贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1142号 上诉人（原审原告）：马天英，女，汉族，1982年10月7日出生，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：黎任亮，男，汉族，1977年11月1日出生，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：刘顺洪，男，汉族，1978年4月16日出生，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人马天英诉与黎任亮、刘顺洪案外人执行异议之诉一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初1433号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 马天英上诉请求:依法判决撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：兴义市人民法院2019年1月18日作出的（2019）黔2301执异5号《执行裁定书》，认定事实错误，该裁定的执行损害了马天英的合法财产权益，依法应当判决撤销马天英对案涉房屋即位于贵州省兴义市的房屋实际享有百分之百的产权，房屋产权登记上刘顺洪虽是共同共有权人，法律意义上刘顺洪享有该房屋共有权的百分之五十，但马天英与刘顺洪己于2018年6月14日离婚，从离婚之后，所借中国工商银行按揭贷款余款本息全部是马天英个人归还，该按揭购房贷款的借款人是马天英个人，故该涉案商品房的共有份额的认定不能武断的按共同共有人各百分之五十认定，从马天英与刘顺洪离婚之日分割结算，刘顺洪只享有该房屋价值的首付款和截止到2018年6月14日已付银行按揭贷款本息的百分之五十的共有权，该房屋贷款本金共计321000元，截止到2019年1月3日还有182189.83元借款本金未归还，马天英是该贷款的还款义务人。因此，刘顺洪截止到2018年6月14日双方离婚时只享有该共有房屋分割价值159675.68元，其余价值应属马天英个人所有（计算方法:（首付137571.43元＋已还贷款本息3429.81元／月×53个月）×509％＝159675.68元）。上述共有财产作价和分割方式符合《中华人民共和国物权法》的规定，人民法院依法应当裁定确认。兴义市人民法院执行局委托第三方对涉案房屋的价值评估前未告知权利人即马天英有权选择鉴定机构，对鉴定结论不服有权申请重新鉴定的权利，程序违法。人民法院执行机关对被执行人刘顺洪与马天英的共有财产权利及价值的界定方法和程序不符合我国物权法的规定。据此作出的（2019）黔2301执异5号《执行裁定书》依法应当裁定撤销。上诉人在一审诉讼中提交相关证据（（2019）2301执异5号《执行裁定书》、离婚证、还款计划、2018年6月至2019年1月还款银行流水清单等证据复印件等足以证实，一审法院依法应当判决支持上诉人的一审诉讼请求。一审法院在审理本案时认定事实错误，判决错误，依法应当改判。兴义市人民法院执行局委托第三方对涉案房屋的价值评估前未告知权利人即马天英有权选择鉴定机构，对鉴定结论不服有权申请重新鉴定的权利，程序违法。兴义市人民法院执行机关对被执行人刘顺洪与马天英的共有财产权利及价值的界定方法和程序不符合我国物权法的规定涉案房屋系银行按揭贷款购买，贷款尚未还清，且中国工商银行对涉案房屋享有抵押优先受偿权等事实，一审法院罔顾这些与上诉人利益相关的事实在判决文书中未予审查确认，显属认定事实错误。依法应当改判。 黎任亮二审未答辩。 刘顺洪二审未答辩。 马天英向一审法院提出诉讼请求：裁定撤销兴义市人民法院2019年1月18日作出的（2019）黔2301执异5号执行裁定书。 一审法院经审理认定的事实如下：黎任亮与刘顺洪民间借贷纠纷一案，经一审法院主持调解于2017年11月1日下发了（2017）黔2301民初7615号民事调解书，民事调解书载明：“一、刘顺洪自愿于2017年12月31日前偿还黎任亮借款本息共计800000元；二、若刘顺洪在2017年12月31日前未如期偿还，则此后以800000元为基数按月利率2%计算利息至清偿之日止。”，因刘顺洪未按期履行，黎任亮向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年11月9日作出（2018）黔2301执797号公告，其中载明：“一审法院拟将依法拍卖登记在刘顺洪名下位于贵州省兴义市兴泰新区房屋一套（不动产权证号：20170009252；建筑面积：136.23平方米）”，并进行了公告送达。