湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9040号上诉人（原审被告）：肖勇，男，1982年9月17日出生，汉族，住湖北省大冶市，委托诉讼代理人：萧何，男，1969年11月28日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区，荆门市鄂州商会推荐代理人，被上诉人（原审原告）：刘惠娟，女，1974年7月16日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：程全中，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨文兵，男，1972年8月15日出生，汉族，住湖北省大冶市，上诉人肖勇因与被上诉人刘惠娟、被上诉人杨文兵民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人肖勇及其委托诉讼代理人萧何，被上诉人刘惠娟及其委托诉讼代理人程全中均到庭参加了诉讼。被上诉人杨文兵未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由刘惠娟、杨文兵承担本案一、二审诉讼费及鉴定费、律师费等。事实与理由：2014年7月23日，肖勇、刘惠娟、杨文兵协商一致，刘惠娟以投资入股古建工程为由，向肖勇个人账户汇入20万元，并约定入股投资后自负盈亏。后该古建工程出现亏损，肖勇出于朋友义气已将投资入股金额20万元分4次全部退还刘惠娟，双方之间的投资入股关系结束，双方之间不成立民间借贷关系。肖勇与刘惠娟至今未曾见过面，肖勇也未在借款协议、借据上签名。刘惠娟辩称：肖勇的上诉理由没有事实和法律依据，肖勇上诉称借款不真实与一审的答辩意见不一致，一审中肖勇自认双方之间存在民间借贷关系，二审中又否认，陈述矛盾。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨文兵未到庭进行答辩。刘惠娟向一审法院起诉请求：1、依法判令肖勇立即偿付刘惠娟借款本金101600元及利息46840元（2014年7月23日至2014年12月31日期间，以20万元为本金，按月利率3%计算，利息为31600元，肖勇于2014年12月31日偿还的13万元冲抵31600元利息后余下98400元用于抵扣借款本金；从2015年1月1日起，以101600元为本金，按月利率3%计算至2016年11月30日，利息为70104元，扣减肖勇于2015年10月12日、2016年2月6日、2017年4月12日分别偿还的2万元、2万元、3万元后，余下利息104元，从2016年12月1日起，按月利率2%计算，暂计算至2018年10月30日，利息为46736元，后期利息按月利率2%计算至全部借款还清之日止）；2、杨文兵对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由肖勇、杨文兵承担。一审法院认定事实：2014年7月17日，刘惠娟与肖勇、杨文兵签订借款协议书，约定肖勇向刘惠娟借款20万元，月利率5%，按月付息，2015年1月20日前归还；如借款逾期，逾期部分加收0.5%利率。协议还约定，杨文兵为担保人，当肖勇违约或无能力履行协议责任时，杨文兵无条件为肖勇履行还款义务和承担法律责任。同日，肖勇向刘惠娟出具金额为20万元的借据一份。2014年7月23日，刘惠娟向肖勇转账20万元。2014年12月31日，肖勇向刘惠娟归还13万元。肖勇还分别于2015年10月12日、2016年2月6日、2017年4月12日归还刘惠娟2万元、2万元、3万元。一审法院认为：双方签订借款协议后，刘惠娟已实际向肖勇出借资金20万元，双方借贷关系成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，借款协议约定月利率5%，根据以上法律规定，借款协议约定的超过年利率36%部分的利息无效。肖勇在借款期限内已向刘惠娟支付的不超过年利率36%部分的利息，系当事人之间已实际履行的自然之债；对超过年利率36%部分的利息，应抵扣借款本金。照此计算，截至肖勇于2014年12月31日归还刘惠娟的13万元，其中32200元应视为支付利息，剩余部分应抵扣借款本金，抵扣后还剩本金102200元。除此之外，肖勇在借款期限内未归还其他款项。