山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终290号上诉人（原审原告）：张静，女，1986年9月16日出生，汉族，自由职业，住山西省阳泉市。委托诉讼代理人：赵彩虹，山西诚鸿城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西宏图清明建设工程有限公司，住所地山西综改示范区太原唐槐园区唐明路**宁达盛世****，统一社会信用代码×××。法定代表人：李清明，董事长。委托诉讼代理人：李琳，山西晋一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王鸿震，男，1966年3月8日出生，汉族，职业不详，住山西省太原市，身份号码×××。上诉人张静因与被上诉人山西宏图清明建设工程有限公司、被上诉人王鸿震合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张静上诉请求：1.撤销一审判决并改判由二被上诉人共同返还上诉人投标保证金90万元并承担交易中心退还保证金至被上诉人山西宏图清明建设工程有限公司账户次日起至实际退还之日止的利息（按照同期银行贷款利率计算）。2.一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误，认定事实的证据严重不足。一审判决第7页再查明部分根据被上诉人宏图公司出具的情况说明认定“李春英系我公司办公室工作人员”，该认定与客观事实严重不符；判决书里被上诉人王鸿震作为宏图公司的工程负责人，安排经营办公室、开发部项目经理等参与一系列的投标活动，其行为并非个人行为。二、一审法院在审理过程中严重违反法定程序，诸多定案的证据为被上诉人后补且未经双方当事人质证，许多上诉人提交的能够证明案件事实的证据一审判决并未提及。被上诉人山西宏图清明建设工程有限公司辩称：一、一审法院认定正确，二审予以维持。1、上诉人未能提交证据证明涉诉款项交给我公司或者公司的收款人，也未能提交证据证明王鸿震有权代表我公司收取款项，依据谁主张谁举证的原则应当依法驳回上诉人对我公司的诉讼。2、本案涉案款项是上诉人与王鸿震之间的个人往来，首先上诉人一审提交的证据证明上诉人与王鸿震除本案涉诉款项还有其他往来。王鸿震收到款项后并未支付给李春英，李春英的钱与王鸿震收上诉人的钱没有关系。其次，我公司的账户未收到李春英支付的10万元和80万元。二、上诉人的上诉请求与一审请求不一致，上诉人上诉状中将举证责任转嫁给被上诉人和法院，因此恳请法院维持原判。被上诉人王鸿震未参加诉讼，也未提交书面答辩意见。张静向一审法院起诉请求：1、请求判令被告宏图公司、王鸿震返还原告的投标保证金90万元并支付同期银行贷款利息至投标保证金全部实际返还之日止（投标保证金90万元同期银行贷款利息暂计至2019年1月10日，利息共计22511.25元）。2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告王鸿震系被告宏图公司工程部负责人，在2018年7月11日辞职。2018年4月16日，6月15日，原告张静持有开户行为阳泉滨河支行邮政储蓄银行卡号×××分别向被告王鸿震所有中国农业银行卡号×××转账支付10万元、80万元。2018年4月17日、6月19日，被告王鸿震所有的中国农业银行卡号×××分别向案外人李春英所有的银行卡号×××转账支付10万元、80万元。2018年4月17日、6月19日，被告宏图公司所有的开户行中国光大银行太原亲贤街支行账号×××在该时间的存款金额分别为837448.38元、1097529.79元，分别向案外人长治市招投标交易管理中心所有的开户行为长治银行城东支行账号×××转账支付10万元，并在用途中注明“武乡县蟠龙镇神南村采煤沉陷区搬迁安置投标保证金”；向案外人阳泉市公共资源交易中心所有开户行为中国银行股份有限公司阳泉市分行账号×××转账支付80万元，并在用途中注明“阳泉市生态新城桃坡村棚户区改造项目投标保证金”；该账户内未显示在此时间前有收取10万元、80万元的转账记录。2018年4月26日、7月3日，李春英所有的银行卡号为×××分别向被告王鸿震所有的银行卡号为×××转账支付10万元、80万元。被告王鸿震并未向原告返还10万元、80万元。2018年3月30日，原告向被告王鸿震转账支付10000元，4月18日，被告王鸿震向李春英转账支付3000元。2018年6月1日、6月4日，原告通过银行转账和微信转账的方式向被告王鸿震分别转账支付5300元、5000元。