四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终428号 上诉人（原审原告）：王赢民，男，汉族，生于1990年3月5日，住重庆市江**，现住绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：杨景林，四川科大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘明伟，男，汉族，生于1988年12月17日，住重庆市江**。 原审原告王赢民因民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院于2019年8月9日作出的（2019）川0704民初591号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王赢民及其委托诉讼代理人杨景林到庭参加诉讼，被上诉人刘明伟经本院公告送达开庭传票,其未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。 王赢民上诉请求：撤销原判，发回重审，或查清事实后依法改判刘明伟偿还借款本金23万元整，并承担从2018年1月1日起至本息还清时止按月利率2%计算的资金利息；一、二审案件受理费由刘明伟承担。事实及理由：王赢民与刘明伟原系同事、双方关系不错也很信任，所以王赢民才放心地请刘明伟承担绵阳金螳螂家电子商务有限公司成立过程的采购工作。在此期间，刘明伟称自己装修重庆的房屋，资金短缺向王赢民借钱，出于信任就没有要求刘明伟出具借条，后来发现刘明伟挪用公司款项引起王赢民警觉，对刘明伟信任感降低，才有了双方对于挪用和借款对账确认的事实发生，这完全符合情理，根本不存在“强制”出具《借据》之说。虽然绵阳市公安局游仙区分局2018年12月7日的《不予立案通知书》确定不追究刘明伟刑事责任，排除了挪用资金罪、职务侵占罪，但不能因此否定民间借贷事实的成立和认定。 由于10万元《借据》是刘明伟在绵阳金螳螂家电子商务有限公司成立过程中利用职务之便挪用资金后，形成的不当得利之债，该10万元是王赢民交给刘明伟，由其替公司采购材料、办公用品等，而刘明伟将所收到的款挪作他用，并未全部付给相关供应商，王赢民不得己又再另外与材料商进行结算，替刘明伟填补了窟窿所形成，后经双方对账确认后转化为“借款”刘明伟才出具10万元《借据》。对于13万元借款，从王赢民提供的双方对账清算时的“录音”、微信记录证实13万元借款成立，特别是王赢民自己的手机上存有2017年2月2日刘明伟发给王赢民文件名为“借支”的文档上载明借支为133900元，才有后来出具的13万元《借据》的证实。虽然借款发生时间和刘明伟挪用款项的发生时间有交叉重合，有时候挪用款项和借支款项均是王赢民通过微信支付，形成借款很零乱，造成王赢民对借款记忆不够准确，前后有出入，其更加符合本案的真实情况，请二审支持上诉人的诉求。 刘明伟未有答辩。 王赢民向一审法院提出的诉讼请求：１.判令被告刘明伟偿还原告借款本金人民币23万元整，并承担从2018年1月1日起至全部款项还清时止，按月利率2%计算的违约金；２.判令本案案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用由被告承担。 一审查明:被告刘明伟于2017年7月15日向原告出具两张借据，内容分别为：借据一“本人在绵阳金螳螂家任职期间，向王赢民借款人民币拾万圆整，并已经收到。现本人承诺于2017年12月31日前向王赢民支付全款，逾期按500元／日向王赢民承担违约金。为保证本人按时履行，本人同意将位于重庆市沙坪坝区××龙湖拉特芳斯9-403号（产权非本人，父母产权）地址的房屋向王赢民抵押。”借据二“本人在重庆期间，向王赢民借款人民币拾叁万圆整，并已经收到。现本人承诺于2017年12月31日前向王赢民支付全款，逾期按500元／日向王赢民承担违约金。为保证本人按时履行，本人同意将位于重庆市沙坪坝区龙湖拉特芳斯9-403号（产权非本人，父母）地址的房屋向王赢民抵押。” 原告曾于2018年8月27日向一审法院提起诉讼请求，一审法院作出（2018）川0704民初2542号民事裁定书，因该案可能涉嫌犯罪行为，故驳回原告王赢民的起诉，将案件移送至绵阳市公安局游仙区分局。该局于2018年12月7日作出没有犯罪事实发生，不需要追究刑事责任的《不予立案通知书》。 原告还举证手机微信转账凭证及手机银行转账凭证打印件32份，拟证明被告收到案涉的相关款项，其中借款13万元，挪用款项10万元。 