陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终6311号上诉人（原审被告）：西安宅急送快运有限公司。住所地：西安市未央区石化大道**。法定代表人：陆今迈，系该公司副总裁。委托诉讼代理人：刘媛媛，北京琪山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志鹏，男，1967年8月3日出生，汉族，住西安市。上诉人西安宅急送快运有限公司（以下简称宅急送公司）因与被上诉人李志鹏侵权责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初19171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宅急送公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回李志鹏关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求或依法改判上诉人无需向被上诉人支付残疾赔偿金及精神损害抚慰金。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、认定事实错误。1、关于诉讼时效为三年属于认定错误。被上诉人于2014年9月3日受伤，且受伤后一年内并未向上诉人主张任何赔偿，期间无诉讼时效中止、中断事由。上诉人提起工伤认定的申请及申请工伤赔偿的诉讼请求均因时效问题被驳回，因此原审法院关于被上诉人向上诉人主张人身损害赔偿的诉讼请求时效为三年且未超出诉讼时效的认定属于认定事实错误，没有事实依据及法律依据。2、原审判决第2页最后一段，第4行至第7行认定事实有误。2014年9月3日事发当晚，被上诉人与第三人之间并未因业务纠纷发生争执，从被上诉人申请工伤赔偿的劳动仲裁申请书可知，当晚第三人找到被上诉人完全属于蓄意伤害，并无任何与业务纠纷有关的争执过程。事实上，被上诉人受到第三人侵害时并未发生在工作时间，案发在晚上9点且营业部没有其他人员。且侵害行为亦不是因被上诉人在执行职务期间与第三人产生矛盾导致的受伤。因此，上诉人虽然作为被上诉人的用人单位，无需为被上诉人在非工作期间受到的损害承担赔偿责任。另外依据《侵权责任法》第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。二、适用法律错误。1、原审依据《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。属于适用法律错误。上诉人并未侵害被上诉人的民事权益，被上诉人的人身损害是由于第三人侵害导致，承担侵权责任的主体亦应当是第三人，因此应适用《侵权责任法》第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。2、原审依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。属于适用法律错误。首先，依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的人民法院不予支持。属于适用法律错误。因被上诉人遭受第三人人身损害发生在2014年9月，且其依法向第三人主张损害赔偿，因此诉讼时效应适用《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。因此，对于被上诉人的诉讼请求主张应当适用1年诉讼时效，应当依法驳回被上诉人关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求。李志鹏辩称，一、一审法院认定事实清楚准确。一审判决认定未超过三年时效是正确的，符合客观事实。在有关部门不确认工伤的情况下，我有理由要求上诉人先行赔付我的损失，然后再向第三人追偿。二、一审判决适用法律正确。2018年答辩人在渭南市法院提起刑事附带民事诉讼，要求被告人赵武、贾小娟赔偿残疾赔偿金和精神损失，不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，未获法院判决支持，根据相关法律规定，答辩人有权另行提起民事诉讼，要求侵权人赔偿残疾赔偿金和精神损失，上诉人说不能另行主张精神损失的理由不成立。一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。李志鹏向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令宅急送公司赔偿其残疾赔偿金266552元；2、要求宅急送公司赔偿其精神损害抚慰金10万元；3、要求宅急送公司赔偿其眼镜一副1600元,手机9502元,上衣短袖200元；4、要求宅急送公司赔偿其伤残等级鉴定费900元；5、一审诉讼费、鉴定费由宅急送公司承担。一审法院经审理查明，李志鹏于2013年12月15日入职宅急送公司工作，并于入职当日签订书面《劳动合同书》，合同期限为2013年12月15日至2017年12月14日。2014年9月3日晚，时任宅急送公司渭南营业部经理的李志鹏与华阴宅急送加盟商赵武、贾小娟夫妻二人因业务纠纷问题引发争执，在此过程中赵武用凳子将李志鹏右眼打伤，造成李志鹏右眼受伤。事发后，赵武因涉嫌犯罪被公安机关抓获并执行逮捕。李志鹏因伤于2014年9月3日至9日在渭南市中心医院住院治疗6天，于2014年9月12日至18日在西安市第四医院住院治疗6天，宅急送公司共垫付医药费33856.4元。