广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1971民初19359号原告：东莞市东城公用事业服务中心，住所地：广东省东莞市东城大道财经综合楼**，统一社会信用代码：12441900K30820494D。法定代表人：古照容，该中心负责人。委托代理人：田小会，广东法制盛邦(东莞)律师事务所律师。委托代理人：周欣炜，广东法制盛邦(东莞)律师事务所律师。被告：东莞市合和市政工程有限公司（以下简称“合和公司”）。住所地：广东省东莞市东城街道桑园石井工业区伟盛**楼**，统一社会信用代码：91441900665037641C。法定代表人：林耀晃，该公司经理兼执行董事。诉讼代表人：广东格雷兄弟律师事务所，合和公司管理人。委托代理人：张经常，广东格雷兄弟律师事务所律师。被告：中国中原对外工程有限公司（以下简称“中原公司”）。住。住所地：北京市海淀区花园路**一社会信用代码：911100001000011157。法定代表人：杨朝东，该公司董事长。委托代理人：刘云峰，男，1962年1月24日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区，是该公司员工。委托代理人：蒙雪，广东智洋律师事务所律师。原告东莞市东城公用事业服务中心诉被告合和公司、被告中原公司破产债权确认纠纷一案，原告于2019年5月29日向本院起诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月25日、2020年6月17日公开开庭进行了审理；原告的委托代理人周欣炜、被告合和公司的委托代理人张经常、被告中原公司的委托代理人刘云峰和蒙雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、请求法院确认原告对被告合和公司享有破产债权552.60万元；二、本案诉讼费用由两被告负担。原告主张的事实和理由如下：2007年11月12日，原告（合同甲方）与两被告（合同乙方）签订《东莞市东城区垃圾收运系统BOT项目特许经营合同》（以下简称“垃圾经营合同”），通过招标方式将东城区垃圾收运系统全部机械设备投资建设并运营BOT项目交由两被告完成。合同约定，项目中的垃圾收运系统所需设备的技术参数和报价、维修养护应按照《东莞市东城区公用事业服务中心东城区垃圾收运系统BOT项目》执行。项目采用BOT（投资-管理-移交）模式，明确约定了乙方应提供的配套设施设备，所有设备投入应当按照项目投资进度表进行。经营期8年，经营期内垃圾转运站内设备使用权和所有权属于被告；期满后，经甲方验收确认，乙方应当无条件将所投资的全部设备的所有权与使用权移交甲方。2010年8月12日，该合同生效。合同履行期间，合和公司外债不断，拖欠工人工资，投入的设备老化，垃圾处理不规范，合同执行严重不到位。原告多次要求被告整改，但被告拒不配合。2018年8月6日，被告向原告发出《合同到期终止合同的申请》，原告于2018年8月8日出具《回复函》，同意自2018年8月10日零时起正式终止合同，并保留追索赔偿的权利。2018年8月10日，双方办理了设备移交手续并正式解除合同。根据合同要求，被告合计应投入价值3220.74万元的设备。经统计，被告实际总投入约3038.14万元，相差182.60万元。同时，被告由于债务过多，为避免法院查封，私自将部分车辆设备转到他人名下或移交他人使用，这部分资产的价值金额约200万元。部分车辆因被相关部门查封扣押，未归还原告，这部分资产的金额约170万元。对于以上违约行为所造成的原告损失，被告应当赔偿。2018年7月24日，东莞市第一人民法院受理被告合和公司破产清算一案。原告按照规定，申报破产债权552.6万元。2019年5月22日，破产管理人作出债权审核报告，对原告申报的债权不予认定。原告认为，根据上述垃圾经营合同的约定，被告合和公司未按约定投入足够的设备，已经构成违约，应当赔偿投入设备的差额。另外，案涉车辆、设备等作为原告资产，合和公司在合同期内仅有占有使用权，合同到期后应当归还原告。