内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1599号   上诉人（原审被告）：内蒙古广厦建安工程有限责任公司。   法定代表人：陈志开。   委托诉讼代理人：兰勇跃，该公司法务。   委托诉讼代理人：魏利。   被上诉人（原审原告）：常雪东，男，1983年4月5日出生，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：田俊星，包头市法缘法律服务所法律工作者。   上诉人内蒙古广厦建安工程有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人常雪东建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市白云鄂博矿区人民法院（2019）内0206民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广厦公司的委托诉讼代理人兰勇跃，被上诉人常雪东及其委托诉讼代理人田俊星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人广厦公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后改判广厦公司不承担给付责任。2、一、二审诉讼费由常雪东承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，证据不足。虽然双方当事人没有签订任何施工合同，但广厦公司已经与常雪东进行过结算且全部支付了相关568000元工程款。一审法院认为结算金额应当按照常雪东上报的726792元进行结算没有事实和法律依据。作为建设工程领域常识性工作，发包方要对承包方上报的工程量及金额核算扣减确认工程量，况且本案中双方之间没有签订任何施工合同，常雪东提交的结算单，广厦公司对工程量及单价进行了审核且做了批示，常雪东也认可其结算金额。双方于2016年进行了最终结算，且广厦公司已经足额支付其工程款，如常雪东认为工程量及单价有问题为何不在2016年起诉，而是过了三年以后提起诉讼，不符合常理。二、质保金应按照甲方要求办理。由于广厦公司按照甲方白云鄂博铁矿合同要求暂扣质保金，按照惯例是工程竣工后审计完毕才退还质保金，目前该工程未审计完毕，故向常雪东支付质保金不具备条件。综上，广厦公司已支付了全部工程款，质保金是按甲方要求暂扣，故一审判决认定事实错误。请求二审法院支持广厦公司上诉请求。   被上诉人常雪东答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   常雪东向一审法院起诉请求：1.依法判决被告广厦公司支付拖欠原告的施工款305111元；2.本案案件受理费由广厦公司承担。事实与理由：2015年4月至2016年6月间，原告承揽了被告方分公司位于白云宝山矿业稀选车间、砂泵站部分工程的带工、料工程，共计工程造价800000余元。工程施工进程中及完工后陆续支付了近500000元工程款及材料费（详细见项目清单），剩余305111元工程款（附双方核对清单复印件）被告一直以工程未进行结算为由不能给付。被告方的拖欠行为严重影响原告合法权益的实现，给原告造成重大经济困难。为维护自己的合法权益尽快实现，原告依法诉诸法律，请求依法判决被告尽快支付拖欠的工程款。   一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有异议的证据认定如下：1.对于原告常雪东提交2015年6月8日由常雪东本人、广厦公司员工刘冬迪签字的工程报量单一份，欲证明原告常雪东在5#砂泵站做配电室、休息室吊顶含龙骨、屋顶防水、主厂房最上层窗户抹灰、东西大井防水、东大井锅底铺防水布、打水泥砂浆垫层的最终核算价格应为：配电室、休息室吊顶含龙骨价格为6530元、屋顶防水价格为15320元、主厂房最上层窗户抹灰价格24000元、东大井防水价格为54400元、西大井防水价格为50800元、东大井锅底铺防水布、打水泥砂浆垫层的价格应为32000元，合计183050元。被告广厦公司质证，对该证据真实性认可，证明目的不认可。5#砂泵站配电室、休息室吊顶含龙骨单价按预算价格为50元，不认可70元，最终价格应为4650元；5#砂泵站屋顶防水、主厂房最上层窗户抹灰因原告提供的工程量偏多，故对其进行核减，东大井内壁防水被告不清楚是否由原告常雪东所做，故对原告主张的做东大井防水产生费用54400元不予认可，这张工程量单价格应为120550元。本院认为，原告常雪东提供的工程量单有广厦公司现场员工刘冬迪签字，并有广厦公司员工王绍军于2015年6月15日签字确认，注明情况属实，被告广厦公司未提供证据佐证其后期按预算价格结算、核减工程量的依据，故对该组证据证明目的本院予以确认。