重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终3503号上诉人（原审原告）：重庆政旭物流有限公司，住所地重庆市璧山区大路街道文曲街**，统一社会信用代码91500227MA5U82G47C。法定代表人：龚正好，总经理。委托诉讼代理人：胡廷荣，重庆巴岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，，住所地南通高新区新世纪大道**统一社会信用代码91320612138723703N。法定代表人：张晓华，董事长。委托诉讼代理人：浦焰，江苏清心律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞春雷，江苏清心律师事务所律师。上诉人重庆政旭物流有限公司（下称政旭公司）与上诉人通州建总集团有限公司（下称建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人政旭公司的委托诉讼代理人胡廷荣及其法定代表人龚正好，上诉人建总公司的委托诉讼代理人浦焰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。政旭公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判支持政旭公司一审诉讼请求。事实及理由：1.一审认定建总公司应付政旭公司工程款为864204.30元，属事实认定错误，应以鉴定意见确定的造价金额955984.50元为工程款总额。一审中，建总公司认可其施工员向政旭公司出具了名为《大进合工地》的单子，其中载明，案涉工程实际施工面积为10040.559平米。诉讼中，建总公司否认政旭公司的施工行为、施工量及欠付工程款的事实。经鉴定，案涉工程实际完成工程量为9602.27平米，工程造价为955984.50元。该鉴定意见合法有效，应予采信。双方确认了工程量，一审却采信了鉴定意见中有关工程量的意见，而工程单价一审又未采信鉴定意见，而采信政旭公司的自认，明显不公。2.一审认定政旭公司自认双方约定的单价为90元/平米，属认定事实错误，政旭公司不构成自认。因建总公司否认政旭公司的施工行为、施工量及欠付工程款的事实，政旭公司单方表示单价为90元/平米，不构成自认。若构成自认，因双方对工程量已进行了确认，本案无需进行鉴定。3.一审认定政旭公司无证据证明案涉工程实际交付之日，是错误的。政旭公司举示的《大进合工地》单子，落款时间为2017年7月20日，该时间为政旭公司施工完毕后交付建总公司竣工验收合格并确定工程量的时间。建总公司陈述新建厂房于2018年春节前已移交业主单位，这是整体工程的交付时间，不能作为工程款利息的起算时间。建总公司答辩称，鉴定意见应否采信由法院认定，建总公司并未与政旭公司建立合同关系，双方也没有进行结算，即使有合同关系，《大进合工地》也没有建总公司盖章，仅仅是施工员签字，不能作为双方结算依据。建总公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由政旭公司承担。事实及理由：1.本案现有证据不能认定案涉工程系政旭公司施工。一审中，建总公司并未承认向政旭公司出具过《大进合工地》单子，该单子也未注明是建总公司与政旭公司之间的结算单，因此，该单子不能证明案涉工程由政旭公司包工包料施工。另建总公司一审中还提交了重庆鹏方再生资源有限公司（下称鹏方公司）的发票，一审也认可了该发票系材料款，故排除了包工包料施工的情况。2.一审对建总公司支付款项的情况认定错误。双方一审均提交了案涉工程的相关增值税发票，上述发票证实案涉工程原材料系建总公司与鹏方公司直接发生往来，建总公司也提交了35万元材料款支付凭证。即使案涉工程与政旭公司有关，也仅仅是包工不包料，一审忽视了建总公司已支付35万元材料款的事实。3.一审对相关证据的认定明显不当。政旭公司提供的《债务抵消协议》是政旭公司与第三方签订，一审法院对该证据予以采信，明显不当。