由于被告单方面原因导致部分设备被查扣、私自转让等原因，未全部归还，侵犯原告的财产权益，被告应当按照价款赔偿。因此，破产管理人对原告申报的债权不予认可没有事实和法律依据。同时，中原公司和合和公司作为上述合同的共同一方，与上述债权及本案审理结果具有法律上的利害关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十三条的规定，应当作为共同被告。原告提供如下主要证据：《东莞市东城区垃圾收运系统BOT项目特许经营合同》、《东莞市东城区垃圾收运系统BOT项目投资统计表》（原告方自行制作）、《东城街道BOT项目设备移交表》、《垃圾运输车辆进出厂IC卡申请表》及驾驶证、《东莞市合和市政工程有限公司破产清算案债权申报表》、《东莞市合和市政工程有限公司管理人工作报告》、《东莞市合和市政工程有限公司破产清算案债权审核报告》、《东莞市东城公用事业服务中心关于东城垃圾收运系统BOT项目运营管理情况的报告》。被告合和公司辩称：一、与破产清算案债权审核报告的第35个债权审核意见一致；二、其他答辩意见与被告中原公司的第二、第三点意见一致。三、我方缴纳保证金100万元，原告没有返还，被告请求在本案中抵扣。四、由于垃圾场位置的更换，被告增加了将近150万以上的费用，我方请求原告核实后，抵扣这部分费用。被告中原公司辩称：中原公司在本案中不应当承担任何民事责任，理由如下：一、中原公司只是应原告和被告合和公司的请求，以央企的一级资质配合被告合和公司中标，合同的实际投资和营运方是合和公司，原告从不与中原公司联系，合同履行中完全排除了中原公司，8年的垃圾处理费全部支付给合和公司，终止合同、移交及结算也未通知中原公司。中原公司最多只需要承担涉案工程土建和安装设备施工质量的责任，但该工程运行8年来并没有施工质量问题。中原公司未获得一丝一毫利益，合和公司承诺的技术服务费和管理费也一分钱未支付，故中原公司不应承担合同义务及责任。二、原告主张投资差额182.6万元，这是原告单方计算。按照合同约定，应该在第二年就完成所有投资，原告应当早就发现投资额不足，完全可以督促合和公司增加投资额或者从应付的垃圾处理费中扣除。从原告提供的投资统计表可以看出，购置设备数量、质量与合同相符，应当是合和公司通过采购谈判节约了投资。合同第一条约定设备的技术参数和报价、维修养护经过甲方同意是可以变动的，在合同履行的六年内，原告既没有督促合和公司整改、增加投资额，也没有从应付的垃圾处理费中扣除，应当是原告与被告合和公司达成了变动的合意。即使没有达成合意，原告怠于行使权利，在合和公司即将破产、无力承担民事责任的情况下，转而要求中原公司承担责任，是极不公平、不诚信的。原告从未提出异议，已经超过追索期。三、根据合同第八条约定，被告合和公司只有移交设备的义务；如果设备不能移交，只应该赔偿该部分设备的剩余价值（折旧后的残值）。这些设备在合同期满时，已经使用8年，按照《财务会计准则》及通用的车辆设备折旧计算，未移交的这部分原价370万元车辆在折旧后，已经基本没有残值了。同样，原告主张的所谓实际投入设备总金额相差182.6万元，由于设备数量、质量与合同相符，如果是买便宜了，也只能要求按节省金额在折旧后，由合和公司按照剩余价值给付。四、原告在起诉时并没有主张设备的更新费用，只是起诉未投资到位的费用，且更新和增加的设备在合同附件二中是八年运作所需更新增加的设备估算，估算也就是预估的意思，并不等于要按照这个表格上的时间和数量、价格进行投入，而且在表格的最下方还注明了按实际情况需要分批投放。那么从合同履行的实际情况看，这些设备一直处于正常使用状态，就没有更新、更换、增加的必要，也无需投入。五、原告提供的（2017）60号文第三页记载了垃圾应急临时清理费从2015年6月开始抵扣，在2017年8月24日止，共519.6万元，平均每月扣除20万元，从2017年8月24日后，合同持续履行1年，我方估算还扣除了240万元，因此，更新设备所需的800多万元已经足额扣除，账目在原告方手中。如果没有抵扣完毕，应按照其他设备的标准进行评估折旧。