重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0107民初17707号原告：武汉水星兄弟科技有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道******，统一社会信用代码914201030591731767。法定代表人：赵利，职务经理。委托诉讼代理人：张祎迅，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭艳丽，重庆志和智律师事务所律师。被告：重庆润邦广告传媒有限公司，住所地重庆，住所地重庆市九龙坡区科园三路**用代码91500107554066220J。法定代表人：王前忠，职务经理。委托诉讼代理人：张玉，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。第三人：湖南腾湘科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**汇财御景湾新寓******430111597575068T。法定代表人：方华，职务总经理。原告武汉水星兄弟科技有限公司与被告重庆润邦广告传媒有限公司、第三人湖南腾湘科技有限公司合伙协议纠纷一案，本院立案后，被告在答辩期内向本院提出管辖权异议，认为本案应提交仲裁委员会仲裁请求驳回原告的起诉，本院审查后裁定驳回被告的管辖权异议。被告不服该裁定向重庆市第五中级人民法院上诉，重庆市第五中级人民法院审查后，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2019年1月22日第一次开庭时，原告武汉水星兄弟科技有限公司的委托诉讼代理人张祎迅、彭艳丽，被告重庆润邦广告传媒有限公司的委托诉讼代理人张玉到庭参加了诉讼，第三人湖南腾湘科技有限公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2019年9月6日第二次开庭时，原告武汉水星兄弟科技有限公司的委托诉讼代理人彭艳丽，被告重庆润邦广告传媒有限公司的委托诉讼代理人张玉到庭参加了诉讼，第三人湖南腾湘科技有限公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理中，原被告双方申请庭外和解，但未达成和解协议。本案现已审理终结。原告武汉水星兄弟科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.对原被告之间合伙经营第三人的广告代理收入进行结算，由被告支付给原告合伙资产（含原告投资款和合伙分红）暂计20万元，第三人对上述款项承担连带给付责任，并以20万元为基数，从2015年5月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的标准向原告支付资金占用损失；2.本案的诉讼费、保全费、保全担保费和律师费由被告承担。事实和理由：2015年1月，被告以获得了经营腾讯地方门户网站大湘网广告代理权为由，要求与原告合伙经营该网站2015年度健康行业的广告代理权，双方于2015年1月25日签订《项目合作协议》。之后原告按约定汇入了投资款24万元，原告支付投资款后，被告违反协议的约定，拒不让原告介入具体的合伙经营事宜，第三人告知该广告代理权实际已承包给案外人重庆品高广告传媒有限公司(以下简称“品高公司”)。原告多次要求被告退还合伙投资款未果，于2016年11月起诉被告要求确认双方签订的《项目合作协议》无效(后变更为解除协议)，后经审理判决认为，被告实际取得了第三人2015年度健康行业的广告代理权，虽然在2015年5月起将代理权转让给案外人品高公司，但该协议已经实际履行了一段时间，并且协议期限已经届满，若原告基于协议产生的权利义务，且认为被告在履行期间存在违约行为，双方可以自行清算，也可以通过另案诉讼的方式主张权利。另外，第三人把广告代理权发包给被告，在经营期间后又违规的把广告代理权转让给案外人品高公司，并在原告持法院出具的律师调查令调取2015年度健康行业广告代理的相关协议、经营收支情况时，仍拒不依法向法庭提供相关证据材料，其行为亦间接导致原告的损失产生及扩大，故应当依法承担连带责任。原告为维护其合法权益，故诉至法院。被告重庆润邦广告传媒有限公司辩称，原告的诉请没有事实依据，原被告之间的项目合作严重亏损，原告还应当承担亏损金额，故请求驳回原告的全部诉讼请求。第三人湖南腾湘科技有限公司未出庭应诉，但向本院邮寄了一份书面答辩状，述称，1.第三人不是适格主体，不应承担本案的任何责任，第三人仅与被告签订广告代理合同，与原告没有业务往来，也未签订过合同，原被告之间的纠纷，与第三人没有任何关系，根据合同相对性原则，《项目合作协议》仅约束合同双方，第三人不应承担本案的任何责任；2.