甘肃省古浪县人民法院   民事判决书   （2020）甘0622民初222号   原告：武威正林商品混凝土有限公司。   法定代表人：杨某。   委托诉讼代理人：刘某，甘肃纵横律师事务所律师。   被告：甘肃茂源建筑工程有限公司。   法定代表人：李某。   委托诉讼代理人：陈某，甘肃开洲律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某。   原告武威正林商品混凝土有限公司（以下简称正林公司）诉被告甘肃茂源建筑工程有限公司（以下简称茂源公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案。审理过程中，被告申请证人谯正林出庭作证，谯正林因新冠疫情无法按期出庭，本院依被告申请依法对本案延期审理并中止诉讼。现本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告正林公司委托诉讼代理人刘某、被告茂源公司委托诉讼代理人陈某、王文秀到庭参加诉讼。现已审理终结。   原告正林公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告支付商砼款1361675元。2、请求依法判令被告承担迟延付款的违约金100000元。事实与理由：2015年11月3日原被告签订《武威市预拌商品混凝土供需合同》，合同约定由原告向被告承建的古浪县土门污水处理厂建设项目供应预拌商品混凝土直至2016年6月，原告共计向被告供应价值2217995元的混凝土。但被告一直未能全额支付上述商砼款，至今尚欠商砼款1361675元未支付。原告多次催要无果，故提起诉讼。   被告茂源公司辩称：1.本案原告不适格。双方2015年11月3日与谯正林在我方施工地点签合同，谯正林没有说过正林公司的运作方式及公司信息，此后供货一直是送货上门的，之后结账也是往谯正林指定的账户打款，因此没有和原告签订合同；2.确实使用了涉案的混凝土，但混凝土存在质量瑕疵，到现在为止，我方已给付货款1597170元，另有一辆汽车抵顶了200000元，共计1797170元，我方欠款应该是420825元。另外根据双方签订的协议，每一立方米给我方项目经理提成5元，大概是30000元左右，应从欠款中扣除；3.对方提供的混泥土存在质量瑕疵，违约在先，也因此问题没有结账，所以我方没有违约，不应该承担违约金。   原告为支持其诉讼请求，提交了下列证据：   1.预拌商品混凝土供需合同1份。证明原告主体适格；提成5元是给项目经理，并不是给茂源公司；双方对违约责任约定为逾期每天千分之三，根据合同计算违约金是260000元，但本着解决纠纷的原则，违约金只要求100000元。   被告对真实性无异议，认为系格式合同，谯正林提供合同时没有说公司情况及公司的任何信息。   2.结算清单5份。证明原告共计向被告供应价值2217995元的商品混凝土。   被告质证后无异议。   茂源公司为支持其抗辩意见，提交了下列证据：   1.银行转账凭证6份，金额1597170元。证明给谯正林先后给付货款1597170元。   原告质证后对真实性无异议，对有谯正林签名的认可，对打入孙明侠账户的两笔款500000元，因没有谯正林的备注或谯正林授权文件，不予认可。   2.委托书1份（附程建军身份证、驾驶证复印件）。证明2018年6月13日“汉兰达”车抵顶200000元是和谯正林协商后，正林公司让陈建军开走了车。   原告质证后对抵顶的事实认可，对抵顶200000元不认可，且抵顶时是说顶了车再付500000元，抵顶的行为才有效，但现在500000未支付，所以用车抵顶的行为没有生效。   3.检测报告1份。证明原告提供的商砼不合格，导致尾款没有结算。   原告质证后对真实性无异议，对合法性有异议，认为无鉴定机构和个人的资质，委托手续是否合法、鉴定材料是否属实均无证据，不具备鉴定报告的合法形式。   本院对双方无异议的结算单予以确认。对原告提交的合同，其真实性予以确认。对被告提交的证据，真实性予以确认，证明目的结合其他证据进行认证。   本院出示了依职权向证人谯正林做的调查笔录：我是正林公司的股东。2015年我在公司公司负责管理工作。合同是我2015年8月签订的，2016年完成的，也结算了。具体结算时牵扯了质量问题，公司股东也到现场看了，茂源公司也有工程监理。后来就进行了检测，检测报告给了我公司的化验室主任。茂源公司打款的账户系我提供，孙明侠当时是我公司的出纳。我和正林公司交账是公司内部的事。抵顶车辆是茂源公司跟我们口头协商的，协商结果就是车顶了200000元，公司当时的负责人也同意，当时车就过户到了正林公司。合同上给项目经理的提成我已经付过了，不能再从货款中扣减。另外每次向茂源公司要钱，就要提到质量问题，就是对质量问题是否应该扣钱、扣多少钱有争议。   经质证，原告对上述证言真实性、合法性均有异议，认为证人应出庭接受双方质询。被告无异议。   证人谯正林经本院书面通知其出庭作证，但开庭时其以在外地为由未出庭。