安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终1625号上诉人（原审原告）：马清漪，女，1968年8月16日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：王文光，安徽宝诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许陆珍，女，1986年11月5日出生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：杨洋，安徽臻圆律师事务所律师。上诉人马清漪因与被上诉人许陆珍合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019)皖123民初4541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人马清漪及其委托诉讼代理人王文光，被上诉人许陆珍及其委托诉讼代理人杨洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马清漪上诉请求：1.依法撤销一审判决,支持马清漪的一审诉讼请求;2.许陆珍承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误,适用法律不当,所作出的判决结果没有依据。一、马清漪与许陆珍之间签订的合作经营协议书应予以解除。2019年3月3日,马清漪与许陆珍就共同经营美容院一事签订了合作经营协议书,合作期限为五年,从起至2023年4月14日止。双方均以现金出资,许陆珍占股权的51%,为控股方；马清漪占股权的49%,为参股方。双方的出资应于签订协议后(即前)交齐,逾期不交或未交齐的,则按实际出资计算确立入伙份额。在双方认同所开支的经费扣除后,纯利润按照许陆珍51%、马清漪49%的标准分配。合作期间,各负其责,如造成重大损失,不管谁方都要独立承担相应的经济损失责任。如双方因个人原因造成损失,另一方有权终止合作合同,并且给予另一方应有的补偿。双方并对利润分配、争议解决方式等条款进行了详细约定。协议生效后,马清漪按照约定向许陆珍交付了22万元现金,并购置了部分物品,缴纳了必需的水电费用,履行了出资的义务。但许陆珍在收到马清漪的出资款后,仅对租赁房屋(该房屋系马清漪家所有)进行简单的装修,然后就不闻不问,马清漪曾多次找到许陆珍,要求其按照协议约定并对房屋及时进行装修,确保美容院早日营业,但许陆珍在没有正当理由的情况下拒不按照约定标准出资,也不按照约定对房屋进行装修,导致双方签订的合同无法履行,合同目的无法实现,许陆珍行为已构成根本违约,根据法律的相关规定,马清漪要求解除与许陆珍之间签订的合作经营书的请求应得到支持。二、一审法院认为即使合同目的无法实现的,……亦应进行共同清算的事实是错误的,本案不需要进行清算。由于许陆珍具有从事经营美容院的经验,双方合作经营的美容院也是加盟许陆珍负责经营的“珍聪汇美创”连锁机构。马清漪之前没有任何经营美容院的经历,就根据许陆珍的要求由其负责美容院的前期装修及采购。《合作经营协议书》第四条的规定,许陆珍作为合作的第一负责人,负责对美容院进行日常经营管理,对合作项目的考察开发和决策权,对外开展业务签订合同,负责美容院的采购和销售工作,负责统筹财务审批。而马清漪作为合作人仅负责美容院的日常管理及监督等。在协议签署后,马清漪如约将出资款直接交付给许陆珍,由许陆珍负责联系他人对美容院进行简单的装修,在装修时,双方并没有书面的装修装饰合同,也没有对帐单或结算单,在一审庭审中,许陆珍仅出示了一份包工头的报价单,而该报价单无论从形式上、还是从内容上都不能作为定案的依据,许陆珍负有举证装修费用的义务,因为双方并没有进行实际经营,没有产生共同的经营费用,双方争议最大的部分就是许陆珍所负责的装修部分的费用,在马清漪已经将出资交付给许陆珍的情况下,许陆珍需要举证证明其也按照协议约定51%的标准进行了出资,这个举证责任在于许陆珍,而根本不需要进行清算，鉴于案件的客观情况,本案并没有进行清算的必要,一审法院在没有明确举证义务的情况下,以本案亦应进行共同清算为由判决驳回马清漪的一审诉讼请求是错误的。即使退一步讲,本案需要进行清算,一审法院也应当事人进行释明,以便于当事人行使自己的诉权。在双方无法共同经营的情况下,一审判决直接导致双方之间的损失进一步扩大,双方之间的矛盾无法得到解决。许陆珍答辩称，马清漪的上诉请求与事实理由没有任何事实和法律依据，应当被驳回。一、马清漪诉称与许陆珍签订的合作经营协议应予以解除无事实和法律依据。理由一同一审答辩意见；第二、马清漪的行为构成根本违约，理由如下：许陆珍与马清漪合作经营美容院的经营场地系租赁刘建军经营宾馆的房屋，刘建军与马清漪系夫妻关系。