广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终13846号上诉人（原审原告）：SemkProductsLimited（森科产品有限公司），住所地为香港特别行政区新界荃湾沙咀道**嘉达环球中心****。代表人：郭振杰，该公司董事。委托诉讼代理人：朱理婷，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓玲，广东天穗律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:东莞市绚姿服饰有限公司,住所地为广东省东莞市*************。法定代表人：向某1。被上诉人（原审被告）:东莞市古月服饰有限公司,住所地为广东省东莞市********************。法定代表人：冷涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：严驰，广东金词律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玉玲，广东金词律师事务所实习律师。上诉人SemkProductsLimited（森科产品有限公司，以下简称森科公司）因与被上诉人东莞市绚姿服饰有限公司（以下简称绚姿公司）、东莞市古月服饰有限公司（以下简称古月公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初6145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。森科公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项。2.绚姿公司、古月公司连带赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共人民币20万元。3.本案一、二审诉讼费由绚姿公司和古月公司承担。事实和理由：一、在涉案网店2018年的交易记录中，与小黄鸭品牌相关的成功交易订单数为11351单，销售金额为人民币514820.1元，古月公司也确认该销售数量和金额。服装行业的利润率一般为30%-50%，即便按照40%计算，涉案商品总利润达到人民币205928.04元。被控侵权商品的销售数额巨大，一审判赔金额过低。一审法院应当以补偿为主、惩罚为辅确定判赔数额。二、绚姿公司和古月公司具有明显的侵权故意和恶意，其生产和销售的被控侵权商品的衣服正面的图案与森科公司广东省版权局粤作登字-2014-F-00000716号《作品著作权登记证》的小黄鸭头部完全一致，两者构成实质上的相同，且被控侵权商品的图案下方的英文字母翻译成中文是由“森科产品有限公司授权及设计”，但古月公司却一直坚称被控侵权商品的图案是其根据佛洛伦泰因·霍夫曼创作的大黄鸭所设计。绚姿公司未向本院提交答辩意见。古月公司二审辩称：一、森科公司的小黄鸭形象并不是首创及独创，也是借用了公众领域所知晓的小黄鸭进行修改，其独创性很低，在司法实践中对独创性不高的形象不能给予过高的保护，同时应将公有领域的部分排除出保护范围之外，所以森科公司的版权是公众领域的。二、森科公司主张的版权只要申请登记即可，并不能说明其具有独创和首创的价值。三、古月公司的作品仅有小黄鸭嘴的上半部分，与森科公司的小黄鸭整体形象完全不相似，不可能混淆公众的视觉，故不构成侵权。古月公司的小黄鸭仅有上半部分，且上半部分是呈圆柱形，森科公司的小黄鸭的上半部是呈圆锥形的；嘴的设计也不一样，古月公司的小黄鸭嘴型为圆弧形，森科公司的小黄鸭嘴型为凸起的三角形，不能简单认为题材相同就是作品相同，故古月公司无侵权的故意。四、森科公司没有证据证明其支出费用和利益所得，且森科公司的产品在大陆没有知名度，其索赔金额明显超出实际价值。森科公司向一审法院起诉请求:1.绚姿公司、古月公司立即停止侵犯森科公司B.Duck设计作品著作权的行为。2.绚姿公司、古月公司连带赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共人民币20万元。3.由绚姿公司、古月公司承担本案一审诉讼费用。一审法院经审理查明，2005年3月22日，作者许夏林以小黄鸭为创作对象，完成B.Duck小黄鸭系列美术作品的创作，并于2014年4月24日申请广东省版权局著作权登记，获得著作权登记证书。