河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1614号上诉人（一审原告）：建发（上海）有限公司，住所地上海自由贸易试验区张杨路****。法定代表人：赖衍达，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡雨洁，福建品同律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丽珍，北京锦臻律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：舞阳钢铁有限责任公司，住所地河，住所地河南省舞钢市湖滨大道西段v>法定代表人：邓建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨怀瑾，河南师道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭超毅，河南师道律师事务所律师。上诉人建发（上海）有限公司（以下简称建发公司）因与被上诉人舞阳钢铁有限责任公司（以下简称舞钢公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫04民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建发公司的委托诉讼代理人胡雨洁、罗丽珍，被上诉人舞钢公司的委托诉讼代理人杨怀瑾、郭超毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持建发公司的一审诉讼请求；2.由舞钢公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审先后认定的事实及对应的法律关系之间存在严重的矛盾和冲突,据此作出的判决存在严重的逻辑混乱，是错误的。一审判决认定“舞钢公司作出的发货等行为”“非真实意思表示,是基于错误认识作出的错误给付行为”,并据此认定建发公司与舞钢公司之间的讼争合同尚未成立。这与后续对舞钢公司的合同履行行为的分析及“舞钢公司发货并无过错”无须承担民事责任的认定存在明显的矛盾。若按照一审判决关于讼争合司尚未成立的认定,则建发公司与舞钢公司之间不存在合同关系,那么舞钢公司就不应该存在后续的发货行为,其受领建发公司支付的款项也没有合法依据,应当予以返还。二、一审判决认定建发公司与舞钢公司之间的买卖合同尚未成立,系适用法律错误，并因此作出了错误的事实认定。(一)建发公司与舞钢公司已经就合同主要条款达成一致意见,依法应当认定合同成立。根据一审判决查明的事实,结合建发公司与舞钢公司各自持有的《钢材买卖合同》可知,两者在标的、数量、价格、违约责任等内容上均完全一致,仅在合同签订时间、交货地点上略有不同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”根据上述规定,本案应当认定双方之间的钢材买卖合同成立。(二)一审判决关于讼争合同尚未成立的认定,也有悖于最高人民法院作出的生效裁定,是错误的。最高人民法院作出的(2018)最高法民申1338号民事裁定，认定舞钢公司应否承担退还货款的合同责任,属于民事案件的审理范畴，其前提即是确认建发公司与舞钢公司之间存在合法有效的合同关系。三、一审判决认定舞钢公司不应承担民事责任而建发公司应当承担舞钢公司错误发货所造成的损失，不仅属于事实认定不清,而且存在明显的偏向性,严重违背了公平正义的法律原则。(一)一审判决认定“舞钢公司有充分理由相信孙鹏有权代表建发公司协商合同事宜”,“其收到孙鹏提交的加盖建发公司印章的合同和委托书后,向建发公司发货,已尽到了作为供货方应尽的、合理的审查注意义务,主观上并无过失”不仅与事实不符、于法无据,而且明显存在偏袒舞钢公司的倾向性,有悖公平正义原则。1.一审判决认定“舞钢公司有充分理由相信孙鹏有权代表建发公司协商合同事宜”的依据在于,建发公司的工作人员邱瑞到舞钢公司交付货款时,“舞钢公司未持有加盖建发公司盖章的合同,事实上此前也未与建发公司工作人员当面接洽过,也就是说,从舞钢公司的角度来看,双方通过孙鹏就买卖合同进行磋商,尚未订立书面合同,而建发公司已经向其支付了大部分货款”。但通过在案证据、孙鹏合同诈骗罪一案及本案查明的事实可知,舞钢公司负责讼争合同的业务员郭卫东此前即知晓孙鹏代表无锡天物金属贸易有限公司（以下简称天物公司）竞标，孙鹏自称多次与舞钢公司发生钢材贸易,郭卫东不可能也不应该对孙鹏的身份发生错误认知。舞钢公司收取建发公司工作人员邱瑞支付的货款时,尚未取得加盖建发公司印章的合同,恰恰说明其管理混乱,违背其所陈述的合同签订、履行流程,对讼争合同履行存在过错,而不能作为其认为孙鹏有权代表建发公司的依据。而建发公司在付款之前,不仅亲自到舞钢公司进行考察,而且已经取得舞钢公司盖章的合同文本,并由其工作人员邱瑞亲自前往舞钢公司财务处办理付款手续。建发公司的上述考察、付款行为均是在舞钢公司员工杨凯兵的陪同下、在舞钢公司厂区完成的，即便存在问题,也是舞钢公司在用人和管理上存在过错,而不是建发公司的过错。如果“双方通过孙鹏就买卖合同进行磋商”这一事实,可以作为舞钢公司认定孙鹏有权代表建发公司的依据,那么,建发公司也可以以同样的理由认为孙鹏有权代表舞钢公司,并进而认定孙鹏和舞钢公司之间存在相互串通的行为,由此产生的法律责任和后果,应当由舞钢公司承担。2.一审判决认定舞钢公司是在收到孙鹏提交的加盖建发公司印章的合同和委托书后发货的，没有事实和法律依据。首先,根据在案证据及本案查明的事实,舞钢公司并非依据孙鹏提交的委托书确定讼争合同的发货对象,反之,舞钢公司负责讼争合同的业务员郭卫东在孙鹏提交委托书之前,即没有任何依据决定将发货给孙鹏的情况下,直接要求孙鹏提交委托书。这不仅体现舞钢公司在合同履行中通过主观臆断任意发货,而且为孙鹏的犯罪行为提供了进一步的行动指引。舞钢公司应当为此承担责任。其次,舞钢公司是在2014年12月30日开始发货,而孙鹏是在2014年12月31日才伪造了建发公司的公章,进而才有可能向郭卫东提供伪造的委托书。