广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终979号上诉人（原审原告）：唐忠宝，男，1965年4月10日出生，汉族，住湖南省宁远县*********。上诉人（原审原告）：李继亮，男，1969年9月19日出生，汉族，住湖南省宁远县*********。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张作明，广东立慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某1，男，1976年7月22日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区***************。被上诉人（原审被告）：深圳市***林建设有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区**********。法定代表人：陈某1。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李文方，广东浈阳律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘虹，广东浈阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈楚林，男，1971年12月20日出生，汉族，住广东省汕头市。委托诉讼代理人：张思敏，广东浈阳律师事务所律师。原审第三人：英德市**********。上诉人唐忠宝、李继亮因与被上诉人陈某1、深圳市***林建设有限公司（以下简称大业公司）、陈楚林、原审第三人英德市***********民小组（以下简称马口村民小组）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。唐忠宝、李继亮上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人和原审第三人连带清偿上诉人工程款118214元（含农民工工资62078元、工程材料等费用38286元、挖机工时费17850元），并退还上诉人保证金60000元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人和原审第三人承担。主要事实和理由：（一）一审法院在审理程序上有错误。一审法院应对案涉的建设工程作出评估，既然建设工程实际存在，法院也安排了摇号选定评估机构，却没有实际委托评估机构对案涉建设工程的实际工程量进行评估，而直接作出判决，违反相关程序规定。（二）一审法院认定事实不清。既然建设工程已实际施工，无论被上诉人之间是何种法律关系，一审法院都要查明本案事实，确定完成建设工程的主体，再根据各当事人之间的关系确定责任，一审法院在没有查明事实的基础上作出判决是错误的。陈某1、大业公司答辩称：（一）上诉人在一审中明确主张要求被上诉人和原审第三人赔偿其损失共计100364元（其中农民工工资62078元、购买原材料和其他费用38286元），根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当举证证实其实际损失达到100364元，但上诉人提交的证据无法证实其实际损失。既然上诉人在一审中明确主张要求被上诉人和原审第三人赔偿其损失，而非主张支付工程款，则无必要对案涉工程作出评估，故一审法院未对案涉工程作出造价鉴定并不违反程序。上诉人在一审中主张被上诉人和原审第三人赔偿其损失100364元，在上诉状中又要求被上诉人和原审第三人连带赔偿其工程款118214元，上诉人实为新增独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条的规定，由于双方分歧较大，无法达成调解协议且不同意二审一并处理，故上诉人的该项诉讼请求应当另行起诉处理。（二）陈某1不是案涉“转让协议”的当事人，与上诉人并不存在权利义务关系，也不是案涉工程的受益人，与案涉工程及其结算不存在利害关系，故陈某1不是本案适格被告，一审法院认定陈某1、大业公司无需就上诉人的损失承担赔偿责任正确。陈楚林答辩称：（一）上诉人在一审中明确主张要求被上诉人和原审第三人赔偿其损失共计100364元（其中农民工工资62078元、购买原材料和其他费用38286元），根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当举证证实其实际损失达到100364元，但上诉人提交的证据无法证实其实际损失。既然上诉人在一审中明确主张要求被上诉人和原审第三人赔偿其损失，而非主张支付工程款，则无必要对案涉工程作出评估，故一审法院未对案涉工程作出造价鉴定并不违反程序。上诉人在一审中主张被上诉人和原审第三人赔偿其损失100364元，在上诉状中又要求被上诉人和原审第三人连带赔偿其工程款118214元，上诉人实为新增独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，由于双方分歧较大，无法达成调解协议且不同意二审一并处理，故上诉人的该项诉讼请求应当另行起诉处理。（二）上诉人支付给陈楚林的是工程介绍费。陈楚林经与马口村的负责人沟通，同意上诉人进场施工，上诉人也与马口村村长和村民确认了工程施工，故上诉人向陈楚林支付了工程介绍费30000元，陈楚林的介绍工作已完成，上诉人要求陈楚林退回介绍费没有依据。（三）陈楚林仅是案涉工程的介绍人，并非工程发包人，不承担向上诉人支付工程款的义务。马口村民小组经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向法院提交书面答辩意见。