广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终608号上诉人(原审原告、反诉被告)：汕头市凯思汀大酒店有限公司，住所地汕头市潮南区***********。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：陈松周，广东潮韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王定黔，广东德培律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：杨睿，男，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县*******上组，公民身份号码522************014。委托诉讼代理人：刘斌，广东威法律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文明，广东威法律师事务所实习律师。上诉人汕头市凯思汀大酒店有限公司（以下简称凯思汀公司）因与被上诉人杨睿建设工程合同纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2019）粤0514民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凯思汀公司上诉请求：1.撤销(2019)粤0514民初1566号民事判决第二项；2.改判被上诉人返还上诉人工程价款105000元；3.改判被上诉人赔偿上诉人损失523600元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对如下事实认定错误：1.一审法院将上诉人已经支付给被上诉人的275000元的工程款认定为“进度款”或者是被上诉人实际完成的工程量错误。本案中，虽然当事双方均将上诉人已经支付的275000元工程款陈述为进度款，但不管是根据双方签订的《水电安装工程施工合同》的约定，还是从实际款项的支付情况来看，上诉人都是按照施工工人人数来作为工程款的支付依据，而不是根据工程进度来支付工程款。因此，上诉人已经支付的工程款不能够作为被上诉人的施工进度的考量依据。事实上，本案中当事双方均未曾对被上诉人已经完成的工程量进行核实和结算，而且目前也不具备鉴定和评估的条件，但是被上诉人单方出具的《结算终止合同协议书》则承认其仅仅完成了全部工程的四分之一，上诉人对该事实也予以认可，所以法院应当对双方都认可的这部分事实予以确认，根据双方约定的工程总价款68万元进行计算，被上诉人完成的工程量应当为17万元。2.一审法院将被上诉人单方出具的《结算终止合同协议书》认定为双方同意的终止合同是错误的。一审法院将被上诉人单方出具的《结算终止合同协议书》认定为双方确认的终止合同，其理由是上诉人在收到《结算终止合同协议书》后未提出异议，该理由十分荒谬。本案中，《水电安装工程施工合同》并未有约定单方解除或者终止合同的条件，被上诉人于2019年7月27日出具《结算终止合同协议书》时也不具有法定解除或者终止合同的情形，因此只有在双方协商一致的情况下才能够解除或者终止合同。上诉人并未在《结算终止合同协议书》上签字，该行为已经表明上诉人不同意解除或者终止合同。目前，没有任何法律规定单方面解除或者终止合同时，合同相对人必须提出异议，否则即视为双方同意解除或者终止合同，一审法院以上诉人未提出异议并接收了《结算终止合同协议书》为由认定上诉人同意终止合同，这显然增加了上诉人的法律义务，不符合相关法律规定。二、由于一审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误，并作出了错误的判决内容。本案中，一审法院认定双方签订的《水电安装工程施工合同》无效，且双方过错程度相当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此认定施工合同无效后，首先应当对双方因该合同取得的财产予以返还，然后根据过错责任大小承担各方受到的损失。本案中，被上诉人取得了275000元的工程款，该款项不属于双方损失的范畴，而属于被上诉人因施工合同而取得的财产，依法应当予以返还；被上诉人已经完成的工程则属于无法返还的财产，如前所述则应当折价170000元，由上诉人返还给被上诉人，债务抵消以后，被上诉人仍需返还被上诉人105000元；至于被上诉人完成的合同外增加的工程，由于合同附本里明确约定：“如果现场施工出现图纸外增加更改的超过2%，则另行计价，双方沟通签字确定”，而被上诉人未能就增加的工程超出了图纸外的2%进行举证，因此该部分工程不应当予以折价返还。