云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终399号上诉人（原审被告）：云南顺辉建筑工程有限责任公司，住所地：云南省大理州祥云县祥城镇印象花园**（文苑路）。法定代表人：杨辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏兰芳，女，1971年3月1日出生，汉族，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：蔡亚，云南民定律师事务所执业律师，特别授权。上诉人（原审被告）：樊慧敏，女，1987年4月3日出生，汉族，云南省昆明市人，城镇居民，住云南省昆明市盘龙区，现在云南省第一女子监狱服刑。被上诉人（原审原告）：李治青，男，1973年4月16日出生，汉族，云南省西畴县人，城镇居民，住云南省文山市。委托诉讼代理人：杜秀清，云南七花律师事务所执业律师，特别授权。上诉人云南顺辉建筑工程有限责任公司（以下简称顺辉公司）、樊慧敏因与被上诉人李治青建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2018）云2622民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月24日立案后，依法组成合议庭于2020年6月16日通过远程视频的方式对本案公开开庭进行了审理。上诉人顺辉公司的委托诉讼代理人魏兰芳、蔡亚、上诉人樊慧敏、被上诉人李治青的委托诉讼代理人杜秀清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺辉公司、樊慧敏上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回李治青一审的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由李治青承担。事实与理由：一审认定事实错误，证据采信错误，法律适用错误，依法应当改判。理由如下：一、李治青是顺辉公司、樊慧敏的项目部经理，二者之间系雇佣关系，并非一审法院认定的建设工程分包合同关系。一审判决认定李治青系涉案工程的实际施工人，不予认定樊慧敏与李治青之间存在的是雇佣关系认定错误。一审中李治青并没有提供与顺辉公司、樊慧敏存在承揽关系的证据，根据“谁主张，谁举证”的原则，李治青应当对其主张的承揽关系提供证据，但是李治青并没有证据，因此，一审法院认为顺辉公司、樊慧敏没有证据证明存在雇佣关系系适用法律错误。雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受雇员提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。双方之间具有支配与服从的关系，雇主对雇员的工作进行监督管理，雇员则需听从雇主的安排，按雇主的意志提供劳务。李治青提供的《微信聊天记录》内容，反映的是其与樊总的聊天，并不能确定“樊总”就是樊慧敏，李治青提供了多个电话号码，但是庭审中樊慧敏核实并没有用过上述电话号码。退一步讲即使“樊总”就是樊慧敏，也可以清楚的看到李治青向顺辉公司、樊慧敏汇报工程进度、工程增加量及要求樊慧敏支付劳务费等，樊慧敏回复了李治青“抓紧时间做资料”等内容，也反映不出樊慧敏将工程分包给李治青施工。可见，李治青是听从顺辉公司、樊慧敏的安排开展工作的，劳动报酬也是由顺辉公司、樊慧敏支付。从李治青提供的《工程竣工验收报告》中载明的施工单位是顺辉公司，而项目经理处签字为李治青。且李治青提交的《劳务费申请书》从其字面意思理解，体现的是索要劳务费，如果李治青与顺辉公司、樊慧敏存在建设工程分包合同关系，那么李治青索要的应当是工程款，而非劳务费。根据李治青提交的《砚山县法土龙、白石岩、水淹冲民族团结示范区原生态民族风情园自来水工程施工合同》（以下简称《施工合同》）中明确约定“本工程不允许任何形式的分包或转包”。顺辉公司、樊慧敏一直严格履行该合同，并没有将该合同项下的工程承包给李治青施工，李治青的诉讼请求与此约定明显矛盾。以上证据能够相互印证并证实顺辉公司、樊慧敏与李治青系雇佣关系。一审法院并未注意到上述几组证据之间内容上的衔接，错误将顺辉公司、樊慧敏与李治青的关系认定为建设工程分包合同关系。