广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终509号 上诉人（原审原告）：阳露，女，1979年9月21日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：王琳，广西典哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴碧珍，广西典哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州阳光新千年房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市蟠龙路**窑埠古镇****。统一社会信用代码：914502005690951121。 法定代表人：靳翔飞，董事长。 委托诉讼代理人：舒继笋，广西国观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邝雯雯，广西国观律师事务所律师。 原审第三人：南宁市向盛投资有限公司，住，住所地广西壮族自治区东盟经济技术开发区武华大道**华强科技孵化园**综合楼**一社会信用代码：9145010031014072XH。 法定代表人：黎志凯，执行董事。 上诉人阳露因与被上诉人柳州阳光新千年房地产开发有限公司（以下简称新千年公司）及原审第三人南宁市向盛投资有限公司（以下简称向盛公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初4747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳露及其委托诉讼代理人王琳，被上诉人新千年公司的委托诉讼代理人舒继笋到庭参加诉讼。原审第三人向盛公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳露上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判新千年公司向阳露支付违法解除劳动合同经济赔偿金154286元；3.改判新千年公司向阳露支付未签订书面劳动合同的二倍工资77143元；4.改判新千年公司赔偿阳露失业保险待遇53760元；5.改判新千年公司向阳露支付2015年1月、4月、6月、12月、2016年3月、10月、2017年2月、6月、10月最低工资总计15120元；6.改判新千年公司向阳露支付未休年休假工资38692元；7.一审、二审案件受理费、公告费由新千年公司承担。事实和理由：一、一审判决证据认定错误，案件事实认定错误，从而一审法院做出错误判决。1.一审法院认定“阳露提交的《荣誉证书》系复印件且没有新千年公司盖章确认，不予采信该证据”有误，该证据阳露提交为原件且加盖“阳光壹佰销售管理部认证专用章”，该证据原件当庭出示核实。2.阳露提交的证据《申请报告》《2017年5月参保职工劳动合同主要条款明细表》足以证明新千年公司为阳露缴纳社保，双方存在劳动关系。新千年公司认可证据的真实性，但是一审法院在新千年公司未提供任何证据反驳的条件下，不采信上述证据，进而不认可双方之间的劳动关系有误。3.一审认定“阳露要求出庭的证人雷某1系柳州阳光壹佰置业有限公司（以下简称阳光壹佰公司）的职工，雷某1本人不是新千年公司的员工，雷某1不能证明阳露与新千年公司之间存在事实上的劳动关系”有误。阳光壹佰公司与新千年公司是关联企业，法定代表人均是同一人，且阳光壹佰公司是新千年公司的股东。2014年之前，雷某1和阳露均是阳光壹佰公司的员工，两人的工资都是由阳光壹佰公司财务人员罗东方等人的私人账户发放的。2014年，阳露调入新千年公司，当时雷某1与阳露两个公司的销售人员在一起培训、开会。2014年阳露工资均为第三人代发。雷某1的陈述与阳露举证的银行账户流水工资发放情况是吻合的。二、一审法院对于案件的重要问题回避未予以调查，案件事实不清。1.一审法院没有依据新千年公司为阳露缴纳社保的记录认可双方之间的劳动关系，但是一审法院在判决书中未能说明新千年公司为阳露缴纳社保的原因。2.一审中阳露提出新千年公司与阳光壹佰公司是关联公司，但是一审法院仅认定两公司具有独立法人资格，未对两公司的关联性问题作出回应。3.阳露提供了销售楼盘的单据、工资发放情况与证人雷某1的证人证言相互吻合。新千年公司辩称阳露是第三人派驻到新千年公司上班的。但是没有明确阳露是否在阳光壹佰公司和新千年公司工作过。且第三人本身不具有不动产销售资质，其委托合同也没有不动产销售的委托事项。 新千年公司辩称，阳露的上诉请求没有事实基础和法律依据，阳露与新千年公司之间不存在劳动关系，从证据上显示，阳露的工资是由第三人向盛公司发放，其应当与第三人向盛公司存在劳动关系，应向其主张权利。不考虑本案事实，依据法律规定，阳露未签订劳动合同二倍工资以及未休年休假工资已经超过法定仲裁时效。阳露主张的经济赔偿金的请求也已经部分超过仲裁时效，不应当予以支持。且阳露已经重新就业，不存在失业保险待遇损失。阳露的部分请求没有经过仲裁前置程序，不应在本案中进行处理。综上，请依法驳回阳露全部上诉请求。 向盛公司未提交书面陈述意见。 阳露向一审法院起诉请求：1.判决新千年公司向阳露支付违法解除劳动合同经济赔偿金154286元；2.判决新千年公司向阳露支付未签书面劳动合同的二倍工资77143元；3.判决新千年公司赔偿阳露失业保险待遇53760元；4.