湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终765号上诉人（原审被告）：郧西县鑫运置业有限公司。住所地：湖北省郧西县城关镇民联村（民联小区南侧、康富大道北侧）。法定代表人：阮睿强，该公司经理。委托诉讼代理人：陈彰，十堰市张湾区红卫法律服务所法律服务工作者。代理权限：代为放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。被上诉人（原审原告）：十堰三利不动产营销策划有限公司。住所地：湖北省十堰市人民中路**。法定代表人：向礼勇，该公司经理。委托诉讼代理人：徐兵，郧西县城关镇法律服务所法律服务工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求。上诉人郧西县鑫运置业有限公司（以下简称：鑫运公司）与被上诉人十堰三利不动产营销策划有限公司（以下简称：三利公司）因委托合同纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2019）鄂0322民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、郑飞参加的合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫运公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判鑫运公司支付三利公司佣金87369.16元，以及驳回三利公司要求鑫运公司支付其垫付86600元物业管理费的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对三利公司诉请支付商铺销售、租赁佣金232801.67元所依据的基本事实没有审理查明。1.在商铺销售佣金方面，一审法院支持三利公司主张的销售给农商行房屋佣金l万元缺乏事实依据，应该只支持5000元。在一审过程中，鑫运公司对三利公司主张的农商行销售佣金1万元就提出了异议。因为销售给农商行商铺，是鑫运公司原法定代表人张玉明销售的，不属于三利公司销售的商铺，三利公司根据《委托协议》提取1万元销售佣金缺乏依据：根据《调解笔录》，鑫运公司只是同意支付5000元销售佣金，属于鑫运公司在调解中的让步。2.在商铺租赁佣金方面，一审法院支持三利公司重复提计租赁佣金34639.84元缺乏事实依据。三利公司向俞刚林、吴成洪、于刚燕、程玉孝、肖大江等5人销售商铺合计685.97平方米，提取销售佣金后，又将这些商铺租赁给章昌磊、刘勇、刘泽波、王惠等4人，并向鑫运公司提取了租赁佣金34639.84元，这就是鑫运公司在一审所说的“重复提计租赁佣金”。三利公司是在给购买商铺的人出租房屋，是商铺的购买人收取了商铺租金，而非鑫运公司收取租金。三利公司根据《委托协议》向鑫运公司提取佣金34639.84元缺乏依据。3.一审法院没有对鑫运公司提出的，要求酌定减少三利公司因不定期租赁提取佣金6万元的事实进行审理查明。根据《调解笔录》，三利公司对租期不到一年的租赁佣金按已收取租金的16.7%提计，是对《委托合同》提计租赁佣金标准的变更。根据三利公司提供的《租赁部分》明细表，租赁不满一年的有5家，三利公司按照《委托合同》提计租赁佣金标准，已提计佣金88484.67元。而按照变更后的提计标准，应提计租赁佣金76000元（实收租金）×16.7%=12692元。应减少租赁佣金为88484.67元－12692元=75792.67元。而鑫运公司在一审时只是主张减少租赁佣金6万元。4.一审法院没有对鑫运公司提出的，要求向三利公司冲抵3万元借款事实进行审理查明。2015年5月6日、9月18日，周海礁先后两次向鑫运公司借款合计3万元，借款用途为2015年5月1日宣传活动经费，借条上有张玉明同意借款的签字。周海礁对这笔3万元借款，在鑫运公司财务挂账至今没有归还。据在一审时鑫运公司补充提交的证据显示，周海礁于2015年10月13日开出4张合计金额3万元广告费发票，于2016年5月30日在鑫运公司报销，鑫运公司于2016年7月5日通过郧西农商银行向周海礁转账支付58800元，其中包含3万元广告费。该组证据证明，周海礁另行领取了3万元广告费，而没有冲销对鑫运公司3万元借款。周海礁企图通过《调解笔录》中的现任法定代表人阮睿强对事实的不知情，骗免3万元借款，周海礁的行为完全符合诈骗罪的构成要件。根据以上l至4项的事实，一审法院应该支持三利公司佣金为232801.67元－5000元－34639.84元－75792.67元－30000元=87369.16元。