云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终547号上诉人（原审原告）：文山市金和有色金属有限公司。住所地：云南省文山市德厚镇郑塘子。法定代表人：梁铁成，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴丹，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义鸿鑫环保科技有限公司。住所地贵州省遵义市红花岗区沙坝村黄泥坡顺达东城国际****。法定代表人何昕，该公司总经理。委托诉讼代理人：张良刚，男，汉族，1962年8月20日生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区，公司员工。委托诉讼代理人：童新强，贵州诚稳律师事务所律师。上诉人文山市金和有色金属有限公司（以下简称金和公司）与被上诉人遵义鸿鑫环保科技有限公司（以下简称鸿鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2020年8月7日进行了法庭调查。金和公司的委托诉讼代理人吴丹，鸿鑫公司及其委托诉讼代理人张良刚、童新强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金和公司上诉请求：依法撤销原审民事判决，将本案发回重审或改判。事实和理由：一、原审认定鸿鑫公司不存在违约，金和公司是行使定作人的随意解除权错误。第一，鸿鑫公司提供的《证明》是虚假的。1.鸿鑫公司提供的《证明》与法院调取的《建设工程设计合同》中加盖的公章不同。2.鸿鑫公司提供的《证明》，缺少负责人及制作证明材料人员的签名和盖章，制作人也未出庭作证；第二，《建设工程设计合同》未出示原件，在（2017）云2601民初4321号案件中也未出示原件，且《建筑工程设计结构施工图》与《建设工程设计合同》不符，建设单位、工程名称与本案无关，不应当被采纳；第三，《关于加快推进3500KVA精炼电力建安工作的联系函》在遵义市黄花岗区人民法院的三份判决书中并未提及，不具有真实性。二、原审认定“鸿鑫公司向耐奇公司、联合公司、一苇公司购买的设备，同鸿鑫公司与金和公司签订的《承揽合同》中所需要的设备相吻合，鸿鑫公司为履行《承揽合同》而向耐奇公司、联合公司、一苇公司购买相应设备的事实，具有高度可能性，对该部分事实，予以确认”错误。第一，根据《承包合同》的约定，鸿鑫公司应在2014年1月7日前提供总体设计资料和相关图纸、设备清单等，结合鸿鑫公司提供的设计资料和工程联系函等证据，鸿鑫公司未能履行上述义务，不可能在接下来几天分别与耐奇公司、一苇公司和联合公司签订定作合同，涉及上述三个公司的诉讼属于虚假诉讼；第二，根据《承包合同》，设备采购需经过“招议标”，但鸿鑫公司未提交证据证明履行了该程序，其订购设备的程序与合同约定冲突；第三，鸿鑫公司与联合公司、耐奇公司、一苇公司签订的合同，其中的标的名称均与本案项目明细不符，无法明确上述设备是为履行《承包合同》购买。三、鸿鑫公司未提供证据证明其存在损失。第一，与耐奇公司、一苇公司、联合公司的判决中，支持支付了预付款的证据为收据，未提供转账凭证，无法认定是否实际支付预付款；第二，三个案件中，均判决鸿鑫公司继续履行合同，支付剩余货款，鸿鑫公司均未提起反诉要求交付设备。如果三个公司交付了设备，鸿鑫公司应当避免损失扩大，将设备转卖，因此产生的差价，即损失。如果鸿鑫公司放弃对设备主张权利或者三案原告直接对设备申请强制执行，损失数额应当根据设备价值减少，故鸿鑫公司是否存在损失、损失是多少未能提供证据证明。四、鸿鑫公司未提出反诉，一审法院作出折抵有误，程序违法。一审法院向鸿鑫公司释明是否要对损失提起反诉，鸿鑫公司明确答复不提起反诉，原审违反了“不告不理”的原则，主动将鸿鑫公司未提反诉的损失在本案中进行折抵，严重程序违法。