重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终4151号上诉人（原审原告暨反诉被告）：杨山兵，男，汉族。委托诉讼代理人：冯安康，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：重庆嘉合美润装饰工程有限公司。法定代表人：梁潇，职务经理。委托诉讼代理人：裴仕伟，重庆金渝律师事务所律师。上诉人杨山兵与被上诉人重庆嘉合美润装饰工程有限公司（以下简称嘉合公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初10397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月1日对本案进行了审理，上诉人杨山兵及其委托诉讼代理人冯安康，被上诉人嘉合公司的委托诉讼代理人裴仕伟到庭参加了询问。本案现已审理终结。杨山兵上诉请求：请求撤销原审判决第三、四、五、六项，并依法改判；本案一、二审诉讼费由嘉合公司承担。主要事实和理由：原审事实认定错误，进而嘉合公司违约在先，其不仅拒绝协助办理开工许可证，且直接明确表明拒绝按照《补充协议》履行，导致合同目的无法实现，已构成违约，杨山兵有权要求解除合同并拒绝履行合同，原审对违约事实认定错误，导致适用法律错误。嘉合公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨山兵向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除杨山兵与嘉合公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及《家庭居室装饰装修施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议》）。2.判决嘉合公司向杨山兵退换预付装修款48000元及利息，利息以48000元为本金，从2019年7月8日起，按照同期同类人民银行贷款利率为标准，计算至实际还清之日止。3.请求判决嘉合公司依据《施工合同》第6.5条和第14.1条的约定，支付杨山兵违约金29260元（总装修款146299×20%）。事实及理由：杨山兵与嘉合公司于2018年9月22日签订了《施工合同》，约定由嘉合公司负责装修杨山兵位于重庆市江北区的住宅，装修总价款为159999元，竣工时间为开工后90个工作日。杨山兵依约支付了前期费用，嘉合公司却以各种借口拖延施工时间，后经双方协商并签订了《补充协议》。工程总价变更为146299元，之后，嘉合公司仍然借口拖延，合同履行至今处于停止状态。杨山兵为维护自己的权利，依法提起本案诉讼。嘉合公司向一审法院提出反诉请求：1.判令杨山兵承担违约金29416元（147080元×20%）及施工设计费3900元（50元／平方米×建筑面积78平方米），共计33316元。2.判令杨山兵赔偿因前期施工材料选购造成的损失费26500元及人员成本损失费14399元。事实及理由：嘉合公司与杨山兵于2018年9月22日签订《施工合同》，约定由嘉合公司负责装修杨山兵位于重庆市江北区的住宅，合同工程款为159999元，自合同签订日后，杨山兵多次前往嘉合公司提出单方解除合同的要求，嘉合公司为促使合同继续履行，避免合同终止给杨山兵造成不必要的损失，给予了杨山兵减少合同价款12919元的优惠，将合同总价款降低为147080元，同时对付款方式变更达成了协议。截止目前，杨山兵自房屋交付后未履行协议约定的付款义务，且单方提出解除合同并诉至法院。嘉合公司已经根据合同约定，开始进行相应的工程选材、方案设计等工作，杨山兵拒不履行合同义务，单方提出解除合同已经严重违约，应按照合同约定支付嘉合公司合同款20%的违约金、支付嘉合公司设计费，赔偿嘉合公司超过违约金的实际损失，故嘉合公司为维护自己的权利，提起本案反诉请求。一审法院认定事实：2018年9月22日，杨山兵与嘉合公司签订《施工合同》，约定由嘉合公司对杨山兵提供的位于重庆市江北区平方米的房屋进行装修，合同第1.6条约定工程期限为预定开工的日期为杨山兵首期款足额支付到嘉合公司账户，并且确认完图纸，确认完所选材料7个工作日内（以材料确认单和施工图纸签字确认日期为准）。