山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终2038号 上诉人（原审原告）：滨州市凯晟市政工程有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区市东办事处黄河十六路以南渤海二路以东。 法定代表人：李红霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘春光，山东莫同律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：滨州市环海石化燃气有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区新立河东路**。 法定代表人：贺勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾建章，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱文华，山东齐鲁律师事务所律师。 上诉人滨州市凯晟市政工程有限公司（以下简称凯晟公司）因与上诉人滨州市环海石化燃气有限公司（以下简称环海石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯晟公司上诉请求：1.依法撤销滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4583号民事判决；2.依法改判被上诉人支付上诉人工程款4385402.4元及利息（以4385402.4元为基数，自2018年5月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.依法改判案涉司法鉴定费57000元由被上诉人承担；4.依法判决本案一、二审案件受理费、财产保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人未能提交竣工验收合格的证据为由，判决上诉人要求被上诉人支付全部工程款的请求不予支持，系认定事实不清，理由是：1.上诉人在一审庭前申请滨城区人民法院出具调查令,要求调取被上诉人案涉项目的立项等相关资料以核实案涉项目的开工时间、竣工时间以及投产时间。在出具调查令后,滨州发改委给上诉人出示了案涉项目的一个批复文件。虽然没有提供被上诉人报送的立项文件,但通过在发改委查阅发现被上诉人立项文件中自己表述的竣工投产时间是2015年底,据此被上诉人在一审庭审中所主张的案涉项目没有竣工验收,不具备付款条件,明显是在恶意拖延时间,是在阻止付款条件的成就。2.通过一审查明的事实可知,上诉人所施工的项目在2016年12月已经施工完毕,上诉人在原一审庭后，向被上诉人交付了全部施工资料，才会顺利作出案涉鉴定报告。但截至今日，被上诉人仍未履行组织验收义务，也没有进行组织验收备案审计。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款之规定（承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;），案涉工程应视为已经竣工验收合格。据此，上诉人要求被上诉人支付全部案涉工程款于法有据。二、一审法院判决被上诉人承担案涉司法鉴定费57000元的50%，系认定事实不清。理由是：1.如上所述，被上诉人应支付案涉全部工程款，基于此，案涉司法鉴定费也应由被上诉人承担；2.一审法院对委托鉴定的案涉工程造价已予以确认，一审法院仅因全部付款条件不成就为由不予全部支持，但上诉人认为案涉工程造价是被上诉人必然最终支付的工程价款，诚如一审法院判决认为可待付款条件成就后上诉人可另行主张，这意味着并非等同于上诉人部分败诉。同时一审法院作出由被上诉人承担50%司法鉴定费比例与支付70%工程款比例也并不相符，明显缺乏事实及法律依据。综上，恳请二审法院依法查清事实，作出公正判决。 环海石化公司辩称：1.案涉工程尚未竣工验收，是一个不争的事实，环海石化公司并没有刻意阻止付款条件的成就，因凯晟公司所提供的施工资料适用的标准是地基基础工程施工质量验收规范，其也是按照该规范来施工的，但是案涉工程实际应当适用的规范是油气长输管道工程施工及验收规范以及城镇燃气输配工程施工及验收规范。凯晟公司所施工的工程不符合验收要求，环海石化公司多次要求其整改，并要求提交竣工资料，但其始终怠于提交，其对于工程未能竣工验收，有主要的过错。2.案涉工程虽然于2016年12月已经施工完毕，但至今尚未通过竣工验收，凯晟公司在上诉状中称其将全部施工资料提交给了鉴定机构，其证人陈述在2019年5月份又将竣工资料原件提交给环海石化公司，这两份施工或竣工资料的内容、标的存在显著的差异，凯晟公司在一审中所提交的施工资料有施工合同、鉴定费发票和发改委的文件，这些资料显然不构成竣工验收所需必备的资料，其证人所陈述的施工方案、施工组织设计等也正是环海石化公司所需要的，并在一审中多次要求原告所提交的资料，但至今凯晟公司并没有将这些资料移交给环海石化公司。