江西省九江经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0491民初285号原告：张旭，男，汉族，1966年5月21日出生，住九江市浔阳区。委托诉讼代理人：赖敏智，江西盛宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂丰涛，江西盛宏律师事务所律师。被告：九江浙商实业发展有限公司，住所地：江西省九江开发区九瑞大道银星花园****，统一社会信用代码91360406561078457Q。法定代表人：金宝友，执行董事。委托诉讼代理人：戴锐，公司员工。委托诉讼代理人：黄春明，江西支点律师事务所律师。被告：沈志远，男，汉族，1987年3月15日出生，住九江市浔阳区。委托诉讼代理人：刘辉，江西亚都律师事务所律师。第三人：芦浔，男，汉族，1961年11月30日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：代威，江西亚都律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡恙，江西亚都律师事务所律师。原告张旭与被告九江浙商实业发展有限公司（以下简称浙商公司）、沈志远股东资格确认纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依职权通知第三人芦浔参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张旭及其委托诉讼代理人赖敏智、涂丰涛，被告浙商公司委托诉讼代理人戴锐、黄春明，被告沈志远委托诉讼代理人刘辉、第三人芦浔委托诉讼代理人代威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张旭向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告沈志远间存在股权委托代持关系，被告沈志远代原告持有被告浙商公司5%的股权；2、判决确认原告在被告浙商公司的股东资格；3、判令被告浙商公司向原告签发出资证明书，将原告持有的5%的股权记载于股东名册及公司章程并办理工商登记变更手续；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告浙商公司成立于2010年9月19日，2014年7月8日原告与被告沈志远签订《协议书》一份，约定原告和被告沈志远从第三人芦浔处共同购买被告浙商公司70%的股权，其中被告沈志远购买65%的股权，原告购买5%的股权，原告代被告沈志远持有其购买的65%的股权并办理了工商变更登记手续。为便于公司经营，2015年9月10日原告与被告沈志远协商一致，原告将其名下的股权及其代被告沈志远代持的股权一并由被告沈志远代为持有，并签订了《九江浙商实业发展有限公司股权转让协议》且办理了工商登记变更手续。原告与被告沈志远共同出资购买了被告浙商公司70%的股权，后虽办理工商登记变更手续，但双方均未实际出资，故原告系被告浙商公司5%股权的实际出资人，应当被确认具备股东资格，记载于公司股东名册及章程并办理股权变更手续，原告多次与被告协商均被拒绝，故诉至法院，请求判如所请。被告浙商公司辩称，1、不同意将原告变更为公司股东，浙商公司现有股东为沈志远及金宝友，为维护公司内部治理结构稳定，公司股东金宝友不同意再行增加股东，如股东沈志远有转让股权意愿，现有股东金宝友要求行使优先购买权。同时如存在实际出资人要求显名，要经过其他股东过半数同意，原告第二、三项诉请没有法律依据。2、原告提交的2013年8月6日转账400万元系公司借款，且公司已经偿还，该400万元不是股权转让款，如系股权转让款，应当支付给股权出让方而非支付给公司。综上，请求驳回原告对被告浙商公司的诉讼请求。被告沈志远辩称，原告主张的事实与诉请不予认可，2014年7月8日，双方虽然签订了一份《协议书》，约定由被告沈志远购买浙商公司65%的股权，原告张旭购买5%的股权，但原告张旭、被告沈志远、芦浔三人并未就购买浙商公司股权的价格及支付方式等内容进行商定，被告沈志远也没有实际出资购买芦浔股份，原告与芦浔间是否就5%的股份进行协商并履行出资义务，被告沈志远对此不知情。2015年下半年，芦浔与被告沈志远协商，希望由沈志远代其持有浙商公司70%的全部股份，沈志远同意后与原告张旭签订了《九江浙商实业发展有限公司股权转让协议》并在工商部门办理股权变更手续，现沈志远持有的70%浙商公司股权的实际股权人系芦浔，被告沈志远不清楚原告张旭是否实际出资购买芦浔浙商公司5%的股份，请求人民法院依法裁判。第三人芦浔陈述，1、第三人与沈志远系翁婿关系，被告沈志远名下浙商公司70%股权系第三人所有。自2013年8月22日以来，第三人一直按照股权比例履行出资、投资等股东义务，期间股权分别由徐文、张旭、沈志远代持。2、原告称其于2014年7月8日购买第三人名下5%浙商公司股权不属实，第三人从未向包括原告在内的任何人转让过浙商公司的股权，第三人亦未收取过原告的股权转让款。