广东省湛江市霞山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0803刑初32号公诉机关湛江市霞山区人民检察院。被告人周某某，男，出生于广东省雷州市，身份证号码440************718，汉族，小学文化，户籍地广东省雷州市*********，捕前住广东省湛江市霞山区解放西路38号东海港小区******。因犯招摇撞骗罪于2001年11月5日被广东省湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑三年，2004年1月19日刑满释放。因本案于2019年2月20日被羁押，同日被刑事拘留，2019年3月7日被执行逮捕。现押于廉江市看守所。辩护人陈世君，广东粤海律师事务所律师。辩护人颜宏宇，广东粤海律师事务所律师。湛江市霞山区人民检察院以霞检诉刑诉[2019]265号起诉书指控被告人周某某犯诈骗罪，于2019年8月5日向本院提起公诉。本院于2019年10月25日作出（2019）粤0803刑初280号刑事判决。宣判后，被告人周某某不服提起上诉。湛XXXXXXXX院于2019年12月12日作出（2019）粤08刑终443号刑事裁定，将本案发回本院重新审判。本院于2020年1月7日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。根据公诉机关建议，本案延期审理一次。湛江市霞山区人民检察院指派检察员吴云媛出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人陈世君、颜宏宇到庭参加诉讼。现已审理终结。湛江市霞山区人民检察院指控，2016年至2018年期间，被告人周某某以和被害人全某合作投资工程项目为由，诈骗全某人民币731600元，具体事实如下：1.2016年至2018年期间，被告人周某某以其领下了湛江市********林建筑工程为由，并伪造了《XX园林建筑工程承包协议合同》欺骗全某与其一起投资，前后以请相关人员吃饭，需要支付设计费等名目，从全某处骗取人民币631000元。2.2016年间，被告人周某某以其承接下湛江市XXXX地下室喷漆工程需要支付工人人工费以及油漆费为由，诈骗全某人民币75000元。3.2016年，被告人周某某以其通过陈斌承包了雷州市一栋私人楼房的喷漆工程需要购买油漆为由，诈骗全某人民币25000元。针对上述指控，公诉机关提供了证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认材料、借据及银行汇款凭证等证据，据此认为被告人周某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请本院依法判处。被告人周某某对公诉机关指控的第一起事实和第三起事实构成犯罪有异议，对指控的第二起事实无异议。辩称在第一起事实中其是听领导说湛江市XXX法院有个项目，就对全某说需要钱疏通关系，准备去签XX的工程，全某同意。设计师去勘查工地、出图纸及请人吃饭等费用均经过全某同意认可，其从来没有向全某说过已签下XX的工程。后来全某不合伙，其就写借据给他。其与全某曾合作过部队、学校等工程，工程成功了就五五分成，失败了全某就控告其诈骗,这是没有任何道理的。其伪造XX园林工程协议合同是2018年11月15日，这个时间后其没有从全某处拿到一分钱，这份合同对全某没有任何影响。第三起事实是其与全某及陈斌合伙做喷漆工程，后来因为没有做成，油漆就被陈斌拉回档口。在指控的第一起、第三起事实中其行为不构成犯罪。辩护人提出的主要辩护意见如下：一、公诉机关指控被告人周某某犯诈骗罪不成立，本案应定性为合同诈骗罪。被告人周某某与全某二人共同合作经营XX园林工程、雷州私人楼工程及湛江XXXX世界地下室喷漆工程，约定由全某出资，周某某负责申领工程的具体事宜，二人五五分成，二人对合作的出资、分工、利润分配进行了约定，应当认定二人之间实际存在合同关系。双方达成口头协议后，在合同履行过程中，周某某虚构了湛江XXXX世界地下喷漆工程是其已经领下的，骗取了全某75000元，符合合同诈骗罪的构成要件，应当认定为合同诈骗罪。二、公诉机关指控周某某以其领下湛江市*******林工程项目为由骗取全某631000元，事实不清，证据不足。公诉机关指控的涉案金额不准确，且仅凭一份借据指控周某某骗取全某568000元明显证据不足。湛江XX园林工程确实存在，周某某从来没有说过其已领下XX工程，而是称准备和全某合作，一起去领该工程。周某某在主观上没有虚构、捏造事实或隐瞒事实真相采取欺骗手段。周某某为了承接工程做了大量准备工作，到XX进行场地勘查并聘请设计师制作工程图纸、做预算等。周某某伪造合同的落款是2018年11月15日，而周某某从全某处取得款项均在合同落款时间之前，全某并没有因为周某某提供的虚假合同而受骗。周某某、全某均证实二人之前曾合作过几项工程及全某正在经营的油漆生意等，由此证实周某某确实有一定承接工程的能力。