湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2074号上诉人（原审被告）：广东伟业铝厂集团有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇虹岭四路**。法定代表人：冯扬明，该公司经理。委托诉讼代理人：林桂有，广东南岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨闯先，广东南岭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中建幕墙有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区凤凰山工业园五贤路**。法定代表人：左大为，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁安琪、宫长君，该公司员工。上诉人广东伟业铝厂集团有限公司（以下简称伟业公司）因与被上诉人中建幕墙有限公司（以下简称中建公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伟业公司上诉请求：一、撤销（2019）鄂0114民初2663号民事判决，改判驳回中建公司的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由中建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定本案事实明显缺乏依据。根据伟业公司一审时提交的由中建公司出具的《承诺函》可知，中建公司承认欠款39万元，且计划于2017年7月装车60吨，货款120万元，该货款加上已欠款39万元为159万元，已远超合同约定的70万元的垫资款。但一审法院把已欠货款与下单货物款项割裂开来，错误认定垫资款的适用条件。二、二审适用法律错误。即使判定逾期交货成立，需要支付违约金，一审法院也不应参照《担保法》里面关于定金的规定，酌定违约金按逾期交货价值的20%即55800元。本案涉及的是买卖合同关系，应当适用《合同法》以及相应的司法解释。中建公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回伟业公司的上诉请求。中建公司向一审法院起诉请求：1、确定《2016-2017年度厦门阳光城项目A7地块工程铝型材采购合同》有效，伟业公司按照合同约定向中建公司支付违约金共计441454.29元；2、伟业公司承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：伟业公司于2019年5月16日诉至广东省佛山市南海区人民法院，请求1.中建公司立即向伟业公司支付货款694805.22元（含模具费用9550元）及违约金7556.01元（违约金从中建公司最后一次付款之次日即2019年2月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%/年的标准，暂计至2019年4月30日）；2.中建公司以上述货款694805.22元为基数，从2019年5月1日起至款项全部清偿完毕之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的两倍（即4.35%x2）向伟业公司承担逾期支付的债务利息。该院（2019）粤0605民初11094号民事判决书认定事实如下：中建公司与伟业公司分别于2017年2月、5月、9月签订采购合同三份：《2016-2017年度厦门阳光城项目A7地块工程铝型材采购合同》（合同编号:ZJMQ-2017-汉厂-阳光城A7-02）、《2016-2017年度厦门阳光城项目厦门华鑫通国际度假酒店万丽酒店项目工程铝型材采购合同》（合同编号:ZJMQ-2017-汉厂-阳光城万丽酒店-07）、《华鑫通国际度假酒店项目工程铝型材采购合同》（合同编号:ZJMQ-2017-沪-华鑫通-07），约定中建公司向伟业公司采购锦型材，用于中建公司位于福建省厦门市的三处工程，货物单价计算方式为“铝锭价+加工费+运费”，交货时间为自下单日起15天内，伟业公司对三份合同项下交易提供共用垫资额700000元，供货金额超出部分现金提货，中建公司于2018年2月6日支付供货总额100%，如该日前还清所有欠款，如有继续合作，伟业公司在2018年2月24日后继续提供垫资70000元，若双方连续60日内没有供需往来，中建公司自第61日起15日内办完结算，结算办理完后于15日内支付所有货款，逾期付款责任:从第31天开始每迟延一日，以未付货款为本金按中国人民银行同期贷款利率计算违约金（以中国人民银行同期公布的贷款利率为准）。2017年7月14日，伟业公司、中建公司签订《开模协议书》一份，约定中建公司付款9550元给伟业公司制造模具4套并授权生产型材，两年内提货量各达7吨，伟业公司退还模具费给中建公司。2018年9月12日，中建公司向伟业公司出具《承诺函》一份，载明案涉三个项目中建公司尚欠伟业公司货款约68万元，中建公司计划于2018年9月装车48吨，货款约100万元，总欠货款约168万元，鉴于未付货款已超70万元垫资额度，中建公司承诺于2018年9月底前将超出额度的欠付货款98万元支付给伟业公司。中建公司出具上述《承诺书》后，伟业公司于2018年9月21日、29日向中建公司交付货物合计金额948322.06元，此后中建公司于2019年1月29日、30日向伟业公司支付货款合计885733.17元。原、被告双方实际交易起止期间为2017年3月15日至2018年9月29日，经核算，在此期间伟业公司向中建公司交付货物总计金额7289443.54元，中建公司向伟业公司支付货款总计6622320.07元、模具费9550元。