安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2158号 上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司，住所地上海市杨浦区黄兴路****。 法定代表人：韩歆毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张元荣，安徽香樟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王静静，女，1994年11月2日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：陈艳，安徽东屹漆园律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：牛磊磊，男，1987年6月10日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：曹步勇，安徽文州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒙城县瑞林电子商务有限公司，住，住所地安徽省蒙城县庄子大道**/div> 法定代表人：王玉鸿，该公司负责人。 上诉人国泰财产保险有限责任公司（以下简称国泰财险公司）因与被上诉人王静静、牛磊磊、蒙城县瑞林电子商务有限公司（以下简称瑞林公司）道路交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国泰财险公司的委托诉讼代理人张元荣，被上诉人王静静及其委托诉讼代理人陈艳、被上诉人牛磊磊的委托诉讼代理人曹步勇到庭参加了诉讼。被上诉人瑞林公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 国泰财险公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少赔偿6万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为非机动车与行人之间发生交通事故，应按照过错大小承担赔偿责任，过错大小无法认定的，非机动车驾驶人承担主要赔偿责任，该观点没有任何法律依据。一审判决上诉人承担王静静因本次事故造成损失的70%系适用法律错误，根据公平原则，上诉人最多承担50%的责任。二、根据保险合同约定，人身伤残鉴定标准为《人身保险伤残评定标准及代码》，而非《人体损伤致残程度分级》标准。残疾赔偿金的标准参照保险条款《人身保险伤残评定标准及代码》的约定，构成伤残的，保险人按《人身保险伤残评定标准与代码》所列伤残程度对应的保险金给付比例乘以本保险合同载明的保险金额给付意外伤残赔偿金。因此，对于伤残部分的损失，我司最多承担2万元。三、参照王静静提供的鉴定报告，二次手术费用为约数，并非必然发生的确切的费用，应待实际发生后另行主张。鉴定费、精神抚慰金我司不应赔偿，按照《国泰财产保险有限责任公司附加个人责任保险条款》第五条第九款规定，任何形式的间接损失、精神损害赔偿保险人均不负责赔偿。医疗费中包含护理费，不应当予以重复赔付。 王静静辩称，一、一审法院认定牛磊磊驾驶电动车撞伤我方且牛磊磊在行驶过程中存在逆向行驶，由此得知牛磊磊对事故的发生具有重大过错。一审判决牛磊磊所投保的上诉人承担我方综合损失的70%事实清楚，证据确实充分，判决比例公平合理合法，上诉人的上诉理由不能成立。二、保险合同条款系格式条款，发生争议时应当作出不利于提供合同一方的解释，同时对于上诉人声称的特别约定条款，并没有尽到提示说明的义务，因此对当事人不具有约束力。三、护理费经过司法鉴定认定，有理有据，在医疗费范围之外的也应当进行赔偿。一审法院适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 牛磊磊辩称，同王静静的答辩意见，另补充：一、对于人身伤残评定国家有统一的人体损伤程度鉴定标准，而非上诉人自行制定的标准，在事故中赔偿责任的比例及数额由国家相关法律法规进行规定，而非上诉人自行在合同中制定的比例标准。二、发票中的护理费是医院收取的护士给住院病人一种照顾的护理费用，与上诉人主张的在住院期间需要家人护理的护理费用不是一种护理费。因此其上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王静静向一审法院起诉请求：1.依法判令牛磊磊、瑞林公司赔偿王静静医疗费、护理费、误工费等经济损失144537.95元，后该数额变更为150831.95元；2.判令国泰财险公司对上述赔偿款数额在保险范围内承担责任；3.由牛磊磊、瑞林公司、国泰财险公司承担案件的受理费用。 一审法院认定事实：2018年9月17日12时许，牛磊磊驾驶饿了么外卖专用电动车逆向行驶至蒙城县梦蝶广场路段时，刮碰行人王静静，致王静静受伤，造成交通事故。2018年9月26日，蒙城县公安局交通管理大队对此事故作出了道路交通事故证明，没有对事故责任进行划分。事故发生后，王静静在蒙城县第一人民医院住院治疗9天，花费医疗费23301.95元。2019年3月19日，经安徽天正司法鉴定中心评定，王静静因事故致左胫骨下段粉碎性骨折，治疗后目前遗有左踝关节活动功能丧失58.3%构成十级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日，后续治疗费10000元或以实际发生的为准。王静静的各项损失为：医疗费23301.95元、住院伙食补助费30元/天×9天=270元（原告主张）、营养费30元/天×90天=2700元、伤残赔偿金37540元/年×20年×0.1=75080元、误工费90元/天×180天=16200元（原告主张）、护理费132元/天×90天=11880元、精神抚慰金6000元、后续治疗费10000元、鉴定费2400元、交通费酌定300元，以上合计148131.95元。