广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤08行终50号上诉人（原审原告）吴川市良美科技养殖场，住所地吴川市*****办良美社区*山村。经营者郭东洋。委托代理人郭贤荣，男，1949年4月26日出生，汉族，住吴川市************，由吴川市*****良美社区*山村民小组推荐。委托代理人廖华源，广东大雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴川市*****办事处，住所地吴川市*****办事处院内。法定代表人梁彦荣，主任。委托代理人彭轶凡，吴川市司法局副局长。被上诉人（原审被告）吴川市自然资源局，住所地吴川市****。法定代表人宁观保，局长。委托代理人廖彩凤，该局科员。被上诉人（原审被告）吴川市城市管理和综合执法局，住所地吴川市******。法定代表人康华生，局长。委托代理人陈福秀，广东佳业律师事务所律师。委托代理人凌显湖，广东佳业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴川市住房和城乡建设局，住所地吴川市***********。法定代表人陈康养，局长。委托代理人彭轶凡，吴川市司法局副局长。委托代理人黄志勇，该局法规股股长。上诉人吴川市良美科技养殖场（以下简称良美科技养殖场）因与被上诉人吴川市*****办事处（以下简称大山江街道办）、吴川市自然资源局、吴川市城市管理和综合执法局（以下简称吴川城综局）、吴川市住房和城乡建设局（以下简称吴川住建局）行政强制命令一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初234号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年1月1日，吴川市*****良美社区*山村民小组（以下简称东山村民小组）与钟日荣签订《土地承包合同书》，东山村民小组将位于发主埇洞尾的水塘和塘堤共20亩发包给钟日荣使用，承包期限自2010年1月1日起至2040年12月31日止。2010年10月26日，经东山村民小组同意，钟日荣与郭东洋签订《土地转让承包合同书》，钟日荣将上述土地转包给郭东洋作养殖使用。2011年8月17日，郭东洋作为经营者办理了个体工商户营业执照，字号名称为吴川市良美科技养殖场，经营范围为养猪、养鱼。其后，原告良美科技养殖场申报2011年生猪标准化规模养殖场建设项目，经吴川市畜牧兽医局、吴川市发展和改革局、吴川市环境保护局等部门审核上报，并经广东省发展改革委员会、农业厅审批，原告取得生猪标准化规模养殖场建设项目2011年中央预算内投资15万元。2011年12月23日，吴川市发展和改革局、吴川市畜牧兽医局作出《关于吴川市良美科技养殖场生猪标准化规模养殖场建设项目更改部分项目建设内容的批复》，同意原告的建设项目（包括新建猪舍510平方米、加固猪舍130平方米、建仓库、消毒室、消毒池、生猪运转台等）。该建设项目于2012年12月27日经吴川市发展和改革局审批同意验收。2014年11月7日，被告吴川市自然资源局（原吴川市国土资源局）对原告作出吴国土资（执罚）[2014]第0571号《国土资源行政处罚决定书》，认定原告在2011年9月至2012年7月间，未经批准擅自使用吴川市东山发主埇洞尾的土地扩建生猪养殖场，其中占用吴川市人民政府征用的土地面积808.09平方米，建筑面积约856.31平方米，符合土地利用总体规划，属吴川市经济开发试验区管理委员会已征收范围，认为原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，已构成非法占用土地的违法事实，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，决定对原告非法占用土地的违法行为作出如下行政处罚：一、没收原告在非法占用的土地上的建筑物856.31平方米和其他设施；二、责令原告退还非法占用的土地给吴川市经济开发试验区管理委员会。原告不服该行政处罚决定，向湛江市自然资源局（原湛江市国土资源局）申请行政复议，该局于2015年2月3日作出湛国土资〔2014〕复5号《行政复议决定书》，认为：吴川市自然资源局提供的吴川市********年度第五批次城镇建设用地报批材料显示，原告非法占用的土地被征用前属博茂居民委员会所有，且在吴川市人民政府划拨给吴川市体育局并办理了《国有土地使用证》的5600平方米土地范围内，而吴川市自然资源局作出的处罚决定书认定涉案土地“属吴川市经济开发试验区管理委员会已征收范围”并责令退还给该管委会，缺乏依据；此外，吴川市自然资源局认定非法占用土地的时间区间为2011年9月至2012年7月，而作出处理决定时，养殖场用地和扩建猪舍仍正常生产，与事实不符。