重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4504号上诉人（原审原告暨原审并案被告）：陈波浪，男，汉族，1988年6月17日出生，住址重庆市梁平县。被上诉人（原审被告暨原审并案原告）：人人居(青岛)网络信息科技有限公司重庆奥园分公司（原人人居(青岛)不动产代理有限公司重庆奥园分公司），住所地重庆市北部新区栖霞路******2-9,统一社会信用代码:91500000070340473H。法定代表人:辛德法。上诉人陈波浪因与被上诉人人人居(青岛)网络信息科技有限公司重庆奥园分公司（以下简称人人居公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初24744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院根据劳动争议案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。本案现已审理终结。陈波浪上诉请求：1、撤销原判，并依法改判支持陈波浪的全部一审诉讼请求；2、判决本案一、二审诉讼费用由人人居公司承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清、适用法律错误:人人居公司拖欠陈波浪提成工资62581.85元，应当予以支付。1、2018年3月至2018年8月，陈波浪在人人居公司工作期间完成了8套房屋的销售工作，在收到购房者缴纳的中介费用后，陈波浪及案外人徐丽瑶(公司同事)均将相应中介费用在作了相应备注后转账至人人居公司经理全高的账户当中，并通过微信和短信的方式通知了全高。另外，陈波浪也将上述房屋的销售情况通过微信通知了人人居公司的行政人员秦洪。在一审过程中，陈波浪围绕上述事实举示了充分的证据，包括银行转账记录、微信及短信记录和人人居公司掌握的《经纪人提成工资申请及签收表》的照片打印件等，证明陈波浪已完成了案涉8套房屋的中介服务工作并将购房者缴纳的中介费用上交至人人居公司，及陈波浪平时向人人居公司申请提成工资的流程等事实。对于上述事实，人人居公司在一审庭审过程中也陈述“公司有个叫秦洪的行政人员，有个叫全高的经理，负责奥园店的管理，是否聊天记录中的本人需要核实”(一审庭审笔录第5页倒数第2段)。而一审法院竟不再查明人人居公司是否存在拖欠提成工资的关键争议事实，陈波浪当庭要求人人居公司核实，也被一审法院无故拒绝。需要注意的是，本案在劳动仲裁的庭审过程中，仲裁庭当庭与秦洪及全高核实，并确认了秦洪及全高的身份。一审法院无故不对上述证据以及相关事实进行审查，更直接忽视陈波浪在庭审过程中提出的正当要求。一审判决在根本未查实人人居公司是否实际向陈波浪支付上述8套房屋的提成工资的情况下，直接认定人人居公司已完全支付了陈波浪的工资，属明显的认定事实不清，应当立即予以纠正。2、一审法院适用法律错误，错误分配举证责任。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”;《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。人人居公司应当对已经付清工资承担举证责任。一审过程中，陈波浪在已举示了充分证据证明陈波浪完成工作任务并应获得相应工资的事实。在人人居公司未举示任何证据可对上述事实进行否定的情况下，人人居公司应当承担举证不能的不利后果。而一审法院并未要求人人居公司对已经付清工资承担任何举证责任，更在一审判决中认为陈波浪“未能举示证据证明”，一审法院对举证责任的分配与民事诉讼证据规则的规定完全背离。该行为严重损害了陈波浪的合法权益，属明显的适用法律错误。