四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终206号 上诉人（原审被告）：正大建设集团有限公司，住所地四川省广安市邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦**。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：何林洪，四川华晨（南充）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛孝成，四川经川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司，，住所地：四川省南充市高坪区龙门镇罗新路嘉兴机械厂内 法定代表人：张永明。执行董事。 委托诉讼代理人：何德成，四川旺川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建新，四川旺川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘泳君，男，1976年3月20日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑元金，男，生于1969年2月11日，汉族，住四川省仪陇县。 原审被告：南充市高坪区人民政府，，住所地四川省南充市高坪区阳春路** 法定代表人：陈多平，区长。 委托诉讼代理人：毛叶兵，四川助民律师事务所律师。 上诉人正大建设集团有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司（以下简称鑫隆公司）、刘泳君、郑元金以及原审被告南充市高坪区人民政府（以下简称高坪区政府）买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经本院审判委员会进行了研究并作出决定，现已审理终结。 正大公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.驳回鑫隆公司对正大公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定正大公司与鑫隆公司于2012年9月26日签订《南充市建设工程商品混凝土供应合同》属于事实认定错误。合同抬头甲方名称是重庆正大集团建设公司，合同落款处加盖的印章名称是正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部，并未加盖正大公司公章，说明正大公司不是案涉合同的签订主体。2、一审法院认为“该项目部系由刘泳君组建，但却是以正大公司法人名义设立，刘泳君作为个人，无权设立工程项目部”与本案基本事实不符。刘泳君作为项目的分包人，项目部是刘泳君单方设立的，项目部印章也是刘泳君自行刻制的，郑元金也在另案中承认其是受刘泳君聘请，丁生汉等项目部管理人员也是刘泳君聘请的，由刘泳君发放工资。据此，项目部对外产生的民事责任应由刘泳君承担，与正大公司无关。3、一审判决认定“正大公司与刘泳君签订的《项目内部承包合同》属于公司内部的经营管理方式”属于适用法律错误。刘泳君不是正大公司的员工，刘泳君组织施工过程中，正大公司并未对施工过程和质量进行管理，也未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，《项目内部承包合同》实质是工程分包合同。4、《南充市建设工程商品混凝土供应合同》上虽然加盖了第一项目部印章，但郑元金对外签订合同的行为对于正大公司不构成表见代理，正大公司无需承担责任。第一，案涉合同落款处甲方是“重庆正大集团建设公司”，不是正大公司，不符合表见代理规定的“以被代理人的名义签订合同”的第一个构成要件。第二，鑫隆公司没有举证证明其有理由相信郑元金有权代理正大公司签订合同，不符合表见代理的第二个构成要件。第三，鑫隆公司未尽合理注意义务，存在重大过失，不属于善意且无过失合同相对人，不符合表见代理的第三个构成要件。在合同上应当加盖的是公司圆形印章，不应加盖方形印章；鑫隆公司应当清楚在合同上加盖项目印章存在个人分包、转包，鑫隆公司对郑元金个人分包或转包（实际施工人）的事实是清楚的，明知郑元金的身份而将材料卖给个人，无表见代理可言。据此，案涉合同虽加盖项目部印章，但郑元金的行为对正大公司不构成表见代理。 鑫隆公司辩称：1.一审判决认定“案涉第一项目部系由刘泳君组建，以作为承包人的正大公司设立，刘泳君作为个人无权设立项目部”与事实相符，并无不当。2.正大公司应对案涉债务承担清偿责任，其关于对案涉债务不应担责的上诉理由不能成立。理由如下：首先，案涉项目部系正大公司同意以其名义设立，正大公司对案涉项目部刊刻项目部印章、对将会发生或可能发生的交易及其法律后果自始至终是明知且应当预见，案涉项目部因对外发生交易所产生的债务，依法应由设立案涉项目部的正大公司承担。其次，郑元金的行为系职务行为而非个人行为，其职务行为对案涉项目部产生约束力，进而对正大公司产生约束力。第三，从案涉买卖行为的外在表现形式层面上看，正大公司亦应对案涉项目部的债务承担清偿责任。