北京市东城区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0101民初5594号原告（被告）：吴佳慧，女，1994年10月25日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：赵超（原告之夫），住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张梅花，北京市中伦律师事务所律师。被告（原告）：北京中森国际工程咨询有限责任公司，住所地北京市东城区和平里东街**林调局**楼中林商务楼**。法定代表人：李娜，总经理。委托诉讼代理人：阎如玉，北京市吴栾赵阎律师事所律师。委托诉讼代理人：张轩玉，女，该公司职工。原告（被告）吴佳慧与被告（原告）北京中森国际工程咨询有限责任公司（以下简称中森公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）吴佳慧之委托代理人赵超、张梅花，被告（原告）中森公司之委托诉讼代理人阎如玉、张轩玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴佳慧向本院提出诉讼请求：1、中森公司向吴佳慧支付欠付的项目提成166750元；2、中森公司向吴佳慧支付违法解除劳动关系赔偿金26387元；3、中森公司向吴佳慧支付工作日加班工资1470元、休息日加班工资14857元、法定节假日加班工资1470元；4、中森公司向吴佳慧支付2018年3月至2019年9月未休年休假工资2429元；5、中森公司向吴佳慧支付2018年4月29日至2019年9月9日期间未签订劳动合同双倍工资差额96845元；6、中森公司支付吴佳慧垫付的鉴定费3300元。事实和理由：原告吴佳慧于2018年3月入职被告中森公司，在其内设的生态景观规划设计所担任风景园林助理工程师一职。原告入职后用人单位一直未与原告签订书面《劳动合同》，应支付未签订劳动合同二倍工资差额。2019年9月9日被告中森公司单方向原告发出《员工辞退通知书》以原告不符合岗位录用条件，无法继续培养为由予以辞退，构成违法解除。被告中森公司尚欠付原告项目提成未支付，原告存在加班和未休年假，被告中森公司也未支付相应补偿。故原告吴佳慧不服仲裁裁决结果，向本院提起诉讼，诉如所请。中森公司辩称，原告吴佳慧入职后，被告中森公司已经将加盖公章的劳动合同交与原告填写，原告称需要拿回家仔细阅读，公司予以同意，次日原告将劳动合同交回公司存档，双方存在书面劳动合同，原告要求未签订劳动合同二倍工资差额，没有依据。原告在任职期间表现不称职，且因自身原因退出所从事的项目工作，不符合录用条件，被告依法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动关系赔偿金。被告公司不存在项目提成的规定，也没有发放过项目提成，不应支付原告所主张的项目提成。根据公司的工作特点，各部门接到业务后，业务到人，工作时间自行安排，不存在延时加班、休息日加班的情况，吴佳慧主要职责是负责规划项目文本编辑、配图及其他交办的任务，加班与设计所的工作特点不相符。同时，中森公司亦不同意仲裁裁决，向本院提出诉讼请求：1、中森公司不同意支付吴佳慧未签订劳动合同二倍工资差额25691.7元；2、中森公司无须向吴佳慧支付工作日延时加班费459.5元及休息日加班费3430.8元；3、确认中森公司与吴佳慧解除劳动合同合法，无须承担违法解除劳动合同赔偿金19444.2元。事实和理由同答辩意见。中森公司同意承担仲裁时发生的鉴定费3300元。针对中森公司的诉讼请求，吴佳慧辩称，坚持起诉的事实和理由，不同意中森公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：吴佳慧于2018年3月29日入职中森公司，任风景园林助理工程师，入职时月薪5310元，2019年1月1日起调整为5330元。关于劳动合同签订情况，中森公司提交了劳动合同书一份，主张原告吴佳慧入职后，公司将加盖公章的劳动合同交由原告签署，劳动合同中首页的“吴佳慧”，关于劳动者的基本信息等也是都是吴佳慧本人签写的，当时原告称对于合同条款要拿回家仔细阅读，第二天将合同交回时经办人没有看最后落款签字的情况就归档了。经过鉴定劳动合同最后落款处吴佳慧确实不是本人签写。但是劳动合同除了落款签字外，双方事实上已经签订有书面劳动合同，并且也实际履行，并不是未签订劳动合同。