四川省达州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)川17行终38号 上诉人（原审原告）达州市通川区杜琼副食店，住所地四川省达州市通川区盘石镇盘中街**。 经营者杜琼，女，1973年7月4日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 委托代理人张波，男，1972年5月17日出生，汉族，住四川省达州市通川区，系杜琼丈夫。 委托代理人王仲平，四川法尊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）达州市市场监督管理局，住所地达州市通川区巴渠东路**。 法定代表人陈谋，局长。 出庭负责人刘静婉，副局长。 委托代理人赵洋，该局工作人员。 委托代理人苏重桦，四川立地律师事务所律师。 原审第三人漯河润口佳饮料有限公司，住，住所地河南省漯河市源汇区嵩山路金普花园****/div> 法定代表人赵有亮。 上诉人达州市通川区杜琼副食店（以下简称杜琼副食店）因诉被上诉人达州市市场监督管理局(以下简称市场监管局)、原审第三人漯河润口佳饮料有限公司（以下简称漯河润口佳公司）工商行政处罚一案。不服四川省达州市通川区人民法院(2019)川1702行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人杜琼副食店的经营者杜琼及委托代理人张波、王仲平与被上诉人市场监管局的副局长刘静婉及委托代理人赵洋、苏重桦到庭参加诉讼。原审第三人漯河润口佳公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2017年12月25日，河北养元智汇饮品股份有限公司制作并向原达州市工商行政管理局（以下简称原市工商局）递交投诉信，投诉被投诉人张波，称：现有漯河润口佳公司生产的“六个纯核桃”，刻意仿冒该公司“六个核桃”知名商品的特有的包装、装潢名称，实施不正当竞争行为给消费者造成了误认、误购等，投诉请求:1.要求河南省漯河市生产的“六个纯核桃”立即停止侵犯“六个核桃”的不正当竞争行为；2.对“六个纯核桃”违法行为依法查处；3.要求漯河润口佳公司对该公司进行损失赔偿。河北养元智汇饮品股份有限公司还提交了该公司的营业执照、生产许可证、企业名称变更核准通知书和证明“养元”和“六个核桃”的商标注册证、“六个核桃”饮品经工商机关认定为知名商品的证明、“YANGYUAN及图”商标被工商机关认定为著名商标的证书和驰名商标的批复。2018年1月3日，原市工商局对该案进行登记，同日，该局执法人员商渝江、岳益民对达州市通川区磐石镇乐福家园何家坝居民联建项目部对面8号门市内存放的“六个纯核桃”进行现场检查，经现场电话联系张波，张波因有事未到现场。原市工商局执法人员随即在社区工作人员罗云江、通川区公安局盘石镇派出所副所长潘红光等人的见证下，对该8号门市库房进行了强制开启及拍照，制作了现场检查笔录。原市工商局已知“六个纯核桃”被多地工商机关查处，故以张波、杜琼涉嫌销售侵犯他人注册商标产品行为，作出达工商扣字[2018]第63号《扣留(封存)财物通知书》，决定对该库房内共计2390件的两种规格“六个纯核桃”予以扣留。2018年1月4日，原市工商局向杜琼送达了《扣留(封存)财物通知书》。杜琼不服，申请行政复议。2018年2月1日，省工商局收到行政复议申请并作出受理通知书。省工商局于2018年3月16日作出川工商复字[2018]第003号《行政复议决定书》，决定维持市工商局作出的《扣留(封存)财物通知书》。2018年3月29日，杜琼对原市工商局扣留行为不服，向成都市青羊区人民法院提起行政诉讼，后该院驳回其诉讼请求，现该判决已生效。 河北养元智汇饮品股份有限公司于案发前将“六个核桃”在国家工商行政管理总局商标局进行了商标注册。其生产销售的“六个核桃”乳制饮品:在正面上，以蓝、白色调为基础，企业商标“养元”图文位于左上侧，罐体商品图案位于正中，罐体商品下方有个蓝色的圆形，里面印有“低糖”；镶金边的蓝色飘带图案作为罐体商品的背景，呈现从上至下从右至左的蔓延效果，飘带上有喷溅状的奶花。在侧面，企业商标“养元”图文位于左上角，产品商标印在横向排列的蓝色带状图案的正中，蓝色带状图案下侧有广告语“经常用脑，多喝六个核桃”，最下侧印有“植物蛋白饮料”、“精品型”、“核桃乳”的字样。而原告销售的“六个纯核桃”产品，以蓝、白色为主色调，处于正中位置的“六个纯核桃”五个白色大字以从上至下的顺序印罐体上，背景为蓝色带状图案；大字右侧有“升级版核桃乳”，并且“升级版”加背景底纹突出显示；大字左侧有“益智益脑多喝六个纯核桃”，均为从上至下排列的字样，其中“喝”字为红色突出显示，其余字体为蓝色；商标“六个纯”位于“升级版”三字右侧。 