结合舞钢公司在(2015）平民初字第89号案件中形成的庭审笔录和(2016)豫民终386号案件形成的听证笔录中关于委托书是复印件,即委托书上加盖的不是红章是复印件的陈述,足以认定,舞钢公司是在取得孙鹏伪造的委托书之前,即开始发货的。再次,一审判决推测舞钢公司在(2015)平民初字第89号案件中自认委托书上加盖的不是红章,其中的委托书指的是两份委托提货车辆的委托书,没有事实和法律依据。最后,一审判决认定“即便舞钢公司持有的委托提货车辆的委托书不是原件,舞钢公司基于对建发公司交付货款行为的信赖,以及孙鹏提交的建发公司委托孙鹏签订合同、提货的委托书的信赖,向建发公司发货不足以认定其具有过错”更是极其荒谬。姑且不论以委托书复印件提货违反了舞钢公司自行陈述的发货流程,仅凭舞钢公司在其内部员工杨凯兵未提供任何委托手续和身份证明的情况下,即将货发给杨凯兵这一事实,即足以认定舞钢公司存在严重的过错,应当对其发错货的行为承担法律责任。3.一审判决认定舞钢公司系向建发公司发货,与事实不符。舞钢公司并非将讼争合同项下货物直接交付给建发公司,而是交付给其内部员工杨凯兵,杨凯兵还领取了合同项下货物对应的发票、质保书等。舞钢公司系在没有收到任何委托手续和身份证明的情况下,即认定其员工杨凯兵系孙鹏代理人,并将讼争合同项下货物任意交付给杨凯兵。杨凯兵没有权利也不可能代表建发公司进行提货,舞钢公司将货物交给杨凯兵,不是对讼争合同的适格履行,由此产生的法律后果,应当由舞钢公司承担。综上，舞钢公司在讼争合同洽谈、签订、履行的全部过程中,均存在严重过错,其员工或因为疏忽大意、或主动为孙鹏的犯罪行为提供便利,并促成了孙鹏犯罪行为的实现,舞钢公司应当为本案损失承担全部责任。(二)一审判决一方面认可“双方当事人在合同订立、履行中均应秉持审慎的态度,在其能力范围内尽到合理的审查注意义务”,另一方面无视舞钢公司在合同订立、履行中存在的上述过错,反而对作为守约方的建发公司多加苛责,显然严重违背公平正义的原则,并因此造成一审判决严重不公。1.如前所述,建发公司为订立讼争合同,指派工作人员前往舞钢公司考察,在舞钢公司员工杨凯兵的陪同下进入厂区、展示厅等,且在舞钢公司员工杨凯兵的欺骗和误导之下,才未能直接与舞钢公司实际负责讼争合同的工作人员当面洽谈。至订立合同时,持有舞钢公司门禁卡、有权自由出入舞钢公司厂区的员工杨凯兵在舞钢公司的厂区向建发公司的工作人员提供了加盖舞钢公司印章的合同,建发公司根本无从得知该合同上的公章系杨凯兵伙同犯罪分子孙鹏伪造的。杨凯兵作为舞钢公司的员工,在舞钢公司厂区实施的行为,应当认定为舞钢公司的职务行为,因此产生的责任应当由舞钢公司承担。2.建发公司持有的合同上的联系电话与舞钢公司持有的合同上的联系电话存在明显区别,且已经无法接通。一审判决以建发公司未通过该电话进行联系确认为由，认定建发公司未尽到审慎义务,显然有失偏颇。反观舞钢公司取得的合同文本上的联系电话与建发公司提供的合同文本上的电话完全一致,且至今仍可以稳定使用,但舞钢公司却从未通过该电话进行联系确认,一审判决也未认为舞钢公司应当进行联系确认,这显然对建发公司施加了严重不对等的义务。3.为谨慎起见,建发公司的工作人员邱瑞亲自携承兑汇票到舞钢公司财务处办理付款手续,彼时舞钢公司尚未收到讼争合同文本,但舞钢公司从未就此提出过异议、也未向邱瑞作出任何提示或者进行任何确认。一审判决罔顾舞钢公司的上述明显过错,却为建发公司强加了“直接与舞钢公司工作人员当面就合同内容进行确认”的义务,对建发公司造成严重的不公平。建发公司的合同义务为支付货款,在付款时已经尽到合理的审慎义务,而舞钢公司的合同义务为交付货物,确定正确的发货对象,应属舞钢公司履行审慎注意义务的范畴。（三)一审判决认定舞钢公司提前发货的行为不能体现舞钢公司具有过错,是错误的。且一审判决进而认定“2015年1月15日,建发公司工作人员第二次到舞钢公司交付货款亦未就发货事宜与舞钢公司进行协商,间接印证了建发公司认可孙鹏有权与舞钢公司协商决定发货事宜”更是极为荒谬的。首先,舞钢公司确定的提货方式为“自提”,须对提货对象进行审慎审核,而不是在未收到委托书的情况下,就随意将货物交付给其内部员工。其次,在“自提”的发货方式下,需要提货对象提前完成更多接收货物的准备,因此,更应当严格依据合同约定的时间履行发货义务。否则,该种情形并非加重卖方的责任,而是加重了买方的责任,很有可能导致买方后续的物流、仓储对接出现问题而给买方造成损失。再次,舞钢公司提前发货的行为直接导致其发货错误,更应当为此承担责任。舞钢公司的提前发货行为是其发错货造成案涉损失的直接原因之一,其后果应当由舞钢公司承担。最后,正因为舞钢公司任意提前发货,建发公司对舞钢公司的发货行为全然不知,才导致建发公司未就发货事宜与舞钢公司进行协商。四、舞钢公司在合同订立及履行过程中均未尽到合理审慎的审查义务,并以货物被其公司员工杨凯兵提走为由拒不履行交货义务,构成根本违约，应当承担建发公司主张的民事责任。如前所述,建发公司与舞钢公司之间已成立事实合同,双方均应适格履行合同义务。建发公司在订立合同后分别于2014年12月27日和2015年1月15日向舞钢公司支付货款共计13128000元,已经适格履行付款义务。舞钢公司不仅在合同缔结及履行全过程中未尽到合理审慎的注意义务,还在建发公司催告发货时，以货物被其公司员工杨凯兵提走为由拒不履行交货义务,构成根本违约。建发公司有权解除与舞钢公司之间的钢材买卖合同、要求舞钢公司返还货款、赔偿损失并支付逾期利息。即便按照一审判决关于合同尚未成立的认定,合同未成立系因舞钢公司管理混乱、未尽到审慎注意义务及纵容其员工利用职务便利从事违法活动等而直接导致,舞钢公司应当赔偿因此给建发公司造成的全部损失。综上所述,建发公司的一审诉讼请求有事实和法律依据,应当予以支持。舞钢公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、客观、正确，且认定的全部事实均有客观证据予以证实，与已生效的相关司法文书认定事实相互印证。正如本案一审判决中所述，本案中大部分证据材料，均来源于孙鹏犯合同诈骗罪一案和2015年建发公司诉舞钢公司买卖合同纠纷一案的卷宗材料。尤其是孙鹏犯合同诈骗罪一案的卷宗材料中，由于刑事案件在事实认定上具有更为严格的证明标准，因此，对本案的核心事实已经进行了充分地查明和认定。