庭审中，原告陈述，10000元系原告借用被告宏图公司资质竞标长治武乡项目，向被告王鸿震支付，被告王鸿震通过李春英账户向被告宏图公司支付部分投标费3000元；10300元系原告通过被告王鸿震向被告宏图公司支付的原告借用被告宏图公司资质竞标阳泉陶坡村项目的投标费。2018年7月18日，被告宏图公司出具收据一张，主要内容为：今收到张静，山西昌盛招标有限公司（3.8万）室外运动场及公共厕所维修改造工程投标费5000元，收款人李晓瑞，被告宏图公司加盖印章。2018年9月21日，被告宏图公司出具收据一张，主要内容为：今收到张静，阳泉市国信建设工程担保有限公司（80万）平定县第二中学校新建教学楼宿舍楼工程施工投标费5000元。收款人李晓瑞，被告宏图公司加盖印章。2017年10月平定县第三实验小学校为发包方与被告宏图公司为承包方签订建设工程施工合同，主要内容为：工程名称为平定县第三实验小学教学楼、综合餐厅及礼堂工程，工程地点为平定县第三实验小学校院内，承包人项目经理为乔随喜等其他权利义务内容。平定县第三实验小学校、被告宏图公司分别盖章、签字。张某、乔随喜、秦太照、被告王鸿震在实验三小扩建会议签到表签字，被告王鸿震预留手机号为“139XXXX****”。原告张静向申请证人张某出庭作证，证人张某陈述：其是平定县教育局第三实验小学扩建工程领导组副组长兼项目负责人，兼任平定县第四中学筹建处主任职务。平定县教育局第三实验小学与被告宏图公司是开发商与建筑商的关系。工程施工队的负责人是被告宏图公司的乔春喜，具体施工为秦太照，原告给秦太照从事施工资料工作。工程已接近尾声。被告王鸿震是被告宏图公司的副总经理，我在平定县教育局见过被告王鸿震，我们进行对接。施工合同的原件由资料员保管，工程款向被告宏图公司支付。开工照片中从右开始第一个是乔瑞民，第二个是王鸿震，第三个是秦太照，第四个是被告宏图公司的，现在不在项目上，第五个是我本人。被告宏图公司的质证意见，证人的证言不能证明被告王鸿震是我公司的副总经理，证人只是听说被告王鸿震是副总经理，是传来证据，缺乏证据的真实性和关联性。原告张静与被告王鸿震微信聊天记录，2018年6月4日，王鸿震：我刚跟你说的你看怎么办？原告张静：等来备案了我让那个打个招呼。王鸿震：还有，单位规定费用全部交齐才能安排资料，证件配置，才能派人跑相关资料。所以你那费用得先交了。不然就不能安排。先给转点，那得先把10000元这个交齐。不然我安排了底下人也不能办。原告张静：好的，转账支付5000元。2018年6月25日，王鸿震：小张，这个项目怎么参与。张静：还是冲着中标去的。王鸿震：哦，我这想中上几个标。对咱们以后业务开展都好。费用上，老板都表示可以商量。这个还是那个老板的业务吗？张静：不是。王鸿震：上回的业务回来的人汇报说对方当时就表示就是陪一下标。问我。我说如果那样对方就不会要求咱们都把业绩拿上了。业务人员的话听听就行。我听老板的表态。张静：就你家，没有用宏图建设的。王鸿震：我家？你是说上回的投标吗？张静：是的。2018年10月25日，杨树远与原告张静微信聊天记录显示，原告张静：有没有以前开标的长治武乡的那个收据？还有阳泉市桃坡的那个收据。杨树远：语音转换成文字，应该是有稍等一下，我找一下。原告张静：好的，找到了麻烦给我拍一下吧。我想看看王鸿震交给公司多少，因为他收的我挺多的，都是一万多。杨树远：语音转换文字为，这边都是3000块，每一个3000。另查明，申请人张静于2019年5月17日向山西省太原市城南公证处提出申请，请求对其个人使用的QQ邮箱中的电子邮件内容、持有的手机所显示的短信及微信聊天记录进行保全证据的公证。2019年5月21日，山西省太原市城南公证处分别出具（2019）晋并南证民字第11556号、第11557号两份公证书，其中第11556号记载，……；3、在第5页所示页面“网址栏”中输入“www.qq.com”，打开相对于的页面，点击邮箱，在QQ邮箱登陆界面第一栏中输入274294782，张静输入密码，点击登陆；……8、点击第15页所示页面中的王鸿震-宏图清明转发：2017仅限投标报名使用全套资质（2）（5）2018/03/03，打开相对应的页面，下载附件“2017仅限投标报名使用全套资质.docx”至桌面，将上述过程进行拷屏，拷屏内容见所附文件第23-25页；……上述保全过程属实。第11557号公证书记载，经申请人张静陈述并确认，张静使用其本人手机号码“136XXXX****”发送与接收短信，并且使用该号码注册了微信账号，该手机号码与微信账号均由张静本人一直在使用，张静使用持有的手机与他人形成的短信和微信聊天记录为其本人所为且未经任何形式的修改。