原告吴佳慧不认可，辩称其入职后公司确实安排签署劳动合同，但是签署了前几页后发现劳动合同内容都是空白的，就把劳动合同交回给公司，要求公司完善劳动合同内容后本人再签字确认，但公司收回劳动合同后就没有再给原告签字，原告也找公司要过劳动合同，但是公司一直未给劳动合同。原告是在劳动仲裁时第一次见到被告提交的这份劳动合同。关于项目提成。吴佳慧主张项目提成落实到制度上叫做项目绩效奖金，根据员工个人所参与的项目工作量核发项目提成。根据被告提交的《岗位定级与工资调整办法》第4条，绩效工资参照《项目绩效奖金管理办法》，该办法第1条只是规定了项目绩效奖总额的计算方法，但分配到每个人没有规定。实践中，项目提成是根据部门的项目回款，员工当年所参与项目的工作量来计算个人的项目提成。吴佳慧主张2018年至2019年有3个项目的绩效奖金应付而未付，2019年有9个项目未支付绩效奖金。吴佳慧称2018年发过三个项目的绩效奖金，于2019年初发放共计41689.53元。中森公司辩称公司没有项目提成，吴佳慧所称的《项目绩效奖金管理办法》并不是对员工个人的项目绩效奖金，是针对项目招投标的绩效奖金，不涉及到设计所的员工，吴佳慧属于生态景观规划设计所。中森公司每年都有年终奖，主要是根据职工的工作量、业绩表现，项目收入来确定，员工要参加考核，有岗位考核评分表，由各个部门负责人作出考核打分后上报公司统一发放。2019年1月发放的是2018年年终奖41689.53元。中森公司提交了2017年10月31日《年终奖金发放通知》，二、发放标准按公司绩效考核管理办法，以项目为单位考核，最终的发放比例根据企业的经营状况确定发放标准。四、考核限制，2.5在发放前提出辞职或者被辞退解除劳动合同的员工。2019年年终奖由于吴佳慧中途离职，所以不符合发放年终奖的条件。吴佳慧称未见过公司提交的《岗位定级与工资调整办法》、《项目绩效奖金管理办法》等文件，被告中森公司也未告知上述文件内容。2019年1月23日吴佳慧微信询问公司刘现刚年终奖数额，刘现刚回复截图吴佳慧41689.53元。吴佳慧提交的浦发银行交易流水显示2019年1月29日其他代发2018年度年终奖。对于吴佳慧主张的项目提成，经过本院释明后，吴佳慧在代理意见中仍坚持自己主张的是项目提成。关于未休年休假。吴佳慧每年享有5天年假，双方均认可吴佳慧入职后未休过年假，对于未休年休假天数，吴佳慧主张自己有3天年假未休，中森公司认可仲裁认定的天数和未休年休假工资数额。关于加班工资，双方均认可仲裁裁决认定的事实和裁决结果。关于劳动合同解除。2019年9月9日，中森公司向吴佳慧出具《员工辞退通知书》，其中裁明“吴佳慧同志，您因未考上老师“于宁楼”的研究生，以家庭困难为由请求老师于2017年4月10日到中森实习，通过综合评价，期间的表现不符合工作岗位用人条件，无法继续培养，经部门领导开会讨论决定，自2019年9月1日起予以辞退，特此通知”。吴佳慧认可解除时间为2019年9月9日，但是不认可解除理由。中森公司主张除员工辞退通知书中载明的解除原因外，还有吴佳慧工作不认真，不符合录用条件，不能胜任本职工作，拒绝修改工作中的错误，屡次擅自退出项目组，严重违反公司规章制度。为了证明上述主张，中森公司提交了吴佳慧请假记录、参与的文本稿件、与项目负责人的聊天记录、工作情况说明，证明其主张的解除理由。吴佳慧称退出项目是经领导同意，文稿套用格式是工作惯例为了提高效率，2018年还被评为优秀员工，工作表现优异，被告也从未告知岗位录用条件，也没有对原告进行过考核。2019年9月24日，吴佳慧向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出京东劳人仲字[2019]第4265号裁决书，裁决：1、中森公司支付吴佳慧违法解除劳动关系赔偿金19444.2元；2、中森公司支付吴佳慧2018年3月29日至2019年9月9日期间工作日延时加班工资459.5元、休息日加班工资3430.8元，共计3890.3元；3、中森公司支付吴佳慧2019年3月29日至9月9日期间未休带薪年休假工资980.2元；4、中森公司支付吴佳慧2018年9月25日至2019年3月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额25691.7元；5、驳回吴佳慧的其他申请请求。司法鉴定费3300元由中森公司负担。裁决后，双方均不服仲裁裁决结果，向本院提起诉讼。