河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3203号上诉人（原审被告）：刘坤，男，1982年6月4日出生，汉族，住河南省南阳市南召县。委托诉讼代理人：张屹、褚松谦，南召县丹霞法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张均，男，1976年3月5日出生，汉族，住河南省商丘市柘城县。委托诉讼代理人：高春，河南豫宛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李孝锋，男，1974年12月18日出生，住河南省南阳市南召县。委托诉讼代理人：张恒然、李政弘，河南豫宛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南盛发市政工程有限公司，住所地河南省南阳市内乡县乍曲镇府前大道**。法定代表人：孙宝奇，任总经理。委托诉讼代理人：张恒然、李政弘，河南豫宛律师事务所律师。上诉人刘坤因与被上诉人张均、李孝锋、河南盛发市政工程有限公司（以下简称盛发公司）健康权纠纷一案，不服南召县人民法院（2020）豫1321民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘坤及其委托诉讼代理人张屹、褚松谦，被上诉人张均及其委托诉讼代理人高春，被上诉人李孝锋、盛发公司的共同委托诉讼代理人张恒然、李政弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘坤上诉请求：请求二审法院依法改判。事实和理由：1、无证据证明上诉人与张均受伤有直接联系，一审判决在缺少事实依据情况下直接认定是由刘坤的过失行为导致张均受伤不当；2、砸伤张均的原因是施工现场安全主要责任人和专职安全管理员没有持证上岗，安全隐患识别不到位，没有采取有效防护措施所致，因此盛发公司、李孝锋应当承担施工现场的安全责任；3、张均未尽到在施工过程中审慎注意义务，也应承担相应责任；4、一审判决适用法律错误。本案应适用《建筑法》、《工伤保险条例》由盛发公司在工伤保险范围内承担赔偿责任。张均辩称，1、一身庭审时，上诉人已经承认是由于打空调眼意外导致外墙一块混凝土脱落砸伤答辩人的，因此其二审上诉理由不成立；2、一审适用法律正确，相较于建筑施工合同章，本案更适宜采用承揽合同有关规定；3、答辩人张均在施工当日未见到任何警示标志，也不可能听到距地面50米高空钻机钻孔声音，且已佩戴头盔，因此不存在任何过错，依法不应承担责任。李孝锋、盛发公司辩称，1、一审中张均已提供相应证据证明是由刘坤过失造成的伤害，且上诉人对此并未质疑，一审判决对此事实予以认定，并无不妥；2、张均是郑州盛名建筑劳务分包有限公司雇佣工人，并非盛发公司员工，因此上诉人诉称应由盛发公司在工伤保险范围内承担赔偿责任无事实依据；3、盛发公司承包的浩创鸿府8#楼、11#楼以及对应车库水电安装工程，不属于《建筑法》规定建筑主体结构施工，对于施工现场安全防护措施，法律未规定李孝锋和盛发公司强制义务。张均向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费共计140292.38元；二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：南召县浩创鸿府8#楼、11#楼工程建设时，郑州盛名建筑劳务分包有限公司（以下简称盛名劳务公司）负责土建工程的劳务分包作业，原告张均作为泥工受雇于盛名劳务公司，被告盛发公司承包了8#楼、11#楼的水电安装工程，2019年5月10日，被告盛发公司出具授权委托书一份，授权被告李孝锋负责浩创鸿府8#、11#楼及对应地下车库的水电安装工程施工合同和处理相关事宜，法律后果由被告盛发公司承担。本案审理过程中，被告盛发公司的法定代表人孙宝奇向法庭陈述盛发公司与被告李孝锋之间是委托代理关系，不是借用资质的挂靠关系。在水电安装工程作业过程中，被告李孝锋将被告盛发公司承包的8#楼、11#楼的水电安装作业内容中在墙体上钻探安装空调预留洞的工作交给被告刘坤完成，口头约定被告刘坤用自己的钻探设备在商砼浇注的承重墙上钻探一个洞的报酬为35元，在泡沫砖墙体上钻探一个洞的报酬为15元。之后被告刘坤招录5名工人并自带三台钻机开始进行钻探作业。被告刘坤完成8#楼、11#楼进行钻探工作的时间前后，也以同样的方式和报酬标准为周勇承包的浩创鸿府另外7幢楼房的安装空调预留洞进行钻探工作。