且鸿鑫公司未提供证据证明其是否遭受损失、损失多少及优先受偿权等问题。鸿鑫公司答辩称，金和公司存在单方违约，未提出反诉是考虑到金和公司的困难，请求法院驳回上诉，维持原判。金和公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除《1×3500KVA中碳锰铁工程和环保工程设计、设备制作、安装承包合同》（以下简称《承包合同》）；2.判决鸿鑫公司退还金和公司已支付的预付款237万元，并支付自2014年9月1日起至货款全部退清时止的同期银行贷款利息；3.案件受理费由鸿鑫公司承担。一审查明，2013年12月5日，金和公司与鸿鑫公司签订《承包合同》，约定：乙方（鸿鑫公司）完成甲方（金和公司）1×3500KVA中碳锰铁电炉工程的总体规划设计（包括界区内的管网）及生成设施（以附表为准）的设备制造、安装、调试及开炉指导、人员培训工作，其中不包含界区外土建及厂房施工工程。土建钢结构厂房由甲方或者乙方委托有资质的设计院设计。费用由甲方承担。所有的基础资料由乙方提供。合同签订后甲方必须按合同规定的金额和日期向乙方支付合同款项，合同签字后正式生效。根据双方的约定合同签订后，乙方必须于合同签订生效后20天内给甲方提供完整的土建基础施工资料和图纸，以便甲方组织土建施工。并于2014年元月7日前提供总体设计资料和相关图纸、设备清单等，不能影响甲方的总体规划和设备外采进度，同时签订技术协议。合同总价为790万元。合同签字生效后一周内，甲方向乙方支付本合同总价款30%，计人民币237万元作为本工程启动的预付款；总体设计和设备图纸（合同中约定的乙方负责的所有施工图）详细设计审查通过后一周内甲方向乙方支付本合同价款的10%，计人民币79万元……。乙方负责合同范围内的设备采购的招议标工作，设备的最终制造商或供货商由乙方主持招议标来确定。由于一方不履行本合同规定的义务或者严重违反本合同的规定，造成本合同无法履行时，视为违约方单方面终止本合同，守约方除有权向违约方索赔直接和间接经济损失外，并有权解除本合同。该合同同时对双方的其他权利义务、违约责任等进行约定。合同签订后，金和公司于2013年12月11日通过中国工商银行向鸿鑫公司在贵州银行股份有限公司遵义中山路支行账号为00×××20转款237万元。2014年2月22日，金和公司与文山州商业局建设设计所签订《建设工程设计合同》，约定：金和公司委托文山州商业局建设设计所对位于文山市精炼炉厂房工程设计。设计收费估算为50000元。2015年11月26日，重庆耐奇科技有限公司（以下简称耐奇公司）、宜兴市一苇冶金设备有限公司（以下简称一苇公司）、泸州联合液压重工业有限公司（以下简称联合公司）分别以定作合同纠纷，向贵州省遵义市红花岗区人民法院起诉鸿鑫公司，并将金和公司列为第三人，重庆耐奇公司、泸州联合公司、泸州联合公司的诉讼请求为：1.判决鸿鑫支付重庆耐奇公司设备购置欠款57.6万元，并承担逾期利息（自2014年6月1日起至货款付清之日止），并判决金和公司承担连带清偿责任；2.判决鸿鑫公司支付宜兴一苇公司设备购置欠款74.2万元，并承担逾期利息(自2014年6月1日起至贷款付清之日止），并判决金和公司承担连带清偿责任；3.鸿鑫公司支付泸州联合公司设备购置欠款31.2万元，并承担逾期利息(自2014年5月1日起至货款付清之日止），并判决金和公司承担连带清偿责任。鸿鑫公司辩称，由于第三人金和公司的土建工程迟迟未开工，亦未支付设备的提货款，所以导致设备至今未能提货。由于金和公司的违约行为，给我公司供货的厂家的损失以及我公司的损失应全部由第三人文山金和公司承担。金和公司经红花岗区人民法院传票传唤，开庭时金和公司未到庭参加诉讼。