如物业部门开工手续完备时间晚于前述时间或其他原因耽误开工，则以施工现场具备施工条件、嘉合公司工人入场时间为实际交底开工日期，实际交底开工日期以有杨山兵签字认可的开工证为准。竣工日期为实际交底开工后第90个工作日（国家法定节假日及国家、物管部门禁止施工日不算在合同约定工期内）。合同第1.7条约定合同总价159999元。合同第4.6条约定，杨山兵负责办理物业部门的开工手续；并承担物业部门的各项费用（任何名目）；由于嘉合公司原因造成物业部门的罚款则由嘉合公司承担。合同第6.2条约定，本合同签定后，施工开始前及开始后，合同履行过程中的各项项目变更事宜均须由嘉合公司代理人与杨山兵共同商定并签署《工程变更协议》，任何口头承诺或口头协议均无效。为确保合同双方的利益，任何书面补充（变更）协议均须由嘉合公司法定代表人或负责人签署和嘉合公司盖章确认后方为有效，否则无效。合同6.5条约定，合同签定后，如双方任何一方单方面要求解除合同，须按合同额的20%支付对方违约金。如杨山兵要求解除合同，还须承担嘉合公司对于本工程进行设计的设计费（按50元／平方米计算），因擅自解除合同致使对方造成实际损失超过违约金数额的给予相应补偿。合同6.6条约定，合同签定后，工程开工前，如双方任何一方要求减少本合同规定的项目时，为部分违约，须向另一方支付减项金额20%的违约金。合同6.7条约定，工程施工后，如双方任何一方要求减少合同规定的施工项目时，为部分违约，须向另一方支付减项金额20%的违约金。若杨山兵要求减掉的项目嘉合公司已经施工，杨山兵另外向嘉合公司支付该项目所发生的全部费用，对主材定制类产品（橱柜、成品门或门套、淋浴隔断、家具、窗帘等）嘉合公司不予减项。合同6.8条约定，若杨山兵更换所用的材料已运到现场，杨山兵需支付该材料总价款40%的费用，并承担来回托运、损耗及退货费用，造成的一切损失以实际发生票据为准，由杨山兵承担。合同6.10条约定，在本合同执行过程中，杨山兵要求增减项目变更，减项价款大于增项价款的差额超过本合同价款的10%，则优惠（赠送）内容失效。合同第8.1.3条约定，因杨山兵未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因杨山兵提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由杨山兵承担，工期顺延。合同第8.1.4条约定，杨山兵未按期支付工程款的，合同工期相应顺延。合同第11.2条约定，第一次在合同签订之日全额支付数额为合同款×30%，作为首付款＋定金；第二次在开工前全额支付合同款×40%，作为首期款；第三次在中期验收后2日内，灯具安装前，开关面板安装前，木地板安装前，窗帘到场前支付合同款×25%＋中期增加的全款，作为中期款；第四次在尾期验收后2日内，家具、家电前支付合同款×5%＋尾期增加的全款，作为尾款。注：优惠协议内家具、家电送货安装时间节点为①竣工尾款缴清后，②工程竣工验收后。合同第11.3条约定，特别注意：为保证双方利益，各期款项及定金须由杨山兵交到嘉合公司财务部，盖有嘉合公司财务章的收据为有效付款凭证。如杨山兵将任何款项（“借款”等名目）交与嘉合公司财务部门以外的人员，造成款项差错、遗失等，嘉合公司不承担任何责任。合同第13.1条约定，据有关规定，嘉合公司无权改造承重墙、燃气管道、暖气管片，杨山兵若要进行以上项目施工，须经有关部门批准，并将批准文件交嘉合公司备案。嘉合公司在改造验收后，负责维修，不承担其他赔偿责任。合同第14.1条约定，本合同签定后，合同当事人双方任何一方违约（含部分违约）或单方提出解除本合同，经双方友好协商不成时须向另一方支付约定的违约金（同本合同第六条6.5／6.6／6.7款执行），并赔偿因违约而给对方造成的直接损失。合同第16.2条约定，工程开工日期为杨山兵交付首期款足额支付到嘉合公司账户，并且确认完图纸，确认完所选材料后7个工作日内（以材料确认单和施工图纸签字确认日期为准）。期间嘉合公司做技术和施工材料的准备并组织交底，杨山兵在接到嘉合公司交底通知后应按时参与现场交底，否则开工日期相应顺延。