湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终333号原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。上诉人（原审被告单位）广州杰大贸易有限公司。统一社会信用代码：91440106661820284M，住所地：广东省广州市海珠区赤岗西路****。法定代表人邓冠平，该公司董事长。诉讼代表人黄金花，女，1977年10月23日出生，该公司财务经理。上诉人（原审被告人）邓杰，男，1978年8月19日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，原系广州杰大贸易有限公司法定代表人，住广东省广州市（户籍所在地广东省茂名市茂**）。被告人邓杰因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2014年7月3日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年8月7日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕，同年9月5日由十堰市公安局张湾区分局决定对其取保候审，2015年10月29日由湖北省十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。辩护人付海亮，湖北山河律师事务所律师。辩护人罗剑，湖北山河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭家敏，女，1992年8月24日出生于广东省罗定市，汉族，高中文化，原系广州杰大贸易有限公司业务员，住广东省广州市天河区（户籍所在地：广东省罗定市）。被告人彭家敏因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2014年7月3日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年8月7日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕，同年9月5日由十堰市公安局张湾区分局决定对其取保候审，2015年10月29日由湖北省十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。辩护人胡晗露，湖北山河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周婧，女，1991年10月12日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，原系广州杰大贸易有限公司业务员，住广东省广州市番禺区里仁洞马庄（户籍所在地：湖南省新邵县）。被告人周婧因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2014年7月3日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年8月7日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕，同年9月5日由十堰市公安局张湾区分局决定对其取保候审，2015年10月29日由湖北省十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。辩护人万浩，湖北山河律师事务所律师。湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告单位广州杰大贸易有限公司，以及被告人邓杰、彭家敏、周婧犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2019年5月9日作出（2017）鄂0303刑初403号刑事判决。宣判后，原审被告单位广州杰大贸易有限公司（以下简称杰大公司）及原审被告人邓杰、彭家敏、周婧不服一审判决，均向本院提起上诉。本院于2019年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2020年1月20日公开开庭审理了本案，原审被告单位杰大公司的诉讼代表人黄金花，上诉人邓杰及其辩护人付海亮、罗剑，上诉人彭家敏及其辩护人胡晗露，上诉人周婧及其辩护人万浩到庭参加诉讼，湖北省十堰市人民检察院指派检察员张利、孙易出庭依法履行职务，侦查人员何某2本院通知依法出庭作证。经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原公诉机关指控：2014年4月底，被告单位杰大公司购进国家明令禁止销售的巴某，后该公司总经理邓杰安排公司员工被告人彭家敏在广东省广州市番禺区向湖北省十堰伊兰清真实业有限公司的何某1销售国家明令禁止销售的走私巴某26吨，价值95万余元。