本案中，签订《供应合同》的主体为鑫隆公司与案涉项目部，而案涉项目部系以正大公司名义设立，无论是设立的项目部的名称，抑或是项目部的方形印章，均冠以“正大公司”名义，案涉项目部与鑫隆公司订立《供应合同》时，在合同上加盖了“正大公司”字样的项目部印章，且合同订立及履行过程中，我方并不知晓刘泳君的身份，我方在无特别提醒或被告知正大公司与刘泳君之间的关系时，不能甄别案涉项目部与正大公司、刘泳君之间的关系。由此，根据商事外观主义原则，案涉项目部对外代表的正大公司而非他人，我方有理由相信交易对手为正大公司而非他人。我方与案涉项目部订立、履行买卖合同过程中，尽到了合理的注意义务，鑫隆公司显属合同的善意相对人。故此，无论正大公司与刘泳君之间系内部承包关系、分包关系抑或挂靠关系，均不影响正大公司与刘泳君达成由刘泳君以内部承包方式施工及正大公司同意刘泳君以“正大公司”名义组建案涉项目部的真实意思表示。案涉项目部对外代表着正大公司，正大公司不能以《内部承包合同》的性质对抗善意合同相对人进而免责。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。 刘泳君辩称：1.虽然刘泳君与正大公司签有《内部承包合同》，但由于刘泳君不是正大公司的员工，实际上就是正大公司把新农村综合体二部分工程分包给刘泳君。2.刘泳君在分包工程后，设立了案涉项目部，即案涉项目部就代表刘泳君本人。3.正大公司从来没有授权或者委托刘泳君设立项目部，刘泳君也没有以正大公司或者正大公司项目部的名义对外签订合同，正大公司与刘泳君之间不是代理与被代理关系或者授权与被授权的关系。4.郑元金是刘泳君聘请的刘泳君分包项目的负责人，不是正大公司项目部的负责人。刘泳君还聘请了丁生汉、杨才华、付良辉等工作人员，他们的工资都是刘泳君发的，他们以刘泳君项目部名义的签字行为是代表刘泳君，责任应由刘泳君承担，不应由他们承担。5.郑元金在与鑫隆公司签订合同时，已明确告知鑫隆公司上述情况。 高坪区政府述称：区政府非适格当事人，区政府设立的青莲指挥部基于维稳职责主持了各方调处，并非债的加入或担保；上诉人的请求及所持理由均表明纷争与区政府无关，故区政府非本案适格主体，更不应承担责任。 鑫隆公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付所欠混凝土货款1,270,462.00元（1239033.00+31429.00）并支付利息及违约金（其中：1,239,033.00元从2015年2月20日起按照中国人民银行同期贷款利率标准的3倍计算至欠款付清之日止，先息后本；31,429.00元从2017年7月1日起按照每日千分之三的标准计付违约金至欠款付清之日止）；2、判令被告高坪区政府对前述第一项应付利息承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费用、保全费。 一审法院认定事实如下：高坪区政府因“南充市高坪区青莲统筹城乡发展实验区”建设成立了指挥部（临时机构），统一协调、处理南充市高坪区青莲统筹城乡发展实验有关事宜。2012年2月25日，高坪区政府（甲方，BT回购方或BT业主方）与正大公司（乙方，BT投资建设方）签订了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目投资建设合同协议书》。2012年9月30日，正大公司（甲方）与刘泳君（乙方，项目内部承包人）签订了《南充市青莲统筹城乡发展实验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程》项目内部承包合同，双方在第一部分协议书中约定：“为加快南充市青莲统筹城乡发展试验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部[以下简称新农村综合体（二）第一项目部]。……” 因工程施工需要，鑫隆公司（乙方）与正大公司（甲方）于2012年9月26日签订了《南充市建设工程商品混凝土供应合同》，其中约定“……第三条商品砼购销数量确认：5、甲方方量确认人：丁生汉，乙方方量确认人：侯婕。……第五条计算方式及付款方式：1、按本合同第三条第2项执行，每月30日前办理结算属确认方量及其他款项，双方签字生效。2、付款方式：乙方垫支200万元。以后按70%/月供应量进行结算，余款在单栋楼号完毕后三个月内结清。……第八条违约责任及赔偿……2、甲方未按合同约定确认方量或甲方未按合同约定付款，乙方有权暂停供货并要求甲方按应付款之日起每逾期一天，向乙方支付未付货款金额0.3%的违约金。3、甲、乙方应本着诚实信用原则认真全面执行本合同。因任何一方违约造成本合同全部或部分条款未履行，应视为一方违约。如违约方的违约行为造成另一方损失，则另一方有权要求违约方支付本合同总金额5%的违约金，并承担其因违约行为所造成的一切经济损失。”该合同上甲方处加盖了新农村综合体（二）第一项目部印章，乙方处代理人签名并加盖了鑫隆公司印章。合同签订后，案涉工程开始施工。 2013年12月10日，新农村综合体（二）第一项目部出具一份聘任书，内容为：“郑元金同志：经公司研究决定，聘任你出任正大建设集团承建的南充青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）项目经理职务。负责该综合体（二）目前的工程移交事宜。”此聘任书上加盖了案涉工程项目部印章。 