重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初2772号原告：重庆润瑞房地产开发有限公司，住所地重庆市渝**回兴街道翠屏三巷**附25、26、27号富渝苑A区3幢负1-商业门面4，统一社会信用代码915001123316296989。法定代表人：林映瑞，总经理。委托诉讼代理人：彭蒙，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：陈兴强，国浩律师（重庆）事务所律师。被告：重庆元飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴**巴滨路**，统一社会信用代码91500113622073378N。法定代表人：熊科詠，董事长。委托诉讼代理人：王荣，重庆格林威律师事务所律师。委托诉讼代理人：师争明，重庆格林威律师事务所律师。原告重庆润瑞房地产开发有限公司（以下简称润瑞公司）与被告重庆元飞建设（集团）有限公司（以下简称元飞公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月23日受理后，依法由审判员田秀荣适用简易程序公开开庭进行了审理。原告润瑞公司的委托诉讼代理人陈兴强，被告元飞公司的委托诉讼代理人师争明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告润瑞公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违约金17060000元；2、判决被告退还多付的工程款暂定929162.74元；3、判决被告赔偿原告检测费400000元，购房业主逾期交房违约金损失4179617元，律师费400000元，业务费、交通费、差旅费20000元；本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。事实及理由：原告与被告分别于2015年11月16日、2016年2月16日签订《建设工程施工合同》，约定被告承包富州北郡3号楼及地下车库局部工程和富州北郡1期1、2、4、5、8号楼及地下车库工程，合同金额分别是30844290元、102786645元，并约定工程材料价按《发包方定价材料表》进行结算。后双方签订了补充协议，对具体履行、违约责任等进行了细化和调整。被告进场施工后出现停工现象，给原告造成了损失，被告因自身原因拖欠民工工资等构成了根本违约。被告应赔偿原告为此支付律师费、差旅费等损失。为维护原告自身权益，原告诉至法院，请求判如所请。被告元飞公司辩称，一、根据重庆市住房和建设委员会2018年10月26日印发的第72号会议纪要，本案原告诉称的富州北郡所有建设工程施工合同于2018年10月23日由原告与答辩人协商一致解除，并非由于可归责于原告、答辩人任何一方的根本违约行为而解除，这是本案的大前提。该会议纪要同时也已经明确答辩人与原告之间合同解除后，只存在合同价款及支付争议需要协商解决，协商无果通过司法途径解决，原告诉称要求被告承担违约责任违背了该会议纪要双方达成的一致协议、违背了该会议纪要的精神原则。据此原告在诉讼中所称的要求被告赔偿《合同补充协议一》中第23.6条合同总价款10%的损失前提是被告根本违约，造成原告提出解除合同的条件成立，被告才应当承担赔偿责任，而本案是双方协商一致解除合同，当然不能适用该条款，当然不应当赔偿该损失。二、被告在本案中不存在违约行为，更何谈根本违约。1、关于工期。如何认定开工时间。本案来看虽然原告于2015年9月4日、2016年2月25日发出开工通知，但此时并不具备开工条件，应当以施工许可证办理时间，具备了开工条件之日来计算工期。2号和3号楼被告提前完成了所有工程，并于2017年12月29日通过了竣工验收，1、4、5、8号楼的工期根据合同约定也是880日，而该四栋楼也是于2016年3月18日原告才取得施工许可证，完工时间应该是2018年8月15日，而该四栋楼实际也已经于2017年年底大部分完工，不存在违约。因为原告的未取得施工许可证、未按照合同约定支付工程进度款造成了被告停工窝工损失，造成工期顺延，进而造成原材料价格上涨，应当由原告承担相应的责任，2018年1月后被告多次致函要求原告对原材料进行核价定价，被告均拒绝核价定价，所以即使有所谓的“短暂工期延误”也应当由原告方承担责任，而非被告。据此可以得出工期延误属于可原谅的延误，且延误的根本原因是因为原告方造成的，违约方为原告而非被告，何来被告违约之说。