江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初12532号 原告：强阿敏，男，1966年8月10出生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：孔石勇，江苏邦泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田荣新，江苏邦泽律师事务所律师。 被告：陆惠平，男，1959年6月8日出生，汉族，住南京市。 委托诉讼代理人：朱朝华，江苏宁联律师事务所律师。 被告：江苏省江南建筑技术发展总公司，住所地南京市。 法定代表人：胡明亮。 原告强阿敏与被告陆惠平、江苏省江南建筑技术发展总公司（以下简称江南公司）、南京中超房地产开发有限公司（以下简称中超公司）建筑工程合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案受理。2019年11月20日，强阿敏申请撤回对中超公司的起诉，本院口头裁定予以准许。因案情复杂，本案依法转为普通程序，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告强阿敏及其委托诉讼代理人孔石勇、被告陆惠平的委托诉讼代理人朱朝华到庭参加诉讼。被告江南公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告强阿敏向本院提出诉讼请求：1.被告陆惠平向原告支付南京邮电大学科技综合楼支护梁工程款2815922.91元及利息损失（以2815922.91元为基数，自2014年4月1日起按年利率24%计算至实际履行之日）；2.被告江南公司上述债务承担连带给付责任。事实和理由：2011年6月6日，强阿敏与陆惠平、中超公司签订《协议书》，约定中超公司将南京邮电大学科技综合楼交于陆惠平总承包。2011年8月8日，陆惠平挂靠江南公司，以江南公司名义与中超公司签订《协议书》，约定将南京邮电大学桩基工程包括案涉支护梁工程发包给其施工。中超公司向江南公司发出了南京邮电大学科技楼桩基及支护工程的《中标通知书》，后陆惠平将案涉支护梁工程分包给强阿敏施工，双方口头约定待审计结果出来扣除20%管理费后剩余款项全归原告所有。原告现已施工完毕并通过竣工验收。因江南公司未与中超公司进行工程总决算，强阿敏至今仅拿到140万元支护梁工程的工程款。后江南公司起诉中超公司索要工程款，法院判决确定了支护梁工程款为4215922.91元。剩余工程款原告经多次索要未果，故诉至法院，请求支持其诉讼请求。 被告陆惠平辩称：一、包括案涉工程在内的南京邮电大学科技楼综合楼建设项目由强阿敏与陆惠平、中超公司合作建设开发，其中桩基及支护工程由陆惠平实际施工，土建及水电安装由强阿敏施工。桩基工程施工后期由于与土方工程配合不当导致工期延误，因而将部分支撑梁工程交由强阿敏施工。该部分工程价款经双方协商强阿敏自愿让利最终140万元，陆惠平已将该款项支付完毕，双方债权债务关系已了结，陆惠平不应再承担支付工程款的责任。二、即使法院认定强阿敏为支护梁工程实际施工人，强阿敏关于工程款及利息的计算均有不当。强阿敏在庭审中已经自认支护梁工程款应扣除20%下浮让利后剩余工程款归其所有，故强阿敏应得工程款应为1972738.33元。此外，双方之间并无工程款支付时间和利息的约定，强阿敏亦自认同意在支护梁工程审计结果出来之后再主张工程款，故应以判决生效时间来确定利息主张时间点，并按照同期贷款利率计算利息。 被告江南公司未答辩。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月9日，中超公司和南京邮电大学（以下简称邮电大学）签订《协议》一份，约定双方合作建设南京邮电大学科技综合楼。2010年8月26日，中超公司（甲方）和陆惠平签订《协议书》，内容为：“甲方与南京邮电大学合作联合建设邮电大学科技楼项目，因甲方前期需投入较多资金，才能保证该项目顺利进行，现甲、乙双方协商同意，就资金合作事宜达成如下协议：一、乙方同意借给甲方资金500万元……；四、甲方同意把该项目中的桩基工程交给乙方施工……”。 2011年6月6日，强阿敏（丙方）与中超公司（甲方）陆惠平（乙方）签订了《协议书》，就南京邮电大学科技综合楼项目施工总承包事宜达成协议，主要内容为：项目由甲方投资建设，甲方同意该项目由乙方承包，总承包单位为南京四建，总承包范围为“除甲方自行采购的设备以外的工程”，土建、水电部分的工程由乙方提议并经甲方同意由丙方负责施工；总承包该项目承诺给甲方的“融资款”由乙方负责，并由乙方和甲方办理相关手续；丙方负责施工的工程内容为土建和水电安装，实行独立核算；丙方须垫资施工到地上五层，到时乙方将按照与甲方商定的付款方式支付丙方工程款，丙方必须专款专用，不挪作它用；丙方须组建由三方商定的项目施工管理班子和施工队伍，并严格按照国家和地方的相关规范施工；施工所出现的质量和安全事故由丙方自行处理和解决，并承担由此产生的一切法律和经济责任；乙方应积极配合丙方协调和处理相关事宜；丙方上交乙方20万元人民币保证金，在地上五层完工后十天全额退还丙方等等。