黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4424号上诉人（原审被告）：哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司，住所地黑龙江省五常市（哈尔滨）牛家工业园区。法定代表人：商浩，总经理。委托诉讼代理人：宋恒玉，黑龙江恒金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江宝盛龙钢结构工程有限公司，住所地黑龙江省五常市（哈尔滨）牛家工业园区。法定代表人：孟庆常，总经理。委托诉讼代理人：韩露，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司（以下简称乐金华门窗公司）因与被上诉人黑龙江省宝盛龙钢结构工程有限公司（以下简称宝盛龙钢结构公司）加工合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2017）黑0184民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭、以阅卷、询问等方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。乐金华门窗公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院在宝盛龙钢结构公司没有证据的情况下，认定本案工程总价款7417202.36元，属于基本事实认定错误。2.一审法院强行要求乐金华门窗公司举证工程总价款，并要求乐金华门窗公司对工程总价款进行司法鉴定并承担不利后果，属于举证责任分配错误。3.一审法院以乐金华门窗公司未在举证期限届满前提出反诉为由，对于乐金华门窗公司在一审提起的反诉不予受理，属于法律适用错误。4.鉴定机构未能出具鉴定意见其责任不在乐金华门窗公司，应重新鉴定或发回重审。宝盛龙钢结构公司辩称，首先宝盛龙钢结构公司认为一审法院的判决事实清楚，证据充分，同意一审法院的判决。其次，乐金华门窗公司提出的质量问题在宝盛龙钢结构公司提起诉讼的时候已经超出了法律规定的时限，另外，一审法院不审是因为他俩不属于同一诉，根据法律规定，必须对本案之诉提起反诉，那么质量问题不属于给付工程价款的问题和他没有联系。第二，工程价款的事，在一审法院已经审理开庭，开了三次。就核实工程价款的问题，那么最终拿出来是700多万，对方给付的凭证也提交给了一审法院，最后算是一审法院判决的数百2297123.36元判决下来之前，乐金华门窗公司提出了对价格质量作出鉴定，但是没有交鉴定费用，那么举证不能的责任乐金华门窗公司不在宝盛龙钢结构公司。因此宝盛龙钢结构公司认为一审法院判决是正确的。宝盛龙钢结构公司向一审法院起诉请求：要求乐金华门窗公司给付钢结构工程欠款3087202.36元；支付逾期付款的违约金328500元（按3000000元每日万分之三，从2017年1月1日计算至2017年12月31日）。一审法院认定事实：宝盛龙钢结构公司与乐金华门窗公司于2014年8月30日签订了《钢结构加工制作合同》，合同中约定：“本工程合同总工期为70天；本工程建筑面积17000平方米，工程总价为8,500,000元（以实际结算为准）；哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司1#、2#新建厂房由乙方（宝盛龙钢结构公司）实行作业；工程竣工验收后，甲方（乐金华门窗公司）方可使用，竣工后，乙方按规定对工程实行保修一年，保修时间自通过竣工验收之日算起，在规定的保修期内，凡因设计、制作、施工所造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修；甲方未按合同约定支付工程款，导致的工期延误和相关损失由甲方负责，如甲方超出约定时间付款，延期付款部分按1%每天向乙方支付财务费用；双方发生争议时，可以通过协商解决，协商不成的，任何一方可提交起诉方所在地有管辖权的法院解决；本合同正本一式肆份，双方各执贰份，自双方代表签字、单位盖章后成立生效，保修期满、结清工程尾款后自动失效…”；合同最后一页有甲方乐金华门窗公司加盖公章及其委托代理人签名，有乙方宝盛龙钢结构公司加盖公章及法定代表人和其委托代理人签名；乐金华门窗公司于2015年10月12日支付给宝盛龙钢结构公司账户工程价款70,000元；于2014年10月13日支付给宝盛龙钢结构公司法人孟庆常的账户工程价款700,000元；于2017年1月21日支付给宝盛龙钢结构公司的姜玉庆工程价款20,000元；庭审中，乐金华门窗公司认可该钢结构厂房已交付；法庭辩论终结前，宝盛龙钢结构公司变更诉讼请求为要求乐金华门窗公司支付钢结构工程款2,297,123.36元。一审法院认为，宝盛龙钢结构公司与乐金华门窗公司之间已签订书面《钢结构加工制作合同》，宝盛龙钢结构公司按照合同约定新建1#、2#厂房，并已实际交付给乐金华门窗公司，乐金华门窗公司理应按照合同约定，履行给付工程款的义务，逾期未履行，理应按照约定承担违约责任；合同约定“工程总价为8,500,000元（以实际结算为准）”，宝盛龙钢结构公司主张本案工程总价以己方核算后的7,417,202.36元为准，在诉讼过程中，乐金华门窗公司认为工程总价应以双方实际结算为准，该主张宝盛龙钢结构公司亦同意，因此双方同意对该工程总价进行鉴定并以鉴定结果作为该工程总价的认定标准，但乐金华门窗公司在缴纳最初部分鉴定费用后，经鉴定机构和本院通知后拒不缴纳鉴定的后续费用，导致鉴定无法继续进行，乐金华门窗公司对此应承担举证不能的后果，故本案的工程总价应为7,417,202.36元；庭审中乐金华门窗公司主张其于2015年10月12日支付给宝盛龙钢结构公司账户工程价款70,000元、于2014年10月13日支付给宝盛龙钢结构公司法人孟庆常的账户工程价款700,000元、于2017年1月21日支付给宝盛龙钢结构公司的姜玉庆工程价款20,000元，总计790,000