云南省梁河县人民法院民 事 判 决 书(2020)云3122民初51号原告：李开成，男，1983年11月21日出生，汉族，住云南省芒市。委托诉讼代理人：张桥，云南星震（芒市）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨新汉，代理权限为特别授权代理。被告：芒市文兴商贸有限公司，住所地云南省德宏州芒市菩提街**。统一社会信用代码915331036708587434。法定代表人：寸代升。委托诉讼代理人：杨莹，云南和序律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：寸代升，男，1984年3月15日出生，汉族，住云南省芒市。委托诉讼代理人：张凯源，云南和序律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：郭胜前，男，1966年4月28日出生，住云南省昆明市盘龙区.原告李开成与被告芒市文兴商贸有限公司（以下简称文兴公司）、寸代升、郭胜前建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告李开成及其委托诉讼代理人张桥、杨新汉，被告文兴公司委托诉讼代理人杨莹，被告寸代升及其委托诉讼代理人张凯源到庭参加诉讼，被告郭胜前经本院公告送达开庭传票等相关应诉材料后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李开成向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告芒市文兴商贸有限公司、寸代升、郭胜前立即向原告李开成支付开挖拉运土石方工程款320,254元及按中国人民银行同期贷款利率支付从2017年9月15日起至2020年1月12日止的利息35,917.38元（0.475×320,254元/360×850天），并继续支付利息至工程款付清之日止；2、请求法院判令被告承担本案诉讼费等费用。事实和理由：被告文兴公司于2016年6月与被告郭胜前签订工程承包合同，由郭胜前对梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程进行施工，郭胜前于2016年6月27日把该工程分包给原告李开成，即李开成是实际施工人。合同签订后，郭胜前就不见踪影，期间施工的诸多事情都是原告与寸代升对接，原告依据合同约定及寸代升的安排进行施工，在完成勐养镇银河村搬迁点的填土工程后，文兴公司又安排原告李开成开挖土方拉运至响水湾土方813车，拉运至纸厂土方557车，拉运至杨世方家土方171车，拉运至新芒东土方167车。文兴公司法定代表人寸代升于2017年9月14日与李开成进行工程结算，确认原告开挖土石方并拉运给寸代升安排的目的地土石方813车、557车、171车和167车。依据合同单价核算，被告应支付工程款320,254元。经原告多次催款未果，故原告诉至法院，要求支持其诉讼请求。被告文兴公司辩称：1、请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求；2、请求法院依法判令由原告承担本案全部案件受理费。2015年6月，郭胜前与寸代升签订《借贷合同》向寸代升借款，借款到期后郭胜前未足额还本付息。2016年5月初，郭胜前主动提出自己有能力承建文兴公司的梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程，并且表示承包后可以用自己应得的工程款冲抵欠寸代升的借款本息。鉴于郭胜前实在没有其他还款来源，寸代升作为文兴公司的法定代表人同意了郭胜前的提议。2016年6月8日，郭胜前组织人员对梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程进行施工，前期开挖出的土石方由文兴公司指定运往响水湾填土。施工过程中，文兴公司了解到异地办在银河村有个扶贫搬迁工程可以填土，便指定开挖出来的土石方填土地点为银河村，还从其他地方拉运风化砂来碾压平整了一条道路，拉石料来填了一个凹坑。后来填土地点又增加了纸厂、杨世方家、新芒东三地。开挖出来的土石方按时间先后顺序总共有五个填土地点：响水湾、银河村、纸厂、杨世方家、新芒东，这五个填土地点中只有填到银河村的土石方与异地办的扶贫搬迁工程有关。2016年6月29日，文兴公司与郭胜前补签《工程承包合同》一份，约定了由郭胜前承包文兴公司的梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程，工程范围包括土方开挖、外运、弃土场平整等，如文兴公司指定填土地点放不下，由双方共同寻找填土地点等内容。补签合同后，郭胜前向寸代升介绍原告为其“工作人员”，不久后郭胜前便借口外地有事离开了工地。在文兴公司指定填土到银河村的过程中，异地办提出要求，须要有工程施工资质的主体来完善施工手续。