广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2690号上诉人（原审被告，反诉原告）：黎照明，男，汉族，住广东省佛山市南海区*****************，公民身份号码440************319。委托诉讼代理人：秦裕超，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈润恒，广东广信君达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：谢星，男，汉族，住广东省罗定市****************，公民身份号码442************53X。委托诉讼代理人：林嘉庆，广东华法律师事务所律师。上诉人黎照明因与被上诉人谢星建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黎照明上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判谢星向黎照明赔偿佛山市南海区**********“住宅”建筑工程的经济损失188735.97元；3.改判谢星向黎照明支付利息40342.31元（以188735.97元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年5月1日起至实际清偿日止期间的利息，现暂计至上诉之日）；4.本案全部诉讼费由谢星承担。事实和理由:一、一审没有查明黎照明所支付的人工费以及材料费用，径直判决黎照明返还816984.57元，缺乏事实及法律依据。证人农某1的书面证言以及一审判决第八页查明部分“2014年11月后原告没有再支付款项……后续的人工费、材料款均由被告自行支付”等内容均已证明，自2014年11月后案涉工程中有大量的材料款、人工费是由黎照明支付，对应项目支出能与《鉴定意见书》中鉴定内容相互印证，但一审法院一方面采信了农某1的证人证言、《鉴定意见书》，另一方面却无视上述事实，在未予以查明的情况下，直接判令黎照明支付剩余工程款816984.57元，明显存在事实认定不清，如坚持该判决，将直接产生谢星未完成全部工程却可获得全部工程造价款的情形，明显有失公平。二、完成施工、支付全部材料款、人工费的举证责任应由谢星承担，现法院反以黎照明未提供单据、举证不足为由判决支付816984.57元，属事实认定不清、适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第五条之规定，首先，谢星主张已完成工程并诉求黎照明支付全部工程款，应当就其已履行全部的约定义务、支付全部的材料费及人工费等承担举证责任，现一审中黎照明提供的农某1证人证言等是足以证明了自2014年11月后有大量的材料款以及人工费均是由黎照明直接支付的，黎照明的举证已使得争议部分是否谢星支付、其是否履行全部的施工义务回归到真伪不明的状态，因此，已有证据不足以证明谢星的举证已达到高度盖然性，应承担举证不利的责任，现一审法院竟以黎照明未提供单据为由，判决黎照明支付全部工程款项，明显事实认定不清、违反上述法律规定。三、谢星的主张已过诉讼时效，一审以双方未结算为由不予支持，存在错误。首先，在2014年11月以前，黎照明支付了1940000元给谢星，该数额是远超双方合同约定支付金额，其后因谢星未履行其约定义务，自2014年11月起是由黎照明直接支付材料费、人工费，根本不存在欠付工程款的情形。其次，工程完工后即在2015年5月双方应进行结算或支付，结合判决书第8页法院查明部分“(原告)告知农某1因被告欠付原告款项”以及第9页法院认定部分“(农某1)一直就工程等问题与原告电话共同处理”等表述可知，谢星在2014年11月之后一直认为黎照明欠付工程款并知悉在2015年5月工程完工，退一步而言，即便黎照明欠付工程款，其在2015年5月时就明确知道其权益受到损害，但在此期间谢星一直未作任何主张，直至2018年12月28日提起本案诉讼，明显已过诉讼时效。四、一审判决对案涉工程完工时间及谢星不再支付人工费、材料费时间的认定存在多处前后矛盾的地方，事实认定不清。首先，一审判决第7页中载明“工程自2014年8月进场开工，2019年5月完工。”一审判决第9页中载明“涉案工程自2014年8月入场至2015年5月份施工完毕”，二处对案涉工程完工时间认定前后矛盾；其次，一审判决第8页中载明“2014年11月后原告没有再支付款项”，一审判决第9页中载明“农某1主张因原、被告之间的款项纠纷，后期(约2015年11月份左右)原告不再支付人工费、材料费”，二处对谢星不再支付人工费、材料费时间认定前后矛盾。上述时间节点，对查明谢星主张是否已过诉讼时效、是否应当向谢星支付工程费以及数额等问题起重要作用，一审法院理应查清，但一审判决反而出现多处前后矛盾，明显事实认定不清。五、谢星未按双方约定履行义务，导致黎照明实际支出工程款远高于原定价款，应承担赔偿损失。双方是约定由谢星承担相应的材料款以及人工费用，现因谢星于2014年11月开始擅自离开且未按双方约定履行义务，黎照明被迫多次协商，在支付了高额的材料款、人工费代价后才完成案涉房屋的建设，上述费用共1152520.54元，加上黎照明于2014年11月前向谢星支付的进度款1940000元，黎照明合共为工程项目支付了工程款3092520.54元，远超《工程造价鉴定意见书》的鉴定价格2903784.57元，对于超出部分实因谢星违约行为所导致黎照明产生的损失，其应承担赔偿责任。