不能因XX园林工程全某投资无盈利，就认定周某某实施诈骗。三、公诉机关指控被告人周某某以雷州私人楼房喷漆工程诈骗全某25000元事实不清，证据不足。无法确认雷州私人楼房喷漆工程是否真实存在。在案证据中，只有被告人供述与全某1中提及雷州私人楼房喷漆工程，关键证人陈斌已去世，无法核实相关事实。全某不能说明其如何支付款项给周某某，也无法确认周某某实际收到全某的款项。四、被告人周某某具有坦白、积极退赔情节，依法应从轻处罚。周某某以XXXX工程骗取了全某7.5万元，事后周某某将其名下的本田CRV轿车（并非用涉案钱款购买）交付给全某保管使用。2019年8月20日周某某向全某出具委托书，委托全某办理该车的过户手续，用于退赔XXXX工程款项及相关欠款。综上，认为公诉机关指控被告人周某某犯诈骗罪不成立，周某某以合作XXXX工程骗取全某7.5万元，构成合同诈骗罪，鉴于周某某积极退赔，请求法院对其从轻处罚。经审理查明，一、被告人周某某与被害人全某在2015年合作过几项工程。2016年2月份，被告人周某某对全某称其认识湛XXXXXXXX院（以下简称湛江XX）某领导，准备承包湛江XX审判广场园林工程，让全某出资与其合作该项目，完工后赚取的利润二人平分，被害人全某认为有利可图遂答应与周某某合作。其后，周某某联系了一名广州设计师设计湛江XX园林工程图纸及做工程预算，周某某还带全某及这名广州设计师一起进入湛江XX勘查测量工地，并以支付相关费用给这名广州设计师为由从全某处拿走32000元。后周某某又称为了揽下湛江XX园林工程需要请相关领导吃饭，多次从全某处共拿走146000元。2016年5月25日，湛XXXXXXXX院就该院审判综合楼小区绿化工程项目竞争性谈判发布公告，并于2016年6月3日将该院审判综合楼小区绿化工程包干给湛江市***林绿化建设有限公司施工（工程造价443035.6元）。被告人周某某明知其已无可能揽下湛江XX园林工程，仍于2016年11月-2017年10月期间，编造各种借口（例如：广州设计师做的图纸及预算不符合要求，要重新找其他设计师，审核及财政批款环节又要和相关部门吃饭、封红包等）骗取被害人全某人民币43万元（含全某向杨某所借交给周某某使用的6万元）用于赌博挥霍。2017年下半年，被害人全某察觉其可能被周某某欺骗，遂多次催促周某某将相关湛江XX园林工程合同拿给他看。周某某为了隐瞒事实真相，于2018年11月15日伪造了《XX园林建筑工程承包协议合同》交给全某。以上事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：（一）书证1.《XX园林建筑工程承包协议合同》（落款时间2018年11月15日）及湛XXXXXXXX院的情况说明，证实周某某于2018年11月15日伪造该合同来应付全某，该假合同工程价款24549631.11元。湛XXXXXXXX院出具证明证实该合同内容纯属虚假。2.便签条二张，证实该二张便签条均由被害人全某提供，记录付给被告人周某某款项数目及用途明细。其中一张标注“湛江XX工地开资”十项开支总金额为373600元（内容：法院、2016年11月2万吃饭、2017年2月15日3万吃饭、2017年3月6日2.5万吃饭、2017年3月8日6.3万+4万“老豆身上”、2017年4月12日6万图纸设计费、2017年5月1日5万审核吃饭、2017年7月24日1万财政吃饭、2017年7月24日3600元学校外墙教育局领导吃饭、2017年8月9日4万元国库支付中心、2017年10月26日付麦某某3万元设计费，共373600元），有周某某签名，落款时间2018年8月21日。另一张标注“湛江XX工地”六项支出总金额为198000元（内容：法院、2016年2月15日2万区院、食饭XX3万、中国城食饭中午6000元、设计32000元、付食饭50000元、2月10付60000元食饭），有周某某签名，落款时间2018年8月22日。周某某称198000元是实际用于联系XX工程支出，该便签条当时由全某手写的。3.借据二张，（1）证实2018年10月26日，被害人全某与被告人周某某结算，为了法院广场园林工程，被害人全某共支付给被告人周某某568000元，为了保障全某的债权利益，周某某向全某出具借据，借据具体内容：周某某向全某借款人民币568000元，借款用于法院广场园林园工程。借款期限在于2019年5月份还清，如未按时还款，借款人自愿支付借款金额的3%作为违约金给出借人，并按照借款金额支付3%/天的滞纳金。借款人周某某，日期：2018年10月26日。（2）证实2017年6月全某借到杨某现金60000元，周某某在借据上签名。4.《湛江市*********林安装施工图》、《湛江市*********林绿化施工图》、《湛江市*********林园建施工图》、《湛江市*******林工程投标总价书》，证实被告人周某某找麦某某设计施工图及做工程预算，投标总价13106667.75元。5.《湛XXXXXXXX院审判综合楼小区绿化工程竞争性谈判》，证实湛XXXXXXXX院于2016年5月25日就湛江XX审判综合楼小区绿化工程项目竞争性谈判发布公告（公告期限5个工作日，自2016年5月25日至2016年6月1日上午9:00分），欢迎符合资格条件的供应商参加。