第三人与原告系朋友关系，原告与案外人钱尼文、被告沈志远合伙承接了被告浙商公司开发的锦江国际4号楼建筑工程，第三人因此推荐原告张旭2013年5月6日至2014年1月20日期间担任浙商公司监事职务，原告张旭当时系无偿帮忙，被告浙商公司亦未将其纳入员工名册并支付费用。2014年1月20日至2014年5月9日期间，第三人将名下70%的浙商公司股权作让与担保，登记在徐文名下。2014年5月9日转回第三人名下。后因第三人投资事务繁杂等个人原因，找到原告张旭和被告沈志远，拟将自己名下70%股权委托代持。2014年6月30日第三人与原告签订《九江浙商实业发展有限公司股权转让协议》，将名下70%浙商公司股权转让给原告并于2014年7月9日完成工商变更登记，该次股权转让实际是委托代持，并非真实的股权转让，理由如下：该次股权转让原告张旭并未支付股权转让款，名义上转让的是70%股权，不是原告主张的5%。当时浙商公司投资高达数亿元，协议中载明的转让款还按照公司注册资本计算。2015年3月16日，公司增资1000万元，原告未履行任何投资义务。2015年9月10日第三人要求原告将股权转让给被告沈志远，由沈志远代第三人持有时，原告同意并愿意配合，期间浙商公司投资巨大，原告并未履行过任何股东责任，亦未参加公司经营、管理。3、2013年8月6日原告汇入被告浙商公司的400万元系第三人与原告共同的借款，已经由浙商公司归还，并非股权转让款。2013年8月5日因公司资金周转需要向外借款，案外人聂志刚（已过世）要求以原告（当时担任公司监事）名义借款，由第三人担保，三方当日签订《借款担保合同》，聂志刚将400万元汇入原告账户后，原告当即将400万元借款汇入公司账户，这笔钱系公司借款，已由公司偿还，非股权转让款。综上，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2013年8月6日原告张旭通过其交通银行账户汇入被告浙商公司400万元款项的性质。原告张旭主张系购买第三人芦浔5%浙商公司股权转让款，被告浙商公司、第三人芦浔主张系公司借款并由公司偿还，为此被告浙商公司、第三人芦浔向法庭提交了案外人聂志刚、芦浔、张旭间签订的《借款担保合同》，聂志刚委托罗时建追讨、接收还款的委托书，张旭、罗时建签署的以房抵偿借款的承诺书及公司财务凭证。前述证据真实性各方均无异议，可予认定，该笔400万元款项系以张旭为借款人、芦浔为担保人从聂志刚处借贷所得，经张旭账户汇入浙商公司，浙商公司在2013年8月财务会计账目中计入往来款“其他应付款（张旭）”科目，2015年聂志刚委托罗时建追讨该笔借款，被告浙商公司以8套房屋抵偿。如果如原告主张该笔款项系购买第三人芦浔5%浙商公司股权转让款，则该笔款项应当直接支付给第三人芦浔而非被告浙商公司，第三人芦浔亦无理由为原告张旭提供担保：如果该笔款项系支付给第三人芦浔由被告浙商公司代收，被告浙商公司收到该笔款项计入会计账目时也应当计为第三人芦浔名下的“其他应付款”；同时从款项的偿还情况来看，浙商公司以房屋抵偿，原告张旭认为抵偿借款的8套房屋系浙商公司分红所得，被告及第三人予以否认。《中华人民共和国公司法》第四十六条、第三十七条规定由公司董事会制订公司利润分配方案并由股东会审议批准，原告主张抵偿借款的8套房屋系公司分红所得证据不足。因此，从款项的往来和偿还情况来看，该笔款项性质应当为借款，而非原告张旭支付给第三人的股权转让款。原告张旭关于其已向第三人支付5%浙商公司股权转让款的主张证据不足，不予认定。2、2014年6月30日第三人芦浔与原告张旭签订的《九江浙商实业发展有限公司股权转让协议》（以下简称《转让协议一》）、2014年7月8日原告张旭与被告沈志远签订《协议书》、2015年9月9日原告张旭与被告沈志远签订《九江浙商实业发展有限公司股权转让协议》（以下简称《转让协议二》）的性质与效力。关于《转让协议一》，被告及第三人均陈述为股权代持协议，原告张旭陈述65%的股权为代持，5%为其购买。关于《协议书》，原告张旭主张其与被告沈志远分别购买第三人芦浔所有的5%、65%浙商公司股权，被告沈志远购买的股权由其代持。被告沈志远认为该《协议书》系其不知情的情况下签订，该协议书不真实且未实际履行，并未与第三人芦浔之间达成合意。被告浙商公司及第三人芦浔认为当时芦浔是70%浙商公司股权持有人，该协议书并未征得芦浔的同意和追认，张旭与沈志远亦未向芦浔支付转让股权的对价，张旭及沈志远均为股权代持人。关于《转让协议二》，原告张旭认为系被告沈志远向其购买70%的浙商公司股权，办理了工商登记，但未实际出资。被告及第三人均认为属代持人改变。《转让协议一》载明第三人芦浔以1400万元的价格将其持有的浙商公司70%股权转让给原告张旭，《转让协议二》载明原告张旭将其持有的浙商公司70%股权以2100万元的价格将上述股权转让给被告沈志远，但二份协议的转让方、受让方均未支付、收取股权转让的对价款，结合被告浙商公司工商登记变更信息及各方当事人在庭审中的有关代持的陈述，《转让协议一》《转让协议二》名义上是股权转让协议，均为代持协议。