青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民初465号原告（反诉被告）：武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司，统一社会信用代码：916301045799262822（1-1），住所地西宁市城**黄河路**（禾木大厦）****。法定代表人：郑建国，经理。委托诉讼代理人：王平。委托诉讼代理人：秦涛，青海徐晓同律师事务所律师。被告（反诉原告）：西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会，统一社会信用代码代码：54630105595025919E，住所地西，住所地西宁市城**陶新庄村v>法定代表人：陈**成，村委会主任。委托诉讼代理人：陈兆全，该村书记。委托诉讼代理人：李建北，青海启晨律师事务所律师。反诉被告：武汉市黄陂建筑集团有限公司，统一社会信用代码：914201161732079XF，住所地黄，住所地黄陂前川向阳大街**v>法定代表人：张代金，董事长。委托诉讼代理人：秦涛，青海徐晓同律师事务所律师。委托诉讼代理人：王平。原告（反诉被告）武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司（以下简称黄陂青海分公司）与被告（反诉原告）西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会（以下简称陶新庄村委会）、反诉被告武汉市黄陂建筑集团有限公司（以下简称黄陂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭进行了审理。黄陂公司、黄陂青海分公司的共同委托诉讼代理人王平、秦涛,陶新庄村委会的法定代表人陈**成、委托诉讼代理人陈兆全、李建北到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄陂青海分公司向本院提出诉讼请求：1、判令陶新庄村委会支付剩余的工程款35130285.64元;2、确认黄陂公司青海××村建设项目B标项目工程拍卖所得价款在欠付工程款35130285.64元的范围内享有优先受偿权；3、判令以陶新庄村委会欠付的工程款35130285.64元为基数，判令陶新庄村委会按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向黄陂公司青海分公司支付自2018年7月16日至工程款付清之日止的利息；4、本案诉讼费由陶新庄村委会承担。事实和理由：陶新庄村委会发包的西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村委会新村建设项目B标项目，经招投标程序后，黄陂公司青海分公司作为中标人与陶新庄村委会2013年10月28日签署《建设工程施工合同》。该合同第一部分“协议书”中约定黄陂公司青海分公司负责实施该项目“施工图纸以及工程量清单内全部内容”，“承包范围：陶新庄村委会B标段为九幢多层（18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#)，三幢高层（4#、5#、6#),总建筑面约为63085.49平方米”，合同价款为105188173.37元。在该合同第三部分专用条款”第一条中对合同文件及解释顺序进行了约定并特别约定若争议设计到‘在工程施工过程中发包人与承包人或者授权代表签署的补充协议、保证书、承诺书等具有合同性质的文件’的内容时，它具有优先解释的权力”。第六条“合同价款与支付”中约定合同价款采用清单报价，双方约定“合同价款的其他调整因素：（1)设计变更;”。对工程款支付事宜双方约定：“工程款进度款支付（含设计变更、经济签证的工程量），每月25日前由承包人申报，监理审批、审批通过后，按照审批通过后工程量以85%的比例2日内进行支付，否则自第3天起承包人有权停工，工期顺延。工程进度款累计支付至总价的90%时，工程款停止支付，待竣工验收后，按承包合同价款，扣除5%保修金，其余款项结清。否则因此而耽误的交付时间，不视为承包人违约。合同签署后，黄陂青海分公司遂依约进场施工，但陶新庄村委会未能按约定及时足额支付工程款，且除合同约定的价款之外，在施工过程中由于涉案工程基础建设成本增加、设计变更等原因，黄陂青海分公司、陶新庄村委会之间产生了一系列经济签证。其中第一部分基础变更后产生的经济签证24273416.27元，陶新庄村委会于2016年9月28日予以审核定案完毕；第二部分高层墙体保温材料设计变更增加部分及设计变更18号楼减少部分陶新庄村委会无故不予签证，导致无法完成涉案工程最终的决算。为妥善处理施工过程中产生的工程款支付事宜，黄陂青海分公司、陶新庄村委会由西宁市城北区人民政府主持召开协调会并于2018年4月11日签署了《补充协议》一份，该协议重申了“本工程中标价款金额为105188173.37元”，确认了“第一部分基础变更增加价款余额为24273146.27元（第三方己审计）；第二部分高层墙体保温材料设计变更增加部分及设计变更18号楼减少部分，于本协议签订之日起十个工作日内，由甲方（指陶新庄村委会，下同）提交委托第三方开始审计，并于2018年5月30日前审计认定完毕；工程总价款以有合法资质的第三方审计认定的决算定案单决算（甲方承诺决算于2018年6月30日前定案确认完毕，如2018年6月30日前未给予决算定案单，乙方将视为甲方认可所提交金额。）”