陕西省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）陕执复158号 复议申请人（异议人）：中国银行股份有限公司渭南分行，住所地陕西省渭南市临渭区。 负责人：李昕，该行行长。 委托诉讼代理人：赵晓刚，陕西赛高律师事务所律师。 被执行人：渭南市海天利食品有限责任公司，住所地陕西省渭南市临渭区。 法定代表人：尹张利，该公司董事长。 委托诉讼代理人:罗兴海，男，1964年8月28日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区海天利农产品交易物流中心。 被执行人：尹张利，女，1974年5月29日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区海天利农产品交易物流中心。 被执行人：罗兴海，男，1964年8月28日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区海天利农产品交易物流中心。 复议申请人中国银行股份有限公司渭南分行（以下简称中行渭南分行）因与渭南市海天利食品有限责任公司（以下简称海天利公司），尹张利,罗兴海公证债权文书执行一案中不服渭南市中级人民法院2020年4月21日作出的（2020）陕05执异7号执行裁定向本院提出复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年7月21日举行了听证。复议申请人中行渭南分行委托诉讼代理人赵晓刚，被执行人罗兴海参加了听证，现已审查终结。 中行渭南分行异议称，请求：撤销渭南市中级人民法院（以下简称渭南中院）2019年11月20日《函》中“只对未卖出的抵押财产进行评估、拍卖”的决定，并依法对海天利公司名下抵押的全部财产进行评估、拍卖。事实和理由：1、海天利公司将全部房产作抵押担保，该抵押财产是不可分割的一个整体，虽然本案中部分房屋已经卖出，但本案涉案的房屋，买受人至今尚未取得所购房屋的所有权证，因此，该房屋从法律上来说依然属于被执行人海天利公司的财产。中行渭南分行作为涉案房屋的抵押登记权利人，对涉案房屋在债务人海天利公司不能清偿到期债务的情况下，依法享有优先受偿权。因此，应该就海天利公司名下的所有财产进行评估、拍卖；2、买受人提供的材料不足以证明其已经取得该房屋的所有权，不能排除我行对海天利公司的执行案件，不应将其排除在评估、拍卖之外，应对海天利公司在我行抵押的全部房产、土地进行评估、拍卖。根据买受人提供的房屋买卖合同及其他证明材料，其并未提交购买房屋的房屋所有权证，也没有提供全部的转款凭证，不能证明其已经取得被执行部分房屋的所有权，不能排除对该房屋的执行措施；3、本案程序不合法，案外人如对我行申请执行海天利公司抵押财产提出异议，根据法律规定应提出执行异议，对案外人提出购买海天利公司房屋的事实认定，不应由执行本案的合议庭直接认定，如案外人不提出执行异议，表明其已经放弃自己救济的权利，不应成为阻却执行的理由，人民法院不应在没有执行阻却事实的情况下，决定只对部分抵押物进行评估。应当整体评估，整体拍卖。 海天利公司、罗兴海称，财产抵押贷款属实，没有争议。一部分房屋已经出售，一部分房屋已经出租，出租没有问题，就是这一部分出售有些问题，在贷款的时候银行是同意出售部分资产的，出售在抵押之前，卖给杨建明、邓文斌、蔺宏忠，王曦等人。这部分钱之前打到银行，银行直接扣收了。 渭南中院查明，2015年8月12日，中行渭南分行与海天利公司签订流动资金借款合同，约定中行渭南分行向海天利公司发放贷款17000000元，并对贷款的期限等进行了明确的约定；双方同时签订抵押合同一份，海天利公司用其名下的证号为渭临国用（2012）第004号土地使用权、证号为渭房权证登有字第230686号、230687号房屋为上述贷款的抵押物，并在相关部门办理了抵押登记手续；尹张利、罗兴海作为保证人亦与中行渭南分行签订了保证合同。2015年8月13日渭南市临渭区公证处作出（2015）渭临证经字第6000号具有强制执行效力的债权文书公证书，2016年7月27日根据中行渭南分行的申请，渭南市临渭区公证处出具（2016）渭临证执字第67号执行证书，载明:截止到2016年6月20日尚欠贷款本息17521452.8元。据此，中行渭南分行于2016年8月3日向渭南中院申请强制执行，渭南中院立案执行，执行案号（2016）陕05执127号。执行中，渭南中院于2016年10月7日向被执行人海天利公司、尹张利、罗兴海发出执行通知，责令其履行生效法律文书确定的义务。2016年12月6日渭南中院作出（2016）陕05执127-1号执行裁定：对海天利公司名下的土地渭临国用（2012）第004号，房屋渭房权证登有字第230686号、230687号予以整体查封。2016年11月18日渭南中院作出（2016）陕05执127号执行裁定：退出本次执行程序。2019年3月11日，中行渭南分行向渭南中院申请恢复执行，渭南中院以（2019）陕05执恢33号案立案恢复执行，执行中，渭南中院作出（2019）陕05执恢33号执行裁定：续查封海天利公司名下的土地渭临国用（2012）第004号，房屋渭房权证登有字第230686号、230687号。2019年11月20日，渭南中院函告中行渭南分行，载明：执行中发现你行抵押财产的部分房产在抵押前被执行人已卖出，经我院研究，只对未卖出的抵押财产进行评估、拍卖。 另查明，中行渭南分行与海天利公司签订抵押合同时，抵押物清单载明：证号为渭临国用（2012）第004号土地使用权评估价值为1883万元，证号为渭房权证登有字第230686号房屋评估价值为1914.25万元、证号为渭房权证登有字第230687号房屋评估价值为320.69万元。本案在执行中，渭南中院执行实施部门提取海天利公司与案外人的房屋买卖合同4份。 