山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终2283号 上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路**。 法定代表人：樊明雪，董事长。 委托诉讼代理人：易璐，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王雅宁，天津君恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐国林，男，1965年3月22日出生，汉族，住江苏省通州市。 委托诉讼代理人：金建国，江苏友诚（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：博兴卓越置业有限公司，，住所地：山东省博兴县博城三路** 法定代表人：田相兵，总经理。 被上诉人（原审被告）：博兴县人民政府，住所，住所地：山东省博兴县博城二路**div> 法定代表人：孙战勇，常务副县长。 委托诉讼代理人：孙卫东，山东畅达律师事务所律师。 上诉人湖南省第三工程有限公司与被上诉人徐国林、博兴卓越置业有限公司、博兴县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2018）鲁1625民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南省第三工程有限公司上诉请求：1.依法改判，驳回被上诉人徐国林对上诉人湖南省第三工程有限公司一审全部诉讼请求；2.本案一审诉讼费、保全费、二审诉讼费及其他费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院仅以存疑的、涉嫌伪造的四张收据，认定被上诉人徐国林已实际支付500万元的事实，属事实认定不清。首先，徐国林所述的保证金收款单位为“博兴卓越置业有限公司”，并提供了盖有“博兴县卓越置业有限公司市民文化中心项目章”的四张收据，从四张收据本身表现形式看，收据上的章不仅只是项目章，收据上的章显示为“博兴县卓越置业有限公司市民文化中心项目章”，而非“博兴卓越置业有限公司市民文化中心项目章”。通过上诉人工商查询，并未发现“博兴卓越置业有限公司”曾用名或现用名为“博兴县卓越置业有限公司”，故徐国林提供的四张收据不具有合法性、真实性，涉嫌伪造。其次，博兴卓越置业有限公司并没有参加一审庭审，对涉案四张收据的出具，以及是否确实收到被上诉人徐国林的500万元保证金，均不得而知。最后，涉案保证金涉及金额巨大，且无论是建筑工程施工合同的约定，还是庭审查明的事实，均能证实博兴卓越置业有限公司设有收取保证金的专用账户，而徐国林在一审时拒不提供相关转账凭证，对此，上诉人也在一审庭审中提出了异议。2.一审法院认定上诉人与被上诉人徐国林属于分包关系，并确认分包合同无效，系事实认定不清，法律适用错误。通过一审诉状中被上诉人徐国林陈述的事实“上诉人将涉案工程交由原告承包施工，并承担所有施工义务”，以及“上诉人仅收取涉案工程管理费，整个项目的实际施工及所有经济、法律责任、风险等均由被上诉人承担”的客观事实，可以证实，上诉人与被上诉人徐国林之间并非分包关系，一审法院混淆了建筑工程施工中分包、转包、挂靠的概念，从而错误认定上诉人与被上诉人徐国林之间为分包关系，导致一审“确定分包合同无效，确认上诉人存在返还义务”的法律适用错误。3.一审法院在没有证据证明的情况下，根据经验法则，确认“被上诉人徐国林要承揽到涉案工程，就要按照上诉人的指定支付履约保证金”，显然违反证据规则的规定，属于适用法律错误。一审法院认定的“被上诉人徐国林要承揽到涉案工程，就要按照上诉人的指定支付履约保证金”，并非普通大众根据日常生活经验能还原、推断的事实，也非众所周知并经过反复验证的事实，社会公众对此亦未产生共识。故一审根据“经验法则”推断被上诉人支付履约保证金系受上诉人指令，属于适用法律错误。4.一审法院无视“谁投资谁受益谁承担风险”的基本原则，以分包合同无效，而机械地认定被上诉人支付500万元保证金系对上诉人的代付行为，没有事实和法律依据。