3、环海石化公司在起诉之前已经向凯晟公司支付了197.6万元的工程款，案涉鉴定报告所鉴定的数额中包括了环海石化公司已经支付的部分，凯晟公司所称其承担50%的鉴定费与环海石化公司向其支付70%工程款的比例根本不是同一个命题和概念，更不能按照应当支付的工程款的比例来确实鉴定费用的负担。 环海石化公司上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4583号民事判决第一项；2.撤销滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4583号民事判决第二项；3.请求改判驳回被上诉人凯晟公司的全部诉讼请求；4.一、二审案件受理费和财产保全费由被上诉人凯晟公司承担。事实与理由：一、一审法院遗漏了对多宗关键证据的审查和认定，对证据与证据之间的重大矛盾未能予以足够的重视，其拒不采信监理公司出具的书面证明也没有任何的法律依据，由此导致一审法院在事实认定上发生重大错误，二审务必应予纠正。一方面，工程造价司法鉴定在本案中起着至关重要的作用，但对于凯晟工程公司在原一审程序中提交并作为司法鉴定检材的“管道焊接单线图”、“建设工程项目交工技术文件”、“土方回填工程检验批质量验收记录”、“土方开挖工程检验批质量验收记录”等证据，一审法院并未予以任何的审查和认定。对于鉴定机构在鉴定意见中提及的“事后原告对询证函中的各项内容进行了书面答复，并出示了有关证明材料”中“书面答复”和“证明资料”，鉴定机构并未组织双方质证，在鉴定人出庭并表明该等缺陷的情况下，一审法院也并未要求鉴定机构补充提交前述的“书面答复”和“证明资料”。这些问题导致了庭审认定的证据与司法鉴定所依据的检材之间存在严重的脱节，给最终的“以鉴代审”埋下了隐患。另一方面，一审法院采信的证据彼此之间存在着重大的矛盾，详述如下：（1）工程签证单的开挖及回填深度与工程施工图的设计深度明显不符。施工图纸要求普通沟槽开挖深度为2米，而签证开挖深度却是2.2米，加深沟槽的签证深度与设计深度更是差异巨大，而签证的深度不仅增大了纵向计算的工程量，更显著增加了放坡时横向计算的工程量，整体土石方工程量被无限放大，这些签证均设计对施工图纸的变更，但所有施工资料中均无设计单位对施工图纸出具的设计变更单。（2）工程签证单的开挖及回填深度与博兴县公证处公证的实际开挖深度存在明显的矛盾。签证开挖深度为2.2米，但公证开挖深度只有0.857m、1.757m或1.657m，加深沟槽的签证开挖深度更是与实际开挖深度严重不符，多则差距3m以上。（3）工程签证单与工程进度款拨付情况明显不符。2016年6月4日的《工程预付工程（进度）款联签表》显示，在凯晟工程公司开挖及回填至9000米时，其按照已完成工程量50%计算的进度款为891961.43元，总工程款仅为1783922.86元，每公里造价约为19.8万元，而根据造价鉴定意见计算包含工程签证单的每公里造价却达到了46.35万元，增幅达到了2.34倍，明显不具有合理性。更何况，凯晟公司的123份工程签证单中，只有23份是在2016年6月份之后形成的，其它的100份均在上述《工程预付工程（进度）款联签表》之前完成，如果签证工程确已发生，凯晟公司没有理由不在拨付工程进度款时提出，因为只有这样才更符合其根本的利益诉求，但奇怪的是，凯晟公司并没有提出。一审法院认为工程签证单与《工程预付工程（进度）款联签表》中均有张钢的签字即达到了两份证据相互印证的程度，明显是犯了形式主义的错误，因为从每公里造价单价的这一实质内容上来看，这两份不仅不能相互印证，反而是能够说明工程签证单的虚假性。（4）造价鉴定机构在出庭接受询问时书面答复施工图纸内工程造价为268万元，二标段设计全长13.7236km，每公里造价约为19.528万元，该数额与拨付工程进度款时的单价相符，这也可以从侧面体现采信工程签证单造价所存在的荒谬性。（5）工程签证的内容一般为合同外的零星工程和零星用工，凯晟公司施工的图纸长度仅为13.7236km，但环海石化公司计算案涉123份工程签证的长度已达到14.8676km，即便按照造价鉴定机构的计算，工程签证长度也达到了13.60092km，签证率达到了99.106%，签证工程量也是图纸工程量1.37倍，这根本就不是零星工程和零星用工的签证。更何况，凯晟公司提供的所有工程签证单无施工影像资料，无环海石化公司代表或监理人员在现场的照片，工程签证单只有最底层张钢的签字，并无环海石化公司或其项目部的印章，而且张钢并未在上面签署任何的意见，签证流程根本不符合工程施工的签证惯例。（6）环海石化公司提交的滨州市建筑设计研究院三份岩土工程勘察报告可以间接证明土层结构中不包含流砂层，在凯晟公司开挖深度范围内，亦不会挖到地下水并导致流砂层的出现，但工程签证单中却普遍存在开挖0.6米即出现流砂层的描述，这经不起任何的推敲和勘验。但遗憾的是，一审法院盲目采信了本身互相矛盾的证据，对其中存在的重大矛盾并未予以足够的重视，也未进行任何的评判分析，将工程施工中复杂的虚假签证问题予以简单化的处理，导致在认定事实上的重大错误。第三，一审法院遗漏审查的凯晟公司提交的“管道焊接单线图”、“土方回填工程检验批质量验收记录”、“土方开挖工程检验批质量验收记录”等证据与凯晟公司自己提交的工程签证单亦存在多处实质性矛盾之处。