江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣06刑终102号 原公诉机关江西省鹰潭市月湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）聂凯泉，男，1994年5月1日生，汉族，小学文化，住江西省鄱阳县。因涉嫌销售假药罪，2018年12月12日被鹰潭市公安局月湖分局刑事拘留，2019年1月17日被依法逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。 辩护人王灵波、祝融，江西华罡律师事务所律师。 江西省鹰潭市月湖区人民法院审理江西省鹰潭市月湖区人民检察院指控被告人聂凯泉犯非法经营罪一案，于2020年4月22日作出（2019）赣0602刑初435号刑事判决。原审被告人聂凯泉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人聂凯泉，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院判决认定，被告人聂凯泉通过网络发现销售肉毒素、玻尿酸等整容医药产品有利可图，便开始使用微信（微信名“ＭｏｎｅｙｏｒＰｏｗｅｒ”微信号“ｎｋｑ425716935”、微信名“巨人”微信号“ｑａｚｔｏｄａｙ”等）在网上销售肉毒素、玻尿酸等医药产品，使用支付宝（账号为151××××5132、130××××6265、18×××56、17×××72。）收付款，然后再以“陈星”的名义通过顺丰速运将肉毒素、玻尿酸等医药产品邮寄给下线或者消费者。从2018年10月份至12月份，聂凯泉销售肉毒素、玻尿酸等医药产品给徐某、刘某、方某等人700余单。 2018年ｌ2月12日，公安民警将聂凯泉抓获，并在其居住的江西省鄱阳县车库当场查获大量医疗产品。聂凯泉归案后供述了上述事实。经认定，其中21种产品属于药品。经审计，该21种医药产品已经销售金额为521440元，未销售金额为501900元。 原审判决认定上述事实及本案其他事实的证据有经原审法院庭审举证、质证，并经原审法院确认且在原审判决书中列举的快递单，人口信息全项查询表、抓获经过说明、聊天记录、快递信息、交易明细、现场照片，证人徐某、刘某、方某的证言，被告人聂凯泉的供述，认定意见书、报告书，搜查笔录、抽样笔录，光盘等证据。 据此，原审法院认为，被告人聂凯泉违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人聂凯泉归案后能如实供述所犯罪行，属坦白，依法可从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款之规定，判决被告人聂凯泉犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。 上诉人聂凯泉上诉认为：一审法院认定的证据没有形成完整的证据链，不能证明其构成非法经营罪；一审判决其有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元，明显过重。 上诉人聂凯泉的辩护人辩护意见认为：1、鹰潭市市场监督管理局作出的《认定意见》，程序严重违法、方法完全错误、明显超越职权（无资质）。一审法院以之作为判处聂凯泉非法经营罪的定性依据，事实认定严重错误。（1）《认定意见》未对案涉美容产品进行检测检验即将之认定为药品，程序严重违法。（2）《认定意见》所载明的“认定方法”，没有科学客观的依据，无法得出案涉美容产品为药品的认定结论，方法完全错误，导致结论不具有科学性和客观性。（3）《认定意见》的作出主体鹰潭市市场监督管理局，无资质对案涉产品进行鉴定，资质违法，超越职权。2、江西鹰潭同信会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》，程序上存在严重违法情形，内容上存在实质性错误，明显超越职权（无资质）。一审法院以之作为判处聂凯泉非法经营罪的定性和量刑的关键依据，事实认定严重错误。（1）《专项审计报告》法律性质上不属于书证，应该属于鉴定意见，本应符合《刑事诉讼法》等相关法律对鉴定的法律要求。（2）《专项审计报告》未附侦查机关的委托授权，江西鹰潭同信会计师事务所有限公司及具名的注册会计师，不具备司法鉴定的资质和条件，不符合鉴定意见的法律要求，不能作为定案的根据。（3）侦查机关送检的检材共计五项，《专项审计报告》载明的却为三项，其遗漏了关键检材。（4）《专项审计报告》内容上存在实质性错误，不能作为认定聂凯泉非法经营美容产品数额的依据。3、一审法院对上诉人聂凯泉判处有期徒刑七年，量刑明显过重。（1）上诉人聂凯泉认罪认罚，应从宽处罚，一审法院判处七年有期徒刑，量刑过高。（2）上诉人聂凯泉销售玻尿酸、肉毒素等美容产品，客观上有美容护肤的功能与作用，没有对人体健康造成任何危害结果，应从宽处罚，一审法院判处七年有期徒刑，量刑过高。（3）与同案犯李秀娇、黄明明、孔阿梅、方某相比，一审法院判处聂凯泉七年有期徒刑，量刑过高。（4）与同样销售玻尿酸、肉毒素等美容产品的非法经营案相比，一审法院判处聂凯泉七年有期徒刑，量刑过高。（5）聂凯泉系初犯，且从抓获之日起如实供述全部案件事实，属于坦白，一审法院判处聂凯泉七年有期徒刑，量刑过高。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院二审审理期间，上诉人聂凯泉就其所犯罪未提出新的证据，经审查，原审判决书上列举的各项证据来源及形成合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间，证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实，且相互印证，并经原审法院依法开庭质证属实，应予以确认。 关于本案上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，综合评判如下： 1、关于辩护人对鹰潭市市场监督管理局作出的《认定意见书》提出的异议。经查，根据食品药品监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第二十三条的规定，“对于符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第一、二、五、六项规定情形的涉案药品，地市级以上食品药品监管部门可以直接出具认定意见并说明理由；确有必要的，应当载明检测结果。”鹰潭市市场监督管理局具有作出《认定意见书》的主体资格，其依据鹰潭市公安局月湖分局月公（治）聘字[2019]0006号《鉴定聘请书》，作出鹰市监认定[2019]1号认定意见书，认定本案中的21种（批次）肉毒素、玻尿酸等医药产品，其包装、标签或说明书均标示含有药物成分、功能主治、适用症等内容，有多个产品还标示为处方药，符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品的定义，应当认定为药品。该《认定意见书》符合法律的规定，原审法院予以采纳并无不当。 2、关于辩护人对江西鹰潭同信会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》提出的异议。经查，江西鹰潭同信会计师事务所有限公司经鹰潭市市场和质量监督管理局登记颁发了《营业执照》，经营范围含司法鉴定，且在法院系统备案；艾继宗、艾武斌均具有会计审计资质。其依据法定程序出具的《专项审计报告》，经庭审举证质证，能够作为定案的证据。 3、关于辩护人提出原审判处上诉人聂凯泉有期徒刑七年，量刑明显过重的意见。上诉人聂凯泉违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审判处上诉人聂凯泉有期徒刑七年，在法律规定的幅度范围内，量刑并无明显不当。 本院认为：上诉人聂凯泉违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于上诉人聂凯泉归案后能如实供述所犯罪行，属坦白，依法可从轻处罚，原审法院在量刑时对该情节已充分予以考虑。上诉人聂凯泉及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。原审法院判决事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  喻巧平 审判员  李胜旺 审判员  赵 阳 二〇二〇年七月十三日 书记员  束洋磊