黑龙江省大庆市龙凤区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0603民初3389号原告：罗小民，男，1963年4月8日出生，汉族，住黑龙江省大庆市龙凤区，委托诉讼代理人：乔亚男,黑龙江庚辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔英男,黑龙江庚辰律师事务所律师。被告：南通锦国建设有限公司，住所地南通市城市花苑**。统一社会信用代码9132060075731364X9。法定代表人：朱井国，职务：总经理委托诉讼代理人：翟修忠，该公司员工。被告：张连国，男，1972年3月17日出生，汉族，现住址哈尔滨市南岗区，被告：翟修忠，男，1970年1月24日出生，汉族，住江苏省通州市，原告罗小民诉被告南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）、被告张连国、被告翟修忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年5月27日、6月1日、7月1日三次公开开庭进行了审理。原告罗小民及其委托诉讼代理人乔亚男、乔英男，被告锦国委托诉讼代理人翟修忠、被告张连国、被告翟修忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告罗小民诉称：诉讼请求1、请求被告南通锦国建设有限公司返还原告履约保证金750000元，并以750000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率3倍支付原告自2015年7月18日至实际给付之日止的利息（至起诉日为398468元）；2、请求被告南通锦国建设有限公司赔偿因缔约过失给原告造成的损失848000元，以上本息合计1996468元；3、请求判令被告张连国、翟修忠对上述第一、二项债务承担连带责任；4、本案的诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：2015年6月14日。被告南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）将哈尔滨慧兴国际家居广场工程分包给大庆仝顺建筑劳务有限公司施工，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同对工程的工期、质量标准、双方权利义务等进行约定，在合同35条补充协议第15条约定：“双方签订后三天内劳务分包人缴纳贰佰万元合同履约保证金，履约保证金的返还与《承包人对分包人的管理办法》相挂钩。如承包人在2015年7月31日前没能开工，应无息返还劳务分包人所缴纳的履约保证金，在此节点内没有返还的，承包人承担相应银行同期贷款3倍利率。”原告罗小民作为实际施工人。分别于2015年7月7日和2015年7月17日向被告锦国公司缴纳了100万元和50万元共计150万元的履约保证金，实际支付到锦国公司项目负责人张连国个人账户，被告锦国公司向原告出具了两张收据。合同签订后，原告罗小民为履行合同成立了项目指挥部，指派相关人员，设备随时准备进场施工。但是直至2018年，哈尔滨慧兴国际家居广场工程仍未动工，后被告锦国公司统一返还原告履约保证金，并先后累计返还750000元，剩余750000元保证金未返还，2018年7月11日被告张连国、翟修忠与原告签订了《还款协议》，二人承诺于2018年8月31日前返还剩余履约保证金及利息并自愿对被告锦国公司的上述债务承担连带保证责任，另外原告为了履约，实际产生了人工费、设备费用共计848000元，被告存在缔约过失责任，应予赔偿，现原告多次催要，三被告仍未返还剩余保证金，也未赔偿损失，原告的合法权益受到严重损害。故原告为了保护自己的合法权益，特起诉至法院，请求判如所请。锦国公司辩称：1、我公司未实际收取保证金费用；2、我公司与张连国没有授权；3、对于返还数额，我公司并不知情；4、被告翟修忠只是作为公司代表出现，列入被告并不合法；5、我公司未让原告组织工程指挥部，其余同意张连国答辩意见。被告张连国辩称：1、我已经还清原告的150万元，后期原告多要了5万元，由于资金不足就未给予，我转给原告的不只是建行的卡，还有原告女儿的卡里面，财务人员的卡是否转账的我已经记不清楚了，原告以及其女儿的卡我是转款了；2、原告的75万元是以什么依据我需要看下。被告翟修忠辩称：我只是作为公司的代表签合同，并不是代表我个人，不能作为被告参与庭审。其余同意张连国答辩意见。