河南省商城县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1524刑初42号公诉机关商城县人民检察院。被告人周松，男，1991年2月10日出生于河南省商城县，汉族，高中肄业，无业，户籍地为商城县，现住商城县。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年11月20日被商城县公安局刑事拘留，2019年12月16日经商城县人民检察院批准，同日被商城县公安局执行逮捕。辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。被告人晏友春，男，1990年12月30日出生于河南省商城县，汉族，初中毕业，无业，住商城县。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年11月12日被商城县公安局刑事拘留，2019年12月16日经商城县人民检察院批准，同日被商城县公安局执行逮捕。辩护人周玉胜，河南银辉律师事务所律师。商城县人民检察院以商检二部刑诉【2020】3号起诉书指控被告人周松、晏友春犯非法经营罪，于2020年4月16日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。商城县人民检察院指派检察员田祥志出庭支持公诉，被告人周松及其辩护人卢义、被告人晏友春及其辩护人周玉胜到庭参加诉讼。现已审理终结。商城县人民检察院指控：2018年7月至2019年4月期间，被告人周松在未取得烟草经营许可的情况下，经与周某（另案处理）、余某预谋，非法倒卖卷烟。周松等三人从商城县及周边各商户处收购卷烟，后销售给苏州市王某2等人经营的商店，三人按照一定比例分配利润，累计销售额为2785270元。2019年4月份，被告人晏友春在未取得烟草经营许可的情况下，非法倒卖卷烟，从商城、固始等地的商户处收购卷烟，后销售给周松，累计销售额为226961元，获利2621元。2019年10月17日，晏友春在固始收购卷烟时被烟草专卖管理部门当场查获，共查获31种品种190条卷烟，货值28110元，此次被查获的卷烟数额并未统计在上述销售数额中。案发后，被告人晏友春、周松经电话通知主动到案。公诉机关认为，被告人周松、晏友春违反国家规定，未经烟草专卖管理部门许可，非法经营烟草制品，其中周松非法经营数额为2785270元，晏友春非法经营数额为255071元，情节均特别严重，二人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人晏友春认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人晏友春自动投案并如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。建议判处被告人晏友春有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元。被告人周松对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示认罪，辩解称公诉机关指控的非法经营数额中有一部分其没有参与，请求从轻处罚。辩护人意见：本案证人余某依法持有烟草专卖零售许可证，其跨区域、超范围倒卖香烟的行为依法不构成犯罪；从犯意提出、资金来源、进货渠道、销货去向、利润计算、款项分配六个方面都足以证实被告人周松被余某所雇用，二人是“名为合伙、实为雇佣”的关系；因此，周松的行为不构成犯罪。余某的证言证实起诉书指控的非法经营数额中，有大部分是余某委托周松代为收款。周松系经公安机关口头传唤到案，到案后如实供述所犯罪行，系自首，依法应从轻或减轻处罚。被告人晏友春对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪认罚，服从法院依法判决。辩护人意见：被告人晏友春在固始县被查获的价值28110元的卷烟没有销售，不应计入非法经营数额,其非法经营数额应为226961元，且其获利仅为2621元，因此,其行为不构成情节特别严重；晏友春具有自首情节，自愿认罪认罚，依法可以从轻或者减轻处罚；晏友春受人蛊惑走上犯罪道路，主观恶性小，依法可以从轻处罚。本院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明：被告人周松经公安机关电话通知到案后能够如实供述其与余某、周某合伙倒卖卷烟、用其银行卡收取烟款、三人按比例分配利润等主要犯罪事实；周松在非法经营犯罪活动中获取利益计款人民币5000余元。被告人周松、晏友春没有违法犯罪前科。本案在审理中，鉴于晏友春收购的部分卷烟被烟草专卖管理部门现场查获，尚未销售给周松，及其主动退缴违法所得、缴纳罚金的事实，经本院书面建议，公诉机关调整量刑建议，建议判处晏友春有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。周松的亲属已主动为其退缴违法所得款人民币5000元并缴纳罚金人民币20000元，晏友春的亲属已主动为其退缴违法所得款人民币2621元并缴纳罚金人民币8000元。上述事实有经过庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证实。1.书证。（1）受案登记表、受案回执证实：本案由商城县烟草专卖局移交案件后受案登记。（2）扣押决定书、扣押清单证实：商城县公安局扣押周松一部vivonex黑色手机的事实。