四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0104民初13924号 原告：黄承凯，男，1940年2月2日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：马仕代，四川督政律师事务所律师。 被告：马娟，女，1980年2月11日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：冷锡侠，四川高鼎律师事务所律师。 原告黄承凯与被告马娟劳动争议一案，本院于2019年12月31日立案受理，本院依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告黄承凯及其委托诉讼代理人马仕代，被告马娟的委托诉讼代理人冷锡侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄承凯向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付一次性伤残补助金48000元（4000元/月×12个月），一次性伤残就业补助金65098元（65098元÷12个月×12个月），一次性医疗补助金65098元（65098元÷12个月×12个月）；2、请求判令被告向原告支付医疗费51100.25元、住院伙食补助费6050元（50元/天×121天）、营养费18250元（50元/天×365天）、护理费43800元（120元/天×365天）、交通费5000元；3、请求判令被告向原告支付停工留薪费用48000元（4000元/月×12个月）；4、请求判令被告支付原告劳动能力鉴定费499元；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2017年2月20日入职锦江区东村庭院火锅店，被告马娟为火锅店的经营者。原告每月工资4000元，被告没有为原告缴纳过社保。2017年2月26日早上，原告在被告处工作时，右手中指被面粉机绞断。经成都八一骨科医院诊断为：1、右手掌第3掌骨骨折固定术后；2、右手第2、3指术后肌腱粘连。2017年5月25日，原告向成都市人社局提出工伤认定申请，2018年3月29日，成都市人社局出具《认定工伤决定书》，认定原告受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。2018年5月31日，成都市劳动能力鉴定委员会出具《成都市劳动能力鉴定结论书》，鉴定原告伤残等级为工伤拾级。原告受伤后，被告仅支付了12000元医疗费，此后未进行任何赔偿。原告多次找到被告协商，均遭到拒绝，故原告起诉至法院。 被告马娟答辩称，1、原告于2017年2月26日受伤是事实，原告在被告处工作了几天，当时口头约定工资约定是3000元/月，未签订协议；2、对原告在八一医院的诊断结果无异议，原告在八一医院住院时，被告支付12000元的医疗费，后续的治疗费未支付是事实。2017年，原告以提供劳务者受害纠纷的案由向锦江区人民法院起诉，当时判决支付原告4万多元。一审被告不服，向中院上诉，二审再次确认了双方的劳务关系，案由也未发生改变。判决生效后，原告向锦江区人民法院申请执行后，被告也履行了支付义务，按二审判决内容支付了14305元。原告现又以劳动争议纠纷为案由起诉被告，不符合法律规定，请求法院驳回原告起诉；3、我方认为认定劳动关系的适用法律法规很多，但这些部门的法律规章之间，有相抵触的地方，对超龄劳动者以工伤来认定相互有冲突。我方认为劳动关系应该按照法律法规来认定，原告提供的工伤认定决定书，其适用的是行政规章，劳动者已经超过法定劳动年龄工作受伤不应认定为劳动关系；4、被告认为原告的算法不当，按照工伤保险条例的规定，如果工伤等级是10级，一次性伤残补助金是本人工资的7个月来计算；一次性就业补助金：2018年省职工平均工资中餐饮业的年平均工资是36363元/年，计算的时间应该是按照4个月来计算；一次性伤残再就业补助金：达到了法定退休年龄有没有伤残再就业补助金，法律没有具体规定，只是说明存在劳动关系的情况下，按照工伤的规定来享受就业补助金；一次性医疗补助金：按照职工月平均工资6个月来计算；关于医疗费，在八一骨科医院时，被告支付了12000元，但出院证明上载明欠费，如果原告未向医院支付医疗费，是不应向被告主张的。中江阳光医院的出院证明与被告的受伤缺乏关联性，原告在中江医院住院时，治疗了一些其他的病症。如果在阳光医院治疗了关于骨折的项目，原告应举证证明，被告未看到相应证据。后续治疗费未实际发生，原告不应要求被告承担，应以实际发生的为准。营养费：出院证明或者医嘱上并未有要求加强营养等。