河南省睢县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1422民初6491号原告：刘中义，男，1966年12月7日出生，回族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：徐凯，河南辰正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冬，河南公仆律师事务所律师。被告：孟现东，男，1964年10月2日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：郭远刚，河南平民律师事务所律师。第三人：孟现松，曾用名孟东红，男，1980年5月4日出生，汉族，住河南省睢县。原告刘中义与被告孟现东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2019年8月20日本院作出（2018）豫1422民初4454号民事判决书，判决被告孟现东于判决生效之日起15日内支付原告刘中义工程款160077.4元，原告刘中义不服该判决，上诉于商丘市中级人民法院，商丘市中级人民法院于2019年11月15日作出（2019）豫14民终4898号民事裁定书，裁定：一、撤销河南省睢县人民法院（2018）豫1422民初4454号民事裁定书；二、发回河南省睢县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，追加孟现松作为第三人参加诉讼，2020年5月12日本院公开开庭进行了审理，原告刘中义委托诉讼代理人徐凯、刘冬，被告孟现东及其委托诉讼代理人郭远刚，第三人孟现松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘中义向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款1431906元；2、依法判令被告向原告支付扣押保修金353159元；3、本案诉讼费及保全费由被告承担。事实及理由：2012年7月23日原、被告双方签订建设工程施工合同书，约定原告负责对睢县蓼堤镇文昌苑小区11号楼、14号楼进行施工建设，建筑面积为9400平方米，协议造价为723.8万元。原告按照协议约定完成了施工建筑任务。2016年2月4日原、被告双方签订结算单，结算单明确载明原告应获得6710021.38元的工程款和351359元保修金，但被告仅支付给原告部分工程款，双方就工程款问题多次协商未能达成一致意见，无奈，原告诉至贵院，望判如所请。被告孟现东辩称：答辩人已经将工程款和保修金全部支付完毕，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求或者起诉。首先，答辩人是睢县蓼堤中心社区部分楼房的开发商，答辩人将11号楼、14号楼房（后楼号变更为23号、27号，最后乡政府变更为62号、63号）发包给了被答辩人刘中义、孟昭清、孟现松（又名孟东红），三人合伙承包了上述楼房的建设工程，并以被答辩人的名义与答辩人在2012年7月23日签订了建设工程施工协议书，2014年孟昭清退出合伙。按照被答辩人自认的建筑面积为9400平方米，工程造价为723.8万元，扣除外墙漆及楼梯间未完工费用135805元以及电线未穿费用143026元、保修金353159元，答辩人应支付的工程款为660.6010万元。现答辩人经核算已经支付713.6114万元。现答辩人已经超额支付，答辩人保留要求返还超额支付款项的权利。其次，根据双方签订的协议书第五条第4款约定：“乙方按期向甲方移交工程和全部竣工资料，决算双方也无异议，支付工程款到结算造价的95%。”，被答辩人只有在全部移交竣工资料后，才能向答辩人主张要求支付95%的工程款，而至今被答辩人也没有移交全部竣工资料，所以，被答辩人在没有移交全部竣工资料的情况下，无权向答辩人主张支付95%的工程款。最后，被答辩人尚有部分工程未完工。补充意见，此案在二审中审判法官当时询问原告，你们现在认为孟现东还欠你多少工程款，原告的回答是首先是“未支付抵扣工程款房屋价款的73万元，以及转账重复计算的45万元和一审认定相差的158000元，共计是1338000元。这个数额是本案诉讼中我们认为孟现东应支付我们的全部数额，没有其他了”在今天的庭审中原告的诉讼请求是原一审的诉讼请求，说明原告在本案中存在对已付工程款数额问题存在不真实不诚信的情况。第三人孟现松称：1、第三人是刘中义的合伙人，和孟昭清三个人合伙；2、牵涉到4套门面房数额是146万元，当时跟刘中义我们两个签字，孟昭清因病退出合伙现已去世，现在是刘中义我们两个人合伙；3、孙好云是刘中义和我的会计。刘红梅也可以作证我们是合伙人，魏东红也可以证明，砌墙这一块承包给魏东红了，孟照信是我们聘请的技术员，刘振是刘中义的儿子也是我们的技术员，还有孟昭清的儿子孟春东也是技术员。146万元是用四套门面房抵扣的工程款，我和刘中义一人两套。无论孟现东欠我们多少工程款，都有第三人的百分之五十。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据本院确认如下：原告在原审中提供的三组证据，被告对其真实性无异议，本院对该三组证据的真实性予以采信；原告提交的新的证据材料有：二审庭审笔录一份，证明在庭审中作为被上诉人的证人孟现松明确回答法官的问题，刘中义从孟现东处领取工程款，孟现东是以银行转账支付还是以打条支付，孟现东回答是现金和转账都得打条（庭审笔录第6页），足以证实原被告双方工程款支付方式是以打条为准，并非以转账为准。