庭审中，鸿鑫公司当庭提交了申通快递868195980448号快件，并当庭开封从该快件中取出鸿鑫公司给金和公司的《关于加快推进3500KVA精炼电炉建安工作的联系函》，函上落款日期为2014年7月20日，该函内容为“金和公司:我公司与贵公司签订的3500KVA精炼电炉建安合同于2013年12月11日正式生效后，按贵公司会议要求该项日须在2014年5月投入生产。我公司立即开展施工图设计，随后对外组织设备订货，除须现场制作的金属设备外，其它成套设备均已制作完成，供货厂家要求我公司付款规货。由于贵公司原因，该项目工期已延后2个多月，至今我公司仍无法进场进行设备安装，对此，特致函贵公司，要求贵公司加快工业厂房（土建工程）施工进度，也请贵公司按合同约定和贵公司对项目投产会议要求付款提货，尽快完成该项目。再由于该精炼电炉属非标特种设备，为其配套的炉体旋转机构和电极导电横臂具有专用性，而其它外购成套设备也是量身订做，这些设备存放时间较长，将产生自然锈蚀，电气元件老化，传动机构需重新清洗恢复功能，必将给供货厂家和我公司新增管理费用。因此，供货厂家已向我公司提出造约诉讼意向，如果该项目工期继续延误，有可能会发生合同纠纷。所以，请贵公司认真处理好相关事宜。经贵州省遵义市红花岗区人民法院审理查明：2014年1月8日，泸州联合公司与鸿鑫公司就3500KVA精炼炉液压系统的生产签订《工业品买卖合同》，约定合同总价款为52万元，交货时间为2014年4月1日，预付合同价款40%作预付款。合同签订后，鸿鑫公司按约支付了定金20.8万元，泸州联合公司亦在同年3月初即完成了鸿鑫公司所定制的设备并多次催促鸿鑫公司提货。鸿鑫公司经催告后未按约提货尚欠泸州联合公司货款31.2万元至今未支付。2014年1月9日，重庆耐奇公司与鸿鑫公司就350KVA精炼炉PLC自控系统、350KVA精炼炉配料PLC自控系统的生产签订《工业品买卖合同》，约定合同总价款为76.8万元，预付合同价款25%（即19.2万元）为定金。合同签订后，鸿鑫公司按约支付了定金19.2万元，重庆耐奇公司亦在同年4月初即完成了鸿鑫所定制的设备并多次催促鸿鑫公司提货。遵义鸿鑫公司经催告后未按约提货尚欠重庆耐奇公司货款57.6万元至今未支付。2014年1月10日，宜兴一苇公司与鸿鑫公司就3500KVA精炼炉短网系统及导电横臂、液轮立柱及附件的生产签订《承揽合同》，约定合同价款为106万元，交付期限为2014年4月30日前，预付合同价款30%为定金。合同签订后，鸿鑫按约支付了定金31.8万元，宜兴一苇公司亦在同年4月初即完成了鸿鑫公司所定制的设备并多次催促鸿鑫公司提货。鸿鑫公司未按约提货尚欠宜兴一苇公司货款74.2万元至今未支付。贵州省遵义市红花岗区人民法院认为，鸿鑫公司分别与重庆耐奇公司、宜兴一苇公司、泸州联合公司签订的合同合法有效，双方应按照合同约定履行义务。为此，2016年1月20日分别作出（2016）黔0302民初460、461、462号民事判决，判决：1.鸿鑫公司于判决生效之日起二十日内支付重庆耐奇公司设备加工款57.2万元及违约损失（损失自2015年11月26月起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.鸿鑫公司于判决生效之日起二十日内支付宜兴一苇公司设备加工款74.2万元及违约损失（损失自2014年6月1月起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；3.鸿鑫公司于判决生效之日起二十日内支付泸州联合公司设备加工款31.2万元及违约损失（损失自2014年5月1月起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；4.案件受理费共计14040元由鸿鑫公司承担。现三份民事判决已于2016年2月16日生效。2017年4月17日，文山州商业局建筑设计所出具一份《证明》，内容为：2014年3月我所为金和公司设计的“3500KVA精炼炉厂房”建筑工程设计土建结构施工图，设计证号：A253007234。