广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤19民终2024号 上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地为广东省广州市越秀区***********。 法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈裕文，广东启盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何丽莹，广东启盟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:浏阳市******食品厂，住所地为浏阳市******春分组170附一号。 经营者:黄**芬。 原审被告:东莞市**云欣日用品店，住所地为广东省东莞市**镇厚街社区******之一。 经营者:邹荣花，女,1968年9月19日出生,汉族,身份证住址为江西省抚州市乐安县******耸陂一组,公民身份号码为362************721。 上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）因与被上诉人浏阳市******食品厂（以下简称***食品厂）、原审被告东莞市**云欣日用品店（以下简称云欣日用品店）著作权侵权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初6245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原创动力公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项。2.港泰园食品厂立即停止生产、销售侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象著作权的商品蛋卷的行为。3.港泰园食品厂赔偿原创动力公司经济损失人民币50000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。4.本案上诉费由港泰园食品厂承担。事实和理由：一、港泰园食品厂实施了侵害原创动力公司《喜羊羊》美术作品的复制权与发行权的行为，一审判决认定事实错误。案涉侵权产品已经明确标明该产品生产商为港泰园食品厂，原创动力公司已经完成作为著作权人的基本举证责任。根据原创动力公司一审中提交的封存物可知，案涉侵权产品的包装上记载产地为湖南省长沙市、生产商为浏阳市***港泰园食品厂、地址为浏阳市******春分组170附一号，食品生产许可证号对应浏阳市***港泰园食品厂、该包装上还印有“港湘园”商标，足以证明案涉侵权产品由港泰园食品厂生产并销售。港泰园食品厂在一审中主张其并未生产过案涉产品，但并未举证证明其作为食品厂所生产的产品条目、设备生产记录、出厂记录、订单记录等予以佐证。港泰园食品厂还主张厂名信息及案涉产品信息上的电话号码不属于其，却未提交相关被冒用的生效判决、新闻报道、声明等证据予以佐证。二、一审法院根据案涉产品上的条码追溯信息否定港泰园食品厂为案涉产品的生产商，属于认定事实错误。商品条码并非产品标识的必要组成部分，在产品信息已有明确标识生产商及其厂址的相关信息的情况下，产品文字信息的明确指示性应比条码追溯信息证明效力及法律效力更高。且条码追溯界面所显示的信息与案涉产品的实际信息不一致。根据原创动力公司在中国物品编码中心中国商品信息服务平台查询该商品条码可知，该厂商识别代码已于2017年2月20日注销，而案涉产品的公证保全时间是2018年8月10日，与该条码注销时间相差甚远。长沙市雨花区明浩食品厂于2016年、2017年已被长沙市工商行政管理局雨花分局列入经营异常名单，已无法确定该厂商是否仍存在实际生产、经营。商品条码信息所反映的商品追溯不仅可为生产商，也可以是销售商以及服务提供者，故该商品条码信息并不能推翻案涉产品是由港泰园食品厂生产并销售的事实。三、港泰园食品厂的行为侵害了原创动力公司《喜羊羊》美术作品的复制权和发行权，应当赔偿原创动力公司经济损失人民币50000元。首先，“喜羊羊与灰太狼”的影响力与市场价值不断提升，知名度与经济价值高。其次，港泰园食品厂作为食品生产商，未尽到相应的注意义务，且主观上有侵权恶意。最后，原创动力公司为制止侵权支付了相关的合理费用：购物费人民币7.5元、取证公证费人民币800元、晒相费人民币125元、律师费人民币5000元。故港泰园食品厂应赔偿原创动力公司经济损失人民币50000元。 港泰园食品厂二审期间未向本院提交答辩意见。 云欣日用品店二审期间未向本院陈述意见。 原创动力公司向一审法院起诉请求:1.云欣日用品店立即停止销售侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象著作权的商品蛋卷的行为。2.港泰园食品厂立即停止生产、销售侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象著作权的商品蛋卷的行为。3.云欣日用品店赔偿原创动力公司经济损失人民币1万元（包含原创动力公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。4.