针对借款13万元，原告陈述：因被告自己亲自装修房屋需要支付人工费、材料款，便通过电话向原告提出借款，原告向被告支付借款20多次，金额从几十元到一二百元，再到几千元不等，借款时间为2016年底到2017年五六月份，借款大部分是通过微信转账支付，微信转账记录中“眠”就是指被告刘明伟，通过交通银行转账的金额大概为几百元到一千元，借款现金支付的金额大概为三千到六千元。结合原告本人的陈述和审核原告手机里微信转账记录，针对原告举证的属于13万元借款的支付凭证，其中2016年12月24日微信转账给“眠”2150元，在该转账上一条微信聊天记录是“眠”发给原告一张收据，载明交款单位：金螳螂家电子商务有限公司（绵阳店）、预付款2150元；2016年12月29日微信转账给“眠”1500元，该转账的上一条聊天记录中“眠”发给原告绵阳市毅德商贸城销售单，金额为2000元，“眠”在语音聊天中让原告支付1500元；2017年1月7日微信转账给“眠”928元，备注“瓷砖”，转账1540元，备注“摆展家具”，微信转账6500元，备注“办公家具”，聊天记录中也有“眠”的语音记录，内容是要求原告支付相关款项6500元定金，而且当日“眠”发给原告的聊天记录显示“需要立即支付928元瓷砖钱、摆展家具1540元、铁链112元”；另外2017年1月8日转账10500元，聊天记录上下也均是“眠”为原告公司采购支付相关款项的支付记录；2017年1月11日转账5000元，聊天记录中“眠”说地毯需要付5000元以订货，之后就向“眠”转账5000元；2017年1月14日微信转账6500元，该转账之前数段语音记录显示，“眠”向原告汇报各项支出，表明需要下周支付材料款项。2017年1月15日“眠”发给原告信息，显示“墙纸1375元需要付”，接下来就是原告给对方转账了1375元。以上微信转账记录金额比较零碎，且支付过程中有对方持续向原告汇报款项用途，原告也详细了解每一笔开支的具体形成情况，而原告陈述被告在此期间，也就是在绵阳金螳螂电子商务有限责任公司筹备过程中担任成本核算和采购相关工作，由此可见，以上转账记录与原告主张的借款一事不相符合。另外，2017年1月20日，原告通过手机银行向被告农业银行账户转账50000元，2017年1月21日再次给被告农业银行账户转账6000元，这两次转账与原告陈述的借款支付情况（大部分通过微信支付，通过交通银行转账金额大概为几百元到一千元，另外大概有三千到六千元通过现金支付）也不相符合。2017年7月16日，原告的手机微信聊天记录显示，原告对“眠”说：“你是当天3点左右走的，我知道”“我放你走了，希望你也能信守承诺，把抵押做好”原告陈述被告是晚上3点离开双方租住的房屋。原告还举证录音资料和微信聊天记录（包括文件名为借支的表格），文件名为借支的表格中记载的项目明细和支出金额，与上述原告举证的微信转账记录无法相互印证，且与原告关于借款的用途、支付过程的陈述也不一致，而录音资料也无法确认其真实性与合法性，以及与本案的关联性，综上，一审认为：首先，原告举证的借款13万元的转账记录，无法确认与本案具有关联性；其次，原告在起诉状中称诉请的23万元均是被告利用工作之便挪用公司资金，庭审中又主张其中13万元是被告装修重庆市的房屋时形成的借款，后又举证文件名为借支的明细表，所记载的项目与装修房屋的借款用途又不一致；再者，原告的手机聊天记录显示原告有强制被告出具借据的可能性。所以，虽然原告举证了借款13万元的借据，但转账记录与微信聊天记录、录音资料、原告的陈述互相矛盾，导致对原告主张被告向其借款13万元的事实无法形成内心确信，故原告举证的证据不足以证实被告因装修房屋向原告借款13万元的事实具有高度可能性，对该证明目的不予采信。 针对原告主张被告挪用公司资金10万元的待证事实，一审审核原告的手机微信聊天记录，记录中显示：2017年4月28日，原告向“眠”说“刘明伟你在金螳螂公司通过不正当手段把公款变相贪污据为己有数额在3万元以上…”，可见，聊天记录中原告陈述的金额与原告在本案中举证的借据中主张的挪用资金10万元相矛盾，经询问，原告陈述：3万多元的金额是截止2017年4月28日核实的金额，在此之后，原告核实被告挪用款项达到10万元以上。原告还举证录音资料，因无法确认其真实性、合法性、关联性，且录音中对方陈述只挪用4万多元。原告就被告挪用公司资金10万元未举出充分证据予以证实，而原告在起诉状中又称被告挪用资金达23万元，原告的陈述前后多处矛盾。仅凭原告举证的委托被告付款的微信转账记录和借据，并结合手机微信聊天记录和录音资料，对原告主张的被告挪用或侵占公司资金达10万元的证明目的不予采信。 上述事实，有借据、民事裁定书、不予立案通知书、转账记录、微信聊天记录等证据及当事人的陈述在卷证实，足以认定。 一审认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。本案的争议焦点为：一、被告是否因装修房屋向原告借款13万元。二、被告向原告借款10万元的法律关系是否成立。