（3）扣押决定书、扣押清单、委托书证实：商城县公安局扣押晏友春的烟草、1辆汽车、1台电脑及1部手机并委托商城县烟草局保管。（4）户籍证明证实：被告人晏友春、周松均达到刑事责任年龄。（5）前科证明证实：被告人晏友春、周松均无违法犯罪前科。（6）发破案经过、到案经过、情况说明证实：本案案发及被告人周松、晏友春系经电话通知到案情况。（7）周松、周某《烟草专卖许可证》复印件证实：周松于2019年4月3日取得烟草专卖零售许可证，周某于2019年3月21日取得烟草专卖零售许可证。（8）商城县烟草局证明证实：晏友春、朱某未办理烟草专卖零售许可证。（9）情况说明证实：侦查人员经批准将被告人周松、晏友春提押出看守所、在办案中心讯问及通知相关证人在商城县烟草局询问的情况。（10）商城县烟草局移交材料证实：2019年11月1日商城县烟草局在商城县紫云山庄晏友春的车内及住所查获其与周松非法收购的421条卷烟。（11）固始烟草局办理晏友春无烟草专卖品准运证运输烟草的行政卷宗证实：2019年10月17日固始烟草局查货晏友春非法收购卷烟190条以及晏友春为周松收购卷烟的情况。（12）苏州市相城区烟草局行政卷宗及相关材料证实：余某、周松等人将收购的烟草卖给王某2、申政权等人的事实。（13）苏州市相城区烟草局行政卷宗及相关材料证实：时元影多次因未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为被行政处罚。（14）王某2、申政权夫妻建行卡账目明细及整理清单证实：2018年7月8日至2019年4月4日期间，王某2共向周松转款2785270元以及申政权等人向周松等人转款的事实。（15）息县烟草局办理周松无烟草专卖品准运证运输烟草的行政卷宗证实：周松2019年9月26日在息县非法收购46个品种755条卷烟，涉案价值99415元，2019年11月13日被息县烟草专卖局行政处罚，没收全部违法运输的烟草专卖品的事实。（16）农行调取的晏友春、周松账目明细证实：被告人晏友春替周松收购卷烟的交易往来。（17）中行调取的晏友春、周松账目明细证实：被告人晏友春、周松之间的交易往来。（18）晏友春、周松银行账目明细证实：王某2向晏友春、周松频繁转款，印证周松将收购的烟草卖给王某2的事实。2.证人证言。（1）证人杨某的证言证实：其在商城县城关镇迎春台和园饭店对面经营麒麟超市，周松从其经营的商店收购烟草，现金交易是有一万多块钱。其与周松之间的支付宝交易明细，大部分都是卖烟款，少部分是其他物品，大概五万多块钱。（2）证人蔡某1的证言证实：其在双椿铺镇千岭商贸街中段经营京东便利店，微信名叫“前行”的人（周松）从其处收购烟草，其总共卖给他五六万块钱的烟，多为现金交易，有时现金不够也用支付宝和微信交易。（3）证人蔡某2的证言证实：其在商城县双椿铺镇乡政府附近开天猫小店，认识微信名叫“前行”的人，他说他办事需要烟，自去年到现在，总共就只给他十条左右的软中华烟，“前行”转给其支付宝的有买东西、收烟和换现金的钱。（4）证人黄某1的证言证实：其在潢川县仁和镇街开黄明副食店，周松的微信名叫“前行”。周松大概是一周或半个月来一次，每次收烟少的有三四千块钱，多的也有一万多块钱。从去年夏天到现在，在其店里收的大概有二十多万块钱的烟，大多数都是现金结算，有时也用支付宝和微信。2019年9月下旬其外出两个月，周松也来收过几次烟。都是其妻子经手给他的，收的烟和价格发给其，核对后给他烟。他每次来都是开车来，烟收了后也不欠账。最近几次，周松来的时候还带了一个和他年纪差不多的年轻男子，个头比他高，戴眼镜。今年来收烟多数开一辆白色的“宋”车，去年来收烟的时候开的有一辆不是白色就是银色的“苏B”牌号的车。（5）证人段某的证言证实：其丈夫是黄某1，记得有一次周松还有一个年纪与他差不多，但个头比他高的人一起来的，那次数钱还差了一百块钱，后来才数对。手机里有两张送货单，一张金额是3433元，一张金额是3964.5元，这两张单子也是周松来收的烟的明细单子，价格就是他收的价格，这个单子是周松自己写的，其拍照后发给其丈夫核对的，是双方交易的价格和明细。（6）证人周某1的证言证实：其在潢川县仁和新街仁富路开“进忠副食”店，其卖过烟给周松，但不知道周松是倒卖香烟的。（7）证人周某2的证言证实：其在潢川县双柳树镇开“曙光新村副食店”。其是通过商城的周某认识周松的，是2018年底周某把周松带到其店里认识的。自那以后，周松就隔三差五的到其店里收烟。其之所以把店里的烟倒卖给周松，其实不图挣钱，就是想把其烟证的档次提上去，可以进些好卖的烟，比如利群、中华等好卖的烟。总共倒卖给周松的烟通过微信、支付宝就是近四万块钱的烟，现金交易的也有，具体多少记不太清了。每次从其这里倒烟都不欠钱，每条烟也就加几毛钱的利润。一个月前在其店里收烟被查后，周松给其打电话专门交代，要是烟草和公安的找其，就说是只倒卖给他一次。周某也在其店里收过烟，但具体收了多少记不清了。周松曾经带过一个高个子的男的到其店里来过，但不知道他的名字，不知道他是不是晏友春。（8）证人李某的证言证实：其在固始县马罡集乡郭楼村双板桥头开“王家超市”，其以前给其女儿的干爹张某转过烟。他是在马罡集乡街道也开超市，是二级批发商，烟不够卖，就让其批烟给他。因为是亲戚，是原价给他的，不赚他钱，就只给他黄帝豪（进价是93.28元）、红旗渠（进价45.5元）、雄狮（进价28元多一点）这几种烟，其从他店里进副食折抵。这几年因为关系紧张，给他转烟直接给其现金。2019年9月份的时候，其曾给他转过十条左右黄帝豪，结果没几天，烟草局就说其的烟串码了，把其的烟停了一个月，其为这事还与张某妻子王某争吵起来了。