贵州省兴义市兴泰新区房屋系马天英与刘顺洪共同共有。2018年6月14日，刘顺洪与马天英协议离婚，签订离婚协议书，协议对婚姻关系、子女抚养、共同债务、共同财产等进行约定。马天英于2019年1月8日向一审法院提出书面异议，请求一审法院终止执行（2018）黔2301执797号案件中位于贵州省兴义市兴泰新区涉案房屋，一审法院于2019年1月18日作出驳回马天英的异议请求。 一审法院认为，物权法定，且物权具有登记公示、公信对抗效力，依法登记，发生法律效力，涉案房屋系马天英、刘顺洪在婚姻关系存续期间购买，兴义市和城乡建设局出具的房屋记载表显示为共有关系权利人为马天英、刘顺洪，涉案房屋属于刘顺洪与马天英共同共有，刘顺洪对其享有一半的份额，即使离婚协议中对共同财产、共同债务进行约定，也仅仅在马天英、刘顺洪之间产生约束力，不能对抗黎任亮。一审法院为了使生效的民事调解书得以顺利执行，保护黎任亮的实体权利得以兑现，针对涉案房屋这一不可分物进行处置，同时保留马天英所享有的份额，享有优先购买权，并未损害马天英的合法权益，一审法院的处置并无不当，根据谁主张、谁举证的原则，马天英应承担举证不利的法律后果，其诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回马天英的诉讼请求。 案件受理费100元，由马天英承担。 双方当事人二审中均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，案涉房产所有权登记时间为2013年12月3日，共同共有人为刘顺洪，抵押权人为中国工商银行股份有限公司兴义分行，抵押人为马天英、刘顺洪，抵押期限为2013年12月3日至2023年12月2日。 再查明，2018年1月31日，黎任亮向一审法院申请执行（2017）黔2301民初7615号民事调解书。 再查明，2018年6月14日，刘顺洪与马天英协议离婚，并到兴义市民政局婚姻登记中心办理离婚登记，其中，《离婚协议书》载明：双方结婚时间为2004年4月27日，约定：夫妻关系存续期间各自名下的财产归各自所有。 本院认为，本案争议焦点问题是：一、马天英是否对案涉房产享有独立的所有权；二、马天英是否具备足够的理由阻却法院对案涉房产执行。 关于争议焦点一，首先，《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。案涉房产的登记所有权人为马天英，刘顺洪作为共有人，虽然离婚协议书中约定各自名下的财产归各自所有，但民政部门不是不动产变更登记部门，即使离婚协议书在民政部门备案，也不能达到物权设立、变动的公示效力。离婚协议书并非法定的物权变更的法律文件，不能变更案涉房屋的所有权人。其次，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。案涉房产已经抵押给工商银行兴义分行，马天英与刘顺洪在离婚协议中约定将各自名下房产归各自所有，并未经抵押权人工商银行兴义分行的同意，在未还清按揭贷款之前，显然是无法办理变更过户。再次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。故离婚协议中的约定仅在双方当事人之间产生法律效力，并不能产生物权变动的法律效力。因此，马天英认为自己对案涉房产享有全部所有权的理由不能成立。 关于争议焦点二，马天英与刘顺洪结婚时间为2004年4月27日，案涉房产登记时间为2013年12月3日，故案涉房屋为夫妻共同财产。2017年11月1日一审法院（2017）黔2301民初7615号民事调解书确认刘顺洪尚欠黎任亮借款本息共计800000元，黎任亮于2018年1月31日向一审法院申请执行（2017）黔2301民初7615号民事调解书，然而，在该案的执行过程中，刘顺洪与马天英协议离婚（2018年6月14日），约定登记在各自名下的财产归各自所有，但离婚协议书不具有物权变动的公示效力，亦不能产生物权变动的法律效力，马天英不能仅以离婚协议书的约定而主张案涉房产的所有权人发生变动，且案涉房屋至今未办理产权人变更登记手续，刘顺洪仍是该房屋的共有人。本案执行异议所审查的标的物是房产，一审法院在执行过程中，根据物权法相关规定确认房产所有权人及变动等相关情况，对案涉房产依法查封、拍卖符合法律规定，并无不当，马天英要求停止对案涉房进行执行的诉请，没有事实和法律依据。 综上所述，马天英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由马天英承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年七月三十一日 书记员 穆家毅