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”肖勇在借款期限届满之后分三笔共计归还的7万元，也应先抵扣利息及逾期利息，多余的部分再抵扣本金。因原告出借的款项并未清偿，此三笔款项在按先息后本的方式进行抵扣时，应以法定年利率24%为上限。自2015年1月1日起按肖勇三次还款的时间分段计算，截至最后一次还款时即2017年4月12日，肖勇尚欠刘惠娟借款本金85031.94元。自2017年4月13日起，肖勇应按年利率24%向原告支付逾期利息。刘惠娟主张在按先息后本方式抵扣肖勇所还款项时按年利率36%计算，一审法院依法将其调整为按年利率24%计算。肖勇辩称的双方于2015年1月就案涉借款重新达成合意，但其提供的录音证明力不足，一审法院对此项辩称主张不予采纳。借款协议约定，杨文兵在肖勇违约或无能力还款时应无条件为肖勇履行还款义务和承担法律责任。上述约定内容未明确约定杨文兵的保证方式，且从中推定不出当事人订立合同的本意是一般保证，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，杨文兵的保证方式应为连带责任保证。因此，杨文兵应对肖勇的上述债务承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、肖勇于判决生效之日十日内一次性归还刘惠娟借款本金85031.94元及逾期利息（按年利率24%，自2017年4月13日起计算至借款清偿之日止）；二、杨文兵对肖勇的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回刘惠娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取1634元，由肖勇、杨文兵共同负担。本院二审期间，杨文兵通过肖勇提交情况说明一份，内容为“刘惠娟与肖勇两人投资入股，费用二十万，肖勇已全部退还。双方的协议是杨文兵与刘惠娟老公等朋友一起协商，刘惠娟与肖勇都不在场，双方所签字不知是谁所签，特此说明。（不知是谁代签）”。刘惠娟、肖勇均认可情况说明系杨文兵所写，但刘惠娟对该情况说明所载内容真实性不予认可。二审中，双方当事人除提交部分笔迹鉴定样本外均未提交其他新的证据。肖勇主张案涉借款协议及借据中肖勇签名及捺印并非其本人，申请对借款协议、借据中肖勇的签名和捺印进行鉴定。本院于2019年10月12日委托湖北三真司法鉴定中心进行鉴定，因肖勇笔迹样本不充分，手指纹线不清晰，不具备比对条件，该所于2019年11月4日作出三真司鉴中心【2019】司鉴字第0211号不予受理通知书。本院又于2019年11月20日委托湖北诚信司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年1月20日作出鄂诚信【2019】文鉴字第213号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：（1）送检的标称日期2014年7月17日《借款协议书》第1页右下方“肖勇”的签名字迹与提供的样本字迹倾向认为不是同一人所写；第2页落款甲方（签字）处“肖勇”的签名字迹与提供的样本字迹倾向认为不是同一人所写。（2）送检的标称日期2014年7月17日《借据》借款人处“肖勇”的签名字迹与提供的样本字迹倾向认为不是同一人所写。同时，该司法鉴定中心于2020年1月10日作出鄂诚信【2019】痕鉴字第21号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：送检的标称日期2014年7月17日《借款协议书》、《借据》中“肖勇”签名字迹处的指印与2019年6月3日《上诉状》第2页上诉人肖勇签名字迹处的指印不是同一人捺印形成。另查明，肖勇在一审中提交的书面答辩状中陈述，“刘惠娟便指派公司两员工前去肖勇家与肖勇在2015年元月份达成新的还款协议，协议约定肖勇针对2014年7月份借款20万元现只需偿还本金加利息24万元，扣除肖勇已经支付的13万元，余下11万元分几次还清。肖勇对此表示同意并向刘惠娟派去的两员工出具用烟盒纸书写的欠条一份，欠条载明：下欠刘惠娟11万元，分三次还清。分别于2015年端午节前还4万、中秋节前还4万、年前还3万”。二审中，肖勇对案涉借款事实否认了一审答辩意见。但本院在2020年6月18日的调查过程中，由肖勇委托诉讼代理人当场拨打电话给肖勇核实，肖勇在电话中表示“当时来了两个人，说是刘惠娟派他们来要债的，连本带息一共还24万，分三、四次还清，我当时答应的”，该陈述与其在一审答辩状中提到的2015年元月份的还款协议内容一致。