（9）证人张某的证言证实：其在固始县马罡集乡幸福大道开“烟酒副食”，大概是一两个月以前，晏友春到其店里买烟，其记的不是太清了，可能是以95元每条的价格买了10来条帝豪烟，给的现金。之前他好像来过一次，具体的啥烟记不清了。大概一两个月以前，其送货到李某店里，说其店里的烟不够卖，跟她匀了10条左右的帝豪烟，每条94元，卖给晏友春的烟是不是从李某那匀来的，搞不清了。（10）证人王某1的证言证实：其在固始县草庙集乡瓦庙村开王某1名烟名酒超市。2019年10月17日那天晏友春来收烟，他是在周某3家店里收烟被固始县烟草专卖局草庙镇烟草专卖稽查队查的，后来听他说他本来是先到其家店里收烟的，到的时候看到其在大门口与别人打牌，才先到周某3家的超市去收的，结果就被查住了，其家的烟还没有来得及收。晏友春是2019年夏天的时候自己找到其家的店里来的，说他在商城开了一家新店，烟不够卖，收点烟回家零卖。自夏天到现在，晏友春到其店里收烟有10余次，每次收的烟不多，每次大概有几十条，收的烟都是不好卖的。晏友春每次来，基本上都是自己开白色的车来收的，其中一次是和另一个年轻人一起来的，和他一起来的这个年轻人的特征其没有留意。晏友春来收烟，开始的时候，用支付宝和微信支付的多，最近是现金结算，也不欠账，总金额有两三万块钱。晏友春来收烟都没有提前联系，也防着，怕举报。（11）证人周某3的证言证实：其在固始县草庙集乡固商公路旁开传江名烟名酒超市。2019年9月底10月初，王某1跟其说商城有人要收烟，问其同意不，由于其妻子生病需要用钱，就同意了。自那以后，晏友春就来收过两次烟，每次有几千块钱的，但具体的数记不清了，收的烟的品种多，多数是低档烟，也是不好卖的烟，主要有黄金叶、利群、苏烟等，这两次都是其经手卖给晏友春的，都是现金交易，他是开着一辆白车到其店里收的。2019年10月17日到其店里收烟，其不在家，是其妻子把烟卖给他的，其妻子也认识他，这次晏友春总共在其店里收了170多条烟，总价款有一万多块钱，品种也都是黄金叶、利群、苏烟等，具体的品种和条数固始县烟草局草庙稽查队列的有明细，晏友春付过钱正准备把烟拉走的时候，被固始县烟草局草庙稽查队查处了。晏友春到其店里收烟没有提前跟其联系，其以前不知道他的名字，后来从公安机关那知道他叫晏友春。其不认识晏友春的老表周松。（12）证人黄某2的证言证实：其在商城县城关镇长安市场中段开“老卜土特产”店。2019年年初的时候，周松到其家店里来，说他的烟不够卖，让其帮定烟，其就同意了，加了他的微信，自那以后他就不定期到其店里买烟。开始的时候都是用支付宝支付的，买的烟的品种多，卖给他的烟基本上都是略低于零售价格卖给他的。中间有一次他来买烟，说他的烟在外地被查了，其问他为何被查了，并且问他是不是收烟，他笑了笑了没有回答，其就知道他是收烟的了。最后一次他到其店里收烟是一个多月以前，收了有5000多块钱的烟，好几个品种，这次他说他的支付宝里没有钱了，给其的是现金。他总共到其店里来收烟大概有十次左右。周松每次去收烟都是骑电瓶车去，收好后用箱子装了就走了。其一开始不爱用现金，都是用支付宝，支付宝交易明细上的八笔交易都是其与周松的烟草交易，总共应该有两万多块钱。其与周松（微信名“前行”）的微信交易明细上的三笔大额的交易是烟草，有8000多块，余下的几笔小额是给的现金，零头用微信支付的。支付宝、微信，加上最后一次的5000多块钱的现金交易，有三四万块钱。（13）证人朱某的证言证实：2019年5、6月份，其在家没事，周松让其给他开车，每次给辛苦费，其就答应了。其和晏友春一起开车，开的是周松的白色比亚迪,过路费和加油等费用都是周松的，每趟给其350元，给晏友春每趟是多少不知道，基本上都是头天夜晚11点左右出发，第二天凌晨5、6点到苏州。其和晏友春有时隔三五天送一次，有时隔一周左右才送一次。开始送货的时候其不知道送的是烟，后来才知道是他们收的烟，其想着送的都是真烟，应该没啥事，所以又继续给周松送了。有时其不去苏州，周松和晏友春他们自己去送。其参与送烟都是送给苏州吴中区塘南新村一个小区里开店的，是一个女的，三十来岁，都称呼她老板娘，名字不知道，认得人。其和晏友春把烟送到后，烟款塘南老板娘有时是给现金，有时是转账，至于怎么转账其都不经手，其就是帮忙开车，路上俩人轮换着开。到2019年8月初，其和晏友春送烟给塘南老板娘被苏州烟草局查扣了，其就没有给周松送烟了。2019年农历8月27日其女儿出生，之后的某一天，其找周松玩，周松问其现在在干啥，其说没事做，就让其给他收烟，收多少是多少，收了以后再转卖给他。其正好没有事做，所以就开着车到各个商户去问，收烟后把烟卖给周松，其只在本县开其的牌号为豫Ｓ×××**白色广汽传祺收，多是在鄢岗、双椿铺、白集、上石桥、武桥、李集、丰集、城关等乡镇。收烟是自己先垫钱，收了后再卖给周松，他也不欠钱，大多是微信、支付宝转账，有时还转到其的建行卡上。其自己估算一下，卖给周松总共有十多万块钱的烟，但其用来周转的资金只有一二万块钱。（14）证人汪某的证言证实：其于2015年7月份在苏州市吴中区太湖东路246号开店，开始是做酒水、饮料批发，一年多后才办烟证的，证上的名字是时元影。余某在苏州开的也有店，他应该办的也有烟草专卖零售许可证，是他到其店里进酒水、饮料认识的，认识不到一年的时间。2018年底，余某给其送过一次烟，2019年也送过，但都是不定期的，少则几万块钱的，多的也有十多万元的，有时他店里缺烟，也会在其店里拿烟，基本上都是当时结清。其认识周松比认识余某晚，也是到其店里进饮料认识的，他进饮料拉回到他商城的店里销售，周松是给塘南的一个老板娘送烟的。