云南省丽江市古城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0702刑初149号公诉机关云南省丽江市古城区人民检察院。被告人和智星，男，1976年10月8日出生，纳西族，大专文化，无业，户籍所在地云南省丽江市古城区，住古城区。因犯合同诈骗罪，于2006年6月5日被我院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元，于2009年2月19日刑满释放。2019年7月9日因涉嫌诈骗罪被丽江市公安局古城分局刑事拘留，2019年8月15日被执行逮捕。现羁押于丽江市看守所。辩护人和丽星，云南云勇律师事务所律师。公诉机关以古检一部刑诉〔2020〕138号起诉书指控被告人和智星犯诈骗罪，于2020年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月15日适用普通程序公开开庭进行了审理，公诉机关指派检察员钱万媛出庭支持公诉，被告人和智星、辩护人和丽星律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、2017年1月，被告人和智星通过搜索微信号添加的方式结识被害人和某1。和智星向和某1虚构了自己在中国工商银行上班，妻子在香格里拉国税局上班，在德国有别墅，在丽江柏龙水榭、凯瑞园有房产，要去深圳开发证券二级市场，在海外有9800万元账户资金被冻结等事实，利用资金解冻后给与分红、股份为诱饵，以坐飞机到国外、上海等地没有机票钱、生活费不够等为由，从2017年2月8日至2019年4月23日期间，数次向和某1骗取钱款共计约350000元，和智星于2018年3月19日还款80000元。2、2014年6月，被告人和智星通过微信搜索附近的人结识被害人和某，后二人一直保持婚外情关系。和智星向和某虚构自己在银行上班，妻子在香格里拉税务局上班，在丽江柏龙水榭有房产，在经营“期权”等事实，以急用钱、借钱赎车、在外出差没钱买机票、吃饭为由，从2019年4月26日至2019年7月5日期间，数次向和某骗取钱款共计196000元。3、2016年，被告人和智星通过微信群结识被害人和某2。和智星向和某2虚构自己在中国工商银行上班，妻子在大连证券交易所上班，欲移民德国，在深圳开设有股票公司等事实，以投资股票可获得80%回报、自己认识政府官员可帮助和某2解决公务员编制为诱饵，以投资、购买机票、请领导吃饭需要钱等为由，从2016年6月13日至2018年1月3日期间，数次向和某2骗取钱款共计57200元。4、2018年12月底，被告人和智星在购买机票时结识被害人杨某1。和智星向杨某1虚构自己在银行上班，妻子在大连从事金融行业，在德国有上亿资产被冻结，准备移民德国，在丽江凯瑞园有房产、要开设一个旅行社等事实，以开设旅行社后让杨某1进行管理、移民德国时可将其带走为诱饵，以开设国际金融账户、银行卡被限制取款、请领导吃饭需要钱等为由，从2019年2月26日至2019年5月30日期间，数次向杨某1骗取钱款共计77720元。2019年7月9日，昆明铁路公安处丽江站派出所民警通过在逃人员信息查询到和智星的联系方式，并规劝其到丽江市火车站派出所投案，当日13时55分，和智星到丽江站派出所投案。为了支持其指控，公诉机关向本院提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录及照片等证据。公诉机关认为被告人和智星以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人辩称自己与和某1、和某、和某2、杨某1之间是借款关系，其与和某1之间除了4000元外没有现金借款，其向和某1借款总金额为25万元，都是微信和银行卡转账，并且要减去已经还款的8万元；自己向和某借款19万元左右；自己告诉杨某1的开旅行社是事实。辩护人提出：1、指控被告人和智星诈骗和某135万元的证据不足，8万元不应纳入诈骗金额；2、和智星与和某有长期稳定的密切关系，二人之间的经济往来是借款关系，且和智星具有还款能力，不能认定为诈骗；3、被告人和智星具有自动投案情节，其行为构成自首。经审理查明：1、2017年1月，被告人和智星结识被害人和某1。