湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1102民初2962号原告：黄冈博大置业有限公司，住所地为黄冈市西湖一路**。法定代表人：徐久金，总经理。委托诉讼代理人：易军，湖北齐安律师事务所律师。委托诉讼代理人：严尚志，湖北齐安律师事务所律师。被告：湖北鑫发建设工程有限公司，，住所地为团风县法定代表人：吕胜男，总经理。委托诉讼代理人：易淑敬，黄冈市黄州区东湖法律服务所法律工作者。第三人：武汉泽金投资有限公司,,住所地为黄冈市黄州区法定代表人：杨德清，总经理。委托诉讼代理人:胡少东，湖北中鑫律师事务所律师。第三人：徐金安，男，汉族，1972年1月3日出生，团风县人，住湖北省团风县。第三人：陈新华，男，汉族，1969年10月7日出生，团风县人，住湖北省团风县。原告黄冈博大置业有限公司（以下简称博大公司）与被告湖北鑫发建设工程有限公司（以下简称鑫发公司）、第三人武汉泽金投资有限公司（以下简称泽金公司）、徐金安追偿权纠纷一案，本院立案后，被告鑫发公司向本院申请追加陈新华为本案第三人参加诉讼，本院依法予以准许。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告博大公司的委托诉讼代理人易军、严尚志，被告鑫发公司的委托诉讼代理人易淑敬，第三人泽金公司的委托诉讼代理人胡少东，第三人徐金安、陈新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博大公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告偿还原告为其代偿委托理财收益金和委托管理资金共计1520000元，并承担原告自代偿之日起至被告实际偿还代偿款之日止的利息（利息按月息2%的标准计算）；2.判令被告承担本案一切诉讼费用。事实与理由：2013年2月25日，被告与泽金公司签订《委托理财合同》一份，合同约定：2013年2月25日至2013年7月25日期间，泽金公司委托被告管理资金100万元，委托理财期间，每月25日前被告按月5.5%向甲方支付委托理财收益金。原告为被告的担保人。合同生效当日，泽金公司依约将100万元管理资金汇入被指定账户，但被告没有按合同约定支付委托理财收益金和返还委托管理资金。在泽金公司多次向被告催收委托理财收益金和委托管理资金的情况下，被告遂要求原告在应支付给其博大青年城项目工程款范围，代其支付应给泽金公司的款项，以抵扣工程款。原告依被告的要求，为被告代偿其欠泽金公司的委托理财收益金和委托管理资金共计152万元。事后双方在结算工程款为680万元时将该152万元抵扣了工程款后，原告反付超工程款359589.24元，被告一直未返还。2017年3月10日被告因欠项目经理陈新华在博大青年城项目的款项，与陈新华一起起诉了博大公司，要求法院判决给付工程款。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院。被告鑫发公司辩称：一、鑫发公司不是本案适格被告，原告诉鑫发公司是一起虚假诉讼。鑫发公司与泽金公司签订《委托理财合同》后，泽金公司没有履行合同汇款义务，博大公司也没有履行担保还款事实。二、本案诉讼时效已过，请求驳回原告的诉讼请求。第三人泽金公司述称：一、泽金公司的100万元依照鑫发公司委托打到指定的账户上了，有鑫发公司的盖了章子的委托书，徐金安签的收款人，汇款的依据就是鑫发公司和泽金公司签订的《委托理财合同》；二、这个钱是由徐金安分别打到泽金公司的几个职工账上，泽金公司认可这个钱还了，泽金公司认可152万元还了借款本息，出具了认可的证明；三、泽金公司是根据盖了章的委托书打到指定账户上，债权人的地位已经确定，泽金公司认可这152万元还了，不再向鑫发公司主张债权，泽金公司在本案中的实体法律地位和出借数字确定了，泽金公司既不存在虚假诉讼，也不存在捏造事实，泽金公司在本案中完全依照法律规定，依照各方当事人的意愿实施的民事行为。