肖勇二审委托诉讼代理人萧何认为，一审提交的答辩状系肖勇一审委托诉讼代理人自己所写，并非肖勇本人意思，但肖勇一审委托诉讼代理人在代理本案过程中，提供了符合法律规定的委托手续，且答辩状部分内容亦与肖勇在二审调查过程中的陈述一致。故对肖勇前述陈述内容本院予以确认。对一审法院查明的除肖勇签署2014年7月17日借款协议书、借据之外的其他事实本院予以确认。本院认为，刘惠娟以借款协议、借据起诉，主张其与肖勇、杨文兵之间成立民间借贷关系，因肖勇在二审中提出借款协议、借据上肖勇的签名及捺印均不是其本人，本院委托湖北诚信司法鉴定所对肖勇签名及指纹进行鉴定，鉴定结论为借款协议、借据中肖勇的签名及捺印均非肖勇本人，故案涉借款协议、借据不能作为认定肖勇承担借贷还款责任的依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第三款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”之规定，虽然认定刘惠娟与肖勇之间达成书面借贷协议的依据不足，但是肖勇在本案一审答辩状及二审调查中，作出的关于向刘惠娟连本带息还款24万元的意思表示，构成肖勇对其与刘惠娟之间民间借贷关系成立及至2015年1月止本息合计24万的自认，肖勇作为完全民事行为能力人，对于该自认所产生的法律后果是清楚的、明知的，故本院依法认定肖勇与刘惠娟之间民间借贷关系成立，及至2015年1月止与刘惠娟之间的借款本金及利息合计24万元。因肖勇未说明作出还款承诺的具体日期，本院以2015年1月31日为限进行计算，即肖勇承诺以20万元为借款本金，2014年7月23日至2015年1月31日的利息计4万元。因该利息标准超过了法律规定的年利率24%的上限，其超出部分本院依法不予保护，本院认定至2015年1月31日，肖勇应付利息为2.4万元，抵扣其还款13万元后，尚欠借款本金9.4万元。依其承诺，肖勇应在2015年端午（6月20日）前还款4万元，2015年中秋（9月27日）前还款4万元，2015年年底（12月31日）前还款1.4万元，对于逾期未还的部分则应自逾期之日按照年利率24%的标准分别计算逾期利息。据此计算，2015年10月12日肖勇还款2万元，扣除本金4万元在2015年6月21日至2015年10月12日产生的逾期利息3013.33元、本金4万元在2015年9月28日至2015年10月12日产生的逾期利息373.33元，共计3386.66元后，冲抵本金16613.34元，下欠本金77386.66元；2016年2月6日肖勇还款2万元，扣除本金63386.66元在2015年10月13日至2016年2月6日产生的逾期利息4901.9元、本金14000元在2016年1月1日至2016年2月6日产生的逾期利息336元，共计5237.9元后，冲抵本金14762.1元，下欠本金62624.56元；2017年4月12日肖勇还款3万元，扣除本金62624.56元在2016年2月7日至2017年4月12日产生的逾期利息17952.37元后，冲抵本金12047.63元，最终剩余本金50576.93元。对该下欠的本金及2017年4月12日之后的逾期利息肖勇应当向刘惠娟承担偿还责任。杨文兵对于一审判决的连带保证责任未提出上诉，故其作为保证人应对肖勇的上述债务承担连带保证责任。肖勇上诉称其与刘惠娟之间系投资关系，但其并未提交证据证明，对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，肖勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初1305号民事判决;二、肖勇应于本判决生效后十日内偿还还刘惠娟借款本金50576.93元及逾期利息（按年利率24%，自2017年4月13日起计算至借款清偿之日止）；三、杨文兵对肖勇的上述债务承担连带保证责任，杨文兵承担保证责任后，有权向肖勇追偿；四、驳回刘惠娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取1634元，由刘惠娟负担490.2元肖勇、杨文兵负担1143.8元。二审案件受理费3268元，由肖勇负担2287.6元，刘惠娟负担980.4元；鉴定费10000元，由刘惠娟负担。本判决为终审判决。审判长 李 兵审判员 李斌成审判员 周 晨二〇二〇年七月二日书记员 刘政益