广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2355号上诉人（原审被告）：中山市大涌医院，住所地广东省中山市**********，统一社会信用代码12442000G19173522F。法定代表人：陈新权，该院院长。委托诉讼代理人：李娟，该院医务科科长。委托诉讼代理人：李崇，广东宪鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王忠，男，1964年7月27日出生，汉族，住四川省阆中市河楼乡河楼场**附**。上诉人中山市大涌医院（以下简称大涌医院）因与被上诉人王忠医疗损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初25143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。大涌医院上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院在已有有效司法鉴定意见明确大涌医院过错比例的情况下，无故扩大大涌医院过错比例，明显属于滥用酌情权。二审法院应予以纠正，具体理由如下：1.根据法院委托的司法鉴定机构出具的司法鉴定意见，已明确：（1）被鉴定人王忠的股骨颈骨折于股骨头缺血坏死存在因果关系，是主要因果关系，参与度90%。（2）院方遗留在被鉴定人王忠髋臼内的引导尾针与股骨头缺血坏死存在轻微因果关系，参与度为5%。（3）院方未尽到告知定期复查义务与被鉴定人目前的股骨头坏死存在轻微因果关系，参与度5%。因此根据鉴定意见，在本次医疗事故纠纷中，大涌医院的过错程度则相对应为5%+5%=10%。现一审法院认为大涌医院承担30%的过错责任明显与客观证据相矛盾。一审法院一方面认为鉴定报告可以作为定案依据，另一方面又不采纳鉴定报告结论。内容明显前后矛盾，不符合逻辑。2.在专业机构认定的医院过错程度为10%的情况下，一审法院无故推定30%的过错程度，将鉴定意见确定的轻微责任强行提高一个等级变成次要责任，明显不符合法律规定。推定医疗机构存在过错须符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的情形，但在本案中，大涌医院并不存在上述情形。一审法院的推定没有法律依据，滥用酌情权。3.一审法院扩大大涌医院过错比例的理由为以下两点：一是大涌医院对手术风险应尽较高的注意义务；二是王忠的伤残程度以及后续治疗对王忠的工作生活有较大影响。首先，鉴定机构已经根据相应鉴定规范对大涌医院整个医疗行为进行阐述并明确了相应过错比例，理由一所产生的过错比例已经包括在鉴定报告所确定的过错比例当中。其次，理由二是过错责任所导致的结果，一审法院用结果去倒推过错比例，属于明显的逻辑错误。因此，上述理由均不能作为扩大大涌医院过错比例的理由与依据。4.一审法院认为大涌医院承担30%的责任，明显是将另案（交通损害赔偿纠纷）的过错责任转嫁给大涌医院承担，已经超越案件本身审判范围，于法不合。同时也导致交通事故责任过错方减轻了其本应该承担的相应责任。因此，一审法院已经明显超越了审判范围并违背了公平正义的法律原则。二、一审法院认定的赔偿金额存在错误，应予以改判，理由如下：1.关于后续治疗费和髋关节治疗医疗费用明显重复问题。根据鉴定人员陈名校出庭作证证言证实：若实施了髋关节治疗术会包含取出内固定物手术。而在鉴定书中关于后续治疗费15000是包含了取出内固定的手术费用，因此后续治疗费用应予以减少。而大涌医院查询了医疗收费相关标准，查明取出内固定的手术费用在6000左右，因此该费用应当在后续治疗费中扣减出来，否则存在重复赔偿问题。2.关于误工费。根据生效判决书（2013）中一法民四初字第39号认定王忠的工资收入为3200元/月，因此王忠的收入标准是依据已有生效判决确定的。现一审法院在已有生效判决中认定王忠实际收入的情况下，另行采用2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年之标准明显与生效判决相违背，应当予以纠正。3.关于住宿费。一审法院以鉴定护理期天数和入院等待期天数作为住宿费计算的天数，并无法律及事实依据。首先，护理期是指患者恢复生活自理能力时止的时间，而《人身损害赔偿解释》二十三条所规定的住宿费用产生时间应为患者合理的入院等待期（根据中山市目前的医疗情况最多等待7天，二期手术为15天），所以法院酌情考虑未产生的住宿费用的时间也应当为22天。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十三条第二款规定，应以实际发生住宿费用作为依据才能得到支持。但本案中，住院等待期住宿费并未实际发生，而且一审法院认定住宿费金额高达7万多元，明显属于司法解释的歪曲适用。4.关于残疾器具。据了解，行全髋关节置换术后，患者需要的术后助行器市场价约为200元，一审法院在毫无依据的情况下支持20000元残疾器具费，明显滥用酌情权。5.关于精神赔偿金。一审法院判决大涌医院全额承担并没有依据，大涌医院应仅根据过错比例10%承担。6.关于王忠配合鉴定合理费用（20000元）。虽然王忠配合鉴定是既定事实，法院应当根据王忠提供的真实合法的票据予以认定。大涌医院只存在10%的过错，大涌医院仅仅应当承担王忠配合鉴定合理费用的10%。7.关于大涌医院已经垫付的鉴定费用。一审判决大涌医院全额承担并没有依据。大涌医院只存在10%的过错，大涌医院仅应当承担2248.8元。综上所述，一审法院的判决明显不合理。请二审法院依法予以改判，作出公正的裁决。王忠答辩称，王忠服从一审先行判决部分，对未判决部分和遗漏判决部分，王忠将提出再审申请。请求二审法院驳回大涌医院的上诉请求、维持一审判决。事实和理由：一、《广东韩江法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》对大涌医院存在医疗过错以及其医疗过错行为是致王忠股骨头缺血性坏死的原因力的事实予以认定。但该证据的证明力小，如果完全采信鉴定结论进行判决，将对王忠不公平，因此一审法院不予完全采信，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定。二、大涌医院存在医疗过错，已有鉴定报告证明，不存在一审法院的推定。至于医疗过错的参与度的问题，鉴定机构只对“院方遗留在被鉴定人王忠髋臼内的引导针于股骨头缺血坏死存在因果关系”和“院方未尽到告知定期复查义务与被鉴定人目前的股骨头坏死存在因果关系”两个方面进行了鉴定，而未对王忠提出的其他12种医疗过错行为是致王忠股骨头缺血性坏死的原因力的事实进行鉴定。因此，鉴定机构所得出的医疗过错参与度为10%的结论，只占其医疗过错与王忠股骨头缺血性坏死原因力中的两种，其余12种医疗过错与王忠股骨头缺血性坏死是否存在因果关系以及参与度大小未进行鉴定，大涌医院在举证期限内没有提出这12种医疗过错与王忠股骨头缺血性坏死不存在因果关系及参与度大小的证据证明。一审法院根据客观事实，以及《广东韩江法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》的证明力情况，利用酌情权调整医疗过错参与度，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，在王忠不提出上诉的情形下，一审判决是合法判决。另一方面，王忠多次提出：大涌医院遗留的引导针对王忠造成的5个方面的损害后果和医疗过错未鉴定的12种行为，是致王忠股骨头缺血性坏死的原因力的事实主张，应当由大涌医院就不存在医疗过错及因果关系举证证明。但为了治疗病情的需要，王忠不上诉，将申请再审。