上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5600号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人文某某，男，1984年11月17日出生，汉族，户籍地湖北省十堰市。辩护人马栋梁，上海大度律师事务所律师。辩护人王奇志，上海大度律师事务所律师。被告人康某某，男，1996年10月4日出生，汉族，户籍地河北省保定市。辩护人朱涛，上海众华律师事务所律师。辩护人王萌萌，上海汉联律师事务所律师。被告人王某某，男，1995年5月1日出生，汉族，户籍地河南省。辩护人刘自章，上海创远律师事务所律师(上海市浦东新区法律援助中心指派)。辩护人孙随勤，上海创远律师事务所律师(上海市浦东新区法律援助中心指派)。被告人赵某2，男，1993年4月8日出生，汉族，户籍地河南省。辩护人房建亮，北京市中闻(上海)律师事务所律师。辩护人程多才，北京市中闻(上海)律师事务所律师。被告人陶某某，男，1997年5月5日出生，汉族，户籍地河南省。辩护人杜华，上海融孚律师事务所律师(上海市浦东新区法律援助中心指派)。被告人郭某，男，1993年1月5日出生，汉族，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市。辩护人陈海岩，北京盈科(上海)律师事务所律师。辩护人陈福增，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告人沈某，男，1992年4月16日出生，汉族，户籍地江西省。辩护人陈健，上海金沪律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2019]4245号起诉书指控被告人文某某、康某某、王某某、赵某2、陶某某、郭某、沈某犯诈骗罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员赵1出庭支持公诉，被告人文某某、康某某、王某某、赵某2、陶某某、郭某、沈某、辩护人马栋梁、王萌萌、朱涛、刘自章、孙随勤、房建亮、杜华、陈海岩、陈福增、陈健到庭参加诉讼。现已审理终结。期间，经公诉机关申请，本案延期审理；因防控疫情需要，本案中止审理。上海市浦东新区人民检察院指控：2019年1月至2019年4月,孙海侠(另案处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以上海恒某投资中心(以下简称“上海恒某中心”)的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒某中心通过网络广告、软文推广、非法购买等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振某投资有限公司(以下简称“成都振某”)进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过上海津某投资中心(以下简称“上海津某中心”)的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXX********X27)入金共计人民币(以下币种同)34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，用于恒某中心日常经营等6,493,197.48元，净划入“成都振某”1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。经鉴定，在已扣押的电子终端设备中检出公民个人信息共100余万条(已去重)。