今年8月初的时候，周松给“小申老婆”家送烟，被苏州市烟草专卖局查获了。周某是与余某一起的，也是到其店里进饮料认识的，比认识余某要晚。他在苏州的工地上开的有店，经常到其店里拿烟，多数都是便宜的烟，一般都不超过20元每盒，每次拿烟的量不大，几千块钱的样子，他在苏州的店里有没有烟草专卖零售许可证不确定，但他也经常有苏州本地的烟给其放在店里销售，但没有像余某那样大批量的从信阳收烟卖给其。（15）证人王某2的证言证实：其在苏州市吴中区塘南新村三幢二号开“申政权副食品店”，好像是2015年办的烟草专卖零售许可证，名字是其丈夫申政权。余某是2018年到其店里推销饮料认识的，他说过他手上有烟，所以其店里烟不够卖的时候就与他联系。一般是前一天与余某联系，有人会把烟在第二天早上送到，他把烟的品种、数量和价格跟其说，到时候其直接把钱给送烟的人。2019年8月6日早上6点多的时候余某打电话说烟到了，让其开门，送烟来的是两位年轻的小伙子，开着一辆白色的车，刚搬了一箱，就被苏州市烟草局查获了。因为还没有交易完，钱还没有给送烟人，是怎么处理的搞不清楚。被查的烟是不是余某的不清楚，但其是与余某联系的。其是通过汇款知道周松的，他的微信名叫“前行”，是余某推荐的。其（卡号62×××85）与周松（卡号62×××79）的建行卡交易明细，自2018年7月至2019年5月销户，共有270余万元的交易，第一次转账是2018年7月28日，金额是58570元，转账总金额是2785270元，都是其与周松的烟草交易款。余某的交易明细共计798831元，转账都是酒水、饮料等，没有烟的明细。其的手机和支付宝中心调取的数据，与晏友春共有四笔交易，分别是2019年5月25日的60180元，2019年5月31日的78406元，2019年6月21日的39465元，2019年7月30日的20675元，都是烟的交易款，是送烟的年轻人出示的支付宝二维码，其扫码支付的烟款。很少现金交易，多数都是支付宝和转账。其的微信名叫“平安如意”，绑定的手机号是181××××****，支付宝绑定的也是这个号。（16）证人余某的证言证实：其与周松、周某是初中同学，三人商议的是：周松和周某借其五万块钱作为收烟的本金，如果不够的话，由其出钱补缺口，是到各个商户收烟，都是真烟，每条烟比商户从烟草局的进价高块把钱的样子。开始三个人收的烟都是用其苏州的商店销售，把每条烟加块把钱算是三个人的利润，三个人共同分成。拿黄金叶帝豪烟举例，商户从烟草局进价每条93.28元，从商户买的价格是93.5-94元，以97-98元的价格卖，这样每条烟就有4块左右的利润，其大概会分给他俩每条烟每人一块钱，其自己得2块钱的样子，但三人出去收烟加油费用等由其承担。三个人分成的比例基本是3：3：4，其多分的就是其要承担的费用。也就是说三人的关系，其既是员工又是老板，三人共同从各商户买的烟，其再加价后买来，用于其苏州的商店销售。但每种烟不同，利润不同，每个时间段的利润也不同。三个人从商户买的烟开始的时候都是通过班车带到苏州，在苏州由其妹他们负责接货。合作收烟一直到2019年4月份周松自己开店后一个月左右没有合作了。周松单干以后，其和周某还在继续合作，但基本上不是从各商户买烟了，而是从别人那里直接买，然后再弄到苏州去卖，直到2019年7月份的时候，周某在潢川买曹磊磊的烟被查，就没有做了。开始的时候，三人合伙买的烟都是用于其在苏州的商店销售，后来由于品种多了卖不出去，其就把多余的烟再转给同样在苏州做生意的王某2和杨辉。把合伙买的烟转卖给王某2和杨辉是亏是赚和周松、周某无关。也转卖过其他人，但比较少。2019年8月5日，王某2与其联系要烟，但是其手上没有烟，就跟周松联系，与周松达成协议卖一车烟给王某2，由晏友春、朱某把这一车烟送给王某2，晏友春和朱某的辛苦费是周松承担，也就是说等于其从周松手上买一车烟然后在转卖给王某2，由其与王某2结算烟款。没想到2019年8月6日，晏友春和朱某把烟送到王某2商店正在卸烟的时候被苏州烟草局查获了，王某2没有承认这烟是她买的，晏友春和朱某也不知道周松已经把烟卖给其了。烟被查以后，其当天从商城赶去了苏州，并说明了这车烟是其的，还把其的《烟草专卖零售许可证》带去说明情况，晏友春和朱某才出来。2019年春节前这车烟被苏州烟草局以非法营运全部没收了，但没有给处罚决定书。如果王某2说这一车烟是她买的话，苏州那边像这样的情况不会将烟全部没收，而是以未在当地烟草专卖批发企业进货处以全部烟款零售价值的10％至20％的罚款。如果其不说这车烟是其的，晏友春和朱某都没有烟草零售许可证，就会有刑事处理。这车烟的钱已经给周松了，具体是什么时候给的记不清了，其与周松之间的账目很多。这车烟被收，其的损失很大，这车烟收的价格就19万多，等于是全亏了，因此其在苏州的《烟草专卖零售许可证》由20多档降至12档，进烟受到了很大的限制，无形的损失没法估算。三个人刚开始合伙弄烟的时候，多数是通过班车带货，以前都是用箱子装，司机不知道是烟，每次付50元运费。2018年8月份那天的货有点多，用的是编织袋装的，被人一眼就能看出来是烟，不知被别人举报还是怎么的，班车行驶至南京收费口的时候被南京交警查获了，交至南京烟草局处理，后来将这次四万多块钱的烟全部没收了，没有给相关手续，就是告知烟被没收了。这次烟被查，算是其与周松、周某三人的损失，后来三人把损失平摊了。其的农业银行卡不知道什么原因办不了网银，转账很麻烦。其与周松、周某三人合伙弄烟的时候经常让王某2把烟款汇到周松的银行卡上。王某2和周某银行卡总计495731元的交易明细不清楚是什么款项，因为那个时候周某在光大银行上班，其和周某合伙在王某2商店旁边开了一家小饭馆，双方之间的交易很多。