云南省保山市隆阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云0502民初407号 原告:杨永德，男，1960年7月5日出生，汉族，保山市隆阳区人，农民，住隆阳区。 委托诉讼代理人：成衡文，保山市隆阳区永昌法律所法律工作者。代理权限为特别授权。 被告:云南刘航希建筑工程有限公司。 地址：云南省保山市隆阳区河图镇金竹林村。 法定代表人：刘涛，系公司董事长。 统一社会信用代码：91530502574653350A 被告：刘涛，男，1968年5月27日出生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区。 第三人：张从强，男，1968年8月16日出生，汉族，保山市隆阳区人，农民，住隆阳区。 二被告及第三人委托诉讼代理人：刘学林，保山市隆阳区兰城法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。 原告杨永德与被告云南刘航希建筑工程有限公司（以下简称刘航希建筑公司）、被告刘涛，第三人张从强建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月11日立案后，依法适用普通程序两次公开开庭进行了审理。原告杨永德及其委托诉讼代理人成衡文，二被告及第三人委托诉讼代理人刘学林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨永德向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决被告刘航希建筑公司及被告刘涛共同支付给原告杨永德工程款人民币301975.38元（庭审中变更为284677.70元），并支付自2018年9月份以后以年利率6%的资金占用费；2.案件受理费由被告刘航希建筑公司承担。事实和理由：2018年8月，原告杨永德到隆阳区芒宽闲逛，遇到刘航希建筑公司的法人代表刘涛，刘涛和杨永德因做过工程系熟人，刘涛对杨永德说:“别处不要去干了，来我工地干，有好些大工程，随便干多少都行，先干着，最后一次干完多少又定，工程是透明的，先把预算书、施工图拿给你”。双方口头约定:保山市隆阳区高黎贡山移民安置点道路建设工程三标段（芒宽小学至文化站道路）由杨永德负责组织人员施工，除混凝土和路标牌由刘涛公司供给外（单价按中标价算），其它都由杨永德包工包料完成。杨永德组织了十五个工人经过苦干，于2018年9月份结束该工程，工程已验收合格。该工程施工期间被告刘涛指示其妻张雪平用转账方式预支了100000元工程款和该扣减款外，剩余301975.38元款一直未付，原告多次找刘涛索要未果。2019年7月1日原告找到该项目负责人张从祥，张从祥不切实际计算后，认为只欠原告138252元。张从祥将工程量计算单丢给原告，原告工人的劳务报酬、材料款、挖机费已拖欠没办法支付。2019年12月份，原告杨永德经到隆阳区文化站道路《工程价款及工程费用决算清单》，知道自己完成的工程总结算价是686085.71元。现扣除被告公司供给的混凝土款189446.40元，被告公司完成的标示牌费50000元、预付款100000元以及税款44663.93元，现实欠原告杨永德施工的劳务、材料等工程款301975.38元。原告每逢年过节就有工人到家中讨要工钱的惊恐状况，现只有将被告刘航希建筑公司、刘涛及第三人张从祥起诉到法院，才能查清事实。请求法院依法判令被告支付工程款，并承担2018年9月份后以年利率6%拖欠款资金占用费，综上所述，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告刘航希建筑公司、刘涛、第三人张从强辩称，隆阳区高黎贡山移民安置点配套道路共十二条。经他人介绍原告主动找到刘航希建筑公司芒宽项目部，因公司董事长刘涛与原告熟悉，双方很快对道路施工达成共识，口头大致约定为:1、浇筑路面的混凝土、路标牌由项目部提供;2、大型机械由项目部提供，施工队使用要计时计费;3、刘航希建筑公司材料单价、施工单价与其他施工组同价结算;4、项目部提供给的施工材料按价结算。刘涛安排第三人张从强简要介绍了项目概况，并把芒宽小学一文化站道路的预算书、图纸拿给原告熟悉。之后原告就组织施工人员、机械进场开始开挖路基土石方、边沟土石方。