广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂02刑终260号 抗诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 原审被告人张亚峰，男，1984年7月28日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，高中文化，防城港市港务局职工，住防城港市港口区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人何平，广西万益（柳州）律师事务所律师。 原审被告人黄嵩，男，1991年5月14日出生于广西柳州市，汉族，大学文化，原柳州钢铁厂第一中学教师，住柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。先后于2019年7月11日、同年8月5日、同年11月19日被取保候审。 辩护人罗洪峰，广西银荔律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人张亚峰、黄嵩犯非法经营罪一案，于2020年6月3日作出（2019）桂0203刑初773号刑事判决。柳州市鱼峰区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年7月28日公开开庭审理了本案，广西壮族自治区柳州市人民检察院检察员何海丹、强文敏出庭履行职务，原审被告人张亚峰及其辩护人何平、原审被告人黄嵩及其辩护人罗洪峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人张亚峰、黄嵩违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得国家烟草专卖零售许可证情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序。2019年3月26日，张亚峰与黄嵩交易了价值2600元的各类品牌卷烟。2019年4月24日11时许，张亚峰在柳州市鱼峰区西江路集美郡地下车库624号车位以30000元的价格，向黄嵩贩卖了222条真龙等品牌卷烟，二人被公安民警当场抓获。后，公安民警从张亚峰驾驶的小轿车查获卷烟360条（经核算，价值31360.84元）；在其存放卷烟的车库查获卷烟961条（经核算，价值62787.38元）；在其住所查获卷烟164条（经核算，价值13902.46元）。公安民警从黄嵩住所查获卷烟82条（经核算，价值10156.52元）；查获黄嵩贩卖给他人的卷烟159条（经核算，价值19693.74元）；查获黄嵩存放于多个快递站的卷烟共78条（经核算，价值8400元）。综上，张亚峰非法经营数额共计140650.68元，黄嵩非法经营数额共计70850.26元。 原判认定上述事实，有以下证据证实：受案登记表、立案决定书、到案经过、破案经过、户籍信息、情况说明、柳州市烟草专卖局证明、查获现场照片、检验报告、涉案烟草专卖品核价表、鉴定意见通知书、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、微信聊天记录截图、微信转账清单。银行卡存款记录，证人苏某1、苏某2、卿某军、陈某1的证言，辨认笔录及指认照片，被告人张亚峰、黄嵩的供述等。 原判认为，被告人张亚峰、黄嵩违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，张亚峰、黄嵩的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控张亚峰非法经营的数额有误，予以更正。张亚峰归案后能如实供述其和同伙的犯罪事实，依法可以从轻处罚。黄嵩归案之时，办案人员掌握的其非法经营烟草制品的行为尚未达到犯罪立案标准，仅属行政违法行为。黄嵩归案后主动交代其及同伙的犯罪事实，该行为以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。决定对张亚峰、黄嵩均适用从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，判决：一、被告人张亚峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人黄嵩犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；三、扣押在案的赃款人民币30000元以及涉案工具：张亚峰的手机2台、黄嵩的手机2台，由暂扣机关予以没收并上缴国库。