湛江市自然资源局以吴川市自然资源局作出的行政处罚决定书认定事实不清，证据不足为由，决定撤销该局作出的行政处罚决定书。2019年1月17日，被告大山江街道办、吴川市自然资源局、吴川城综局（原吴川市公用事业局）、吴川住建局（原吴川市住房和城乡规划建设局）向原告发出《限期拆除违章建筑通知书》，载明：你养殖场在未经相关职能部门依法批准的情况下，违法占用吴川市人民政府位于东山发主埇洞尾的国有土地，面积1170.9平方米，并擅自在该土地上违法建设生猪养殖场及其附属设施；你养殖场的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，责令你养殖场自收到本通知书之日起5日内自行拆除非法侵占吴川市人民政府土地上的生猪养殖场及其附属设施，恢复土地原貌，退还非法侵占的土地；逾期不拆除的，将依法移交公安机关立案查处，并追究相关责任人的法律责任。2019年3月19日，原告上述范围内的猪舍及其附属设施被联合执法强制拆除。原告不服上述《限期拆除违章建筑通知书》，遂提起本案诉讼。诉讼期间，原审法院到原告处进行了现场勘验。另查明，1993年2月18日，原吴川县人民政府与原吴川县大山江镇博茂管理区签订《征用荒岭地协议书》，征用博茂管理区名为罗带岭和田螺岭的荒岭地共600亩。2013年11月28日，吴川市人民政府就位于吴川市*******委会螺带岭、田螺岭的土地向吴川市海滨街道博茂社区经济联合社农民集体颁发了吴府集有（2013）第001131、001132号《集体土地所有证》。2014年7月2日，广东省国土资源厅作出粤国土资（建）〔2014〕658号《广东省国土资源厅关于吴川市****2013年度第五批次城镇建设用地的批复》，同意吴川市********民委员会属下的集体农用地25.9774公顷（耕地3.5063公顷、园地22.3739公顷、养殖水面0.0972公顷）转为建设用地，与上述有关村集体建设用地0.105公顷（合计26.0824公顷集体土地）一并办理征收为国有土地手续，上述土地经完善征收手续后依照规划安排作为吴川市城镇建设用地。2019年6月10日，吴川市人民政府作出吴府函〔2019〕158号《关于划拨88960.45平方米土地给市城综局作公用设施用地问题的批复》，同意从海滨街道2013年度第五批次城镇建设用地（26.0824公顷）中划拨88960.45平方米土地给吴川城综局作公用设施用地。2019年7月1日，吴川市人民政府作出《国有建设用地划拨决定书》，将上述土地划拨给吴川城综局用作建设垃圾填埋场项目。2019年7月2日，吴川市自然资源局将上述土地交付给吴川城综局。现上述土地上已动工建设吴川市环保热力发电厂及配套设施项目。被告辩称其对原告猪舍及附属设施进行拆除的部分位于上述已经征收为国有并划拨给吴川城综局作公共设施使用的土地范围内。原审法院认为，本案属于行政强制纠纷。本案的争议焦点是：被告大山江街道办、吴川市自然资源局（原吴川市国土资源局）、吴川城综局（原吴川市公用事业局）、吴川住建局（原吴川市住房和城乡规划建设局）对原告良美科技养殖场作出的涉案《限期拆除违章建筑通知书》是否主体适格，依据充分，程序合法，适用法律正确。《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第三款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据上述规定，在乡、村庄规划区内进行建设，需办理相关建设规划许可手续及用地审批手续。本案中，原告建设涉案猪舍及其附属设施是在2011年至2012年，被告主张该土地已被征收，但征收批文直至2014年才下发，故涉案土地在原告建设时仍属于集体农用地。原告在集体农用地上未办理相关建设规划许可手续及用地审批手续就建设猪舍及其附属设施，违反了上述规定。原告认为其建设猪舍前取得了生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目中央预算内资金扶持，其建设属于合法建设。但是，生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目中央预算内投资计划项目的申报、审批及资金使用监管等，均不涉及建设规划许可审批及用地审批。虽然在上述项目申报过程中，吴川市国土测绘队对建设猪舍的用地范围进行了测绘并绘制了《吴川市良美科技养殖场用地平面图》，但该图只能反映用地的实际情况，不能作为规划及用地的许可文件。