其与王某2的银行卡总计798831元的交易明细，与申政权的51986元的交易明细，多数是酒水等商品的交易账目，也有烟的交易，还有些借款。周松和王某2、申政权的账目，中间有其与王某2之间的借款，也有酒水等其他商品的款项，也有其在苏州为了保烟的档位从烟草局多进的烟卖不了的又转卖给王某2的款项，还有三人合伙弄烟的烟款。周松与王某2两口子的银行卡交易账目大概有30％是三人合伙弄烟的烟款和从苏州烟草局多进的烟卖不了后又转卖给王某2的款项。支付宝支出和收入来往太多，其他的具体记不清了。因为其做生意支付很多，这其中肯定有烟款，但多数还是其他商品的转账和借款等。三人合伙弄烟的时候，开始是其管账，太麻烦了，没管多长时间就让周松管账，这些备注“xx利润”中一部分确实是三人合伙弄烟的利润，但也有其他的。其管账的时候三人是按3：3：4的比例分成，其多分的一成是其支付的开销，后来周松管账了，是将赚的钱除去费用再平分，所以三人分得的利润是以一致的。三人合伙买烟多数是在商城县，偶尔也会到邻近商城的县城去收。虽然有获利，但在南京被查一次，在潢川被查一次，在苏州被查一次，现在都亏损了。2019年7月11日曹磊磊卖给周某的那车烟是其和周某合伙买的，被潢川烟草局查扣了。3．被告人的供述与辩解。（1）被告人晏友春的供述：周松是我继母的亲侄子，他在城关北转盘附近开了一家友嘉超市。我是2019年3、4月份开始倒烟的，我之前一直在外地务工。今年上半年因为家里养鸭子忙不过来，我才回家的。回家后，周松跟我说闲着没事的时候，可以倒烟，就是用比从烟草局进货略高的价格从商户里手里收烟，然后再倒到外地去卖。之所以把家里的烟倒到外地去卖，一是因为高档烟外地不够卖，二是家里人到苏州等地打工的比较多，像散花等这类低档烟，外地又不供应，所以我们就把家里的烟倒到外地去卖。我先是帮他从各个商户里收烟，收到烟再把烟给他，有时也跟着他一起把烟送到外地去。周松把各种烟的价格发给我，我自己到各家商户去收烟，收烟的价格有的与烟草局的进价持平，有的略高，开始的时候，我就是自己开着车一家一家的问，我在固始、新县、淮滨等地收过烟。我把收到烟再卖给周松，收烟的钱是我自己垫，卖给周松的烟，多数烟也比我收商户的略贵点，这样我有一点利润，我们基本都是现金交易，从我记的恰饭记账明细表里可以清楚地看到。我也跟着周松一起把烟送到苏州去过，跟朱某一起也送过，总共送有10次左右，每次送烟的量有十万元左右，我跟着就送过一个地方，具体地址是苏州市吴中区塘南新村一个女商户的家里。我和朱某给周松往苏州送烟，每趟每人350元-400元不等，车是周松自己的，加油、过路费都是周松的。“老表（2019.9.16）”这份明细账是我收的烟给周松，周松制的表，发给我核对的。“恰饭（2019.11.1）”这份明细账是我从事收烟以来大部分的明细账，是我自己记的，这份明细账中的“品名”就是指收的什么烟，“数量”是指收的烟的整条数，“进价”是指从商户手里收的价格，“零售”是卖给周松的价格，“本”是指我收的数量与进价的积，“利”是指我把收的烟给周松，从周松那里又赚的差价。周松不管我从商户那里收的啥价格，但他给我的价格就是我记的零售的价格，“总价”就是我把收的烟给周松，周松给我的总款，这里也包括我从周松那里赚的差价。“恰饭（2019.9.15）"这份明细账我记不清了，应该是某次账目的核对。这份表是汇总是我用电脑自动汇总的。总价226961元，是我收的烟卖给周松的总价。“恰饭（2019.11.1）”这份明细账中的“奇景”这一栏中，本的汇总我填漏了12条，总价款是2880元，所以总价（226961）不等于本（221461）与利（2621）的和，再加上这个2880元就可以了，还有1元钱的差是，“黄鹤楼软蓝”一栏中的0.5元，汇总的时候进位为1元了。“恰饭（2019.11.1）”这份明细账基本都是这些，只要周松给我有账目的，我都记了。我收的烟都是我先垫钱，烟给周松以后，他才给我钱。2019年10月17日下午，我就开着我的牌号为豫Ｓ×××**白色东风小康SUV到了固始县，在传江超市收的172条烟，所收的烟的价格也基本上是商户平时销售的零售价格，收了不到三万元的烟，给的是现金，具体金额记不清了，我在固始县烟草局做的笔录里有。在传江超市收完烟后，他跟我说王某1的店里也有烟，让我也去，王某1的超市店与传江超市店离的不远，都在一条街上，我刚到王某1超市不久，固始县烟草局的工作人员就去了，把我的烟给查了。除了把我那天收的187条烟查扣了以后，别外还把我车上的三条烟也查扣了，这三条烟是我前几天在城关一家副食店里收的，分别是以95元买的一条双喜（硬上海）,130元收的一条牡丹（软）,210元收的一条云烟（软珍品）。固始县烟草局给我查扣后，问了笔录，没有扣我的车就让我回了，说是让我等通知，到现在还没有处理意见。我没有烟草专卖零售许可证，周松办的有，我也没有烟草专卖品准运证。我在这之前，我不知道私人不能随便收烟转卖。2019年11月1日上午9点多，商城县烟草局到我租赁的仓库里去查，当时我还在睡觉，我租赁的地点是城关紫云山庄，可能是4号一单元一楼，是一个储藏室，有卫生间，我是10月份才租的。房东可能是叫张荣清（交电费的时候知道的），这个仓库是我从朋友手上转租，我交了两个月的房租，共600元。我租这个仓库是为了在城里居住方便，不用总往冯店跑的，商城烟草局的工作人员当时在我的车里和仓库里总共查扣了400多条烟，价值大概是四五万块钱。车上的烟是周松于2019年10月31日让我陪他一起到潢川去收的，由于他没有车，让我给他开车，是晚上七点去的，在潢川双柳收的，收了好几家，这次收的烟的钱是周松付的，具体在谁家收的我不知道，我当时没有下车，在车上玩手机。