（乙方指黄陂青海分公司，下同）。并约定：“乙方保证在2018年6月30日完成初验，于2018年7月15日前将所有项目中标内容完工并交付甲方。”黄陂青海分公司在签署上述补充协议后，按约定履行了合同义务，但陶新庄村委会未在约定的期限内履行合同义务且拒不支付工程款，致使纠纷产生。庭审过程中，黄陂青海分公司变更诉讼请求为：1、判令陶新庄村委会限期向黄陂公司青海分公司支付剩余的工程款35352922.78元;2、确认黄陂青海××村建设项目B标项目工程拍卖所得价款在欠付工程款35352922.78元的范围内享有优先受偿权;3、判令陶新庄村委会以拖欠的工程款23059745.46元为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向黄陂青海分公司支付自2017年1月12日至工程款付清之日止的利息;4、判令陶新庄村委会以拖欠的工程款12293177.32元为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向黄陂青海分公司支付自2018年7月16日至工程款付清之日止的利息；5、以1900万元工程款为基数,判令陶新庄村委会按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向黄陂青海分公司支付自2014年8月3日至最后一笔工程款付清之日期间的利息;5、本案诉讼费、保全费由陶新庄村委会承担。陶新庄村委会辩称，一、陶新庄村委会与黄陂青海分公司双方签订的建设工程施工合同,约定的工程质量为合格,工程建设周期为2013年10月22日至2015年7月12日。该工程为陶新庄村委会新村安置项目,全体村民在建设周期中,均在外租房过渡居住。由于黄陂青海分公司拖延施工,延期交工,导致陶新庄村民在外租房居住超期过渡时间达3年之久,造成村民利益严重损害,陶新庄村委会才在黄陂青海分公司没有进行竣工验收的情况下,安排村民入住,但就此也仅仅是免除了黄陂青海分公司应当承担使用部分的质量维修责任,但并不免除黄陂青海分公司应当承担的延期交工责任、未完成项目的收尾工作、竣工验收责任、竣工结算以及地基基础及主体的质量保证责任。由于黄陂青海分公司延期交工,陶新庄村委会已依法提出反诉要求黄陂青海分公司承担违约责任。因此在双方未进行竣工验收,未进行竣工结算的情况下,陶新庄村委会已经支付合同价款达到合同约定的95%以上,黄陂青海分公司现在要求支付工程款仅仅是基础部分增加签证的部分。对于此部分,陶新庄村委会并不认可,首先双方的建设工程是经招投标发包的工程,工程价款以工程量清单计价规范确定工程款数额,在出现增加工程量达到清单计价15%以上的,应当根据计价规范,由原设计单位进行变更设计重新进行计价。其次作为村集体建筑工程变更增加如此之大的签证,涉及全体村民重大利益,应当依据村民自治法通过村民大会或村民代表会议讨论后作出决议,而不是村委会的某个人做出决定；二、对于竣工交付,双方在建设施工合同以及补充合同中,均应明确约定,但目前为止黄陂青海分公司未完成全部施工任务,也未能安排施工人员进行收尾工作。造成了实际上无法达到竣工验收的条件。同时,黄陂青海分公司施工的高层地基基础已经出现渗漏,墙体开裂等情况,根据建筑法第六十条,建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷,对已经发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复,但到现在黄陂青海分公司都没有进行修复施工，这也是造成建筑工程无法达到竣工验收交付条件的根本原因；三、根据合同约定,黄陂青海分公司在施工完毕,工程具备竣工验收条件后,黄陂青海分公司应当经初验后向陶新庄村委会提交完整的竣工资料及竣工验收报告和竣工图后双方办理竣工结算。即便是陶新庄村委会在工程未进行竣工验收的情况下,使用了建设工程,黄陂青海分公司也应当向陶新庄村委会提交竣工结算报告,到目前为止陶新庄村委会没有收到黄陂青海分公司移交的竣工结算报告；四、双方之间签订的建设工程施工合同是经过招投标签订的,双方对于合同的价款是按照招标文件的施工图纸和工程量清单报价进行施工。在基础部分发生变更超过原设计的15%时,应当依据建设工程工程量清单计价规范进行调整。同时依据建筑法第五十条第二款的规定,建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计的规定,黄陂青海分公司在诉状中所称的第一部分基础变更所产生的经济签证,并未取得原设计单位进行的变更设计,对于该工程量,虽经第三方审核但陶新庄村委会也不予认可,并已经就此内容向法院提交鉴定申请,但至今并未进行鉴定。