详述如下：（1）《管线焊接单线图》是安装队伍甘肃第一安装工程有限公司最早于2016年10月30日编制的，根据该图才有准确的管道焊接编号，但绝大部分工程签证单是在2016年10月30日之前完成的，在那时即可以“未卜先知”焊接编号的准确位置，而且目前工程签证单所指向的地点和部位无法在施工图纸上找到对应的施工地点，明显不具有合理性，唯一的可能就是这些工程签证单是在《管线焊接单线图》形成后另行编造的，根本不能反映工程施工的真实情况。（2）工程签证单与沟槽开挖及回填的分部分项检验批质量验收记录不符，《土方开挖工程检验批质量验收记录》和《土方回填工程检验批质量验收记录》均显示凯晟公司对沟槽的开挖和回填施工符合设计要求，但工程签证单所载明的沟槽开挖深度却明显大于设计要求的深度，这便存在显著的不可调和的矛盾，在质量验收记录为真的情况下，工程签证单必然为假。这些证据都是凯晟公司自己提供的证据，但一审法院却遗漏审查，由此直接影响了其对事实的认定。第四，一审法院拒不采信监理公司出具的书面证明没有任何的法律依据，滨州市工程建设监理公司出具的书面证明从签证形式、签证流程和签证惯例等方面证明了签证单的虚假性，该证明符合证据的形式要求。尽管《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款规定“单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。”但该款后半段又规定“人民法院就单位出具的证明材料,可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时,可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”一审从未对监理公司出具的证明材料提出异议或询问，也没有向监理公司进行核实。与此同时，前述法条第二款进一步规定“单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实,或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的,该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”这也就意味着，不能直接以监理公司出具的证明无经办人签字即否认其证据效力。实际上，滨州市工程建设监理公司是滨州市人民政府直属特设的滨州市人民政府国有自查监督管理委员会100%投资的国有企业，该证明是经过监理公司领导班子集体会议讨论确定的，并非某一个经办人员所为。一审法院径自否认该证明的效力，无非是给“弱不经风”的工程签证单“披上一层若隐若现的薄纱”。二一审法院在鉴定人出庭接受询问后的第二天即印发提前写好的判决，完全没有顾及鉴定人出庭程序的意义和价值，更无视鉴定人所作书面及口头答复的冲突、矛盾、失职和越位之处，将本应被推翻和重新鉴定的鉴定意见采信为定案证据，程序严重违法，二审时务必应予纠正和补救。一审法院在2020年3月23日组织鉴定人出庭接受了询问，但其于第二天即2020年3月24日便印发了民事判决书，这就导致上诉人在鉴定人出庭后提交的对“张钢”签字笔迹的形成时间以及是否为同一时间形成的鉴定申请脱离程序，更导致上诉人提交的代理意见被束之高阁，这种做法完全没有顾及鉴定人出庭程序的意义和价值，更无视鉴定人所作书面及口头答复的冲突、矛盾、失职和越位之处，程序严重违法。实际上，案涉鉴定意见书违反了造价鉴定的实体性、程序性和技术性的诸多规范，根本不应当被采信，详述如下：首先，《司法鉴定程序通则》第十九条规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”，但根据鉴定意见书封面记载及鉴定人员的出庭陈述，案涉鉴定意见是李江敏一个鉴定人员作出的，赵鹏飞并非注册造价工程师，高作秀仅仅是复核人员，牟庆博为单位法定代表人未参与鉴定工作。上述复核人员并非法律规定的鉴定人员，因为《司法鉴定程序通则》第三十五条规定“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核”，复核是签发鉴定意见书的必备程序，复核人员并不等同于鉴定人员，案涉鉴定因鉴定人员的数量达不到法律最低2人的强制性要求，依法不应当采信。其次，根据《建设工程造价鉴定规范》2.0.1条的规定，工程造价鉴定是鉴定人运用工程造价方面的专门知识对争议事项中的专门性问题进行甄别和判断的活动，而案涉鉴定人未进行任何的专业判断，未评判和分析鉴定材料的真实性、完整性和充分性，只是简单粗暴地计算了工程签证单的造价。而且，环海燃气公司自始至终均对工程签证单的真实性和有效性提出强烈的异议和质疑，但鉴定人却完全未曾顾及或考虑到这种异议和质疑，也未对如何解决这种异议提供专业的指导和建议，鉴定人在出庭时作答其计算出签证单内的工程量是出于鉴定人的判断，不是法院要求的，这也就意味着在法院未对证据进行最终确认的情况下，自己作为“裁判者”采信了这些充满异议和矛盾的工程签证单，并出具了确定性而非推断性的意见，且其拒绝就工程签证单的造价单列造价意见，由此导致法院无法进一步识别工程签证造价与施工图纸造价之间的比例关系，无法就工程签证单造价的负担主体进行独立的评判和裁量，这种“以鉴代审”的行为严重违反了《建设工程造价鉴定规范》第4.7.3条、4.7.4条、4.7.6条、5.9.2条、5.11.3条和5.11.4条的规定，根据《司法鉴定程序通则》第二十三条，这些规定是工程造价鉴定时必须遵守的。