上海市浦东新区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）沪0115刑初1626号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。自诉人闵远光，男，1973年12月3日生，汉族，户籍地上海市长宁区。被告人王某2，女，1972年7月10日生，汉族，户籍地浙江省瑞安市，住浙江省瑞安市。辩护人顾起铭，上海力帆律师事务所律师。辩护人叶宝强，上海力帆律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2019]622号起诉书指控被告人王某2犯合同诈骗罪，于2019年4月12日向本院提起公诉。自诉人闵远光于2019年12月2日向本院提起刑事附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员罗某某出庭支持公诉，自诉人闵远光、被告人王某2及辩护人顾起铭、叶宝强到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议延期审理二次，又因新冠肺炎疫情中止审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2017年6月至7月初，被告人王某2在无出资能力的情况下，向被害人闵远光谎称可出资人民币(以下币种同)100万元并以该笔资金作为担保，骗取闵远光信任，双方约定由闵远光出资200万元，由被告人王某2出资100万元，共同投资外汇、期货并以闵远光名义开设香港期货交易账户，交由汤某某操作交易。2017年7月17日，被害人闵远光在本区迎春路XXX号XXX楼内、本区浦电路中信银行支行内，分别以手机转账、柜面转账方式共计向被告人王某2转账200万元，后被告人王某2经汤某某介绍，将上述200万元汇入户名为张小玲的银行账户用于兑换在香港进行期货交易所需的美元。因对方未返还美元且失去联系，被告人王某2于2017年7月18日向公安机关报案。同年7月20日，被告人王某2在明知已无实际履约能力的情况下，与闵远光、汤某某签订《共同理财合作协议》。同年11月2日，上述200万元被追回并汇至王某2银行账户，被告人王某2得款后，对被害人闵远光隐瞒以上事实，将钱款占为己有，其中30万元转至宋某某账户用于办理外汇牌照，13.9万元用于支付其经营场所房租，25万元用于其个人投资，余款用于归还债务、个人开销等。公诉机关当庭出示被害人陈述、证人证言、借条、中信银行业务凭证、《共同理财合作协议》、微信聊天记录打印件、民事调解书、房产拍卖信息、期货账户月结账单、受案登记表、立案决定书、笔录、工作情况、解除取保候审报告、银行卡交易明细、合作协议、服务器托管/租用合同、终止公司协议、报案材料、到案经过、案发经过、人口信息、被告人供述等证据，以证明上述指控。公诉机关认为，被告人王某2的行为已构成合同诈骗罪，提请依法审判。自诉人闵远光基于公诉机关指控的事实和证据，要求追究被告人王某2合同诈骗罪或侵占罪的刑事责任，并判令被告人王某2赔偿200万元及因追讨上述款项产生的误工费、车旅费、律师费和资金收益损失等合计20万元。被告人王某2对公诉机关和自诉人指控的事实基本无异议，但认为自己没有诈骗被害人，且归还过部分钱款。辩护人提出王某2的行为不构成犯罪的意见。被告人未出示证据，辩护人出示相关民事案件卷宗材料、通话记录、光盘、会见笔录、银行卡流水摘录、快递单、物流信息、股东协议、企业信用信息报告、谈话笔录、微信聊天记录等证据。经审理查明，2017年7月，被告人王某2在无出资能力的情况下，与自诉人闵远光约定由闵远光出资200万元，由其本人出资100万元并以该笔资金作为担保，共同投资外汇、期货交易，以闵远光名义开设香港期货交易账户，交由被告人王某2的朋友汤某某操作交易。同月17日，自诉人闵远光在上海市浦东新区迎春路XXX号XXX楼内、浦电路中信银行支行内，分别以手机转账、柜面转账方式共计向被告人王某2转账200万元。被告人王某2经汤某某介绍，于当日将上述200万元汇入户名为张小玲的银行账户,用于兑换在香港进行期货交易所需的美元。因对方未返还美元且失去联系，被告人王某2于次日向公安机关报案。同月20日，被告人王某2与闵远光、汤某某签订《共同理财合作协议》。同年11月2日，上述200万元被追回并汇至王某2银行账户。被告人王某2得款后，对自诉人闵远光隐瞒以上事实，并未将该款用于与闵远光约定的外汇期货交易，而是用于支付其本人经营场所房租、个人投资、归还债务以及个人开销等。