本案一审过程中,为了审慎认定事实，组织多次庭审，充分保障了各方举证、质证权利。同时，一审法院还依职权调取了部分证据,并对了解本案关键事实的服刑人员孙鹏本人进行了询问,从根本上保证了本案事实认定的真实性、客观性。此外，本案中认定的事实，也与孙鹏犯诈骗罪一案中两级法院认定的事实一致，均可相互印证。建发公司在其上诉状中的思路,和其在一审过程中的思路如出一辙，即不管证据证实的客观事实是什么，自以为是什么就是什么，自行认定事实、自行适用法律。诸多自称的所谓“事实”，没有任何证据证实，纯属自行想象和编造。然而，对于案件中查实的、重要的客观事实绝口不提。第一，在案涉钢材买卖事宜出现之前,孙鹏就已经以其实际控制的无锡市贵百亨物资有限公司（以下简称贵百亨公司）名义和建发公司就案涉钢材买卖事宜签订了《代理采购合同》，约定由建发公司代理贵百亨公司与舞钢公司签订购销合同采购钢材，贵百亨公司向建发公司缴纳保证金，建发公司垫资全部货款。从该《代理采购合同》内容来看，建发公司是贵百亨公司的代理人，主要负责提供垫资款，以获取垫资代理费或金融服务费;而真正掌握货权和实际办理采买事务的仍是贵百亨公司即孙鹏。在上述大前提下，为了履行《代理采购合同》，建发公司和贵百亨公司即孙鹏之间，实质上不分彼此、互为代理。这也才出现后续一系列事件，也造成了建发公司被孙鹏实施诈骗的后果。第二，建发公司一次又一次地追认和默认了孙鹏的代理行为,舞钢公司作为供货方，不可能未卜先知建发公司被骗。本案中，建发公司作为付款方，有无数次机会与舞钢公司正面进行核实和联络，但却不仅不正面联络，反而一而再、再而三地以付款、二次付款、要求孙鹏垫款等行为追认、默认和放任孙鹏的行为。更甚者，直至建发公司已经全盘明知被骗后，仍没有正面与舞钢公司进行接触，而是找孙鹏讨要垫付资金。这一方面说明建发公司也明知其损失的责任主体是孙鹏，而非舞钢公司;另一方面也说明舞钢公司作为不掌握信息的、被动的一方，不可能未卜先知，更不可能替建发公司做判断，舞钢公司在钢材买卖事件中不存在任何过错。二、一审判决适用法律从法律援引、法律解释、与涉案事实结合进行逻辑分析和判断等各个环节均清楚、正确、适当。首先，虽然舞钢公司认为刑事退赔在执行程序上和民事执行并无区别，不能以暂无可供执行变现的财产为由，就简单认为退赔不能，在退赔执行程序尚在进行的情况下,建发公司根本不具备提起本案诉讼的诉权。但一审法院从彻底解决纠纷、以求案结事了的全局角度出发适用法律，进而认定建发公司具有诉权，对本案进行深入、彻底地实质性审理，舞钢公司对此表示理解和尊重。其次，一审法院依据我国合同法的相关规定以及其立法本意,结合本案中的具体情况,对于案涉合同状态和性质的认定精确、严密。本案中，看似存在两份合同，实则没有一个合意。钢材买卖合同中，货权交付即买到货、把货拿到手，才是核心和重中之重。建发公司和舞钢公司自始至终没有就交货地点、提货方式达成合意，任何一方的真实意思表示均未到达对方。之所以存在一些类合同行为，正是基于错误认识作出的错误给付行为。再次，舞钢公司在收到货款、收到加盖建发公司印章合同和委托书后，向建发公司发货，已经尽到了作为供货方应尽的、合理的审查注意义务。建发公司在没有任何证据证实舞钢公司当时就明知合同和委托书系孙鹏伪造，也无证据证明舞钢公司与孙鹏之间有串通行为的情况下，恶意指责舞钢公司，要求舞钢公司承担责任，完全没有法律依据。行为人是否具有过错，要通过行为人的具体行为，以及做出行为时的具体情况、环境，结合常理常识予以综合认定。一审法院结合本案中的证据材料、建发公司种种反常行为，和舞钢公司作为供货方的合理行为进行分析和认定，正确且严谨。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回建发公司的上诉，维持原判。建发公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除建发公司与舞钢公司订立的钢材买卖合同；2.请求判令舞钢公司返还建发公司全部货款13128000元，赔偿因其违约给建发公司造成的损失56l6162.24元(损失按照“我的钢铁网”公布的2019年3月11日普碳中板和低合金板的参考单价3810元/吨、3990元/吨分别与普碳中板订购数量1330.242吨、低合金板的订购数量3404.331吨的乘积之和，扣减原订购金额13035340.47元的差额)，并支付逾期利息（利息分别以10500000元为基数，按照年利率6%，自2014年12月27日起计算至款项实际付清之日止;以人民币2628000为基数，按照年利率6%，自2015年1月15日起计算至款项实际付清之日止，暂计至2019年3月11日为3306522.08元)，以上暂合计为22050684.32元;3.舞钢公司承担本案的诉讼费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月17日，建发公司以舞钢公司为被告以买卖合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年12月28日作出（2015）平民初字第89号民事裁定，认为该案涉嫌经济犯罪，应将有关材料移送公安机关，故驳回建发公司的起诉。建发公司不服，提起上诉，本院于2017年7月19日作出（2016）豫民终386号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。建发公司仍不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年6月29日作出（2018）最高法民申1338号民事裁定，认为：“本案为建发公司起诉舞钢公司要求退还货款的买卖合同纠纷。虽然在合同履行过程中,由于孙鹏的犯罪行为导致案涉钢材被提走,但舞钢公司应否承担退还货款的合同责任,属于民事案件的审理范畴,应根据《中华人民共和国合同法》等民事法律规范进行实体审理后才可得出结论。原审因孙鹏犯合同诈骗罪即裁定驳回建发公司的起诉,有所不当。