证据保全内容为：……二、在本公证员的提示下，张静在其苹果手机主界面上点击“设置”、“通用”、“关于本机”，之后点击设置功能界面的“短信”查看发送与接收号码为“+86136XXXXXXXX”，点击“电话”查看本机号码为“+86136XXXXXXXX”。……四、张静点击该苹果手机界面中的“短信”，在搜索框中输入“宏图”，点击第二条“宏宏图清明王鸿震2018/9/16在不，”点击查看“宏图清明王鸿震手机139XXXX****”，之后张静在其与“宏图清明王鸿震”的短信往来记录中选取所需的短信内容进行证据固定。……七、张静点击该苹果手机返回到“微信”搜索框并输入“王鸿”，点击“宏图清明王鸿震”并查看对应的微信头像和账号信息“昵称：我想吃面皮微信号：×××-d44q71m3u4fg22电话号码139XX******”，选取所需的微信聊天记录进行证据固定。……以上保全的过程属实。再查明，被告宏图公司向本院出具关于秦太照、李春英、郭盼盼、李晓瑞、杨树远五人身份情况的说明，主要内容为：一、秦太照系我公司平定第三实验小学临时雇佣人员，二、李春英系我公司办公室工作人员，三、郭盼盼系我公司经营部工作人员，四、李晓瑞系我公司财务部工作人员，五、杨树远系我公司经营部工作人员，已于2018年11月10日离职。一审法院认为，本案争议的焦点是原告向被告王鸿震分别支付的100000元、800000元是否是投标保证金，原告与被告宏图公司之间是否存在借用建筑工程资质关系，被告宏图公司是否收取原告支付的100000元、800000元。“谁主张，谁举证”是民事诉讼中举证责任的分配原则。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担举证不利的后果。原告应当就其向被告王鸿震支付90万元系投标保证金，被告宏图公司已收取其支付的投标保证金90万元承担举证证明责任。通过原告提供其与被告王鸿震，被告宏图公司提供的各自银行转账流水，按照上述银行流水记录的时间和汇款金额，被告宏图公司账户内并未记录曾收到案外人李春英分别支付的10万元、80万元。原告提供的证据不能证明被告宏图公司分别向案外人长治市招投标交易管理中心、阳泉市公共资源交易中心支付投标保证金10万元、80万元与原告向被告王鸿震分别转账支付10万元、80万元具有关联性，是同一性质的款项，其存在借用被告宏图公司建筑企业资质，以被告宏图公司名义参与竞标的行为。虽然原告陈述其持有被告宏图公司于2018年7月18日、9月21日出具的收款收据系后补，并提供其于2018年3月30日、6月1日、6月4日分别向被告王鸿震支付1万元、5300元、5000元，被告王鸿震于2018年4月18日向李春英账户转账支付3000元的银行流水单，其与杨树远的微信聊天记录，欲证明原告系借用被告宏图公司建筑企业资质支付投标保证金，但该收款收据出具时间晚于原告向被告王鸿震分别转账支付10万元、80万元的时间，汇款与收款收据的金额不一致，也无其他证据予以佐证，不能证明原告向被告王鸿震支付金额与被告宏图公司出具的两张收款收据具有关联性，也不能证明原告存在借用被告宏图公司建筑企业资质招投标的行为，故对此证据，本院不予采信。综上所述，虽然被告王鸿震曾系被告宏图公司的工作人员，但其收取原告支付的10万元、80万元，并未向被告宏图公司支付，原告提供的证据不能证明被告王鸿震系履行职务行为，代表被告宏图公司收取，也不能证明被告宏图公司系收取原告向被告王鸿震转账支付10万元、80万元的收款人，故原告主张被告宏图公司返还投标保证金90万元的诉讼请求，理由和证据不足，本院不予支持。被告王鸿震收取原告支付的10万元、80万元是其个人行为，应由其个人承担。山西省太原市城南公证处出具的(2019)晋并南证民字第11557号公证书显示原告张静微信联系人中微信名称为我想吃面皮，微信号为×××-d44q71m3u4fg22的微信联系人及手机通讯录中的手机号码为139XXXX****的联系人均备注为“宏图清明王鸿震”，平定县教育局出具的平教字(2017)139号关于成立我县第三实验小学扩建领导组的通知、平定县第三实验小学校向被告宏图公司出具招标编号为HJZB-GC-201705137的中标通知书、平定县第三实验小学教学楼、综合餐厅及礼堂工程开工现场照片及扩建组会议签到表中被告宏图公司处王鸿震签字、手机号为139XXXX****，证人张某出具的证人证言，上述证据可以证明原告张静手机及微信联系人中标注为宏图清明王鸿震的联系人即为本案被告王鸿震。