河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终138号 上诉人（一审被告）：文安县神话音乐广场，住所地河北省文安县新镇镇三村。 经营者：李健，男，汉族，1984年4月2日出生，住河北省廊坊市文安县。 委托诉讼代理人：王信，河北恒威律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈玉建，男，1973年11月1日出生，汉族，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：王菊叶，北京市京师律师事务所律师。 上诉人文安县神话音乐广场因与被上诉人陈玉建著作权权属、侵权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文安县神话音乐广场上诉请求：1、撤销(2019)冀10知民初394号民事判决，依法改判或者发回重审；2、一审、二审诉讼费用由陈玉建承担。事实及理由：1、文安县神话音乐广场通过合法途径购买播放设备，已经就相关著作权费用进行支付，使用合法；2、文安县神话音乐广场已尽到合理注意义务，无主观过错，不应承担赔偿责任；3、一审判决赔数额过高。 陈玉建提交的书面答辩意见称：1、陈玉建是涉案音乐作品的著作权人，依法享有涉案音乐作品包含表演权在内的著作权。陈玉建向法院提交的公证书表明，文安县神话音乐广场在未经陈玉建许可的情况下，以营利为目的，在经营场所通过专用设备对陈玉建拥有著作权的歌曲进行公开播放，侵犯了陈玉建作品的表演权。文安县神话音乐广场购买的音像点播设备，只是购买的设备本身硬件及软件，并不包括设备中的涉案歌曲，也不包含涉案音乐作品的著作权。即使文安县神话音乐广场能够证明点播设备来源的合法性，也不能否定其侵犯陈玉建涉案音乐作品表演权的事实。文安县神话音乐广场向点播设备提供方支付的费用是购买设备的款项，而不是涉案音乐作品的使用费。点播设备提供方不是涉案音乐作品的权利人，也无权收取音乐作品的使用费。2、文安县神话音乐广场实施了侵害陈玉建音乐作品表演权的行为，依法应当承担侵权赔偿责任，并承担本案一审、二审的诉讼费用。表演权包括现场表演、机器表演，机器表演是对作品的表演使用机器设备予以公开播放的行为。文安县神话音乐广场作为营利性组织，在未经陈玉建许可的情况下，以营利为目的，在其经营场所通过专用设备对陈玉建拥有著作权的音乐作品进行公开播放，侵犯了陈玉建的表演权。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，鉴于陈玉建不能证明实际损失，同时亦不能证明文安县神话音乐广场的获利金额，一审法院综合考虑文安县神话音乐广场经营地点、经营规模、地区消费水平，并结合涉案作品类型、数量、侵权行为性质及后果，陈玉建为制止侵权行为而产生的合理维权费用等，最终确定的赔偿数额应予维持。 陈玉建向一审法院起诉称：1、判令文安县神话音乐广场停止侵犯陈玉建享有著作权的作品；2、判令文安县神话音乐广场承担其侵犯陈玉建著作权的侵权赔偿责任37200元；3、判令文安县神话音乐广场承担陈玉建为制止侵权行为而支出的合理费用共计568元，包括公证费500元、包房消费68元（第2、3项诉讼请求合计37768元）；4、判令文安县神话音乐广场承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明：陈玉建系涉案62首音乐作品的著作权人。陈玉建先后对涉案62首音乐作品办理了著作权登记。申请人北京德恒（南京）律师事务所（以下简称德恒律师事务所）接受委托，向江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）申请办理保全证据公证。秦淮公证处受理公证申请后，于2019年5月22日，公证处公证员及公证员助理与德恒律师事务所委托代理人来到河北省廊坊市文安县的神话量贩式ＫＴＶ（对面是新镇镇人民政府）。公证人员使用自己的诺基亚手机对上述场所的外观进行拍照。在工作人员的引领下，德恒律师事务所委托代理人以普通消费者的身份进入二楼203包间。公证人员首先对拍摄使用的手机内存情况进行清洁度检查，经检查，该ＯＰＰＯ手机未安装ＳＩＭ卡、未连接互联网、手机蓝牙功能未打开、视屏设置为ＳＤ卡优先保存，在公证人员面前，德恒律师事务所委托代理人对此ＳＤ卡进行了格式化操作，经公证人员检查确认，该ＳＤ卡内无内容。