云南省永仁县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云2327民初354号 原告：张成志，男。 委托诉讼代理人：张玉才，男，云南光前律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：周捷，男，云南光前律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：深泽县腾达建筑工程劳务分包有限公司，住所地河北省深泽县真武路**。 法定代表人：张建民，男，系公司经理。 委托诉讼代理人：张朋，男，河北英陆律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被告：中铁电气化局集团第一工程有限公司，，住所地北京市丰台区南四环西路******楼 法定代表人：安智勇，男，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵力红，男，系公司项目经理。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：冯新华，男，系公司法律顾问。代理权限：特别授权代理。 原告张成志与被告深泽县腾达建筑工程劳务分包有限公司（以下简称：腾达公司）、中铁电气化局集团第一工程有限公司（以下简称：中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，被告中铁公司向本院提出管辖权异议，经本院裁定驳回管辖权异议。被告中铁公司向楚雄州中级人民法院提起上诉，经楚雄州中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。诉讼过程中，被告中铁公司申请对原告张成志施工项目未完工工程量及仓库增加工程量的价款进行鉴定，本院依法进行了委托。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张成志及其委托诉讼代理人张玉才，被告腾达公司委托诉讼代理人张朋，被告中铁公司委托诉讼代理人赵力红、冯新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张成志向本院提出诉讼请求：1、判令被告腾达公司支付原告工程款2595367.78元及逾期付款利息39250.49元（自拖欠工程款之日2019年1月5日至2019年4月8日，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算），并支付自2019年4月9日起至付清工程款之日止的利息（按年利率6%计算）；2、判令被告腾达公司返还原告材料款保证金200000元；3、判令被告中铁公司对被告腾达公司应支付原告的工程款及利息承担连带给付责任；4、判令鉴定费150000元由二被告承担；5、本案诉讼费由被告腾达公司承担。事实与理由：2017年4月14日，被告中铁公司与被告腾达公司签订《劳务分包合同》（合同编号：ＡＴ1612-ＬＷ-ＦＪ2017002号），由被告中铁公司将成昆铁路永仁至广××扩能工程××房建及附属工程（工程地点位于永仁县）中的23个单位工程项目劳务分包给腾达公司，工程总价款8071482.36元，工期为671天。2017年5月25日，被告腾达公司与原告协商一致，将该工程中的13个单位工程项目分包给原告施工，被告腾达公司收取了原告20万元的商品砼及钢材保证金。由于工期紧，原告于2017年5月31日组织人员进场施工，在施工过程中双方于同年12月26日签订《工程劳务协议》，对相关事项进行约定。合同第三条约定：“1、甲方安排乙方执行甲方与中铁公司劳务分包合同的内容，结算详见《工程量及费用清单》--结算时按实际完成且经监理工程师签认并经发包人认可的合格工程数量为准；2、甲方收取乙方（按实际最终结算工程金额）的5%作为公司管理费；3、乙方在验工计价确认后及时通知甲方，甲方代开劳务发票（税金由乙方支付）且工程劳务款到位后第一时间（不超过三个工作日）支付给乙方”。原告积极垫资施工，按时推进工程进度，经被告腾达公司及相关现场负责人验工计价，确认原告所完成的工程量、开工以来累计完成工程量后制作《劳务分包验工计价单》，递交被告中铁公司审批拨款。2017年9月5日起，被告中铁公司开始根据工程进度拨款，但被告腾达公司每次收到工程款后却不足额拨款给原告，恶意拖欠原告工程款，造成原告资金紧张、施工困难。为了推进施工进度，原告多次找被告腾达公司要求按约定拨款，腾达公司均以资金不足为由拒绝履行付款义务，腾达公司的行为已经严重违约，不但损害了原告的合法财产权益，而且影响了工程施工。原告找中铁公司告知情况，但中铁公司仅将增加工程量的部分材料款直接拨给原告，对于其余款项则以与原告没有合同关系为由，不予拨付，要求原告与腾达公司对接。原告为了推进工程已垫资过大，无力继续垫资，双方由此产生纠纷。