因此对于黄陂青海分公司主张增加基础变更经济签证24273416.27元,陶新庄村委会不予认可；五、对于外墙保温的变更,在陶新庄村委会新村安置小区有两家施工单位,都进行了保温材料的变更,另一家的材料变更也仅增加了六七十万的材料费,而黄陂青海分公司变更保温材料却增加签证460余万,虽经鉴定为360万元,但对于此增加签证,陶新庄村委会仍不予认可,因为鉴定机构在鉴定时并未依据招标文件中4、5、6号商住楼外墙保温的实际面积,而是依据黄陂青海分公司自行申报的材料用量,该材料用量远远超过4、5、6号楼外墙的展开面积；六、对于黄陂青海分公司要求的工程价款优先受偿权以及支付逾期付款利息的问题,陶新庄村委会认为不能成立,该价款没有及时支付的原因在于黄陂青海分公司没有按时完工,进行竣工验收交付,同时根据最高人民法院建设工程合同司法解释二,自发包人应当给付建设工程价款之日计算,而实际上陶新庄村委会已经支付黄陂青海分公司工程款96422186元,已经达到合同约定的95%,剩余5%是作为质保金在质保期期满后支付。陶新庄村委会已经超付黄陂青海分公司89912.5元,因此黄陂青海分公司该项诉求没有任何依据；七、黄陂青海分公司在明知双方已经签订房屋抵偿协议,在其债权有充分保障的情况下,还采取保全陶新庄村委会银行账户,导致陶新庄村委会在2018年12月至今所有的经济活动均陷入困境。现在又以陶新庄村委会不能支付工程款要求逾期付款利息,法院在既查封房产又查封账户资金的情况下,存在超标的查封财产,对此法院应当依法予以纠正。综上,陶新庄村委会要求黄陂青海分公司首先承担延期交付应当承担的违约责任,并尽快组织施工人员将未完成的收尾工作以及存在质量问题解决,使建筑工程达到竣工验收条件,在完善基础部分增加签证经司法鉴定确定合理数额后,扣除质保金,尚有应付工程款的情况下,陶新庄村委会方可承担付款责任。同时请法庭对于超标的保全陶新庄村委会的财产作出变更措施,维护陶新庄村委会的合法权益,陶新庄村委会也将保留追索赔偿的权利。陶新庄村委会向本院提出反诉请求：1、判令黄陂公司、黄陂青海分公司继续合同义务,完成工程竣工验收，并承担延期交工违约金38393683.28元。(自2016年8月20日计算至2018年8月20日)。2、由黄陂公司、黄陂青海分公司承担维修责任,支付维修费用5000000元。3、反诉费用由黄陂公司、黄陂青海分公司承担。事实与理由：2013年10月陶新庄村委会与黄陂公司签订了一份《建设工程施工合同》,约定由陶新庄村委会将西宁市城北区陶新庄村委会建设项目B标段承包给黄陂公司施工，黄陂公司安排黄陂公司青海分公司具体实施项目。合同标的为:105188173.37元。开工日期为:2013年10月22日,竣工日期为:2015年7月12日。合同签订后,黄陂公司青海分公司于2013年10月进场施工,合同履行前期双方基本能够按照合同约定履行。但在合同后期由于黄陂青海分公司管理混乱,导致工程迟迟不能完工。为此,2016年1月19日双方达成补充协议,协议第三条乙方承诺:1、自收到本次工程款之日起，至所有工程全部完毕之前,乙方不得以任何名义及形式向甲方催要工程款;2、乙方至2016年4月30日前完成本工程多层所有工程施工任务，并完成竣工验收交付使用,不得以任何理由拖延、否则承担违约责任。3、乙方至2016年8月20日前,将双方高层施工合同当中所有工程量施工并初验完毕，不允许有任何未完成分项及子项。验收所涉及的所有整改项目,乙方须在7日内全部整改完毕......。第四条第4项:如乙方不能按本协议所列约定的时间竣工验收,甲方可每日按工程总价款万分之五计算违约金扣除工程款至所有工程量完毕为止。而此后，黄陂青海分公司并未如约按期完成，拖延施工至2018年。直到2018年4月11日,经城北区人民政府协调,双方就工程继续施工等达成一份《补充协议》，该补充协议确认:陶新庄村委会已支付给黄陂青海分公司工程款共计94331304.00元。同时补充协议约定：自本协议双方签字生效之日起,乙方必须在一周(7个工作日)内无条件开工。乙方保证在2018年6月30日前初验,于2018年7月15日前所有项目中标内容完工并交付甲方。补充协议签订后，陶新庄村委会又向黄陂青海分公司支付了部分工程款,但黄陂青海分公司却未能按照约定的时间完成工程,至今工程既未完工也未完成工程验收手续等，致使纠纷产生。黄陂公司、黄陂青海分公司辩称：一、双方合同13.1条约定了如工期延误，工期顺延的条款，黄陂公司也提交证据证明了案涉工程增加了大量的基础工程，但陶新庄村委会未能诚实履行合同；二、陶新庄村委会履行合同时未按照合同约定对工程量进行计量确认，对增加的费用黄陂公司多次要求陶新庄村委会支付，但陶新庄村委会未支付，造成工程延期。黄陂公司愿意履行剩余合同义务，但不存在延期交工问题；三、案涉工程未交工陶新庄村委会便擅自使用，黄陂公司愿意履行维修责任，但费用不予承担；四、如陶新庄村委会未能及时交纳诉讼费，其反诉请求不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2013年9月30日黄陂公司中标西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村委会新村建设项目B标。2013年10月28日陶新庄村委会作为发包方与黄陂公司签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为施工图纸及工程量清单内全部内容，承包范围：陶新庄村委会B标段为九幢多层（18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#)，三幢高层（4#、5#、6#),总建筑面约为63085.49平方米，合同工期：开工日期2013年10月22日（以开工报告为准），竣工日期2015年7月12日，施工工期630天。