广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终4267号上诉人（原审被告）：惠东县大岭政雅鞋厂，住所地：惠东县*************。经营者：林可东。委托诉讼代理人：刘震南，广东标远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州弘利鞋业有限公司，住所地：广州市海珠区*********－1629号广州新华南鞋业百货城新区178号铺。法定代表人：张某1。上诉人惠东县大岭政雅鞋厂因与被上诉人广州弘利鞋业有限公司侵害商标权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人惠东县大岭政雅鞋厂上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18239号《民事判决书》所作判决：2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人生产、销售的鞋上使用的图案与被上诉人的商标，会使相关群众难以区分，容易造成混淆和误认，判决上诉人立即停止侵权行为是错误的。1、上诉人生产、销售的鞋子早在被上诉人注册商标前，即2016年就已经自主生产、销售，且鞋上印有上诉人的经营者林可东的妻子蔡晓玲申请注册的“慈童芯Yitongxin”商标，因此消费者在购买上诉人的鞋子时，更注重的是印有“慈童芯Yitongxin”商标鞋子的良好质量，而并非上诉人为了使鞋子更加美观，参考大量动画片公主形象后，在鞋上绘制的公主图案。如上诉人确实像被上诉人所说，在鞋上使用的两个公主图案是抄袭被上诉人的商标，为何上诉人在鞋上使用该公主图案的时间，却远早于被上诉人商标的注册时间（2019年5月28日）？一审法院没有查明这一重要事实，轻而易举就认定上诉人抄袭被上诉人的商标是错误的。2、被上诉人的商标与上诉人生产、销售的鞋子上的两个公主图案并不一致，不会导致相关公众产生误认。首先，上诉人的鞋子鞋垫内的公主图案与被上诉人的商标，以相关公众的一般注意力，即可辨别二者并不一致。其次，上诉人的鞋子鞋头上的公主图案，与被上诉人的商标存在以下八处不一致的地方：（1）身体朝向，鞋子图案身体正面朝人，商标图案身体侧面朝人：（2）图案高度，鞋子图案高度到达胸部，商标图案高度到达腰部：（3）发型，鞋子公主发型整齐没刘海，辫子尾巴没出现，商标公主发型蓬松（尤其是右上角）有刘海，辫子尾巴出现；（4）眉毛，鞋子公主眉毛平整无曲折，商标公主眉毛明显上扬、曲折；（5）眼睛，鞋子公主眼睛圆润，商标公主眼睛眼角明显上扬；（6）嘴巴，鞋子公主闭嘴微笑，商标公主张嘴地笑；（7）手掌，鞋子公主手掌平整张开，商标公主手掌的食指、中指明显上翘；（8）手上物品，鞋子公主手上无物品，商标公主手上有一类似雪花物品。从以上诸多不一致的地方可以看出，无论是进行整体比对，还是对主要部分进行分别比对，两个图案都不相似，无法使相关公众产生误认。首先一审法院忽略上诉人的鞋子上有两个公主图案，没有将两个公主图案分别和被上诉人的商标图案进行对比，其次一审法院也没有认真将鞋上图案与商标图案进行整体对比，并对图案的主要部分进行分别对比，一审法院仅是通过简单对比后，即认定会使相关群众难以区分，容易造成混淆和误认，属于查明事实不清、认定事实错误。3、上诉人已在上文中坦诚，鞋子上的两个公主图案并非上诉人所原创，是参考大量动画片公主形象后所绘制的，另外被上诉人的商标也不是驰名商标，不具有较高的知名度。因此以一般公众的认知，上诉人鞋子上的公主图案也只会与上诉人曾经参考过的动画公主形象相似，有可能使相关群众难以区分，造成混淆和误认。一审法院无视本案出现的几个公主图案，实际上均是参考动画片公主形象而绘制的客观事实，草率地认定上诉人侵犯被上诉人商标权，是不符合公平原则的，无法使公众信服。二、一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿包括合理费用在内的赔偿款20000元是错误的。被上诉人未提供任何证据证明其损失赔偿额是如何计算而来，因此其应对自己的主张承担举证不能的不利后果，被上诉人要求赔偿经济损失的诉讼请求，应以没有任何依据而不予支持。一审法院却在没有任何依据的情形下，酌情确定赔偿数额为20000元，即使是被上诉人提供的广东增值税电子普通发票，也仅显示被上诉人支出了公证费2598元，一审法院酌情确定赔偿数额20000元是没有任何依据的，是错误的。三、一审判决支持了被上诉人提起的恶意诉讼中无理诉讼请求。上诉人在一审中已经提交了被上诉人与上诉人的微信聊天记录截图、上诉人申请注册的商标信息，证明上诉人是专门从事抢注未注册的知名图案作为商标后，企图讹取钱财。上诉人认为：一审判决查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误，判决上诉人承担赔偿义务错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人广州弘利鞋业有限公司答辩提出：一、一审法院认定事实正确，适用法律正确，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。