2019年3月6日，由原告委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对原告所做工程作出《结算审计鉴定报告》，需支付鉴定费15万元。审计结果为：由原告施工的项目，合同约定范围内劳务工程价款（含增值税）金额为5866086.66元，合同约定范围外变更增加工程结算价款合计为974285.45元，两项合计（含税金额）6840372.11元。根据鉴定报告，原告应收合同内工程款5866086.66元，扣除5%的管理费后，被告腾达公司应支付原告5572782.33元，但仅支付3740700元，尚差欠1832082.33元；合同外变更增加工程款974285.45元，由被告中铁公司拨款211000元，尚差欠763285.45元。以上二被告共差欠原告工程款2595367.78元。另外，主体工程已基本完工，不再需要商品砼与钢材，被告腾达公司收取的20万元保证金应当返还。原告认为，被告腾达公司应当在验工计价后不超过三个工作日内支付原告工程款，但被告腾达公司违反合同约定，逾期支付工程款，应从拖欠工程款之日（2019年1月5日）起按中国人民银行同期贷款年利率6%支付原告逾期付款利息损失，直至款项付清之日止；同时，合同尚未履行完毕，二被告应按工程进度继续履行付款义务。 被告腾达公司辩称，原告诉我公司支付工程款及逾期利息没有事实和法律依据。1、我公司向原告多支付工程款313397.97元。被告中铁公司应付我公司含税工程款4383545.64元【5316172.44元（合同金额）＋796854.33元（变更增加）＋30819.71元（仓库地面变更砂夹石工程款）＋56663.58元（永仁仓库增加无争议部分工程款）－286963.83元（未完工工程款）－1530000.59元（钢结构工程款）】，我公司应付原告工程款3427302.03元【4383545.64元－219177.28元（4383545.64元ｘ5%管理费）－263012.74（6%税金）－70479.47元（深泽县税务局缴纳的税款）－403574.12元（8071482.40元ｘ5%合同总价款履约保证金）】，至今，我公司已付原告工程款3740700元，我公司多支付工程款313397.97元（3740700元－3427302.03元）。2、对被告中铁公司欠付的工程款，我公司无支付责任，逾期利息也不应当由我公司承担。依据《工程劳务协议》第三条第3款约定：“乙方在验工计价确认后及时通知甲方，甲方代开劳务发票（税金乙方支付）且工程劳务款到位后第一时间（不超过三个工作日）支付给乙方”，我公司对被告中铁公司欠付的工程款无支付责任，同样，我公司对原告主张的逾期利息没有支付义务。3、我公司无责任返还原告200000元的保证金。我公司没有与原告签订《材料抵押合同》也没有收到保证金200000元，根据合同相对性原则，原告主张我公司返还保证金无事实及法律依据。4、鉴定费不应由我公司承担。依据《工程劳务协议》第三条第1款的规定：“结算时按实际完成且经监理工程师签认并经发包人（业主）认可（或审计）的合格工程数量为准。”核对工程量进行结算是原告与中铁公司的责任，如需要鉴定，费用也应由原告与中铁公司承担，且原告主张的鉴定费为未实际发生的费用。综上，原告起诉的数额无事实依据，我公司不欠原告工程款，原告要求我公司对中铁公司欠付工程款承担责任毫无事实及法律依据，故请求驳回原告对我公司的诉求。 被告中铁公司辩称，1、腾达公司至今施工的工程量验工计价数额（含钢结构）为6005721.31元，并且已完工的工程款中包含了钢结构工程款1530000.59元，因此腾达公司已完工的合同内工程款为4475720.72元，增加部分工程款为796854.33元，总计工程款为5272575.05元，我公司已支付价款为5856300元（工程款5645300元+材料费211000元），因此至今腾达公司尚欠我公司款项。2、原告仅为腾达公司的一个具体施工负责人，即使将原告方负责施工的工程量单独计算，其施工范围内合同约定的工程款也仅为5316172元，上述范围工程中至今尚有200余万工程未施工，因此即使将原告负责施工内的工程量全部算为其个人实际施工的工程量，其至今施工的工程量也仅为330万元左右，加上合同外增项工程款796854.33元，其施工范围内已经完工的工程量价款约为410万余元，其自述收到的工程款就近400万元，而上述工程款中尚有6%工程质保金尚不到期，故原告主张的数额无事实依据。3、钢结构工程是仓库工程的一部分，仓库工程总价款为1841559.57元，根据我公司与腾达公司的劳务分包合同中约定，钢结构由腾达公司负责材料采购和具体施工，但在2018年5月时，在与腾达公司协商后我公司又将钢结构工程外包给了北京九华公司施工，并约定从腾达公司总工程款中扣除钢结构的相关费用，钢结构至今已施工完毕，经结算钢结构施工安装合同款为1530000.9元，因此仓库部分扣除钢结构后剩余土建部分工程款仅为311558.67元，原告认为仓库1841559.57元全部是其土建部分施工费用不符合实际。