江西省鹰潭市余江区人民法院刑 事 判 决 书(2020)赣0622刑初31号公诉机关江西省鹰潭市余江区人民检察院。被告人陈文龙，绰号“龙龙”、“文文”，男，1989年12月9日出生，汉族，江西省景德镇市珠山区人，大专文化，江西明赣水利建设公司总经理，家住江西省景德镇市珠山区。2019年1月29日因涉嫌诈骗罪被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年3月6日经景德镇市珠山区人民检察院决定不批准逮捕，次日由景德镇市公安局珠山分局决定取保候审。2019年5月21日因涉嫌诈骗罪被鹰潭市公安局余江分局监视居住，同年5月29日被鹰潭市公安局余江分局刑事拘留，同年6月21日经鹰潭市余江区人民检察院批准逮捕，当日由鹰潭市公安局余江分局执行逮捕。2019年7月31日经鹰潭市人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。现羁押于鹰潭市余江区看守所。辩护人周瑜，江西东昇律师事务所律师。辩护人柴智强，江西三人行律师事务所律师。鹰潭市余江区人民检察院以余江检察一部刑诉[2020]10号起诉书指控被告人陈文龙犯诈骗罪，于2020年1月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。鹰潭市余江区人民检察院检察员毛红文出庭支持公诉，被告人陈文龙及其辩护人周瑜、柴智强到庭参加了诉讼。现已审理终结。鹰潭市余江区人民检察院指控，2016年10月，景德镇市公安局接到罗某父子报案，称罗某前妻即被害人王某以假离婚诈骗，景德镇市公安局于2016年11月予以受理、立案，并安排民警侦办该案。2016年12月，王某得知景德镇市公安局办案人在找她后，电话找到被告人陈文龙，请求陈文龙帮忙在景德镇市找关系避免被拘传至景德镇市公安局。陈文龙将事情原由告知其父亲陈某2，陈某1当天找到景德镇市公安局刑侦支队支队长于某打听案情并寻求帮助于某告诉陈某1，他认为王某不构成诈骗罪，并保证不会将王某从内蒙古带回景德镇。陈文龙得知后，转告王某，景德镇市公安局派往内蒙古的民警不会将她带回景德镇。王某为确保自己不受刑事追诉，2016年12月通过银行转账人民币200万元（以下均指人民币）给陈文龙用于贿赂相关领导干部。2016年12月10日景德镇市公安局派往内蒙古的民警找王某调查后，未将王某带回景德镇，王某打电话告诉陈文龙一定要将钱送给领导干部，陈文龙叫王某送钱的具体细节不要管。后陈文龙问其父送多少钱给相关人员，其父称到时候再看，陈文龙认为已经帮王某处理好该案，便将200万元用于公司还债和自己开销。后王某担心罗某会到省里继续告她，为确保自己不受刑事追诉，便电话联系陈文龙，由其去省里找关系。陈文龙为拿到王某的钱，于2017年1月2日从景德镇市开车到南昌市，第二天在南昌电话告知王某已找了省公安厅副厅长李某，并送了50万元给李某的司机，事情已经办妥。王某信以为真，于2017年1月4日通过银行转账给陈文龙50万元。陈文龙收到钱后，用于公司和自己花销。2019年1月18日罗某到景德镇市公安局珠山分局报案，称陈文龙诈骗王某250万元。后陈文龙得知公安机关正在调查，害怕被刑事追究，于2019年1月25日归还王某250万元。2019年1月28日，陈文龙经景德镇市公安局珠山分局电话通知到案。针对上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人陈文龙的供述与辩解、辨认笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人陈文龙以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物人民币50万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。其案发后将诈骗款退还，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人陈文龙属非公经济管理人员，符合当前中央相关规定精神，量刑时可酌情从轻处罚。被告人陈文龙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，当庭认罪。被告人陈文龙的辩护人认为被告人不构成犯罪，理由如下：第一，陈文龙在案发前已退还250万元，应当在计算诈骗数额中予以扣除，扣除后，被告人不构成犯罪。