2.对原告常雪东提交的2015年12月31日由广厦公司员工魏利签字的工程量单一份，欲证明原告在稀选车间厂房做窗口加塑料条工程款为6000元，伸缩缝2道、A-B线制作和人工钉铁皮伸缩缝合计为4000元，石膏板挡墙制作、轻钢龙骨架、刮腻子、涂料等工程3900元、进门口休息室吊顶等1342元，共计15242元。被告广厦公司质证，对该证据真实性认可，对厂房做窗口加塑料条工程款6000元、进门口休息室吊顶等1342元认可，其他不予认可。本院认为，广厦公司员工魏利已签字确认原告常雪东伸缩缝价格为4000元，被告广厦公司未提交证据佐证其更改价格的依据，故对改组证据证明目的本院予以确认。3.对被告广厦公司提交的支付原告常雪东工程款单据29张，欲证明已支付原告常雪东工程款582100元（含贴息14100元）。原告常雪东质证，不予认可，目前被告共计支付其工程款为568000元。原被告双方关于工程款支付贴息是否由原告负担未做约定，故对该组证据，证明目的本院不予确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审判决认定事实：2015年4月-2016年6月间，原告常雪东与被告广厦公司口头约定，承揽了被告方分公司位于白云鄂博矿区宝山矿业稀选车间、5#砂泵站部分工程的带工、料工程，且口头协商了部分工程的施工单价，原告常雪东施工项目为东西大井的堵漏雨防水、抹水泥面，5#砂泵站屋顶防水、稀选车间屋顶整体喷涂料、墙头面刮腻子抹涂料、基础抹灰等工程。根据本院核算的第一、第二张工程量单价格及原被告双方当事人认可的第三、第四张工程量单价格，原告常雪东工程款价格如下：第一张工程量单价格183050元、第二张工程量单价格为15242元、第三张工程量单价格为10496元、第四张工程量单价格为20000元、主厂房刮腻子工程款为426625元、抹涂料工程款为71379元，以上共计为726792元。另查明，被告广厦公司按原被告双方约定扣取了原告常雪东主厂房刮腻子、抹涂料工程造价10%的质保金即49800.4元，双方未约定工程质保期，目前该工程已竣工验收。   一审法院认为，原、被告经口头协商，被告广厦公司将内蒙古包头市××区宝山矿业稀选车间、砂泵站抹灰、刮腻子施工作业分包给原告常雪东，双方形成建设工程施工合同关系，因原告常雪东无施工资质，违反法律的强制性规定，双方的分包行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因被告广厦公司工程已经竣工验收，原被告双方未约定质保期，且被告广厦公司未提交证据证明案涉工程存在质量问题，故工程质保金应予支付原告常雪东。在工程总价726792元基础上，扣除被告广厦公司已支付的工程款568000元，核减后应认定为158792元。对于原告常雪东主张的2016年稀选车间的外墙保温102000元，因原被告双方当事人尚未核实工程量及价格，本案不予处理，原告可另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：被告内蒙古广厦建安工程有限责任公司于本判决生效之日起一个月内支付原告常雪东工程款158792元。案件受理费5878元，由被告内蒙古广厦建安工程有限责任公司负担。   经二审审理查明的事实与一审判决认定事实相一致。二审中，双方当事人未向法庭提交新证据。   本院认为，常雪东承揽了广厦公司位于白云宝山矿业稀选车间、砂泵站部分工程并已实际履行。经审查，常雪东于2015年6月、8月、12月对其施工工程量及费用向广厦公司报送了自行计算的量单。广厦公司上诉主张，2016年经对常雪东上报的工程量及金额进行核算扣减确认工程量并进行最终结算，扣除质保金后剩余款项均已支付完毕，因工程审计未完毕，质保金按甲方要求扣除，故不具备支付条件。常雪东称量单报送时已经经过审核，故对广厦公司的上诉主张不予认可。本院认为，双方当事人未签订书面合同，对于工程量和费用的计算方式也未进行明确的约定，广厦公司对其确认的工程量及金额缺乏有效的证据证实。涉案工程已于2015年底投入使用，广厦公司上诉主张质保金不具备给付条件的理由亦无充分的证据证实。故广厦公司的上诉请求证据不足，本院依法不予支持。一审判决对双方当事人所提交的证据的采信认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5878元，由上诉人广厦公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二〇二〇年七月八日   书记员 张景文   附：相关的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。