涉案工程的实际施工人系被上诉人徐国林，徐工林借用上诉人名义进行工程施工，施工过程中所产生的所有权利、利润、义务、责任、风险等均由被上诉人徐国林享有、承担，上诉人仅仅收取固定金额的管理费。因此，根据“谁投资谁受益谁承担风险”的基本原则，交付涉案工程履约保证金的义务主体应该是被上诉人徐国林，而非上诉人。一审时，上诉人提交的证据——被上诉人徐国林与被上诉人博兴卓越置业有限公司之间签订的协议，也证实了被上诉人徐国林应承担支付履约保证金的义务，并由其直接向被上诉人博兴卓越置业有限公司缴纳的客观事实。5.如徐国林确实支付了履约保证金，并确实存在返还履约保证金的问题，因实际收取履约保证金的主体为被上诉人博兴卓越置业有限公司，因此，返还义务人也应是被上诉人博兴卓越置业有限公司，而非上诉人。 徐国林辩称，1.徐国林实际支付500万元保证金，客观属实；2.徐国林支付500万保证金系根据上诉人要求并代上诉人向博兴卓越置业有限公司所支付；3.上诉人在2016年12月30日向博兴县人大委员会出具的书面报告也明确了其缴纳了合同约定的保证金，所以上诉人完全准确了解徐国林实际支付500万元的事实；4.收据如果认为是伪造，上诉人应当向公安控告；5.上诉人认为一审法院错误认为是分包合同关系，是上诉人刻意违背相关事实，已经过滨州中院查明并判决，不应在另行主张；6.上诉人刚才提到一审法院无视谁投资谁收益的原则以及谁承担风险的原则，上诉人是在错误的引导法庭，上诉人与被上诉人之间是合同关系，应当遵循合同相对性原则，正确认定上诉人、徐国林之间的发承包关系，所以综上希望二审法院维持原判，驳回上诉。 博兴县人民政府辩称，上诉人在上诉状中的请求为驳回被上诉人徐国林对上诉人的诉讼请求，其上诉理由也是针对这一请求提出的，与博兴县人民政府没有关联性，将博兴县人民政府列为被上诉人不妥，应列为原审被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第317条规定，由人民法院依职权确定博兴县人民政府在二审中的诉讼地位。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 徐国林向一审法院起诉请求：1.判令湖南省第三工程有限公司返还履约保证金500万元，自2016年06月21日起支付逾期付款利息至判决确定的给付之日（诉讼过程中变更为实际给付之日）；2.判令博兴卓越置业有限公司、博兴县人民政府对上述债务在未付工程款范围内承担连带责任；3.判令原告对涉案工程享有优先受偿权；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：各方当事人对湖南省第三工程有限公司从博兴卓越置业有限公司承包的工程，实际由徐国林施工的事实没有异议。当事人争议的事实主要是：1.案涉履约保证金500万元是否实际支付;2.实际付款人如何认定；3.实际收款人如何认定。关于1，徐国林提交收款收据，拟证明在涉案工程项目中，根据被告方的要求实际分批共支付500万元保证金。湖南第三工程有限公司质证后指出没有提供500万元的相关支付凭证，也没有通过湖南省第三工程有限公司账户；收据一张是500万元，还有一张是王爱民分两次150万元，另有一张是王诗玉130万元，徐国林本人一张收据分6次总额220万元，徐国林交纳的是220万元，而不是500万元。博兴县人民政府质证称与县政府没有关联性，徐国林应当提供银行付款的证明予以证实其是否支付了500万元，从徐国林立案时提供的收据看，王爱民支付了150万元，王诗玉支付了130万元，徐国林支付了220万元，因此，王爱民、王诗玉的付款与徐国林没有关联性。一审法院审查认为，徐国林提供的证据中2015年08月27日的收据载明“湖南省第三建设工程有限公司，为文华广场中心项目分三批次共交纳保证金伍佰万元（5000000.00）”，该收据加盖了博兴县卓越置业有限公司市民文化中心项目章，两被告对其反驳主张均没有反驳证据予以证明，可以认定500万元履约保证金已经全部支付到位。关于2，徐国林称其与王爱民、王诗玉在本案中是合伙关系，合伙承包中王爱民和王诗玉是隐名合伙人。