云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）云26刑终122号原公诉机关富宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡忠举，绰号“大炮”，男，1994年6月27日出生，汉族，云南省广南县人，初中文化，住广南县。因本案于2018年11月16日被广南县公安局执行逮捕。现羁押于广南县看守所。指定辩护人卢伟，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆春华，绰号“瓜弟”，男，1999年3月3日出生，壮族，云南省广南县人，初中文化，住广南县。因本案于2018年3月22日被广南县公安局刑事拘留，2018年4月27日被广南县公安局执行逮捕。现羁押于广南县看守所。指定辩护人陈亘兵，云南鼎祥律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人王某1，男，2000年3月30日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。委托代理人王联云，男，1974年8月29日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。系附带民事诉讼原告人王某1的父亲。富宁县人民法院审理富宁县人民检察院指控原审被告人胡忠举犯寻衅滋事罪，原审被告人陆春华犯寻衅滋事罪、故意伤害罪一案，于2020年3月5日作出（2019）云2628刑初41号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人王某1、原审被告人胡忠举、陆春华对附带民事部分判决未提出上诉，附带民事部分判决已发生法律效力；原审被告人胡忠举、陆春华对刑事部分提出上诉。本院受理后，合议庭依法讯问了原审被告人胡忠举、陆春华，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。富宁县人民法院判决认定，2017年至2018年初，以被告人胡忠举、陆春华为纠集者，以周业彪、梁某2、吴洪飞、肖建林等人为其他成员的违法犯罪人员，经常纠集在一起，以暴力手段在广南县城多次实施故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪活动，为非法作恶、逞强斗狠，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成恶势力。（一）2018年1月10日22时46分许，被告人胡忠举因得知其前女友黄某1以及被告人陆春华的前女友唐某等人跟其他男子在盛世ＫＴＶ822包间娱乐唱歌后便邀约陆春华、周业彪（15岁）、梁某2（15岁）、肖建林（13岁）、吴洪飞（15岁）、何朝江（在逃）共7人一同前往盛世ＫＴＶ822包间，胡忠举、陆春华持刀，其余5人持包间内的啤酒瓶殴打在该包间内的男子王某1、王某2、李某1、林某1、林某2、农某1，在殴打过程中胡忠举还将林某2的1部苹果牌手机、包间里的显示屏打砸致损坏并拿走黄某2的1部苹果牌手机，殴打结束后几人在返回包间找寻吴洪飞的手机时因起初找不到，吴洪飞在包间里拿走了王某2的1部苹果牌手机。当晚吴洪飞、胡忠举、陆春华、梁某2一起乘坐吴永房（绰号“小方”，在逃）驾驶的车辆逃往广西，途中因陆春华担心吴洪飞拿走的手机有定位功能将手机丢弃。经鉴定，被害人王某1损伤程度鉴定为轻伤一级；被害人林某1、林某2损伤程度鉴定为轻伤二级；被害人李某1、王某2、农某1损伤程度鉴定为轻微伤；林某2被损坏的手机价值人民币735元，黄某2被拿走的手机价值5040元，王某2被拿走的手机价值人民币5360元，盛世ＫＴＶ被损坏显示屏价值人民币6320元。另查明，被害人王某1受伤后应予支持的费用为：住院治疗医药费人民币3362.08元；护理费，住院9天，每天120元×9天＝1080元。以上共计人民币4442.08元。认定上述事实，有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、立案告知书、抓获经过、人身安全检查笔录、尿液检测告知笔录及照片、正侧面照片、户口证明，前科查询工作记录、网上比对工作记录、人口基本信息表、行政处罚决定书、胡忠举与王某1一方达成刑事谅解书以及收条、证人黄某1、唐某、黄某2、鲜某、黄某3、农某2、陆某1、蒙某的证言以及辨认笔录及照片、被害人王某1、农某1、王某2、林某2、林某1、李某1、梁某1的陈述以及辨认笔录及照片、被告人陆春华、胡忠举的供述及辨认笔录、同案人梁某2、周业彪、肖建林、吴洪飞的供述及辨认笔录、人体损伤鉴定意见、财产损失鉴定意见、案发现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、现场位置平面示意图、案发地“好声音”ＫＴＶ与“盛世”ＫＴＶ通道路线照片、视听资料等证据在卷证实。