2019年8月31日，被告刘坤在11#楼的第15层从事钻探作业，当一个洞在打穿时，钻机的冲力导致钻探部位外墙体上的一块混凝土脱落，砸伤了正11#楼楼下砌排水沟的原告。原告受伤当日被送到南召县中医院住院治疗，××，气滞血瘀症；西医诊断为趾骨骨折、头皮血肿、足的其他部位的开放性伤口、踝和足其他部位的挤压伤，行“左足第1近节趾骨骨折切开复位内固定术及第2趾骨近节趾骨克氏针内固定术”及抗炎等对症治疗。原告在南召县中医院住院治疗至2019年9月26日，当日又转往南阳市中心医院住院治疗，行“趾截断术，创面封闭式引流术”及抗炎等对症治疗。2019年11月18日出院。在两个医院前后住院80天共支付医疗费用26867.53元。2020年4月29日，南召县中医院骨科给原告出具诊断证明书一份，主要内容为原告手术后期去除钢板固定材料约需费用3000元至4000元。原告住院期间被告李孝锋垫支医药费16400元，盛名劳务公司垫支医药费11000元。本案在审理过程中，南召县人民法院要求原告在庭审休庭后5个工作日内补充提交盛名劳务公司向其支付劳务报酬有关的会计结算凭证或支付流水记录，及与支付数额相对应的务工期间等证据，但原告一直没有提供相关证据。2019年11月26日，原告委托河南豫宛律师事务所向南阳溯源法医临床司法鉴定所申请三期评定及伤残程度鉴定，支出鉴定费1300元。2019年12月2日，南阳溯源法医临床司法鉴定所作出《宛溯司鉴所[2019]临咨字第925号》临床咨询意见书及《宛溯司鉴所[2019]临鉴字第1096号》司法鉴定意见书。925号咨询意见书咨询意见为：“张均因干活至左足第1、2趾近节粉碎性骨折后因拇趾末节坏死截趾后的误工期为壹佰伍拾日、护理期为捌拾日、营养期为捌拾日左右”。1096号司法鉴定意见书鉴定意见为：“张均因干活至左足拇趾末节截趾术后左足功能丧失分值>10分属十级伤残。”另查明：原告父亲张文付，1944年5月2日出生，原告定残时年满75周岁；原告母亲朱银玲，1946年5月29日出生，原告定残时年满73周岁；原告儿子张少博，2002年3月13日出生，原告定残时年满17周岁；原告弟弟张国防，1989年5月16日出生。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有规定的除外。”本案被告李孝锋作为被告盛发公司的委托代理人，将该公司承包的8#楼、11#楼的水电安装作业内容中在墙体上钻探安装空调预留洞的工作交由被告刘坤完成，并对工作报酬的计算方法进行口头约定后，被告刘坤带着自己的钻探设备及招录的工人进行约定的工作内容，因此被告刘坤与被告盛发公司之间依法属于承揽合同关系，而不属于雇佣关系。原告受伤是被告刘坤在11#楼第15层从事钻探作业时导致外墙体混凝土脱落砸伤所致，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，被告刘坤作为钻探作业的承揽人，应当预见到在钻探作业过程中会发生墙体混凝土脱落发生危险的现象,如果事先采取在作业楼下设置警示标志，或者在作业过程中特别是在即将打穿洞时采取向楼下观望并提醒楼下人及时躲避等防范措施，就应该会避免类似本案事故的发生，但被告刘坤在作业过程中，没有采取任何可能导致他人损害的防范措施，因此被告刘坤的过失行为是导致原告受伤的直接原因。进一步讲，即使被告盛发公司给被告李孝锋出具授权委托书的背后隐藏的是分承包关系，但这也只会涉及到在与被告刘坤的承揽合同关系中被告盛发公司和被告李孝锋之间谁才是真正定作人的问题，但被告刘坤作为承揽合同关系中承揽人的角色始终不会改变。被告刘坤自备设备和劳力在8#楼、11#楼进行钻探作业的前后，也承揽了其它7幢楼房的钻探作业，说明被告刘坤对该项工作具有熟练的技术支撑，也没有证据证明被告盛发公司或被告李孝锋存在定作、指示或选任上过失，故被告盛发公司及李孝锋对原告的受伤不承担赔偿责任。原告在楼外地面作业过程中，在事先没有人警示、事中也没人提醒的情况下，不可能知道涉事楼房第15层楼内的作业情况，对自身损害的发生也没有过错。因此被告刘坤对原告受伤的损失应承担全部的赔偿责任。原告受伤的损失包括：1、医疗费，原告在两个医院住院已实际支出医疗费26867.53元，南召县中医院骨科给原告出具的诊断证明书证明原告手术后期去除钢板固定材料约需费用3000元至4000元，该项费用虽没有实际产生，但系后续治疗过程中确定发生的费用，且医院证明数额较小，为减少讼累，本院酌定后续治疗费用按3500元计算，故原告的医疗费用损失数额为30367.53元。2、住院伙食补助费每天50元，住院80天，计4000元。3、营养费每天20元，住院80天，计1600元。