贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1016号 上诉人（原审被告）：安龙县农村公路管理局，住所地：贵州省安龙县招堤街道安坡路。 法定代表人：田仁杰，系该局负责人。 委托诉讼代理人：赵大和，男，1978年12月25日出生，汉族，贵州省安龙县人，住安龙县，系该局职工。 委托诉讼代理人：周建新，贵州绿海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤平，男，1976年8月14日出生，汉族，住贵州省安龙县。 被上诉人（原审原告）：汤爱华，男，1979年11月13日出生，汉族，住贵州省安龙县。 汤平、汤爱华共同委托诉讼代理人：唐小勇，贵州众从律师事务所律师。 汤平、汤爱华共同委托诉讼代理人：段大斌，贵州众从律师事务所律师。 原审第三人：贵州三都永鑫建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合镇老虎洞（原消防队）。 法定代表人：曾洪超，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张亚，男，1992年2月5日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人安龙县农村公路管理局（以下简称县公路局）与被上诉人汤平、汤爱华及原审第三人贵州三都永鑫建筑工程有限公司（以下简称永鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院(2018)黔2328民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人县公路局上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人停工损失的诉请或发回重审。一、一审判决认定事实错误。1、关于停工问题，是被上诉人及第三人的过错导致，上诉人与第三人形成事实上的建设工程施工合同关系是（2019）黔23民终1188号民事判决书认定的事实，且因第三人逾期竣工，已被人民法院按照招标书上专用合同条款所载明的“由于承包人原因造成的工期延误，承包人应支付逾期交工违约金，逾期竣工违约金累计金额最高不超过合同价的5%”之规定，结合实际情况判决承担工程总价的3%的赔偿责任，由此可以说明：第一，不论是否签订具体的建设施工合同，第三人基于已实际施工的情况下，其建设活动符合招标书要求是应尽义务；第二，发生建设工程合同关系的双方当事人为上诉人与被上诉人，双方的行为均受招标书约束，不得逾越。本案中，被上诉人汤平是第三人的代理人，其在代表第三人负责工程施工管理期间擅自违反招标书规定向上诉人主张所谓的漏项调整，自然灾害损失赔付，在上诉人未同意的情况下，于2017年9月27日自行停工是被上诉人在一审法院询问过程中认可，且有相关证据印证的事实。第三人既与上诉人形成合同关系，就应当根据合同法的要求，正确全面履行合同义务，被上诉人置合同要求不顾，背离招标文件规定提出的请求，在不能实现目的的情况下停工，责任不应由上诉人承担。2、监理单位退场后，汤平、汤爱华于2019年9月27日停工的认定，是完全不尊重事实的主观臆断。（2018）黔2328民初2594号民事判决书、黔西南州中级人民法院（2019）黔23民终1188号民事判决书均是一审法院调取作为本案判决的证据。对于停工原因，被上诉人主张的是“监理单位撤离，无法继续施工”，而客观事实是被上诉人擅自停工后，监理无工作可做才撤离现场。上诉人主张工程单价调整及支付等产生争议而停止施工是第三人认可的，也是生效判决确认的事实，一审法院置此事实于不顾，在无任何证据证明的情况下，单凭被上诉人陈述即认定监理单位退场后，被上诉人才停止施工，停工与上诉人的行为存在因果关系是错误的。3、被上诉人的停工损失无充分证据证明，也不应由上诉人承担。上诉人与第三人是合同关系，第三人委托代理人即被上诉人擅自停工，上诉人从消化矛盾、维护稳定和减少国家财产损失的角度考虑，已主动通知第三人缴纳履约保证金、签订施工合同、恢复施工等大量工作，但是第三人及被上诉人执意不恢复施工。作为合同相对方的第三人及被上诉人，不按照工期计划要求施工，客观上拖延竣工时间就是违约，其自己违约所造成的损失要求守约方承担于法无据。