由于文兴公司不具有施工主体资质，便用梁河县振梁建筑工程有限责任公司的资质办理了施工手续。2017年9月份，梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程最终还没有完工，郭胜前既不与文兴公司结算，也不给自己的工人支付工资，工人不断地上访、威胁要围堵工地，并打电话威胁寸代升，让其代为付款给他们。2017年9月13日、14日，寸代升被迫违背自己的真实意思表示与郭胜前的“代表”即原告签订《勐养银河村填土工程队与具体填土方付款有关问题的协议》、《关于梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程结算的情况说明》、《梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量结算清单》、《梁河文兴加油站建设项目挖土石方工程结算清单》四份结算协议。2018年9月，文兴公司向梁河县人民法院提起诉讼，要求撤销前述四份结算协议，梁河县人民法院作出（2018）云3122民初547号《民事判决书》（已生效），认定“2017年9月13日，原告（文兴公司）法人寸代升与被告郭胜前的代表李开成签订了《勐养银河村填土工程队与具体填土方付款有关问题的协议》”，即生效判决已经确认了原告李开成是作为郭胜前的“代表”签订的协议，而不是以自己的名义签订的协议。至今，虽然银河村的异地扶贫搬迁工程已经竣工验收并交付使用，但梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程并未整体完工，郭胜前也长期失联。经文兴公司自行结算，已不欠郭胜前工程款。原告因找不到郭胜前，无法依据其与郭胜前签订的《土方施工合同》获得工程款，便违背事实提起本案诉讼，要求已经不欠郭胜前工程款的文兴公司越过郭胜前直接支付其工程款，以及要求与梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程无关的寸代升支付其工程款。原告诉请要求文兴公司、寸代升支付其工程款的理由不成立，原告与文兴公司并无直接的合同关系，无权请求文兴公司直接支付其工程款。文兴公司将工程发包给郭胜前，郭胜前将工程转包给原告，只有郭胜前欠原告工程款，文兴公司欠郭胜前工程款的情况下，文兴公司才在欠郭胜前工程款的范围内承担直接支付实际施工人工程款的责任。但是本案中文兴公司已经不欠郭胜前工程款，且原告未与郭胜前进行结算，郭胜前是否还欠原告工程款无证据证明。被告寸代升辩称：寸代升不是本案适格的被告，寸代升个人没有作为发包人签订合同，合同是与文兴公司签订的，与寸代升无关，原告起诉寸代升支付原告工程款无事实依据，请求法庭依法驳回原告对被告寸代升的诉讼请求。被告郭胜前未向本院提交书面答辩，亦未向本院提交书面证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的工程承包合同1份、土方施工合同1份，被告文兴公司提交的营业执照1份、法定代表人身份证明1份，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交协议（勐养银河村填土工程队与具体填土方付款有关问题的协议）1份、证明1份，欲证明原、被告共同确认原告共计所拉运土方车数：运至响水湾813车，运至纸厂557车，运至杨世方家171车，运至新芒东167车。经质证，被告文兴公司、被告寸代升对证据的真实性认可，对合法性、关联性不认可，认为李开成是作为郭胜前的代表签订该份协议，郭胜前并未授权给李开成，在郭胜前追认之前，该份协议效力待定，且被告文兴公司与李开成已经确认，文兴加油站总工程量是90151立方米，不是按车数计算。本院认为，协议是原、被告双方签订的，且被告对真实认可，本院予以采信，证明系原告方内部行为，且后来进行了结算，本院不予采信。2、原告提交的结算清单（梁河文兴加油站建设项目挖土石方工程结算清单）1份，欲证明原告和被告寸代升就勐养镇银河村搬迁点挖拉土石方工程的结算情况。经质证，被告文兴公司对该证据不认可，认为原告是作为郭胜前的负责人，是代表郭胜前签字，但郭胜前并未授权给原告，在郭胜前追认前，该份协议效力待定；该清单未扣减借款、违约金等，未按照合同约定结算；该清单结算的是整个工程开挖的工程量90151.4立方米。被告寸代升对该证据的真实性、合法性不认可，认为结算时，寸代升是在违背自己真实意思表示下所签订的，对该证据合法性的质证意见与被告文兴公司一致。本院认为，该证据是被告文兴公司的法定代表人寸代升与原告李开成签订的，且寸代升无证据证明其在签订结算清单时受到胁迫，本院对该证据予以采信。3、原告提交的民事判决书1份，欲证明梁河县人民法院确认被告寸代升在结算清单上的签字系履行公司职务行为，结算清单的真实性是以生效判决确定的，被告方否认协议的同时又认可部分协议，自相矛盾。经质证，被告文兴公司、被告寸代升对该证据的真实性认可，认为该份判决书已经确认了2017年9月13日、14日，李开成是作为郭胜前的代表签订的协议，不是以自己的名义签订的，判决也认定了郭胜前与文兴公司签订的承包合同合法有效。