同时，上诉人在一审中提到的523600元违约金其实就是由于被上诉人单方终止合同造成上诉人所受到工程延期竣工的损失。依据施工合同的约定，双方合同约定是在2019年9月28日完工，但由于被上诉人单方面终止合同，致使该工程在2019年12月15日完工，延期竣工77天。由于酒店装修属于综合性工程，双方签订的施工合同虽然属于整个酒店装修工程的一小部分，但该工程的延期竣工必然会导致整个酒店延期正常经营，上诉人承租物业每月的租金为99980元，且投入的装修费用近3000万元，即使不计算经营性利润，仅仅投入资金所应当承担的利息损失也远远超过了双方合同约定的违约金损失。上诉人的实际损失远远大于违约金损失，这是显而易见的，无须上诉人另行举证。因此，上诉人仅要求按照违约金的计算方法计算损失合理合法。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”很显然，该规定中所称的“过错”并不是指缔约过错，而是与损失具有因果关系的过错。本案中，虽然被上诉人和上诉人对于合同无效具有相当的缔约过错，但造成上诉人损失的则是由被上诉人单方面终止合同引起的，被上诉人应当承担全部的过错责任。退一步讲，即便是按照缔约过错相当来承担责任，被上诉人也应当赔偿上诉人261800元的损失。一审法院在认定施工合同无效后，既不判令双方返还因该合同取得的财产，也不就上诉人的损失和责任承担做出认定，这显然属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨睿辩称，第一、上诉人明知本案被上诉人没有建设工程的施工资质，仍然将工程发包给杨睿，上诉人对涉案工程的发包也是有过错的，由于双方的过错导致本案合同无效，但是本案被上诉人已经按照双方合同的约定，对涉案的工程进行施工，本案上诉人主张被上诉人施工不符合要求，但在一审没有要求鉴定，同时本案上诉人在与本案被上诉人解除合同关系以后，又将工程另行发包给不具有建筑资质的严剑国，破坏了被上诉人的施工现场，导致本案工程质量问题、工程量问题都无法进行检测和鉴定，一审上诉人也没有申请对相应的工程质量、工程量进行鉴定，本案双方在2019年7月21日达成了结算协议，被上诉人将结算协议交付给上诉人，上诉人没有提出任何异议，可见上诉人是认可双方的结算协议，因此本案的工程款已经结算完毕，不应当退还上诉人的工程款。第二、本案上诉人没有任何证据证明被上诉人给其造成损失，也没有提供损失的证据，其主张损失是没有任何依据的。第三、本案的被上诉人无需向上诉人支付违约金，理由是本案合同无效，上诉人也无证据证明其存在损失，因此不存在违约的问题，由于上诉人在与被上诉人解除合同关系以后，又委托其他人继续施工，无法对工程现场的情况进行核算，也无法确定被上诉人是否违约，本案上诉人另行委托不具有检测施工资质的人进行检测和复原及相关的施工，被上诉人是不予认可的，其因该行为支出的费用应由其自行承担。综上，请驳回上诉人的全部上诉请求。凯思汀公司向一审法院起诉请求：1.判决确认凯思汀公司与杨睿于2019年5月30日签订的《水电安装工程施工合同》无效；2.判令杨睿退还凯思汀公司工程款275000元；3.判令杨睿赔偿凯思汀公司原有水电改动检测复还的经济损失220000元；4.判令杨睿承担因单方违约而导致凯思汀公司工程迟延竣工的违约金523600元；5.由杨睿承担本案诉讼费。杨睿向一审法院反诉请求：1.判令凯思汀公司向杨睿支付拖欠工程款140164元；2.判令凯思汀公司赔偿杨睿利息损失(以140164元为基数按年利率6%从2019年7月28日起计至实际清偿完毕之日止，暂计至2019年11月12日止为2488.39元)；3.本案诉讼费用由凯思汀公司承担。一审法院认定事实：2019年5月30日，凯思汀公司与杨睿签订了《水电安装工程施工合同》，约定：一、工程内容：按合同签定时的设计图纸范围内所有室内水电安装工程；二、安装数量：整栋的9600平方米左右；三、承包范围：图纸范围内的所有室内水电安装工程(包工不包料)；四、承包方式：包工不包料，工程造价中，包括工程范围内的施工人员费、工具费、生活费、管理费及附加在内的各种费用；五、开工日期2019年6月1日，施工工期为120天；六、项目工程总价款为680000元、按工程进度支付款项。合同签订后，杨睿按约进行施工；凯思汀公司多次增加或变更工程量，并向杨睿及其工人支付工程款共275000元，2019年7月23日杨睿因故停工。2019年7月27日，杨睿出具了内容为“本人杨睿在5月30日与凯思汀酒店负责人陈某1签订水电安装合同。6月18日收到陈某1工程款5万、7月10日收到陈某1工程款5万、7月17日收到陈某1工程款5.5万元、7月24日收到陈某1直接代支付给张超5万元、在7月24日收到陈某1直接代支付给颜加尾工程款5万元、三个杂工代支付2万元，到7月27日止，共收到陈某1工程款275000元(贰拾柒万伍仟元正)。