广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂0105民初10405号 原告：郑明友。 委托诉讼代理人：张广兴，广西创想律师事务所律师。 被告：广西国彬投资有限公司，住所地南宁市长凯路**办公楼**，统一社会信用代码91450100585992710L。 法定代表人：徐国，总经理。 委托诉讼代理人：韦懿真，广西桂海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦颖迪，广西桂海天律师事务所实习律师。 第三人：南宁鸿基水泥制品有限责任公司，住所，住所地南宁经济技术开发区长凯路**div> 法定代表人：陶伯强，董事长。 委托诉讼代理人：廖国靖，广西通诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王霞，广西通诚律师事务所律师。 原告郑明友、吴菊芳、邓玉友、姚建敏与被告广西国彬投资有限公司（以下简称国彬公司）、第三人南宁鸿基水泥制品有限责任公司（以下简称鸿基公司）损害公司利益纠纷一案，本院于2019年12月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月30日、2020年7月20日公开开庭进行了审理。庭审中，各方确认吴菊芳、邓玉友、姚建敏的股份已转让，不再具有原告主体资格。原告郑明友的委托诉讼代理人张广兴，被告国彬公司的委托诉讼代理人韦懿真、韦颖迪，第三人鸿基公司的委托诉讼代理人廖国靖、王霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑明友向本院提出诉讼请求：1.被告向第三人偿还借款本金5700000元及利息2660000（以5700000元为基数，从2012年9月25日起计算至2017年5月24日止，按年利率10%计算，剩余利息计算至被告履行完毕还款义务之日止；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告因资金周转困难为由，于2012年9月24日向第三人借款10000000元，约定借款期限为1年，借款利息按年息10%计算，第三人于当日向被告转入借款10000000元，已经履行了付款义务。期限届满后，被告除偿还4300000元外，以种种理由拒不偿还剩余款项。第三人与被告经友好协商，于2014年12月4日签订《借款协议》，同意被告续借借款1年，借款利息按年息10%计算，但期限届满后，被告一直以种种理由推脱拒不还款。原告在2016年4月27日向被告发出《催收借款函》，要求被告根据《借款协议》的约定向第三人偿还借款和支付利息，但被告拒收原告发出的《催收借款函》，对原告提出的还款要求不予理睬。原告在2017年2月28日向第三人董事会、监事会发出《关于郑明友等四股东督促董事会向广西国彬投资有限公司追索欠款及场地占用费的函》，第三人董事会董事2017年3月3日签收，第三人监事会监事2017年3月6日签收，但由于第三人公司法定代表人陶伯强个人持有公司公章，与被告恶意串通阻挠，导致第三人不能履行到期债权，侵犯了公司和广大股东的权益，现原告根据《南宁鸿基水泥制品有限责任公司章程》和《公司法》相关规定提起诉讼。原告认为，被告向第三人借款并拒不进行偿还的行为已经严重损害了第三人和广大股东权益，请求法院判如所请。 被告国彬公司辩称：1.原告吴菊芳、邓玉友、姚建敏不具有股东资格，无权提起本案诉讼。有限责任公司提起股东代位权诉讼的主体是股东，这里的股东并不包含隐名股东，因此吴菊芳、邓玉友、姚建敏不具备股东提起损害公司利益责任纠纷诉讼的主体资格；2.原告在起诉前未依法通知董事会或监事会，也无权提起诉讼。根据公司法规定，有限责任公司的股东认为董事、高级管理人员违反法律规定时，可以书面请求监事会提起诉讼，认为监事违反法律规定时，可以书面请求董事会提起诉讼，只有监事会或董事会拒绝诉讼或收到书面请求后三十日内未提起诉讼的，股东才能提起代位诉讼。本案中，原告并未依法通知鸿基公司的董事会或监事会，其提交的《督促函》，写给董事会和监事会的函上签收人分别是“付志才”和“梁振波”，但“付志才”并非鸿基公司依法选举的董事会成员，“梁振波”也不是监事会成员，虽然“付志才”是依法选择的监事，但其在董事会的函上签收，同样也不具备送达给董事会的效力。况且之前的民事判决书已确认2016年4月9日作出的《股东大会会议决议》、《董事会决议》、《监事会决议》不成立，即“付志才”和“梁振波”并非公司的董事会及监事会成员，该两份函不具备通知的效力，也不产生相应的法律后果。本案也不属于情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的情形，因此原告无权提起本案诉讼；3.原告严重阻碍国彬公司经营，鸿基公司的行为构成违约，鸿基公司已同意国彬公司迟延还款，且已收到相应利息，公司利益未受到损害，原告诉讼无事实和法律依据。自2016年至2019年期间，原告等人多次纠集100多人冲击国彬公司经营的鸿基工业园，多次与国彬公司发生严重冲突，给国彬公司造成经济损失千万元，无奈之下，国彬公司于2017年5月12日书面请求延期还款，鸿基公司已同意将还款期限延至2017年12月31日，在此期间，国彬公司经营受到原告严重干扰，被告仍每月按时支付租金，借支方式给鸿基公司支付工资及其他支出。国彬公司已按《借款协议》约定的每年10%利息，按先息后本方式进行还款并未损害鸿基公司的利益。2020年1月13日，国彬公司与鸿基公司签订《结算确认书》，鸿基公司已同意国彬公司在2021年12月31日前清偿完毕款项，鸿基公司每年可从国彬公司获得稳定收益，并未损害鸿基公司利益。 