虽然上诉人于2018年2月23日与被上诉人达成"根据三方会签核实的实物工程量，按中标施工单位中标报价全额计量支付工程款，停工所产生的各类损失待上述事项妥善解决后及时协商解决”的一致意见，但并不等同于上诉人同意被上诉人主张的未按照设计要求施工的工程量属于计量付款单位，也更不能由此认定上诉人同意承担合同相对方的停工损失。停工损失是双方都存在的，协商解决依法应根据损失大小，结合过错进行负责，而不是指针对第三人，被上诉人一方损失由上诉人承担的问题。要求上诉人将监理都未签字确认的不按设计要求完成的工程量计价支付给施工方，本身就是违反双方都应遵守的招标文件要求的，上诉人不同意支付该部分工程款是维护国家财产权益的正确选择。也即是，如上诉人同意被上诉人提出的漏项调整及超设计施工计量支付等旨在获取超越招标文件确定的施工报酬，则停工不会存在。停工，只不过是被上诉人为实现不法利益而采取的手段，故根据法律规定不应对其所主张的停工损失予以支持。另外，从被上诉人据此主张的损失证据上看，一审判决认定的2018年2月28日前的停工损失360665.59元来源于云南工程（2019）司鉴字第15号司法鉴定意见书，该鉴定书是依法依规作出，但由于鉴定资料由被上诉人提供，鉴定资料的真实性由提供人负责，在此前提下，上诉人对鉴定无意见，但对据以鉴定的资料的真实性、合法性、关联性有意见。鉴定资料施工日志、租赁合同等都是被上诉人提供，在无其他证据印证的情况下，其是否可以作为认定本案事实的证据，是人民法院依法审查确定的问题，而不是被上诉人提供作为鉴定资料后，便理所当然承认其证明效力。且工人误工费从停工损失计算表上看，无任何证据支撑，不应采信。二、一审判决适用法律错误。首先，生效判决已确定上诉人与第三人系事实上的建设工程施工合同关系，本案被上诉人不是合同当事人，无权向上诉人主张合同权利；其次，若认定被上诉人与第三人之间形成转包关系，其违法转包不受法律保护，基于被上诉人与第三人间的不法行为所致损失由无过错的上诉人承担于法无据。被上诉人与第三人之间，证据表现是委托与受托关系，所谓的实际施工人身份仅是双方在违约情形下规避责任，谋求共同利益最大化串通的结果。就算认可被上诉人的实际施工人身份，因停工不是上诉人的原因所致，故适用合同法第284条明显不当。 上诉人县公路局在庭审中补充陈述：一、关于造价鉴定，本案被上诉人及第三人未向上诉人提交所做工程已经验收合格的依据，因此不能根据造价结论确定上诉人应付的工程价款。根据招标文件支付工程价款的前提条件是承包方所完成的工程量经业主及监理共同验收，因本案被上诉人及第三人未提供验收合格的证明，故不应支付工程款。二、根据黔西南州中级人民法院（2019）黔23民终1188号民事判决可以确认上诉人与第三人有事实上的建设工程施工合同关系，根据合同相对性，被上诉人并非建设工程施工合同的当事人，无权对上诉人主张权利。三、在一审判决中，对被上诉人的陈述有清楚记载，被上诉人称是根据第三人的授权施工，足以说明被上诉人与第三人之间是合同关系。 被上诉人汤平、汤爱华辩称，一、从上诉人上诉请求可知，其仅对承担停工损失有异议，对一审法院关于工程款及诉讼费的判决无异议，故根据规定，二审无需对工程款及诉讼费事宜进行审理，仅需审理停工损失事宜。同时，本案并不存在发回重审的法定情形，故上诉人请求将本案发回重审无事实及法律依据。二、关于停工成因问题，造成停工的原因在于上诉人拒签施工合同及监理合同，后监理退场，导致施工无法开展。1、上诉人认为，是被上诉人即第三人过错导致，依据是另案判决第三人承担逾期竣工违约赔偿。因本案与另案法律关系、诉讼标的、诉讼请求均不同，且另案亦认定上诉人存在过错，故该判决不能证实停工成因在于被上诉人即第三人过错。2、上诉人认为被上诉人擅自违反招标书规定向上诉人主张漏项调整、赔偿自然灾害损失，因其不同意导致被上诉人2017年9月27日自行停工，有第三人2017年10月16日向安龙县人民政府提交的《关于请求解决安龙县乔地角中桥工程施工问题的报告》，上诉人2018年2月6日向安龙县交通运输局提交的《关于解决乔地角中桥建设项目的请示报告》予以证明。《关于请求解决安龙县乔地角中桥工程施工问题的报告》载明的问题客观存在，报告内容并未显示系上诉人所谓的不同意导致停工。《关于解决乔地角中桥建设项目的请示报告》系上诉人单方意思表示，报告显示因施工合同及监理合同尚未签订，监理已退场，施工单位自2017年9月21日停工至今，这一陈述实质系上诉人自认停工原因在于施工与监理合同未签，监理退场。