4.张强的证人证言无法排除建总公司回款给鹏方公司的事实。即使鹏方公司开具发票是政旭公司指使，也应当认定汇给鹏方公司的35万元为政旭公司收到，应从应付款中扣除该35万元。5.一审未扣除质保金是错误的。一审认定案涉工程由政旭公司包工包料施工，也应按建总公司与甲方之间的主合同约定扣取质保金。6.一审对鉴定费等诉讼费用的分摊违反法律规定。案涉工程结算鉴定费用应由施工人承担，一审判决鉴定费用由建总公司承担，无法律依据。另诉讼费用应按照比例承担。7.2018年1月12日，建总公司汇给政旭公司5万元材料款，该笔款项一审判决没有扣除，二审应予扣除。政旭公司答辩称，1.《大进合工地》单子是建总公司出具的，能证明双方有合同关系。2.建总公司称案涉工程是鹏方公司施工，一审已经查明建总公司与鹏方公司没有合同关系。3.35万元材料款不是事实。4.建总公司已付的30万元一审已经扣减。5.2018年1月12日5万元材料款无依据。5.本案合同约定包工包料，材料都是政旭公司向鹏方公司购买的。6.质保金问题合同没有约定，案涉工程已经过了三四年了，也没有质量问题。鉴定费诉讼费都应该由建总公司承担。政旭公司向一审法院起诉请求：1.建总公司支付政旭公司工程款655984.50元及资金占用利息，利息从2017年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止；2.案件受理费、保全费、鉴定费由建总公司承担。一审法院审理查明：政旭公司于2016年10月18日经重庆市工商行政管理局璧山区分局登记成立，经营范围：普通货运；货运代理；仓储服务、人力搬运、装卸服务；销售：汽车、汽车零配件、汽车饰品；汽车经纪；为非营运车辆提供代驾服务；二手车鉴定、评估咨询。大进合汽车配件（重庆）有限公司（下称大进合公司）将大进合公司新建厂房工程发包给建总公司承建施工，为此双方签订了《建设工程施工合同》、两份补充协议。建总公司一审庭审中陈述该工程包含了诉争“厂区及进出道路沥青路面铺设工程”，但认为该工程为建总公司自行施工。2017年7月20日，建总公司庭审中陈述为其公司施工员“段胜军”、“赵国宪”向政旭公司出具了名称为《大进合工地》的单子，载明“工地四周道路、广场、厂房大厅、消防通道、门卫道路、柏油面层总面积：10375.9平方米。扣除、旗台位置、阴井盖位置及其它部位：335.341平方米实际施工面积：10040.559平方（壹万零肆拾点伍伍玖平方）。注：施工时段：损坏电缆井盖一套，单价：260元/套。铸铁雨污水井200井盖3套，单价：330元/套。路灯、灯罩一套，单价：880元/套。计：2130元（贰仟壹佰叁拾元）。注：自工程量确认后，如业主出现施工所存在问题，施工方必须无条件进行修复、保证业主满意，否则产生后果自负”。政旭公司提交了9张增值税专用发票，认为为涉案工程款开具给建总公司的发票，其中5张发票载明销售方为鹏方公司、项目名称：大进合公司新建厂房工程、购买方为建总公司、金额共计463151.17元、发票开具时间：2017年7月18日、货物或应税劳务、服务名称：沥青混合料。另4张发票载明销售方为政旭公司、项目名称：大进合公司新建厂房项目工程、购买方为建总公司、金额共计440448.83元，发票开具时间：2017年7月19日。2017年9月14日，建总公司支付政旭公司5万元、2017年11月8日，建总公司支付政旭公司10万元、2017年12月5日，建总公司支付政旭公司5万元、2017年12月14日建总公司支付政旭公司5万元、2018年1月12日，建总公司支付鹏方公司5万元，以上支付凭证上备注均为材料款。2017年8月1日，鹏方公司（甲方）与政旭公司（乙方）签订了《债务抵消协议》约定，甲、乙双方存在如下债权债务关系：1、甲方截止2017年7月31日尚欠乙方石料款781345.87元。2、2017年7月10日至2017年7月15日乙方在甲方铜梁区旧县拌合站购买沥青混合料，结算金额413151.17元用于铺筑大进合（重庆）汽车配件有限公司厂区及道路。