新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院民 事 判 决 书（2019）新4028民初959号 原告：左静，男，1965年2月9日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。委托诉讼代理人：邢莉，新疆正元盛业（新源）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶雪梅，新疆正元盛业（新源）律师事务所律师。被告：李正阳，男，1957年9月30日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。委托诉讼代理人：李海波（系被告李正阳之子），男，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。委托诉讼代理人：张浩，新疆浩琼律师事务所律师。被告：伊宁市城市建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。法定代表人：焦强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：热比艳木·阿不都外力，女，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：李绪东，新疆弓月律师事务所律师。被告：郭西云，男，1963年3月22日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。原告左静与被告李正阳、伊宁市城市建设有限责任公司（以下简称城建公司）、郭西云建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月26日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月5日、2019年11月20日、2020年6月5日、2020年6月30日公开开庭进行了审理。原告左静的委托诉讼代理人邢莉、陶雪梅，被告李正阳的委托诉讼代理人李海波、张浩，被告城建公司的委托诉讼代理人热比艳木·阿不都外力、李绪东到庭参加诉讼。被告郭西云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告左静向本院提出诉讼请求：要求被告支付原告楼房涂料工程款305,512元。事实和理由：2014年至2016年被告李正阳承建尼勒克县三中4号、7号宿舍楼、尼勒克县第一小学学生餐厅楼，原告为被告李正阳承建的楼内外墙涂料施工，包工包料。依据施工完毕后被告城建公司的施工员罗斌出具的证明，三中4号楼和7号楼外墙总面积4124.9平方米，单价为被告当时口头约定每平方米85元，计350,616.5元，岩棉板面积250.5平方米，单价每平方米100元，计25,250元；4号楼和7号楼内墙总面积25,586.75平方米，抹涂料单价为合同约定的每平方14元，计358,214.5元，上述三中工程款合计734,081元；尼勒克县一小食堂内墙涂料包括一层、二层、地下室，当时估算4300平方米，口头约定单价是15元，计64,500元，内墙墙裙油漆一层、二层、地下室、楼梯间总面积为684平方米，单价是每平方米18元，计12,312元，外墙保温乳胶漆总面积965平方米，单价每平方米140元，计135,100元，地下室外墙保温三面墙，总面积80平方米，单价120元每平方，计9600元，以上一小餐厅合计221,512元；所有工程合计955,512元，被告已支付653,900元，未给付工程款为305,512元，因被告迟延给付，原告诉至法院，请求被告承担给付剩余工程款义务，被告城建公司在欠付工程款范围内对原告承担责任。被告李正阳辩称，本案工程我从郭西云手中取得，原告干了这些活，现在我不欠原告工程款。原告干的具体的工程情况如下，三中7号楼：内墙涂料面积8838平方米×单价13元＋外墙保温面积2042平方米×单价75元=268,044元；三中4号楼：内墙涂料面积是11,045平方米（8838平方米＋地下室面积）×13元＋外墙保温面积2182平方米×单价75元=307,235元;一小餐厅：外墙保温面积965平方米×单价75元+内墙涂料面积4637平方米×单价13元=132,656元，以上三项合计707,935元，我实际已支付925,900元，包括银行转账35万元，现金支付575,900元，有原告的收款收条和我方通过银行转账凭据为证，而且原告没有给我发票，所以我们已经付超了，我申请原告给我已付款的发票。