4、腾达公司与原告之间系非法转包关系，二者之间的纠纷与我公司无关，原告要求我方承担连带给付责任无事实依据。综上，原告起诉的数额无事实依据，我公司已不再欠腾达公司款项，原告要求我公司承担连带给付责任无事实依据，故请求驳回原告对我公司的诉求。 本案双方争议的焦点：仓库的不含税合同价款1841559.57元是否含有钢结构的价款？ 针对争议的焦点：原告向本院提交以下证据：1、《企业信用信息公示报告》复印件一份，欲证实二被告的诉讼主体资格及基本信息；2、《工程劳务协议》复印件一份，欲证实被告腾达公司将成昆铁路广通到永仁段扩能工程新康段DK646+070—DK660+140房建及附属工程分包给原告，双方对拨款时间、工程范围等进行了约定，合同中没有包含钢结构部分；3、《结算审计鉴定报告》《劳务从业人员收款明细》一份，欲证实：经鉴定原告应收工程款为6840372.11元，原告实际收到二被告拨款3740700元；4、《劳务分包验工计价单》复印件一份，欲证实2018年11月原告已完成工程数量及当月验工计价情况；5、《建设工程造价咨询合同》复印件一份，欲证实原告为实现债权委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对成昆铁路永仁至广通段扩能工程新康段DK646+070—DK660+140房建及附属劳务分包工程结算审计鉴定花费15万元；6、《材料抵押合同》及银行交易明细一份，欲证实原告于2017年5月25日向被告腾达公司缴纳20万元钢筋与商品砼抵押款，现工程主体已完工，不再需要钢筋与商品砼，该款项应予退还；7、《永仁县税务局税费缴纳明细》复印件一份，欲证实原告已收到的工程款税费已由原告代为向永仁县税务局缴纳；8、申请专业人员张红明出庭对《结算审计鉴定报告》中涉及的专业问题进行解释；9、工程量签证单一份，欲证实回塘牵引变电所开挖基础土方工程款为50000元；10、《永广铁路站后房建工程工期协议》复印件一份，欲证实《劳务分包合同》中永仁仓库价格不包括钢结构的价格；11、永仁仓库钢结构工程成本报价明细复印件一份，欲证实永仁仓库的土建与钢结构为两个独立的工程施工项目；12、代付工资及相关费用委托书、工人身份证及银行卡复印件、验工劳务人员工资表复印件一组，欲证实在施工过程中被告中铁公司承诺直接向原告支付工人工资，按中铁公司的要求被告腾达公司出具过代付工资的委托书，被告中铁公司进行了债的加入，故我方要求被告中铁公司承担责任，我方代付工人工资的情况；13、货运仓库土建工程量统计及实际用材料和人工费机械费计价明细，欲证实永仁仓库土建施工工程量、单价等，工程款为1851158.96元，税金111096.54元，总价合计1962255.50元；14、永仁仓库情况说明一份，欲证实《劳务分包合同》中仓库的价格不包含钢结构，2018年5月31日阚志泉与郝伟签订的劳务处理纠纷意见将钢结构施工转由第三方不属实。 经被告腾达公司质证，对证据1无异议；对证据2《工程劳务协议》无异议，但对原告欲证明内容有异议，该协议书第三条第3款约定“乙方在验工计价确定后及时通知甲方，甲方代为开劳务发票（税金乙方支付）且工程劳务款到位后第一时间（不超过三个工作日）支付给乙方”，被告公司仅对中铁公司已支付建设工程价款范围内承担责任，对中铁公司欠付建设工程价款不承担责任；对证据3中《结算审计鉴定报告》三性均有异议，系原告单方委托，原告不是适格的委托人；对《劳务从业人员收款明细》的已付款数额没有异议；对证据4三性均无异议，但对计价单认定的工程量及金额有异议，且该计价单没有监理工程师签认，该份证据不能证明合格工程量及欠款的数额；对证据5三性均有异议，因原告不是适格委托人，依据该合同第七条的约定，该鉴定费用属于未实际发生的费用，该鉴定费不应支持；对证据6因原告没有提供原件进行核对，无法核实证据的真实性，对其真实性有异议；对银行流水的三性均有异议，且不是原件，且付款卡号显示是张景梅，与本案没有关系，阚志泉并非我公司员工，我公司也没有对其授权，让其代我公司向任何人收取任何款项，转款日期为2017年5月25日，原告与我公司签订协议的时间为2017年12月26日，因此我方认为抵押合同及银行流水与本案没有关联性；对证据7三性均有异议，但该证据如果是真实的，也只能证实我公司向永仁税务局缴纳了税款，不能证实上述款项为原告缴纳，只能证明在永仁税务局的税率为3%，我公司在公司住所地也按3%上缴相应的税；对证据8专业人员张红明的解释有异议，因张红明不是作出审计鉴定报告的专家，只是一般工程师，不予认可；对证据9三性均有异议，是原告自行制作的表格，没有我公司与被告中铁公司的签字；对证据10、11、13的质证意见与被告中铁公司一致；对证据12根据被告中铁公司与我公司签订的合同，被告中铁公司有权利在我公司支付的工人工资保证金内予以支付工人工资，所以不能证明原告的欲证目的；对证据14三性均有异议，该证据属证人证言，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条第3款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。