广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终119号原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈涛涛，男，1990年6月21日出生，汉族，中专文化，群众，务工,户籍所在地浙江省温岭市滨海镇永康村**，捕前住广东省梅州市梅江区******。2020年2月12日因涉嫌犯诈骗罪被广东省梅州市公安局梅江分局羁押，次日被刑事拘留，2020年2月19日被执行逮捕，现押于广东省梅州市梅江区看守所。辩护人刘恋，广东立政律师事务所律师，由广东省梅州市法律援助处指派。广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控被告人陈涛涛犯诈骗罪一案，于2020年2月26日作出（2020）粤1402刑初52号刑事判决。宣判后，被告人陈涛涛不服提起上诉。本院于2020年4月16日作出（2020）粤14刑终80号刑事裁定：撤销原判，发回重审。广东省梅州市梅江区人民法院另行组成合议庭，于2020年5月11日作出（2020）粤1402刑初112号刑事判决。宣判后，被告人陈涛涛又不服提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，依法提审原审被告人陈涛涛并听取其辩护人意见后认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原判认定，2020年2月3日，被告人陈涛涛在做直播过程中了解到口罩紧缺卖得很好，遂萌生骗人钱财的想法。2月5日，陈涛涛在没有口罩和口罩来源的情况下，通过微信朋友圈发布出售口罩的虚假信息和图片，2月6日还通过一个摩登网咖微信聊天群发内容为“需要口罩的请看我朋友圈，自己挑选”的信息，多名被害人信以为真纷纷加了陈涛涛的微信，向陈涛涛购买口罩，陈涛涛以2元至2.7元不等的价格向他们兜售。此外，当有人问及陈涛涛是否有体温枪卖的时候，陈涛涛亦谎称有体温枪卖，每个99元。陈涛涛通过微信或支付宝转账的方式分别收取叶俊锋人民币9405元、廖唐人民币182元、古露婷人民币1635元、李偲人民币500元、陈韵涛人民币560元、白普辉人民币15232元，从而骗得6名被害人购买口罩或体温枪的钱共计人民币27514元。收到钱款后，被告人陈涛涛向被害人发送虚假物流配送信息，甚至将被害人的微信拉黑。破案后，已追回赃款人民币9500元，均已发还给被害人。原判认定的上述事实，有立案决定书、被害人叶俊锋、廖唐、古露婷、李偲、陈韵涛、白普辉的陈述、调取证据通知书、接受证据清单、微信、支付宝交易记录、聊天记录、抓获经过、辨认笔录、被告人陈涛涛的人口信息、前科查询及被告人陈涛涛的供述等证据予以证实。原判认为，被告人陈涛涛以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈涛涛到案后如实供述罪行，具有坦白情节，自愿认罪，依法可予从轻处罚。根据本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人陈涛涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。二、随案移送的作案工具金色华为手机一部（金色外壳，手机号：138*****124，IMEN1：862********8193，IMEI2：862********8412）予以没收，上缴国库。三、责令被告人陈涛涛于案件生效后十日内退赔受害人叶俊锋经济损失人民币2130元；退赔受害人廖唐经济损失人民币42元；退赔受害人古露婷经济损失人民币370元；退赔受害人李偲经济损失人民币115元；退赔受害人陈韵涛经济损失人民币125元；退赔受害人白普辉经济损失人民币15232元。四、随案移送的白色苹果手机一部（IPHONE11，白色外壳，手机号189*****291，序列号：C6KC2D3KN742），在被告人依法退赔各受害人上述损失后退还给被告人，否则由本院依法处置后，按上述受害人被诈骗数额比例发还给各受害人。原审被告人陈涛涛不服上诉提出，其因一时贪念，触犯了法律，其不是有预谋也不是故意地诈骗被害人财物。二审审理期间，上诉人陈涛涛又称其对原审判决认定的事实和证据没有异议，但认为原审判决第四项中其本人的白色苹果手机未用于作案，手机内保存有很多个人信息内容，请求二审法院撤销该项判决，将该部手机返还给其本人。其辩护人提出上诉人陈涛涛归案后认罪态度较好，有坦白情节，且认罪、悔罪，其主观恶性和社会危险性较小，并且将部分赃款退赔给被害人。请求二审法院撤销原判，依法对上诉人陈涛涛作出从轻或者减轻处罚的判决。经审理查明，原审判决认定上诉人陈涛涛为牟取非法利益，明知自己没有口罩及体温枪可销售的情况下，通过微信朋友圈虚构有口罩出售等信息，使被害人信以为真，并骗取被害人叶俊锋、廖唐、古露婷、李偲、陈韵涛、白普辉的财物共27514元。案发后，侦查机关将已追回的部分赃款9500元返还给相关被害人的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈涛涛以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过虚构事实的方式骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。又根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）点规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。本案上诉人陈涛涛利用电信网络技术手段，骗取被害人财物达27514元，属于诈骗数额较大，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。上诉人陈涛涛不服上诉提出，原审判决第四项其本人的白色苹果手机未用于作案，手机内保存有很多个人信息内容，应将该部手机返还给其本人。经查，随案移送的白色苹果手机一部是上诉人陈涛涛的财产，原审判决依法予以处理并无不当；如上诉人陈涛涛对手机内保存的相关信息内容有异议，可在本案生效后执行期间提出合理的处理方式，但该异议内容不属于本院直接处理的范畴。其辩护人提出上诉人陈涛涛归案后认罪态度较好，有坦白情节，且认罪、悔罪，并且将部分赃款退赔给被害人属实，但上诉人陈涛涛在疫情期间，利用口罩等稀缺之机，骗取被害人财物，其主观恶性和社会危险性相对于同类型案件要大，原审判决已根据上诉人陈涛涛到案后如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，自愿认罪、悔罪，且追回了部分赃款等已经对其从轻处罚，现再提出从轻处罚的意见，理由和依据不足，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  巫光清审判员  刘庆新审判员  范宜佳二〇二〇年七月八日书记员  侯敏婷1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。2、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。3、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。4、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。5、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。6、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》……二、依法严惩电信网络诈骗犯罪。（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。7、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。