该施工图是根据金和公司收到鸿鑫公司3500KVA精炼炉设计工艺条件图转交我所后设计制作的。该施工图制作完毕后我所也发了一份给鸿鑫公司。另查明，2015年10月9日，金和公司向昆明仲裁委员会申请仲裁。仲裁过程中，鸿鑫公司提出申请管辖异议。经昆明仲裁委员会审理认为，金和公司和鸿鑫公司分别提交的《承包合同》中，对争议的解决约定仲裁机构不一致，仲裁协议的约定无效，于2016年1月5日作出昆仲决（2016）1号《决定书》，裁决鸿鑫公司提出的管辖权异议成立。2016年10月31日，金和公司以买卖合同纠纷起诉鸿鑫公司，本院受理后于2017年4月30日作出（2016）云2601民初3648号民事判决，判决解除双方签订的《承揽合同》，鸿鑫公司返还金和公司支付的工程预付款237万元。宣判后，鸿鑫公司不服该判决向文山州中级人民法院提起上诉，经审理，文山州中级人民法院于207年11月8日作出（2017）云26民终947号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭进行审理，经审理，本院认为本院系承揽合同纠纷，并非买卖合同纠纷，且向金和公司释明，是否变更案由，金和公司坚持以买卖合同纠纷为案由继续审理，故认定金和公司的起诉不符合起诉条件，于2018年12月18日作出（2017）云2601民初4321号民事裁定，裁定驳回金和公司的起诉。金和公司不服该裁定，向文山州中级人民法院提起上诉。经审理，文山州中级人民认为一审裁定事实清楚，适用法律正确，于2019年5月15日作出（2019）云26民终602号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。金和公司收到终审裁定后，于2019年5月23日以承揽合同纠纷起诉鸿鑫公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.鸿鑫公司是否按约定向金和公司提交相应的设计资料和相关图纸；2.金和公司的诉讼请求能否得到支持。针对第1个焦点问题，鸿鑫公司与金和公司签订的《承包合同》，从合同约定的内容看，属于承揽合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同合法有效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，鸿鑫公司提交的文山州商业局建筑设计所出具一份《证明》和建筑工程设计结构施工图、金和公司与文山州商业局建设设计所签订《建设工程设计合同》、《关于加快推进3500KVA精炼电炉建安工作的联系函》，结合双方当事人在庭审中的陈述，鸿鑫公司已按合同约定向金和公司提交的了相应的设计资料和相关图纸的事实具有高度可能性，对鸿鑫公司已按合同约定向金和公司提交的了相应的设计资料和相关图纸的事实，予以确认。根据鸿鑫公司提交的贵州省遵义市红花岗区人民法院作出的（2016）黔0302民初460、461、462号民事判决，从三份判决查明的事实可看出，鸿鑫公司向耐奇公司、联合公司、一苇公司购买的设备，同鸿鑫公司与金和公司签订的《承揽合同》中所需要的设备吻合，鸿鑫公司为履行《承揽合同》而向以上三公司购买相应设备的事实，具有高度可能性，对该部分事实，予以确认。针对第2个争议焦点问题，金和公司起诉要求解除双方签订的《承包合同》，鸿鑫公司同意解除，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，金和公司提交的证据不能证明鸿鑫公司违约，金和公司作为定作人，在合同解除后尚未履行，终止履行，对金和公司支付的预付款原则上鸿鑫公司应当返还，但因解除合同给承揽人鸿鑫公司造成的损失，金和公司应当予以赔偿。