重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2979号上诉人（原审原告）：曹光毅，男，1963年1月13日出生，汉族，住重庆市巴**。上诉人（原审被告）：重庆市巴南区固体废弃物运输有限公司，住所地重庆市巴**龙洲湾街道办事处道角村**，统一社会信用代码91500113790729882M。法定代表人：王新跃，总经理。委托诉讼代理人：林鹏，重庆格林威律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉冰，重庆格林威律师事务所律师。上诉人曹光毅与上诉人重庆市巴南区固体废弃物运输有限公司（以下简称固废公司）劳动争议一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初18800号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曹光毅上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、一审法院认定事实有误，被上诉人系上诉人的用人单位，上诉人在被上诉人管理的酒家垃圾站从事劳动13年，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，应当按最低工资标准1500元/月×156月×2倍支付二倍工资468000元。2、被上诉人掌握加班工资的证据而拒不提供，应当判决其支付延时加班、双休日加班、法定节假日加班、带薪年休假的加班工资共计656551.8元。3、被上诉人违法解除劳动关系，应支付13个月的经济补偿金19500元。固废公司辩称，一审法院认定固废公司与曹光毅存在劳动关系属于事实认定错误，曹光毅的上诉请求均不能成立，请求驳回。固废公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回曹光毅一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：固废公司与曹光毅之间没有劳动关系，曹光毅在起诉案外人巴南环卫处的仲裁申请中自述其与巴南环卫处自2008年起至2020年3月31日存在劳动关系，故曹光毅并非与固废公司成立的劳动关系。曹光毅为证明与固废公司建立劳动关系仅仅举示了2018年2月至7月的银行流水，但该银行流水系固废公司受巴南环卫处的委托支付的部分补贴，仅凭该证据不能证明双方存在劳动关系的合意。曹光毅辩称，一审法院认定固废公司与曹光毅存在劳动关系正确，曹光毅同时与案外人巴南环卫处及固废公司均存在劳动关系。固废公司的上诉请求均不能成立，请求驳回。曹光毅一审诉称：判决固废公司支付曹光毅未签订劳动合同二倍工资差额468000元、延时加班工资411035.62元、双休日加班工资155995.84元、法定节假日加班工资71793.54元、未休年休假工资17726.80元、解除劳动关系经济补偿19500元，共计1144051.54元。一审查明：2008年6月25日，曹光毅与重庆市巴南区环境卫生管理处（以下简称巴南环卫处）签订公厕（垃圾站）承包合同，约定曹光毅承包巴南环卫处提供的酒家公厕（垃圾站），承包时间从2008年7月1日起至2009年6月30日止，曹光毅承包该公厕（垃圾站）的费用包括人工工资、法定节假日、星期天加班、劳保、社会保险、电费、工具等费用。此后，双方分别于2009年7月1日、2010年6月18日、2011年6月28日、2012年6月28日签订为期1年的公厕（垃圾站）承包合同，承包内容同前所述。2013年8月1日，曹光毅与重庆市巴南区环境卫生管理处（以下简称巴南环卫处）签订公厕（垃圾站）承包合同，约定曹光毅承包巴南环卫处提供的酒家公厕（垃圾站），承包时间从2013年8月1日起至2014年7月31日止，曹光毅承包该公厕（垃圾站）的费用包括劳务费、法定节假日（包括星期天）加班补助等费用。此后，双方分别于2014年7月31日、2015年7月31日、2016年7月31日、2017年7月31日签订为期1年的公厕（垃圾站）承包合同，承包内容同前所述。2018年8月9日、9月11日、10月11日、11月9日、12月10日、2019年1月10日，固废公司分别向曹光毅重庆银行账户62×××20汇入600元，摘要为代发垃圾站管理补贴等。2019年2月20日，固废公司向曹光毅前述账户汇入600元，摘要为1月垃圾站及箱体补助。2019年3月11日、4月10日，固废公司分别向曹光毅前述账户汇入600元，摘要为代发工资。2019年5月9日、6月11日，固废公司分别向曹光毅前述账户汇入600元，摘要为代发。2019年7月10日、7月11日，固废公司分别向曹光毅前述账户汇入420元、180元，摘要为代发。