河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9358号上诉人（原审再审原告）：韩继高，男，1971年7月13日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：钟兆杰，河南星光律师事务所律师。上诉人（原审再审被告）：李勇，男，1980年2月25日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：靳占锋，河南永锋律师事务所律师。上诉人韩继高因与上诉人李勇民间借贷纠纷一案，均不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩继高委托代理人钟兆杰、上诉人李勇及其委托代理人靳占锋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩继高上诉请求：1．依法撤销原审再审判决，维持（2017）豫0181民初3194号民事调解书；2．案件受理费由李勇负担。事实和理由：韩继高诉李勇借款65万元一案，巩义市人民法院受理后于2017年6月12日经双方算账后由法院制作（2017）豫0181民初3194号民事调解书，后李勇未及时还款由韩继高申请强制执行，双方达成和解协议，李勇仍未履行偿付义务，2019年李勇针对该调解书申请再审，巩义市人民法院驳回李勇的再审申请，后经检察院再次驳回李勇的抗诉申请，巩义市人民法院在此基础上做出再审裁定，引起本案再审诉讼。该审理存在以下错误：一、违反合同约定和证据规则的认定方式，主观做出的认定不符合客观事实，在原调解时李勇自认65万元本金的事实，在执行时法院进行调解李勇再次自认，一审法院在没有相关证据的情况下采取推理的方式推翻这一事实违反证据规则规定。借款合同约定双方存在转款和现金两种方式，一审法院推定不存在现金支付的事实，违反证据规定。一审开庭时根据李勇自述，要求李勇三天提供30万元出借转账凭证和偿还30万元的转账凭证，李勇始终没有提供。在调解中李勇的陈述与再审过程中的陈述不一致。3194号民事调解书经过再审程序，认定是正确的，所以才做出了91号裁定，驳回李勇的再审申请。经过检察院抗诉，也认定调解书是正确的，但一审法院在没有证据的情况下，采用推理的方式，推翻3194号民事调解书，实属自相矛盾，应依法予以纠正。李勇针对韩继高上诉辩称：韩继高上诉状所述不是事实。一、李勇实际收到借款本金是542500元。根据是银行转账流水，从2015年11月21日到2015年12月6日，韩继高分5次共转给李勇542500元。二、韩继高不存在现金支付。根据转账流水，李勇收到韩继高银行转款542500元，其中该包括2015年12月4日范金和代替韩继高转款146000元。对于这笔转款，韩继高不予认可。如果扣除该笔转款，韩继高实际转款只有396500元。396500元与650000元的差距是253500元。几十万支付现金，不符合常理。韩继高也无法证明现金来源。韩继高提供的格式《借款合同》约定：“借款金额和还款金额以借条和收据为准，双方之间可能存在现金往来，双方通过银行来往的凭证，只做辅助说明履行合同义务的情况”。这里用了“可能存在现金往来”，这是韩继高故意规避法律规定。三、韩继高说法自相矛盾：1．上诉状第2页第9行矛盾，“65万元本金扣减己付利息10万元等于55万元”的说法矛盾：不存在65万元本金；扣减的10万元不是利息；韩继高不会把10万元利息当做10万元本金扣减。2．上诉状第2页最后一行矛盾，“由于双方达成调解文书，韩继高将现金收条进行了销毁”的说法矛盾：根本没有其他现金收条，因为调解的就是韩继高起诉李勇借款65万元这一件事。借款65万元这件事，韩继高提供的有格式《借款合同》，有格式《借条》。在这65万元《借条》之外，根本不会有其他现金收条。四、李勇实际欠款只有262500元。根据是李勇实际收到借款是542500元，案件在最初调解时，双方认可已经归还本金10万元，还有李勇支付韩继高儿子8万元，李勇岳父转账给韩继高10万元，扣除这3笔还款28万元，李勇实际欠款只有262500五、韩继高是职业放贷人。根据是所有借款都是格式《借款合同》、格式《借条》，还有起诉到法院的十多起借款纠纷案件。关于韩继高起诉到法院的十多起借款纠纷案件，在法院裁判网上有踪可查。五、该案应当按照处理“职业放贷人”的规定处理。因为韩继高是“职业放贷人”，处理该案应当按照处理“职业放贷人”的规定处理，就是只支付本金，不计算利息。综上所述，应当依法驳回韩继高的上诉请求。李勇上诉请求：1．依法撤销巩义市人民法院（2020）豫0181民再5号民事判决第二项为偿还借款342500元及利息（原审判决542500元）；2．一、二审诉讼费用由韩继高负担。