六、谢星在一审时存在大量违背事实等不诚信的陈述，对其明知工程款并非其全额支付，仍诉请全额工程款，企图通过诉讼侵害黎照明的权益，请法院予以审查。被上诉人谢星答辩称，一、案涉合同81条第8点约定付清工程款的时间为“验收合格后三个月”，黎照明一直没有告知施工人验收合格的时间，故谢星根本不知道权利被侵犯的时间，故一审认定没有超过诉讼时效正确。二、黎照明主张的部分材料由其自行购买，部分工程由其委托他人完成，由于未经谢星同意，且大部分是虚构的，无法印证，应不予采信。三、一审法院虽多扣谢星的工程款，但大部分是正确的，请求驳回黎照明的上诉。谢星向一审法院提出诉讼请求：1.黎照明立即向谢星支付工程款1261422.12元；2.黎照明向谢星支付逾期付款赔偿金161415.59元及以1261422.12元为本金自起诉之日起至清偿之日止按人民银行同期同类贷款利率计算的赔偿金；3.黎照明负担本案受理费。黎照明向一审法院提出反诉请求：1.谢星向黎照明支付经济损失为385020.54元；2.谢星向黎照明支付以385020.54元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年5月1日起计至实际清偿之日止的利息。一审法院查明：涉案建筑物所占土地位于佛山市南海区****************，使用权类型为批准拨用宅基地。谢星（承包人）与黎照明（发包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定工程名称为住宅，工程地点为**********村，工程内容为施工土建总承包，工程规模约3050平方，结构形式框架九层。工程合同工期总日历天数210晴天，拟从2014年8月15日开始施工，至2015年2月28日竣工完成。合同总价约2900000元，按实际建筑面积发生计算，每平方米950元。组成合同的文件及其优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.2款赋予的规定一致。合同第二部分专用条款第48条约定发包人不供应材料和工程设备。第49条约定承包人按图纸及工程报价单要求进行材料采购。第81条约定进度款按工程实体形象进度进行支付：合同签订进场施工三天内支付至总工程款的20%、完成地梁支付至总工程款的10%、完成三层楼板支付至总工程款的20%、完成六层楼板支付至总工程款的10%、封顶支付至总工程款的10%、砌体完成支付至总工程款的10%、完成外墙拆完排栅支付至总工程款的10%、工程竣工验收合格后三个月内支付至总工程款的10%。第82条约定结算按合同通用条款的规定验收合格一个月内办理结算。谢星、黎照明确认工程地点位于佛山市南海区****************，完工后工程共11层，无规划报建手续，工程自2014年8月进场开工，2019年5月完工。谢星陈述为己方施工完毕，黎照明陈述谢星在11月份自行离场，后续工程由黎照明自行出资完成。黎照明分别于2014年8月15日支付600000元、2014年9月1日支付400000元、2014年9月30日支付440000元、2014年11月5日支付500000元予谢星，上述合计1940000元。2016年11月8日，佛山市**石材店出具收据，确认收到**黎照明楼梯石、门槛石、灶台合计146800元。证人农某1为谢星聘请的涉案工程管理人员，农某1陈述：1.涉案工程至完工均由农某1在跟进，谢星支付农某1工资、农某1向谢星跟进汇报工程情况至2019年5月份（即工程结束月份）。2.2014年11月后谢星没有再支出款项，并告知农某1因黎照明欠付谢星款项，如果要买材料则直接找黎照明出资，后续的人工费、材料款均由黎照明自行支付，但农某1均有电话征询谢星意见。3.农某1知悉上述2016年11月8日佛山市**石材店出具的收据，该收据上款项是黎照明以现金方式支付。2019年1月11日，谢星向一审法院提起诉讼，诉讼中，黎照明提起反诉。诉讼中，根据双方申请，一审法院委托鉴定，经鉴定，涉案工程造价为2903784.57元，为此支出鉴定费用33075元（谢星已预交）。黎照明对该鉴定结论无异议，谢星主张该鉴定结论没有列入预算包干费、工商保险费、工程排污费、施工噪音排污费等而有异议。一审法院认为，涉案项目为工程建筑，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。谢星作为个人，并不具备相应建设工程施工资质，谢星、黎照明签订的《广东省建设工程标准施工合同》因违反法律强制性规定，依法无效。因合同无效取得的财产，应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。本案作为建设工程，已经履行的内容不能适用返还或恢复原状的方式，只能按照折价补偿的方式处理。双方虽约定了按面积计价的结算方式（包工包料），但鉴于包工包料的材料款非全部由谢星支付，致合同约定的包工包料结算方式已不适用，且结合双方对实际施工面积存在争议、谢星陈述施工中变更工程（玻璃幕墙）等情况，一审法院依法委托鉴定公司对工程造价进行鉴定。经鉴定的工程造价为2903784.57元，谢星虽有异议，但未举证推翻，故一审法院对该鉴定造价金额予以采信。涉案工程自2014年8月入场至2015年5月份施工完毕，均由证人农某1（谢星聘请的管理人员、黎照明申请的出庭证人）跟进处理，农某1陈述收取谢星的工资直至工程完工，且一直就工程等问题与谢星电话沟通处理，工程款项的支付、工人工资的发放均有电话征询谢星意见。可知，涉案工程自施工至完工，均由谢星或谢星聘请人员跟进完成，黎照明虽主张谢星没有完成工程，但并未举证证明该工程另行发包予他人施工，故一审法院认定涉案工程由谢星施工完毕。