此外，原告认为建设猪舍所用的土地属于设施农用地，进行农业建设无需建设用地规划许可，但是，设施农用地是特定的地类，并非所有的农用地都能作为设施农用地。而且，根据原国土资源部、农业部于2010年9月30日发布的《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）的相关规定，农业设施的建设与用地仍需履行提出申请、乡镇政府申报、县级政府审核的程序；根据国土资源部、农业部2014年9月29日发布的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）的规定，从事设施农业建设的经营者需履行拟定设施建设方案、对建设方案和土地使用条件进行公告、签订用地协议、将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案等程序。原告未能提供证据证明其履行了上述程序。综上，原告建设涉案猪舍及其附属设施违反了相关规定，对其提出的上述主张，本院均不予采纳。《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第六十五条规定:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，被告向原告发出的涉案《限期拆除违章建筑通知书》认定原告未经相关职能部门批准违法占用土地建设猪舍及其附属设施，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条以及《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，责令原告限期拆除上述建筑，恢复土地原貌，退还土地，依据充分，适用法律正确。但该通知书中未对涉案建设是否符合土地利用总体规划作出认定，事实认定不全面。大山江街道办作为镇级人民政府、吴川市自然资源局作为县级人民政府土地行政主管部门，发出上述通知，主体并无不当，作为本案的被告适格。原吴川市公用事业局、原吴川市住房和城乡规划建设局作为上述通知的发出主体，没有法律依据，其主体不适格。原吴川市公用事业局的职能以及原吴川市住房和城乡规划建设局在城乡规划建设执法领域的职能已由吴川城综局承接，吴川城综局作为本案的被告适格，吴川住建局作为本案的被告不适格。经释明，原告不同意撤回对吴川住建局的起诉，应裁定驳回其对吴川住建局的起诉。在程序上，被告未提供证据证明其已告知原告相关权利义务，存在不当。综上所述，被告作出的涉案《限期拆除违章建筑通知书》依据充分，适用法律正确，但部分主体不适格，程序不当；吴川住建局作为本案的被告不适格。鉴于涉案《限期拆除违章建筑通知书》的实体处理并无不当，且涉案土地已交付作为公用设施建设使用，已动工建设环保热力发电厂及配套设施项目，如撤销该拆除通知，将对公共利益产生损害，故应对该通知确认违法，但不予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，判决：确认被告吴川市*****办事处、吴川市自然资源局（原吴川市国土资源局）、吴川市城市管理和综合执法局（原吴川市公用事业局）、吴川市住房和城乡建设局（原吴川市住房和城乡规划建设局）于2019年1月17日对原告吴川市良美科技养殖场作出的《限期拆除违章建筑通知书》违法；驳回原告吴川市良美科技养殖场对被告吴川市住房和城乡建设局的起诉。案件受理费50元，由被告吴川市*****办事处、被告吴川市自然资源局、吴川市城市管理和综合执法局、吴川市住房和城乡建设局共同负担。良美科技养殖场不服一审判决，向本院上诉称：被上诉人作出的《限期拆除违章建筑通知书》程序严重违法，应予撤销。作出涉案行政行为没有告知处罚的的事实理由和依据，剥夺上诉人听证、陈述和申辩的权利，违反《行政处罚法》的相关规定，严重违反法定程序，应予撤销。上诉人建设猪舍及其附属设施所用的土地属于设施农用地，依法不需办理建设规划许可手续。根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）的规定，养殖禽舍及养殖场内必要的附属场所用地均属于设施农用地，鉴于设施农用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，按农业地管理，相关建设无需城乡规划部门颁发建设用地规划许可证。以及根据农村土地承包的相关规定，养猪属于农业畜牧业，符合相关规定，猪舍以及附属设施不需要打地基，没有给土地造成永久性伤害。