二、李治青提交的《结算工程量清单》不应当作为定案的依据。本项目中顺辉公司、樊慧敏与李治青系雇佣关系，并非转包、分包关系。即使是分包关系，李治青提交的证据也无法确定其工程量和工程单价。本案中李治青提交的《结算工程量清单》系李治青单方面列的表，该表格没有顺辉公司、樊慧敏的任何签字或者盖章确认，系李治青单方面出具的证据，不应当作为定案的依据，一审法院直接采纳该份证据，系认定事实错误。如果按照一审法院的认定方法，那顺辉公司、樊慧敏自己随便制定的表格也可以作为定案的依据。同时，本案中李治青提交的《建安工程量分项报价表》《完工结算工程量清单》是相互矛盾的，《建安工程量分项报价表》中砚山县发土龙、白石岩、水淹冲自来水及水池工程的总价为626,058.9元，但是在《完工结算工程量清单》中总价为1,199,697元，李治青提供两份相互矛盾的材料，总价也是相互矛盾的，一审法院认定李治青单方面提供的证据系认定错误。一审法院称李治青提交的《完工结算工程量清单》与4、6、7、8号证据印证，但是本案中《证明》是顺辉公司、樊慧敏与文山州文砚平供水有限公司（以下简称供水公司）签订的合同相互矛盾，供水公司出具两份相互矛盾的证据真实性不应当予以采纳，并且合同是经过审计的，而《证明》系李治青单方请托他人出具与实际情况不相符合。并且单价系李治青参照二期三标段工程来计算，但是合同具有独立性，再没有任何证据的情况下不能以李治青的单方面意思表示来进行认定。更何况按照李治青提供的单价，顺辉公司、樊慧敏在支付完税费后钱是不够支付材料费的，完全是倒贴钱给李治青。三、一审法院认定结算价款为1,199,697.27元，系认定错误。工程结算价款是由工程量乘以工程单价组成，但是本案中一审法院暨没有审核工程量是多少，包含哪些范围，同时，工程单价是多少也没有进行确定。李治青也没有提供经过顺辉公司、樊慧敏确认的其做了哪些工程、工程量为多少、工程单价为多少的证据，而仅凭李治青单方制作的《结算工程量清单》来予以认定系认定错误。同时，供水公司的《工程完工结算报告》是顺辉公司、樊慧敏与发包方之间的结算，跟李治青没有任何关联性。并未对李治青做了什么工程、工程量、单价等进行审查。一审中，虽然李治青提交过鉴定申请，但是已经撤回，本案中李治青并没有提供其所作的工程量以及工程单价的证据，一审法院认定的工程总价没有任何事实及法律依据。四、一审法院认定的结算金额为2,889,621.89元系认定错误。一审认定工程完工后，经顺辉公司与供水公司进行完工结算汇总，按合同约定单价结算金额为2,889,621.89元系认定错误。本案中顺辉公司、樊慧敏与供水公司送审的金额是2,889,621.89元，但是送审后审定核减了87,413.02元，最终的审定金额是2,802,208.87元。一审法院认定的金额与其不相符，系认定错误。五、顺辉公司、樊慧敏已经向李治青支付了全部劳务费，不存在未支付完毕拖欠的情况。根据李治青提交的“微信聊天记录”劳务费是由顺辉公司、樊慧敏根据施工情况及资金拨付情况，不定时的支付给李治青的。李治青作为涉案工程的项目经理，在项目管理上具有一定的权限，对工地日常及相关工作人员和工资发放等具有管理权。顺辉公司、樊慧敏已向其支付完毕所有费用，不存在拖欠的情况。并且已经超额支付，李治青应当返回顺辉公司、樊慧敏多支付的金额。一审法院在审理时严重忽略了该重要事实，以致于最后作出严重违背事实、法律的判决，致使顺辉公司、樊慧敏的权益遭受到不应有的损害。恳请二审人民法院依法查明本案事实真相，在注重客观事实的基础上，依法支持顺辉公司、樊慧敏的全部诉讼请求。李治青答辩称：一审认定事实清楚，采信证据正确，判决结果公正，应当维持。李治青向一审法院提出诉讼请求：判令顺辉公司、樊慧敏限期给付李治青工程款532,697元；诉讼费用由顺辉公司、樊慧敏承担。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2012年12月25日，供水公司与顺辉公司签订了砚山县法土龙、白石岩、水淹冲民族团结示范区原生态民族风情园自来水工程施工合同，该工程实为樊慧敏以顺辉公司名义承包的工程。合同签订后，樊慧敏以口头约定的方式将涉案工程又转给李治青进行施工，李治青按照合同约定工程范围进行了施工，工程完工后，经顺辉公司与供水公司进行完工结算汇总，按合同约定单价结算金额为2,889,621.89元。