广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0115民初1246号原告：曹作周，男，1964年3月20日出生，汉族，住湖南省新化县，委托诉讼代理人：李大庆，系北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙美芬，系北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。被告：洪龙根，男，1948年2月2日出生，汉族，住广东省中山市，被告：谭伟民，男，1955年6月21日出生，汉族，住广东省广州市南沙区，第三人：广州恒进木业有限公司，住所广东省广州市南沙区大岗镇鸭利村工业开发区**，统一社会信用代码91440101MA5CL5K02L。法定代表人：洪龙健。两被告及第三人共同委托诉讼代理人：林欢挺、曾敏华，均系广东港宏律师事务所律师。原告曹作周与被告洪龙根、谭伟民、第三人广州恒进木业有限公司（以下简称恒进木业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹作周的委托诉讼代理人李大庆、被告洪龙根、谭伟民、第三人恒进木业公司的委托诉讼代理人林欢挺、曾敏华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曹作周向本院提出如下诉讼请求：1.确认原告曹作周与广州恒健木业有限公司在2011年2月11日至2019年6月30日期间存在事实劳动关系；2.被告洪龙根、谭伟民支付解除劳动关系经济补偿金41312元(2011年2月11日至2019年6月30日)；3.被告洪龙根、谭伟民支付休息日加班工资10823.2元(2019年1月1日至2019年4月30日)；4.被告洪龙根、谭伟民赔偿支付未依法缴纳社保费损失90816元(2011年2月11日至2019年6月30日)；5.诉讼费由被告洪龙根、谭伟民承担。（上述合计：142951.2元）。事实与理由：原告曹作周于2011年2月11日入职广州恒健木业有限公司，岗位为生产工。双方签订了书面的劳动合同，广州恒健木业有限公司为原告曹作周依法缴纳社保费。广州恒健木业有限公司在原告曹作周自入职至2018年12月31日，通过银行转账方式发放工资，2019年1月1日起改为现金发放工资。原告曹作周月工资约5000元左右。2019年1月9日，广州恒健木业有限公司在同一地址设立了关联公司即第三人恒进木业公司，法定代表人为洪龙健。原告曹作周在广州恒健木业有限公司处工作到2019年6月30日后，被安排到其关联公司第三人恒进木业公司工作，工作地址、岗位均不变，工资仍现金发放，并由其缴纳社保费。广州恒健木业有限公司在2019年8月8日注销，登记股东为被告洪龙根、谭伟民。广州恒健木业有限公司与原告曹作周协商解除劳动关系后，没有进行经济补偿，广州恒健木业有限公司在注销时也未依法通知仍在公司登记地址且在关联公司上班的原告曹作周。根据法律规定，广州恒健木业有限公司应当支付经济补偿金。原告曹作周在2019年1月至2019年4月份期间休息日加班，广州恒健木业有限公司未支付加班工资，应当支付。广州恒健木业有限公司未为原告曹作周依法缴纳社保费，目前已注销，无法补缴社保费，因此给原告曹作周造成无法享受或不能享受工作期间缴纳社保相应的退休待遇损失。广州恒健木业有限公司应当法律规定进行赔偿。被告洪龙根、谭伟民作为广州恒健木业有限公司股东，注销公司后，未依法进行清算，应对其债务承担连带赔偿责任。为维护原告曹作周的合法权益，特向法院提起诉讼。被告洪龙根、谭伟民共同答辩称，不同意原告曹作周的全部诉讼请求，请法院依法驳回其起诉或诉讼请求。一、被告洪龙根、谭伟民是自然人，并非劳动争议案件中用人单位的适格主体。二、广州恒健木业有限公司经过了合法的清算程序后注销，所有已知债务均已清算完毕，本案诉讼请求不属于该公司注销前的已知债务，被告洪龙根、谭伟民作为股东无需对此债务承担责任。三、关于确认劳动关系，被告洪龙根、谭伟民不是适格用人单位主体，无法确认劳动关系。关于经济补偿金，广州恒健木业有限公司未主动与原告曹作周协商解除劳动合同，原告曹作周在广州恒健木业有限公司与在第三人恒进木业公司的工作内容相同，第三人恒进木业公司也承诺承接原告曹作周在广州恒健木业有限公司的工龄，因此原告曹作周要求支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，此外，原告曹作周曾在2019年辞职，其工龄应该重新计算。关于加班费，广州恒健木业有限公司已足额支付了劳动报酬，并含加班费，未拖欠原告曹作周加班工资。关于社保待遇损失，原告曹作周未符合社保待遇领取条件，既未达到法定退休年龄，也未发生医疗费损失等待遇损失情况；该主张必须通过社保经办机构补办社保作为前置程序，社保机构书面答复不能补办的情况下才能向被告洪龙根、谭伟民主张社保待遇损失，原告曹作周未能举证证明；原告曹作周未向社保经办机构及相关单位申请核定具体损失数额，原告曹作周自行计算损失数额缺乏依据；原告曹作周与广州恒健木业有限公司存在劳动关系期间清楚社保缴纳情况，但其从未催告广州恒健木业有限公司为其补缴社保，不符合程序要求。第三人恒进木业公司答辩称，第三人恒进木业公司于2019年1月9日成立，2019年9月与原告曹作周建立劳动关系，原告曹作周主张的各项诉求均是发生在于第三人恒进木业公司建立劳动关系之前的，与第三人恒进木业公司无关，无需承担责任。