被告人文某某、康某某分别担任恒某中心市场部期权二区总监、经理期间，组织、指使下属话务员被告人王某某、赵某2、陶某某、郭某、沈某等人，采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被告人文某某在担任总监期间，其本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款5,752,835.00元，客户收到出金款1,661,140.05元；被告人康某某在担任经理期间，其本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款2,228,545.00元，客户收到出金款548,342.97元；被告人王某某在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款996,658.00元，客户收到出金款278,806.08元；被告人赵某2在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款872,830.00元，客户收到出金款46,935.68元；被告人陶某某在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款581,118.00元，客户收到出金款208,677.89元；被告人郭某在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款500,480.00元，客户收到出金款144,818.89元；被告人沈某在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款400,860.00元，客户收到出金款26,640.97元。2019年4月12日、5月10日、5月13日、6月30日、7月2日，被告人康某某、沈某、郭某、陶某某、文某某先后被抓获到案。2019年5月14日、6月14日，被告人赵某2、王某某先后主动投案。上述被告人到案后均如实供述了基本犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭宣读了被害人郑某某等人的陈述、同案关系人李某1等人的供述、微信聊天记录、话术单、入职培训教程、扣押清单、司法鉴定意见书、司法鉴定专项审计报告等证据。公诉机关认为，被告人文某某、康某某、王某某、赵某2、陶某某、郭某、沈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款之规定，分别构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪。被告人文某某、康某某、王某某、赵某2、陶某某、郭某、沈某均系从犯；被告人赵某2、王某某系自首，被告人康某某、沈某、郭某、陶某某、文某某到案后能如实供述犯罪事实；对上列被告人均可依法从轻或减轻处罚。提请本院对上列被告人依法定罪处罚。针对指控的诈骗犯罪，各名被告人对于招揽客户进行期权交易的行为不持异议，各名被告人均提出不知晓客户资金的去向，没有欺骗客户，没有非法占有客户资金的故意及行为，不应构成诈骗罪。针对指控的侵犯公民个人信息犯罪，各名被告人均提出在公司工作时使用了公司提供的客户的联系电话，但所使用的联系电话本身不完整，且均系公司提供，其本人没有非法获取客户信息，也没有帮助公司非法获取客户信息。文某某的辩护人提出，1.公诉机关举证的内容不能证明是文某某实施的，证据所记载的情况也不属于诈骗行为，被告人文某某诱导客户在平台开户、入金不属于诈骗犯罪中欺骗客户致客户处分财产而造成损失。涉案的工作场所是正常的办公场所，业务员所称的公司专利也客观存在，微信群里推送的信息中夸大、虚构的内容也不属于诈骗犯罪中的欺骗行为，部分业务员所实施的欺骗行为不能类推到其他行为人。2.文某某行为不构成诈骗罪。文某某不是公司的核心人员，不了解涉案的金蝉财经APP的真实情况，也不知道客户的资金最终由孙海侠控制，其与孙海侠等人没有共同犯罪的基础、行为；文某某本人没有诈骗的主观意图，没有实施诈骗行为，其作为一名公司职员正常地履行职责，获取正常的劳动收入。3.文某某行为不构成侵犯公民个人信息罪。文某某所使用的客户电话是公司派发的，没有证据证明是文某某非法获取，且涉案的公民信息来源不明。4.文某某在本案中非法经营期权的行为应认定为非法经营罪。5.文某某具有退赃情节，且系初犯，建议法庭对文某某从轻、减轻处罚。