质量要求：一次性交验合格，要求符合国家《工程施工质量验收规范》标准。合同价款为105188173.37元。同时约定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第三部分专用条款：第一条约定若争议涉及到“在工程施工过程中发包人与承包人或者授权代表签署的补充协议、保证书、承诺书等具有合同性质的文件”的内容时，它具有优先解释的权力”。第六条合同价款与支付中约定合同价款采用清单报价，双方约定“合同价款的其他调整因素：（1)设计变更;（2）现场签证，投标报价以外的签证，地下不可预见，地下不可预见的签证等价格变动因素引起的价款调整为市场在50%以内不予调整，50%以上时由发包人与承包人协商解决和政策性调整导致材料价格的变化”等。对工程款（进度款）支付，约定：“工程款进度款支付（含设计变更、经济签证的工程量），每月25日前由承包人申报，监理审批、审批通过后，按照审批通过后工程量以85%的比例2日内进行支付，否则自第3天起承包人有权停工，工期顺延。工程进度款累计支付至总价的90%时，工程款停止支付，待竣工验收后，按承包合同价款，扣除5%保修金，其余款项结清。否则因此而耽误的交付时间，不视为承包人违约。细节以补充条款为准。合同附件3：房屋建筑工程质量保修书约定，按本合同所约定的承包范围以内的全部工程内容。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期：1、土建工程1年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程2年；3、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年等，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质量保修金为施工合同价款5%。质量保修金在竣工验收合格之日起满一年后，一周内返还保修金及利息。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。各分项工程质量保修金金额按各分项工程造价占工程总造价比例乘以质量保修金总额计算，双方约定各分项工程质量保修金为土建85%，屋面防水等2%，装修8%，电气安装、给排水管道、设备安装等5%。发包人陶新庄村委会加盖公章及其主任侯永祥签名。承包人黄陂公司加盖公章。合同签订后，2013年10月20日黄陂青海分公司进场施工。后在合同履行中又将18号楼项目进行了取消，18号楼合同工程价款为3785779.74元。2016年1月19日,陶新庄村委会与黄陂青海分公司达成补充协议：根据合同约定，陶新庄村委会已经按照合同支付工程款至合同价款的89%（不含签证部分），因本工程设计变更尚未审计完毕，黄陂青海分公司到年底工资及材料费无法正常给付，现暂定由陶新庄村委会自协议签订之日起5日内预付黄陂青海分公司500万工程款，用于支付劳务费及材料费，黄陂青海分公司承诺在本工程所有项目竣工验收完工之前，不再向陶新庄村委会要求支付工程款，所有变更设计、增加签证工程款不再按照原合同约定按进度付款，待所有工程竣工验收合格后进行决算。协议第三条黄陂青海分公司承诺:1、自收到本次工程款之日起，至所有工程全部完毕之前,黄陂青海分公司不得以任何名义及形式向陶新庄村委会催要工程款。2、黄陂青海分公司至2016年4月30日前完成本工程多层所有工程施工任务并完成竣工验收交付使用,不得以任何理由拖延、否则承担违约责任。3、黄陂青海分公司至2016年8月20日前,将双方高层施工合同当中所有工程量施工并初验完毕（不允许有任何未完成分项及子项)，验收所涉及的所有整改项目,黄陂青海分公司须在7日内全部整改完毕。陶新庄村委会须在黄陂青海分公司整改完毕后三日内组织竣工验收，截止2016年8月30日竣工验收完毕......。第四条:如黄陂青海分公司不能按本协议所列约定的时间竣工验收,陶新庄村委会可每日按工程总价款万分之五计算违约金扣除工程款至所有工程量完毕为止。2018年4月11日,经城北区人民政府协调,陶新庄村委会与黄陂青海分公司就工程继续施工等达成一份《补充协议》，该协议载明：由于铁东路标高变更及安置房基础建设成本增加，双方产生经济签证。自2015年至今，因该项目经济签证及工程款拖欠等问题，致使小区建设完成总工程量的95%而停工，为让村民早日入住新居，达成以下补充协议：一、总工程价款确认：1、本工程中标价款为105188173.37元；2、第一部分基础变更增加价款余额为24273146.27元（第三方已审计）；3、第二部分高层墙体保温材料设计变更增加部分及设计变更18号楼减少部分，于本协议签订之日起十个工作日内，由陶新庄村委会提交委托第三方开始审计，并于2018年5月30日前审计认定完毕；4、工程总价款以有合法资质的第三方审计认定的决算定案单结算（陶新庄村委会承诺决算于2018年6月30曰前定案确认完毕，如2018年6月30日前未给予决算定案单，黄陂青海分公司将视为陶新庄村委会认可所提交金额）。以上价款双方均确认无误。二、未支付工程款确认：1、陶新庄村委会已支付给黄陂青海分公司工程款共计94331304.00元；2、应扣除高层质保金3069663.30元（保证金为中标价的5%），多层已于2016年5月30日竣工，黄陂青海分公司承诺于2018年7月15日前对多层工程质量进行整改，待整改并验收后按照合同约定退还多层保证金；3、施工中产生的水电费用最终以黄陂青海分公司施工实际用量为准；4、应支付黄陂青海分公司工程款暂定32060352.34元；待决算后，根据定案单加、减工程款。