湖北省松滋市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1087民初1661号原告（反诉被告）：宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司，住所地松滋市新江口镇二环路（言程小区）。负责人：邓年宏，该公司经理。委托诉讼代理人：邓永解，男、1966年1月24日出生，住松滋市，系该公司员工。被告（反诉原告）：邹永华，男，1954年6月10日出生，汉族，松滋市人，住松滋市。委托诉讼代理人：覃海斌，松滋市新江口法律服务所法律工作者。原告宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司（下称博高公司）与被告邹永华建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年3月11日立案后,被告邹永华于2016年4月7日向本院提起反诉，原告博高公司于2016年4月29日向本院提出变更诉讼请求申请，本院依法适用普通程序，公开开庭合并进行了审理，于2017年12月6日作出判决，判决“一、驳回原告宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司的诉讼请求；二、由原告宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司支付被告邹永华劳务工程款1350923.2元。并从反诉之日起（2016年4月7日）按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回被告的其他反诉请求。”原告博高公司及被告邹永华均不服本院判决，向湖北省荆州市中级人民法院提起上诉，湖北省荆州市中级人民法院经审理作出（2018）鄂10民终549号民事裁定，撤销松滋市人民法院（2016）鄂1087民初427号民事判决，发回松滋市人民法院重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行审理，2018年12月18日作出判决，判决“一、驳回宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司的诉讼请求；二、由宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司支付邹永华劳务工程款1574721.35元，并从反诉之日起（2016年4月7日）按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止，于本判决发生法律效力之日起十日内履行；三、驳回邹永华的其他反诉请求。”原告博高公司不服本院判决，向湖北省荆州市中级人民法院提起上诉，湖北省荆州市中级人民法院经审理作出（2019）鄂10民终632号民事裁定，撤销松滋市人民法院（2018）鄂1087民初1497号民事判决，发回松滋市人民法院重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行审理，原告博高公司负责人邓年宏及委托诉讼代理人邓永解，被告邹永华及委托诉讼代理人覃海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博高公司向本院提出诉讼请求：1、确认邹永华履行松滋市金龙华城小区8号楼建筑工程施工合同违约，确认博高公司于2016年2月28日向邹永华下达的《解除合同通知》有效。2、判令邹永华退还博高公司超付工程款1584172元；3、判令邹永华支付博高公司违约损失费958000元。事实和理由：2013年11月21日，博高公司与邹永华签订了松滋市“金龙华城”小区8号楼建设工程施工合同。合同约定总工期为280天（春节放假除30天）,工程于2013年12月26日开工，至今已有两年多时间仍未竣工。承包合同约定甲方前期付款按照完成实际工程量的70%支付，竣工验收合格后，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按本合同约定的计价方式核算并支付至工程款总额的85%，竣工验收通过后支付至工程总额的95%，另5%待保修期满后一次性付清。博高公司严格履行合同规定的付款义务，累计已付工程款3640675元，付款比例占合同工程款总额的88.5%，已超过合同约定的付款比例。邹永华长期停工，致该工程至今没有完工。邹永华的违约行为给博高公司造成了损失，邹永华应承担违约损失。承包合同第十七条：违约责任（二）乙方违约责任第2和第3条约定：乙方未按甲方合同约定组织施工，甲方有权解除合同；乙方所承包的施工范围的工程进度、质量、安全生产达不到甲方要求的，甲方有权清退乙方，乙方在退场时已完成工程量按合同价款的50%结算。