广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1303民初1474号原告惠州市阿诺玛乐器有限公司，住所地：惠州市惠阳区*********，统一社会信用代码：91441303MA4ULDT307。法定代表人陈某1。委托诉讼代理人陈泉，该公司员工。原告陈泉，男，汉族，1986年6月21日出生，身份证住址：湖南省武冈市************，现住惠州市惠阳区*********，公民身份号码：430************890。被告惠州市家虹防水工程有限公司，住所地：惠州市博罗县****博罗新城商业西街门牌388商铺，统一社会信用代码：91441322MA529WE97C。法定代表人陈某2。原告惠州市阿诺玛乐器有限公司（以下简称阿诺玛公司）、陈泉诉被告惠州市家虹防水工程有限公司（以下简称家虹公司）合同纠纷一案，本院于2020年3月10日立案受理后，于2020年5月13日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告陈泉，被告家虹公司到庭参加诉讼。原告阿诺玛公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但庭审当天已向本院补交委托陈泉为代理人的授权委托书。本案现已审理终结。原告阿诺玛公司、陈泉共同提出如下诉讼请求：请求赔偿返工所造成的工人工资及材料损失，要求赔偿工人工资及材料损失共计225395元人民币。事实与理由:原告阿诺玛公司于2018年11月27日与被告家虹公司及法人陈某2签订一份防水工程合同，就阿诺玛公司在惠州市惠阳区**********阿诺玛厂房屋面防水工程施工达成合作协议及签订合同。由被告以人民币30元每平方，包人工包材料进行屋面施工；结算方以实际测量方为准；付款方式：被告进场后由原告预付30%工程款，施工完成验收后，原告再付67%工程款；保修期为5年，保修期满后，支付余下的3%工程款。根据签订合同的第8条：质量责任由被告担保，如果屋面漏水，由被告全权负责替原告进行修补、维修。被告于2018年12月进场施工，2019年4月初防水施工完成，于4月底就发现厂房屋面漏水，5月被告安排人员过来维修，由于以前使用的防水材料达不到防水要求及施工技术力量不过关，几次维修都于事无补，后来打电话不接，人也不来了。6月左右原告自己将被告做的防水材料全部用人工打掉，买环保材料重新找专业人员做的防水，由此造成有20多万元的损失。由于多次联系不到被告相关人员，所以向法律寻求帮助，望能追回损失。原告提供如下证据材料（复印件）：1、工人工资及收据；2、混凝土送货单；3、泵车租赁结算单；4、卷材送货单；5、防水合同及付款记录；6、厂房A漏水情况；7、厂房B漏水情况；8、混凝土及卷材付款记录；9、工人工资明细及付款记录。被告家虹公司辩称,1、原告存在严重违规情形，原告要求被告赔偿损失欠缺事实与依据，原告所讲5月份电话不接，人也不来严重违反事实情况。2019年5月至8月一直安排人维修（图12至15），并对该项目的厂房及宿舍楼面重新做了一次防水，图1为第一次做的防水，图6至图11是重新做的。于2019年7月2号前完工（见微信聊天记录）。2、由于原告没有按照工程设计图纸施工，擅自修改工程设计使用方案，偷工减料，造成工程达不到验收标准导致防水层失效，使防水保护层严重开裂（见图16），未放（双向￠4＠200）钢筋及切割3m×3m分割缝，使得雨水渗透缝隙，使得防水层腐蚀（图3、图4可见）。3、原告所提供证据与事实不符，材料收据及照片日期，原告提供照片是7月份之前返修照片。请求法院驳回原告诉讼请求。被告提供如下证据材料（复印件）：1、厂房照片；2、与原告陈泉的微信聊天截图。经庭审质证，本院根据各方当事人提交的证据，对方无异议的，本院予以确认；有异议的，在认定事实时予以参考。经审理查明，案涉工程位于惠州市惠阳区**********阿诺玛乐器工业园。陈泉（甲方）与被告家虹公司（乙方）于2018年11月27日签订《防水工程合同》，约定，“经甲乙双方共同协商决定，由乙方负责甲方指定位置房产的屋面防水作业施工。为确保工程顺利进行，维护双方共同利益，特签订本合同。一、工作内容：厂房A、厂房B、宿舍、地下水池、配电房、门卫室、垃圾收集站屋面防水施工。二、承包形式及价格：乙方包工包料：计价为30元/平方米（施工面积以双方认可的实际测量面积为准）。三、质量标准：合格。八、质量责任：乙方应保质保量的完成施工，并保证完工后的屋面不漏水。因乙方在材料质量、施工质量等方面的原因造成屋面漏水，乙方负责无偿给予甲方进行修补。