扣押在案的烟草一批由暂扣机关依法处理。 柳州市鱼峰区人民检察院提出以下抗诉意见：1.一审认定张亚峰的部分涉案金额计算不当，根据张亚峰的供述，在车库和住所被查获的961条、164条香烟分别是从陈某1等三个上家处购进的，陈某1也不认可上述香烟均是其贩卖给张亚峰，应属于无法查清进货价和销售价的情形，按照法律规定应当按照查获地审计烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。一审按照张亚峰、陈某1供述较低的价格认定，不符合法律规定，因此认定张亚峰非法经营的金额错误。2.张亚峰系涉嫌非法经营罪被抓获归案，其归案后如实供述同种罪行，系坦白。一审判决书认定张亚峰构成自首错误，后通过刑事裁定书予以更正不足以对判决书认定张亚峰系自首的更正。因此，认为一审量刑不当，提请本院依法改判。 柳州市人民检察院同意柳州市鱼峰区人民检察院的抗诉意见，同时提出以下支持抗诉意见：认为在张亚峰的住处、在夏威夷小区车库查获的卷烟共计1125条，依法应当按照烟草部门出具的零售价计算，张亚峰在本案中非法经营的总金额为238582元。同时向法庭出示新证据：陈某1的讯问笔录及陈某1非法经营案的生效判决各一份。认为一审认定张亚峰非法经营数额及具有自首情节有误，导致一审量刑不当，请求本院依法改判。 原审被告人张亚峰提出以下辩护意见：在夏威夷小区车库的卷烟大部分是陈某1赊账给其贩卖，一小部分卷烟是从另外两个上家购得。在其住处的卷烟一部分是从陈某1处购得，一部分是从另一个上家购得。陈某1承认向其贩卖卷烟，且贩卖的种类和价格和其说法一致，其向陈某1购买的部分应当按照陈某1陈述的卷烟种类及价格认定、另一部分以其能说得清的价格。请求本院依法判处。 张亚峰的辩护人提出以下辩护意见：张亚峰和陈某1关于卷烟种类和价格的说法基本一致，张亚峰贩卖的香烟来源于陈某1，一审认定的非法经营数额正确。原判认定事实清楚，量刑适当，请求本院维持原判。 原审被告人黄嵩及其辩护人对一审判决无异议，请求本院依法维持对黄嵩的判决。 经二审审理查明，被告人张亚峰、黄嵩违反国家规定，在未取得国家烟草专卖零售许可证情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序。具体事实如下： 1.2019年3月26日，张亚峰与黄嵩以2600元的价格交易了阿里山等品牌卷烟。 2.2019年4月24日11时许，张亚峰在柳州市鱼峰区西江路集美郡地下车库624号车位以30000元的价格，向黄嵩贩卖222条真龙等品牌卷烟，二人被公安民警当场抓获。张亚峰、黄嵩归案后均如实供述其无证非法贩卖卷烟的事实。 后，公安民警在张亚峰驾驶的车辆上查获从陈某1处购买的卷烟360条（经核算，价值31360.84元）；在防城港市桃园路夏威夷小区13栋15号车库查获张亚峰存放的卷烟961条（经核算，价值125691.3元）；在张亚峰的住处查获卷烟164条（经核算，价值19580.66元）。公安民警在黄嵩住处查获卷烟82条（经核算，价值10156.52元）；从柳州市柳北区河北新村一街一区279号室内查获黄嵩贩卖给他人的卷烟159条（经核算，价值19693.74元）；查获黄嵩存放于多个快递站的卷烟共78条（经核算，价值8400元）。 综上，张亚峰非法经营数额共计209232.8元，黄嵩非法经营数额共计70850.26元。 上述事实，有以下证据证实： 受案登记表、立案决定书证明：群众举报称有人在集美郡小区大量贩卖卷烟，柳州市烟草专卖局遂报案，公安机关于2019年4月24日立案侦查。 到案经过、破案经过、情况说明证明：2019年4月24日，张亚峰、黄嵩系被公安机关抓获归案。后根据张亚峰的供述公安机关将陈某1抓获归案。 户籍信息证明：张亚峰、黄嵩作案时已满十八周岁等基本信息。 柳州市烟草专卖局证明：张亚峰在防城港市和柳州市均未办理烟草专卖零售许可证，黄嵩在柳州市未办理烟草专卖零售许可证。 查获现场照片、检验报告、涉案烟草专卖品核价表、鉴定意见通知书证明：公安机关依法扣押张亚峰、黄嵩的卷烟后，委托烟草部门进行鉴定。 搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单证明：公安机关从张亚峰的汽车、住处及夏威夷小区车库查获并扣押涉案成条卷烟。