广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初37797号原告：中新资服（广州）网络科技有限公司，住所地广州市番禺区钟村街汉溪大道**保利大都汇**办公楼**，统一社会信用代码91440101MA59MPAC46。法定代表人：陈吉生，总经理。委托诉讼代理人：陈宏圆，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周立成，该司职员。被告：广州云山大酒店有限公司，住所地广，住所地广东省广州市越秀区先烈中路云鹤北街**信用代码914401011911077822。法定代表人：兰燕，执行董事。委托诉讼代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。原告中新资服（广州）网络科技有限公司（以下简称中新资服公司）诉被告广州云山大酒店有限公司（以下简称云山大酒店）服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈宏圆，被告委托诉讼代理人向金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中新资服公司诉称：2017年8月29日，原告（甲方）与被告（乙方）签署《财务顾问协议》，约定：由于甲方于2017年6月29日向中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司（简称长城资产广东公司）出具了《购买意向书》及《承诺函》，承诺参与长城资产广东公司持有的广州云山大酒店有限公司债权出让竞价活动，并完成支付人民币100万元保证金，锁定了债权出让竞价事宜；且甲方为乙方的项目融资提供了财务顾问服务。鉴于以上事实存在，乙方承诺：1.在甲方成功引进资金方对乙方融资并以甲方名义参与长城资产广东公司持有的广州云山大酒店有限公司债权出让竞价活动且竞价成功，甲方获得的财务顾问费在乙方与资金方达成的融资协议中体现；2.在甲方未能成功引进资金方对乙方融资，乙方项目的启动资金由乙方自行解决，但由于甲方己向长城资产广东公司缴交了广州云山大酒店有限公司债权出让保证金，锁定了债券出让竞价事宜，为乙方筹资且参与竞价成功赢得了宝贵时间，避免了乙方重大经济损失，甲方获得乙方项目开发后的平层公寓房三套且每套面积在40平方米左右，作为甲方的对价收益。后原告未能成功引进资金方对被告进行融资，被告与第三方北京劲杉投资管理有限公司合作进行了项目开发并获取收益。依照协议，被告应当将项目开发后的平层公寓房三套交付给原告作为对价收益，但被告一直未能履行协议约定，造成原告损失。依据现场宣传资料显示，该公寓命名为东山海德公馆，对外最低价32000元每平方。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求法院判令被告向原告赔偿因未履行《财务顾问协议》造成的损失3840000元。被告云山大酒店辩称：1.原告与被告之间真实的法律关系为民间借贷关系，而非服务合同纠纷，《财务顾问协议》中记载原被告的身份分别为甲方（出借方），被告作为乙方（借款方），双方之间的法律关系依法应当界定为企业间的民间借贷关系。2.原被告双方在《财务顾问协议》第2条的规定依法无效，理由如下：（1）该约定所谓的经济损失实质是属于利息，而要求被告向原告交付3套每套40平方米的房产，显然超过了民间借贷利息的上限，不应得到支持；（2）该约定在法律性质上属于以物抵债，而在签订本协议时，原被告之间的债权债务并未届满，因此，根据司法解释不能发生以物抵债的法律效力，而应当按照原有的法律关系进行审理和裁判，即应当按照借贷关系进行审理和裁判。（3）协议签订后，原被告双方之间的履约行为也表明双方之间的关系为民间借贷，且被告已于2018年7月3日向本案原告清偿了本金100万元。原告在收到该款项后，并没有提出异议，且予以接受，原告的接受行为也表明了其认可双方之间是民间借贷关系的。