四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川06民终575号 上诉人（原审被告）：成都建工第三建筑工程有限公司（原名称成都市第三建筑工程公司），住所地成都市锦江区东风路二段**，统一社会信用代码91510100201904815D。 法定代表人：胡刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张蓉静。 委托诉讼代理人：柏琴。 被上诉人（原审原告）：四川大航建设工程有限公司，，住所地成都市武侯区二环路南三段****统一社会信用代码915100006757663549。 法定代表人：陶军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈小东，男，汉族，住成都市金牛区，系公司员工。 委托诉讼代理人：刘茜涛，四川昊通律师事务所律师。 上诉人成都建工第三建筑工程有限公司（以下简称第三建筑公司）诉被上诉人四川大航建设工程有限公司（以下简称大航建设工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2020）川0681民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。上诉人第三建筑公司的委托诉讼代理人张蓉静、柏琴，被上诉人大航建设工程公司的委托诉讼代理人刘茜涛、陈小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 第三建筑公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）川0681民初87号《民事判决书》，依法驳回被上诉人的诉讼请求或查明事实后发回重审。2.请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实理由：1.原审法院未给上诉人符合法定期限的举证期限，不符合《民事诉讼法》关于举证期限的相关规定，属于程序违法。本案中，被上诉人变更诉讼请求，法院共向上诉人邮寄两份传票及举证通知书，但举证通知书日期为2020年3月11日前，第二次因被上诉人变更诉讼请求，开庭时间为2020年3月26日，被上诉人变更诉讼请求后未给我方举证期限，属于程序违法。2.双方2013年3月18日的合同并未达成合意也未最终结算，并不存在相应的合同关系，原审法院认定的329126元货款缺乏事实依据。综上，原审程序违法和原审法院认定上诉方欠付的329126元缺乏事实依据，导致上诉人合法权益无法得到保护。 被上诉人大航建设工程公司答辩称：1.2013年3月18日双方签订的《建设工程分包合同》双方均加盖了印章，还有该项目负责人柏凌云的签字确认，上诉人不能因为公司名称变更了就不尊重客观事实，拒绝承认变更前签订的合同的效力。2.2014年7月29日的《分包结算单》系上诉人一方制作，上面由上诉人执行经理张维维、陈道奎、柏凌云的签字确认，都是上诉人项目部的管理人员，均有权代表上诉人进行结算。3.本案中上诉人一方并未变更诉讼请求，仅将诉讼标的额由446039元调低为329126元。本案中原审法院在两次庭审中均向上诉人送达了传票等诉讼材料，并由上诉人签收。上诉人拒不到庭，自行放弃权利。4.本案中上诉人提到的两份分项工程是两个独立工程，并签订了独立的合同，故上诉人所说并不成立，两个合同是分开结算的。同时，认为上诉人提交的证据均超过举证期限，原审也未参加庭审，企图浑水摸鱼、混淆视听，建议不予采纳。 原审法院经审理查明：2013年3月18日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订《建设工程专业分包合同》，被告将其承建的“广汉浪度国院家居博览园二期2#、3#楼钢结构型钢柱”工程分包给原告施工，约定包工包料，工期为50天，合计金额预估为354305元，关于合同金额，合同中备注为：表中所列工程量为预估数，实际工程量以双方收方确认的数量为准。对于付款，双方约定为：材料进场后2个月内支付合同金额的60%作为材料款，主体工程竣工验收合格并办理完结算后3个月内支付至结算总价的95%，余款5%作为质保金于质保期满一年后退还（无利息）。关于保修期，双方合同约定为按国家有关规定执行，期满无质量问题后退还。