浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终753号 上诉人（原审被告）：浙江金晨建设有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道锦茂大厦**。统一社会信用代码91330604760190636Q。 法定代表人：梁金根，总经理。 委托诉讼代理人：徐荐土，浙江德凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马兰英，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：丁东海，男，1966年2月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：陈生洁，浙江振才律师事务所律师。 原审被告：浙江百联安置业有限公司，住，住所地绍兴市上虞区百官街道大普鲁**普利大厦/div> 法定代表人：孙来江，执行董事。 诉讼代表人：浙江大公律师事务所。 委托诉讼代理人：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。 上诉人浙江金晨建设有限公司（以下简称金晨公司）因与被上诉人丁东海、原审被告浙江百联安置业有限公司（以下简称百联安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 金晨公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由一、原审判决未将上诉人支出的破产管理人报酬、律师代理费、人员工资及上诉人因该项工程而受到的损失列入对被上诉人工程款的扣减项目，显然错误。被上诉人根据《责任承包合同》约定，对承包的工程项目自负盈亏，独立承担经济责任，因工程项目所产生的各项成本支出，均应由被上诉人承担。《责任承包合同》明确约定：如因本合同承包工程引起的一切纠纷涉及诉讼、仲裁的，甲方（上诉人）出面起诉、应诉的费用（包括但不限于律师代理费、查询费、差旅费等）由乙方（被上诉人）承担，甲方（上诉人）也可以直接在该项目工程款中予以扣除上述费用。案涉项目进入破产程序，属于特定的诉讼程序，因此产生的管理人费用，是破产法所明确规定的支出项目，显然属于应当扣除的费用。上诉人聘请律师参与诉讼活动、破产程序及其他相关债权债务处理等工作，产生的律师费用当然属于应当扣除的费用。因本案工程产生的其他费用支出，乃至重大损失，更应由被上诉人承担。二、原审判决对于上诉人代偿的（2014）绍虞商初字第859号民事判决、（2015）浙绍商终字第60号民事判决确定的恒大管桩的逾期利息未列入扣除项目错误。三、原审判决对于上诉人代偿的（2014）甬北商初字第518号案天邦伟业的逾期利息计算错误，未按照民诉法规定及判决书确认的计算方式加倍计算逾期利息并将其列入扣除项目，显然不符合法律规定。四、原审判决以未实际支付为由，否定上诉人要求扣除审计费、（2019）浙0604民初5443号民事判决书舜坤建设租赁费等由上诉人承担的款项、刘锦根租赁款、许海江等人的工资款等，没有法律依据。上述费用虽未实际支付，但均系因被上诉人工程而产生，且系必须履行的法定义务，理应由被上诉人承担。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人丁东海辩称，一、上诉人要求被上诉人承担破产管理人报酬、律师代理费、人员工资等缺乏事实和法律依据；二、被上诉人借用上诉人名义对涉案百安商贸城的工程进行施工是实际施工人，实际施工的工程已经经过审计确定完工总价，扣除约定的税管费6%之后，上诉人应当予以支付。但上诉人为逃避对被上诉人的债务，要求百联安管理人对浙江晨坤实业有限公司付款，合计付款金额3800多万。上诉人利用浙江晨坤实业有限公司与恒大管桩、天邦伟业债权转让，以本金60%的价格转让全部债权给晨坤实业，而其中支付到恒大管桩、天邦伟业的款项也是由百联安管理人支付。实际上上诉人的支付款项仅为恒大管桩272万、天邦伟业290万元，一审对两个债权转让予以认可，在此前提下上诉人认为一审法院计算恒大管桩、天邦伟业的债务还是比较合理的。（2014）绍虞商初字第869号即恒大管桩案，被上诉人不是该案被告，对该案的情况并不知情，判决书要求支付货款4543748元、律师费158000元以及自2014年7月3日起至判决确定之日止以4543748元为本按银行同期贷款利率四倍计算的违约金，并不存在逾期利息，在三方的债权转让中也未明确转让逾期利息，一审按照判决书确定的金额计算扣除款项比较合理。同样在（2014）甬北商初字第518号民事判决中要求承担的货款及利息为5002926.89元、利息412395.95元及以5002926.89元为本金自2014年6月1日至实际履行之日止按月利率2%计算的利息，计算月利率2%至实际履行之日，不应当产生逾期利息，一审法院未计算逾期利息符合事实及法律规定。