广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终605号上诉人（原审原告）：纪顺平。委托诉讼代理人：王灿红，广东国信信扬（汕头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾南，广东国信信扬（汕头）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市龙湖区鸥汀街道蔡社社区居民委员会，住所地广东省汕头市龙湖区*********旁。法定代表人：蔡瑞波，主任。委托诉讼代理人：汤少新，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡肖文，广东岭海律师事务所律师。上诉人纪顺平因与被上诉人汕头市龙湖区鸥汀街道蔡社社区居民委员会（以下简称蔡社居委会）土地租赁合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人纪顺平及其委托诉讼代理人王灿红、曾南，被上诉人蔡社居委会的法定代表人蔡瑞波及蔡社居委会的委托诉讼代理人汤少新、蔡肖文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人纪顺平上诉请求：1.判决撤销汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初1984号民事判决，改判确认《承租土地协议书》有效，被上诉人继续履行合同；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：《合同法》第五十二条第（五）项本身不是否定合同效力的“强制性规定”的实体条款，而一审判决除适用上述法律条款外，再无任何其他否定合同效力的“强制性规定”的实体条款，一审判决欠缺法律依据。另外，一审判决在拟作出无效认定时，未依法向当事人释明，未告知当事人是否变更诉讼请求，损害了当事人的诉讼权益。在作出无效判决时，未依法对合同无效的后果、各方的责任作出判决，是一份不完整的判决。同时，一审判决也没有查明事实。一审判决书中的事实认定部分仅有摘录各方陈述、协议内容，没有对双方哪些证据予以采信或不采信及理由的阐述，没有经查证后法庭确认的事实。一审判决既缺少事实认定的内容，又缺少导致合同无效的法律行政法规的强制性规定的法律依据，为错误裁判，二审应予改判。一、本案法律关系为土地租赁关系，而不是土地承包关系，应当适用租赁合同的相关法律规定。1.本案土地性质为国有建设用地，而不是农用地，不能适用《农村土地承包法》及《土地管理法》第十五条的规定，被上诉人适用法律错误，其引用的法律不能支持其抗辩。2.村民代表大会会议纪录虽然有“承包”字样，但方案的内容体现的却是“土地租赁”的相关权利义务，当合同名称与内容不符时，应当根据内容及具体权利义务反映的法律关系来确定合同的性质。而且签订的协议书名称为《承租土地协议书》，说明被上诉人明确其真实意思表示是“租赁”。3.一审法院立案及判决书明确的案由是土地租赁合同纠纷，因此一审法院也是以土地租赁法律关系进行审理和裁判。二、一审判决欠缺法律依据。一审法院以本案合同违反了法律、行政法规的强制性规定为由判定合同无效，对此并未予以明确。由于一审法院没有指出本案合同违反了哪部法律或行政法规的哪个条款，因此上诉人既无法判断一审法院适用的是否是调整“土地租赁法律关系”的相关法律，也无法针对性分析该条款是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。本案土地性质及法律关系不属于一审判决可能适用的《土地管理法》第十五条及《农村土地承包法》第四十八条规定所调整的对象。另外，根据《物权法》第二十八条规定，本案被上诉人在1993年取得政府批复文时即已经取得物权，一审法院以用地手续尚未办妥为由否定合同效力无法律依据。三、一审法院没有向当事人释明合同无效的后果，没有告知当事人是否变更诉讼请求，没有查明需要返还的财产和造成的损害后果，没有在确认合同无效后依法判决各方应承担的民事责任，是一份不完整的判决。本案上诉人与被上诉人均明确陈述，涉案土地出租时有几十位农民还在土地上种植农作物，养殖渔业，是上诉人出资赔偿种植户、平整土地、通水通电。法院判决合同无效，则应同时判决被上诉人赔偿上诉人的投资款。