另查明，杜琼与张波系夫妻关系，杜琼领取有达州市通川区杜琼副食店的个体工商户营业执照，营业执照上的营业地址为通川区盘石镇盘中街11号，其营业范围包括预包装食品、散装食品等。在案涉的“六个纯核桃”被扣留后，经原市工商局多次询问，杜琼均称被扣留的“六个纯核桃”饮品是其本人的，该产品主要用于销售，且销售金额不足50000元，被扣留的“六个纯核桃”共计2390件及礼品包装袋1150个，放置于租赁的达州市通川区磐石镇乐福家园何家坝居民联建项目部对面8号门市内。 2018年2月26日原市工商局向原告留置送达了《行政处罚听证告知书》（达工商听告字[2018]10号），该告知书载明：“……对拟作出的处罚，你有陈述、申辩和要求举行听证的权利。如果有陈述、申辩意见，你应当在收到本通知之日起三日内，向本局提出；如果要求举行听证，可以在本告知书的送达回证上提出举行听证的要求，也可以自接到本告知书之日起三个工作日内以书面或口头形式提出举行听证要求。逾期未提出的，视为放弃此权利”。同年3月14日原市工商局向杜琼送达了《行政处罚听证通知书》（达工商听字[2018]1号），于4月9日举行听证会，因杜琼无正当理由未参加听证，也未提前作出说明，故原市工商局对该听证会予以终止。同年4月11日，原市工商局作出达工商处字[2018]5号《行政处罚决定书》，决定责令杜琼副食店立即改正违法行为，并没收侵权“六个纯核桃”商品2390件，外包装1150个，以及罚款181800元。同时于4月27日作出《行政处罚决定书补正通知书》（达工商更通字[2018]1号），上述《行政处罚决定书》与《行政处罚决定书补正通知书》分别于2018年4月23日、2018年5月4日送达于杜琼。杜琼向一审起诉请求：依法撤销原市工商局作出的达工商处字[2018]5号《行政处罚决定书》。 同时查明，杜琼以其本人名义于2018年9月28日向一审法院院递交起诉状等，起诉原市工商局，请求撤销原市工商局作出的达工商处字[2018]5号《行政处罚决定书》，因诉讼主体资格问题，经法院释明后申请撤诉，一审法院于2019年5月22日准予其撤诉。 2018年12月28日《中共四川省委办公厅四川省人民政府办公厅关于印发的通知》，该通知载明，组建市场监督管理局。将市工商行政管理局、市质量技术监督局、市食品药品监督管理局的职责……等整合，组建市场监督管理局，作为市政府工作部门，挂市知识产权局、市食品安全委员会办公室牌子。不再保留市工商行政管理局、市质量技术监督局、市食品药品监督管理局。 原审认为，第一、关于本案起诉期限的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款规定，公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。本案中，原市工商局于2018年4月23日将《行政处罚决定书》送达至原告，原告至迟不晚于2018年10月23日起诉。而杜琼对被告作出的行政处罚不服，曾于2018年9月28日以其本人名义向一审法院起诉，又因诉讼主体资格问题，经法院释明后于2019年5月22日撤诉，故应扣除其非自身原因耽误的期限236天，即原告应最晚不应晚于2019年6月16日起诉，故本案原告于2019年5月23日起诉，并未超过起诉期限。 第二、关于原、被告是否为本案适格主体问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第一款：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”及第六十一条：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理”规定，本案中原市工商局接到侵犯知名商标投诉后，在审查投诉人提交的“六个核桃”商标权利证书等材料后，并结合已经知晓外地工商机关对“六个纯核桃”饮品进行查处的情况后，有查处其辖区内商标侵权案件的法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”规定，被告作为继续行使原市工商局相关职责的行政机关，其在本案主体资格适格。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”规定，本案中，原告虽然在庭审过程中否认案涉的“六个纯核桃”是其本人所有，但在原市工商局扣留其产品后，其多次在原市工商局询问笔录中称案涉产品是自己的，并且杜琼在2018年3月29日对原市工商局采取扣留措施不服以其本人名义向成都市青羊区人民法院提起行政诉讼，在本案的诉状中亦称案涉的“六个纯核桃”系其从第三人处购得，以上均可以说明案涉产品系杜琼所有。