因此，该证据没有证明力，不能证明原告主张的待证事实。其次，中铁公司与我公司签订的《劳务分包合同》第3.2条约定，我方的项目负责人为郝伟而非阚志泉，阚志泉自始不是我方项目负责人，其无权以项目原负责人的身份出具说明。再次，阚志泉有明显的伪证动机，在庭审中原告提交了阚志泉与原告签订的《材料抵押合同》，阚志泉用个人账户收取了原告保证金20万元，因此，不能排除阚志泉为了不向原告返还20万元保证金，而故意虚假陈述的合理怀疑。 经被告中铁公司质证，对证据1无异议；对证据2的真实性不清楚，不是与我公司签订的，对其合法性不予认可，因违反了建设工程的相关规定，且违反了我公司与被告腾达公司合同中的约定，我方在合同中约定不允许分包他人，分包他人的应收取被告腾达公司违约金并解除合同，郝伟、阚志泉及原告非法转包，2018年11月工地全面停工，我公司找郝伟复工时才了解情况，张成志分包了我公司分包给被告腾达公司23项目的11个项目，其余12个分包给了阚志泉，在施工过程中原告又承包了阚志泉2个，原告实际施工了13个项目，但13个项目中有很多是没有施工完的；对证据3中的《结算审计鉴定报告》的三性不予认可，同意被告腾达公司对该证据的质证意见，该证据是原告方单方委托，鉴定依据不具有客观性，结论不具有合法性，不能作为本案的定案依据。第14个、第23个项目是阚志泉分包给原告的，实际施工人是原告；第15个项目2.5米围墙列的是502米，实际施工233米，电缆井（1.2ｘ1.2ｘ0.9）列的是4个，实际施工2个，电缆沟全部没有施工，但原告列了施工量；第22个项目应是计实结算，但是空白的；第19页挖基础土方5万元，在我方提交的证据6里面，上面有原告的签字，能证实第22个项目的审计鉴定不真实；对劳务从业人员收款明细我方不清楚，但被告腾达公司与原告认可我方也无异议；对证据4真实性、合法性无异议，是工程拨款的需要，不是结算的依据，实际上对被告腾达公司进行了超验，但超验之后原告就停工了；对证据5的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，是原告与华中公司签订，只约束合同双方与他人无关，鉴定费15万元实际未发生，按照鉴定价格，收取的鉴定费也超出市场价格数倍，一般的市场价格是审计总价格的千分之一或二；对证据6我公司不清楚，与我公司无关，郝伟代表腾达公司与我公司签订合同，原告、阚志泉为实际施工方；对证据7我公司不清楚，我公司收到腾达公司交的600万元的工程发票，相关工程款已经超额支付；对证据8质证意见与腾达公司一致；对证据9三性不予认可，合同外增加的部分各个工程队自报工程量，核实后进行结算，该项经过核算价款为36325元，且经原告签字确认；对证据10真实性不予认可，该工期协议原告涉嫌伪造，第一页第四条中“钢结构报价要马上报给我们”，我方的原件上没有第四条，且从工期协议的内容上来看，第四条的加入比较突兀，不具有合理性，我方认为原告提交的工期协议涉嫌伪造，要求对其提交的原件进行鉴定，如涉嫌伪造按照相关法律依法予以处罚；对证据11的真实性我方不清楚，与我公司没有关系，对关联性不予认可，不能证实原告的主张，永仁仓库钢结构在最初的工程分包合同中是包含的，当初合同签订时钢材价格2700元/吨（合同签订是2016年年底），到了2017年年底时钢材价格猛涨，导致了被告腾达公司认为原有的180多万元的总价是亏本的，经过多次协商，所以后期我方和被告腾达公司签订了补充协议（2018年5月30日，劳务纠纷处理意见），阚志泉代表被告腾达公司与我公司达成处理意见，阚志泉、郝伟都是被告腾达公司的项目负责人，在施工过程中二人将工程承包给了原告，还有部分是阚志泉施工的，达成处理意见后我公司才将钢结构工程承包给了北京九华公司；对证据12委托书的真实性我方不做评论，关联性上不能证实原告欲证目的，我方为工人代付劳务费不代表我公司同意支付其工程款，且我公司没有支付给原告工程款；对证据13三性不予认可，因是原告单方计算的，与我公司无关；对证据14三性均有异议，1、在证人没有出庭的情况下，该真实性无法证实；2、该证据不具有合法性，首先是逾期证据，超过了举证期限；其次腾达公司的项目负责人是郝伟，庭审中我方出示的《劳务纠纷处理意见》中腾达公司负责人和阚志泉同时签字，这个证言与施工中的上述资料不相符，明显内容虚假；第三，庭审中已查明阚志泉收取了原告20万元材料款，因此，二人有经济纠纷，有明显利害关系；第四庭审中原告提交的《工期协议》具有明显的伪造内容，在我方要求鉴定真伪时原告提出该材料是阚志泉为其提供，在阚志泉已为原告提供过涉案纠纷伪造的材料情况下，其本次证言自然不可信；3、关联性不认可，不具有证明力。钢结构价格分析与项目中是否包含钢结构没有关联性，其次钢结构是腾达公司和我公司合同约定内容，其他人无权作出任何解释。 