2014年4月30日，被告人邓杰安排物流将货物从广东省汕头市运往十堰市张湾区汉江中路清潭路8号（十堰伊兰清真实业有限公司所在地）时，被十堰市食品药品监督管理局当场查获。2014年5月初，被告单位杰大公司总经理邓杰安排公司员工被告人周婧在广东省广州市番禺区向山东省济南市的马某销售国家明令禁止销售的走私巴某30余吨，价值70万余元。原公诉机关当庭出示了手机、电脑等物证、户籍证明、抓获经过、银行交易信息等书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录及照片、视听资料等证据。认为被告单位杰大公司销售国家为防控疾病特殊需要明令禁止生产、销售的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，销售金额是165万余元，属有其他严重情节，被告人邓杰作为主要负责人，被告人彭家敏、周婧作为直接责任人，均构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告单位的诉讼代表人黄金花辩称：对指控的事实及罪名无异议，我单位认罪认罚。被告人邓杰辩称：对指控的事实和罪名没有异议，我认罪，销售到十堰的牛肉还未交付买家即被查获，应属犯罪未遂，且我已将销售款95万余元退还给买家，请求对我从轻处罚。辩护人罗剑的辩护意见：1、杰大公司向何某1销售的牛肉是在完成交付前被查获，该次交易没有完成，应认定为犯罪未遂；2、邓杰向马某销售的牛肉没有查扣实物，现有证据不能证明该牛肉是否为巴某；3、被告人邓杰在二审期间检举揭发他人毒品犯罪经查证属实，有立功表现；4、杰大公司销售的巴某没有发生损害后果，且禁止销售巴某的禁令已解除，被告人自愿认罪，向何某1销售的牛肉没有流入市场。建议对其判处缓刑。被告人彭家敏辩称：对指控的事实和罪名没有异议，我认罪，向何某1销售的牛肉没有交付完成被查获，是犯罪未遂，请求对我从轻处罚。辩护人胡晗露的辩护意见：1、被告人彭家敏在共同犯罪中起次要作用，是从犯，2、被告人彭某在公安机关对其进行一般性排查时，即如实供述自己的罪行，是自首；3、向何某1销售的牛肉是犯罪未遂。建议对其适用非监禁刑。被告人周婧辩称：对指控的事实和罪名没有异议，我认罪。辩护人万浩的辩护意见：1、被告人周婧在共同犯罪中起次要作用，是从犯，2、被告人周婧在公安机关对其进行一般性排查时，即如实供述自己的罪行，是自首。建议对其适用非监禁刑。原审法院认定，2012年12月，巴西爆发疯牛病疫情。为防止巴西疯牛病传入我国，国家质量监督检验检疫总局、农业部于2012年12月19日发布2012年第210号公告，禁止直接或间接从巴西输入牛及其相关产品。2014年4月，时任被告单位杰大公司总经理的被告人邓杰，明知上述禁令仍未解除，仍安排杰大公司购进原产地为巴西的牛肉，并安排公司员工被告人彭家敏、周婧对外销售。2014年4月中旬，被告人彭家敏以95万余元的价格，向湖北省十堰伊兰清真实业有限公司负责人何某1销售国家明令禁止销售的巴某约26吨。2014年4月16日、27日，何某1分两次向邓杰使用的叶某银行账户转入现金共计951,407.54元。2014年4月30日，被告人邓杰安排物流将牛肉运至十堰市张湾区汉江中路清潭路8号（十堰伊兰清真实业有限公司所在地）时，被十堰市食品药品监督管理局查获。案发后，被告人邓杰于2014年8月向公安机关退缴违法所得95万余元，该款已退还何某1。2014年5月，被告人周婧以70万元的价格，向山东省济南市兴盛泉肉类销售部负责人马某销售国家明令禁止销售的巴某10余吨。2014年5月6日，马某通过柏某1的银行账户向邓杰使用的叶某银行账户转入现金70万元。2014年7月18日，国家质量监督检验检疫总局、农业部发布2014年第80号公告，解除巴西牛血液制品和30月龄以下剔骨牛肉的禁令，质检总局、农业部2012年210号公告中有关牛血液制品和30月龄以下剔骨牛肉的规定同时废止。原审法院另查明，1、公安机关于2014年5月5日对何某1等人涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪立案侦查，同年7月1日公安机关在杰大公司仓库及办公室，将被告人邓杰、彭家敏、周婧抓获，三被告人在被传唤期间均如实供述了自己的罪行。2、被告人邓杰在审理过程中检举揭发他人毒品犯罪事实，经查证属实。认定上述事实的证据如下：1、从被告人邓杰、彭家敏、周婧处扣押的销售单、记录本、用于销售的手机、笔记本电脑、台式电脑、U盾等物证，反映了三被告人作案用的工具、销售情况。