云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终325号上诉人（原审原告）：李斌兴，男，1986年4月19日生，汉族，住临沧市凤庆县。委托诉讼代理人：赵海明，云南广运律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：临沧卓润电力有限公司。住所地：临沧市工业园区喜鹊窝安置区。法定代表人：杨维民，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾杉，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李斌兴与上诉人临沧卓润电力有限公司（以下简称临沧卓润公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李斌兴上诉请求：请求撤销一审判决第三项内容，改判支持李斌兴的双倍解约赔偿诉讼请求；并由临沧卓润公司承担上诉费用。事实及理由：一审认定临沧卓润公司没有重大恶意单方解除劳动关系，驳回李斌兴的双倍解约赔偿不符合事实和法律。临沧卓润公司单方提出解除李斌兴的劳动关系，临沧卓润公司的解除劳动关系方案不能让李斌兴接受。首先，临沧卓润公司解除劳动合同之后，并没有按照法律规定进行补偿和赔偿；其次，临沧卓润公司所谓协助李斌兴到水电十四局的工作，仅是给李斌兴介绍一个工作机会；再次，凡是不同意去劳务派遣公司的，临沧卓润公司不给安排工作、也发放工资，以所谓几百块的生活费替代工资，恶意将李斌兴无限期待岗，为了逼迫李斌兴主动辞职，逃避赔偿责任。公司无过错解聘员工也要按照工龄需要支付经济补偿，根本不存在主观恶意或善意条件，何况本案临沧卓润公司属于典型恶意单方裁员。请求二审支持李斌兴工龄赔偿请求。临沧卓润公司辩称：一审适用劳动合同法第八十二条错误，对劳动合同法第十四条理解不当，一审判决支持李斌兴关于应签订无固定期劳动合同而没有签订的每月二倍工资赔偿错误。一审判决驳回李斌兴关于双倍解约赔偿的诉讼请求正确。临沧卓润公司上诉请求：撤销一审判决第二项；并由李斌兴承担诉讼费用。事实及理由：一、用人单位与劳动者协商一致，双方订立固定期限劳动合同也是合法的。并且在现行的劳动法律规范中并无任何法律法规明确禁止用人单位在劳动者符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定的三种情形下向劳动者提出订立固定期限劳动合同。因此，用人单位可以向劳动者提出订立固定期限劳动合同，如果劳动者同意，则双方协商一致订立固定期限劳动合同；如果劳动者不同意，而提出订立无固定期限劳动合同，则用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。二、在李斌兴符合订立无固定期限劳动合同条件下，经临沧卓润公司提出并与之订立固定期限劳动合同，且经由临沧市劳动和社会保障局登记备案。根据劳动合同法规定，劳动合同效力不存在效力待定或可撤销的情形。并且根据前述，劳动者具有订立固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的选择权，劳动者行使选择权既可以采取明示方式，也可以采取默示的方式。本案中，李斌兴在第三次固定期限劳动合同上签字的行为应当被依法认定为李斌兴作为劳动者已经对订立何种期限劳动合同作出选择，也即应当被认定为选择订立固定期限劳动合同。因此，双方签订的固定期限劳动合同为依法成立且生效的合法有效劳动合同。其次，原审判决存在违反仲裁时效支持李斌兴超过仲裁时效仲裁请求的法律适用错误。用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资，该法律规定是对用人单位违法行为的一种惩罚性赔偿规定，其性质不属于劳动报酬，应适用1年仲裁时效的规定。李斌兴时至2019年6月17日向临沧工业园区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动人事争议仲裁主张未签订无固定期限的惩罚性二倍工资，其主张的2018年6月16日之前，即李斌兴主张的2014年11月11日起至2018年6月15日止的未签订无固定期限劳动合同二倍工资已经超过了仲裁时效的规定，应当依法不予支持。综上，第三次订立固定期限劳动合同遵循意思自治协商一致原则，并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的强制缔约义务，请求改判支持临沧卓润公司原审诉讼请求。李斌兴辩称：1.一审判决临沧卓润公司承担支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资正确。临沧卓润公司在没有和劳动者李斌兴协商一致的情况下，与李斌兴签订第三次固定期合同。按照劳动合同法的规定，第二次劳动合同签订以后，应当依法签订无固定期劳动合同。临沧卓润公司已违反《中华人民共和国劳动法》的相关规定，应当支付双倍工资；2.李斌兴未与临沧卓润公司解除劳动关系，双方是在临沧卓润公司强行解除的时候才发生了这个劳动争议，没有超过仲裁时效。