云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2801民初1420号原告：云南立邦建设工程有限公司，住所地禄丰县金山镇消防南路。法定代表人：王玉成，职务总经理。委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：董芸芸，云南法泽律师事务所律师。被告：西双版纳恒坤混凝土有限公司，住所地景洪市景洪农场四分场（原七分场四队）。法定代表人：张小转，职务董事长。委托诉讼代理人：周梦柔，云南天外天（西双版纳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婧，云南天外天（西双版纳）律师事务所律师。第三人：景洪市中医医院，住所地景洪市勐龙镇东风农场。法定代表人：王啟云。原告云南立邦建设工程有限公司（以下简称立邦公司）与被告西双版纳恒坤混凝土有限公司（以下简称恒坤公司）、第三人景洪市中医医院（以下简称中医院）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用普通程序。本院于2020年5月25日公开开庭进行了审理，原告立邦公司委托诉讼代理人宋奇薇、董芸芸，被告恒坤公司委托诉讼代理人周梦柔到庭参加诉讼，第三人中医院经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告立邦公司向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿因所供建筑材料商砼质量不符合约定标准导致原告被责令停工10个月的经济损失1809483元（物料提升机租金16万元、塔吊租金22万元、钢管扣件租金156883元、16个项目管理人员和临时工工资93万元及延误工期违约罚金30万元、鉴定费42600元）；2.被告向原告承担违约责任，确定损失金额为基数按日3%标准支付违约金，自2018年10月11日损失产生后计算至付清全部损失之日（违约金以合同标的30%即512802元）；3.被告承担原告实付律师代理费4万元。事实和理由：2017年4月12日，原、被告签订景洪市建设工程预拌商品混凝土供需合同，约定被告向原告供应约6000立方商砼用于原告施工的景洪市中医医院改扩建项目工程，使用被告事先做好的格式合同，仅需双方及工程名称、地点、数量进行填写。合同签订后，被告先后向原告供应抗压强度为C50的商砼291立方、抗压强度为C45的107立方、抗压强度为C30的3409立方等不同标号的商砼4164立方米，均分别按施工管理规范和约定由被告、工程监理和原告三方现场见证取样试块，作为混凝土质量评定依据。2017年12月18日，景洪市建设工程质量检测中心对工程报送试块检测时发现C50、C45混凝土抗压强度达不到设计要求，通知建设方、施工方、监理方、被告到工地现场对工程质量检测，结论为负1层、1层、2层墙柱现浇钢筋混凝土构件强度推定值分别只有38.6MPa、42.0MPa、36.3MPa，确认被告商砼不符合设计要求和国家标准，工程监理通知原告停工。2018年1月9日，景洪市建设工程质量监督管理站向原告发出云质监（景）改字第2018001号《工程质量整改通知》，责令原告停止施工，立即整改。停工后建设方、监理、设计及质检部门和原、被告就整改方案多次研讨，因返工、加固处理均会导致巨额经济损失，停工等待一段时间检测混凝土抗压强度是否上升损失最小。此后质检部门对工程混凝抗压强度检测并报设计部门核算，经原告协调申请，监理部门于2018年10月10日向原告下达复工令，但检测数据不能完全满足设计要求导致工程至今未竣工验收，原告为此停工10个月，需支付项目管理人员和材料管理人员、工地看守人员的工资，承担提升机、塔吊等机械设备和钢管扣件等租赁费，延误工期势必承担30万元违约金，经济损失达184万余元。合同第5条技术要求预拌混凝土质量须符合GB14902-2007预拌混凝土国家标准，强度试验结果评定以GB50107-2010混凝土强度等级检验评定标准为准。合同第9条亦明确乙方生产的混凝土须符合国家标准及质量评定依据，被告不严格履行合同，不遵守国家质量标准，向原告供应达不到约定质量要求的商砼，造成原告经济损失。