被告城建公司辩称，第一，郭西云即不是我公司的项目经理，也不是我公司的员工。首先，郭西云与我公司没有正式聘用关系，与我公司不存在事实上和法律上的劳动关系；其次，建设施工项目上的项目经理不仅要具备是公司员工这一条件，还有相当严格的限制条件，所以，郭西云当然不是我公司的项目经理，且本案案涉工程的建设工程施工合同中明确指定的项目经理不是郭西云，因此，郭西云的民事法律行为均不代表我公司，系个人行为。第二，郭西云不是我公司的代理人。建设工程施工合同中明确指定的项目经理，一旦确定不得任意更换，且在专用合同条款或合同的专用条款中明确项目经理的姓名、职称、证书编号、联系方式及授权范围等事项。尤其对项目经理的某些重大决策、决定、代理权限做出更加具体、明确的约定，既然郭西云不是我公司的项目经理，与我公司不构成代理关系，那么，我公司对其民事法律行为不承担任何责任，因此，原告起诉我公司没有法律依据。第三，我公司不应当承担直接支付、连带等任何形式的责任。郭西云与我公司之间既不是转包关系，又不是分包关系，且本案案涉工程已经竣工验收并交付使用。案涉工程款我公司已经全部支付，不拖欠任何工程款，那么，我公司就不应当承担支付、连带等责任。我公司与李正阳、左静均没有合同关系，也就不存在权利义务关系，且庭审中原告提交的所有证据均显示，本案合同的双方当事人均是原告左静与被告李正阳，那么由此产生的民事法律责任应当由合同关系的双方当事人承担，与我公司无关。同时，原告起诉我公司没有法律依据。合同具有相对性，合同的一方只能向合同的相对方主张权利和义务，而不能向合同的相对方以外的第三方主张权利和义务，这是基本原则，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》突破了合同的相对性，但是将突破合同相对性的权利仅仅赋予了实际施工人，因此，只有实际施工人才能突破合同的相对性。原告不是实际施工人，其对我公司的起诉于法无据，于理相悖。第四，庭审发问环节中，在被告李正阳的委托诉讼代理人向原告发问关于起诉的工程款如何组成时，原告左静本人没有回答，而是由其委托诉讼代理人直接回答的，那么，此轮发问是在双方委托代理人的诱导、设置下发问回答形成的，该组问答内容不具备民事诉讼证据的真实性、合法性，法院在审查认定事实时，应当予以排除。综上，原告起诉我公司没有事实依据和法律依据，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告郭西云未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩状。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2013年，尼勒克县教育局将本案案涉的尼勒克县第三中学学生宿舍楼及食堂建设项目、尼勒克县第三中学校舍建设项目、尼勒克县2013年自治区农村义务教育薄弱学校改造计划-食堂建设项目（七标段）三项工程发包给被告城建公司（当时该公司名称为“伊宁市城市建设总公司”）。被告郭西云取得上述工程的施工权，将该工程转包于被告李正阳，李正阳将其中的第三中学4号楼、7号楼及第一小学学生餐厅的外墙保温与内墙抹灰（乳胶漆）分包给原告左静进行施工。原告左静与被告李正阳于2014年4月10日签订《刷涂料协议合同书》该合同约定：李正阳将尼勒克县三中学校两栋学生住宅楼内墙涂料承包给左静，单价为包工包料每平方米14元，按劳动面积进行计算。此外，原告左静与被告李正阳就其他工程未形成书面协议，也未形成书面的结算报告。经庭审调查，被告李正阳认可原告左静施工三中4号楼、7号楼及一小学生餐厅楼体全部外墙保温与内墙涂料工程。到庭各方均认可4号楼除多地下室外，与7号楼完全一致。另查，原告左静曾用名左进。上述事实，有当事人当庭陈述、原告提交的《刷涂料协议合同书》、（2015）新民初字第3554号民事调解书、户口本及本院调取的案涉三项工程的《协议书》证实，本院予以确认，对上述证据予以认可。双方对工程总价款及已付工程款存在争议，具体存在争议的内容为：1.上述无异议工程单价与部分工程工程量；2.尼勒克县第三中学7号楼岩棉板、尼勒克县第一小学的一层、二层、地下室及楼梯间的墙裙油漆、地下室外墙保温工程是否计入工程价款；3.