其次，被告于2018年5月8日向原告支付了20万元作为利息，因此，原被告之间民间借贷所产生的债权债务因被告的清偿行为而归于消灭。被告对本案原告不再负有任何义务。（4）即使按照《财务顾问协议》第2条的规定，本案也不满足被告应向原告交付3套房产的条件。按照《财务顾问协议》第2条的约定，被告支付3套房产的条件是因原告的交缴保证金的行为产生锁定债权出让竞价事宜的条件，但根据被告提交的证据并不存在长城资产广东公司收受原告提交的保证金后，锁定了债权出让竞价这样的情况。另外根据长城资产广东公司发布的竞价转让公告，应缴纳的保证金金额不是100万元，应是3000万元，即原告交100万元保证金根本达不到锁定债权出让竞价的情况。因此，本案不存在支付3套房产的条件成就的情形。综上，原被告之间的关系应界定为民间借贷关系，被告承担的法律责任仅限于清偿本金以及利息，鉴于双方没有约定利息，按照相关法律规定，应当参照同期银行贷款利率计付利息。而对比被告已清偿给原告的金额，被告支付给原告的金额合计120万元，已经完全覆盖被告应依法承担清偿责任所对应的金额。经审理查明：2017年8月29日，原告（甲方，出借方）与被告（乙方，借款方）、案外人潘国山（丙方，担保人）签订《借款协议》，约定“鉴于：1.2017年6月29日，甲方向中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称长城资产广东公司）出具了《购买意向书》及《承诺函》，承诺参与长城资产广东公司持有的被告债权出让竞价活动，并需要支付人民币100万元保证金（尚未完成支付）。2.甲方若向长城资产广东公司完成支付保证金，即可锁定以上的债权出让竞价事宜，为乙方的融资赢取了时间。3.甲方不能向长城资产广东公司缴交该债权出让竞价保证金，乙方也不能缴交该保证金，长城资产广东公司将在近期启动向法院申请将已查封的乙方资产拍卖。4.担保人潘国山是乙方的隐性股东或实际控制人，自愿为本协议的履行提供全责担保。以上三方经过协商，就乙方借用甲方资金事宜达成以下协议：1.借款金额100万元，2.借款用途仅限用于乙方为锁定长城资产广东公司持有的被告债权出让竞价活动，由甲方代乙方缴交保证金事项，3.借款期限6个月，4.甲方代乙方向长城资产广东公司缴交参与长城资产广东公司持有的被告债权出让竞价活动，但由于各种原因，导致资金不能到位，无法参与竞价，甲方将获得按年化利率20%计算的借款利息，5.在六个月期限内，被告项目未能启动，乙方应在借款期满的一周内一次性归还借款本金及利息……补充：如若甲方或乙方引进资金正常启动云山国际项目，则乙方无息归还本金给甲方”等内容。该协议有原被告盖章及法定代表人、丙方签名。2017年8月29日，原告通过银行转账方式向长城资产广东公司支付100万元。同日，长城资产广东公司出具《收款收据》确认收到原告交来保证金（云山大酒店项目）1000000元。2017年8月29日，原告（甲方，出借方）与被告（乙方，借款方）签订《财务顾问协议》，约定“鉴于：1.2017年6月29日，甲方向中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称长城资产广东公司）出具了《购买意向书》及《承诺函》，承诺参与长城资产广东公司持有的广州云山大酒店有限公司债权出让竞价活动，并完成支付人民币100万元保证金，锁定了债权出让竞价事宜。2.甲方为乙方的项目融资提供财务顾问服务。以上双方经过友好协商，就甲方提供融资服务事宜达成以下协议：1.乙方承诺：在甲方成功引进资金方对乙方融资并以甲方名义参与长城资产广东公司持有的广州云山大酒店有限公司债权出让竞价活动且竞价成功，甲方获得的财务顾问费在乙方与资金方达成的融资协议中体现。2.乙方承诺：在甲方未能成功引进资金方对乙方融资，乙方项目的启动资金由乙方自行解决，但由于甲方己向长城资产广东公司缴交了广州云山大酒店有限公司债权出让竞价保证金，锁定了债权出让竞价事宜，为乙方的筹资且参与竞价成功嬴得了宝贵的时间，避免了乙方重大经济损失，甲方获得乙方项目开发后的平层公寓房三套且每套面积在40平方米左右，作为甲方的对价收益。3.