原告因此暂停支付商砼款，因协商达不成一致，故具文起诉。诉讼过程中，原告表示没有质检部门或监理公司就争议工程选择等待一段时间看混凝土强度是否达到要求的材料。第三人未向原告追讨延误工期的违约罚金。争议工程于2019年8月使用。被告恒坤公司辩称，原告被责令停工系施工混乱、管理不善等原因，与被告无关。被告证据景安监字[2017]第013号、第026号建设工程施工安全限期整改通知书可知，原告存在未办理施工许可证擅自开工，除施工人员外，其他管理人员未驻场等施工管理问题，整改通知中没有提到混凝土有质量问题。景洪市住房和城乡建设局于2017年8月23日、2017年9月15日向原告下发停工整改通知书，但原告未停工整改，在整改期让被告供砼，供砼期间为2017年4月22日至2018年3月12日，一直在施工。原告以监理公司出具工程暂停令、工程复工令主张停工期10个月，但监理公司不是行政机关，出具的材料不具备行政效力，原告也未在景洪市住房和城乡建设局下发停工整改期停工，没有提交停工后验收和复工文书，无法得知原告是否实际停工。原告称被告供应的C40、C50商砼不达标没有事实和法律依据，原告提交的JHJC-HT-2017-155H号-177号检测报告系单方委托，未按照双方签订合同第9条第4款的质量验收约定验收，也没有三方见证取样，检测是针对混凝土成品实体结构，检测报告及云质监（景）改字第2018001号工程质量整改通知不能作为认定混凝土不合格的依据。按合同约定取样试块质量不达标，按照质检流程应复检，但原告没有提交复检材料。如果确实存在试块质量不达标，监理公司及质监站不可能让原告正常施工。预拌混凝土的质量验收应以交货检验结果作为依据，预拌混凝土GB/T14902-2012第9.1.3规定预拌混凝土质量验收以交货检验结果作为依据。第9.1.1规定预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担，交货检验的取样和实验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。第9.1.2规定交货检验的实验结果应在实验结束后10d内通知供方。第9.3.1规定混凝土出厂检验应在搅拌地点取样，混凝土交货检验应在交货地点取样，交货检验试样应随机从同一运输车卸料量的1/4至3/4之间抽取。预拌混凝土作为特殊建筑材料，以拌合物、半成品形式供给施工单位，混凝土结构、成品由施工单位浇筑、振捣和养护等工作完成，预拌混凝土质量边界在交货前的拌合物，不包括交货后的成品质量，预拌混凝土质量验收以交货检验结果为准。未经被告技术负责人同意而擅自掺入水、外加剂等或未尽振捣、收浆、养护、二次收面压光以及加水浇筑等质量义务出现的质量问题由原告负责，因原告施工不当导致混凝土质量不合格与被告无关。交货检验是对混凝土的取样试块进行抗压强度检验，结构实体混凝土回弹法检测针对混凝土制作成品后的检测方法，检测报告用回弹法检测，针对的是实体结构，预拌混凝土作为半成品的检测方法为试块抗压强度检测，检测报告不能作为预混凝土评定依据。混凝土结构工程施工质量验收规范GB50204-2015第7.1。1条规定，用于检验混凝土强度的试件应在建筑地点随机抽取，检验方法为检查施工记录及混凝土强度试验报告，原告未提交上述材料，施工管理混乱，因施工不当导致的质量问题，应由原告自担后果。被告向原告供砼同时向勐混镇半坡寨曼肯桥梁工程供砼，均未出现砼质量争议，说明兑砼质量合格。原告主张的停工损失、违约金、律师费不应由被告承担，被告供应的预拌混凝土经过检验合格，附出厂合格证明，已按照约定履行义务，没有违约，原告因施工问题导致停工与被告无关，损失应由原告自担。原告在景洪市住房和城乡建设局下发停工整改期间一直施工，未提交具有行政效力的停工复工文书或复工报审检验合格文书，不能证明停工10个月并产生损失，要求驳回原告全部诉请。诉讼过程中，被告表示2018年4月后未向原告供应过混凝土。要求调低违约金。争议房屋于2019年投入使用。第三人中医院未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告证据1来源合法，内容真实，可以证实原、被告签订合同情况，本院予以采信。