河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终3375号 上诉人（原审被告）：大厂回族自治县鼎鸿投资开发有限公司，住所地河北省廊坊市大厂回族自治县祁各庄村西厂谭路北。 法定代表人：胡学文，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘福生，男，1979年10月22日出生，汉族，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：刘俊丽，北京德和衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭晓龙，男1965年9月4日出生，汉族，住河北省廊坊市大厂回族自治县。 委托诉讼代理人：郭建军，河北尚乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马征，河北尚乾律师事务所律师。 原审第三人：北京百键开发建设有限公司，住所地北京市朝阳区北三环东路**（和平街北口）。 法定代表人：梁园杰，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：许杰锋，北京市两高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许静，北京市两高律师事务所实习律师。 原审第三人：北京春仕建筑装饰工程有限公司，，住所地北京市海淀区中关村大街****楼****** 法定代表人：胡建伟，执行董事。 原审第三人：朱启春，男，1968年1月21日出生，汉族，住湖北省醴陵市。 上诉人大厂回族自治县鼎鸿投资开发有限公司（以下简称鼎鸿公司）因与被上诉人郭晓龙、原审第三人北京百键开发建设有限公司（以下简称百键公司）、北京春仕建筑装饰工程有限公司（以下简称春仕公司）、朱启春建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省大厂回族自治县人民法院（2019）冀1028民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎鸿公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项；2、请求依法发回重审或查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以“不足以充分证明其抗辩的施工质量问题存在的客观性，且未证明前述发生在质保期内属于实际施工人的质保范畴”为由，未予认定被上诉人具有维修责任，属于认定事实错误。二、一审法院置质保期内存在质保问题未能维修而不顾，而径直以合同约定的质保期限已满，就认定质保金支付条件已成就，属于认定事实和适用法律错误。鉴于上诉人具有自行维修并从质保金中扣除维修费用的权利，上诉人在质保期内也通过招标方式招标第三方单位进行维修报价，但均因各单位投标报价大大超出了质保金总额而未能实际维修，如被上诉人和百键公司仍不维修，则应当由法院委托专业鉴定机构对维修费用给予鉴定，从而公平合理地确定应当从质保金当中扣除的维修费用后，再行确定上诉人应支付的质保金数额。 郭晓龙答辩称，1、针对鼎鸿公司一再提及的与百键公司达成的《关于大厂潮白河工业区南区热源厂（一期）总承包工程质保期维修事项的确认书》效力问题，答辩人认为该维修事项确认书根本不具备真实性及合法性，根本不能够证明涉案工程在质保期内出现质量问题及质保金未达到支付条件；2、上诉人在一审中提交的廊坊市中房市政工程有限公司等三家公司出具的《投标总价》来证明工程质量存在问题是欠缺事实依据的；3、上诉人提交的证据根本不能证明工程质保期内涉案工程出现了质量问题；4、针对郭晓龙所主张的第三方检测临时道路工程款350500.42元及脱硫用房基础护坡及钢板桩款488962.79元事实清楚，证据也充分，应当判令上诉人方一并给付。 百键公司述称，春仕公司、朱启春是实际施工人，与百键公司系挂靠关系，春仕公司与朱启春将涉案工程转包给郭晓龙；本案不存在工程质量问题，百键公司不应承担连带责任；百键公司作为被挂靠人对工程质量不清楚，也未收到维修通知，其次上诉人提交的证据无法充分证明工程存在质量问题，且发生在质保期内，应承担举证不能的法律后果；不同意对维修费用进行鉴定，上诉人不能证明涉案工程的质量问题发生在质保期内，无法排除人为破坏和正常损耗，因此鉴定是没有必要的。综上，百键公司不应承担责任。 春仕公司、朱启春未出庭陈述。 郭晓龙向一审法院起诉请求：判令被告鼎鸿公司给付原告工程质保金1793719.67元及逾期付款利息；被告给付原告因第三方检测临时道路工程款350500.42元及基础护坡钢板桩款488962.79元，被告负担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2013年3月20日，鼎鸿公司与百键公司订立《大厂潮白河工业园区南区热源厂（一期）总承包工程施工总承包合同》，合同价款为34335198.80元。2013年4月9日，百键公司与春仕公司就涉案工程签订《施工企业间合作项目协议书》。2013年6月27日，百键公司与工程监理单位大厂回族自治县建达工程咨询有限公司就“脱硫用房基坑支护及土方开挖施工方案”予以报审，同年8月30日，两公司盖章确认已按报审方案实施。9月15日，由设计单位河北华热工程设计有限公司、监理单位、施工单位三方通过了设计变更确认，并按变更内容实施完成。后原告郭晓龙作为实际施工人，以百键公司名义履行了建设工程的合同义务。2013年11月30日，涉案工程由建设单位鼎鸿公司、监理单位大厂回族自治县建达工程咨询有限公司、施工单位百键公司、设计单位河北华热工程设计有限公司分别完成了工程质量竣工验收。2013年12月24日，通过了政府主管部门竣工验收。《大厂潮白河工业园区南区热源厂（一期）总承包工程施工总承包合同》附件六《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定了质量保修期：除了屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年外，其余工程内容保修期均为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2015年5月10日，鼎鸿公司与百键公司就热源厂（一期）总承包工程签署了《结算协议书》。