由于刘建军经营的利辛县西城万润假曰宾馆一直处于存续状态，许陆珍与马清漪合作经营美容院无法办理工商登记。马清漪作为合作经营美容院的合伙人之一，参与美容院的正常事务管理及监督；鉴于马清漪与刘建军特殊关系，合作经营美容院的场地现今由马清漪与刘建军夫妻二人实际支配，合作经营美容院无法办理工商登记的责任在于马清漪，马清漪的行为巳经构成根本违约。二、马清漪认为合作经营的美容院在无法共同经营的情况下不需要清算无事实和法律依据，理由同一审答辩意见。三、就双方合作经营租赁房屋装修以及花费的举证上，马清漪认为许陆珍在一审庭审中仅出示了一份包工头的报价单（上诉状第3页，倒数第7一8行）明显与事实不符。在一审庭审中，马清漪提交了第三组与第六组证据（一审判决书第3页），而不是马清漪诉称的许陆珍在一审庭审中仅出示了一份包工头的报价单，其上诉的事实和理由明显与事实不符。四、马清漪认为，本案案涉的合作经营协议纠纷需要清算，一审法院没有对当事人进行释明明显与事实不符。本案在一审开庭之前，一审法院曾经组织双方当事人进行过调解，不可能不对当事人正确行使诉权等情况进行释明。因此，马清漪的该部分上诉理由明显与事实不符。马清漪向一审法院起诉请求：1.请求法院依法解除双方之间签订的合作经营协议书；2.要求许陆珍返还马清漪投资款等费用计322708元及利息；3.要求许陆珍承担本案的一切诉讼费用。一审法院查明事实：甲方许陆珍与乙方马清漪就合作经营美容院一事签订《合作经营协议书》，合作期限五年，从2019年4月15日起至2023年4月14日，甲方以现金出资，占股权51%，乙方以现金出资，占股权49%。甲乙双方的出资，应于签订协议后的（即2019年4月15日以前）交齐，逾期不交或未交齐的，则按实际出资计算确立入伙份额。2019年3月3日，为设立美容院需要，许陆珍与马清漪之夫刘建军签订租赁合同，租赁利辛县立新巷1-4层，租期五年，自2019年4月15日起至2023年4月14日至，每年租金7万元。后许陆珍与案外人陆肖肖签订装修合同，由陆肖肖对租赁房屋进行装修，现已装修完毕。许陆珍称装修费共计应支付273000元，实际支付装修公司246000元。马清漪对此不予认可。另查明：《合作经营协议书》签订后，马清漪向许陆珍缴纳了出资22万元。一审法院认为，马清漪与许陆珍签订《合作经营协议书》，双方构成个人合伙关系。双方签订协议后应如实履行协议约定，共同经营，共负盈亏。合作经营协议约定，甲方以现金出资，占股权51%，乙方以现金出资，占股权49%。甲乙双方的出资，应于签订协议后的（即2019年4月15日以前）交齐，逾期不交或未交齐的，则按实际出资计算确立入伙份额。马清漪以许陆珍未按时履行出资义务为由请求解除合作经营协议，一审法院不予支持。即便确实因客观原因无法共同经营致使合同目的无法实现的，案涉合作经营的美容院虽尚未实际经营，但是已进行房屋租赁及装修，已为筹备合作经营美容院产生费用，亦应进行共同清算。马清漪诉请事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回马清漪的诉讼请求。本案受理费3070元，由马清漪承担。许陆珍二审举证《企业信用信息公示报告》；证明许陆珍与案外人刘建军签订《租赁合同》后，至今案外人刘建军经营的“利辛县西城万润假日宾馆”依然处于存续登记状态。许陆珍二审提供的证据不能证明与本案具有关联性，本院不予认证。本院查明的事实同一审。本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：一审驳回马清漪的诉讼请求是否正确。关于马清漪诉请的解除双方之间签订的《合作经营协议》问题。双方因履行《合作经营协议》过程中发生纠纷，现已无法继续合作经营，致使合同目的不能实现。马清漪在合同届满前以诉讼方式明确表示不再继续履行合同，对涉案合同如不予解除，将给双方当事人造成更大损失，因此，马清漪该诉请符合合同解除的情形，本院予以支持；关于马清漪诉请的返还其投资款等费用322708元问题。因双方对合伙未进行清算，债权债务无法确定，对其该诉讼请求，一审不予支持并无不妥；双方可另行解决。综上，马清漪的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销安徽省利辛县人民法院（2019)皖123民初4541号民事判决；二、马清漪与许陆珍签订的《合作经营协议》予以解除；三、驳回马清漪的其他诉讼请求。一审案件受理费3070元，由马清漪负担；二审案件受理费6141元，均马清漪负担6000元，由许陆珍负担141元。本判决为终审判决。审判长 罗 胜审判员 王肖红审判员 周甜甜二〇二〇年七月六日法官助理郭肖冰书记员王若博