康某某的辩护人提出，在案的证据只能证明恒某公司的高管具有诈骗的故意，康某某作为底层职员无法知晓高层的意图；康某某没有非法占有的故意，在无资质的情况下参与证券业务，应认定为非法经营罪；康某某没有非法获取公民信息，不构成侵犯公民个人信息罪，即使康某某在非法经营中获取了公民信息，也应成立吸收犯，认定为非法经营罪；康某某系从犯，到案后如实供述犯罪事实，其实际上是被公司高管利用；建议法庭对康某某从轻、减轻处罚。王某某的辩护人提出，对于公诉机关认定王某某构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪不持异议；王某某系自首、从犯，有认罪悔罪表现，系初犯；建议对王某某从轻处罚。赵某2的辩护人提出，1.赵某2不构成诈骗罪，没有证据证明赵某2与公司高管合谋或与公司高管共同实施占有客户资金，主观上没有非法占有的目的，赵某2仅仅是推广客户，没有欺骗客户，没有处分客户资金，获取基本工资，期权交易本身具有不确定性。2.赵某2不构成侵犯公民个人信息罪，赵某2所使用的信息不完整，其本人经手的信息数量、信息有效性均不明确，其也未将其所使用的信息出售给他人，平台所获取的信息是客户自愿留存的，在获取手段上没有非法性。遵从罪责刑相适应原则，建议法庭对赵某2作出公正判决。陶某某的辩护人提出，陶某某没有非法占有的故意，陶某某只是从事正当的工作，事实上造成了被害人的损失，但这是公司高管行为所致，不能类推至被告人陶某某；陶某某在工作时使用了公司提供的客户信息，其没有保留这些信息，也没有出售这些信息，不构成侵犯公民个人信息罪；陶某某系从犯；建议对陶某某从轻处罚。郭某的辩护人提出，郭某不构成侵犯公民个人信息罪；郭某行为是否构成诈骗罪，由法庭定夺；郭某处于公司组织底层，业务量不大，收入少，其系正常入职，入职时间短无法知晓公司经营的违法性，郭某无前科，愿意退赔违法所得，其本人行为造成的社会危害性不大；建议对郭某从轻处罚。沈某的辩护人提出，沈某只是正常地入职，正常地履行工作职责，没有诈骗的故意，也没有与公司高管非法占有资金的故意；沈某没有非法获取公民信息的故意及行为，也没有通过非法手段侵犯信息而非法获利；对沈某宜认定为非法经营罪。经审理查明，2016年3月、4月上海津某中心、上海恒某中心先后成立，孙海侠系2家投资中心的实际控制人，2家投资中心均未取得证券从业资质。2019年1月至4月，孙海侠等人以上海恒某中心的名义搭建运营虚假交易平台“金蝉财经”APP，以上海市浦东新区福山路XXX号XXX楼、XXX楼作为办公场所，雇佣工作人员，设立技术部、研发部、市场部、客服部、风控部、财务部、人事部等多个部门，分工负责相互配合，以经营个股期权交易为名实施诈骗活动。其中，技术部负责搭建、维护交易平台，通过网络推广等方式获取大量公民信息，并将获取的公民信息导入恒某中心内部呼叫系统；研发部负责入职培训，制作虚假营销素材等；市场部负责开发客户，通过内部呼叫系统拨打电话、添加微信等方式招揽客户；客服部负责与入金客户沟通，指导客户进行所谓的个股期权交易，并安抚遭受损失而投诉的客户，以避免客户报案；风控部负责业务的对接，提供个股期权报价表用于平台发布等；财务部按照孙海侠等人的指示划拨客户的资金。其间，孙海侠等人组织人员，对外做虚假宣传，谎称上海恒某中心与中信证券等10多家券商合作，谎称上海恒某中心有拉升布局个股的实力，谎称上海恒某中心有智能选股的优势，有专业分析师的指导服务，谎称客户入金由三方存管，资金进出由银行监管，并利用被害人“趋利”的心理，以低风险高收益，低投入高回报等为诱饵，骗取被害人在“金蝉财经”APP上注册开户入金，以“对赌”等形式，骗取被害人资金共计2,347万余元，其中，649万余元被用于恒某中心的日常运营，772万余元被转入孙海侠个人账户，110万元被划入成都振某投资有限公司，320万元被划入上海引翎者投资中心(用于支付上海引翎投资中心投资人出金款)，86万余元用于其他公司的往来款。