2、书证（1）十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书，载明本案由十堰市食品药品监督管理局移交该局，该局于2014年5月5日对何某1等人涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪立案侦查。（2）抓获经过，载明被告人邓杰、彭家敏、周婧于2014年7月1日被抓获。（3）营业执照、户籍证明，载明被告单位杰大公司、被告人邓杰、彭家敏、周婧的基本情况。（4）国家质量监督检验检疫总局、农业部《关于防止巴西疯牛病传入我国的公告》（2012年第210号），载明上述二部门于2012年12月19日共同发布公告，禁止直接或间接从巴西输入牛肉及相关产品。（5）国家质量监督检验检疫总局、农业部《关于解除巴西牛血液制品和30月龄以下剔骨牛肉禁令的公告》（2014年第80号），载明上述二部门于2014年7月18日共同发布公告，解除巴西牛血液制品和30月龄以下剔骨牛肉的禁令，质检总局、农业部2012年210号公告中有关牛血液制品和30月龄以下剔骨牛肉的规定同时废止。（6）网上邮件截屏、汇总资料、劳动合同、身份证复印件，载明崔某的身份情况，其在案发时系广州杰大贸易有限公司天河分公司的采购代表，及杰大公司从巴西等国进口牛肉的情况。（7）账目资料，载明吴某从其邮箱下载的杰大公司进口、销售、存储巴西牛健肉，以及被告人周婧、彭家敏、邓杰2014年5月销售绩效考核等情况。（8）十堰伊兰有限公司冻库被扣押的牛肉照片、十堰市翻译工作者协会出具的对“4.30”未经检验检疫进口牛肉外包装标示照片的翻译结论、马某被扣押的牛肉照片、济南博译翻译有限公司对牛肉外包装标示的翻译结论，载明该外包装显示内容物均为巴某。（9）冻库、办公室照片，载明广州杰大贸易有限公司办公场所及其租赁广东佛山恒华冷库的情况。（10）扣押决定书、清单、银行凭条、领条，载明方某（被告人邓杰的妻子）退交951,500元，该款已发还何某1。（11）叶某农行卡交易明细、资金流向图，载明何某1于2014年4月16日向该卡汇入20,000元，同月27日向该卡汇入931,407.54元；柏某1于2014年5月6日向该卡汇入700,000元。（12）广州杰大贸易有限公司经销牛肉的相关资料，载明巴西、印度等国家生产牛肉的厂家代号，及该公司部分提单汇总，客户应收应付款明细。（13）手机通讯录、短信、微信、通话清单，载明被告人彭家敏与何某1自2014年3月28日至5月29日的通话、短信来往情况，被告人邓杰与何某1自2014年4月30日至5月5日的通话情况，2014年4月27日被告人邓杰向何某1销售牛肉的品种、数量、车号信息，其在2014年5月6日收到柏某3700,000元牛肉款的信息。（14）何某1出具的《关于十堰伊兰清真实业有限公司正常采购牛肉被查扣的情况反映》、其与被告人彭家敏的微信记录及整理文字，载明被告人彭家敏向何某1销售无检疫证的巴某，送货卡车车号、司机联系方式、牛肉的数量、价格以及付款卡号。（15）被告人邓杰、周婧、彭家敏的客户资料，载明湖北省的何某1、山东省的柏某1、柏某2是该公司的客户。（16）商事登记信息、营业执照、名片、劳动合同、公司管理文件等资料，载明被告人邓杰系广州杰大贸易有限公司总经理，被告人彭家敏、周婧系广州杰大贸易有限公司的销售代表，及该公司管理制度等情况。2、证人证言（1）何某1的证言：2013年10月以来，我先后多次接到姓彭的销售员和老板邓杰的电话，向我推销进口牛肉。2014年4月中旬，我向他们提供的农行账号62×××68支付了2万元定金，4月27日又支付了931,407.54元货款，4月30号上午由一辆重型集装箱半挂车将货送到我公司，正在卸货时被十堰市食品药品监督管理局查封，目前尚放在我公司冷库。这批牛肉26吨，包装上的文字均为英文字母，没有汉字。这批牛肉没有随货附带销售方地方动物检验检验机构出具的检验检疫合格证明文件，购买之前姓彭的说有检验检疫证明，货拉到之后才说没有检验检疫证明，说巴西的货没有手续，乌拉圭的货才有手续，要的话把乌拉圭的手续给我，我没同意。物流的货车是邓杰公司请的，运费是我出的。（2）马某的证言:我们从2014年5月开始从广州一个叫姓周的女的那进口印度和巴某。起初她给我打电话说她公司进口有巴某，问我要不要，而且说有手续，我让我二儿子柏某3到广州邓杰的公司去看了货。之后我订了十几吨巴某，35,800元/吨，姓周的女的给我提供了一个叶某的农行账号，我用我儿子柏某1的卡一次性给邓杰的公司转了70万元的货款。邓杰找物流公司给我送货，我们出运费。销售员给我们推销时说有检验检疫证明，但等货到了之后又没有，我再问她要的时候她就拖着，说给我补手续但一直没补，直到2014年6月底我被查了之后，他们电话就都打不通了。（3）吴某的证言：广州杰大贸易有限公司老板叫邓杰，崔某、张某负责采购来自巴西、澳大利亚、乌拉圭、阿根廷、印度的冷冻牛肉，彭家敏、周婧等人负责推销冷冻牛肉，陈某、邓某负责联系广东省佛山市恒华冷库里冷冻牛肉的提货、发货。