宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终160号上诉人（原审被告）：固原润农电子商务有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市原州区。法定代表人：郭振国，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰云霞，北京大成（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西纬睿信息科技有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：刘国炜，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张哲，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘江伟，陕西稼轩律师事务所律师。原审被告：固原市原州区工业信息化和商务局，住所地宁夏回族自治区固原市原州区政府街**。法定代表人：马永春，该局局长。委托诉讼代理人：马志山，宁夏顺悦律师事务所律师。上诉人固原润农电子商务有限公司（以下简称固原润农公司）因与被上诉人陕西纬睿信息科技有限公司（以下简称陕西纬睿公司）、原审被告固原市原州区工业信息化和商务局（以下简称原州区工信局）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人固原润农公司的委托诉讼代理人兰云霞，被上诉人陕西纬睿公司的委托诉讼代理人张哲、刘江伟，原审被告原州区工信局的委托诉讼代理人马志山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。固原润农公司上诉请求：1.改判驳回陕西纬睿公司的一审诉讼请求；2.诉讼费用由陕西纬睿公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院对项目总金额认定错误。陕西纬睿公司在一审起诉书中主张的项目总金额是该公司自行制作的结算价格，无有效证据支撑，固原润农公司不认可；合同总金额不能作为结算依据；鉴定意见书的价格不能作为结算依据。1.陕西纬睿公司超过法院指定的期限申请鉴定，固原润农公司明确表示不同意，但一审法院依然违反法定程序委托鉴定。2.鉴定材料依据不足。（1）一审法院未向鉴定人释明合同无效，项目存在的措施项目费、规费、利润、税金等不应计入鉴定价格；（2）一审法院对《原州区电子商务进农村综合示范项目实施方案》（以下简称项目实施方案）不予采信但提交给鉴定人作为鉴定依据，导致鉴定意见结果错误；（3）鉴定人未完整现场踏勘，将有发票的设备及软件价格直接按照发票价确认缺乏依据。3.鉴定人以建设工程类法律法规作为鉴定标准属于法律适用不当。4.固原润农公司和陕西纬睿公司对鉴定意见书均有异议，一审法院未依职权通知鉴定人出庭接受质询，导致专业性问题无法核实清楚。（二）一审法院对于固原润农公司向案外人宁夏柯顺设备有限公司（以下简称柯顺公司）付款358300元的事实认定与庭审认定事实不一致。（三）陕西纬睿公司违约行为明显，一审法院对陕西纬睿公司违约的事实未做认定，错误认定固原润农公司违约。二、一审法院适用法律错误。（一）定性错误，本案涉及买卖合同纠纷和技术服务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷。（二）一审查明事实不清。既然合同无效，鉴定意见又不能作为结算依据，陕西纬睿公司就合同履行及完成项目总价格应承担举证不能的责任，法院应驳回陕西纬睿公司的诉讼请求。陕西纬睿公司辩称，一审法院事实认定和法律适用正确，固原润农公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院对项目总金额认定正确。第一，陕西纬睿公司主张的项目总价款虽系自行结算作出，但结算有足够的证据支撑，且该价款也低于鉴定意见确定的总造价。第二，工程项目2017年12月底已交付，一直投入运营，符合合同约定的验收标准。第三，经过一审开庭审理，固原润农公司不认可部分设施价款，经一审法院释明，陕西纬睿公司申请工程造价鉴定，符合法律程序；合同效力不影响鉴定结果；鉴定机构组织各方进行了现场踏勘，各方均在笔录上签字确认；项目实施方案是实施标准，一审法院将该方案提交鉴定人正确；鉴定机构按照现行鉴定规范进行鉴定，结果准确；一审中各方均提交了对鉴定意见的书面异议，鉴定机构也予以书面回复，各方进行了质证。二、一审法院对关于向柯顺公司付款的事实认定正确。