在庭审中，原告向法庭提供如下证据：证据一、建设工程施工劳务分包合同原件一份，欲证明2015年6月14日，被告南通锦国建设有限公司（以下简称“锦国公司”）与大庆市仝顺建筑劳务公司（以下简称“仝顺公司”）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定被告锦国公司将承包的建设单位哈尔滨慧兴国际家具广场工程分包给了仝顺公司。依据合同第9.1条约定，张连国为锦国公司委派的本合同项目的负责人，再依据第35条补充条款第15款约定，合同签订后三天内劳务分包人缴纳贰佰万合同履约保证金。履约保证金的返还与《承包人对分包人的管理办法》相挂钩。如承包人在2015年7月31日前没能开工，应无息返还劳务分包人所缴纳的履约保证金，在此节点内没有返还的，承包人承担相关银行同期贷款3倍利率。被告锦国公司、翟修忠质证：无异议，其余同意张连国质证意见。被告张连国质证：该合同无异议，但是我没有看到我手里的那份合同，签订合同时，我们不是在大庆签订的，合同上面第九页27项有约定，发生争议时需要在哈尔滨仲裁委员会申请仲裁，我认为应该去哈尔滨仲裁委员会仲裁。原告关于管辖权异议作出解释：合同上面确实有这个约定，但该份合同的双方主体是锦国公司和仝顺公司，如果约定仲裁，仲裁主体应该是上述两个公司，其他主体仲裁不予受理。另一方面，在被告张连国、翟修忠与原告个人签订的还款协议中约定双方发生争议，协商不成，到甲方经常居住地大庆市龙凤区人民法院起诉解决，原告一直在龙凤区××岛××楼××单元××号房屋居住，所以原告在龙凤法院立案，另外15天答辩期间张连国未提出任何异议。本院对该证据予以采信。证据二、承包施工协议原件一份，欲证明：2015年6月18日，原告与仝顺公司签订《承包施工协议》一份，约定由原告承接案涉工程，以自主经营、独立核算、自负盈亏形式承包。对工程质量、工期进度、安全生产、现场文明施工等负全部责任，人工费、材料费、机械等所有费用全部由原告负责。被告锦国公司、翟修忠质证：这个与我无关，我不知道。被告张连国质证：无异议，这个与我无关，我不知道。本院对该证据予以采信。证据三、收据复印件二份（与原件核对无异，原件退回），欲证明：原告分别于2015年7月7日和2015年7月17日向被告锦国公司交纳100万元和50万元履约保证金，被告锦国公司为原告出具了收据，同时可证明原告为实际施工人。被告锦国公司、翟修忠质证：无异议，这个事实存在，但是这笔钱不是交给锦国公司的，是交给张连国的。被告张连国质证：无异议，该笔款项确实交给我的，我收到该笔钱款了。我是跟黑龙江慧兴公司签订总承包施工合同协议，我是以锦国公司名义签订的该协议，我是承包人，原告在我这里干活。本院对该证据予以采信。证据四、还款协议原件一份，欲证明：因案涉工程至今未动工，2018年7月11日原告与被告张连国、翟修忠签订《还款协议》，锦国公司同意按《建设工程施工劳务分包合同》约定返还原告履约保证金，被告张连国、翟修忠代表锦国公司承诺剩余款项于2018年8月31日前按《建设工程施工劳务分包合同》约定应返之日起按中国人民银行同期贷款利率3倍承担利息损失，并且同意对锦国公司上述债务承担连带保证责任。被告锦国公司、翟修忠质证：对该证据真实性无异议，该证据原告应该拿出双方返还的证据来证实，因为这个里面到底退款多少我并不知情，是有争议的。张连国说全部退款完了，原告说没退完。被告张连国质证：协议是真实的，关于退款数额存在争议，我的钱款都退完了。本院对该证据予以采信。证据五、情况说明原件一份（2020年1月15日，仝顺公司出具），欲证明仝顺公司将案涉工程交由原告实际施工，原告自行向被告锦国公司缴纳了履约保证金。因仝顺公司与被告锦国公司约定2015年7月30日正式开工，故原告及时招聘了施工人员，配备了相应的机械设备，于2015年7月30日前即进场准备施工。但因被告锦国公司原因一直未能开工，进场后的人员工资已由原告实际支付完毕。被告锦国公司、翟修忠质证：我们与仝顺公司签订的开工日期是计划开工日期，不是确定的开工日期，没有书面表明开工时间，并且原告也没有进场，对于张连国的事情我并不知情。被告张连国质证：与翟修忠质证意见一致。本院对该证据予以采信。证据六：租赁损失结算表一份、江苏中厦集团有限公司营业执照、资质证书、安全生产许可证各一份、设备租赁合同一份、起重机械设备租赁合同三份、工矿产品购销合同一份（附黑龙江增值税专用发票四张）、山东鸿达重工机械制造有限公司订货合同、起重机械制造监督检验证书、合格证书、保修证、QTZ63B型塔式起重机标牌各一份（附黑龙江增值税专用发票一张）、混凝土泵买卖合同一份（附收据一张）（以上证据均提出示复印件，提供原件进行核对），欲证明：原告为了案涉工程可以按期正式开工，租赁了多种机械设备，因被告锦国公司未在约定日期开工，租赁设备未能按时使用，2015年8月1日至11月30日期间造成租赁损失532,000.00元，原告已将设备租赁款项支付完毕。