湖北省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂行终876号上诉人（原审原告）武汉新天达美环境科技股份有限公司，住所地：湖北省武汉东湖高新技术开发区长城科技园光谷激光产业园**。法定代表人陈美杉，该公司总经理。委托诉讼代理人熊文颂，该公司工作人员。委托诉讼代理人靳莲新，湖北金楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）通山县人民政府，住，住所地：湖北省通山县通羊镇洋都大道**/div>法定代表人陈洪豪，县长。委托诉讼代理人吉新佳，湖北自成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）通山县住房和城乡建设局，住所地，住所地：湖北省通山县通羊镇洋都大道**iv>法定代表人程景家，局长。行政机关出庭负责人孙奉友，该局党组成员。委托诉讼代理人袁观主，湖北名卓律师事务所律师。委托诉讼代理人徐唐早，湖北名卓律师事务所律师。武汉新天达美环境科技股份有限公司（下称达美公司）与通山县人民政府（下称通山县政府）、通山县住房和城乡建设局（下称通山县住建局）政府特许经营行政协议一案，湖北省咸宁市中级人民法院于2018年3月29日作出（2017）鄂12行初41号行政裁定。达美公司不服，提起上诉。本院经审理，于2018年7月17日作出（2018）鄂行终589号行政裁定，撤销咸宁市中级人民法院（2017）鄂12行初41号行政裁定，指令武汉铁路运输中级法院审理。武汉铁路运输中级法院于2019年6月27日作出（2018）鄂71行初62号行政判决，达美公司不服再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年1月3日公开开庭审理了本案。上诉人达美公司的委托诉讼代理人熊文颂、靳莲新，被上诉人通山县政府的委托诉讼代理人吉新佳，通山县住建局的出庭负责人孙奉友及委托诉讼代理人袁观主、徐唐早到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达美公司一审诉称，2008年12月20日，通山县住建局受通山县政府委托，与该公司签订了《通山县污水处理厂BOT项目特许经营与服务协议书》（以下简称《协议书》）。该《协议书》第2条约定，受通山县政府委托，通山县住建局授予达美公司三十年的独家特许经营权，在特许经营期内建设、经营通山县污水处理厂，并获取污水处理服务费。达美公司于2010年12月23日办理了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。2011年3月20日，涉案项目工程竣工环境保护验收合格，之后开展正式商业运行。在特许经营期内，达美公司已按照协议约定提供了污水处理服务，2011年4月1日至2017年9月30日期间，通山县政府、通山县住建局应支付该公司污水处理服务费人民币26259600元（以下货币单位均为人民币），但截至2017年10月19日，该公司仅收到污水处理服务费10760000元（含该公司直接收到的款项和通山县政府、通山县住建局代该公司向第三方支付的款项），尚欠污水处理服务费15499600元。期间，该公司多次催告，但通山县政府、通山县住建局仍未支付拖欠的所有款项。根据协议约定，通山县政府、通山县住建局未按时向该公司支付污水处理服务费，须按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，还应按日万分之二的标准向该公司支付逾期付款违约金。因此，通山县政府、通山县住建局应向该公司支付污水处理服务费、利息及逾期付款违约金，并继续履行协议约定的所有义务，且通山县政府、通山县住建局之间应承担连带责任。另外，通山县月亮湾泵站（下称月亮湾泵站）自2012年初投入运行以来，一直由达美公司负责代为运行管理，运行电费一直由该公司垫付。截至2017年10月19日，该公司已为通山县住建局垫付月亮湾泵站运行电费351584.88元。请求：1、依法判令通山县政府、通山县住建局继续履行《协议书》约定的所有义务；2、依法判令通山县政府、通山县住建局支付污水处理服务费15499600元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，利息计算至污水处理服务费偿还完毕之日止（截至2017年10月19日，利息2051309.07元），同时还应按日万分之二的标准向达美公司支付逾期付款违约金，逾期付款违约金计算至污水处理服务费偿还完毕之日止（截至2017年10月19日，逾期付款违约金3007588.08元）；3、依法判令通山县住建局向达美公司支付其垫付的月亮湾泵站运行电费351584.88元；4、依法判令通山县政府、通山县住建局对上述1、2项诉讼请求承担连带责任；5、依法判令通山县政府、通山县住建局承担本案诉讼费、保全费等所有费用。