三、一审根据《广东韩江法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》中后续治疗费评定进行判决，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，不存在重复；关于误工费，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条的规定；因王忠确有必要多次到外地治疗，因客观原因本人及其陪护人员必然要实际发生住宿费，在大涌医院没有证据证明王忠及其陪护人员不会发生住宿费，或发生住宿费为多少的情形下，一审根据王忠的主张理由和接受治疗需要住宿的实际情况，以及鉴定报告作为依据，按照客观公正的原则和受诉法院所在地住宿费标准进行判决的结果，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条的规定；王忠因残疾随着年龄老化，将导致行走困难越来越严重，因此购置老年代步车是必要的。一审在大涌医院在举证期间内未举证证明，王忠不应当配置老年代步车或购置老年代步车需要多少钱的情形下，判决支持王忠残疾器具费的合理主张，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定；王忠服从一审判决认定精神损害抚慰金赔偿的理由；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款的规定，因大涌医院为取得证据而进行的鉴定活动，王忠配合其取得证据而产生的合理费用，应当由大涌医院全额承担。综上所述，大涌医院上诉理由均不成立，依法应当驳回。王忠向一审法院起诉请求：大涌医院赔偿王忠残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、交通费、住院伙食补助费、住宿费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、配合鉴定所产生的合理费用等各项费用合计1409447.40元。后王忠变更诉讼请求为：大涌医院赔偿王忠残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、交通费、住院伙食补助费、住宿费、残疾辅助器具费、配合鉴定所产生的合理费用等各项费用合计1020508.40元［其中：1.后续治疗费435000元（全髋关节置换术医疗费用390000元，伤残评定后的后续治疗费45000元）；2.误工费160711.70元（2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年÷12月÷21.75＝223元/天×30×24月）；3.护理费36795元（司法鉴定护理期为165日（含二期手术15日）×223元／天）；4.交通费10000元；5.住宿费87750元（鉴定护理期为165日以及王忠和护理人员到医院接受治疗时入院等待期30天合计195天，按中山市2019年度人身损害赔偿计算标准中的住宿费450元／天×195天=87750元）；6.住院伙食补助费36000元（100元/天×360天）；7.营养费1000元（司法鉴定中营养费评定为1000元）；8.残疾赔偿金168264元（司法鉴定中被鉴定人王忠的伤残程度评定为九级伤残，按中山市2018年城镇居民人均可支配收入42066元计算）；9.残疾辅助器具费20000元（按代步车一辆确定）；10.被扶养人生活费38527.50元（中山市2018年农村居民人均生活消费支出15411元/年×5年÷2人=38527.50元）；11.精神损害抚慰金20000元（按相关法律规定）。前列1至11项共计1014048.20元，按医疗过错责任的14项加上股骨颈骨折，共计15项，采取平均分摊的方法计算，大涌医院应赔偿1014048.20×承担比例93.3%=946107元；12.2017年8月30日至2017年11月28日因王忠配合大涌医院申请鉴定所产生的合理费用共计63850.80元（包括：误工费126天×225.80元/天＝28450.80元，住宿费44天×450元/天＝19800元，伙食费126天×100元／天=12600元，交通费3000元，住宿费、交通费部分原始发票已提交）；13.2019年7月10日至7月20日王忠与护理人员到汕头配合临床鉴定产生的合理费用10550.60元（包括：交通费2429元、住宿费954元，均有原始发票为据、复印件提交法院，伙食费11天×2人×100元／人／天=2200元，误工费11天×2人×225.80元／人／天=4967.60元）。故上述各项费用合计：946107元＋63850.80元＋10550.60元＝1020508.40元］。一审法院认定事实：患者王忠因“车祸致右髋部疼痛、活动障碍4小时”于2012年5月18日被送至大涌医院入院治疗。入院体检：T：36.5℃，P：74次／分，R：19次／分，BP：115/57mmHg；神志清醒，痛苦病容；专科情况：右颧部及右膝部外侧皮肤可见挫擦伤痕，少许渗液；右髋部肿胀，畸形，压痛明显，右下肢外展，内收，缩短，右髋关节活动障碍，右下肢末端血运好，足趾活动、感觉好；X线检查示：1.右股骨颈骨折；2.腰椎未见明显异常；3.骶尾椎未见明显异常。入院诊断：1.右股骨胫骨折；2.全身多处软组织挫擦伤。入院后完善相关辅助检查，于同年5月20日在腰硬联合麻醉下行“右股骨颈骨折切开复位、钛质接骨板、鹅头钉内固定术、带股方肌蒂骨瓣移植术”，术后给予抗感染、化瘀止痛、促骨痂生长等治疗，指导右下肢功能锻炼。手术前告知王忠及其妻子罗菊兰手术中和手术后可能发生的意外情况、并发症及危险性：……13.股骨头缺血性坏死。于同年2012年5月21日术后对王忠进行X线检查，影像所见：原诊“右股骨颈骨折”，术后复查：现见右股骨颈断端对位对线好，股骨干、颈见钢板、螺钉内固定，股骨颈内侧见一钢钉内固定，大转子见钢丝内固定，髋臼处见一长约12mm针状不透X线异物存留；余片所示未见明显异常。意见：右股骨颈骨折术后；考虑右髋臼金属异物滞留。经治疗，王忠于同年6月3日出院，共住院16天，出院诊断：1.右股骨胫骨折；2.全身多处软组织挫擦伤。出院医嘱：1.门诊随诊；2.3个月内右下肢避免负重活动；3.前4个月每月复查X线或CT1次；4.1年后视骨折愈合情况取出内固定器。同日，大涌医院出具疾病证明书，治疗意见：1.门诊随诊（费用约2000元）；2.住院期间陪护1人；3.加强营养；4.出院后休息1年；5.3个月内右下肢避免负重活动；6.前4个月每月复查X线或CT1次，1年后复查1次（费用2500元）；7.1年后取内固定器费用约10000元。因王忠发现大涌医院在治疗过程中遗留针尾在其体内，故要求大涌医院将针尾取出。大涌医院经与王忠协商，于2012年6月4日向王忠出具一份《关于患者王忠右股骨颈骨折治疗的情况说明》，内容为：“患者王忠因‘右股骨颈骨折’于2012年5月18日入我院外科住院，2012年5月20日行手术治疗：‘右股骨颈骨折切开复位、钛质接骨板、鹅头钉内固定术、带股方肌蒂骨瓣移植术’，现经治疗切口愈合好，已拆线，患者已能在床上进行功能锻炼，髋关节活动良好，可出院。嘱患者出院后3个月内每月返院复查1次，术后3个月视骨折端骨痂生长情况行负重功能锻炼。术中因电动钻头割断引导针尾端，约1.2cm针尾被遗留于髋臼内，遗留的引导针尾待1年至1年半左右骨折愈合后取内固定钢板时一同取出，如在此过程中因引导针尾遗留引起的不良情况的治疗费用由我院负责。”其后，王忠以手术过程中由于大涌医院的过错导致三根针尾遗留在其体内为由，于2013年1月9日另案（医疗损害责任纠纷）向一审法院起诉要求大涌医院赔偿其各项损失29200元。经一审法院主持调解，一审法院于2013年3月14日作出（2013）中一法沙民一初字第163号民事调解书，当事人双方自愿达成如下协议：大涌医院定于2013年3月14日一次性赔偿王忠15000元解决纠纷，双方日后互不追究。该调解书生效后，大涌医院向王忠支付了上述款项15000元。后王忠于2014年1月29日到大涌医院复查，大涌医院出具疾病证明书，治疗意见为：患者（王忠）于2012年5月20日住我院行“右股骨颈骨折切开复位、钛质接骨板、鹅头钉内固定术、带股方肌蒂骨瓣移植术”，现骨折已达骨性愈合期，根据恢复情况可不拆除内固定器。