1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定，“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院再次发布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释未对案发前已经归还的数额是否应当予以扣除作出相应规定。《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。上述司法解释及最高院的电话答复，均规定对案发前主动归还或者已经追回的数额应当在计算诈骗数额中予以扣除，不得作为犯罪金额予以计算。本案中，陈文龙涉嫌诈骗的受理时间与立案时间均为2019年1月28日，陈文龙在公安机关立案前即将250万元偿还给受害人王某，属案发前归还财物，应当在计算数额时予以扣除，即本案财产数额达不到诈骗罪的追诉标准，被告人陈文龙不构成诈骗罪。第二，被告人虚构事实骗取受害人50万元，属于民事欺诈，其不具有刑法上的非法占有的目的，不能认定其构成诈骗罪。一是本案起因是受害人王某和其前夫罗某婚姻诈骗，受害人主动找到被告人陈文龙，要求陈文龙提供帮助，并提出愿意出钱解决。王某与被告人系完成特定请托事项形成的委托与被委托关系。在陈文龙虚构送礼50万元后，并未主动要求王某支付，而是王某认为是为了帮其办事，第二天主动向陈文龙汇款，陈文龙因暂时需要资金周转，便将款项归为己用，如果罗某继续控告至省公安厅，陈文龙仍然会将该款项帮忙处理此事，该骗取行为仅属于民事欺诈。二是现有证据不足以证明陈文龙具有非法占用的目的，本案中陈文龙在王某质问250万是否用于送礼时，陈文龙明确表示并未帮其送礼，二者只是借贷关系，并表示随时可以偿还250万元，在王某要求偿还250万元时，陈文龙于次日即还清。如果认定被告人构成诈骗罪，则具有以下量刑情节：一是被告人构成自首。被告人经景德镇公安机关电话通知主动投案，具有自动投案的情节，归案后，被告人在余江公安机关即已如实供述了骗取被害人50万元的事实，应当认定为自首，从轻或者减轻处罚。二是被告人系非公经济组织的主要负责人，中共中央、国务院以及两高两部多次出台关于依法保护民营企业家的文件和司法解释，对非公经济民营企业家涉嫌犯罪的，应当慎用强制措施，对构成犯罪能适用缓刑的，应当适用缓刑。三是被告人系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪。四是被告人案发前主动退还250万元，可以从轻处罚。五是本案受害人没有控告被告人的行为，且对被告人表示谅解，可以从轻处罚。综上，应当对被告人减轻处罚，对其适用缓刑。经审理查明，2016年10月，景德镇市公安局接到罗某父子报案，称罗某前妻即被害人王某以假离婚诈骗，景德镇市公安局于2016年11月予以受理、立案，并安排民警侦办该案。2016年12月，王某得知景德镇市公安局办案人在找她后，电话找到被告人陈文龙，请求陈文龙帮忙在景德镇市找关系避免被拘传至景德镇市公安局。陈文龙将事情原由告知其父亲陈某2，陈某1当天找到景德镇市公安局刑侦支队支队长于某打听案情并寻求帮助于某告诉陈某1，他认为王某不构成诈骗罪，并保证不会将王某从内蒙古带回景德镇。陈文龙得知后，转告王某，景德镇市公安局派往内蒙古的民警不会将她带回景德镇。王某为确保自己不受刑事追诉，2016年12月通过银行转账人民币200万元（以下均指人民币）给陈文龙用于贿赂相关领导干部。2016年12月10日景德镇市公安局派往内蒙古的民警找王某调查后，未将王某带回景德镇，王某打电话告诉陈文龙一定要将钱送给领导干部，陈文龙叫王某送钱的具体细节不要管。后陈文龙问其父送多少钱给相关人员，其父称到时候再看，陈文龙认为已经帮王某处理好该案，便将200万元用于公司还债和自己开销。后王某担心罗某会到省里继续告她，为确保自己不受刑事追诉，便电话联系陈文龙，由其去省里找关系。陈文龙为拿到王某的钱，于2017年1月2日从景德镇市开车到南昌市，第二天在南昌电话告知王某已找了省公安厅副厅长李某，并送了50万元给李某的司机，事情已经办妥。王某信以为真，于2017年1月4日通过银行转账给陈文龙50万元。陈文龙收到钱后，用于公司和自己花销。2019年1月18日罗某到景德镇市公安局珠山分局报案，称陈文龙诈骗王某250万元。后陈文龙得知公安机关正在调查，害怕被刑事追究，于2019年1月25日归还王某250万元。2019年1月28日，陈文龙经景德镇市公安局珠山分局电话通知到案。