本案一审庭审时，达美公司将诉讼请求第2项变更为“依法判令通山县政府、通山县住建局向达美公司支付污水处理服务费15523600元（截至2018年7月30日），利息2790975.01元（截至2018年8月30日），逾期违约金3585597.44元”。原审法院经审理查明，为解决城镇居民生活污水处理问题，2008年12月20日，通山县住建局××××通山县建设局）作为甲方，与达美公司（乙方）签订了《协议书》，双方对主要权利义务约定如下：（1）通山县住建局受通山县政府委托，将通山县污水处理工程独家特许经营权授予达美公司，期限三十年。达美公司按照BOT运作方式，负责该项目的设计、建设、运营与维护，提供污水处理服务并获取污水处理服务费，在特许经营期满后无偿将项目设施完好移交给通山县住建局或其指定的机构。在特许经营期内，达美公司成立项目公司，由该项目公司代表达美公司履行协议下的权利和义务。（2）工程设计日污水处理能力（即额定水量）为1.5万立方米/日，污水处理服务费为0.8元/立方米。商业试运行期间，通山县住建局按实际处理污水量的80%结算污水处理服务费；商业运行期间，在出水水质标准足量、达标处理的前提下，通山县住建局应就计量水量支付基本污水处理服务费。当实测水量低于当年日保证水量时，则按日保证水量计费支付污水处理服务费。（3）污水进水量作为达美公司计费依据的实际处理水量，出水水量作为复核依据，双方在每个运营月的最后一日对污水进水量及水质联合抄表、签字确认。达美公司应根据当月《月度水量报告》，向通山县住建局书面提交“污水处理服务费付款申请书”，该局应于每月20日前足额支付上个月的污水处理服务费。（4）达美公司负责本项目截污主干管网的建设，通山县住建局负责完成该项目城区污水收纳系统管道建设与污水处理厂配套管网设计。同时，《协议书》12.2.1还对项目商业运行的程序进行了明确约定：（1）达美公司的项目公司通过环保部门的检测，并接到环保部门出具的验收监测报告后，应立即书面通知通山县住建局，申请开始商业运行。（2）通山县住建局自收到前款所述之书面申请之日后7个工作日内，书面通知该项目公司是否同意开始商业运行，如果不同意须同时书面陈述理由。如果通山县住建局未发出此等通知，视为同意该项目公司开始商业运行。2009年6月23日，达美公司设立通羊公司具体负责涉案污水处理厂项目运营。2009年10月16日，通山县污水处理一期工程项目环境影响报告表经咸宁市环境保护局审批通过。2010年12月1日，通山县污水处理厂（又称通山县通羊污水处理厂、通羊城区污水处理厂）开始进水调试试运行。2010年12月23日，该厂通过竣工验收备案。2011年3月20日，该厂竣工环境保护验收合格。2012年初，为提升截污主干网污水水位，达美公司建成月亮湾泵站并投入运行。后双方因通山县污水处理厂出水水质超标、溢流、停产、污水处理服务费支付等情况发生纠纷。达美公司遂向湖北省咸宁市中级人民法院提起行政诉讼，要求通山县政府、通山县住建局继续履行协议并支付拖欠污水处理服务费及利息和逾期违约金，并要求通山县住建局承担月亮湾泵站的运行电费。原审另查明，本案双方当事人均认可2011年6月至2017年12月期间，通山县住建局通过代付工程款、直接支付污水处理服务费等形式给付达美公司1218万元。此外，达美公司对通山县住建局2015年代付给湖北南楚建筑工程有限公司的33万元工程款存有异议。特许经营期间，争议双方未根据协议约定对已付费用的计费方式及该期间的实际污水处理量进行确认。原审法院认为，根据诉辩双方主张及理由，结合案件审理情况，本案争议焦点如下：一、关于《协议书》性质的认定以及本案是否属于行政诉讼受案范围的问题。政府特许经营协议，是指在某些公共领域及社会公用产品或者服务领域，由政府根据有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择公用事业投资或者经营者，并授权其在一定期限和范围内经营某种公用事业产品或者提供某项服务的制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”纳入行政诉讼的受案范围。涉案《协议书》的内容和形式均符合政府特许经营协议“行政性”、“公益性”、“职权性”的特征，且案件系因达美公司认为通山县政府、通山县住建局未按照协议约定履行支付义务而提起的诉讼，故本案属于行政诉讼受案范围。二、关于当事人主体资格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。达美公司作为涉案《协议书》的缔约方，依约获得特许经营权。虽然，为保证项目的正常运营，达美公司成立了具有独立法人资格的通羊公司，但并未将特许经营权益转让，仍是协议一方当事人，有权对涉及其权益的争议纠纷提起诉讼，是本案适格原告。通山县政府虽不是涉案《协议书》的签订人，但是，根据政府特许经营的批准职权及授权通山县住建局与达美公司签订政府特许经营协议的事实，通山县政府是本案适格被告，湖北省高级人民法院（2018）鄂行终589号生效行政裁定也对通山县政府的被告资格予以确认。