广东省清远市清新区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤1803行初28号原告唐菽蔓，女，1991年9月4日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市都安瑶族自治县。委托代理人王旖旎，广东明典律师事务所律师。委托代理人赖瑜，广东明典律师事务所工作人员。被告清远市清城区卫生健康局。地址：广东省清远市清城区东城澜水文化综合办公大楼。法定代表人张燕芬，局长。出庭应诉负责人陈汝良，副局长。委托代理人李涛，该局干部。委托代理人余允添，广东易之堃律师事务所律师。原告唐菽蔓诉被告清远市清城区卫生健康局卫生行政管理纠纷一案，于2020年1月15日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于同年1月20日向被告清远市清城区卫生健康局送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告唐菽蔓的委托代理人王旖旎、赖瑜，被告清远市清城区卫生健康局的副局长陈汝良及其委托代理人李涛、余允添到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年7月19日，被告清远市清城区卫生健康局对原告唐菽蔓作出粤清城卫医罚〔2019〕BY15号《行政处罚决定书》(以下简称涉案处罚决定)。原告唐菽蔓诉称，一、被告认定原告的违法所得为6805元错误。（一）2019年6月17、18日，原告已将客人未使用的脱毛服务款项4396.5元退回，故被告认定的数额有误。（二）记账本上的收入是清远市清城区樱蔓形象管理中心的收入，该中心由原告与麦绍欣合伙经营，该收入由原告与麦绍欣各占50%，并非原告个人所得。（三）被告没有证据证明原告进行了非医师行医行为。二、根据《广东省卫生厅关于规范行政处罚自由裁量权的试行规则》第十一条第三款、第十二条第二款、第十二条第六款的规定，原告具有免于处罚、从轻处罚的情节，被告却未予采纳，涉案处罚决定明显不当。原告不知道使用激光脱毛仪需要医师执业资格证，在经营过程中并未造成社会危害后果，且原告已于2019年7月3日将清远市清城区樱蔓形象管理中心注销，并将店铺转租给他人，属于违法行为轻微并及时纠正，且没有造成较大危害后果的情节，应当依法不予行政处罚。综上，涉案处罚决定应予撤销。为维护合法权益，原告特提起诉讼，请求判决：撤销被告作出的涉案处罚决定。原告唐菽蔓向本院提交了以下证据：1.居民身份证，证明原告诉讼主体资格；2.全国组织机构统一社会信用代码公示查询结果，证明被告诉讼主体资格；3.涉案处罚决定，证明被告向原告作出行政处罚；4.（2019）粤1802民初4213号案件《开庭笔录》，证明清远市清城区樱蔓形象管理中心是由原告与麦绍欣合伙经营，6805元违法所得并非原告一人经营所得；5.微信退款记录（退邹慧芳600元、退张莹900元、退黄月婷1662.5元、退燕子690元、退黄泳华544元，共计4396.5元），证明原告于2019年6月17、18日将客人未使用的脱毛服务款项4396.5元退回，被告认定的违法所得数额有误。被告清远市清城区卫生健康局辩称，涉案处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。一、被告对违法所得的认定证据充分，不存在错误。2019年6月14日，被告接到市民举报后，到清远市清城区樱蔓形象管理中心进行检查。该中心持有效营业执照，经营范围为美容服务，经营者为唐菽蔓。现场摆放有美容产品和美容床，二层有一台3**磁光脱毛机和四台不知名仪器，前台抽屉发现客户服务登记本和记账本各一本，用于记录客户资料及开展的美容项目、收入账目。经调查核实，原告开展脱毛项目均使用360磁光脱毛机，该机为集成RF（射频）、IPL（强脉冲）、激光技术的设备，射频、强脉冲及激光治疗均为医疗美容科二级科目美容皮肤科项目。该中心未取得医疗机构执业许可证等相关证照，原告未取得医师资格证、医师执业证。执法人员核对了记账本，涉及脱毛项目的收入合计为6805元，原告对此予以确认。被告依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《医疗美容服务管理办法》第二十八条及参照《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》的相关规定，对原告处以没收器械及违法所得6805元，并罚款59000元的行政处罚。被告对违法所得的认定证据确凿，有记账本为凭，原告在接受询问时也确认涉及脱毛的收入合计为6805元。同年7月15日，被告向原告发出《行政处罚事先告知书》，明确记载没收违法所得6805元，原告对此签名确认并自愿接受处罚，并未提出异议。同年8月5日，原告在《延期（分期）缴纳罚款申请表》中请求先缴交违法所得6805元，余下罚款59000元申请延期缴纳，再次对违法所得6805元予以确认。