一审法院通过开庭审理，对双方提供的证据进行质证，以及事实进行认定。答辩人广州弘利鞋业有限公司是第33145464号注册商标的注册人，且该商标在保护期限内，答辩人享有的商标专用权应受到法律的保护；第33145464号注册商标核定在第25类商品/服务项目使用，其中包括鞋；鞋内底；鞋用配件；鞋面等，而被答辩人惠东县大岭政雅鞋厂经营的是自产自销：制鞋，与答辩人经营销售的商品和服务一致，构成商标法上的类似商品/服务；经比对被答辩人生产销售的鞋上使用的图案与答辩人注册商标近似的商标，相关公众难以区分，较容易造成混淆和误认。二、被答辩人无新事实和新理由提起上诉，实是为其继续进行侵权行为逃避责任，拖延时间，损害答辩人的利益而作的，是为浪费法律资源，是藐视法律的行为。综上所述，答辩人认为，根据《商标法》第五十七条、第六十三条，一审法院认定事实清楚，判决合法合理。请求二审法院依法驳回上诉人的无理上诉，维持原判。广州弘利鞋业有限公司一审诉讼请求：1、判令被告立刻停止一切侵害原告商标专有权的行为，包括立刻下架、停止生产销售并销毁所有侵权产品，删除侵权图片等。2、判令被告赔偿原告经济损失15万元（含原告为制止侵权所支出的公证费等合理费用）。3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告广州弘利鞋业有限公司是国家知识产权局颁发的第33145464号“”《商标注册证》的注册人，注册有限期限自2019年5月28日至2029年5月27日止，核定使用商品/服务项目（国际分类：25），包括鞋（脚上的穿着物）；拖鞋；海滨浴场用鞋；凉鞋；鞋；鞋内底；鞋用金属配件；鞋面；鞋后跟；鞋底；鞋跟（截止）。2019年9月20日，原告广州弘利鞋业有限公司委托代理人郑奕霞向广东省惠州市阳光公证处申请保全证据公证。同日，在广东省惠州市阳光公证处，在公证员冯运荣和该处公证员助理叶文忠的监督下，郑奕霞使用公证处的计算机打开计算机（该计算机已连接网络且电脑时间已设置与Internet时间服务器同步，公证员还通过360浏览器的Internet选项清除浏览器历史记录），进行如下操作：一、在计算机桌面位置新建一个文件夹，并命名为“弘利鞋业1”，并在该文件夹中新建文档“1”，打开浏览器页面，在地址栏中输入“阿里巴巴”,敲击键盘“Enter”键，打开“360搜索”页面，将相关页面截屏，将截屏结果粘贴保存到文档1。二、在上述“360搜索”页面，点击“找阿里巴巴采购网，上阿里巴巴”，打开“1688热销市场”页面，截屏该页面，并将截屏结果粘贴保存到文档1。三、在上述“1688热销市场”页面，点击“请登录”，打开“1688登录”页面，然后选择密码登录，在密码登录界面输入帐号“********@qq.com”以及相关密码，点击“登录”，通过手机短信验证方式，获取验证码并输入到验证界面，点击“确定”，打开“1688热销市场”页面，将相关页面截屏，将截屏结果粘贴保存到文档1。四、在上述“1688热销市场”页面，在“☆我的收藏”选项栏中选择点击“收藏的货品”，打开“1688我的收藏”页面，将相关页面截屏，将截屏结果粘贴保存到文档1。五、在上述“1688我的收藏”页面，点击显示为“儿童高跟鞋2018秋新款女童公主鞋冰雪奇缘鞋艾莎公主鞋”的商品，打开“1688惠东县大岭政雅鞋厂”页面（网址为“https：//detail.1688.com/offer/557243066223.html?spm=a262uh.11734178.favorite-offers-offer-list-offerl.2.60de2ef6AaxYGg”)，滚动、浏览该页面，然后在颜色中选择“紫色”商品图案，在尺码“24码/15.6CM”后的数量框选择“1”，点击“加入进货单”，显示货品已添加到进货单，将相关页面截屏，将截屏结果粘贴保存到文档1。六、返回“1688我的收藏”页面，点击显示为“儿童公主鞋2018夏季新款女童凉鞋小女孩鱼嘴鞋冰雪奇缘”的商品，打开“1688惠东县大岭政雅鞋厂”页面（网址为https：//detail.1688.com/offer/565763399512.html?spm=a262uh.11734178.favorite-offers-offer-list-offer2.2.60de2ef6AaxYGg),滚动、浏览该页面，然后在颜色中选择“蓝色”商品图案，在尺码“22码/15.5CM”后的数量框选择数量“1”，点击“加入进货单”，显示货品巳添加到进货单，将相关页面截屏，将截屏结果粘贴保存到文档1。七、返回“1688我的收藏”页面，点击显示为“2019夏季新款女童凉鞋公主鞋儿童高跟鞋冰雪奇缘鞋鱼嘴”的商品，打开“1688惠东县大岭政雅鞋厂”页面（网址为“https：//detail.1688.com/offer/565128218043.html?spm=a262uh.11734178.favorite-offers~offer~list-offer3.2.60de2ef6AaxYGg”)，滚动、浏览该页面，然后在颜色中选择“红色”商品图案，在尺码“24码/15.8CM”后的数量框选择数量“1”，点击“加入进货单”，显示货品已添加到进货单，将相关页面截屏，将截屏结果粘贴保存到文档1。