（二）2017年11月7日13时许，李某3（另案）因纠纷邀约被告人陆春华和先某（另案）、郑维圣（另案）、岳山河（另案）等人到广南县城铜鼓广场和另一伙人解决的过程中，陆春华又邀约梁某2等人持刀具一同前往，在此过程中陆春华在明知郑维圣和岳山河与被害人李某2有矛盾且要伤害李某2的情况下，将带去的一把砍刀拿给郑维圣和岳山河，岳山河和郑维圣拿其递给的砍刀将被害人李某2砍伤，经鉴定，李某2损伤程度鉴定为轻伤二级。认定上述事实，有立案决定书、被害人李某2的陈述、证人先某、李某3、陆某2、卢某、李某4、梁某2的证言以及辨认笔录、被告人陆春华、同案被告人岳山河、郑维圣的供述、鉴定聘请书、司法鉴定意见书等证据在卷证实。（三）2018年1月8日晚间，陆春华和吴永房、周业彪、梁某2等人到广南县城“阿曼尼”ＫＴＶ娱乐的过程中因陆春华与谭某（涉恶犯罪，已另案处理）、山某1发生矛盾争执，陆春华在离开阿曼尼ＫＴＶ后在路上又电话邀约胡忠举、朱某等人前来阿曼尼ＫＴＶ门口打架，随后由吴永房驾车返回到阿曼尼ＫＴＶ门口，陆春华、朱某、周业虎、梁某2等人在“阿曼尼”ＫＴＶ门前将谭某追打至大厅，陆春华持刀砍伤谭某的头部。认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、被害人谭某的陈述、同案人吴永房的供述及辨认笔录、证人山某1、黄某4、朱某的证言及辨认笔录、涉案人员之间的通话记录分析报告、被告人陆春华、胡忠举的供述、同案人周业彪、梁某2的供述、受案登记表、立案决定书、立案告知书、抓获经过、人身安全检查笔录及照片、尿液现场检测报告及照片、户口证明、前科及网上在逃查询记录、取保候审申请书、决定书、保证书、移送审查起诉告知书、起诉意见书等证据在卷证实。（四）2018年1月13日12时许，谭某为实施报复，与李应泽等人在广南县莲城镇南环路余大姐凉卷粉店将正在饮食的朱某砍伤（轻伤二级，该案已另案处理）。2018年1月21日，胡忠举为帮朱某出头报复山某1等人，与吴永房、徐维（另案）、朱某、戴祖富（在逃）、卢建航（在逃）等人相邀约，由吴永房负责驾驶车辆载人到广南县莲城镇宾田边的红颜酒吧内对山某1进行殴打，殴打过程中胡忠举先用刀将山某1砍伤倒地，后胡忠举、徐维、卢建航、戴祖富等人又用啤酒瓶打山某1头部，导致山某1肘部、头部受伤。认定上述事实，有接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、被害人山某1的陈述及辨认笔录、同案人朱某的证言及辨认笔录、证人山某2、邓某、林某3、史某、梁某3、代某的证言及辨认笔录、现场勘验笔录、现场方位平面示意图、现场照片、山某1伤情照片、广南县人民医院ＤＲ、ＣＴ诊断报告单、广南县中医医院门诊收费票据、涉案人员之间的通话记录分析报告、同案人吴永房的供述及辨认笔录、被告人胡忠举、陆春华的供述、另案被告人徐维、梁光睿的供述及辨认笔录及照片、鉴定聘请书、司法鉴定意见书、鉴定意见通知书等证据在卷证实。富宁县人民法院根据审理查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百九十二条第一款第（三）、（四）项、第二百三十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第二十七条、第二十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决认定被告人胡忠举犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零六个月。数罪并罚，总和刑期八年零六个月，决定执行有期徒刑八年；被告人陆春华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年零六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处拘役三个月。数罪并罚，总和刑期八年零九个月，决定执行有期徒刑八年零二个月；驳回刑事附带民事诉讼原告人王某1的诉讼请求。宣判后，原审被告人胡忠举、陆春华不服，上诉人胡忠举以原判认定其属于恶势力犯罪无事实和法律依据，其行为不构成聚众斗殴罪，应认定为故意伤害为由提出上诉。上诉人陆春华以原判认定其属于恶势力犯罪无事实和法律依据，其在寻衅滋事罪中属于从犯，其行为不构成聚众斗殴罪，应认定为故意伤害为由提出上诉。上诉人胡忠举、陆春华的辩护人所提辩护意见与二上诉人的上诉理由一致。云南省文山州人民检察院经对本案进行审查，认为本案事实清楚，证据确实充分，量刑并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，但一审判决被告人陆春华数罪并罚总和刑期8年零9个月的刑期计算有误。