同时杜琼本人领取有个体工商户营业执照，营业范围包括预包装食品、散装食品等，现本案以杜琼营业执照上的字号“达州市通川区杜琼副食店”为原告，符合上述法律规定。 第三、关于原告销售案涉“六个纯核桃”是否构成侵犯注册商标专用权问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定，本案中河北养元智汇饮品股份有限公司对“六个核桃”注册商标享有专用权应受法律保护。原告销售的“六个纯核桃”产品与河北养元智汇饮品股份有限公司生产的“六个核桃”产品，均为植物蛋白饮料，且二者都在产品主要包装装潢，产品文字，背景图案、广告语作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同元素的搭配方式。同时，二者均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以相似的“核桃”、“奶液流淌”的背景图案突出显示产品主题。由于上述情况的存在，使双方产品的装潢在整体风格呈现的主题相同。两者整体视觉效果上无实质性差异，以一般消费者的认知能力难以判断区分，容易导致混淆。故认定案涉产品为侵权产品。同时根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定，本案中原告销售侵犯河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”商标专用权行为，符合上述法律规定，应认定其构成侵犯注册商标专用权。 第四、关于案涉“六个纯核桃”是否为原告合法取得的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”规定，本案中原告虽主张案涉产品从第三人处购买，但其提供的经销合同、出库单、转账凭证等证据不具有证据属性，故不能认定其销售的案涉产品为合法取得。 第五、关于被诉行政处罚决定适用法律是否正确问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚……”规定，本案中，原告销售“六个纯核桃”饮品，且销售金额未到达50000元，原市工商局根据上述法律规定，责令原告改正违法行为，并没收已扣留的“六个纯核桃”2390件、外包装1150个，罚款181800元，系在法定范围内依法行使的裁量权，并无不当。 综上，原市工商局对原告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告达州市通川区杜琼副食店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告达州市通川区杜琼副食店负担。 杜琼副食店上诉称，一审法院对上诉人提交证据3、4、6、8、9、10、11这七份证据和证据12、13、14、19这四份证据不予采信，是非常武断的，导致认定事实不清，适用法律错误。前7份证据足以证明上诉人在重庆官方举行的展销会上与本案第三人签订购销合同时，上诉人已经尽到一个常人应尽的谨慎审查义务了，后4份证据和证据20形成证据链，完全能证明上诉人经销的本案涉案商品是自己合法取得并说明提供者。请求：1、依法撤销四川省达州市通川区人民法院(2019)川1702行初97号行政判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人市场监管局答辩称，一审判决对上诉人提交的证据不予采信符合法律规定，上诉人作为食品经销商，在进货的过程中没有尽到法律规定的谨慎审查的义务，亦无法证明销售的产品来源合法，一审判决认定事实清楚，证据充分。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人漯河润口佳公司未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。 二审中，上诉人杜琼副食店当庭提交以下证据：产品经销合同及定金收据、委托加工合同、银行转账回执、漯河润口佳销售出库单、“六个纯”商标注册证、检测报告、原审第三人的注册信息查询单，拟证明上诉人杜琼副食店经销的案涉产品是合法取得并能够说明提供者的事实。杜琼称以上证据在一审中已提交，一审判决后，杜琼又于2019年12月3日到河南省漯河市找到原审第三人漯河润口佳公司的工作人员将上述证据补充加盖漯河润口佳公司印章，其中的经销合同在空白处补充了手写的“六个纯核桃罐装，240ml×16×20（高罐），240ml×16×20（矮罐）”内容。被上诉人质证认为，以上证据来源不明，真实性存疑，且“六个纯”的手续与六个纯核桃无关。 