所以上诉人建猪舍发展养殖业不存在违章建筑的事实，原审判决认定上诉人没有获得建设用地规划许可是错误的。上诉人建设猪舍及其附属设施已依法办理备案手续，不属于违章建筑。根据国土资源部和农业部发布的相关规定，从事设施农业建设的经营者需履行拟定设施建设方案，对建设方案和土地使用条件进行公告，签订用地协议，将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案程序。本案中，上诉人建猪舍发展养殖业经过了吴川市发改局、湛江市畜牧局和吴川市畜牧局等相关部门检查验收，经过吴川市环保部门验收合格。上诉人履行了备案等程序，合法建设猪舍，原审判决认定上诉人未提供证据证明其履行报备案程序是错误的。被上诉人作出涉案通知书实体处理和法律相违背。上诉人建设猪舍以及附属设施只有856.31平方米存在争议，详见湛江市自然资源局作出的行政复议决定书，况且，争议地在东山村与博茂村委的土地交界处，权属至今不明，被上诉人建设垃圾填埋场的边缘，不影响该项目建设，也不会对公共利益产生损害，原审法院认定事实不清。涉案通知书实体处理造成了上诉人经济损失。上诉人合法建设猪舍发展养殖业十年，形成规模，被上诉人强行拆除行为导致大小生猪1100多头赶出竹篮，产生各种不好的后果，以及造成大部分猪舍以及养殖设备损毁等，原审法院认定被上诉人行政行为对上诉人不产生财产上的实际影响是错误的。良美科技养殖场请求：撤销原审判决，改判撤销涉案《限期拆除违章建筑通知书》被上诉人大山江街道办辩称：上诉人良美科技养殖场违章建筑所在土地已被依法征收。1993年2月18日，原吴川县人民政府与原吴川县大山江镇博茂管理区签订《征用荒地协议书》，约定原吴川县人民政府征收原吴川县大山江镇博茂管理区罗带岭和田螺岭的土地（面积总计约600亩），经逐级请示，广东省国土资源厅批复同意征收上述土地，并于2014年7月2日下发《广东省国土资源厅关于吴川市********年度第五次城镇建设用地的批复》。因此，涉案土地已被征收，性质转为国有土地，涉案土地与上诉人《承包合同书》承包的土地属良美社区东山村，属两个不同村小组的土地。上诉人未经批准擅自在东山发主垌尾的国有土地上违法建设生猪养殖场及其附属设施，属于非法占用土地，违反《土地管理法》相关规定，被上诉人四机关作出《限期拆除违章建筑通知书》并送达给上诉人，认定事实清楚、程序合法，符合有关规定。上诉人强调其猪舍的土地是通过从吴川市*****良养社区*山村租用的，这是不符合事实的，实际上涉案土地是博茂管理区的土地，已经拨给吴川市城综局做公共设施用地，上诉人称该土地属于东山村土地，但东山村未对土地权属提出异议。被上诉人吴川市*****办事处请求：驳回良美科技养殖场的上诉。被上诉人吴川市自然资源局辩称：涉案土地于2013年办理了集体土地所有权证，权利人为博茂社区经济联合社农民集体，东山村民小组至今没有提异议。另外，根据广东省国土资源厅作出的《广东省国土资源厅关于吴川市****2013年度第五次城镇建设用地的批复》，也认定了涉案土地权属，一审认定该事实清楚。因此，上诉人主张涉案土地是东山村的依法不应采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确。为此，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人吴川城综局答辩意见和被上诉人吴川市自然资源局答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人吴川住建局辩称：其不是本案适格被告，一审判决已经驳回了上诉人关于对其的起诉。二审诉讼期间，上诉人良美科技养殖场向本院提供了涉案现场图片。经质证，被上诉人大山江街道办、吴川市自然资源局、吴川城综局、吴川住建局对该证据表示超过举证期限，不同意质证。因上诉人良美科技养殖场提交的证据不属于新证据，本院不予采纳。本院查明的事实和原审法院查明事实一致，本院确认原审查明的事实。本院认为:本案是不服行政机关作出的行政强制命令而提起的行政诉讼。二审争议的焦点是：涉诉行政行为是否合法以及应否予以撤销。人民法院审理行政行为的合法性可从行政行为的事实依据是否清楚、法律适用是否正确以及程序是否合法等方面进行审查。本案中，根据2019年1月17日，被上诉人大山江街道办、吴川市自然资源局、吴川城综局、吴川住建局向上诉人良美科技养殖场发出的《限期拆除违章建筑通知书》所载明的事项，其作出涉诉行政行为的事实依据主要有两项：一是未经相关职能部门依法批准进行建设，二是养殖场违法占用国有土地；而该涉诉行政行为适用的法律依据主要是《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定。