原告提供的（2017）60号文第三页内记载了双方确认需要更换的设备是800多万，既然有双方确认的程序，应该在原告处是有相关证据的，但原告方隐瞒该证据，另外关于垃圾应急临时清运费的扣除，在60号文第三页中，记载了双方多次协商且被告合和公司同意。六、运距补偿款。在60号文第五页中，明确了“审核补偿价款为2.78元每吨”，我方要求该部分费用进行抵扣。被告中原公司提供如下证据：：文正新德证言、文正新的身份证复印件、联合体投标协议书、联合体投标补充协议书、招标公告。本院对当事人提供的证据作出如下认证：原告全部证据和被告中原公司提供的招标公告，证据真实，能够证明案件事实，本院予以认定。被告中原公司的其余证据，证明的是其与合和公司的内部关系，不属于本案审理范围，本院不作认定。本院经审理查明：2007年11月12日，经过招标，被告合和公司、被告中原公司作为合同的共同乙方，与原告东城中心（合同甲方）签订《垃圾经营合同》，约定乙方投资东莞市东城区垃圾收运系统全部机械设备并运营BOT项目，乙方提供连体式垃圾压缩装置25套和与之相配套的垃圾清运车10辆、单层垃圾桶平板转运车10辆及660升环保垃圾桶1000个、240升环保垃圾桶3000个，改建旧垃圾转运站，配套除臭系统，该数量按实际垃圾量变化及甲方要求可以增减，乙方须无条件接受；项目的垃圾收运系统所需设备的技术参数和报价、维修养护应按照附件一的《东莞市东城区公用事业服务中心东城区垃圾收运系统BOT项目》执行，如有变动，应先得到甲方同意；项目采用BOT（投资-管理-移交）模式，所有设备投入应当按照附件二的《东莞市东城区垃圾收运系统BOT项目投资进度表》进行，其中垃圾桶的配置视实际情况，按可用、美观原则，甲方有权要求乙方随时更换；经营期8年，保证金100万元，乙方存入甲方指定账户；乙方的收费标准按每月实际收运垃圾乘以每吨80元计算，第三年后适当调整；经营期内，如发生垃圾场迁址引起运输里程增减，可协商调整收费标准；经营期内垃圾转运站内设备使用权和所有权属于乙方；如乙方投资和运营与附件的招投标文件不符，又未能在甲方限期内达到整改要求，甲方有权单方终止合同，没收保证金及乙方已配置设备，甲方拥有向乙方追讨保证金10倍以上作为赔偿的权利；乙方单方面无故终止合同，甲方有权没收保证金及乙方已配置设备，拥有向乙方追讨保证金10倍以上作为赔偿的权利；合同第八条第1项约定：“……经营期满，经甲方验收，乙方无条件将所投资的全部设备的所有权与使用权移交回甲方……”合同附件二列举了第一年投入设备金额为2247.42万元，第二年投入设备金额973.32万元，八年运作所需更换和增加的设备估算金额2615万元，并列表明确了第一年、第二年、八年投入和更换、增加设备的名称、投入时间、数量、单价、金额等清单(由于内容较多，限于篇幅，且当事人对清单内容无异议，本院对清单内容不一一列举)；其中附件二的“八年运作所需更换、增加的设备估算”表格记载的投入设备包括压缩机、垃圾桶、拖头、应急设备（拖头）、应急设备（压缩机），记载了具体年份的更换或增加设备的名称、数量、金额，如：压缩机在2010年更换、增加4台，单价50万元；表格底端注明“根据目前的物价指数，8年内物价应上升1.5倍，按实际情况需要分批投放”；合同还有附件三《东莞市东城区垃圾收运系统管理规定》。上述合同于2010年8月12日正式生效，之后各方履行合同。2017年8月24日，原告在向东莞市东城街道办事处作出的东城公用[2017]60号文件《东城公用事业服务中心关于东城垃圾收运系统BOT项目运营情况的报告》中指出：“在运营初期，该公司基本上能够按照合同规定，完成设备投入以及进行正常的经营运作。从2013年5月9日起，因合和公司负责人欠外债多达数亿元……我中心已于2015年6月17日向合和公司正式发出《关于整改我区垃圾收运系统设备的通知》等文件，要求合和公司按合同完成更换、增加设备和投入资金……合和公司同意从2015年6月开始从每月的垃圾应急临时清运款扣除，用于支付设备更换款。当时按双方确认，要完成全部设备更换累计需800多万元。截至目前为止，合和公司共已完成更换价值约519.6万元的设备，还有价值约300万元的设备未完成更换。