2019年1月至4月，被告人文某某、康某某、王某某、赵某2、陶某某、郭某、沈某先后就职于上海恒某中心市场部期权二区，文某某担任期权二区总监，康某某担任期权二区经理，王某某、赵某2、陶某某、郭某、沈某担任期权二区话务员，各名被告人根据上海恒某中心提供的客户资源，拨打电话、添加微信，联系被害人，采用上述手段欺骗被害人，诱骗被害人在“金蝉财经”APP上入金，通过虚假交易骗取被害人钱款，被告人文某某、康某某作为总监、经理，组织、管理下属话务员进行上述活动。期间，被告人文某某直接参与骗取被害人钱款412万余元，被告人康某某直接参与骗取被害人钱款168万余元，被告人王某某直接参与骗取被害人钱款71万余元，被告人赵某2直接参与骗取被害人钱款82万余元，被告人陶某某直接参与骗取被害人钱款37万余元，被告人郭某直接参与骗取被害人钱款35万余元，被告人沈某直接参与骗取被害人钱款37万余元。各名被告人以领取工资、奖金、提成的形式从中非法获利。2019年7月2日，被告人文某某在上海南站东北安检口被民警抓获；2019年4月12日被告人康某某在上海市浦东新区菏泽路XXX弄XXX号XXX室被抓获；2019年6月14日被告人王某某至栾川县叫河派出所投案；2019年5月14日被告人赵某2接民警电话通知后自动投案；2019年6月30日被告人陶某某在洛阳市涧西区轴南山生活区被抓获；2019年5月13日被告人郭某在上海市浦东新区碧波路XXX号张江电子港4号楼被抓获；2019年5月12日，被告人沈某在上海市浦东新区高桥镇高行绿洲26号处被抓获。上列各名被告人到案后如实供述了上述事实经过。案发后，文某某亲友退缴钱款29,000元，赵某2、沈某亲友均退缴钱款1万元。还查明，孙海侠等人在实施上述诈骗活动中，通过网络推广等方式诱使他人留下联系电话、姓名等内容的个人信息，以此获取大量的公民个人信息，用于招揽投资客户。案发后，公安机关在恒某投资中心办公场所查扣了魏某某、王某、李某1、李某2、胡某某等15人的电脑，从查扣的电脑硬盘中检出公民个人信息(已去重)120万余条。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被害人郑某某、朴某某、陈某1、高某某等人的陈述，证实在恒某中心业务员的推荐下安装注册了金蝉财经APP，对方称公司有很好的荐股水平，有专业经验丰富的老师，投资个股期权风险小，收益高，之后有专门分析师推荐股票建仓操作，被害人先后入金，最终都亏损。2.同案关系人李某2(上海恒某中心市场部负责人)的供述，证实恒某投资中心的前身是天津宁翼贵金属经营公司，公司之前合作的协通财经被查后，孙海侠决定自己研发APP经营个股期权，公司技术部通过网上推广，在360、搜狗、百度等门户网站推广网络广告的形式获取客户信息，然后将信息导入公司呼叫系统，公司业务员拨打电话，根据话术单向客户推荐期权，让客户入金；业务员不会告诉客户权利金就是交易成本，入金后就计入成本，客户需要靠大幅度的交易赢利才有可能赚钱，业务员通常会将某客户赚钱的截屏发给客户，使得客户入金；客户入金后由公司客服部负责。3.同案关系人王某(上海恒某中心风控部负责人)的供述，证实恒某投资中心业务员在招揽客户时，使用了欺骗的手段，业务员不会告知客户权利金入金后就没有了，业务员将一些虚假的盈利截图发送给客户，向客户宣传的选股软件也不能达到人工智能的水平，同时为了不让客户赢利，都会推荐些涨跌不明显的大盘股，客户的资金根本没有进入交易市场，而是被孙海侠实际控制。恒某中心的运作模式实际上是公司与客户对赌，客户赚钱，公司亏钱，客户亏公司就赚钱。公司客户的信息主要是技术部通过百度竞价等渠道买来的，业务员都知道客户信息的来源。恒某投资中心、上海津某投资中心都是孙海侠控制的，金蝉财经APP上客户的入金一部分流入了成都振某公司，一部分流入了津某中心账户，恒某中心的部分钱款也汇入了孙海侠的个人账户，资金的划转都是孙海侠安排的。4.同案关系人陈某2(上海恒某中心研发部分析师)的供述，证实恒某投资中心在2019年1月开始运营金蝉财经APP经营个股期权业务，恒某中心没有期权经营资质，但听说是与银河证券、中信证券等券商合作经营的；其在恒某中心主要负责入职培训，同时其根据同花顺、东方财富这些不付费的开放式软件进行些个股技术层面的分析，然后推荐给市场部；恒某中心的盈利点是靠客户投入的权利金分成盈利。公司研发部主要负责解决股票专业问题以及营销素材。