王忠在该疾病证明书下方书写如下内容：“本人同意不拆除内固定器”。王忠主张其先后到阆中市中医院、阆中骨科医院进行诊断，确诊其右股骨头缺血性坏死。2017年5月13日，王忠到阆中市中医院进行治疗，根据阆中市中医医院出具的RF诊断报告，影像表现：右股骨颈骨折内固定术后5年余，今查见：右髋关节间隙变窄，股骨头变扁，股骨颈变短，骨质结构紊乱，密度不均；内固定器位置基本正常，未见明显松动变形及断裂征象；右髋臼缘下见一游离断裂螺钉影，长度约1.2cm；股骨大转子下见一金属圈影。诊断意见：1.右股骨颈骨折内固定术后改变；2.右髋关节髋臼下游离断裂螺钉影；3.右股骨头缺血性坏死。阆中市中医院于次日出具病情证明书，诊断：1.右侧股骨颈骨折内固定术后改变；2.右侧髋关节金属游离体；3.右侧股骨头缺血性坏死。建议：于原医院行内固定取出术，并对右侧股骨头缺血性坏死行进一步处理。阆中市中医院于2017年6月12日再次出具病情证明，诊断：1.右侧股骨颈骨折内固定术后；2.右侧髋关节金属游离体；3.右侧股骨头缺血性坏死。建议：1.右侧股骨颈内固定取出术；2.右侧股骨头缺血性坏死全髋关节置换术。2017年6月2日，王忠到阆中骨科医院进行治疗，根据阆中骨科医院出具的X线影像报告，影像表现：1.右股骨颈骨折，外院行内固定术5年余，目前见股骨颈断端对位可，股骨干、股骨颈见钢板螺钉内固定，股骨大转子外侧缘见有一环形钢丝内固定，股骨颈内侧见有一螺钉内固定，长约20.5mm，髋臼中份见有一针状高密度影，长约11mm；右股骨头骨质疏松、骨小梁模糊，股骨头似显塌陷变扁，股骨颈粗短，表面不平呈台阶样，股骨头内可见硬化、透光区。内含弥漫硬化和囊变区，髋关节基底部增生骨赘形成；2.右股骨中下段形态规则，骨缘光整，骨皮质光滑连续，目前未见确切骨性改变；诊断印象：1.右股骨颈骨折，外院行内固定术5年余；2.右髋臼金属异物残留；3.右股骨头缺血坏死；4.右髋关节创伤性关节炎；5.右股骨中下段未见确切骨性改变。后王忠因赔偿事宜与大涌医院协商未果，遂于2017年5月24日向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。一审法院另查明，2017年6月7日，王忠在原审诉讼中自行委托（四川省）南充明澄司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2017年7月18日作出南明司鉴所[2017]临鉴字293号法医临床司法鉴定意见书（以下简称293号鉴定意见书），委托鉴定事项：1.医疗过错及参与度鉴定；2.伤残等级鉴定；3.后续医疗费鉴定；4.误工、护理、营养时限鉴定。鉴定材料：1.医疗纠纷司法鉴定申请1份；2.大涌医院2012年5月18日住院病历1份。鉴定意见：王忠“右股骨颈骨折”术后后遗右髋臼金属异物，现右股骨颈缺血，坏死；医方存在将内固定物割断并遗留于髋关节内，且术后没有及时尽到告之义务，同时，对内固定物应当取否使用“可不拆除”并让患者在证明书上签字是不负责任做法；因此，医方存在医疗过错，参与度30-40%；伤残等级评定为八级；后续医疗费评定为30000元；因后遗右髋金属异物及右股骨颈缺血坏死所需的误工期为720日；护理期90日，一天1人次；营养期为120日。王忠支付本次鉴定费6300元。原审诉讼中，经质证，大涌医院对王忠在诉讼期间自行委托的鉴定报告不予确认，并向一审法院申请重新鉴定，鉴定事项：大涌医院在手术过程中遗留引导针尾在王忠右髋臼处与王忠右股骨头缺血性坏死的因果关系及参与度。申请重新鉴定理由：该鉴定报告委托程序违法、鉴定程序违法、内容自相矛盾、违背事实。1.王忠使用未经质证的材料进行鉴定，司法鉴定委托程序违法。王忠单方面自行委托鉴定机构进行司法鉴定，所交鉴定材料未经质证，材料的真实性、完整性、充分性均无法确认；2.鉴定机构受理王忠所交的不完整材料进行司法鉴定，鉴定程序违法。鉴定报告描述鉴定材料为“大涌医院2012年5月18日住院病历1份”。然而，王忠只从大涌医院病案室复印了入院记录、手术记录、出院记录、2012-5-18心电图检查报告、2012-5-18X线检查报告（胸部正侧位）、2012-5-18X线检查报告（手术前）、2012-5-21X线检查报告（手术后）总共7项病历内容，其余的大部分重要病历内容（如2012-5-18至2012-6-3病程记录、手术知情同意书、护理及长期医嘱、临时医嘱、实验室检验报告、检查报告等）并无复印。王忠交给鉴定机构的住院病历资料只是整份病历中很少的一部分。鉴定机构在鉴定材料存在明显不完整、不充分而且缺失重要病历内容的情况下受理司法鉴定，鉴定程序严重违法；3.鉴定报告内容相互矛盾。“鉴定材料”只有“1.医疗纠纷司法鉴定申请书1份；2.大涌医院2012年5月18日住院病历1份。”然而在“资料摘要”中却出现了川北医学院附属医院、阆中市人民医院、阆中骨科医院、阆中市中医院等多家医疗机构的各种报告记录，与“鉴定材料”互相矛盾；4.鉴定意见违背事实。因为王忠交给鉴定机构的鉴定材料不完善且缺失重要病历材料，如缺失了病历病程记录中关于手术遗留引导针尾的告知记录，导致鉴定意见错误认为大涌医院没有及时尽到告知义务，这与事实相违背。根据大涌医院申请，一审法院于2017年10月17日依法委托广东韩江法医临床司法鉴定所（以下简称韩江鉴定所）对大涌医院在手术过程中遗留引导针尾在王忠右髋臼处与王忠右股骨头缺血性坏死的因果关系及参与度进行鉴定。该鉴定所于2017年11月28日作出韩江司鉴所[2017]临鉴字第101711号司法鉴定意见书（以下简称101711号鉴定意见书），其分析说明为：“根据鉴定资料记载：被鉴定人王忠于2012年5月18日因交通肇事受伤，于当日10时50分送大涌医院诊治，即行X线检查示：右股骨颈骨折。以‘右股骨颈骨折及全身多处擦伤’收入院。查体见：右颧部及右膝部外侧皮肤可见挫擦伤，少许渗液。右髋部肿胀、畸形、压痛明显，右下肢外展、内收、偏短，右髋关节活动障碍。入院诊断：l.右股骨颈骨折；2.全身多处软组织挫擦伤。于2012年5月20日9时45分在腰硬联合麻醉下行右股骨颈骨折切开复位、钛质接骨板、鹅头钉内固定术、带股方肌蒂骨瓣移植术。术中误将导针尾切断，拔除导针后尾端遗留在髋臼内，术中未发现导针部分离断。于5月21日术后复查时发现‘髖臼处见一长约12mm针状不透X线异物存留’。经集体研究讨论决定遗留在右髋臼内的引导针尾待1年至1年半左右骨折愈合后取内固定钢板时一同取出。于2014年1月29日再次复查，院方认为‘根据恢复情况可不拆除内固定器’。于2017年5月13日再次复查RF时见：右髋关节间隙变窄，股骨头变扁，股骨颈变短，骨质结构紊乱、密度不均。诊断为右股骨头缺血性坏死。股骨头坏死的原因被认为是股骨头血液供应受损，股骨头缺血性坏死为股骨颈骨折常见的并发症，总发生率23%，经查阅病历资料，被鉴定人右股骨颈骨折为Ⅳ型头下经颈型骨折，III、Ⅳ型股骨颈骨折致股骨头坏死的发生率为27.6%，骨折线位于股骨头与颈交界处，并有嵌插，此类型骨折可导致股骨头血液循环大部分中断。另一方面股骨颈骨折严重，完全复位困难，致股骨头内的负重骨小梁转向，负重承载应力减低，出观应力损伤，也是造成被鉴定人股骨头坏死的原因之一，因此被鉴定人原始损伤最易发生股骨头缺血坏死。因此，被鉴定人股骨头的血液供应之血管的损害发生于骨折的同时，是股骨头坏死的主要原因，参与度为90%。内固定物的性状也对股骨头内血液供应有一定的影响，体积较大的内固定物，对股骨头内血供损伤越大，因此，遗留在被鉴定人髋臼内的导针尾虽然体积小到可以忽略，但毕竟与股骨头内血供损伤存在因果关系，是轻微因果关系，参与度5%。另被鉴定人内固定物对股骨头血供的影响早在手术时就已形成，尚无学术观点认为内固定存留时间过久与股骨头坏死存在因果关系。根据科学资料记载，股骨颈骨折后80%-90%发生于伤后3年内，院方未尽到告知定期复查的义务，导致被鉴定人未能及时早期发现（至2017年被发现时已是3期）股骨头坏死，影响了早期治疗，与被鉴定人目前的股骨头坏死存在因果关系，是轻微因果关系，参与度5%。