二、签订《解除劳动关系协议书》及《员工离职表》并非陈波浪的真实意思表示，陈波浪与人人居公司之间的劳动合同为人人居公司违法解除，一审判决认定事实不清，人人居公司应向陈波浪支付违法解除劳动合同的赔偿金131140.17元。1、签订《解除劳动关系协议书》及《员工离职表》并非陈波浪的真实意思表示，只是陈波浪因人人居公司答应支付拖欠工资而妥协的结果。人人居公司长期拖欠提成工资未向陈波浪支付，陈波浪向人人居公司多次催告未果。2018年8月7日，人人居公司反而以支付拖欠工资为条件，引诱陈波浪签订其提供的《解除劳动关系协议书》及《员工离职表》格式文本，并要求陈波浪在离职原因栏填写“个人原因”，事后却未向陈波浪支付任何工资。2、人人居公司发送解除劳动合同通知短信以及在庭审过程中的举证内容已充分说明本案劳动合同为人人居公司单方解除。从人人居公司于2018年8月9日向陈波浪发送的解除劳动合同的通知短信“陈波浪:因在职期间私下成立重庆骊山房地产经纪有限公司并担任该公司法人，此行为严重违反公司规则、雇佣合同法、公司法等，造成严重影响和后果。现正式通知你于2018年8月7日因严重违纪与你解除劳动合同关系，请在7天内回公司办理相关手续”的内容，及人人居公司在庭审过程中举示《解除劳动关系协议书》及《员工离职表》时陈述的“上诉人于2018年8月7日与被上诉人解除劳动合同关系，且从员工离职表中可以看出，上诉人是因明知自己被辞退的原因是违反了公司制度，所以在辞职理由中写明了个人原因”(一审庭审笔录第7页第4段)均可以看出，本案劳动合同是人人居公司单方解除。反之，若陈波浪是因个人原因自己提出离职，人人居公司在陈波浪已签订《解除劳动关系协议书》及《员工离职表》的情况下，即使是发送解除劳动合同通知，其解除原因也会是因“上诉人自己提出离职”，而不应当是“上诉人严重违纪”;人人居公司在庭审举证时更不会陈述“上诉人被辞退”的内容。因此，一审判决根本未认真、全面审查本案的举证情况，从而在判决内容中作出错误的事实认定!三、一审法院在人人居公司未提出相关抗辩的情况下，提出了人人居公司庭审过程中未提出过的事实理由进行裁判，严重违反人民法院应当“居中裁判”的原则。1、一审庭审过程中，人人居公司发表答辩意见时仅称:“根据其《企业文化及制度》的相关规定，私下设立公司的，作开除处理，提成不予发放且公司有权向其追究经济赔偿”(一审庭审笔录第4页第1段);在举证过程中，人人居公司举示《企业文化及制度》也仅称:“《企业文化及制度》的相关规定，私下设立公司的，作开除处理，提成不予发放且公司有权向其追究经济赔偿，陈波浪、徐丽瑶二人于上述制度第三部分签字确认”(一审庭审笔录第6页第7段);举示《解除劳动关系协议书》及《员工离职表》时仅称:“上诉人于2018年8月7日与被上诉人解除劳动合同关系，且从员工离职表中可以看出，上诉人是因明知自己被辞退的原因是违反了公司制度，所以在辞职理由中写明了个人原因”(一审庭审笔录第7页第4段）。在上述答辩意见及举证内容来看，人人居公司从未提出过任何其已支付完陈波浪的提成工资的抗辩理由，也未提供任何证据证明其已向陈波浪支付完工资的事实。但却成为一审判决认定的一个事实。2、一审庭审过程中，人人居公司虽举示了《企业文化及制度》、《解除劳动关系协议书》及《员工离职表》，但无论是从其答辩意见(一审庭审笔录第4页第1段)及举证的证明目的(一审庭审笔录第6页第7段)及(一审庭审笔录第7页第4段)来看，人人居公司陈述的事实均是:“被上诉人认为上诉人违反其公司的管理制度，因此被上诉人开除了上诉人，被上诉人单方解除了劳动合同。”因此，在陈波浪与人人居公司均未主张是陈波浪主动离职，且人人居公司也陈述是其单方解除劳动合同的情况下，一审判决却作出本案是陈波浪“主动离职”的错误认定，一审判决作出的上述事实认定更是与陈波浪及人人居公司的陈述均相反。3、即使是由人人居公司提出前述抗辩理由，但如一审法院公平公正地查明案件事实，仍不可能在一审判决中作出如此错误的事实认定。