本院认为，该证据是生效法律文书，本院予以采信。4、被告文兴公司提交的工程承包合同1份，欲证明2016年6月29日，被告文兴公司与郭胜前补签了工程承包合同，约定工程名称、工期、施工地点、承包范围及工作内容、承包形式、结算付款方式、施工工期、工程质量、质量缺陷责任及导致恶性诉讼事件的处罚措施。经质证，原告对该证据三性认可，不认可证明内容，认为证明内容不明确。被告寸代升对该证据无异议。本院认为，该证据是被告文兴公司与被告郭胜前签订的，是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以采信。5、被告文兴公司提交的土方施工合同1份、收条1份、勐养银河村填土工程队与具体填土方付款有关问题的协议1份、关于梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程结算情况说明1份、梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量结算清单1份、梁河文兴加油站建设项目挖土石方工程结算清单1份，欲证明原告是向郭胜前转包了梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程，原告的合同相对人是郭胜前，文兴公司的合同相对人也是郭胜前，文兴公司仅在欠付郭胜前梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程款的范围内，承担支付实际施工人工程款的责任；原告作为郭胜前的代表与文兴公司进行结算，但未提供任何授权委托手续，且原告实质上是转包人并不是郭胜前的代表，4份结算协议在郭胜前追认前效力待定。经质证，原告对收条的前半部分收到50,000元的事实认可，对说明部分不认可，对其他证据无异议，但对被告文兴公司的证明目的不认可，认为通过之前的证据，出现了两个施工合同，关系是很明确的，不能替代李开成是实际施工人的事实。被告寸代升对该证据无异议。本院认为，土方施工合同能证明被告郭胜前已将梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程转包给原告李开成，且被告文兴公司作为发包人也认可原告李开成是该工程的实际施工人，故本院予以采信；对收条中李开成收到被告文兴公司的50,000元工程款的事实本院予以采信；对其余4份证据的三性本院予以采信。6、被告文兴公司提交的结算清单及其附件1份、受理案件通知书及其附件1份，欲证明本案所涉工程是文兴公司发包给郭胜前的梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程，发包方文兴公司并不欠承包方郭胜前工程款，原告作为转包人无权要求发包人支付工程款；寸代升起诉郭胜前归还借款本金165,303.83元，支付借款利息145,799.74元的民间借贷纠纷，芒市人民法院已经立案，目前正在审理过程中。经质证，原告对结算清单三性不认可，认为是单方结算，对结算清单附件里的土石方计算图28、29页工程签证无异议，对总工程量是90151.4立方米不认可，认为设计方量不等于实际方量；对30页的计算不认可，认为是单方计算，对收条里收到50,000元的事实认可，其他内容不认可。对32页客户存款回单收到180,000元认可，33页收据中收到85,213元款项认可，34页4000元不认可，没有收到测绘公司的钱，35页到41页的借款合同及借款相关材料三性及证明观点均不认可；对受理案件通知书及其附件不认可，认为与本案无关，对证明目的均不认可。被告寸代升对该组证据无异议。本院认为，被告文兴公司与原告李开成已就工程进行了结算，故对结算清单及附件不予采信，但对原告认可的收款情况予以采信，对受理案件通知及附件因与本案无关，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2016年6月29日，被告文兴公司与被告郭胜前签订工程承包合同（文兴公司自认已经实际施工，该合同为补签的），约定郭胜前自愿承包文兴公司承建梁河文兴加油站建设项目的基础土石方工程，承包范围及工作内容为全工程范围内施工道路及场地、基础需开挖、外运之土方挖、运，具体包括：1、开挖、装卸、运输、弃方和剩余材料的处理，边坡修整及其它有关的全部施工费用；2、材料、劳力、运输、油料，设备维修及其为完成此项工程所必须的全部费用，以及进出场费；3、包括临时道路的修建、养护与撤除；4、包括对弃土场碾压平整等；5、进出场、维修、采购、租赁、临地、临建、法律责任等生产生活产生的所有费用，合同还就承包形式、结算付款方式、施工工期、违约责任等作了约定。2016年6月27日，原告李开成与被告郭胜前签订土方施工合同，约定由李开成为郭胜前开挖及拉运梁河文兴加油站土方，，地点勐养客运站对面，由李开成组织机械、车辆，按郭胜前的要求进行开挖及拉运土方，合同还就价格、工期、工程结算方式、施工责任等作了约定。