2016年12月8日原被告签订补充协议二第七条明确约定在此之前是因为原告的未取得施工许可证、未按照合同约定支付工程进度款造成了被告停工窝工损失；第九条同时约定了顺延了工期；可见在2016年12月8日被告方是没有任何违约行为的，均是由于原告方违约行为造成了工期延误。正是出于双方的合作关系被告方才放弃了相关索赔，本条还约定了关于本案双方均不再按照合同及补充协议的约定追究对方的违约责任。2、关于逾期交房的损失。该损失的大前提是原告因逾期交房已经支付相关赔偿给业主方，而不能够是未来可能产生的损失。被告不存在工期违约。逾期交付房屋系损害赔偿的范畴，与违约金存在重合，不能够重复主张，赔偿损失和违约金的请求只能是补充调整后二者选一。3、关于解除合同后的撤场。2018年10月26日的会议纪要达成的撤场时间只是初步意向，其违约责任条款不能在合同解除后的撤场中适用。4、关于律师费、差旅费等。该笔费用的前提也是被告方必须存在违约行为，律师费差旅费的金额人民法院应当依据被告方承担的违约金金额予以调整。三、本案备案建设工程施工合同两份与补充协议一、二的约定不一致时效力问题。两份备案合同专用条款第16.2.2已经明确约定了承包人即被告承担的所有违约责任上限为合同签约总额2%，此违约责任为所有违约责任合计的上限，同时发包人违约责任的上限为签约合同总额的1%，该约定虽有失公平，但不能否认其合法有效，据此本案被告即使承担违约责任，所有违约金金额也不应当超过此上限。四、本案原告主张的违约金明显高于其实际损失、法律规定、合同约定的限额，故被告请求人民法院按照原被告之间签订备案建设工程施工的合同关于违约金的约定进行调整。综上所述，被告认为原告存在违约行为，被告不存在违约行为，请求人民法院驳回原告的所有诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。双方对举示的建设施工合同、建设工程施工合同补充协议、建设工程施工合同补充协议二、开工报告两份、会议纪要、269号函、72号会议纪要、记账凭证、借记通知、付款申请、工作联系函两份、被告签收的通知函、进度审核表、2018年12月3日工作联系函、撤场回函、撤除完毕的函、发文登记表、付款明细、发票、付款进度表、审核确认表、移交单、技术合同书、公证书、图审会议纪要、备案合同、38号文件、停工损失及价差情况工作联系函、资质证书、转账凭证、鉴定意见书、发票、施工许可证设计变更单等的真实性无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。润瑞公司举示的单方制作的函件，表等形式上的真实性本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月24日，以润瑞公司为甲方（发包方）、元飞公司为乙方（承包方）签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，主要约定乙方承包富州北郡工程，本补充协议如与主合同不一致的地方以本补充协议为准。开工日期暂定为2015年8月30日（以甲方发出的书面开工通知为准），竣工日期暂定为2017年12月30日，工程工期总日历天数850天。合同总价暂定为9500万元，其中安全文明施工专项费用为355.3万元。合同5.2条约定：乙方应按照甲方通知的开工时间准时开工，因乙方迟延开工导致工期延误的，工期不顺延。19.4条约定：因乙方原因造成本工程停工超过3天的，每超过1天，乙方应向甲方支付2万元的违约金。乙方的停工未影响阶段工程或整个工程的竣工期限的，甲方可酌情免除部分违约金。上述停工超过14天的，甲方有权单方终止主合同和本补充协议，乙方必须在甲方通知后48小时内无条件撤出施工现场，否则每逾期一天乙方须向甲方支付5万元的违约金，若该违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方超出部分的损失承担赔偿责任。19.8条约定：任何一方违约，必须承担对方由此而发生的律师费以及追溯债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。19.13条约定：无论任何原因导致工人、民工、材料商或购房业主到甲方办公场地、营销部闹事，每出现一次，乙方应向甲方支付8万元的违约金，并因此承担合同暂定总价1%的违约金。19.15条约定：因上述情况被电视、报刊等媒体作有损甲方的报道，每出现一次，乙方应向甲方支付2-10万元的违约金，该违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方超出部分的损失承担赔偿责任。