该院判决认为，伟业公司、中建公司之间存在合法有效的买卖合同关系，双方当事人应当按照约定履行各自义务，伟业公司交付货物后，中建公司应当依约支付货款。双方交易期间，伟业公司交付货物总计金额7289443.54元，中建公司支付货款总计6622320.07元，据此计得中建公司尚欠货款金额为667123.47元（7289443.54元-6622320.07元）。关于逾期付款违约金，根据双方采购合同约定，逾期付款违约金自货款逾期第31天起计算，故上述货款逾期付款违约金应自2019年1月28日起计算，伟业公司主张中建公司自2019年2月1日起计付逾期付款违约金，计算期间未超出其可主张的范围，一审法院予以确认。根据双方合同约定、逾期付款违约金应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，伟业公司主张中建公司按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计付逾期付款债务利息，没有法律依据，亦与双方约定不符，一审法院不予支持，中建公司仅按合同约定的标准向伟业公司支付逾期付款违约金。至于中建公司提出伟业公司迟延交付货物应承担逾期交货违约金以及赔偿损失的主张，因中建公司未能在法定期限内提起反诉，一审法院不作审查，中建公司可以另行主张权利。该院于2019年8月9日判决：一、中建幕墙有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款667123.47元及以667123.47元为计算基数自2019年2月1日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款违约金予广东伟业铝厂集团有限公司；二、驳回广东伟业铝厂集团有限公司的其他诉讼请求。中建公司不服该判决，上诉至广东省佛山市中级人民法院，广东省佛山市中级人民法院于2019年10月15日作出（2019）粤06民终10770号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。还查明，三份合同的合同通用条款第3.2.8条约定“甲方（中建公司）向乙方（伟业铝厂）发出的下料单、工作联系单等文件在发送到乙方，乙方在上述单据文件等资料上签名和签收时间为准。”，第13.3条约定“乙方逾期交货的，应在发货前与甲方协商，甲方仍需要的，乙方应照数补交。乙方应按照当批逾期交货的金额3%/天的标准向甲方支付违约金”。第6.4条约定“甲方项目负责人签字的采购计划单、加工单、排版图、往来函件等可以电子邮件、现场递交等方式送达。乙方应当在收到采购单、加工单、排版图后48小时内，由有权人员签字或加盖公章后回执送达给甲方（送达采取邮件、传真、纸质、现场递交等方式）后产生约束力，并构成本合同的组成部分”。合同签订后，双方陆续履行合同，其中，中建公司于2017年3月28日向伟业公司发出下料单，伟业公司于2017年3月29日16：22时许回传，3月30日伟业公司方确认该单并注明价格执行标准，伟业公司于2017年4月14日发货，该单价值373147.98元；2017年5月10日，中建公司向伟业公司发出下料单，5月12日伟业公司方确认回传单并注明价格执行标准，2017年7月14日伟业公司发货，该单价值279376.94元。2017年7月6日，中建公司向伟业公司出具承诺函：“关于中建幕墙集团,厦门阳光城项目现欠款约39万，计划7月装车60吨，货款约120万，总欠款约159万，超出年额度89万，我司承诺7月31号前，将欠款打到贵公司账户，我司逾期未付款的违约责任，以我司未付的货款作为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金（以中国人民银行同期公布的贷款利率为准）”。一审法院认为，双方间所订立的合同已经广东省佛山市南海区人民法院、广东省佛山市中级人民法院一、二审认定为双方之间存在合法有效的买卖合同关系，双方当事人应当按照约定履行各自义务。一审法院亦遵生效判决已定意见。关于中建公司计算逾期交货违约金所依据的订单和发货凭证是否能认定伟业公司逾期交货的问题，一审法院认为，双方合同对订单生效方式及时间有明确约定，即“甲方项目负责人签字的采购计划单、加工单、排版图、往来函件等可以电子邮件、现场递交等方式送达。乙方应当在收到采购单、加工单、排版图后48小时内，由有权人员签字或加盖公章后回执送达给甲方（送达采取邮件、传真、纸质、现场递交等方式）后产生约束力，并构成本合同的组成部分。”，应按约定认定订单生效时间，故伟业公司提出的2017年3月28日的订单应认定为在3月30日生效，伟业公司于2017年4月14日发货符合合同约定的交货时间，并未逾期，对中建公司主张的该期逾期交货违约金一审法院不予支持。同理，伟业公司所称2017年5月10日订单的生效时间应认定为5月12日，逾期时间应从2017年5月27日起算至当年7月14日止。中建公司要求伟业公司支付逾期供货的违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定。关于对合同中“逾期交货违约金乙方应按照当批逾期交货的金额3%天的标准向甲方支付违约金”中3%天的理解，应按本意理解为按每天3%计算。伟业公司提出该约定不明的意见一审法院不予采纳。伟业公司提出该约定及中建公司诉请所提逾期交货违约金过高的问题，一审法院认为中建公司计算的违约金明显超出其所依据的逾期供货价值和其提供的损失依据即福建华鑫通国际旅游业有限公司工程部的联系函的罚款数额，加之合同对逾期付款违约金的约定明显与该约定相差过大，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对伟业公司提出违约金过高的意见一审法院予以采纳。