鉴于甲、乙双方存在如上债权债务关系，经双方友好协商一致达成如下协议：乙方所欠甲方沥青混合料材料款413151.17元冲抵甲方欠乙方石料款413151.17元，冲抵后截止2017年7月31日甲方还应支付乙方石料款368194.70元。2019年3月7日，大进合公司向政旭公司提交了情况说明，载明“兹证明，2016年5月25日，大进合汽车配件（重庆）有限公司将位于重庆市铜梁区新建厂房工程发包给通州建总集团有限公司承建。通州建总集团有限公司将其中‘厂区及进出道路沥青路面铺设工程’项目分包给重庆政旭物流有限公司施工。因通州建总集团有限公司长期拖欠重庆政旭物流有限公司工程款60余万元未付，重庆政旭物流有限公司多次派人来本公司要求协调通州建总集团有限公司支付尚欠的工程款或由本公司代为支付工程款，经本公司多次协调未果”。一审审理中，政旭公司申请对建总公司发包给政旭公司施工的位于大进合公司内“厂区及进出道路沥青路面铺设工程”项目造价鉴定，2019年7月24日，重庆大正建设工程经济技术有限公司作出大正鉴（2019）第002号工程合同纠纷案工程造价鉴定意见书，该意见书载明……六、分析说明因本次鉴定资料不完善，且被申请人对申请人提供的工程量单也不予认可，我公司鉴定人员对争议内容及处理方法说明如下：1、申请人提供由双方签字的原工程量草签单内容为：完成沥青铺设总面积为10040.559㎡、施工过程中损坏井盖及路灯灯罩赔偿金额2130元。因被申请人不认可该工程量，鉴定人会同当事人双方及法院相关人员签字认可的现场踏勘，由此形成了由申请人及法院相关工作人员签字认可的现场勘察记录表（被申请人出席本次现场踏勘，对测量过程及结果均未提出异议，但拒绝签字）；鉴定人根据现场勘察记录数据并结合施工图确定工程量。另对施工过程中损坏井盖及路灯灯罩赔偿金2130元，申请人及被申请人均无异议。2、因申请人无法提供施工合同，无沥青铺设单价90元/㎡的依据。鉴定人依据《建设工程工程量清单计价规范》、《重庆市建设工程工程量清单计价规则》、《重庆市市政工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》及施工同期相关配套文件计算；人工费按照2017年第七期《重庆工程造价信息》公布铜梁地区价格调整，材料价格按照2017年第八期《重庆工程造价信息》价格计算，鉴定金额不下浮。七、鉴定意见根据重庆市铜梁区人民法院司法资产鉴定委托（（2019）铜外委鉴字第076号）项目全部资料，对委托书中所指定的范围，本公司发表鉴定意见如下：1、根据本工程施工图纸及现场踏勘结果，本工程实际完成工程量为9602.27㎡；2、根据本工程施工图纸及现场踏勘结果，本工程的造价金额为955984.50元。为此政旭公司支付了鉴定费16000元。政旭公司对该鉴定意见无异议，建总公司对鉴定意见不认可，认为鉴定意见书中提供的图纸名为大进合汽车配件（重庆）有限公司新建项目（1:500）以及之后一张图纸认为没有经过建总公司质证，对工作范围无法认可，造价金额不认可，其余的都认可。该院于2019年10月22日向重庆大正建设工程经济技术有限公司发出司法鉴定咨询意见书，询问关于鉴定意见书中图纸来源以及该图纸对鉴定意见结果是否有影响。该公司向该院出具了关于《司法鉴定咨询意见书》相关问题回复的函，回复：1、关于鉴定意见书中图纸的来源，由重庆市铜梁区人民法院送达公司；2、关于该图纸对鉴定意见的结果是否有影响的问题：该图纸为厂区平面布置图，本次鉴定工程量根据政旭公司、建总公司、铜梁区人民法院及我司相关人员进行现场实地勘察数据计算确定，该图纸未对鉴定结果产生实质性影响。政旭公司向一审法院申请诉讼财产保全，并预交保全费4120元。政旭公司同意在总工程款中扣除《大进合工地》的单子中载明损坏相应物品费用2130元。另，该院依职权向张强（公民身份号码130××××***********）作了询问笔录。张强向该院陈述，张强与鹏方公司于2017年1月至2018年7月建立了劳动合同关系，张强任鹏方公司的供应链经理。