随后，德恒律师事务所委托代理人在包间内的点歌系统查找、点播相关歌曲，德恒律师事务所委托代理人使用上述手机对点播歌曲的播放过程进行了不间断录制。播放结束后，德恒律师事务所委托代理人将现场拍摄所得视频刻录制成光盘。经公证人员比对，该光盘内的视频与公证处存储设备中现场留存的视频内容相符，该视频中包括了62首歌曲，具体为：1.《小三在偷偷的哭》；2.《爱上一个人好累》；3.《听情歌忘了她》；4.《为你停留》；5.《火辣辣》；6.《放弃后的心疼》；7.《微信爱》；8.《白头偕老》；9.《丢弃的玫瑰》；10.《别把我的心带走》；11.《红颜你我》；12.《生意兴隆》；13.《情泪》；14.《说说爱情》；ｌ5.《忘记你还需要多久》；16.《分手》;17.《那天很冷》；18.《甜蜜爱情》；19.《让我一生爱着你》；20.《网络真情也有我和你》；21.《忘了伤忘了痛》；22.《不想一个人睡》;23.《忘了伤悲》；24.《你幸福我快乐》;25.《谁来偷走我的爱》；26.《偷偷的哭》；27.《有钱就爱你》；28.《男人就是累》；29.《爱上离婚的女人》；30.《爱情断了线》；31.《离开你我哭了》；32.《爱上负心的人》；33.《我的爱永远陪着你》；34.《把爱给了你》;35.《小花》；36.《你爱了吗》;37.《水是冰的眼泪》；38.《为什么伤害我》;39.《放手》；40.《一直往前闯》；41.《我的小女人》；42.《逃不脱对你的爱》；43.《含泪做朋友》；44.《没你我和别人睡》；45.《草原姑娘》；46.《我是真的疼着你的人》；47.《或许是我不懂得爱你》；48.《爱的旅程》；49.《当初是我错了》；50.《宠你疼你不惯你》；51.《别掉眼泪》；52.《我把爱情看的过于简单》；53.《ｄａｒｌｉｎｇ我爱你》；54.《真男儿》；55.《亲爱的女人不要流泪》；56.《爱了很久痛了很久》；57.《等到山花开》；58.《相爱》；59.《我爱你》；60.《亲爱的》；61.《有点懵》；62.《当初》。消费小票显示本次消费金额为68元。因本次公证陈玉建支出500元公证费。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、陈玉建是否为本案适格主体；二、陈玉建是否享有涉案作品著作权；三、文安县神话音乐广场是否侵犯了陈玉建著作权及相应权益；四、文安县神话音乐广场如构成侵犯著作权应承担的民事责任。 一、关于陈玉建是否为本案适格主体问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”，陈玉建提供了由国家版权局出具的其94首（含涉案的62首）音乐作品的著作权登记证书，该著作权登记证书经江苏省句容市公证处以（2019）镇句证民内字第760号公证书予以公证，故对陈玉建享有94首音乐作品的著作权予以确认。 二、关于陈玉建是否享有涉案作品著作权问题。本案中，陈玉建主张了对音乐作品和录音录像制品的著作权。关于陈玉建主张的音像制品的权利。从涉案的音像制品的内容来看，所收录的歌曲均为图片和风景、陈玉建本人的演唱组合等，不具有独创性，不属于以类似摄制电影的方法制作的作品，只能作为与“作品”相对应的邻接权，即陈玉建只能享有该专辑的录音录像制作者的权利。该专辑的ISRC码为版权号，封面上标注著作权人为陈玉建，能够说明陈玉建享有专辑中歌曲的词曲作者的权利，陈玉建另享有该专辑的制作者的相应权利。陈玉建提供的《陈玉建音乐作品精选集》的DVD中标注ISBN码，未查询到相应出版信息，且该出版物未曾公开出版发行，所以该专辑不应为合法且公开发行的出版物，不具备权属公示效力。综上，陈玉建主张《陈玉建音乐作品精选集》的音像制品权利为录音录像制作者权利，其要求予以保护于法无据。 三、文安县神话音乐广场是否侵犯陈玉建著作权及相应权益问题。陈玉建主张文安县神话音乐广场侵犯其音乐作品的表演权，音像制品的复制权和放映权。著作人权利包括表演权。表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三十七条规定“使用他人作品演出，表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”音乐作品著作权人享有表演权，能够控制机械表演行为。