其他事项：（1）本协议的任何修改、补充均须甲乙双方协商并订立修改协议……对借贷双方均有法律约束力……”等内容。该协议有原被告盖章及法定代表人签名。2017年9月22日，长城资产广东公司在其网站发布《对广州云山大酒店有限公司债权资产竞价转让公告》，载明“长城资产广东公司拟通过公开竞价方式转让广州云山大酒店有限公司债权资产，债权总额730561099.04元，抵押物为广州云山大酒店有限公司名下位于广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号‘云山国际’项目199套房产等，竞价时间2017年9月28日，竞价保证金3000万元”等内容。9月29日，长城资产广东公司在其网站发布《对广州云山大酒店有限公司债权资产竞价转让公告》，载明“因仅有一个竞买人参与报价……长城资产广东公司对广州云山大酒店有限公司债权资产再次刊登竞价转让公告，……2017年10月17日开始举行竞价，竞价保证金3000万元”等内容。被告称上述内容说明不存在《财务顾问协议》约定的“甲方锁定了债权出让竞价事宜，为乙方筹资参与竞价成功赢得了宝贵时间”的情形，不符合被告向原告给付公寓作为报酬的条件。2018年7月3日，被告委托案外人通过银行转账方式向原告支付100万元，附言“代云山大酒店归还借款本金及利息”；2018年5月8日，被告委托案外人通过银行转账方式向原告支付20万元，摘要“还款”。原告确认收到上述款项，但认为20万元是被告实际控制人潘国山向原告借款的还款，不属于被告主张的利息。2019年8月15日，原告委托律师向被告出具《律师函》，要求被告尽快履行《财务顾问协议》约定的义务，将项目开发后的三套平层公寓房（每套面积40平方米左右）交付原告作为对价收益，并于收到律师函三日内与原告商讨履行事宜。（2019）粤广南粤第19402、21697号公证书显示：2019年7月31日，原告委托代理人陈宏圆与广州市南粤公证处公证人员前往位于广州市越秀区云鹤北街8-2号“東山?海德公馆”营销中心及位于云鹤北街××楼（样板房），陈宏圆对现场情况及取得的相关宣传单进行拍照，其中销售中心宣传海报显示“東山?海德公馆”单价28888元/㎡起，宣传单显示“为您推荐越秀老东山产权公寓，单价28000-32000元/㎡起”等内容。2019年8月9日，原告委托代理人罗松林使用公证处电脑登录“搜狐焦点-广州房产”网页，显示“东山海德公馆”的开发商为被告，销售状态为在售，历史低价35000元/㎡等内容。另查明，（2017）粤执13号案申请执行人为长城资产广东公司，被执行人包括潘国山、广州云山大酒店有限公司等，执行裁定日期2017年3月20日。关于对《财务顾问协议》中“100万元保证金”及“2.乙方承诺”的理解。原告认为，该100万元是借给被告用于阻止法院拍卖的，被告应返还并支付相应利息，此外还需支付三套公寓共计120平方米的对价；被告认为如原告代被告缴纳保证金而未参与竞价，该100万元由长城资产广东公司没收，如原告确因缴纳保证金而锁定了债权转让竞价事宜，则被告应向其支付三套公寓作为报酬，现原告并未达到锁定债权出让竞价的目的，所以被告向原告偿还100万元并支付利息20万元。关于案涉项目现状。原告称涉案债权转让项目已由被告引进案外人成功开发。被告称长城资产广东公司对外转让债权，其后案外人通过竞投的方式受让债权取代了长城资产广东公司债权人的地位，相关执行案件仍在执行。被告确认案涉项目楼盘系以其名义开发，销售了一部分，售价在40000元/㎡左右。原告主张其损失金额计算依据为按照三套公寓总计120平方米，32000元/㎡计算得出。关于合同签订的背景及目的。原告称其向长城资产广东公司支付100万元保证金与被告主张的债权转让竞价事宜无关，原告缴纳100万元是阻止长城资产广东公司向法院申请拍卖，因为法院拍卖将造成被告资产贬值，给其带来重大损失，长城资产广东公司当时称只要缴纳了100万元就不会走法院拍卖的程序，让北京劲杉投资管理有限公司取得尽职调查的时间，从双方签订的《借款协议》第3点“甲方不能向长城资产广东公司缴交该债权出让竞价保证金，乙方也不能缴交该保证金，长城资产广东公司将在近期启动向法院申请将已查封的乙方资产拍卖”也可以看出，故原告用该100万元代表诚意，长城资产广东公司没有启动法院拍卖程序，100万元与《财务顾问协议》中的报酬无关，原告知道该100万元会被长城资产广东公司没收，现亦已被长城资产广东公司收取。