对被告李正阳已付工程款存在争议，原告左静认可已付653,900元，被告李正阳主张已付925,900元。原告主张的全部工程款为955,512元，原告提交2014年8月22日罗兵出具并加盖“伊宁市城市建设总公司666项目部”公章的《证明》一份，音频两段及证人杨之伦、龙加平、张金岭、伏建武的证人证言。《证明》载明：尼勒克县三中4号、7号宿舍楼外墙保温面积4124.9平方米、岩棉板面积250.5平方米、内墙涂料面积25,586.75平方米。该证明加盖公章下方有铅笔备注内容为：4124×85元=350,625元，250×100元=25,000元，25,586×14元=35,820元，合计734,000元。到庭两被告均不认可该证明，被告李正阳认为应当三人一起计算工程量并由发包方与其签字确认，且对公章不认可。被告城建公司认为罗兵不是公司员工，其签字只能代表个人，不代表公司，章子也不是公司所刻，从一般施工角度来说，应该出具工程量确认单。被告李正阳认为音频中提到的关于剩余工程款的数额“大概90万元”、外墙保温单价“140元”为李正阳自述，未得到被告认可。被告城建公司认为录音部分内容不在本案审理范围内，且录音中该公司并未对原告就工程量的陈述进行确认。该两组证据本院认证如下：《证明》加盖的印章并不是被告城建公司有效公章，且城建公司不认可该印章，原告不能提供其他证据证明罗兵身份，且对《证明》所载内容进行印证。音频资料均为原告自己陈述，两被告均未进行确认。上述两组证据均不能证明原告主张的工程量，本院对上述证据不予采信。关于证人证言，到庭两被告不认可四证人的证言，认为证人证言仅能证明证人从事本案工程所涉的劳务，对于具体的工程量、单价均未做有效表述，且证人均为原告工人，与原告存在隶属关系。本院认证如下：认可两被告的质证意见，四证人对工程量及工程单价的表述本院不予认可，但证言中对原告从事岩棉板施工、一小餐厅内墙墙裙油漆的表述被告李正阳未做否认，本院认可原告从事上述工程。被告李正阳认可的工程款为707,935元，被告李正阳提交文号为（2016）1-261号的《尼勒克县第三中学宿舍楼食堂建设项目竣工结算审核报告》中与原告施工有关的两份材料即《工程概况》与《单位工程实体项目预算表》、文号为（2017）1-46号的《尼勒克县第三中学宿舍楼食堂建设项目竣工结算审核报告》中与原告施工有关的一份材料即《单位工程实体项目预算表》、尼勒克县2013年自治区农村义务教育薄弱学校改造计划-食堂建设项目（七标段）竣工结算审核报告中的一份材料即《单位工程实体项目预算表》，上述证据显示：三中7号楼的建设规模为3087.5平方米，乳胶漆抹灰面二遍面积8838.3412平方米，单价为11.12元，被告李正阳主张13元，该项价款为114,894元，外墙保温面积为2042.825元，单价为80元，被告李正阳主张75元，该项价款为153,150元；三中4号楼的建设规模为3857.5平方米，被告李正阳主张内墙涂料面积含地下室应为11,045平方米，单价13元，该项价款为153,585元，外墙保温面积为2182平方米，单价为75元，该项价款为163,650元；一小餐厅内墙涂料面积4673平方米，单价15元，被告李正阳将面积计为4637元，单价13元，面积应为误算，按被告算法，该项价款应为60,749元，外墙乳胶漆面积为965平方米，单价为75元，该项价款为72,375元。原告左静的质证意见为：上述表格显示为预算表，三中7号楼漏列岩棉板面积和单价、乳胶漆抹灰存在二遍和三遍两种，总面积为10,881平方米，与被告李正阳之前表述的不一致，对7号楼外墙保温面积认可，但未提供4号楼的预算表；同时未记载一小餐厅地下室外墙保温及一层、二层地下室和楼梯间墙裙油漆涂刷的面积和单价。申请对漏列项目进行鉴定。被告城建公司的质证意见为：该公司无该组材料，如果上述证据都是出自有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘查单位和质量监督单位最终确定的工程结算造价定案的材料，则对真实性、合法性、关联性认可。本院认证如下：该组证据虽显示为预算表，但均出自案涉三处工程的竣工结算审核报告，应予认可，并作为计算工程款依据。但结合证人证言可明确，两份《单位工程实体项目预算表》存在清单漏项，即对三中7号楼岩棉板、一小餐厅内墙墙裙油漆等部分工程未计入清单。根据上述证据，本院认为，在计算工程价款时，各单项工程量应以《单位工程实体项目预算表》中载明的为主。