放在租赁地点的烟是周松之前收的，放那里有几天了，具体在哪里收的我不知道。商城县烟草局是把车里和租赁点里的烟一起查扣的，具体的名目草局列的有，还把我的车和我的一台电脑也查扣了。查扣的电脑是我的，台式白色的，我2016年在上海买的，电脑里的有关烟草的账单我不太清楚。“恰饭（2019.11.1）”明细账不包括2019年11月1日商城县烟草专卖局查扣的421条烟和2019年10月17日固始县烟草专卖局查扣的190条烟。我与塘南老板娘王某2支付宝转账明细四笔，分别是2019年5月25日的60180元、2019年5月31日的78406元、2019年6月21日的39465元、2019年7月30日的20675元，共计198726元，是我和朱某把周松的烟送给塘南老板娘，她付给周松的烟款。我们一般是头一天晚上商城出发，第二天凌晨到，我们去之前一般都是说好烟款大概有多少，塘南老板娘会把现金准备好，多数都是现金交易，只有现金不够的时候她才会用支付宝或者微信付给我，回来后我把钱转给周松了。我与朱某给塘南老板娘送烟，烟款都是我收，朱某不收，路上的开销也是我垫，朱某就是得350元到400元的辛苦费，我也得辛苦费，周松与我们都是按次结算，路上的加油与过路费是周松的。我先给周松收烟，朱某后给周松收烟，最开始的时候，我和朱某先是给周松往苏州把烟送给塘南老板娘，到2019年8月初我和朱某给塘南老板娘送烟被苏州烟草局查获后，朱某就没给和我一起帮周松给塘南老板娘送烟了，朱某的小孩出生没多久，朱某才开始给周松收烟，他的模式跟我是一样的，也是从各个商户收烟，然后每条烟加块把钱卖给周松。我和朱某与周松的关系是上下级的关系，不是合伙关系。（2）被告人周松的供述：2018年8、9月份的时候，我快结婚了，从安吉回到商城，余某和周某我们都是同学，余某看我在家没事，就跟我说他在苏州的商店烟不够卖，让我帮他收烟，于是我、周某、余某三人就开车到各商户去收烟，余某跟我们说如何收烟、怎么收烟，我们三个达成大致协议是我们三个一起出去收烟，收到烟后由余某卖到苏州，最开始我们的烟只供余某在苏州的商户里销售，后来余某说收的烟有多的，他又转售给苏州的其他人。开始的时候我和周某都只是收烟，往外卖我们不问，我们从商户收烟的价格比商户从烟草局进价每条多块把钱，收了后就给余某，余某在我们收的烟价格上每条又加几块钱算利润，烟的品种不同，收的价格也不同，利润也不同。拿白利群举例来说，一条白利群商户从烟草局的进价是122.98元，我们从商户收的价格一般是130元，卖到苏州的价格大概是135元，再除去我们三个收烟平摊到每条烟的费用约2元，也就是我们的净利润有三元，我、周某、余某我们三个就一人一元的分成。我们三个出去收烟有时我也开自己的车，我们费用主要是加油、吃饭等。也就是说余某既是员工又是老板，我们三个收的烟由他负责往外卖，但他也参与收烟，也参与我们收烟利润的分成，如果我们收的烟余某的商店用不了的话，他转售给别人，如果转售给别人有利润的话，我和周某不参与分成，还拿白利群举例子，如果我们以135元的价格卖给余某的，他再以136元一条价格卖给别人，这一块钱的利润我与周某不参与分成。我们三个从商户收烟的钱都是余某的，只是钱不够的时候，我和周某也会借给余某，这只是算我俩借给余某的钱，不是我们垫的钱，烟卖了余某会立马还我们钱。后来我们三个也没有都在一块收烟了，分别到不同的地方去收烟，这样收的烟多些、快些，多数是在商城、也在新县、潢川、光山、息县、固始等收烟，但都在信阳市内，我们收烟不管谁收多收少都共同算费用利润，比如说某一天，我收了三万块钱的烟，周某收了五万块钱的烟，余某只收了一万块钱的烟，我们三个人还是平均分成，不是按收烟的多与少分成。有时我们三个人当中有人有事某时段时间没有参与的话，就只有另外的两个人参与分成了，也就是说我们三个人的合伙关系是变动的、灵活的，总的关系还是合伙，只是余某既是员工又是老板。直到后来我们有一次因为算账算错了几万块钱，就慢慢没有合伙了。我于2019年年初也开始开店了，我的烟草专卖零售许可证是2019年4月3日正式办下来了。这之后我们就没有合伙了，我就自己单干，自己收烟自己卖，后来就接着让晏友春给我收烟。我总共给余某收了三、四十万元的烟。我与王某2建行卡及其丈夫申政权建行卡中2018年7月8日至2019年3月30日的交易明细，总共有54笔共计2770953元，都是我们三个人合伙期间收烟卖给她的烟款。因为我有农行卡取款方便，所以汇到我的卡上的多，当时啥原因要把烟款都汇到我卡上我忘记了，不过这其中也有我某个时间段没有参与，余某和周某收烟，塘南老板娘也把款项打到我卡上的情形；有时虽然我有事没有参与收烟，他俩没有钱，也会找我借钱收烟，王某2把烟款汇来后，我直接把他俩借我的钱扣下的情形。王某2夫妻俩与余某交易明细80多万元，我们三个合伙卖给塘南老板娘的烟款多数汇到我的卡上了，也有汇到余某那的情形，但塘南老板娘和余某之间的账目很乱，因为他们在苏州会经常互相倒卖烟，也有账目，他们俩之间的账目我说不太清。王某2夫妻和周某6笔495731元交易集中在2019年元月份，我说不清是什么么款项，可能是我那段时间没有参与他们两个收烟，他与余某收烟卖给王某2的烟款。我和涂建乐银行交易明细4笔473767元，是余某让我转给涂建乐的，我没有见过涂建乐，但我听余某说他是光山人，也是收烟的。我给涂建乐转的四笔款项的时间，可能我临时有事,没有同余某和周某合伙，是他俩找涂建乐收的烟款，但是我也不能确定一定是收的烟款。