再次，“谁主张谁举证”的证明责任分配规则要求凯晟公司提供的证据至少达到足以证明签证工程高度发生的程度，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条地二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”凯晟公司提供的工程签证单存在重大的缺陷和矛盾，根本达不到证明签证内容确已发生的程度，其应当继续举证包括设计变更单、施工方案、施工组织设计、影像资料等其他施工资料以证明签证工程确已发生的证据。环海石化公司的抗辩只是否定了凯晟公司的主张，反驳内容属于消极待证事实，环海石化公司对此无法也不应当负有证明责任，造价鉴定机构以凯晟公司已经提供了证据，但环海石化公司未提供证据为由，即判定凯晟公司的证据全部成立，并反复声称这是贯彻了“谁主张谁举证”的原则，这完全是对这一证据分配规则的亵渎和误用。第四，根据鉴定人出庭答复及在案证据，案涉鉴定机构在接受法院的正式委托之前曾接受过环海石化公司的造价审计咨询，并出具了《博兴至高新区高压燃气管道工程审核情况说明》，当时从环海燃气公司领取审计咨询材料的赵鹏飞也是本次鉴定的负责人，虽然鉴定机构认为双方未签订书面合同也未支付费用，但根据《司法鉴定程序通则》第二十条“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”凡是接受过咨询的鉴定人依法均应当回避，该等回避不以是否签订书面合同和支付费用为判断标准，更不以是接受了当事人哪一方的咨询为限，虽然环海石化公司先行接触过鉴定人，但因其并未支付费用而鉴定人却付出了劳动，难免鉴定人存在着“报复性鉴定”的心理，环海石化公司先行接触的行为不能成为其不回避的理由。根据《司法鉴定程序通则》第三十一条“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定…（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的…”，案涉鉴定程序存在严重的违法，鉴定意见不应当采纳。第五，案涉管线为油气长输管线且主要穿越耕地，管沟回填后只需自然沉降密实即可，根本就无需进行分层压实，无论是压路机压实还是挖掘机压实，都将对油气管线造成严重的损害并增加油气管道运输的风险程度，这是油气管道施工中是绝对不允许的。《油气长输管道工程施工及验收规范》12.2.2条规定“耕作土地段的管沟应分层回填，应将表面耕作土置于最上层。”该规范12.2.11条又规定“管够回填土自然沉降密实后，应对管道防腐层进行地面检漏，且应符合设计规定。一般地段自然沉降宜为30天，沼泽地段及地下水位高的地段自然沉降宜为7天。”根据上述施工规范，耕地管线的回填根本不用压实，而鉴定意见却采用光轮压路机填土碾压进行回填压实，每立方米单价为14.44元，单纯这一项的造价数额合计就高达3242180.07元，事实上凯晟公司也并未进行分层压实，无论如何也不应当出现压路机压实的项目，鉴定机构从电动夯实机和压路机中借用压路机子目计算，完全是不顾施工实际臆想出来的结果。第六，除上述致命的缺陷外，鉴定人在本次鉴定中还存在其他严重的不足：（1）案涉工程签证单并非统一的整体，而是由123份独立的签证单组成，鉴定机构回复称剔除了重复签证部分的签证单，但剔除的是哪些签证不得而知，鉴定人也未能予以解释说明，而且声称没有签证时间的签证也可以纳入直接计入鉴定，鉴定过程极不规范；（2）在未见到管道探伤记录的情况下，鉴定人假设该证据确实存在，并将该假设作为确定《管道安装焊口编号单线图》中的编号为事先拟定的依据，这种假设的前提并不存在，而且鉴定人宁可相信在绝大部分工程签证单形成之后最早于2016年10月30日形成的单线图，却从不质疑凯晟工程公司为何不依据更为准确的施工设计图纸确定签证位置，这种舍近求远和掩耳盗铃式的推定显然不具有合理性；（3）检验批验收只是工程验收的最小单位，其只是分项工程、分部工程、单位工程质量验收的基础和前提，鉴定人只看到了2016年5月3日和2016年5月4日两份检验批验收记录，更何况其验收规范是《地基基础工程施工质量验收规范》，并非施工设计图纸要求的《城镇燃气输配工程施工及验收规范》及《油气长输管道工程施工及验收规范》，鉴定人便由此推定在其之后的工程全部验收合格，十分荒谬。综上所述，一审法院在事实认定和适用法律方面存在着严重的错误，错信了凯晟公司提供的工程签证单，并被严重失职的鉴定机构出具的鉴定意见所误导，依法应予纠正。根据已经查明的情况，施工图纸内工程造价只有268万元，环海石化公司已支付了197.6万元的工程款，不存在拖延付款的事实，凯晟公司的诉讼请求没有充分的法律和事实依据，不应获得支持。恳请二审法院在查明事实的基础上，准确适用法律，依法改判并驳回凯晟公司的诉讼请求。 凯晟公司辩称：1.