（以审计后定案单金额再次确认应付工程款金额）。三、工程款支付及方式。1、陶新庄村委会决定将商业铺面抵押给黄陂青海分公司冲抵所欠工程款事宜，必须满足村民自治法相关规定和具体资产处置相关程序为前提。2、双方在该协议签订之日起，陶新庄村委会将集体商业铺面按照每平方米6000元暂折算抵押所欠工程款给黄陂青海分公司，不足部分以人民币支付等；3、商业铺面销售款分两次核算支付，第一次支付时间为2018年5月10日，第二次2018年7月15日。如在2018年7月15日资金未能按期全部支付到位，陶新庄村委会按支付后的剩余工程价款，将商业铺面以6000元平方米的单价给黄陂青海分公司等。四、复工时间及交付时间。1、自本协议双方签字生效之日起,黄陂青海分公司必须在一周(7个工作日)内无条件开工。黄陂青海分公司保证在2018年6月30日前初验,于2018年7月15日前所有项目中标内容完工并交付陶新庄村委会（以陶新庄村委会委托西宁市质检站分户验收合格率大于等于95%为准），否则黄陂青海分公司须承担每日合同价款千分之五的违约金给陶新庄村委会，但不超过合同价款的5%，直至95%达标等。本补充协议未提及内容均按原中标合同约定执行。2016年12月2日涉案工程多层房屋进行了竣工验收且已交付房屋钥匙。同日，涉案高层房屋进行初验。2018年8月14日高层房屋黄陂青海分公司向陶新庄村委会交付房屋钥匙。现涉案房屋业主均已入住。2019年11月20日青海省保信建设工程造价咨询有限公司作出青保工鉴字（2019）第37号司法鉴定意见书。鉴定结论：1、对黄陂青海分公司签订的《建设工程施工合同》中，高层部分未完成部分的总造价为746430.80元，其中有争议的单列项为321235.99元；2、对合同高层部分外墙保温材料变更总造价为6347710.40元、再扣减原设计及原投标报价中的保温材料造价2747271.43元，最终增加的保温材料变更造价为6347710.40元-2747271.43元=3600438.97元；3、原施工图纸4#、5#、6#商住楼及3#商铺负一层地下车库1-5/B轴处与C标连接处防水墙工程总造价为358820.25元。2019年12月20日陕西省信远建筑工程司法鉴定所作出陕信（2019）鉴字46号司法鉴定意见书，鉴定结论：（一）、涉案工程质量问题见“五、鉴定分析”。（二）涉案工程质量修复费用估算为3827030元。针对本案双方的争执焦点问题，本院分析认定如下：一、涉案工程总价款。1、涉案工程中标价款为105188173.37元双方不持异议，本院应予确认。但施工中取消18#楼项目，黄陂青海分公司未实际施工，故18#楼工程价款3785779.74元，应予扣减。2、基础工程变更工程款。本院认为，合同签订后，黄陂青海分公司在施工过程中由于涉案工程基础变更后产生的经济签证24273416.27元，由2016年9月28日双方当事人及监理单位签字盖章确认的基本建设工程结算审核定案表证实，且经第三方审计定案。2018年4月11日黄陂青海分公司与陶新庄村委会由西宁市城北区人民政府主持召开协调会签订的《补充协议》中也再次确认了基础变更增加价款为24273146.27元，故黄陂青海分公司在施工过程中增加的基础工程价款24273416.27元，本院予以支持。3、墙体保温材料变更工程款。案涉陶新庄村委会B标高层4#5#6#以及住宅楼1#2#3#商铺外墙保温、地下室顶板保、地下室顶板保温材料由石墨聚苯板变更为真金板双方不持异议，但陶新庄村委会对工程价款不予认可。本院认为，依据双方合同约定保温材料变更属于设计变更，属于双方约定合同价款调整的范围，经鉴定高层墙体保温材料变更增加部分3600438.97元,鉴定人出庭证明由于保温材料的厚度变更导致施工体积增加，故原告主张的保温材料变更后的增加的工程价款3600438.97元，本院应予支持。4、增加防水墙工程。本院认为，原告在施工过程中增加防水墙工程经鉴定工程价款为358820.25元，在原施工图纸4#5#6#商住楼，3#商铺负一层地下车库1-5/B轴处原施工图纸和C标段连接处并无防水墙设计，故该工程不在黄陂青海分公司的清单报价中，且经设计变更，故该部分增加项的工程价款358820.25元，应予支持。5、18#楼的预期利润。黄陂青海分公司主张涉案工程中标后在进场施工前，其就已经按照中标价和施工量进行了准备，18#楼的利润经计算为49157.66元，属于黄陂青海分公司合同履行后可以获得预期利润，但是在施工过程中陶新庄村委会无故取消，造成了此预期利润无法实现，陶新庄村委会应给予赔偿。本院认为，涉案的18#楼在合同履行中已取消，双方在以后签订的协议中也未再涉及18#楼预期利润，故不予支持。6、关于取消房间内隔断工程价款应否扣减的问题。涉案高层房间内的隔断（铝塑推拉门48樘、144樘、96樘），陶新庄村委会认为房间隔断黄陂青海分公司实际未做已取消，故该工程款应予扣除。黄陂青海分公司抗辩根据工程联系单019房间隔断价款已弥补差价不能扣减。本院认为，2014年9月14日的019号工程联系单载明：因投标时窗户采用成品70铝塑复合窗，所选用材料的清单报价是272元每平方米，现面临安装施工，村委会指定品牌为高级材料，该产品市场最低单价为330元平方米。