山西省太原市迎泽区人民法院民事判决书（2020）晋0106民初1974号原告：张磊，男，1996年2月2日出生，汉族，住山西省五台县。委托诉讼代理人：程鹏雅，山西硕浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩哲，山西五峰律师事务所律师。被告：山西红马甲报刊网络广告服务有限公司，住所地太原市迎泽区青年路新南一条**，统一社会信用代码×××。法定代表人：杨治武，执行董事。委托诉讼代理人：常江，山西仁鑫律师事务所律师。原告张磊与被告山西红马甲报刊网络广告服务有限公司健康权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张磊的委托诉讼代理人程鹏雅、韩哲，被告山西红马甲报刊网络广告服务有限公司的委托诉讼代理人常江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张磊向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、后续医疗费、鉴定费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等共计103461.2元；2.判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：美团网为被告山西红马甲报刊网络广告服务有限公司运营的网站，为消费者提供餐饮服务，消费者通过“美团网”向商家订购外卖，原告系被告雇佣的外卖配送员，通过“美团骑手平台”接收订单，将外卖从商家处送至消费者手中。2019年3月27日16时许，原告接到公司的派单后，骑电动车往北张小区送外卖过程中，途经晋阳街，不慎摔倒受伤而入院治疗，事故发生后，原告被送往山西医科大学第二医院进行治疗，出院诊断为：左胫骨平台骨折。原告治疗期间医疗费均由被告支付。2019年5月9日，被告与原告签订了《临时协议》，约定由被告垫付医疗费，以及支付100天的生活费；待8月康复后沟通后期事宜。因原、被告无法就后续赔偿事宜达成一致意见，诉至贵院，望贵院依法判如所请。被告山西红马甲报刊网络广告服务有限公司辩称，原被告之间不是劳务关系，是劳动关系，基于劳动关系产生的纠纷不属于法院直接的受案范围，应驳回原告的起诉。劳动关系与劳务关系不一样，虽然没有签订劳动关系，但形成事实上的劳动关系。劳动关系发生的争议应该先经过劳动仲裁，不能直接向法院起诉。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.张磊身份证复印件、户口登记信息，山西红马甲报刊网络广告服务有限公司企业信用信息、营业执照，拟证明原、被告主体资格，原告是家庭户口，根据2019年5月6日山西省高院关于人身损害赔偿标准的解释，原告按照城镇居民进行伤残赔偿金；被告质证称不仅能证明原被告的诉讼主体资格，证明被告是合法的用工单位，具备劳动法及劳动合同法的用工主体资格，双方是劳动关系。家庭户口不能证明原告不是农村人口，应按照农村人口进行计算伤残赔偿金。本院认为，原告经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算。2.工作证、健康证明复印件，工服照片，门诊病历、住院病历、医疗票据复印件，《临时协议》复印件、治疗期间劳务费转账记录，拟证明原被告之间建立了劳务关系，原告在提供劳务过程中受伤，在治疗期间双方达成了临时协议，被告暂付医疗费及部分生活费，后续费用并未处理；被告质证称工作服、工服照片真实性无异议，但证明原被告之间存在事实上的劳动关系；《临时协议》、治疗期间劳务费转账记录除了能证明被告向原告支付医疗费外，还另支付12000元。本院认为，转账记录可以证明被告向原告支付12000元。3.《司法鉴定意见书》、鉴定费票据复印件，拟证明原告因本次事故造成左胫骨平台骨折，构成十级伤残，误工期150日，护理期60日，营养期60日，后续治疗费8000元，鉴定支出鉴定费3500元，被告质证称不能作为定案依据，原被告之间是劳动关系，应该通过主张工伤认定进行赔偿，不是通过司法鉴定。本院认为，原告提交的证据中并未证明原告被纳入被告的生产组织体系中从事劳动，其工作时间、场所亦不受被告单位的控制，故对于被告称其与原告系劳动关系，本院不予认定。经上述质证、认证，结合当事人的庭审陈述，本院对事实认定如下：原告张磊于2019年3月起为被告山西红马甲报刊网络广告服务有限公司从事美团外卖送餐工作，双方未签订劳动合同，原告工作所需的电动车及手机系自行购买，可自行选择接单与否，送餐以外的时间可自行支配。原告劳动报酬按单结算，多跑多得。2019年3月27日，原告接到被告公司派单，骑电动车往北张小区送外卖过程中，在晋阳街摔倒受伤，事故发生后被送往山西医科大学第二医院进行治疗。经查明原告摔倒导致左胫骨平台骨折，住院诊疗费用共计116130.42元。2019年5月9日，被告与原告签订《临时协议》，约定被告支付医疗费及100天的生活费，后向原告支付12000元。原被告在《临时协议》中还约定后期事宜待8月原告康复后沟通，后原被告就后续赔偿事宜未达成一致。另查明，原告于2019年9月10日向山西中宇司法鉴定中心申请对原告张磊的伤残程度、误工期、护理期、营养期及后续治疗费用进行鉴定，山西中宇司法鉴定中心出具了中鉴[2019]临鉴字第071号《司法鉴定意见书》，鉴定意见明确张磊摔伤导致左胫骨平台骨折，左膝部损伤构成十级伤残，误工期150日，护理期60日，营养期60日，后续左小腿存留内固定物取出费用为8000元。本院认为，原告张磊与被告山西红马甲报刊网络广告服务有限公司之间没有签订正式劳动合同，未形成建立劳动关系的合意。原告工作所需的电动车和手机系自行购买，基本的劳动条件不是由用人单位提供，原告工作自主性较大，不受被告单位各项规章制度约束，无需遵从被告单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理及工资晋升管理，原被告之间亦未约定底薪，而是按商家或消费者付款后的每单金额计算提成。综上，本院认为原被告之间不构成劳动关系。此外，原告在送餐时须遵守美团网的配送工作标准，在一定程度上需要接受被告的监督、管理和支配，双方地位不平等，故应认为原、被告自2019年3月起建立了雇佣关系，而非一般的劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，依法由雇主承担赔偿责任。原告张磊与被告山西红马甲报刊网络广告服务有限公司形成雇佣关系，在工作中受伤，被告依法应当承担赔偿责任。依据《司法鉴定意见书》，赔偿数额确定如下：1.住院伙食补助费100元/天×34天＝3400元；2.营养费50/天×60＝3000元；3.后续治疗费8000元；4.残疾赔偿金33262元×20年×10%＝66524元；5.护理费48893元/365天×60天＝8037.20元；6.鉴定费3500元；7.误工费100元/天×150天＝15000元，已支付12000元，剩余3000元；8.精神损害抚慰金5000元。关于原告主张的交通住宿费，因原告未提供相应证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山西红马甲报刊网络广告服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张磊住院伙食补助费3400元，营养费3000元，后续治疗费8000元，残疾赔偿金66524元，护理费8037.2元，鉴定费3500元，误工费3000元，精神损害抚慰金5000元，共计100461.2元；二、驳回原告张磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1071元由被告山西红马甲报刊网络广告服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员 罗京山 二〇二〇年七月二十八日书记员 任亚婷附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同……。《侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。