3、上诉人给第三人的函，系其单方意思表示，被上诉人不予认可。4、云南公正（2019）司鉴字第15号司法鉴定意见书已经充分证实了停工损失的数额，上诉人认为该鉴定意见书是依法依规作出，且对鉴定意见无异议，二审中又以被上诉人提供的鉴定资料的真实性存疑对鉴定意见持不同意见，明显自相矛盾。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人汤平、汤爱华在庭审中补充陈述：一、针对鉴定意见确定的工程价款及停工损失，汤平和汤爱华无异议。因为上诉人在其上诉状中明确认可鉴定意见是依法依规作出的，庭审中又否认，有悖诚实信用原则。无论是鉴定的启动，还是鉴定材料的收集，都经过了一审严格的合法的程序，不仅仅得到被上诉人汤平、汤爱华的认可，也得到了上诉人的认可，因此被上诉人对鉴定意见书没有任何异议；二、被上诉人认为另案与本案法律关系不同，诉讼标的不同，诉讼请求也不相同，另案所认定的内容，并不是说只有第三人有过错，上诉人自身也有过错，对于上诉人的过错，本案一审进行了认定。另外关于上诉人所提到的汤平、汤爱华不是适格的原告主体这一问题，首先对于汤平和汤爱华主张权利，第三人并不持异议，因为第三人与上诉人根本没签合同，没签合同的理由系因上诉人体制机制不健全，第三人没有参与施工，实际施工人是汤平、汤爱华，根据建工司法解释二的规定，被上诉人可以行使代位权诉讼，因此被上诉人是适格原告。三、上诉人上诉仅对停工损失有异议，故本案二审仅应对停工损失进行审理，对上诉人提出的工程款问题不应进行审理。四、本案停工原因在于上诉人。 原审第三人永鑫公司述称，永鑫公司是案涉工程的中标单位，永鑫公司仅委托汤平、汤爱华与上诉人签订施工合同，除此之外，永鑫公司与汤平之间没有其他关系，迄今为止，上诉人因自身体制不健全的原因一直未与永鑫公司签订合同，因未签订合同故永鑫公司未施工，系汤平等人个人组织的施工，永鑫公司不清楚情况。对于工程款，永鑫公司也不主张权利，由实际施工人自行主张权利。 汤平、汤爱华向一审法院起诉请求：1．判令县公路局支付工程款629799元；2．判令县公路局支付逾期工程款利息11415元（按银行同期贷款利率4.35%，暂从2018年3月计算至2018年7月，共5个月，利息计算至款项清偿之日止）；3．判令县公路局支付汤平、汤爱华设备租赁费、误工费等各项经济损失767900.80元；4．本案诉讼费由县公路局承担。 一审认定事实：2017年6月8日，县公路局作为业主（招标人）在贵州省招标投标网、黔西南州公共资源交易中心网针对安龙县乔地角中桥桥梁工程发布招标公告，第三人永鑫公司于同日提交投标文件参加投标。2017年6月22日，县公路局向永鑫公司发出中标通知书，载明县公路局已经接收永鑫公司提交的招投标文件，确定永鑫公司为中标人，中标价1302244.24元，工期180天，工程质量合格，项目经理陈川；中标人在接到通知后7日内与县公路局签订工程承包合同，并提交履约担保。2017年6月23日，永鑫公司向县公路局出具授权委托书，委托汤平负责案涉工程的施工管理、工程计量、计价、工程款拨付、工程结算、签订施工合同及管理施工合同文件中的事务。后县公路局与永鑫公司口头协商先进场施工，后缴纳履约保证金及签订施工合同。汤平、汤爱华于2017年7月16日组织工人进场施工，并租赁了相应建筑设备，后因永鑫公司未缴纳履约保证金、县公路局原法定代表人生病及人事变更等原因，双方未签订工程承包合同，且县公路局也未与监理单位签订合同。监理单位退场后，汤平、汤爱华于2017年9月27日停工。2018年2月6日，县公路局针对汤平、汤爱华所提调整工程单价、赔偿停工损失的要求，向安龙县交通运输局提交了请示报告，载明：安龙县乔地角中桥建设项目按照计划文件通过州交易中心招投标选出中标单位后，施工单位进场施工。因施工合同及监理合同尚未签订，监理已退场，施工单位自2017年9月27日停工至今。现施工方请求拨付工程款支付民工工资，拟与永鑫公司签订合同，重新委托监理公司对项目工程进行复核，并根据工程量拨付进度款。针对我单位的拟解决办法，施工方意见为因停工近5个月，导致工程材料上涨及各项损失，按照中标单价无法完成项目工程建设，请求赔偿工期耽误造成的损失并调整工程单价。同年2月23日，安龙县交通运输局召集县公路局及汤平、汤爱华针对案涉工程项目存在的问题进行协调，双方达成的处理意见为：1．