和智星向和某1虚构了自己在中国工商银行上班，妻子在香格里拉国税局上班，在德国有别墅，在丽江柏龙水榭、凯瑞园有房产，要去深圳开发证券二级市场，在海外有9800万元账户资金被冻结等事实，利用资金解冻后给与分红、股份为诱饵，以坐飞机到国外、上海等地没有机票钱、生活费不够等为由，从2017年2月8日至2019年4月23日期间，数次向和某1骗取钱款共计约350000元，和智星于2018年3月19日还款80000元。2、2014年6月，被告人和智星结识被害人和某，后二人一直保持婚外情关系。和智星向和某虚构自己在银行上班，妻子在香格里拉税务局上班，在丽江柏龙水榭有房产，在经营“期权”等事实，以急用钱、借钱赎车、在外出差没钱买机票、吃饭为由，从2019年4月26日至2019年7月5日期间，数次向和某骗取钱款共计196000元。3、2016年，被告人和智星结识被害人和某2。和智星向和某2虚构自己在中国工商银行上班，妻子在大连证券交易所上班，欲移民德国，在深圳开设有股票公司等事实，以投资股票可获得80%回报、自己认识政府官员可帮助和某2解决公务员编制为诱饵，以投资、购买机票、请领导吃饭需要钱等为由，从2016年6月13日至2018年1月3日期间，数次向和某2骗取钱款共计57200万元。4、2018年12月底，被告人和智星结识被害人杨某1。和智星向杨某1虚构自己在银行上班，妻子在大连从事金融行业，在德国有上亿资产被冻结，准备移民德国，在丽江凯瑞园有房产、要开设一个旅行社等事实，以开设旅行社后让杨某1进行管理、移民德国时可将其带走为诱饵，以开设国际金融账户、银行卡被限制取款、请领导吃饭需要钱等为由，从2019年2月26日至2019年5月30日期间，数次向杨某1骗取钱款共计77720万元。2019年7月9日，昆明铁路公安处丽江站派出所民警通过在逃人员信息查询到和智星的联系方式，并规劝其到丽江市火车站派出所投案，当日和智星到丽江站派出所投案。上述事实，有以下公诉机关提交并经当庭举证、质证的证据予以证实：1、受案登记表，证实了本案系被害人和某1报案后，侦查机关将案件立为刑事案件侦查，在侦查过程中发现和某、和某2、杨某1被骗案。2、被告人正、侧面照片，户口证明、刑事判决书、释放证明书，证实了被告人和智星的外貌特征和身份情况，其系完全刑事责任能力人。2006年6月5日因犯合同诈骗罪被我院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元，2009年2月19日刑满释放。3、到案经过，证实了2019年7月9日，昆明铁路公安处丽江站派出所民警通过电话联系和智星，当日和智星到丽江站派出所投案。4、被害人和某1的陈述、辨认笔录及照片，证实了2017年1月和某1认识和智星后，和智星告诉和某1自己在工商银行上班，在德国有别墅，以后家人要移居德国，在德国有9800万的资产被冻结，2018年6月资金就解冻了。和智星还说自己在国内发展“证券二级市场”，其妻在迪庆州香格里拉国税局上班，其在柏龙水榭有一套跃层，在凯瑞园也有房子。2017年2月8日，和智星以没有路费和生活费为由，跟和某1借款4000元，并签署了借条。过了几天和智星又以自己的工商银行卡不能使用为由向和某1借了工行卡，卡中当时有3147元，和智星使用该卡直到半年后才归还和某1。和智星以开发证券二级市场需要坐飞机飞国内外、没有生活费、跑人际关系，应酬请客吃饭、在医院住院或者生病等理由向和某1拿钱，金额共计55万元左右。和某1想着对方资金解冻后自己也能分到钱，所以都会满足和智星的要求。和某1主要通过工商银行转账给和智星的工行卡、微信转账、手机银行转账、存款到和智星持有的和某1的工行卡等方式拿钱给和智星，没有钱的时候和某1也让自己的朋友钟某、和某4、虎某、韩某、杨某2转过款到和智星持有的和某1的工行卡。经过统计，能够提供交易流水、借条、微信转账记录的钱款共计22万余元，不能提供的30多万的差额是和某1以现金存款到和智星的工行卡，或者和某1的朋友存到和智星工行卡上的金额。和智星通过微信给和某1发过内容为开发办理证券二级市场聊天记录的图片。和智星承诺和某1他拿走的钱都可以算作公司的投资，以后可以参与分红，资产解冻成功和运作二级市场成功后可以给和某1200多万元，还可以给和某130%的分成。在此过程中，和智星仅还过和某1一次钱，是和某1贷款拿给和智星8万元，因要还贷款后和智星将8万元还给了和某1。