云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终975号上诉人（原审被告）：毕增红，男，1978年4月21日生，汉族，云南省弥渡县人，小学文化，农民，住弥渡县。上诉人（原审被告）：洪晓春，男，1993年8月28日生，汉族，云南省弥渡县人，高中文化，农民，住弥渡县。被上诉人（原审原告）：汪国军，男，1986年9月23日生，汉族，云南省祥云县人，高中文化，农民，住祥云县。委托诉讼代理人：李乔丽，云南富达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人毕增红、洪晓春因与被上诉人汪国军装饰装修合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2020）云2923民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕增红、洪晓春上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1、2017年7月上诉人与被上诉人签订《工程装修合同》，约定工期为60天。合同签订后，被上诉人经常因为自身的其他工作或债务的原因，不积极施工，无故拖延工期，没有按时完工。在上诉人多次无法找到被上诉人的情况下，被上诉人的父亲向上诉人出具保证书三次进行延期。但被上诉人依然未能按期完工。截止2018年7月底，被上诉人存在以下违约行为：被上诉人无法取得联系，也不再施工；大量专修工程没有完工；太阳能没有安装完成；房间地板没有铺设完成；卫生间、洗洁家具没有安装；过道、吧台没有完成裂缝处理；墙体多处孔洞没有恢复；电路、照明没有进行安装；全部工程垃圾没有清除。由于被上诉人存在上述违约事实，造成工程无法完工、也无法验收的情况下，上诉人只得另行寻找他人尽快完工，减少各方损失。为此，上诉人支付给被上诉人的费用，明显超出被上诉人工作量在5万元左右。被上诉人的行为给上诉人造成经济损失60万余元。2、原审法院认定的事实是双方均有违约，这个结论不客观真实，被上诉人开始施工后，上诉人都积极支付工程款，是被上诉人先违约。上诉人对一审判决书认定擅自使用标的物不予认可，房屋是上诉人承租而来，请被上诉人进行装修，而且上诉人也未能联系到被上诉人。关于保修期问题，上诉人认可的保修时间到2019年9月份。汪国军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人认为本案双方均有过错，双方均存在违约行为，上诉人存在没有按时支付款项的违约行为，被上诉人存在后期保修没有做到位的违约行为，但也是基于上诉人没有支付款项。补充合同是针对后期没有完工的工程进行补充。上诉人陈述其进行返工，包括造成的损失，未提交证据予以证实。对于擅自使用、竣工日期一审法院已经表述得很明晰，不再赘述。汪国军向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告立即支付原告工程款人民币16.2万元，并支付自2018年6月16日至款项支付清结之日止按2%的月利率计算的利息；2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2017年7月14日二被告承包了祥云县茂元有限责任公司茂元大酒店的桑拿中心。2017年7月30日原告与二被告签订《工程装修合同》，约定二被告将茂元水疗的装修装饰工程，以包工、包料的方式承包给原告，竣工日期是2017年9月30日，合同价款是390000元（按工程造价实际结算），预算工程价款为399409.9元。约定付款方式为2017年8月9日付39000元；2017年9月1日付195000元；工程结束时付117000元；2018年9月底付工程保修金39000元。双方还约定了违约责任等内容。合同签订后原告开始施工，二被告于2017年12月22日付原告装修款95000元；2018年1月23日付原告装修款100000元；2018年4月16日付原告装修款30000元。原告没有按合同约定完成合同义务。2018年5月30日原告与二被告又签订了《茂元水疗会所装饰工程尚未完工事项补充合同》，对原告尚未完成的大门广告牌等12项中心工程进行了约定，约定全部工程应于2018年6月15日竣工，二被告补偿原告工程款3000元，原告开始施工后，二被告于2018年7月13日以微信转账支付原告6000元。涉案工程双方未进行竣工验收，也未进行结算，二被告于2018年9月开始使用涉案工程。一审法院认为，原告与二被告签订的《工程装修合同》《茂元水疗会所装饰工程尚未完工事项补充合同》，未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。原、被告双方作为合同相对方，均应按合同约定，履行各自的合同义务。原告未按合同约定的时间完工、被告未按合同约定的时间给付合同价款，均构成违约。本案在案证据不能证明谁先违约，推定为同时违约，互不承担违约责任。