原审判决认定泽金公司与这几个公司之间有关联关系没有任何事实和法律依据，泽金公司不承担任何责任。第三人徐金安述称：徐金安是博大公司的实际控制人，约80%的股权在手上，博大公司于2010年6月18日与鑫发公司签订建筑施工合同，约定鑫发公司全带资做到封顶，由于鑫发公司资金紧张，吕大春是鑫发公司的原法定代表人，在施工过程中，吕大春从徐金安手上分别借了50万元和40万元，这笔钱吕大春没有办法归还，就叫徐金安介绍泽金公司去帮他借了100万元还徐金安的钱，泽金公司是小额贷款公司，做的是借贷业务，徐金安介绍吕大春和泽金公司的人认识，因为博大公司欠鑫发公司的工程款，泽金公司当时借了100万元给鑫发公司，鑫发公司、博大公司、泽金公司当时三方签订了理财合同，实际上是一个借款合同。泽金公司当时约定借款利息五分五，当时借100万扣了一个月的利息，实际上只借了945000元，鑫发公司和泽金公司办了100万的借款手续，这100万元按道理说应该打到鑫发公司，由于吕大春欠徐金安的钱，这100万元就打到徐金安的个人账户，吕大春向泽金公司出具了委托支付函，直接将这笔钱打到徐金安的账户。徐金安和吕大春结算过，实际上扣除利息后吕大春还欠徐金安83万元。泽金公司的945000元全部打到徐金安的账户上，2013年2月27日徐金安把多余的115000元打到吕大春的账上。泽金公司合同履行完之后多次找不到吕大春的人，是博大公司担的保，就找博大公司，徐金安和吕大春沟通，吕大春叫徐金安先把这个钱还了，博大公司和鑫发公司结工程款的时候再把这个钱扣去。徐金安陆陆续续帮鑫发公司代付了52万元利息和100万元本金，以个人名义代博大公司还的。第三人陈新华述称：一、泽金公司、博大公司、徐金安存在关联关系，他们之间相互证据人民法院不应采信；二、本案是一件虚假诉讼案件，请求人民法院将案件移送公安机关或检察院处理，追究相关人的刑事责任；三、徐金安、泽金公司、博大公司互相勾结，恶意串通制造虚假案件，其目的是损害陈新华合法利益。陈新华要求博大公司、泽金公司提供财务会计账簿，由法院审查到底泽金公司汇款、博大公司付款情况。原告为支持其诉讼请求，庭审时向法庭提交了如下证据：证据一、2013年2月25日的《委托理财合同》。拟证明被告向泽金公司借款100万元的事实，合同约定了委托理财收益金的计算方式、时间、违约金等，原告为保证人的事实。证据二、2013年2月25日的委托书（指定向徐金安付款）。拟证明鑫发公司指定泽金公司向徐金安付款。证据三、2013年2月25日的转账凭证。拟证明向徐金安账上转了945000元。证据四、2013年3月25日的借条。拟证明被告向泽金公司借款100万元的事实。证据五、2013年8月22日的收据及汇款凭证。拟证明还了20万元。证据六、2013年12月17日的收据及汇款凭证。证据七、2014年3月28日的收据及汇款凭证。证据八、2014年5月19日的收据。证据九、2014年5月22日的收据及汇款凭证。证据五至证据九拟证明博大公司代鑫发公司偿还了泽金公司借款本息152万元。证据十、2014年5月22日的证明。拟证明泽金公司证明博大公司已代还款。被告鑫发公司对原告提交的上述证据进行了质证：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，此合同虽说签订了，但双方没有履行，也就是说泽金公司没有给付理财款。对证据二的真实性无异议，不能达到原告给付100万元的证明目的，委托书是2013年2月25日委托的，借条是3月25日出具的，由于鑫发公司于2013年3月25日借款时下了委托之后，泽金公司没有付款，所以在2013年2月25日没有向泽金公司出具借条，事后2013年3月25日由于鑫发公司需要资金周转向泽金公司借款，借款条子出具了之后，泽金公司仍然没有付款。