事实和理由：再审认定借款本金542500元错误，韩继高主张的原借款650000元，后归还本金100000元，请求归还本金是550000元，经审理查明实际借款542500元，已经归还100000元，对于已经归还的100000元双方都认为是归还的是本金，判决却认定归还的100000元是利息错误。现有新的证据，另外还有归还本金100000元，现在发现李勇亲戚还通过转账归还韩继高100000元，该款项应当从借款本金中予以扣除，综上，请求变更借款本金为342500元。韩继高针对李勇的上诉辩称：一、原调解书是正确的法律文书，一审违反证据规则的基本原则、意思自治原则，错误的作出撤销（2017）豫0181民初3194号调解书，应当依法给予纠正。本案中，李勇向韩继高借款65万元本金是双方经过核算，共同确认的是合法有效的法律文书。不符合再审的几种条件。一审法院违背意思自治原则、违背证据规则，对借款本金重新审查，实属错误的审判程序，应当依法给予纠正。二、李勇的上诉理由不能成立，应当不予支持。1、李勇向韩继高的借款有两笔，一笔30万元的借款，双方始终没有争议和分歧，一笔65万元的借款也是没有分歧的事实。无论是在原审调解期间，还是在案件执行过程中，李勇始终承认这两个事实。即便是在本案一审期间，李勇也仍然承认30万元借款与65万元借款是两码事。一审法院在第二次开庭审理期间，故意引诱李勇对30万元借款进行否认，李勇在第一次回答法院询问时，明确承认30万元借款是事实，与65万元不冲突。但是，一审法院却作为推翻双方共同认可的基本事实的理由，进而做出了错误判断。2、根据双方签订的借款协议和前期双方的认可，在借款和还款方面均存在现金、转账方式。同时，也未必都留下证据的痕迹。在民间借贷中，也大量存在不打条完全靠个人信用约束的情形。一审的思维方式十分片面，没有考虑客观情况的多样化、多因性。从而导致错误的判决。3、李勇在案件执行不能的情况之下，在他人诱导中撒谎抵赖，意图赖掉客观存在的基本事实，实属欺骗行为。因为李勇在第一次开庭时认为双方不存在现金来往，一审法院要求李勇在三日内提供30万元的借款转款凭证和还款转账凭证，李勇答应，但是，其始终没有向一审法院提供任何依据。一审本来应当作出不利于李勇的判断，但是，一审法院却枉法裁判，应当依法给予纠正。4、关于还款十万元是否是利息问题，一审是在推翻原调解的全部事实基础上做出的判断。韩继高认为，调解是双方认可的基本事实基础上，达成妥协的结果。李勇在后来违背诚实信用原则，否认了最基本的借款事实，那么，韩继高的妥协也就没有了最基本的基础。根据先还利息后还本金的基本约定和推定，李勇偿还的十万元，就应当按照偿还利息的原则进行判断。因此，李勇的上诉理由不成立。5、关于李勇所称“发现新证据，另外还有归还本金十万元”。韩继高认为，双方的借款本金共计是95万元，李勇在前期一直承认三十万元已经归还，面对十万元的还款是否属于65万元的借款还款金额，在调解时应当是明知的，不可能属于新证据。李勇应当拿出95万元的全部还款手续，才能说明本案的基本还款事实。综上所述，原一审判决严重错误，应予纠正，李勇的上诉理由不成立，应当不予支持。请二审法院依法公正审理此案，撤销一审错误的判决，维持原调解书。韩继高一审诉讼请求：判令李勇偿还借款65万元及利息。一审法院再审认定事实：韩继高与刘雪平系夫妻关系。2015年11月20日，韩继高与李勇签订借款合同，约定李勇向韩继高借款30万元，借款期限为2015年11月20日至2016年11月19日止，借款利息为月息3%，借款方如不按期归还借款，逾期部分每日加收1%的利息。该借款合同还明确：借款金额和还款金额以借条和收据为准，双方之间可能存在现金往来，双方通过银行来往的凭证，只做辅助说明履行合同义务的情况。2015年11月21日，韩继高向李勇转账246,000元。借款合同系韩继高提前拟定。2015年12月28日，韩继高以其妻刘雪平之名与李勇签订借款合同，合同约定：李勇因做生意向刘雪平借款65万元，借款期限为2015年12月28日至2016年6月28日止，借款利息为月息3%，借款方如不按期归还借款，逾期部分每日加收1%的利息。该借款合同还明确：借款金额和还款金额以借条和收据为准，双方之间可能存在现金往来，双方通过银行来往的凭证，只做辅助说明履行合同义务的情况。该借款合同基本内容类似同之前借款合同，系韩继高提前拟定。对该笔65万元借款如何交付双方说法不一致。李勇称该笔借款交付情况为：2015年11月21日韩继高向李勇转款246,000元，2015年11月29日韩继高向李勇转款50,000元，2015年11月29日刘雪平向李勇转款50,000元，2015年12月4日范金和向李勇转款146,500元，2015年12月6日刘雪平向李勇转款50,000元。以上转款交付共计542,500元。