一审法院委托山东宏信建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，不应主动回避，理由是：《司法鉴定程序通则》第二十条第二款虽然明确规定了“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避”，但本案具有特殊性，山东宏信建设工程咨询有限公司是接受上诉人委托参与涉案工程造价鉴定工作，被上诉人自始至终并不知情，双方也从未就鉴定结果沟通过，产生争执也无从谈起。被上诉人认为即使一审法院委托山东宏信建设工程咨询有限公司对涉案工程再次进行司法鉴定，对上诉人并无利害关系，并没有违背《司法鉴定程序通则》第二十条第二款的立法本意。在原一审法院指定山东宏信建设工程咨询有限公司作为鉴定机构后，司法鉴定人员曾出庭参与核实司法鉴定相关资料，明确表示未经双方确认的资料或一审法院未确认的签证均不能作为鉴定依据，上诉人在原一审中，对此从未提出回避问题，也从未提出过任何异议，仅是在司法鉴定报告作出后提出记载上诉人的名称有误，山东宏信建设工程咨询有限公司对此疏漏进行了补正。同时需要说明的是山东宏信建设工程咨询有限公司是上诉人委托参与涉案工程鉴定工作，但最终并未出具双方认可的正式的鉴定报告，为此，本案不存在上诉人所述的“报复性鉴定”的问题。据此，上诉人认为该鉴定程序合法有效，鉴定结果应予采信。2.山东宏信建设工程咨询有限公司作出的涉案工程造价司法鉴定依据充分，应予采纳，理由是：①通过查阅司法鉴定报告第三页可以看出，涉案工程造价作出依据包括《工程造价咨询企业管理办法》、《山东省工程造价咨询业务操作指导规程》、《山东省市政工程消耗量定额》及配套费用定额、图纸设计文件、工程签证、询证函答复意见、施工合同、其他经济签证等多达13项依据，并且签证单正是由上诉人现场施工人员张钢签字确认。为此，上诉人提出的鉴定机构仅依据被上诉人单方提供的签证资料作出鉴定意见，鉴定依据严重不足的主张，无任何事实及法律依据。②被上诉人现场施工真实情况是负责分层夯实回填，在报预算时，套了分层夯实的相近定额，司法鉴定机构认为被上诉人按照相近定额报预算过高，为此才用了光轮压路机填土碾压不洒水定额计入工程造价，在上诉人实际施工过程中，也采用了光轮压路机填土碾压的施工方式，因考虑到涉及土地需要复垦耕种，又在碾压的基础上进行加盖可耕土方。为此，该鉴定意见符合本案的实际情况且对双方是公平的，以上意见恳请法庭予以参考并采纳。 凯晟公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告工程款5116619元；2.请求判令被告承担自起诉之日至实际给付之日的利息（以5116619元为基数，按照央行规定的同期贷款利率计算）；3.案件受理费、财产保全费及其他诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月10日，被告环海石化公司与原告凯晟公司签订建设工程施工合同，该合同第一部分协议书约定：一、工程名称：博兴至高新区高压燃气管道工程，工程地点：博兴县、高新区境内，工程内容：扫线、开挖、警示带的敷设、恢复、警示柱埋设等。二、工程承包范围：标段内土建工程。三、合同工期：开工日期：2016.3.10，竣工日期：2016.7.12，合同工期总日历天数125天。四、质量标准：合格。五、工程价格：金额（大写）约壹佰万元（人民币）……原告凯晟公司实际自2016年2月25日至2016年12月23日，就上述涉案工程进行施工，并施工完毕。该工程至今未进行竣工验收。在施工期间，被告环海石化公司向原告凯晟公司支付工程款1976000元。 一审法院认为，原告凯晟公司与被告环海石化公司就涉案工程签订合同，是双方真实意思表示，不违反法律法规，故该合同成立并有效。合同成立后，原被告双方均应享有合同权利，并履行合同义务。在合同履行过程中，原被告对合同的签订及涉案工程施工时间均无异议，且在原一审中，原被告均认可该工程与2016年12月底已经施工完毕，原告未能提交工程竣工验收合格的证据，被告应按合同约定支付合同价款的70%，故原告凯晟公司要求被告支付全部工程款的请求不予支持。原被告双方虽然在合同第一部分协议书中约定合同价款约100万元，但同时在合同第四部分专用条款中，约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据施工图纸、设计变更及现场签证等，按照实际发生的工程量经监理及发包人共同确认后，执行现行《山东省市政工程消耗量定额》、《山东省市政工程价目表》及施工期市政工程的滨州市材料价格及相关文件，人工单价执行60元/工日，但实际工程类别据实结算后让利10%（甲方供材及双方约定除外），现场签证零工、材料不让利。根据法院委托鉴定机构作出的鉴定意见书确认涉案工程价款为6361402.40元。工程签证是工程承发包双方在施工工程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用等内容达成一致的补充协议，可直接作为工程结算的凭据。对张钢在工程签证单签字的效力问题，原告提交的签证单上有张钢的签字，并有监理单位人员张伟的签字及盖章，而在原告提交的工程款联签单中亦有上述二人的签字及盖章，这两份证据能够相互印证；在庭审中，被告环海石化对张钢系其工作人员及涉案工程的施工时间、工程款支付情况亦予以认可。