本证据提交的合同，是请法院对于租赁价格的参考。因为该项目签订合同是2015年7月30日，是必须要准备设备的，因为1个月的时间就要开工，所以需要提前准备人员及设备，当时把这些设备都留下了用于涉案工程，按照开工日期进场后与锦国公司联系说再等等，就一直推到了年底。被告锦国公司、翟修忠质证：我认为该事情并不可能发生，因为我们没有进场何来的租赁费。被告张连国质证：我需要庭后核实上述证据，但是我认为该事情并不可能发生，我们没有约定确定的进场日期。本院对该证据予以采信。证据七、人员损失金额结算表一份、2015年8月、9月、10月、11月哈尔滨慧兴国际家居广场管理人员工资发放明细表及出勤表各一份、劳务合同复印件十份、银行流水一份5页，欲证明：原告因案涉工程雇佣10名现场工作人员并签订《劳务合同》，因被告锦国公司未在约定日期开工，故2015年8月至11月人员工资损失316,000.00元。原告已将人员工资支付完毕。被告锦国公司、翟修忠质证：我公司并未让原告进场，不可能发生上述费用。因为我们签订的是计划开工时间并不是确定开工时间。等建设单位确定开工日期后才会给原告下发开工时间。被告张连国质证：与翟修忠质证意见一致，我需要庭后进行核实。本院对该证据予以采信。证据八、原告建行卡流水、龙江银行卡流水、四川信用社银行卡流水、光大银行卡流水、工商银行卡流水、农业银行卡流水打印件各一份，欲证明原告向张连国账户汇款150万元后，张连国仅仅通过原告的建设银行卡返还共计45万元履约保证金，分别是2015年10月1日10万元，2016年8月11日30万元，2016年11月10日5万元，其他银行卡均无还款记录。被告锦国公司、翟修忠质证：据张连国说还有给原告女儿银行卡里面还款过，但是原告没有说明，其余的是原告与张连国之间的往来我并不清楚。被告张连国质证：我现在银行卡的流水不全，还有原告其他的银行卡，我现在调取的金额已经超过了原告所说的45万元。我认为原告的举证不真实。本院对该证据不予采信。被告张连国向法庭出示证据：证据一、四份流水打印件，三个银行卡还款共计55万元，给原告的建行卡（尾号为8367）转账日期是2016年6月25日是30万元、2015年10月1日是10万元（尾号为8367原告建行卡），2016年11月10日是5万元（尾号为3763原告工行卡），2016年2月6日是10万元（尾号为2310原告农行卡）。原告质证：对于原告的建行卡（尾号为8367）转账日期是2016年6月25日是30万元该笔是我们原先没有找到经核对后是属实的，对于2015年10月1日是10万元（尾号为8367原告建行卡）属实，对于2016年11月10日是5万元（尾号为3763原告工行卡）属实，但卡是建行卡并不是工行卡，卡号是正确的，对于2016年2月6日是10万元（尾号为2310原告农行卡）属实，经我方核对后找到，我们现在共计收到被告张连国转账85万元。被告锦国公司、翟修忠发表质证意见：无异议。本院对该证据予以采信。证据二、2015年10月1日建设银行给原告转账10万元，农业银行2016年2月6日给原告转账记录（第29页），转账10万元。被告翟修忠、南通锦国质证：无异议。原告罗小民质证：2015年10月1日的建行卡数额我们认可，2016年2月6日被告张连国农业银行转账给我方10万元认可，该两笔数额均已经计算在我们说的数额中了。本院对该证据予以采信。证据三、微信图片一张、工作人员记账单一张，欲证明被告张连国2016年4月7日在大庆汇丰支行处现金存入30万元给原告建行卡账户。我向法庭申请调取2016年4月7日的存款记录信息。被告翟修忠、南通锦国发表质证意见：无异议。原告质证：我们没有收到张连国现金存款30万元，原告该银行流水上的30万元并非被告张连国存入。我们在6月25日确实收到过被告张连国的转账30万元，是本案的退款，但4月7日存入的30万元跟被告张连国没有关系。因该证据为微信截图，内容为张连国工作人员书写，上面没有原告签字，本院对该证据不予采信。依据双方提供的证据，确认本案的法律事实为：2015年6月14日。被告锦国公司将哈尔滨慧兴国际家居广场工程分包给大庆仝顺建筑劳务有限公司施工，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同对工程的工期、质量标准、双方权利义务等进行约定，在合同35条补充协议第15条约定：“双方签订后三天内劳务分包人缴纳贰佰万元合同履约保证金，履约保证金的返还与《承包人对分包人的管理办法》相挂钩。如承包人在2015年7月31日前没能开工，应无息返还劳务分包人所缴纳的履约保证金，在此节点内没有返还的，承包人承担相应银行同期贷款3倍利率。”2015年6月18日，原告与仝顺公司签订《承包施工协议》一份，约定由原告承接案涉工程，以自主经营、独立核算、自负盈亏形式承包。