护理费不应该支持，即使在住院期间，也应在出院病历当中有医嘱，需要专人护理，如果没有医嘱，被告认为是无法律依据。交通费是实际存在的，但真实产生的费用由法院认定。关于停工留薪期的费用也不应支持，是在住院期间或者康复期间不能参与劳动才有该费用。原告的住院康复期一般不超过3个月，法律上规定的康复期最长为12个月，原告主张过高也缺乏依据。对劳动能力鉴定费无异议。综上，原告不能又主张劳务关系的赔偿又主张劳动关系的赔偿，是重复请求，应驳回。 经审理查明，2017年4月10日，本院受理（2017）川0104民初2942号原告黄承凯诉被告锦江区东村庭院火锅店（以下简称东村火锅店）提供劳务者受害责任纠纷一案，并于2017年5月23日作出判决，判决查明事实如下：2017年2月20日，原告黄承凯应聘到被告东村庭院火锅店处上班，具体工作是每天早上6点左右到被告处做馒头花卷包子。2017年2月26日早上8点左右，原告右手受伤，被告将原告送往中国人民解放军成都军区八一骨科医院住院治疗，当日被告为原告门诊检查垫付费用231元，并为原告预交住院费10000元。2017年3月1日为原告预交住院费2000元。被告为原告共计垫付医疗费12231元。2017年5月3日，中国人民解放军成都军区八一骨科医院出具《病情证明书》载明：黄承凯，1、右手第3掌骨骨折内固定术后，2、右手第2、3指术后肌腱粘连，伤口愈合良好，伤口未见明显感染征象，缝线已拆除，右手第2、3掌指关节背侧瘢痕增生及肌腱粘连，指端血运及皮肤感觉正常，右手第3掌骨2枚克氏针内固定存留，治疗意见写明目前需补足医疗费用，完善术后X线复查，视骨折愈合情况早期行内固定装置取出，术中行肌腱松解，目前患者拖欠治疗费已久，治疗方案无法执行，以及预计后期治疗费用需再缴两万元人民币，术后患者自行克服疼痛，并正确、积极行手指活动功能锻炼，反复向患者交代，关节内骨折及关节囊、神经、肌腱损伤，虽经积极治疗，后期一定程度的残疾无法避免，建议后期康复医院专业康复治疗，后期具体伤残程度由专业鉴定机构评定。原告截止本案法庭辩论终结之日仍未出院。2017年6月15日，中国人民解放军成都军区八一骨科医院出具《补交住院医疗费通知》，通知原告住院医疗费已达26465.25元，扣除预交的12000元，累计拖欠医疗费14465.25元。住院期间，原告请了自己的儿子黄细林护理。在上述期间，原告多次自行前往中国人民解放军成都军区机关医院检查治疗急性胃肠炎、胆囊炎，并自行在四川省华安堂药业零售连锁店铺购买美沙星滴耳液、藿香清胃片、复方银翘氨敏胶囊、玻璃体温计、牛黄解毒片、复方板蓝根、川贝枇杷膏等药品。 本院于2017年5月23日作出（2017）川0104民初2942号判决，判决被告锦江区东村庭院火锅店支付原告黄承凯赔偿金（医疗费26696.25元、后续治疗费20000元、误工费7218元；护理费2400元、营养费2370元、住院伙食补助费2370元、交通费200元）共计49023.25元。 被告东村火锅店不服判决，上诉至成都市中级人民法院。成都市中级人民法院于2017年8月18日作出（2017）川01民终9233号判决，改判被告东村火锅店支付黄承凯赔偿金（误工费7218元；护理费2400元、营养费2370元、住院伙食补助费2370元、交通费200元）共计14558元，该款项已履行完毕。 2017年7月24日，本院立案受理原告黄承凯诉被告东村火锅店劳动争议一案。黄承凯要求依法确认与东村火锅店存在劳动关系，本院于2017年9月26日作出（2017）川0104民初6378号判决，驳回了黄承凯的诉讼请求。黄承凯不服向成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院于2018年5月7日作出（2017）川01民终16927号判决，判决驳回上诉，维持原判。 2018年1月12日，本院以（2018）川0104民初678号立案受理原告黄承凯诉被告马娟、第三人成都军区八一骨科医院提供劳务者受害责任纠纷一案。黄承凯在蓉城司法鉴定中心鉴定伤残九级，要求马娟支付伤残赔偿金220385元，本院认为成都市人民政府于2018年1月16日作出（2017）1199号《行政复议决定书》，撤销成都市人社局2017年9月13日作出的《工伤认定申请不予受理决定书》，同年3月29日，成都市人社局作出（2017）01-616号《认定工伤决定书》，认定黄承凯的事故伤害为工伤，工伤赔偿需经仲裁前置程序，故本院裁定驳回黄承凯的起诉。 2018年7月30日，本院立案受理原告黄承凯诉被告东村火锅店劳动争议一案，原告黄承凯要求被告东村火锅店支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等，因东村火锅店注销，本院释明后原告不愿意变更被告，故本院裁定驳回黄承凯的起诉。 