吉林省长春市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）吉01行终127号上诉人（原审原告）郭家丰，男，1970年4月19日出生，住吉林省长春市九台区。委托代理人岳洪雪，吉林雅成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春市公安局九台区分局，住所地长春市九台区中央大街。法定代表人李永胜，局长。委托代理人许长胜，该单位法制大队民警。被上诉人（原审被告）长春市人民政府，住所地长春市人民大街**。法定代表人张志军，市长。委托代理人徐冬梅，该单位工作人员。原审第三人张有国，男，1970年4月19日生，现住长春市九台区。上诉人郭家丰因与被上诉人长春市公安局九台区分局（以下简称九台公安局）、被上诉人长春市人民政府（以下简称市政府）、原审第三人张有国治安行政处罚及行政复议一案，不服长春市九台区人民法院作出的（2020）吉0113行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，郭家丰系长春市九台区苇子沟镇靠山村村主任。2019年4月29日上午，郭家丰以安装村文化广场内的健身器材为由，在未经张有国同意的情况下，让靠山村委员陈刚本去附近张有国的砖场院内拉沙子。陈刚本找到本村村民赵洪祥，其驾驶四轮车和本村村民张清波、张淑双将砖厂院内存放的沙子共运送两次约一车，在运送第二次的时候被张有国当场抓获，并报警。2019年5月21日九台公安局以郭家丰主观上没有盗窃故意，没有非法自己占有，拉出的沙子用于修建高山村文化广场健身器材底座，属于村上公益事业为由，作出九公（苇）不罚决字[2019]3号不予行政处罚决定，对郭家丰不予行政处罚。后经张有国复议，市政府于2019年8月6日作出长府复[2018]2963号行政复议决定书，撤销了九台公安局作出的九公（苇）不罚决字[2019]3号不予行政处罚决定。2019年8月22日九台公安局对郭家丰再次作出九公（苇）行罚决字[2019]312号行政处罚决定，决定给予郭家丰行政拘留五日的行政处罚。郭家丰于2019年10月14日向市政府申请复议，市政府于2019年11月22日作出长府复[2019]5031号行政复议决定，维持了九台公安局作出的九公（苇）行罚决字[2019]312号行政处罚决定。现郭家丰不服，提起行政诉讼，请求依法撤销九公（苇）行罚决字[2019]312号行政处罚决定书及长府复[2019]5031号行政复议决定书。原审法院另查明，因郭家丰申请暂缓执行行政处罚，2019年8月22日九台公安局作出九公（苇）缓拘决字[2019]5号暂缓执行行政拘留决定书，郭家丰拘留五日的行政处罚尚未执行完毕。原审法院认为，本案的争议焦点是：行政处罚决定认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、《公安机关办理行政案件程序规定》第十条规定，九台公安局作为公安机关，具有对辖区内违反治安管理秩序行为依法给予治安行政处罚的法定职责。本案中，郭家丰居住地在长春市九台区，故九台公安局对郭家丰作出的治安行政处罚具有法定职权，属适格主体。本案中，郭家丰认为其并没有实施盗窃行为，也没有非法占有财物的故意，不应受到行政处罚。根据《中华人民共和国物权法》有关占有的规定，占有最主要效力是占有权利的推定力，即占有人于占有物上行使的权利，推定其为合法占有。在案证据显示，案涉沙子存放于张有国砖厂内，当然推定其对放置在内的沙子有享有合法权利，故郭家丰主张案涉沙子由案外人宣小雨所有的主张，不应支持，且郭家丰也自认在运送沙子前并未取得案外人宣小雨的同意。郭家丰未经该财物所有权人的同意，安排他人将财物取走，虽然没有实际占有该物，但实际上已经对该物进行了支配。