金和公司与鸿鑫公司签订《承包合同》后，鸿鑫公司为了积极履行合同，已按约定向金和公司提交相应的设计图纸，并向耐奇公司、一苇公司、联合公司定作购买了《承揽合同》中约定的相应设备，现双方解除合同后，致使鸿鑫公司向以上三公司购买的设备不能再继续使用，购买的设备还要支付的相应款项，金和公司应当予以赔偿。根据贵州省遵义市红花岗区人民法院作出的（2016）黔0302民初460、461、462号民事判决，鸿鑫公司应支付重庆耐奇公司、泸州联合公司、宜兴一苇公司的设备款项共计234.40万元及相应的违约损失，鸿鑫公司应支付的诉讼费共计14040元，针对这部分损失，属于合同解除后给鸿鑫公司造成的损失，现鸿鑫公司应返还金和公司237万元，与金和公司应赔偿鸿鑫公司向第三方支付的设备款相当，故鸿鑫公司主张金和公司支付的预付款237万元应折抵鸿鑫公司的损失，不同意返还的辩解意见，予以采纳。金和公司要求鸿鑫公司返还预付款237万元的诉讼请求，不予支持。关于金和公司主张贵州省遵义市红花岗区人民法院作出的（2016）黔0302民初460、461、462号民事判决系虚假诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，金和公司并未提供证据证明上述民事判决系虚假诉讼，故金和公司的主张不予支持。一审法院判决：一、解除文山市金和有色金属有限公司与遵义鸿鑫环保科技有限公司签订的《1×3500KVA中碳锰铁工程和环保工程设计、设备制作、安装承包合同》；二、驳回金和公司文山市金和有色金属有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审询问，上诉人金和公司对一审确认的事实有以下异议：1.对一审认定“2014年2月22日，金和公司与文山州商业局建设设计所签订《建设工程设计合同》，约定：金和公司委托文山州商业局建设设计所对位于文山市精炼炉厂房工程设计。设计收费估算为50000元”有异议，对真实性与内容不认可。2.对一审认定“2015年11月26日，耐奇公司、一苇公司、联合公司分别以定作合同纠纷，向贵州省遵义市红花岗区人民法院起诉鸿鑫公司，并将金和公司列为第三人，重庆耐奇公司、泸州联合公司、泸州联合公司的诉讼请求为：1.判决鸿鑫支付重庆耐奇公司设备购置欠款57.6万元，并承担逾期利息（自2014年6月1日起至货款付清之日止），并判决金和公司承担连带清偿责任；2.判决鸿鑫公司支付宜兴一苇公司设备购置欠款74.2万元，并承担逾期利息（自2014年6月1日起至贷款付清之日止），并判决金和公司承担连带清偿责任；3.鸿鑫公司支付泸州联合公司设备购置欠款31.2万元，并承担逾期利息（自2014年5月1日起至货款付清之日止），并判决金和公司承担连带清偿责任”有异议，认为三份判决没有承办法官签字，文字在公章上，不清楚是否生效。3.对一审认定“2017年4月17日，文山州商业局建筑设计所出具一份《证明》，内容为：2014年3月我所为金和公司设计的“3500ＫＶＡ精炼炉厂房”建筑工程设计土建结构施工图，设计证号：Ａ253007234。该施工图是根据金和公司收到鸿鑫公司3500ＫＶＡ精炼炉设计工艺条件图转交我所后设计制作的。该施工图制作完毕后我所也发了一份给鸿鑫公司”有异议，认为《证明》在形式上不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条的规定，且没有单位人员签字，制作人未出庭作证，对于该部分事实不予认可。并提交了《鉴定申请书》，申请对《建设工程设计合同》中加盖、名为“云南省文山壮族苗族自治州商业局建筑设计所”的公章和《证明》中加盖、名为“文山州商业局建筑设计所”的公章真伪进行鉴定。本院针对金和公司所提异议评判如下：针对异议一，《建设设计施工合同》系云南省文山市人民法院在审理（2017）云2601民初4321号案件时，鸿鑫公司申请法院向文山州商业局建筑设计所调取，且经过二审询问，金和公司认可该合同上的公章系其公司公章。