19.16条约定：无论任何原因导致工人、民工、材料商或因乙方原因导致购房业主到公共场所阻碍交通、游行、停工等事件，每出现第一次，乙方应向甲方支付10万元的违约金。该违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方超出部分的损失承担赔偿责任。23.6条约定：因乙方原因引起主合同和本补充协议解除时，乙方除负责承担甲方的所有损失赔偿外，还须按本补充协议约定的工程包干总价的10%向甲方支付违约金。合同还对其他方面进行了约定。2015年11月16日，以润瑞公司为发包人、元飞公司为承包人签订了一份《建设工程施工合同》，主要约定元飞公司承包富州北郡3号楼及地下车库局部工程。2016年2月16日，以润瑞公司为发包人、元飞公司为承包人签订了一份《建设工程施工合同》，主要约定元飞公司承包富州北郡一期1、2、4、5、8号楼及地下车库工程。双方一致陈述上述两份施工合同用于备案。2016年12月8日，以润瑞公司为甲方、元飞公司为乙方签订了一份《建设工程施工合同补充协议（二）》，主要内容是：双方签订本补充协议后，承包方同意复工。本协议签订后甲方即借资300万元给乙方作为复工资金，同时甲方同意提前返还乙方50%的履约保证金50万元，与借资的复工资金一并支付至渝北区建委监管的专用账户上，乙方承诺该笔复工资金划到乙方公司指定账户后5个工作日内全面复工；…甲方出借的300万元双方同意从2017年4月份起分3个月从应付工程款中扣除，每月扣除100万元；甲方在本补充协议签订前多支付给乙方的4470570.66元工程款甲方同意在支付乙方竣工节点款（即付至已审定产值的90%）时一次性扣回（不计算利息）……乙方同意在本协议签订日之前所有因停工造成的损失及其他各项费用，以及筹备复工的费用，不再向甲方提出任何索赔，且双方同意不再按原合同及前次的《补充协议（一）》中相应条款追究双方违约责任；因前期工程延期原因，甲乙双方协商后，同意总工期按合同约定顺延30天，但2、3号楼竣工验收时间不得超过2017年12月15日。本协议为原合同和原补充协议的补充，本协议与原合同和原补充协议不一致的，以本协议为准，其余条款仍按原合同和原补充协议执行。富州北郡一期3号楼及地下车库项目局部工程-3#楼的开工报告上载明申请开工日期为2015年9月1日，润瑞公司9月4日盖章同意。富州北郡一期1、2、4、5、8号楼及地下车库项目工程-2#楼的开工报告上载明申请开工日期为2016年2月23日，润瑞公司盖章同意。案涉工程1、2、4、5、8号楼的施工许可证载明的时间是2016年3月16日，3号楼的施工许可证载明的时间是2016年1月28日。元飞公司陈述施工许可证的时间才是开工条件具备的时间。2018年1月4日，润瑞公司向渝北区城乡建设委员会出具一份《关于富州北郡工程被停工说明》，主要内容是2017年年初工程进度开始不正常，1、4、5、8号楼及车库更是于2017年12月起全面停工。2018年3月，区建委出具一份会议纪要，主要内容是：元飞公司鉴于润瑞公司不同意对原合同材料价格进行调整，元飞建司无力继续组织1、4、5、8号楼及车库工程施工。2018年6月22日，元飞公司向润瑞公司出具一份《关于富州北郡项目停工损失及价差情况汇报工作联系函》，主要内容是：由于施工许可证分批次办理，拖延了正常工期，材料价格上涨等。2018年10月23日召开一个协调会，形成了一份72号渝北区富州北郡项目协调会会议纪要，纪要载明：润瑞公司与元飞公司协调一致双方解除合同，施工单位退场，建设单位另行组织队伍施工，以保障项目尽快复工，早日交房，双方就合同价款及支付争议协商解决，协商无果，通过司法途径解决；建设单位于2018年10月25日18：00前支付800万元至渝北区城乡建委指定监管账户，作为双方合同解决后的支付保障，该款项待双方争议金额确定后用于支付施工单位或退还建设单位；施工单位于2018年11月3日18：00前撤出施工现场。润瑞公司于2018年10月25日支付了800万元至渝北区清欠追薪工作领导小组办公室。2018年12月3日润瑞公司向元飞公司出具一份《工作联系函》，主要内容是：根据2018年第72号《渝北区富州北郡项目协调会会议纪要》，我双方的合同予以解除…贵司承诺于2018年11月13日前自行完成富州北郡项目现场的撤离工作，因贵司逾期未自行撤场，2018年11月13日经渝北区政府研究决定由区政府、区建委、区公安局等部门联合维稳，我司予以配合并协助完成拆除工作，确保后续施工单位早日完成复工交房。函告贵司于2018年12月5日18：00前自行拆除现场板房、升降机、塔吊、围挡等设施设备，连同现场的全部建筑材料一并清运出场。否则因拆除导致的施工电梯、塔吊等物品的损坏及丢失等责任均由贵司承担，我司概不负责。