广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1449号 上诉人（原审原告）：王博，男，1975年10月11日出生，汉族，住广西北流市。 上诉人（原审原告）：王荣辉，男，1988年7月11日出生，汉族，住广西北流市。 上诉人（原审原告）：王云广，男，1983年1月3日出生，汉族，住广西北流市。 王荣辉、王云广的委托诉讼代理人：王博，男，1975年10月11日出生，汉族，住广西北流市。 上诉人（原审被告）：谢林峻，男，1985年5月23日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：李开勇，广西鸿州律师事务所律师。 上诉人王博、王云广、王荣辉与上诉人谢林峻因合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北流市人民法院（2020）桂0981民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 王博、王云广、王荣辉上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人谢林峻按合同约定支付违约金108万元给上诉人；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人谢林峻负担。事实和理由：一审法院认定本案合作协议有效，但未判决被上诉人谢林峻按协议约定支付违约金不当，违反了当事人意思自治原则，助长了被上诉人的违法行为。 谢林峻上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人王博、王云广、王荣辉的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人王博、王云广、王荣辉负担。事实和理由：1.一审判决认定“原、被告双方尚未解除《关于“佛山市荣盛木业有限公司”股份制合作协议书》”是错误的，证据极其不充分的。谢林峻将其占有的54%的股份转归谢盛的同时也与被上诉人王博、王云广、王荣辉解除了双方签订的《关于“佛山市荣盛木业有限公司”股份制合作协议书》。2.从上诉人谢林峻与被上诉人王荣辉于2016年3月28日签订《关于“柳州市永盛木制品厂”合作协议》起，被上诉人一直参与管理并负责财务收支及记账，一审判决认为被上诉人没有实际参与经营管理，对公司资产不享有所有权和处置权是完全错误的。3.一审判决适用法律错误。在没有经过任何清算程序下，一审判决谢林峻返还投资款以及支付利息没有法律依据。4.一审判决程序严重违法。本案于2020年1月7日立案后于2020年2月20日开庭审理，但一审法院已于2020年2月5日拟写判决书，并于2020年3月27日送达上诉人。这种先判后审，将开庭审理流于形式的作法严重违法。 原告王博、王云广、王荣辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告谢林峻向原告王博、王云广、王荣辉支付违约金108万元（36个月×30000元/月）；2.判令被告谢林峻返还原告王博、王云广、王荣辉投入的本金55万元。 一审法院认定事实：2016年3月28日，原告王荣辉（甲方）与被告谢林峻（乙方）签订《关于“柳州市永盛木制品厂”合作协议》，约定原告王荣辉一次性注资30万元给被告，用于被告购买原材料和维持工厂正常生产的物资。被告经营到2016年12月底，由于迁移厂房，2017年1月1日被告谢林峻（甲方）与原告王博、王云广、王荣辉（乙方）共同签订《关于“佛山市荣盛木业有限公司”股份制合作协议书》，约定原告增资25万元购买机械设备，加上原来投资的30万元，共计55万元。同时，该协议书第四条“2.甲方保证2017年上半年生产产量不能低于（300-500）m³/月，2017年下半年，以后产量长期保证在（500-1000）m³/月。甲方需确保每月产量不少于300m³，年总量不少于3300m³，否则甲方须在年总量少于3300m³下补偿｛即：（3300m³－实际产量）×110元/m³}。每年在农历春节前结算。3.甲方绝对把控好最低风险，保证好乙方投入所有资金安全，甲方需接受乙方在资金开支、生产经营方面的监督。4.甲方需确保厂房经营三年以上，不足三年的甲方需按每月叁万元补偿给乙方。{即：（三年36个月－实际经营月份）×30000元/月}。”。协议书签订后，被告实际收到了原告的投资款共计55万元，并于2016年4月6日立写《收据》、2017年1月12日立写《收条》各一份给原告收执。2017年2月工厂从佛山迁移至惠州，2017年5月初停止经营。 另查明，佛山市荣盛木业有限公司没有办理营业执照，原、被告双方尚未解除《关于“佛山市荣盛木业有限公司”股份制合作协议书》，对企业没有进行清算。 一审法院认为，本案原告基于《关于“佛山市荣盛木业有限公司”股份制合作协议书》主张权利，被告亦无异议，该协议是原、被告双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，依法应受法律保护。根据协议第五条约定，原告负责投资（增资）55万元，对公司的资产不享有所有权和处置权，只享有知情权，被告负责全面工作，原告没有实际参与经营管理。同时，该协议第四条约定，被告有义务保证对原告投入的55万元的绝对资金安全，原告是以被告生产的产量收取利润，不负责亏损。这表明原告只是投资收取利润，不参与经营，没有共同劳动，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，原、被告之间没有形成法律上合伙关系的形式要件，因此，应认定原、被告是合作关系，而不是合伙关系，《关于“佛山市荣盛木业有限公司”股份制合作协议书》应属合作协议，而非合伙协议，因此，本案案由立案定为合伙协议纠纷变更为合同纠纷。 由于工厂早已停产，协议已无法继续履行，原、被告双方均予认可，原告以“被告保证原告投入所有资金安全”为由，要求被告返还55万元，事实清楚，证据充分，依法予以支持。至于被告以“台风破坏而停产”为由提出抗辩，属不可抗力因素，认为应驳回原告的该项诉讼请求，证据不足，不予采纳。同时，原告要求被告支付违约金108万元，虽然协议第四条第4项约定“甲方需确保厂房经营三年以上，不足三年的甲方需按每月叁万元补偿给乙方。”，但该协议是合作协议，原告是按被告的产量收取利润，没有产量，就不带来利润，因此，对原告的该项诉讼请求，不予支持，但出于公平原则，被告实际使用了原告的资金，造成原告的利息损失，应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息给原告。 