此外第三人恒进木业公司也认为本案不应属于劳动争议，因为仲裁机构不予受理，如果法院认为本案属于劳动争议，则被告洪龙根、谭伟民不是适格的主体，应该驳回原告曹作周的起诉。本院经审理认定事实如下：广州市恒健木业有限公司（以下简称恒健木业公司）属有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2010年4月13日，股东为洪龙根、谭伟民，该公司已于2019年8月8日被核准注销。恒进木业公司属有限责任公司（台港澳与境内合资），成立于2019年1月9日，营业期限2019年1月9日至2049年1月9日。上述两公司地址均在广州市南沙区大岗镇鸭利村工业开发区18号。曹作周是原恒健木业公司的生产工，双方于2011年2月11日签订的劳动合同约定，曹作周工作时间实行标准工时制度，劳动报酬实行计时工资制度，正常工作时间工资1100元/月，并以此工资作为计算加班工资标准。曹作周在2019年2月出勤14天、加班4天，2019年3月出勤31天、加班12.5天，2019年4月出勤30天、加班8.5天，原恒健木业公司向曹作周发放对应月份工资分别为2807元、6236元、6429元。原恒健木业公司从2011年5月起为曹作周缴纳社会保险各险种中的工伤保险至2019年5月。2018年10月27日，曹作周向原恒健木业公司出具《职工自愿放弃购买社会保险申请书》表示放弃购买一切社会保险。从2019年7月起，恒进木业公司为曹作周缴纳社会保险，曹作周工作地点、岗位没有发生变动，曹作周最后工作至2020年3月9日。从原恒健木业公司注销后至2020年3月9日前，曹作周的工资由恒进木业公司发放。原恒健木业公司于2019年6月18日成立清算组进行清算，清算组成员为洪龙根、谭伟民。清算组在2019年6月22日在信息时报刊登清算公告，并于2019年8月8日出具《广州市恒健木业有限公司清算报告》，其中载明“公司已按以下顺序清偿债务；……所欠职工工资、社会保险费用和法定补偿金0元。”2020年1月14日，曹作周以洪龙根、谭伟民为被申请人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求两被申请人支付经济补偿金、加班工资等款项，该仲裁委于2020年1月19日作出穗南劳人仲不〔2020〕26号不予受理通知书，对曹作周提出的仲裁申请不予受理。曹作周不服该不予受理决定在法定期限内向本院提起诉讼，诉求如上。曹作周要求对洪龙根、谭伟民提供的证据“职工自愿放弃购买社会保险申请书”、“员工离职申请书”中落款部位签字“曹作周”三个字的真实性进行司法鉴定，及后曹作周自愿撤销鉴定申请。诉讼中，双方对如下事实存在争议：一、劳动关系的存续期间以及工龄是否连续。曹作周主张于2011年2月11日入职，双方于2019年6月30日解除劳动关系；洪龙根、谭伟民确认曹作周的入职时间，认为双方劳动关系直至原恒健木业公司被注销后才终止。法院认定事实及理由：曹作周主张于2011年2月11日入职，洪龙根、谭伟民确认曹作周的入职时间，本院予以确认。对劳动关系的解除或终止时间，双方庭审中确认，曹作周、原恒健木业公司均没有向对方提出解除劳动关系，曹作周主张其从2019年7月1日起向恒进木业公司提供劳动，工资由恒进木业公司发放，洪龙根、谭伟民、恒进木业公司均予以否认，本院由此确认曹作周与原恒健木业公司的劳动关系直至恒健木业公司于2019年8月8日因被核准注销而终止。虽然曹作周于2019年1月22日向原恒健木业公司填写《员工离职申请表》申请离职，曹作周主张是原恒健木业公司要求所有员工在放假期间都要写辞职申请书，否则放假期间就要每天到单位打卡四次，曹作周就其解释提供了相应证据，印证其解释的合理性。洪龙根、谭伟民主张曹作周在2019年1月底重新入职，明显与常理不符。因此，本院采信曹作周主张事实，对洪龙根、谭伟民主张曹作周在2019年1月22日离职后又于2019年1月底重新入职，本院不予确认。二、解除、终止劳动关系前十二个月的平均工资。曹作周与原恒健木业公司的劳动关系于2019年8月8日终止，原恒健木业公司于2019年6月18日成立清算组，并停止生产经营活动，终止劳动关系前十二个月的平均工资应取2018年6月至2019年5月工资计算，曹作周主张前十二个月的平均工资为4860.25元/月，其取时间段从2019年1月至2019年4月的实收工资计算，曹作周提供了该时间段的工资收入凭证，而洪龙根、谭伟民没有举证证明曹作周2018年6月至2019年5月应发工资数额，故可采信曹作周主张的工资数额，确认其终止劳动关系前十二个月的平均工资为4860.25元/月。三、曹作周的工时制度、工资标准。曹作周主张其实行标准工时制度，实行计件工资标准，每月休息二天，每天正常工作9小时，没有劳动定额，按照完成的方数计算工资；洪龙根、谭伟民则主张曹作周是实行固定工作时间、固定工资的用工模式。法院认定事实及理由：双方于2011年2月11日签订的劳动合同虽约定曹作周的劳动报酬实行计时工资制度，但是，从曹作周提供的工资条反映，其月基本工资按方计算，因此，曹作周属计件工，工资标准按方支付。本院认为，曹作周与原恒健木业公司就确认劳动关系、支付经济补偿金等产生的争议，因原恒健木业公司已被注销而要求作为原恒健木业公司的投资人承担相应民事责任，本案属于劳动争议纠纷。