另查明，2019年5月21日至2019年5月29日被告人陈文龙因涉嫌诈骗罪被鹰潭市公安局余江分局指定监视居住。上述事实，被告人陈文龙在开庭审理过程中亦无异议，且经庭审举证、质证的如下证据即银行流水交易记录、支付宝转账记录、全国高速路口系统查询及火车购票记录、《关于反映李某、方某、于某等人问题线索的初核情况报告》、任职文件、归案情况说明、户籍证明等、证人罗某、陈某1、于某、程某、李某、周某、方某、江某、姜某等人的证言、被害人王某的陈述、被告人陈文龙的供述与辩解、辨认笔录等证据证实，足以认定。关于被告人陈文龙是否构成犯罪以及犯罪金额。经查，被告人陈文龙在明知被害人王某及其前夫罗某婚姻诈骗不构成犯罪的情况下，虚构事实、隐瞒真相，表示自己会帮助王某摆平关系，使得王某产生错误的认识，自愿处分自己的财产。被告人陈文龙主观上具有非法占有的目的，客观上王某向陈文龙支付了50万元，其行为已构成诈骗罪。本案的犯罪金额问题，辩护人认为被告人在案发前已经归还了所有款项，犯罪金额为零，未达到追诉标准，不构成诈骗罪。经查，本案罗某于2019年1月18日报案称陈文龙谎称自己认识很多领导、有能力帮助王某解决问题，于是王某转账两百万元作为办事经费。虽然公安机关立案时间是2019年1月28日，但是案发时应该是2019年1月18日。故，被告人不属于案发前已经归还了所有款项的情形，不适用相关司法解释规定，其犯罪金额为50万，构成诈骗罪。关于被告人陈文龙是否构成自首。经查，案发后，被告人经景德镇公安机关电话通知主动投案；归案后，在景德镇市公安局珠山分局对其进行讯问时，被告人陈文龙详细供述了200万的情况，但未对50万的事实进行供述。2019年5月21日江西省公安厅指定鹰潭市公安局余江分局承办此案，在当日接受讯问时，被告人陈文龙如实供述了其诈骗50万的主要犯罪事实，且在之后开庭审理时，亦当庭认罪。根据2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二项关于“如实供述自己的罪行”的具体认定规定，“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”。本案，被告人陈文龙在鹰潭市公安厅副厅长李某行贿的事实骗取他人财物之前，主动交代了其诈骗王某50万的犯罪事实。有证人李某2019年7月5日的谈话笔录，江西省纪委关于对反映李某等人线索的初核情况报告等证据相印证。因此，应认定陈文龙构成自首。本院认为，被告人陈文龙以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物人民币50万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。其在立案前主动退回诈骗全部违法所得，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。其属非公经济管理人员，符合当前中央相关规定精神，量刑时可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人陈文龙的犯罪事实和罪名成立，本院予以采纳。辩护人关于被告人陈文龙属于民事欺诈、主观上不具有非法占有的目的、案发前已将诈骗款退还、犯罪金额为零不构成犯罪的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。其关于被告人陈文龙具有自首情节、系非公经济组织的主要负责人、系初犯、偶犯、主动退还被害人250万元、取得谅解等辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。综上，根据被告人陈文龙的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第三款之规定，判决如下：被告人陈文龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2022年1月28日止。羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延，即延至2022年4月15日。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省鹰潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  熊 鹰人民陪审员  王爱美人民陪审员  倪仙菊二〇二〇年七月十五日书 记 员  周 娅