结合山西省太原市城南公证处出具的（2019）晋并南证民字第11556号公证书中原告张静邮箱中“王鸿震-宏图清明转发：2017仅限投标报名使用全套资料”，王鸿震、杨树远与原告张静的微信聊天记录，原告向被告王鸿震分别转账支付10万元、80万元的银行转账凭证，可以证明原告与被告王鸿震存在由被告王鸿震帮助原告竞标工程，原告向被告王鸿震支付投标保证金10万元、80万元的事实。被告王鸿震作为自然人，不具备建筑企业资质，而工程招投标时竞标企业必须具备相关建筑业企业资质，被告王鸿震帮助原告竞标工程的行为违反法律的强制性规定，为无效行为。原告分别支付的10万元、80万元的竞标工程均未成功，被告王鸿震因无效行为取得的投保保证金90万元应予以返还原告，故对原告主张被告王鸿震返还投标保证金90万元的诉讼请求，理由和证据充足，本院予以支持。原告在明知通过被告王鸿震帮助其竞标违反法律强制性规定的情况下，依然与被告王鸿震进行该行为，该行为为无效行为，故对原告主张支付利息的请求，理由不足，本院不予支持。被告王鸿震经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，当承担举证不利的后果，当缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：被告王鸿震于本判决生效之日起十日内向原告张静返还投标保证金900000元；驳回原告张静的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人并未提交新证据，但对一审有关证据作了说明:1、张静与杨树远的微信聊天记录，证明上诉人系借用被上诉人宏图公司建筑企业资质支付投标保证金支付3000元的银行流水单。2、王鸿震与张静的电话、微信记录等都是以公司名义进行经营活动，一审法院对这种证据没有认定，对王鸿震种种的职务行为没有认定。认为一审法院以偏概全。上：2017.12我与宏图清明公司合作，王鸿震作为公司负责人与我交接工作。王鸿震说公司不允许保证金进入公司的账户，让我给他交过去。标书是王婷给我发过来的。我是冲着公司的，一审法院对我有力的证据没有采信。宏图清明公司既然收取了我的钱，就应该承担责任。被上诉人的意见为：1、上诉人交给王鸿震的钱和王鸿震给李春英的钱不是一笔。一审上诉人提交的证据证明上诉人与王鸿震除涉诉款项还有其他往来。王鸿震656247.11元，之后才又支付给李春英的钱，不能证明这就是上诉人支付给王鸿震的钱。上诉人支付给王鸿震10万元后也是对外支付了3万多才支付给李春英，这证明王鸿震支付李春英的钱与上诉人无关。2、上诉人没有证据证明王鸿震代表公司招投标收取保证金，上诉人提交的证据证明上诉人明确知道款项必须进入公司公户。交了第一笔后第二笔应当是折抵，上诉人一审中一会说王鸿震让转钱一会说是姓郭的让其转钱，可知上诉人为了让我公司承担责任而作虚假陈述。被上诉人山西宏图清明建设工程有限公司二审未提交证据。双方当事人对一审法院查明的事实除上诉人认为有漏项外均无异议，本院予以确认。本院认为，一审法院经过举证质证，依法认定案件事实，双方当事人对一审法院查明的事实除上诉人认为有漏项外均无异议。本案的争议焦点为“被上诉人山西宏图清明建设工程有限公司是否应当承担向上诉人承担返还90万元投标保证金的责任”。从本案一、二审查明的客观事实及结合本案的举证责任看，上诉人应当就其向王鸿震支付90万元系投标保证金，被上诉人宏图公司已收取其支付的投标保证金90万元承担举证证明责任。从本案现有证据来看，被上诉人宏图公司账户内并未记录曾收到案外人李春英分别支付的10万元、80万元。上诉人提供的证据并不能证明被上诉人宏图公司分别向案外人长治市招投标交易管理中心、阳泉市公共资源交易中心支付投标保证金10万元、80万元与上诉人向王鸿震分别转账支付的10万元、80万元具有关联性，是同一性质的款项。亦不足以证明其存在借用被上诉人宏图公司建筑企业资质，以宏图公司名义参与竞标的行为。综合本案客观事实，虽然王鸿震曾系被上诉人宏图公司的工作人员，但其收取上诉人支付的10万元、80万元后并未向被上诉人宏图公司支付。上诉人提供的现有证据尚不足以证明王鸿震系履行职务行为，代表被上诉人宏图公司收取款项，其收取上诉人支付的10万元、80万元应认定为个人行为。另外，一审法院审理程序不存在明显违反法定程序、影响正确认定案件事实的情形。综上所述，上诉人张静的上诉理由依据不足，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13024元，由上诉人张静负担。本判决为终审判决。审判长 牛晓斌审判员 米青山审判员 关文静 二O二O年七月二日书记员 连 娟