但考虑到,已生效的河南省平顶山市中级人民法院(20l6)豫04刑初73号刑事判决己责令孙鹏退赔建发公司损失10661312.97元,二审裁定亦释明建发公司对于刑事退赔不能实现部分,可另行提起民事诉讼,赋予了建发公司民事诉权。因此,本案可不再启动再审程序。建发公司可视刑事退赔情况另行提起民事诉讼”，裁定驳回建发公司的再审申请。一审法院于2017年4月24日对孙鹏犯合同诈骗罪一案作出（2016）豫04刑初73号刑事判决，判决：一、被告人孙鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元，与（2015）漯郾刑初字第00098号刑事判决确定的孙鹏因犯骗取贷款罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币105万元(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月8日起至2032年3月7日止。罚金限判决生效后30日内缴纳完毕)；二、责令被告人孙鹏在判决生效后三十日内退赔建发公司人民币10661312.97元。孙鹏不服，提出上诉，本院于2018年2月6日作出（2017）豫刑终365号刑事裁定，查明：2014年12月份，孙鹏因生意失败，为偿还个人欠款，想利用建发公司出资向舞钢公司购买钢材,然后再假冒建发公司名义将建发公司在舞钢公司购买的货物提走己用。12月10日，孙鹏以其实际控制的贵百亨公司名义与建发公司签订钢材代理采购合同，合同约定由建发公司代理贵百亨公司与舞钢公司签订购销合同采购钢材，贵百亨公司向建发公司缴纳15%的保证金，建发公司垫资全部货款，钢板运到江阴码头、火车站或建发公司指定的货港，所产生的保险费、运费、装卸费由贵百亨公司负责等。12月16日，舞钢公司的销售人员郭卫东签署两份钢材采购合同，孙鹏把郭卫东签过字的需方为空白的合同发给建发公司。12月26日，建发公司业务员邱瑞来到舞钢公司交了1050万元货款。当晚，建发公司给孙鹏传真一份建发公司盖过章的合同，合同书约定供方代办运输，送货地址是江阴。因为舞钢公司交给孙鹏的合同是自提货物，而建发公司要求送货到江阴，孙鹏就冒充郭卫东在建发公司发给其的合同上签字，把舞钢公司的章剪贴到该合同上，并将合同复印后给了邱瑞。12月31日，郭卫东说货款已收到，让孙鹏完善合同后抓紧提货。孙鹏在舞钢公司郭卫东已签字的合同上需方栏盖了自己私刻的建发公司假印章，还伪造了建发公司的委托书，从舞钢公司把建发公司购买的4606.871吨钢材（价值人民币1289.781067万元）提出并私自销售，将销售款项用于偿还个人债务。2015年1月15日，邱瑞又向舞钢公司交了200多万元的货款。为隐瞒真相防止事情败露，孙鹏替建发公司向舞钢公司补交12.75万元的货款，向建发公司指定的江苏江阴瑞尔达金属有限公司发货90.855吨钢材（价值人民币25.59977万元）。2015年2月初，建发公司发现其在舞钢公司订购的钢材被孙鹏私自提走，要求舞钢公司停止发货，现有100余吨钢材未发出。该裁定书认为“关于诉讼代理人‘本案被害人不是建发公司，是舞钢公司’之代理意见，经查，孙鹏与建发公司签订钢材代理采购合同之前，即产生非法占有建发公司货物己用的意图；在履行钢材代理采购合同过程中，为骗取对方当事人建发公司的货物，孙鹏虚构事实、隐瞒真相，伪造建发公司印章及建发公司授权委托书，将建发公司从舞钢公司购买的钢材提走，用于偿还个人债务，本案实际受损失的是建发公司，被害人应为建发公司”，裁定驳回上诉，维持原判。建发公司提交的《钢材买卖合同》显示，合同编号为WXH9-282-14001，合同签订时间为2014年12月28日，主要内容为：一、钢材数量为4734.573吨，货款为13035340.47元；……三、交货地点及计重方式：舞钢成品库-江阴瑞尔达仓库，供方代办运输；四、运输方式、到站及费用负担：汽车，运杂费由需方负担，运杂费220000元；五、付款、付款期限及结算方式：全额货款及运杂吊装费约1325.534万元，需方应于2014年12月26日到供方账号货款1325.534万元,做为本合同付款；六、合同生效条件：本合同全额预付款到双方签字盖章后生效；七、交货约定事项：需方预付货款的，全额余款交货前10天到供方账号后，供方按约定交货期发货。需方付款延期时，约定交货期顺延。……供方：舞钢公司（盖章），委托代理人郭卫东，需方：建发公司（盖章）。舞钢公司提交的《钢材买卖合同》显示，合同编号为WXH9-282-14001，签订时间为2014年12月16日，主要内容为：一、货款为13035340.47元；……三、交货地点及计重方式：舞钢成品库,按标准理论计重；四、运输方式、到站及费用负担：汽车，运杂费由需方负担，运杂费220000元，第一到站自提；五、付款、付款期限及结算方式：全额货款及运杂吊装费约1325.534万元，需方应于2014年12月15日到供方账号货款1325.534万元，做为本合同付款；六、合同生效条件：本合同全额预付款到双方签字盖章后生效；七、交货约定事项：需方预付货款的，全额余款交货前10天到供方账号后，供方按约定交货期发货。需方付款延期时，约定交货期顺延。……供方：舞钢公司（盖章），委托代理人郭卫东，需方：建发公司（盖章），委托代理人孙鹏，合同附页中显示钢材数量为4734.573吨，供方处舞钢公司盖章，郭卫东签名，需方处建发公司盖章，孙鹏签名。孙鹏提货时，向舞钢公司提交了三份委托书，一份显示：“舞钢公司原料供应部：建发公司现委托孙鹏，身份证号41048119760617053X来为合同号WXH9-282-14001的签订、提货和办理相关手续的一切工作，望贵方给与办理。谢谢合作！建发公司（盖章）2014年12月28日”；另一份委托书显示：“舞钢公司发运科：建发公司现委托车号为豫Ｑ×××**、豫Ｄ×××**、豫Ｎ×××**、豫Ｎ×××**、豫Ｎ×××**、豫Ｎ×××**对合同号WXH9-282-14001的4734.573吨的短盘与发运。望贵方给予办理。建发公司（盖章）2014年12月26日”；还有一份委托书显示：“舞钢公司发运科：建发公司现委托车号为豫Ｑ×××**、豫Ｄ×××**、豫Ｎ×××**、豫Ｎ×××**、豫Ｎ×××**、豫Ｌ×××**对合同号WXH9-282-14001的4734.573吨的短盘与发运。