李斌兴向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的劳动合同关系；2.判令临沧卓润公司支付自2014年11月计算至2019年3月期间应签订无固定期劳动合同而没有签订的每月二倍工资144887.09元；3.支持因临沧卓润公司解除劳动合同关系，给予李斌兴相应的工龄经济双倍赔偿金49342.46元；4.诉讼费由临沧卓润公司承担。一审法院认定事实：2010年10月20日，李斌兴与临沧卓润公司签订《劳动合同书》，合同期限自2010年11月1日起至2011年11月30日止，约定工作岗位为电站运行人员，工资按公司岗级制度支付，不低于当地最低工资标准。2010年11月1日，李斌兴到临沧卓润公司工作。合同期限届满后，李斌兴与临沧卓润公司于2011年11月1日续签《劳动合同书》，合同期限自2011年11月1日起至2014年10月31日止，约定工作岗位为电站运行人员，工资不低于国家公布当地最低工资标准（845元）。第二次合同期限届满后，李斌兴与临沧卓润公司于2014年11月1日第三次签订《劳动合同书》，合同期限自2014年11月1日起至2019年10月31日止，约定工作岗位为调度班副值调度员，工资不低于国家公布当地最低工资标准（1270元）。2019年6月6日，临沧卓润公司发出《关于电（变电）站移交后涉及员工有关事项的通知》，通知：一、运行维护部、各电（变电）站员工自主选择与临沧卓润公司解除劳动合同，以劳务派遣的方式继续在电站工作或另谋职业的人员，务必在2019年6月14日18:00前到临沧卓润公司综合运营部办理劳动合同解除和“五险一金”等相关手续，公司协助办理去中国水利水电第十四工程局有限公司工作人员的入职手续。二、运行维护部、各电（变电）站员工自主选择留在临沧卓润公司的，根据公司实际需要暂时待岗，公司将积极拓展业务，争取工作岗位，安排岗前培训考试合格的待岗员工尽早上岗。员工待岗期间，公司将严格按照《劳动合同法》和国家相关规定支付基本生活费。三、公司承诺：一是一次性结清自谋职业员工办理劳动合同解除欠付的工资等费用；二是公司向法院申请支付的润达水电有限公司和中国水利水电第十四工程局有限公司欠付运维费到位后，及时兑现以劳务派遣方式继续在电站工作员工解除劳动合同欠付的工资。李斌兴自2019年6月24日开始待岗，临沧卓润公司支付了李斌兴2019年6月、7月的基本生活费。2014年11月至2019年5月，临沧卓润公司发放给李斌兴工资共计207991.43元。2019年6月24日，李斌兴向临沧工业园区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书，要求：1.临沧卓润公司支付应签订无固定期劳动合同而没有签订的每月双倍工资144887.09元；2.临沧卓润公司足额支付给李斌兴2019年4-5月的工资合计5775.38元；3.临沧卓润公司给予赔偿2018年3-9月、2019年3-5月拖欠工资100%的赔偿金合计27531.96元；4.依法解除劳动合同，并给予9年工龄的经济赔偿金24622.88元。2019年7月16日，李斌兴补充提交一份劳动争议仲裁申请书，要求：1.解除李斌兴与临沧卓润公司之间的劳动关系；2.临沧卓润公司支付应签订无固定期劳动合同而没有签订的每月双倍工资144887.09元；3.支付2018年3-9月、2019年3-5月拖欠工资的赔偿金27576.71元；4.依法支持因临沧卓润公司解除劳动合同，给予相应的工龄经济双倍赔偿金49342.46元；5.足额发放2018年应发放的奖金（因2018年奖金在2019年每月和工资同步发放），2019年6-12月每月应发放奖金500元，合计3500元。2019年8月23日，临沧工业园区劳动人事争议仲裁委员会作出临工劳人仲案字[2019]009号裁决书，裁决：一、双方依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条程序办理劳动合同解除手续；二、被申请人于裁定书生效之日起10日内，支付申请人应签订无固定期劳动合同而没有签订的每月二倍工资144887.09元，三、其他仲裁申请不予支持。李斌兴对仲裁裁决不服，向一审法院起诉要求解决。一审法院认为，本案涉及以下几个问题：一、关于李斌兴要求解除双方之间的劳动合同关系的问题。鉴于临沧卓润公司对李斌兴的该项诉请没有异议，李斌兴的该项诉请没有违反法律规定，予以支持。二、关于李斌兴要求临沧卓润公司支付应签订无固定期劳动合同而没有签订的每月二倍工资144887.09元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同；有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出签订固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本案李斌兴于2010年10月20日与临沧卓润公司签订《劳动合同书》，并于2011年11月1日入职，合同期限届满后，又于2011年11月1日与临沧卓润公司续签《劳动合同书》，合同期限至2014年10月31日届满后，于2014年11月1日第三次与临沧卓润公司签订《劳动合同书》，该行为视为李斌兴同意与临沧卓润公司续订劳动合同，李斌兴没有出现劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，且无证据证明第三次签订劳动合同时李斌兴提出订立固定期限劳动合同的要求，所以双方第三次续订劳动合同，应当订立为无固定期限劳动合同，但临沧卓润公司没有与李斌兴订立无固定期限劳动合同。