关于涉案养殖场未经批准进行建设是否合法的问题。对于设施农用地的范围，原国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）第一条规定，设施农用地是指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。设施用地分为生产设施用地和附属设施用地。第二条及第三条规定，兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续，但应按规定报审，主要程序包括：（一）由农业设施的建设与用地经营者持设施建设方案、用地协议向乡镇政府提出用地申请；（二）乡镇政府经审查后应及时将有关材料呈报县级政府审核：（三）县级政府组织农业部门和国土资源部门进行审核，其中农业部门重点审核设施建设的必要性与可行性等，国土资源部门审核的重点是设施用地的合理性、合规性等，符合规定要求的，由县级政府批复同意。上述规范性文件属于部门规章，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款的规定，人民法院审理行政案件，参照规章。本案中，涉案养殖场扩建于2011年，应参照适用上述部门规章。涉案建筑主要是猪舍及其附属设施，符合经营性农业养殖特点，所用的土地属于设施农用地，不需办理农用地转用审批手续。根据上诉人提交的证据反映，上诉人建猪舍发展养殖业经过了吴川市发展和改革局、湛江市畜牧兽医局和吴川市畜牧兽医局等相关部门检查验收，经过吴川市环保部门验收合格，履行了部分报审和备案程序，虽然无证据反映其已取得国土部门对设施用地的合规性审核意见，但国土部门关于用地合规性的审核，只是对政府的最后审批提供参考，并不是认定违法建筑的依据。因此，行政机关以上诉人养殖场违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条作出涉诉行政行为缺乏事实依据。由于有部门规章对设施农用地的建设报批手续作了特别规定，原审判决适用《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第四十一条、第六十五条及《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十四条的规定，以涉案设施未取得乡村建设规划许可证及未办理农用地转用审批手续为由，认定涉案建筑属于违法建筑依据不足，是适用法律错误，本院予以纠正。关于涉案养殖场非法占用土地是否有事实依据的问题。根据湛江市自然资源局（湛江市国土资源局）于2015年2月3日作出湛国土资〔2014〕复5号《行政复议决定书》认定的事实，上诉人扩建生猪养殖场占用的808.09平方米在吴川市人民政府征用的土地范围内（且在吴川市人民政府划拨给吴川市体育局并办理了《国有土地使用证》的5600平方米土地范围内），该复议决定已经发生法律效力。虽然占用土地相关征地批文直至2014年才下发，而上诉人建设涉案猪舍及其附属设施是在2011年至2012年，但行政机关作出涉诉行政强制拆除命令是在2019年，此时征地审批工作已经完成且已办理了相关《国有土地使用证》,上述808.09平方米土地属于国有土地，因此，上诉人建设养殖场非法占用国有土地808.09平方米证据确凿；但涉诉《限期拆除违章建筑通知书》认定上诉人养殖场非法占地面积达到1170.9平方米与上述湛江市自然资源局于2015年作出的湛国土资〔2014〕复5号《行政复议决定书》认定的事实存在出入，又未能提供有力证据支持。故被上诉人联合作出的涉诉行政强制拆除命令认定上诉人养殖场有808.09平方米土地属于非法占用国有土地正确，而其认定有362.81平方米土地属于非法占地，证据不足，属于部分认定事实不清。关于涉诉行政行为适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，对于违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的才可以作出限期拆除决定。本案中，没有证据显示涉案争议地原来属于农用地，依据上述条文的规定,应是“责令退还非法占用的土地”或是“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”等，而并非限期拆除地上建筑物。因此，被上诉人依据上述条文联合作出的限期拆除行政命令行为，亦存在适用法律不准确之处。关于涉诉行政行为程序是否合法的问题。