由县公路局及时会商确定施工监理单位，并由县公路局自2018年2月27日起与监理单位进驻乔地角施工现场与施工单位据实核定已完成的实物工程量；2．根据三方会签核实的实物工程量，按施工单位中标报价全额计量支付工程款；3．停工所产生的各类损失待上述事项妥善解决后及时协商解决。后汤平、汤爱华作出阶段性结算工程价款汇总表，县公路局未予确认。本案审理过程中，经汤平、汤爱华申请，一审法院依法委托云南公正司法鉴定中心对汤平、汤爱华完成工程的造价及停工损失进行评估，该鉴定中心于2019年6月16日作出［2019］司鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．安龙县乔地角中桥桥梁工程已完成工程造价为548177.15元；2．安龙县乔地角中桥桥梁工程2018年2月28日前停工损失为360665.59元；3．安龙县乔地角中桥桥梁工程2018年2月28日后停工损失为450837.44元。汤平、汤爱华支付鉴定费25000元。 2018年6月4日，县公路局向永鑫公司送达“安龙县农村公路管理局关于处理安龙县乔地角中桥建设项目相关事宜的函”，要求永鑫公司于2018年6月8日缴纳履约保证金并签订合同，尽早恢复施工，但永鑫公司未缴纳保证金，也未与县公路局签订工程承包合同。后县公路局以永鑫公司为被告诉至本院，要求与永鑫公司解除合同并赔偿损失。一审法院于2018年11月21日作出（2018）黔2328民初2594号民事判决书，判决永鑫公司与县公路局的中标无效，解除双方合同关系；永鑫公司赔偿县公路局违约损失39067.33元。因永鑫公司不服，向黔西南州中级人民法院上诉，黔西南州中级人民法院于2019年8月2日作出（2019）黔23民终1188号民事判决书，认定县公路局与永鑫公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，判决驳回上诉，维持原判。该案现已生效。 汤平、汤爱华系合伙关系，二人非永鑫公司职工，且未就案涉工程与永鑫公司签订协议。 一审法院认为，关于争议焦点一，本案汤平、汤爱华是否具备诉讼主体资格。县公路局作为业主实施的安龙县乔地角中桥桥梁工程，按规定进行了招投标，第三人永鑫公司中标后，双方至今未签订书面建设工程施工合同，如前所述，生效判决书已认定县公路局与永鑫公司存在建设工程施工合同关系，并判决解除双方的合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，合同解除后，永鑫公司授权汤平施工的工程可以恢复原状或采取其他补救措施。本案中，因汤平、汤爱华与县公路局于2018年2月23日达成了对已完成工程量据实支付工程款的处理意见，说明发包人县公路局认可接收汤平、汤爱华已施工的部分，故县公路局与永鑫公司解除合同关系后，对已施工部分的补救措施应为支付工程价款。同时，因永鑫公司庭后陈述其未参与施工，对汤平、汤爱华向县公路局主张工程款也不持异议，故汤平、汤爱华系案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，永鑫公司作为案涉合同的承包方，未向汤平、汤爱华支付工程款，也不向县公路局主张支付工程款项，致汤平、汤爱华的债权未能实现，故汤平、汤爱华作为实际施工人，有权作为原告提起代位权诉讼，二人系本案适格原告。县公路局关于“原告不具备本案诉讼主体资格”的辩解与法律规定不符，不予采纳。 关于争议焦点二，案涉工程款如何计算；停工损失如何计算、如何负担。第一，关于案涉工程款的计算。案涉工程停工后，因汤平、汤爱华与县公路局于2018年2月23日达成了对已完成工程量据实支付工程款的处理意见，故应认定汤平、汤爱华施工的工程合格，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，县公路局应按2018年2月23日与汤平、汤爱华达成的处理意见支付工程价款。同时，因各方当事人对鉴定机构作出的鉴定意见无异议，故本案应以鉴定意见作为案涉工程款的计算依据。经鉴定，汤平、汤爱华完工的工程造价为548177.15元，故县公路局应向汤平、汤爱华支付工程款548177.15元。第二，停工损失如何计算、如何负担的问题。首先，经鉴定，案涉工程2018年2月28日前停工损失为360665.59元，2018年2月28日后停工损失为450837.44元。