政旭公司为诉争工程向鹏方公司购买沥青材料，政旭公司提交的销售出库单中的铜梁旧县拌合站就是鹏方公司的生产主体。张强在鹏方公司任职期间鹏方公司与建总公司之间没有买卖关系，只是为建总公司开具了两次发票，一次为铜梁的工程，还有一次为合川的工程。政旭公司提交的5张鹏方公司开具的发票就是政旭公司让鹏方公司为建总公司开具的。鹏方公司于2018年4月23日更名为重庆鹏方九如建设工程有限公司。上述事实，有双方当事人的陈述，政旭公司提交的《建设工程施工合同》、不动产权证书、《大进合工地》结算单、增值税专用发票、重庆农村商业银行网上银行电子回单、销售出库单、大进合汽车配件（重庆）有限公司出具的情况说明、大正鉴（2019）第002号工程合同纠纷案工程造价鉴定意见书、《债务抵消协议》、鉴定费发票、保全费发票，该院依职权向张强作的询问笔录，以及重庆大正建设工程经济技术有限公司提交的关于《司法鉴定咨询意见书》相关问题回复的函，这些证据材料具有真实性、合法性、关联性，该院确认其证明力并予以采纳。关于政旭公司提交的图纸两张，建总公司对证据提出异议，该证据为鉴定意见书的鉴定依据，虽然出具鉴定书前未经质证，但之后该院已经组织当事人就图纸进行质证，该图纸中盖有大进合汽车配件（重庆）有限公司的印章，大进合汽车配件（重庆）有限公司作为发包方在图纸上盖章，并且政旭公司提交该证据是为了证明施工工程量，鉴定工程量是结合了图纸和实地勘察，故对该证据该院予以采信；关于建总公司提交的2张政旭公司向建总公司开具的增值税专用发票复印件，拟证明建总公司向政旭公司支付的为运输费不为工程款，该证据与政旭公司提交的票据相同，但建总公司未提交运输合同进行证明，并且也未为对另两张增值税专用发票作出合理解释，庭审中该院还向政旭公司询问了运输费的价格，政旭公司陈述为1.2元/吨，该院结合政旭公司提交的销售出库单，经计算运输费少于5万元，建总公司认为其支付了政旭公司运输沥青的费用25万元，不符合常理，故对该证据不予采信；关于建总公司提交的3张鹏方公司向其开具的增值税专用发票以及业务回单，拟证明向鹏方公司购买了涉案工程原材料沥青的材料款，但3张发票中有一张明确备注为重庆广祯商工汽车部件有限公司，另外两张与政旭公司提交的增值税专用发票相同，但结合鹏方公司供应链经理张强的询问笔录，建总公司没有提交其他证据证明建总公司确实与鹏方公司建立了买卖合同关系，并且与其提交的业务回单金额也不一致，故对该证据本院不予采信。一审法院认为，对于政旭公司与建总公司是否建立了建设工程施工合同关系的问题。为此政旭公司向该院提交了《大进合工地》结算单、增值税专用发票、重庆农村商业银行网上银行电子回单、销售出库单、大进合公司出具的情况说明、《债务抵消协议》等证据，综合以上证据该院认为足以证明双方建立了建设工程施工合同关系，涉案工程确实为政旭公司施工。如果政旭公司未进行该工程施工，作为建总公司的施工员“段胜军”、“赵国宪”也不应当贸然在结算单上签字以及大进合公司也不会出具相应情况说明，并且政旭公司为证明其施工还提供了购买沥青的销售出库单、《债务抵消协议》等证据，该院还依职权向原鹏方公司供应链经理张强询问了本案的相关情况，张强陈述鹏方公司和建总公司没有实际的买卖关系，开具发票等都是政旭公司的授意，建总公司转款给鹏方公司是为了开具发票，鹏方公司收到款项后均会转给实际施工人，鹏方公司开具发票的费用也由政旭公司支付。故该院认为政旭公司与建总公司是建立了建设工程施工合同的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。同时，该法第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效，其中第（五）项，违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，政旭公司与建总公司建立的建设工程施工合同，因施工单位政旭公司不具备相应资质，政旭公司基于合同无效起诉，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。