广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5905号上诉人（原审原告）：周朝洪，男，汉族，1970年6月15日出生，住四川省宜宾市翠屏区***，公民身份号码****。委托诉讼代理人：蒯鹏，广东杰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨智辉，广东杰泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区平洲桂潮废旧物资回收有限公司，住所地广东省佛山市南海区***，统一社会信用代码****。法定代表人：梁桂潮。委托诉讼代理人：杨德明，广东国慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅思，广东国慧律师事务所律师。上诉人周朝洪因与被上诉人佛山市南海区平洲桂潮废旧物资回收有限公司（以下简称桂潮公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初30543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年2月28日判决：“一、确认周朝洪与佛山市南海区平洲桂潮废旧物资回收有限公司于2003年3月10日至2019年8月22日期间存在劳动关系；二、佛山市南海区平洲桂潮废旧物资回收有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴1350元予周朝洪；三、驳回周朝洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。”上诉人周朝洪不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于加班费的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，结合本案实际情况，周朝洪自2003年3月10日进入桂潮公司工作至2019年7月，周朝洪每年除清明1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节1天、春节20天休假外，其他时间均在工作。周朝洪每月基本工资5100元，每天上午工作时间为6:30-11:30,下午工作时间为12:30-18:00，每天工作时间长达10.5小时。以上事实有周朝洪与工友微信聊天记录和厂里监控录像证实。一审阶段周朝洪提供了微信聊天记录，且明确告知一审法院可以通过查看录像或向工友了解厂里实情，但是一审法院未同意周朝洪的建议。监控录像为桂潮公司所掌握，桂潮公司拒不提供致使本案加班事实无法查清，应该承担相应不利责任。另外，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。同时，根据原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审法院在桂潮公司未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定其已经支付加班费，并将加班事实举证责任强加给周朝洪，此举违反法律法规规定。二、关于高温津贴的问题。依据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》及有关法律司法解释等规定，周朝洪自2003年3月10日进入桂潮公司工作至2019年8月9日被桂潮公司违法开除，桂潮公司离职前一年的工作区间属于敞篷露天，常年气温高于33度以上，车间未采取有效降温措施，周朝洪在桂潮公司工作17年期间从未发放过高温津贴，且工作区域充满有毒气体及各类细菌，对周朝洪身心造成巨大伤害。故桂潮公司应向周朝洪支付高温津贴。三、依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位应在与劳动者建立劳动关系后为劳动者购买社保。桂潮公司一直为未周朝洪购买社保，故桂潮公司应为周朝洪购买社保。一审法院驳回周朝洪的此项诉求，属于适用法律错误。四、关于经济补偿金的问题。周朝洪因家中有事需要处理于2019年7月1日提出需请假一到两个月，此事经过桂潮公司同意。周朝洪于2019年7月1日开始休假至2019年8月9日返回上班。周朝洪返回上班时被告知其工作岗位已安排给其他人，并让周朝洪去做杂工拣货，新岗位工作内容、工资与之前的完全不同，且此事未经过任何协商，是桂潮公司单方面的决定，在程序上已经违反相关规定。此后双方为此发生争执，桂潮公司便赶走周朝洪。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，因桂潮公司违法解除劳动合同，应向周朝洪支付违法解除劳动关系的赔偿金。五、关于身体全面检查的问题。桂潮公司是一家废品回收公司，主要从国外进口“洋垃圾”回来进行分类利用。