对证据三转账凭证的真实性无异议，但是对证明目的有异议，不能达到原告的证明目的，这份证据与原来民一庭民二庭及本案立案时的证据发生冲突，原来民一庭民二庭以及立案时是2个50万元，这只能反映出泽金公司与徐金安个人发生了往来，委托理财合同是委托理财100万元，这里面只有945000元，假设扣了55000元，那么应该举出55000元的利息及理财金，要么有个收条。对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，由于鑫发公司于2013年3月25日借款时下了委托之后，泽金公司没有付款，所以在2013年2月25日没有向泽金公司出具借条，事后2013年3月25日由于鑫发公司需要资金周转向泽金公司借款，借款条子出具了之后，泽金公司仍然没有付款；不能证明泽金公司汇了100万元，与本案没有关联性。对证据五的真实性有异议，2013年8月22日凭证汇款人是徐金安，收款人是谁不清楚。对证据六收据真实性有异议，2013年12月17日凭证汇款人是徐金安，收款人是谁不清楚。证据七中收款人是打到徐永红账上，并不是徐金安。证据八2014年5月19日的4万元，打到2340的账户，但是不清楚是汇给谁的，不是泽金公司的。证据九汇款人是徐金安，但是收款人不知道是谁，看不出来是汇给泽金公司，达不到原告的证明目的。对证据十有异议，不具有真实性、合法性，与本案没有关联，泽金公司支付这个款项是谁委托，是否有委托书不清楚，博大公司委托徐金安付款，我们不清楚博大公司是否还款，泽金公司没有向鑫发公司要款，如果泽金公司要款应该拿证据出来，鑫发公司一直有办公地点和办公人员，一直没有接到泽金公司的催款。第三人泽金公司对原告提交的上述证据进行了质证：对证据一真实性、合法性与本案的关联性，泽金公司都予以认可，对证明目的予以认可。对证据二委托书的真实性予以认可，合法性、关联性、证明目的均予以认可。对证据三945000元转账凭证的真实性、合法性、关联性、证明目的均予以认可。对证据四的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。对证据五、六、七、八、九的真实性、合法性、关联性均无异议，对原告的证明目的也予以认可。对证据十的真实性、合法、关联性无异议，证明目的予以认可；法律没有规定有收入一定要入账，并不是不入账就不能作为证据使用，公司盖章写个白纸条也是算数的。第三人徐金安对原告提交的上述证据进行了质证：对原告提交的证据均无异议。委托书和借条是同一天办理的，并不是像被告所说一个月之后办理的，借条、委托书的日期不同是因为笔误造成的。第三人陈新华对原告提交的上述证据进行了质证：同意鑫发公司的质证意见。需要补充的是：对证据一委托理财合同的真实性有异议，上面鑫发公司的名称是后来涂改的，其他的字是打印的，恰恰鑫发公司是涂改的；徐金安和吕大春的个人债务不应该扯成公司债务，符合虚假诉讼第二条规定。对证据二委托书、证据四借条的真实性不清楚，以前从没见过，在黄州区人民法院（2017）鄂1102民初622号案件中第一次抗辩时才看到借条和委托书；刘志强是泽金公司的法定代表人，吕大春是鑫发公司的法定代表人，徐金安是博大公司的实际控制人，泽金公司应该有一套完整的理财制度，对该证据的真实性存疑，他们都是公司的高管，随便打个电话可以叫财务人员过来。被告鑫发公司为反驳原告的诉讼请求，庭审时向法庭提交如下证据：证据一、营业执照、居民身份证。拟证明被告及法定代表人的主体身份。证据二、黄州区人民法院（2017）鄂1102民初1337号民事裁定书、个人活期明细查询新一代、交易来账清单。拟证明原告在黄州区人民法院民一庭抗辩时、在民二庭起诉时及本案立案时泽金公司以两个50万元向徐金安账上支付理财款为证据起诉。同时证明泽金公司刘志强与徐金安有经济往来，徐金安还款是还自己个人借款。博大公司与泽金公司有多次业务经济往来，双方互惠互利有利害关系。证据三、工商信息。拟证明博大公司是由徐金安、夏秀荣夫妻设立的公司，徐金安是博大公司实际控投人，博大公司与徐金安个人是混同关系，不能分清委托与被委托的关系，原告诉称委托徐金安还款是不成立的。