根据人人居公司向陈波浪发出的解除劳动合同通知短信及在庭审过程中举示《解除劳动关系协议书》及《员工离职表》时的陈述来看，人人居公司已主动认可是由其单方辞退了陈波浪。一审判决却对如此明显的证据及陈述内容不管不顾，从而草率地作出错误的事实认定。人人居公司在要素调查表中辩称：双方签订了三次劳动合同。第一次签订时间为2014年12月1日，约定的期限为2014年12月1日至2016年12月1日；第二次签订时间为2016年5月9日，约定的期限为2016年5月9日至2018年5月8日；第三次签订时间为2018年6月20日，约定期限为2018年6月20日至2020年6月19日。公司给陈波浪安排的工作岗位是置业顾问。双方在2019年5月20日发生劳动争议。双方解除或终止劳动关系的原因是，因员工违反公司制度，存竞业行为，主动提出离职，签订离职协议。劳动者在公司的工作年限为44月6天（三年零八月），2015年3月9日-2016年5月9日期间离职。并附了一份2015年3月9日的陈波浪《员工离职表》复印件和人人居公司名称变更的通知复印件、人人居公司名称变更后的营业执照复印件寄给本院。陈波浪向一审法院起诉请求：1、请求判令人人居公司向陈波浪支付拖欠的工资62581.85元，没有具体的月份，每月支付工资是当月已经完成项目，陈波浪离职前完成未结算项目有八个项目，就是该项请求的八个项目的佣金。2、请求判令人人居公司向陈波浪支付违法解除劳动合同的赔偿金131140.17元（解除劳动合同前12个月平均工资14571.13元/月×4.5个月×2倍）。基于2018年8月9日人人居公司通过短信通知解除劳动合同。本案诉讼费由人人居公司承担。人人居公司向一审法院起诉请求：驳回其全部诉求，支持我方诉求。一审法院认定事实：陈波浪与人人居公司分别于2016年5月9日及2018年6月20日签订书面劳动合同，岗位为置业顾问。2018年8月7日，以人人居公司为甲方，以陈波浪为乙方，双方签订《解除劳动关系协议书》，载明：“鉴于乙方已于2018年8月7日向甲方提出解除劳动关系并书面提请辞去所有职务，甲方已同意乙方的辞职申请，现经协商一致，甲乙双方同意解除劳动关系，并达成如下协议：一、甲乙双方劳动关系于2018年8月7日起解除，甲方发放乙方的工资至终止日止，双方的有关协议和合同下的权利义务于终止日同时终止；二、乙方保证于终止日前完成所有的工作交接，办理甲方所需要的离职手续，并将材料和物品在2018年8月7日之前交还给甲方；三、双方确认双方因劳动关系而产生的任何经济关系（包括任何劳动报酬、福利、补偿金等）已经全部结清。乙方保证不会就劳动关系有关问题向甲方提出任何主张或要求，不会提出任何仲裁或诉讼;四、乙方同意在解除劳动关系解除后仍然对本合同的内容及乙方所掌握的甲方的任何商业秘密承担保密义务；五、本协议自双方签署后生效，一式两份，双方各执一份。”《解除劳动关系协议书》签字当日，陈波浪办理离职，并在离职表上将离职原因填写为“个人原因”辞职。2019年5月20日，陈波浪以人人居公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决支付：1.销售提成工资62581.85元；2.违法解除劳动关系的赔偿金151160.85元。2019年9月4日，该委做出裁决：一、被申请人支付申请人违法解除的赔偿金131140.17元；二、驳回申请人其他仲裁请求。陈波浪与人人居公司对该裁决均不服，先后向一审法院提起诉讼。庭审中，陈波浪举示了微信聊天记录以及短信聊天记录，拟证明其将八套房屋中介成交具体信息上报给人人居公司行政人员秦洪以及陈波浪将八笔中介费转账给全高后用短信息进行了通知，人人居公司经质证认为该微信及短信账户非人人居公司员工所有，难以查证陈波浪举示的证据来源。