本院认为，关于加班工资，双方均认可仲裁裁决第二项，本院予以确认。关于仲裁发生的司法鉴定费，中森公司诉讼中同意承担，本院不持异议。关于吴佳慧主张的项目提成。双方并没有项目提成的书面约定，2019年1月发放的41689.53元，吴佳慧主张是2018年项目提成，但是从发放明细还是吴佳慧自己在微信的询问，均是年终奖，并不是项目提成。年终奖与项目提成具有不同的性质，并且根据中森公司的陈述年终奖是要经过考核发放，员工项目参与度只是其中的考核指标之一，还要考虑职工的其他表现。吴佳慧虽然提交了项目提成计算表，但是系单方制作和计算，缺乏书面依据，故本院对于其主张的项目提成，不予支持。关于未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工连续工作满12个月以上才享有带薪年休假，吴佳慧是新人入职，之前没有工作年限，满一年后也就是入职后2019年3月29日起才有带薪年休假，经过折算，仲裁裁决的年休假天数和数额符合法律规定，本院依法予以确认。关于未签订劳动合同二倍工资差额。用人单位与劳动者建立劳动关系，应该签订劳动合同，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。本案中，中森公司虽然提交了一份劳动合同，但是劳动合同最后页并非吴佳慧本人签字，其主张是吴佳慧将劳动合同带回家签字后交回单位归档，但是并未就上述过程提供证据证明，并且劳动合同一式两份中森公司也未将劳动合同给予劳动者本人，因此在劳动合同不是吴佳慧本人签字的情况下，劳动合同并未生效，双方处于事实劳动关系状态。中森公司关于签订有书面劳动合同的主张，本院不予支持，中森公司应承担未签订书面劳动合同二倍工资差额的法律责任。关于未签订劳动合同二倍工资差额的数额，涉及到未签订劳动合同期限的确认，虽然未签订劳动合同期限从当事人申请仲裁时前推一年计算，不能超过十二个月，但是中森公司从仲裁至诉讼均未提出一年仲裁时效的抗辩，因此吴佳慧主张的未签劳动合同二倍工资差额应从2018年4月29日起算，另自2019年3月29日起吴佳慧与中森公司的劳动关系已经超过一年，应视为双方订立无固定期限劳动合同，故中森公司应支付吴佳慧2018年4月29日至2019年3月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于违法解除赔偿金。中森公司提出的解除理由是吴佳慧工作表现不符合岗位条件，但是中森公司未事先就工作岗位职责告知吴佳慧，未对吴佳慧进行考核评价，不足以证明吴佳慧不能胜任工作，故中森公司解除劳动合同缺乏事实理由，应属违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，中森公司应支付吴佳慧违法解除劳动关系赔偿金。具体数额，本院根据吴佳慧的工作年限和离职前十二个月平均工资核算。经过本案的审理，本院也发现中森公司在劳动合同签订过程中，劳动合同内容协商环节缺失，劳动合同签字、盖章流程有漏洞，易引发未签订劳动合同的相关纠纷，希望该公司加强劳动合同签订、保管等各流程的人事管理，预防类似纠纷的发生。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十四条、第十六条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，北京中森国际工程咨询有限责任公司支付吴佳慧违法解除劳动合同赔偿金26387元；二、自本判决生效之日起七日内，北京中森国际工程咨询有限责任公司支付吴佳慧加班工资3890.3元；三、自本判决生效之日起七日内，北京中森国际工程咨询有限责任公司支付吴佳慧未休带薪年休假工资980.3元；四、自本判决生效之日起七日内，北京中森国际工程咨询有限责任公司支付吴佳慧二○一八年四月二十九日至二○一九年三月二十九日期间未签订劳动合同二倍工资差额58470元；五、自本判决生效之日起七日内，北京中森国际工程咨询有限责任公司支付吴佳慧司法鉴定费3300元；六、驳回吴佳慧的其他诉讼请求；七、驳回北京中森国际工程咨询有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（原告）北京中森国际工程咨询有限责任公司负担，已交纳5元，剩余5元于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  李彦宏二〇二〇年七月二十三日书记员  谢 霖