原告认为违法所得认定错误的主张不能成立。原告主张其与他人合伙经营涉案项目，并非全部个人所得的问题，这属于原告与他人之间的另一法律关系，不影响违法所得的认定，且原告提交的证据不足以为证。二、涉案处罚决定符合相关法律法规的规定，合法合理。原告未取得医师资格证、医师执业证，就开展医疗美容科二级科目美容皮肤科项目，违反《中华人民共和国执业医师法》的规定，其违法事实清楚，证据充分。被告根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，综合考虑原告行为的严重性、危害程度等因素，并参照《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》，对原告作出涉案处罚决定合法合理。综上所述，被告作出涉案处罚决定证据确凿，合法合理，原告起诉的事实和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告清远市清城区卫生健康局向本院提交了以下证据：1.《违法举报案件记录》，证明被告接到市民举报清远市清城区樱蔓形象管理中心涉嫌非法行医；2.《现场笔录》，证明被告到现场进行执法，现场摆放有美容产品和美容床，二层有一台3**磁光脱毛机和四台不知名仪器，前台抽屉发现VIP客户服务登记本、记账本各一本（记录客户资料及开展的美容项目、收入账目），该场所现场未见医疗机构执业许可证，原告未能提供医师资格证、医师执业证；3.原告、麦绍欣的《询问笔录》，证明原告进行非法医疗美容活动及违法所得认定；4.现场照片，证明被告对原告进行非法医疗美容活动现场查处情况及对麦绍欣进行询问调查情况；5.相关证件复印件，证明从业人员唐菽蔓、麦绍欣的身份；6.《卫生监督意见书》，证明必须取得医疗机构执业许可证、医师资格证、医师执业证才可开展医疗活动；7.《证据先行登记保存决定书》，证明被告对原告进行非法医疗美容活动现场发现的器械等物品予以证据保存；8.医师执业注册联网管理系统查询结果，证明查询原告医师信息为“未检索到相应的医师信息”；9.《行政处罚事先告知书》，证明原告在该告知书中签名确认违法所得6805元，并放弃陈述申辩和听证的权利；10.《延期（分期）缴纳罚款申请表》，证明原告在该申请表再次签名确认违法所得金额；11.广东公共频道报道清远市清城区樱蔓形象管理中心视频，证明该中心进行非法医疗美容活动，并企图逃避执法检查；12.记账本，证明原告无证非法开展脱毛服务，其中2019年3月18日收入为1300元、3月25日收入为2620元、3月27日收入为800元、4月30日收入为5.1元、5月4日收入为5.1元、5月7日收入为10.2元、5月11日收入为690元、5月12日收入为5.1元、5月15日收入为669.5元，合计共6805元。法律依据：《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十二条、第十三条、第十四条、第三十九条，《医疗美容服务管理办法》第十一条，卫法监法发〔2000〕第45号《卫生部法监司关于对〈医疗机构管理条例〉中非法所得含义解释的答复》，卫办医政发〔2009〕220号《卫生部办公厅关于印发〈医疗美容项目分级管理目录〉的通知》，粤卫〔2012〕117号《印发广东省卫生厅关于规范行政处罚自由裁量权的试行规则的通知》。经庭审质证，一、对于原告唐菽蔓提交的证据，被告清远市清城区卫生健康局的质证意见是：证据1-3无异议；证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该庭审笔录并非法院查明的事实，无法确认其内容是否真实，无法确认原告与他人合同经营；依据工商登记的公示内容，原告系个体工商户的实际经营者；证据5的真实性、合法性由法院予以核实，关联性有异议，涉案行政处罚立案时间为2019年6月14日，当日经被告工作人员固定证据，核对原告记账本，截止至当日原告非法提供脱毛服务的收入合计为6805元，原告于同年6月18、19日退回非法收入给顾客的行为属于事后行为，不影响本案违法所得的认定。二、对于被告清远市清城区卫生健康局提交的证据、依据，原告唐菽蔓的质证意见是：证据1、2、5-9无异议；证据3的真实性、合法性、关联性无异议，根据麦绍欣的证言可以证实其是合伙人之一，结合其他证据可以证实麦绍欣与原告因合伙经营利益分配返还产生矛盾纠纷，为了打击报复而举报；证据4中经原告签名确认的图片无异议；证据10的真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，不能证明原告认可违法所得为6805元，且违法所得的性质认定不能以被处罚人的认识为准；证据11有异议，该证据在被告处罚资料卷宗中没有反映，并非被告作出涉案处罚决定的依据之一，与本案无关；该证据并非被告制作，取证主体及程序违法，经过事后编辑，不能正确反映客观事实；证据12的真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，恰恰证明涉案处罚决定事实不清、证据不足；该证据是清远市清城区樱蔓形象管理中心的记账本，明确表明脱毛仪是原告与麦绍欣共同操作，所有收入是二人共同所得；2019年3月25日的收入为脱毛加按摩膏共2620元，按摩膏是该中心的合法收入，应予以剔除。