第三人与被告的合作事宜转让给品高公司是双方协商一致的结果。综上，第三人不应承担责任，请求法院驳回原告对第三人的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年1月1日，被告与腾讯地方站门户大湘网运营商即本案第三人湖南腾湘科技有限公司签订《腾讯·大湘网2015年健康行业广告代理合同书》，主要约定：1.第三人同意将2015年1月1日至2015年12月31日腾讯·大湘网的健康行业湖南地区的广告销售经营总代理权交给被告，被告同意接受第三人委托代理上述广告；2.代理合同履行期限为2015年1月1日起至2015年12月31日止；3.被告广告订单结算折扣为55%，即被告在客户端、内容页、行业频道的广告订单按照投放刊物例价的55%价款，由被告支付给第三人；4.在合同履行期间，2015年被告应通过自营，外埠市场拓展共计完成目标任务总额530万元的广告刊发任务；5.被告同意缴纳任务总额10%即53万元作为本代理合同履行保证金。被告分别于2014年12月18日向第三人支付投标保证金50万元，于2015年1月12日向第三人支付保证金3万元。2015年1月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《项目合作协议》，主要约定：1.甲乙双方本着公平、互利原则自愿合作经营腾讯地方站门户大湘网健康行业的广告代理、经营事宜；2.双方合作期限以与腾讯地方站门户大湘网签订的年度代理合作期限为准；3.本项目合作计划总投入资金为120万元，甲方投资96万元，占总额的80%，乙方投入24万元，占总额的20%；4.甲乙双方本协议签订后，成立董事会，本项目所有重要决策均需董事会通过后方可执行，本项目的各项经营管理事务由董事会委托给甲方进行经营管理，甲方需定期向董事会进行经营、财务等方面的数据通报，乙方也可随时要求甲方向董事会提交各项经营报表和财务状况，双方也可根据自身需求提出召开董事会；5.本项目盈亏按双方原始资本金投入比例进行分配，年底进行结算，本项目所涉及的一切风险和责任按股比由双方共同承担；6.一方合伙人有违反本合同协议的，另一方有权解除合作协议；7.如一方需要对外转让或出售合作项目股份的，须经对方同意后方可转让或出售，且对方拥有受让或购买优先权。上述《项目合作协议》签订后，原告于2015年2月2日向被告支付投资款24万元。2016年11月2日，原告曾向本院起诉被告，案号为（2016）渝0107民初21283号，该案中，原告的诉讼请求为：解除双方签订的《项目合作协议》，被告返还原告的合作投入款24万元；第一次开庭时，原告要求解除《项目合作协议》的理由是被告未取得大湘网健康行业的广告代理权，无法实现合同目的；第二次开庭时，原告变更了要求解除合同的理由，为被告在未经原告同意的情况下，私自将本案中的合作项目转让给他人，系严重违约，导致合同目的不能实现，同时被告还未按约向原告通报财务状况。本院于2017年4月10日作出（2016）渝0107民初21283号判决书，判决书中认定：首先，被告已实际取得了项目经营权，并进行了经营，以此为由要求解除合同不成立；其次，即使被告将其取得的大湘网广告经营事宜交由第三方履行，根据双方在合同的签订和履行过程中的表现，同时考虑到被告对项目实际具有较高控制力，且原告也未针对被告交由第三方履行的行为本身的合理性提出异议，故即使被告怠于就前述行为向原告履行通知和征询的义务也并不必然导致双方签订《项目合作协议》目的无法实现。同样，关于经营和财务状况通报的义务，属于《项目合作协议》项下的附随义务，即使被告未适当履行，也不导致合同目的不能实现。因此，原告根据被告将其取得的大湘网广告代理事宜交由第三方履行，以及怠于履行通知、征询、通报义务，主张解除合同，理由并不充分。最后，现合作期限已届满，《项目合作协议》自然不再具有继续履行的效力，因此也不再具有解除的基础和必要性。综上所述，本院驳回了原告的诉讼请求。本案审理中，2020年3月27日，原告向本院提供审计申请，请求对原被告合作的腾讯地方站门户大湘网健康行业的广告代理项目（2015年1月至2015年12月）的合伙账目盈亏情况（包括合伙期间的收入、支出、债权债务等）进行审计。经双方抽签确定重庆君恩会计师事务所有限公司作为审计机构。2020年6月2日，原告向本院申请不再进行审计。原告向本院举示了以下证据：1.2016年1月28日被告通过电子邮件的方式向原告发送的长沙报表最终结算一份（为邮件附件），该邮件标题为“长沙报表-最终决算”，发件人显示为“杨利彬”，收件人显示为“我是小小谁”，原告陈述“我是小小谁”是原告的员工，该结算表载明截止2015年12月31日的未分配利润为-636552.35元，拟证明原被告双方对长沙项目进行了最终结算，应当以被告向原告发送的此结算表作为最终结算的依据；2.2015年4月13日-2016年1月11日原被告双方往来的电子邮件八份、QQ查询截图两份，其中QQ号9243982的名称为“再见理想”，显示姓名为曹磊，QQ号571969417的名称为“杨利彬”，拟证明原被告一直通过该邮箱就长沙项目相关事宜进行联系，与原告邮件联系的曹磊、杨利彬均为被告员工，负责长沙项目。