该合同甲方处签名人为“厉春生”，乙方处签名为“陆惠平”，丙方处签名为“强阿敏”。 2013年2月，陆惠平向强阿敏支付案涉支护梁工程款140万元。 2016年9月1日，江南公司以中超公司、邮电大学作为被告向本院起诉，要求中超公司向其支付工程款、南京邮电大学承担连带还款责任等。该案审理中，本院依江南公司申请依法委托江苏中大建设项目管理有限公司进行造价鉴定，鉴定结论为案涉支护梁工程造价为4215922.91元。2018年10月16日，本院作出（2016）苏0106民初8265号民事判决书，认定案涉工程支护梁工程价款为4215922.91元。2019年7月5日，南京市中级人民法院对该案作出（2019）苏01民终227号终审判决，认定：2011年8月8日，陆惠平以江南公司名义与中超公司签订《协议书》，约定涉案桩基工程由江南公司施工。2011年11月16日，中超公司向江南公司发出中标通知书，确定江南公司系涉案工程中标人。江南公司在庭审中陈述，陆惠平任江南公司项目经理。故在中超公司向江南公司发出中标通知书之前，双方当事人及相关人员已就涉案工程施工范围、内容、结算价款等作出实质性约定，故涉案中标合同违反相关法律规定，应属无效。涉案桩基工程包含支护梁工程，一审法院委托鉴定机构对该项目工程造价予以鉴定，鉴定机构依据中标文件约定的固定单价计算工程造价，具有事实依据，对支护梁工程价款金额4215922.91元予以确认。中超公司与江南公司约定的欠付工程款利息按照月利率2%的计付标准依法有效，最终判决中超公司于判决生效起十日内向江南公司合计支付工程款9291977.78元及利息（其中8168936.63元自2014年4月1日起算，1123041.15元自2016年2月1日起算，均按年利率24%计算至实际履行之日）等。 审理中，原、被告对于强阿敏是否为案涉全部支护梁工程的实际施工人存在争议。强阿敏主张其为案涉全部支护梁工程的实际施工人，实际施工时间自2012年9月至12月底，2013年3月通过验收。强阿敏就其主张，提交了如下证据：1.2012年9月10日《基坑支护的水平支撑图纸会审记录》（以下简称会审记录），该会审记录中建设单位为中超公司，施工单位处除加盖“江苏省江南建筑技术发展总公司708项目部资料专用章”印章外，还有“强阿敏”字样的签名（强阿敏当庭陈述该签名系授权现场项目经理戴林代签）；2.2019年10月9日强阿敏与江南公司总经理吴海宁通话录音，其中吴海宁称“支护梁是强阿敏做的这个谁都没有异议……你跟陆惠平要钱……”；3.2019年10月8日中超公司出具的证明，内容为：“今证明南京邮电大学科技综合楼桩基工程承包给江苏省江南建筑技术发展总公司施工，其中的支护梁工程（南京市中级人民法院（2019）苏01民终227号民事判决书最终认定金额为：4215922.91元）实际施工人为：强阿敏”；4.混凝土及相关建材发货单一组（2012年9月至11月），证明强阿敏购买建筑材料至案涉工程进行施工，相关材料签收人为强阿敏的工人彭阿芳。陆惠平的质证意见为：会审记录中强阿敏的签名并非强阿敏本人所签，对其真实性不予认可；因江南公司未到庭，对通话录音的真实性无法确认；对中超公司出具的证明不予认可，认为中超公司与本案有利害关系；对混凝土发货单的真实性无法确认。陆惠平陈述，邮电大学综合楼工程实际系中超公司法定代表人厉春生与陆惠平、强阿敏和另外两个案外人共同垫资做的工程，约定陆惠平为总承包人，其中桩基工程由陆惠平挂靠江南公司来做，土建及水电工程由强阿敏挂靠淮安市镇怀建筑工程有限公司南京分公司（以下简称镇怀公司）的名义来做；桩基工程中的支护梁工程由陆惠平自行施工三分之二左右后因配合原因退出，并约定以140万元的价格交给强阿敏从事支护梁的扫尾工程，施工完毕后陆惠平已向强阿敏支付140万元，结清了支护梁工程款。陆惠平就其主张，提交了如下证据：1.强阿敏向陆惠平出具的承诺书，主要内容为：承诺不管工程盈亏如何将土建工程（包括水电安装）最终决算额的5%分配给被告陆惠平，为确保前期垫资资金到位，强阿敏同意在9月10日前打入陆惠平个人账户500-1000万元人民币，由陆惠平监督使用，保障工程施工所需的列支等等；2镇怀公司出具的确认书一份，确认南京邮电大学科技综合楼项目土建工程（包括水电安装）工程由强阿敏施工；3.2014年1月24日会议纪要一份，该纪要明确土建和水电工程由强阿敏进行施工，不含支护梁工程。