5.同案关系人李某1(上海恒某中心技术部负责人)的供述，证实其在恒某投资中心担任技术部经理，恒某投资中心的实际控制人是孙海侠，公司内设市场部、风控部、人力资源部、行政部、客服部、财务部、策划部等，孙海侠名下还有多家公司。2018年12月公司技术部开发了金蝉财经APP，于2019年1月开始通过该APP经营个股期权产品，客户在APP上注册后，以充值的形式将钱款汇至上海津某投资中心账户，APP没有对接期权交易账户,APP上显示的期权权利金、名义金的报价表是技术部人工导入的，这个人工导入功能在后台可以人为操作，APP上的个股行情是接入的新浪财经股票实时行情。公司市场部销售员拨打电话的客户资源是技术部制作的一些网页上收集的，这些网页发布在360、搜狗等网站上，客户在输入关键字搜索热门炒股软件时，我们公司与这些网站合作，通过竞价方式使得我们公司制作的网页在被搜索时排名靠前，这类网页被预设为需要输入姓名、手机信息才能下载炒股软件，以此来获取客户信息，客户信息直接导入公司数据库再导入公司的客户呼叫系统，最终由市场部用于招揽客户，实际上我们制作的这些网页不能下载热门炒股软件，只是为了获取客户信息，案发时从其电脑中查获的信息就是从这些网页中获取的，客户信息包含了姓名、手机号、身份证号、银行账户等。恒某投资中心的盈利模式就是所收取的客户权利金，权利金就是客户购买期权产品的手续费，公司通过提高权利金比例，以此进行盈利。6.同案关系人杨某某的供述，证实2019年1月恒某投资中心开始运营金蝉APP，经营股票期权买卖，公司设立市场部、研发部、风控部、客服部等多个部门。市场部主要负责开发客户，向客户推销公司所用的交易软件金蝉APP，向客户介绍期权，让客户下载、注册、开户、入金；市场部员工配备的电脑里公司预设了拨号网站，员工根据公司每天发送新的电话号码及客户姓名与客户联系，员工一般都是自称是恒某中心的职员，但也有部分人员冒充证券公司职员，根据公司的话术培训内容与客户联系，引导客户使用公司软件进行个股期权交易；为了吸引客户，市场部职员通常向客户大力宣传期权的高收益、获利空间大，强调公司有实力布局，有实力拉升个股；公司建立了多个微信群，有公司工作群，各部门人员都在群里，市场部也独立建群，还有业务员与客户建立的微信群，公司群及部门群主要是在群里发布工作信息和要求，发布股票交易的信息，通常业务员也不管真假都会将股票交易信息黏贴至客户群，同时在客户群有多个马甲冒充客户以吸引客户入金。7.同案关系人钱某某的供述，证实恒某投资中心通过设立金蝉财经APP经营个股期权业务，公司设立了市场、行政、人事、风控、研发、客服等多个部门，其中市场部又设立多个小组，其中市场部主要负责招揽客户；职员入职必须进行培训，培训的内容包括公司的规章制度、股票基础知识、话术培训等，其中话术培训的内容是如何与客户交流、如何推销产品，如何培养与客户的感情等；市场部业务员在向客户介绍时，主要是向客户突出高收益、高盈利，介绍公司具有人工智能选股的能力，强调公司服务的优越性，宣传客户资金进入第三方监管账户等，以吸引客户在平台开户入金，这些宣传的材料都是公司培训时介绍的，市场部的工作目标就是客户的权利金，公司会不定期地下达权利金入金数额的指标，市场部职员的收入与权利金的入金数额挂钩。不清楚客户资金的去向，但知道客户盈利的很少，发给客户的个股期权涨幅图也是公司提供的，不清楚真伪，也不清楚公司的盈利点。客户信息是公司对外宣传推广时获取的，客户资源纳入资源库，公司每天给市场部职员配备200条客户信息，信息内容主要是客户的联系电话、姓名，由业务员拨打电话联系客户，信息资源库每天会更新，但也存在一定的重复性。8.同案关系人张某2的供述，证实公司市场部的工作就是以外呼电话的方式联系客户，向客户推销个股期权业务，让客户下载金蝉财经APP，然后通过电话、微信与客户保持联系，让客户在平台上入金；业务员宣传时强调获利高，介绍公司有优质选股软件，有优质投资顾问服务，这些都是公司话术单培训时要求的，也有些业务员在向客户推销时冒充证券公司的职员；不清楚公司的盈利模式，不清楚客户的资金流向；市场部职员的收入与客户的入金情况挂钩。9.