望贵方给予办理。建发公司（盖章）”。舞钢公司在一审法院审理的（2015）平民初字第89号建发公司诉舞钢公司买卖合同纠纷一案庭审中陈述：“我们确实把货物发给了孙鹏及杨凯兵，一车一车往外拉的单据及司机人员签字都可以证明。孙鹏委托的车辆一共拉走了69车，现向法庭提交委托书两份及车辆出库及司机签字的单据。按照舞钢公司管理规定所有货物及车辆出厂都要先行办理手续，否则无法出厂，在这样的情况下所安排的运输车辆出厂。委托书是杨凯兵向舞钢公司提供的，委托书上的印章不是红章”。舞钢公司在本院审理的（2016）豫民终386号上诉人建发公司诉被上诉人舞钢公司买卖合同纠纷一案庭审中陈述：“在具体车辆确定时，盖的不是红章是复印件，当时货物由孙鹏指派杨凯兵一车一车提走了”。孙鹏在其犯合同诈骗罪一案中供述：“12月31日，郭卫东通知其货款确认收到，要抓紧提货，还要求其完善合同，需要盖建发公司的印章及委托书，因为时间紧，其就私刻了建发公司的印章和伪造了一份建发公司的委托书。从12月31日开始提货，提出来之后放到尚店高速路引线旁边的那个货场，陆陆续续提了一个多月，一共提了4000多吨。”孙鹏在一审法院对其调查询问时称，其确定2014年12月31日将委托手续原件交给了舞钢公司，从12月31日当天开始提货。一审法院于2019年8月9日作出（2019）豫04执153号执行裁定，认为经财产调查，被执行人孙鹏暂无可供执行变现的财产，裁定终结（2016）豫04刑初73号刑事判决的本次执行程序。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：一、建发公司是否有权提起本案民事诉讼；二、案涉合同应否解除；三、舞钢公司应否承担民事责任。对此，具体分析评判如下：一、关于建发公司是否有权提起本案民事诉讼的问题。经查，建发公司以舞钢公司为被告提起本案民事诉讼前，已经发生法律效力的（2016）豫04刑初73号刑事判决已认定建发公司为孙鹏犯合同诈骗罪一案的被害人，案涉买卖合同项下的货物系孙鹏以欺骗的手段非法取得，并责令孙鹏退赔建发公司10661312.97元。且建发公司提起的本案诉讼与上述生效刑事判决认定的孙鹏犯合同诈骗罪一案确系基于同一事实。但《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》关于“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条、第一百三十九条的规定，被告人非法占用、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的相关规定，应限于被害人仅针对刑事案件的被告人另行寻求民事救济的情形，而本案为建发公司起诉主张舞钢公司承担相关民事责任，所涉及的责任主体、责任范围与刑事判决认定的责任主体、责任范围并不一致，因此不属于上述批复规定的情形。且最高人民法院（2018）最高法民申1338号民事裁定亦明确建发公司可视刑事退赔情况另行提起民事诉讼，因此，建发公司具有民事诉权，舞钢公司关于建发公司没有诉权，无权提起本案诉讼的辩称理由不成立，一审法院不予采信。二、关于案涉合同应否解除的问题。就查明事实来看，本案存在两份文本内容不一致的《钢材买卖合同》，建发公司与舞钢公司各自持有的合同内容存在差异。两份《钢材买卖合同》系孙鹏为实现非法占有案涉买卖合同项下货物的犯罪目的而采取手段形成。双方持有的两份《钢材买卖合同》上加盖的对方的印章均系孙鹏伪造或者变造。固然两份合同约定的钢材数量、价格、违约责任等内容基本一致，但两份合同显示的签订时间等要素，尤其是约定的交货地点、提货方式并不相同。建发公司持有的《钢材买卖合同》显示合同签订时间为2014年12月28日，约定的交货地点为江苏江阴瑞尔达仓库，提货方式为舞钢公司代办运输，运杂费由舞钢公司负担。舞钢公司持有的《钢材买卖合同》显示合同签订时间为2014年12月16日，约定的交货地点为舞钢公司成品库，提货方式为自提，运杂费由建发公司负担。由此可以看出，双方对交货地点、提货方式的约定并未达成一致的意思表示。虽然就一般的买卖合同而言，合同签订日期、交货地点、提货方式并非合同关键条款，但就本案来说，却是合同的关键条款，孙鹏恰恰利用双方对此意思表示的不同，分别在两份合同中作出不同约定，并伪造舞钢公司和建发公司的印章加盖合同之上，再以建发公司名义私自从舞钢公司将钢材提走自用。由于建发公司与舞钢公司并未就案涉钢材买卖合同提货方式、交货地点等重要条款协商一致达成合意，双方的真实意思表示均未到达对方当事人，所以无论是建发公司主张的事实上的合同关系，还是书面合同关系均未成立。建发公司所作出的交付货款、舞钢公司作出的发货等行为均非其真实意思表示，是基于错误认识作出的错误给付行为。由于合同未成立，未成立的合同无需解除，故建发公司主张解除双方订立的钢材买卖合同的理由不成立，一审法院不予支持。三、关于舞钢公司应否承担民事责任的问题。从本案客观事实来看，先是孙鹏为达到骗取建发公司出资购买钢材，再把钢材提走自用的目的，以其实际控制的贵百亨公司名义与建发公司签订钢材代理采购合同，约定由建发公司垫资货款，贵百亨公司承担运费，将钢材运到江阴瑞尔达仓库。随后，建发公司指派工作人员邱瑞、袁行超等到舞钢公司考察，但此时双方并未当面磋商、签订书面合同。值得注意的是，2014年12月26日，建发公司工作人员邱瑞到舞钢公司交付1050万元货款时，舞钢公司未持有加盖建发公司盖章的合同，事实上此前也未与建发公司工作人员当面接洽过。也就是说，从舞钢公司的角度来看，双方通过孙鹏就买卖合同进行磋商，尚未签订书面合同，而建发公司已经向其支付了大部分的货款。其作为供货方，向需方建发公司提供了加盖舞钢公司印章的合同，在建发公司未在该合同上盖章时，建发公司已交来货款，其有充分理由相信孙鹏有权代表建发公司协商合同事宜，建发公司积极签订和履行合同，达成合同的意愿真实迫切。其收到孙鹏提交的加盖建发公司印章的合同和委托书后，向建发公司发货，已尽到了作为供货方应尽的、合理的审查注意义务，主观上并无过失。现有证据也不能证明舞钢公司当时知道或应当知道该份合同和委托书系孙鹏伪造，也无证据证明舞钢公司与孙鹏之间有串通行为。舞钢公司发货并无过错。