第三人鸿基公司辩称：1.吴菊芳、邓玉友、姚建敏不是鸿基公司登记在册的股东，无权为鸿基公司提起损害公司利益的诉讼；2.原告在起诉之前未依法履行书面请求董事会、监事会提起诉讼的前置程序，且不属于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害”的情况，原告的起诉应被驳回；3.国彬公司已支付完毕截止2020年1月13日的利息，并且已归还本金2180941.52元，尚欠3519058.48元本金，且国彬公司已做出了于2021年底前还清的计划，目前尚未到期，原告的诉讼请求无事实和法律依据；4.原告等人非法私刻鸿基公司的印章，并适用非法私刻鸿基公司印章向国彬公司出具《催收借款函》，该函不具有法律效力，不是鸿基公司真实意思，不能代表鸿基公司的行为，鸿基公司已和国彬公司就延期还款事宜协商达成一致意见，且延期还款合情合理，未损害公司利益，原告不能要求国彬公司提前还款。 经审理查明：鸿基公司于2000年8月22日成立，法定代表人系陶伯强。郑明友系鸿基公司登记的股东。 2012年9月24日，鸿基公司出借1000万元给国彬公司。之后，国彬公司偿还了部分款项。 2014年12月4日，鸿基公司和国彬公司又签订《借款协议》，约定的内容有：1.鸿基公司于2013年9月19日续借1000万元给国彬公司用于购买钢材，国彬公司以10%的年利率按季度支付借款利息；2.由于项目拆迁，办手续时间拖延了一年多未能开工，所以一年多的借款等于定期状态，未有动用。2014年3月开工到现在，施工期间经济方面相当困难，但国彬公司已归还鸿基公司部分借款430万元，余下570万元，国彬公司要求再续借一年。 2016年4月19日，案外人何栋等职工作为会议召集人，召开鸿基公司临时股东大会，形成2016年4月19日《股东大会会议决议》（以下简称4.19决议），决议选举郑明友、刘务锹、付志才、罗华莉、叶显荣为鸿基公司新一届董事会成员；选举黄赞羽、覃肃、梁振波为鸿基公司新一届监事会成员；选举何栋为鸿基公司董事长职务，免去陶伯强董事长职务。 2016年4月27日，原告向国彬公司发函催收借款，被告拒收相应函件。 2016年9月21日，南宁经济技术开发区管委会召开鸿基公司企业经营纠纷调解会，就国彬公司欠款问题也进行了调解。之后，国彬公司有向鸿基公司账户每月转账25万元，用于鸿基公司员工社保费缴纳。 2017年2月28日，原告向鸿基公司董事会发出追索欠款的函，2017年3月3日，付志才签收相应函件【何志才在2016年4月19日之前是公司监事，4.19决议选举何志才为董事】。 2017年2月28日，原告向鸿基公司监事会发出追索欠款的函件，2017年3月6日，梁振波签收相应函件【2016年4月19日之前，梁振波既不是公司董事，也不是公司监事，4.19决议选举梁振波为监事】。 2017年5月12日，国彬公司向陶伯强代表的鸿基公司，发出请求延期偿还借款的函，陶伯强代表的鸿基公司同意还款时间延后。 2020年1月13日，陶伯强代表的鸿基公司与国彬公司签订《结算确认书》，鸿基公司同意国彬公司于2021年12月31日前付清借款本金和利息。 另查明：因认为4.19决议违法，陶伯强等人作为原告于2016年9月14日向本院起诉，请求撤销4.19决议，撤销选举董事会成员、监事会成员的决议。人民法院于2019年12月26日作出生效判决，判决4.19决议、董事会决议、监事会决议不成立。 本院认为：本案中，原告郑明友系提起股东代位诉讼，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼.....,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”，即股东提起代位需先履行相应前置条件（书面请求董事会或监事会提起诉讼），或属于情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。就本案原告的起诉是否履行前置程序的问题：虽原告起诉之前，于2017年2月28日向鸿基公司所谓监事会发出追索欠款函，梁振波代表监事会也签收了函件，但梁振波系2016年4月19日才通过4.19决议推选为监事会成员，之后，生效判决已确认4.19决议不成立，梁振波并非合法的监事会成员，梁振波不能代表鸿基公司监事会，即原告未以书面方式请求监事会提起诉讼，故原告起诉不符合股东代位公司诉讼的前置条件。就原告的起诉是否属于情况紧急，如不及时提起诉讼使公司利益受到难以弥补损害的情形问题：原告主张当时鸿基公司无款项为鸿基公司员工缴纳社保，导致员工生病无法就医，属于情况紧急的情况，但从庭审看，2016年9月21日，南宁经济技术开发区管委会召开鸿基公司企业经营纠纷调解会后，国彬公司不断有转款给鸿基公司用于缴纳员工社保，不符合原告主张的紧急必须股东代位诉讼情形。故原告的起诉不符合公司法规定，应裁定驳回原告起诉。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定如下： 驳回原告郑明友的起诉。 案件受理费70320元，退回原告郑明友（含原一并起诉的吴菊芳、邓玉友、姚建敏）。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。 审 判 长  丘 理 人民陪审员  雷艳萍 人民陪审员  汪丽英 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  郭时连 附相关法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。