八、在“1688惠东县大岭政雅鞋厂”页面（网址为“https：//detail.1688.com/offer/565128218043.html?spm=a262uh.11734178.favorite~offers-offer-list-offer3.2.60de2ef6AaxYGg”）,点击“去结算”，打开“1688我的进货单”页面，在我的进货单中选择名为“2019夏季新款女童凉鞋公主鞋儿童高跟鞋冰雪奇缘鞋鱼嘴鞋童鞋批发”、“儿童公主鞋2018夏季新款女童凉鞋小女孩鱼嘴鞋冰雪奇缘鞋童鞋批发”、“儿童高跟鞋2018秋新款女童公主鞋冰雪奇缘鞋艾莎公主鞋小女孩单鞋”，点击“结算”，打开“提交订单”，修改收货地址，然后在“给卖家留言”框内留言“装成一个快递包裹。”之后点击“提交订单”，打开“1688收银台”页面，将相关页面截屏，将截屏结果粘贴保存到文档1。九、在上述“1688收银台”页面，选择“支付宝”，打开“支付宝我的收银台”页面，手机扫码该页面左上方的二维码，进行付款，后点击该页面上方的“刷新”，打开“支付宝”页面，将相关页面截屏，将截屏结果粘贴保存到文档1。十、在上述“支付宝”页面，在“我的账单”的第一个商品栏目的操作选项下点击“详情”，打开有“订单信息”的“1688”页面，将相关页面截屏，将截屏结果粘贴保存到文档1。十一、在上述有“订单信息”的“1688”页面上，点击“卖家信息”下的“惠东县大岭政雅鞋厂”，打开“政雅鞋厂”页面，将相关页面截屏，将截屏结果粘贴保存到文档1。十二、在上述“政雅鞋厂”页面，点击“企业身份认证”，打开“惠东县大岭政雅鞋厂”页面，在该页面点击“查看工商注册信息”，将相关页面截屏，将截屏结果粘贴保存到文档1。公证员将上述文档进行打印，共取得打印稿52页。广东省惠州市阳光公证处对上述公证过程于2019年9月27日作出（2019）粤惠阳光第24364号《公证书》。2019年9月24日，原告广州弘利鞋业有限公司委托代理人郑奕霞向广东省惠州市阳光公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证员李金玲与工作人员叶文忠及申请委托代理人郑奕霞来到惠州市惠城区**************标识“丰巢”的快递柜旁，输入取件码“94147929”后从柜格中取出一个快递包裹，在该公证处公证员李金玲与工作人员叶文忠的监督下，郑奕霞将上述快递物品进行拆封，并对里面的物品进行拍照。拍照结束后，郑奕霞将上述物品进行密封，由公证人员在该包装纸盒张贴封条，张贴结束后，公证人员对张贴该处封条后的包装纸盒进行了拍照。郑奕霞将封存好的上述物品领走。公证员将上述拍照取得的照片进行打印，共取得打印稿52页。广东省惠州市阳光公证处对上述公证过程于2019年9月27日作出（2019）粤惠阳光第24773号《公证书》。原告提交了广东增值税电子普通发票，拟证明原告为维权而支出公证费2598元。被告惠东县大岭政雅鞋厂于2017年7月3日注册成立，经营范围：自产自销：制鞋。案外人蔡晓玲是中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第20112911号“”《商标注册证》的注册人，注册有限期限自2017年7月14日至2027年7月13日止，核定使用商品/服务项目（国际分类：25），包括鞋（脚上的穿着物）；服装；帽；袜；手套（服装）；领带；腰带；婚纱；浴帽；睡眠用眼罩（截止）。被告向原审法院提交被告惠东县大岭政雅鞋厂经营者林可东与案外人蔡晓玲的结婚证，显示2009年6月24日，林可东与蔡晓玲登记结婚。被告向原审法院提交被告网店交易记录及商品信息，拟证明原告诉称侵权的商品，早在原告申请注册商标前就已经进行销售。被告向原审法院提交原告微信朋友圈截图，拟证明原告申请注册的商标未使用于其商品上进行销售，且在其注册商标一个月后与被告联系，要求被告支付授权费，存在讹取钱财的动机。被告向原审法院提交原告申请注册的商标信息，拟证明原告申请的商标中的商标分类不仅是其所从事的鞋业，也不乏有一般公众所熟知的知名图案类似的商标，存在专门从事抢注未注册的知名图案作为商标后进行讹钱。2019年10月21日，原告诉至原审法院，请求判如所请。庭审中，被告确认公证封存的三双女童鞋及公证书里面图片的鞋类都是被告生产的。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。