原告对被告鑫发公司提交的证据进行了质证：对证据一、二、三的真实性均无异议，但是对证据二、三的证明目的有异议，徐金安正是因为和泽金公司熟，所以介绍吕大春借钱进行融资，所以徐金安和刘志强有经济往来是正常的，与本案无关。第三人泽金公司对被告鑫发公司提交的证据进行了质证：对证据一、二、三的真实性均无异议，但是对证据二、三的证明目的有异议，徐金安正是因为和泽金公司熟，所以介绍吕大春借钱进行融资，所以徐金安和刘志强有经济往来是正常的，与本案无关。第三人徐金安对被告鑫发公司提交的证据进行了质证：对证据一、二、三的真实性均无异议，但是被告所说的利害关系不符合法律规定，证人证言才涉及到利害关系，证明目的说有利害关系是不符合法律规定，没有法律依据的，同意原告的质证意见。第三人陈新华对被告鑫发公司提交的证据一、二、三均无异议。第三人泽金公司未向法庭提交证据。第三人徐金安向法庭提交以下证据：证据一、建设工程施工承包合同、（2017）鄂1102民初622号民事判决书、备忘录。拟证明鑫发公司与陈新华对实际签订的合同有篡改。证据二、汇款凭证。拟证明泽金公司将945000元汇给徐金安之后，多余的11万元徐金安转给吕大春了。证据三、汇款凭证三份及凭条一份。拟证明博大公司代鑫发公司偿还泽金公司借款本息。原告对第三人徐金安提交的上述证据一、二、三均无异议。被告鑫发公司对第三人徐金安提交的证据进行了质证：对证据一建设工程施工承包合同的真实性无异议，鑫发公司没有更改内容，只是说徐金安的合同没有陈新华签字，鑫发公司的合同有陈新华签字。鑫发公司和陈新华签订内部承包合同，证明鑫发公司与陈新华是承包和发包的关系，为了表明实际施工人是陈新华，对（2017）鄂1102民初622号民事判决书的真实性无异议，该判决书经过一审二审已经生效，二审是维持原判，从判决书的内容来看，更说明了原告在抗辩的时候，法院说152万元事实不成立，被告主张的债权并没有经双方结算或明确约定以工程款抵付的方式。对备忘录有异议，复印件不能作为证据使用，而且在（2017）鄂1102民初622号民事判决中提交的也是复印件。证据二与本案没有关联，是徐金安与吕大春个人之间的业务往来，不是与鑫发公司的业务往来。对证据三的真实性均有异议，该证据均与本案没有关联性，均不能证实博大公司代鑫发公司偿还借款本息。其中2013年8月22日收款方户名是刘志强，只能反映徐金安与刘志强有业务往来，与本案没有关联性；2013年12月17日、2014年5月22日这两笔汇款只显示转入卡号，仍然没有收款人姓名，与本案没有关联性；凭条无法看清楚内容，不符合证据的要件，不能作为证据使用。第三人泽金公司对第三人徐金安提交的证据进行了质证：证据一与本案无关，如果确有证据证明是虚假证据可以申请再审。对证据二无异议，虽然是徐金安与吕大春个人之间的汇款凭证，但是原告所说的符合常理和客观实际。对证据三的真实性均予以认可，对证明目的无异议，与原来博大公司提交的相应的银行收据及收款凭证是一致的。第三人陈新华对第三人徐金安提交的证据进行了质证：对证据一建设工程施工合同和（2017）鄂1102民初622号民事判决书同意鑫发公司的质证意见，备忘录到现在为止从来没有见过原件，当时提交的也是复印件，从来没有见过原件。对证据二不认可，这是徐金安个人明细表。对证据三的真实性均有异议，该证据与本案没有关联性，均不能证实博大公司代鑫发公司偿还借款本息。其中2013年8月22日收款方户名是刘志强，只能反映徐金安与刘志强有业务往来，与本案没有关联性；2013年12月17日、2014年5月22日这两笔汇款只显示转入卡号，仍然没有收款人姓名，与本案没有关联性；凭条无法看清楚内容，不符合证据的要件，不能作为证据使用。第三人陈新华庭审时向法庭提交以下证据：证据一、黄州区人民法院（2017）鄂1102民初622号民事判决书、（2019）鄂1102民初137号民事调解书。