在施工期间，樊慧敏于2013年1月9日向李治青支付工程款300,000元、2月5日支付150,000元、3月8日支付150,000元、4月18日支付50,000元、7月17日支付50,000元、9月11日支付30,000元、2015年8月21日支付26,000元，合计756,000元。2015年11月27日，经李治青申请供水公司又直接向李治青拨款200,000元，并载明待结算时扣回。因双方对涉案工程未进行结算导致本案诉讼，李治青提出其完成的工程量为：分水主管道工程119,761.05元、法土龙工程442,624.59元、白石岩工程347,455.87元、水淹冲工程289,855.76元，合计1,199,697.27元，并同时主张其代垫付款66,710元。庭审中，樊慧敏提出李治青与其的关系为雇佣关系，而非工程上的承揽合同关系。另查明，2019年6月25日，李治青向一审法院提出书面申请，要求对涉案工程进行司法鉴定，后又于2019年8月7日撤回鉴定申请。一审法院认为，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据本案查明的事实可以认定，李治青系涉案工程的实际施工人，樊慧敏与顺辉公司系挂靠关系，即樊慧敏以顺辉公司名义承揽工程后又将工程转包给不具备资质的李治青进行施工，故李治青与樊慧敏之间的约定违反法律法规的限制性规定，应属无效。但因工程已施工完毕并交付使用，故樊慧敏和顺辉公司应向李治青支付工程款。顺辉公司与樊慧敏对挂靠关系的事实予以认可，因此，李治青在本案中主张的工程款首先应当由樊慧敏承担责任，顺辉公司承担连带责任。本案双方约定的工程，李治青已进行施工并经验收使用。因双方未进行工程结算，樊慧敏又不认可双方存在工程上的分包关系，认为其与李治青之间存在的是雇佣关系。首先，樊慧敏针对雇佣关系的问题未提供充分证据予以证实；其次，在施工过程中，就樊慧敏向李治青支付工程款的情况及双方之间短信聊天记录的内容，其行为与雇佣关系的法律特征不相符，不具有雇佣关系的构成要件。为此，本案双方的关系应为建设工程分包关系。根据李治青提交的“结算工程量清单”所载明的工程项目、工程量、单价，结合顺辉公司与供水公司的“工程完工结算报告”所载明的工程项目、工程量、单价，李治青所主张的工程项目、工程量、单价符合本案客观实际，故一审法院支持李治青所主张的结算价款1,199,697.27元。因樊慧敏在施工过程中已支付工程款756,000元，后供水公司经李治青申请又以涉案工程的名义向李治青拨款200,000元，并载明待结算时扣回，扣除上述已支付的工程款后，樊慧敏还应当支付李治青工程款243,697.27元，顺辉公司对该工程款承担连带责任。另外，李治青主张的垫付款66,710元，樊慧敏不认可，没有证据予以证实，不予支持。据此，判决：一、由樊慧敏于本判决生效之日起三十日内支付李治青工程款243,697.27元；二、由云南顺辉建筑工程有限责任公司对上述应支付工程款承担连带责任；三、驳回李治青的其他诉讼请求。案件受理费9,127元，由李治青负担4,000元，由樊慧敏、云南顺辉建筑工程有限责任公司负担5,127元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，李治青无异议。顺辉公司、樊慧敏提出如下异议：对一审认定“合同签订后，樊慧敏以口头约定的方式将涉案工程又转给李治青进行施工，李治青按照合同约定工程范围进行了施工，工程完工后，经顺辉公司与供水公司进行完工结算汇总，按合同约定单价结算金额为2,889,621.89元。”的事实有异议，实际是：该项工程并没有转包给李治青，而是雇佣李治青作为项目经理进行管理；2,889,621.89元的金额也不对，根据最终《审计报告》审核的金额是2,802,208.87元。对一审认定“李治青提出其完成的工程量为：分水主管道工程119,761.05元、法土龙工程442,624.59元、白石岩工程347,455.87元、水淹冲工程289,855.76元，合计1,199,697.27元，并同时主张其代垫付款66,710元。”的事实有异议，事实是：该事实是李治青的单方陈述，顺辉公司、樊慧敏不认可。关于顺辉公司、樊慧敏提出的异议1，涉及樊慧敏与李治青之间的法律关系问题，顺辉公司、樊慧敏主张樊慧敏与李治青之间属雇佣关系并非建设工程分包关系，认为可以李治青提供的证据《微信聊天记录》《工程竣工验收报告》《劳务费申请书》予以证实。