原告广州弘利鞋业有限公司是第33145464号“”注册商标的注册人，且该商标在保护期限内,原告享有的商标专用权应受到法律的保护；第33145464号“”注册商标核定在第25类商品/服务项目使用，其中包含鞋（脚上的穿着物）；鞋内底；鞋用金属配件；鞋面等，而本案中被告惠东县大岭政雅鞋厂经营的是自产自销：制鞋，与原告广州弘利鞋业有限公司经营销售的商品和服务一致，构成商标法上的类似商品/服务；经比对被告生产、销售的鞋上使用的图案与原告注册商标近似的商标，相关公众难以区分，容易造成混淆和误认，且被告使用与原告注册商标近似的商标并未取得原告的授权，故原告广州弘利鞋业有限公司诉请被告立即停止侵犯原告第33145464号“”注册商标专用权的行为，包括立刻下架、停止生产销售并销毁所有侵权产品，删除侵权图片等，有事实和法律依据，原审法院予以支持。鉴于被告的本案上述行为，侵犯了原告享有的涉案注册商标专用权，因此，原告请求判令被告赔偿包括维权合理费用在内的经济损失，有事实和法律依据，理由充分，原审法院予以采纳。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，鉴于原告未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失及被告因侵权所获的利益，原审法院依据涉案注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定被告惠东县大岭政雅鞋厂向原告广州弘利鞋业有限公司赔偿人民币20000元（已包括合理费用）。综上，原审依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠东县大岭政雅鞋厂应在本判决发生法律效力之日起停止侵犯原告广州弘利鞋业有限公司第33145464号“”注册商标专用权的行为（包括立刻下架、停止生产销售并销毁所有侵权产品，删除侵权图片等）。二、被告惠东县大岭政雅鞋厂应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告广州弘利鞋业有限公司支付包括合理费用在内的赔偿款人民币20000元。三、驳回原告广州弘利鞋业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3300元（原告已预交），由原告广州弘利鞋业有限公司负担3000元，被告惠东县大岭政雅鞋厂负担300元。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。二审案件的争议焦点是：上诉人惠东县大岭政雅鞋厂是否侵犯注册商标专用权及赔偿数额的确定问题。关于上诉人惠东县大岭政雅鞋厂是否侵犯注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。本案被上诉人是第33145464号“”注册商标的注册人，且该商标在保护期限内，被上诉人享有的注册商标专用权应受到法律的保护；第33145464号“”注册商标核定在第25类商品/服务项目使用，其中包含鞋（脚上的穿着物）；鞋内底；鞋用金属配件；鞋面等。而上诉人经营的是自产自销：制鞋，与被上诉人经营销售的商品和服务一致，构成商标法上的类似商品/服务；原审经比对上诉人生产、销售的鞋上使用的图案与被上诉人注册商标近似，相关公众难以区分，容易造成混淆和误认，且上诉人使用与被上诉人注册商标近似的商标并未取得被上诉人的授权。故原审认定上诉人侵犯了被上诉人享有的涉案注册商标专用权，并判令上诉人立即停止侵犯第33145464号“”注册商标专用权的行为，符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人惠东县大岭政雅鞋厂侵权赔偿的数额确定问题。如前所述，上诉人侵犯了被上诉人广州弘利鞋业有限公司享有的涉案注册商标专用权，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”的规定，上诉人应当赔偿被上诉人包括维权合理费用在内的经济损失。因被上诉人未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失及上诉人因侵权所获得利益，原审依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”的规定，综合考虑涉案注册商标的知名度、上诉人侵权行为的性质、主观过错程度及被上诉人为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定上诉人向被上诉人赔偿人民币20000元，并无不当。至于上诉人主张其使用图案在被上诉人注册涉案商标前，但不影响其在被上诉人注册涉案商标后侵犯被上诉人注册商标专用权的事实认定，且原审并未认定上诉人的侵权行为属于恶意侵犯注册商标专用权，并已在确定赔偿数额时对上诉人侵权行为的性质予以考虑，酌定赔偿数额适当，应予维持。综上所述，上诉人惠东县大岭政雅鞋厂的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人惠东县大岭政雅鞋厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年七月二十日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东