由于工程在7月23日全部工人停工，本人现在申请水电安装工程终止合同，退回凯思汀酒店负责人陈某1负责找人继续装修，之后所产生的费用由陈某1负责，一切与本人无关，本工程大概已完成4分之一”的《结算终止合同协议书》交凯思汀公司存执。2019年7月30日，凯思汀公司与案外人严剑国签订《水电安装工程施工合同》，将杨睿尚未完成的工程发包给严剑国。2019年10月22日，凯思汀公司以杨睿严重违约为由向法院提起诉讼。诉讼中，杨睿提出反诉，请求判令凯思汀公司支付拖欠工程款140164元及利息。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。虽然凯思汀公司与杨睿双方自愿达成由杨睿承包凯思汀公司的水电安装工程，但由于承包人杨睿不具有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定凯思汀公司与杨睿签订的《水电安装工程施工合同》无效。凯思汀公司以杨睿违约为由请求判令杨睿退还工程款275000元并赔偿检测复原的经济损失220000元，以及承担违约金523600元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条关于“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，承包人杨睿无资质承包工程，发包人凯思汀公司明知承包人无资质仍发包工程，对合同无效均有过错，过错程度相当，即各占50%；由于双方在终止合同时未对工程质量及工程量进行确认，而凯思汀公司将尚未完成的工程另行发包给不具有建筑资质的严剑国，又以严剑国的检测作为工程存在质量问题和不达标的依据，但因严剑国不具有建筑资质，也不是具有鉴定资质的鉴定机构，其作出的检测结果及检测的费用不能作为定案的依据，故对凯思汀公司以杨睿违约为由主张杨睿退还工程款、赔偿检测复原的经济损失及承担违约金，不予支持。由于凯思汀公司与杨睿签订的合同约定按进度支付工程款，且杨睿于2019年7月27日出具结算协议时双方均对工程款没有提出异议，故应认定截至终止合同时工程款已结清，故杨睿请求凯思汀公司支付拖欠工程款及利息，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、确认凯思汀公司与杨睿于2019年5月30日签订的《水电安装工程施工合同》无效。二、驳回凯思汀公司的诉讼请求。三、驳回杨睿的诉讼请求。一审本诉案件受理费13967.40元，减半收取计6983.70元，由凯思汀公司负担；一审反诉案件受理费1576.50元，由杨睿负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是凯思汀公司上诉请求杨睿返还工程款105000元及赔偿其公司损失523600元是否合法有据。经查，凯思汀公司与杨睿签订的《水电安装工程施工合同》已经明确约定凯思汀公司系按工程进度支付款项。凯思汀公司上诉提出系按施工人数作为工程款的支付依据，但没有相关证据予以证明，且杨睿也予以否认，对此本院不予采信。二审凯思汀公司以双方约定的项目工程总价款为680000元，结合杨睿在出具的《结算终止合同协议书》中承认仅完成全部工程的四分之一为由，主张杨睿实际完成的工程量对应的工程款应为170000元，而其公司实际已支付工程款275000元，故杨睿应返还其公司工程款105000元。本院对此分析认为，《结算终止合同协议书》中虽有表述“本工程大概已完成4分之一”，但无明确凯思汀公司有多支付或拖欠工程款的情形存在，一审判决因此认为双方的工程款已结清并无不当。凯思汀公司上诉请求杨睿返还其公司工程款105000元事实依据不足，本院不予支持。关于凯思汀公司以杨睿单方违约为由上诉请求杨睿赔偿其公司损失523600元的问题。经查，杨睿出具给凯思汀公司存执的《结算终止合同协议书》中载明杨睿系向凯思汀公司“申请”终止双方签订的《水电安装工程施工合同》，而凯思汀公司在接收《结算终止合同协议书》时没有就杨睿提出终止合同的申请提出异议，又将本案工程另外发包给案外人严剑国，一审判决据此认定凯思汀公司同意终止《水电安装工程施工合同》并无不当。况且凯思汀公司一审提交的相关证据也并不足以证明其主张存在的损失情况，因此，凯思汀公司以杨睿单方违约为由上诉请求杨睿赔偿其公司损失523600元依据不足，本院不予支持。综上所述，凯思汀公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10086元，由上诉人汕头市凯思汀大酒店有限公司负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  翁汉光审判员  张丹华审判员  林思浩二〇二〇年七月二十日书记员  郑晓芸