因投标材料与实际指定材差之间存在较大差价，故提出以下解决方案，望回复。一、按实际施工面积补清差价；二、以取消原图纸中的所有房内隔断来弥补差价，最终陶新庄村委会回复意见为同意取消原图纸中所有房间隔断来弥补差价。黄陂公司不同意扣减321235.99元工程价款的抗辩理由成立，此款不应扣减。故黄陂青海分公司高层实际未完工程为746430.80-321235.99=425194.81元，予以认定。综上，涉案工程总价款为：105188173.37元（中标价）-3785779.74元（18号楼工程价款）+24273416.27元（基础变更增加价款）+3600438.97元（墙体保温材料变更工程款）+358820.25元（增加防水墙工程）-425194.81元（未完工程）=129209874.31元。二、应扣减的款项。1、双方认可陶新庄村委会已经支付的工程款为94331304元，对此双方不持异议，本院应予确认。2、农民工保证金。本院认为，陶新庄村委会预交的涉案的农民工保证金按照“收支一条线”的原则，该款项应由预收部门返还给陶新庄村委会，故涉案的农民工保证金在本案的工程款中不予扣减。3、水电费数额的认定。黄陂公司称工程施工中产生的电费合计571143.43元，其中截止2016年12月31日垫付水电费450117.43元中包含2016年5月至2016年12月31日陶新庄村委会B标多层住户入住后村民使用水电费，黄陂公司提交的陶新庄村委会财务人员出具的便条中载明村委垫付的水电费为450117.43元，截止2015年12月31日。黄陂公司认为2015年系笔误，实际是到2016年年底，但陶新庄村委会不予认可，黄陂公司也未提交相关证据证明系笔误，故本院不予支持。陶新庄村委会主张黄陂青海分公司施工期间，在2013年11月4日预交A、B标施工电费180000元，后期垫付A、B标施工电费1655193.97元，合计1835193.97元。垫付A、B标施工水费362400.12元。水电费共计2197594.09元，2018年经协商达成补充协议，由A、B标公司平均承担，后A标公司浙江东阳建工集团公司承担1040880元，故陶新庄村委会主张黄陂青海分公司也应承担施工产生的水电费1040880元。本院认为，因陶新庄村委会对涉案产生的水电费提供了村委及办事处的村级资金审批表及向电力公司交纳电费的银行转账凭证及发票等相关证据证实，黄陂公司对2015年系笔误亦未提交相关证据，在A、B标施工期间所用的水电费不宜区分的情况下，A标公司浙江东阳建工集团公司与陶新庄村委会达成协议已承担水电费1040880元，故陶新庄村委会要求黄陂公司承担水电费1040880元主张成立，本院予以采纳。4、工程质保金。双方签订的房屋建筑工程质量保修书约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期：1、土建工程1年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程2年；3、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年等，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质量保修金为施工合同价款5%。质量保修金在竣工验收合格之日起满一年后，一周内返还保修金及利息。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。各分项工程质量保修金金额按各分项工程造价占工程总造价比例乘以质量保修金总额计算，双方约定各分项工程质量保修金为土建85%，屋面防水等2%，装修8%，电气安装、给排水管道、设备安装等5%。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2016年12月2日涉案工程多层竣工验收，故从2016年12月3日起计算质保期，现多层的屋面防水5年质保期未届满，屋面防水的质保金应予扣留。涉案高层房屋虽未进行竣工验收，但2018年8月14日原告已将高层房屋钥匙交付陶新庄村委会，应从2018年8月15日开始计算质保期。现高层的屋面防水及电气管线、上下水管线安装工程质保期未届满，该质保金应予扣留。具体计算如下：1、涉案工程多层、高层屋面防水的质保金：129209874.31元(工程总造价)×5%=6460493.71（合同约定质保金）×2%=129209.87元；2、高层4#、5#、6#商住楼及1#、2#、3#商铺电气安装、给排水管道、设备安装等工程质保金：合同价为14745127.91+16070333.11+16635420.52+5003902.69+5097348.50+3985702.35=61537835.08×5%=3076891.75×5%=153844.58元，两项质保金合计283054.45元。综上，涉案工程总造价：129209874.31元-94331304元（已付工程款）-1040880元（水电费）-扣留质保金283054.45元=33554635.86元，陶新庄村委会应予给付。三、关于陶新庄村委会反诉主张黄陂公司、黄陂青海分公司继续履行合同义务,完成工程竣工验收，并承担延期交工违约金38393683.28元的诉讼请求，应否支持的问题。