关于建发公司主张舞钢公司未收到委托书即发货具有过错的意见。建发公司认为舞钢公司自认于2014年12月30日开始发货，而孙鹏证明其于2014年12月31日才将委托书送交舞钢公司，因此舞钢公司在未收到建发公司委托书时即开始向孙鹏发货具有过错。对此，一审法院认为，虽然舞钢公司在前次诉讼及本案诉讼中称自2014年12月30日开始发货，与孙鹏在本案中证明其于2014年12月31日将委托书送交舞钢公司后当天发货，两者陈述的发货时间不一致，但舞钢公司的陈述、本案中孙鹏、杨凯兵的证言，以及本院（2017）豫刑终365号刑事裁定查明的事实，对发货时舞钢公司是否取得委托书的表述具有一致性，可以认定舞钢公司系收到委托书后才开始向建发公司发货。因此，无论舞钢公司从12月30日开始发货，还是从12月31日开始发货，都可以确定的是，发货时舞钢公司已收到孙鹏提交的委托书。在孙鹏将伪造的合同和委托书交给舞钢公司时，舞钢公司基于此时建发公司已实际支付了大部分的合同价款，整个合同订立协商过程中孙鹏一直深度参与其中，且孙鹏持有建发公司出具的有权签订合同、提货的委托书，因此向建发公司发货，其已尽到合理的审查注意义务，不具有过错。关于建发公司主张舞钢公司未执行合同约定提前发货具有过错的意见。建发公司认为双方持有的两份合同文本均约定“全额货款交货前10天到舞钢公司账号后，舞钢公司按约定交货期发货”，而舞钢公司未收到全部货款时即开始发货具有过错。对此，一审法院认为，如前文所述，虽然合同约定货款全部付清后，舞钢公司按照约定的交货期发货，而舞钢公司向孙鹏发货时确实未收到建发公司支付的全部货款，但此时孙鹏向舞钢公司递交了建发公司委托孙鹏提货的委托书，以及委托提货的车辆，其有理由相信此系建发公司要求提货的意思表示，从积极履行合同义务的角度来看，其发货亦符合常理。且根据买卖合同的交易习惯，双方约定全额付款后发货，卖方未收到全额货款即根据买方的要求进行发货，实际上加重了卖方的义务，而非减轻卖方的义务，故而在加重卖方发货义务的情况下，难以苛求舞钢公司在收到建发公司的提货委托书时再向建发公司确认提货是否是建发公司的意思表示。再者，舞钢公司开始发货后的2015年1月15日，建发公司工作人员第二次到舞钢公司交付货款亦未就发货事宜与舞钢公司进行协商，间接印证了建发公司认可孙鹏有权与舞钢公司协商决定发货事宜，因此，就该发货行为不能认定舞钢公司具有过错。关于建发公司主张舞钢公司未收到委托书原件即向孙鹏发货具有过错的意见。建发公司认为舞钢公司在一审法院（2015）平民初字第89号建发公司诉舞钢公司买卖合同纠纷一案中自认委托书上加盖的不是“红章”，即委托书不是原件，因此舞钢公司未尽到审查注意义务具有过错。对此，一审法院认为，建发公司提交的上述案件一审庭审笔录记载内容确实显示：“我们（舞钢公司）确实把货物发给了孙鹏及杨凯兵，一车一车往外拉的单据及司机人员签字都可以证明。孙鹏委托的车辆一共拉走了69车，现向法庭提交委托书两份及车辆出库及司机签字的单据。按照舞钢公司管理规定所有货物及车辆出厂都要先行办理手续，否则无法出厂，在这样的情况下所安排的运输车辆出厂。委托书是杨凯兵向舞钢公司提供的，委托书上的印章不是红章”。但是结合该案一审完整的庭审笔录内容可以看出，舞钢公司在该案一审中提交过三份委托书作为证据，在陈述该内容之前的法庭调查环节，提交了一份建发公司委托孙鹏签订合同、提货的委托书，因此舞钢公司在此处陈述中提到的“委托书”应为两份委托提货车辆的委托书。舞钢公司在该案二审中的陈述，即本院（2016）豫民终386号上诉人建发公司诉被上诉人舞钢公司买卖合同纠纷一案庭审中的陈述，对此也能予以印证。该案二审庭审笔录记载内容显示：“（舞钢公司说）在具体车辆确定时，盖的不是红章是复印件，当时货物由孙鹏指派杨凯兵一车一车提走了”。因此可以认定，发货时舞钢公司确实持有建发公司委托孙鹏签订合同、提货的委托书原件，即便舞钢公司持有的委托提货车辆的委托书不是原件，舞钢公司基于对建发公司交付货款行为的信赖，以及孙鹏提交的建发公司委托孙鹏签订合同、提货的委托书的信赖，向建发公司发货不足以认定其具有过错。最后，作为经常从事民商事活动的民事主体而言，在签订商事合同过程中，尤其是涉及大宗商品交易时，双方当事人在合同订立、履行中均应秉持审慎的态度，在其能力范围内尽到合理的审查注意义务，做好风险防控，避免造成损失。纵观全案，孙鹏为达到其占有建发公司货物为己用的犯罪目的，虚构事实、隐瞒真相、伪造合同和委托书，以建发公司名义将货物提走用于偿还个人债务，其犯罪行为给建发公司造成了巨大的损失。就建发公司遭受的巨大损失而言，确实令人痛心、惋惜。虽然已经生效的刑事判决责令孙鹏向被害人建发公司退赔犯罪所得，但建发公司的损失目前未得到实际弥补，故而建发公司起诉主张舞钢公司承担相应的民事责任于情亦可理解。如合同一方当事人在合同订立、履行过程中未尽到合理的审查注意义务，给对方造成损失，必然应当承担相应的民事责任。然而通过前文所述可以认定舞钢公司作为卖方，已尽到了其应尽的、合理的审查注意义务，因此其不应当承担相应的民事责任。反之，通过本案事实可以了解，建发公司作为买方，如果其秉持审慎的态度，在合同协商、签订、履行中更谨慎，更注意，其损失完全可以避免。比如，其指派工作人员到舞钢公司对合同进行考察时，可以要求与舞钢公司工作人员当面洽谈签订合同；其取得孙鹏提供的草签合同后，可以按照合同文本上提供的舞钢公司电话进行联系确认；在其到舞钢公司支付第一笔货款时，可以直接与舞钢公司工作人员当面就合同内容进行确认；在其支付第二笔货款时，再次有机会与舞钢公司当面确认合同及发货事宜。然而由于建发公司的失误，导致孙鹏有机可乘，隐瞒真相，以建发公司名义提走货物，给建发公司造成损失。综上所述，建发公司的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第六十二条、第一百三十九条规定，一审法院判决：驳回建发公司的诉讼请求。案件受理费152053元，由建发公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，建发公司明确其要解除的钢材买卖合同系事实合同关系，并非要解除案涉的两份钢材买卖合同，并认为案涉两份钢材买卖合同中一致的部分为事实合同的组成部分。