判决新千年公司向阳露支付2015年1月、4月、6月、12月、2016年3月、10月、2017年2月、6月、10月最低工资15120元；5.判决新千年公司向阳露支付未休年休假工资38692元。 一审法院认定事实：新千年公司系有限责任公司，于2011年3月15日登记注册成立。向盛公司为有限责任公司，于2014年6月9日登记注册成立。阳露与新千年公司及向盛公司均未签订劳动合同。新千年公司为阳露缴纳2014年10月、2017年5月至11月期间的社会保险费。2018年5月8日，阳露向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.新千年公司向阳露支付违法解除劳动合同经济赔偿金154286元；2.新千年公司向阳露支付未签书面劳动合同的二倍工资77143元（2016年11月至2017年10月）；3.新千年公司赔偿阳露失业保险待遇30240元；4.新千年公司向阳露支付2015年1月、4月、6月、12月、2016年3月、10月、2017年2月、6月、10月最低工资15120元；5.新千年公司向阳露支付未休年休假工资14040元（2016年10月至2017年12月）。柳州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2018年11月14日作出柳劳人仲字〔2018〕第806号仲裁裁决书，裁决：阳露提出的仲裁请求均缺乏依据，不予支持。阳露对该仲裁裁决不服，在法定期限内诉至柳州市鱼峰区人民法院，并提出前述请求。一审法院于2019年3月17日依法向第三人向盛公司发出公告，限其自公告之日起六十日内到该院应诉，公告期届满，第三人向盛公司仍未到庭应诉，该院依法缺席审判。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定第一款:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条第一款规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，阳露要求新千年公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、未签书面劳动合同的二倍工资、失业保险待遇以及2015年1月、4月、6月、12月、2016年3月、10月、2017年2月、6月、10月最低工资、带薪年休假工资,阳露应当举证证明阳露与新千年公司之间存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见,如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的,对于双方是否存在事实劳动关系,除审查用人单位是否符合法律规定的用工主体资格外,还应审查劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分、用人单位是否为劳动者提供基本劳动条件、以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中,新千年公司与阳露之间未签订书面劳动合同。阳露提交的《阳光100经典时代·东区国际客户签约情况备录》《柳州市城镇职工社会医疗保险证》《荣誉证书》等证据均无新千年公司的盖章及领导签字;阳露提交的《柳州市社会保险参保缴费证明》等证据，虽然显示新千年公司为阳露缴纳2014年10月、2017年5月至11月期间的社会保险费，但亦显示自2006年12月至2017年12月期间有其他单位先后交替为阳露缴纳社会保险费，且同时存在阳露以个体劳动者身份缴纳社会保险费的情形，而社会保险费缴纳情况并不足以证明阳露实际为新千年公司提供劳动的客观存在并与之存在事实劳动关系；阳露提交的《中国光大银行对私客户对账表》《招商银行户口历史交易明细表》显示第三人向盛公司以“代发工资”形式向阳露进行转账，并无新千年公司公司名称。而且，新千年公司、阳光壹佰公司均是能够独立承担民事责任的法人,阳光壹佰公司具有独立的用人主体资格,阳露亦未能提供证据证实其系阳光壹佰公司安排到新千年公司工作。另，阳露要求出庭的证人雷某1系阳光壹佰公司的职工,雷某1本人不是新千年公司的员工,当庭所陈述的证人证言也不能证明新千年公司与阳露之间存在事实上的劳动关系。综上,阳露举示的证据不能充分证明其与新千年公司之间存在劳动关系,并且阳露也无法提供其他证据加以佐证，故阳露主张与新千年公司存在劳动关系，证据不足，阳露的各项诉讼请求,缺乏事实和法律依据,一审法院不予支持。第三人向盛公司经该院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审判，阳露因本案支出的公告费560元，应由阳露自行承担。 综上所述，一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回阳露的诉讼请求。案件受理费10元，公告费560元，合计人民币570元（阳露已预交），由阳露负担。 本院二审期间，阳露提交与证人雷某2有关的两份民事文书，拟证明证人雷某2与阳光壹佰公司存在劳动关系，雷某2的工资同样系第三人代为发放。新千年公司提交银行转账回单35份及发票21份，拟证明新千年公司与向盛公司之间的销售代理合同已经实际履行，双方之间是委托销售关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对双方有异议的证据认定如下：一、对阳露提交的证据，因阳露提交的两份文书中其中一份判决书未生效、另外一份裁定书未对事实作出认定，不能证明阳露的主张，本院对阳露提交的两份证据不予采信。