三、一审法院认定陕西纬睿公司提供的部分硬件设备质量不合格，并直接在总价款中扣除该部分价款，固原润农公司没有提供证据证明陕西纬睿公司存在没有履行全部合同义务等违约行为。一审法院关于固原润农公司存在逾期付款行为、应向陕西纬睿公司支付违约金的认定正确。四、一审判决适用法律正确，涉案合同系建设工程施工合同，非买卖合同或技术服务合同。原州区工信局述称，一、原州区工信局不是合同当事人，与固原润农公司不存在委托或直属关系，不具有本案主体资格，请求驳回陕西纬睿公司要求原州区工信局承担责任的诉讼请求；二、一审判决适用法律错误。诉争合同不是建设工程施工合同，一审判决错将原州区工信局认定为建设工程合同中的发包人、受益人，给原州区工信局设定了潜在风险，请二审法院纠正。陕西纬睿公司向一审法院起诉请求：l.判令固原润农公司及原州区工信局共同支付剩余项目工程款9994600元；2.判令固原润农公司及原州区工信局共同支付违约金945908元（违约金暂计算至2018年8月20日，直至固原润农公司、原州区工信局支付完全部项目工程款之日止）；3.诉讼费用由固原润农公司、原州区工信局承担。一审法院认定事实：原州区工信局委托宁夏金诚信建设工程咨询有限公司对原州区电子商务进农村综合示范项目发布招标公告，公开对外组织政府采购。2017年6月8日，固原润农公司中标该项目，中标价为15800000元。2017年7月1日，原州区工信局与固原润农公司签订《原州区电子商务进农村综合示范项目服务合同》。2017年10月7日，陕西纬睿公司与固原润农公司分别签订《原州区电子商务进农村综合示范项目采购合同（物流、溯源管理、电商视频服务指导体系建设）》（以下简称物流、溯源管理、电商视频服务指导体系合同）和《原州区电子商务进农村综合示范项目采购合同（智慧农业特色展厅项目）》（以下简称智慧农业特色展厅项目合同）。物流、溯源管理、电商视频服务指导体系合同第三条第二款约定：陕西纬睿公司免费提供详细培训计划等，对固原润农公司维护人员进行现场培训；第四条第二款约定：陕西纬睿公司提供的设备在安装期、试运转期、保修期内由于设备在系统设计、设备制造等技术和质量问题产生故障影响设备的正常运行，以及固原润农公司无法处理的相关问题，陕西纬睿公司均应提供免费的维修服务，及时解决设备运行中存在的各种问题；第六条约定：本合同的总价款为13823800元。第八条第二款约定：余留项目资金的10%作为质量保证金，在系统验收合格之日起一年后（13个月内）一次性付清；合同还对双方当事人的其他权利义务作了约定。智慧农业特色展厅项目合同第四条约定：本项目研究开发经费和报酬为849060元，自合同签订后3个工作日内，固原润农公司应当向陕西纬睿公司支付100000元，余留项目资金的5%，即42453元作为质量保证金，固原润农公司在系统验收合格之日起十二个月内一次性付清；第十条约定：研究开发所完成的技术成果，应达到本合同第二条所列技术标准，并按照固原润农公司统一要求方式验收。合同同时还对技术目标、内容、指标、参数以及双方当事人的其他权利义务作了约定。2017年10月24日、11月12日、12月26日，2018年1月9日，固原润农公司职员分批次对陕西纬睿公司采购的部分硬件设备进行签收确认，形成设备移交清单及设备验收交接单。2018年1月22日，陕西纬睿公司法定代表人刘国炜向固原润农公司法定代表人郭振国网易邮箱发送电子商务进农村结算文件一份。2018年1月、3月，固原润农公司在其微信公众号上对项目运行情况公开宣传报道。2017年12月18日、2018年1月7日和2018年5月10日，陕西纬睿公司就项目操作、运行及维护等内容分批次对固原润农公司职员进行培训，固原润农公司法定代表人及受培训职员均在操作培训记录上签字确认，陕西纬睿公司对培训内容分别附有操作使用说明。2018年6月8日，商务部流通产业促进中心向宁夏回族自治区商务厅反馈第三批电子商务进农村综合示范绩效评价结果，原州区作为十个示范点之一，经过商务部产业促进中心对其2016年电子商务进农村综合示范工作开展情况进行绩效评价的得分为78分，评价等级为良好。一审审理过程中，经固原润农公司申请，一审法院委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所对部分硬件设备的质量进行司法鉴定。2019年1月15日该鉴定机构出具宁欣项【2019】司鉴字第0103号司法鉴定意见书。经陕西纬睿公司申请，一审法院委托北京中喜大华工程造价咨询有限责任公司对涉案项目的工程造价进行司法鉴定。鉴定意见为：智慧农业特色展厅项目合同价款为654961.1元；物流、溯源管理、电商视频服务指导体系合同价款为14329690.8元，两项合计价款为14984651.9元。