2018年9月25日，本院立案受理原告黄承凯诉被告马娟（东村火锅店经营者）劳动争议一案。黄承凯要求马娟支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等，本院认为黄承凯已超过法定退休年龄，提起劳动争议主体不适格，于2018年9月27日作出（2018）川0104民初11343号民事裁定，驳回原告黄承凯的起诉。 原告黄承凯不服，向本院申请再审。本院认为其申请再审理由不成立，于2019年4月10日作出（2019）川0104民申2号裁定，驳回黄承凯的再审申请。 黄承凯向成都市人民检察院申诉。成都市人民检察院以成检民（行）监［2019］51010000403号民事抗诉书，向成都市中级人民法院抗诉。成都市中级人民法院于2019年11月28日作出（2019）川01民再282号民事裁定书，裁定：一、撤销（2018）川0104民初11343号民事裁定；二、本案发回锦江区人民法院重审。 本次庭审中另查明，原告黄承凯在成都八一骨科医院未办理出院手续。原告黄承凯于2017年6月28日在中江阳光医院住院，于2017年7月9日出院，出院诊断：1．双侧腹股沟巨大斜疝；2．右手第3掌骨骨折内固定术后；3．阴囊内脂肪瘤；4．慢支炎，肺气肿；5．脑供血不足。2017年7月15日，中江县悦来镇卫生院出具《病情证明书》，载明处理意见：右手第3掌骨折内固定术后，建议：1．长期门诊附录治疗1年余；2．休息康复。原告黄承凯陈述，其在中江阳光医院住院所产生的医疗费尚未支付。 原告黄承凯陈述因拖欠成都八一骨科医院治疗费，故于2017年6月15日离开医院。黄承凯主张其工资为4000元/月，被告马娟不予认可，认为其工资应为3000元/月，但双方均未提交证据予以证明。 上述事实，有原告黄承凯提交的原被告身份信息、仲裁《不予受理通知书》、成都市人力资源社会保障据认定工伤决定书、成劳鉴字［2018］3253号成都市劳动能力鉴定结论书、（2017）川0104民初2942号民事判决书、（2017）川01民终9233号民事判决书、（2017）民申4712号、（2018）川0104民初678号、（2018）川0104民初11343号、（2019）川0104民申2号、成检民（行）（2019）5101000403号四川省成都市人民检察院通知书（2份）、成锦检民（行）监（2019）51010400007号成都市锦江区人民检察院通知书（2份）、2019川01民抗3号、（2019）川01民再282号成都市中级人民法院民事裁决书、成龙路街道办及社区证明、成都军区八一骨科医院病情证明书、中江阳光医院住院及出院证明书、八一医院补交住院医疗费的通知，被告马娟提交的（2017）川0104执3366号案件结算票据以及当事人在庭审中的陈述在案为证。 本院认为，最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（（2010）行他字第10号）的意见，即用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，黄承凯在工作期间发生事故，经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，成都市劳动能力鉴定委员会认定为工伤致残程度十级，故原告主张被告参照工伤保险待遇标准进行赔偿，应予支持。各项赔偿计算如下： （一）关于黄承凯主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本院认为，一次性伤残就业补助金系对评定有伤残等级的工伤职工在解除与原用人单位的劳动关系后，再就业可能存在收入降低而设置的专项补助，原告黄承凯出生于1940年2月2日，已超过法定退休年龄，不符合领取一次性伤残就业补助金的条件，故对黄承凯请求支付一次性伤残就业补助金的请求，本院不予支持。原告黄承凯主张其月工资为4000元/月，被告马娟不予认可，主张其工资应为3000元/月，但双方均未提交证据证明黄承凯的工资标准。本院认为，马娟作为经营者应书面记录支付原告黄承凯工资的数额、时间等，现马娟不能提交相关证据，应承担举证不利的后果，故本院认定黄承凯的工资标准为4000元/月。依据《工伤保险条例》三十七条的规定，“一次性伤残补助金标准，十级伤残为7个月的本人工资；”“一次性工伤医疗补助金具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发［2011］28号）规定：“一次性工伤医疗补助金标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：十级伤残为4个月。”