因拆除产生的所有费用及已完工程的鉴定费用，均由贵司承担，我司有权在结算款或质保金中直接扣除。2018年12月4日元飞公司向润瑞公司出具一份《富州北郡项目关于撤场事宜的回函》，主要内容是：72号会议纪要初步达成了撤场的相关协议和方向，由于人员多面积广，我司于2018年11月30日完成了板房的拆除，贵司与我司的合同解除协议迟迟未签署……贵司自己发生的拆除、财物搬迁和邀请工程鉴定单位等费用与我司无关，我司不予认可。2018年12月14日，元飞公司向润瑞公司出具一份《富州北郡项目施工现场板房、材料、设备撤出完毕的函》，主要内容是我司于2018年12月14日完成了板房、设备、现场材料的撤除工作。润瑞公司举示了与业主方签订的商品房预售合同，合同载明交房期限是2017年12月31日前。润瑞公司举示的违约金计算明细表及转账凭证证明因逾期交房向业主支付了逾期交房违约金是4179617元。元飞公司对真实性无异议，但认为逾期交房的责任不是元飞公司造成的。润瑞公司举示了一份施工质量检测的《技术合同书》，陈述润瑞公司自行委托了重庆市建设工程质量检测测试中心对元飞公司已建工程进行了质量检测，合同约定检测费用400000元。润瑞公司开具了400000元的发票，实际支付了400000元检测费。2019年润瑞公司与国浩律师（重庆）事务所签订了《法律事务委托合同》，委托国浩律师（重庆）事务所提供本案的法律服务，润瑞公司支付了一审律师服务费400000元。本案审理过程中，润瑞公司申请对富州北郡项目3号楼及地下车库局部工程、富州北郡项目1、2、4、5、8号楼及地下车库在2018年11月2日之前的已完工工程造价进行鉴定。我院依法委托重庆开源工程项目管理有限公司进行鉴定，重庆开源工程项目管理有限公司在2020年3月30日作出渝开源造鉴字（2020）第0135号司法鉴定意见书，鉴定意见为：富州北郡项目1、2、3、4、5、8号楼及地下车库在2018年11月2日施工前的工程造价为69675406.44元。润瑞公司支付了鉴定费800000元。庭审中，元飞公司陈述逾期撤场是因为原告未在2018年10月25日支付800万元，是原告违约在先；质保金是工程总造价的即鉴定出的4%，原告不存在多付工程款的问题；根据被告测算，至合同解除日2018年10月23日，还应当剩余工期357天，期间有天气原因、行政原因、原告逾期支付工程款等原告造成工程延误423天，不计算工期延误的情况下被告只逾期了66天，扣除66天，考虑工程延误问题工期还剩357天，所以被告不存在工期延误的问题。润瑞公司陈述第一项诉请的违约金包括解除合同的违约金、停工违约金、逾期撤场违约金、购房业主闹事游行媒体报道等不良影响违约金、逾期提交已建工程资料违约金；目前的逾期交房违约金涉及的楼栋仅是1号楼。元飞公司陈述存在设计变更影响工期，但未对设计变更对工期影响申请司法鉴定。双方一致认可已付工程款是67131306.84元。另查明，元飞公司具有建筑工程施工总承包一级资质。本院认为，润瑞公司、元飞公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议系各方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效。1、关于润瑞公司请求的违约金。首先，关于解除合同的违约金。从72号渝北区富州北郡项目协调会会议纪要中并不能看出是因为哪一方的原因解除合同，而是双方协商一致解除合同，故对润瑞公司请求判令元飞公司支付解除合同的违约金的诉讼请求，本院不予支持。其次，关于购房业主闹事游行媒体报道等不良影响违约金、逾期提交已建工程资料违约金两项，润瑞公司未举示充分证据证明存在是因元飞公司原因造成业主闹事及逾期提交资料，对润瑞公司请求元飞公司支付上述两项违约金的诉讼请求，本院不予支持。第三，关于停工违约金、逾期撤场违约金。从双方来往的函件及元飞公司自己在2018年6月出具的停工函件看，工程在2018年确实存在停工的现象，因元飞公司是施工方，施工方并未举示证据证明停工的责任在润瑞公司，抗辩存在设计变更对工期造成影响，但并未申请司法鉴定，应对停工行为承担责任。同时，72号渝北区富州北郡项目协调会会议纪要中明确约定了元飞公司要在2018年11月3日18：00前撤出施工现场，元飞公司2018年12月14日出具的《富州北郡项目施工现场板房、材料、设备撤出完毕的函》中载明元飞公司是于2018年12月14日才完成了板房、设备、现场材料的撤除工作，确实存在逾期撤场的行为。元飞公司存在停工及逾期撤场行为，按约定应当承担相应的违约责任。