港泰园食品厂赔偿原创动力公司经济损失人民币5万元（包含原创动力公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。5.港泰园食品厂、云欣日用品店承担本案一审诉讼费用。 一审法院经审理查明，2008年8月29日，广东省版权保护联合会对动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二的喜羊羊予以著作权登记，该作品类型为美术作品，作者为罗应康，著作权人为原创动力公司（受让取得），作品完成日期为2003年12月18日，作品登记号为作登字19-2008-F-1173号。2018年1月，《喜羊羊与灰太狼》被推选为“内地及港澳台年度最佳创意动画”；2008年8月，《喜羊羊与灰太狼》在第十四届上海电视节“白玉兰”奖中获得国产动画片银奖。2009年10月，《喜羊羊与灰太狼》电视动画片获得广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。 2018年8月8日，原创动力公司的委托代理人向广东省东莞市东莞公证处申请保全购买行为公证。2018年8月10日，原创动力公司的委托代理人同公证员和公证人员来到位于东莞市************招牌显示为“福天”的店铺，该店铺收银柜台左侧摆放有“烟草专卖零售许可证”，该许可证上显示该企业名称为东莞市**云欣日用品店，经营场所为广东省东莞市**镇厚街社区******之一，原创动力公司的委托代理人以普通消费者的身份购买了蛋酥卷一包、五羊牌雪糕一个，通过微信支付付款完毕,支付总购物金额为人民币7.5元(原创动力公司主张被控侵权产品金额为人民币5元)。公证人员监督原创动力公司的委托代理人对上述购物地点的周围环境进行了拍照，随后公证人员将上述所购买的物品带回公证处，并对购买的蛋酥卷进行拍照、封存）。封存后的物品交予原创动力公司委托代理人自行保管。2018年8月17日，广东省东莞市东莞公证处出具了（2018）粤莞东莞第026306号公证书。原创动力公司提供了广东省东莞市东莞公证处于2018年8月14日开具的广东增值税电子普通发票，以证明公证费用为人民币800元。 原创动力公司提交了东莞市莞城柏图拍摄店出具的发票一张，证明其将案涉公证的照片冲洗晒相所支出费用人民币125元。此外，原创动力公司还提交了诉讼代理合同，是原创动力公司与东莞市启明律师事务所签订该代理合同，主张其为本案诉讼支出了律师费人民币5000元，但未提供相应的律师费发票。 一审庭审中，一审法院对（2018）粤莞东莞第026306号公证书所附的公证实物予以启封，内有被控侵权产品蛋酥卷一包，其上有一只拟人化的羊，羊的动物造型、发型装饰、面部五官组合等方面分别与原创动力公司享有著作权的《喜羊羊》美术作品形象相似，被控侵权产品的包装上记载产地为湖南省长沙市、生产商为浏阳市******食品厂、地址为浏阳市******春分组170附一号、产品条码为6952107610580浏阳市******春分组170附一号。 港泰园食品厂提供的条码追溯界面显示物品编码为6952107610580的产品企业名称为长沙市雨花区明浩食品厂，地址为湖南省长沙市雨花区********杜新军房屋。 经扫描该产品的条码显示与条码相关的企业为长沙市雨花区明浩食品厂，并非港泰园食品厂。 另查明，云欣日用品店性质为个体工商户，成立于2016年11月15日，经营范围为零售：日用品、预包装食品、散装食品、乳制品等。 以上事实，有上述证据、当事人的陈述及一审庭审笔录等附卷为证。 一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。原创动力公司系涉案“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二的喜羊羊美术作品的著作权人，其合法权益受法律保护。云欣日用品店经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利，在没有相反证据的情况下，广东省东莞市东莞公证处出具了（2018）粤莞东莞第026306号公证书应认定为合法有效，对其记载的内容一审法院依法予以采信。该公证书记载的内容，可以认定云欣日用品店销售案涉被控侵权产品。案涉被控侵权产品使用的卡通形象与涉案美术作品比较，在动物造型、发型装饰、面部五官组合等方面基本一致，两者构成实质性相似，云欣日用品店未经权利人原创动力公司授权销售案涉被控侵权产品的行为，侵犯了原创动力公司对涉案美术作品享有的著作权，云欣日用品店依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，原创动力公司的实际损失与云欣日用品店的侵权所得均无法确定，一审法院将综合考虑涉案作品的知名度、云欣日用品店侵权行为的性质、主观过错程度、被控侵权产品销售价格、原创动力公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。故一审法院酌定赔偿数额为4000元。 另，原创动力公司凭案涉产品外包装标明的生产商及地址是港泰园食品厂的主张港泰园食品厂为案涉侵权产品的生产商，但从港泰园食品厂提供的条码追溯界面及法院扫描商品条码显示的结果均反映与案涉侵权产品相关的生产企业是案外人，并非港泰园食品厂，故原创动力公司对其该主张应当承担举证不能的不利后果。对原创动力公司超出一审法院前述认定部分的诉讼请求予以驳回。