转款数额与借款载明的65万元相差107,500元，李勇称实际借款即为542,500元，其余款项系韩继高提前扣除了6个月的利息。韩继高称，范金和的转款系范金和与李勇之间的纠纷，与其无关，其实际出借款项为65万元，除了转账交付外，其余为现金交付，但对现金交付没有提供相应的款项来源、取款时间、支付次数等证据。对于两次借款合同的关系，韩继高与李勇在再审庭审时，均主张第一次借款合同所涉的30万元已经清结，第二次借款合同的65万元与第一次借款合同无关。但双方均未提供第一次借款合同所涉金额交付出借本金、何时还款的相应证据。再审质证时李勇称，第一次借款合同所涉的30万元实际作为第二次借款合同所涉65万元的一部分款项，是包含在第二次借款合同款项中的，第一次借款合同金额30万元，韩继高提前扣除6个月的“砍头息”54,000元（300000×3%×6），实际转款246,000元。对此，韩继高不认可，仍称其与李勇第二次借款合同是单独的，与第一次借款合同不相关，第一次借款合同的30万元已清结。对于范金和的转款是否为韩继高出借的65万元借款合同所涉款项问题。对此，法庭让韩继高提供范金和联系电话，并对范金和进行了电话调查，范金和告知法庭146,500元系韩继高让其转款，是韩继高的借款。但韩继高在再审庭审和质证中均不认可本院认为，如果扣除该笔转款，韩继高借款合同的65万元款项与实际出借款项相差更多，无法相互印证。原审法院判定韩继高对范金和转款不认可系不实陈述，不予采信。另查明，范金和曾因民间借贷于2017年10月16日在郑州中原区人民法院起诉李勇和韩继高，该案调解结案。调解书显示，范金和诉请借款50万元，从2016年1月8日至2016年4月7日止，利息为月息2.5%，该笔借款系转账到韩继高的银行账户内。后该款李勇实际使用。2016年7月8日，李勇向韩继高转款100,000元。对于该笔款项，双方在原审调解时，作为偿还的本金扣除。原审调解时，李勇当庭给付韩继高2,000元利息。本案执行过程中李勇履行了多笔款项。原审法院再审认为，韩继高以其妻子刘雪平之名与李勇签订借款合同，李勇也认可该款实际系向韩继高出借，故双方借款关系成立。关于双方第一次借款合同所涉款项是否包含在第二次借款合同所涉款项问题。虽然李勇在再审庭审中称两次借款合同无关，但其在再审质证中称，其是害怕需要还两笔共计95万元借款，才向法庭说明第一次借款合同所涉30万元与第二次借款合同所涉65万元无关。原审法院认为，双方均不能提供第一次借款合同所涉款项的实际交付证据以及实际还款证据，李勇又能对借款情况作出合理说明，故，第二次借款合同所涉65万元包含第一次借款合同所涉30万元的盖然性大于两笔款项系单独借款的盖然性，原审法院对第一次借款合同所涉30万元包含在第二次借款合同所涉65万元，予以采信。关于涉案借款数额如何认定以及是否存在“砍头息”问题。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，李勇对借款数额提出抗辩，结合双方提供证据，本院认为，从时间上看，第一次借款合同、收据的签订时间均为2015年11月20日，借款证明人高东洋出庭作证合同签订时双方没有交付款项，合同签订的第二天，双方即有转账行为，李勇说明该转款数额系先行扣除了6个月的利息，结合韩继高第一笔转款数额为24,600元，借款数额为30万元，转款数额有整有零，且双方对偿还利息情况，没有提供相应证据，能够认定第一次借款合同存在“砍头息”。第二次借款合同所涉的65万元，韩继高未提供向原告交付现金以及现金来源、何时支取、如何交付的证据材料，也未提供65万元借款支付利息的证据，第二笔范金和代替韩继高转款146,500元，也不是整数，故，原审法院采信案涉借款65万元均存在“砍头息”，出借本金应以实际转款数额认定，即542,500元。韩继高称借款合同有明确约定，应以实际出借款项为准，原审法院认为，本案的借款合同系韩继高提前拟定的格式条款，合同条款中关于不依转账凭证为准的约定，出借人有规避法律规定嫌疑，韩继高不能提供实际交付65万元的证据的情况下，不能依据该条款及借条证据认定借款数额。对韩继高的该项主张，不予采信。基于本案以实际转账认定借款数额，韩继高于2016年7月8日还款10万元，按照合同法解释有关对还款系本金或利息约定不明应按照先息后本的规定，该10万元应认定为支付的利息，且在质证时韩继高对此也明确请求认定为利息。既然出借本金按实际转款数额认定，李勇未支付借款利息，该10万元认定为支付的利息，符合法律规定，也符合情理。对于10万元利息及原审当庭支付的2,000元利息算至何时问题，本院认为，10万元作为已付利息，根据民间借贷的相关司法解释规定，对已付月息3分的利息不予退还，按照实际出借本金542,500元，以月利率3%计算利息至2016年7月8日止，利息计算期限应为6个月零11天，计算6个月利息额，即2015年12月28日至2016年6月27日利息额为97,650元（542,500元×3%×6个月），计算11天利息额，即2016年6月28日至2016年7月8日利息额为=5,967.5元（542,500元×3%÷30天×11天）。