因各方当事人对鉴定机构作出的鉴定意见无异议，故本案应以鉴定意见作为案涉停工损失的计算依据。其次，本案中，因县公路局与永鑫公司、县公路局与监理单位未签订相应合同产生争议，汤平、汤爱华于2017年9月27日停工，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”的规定，施工人汤平、汤爱华有权要求发包人县公路局承担赔偿责任。因住房城乡建设部、国家市场监督管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中规定：暂停施工后，发包人和承包人应采取有效措施积极消除暂停施工的影响；监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除承包人原因及不可抗力导致的暂停施工外，承包人可向发包人提交书面通知，要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。发包人逾期不予批准的，则承包人可以通知发包人，将工程受影响的部分视为可取消工作。暂停施工持续84天以上不复工的，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。根据GF-2017-0201的上述规定，暂停施工84天以上并影响到整个工程的，承包方可以解除合同。结合本案，自2017年9月27日起至2018年2月23日汤平、汤爱华与县公路局就工程款支付及停工损失问题进行磋商时止，已经150天，因该期间停工存在县公路局未与永鑫公司及监理单位签订合同的原因，也有汤平、汤爱华停工84天以上未采取积极有效措施消除停工影响的原因，但该期间县公路局的过错明显，从汤平、汤爱华与县公路局于2018年2月23日达成的处理意见看，双方对2018年2月28日以前的停工损失有协商解决的意向，一审法院酌情确定2018年2月28日以前的停工损失由县公路局承担70%的责任，汤平、汤爱华承担30%的责任，即县公路局应向汤平、汤爱华支付2018年2月28日前的停工经济损失252465.91元（360665.59元×70%）。至于2018年2月28日后的停工损失问题，因县公路局未同意增加施工单价，故汤平、汤爱华在2018年2月23日达成处理意见时就应该对工程的前景有合理的预见，对风险有较理性的把握，此时应及时撤出现场人员和机械，做好施工人员和机械的安置工作。另外，一审法院2018年11月21日已经作出（2018）黔2328民初2594号民事判决书，判决永鑫公司与县公路局解除合同，此时汤平、汤爱华仍未全面撤出现场人员和机械设备，导致损失进一步扩大，故2018年2月28日后的停工经济损失由汤平、汤爱华自行承担责任。 关于汤平、汤爱华主张的逾期付款利息，因汤平、汤爱华停工后，双方对所欠工程款并未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案利息应自汤平、汤爱华起诉之日计算，因汤平、汤爱华书写起诉状时间并非其起诉之日，为便于确定计算起点，一审法院确定从本案立案之日即2018年9月21日起计算。因双方未约定利息计算标准，汤平、汤爱华主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，予以支持，但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），故本案利息应分段计算，即以工程款548177.15元为基数，自2018年9月21日起按中国人民银行贷款同期同类人民币贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止。 关于汤平、汤爱华支付的鉴定费25000元，鉴定意见载明的工程价款金额、损失金额与一审法院确认的金额存在一定差距，一审法院酌定由县公路局承担14750元，汤平、汤爱华自行承担10250元。综上，一审法院根据上述法律规定及理由，判决：一、被告安龙县农村公路管理局于本判决生效之日起十日内向原告汤平、汤爱华支付工程款548177.15元及利息（利息以工程款548177.15元为基数，自2018年9月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）。