本案中，文安县神话音乐广场利用机器设备对涉案音乐作品予以公开播放，且具有营利性质，构成机械表演，根据著作权法规定，应该向著作权人支付报酬。否则，构成对著作权人的侵权。文安县神话音乐广场提交的合同不能证明已经实际履行，如果已经实际履行，文安县神话音乐广场支付的款项也只是设备相关后续服务的对价，况且该合同中已明确约定系统中的音像作品仅为测试之用，如使用应当向著作权人交费，故对文安县神话音乐广场抗辩未构成侵权的主张不予支持。著作权法并未规定录音录像制作者享有表演权，所以，本案中，不会构成对音像制品制作者表演权的侵犯。关于复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案中，不会发生对音乐作品词曲的复制，只能是原有的录音、录像制品包含的声音和画面固定在另一载体之上的复制。当然，根据著作权法第四十二条规定“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”，录音录像制作者是享有复制权的。但是，如上述，陈玉建不享有合法的音像制品制作者权利，且其并没有对其出版物公开发行，陈玉建指责“文安县神话音乐广场在未经许可未缴纳使用费的情况下通过网络下载或其他形式非法将MTV复制下载到其播放器中进行放映”，无事实依据。文安县神话音乐广场作为KTV经营者不可能也没有能力实施复制行为。再有，根据所公证的对文安县神话音乐广场播放的音像所制作的光盘显示，歌曲画面与陈玉建提供的《陈玉建音乐作品精选集》画面绝大部分明显不同，显然不构成对涉案音像制品复制。故，陈玉建所主张文安县神话音乐广场侵犯其复制权不成立。关于放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。如上述，音像制品不具有独创性，构不成以类似摄制电影的方法创作的作品，陈玉建即便作为录音录像制作者，也不会享有放映权。综上，陈玉建所主张的文安县神话音乐广场侵犯其著作权的表演权予以支持；其主张文安县神话音乐广场侵犯其复制权和放映权，不予支持。 四、关于文安县神话音乐广场如构成侵犯著作权应承担的民事责任。根据《著作权法》第四十八条第一款第一项规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任:（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，文安县神话音乐广场侵犯陈玉建享有的音乐作品著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失的数额，陈玉建未提供证据证明其因侵权所受损失，亦未提供文安县神话音乐广场因侵权的获利情况。根据法定赔偿原则，综合考虑涉案音乐作品的性质及知名度、文安县神话音乐广场的经营规模、消费水平、主观过错程度等因素，对赔偿损失的赔偿数额，每首歌曲酌定赔偿100元，即文安县神话音乐广场赔偿陈玉建经济损失6200元；同时，对陈玉建主张的为制止侵权行为所支出的合理费用，包括公证费500元、取证支出（包房消费）68元，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：文安县神话音乐广场于判决生效之日起，在其经营场所内立即停止使用并删除陈玉建62首音乐作品，具体为：1.《小三在偷偷的哭》；2.《爱上一个人好累》；3.《听情歌忘了她》；4.《为你停留》；5.《火辣辣》；6.《放弃后的心疼》；7.《微信爱》；8.《白头偕老》；9.《丢弃的玫瑰》；10.《别把我的心带走》；11.《红颜你我》；12.《生意兴隆》；13.《情泪》；14.《说说爱情》；l5.《忘记你还需要多久》；16.《分手》;17.《那天很冷》；18.《甜蜜爱情》；19.《让我一生爱着你》；20.《网络真情也有我和你》；21.《忘了伤忘了痛》；22.《不想一个人睡》;23.《忘了伤悲》；24.《你幸福我快乐》;25.《谁来偷走我的爱》；26.《偷偷的哭》；27.《有钱就爱你》；28.《男人就是累》；29.《爱上离婚的女人》；30.《爱情断了线》；31.《离开你我哭了》；32.《爱上负心的人》；33.《我的爱永远陪着你》；34.