2019年8月19日，曹光毅向巴南仲裁委申请裁决固废公司支付曹光毅未签订劳动合同二倍工资差额468000元、延时加班工资411035.62元、双休日加班工资155995.84元、法定节假日加班工资71793.54元、未休年休假工资17726.80元、解除劳动关系经济补偿19500元，共计1144051.54元。2019年10月14日，该委作出巴南劳人仲案字[2019]第1750号仲裁裁决书驳回曹光毅全部仲裁请求。另查明，曹光毅称其被固废公司于2019年7月1日无故辞退。一审法院认为：曹光毅与固废公司未签订书面劳动合同，双方是否存在事实劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方当事人即曹光毅承担举证责任。曹光毅举示的交易明细对账单载明固废公司于2018年8月9日按月向曹光毅账户汇入款项，认为曹光毅对其自2018年8月9日起与固废公司存在劳动关系的待证事实已尽到初步举证义务，固废公司未就2018年8月9日起与曹光毅存在劳动关系提交反驳证据，亦未对该打款作出合理解释，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，则固废公司应承担举证不力的法律后果，就现有证据，可以认定双方于2018年8月9日起存在劳动关系。关于2018年8月9日之前双方是否存在劳动关系的问题，2018年8月9日之前，曹光毅系与巴南环卫处签订公厕（垃圾站）承包合同，在曹光毅未举示其他证据足以证明在该期间与固废公司存在劳动关系的情况下，曹光毅与固废公司在该期间不存在劳动关系。在2018年7月31日，曹光毅与巴南环卫处签订的公厕（垃圾站）承包合同到期后，固废公司逐月向曹光毅账户汇入款项，曹光毅与固废公司已建立起事实上的劳动关系，而不宜认定为原承包合同的延续。关于曹光毅主张的未签劳动合同的二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”与第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，曹光毅与固废公司于2018年8月9日建立劳动关系，固废公司未举示证据证明其已与曹光毅签订书面劳动合同，故固废公司应支付曹光毅2018年9月9日起未签劳动合同的应得二倍工资差额6600元（2018年9月9日至2019年7月期间工资）。对于曹光毅诉请的未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，曹光毅与固废公司建立劳动关系不满1年，故对该诉讼请求不予支持。对于曹光毅诉请的解除劳动关系经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”、第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，曹光毅在本案中诉称其被固废公司无故辞退，双方未协商一致，不符合前述支付经济补偿的条件。对于曹光毅诉请的延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资，曹光毅应提供相应证据证明其在该期间存在加班的情形，曹光毅并未举示足够证据证明其在该期间存在加班的情形，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故一审法院对该请求不予以支持。曹光毅与固废公司举示的其他证据，或因对待证事实缺乏足够证明力或与本案不具有关联性，一审法院不予采信。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款、第四十六条、第八十二条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、重庆市巴南区固体废弃物运输有限公司支付曹光毅未签劳动合同二倍工资差额6600元；二、驳回曹光毅的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆市巴南区固体废弃物运输有限公司负担，予以免收。本院二审审理中，固废公司与曹光毅均举示了新证据。固废公司举示《劳动争议仲裁申请书》、《变更申请诉求申请书》、《巴南区劳动人事争议仲裁委员会仲裁通知书》三份证据，拟证明曹光毅在向巴南区仲裁委提起仲裁申请时，自认其与案外人巴南环卫处于2001年7月起至今存在劳动关系，故固废公司与曹光毅之间不存在劳动关系；固废公司举示《工商银行流水明细》。拟证明曹光毅在2018年7月31日《公厕（垃圾站）承包合同》到期后，虽未签订书面合同，但客观上仍在履行原承包合同的权利义务，环卫处支付了报酬，故2018年8月1日起，曹光毅与案外人巴南环卫处存在劳动关系。