鉴定意见为：1.被鉴定人王忠股骨颈骨折与股骨头缺血坏死存在因果关系，是主要因果关系，参与度为90%；2.院方遗留在被鉴定人王忠髋臼内的引导针尾与股骨头缺血坏死存在因果关系，是轻微因果关系，参与度为5%；3.院方未尽到告知定期复查义务与被鉴定人目前的股骨头坏死存在因果关系，是轻微因果关系，参与度为5%。”大涌医院支付本次鉴定费16116元。王忠对上述鉴定报告提出异议，认为：一、根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》（粤高法发[2011]56号）第五条“医疗损害鉴定需要以医疗产品质量鉴定或其他鉴定的鉴定结论为依据”的规定，王忠认为本次鉴定活动漏掉了应当鉴定的主体即医疗产品质量的鉴定；根据第七条“鉴定材料的范围包括：（二）患者的门诊病历原件及复印件，完整的住院病历原件（病历、病程记录、手术记录、特殊治疗告知书、谈访记录及各种检查、检验报告单、会诊讨论记录等客观性病历资料和主观性病历资料）及复印件，与疾病诊治相关的病案资料复印件，病理切片，影像资料等；（三）医患双方书面陈述材料”的规定，结合“辩护意见书（三）”中所陈述的事实，说明本次鉴定活动的意见结果是在鉴定材料不完整的情况下作出产生的；根据第八条“司法鉴定机构应指定或选择二名以上鉴定人共同进行鉴定，鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称的，应当在鉴定过程中咨询二名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家，提供咨询的专家应出具书面意见”的规定，韩江鉴定所二鉴定人何滨、陈名校的执业范围是专职鉴定：视觉功能、听觉功能、性功能，均与股骨头坏死无关，并且也没有咨询二名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家的书面意见；根据第十五条“医疗损害鉴定书，应针对委托事项详细分析说明，一般包括下列主要内容：（二）当事人提交的材料；（三）对鉴定过程的说明；（四）诊疗行为是否违反法律、行政法规、规章以及《临床诊疗指南》、《临床操作技术规范》等有关诊疗规范的规定或诊疗常规”的规定，王忠于2017年11月15日提交的《关于鉴定的意见》中三点意见该鉴定机构未作解释说明，该鉴定机构对鉴定的过程和医疗过错参与度比例结论产生的依据未作详细说明，该鉴定机构对大涌医院明显违反《临床诊断指南》和《临床操作技术规范》的规定方面未作出合理的解释。综上所述，王忠认为韩江鉴定所的这次鉴定活动不符合《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》和《司法鉴定程序通则》的有关规定，鉴定程序不合法，鉴定结论中“医疗过错参与度”与鉴定材料差错很大。二、大涌医院于2017年9月7日提交的《司法鉴定申请书》，已超过法院规定的举证时限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，应视为放弃举证权利处理。三、101711号鉴定意见书与293号鉴定意见书都是采用的《法医临床检验规范》CSF/ZJD2011，但鉴定结果差错非常大，并且101711号鉴定意见书对所鉴定的医疗过错参与度比例的划分理由阐述不明显。韩江鉴定所对王忠提交的鉴定异议书于2018年1月19日向一审法院出具回函，内容为：1.委托项目是“遗留引导针尾在王忠右髋臼处与王忠右股骨头缺血性坏死的因果关系及参与度”，并未委托我所鉴定该断针的原因及损害后果，即断针是由于患者个人原因亦或是断针质量问题及断针对人体造成了哪些损害后果，我所不能超越委托人的委托项目进行鉴定；2.委托人提供的鉴定材料包括：大涌医院的出院记录、入院记录、手术记录、影像学报告单等，其中已反映了患者受伤、就诊、及院方收治、检查、诊断及治疗的全过程。根据这些资料解决委托人提出的鉴定项目已绰绰有余，不存在鉴定材料不完整的情况；3.本次案件的鉴定人何滨、陈名校的技术职称为主任法医师、主检法医师，在鉴定过程中咨询了汕头大学医学院两名资深教授，并出具了书面意见书存档备查。两位鉴定人具备法医临床鉴定资质，并未除外骨科；4.本所鉴定书对王忠股骨颈骨折、遗留引导针尾与股骨头缺血坏死之间的因果关系做了详尽的分析与论证，本次鉴定仅对委托人提出的鉴定项目进行鉴定，与委托人委托的鉴定项目无关联的问题一律不在本鉴定行为探讨之列。在本次鉴定中，患者的最原始损伤是股骨颈骨折，此为导致股骨头坏死的主要原因，因此，把股骨颈骨折作为损害后果（股骨头坏死）的主要因果关系并无不妥；5.至于异议书中所提到的本次鉴定活动不符合《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》和《司法鉴定程序通则》有关规定的问题，因并未列举任何违反规定的具体行为，故无法针对具体鉴定行为进行解释。一审法院又查明，原审诉讼中，王忠提交大涌镇侨发洗水厂二车间落款时间为2012年11月28日《证明》，其内容为：兹有王忠，四川省阆中市河楼乡河楼场一号附十七号，身份证号：512************251，于2011年3月4日进入本厂至2012年5月28日止。根据王忠申请，王忠的妻妹罗珍2017年8月30日出庭作证述称：“王忠住院时是我陪护的，王忠术后第二天，我看到有一根针断了，然后我与（大涌）医院陈述该情况，医院回复是因现在有钢架在里面，暂时无法取出断针，且医院答复称断针没有影响。医院没有告知王忠实情。医生没有告知患者断针对人体的影响，且一直说是没有影响的。也没有说要怎么处理。刚开始医院是承诺可以取针的，但后来又说不能处理了。证明医院在误导王忠，没有告知王忠实情。”经质证，大涌医院质证意见为：1.证人的证言不可靠，手术签字不是该证人签的；2.手术的风险是何人签字就告知何人；3.证人证言与本案无关；4.关于证人的情况其不清楚。重审诉讼中，就王忠主张的伤残等级、后续治疗费用（包括治疗费、误工费、护理费、营养费等）以及产品质量鉴定等相关事项应否重新鉴定以及鉴定机构如何选定问题，王忠意见为：1.对前述鉴定意见不服，并认为该鉴定机构对其骨头坏死是何种原因产生的没有查明，且对医疗产品质量鉴定以及临床技术鉴定没有形成医疗过错参与度鉴定，是不真实的；2.其要定期进行治疗，已经到了某个阶段，坚持伤残等级、后续治疗费用以及产品质量鉴定；3.重新鉴定机构的选定应高于原审委托的鉴定机构；4.鉴定费用预交问题，根据相关证据规则，其手术失败是事实，举证责任应由大涌医院承担，故应由大涌医院预交鉴定费用。大涌医院意见为：1.关于伤残鉴定问题，王忠并未治疗终结，根据《人体损伤致残程度分级》4.2：“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”之规定，王忠根本不符合评残的条件，故其不同意伤残等级鉴定；2.关于后续治疗费用鉴定问题，后续治疗费用应该以实际发生的为准，应由王忠举证证明，且王忠在其诉求中并没有后续治疗费的请求，其诉求只主张医疗费9万元，根据“不告不理”原则，本案不应处理后续治疗费问题，其不同意该鉴定；3.关于医疗产品质量鉴定问题，其不同意鉴定，理由如下：（1）双方提供的所有证据及法院委托的第三方鉴定机构均无显示医疗产品存在质量问题，王忠要求医疗产品质量鉴定无任何事实及法律依据；（2）王忠是在2012年5月20日在大涌医院做手术，至今已超过6年时间，不可能再找到当年鉴定检材进行鉴定；（3）韩江鉴定所作出的101711号鉴定意见书已根据当事人双方提供的资料对王忠股骨坏死的原因及院方的过错参与度作出了充分的分析说明，损害原因已有结论，再做医疗产品质量鉴定无任何意义，只会浪费各方时间及金钱；4.鉴定费用承担问题，应该是谁申请谁承担。一审法院经审查认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”司法部《司法鉴定程序通则》第三十条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。”