被告腾达公司未向本院提交证据。 被告中铁公司向本院提交以下证据：1、《工程劳务分包合同》复印件一份，欲证实劳务分包合同约定的范围及工程价款，第四条约定增量不增加单价，清单中的单价为全部作业的综合单价，第六条除附件二外的材料全部由乙方承担，合同对工程量、工程价款有明确约定；2、劳务纠纷处理意见复印件一份，欲证实仓库钢结构约定内容，第四条明确约定永仁仓库钢结构由永仁永广项目部代为采购、组织施工，相应费用从合同中扣除，上有郝伟、阚志泉的签名，钢结构含在原合同中，另行承包后价款应从总价款中扣除；3、钢结构分包合同复印件一份，欲证实钢结构另行承包给北京九华轻钢结构有限公司（以下简称：九华公司）施工，总价款为1530000.59元；4、验工计价单复印件一组，欲证实截止2018年11月验工计价的工程价款，总工程款为6005721.31元，有承揽方、发包方、项目部负责人的签字；5、验工及付款台账、银行付凭复印件一组，欲证实我方已支付款项的数额，截止2018年12月5日共支付5645300元，在总价款中扣除了6%的质保金；6、合同外物资结算单复印件一份，欲证实我方已付的材料款数额，上面有原告张成志的签字，合同外增加工程量及费用为796854元，同时包含了挖机除土方的价款36325元，支付了原告购买的材料款211000元（扣除了11000元的税款，实际转账支付20万元，应按211000元计算），该款包含在796854元的总价款内，合同是与腾达公司签订的，我公司已经包含在支付给腾达的总价款中；7、原告施工范围工程量总额及未完工工程量清单、未完工的材料清单、进场材料报验单一组，欲证实原告施工范围合同约定的工程量数额及未完工的工程数量，进场材料报验单证实监理工程师程向东的身份，未完工工程量清单证实未完工的工程量价款为1945672.88元，花纹钢盖板还有6000元未完工，刺丝滚网安装6000元未完工。屋面隔热板44580元未完工，未完工电器材料16337元，总共未完工的价款为2018589.88元，该款应从总价款中扣减；8、永仁仓库土建工程单项概算表一份，欲证实仓库土建工程预算为379470元；9、复工协议影印件一份、还款协议影印件二份（郝伟、阚志泉），欲证实劳务处理协议是与原告商量后才签订的，复工协议原件在郝伟及原告手里，2份还款协议原件在原告手里；10、13个项目验工计价数量表、仓库土建部分与钢结构部分分列表，欲证实13个项目的数额包括钢结构的数额，第二个表是将仓库土建部分与钢结构部分分裂出来；11、永广铁路站后房建工程工期协议欲证实原告提交的工期协议是伪造的，第四项涉嫌伪造；12、中国建设银行单位客户专用回单、增值税专用发票复印件，欲证实永仁仓库钢结构工程承包给九华公司施工及支付工程款的情况；13、工程造价鉴定意见书，欲证实被告腾达公司有13个项目未完工，因双方对未完工的项目无法达成协议，我方申请了工程造价鉴定；在造价项目中，我方认为是160毫米，不是对方认为的360毫米，请法庭结合图纸及签证内容予以认定。 经原告张成志质证，对证据1的三性予以认可，但对被告中铁公司的解释不予认可，根据合同1.3条的约定，钢结构是甲方分包给有资质的企业来完成，所以钢结构的价款不包含在总价款内，4.2条合同单价予以认可，合同中工程量、费用清单中不含钢结构的材料；对证据2的三性不予认可，只是第一条涉及原告，但原告没有参与协商，也没有签字，该份文书时间为2018年5月30日，在该时间被告中铁公司与郝伟、阚志泉协商；对证据3的三性予以认可，被告中铁公司将钢结构分包给九华公司，钢结构与原告及被告腾达公司均无关，钢结构的价款没有计算到被告腾达公司的总价款中，不应扣减价款；对证据4的三性予以认可，但几项中有数据更改，2017年8月份中的第19项平方只是110平米，价款73700元，实际是增加了平方，价款变更为321558.22元，第20项增加了原计量为1583平米后增加为1667.80平米，这些在鉴定报告中都有；对证据5中付款证明以被告腾达公司的质证意见为准；证据6的三性予以认可，材料款211000元（包含11000元税款，转账200000元）收到，796854元中不含材料款211000元；对证据7的证据均不予认可，该组证据无法核实真实性，且没有证明力，我方主张的价款是按照验收计价单来计算的，未完工的部分没有计算在内；对证据8的真实性予以认可，但其不具有证明力，其只是预算，不是结算，我方承包的是土建部分，没有做钢结构部分；对证据9真实性无异议，确实是原告所签，原件在被告腾达公司处留存，在开庭之前被告中铁公司已经持有该证据，在开庭时提交，违反了证据规则，该三份证据与本案没有关联性；对证据10的三性不予认可，不属实，验工计价表中原告做的电缆沟没有计算在内，计价表中的工程量不对。