贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3101号上诉人（原审被告）：贵州电网有限责任公司遵义供电局，住所地：贵州省遵义市汇川区南京路**。统一社会信用代码：91520303214763476G(1-1)。负责人：练波，执行董事。委托诉讼代理人：吕淑梅，贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱腾，公司员工。上诉人（原审被告）：重庆极汇电力安装有限公司，住，住所地：重庆市渝中区李子坝正街**一社会信用代码：915001037093238194。法定代表人：杜增洪，公司经理。被上诉人（原审原告）：周信华，男，1967年2月26日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：罗远义，系周信华亲属。被上诉人（原审原告）：倪均华，男，1974年8月3日出生，汉族，住所地贵州，住所地贵州省贵阳市乌当区>上诉人贵州电网有限责任公司遵义供电局（以下称遵义供电局）、重庆极汇电力安装有限公司（以下称重庆极汇电力公司）因与被上诉人周信华、倪均华承揽合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义供电局上诉请求：1.请求依法判决撤销绥阳县法院（2019)黔0323民初1444号民事判决，驳回被上诉人周信华对上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人周信华作为一审原告，因倪均华没有出庭参加诉讼，对周信华出具的证据的真实性不能确认，其实际施工人的地位不能确认，致使上诉人作为本案被告的主体不能确认。被上诉人周信华在庭审中出具的欠条，原告陈述是倪均华出具，以此证明涉案工程系周信华实际施工完成，且欠条载明的是欠工人工资，而不是工程款。该欠条的真实性因倪均华经合法传唤未到庭参加诉讼而不能确认，更不能确认该欠条是周信华施工涉案工程的工程款。即使该欠条是真实的，也仅仅证明倪均华欠周信华的工资，而不是工程款。而一审判决却将倪均华没有到庭的法律后果归于上诉人，径直认定周信华为涉案工程的实际施工人，欠条载明的金额就是工程款，判决上诉人承担支付责任，显然缺乏事实证据。2.涉案工程项目经上诉人委托第三方审计机构对工程款进行审计，工程款金额为4148470元，上诉人己支付工程款金额3867766元(其中保证金多支付14500元），实际未支付工程款共计金额280704元。但经上诉人多次核实，被上诉人重庆极汇电力安装工程有限公司尚有物资款621986.5549元未退还给上诉人贵州电网有限责任公司遵义供电局。根据上诉人与重庆极汇电力安装有限公司签订的《施工工程合同》的约定，在工程项目完工后，由上诉人委托审计机构对工程款进行审计。根据该约定，上诉人委托广州南华会计师事务所于2014年7月11日出具广南专审字（2013)第0898号《遵义供电局绥阳县2010年10KV及以下农村电网改造升级工程竣工财务决算审核报告》，涉案工程总款为4148470元。上诉人己经向一审法院提交审计报告，因该报告是包括本案涉案工程在内的三个项目的审计报告，审计金额涵盖了涉案工程项目，上诉人己经向法庭作了详细说明。只是因法庭没有传唤审计人员到庭予以接受质询，致使审计人员没有到庭。因此，一审判决以合同概述价款作为认定涉案工程款，没有事实依据。上诉人认为，如果上诉人提交的证据不能证明工程价款，也应当依职权启动司法审计程序，查明该工程项目的工程价款宄竟是多少？上诉人已经支付的工程款是否足额？是否有所余工程款没有支付？才能在未支付的工程款范围内承担支付责任。即使不依职权启动司法审计，也应当向上诉人释明，由上诉人申请司法审计。但是，一审判决却没有履行司法审计程序，径行按照合同约定的概算价作出判决，显然属于认定事实错误。3.一审判决认定周信华与倪均华签订的协议，系重庆极汇电力有限公司与周信华的转包合同，显然属于认定事实错误，而且，判决将双方转包违法行为的法律责任由上诉人承担，更是错误。一审判决认定，倪均华是代表重庆极汇电力安装有限公司与原告签订协议，并代表重庆极汇电力安装有限公司与周信华结算工程款，显然不符合客观事实。上诉人将工程款支付给重庆极汇电力安装有限公司贵阳分公司账户，没有支付给倪均华个人。周信华所得工人工资或工程款，均系倪均华个人支付给周信华，而不是重庆极汇电力公司支付。签订的协议时以倪均华个人名义与周信华签订，而不是以重庆极汇公司的名义签订。出具的欠条也是以倪个人名义出具，而不是以重庆极汇电力公司名义出具。以上事实，均可以证明，倪均华与周信华之间的关系，不能当然认定为是重庆极汇电力公司与周信华之间的转包关系。周信华辩称：涉案工程是重庆极汇电力公司承建，实际施工人是我方，做工是客观事实，工程已经验收，极汇电力公司没有付清工程款，应当由遵义供电局承担责任。重庆极汇电力公司辩称：我公司没有授权签订过施工合同，加盖的公章、财务章都没有法定代表人的签字，我方不认识周信华、倪均华。上诉人重庆极汇电力公司上诉请求：请求撤销贵州省绥阳县人民法院作出的(2019)黔0323民初1444号判决，依法作出改判。事实和理由：1.在一审过程中上诉人提出鉴定上诉人的公章的真伪，因为该公章的真伪是本案件的重要证据，但一审法院未同意鉴定，严重影响了案件的结果，一审法院违反了法律规定。