曹光毅发表质证意见认为：1、对《劳动争议仲裁申请书》、《变更申请诉求申请书》、《巴南区劳动人事争议仲裁委员会仲裁通知书》三份证据的真实性均无异议，但存在双重劳动关系，2001年与巴南区环卫处之间建立劳动关系不影响2006年7月开始与上诉人固废公司建立劳动关系。2、对于《工商银行流水明细》真实性无异议，但与本案的争议焦点无关。曹光毅举示证据【2006】123号文件《重庆市巴南区市政管理局关于组建“重庆市巴南区固体废弃物运输有限公司”的批复》、【2017】72号文件《重庆市巴南区机构编制委员会关于调整区城市管理局所属事业单位宗旨和职责任务的通知》、营业执照、居委会证明、垃圾搬运人员廖庭文等人证明，拟证明固废公司是独立法人，自2006年7月10日成立后负责巴南区辖区内垃圾站至垃圾处理场的生活垃圾运输，曹光毅负责的酒家垃圾站是固废公司管理并非环卫处管理。固废公司发表质证意见认为：对【2006】123号文件、【2017】72号文件、营业执照真实性予以认可，但上述证据不能证明曹光毅在固废公司工作的事实；其他证据真实性不予认可，不能达到曹光毅的证明目的。本院二审庭审中，曹光毅自述其1979年在制面厂工作，2000年由于厂里经济不好，不需要每天上班，就于2001年与巴南区环卫处签订了承包合同，承包垃圾站和公厕，2001年至2006年公厕允许出售卫生纸巾，曹光毅从卖纸巾收入中向环卫处缴纳承包费用1200元，是环卫处每月向曹光毅支付工资，2018年7月31日后，虽然没有签承包合同，曹光毅继续承包环卫处的厕所打扫，每月的工资2350元由环卫处转账支付；曹光毅自述其同时打扫公厕与垃圾站，同时与环卫处和固废公司存在劳动关系，打扫公厕工作时间是上午8点至12点和下午2点到6点，在垃圾站的工作时间是早上5点到晚上10点，中途不休息，曹光毅自述其承包的公厕由其妻子在打扫，垃圾站系其本人打扫，如果有事耽误就由曹光毅请人打扫，由曹光毅发放工资。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于固废公司与曹光毅是否存在劳动关系的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的由报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据以上规定，认定是否存在劳动关系应当从人格从属性、经济从属性、组织从属性三方面考量：即劳动者是否系用人单位招用；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、工作场所工作，并接受用人单位管理；用人单位是否在固定期间向劳动者发放工资；劳动者提供的劳动是否系用人单位的主营业务范畴，且与其他劳动者存在分工合作而不是从事独立的业务或经营活动。本案中，曹光毅为证明其与固废公司存在劳动关系，举示了交易明细对账单，交易明细上载明固废公司于2018年8月9日按月向曹光毅账户汇入600元款项，但每笔款项的汇款摘要均为“代发补贴”或“代发工资”。固废公司对其向曹光毅的汇款行为解释为代巴南区环卫处代为发放补贴，并举示了曹光毅与案外人巴南环卫处签订的《公厕（垃圾站）承包合同》、曹光毅向巴南环卫处提起劳动仲裁的《劳动争议仲裁申请书》、《变更申请诉求申请书》，前述证据可以证明曹光毅自2001年起就与案外人巴南环卫处建立了公厕及垃圾站的承包合同关系，且曹光毅本人认为其与案外人巴南环卫处自2001年起至今建立了劳动关系。曹光毅认为其与案外人巴南环卫处及本案当事人固废公司均存在劳动关系，但结合曹光毅本人在庭审中的自述，曹光毅打扫公厕的时间打扫和垃圾站的时间存在高度重合，不具备成立双重劳动关系的实质要件。同时，曹光毅自述其一人难以同时完成公厕和垃圾站的打扫工作，需要家人帮忙或者聘请他人工作，可以看出曹光毅自己或自己组织人手独立从事公厕及垃圾站的清扫业务，不需要与固废公司聘请的其他劳动者分工合作方能完成工作，该种工作模式更符合承包合同的性质，不具备劳动关系的组织从属性。此外，曹光毅也并未举示证据证明其接受固废公司的用工管理，虽固废公司按月向曹光毅账户汇入600元款项，但该金额与劳动合同关系项下的工资金额存在明显差距，远未达到最低工资标准的水平，从性质上看固废公司将其解释为代巴南区环卫处发放的补贴更具合理性。综上，因不具备建立劳动关系所需的人格从属性、经济从属性、组织从属性，曹光毅与固废公司之间不存在劳动关系，固废公司该项上诉理由成立，曹光毅的上诉理由不能成立。综上，依据本案二审查明的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初18800号民事判决书；二、驳回曹光毅的全部诉讼请求。本案二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 蒋 科审判员 肖 琴二〇二〇年七月二十日书记员 陈军杰