合同附件《优惠预约协议》第1条载明，如合同因故终止，则优惠（赠送）内容同时失效。第3条载明，如杨山兵未结清工程尾款，则优惠（赠送）内容失效。同日，杨山兵与嘉合公司员工贺雪签字确认了《报价单》，确认了工程总价为159999元。当日，杨山兵向嘉合公司分别支付了46000元和2000元，共计支付48000元。2019年3月12日，赵国云与杨山兵之妻在协商变更付款节点时，双方确认第二次付款时间为“办完装修许可证，准备开工了，付10%……”2019年3月17日，杨山兵与嘉合公司的员工代诗签字确认可《家具订货确认单》和3页《主材选购单》，杨山兵在《家具订货确认单》备注：“此单在《补充协议》签订后生效。”该组主材选购单第一页落款处备注：“定制家居板厚1.8cm，材料为实木颗粒板，内部样式不限。此单在《补充协议》签订后生效。”同日，杨山兵将涉案房屋所在物业服务公司作出的装修办理流程照片发给了嘉合公司的员工代诗。2019年3月20日，杨山兵与嘉合公司代表赵国云签订《补充协议》，该协议第13条约定，由于双方签订《施工合同》时杨山兵未接房，无法确定实际装修面积，故合同中的装修面积78平方米为估计面积，现杨山兵接房实测面积为69.6平方米。按嘉合公司六大保障中的保障二：整体家装，预算=决算多退少不补，故嘉合公司需退多计算的合同金额。应退金额为13700元整，最终确定工程总价款为146299元整。协议书第14条约定，第一次付款时间为首付款，付款比例为30%，即48000元，合同签定当日已全额支付；第二次付款时间为开工前支付，付款比例为10%，即2299.90元；第三次付款时间为水、电、管线隐蔽工程通过验收，主材料进场后3日内，付款比例为10%，即15999.90元；第四次付款时间为所有硬装完成，并由杨山兵验收通过后3日内，付款比例为25%，即39999.75元；第五次付款时间为家具（附清单）、家电等进场并安装完成由杨山兵验收通过后3日内，付款比例为15%，即23999.85元；第六次付款时间为整体工程竣工验收时，付款比例为10%，即15999.60元，合计100%为146299元。该协议书签订后，杨山兵与赵国云联系，赵国云表示嘉合公司对《补充协议》书中付款节点还未最终确定。同月28日，赵国云表示老板对双方谈的付款方式上有异议，协议还需要与老板沟通。当月31日，赵国云表示该《补充协议》书基本可以确定了，让杨山兵于2019年4月2日晚去嘉合公司最终确定。庭审中，杨山兵和嘉合公司均认可：1.嘉合公司至今未进场施工；2.嘉合公司为杨山兵提供了设计图，设计图的制作人员为嘉合公司的员工代诗。庭审中，嘉合公司还陈述：1.《施工合同》上签名的贺雪是该公司的设计师，该合同加盖的章是嘉合公司工程部的印章；2.赵国云负责嘉合公司的所有工程，有权利代表嘉合公司签订《补充协议》。一审法院认为，对于合同是否解除以及《施工合同》及《补充协议》归责于谁的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。杨山兵主张嘉合公司先存在违约行为，并依据该违约事实提出解除其与嘉合公司签订的《施工合同》及《补充协议》，请求判决嘉合公司依据《家庭居室装饰装修工程施工合同》6.5和14.1条的约定，支付其违约金29260元，杨山兵就应该对嘉合公司存在先行违约的行为负举证责任。本案中，杨山兵与嘉合公司在《施工合同》第6.2条约定，双方对合同内容的变更，均需要书面确认，任何口头承诺或口头协议均无效。所以，在杨山兵3月12日的录音以及其他录音资料中双方的协商内容与最后书面《补充协议》不一致的，应以书面《补充协议》为准，对于杨山兵第二次付款义务，即2299.90元的支付时间，需要在嘉合公司的开工前履行。