且从上述证据的时间来看，工程签证单是在2016年2月25日至2016年12月23日，而工程款联签单分别是在2016年6月份、2016年10月份，上述款项的支付时间亦在涉案工程的施工时间内。原告凯晟公司有理由相信被告环海石化公司工作人员张钢其签字是代表公司的职务行为，故认定张钢在工程签证单上的签字具有法律效力。综上所述，被告环海石化公司应以鉴定意见书所确定的工程造价为准按70%计算，扣除已支付的工程款向原告凯晟公司支付，并承担自起诉之日起至实际给付之日的利息。剩余工程款原告可待付款条件成就后，另行主张。司法鉴定费57000元，结合本案案情，由原被告各承担50%。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告滨州市环海石化燃气有限公司于本判决生效后十日内支付原告滨州市凯晟市政工程有限公司工程款2476981.68元及利息（以2476981.68元为基数，自2018年5月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告滨州市环海石化燃气有限公司支付原告滨州市凯晟市政工程有限公司鉴定费28500元。三、驳回原告滨州市凯晟市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47616.33元、财产保全费5000元，由原告滨州市凯晟市政工程有限公司负担25773.33元，被告滨州市环海石化燃气有限公司负担26843元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人凯晟公司申请证人赵某出庭作证，赵某证称：其系凯晟公司的资料员，于2019年5月将施工资料交给了环海石化公司的工作人员石丽娜。对该证人证言，凯晟公司质证称：对证人赵某证言所证实问题的真实性没有异议，其证言能够充分证实涉案的竣工资料已经交付环海石化公司，在长达近一年时间内，环海石化公司无故拖延验收，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款规定，应认定建设工程已经竣工验收合格，环海石化公司应依据工程造价鉴定全部予以支付。环海石化公司质证称：对证人证言的真实性、合法性、关某均不予认可，证人并没有提供其与凯晟公司之间的劳动合同和社保缴纳记录，无法证实是否为凯晟公司的员工，也无法证明直接的身份和岗位，其是否有权限接受竣工验收资料原件，无法核查。2.证人的证言对于交付时间、交付内容不能自圆其说，其想用2020年5月的录音证据证明2019年5月向环海公司提交过资料，显然依据不足。证人称其将重要的竣工资料原件交给了一个不认识的人，也不符合一般的常理，其作为普通的资料员，来发起竣工验收的工程，不符合竣工验收的惯例。除了证人证言和关联度很差的录音外，没有其他任何资料显示环海石化公司向凯晟公司交过任何的竣工资料，也没有证据证明上诉人凯晟公司所提供的竣工资料符合竣工验收的规范，其证言内容完全不应采信。 上诉人环海石化公司提供四份证据：证据一、监理公司出具的证明，证明事项是在工程签证单中张伟的签字不代表监理单位的真实意思，123份工程签证单目前只有上诉人凯晟公司有，监理单位并不持有，在相关的监理日志中也没有发现所记载的这些工程内容。证明在工程签证单中签字的张伟并非监理单位所委派的总监理工程师，上诉人凯晟公司也没有善意信赖张伟具有签字的权利。该证据还完善了一审法院所不予认可监理单位出具的证明中缺少法定代表人和经办人签字的瑕疵，在一审中除了张钢的签字外，没有其他任何关联证据证明工程签章的工程量实际发生，张钢的签字系孤证。证据二、两份工作联系函，内容是环海石化公司具有在农田中用压路机进行压实，密实度是否达成90%，管顶标高0.5米以上是否需要压实等征询设计单位的意见，设计单位回复对于管沟回填密实度，对管沟回填密实度只做了一般的要求，具体做法应当按照油气长输管道施工及验收规范，自然沉降即可，不需要压实。如果管沟上方沉降，就可满足设计要求，同时该证据还证明案涉工程管道回填土不允许用机械强夯，更不允许用挖掘机、压路机等大型机构对管沟回填进行压实，鉴定机构采用压路机来计算，显然是鉴定方法极为错误。设计单位自始自终没有收到凯晟公司管沟回填变更申请的文件，凯晟公司单方面增加的工程，应当由其自己承担。证据三、二标段崔庙村设计图纸、公证处、签证单管道过沟弹性敷设长度及开挖深度比对表，证明设计图纸要求弹性敷设长度分别为122.6、90、105，凯晟公司签证的弹性敷设长度分别为150、146、185，图纸要求开挖的深度为3.227、2.887、2.987，其签证的深度分别为5.9、5.9、6.4，这些签证单方面变更了设计要求，相关规则应当由凯晟公司自行承担。证据四、《城镇燃气输配工程施工及验收规范》、《油气长输管道工程施工及验收规范》，证明根据《油气长输管道工程施工及验收规范》第12.2.11条，管沟回填不需要分层压实，经自然沉降密实即可，案涉签证进行分层压实，在签证没有表明压实方式并记载用挖掘机进行压实的情况下，鉴定意见单方采信凯晟公司的意见，采信了压路机来计算其回填的机械费用。结合设计单位所出具的工作联系函，案涉天然气管线工程根本不允许用大型机械来压实。