关于单价，有书面约定从约定，无书面约定的，因原告主张的单价与被告李正阳认可的单价均与《单位工程实体项目预算表》中载明的单价计算不一致，双方均未提交证据，考虑到本案案涉工程的分包行为违反了行政法规的禁止性规定，在建设领域应予杜绝，本院认可《单位工程实体项目预算表》的记载的单价。本院认定原告的工程价款如下：1.三中7号楼：外墙保温价款163,426元，计算方式：2042.825平方米×80元/平方米，清单中关于内墙涂料共有两类即“乳胶漆抹灰面二遍”及“乳胶漆抹灰面三遍”，面积分别为8838.3412平方米、2042.26平方米，被告李正阳认可案涉工程的内墙涂料粉刷工程均由原告施工，故上述两类均应为原告施工并记入施工量，价款为152,328.42元，计算方式：8838.3412平方米×14元/平方米+2042.26×14元/平方米；合计315,754.42元。2.三中4号楼：4号楼被告李正阳未提交清单，关于内墙涂料面积，原告主张的4号楼与7号楼合计25,586.75平方米无依据，因4号楼仅比7号楼多地下室，不含地下室的内墙涂料面积为8838.3142平方米，楼高四层，则单层层高为2209.5853平方米，依据建筑行业对地下室高度不低于2.2米的规定，学生宿舍楼层高为3.6米，按此比例，地下室内墙涂料面积应为1350平方米，与8838.3142平方米相加为10,188.3412平方米，被告李正阳自认面积为11,045平方米，高于理论面积，故以其自认为准，因4号楼与7号楼规格相同，故在计算内墙涂料面积时，同时计入“乳胶漆抹灰面三遍”的2042.26平方米，则4号楼内墙涂料价款为183,221.64元，计算方式：11,045平方米×14元/平方米+2042.26×14元/平方米；关于外墙保温面积，原告主张4号、7号楼合计4124.9平方米，扣减双方无异议的7号楼2042.825平方米为2082.075平方米，则4号楼外墙保温价款为166,566元,计算方式：2082.075平方米×80元/平方米；合计349,787.64。3.一小餐厅：内墙涂料价款70,098.21元，计算方式：4673.2141平方米×15元；外墙涂料价款19,301.17元，计算方式：965.0583平方米×20元；清单中无外墙保温，但被告对原告施工外墙保温工程不持异议，外墙保温价款77,204.66元，计算方式：965.0583平方米×80元；合计166,604.04元。上述三处工程价款合计832,146.1元。关于被告李正阳已付工程款，原告左静提交其银行卡明细，显示被告李正阳及相关人员向左静的转款情况为：2014年6月3日转入5万，2014年6月25日转入25万，2015年9月18日转入5000元，2016年1月29日转入2万，2016年7月16日转入6万，2016年10月28日转入2万、3万，2017年1月6日转入10万，以上合计535,000元，原告认为上述转账并不是全部转款，认可全部支付金额为653,900元。被告李正阳对2016年1月29日转入的2万不确定，其余均认可。被告李正阳提交收条6张、银行转款凭证4张、支付宝支付凭证1张，证明其已向原告支付工程款925,900元，原告左静认为，超付十万工程款不符合常理，转账记录与收条日期、数额均比较相近，数额较大的收条系现金给付不符合常理，其应当举证证明现金来源，原告确实收到被告李正阳支付的部分工程款。但并非被告所述金额。被告城建公司认可上述证据均与其无关，未发表质证意见。上述银行卡明细、转账凭证均为金融部门出具，本院予以认可。对原告提交的6份收条和支付宝转账凭证，结合银行卡明细分析如下：（1）2014年6月18日的2000元系案外人出具欠条的显示金额，左静作为证明人签字，被告李正阳持有该欠条，不能以此证明李正阳代左静还款，该欠条与本案不具有关联性，本院不予采纳；（2）2014年6月25日左静出具的308,000元收条，明细显示：2014年6月25日当日，被告李正阳之子李海波向左静卡转账250,000元，原告认为，该笔308,000元构成为，当日25万元卡转账+2014年6月3日存入5万元+2014年6月3日之前被告给付的8000元现金，因被告李正阳要求原告左静出具收条，故出具该收条；（3）2016年1月29日左静出具的55,000元收条，收条显示的项目为工资款，银行卡明细显示：2016年1月29日当日，左静卡中转账进账2万元，对转账卡号左静主张系李正阳银行卡，李正阳对此不确定；（4）2016年8月24日左静出具的一小工程款3万元，明细显示2016年8月24日，原告卡中有3笔共计3万元进账，与原告提交的支