临沧卓润公司应当依照劳动合同法第八十二条的规定自2014年11月起至李斌兴2019年6月24日离职为止，向李斌兴每月支付两倍的工资144887.09元。三、关于李斌兴要求因临沧卓润公司解除劳动合同关系，给予李斌兴相应的工龄经济双倍赔偿金49342.46元的问题。临沧卓润公司于2019年6月6日发出《关于电（变电）站移交后涉及员工有关事项的通知》，通知：运行维护部、各电（变电）站员工自主选择与临沧卓润公司解除劳动合同，以劳务派遣的方式继续在电站工作或另谋职业的人员，务必在2019年6月14日18:00前到临沧卓润公司综合运营部办理劳动合同解除和“五险一金”等相关手续，公司会协助办理去中国水利水电第十四工程局有限公司工作人员的入职手续；运行维护部、各电（变电）站员工自主选择留在临沧卓润公司的，根据公司实际需要暂时待岗，员工待岗期间，公司将严格按照《劳动合同法》和国家相关规定支付基本生活费。此《通知》内容中没有出现临沧卓润公司单方提出解除劳动关系的内容，且根据双方签订的《劳动合同书》中第十条约定的“非乙方原因造成的待岗，在待岗期间，甲方支付给乙方基本生活费”，临沧卓润公司在2019年6月、7月按时向李斌兴支付基本生活费，临沧卓润公司没有违反《劳动合同书》的约定，李斌兴亦没有其他证据证明临沧卓润公司重大恶意单方解除劳动关系。故，李斌兴要求临沧卓润公司支付因临沧卓润公司单方解除劳动关系而应给与李斌兴相应工龄双倍经济赔偿金的诉请，没有事实根据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一、二款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、解除李斌兴与被告临沧卓润电力有限公司于2014年11月1日签订的《劳动合同书》；二、由临沧卓润电力有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付李斌兴二倍工资的差额144887.09元；三、驳回李斌兴的其他诉讼请求。案件受理费10元，由临沧卓润电力有限公司负担。综合二审双方诉辩主张，本案二审双方争议焦点为：1.临沧卓润公司是否应当向李斌兴支付应签订无固定期劳动合同而没有签订的每月二倍工资；2.临沧卓润公司是否应当支付李斌兴9年工龄的双倍经济赔偿金；3.李斌兴对应签订无固定期劳动合同而没有签订的每月二倍工资的仲裁主张是否超过了仲裁时效。针对上述争议焦点，本院二审期间，临沧卓润公司向本院提交李斌兴2018年6月至2019年6月平均工资表。李斌兴对该工资表载明数额不予认可，认为应以其工资流水为准；李斌兴二审未向本院提交证据。本院认为，临沧卓润公司提交的工资表载明的应发平均工资数额大于李斌兴提交的工资流水实发数额，故对临沧卓润公司提交的李斌兴2018年6月至2019年5月平均工资表，本院予以采信。二审审理查明的法律事实与一审确认法律事实一致，对一审确认的法律事实，本院予以确认。针对上述争议焦点，本院评判如下：针对争议焦点1，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同；有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出签订固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。……”的规定，本案中，李斌兴于2010年10月20日与临沧卓润公司签订《云南省劳动合同书》，合同期限至2011年11月30日，并于2010年11月1日入职。合同期限届满后，又于2011年11月1日与临沧卓润公司续签《云南省劳动合同书》，合同期限至2014年10月31日届满后，于2014年11月1日第三次与临沧卓润公司签订《劳动合同书》，并报临沧市劳动和社会保障局登记备案。李斌兴在本案一、二审审理过程中均未提交证据证明双方第三次签订劳动合同时其向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的要求或被临沧卓润公司胁迫签订固定劳动合同的事实存在，李斌兴在连续签订两次固定期限劳动合同后，仍然选择与用人单位临沧卓润公司续签固定期限劳动合同，视为其已经放弃与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，故，双方于2014年11月1日第三次签订固定期限《劳动合同书》是经协商一致，系合同当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。