《建设工程施工合同补充协议》中对停工、逾期撤场的违约责任有如下约定：19.4条约定：因乙方原因造成本工程停工超过3天的，每超过1天，乙方应向甲方支付2万元的违约金。……上述停工超过14天的，甲方有权单方终止主合同和本补充协议，乙方必须在甲方通知后48小时内无条件撤出施工现场，否则每逾期一天乙方须向甲方支付5万元的违约金，若该违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应就甲方超出部分的损失承担赔偿责任。23.6条约定：因乙方原因引起主合同和本补充协议解除时，乙方除负责承担甲方的所有损失赔偿外，还须按本补充协议约定的工程包干总价的10%向甲方支付违约金。元飞公司抗辩违约金约定过高，综合双方合同的约定，本院酌情按照案涉工程已完工工程总价款的3%对违约金进行调整，2018年11月2日施工前的工程造价为69675406.44元，3%的违约金为2090262元（四舍五入到元）。综上，对润瑞公司请求元飞公司支付违约金2090262元的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，不予支持。2、关于润瑞公司请求退还多支付的工程款。案涉工程经鉴定在2018年11月2日施工前的工程造价为69675406.44元，双方一致认可已付工程款是67131306.84元，不存在超付工程款，故对于润瑞公司请求判令元飞公司退还超付工程款的诉讼请求，本院不予支持。3、施工方有义务证明施工质量合格，原告在被告撤场后委托了质量检测中心进行质量检测，该费用是为了有序推进后续施工减少双方损失产的产生合理费用，本院酌情主张按双方各承担百分之五十，润瑞公司实际支付了400000元，故本院对润瑞公司请求判令元飞公司支付检测费200000元的诉讼请求，本院予以支持；超出部分，不予支持。4、关于律师费、业务费、交通费、差旅费。双方签订的《建设工程施工合同补充协议》中约定任何一方违约，必须承担对方由此而发生的律师费以及追溯债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。现元飞公司存在违约行为,对于润瑞公司请求判令元飞公司承担律师费400000元的诉讼请求，本院予以支持；业务费、交通费、差旅费20000元润瑞公司未举示证据，对润瑞公司请求判令元飞公司承担业务费、交通费、差旅费20000元的诉讼请求，本院不予支持。5、逾期交房损失。《建设工程施工合同补充协议（二）》中双方明确约定了不再按原合同及《补充协议（一）》中的条款追究违约责任，而润瑞公司提出向业主逾期交房的事实，本身包含了《建设工程施工合同补充协议（二）》对应的之前的工期延误的情形在内，在补充协议之前的违约责任润瑞公司已经明确表示放弃，现无法进行有效区分，本院对停工造成的违约金已经进行了主张，逾期交房又基于停工产生，故对于润瑞公司请求判令元飞公司支付逾期交房损失的诉讼请求，本院不予支持。6、关于鉴定费用。办理结算是双方的义务，本案审理过程中是通过司法鉴定确认了双方的结算金额，本院酌情主张双方各承担百分之五十的鉴定费用。综上，本院依照，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆元飞建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内向原告重庆润瑞房地产开发有限公司支付违约金2090262元；二、被告重庆元飞建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内向原告重庆润瑞房地产开发有限公司支付检测费200000元；三、被告重庆元飞建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内向原告重庆润瑞房地产开发有限公司支付律师费400000元；四、驳回原告重庆润瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务资金占用损失。案件受理费156744元，减半收取78372元，由原告重庆润瑞房地产开发有限公司负担39186元，被告重庆元飞建设（集团）有限公司负担39186元；保全费5000元，由原告重庆润瑞房地产开发有限公司负担2500元，被告重庆元飞建设（集团）有限公司负担2500元；鉴定费800000元，由原告重庆润瑞房地产开发有限公司负担400000元，被告重庆元飞建设（集团）有限公司负担400000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  田秀荣二〇二〇年七月十七日书记员  马晓苒