应付利息总额为97,650元＋5,967.5元=103,617.5元。实际支付利息为102,000元。因对未支付的利息，法律保护月息2分，考虑以月息3分计算的利息应支付的数额与实际支付数额相差不大，以及法律保护的利率范围，本院对该部分利息支付期限予以酌定，酌定李勇已支付的利息102,000元算至2016年7月8日。本案原审调解协议，是在李勇不知道扣除“砍头息”应以实际出借本金计算的情况下，计算了两年的利息进行调解，违反了当事人的自愿原则，应予以纠正。本案执行过程中执行款项系案件执行问题，原审法院对该部分款项，不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款规定，判决：一、撤销河南省巩义市人民法院做出的（2017）豫0181民初3194号民事调解书；二、李勇于判决生效后十日内偿还韩继高借款542,500元并支付该款自2016年7月9日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息；三、驳回韩继高的其他诉讼请求。本案再审不收取费用。原审案件受理费10,300元，减半收取5,150元，由李勇承担。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审诉讼过程中对当事人提交的新证据已组织举证和质证。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为：一、关于借款本金数额。韩继高上诉称，借款本金为65万元，调解书确定的剩余本金55万元是经双方共同核算后确定的数额，不存在李勇称的“砍头息”。本院认为，首先，从举证责任分析，诉讼当事人应当就其诉讼主张提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。就本案借款数额而言，韩继高作为出借人提供了借款合同、收据用以证明最初借款数额为65万元，对大额借款，韩继高应当继续提供交付款项的证据。在再审庭审中，韩继高没有提供款项交付的证据，原审法院询问款项的交付情况时，韩继高称有现金和转款支付，记不清具体两种交付的具体数额。再审庭审中，李勇认可就诉争借款收到五笔款项，其中韩继高转账二笔，韩继高妻子刘雪平转账二笔，案外人范金和转账一笔，共计545200元，不存在现金支付情况。韩继高认可除范金和以外其他转款系其本人或受其指示所为，认可转款金额为396000元，其余为现金支付。针对韩继高所称的现金支付，韩继高不能确定现金支付的数额，也没有提供证据证明支付时间、地点及款项来源，其现金支付的主张，缺乏证据证明。其次，从借款合同的内容看，案涉借款合同由韩继高提供，其中约定“借款金额和还款金额以借条和收据为准。双方之间可能存在现金往来，双方通过银行来往的凭证，只能辅助说明履行合同义务的情况”。而借款金额为65万元的借款合同签订时间及借据出具时间均为2015年12月28日，即转款在前，借款合同签订和借据出具在后，借据是对以前借款的汇总。如确实存在现金交付，借款合同应当予以记载，不可能再有“可能存在现金往来”的假设。同时，合同约定以借据和收据作为认定借款存在及数额依据，排除借款关系的其他认定依据，不符合自然人之间借贷常态，也为收取“砍头息”规避法律规制预设条件。综上，再审认定借款本金为542500元，认定正确。韩继高上诉主张借款本金为65万元，不能成立，本院不予支持。二、关于程序问题。韩继高上诉称，河南省巩义市人民法院作出（2019）豫0181民申91号民事裁定书，驳回了李勇对该院（2017）豫0181民初3194号民事调解书的再审申请。该院又判决撤销上述调解书，自相矛盾。本院认为，河南省巩义市人民法院于2020年1月6日作出（2020）豫0181民监3号民事裁定，认定上述调解书确有错误，对本案再审，该院作出再审判决，程序合法。韩继高的该项上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果适当，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百九十八条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14600元，由上诉人韩继高负担10300元、上诉人李勇负担4300元。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  马常有审判员  李文兵二〇二〇年七月十六日书记员  郭富莹