《把爱给了你》;35.《小花》；36.《你爱了吗》;37.《水是冰的眼泪》；38.《为什么伤害我》;39.《放手》；40.《一直往前闯》；41.《我的小女人》；42.《逃不脱对你的爱》；43.《含泪做朋友》；44.《没你我和别人睡》；45.《草原姑娘》；46.《我是真的疼着你的人》；47.《或许是我不懂得爱你》；48.《爱的旅程》；49.《当初是我错了》；50.《宠你疼你不惯你》；51.《别掉眼泪》；52.《我把爱情看的过于简单》；53.《darling我爱你》；54.《真男儿》；55.《亲爱的女人不要流泪》；56.《爱了很久痛了很久》；57.《等到山花开》；58.《相爱》；59.《我爱你》；60.《亲爱的》；61.《有点懵》；62.《当初》；文安县神话音乐广场于判决生效之日起七日内向陈玉建赔偿经济损失6200元及合理开支568元，以上共计6768元；驳回陈玉建的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费744元，由陈玉建负担600元，由文安县神话音乐广场负担144元。 本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 根据文安县神话音乐广场、陈玉建的上诉及答辩意见，本案争议的焦点为：1、文安县神话音乐广场的行为是否侵害了陈玉建涉案作品的著作权；2、一审法院确定的赔偿数额是否适当。 对于第一个问题，文安县神话音乐广场认为不构成侵权有两点理由：一是播放设备是通过合法途径购买，二是已尽到合理注意义务，主观上无过错。本院认为，本案审理的是著作权纠纷，而非商品买卖纠纷，播放设备具有合法来源，不能证明其中的歌曲自然具有著作权。文安县神话音乐广场只提交了《海媚整体合同书》，没有提供付款凭证、供货单据、货款收据等证据，不能证明合同已经实际履行。即使文安县神话音乐广场所购设备来自于石家庄晶点科技有限公司，合同中也明确约定：“七、卡拉OK音像作品版权的特别约定：1.乙方（石家庄晶点科技有限公司）仅提供其所经营的LINUXVOD软件、海媚王牌管理软件及相应配套硬件设备和音响设备及音效服务；乙方并不经营KTV内容服务，也不存在与经营音乐版权、MV版权、电影版权内容收费相关的产品服务。搭载在乙方VOD系统上的所有目录及音像作品均为测试样品，仅供乙方系统调试测试之用，均为未付费的第三方内容产品，甲方应自行按照相关法律规定获得第三方内容使用许可及付费后方可作为营业之用。2.甲方自行决定是否遵守和音像作品著作权相关的法律规定，自行承担涉及卡拉0K音像作品版权的所有费用，自行向中国音像著作权集体管理协会或相关著作权人缴纳著作权许可使用费并取得著作权使用许可，乙方对此不承担任何责任。如甲方拒缴版权费投入营业使用而受到权利人或其代理机构的法律追诉，或因其他使用音乐电视作品引发的著作权纠纷及其产生的所有法律诉讼和费用，全部法律责任和后果由甲方自行承担”。根据合同约定，播放设备没有相应音乐作品版权。作为商业经营者，文安县神话音乐广场将购买的播放设备投入商业使用时，应当具有较高的注意义务，审查使用的歌曲是否具有版权，不能用他人的权利获得自己的商业利益。文安县神话音乐广场未认真履行上述义务，不能免除责任，应当承担不利的后果。 对于第二个问题，本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。在本案中，陈玉建没有举证证明其受到的损失，也没有证据证明文安县神话音乐广场因侵权而获得的利益，因此一审法院适用法定赔偿具有法律依据。一审法院综合考虑涉案音乐作品的性质及知名度、文安县神话音乐广场的经营规模、消费水平、主观过错程度等因素，确定文安县神话音乐广场赔偿数额为6768元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支），尚在合理的范围之内，应予维持。 综上，文安县神话音乐广场的上诉理由本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由文安县神话音乐广场负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁贤勇 审判员  张守军 审判员  邢会丽 二〇二〇年七月十四日 书记员  王 浩