2013年12月12日，原告（合同乙方）与被告(合同甲方）再次签订《建设工程分包合同》，被告将其承建的“广汉西南建材装饰市及物流项目2#、3#楼钢结构连廊”分包给原告施工，分包内容为：原告完成图纸中所列的所有钢结构、工作、安装、竣工、验收、竣工资料等全过程。工期要求在50天内完成，合同预估价格为1976400元，关于合同金额，合同中备注为：表中所列工程量为预估数，实际工程量以双方收方确认的数量为准。对于付款，双方约定为：合同签订后，乙方组织人员进场安装，当乙方完成分项产值的20%时甲方支付乙方50万元进度款，进度款按当月完成产值65%支付，每月20-25日上报并办理进度款审核，于次月15日之内按时支付乙方，工程竣工验收合格并办理完结算后三个月内支付至结算总价的95%，余款5%作为质保金于质保期满一年后退还（无利息）。合同还约定，乙方在成都市第三建筑工程公司租赁站所租赁的周转材料租赁费结算单上所有金额由甲方代付，甲方代付后从乙方的分包合同金额中扣除所有费用。该两份合同原、被告双方均加盖印章，原告在合同中的委托代理人为“陈小东”，被告的委托代理人为“柏凌云”。 2014年7月29日，原告出具《分包结算单》，该结算单上就双方于2013年3月18日所签订的合同所涉及的工程分包单项及金额进行了结算，结算金额为329126元。该结算单上经理处签名为“陈道奎”，总经理意见处签名为“柏凌云”。2018年2月5日，柏凌云出具《委托书》，该委托书写明：“委托人：柏凌云受托人：刘桦、章榜献、钟义成、周媛今委托刘桦、章榜献、钟义成办理西南建材装饰市场及物流项目四川大航建筑公司承建的工程内容，包含安装、代购材料等及岳池会展、岳池一中等，未办理完毕事宜。并于2018年3月31日前办理完毕。特此委托委托人：柏凌云，受托人：刘桦、章榜献、钟义成、周媛2018年2月5日”，陈小东在该委托书下方签名并写明日期。 2019年1月30日，原告出具《情况说明》，其内容为：今收到成都建工第三建筑工程有限公司西南建材城及物流项目部2#、3#楼连廊钢结构班组人工费合计总额为1564950元，其中成都建工第三建筑工程有限公司转账支付1100000元，柏凌云现金支付464950元。在该说明上，写有“情况属实周媛2019.1.30”。 原审法院查明，浪度国际家居博览二期项目与西南建材装饰市场及物流项目应是两个名称同一项目。柏凌云为该项目的项目经理。案涉工程中3#楼于2014年7月经验收合格。再查明，被告公司名称原为成都市第三建筑工程公司。 原告于2019年11月28日向原审法院提出诉前财产保全申请，申请对被告的银行存款进行冻结，原告缴纳了诉讼保全费2750元，原审法院依法采取了相应的保全措施。 原审法院认为，被告经合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见，对其可能承担的不利后果自行承担相应责任。本案所涉的建设工程分包合同是在双方当事人平等自愿的基础上签订的，不违反法律法规的强制性规定，合同成立且生效。现原告仅就2013年3月18日所签订合同的工程款要求被告支付，对此原审法院认为，双方签订的合同成立并生效，在原告履行了合同义务后与被告进行了结算，在结算单上的结算金额确认为329126元，并且被告签订合同的委托代理人柏凌云亦在该结算单上签字确认。被告向原告已经支付的费用，根据《委托书》，周媛是项目经理柏凌云在案涉工程中的受托人，其在《情况说明》上签字认可原告所收到的费用1564950元是2013年12月12日合同所涉的西南建材城及物流项目部2#、3#楼连廊钢结构的班组人工费用，而2013年3月18日的所签合同所涉及的费用是2#、3#楼的钢结构性钢柱，故原告所收到的费用与该329126元无关，同时，关于工程款中5%的质保金，双方合同中约定按国家有关规定执行，并未明确质保期限，工程安装已完成5年以上，被告也未提出该工程存在质量的依据，原审法院确认其质保期满，故对原告要求被告给付全部工程款的诉讼请求予以支持。 关于利息，原、被告于2013年3月18日签订的合同已于2014年7月29日进行了结算，根据双方合同约定“材料进场后2个月内支付合同金额的60%作为材料款，主体工程竣工验收合格并办理完结算后3个月内支付至结算总价的95%，余款5%作为质保金于质保期满一年后退还（无利息）”，案涉工程已经竣工验收合格，95%的工程款早已届给付期限，而被告未按照合同约定支付款项必然对原告造成损失，故原告请求从2017年1月4日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，不违反法律规定，原审法院予以支持。