2019年4月23日和某1的家属发现和某1在给和智星转钱后，和某1开始向和智星要钱。但是和智星一直推脱自己在国外或者在外地办事不还钱。5、被害人和某的陈述，证实了2014年6月，和某认识和智星，大约一个月以后二人确定了男女朋友关系。和智星说自己在工商银行上班，妻子在香格里拉税务局上班，每个月工资一万多，家里在柏龙水榭有房子。2017年和智星说自己从工行辞职，过了一段时间又说自己到了银行上班。2019年4月26日和智星说自己急用钱，和某在建行申请快贷贷款后拿给和智星现金4万元。之后和智星又以各种理由跟和某拿钱。2019年6月26日和智星说自己的车被抵押了，跟和某借钱赎车，和东梅在招商银行贷款20万元，并将其中的15万元拿给了和智星。后和某跟着和智星到了一个车行，车行的员工跟着和智星到车管所办理了车辆过户手续。7月2日和7月5日和智星又以在外地出差没钱买机票等理由跟和某分别拿了3000元。除了招商银行转账的15.6万元，现金拿给和智星的4万元，和某还在工商银行的ＡＴＭ机上向和智星的银行卡上存过现金。2019年5月份，和智星说自己搞“期权”投资亏损，准备去上海处理“期权”的事情，处理好了就可以还钱了，之后和某就没有再见到和智星。和智星承诺和某贷款到期之前会帮忙和某归还本金和利息，还不了钱就把车抵押了还款，实在不行到年底拿到单位的年终考核奖后一定还钱。6、被害人和某2的陈述、辨认笔录及照片，证实了2015年或2016年，和某2认识和智星以后，和智星说自己之前在古城管理局上班时因挪用管理局的钱炒股坐过牢。坐牢出来后在工商银行上班，过几年要移居德国，其妻是上海人，在大连证券交易所上班。2018年和智星说自己从工商银行辞职了，全家在上海居住。和某2跟和智星见面的时候，和智星说自己认识领导，可以帮和某2调动工作，将和某2的事业编制改为公务员编制。2016年6月13日，和智星给和某2打电话说自己在研究股票，在深圳开公司，投资一个月就可以拿到80%的回报，于是和某2转账2万元到和智星尾号为8790的工行账户，一个月以后和智星电话告诉和某2该笔钱已经赚成35000元了。期间和某2催款，和智星以在深圳、上海、马来西亚、德国、俄罗斯等地为由拖款。2016年6月13日到2018年1月3日期间，和智星以需要购买机票、需要请领导吃饭为由多次向和某2拿钱，和智星总的向和某2拿钱7万元到8万元。和某2给和智星拿钱的方式有向其尾号为8790的银行卡转账、现金拿钱、微信转账,通过现金拿给和智星的有一万元的两次，几千块的大概三次。和智星说自己在柏龙水榭有房子，还说自己在德国有房产，在德国有500万元资产被冻结，并说资产解冻后会向和某2还款，还说自己在深圳开了证券交易公司，要给和某25%的公司股份。2018年上半年的时候和智星开着一张黑色的帕萨特轿车。和智星只通过微信给和某2还款过900元。7、被害人杨某1的陈述、辨认笔录及照片，证实了2018年12月杨某1认识了和智星，和智星称自己在银行担任信贷放款经理。和智星还说自己原来在上海做金融工作，因表现好到德国上班，在德国上班期间违反了金融法律做了两年牢，他在德国有上亿的资产被冻结，解冻需要到2020年，现在丽江凯瑞园有房产，妻子在大连从事金融行业，2019年之后准备移民到德国居住。2019年2月26日和智星以要开旅行社办业务执照要交20万元押金为由向杨某1借钱，杨某1说自己也没钱，过了两天和智星说要请旅游局的领导吃饭，向杨某1拿了一万元。2019年3月19日和智星说自己在德国办居住证，银行卡金额过多被限制取款，向杨某1拿了2.5万元。2019年5月30日和智星以和朋友合伙开旅游社为由，向杨某1拿了4万元。除此之外和智星还以吃饭没带钱、打麻将输了、生活上需要用钱等理由向杨某1拿钱。和智星承诺开了旅行社后让杨某1做管理，还说移民德国时可以将杨某1带过去。2019年7月12日杨某1找和智星要钱，发现对方电话打不通，之后发现被骗。8、证人何某的证言，证实了其与和智星是夫妻关系，和智星自称在上班，但是在什么地方上班不清楚，不清楚和智星的收入来源。和智星白天很少在家，家中有一辆黑色的帕萨特轿车，该车是和智星购买的，买车何某给了和智星七八千元，和智星称支付了22万余元，是其上班三、四年一次性发的工资。9、证人字某的证言、辨认笔录及照片、微信信息截图，证实了2018年12月和智星联系字某说需要贷款，字某带和智星到“58爱贷网”公司办理了车辆抵押贷款。