二、被告安龙县农村公路管理局于本判决生效之日起十日内向原告汤平、汤爱华支付停工损失252465.91元。三、驳回原告汤平、汤爱华的其余诉讼请求。案件受理费17482元，由被告安龙县农村公路管理局负担9933元，原告汤平、汤爱华负担7549元；鉴定费25000元，由被告安龙县农村公路管理局负担14750元，原告汤平、汤爱华负担10250元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院除对一审查明的“汤平、汤爱华未就案涉工程与永鑫公司签订协议”不予确认外，对其余事实予以确认。另查明，二审中，汤平、汤爱华与永鑫公司均认可汤平、汤爱华与永鑫公司之间系挂靠关系，即汤平、汤爱华挂靠永鑫公司承接了上诉人县公路局发包的安龙县乔地角中桥桥梁工程。 本院认为，本案争议焦点为：被上诉人汤平、汤爱华是否有权向上诉人主张工程款及停工损失；一审对于工程款及停工损失的认定是否适当。 针对争议焦点，本案二审审理过程中，被上诉人汤平、汤爱华及第三人永鑫公司均认可，汤平、汤爱华系合伙关系，汤平系借用永鑫公司资质承接了上诉人县公路局发包的安龙县乔地角中桥桥梁工程。虽然汤平在中标后未能与县公路局签订书面的《建设工程施工合同》，但因汤平、汤爱华已实际进场施工了部分工程，故汤平、汤爱华借用永鑫公司资质与县公路局形成的事实上的建设工程施工合同关系无效。虽然合同关系无效，但因汤平、汤爱华已实际进场施工，且其基于施工所投入的人力、物力、财力已物化到建设工程成果中，而本案经询问永鑫公司，永鑫公司明确表示不对案涉工程主张权利，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，被上诉人汤平、汤爱华作为实际施工人有权向县公路局主张工程款及停工损失。同时，因二审审理过程中，县公路局、永鑫公司均同意案涉工程款由县公路局直接支付给汤平、汤爱华，故本院对此予以确认。关于工程款数额，一审委托云南司法鉴定中心进行鉴定并作出（2019）司鉴字第15号司法鉴定意见书后，县公路局对此并未提出异议，亦未申请重新鉴定，应当视为对鉴定意见工程款数额的认可，故一审依据鉴定意见认定工程款数额为548177.15元并无不当，本院予以确认。至于县公路局提出工程尚未验收合格，尚未达到工程款支付条件的问题，因汤平、汤爱华仅施工了部分工程即已停工，而停工原因从本案查明的情况来看，并非完全归结于汤平、汤爱华，而2018年2月23日经安龙县交通运输局组织县公路局与汤平等达成的《关于安龙县乔地角中桥建设项目施工中存在相关问题处理意见》，已明确对汤平实施的工程量进行核定，并支付工程款，故应当视为对汤平、汤爱华施工工程质量的认可，一审判决县公路局支付汤平、汤爱华工程款及利息并无不当，本院予以维持。 关于停工损失，从一审县公路局向州交易中心提交的《关于退还安龙县乔地角中桥建设项目投标保证金的申请》、县公路局向安龙县交通运输局提交的《关于解决乔第角中桥建设项目的请示报告》来看，县公路局因自身体制不健全，未与施工单位签订施工合同，未与监理单位签订监理合同，监理退场，是造成被上诉人停工的主要原因。虽然停工之后，至2018年2月23日双方就工程事宜达成处理意见，被上诉人汤平、汤爱华亦有未采取积极有效措施消除停工影响的原因，但因上诉人县公路局二审认可，停工之后因上诉人仍然希望与被上诉人签订合同且推进复工事宜，故双方一直在磋商，未让被上诉人撤场，故一审结合2018年2月23日双方就工程款事宜达成处理意见的实际，认定2018年2月23日前的停工损失由上诉人承担70%，被上诉人承担30%并无不当。至于停工损失的认定，一审在委托鉴定的过程中，已向上诉人释明对停工损失的范围及时间进行核对，而上诉人明确表示停工损失的鉴定范围由鉴定机构进行确定，相应的材料由被上诉人提交，被上诉人提交鉴定检材后，一审法院也已组织上诉人对鉴定检材进行质证，上诉人亦参与了鉴定勘验的全过程，且鉴定意见作出后上诉人并未对鉴定结果提出异议，亦未申请重新鉴定，故一审依据鉴定意见认定停工损失的数额并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17482元，由上诉人安龙县农村公路管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年七月十日 书记员  曹荣钰