虽然双方在《施工合同》以及《补充协议》中，对于第二次付款义务的履行时间是在装修许可证办理之前还是在此之后没有明确约定，但对于装修许可证的办理，按照合同约定，不属于嘉合公司的约定义务，嘉合公司仅需配合杨山兵办理装修许可证，嘉合公司应提供杨山兵办理装修许可证所需要的且嘉合公司实际持有的相应资料，提供其不具有或不持有的材料，并不属于其必须履行的义务，且涉案工程仅是家庭装饰装修，不属于《中华人民共和国建筑法》规定的施工企业必须具有相应施工资质的范围，故，对于杨山兵以嘉合公司未能提供符合前述要求的相应施工资质为由，由此认为嘉合公司先行违约，以此并要求嘉合公司支付其违约金29260元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于杨山兵提出的解除双方签订的《施工合同》及《补充协议》的诉讼请求，虽然杨山兵提出解除前述合同及协议的理由不成立，但嘉合公司以杨山兵单方解除前述合同及协议构成违约，从而提起反诉，要求杨山兵支付违约金并赔偿合同及协议解除后的损失，其行为已经认可了解除双方签订的《施工合同》及《补充协议》的结果，故，杨山兵要求解除双方签订的《施工合同》及《补充协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。对于嘉合公司要求杨山兵因杨山兵提出解除《施工合同》及《补充协议》构成违约，支付其违约金29416元(147080元×20%)及施工设计费3900元（50元/平方米×建筑面积78平方米），共计33316元的反诉请求。因双方均认可嘉合公司为杨山兵提供了设计图，且双方在《施工合同》合同6.5条约定，任何一方单方面要求解除合同，须按合同额的20%支付对方违约金，同时，根据该条约定，杨山兵要支付嘉合公司按50元/平方米计算的设计费。现杨山兵要求解除合同的理由不成立，双方签订的《施工合同》及《补充协议》的解除，是因杨山兵单方解除后，嘉合公司同意解除后果而最终解除，属于该条约定的杨山兵应支付嘉合公司合同额的20%支付对方违约金，并以50元/平方米的标准支付嘉合公司设计费的情形。根据双方签订的《补充协议》，涉案工程的最终确定工程总价款为146299元，待装修房屋面积为69.6平方米，故杨山兵应支付嘉合公司违约金29259.80元(146299元×20%)及施工设计费3480元（50元/平方米×建筑面积69.6平方米），嘉合公司超过该部分的反诉请求，一审法院不予支持。关于杨山兵要求嘉合公司依据《施工合同》第6.5条和第14.1条的约定，退换预付装修款48000元及支付利息的问题以及嘉合公司要求杨山兵赔偿解除《施工合同》及《补充协议》后，其因前期施工材料选购造成的损失费26500元及人员成本损失费14399元的反诉请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因双方均认可嘉合公司未实际进场施工，合同解除后，杨山兵要求嘉合公司退还预付装修款48000元的诉讼请求，一审法院予以支持，对于杨山兵要求嘉合公司从2019年7月8日起支付逾期还款利息的诉讼请求，因涉案合同系因杨山兵逾期付款违约在先，结合涉案合同的解除原因，杨山兵的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于嘉合公司要求杨山兵赔偿其前期施工材料选购造成的损失费26500元及人员成本损失费14399元的反诉请求，因嘉合公司已经在本案中主张了违约金，且其未举示充分证据证明其已经实际产生相应损失，同时该损失数额已经超过其主张的违约金数额，据此，嘉合公司相应反诉请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：“一、确认解除原告杨山斌与被告重庆嘉合美润装饰工程有限公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及《家庭居室装饰装修施工合同补充协议书》；二、被告重庆嘉合美润装饰工程有限公司退还原告杨山斌预付装修款48000元；三、驳回原告杨山斌的其他诉讼请求；四、反诉被告杨山斌支付反诉原告重庆嘉合美润装饰工程有限公司违约金29259.80元、施工设计费3480元；五、驳回反诉原告重庆嘉合美润装饰工程有限公司的其他诉讼请求；六、前述第二项与第五项品迭后重庆嘉合美润装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付杨山斌15260.20元。案件受理费1612.99元，由重庆嘉合美润装饰工程有限公司负担500元，由杨山斌负担1112.99元；反诉案件受理费827.69元，由杨山斌负担309.25元，由重庆嘉合美润装饰工程有限公司负担518.44元。”