海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终199号 原公诉机关海南省琼海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）符明，别名符艺明，男，1973年6月10日出生于海南省东方市，汉族，高中文化，经商，户籍地海南省东方市，捕前住海口市龙华区海秀中路101号卫生检疫局宿舍A栋304房。曾因殴打他人，于2015年2月16日被行政拘留三日，于2019年1月11日被行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月16日被抓获，同日被监视居住，2019年10月24日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。 辩护人曾永红、庞诚，海南正益律师事务所律师。 海南省琼海市人民法院审理海南省琼海市人民检察院指控原审被告人符明犯诈骗罪一案，于2020年4月10日作出(2020)琼9002刑初26号刑事判决。原审被告人符明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年下半年的一天，被告人符明在和王绍鼎喝茶时，王绍鼎告诉被告人符明琼海市公安局正在调查他，想让符明帮他打探案情，被告人符明表示同意。2018年10月14日上午，被告人符明从东方市乘坐高铁来到琼海市，王绍鼎驾车到高铁站接被告人符明到琼海市嘉积镇银海路金隆酒店。途中王绍鼎将100000元现金交给被告人符明，请托符明找时任琼海市公安局刑警大队大队长陈胜打探案情。之后，二人驾车来到琼海市嘉积镇银海路金隆酒店茶餐厅与王良、王弟一起喝茶。其间，被告人符明联系上陈胜，便驾驶王良的小汽车携带100000元到陈胜家找陈胜。到陈胜家附近后，被告人符明将该笔现金留在车上，自己到陈胜家中向陈胜打探王绍鼎的案情，但被陈胜拒绝，符明遂离开陈胜家。在返回金隆酒店的途中，被告人符明将该笔现金中的99600元存入自己的中国农业银行账户中，然后驾车返回金隆酒店茶餐厅与王绍鼎等人见面。在此过程中，被告人符明并未向王绍鼎说明该笔现金已存入自己的银行账户，并未送给陈胜的真实情况。之后，王绍鼎驾车送符明到车站乘车回海口市。次日，被告人符明将该笔款项中的50000元转账给其妻子何珍妮用于偿付信用卡等家庭开支，余款其全部用于生活花销完。此后，被告人符明在王绍鼎的催促下曾数次联系陈胜打探案情，但均遭到陈胜的拒绝。2018年11月份，王绍鼎等人因涉嫌犯罪被公安机关抓获。至此，被告人符明一直都没有告知王绍鼎自己无法完成请托事项的事实，同时也未告知王绍鼎该笔现金已全部被自己花销完，并没有用于为其办事的真相。 王绍鼎案发后，被告人符明明知王绍鼎已被公安机关刑事立案，既不主动向司法机关说明情况，也没有主动向王绍鼎的家属退款。2019年10月16日，琼海市监察委员会将被告人符明传唤到案，并于同日将其涉嫌诈骗犯罪事实移送琼海市公安局办理。同日琼海市公安局对被告人符明指定居所监视居住。本案庭审后，被告人符明的亲属已将赃款100000元提存到琼海市人民法院。 原判认定上述事实，有常住人口信息表，到案经过，扣押笔录、扣押清单及发还清单，行政处罚决定书，银行流水查询，证人何珍妮、王弟、王良、陈胜等人的证言，被害人王绍鼎的陈述，被告人符明的供述及辩解等证据证实。 原判认为，被告人符明以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人钱财100000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人符明到案后，如实供述了其主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。在本案的审理过程中，被告人符明积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人符明所退赃款100000元，系被害人给被告人符明用于行贿的款项，依法应予没收。被告人符明被刑事拘留前，被指定居所监视居住8日，其被监视居住的时间应折抵刑期4日。