证人张1的证言，证实其在孙海侠的安排下在恒某投资中心担任出纳，上海津某投资中心也是孙海侠控制的，恒某投资中心给职员发放工资的钱款来源于津某中心账户，很多客户的钱款就是进入津某中心账户的，且根据孙海侠的指示将恒某中心账户上资金划转至孙海侠个人账户。10.上海恒某入职培训教程(话术单)，证实：恒某投资中心的市场部主要负责招揽客户，诱使客户入金；向客户强调期权的风险可控，盈利高，诱使客户在平台注册；当客户注册尚未入金时，向客户宣传投资期权可以获取高额利润，可以解套现有股票，可以改善资产配置，可以配备专职研发人员服务，可以推荐选股软件，并向客户发送盈利截图，向客户承诺公司的合规性，承诺公司与中信证券、渤海证券的合规合作，承诺客户入金转至券商，交易过程由银行监管等，诱使客户在平台入金。市场部人员组织架构是：投资顾问、市场部经理、市场部总监、市场部CEO，不同层级的人员的薪资各不相同，薪资收入包括基本工资、各类奖金以及业绩提成(以权利金的入金金额为基准)等。11.赵某2与被害人吴强之间的微信聊天记录截图，证实：赵某2向吴强发送信息“客户严女士20万元买入280万元市值股票，4个交易日盈利42.5万元”“开门红三号开始布局中，赶紧联系我跟上布局”“市场总是撑死胆大饿死胆小，您要跟上”“提前布局今日拉升出货”。12.档案机读材料，证实上海津某投资中心成立于2016年3月，上海恒某投资中心成立于2016年4月，住所均在上海市崇明县，投资人分别为王萧岚、孙海侠，经营范围均为投资管理、咨询、实业投资等，未取得证券交易许可。13.扣押清单，证实案发后公安机关在恒某投资中心办公场所查扣了魏某某、王某、李某1、李某2、胡某某等15人的电脑以及银行卡、U盘等物品。14.扣押笔录、扣押清单、业务凭证，证实：2019年4月13日公安机关扣押了康某某的苹果手机1部；2019年8月28日文某某亲友向公安机关退缴文某某的违法所得29,000元；2019年7月22日赵某2亲友向公安机关退缴赵某2的违法所得1万元；2019年6月26日沈某亲友向公安机关退缴沈某的违法所得1万元。15.上海铁路公安处上海南站派出所、虹桥站派出所出具的归案情况说明、栾川县公安局叫河派出所出具的抓获经过、上海市公安局浦东分局周浦派出所、三林分区指挥部出具的抓获经过、新乡市公安局胜利分局案件侦查支队出具的到案经过、宜阳县公安局三乡派出所出具的抓获经过，证实被告人文某某、康某某、王某某、赵某2、陶某某、郭某、沈某的到案情况。16.上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，证实从查扣的电脑硬盘中检出多个文档文件，从文档文件中检出多个涉及个人信息的文件夹，从文件夹中检出符合手机号码规则的记录(已去重)共计120余万条。17.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告，证实：(1)2019年1月至4月，上海津某投资中心共收到客户入金款34,427,775.21元，出金款10,957,708.61元；上海津某中心将投资款主要净划入上海恒某中心17,823,000元、上海引翎者投资中心320万元、成都振某投资有限公司1,107,855.43元以及偿付出金款；入金款中的17，873,000元被划入上海恒某投资中心后，主要用于净划款孙海侠个人账户7,725,777.54元，上海恒某投资中心日常经营费用等6,493,197.48元，861,000元用于天津宁翼贵金属经营有限公司上海营业部、上海侠翼商贸有限公司等多家公司往来款；划入上海引翎者投资中心的320万元全部支付上海引翎者投资中心投资人出金款。(2)2019年1月至4月，文某某本人及其下属话务员发展、维护客户101人，101人通过银行、支付宝转账共向上海津某投资中心支付入金款5,752,835元，收到上海津某投资中心出金款1,661,140.05元，投资人共计亏损4,129,611.95元；2019年1月28日至3月11日期间收到上海恒某投资中心划入工资款29,001.85元。