关于工程款中5%的质保金，双方合同中约定按国家有关规定执行，并未明确质保期限，工程安装已完成5年以上，被告也未提出该工程存在质量问题的证据，原审法院确认其质保期满，现原告申请从起诉之日起计算的请求符合法律规定，予以支持。关于保全费用，该部分费用系被告未按时付款而导致的，是原告的合理支出，现原告要求被告承担该部分费用符合法律规定，原审法院予以支持。 综上，原审法院对原告的诉讼请求予以全部支持，判决如下：一、被告成都建工第三建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告四川大航建设工程有限公司工程款329126元并支付利息；利息计算方式为：以本金312669.7元为基数从2017年1月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以本金16456.3元为基数自2020年1月3日起至判决确定之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；前述款项如到期未付，利息则计算至付清之日止；二、被告成都建工第三建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告四川大航建设工程有限公司缴纳的诉前保全费用2750元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审收取案件受理费3500元，由被告成都建工第三建筑工程有限公司承担。 二审期间，上诉人在举证期限内未向本院提交证据材料，后超过法定期限，陆续向本院提交了原审法院于2020年2月12日、25日发放的两份举证通知书以及2013年3月18日签订的《建设工程分包合同》复印件等证据，用以佐证原审法院程序违法、原合同并未成立以及款项已经支付。上诉人提交的证据一直由其持有但却逾期提交，存在明显的故意或过失。加之，上诉人提交的证据多与被上诉人于原审中提交的证据重合，且均不影响案件基本事实的认定，故本院不予采纳。 据此，二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 根据双方二审诉辩意见，本院对本案争议焦点问题的归纳和评判如下： 一、关于被上诉人于原审中减少诉讼请求未重新指定举证期限是否程序违法的问题 本院评判如下：按照《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第七条的规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案中，上诉人在原审诉讼过程中仅将诉讼标的额由446039元减少为329126元，撤回了部分诉讼请求，并未增加被上诉人的答辩和举证负担，不属于前述规定中变更诉讼请求应当重新指定举证期限的情形。原审法院于2月12日、25日分别发出两份举证通知书，举证截止日期分别为3月4日、11日，原审开庭时间为3月12日，举证通知书发放并未违反法律规定。故，被上诉人于原审中减少诉讼请求，原审法院未重新指定举证期限符合法律规定。 二、关于2013年3月18日的《建设工程分包合同》是否成立的问题 本院评判如下：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，2013年3月18日，被上诉人（合同乙方）与上诉人（合同甲方）签订《建设工程专业分包合同》，被告将其承建的“广汉浪度国院家居博览园二期2#、3#楼钢结构型钢柱”工程分包给原告施工。该两份合同中上诉人与被上诉人均加盖印章，被上诉人的委托代理人为“陈小东”，上诉人的委托代理人为“柏凌云”，双方均于案件审理过程中确认柏凌云为该项目的项目经理，且目前仍然在上诉人公司任职。从现有证据来看，该合同并不违反法律强制性规定和社会公共利益，依法应当成立。且案涉工程于2014年7月经验收合格，上诉人应当履行合同义务。故，上诉人的此项上诉理由不成立。 综上所述，第三建筑有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元，由上诉人成都建工第三建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈华刚 审 判 员 秦 欣 审 判 员 吴 剑 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 曹金容 书 记 员 林之一