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2014年12月10日，孙鹏以其实际控制的贵百亨公司（委托方）的名义与建发公司（代理方）签订代理采购合同；贵百亨公司委托建发公司采购钢材4734.573吨、总价13018500.87元；建发公司以自己的名义代理贵百亨公司与舞钢公司签订购销合同：WSH10-319-14002，该合同已经由贵百亨公司确认，因履行该采购合同所产生的一切代理结果由贵百亨公司承担；贵百亨公司应于建发公司对外支付采购货款60天内以现款或银行承兑付清全部货款,并提清货物（允许分批付款提货),若贵百亨公司在30天以内付款并提清货物,建发公司按垫付金额的1.2%收取代理费;若贵百亨公司在3l-60天内提清货物,建发公司除收取上述代理费外,从第31天起，贵百亨公司未付清的货款部分还应按日息0.04%（含税）向建发公司支付相关利息费用。建发公司工作人员邱瑞曾在孙鹏犯合同诈骗罪一案中向公安机关提交编号为WSH10-319-14002的钢材买卖合同复印件，该合同上显示的钢种、规格、数量等明细以及金额与案涉编号为WXH9-282-14001的钢材买卖合同明显不同。关于孙鹏与建发公司合作的前因，孙鹏在公安机关供述：2014年11月份其欠天物公司四五百万元货款，其就想找一家公司合作，先把天物公司的账还了；后打听到舞钢公司有一批现货要处理，价格比较便宜，其通过叶侦余联系到建发公司的邱瑞，其和邱瑞沟通了钢铁公司的钢板价格以及无锡市场的价格，两人同意做这单生意；其和天物公司的叶侦余商量用天物公司的资质投标，叶侦余同意了，12月15日天物公司在河北钢铁网上中标。邱瑞在公安机关陈述：2014年12月初，通过叶侦余了解到孙鹏在舞钢公司有关系可以联系到低价的钢板。叶侦余在公安机关陈述：2014年11月份，孙鹏告诉其说舞钢公司有一批现货，其就联系邱瑞和孙鹏合作。杨凯兵在公安机关陈述：2014年12月份，孙鹏让天物公司中标了4000多吨钢材，后天物公司把钢材转给建发公司，这是孙鹏和天物公司、建发公司之前商量好的。关于杨凯兵的身份，杨凯兵在公安机关的陈述中自认其在舞钢公司绿化队上班，2012年初利用业余时间在孙鹏公司上班直至孙鹏出事，孙鹏向建发公司邱瑞等人介绍杨凯兵是孙鹏公司员工；孙鹏在公安机关的供述中称给建发公司人员介绍杨凯兵系其公司员工；郭卫东在公安机关的陈述中称大家都知道杨凯兵是跟着孙鹏做生意的；邱瑞在公安机关的陈述中称孙鹏说杨凯兵是舞钢公司销售人员，与上述证据不能相印证。2015年1月15日，邱瑞代表建发公司向舞钢公司支付货款262.8万元。舞钢公司尚有127.702吨钢材未发货，价值357529.33元。本院认为，根据双方诉辩意见确定本案的争议焦点为：一、建发公司与舞钢公司之间的钢材买卖合同是否成立、是否应予解除；二、舞钢公司应否返还建发公司全部货款13128000元、赔偿损失并支付逾期利息。一、关于建发公司与舞钢公司之间的钢材买卖合同是否成立、是否应予解除的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”本案存在两份文本内容不完全一致的《钢材买卖合同》，均系孙鹏为实现非法占有案涉钢材的犯罪目的而采取手段形成，两份《钢材买卖合同》上加盖的对方的印章均系孙鹏伪造或者变造，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，该两份采用合同书形式订立的《钢材买卖合同》并未成立；但本案中建发公司与舞钢公司双方对彼此作为合同相对人、采购的钢材数量为4734.573吨、货款及运杂吊装费为1325.534万元等均达成一致，且建发公司已支付货款及运杂吊装费、舞钢公司已将绝大部分钢材发货，根据上述《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条的规定，本案应当认定建发公司与舞钢公司事实上的钢材买卖合同成立。一审法院认定双方未成立事实上的钢材买卖合同，适用法律存在错误，本院予以纠正。关于该事实上的钢材买卖合同是否应予解除问题，建发公司主张舞钢公司迟延履行合同义务，经催告后仍然不履行，致使其取得钢材的合同目的不能实现，合同应予解除；舞钢公司主张建发公司的合同目的应为履行与贵百亨公司签订的代理采购合同。根据查明的事实，建发公司的合同目的应为履行与孙鹏实际控制的贵百亨公司签订的代理采购合同，因建发公司被孙鹏合同诈骗且孙鹏已被追究刑事责任，建发公司的合同目的已不能实现，该事实上的钢材买卖合同已无继续履行的必要，且建发公司在发现案涉钢材被孙鹏私自提走后已要求舞钢公司停止发货、后又起诉要求返还货款等，故对建发公司要求解除双方之间事实上的钢材买卖合同的诉请，本院予以支持。二、关于舞钢公司应否返还建发公司全部货款13128000元、赔偿损失并支付逾期利息的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，建发公司分别于2014年12月26日、2015年1月15日向舞钢公司支付货款1050万元、262.8万元，孙鹏为掩盖犯罪替建发公司向舞钢公司补交12.75万元的货款，后孙鹏伪造建发公司的委托书将建发公司购买的4606.871吨、价值12897810.67元钢材提出并私自销售，舞钢公司尚有127.702吨钢材未发货，价值357529.33元，另建发公司多支付160元。关于舞钢公司已经发货的4606.871吨钢材对应的货款12897810.67元应否返还、赔偿损失并支付逾期利息，需要根据舞钢公司在合同履行过程中是否存在过错来定。从本案客观事实来看，舞钢公司销售案涉钢材系通过河北钢铁网招标，孙鹏通过天物公司的工作人员叶侦余和建发公司的工作人员邱瑞商量同意做这单生意。孙鹏为达到其骗取建发公司出资购买钢材、再把钢材提走自用的目的，以其实际控制的贵百亨公司名义与建发公司签订钢材代理采购合同，约定建发公司代理贵百亨公司与舞钢公司签订编号为WSH10-319-14002的购销合同，由建发公司垫资货款并收取代理费及利息，贵百亨公司先行缴纳15%的保证金并承担运费等，将钢材运到江阴瑞尔达仓库。