根据此项约定，邹永华不能按期竣工并长期停工，博高公司有权解除合同并清退邹永华，工程款结算只能以邹永华已完成工程量的50%支付。博高公司以合同工程总额4113004.49元的50%计算应付款为2056502.20元。博高公司实际已付给邹永华工程款3640675元，实际超付1584172.80元。邹永华须退还博高公司超付款1584172.80元。承包合同第三条约定：乙方延迟一天工期罚款2000元，提前一天奖2000元。截止2016年2月28日，邹永华已经延迟工期479天，照此计算，邹永华须向博高公司支付958000元延期罚款（违约损失）。承包合同第三条还约定：乙方不得以任何理由要求调价和拒绝施工，如停工一天扣款2000元。对于此约定，博高公司暂时不予追究。据此，博高公司特具文变更诉讼请求，请求人民法院依法公正判决。邹永华向本院提出反诉请求：请求判令博高公司支付邹永华工程余款1786235元,本次变更为1551721.4元,从2015年8月17日起至今按年利率6%计算延期付款利息；由博高公司承担延期付款致邹永华额外支付的升降机租金损失8.8万元。邹永华答辩及反诉理由：2013年11月21日，博高公司与邹永华签订一份《建设工程劳务施工承包合同》（以下简称承包合同），《承包合同》约定：承包标的：松滋市金龙华城小区8号楼；承包方式：劳务大清包（固定价）；合同单价：1-18层施工面积340元/㎡（不含脚手架搭建费用），基础部分及地下室430元/㎡；工期280天；工程款支付方式：乙方（反诉原告）垫付人工工资，从基础开工至三楼完工验收。付款按月支付，金额按月以实际完成主体部分工程量的70%支付（按主体占总承包价60%，粉刷工程占总承包价40%进行结算）；竣工验收合格后，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按合同约定计价方式核算并支付到工程款的85%；竣工验收通过后支付至工程总款的95%；另5%待保修期满后（一年）一次性付清。承包合同签订后，于2014年1月1日开始施工，于2014年8月1日主体工程封顶，2015年2月份主体工程全部完工。从1月1日到8月1日施工天数为210天，除去春节30天，雨雪天气30天，主体工程实际施工天数150天，2015年6月工程正式交付博高公司使用。2015年9月30日，邹永华将承建工程《金龙华城8号楼劳务清包明细账》（竣工结算报告）递交博高公司，申请对工程进行结算，要求博高公司支付合同约定余下工程款881181元，新增工程量价款686402元，延期付款造成的设备租金支出15万元，财产损失15000元以及50万元的保证金占用利息18500元，合计1751083元。博高公司未予答复而向法院起诉。邹永华于2017年1月13日对其承建的金龙华城8#的整体劳务工程量委托湖北中元工程咨询有限公司进行了工程劳务结算，其工程量为5083361元。除去博高公司已支付的工程款3297036元，下余1786325元至今未予支付。在合同履行过程中，因博高公司未按承包合同约定及时支付劳务工程款，从2014年9月开始连续4个月未支付款1151641元，致使邹永华停工，造成了邹永华多支付升降机租金8.8万元。邹永华为维护其合法权益，特提起反诉，请求依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、博高公司对邹永华提交的《承包合同》真实性无异议，本院予以采信。该合同甲方（发包人）为博高公司，乙方（承包人）为松滋市华阳劳务有限责任公司（下称华阳公司），但该合同仅有邹永华的签名，并无华阳公司盖章，在《承包合同》履行过程中实际由邹永华实施。2、博高公司的“损失情况告知函”，该函由其自行编制，达不到证明其实际损失的目的。3、博高公司提交的“解除《商品房买卖合同协议》”，上述证据并不能证明买卖合同的解除与邹永华是否违约存在关联性。4、博高公司提交的现场“照片”，该证据不能客观反映邹永华的违约情况。5、邹永华提交的“松滋市金帝置业金龙华城8#楼劳务工程结算书”，确认劳务工程总价款为5083361元，其中，地下室**设计变更层高造价244602.8元。关于邹永华主张的因地下室三层设计图纸变更及层高增加的费用，因邹永华对地下室三层设计图纸是否变更未能举证，故本院对工程结算书确认的增加工程量不予认定，再因邹永华承包采用的“大清包”的形式，脚手架的拆卸费用应由“大清包”的承包人邹永华负担，本院确认劳务工程结算总价款为4147322.6元。6、博高公司分期付款情况：①2014年4月23日，博高公司确认付款480955.78元，其中博高公司扣款：劳务合同保险费用分担10000元；电力罚款分担5000元；1-3月塔吊租金17000元；合计扣款3.2万元。