虽然郭家丰本意是将案涉沙子用于村文化广场健身器材的安装，主观上并不具有非法占有的故意，但是郭家丰主观上已经认识到是他人占有的物，客观上也指使他人实施了窃取财物的行为。郭家丰侵犯了他人的财产权益，符合盗窃行为的法律特征，对于郭家丰主张的“其主观上没有非法占有的目的，本案定性为盗窃错误”的理由，本院不予采纳。九台公安局在行政处罚程序中，依法告知了郭家丰在行政程序中的权利和义务，并在作出行政处罚前告知了行政处罚的事实、理由、依据及其所具有的陈述和申辩的权利，故九台公安局对郭家丰实施盗窃的违法行为认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条及第十二条的规定，市政府具有对本案的行政复议申请进行处理的行政职责。市政府在作出长府复[2019]5031号行政复议决定前，履行了送达、审查等法定程序，其作出该行政复议决定程序合法。故郭家丰的诉讼主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了郭家丰的诉讼请求。上诉人郭家丰不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决错误。一、原审判决在未对案涉财产权属做调查核实的情况下，推定张有国合法占有，进而认定上诉人侵犯张有国财产权益，该推定错误。其一，2019年9月10日，宣小雨向复议机关提供的证明，足以推翻原审法院的权属推定。该证据证明其赠与张有国的沙子只有一小部分底沙，之后包括上诉人修建健身器材取用部分为宣小雨财产。但原审判决以该证据和公安机关与宣小雨通话记录矛盾为由不予采信。上诉人认为，两份证据并不矛盾，而是补充说明关系。公安机关询问宣小雨时，对赠与沙子具体数额并未询问、核实，形成的通话记录内容不客观、严谨和全面；后宣小雨向复议机关补充说明其赠与的具体数额，但复议机关对该份更客观、严谨和全面的证据未调查核实即不予采信。宣小雨存放的沙子价值三万余元，尽数赠与第三人有违常理，不能排除合理怀疑，原审判决未对两份证据做调查核实，直接排除宣小雨向复议机关提供的证明，有失公正。其二，案涉财产存放场地并非张有国合法占有，原审判决作出的上述推定前提不能成立。从上诉人原审提交的第四组证据及2019年5月10日对张云豹的询问笔录可知，案涉财产存放场地为村集体所有，于2017年4月13日经合法程序出租给案外人张强，且租赁合同实际履行。张有国非法侵占村集体土地开设砖厂，上诉人正代表村委会维权当中。原审判决以上诉人提交的第四组证据与本案不具有关联性为由不予采信，却以合法占有推定财产权益，有失公正。二、原审判决认定上诉人安排运取案涉财产前未征得宣小雨同意，据此认定不影响盗窃的成立，该认定错误。其一，从2019年9月10日，宣小雨向复议机关提供证明这一行为可知，上诉人事前虽未联系上宣小雨，但事后宣小雨对上诉人安排运取案涉财产行为是认可的，取得了案涉财产所有人的追认；其二，从2019年5月10日，对张云豹的询问笔录可知，时任村书记张云豹之前安排运取沙子，已征得宣小雨同意，上诉人作为新任村书记依照前任村书记的做法安排运取少量沙子，且事后又取得了宣小雨的追认，故不应再以盗窃对上诉人进行处罚。三、原审判决已认定上诉人没有非法占有目的，却依然认定上诉人盗窃成立，上诉人认为原审判决对后者认定错误。原审判决认为上诉人安排他人运取案涉财产，侵犯他人财产权益，符合盗窃行为的法律特征，该认定缺乏依据。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条可知，若要适用该法以盗窃行为处罚上诉人，就要求上诉人的行为首先符合《刑法》关于盗窃罪的构成要件，而盗窃罪是财产型犯罪，其要符合最基本的财产犯罪模型，即非法占有目的和他人财产减损，行为人财产增加。本案中，原审判决已认定上诉人没有非法占有目的，其安排运取案涉财产纯为公益建设，其财产并未增加，故对上诉人不应以盗窃行为处罚。