对第二个表不具有真实性，不具有合法性，是被告中铁公司单方制作；对证据11工期协议的双方是阚志泉和被告中铁公司，我方提交的证据材料的是阚志泉提供的，即使涉及伪造也是协议的双方进行的，双方完全可以重新写，所涉及的是土建部分，与钢结构是否包含在协议中不影响；对证据12与本案不具关联性，我方做的是土建工程，支付的钢结构工程款与本案无关；对证据13货场围墙的面积按图纸应是3997.06m2，鉴定报告是4224m2，面积相差226.94m2，货场围墙我已完成两遍腻子粉粉刷，中铁公司只是找人刷了涂料，只需9.53元m2即可，但鉴定结论上按21.73元/m2计算太高，其他外墙大白涂料也是21.73元/m2，价格太高。涂料未完工面积上未扣减门、窗面积，面积多了；仓库地面变更砂夹石换填，当时我方已按设计图纸200mm厚度完工，后来中铁公司要求变更，我方只能将完工的部分挖除后，又按新的标准进行施工，故厚度应按360mm计算，而不是160mm；单身宿舍16mm2接户线我方已全部穿完，不应该扣款。 经腾达公司质证，对证据均无异议，对证据2进行说明，郝伟、阚志泉，在协议签订后，根据协议的约定2017年5月31日郝伟向原告支付了50万元，同时郝伟与原告私下有复工协议，郝伟作为我公司的项目代表有权签署与该项目有关的协议。 本院认为，原告提交的证据1经二被告质证无异议，予以采信；证据2系原告与被告腾达公司签订的协议，双方对真实性无异议，予以采信；证据3中《工程结算审计鉴定报告》二被告认为系原告单方委托，不予认可，本院将综合全案予以认定；《劳务从业人员收款明细》二被告无异议，予以采信；证据4二被告认可真实性，但认为是工程拨款的需要，不是结算的依据，本院予以采信；证据5原告未提交相应的收费票据，且根据原告陈述，未付全款，故本院不予采信；证据6根据被告中铁公司与被告腾达公司签订的《工程劳务分包合同》，腾达公司指定阚志泉为工程材料领用人，阚志泉与原告签订的材料抵押合同，原告有理由相信阚志泉代表腾达公司与其签订合同，故本院予以采信；证据7不能证实原告欲证目的，本院不予采信；证据8本院将综合全案予以认定；证据9系原告自行制作，无建设单位、监理单位、施工单位的签字确认，二被告不予认可，本院不予采信；证据10原告提交的为复印件，与被告中铁公司提交的原件不一致，且原告提交的工期协议中第一页与第二页的系号有重复，不符合常理，故证据不予采信；证据11、12不能证实欲证目的，不予采信；证据13二被告不予认可，且系原告自行制作，本院不予采信；证据14属证人证言，证人未到庭作证，不予采信。 被告中铁公司提交的证据1经原告、被告腾达公司质证无异议，本院予以采信；证据2、9能相互印证，本院予以采信；证据3、12能相互印证，本院予以采信；证据4予以采信；证据5、6二被告无异议，本院予以采信；证据7因原告与被告中铁公司在诉讼中对未完工项目的工程量进行了确认，并进行了价款的鉴定，故本院不予采信；证据8系被告单方制作的预算表，本院不予采信；证据10系被告单方制作，本院不予采信；证据11系原件，本院予以采信；证据13原告认为货场围墙面积不符，但因该面积系由原告与被告中铁公司确认，对主张不予采纳；因系专业机构作出的工程造价鉴定意见，本院予以采信。 综上，被告中铁公司与被告腾达公司签订的《工程劳务分包合同》中仓库的结构类型为钢结构，双方均认可仓库的价格含钢结构价格。原告与被告腾达公司签订的《工程劳务协议》约定，双方执行被告腾达公司与被告中铁公司签订的《工程劳务分包合同》的内容，原告认为仓库的单价不含钢结构，但其提交的证据不能证实其主张，且根据现场核实，仓库为单层，如不含钢结构，原材料由被告中铁公司提供，仅土建部分人工费不含税单价为1163.34元/m2过高，不符合本地市场价格。故本院认为，仓库不含税价款1841559.57元含钢结构的价款。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年4月14日，被告中铁公司（甲方）与被告腾达公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》，约定：被告中铁公司将成昆铁路永仁至广××扩能工程××房建及附属工程23个单位工程项目劳务分包给被告腾达公司，分包内容包含施工图纸中全部内容（除甲方分包项目外）上述工程项目的具体内容、范围和要求，详见甲方提供的施工图纸、施工说明以及相应的标准图、技术交底、设计修改联系单等，具体分包明细详见附表一劳务分包工程量及费用清单、附表二甲方提供的材料清单。甲方委派担任驻工地履行本合同的工地代表为高少鹏，乙方委派担任驻工地履行本合同的工地代表为郝伟。工程总价款8071482.36元（含税），增值税率为6%，工期为671天，自2017年2月28日至2018年12月31日。合同单价详见附件一《工程量及费用清单》，合同为不同工作成果的计件单价合同，工程数量增减不调整合同单价，单价一次包死。清单中的单价为相应工程劳务作业计价细目下全部作业的综合单价。为了保证工程质量，经双方协商同意本工程所用钢筋、门窗、地砖、设备等、地砖组织供应或指定供应商的材料及地材由甲方按材料设计用量限额供应，甲供材料品种规格、供应单价及限额比例详见附件二《甲方供应材料一览表》，乙方指定阚志泉为本工程材料领用人，负责材料的领用和签认工作。