(3)2019年2月至4月，康某某本人及其下属话务员发展、维护客户29人，29人通过银行、支付宝转账共向上海津某投资中心支付入金款2,228,545元，收到上海津某投资中心出金款548,342.97元，投资人共计亏损1,689,636.03元；2019年1月28日至3月11日期间收到上海恒某投资中心划入工资款102,232.60元。(4)2019年2月至4月，王某某发展、维护客户8人，8人通过银行、支付宝转账共向上海津某投资中心支付入金款996,658元，收到上海津某投资中心出金款278,806.08元，投资人共计亏损717,851.92元；2019年2月15日至3月11日期间收到上海恒某投资中心划入工资款20,238.15元。(5)2019年2月至4月，赵某2发展、维护客户10人，10人通过银行、支付宝转账共向上海津某投资中心支付入金款872,830元，收到上海津某投资中心出金款46,935.68元，投资人共计亏损825,894.32元；2019年2月15日至3月11日期间收到上海恒某投资中心划入工资款13,863.99元。(6)2019年2月至4月，陶某某发展、维护客户9人，9人通过银行、支付宝转账共向上海津某投资中心支付入金款581,118元，收到上海津某投资中心出金款208,677.89元，投资人共计亏损372,440.11元；2019年2月15日至3月11日期间收到上海恒某投资中心划入工资款21,406.44元。(7)2019年2月至4月，郭某发展、维护客户7人，7人通过银行、支付宝转账共向上海津某投资中心支付入金款500,480元，收到上海津某投资中心出金款144,818.89元，投资人共计亏损355,661.11元；2019年1月28日至3月11日期间收到上海恒某投资中心划入工资款6,576.34元。(8)2019年2月至4月，沈某发展、维护客户7人，7人通过银行、支付宝转账共向上海津某投资中心支付入金款400,860元，收到上海津某投资中心出金款26,640.97元，投资人共计亏损374,219.03元；2019年1月28日至3月11日期间收到上海恒某投资中心划入工资款10,321.04元。18.被告人的供述。本院认为，被告人文某某、康某某、王某某、赵某2、陶某某、郭某、沈某伙同他人，以非法占有为目的，通过设立虚假交易平台，诱骗被害人进入交易平台，以经营个股期权的名义，实施电信网络诈骗，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。针对公诉机关的指控、被告人的辩解、辩护人的辩护意见，本院做如下评判：第一，关于公诉机关指控的诈骗犯罪的认定。一、本案被告人应当知道上海恒某中心没有金融业务资质，涉案的“金蝉财经”交易平台不合规。(一)各名被告人应当知道上海恒某中心不是金融机构，没有经营证券业务的许可，各名被告人本人也没有证券从业资格，故各名被告人对于无资质从事证券类业务行为的违规性，应当具有明确的认知；(二)各名被告人应当知道个股期权交易属于证券类业务，且期权本身带有高杠杆，开展个股期权交易应有更严格的准入标准，各名被告人应当知道上海恒某中心根本不具有场外个股期权业务交易对手方所应该具备的专业机构资质；(三)证监会颁布的相关法规规定，个股场外期权交易仅能在券商与机构之间开展，各名被告人应当知晓投资者个人不能参与场外个股期权投资，恒某中心作为非专业机构投资者，根本不可能有与之合作的合格券商。二、本案被告人从上海恒某中心的经营模式中应当知道上海恒某中心实际上控制了投资人的巨额资金，且让投资人资金处于较大的风险之下，进而非法占有投资人资金。(一)对投资人不设定任何投资“门槛”，也不进行任何认证，只需提供身份证、银行账户等即可完成注册；(二)投资人投入的权利金直接汇入上海津某中心账户，不存在资金第三方监管机制；(三)以“赚的时候赚更多，跌的时候亏得更少”“放大盈利控制风险”“亏损有限盈利无限”等误导性宣传术语招揽投资人，夸大个股期权的收益，弱化甚至不提示个股期权的风险；(四)恒某中心职员的收入与投资人的入金金额紧密关联。三、本案被告人对投资人实施了欺骗行为。