本院认为，涉案工程虽已入住，但最终工程竣工验收备案手续尚未完成，黄陂青海分公司作为施工方应配合陶新庄村委会完成涉案工程竣工验收备案相关手续。陶新庄村委会的此节主张应予支持。涉案工程在施工中出现了设计变更导致工程量增加及第三方审计等问题，依照合同约定工期应相应顺延。2018年1月23日黄陂公司发给陶新庄村委会的催告函中侯永祥签署“同意工期顺延，但是不同意工期索赔，其他事项双方协商，请贵单位抓紧高层交工”的意见。2018年4月11日双方达成《补充协议》，但该协议中约定工程总价款以有合法资质的第三方审计认定的决算定案单结算，陶新庄村委会承诺决算于2018年6月30日前定案确认完毕未予兑现，也未能按期全部支付工程款或折抵商业铺面，协议虽约定2018年7月15日前黄陂青海分公司将所有项目中标内容完工并交付陶新庄村委会，但黄陂青海分公司亦在2018年8月14日将高层房屋钥匙交付陶新庄村委会，故陶新庄村委会主张黄陂青海分公司承担延期交工违约金38393683.28元反诉请求，本院不予支持。四、关于陶新庄村委会反诉主张涉案工程质量及修复费用的问题。涉案工程经鉴定地下室存在渗漏水现象和其他问题，鉴定机构建议处理意见及修复费用估算为：依据《青海省房屋建筑及装饰工程消耗量定额与基价2016》、《青海省房屋修缮工程消耗量定额与基价2016》，并结合当地现行人工、机械、材料价格及现场实际情况进行估算，综合考虑了现场材料、施工难度及必要的措施费用，并考虑10%的其它费用。修复费用估算为3827030.00元。1、关于地下室渗漏水修复工程价款责任认定问题。本院认为，鉴定机构对地下车库渗漏水原因综合分析为：（1）4#、5#、6#楼与1#、2#、3#商铺交接部位的变形缝、地下室顶部与、地下室顶部与塔楼外墙交接部位防水层细部处理不规范些部位向车库内浸渗。（2）地下车库外墙）地下车库外墙防水系统已整体失效部处理不到位有缺陷，使室外地下水渗流地下室内；地下室外墙预；地下室外墙预留设备管道穿墙洞处处理不规范和事后变更开洞不规范施工穿墙洞处渗漏水。后道工序施工时未对已有防水层进行有效的保护及和对其产生扰动，对防水系统失效有加重因素。综上分析，涉案防水工程整体由黄陂公司施工，故黄陂青海分公司对地下室渗漏水承担主要责任。陶新庄村委会地下室外墙预留设备管道穿墙洞处处理不规范和事后变更开洞不规范施工属于工程局部，应负次要责任。黄陂青海分公司抗辩案涉地下车库渗漏水的原因与施工单位无关，系陶新庄村委会擅自更换污水管以及竣工后变更开洞所致，黄陂公司不应承担修复责任以及承担修复该项工程的相关费用抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，对地下车库修复费用估算表中：1、地下室外灰土、地下室外灰土开挖及回填489060元、2、地下室室外素土开挖及回填716345元、3及重做637560元；4室外破除台阶及重做120320元；5、无障碍坡道破除及重做3744元；6、坡道栏杆拆除及重做1177.20元、7、广场层面拆除及重做328680元；8、室外混凝土道路294228元；9、开挖基础底板，待回填土晾干后，按原设计做法恢复地面117504元；13、3#商铺地下室地面拆除，待回填土晾干后，按原设计做法恢复地面70980元；14、地下室车库漏、地下室车库漏水问题修复后，将车库外墙及受损设备用房墙体及顶棚铲除涂料层1503元；16项基坑排水20000元，以上合计：2971101.20元，故此部分修复费用在双方之间应按4:6比例分担。即黄陂公司应承担2971101.20×60%=1782660.72元，陶新庄村委会自行承担2971101.20×40%=1188440.48元。2、鉴定中涉案工程存在的其他问题。本院认为，因涉案工程已交付陶新庄村委会使用几年，部分工程存在的质量问题不易区分是本身施工存在的质量问题，还是因使用不当造成的质量问题。但从鉴定报告载明工程存在的其他问题：（一）、4#～6#楼质量问题：1、4#～6#楼进单元门门锁及进户门门锁质量问题；2、4#楼1703室室内隔墙缺少构造柱；3.楼梯间应急线路死线；4.4#楼1903室阳台过梁影响窗户；5.5#楼4层101室墙面渗水；6.4#楼9层602、6#楼17层1402室客厅天棚下凹；（二）、20#～25#楼质量问题：1.屋面漏水；2.进单元门锁；3.25#楼211、212室墙体裂缝；4.18#～25#楼室外散水。（三）其它问题：5#楼地暖不保压分析，人为使用不当造成的因素较少，庭审中黄陂公司亦表示若是其的责任愿意承担维保责任，故涉案工程存在的质量问题应先由黄陂公司继续维修，如逾期不予维修，陶新庄村委会在应给付的工程款可扣除维修费2638589.52元（3827030.00元-1188440.48元）。五、关于工程欠款利息问题依照法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案工程包含多层和高层工程，高层工程于2018年8月14日交付陶新庄村委会，故黄陂青海分公司主张的工程款利息应以2018年的8月15日起算，但应以30916046.34元作为基数(即应给付的工程款33554635.86元-维修费2638589.52元),按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止，故黄陂青海分公司主张欠付工程款利息的合理部分，本院应予支持。