巴西、印度牛肉采购回来后，邓杰把数据报给我，我让陈某联系入库。2014年1月以来，杰大贸易有限公司采购了20柜（每柜24吨至27吨）左右巴某。巴某是从香港走私到汕头，我们称香港柜。采购的巴西、印度冷冻牛肉没有海关的报关单和出入境检验检疫部门的检疫证明，澳大利亚、乌拉圭的牛肉有报关单和检疫证明。公司采购的巴西、印度牛肉由周婧、彭家敏等人销售到了河南、湖北、山东等地。（4）崔某的证言：广州杰大贸易有限公司的老板是邓杰，我在公司负责采购巴西、澳大利亚、乌拉圭、阿根廷的冷冻牛肉，张某负责采购印度冷冻牛肉，彭家敏、周婧等人负责推销。2011年我进杰大公司时就开始采购巴某了，2012年12月20日，国家发布公告禁止进口、销售巴某，但我们公司还是在采购、销售巴某，直到邓杰被抓。按公司的要求，我通过互联网搜索巴西供货商，然后与这些巴西供货商联系，他们把产品报价单发给我，我把英文报价翻译成中文后给邓杰看，邓杰觉得价格可以的话，由我们与巴西供货商联系订货、发货事宜，货到香港后，邓杰安排人员、车辆将货从香港发到汕头，从汕头配货给各地的客户。巴西的COOPERFRIGU公司、FRIBRASILFOODS公司、LPEXPORT公司、MARFRIGGROUP公司给我们公司发过货。2014年1月以来，杰大公司采购了18柜（每柜24吨左右）巴某，主要是牛腱。采购的巴西冷冻牛肉从香港到内地没有海关的报关单和出入境检验检疫部门的检疫证明。按照国家规定，2012年12月以后中国国家检验检疫局不允许进口、销售巴某，因为当时巴西出现了疯牛病，报关就报不成了。公司采购的巴某销售到全国各地的都有，具体是由周婧、彭家敏等人负责的。（5）张某的证言：杰大公司的老板叫邓杰，崔某负责采购巴西、澳大利亚、乌拉圭、阿根廷的冷冻牛肉，我负责采购印度冷冻牛肉，彭家敏、周婧等人负责推销。崔某说她采购的巴某是香港发过来的。（6）叶某的证言：方某是我的表妹，邓杰是我的表妹夫。2014年的3月，方某打电话让我用我的身份证在哈尔滨的工行、农行、建行、交行各开一个卡，说邓杰的公司用，我就按她说的各开了一张卡，其中尾数是8768的农行卡进出交易量很大，每一笔都是几十万，甚至百万。邓杰出事后，方某让我把农行卡销户了。这些卡里所有的交易都是邓杰的，和我没有关系。（7）方某的证言：叶某没有参与过邓杰公司的经营，我让叶某在哈尔滨农行开了一个账户，这个卡主要是邓杰的公司在用。（8）蔡某的证言：我是广东省佛山市南海恒华食品有限公司的会计，我们公司出租冻库收租金。一个叫“阿某1”（陈某）的在我们这里存放了牛肉，这些牛肉是邓杰的。我收货时向他们要检验检疫证明，他们说没有，我们为了赚钱，就没强行要他们提供检验检疫证明。这些肉包装上全是英文，没有检验检疫证、没有发票、没有卫生证。（9）覃某的证言:我是恒华食品有限公司的法人代表，“阿某1”、“阿某2”经常在我公司租用冷库存货、提货，他俩是杰大贸易公司的员工，老板叫邓杰，他们存放在我们公司的都是牛肉，没有任何报关单和出入境检验检疫证明。3、搜查笔录及照片、扣押决定书，载明2014年7月1日侦查人员对广州杰大贸易有限公司办公室进行搜查，并扣押与案件有关的文件、物品；2014年7月17日侦查人员对佛山市南海恒华冷库进行搜查，并扣押部分牛肉对账单、出入库单、存货卡等物品。4、辨认笔录及照片，载明被告人彭家敏、周婧分别辨认出被告人邓杰系杰大公司的老板；被告人邓杰辨认出被告人彭家敏、周婧系其公司员工，但拒绝签字；覃某、蔡某分别辨认出到冻库存放牛肉的“阿某2”系邓某，“阿某1”系陈某。5、讯问被告人邓杰、彭家敏、周婧的同步录音录像，反映讯问三名被告人过程及其供述的内容。6、被告人供述与辩解（1）被告人邓杰的供述：杰大公司主要经营冷冻牛肉的批发、零售业务，我是公司的法人代表，周婧和彭家敏主要负责销售，我公司销售的有巴某。2014年卖给十堰的何某1一柜巴某，大约二十五六吨，价值90多万元。2014年的4月份，彭家敏跟何某1联系，何某1说要牛健，他交了2万元定金，货到之后就全部付清了，货款打在叶某的农行卡上，该卡是我让叶某帮我在黑龙江开的一个农行卡，用于我公司资金往来。货到之后何某1问彭家敏要检验检疫证明，彭家敏问我，我说没有，何某1说如果没有检验检疫证明的话就退货。我知道没有检验检疫证明的进口牛肉是不能卖的，但为了赚钱就铤而走险了。（2）被告人周婧的供述：杰大公司的老板叫邓杰，吴某是会计，销售员有我和彭家敏，我们按邓杰提供给我们的资料联系客户。公司主要经营的是从乌拉圭、澳洲、印度、巴西购进的冷冻牛肉，听说巴某是从广东汕头口岸上的货，这些巴某没有检疫合格证，也没报关，是走私过来的。公司购进的巴西、印度牛肉由邓杰安排崔某、张某联系、采购。我到公司以来，邓杰先后进购了巴某8柜左右（26吨/柜）。