山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终2596号 上诉人（原审被告）：李宝岐,男,1964年2月24日出生,汉族,住山东省惠民县。 上诉人（原审被告）：李胜伟，男，1984年10月2日出生,汉族，住山东省惠民县。 两上诉人委托诉讼代理人：付治堂，山东永光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙建民，男，1980年7月12日出生，汉族，住山东省阳信县。 委托诉讼代理人：宋保华，山东昌智律师事务所律师。 上诉人李宝岐、李胜伟因与被上诉人孙建民建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院(2020)鲁1622民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李宝岐、李胜伟上诉请求：1.撤销阳信县人民法院（2020）鲁1622民初638号民事判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人孙建民的一切诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人李胜伟属于职务行为，不是本案适格被告，一审判决其承担民事责任是错误的。上诉人李宝岐挂靠山东省乾元工程有限公司施工，上诉人李胜伟则系李宝岐项目部聘用的工地管理人员。因此，李胜伟的签字行为属于职务行为，依法不应当承担民事责任。一审判决李胜伟承担责任显然是错误的，应当给予纠正。二、一审法院适用法律错误。（一）双方签订的《水电安装承包合同》不属于承揽合同，一审定性错误。一审判决认为：2015年11月5日，原告孙建民与被告李宝岐、李胜伟就涉案工程的水电安装签订的《水电安装承包合同》属于承揽合同。上诉人认为，本案所涉《水电安装承包合同》确属于典型的建设工程劳务分包合同，并非承揽合同。一审适用法律错误。（二）双方签订的《水电安装承包合同》属于无效合同，而不是有效合同。因被上诉人系个人承包，但其没有相应的水电安装资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，施工合同无效。所以，上诉人与被上诉人双方签订的《水电安装承包合同》属于无效合同，并非有效合同。（三）一审判决上诉人支付工程款违背司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于涉案的工程目前尚未经过竣工验收合格，且有确凿证据证实该涉案房屋水电工程存在不合格的问题，因此，被上诉人尚无权请求支付工程款。因此，一审判决上诉人支付工程款违背司法解释规定。三、一审遗漏当事人，程序错误。涉案工程是山东省阳信华明建工有限公司（现更名为山东省滨州乾元工程有限公司）总承包。上诉人李宝岐挂靠在该公司，对涉案工程进行施工。因此，在本案中，山东省滨州乾元工程有限公司属于必须共同进行诉讼的当事人。一审法院应当依职权或者向当事人释明追加该公司参加诉讼，故没有进行追加即属程序错误。综上所述，上诉人不服一审判决，现提起上诉，请求二审法改判或发回重审。 孙建民辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。 孙建民向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告给付人工费及施工费29945元；2.一切诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：山东省阳信华明建工有限公司(现更名为山东省滨州乾元工程有限公司)为涉案工程厚德宜居1#、2#楼的开发商。李宝岐作为自然人没有施工资质，挂靠在山东阳信华明建工有限公司名下，对涉案工程进行总承包。2015年11月5日，原告孙建民与两被告签订厚德宜居1#、2#楼水电安装承包合同一份，承包形式为包清工，合同约定由被告提供水电安装材料，并且由被告对原告方的施工技术质量安全进行监管。合同同时约定承包价格为：1#楼水电二项安装费用28.5元/m，2#楼水电二项安装费用28元/m，项目部验收合格后付80%，其余15%等竣工后三个月内付清，5%作为保证金作后期的维修费用(注二年的保证期)。被告的工作人员于2017年12月20日向原告出具人工费结算清单，该人工费结算单载明共计欠施工费572845.5元，扣除被告已付的447900元、扣除保证金11305元、扣除丢失物品及损坏物品修理费用共计8000元，被告尚欠原告施工费105640元。被告于2017年12月30日及2018年2月7日分两次向原告支付施工费30000元和65640元，上述款项共计95640元。剩余10000元施工费尚未支付给原告。 一审法院认为，2015年11月5日，原告孙建民与被告李宝岐、李胜伟就涉案工程的水电安装签订《水电安装承包合同》一份，书面约定被告方提供水电安装材料，按图纸要求对1#楼、2#楼进行水电安装，按建筑面积付施工费，由被告方监理验收，原被告签订的合同是双方真实意思表示，不违背法律规定，该合同符合承揽合同的构成要件，故本案不是建设工程施工合同纠纷，对被告按建设工程施工合同纠纷进行的抗辩，一审法院不予采信。对于原告诉求的8000元扣款，在原告方提供的工程量人工费清单上，对8000元的扣款，已明确列明为失窃电线、损坏的大小管件、项目部修理费用、清理人工费的总计款，原告收到被告工作人员签名的人工费清单，应当视为是对8000元扣款的一种认可，原告诉求该8000元扣款返还，无事实依据，一审法院不予支持。关于涉案工程的保证金2%，计款11305元的返还问题，在原被告签订的《水电安装承包合同》第四条规定：“项目验收合格后付80%，其15%等竣工验收后三个月内付清，5%作为保证金作为后期修理费用(注二年的保证期)”。现在涉案工程尚未竣工验收，等涉案工程验收后，原告可另行主张权利。庭审时原告自认已收到被告方支付的施工费30000元和65640元，扣减后尚欠原告施工费10000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百五十一条、二百六十三条之规定，判决：一、被告李宝岐、李胜伟于本判决生效之日起十日内支付原告孙建民施工费10000元；二、驳回原告孙建民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费548元，减半收取274元，由原告孙建民负担182.5元，被告李宝岐、李胜伟负担91.5元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，2015年11月5日，被上诉人孙建民与上诉人李宝岐、李胜伟就案涉工程的水电安装签订《水电安装承包合同》一份，书面约定上诉人提供水电安装材料，按图纸要求对1#楼、2#楼进行水电安装，按建筑面积付施工费，由上诉人方监理验收。该份合同约定上诉人将其承包的涉案工程水电安装部分分包给被上诉人，因此该合同应当属于建设工程劳务分包合同，而不是承揽合同，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，施工合同无效。被上诉人系个人承包，不具有相应的水电安装资质，因此双方签订的《水电安装承包合同》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人的工作人员于2017年12月20日向被上诉人孙建民出具了人工费结算清单，该结算清单应认定为上诉人方已经对由被上诉人负责施工的工程进行了验收，因此涉案合同虽无效，但被上诉人有权根据合同要求相对方李宝岐、李胜伟支付施工费。该人工费结算单载明共计欠施工费572845.5元，扣除上诉人已付的447900元、扣除保证金11305元、扣除丢失物品及损坏物品修理费用共计8000元，上诉人尚欠被上诉人施工费105640元。上诉人于2017年12月30日及2018年2月7日分两次向被上诉人支付施工费30000元和65640元，上述款项共计95640元，剩余10000元施工费尚未支付给被上诉人。综上，上诉人李宝岐、李胜伟的上诉请求不能成立，予以驳回；原审判决对涉案《水电安装承包合同》效力的认定虽不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判 二审案件受理费549元，由上诉人李宝岐、李胜伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李添珍 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年七月六日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 翟钰琪