二、一审法院支持三利公司佣金23280167元诉请，以“未经鑫运公司特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求”为依据裁判案件，完全违反了“以事实为依据”的审理原则，是错误的。1.在一审过程中，鑫运公司的诉讼代理人潘苗对三利公司提供的证据“佣金232801.67元明细表”事实的承认，直接导致了承认三利公司佣金232801.67元诉讼请求；潘苗对鑫运公司“返租”事实的承认，直接导致承认三利公司重复提取佣金34639.84元诉讼请求，因为该笔佣金，是三利公司佣金232801.67元诉讼请求的组成部分。鑫运公司的诉讼代理人潘苗为一般授权，而非特别授权，对诉讼代理人潘苗承认的事实直接导致承认对力诉讼请求的代理行为，鑫运公司是不予认可的。2.三利公司提供的证据“佣金232801.67元明细表”，仅属三利公司单方面的陈述。因为，该份明细表没有经过鑫运公司对账认可，现任法定代表人阮睿强没有安排潘苗向三利公司出具过该份明细表，既没有法定代表人签字，也没有鑫运公司盖章。3.鑫运公司“返租”事实是不存在的。因为三利公司向俞刚林等5人销售商铺后，又将这些商铺出租给章昌磊等4人，是商铺购买人俞刚林等5人收取了该商铺出租的租金，根本不存在是所谓的“返租”，一审判决支持三利公司提取商铺租赁佣金34639.84元是毫无依据的。三、三利公司是否真正为鑫运公司垫付了93800元物业管理费，是基于哪种法律关系垫付的，一审法院对这些基本事实及所涉及基础法律关系没有审理查明。1.三利公司起诉鑫运公司支付为其垫付93800元物业管理费，三利公司的原告主体是不适格的。鑫运公司与三利公司不存在委托管理前期物业的合同关系，三利公司也没进行前期物业管理行为，物业管理也不是三利公司的营业范围。2.周海礁对鑫运公司前期物业管理形成无因管理。鑫运公司与周海礁没有形成管理前期物业的委托合同关系，但周海礁以个人身份自行管理了前期物业，这只是一种无因管理行为。据在一审时鑫运公司补充提交的证据显示，周海礁已在鑫运公司报销了2015年、2016年物业管理费28800元（每年14400元）。3.周海礁向鑫运公司索要93800元垫付的前期物业费，毫无依据。《调解笔录》第一页周海礁“关于我方诉求，垫付前期费用93800元（条据已交给了张玉明）”；《调解笔录》第四页阮睿强“应从周海礁前期垫支93800元中抵付”“注：该93800为2014年10月1日-2015年5月l曰免租半年物业管理费，物业公司的开支”。《调解笔录》这些只言片语无法证明周海礁垫付93800元物业费是怎样确定的？是否真实垫付了93800元物业管理费？又是怎样垫付93800元物业管理费的？是否将垫付了93800元物业管理费的合规发票交付给了原法定代表人张玉明？周海礁在一审中始终没能提交证据证明这些基础事实。在一审中，鑫运公司并没有与周海礁对账确认其垫付86600元物业管理费。根据“谁主张，谁举证”的证据分配规则，周海礁对垫付93800元物业费是应该承担证明责任的。一审法院仅以《调解笔录》，判决支持三利公司索要93800元垫付前期物业费，证据是明显不足的。4.周海礁向鑫运公司索要93800元垫付的前期物业费涉嫌虚假诉讼。周海礁已经报销了2015年的物业管理费14400元。三利公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。三利公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫运公司支付佣金232801.67元；2.判令鑫运公司支付为其垫付的物业管理费86600元。一审法院认定事实：2014年6月31日，鑫运公司（甲方）与三利公司（乙方）签订委托书，委托事项：甲方兹委托乙方全权销售和租赁郧西天河建材商城事宜，并支付乙方佣金，佣金比例为1.商铺销售按总销售额1%支付乙方佣金；2.商铺租赁支付乙方二个月已租赁商铺租金。委托书签订后，三利公司即开始对外联络鑫运公司在郧西天河建材商城所有的商铺招租、出售工作，到2017年上半年三利公司完成了在郧西天河建材商城所有的商铺租赁、销售工作，并向鑫运公司递交了书面情况说明，要求核算并支付佣金。