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人符明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月,并处罚金40000元。二、被告人符明退缴的赃款100000元，予以没收，上缴国库。 原审被告人符明上诉及其辩护人辩护称：1.一审判决认定事实错误。一是一审判决认定涉案的10万元系王绍鼎给上诉人转送陈胜的行贿款,而非给上诉人的好处费；二是一审判决认定上诉人没有完成王绍鼎交办的请托事项,明显错误；三是一审判决认定上诉人将10万元全部用于生活花销,明显不符合事实；四是一审认定王绍鼎系被害人，与事实不符，自相矛盾。2.上诉人的行为不符合诈骗罪的行为构成要件，上诉人不构成诈骗罪，不应追究刑事责任，一审判决认定上诉人构成诈骗罪定性错误。一是上诉人在主观上没有诈骗的故意，不存在非法占有涉案钱物的目的；二是上诉人在客观上没有实施任何虚构事实或者隐瞒真相以骗取王绍鼎钱款的诈骗行为。3.上诉人若构成犯罪，也仅可能构成侵占罪，一审判决适用法律明显错误。4.即使上诉人构成诈骗罪，也应在有期徒刑三年以下量刑并宣告缓刑，一审判决量刑过重。 经审理查明，原判认定2018年10月14日上午，王绍鼎请托上诉人符明找时任琼海市公安局刑警大队队长陈胜打探案情并将现金人民币100000元交给符明打点。其间，符明到陈胜家中向陈胜打探王绍鼎的案情遭到拒绝。符明便将该笔现金中的99600元存入自己的中国农业银行账户中，并未向王绍鼎说明该笔现金已存入自己的银行账户及未将该笔款送给陈胜的真实情况。之后，符明将该笔款项中的50000元转账给其妻子何珍妮用于偿付信用卡等家庭开支，余款其全部用于生活花销完的事实清楚，有下列证据予以证实： （一）书证 1.人口信息基本项查询，证实被告人符明出生于1973年6月10日，案发时已达刑事责任年龄的事实。 2.到案说明，证实2019年10月16日，琼海市监察委员会将被告人符明传唤到案，并于同日将其移送琼海市公安局处理的事实。 3.扣押清单及发还清单，证实2019年10月24日，琼海市公安局从被告人符明处查扣了其iPhone手机1部，2020年1月5日已将该手机发还给其亲属的事实。 4.银行流水查询，证实：⑴被告人符明账号为×××的中国农业银行账户于2018年10月14日先后有13笔存款，共计存入99600元，次日被支取50000元。之后十余日内该账户有多笔支出，账户中的存款只剩数百元。⑵被告人符明的妻子何珍妮账号为×××的中国建设银行账户于2018年10月15日收到50000元，并于当日转出40000元的事实。 5.行政处罚决定书，证实被告人符明曾因殴打他人，于2015年2月16日被行政拘留三日，于2019年1月11日被行政拘留十日的事实。 （二）证人证言及辨认笔录 1.证人何珍妮的证言，其证言称：符明系我的丈夫，2018年符明有存50000元到我的中国建设银行账户（尾号为0284）中，后来我将这笔钱转到我的中国工商银行账户（尾号为7532）中，用于偿还我和符明的信用卡等的债务。 2.证人王弟的证言及辨认笔录，其证言称：2018年下半年的时候，琼海市公安局调查王绍鼎的案子。有一天我和王绍鼎喝茶时，王绍鼎说过要拿100000元给符明，拿去送给公安局刑警大队大队长陈胜，让陈胜不要再查他了。2018年10月份的一天，王绍鼎打电话给我说今天要拿钱给符明去办事，让我一起到金隆酒店喝茶，接着王良就开车到我家接我一起到金隆酒店。过了一会，王绍鼎和符明也过来了。在喝茶的过程中，王绍鼎和符明在旁边茶桌聊了一会，具体内容我没有听清楚。后来我看见符明打了一个电话，接着王绍鼎和符明就朝我们走过来，符明就说陈胜现在在家，王绍鼎就拿王良的车钥匙给了符明，然后和符明一起下楼了。过了几分钟，王绍鼎返回来和我们一起喝茶，并对我和王良说已经拿了100000元给符明拿去找陈胜办事。大约一小时后符明返回来了，符明对王绍鼎说他已经去过陈胜家找过陈胜了，还说让王绍鼎不要竞选村委会主任了，太惹眼了。符明拿钱去找陈胜办事回来后，没有提到钱的事情，我也没有看到符明拿钱退给王绍鼎。