广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初21165号原告：广州冰鸟网络科技有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：陈华升。委托诉讼代理人：李玲，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨治东，广东广悦律师事务所实习律师。被告：上海旺翔文化传媒股份有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：王正旺。委托诉讼代理人：葛蔓，上海博和律师事务所律师。委托诉讼代理人：田思远，上海博和律师事务所律师。原告广州冰鸟网络科技有限公司（以下简称冰鸟公司）与被告上海旺翔文化传媒股份有限公司（以下简称旺翔公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。冰鸟公司委托诉讼代理人李玲、杨治东，旺翔公司委托诉讼代理人田思远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冰鸟公司向本院提出诉讼请求判令：1.旺翔公司退还合同款项458218.07元；2.以请求1为基数，旺翔公司按照每日万分之五向冰鸟公司支付违约金12372元（自2019年4月11日起计至旺翔公司退还全部款项之日止）；3.旺翔公司赔偿冰鸟公司其他损失30700元；4.旺翔公司承担本案诉讼费和保全费。事实与理由：2018年，冰鸟公司与旺翔公司签订了《网络推广服务框架合同》（以下简称《框架合同一》），冰鸟公司委托旺翔公司进行广告投放，合同期限自2018年2月2日起至2019年2月1日止。《框架合同一》第八条第3款约定：如合同期限届满，双方应在届满之日起五个工作日内结算完毕，冰鸟公司有已支付未使用的预付款或已支付保证金的，旺翔公司应当在结算完毕后五个工作日内全额退还至冰鸟公司账户，如果旺翔公司逾期退款，则每逾期一天，向冰鸟公司支付逾期部分款项的万分之五作为滞纳金。《框架合同一》生效后，冰鸟公司向旺翔公司支付预付款及保证金共计750000元，截止合同期限届满，旺翔公司应退还冰鸟公司已支付未消耗的预付款及保证金共326780.45元。2017年8月11日，冰鸟公司与旺翔公司关联公司旺里信息科技（上海）有限公司（以下简称旺里公司）签订了《网络广告发布框架合同》（以下简称《框架合同二》），冰鸟公司委托旺里公司进行广告投放，合同期限自2017年8月11日至2018年8月11日止。《框架合同二》生效后，冰鸟公司向旺里公司支付预付款1450000元，截止合同期限届满，旺里公司应退还冰鸟公司已支付未消耗的预付款共34998.57元。2019年4月3日，旺翔公司确认：1.旺里公司应向冰鸟公司退还的款项，由旺翔公司一并负责退还；2.旺翔公司应向冰鸟公司退款金额（包含旺里公司应退款）共计458218.07元（大写：肆拾伍万捌仟贰佰壹拾捌元零柒分）。但旺翔公司邮件确认后，并未按照合同约定向冰鸟公司退还款项，经冰鸟公司多次催告后，旺翔公司一直不予理会，截至冰鸟公司起诉之日，旺翔公司始终未退还上述款项，旺翔公司的行为已经严重违约，给冰鸟公司造成了重大经济损失。综上，鉴于旺翔公司逾期退款的行为给冰鸟公司造成了巨大的损失，现恳请法院依法判决支持冰鸟公司的诉讼请求，保护冰鸟公司的合法权益。旺翔公司答辩称：不同意冰鸟公司的诉讼请求。一、关于冰鸟公司诉请1：旺翔公司应退还冰鸟公司164243.81元。其中，根据《框架合同一》，旺翔公司应归还冰鸟公司129245.24元。根据《框架合同二》，案外人旺里公司应退还冰鸟公司34998.57元。该部分款项由旺翔公司代为支付。二、关于冰鸟公司诉请2：旺翔公司同意以《框架合同一》应退还的129245.24元为基数承担违约金，自2019年4月26日（旺翔公司首次收到冰鸟公司结算金额【敦促函】之日起第六个工作日）起至实际清偿之日止，违约金比例要求降低至每日万分之一计算。三、关于冰鸟公司诉请3:1.700元部分，冰鸟公司未提供任何证据，故不同意承担。2.3万元部分，冰鸟公司未提供聘请律师合同及律师费转账凭证，故不同意承担。冰鸟公司补充提交相应转账凭证的，由法院依法核实。该费用应根据冰鸟公司诉请得到支持的比例予以降低。具体理由：一、双方交易概况。冰鸟公司系网络游戏公司，旺翔公司系百度推广广告的代理商。因百度公司不直接接受个体客户的委托发布广告，故冰鸟公司委托旺翔公司在百度推广页面发布广告。双方交易模式为：冰鸟公司向旺翔公司支付款项，由旺翔公司代冰鸟公司在百度网站上进行现金充值（将现金兑换为百度币）。冰鸟公司再使用该百度币支付广告推广费用。其中，百度公司不与客户签订合同，但与客户约定有最低消费金额（本案为1亿元）。