因之前没有做过道路工程经验不足，加之不在施工现场指挥，安排一个杨姓管理人员帮助管理施工现场。道路土石方开挖后，造成路形、边坡都不符合规范要求，边沟土方开挖过深，导致原地面土方深度开挖不足，造成多次返工开挖，施工一个月左右，一度处于停工状态。第三人多次打电话催促施工进度，回答没有钱垫，别处欠他的工程款也拿不到。第三人就把隆阳区交通局的计量拨款程序郑重陈述，交通局计量款拨付是要先做出来，然后检测所做工程各项指标是否合格，合格了才拨付工程款，拨付前扣减质保金5%，税金12%，再按80%支付，订合同前要交10%的履约保证金，3%农民工保障金，所以交通局的项目前提是要垫款的。2018年10月底，第三人再次打电话给原告，原告要求先预支施工款10万元，款到位保证完成。因工期紧，经公司研究同意于2018年11月2日转账预支给原告施工款10万元，原告收到款后组织工人进场施工。因工期紧，原告施工材料没有及时到位，原告施工路段的施工材料(支砌盖板涵的毛石、C30混凝土盖板、浇灌边沟的混凝土)绝大部分都是从芒宽安置点工地运到施工现场，原告自己只购进了一小部分。边沟、盖板涵做好第三人到现场查看后，发现路基土方开挖不够，第三人又组织挖机重新开挖平整路基，然后铺天然砂砾石垫层，第三人又把项目部的压路机、洒水车调过去洒水、碾压了一天半时间。隆阳区交通局于2018年11月19日对该路段转序，当天第三人、原告都在场，第三人对原告提出，混凝土路面原告没有实力做就算了，叫其他工人来做，公司自己有搅拌站，施工费为10元/㎡，施工内容包括:架模、平整、振捣、压光、切缝、刻纹、油膏淋缝。原告回答混凝土可由项目部负责提供，原告已找好了工人还是由原告完成施工。2018年11月22日开始浇灌路面混凝土，因原告的工人之前没有做过路面工程，路面浇了两天，没有路面切断机，第三人几次催促，第三天原告才从保山买了一台切断机开始切割板面，导致道路多处断板开裂。路面浇水养护应付式撒水。2018年11月27日，白天浇铸的混凝土路面，2018年11月28日中午还在压光，导致路面翻砂长15米左右，两天前浇的路面也没有切割板面。2018年11月29日，项目部口头通知原告工地要求停工整改二天。直到2018年12月4日才完成路面浇灌。完成后原告未做路面浇水养护，都是第三人安排公司洒水车洒水养护。过了一段时间，路面开始开裂断板，有12处需要处理，要求切除断板位置1米宽左右，拆除要重新用高一个级别的C35混凝土重新浇灌，混凝土项目部运去8立方米左右，结算时被告公司要求扣除，原告的儿子打电话威胁第三人，导致没有扣除。路面浇筑完成后，按施工规范要求要用砂石料护路肩，原告就叫工人随便用土护了一下，过了几天，原告又组织车辆运砂石在路肩表面覆盖了一层。2019年1月初，交通局做计量(路面混凝土)，因路肩防护不符合规范，致计量未做成。二、原告施工路段不符合施工规范，至今未通过交通局的验收。2019年春节前，原告找第三人结账，当时第三人根据现场实际情况进行计量结算，由于当时路肩没有核量，也没有通过验收，第三人提出来先预支10万元给原告，等验收合格后再算，原告不同意，一直拖到现在。该项目工程于2020年1月17日通过保山市隆阳区交通运输局组织的初步验收，提出几项整改的问题，验收报告整改内容没有作出，后续的事项尚不明确。待整改内容明确后，刘航希建筑公司还要要求原告继续返工。如原告不返工，返工费用将在工程款中扣除。三、刘航希建筑公司实际应当支付原告工程款142280.44元。2019年2月1日，原告和第三人对芒宽小学至文化站道路工程量、工程款进行核对结算，原告实际工程款242280.44元，扣除已支付工程款10万元，刘航希建筑公司实际还应当支付原告杨永德工程款142280.44元，但原告拒绝签字。综上所述，请求法院结合案件实际施工情况和其他路段施工队的做工单价，作出公正判决。 综合原、被告的诉辩主张，双方的争议焦点为： 1.双方口头协议的内容？2.原告所做的实际工程量？3.工程是否已竣工验收？4.被告应向原告支付的工程款数额是多少？ 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。当事人无争议的证据：原告提交的证据：1.被告公司营业执照及法人代表资格证明书各一份，证实被告云南刘航希建筑工程有限公司及其法人代表刘涛被告主体资格适格的事实。2.