原告证据2、7中的律师费发票虽然被告提出异议，但未提出反驳的对应证据，结合原、被告庭审陈述，可以证实原告工程混凝土出现的情况、被告工程完成情况、原告因纠纷委托律师所支付费用情况，本院予以采信。原告证据3、4、5、6，结合原告庭审陈述，对应费用缺乏与本案的关联性，本院不予采信。原告证据7中的施工合同和检测费发票均系复印件，无原件核对，与本案的关联性无法核实，本院不予采信。被告证据1、证据4来源合法，内容真实，可证实原告施工和被告供砼情况，本院予以采信。被告证据2系其他工程供货材料，与本案不具有关联性，本院不予采纳。被告证据3结合原告的证据，基于原、被告均未在本院指定期限申请鉴定，无法确认其证明内容的真实性，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2017年4月12日，立邦公司作为甲方与作为乙方的恒坤公司签订《景洪市建设工程预拌商品混凝土供需合同》，约定恒坤公司向立邦公司承建的景洪市中医医院改扩建项目提供商品砼约6000立方米，结算数量、金额以实际供应量为准；恒坤公司未出现重大过失情况下，立邦公司中途不得使用其他公司商砼；自供砼之日起，每月30号对账，双方确定商砼数量后，在下个月10号前结清上月全部商砼款；混凝土振捣、收浆、养护由立邦公司负责，振捣不密实、养护不当、未按规定二次收面压光后等造成质量不合格由立邦公司负责；恒坤公司按立邦公司通知的混凝土供应计划表要求组织货源到位，立邦公司应及时组织浇筑；立邦公司未按合同期限支付款项或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（恒坤公司有权按中国人民银行同期贷款利率向立邦公司收取利息，同时停止供货，立邦公司不得另选预拌混凝土厂家供货）；立邦公司不能在规定时间内全额付款，恒坤公司将每日收取总金额3‰的滞纳金；纠纷由供方所在地法院管辖，发生的诉讼费用包括律师费由败诉方承担；合同还记载其他权利义务。合同签订后，恒坤公司向立邦公司提供商砼。2017年6月2日，立邦公司与恒坤公司在《砼工程月结算书》上盖章，立邦公司审核的签名人为杨鸿，记载2017年4月22日至2017年5月5日的结算方量为46立方米，结算造价、累计金额均为17920元。2017年7月10日，立邦公司与恒坤公司在《砼工程月结算书》上盖章，记载2017年6月10日至2017年6月13日的结算方量为135立方米，结算造价为54000元，累计金额为71920元。2017年8月21日，恒坤公司在《砼工程月结算书》上盖章，需方审核的杨鸿于次日签名，记载2017年7月21日至2017年8月14日的结算方量为703立方米，结算造价、累计金额均为332945元。2017年8月23日，景洪市建设工程安全监督站向立邦公司作出《建设工程施工安全限期整改通知书》，以立邦公司在景洪市中医医院改扩建项目中存在未办理施工许可证擅自开工等原因责令其立即整改。2017年9月15日，景洪市建设工程安全监督站向立邦公司作出《建设工程施工安全停工整改通知书》，以立邦公司在景洪市中医医院改扩建项目中存在未办理施工许可证擅自开工等原因责令其停工整改。2017年10月9日，恒坤公司在《东风中医院》的对账表上盖章，杨鸿在该表上签字注明数量金额无误，记载2017年8月26日至2017年9月25日的方量为787立方米，欠款356685元。2017年10月31日，恒坤公司在《东风中医院》的对账表上盖章，杨鸿在该表上签名，记载2017年9月26日至2017年10月25日的方量为479立方米，欠款205175元。2017年末，立邦公司与恒坤公司在《东风中医院》的对账表上盖章，杨鸿在该表上签名，记载2017年10月26日至2017年11月25日的方量为509立方米，欠款208485元。2017年12月18日，景洪市建设工程质量检测中心就立邦公司委托的景洪市中医医院改扩建项目B区进行回弹法检测混凝土强度，并作出《检测报告》3份。2018年1月3日，恒坤公司在《西双版纳恒坤混凝土有限公司对账单》上盖章，杨鸿在该表上签字注明数量确认无误，记载2017年11月26日至2017年12月31日的方量为968立方米，总金额402400元，2017年12月10日已付105175元，欠款297225元。