故被告马娟应当向原告黄承凯支付一次性伤残补助金28000元（4000元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金21696元（5425元/月×4个月）。 （二）医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”之规定，医疗费应当根据医疗机构出具的收款凭证予以认定，现黄承凯仅提供了成都军区八一骨科医院的《补交住院医疗费通知》，表明该费用仍未支付，该笔未支付医疗费用的请求权人应为成都军区八一骨科医院，但成都军区八一骨科医院未参与本案诉讼，故对黄承凯要求马娟支付其医疗费，本院不予支持。黄承凯主张的在中江阳光医院欠付的医疗费、在成都军区八一骨科医院住院期间自购药品的费用均未提供票据，故本院不予支持。关于后续治疗费，黄承凯已在中江阳光医院进行了内固定取出手术，后续治疗费应以实际发生的医疗费票据为准，现黄承凯未提交相关证据，而以成都军区八一骨科医院的预估费用进行主张，本院不予支持。 关于黄承凯的住院天数。因黄承凯在成都军区八一骨科医院住院后一直未办理出院手续，结合其受伤情况，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》“其他掌骨骨折S62.3”停工留薪期为3个月的规定，本院认定其在成都军区八一骨科医院的住院治疗时间为3个月。 （三）住院伙食补助费。黄承凯第一次在成都军区八一骨科医院住院时的住院伙食费计算至（2017）川0104民初2942号案一审辩论终结前，为79天，该费用已经（2017）川01民终9233号判决确认并由被告马娟履行。根据黄承凯提交的《中江阳光医院住院病人出院证明》载明，其住院天数为11天，故依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，马娟还应支付黄承凯住院伙食补助费为20元/天×（90天-79天＋11天）=440元。 （四）营养费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，工伤保险待遇不包含营养费，故对原告黄承凯的该项主张，本院不予支持。 （五）护理费。黄承凯第一次在成都军区八一骨科医院住院时的护理费已经（2017）川01民终9233号判决确认并由被告马娟履行。根据黄承凯提交的《中江阳光医院住院病人出院证明》载明，其住院天数为11天，故护理费为80元/天×（90天-79天＋11天）=1760元。 （六）交通费。原告黄承凯系中江人，在成都务工，其往返两地以及前往医院治疗必然会产生交通费用，故本院酌情确定为500元。 （七）停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告黄承凯于2017年2月26日住院治疗，因欠付医疗费一直未办理出院手续，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定本院认定其住院治疗期为90天，根据黄承凯提交的《中江阳光医院住院病人出院证明》载明，其住院天数为11天。但黄承凯在（2017）川0104民初2942号案已主张了截止一审辩论终结前共79天的误工费，该费用已经（2017）川01民终9233号判决确认并由被告马娟履行，应予以扣除。黄承凯的月基本工资按照4000元计算，故原告黄承凯的停工留薪期工资计算为：月均工资4000元÷30天×（90天-79天＋11天）＝2933.33元。 （八）劳动能力鉴定费。黄承凯主张劳动能力鉴定费，但并未提供相应票据，但被告马娟对其鉴定费予以认可，故对其劳动能力鉴定费499元，本院予以支持。 据此，经本院审判委员会会议讨论决定，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告马娟于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄承凯支付赔偿金共计55828.33元； 二、驳回原告黄承凯的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元，由被告马娟负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  谢 婷 人民陪审员  李秀枝 人民陪审员  龙晓莉 二〇二〇年七月二十日 书 记 员  杨 倩 附：本判决所适用法律条文全文 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。