广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1903号 上诉人（原审被告）：韩勇林，男，1978年5月10日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：唐辉仁，广西利业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴安县殡葬管理所，住所地兴安镇黄泥坡。 法定代表人：伍阳葵，该管理所所长。 委托诉讼代理人：李福明，广西磊诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈永河，兴安县殡葬管理所支部书记。 上诉人韩勇林因与被上诉人兴安县殡葬管理所劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 -2- 韩勇林上诉请求：撤销兴安县人民法院作出的（2019）桂0325民初2161号民事判决，依法改判，支持上诉人的仲裁请求。事实和理由：一、关于上诉人的部分请求是否已过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，本案双方劳动关系的终止系被上诉人单方面违法开除上诉人造成的，仲裁时效自上诉人向对方主张权利起计算，且本案系被上诉人拖欠上诉人的工资，不受该条第一款规定的限制；二、关于解除双方劳动关系的问题。本案被上诉人口头违法终止双方的劳动关系，又未向上诉人出具解除劳动关系的证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，应当支付赔偿金；三、关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。一审法院已经查明了本案签订了两次劳动合同的事实，但一审法院以上诉人的请求已过仲裁时效为由，不支持上诉人的双倍工资请求，系理解、适用法律错误；四、关于上诉人加班工资的问题。一审判决中“如将上诉人所有在岗时间完全认定为工作时间明显不合理”、“上诉人的工资已包括基本工资和加班费”认定前后矛盾。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，结合《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，上诉人的节假日加班费应得到支持；五、关于上诉人年休假待遇的问题。根据《职工带薪年假休假条例》的规定，上诉人2015年2月1日上班至2019年3月1日止，共四年一个月，应休20天，但被上诉人从未安排上诉人休假，也未安排补休，因此上诉人的20天年休假应得到支持，没有超过时效；六、关于上诉人工资组成的问题。一审法院在计算上诉人工资时，以被上诉人提供的上诉人被开除前12个月平均工资3365元为计算标准，忽略了由被上诉人扣除的个人应缴纳保险费用，该费用应当为上诉人的工资组成部分。上诉人的工资总收入包括基本工资、业务提成、岗位津贴等，平均月收入不低于5000元，因此上诉人请求的5000元工资应得到二审法院支持。综上，一审法院认定事实错误，导 -3- 致作出错误判决，请求二审法院依法查明本案事实，依法判决支持上诉人的上诉请求。 兴安县殡葬管理所辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 兴安县殡葬管理所向一审法院起诉请求：1．判决被告于2019年3月1日离岗为自动离职，劳动关系终止；2．判决原告不支付被告自动离职的经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资、工资差额、加班费及年休假工资；3．案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告韩勇林于2015年2月1日进入被告兴安县殡葬管理所工作，双方签订《聘请临时工劳动合同》，期限一年。2016年2月1日又签订一份《聘请临时工劳动合同》，期限一年。期满未再续签劳动合同。原、被告双方实行每月基本工资1600元，底薪加提成，提成另计，工作时间为连续上班7天，休息7天的工作模式。2019年3月1日，被告韩勇林因故离职。原告向被告支付工资1000元。被告于2019年7月12日向兴安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年11月14日作出兴劳人仲字（2019）34号劳动争议仲裁裁决书，裁决内容为：一、自本裁决书生效之日起十日内被申请人一次性支付申请人经济补偿金22500元；二、自本裁决书生效之日起十日内被申请人一次性支付申请人2017年2月1日至2019年3月1日的双倍工资差额125000元；三、自本裁决书生效之日起十日内被申请人一次性支付申请人2015年2月1日至2019年3月1日期间的加班工资38190元；四、自本裁决书生效之日起十日内被申请人一次性支付申请人2018年应休未休年休假报酬2299元；五、自本裁决书生效之日起十日内被申请人一次性支付申请 -4- 人2019年2月15日至3月15日的工资差额4000元。原告于2019年11月19日签收该裁决书后，对该裁决书不服于2019年12月2日诉至该院，提出前述诉讼请求。 另查明：被告韩勇林2018年3月工资为2476元，4月工资为3628元，5月工资为2869元，6月工资为4559元，7月工资为3252元，8月工资为3704元，9月工资为3565元，10月工资为3712元，11月工资为3337元，12月工资为3218元，2019年1月工资为2811.5元，2月工资为3253元，被告离职前十二个月的平均工资为3365元。 一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案的争议焦点为：一、关于经济补偿金问题；二、关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题；三、关于加班费的问题；四、关于带薪年休假问题；五、关于补发工资差额问题。 关于争议焦点一，即经济补偿金问题。被告韩勇林于2019年3月1日离职，未向原告出具辞职信，原告表示未要求解除与被告的劳动关系，愿意接受被告回去上班，但被告明确表示拒绝，因此该院认定双方的劳动合同关系于2019年3月1日协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一项规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，被告于2015年2月1日入职，2019年3月1日解除劳动关系，共工 -5- 作4年零1个月，故原告应当支付被告经济补偿金15143元（3365元/月×4.5月）。 关于争议焦点二，即未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。本案原告未与被告签订劳动合同的行为已违反《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，应当承担惩罚性的赔偿责任。被告于2015年2月1日进入原告处工作，原告在兴安县劳动人事争议仲裁委员会对与被告签订两份合同的事实是认可的，故该院认可双方连续两次签订固定期限劳动合同。