政旭公司虽然未提供竣工验收合格的证据，但庭审中建总公司陈述大进合公司新建厂房工程于2018年春节前已经移交给大进合公司，故该院认为政旭公司施工的工程建总公司已经验收合格，故关于政旭公司要求建总公司支付工程款的诉讼请求，该院予以支持。对于涉案工程款总额的问题。根据鉴定意见结合各方当事人以及鉴定所出具的关于《司法鉴定咨询意见书》相关问题回复的函，建总公司对于工程范围以及金额均不认可，提出鉴定意见书中的图纸未经质证，鉴定后该院已经组织当事人对图纸进行质证，该院认为虽然鉴定意见书中图纸未经过建总公司质证，但鉴定所回复函中已经说明本次鉴定工程量根据政旭公司、建总公司、铜梁区人民法院以及鉴定所的相关人员进行现场实地勘察数据计算确定，图纸未对鉴定结果产生实质性影响，故该院确认本工程实际完成工程量为9602.27㎡。关于工程造价金额，政旭公司庭审中陈述其与建总公司签订合同时约定的价格为90元/㎡，并且政旭公司未变更诉讼请求之前的请求金额就是按照90元/㎡的标准计算的，现鉴定的价格高于该标准，该院认为政旭公司自认双方约定的价格为90元/㎡，该院采信该价格标准计算工程款更符合双方的真实意思表示，经计算建总公司应支付政旭公司的总工程款为864204.30元（9602.27㎡×90元/㎡），政旭公司自认建总公司已经支付其30万元工程款，以及鉴定报告中载明“另对施工过程中损坏井盖及路灯灯罩赔偿金额2130元，申请人及被申请人均无异议”，政旭公司对于工程款中扣除损坏井盖及路灯灯罩赔偿金额2130元无异议，故该院予以支持建总公司支付政旭公司工程款562074.30元。关于政旭公司要求建总公司支付资金占用利息，利息从2017年8月1日起以655984.50元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。政旭公司未提交证据证明其与建总公司约定的应付工程价款的时间以及欠付工程价款的利息标准，政旭公司也无证据证明工程实际交付之日，但建总公司陈述大进合公司新建厂房工程于2018年春节前已经移交给大进合公司，故该院主张建总公司支付资金占用利息，利息从2018年2月16日起以562074.30元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起至付清之日止参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于政旭公司要求建总公司支付财产保全费4120元以及鉴定费16000元，上述两项费用均为政旭公司实际产生，故该院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：“一、通州建总集团有限公司在本判决生效之日起五日内支付重庆政旭物流有限公司工程款562074.30元，以及资金占用利息，利息从2018年2月16日起以562074.30元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起至付清之日止参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、通州建总集团有限公司在本判决生效之日起五日内支付重庆政旭物流有限公司鉴定费16000元。三、通州建总集团有限公司在本判决生效之日起五日内支付重庆政旭物流有限公司财产保全费4120元。四、驳回重庆政旭物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9836元，减半缴纳4918元，由通州建总集团有限公司负担。”二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议。二审中，双方均向本院提交了新的证据。政旭公司举示的证据有：1.大进合公司出具的《证明》，证明政旭公司是实际施工人，材料是向鹏方公司购买。2.