周朝洪工作环境差，工作时间长，没有任何劳保措施，厂内灰尘飞扬，对人体危害极大，因此根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定，双方解除劳动关系后桂潮公司应该为周朝洪安排全身体检，以确保周朝洪未患职业病。综上所述，原审判决存在事实认定错误和法律适用错误，故周朝洪上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.判令桂潮公司向周朝洪支付2012年6月至2019年8月的高温补贴5500元；3.判令桂潮公司为周朝洪补缴2003年3月至2019年8月的社会保险；4.判令桂潮公司向周朝洪支付违法解除劳动关系的赔偿金173400元；5.判令桂潮公司向周朝洪支付2003年3月10日至2019年8月9日期间的加班工资125212元；6.判令桂潮公司安排周朝洪全身健康检查并承担相关费用；7.本案一、二审诉讼费由桂潮公司承担。针对周朝洪的上诉，桂潮公司答辩称：一、关于周朝洪工作年限的问题。桂潮公司从2013年12月起才与周朝洪建立劳动关系，因桂潮公司停业了一段时间，于2018年12月14日与包括周朝洪在内的员工解除了劳动关系。桂潮公司直至2019年3月才恢复生产，桂潮公司与周朝洪重新建立劳动关系。2019年7月1日桂潮公司自动离职，故只能认定双方从2019年3月至2019年7月1日期间劳动关系。二、关于补缴社保的问题。征缴社保费用属于社会保险部门的职责，不属于人民法院受理案件的范围，故一审法院依法不予审理正确。另外，桂潮公司已按约定将用人单位应承担的社保费用直接支付给周朝洪，周朝洪不应再主张。三、关于桂潮公司是否存在违法解除劳动合同及应否支付赔偿金的问题。桂潮公司从未辞退周朝洪，也没有违法解除劳动合同，是周朝洪自动离职的，此情形用人单位不需要支付任何经济补偿和赔偿。从周朝洪提供的微信聊天记录也可证实，用人单位有催告周朝洪继续回来上班的。桂潮公司缺少人手，即使周朝洪无故旷工，桂潮公司仍同意其重新入职回来上班，且工资待遇没有降低，但周朝洪却明确表示不回来，故桂潮公司并未违法解除周朝洪。四、关于高温津贴的问题。周朝洪在桂潮公司从事杂工一职，主要工作为验收工人分捡的废旧金属，在车间棚室内作业，并非从事露天岗位工作，且桂潮公司配备落地风扇、挂墙风扇、吊扇，已经将作业场所温度降低到33°C以下，故并不需要支付高温津贴给周朝洪。周朝洪主张2012年6月至2019年7月的高温津贴没有事实依据，如前所述，周朝洪从2019年3月起重新入职桂潮公司。另外，周朝洪主张2018年8月以前的高温津贴巳经超过了一年的仲裁时效。再者，即使尚需支付部分高温津贴，但桂潮公司每年年中及年终时有发放奖金、津贴、补助给周朝洪，该款项已包含高温津贴在内。五、关于加班工资的问题。桂潮公司正常工作时间只有8小时并非10.5小时。上班时间是：夏、秋季早上从7点至11点，下午从13:30至17:30，冬、春季早上从7点至11点，下午从13:00至17:00。桂潮公司按国家规定，每个法定假日均放假。除国家规定的法定假日外，桂潮公司根据一般工厂的生产习惯，春节假期从除夕前15天便开始放，直到年初十才正式上班，但放假期间桂潮公司均足额发放周朝洪的全月工资。周朝洪没有加班的事实，桂潮公司已经足额发放周朝洪的全部工资及津贴等，无须额外支付加班费。双方约定周朝洪的工资为包月固定工资，2017年8月起为3300元/月，2019年3月起为4000元/月，每年年中有3000元奖金，年尾有13000元奖金。2019年起因工资上调，年中3000元奖金取消。且双方约定周朝洪正常工作时间工资为同期佛山市最低工资标准，超出部分为包括加班在内的所有各项工作收入。周朝洪对于工资发放从来没提出过异议，每月均有核对签名，视为其认同桂潮公司发放的工资水平。上述工资及年中、年尾奖金，已足额计付周朝洪的各项费用主张。另外，根据《广东省工资支付条例》的规定，桂潮公司对工资台账只需保管两年，故对2017年8月前周朝洪是否有加班及加班工资有无支付的情况，桂潮公司不负举证义务，周朝洪亦无证据证实，因此对周朝洪诉请的2017年8月前的加班工资应予驳回。此外，根据法律规定，周朝洪主张2017年9月至2019年7月的加班费也应就加班事实承担举证责任，桂潮公司不认可有加班事实。综上，桂潮公司无须向周朝洪支付加班费。退一步来讲，即使按周朝洪所述的工作时间，按约定的佛山市最低工资标准为正常工作时间的工资进行折算，2017年9月至2019年7月期间，桂潮公司支付的报酬已经足额包含了周朝洪的正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。六、关于安排周朝洪全身健康检查的问题。该请求并非仲裁和民事诉讼的范围，且桂潮公司安排周朝洪的工作不存在职业危害，无需为周朝洪提供健康检查，该请求没有事实依据。综上，周朝洪的上诉请求均没有事实和法律依据，且部分并非仲裁、民事诉讼的受案范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。周朝洪在二审阶段向本院提交以下证据材料：1.