2018年1月9日，景洪市工程质量监督管理站向立邦公司作出云质监（景）改字第2018001号《工程质量整改通知》，表示景洪市中医医院改扩建建设项目B区负1层墙柱、1层墙柱、二层墙柱混凝土强度不满足《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107）的规定，责令停止B区的工程施工，立即处理该部分结构，处理完后报该站验收后方可进行工程后续施工。当天，昆明建设咨询监理有限公司亦对立邦公司的景洪市中医医院改扩建建设项目综合楼作出《工程暂停令》，通知于2018年1月9日起停止对综合楼B区的所有施工项目。2018年3月30日，恒坤公司在《商砼工程结算书》上盖章，杨鸿于当月30日在该结算书上签名，记载2018年1月10日至2018年3月25日的方量为564立方米，结算造价244155元。2018年3月20日，景洪市建设工程质量检测中心就立邦公司委托的景洪市中医医院改扩建项目综合楼作出《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》3份，表示5-8/J-M轴地下室剪力墙、柱达到设计强度的89%，1-8/J-M轴一层剪力墙、柱达到设计强度的72%，1-8/J-M轴二层剪力墙、柱达到设计强度的95%。2018年10月10日，立邦公司向景洪市工程质量监督管理站作出《工程复工申请》，表示2018年8月3日再次邀请景洪市工程质量检测中心对地下室、一层、二层剪力墙、柱进行超声波回弹检测，检测结果已满足设计强度要求，申请对景洪市中医医院改扩建工程-综合楼B区主体工程恢复施工。当天，昆明建设咨询监理有限公司向立邦公司作出《工程复工令》，表示暂停施工的景洪市中医医院改扩建建设项目综合楼已具备复工条件，通知于2018年10月10日起恢复施工。上述商砼货款共计1821765元，立邦公司已向恒坤公司支付货款1066725元，剩余货款755040元至今未付。2020年4月1日，云南法泽律师事务所向立邦公司出具4万元的律师服务发票。本院认为，关于被告是否应赔偿损失的问题。一方面，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，原告在2018年1月即已知道争议工程的混凝土强度经检测不符合规定，在质监站及监理公司已要求停止施工的情况下，其作为买受人应就是否采取适当措施避免损失扩大进行举证。原告提出混凝土质量不符合设计要求选择返工、加固会导致巨额损失，停工等待再检测损失最小，但原告没有停工反而继续施工与其停工等待陈述不符，且原告诉请提出的损失金额1809483元已与所购买的商砼总金额1821765元相差无几，诉请损失中的延误工期违约金第三人亦未向其主张，原告所称损失避免方式是否合理、真实缺乏对应证据。另一方面，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告在明知争议工程混凝土强度不符合规定的情况下，不但没有按照质监站及监理公司的要求停止施工，仍继续让被告向其供应商砼至2018年3月，此后没有要求被告供应商砼，工程在复工后只做收尾工作。基于原、被告对造成混凝土强度不符合规定的原因各执一词，且双方就此均未在本院指定期限内申请鉴定，在导致混凝土强度不符合规定的原因无法核实的情况下，结合争议房屋已于2019年投入使用的实际，原告以混凝土质量不符合约定标准主张停工与事实不符。原告提出的商砼质量不符合标准造成停工损失，缺乏事实基础。综上所述，结合原、被告的履约实际，原告提出的损失、违约金、律师代理费主张，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告云南立邦建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费25698元，由原告云南立邦建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  曾 人民陪审员  李忠梅人民陪审员  刘晓洁二〇二〇年七月八日书 记 员  鲁 睿