曹作周要求确认其与原恒健木业公司在2011年2月11日至2019年6月30日期间存在事实劳动关系的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。关于经济补偿金问题。曹作周与原恒健木业公司的劳动关系直至恒健木业公司于2019年8月8日因被核准注销而终止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（四）项、第四十六条第（六）项的规定，原恒健木业公司应当向曹作周支付经济补偿金。曹作周于2011年2月11日入职，劳动关系于2019年8月8日终止，曹作周的工作年限为8年零5个月，原恒健木业公司应当向曹作周支付8.5个月的经济补偿金；曹作周终止劳动关系前十二个月的平均工资为4860.25元/月，原恒健木业公司应支付曹作周经济补偿金41312元（4860.25元/月×8.5个月）。原恒健木业公司应当向曹作周支付补偿金而没有支付，虽然原恒健木业公司注销前成立了清算组进行清算，并在2019年6月22日在信息时报刊登清算公告，但是，作为清算组成员洪龙根、谭伟民没有证据证明其已经按照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，曹作周主张清算组成员洪龙根、谭伟民对因此造成的损失承担赔偿责任，本院依法予以支持。因此，洪龙根、谭伟民应赔偿曹作周经济补偿金41312元。关于社会保险待遇损失问题。虽然曹作周曾向原恒健木业公司出具《职工自愿放弃购买社会保险申请书》，表示放弃购买一切社会保险，但是，并不因此而免除原恒健木业公司应当为曹作周购买社会保险，并缴纳作为用人单位负担的社保费的法定义务。诉讼中，曹作周明确其要求洪龙根、谭伟民支付的未依法缴纳社保费损失主要包括养老保险待遇损失和医疗保险待遇损失。原恒健木业公司从2011年5月起为曹作周缴纳社会保险各险种中的工伤保险至2019年5月，虽然原恒健木业公司未为曹作周缴纳社会养老保险，但是，曹作周尚未达到退休年龄，亦未提供证据证明社会保险经办机构已明确答复不能补办，曹作周也没有提供证据证明因原恒健木业公司未为其缴纳社保而产生医疗费的实际损失。况且，社会保险费应由社会保险经办机构收取，曹作周主张原恒健木业公司欠缴的2011年2月11日至2019年6月30日期间的社会保险费作为损失，缺乏法律依据。综上，曹作周要求洪龙根、谭伟民支付社保费损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于原恒健木业公司是否拖欠曹作周加班工资问题。曹作周属计件工。根据《广东省工资支付条例》第二十一条“实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布。用人单位在劳动者完成劳动定额后，安排劳动者在正常工作时间以外工作的，应当依照本条例第二十条的规定支付加班或者延长工作时间的工资。”的规定，用人单位本应合理确定计件工的劳动定额，却没有确定，从而无法确定正常工作时间的工作定额，也无法确定加班的工作量，由于计件工资只是计时工资的一种转化形式，因此，可根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪与当地最低工资标准作比较来审查加班工资的支付问题，如折算出的时薪不低于当地最低工资标准，则可认定用人单位支付的工资中包含了加班工资，否则，应当按当地最低工资标准支付加班或者延长工作时间的工资。曹作周2019年2月的工资为2807元，曹作周2019年2月出勤天数14天、休息日加班4天，工作日延长工作时数和休息日加班时数分别为10小时和36小时(按每天工作9小时计算)，故曹作周2019年2月的工资换算成时薪是16.8元/小时[2807元/月÷（10天/月×8小时/天＋10小时×150%＋36小时×200%）]；同理，曹作周2019年3月、2019年4月工资换算成时薪分别为112.5元/小时、76.5元/小时。曹作周2019年2月、2019年3月、2019年4月工资折算出的时薪均不低于广州市最低工资标准，可认定原恒健木业公司支付曹作周的工资中已包含了加班工资，曹作周以原恒健木业公司拖欠其加班工资为由，要求洪龙根、谭伟民支付加班工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（四）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十七条、第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《广东省工资支付条例》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告曹作周与原广州市恒健木业有限公司在2011年2月11日至2019年6月30日期间存在劳动关系；二、被告洪龙根、谭伟民应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告曹作周经济补偿金41312元；三、驳回原告曹作周的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告洪龙根、谭伟民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  吕本超人民陪审员  冯盛江人民陪审员  李建铭二〇二〇年七月二十二日书 记 员  陈绮琴