二审中，杨山兵认为2019年3月31日赵国云并未表明补充协议可以确定，对其余事实无异议；嘉合公司对一审查明的事实无异议。双方均未提交新证据。另查明，杨山兵一审时举示的与赵国云于2019年3月31日14：41的聊天记录显示：“杨：赵总，你好，关于补充协议的事能否按此前协商好的进行下去？请给予准确回复为感，谢谢！赵：基本可以确定了。今晚开会做最后敲定。”2019年3月31日20：15的聊天记录显示：“周二晚上你过来吧把这个事情确定了。”还查明，杨山兵在一审时陈述为办理装修许可证，嘉合公司应提供营业执照、装修资质、工人的身份证。二审庭询时，经法庭询问：“审：被，你方认为对方违约的依据？被代：无论是施工合同约定还是补充协议约定，上诉人均未按照2份合同约定支付第二批次款项支付。审：被，你方认为上诉人应按照哪份合同支付款项？被代：补充协议。审：上，你方是否同意被上诉人陈述应按照补充协议支付款项？上代：同意。应按照补充协议支付款项，我方与赵国云沟通时，赵明确表示协助上诉人办理施工许可证后，上诉人再另行支付10%工程款。但被上诉人拒绝协助我方办理施工许可证。”“审：请双方明确合同约定的开工条件？上代：施工合同1.6条应先办理施工许可证再开工。审：被上诉人是否认可？被代：第二批款项支付后并确认后图纸可开工。审：甲方首期款是指？被代：依据补充协议约定，开工前共应支付40%，应上诉人已支付30%，还应支付10%。审：合同有无明确约定必须办理完施工许可证才能开工？上代：从协议1.6及合同第4.6条中可以推断需办理完施工许可证才能开工，且合同中已明确约定需办理相应的施工许可证。合同中约定的开工手续就是施工许可证。且行业惯例必须开工前办理施工许可证在物业备案。被代：上诉人是扩大对施工合同1.6条的理解。即使物业没有办理施工许可证，也可以开工，施工现场已具备施工条件。”二审查明的其余事实与一审查明的一致。本院认为，案涉《施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均为合法有效的合同，双方均应依约履行义务。对于哪一方违约的问题。杨山兵认为，根据双方签订的《补充协议》，其应在开工前支付至总价款的40%，但对方不认可且拒绝履行《补充协议》的约定，且根据《施工合同》第1.6条和行业惯例，应在开工前办理施工许可证，嘉合公司拒不履行协助义务，构成违约。嘉合公司认为，杨山兵未依据《补充协议》约定在开工前支付至总价款的40%，且合同中没有约定必须办理完施工许可证才能开工。本院认为，第一，关于杨山兵第二次付款的时间节点及比例，根据《施工合同》第6.2条约定，对于合同内容的变更需经双方书面确认，任何口头承诺或口头协议均无效。故杨山兵与赵国云于2019年3月12日在电话中协商第二次付款时间为“办完装修许可证，准备开工了，付10%”，该口头约定与之后签订的《补充协议》确认的第二次付款时间为开工前支付10%是不一致的，应以《补充协议》为准。第二，关于嘉合公司未提供办理装修许可证的资料能否成为杨山兵不履行第二次付款义务的抗辩理由。一方面，双方签订的《施工合同》及《补充协议》中均未明确约定先办理完装修许可证，杨山兵才支付第二笔款项；另一方面，根据《施工合同》约定，杨山兵负责办理开工手续，而嘉合公司仅有协助配合义务，且案涉工程是家庭装饰装修，按照法律规定施工方并非必须具备施工资质。故在此情况下，杨山兵以嘉合公司未履行办理装修许可证的义务作为其不履行第二次付款义务的抗辩理由是不能成立的。第三，杨山兵未按照《补充协议》的约定支付至总价款的40%，构成违约，嘉合公司有权拒绝履行合同。因此，杨山兵提出的认为嘉合公司违约导致合同目的实现的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于其他问题的评判，本院认可一审法院的意见，不再赘述。综上所述，杨山兵的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1612.99元，由杨山兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年七月七日法官助理  庞端端书 记 员  董昫顗