本院认为，杜琼20**年12月3日在河南省漯河市没有找到漯河润口佳公司工商登记载明的经营地址，也不能证明加盖公章并补充经销合同内容的确系漯河润口佳公司的工作人员，其真实性仍无法确认；上诉人提供的“六个纯”商标注册手续、收款收据、转账凭证及出库单，没有记载与案涉商品有关的事项，缺乏关联性，且上述证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，本院依法不予采信。 二审审理期间，被上诉人市场监管局、原审第三人漯河润口佳公司没有提交新的证据。 经审理查明，河北养元智汇饮品股份有限公司的注册商标“六个核桃”于2015年6月5日经国家工商行政管理总局商标局批复认定为驰名商标，该公司生产的“六个核桃”饮品为知名商品。2018年，杜琼因销售“六个纯核桃”被原市工商局立案调查，杜琼在原市工商局2018年1月17日的调查中陈述：“六个纯核桃”是“六个纯”的升级版，要销售商按照“养元”的价格60元/件卖。 另查明，原市工商局于2018年4月27日作出《行政处罚决定书补正通知书》（达工商更通字[2018]1号），对被诉处罚决定的部分内容进行补正：将“当事人于2017年11月6日”补正为“当事人自称，其于2017年11月6日”；将“开成呼应”补正为“形成呼应”；将“当事人召开时当事人无故不到场参加听证会”补正为“召开时当事人无故不到场参加听证会”；将“听证终止听证”补正为“终止听证”。 本院经审理查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为原市工商局作出的达工商处字[2018]5号《行政处罚决定书》是否合法。 根据《中华人民共和国商标法》第六十条第一款：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”及第六十一条：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理”的规定，原市工商局有权对其辖区内侵犯注册商标专用权行为进行查处。 根据《中华人民共和国商标法》第三条之规定，河北养元智汇饮品股份有限公司的注册商标“六个核桃”，依法享有商标专用权，应当受到法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”的规定，本案中，原市工商局接到侵犯商标专用权的投诉后，审查了投诉人提交的“六个核桃”商标权利证书等材料，通过调查询问，并结合已经知晓外地工商机关对“六个纯核桃”饮品进行查处的情况后，认定“六个纯核桃”为侵权产品及上诉人杜琼副食店销售侵权产品“六个纯核桃”的事实清楚，原市工商局认定上诉人杜琼副食店构成侵犯注册商标专用权并无不当。 根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与案涉商品对应的；（四）其他能够证明合法取得案涉商品的情形”的规定，本案中，上诉人在原市工商局查处时以及一审期间提交的经销合同属空白合同，合同上未对买卖标的作任何约定或描述，不能看出该合同是为购买案涉商品而订立；上诉人提交的收款收据和转账凭证并非合法进货发票，没有记载与案涉商品有关的事项，不能证明是向原审第三人购买案涉商品支付定金及货款的事实；上诉人提交的出库单上载明的产品为“六个纯”，不能证明与其销售的“六个纯核桃”之间存在关联性。故，上诉人杜琼副食店在进货时没有取得合法手续，原市工商局和一审判决认定其不是合法取得的事实清楚。二审期间，上诉人提交的补正后的上述材料仍不能达到证明其销售的案涉产品为合法取得的目的。 根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定，原市工商局通过调查认定杜琼副食店销售案涉商品侵犯注册商标专用权的行为主观上存在故意的事实清楚。即使上诉人不知案涉商品为侵权产品，因其无法证明案涉产品是合法取得，其提出的不应受到罚款处罚的上诉理由不能成立。上诉人杜琼副食店已销售案涉产品经营额32788元，未售产品价值88412元，共计非法经营额为121200元。据此，原市工商局作出的责令上诉人改正违法行为，没收已扣留的“六个纯核桃”2390件、外包装1150个，罚款181800元的处罚决定并无不当。同时，原市工商局办理杜琼副食店侵犯注册商标专用权一案的立案、调查取证、审核、听证、送达等程序符合相关法律规定。 综上，原审判决事实清楚、判决结果正确，依法应予维持。原市工商局作出的行政处罚决定，事实清楚、适用法律正确、程序合法。上诉人杜琼副食店的上诉理由不能成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人达州市通川区杜琼副食店负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 浩 审判员 刘翠成 审判员 旷章娟 二〇二〇年七月二十三日 书记员 杨城坤