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第四项、第九条第二项、第十条第一款第五、六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东莞市**云欣日用品店（经营者：邹荣花）立即停止侵犯广东原创动力文化传播有限公司作品登记号为作登字19-2008-F-1173号美术作品的著作权；二、东莞市**云欣日用品店（经营者：邹荣花）于判决生效后五日内赔偿广东原创动力文化传播有限公司经济损失人民币4000元（包含广东原创动力文化传播有限公司为维权支出的合理费用）；三、驳回广东原创动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人原创动力公司向本院提交了以下证据：1.中国商标网商标综合查询结果截图，拟证明港泰园食品厂的经营者黄**芬已向国家商标局申请注册了“港湘园”商标，与侵权产品包装上印刷的商标一致，案涉侵权产品是由港泰园食品厂生产并销售的。2.中国商品信息服务平台查询结果截图，拟证明案涉侵权产品上的商品条码查询到的商品信息与案涉侵权产品不一致；且该厂商识别代码已于2017年2月20日注销，证明该商品条码信息不能作为推翻案涉侵权产品由港泰园食品厂生产并销售的依据。被上诉人港泰园食品厂、云欣日用品店均未发表质证意见。 被上诉人港泰园食品厂、云欣日用品店二审期间未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审港泰园食品厂未到庭应诉,本院向其发出举证通知书,要求其对2015年8月11日登记以来所使用的商品生产许可证、厂商识别代码及相应证据进行回复并提供证据，港泰园食品厂未给予回复。 本院认为，本案为著作权侵权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、港泰园食品厂是否为案涉被控侵权产品的生产商；二、港泰园食品厂是否侵害了原创动力公司的著作权以及是否需要承担侵权责任。对此，本院分析认定如下： 关于焦点一。案涉被控侵权产品外包装标明生产商名称为港泰园食品厂，标明地址“浏阳市******春分组170附一号”与港泰园食品厂工商登记经营场所一致。港泰园食品厂一审提交书面意见以被控侵权产品上载明的条码6952107610580对应产品企业名称为长沙市雨花区明浩食品厂为由主张其并非案涉被控侵权产品的生产商，但港泰园食品厂一、二审均未到庭应诉，对于本院二审要求其对自身产品的产品条形码、商品生产许可证、厂商识别代码等信息进行举证的通知亦不做任何回复。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，港泰园食品厂认为其并非被控侵权产品的生产者，证据不足，本院不予支持。综合本案证据，可推定港泰园食品厂为被控侵权产品的生产者。一审对此认定事实错误，本院予以纠正。 关于焦点二。案涉被控侵权产品所使用的卡通形象与原创动力公司主张权利的美术作品《喜羊羊》构成实质性近似,为相同作品。港泰园食品厂未经原创动力公司许可,生产、销售使用案涉《喜羊羊》美术作品的商品,侵害了原创动力公司对《喜羊羊》美术作品享有的复制权、发行权,根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。 关于赔偿数额的确定问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，鉴于原创动力公司没有提供因被侵权所遭受损失以及港泰园食品厂因侵权所获得利润的证据,综合考虑案涉美术作品的类型、作品的形象及数量、受众,作品的知名度、影响力以及港泰园食品厂侵权行为的性质、主观过错程度、原创动力公司为制止侵权行为支付合理费用等因素,本院酌情认定港泰园食品厂承担的赔偿数额为20000元(含原创动力公司为制止侵权行为而支付的合理费用)。原创动力公司主张赔偿数额超过部分的诉讼请求,本院不予支持。 综上，上诉人原创动力公司的上诉请求部分成立，对其上诉主张成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初6245号民事判决第一、二项。 二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初6245号民事判决第三项。 三、浏阳市******食品厂（经营者：黄**芬）立即停止生产、销售侵犯广东原创动力文化传播有限公司作登字19-2008-F-1173号美术作品著作权的商品。 四、浏阳市******食品厂（经营者：黄**芬）于本判决生效后五日内赔偿广东原创动力文化传播有限公司经济损失人民币20000元（包含广东原创动力文化传播有限公司为维权支出的合理费用）。 五、驳回广东原创动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1300元，由东莞市**云欣日用品店（经营者：邹荣花）负担216元、由浏阳市******食品厂（经营者：黄**芬）负担1084元。二审案件受理费1050元（已由广东原创动力文化传播有限公司预交），由浏阳市******食品厂（经营者：黄**芬）负担。 本判决为终审判决。 审判长  苗卉卉 审判员  陈锦波 审判员  毛宇翔 二〇二〇年七月十日 书记员  胡爱翎 萧宝铃