本案中，就王忠主张的医疗过错及参与度、伤残等级、后续治疗费用（包括后续治疗费、护理期、营养期、休息期）鉴定以及产品质量鉴定等相关事项问题，韩江鉴定所作出的鉴定结论只是解决了其中的医疗过错及参与度部分问题，一审法院发现原委托的鉴定事项中有遗漏需要解决的问题，且原鉴定结论并没有全部、彻底的解决所有的与待证事实有关的专门性问题。因此，本案需对有关鉴定事项补充鉴定。为查明本案案件相关事实，节约诉讼成本，早日解决纠纷，一审法院决定委托原鉴定机构韩江鉴定所对王忠涉讼伤残等级等有关鉴定事项进行补充鉴定。此外，《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第一条规定：“人民法院审理医疗损害责任纠纷案件，可以依据当事人的申请或依职权决定委托省内具备条件的医学会或司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。当事人在诉讼前单方委托鉴定机构作出的医疗损害鉴定结论，对方当事人有充分理由或证据予以反驳并申请人民法院委托鉴定的，人民法院应予准许。”第二条规定：“医疗损害鉴定的鉴定费用由申请鉴定的一方当事人预交。人民法院依职权委托鉴定的，鉴定费用由应当承担举证责任的一方当事人预交。应预交鉴定费用的患者一方符合《诉讼费用交纳办法》第四十五条、第四十六条规定的情形的，鉴定费用由医疗机构预交。……”因本案王忠属于前述规定的司法救助情形，且前述补充鉴定事项均为医疗损害鉴定关联事项，故本次补充鉴定的费用应由大涌医院预交。另，对于王忠主张的手术引导针尾（断针）产品质量鉴定问题，因韩江鉴定所101711号鉴定意见中已作分析说明院方（大涌医院）遗留在被鉴定人王忠髋臼内的引导针尾与股骨头缺血坏死存在因果关系，是轻微因果关系，故王忠该鉴定请求理据不足，一审法院不予采纳。一审法院并于2019年1月28日作出书面补充鉴定通知当事人双方：一、一审法院委托韩江鉴定所对王忠伤残等级、后续治疗费用（包括后续治疗费、护理期、营养期、休息期）事项进行补充鉴定；二、上述第一项补充鉴定事项的费用由大涌医院预交；如未按一审法院指定期间预交该鉴定费用，因此鉴定不能产生的诉讼风险和法律后果由大涌医院承担；三、一审法院不予准许王忠提出的手术引导针尾（断针）产品质量鉴定申请。后广东韩江司法鉴定中心（原称韩江鉴定所，以下简称韩江鉴定中心）于2019年7月25日出具韩江司鉴[2019]临鉴字第156号法医临床司法鉴定意见书（以下简称156号鉴定意见书），其分析说明为：“根据上述送检材料及法医临床检验所见，被鉴定人（王忠）于2012年5月18日因交通事故所致的损伤为右股骨颈骨折，经手术复位行股骨干、颈钢板、螺钉内固定等治疗，5年后发现股骨头坏死。现检查见右股骨颈骨折内固定物在位，右股骨头坏死，右髋关节活动受限，受限程度与正常值相比，功能丧失51.6%。（一）伤残程度评定。被鉴定人右股骨头坏死致右髋关节功能丧失51.6%，根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6条9款‘四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失50%以上’规定，评定为九级伤残；（二）后续治疗费评定。根据被鉴定人目前损伤治疗后情况，有以下必然发生和必要的后续治疗项目：一是需继续门诊随诊，影像学检查了解骨折愈合情况；二是需行二期手术取出右股骨颈骨折内固定物。因此，参照《人身损害医疗费的审核与评定准则》（粤鉴协[2018]31号附件3）的规定，评定其后续治疗费15000元。有关右股骨头坏死需行髖关节置换术的后续治疗费评定问题，按照上述阆中市中医院病情证明，建议按实际发生的合理费用另行计算；（三）误工期（休息期）、护理期及营养费评定。综合被鉴定人上述损伤情况，伤后治疗、康复经过及日常生活需要他人帮助等实际，需延长误工期。因此，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.8条和附录A规定，评定其误工期为24个月；评定其护理期为165日（含二期手术15日）；评定其营养费为1000元（参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准纪要》规定，按营养费5000元×九级伤残的赔偿指数20%计算）。”鉴定意见为：“王忠的伤残程度评定为九级伤残；伤残评定后的后续治疗费评定为15000元，误工期（休息期）评定为24个月；护理期评定为165日；营养费评定为1000元。”大涌医院已支付本次鉴定费用3372元。经质证，王忠意见为：1.对156号鉴定意见书中的鉴定结论无异议；2.对鉴定报告中第4页后续治疗费评定：“有关右股骨头坏死需行髋关节置换术的后续治疗费评定问题，按照上述阆中市中医院病情证明，建议按实际发生的合理费用另行计算”的建议其有异议，理由如下：因王忠行髋关节置换术的后续治疗涉及次数多，时间长的特点，如按每次实际发生的合理费用另行计算，将延误其治疗时机和加重其诉讼负累；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，其主张大涌医院一并予以赔偿。大涌医院质证意见为：1.王忠申请本次鉴定项目除了明确王忠伤残等级外，还有就是明确王忠后续治疗费问题，尤其是确定双方争议较大的“髋关节置换术的费用”问题的确定，但本次鉴定并没有对“髋关节置换术的费用”进行鉴定，属于鉴定事项遗漏。既然鉴定程序已经启动，因此“髋关节置换术的费用”应当根据相关客观医疗收费标准予以确定，否则会导致案件认定事实不清；2.即使鉴定意见确定王忠相关损失存在，但根据101711号鉴定意见书的鉴定结论也只认定王忠损失与大涌医院存在轻微的因果关系，因此，即使大涌医院需承担相应赔偿责任，也不应超过损害产生赔偿的10%，并且最终赔偿金额还应扣除大涌医院已向王忠支付的15000元以及大涌医院已垫付的鉴定费用。后韩江鉴定中心针对当事人双方异议，复函如下：一、关于王忠对鉴定的质证意见。1.其鉴定中心只针对委托方的委托事项进行鉴定，作出：院方遗留在王忠髋臼内的引导针尾与股骨头缺血性坏死存在因果关系，参与度为5%的结果，供法庭参考并无不妥。产品质量的鉴定如何，并不影响该结论；2.韩江鉴定所现发展为韩江鉴定中心，法医临床已通过《中国合格评定国家认可委员会》的现场评定，科学设备齐全，资质合法，其做出的结论具有法律效力；3.王忠股骨颈骨折与股骨头坏死存在因果关系，参与度为90%。目前，所提供的各种意见，其从专业鉴定人角度，并没有发现改变、动摇这个鉴定结论的证据；4.委托人提供的鉴定资料，其上次已经作答，在其专业鉴定人看来，不存在鉴定资料不完整的情况。二、关于大涌医院的质证意见。大涌医院提出需要确定“髋关节置换术的费用”问题，目前被鉴定人王忠右股骨头坏死需行髋关节置换术，参照《人身损害医疗费的审核和评定准则》[粤鉴协（2018）31号附件3]的相关规定，其费用为50000-70000元，每15年翻修一次，翻修费用70000-90000元/次。重审诉讼中，王忠申请韩江鉴定中心鉴定人员出庭作证，后该鉴定中心指派鉴定人员陈名校出庭作证。大涌医院已预交支付鉴定人出庭作证费用3000元。一审法院再查明，2012年12月25日，王忠另案起诉任忠荣机动车交通事故责任纠纷一案，一审法院2013年6月8日作出的（2013）中一法民四初字第39号民事判决书已发生法律效力。该判决载明：“2012年5月18日07时40分，骑车人任忠荣骑无号牌电动车（电机号：07045285）由德政路往古神路方向行驶，途经中山市******侨发洗水厂对开时，因未按车道骑行，车辆与同向行人王忠发生碰撞而肇事，事故造成王忠受伤，肇事后双方移动现场，到大涌医院检查后于当天下午17时30分报警。