该著作权登记证书载明：作品名称为B.DUCK设计作品，作者为许夏林，住所地，住所地为香港特别行政区新界屯门建泰街恒威工业中心****人为森科公司，作品登记证号为粤作登字-2014-F-00000716。作品登记证书附件文件有五个附件，各附件分别展示了小黄鸭形象的各构图组成要素及其整体正面图、侧面图、背面图等，多角度的展示鸭的动作形态、特写形象以及“B.DUCK”艺术设计字体。该登记作品中的小黄鸭脸胖眼圆、嘴大唇厚、头顶有一撮毛发。该作品创作完成后，森科公司作为著作权人，于B.DUCK新浪官方博客公开展示了涉案作品。该作品用于办公产品、生活用品、服饰包包等产品，先后获得了玉猴奖和“香港名牌”称号。2018年5月25日，森科公司的委托代理人郭晓琳向广东省广州市南粤公证处申请网上证据保全公证。同日，郭晓琳在公证员及工作人员的监督下，利用公证处计算机进行如下操作：打开IE浏览器，点击工具按钮，弹出菜单，点击删除浏览历史记录后，在IE浏览器中输入网址：https://detail.tmall.com/item.htm?id=545661916595＆＿u=t2dmg8j26111，键入回车键，进入到下一个页面，在“尺码”栏中选中从左至右第二项，在“颜色分类”栏中选中从左至右第二项；在上述所得的网页页面中点击“立即购买”，进入下一页面，在“登录名”栏中键入“189*****892”，在“登陆密码”栏中键入密码；在上述所得的网页页面中点击“登陆”，进入到下一页面，点击“提交订单”，进入到下一页面再点击“支付宝支付密码”栏输入密码；在上述所得的网页页面中点击“确认付款”，进入到下一个页面；在上述所得的网页页面中点击“查看已买到的宝贝，进入到下一页面”，之后关闭浏览器。上述操作，情况属实，共截取计算机屏幕图像十二幅，同时粘贴到一新建文档中，随后打印该文档将上述打印资料全部交给公证员保管。广州市南粤公证处于2018年6月13日就前述公证取证过程出具了（2018）粤广南粤第7837号公证书，该公证书附有前述十二幅网页截图，截图显示天猫网店中的“俏姬兰服饰旗舰店”销售涉案商品名称为“小黄鸭宽松T恤连衣裙”，销售单价为人民币49.9元，操作成功购买一件，订单选择的收货地址为天河区天河南街道六运六街七号104店。2018年5月25日，森科公司的委托代理人郭晓琳向广东省广州市南粤公证处申请网上证据保全公证。同日，郭晓琳在公证员及工作人员的监督下，利用公证处计算机进行如下操作：打开IE浏览器，点击工具按钮，弹出菜单，点击删除浏览历史记录后，在IE浏览器中输入网址：https://detail.tmall.com/item.htm?id=545661916595＆＿u=t2dmg8j26111，键入回车键，进入到下一个页面，在上述所得的网页页面中点击“工商执照”右侧的图标进入下一个页面；在上述所得的网页页面“登录名”栏中键入189*****892”在“登陆密码”栏中键入密码，在上述所得的网页页面中点击“登陆”，进入到下一页面，在“请输入下图中的验证码后“查看”栏中键入屏幕显示相对应的验证码，在上述所得网页页面中点击“确定”，进入到下一页面，之后关闭浏览器。上述操作，情况属实，共截取计算机屏幕图像三十九幅，同时粘贴到一新建文档中，随后打印该文档将上述打印资料全部交给公证员保管。广州市南粤公证处于2018年6月13日为前述公证取证过程出具了（2018）粤广南粤第7838号公证书。前述公证所附图片显示涉案网店“俏姬兰服饰旗舰店”对应的营业执照信息为企业名称：东莞市古月服饰有限公司，住所地为东莞市********************，企业注册号为914************499。2018年10月10日，森科公司的委托代理人郭晓琳向广东省广州市南粤公证处申请网上证据保全公证。同日，郭晓琳在公证员及工作人员的监督下，利用公证处计算机进行如下操作：在桌面上点击“命令提示符”，弹出对话框，在对话框中键入“pingwww.tmall.com”键入回车键，对话框中显示相关信息，关闭上述对话框；打开浏览器，选择菜单点击设置，点击“选择要清除的内容”，弹出选择菜单；在上述所得的网页页面中点击“清除”，进入到下一页面；在上述所得的网页页面地址栏中键入“www.tamll.com”。