一审法院认为，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，《解除劳动关系协议书》以及《员工离职表》，均有陈波浪本人签字捺印，陈波浪未举示证据证明其上述签字非本人真实意思表示，故一审法院认定《解除劳动关系协议书》以及《员工离职表》记载内容真实有效，应作为认定案件事实的依据。因《解除劳动关系协议书》中已经明确载明“任何劳动报酬、福利、补偿金等已经全部结清”，陈波浪主张尚存在拖欠的工资62581.85元，但未提供充分有效证据证明，应承担举证不力的法律后果，故对陈波浪支付拖欠工资的诉讼请求，一审法院不予支持。因双方于2018年8月7日《解除劳动关系协议书》签字当日，陈波浪即办理了离职，并在《员工离职表》上将离职原因填写为“个人原因”辞职，故陈波浪、人人居公司劳动关系已于2018年8月7日解除，即使人人居公司又于2018年8月9日通过短信通知陈波浪解除劳动合同，亦无法达到再次解除劳动关系的效果，故对陈波浪基于2018年8月9日人人居公司通过短信通知解除劳动合同而请求违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、驳回原告（被告）陈波浪的诉讼请求；二、被告（原告）人人居(青岛)不动产代理有限公司重庆奥园分公司不支付原告（被告）陈波浪违法解除劳动合同的赔偿金131140.17元。案件受理费10元，由原告（被告）陈波浪负担。”本院二审审理查明：2020年6月19日，人人居(青岛)不动产代理有限公司重庆奥园分公司名称变更为人人居(青岛)网络信息科技有限公司重庆奥园分公司。二审中，人人居公司与要素调查表一起向本院寄回的2015年3月9日的陈波浪《员工离职表》复印件，从一审庭审笔录看，人人居公司已举示过该证据；陈波浪质证称，真实性无异议，但并未实际履行，从该离职表中看出全高是该公司的区域经理，赵玲丽是公司总经理。一审中，人人居公司举示了重庆骊山房地产经纪有限公司的企业信息，证明2018年8月2日，陈波浪、徐丽瑶二人共同出资设立重庆骊山房地产经纪有限公司，二人各占股50%该行为严重违反了《企业文化制度》第二章第2.1.3条。陈波浪、徐丽瑶对证据三性认可，对证明目的不认可，设立时间是2018年8月2日，但实际取得营业执照的时间是2018年9月份，陈波浪、徐丽瑶在离开人人居公司前没有从事过竞争性业务，也不存在严重违反公司制度的情形。本院认为，对于陈波浪与人人居公司的劳动关系于2018年8月7日解除的问题，一审法院评判正确，本院予以维持。当事人的劳动关系是否解除，解除原因，不是仅凭当事人事后在庭审中的陈述，更需要根据解除当时形成的证据来确定。不论解除原因是《解除劳动关系协议书》中载明的“鉴于乙方已于2018年8月7日向甲方提出解除劳动关系并书面提请辞去所有职务，甲方已同意乙方的辞职申请，现经协商一致，甲乙双方同意解除劳动关系，并达成如下协议”，以及陈波浪2018年8月7日的《员工离职表》中勾选“辞职”并手写“个人原因”；或是陈波浪提出的，因人人居公司拖欠提成工资不得不妥协才签的前述《解除劳动关系协议书》和《员工离职表》；还是人人居公司提出的因陈波浪在职期间另行成立与人人居公司类似的中介公司，人人居公司解除与陈波浪的劳动关系合法；从《解除劳动关系协议书》协议看，双方已对解除时间，解除后果进行了协商，陈波浪并无证据证明《解除劳动关系协议书》、《员工离职表》是受欺诈或胁迫所签，作为完全民事行为能力人，且有能力设立新的中介公司的人，应该能够清楚签订《解除劳动关系协议书》和《员工离职表》的法律后果。故一审法院对陈波浪诉请的违法解除劳动关系的赔偿金及拖欠工资均不支持是正确的。综上所述，陈波浪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈波浪负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年七月二十日书记员 李 娜