农某1主张因谢星、黎照明之间的款项纠纷，后期（约2015年11月份左右）谢星不再支付人工费、材料费，而是指示其转达黎照明由黎照明自行支付进而抵消黎照明欠付谢星的款项，该部分由黎照明支付的款项应在欠付的工程款项中予以抵扣。黎照明出具的收据（内容为楼梯石、门槛石、灶台合计146800元），经证人农某1确认为黎照明自行现金购买，且该款项内容在鉴定报告（楼梯部分）及施工合同（楼地面贴砖）中有对应体现，故一审法院对该笔款项予以扣减。除此之外，黎照明虽列具了己方支出、证人确认的款项明细，但无对应支付凭证、收据、流水等佐证，对黎照明主张应予扣减或诉请退还的其他款项，因举证不足，一审法院不予支持。综上，涉案工程总造价2903784.57元，扣减黎照明已付款项1940000元及上述黎照明自付材料款146800元，黎照明尚应支付谢星工程款816984.57元，谢星主张超出一审法院核定部分的，一审法院不予支持。涉案工程尚未结算，黎照明主张谢星起诉已过诉讼时效的答辩意见，一审法院不予支持。谢星作为施工方，未能举证证明己方及时提供竣工材料主张结算，谢星方亦存在过错，故对谢星诉请的逾期付款利息（赔偿金），一审法院酌定支持从起诉之日起至付清款日止按日万分之一标准计付的利息，超出部分，一审法院不予支持，对因双方均怠于结算而申请鉴定结算产生的鉴定费用，一审法院酌定双方对半负担。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、黎照明应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款816984.57元及计付利息（以816984.57元为本金从2019年1月11日起至实际履行之日止按日万分之一的标准计算）予谢星；二、驳回谢星的其他诉讼请求；三、驳回黎照明的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序审理，本诉案件受理费减半收取8792.77元、财产保全费5000元，合共13792.77元（谢星已预交），由谢星负担5872.77元，黎照明负担7920元。反诉案件受理费4038.98元（黎照明已预交），由黎照明自行负担。鉴定费33075元（谢星已预交），由谢星负担16537.5元，黎照明负担16537.5元。二审期间，黎照明向本院提交了九张收据，拟证明黎照明支付案涉工程材料款755768.54元。经审查，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对黎照明所主张的待证事实不予确认。二审期间，谢星未向本院提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的案件事实基本予以确认。另查明，一审判决中第七页查明事实部分存在笔误，本院迳予纠正如下：工程自2014年8月进场开工，2015年5月完工。一审判决中第九页认定部分存在笔误，本院迳予纠正如下：农某1主张的因谢星、黎照明之间的款项纠纷，后期（约2014年11月份左右）谢星不再支付人工费、材料费。本院认为，根据一、二审法院查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系黎照明关于其无需向谢星支付工程款以及谢星应向其赔偿经济损失188735.97元之主张是否有合理依据。本案中，黎照明上诉主要主张，案涉合同约定由谢星承担相应的材料款以及人工费用，但自2014年11月后有大量的材料款以及人工费用均由黎照明直接支付，经核算后，其不仅无需向谢星支付任何工程款项，且谢星应向其赔偿经济损失188735.97元。对此，本院认为，案涉《广东省建设工程标准施工合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而归于无效，一审法院对此定性准确，本院予以维持。经一审法院依法委托相应有资质的鉴定机构进行司法鉴定案涉工程总造价为2903784.57元。参照案涉之合同约定，案涉工程的结算方式为包工包料，但根据一审法院查明的事实以及现有证据显示，黎照明确实存在自行支付材料款之行为，对于确有充分证据证明黎照明存在自行支付材料款以及人工费用的部分，理应从工程总造价中予以扣除。但对于黎照明实际存在支付材料款以及人工费用之行为以及具体数额之确定的事实，应由黎照明承担相应的举证责任。但纵观本案现存有效证据，除款项146800元为黎照明自行支付材料款的证据比较充分以外，黎照明主张的其他自行购买材料款以及支付人工费用的证据，均无相对应的支付凭证、流水等予以佐证，其证明效力较低，故一审法院对此未予采纳正确。基于此，负有举证义务一方当事人即黎照明，对其所主张的待证事实未提供充分、有效的证据予以证实的情况下，其依法应承担相应的举证不能的法律后果。综上所述，案涉工程总造价2903784.57元扣减黎照明已付款项1940000元以及前述黎照明自付材料款146800元，黎照明尚欠谢星816984.57元，其理应向谢星支付该笔款项以及相应的利息。一审法院对此处理认定正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。黎照明的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4736.17元，由上诉人黎照明负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年七月一日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