②2014年6月5日支付工程款420360.36元。其中扣项目：4-5月应付陈伍红塔吊费用3000元；4-5月应付邓年宏塔吊租金17000元；华阳公司劳务管理费3万元，分三次扣除，本次应扣10000元；泥工班罚款500元；合计扣款30500元。③2014年7月7日支付工程款420360.36元。其中，扣除项目：6月应付陈伍红塔吊费用1500元；6月应付邓年宏塔吊租金8500元；华阳公司劳务管理费3万元，分三次抵扣，本次应扣10000元；合计扣款2万元。④2014年8月10日支付工程款420360.35元；其中应扣项目：1、7月应付陈伍红塔吊管理费用和罗平管理费用500元。上述四次支付工程款1742036.85元。邹永华对博高公司扣减的劳务合同保险费用分担10000元、华阳公司劳务管理费20000元不予认可，博高公司对劳务合同保险费10000元、华阳劳务管理费20000元是否实际支出未能举证证明，本院对博高公司扣减上述费用30000元不予采信。博高公司四次实际支付邹永华工程款应为1712036.85元。2015年9月21日，邹永华以承包人名义与瓦工实际施工人廖光国共同向博高公司递交了一份《同意代付工程款》协议。博高公司与邹永华及金龙华城泥瓦工实际施工人廖光国三方协商，对邹永华承包工程范围内下余部分工程款及应付廖光国工程款，由博高公司代付。因该工程中瓦工工程款为132万元，其中邹永华向瓦工领班廖光国支付了工程款265000元，下余工程款1055000元由博高公司向廖光国支付。并将应付工程款1055000元从邹永华所接工程款总额中予以扣除。博高公司负责人邓年宏在《同意代付工程款》的协议上给其财务科签注了相关意见，将8号楼705房屋一套作价抵偿给廖光国。其中部分收尾工程由博高公司完成。至此，可认定邹永华尚未完成金龙华城8号楼工程瓦工部分施工已经转为博高公司完成。上述事实有博高公司主张于2016年2月代付的三笔工程款、《同意代付工程款》、廖光国的证言相印证，对以上事实本院予以采信。博高公司主张其代付的“楼层增高增补费”50000元应予冲抵，但博高公司与邹永华关于因设计变更楼层增高部分在实际施工中未达成协商一致，其另行支付案外人的该项费用与邹永华无关。7、博高公司代付工程款经双方质证无异议部分：①廖光国工程款1055000元；②钢筋工工资95000元；③刘兵木工工资330000元；④升降机租金95000元；合计1575000元。8、关于升降机费用。2015年10月18日，博高公司与邹永华对升降机费用结算，总费用为115000元，博高公司已支付邹永华20000元，下欠95000元由博高公司支付。此后，升降机由案外人使用至2016年2月份，升降机后期使用费4个月，其每月费用按1.1万元计算，应为44000元，本院酌定升降机延期使用费40000元。9、关于塔吊费用。根据博高公司提交的证据证明，塔吊于2014年9月18日报停，此前的费用已付至2014年7月18日，按双方实际履行的塔吊费每月85000元，邹永华尚有17000元未予支付。10、金龙华城小区8号楼在未经竣工验收的情况下，博高公司已经使用了部分房屋，目前已有部分购房者入住。诉讼期间博高尚未向本院提交相关证据证明该工程质量不合格。审理中，本院于2019年10月22日给博高公司发出通知，通知如对邹永华单方委托湖北中元工程咨询有限责任公司出具的《松滋市金帝置业金龙华城8#楼（原1#楼）劳务工程结算书》不服，可以申请鉴定，如不申请鉴定，本院将对结算书审查后作出处理。博高公司收到通知后，于2019年11月15日提交鉴定申请，要求对邹永华在金龙华城8#楼中实际完成的工程量进行测算鉴定。2020年5月29日，本院再次对博高公司进行释明，工程量的完成情况系本案的争议焦点，在双方对邹永华完成的工程量不能统一的情况下，无法通过鉴定完成，要求博高公司对金龙华城8#楼实际建筑面积进行鉴定，如7日内不申请鉴定，本院将结合设计图纸、原告单方委托的结算书等证据予以认定，博高公司未在本院指定的时间内申请对实际建筑面积鉴定，并认为只有在邹永华完成了合同约定的全部工作后才能测算面积。同时查明，金龙华城小区8号楼设计图载明正负零以上18层建筑面积11232.02平方米，地下**面积1451.6平方米。本院认为,博高公司与邹永华签订《承包合同》时，名义上的承包人华阳公司并未加盖公司印章，本案《承包合同》实际相对方应为邹永华。博高公司在明知邹永华个人不具有劳务作业法定资质的情况下，仍然与其签订上述合同，双方签订合同的行为违反了我国《合同法》、《建筑法》的相关效力性强制性规定，其所签订的《承包合同》应为无效。我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。关于博高公司与邹永华在签订及履行合同中双方当事人过错责任问题的认定。