周朝洪与达某、罗某、周某微信聊天记录，拟证明桂潮公司非法解除周朝洪，周朝洪在桂潮公司从事代班管理，每天工作时间是6:30-11:30，12:30-18:30，偶尔晚上加班，桂潮公司存在扣押周朝洪工资，或在每月工资扣押部分工资在年底以发放年终奖和旅游费的名义发放。桂潮公司的工作环境非常恶劣。2.广东省人民医院南海医院CT检查报告单及疾病证明，拟证明周朝洪肺部已发生病变，因周朝洪在桂潮公司工作长达17年，周朝洪从事废品回收，周朝洪的肺部病变是因在桂潮公司工作造成。桂潮公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，无法确认聊天对象的身份，达某、周某、罗某也没有出庭作证，不符合证据规则，聊天记录的真实性无法核查。聊天记录也无法确定形成时间，周朝洪没有提供原始的聊天载体，只有截图。周朝洪上班时间并不是微信上提及的上班时间，桂潮公司不存在克扣工资的情形，亦不存在工作环境恶劣的情形。达某、周某、罗某是周朝洪的亲戚，与周朝洪存在利害关系；证据2的真实性、合法性由法院确定，对证据2的关联性不予确认，与本案无关，对证据2的证明内容不予确认。周朝洪在桂潮公司做验收工人分拣废旧金属，并不接触有毒有害的污染环境，不可能导致周朝洪产生职业病，即使有职业病也应当另案解决。对周朝洪二审期间提交的证据材料，本院认证认为，证据1在周朝洪在一审已作为证据提交，故该证据不属于二审新证据；证据2与本案的争议焦点无关，本院不予采纳。桂潮公司在二审期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。桂潮公司没有上诉，视为服判。周朝洪对原审判决第一项没有异议，本院予以确认。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行如下综合分析。关于高温津贴的问题。周朝洪在桂潮公司最后的工作日期为2019年7月1日，且周朝洪于2019年8月22日申请劳动仲裁，结合《广东省工资支付条例》第十六条的规定，桂潮公司应对2017年8月至2019年6月期间的工资台账负有举证义务。桂潮公司没有提供证据证实其已采取了有效的降温措施将作业场所温度降低到33℃以下或已向周朝洪支付相应的高温津贴。故原审认定桂潮公司应向周朝洪支付2017年8月至10月、2018年6月至10月、2019年6月期间的高温津贴1350元（150元/月×9个月），处理正确，本院予以维持。对于2017年8月前的高温津贴依法应由周朝洪承担举证责任，而周朝洪未能对2017年8月前的高温津贴发放情况提供证据予以证明，故本院对于周朝洪提出的2012年6月至2017年7月高温津贴的上诉请求予以驳回。关于补缴社会保险费的问题。征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，不属于人民法院受理案件的范围，本院依法不予审理。周朝洪可就该问题向相关劳动行政部门申请处理。关于违法解除劳动关系的赔偿金的问题。经查，2019年7月1日周朝洪向桂潮公司提出请假一至两个月，但在桂潮公司未明确予以同意的情况下，周朝洪自行休假至2019年8月8日。2019年8月9日，周朝洪回到桂潮公司被告知原来的工作岗位已被他人顶替，新的工作岗位为负责分检材料，周朝洪对于岗位的调整有异议，没有到新的工作岗位上班。经桂潮公司催促周朝洪仍未回公司上班。后周朝洪于2019年8月22日提起仲裁要求桂潮公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。即本案系因周朝洪以桂潮公司开除周朝洪为由主张桂潮公司违法解除双方劳动关系，并要求桂潮公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。但桂潮公司并没有作出解除劳动关系的意思表示，而周朝洪亦没有提供证据证明其被桂潮公司开除，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，周朝洪应承担举证不能的不利后果。综上，周朝洪关于桂潮公司违法解除双方劳动关系的主张不能成立，故桂潮公司无需向周朝洪支付解除劳动关系的赔偿金。周朝洪该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现周朝洪未能就加班的事实提供相应的证据，也没有证据证明桂潮公司掌握了加班事实存在的证据。故原审法院对于周朝洪主张的2003年3月10日至2019年8月9日的加班工资125212元不予支持，处理正确，本院予以维持。关于周朝洪主张由桂潮公司安排其进行全身健康检查并承担相关费用的问题。由于周朝洪未能举证证实其从事的工作属于职业危害作业，故对于其主张的健康检查并由桂潮公司承担相关费用的请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周朝洪负担。本判决为终审判决。审判长  陈庆莉审判员  黄雪鹄审判员  黄春英二〇二〇年七月八日书记员  刘颖琳