乙方领料人须携带身份证原件、复印件，乙方法定代表人授权委托书等资料。甲供材料由甲方承担，不包含在合同单价中。除甲方供应材料外，其他材料由乙方自购。乙方应于签订本合同前向甲方缴纳暂定合同价款总额的5%的现金作为履约保证金。乙方将本合同项下的作业内容转包或再分包给他人的，应向甲方支付拾万元违约金，并应赔偿甲方因此所造成的损失，且甲方有权解除合同，没收部分或全部履约保证金。附件一《劳务分包工程量及费用清单》中约定仓库结构为钢结构，工程量1583ｍ2，不含税单价1163.34元／ｍ2，不含税合价1841559.57元，增值税税率6%，增值税税额110493.57元，含税合价1952053.15元。2017年5月25日，被告腾达公司与原告协商一致，将该工程中的13个单位工程项目（汽车衡控制室、消防间、桶装油存放间、ＳＴ探测机房、直放站、基站、附属工程、货运办公楼、单身宿舍、仓库消防水池、泵房及水箱支架、仓库、叉车库及保养间、中继站）分包给原告施工，被告腾达公司阚志泉收取了原告20万元的商品砼及钢筋保证金，后原告组织人员进场施工。2017年12月26日被告腾达公司（甲方）与原告张成志（乙方）签订《工程劳务协议》，约定：本合同期限类型以完成一定工作任务为期限，自2017年4月1日起至2018年12月31日止，工程名称：成昆铁路永仁至广××扩能工程××房建及附属工程，第三条：1、甲方安排乙方执行甲方与中铁公司《工程劳务分包合同》的内容，结算详见《工程量及费用清单》，结算时按实际完成且经监理工程师签认并经发包人认可的合格工程数量为准；2、甲方收取乙方（按实际最终结算工程金额）5%作为公司管理费；3、乙方在验工计价确认后及时通知甲方，甲方代开劳务发票（税金由乙方支付）且工程劳务款到位后第一时间（不超过三个工作日）支付给乙方。2018年9月，被告中铁公司与九华公司签订《专业分包合同》，将永仁货场仓库钢结构工程分包给九华公司施工，合同暂定总价1530000.59元（含增值税），不含税价款为1390909.63元，增值税税率为10%，增值税139090.96元。九华公司按合同施工完毕，中铁公司支付工程款1529037.18元（含增值税）。后因工程款拨付原告与被告腾达公司产生纠纷，原告于2018年12月停工。案件审理过程中，原告张成志与被告中铁公司对原告张成志施工的13个项目未施工工程量及仓库增加工程量进行了确认，因双方对增、减价款无法达成一致，被告中铁公司申请对13个项目未完工工程量价款和仓库增加工程量价款进行鉴定，本院依法委托云南亚太工程造价咨询有限公司进行鉴定，2020年5月18日，云南亚太工程造价咨询有限公司出具亚太价鉴【2020】004号工程造价鉴定意见书，意见为：1、张成志施工的13个项目中未完工工程价款为286963.83元；2、张成志施工的永仁仓库增加工程（1）争议项目（二者确定其一）：①仓库地面变更砂夹石（增加厚度160ｍｍ）工程价款为30819.71元；②仓库地面变更砂夹石（增加厚度360ｍｍ）工程价款为69344.35元；（2）永仁仓库增加工程无争议部分工程价款为56663.58元。庭审中，被告中铁公司认可原告张成志已将单身宿舍楼的电缆线穿完，同意不扣减该项价款19004.92元。被告中铁公司与原告张成志确认附属工程中原告张成志施工2.4米高围墙796米、2.5米高围墙233米、1.2×1.2×0.9电缆井2个、1.2×1.0×1.0电缆井2个、镀锌钢管50米。 另查明，原告张成志已收到被告腾达公司支付的工程款3740700元，原告张成志施工的合同外变更增加工程款为796854.33元，垫付合同外物资费用为211000元，被告中铁公司支付原告张成志物资款211000元，支付被告腾达公司工程款5645300元。本案涉案工程已竣工验收并交付使用。 本院认为，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中被告腾达公司将从被告中铁公司处分包的劳务工程分包给没有资质的原告张成志施工，分包行为无效。但因建设工程已经竣工验收合格，作为实际施工人的原告张成志就欠付的工程款主张权利应得到支持。