被告适用法律错误。本院对上述证据认证如下：一、原告唐菽蔓提交的证据1、2，被告清远市清城区卫生健康局无异议，本院确认其具有证据效力；证据3，具有真实性、关联性，其合法性在本院认为部分论述；证据4、5，具有真实性，但本院对其证明内容不予采信，具体理由详见本院认为部分论述。二、被告清远市清城区卫生健康局提交的证据1、2、5-9无异议，原告唐菽蔓无异议，本院确认其具有证据效力；证据3、4、10-12，具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信。经审理查明，2018年12月21日，原告唐菽蔓在原清远市清城区工商行政管理局注册成立清远市清城区樱蔓形象管理中心。清远市清城区樱蔓形象管理中心为原告个人经营的个体工商户，经营范围为美容服务；该中心未取得医疗机构执业许可证，原告亦未取得医师资格证、医师执业证。2019年6月14日，被告清远市清城区卫生健康局接到市民举报称清远市清城区樱蔓形象管理中心涉嫌非法行医。被告随即派出工作人员对该中心进行检查。该中心二楼摆放有一台3**磁光脱毛机，该设备用于开展脱毛项目，属于集成RF（射频）、IPL（强脉冲）、激光技术的设备；另摆放有四台不知名的仪器。原告在被告向其制作的《询问笔录》中承认“2019年3月1日至2019年6月5日的营业收入经计算，总收入为27725.7元，其中涉及脱毛的收入合计为6805元。”同年7月15日，被告向原告发出《行政处罚事先告知书》，告知拟对其作出没收器械及违法所得6805元并处59000元罚款的行政处罚及有关事实、依据，并告知其享有陈述、申辩和听证的权利。原告在上述告知书中签名确认“本人放弃陈述和申辩、听证的权利，自愿接受处罚。”被告认为原告非医师行医的行为，违反了《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十二条、第十三条、第十四条，《医疗美容服务管理办法》第十一条、第十五条、第二十三条的规定，遂依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《医疗美容服务管理办法》第二十八条及参照《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》的相关规定，于同年7月19日作出涉案处罚决定，对原告处以没收器械及违法所得6805元，并罚款59000元的行政处罚。被告在涉案处罚决定中告知了原告申请复议和诉讼的权利，亦告知了其应当自收到上述处罚决定之日起15日内按指定方式缴纳罚款，逾期每日按罚款数额的3%加处罚款。同年8月5日，原告向被告提交《延期（分期）缴纳罚款申请表》，载明“本人因无证行医行为受到卫生健康行政部门处罚，我认识到错误，并及时改正违法行为。由于本人家庭经济情况十分困难，本人请求先缴交违法所得部分（6805元），余下罚款59000元申请延期缴纳。”经审核，被告同意原告于2020年1月19日前缴清罚款59000元。原告对涉案处罚决定不服，遂于2020年1月15日向本院提起本案行政诉讼。庭审中，原告表示对被告的行政处理程序无异议。另查明，清远市清城区樱蔓形象管理中心在2019年7月已停止经营。同年7月3日，原告向市场监管部门申请注销了清远市清城区樱蔓形象管理中心的工商登记。又查明，原告与案外人麦绍欣商议由麦绍欣投资入股清远市清城区樱蔓形象管理中心，麦绍欣遂于2019年2月28日转账14000元给原告。2019年3月，麦绍欣发现清远市清城区樱蔓形象管理中心没有相关资质，且麦绍欣本人亦没有医师资格证、医师执业证，其遂向原告提出退钱及退出合作关系，但原告未予退钱。同年6月，麦绍欣列清远市清城区樱蔓形象管理中心为被告向清远市清城区人民法院提起民事诉讼，请求清远市清城区樱蔓形象管理中心返还投资款14000元。清远市清城区人民法院认为清远市清城区樱蔓形象管理中心并非是与麦绍欣合伙的相对方，且其已被注销，故清远市清城区樱蔓形象管理中心不具备诉讼主体资格，遂于同年8月作出（2019）粤1802民初4213号《民事裁定书》，裁定驳回了麦绍欣的起诉。本院认为，本案系卫生行政管理纠纷案。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据原告唐菽蔓的起诉、被告清远市清城区卫生健康局的答辩，双方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：被告作出的涉案处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。