经审查，在案证据表明对外均是以徐国林名义承揽案涉建设工程，可以认定徐国林与王爱民、王诗玉的合伙关系，徐国林作为显名合伙人有权代表王爱民、王诗玉在本案中主张返还500万元保证金。关于3，湖南省第三工程有限公司本案中提交的唯一证据是协议一份，拟证明博兴县卓越置业有限公司同意徐国林实际施工，履约保证金约定由徐国林直接向博兴县卓越置业有限公司交纳，湖南省第三工程有限公司没有参与。徐国林质证后要求提供原件，认为湖南省第三工程有限公司没有原件。湖南省第三工程有限公司请求一审法院从（2017）鲁1625民初1370号卷中调取，一审法院查阅并未发现上述证据原件，庭审笔录显示淄博同润建筑劳务有限公司提交最后一份证据《建设工程施工合同》时涉及该500万元履约保证金，称该500万元履约保证金是按照建设工程施工合同约定汇入博兴县卓越置业有限公司账户，向博兴县卓越置业有限公司追要时，博兴县卓越置业有限公司称是收取湖南省第三工程有限公司的，要求向湖南省第三工程有限公司追要。另，徐国林提交湖南省第三工程有限公司在2016年12月30日给博兴县人大常委会报告，拟证明湖南省第三工程有限公司自认已经向博兴县卓越置业有限公司交纳了合同约定的履约保证金。一审法院综合审查认为，从湖南省第三工程有限公司提交的协议复印件看，是徐国林与博兴卓越置业有限公司签订，约定由徐国林直接交给博兴卓越置业有限公司，但该证据出具时间是2015年07月21日，而博兴卓越置业有限公司2015年08月27日出具500万元履约保证金的收据，据此，可以看出且履约保证金收据是博兴卓越置业有限公司给湖南省第三工程有限公司出具，结合博兴卓越置业有限公司与湖南省第三工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，该合同3.6履约担保条款载明：湖南省第三工程有限公司作为承包人提供履约担保的方式、金额、期限是合同签订3日内，以现金方式提供500万元汇入发包人博兴卓越置业有限公司指定的账户。一审法院审查认为，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据，湖南省第三工程有限公司提交的协议复印件不具有合法性和客观性特征，不予采信。根据经验法则，徐国林要承揽到案涉工程，就要按照湖南省第三工程有限公司的指定的账户支付履约保证金，2016年12月30日湖南省第三工程有限公司给博兴县人大常委会报告中自认交纳了合同约定的履约保证金，据此可以认定湖南省第三工程有限公司按照与博兴卓越置业有限公司签订的建设工程施工合同的约定，指令徐国林将履约保证金500万元直接交付博兴卓越置业有限公司，事实上是徐国林代替湖南省第三工程有限公司履行了建设工程施工合同约定的支付履约保证金的义务。 一审法院认为，湖南省第三工程有限公司承包博兴卓越置业有限公司案涉建筑工程后，又分包给徐国林施工，徐国林作为实际施工人不具有案涉建筑工程的施工资质，违反了法律行政法规的效力性强制性规定，该分包合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据认定的事实，徐国林向博兴卓越置业有限公司交付的履约保证金500万元，返还义务依法由湖南省第三工程有限公司承担。徐国林主张自2016年06月21日起支付逾期付款利息至实际给付之日利息，经查，本案争议标的额500万元，徐国林主张的利息损失未交纳案件受理费，不在本案审理范围。徐国林是代替湖南省第三工程有限公司向博兴卓越置业有限公司支付了履约保证金；徐国林与博兴县人民政府公司不存在合同关系，博兴县人民政府或者其成立的”三河两水一湖”指挥部也没有收取徐国林的履约保证金，再者，履约保证金返还与工程款的结算在法律上没有关联性，故徐国林要求博兴卓越置业有限公司和博兴县人民政府在未付工程款范围内对履约保证金承担连带返还责任不予支持。履约保证金是指工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱，是一种债的担保方式。