其一、博高公司在与邹永华签订《承包合同》时，作为发包方的博高公司在制作上述合同文本时将乙方（承包人）直接列明为华阳公司，事后亦未经华阳公司授权和追认，且明知实际签订合同的承包人邹永华不具有建设工程劳务作业资质，而与其签订上述《承包合同》，其主观上存在故意与过错的情形，对此应承担相应的民事责任。其二、双方在《承包合同》履行过程中，博高公司未按期向邹永华支付工程款。从2014年9月18日开始，博高公司对邹永华已经完成的相关工程停止了支付工程款，致使邹永华组织的施工人员相继停工。此后，博高公司遂组织相关人员施工。博高公司在履行《承包合同》过程中，存在过错行为，致使工期延长该工程不能如期完工。其三、邹永华作为一个自然人，对与发包人签订《承包合同》时应当知道其必须具备相应资质，邹永华对此存在一定的过错。对此，应承担相应的民事法律责任。因建设工程施工合同具有其特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，建筑工程合同被确认无效后，双方在履行合同过程中已经建成的建筑物不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而采取有价补偿的方式处理为宜。结合本案，对于邹永华所承建的金龙华城小区8号楼的劳务工程，对其劳务工程款博高公司应当向邹永华支付，邹永华的反诉请求合法，应予支持。博高公司以有效合同所主张的请求不能成立，应予驳回。邹永华所施工完成的金龙华城小区8号楼在未经竣工验收的情况下，博高公司已经使用了部分房屋，目前已有部分购房者入住。诉讼期间博高公司并未向本院提交相关证据证明该工程质量不合格，应视为该工程已经竣工验收。博高公司所述邹永华所建工程未完工的主张于事实不符，本院不予采信，该公司2016年2月28日向邹永华下达的《解除合同通知》，其解除合同无效。本院对邹永华工程款的确定。博高公司与邹永华签订《承包合同》,工程价款约定的计算方法即按照340元每平方米，基础部分和地下室按430元每平方米结算，因此邹永华工程款的确定，只需确定金龙华城小区8号楼的实际建筑面积，按照约定的计算方法即可计算。本案中，原告自行委托提供的“结算书”主要载明：正负零以上18层建筑面积11121.49平方米，地下**面积851.2平方米，脚手架安拆费及地下室至三层设计变更增加层高造价。审理中，博高公司对该“结算书”提出了异议，在本院通知博高公司可申请鉴定时，博高公司提出了对邹永华实际完成工程量进行鉴定，本院再次释明可对金龙华城小区8号楼的实际建筑面积进行鉴定时，博高公司未提出鉴定申请。关于金龙华城小区8号楼的建筑面积，设计图载明正负零以上建筑面积为11232.02平方米，地下**面积1451.6平方米，设计面积均大于“结算书”载明的面积，在博高公司不申请对实际建筑面积进行鉴定的情况下，本院以“结算书”载明的面积计算邹永华工程款，该“结算书”中地下室三层设计变更层高的造价，因层高的变化不属于“由于变更设计引起的增减建筑面积可调整价款”的情形，该造价不予认定，再因邹永华承包采用的“大清包”的形式，脚手架的拆卸费用应由“大清包”的承包人邹永华负担，结算书中的该笔费用不予认定。邹永华劳务工程结算总价款为4147322.6元。博高公司直接支付邹永华工程款1712036.85元；博高公司垫付工程款1575000元；两个月塔吊费用17000元邹永华未支付给博高公司；合计支付工程款为3304036.85元。升降机延期使用费40000元应由博高公司承担。博高公司欠付邹永华工程款总额为883285.75元。博高公司要求邹永华退还博高公司超付工程款1584172元，证据不充分，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、驳回宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司的诉讼请求。二、由宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司支付邹永华劳务工程款883285.75元，并从反诉之日起(2016年4月7日)至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。于本判决发生法律效力之日起十日内履行。三、驳回邹永华的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27137元，反诉案件受理费20560元，合计47697元由博高公司负担28618元，邹永华负担19079元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判长  沈忠明审判员  陈能元审判员  郭 敏二〇二〇年七月六日书记员  赵 柳