4、护理费，按照2019年河南省居民服务业和其它服务业就业人员年平均工资45677元的标准，日工资为125.14元，原告请求按日工资125元的标准计算，是原告对自己权利的合法处分，故护理费每天125元，住院80天，计10000元。5、误工费，原告户籍登记为农村居民，原告虽然受伤时是在南召县浩创鸿府工地从事泥工工作，但原告没有提供备案劳动合同、或社保证明，也没有在指定期间提供连续6个月以上的工资流水证明其主要收入来源于城镇，因此，对原告请求按相关城镇标准统计数据进行误工费等项目计算的请求，本院不予支持。对原告的误工费标准只能按照2019年河南省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资44314元（日工资为121.41元）的标准计算至定残前一日即2019年12月1日，误工天数为93天（2019年8月31日至2019年12月1日），因此，原告的误工费为11291.13元。6、残疾赔偿金，原告伤残程度为十级，基于与误工费计算的相同理由，对原告的残疾赔偿金计算标准只能按照河南省农村居民2019年人均纯收入15163.75元的标准，计算20年的10%为30327.50元。7、被扶养人生活费，原告父亲张文付，原告定残时年满75周岁，原告母亲朱银玲，原告定残时年满73周岁，原告弟兄二人，因此被扶养人张文付的生活费按照河南省农村居民2019年人均生活消费支出11545.99元的标准，计算5年的10%的二分之一为2886.50元；被扶养人朱银玲的生活费按上述标准计算7年的10%的二分之一为4041.10元；原告儿子张少博，原告定残时年满17周岁，被扶养人张少博的生活费按上述标准计算1年的10%的二分之一为577.30元。因此三个被扶养人的生活费共计7504.90元。8、交通费，原告住院80天，每天按20元计算为1600元。9、精神抚慰金，原告伤残程度为十级，酌定赔偿5000元。以上1至9项合计101691.06元损失，被告刘坤应向原告承担全部的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四、第二十五条第一款、第二十八条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告刘坤在本判决生效之日起二十日内赔偿原告张均医疗费（包括后续治疗费）、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计101691.06元；二、驳回原告张均的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于张均、李孝锋和盛发公司是否应当分担赔偿责任。1.刘坤在原审庭审中已认可“……只有砸伤原告这次掉下了一块水泥，这属于意外，……”故本院对其主张与张均受伤没有直接联系的上诉理由不予采信。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”结合本案查明的事实，刘坤自带钻探设备及招录的工人,以其技术独立为8#、11#楼墙体完成打钻空调孔工作,刘坤和李孝锋约定的结算方式是承重墙体上钻一个洞的报酬为35元，在泡沫砖墙体上钻一个洞的报酬为15元,即按劳动成果结算报酬，刘坤所带工人的工资由刘坤发放。故刘坤和李孝锋之间符合承揽关系。盛发公司与李孝锋之间是委托关系还是分包关系，并不影响刘坤和李孝锋之间形成承揽关系事实。因无证据证实盛发公司与李孝锋在该次事故中具有定作、指示、或者选任过失，故盛发公司与李孝锋不负赔偿责任。3.本案争议发生在承揽人完成工作过程中对第三人造成损害，并非《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的发包人与承包人之间就工程勘察、设计、施工等内容发生的建设工程合同争议。故原审法院以承揽合同关系处理本案适用法律正确。4.张均在楼外地面作业过程中，无法预知高空坠物情况，且在施工场地亦没有警示提醒，故对自身损害的发生没有过错，不应分担损害赔偿责任。5.张均与盛发公司并不存在雇佣关系，盛发公司并无为张均提供工伤保险义务。即使受害人具有工伤保险，也不能减轻致害人赔偿责任。故上诉人主张盛发公司应在工伤保险范围内承担责任的主张不能成立。综上所述，刘坤的上诉理由均不能成立。对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3105元，由刘坤负担。本判决为终审判决。审判长 李晓峰审判员王**审判员 郭   国   旗二〇二〇年七月二十二日法官助理梁杰政书记员朱娅南