拟证明博大青年城工程实际施工人陈新华，陈新华应享有博大公司应支付工程款，博大公司起诉将涉及到侵害陈新华利益。同时证明博大公司在民一庭抗辩时，黄州区法院认定：“被告无证据证实其主张的债权是基于履行建设施工合同而形成，……因此，被告在应付工程款中扣减152万元的辩解理由不成立”。证据二、2016年7月对账表。拟证明陈新华于2016年7月与博大公司会计谢冰对工程款账时，博大公司并没有代付152万元借款，账上也没有反映博大公司代付款。证据三、蕲春县人民法院（2018）鄂1126刑初45号刑事判决书、送达回执。拟证明泽金公司传票是徐金安司机刘君签收，徐金安刑事辩护人与博大公司本案代理人是同一人，泽金公司、博大公司、徐金安有关联关系。徐金安是博大公司实际控制人。原告对第三人陈新华提交的证据进行了质证：证据一、二、三与本案无关，达不到陈新华的证明目的。被告鑫发公司对第三人陈新华提交的证据一、二、三均无异议。第三人泽金公司、徐金安对第三人陈新华提交的证据进行了质证：证据一、二、三与本案无关，达不到陈新华的证明目的。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据，本院在论理部分予以分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月25日，被告鑫发公司与第三人泽金公司签订了一份《委托理财合同》，合同约定：委托方（甲方）泽金公司委托受托方（乙方）鑫发公司管理资金100万元，期限自2013年2月25日起至2013年7月25日止，共计150天。甲方应当于签订合同后壹个工作日内，以银行转账方式将委托理财款项汇至乙方委托收款开户行；并开始计算委托理财收益；乙方应于委托理财截止日前，同样以银行转账方式将委托理财资金汇至甲方委托收款账户或指定收款账户。委托理财期间，乙方向甲方按月5.5%支付委托理财收益金，委托理财收益金由乙方于每月25日前以银行转账方式汇至甲方委托收款账户或指定收款账户。乙方如不能按期间向甲方偿付委托理财资金本金及收益金，乙方自愿以其企业生产设备清偿上述债务。甲方如逾期将委托理财款项汇入乙方账户，按委托理财额5%按月向乙方支付违约金；乙方如逾期未能在委托理财截止日将委托理财资金汇入甲方账户，按委托理财额的5%按月向甲方支付违约金。合同还对其他事项进行了约定。原告博大公司在担保单位处盖章，第三人徐金安签名。同日，鑫发公司向泽金公司出具《委托书》一份，载明：“委托书武汉泽金投资有限公司：请将湖北鑫发建设工程有限公司借款壹佰万元委托汇入以下账户：43×××80收款人：徐金安湖北鑫发建设工程有限公司（公章）2013.2.25”。泽金公司向徐金安卡号为43×××80账户转入94.5万元。2013年3月25日，鑫发公司向泽金公司出具借条一份：“借到武汉泽金投资有限公司人民币壹佰万元正。（￥1000000元）借款单位：湖北鑫发建设工程有限公司（公章）吕大春2013.3.25（此款在7月25日前付清）”。另查明：2013年2月27日，徐金安向吕大春账户转入11.5万元。2013年8月22日，徐金安通过账户62×××73向刘志强（泽金公司原法定代表人）转账汇款20万元。2013年12月17日，徐金安通过账户62×××73向徐羽泓（泽金公司原财务人员）转账汇款20万元。2014年3月28日，徐金安通过账户43×××80向徐羽泓转账汇款8万元。2014年5月19日，徐金安通过其另一账户向刘志强转账汇款4万元。2014年5月22日，徐金安通过账户62×××73向徐羽泓转账汇款100万元。第三人徐金安系博大公司原法定代表人夏秀荣（2018年10月29日，博大公司法定代表人变更为徐久金）之夫，且为博大公司控股股东。又查明：2017年3月23日，第三人陈新华与鑫发公司对博大公司向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼。该案审理过程，博大公司在庭审中举出的第3组证据［委托理财合同、委托书、借条、证明（泽金公司出具）各一份（上述证据均与博大公司在本案中提交的证据相同）、银行电子回单（两份2013年3月28日，泽金公司向徐金安43×××80账户转款50万元、刘志强向徐金安62×××73账户转款50万元）］用以证明其代鑫发公司向泽金公司偿还152万元应予以抵扣工程款。陈新华与鑫发公司对此组证据的真实性均无异议，对证明目的有异议。本院于2018年2月11日作出（2017）鄂1102民初622号民事判决，该判决对博大公司辩称本案所涉152万元债权应予抵扣工程款的意见以没有经双方结算或明确约定以工程款抵扣的方式履行为由认为不成立。该案判决后，博大公司不服，上诉于黄冈市中级人民法院，该院于2018年7月17日作出（2018）鄂11民终933号判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年6月8日，博大公司就其代鑫发公司向泽金公司偿还152万元向本院起诉鑫发公司，在审理过程中，博大公司以《委托理财合同》、委托书、借条、证明（泽金公司出具）各一份（上述证据均与博大公司在本案中提交的证据相同）、银行电子回单（两份2013年3月28日，泽金公司向徐金安43×××80账户转款50万元、刘志强向徐金安62×××73账户转款50万元）、银行转账记录及收条5份（泽金公司出具）用以证明其代鑫发公司向泽金公司偿还152万元，鑫发公司对委托理财合同、委托书、借条的真实性无异议，对证明目的有异议；对泽金公司出具的证明的真实性有异议；对银行电子回单认为第一个打到指定徐金安账户，第二个没有打到徐金安账户；对银行转账记录及收条的真实性、证明目的均有异议。2017年11月20日，博大公司向本院提出撤诉申请，本院作出（2017）鄂1102民初1337号民事裁定，准许博大公司撤诉。2018年4月3日，博大公司以鑫发公司为被告，以泽金公司、徐金安为第三人向本院提起合同纠纷之诉，本院依法作出（2018）鄂1102民初1146号民事判决书，判决：驳回博大公司的诉讼请求。博大公司不服该判决，向黄冈市中级人民法院提起上诉。2019年9月29日，黄冈市中级人民法院作出（2019）鄂11民终1858号民事裁定书，裁定：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初1146号民事判决；二、本案发回湖北省黄冈市黄州区人民法院重审。本院认为，本案案由应为追偿权纠纷。追偿权是法律赋予付出一定义务的人一种经济上的请求补偿的权利。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”结合本案审理的情况，分析如下：一、泽金公司是否按照《委托理财合同》履行了出借义务被告鑫发公司与第三人泽金公司之间签订的《委托理财合同》只约定在委托理财期间，鑫发公司向泽金公司按月5.5%支付委托理财收益金，未约定亏损责任如何承担，并有原告博大公司作为担保单位盖章，第三人徐金安签名，该《委托理财合同》不符合投资理财合同的特征，该合同名为投资理财合同，实为借款合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告鑫发公司与第三人泽金公司于2013年2月25日签订《委托理财合同》，同日鑫发公司向泽金公司出具委托书：“请将湖北鑫发建设工程有限公司借款壹佰万元委托汇入以下账户：43×××80，收款人：徐金安”。博大公司向本院提交一份泽金公司向徐金安账户汇款945000元的汇款凭证，拟证实泽金公司已履行了出借义务。但是，从《委托理财合同》内容来看，委托管理资金金额为100万元，从委托书委托汇款金额来看，鑫发公司委托书确定借款金额为100万元，而泽金公司向徐金安汇款的金额为945000元，该汇款金额与委托理财金额、委托书确定汇款金额均不相符；从《委托理财合同》签订时间来看，《委托理财合同》于2013年2月25日签订，泽金公司向徐金安汇款时间是2013年2月25日，鑫发公司出具借条的时间是2013年3月25日，借条出具时间与泽金公司向徐金安汇款时间不相符；且在庭审过程中，徐金安明确表示与泽金公司之间还有其他经济往来，因此，泽金公司向徐金安汇款945000元不能确定是履行《委托理财合同》出借义务。