……由于运距改变增加费用问题……近几年，因市区累计焚烧厂改造和牛山累计填埋场封场，曾一段时间将累计改运至横沥焚烧厂处理，导致运输里程有所增加……初步得出的审核补偿价为2.78元/吨，但合和公司拒绝接受财审审核价格，目前补偿运距改变增加费用问题还在协调之中……”。上述文件含有附件《关于东城垃圾收运系统BOT项目特许经营公司合同执行及运营管理情况等有关问题的调查的报告》，内容包括：对限量以外的垃圾实施应急处理，单价为270元/吨，应急垃圾临时清运款每月定期请款一次，为确保合和公司落实第一批更新设备到位，需要合和公司提供设备到货验收证明后才予请款。原告提供的证据显示，其在2015年6月17日作出《关于整改我区垃圾收运系统设备的通知》，在2015年12月3日作出《关于说明BOT项目设备投入情况的通知》，在2015年12月16日作出《关于BOT项目车辆设备有关要求的通知》，要求合和公司、中原公司对设备、车辆、垃圾收集箱、除臭系统设备进行更新。2018年7月24日，本院裁定受理债权人对合和公司的破产清算申请。2018年8月6日，合和公司管理人向原告发出《合同到期终止合同的申请》。原告于2018年8月8日出具《回复函》，同意自2018年8月10日零时起正式终止合同，并保留追索赔偿的权利。2018年8月10日，双方办理了设备移交手续并解除合同，填写了设备移交表，详细记载了移交给原告的设备名称及数量，双方签名盖章确认。原告向法院指定的管理人申报债权，申报金额为552.60万元，包括以下内容：1、按照合同及进度表，被告应投入设备与实际总投入设备相差182.60万元；2、被告将部分车辆设备转到他人名下或移交他人使用，价值为200万元；3、部分设备因被查封扣押而未退还，价值约170万元。2019年5月22日，管理人作出破产清算案债权审核报告，将原告申报的债权列为序号35，对原告申报的债权暂不予确认，主要理由是：一、出资不到位问题：是债权人单方统计，没有债务人确认，管理人难以认定；二、部分车辆因交通事故被扣问题，债权人应积极与相关部门妥善解决，收回应属于债权人的财产；三、部分车辆登记在他人名下的问题，情况较复杂，有车辆报废后新增加车辆仍使用原车辆牌号的情况，新增加车辆并非合和公司出资；四、被扣车辆及登记他人名下车辆，不能单凭债权人估计而认定价值。原告起诉后，向本院申请评估，申请评估内容为：1、没有按约投入资产所造成的原告损失：垃圾收集型的勾臂车5台、大型垃圾桶13个或小型垃圾桶200个；2、没有按约更换、增加资产所造成的原告损失：压缩设备15套、东风牌拖头8台、垃圾收集型的勾臂车5台、大型垃圾箱366个、除臭系统设备19个；3、投入后没有按约归还原告的资产所造成的原告损失：重型特殊结构货车粤Ｓ×××**、粤Ｓ×××**、粤Ｓ×××**、粤Ｓ×××**、粤SCE67**，轻型特殊结构货车粤Ｓ×××**、粤Ｓ×××**、中型特殊结构货车粤Ｓ×××**、粤Ｓ×××**、粤Ｓ×××**。经本院委托鉴定，广东广和鉴定评估有限公司于2020年5月13日出具评估报告书，按照重置成本、成新率计算的原告损失的评估价值为5185993.68元（评估报告舍弃小数点后的金额，表述为5185993元），包括：1、没有按约投入资产所造成的原告损失163777.78元；2、没有按约更换、增加资产所造成的原告损失3994944.44元：3、投入后没有按约归还原告的资产所造成的原告损失1027271.46元。本院经过核对，根据合同附件与设备移交表等证据，可以证明原告申请评估的内容属实。本院认为：本案评估报告书已经依法记载了重置成本和成新率等评估要素，报告所依据的证据真实，两被告没有在本院指定期限内申请重新鉴定或补充鉴定，也没有申请鉴定人员出庭，故本院对该报告予以采纳。针对本案其他争议内容，本院分析如下。关于合同开始履行两年内未足额投入设备所造成的原告损失，即对应金额163777.78元的原告损失。合同于2010年8月12日正式生效，于2018年8月10日解除。合同约定前两年完成设备投入，原告在其向本院提供的2017年8月24日作出的东城公用[2017]60号文件中记载“在运营初期，该公司基本上能够按照合同规定，完成设备投入以及进行正常的经营运作”，且原告没有举证证明其有要求整改，因此，应当认定原告认可合同乙方完成了设备投入。