肇事后，中山市公安局交通警察支队大涌大队作出山公交认字［2012］第B00210号《道路交通事故认定书》，认定任忠荣驾驶非机动车不在非机动车道内通行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条之规定；王忠没有在人行道内行走，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条的规定。根据《交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项规定，任忠荣承担此事故的主要责任，王忠承担此事故的次要责任。王忠遂于2012年12月25日诉至一审法院，提出前述诉讼请求。王忠在事故中受伤，于事故当天到大涌医院住院治疗，于2012年6月3日办理出院手续，住院16天。2012年6月3日，大涌医院出具的疾病证明书，证实王忠住院期间陪护1人、加强营养、出院后休息1年等。因此，王忠于2012年5月18日07时40分发生的交通事故中受到如下损失：1.医疗费22703.46元；2.误工费40640元（以王忠平均工资3200元/月计算误工381天，其中，误工时间计住院16天及出院后休息1年，即共计381天）；3.住院伙食补助费800元（以50元/天计算住院16天）；4.护理费800元（以50元/天计算1人护理16天）。其中，任忠荣已支付交通事故赔偿款17000元给王忠。王忠在本次事故中还产生了交通费、营养费的损失。任忠荣驾驶的电动自行车电机号为：07045285，该车没有购买保险。一审法院认为：本案是非机动车与行人之间发生交通事故而产生的人身损害赔偿纠纷案件，交警部门作出的事故认定符合法律规定，一审法院予以采信，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的，集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。结合本案事实，任忠荣在本次事故中负主要责任，故对王忠在本次事故中的损失应承担70%的民事赔偿责任。关于王忠在本次事故中还产生的交通费、营养费损失，该两项费用应根据王忠的受伤程度、治疗时间等综合予以考虑，据此，交通费一审法院酌情补偿300元；营养费一审法院酌情补偿500元。根据王忠、任忠荣的举证、质证情况，一审法院确认王忠在本次交通事故中受到的损失为：医疗费22703.46元、误工费40640元、住院伙食补助费800元、护理费800元、交通费300元、营养费500元，共计65743.46元，由任忠荣承担70%，即46020.42元。其中，任忠荣已支付的交通事故赔偿款17000元应予以扣减，即任忠荣尚应赔偿29020.42元给王忠。综上，王忠要求任忠荣赔偿交通事故人身损害损失，符合法律规定，但具体数额应以一审法院核定为准。关于王忠诉求后续治疗费的问题，经查，王忠的诉求还未发生，可待实际发生后另行诉讼解决。任忠荣不到庭参加诉讼，不影响一审法院对本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、任忠荣应于判决生效之日起三日内赔偿29020.42元给王忠。二、驳回王忠的其他诉讼请求。”重审诉讼中，王忠确认前述39号案民事判决生效后被执行人任忠荣未按法律文书履行付款义务，后王忠申请执行，案号：（2014）中一法执字第281号。经法院系统查询，该判决于2014年5月15日终结本次执行，执行到位标的为0。重审诉讼中，王忠提交的阆中市********民委员会落款时间为2019年8月30日《王莲珍抚养义务人证明》显示：“兹有我村村民王莲珍，女，生于1937年9月12日，现年83岁，家住河楼乡大锣山村**，丈夫王仲国（生于1933年7月12日）已于2002年去世，夫妻二人共同养育两个儿子王忠、王多民，因王莲珍年老体弱，又患有多种老年性疾病，已丧失全部劳动能力和生活自理能力，日常的生活费用和护理均由王忠、王多民二家共同承担。此情况属实。”王忠提交的阆中市********民委员会落款时间为2019年9月15日《王忠亲属关系证明》显示：“兹有我村原村民王忠，于2003年农转非，户籍迁至河楼乡场镇，属城镇居民家庭户，其父亲王仲国（于2002年去世），母亲王莲珍共养有两个儿子王忠、王多民两兄弟，王忠于1986年与罗菊兰结婚，婚后生有一女王枫，至今仍生活在一起。”另，重审诉讼中，考虑王忠目前在四川省居住生活，且其经济困难，出庭应诉路途遥远不方便等实际情况，为了尽快解决本案纠纷，有效利用司法资源，一审法院向王忠发出建议申请法律援助通知书，通知：建议王忠向其当地或广东省中山市法律援助机构申请法律援助委托诉讼代理人代为参与本案诉讼；否则，因王忠自身原因不能按期参加本案诉讼活动因此产生的诉讼风险，由王忠承担相应的不利后果。后王忠坚持由其亲自到场参与本案诉讼活动，并表明不需另行委托诉讼代理人代为参与本案诉讼。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。结合当事人双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.本案属否一事两诉及王忠应否先向道路交通事故侵权人索赔问题；2.本案王忠诉讼请求是否超过诉讼时效问题；3.本案过错责任如何确定问题；4.本案赔偿范围如何认定问题。关于焦点一。关于本案属否一事两诉问题，大涌医院主张，其与王忠已在一审法院（2013）中一法沙民一初字第163号医疗损害责任纠纷一案中达成和解，而大涌医院已按民事调解书内容履行了支付王忠15000元款项义务，现王忠再次就同一事实起诉，属于重复起诉，显然违反了“一事不再理”的原则，故依法应驳回王忠的起诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，虽王忠再次就同一事实起诉，但在一审法院（2013）中一法沙民一初字第163号医疗损害责任纠纷一案中，并没有对王忠的残疾赔偿金、被扶养人生活费等赔偿项目作出处理，现王忠依据新的事实，再次起诉，不属于重复起诉，一审法院依法应进行审查认定处理，故大涌医院的该项抗辩意见于法无据，一审法院不予采纳。关于大涌医院抗辩王忠应先向道路交通事故侵权人主张赔偿责任问题，一审法院认为，一审法院已就王忠另案起诉该事故侵权人任忠荣机动车道路交通事故损害赔偿纠纷一案，于2013年6月8日作出（2013）中一法民四初字第39号民事判决，该判决已经发生法律效力。该事故侵权人任忠荣赔偿王忠问题并不妨碍本案审理。关于焦点二，王忠诉讼请求是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……”本案中，王忠自2014年1月29日到大涌医院复查后，于2017年5月13日到阆中市中医院进行治疗，届时方才知道或应当知道身体是否恢复健康，权利是否受到侵害，故王忠于2017年5月24日向一审法院起诉主张侵权赔偿请求权未超出法定诉讼时效期间，对大涌医院的该项抗辩意见不予采纳。关于焦点三，本案过错责任如何确定问题。本案系医疗损害责任纠纷，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”王忠因道路交通事故受伤后到大涌医院就医，入院诊断“1.右股骨胫骨折……”。大涌医院对王忠于2012年5月20日在腰硬联合麻醉下行“右股骨颈骨折切开复位、钛质接骨板、鹅头钉内固定术、带股方肌蒂骨瓣移植术”，术前告知手术并发症风险“……股骨头缺血性坏死”，术后给予抗感染、化瘀止痛、促骨痂生长等治疗，指导右下肢功能锻炼。关于鉴定事实的问题。根据查明的事实，王忠自行委托南充明澄司法鉴定所进行鉴定，评定为医方具有过错，王忠为八级伤残。大涌医院对王忠单方鉴定提出异议，依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款之规定，一审法院对王忠单方委托作出的鉴定意见不予采信。诉讼过程中，经一审法院依法委托韩江鉴定所对大涌医院在手术过程中遗留引导针尾在王忠右髋臼处与王忠右股骨头缺血性坏死的因果关系及参与度进行鉴定。