《建设工程设计合同》客观真实，能够证明与本案相关联的事实，应予采信，该项异议不成立。针对异议二，耐奇公司、一苇公司、联合公司分别以定作合同纠纷，向贵州省遵义市红花岗区人民法院起诉鸿鑫公司三案，（2016）黔0302民初460号、461号、462号民事判决系人民法院生效判决，判决书上有该法院公章，且加盖了第一人民法庭公章，真实有效，该项异议不成立。针对异议三，涉及本案的争议焦点，本院将结合争议焦点进行综合评述。鸿鑫公司对一审法院认定的事实均无异议。对一审法院确认的本案法律事实，有相应证据予以证明，本院予以确认。根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、鸿鑫公司是否存在违约行为；二.460、461、462号案件以及鸿鑫公司与飞涛冷却设备公司、步兴公司分别签订的产品合同中所涉及的产品货款是否属于鸿鑫公司为履行案涉合同进行采购设备的支出；三、鸿鑫公司应否退还金和公司支付的预付货款。一、鸿鑫公司是否存在违约行为的认定问题。金和公司与鸿鑫公司签订的《承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。对于鸿鑫公司是否存在违约行为的争议焦点，本院认为，综合金和公司以及鸿鑫公司所提交的证据，不能够证明鸿鑫公司存在违约行为，具体理由如下：首先，根据《承包合同》的约定，由鸿鑫公司完成金和公司所需1×3500KVA中碳锰铁电路工程的总体规划设计及生产设施的制造、安装、调试及开炉指导、人员培训工作，鸿鑫公司应于合同生效后20天内提供完整土建基础施工资料和图纸，以便金和公司组织土建施工，并于2014年1月7日前提供总体设计资料和相关图纸、设备清单。根据鸿鑫公司提交的qq传送截屏图，可以证明，自2014年1月8日，鸿鑫公司通过其公司员工的qq向陈大哥传送相关图纸，直至5月份也在陆续传送图纸、联系函，期间还有陈大哥的回复。根据鸿鑫公司的陈述，陈大哥即陈光伦，金和公司也认可陈光伦系该公司员工。本院认为，综合其他证据（以下论述），qq传送截屏图能够证明，鸿鑫公司通过金和公司的员工陈光伦的qq,交付了相关图纸，应予采信。其次，根据鸿鑫公司提交的联系函内容来看，每封联系函系鸿鑫公司相对于每一时段的相关事务，向金和公司所作的回复及建议。其中，2014年7月22日的联系函，系在460、461、462案件庭审时当庭拆封，联系函具有一定的客观、真实性。联系函作为证明鸿鑫公司为履行案涉协议，与金和公司进行图纸设计、设备安装等事项的沟通过程，结合qq传送截屏图，应予采信。第三，2014年2月22日，金和公司就案涉合同所涉及的土建工程与文山州商业局建筑设计所签订了《建设工程设计合同》。合同约定，金和公司委托文山州商业局建筑设计所对位于文山市精炼炉厂房工程设计。在该《建设工程设计合同》的第三条反映出：为设计3500ＫＶＡ精炼炉厂房，金和公司向设计方提供了1.建设方认可的工艺方案，2.地形资料1:500电子版，3.工程地质勘察报告。可以认定，金和公司向设计所提供了相应的图纸方案。按照图纸提供时间，即2014年2月25日，与鸿鑫公司于2014年1月8日向金和公司提供图纸的时间，仅相差一个多月，且金和公司未能就其向设计所提供的图纸来源作出合理说明。第四，根据案涉《承包合同》中2.1条的约定，即“......土建钢结构厂房由甲方或者乙方委托有资质的设计院设计。费用由甲方（金和公司）承担。所有的基础资料由乙方（鸿鑫公司）提供”，鸿鑫公司向设计方文山州商业局建筑设计所提供资料，也符合上述约定。第五，由于鸿鑫公司的设计图纸系土建工程设计的基础，且文山州商业局建筑设计所设计的建筑工程设计结构施工图上的精炼炉等机械设备构图，均与鸿鑫公司所设计的图纸相似。