另查明，牛磊磊系瑞林公司的外卖送单驾驶员，其在国泰财险公司买有20万元的个人责任险。 一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身、财产权利的应承担民事赔偿责任。非机动车与行人之间发生交通事故，应按照过错大小承担赔偿责任，过错大小无法认定的，非机动车驾驶人承担主要赔偿责任。本案中，蒙城县公安局交通管理大队没有对案涉事故进行责任划分，牛磊磊驾驶的系非机动车，其对事故的发生应承担主要责任，鉴于牛磊磊在国泰财险公司投保有个人责任险，王静静的各项损失应由国泰财险公司进行赔偿。综上所述，国泰财险公司应赔偿王静静148131.95元×70%=103692.4元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四规定，一审判决：一、国泰财产保险有限责任公司于本判决生效后20日内赔偿王静静103692.4元；二、驳回王静静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3316元，减半收取1658元，由牛磊磊负担600元，由蒙城县瑞林电子商务有限公司负担600元，由王静静负担458元。 本院二审期间，各方均未提供新证据。 对当事人争议的事实，本院二审查明事实同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：一、王静静的后续治疗费是否应在本案中一并处理，王静静主张的医疗费中是否重复计算了护理费；二、鉴定费、精神抚慰金保险公司是否应予赔偿，一审按照人身损害致残程度损害标准认定王静静的伤残等级及伤残赔偿数额是否正确；三、一审责任比例划分是否恰当。 一、关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。王静静的后续治疗费已经鉴定确认，应为必然发生的费用，一审根据鉴定意见中的建议，认定为10000元并无不当。 王静静一审提供的医疗费中护理费432元系医院收取的住院治疗期间费用，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定的护理费并非同一费用，一审对护理费并未重复计算。 二、关于争议焦点二，《中华人民共和国保险法》第十七条：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。第十一条：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。第十三条：保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。 国泰财险公司上诉所称的“任何形式的间接损失、精神损害赔偿保险人均不负责赔偿”系《国泰财产保险有限责任公司附加个人责任保险条款》第六条第九款，并非第五条第九款规定。该条款虽进行了加黑，但国泰财险公司并无证据证明投保人已在该公司履行了符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第二款要求的明确说明义务的相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认。投保人上海拉扎斯信息科技有限公司在虽在饿了么代理商配送人员意外险投保协议上盖章，该协议中个人第三者责任保险虽约定“保障范围：在保险期间内，被保险人在配送服务过程中、上下班期间、接受平台培训期间，因过失造成第三者的人身伤亡（含合理的误工费、营养费、护理费）或财产损失，依法应由被保险人承担的赔偿责任，保险人按照保险合同约定在保险合同载明的责任限额内负责赔偿）”，该内容并并未以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，且该协议上也无已就免责条款进行了明确说明义务的相关内容，故不能认定国泰财险公司履行了明确说明义务，该项免责条款不发生法律效力。国泰财险该项上诉请求本院不予支持。 关于国泰财险公司上诉所称的应适用《人身保险伤残评定标准及代码》，而非《人体损伤致残程度分级》问题，二审经庭审询问，国泰财险公司表示该约定系饿了么加盟商配送人员意外险保险单第9条“本保单适用人身伤残鉴定标准为《人身保险伤残评定标准及代码》，如后续国家标准统一，则适用国家统一标准”。因该条并未以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，该保险单上也无投保人签字或盖章，不能证明国泰财险公司已经就该条款尽到提示和明确说明义务，该条款不发生法律效力。国泰财险该项上诉请求本院不予支持。 三、关于争议焦点三，本案中，牛磊磊系驾驶电动车与王静静发生交通事故，各方均未举证证明该电动车属于机动车，一审案由定为机动车交通事故责任纠纷不当，应为道路交通事故责任纠纷。 结合本案的具体情形，牛磊磊二审庭审认可涉案交通事故发生时其存在逆向行驶的情形，且其驾驶电动车，较之行人，要求其尽到更大的注意义务更为合理。本案仅有道路交通事故证明，无相应事故认定书，一审认定由非机动驾驶人牛磊磊承担主要赔偿责任，酌定牛磊磊对事故的发生承担70%的责任并无不妥。 综上，国泰财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由国泰财产保险有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  周腊梅 审判员  彭 亮 二〇二〇年七月二十七日 法官助理郜志鹏 书记员梁子雨