四、原审判决认定上诉人提交的第一组证据是靠山村村民委员会出具的，故而不予采信，该事实认定错误。该证据并非村委会独立出具，而是与苇子沟街道办事处联合出具的书证，后者与上诉人并无法律上的利害关系，且被上诉人和张有国虽然反驳该证据，但是未提出足以反驳的相反证据，故人民法院应当确认其证明力。综上，上诉人客观上没有盗窃第三人财物的行为，主观上没有盗窃的故意和非法占有目的，上诉人不成立盗窃行为，被诉行政行为和复议决定应予撤销，故请求二审法院撤销原审判决，撤销九台公安局九公（苇）行罚决字[2019]312号行政处罚决定书，撤销市政府长府复[2019]5031号行政复议决定书；案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人九台公安局、被上诉人市政府、原审第三人张有国未向本院递交书面答辩意见。各方当事人二审期间未向本院提供新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。但原审判决查明的“郭家丰以安装村文化广场内的健身器材为由，在未经张有国同意的情况下，让靠山村委员陈刚本去附近张有国的砖场院内拉沙子。”应为“郭家丰因安装村文化广场内的健身器材为由，让靠山村委员陈刚本去附近砖场院内拉沙子。原审第三人张有国主张砖厂院内的沙子归其所有。”本院认为，纵观全案，砖厂土地归长春市九台区苇子沟镇靠山村所有，该地的使用权尚存在争议，该地存在多个使用权人和主张权利人。目前，长春市九台区苇子沟镇靠山村村民委员会已经以张有国为被告向长春市九台区人民法院提起了民事诉讼，要求确认张有国持有的土地使用合同无效，该案正在审理中。本案，九台公安局认定上诉人郭家丰让人拉走的沙子为张有国所有的主要证据为被害人张有国的陈述和案外人宣小雨的证言，但是，九台公安局仅通过电话对宣小雨进行了询问，未查明通话的电话号码是否为宣小雨所有，亦不能确切地认定与九台公安局通话的系宣小雨本人，且该通话内容中关于沙子的来源表述为沙子原为宣小雨所有，后赠与张有国，与张有国在二审时陈述的沙子系其自行从长春市九台区其塔木镇购买不符，该电话记录不能作为认定沙子权属的证据。在各方对沙子权属存在较大争议的情况下，九台公安局未当面向宣小雨核实，仅根据与长春市九台区苇子沟镇靠山村存在民事争议的张有国的陈述和宣小雨的电话记录就认定沙子的所有者为张有国没有形成完整闭合的证据链条，其据此事实作出的处罚决定事实不清，证据不足。郭家丰系长春市九台区苇子沟镇靠山村村长，为了完成安装村文化广场健身器材的工作任务，在原村长张云豹以前经宣小雨同意用过其沙子建村宣传栏地基的情况下，其陈述先让人到砖厂拉沙子，想后与宣小雨打招呼的事实较为客观，且该陈述有陈刚本、张云豹的询问笔录相佐证，郭家丰的做法不明显违反村邻生活实际，与盗窃行为存在本质区别，不宜机械地定性为盗窃行为，不宜进行行政处罚，而宜以调解、赔偿损失等方式解决。综上，九台公安局作出的九公（苇）行罚决字[2019]312号行政处罚决定事实不清、证据不足，应予撤销，市政府作出的长府复[2019]5031号行政复议决定维持了九台公安局作出的九公（苇）行罚决字[2019]312号行政处罚决定，应予撤销，原审判决应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销长春市九台区人民法院作出的（2020）吉0113行初1号行政判决；二、撤销长春市公安局九台区分局作出的九公（苇）行罚决字[2019]312号行政处罚决定；三、撤销长春市人民政府作出的长府复[2019]5031号行政复议决定。二审案件受理费50元，由被上诉人长春市公安局九台区分局负担。本判决为终审判决。审判长  亓晓鹏审判员  姜 楠审判员  厉 丽二〇二〇年七月二十八日书记员  侯天航