该鉴定所作出101711号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人王忠股骨颈骨折与股骨头缺血坏死存在因果关系，是主要因果关系，参与度为90%；2.院方遗留在被鉴定人王忠髋臼内的引导针尾与股骨头缺血坏死存在因果关系，是轻微因果关系，参与度为5%；3.院方未尽到告知定期复查义务与被鉴定人目前的股骨头坏死存在因果关系，是轻微因果关系，参与度为5%。”后该鉴定所（后名称变更为韩江鉴定中心）并根据一审法院补充委托鉴定事项，作出156号鉴定意见书，鉴定意见为：“王忠的伤残程度评定为九级伤残；伤残评定后的后续治疗费评定为15000元，误工期（休息期）评定为24个月；护理期评定为165日；营养费评定为1000元。”前述101711号、156号鉴定意见书经一审法院庭审质证后，鉴定机构又针对当事人双方异议、相关质证意见及问题予以分别回复，其中针对156号鉴定意见书异议复函如下：“一、关于王忠对鉴定的质证意见。1.其鉴定中心只针对委托方的委托事项进行鉴定，作出：院方遗留在王忠髋臼内的引导针尾与股骨头缺血性坏死存在因果关系，参与度为5%的结果，供法庭参考并无不妥。产品质量的鉴定如何，并不影响该结论；2.韩江鉴定所现发展为韩江鉴定中心，法医临床已通过《中国合格评定国家认可委员会》的现场评定，科学设备齐全，资质合法，其做出的结论具有法律效力；3.王忠股骨颈骨折与股骨头坏死存在因果关系，参与度为90%。目前，所提供的各种意见，其从专业鉴定人角度，并没有发现改变、动摇这个鉴定结论的证据；4.委托人提供的鉴定资料，其上次已经作答，在其专业鉴定人看来，不存在鉴定资料不完整的情况。二、关于大涌医院的质证意见。大涌医院提出需要确定‘髋关节置换术的费用’问题，目前被鉴定人王忠右股骨头坏死需行髋关节置换术，参照《人身损害医疗费的审核和评定准则》[粤鉴协（2018）31号附件3]的相关规定，其费用为50000-70000元，每15年翻修一次，翻修费用70000-90000元/次。”重审诉讼中，王忠申请韩江鉴定中心鉴定人员出庭作证，后该鉴定中心指派鉴定人员陈名校出庭作证接受双方当事人质询。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”当事人双方虽对上述鉴定结论不服，但并没有提供鉴定机构及鉴定专家不具有鉴定资质，鉴定程序违法以及足够推翻鉴定意见等情形的相关证据。综上所述，韩江鉴定中心（韩江鉴定所）出具的上述鉴定意见书程序合法，鉴定依据充分，鉴定分析结论合理可信，一审法院予以采信。“防病治病，救死扶伤”系医疗机构和医护人员的神圣职责，这一职责既是指向某一具体患者，也是面向全社会不特定公众。每一公民都有可能成为患者，每一医疗机构都需同时诊治不特定多名患者。医疗机构在运行中需在治疗效果、诊疗效率、风险防范、医护成本等等因素之间进行综合权衡。虽然前述101711号鉴定意见认为大涌医院的过错参与度拟为5％+5％，其判断是依据客观医疗行为和其专业知识作出的，可以作为人民法院划分损害责任的主要参考依据，但一审法院认为大涌医院作为专业医疗机构，对于手术风险应尽到较高的注意义务，根据受害人王忠的伤残程度以及后续治疗对受害人的工作生活有较大影响等情节，对大涌医院过错程度予以综合权衡认定。同时，王忠伤残后果并非大涌医院手术直接造成，大涌医院手术亦不是王忠伤残的唯一因素，王忠伤残的损害后果系交通事故与医疗过错共同导致。此外，王忠在2014年1月29日到大涌医院复查后，未举证证明其继续有效治疗和及时复查，直至2017年5月13日才到阆中市中医院进行治疗，亦对损害后果发生具有一定影响因素，符合被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任的规定。综合考虑王忠的过错、道路交通事故的参与程度以及大涌医院的医疗过错行为，结合鉴定意见，一审法院认定大涌医院对王忠实施的医疗行为存在过错，其过错与王忠的损害结果之间存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，一审法院酌定大涌医院对王忠的损害结果承担30%的民事赔偿责任为适当。关于焦点三，本案赔偿范围如何认定问题。关于王忠损失的确定，根据王忠提交的证据及相关法律法规、司法解释之规定，一审法院依法确定本案医疗损害赔偿具体项目金额如下：1.后续治疗费15000元（参照鉴定结论确定王忠伤残评定后的后续治疗费为15000元，一审法院确定该治疗费为15000元）；2.髋关节置换术医疗费用60000元（王忠主张该费用390000元，鉴于王忠尚未实施全髋关节置换手术，参考鉴定结论确定王忠髋关节置换术费用为50000-70000元，一审法院酌定现实施该手术费用为60000元；之后髋关节置换术每15年翻修一次所需支出以及支出多少暂无法确定，应待实施手术费用确定后协商解决或另行起诉解决）；3.误工费160711.70元［王忠主张为160711.70元，参照鉴定结论误工期（休息期）评定为24个月，并参照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年标准，计算为58258元/年÷12月÷21.75天×30天×24月=160711.70元，王忠此项诉求，符合法律规定，一审法院予以支持］；4.护理费36795元［根据王忠在大涌医院住院期间（16天）确有护理的需要，因王忠没有举证证明护理人员工资情况，故参考鉴定结论确定王忠护理期为165日（含二期手术15日），按2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年，计算为58258元/年÷12月÷21.75天×165天＝36795元。王忠该诉求于法有据，应予准许］；5.交通费6000元（王忠主张交通费为10000元，因交通费为必然发生的费用，且王忠提供有部分票据，一审法院酌定交通费6000元为适当）；6.住宿费74250元［王忠主张住宿费为87750元（鉴定护理期165天和王忠及护理人员到医院接受治疗时入院等待期30天合计195天，按中山市2019年度人身损害赔偿计算标准中的住宿费450元／天×195天=87750元)。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”王忠虽未提供相关票据，但考虑到王忠该诉求具备一定合理性，参考鉴定结论确定王忠护理期为165日（含二期手术15日），计算为165天×450元／天＝74250元；王忠该请求超出部分，一审法院不予支持］；7.住院伙食补助费1500元［王忠主张住院伙食补助费为36000元，治疗护理期165天按二人计算和接受治疗时入院等待期15天按二人计算，并按中山市2019年度人身损害赔偿计算标准中的住院伙食补助费100元／天×360天=36000元。一审法院认为，王忠提供住院治疗证据仅认定住院期限为16天，该期间住院伙食补助费已经道路交通事故损害赔偿另案中作处理，故参考鉴定结论确定王忠护理期为165日（含二期手术15日），本案住院伙食补助费应为100元/天×15天=1500元，王忠该请求超出部分，一审法院不予支持］；8.营养费1000元（王忠主张营养费为1000元，参照鉴定结论营养费确定为1000元，王忠此项诉求，符合法律规定，一审法院予以照准）；9.残疾赔偿金168264元［王忠主张残疾赔偿金168264元（司法鉴定王忠的伤残程度评定为九级伤残，按中山市2018年城镇居民人均可支配收入42066元计算）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”王忠伤残等级为九级，按照该计算标准，残疾赔偿金计算为168264元（42066元／年×20年×20％）。王忠此项诉求，符合法律规定，一审法院予以照准］；10.残疾辅助器具费20000元（王忠主张按代步车一辆确定，考虑到该辅助器具属于王忠病情所需要的用品，一审法院予以支持）；11.被扶养人生活费38527.50元［王忠主张该费用为38527.50元（广东省2018年农村居民人均生活消费支出15411元/年×5年÷2人=38527.50元）。