案涉鉴定意见对压实这一项目的造价是3033526.34元，占整个工程造价的50%，鉴定意见的依据不足，结论错误。根据《城镇燃气输配工程施工及验收规范》第2.3.9条凯晟公司存在超出设计图纸要求进行管沟超挖的情形，根据2.3.9条的规定，当沟底有地下水或含水量较大时，应采用级配砂石或天然砂回填至设计标高，依据工程签证单凯晟公司在进行弹性敷设开挖时，开挖深度普遍在6米以上，且显示有大量的地下水，鉴定意见在未见到砂石采购记录的情况下，认为其实施了超挖作业，不符合2.3.9条的规范，鉴定意见依据不足，结论错误。同时，这两份规范也可以证明凯晟公司所套用的《地基基础工程施工质量验收规范》并不适用于本案。鉴定机构将套用错误验收规范的检验批验收记录作为凯晟公司施工工程质量的依据显著错误，其鉴定的前提和基础并不存在案涉工程就不符合启动鉴定、审计或结算的条件。同时，上诉人环海石化公司申请证人王某出庭作证，王某证称：截止2017年2月28日其系环海石化公司的总经理，凯晟公司是项目二标段的土建施工单位，公司董事会要提前审计，气化滨州指挥部给安排审计单位，胡海峰电话通知其找赵鹏飞，赵鹏飞代表宏信公司与环海石化公司进行了接洽，当时移交给宏信公司的资料包括工程施工图纸、工程签证单，还包括工程结算书，环海石化公司和一标、二标、三标的土建施工合同也提交了，当时赵鹏飞给我公司办公室石丽娜打的收条。我方移交给宏信公司的资料没有经过监理单位的审核确认，监理单位就此未发表过意见。正常情况下的审计结算、工程款拨款的流程为：施工单位报施工量，由监理来认可，由甲方现场人员，一个是标段的甲方代表和甲方经理签字，环海石化公司的财务审核签上字，最后由我来最终审核签字，报指挥部走付款流程。但委托宏信公司进行审计结算没有遵循上述流程，因为报的结算数额太大，作为监理权限不够，金额差距太大，提前进入审计。一标段、二标段、三标段提供的图纸和合同都是一样的，我们确实给赵鹏飞讲了一个需求，因为审计有权威，可以年底拨款，但没有看到审计计算书，也没来得及签订委托审计协议，所以没有支付过费用。当时接触的审计公司的人员一个是赵总，一个是苗工。凯晟公司质证称：该四份证据不属于新证据，在一审中环海公司有条件能够出具。对于该证明无法否认张伟系滨州市工程建设监理公司的员工，即使张伟并非总监理师，其签字仍属于职务行为。对于工作联系函，涉及到的光轮压路机、不洒水定额造价问题，凯晟公司在报预算时，实际采用了分层夯实相近定额，司法鉴定机构认为我方按照相近定额报预算过高，才采用了光轮压路机、填土碾压不洒水价格进入定额，该鉴定方式及工程造价的依据是公平合理的。环海石化公司出具的第三份证据，仅是其单方出具，应以工程签证单为准。通过证人王某的证言可以看出，环海石化公司与宏信公司并没有矛盾冲突点，之所以没有付审计费用，是因为没有签订委托协议造成的。宏信公司前期出具的鉴定结果并不包含签证单所涉及的工程量，也仅是为了迎合年底拨付工人施工费用而出具。 上诉人环海石化公司于2020年5月22日向本院提交了重新鉴定申请书，于2020年6月15日提交了补充鉴定申请书。为慎重处理本案，本院将以上两份申请移交山东宏信建设工程咨询有限公司，山东宏信建设工程咨询有限公司就上述申请书中的所涉及的问题予以书面回复。上诉人环海石化公司又书面申请鉴定人出庭，鉴定人李江敏、赵鹏飞、高作秀出庭接受了双方质询。在本案庭审之后，上诉人环海石化公司于2020年7月6日向本院邮寄变更补充鉴定事项申请书。又于7月10日邮寄施工情况说明一份。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据上诉人凯晟公司、环海石化公司的上诉请求及答辩意见，对本案的争议焦点逐一分析评判如下： 第一，关于山东宏信建设工程咨询有限公司的鉴定意见应否采信的问题。其一，关于鉴定程序是否合法问题。《司法鉴定程序通则》第二十条规定：“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”在本案中，无相应证据证明本案的司法鉴定人或其近亲属与本案双方当事人或鉴定事项存在利害关系，在此次鉴定之前，山东宏信建设工程咨询有限公司虽接受过上诉人环海石化公司的咨询，但上诉人环海石化公司与山东宏信建设工程咨询有限公司并未签订委托协议，上诉人环海石化公司也未支付相应费用，该事实在上诉人环海石化公司申请出庭的证人王某的证言中亦有体现。且在本案之外，山东宏信建设工程咨询有限公司亦未就案涉工程作为专家证人提供过咨询意见或辅助当事人出庭进行质证。因此，上诉人环海石化公司以山东宏信建设工程咨询有限公司在诉前曾接受其咨询为由，认为山东宏信建设工程咨询有限公司应当回避，依据不足。山东宏信建设工程咨询有限公司系依据一审法院的委托进行鉴定，具有相应鉴定资质，二审中对上诉人环海石化公司重新鉴定、补充鉴定申请书中所涉及的问题予以书面回复，并在一、二审中均出庭接受质询，因此本案鉴定程序合法。其二，上诉人凯晟公司提交的签证单应否作为鉴定依据的问题。双方虽然在合同第一部分协议书中约定合同价款约100万元，但同时在专用条款中约定合同价款采用可调价格合同，合同价款根据施工图纸、设计变更及现场签证等按照实际发生的工程量经监理及发包人确认后调整，由此可见双方对以签证方式确认实际工程量存在合同约定。