经质证，强阿敏对相关证据的真实性无异议，但认为与本案所涉支护梁工程没有关联性，陆惠平系案涉桩基工程的总承包方，强阿敏从陆惠平处分包桩基工程中的支护梁工程，2013年2月陆惠平向其支付140万元，作为支护梁工程款的一部分，并口头约定扣除20%管理费将剩余工程款支付给强阿敏。本院认为，强阿敏提交的会审记录中有建设单位、设计单位、施工单位及监理单位盖章、相关单位负责人签名，其中强阿敏的签名虽非其本人所签，但其授权现场项目经理签署亦无不当，结合中超公司出具的证明及其提交的相关发货单、购物单和录音，足以认定其系案涉支护梁工程的实际施工人。陆惠平辩称强阿敏仅施工了部分支护梁工程，双方以140万元工程款结清，但就此未能提供相应的证据予以证明，本院不予认定。 另查明，2019年10月9日强阿敏与江南公司吴海宁的通话录音中，强阿敏多次提到：“我虽然没有跟他（陆惠平）签过协议，交20%我都给他了，剩下的钱你要给我……我们白纸黑字没有协议，你没写给我，我也没写给你，20%我还是给你的，我说我既然做了，我也不赚钱，这么多年……” 本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。 本案中，陆惠平作为自然人，无法取得建设工程施工的相应资质，其借用江南公司资质，与中超公司签订协议书承包桩基工程，并将桩基工程中的支护梁工程分包给强阿敏，各方当事人之间的挂靠、分包协议均违反了法律、行政法规的效力性禁止性规定，均为无效合同。当事人为同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准的，一方当事人主张参照承包人与发包人签订或履行的建设工程施工合同确定工程价款，可予以支持。根据前述分析，案涉支护梁工程的实际施工人为强阿敏，且强阿敏与陆惠平未签订书面合同，可根据生效判决的认定确认案涉支护梁工程价款金额为4215922.91元。 陆惠平辩称，即使法院认定强阿敏系案涉支护梁工程的实际施工人，也应扣除20%下浮让利后计算工程款。强阿敏认为20%的约定系管理费，转包人要求按照合同约定支付管理费的，法院不应支持。就此本院认为，陆惠平系个人，其将桩基工程中的支护梁工程分包给强阿敏施工，双方系违法分包关系，故陆惠平不属于出借资质一方或转包人，结合强阿敏在其提交的录音中的自行陈述，可以认定双方约定了20%的下浮让利，该约定系强阿敏、陆惠平对工程结算价款的约定，系双方真实意思表示，不违反法律规定，故强阿敏应获得案涉支护梁工程款数额应为3372738.33元，陆惠平已支付的140万元，余款1972738.33元应予以支付。 关于欠付工程款利息的计算问题。本案中，强阿敏、陆惠平对欠付工程款的付款时间和计付标准均无明确约定，强阿敏主张根据生效判决的认定按年利率24%支付利息损失，但生效判决系基于中超公司和江南公司对欠付工程款给付标准有明确约定的情况下做出的认定，对本案并不适用。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，2019年8月20日之前，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于利息起算点问题，本院结合案涉工程的竣工结算情况及诉讼情况，酌定陆惠平应自2014年5月1日起计付利息。 关于被告江南公司的责任承担问题。陆惠平借用江南公司资质承包工程，系挂靠行为。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求有挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故江南公司应对陆惠平的上述欠款承担连带责任。被告江南公司经本院依法传唤，无正当理由未到参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下： 一、被告陆惠平于本判决生效之日起十日内向原告强阿敏支付工程款1972738.33元及逾期利息（以1972738.33元为基数，自2014年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 二、被告江南公司对上述款项承担连带给付责任； 三、驳回原告强阿敏的其他诉讼请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费57531元，保全费5000元，合计62531元，由原告强阿敏负担29931元，被告陆惠平、江苏省江南建筑技术发展总公司连带负担32600元（原告强阿敏已预交）。       如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  贲小青 审 判 员  韩 浩 人民陪审员  巫 勇 二〇二〇年七月二十一日 书 记 员  万 方