一、事实认定方面。《中华人民共和国执业医师法》第八条第一款规定“国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。”第十二条规定“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”第十三条第一、二款规定“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。”第十四条规定“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”《医疗美容服务管理办法》第二条第四款规定“医疗美容科为一级诊疗科目，美容外科、美容牙科、美容皮肤科和美容中医科为二级诊疗科目。”第十一条规定“负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：（一）具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；（二）具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历；负责实施美容牙科项目的应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历；负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤病专业临床工作经历；（三）经过医疗美容专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床工作1年以上；（四）省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件。”第十四条规定“未经卫生行政部门核定并办理执业注册手续的人员不得从事医疗美容诊疗服务。”第二十三条规定“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。”本案中，原告利用360磁光脱毛机用于开展脱毛项目，属于二级诊疗科目，原告实施该项医疗美容项目，应当具有执业医师资格且具有从事临床学科工作经历，但原告并未取得医师资格证、医师执业证。因此，被告认定原告构成非医师行医，属于认定事实清楚。至于原告认为其已将客人未使用的部分脱毛服务款项退回，被告认定违法所得6805元有误的主张。涉案违法所得数额的确定，有原告提交的记账本、原告在被告对其制作的《询问笔录》中的陈述、原告在《延期（分期）缴纳罚款申请表》中的陈述等证据予以印证，足以认定。原告事后在行政处理程序中才退回部分未使用的脱毛服务款项给客人，并不影响其违法收入所得的认定。至于原告认为违法所得是其与麦绍欣合同所得的主张。清远市清城区樱蔓形象管理中心是原告个人经营的个体工商户，麦绍欣投资入股时间不满一个月，且其发现该中心没有相关资质后，已及时主动向原告提出退出合作关系，故被告认定原告为违法主体及对违法所得的认定，并无不当。因此，对于原告上述主张，本院不予采信。二、法律适用方面。基于以上事实，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《医疗美容服务管理办法》第二十八条“对违反本办法规定的，依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《护士管理办法》有关规定予以处罚。”的规定，并参照《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》的规定，被告结合原告涉案违法情形认定其属于一般情节，未超出自由裁量权范围，并无不当，涉案行政处罚与原告违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当，故被告适用法律正确。至于原告认为其具有免于处罚、从轻处罚情节的主张。在被告工作人员到清远市清城区樱蔓形象管理中心进行现场检查时，原告随即跑离店铺；在执法人员多次要求下，原告才回到店铺接受调查询问；在接受调查询问时，态度恶劣。因此，对于原告上述主张，本院不予采信。综上所述，被告清远市清城区卫生健康局作出的涉案处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告唐菽蔓的诉讼请求。本案受理费50元，由原告唐菽蔓负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  陈桂清人民陪审员  赵敏红人民陪审员  陈 敏二〇二〇年七月六日书 记 员  肖 颖附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。