故，李斌兴要求临沧卓润公司支付应签订无固定期劳动合同而没有签订的每月二倍工资请求，无事实依据，不能成立，本院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三项、第八十二条第二款之规定判令临沧卓润公司支付李斌兴二倍工资差额144887.09元错误，本院予以纠正。针对争议焦点2，本院认为，李斌兴向临沧工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请解除其与临沧卓润公司签订的劳动合同的根本原因，是其不愿按临沧卓润公司《关于电（变电）站移交后涉及员工有关事项的通知》执行，该通知内容虽没有出现临沧卓润公司单方提出解除劳动关系的内容，但涉及自主选择解除劳动合同、劳务派遣或另谋职业、待岗等有关工作岗位、报酬调整的内容，实质是临沧卓润电力有限公司单方变更劳动合同的通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，该通知对李斌兴不产生约束力，该通知下发后，李斌兴开始待岗，临沧卓润公司仅向李斌兴发放2019年6月及7月的基本生活费，未按劳动合同约定足额支付劳动报酬。因此，双方解除劳动合同应按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”的规定，办理劳动合同解除手续。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而与用人单位解除劳动合同的，用人单位应按劳动者的工龄每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。本案中，李斌兴于2010年11月1日入职临沧卓润公司至2019年7月，其在临沧卓润公司工作的年限为9年，结合双方第三次签订的固定期限《云南省劳动合同书》约定的工资标准、李斌兴工资银行卡银行交易流水明细及临沧卓润公司提交的《职工工资表》，本院确认以临沧卓润公司提交的《职工工资表》上记载的李斌兴的应发工资数额作为计算李斌兴劳动合同解除前十二个月平均工资的依据，据此确认李斌兴劳动合同解除前十二个月（2018年6月至2019年5月）的平均工资为3066.16元，劳动合同解除后，临沧卓润公司应向李斌兴支付9个月工资的经济补偿27595.40元（3066.16元/月×9个月）。李斌兴认为系临沧卓润公司单方解除劳动合同，应向其支付工龄双倍经济赔偿金的上诉意见，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。针对争议焦点3，本院认为，仲裁时效设立的意义，是为了及时解决纷争，避免问题积累时间变长，矛盾变大，和诉讼时效设立的意义是一样的。人民法院是否应当审查仲裁时效，就要看仲裁和起诉的衔接。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉”的规定，人民法院应当对仲裁过程中当事人争议的劳动争议事项进行审查。李斌兴于2019年6月24日向临沧工业园区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求临沧卓润公司支付应签订无固定期劳动合同而没有签订的每月二倍工资，临沧卓润公司在仲裁审理过程中并未就仲裁时效提出异议，在仲裁裁决作出后李斌兴向人民法院起诉的一审审理过程中，临沧卓润公司亦未对仲裁时效提出异议，应视为对仲裁时效认可。故临沧卓润公司上诉认为李斌兴对应签订无固定期劳动合同而没有签订的每月二倍工资的仲裁主张超过了仲裁时效的上诉意见，本院不予支持。综上所述，李斌兴的上诉请求部分成立，予以部分支持；临沧卓润公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十五条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初2342号民事判决第一项，即“一、解除原告李斌兴与被告临沧卓润电力有限公司于2014年11月1日签订的《劳动合同书》。”；二、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初2342号第二、三项，即“二、被告临沧卓润电力有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告李斌兴二倍工资的差额144887.09元；三、驳回原告李斌兴的其他诉讼请求。”；三、由临沧卓润电力有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付李斌兴经济补偿金27595.40元；四、驳回李斌兴的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由临沧卓润电力有限公司负担。二审案件受理费10元，由临沧卓润电力有限公司负担。本判决为终审判决。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审云南省临沧市临翔区人民法院申请强制执行。审判长  李鸿武审判员  张 丽审判员  杨宇红二〇二〇年七月六日书记员  张明荟