在黄嵩的住处、各快递站以及苏某1住所查获并扣押黄嵩涉案的成条卷烟。公安机关依法扣押张亚峰人民币30000元、手机2台；黄嵩手机2台等物品。 微信聊天记录截图、微信转账清单证明：张亚峰、黄嵩及其上家、下家的微信个人信息、购买烟草的聊天内容以及微信转账记录。 银行卡存款记录证明：2019年3月26日，黄嵩通过银行转账到在张瑞明的银行账户，向张亚峰交付2600元卷烟货款。 证人苏某1的证言证明：2019年4月24日，其和黄嵩到柳宗元雕像附近向一名男子购买香烟。公安机关在其家中查获的159条真龙牌香烟是其从黄嵩处购进的。 证人苏某2、卿某军的证言与证人苏某1的证言相互印证。 证人陈某1的证言证明：其外号叫“玉米”，张亚峰是其一个下家，两人从2019年1月左右开始交易。2019年4月24日张亚峰被抓时，公安机关在张亚峰车上查获的360条香烟以及在张亚峰下家车上查获的222条香烟，是其前一日贩卖给张亚峰的。公安机关在张亚峰处扣押的其他香烟不是其所贩卖。其向张亚峰出售过的香烟有很多品牌，只记得其中的一些价格。 辨认笔录、指认照片证明：证人苏某1、卿某军对黄嵩、张亚峰及涉案卷烟进行了辨认；张亚峰、黄嵩分别对陈某1、苏某1及涉案卷烟进行了辨认。 被告人张亚峰的供述、辨认笔录及指认照片证明：2019年3月，其向黄嵩贩卖阿里山等品牌卷烟，货款共计2600元。2019年4月24日，其以30000元向黄嵩贩卖了222条香烟。公安民警当场将其抓获，并在其车上查获360条香烟，这些烟都是向“玉米”买的。公安在其仓库（防城港市夏威夷小区车库）中查获的961条香烟中，有500条是“玉米”赊给其卖的。在961条香烟中有361条是其向“玉米”、越南婆、江平镇的一名男子购买的，有100条是另外一个人赊账给其卖的。公安民警从其住处缴获了164条香烟，其中有56条阿里山印象是从他人处赊账来卖的，其中46条中华烟是向“玉米”买的，其他卷烟分别从“玉米”、越南婆和江平镇的一个人处购买的。 被告人黄嵩的供述证明：2019年4月24日12时许，其向一个防城港的“阿哥”购买30000元的一批走私卷烟，在交易后被公安机关抓获。其购买的卷烟主要是卖给苏某1一家人。2019年3月26日，其还向“阿哥”买过2600元的一批卷烟。在苏某1处查获的159条卷烟是其多次卖给他的，货款不记得了。公安机关从多个快递处扣押的总共78条卷烟，是其在2019年4月份向一个微信名叫“普拉多”的人购买的，货款总共8400元。公安机关从其家中查获的82条卷烟是其从民生市场分多次买来的，具体价钱记不清了。 14.生效的广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203刑初774号刑事判决书证明：该判决认定张亚峰在柳州市鱼峰区贩卖给黄嵩的222条香烟，以及从张亚峰车上查获的360条香烟，系张亚峰向陈某1购买。最终认定陈某1构成非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。 上述证据来源合法，内容客观、真实，相互关联，并经一审、二审当庭举证、质证，可作为本案的定案依据，本院予以确认。 对于抗诉机关的抗诉意见及柳州市人民检察院的出庭意见，本院根据查明的事实和证据，结合一审审理的情况，综合评析如下： 1.关于抗诉机关和柳州市人民检察院所提关于张亚峰的非法经营犯罪数额问题的相关抗诉意见和检察意见。经查，首先一审认定张亚峰其被抓获时与黄嵩交易的222条卷烟价值3万元，公安机关从其车上查获的360条卷烟价值31360.84元，以及2019年3月贩卖价值2600元卷烟给黄嵩的事实，有原审被告人张亚峰、黄嵩的供述、证人陈某1的证言等证据相互印证证实，一审认定正确，本院予以确认。 其次，关于在张亚峰存放于车库的卷烟961条及存放于住处的164条卷烟价值的计算问题。经查，张亚峰供述该部分卷烟大部分系其从陈某1处所购买，小部分系向另外的上家购买。而证人陈某1的证言否认该部分卷烟系其向张亚峰贩卖，该部分卷烟也未经陈某1指认。陈某1系公安机关通过张亚峰的供述而被抓获归案，但陈某1非法经营案的生效判决中并无张亚峰存放于车库及住处的上述卷烟系由陈某1贩卖。目前亦无其他上家的证言证明上述卷烟的价格。因此，张亚峰关于该部分香烟来源和价格的说法是孤证，并无其他证据相印证。但是，在张亚峰存放于车库、住处的卷烟种类中，有部分卷烟与陈某1贩卖给张亚峰的卷烟种类相同，对于一审陈某1贩卖给张亚峰卷烟金额的认定，控辩双方均无异议。