键入回车键，进入下一页面，在网页页面中点击“请登录”，进入到下一页面，在“登陆名”栏中键入“189*****892”，在“登陆密码”栏中键入密码；在上述所得的网页页面中点击“登录”，进入到下一页面，点击“我的淘宝”中“已买到的宝贝”，进入到下一页面，在上述所得的网页页面中点击“4”，进入到下一页面；点击“俏姬兰服饰旗舰店”项中的“订单详情”进入到下一页面输入网址“http://www.zto.com”并进入“运单查询”，查询后进入下一页面，关闭浏览器。广州市南粤公证处于2018年10月25日为前述公证取证过程出具了（2018）粤广南粤第7894号公证书。前述订单详情中运单查询显示涉案订单的货物交由中通快递承运，订单号为496985338402，该订单货物于2018年5月31日被签收。2018年5月31日，森科公司的委托代理人郭晓琳向广东省广州市南粤公证处申请对其收到前述采购货物的有关快递包裹的客观情况进行保全证据。同日快递人员来到广州市天河区****************，在公证员和工作人员的监督下，上述快递人员派送包裹一个（快递编号为4969853384402），在公证员和工作人员的监督下，郭晓琳随即拆开上述包裹，工作人员在现场对上述包裹内包物品进行拍照，并对上述拆封后的物品进行封存并将封存的物品交申请人收执。随后，广州市南粤公证处于2018年6月18日出具（2018）粤广南粤第7875号公证书。森科公司提供了广东省广州市南粤公证处于2018年10月26日开具的广东增值税普通发票四份，三份金额为人民币800元，一份金额为人民币400元。2018年8月15日，森科公司通过邮寄的方式向古月公司送达要求停止侵权并支付侵权赔偿金的律师函。一审庭审过程中检查公证封存物封存完好后，进行了拆封，包裹内为一件黑色的短袖T恤长裙，正面使用的图案为一只小黄鸭的上半脸，该小黄鸭的眼睛、嘴巴的大小、形状、厚度及头顶的毛发，森科公司主张该图案采用了森科公司享有著作权的B.Duck小黄鸭系列美术作品，侵犯了森科公司的著作权，且图案下方有一行英文“LICENSED＆DESIGNEDBYSEMKPRODUCTSLIMITED”,翻译为中文即森科产品有限公司授权以及设计的意思，该服饰上的吊牌显示该产品的公司名称是古月公司及地址，生产商是绚姿公司及地址。一审法院依森科公司申请依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取古月公司的天猫网店“俏姬兰服饰旗舰店”支付宝账户注册信息、支付宝账户信息及交易记录等。支付宝（中国）网络技术有限公司将回复数据刻录于光盘内予以回复，《复函》，支付宝（中国）网络技术有限公司出具了涉案网店支付宝信息及交易记录光盘一只，显示涉案网店的注册人为古月公司，涉案网店自2018年的交易记录中与小黄鸭品牌交易相关的交易成功订单数为11351单，销售金额合计为人民币514820.1元，古月公司经庭后核实确认该销售数量和金额。另查明，绚姿公司成立于2005年10月8日，注册资本为人民币100万元，经营范围包括生产、加工销售服饰服装等；古月公司成立于2014年3月26日，注册资本为10万元，经营范围包括批发、零售服饰服装等。以上事实，有前述证据及一审庭审笔录附卷为证。一审法院认为，本案为著作权权属纠纷。森科公司提交的《作品著作权登记证》证实涉案B.Duck小黄鸭系列美术作品的著作权人登记为森科公司且其于B.DUCK新浪官方博客公开展示了涉案作品，符合《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据证明的除外”的规定，因此，在本案未有相反证据的情况下，一审法院确认森科公司为B.Duck美术作品的著作权人。关于绚姿公司、古月公司是否构成侵权。根据相关法律的规定，在没有相反证据的情况下，广东省广州市南粤公证处出具的（2018）粤广南粤第7837号公证书、（2018）粤广南粤第7838号公证书、（2018）粤广南粤第7875号公证书、（2018）粤广南粤第7894号公证书应认定合法有效，对其记载的内容一审法院依法予以采信。所附的公证封存物品封条完好，其快递单号与森科公司在涉案网店下单购买的商品的快递单号一致，公证封存物品拆封后里面的物品与上述公证书所附实物照片一致，亦与涉案网店页面展示的商品图片一致，上述证据相互印证，可以证实森科公司委托的相关人员在涉案古月公司的天猫网店“俏姬兰服饰旗舰店”购买了被控侵权商品，古月公司亦确认涉案服饰为其销售，可以认定古月公司销售了被控侵权商品。