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”的规定，总和刑期应为8年6个月，一审判决计算有误，应予纠正。富宁县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法对本案审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人胡忠举、陆春华在公共场所无事生非，随意殴打他人，情节恶劣，强拿强要、任意损毁他人财物，情节严重，造成公共秩序场所严重混乱的行为构成寻衅滋事罪。上诉人陆春华明知岳山河、郑维圣等人要伤害被害人李某2而提供砍刀，其行为构成故意伤害罪。上诉人陆春华、胡忠举等人为报复他人纠集、参与斗殴、破坏公共秩序的行为构成聚众斗殴罪。应依法予以惩处。关于上诉人胡忠举、陆春华以及辩护人提出认定二人属于恶势力犯罪无事实和法律依据的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实在盛世ＫＴＶ、阿曼尼两桩聚众斗殴中，胡忠举、陆春华邀约了周业彪、梁某2等人参与，在犯罪中起到组织、指挥作用，周业彪、梁某2、吴洪飞、肖建林等人在胡忠举、陆春华邀约和组织下参与了寻衅滋事、聚众斗殴活动，虽因未达刑事责任年龄而未予追究刑事责任，但并不影响认定为恶势力其他成员，原判认定本案属以胡忠举、陆春华为纠集者，以周业彪、梁某2、吴洪飞、肖建林等人为其他成员的恶势力犯罪团伙并无不当，上诉人胡忠举、陆春华的这一上诉理由以及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳；关于上诉人陆春华及其辩护人提出其在寻衅滋事罪中属于从犯的上诉理由和辩护意见，经查，在寻衅滋事罪中，陆春华、胡忠举是邀约者，在该桩犯罪中起到了组织和指挥作用，系主犯，其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳；关于上诉人陆春华、胡忠举及辩护人提出二人的行为不构成聚众斗殴罪，应认定为故意伤害的上诉理由和辩护意见，经查，梁某2、朱某、梁光睿的供述均证实陆春华为帮梁某2出头报复而邀约他人并持械砍伤谭某；上诉人胡忠举在红颜酒吧中单方聚众砍伤山某1，二上诉人纠集众人结伙殴斗、公然藐视法纪，严重扰乱了公共秩序，其行为符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，二上诉人的这一上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法，但在数罪并罚时将拘役和有期徒刑共同合并不当，应依法予以纠正，云南省文山州人民检察院的审查意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百九十二条第一款第（三）、（四）项、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条第一款，第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持富宁县人民法院（2019）云2628刑初41号刑事附带民事判决的第一项，即被告人胡忠举犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零六个月。数罪并罚，总和刑期八年零六个月，决定执行有期徒刑八年；第三项即驳回刑事附带民事诉讼原告人王某1的诉讼请求；二、撤销富宁县人民法院（2019）云2628刑初41号刑事附带民事判决的第二项，即被告人陆春华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年零六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处拘役三个月。数罪并罚，总和刑期八年零九个月，决定执行有期徒刑八年零二个月；三、上诉人（原审被告人）陆春华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年零六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处拘役三个月。数罪并罚，有期徒刑总和刑期八年零六个月，拘役三个月，决定执行有期徒刑八年(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年3月22日起至2026年3月21日止)。本判决为终审判决。审判长  龙春梅审判员  张 凌审判员  徐 景二〇二〇年七月二十日书记员  罗心悟