我和林雪方银行交易明细7笔331952元，与陆洪生7笔567170元，余某经常找我借钱，但都不是他直接还我钱，而是别人给我汇钱，林雪方和陆洪生就是其中的两个，他们转给我的钱有多的情况下，除了把他借的钱扣下来外，他会让我再把钱转给其他人，我只是中转一下而已。我的农业银行卡中和余某交易明细共计16笔315090元，我与余某之间的借款也多，具体地我记不清了，整万的金额多数是借款，借款中用于收烟居多，但也有其他原因借款的情形，有零头的应该是结算的烟款。我自己开店以后，晏友春从外地回了，他不想出去打工了，我就跟他说给我收烟的事，他同意了。我与晏友春达成的协议是晏友春自己垫钱收烟，收烟后卖给我，他就赚差价，以白利群为例，晏友春从商户以多少钱收到白利群烟我不管，我给他的价格是132元一条，他的费用支出他自己负担，他就赚收烟的差价。我与他有区域划分，我多是在双柳一带，他多数在固始一带收烟，因为烟草局配烟的时间是固定的，我们收烟的时间也比较固定，我们收到烟后很快就会把烟卖给外地。烟卖了后，我也会很快把烟款给晏友春，不过有时也会有我和他之间的互相借款的情形，但晏友春收烟的烟款基本上都是他自己垫的，我把收的烟卖了以后才给他收烟款。估计晏友春总共收烟卖给我的有三、四十万块钱的。2019年10月17日，晏友春在固始收烟被固始烟草局查获，是那天下午被查的，当时总共收有两万多块钱的烟。那天上午他到我商店去，我给他三万块钱的现金，这三万块钱是他之前收烟卖给我，我本该付给他的烟款，不是我提前预付给他的收烟款。2019年11月1日，商城县烟草局在紫云山出租屋内查获的400余条共计四万余元的卷烟，都是我的，钱也是我付的。晏友春车上的烟是我与晏友春头一天夜晚到潢川收的，出租屋里的烟是我之前收的存放在出租屋里的。我们收的烟除了刚开始的时候我们自己送到苏州“塘南老板娘”外，其他的烟也都卖给余某了，基本上很少有库存。朱某也收烟卖给过我。我是通过余某认识朱某的，我请他和晏友春帮我把烟送到苏州“塘南老板娘”那里，每次给他400元，但他说赚不到钱，说他也收烟卖给我，我就同意了，但他卖给我的烟不多，估计总共金额有二三十万元。朱某收烟卖给我，我很少直接与朱某结算，多数是我把朱某收的烟的账目算好发给余某，余某直接把钱汇给朱某。我们使用手机银行转账较多，我使用农行转账较多。我总共给“塘南老板娘”送过三四次烟，只有一次是我自己送给“塘南老板娘”的，有一次是我带着晏友春送的，其他的就是晏友春带着朱某去送的。每次送货都是开我的车，每车货有十万元左右，让晏友春和朱某他去的话，我给他们每人每次四百元的辛苦费。车的燃油和过路费都是我的，货款有时给现金，有时是打我农行卡上，也有给晏友春的，晏友春和朱某只需要把数量和品种核对清楚就行了，不管怎样支付，最终的货款都是给我。我估计给“塘南老板娘”送的烟大概有三四十万元的。直到2019年8月6日晏友春和朱某给塘南老板娘送烟被查了以后，我就没有再往苏州送烟了，我收的烟在商城就直接卖给余某，赚取差价。朱某应该是从2019年8月6日送烟被查后不多久，我跟他说让他给我收烟，也跟晏友春一样，收的烟卖给我，赚差价，其他的我什么都不问，他同意了，也是自己垫钱收烟，收了烟后卖给我，我把烟卖了后再给他烟款，他收的烟只卖给我，不卖给其他人，他主要是在商城县内收烟。晏友春我们是老表关系，从一开始我就跟他说让他把账记好，他卖烟给我，我肯定记的有帐，亏了谁都不好。中间有一次他通过手机发给我一个表格，统计的是品种和价格之类的，但那并不是正式的账目，我没有见过晏友春的账目，我和晏友春结算是我自己记的账，我的账记在本子上，账算完我就撕了。晏友春农业银行卡和我农行卡支出交易共计40笔1131062元，具体哪笔款项是什么我说不上来，但主要是三大项，一是我找晏友春借的款项；二是我卖烟给塘南老板娘，她把烟款汇到晏友春的卡上，晏友春又把烟款转给我的；三是余某借我的钱，他转给晏友春，晏友春又转给我。晏友春农业银行卡和我农行卡支出交易共计12笔407021元，具体这是什么款项我也说不清，但主要有两项，一是晏友春收烟卖给我，我该给他的烟款；二是我借他的钱还他的款。因为晏友春在信用卡等其他地方贷的有款，到期要还，所以互相借的多。我与晏友春支付宝交易明细中，我转给晏友春的共计有75050元，这些钱的金额都较小，烟款的可能性不大，多数是我找他借的钱，由于晏友春有POS机，他和我妻子有时用信用卡套现后，晏友春会把钱再转给我。晏友春转给我的总计有155230元，这些转账明细中大的金额有的是烟款，也有的是借款，金额比较小的有的是他给我往苏州送烟我给他辛苦费，还有垫付的加油款等，但每笔具体是什么我记不清了。有时晏友春出去收烟，准备的现金不够或卡里、微信、支付宝里也没有钱，他也会临时要我，让我给他转账支付烟款，像这样的情形支付宝有，微信和银行卡转账也有，但具体是哪些我搞不清了，因为我们的账目太多了。除了晏友春和朱某给我收烟之外，我自己也收，所以核查的晏友春和朱某给我收烟的金额要比我给塘南老板娘送烟的金额要小。晏友春和塘南老板娘4笔198726元的交易明细，我不确定是不是塘南老板娘给我的烟款，转到晏友春支付宝上的，晏友春把烟送给塘南老板娘后，我不管塘南老板娘是通过什么方式给我付款，只要是给我钱就行，所以我也没有具体问。截止我被拘留，晏友春不欠我钱。我和朱某支付宝7笔47186元，2019年10月10日的300元和400元，可能是他给我往苏州送烟，我给他的辛苦费，另外几笔款项有的是他找我借的钱，也有他收烟卖给我，我给他的转账，但哪些是烟款，我搞不清了。朱某农业银行卡上2019年8月25日转给晏友春的46000元，2019年8月27日陆洪生转给朱某的100000元，是我让别人转到他银行卡上的，其实这也是余某的钱。