绚姿公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对森科公司陈述的事实及出示的证据进行抗辩及质证的权利，涉案服饰的吊牌上显示的生产商为绚姿公司，一审法院依法认定绚姿公司生产了被控侵权商品。经比对，被控侵权商品与森科公司诉请保护的B.Duck设计作品均为小鸭形象，两者在小鸭的形象，包括头顶发型、眼睛、嘴巴、神态方面实质性相似，故一审法院认定两者构成相似。综上，古月公司未经森科公司许可，在涉案网店上销售被控侵权商品，构成对森科公司涉案美术作品的复制。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，复制品的制作者、发行者不能证明其制作有合法授权、发行的复制品有合法来源的，应当承担民事责任。古月公司不能提供涉案侵权商品的合法来源，其销售涉案侵权产品的行为侵害了森科公司所享有的涉案作品的著作权。绚姿公司不能提供涉案侵权商品的合法来源，其生产并销售的涉案侵权产品的行为侵害了森科公司所享有的涉案作品的著作权。关于绚姿公司、古月公司如何承担民事责任的认定。其一，绚姿公司生产并销售了被控侵权商品，该行为侵犯了森科公司作品登记证号为粤作登字-2014-F-00000716的B.Duck小黄鸭系列美术作品，森科公司主张绚姿公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。其二，古月公司销售被控侵权商品，该行为侵犯了森科公司作品登记证号为粤作登字-2014-F-00000716的B.Duck小黄鸭系列美术作品，森科公司主张古月公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。其三，关于森科公司主张的赔偿数额问题，由于森科公司、绚姿公司、古月公司均没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者绚姿公司、古月公司因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿之规定，一审法院在判定赔偿数额时综合考虑下列因素：1.森科公司主张著作权的美术作品的知名度；2.现有证据仅显示古月公司天猫网店销售涉案侵权产品；3.古月公司、绚姿公司实施侵权行为的方式、持续时间、侵权的主观过错程度；4.古月公司、绚姿公司的经营规模；5.森科公司为制止侵权行为支出的合理费用应在合理范围内予以支持；6.森科公司为本案诉讼确实支出了公证费、律师费等合理开支，一审法院在合理范围内予以考虑。综上，一审法院酌定绚姿公司赔偿森科公司包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失人民币3万元、古月公司赔偿森科公司包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失人民币2万元。对于森科公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。森科公司要求绚姿公司、古月公司连带赔偿经济损失的侵权责任，现有证据不足以证实绚姿公司、古月公司存在共同侵权的情形，故森科公司前述主张没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、东莞市绚姿服饰有限公司立即停止生产、销售侵犯SemkProductsLimited（森科产品有限公司）名下作品登记证书登记号为粤作登字-2014-F-00000716号的“B.DUCK”设计作品著作权的行为，在判决生效之日起七日内赔偿损失人民币3万元给SemkProductsLimited（森科产品有限公司）；二、东莞市古月服饰有限公司立即停止生产、销售侵犯SemkProductsLimited（森科产品有限公司）名下作品登记证书登记号为粤作登字-2014-F-00000716号“B.DUCK”设计作品著作权的行为，在判决生效之日起七日内赔偿损失人民币2万元给SemkProductsLimited（森科产品有限公司）；三、驳回森科产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币4300元，由东莞市古月服饰有限公司、东莞市绚姿服饰有限公司共同负担。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。