渭南中院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：……人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。本案中，海天利公司认为部分房屋出售在抵押之前，而中行渭南分行认可本案部分房屋已经卖出，对此，双方应通过其他途径予以解决；执行实施部门有权根据不同案件情形对被执行人的财产进行处置，故渭南中院执行实施部门根据其查明的案件情况所作出只对未卖出的抵押财产进行评估、拍卖的执行行为，符合法律规定。对中行渭南分行本案中提出的异议请求，渭南中院依法不予支持。综上，中行渭南分行的异议请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定：驳回中国银行股份有限公司渭南分行的异议请求。 中行渭南分行申请复议称，请求：1、海天利公司在办理抵押贷款时，将涉案房屋抵押给中行，双方签订了《抵押合同》，办理了抵押登记，海天利公司承诺其抵押贷款时，对抵押财产享有合法处分权，不存在其他任何权利瑕疵，且提供所有文件和资料是准确、正式、完整和有效的；且未向抵押权人隐瞒截止签订合同时在抵押物上存在其他担保物权。海天利公司抵押给中行的涉案房屋其是具有完全处分权的，属于海天利公司名下的财产。2、案外人提供的购房材料都是后补的，买受人和海天利公司恶意串通，阻碍中院的执行。大部分买受人向法院递交的仅是收款收据，不能提供通过银行购房的凭证；买受人提交的收款收据不能提供通过银行购房的凭证；买受人提交的收款收据、购房合同都是海天利公司在中行渭南分行办理抵押贷款后形成的，买受人与海天利公司大部分交易都是现金交付，二者恶意串通虚开收款收据。海天利公司称“银行同意出售部分资产，出售在抵押之前，将部分房屋出卖给杨建明等人，钱款转到了银行，银行直接扣了”与事实不符，买受人提供的材料中可以看出大部分都是收款数据，这与海天利公司所称并不相符。渭南中院又是如何根据上述自相矛盾的陈述而判定购房行为真实性？综上，买受人提供的材料不足以证明其购买房屋的真实性，不能排除我行对海天利公司的执行案件，不应该将部分房屋排除在评估、拍卖之外，应对海天利公司在我行抵押的全部房产、土地进行评估、拍卖。3、异议裁定适用法律错误、执行程序不合法。根据《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的规定》《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》相关规定，执行过程中，案外人如果对执行标的主张所有权或其他实体权利的，应当向执行法院提出异议，人民法院予以审查。但是本案中，案外人虽然对执行标的有异议，但其一直怠于履行自己的权利，没有向人民法院提出书面异议，应视为其放弃了自己的救济权利。案外人如对执行标的有异议，应按照法律规定提出执行异议，而不是由执行部门直接对本应由人民法院审理查明的事实予以认定，执行机构对该部分事实的认定，实际上是行使了裁判权，执行程序完全违法。案外人可以提出执行异议，如执行异议被驳回，可提出执行异议诉讼，由人民法院具体审查其对涉案房屋的权属，但原审法院执行部门完全超越职权范围。综上，原审程序错误，适用法律错误，案外人没有依据法律规定提出执行异议，不应成为阻却本案执行的理由，人民法院不应在没有执行阻却事实的情况下决定只对部分抵押物进行评估。 本院查明，渭南中院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题是在执行实施案件办理过程中，执行实施人员是否有权将已查封的部分房产直接认定给案外人。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。本案中渭南中院于2016年12月6日作出了（2016）陕05执127-1号执行裁定，对海天利公司名下的渭临国用（2012）第004号土地，渭房权证登有字第230686号、230687号土地、房屋予以整体查封。此后渭南中院于2019年11月20日作出了（2019）陕05执恢33号执行裁定，续查封海天利公司名下的渭临国用（2012）第004号土地，渭房权证登有字第230686号、230687号土地、房屋。在此期间未有案外人对上述查封行为提出异议。渭南中院于2019年11月20日发函告知申请执行人中行渭南分行，“执行中发现中行渭南分行抵押财产的部分房产已在抵押前被被执行人卖出，经渭南中院研究，只对未卖出的抵押财产进行评估、拍卖。”该函中称部分房产在抵押前被被执行人卖出，但被执行人在与中行渭南分行签订借款抵押合同后于2015年8月12日将案涉房产办理了抵押登记，中行渭南分行为他项权利人。被执行人海天利公司主张的其在与中行渭南分行抵押贷款前征得中行渭南分行同意将案涉抵押房屋售出，对此中行渭南分行并不认可，海天利公司未提供证据证明中行渭南分行同意其出售案涉房屋。海天利公司向渭南中院提交的其与案外人签订的房屋买卖协议未经法定程序确认其合同效力，在执行实施案件办理中直接对该事实认定超越了执行实施权。综上所述，复议申请人复议理由有事实法律依据，应予支持。渭南中院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第242条即“……人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。”的规定，作出2019年11月20日函告申请执行人仅对被执行人海天利公司出售的房屋之外的抵押财产进行评估、拍卖的执行行为，系对该法条的误读，该函告应予以撤销。 渭南中院异议裁定认定事实有误，适用法律不当，应予撤销。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（二）项之规定，裁定如下： 撤销渭南中院（2020）陕05执异7号执行裁定。 本裁定定为终审裁定。 审判长  魏西霞 审判员  贾文军 审判员  李 俊 二〇二〇年七月二十四日 书记员  王 菲