三、上诉人要求扣除审计费以及其他案件的款项，因上诉人并未支付，故不应当在被上诉人的工程款中扣除。综上，请求依法判决。 原审被告百联安公司辩称，认可一审判决。 丁东海向一审法院起诉请求：1.判决被告金晨公司向原告支付尚欠的工程款23847241.59元；2.判决确认被告百联安公司在上述欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.判决确认原告对两涉案工程享有工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告变更第一项诉讼请求的金额为26129413元。 一审法院认定事实：被告百联安公司与被告金晨公司签订一份《建设工程施工合同》，被告百联安公司将其开发的百安商贸城三期办公二建设工程承包给被告金晨公司。 2013年1月21日，被告金晨公司与原告丁东海签订了《工程施工责任承包合同》一份，将其承建的百安商贸城三期办公二建设工程承包给原告施工，由原告负责该项目现场施工，实行自负盈亏，并承担因本工程项目进度、质量、安全、计生及一切经济和法律责任。承包性质为包工包料，工程范围包括项目工程施工图及联系单增加的全部土建、安装工程。合同约定原告按总造价的6%向被告金晨公司上缴税管费。合同第十二条约定如因本合同承包工程引起的一切纠纷涉及诉讼、仲裁等的，甲方出面起诉、应诉的费用（包括并不限于律师代理费、查询费、差旅费等）由乙方（原告）承担，甲方（被告金晨公司）也可以直接在该项目工程款项中予以扣除上述费用。《工程施工责任承包合同》并就双方的其他权利义务等事项作了约定。合同签订后，原告自行投入资金、组织人员进场施工。后因被告百联安公司资金链断裂，工程进度款未能按约支付，至2014年8月工程被迫停工。 2016年12月20日，该院受理浙江金晨建设有限公司对浙江百联安置业有限公司的破产清算申请，被告百联安公司正式进入破产程序。2018年12月29日，该院（2016）浙0604破8号民事裁定书裁定对浙江百联安置业有限公司管理人制作的《浙江百联安置业有限公司破产财产分配方案》予以认可。该《浙江百联安置业有限公司破产财产分配方案》确认已施工完成的百安商贸城三期办公二建设工程的造价为62684562元，扣除前期已支付的23980000元，余额38704562元为被告金晨公司可获优先清偿的破产财产。被告百联安公司前期支付的工程款23980000元，被告金晨公司收取839008元税管费后，余款23140992元已支付给原告。后因被告金晨公司未再向原告支付工程款，故成讼。 一审法院认为，原告丁东海借用被告金晨公司的名义对涉案百安商贸城三期办公二建设工程进行施工建设的事实已在庭审中予以查明，故原、被告之间签订的《工程施工责任承包合同》应属无效。但原告实际施工完成的上述两工程已通过审计确定造价合计为62684562元。按照约定在扣除6%税管费后的款项，并扣除被告金晨公司已支付、垫付或代为支付的款项后的工程款余额，被告金晨公司应当予以支付。被告金晨公司已支付、垫付、代为支付或清偿的款项具体包括：①已支付工程款23140992元；②代付民工工资3675075元；③清偿恒大管桩公司处的债务5478542元以及诉讼费执行费274069元；④清偿天邦伟业公司处的债务11135427元（含诉讼费57713元）；⑤清偿振兴材料厂处的债务80000元及诉讼费1100元；⑥清偿李军处的的债务70000元及执行费950元；⑦清偿科元天龙公司处的的债务60000元；⑧原告个人借款100000元；⑨代付孙燕桥预算费48000元；⑩拖欠民工工资罚款10766元，以上金额合计44074921元。综上，原告尚可得的工程款数额应为14848567元（62684562元×94%－44074921元）。原告请求确认被告百联安公司在上述欠付工程款范围内承担连带清偿责任。对此该院认为，被告百联安公司已被法院受理破产申请，进入破产程序，而涉案工程施工合同的相对人被告金晨公司已向破产管理人申报了债权，且债权已被确认并已纳入了破产财产分配方案的情况下，作为实际施工人的原告再要求确认被告百联安公司在欠付工程范围内向原告承担支付责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，建设工程价款优先受偿权的行使主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，原告作为实际施工人，其并不符合该条规定的承包人身份，不应享有建设工程价款优先权的行使权利。被告金晨公司要求在原告可得的工程款中扣除相应比例的支付给破产管理人的费用、参与破产清算所支出的律师代理费、专门人员的工资报酬以及其他一些不合理的费用，均缺乏依据，该院不予采纳。