我在2014年的5月销售给山东济南的柏某1、柏某3两兄弟30多吨巴西牛腱，单价是35,800元/吨，这个牛肉是从广州的汕头拉走的，柏某1在2014年5月6日转的70万元就是我卖给他巴某的钱。彭家敏销售给湖北十堰的何某11柜（26吨）巴西牛腱（每吨36,000元至36,500元），价值90多万元，后来何某1找彭家敏要检疫合格证，彭家敏说没有。邓杰要求公司购销货物用一个叫叶某的名字开的农行卡转账。邓杰知道巴某不能在中国销售，他给我、彭家敏开会时，经常强调不要给新客户讲我们公司有巴某销售，但老客户就不必要了，因为老客户知道我们公司有巴某销售，也明知我国不允许销售巴某。公司进的乌拉圭、澳洲的牛肉都有合法手续，印度、巴西的牛肉没有合法手续。在推销公司的巴西、印度牛肉时，客户要求提供检验检疫证明，邓杰就不卖给他们。我们每次卖给客户的货品、数量等都会告诉邓杰。（3）被告人彭家敏的供述：杰大公司的老板是邓杰，我和周婧是销售员，吴姐负责做账。我们公司经营的牛肉有从乌拉圭、澳洲、印度、巴西进的，乌拉圭、澳洲的牛肉有报关手续，印度和巴西的牛肉没有报关手续，没有检验检疫证明。公司购销货物是用一个叫叶某的账户转账。2014年4月我卖给十堰的何某126吨牛健，每吨36,000元，共93万多的货款。这批货没有检验检疫证明，何某1在进货之前问过我有没有检疫证明，我说有。货卖给他之后，何某1问我们要检验检疫证明，邓杰说没有，货是从水上漂过来的（专业术语叫“水漂货”，就是没有报关手续），没有手续，我给何某1说了。在公司所有的事都是邓杰安排的，他是老板，我们听他的。周婧在2014年的4、5月份曾将巴西、印度的牛肉卖给山东的柏某3、柏某1。以上证据由原公诉机关当庭出示，经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，原审法院予以确认。原审法院认为，被告单位杰大公司销售国家为防控疾病特殊需要明令禁止销售的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，销售金额165万余元，属有其他严重情节，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成销售不符合安全标准的食品罪。被告人邓杰作为直接负责的主管人员，被告人彭家敏、周婧作为直接责任人员，均应按销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任。原公诉机关指控的罪名成立，因本罪为选择性罪名，应选择适用。对于被告人邓杰、彭家敏及其辩护人有关销售给何某1的巴某在交付过程中被查获，属犯罪未遂的辩解意见，经查，被告人邓杰、彭家敏与何某1商谈好交易后，因何某1支付全部货款及运费，且邓杰将牛肉交付给物流公司运至买受人指定的地点，该笔交易已经完成，系犯罪既遂。该辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。关于本案部分涉案牛肉尚未实际流入市场，被告人的违法所得已退缴，我国关于巴西30月龄以下剔骨牛肉禁令在案发后两个月内解禁的从轻情节，在量刑时予以酌情考虑。被告人邓杰、彭家敏、周婧在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时，即主动交代了自己的罪行，系自首，依法均可以对其从轻处罚；被告人邓杰检举揭发他人毒品犯罪，经查证属实，有立功表现，依法可以对其减轻处罚；被告人彭家敏、周婧虽系被告单位杰大公司销售不符合安全标准的食品的直接责任人，但其主要按照单位的决策实施具体犯罪活动，在犯罪中作用、地位与、地位与作为主要负责人的被告人邓杰有明显差别犯，依法应当对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第一百五十条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、第三条第一项、第十七条、第十八条、第十九条规定，判决：一、被告单位广州杰大贸易有限公司犯销售不符合安全标准的食品罪，判处罚金人民币350万元（罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳，逾期未缴纳，依法强制缴纳）。二、被告人邓杰犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即折抵刑期64日），并处罚金人民币350万元（罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳，逾期未缴纳，依法强制缴纳）。三、被告人彭家敏犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币10万元（罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳，逾期未缴纳，依法强制缴纳）。