客户先按优惠价格兑换百度币，如最终未达到百度最低消费金额，则百度按原价计算百度币金额，客户补足差额。代理商类似分销商，在百度与客户约定的最低消费金额下分包一定的最低消费金额（本案为2500万元）。如客户最终未达到代理商最低消费金额，则代理商也按原价计算百度币金额，客户补足差额。二、关于退还本金。（一）旺翔公司与冰鸟公司签订《框架合同一》。合同期满，冰鸟公司已充值未消耗的现金金额为187782.56元、保证金25万元。其中，1.因冰鸟公司未完成百度约定的“原生框架任务金额：1亿元”，故百度扣除冰鸟公司现金14563.03元。故旺翔公司财务账目显示，应退还冰鸟公司预付款187782.56-14563.03=173219.53元及保证金25万元。2.因冰鸟公司未完成与旺翔公司约定的“原生框架服务金额：2500万元”，故依照《框架合同一》第四条第2款2.2项（2）约定，保证金25万元不应退还。3.因冰鸟公司未完成与旺翔公司约定的“原生框架服务金额：2500万元”，故依照《框架合同一》第五条第2款约定，冰鸟公司应补足旺翔公司优惠返点金额43974.29元。具体计算方式如下：（1）百度公司与旺翔公司约定返点优惠是42%（即旺翔公司充值人民币100元，可以获得142个百度币）。（2）旺翔公司与冰鸟公司约定返点优惠是62%（即冰鸟公司向旺翔公司支付人民币100元，可以获得162个百度币）。（3）根据上述规则，冰鸟公司消耗人民币312217.44元，折合旺翔公司为冰鸟公司充值百度币312217.44×162℅=505792.25元，可得旺翔公司为此支付人民币505792.25÷142℅=356191.73元。现冰鸟公司未完成承诺金额，故其应补足旺翔公司多支持的356191.73-312217.44=43974.29元。因此，旺翔公司应退还冰鸟公司173219.53-43974.29=129245.24元。（二）旺里公司与冰鸟公司签订有《框架合同二》。该合同期满，冰鸟公司已充值未消耗的现金金额为34998.57元。旺翔公司同意代旺里公司支付该部分费用。因此，旺翔公司再退还冰鸟公司34998.57元。综上，旺翔公司退还冰鸟公司129245.24+34998.57=164243.81元。二、关于违约金（一）《框架合同一》所涉违约金1.关于违约金计算基数：旺翔公司应退还129245.24元，故应以129245.24元为违约金计算基数。2.关于违约金起算点：旺翔公司首次收到冰鸟公司结算金额是2019年4月18日，双方合同第八条第3款约定，双方结算完毕后5个工作日内退还款项，故应自2019年4月26日起计算违约金。3.关于违约金计算标准：按日万分之五计算违约金过高，要求调整为万分之一每日计算。（二）《框架合同二》所涉违约金1.冰鸟公司与旺翔公司未约定违约金，故34998.57元部分，按万分之五每日计算违约金，于法无据。2.旺翔公司代旺里公司偿还本金，是无偿的债务承担，是合同债权债务的概括转移。故冰鸟公司要求旺翔公司就34998.57元部分赔偿逾期付款损失，也于法无据。经审理查明：2018年，冰鸟公司（甲方）与旺翔公司（乙方）签订《网络推广服务框架合同》（以下简称《框架合同》），约定冰鸟公司委托旺翔公司进行广告投放，其中《框架合同》约定：“四、合同金额及保证金1.合同金额：‘原生框架任务金额’（即约定消费金额）甲方在本框架合同有效期内的‘原生框架任务金额’不低于人民币2500万元；且与乙方实际发生额（即甲方通过乙方在百度投放的总金额）不低于人民币2500万元。备注：冰鸟公司与百度原生签框金额是1亿元。如果甲方在合同期限届满时仍未完成本协议的‘原生框架任务金额’，甲乙双方同意另行协商解决。2.保证金2.1保证金计算标准及支付方式（1）保证金按照‘原生框架任务金额’的比例约定原生框架任务金额的10%即人民币250万元作为原生框架任务的保证金。（2）保证金收取：甲方须在本框架合同生效后，向乙方支付前款规定的‘原生框架任务金额’的1%，即25万元作为保证金，如果10月30日截止是，框架完成度赶不上框架的3／4进度，就要补剩余9%，即225万元，支付方式为：乙方应于本框架合同生效后五个（5）自然日内向甲方出具保证金的增值税专用发票，甲方应于本框架合同生效后十五（15）个自然日内，向乙方一次性支付上述保证金。如乙方逾期出具发票，甲方支付时间顺延，期间甲方不承担违约责任。……2.2保证金返还及扣除（1）如果在本框架合同有效期内甲方提前解除本框架合同或本框架合同期限届满或甲方终止百度推广服务时，甲方全部完成承诺的‘原生框架任务金额’且甲方不存在任何违约行为的情况下，则乙方有权选择保证金可转做网络推广发布款或无息退还甲方；（2）如果在本框架合同有效期内甲方提前解除本框架合同或本框架合同期限届满或甲方终止百度推广服务时，甲方未完成原生框架任务金额，则保证金不予返还，也不能作为网络推广发布款冲抵。”