广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终132号原公诉机关广东省南雄市人民检察院。上诉人（原审被告人）张馨月，女，汉族，1982年10月27日出生于广东省韶关市，大专文化，户籍地韶关市浈江区*************。2017年6月20日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元，次日释放。2018年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。辩护人朱小玲、林丹燕，广东众同信律师事务所律师。广东省南雄市人民法院审理南雄市人民检察院指控原审被告人张馨月犯诈骗罪一案，于2020年4月14日作出（2019）粤0282刑初161号刑事判决。原审被告人张馨月不服，提出上诉。本院于同年5月14日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，（一）2017年6月，黄某某、宋某到韶关市某车行看车，宋某认识了在车行工作的被告人张馨月。同年9月，宋某与张馨月发展成为男女朋友关系。张馨月通过宋某与黄某某相识相熟。张馨月介绍其闺蜜“何某某”（查无此人）给黄某某认识，黄某某添加了“何某某”的微信。黄某某与自称“何某某”的人在微信上聊天，想与“何某某”发展为男女朋友关系。张馨月认识黄某某后，以帮宋某还信用卡、房贷、车贷，自己名下银行卡的资金被冻结需要请人吃饭、送礼等理由向黄某某借钱。期间，张馨月还在微信上以“何某某”及其母亲孙某某的名义多次以帮张馨月办事需要资金为由向黄某某借钱。黄某某多次通过微信、支付宝或银行转账以及给付现金的方式借钱给张馨月（含张馨月的父亲张某某）、“何某某”。经审计，黄某某支付给张馨月人民币74.15万元，支付给“何某某”7.6万元，支付给“张某某”4.9万元，共计86.65万元。黄某某通过微信或银行转账给张某某、“何某某”的款项均由张馨月个人所得。后黄某某多次催张馨月还钱，张馨月编造各种理由推托。（二）张馨月于2017年初通过黄某某认识黄春某。黄某某和黄春某合伙购买的挖掘机因经济纠纷被人拖走，张馨月自称可以帮助黄某某和黄春某将挖掘机拿回。同年11月7日，黄春某在韶关市浈江区***支付了10万元现金给张馨月，用于赎回挖掘机。但张馨月收钱后迟迟未能将挖掘机要回来，黄某某和黄春某要求张馨月归还所收的款项。张馨月便以其银行卡被冻结，需要资金搞关系解封为由，向黄春某借钱。2018年4月16日，黄春某通过黄某某的微信、支付宝账户等分两次共给了张馨月1.8万元。后在黄春某的催促下，张馨月还给黄春某1500元。后便编造各种理由未还钱。经审计，黄春某被张馨月骗取11.65万元。（三）2018年5月，陈某某在一次聚餐中与张馨月相识，张馨月了解到陈某某是做工程的，便向陈某某称自己与很多大领导认识，可以介绍工程给陈某某做，以此取得陈某某的信任。后张馨月便编造需要请人吃饭、自己需要看病以及本人资金被冻结需要经费去疏通关系等理由向陈某某借钱。陈某某通过微信、银行转账的方式多次借钱给张馨月。陈某某共支付给张馨月18.4278万元。陈某某多次催张馨月还钱，张馨月还给陈某某1万元，后便编造各种理由推托还款。经审计，陈某某被张馨月骗取17.4278万元。综上，张馨月诈骗黄某某、黄春某、陈某某共计115.7278万元。2018年12月26日，刘某某代张馨月还给黄某某25万元。原判认定上述事实，有到案经过、户籍证明，被告人犯前罪的刑事判决书、释放证明书及缴纳罚金的票据，借条与收条，微信聊天记录截图，银行账户交易明细，证人宋某、孙某某、钟某某、张某某、刘某某、黄某某、宋某某、何某某、林某某、丘某某的证言，被害人黄某某、黄春某、陈某某的陈述，被告人张馨月的供述，辨认笔录，专项审计报告，现场勘查笔录及照片等证据证实。原判认为，被告人张馨月无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人的财物，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予严惩。张馨月原犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。其在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、撤销广东省韶关市中级人民法院（2017）粤02刑终147号刑事判决中对被告人张馨月宣告缓刑的执行部分。二、被告人张馨月犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；原犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币四万元（原犯诈骗罪并处罚金人民币一万元已缴纳）。三、被害人黄某某的财产损失人民币61.65万元，被害人黄春某的财产损失人民币11.65万元，被害人陈某某的财产损失人民币17.4278万元，合计90.7278万元，责令张馨月在判决生效后十日内分别退赔给被害人黄某某、黄春某、陈某某。宣判后，上诉人张馨月及其辩护人提出，1、张馨月未虚构事实和理由找黄某某、陈某某借钱，且已还黄某某40万元，各被害人所作陈述均不属实，张馨月不构成诈骗罪；2、张馨月系帮宋某向黄某某借款的，即使构成犯罪，其亦属从犯；3、张馨月在风采司法所被抓获，有自首情节；4、张馨月的家庭困难，请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人张馨月犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人张馨月及辩护人所提意见，综合评析如下：1、张馨月明知自己无还款能力，仍虚构自己名下银行卡内巨额款项被冻结需要协调关系、介绍工程或帮忙解决经济纠纷等事由，向被害人借款或收取被害人的款项，供其个人挥霍。被害人追讨债务时，其以虚假的房产证或解除冻结存款通知书等拖延而拒不还款。其非法占有的主观故意明显，其行为符合诈骗罪的构成要件。2、原判认定张馨月诈骗的数额，经专业机构审计，且已扣除其在案发前已还款的数额。该审计报告经庭审出示、质证，可以作为定案依据，原判认定其诈骗的数额无误。至于其所提将所借款项给予宋某的辩解，属于事后其对诈骗款项的处置问题，不影响其诈骗罪的认定。3、张馨月系被抓获归案，未主动到案，不符合自首的条件，不应认定其有自首情节。4、张馨月在诈骗过程中行为积极、主动，不宜认定为从犯。5、原判已对张馨月如实供述，退回部分款项给被害人等情节作出认定，并依法给予其从轻处罚，量刑适当。故上诉人及辩护人所提辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人张馨月无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人的财物，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 梦审 判 员  喻 权审 判 员  何辉英二〇二〇年六月三十日法官助理  刘 婷书 记 员  刘美芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。