项目预算金额477685.75元，按照预算金额93%，采购限额444247.74元。谈判（磋商、询价）时间：2016年6月1日上午9:00分，谈判（磋商、询价）地点：湛江市赤坎区********基建办，评标方式：按实际到场家数或符合招标条件家数进行现场谈判。6.工程施工协议，证实湛XXXXXXXX院与湛江市***林绿化建设有限公司于2016年6月3日签订工程施工协议，湛江XX将其审判综合楼小区绿化工程包干给湛江市***林绿化建设有限公司施工；合同工期（开工日期：2016年6月6日，竣工日期：2016年6月25日），合同期总日历天数20天；工程造价443035.6元。7.湛XXXXXXXX院地面划线标志工程材料，证实划线工程属实。8.中国工商银行汇款凭证，证实全某2于2017年10月26日汇款30000元（设计费）给麦某某。（二）证人证言1.证人吴某某的证言，主要内容：我在XX市场45-46号全某涂料店上班，老板是全某和周某某。关于《XX园林建筑工程承包协议合同》，我是见过，2018年11月中旬的时候，我在店里上班，全某也在店里，后来周某某过来店里并亲手将这份合同交给了全某，全某叫我复印三份，但合同的内容我没有仔细看，也不知道这份合同是做什么的。经对混杂照片进行辨认，吴某某辨认出被告人周某某。2.证人麦某某的证言，主要内容：我认识周某某，2016年底，周某某不知通过何人拿到我手机号码并联系上我，跟我说湛XXXXXXXX院里面有个工程问我能不能设计，这个工程设计包括园建、绿化、安装等方面，当时他说这个工程造价大约有一千两三百万元左右，因为我本身就是从事设计图纸、打工程预算这方面的工作。我答应周某某，建议他可以参照下雷州市南湖广场拉膜棚的做法，周某某跟全某就下来雷州市的南湖广场考察，当时我也在场陪同他们，后来过了没多久，周某某叫我上来湛江市区，说带我进去XX里实地勘察，我当时叫了一个同事开车送我上来，到了湛XXXXXXXX院门口，周某某出来迎接我们并叫门口的保安开门放行让我们进去，进去之后我们和周某某一行人就直接到XX主楼的后面，那里当时有块空地，空地里面除了几棵小树什么都还没有。我拿皮尺测了一下，这块空地的面积大约有2000多平方，在现场我也用手机拍了几张空地的照片，实地勘察之后周某某告诉我一些具体要求后叫我回去设计图纸方案和编制工程预算，当时双方约定的设计费用是七万八千元。过了大概一个月，我这边就设计出了图纸方案和工程预算交给周某某，之后周某某通过电话指示我按他的要求改了几次图纸，说是根据领导的意思修改。2017年8月，我交给了周某某最终设计方案及工程预算，他当场通过微信转了10000元的费用给我。后来到了2017年10月，我去周某某和全某的档口找过他一次，找他要拖欠的设计费及人工费用，后来全某转了三万给我，剩下的尾数三万八千元就一直拖欠到现在。经对混杂照片进行辨认，麦某某辨认出被告人周某某。3.证人杨某的证言，主要内容：2017年6月的一天，我朋友全某带着他的朋友周某某找到我说要做法院工程，需要钱周转，叫我借了6万元，于是我借了6万元给全某，全某当时将钱交给周某某。我是通过全某见过周某某，但与他不熟，后来全某只还了1万元给我。我不认识周某某，当时我是借款给全某的，写借据时全某叫周某某写上他的名字。4.证人全某2的证言，主要内容：周某某以做雷州私人楼喷漆工程、飞鹏楼盘地下室喷漆工程、湛江中级人民法院园林工程为名诱骗我父亲全某的钱，大概有一百几十万元。周某某讲帮全某领湛江中级人民法院园林工程需要费用，于是全某叫我通过母亲毛亚利的邮政银行账号605************504先后于2017年3月24日和4月12日汇入5万元和8万元到我的邮政银行卡621********08123391，并将银行卡交给周某某使用。另外，全某根据周某某的要求还叫我于2017年10月26日汇给麦某某3万元作为湛江中级人民法院园林工程设计图纸费。在补充侦查阶段的证言：我仔细看过了，198000元便签条是我父亲全某写的。另外一张373600元便签条是我亲笔所写。198000元是我父亲付的。而那373600元基本都是用我家里的资金支出，家里资金大多经我手付出。这十项共373600元都是由我经手。周某某每次拿的钱，我都记录在一个笔记本作为备忘，由于字迹比较潦草，后来我从笔记本上撕下一张纸重新抄写。这十项交钱的内容都是周某某自己所说的，我并不知道真假。其中关于吃饭有五项，前三项周某某说和法院的人吃饭，后面二项审核吃饭、财政吃饭，周某某说图纸设计完成后，就到审核及财政批款环节，又要和相关部门人员吃饭。4万元的国库支付中心，这笔钱周某某说要打点相关人员给红包的，当时我给了6万元，三名工作人员每人2万元，但其中一人不敢收，又退回2万元给我，实际周某某就拿了4万元。3600元其实和XX工程无关，周某某说市区内学校外墙翻新的工程他都可以接，这3600元是和有关教育局领导吃饭。