综上，原告诉讼请求中的合理部分该院予以支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院》第十七条之规定，判决：一、被告浙江金晨建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁东海工程款14848567元；二、驳回原告丁东海的其他诉讼请求。本案受理费172447元，由原告丁东海负担61556元，由被告浙江金晨建设有限公司负担110891元。财产保全费5000元，由被告浙江金晨建设有限公司负担。 二审中，上诉人金晨公司向本院提交生效判决书、协助执行通知书及结案通知书一组，证明上诉人代付被上诉人判决款项、诉讼费、执行费等合计366820.45元。 本院认证认为，对该组证据被上诉人丁东海及原审被告百联安公司质证未提出异议，本院予以确认。 被上诉人丁东海及原审被告百联安公司未向本院提交新的证据。 本院除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明，上诉人已支付被上诉人木工班组民工工资及相应案件诉讼费、执行费合计366820.45元。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人应付被上诉人的工程款中可以抵扣的费用金额应如何认定。本案中，上诉人与被上诉人在《工程施工责任承包合同》中约定，甲方（指金晨公司）将工程项目承包给乙方（丁东海），乙方负责该项目现场施工，实行自负盈亏，并承担因本工程项目进度、质量、安全、计生及一切经济和法律责任。同时约定，如因本合同承包工程引起的一切纠纷涉及诉讼、仲裁等的，甲方出面起诉，应诉的费用（包括但不限于律师代理费、查询费、差旅费等）由乙方承担，甲方也可以直接在该项目工程款项中予以扣除上述费用。就上诉人主张的其支出的破产管理人报酬、律师代理费、人员工资，上述费用不属于上述合同约定的就案涉工程本身所产生的经济和法律责任，也不属于履行合同引发诉讼所支付的应诉费用，故上诉人主张将上述费用在应付被上诉人的工程款中扣除，缺乏合同依据和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人主张的因涉案工程所产生的损失550万元的问题，补充协议中系上诉人与原审被告百联安公司之间约定，补充协议中亦明确550万元损失是由于百联安公司未按约支付工程款所致，上诉人主张应由被上诉人承担，缺乏依据。上诉人作为买卖合同的相对方和（2014）绍虞商初字第869号案件的当事人，理应积极履行生效判决所确定的付款义务，因迟延履行该付款义务所产生的逾期利息等扩大损失应由其自行承担，故针对该生效判决逾期履行所产生的利息不应在上诉人应付被上诉人的工程款中予以扣除。对于（2014）甬北商初字第518号案件，鉴于上诉人系该案确定的付款义务人之一，其本身应积极履行生效判决确定的付款义务，且事实上上诉人亦未向天邦伟业公司加倍支付迟延履行期间的债务利息，一审未将该笔逾期利息在上诉人应付被上诉人的工程款中扣除并无不当。关于上诉人要求扣除审计费、（2019）浙0604民初5443号舜坤建设租赁费等由上诉人承担的款项、刘锦根的租赁款等，鉴于上述费用并未实际支付，上诉人要求在本案工程欠款中径行扣除上述款项，本院不予支持。关于许海江等人的工资款，上诉人二审中提交的新证据可以证实其已代付丁东海施工班组下的农民工工资、诉讼费、执行费等合计366820.45元，该笔款项根据合同约定可以从工程款中扣除，故被上诉人尚可得的工程款为14481746.55元【62684562×94%-44074921-366820.45】。 综上，上诉人金晨公司的上诉请求合理部分，本院予以支持，其不合理部分，本院予以驳回。由于新证据的出现致事实认定发生变化，本院对原审实体处理予以调整，不属于原审错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初5175号民事判决； 二、浙江金晨建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付丁东海工程款14481746.55元； 三、驳回丁东海的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费172447元，由丁东海负担76872元，由浙江金晨建设有限公司负担95575元，浙江金晨建设有限公司应负担部分限于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳；二审案件受理费110891元，由丁东海负担2739元，由浙江金晨建设有限公司负担108152元，丁东海应负担部分，限于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  姚 瑶 二〇二〇年七月三十日 书记员  孙心怡