原告在合同解除后主张这部分损失，与原告上述证据不符。虽然评估报告记载原告存在损失，但超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的三年诉讼时效。且原告没有主张或说明存在妨碍原告行使权利的正当理由，故本院对原告这部分诉讼请求不予支持。关于设备应当更新和增加的部分。原告提供的《关于整改我区垃圾收运系统设备的通知》、《关于说明BOT项目设备投入情况的通知》、《关于BOT项目车辆设备有关要求的通知》等证据证明原告有要求合同乙方更新、增加设备，原告在2017年8月24日的东城公用[2017]60号文件《东城公用事业服务中心关于东城垃圾收运系统BOT项目运营情况的报告》也有记载，应当认定原告在合同履行过程中要求被告整改，被告也根据东城公用[2017]60号文件的内容提出相关抵扣的抗辩，故可以认定原告的证据真实。根据鉴定结果，原告的这部分损失为3994944.44元。由于证据证实原告有要求整改，且两被告没有举证证明在收到原告相关文件后有提出时效抗辩，证据记载的时间至法院受理合和公司破产清算的时间仅仅约一年，没有超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的三年诉讼时效，故本院认定这部分债权没有超过法定诉讼时效。关于没有按约归还的财产。这部分财产已经按照合同约定实际投入，但没有按照合同约定在合同解除后移交原告，属于原告损失。按照鉴定报告记载的损失1027271.46元，本院予以认可。上述第二、第三项损失合计5022215.90元。原告没有主张担保债权，故本院认定为普通债权。本案合同合法有效，被告没有依约履行合同义务，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条的规定，被告应当承担赔偿责任，故本院对原告这部分债权予以支持。关于保证金、应急垃圾临时清运费的抵扣。合同约定违约时没收保证金等内容，两被告也没有举证证明应急垃圾临时清运费尚未支付的具体金额，对于被告主张的这两项费用，本院无法在本案中直接抵扣，两被告可另案主张权利。关于中原公司的责任。本案为破产债权确认诉讼，被申请破产的主体为合和公司，依照《中华人民共和国破产法》第五十八条第三款的规定，原告作为债权人仅可对债权表记载的债权提起诉讼，即仅可对合和公司提起诉讼，中原公司无需在破产案件中直接承担责任，故中原公司的法律责任不属于本案审查范围，原告在本案中对中原公司的诉讼请求没有法律依据，本院依法不予支持。原告可在破产程序终结后依法另案向中原公司主张权利。综上所述，本院依照上述所引用的法律条文和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告东莞市东城公用事业服务中心对被告东莞市合和市政工程有限公司的普通破产债权为人民币5022215.90元。二、驳回原告东莞市东城公用事业服务中心的其他诉讼请求。本案案件受理费50482元（原告已经预付），由原告承担3526.49元，被告东莞市合和市政工程有限公司承担46955.51元。鉴定费39000元（原告已经预付），由原告承担1231.65元，被告东莞市合和市政工程有限公司承担37768.35元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  杨长青人民陪审员  黄桂荣人民陪审员  陈祖枢二〇二〇年七月七日书 记 员  王钰莹徐子晴附相关法律条文：一、《中华人民共和国破产法》第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。二、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第八条债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。……三、《中华人民共和国民法总则》（自2017年10月1日起施行）第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。