“五、框架优惠……1.框架优惠返点……1.2在甲方履行框架任务金额承诺的前提下，乙方将对甲方可享受以下优惠返点：享受62%+X返点优惠政策，即实际充值100元人民币到百度账户，甲方的百度账户到账最少162元百度币。X为乙方在百度媒体拿到的额外奖励返点，乙方获得额外奖励返点后，无论甲方实际消耗金额多少，乙方需把返点补足返回到甲方投放账号上。……2.优惠返还如果在本框架合同有效期内甲方提前解除本框架合同或本框架合同期限届满或甲方终止百度推广服务时，甲方未达到承诺的‘原生框架任务金额’，则甲方需向乙方返还其多享受的框架优惠返点及折扣差额，具体的框架优惠返点及折扣差额按框架政策相关要求重新核算。”“八、框架下合同付款期限……3.本合同如出现期限届满、解除、终止等不再继续履行的情况，双方应在上述情况出现后的五个工作日内结算完毕，甲方有已支付未使用完的合同款或已支付保证金的，乙方应当在结算完毕后五个工作日内全额退还至甲方指定账户，如果乙方逾期退款的，则每逾期支付一天，向甲方支付逾期部分款项的万分之五作为滞纳金。”“十四、其它……2.如就本协议内容或执行发生任何争议，双方应友好协商解决；协商不成，任何一方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼；双方同意：因诉讼所指出的费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费）由败诉方承担。……4.本合同有效期自2018年2月2日起至2019年2月1日止。”冰鸟公司通过招商银行分别于2018年9月28日、2018年10月26日、2018年11月29日三次向旺翔公司网上转账250000元、300000元、200000元，合计750000元。2018年9月至12月期间，冰鸟公司与旺翔公司每个月进行对账确认。其中，9月对账情况为：“投放时间：2018.9.1-2018.9.30账户消耗金额：￥296936.43现金消耗金额：￥183294.09银行付款金额：￥250000已充值未消耗的现金金额：￥183294.1”；10月对账情况：“投放时间：2018.10.1-2018.10.31账户消耗金额：￥143181.68现金消耗金额：￥88383.75银行付款金额：￥300000”；11月对账情况：“投放时间：2018.11.1-2018.11.30账户消耗金额：￥38853.89现金消耗金额：￥23983.88银行付款金额：￥200000”；12月对账情况：“投放时间：2018.12.1-2018.12.31账户消耗金额：￥26820.24银行付款金额：￥0；已充值未消耗的现金金额：￥187782.56”。鉴于冰鸟公司未完成约定的框架任务，故百度公司扣除冰鸟公司14563.03元，冰鸟公司和旺翔公司对此事实予以确认。该部分扣除的金额从冰鸟公司未消耗的现金金额中直接予以扣减（即187782.56-14563.03=173219.53）。此外，旺翔公司财务人员于2019年4月3日通过电子邮件向冰鸟公司发送了最终结算单，旺翔公司在庭审中对电子邮件的真实性予以确认。另查明，冰鸟公司委托案外人旺里公司投放广告，合作期限届满后，旺里公司应退还冰鸟公司未消耗完的预付款34998.57元。对于该部分款项，旺翔公司表示由其代旺里公司退还。庭审中，冰鸟公司和旺翔公司对此事实均予以确认。再查明，2019年5月30日，冰鸟公司委托广东广悦律师事务所代理其与旺翔公司、旺里公司合同欠款纠纷，为此支出律师费用30000元。此外，冰鸟公司因提起诉讼保全，向浙商财产保险股份有限公司深圳分公司支付了诉讼财产保全责任保险费700元。上述费用支出情况有冰鸟公司提供的发票、银行转账记录等证据予以佐证。本院认为：冰鸟公司与旺翔公司签订的《框架合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案的主要争议焦点为：1.旺翔公司是否应退还保证金；2.冰鸟公司是否应补足返点差额；3.关于违约金如何计算；4.旺翔公司是否应当赔偿冰鸟公司支付的律师费和保险费。针对上述争议焦点，本院评析如下：第一，关于旺翔公司是否应退还保证金的问题。《框架合同》第四条第二款中对保证金的返还作出如下约定：“如果在本框架合同有效期内甲方提前解除本框架合同或本框架合同期限届满或甲方终止百度推广服务时，甲方未完成原生框架任务金额，则保证金不予返还，也不能作为网络推广发布款冲抵。”冰鸟公司在庭审中明确未能依约完成双方约定的原生框架任务金额，故依照上述约定，旺翔公司无须退还冰鸟公司支付的250000元保证金。关于冰鸟公司声称百度公司已经特批不扣除保证金的问题，鉴于百度公司并非《框架合同》的签约方，百度公司是否同意扣除保证金不影响冰鸟公司和旺翔公司关于保证金的约定。