2017年2月1日期满后，双方未签订劳动合同，原、被告双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，被告应在前合同履行完毕后一个月的次日（即2017年3月1日）至满一年的前一日（即2018年1月31日），依照劳动合同法第八十二条规定向原告要求每月支付未签订书面劳动合同两倍的工资。此后，自2018年2月1日起，视为被告已与原告签订了无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，被告于2019年7月12日向兴安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求支付2017年2月1日至2019年3月1日的双倍工资差额已过仲裁时效，故该院对原告要求不支付被告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的诉请予以支持。 关于争议焦点三，即加班费的问题。由于被告工作性质的特殊性，一般工作时间是上7天休息7天，因工作所需和单位要求，原告在工作场所同时提供了住宿和休息设施，被告并未24小时在工作，其上班具有很大的自由空间，可以自己掌握时间，上班时间可以休息。被告从入职第一天就知道自己所从事工作的特殊性质，不与8小时工作制的上下班人员同性质，如将被告所有在岗时间完全认定为工作时间明显不合理。从被告的工资发放标准（底薪+提成+值夜班费）可以反映，被告所 -6- 获取的工资已包括基本工资和加班费在内的劳动报酬，故原告诉请不支付延时加班费的诉请，该院予以支持。被告应享有国家规定的节假日的休息权，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告实行的上班模式决定了被告存在法定节假日上班的情形，而原告无法提供近两年的考勤表。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项规定，法定休假日安排劳动者工资的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。该院酌定由原告支付被告2017年3月1日至2019年3月1日期间法定节假日22天的加班工资10211元（3365元/月÷21.75天×22天×300%）。 关于争议焦点四，即原告是否应支付被告未休带薪年休假工资的问题。被告作为原告的职工，应当享有带薪休年假的权利。原告未提供证据证明被告享受了带薪年休假，也未提供证据证明其支付了被告未休带薪年休假工资报酬，故原告应向被告支付未休带薪年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。因被告未提供证据证明其在进入原告处工作之前的工作年限，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，被告于2015年3月1日入职，在原告处工作已满1年不满10年，从2016年3月1日起应每年依法享受5天年休假，但仲裁时效为一年。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，被告应获得日工资收入300%的年休假工资报酬，但应减去其在月工资中已领取的一倍工资，故原告应支付被告带薪年休假工资为1547元（3365元/月÷21.75天×5天×200%=1547元）。 关于争议焦点五，即补发工资差额问题。根据《关于贯彻执行 -7- 国劳动法>若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬依据特殊情况下支付的工资等。被告于2019年3月1日离职，经该院组织原、被告双方核实，被告离职前一个月的提成为3253元，原告已支付1000元，尚欠3853元（3253元+1600元-1000元），故原告应支付被告工资差额3853元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，判决：一、原告兴安县殡葬管理所支付被告韩勇林经济补偿金15143元；二、原告兴安县殡葬管理所支付被告韩勇林法定节假日加班工资10211元；三、原告兴安县殡葬管理所支付被告韩勇林未休带薪年休假工资1547元；四、原告兴安县殡葬管理所支付被告韩勇林工资差额3853元。五、驳回原告兴安县殡葬管理所其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人对一审判决认定“被告离职前十二个月的平均工资为3365元”有异议，认为没有包含五险费用和全部业务提成，其工资不只3365元，至少高于5000元。对此，其主张仅为单方陈述，没有证据证实，异议不能成立。 综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，争议焦点为：1．上诉人主张的各项费用 -8- （包括经济补偿金、加班费用、未休带薪年休假工资）应以何种标准为准。2．上诉人主张未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额是否已过诉讼时效。双方对争议焦点均无异议，本院阐述如下： 关于争议焦点一，即上诉人主张的各项费用（包括经济补偿金、加班费用、未休带薪年休假工资）应以何种标准为准的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人主张其月平均工资达5000元以上，一审计算的月平均工资未包括被扣的其个人应缴纳社会保险费用部分和准确的业务提成数额，但其未提供证据予以证实，一审法院根据被上诉人提供的韩勇林业务提成费、火化尸体补贴、基本工资等，确认上诉人离职前十二个月的平均工资为3365元，并无不当，本院予以支持。 关于争议焦点二，即上诉人主张未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因上诉人主张的未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额之属性为惩罚性款项，非劳动报酬（该报酬为劳动者因提供劳动而 -9- 从用人单位应得的收入），故其主张并不适用上述条款中“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”本案中，双方连续两次签订固定期限劳动合同，2017年2月1日（第二份合同期满日）双方签订的劳动合同已到期，此后满一个月未再签订劳动合同，至满一年的2018年3月1日，该期间的二倍工资差额，上诉人可依法获得。但，上诉人于2019年7月12日才向兴安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁主张该项权利，已经超过2019年3月1日一年法定时效之最后期限。 综上所述，韩勇林上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人韩勇林负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 -10- 二〇二〇年七月二十二日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  朱银燕