在自诉人闵远光向其催讨上述款项时，被告人王某2以各种理由推脱搪塞，直至案发未予归还。以上事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实：1.自诉人闵远光的陈述及其提供的借条、中信银行业务凭证、《共同理财合作协议》、微信聊天记录打印件、民事调解书、房产拍卖信息等书证材料，证实被告人王某2与自诉人闵远光约定由闵远光出资200万元，王某2出资100万元并作为担保，共同投资外汇、期货交易，闵远光转账给王某2200万元，后闵远光发现王某2提供的交易账户有问题而向王某2催讨上述款项，王某2以各种理由搪塞拖延，直至案发未予归还的事实。另证实王某2曾向闵远光借款55万元，后归还其中5万元的事实。2.证人汤某某的证言及其提供的涂慧荣期货账户月结账单，证实王某2向其提出与闵远光合作在香港进行期货交易，让其操作具体交易。后经王某2要求，其介绍王将200万元转给谢韩韬涛指定账户用于兑换进行期货交易的美元，但对方随后失去联系，其与王某2即报案。在王某2提议下，其在其妻子涂慧荣的香港期货交易账户下为闵远光开设了子账户。后上述200万元被追回，王某2如何处理这笔钱其不知情。3.上海市公安局静安分局受案登记表、立案决定书、被告人王某2及汤某某在该局制作的笔录、谢韩韬人员信息表、谢韩韬讯问笔录、工作情况、解除取保候审报告、被告人王某2银行卡交易明细，证实自诉人闵远光的200万元资金在兑换美元过程中去向不明，被告人王某2因此报案，后该200万元被追回至被告人王某2账户的事实。4.证人王1、张某某、宋某某的证言、被告人王某2银行卡交易明细、宋某某提供的合作协议、服务器托管/租用合同、终止公司协议等书证、上海市公安局静安分局提供的汤某某报案材料，证实涉案200万元资金追回后被王某2个人占有使用的事实。5.浙江省瑞安市公安局安阳派出所出具的到案经过、上海市公安局浦东分局经济犯罪侦查支队二大队出具的抓获及案发经过，证实被告人王某2的到案情况。6.上海市公安局浦东分局经济犯罪侦查支队二大队调取的人口信息，证实被告人王某2的身份情况。7.被告人王某2的供述，与上述证据基本吻合。本院认为，被告人王某2将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。查明的事实表明，虽然被告人王某2在无出资能力的情况下，向自诉人闵远光谎称出资100万元并以该笔资金作为担保，骗得闵远光出资200万元共同投资外汇、期货交易，但被告人王某2将该200万元转给他人换取期货交易所需外汇的行为，反映出王某2当时确有将该款用于期货交易的真实意图，而并无非法占有该200万元的目的。因此无法认定被告人王某2出于非法占有目的骗取他人财物的事实。上述200万元被追回至被告人王某2账户后，此时该笔款项的性质属于王某2代为保管的自诉人财物，其未将该款用于约定用途，而是继续欺瞒自诉人并将该款自行使用，至自诉人向其催讨时又拒不归还。其行为符合侵占罪的构成要件，应当以此罪论处。公诉机关指控被告人王某2的行为构成合同诈骗罪不能成立，难予支持。自诉人闵远光对被告人王某2犯侵占罪的控诉成立，予以支持。辩护人所提被告人王某2的行为不构成犯罪的意见，不予采纳。现有证据证明被告人王某2于2017年10至11月共计归还自诉人5万元，此时自诉人并未向被告人催讨200万元投资款，故应视为归还二人之间的借款，与本案200万元款项无关，不能从被告人的犯罪金额中予以扣除。被告人王某2到案后对侵占罪行尚能如实供述，依法从轻处罚。被告人王某2侵占犯罪所得依法应当责令退赔自诉人，但自诉人所提资金收益损失和为追逃款项支出费用的诉讼请求，不属于刑事附带民事诉讼处理范畴，在本案中不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某2犯侵占罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月17日起至2021年12月16日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)二、责令被告人王某2退赔自诉人闵远光人民币二百万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁晓青审 判 员  陆 玮人民陪审员  邹南华二〇二〇年七月二十二日书 记 员  谢晓峰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。