在涉案工程未经竣工验收，二被告擅自使用涉案工程，现又以涉案工程未完工、存在质量问题，拒付剩余工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，不予支持。双方未进行竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，以二被告占有涉案工程之日为竣工之日。双方在《工程装修合同》中约定工程2017年9月30日竣工，支付保修金的期限为2018年9月底，即工程保修期为一年，虽因双方违约，工期推后，但一年的工程保修期仍有效，即工程保修期为工程竣工后一年（至2019年9月），现已超过保修期。涉案工程未进行竣工结算，其工程价款按《工程装修合同》约定的39万元和《茂元水疗会所装饰工程尚未完工事项补充合同》约定的由二被告补偿原告的3000元为准，即工程价款为393000元，二被告支付231000元，尚欠162000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，二被告作为发包人应按约支付价款。因此原告要求二被告支付工程款162000元的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。原告汪国军要求二被告承担违约责任的诉讼请求，因原、被告双方均有违约行为，互不承担违约责任，故该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，判决：一、被告毕增红、洪晓春于本判决生效后五日内支付原告汪国军工程款人民币162000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币3540元，由被告毕增红、洪晓春承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交与被上诉人微信转账记录打印件8页，欲证明上诉人在2017年12月22日之前，就已经支付给被上诉人相关款项。经质证，被上诉人对该证据“三性”予以认可，但认为不属于二审新证据范畴，被上诉人对截止2017年12月22日收到上诉人95000元款项的事实是无异议的，并认为该证据更能证明上诉人未按时支付款项。本院认为，上诉人提交的证据符合证据“三性”，被上诉人亦认可并非2017年12月22日当天收到95000元，本院对该证据予以认可。对一审认定的事实，除上诉人认为其在2017年12月22日之前就已经支付了相应款项外，双方当事人对一审认定的其他事实均无异议。本院认为，上诉人关于其在2017年12月22日之前就已经支付了相应款项有相应证据予以证实，并得到被上诉人的认可，上诉人的异议成立。对一审认定的事实，除本院确认截止2017年12月22日，上诉人支付了被上诉人装修款95000元外，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《工程装修合同》《茂元水疗会所装饰工程尚未完工事项补充合同》，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据双方《工程装修合同》的约定，开工时间为2017年7月30日，竣工时间为2017年9月30日，在此期间亦约定相关款项支付问题。但截止2017年9月30日，双方并未依照《工程装修合同》的约定支付相关款项或完工，一审认定双方均存构成违约，互不承担违约责任并无不当。后双方在《茂元水疗会所装饰工程尚未完工事项补充合同》，对竣工日期、款项补偿、应完工事项进行了补充，并注明“以上事项如按质、按期完成，则甲方按原合同付款方式付款给乙方；如不能按质、按期完成，剩余款项甲方不再支付给乙方”。因本案双方未进行竣工验收，且上诉人已于2018年9月开始使用案涉工程，占用使用案涉工程之日应视为竣工之日，故上诉人应当依照《工程装修合同》的约定支付被上诉人工程款项。根据双方《工程装修合同》“承包方式为乙方包工包料，工程造价为390000元，按工程造价实计结算”的约定，390000元工程造价款应认定为包干价，故上诉人应当支付被上诉人390000元工程款。双方在《茂元水疗会所装饰工程尚未完工事项补充合同》约定了甲方补偿乙方3000元，上诉人应当支付被上诉人的工程款项总计为393000元，扣除上诉人已经支付的231000元，上诉人还应当支付被上诉人162000元。本案上诉人未提交合法有效的证据证明被上诉人并未完工的事实，因承担举证不能的法律后果。上诉人作为完全民事行为能力人，其未对工程进行验收、结算就使用案涉工程，或在其自认为被上诉人存在严重违约的情况下，未及时采取适当救济措施，相关不利后果，应由其自行承担。综上所述，毕增红、洪晓春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3540元，由上诉人毕增红、洪晓春负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年七月二十四日书记员  王 芸