通山县住建局作为签订、履行协议的一方当事人，也是本案适格被告。三、关于通山县政府、通山县住建局是否拖欠污水处理服务费的问题。行政协议作为一种新型且重要的公共服务和行政管理方式，因具有行政性而有别于一般民事合同，又因合同权利义务须经双方协商一致而具有合同性。审理这一类案件时，在积极肯定行政协议行政性的同时，要充分考虑其所具有的合同性，在不违反法律、行政法规强制性规定和不损害国家利益、社会公共利益和他人合法利益的前提下，切实尊重并充分认可协议双方的约定行为。本案中，双方当事人在《协议书》中明确约定了污水处理服务费的计费方式，对商业试运行和商业运行两个不同阶段采取不同的计量计费标准，并明确环保部门验收合格及项目公司向通山县住建局提交商业运行书面申请是涉案污水处理厂进入商业运行的前置条件和必经程序。虽然通山县污水处理项目于2011年3月环保验收合格，达美公司主张已于同月向通山县住建局提交了商业运行的书面申请，却未向法院提供证据予以证明，通山县住建局也当庭否认收到过申请。此外，达美公司在通山县污水处理厂建成运行后的八年多时间，未按约定每月向通山县住建局提交书面“污水处理服务费申请书”，确认上月污水处理量及应收款额。达美公司依据公司会计账册主张通山县政府、通山县住建局拖欠诉请的污水处理服务费，通山县政府、通山县住建局则依据其提交的付款凭证主张已按照实际处理污水量全额支付了污水处理服务费，但双方对已付款金额、每次付款对应的污水处理量或服务期间以及每月的实际处理污水量，一直未依约确认。因此，现有证据无法确定通山县污水处理厂商业运行开始的时间节点，亦无法判断已付污水处理服务费的计费方式，更无法计算2011年4月至2018年7月期间达美公司应收污水处理服务费总额。根据“谁主张谁举证”原则，达美公司主张通山县政府、通山县住建局拖欠污水处理服务费，应承担相应举证责任，然而达美公司提交的证据却无法证实通山县政府、通山县住建局是否拖欠其污水处理服务费以及拖欠的具体金额等基本事实。达美公司要求判决通山县政府、通山县住建局支付拖欠污水处理服务费所主张的具体金额，因没有相应的证据证明，不予支持。四、关于月亮湾泵站运行电费的承担问题。《协议书》约定双方当事人采取BOT合作方式，由达美公司负责涉案污水处理项目的规划设计、投资建设、日常运营，并负责污水处理厂及配套截污主干网的建设。通山县政府、通山县住建局按协议约定购买服务，协议期届满后，项目资产无偿移交通山县政府、通山县住建局。经审查，月亮湾泵站处于截污主干网部位，功能是将低水位废水抽取提升，从而实现进入污水处理厂净化处理的目的。因此，月亮湾泵站属于通山县污水处理厂的配套设施，运营电费应由达美公司承担。综上，达美公司要求通山县政府、通山县住建局支付污水处理服务费、利息及逾期付款违约金的诉讼请求证据不足，事实不清，理由不充分，不予支持；其要求通山县住建局承担月亮湾泵站运行电费的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，亦不予支持；其要求通山县政府、通山县住建局继续履行协议约定义务的诉讼请求，因涉案《协议书》无法律规定的无效情形，且双方当事人对继续履行该协议并无异议，该诉讼请求缺乏事实根据，不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回达美公司的全部诉讼请求。本案诉讼费人民币50元，由达美公司承担。达美公司上诉称，原审判决未准确归纳本案争议焦点，避重就轻，导致达美公司在原审中提交的众多证据被原审法院认定为与本案无关或无法达到证明目的，从而损害了达美公司的合法权益。原审判决认定该协议所涉项目一直未正式商业运行，达美公司要求通山县政府、通山县住建局按照《协议书》所约定的正式运行的计费方式来计算污水处理服务费没有依据，属于事实认定错误。原审判决认为由于达美公司未按约定每月向通山县住建局提交“污水处理服务费申请书”、无法确认每月的实际处理污水量及应收款，故无法判断已付污水处理服务费的计费方式及运行期间达美公司应收服务费的总额，这种认定属于避重就轻，不遵从事实。本案达美公司的应收款应当依据《协议书》约定的商业运行的计费方式进行计算。通山县政府、通山县住建局提出的由于达美公司处理水量不足以及出水水质不达标而无法依据协议约定的计费标准计算污水处理服务费，是对自己拖欠污水处理服务费的违约行为所找的借口，该理由不能成立。根据《协议书》的计费方式和污水处理厂的实际处理量的数额。实际污水处理量的多少，并不影响计算通山县政府、通山县住建局应当月支付的污水处理服务费。通山县政府、通山县住建局未能提交证据证明达美公司没有足量处理污水，反而是达美公司及通山县政府、通山县住建局提交的证据材料均证明系因通山县政府、通山县住建局污水收集管网不健全，进而导致污水处理厂供水量不足。双方当事人提供的数据统计显示，从2013年1月1日起至2017年10月16日止，达美公司出水水质超标天数共计65天，进水水质超标24天。