……一审法院同时查明，固原润农公司已向陕西纬睿公司支付价款4550000元。原州区工信局分三次向固原润农公司拨付款项共计12000000元。2019年2月14日原州区工信局更名为“固原市原州区工业信息化和商务局”。另查明，2018年9月5日固原市公安局向固原润农公司下发网络安全限期整改通知书。10月17日，固原润农公司与宁夏时迈科技集团有限公司签订《机房增补设备采购安装合同》，总价款为27046元。合同签订后，固原润农公司已向宁夏时迈科技集团有限公司支付了该部分工程款。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案应如何定性；二、陕西纬睿公司是否按照合同约定完成涉案工程；如已完成，则完成的工程价款应如何认定；三、违约责任的认定及承担；四、承担责任的主体应如何确定。关于本案的定性问题。原州区工信局与固原润农公司签订的项目服务合同约定施工内容应以中标通知书为准，从中标通知书载明的施工内容来看，本案所涉电子商务进农村体系建设不仅包含硬件设备的采购、安装、调试、运营以及人才培训，还包括配套软件开发设计、安装、运营及人才培训，系整套电子商务进农村系统的设备安装活动，陕西纬睿公司实际履行的合同内容并不完全属于设备采购安装的范畴。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。陕西纬睿公司与固原润农公司虽签订两份合同，但两份合同内容存在关联应作为整体来看，本案实际是陕西纬睿公司为项目进行设备的采购、安装、调试、运营和技术服务、培训产生的权利义务关系，应定性为建设工程合同纠纷。关于合同的效力认定。原州区工信局作为工程项目发包人与中标人固原润农公司签订的项目服务合同合法有效，该合同签订以后，固原润农公司作为项目承包人，又与陕西纬睿公司签订两份项目采购合同，将项目整体转包给陕西纬睿公司施工。上述项目服务合同和项目采购合同名为服务、采购，实质内容属于设备安装工程，均属于建设工程合同。固原润农公司与陕西纬睿公司签订的两份项目采购合同因违反法律强制性规定，均属无效。关于陕西纬睿公司是否按照合同约定完成涉案工程。首先，陕西纬睿公司提供设备移交清单、设备交付验收清单、培训记录及操作使用说明等证据相互印证，证明陕西纬睿公司为履行合同义务已采购相关硬件设备，并经固原润农公司签收确认。司法鉴定意见仅表明部分设备存在质量问题，并非固原润农公司主张的大部分设备无法正常使用；其次，陕西纬睿公司于2018年1月22日向固原润农公司法定代表人发送决算文件，虽未得到固原润农公司确认，但从原州区工信局提供的证据中可以反映出，2017年12月22日，固原润农公司以项目进度已达80%为由曾向原州区工信局申请预付资金，二者能够相互印证得出，陕西纬睿公司于2017年12月底已完成大部分项目内容；再次，固原润农公司虽不认可项目已投入运营，但在其微信公众号中对项目运营情况公开报道。作为政府采购项目，原州区人民政府在其官方网站对项目建设进度及人才培训情况主动公开；最后，根据商务部流通产业中心商流促便函内容，截至2018年6月8日，涉案项目经商务部流通产业中心绩效评价，绩效等级为良好。固原润农公司、原州区工信局虽辩解该便函不能代表项目已通过组织验收，但根据固原润农公司、原州区工信局之间签订的项目服务合同第五条第一款规定：项目以通过商务部绩效评价合格为验收标准。因陕西纬睿公司与固原润农公司之间签订物流、溯源管理、电商视频服务指导体系合同中并未约定具体的验收标准，而智慧农业特色展厅项目合同虽约定了验收标准，但并未排除上述验收标准。项目验收标准应以发包人原州区工信局与承包人固原润农公司约定的验收标准为依据，法院认定项目通过验收的时间为2018年6月8日。合同虽因违反法律强制性规定而无效，但陕西纬睿公司完成的项目内容已达到验收标准。本案不同于一般的建设工程施工合同，通过商务部绩效评价即为验收合格，固原润农公司、原州区工信局拒不组织验收的行为并不能否定陕西纬睿公司主张项目价款的权利，因此对陕西纬睿公司要求支付项目价款的诉讼请求，予以支持。关于陕西纬睿公司完成工程的价款问题。根据关于产品质量的司法鉴定意见可以反映出陕西纬睿公司采购的部分设备不具备使用条件。经一审法院释明，陕西纬睿公司申请对项目造价进行司法鉴定。鉴定意见出具后，陕西纬睿公司继续以低于鉴定价款的14544600元总价款主张权利，予以确认。固原润农公司虽辩解应以其实际签收的硬件设备价格为依据认定陕西纬睿公司完成工程价款，但该辩解理由与本案客观事实明显不符，不予支持。关于违约责任认定及承担。陕西纬睿公司虽已完成工程并通过验收，但经司法鉴定，部分工程不符合约定要求，已构成违约。