但《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条进一步规定，增加违约金数额以不超过实际损失为限，减少违约金以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，伟业公司的逾期违约行为不存在恶意，且中建公司后期也使用了该货物，损失已减少，同时中建公司也应对高于成本价值违约风险予以防控，在双方当事人均未提供有效证据证明实际损失数额的情况下，《中华人民共和国担保法》关于定金的规定有约束合同违约行为的性质，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”，考虑逾期交货所造成的系列危害比逾期付款的危害更大，本案参照该法及该法的司法解释关于定金的规定酌情确定本案的逾期交货违约金按逾期交货价值的20%计算酌情确定为55800元。对中建公司提出的超过该数额的请求一审法院不予支持。对伟业公司提出按逾期付款违约金对等计算逾期交货违约金的辩解意见一审法院不予采纳。伟业公司以中建公司的承诺函为证据抗辩未及时交货系行使先履行抗辩权，但该承诺函是7月6日作出，表明中建公司当时只欠款39万元，该欠款并未超出合同约定的由伟业公司垫资70万元，且订单是5月12日生效的，伟业公司也并无证据证明该订单在此时的货款超过应垫资的约定，故一审法院对伟业公司的该抗辩不予采纳。综上，一审法院判决如下：一、伟业公司于本判决生效之日起十日内向中建公司支付逾期交货违约金55800元；二、驳回中建公司其他诉讼请求。本案案件受理费人民币7922元，减半收取计3961元，由中建公司负担3460.33元，广东公司负担500.67元。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、伟业公司是否存在逾期交货违约行为；二、一审法院对违约金的处理是否存在适用法律错误。本院分别评议如下：一、伟业公司是否存在逾期交货违约行为。一审法院已审查确认，2017年5月10日中建公司向伟业公司发出下料单，5月12日伟业公司回传单并注明价格执行标准。依照合同约定，2017年5月12日应为下单日，而交货时间为自下单日起15天内，即伟业公司至迟应在2017年5月27日发货。伟业公司实际于2017年7月14日发货，该单价值279376.94元。案涉合同另约定，伟业公司提供垫资额70万，供货金额超出部分现金提货。今伟业公司主张其据此享有先履行抗辩权，即至2017年5月12日伟业公司垫资额已满70万元，中建公司须现金提货，否则伟业公司有权拒绝发货。伟业公司提交中建公司2017年7月6日所发《承诺函》为证拟证明上述主张成立。对此，本院认为，首先，上述承诺函系中建公司于2017年7月6日作出，不能证明中建公司在2017年5月12日的欠款金额（即伟业公司的垫资金额）。其次，承诺函载明截至2017年7月6日，中建公司实际差欠伟业公司39万元。退言之，即便以此证明中建公司在2017年5月12日已差欠39万元，而该日所涉订单价值仅为279376.94元，两者相加，伟业公司实际发送该单货物后，其垫款金额亦只有不到67万元，即尚未满足伟业公司垫资已满70万元，中建公司须现金提货的条件。换言之，截至2017年5月12日，中建公司已欠款金额和待发货金额相加尚不足70万元，依照合同约定，中建公司无须现金提货，伟业公司应先行发货。综上，伟业公司关于此节的主张没有相应的事实依据，本院不予支持。一审法院认定对于案涉2017年5月12日的订单，伟业公司应于2017年5月27日前发货，而伟业公司实际于2017年7月14日发货，构成逾期交货的违约行为，上述认定并无不当，应予维持。二、一审法院对违约金的处理是否存在适用法律错误。案涉合同约定，逾期交货违约金应按照当批逾期交货金额3%/天的标准支付。合同中“3%天”为笔误，应理解成“3%/天”。伟业公司主张该约定过高，依法应予调减，一审法院对此意见予以采纳。一审法院上述认定均无不当，应予维持。一审法院依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）关于定金的规定酌定逾期交货违约金按逾期交货价值的20%确定。对此，本院认为，案涉合同并无相关定金约定，且本案为买卖合同纠纷，一审法院依据上述《担保法》有关定金罚则的规定处理本案，确有不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，伟业公司对逾期交货行为不存在恶意，中建公司后期也实际使用了该批货物，双方此后又进行了多批次交易；案涉合同约定逾期付款违约金标准为同期银行贷款利率，而逾期交货违约金为3%/天，亦有失公平；中建公司亦未充分举证证明己方实际损失金额。综合考虑上述因素，本院酌定以逾期交货价值279376.94元为基数，自2017年5月27日（应发未发之日）起至2017年7月14日（实际发货之日）止，按年利率24%标准，确定伟业公司应付的逾期交货违约金数额为9126.31元。综上，伟业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初2663号民事判决；二、广东伟业铝厂集团有限公司于本判决生效之日起十日内向中建幕墙有限公司支付逾期交货违约金9126.31元；六、驳回中建幕墙有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取后计3961元，由广东伟业铝厂集团有限公司负担792.2元、中建幕墙有限公司负担3168.8元。二审案件受理费1195元，由广东伟业铝厂集团有限公司负担239元、中建幕墙有限公司负担956元。本判决为终审判决。审  判  长  王日升审  判  员  陈 敏审  判  员  胡 劲二〇二〇年七月十四日法官助理徐向云书记员（兼）  徐向云