一审法院认为，王忠需与其弟王多民二人一起共同扶养其母亲王莲珍，有王忠提交的户口本、村民委员会证明为据。被扶养人扶养年限为5年，被扶养人生活费应参照农村居民人均消费性支出标准计算，王忠此项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持］；12.精神损害抚慰金10000元（王忠主张精神损害抚慰金为20000元。综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平进行认定，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元为适当，王忠此项诉讼请求超出部分，一审法院不予支持）；13.王忠配合鉴定合理费用20000元［对于王忠主张其于2017年8月30日至2017年11月28日因配合大涌医院申请鉴定所产生的合理费用共计63850.80元（包括：误工费126天×225.80元/天＝28450.80元，住宿费44天×450元/天＝19800元，伙食费126天×100元／天=12600元，交通费3000元）；2019年7月10日至7月20日王忠与护理人员到广东省汕头市（韩江鉴定中心）配合临床鉴定产生的合理费用10550.60元（包括：交通费2429元、住宿费954元，伙食费11天×2人×100元／人／天=2200元，误工费11天×2人×225.80元／人／天=4967.60元）。王忠仅提供部分票据，考虑到鉴定过程中必然产生一定数额的误工、住宿、交通费用，一审法院酌定上述费用为20000元为适当，王忠该请求超出部分，一审法院不予支持］。前述1-11项赔偿费用合共为582048.20元。如前所述，大涌医院应承担30%的民事赔偿责任，则大涌医院应向王忠支付赔偿款174614.46元（582048.20元×30%）。12-13项赔偿费用合计为30000元，该款项大涌医院应向王忠予以赔偿。关于王忠关联案赔偿款项应否扣减问题。对于王忠已获得一审法院另案在道路交通事故损害赔偿纠纷案件（2013）中一法民四初字第39号民事判决中王忠应获得的相应赔偿款项46020.42元（29020.42元+17000元），以及王忠在一审法院（2013）中一法沙民一初字第163号医疗损害责任纠纷一案中已达成和解一次性收取大涌医院款项15000元，因该部分款项与本案王忠诉求存在道路交通事故先造成王忠的骨折损伤，而后王忠入大涌医院住院治疗并接受手术，故道路交通事故行为与本案的医疗行为存在关联，但（2013）中一法民四初字第39号民事判决一案中确定的赔偿款项46020.42元［其中：医疗费22703.46元、误工费40640元、住院伙食补助费800元、护理费800元、交通费300元、营养费500元，合计65743.46元，任忠荣承担70%，即46020.42元（65743.46元×70%）］，因该部分款项为王忠2012年5月18日至同年6月3日住院期间相关项目赔偿款项，与王忠本案主张的后续治疗相关项目赔偿款项并无重合，故该赔偿款项于本案中无需扣减。而前述王忠在（2013）中一法沙民一初字第163号医疗损害责任纠纷一案中收取大涌医院款项15000元与本案赔偿范围存在关联，应予以扣减，即对一审法院本案认定相关项目赔偿款项中应就该15000元作等额抵扣。综上，大涌医院在本案中应支付赔偿款合计为元189614.46元（174614.46元+30000元－15000元）。因此，对王忠超出大涌医院应承担赔偿费用189614.46元以外部分的请求，一审法院不予支持。此外，原审司法鉴定费16116元、重审补充鉴定费3372元，合共19488元，因大涌医院负有医疗过错，故应由大涌医院负担。同理，鉴定人出庭作证相关费用3000元，亦应由大涌医院负担。综上所述，王忠诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。大涌医院抗辩有理之处，一审法院亦予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款之规定，判决：一、大涌医院于判决发生法律效力之日起七日内向王忠支付赔偿款项189614.46元；二、驳回王忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13985元（王忠缓交），由王忠负担11387元，大涌医院负担2598元（王忠与大涌医院应负担部分诉讼费于判决生效之日起七日内分别向一审法院缴纳）。原审司法鉴定费16116元、重审补充鉴定费3372元，鉴定人出庭作证费用3000元，合计22488元（大涌医院已预交），由中山市大涌医院负担。二审期间，大涌医院、王忠未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案争议焦点有：一审法院认定大涌医院对王忠的损害结果承担的过错比例是否适当；二、一审认定的误工费、住宿费、残疾器具等赔偿项目及金额是否合理。关于焦点一：经查，一审法院依法委托韩江鉴定所对大涌医院在手术过程中遗留引导针尾在王忠右髋臼处与王忠右股骨头缺血性坏死的因果关系及参与度进行鉴定。该鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人王忠股骨颈骨折与股骨头缺血坏死存在因果关系，是主要因果关系，参与度为90%；2.院方遗留在被鉴定人王忠髋臼内的引导针尾与股骨头缺血坏死存在因果关系，是轻微因果关系，参与度为5%；3.院方未尽到告知定期复查义务与被鉴定人目前的股骨头坏死存在因果关系，是轻微因果关系，参与度为5%。”该鉴定意见是由有资质的鉴定机构及鉴定人员依法作出的，鉴定程序合法，可作为本案判断大涌医院的过错参与度的依据。根据该鉴定意见，大涌医院对王忠的损害结果的过错参与度为10%，故一审法院酌定大涌医院承担30%的民事赔偿责任缺乏事实和法律依据，大涌医院上诉请求按鉴定意见的10%的过错参与度承担民事赔偿责任，理据充分，本院予以采纳。关于焦点二：本院认为，一审法院认定王忠的各项经济损失，经核算并无明显不当之处，故本院对一审判决认定的各项赔偿项目及具体金额予以维持。本案鉴定程序是因大涌医院的过错行为而引起的，鉴定意见亦确认大涌医院的医疗行为与王忠的损害结果之间存在一定的因果关系，因此，一审认定王忠因配合鉴定的合理费用20000元以及支付给鉴定机构的鉴定费用、鉴定人员出庭作证的费用均由大涌医院承担并无不当，本院予以维持。结合上述大涌医院应承担10%的民事赔偿，即大涌医院应向王忠支付的赔偿款合计为88204.82元（582048.20元×10%＋精神损害抚慰金10000元＋配合鉴定合理费用20000元）。综上所述，大涌医院的上诉请求有理部分予以采纳，其余予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初25143号民事判决；二、上诉人中山市大涌医院于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人王忠支付赔偿款88204.82元；三、驳回被上诉人王忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13985元（王忠缓交），由王忠负担11387元，大涌医院负担2598元（王忠与大涌医院应负担部分诉讼费于本判决生效之日起七日内分别向一审法院缴纳）。原审司法鉴定费16116元、重审补充鉴定费3372元，鉴定人出庭作证费用3000元，合计22488元（大涌医院已预交），由中山市大涌医院负担。二审案件受理费4092元（中山市大涌医院已预交13985元），由中山市大涌医院负担409.2元、王忠负担3682.8元（王忠负担诉讼费于本判决生效之日起七日内径付中山市大涌医院）。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年七月九日书记员  杨婉婷