后孙鹏以天物公司名义中标并向舞钢公司发函将合同让与建发公司。建发公司需要垫资1000余万元，却到舞钢公司考察时未与舞钢公司进行当面磋商、签订书面合同。舞钢公司于2014年12月16日签署两份仅加盖舞钢公司印章的钢材买卖合同，后孙鹏以到上海出差加盖建发公司印章为由将两份合同从舞钢公司拿出。2014年12月26日，建发公司向舞钢公司交付1050万元货款时，舞钢公司未持有加盖建发公司盖章的合同，也未与建发公司工作人员当面接洽过。舞钢公司作为供货方，向需方建发公司提供了加盖舞钢公司印章的合同，在建发公司未在该合同上盖章时已收到建发公司交付的大部分货款，其有理由相信孙鹏有权代表建发公司协商合同事宜。后舞钢公司在收到孙鹏提交的加盖建发公司印章的合同和委托书后，向建发公司发货。本案建发公司的损失本质上系孙鹏的犯罪行为导致，孙鹏在与建发公司签订钢材代理采购合同之前，即产生了非法占有建发公司货物己用的犯罪目的，孙鹏通过虚构事实、隐瞒真相、伪造建发公司印章及委托书的犯罪手段，将建发公司为其垫资从舞钢公司购买的钢材提走，给建发公司造成了特别巨大损失。从上述事实可知，舞钢公司对孙鹏的犯罪行为并不知情，在履行与建发公司之间的钢材买卖合同中，已尽到了作为供货方应尽的、合理的审查注意义务，主观上并无过错，并已经发货4606.871吨钢材、对应货款12897810.67元，建发公司诉请舞钢公司返还上述款项、赔偿损失并支付逾期利息的依据不足，本院不予支持。关于建发公司上诉称“舞钢公司未取得加盖建发公司印章的合同时收取建发公司支付的货款，存在过错”能否支持问题，一般情况下作为支付货款的一方在付款时应当尽到更大的注意义务，本案中舞钢公司在明知交易对方为建发公司、并在已签署合同等待建发公司加盖印章时，收取建发公司主动支付的合同款项，并不存在过错。故对建发公司该上诉理由不予支持。关于建发公司上诉称“一审判决认定舞钢公司是在收到孙鹏提交的加盖建发公司印章的合同和委托书后发货的，没有事实和法律依据”能否支持问题，根据在案证据可以认定本案中舞钢公司系自2014年12月30日开始发货，与孙鹏供述的其于2014年12月31日将委托书送交舞钢公司后当天发货，发货时间存在不一致，但根据舞钢公司的陈述、孙鹏的供述、杨凯兵的证言等证据以及孙鹏犯合同诈骗罪一案查明的事实，可以认定舞钢公司系收到委托书后才开始发货。建发公司还主张舞钢公司在一审法院（2015）平民初字第89号案件中自认委托书不是原件，因孙鹏在代理建发公司提货时向舞钢公司提交了三份委托书，舞钢公司在该案一审中提交过三份委托书作为证据，在陈述该内容之前的法庭调查环节，提交了一份建发公司委托孙鹏签订合同、提货的委托书，结合舞钢公司在该案二审中的陈述、孙鹏的供述、杨凯兵的证言等证据，可以认定建发公司委托孙鹏签订合同、提货的委托书应为原件，舞钢公司自认不是原件的委托书应为两份委托提货车辆的委托书。故对建发公司该上诉理由不予支持。关于建发公司上诉称“一审判决认定舞钢公司系向建发公司发货,与事实不符”能否支持问题，建发公司主张舞钢公司系向其内部员工杨凯兵发货，根据本案查明的事实，杨凯兵系在舞钢公司绿化队上班，2012年开始利用业余时间跟着孙鹏做生意，孙鹏向建发公司邱瑞等人介绍杨凯兵系其公司员工，而且杨凯兵作为舞钢公司绿化队员工并不能当然代表舞钢公司，杨凯兵有舞钢公司门禁卡、陪同建发公司人员等行为并不足以证明舞钢公司在合同履行过程中存在过错。建发公司称杨凯兵伙同孙鹏伪造的建发公司公章、杨凯兵的行为应当认定为舞钢公司的职务行为等理由，均缺乏相应的依据。舞钢公司发货系根据与建发公司形成的钢材买卖合同以及孙鹏提交的建发公司委托书，虽然系杨凯兵具体办理的提货，但货物仍然是由孙鹏控制，本案建发公司的损失也非因杨凯兵具体办理提货引起，而系因孙鹏伪造建发公司委托书引起，本案舞钢公司系向建发公司发货，而非向杨凯兵发货。故对建发公司该上诉理由不予支持。关于建发公司上诉称“一审判决认定舞钢公司提前发货的行为不能体现舞钢公司具有过错,是错误的”能否支持问题，根据查明的事实，舞钢公司在发货时确实未收到建发公司支付的全部货款，但此时舞钢公司根据孙鹏提交的建发公司委托孙鹏提货的委托书以及委托提货车辆的委托书，舞钢公司有理由相信此系建发公司要求提货的意思表示，舞钢公司在建发公司已支付货款范围内进行发货，并无过错。本案建发公司的损失系因孙鹏伪造建发公司委托书提货导致，而非舞钢公司的提前发货行为导致。故对建发公司该上诉理由不予支持。因本案双方之间的钢材买卖合同已解除，对于尚未履行的357529.33元以及建发公司多支付的160元，共计357689.33元，舞钢公司应予返还并支付资金占用期间的利息。关于利息如何计算，本院酌定从建发公司第一次向一审法院起诉要求返还货款及利息时即2015年4月17日起算，利率标准按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。综上所述，建发公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十二条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初86号民事判决；二、解除建发（上海）有限公司与舞阳钢铁有限责任公司之间的钢材买卖合同；三、舞阳钢铁有限责任公司与本判决生效后十日内返还建发（上海）有限公司货款357689.33元并支付利息（以357689.33元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年4月17日计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；四、驳回建发（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费152053元，由建发（上海）有限公司负担149000元，由舞阳钢铁有限责任公司负担3053元；二审案件受理费152053元，由建发（上海）有限公司负担149000元，由舞阳钢铁有限责任公司负担3053元。本判决为终审判决。审判长 秦  世  飞审判员 李  智  刚审判员 魏  一  凡二〇二〇年七月十七日书记员 支尚斌（兼）