原告认为支付100万元保证金阻止法院拍卖就是《财务顾问协议》中约定的锁定债权，关于该表述三方（包括案外人）均是同意的，且当时的情况三方都清楚并认可。原告知晓支付100万元参与竞价事宜是不可能的，如若要全程参与，应缴纳的是3000万元保证金。当时各方对上述情况均予以认可，并与长城资产广东公司沟通，如果无人缴纳100万元，长城资产广东公司将会申请法院拍卖。原告确认北京劲杉投资管理有限公司于后期支付3000万元保证金。被告认为原告向被告出借100万元用于交纳保证金，针对的是长城资产广东公司债权资产竞价转让事宜而不是法院的拍卖，签订《财务顾问协议》的目的是为了阻止长城资产广东公司的债权转让，此在《财务顾问协议》及《借款协议》中均已明确载明；至于双方在《财务顾问协议》中确认已锁定竞价事宜，是对协议内容的误解，双方当时认为缴纳100万元即可锁定竞价事宜（认为可以做到），但后续实际情况并非如此，债权转让竞价事宜实际上并未因原告代被告支付100万元保证金而停止或锁定，长城资产广东公司已持续推进债权竞价转让事宜，后来由北京劲杉投资管理有限公司取得长城资产广东公司债权。以上事实，有原告提交的财务顾问协议、收据、公证书及封存实物、律师函、银行电子回单、借款协议，被告提交的竞价转让公告、支付凭证、委托付款协议等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。本院认为，原被告签订的《财务顾问协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并发生法律效力，双方当事人应依约履行义务。被告辩称本案法律关系应为民间借贷关系，但从《财务顾问协议》及《借款协议》约定内容来看，《借款协议》约定“需要支付人民币100万元保证金（尚未完成支付），《财务顾问协议》约定“完成支付人民币100万元保证金”，且原告于两份协议签订同日向长城资产广东公司支付100万元，故《借款协议》签订在前，《财务顾问协议》签订在后，双方以《财务顾问协议》重新确定权利义务，应以该份协议作为本案审理依据，被告上述抗辩缺乏事实及法律依据，本院不予采信。《财务顾问协议》约定“2.乙方承诺：在甲方未能成功引进资金方对乙方融资，乙方项目的启动资金由乙方自行解决，但由于甲方己向长城资产广东公司缴交了广州云山大酒店有限公司债权出让竞价保证金，锁定了债权出让竞价事宜，为乙方的筹资且参与竞价成功嬴得了宝贵的时间，避免了乙方重大经济损失，甲方获得乙方项目开发后的平层公寓房三套且每套面积在40平方米左右，作为甲方的对价收益”，但实际情况是长城资产广东公司于2017年9月份在其网站发布《对广州云山大酒店有限公司债权资产竞价转让公告》显示竞价时间2017年9月28日/10月17日、竞价保证金3000万元，即在签订协议时债权资产竞价转让事宜尚未开始，事实上上述债权出让竞价事宜并未因原告缴纳100万元保证金而被锁定，而原告称其缴纳100万元是阻止长城资产广东公司向法院申请拍卖，与被告主张的债权转让竞价事宜无关，但其主张的上述内容并未在《财务顾问协议》中予以明确，即使在《借款协议》中亦明确借款用途仅限用于为锁定长城资产广东公司持有的被告债权出让竞价活动，由原告代被告缴交保证金事项。案涉协议合同目的并未实现，原告据此主张被告支付三套公寓对应的价值3840000元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告中新资服（广州）网络科技有限公司的诉讼请求。本案受理费37520元、保全费5000元，由原告中新资服（广州）网络科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘巧静人民陪审员  何 桔人民陪审员  李应波二〇二〇年七月十日书 记 员  李月芸