在本院（2017）鄂1102民初622号、（2017）鄂1102民初1337号案件中，博大公司提交两张50万元向徐金安汇款凭证，在本院（2018）鄂1102民初1146号案件及本案中，博大公司提交一份由泽金公司向徐金安转款945000元汇款凭证，拟证实的内容相同，博大公司多次提交的证据之间存在无法排除的矛盾。另2014年5月22日泽金公司出具的证明中载明：“黄冈博大置业有限公司已委托徐金安向本公司代偿借款本金人民币壹佰万元整及利息伍拾贰万元整”，可见，借款本金应为100万元，这与泽金公司向徐金安转账汇款945000元金额也不相符。故原告博大公司及第三人徐金安提交的证据均无法证实第三人泽金公司已按照《委托理财合同》履行了出借义务。二、博大公司是否已履行保证责任，其主张追偿权是否成立根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告博大公司提交收据、汇款凭证及证明，拟证实博大公司代鑫发公司偿还了泽金公司借款本息152万元。从收据、汇款凭证形式来看，博大公司提交的收据均是手写票据，不是正式税务发票，收据虽载明交款单位是博大公司，但汇款凭证中付款方姓名均是徐金安，收款方有刘志强、徐羽泓，均是徐金安向他人转账汇款，汇款人均不是博大公司，收款人均不是泽金公司。从汇款凭证金额来看，《委托理财合同》约定委托管理资金额为100万元，在委托理财期间，鑫发公司向泽金公司按月5.5%支付委托理财收益金，如果按照《委托理财合同》约定计算本息，与徐金安述称的还款152万元本息全部还完金额不相符。从泽金公司出具的证明效力来看，该证明是泽金公司向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，而该证明材料没有泽金公司负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据的形式要件；该证明称鑫发公司委托博大公司代偿其向泽金公司借款的本息，本案审理过程中，博大公司未能提供鑫发公司的委托书，故此说法不成立；该证明称博大公司代偿借款本金100万元及利息52万元，在本院（2017）鄂1102民初622号、（2017）鄂1102民初1337号案件中，博大公司提交两张50万元由泽金公司转款徐金安凭证，泽金公司对此表示认可，在本院（2018）鄂1102民初1146号案件及本案中，博大公司提交一份由泽金公司转款徐金安945000元的转账凭证，泽金公司又表示认可，泽金公司的自述和其他在案证据之间存在无法排除的矛盾。庭审过程中，博大公司称该公司没有规范的财务意识，都是通过徐金安的私人账户走账的，泽金公司明确表示不能提供泽金公司账目，博大公司无充分证据证实其代鑫发公司偿还了泽金公司借款本息152万元。综上所述，原告博大公司提交收据、汇款凭证、证明拟证实第三人徐金安向案外人转款152万元的行为系博大公司为鑫发公司代偿欠泽金公司的借款，证据不充分，且本案中博大公司提交的证据和其他在案证据之间存在无法排除的矛盾，不能达到博大公司的证明目的，无法证实博大公司已履行保证责任。因此，原告博大公司对被告鑫发公司不享有追偿权。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告黄冈博大置业有限公司的诉讼请求。案件受理费18480元，由原告黄冈博大置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  余晓利人民陪审员  谢国文人民陪审员  董凤琴二〇二〇年七月七日书 记 员  汪贝妮