本院经审理查明，除以下事实外，一审法院查明的其他事实基本清楚，本院予以确认。本案二审调查中，古月公司确认其委托绚姿公司加工案涉被控侵权产品。本院认为，本案系涉港著作权权属、侵权纠纷。本案绚姿公司、古月公司住所地在东莞市，属于一审法院管辖范围，一审法院是对涉港著作权纠纷案件有管辖权的法院，有权对本案行使管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，本案知识产权的被请求保护地在我国内地，故应适用我国内地法律处理本案纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审认定绚姿公司生产、销售被控侵权产品并认定侵权成立，各方均未对此提出上诉，本院予以确认。结合各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：古月公司、绚姿公司是否存在共同侵权行为。古月公司、绚姿公司如果存在共同侵权行为，应承担的侵权责任。对此，本院分析认定如下：森科公司上诉认为古月公司委托绚姿公司生产被控侵权产品，因此，绚姿公司、古月公司为被诉侵权产品的共同生产者，应共同承担商标侵权的法律责任。首先，被控侵权产品吊牌上标注了“品牌：俏姬兰”、“公司名称：东莞市古月服饰有限公司”、“生产商：东莞市绚姿服饰有限公司”，古月公司在其开设的天猫网店“俏姬兰服饰旗舰店”销售被控侵权产品，且古月公司二审中确认古月公司委托加工生产被控侵权产品，故森科公司主张古月公司委托绚姿公司生产被控侵权产品，理由成立，本院予以采纳。古月公司与绚姿公司成立共同侵权。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条的规定，古月公司应承担停止生产、销售侵权产品及赔偿损失的民事责任。绚姿公司应承担停止生产侵权产品及赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，森科公司未能提供证据证明其实际损失。经一审法院向支付宝（中国）网络技术有限公司调查，古月公司注册的销售案涉侵权产品的网店自2018年的交易记录中与小黄鸭品牌交易相关的交易成功订单数为11351单，销售金额合计为人民币514820.1元。森科公司主张服装行业的利润率为30%-50%，古月公司明确表示无法提交财务账册。再考虑到案涉被控侵权产品中小黄鸭图案为衣服的主要装饰图案，对商品价格有着一定的知识产权贡献率。综合案涉作品的类型和知名度、侵权行为情节、制止侵权行为的合理费用等因素，本院酌定古月公司、绚姿公司共同向森科公司赔偿经济损失(含合理维权费用)人民币10万元。综上，上诉人森科公司的上诉请求部分成立，对其上诉成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及上述援引法律条文的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初6145号民事判决以及一审案件受理费分担部分的判决内容。二、东莞市古月服饰有限公司立即停止生产、销售侵害SemkProductsLimited（森科产品有限公司）粤作登字-2014-F-00000716号美术作品著作权的商品。三、东莞市绚姿服饰有限公司立即停止生产侵害SemkProductsLimited（森科产品有限公司）粤作登字-2014-F-00000716号美术作品著作权的商品。四、东莞市古月服饰有限公司、东莞市绚姿服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿SemkProductsLimited（森科产品有限公司）经济损失及为制止侵权所支付的合理开支人民币10万元。五、驳回SemkProductsLimited（森科产品有限公司）的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币4300元，二审案件受理费人民币4300元〔SemkProductsLimited（森科产品有限公司）已预交〕，均由东莞市古月服饰有限公司、东莞市绚姿服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  尹河清审判员  毛宇翔二〇二〇年七月十日书记员  胡爱翎萧宝铃附图：森科公司美术作品与被诉商品对照附图一：森科公司美术作品附图二：侵权服饰