2018年6月12日，在鑫运公司的法律顾问皮志良主持调解下，由三利公司职工、股东代表周海礁、鑫运公司经理阮睿强、职工潘苗参加调解，达成调解协议，主要内容如下：商铺租赁佣金，对于租赁户够一年租期的按原合同约定，不够一年的按已收租金的16.7%计发佣金；商铺销售佣金除农商行的售房三利公司周海礁要求按合同约定支付10000元，而鑫运公司经理阮睿强同意支付5000元外，其余售房佣金均无异议；关于周海礁借款扣除问题，鑫运公司要求周海礁借支用于2015年5月1日商城活动的30000元（两张条据）提供正式发票由公司核销，三利公司职工向礼勇借60000元，三利公司表示认可，同意扣减代收保证金56779元应从三利公司前期垫资93800元中抵付（注：该93800元为2014年10月1日—2015年5月1日期间因免租半年期物业管理费、物业公司的开支），代收徐礼青的20000元租金充抵应付款，马德良的欠租48500元由鑫运公司自己要回，与三利公司无关。此调解协议达成后，由三利公司职工周海礁、鑫运公司经理阮睿强在调解笔录签字确认，并加盖鑫运公司的印章。根据调解协议主要内容，鑫运公司财务进行统计、算账：三利公司为鑫运公司商铺租赁共31户，租赁房屋佣金提成305343.67元，商铺销售房屋6户，销售房屋佣金提成64237元，合计369580.67元，扣除2015年2月15日向礼勇借支60000元、杨会计代收徐礼青租金20000元、代收保证金56779元，鑫运公司应支付三利公司商铺租赁、销售房屋佣金提成共计232801.67元，并制作了明细表。鑫运公司法定代表人阮睿强安排其公司会计潘苗向三利公司出具了上述三利公司在郧西天河建材商城为鑫运公司所有的商铺租赁、销售金额、佣金提成、扣除借支等明细和计算标准明细表一份。之后，三利公司多次索要此款无果，即诉至法院。审理中，经双方算账，三利公司认可从93800元中减掉新合作超市免收半年物业管理费7200元，鑫运公司尚欠垫付的物业管理费86600元。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案三利公司受鑫运公司的委托全权销售和租赁郧西天河建材商城事宜，并支付佣金提成，该委托行为属双方自愿、合法行为，不违反法律规定，属有效合同。该委托书签订后，三利公司即按照委托事项完成鑫运公司郧西天河建材商城所有的商铺销售和租赁工作，后经双方核算，并在鑫运公司的法律顾问主持调解下，双方就商铺租赁、销售金额、佣金提成、垫付物业管理费、扣除借支等事项达成调解协议，按照调解协议内容，鑫运公司财务人员进行核算，扣除借支等金额，应支付三利公司商铺租赁、出售房屋佣金提成232801.67元，并向三利公司提供计算明细表。因此三利公司要求鑫运公司按照委托书及调解协议内容履行支付商铺租赁、出售房屋佣金提成、垫资物业管理费的请求，符合双方达成的调解协议内容，鑫运公司应按调解协议内容履行。三利公司多次索要，鑫运公司未予履行，是一种违约行为，应承担相应的违约责任。鑫运公司辩称三利公司起诉鑫运公司佣金232801.67元不全真实，对不真实的部分，鑫运公司主张减少租房佣金34639元、承租人马德良欠鑫运公司48500元、农商行卖房佣金5000元、周海礁借支30000元、5户没有签订租赁合同88484元酌定扣减不定期租赁提取佣金60000元等，支付垫付93800元物业管理费的诉请，没有事实和法律依据，应予以驳回。认为2018年6月12日调解笔录里面的记录有违背当事人的真实意思表示，法人代表阮睿强不清楚调解笔录内容等。对以上鑫运公司辩称，不符合客观事实，法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，鑫运公司委托三利公司全权销售、租赁郧西天河建材商城事宜，并于2018年6月12日就租赁、出售房屋佣金提成、垫付物业管理费、借支扣除等达成调解协议，双方均应按调解协议内容执行，鑫运公司辩称法定代表人阮睿强不清楚调解内容，此调解协议不具有调解协议的性质，与事实不符，鑫运公司法定代表人阮睿强属完全民事行为能力人，他的一切行为代表鑫运公司，其在调解笔录上签字并加盖单位印章，即具有法律效力，非经法定程序撤销或确认无效情形，对双方均有约束力，必须遵照执行。对以上鑫运公司主张减少的部分，法院认为，鑫运公司主张减少重复租房佣金34639元，鑫运公司委托三利公司租赁、出售房屋，出售的房屋又进行了返租，收取了租金，虽然在后来收取购房款时返还了租金，这是鑫运公司的内部经营行为，但三利公司也履行了租赁房屋义务，且在2018年6月12日调解计算时也未约定扣除。鑫运公司要求从佣金提成中减去承租人马德良欠鑫运公司48500元，认为三利公司股东周海礁承诺充抵佣金，与调解协议不符，调解协议明确约定此事与三利公司无关，不予扣减。