签证是发承包人或其代理人就施工过程中涉及的影响双方当事人权利义务的责任事件所作的补充协议。依据《中华人民共和国建筑法》第三十二条第一款规定，监理人代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督，监理对技术签证的签认属于其工作职责范畴，应为有效。滨州市工程建设监理公司系环海石化公司博兴至滨州高新区段高压管线（燃气管道）工程的监理单位，上诉人凯晟公司施工的“博兴至高新区××段××段）”属于该司监理范围，张伟为该标段土建及防腐部分的监理工程师。张伟在123份工程签证单上签字属于其工作范畴，上诉人凯晟公司足以善意信赖张伟具有签字的权利。虽然滨州市工程建设监理公司出具证明称张伟系在未向总监理工程师汇报的情况下在工程签证单上签字，但张伟在工程签证单上签字前是否向总监理工程师汇报系其内部工作程序问题，不能据此否认张伟在123份工程签证单上签字对外所产生的法律效力。且在上诉人凯晟公司提交的工程签证单上还有张钢的签字，上诉人环海石化公司认可张钢系其工作人员，亦认可涉案工程的施工时间、工程款支付情况，上诉人凯晟公司有理由相信张钢签字系代表环海石化公司的职务行为，故亦认定张钢在工程签证单上的签字具有法律效力。本案二审中，上诉人环海石化公司申请重新鉴定、补充鉴定，但上诉人环海石化公司所提交的证据并非施工过程中所形成的施工资料，又欠缺原始施工资料予以佐证，上诉人环海石化公司所提交的证据不足以否定123份工程签证单的客观性和真实性。由此，一审法院对该123份工程签证单予以采信，并将该宗签证单作为鉴定依据，并无不当。综合以上两点，山东宏信建设工程咨询有限公司的鉴定意见程序合法，依据充分，应当予以采信。上诉人环海石化公司在本案二审中申请重新鉴定、补充鉴定的依据不足，本院不予准许。 第二，关于本案应否中止审理的问题。在本案审理过程中，上诉人环海石化公司提交民事起诉状复印件一份、中止审理申请书一份，称其已经另案向凯晟公司主张权利，申请本案中止审理。经核实，上诉人环海石化公司所起诉的案件尚未立案，因此本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项所规定的中止审理情形所应具备的先决条件。况且，涉案工程已于2016年12月23日施工完毕，上诉人凯晟公司于2018年5月9日提起本案诉讼，本案一审初审、二审发回重审、一审重审至本次二审庭审之前，施工完毕达三年多时间，双方发生诉讼达两年多时间，在此期间，上诉人环海石化公司均未就工程质量问题提起诉讼或在本案中提起反诉，在本次二审庭审中，上诉人环海石化公司以另案起诉为由申请本案中止审理，存在拖延支付工程款之嫌。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，对上诉人环海石化公司中止审理的请求，本院不予准许。 第三，关于上诉人环海石化公司应支付的工程价款的数额问题。在本案一审初审中，双方均认可该工程已于2016年12月底施工完毕。上诉人凯晟公司在二审中申请证人赵某出庭作证，赵某证称将施工资料提交给了上诉人环海石化公司的相关工作人员，上诉人环海石化公司不予认可。因出庭作证的证人系上诉人凯晟公司的员工，与上诉人凯晟公司存在利害关系，上诉人凯晟公司亦未提交其他证据佐证赵某证言的真实性和客观性，上诉人凯晟公司主张其已经向上诉人环海石化公司交付了全部施工资料，事实依据不足，对上诉人凯晟公司要求支付全部工程款的上诉请求，本院不予支持。对于上诉人凯晟公司要求调取立项资料的申请，本案一审中其已提出该申请，一审法院为代理人出具了律师调查令，滨州市发改委提供了《关于滨州市域高压、次高压天然气管网项目核准的批复》（滨发改能交［2017］138号），鉴于一审已经调取，故对其该项申请未予准许。对于上诉人凯晟公司要求向环海石化公司员工石丽娜进行调查的申请，因涉案工程并未竣工验收，双方在合同中约定了明确的付款时间节点，施工完毕付70%的工程价款，故对上诉人凯晟公司该申请亦不予准许。因涉案工程已经施工完毕，上诉人环海石化公司应按约定支付工程价款的70%即4452981.68元，扣除已支付的1976000元后，上诉人环海石化公司还应支付2476981.68元。对于剩余工程款，上诉人凯晟公司可另行主张。另外，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。在本案中，一审法院依据本案案情，确定司法鉴定费由双方各负担50%，公正合理，并无不当。 综上，上诉人凯晟公司、环海石化公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；原审判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48592元，由上诉人滨州市凯晟市政工程有限公司负担21976元，上诉人滨州市环海石化燃气有限公司负担26616元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 李添珍 审 判 员 李海云 二〇二〇年七月十三日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 翟钰琪