2014年8月20日，刘泳君向正大公司出具了一份委托书，内容为：“正大集团南充公司：本人刘泳君全权委托项目经理郑元金与贵公司接洽安置二所有业务，所有责任由本人承担。特此委托”。 因正大公司未及时支付货款，双方发生纠纷。2015年2月16日，经指挥部协调，签订了《关于解决各还房建设项目部分材料款的初步方案》，内容为：“因诸多原因，在2015年春节前不能及时支付还房建设中的部分材料款，为妥善解决此问题，经研究决定：一、由各还房建设的承建方与材料供应商准确核实应付金额，并签字认可。二、从2015年2月20日起按不高于中国人民银行同期贷款利率的3倍计息。预计结算时间在2015年4月至6月前结清材料款及息金。三、由指挥部协调解决息金问题”。在此方案上，确认欠鑫隆公司的货款为1，239，033.00元，鑫隆公司、郑元金、丁生汉及指挥部签字或盖章。 2017年6月30日，鑫隆公司就货款出具了一份对账单，载明案涉工程欠鑫隆公司货款1，270，462.00元。丁生汉在此对账单上签字确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为谁是货款的支付主体。 一、本案中所涉“新农村综合体（二）第一项目部”，系由正大公司与高坪区政府签订了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目投资建设合同协议书》后，为完成合同约定的义务，与刘泳君签订了《项目内部承包合同》后设立。虽然根据《项目内部承包合同》约定，该项目部系由刘泳君组建，但却是以作为项目总承包人即正大公司法人名义设立，属临时机构。刘泳君作为个人，无权就案涉工程设立项目部。正大公司与刘泳君签订的《项目内部承包合同》，属于其公司内部的经营管理方式，不能改变正大公司在案涉工程的施工过程中对外产生的民事责任及应享有的权利。项目部在施工过程中的行为，是代表正大公司、以正大公司的名义进行，故以该项目部实施的民事法律行为所产生的权利义务，应当由正大公司承担。而实际正大公司也向鑫隆公司支付了部分货款。故正大公司应当承担支付货款的责任。虽然郑元金以及丁生汉不是正大公司的员工，但根据新农村综合体（二）第一项目部出具的聘任书以及《商品混凝土供应合同》的内容，应当认定郑元金以及丁生汉系项目部的工作人员，在本案商品混凝土买卖合同履行过程中的行为，属于职务行为，对正大公司具有约束力。故对正大公司提出的“刘泳君聘请的工作人员以个人名义或其设立的项目部名义对外购买材料，依法应当由刘泳君个人承担支付责任”的辩解主张，不予支持。 二、在本案审理过程中，刘泳君对本案买卖合同的事实以及拖欠货款1,270,462.00元的事实予以认可，根据前述理由，正大公司应当承担支付货款1,270,462.00元的责任。刘泳君自认“承建了正大公司部分工程”，要求“判令刘泳君就欠款金额1,270,462.00元向原告承担偿还责任”，属于债务加入，是对自身民事权利的处分，不违反法律规定，予以确认。 三、因工程施工需要，鑫隆公司与新农村综合体（二）第一项目部于2012年9月26日签订的《南充市建设工程商品混凝土供应合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，故该合同合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的义务。正大公司未及时支付货款应当承担相应的违约责任。对鑫隆公司要求正大公司支付货款1,270,462.00元并支付利息及违约金（即1,239,033.00元从2015年2月20日起按照中国人民银行同期贷款利率标准的3倍计算至欠款付清之日止，先息后本；31,429.00元从2017年7月1日起按照每日千分之三的标准计付违约金至欠款付清之日止）的诉讼请求，其中的1,239,033.00元按照中国人民银行同期贷款利率标准的3倍计算至欠款付清之日止的请求，符合各方签订的《关于解决各还房建设项目部分材料款的初步方案》第二条“从2015年2月20日起按不高于中国人民银行同期贷款利率的3倍计息”的约定，且不违反法律规定，予以支持。但31,429.00元按照每日千分之三的标准计付违约金，明显偏高，酌定亦按照中国人民银行同期贷款利率标准的3倍计算至欠款付清之日止。 四、关于2015年2月16日的《关于解决各还房建设项目部分材料款的初步方案》。一审法院认为，此文件仅为初步方案，且从内容上看，主要是明确应付金额、预计结算时间、息金问题，并没有确定指挥部的对货款承担支付责任，故高坪区政府对欠付的货款不应承担责任。对鑫隆公司要求高坪区政府对欠付货款应付利息承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。 综上所述，为维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、正大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司支付货款1270，462.00元；二、正大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司支付违约金和利息，违约金和利息为分别以1,239,033.00元为基数，从2015年2月20日起按照中国人民银行同期贷款利率标准的3倍计算至该款付清之日止；以31,429.00元为基数，从2017年7月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算至该款付清为止；三、刘泳君对上述货款、违约金和利息承担连带支付责任；四、驳回南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16,234.00元，由被告正大建设集团有限公司负担。 