上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初7911号原告：上海芯与软件科技有限公司，住所地上海市宝山区长逸路****。法定代表人：苏俊明，总经理。委托诉讼代理人：徐悦，女，公司员工。被告：罗恒，男，1983年3月27日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区大中路****。原告上海芯与软件科技有限公司与被告罗恒劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海芯与软件科技有限公司委托诉讼代理人徐悦、被告罗恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海芯与软件科技有限公司不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求：判令原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金50,000元。事实和理由：2019年10月底原告发现被告在工作中存在违规，将本部门在南宁驻场开发的员工以外包形式指派给客户公司使用。由于原告与客户之间存在劳务外包合同，不通过报备的指派无法进行外包结算，直接给公司造成7.2万元的经济损失。据此，原告根据劳动合同的约定提出解除劳动合同，并明确劳动合同补充协议中约定的额外三个月薪资不予支付，用以抵扣给公司造成的损失，原、被告在离职沟通过程中对此均表示无异议，但嗣后被告突然反悔，在没有归还办公设备的情况下即离开公司。原告因被告的渎职行为给公司造成损失而辞退被告，不存在违法解除，故无须支付赔偿金。被告罗恒辩称，2019年11月5日，原告法人代表要求被告另寻其他劳动机会，没有说明理由。之后，原告代理人徐悦与被告协商解除劳动关系，仅同意给付被告25,000元补偿，未说明具体组成，被告不予同意。原告遂对被告工作态度展开攻击，认为被告关于金元项目的邮件存在问题，又称被告与同事之间也存在问题，但未具体说明是何人何事。在双方协商解除至原告书面辞退被告期间，原告根本没有提及被告迟到以及擅自指派员工事宜，亦未提供任何证据、录音。鉴此，原告辞退被告属违法解除，应当支付赔偿金，认可仲裁裁决的赔偿金数额。本院经审理认定事实如下：1、2018年12月20日，被告入职原告处，从事交易开发总监工作，双方签有期限自2018年12月20日起至2021年12月20日止的劳动合同。合同第三十四条约定，劳动者存在严重违反公司劳动纪律、员工手册或规章制度；严重失职，营私舞弊，给公司造成5000元以上重大损害等情形的，公司有权解除合同，不予经济补偿。2018年12月28日，双方签订《薪资补充协议书》约定，被告每月工资25,000元，其中每月基本工资10,000元，每月绩效考核工资15,000元，年底三薪(入职满半年不满一年年底1.5个月月薪，入职满三个月不满半年，年底0.5个月月薪)。2、2019年11月13日，原告以邮件形式向被告发送《辞退通知书》具明：“本公司与你在2018年12月20日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，公司发现你无法胜任本职工作，劳动态度差，销售部门的工作因你的拖沓被严重影响，并且由于你的不良行为，给公司的现有项目实施带来极大的影响，严重耽误项目进度，影响项目进程，给公司造成损失，本公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系。请你接到辞退通知后，到行政人事部办理离职手续，本公司将按照劳动法规定给予你一个月工资的经济补偿金，……。”被告收悉后回复不认可原告所称被告工作失当的陈述与观点，公司单方面辞退行为被告被动接受，但保留申诉和劳动仲裁的权利。3、2019年11月26日，被告向杨浦区劳动人事争议联合调解中心申请调解。经调解，双方未能达成调解协议。同年12月16日，被告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付工资差额、年底三薪、差旅费、违法解除劳动合同赔偿金、加班费。仲裁时，原告称解除理由是被告平时工作存在拖沓情况，不能胜任本职工作；被告私自将下属梁茗玖派给案外人国海证券股份有限公司(以下简称国海公司)使用，给原告造成损失。2020年2月14日，仲裁委出具杨劳人仲(2019)办字第1659号裁决书，裁决原告支付被告2019年10月1日至2019年11月13日工资差额21,624.09元；2019年年底三薪65,625元；2019年10月1日至2019年10月31日期间垫付的差旅费4795.97元；违法解除劳动合同赔偿金50,000元；其余请求不予支持。4、本案审理中，原告指称被告无法胜任本职工作是指2019年10月29日邮件中提及的被告未能按时提供金元项目材料。劳动态度差是指2019年1至2月多次迟到。给公司造成损失是指被告未经原告同意私自将员工派给客户公司使用。工作拖拉是指整个在职期间。被告称关于金元项目的邮件，被告收到后已安排下属制作并进行指导、修改，原回复保底周二提交资料，后该日被告请假故延迟一天提交。关于原告所谓的迟到问题，被告称未受到过任何处罚，不予认可。被告担任市场总监，采用弹性工作制，没有硬性规定上下班打卡，现原告提供的是2019年1-2月的打卡记录，如若被告存在长期迟到，原告在2019年3月就可以辞退被告。关于私自派员工给客户公司，原告提供录音、梁茗玖劳动合同、人力外包合同予以佐证，被告对证据真实性无法确认，并称其不负责人力外包工作，外包合同的主体并非本案原告，原告的证据无法证明被告安排梁茗玖至国海公司工作。关于工作拖沓，原告提供了2020年1月人事徐悦与销售总监蒋煜的微信聊天记录，被告认为从微信内容看徐悦的发问带有诱导性，而蒋煜的回答否定了徐悦的提问，反而可以说明被告履行了工作职责。本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者可以要求用人单位支付赔偿金。在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位负举证之责。原告解除与被告的劳动关系是否合法，应当审查原告辞退被告的理由是否成立，且仅限于辞退当时原告所主张的事由。根据辞退通知书文义理解，原告辞退被告的理由是被告不能胜任工作、工作拖沓影响公司项目进程，从而给公司造成损失，并未提及被告迟到、违规指派公司员工等违纪事由，故原告在仲裁以及诉讼中才提及违纪事由，并以此作为解除理由的，本院不予采纳。根据劳动合同以及员工手册的规定，员工严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的，公司方能行使解除权。原告提供的微信聊天记录、邮件证据均不足以证明因被告工作能力或工作态度问题给公司利益造成了重大损害。退一步说，即使被告不能胜任本职工作，根据法律规定，原告亦应先行对被告予以培训或调岗，不得直接辞退被告。鉴此，原告的解除行为不合法，应当给付赔偿金。原、被告对于工资差额、年底三薪、差旅费、加班费之请求均未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，为避免讼累，本院于主文中一并予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条之规定，判决如下：一、原告上海芯与软件科技有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被告罗恒违法解除劳动合同赔偿金50,000元；二、原告上海芯与软件科技有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被告罗恒2019年10月1日至2019年11月13日期间工资差额21,624.09元；三、原告上海芯与软件科技有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被告罗恒年底三薪65,625元；四、原告上海芯与软件科技有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被告罗恒2019年10月1日至2019年10月31日期间垫付的差旅费4795.97元；五、被告罗恒要求原告上海芯与软件科技有限公司支付2019年6月至2019年10月加班费10,344.83元的请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由原告上海芯与软件科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  龚平二〇二〇年七月十四日书记员  石峰附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。