元，前期乐金华门窗公司已经给付4,330,000元，故宝盛龙钢结构公司要求乐金华门窗公司支付剩余钢结构工程款2,297,123.36元的诉讼请求，本院予以支持；2014年8月30日，双方签订的《钢结构加工制作合同》中约定：“本工程合同总工期为70天；工程竣工后，乙方（宝盛龙钢结构公司）按规定对工程实行保修一年，保修时间自通过竣工验收之日算起，在规定的保修期内，凡因设计、制作、施工所造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修”，自该工程竣工之日起至宝盛龙钢结构公司向本院起诉时止，乐金华门窗公司一直未提出质量异议，乐金华门窗公司在庭审中主张该工程有质量缺陷并提出反诉，但其未向本院提交任何证据证明该公司于保修期内主张维修的事实，故对于其认为宝盛龙钢结构公司的建设工程存在严重的质量缺陷，没有履行返工修复并承担费用的义务的答辩意见不予采纳，对其反诉的诉求不予审理；因其未在异议期内提出质量问题异议，应视为该工程经验收合格，故乐金华门窗公司要求宝盛龙钢结构公司对工程进行修复，工程价款应当予以减少的答辩意见不成立，本院不予采纳；其反诉理由不成立，仅构成对宝盛龙钢结构公司相应诉讼请求单纯的反驳和抗辩；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法…”，双方在《钢结构加工制作合同》中约定“如甲方（乐金华门窗公司）超出约定时间付款，延期付款部分按每天1%向乙方（宝盛龙钢结构公司）支付财务费用”，故对于宝盛龙钢结构公司要求乐金华门窗公司按日万分之三支付从2017年1月1日至2017年12月31日相关费用的诉讼请求，予以支持；法庭辩论终结前，宝盛龙钢结构公司变更诉讼请求的行为系其自由处分诉权的行为，该行为亦不违反法律规定，予以认可；综上，判决：一、宝盛龙钢结构公司工程款2,297,123.36元，此款于本判决生效之日起十日内给付；二、乐金华门窗公司给付宝盛龙钢结构公司2,297,123.36元的迟延履行金250,845.87元（2,297,123.36元×0.03%×364天＝250,845.87元）（按每日万分之三计算，自2017年1月1日至2017年12月31日）；三、驳回宝盛龙钢结构公司其它的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乐金华门窗公司提出了三份证据。证据一、涉案工程现场照片四张，证据来源是涉案工程现在的状况，证明问题：宝盛龙钢结构公司所施工的工程未通过工程验收没有取得任何合格证明。在使用过程中房屋漏水、不保温、墙体开裂，在诉讼过程中经咨询专业人士发现其根本原因是宝盛龙钢结构公司未按照图纸进行施工，将方钢换成角钢，保温棉未按标准进行添加，施工工艺，严重偷工减料造成的房屋漏水不保温。乐金华门窗公司总经理一直向宝盛龙钢结构公司主张要求其履行维修义务，但宝盛龙钢结构公司拒不履行维修义务。那么本次庭审代理人正式向对方要求其在7日内履行保修义务。因为现在房屋漏水还处于继续过程中，否则我们将提起诉讼，主张合法权利。证据二、称是建设工程造价鉴定规范标准，这是国家标准，证明依据该工程造价鉴定规范，鉴定公司在出具正式鉴定意见书之前，应当向委托人发出鉴定意见征求原告和征求意见函，而本案一审鉴定机构并未履行上述强制标准所规定的义务，在乐金华门窗公司不了解鉴定过程及鉴定基本内容的情况下，强行要求乐金华门窗公司补交鉴定费，属于严重违反国家标准的违法程序。证据三、锦州银行转款记录。证实乐金华门窗公司已经按照鉴定公司要求预交了6万元鉴定费用，而鉴定公司未按程序履行鉴定职责，一审法院对乐金华门窗公司所交纳的6万元鉴定费用也未作任何处理，这明显是剥夺了乐金华门窗公司的就鉴定内容提出异议的权利，即合理抗辩的权利，严重损害乐金华门窗公司合法权利。宝盛龙钢结构公司的质证意见为：对第一份证据：这照片是现在照的，2014年竣工了，2019年照照片，我认为和工程没有关联性。对第二份证据：宝盛龙钢结构公司认为这份证据和本案没有直接的联系，缺少证据的关联性。另外你不交鉴定费，鉴定机构怎么去给你工作？因为他也是属于一个盈利性的企业，没有交费之前，他肯定不会给你做任何业务。所以这个证据和本案没有关系。对第三份证据：和本案没有关联性，你交钱鉴定公司不给做鉴定。是你和鉴定公司的权利义务关系，和宝盛龙钢结构公司没有任何关系。本院对乐金华门窗公司提出的证据一与本案没有关联性、故本院不予采信。对乐金华门窗公司提出的证据二、证据三，乐金华门窗公司可另行主张权利。本院认为：宝盛龙钢结构公司与乐金华门窗公司于2014年8月30日签订了《钢结构加工制作合同》，合同中约定：“本工程合同总工期为70天；本工程建筑面积17000平方米，工程总价为8,500,000元（以实际结算为准）；哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司1#、2#新建厂房由乙方（宝盛龙钢结构公司）实行作业；宝盛龙钢结构公司按照合同约定新建1#、2#厂房，并已实际交付给乐金华门窗公司，乐金华门窗公司应该按照合同约定，履行给付工程款的义务，逾期未履行，理应按照约定违约责任；合同约定“工程总价为8,500,000（以实际结算为准）”，宝盛龙钢结构公司主张本案工程总价以乙方核算后的7,417,202.36元为准，哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司尚欠宝盛龙钢结构公司2,297,123.36元理应给付。乐金华门窗公司提出的上诉理由没有事实依据和法律依据，乐金华门窗公司上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，乐金华门窗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38,387元，由哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎二〇二〇年七月三十一日书记员  于文娟