唐忠宝、李继亮向一审法院起诉请求：1、判令陈某1、大业公司、陈楚林连带退还唐忠宝、李继亮保证金60000元；2、判令陈某1、大业公司、陈楚林与马口村民小组连带给付唐忠宝、李继亮承建马口村工程农民工工资62078元；3、判令陈某1、大业公司、陈楚林与马口村民小组连带给付唐忠宝、李继亮承建马口村工程投入购买原材料款和为承建工程所花去的其他费用共38286元；4、案件受理费由陈某1、大业公司、陈楚林和马口村民小组负担。一审法院认定事实：2017年10月1日，马口村民小组与大业公司签订了一份《贫困村建筑工程承包合同》，将该工程发包给大业公司。大业公司施工期间，陈楚林管理工地。由于马口村民小组的村民对危房拆除等事项意见未能统一，大业公司停工。2018年4月10日，陈楚林在没有得到大业公司同意或授权的情况下，擅自将涉案工程转包给唐忠宝、李继亮，双方在《贫困村建筑工程承包合同》的复印件上签署的内容为“该工程承包给李继亮、唐忠宝，按原村委合同执行”。该转包行为事后没有得到大业公司的追认。唐忠宝、李继亮提供的微信记录显示，唐忠宝、李继亮基于与陈楚林之间的合同共向陈楚林、陈某1支付了保证金60000元。唐忠宝、李继亮表示，其中10000元按照陈楚林的要求转账给陈某1。陈某1表示，陈楚林做相邻塘窝村的工程与陈某1有结算关系，所以才叫唐忠宝、李继亮支付10000元给陈某1抵减陈楚林欠陈某1工程款。唐忠宝、李继亮施工期间，陈楚林于2018年5月10日将从马口村民小组收取的当地镇政府拨付的工程款30000元支付给唐忠宝、李继亮。2018年5月25日，唐忠宝、李继亮发现没有陈楚林转包工程时所称的有碧桂园200000元的奖补资金，随后停工。当事人对唐忠宝、李继亮所做工程没有进行结算。关于唐忠宝、李继亮主张的农民工工资62078元、购买原材料款和其他费用38286元，唐忠宝、李继亮当庭明确表示是主张赔偿损失，不是主张工程款。陈某1和大业公司认为，唐忠宝、李继亮所提供这方面的票据是其单方制作，不具有真实性，无法达到其证明目的。此外，唐忠宝、李继亮在第二次庭审后，提交了一份起诉状，在原起诉状的基础上在第二项诉讼请求手写增加“挖机工时费：17850元”。陈某1、大业公司认为唐忠宝、李继亮实为增加诉讼请求，但是根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，增加诉讼请求应在案件受理后、法庭辩论结束前提出，唐忠宝、李继亮在法庭辩论终结后才增加诉讼请求，超过了规定的期限，应当不予受理。一审法院认为：陈楚林未经大业公司的授权，将大业公司承包的涉案工程转包给唐忠宝、李继亮，后来又没有得到大业公司追认，该行为无效，自行承担责任。即使大业公司授权或追认，也违反了有关禁止转包的规定。陈楚林应当返还唐忠宝、李继亮支付的保证金60000元。其中10000元是唐忠宝、李继亮应陈楚林的要求支付给陈某1，属陈楚林和陈某1之间的问题。陈楚林认为其只是中介，收取中介费30000元，不承担责任，理据不足，不予采纳。陈某1、大业公司和马口村民小组不是转包合同当事人，与唐忠宝、李继亮没有合同关系，目前没有证据证明他们参与转包行为，大业公司未授权或追认。因此，陈某1、大业公司和马口村民小组均无需承担责任。当事人对唐忠宝、李继亮所做工程没有进行结算，唐忠宝、李继亮已收取工程款30000元。唐忠宝、李继亮主张陈某1、大业公司、陈楚林支付农民工工资62078元、购买原材料款和其他费用38286元，明确表示是主张赔偿损失，不是主张工程款。唐忠宝、李继亮所提供此方面的证据是其单方制作，不能充分证明其主张，应当承担举证不能的法律责任。唐忠宝、李继亮的此两项诉讼请求，理据不足，不予支持。关于唐忠宝、李继亮在第二次庭审后增加诉讼请求（挖机工时费：17850元）。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，唐忠宝、李继亮增加诉讼请求超出了规定的期限，在本案中不予审理，唐忠宝、李继亮可另寻合法途径解决。陈楚林、马口村民小组经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院于2019年11月5日作出如下判决：（一）限陈楚林于判决发生法律效力之日起十日内向唐忠宝、李继亮返还保证金60000元。（二）驳回唐忠宝、李继亮的其他诉讼请求。案件受理费3774.68元（唐忠宝、李继亮已预交），由唐忠宝、李继亮负担2474.68元，陈楚林负担1300元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。上诉人在一审起诉时提出的诉讼请求是“1、判令被告连带退还原告保证金60000元；2、判令被告与第三人连带给付原告承建马口村工程农民工工资62078元；3、判令被告与第三人连带给付原告承建马口村工程投入购买原材料款和为承建工程所花去的其他费用共38286元；4、案件受理费由被告和第三人负担。”，一审法院在开庭时向其释明，唐忠宝、李继亮明确表示上述请求的农民工工资及购买原材料的费用是主张赔偿损失，而不是主张工程款。现唐忠宝、李继亮上诉请求是要求被上诉人支付工程款，是一个新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，由于二审中被上诉人不同意一并处理，唐忠宝、李继亮的请求应另行起诉处理。综上所述，上诉人唐忠宝、李继亮的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3774.68元，由上诉人唐忠宝、李继亮负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年七月七日书记员  朱 健附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。