过后不久，我和王绍鼎及王良喝茶时，王绍鼎多次抱怨说都已经给陈胜送100000元了，现在市公安局还是在查他的案子。王弟辨认出原审被告人符明。 3.证人王良的证言及辨认笔录，其证言称：2018年下半年的一天上午，王弟打电话给我说王绍鼎约我们到琼海市嘉积镇椰风金隆酒店二楼喝茶，之后我驾驶我的小轿车载王弟到金隆酒店二楼喝茶。过了一会，王绍鼎和符明也过来和我们一起喝茶。在喝茶的过程中，王绍鼎和符明到旁边的茶桌说话，我没有听到他们说话的内容。其间我看到符明有接打电话。过了十几分钟，王绍鼎走过来让我把车钥匙给他，接着王绍鼎和符明一起下楼。几分钟后，王绍鼎自己回来和我们喝茶，并说他拿了100000元给符明去找琼海市公安局的领导办事，因为市公安局在查他的案子。约一小时后，符明回来和我、王绍鼎、王弟一起喝茶，并让王绍鼎不要争村委会主任。后来有一次我和王绍鼎、王弟一起喝茶时，听王绍鼎说都已经通过符明给市公安局陈姓的领导送了100000元，怎么现在公安局还在查他的案子。王良辨认出原审被告人符明。 4.证人陈胜的证言，其证言称：2018年，琼海市公安局成立了专案组侦办王绍鼎涉黑案件。当年11月份的时候，我作为琼海市公安局刑警大队大队长，带领专案组的同志抓获了王绍鼎犯罪团伙。2018年下半年的时候，当时我们市公安局在侦办王绍鼎的案件，当时还没有抓获王绍鼎，有一天符明来到我家里，问我王绍鼎是否涉案，我就让符明不要问王绍鼎的事情，符明就说知道了，然后在我家里喝了一会茶就离开了。约在2018年年底或是2019年年初时，在王绍鼎被抓后，符明又来我家问王绍鼎的事情，我就告诉符明不要管那么多，符明就不问了。 （三）被害人王绍鼎的陈述及辨认笔录，其陈述称：2018年下半年的一天，我和符明一起喝茶的时候，我对符明说我们里邦村委会主任马上要换届了，我想参选里邦村委会主任，但是琼海市公安局在查我的案子，不知道要怎么办好。符明就说他认识琼海市公安局刑警队大队长陈胜，他可以帮我问一下。我就对符明说要不就拿点钱给他帮我办这事，符明说可以。约十天以后，我打电话给符明，符明说他第二天来琼海市。第二天早上，我驾车到车站接符明，接到符明后，我在车上将100000元现金交给符明，并交代他：“拿去办事吧”。符明收到钱后将钱放在他的包里。然后我打电话约王良、王弟到琼海市嘉积镇椰风金隆酒店喝茶。在喝茶的过程中，符明起身离开喝茶的地方，在附近拿手机说话，挂电话后就和我说他要去找领导办事，接着就驾驶王良的车出去办事了。约一小时后，符明又回到酒店和我们一起喝茶，并对我说：“浪哥，不要再做村委会主任了，你自己都保不住了，还要选什么村委会主任”。我听后没有说什么。其间符明靠近我耳边小声说钱已经给陈胜了。过了十几天，公安局没有找我问话，我就再次问符明，符明就说他再问一下。事后符明也没有将钱还给我。王绍鼎辨认出原审被告人符明。 （四）原审被告人符明的供述及辨认笔录，其供述称：2018年5、6月份的时候，王绍鼎让我帮他找陈胜问为什么最近琼海市公安局刑警队到他们里邦村调查村里的一些小孩。几天后我到陈胜家问陈胜，陈胜就对我说不要问、不要管。我就告诉王绍鼎说我没打听到。约一个月后的一天中午，我和王弟、王绍鼎一起喝茶时，王绍鼎就说给点东西给我，让我去跑跑关系，继续找陈胜打听消息，我就说不用了。2018年10月份，王绍鼎打电话问我什么时候来琼海，我就跟他说过几天吧。过了2、3天后的一天上午，我从东方市坐高铁来琼海市，王绍鼎开车到车站接我。在车上王绍鼎拿了一个装着钱的纸袋子放在车扶手处给我，然后开车载着我到金隆酒店。我下车时，王绍鼎又让我把那包钱拿上，我就把那包钱放在自己的包里然后和王绍鼎到金隆酒店二楼喝茶，当时王弟已经在那里喝茶了，过了十几分钟，王良也过来和我们一起喝茶。其间，我打电话给陈胜，陈胜告诉我他在家。我就跟王绍鼎说陈胜在家，王绍鼎就让我驾驶王良的车辆去找陈胜。到陈胜家附近后，我把钱放在车上，然后到陈胜家。见到陈胜后，陈胜跟我说不要问王绍鼎的事情，不要管。我听后就没有继续问下去，然后驾车到中国金海路农业银行（昌隆酒店旁）取款机上将王绍鼎给我的那一纸袋钱存入我的中国农业银行账户（卡的尾号：66）。后来我打电话给王绍鼎，得知他们还在金隆酒店喝茶，我就过去找他们。