关于373600元便签条中的第四项交钱明细“2017年3月8日、6.3万+4万（老豆身上）”，这笔款支付的过程我印象很深刻。在付款前一日也就是2017年3月7日周某某说要一笔钱跟相关领导吃饭，当时我卡里的钱不够，只有4万多，次日即3月8日那天又从母亲那里拿了2万元现金，加上父亲朋友还给他的4万元现金，共10.3万元在怡景华庭我家里楼下交给周某某。当时周某某是和我父亲在楼下车里的，那4万元也在我父亲那里，我记录“老豆身上”就是这个意思。周某某拿到钱后就开车走了。其中第五项交钱明细“2017年4月12日、6万图纸设计费”，当时周某某说麦某某的图纸不是自己一个人做的，是用设计公司的资源做图纸，现在公司员工向他要求支付工资，他顶不住压力，必须先支付一部分钱，就从我这里拿了6万元图纸设计费。意思就是如果不向麦某某支付图纸设计费，他就不再帮我们后续修改图纸。这笔6万元图纸设计费与后来我通过银行汇款给麦某某的3万元设计费是两回事，不是重复计算。2017年3月24日和4月12日通过我母亲账户汇入5万元、8万元到我邮政银行卡，我将银行卡交给周某某使用，当时周某某说需要钱去疏通法院领导。我不知道该13万元是否包含在周某某写给我父亲全某的借据568000元内。我知道杨某这6万元，但这6万元是否包含在568000元借据内，我不清楚。周某某虽声称他和相关人员吃饭，但我怀疑真实性。我和父亲全某有去过吃饭地点君豪酒店（据我所知只在君豪酒店吃饭）。我亲自送周某某去过一次君豪酒店，他不开车，还有一次就是到君豪楼下送过烟酒。我父亲作为周某某生意合作伙伴，他从来没有邀请过我父亲和相关领导一起共餐。所以我很怀疑真实性。5.证人陈建辉的证言，主要内容：我在2016年期间在湛江中级人民法院主要做该单位办公大楼的配套工程，其中包括该院的路面划线标志工程，该工程造价20300元，但工程当时是由开发区乐华装饰市场卖材料给我的一名销售小姐介绍一名男子帮我做的，当时那名男子帮我做了一天多的路面划线标志工程，竣工后我给了他1万元左右的工钱。我不认识周某某的人，我也没有领下湛江中级人民法院的园林建筑工程做，更没有介绍过湛江中级人民法院的园林建筑工程给别人做。6.证人叶某的证言，主要内容：2013年-2016年我在湛XXXXXXXX院任研究室主任，2016年9月8日到xxx人民法院工作。当时XX党组安排我带领一个团队负责统筹XX新办公楼的建设，包括大楼前面和两侧的绿化工程。我不认识一个叫周某某的人，也没听说过工程队是否有周某某这个人。2016年4月份XX绿化工程还没有做，而办公楼要在7月7日投入使用，时间很紧。XX绿化工程是由市园林处下面的公司中标，并且很快就完工了。XX绿化工程有政府审批的投资限额，不可能允许有大的投资额来做该项工程。当时政府审批的包括围墙、道路、门卫室、绿化的投资额大概是200多万，不可能花很多钱去做绿化。XX除了办公楼前面和两侧的绿化工程，办公楼后面还有一块空地，这块地直到我去徐闻法院任职时一直都没有启动绿化，后来是XX行政科负责将该块空地改成菜地。（三）被害人的陈述被害人全某1，主要内容：我和周某某是2014年通过朋友介绍认识的，他自称认识湛XXXXXXXX院的领导，可以领到湛XXXXXXXX院里面的工程，后来他以准备承包下湛XXXXXXXX院审判广场园林建筑工程的借口叫我出资跟他合作这单工程，工程完工后赚取的利润一人一半，我觉得有利润空间，就答应他。从2016年2月份开始直到2017年10月份，周某某先后以请领导吃饭、设计图纸、设计预算等各种名义，陆陆续续从我这边骗走了631600元。这631600元中有571600元是分16次交给周某某的，有13次是我亲自交现金给周某某的，有两次是由我儿子全某2将钱存进银行卡再交给周某某使用的，还有一次是由我儿子直接通过银行转账给一名叫麦某某的男子，这16次交钱明细我都叫我儿子写出来并叫周某某签字确认了。其中有60000元是我向杨某借的转交给周某某的。2017年的时候周某某曾经给过我一份园林建筑工程的设计图纸，该图纸我平时放在车上，后来周某某借我车用并趁机偷走了图纸。从2017年下半年我开始怀疑周某某拿我的钱去挥霍，并不是真的用于找关系承包XX的工程，于是我就开始追他要湛江中级人民法院园林工程的合同，但他拿不出合同给我，我为了保障自己的合法权益，于2018年10月26日叫他写了56.8万元的借据给我，周某某写了56.8万元的借据给我后，他就没有再骗取我的钱财。直到2018年11月份的时候，周某某交给我一份《XX园林建筑工程承包协议合同》复印件，该复印件有周某某和XX领导文某某的签名，这是周某某伪造的假合同。之前周某某交给我的园林建筑工程的设计图纸是由一名叫麦某某的工程师设计出图，工程预算也是由他做，他是挂靠在雷州一家公司，周某某带我去雷州找过他几次。在找麦某某设计之前，周某某已经找过广州的一名设计师设计图纸和做预算，周某某还带我和广州的这名设计师开车进入法院里面勘查所谓的工地，周某某从我这边骗走了32000元，说是支付设计和做预算的费用给广州的设计师，后来又说广州的设计师设计的图纸和做的预算不符合合同要示，重新叫麦某某设计，周某某叫我支付30000元的设计费给麦某某。