九、质保要求：乙方应保证使用材料的质量，保证施工质量达到优良，保质期为期五年（自然灾害损坏除外）”。合同末端“甲方”栏由陈泉签名并加盖原告阿诺玛公司公章，“乙方”栏由陈某2签名并加盖家虹公司公章。2018年12月，被告在签约一个星期后就进场施工。陈泉庭审时自述“被告实际做了防水的建筑包括厂房A、厂房B及宿舍楼。”后原告在被告所做防水层上面浇盖混凝土保护层。部分厂房天面在2019年3月份出现漏水现象，被告于2019年4月进行局部维修。2019年6月，原告在通知被告后将漏水的混凝土保护层全部打掉，并于同年7月底雇请他人重新做防水工程。2020年3月1日，原告阿诺玛公司出具《工作证明》，证明陈泉任职该公司总经理助理。2020年3月10日，原告诉至本院成讼。在庭审过程中，（1）问及“阿诺玛公司是否有授权原告陈泉代理本案？”陈泉答“没有授权委托书。”问及“陈泉与原告阿诺玛公司是什么关系？”陈泉答“我是阿诺玛公司的总经理助理，公司所有在惠阳的事情都是由我全权处理。”（注：陈泉庭审当天补交了原告阿诺玛公司的授权委托书）。（2）问及“被告有无建筑防水工程的施工资质？”被告答“没有资质”。（3）问及“重做之前有没有对漏水成因进行过鉴定？”被告答“没有进行鉴定。”问及“有无对照片所显示的屋顶开裂的原因进行过鉴定？”“原告在重做防水工程前有无对房屋漏水成因进行鉴定？”陈泉答“没有进行过鉴定，只是几个工作人员开会讨论。”问及“是否需要申请鉴定？”陈泉答“目前不需要申请，因为它现在不漏水了。”（4）问及“为什么购买防水材料也是收据而不是发票？”陈泉答“防水材料我们是在淘宝上买的，没有开发票，但是有交易记录。”（5）问及“2019年7月30日、8月5日分别购买了多少方预拌混凝土？预拌混凝土属于建筑施工材料，原告为什么要在做防水时大量使用？”陈泉答“7月30日购买了54方，8月5日购买了66方。因为被告做完防水项目以后，建筑公司需要在他的防水上面做个5至8公分的混凝土保护层。在制作完成后发现屋面底下全部在漏水，这个时候我们和被告协商，被告只能做表面的维修，我们项目部开会讨论这样子是做不好的，所以我们请自己的工人把之前的保护层全部打掉，和被告商量重新铺卷材做过。然后再试水浇盖混凝土上去。”（6）问及“原告重新打掉做防水的时候有没有通知被告到场？”陈泉答“微信和打电话通知了，是被告铺了第一卷卷材。”被告答“打掉之后是我在做，打掉是2019年6月打掉的。”另查，1、《惠州太胜预拌混凝土有限公司一月份砼结算对账单》载明，“供货日期：2019年1月11日；工程部位：厂房A屋面；砼种类：M25砂浆；方量（㎡）：48；单价（元）：730；结算金额（元）：35040。”对账单加盖该公司公章。原告陈泉与“混凝土小张”（以下简称小张）的微信聊天记录载明，“陈泉：A栋厂房屋面砼，60方左右C25，泵送，05仔细素砼，明天用；小张：多了25块，485元，算480（2019年7月29日）。小张：54×480＝25920，陈老板，今天月底最后一天，麻烦转下。交公司算提成；陈泉：发个卡号过来；小张：6217************491建设银行龙岗坪地支行，张思明；注：陈泉微信转账付款（2019年7月31日）。陈泉：A栋天面05仔砼量60方，C25，明天下午两点半用；小张：收到（2019年8月4日）。小张：66方×480＝31680（2019年8月6日）。小张：陈老板您好；注：陈泉微信转账付款；小张：收到3万（2019年8月7日）。”故陈泉分别于2019年1月11日、2019年7月30日、8月5日购买用于浇盖A栋厂房天面保护层的预拌混凝土48方计35040元、54方计25920元、66方计31680元，合计92640元。2、案涉防水材料由原告在淘宝上购买，交易成功的莱仕德旗舰店天猫无忧购《订单详情》载明，“（1）莱仕德屋顶防水补漏材料SBS（丰田工程款金属铝膜.一卷长15米宽1米+送打底胶），商品总价24069元（339元×71卷），运费131元，实付款24200元（付款时间2019年7月16日9：59）。（2）莱仕德屋顶防水补漏材料SBS（丰田工程款金属铝膜.一卷长15米宽1米+送打底胶），商品总价339元（339元×1卷），运费266元，实付款605元（付款时间2019年7月25日20：27）。（3）莱仕德自粘防水卷材打底胶防水，商品总价900元（10元×90），实付款900元。”因此，陈泉购买防水补漏材料费用合计25705元，但原告最终诉请的卷材防水材料金额为24747元。