《重庆市建设工程竣工验收报告》，证明涉案工程于2017年7月20日交付，利息应从政旭公司一审主张的2017年8月1日开始计算。建总公司质证称，对证据一形式真实性认可，内容真实性不认可，达不到政旭公司证明目的。证据二真实性、合法性均认可，恰好证明案涉工程于2018年2月左右才交付，与一审认定的利息起算时间基本一致。建总公司举示的证据有：1.建总公司与鹏方公司签订的《鹏方再生铜梁旧县拌合站销售合同》，证明案涉工程是建总公司与鹏公司之间的法律关系，与政旭公司无关，政旭公司没有诉讼的法律依据。2.2018年1月12日建总公司汇给政旭公司的材料款5万元转账凭证，证明建总公司已支付5万元材料款的事实。政旭公司质证称，对证据一真实性、合法性、关联性均无法确认，因为政旭公司没有参与，不清楚，也与本案无关。对证据二，经核实，银行转账凭证真实性认可，政旭公司确实收到该笔款项，但属于另外项目石子的款项，不是沥青款项，双方除了本案合同关系，还有其他合同关系，即政旭公司向建总公司供应了主体工程五万元的石子，但没有书面依据。经审查，政旭公司提交的《证明》有大进合公司管理部长朱亨仁签字，并加盖了大进合公司印章；竣工验收报告载明的竣工验收时间为2018年2月9日。本院认为，政旭公司举示的《证明》及《重庆市建设工程竣工验收报告》应予采信，理由：1.《证明》有大进合公司经办人员签字并加盖有大进合公司加盖印章，建总公司对该证据的真实性予以认可，该证据与政旭公司一审举示的《大进合工地》单子等证据能够相互印证。2.建总公司对《重庆市建设工程竣工验收报告》的真实性予以认可，且该证据能证明案涉工程实际竣工验收的时间。对建总公司举示的证据，本院认为，《鹏方再生铜梁旧县拌合站销售合同》不应采信，转账凭证应予采信。理由：1.建总公司称与鹏方公司之间建立了施工合同关系，而其举示的销售合同并未载明施工的内容；2.政旭公司对转账凭证真实性认可，政旭公司称双方存在其他合同关系，但未举示证据证明。二审查明：一审法院依职权对鹏方公司员工张强进行了调查询问。张强称，建总公司向鹏方公司支付的两张共计30万元的回单都不是铜梁项目而是合川项目，按开票的规矩，如果要开票必须过鹏方公司的账户，鹏方公司再将收款支付给实际施工人，鹏方公司和建总公司之间没有实际关系，开票的费用是向政旭公司收取。建总公司给铜梁这边工程开了大概44万的样子，但进账只有5万元。合川那边开票开了40万左右，进了30几万。二审另查明，建总公司称，建总公司与鹏方公司确实有两个项目，另一个项目钱已经结清。二审再查明，政旭公司一审称，案涉工程于2017年7月20日修好验收合格就交付使用，并称是建总公司项目经理验收的。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1.案涉工程是否由政旭公司施工；2.若案涉工程由政旭公司施工，则建总公司应付工程款的金额如何确定；3.建总公司已付工程款的金额；4.利息起算时间如何确定；5.一审对鉴定费等费用负担主体的确定是否合理。一、关于案涉工程是否由政旭公司施工政旭公司为证明案涉工程由其负责施工，举示了《大进合工工地》单子、增值税专用发票、银行转账凭证、销售出库单、大进合公司出具的《情况说明》及《证明》等证据，上述证据能够相互印证，足以证明案涉工程由政旭公司实际施工的事实。建总公司一审中称案涉工程由其自行施工，二审中又称案涉工程由鹏方公司施工，其主张自相矛盾。建总公司于二审举示的销售合同未载明将案涉工程发包给鹏方公司施工的事实。综上，一审认定案涉工程由政旭公司负责施工是正确的。因政旭公司不具有案涉工程施工所需要的施工资质，故政旭公司与建总公司之间建立的施工合同违反了法律强制性规定而无效。二、关于建总公司应付工程款的金额政旭公司举示的《大进合工工地》单子未载明双方对应付工程款金额进行了确认，建总公司否认双方有过结算，政旭公司因此在一审中申请对案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定人员会同双方当事人及一审法院相关人员对施工现场进行了踏勘，鉴定机构据此确定的施工总面积，应予采信。