原告张成志主张被告腾达公司支付工程款2595367.78元及利息39250.49元（2019年1月5日至2019年4月8日，按年利率6%计算），并支付自2019年4月9日起至付清全部工程欠款之日止按年利率6%计算的利息的诉讼请求，本案中原告张成志应收的工程款为4652479.95元（含税），计算如下：原告张成志施工的项目根据合同约定含税价款为5471012.43元（汽车衡控制室64485.99元＋消防间69616.10元＋桶装油存放间63158.28元＋ST探测机房30205.33元＋直放站26185.33元＋基站74406.91元＋附属工程865775.60元（2.4米高围墙796米660534.22元＋2.5米高围墙233米193347.33元＋1.2×1.2×0.9电缆井2个2212.85元＋1.2×1.0×1.0电缆井2个2766.06元＋镀锌钢管50米6915.14元）＋货运办公楼426792.79元＋单身宿舍1312848.70元＋仓库消防水池、泵房及水箱支架78145.94元＋仓库1952053.15元＋叉车库及保养间193954.69元＋中继站313383.62元）＋永仁仓库增加工程款126007.93元（69344.35元＋56663.58元）＋合同外变更增加工程款796854.33元－未完工工程价款267958.91元（286963.83元－19004.92元）－钢结构工程款1473435.83元【因钢结构合同中约定税率为10%，而劳务分包合同中约定税率为6%，本案按税率6%计算，故对钢结构工程款扣减金额为1473435.83元（1529037.18元－139003.38元＋83402.03元）】，扣减原告张成志已收到工程款3740700元，还余911779.95元。被告腾达公司辩称，工程款应扣减5%管理费219177.28元、6%税金263012.74元、深泽县税务局缴纳的税款70479.47元、5%的履约保证金403574.12元，因被告腾达公司与原告张成志签订的《工程劳务协议》属违法分包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此合同中约定被告腾达公司收取原告张成志5%公司管理费的条款亦无效，且被告腾达公司未提交实际进行了施工管理和组织工作及支出管理费的相应证据，故对管理费的辩解不予采纳；因被告中铁公司与被告腾达公司签订的《劳务分包合同》中约定增值税率为6%，原告张成志提交的证据不能证实其缴纳了税款，故对扣减6%税款的辩解予以采纳；被告腾达公司未提交在深泽县税务局缴纳税款70479.47元的相应证据，且也超过《劳务分包合同》中6%税款的约定，对该部分辩解不予采纳；5%履约保证金因合同无效，不予采纳。工程款911779.95元扣减6%的税金279148.80元（4652479.95元×6%），余632631.15元。故本院予以支持工程款632631.15元。因原告张成志施工项目有部分未完工，且与被告未结算，原告与被告腾达公司签订的《工程劳务协议》无效，故付款时间无约定。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条第一款（三）项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本院支持自2019年4月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价税率计算的利息；原告主张被告腾达公司返还原告材料款保证金200000元的诉讼请求，被告腾达公司辩解未收到200000元保证金，阚志泉不是公司员工，因被告中铁公司与被告腾达公司签订的《工程劳务分包合同》中，腾达公司指定阚志泉为工程材料领用人，负责材料的领用和签认工作，故对其辩解不予采纳，对诉讼请求予以支持；原告主张被告中铁公司对被告腾达公司应支付原告的工程款及利息承担连带给付责任，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，且被告中铁公司拨付给被告腾达公司的工程款中还含有其他项目的工程款，被告中铁公司提交的证据不能证实已将工程款全部拨付给被告腾达公司，故本院支持被告中铁公司对被告腾达公司应支付原告的工程款及利息在欠付工程款范围内承担责任；原告主张被告中铁公司、被告腾达公司支付鉴定费150000元的诉讼请求，因原告未提交开支鉴定费的依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第十八条第一款（三）项、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告深泽县腾达建筑工程劳务分包有限公司于判决生效后三十日内支付原告张成志工程款632631.15元及利息（自2019年4月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价税率计算）； 二、被告深泽县腾达建筑工程劳务分包有限公司于判决生效后三十日内返还原告张成志材料保证金200000元； 三、被告中铁电气化局集团第一工程有限公司在欠付工程价款范围内对原告张成志承担支付工程款和利息的责任； 四、驳回原告张成志的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15338元，由原告张成志负担11059元，被告深泽县腾达建筑工程劳务分包有限公司负担4279元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。 审判员  和慧频 二〇二〇年七月七日 书记员  朱鹏飞