结合鸿鑫公司的陈述，文山州商业局建筑设计所设计好建筑工程设计结构施工图后，就发给了鸿鑫公司，这是鸿鑫公司持有建筑工程设计结构施工图，并能提交本案的原因。另，根据2014年4月17日的联系函内容，可以看出，鸿鑫公司在收到文山设计院土建图之后，向金和公司提出了相关的完善建议。故本院认为，对于鸿鑫公司关于该建筑工程设计结构施工图系依据鸿鑫公司的设计图纸所作，且由文山州商业局建筑设计所发给该公司的抗辩理由具有合理性，本院予以采纳。综述，鸿鑫公司已向金和公司提交了图纸资料，且以该图纸为基础，文山州商业局建筑设计所作出了建筑工程设计结构施工图，鸿鑫公司已经履行了交付图纸的合同义务，并未存在违约行为。对于文山州工商局建筑设计所出具的证明，并非认定本案的唯一依据，故金和公司关于对该公章鉴定的申请，本院不予准许。二、关于460、461、462号案件以及鸿鑫公司与重庆市飞涛冷却设备有限公司（以下简称飞涛公司）、云南步兴商贸有限公司（以下简称步兴公司）分别签订的产品合同中所涉及的产品货款是否属于鸿鑫公司为履行案涉合同进行采购设备支出的问题。首先，关于460、461、462号案件中所涉产品货款是否属于鸿鑫公司为履行案涉合同进行采购设备支出的问题。460、461、462号判决书中分别明确了以下事实：鸿鑫公司与耐奇公司、一苇公司、联合公司分别于2014年1月9日、2014年1月10日、2014年1月8日签订定作合同，约定由耐奇公司为其制作3500KVA精炼炉PLC自控系统、3500KVA精炼炉配料PLC自控系统各一套，鸿鑫公司支付了定金19.2万元，判决支付尚欠金额57.2万元及违约损失；一苇公司为其制作3500KVA精炼炉短网系统及导电横臂、滚轮立柱及附件，鸿鑫公司支付了定金31.8万元，判决支付尚欠金额74.2万元及违约损失；联合公司为其制作3500KVA精炼炉液压系统一套，鸿鑫公司支付了定金20.8万元，判决支付尚欠金额34.2万元及违约损失。本院认为，上述鸿鑫公司所购产品，均与3500KVA精炼炉的配套设备有关，能够证明上述产品系鸿鑫公司为履行案涉合同进行采购设备的支出，本院予以确认。其次，关于飞涛公司、步兴公司分别签订的产品合同中所涉及的产品货款是否属于鸿鑫公司为履行案涉合同进行采购设备支出的问题。本院认为，根据鸿鑫公司一审提交的其与飞涛公司签订的《工矿产品购货合同》，以及与步兴公司签订的《产品合同》，上述两份合同的内容不能证明鸿鑫公司购买所涉产品系用于履行案涉合同即3500KVA电炉工程进行的采购。故不能认定，上述合同所涉及的产品，系鸿鑫公司为履行案涉合同进行采购设备的支出，对于该部分事实，本院不予支持。综上，鸿鑫公司关于460、461、462号案件中所涉产品货款属于其为履行案涉合同进行采购设备的支出的主张，本院予以支持。三、鸿鑫公司应否退还金和公司支付的预付货款。金和公司为履行合同约定，于2013年12月11日通过中国工商银行向鸿鑫公司转款237万元作为工程启动的预付款。鸿鑫公司为履行合同约定，与耐奇公司、一苇公司、联合公司定作、购买了相应设备，涉及金额共计234.4万元，且判决由鸿鑫公司承担相应的货款支付义务及违约金，鸿鑫公司为履行案涉协议约定的义务所支出的数额已经超过了金和公司支付的237万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”鸿鑫公司虽未提出反诉，但上述费用可认定为其为履行合同已造成的实际支出，且金额与金和公司预付款金额接近，鸿鑫公司无需退还金和公司支付的预付货款。综上所述，金和公司的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30292元，由文山市金和有色金属有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 刘 曼审判员 廖俊雁审判员 陆启慧二〇二〇年七月八日书记员 李思颖