我之所以相信周某某，是因为我2015年的时候跟周某某合作过几单工程，再加上他一直跟我说他有个亲戚许善在省公安厅的，我一直相信他上面有人有关系能拉得到工程，才那么相信他。2016年11月，我和周某某约定一人出资一半，共同经营一家涂料店，档口地址位于XX市场45-46号。法人代表一直是周某某，这两年我陆续往这家涂料店投资了人民币447000元。现在这档口的实际控制人是我，我是从2018年9月才接回来的。在补充侦查阶段的陈述：车牌为粤G*****的本田CRV汽车登记在周某某名下，从2019年2月21日开始，这辆车就由我使用至今，周某某说欠我的钱无力偿还，他自愿将粤G*****的本田CRV交给我保管使用，但要我偿还贷款。这辆车是周某某买的二手车，他将该车给我保管使用时还欠58000元贷款，我后来在2019年5月11日通过银行转账的方式替周某某偿还了一笔45000元、另一笔13000元共58000元的贷款。周某某于2019年8月20日在看守所写了一张委托书给他的律师拿出来给我。该车现状完好，我不曾将车变卖折现，一直由我正常保管使用。我提供给公安机关二张便签条，其中一张198000元便签条上记录的六项内容“法院，2016年2月15日区院，食饭XX3万，中国城食饭中午6000元，设计32000元，付食饭50000元，2月10付60000元食饭，共198000元”是我写的。这六笔款我印象中都是2016年初支付的。周某某向我拿钱，除了32000元设计费，都说为了XX工程要和相关领导吃饭。关于2016年2月15日2万区院那笔，周某某说湛江市开发区法院要围一块地做网球场，他想领这笔工程来做，这2万元是送给开发区法院相关人员，这2万元与XX园林工程无关。周某某于2018年10月26日向我出具借款568000元用于法院广场园林工程的借据，该568000元数额就是根据二张便签条198000元、373600元相加，再减去“373600元便签条”上那项3600元（学校外墙教育局领导吃饭）得出，当时周某某自己核对计算过，对此没有异议。2017年6月我向朋友杨某借了6万元给周某某使用，周某某说这笔钱是封红包给市财政局领导，方便审核我们所做的工程预算。568000元借据中不包含这笔6万元。而全某2存入银行卡交给周某某使用的13万元包含在568000元借据中。我虽然与周某某合作过多次，但从来没有签订过书面协议，都是口头承诺。XX这次也没有签订书面协议。那张33万元的借据是周某某向我借钱买房的，与XX园林工程无关。关于广州设计师的事，我记得当时是2016年初（具体时间不记得了），那个广州设计师（周某某说的）自己开了一辆车（车尾搭载一个测量仪器），我和周某某二人开一辆车。我们三人一起进入XX办公楼后面的空地测量，那台测量仪器一开机就可以测出空地的面积。过了二三天后，周某某就问我拿了32000元说是设计费支付给广州设计师。我不知道周某某是否为了XX的园林工程请客吃饭，我一次都没有和周某某出席过相关饭局。我没有到君豪酒店送过烟酒给周某某。我怀疑周某某根本没有请过相关人员吃饭。（四）被告人的供述和辩解被告人周某某的供述和辩解，主要内容：我对全某说过我可以接下湛XXXXXXXX院的工程来做，并让他垫资给我去走关系，因我认识XX的领导叶主任，他跟我说可以给我做XX后面的园林工程，并叫我做设计图和工程造价给他。为了走关系和设计图纸，我陆续从全某处拿了30多万元，其中5万多元用于吃饭走关系，5万元用于设计费，剩下的20多万元左右就被我用于赌博挥霍掉了。我当时第一次找了广州设计师设计出图纸和工程造价，叶主任觉得不满意，后来我又找了雷州的麦某某修改设计，但是最终的工程造价太高，叶主任不同意让我接。后来全某一直找我要看XX工程的合同，我没办法才伪造了《XX园林建筑工程承包协议合同》交给他。2017年我说领下湛江XX园林工程需要费用，全某叫他儿子全某2汇款到全某2的邮政银行卡账户有5万元、8万元，然后将银行卡交给我使用。另外我说要付设计图纸费，全某叫其儿子全某2于2017年10月26日汇了3万元现金给麦某某。2017年6月份一天，我对全某说领湛江XX园林工程需要费用，全某带我找他朋友杨某，借了6万元给我，后来全某在XX涂料店还了1万元给杨某。除此外，全某有支付过现金给我，但因为当时我和他合伙经营涂料店，有部分现金是给我用于进货和经营档口的费用，这部分现金我无法计算。设计费3万元是全某2直接汇到麦某某的账户。关于我向全某签名确认的便签条中写明我向全某拿了50多万元用于请XX吃饭、支付工人费、设计费等费用，情况是否属实我不记得了，但用于XX园林建筑工程的费用大概只有31万元左右，没有50多万元。在补充侦查阶段的供述：2016年我在做湛江市*********面的转向标志时认识“叶主任”，他的真实名字我不清楚，他是在XX管消防、绿化方面的。为了联系XX园林工程事宜，我前后进入XX法院三四十次，具体次数忘记了。开始是通过“叶主任”打电话和门卫的保安打招呼，我才能进入XX，后来我在里面做工程，与保安认识后，我就可以自己进入XX。