对工程质量、工期进度、安全生产、现场文明施工等负全部责任，人工费、材料费、机械等所有费用全部由原告负责。原告罗小民分别于2015年7月7日和2015年7月17日向被告锦国公司缴纳了100万元和50万元共计150万元的履约保证金，实际支付到锦国公司项目负责人张连国个人账户，被告锦国公司向原告出具了两张收据。合同签订后，原告罗小民为履行合同成立了项目指挥部，指派相关人员，设备随时准备进场施工。但是直至2018年，哈尔滨慧兴国际家居广场工程仍未动工。被告张连国陆续向原告罗小民履约保证金，2015年10月1日是10万元，2016年2月6日是10万元，2016年6月25日是30万元，2016年8月11日是30万元，2016年11月10日是5万元，累计返还850000元，剩余650000元保证金未返还。2018年7月11日被告张连国、翟修忠与原告签订了《还款协议》，二人承诺于2018年8月31日前返还剩余履约保证金及利息并自愿对被告锦国公司的上述债务承担连带保证责任，保证期间为上述还款期限届满起两年。原告为了案涉工程可以按期正式开工，租赁了多种机械设备，因被告锦国公司未在约定日期开工，租赁设备未能按时使用，2015年8月1日至11月30日期间造成租赁损失532,000.00元，原告已将设备租赁款项支付完毕。因被告锦国公司未在约定日期开工，2015年8月至11月人员工资损失316,000.00元。原告已将人员工资支付完毕。本案双方有三个争议焦点：第一个争议焦点是被告张连国退给原告罗小民履约保证金的数额。经过双方举证、对帐和法院调取张连国的银行流水，双方确认一致的数额是85万元；其余65万元的举证责任在被告方，被告张连国申请法院调取原告罗小民及其女儿罗燕的银行流水的主张，已经超出了民事案件法院依职权应调查的范围，不予支持。并且2018年7月11日被告张连国、翟修忠与原告签订了《还款协议》，二人承诺于2018年8月31日前返还剩余履约保证金及利息并自愿对被告锦国公司的上述债务承担连带保证责任，与其主张的已经全部退还履约保证金相矛盾。被告张连国未能提供退还原告其余65万元的证据，应承担举证不能的后果，即认定张连国退还原告罗小民的履约保证金的数额为85万元。第二个争议焦点是被告违约给原告罗小民造成的损失数额及应承担的责任。原告在签订了合同及交纳了150万元履约保证金后，为履行合同进行设备租赁及施工队伍组建符合行业常理，被告锦国公司未能正常开工，对原告的损失应承担主要责任70%；原告在工程无法正常开工的情况下，应尽量减少损失，对损失应当承担次要责任30%。第三个争议焦点是张连国、翟修忠是否对被告锦国公司退还原告履约保证金和赔偿损失承担保证责任。张连国、翟修忠作为完全民事行为能力人，于2018年7月11日明确表示对锦国公司于2018年8月31日前返还剩余履约保证金及利息并自愿对被告锦国公司的上述债务承担连带保证责任，保证期间为上述还款期限届满起两年，应认定连带保证责任成立，且未超过保证期间，所以张连国、翟修忠应对被告锦国公司退还原告履约保证金承担保证责任，不应该对赔偿损失承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七、一百一十三、一百一十四、一百一十五、一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第二十五条、二十六条的规定，判决如下：一、被告南通锦国建设有限公司于本判决生效后三日内返还原告罗小民履约保证金650000元，并以650000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率3倍支付原告自2015年7月18日至实际给付之日止的利息；二、被告张连国、翟修忠对上述第一项债务承担连带责任；三、被告南通锦国建设有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告罗小民损失593600元。四、驳回原告其他诉讼请求。如被告南通锦国建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22768元，由被告南通锦国建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长 刘 勇人民陪审员 杨 晶人民陪审员 魏彦华二〇二〇年七月三日书 记 员 高艺轩附本判决所依据的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。《中华人民共和国担保法》第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第二百零八条之规定，对本判决不服，在判决生效后，有向检察机关提出申诉的权利。