2.上诉人未委托被上诉人倪均华向贵州电网有限责任公司遵义供电局提交《投标书》，与倪均华不认识。也未予被上诉人周信华签订过《施工协议》。遵义供电局辩称：重庆极汇电力公司在招投标的时候提交过其工商登记资料，在结算的时候我们也联系过重庆极汇电力公司。周信华辩称：在工程施工过程中，没有任何人对公章提出过异议。周信华向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告支付原告的工程款580,000.00元及银行利息；2、三被告共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：贵州电网有限责任公司遵义供电局对2010年第二批农村电网改造升级工程10ＫＶ项目绥阳县四标工程进行招标，2010年11月27日，被告倪均华受被告重庆极汇电力安装有限公司的委托向被告贵州电网有限责任公司遵义供电局递交了《投标书》，后被告重庆极汇电力安装有限公司中标，被告贵州电网有限责任公司遵义供电局于2010年12月13日向其下达了《中标通知书》。2010年12月15日，被告贵州电网有限责任公司遵义供电局（甲方）与被告重庆极汇电力安装有限公司（乙方）签订《施工合同》约定：合同承包总价为人民币5136004.00元，其中安全措施补助费、文明施工补助费为74296.00元，建设场地征用及清理费为1055508.00元;包工不包料。该《施工合同》涉及风华镇、洋川镇、大路槽乡的农网改造。2012年2月16日，原告周信华（乙方）与被告重庆极汇电力安装有限公司（甲方）签订《施工协议》，被告倪均华为签订《施工协议》的代表，双方协议约定：甲方将10ＫＶ风华街上线路工程（10ＫＶ、400及以下线路和配变安装工程）委托给乙方施工；工资待遇及支付方式（按每公里20000.00元、配变以每台30**.00元计算，必须以市局验收的工程质量为准。《施工协议》签订后，原告履行了施工义务，并交付使用，经结算，被告倪均华对未支付的工资于2012年10月5日向原告出具了320000.00元的欠条一张，《欠条》中未约定支付期限，该款项至今未支付。另查明：被告重庆极汇电力安装有限公司于2008年2月21日在贵州省贵阳市南明区设立了贵州分公司。被告贵州电网有限责任公司遵义供电局在2011年4月25日至2013年1月30日期间，已向被告重庆极汇电力安装有限公司及其贵州分公司支付了工程款3867700.00余元。上述事实，有当事人的陈述；原告提供的《施工协议》、2012年10月5日被告倪均华出具的《欠条》原件；被告贵州电网有限责任公司遵义供电局提供的变更法人名称的《说明》、《投保文件》（其中包含有投保代表委托书）、《施工合同》（其中包含有投标书和中标通知书）、支付工程款的《结算业务申请书》和《银行凭证》在卷佐证，经庭审质证，足以认定。原告提供的2013年5月16日倪均华出具的《欠条》复印件，用以证明该《欠条》中的260000.00元未支付的事实，经庭审质证，因该证据系复印件，被告也否认，故对用以证明的事实，一审法院不予认定。被告贵州电网有限责任公司遵义供电局提供的《决算审核报告》，用以证明其与被告重庆极汇电力安装有限公司的《施工合同》经决算审核工程款为4148470.00元的事实，经庭审质证，该证据中没有明确该《施工合同》中的工程款为4148470.00元，被告贵州电网有限责任公司遵义供电局也未提供其他证据予以证明，故对其用以证明的事实，一审法院不予认定。一审法院认为，被告贵州电网有限责任公司遵义供电局对2010年第二批农村电网改造升级工程10KV项目绥阳县四标工程进行招标，被告重庆极汇电力安装有限公司中标后，双方于2010年12月15日签订的《施工合同》是双方的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。2012年2月16日，被告重庆极汇电力安装有限公司与原告签订《施工协议》，将工程委托原告个人施工的行为，属《施工合同》的转包，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，该《施工协议》违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该《施工协议》无效。被告重庆极汇电力安装有限公司在（2018）黔0323民初113号案件庭审过程中就对《施工合同》和《施工协议》中的其公司印章提出异议，其应当向公安机关报案保护其合法权益，但至今未向本院提交公安机关的受理通知书，故对其在本案中提出《施工合同》和《施工协议》中的公司印章不是其公司印章的抗辩，不予支持。被告重庆极汇电力安装有限公司提出其未投标涉案工程，也未实际施工涉案工程，不认识倪均华的抗辩，与本案查明的事实不相符，其也未提供其他证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对被告重庆极汇电力安装有限公司的该抗辩，本院不予支持。被告重庆极汇电力安装有限公司与原告签订《施工协议》后，原告已履行了约定义务，并交付使用，经双方于2012年10月5日结算，尚欠原告工程款320,000.00元，双方又未约定支付期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第六十二条的规定，对原告请求被告重庆极汇电力安装有限公司支付工资320,000.00元的诉讼请求，予以支持。