工程价款及工程费用决算清单、建设银行交易明细单、杨永德工程量计算各1份。证实芒宽小学至文化站道路工程结算总价款是686085.71元，该结算是云南元土工程监理有限公司、云南刘航希建筑工程有限公司、保山市隆阳区交通运输局等三家单位于2019年10月份结算。2018年11月2日刘涛之妻张雪平转账预支工程款10万元的事实和工程完成后，张从强所作的工程量计算与决算不符的事实。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院确认如下： 一、原告提交的证据 经原告申请和本院准许，杨某到庭作证证实，本案诉争的芒宽小学至文化站道路是刘航希建筑公司发包给杨永德（包工包料）施工。施工过程中的垫层沙、涵洞水泥、挖机费用、拖拉机运费及搅拌沙都是由杨永德购买和支付。最初杨永德准备建设搅拌场，后来是刘航希建筑公司供给杨永德混凝土，运费由杨永德支付。直到目前为止，杨永德仍然拖欠着证人10000多元的劳务报酬。经质证，被告及第三人对杨某证实持有异议。认为证人系原告雇员，具有利害关系，对证人的证言不予认可。 本院认为，证人杨某的证人证言，与本案的其他证据基本符合，能够相互印证，故本院予以采信。 二、被告刘航希建筑公司提交的证据： 1.《中标通知书》、《保山市隆阳区高黎贡山移民安置点道路建设工程（三标段）施工合同》各一份，以证实刘航希建筑公司作为隆阳区高黎贡山移民安置点道路建设工程（三标段）的施工单位，其施工行为合法、有效。其中原告的施工路段芒宽小学至文化站1.2426公里就包含在此工程范围内的事实。经质证，原告持有异议，认为与本案没有直接关联。 本院认为，该证据来源合法，且能够证明本案的诉争工程系刘航希建筑公司中标并以建设单位签订合同的事实，故本院予以采信。 2.《保山市隆阳区高黎贡山移民安置点道路建设工程三标段（芒宽小学至文化站）工程价款及工程费用决算清单》一份，以证实芒宽小学至文化站道路总长1.12426公里，合同总价款653481元，实际投资价款686085.71元，此价款为中标价的事实。刘航希建筑公司将该路段发包给原告施工，绝大部分施工材料、机械由刘航希建筑公司提供。现原告要求以实际投资价款686085.71元进行结算和支付工程款不符合法律规定。经质证，原告对其证明目的不予认可。原告主张的并不是实际投资价款686085.71元，原告在本案中的请求已扣除了公司完成的部分。 本院认为，该证据来源合法，具有真实性，且能够证实案涉工程总价款的事实，故本院予以采信。 3.《工程量清单计价汇总表》复印件一份，以证实芒宽小学至文化站道路总长1.12426公里，路基、路面、桥梁涵洞、安全设施及预埋管线实际施工工程量以及建材单价的事实。 4.《公路建设工程专用收款收据》、《隆阳区公路建设工程拨款核对清单》复印件各一份，以证实芒宽小学至文化站道路工程款项拨款情况，因工程至今未验收合格，工程款至今未拨付完毕的事实。 经质证，原告对上述二组证据均持有异议，认为被告提交的系复印件，没有保存原件单位的公章，该组证据没有任何证明力。本院认为，原告虽对上述证据持有异议，但证据能够证实案涉工程总价款以及该工程拨款的事实，故本院予以采信。 5.《杨永德工程量计算表》一份，以证实2019年2月1日、9月11日，原告和第三人对芒宽小学至文化站道路工程量、工程款进行核对结算，原告实际工程款为242280.44元，扣除已经支付的100000元，刘航希建筑公司实际应当支付原告工程款142280.44元等事实。该结算单是第三人及原告共同测量现场结算，由于原告有异议，所以未签字。经质证，原告对真实性不持异议，但认为其记载内容系第三人自己进行的结算，故对证明目的不予认可。 6.《杨永德施工路段草图》一份，以证实芒宽小学至文化站道路施工情况，其中道路一侧由水沟三段长度571米、三格涵洞位置、大理石位置无需施工，不应当计算工程量，由于原告坚持要求计入施工工程量，不符合实际施工的事实。经质证，原告持有异议，认为该证据系被告自己手绘，不具有证明力。 本院认为，上述二组证据，系第三人结算和绘制，属单方行为，且原告不予认可，故本院不予不作为本案定案依据。 6.保山市隆阳区交通运输局证明一份，以证实诉争工程尚未竣工验收的事实。 经质证，原告持有异议。认为该证明经办人未签名，案涉道路已经投入使用三年多，交通局、被告公司、监理公司已经结算清楚，表明该工程已经验收结束，事实上已验收合格投入使用。