该协议书确认双方最终结算金额为35874393.30元。鼎鸿公司和百键公司分别加盖公章确认。热源厂工程项目已投入使用。2015年6月25日，朱启春（甲方）与郭晓龙（乙方）签订《结算协议》：…根据大厂潮白河工业区南区热源厂（一期）总承包工程总承包合同规定该工程的质量保证金为1793719.67元，待大厂回族自治县鼎鸿投资开发有限公司付清全部质量保证金后，甲方再向乙方支付此款，协议双方签字、捺印。综合原告、被告、第三人存在争议的证据和事实，一审法院认定如下：鼎鸿公司作为发包方，将涉案工程依法承包给百键公司，但百键公司与春仕公司通过签订合作协议的形式，将工程违法转包给了原告郭晓龙。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，原告郭晓龙没有建筑资质，借用有资质的建筑施工企业名义进行了施工，所签订的相关建筑工程施工合同虽属无效，但涉案工程经竣工验收合格并投入使用，故原告有权以实际施工人身份主张相应施工款及质保金，主体并无不当。对于涉案质保金的数额认定及责任承担主体问题，鼎鸿公司与百键公司虽订立《大厂潮白河工业园区南区热源厂（一期）总承包工程施工总承包合同》对合同价款进行了约定，基于合同履行过程中存在变更内容，后双方通过《结算协议书》确认了工程最终结算价款35874393.30元。结算双方对此加盖公章确认，一审法院对其合法性、客观性、关联性予以认定。依据前述合同约定，原告郭晓龙主张工程质保金1793719.67元，理据充分，并无不当。关于质量保修期的合理期间，《房屋建筑工程质量保修书》予以了明确约定，依当事人意思自治原则，一审法院予以确认。结合（2017）冀1028民初985号民事判决书、廊坊市中级人民法院（2018）冀10民终1426号民事判决书生效法律文书认定，“保证期满后，由鼎鸿公司向原告郭晓龙支付质保金”，一审法院径直予以确认。关于质量保修期内是否出现了合同约定的保修情形，依据“谁主张、谁举证”诉讼原则，反驳方对此负有举证责任。同理，对于原告郭晓龙主张因工程验收另行修建第三方检测临时道路施工款项，以及脱硫用房基础护坡及钢板桩工程造价问题，主张权利人亦负有相应的举证责任。 一审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实应提供充分证据予以证明，如证据不足以证明其主张，则应自行承担不利的法律后果。当事人均应依据合同约定，诚信、善意行使权利,积极履行合同义务。综合原、被告及第三人举证、质证意见，并结合法院生效裁判文书，足以认定涉案质保金1793719.67元已超过质保期，鼎鸿公司在质保期满后亦未向百键公司支付，故原告郭晓龙向被告鼎鸿公司主张权利，主体适格，理据充分，一审法院予以支持。对于涉案诉争质保金是否符合支付条件？鼎鸿公司提举了《维修事项确认书》、廊坊市中房市政工程有限公司等三家案外公司出具的《投标总价》，抗辩原告施工的涉案工程在质保期内存在严重质量问题，致鼎鸿公司造成重大损失，被告鼎鸿公司对此负有举证责任。基于前述涉案工程已由建设单位鼎鸿公司、监理单位、施工单位百键公司、设计单位综合验收合格，且经政府主管部门验收合格备案，鼎鸿公司虽进行了部分举证，但不足以充分证明其抗辩的施工质量问题存在的客观性，且未证明前述发生在质保期内属于实际施工人的质保范畴，被告鼎鸿公司对此未提供充分的反驳证据，应依法承担举证不能责任。原告主张因第三方检测增加的临时道路施工款项，原告仅提交了单方制作的工程造价明细表，未经相关付款义务人进行确认，不具有足以支持其证明目的证据效力，一审法院不予维护。对于原告请求的脱硫用房基础护坡及钢板桩工程造价问题，第三人百键公司与工程监理单位虽进行了工程变更内容报审，并最终与设计单位共同确认了实施完成，但对于脱硫用房基础护坡及钢板桩工程的实际造价，缺乏义务方结算确认，一审法院不予一并处理。待双方确认后权利人可另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大厂回族自治县鼎鸿投资开发有限公司于判决生效之日起七日内，给付原告郭晓龙涉案工程质保金1793719.67元并支付利息。以1793719.67元为基数，分段计算：自2018年12月25日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告郭晓龙其他诉讼请求。案件受理费17870元、财产保全费5000元，合计22870元：原告郭晓龙负担9000元；被告大厂回族自治县鼎鸿投资开发有限公司负担13870元，于本判决生效后七日内缴纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审中各方当事人争议的焦点为：案涉工程在质保期内是否出现了质量问题，上诉人鼎鸿公司应否在质保金中扣除维修费用。上诉人鼎鸿公司依据《维修事项确认书》主张案涉工程存在质量问题，该确认书虽盖有百键公司公章，但未载明形成时间，也没有经手人员签字。庭审中，鼎鸿公司称该确认书形成于2017年，但不清楚具体经手人。百键公司对该确认书不予认可，称从未签订过该确认书，且从未收到过鼎鸿公司的维修通知。根据鼎鸿公司与百键公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条的约定，本工程质保期，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；其他装修工程、电气管线、给排水管道等工程为2年。案涉工程于2013年12月24日通过竣工验收，至2017年，《维修事项确认书》中所述的墙皮空鼓脱落、地面翻、地面翻砂开裂等问题早已超过质保期司不能证明该确认书中所述问题形成于质保期内、亦未提交证据证实其在质保期内曾通知百键公司或郭晓龙进行维修，故对鼎鸿公司关于案涉工程在质保期内出现质量问题，应由郭晓龙承担维修义务的主张，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……。因案涉工程质保期已届满，郭晓龙作为实际施工人主张发包人鼎鸿公司支付质保金1793719.67元及相应利息，理据充分，本院应予支持。 综上所述，鼎鸿公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20943元，由大厂回族自治县鼎鸿投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊清维 审判员  盖秀红 审判员  韩静威 二〇二〇年七月三十日 书记员  徐世玄