鉴定机构虽依据有关计价规则确定了案涉工程的施工单价，但该价格高于政旭公司在起诉状中自认的价格90/平米，一审采信政旭公司自认的施工单价更符合双方的真实意思表示。双方对施工过程中损坏井盖及路灯灯罩赔偿金额2130元均无异议，该笔金额应从应付款中扣除。建总公司未举证证明双方合同约定有质保期，其主张应付款中应扣除质保金无合同依据。综上，一审确定的应付款金额是正确的。三、建总公司已付工程款的金额政旭公司自认已收到建总公司工程款30万元，其中25万元由建总公司直接支付，另5万元委托建总公司支付给鹏方公司。双方争议的是，1.由建总公司支付给鹏方公司的另30万元是否是本案工程款；2.建总公司二审举示的5万元转账凭证是否是本案工程款。本院认为，建总公司支付给鹏方公司的另30万元不能认定为本案工程款，理由是：一审法院依职权对鹏方公司员工张强进行了核实，张强称，上述30万元是支付建总公司与鹏方公司在合川项目的费用。建总公司二审中认可与鹏方公司之间在合川另有项目，且该项目费用已结清。建总公司作为付款方，应对已付款的事实承担举证责任，其既未举证证明是受政旭公司委托向鹏方公司支付相应款项，也未举证证明上述款项是本案工程款项，应承担不利的法律后果。建总公司于二审举示的5万元转账凭证载明是材料款，政旭公司认可该证据的真实性，但认为是主体工程的石子款项。因政旭公司未举证证明双方还存在其他合同关系，故该5万元款项应认定为是本案工程款。综上，本院依据建总公司于二审举示的新的证据，认定建总公司已付工程款金额为35万元。建总公司还应支付政旭公司864204.30-2130-300000-50000=512074.30元。四、利息起算时间如何确定建总公司出具的《大进合工地》单子载明，“如业主发现施工所存在问题，施工方必须无条件复修，保证业主满意”。该内容表明，双方在2017年7月20日未对工程有无质量问题进行确认。政旭公司称，案涉工程已经建总公司项目经理验收合格，但未举示证据予以证明。政旭公司于二审举示的竣工验收报告载明，案涉整体工程于2018年2月9日竣工验收合格。因双方之间建立的施工合同无效，故应自竣工验收合格次日，付款条件方才成就。因此，逾期利息应从2018年2月10日起算至付清时止。五、一审对鉴定费等费用负担主体的确定是否合理根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。虽然一审未全部支持政旭公司的诉讼请求，但本案因建总公司拖欠工程款引起，故一审根据案件具体情况决定鉴定费及诉讼保全费由建总公司承担，并无不当。至于案件受理费，本院将结合二审判决结果，予以相应调整。综上，因双方当事人于二审中提交了新的证据，本院基于上述新的证据进行相应改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初1423号民事判决；二、通州建总集团有限公司在本判决生效之日起五日内支付重庆政旭物流有限公司工程款512074.30元，以及资金占用利息，利息从2018年2月10日起以512074.30元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起至付清之日止参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回重庆政旭物流有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费4918元，由通州建总集团有限公司负担3836元，由重庆政旭物流有限公司负担1082元。财产保全费4120元、鉴定费16000由通州建总集团有限公司负担。二审案件受理费9836元，由通州建总集团有限公司负担7689元，由重庆政旭物流有限公司负担2147元。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年七月七日书记员 陈 胜