上述不合格硬件设备无法达到使用标准，固原润农公司要求退货处理，故应将该部分不合格硬件设备价款948585.04元予以扣除。陕西纬睿公司负责设计施工的机房设计和建设布局不符合网络安全要求，被公安机关要求限期整改，导致固原润农公司因增补采购机房设备另外支付27046元，应在工程价款中予以扣减。综上，涉案工程价款应为13568968.96元（总价款14544600元-不合格设备价款948585.04元-扣减损失27046元）。另，固原润农公司主张代陕西纬睿公司向柯顺公司支付货款。一审庭审中，固原润农公司陈述无法确认陕西纬睿公司是否与柯顺公司已经履行他们之间合同，固原润农公司亦未提供证据证实陕西纬睿公司向其出具了委托付款手续，而且陕西纬睿公司并不认可，因此，其主张代付工程部分价款与常理不符，不能成立。固原润农公司主张代陕西纬睿公司向宁夏时迈科技集团有限公司及深圳市天和时代电子设备有限公司支付部分工程采购价款，但固原润农公司提供的现有证据并不能完全证实代付，亦未得到陕西纬睿公司认可，固原润农公司的该项辩解理由亦不能成立。故，固原润农公司已支付的价款应认定为双方当事人确认的4550000元。固原润农公司欠付陕西纬睿公司工程价款应为9018968.96元（总价款13568968.96元-已付款4550000元）。因合同无效，工程截至目前已过质保期，根据建设工程合同的交易习惯，固原润农公司未在工程验收通过时足额支付工程价款，构成违约，应承担相应的违约责任。固原润农公司应按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率承担自应付工程款之日起，即2018年6月9日至判决确定之日止的利息。关于承担责任的主体如何确定即原州区工信局是否应承担付款责任及付款范围的确定问题。原州区工信局作为发包人，辩解其与陕西纬睿公司不具有民事法律关系的理由明显与事实不符，依法不能成立。原州区工信局已向固原润农公司支付价款12000000元，但因现有证据无法证实原州区工信局与固原润农公司已就项目进行最终决算，因此现无法确认原州区工信局未付工程款的范围。陕西纬睿公司要求原州区工信局承担付款责任的条件暂未成就，其以原州区工信局为项目实际受益人为由主张该局承担付款责任的诉讼请求不能成立，不予支持。一审法院判决：一、固原润农公司于判决生效后十日内支付陕西纬睿公司欠付工程款9018968.96元，并按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率承担自2018年6月9日至判决确定之日止的逾期付款利息；二、驳回陕西纬睿公司的其他诉讼请求。案件受理费87443元，由陕西纬睿公司负担15358元，固原润农公司负担72085元；保全费5000元，由陕西纬睿负担878元，固原润农公司负担4122元。本院二审期间，固原润农公司提交财务对账证明一份，系手机截屏打印件，欲证明固原润农公司已按照陕西纬睿公司要求，协调柯顺公司向陕西纬睿公司出具了消除该笔债务的财务对账证明，固原润农公司向柯顺公司支付的305866元应计入已付款金额。陕西纬睿公司不认可该证据，认为该证明无日期、无固原润农公司印章，即使对账也应是陕西纬睿公司与柯顺公司对账。原州区工信局对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的无异议。固原润农公司、原州区工信局未提交新证据。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：因固原润农公司提交的财务对账证明系打印件，真实性无法核实，本院不予采信。二审另查明，原州区工信局与固原润农公司签订的《原州区电子商务进农村综合示范项目服务合同》中约定项目服务内容为：1.县级电子商务公共服务中心建设。2.原州区物流中心建设（包括镇级物流服务站、三级物流信息系统及农产品质量追溯体系）。3.原州区村镇服务站点建设。4.人才培训及宣传建设。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、涉案合同的性质；二、合同双方是否按约履行了各自义务；三、北京中喜大华工程造价咨询有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》能否采信。关于两份合同即物流、溯源管理、电商视频服务指导体系合同与智慧农业特色展厅项目合同的性质，应从合同的主要义务为何进行判断。原州区工信局与固原润农公司根据招投标结果及相关招投标文件签订了《原州区电子商务进农村综合示范项目服务合同》，约定了电子商务公共服务中心建设、物流中心建设、村镇服务站点建设等项目服务内容，固原润农公司以中标通知书和该项目服务合同约定的项目内容为基础与陕西纬睿公司签订了两份合同，支付合同价款的对待给付义务既有硬件设备采购、安装、调试等，也有配套软件设计、安装及培训等。