鑫运公司要求扣减农商行出售房屋佣金5000元，调解协议时，三利公司亦不同意扣减，要求按合同履行，且鑫运公司在核算时也未进行扣减，鑫运公司要求抵扣周海礁30000元借支，因这30000元是借支鑫运公司活动运营策划费用，且在调解协议中鑫运公司明确同意属商城活动费核销，不予扣减，鑫运公司认为5户没有签订租赁合同要求酌定扣减不定期租赁提取佣金60000元，这在委托书及调解协议中均无约定；对三利公司要求支付垫付物业费，鑫运公司认为没有事实和法律依据，与事实不符，虽在委托书中无约定，但三利公司实际进行了垫付并在调解协议中确认，此行为不违反法律禁止性规定，因此，对以上鑫运公司的辩称及主张减少的部分，与2018年6月12日调解协议内容不符，不予采信。综上所述，三利公司要求鑫运公司支付佣金提成232801.67元及垫付的物业管理费86600元，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：鑫运公司于判决生效后三十日内支付三利公司佣金提成232801.67元及垫付的物业管理费86600元，共计319401.67元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6091.03元，减半收取3045.5元，由鑫运公司负担。二审期间，鑫运公司、三利公司均未向本院提交新证据。二审审理查明：一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：鑫运公司与三利公司就郧西天河建材商城的销售、租赁事宜达成合意，并出具了《委托书》，该委托合同真实、合法、有效。三利公司按照合同约定履行销售、租赁商铺等合同义务，鑫运公司应当按照合同约定支付三利公司相应的佣金。在三利公司完成了前述合同义务后，要求鑫运公司按照合同约定支付佣金，双方又就租金的核算进行了协商。2018年6月12日，由三利公司代表周海礁、鑫运公司经理阮睿强、会计潘苗及鑫运公司法律顾问参与对三利公司完成委托合同后应得佣金、垫付物业管理费、扣除借支等事宜进行了调解，并达成了调解协议。该调解协议亦是双方真实意思表示，所形成的结果对双方均具有约束力。且调解参与人、鑫运公司会计潘苗也向三利公司出具了一份售房、租房的费用明细表。三利公司持委托书、调解协议及费用明细表向鑫运公司主张佣金有事实和法律依据，应予支持。鑫运公司上诉主张三利公司应得佣金的计算不当，包括：农商行的租房佣金应为5000元，俞刚林、吴成洪、于刚燕、程玉孝、肖大江5人售房佣金与前述房屋租给章昌磊、刘勇、刘泽波、王慧4人的租赁佣金重复进行了计算，对租期不满一年的租赁佣金应按16.7%计提佣金，周海礁的3万元借支款应予冲抵，对于多算、重复算的佣金应予扣减，实际还应付佣金87369.16元。但鑫运公司的前述上诉主张显然于三利公司与鑫运公司达成的前述调解协议的约定不符，亦与鑫运公司出具给三利公司的佣金计算明细内容不符，鑫运公司亦未能提供新的证据证实其公司的前述上诉主张，故，鑫运公司的前述上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。另，鑫运公司上诉主张其公司员工潘苗在一审时是一般授权的委托代理人，潘苗无权对案件事实做出任何意思表示，即使做出了任何对事实的认可，以及所做的对鑫运公司不利的陈述，均不能约束鑫运公司。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”潘苗在一审时虽为一般授权的代理人，但其所做的自认应当视为是鑫运公司的自认，且潘苗在一审时的庭审自认内容与调解协议及佣金明细表的内容可相互印证。故，鑫运公司上诉主张的前述理由亦于法无据，不能成立，本院亦不予支持。另，对于前期垫付的物业费的问题。鑫运公司上诉主张物业费的垫付及前期物业管理均系周海礁的个人行为，三利公司无权主张，而周海礁本人在一审时明确表明其垫付前期物业费及提供前期物业管理均是代表三利公司的职务行为，而并非其个人行为，相应的费用亦应由三利公司主张。故，三利公司向鑫运公司主张前期垫付物业费系适格的原告。对于所垫付的物业费金额，在双方达成的调解协议中明确有记载，鑫运公司亦予以认可。鑫运公司上诉主张不应支付三利公司前期垫付的物业费的理由与双方达成的调解协议的内容不符，该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，鑫运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6091元，由上诉人郧西县鑫运置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 郑 飞二〇二〇年七月十三日书记员 乔 文