原告请求的2013年5月16日《欠条》中的款项260,000.00元，原告应当提供《欠条》原件予以证明，但其仅提供了《欠条》复印件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对原告的该诉讼请求，不予支持。被告贵州电网有限责任公司遵义供电局与被告重庆极汇电力安装有限公司签订《施工合同》后，被告重庆极汇电力安装有限公司履行了合同义务，被告贵州电网有限责任公司遵义供电局已向被告重庆极汇电力安装有限公司及其贵州分公司支付了工程款3,867,700.00余元，因双方合同约定的工程款为5,136,004.00元，为此，尚有超过320,000.00元的工程款未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，被告贵州电网有限责任公司遵义供电局应当对被告重庆极汇电力安装有限公司支付原告的工资承担支付责任。被告贵州电网有限责任公司遵义供电局提出应支付给被告重庆极汇电力安装有限公司的工程款为4,148,470.00元的抗辩，与本案查明的事实不相符，故对其该抗辩，不予支持。被告贵州电网有限责任公司遵义供电局主张的被告重庆极汇电力安装有限公司尚有应退回的材料费298,593.00元未扣除，结合已支付的工程款3,867,700.00元，其实际支付的工程款已超出应支付工程款的事实，因其对应退回材料款298,593.00元的事实，未提供证据予以证明，故对其主张的该事实，不予支持，其可另案主张权利。因被告倪均华的行为是代表被告重庆极汇电力安装有限公司，故对原告请求其承担支付责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告贵州电网有限责任公司遵义供电局在本判决生效后十日内支付原告周信华工资320,000.00元；二、驳回原告周信华的其他诉讼请求。案件受理费9,600.00元(系缓交)，由被告重庆极汇电力安装有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：倪均华、重庆极汇电力公司、遵义供电局是否应当在本案中承担责任以及分别承担什么责任。关于倪均华是否应当在本案中承担责任以及怎样承担责任的问题。倪均华虽然是受重庆极汇电力公司委托向遵义供电局递交投标书，并且作为重庆极汇电力公司的代表与周信华签订《施工协议》，但没有其他证据证明倪均华是重庆极汇电力公司的职工，也无法证明其行为是履行重庆极汇电力公司职务的行为。根据其直接以自己的名义向周信华出具《欠条》的行为，表明其与周信华之间存在直接的法律关系，故倪均华应当作为本案直接支付工程款的主体，原判认为倪均华的行为代表重庆极汇电力公司而不承担责任，与事实不符，本院予以纠正。关于欠付款数额，周信华共计提供两张《欠条》证明差欠工程款580000元，因周信华提供的260000元《欠条》系复印件，不符合证据要求，本院不予确认，另认定欠付款金额为320000元的《欠条》，符合法律规定，本院予以确认。关于重庆极汇电力公司是否应当在本案中承担责任以及怎样承担责任的问题。虽然重庆极汇电力公司诉称其没有参加过招投标，并认为其与遵义供电局签订的《施工合同》以及与周信华签订的《施工协议》上加盖的印章均是虚假的，但并未提出相应证据予以证明，同时，结合涉案工程是其真实承建，并且遵义供电局向重庆极汇电力公司以及重庆极汇电力公司贵州分公司账户拨付工程款的事实，重庆极汇电力公司的诉称理由不能成立，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，重庆极汇电力公司应当对其分公司的行为承担责任。根据重庆极汇电力公司承建涉案项目以及领取工程款的事实，以及其与倪均华之间形成事实上的挂靠法律关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，其应当对倪均华向周信华支付的工程款承担连带清偿责任。关于遵义供电局是否应当在本案中承担责任以及怎样承担责任的问题。遵义供电局并未与周信华之间签订合同，没有产生直接的合同关系，根据合同相对性原则，其不应当对周信华承担直接支付责任，一审判决不当，本院予以纠正。但遵义供电局系涉案工程的发包人，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，遵义供电局应当在欠付工程款范围内承担责任，虽然遵义供电局诉称其已经超额支付工程款，但其并未与重庆极汇电力公司进行结算，对其该项主张，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初1444号民事判决；二、倪均华在本判决生效后十日内支付周信华施工工资320000元，重庆极汇电力安装有限公司对前述款项承担连带支付责任；三、贵州电网有限责任公司遵义供电局在欠付重庆极汇电力安装有限公司工程款范围内向周信华支付本判决第二项确定的施工工资金额；四、驳回周信华的其他诉讼请求。一审案件受理费9600元，二审案件受理费19200元，共计28800元，由倪均华承担12800元，重庆极汇电力安装有限公司承担12800元，贵州电网有限责任公司遵义供电局承担3200元。本判决为终审判决。审判长  文小琼审判员  陈文玉审判员  何 亮二〇二〇年七月十四日法官助理徐星星书记员麻国林