3、2020年1月21日，陈泉向刘兴能的农业银行账号622********02159379转账40000元，转账用途为“代老姜付款”，并向本院提交没有签名盖章的40000元《阿诺玛工地天面防水返修人工资》表格，其自述“工资表是我们办公室文员制作的，都是建筑工人在上面做一天算一天的。”4、2019年9月1日的《收款收据》载明，“水费600元、电费200元。”故水电费合计800元。5、原告诉请赔付的3次泵车租赁金额为10375元，但其提交的2019年7月30日、8月5日《惠州佰强机械工程有限公司泵车租赁结算单》的结算金额栏均为空白。本院认为，一、关于《防水工程合同》签约主体问题。案涉合同抬头虽注明陈泉是合同甲方，但合同末端“甲方”栏由陈泉签名并加盖原告阿诺玛公司公章，陈泉庭审时也自认“是阿诺玛公司的总经理助理，公司所有在惠阳的事情都是由我全权处理。”且合同履行标的位于惠州市惠阳区**********阿诺玛乐器工业园，故陈泉签约行为应视为履行职务行为，根据《民法通则》第四十三条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”案涉合同签约主体应为原告阿诺玛公司，由其承担相应民事责任。二、关于《防水工程合同》效力问题。被告家虹公司自认“没有建筑防水工程的施工资质”，鉴于其不具备建筑防水工程专业承包企业资质，却与原告签约承包了案涉防水工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”原告阿诺玛公司与被告家虹公司于2018年11月27日签订《防水工程合同》系无效合同，本院予以认定。三、关于损失金额问题。庭审时，原、被告均认可原告在被告完工的防水层上浇盖的混凝土保护层出现漏水，双方商量后在2019年6月将其全部打掉重新浇盖返修，故产生如下必要、合理费用：1、陈泉3次购买用于浇盖A栋厂房天面保护层的预拌混凝土合计92640元。2、陈泉购买防水补漏材料费用合计25705元，但原告最终诉请金额为24747元，系对其实体权利的处分，故该项金额以24747元为准。3、泵车租赁费确属运输预拌混凝土的必要支出，但原告诉请赔付3次泵车租赁费10375元，却没有提交合法有效的辅助证据予以佐证，故本院对该项费用酌定为8000元。4、水电费800元属于合理范畴，本院予以采信。5、原告诉请赔付人工费40000元，但其提交的40000元转账单注明转账用途为代老姜付款，亦未提交其他证据证明与本案具有关联性，故本院对该项人工费用酌定为30000元。因此，上述5项损失金额合计156187元。四、关于损失承担责任问题。《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”具体到本案而言，原、被告双方均未委托具有资质的司法鉴定机构对房屋漏水成因进行鉴定，且案涉房屋经返修后已不漏水，不具备重新鉴定条件，导致案涉漏水成因无法查明，因此，本案依法应按当事人过错大小确定损失的承担责任。被告家虹公司在明知己方不具备建筑防水工程专业承包企业资质的前提下，仍然承接原告发包的案涉防水工程，应视为具有故意的主观过错，是案涉合同无效的主要原因，应承担60%的赔偿责任；原告在发包案涉防水工程时疏于审核被告是否具备相关承包资质，应视为具有疏忽大意的过失过错，是案涉合同无效的次要原因，应自担40%的民事责任。因此，上述损失金额合计损失金额合计156187元。被告家虹公司应赔偿60%即93712.2元给原告。原告阿诺玛公司已签收了本院向其邮寄送达的开庭传票而未出庭应诉，但鉴于原告诺玛公司起诉时已出具《工作证明》证明陈泉系该公司总经理助理，陈泉庭审时也自认“是阿诺玛公司的总经理助理，公司所有在惠阳的事情都是由我全权处理。”被告对此未提异议，且庭审当天原告阿诺玛公司已向本院补交委托陈泉为代理人的授权委托书，故该情形不属于原告阿诺玛公司无正当理由未到庭参加诉讼，上述程序瑕疵并不影响本案的实体判决结果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款之规定,判决如下:一、被告惠州市家虹防水工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告惠州市阿诺玛乐器有限公司93712.2元。二、驳回原告惠州市阿诺玛乐器有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2340元（原告已预交），由原告惠州市阿诺玛乐器有限公司负担1367元，由被告惠州市家虹防水工程有限公司负担973元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员 钟 斌二〇二〇年七月二十三日书记员 刘依梦