本院认为，由于该工程建设单位，监理单位以及施工单位亦已通过决算，故该证据不作为本案定案依据。 7.经原告申请和本院准许，吴琦斌到庭作证证实：证人证实混凝土施工的工时费价格是按平方计算，单价为10元/㎡，刘航希建筑公司在芒宽的道路建设工程，证人承包施工了4条，均按照10元/㎡的单价计算给证人。经质证，原告对证人证言三性均不予认可。认为没有证据证明证人是否在芒宽做工程，证人证实的同时期工程单价没有证据证实。本院认为，吴琦斌所作证实没有其他证据相互印证其真实性，故本院不予采信。 被告刘涛、第三人张从强未另单独向本院提交证据。 根据庭审和举证、质证、认证，本院确认如下法律事实： 2018年4月9日，被告刘航希建筑公司通过投标，中标了保山市隆阳区高黎贡山移民安置点道路建设工程（三标段）。2018年4月10日，以保山市隆阳区交通运输局作为发包人，被告刘航希建筑公司作为承包人签订了“保山市隆阳区高黎贡山移民安置点道路建设工程（三标段）《施工合同书》”。2018年8月，原告杨永德与被告刘航希建筑公司口头协商一致，被告将该建设工程发包给原告杨永德施工。2018年11月2日，被告通过张雪平（刘涛妻子）以转账方式向原告支付施工费100000元。工程完工后，2019年9月11日，第三人作为“经办人”对原告施工工程进行测量计算，确定原告所作工程款为242280.44元，原告对此计算结果不予认可，未在书面计算依据上签字。2019年10月，监理单位、施工单位和建设单位对该工程进行了决算，该工程总价款为686085.71元。至2019年10月12日，保山市隆阳区交通运输局分三次向被告刘航希建筑公司付款后，该工程尚欠款197132元。2020年2月11日，原告诉至本院，请求法院判令二被告支付工程款301975.38元。庭审中，原告将该项诉讼请求变更为284677.70元。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原被告协商一致，就道路建设工程达成口头协议，工程完工后，原告作为该涉案工程的实际施工人，有请求该涉案工程中标的被告刘航希建筑公司支付施工过程价款的权利。被告刘航希建筑公司作为案涉工程的承包人，且在相关部门决算后已接受了拨款，应向原告支付工程款。对于双方所争议的工程款数额，第三人作为该工程管理人员，但其所作的结算并未得到原告的认可，故不能作为双方结算的依据。并且该涉案工程监理单位、施工单位和建设单位经决算总价款为686085.71元，应当以此予以确认。对于原告的请求数额，根据原告诉讼中提交的扣除（扣除部分：混凝土192750元、盖板750元、石头3600元、洒水车工时费600元、路标50000元、税收31630.57元、公司管理费68608.57元、垫付100000元，合计447939.14元。）清单，原告已对被告在施工过程中提供的部分建筑材料以及根据口头约定向被告上交的管理费等作了扣减。被告对自己的辩解主张，未提交相应的证据证实，本院不予采纳。但原告变更后的请求数额284677.70元与该清单不符，应为238146.57元。故对原告的该项诉讼请求，本院部分支持；对于原告主张被告支付自2018年9月后以年利率6%的资金占用费的诉讼请求，由于双方对付款期限未作约定，且原告未提交请求成立的相关证据，故对原告的该项请求，本院不予支持；对于原告在本案中将刘涛作为共同被告，主体不适格。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下： 一、由被告云南刘航希建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告杨永德工程款238146.57元。 二、驳回原告杨永德的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5830元，由原告杨永德负担1030元，被告云南刘航希建筑工程有限公司负担4800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的被告不自动履行本判决，享有权利的原告可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。 审 判 长 李 树 人民陪审员 放 明 人民陪审员 辛学芹 二〇二〇年七月十三日 书 记 员 辛学成