一审法院既未按照审判要求向当事人释明无效的后果，也未查明当事人各方的投入、造成的损害后果。四、一审判决没有对证据的采信与否及理由进行阐述，也没有调取影响本案事实查明的重要证据，事实不清。上诉人与被上诉人在诉讼中均提到被上诉人村民就涉案土地信访一事，上诉人在庭前提交了调查取证申请，申请法院向当时信访事件调查组的牵头单位汕头市龙湖区纪委调取当时做出的调查结论，但一审法院拒不调取。一审法院适用了《民事诉讼法》第六十四条第一款，却不适用第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人……人民法院应当调查收集。”民事诉讼裁判的基本要求是“事实清楚”，本案一审判决中看不出法院查明了哪些事实。五、上诉人的诉求有事实及法律依据，被上诉人抗辩理由因法律适用错误不成立，法院应当判决支持上诉人的诉讼请求。1.上诉人诉求成立具有事实及法律依据。（1）本案土地为非农建设用地，不是应当适用土地承包法律的农村土地，本案法律关系为土地租赁合同关系，应当适用租赁合同的有关法律。（2）被上诉人在1993年得到汕府函（93）123号文时即已取得物权，其有权将涉案土地出租。（3）集体土地的最高年限为同类用途国有土地使用权出让的最高年限。涉案土地用途为仓储用地，同类用途国有土地使用权出让的最高年限为50年，本案土地出租年限符合规定。（4）被上诉人将涉案土地出租的事项经过了村民代表会议，且取得了全体代表的同意，程序合法。（5）《承租土地协议书》不是预约合同，而是本约合同。（6）本案合同可以继续履行。2.被上诉人抗辩理由不成立。被上诉人支持其主张的法律关系中，《土地管理法》第十五条、《农村土地承包法》第四十八条调整对象为“农村用地”，与本案土地性质不符，适用法律错误。关于租赁期限超过20年、合同无效的观点，更是直接违反《合同法》第二百一十四条，即使是适用该条款，也仅仅是租期超过20年的部分无效，而不是合同无效。综上，上诉人的诉求事实清楚、法律依据明确，请求二审法院依法改判。支持上诉人的上诉请求。被上诉人蔡社居委会辩称，被上诉人除坚持一审答辩意见和理由外，针对上诉人的上诉理由补充答辩意见如下：一、关于涉案土地使用权的性质问题。本案所涉土地是政府在建设广梅汕铁路规划时先征收，1993年10月，汕头市政府批准征用被上诉人位于洋园路东侧623.392亩耕地作为广梅汕铁路建设用地，之后回拨给被上诉人集体建设用地指标115.216亩。1998年12月29日，汕头市国土房产局印发《关于龙湖区蔡社管理区办事处建设用地的批复》（汕国土房产管【1998】535号），同意被上诉人使用位于汕樟路北侧已征国有土地39.649亩作为仓储用地，享受农村集体建设用地的优惠政策。故该土地目前虽仍登记性质为国有划拨土地，但使用权人登记为被上诉人，由被上诉人占有、管理和收益，并按照农村集体建设用地政策对待，当然就属于集体财产。根据《农村土地承包法》第二条：本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。这一条文解决了登记在国家所有的土地可以依法由农民集体使用的法律依据。其次，农民集体土地并非全部就是用于农业，根据2004年《土地管理法》第四十三条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。也即是说，农村土地也包括集体建设用地。这是我国土地二元化所有体制的特殊现象，如果不知道这个特殊问题，将涉案土地纯粹的作为国有土地对待就是错误的，就是无法解释为什么被上诉人对该土地能够进行处分和拥有权利。二、《承租土地协议书》无论实质上是承包还是租赁，都必须经过村民民主议事程序表决方能为有效。所谓承包，在传统民法关系上，其实就是指对农村土地及其上经营权的租赁关系。因此，“承包”当然包含了对土地本身的租赁占有、使用。本案所涉土地属于村民集体财产，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条:涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理:…..（四）土地承包经营方案；….（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；第二十六条第二款：村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开，所作决定应当经到会人员的过半数同意。