2019年4月，和智星说自己要用钱需要贷款，字某说可以将车辆登记证书赎回来后别的贷款公司贷款，于是和智星就将车辆登记证书赎回来了，后和智星没有办到贷款就将车辆抵押过户到彭永祥的名下，后来到2019年6月或7月的时候，和智星告诉字某已经将车子赎走了。和智星说自己在做建筑行业的承包工程。除了贷款的事情，和智星还在微信上给字某发过别的内容，发了之后，和智星又让字某将发的内容再原文发给和智星。字某的手机中有和智星的微信。10、证人郭某的证言、辨认笔录及照片，证实了和智星经常在郭某的彩票店购买彩票，和智星在郭某店内中过五六次奖，最高两三万元，小的也中过，中奖后的奖金他又继续投注，几天就会投完。和智星在彩票店内投注金额总的为三四十万元。2018年和智星买了一张车，说是把市一中附近的房子卖了购买的车。11、证人杨某2的证言，证实了2018年2月之前，杨某2应和某1的要求向一个男子的银行账户转账。金额大概2000至3000元。12、被告人和智星供述与辩解，证实了2016年和智星认识了和某1，到了2017年2、3月份，和智星开始给和某1借钱，第一次写了借条借了4000元，到2018年借款大约二十次左右，和智星还用和某1的工行卡取过两次钱。和某1给和智星工行卡上打款、银行转账、ＡＴＭ机存现，总金额有35万元左右。2018年3月8日或9日，和智星购买体育彩票中奖63万余元，后还给和某18万元。和智星另外现金还过和某19000元。彩票中奖后和智星支付19万元购买了一张帕萨特轿车，购车款23万余元，余下的钱是其妻何某出的。彩票中奖剩下的钱都被继续购买彩票了。和智星除了居住的宅基地以外没有不动产，认识和某1的这段时间没有工作，也没有进行投资，只是购买彩票，和智星没有护照和港澳通行证，没有开设公司，没有去过深圳、广东等地。没有从事股票、证券、期货等方面的投资或者从事相关职业，在海外没有资金被冻结、海外没有房产等资产。和智星跟和某1说自己在做证券生意，跟和某说自己在工商银行上班。2019年6月26日左右，和智星向和某借款15万元，用于将抵押的车赎回。赎回车辆的时候和某跟和智星一起去的，和智星微信上备注写着“上交所（吴明）”，电话号码147××******（字某电话）的人就是专门做车辆抵押贷款的。和智星以没钱用为由跟和某2借过大约6万元，还过6000元；2019年2月到6月之间和智星以开旅行社为由向杨某1借过4万元，另外还借了3.5万元。和智星在柏龙水榭一期东门丽景湾对面彩票店购买了300—400万元的彩票。13、和某1借条、银行转账记录、微信转账记录、短信记录、微信聊天记录截图，证实了2017年2月8日和智星向和某1出具借条借款4000元，钟某、和某4转入、现金存入和某1尾号为4075的工行卡共计17000元。和某1尾号为9762的建行卡共向和智星尾号为8790的银行卡转账118000元，和智星还款8万元。和某1微信转账给和智星44200元。和某1能提供的ＡＴＭ存款凭证证实和某1存入和智星账户45800元。和某1与和智星的短信聊天记录表明2019年4月23日开始和某1一直让和智星还款，和智星以开会、在忙、在外地、在国外等借口拖款。和智星承认和某1微信转账给其的金额为33700元，和智星还提及欧元、多币种结算等字样。和智星将其与（小吴）微信聊天截屏发给和某1，截屏内容为“和哥：根据你的委托，今日已对二级市场的委托盘出让，卖方委托交割日在下周一上市开盘。根据你的委托，你的资金会分两部分转入（和某1400000元，你的委托账户在********／1720000元之间），这委托盘已完成结算”。14、和某提供的手机内转账记录、微信信息截图、银行交易明细清单、和某快贷贷款记录，证实了和某2019年7月2日向和智星尾号为3266的招行卡转账3000元、7月5日转账3000元，6月26日转账150000元。和某建设银行卡2019年4月贷款8万元，后现金支取4万元。15、和某2提供手机内转账记录截图，证实和某2给和智星尾号为8790工行卡转账及微信转账37200元。16、杨某1提供的手机内转账记录、微信信息截图，证实了2019年1月19日至5月30日期间，杨某1通过微信转账、手机银行转账等方式支付和智星77720元。二人的微信聊天记录中和智星提及自己倒时差，德国时间比北京晚，准备去联邦局办事，现金只有欧元等内容，并以卡内有16万，但是限额了取不出了为由让杨某1转账。