原告认为：依照证据1的结算表显示长沙项目最终结算后亏损是636552.35元，以此金额计算，原告承担20%即127310.47元，按照双方的合伙协议被告还应当退还原告112689.53元，故原告明确第一项诉讼请求中被告应给付原告的合伙资产为112689.53元。被告对上述证据的质证意见为：原告举示的证据超过了举证期限，且不符合新证据的相关规定，并非是在举证期限届满后新产生的证据或者是因为原告客观原因而无法手机的证据，原告所提交的九份电子邮件以及QQ号码查询截图都是发生在原告起诉之前，但原告在本案的诉讼中从未提交该新证据；且该证据与原告之前庭审陈述是互相矛盾的，在本案漫长的多次庭审中原告及被告均陈述双方没有进行过长沙项目的最终结算，原告在之前庭审中亦称没收到过被告提交的任何财务报表；QQ并非是实名制，原告提交的两个QQ，一个9243982，另外一个571969417身份无法核实，且原告所提交的邮箱往来记录并未显示双方的工作单位，不能证明是原被告双方有职权的工作人员所进行的职务往来，且原告提交的财务报表均没有盖章，其来源不明。综上，被告对上述证据的三性均不认可。另，被告陈述：认可2015年度曹磊、杨利彬为被告工作人员，但并非被告腾讯大湘网广告业务长沙项目工作人员，被告从未与原告办理过该项目的财务结算，也未授权曹磊、杨利彬代表被告与原告处理财务报表及结算事宜。庭审中，被告亦举示了一份截止2015年12月31日本案所涉项目的利润表及资产负债表，显示未分配利润为-1982180.33元。原告对该证据不予认可。2018年7月30日，原告与重庆志和智律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托重庆志和智律师事务所代理本案，约定律师代理费为5000元，同日，重庆志和智律师事务所开具了金额为5000元的增值税发票。原告向本院申请了诉讼保全，并提供了中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝中区支公司出具的保单，原告称支付了担保费1000元，并举示了收据，该收据上加盖的印章为“重庆国恒诉讼保全担保有限公司财务专用章”。本案庭审程序终结后，原告向本院邮寄了一份追加被告申请书，申请追加品高公司作为被告，要求其承担连带给付责任。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，原告对其诉称、被告对其辩称意见均应当举示证据证明，否则承担举证不利的法律后果。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视其放弃诉讼权利，故本院依据查明的事实对本案依法缺席判决。原被告签订的《项目合作协议》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方理应遵守。本案系合伙协议纠纷，合伙的主体为原被告，即本案所涉《项目合作协议》的相对方为原被告，第三人并非是合同主体，原告提出的诉讼请求亦是基于《项目合作协议》所提出，根据合同相对性原则，原告要求第三人承担连带责任，没有依据，本院不予支持。关于原告请求被告给付的金额。原告向本院申请审计后又不再要求审计，是当事人处分自己的权利，本院予以尊重。原告主张的被告退还款项的依据是八份电子邮件及通过电子邮件发送的最终结算表，该邮件的人虽显示为杨利彬，但原告未举示证据证明该QQ号实名认证为杨利彬，且即使该邮件为杨利彬本人发送，原告亦未举示证据证明杨利彬的行为有被告的授权，因此原告以上述证据要求被告退还款项112689.53元并支付相应的资金占用损失，证据不足，本院不予支持。原告要求被告支付律师费及担保费亦没有证据，本院亦不予支持。原告提交追加品高公司作为被告的申请已经超过了法律规定的期限，且在前案中，本院已经认定被告将其取得的大湘网广告经营事宜交由品高公司履行，不会导致原告的合同目的不能实现，故本院不同意原告提出的追加被告申请。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告武汉水星兄弟科技有限公司的诉讼请求。本案受理费减半收取为2150元、保全费1520元，合计为3670元，由原告武汉水星兄弟科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 程芳颖二〇二〇年七月二十二日法官助理 李 帅法官助理 林 愿书 记 员 刘春利