因此，对于集体财产无论是承包还是出租，都必须经过村民民主议事程序表决方能为有效。同时，既然该土地应按照农村集体土地政策对待，适用《土地管理法》的有关规定，也是并无不妥的。诚然，最高法“九民会议纪要”对合同效力裁判的规则做出了进一步明确，同时也澄清了一个重要原则，即违反公序良俗的民事行为，是无效的。对于集体财产的集体决策管理，却是我国村居组织法的基本法律秩序和内在原则，是必须遵守的。如果“承包”要民主讨论决定，而“租赁”不用，则这一秩序的有效性就荡然无存了。三、关于预约合同的问题。首先，对于预约合同没有法律明文规定，并不等于其没有法律依据。对于预约和本约合同的分类，是法理上按照当事人缔约阶段和阶段性效果而进行的分类，并不是按照具体法律关系的不同而进行若干的分类（也称有名合同）。预约合同应当适用于民法一般性规范和合同法一般性规范。其次，预约和本约合同的分类是民法上对不同阶段合同进行判断的一个分析工具，是一种技术概念，不需要明文规定。其三，既然上诉人认为应当尊重当事人真实意思表示，认为本案不是承包，而是租赁，那么也应当尊重当事人在《承租土地协议书》中关于“正式合同应按以上条款”的真实意思表示，而不应当双重标准。其四，所谓对预约和本约的判断不能孤立进行，而是应当结合当事人的缔约目的、缔约过程和实际缔约情况综合判断。本案《承租土地协议书》之所以可以判定为预约合同，就是上诉人与当时的村干部都清楚，在上次村民代表会议上并没有确定合同相对方，而且又是在时隔上次村民代表会议两年后签订的协议，如果经过村民代表会议讨论，一定还会存在村民要求的其他条件或发生变更，只有这些条件满足的合同，才可能通过会议表决而签订正式合同。所以，上诉人割裂了本案协议缔结的过程和特殊性，想当然地认为该协议是本约，这明显是违背办案的基本事实。被上诉人认为，抛开《承租土地协议书》的效力不提，该协议书至多就是一份意向书，即理论上的预约合同。但预约合同不具有可强制履行的效力，因为缔约自由是民法的基本原则，而缔约不得违背当事人意愿，即不得强制缔约。就目前而言，因法律法规出现新的变化，如集体土地使用权出让出租都必须经土地交易市场招标、拍卖、挂牌，也即是说，客观上已经不允许被上诉人未经土地交易市场招标、拍卖、挂牌而直接与他人签订土地租赁合约了。四、如果本案《承租土地协议书》最终被认定为无效（或不生效），被上诉人也不存在过错责任，无需承担赔偿责任。首先，缔约时上诉人也知道这不是“正式合同”，所涉土地被上诉人没有交付上诉人，而是上诉人私自占用了土地并搭建了违法建筑物。这实质上构成了侵权，本应要由被上诉人索赔才是。因此，本案没有被上诉人的任何“履行”行为，不会存在因此造成上诉人的任何损失。其次，在缔约过程中，没有证据证明被上诉人存在欺诈、引诱或隐瞒重要事项的过错情况，也没有证据证明上诉人在缔约时有任何费用上的支出。因此，根本不存在缔约时发生的损失。五、一审法院对于上诉人的诉请无需行使释明权，即可径行裁判。本案中，上诉人的诉讼请求是要求法院对合同效力作出判定，属于形成之诉。对此，法院只需要就该法律关系是否存在或是何性质进行直接判定即可，无需另行释明。而民事诉讼中的释明权，通常是指当原告或被告对其自身诉讼请求所依据的请求权基础法律关系的判定与法院观点发生不一致，并将导致其诉讼请求结果因此会发生重大变化时，基于诉讼经济的原则，法院应当对此进行充分说明，并征询当事人是否变更诉讼请求的内容。而在本案中，诉讼请求本身就是对请求权基础法律关系的判定，而该判定或者是有效、无效，只有两个选项，上诉人均本应做好预案，并不需要进行任何释明。相反，如果像上诉人所言，进行所谓释明，则无异于未判先决，反而是不妥的。因此，一审直接判定无效并无不妥。综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回，维持原判。纪顺平向一审法院起诉请求：判决确认纪顺平与蔡社居委会于2007年9月1日所签订的由纪顺平承租位于汕樟路北39.649亩土地承租土地协议书有效，蔡社居委会应继续全面履行合同义务。一审法院认定事实：2007年9月1日，纪顺平（作为乙方）与蔡社居委会（作为甲方）签订《承租土地协议书》，约定：“蔡社居委会经全体党员、全体居民代表大会讨论通过，现将汕樟路北39.649亩集体自留地租给乙方。