我之前说过了，余某经常用我的卡，这两次是余某要用我的卡，我把朱某的卡号给余某，让别人把款转到朱某的卡号上，所以朱某取现金给了我，我又把余某借我的钱扣下来，其他的才给余某的。朱某农业银行卡中2019年9月2日转给我的6988元和1560元，我不记得是什么钱了。朱某与我共计11笔183534元的交易，这些明细中，整数可能是我借给他的款项，其余的可能是朱某收烟卖给我，我给他的烟款。朱某和晏友春的共计9笔214401元的交易明细，整数的可能是朱某找我借钱我没有钱，我让晏友春借给他的，但还是算我借给朱某的钱，其余的款项可能是朱某收烟卖给我，我让晏友春给他转的账目。朱某不管谁给他转账，只要他收烟卖给我，有人给他钱就行。因为我要守店，比较忙，我又需要现金，所以就让人把钱汇到晏友春和朱某的卡上，他俩比较闲，可以给我取现金。我收的烟就卖给了余某和塘南老板娘这两个人。4.辨认笔录。（1）辨认笔录3份证实：周松、朱某、晏友春辨认出其将烟送给苏州市吴中区塘南新村的女商户就是王某2。（2）王某1、周某3辨认笔录2份证实：王某1、周某3辨认出到其商店收烟的人就是晏友春。5．电子数据。（1）商城县公安局从周松提取的账单记录截图证实：印证周松、周某、余某三人合伙倒卖烟草的事实。（2）杨某、蔡某1、蔡某2、黄某1、段某、周某1、周得才、张某、王某1、周某3、黄某2手机记录截图证实：周松、晏友春向这些人收购烟草的事实。（3）电子数据检查记录证实：公安机关从晏友春电脑中提取的“恰饭”表格情况。本院认为：被告人周松、晏友春违反国家规定，未经烟草专卖管理部门许可，非法经营烟草制品，情节均特别严重，二人的行为均构成非法经营罪。商城县人民检察院指控周松、晏友春犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律条款正确，所控罪名成立。在卷证据足以证实周松在与余某、周某共同非法倒卖卷烟活动中，参与收购卷烟并提供银行卡接收烟款，且三人平均分配利润；因此,周松的辩护人提出周松是被余某所雇佣、其行为不构成犯罪的辩护意见，没有事实与法律依据，本院不予采纳。但在三人共同非法倒卖卷烟活动中，由余某提供资金并负责销售，周松所起作用较小，情节相对较轻，可以酌情从轻处罚。在卷证据足以证实晏友春在收购时即被烟草专卖管理部门扣押的卷烟，是以非法倒卖并获取利益为目的而收购，且是非法经营的持续行为；因此，晏友春的辩护人提出被扣押的卷烟的价值数额不应计入犯罪数额的辩护意见，没有事实与法律依据，本院不予采纳。但被扣押的卷烟尚未销售，依法应为非法经营未遂，该未遂部分依法可以比照既遂部分从轻或者减轻处罚。案发后，周松经公安机关电话通知到案并如实供述其主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚；晏友春经公安机关电话通知到案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。二被告人均是初犯、认罪悔罪态度较好、主动退缴违法所得并缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。晏友春自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；公诉机关调整后的量刑建议适当，本院予以采纳。二被告人的辩护人提出二被告人具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。商城县公安局扣押的周松所有的一部VIVONEX黑色手机及晏友春所有的一部华为MATE30PRO手机，直接用于犯罪活动中的联系、收款及付款，且是二被告人的个人财物，依法应当作为作案工具予以没收。商城县公安局扣押的晏友春所有的一台白色组装电脑，未直接用于犯罪，依法不应认定为作案工具。商城县公安局扣押的晏友春所有的一辆东风牌DXK6470ASIF小汽车，虽曾用于收购卷烟，但不是实施犯罪的专用工具，且不是晏友春的个人财物，依法不应认定为作案工具。商城县公安局于2019年11月12日扣押的晏友春卷烟421条，实际为周松所收购，不是本案涉案财物，应由扣押机关和烟草专卖管理部门另行依法处理。商城县公安局于2019年11月26日扣押的晏友春卷烟190条，依法应作为赃物予以没收。根据被告人周松、晏友春的犯罪事实、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人周松犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2024年11月19日止；罚金已缴纳。）二、被告人晏友春犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月12日起至2022年11月11日止；罚金已缴纳。）三、被告人周松退缴至本院的违法所得款人民币5000元、晏友春退缴至本院的违法所得款人民币2621元，依法予以没收，上缴国库。四、商城县公安局于2019年11月26日扣押的晏友春卷烟190条，依法予以没收，上缴国库。五、商城县公安局扣押的周松所有的一部VIVONEX黑色手机及晏友春所有的一部华为MATE30PRO手机，依法予以没收，上缴国库。六、商城县公安局扣押的晏友春所有的一台白色组装电脑、一辆东风牌DXK6470ASIF小汽车，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本六份。审 判 长  邹建中审 判 员  赵曾行人民陪审员  刘冬梅二〇二〇年七月十四日法官助理徐露节书记员郑淑君