二、对新千年公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以认定，本院对该证据予以采信。 阳露认为一审法院遗漏查明以下事实：1.阳露社会保险购买情况；2.新千年公司与阳光壹佰公司是否具有关联关系；3.阳露的工资发放情况。本院对阳露的以上主张认定如下：1.新千年公司于2014年10月、2017年5月至11月为阳露缴纳社会保险，新千年公司对此亦予认可。本院予以确认。2.阳露在庭后提交的第二次补充代理意见中称新千年公司与阳光壹佰公司属于“两块牌子，一套人马”，但未能提交充分的证据证明以上主张，故对于阳露该项主张，本院不予认可。3.从阳露一审提交的中国光大银行对私客户对账单可知，2008年11月28日至2014年12月31日期间未有新千年公司向阳露发放工资的记录。从阳露一审提交的招商银行历史交易明细表可知，2014年11月6日起，向盛公司向阳露不规律的“代发工资”。 新千年公司对一审法院查明的事实并无异议，一审法院除遗漏查明的社保及工资发放情况，查明的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明，2014年10月至2017年7月期间，新千年公司不定期向向盛公司转款，转款摘要为“结算款”“销售代理费”等。2014年11月至2017年7月期间，向盛公司不定期向新千年公司开具了发票，发票名目为“销售代理费”。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.双方是否存在劳动关系？如存在劳动关系，则劳动关系的存续期间及劳动者的月工资如何认定；2.新千年公司是否需要向劳动者支付违法解除劳动合同经济赔偿金、未签订劳动合同二倍工资、失业保险待遇损失、2015年1月、4月、6月、12月、2016年10月、2017年2月最低工资，以及未休年休假工资。 关于双方是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬的权利义务关系。依照《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，新千年公司和阳露均具备劳动法规规定的建立劳动关系的主体资格，双方当事人均认可阳露所从事的销售柳州窑埠古镇楼盘的工作属于新千年公司的业务范围，但新千年公司称其已将该楼盘的销售服务工作委托给向盛公司，委托期间为2014年7月1日至2017年12月31日，为此，新千年公司提交了其与向盛公司签订的三份《委托合同》、新千年公司向向盛公司支付的销售代理费银行转账回单及向盛公司向新千年公司出具的销售代理费发票予以证实。阳露称《委托合同》第七条并没有约定向盛公司为新千年公司销售楼盘，但《委托合同》第一条、第四条、第五条分别约定了向盛公司为新千年公司柳州窑埠古镇项目提供销售服务、销售价格、销售代理费的结算等内容。故本院认可新千年公司的该项主张，新千年公司与向盛公司签订《委托合同》已实际履行，2014年7月1日至2017年12月31日期间负责柳州窑埠古镇项目销售服务的主体为向盛公司。此外，根据阳露一审提交的招商银行历史交易明细表，2014年11月6日起，向盛公司向阳露不规律的发放工资。至于新千年公司曾于2014年10月、2017年5月至11月期间为阳露缴纳社会保险费的情形，因缴纳社会保险的情形并不足以证明阳露实际为新千年公司提供劳动及新千年公司对阳露进行用工管理的客观存在，故，因阳露提供的劳动在2014年7月至2017年12月31期间并不属于新千年公司实际用工管理的业务组成部分，则一审认定阳露与新千年公司在2014年7月至2017年12月31期间不存在劳动关系正确，本院予以维持。关于阳露主张因新千年公司与阳光壹佰公司之间是关联公司，则阳露于2006年始在阳光壹佰公司工作视为为新千年公司提供劳动的意见，首先新千年公司于2011年3月15日成立，其次阳露并无充分证据证明新千年公司与阳光壹佰公司是关联公司，则阳光壹佰公司于2014年10月前曾为阳露缴纳社保、发放工资的事实不能直接推定阳露与新千年公司之间存在劳动关系，本院对阳露的该项主张不予支持。一审以阳露未能提供充分的证据证明其主张，认定双方于2006年10月至2017年12月期间不存在劳动关系正确，本院予以维持。 阳露未能提交充分的证据证明其与新千年公司之间存在劳动关系，则阳露基于存在劳动关系而诉请的违法解除劳动合同经济赔偿金、未签订劳动合同二倍工资、失业保险待遇损失、2015年1月、4月、6月、12月、2016年10月、2017年2月最低工资，以及未休年休假工资缺乏事实和法律依据，不应予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 综上所述，阳露的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，二审公告费500元（阳露已预交），由阳露负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 旭 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年七月十日 法官助理  龙炜林 代书记员  张曦予