综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告谢林峻返还投资款55万元给原告王博、王云广、王荣辉；二、被告谢林峻向原告王博、王云广、王荣辉支付利息（利息的计算方法：以30万元为基数，自2016年4月6日起；以25万元为基数，自2017年1月12日起，至实际还清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告王博、王云广、王荣辉的其他诉讼请求。案件受理费19470元，减半收取计9735元（原告已预交），由原告王博、王云广、王荣辉共同负担4335元，被告负担5400元。 二审中，谢林峻提交了下列证据：1.照片及杨春振的《证明》，意证明，2018年9月16日发生的台风将佛山市荣盛木业有限公司租赁的厂房吹崩倒塌损坏了机器设备；2.李亚丽的《证明》及出货记录，意证明，王荣辉在经营柳州市永盛木制品厂时负责财务管理、日常开支及接收货款，并委派其堂弟王华文参与出货销售管理的事实。经组织质证，王博、王云广、王荣辉表示不清楚证据1的内容；证据2与本案无关，王华文是王荣辉邻居，只干了一个多月，从事木头搬运等工作。本院认为，照片及杨春振的《证明》，只能证明有房屋损坏的情况，不能证明是佛山市荣盛木业有限公司租赁的厂房被毁坏。双方当事人均承认在2017年5月份，因谢林峻已离开工厂，不再经营。故证据1的三性均不能认定，不能作为认定本案事实的依据。对证据2，双方签订《关于“佛山市荣盛木业有限公司”股份制合作协议书》时，明确之前签订的《关于“柳州市永盛木制品厂”合作协议》自动失效，故该证据与本案没有关联性，不予采纳。 本院审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。 本院认为，上诉人王博、王云广、王荣辉与上诉人谢林峻签订的《关于“佛山市荣盛木业有限公司”股份制合作协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定为有效合同，是正确的，本院予以维持。双方当事人于2017年1月签订协议，次月谢林峻将设备转移他处，同年5月将设备处置给案外人，协议已不能履行。期间，当事人没有申请办理公司工商登记，没有成立所谓的佛山市荣盛木业有限公司。佛山市荣盛木业有限公司没有依法成立，双方当事人均没有提交生产经营的证据，谢林峻已将设备处置，谢林峻应将投资款返还给王博、王云广、王荣辉，故一审判决谢林峻返还55万元投资款给王博、王云广、王荣辉并无不当，本院予以维持。谢林峻提出双方未清算，不应返还投资款的理由不能成立，本院不予支持。 上诉人谢林峻提出，其已将占有的54%的股份转归谢盛的同时也与王博、王云广、王荣辉解除了双方签订的《关于“佛山市荣盛木业有限公司”股份制合作协议书》。经核查，在案证据只能证明谢林峻将设备处置给谢盛，不能证明是股份转让；谢林峻将购买的设备处置后，并没有与王博、王云广、王荣辉协商解除协议事宜。谢林峻上述上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 上诉人谢林峻提出，与王荣辉签订《关于“柳州市永盛木制品厂”合作协议》后，王荣辉等人一直参与管理并负责财务收支及记账，一审判决认为被上诉人没有实际参与经营管理，对公司资产不享有所有权和处置权是完全错误的。双方当事人签订《关于“佛山市荣盛木业有限公司”股份制合作协议书》后，《关于“柳州市永盛木制品厂”合作协议》已自动失效，不能以参与柳州市永盛木制品厂的管理认定为参与佛山市荣盛木业有限公司经营管理。谢林峻上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人谢林峻提出，一审法院未审先判，程序严重违法。经核查，本案经一审法院依法开庭审理，之后作出判决，审判程序合法。一审判决落款日期属于笔误，一审法院已裁定更正。谢林峻上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人王博、王云广、王荣辉提出一审法院未判决谢林峻按协议约定支付违约金不当。双方当事人约定，谢林峻确保经营三年以上，经营不足三年的，谢林峻每月补偿3万元。但协议签订后，虽购置了设备等，但公司尚未设立，亦无证据证实合作企业已实际进行生产经营，谢林峻就已将设备等处置给他人，致使协议实际不能履行。由于协议不能履行，王博、王云广、王荣辉请求按经营三年支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。谢林峻占用了王博、王云广、王荣辉的资金，一审判决谢林峻支付利息损失给王博、王云广、王荣辉并无不当，但对利息的表述有误。2019年8月20起利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，而不是按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，本院予以纠正。 综上所述，王博、王云广、王荣辉与谢林峻的上诉理由均不成立，对其上诉请求，依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，判决谢林峻返还投资款55万元给王博、王云广、王荣辉、判决驳回王博、王云广、王荣辉的其他诉讼请求正确，予以维持；但一审判决利息表述有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北流市人民法院（2020）桂0981民初230号民事判决第一项、第三项； 二、变更广西壮族自治区北流市人民法院（2020）桂0981民初230号民事判决第二项为：上诉人谢林峻向上诉人王博、王云广、王荣辉支付利息（利息的计算方法：以30万元为基数，自2016年4月6日起，以25万元为基数，自2017年1月12日起，至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。以55万元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 上述判决，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕，如逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审人民法院申请执行。 本案一审案件受理费9735元（王博、王云广、王荣辉已预交），由上诉人王博、王云广、王荣辉负担4335元，上诉人谢林峻负担5400元；本案上诉人王博、王云广、王荣辉预交的二审受理费14520元，由上诉人王博、王云广、王荣辉负担；上诉人谢林峻预交的二审受理费10800元，由上诉人谢林峻负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 姚 莉 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 周冬梅 书 记 员 殴 媛