为了联系工程，我除了带过全某、麦某某外，我还带过麦某某的一名同事和我请的一名作图纸及工程造价的广州工程师进入过湛XXXXXXXX院。这名广州设计师的名字叫曾鸿，约三十岁，他的电话号码我忘记了。2016年的时候，我在XX停车场亲手交付了3万多现金设计费给曾鸿，当时全某也在场。为了揽下XX园林工程，我印象中请客吃饭三次，每次都是在君豪酒店二楼包厢，每次出席吃饭的都有“叶主任”和其他湛XXXXXXXX院的人，还有据说是市财政局的人，但我不知道他们的真实身份。每次请客吃饭，全某没有出席饭局，但他会送烟、送酒来君豪酒店楼下，我再下去拿烟、酒到包厢。案件材料里有一份“湛江XX工地开资373600元”，另一份“湛江XX工地19800元”，其中198000元这笔支出是实际用于联系XX工程支出，是当时全某手写的。二、2016年间，被告人周某某对被害人全某称其已承接下湛江市XXXX地下室喷漆工程，让被害人全某垫资与其合作该工程，所得利润二人平分。其后，周某某以需要支付工人人工费以及油漆费为由，骗取被害人全某人民币75000元用于偿还赌债。以上事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：（一）书证便签条，证实该便签条由被害人全某提供,标注“赤坎飞棚房地产工地开支”，内容为“飞棚，借工人费32000元、2月10日付油漆43000元，共75000元”，有周某某签名，落款时间为2018年8月22日。（二）证人证言1.证人全某1的证言，主要内容：我从2014年至2018年间一直在做湛江市XXXX世界室内和外墙装修工程，其中我领下这个楼盘地下室喷漆工程后于2016年就交给我的工人来做，并于2018年做完竣工，我没有将该工程转包给别人，我不认识周某某。2.证人彭某某的证明，证实2016年全某1将湛江市XXXX世界楼盘地下室喷漆工程转包给其施工，其虽然认识周某某，但没有与周某某合作做过湛江市XXXX世界楼盘地下室喷漆工程。（三）被害人的陈述被害人全某1，主要内容：2016年2月，周某某对我说已领到湛江XXXX世界楼盘地下室喷漆工程，叫我垫资跟他合作这单工程，事成之后五五分成。我答应出资跟他合作后，周某某就先后以给工人发工资，买油漆材料的名义从我这边分别骗走了3.2万、4.3万元，总计7.5万元。2017年，我经过查证得知湛江XXXX世界楼盘地下室喷漆工程是一个叫全某1的老板承包的，而不是周某某。（四）被告人的供述和辩解被告人周某某的供述与辩解，主要内容：2016年的时候，我因为赌钱欠债，迫于无奈的情况下对全某谎称接下了湛江市XXXX世界楼盘地下室喷漆工程，并叫他垫资跟我合作这单工程，事成之后的利润五五分账，然后全某就给了我7.5万元。我谎称是用来付工人费、油漆款，其实我是用来偿还赌债了。另查明，被告人周某某因欠被害人全某的钱款无法偿还，于2019年2月20日签订委托书，将其名下一辆车牌号为G*****的东风本田CRV小型汽车委托交由全某使用保管。该车按揭由全某负责还清。又查明，被告人周某某因犯招摇撞骗罪于2001年11月5日被广东省湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑三年，2004年1月19日刑满释放。此外，公诉机关还当庭提交了经法庭质证、认证的下列证据予以证明本案的相关事实：（一）书证1.报案书、受案登记表、立案决定书，证实被害人全某于2019年1月4日向公安机关报案称周某某以合作做湛XXXXXXXX院工程为名，从2016年2月至2017年10月共骗走其631600元（另还有一笔款，其从朋友杨某处借了60000元也交给周某某花了），另周某某还谎称领到雷州一栋私人楼房和湛江XXXX楼盘地下室喷漆工程要求与其合作，骗走其共10万元。周某某的行为涉嫌构成诈骗罪，请求公安机关立案侦查。湛江市公安局霞山分局于2019年1月14日对全某被诈骗案立案侦查。2.便签条，证实该便签条由被害人全某提供,标注“海康私人屋工地开支”，内容为“海康工地，付油漆25000元”，有周某某签名。3.人口信息全项（附照片），证实陈妃彬于1978年3月15日出生，住址广东省雷州市****************，因疾病死亡，其户口已注销。经周某某看过该人口信息资料，指认陈妃彬是其同学。4.委托书，证实被告人周某某因欠全某六十多万元，将其名下一辆车牌号为G*****的东风本田CRV小型汽车（该车首付十万元，不是用赃款所购买）委托交由全某使用保管。该车按揭由全某负责还清。周某某与全某在委托书上签名、捺指印，落款时间2019年2月20日。5.到案经过，证实被告人周某某于2019年2月20日在湛江市XX家居建材市*******被抓获。6.人口信息资料，证实被告人周某某的出生日期、民族、籍贯、住址等基本身份情况，其犯罪时是年满十八周岁的中国公民。7.前科判决书及释放证明，证实被告人周某某于2001年11月5日因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑三年，2004年1月19日刑满释放。