其转账的数额早已被原告刘中义所出具的收到条予以包括。且被告在举证过程中一直以转账是双方支付工程款为准，被告就应当提交支付全部工程款的支付凭证，而不是有争议的此笔。本院对二审庭审笔录真实性予以采信。被告在原审中提交的证据材料一组中的证据1即2012年10月8日的转账200000元、证据3即2013年3月28日的转账200000元、证据5即2013年5月21日转账10000元、证据6即2013年6月13日转账50000元，根据原告提供的已发生法律效力的睢县人民法院（2018）豫1422民初1750号民事判决书确定的事实，孙好云系原告的会计，该4组证据系被告的会计梁瑞琴转给孙好云的工程款，在转账附言中明确注明为刘中义工程款或蓼堤工程款，本院予以采信，认定为被告孟现东支付给原告刘中义的工程款；证据9、11、12即收据三份，均有原告刘中义的签名确认，本院予以采信；证据13即原告刘中义和第三人孟现松出具的收据，原告对该证据无异议，本院予以采信；证据22、24-26、28即代付款收据，原告对其真实性无异议，并同意扣除，本院予以采信；证据2、4、7、10、14-19、21、28、30、31所显示的金额均没有原告刘中义签名确认，本院不作为审理本案的有效证据；证据8、20、23、27、29、32均系证人证言，因证人无正当理由均未到庭接受质询，本院不作为审理本案的有效证据；证据33即梁瑞琴的银行账户交易单一份，本院对其真实性予以采信。被告证据二组为照片5张，本院对其真实性予以采信；被告举证三组中的证据1为照片三张，本院对其真实性予以采信；被告举证三组中的证据2为庭审笔录，本院对其真实性予以采信；被告举证三组中的证据3即孟现东提交的支付工程款明细单一份，系被告孟现东自己书写，没有原告签字确认，本院对其没有其他有效证据相印证的部分不予采信；被告举证三组中的证据4、5、6、7、8即证人证言，本院对其能相互印证并能与其他有效证据相印证的部分予以采信。被告孟现东提交的新证据1即孙好云出具的证明一份，因其无正当理由未到庭接受质询，本院对其所证内容中无其他有效证据相印证的部分不予采信；证据2、3系收据两份，本院予以采信；证据4-10均为档案材料，本院对证据的真实性予以采信。第三人孟现松提供的证据1-32均为原始单据，本院对其真实性予以采信；证据33、34系判决书两份，本院予以采信。根据原、被告、第三人陈述及上述有效证据，本院确认案件事实如下：2012年7月23日原告刘中义与被告孟现东签订了《建设工程施工协议书》，被告将其投资开发的睢县蓼堤镇中心社区部分工程即11号楼、14号楼（后楼号变更为23号、27号，最后镇政府变更为62号、63号）承包给原告刘中义。双方就工程概况、承包范围、工程造价、施工标准、工程变更、工程进度款的支付、工程材料进行了明确约定。第三人孟现松和案外人孟昭清有时与原告共同负责工程事项。2016年2月4日经原、被告结算，涉案工程款扣除353159.02元保修金后，被告应支付原告工程款数额为6710021.38元。原告和被告在原审对账中原告认可收到了被告支付的工程款4603088元，根据原、被告庭前对账认可的数额以及被告提供的有效付款凭证，现被告已支付原告工程款的数额为6963895元（原告认可收到的工程款4603088元＋本院认定的已付工程款2270015元＋原告庭审中无异议同意扣除的工程款90792元）。本院认为，建设工程施工合同系承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包建筑工程的单位应当取得资质证书，并在许可的业务范围内承揽工程。本案中原、被告签订的建设工程施工协议书，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，本案原告在不具备相应等级资质的情况下承包案涉工程，故案涉的建设工程施工协议书应为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，被告应按照合同约定支付原告工程款。原、被告在2016年2月4日结算时均认可案涉工程的工程款数额为7063180.4元，根据本院确定的事实，现被告已支付原告工程款6963895元，被告还应再支付原告工程款99285.4元。关于合同当事人的问题，案涉合同为原告刘中义与被告孟现东所签订，根据合同相对性，被告为工程发包方，原告为工程承包方，发包方应在未付工程款范围内支付承包方工程款。本案为建设工程施工合同纠纷，第三人与原告之间的关系与本案并非同一法律关系，第三人可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告孟现东于本判决生效之日起10内支付原告刘中义工程款99285.4元；二、驳回原告刘中义的其他诉讼请求；三、驳回第三人孟现松的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20865元，原告刘中义负担18583元，被告孟现东负担2282元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  李俊永人民陪审员  张艳红人民陪审员  刘明月二〇二〇年七月十三日书 记 员  刘 杰