审查行政行为是否符合程序要件，包括行政机关是否具备法定的职责权限、作出行政行为是否遵循了法定的步骤和程序等，在法律未有明确规定时，应当遵循正当程序原则。本案是行政机关在查处非法占用土地行为过程中而作出的具有处罚性质的行政命令。吴川市国土资源局（吴川市自然资源局）作为县级人民政府土地行政的主管部门，负有土地行政管理和执法的职责，其作出涉案《限期拆除违章建筑通知书》符合行政机关作出行政行为的职权要件。大山江街道办作为镇级人民政府有权对辖区内乡镇规划及土地利用等行使行政管理职权，其参与联合执法并未超越职权。吴川市住建局具有负责和指导全市城乡规划的主要职责，由于涉诉行政行为涉及城乡规划方面的执法内容，因此该局参与联合执法符合作出行政行为的职权要件。吴川市公用事业局主要职能是推进城市公用事业政策落实和提供公用事业服务，不具有对违反城市规划和土地利用违法行为行使执法权的职责，其参与作出上述行政行为属于主体不适格。行政行为的作出主体是否有行政职权是审查该行政行为合法与否的要件之一，但是否有行政职权与是否为适格被告是两个不同的概念。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。第四款规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。本案是政府部门联合执法而作出的行政行为，大山江街道办、吴川市自然资源局、吴川市住设局、吴川市公用事业局均在涉诉《限期拆除违章建筑通知书》上盖章，是共同作出行政行为的主体，上诉人以该几个行政机关（或机构改革后承接其职能的机关）作为被告提起诉讼并无不妥，原审判决认定部分主体因缺乏行政职权而不是本案适格被告，没有法律依据，本院予以纠正。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复行政管理至原有的合法状态，如果该责令行为建立在事实清楚的基础上，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故通常认为责令限期拆除不属于行政处罚，不应套用《中华人民共和国行政处罚法》有关程序性规定。但是，如果该行政命令本身存在事实不清，适用法律不正确的情况下，那么作出该行政命令极可能损害行政相对人的合法权益，应当给予行政相对人必要的知情权和申辩权。本案中，由于涉诉行政行为存在部分事实不清，适用法律错误的情形，因此，原审判决以行政主体未提供证据证明其已告知原告相关权利义务，存在不当为由认定行政行为程序违法，并无不妥。关于涉诉行政行为应否予以撤销的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的：（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”据上分析，涉诉行政行为存在认定部分事实部分不清，部分证据不足，适用法律错误以及程序违法等问题，该行政行为符合可撤销情形。但是，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”第二款第（一）项规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，不需要撤销的，人民法院判决确认违法。由于涉诉行政行为认定涉案养殖场占用土地大部分证据充分，事实清楚，对于非法占用土地的部分，本应依法退还，并可没收该地上的构筑物；而且，涉案建筑物已被实施拆除完毕，涉诉的限期拆除命令行为对上诉人权益的影响已被其后的实际拆除行为所吸收，即对上诉人权益真正产生实际影响的应是强制拆除行为本身。因此，鉴于涉案建筑大部分存在非法占地事实，本应责令退还土地及没收，且涉诉行政行为对上诉人权益产生的实际影响已被其后进行的强制拆除行为所吸收而不具有可撤销内容，原审法院判决对涉诉行政行为不予以撤销，但确认违法，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉部分有理，原审判决适用法律部分错误，但认定事实清楚，判决结果正确，应以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第一款、第二款第（一）项及第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人吴川市良美科技养殖场负担。审判长  李若珠审判员  吴有文审判员  李常红二〇二〇年七月六日书记员  朱志权附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……