但因甲方图纸、批文、清障等有关手续至今尚未办妥，为维护经双方多次协商达成一致的条件、内容、条款的严肃性，现双方决定签订以下共识的条款协议：一、租期为50年，以交地给乙方，正式合同书签订之日计算租金。二、按实地计租37.414亩，折24942平方米。三、每平方米月租金0.8元，每10年递增一次6%计。四、每年1月15日前交清租金。五、甲方将有关手续帮助办妥后，复印件交给乙方，并协助办理报建有关手续。六、协助乙方办理用电、用水等有关手续，费用应由乙方负责。七、承租土地在经营过程中各项税费等应由乙方负责。八、甲方应尽快办妥规划国土等有关手续，乙方可以协助。清障、青苗补偿由甲方负责。”诉讼期间，纪顺平提出：协议书签订后，蔡社居委会于2007年10月向其交付了上述位于汕樟路北39.649亩的土地，没有办理交付手续。纪顺平从2007年至2013年期间按照报告要求进行清除占用户赔偿种养户，平整土地、通水电等土建工作，建筑物已经被清掉。对此，蔡社居委会提出：协议书是意向书，双方没有签订正式合同，蔡社居委会没有将土地交给纪顺平使用。涉案土地位置比较特殊，接近纪顺平所在村附近，纪顺平所在村村民当时有人在该土地上占用。政府于1998年将上述土地划拨给蔡社居委会后，蔡社居委会派人看管，一直没有使用，土地一直有其他的村民在使用。蔡社居委会于2014年发现纪顺平在使用此土地。2018年8月8日，蔡社居委会发出《通知》一份，内容为：“各生产经营单位和个人：我居委位于广梅汕铁路与汕樟路交界铁道口北侧39.649亩用地是1998年12月29日市国土部门批准给我居委的集体建设用地，2015年3月13日我居委办妥用地相关手续，因建设及创文强管清理占用集体土地需要，我居委近期将组织对该用地地上搭建物、种植物等附着物进行清理，请在该用地范围内从事生产经营的单位和个人于本月15日前自行清理、拆除和搬离，逾期我居委将视同无业主处理，并组织集中拆除清理。”诉讼期间，蔡社居委会提出：纪顺平在上述土地的建筑物被拆除后，蔡社居委会于2018年8月17日收回土地，由蔡社居委会管理。蔡社居委会已经将土地围起来，尚未使用。一审法院另查，蔡社居委会于2020年1月19日取得上述土地的不动产权证。该证记载土地的权利人为蔡社居委会，土地权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为划拨，用途为仓储用地。一审法院认为，本案提起诉讼涉及的土地即位于汕樟路北侧的性质系划拨的国有建设用地。双方当事人就争议土地于2007年9月1日签订的《承租土地协议书》，因在签订协议书时，该土地的用地手续尚未办妥，且协议书未经政府主管部门审批，亦未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，故协议书应认定为无效。纪顺平要求判决确认双方于2007年9月1日所签订的由纪顺平承租位于汕樟路北39.649亩土地承租土地协议书有效，蔡社居委会应继续全面履行合同义务的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于蔡社居委会提出的抗辩意见，理由成立的，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：驳回纪顺平的诉讼请求。一审案件受理费107,594.60元，由纪顺平负担。二审期间，纪顺平向本院提交调查取证申请书，申请本院向中共汕头市龙湖区纪律监督委员会调取关于汕樟路北侧39.649亩集体建设用地纠纷的调查报告及相关证据材料。蔡社居委会认为，纪委的调查意见对本案没有任何影响，对合同效力的判定只能由法院或仲裁机构依法认定，其他任何机关和个人无权对合同效力进行判定，该所谓的调查报告依法不能作为证据使用。本院审理查明，一审判决认定的基本事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点为：一、涉案《承租土地协议书》的效力认定；二、一审法院在对涉案《承租土地协议书》效力作出认定时未向纪顺平履行释明权是否程序违法。关于涉案《承租土地协议书》的效力认定问题。根据蔡社居委会提交的粤（2020）汕头市不动产权第0004617号《不动产权证书》载明，汕樟路北侧39.649亩土地（以下简称涉讼土地）权利类型虽为国有建设用地使用权，但涉讼土地系享受农村集体建设用地优惠政策，该《不动产权证书》亦也明确蔡社居委会为涉讼土地的权利人，因此涉讼土地依法属于蔡社居委会全体村民的集体资产。