如果百度公司单方向冰鸟公司作出退还保证金的承诺，冰鸟公司可以另案解决。第二，关于冰鸟公司是否应补足返点差额的问题。经冰鸟公司与旺翔公司对账确认，冰鸟公司最终未消耗完的金额为187782.56元。因冰鸟公司未完成约定的框架任务，故百度公司扣除冰鸟公司14563.03元，冰鸟公司和旺翔公司对此事实予以确认。旺翔公司提出，旺翔公司与百度公司约定的返点优惠是42%，旺翔公司与冰鸟公司约定的返点优惠是62%，冰鸟公司在未完成框架任务的情况下应补足旺翔公司的返点差额。就旺翔公司退还的款项中是否应当再扣除返点差额，本院认为，根据《框架合同》第五条第二款约定“具体的框架优惠返点及折扣差额按框架政策相关要求重新核算”，所以旺翔公司提出的优惠政策和折扣差额是不明确的，在双方没有重新核算、亦未签订相关补充协议的情况下，旺翔公司以其与百度公司的约定来约束冰鸟公司，要求冰鸟公司补足返点差额，依据不足，本院不予支持。另外，冰鸟公司和旺翔公司对于由旺翔公司代案外人旺里公司退还冰鸟公司未消耗完的预付款34998.57元均无异议，本院对双方均无争议的事实予以确认。因此，旺翔公司退还冰鸟公司的金额应为208218.1元（187782.56-14563.03+34998.57）。第三，关于违约金的计算问题。《框架合同》第八条第三款约定，“本合同如出现期限届满、解除、终止等不再继续履行的情况，双方应在上述情况出现后的五个工作日内结算完毕，甲方有已支付未使用完的合同款或已支付保证金的，乙方应当在结算完毕后五个工作日内全额退还至甲方指定账户，如果乙方逾期退款的，则每逾期支付一天，向甲方支付逾期部分款项的万分之五作为滞纳金。”旺翔公司逾期退款，依照上述约定应向冰鸟公司支付违约金。但旺翔公司提出违约金按日万分之五计算过高，要求调整为万分之一计算。本院认为，违约金是否过高应当以损失为基础进行判断，双方约定的违约金是否显著高于冰鸟公司的实际损失，旺翔公司对此并未进行举证。因此，旺翔公司主张违约金按日万分之一计算，本院不予采纳。关于违约金计算的起始时间问题，旺翔公司财务人员于2019年4月3日通过电子邮件向冰鸟公司发送了最终结算单，根据前述约定，旺翔公司应当在结算完毕后五个工作日内退还款项，因此违约金应当从2019年4月12日起算。关于违约金的计算基数问题，由于旺翔公司代旺里公司退还冰鸟公司的34998.57元并无约定违约金，故违约金的计算基数应为173219.53元（187782.56-14563.03），即以173219.53元为基数，按日万分之五的标准从2019年4月12日计算至实际清偿之日止。第四，关于旺翔公司是否应当赔偿冰鸟公司支付的律师费和保险费的问题。《框架合同》第十四条第2款约定：“如就本协议内容或执行发生任何争议，双方应友好协商解决；协商不成，任何一方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼；双方同意：因诉讼所支出的费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费）由败诉方承担。”本案中，冰鸟公司因提起本案诉讼支出律师费用30000元和保险费700元，合计30700元。既然双方约定了因诉讼所支出的费用是由败诉方负担，旺翔公司亦提出应当按照扣减的比例计算各自承担的律师费用，本院酌情调整由旺翔公司向冰鸟公司支付15000元。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告上海旺翔文化传媒股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告广州冰鸟网络科技有限公司208218.1元；二、被告上海旺翔文化传媒股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州冰鸟网络科技有限公司支付违约金（以173219.53元为基数，按日万分之五的标准自2019年4月12日起计至实际清偿之日）；三、被告上海旺翔文化传媒股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州冰鸟网络科技有限公司赔偿其他损失15000元；四、驳回原告广州冰鸟网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8810元，保全费3030元，由原告广州冰鸟网络科技有限公司负担6180元，被告上海旺翔文化传媒股份有限公司负担5660元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  林 吉人民陪审员  马晓岚人民陪审员  赵 琳二〇二〇年七月十日书 记 员  王施琪王淼