二审查明：1.鑫隆公司陈述，该公司向案涉工地供销材料系与郑元金联系，在签订合同时郑元金表明其是项目经理身份，并提供了一份聘任书，聘任书载明：郑元金同志：经公司研究决定，聘任你出任正大建设集团有限公司承建的南充青莲统筹城乡发展试验区了新农村综合体（二）项目经理职务。负责综合体（二）目前的工程移交事宜。正大公司、刘泳君不认可郑元金在签订合同时提交聘任书的事实。 2.案涉《混凝土供应合同》载明，甲方：重庆正大集团建设公司，落款甲方处郑元金签字，并加盖正大建设集团有限公司承建的南充青莲统筹城乡发展试验区了新农村综合体（二）项目部方形印章。 3.正大公司承接BT工程后，先后分包给刘泳君、席威、王首明等人，相应成立了冠名正大公司的第一、二、三项目部。 4.本院在审理上诉人正大公司与被上诉人刘万冬、四川博大辉煌建筑劳务有限责任公司（下称博大公司）、刘泳君建设工程分包合同纠纷一案作出的（2019）川13民终999号民事判决书认定：正大公司出名设立项目部，项目部对外所为民事法律行为，正大公司依法应当成为对外担责主体。 5.本院在审理上诉人刘海潮与被上诉人正大建设集团有限公司（以下简称正大公司）、刘泳君建设工程分包合同纠纷一案作出的（2019）川13民终4618号民事判决书认定：刘泳君与正大公司签订《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》，名为内部承包，实为违法分包。根据内部承包合同约定，由刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”。因此，正大公司没有与刘泳君共同组建项目部的意思表示，正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部，应当认定由刘泳君自行组建成立。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点是正大公司应否对货款承担责任。 正大公司在负责南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程融资、施工总承包后，与刘泳君签订内部承包合同，正大公司将总承包工程中的青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）工程中的基础工程、主体结构工程等交由刘泳君负责施工，刘泳君遂组建了正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部(以下简称第一项目部)，并雕刻了名称为“正大公司青莲（二）第一项目部”的印章，并聘任郑元金为项目经理。本案系郑元金担任项目经理后与鑫隆公司签订《南充市建设工程商品混凝土供应合同》，鑫隆公司向工程所在地供应商品混凝土后未足额收到货款引发纠纷。 由于郑元金不是正大公司的员工，正大公司未授权郑元金采购货物，正大公司应否承担责任，取决于郑金元对正大公司是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条之规定，构成表见代理需要同时具备下列条件：一是行为人实施无权代理行为，二是行为人须以被代理人的名义签订合同，三是相对人有理由相信行为人有代理权，且善意无过错。同时主张构成表见代理成立的一方应当对此承担举证责任。据此，本院认为，郑金元的行为构成表见代理，理由是：第一，郑元金不是正大公司的员工，正大公司未授权郑元金采购货物，郑元金代表正大公司签订合同系无权代理。第二，在签订《南充市建设工程商品混凝土供应合同》时，郑元金以正大公司名义签订，落款加盖了正大公司第一项目部印章符合表见代理关于必须以被代理人名义签订合同的要求。第三，本案合同签订地为工程所在地，鑫隆公司供货地也为工程所在地，上述事实表明，鑫隆公司有理由相信郑元金代表正大公司采购混凝土材料。对于刘泳君、郑元金与正大公司相互之间的关系，没有证据证明鑫隆公司在签订合同时已经知道，现有证据也不能证明郑元金存在无过错。 货款结算在南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部协调和见证下，郑金元在项目承建方一栏签名确认下欠材料款金额及欠付材料款利息的具体利率标准，该行为系基于前述买卖合同项下的所欠材料款的结算行为，正大公司应当承担责任。一审判决正大公司承担责任的结果正确，但理由存在瑕疵，本院予以纠正。 一审判决刘泳君与正大公司承担责任后，刘泳君未提出上诉，故对刘泳君、正大公司是否共同承担责任问题，本院不予审查。 综上，正大公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32468元，由正大建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年七月二十八日 书记员  刘佰燕