从原告张旭提交《协议书》内容来看，其与沈志远约定由其代持沈志远所购买的65%股权，沈志远并未取得该股权，该协议书的真实性不足以认定。同时，如果原告张旭有关《转让协议一》中65%的股权为代持，5%的股权为转让的主张成立，其取得了第三人芦浔名下5%浙商公司的股权，在2015年9月9日签订《转让协议二》时也只应转让其代持的65%的股权或与沈志远另行签订5%股权的代持协议，结合被告沈志远有关其名下70%浙商公司股权均为代第三人芦浔代持的陈述及被告浙商公司有关由第三人芦浔享有公司70%股权、金宝友享有公司30%股权的书证，原告张旭主张《转让协议一》中65%的股权为代持，5%的股权为转让的事实没有证据支持，不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月被告浙商公司成立。2013年5月6日浙商公司股权变更为第三人芦浔实际出资140万元，占70%股权；同年5月15日浙商公司注册资本金由200万元变更为800万元，第三人芦浔实缴出资560万元，占70%股权；同年5月21日浙商公司注册资本金由800万元变更为2000万元，第三人芦浔实缴出资1400万元，占70%股权；同年8月22日被告浙商公司股权变更为第三人芦浔实缴出资1400万，占70%，金宝友实缴出资600万，占股30%。2014年1月20日，第三人芦浔以其持有的浙商公司70%股权为他人担保并将该70%股权变更登记至案外人徐文名下。2014年5月9日徐文名下浙商公司70%股权变更回第三人芦浔名下。2014年6月30日第三人芦浔与原告张旭签订《股权转让协议一》，约定第三人芦浔将其持有的浙商公司70%股权以1400万元的价格转让给原告，同时约定在协议签订之日起10日内以转账方式支付转让款1400万元。同日浙商公司召开股东会，原告张旭、第三人芦浔、股东金宝友参加股东会议，作出如下决议：1、同意张旭成为公司新股东；2、同意芦浔将其在浙商公司的全部股权（实收资本1400万）转让张旭，股本及资本转让后构成为金宝友出资600万元，占注册资本总额30%，张旭出资1400万元，占注册资本总额70%；3、同意芦浔退出股东会；4、修改公司章程，并办理工商变更手续。同年7月8日，原告张旭与被告沈志远签订《协议书》，约定：“甲乙双方自愿购买芦浔在浙商公司70%的股权，甲方（指沈志远）购买65%的股权，乙方（指张旭）购买5%的股权。甲乙双方经友好协商，为了项目工程的需要和便于加强对项目工程的建设管理，甲方同意将65%的股权给予乙方代持。乙方自愿接受，乙方对甲方的股权不出资、不投资，即乙方不承担代持65%的债权债务，也不参与利润分成，仅为形式上的代持”。同年7月9日，浙商公司进行股权变更登记，70%股权变更登记至原告张旭名下。2015年3月16日浙商公司注册资本金由2000万元变更为3000万元，实缴出资不变。2015年9月9日原告张旭与被告沈志远签订《股权转让协议二》，约定张旭将其持有的浙商公司70%的股权以2100万元的价格转让给被告沈志远，在协议签订之日起10日内将转让款以转账方式支付。同年9月10日浙商公司股权变更登记为金宝友实缴出资900万，占30%，沈志远实缴出资2100万，占70%。2020年4月17日，原告张旭诉来本院，请求判如所请。另查明，2013年8月5日案外人聂志刚为出借人、原告张旭为借款人、第三人芦浔为担保人签订《借款担保合同》，约定向聂志刚借款400万元，8月6日原告将该笔400万元借款汇入被告浙商公司银行账户，浙商公司当月财务会计账目将该笔资金计入往来款“其他应付款（张旭）”科目。2015年1月5日，聂志刚向浙商公司出具委托书，委托罗时建办理追讨还款事宜。浙商公司以8套房屋抵偿，由浙商公司将该8套房屋的销售款支付给罗时建，罗时建及原告张旭在相关的支付凭证上签字确认。本院认为，原告与第三人芦浔签订的《股权转让协议一》及原告与被告沈志远签订的《股权转让协议二》名义上是股权转让协议，但受让方均未按照协议的约定支付股权转让款，实质上是股权代持协议，原告张旭2014年7月9日基于股权代持而变更登记为浙商公司的股东，2015年9月10日变更登记为被告沈志远后，沈志远与第三人芦浔间形成股权代持关系，原告张旭基于股权代持关系不能取得浙商公司的5%的股权，其与被告沈志远间不能形成股权代持关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告张旭提交的证据不能证明其受让了第三人芦浔浙商公司5%的股权并向第三人支付了股权转让款，其与浙商公司之间的资金往来性质亦不属于股权投资款，原告张旭有关其受让第三人芦浔5%浙商公司股权并由被告沈志远代持的主张证据不足，原告张旭应当承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告张旭的诉讼请求。案件受理费18500元，减半收取9250元，财产保全费5000元，共计14250元由原告张旭承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  周和良二〇二〇年七月六日书记员  袁 翔