（二）被害人的陈述被害人全某1，主要内容：2016年2月，周某某对我说已领到雷州县城一栋私人楼房的工程，叫我垫资跟他合作这单工程，事成之后五五分成。我答应出资跟他合作后，周某某就以买油漆材料的名义从我这骗走2.5万元。后来我问周某某这单工程进度时，周某某说关于雷州县城私人楼房工程，因为底层板图双飞粉的工人与业主起矛盾导致后面的工程无法如期进行，买来的艺术油漆先存在他的同学陈斌那里，后我打电话问陈斌，陈斌说没有这回事，我才知道周某某所说的承包雷州私人楼房油漆工程是假的。2016年周某某介绍陈斌给我认识，听说陈斌是雷州市********人，陈斌与周某某是同学关系。2016年我还和周某某、陈斌一起到雷州对其承包的私人楼房进行实地勘察，周某某说通过陈斌已领下该私人楼的喷漆工程。后来我问过陈斌，陈斌说周某某没有拉过油漆放他档口，并讲私人楼房油漆工程没有领下来。据我所知，陈斌因患直肠癌于2018年去世了。（三）被告人的供述和辩解被告人周某某的供述和辩解，主要内容：关于雷州县城一栋私人楼房的油漆工程是真实存在的，该工程具体位置我不记得了，是同学陈斌介绍我去做的。我当时也跟全某说过由他垫资来一起做这个工程，事成之成，我跟他五五分账。油漆工程全某也跟我去看过，全某支付2.5万元给我购买油漆，放在陈斌那里。后来陈斌于2018年10月因为肠癌去世，找不到油漆。我对全某说我愿意承担这2.5万元的债务。陈斌是雷州市******人，我记得不住他电话，陈斌户口姓名有可能是陈妃斌。以上证据来源合法,具有客观性、关联性，本院予以确认。结合法庭调查、法庭辩论的情况以及控辩双方的主要观点和理由，本院综合评判如下：一、关于辩护人提出公诉机关指控被告人周某某犯诈骗罪定性不准确，周某某的行为应构成合同诈骗罪的问题合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实或隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为。合同诈骗罪的“合同”是指在市场经济领域内，人们借以发生关系的、签订与履行活动均受市场秩序制约的合同，包括书面合同及口头合同。在有证据证明存在合同关系的情况下，即使是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。在本案中，被告人周某某与被害人全某均承认在涉案的湛江XX园林工程之前，二人已合作过几项工程，双方交易习惯是口头协议，并未签订书面合同。根据被害人全某1，被告人周某某称准备承包下湛江XX审判广场园林工程叫其出资和他合作该工程，赚取利润二人平分，全某觉得有利润空间，遂答应周某某的提议。故二人之间实际上已达成口头合作协议。此外，在涉案的第二起事实中，被告人周某某让全某垫资与其合作湛江XXXX世界地下室喷漆工程，事后二人五五分成，二人对合作的出资、利润分配进行了约定，应当认定二人之间存在口头合同关系。被告人周某某与被害人全某就合作项目达成口头协议后，在合同履行过程中，周某某虚构事实、隐瞒真实，骗取被害人全某钱财，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当认定为合同诈骗罪。本院对辩护人提出的该项辩护意见予以采纳。二、关于公诉机关指控的第一起事实，被告人周某某是否构成犯罪及涉案犯罪金额的问题在公诉机关指控的第一起事实中，指控被告人周某某是否构成合同诈骗罪的关键点是周某某是否以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人全某的钱财。根据已经查明的事实及相关证据，可以证实在2016年2月份，被告人周某某与被害人全某就二人合作准备承包湛江XX审判广场园林工程达成口头协议，由全某出资，周某某找关系去承揽该工程，所得利润二人平分。根据全某陈述，其在2015年与周某某合作过几单工程，其相信周某某有关系拉到工程，由此可见被告人周某某并非完全不具备履约条件。周某某供述其为承揽XX园林工程做了大量的前期准备工作，联系一名广州设计师做工程设计图及预算，还带设计师和被害人全某进入湛江XX勘查测量工地，并与相关领导吃饭。被害人全某关于广州设计师及支付设计费32000元的陈述与周某某供述基本一致。周某某供述其为联系XX工程请相关法院领导在君豪酒店吃过三次饭，全某2证实其送周某某去过君豪酒店、并送过一次烟酒到酒店楼下。根据承揽工程的相关惯例及实际情况，投资方为最终取得工程，前期均需要做大量准备工作并注入相关资金。根据本案现有证据，不足以证明被告人周某某为承揽法院工程前期从被害人全某处取得的款项是以非法占有为目的，故本院对被告人周某某就上述事项的辩解予以采信，周某某前期为承揽工程所支出的费用可以认定为履行合同支出的正常费用。界定被告人周某某是否具有非法占有全某钱财的关键点是，湛江XX于2016年5月25日发布该院园林绿化工程竞争性谈判公告，并于2016年6月3日与绿岛公司签订绿化工程施工协议。