合同的主要义务围绕于当地电子商务公共服务中心、物流中心和服务站点建设，体现了建设工程法律关系的权利义务，一审法院将两份合同的性质认定为建设工程合同正确。关于合同双方是否按约履行了义务的问题。一审法院根据固原润农公司的申请，委托鉴定机构对部分硬件设备的质量进行了司法鉴定，并根据鉴定意见认定陕西纬睿公司完成的部分项目工程不符合约定，扣除了对应款项，除此以外还扣除了固原润农公司因陕西纬睿公司机房设计不符合约定而增补采购多支出的钱款。一审法院扣除的以上两部分金额共计975631.04元，而合同约定价款约1467万余元，扣除金额占合同总价款的比例很低，根据鉴定意见反映出的客观事实，固原润农公司主张陕西纬睿公司构成严重违约没有事实依据。根据本案查明的事实，项目已建成投入使用并于2018年6月8日通了过商务部流通产业促进中心的绩效评价，符合验收标准，固原润农公司未及时足额支付对应价款，违反了合同义务，在陕西纬睿公司不存在未履行合同义务或履行不适当构成严重违约的情况下，固原润农公司主张拒绝付款是行使先履行抗辩权的理由不能成立。综上，一审法院对双方是否按约履行合同的认定正确。陕西纬睿公司起诉时主张了违约金，虽合同无效，一审法院在陕西纬睿公司完成了项目建设的基础上判决固原润农公司自项目通过验收后支付欠付款的逾期付款利息，符合法律规定。关于《工程造价鉴定意见书》能否采信的问题。首先，民事诉讼法第六十五条规定：人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。为最大限度查明事实，一审法院在开庭审理后，根据案件审理情况就是否申请工程造价鉴定向陕西纬睿公司进行了释明，陕西纬睿公司作为对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，申请鉴定并经一审法院准许，不违反法律规定。其次，一审法院根据双方诉辩意见确定本案有争议的事实，确定的“陕西纬睿公司已实际安装但固原润农公司不认可价款的相关设施设备及软件等产品的价款和项目人工费、措施费等费用”的鉴定范围合理。再次，鉴定机构应当完整全面收集项目的鉴定资料。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定了合同无效后的“参照合同”原则，本案中，合同效力不影响合同是认定造价的重要鉴定资料。项目经验收合格后，固原润农公司享有该项目的价值利益，无论直接费、间接费还是利润、税金等，都是固原润农公司应当付出的常规市场成本，固原润农公司主张措施项目费、规费、利润、税金等不应计入造价，不符合无效合同的处理原则，如若扣除可能导致固原润农公司未支付足额对价，出现合同双方权利义务不平衡的状况。固原润农公司一审中认可开具发票的事实，亦认可发票的真实性、合法性、关联性和开具发票的数额，故鉴定机构对已开票部分设施设备的价款直接按照发票金额认定并无不当；一审法院认定项目实施方案客观真实，鉴定机构说明鉴定意见书以两份涉案合同、《原州区电子商务进农村综合示范项目服务合同》的条款和项目实施方案的内容为前提进行，亦无不当。最后，一审卷宗中的相关证据显示，鉴定机构于2019年8月5日安排鉴定人员与一审法院工作人员、固原润农公司、陕西纬睿公司共同踏勘现场，各方均在笔录上签字确认；在鉴定意见书初稿作出后，鉴定机构向各方当事人征求了意见；正式鉴定意见书作出后，一审法院组织各方当事人进行了质证，固原润农公司一审中未书面申请鉴定人出庭。由此可见，各方就鉴定意见书充分行使了质证权利，鉴定程序合法。综上，一审法院采信北京中喜大华工程造价咨询有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》，符合法律规定，固原润农公司关于该鉴定意见书不能作为裁判依据的上诉理由不能成立。关于固原润农公司主张向柯顺公司支付的款项应计入已付款金额的问题，因固原润农公司提供的财务对账证明无法核实真实性，陕西纬睿公司亦不认可，故固原润农公司的该项主张不能成立。关于原审被告原州区工信局提出的驳回陕西纬睿公司要求该局承担责任的诉讼请求、一审判决适用法律错误的主张，因该局并未提起上诉，故对原州区工信局的上述主张不予审查。综上所述，固原润农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74933元，由固原润农电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武靖非审判员 周丽娟审判员 宋成祥 二〇二〇年七月二十日书记员 张雯雯