下面分别进行阐述： 一、被告是否因装修房屋向原告借款13万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，本案中，原告应对其主张的事实提供充分证据予以证实，但原告举证的借据与转账凭证等证据之间存在矛盾，无法相互印证，对此，应由原告承担举证不能的法律后果。因此，原告诉请被告偿还借款13万元，因证据不足不予支持。 二、被告向原告借款10万元的法律关系是否成立。原告在庭审中举证形成于2018年7月15日，金额为10万元的借据，原告称该10万元借款，实际是原、被告双方将被告挪用公司筹备期间资金而形成的不当得利之债转为借款，被告因此向原告出具借条。虽然原、被告之间在不违反法律和行政法规强制性规定的前提下，可以自由设立、变更民事权利和民事义务，但原告尚应对被告是否存在挪用或侵占原告担任法定代表人的绵阳金螳螂电子商务有限责任公司资金10万元的事实承担举证责任。原告针对该证明目的，仅举证借据和转账记录、录音资料，且与手机微信聊天记录相互存在矛盾，并不足以达到原告的证明目的。即使被告存在挪用或侵占公司资金的行为，也应由公司作为债权人进行主张。法院在无法查明被告挪用或侵占公司资金金额的情况下，对原告主张的借款10万元的事实不予认定。因此，原告诉请被告偿还借款10万元，也因证据不足不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告王赢民的诉讼请求。 案件受理费5786元，由原告王赢民负担。 本院二审庭审中，上诉人王赢民提供了绵阳金螳螂家电子商务有限公司企业工商公式信息、营业执照、《金螳螂家门店员工工资明细表》、《员工离职申请表》、《调动移交清单》、《调动工作内容交接清单》、《离职面谈沟通表》及刘明伟离职申请书，证明刘明伟曾是绵阳金螳螂家电子商务有限公司的员工，基于王赢民与刘明伟的关系，借款13万元的事实完全符合生活常情。刘明伟未有质证。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是刘明伟向王赢民出具的两张《借据》是否真实成立，是否形成民间借贷关系？具体分析如下： 经查，在2017年7月15日刘明伟向王赢民出具两张《借据》均为打印件，内容为：“本人在绵阳金螳螂家任职期间，向王赢民借款人民币拾万圆整，并已经收到......。”和“本人在重庆期间，向王赢民借款人民币拾叁万圆整，并已经收到......。”，在借据上分别有刘明伟的签名和捺指印。由于刘明伟下落不明，经本院公告送达开庭传票,其均未在一、二审出庭参加诉讼,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，刘明伟拒不到庭陈述事实应当承担不利的法律后果，再结合王赢民曾于2018年8月27日向一审法院提起诉讼，因该案可能涉嫌犯罪行为，一审法院将案件移送公安局处理的事实，由此，本院综合判断两份《借据》真实成立。 由于两份《借据》均为同一日出具，王赢民诉称13万元《借据》是因刘明伟自己装修房屋需要所借，故该《借据》客观上形成了民间借贷法律关系，本院予以确认。而10万元《借据》王赢民诉称刘明伟将公司的款项挪作他用，挪用后的款项由王赢民掏钱填补并经刘明伟同意转为借款，但是该借据内容为在绵阳金螳螂家任职期间向王赢民借款，与王赢民的诉称存在明显差异，即便是王赢民诉称刘明伟同意将挪用款转为借款，就不应当同时出具两张《借据》，由于王赢民是绵阳金螳螂家电子商务有限公司的法定代表人，存在身份混同，而刘明伟在绵阳金螳螂家电子商务有限公司成立过程中利用职务之便挪用资金所形成的是不当得利之债，其债权主体应当为公司，对10万元《借据》要确定为民间借贷之债，还需王赢民进一步举证证明，且王赢民作为该笔债权也存在主体不适格，故该笔债务本院不予支持。原判以借据与转账凭证等证据之间存在矛盾，无法相互印证为由，认定王赢民承担举证不能的法律后果的判断不当，本院依法予以纠正。 综上，王赢民的上诉理由部分成立，由于上诉人王赢民二审中提供了新的证据，导致原判认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初591号民事判决； 二、由刘明伟在本判决书送达后10日内偿还王赢民借款本金13万元整，并从2018年1月1日起至本息还清时止按月利率2%计算资金利息； 三、驳回王赢民其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费5786元，由刘明伟负担2986元，由王赢民负担2800元。二审案件受理费5786元（王赢民已预交），由刘明伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  兰大波 审判员  陈兴旺 二〇二〇年七月二十二日 书记员  杨 薇