建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，显然，本案履约保证金不属于建设工程价款优先权的范围，故一审法院对徐国林主张案涉工程优先受偿权的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第四项规定判决：一、湖南省第三工程有限公司于本判决生效后十日内返还徐国林履约保证金5000000元；二、驳回徐国林的其他诉讼请求。案件受理费46800元，保全费5000元，均由湖南省第三工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、2017年4月1日关于博兴县市民文化工程劳务分包合同及其他事项协议书一份，拟证明缴纳保证金的责任主体是徐国林而不是上诉人；证据二、津中慧（2020）文书鉴字第86号司法鉴定意见书及2015年7月21日徐国林与博兴卓越置业有限公司签订的协议书各一份，司法鉴定意见书证明2015年7月21日徐国林与博兴卓越置业有限公司签订的协议是真实的，根据该协议约定的内容足以证明徐国林与博兴卓越置业有限公司存在直接合同关系，涉案保证金由徐国林交清，徐国林将保证金汇入该公司保证金专用账号；证据三、2015年1月5日案外人王诗玉与淄博同润建筑劳务有限公司签订的工程劳务分包合同及安全施工协议书一份，拟证明王诗玉与王爱民并非系合伙关系，一审认定二人与徐国林系合伙关系与客观事实不符。 经质证，被上诉人徐国林认为证据一形成于一审起诉前，依法不属于新证据，上诉人应当提交该证据的原件；证据二司法鉴定意见书是单方委托鉴定，而且该鉴定书可以看出鉴定机构仅根据一份检材一份样材得出结论，上诉人自行委托的律师事务所、自行确定的样材，检材程序未经过法庭和徐国林确认，不合法；协议书一审法院已经正确查明，不再质证；证据三一审已经提交，不发表质证意见。被上诉人博兴县人民政府未发表质证意见。 本院认为，证据一不属于新证据，证据二系上诉人单方委托鉴定，被上诉人对此不予认可；证据三在一审中已经质证，本院对以上证据均不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为涉案500万元保证金应否由上诉人湖南省第三工程有限公司向被上诉人徐国林返还。本案中，上诉人主张被上诉人在一审中提交的四张收据盖有的“博兴县卓越置业有限公司市民文化中心项目章”系伪造，该组收据不符合证据形式，但上诉人并未申请一审中对该证据中的印章印文进行鉴定，也未就涉案印章系伪章向公安局报案，且上诉人并未就其主张提供证据予以证明，故一审法院确认四张收据的真实性符合法律规定。关于上诉人应否就涉案保证金负有返还责任的问题，本院认为，上诉人与博兴卓越置业有限公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定了上诉人应向博兴卓越置业有限公司缴纳500万的保证金。上诉人在2016年12月30日给博兴县人大常委会报告中明确写明已经按照合同约定缴纳了保证金，虽其辩称该报告内容是由徐国林起草，但有上诉人的盖章确认，能够证实上诉人对该报告内容是认可的。在上诉人未提供证据证明其通过自己或他人的账户另行向博兴卓越置业有限公司缴纳过500万的保证金的情况下，一审法院综合本案的证据情况及庭审情况，认定保证金系徐国林代替上诉人向博兴卓越置业有限公司缴纳并无不当。基于一审庭审中，上诉人认可其与徐国林系工程分包关系，在该分包合同无效的情形下，因该合同所缴纳的保证金应予返还，故上诉人应向徐国林返还涉案500万元保证金。上诉人承担返还责任后，可另行向博兴卓越置业有限公司主张权利。经本院查明，一审并不存在程序违法情形，上诉人的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，湖南省第三工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人湖南省第三工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 张 雷 审 判 员 吴 琦 二〇二〇年七月十四日 法官助理 高玉静 书 记 员 张 霞