经原告辨认“谯正林”的身份证复印件，确认系谯正林本人。本院认为，谯正林系原告股东，本案合同的签订及合同后续的履行、收取货款均由谯正林具体参与，谯正林证言客观真实，调取证言程序合法，应予确认。   根据双方陈述及本院确认的证据，认定如下事实：   2015年11月3日，原告正林公司员工（亦系该公司股东）谯正林与被告茂源公司签订了《武威市预拌商品混凝土供需合同》（第21号），合同约定由原告（乙方）向被告（甲方）承建的古浪县土门污水处理厂建设项目供应预拌商品混凝土。合同第二条对混凝土的强度等级、单价等进行了约定；第三条约定了对供货计量方式及质量问题，其中第4款对已经浇筑到工程部位的混凝土发现质量异常现象的，约定：“24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、质量监督部门共同确定责任，并提出书面处理意见。属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当、过早拆模等原因，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，由此给甲方造成的损失由乙方承担。”第五条对价款结算及支付做了约定：“第一次打完后，第二次打灰前支付第一次的80%商砼款，第三次打灰前在支付第二次的80%商砼款，以此类推，完工后30日内一次性付清余款”。第六条违约责任约定：“甲方未按合同约定向乙方付商砼款的，自应付价款之日起，按每天千分之三向乙方支付所欠商砼的违约金。”合同落款由甲方（被告）盖章及委托代理人汪兴国签名，乙方（原告）由委托代理人谯(乔)正林签名。合同签订后，原告向被告供应商砼总计价款2217995元，被告先后六次向谯正林及正林公司出纳孙明侠账户转账付款1597170元，并以一辆“丰田牌”小型普通客车抵顶商砼款200000元。期间，因2016年3月31日浇筑成型的A2/0生物反应池池面出现“麻面”等现象，被告通知原告后，原告组织公司股东到现场进行了查看，后经该工程中标承包人甘肃第七建设集团股份有限公司委托，甘肃中联建设工程科技有限公司于2016年6月16日出具检测报告，检测结论为混凝土强度等级达到设计强度71%，不合格。双方因商砼质量问题损失如何承担责任未能协商处理，余款420825元未予给付。   本案的争议焦点是：1.原告是否适格主体；2、欠款具体数额；3、被告是否应当承担违约金。   本院认为，原、被告双方签订的商品混凝土供需合同，虽然合同落款处只有原告委托代理人谯正林签字，无原告正林公司印章，但合同封面及合同中供方（乙方）均为“武威正林商品混凝土有限公司”，合同中所有条款中出现的“甲方”“乙方”，双方均应当清楚“甲方”“乙方”的代指对象，且被告在以车辆抵顶商砼款时，也是接受原告出具的委托书，明确将车辆抵顶给了原告。综上可见，被告在合同签订及履行的过程中，合同相对方应当是武威正林商品混凝土有限公司，武威正林商品混凝土有限公司作为本案原告主体适格。   根据本案查明的事实，原、被告双方对案涉工程供应商砼款的结算数额2217995元无异议。根据被告提交的证据，在合同签订后先后六次向原告公司委托代理人谯正林及公司出纳孙明侠账户付款1597170元、车辆抵顶200000元，结合证人谯正林对收款过程及车辆抵顶过程的证言，对已经给付款项的数额及车辆抵顶货款的事实予以认定。同时根据原告陈述，其认可已收货款也是由孙明侠和谯正林收到后交到公司账户，可见原告对其公司工作人员个人收款后再向公司交付的方式知情，故谯正林、孙明侠收取货款后是否与原告进行结算系其公司内部事务，被告实际付款1797170元事实清楚。被告认为合同中约定向项目经理按每立方5元提成，提成款应从货款中扣减的意见，根据谯正林证言，提成系行业内部规则，已经付清，被告也无证据证明提成款是否已向项目经理给付，因该笔款项性质不属于货款，不应当在货款中予以扣减，综上，被告欠原告商砼款为420825元。   根据被告提交的检测报告，结合谯正林的证言，说明原告提供的商砼混凝土确实存在质量问题，且双方对由此引起的责任承担有争议，双方因如何承担损失未能协商一致，导致被告拖欠尾款不付，双方均有过错，故对原告要求被告承担违约责任的请求，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十一条、第一百五十五条之规定，判决如下：   一、甘肃茂源建筑工程有限公司于本判决生效后20日内给付武威正林商品混凝土有限公司商砼款420825元。   二、驳回原告的其它诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费17145元，减半收取8572.5元，由武威正林商品混凝土有限公司负担6104.5元，甘肃茂源建筑工程有限公司负担2468元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。   审判员 尹文霞   二○二○年七月八日   书记员 王冬梅