四、被告人周婧犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币10万元（罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳，逾期未缴纳，依法强制缴纳）。五、禁止被告人彭家敏、周婧在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。宣判后，原审被告单位杰大公司，原审被告人邓杰、彭家敏、周婧不服一审判决，均向本院提起上诉。原审被告单位杰大公司上诉称，原判认定事实不清，证据不足，认定的第二起犯罪事实中，被告人周婧的供述与另案马某的证言之间相互矛盾，且马某一案的处理结果尚未核实，不应对指控的该笔事实予以认定，原判罚金过高，请求二审法院依法改判。上诉人杰大公司的辩护人的辩护意见与杰大公司的上诉理由一致。原审被告人邓杰上诉称，原判认定事实不清，证据不足，认定的第二起犯罪事实中，被告人周婧的供述与另案马某的证言之间相互矛盾，且马某一案的处理结果尚未核实，不应对指控的该笔事实予以认定，原判未对其具有自首、立功等多个法定、酌定从轻、减轻处罚的情节充分考虑，量刑过重，罚金过高，请求二审法院依法改判。上诉人邓杰的辩护人的辩护意见与邓杰的上诉理由一致。原审被告人彭家敏上诉称，原判认定事实不清，证据不足，无相应证据证明其出售的牛肉已被何某1接收，该批牛肉显示被食药部门查扣，故应当认定为犯罪未遂；上诉人犯罪情节显著轻微，涉案牛肉也未在市场流通，不具备实际的危害后果，请求二审法院依法改判。上诉人彭家敏的辩护人的辩护意见与彭家敏的上诉理由一致。原审被告人周婧上诉称，原判认定事实不清，证据不足，认定的第二起犯罪事实中，其在公安机关的供述与另案马某的证言之间相互矛盾，且马某一案的处理结果尚未核实，不应对指控的该笔事实予以认定，请求二审改判其无罪。上诉人周婧的辩护人的辩护意见与周婧的上诉理由一致。检察员发表出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。上诉人杰大公司、邓杰、周婧向马某销售70万元无检疫证明巴某的事实，有周婧的供述，以及马某、吴某、崔某、张某的证言，以及电子邮件、银行转账记录等证据证实。上诉人杰大公司、邓杰、彭家敏向何某1销售95万元无检疫证明巴某，货款已支付且交付第三方运输至买卖双方约定的地点，犯罪行为既遂。原审法院结合本案的犯罪事实和各上诉人的具体犯罪情节，均在法定幅度内处刑，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。检察机关二审向本院提交了十堰市公安局张湾区分局经侦大队于2019年12月6日向湖北省十堰市人民检察院书面复函一份，内容为：2019年10月28日，贵院以十检三部诉提证【2019】2号提供法庭审判所需证据材料通知书要求补充证据，现已补充完毕，情况如下：1、关于获取柏某3的言辞证据的情况：我队办案民警出差到其所在地济南市，在当地公安机关的配合下，没有找到柏某3；2、关于询问马某让其辨认山东警方和执法机关在其仓库扣押的巴某制品的情况：马某称时间过长，已经记不清牛肉的外包装特征，无法辨认。山东警方证实已对马某涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪一案撤销案件，但拒绝提供撤案决定书等资料和说明撤案的理由。落款时间为2019年12月6日，并加盖有该经侦大队印章。经庭审质证，控辩双方对该证据的真实性不持异议，本院予以采信。在二审审理过程中，上诉人邓杰的辩护人向本院提交了济南市公安局作出的济公（食）撤案字【2019】1号撤销案件决定书影印件一份，内容为：我局办理的6.25伊兴源肉类批发部生产、销售不符合安全标准的食品案，因未达到起诉条件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条之规定，决定撤销此案。落款时间为2019年7月3日，拟证明关联案件马某涉嫌销售不符合安全标准的食品案已被撤销，不能以此认定本案犯罪事实。辩护人另向本院提交了请求人民法院依职权调取该证据原始件的申请书一份。辩护人同时向湖北省十堰市人民检察院亦提交了该证据影印件及调取证据申请书一份。经湖北省十堰市人民检察院去函要求补充证据，十堰市公安局张湾区分局派员前往山东省济南市调查了解马某一案的处理情况。经本院依法通知侦查人员出庭，该局负责前往济南调查核实的民警何呈（警号：046613）出庭作证。何呈警官在庭审中陈述：“2019年11月11日，我们通过济南市历城区公安分局的经济侦查大队找到食药环中队的具体办案民警，与其沟通后并未向我们提供任何证据材料；我们后来又找到马某做了一份询问笔录；我们在食药环中队询问了马某案的撤案情况，他们的答复是无法提供相关文书材料，但该中队承办此案的邢警官口头承认已对该案进行了撤案处理。”