付宝转账凭证的2016年8月24日三笔支付宝转出记录相对应，故该收条中的3万元系重复计算，不应计入李正阳已付工程款中；（5）2016年10月27日，原告左静出具的三中工程款5万元收条，银行卡明细显示，2016年10月28日，被告李正阳之子向原告左静卡中分别汇入2万、3万；（6）2017年1月6日左静出具的收到10万元三中工程款和“另收到李海波30,900元支付给涂料工收二校工程款”收条，银行卡明细显示，2017年1月6日，被告李正阳之子向原告左静卡中汇入10万元；（7）2016年8月4日支付宝转账五笔共计49,999元，明细显示，2016年8月4日，原告卡中有5笔共计49,999元进账，与支付宝对应，该5笔应当计入被告李正阳已付工程款数额，对该支付宝转账凭证本院予以认可；本院分析如下：首先，收条基本为大额现金，同一天既转账又支付现金不符合交易习惯，被告李正阳亦不能举证说明给付现金的资金来源；其次，被告李正阳提交的六张收条、一张支付宝转账凭证与四张银行转账凭证合计金额为975,900元，与其主张的工程款707,935元相较，超付26万余元，作为长期从事建筑行业的施工人员，其行为不符合常理；第三，原告提交的银行卡明细中数笔经李正阳认可的转账均不在李正阳提交的转账凭证中，按李正阳说法，其实际支付的金额已远远不止975,900元，而非其庭审中主张的925,900元。故可认定，左静与李正阳在交易中有转账后另行出具收条的习惯，李正阳提交的支付凭证并不能说明其实际支付金额，左静提交的银行卡明细在其表述的535,000元外，应再加入2014年6月25日308,000元中的8000元、2016年8月4日转账5万元（实际转入49,999元）、2016年8月24日支付宝转账3万元，以及2017年1月6日收到的30,900元，上述合计653,900元，与原告主张被告李正阳已付金额一致，故可认定，被告李正阳向原告左静实际支付的工程款为653,900元。本院认为，本案案涉工程系在不动产上进行外墙保温、内墙涂料粉刷施工，属营造工程，同时结合案情，李正阳取得全部工程后将部分工程发包给原告左静，故本案案由应为建设工程分包合同。无资质的被告李正阳为实际施工人，其将部分工程分包给同样无资质的原告左静，上述行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。该工程已验收且交付使用，左静请求参照合同约定工程价款应予支持。被告城建公司不认可李正阳身份，亦对将案涉工程转包人郭西云身份不认可，结合被告城建公司对原告提交的音频证据的质证意见“我们法务告诉他（指左静，本院注），我们只认郭西云”可知，城建公司对郭西云违法取得且转包工程的行为是知情的，故城建公司与此有关的抗辩本院不予认可，被告城建公司本应对工程款承担连带责任，但原告左静以最后一次庭审结束后向本院提交代理词的方式表达最终对城建公司的承担责任的表述是“在欠付工程价款范围内对原告承担责任”，被告城建公司在庭审中陈述案涉工程款已全部支付，不拖欠任何工程款，到庭所有当事人均未主张并举证城建公司拖欠工程款，且依照司法解释规定，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的仅为发包人，原告未要求城建公司承担连带责任，系其在法律规定的范围内对自己的诉讼权利的处分，本院予以认可。同样，原告未要求本院依职权追加的被告郭西云承担连带责任。关于工程价款832,146.1元，包含尼勒克县第三中学4号楼（含地下室）、7号楼的内墙涂料与外墙保温，尼勒克县第一小学内墙涂料、外墙涂料以及与外墙涂料同面积的外墙保温，其余未处理且左静实际施工的工程，本院保留原告左静诉权。则被告李正阳应当支付的剩余工程款应为178,246.1元，计算方式：832,146.1元－653,900元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告李正阳于本判决生效之日起十五日内向原告左静支付工程款178,246.1元；二、驳回原告左静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5582元，减半收取计2941元，由原告左静负担769元，被告李正阳负担2172元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审  判  员   陈佳佳二 〇 二 〇 年 七 月 八 日书  记  员   骆丹丹