3、2018年4月23日，经陕西公正司法鉴定中心进行鉴定，李志鹏右眼损伤属七级伤残,鉴定花费900元。后赵武因涉嫌故意伤害罪被检察机关提起公诉，李志鹏亦提起刑事附带民事诉讼。渭南市临渭区人民法院以残疾赔偿金非刑事附带民事赔偿范围为由驳回其诉请。李志鹏不服提起上诉，渭南市中级人民法院审理后维持原判。后李志鹏向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求宅急送公司赔偿其伤残等级鉴定费900元；一次性伤残补助金50700元；一次性伤残就业补助金84291.3元以及其他损失。宅急送公司提出反请求，要求李志鹏返还其为李志鹏垫付的医疗费、支付给李志鹏2014年9月至2017年12月的工资、垫付的社保费用、公积金、垫付的伤残鉴定费等费用。2019年1月21日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，驳回李志鹏与宅急送公司的仲裁请求。李志鹏对该裁决不服，并于2019年2月15日将宅急送公司诉至一审法院，一审法院于2019年5月6日作出判决，驳回李志鹏的诉讼请求。李志鹏不服提出上诉，西安市中级人民法院以李志鹏的工伤认定程序尚未终结为由裁定驳回李志鹏的起诉。2019年4月8日，李志鹏向渭南市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以李志鹏提出工伤认定申请的时间超出法定申请期限为由，于2019年4月11日向李志鹏出具《工伤认定申请不予受理决定书》。李志鹏对该决定书不服向渭南市临渭区人民法院提起行政诉讼，渭南市临渭区人民法院认为渭南市人力资源和社会保障局的不予受理决定合法，遂驳回李志鹏的诉讼请求。李志鹏不服提起上诉，渭南市中级人民法院维持了一审判决。另查明，宅急送公司在合同期限内向李志鹏每月发放工资，并缴纳了2014年11月至2017年12月期间的医疗、生育、工伤保险以及2014年10月至2017年12月期间的城镇职工基本养老保险。一审法院认为，公民的身体健康权依法应受法律保护，李志鹏在为宅急送公司工作期间遭受第三人伤害，其先后通过刑事附带民事诉讼、劳动仲裁、民事诉讼主张自己的合法权益。虽因种种原因未能获得应有赔偿，但并不妨碍李志鹏通过其他诉讼主张自己合法权益的权利。根据我国相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。李志鹏在为宅急送公司工作期间遭受第三人侵害受伤，宅急送公司应当负有赔偿责任。故对李志鹏主张宅急送公司承担相应赔偿责任的诉请依法予以支持。对于宅急送公司主张李志鹏诉请已超过诉讼时效的辩论意见，因李志鹏在其受伤后通过多种途径主张自己的权利，且该行为具有一定的连续性，并未超过《民法总则》所规定的三年诉讼时效。故宅急送公司的该项抗辩理由不能成立，其主张不予采信。双方对陕西公正司法鉴定中心的《鉴定意见书》均无异议，应予以采信，并据此认定：李志鹏七级伤残，其系非农业户口，且年龄低于60岁，故伤残赔偿金应为266552元（按照陕西省2018年度城镇居民人均可支配收入33319元/年×20年×40%）。对于李志鹏所主张的精神损害抚慰金，因其通过其他途径并未获得赔偿，可结合其伤残程度认定为4000元。对于李志鹏主张的眼镜、手机、上衣等财产损失因无证据不予采信。对于李志鹏主张的伤残等级鉴定费，因已在其他诉讼中获得赔偿，一审法院不予采信。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第二款、第十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告西安宅急送快运有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李志鹏残疾赔偿金和精神损害抚慰金共计270552元；二、驳回原告李志鹏的其余诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2351元（原告李志鹏已预交），现由原告李志鹏承担588元，由被告西安宅急送快运有限公司承担1763元，于上述给付时间一并支付原告李志鹏。二审中，宅急送公司提交被上诉人在提起工伤争议时的申请书，证明侵权人在对被上诉人实施侵权行为不在工作时间。李志鹏辩称不认可上诉人的证明目的，上诉人说的不符合现实。经本院审查一审认定属实。本院认为，李志鹏与宅急送公司之间存在劳动关系，李志鹏在为宅急送公司工作期间遭受第三人伤害，其可向第三人直接诉讼侵权赔偿，亦可向其单位主张工伤待遇。本案中李志鹏主张的赔偿内容为残疾赔偿金及精神损害抚慰金，该赔偿内容为侵权赔偿。该部分赔偿李志鹏已经向第三人主张，其在该主张并未得到法院支持的情形下，又向其单位主张该部分赔偿，缺乏法律依据，一审予以支持不当。故一审判决错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初19171号民事判决第二项；二、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初19171号民事判决第一项；三、驳回李志鹏要求西安宅急送快运有限公司赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金的诉讼请求。一审案件受理费2351元（李志鹏已预交），二审案件受理费2351元（西安宅急送快运有限公司已预交），由李志鹏承担。本判决为终审判决。审 判 长 邹守鸣审 判 员 杨晓昱审 判 员 张 楠二〇二〇年七月二十日法官助理 孙静文书 记 员 郑 瑜