2017年9月13日，李开成与文兴公司法定代表人寸代升就填土付款达成协议，并签订了《勐养银河村填土工程队与具体填土土方付款有关问题的协议》。2017年9月14日，李开成与文兴公司法定代表人寸代升签订了《关于梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程结算的情况说明》及附件《梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量结算清单》和《梁河文兴加油站建设项目挖土石方工程结算清单》,工程量约定梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量为板方90151立方米，拉风化砂到勐养银河村异地搬迁点填路数量3150立方米（板方），拉砂石料到勐养银河村异地搬迁点填凹处，方量为7728立方米（板方）；结算清单约定：一、应付款929,692.44元：1、挖土方90151.4立方米，单价9.6元/立方米（含碾压平整等），合计865,453.44元；2、拉风化砂3150立方米，单价12.5元/立方米（含碾压平整等），合计39,375元；3、拉风化砂672立方米，单价16元/立方米（含碾压平整等），合计10,752元；4、拉砂石料7056立方米，推平碾压2元/立方米，合计14,112元；二、应扣款435,331.58元：1、扣除李开成、高永见向文兴公司借款50,000元；2、扣除文兴公司垫付车队、机械负责人赵加强180,000元；3、扣除文兴公司垫付油款85,213元；4、扣除测量公司未付款4000元；5、扣税费116,118.586元；三、应付款929,692.44元，扣除应扣款435,331.58元，余款494,360.86元。本案争议的焦点：被告文兴公司、寸代升、郭胜前是否应当向原告支付开挖拉运土石方工程款及利息。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，被告郭胜前与被告文兴公司签订了工程承包合同，郭胜前又与原告李开成签订了土方施工合同，根据土方施工合同的约定郭胜前已将其向文兴公司承包的工程转包给原告李开成，李开成为实际施工人，在被告未按约定支付价款时，实际施工人有权向发包人文兴公司、承包人郭胜前要求支付价款。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，虽然被告郭胜前与被告文兴公司，原告李开成与被告郭胜前均约定了工程价款的计算及支付方式，但原告李开成又与被告文兴公司进行了结算，结算时双方对工程价款进行了重新约定，即双方对合同进行了变更，被告文兴公司应当按照变更后的合同履行自己的义务。被告文兴公司与被告郭胜前签订的工程承包合同约定梁河文兴加油站建设项目的工程范围包括开挖、装卸、运输、弃方、弃土场碾压平整等，勐养银河村异地搬迁点所填土方系梁河文兴加油站建设项目的弃土，不应另行计算勐养银河村异地搬迁点所填土方的价款。在原告李开成与被告文兴公司签订的《关于梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程结算的情况说明》及附件中已明确梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量为板方90151立方米，拉风化砂到勐养银河村异地搬迁点填路3150立方米，拉砂石到勐养银河村异地搬迁点填凹处7728立方米，并就单价、应付款、应扣款、剩余款进行了结算。因此，该结算费用包含梁河文兴加油站建设项目的工程款和勐养银河村异地搬迁点的工程款，但没有明确应扣款（已支付的工程款）是梁河文兴加油站建设项目的工程款，还是拉风化砂等到勐养银河村异地搬迁点的工程款，也无法区分剩余款项是本案的工程款，还是（2020）云3122民初52号案件的工程款。本案起诉的金额为320,254元，而(2020)云3122民初52号案件起诉的金额为494,360.86元，即结算后剩余的工程款，结合两案实际情况，本案的工程款在（2020）云3122民初52号案件中一并处理较为适宜，本案不再另行计算。因此，对原告要求被告文兴公司、寸代升、郭胜前支付开挖拉运土石方工程款320,254元的诉讼请求，本案不予支持，本案所诉的工程款在（2020）云3122民初52号案件中一并判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告李开成的诉讼请求。案件受理费6642元，由原告李开成负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。审 判 长  李志强审 判 员  李菊艳人民陪审员  陈本进二〇二〇年七月七日书 记 员  黄榆苑附本案相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。