周某某明知其已无承揽XX园林工程合同的可能性，仍虚构事实，在2016年11月-2017年10月期间，编造各种借口骗取被害人全某数额巨大的钱财用于赌博挥霍，并且在被害人全某察觉其可能受骗时，为隐瞒真相又伪造虚假的《XX园林建筑工程承包协议合同》交给全某。由此可证实被告人周某某在履行口头协议过程中，以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取被害人全某的钱财。被告人周某某在指控的第一起事实中构成合同诈骗罪。关于涉案犯罪金额的问题，根据在案证据，2018年10月26日周某某出具其向全某借款568000元用于法院广场园林工程的借据，568000元该金额来源是由周某某核对后签下的二张便签条（一张3736000元、一张198000元）数额相加再减去3600元（学校外墙、教育局领导吃饭，与XX园林工程无关）组成。周某某称198000元便签条中的明细是联系法院工程的实际支出，全某证实该198000元交钱给周某某的时间是2016年初，该便签条上记载时间是2016年2月，付款数目及用途明细是设计费、吃饭等，与周某某供述其前期为承揽法院园林工程做了准备工作的辩解基本相符。其中区院2万全某证实与法院工程无关。故本院对该张便签条的198000元均不予认定为犯罪金额。另一张便签条记载的十项支出明细373600元，除其中3600元是学校外墙支出与XX工程无关外，其余九项付款明细的时间是2016年11月-2017年10月，且均经过周某某核对确认，全某2亦对该九笔款项的支付过程及具体理由做了详细说明，该九笔费用共370000元均是周某某在2016年6月后，明知其承揽湛江XX绿化工程无望，仍谎称承揽法院工程需要费用，编造各种借口骗取全某钱财，令全某遭受财物损失，故该数额应认定为周某某的犯罪金额。另外，关于被害人全某于2017年6月向杨某借款6万元交给周某某使用，该笔款项是否应认定为犯罪金额的问题，根据本案现有证据，被告人周某某及被害人全某、证人杨某均证实周某某以做法院工程需要资金为由，由全某向杨某借款6万元交给周某某使用，故该款应认定为犯罪金额。综上，本院认定在公诉机关指控被告人周某某第一起事实中的犯罪金额为430000元。三、关于第三起事实，公诉机关指控被告人周某某以雷州私人楼房喷漆工程诈骗全某人民币25000元是否构成犯罪的问题根据本案现有证据，被告人周某某供述关于雷州县城一栋私人楼房的油漆工程是其同学陈斌介绍被告人周某某与全某合伙去做的，全某支付2.5万元购买油漆，放在陈斌那里，后来陈斌于2018年10月因为肠癌去世，找不到油漆。虽然被害人全某声称其打电话问过陈斌说周某某没有存放油漆在陈斌那里，但目前仅有全某的单方陈述，由于关键证人陈斌已去世，是否真实存在私人楼房喷漆工程，无法予以核实查证。公诉机关指控被告人周某某以其通过陈斌承包雷州私人楼房喷漆工程需要购买油漆为由，诈骗全某人民币25000元的事实不清，证据不足，本院对该起指控不予支持。本院认为，被告人周某某无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人全某钱财共计人民币505000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人周某某犯诈骗罪的罪名不当，本院予以纠正。在公诉机关指控被告人周某某的三起犯罪事实中，其中第一起（湛江XX园林工程）部分犯罪事实清楚，指控涉案金额为631000元有误，根据已查明事实及相关证据，本院认定第一起犯罪金额为430000元；指控的第二起事实，周某某以合作XXXX地下室喷漆工程为由，骗取全某75000元，该起事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；第三起指控（雷州私人楼房喷漆工程）事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人周某某有犯罪前科，予以酌情从重处罚。被告人周某某在案发后将其名下的汽车交给被害人全某保管使用，用于退赔其欠全某的款项，予以酌情从轻处罚。本院对辩护人提出本案应构成合同诈骗罪、第一起指控涉案金额有误、第三起指控证据不足、周某某有积极退赔情节的辩护意见予以采纳，对辩护人提出周某某在第一起指控中不构成犯罪的辩护意见不予采纳，具体理由在综合评判部分已有详细论述，在此不再赘述。根据被告人周某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年2月20日起至2023年2月19日止。罚金限于本判决生效第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库）。二、责令被告人周某某退赔被害人全某人民币505000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈仁审 判 员  陈丽人民陪审员  王艳二〇二〇年七月二十四日书 记 员  麻丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。