见到王绍鼎、王弟、王良后，我对王绍鼎说事情办不了，还对王绍鼎说这届村委会主任不要做了。之后，王绍鼎送我到琼海市临时汽车站乘车回海口。我下车时，王绍鼎要拿2000元给我当路费，但被我拒绝了。符明辨认出王绍鼎、王弟。 上述证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 二审审理期间，上诉人未提交新的证据。 针对上诉人符明提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下： 一、上诉人符明及其辩护人提出，涉案的10万元系王绍鼎给请托上诉人打探案子的好处费，上诉人已实质打听到了案情结果，并已在第一时间反馈给王绍鼎，完成了王绍鼎的请托事项，一审判决认定上诉人没有完成请托事项及上诉人将10万元全部用于生活花销明显不符合事实。经查，王绍鼎交10万元给符明帮找陈胜打听其被琼海市公安局调查的案件情况，符明在收到王绍鼎10万元的打点款后到陈胜家及打电话向陈胜打听王绍鼎的案情，均被陈胜拒绝，符明并没有打探到公安调查王绍鼎案件的情况。该事实有陈胜的证言及符明在侦查机关的供述予以证实。符明在收到该笔现金后并没有交给陈胜，而是在拿到现金的当天瞒着王绍鼎将该笔现金存入自己的银行账户内，又于次日将该笔款项中的5万元转账给其妻子何珍用于偿还信用卡借款等家庭开支，余款全部用于生活花销完，该事实有符明在侦查机关的供述及其妻子何珍妮的证言予以证实。上诉人符明及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 二、上诉人符明及其辩护人提出，一审判决既然认定10万元系行贿款，王绍鼎就不存在是本案被害人的说法，上诉人也就不构成诈骗罪，一审判决认定王绍鼎系被害人，与事实不相符。经查，上诉人符明在收到王绍鼎交给其10万元的现金后，并没有完成王绍鼎的请托事项，也未向王绍鼎说明该笔现金已存入自己的银行账户及未将该笔款送给陈胜的真实情况，之后，符明未将该笔现金退还给王绍鼎，而是用于其家庭花销。该款虽系王绍鼎给符明用于行贿之款，应依法予以没收，但并不影响本案对王绍鼎作为被害人身份的认定。上诉人符明及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。 三、上诉人符明及其辩护人提出，上诉人的行为不符合诈骗罪的行为构成要件，上诉人不构成诈骗罪，如构成犯罪，也仅可能构成侵占罪，一审判决适用法律错误。经查，上诉人符明在向陈胜打听王绍鼎案件被拒绝后，并未将该情况告知王绍鼎，也未将请托款交给陈胜，而是瞒着王绍鼎将该笔款存入自己的银行账户内并全部花销完，其采用隐瞒真相的方法，将他人的钱财据为己有的行为，符合诈骗罪的构成要件。而侵占罪是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大，拒不交还的行为。上诉人的行为不符合侵占罪的构成要件，故上诉人符明及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 四、上诉人符明及其辩护人提出，即使上诉人构成诈骗罪，也应在有期徒刑三年以下量刑并宣告缓刑，原判量刑过重。经查，符明以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，将他人钱财据为己有，且数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。因上诉人归案后如实供述其主要犯罪事实，并在一审审理过程中积极退赃，原判据此对上诉人符明已作了从轻处罚，原判量刑并无不当。故上诉人符明及其辩护人提出原判量刑过重，应适用缓刑的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人符明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周业夏 审 判 员 刘惠琼 审 判 员 未 锋 二〇二〇年七月十五日 法官助理 韩一陆 书 记 员 郑素芬 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。