17、和智星银行交易明细，证实了和智星尾号为8790的工行卡收到和某1尾号为9762的建行卡转账118000元，和某1朋友虎某、韩某、杨某2向该卡汇入20100元，杨某1转入该卡3.5万元，和某2转入3500元。和智星尾号为5362的农行卡的转账记录证实其车辆两次抵押借款的情况。截至案发前，和智星的多张银行卡中余额均不足二十元。18、证明、机动车注册登记信息、转移登记信息、机动车抵押登记申请表、营业执照、借款抵押合同，证实了古城区不动产登记中心通过查询，无和智星的房产登记记录。深圳市伍捌爱贷融资租赁公司经过查询，和智星2018年12月28日在云南伍捌爱贷网络信息服务有限公司做车辆抵押贷款12万元，2019年3月还款19920元，2019年4月还款19908元，2019年5月还款96000元。2019年6月5日和智星将车辆抵押给彭永祥，2019年6月26日赎回车辆。19、丽江市体彩中心管理端兑奖统计，证实了2018年3月5日和智星兑奖626942.25元。20、复函，证实经古城分局出入境管理大队查询，和智星没有办理出入境证件的信息。21、扣押决定书、扣押清单、物证照片，证实侦查机关扣押了和智星的云P207**号帕萨特轿车和行驶证。22、电子证物检查工作记录，证实了侦查人员对和智星持有的手机进行了检查，其手机中有四被害人的电话号码及通话记录；和某1的手机提取到与和智星的短信聊天记录。23、和某1提供的通话录音，证实了和某1让和智星还钱，和智星以人在深圳开会，在昆明、玉溪等地办事，钱要到公司对公账户等理由一直拖延还钱。24、被告人和智星活动轨迹，证实了2015年至2019年期间有到景洪、贵阳、武汉、昆明的记录，并无到深圳、国外的记录。针对被告人及辩护人提出被告人与被害人和某1、和某2、杨某1之间是借款关系，因和智星与和某之间具有特殊关系，和智星具有还款能力，二人之间的经济往来不应认定为诈骗的意见，经查，本案在卷证据证实被告人和智星虚构自己在金融部门上班，自己与妻子工资较高，家中有房产、资产等事实，让四被害人认为其具有还款能力，并能为四被害人赚取更多利益，从而使被害人产生错误认识将钱款拿给被告人使用，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，因此，对上述意见，本院不予采纳。针对被告人及辩护人提出和智星与和某1的借款只有微信和银行转账的25万元，二人之间除了有借条的4000元外，没有现金借款的意见，经查，本案被告人供述与被害人陈述、存款凭证、银行交易记录等能够相互印证，证实被害人除了转账等，还向被告人银行卡内存入现金的事实，且被害人的朋友也向和智星的银行卡打过款，二人笔录印证了被告人向被害人拿钱35万元的事实，后被告人还款8万元，该笔诈骗金额应认定为27万元，因此，对上述意见，本院不予采纳。针对辩护人提出被告人具有自首情节的意见，经查，虽然被告人具有自动投案情节，但其归案后未如实供述其罪行，其行为不符合自首的构成要件，因此，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人和智星以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关的指控成立。被害人被骗财物应责令被告人退赔。据此，本院根据本案的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人和智星犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年七月九日至二〇三〇年一月八日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）二、责令被告人和智星退赔被害人和某1270000元、退赔和某196000元、退赔和某256300元、退赔杨某177720元。如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或直接向云南省丽江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王丽梅审 判 员  罗 莉人民陪审员  王莹红二〇二〇年七月一日书 记 员  方淑晗