(一)在明知单位无资质的情况下欺骗投资人“市场上能做期权的15家券商和对冲机构我们都有合作”“我们和各大券商联合推出，通过我们，散户才能买入个股期权”；(二)在明知资金由相关公司掌控的情况下，欺骗投资人“公司签署了三方资金存管协议”“所有资金出入都由银行监管”“入金到平台，平台到券商，整个过程都有银行监管”；(三)明知投资人入金的权利金系交易成本，弱化权利金的本质特征，诱骗投资人“以小博大”。综合上述分析，本院认为，虽然在案的证据不能证明各名被告人具有非法占有被害人投资款的直接故意，但是证据可以证明被告人在明知其所从事的个股期权业务不合规，明知恒某中心的经营模式不正常，也明知其本人所使用的话术单上有诱骗投资人的言辞，仍积极为恒某中心招揽投资人，欺骗投资人入金，故可以推定各名被告人主观上具有协助“恒某中心”非法占有被害人钱款的故意，对各名被告人以诈骗罪定罪处罚。第二，对于公诉机关指控的侵犯公民个人信息罪，在案的证据可以证明上海恒某中心相关人员在实施涉案的电信网络诈骗活动中，违反国家规定，通过网络推广等方法非法获取了大量的公民个人信息，而本案的被告人在联系投资人时使用了公司非法获取的公民个人信息，但是现有证据尚不足以认定被告人参与或直接实施了非法获取公民个人信息的犯罪活动，故本案被告人擅自使用公民个人信息的行为虽然侵犯了公民个人信息安全和合法权益，但是尚不足以构成侵犯公民个人信息罪。本案各名被告人不是涉案诈骗犯罪的组织者、策划者、主要获利者，在与上海恒某中心主管人员的共同诈骗犯罪活动中，所起作用相对较小，可认定为从犯；被告人王某某、赵某2系自首；被告人文某某、康某某、陶某某、郭某、沈某到案后如实供述自己的罪行；被告人文某某、康某某、赵某2、陶某某、郭某、沈某均已退缴了违法所得(在本院审理期间，郭某亲友退缴6,576.34元，陶某某亲友退缴21,406.44元，沈某亲友退缴321.04元，康某某亲友退缴102,232.60元、赵某2亲友退缴3,863.90元)；综合考量上述量刑情节，对各名被告人均依法减轻处罚。结合被告人康某某、赵某2、陶某某、郭某、沈某均系初犯，此次犯罪情节相对较轻，有一定的认罪悔罪表现，对该5名被告人均可宣告缓刑。根据被告人文某某的任职情况及其所直接参与的诈骗活动、诈骗数额，对文某某不宜宣告缓刑；被告人王某某未能退缴违法所得，对王某某不能宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人文某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2023年7月1日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人康某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月14日起至2022年4月13日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)四、被告人赵某2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人陶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。六、被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。七、被告人沈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。(上述缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)八、被告人已退缴的违法所得发还被害人，不足部分继续向被告人追缴或责令退赔后，发还被害人；被告人作案使用的手机，予以没收。被告人康某某、赵某2、陶某某、郭某、沈某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  苏 琼人民陪审员  褚云芳人民陪审员  王毅敏二〇二〇年七月二十九日书 记 员  佘晓民附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。