因此，对于种类相同的卷烟金额，可参照上述计算方式以相同价格认定。对于另一部分该卷烟属于无法查清销售或者购买价格的情形，根据最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，应当按照烟草部门核定的零售价格计算。故经核算，张亚峰存放于车库的卷烟961条，价值125691.3元，存放于住处的164条卷烟，价值19580.66元。结合前述事实中的卷烟价值，张亚峰的非法经营数额共计209232.8元。一审认定张亚峰非法经营数额有误，本院予以更正。抗诉机关及柳州市人民检察院所提一审认定张亚峰非法经营数额有误，应予更正的相关抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人张亚峰及其辩护人所提一审认定张亚峰非法经营数额正确，应予维持的相关辩护意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。 2.关于抗诉机关及柳州市人民检察院所提张亚峰被抓获后如实供述其同种罪行，构成坦白情节的相关意见。经查，该问题一审刑事判决书和刑事裁定书对此已经予以确认，本院不再赘述。 本院认为，原审被告人张亚峰、黄嵩违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，张亚峰、黄嵩的行为均构成非法经营罪。原判认定张亚峰部分非法经营数额、黄嵩非法经营数额的事实清楚正确确实、充分。对于张亚峰的存放于住处、车库的卷烟的非法经营数额，本院根据查明的事实和证据对一审认定的数额予以更正。原判对本案的定性准确，审判程序合法。 张亚峰涉嫌非法经营罪被抓获归案后能如实供述公安机关尚未掌握的其他同种较重罪行，具有坦白情节，依法应当从轻处罚。黄嵩被公安机关抓获之时，公安机关掌握其非法经营的行为尚未达到犯罪立案标准，仅属行政违法行为。黄嵩归案后主动交代其犯罪事实，可以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。原判根据黄嵩非法经营的犯罪事实、犯罪数额，并综合考虑其法定量刑情节，予以从轻处罚并适用缓刑处理正确，应予以维持。一审对赃款、作案工具及扣押在案的烟草的处理符合法律规定，亦应当予以维持。由于认定张亚峰非法经营的数额发生变化导致一审量刑偏轻，本院结合张亚峰如实供述同种较重罪行、当庭认罪悔罪等具体量刑情节，对其量刑作相应的调整。抗诉机关及柳州市人民检察院所提一审对张亚峰量刑不当，应予以调整的意见成立，本院予以采纳。综上，原审被告人黄嵩及其辩护人所提维持一审对黄嵩的判决部分的相关辩护意见成立，本院予以采纳。对于原审被告人张亚峰及其辩护人所提维持一审量刑正确予以维持的相关辩护意见，与查明的事实和证据不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203刑初773号刑事判决第二项、第三项，即“二、被告人黄嵩犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；三、扣押在案的赃款人民币30000元以及涉案工具：张亚峰的手机2台、黄嵩的手机2台，由暂扣机关予以没收并上缴国库。扣押在案的烟草一批由暂扣机关依法处理”； 二、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203刑初773号刑事判决第一项，即“一、被告人张亚峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元”； 三、被告人张亚峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2022年10月23日止；罚金已缴纳。) 本判决为终审判决。 审判长 陈 龙 审判员 邓丽芳 审判员 罗艳梅 二〇二〇年七月三十日 书记员 梁亦宁 戴雪 相关法律规定： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查明销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获得卷烟、雪茄烟的价格，有平拍的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地审计烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条