从蔡社居委会于2005年12月6日及12月9日分别召开的“二委会”及“蔡社居委居民代表大会”关于讨论及通过涉讼土地的承包工作方案可知，涉讼土地的处分涉及蔡社居委会村民利益，对于该集体资产的处分须经村民会议讨论决定。另外，该承包工作方案约定承包人应先支付承包款160万元用于蔡社居委会上缴国土有关部门手续费，但并未明确对外承包的具体对象。而2007年9月1日蔡社居委会与纪顺平签订涉案《承租土地协议书》，该《协议书》系在蔡社居委会通过涉讼土地承包工作方案近两年后才签订，时间间隔较久；对外法律关系二者约定也有所不同（前者为承包关系，后者为租赁关系），相关权利义务内容也有差别，如承包方案约定承包人应先支付承包款160万元用于蔡社居委会上缴国土有关部门手续费，《承租土地协议书》对此并无约定;另外，《承租土地协议书》中承租人纪顺平也并非蔡社居委会集体经济组织成员。鉴于《承租土地协议书》的有关约定与蔡社居委会原先通过的承包工作方案涉及的相关内容有所不同，且蔡社居委会又系将涉讼土地出租给本集体组织以外的个人，因此蔡社居委会出租涉讼土地的行为是涉及全体村民利益的重大问题，无论涉案《承租土地协议书》性质为预约还是本约，均应经村民会议讨论决定。涉案《承租土地协议书》的签订未经村民会议讨论决定，违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》（1998年修订）第十九条“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”的规定，属无效合同。一审判决认定涉案《承租土地协议书》无效并无不当，本院予以维持。纪顺平上诉主张涉案《承租土地协议书》有效并要求蔡社居委会继续履行合同缺乏依据，本院不予支持。关于一审法院在认定涉案《承租土地协议书》无效时未向纪顺平履行释明权是否程序违法的问题。本案一审法院2019年9月1日立案，2020年2月17日作出判决，2月18日宣判。根据2002年４月１日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”根据上述规定，一审法院经审理后认为纪顺平主张的民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，在未告知纪顺平可以变更诉讼请求的情况下，径直判决合同无效，违反2002年４月１日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第五十三条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”第一百条规定：“本规定自2020年5月1日起施行。本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”本案纪顺平一审的诉讼请求和二审的上诉请求均为确认涉案《承租土地协议书》有效并要求蔡社居委会继续全面履行合同，蔡社居委会则抗辩主张涉案《承租土地协议书》无效。因此，涉案《租赁协议书》的效力问题就是本案双方当事人争议的焦点问题，且双方也已在一审、二审法院的主持下在庭审时对涉案《承租土地协议书》是否有效进行了充分辩论，纪顺平的诉讼权利已经得到充分保障，且纪顺平一审、二审均未根据法庭审理的情况提出变更诉讼请求。一审法院经审理后认为纪顺平主张的民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，在未告知纪顺平可以变更诉讼请求的情况下，径直判决合同无效，并不妨碍纪顺平今后再以人民法院认定的法律关系或民事行为效力为基础另行主张权利。另，纪顺平申请本院向中共汕头市龙湖区纪律监督委员会调取关于汕樟路北侧39.649亩集体建设用地纠纷的调查报告及相关证据材料与本院依法审查认定涉案《承租土地协议书》的效力无关，因此纪顺平二审提出的该项申请与本案审理无关，本院不予照准。综上所述，上诉人纪顺平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107594.6元，由上诉人纪顺平负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 翁汉光二〇二〇年七月十七日法官助理 范晓武书 记 员 郑晓芸