对于侦查人员何呈在二审庭审中的证言，控辩双方亦不持异议，本院予以采信。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为，上诉人杰大公司销售国家为防控疾病特殊需要明令禁止销售的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，销售金额165万余元，具有其他严重情节，其行为已构成销售不符合安全标准的食品罪。上诉人邓杰作为直接负责的主管人员，上诉人彭家敏、周婧作为直接责任人员，均应按销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任。上诉人邓杰、彭家敏、周婧在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时，即主动交代了自己的罪行，系自首，依法均可以对其从轻处罚。上诉人邓杰检举揭发他人毒品犯罪，经查证属实，具有立功表现，依法可以对其减轻处罚。鉴于本案部分涉案牛肉尚未实际流入市场，被告人的违法所得已退缴，可以对上诉人杰大公司、邓杰、彭家敏、周婧酌情从轻处罚。关于上诉人杰大公司、邓杰、周婧及其辩护人提出“原判认定事实不清，证据不足，认定的第二起犯罪事实中，被告人周婧的供述与另案马某的证言之间相互矛盾，且马某一案的处理结果尚未核实，不能认定该起事实成立”的上诉理由和辩护意见，经查，1.本案卷宗中附有上诉人邓杰的短信、微信、通话清单等证据，证明其在2014年5月6日收到柏某3支付70万元牛肉款的信息；2.证人马某的证言证明其从2014年5月开始从广州一名周姓女子那里进口印度和巴某。之后其订了十几吨巴某，35,800元/吨，周姓女子向其提供了一个户名叶某的农行账号，其用儿子柏某1的卡一次性给邓杰的公司转了70万元的货款，检疫证明一直没有出具；3.上诉人周婧供述称杰大公司主要经营的是从乌拉圭、澳洲、印度、巴西购进的冷冻牛肉，听说这些巴某没有检疫合格证，也没报关，是走私过来的。其在2014年的5月销售给山东济南的柏某1、柏某3两兄弟30多吨巴西牛腱，单价是35,800元/吨，这个牛肉是从广州的汕头拉走的，柏某1在2014年5月6日转的70万元就是向他销售巴某的货款。上述证据充分证明上诉人杰大公司、邓杰、周婧向马某销售70万元无检疫证明巴某的事实，且外地公安机关是否对马某涉嫌销售不符合安全标准的食品罪一案进行撤案处理，不影响本案的事实认定，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳关于上诉人彭家敏及其辩护人提出其向何某1销售的无检疫证明巴某未流入市场即被查获，应认定为犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，经查，该批涉案牛肉买受人何某1支付了全部货款及运费，出卖方邓杰将牛肉交付给承运人物流公司运至买受人指定的地点，交易已经完成，在刑法中应视为犯罪既遂，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人邓杰等人提出罚金过高、量刑过重的上诉理由，因原审法院皆在法定幅度内对其定罪量刑，并无不当之处，其上诉理由均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第一百五十条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、第三条第一项、第十七条、第十八条、第十九条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇二〇年七月十日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定1.《中华人民共和国刑法》第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。第三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”：（一）生产、销售金额二十万元以上的；（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（五）其他情节严重的情形。第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。第十九条单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。3.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。