首先，《微信聊天记录》只能证明李治青与“樊总”就工程施工过程中一些事务性问题和材料单价等内容的沟通协商，无明确具体的内容，不能证明樊慧敏雇请李治青进行施工的事实。《工程竣工验收报告》中工程竣工验收意见中第3点：按设计文件要求完成施工、施工质量符合设计要求。施工负责人处李治青签字。第4点：工程质量符合工程建设强制性标准要求。自评达到优良等级。项目经理处李治青签字。上述内容只能说明李治青系施工人，不能证实李治青系樊慧敏雇佣的事实。《劳务费申请书》系李治青向供水公司申请，以李治青从樊慧敏处分包了涉案工程进行施工且涉案工程已经竣工验收，请求供水公司暂时支付400,000元工程款的事实。同样不能证明涉案工程系樊慧敏雇请李治青进行施工的事实。二审中樊慧敏陈述其雇请李治青，每月向李治青支付工资5,000元，有口头的约定和转账的依据，但对此主张不能提交证据。而且对于樊慧敏支付756,000元款项给李治青的事实，樊慧敏不能作出合理的解释。故顺辉公司、樊慧敏以李治青提供的上述证据不能证明涉案工程系樊慧敏雇请李治青施工完成的事实，相反，李治青一审提供的供水公司的《证明》能够证实涉案工程由李治青与顺辉公司承揽建设施工完毕的事实。因此，顺辉公司、樊慧敏的异议不能成立，本院不予采信。关于异议2，即涉及李治青完成涉案工程量的问题，该工程量是李治青主张的工程量，一审认定为李治青提出，并非一审确认李治青主张的工程量。故一审的表述并无不当，本院予以维持。顺辉公司、樊慧敏的此异议不能成立，本院不予采信。经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：李治青与樊慧敏之间的法律关系问题；涉案工程是否是李治青施工完成；该工程的具体结算金额应是多少；樊慧敏和顺辉公司是否还欠李治青款项，应否支付。顺辉公司、樊慧敏认为，李治青系樊慧敏雇请的管理人员，涉案工程属樊慧敏雇佣李治青完成；李治青提交的结算工程量清单不应作为定案依据，顺辉公司、樊慧敏已经向李治青支付完毕劳务费，不应再向李治青支付劳务费。李治青认为，涉案工程系樊慧敏分包给李治青施工，李治青与樊慧敏之间属工程分包关系。樊慧敏支付给李治青的是工程款，顺辉公司、樊慧敏尚欠李治青工程款一审认定为243,697.27元适当，应当由顺辉公司、樊慧敏予以支付。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：本院认为，根据查明的事实，顺辉公司、樊慧敏提交的证据不能证明涉案工程为樊慧敏雇请李治青作为管理人员施工完毕，故顺辉公司、樊慧敏关于与李治青之间属于雇佣关系的主张不能成立。一审认定涉案工程系樊慧敏挂靠顺辉公司，以顺辉公司名义取得后又分包给李治青施工的事实并无不当，本院予以维持。由于涉案工程系李治青施工完成，李治青作为涉案工程的实际施工人，虽然李治青无施工资质，但其在完成施工工程并经验收合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”作为分包人的樊慧敏、顺辉公司应当向李治青支付工程款。因樊慧敏与李治青之间对工程量和工程款的支付没有约定，也未进行过结算，因发包方供水公司与承包方顺辉公司之间是以审计金额作为最终的结算依据。因此，李治青与顺辉公司、樊慧敏之间工程款的结算应当以《审计报告》审核的工程款确认。依据《审计报告》，涉案工程款审定为2,802,208.87元。对此，顺辉公司、樊慧敏并无异议，仅是认为一审计算李治青的施工量和结算金额依据供水公司与顺辉公司进行的完工结算汇总计算不当，应当按照《审计报告》确认的金额计算。但对此顺辉公司、樊慧敏不能提供证据证明应当依据《审计报告》中的项目具体对李治青所施工的哪些工程项目、合同单价、金额等进行核减，故应当承担举证不利后果。一审依据李治青提供的《结算工程量清单》与供水公司和顺辉公司所作的《工程完工结算》所载明的工程项目、工程量单价相符合的实际确认李治青对涉案工程进行施工，工程价款合计1,199,697.27元并无不当，本院予以维持。综上所述，顺辉公司、樊慧敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,127元，由云南顺辉建筑工程有限责任公司、樊慧敏负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 陆启慧二〇二〇年七月二十日书记员 刘灿灿