六、关于黄陂青海分公司是否享有工程价款优先受偿权问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程于2018年8月14日全部移交陶新庄村委会，2018年9月黄陂青海分公司起诉主张权利，符合优先受偿权的法律规定，应予支持。综上，黄陂公司与陶新庄村委会签订的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护。涉案工程最终已于2018年8月14日全部移交陶新庄村委会，目前业主已入住，涉案工程价款的结算条件已成就，陶新庄村委会应给付剩余工程款，故黄陂青海分公司本诉主张给付工程款的合理部分，本院应予支持。陶新庄村委会先前申请对合同外增加签证部分涉及的工程造价（基础变更部分）进行鉴定，因基础变更部分工程造价在第三方审计后双方已签字确认，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故本院未予准许陶新庄村委会对基础变更部分工程造价的鉴定。庭审中，陶新庄村委会要求对案涉工程进行全面质量鉴定。依照法律规定承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对建设工程的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故涉案的工程主体与基础若存在质量问题，陶新庄村委会可另案解决，并不影响本案给付工程款案件的处理。但涉案工程经鉴定存在其他质量问题，黄陂青海分公司应予修复，逾期未予修复，陶新庄村委会可以在应支付工程价款中扣减，故陶新庄村委会反诉主张修复费的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条、第十二条、第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会于本判决生效后三十日内给付武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司工程款33554635.86元，并以30916046.34元为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司支付自2018年8月15日至工程款付清之日止的利息；二、武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司对涉案工程拍卖所得价款在欠付工程款30916046.34元的范围内享有优先受偿权；三、武汉市黄陂建筑集团有限公司、武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司于本判决生效后三十日内对涉案工程履行维修义务（以鉴定报告的修复意见为准），并协助西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会办理涉案工程竣工验收备案手续，若逾期未修复，武汉市黄陂建筑集团有限公司、武汉市黄陂建筑集团有限公司给付西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会修复费2638589.52元；四、驳回西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费219207.94元，由武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司负担10960.39元，西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会负担208247.55元。保全费5000元，由西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会负担。武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司预交鉴定费13300元（5800+7500），西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会预交265000元，共计278300元，由武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司负担166980元，西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会负担111320元。反诉费129384.21元（缓交），由武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司负担7867.31元，西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会负担121516.90元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 李宏宁审判员 张洁琼人民陪审员 张玉萍 二〇二〇年七月七日书记员 吉 静附：法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。