通山县政府、通山县住建局可以依据《协议书》第十章关于违约责任的规定，追究达美公司的违约责任，但不能因65天的出水水质超标而拒绝对达美公司按照额定水量支付污水处理费。原审法院不依法采信证据，错误认定调节池修建和月亮湾泵站的运营电费应由达美公司承担。综上，请求：撤销原判，改判支持达美公司的原审诉请并将通山县政府、通山县住建局应支付的违约金和利息付至2019年7月1日。本案一、二审诉讼费用由通山县政府、通山县住建局承担。通山县政府、通山县住建局共同答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。达美公司的上诉理由不能成立。本案争议焦点，原审法院在庭审过程中就已经进行了归纳，达美公司未提出异议，并围绕争议焦点进行了举证、质证、辩论。涉案项目一直未正式商业运行是客观事实，污水处理服务费申请书是双方对月污水处理量及计费金额进行确认的依据。达美公司自始至终没有提交该申请书，而是根据自己公司的会计账目来主张服务费，显然证据不足。通山县政府、通山县住建局已经按实际污水处理量足额支付了服务费。达美公司认为通山县政府、通山县住建局提出该公司处理水量不足、出水水质不达标的抗辩理由不成立，但原审法院并未以此抗辩理由作为判决的依据。达美公司认为原审法院错误认定调节池的修建和月亮湾泵站的运营电费应由达美公司承担的上诉理由亦不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。达美公司在二审过程中向本院提交两份证据：证据一、通山县住建局在2013年至2014年期间向通山县财政局提交的多份《关于拨付污水处理费的报告》，以证明通山县住建局认可该项目在2011年4月1日已经实际进入商业运行，且认可污水处理服务费按照商业运行计费标准，即保底水量每日1.5万立方米来计费；证据二、《污水处理厂2011年至2018年实际运行天数核对表》，以证明通山县住建局对污水处理厂2011年至2018年期间的停产天数、实际运营天数进行核对的最终结果。经质证，通山县政府、通山县住建局对证据一、证据二的真实性、合法性均无异议，但对上述证据的关联性及证明目的有异议。本院认为，达美公司二审提交的证据一所载明内容与通山县住建局原审提交证据《2013-2017.12.4付通羊污水处理有限公司年度污水处理费情况一览表》及相应票据金额对应一致，足以证明通山县住建局在2013年至2014年期间，曾经按照商业运行对应的保底水量标准多次向达美公司的项目公司即通羊污水处理有限公司支付过污水处理服务费的事实。证据二《通山县通羊污水处理有限公司2011-2018年运行天数核对表》上有本案原审被告通山县住建局出庭行政负责人的签字、通山县污水处理管理办公室盖章以及通山县通羊污水处理有限公司负责人的签字盖章，并注明“本数据来源于污水厂中控室电脑记录和值班室记录并已注明理由，但是否减扣天数和污水处理费由法院裁定”。上述证据均形成于或发现于本案一审庭审之后，且与本案待证事实具有关联性，符合法律及司法解释规定的“新的证据”的要求，本院予以采纳。达美公司及通山县政府、通山县住建局向原审法院提交的其他证据均已随案移送至本院，本院对证据的分析及认定的案件事实与原审一致。本院另查明，通山县住建局、通山县财政局曾于2013年5月20日、7月29，2014年5月19日、8月26日，按照《协议书》约定的商业运行标准，以协议约定的保底水量为基数，申报并向通山县污水处理厂支付了2013年2至5月、9至10月，2014年1至2月的污水处理服务费。双方当事人在原审调解过程中共同确认，2011年4月1日至2018年8月，通山县污水处理厂共收到通山县住建局通过代付工程款、直接支付污水处理服务费等形式给付的污水处理服务费1256万元。其间，因通山县污水处理厂管道维修、工程纠纷、低水位、暴雨被淹等各项原因共停运233.27天。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条同时规定：“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。”本案达美公司诉讼请求第一项为：请求人民法院依法判令通山县政府、通山县住建局继续履行《协议书》约定的所有义务。即达美公司认为通山县政府、通山县住建局未依法依约履行《协议书》约定的义务，侵犯其合法权益，因而成讼。依据上述法律及司法解释的规定，本案应对通山县政府、通山县住建局履行案涉《协议书》的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行全面审查。对通山县政府、通山县住建局履行案涉《协议书》行为的审查，既要审查合约性，也要审查合法性。不仅要审查被诉履约行为有无违反行政法的规定，也要审查其有无违反准用的民事法律规范所确定的基本原则。然而，原审法院并未将通山县政府、通山县住建局是否依法履行案涉《协议书》约定的义务作为审查重点，而是仅以“……因涉案《协议书》无法律规定的无效情形，且原被告双方对继续履行该协议并无异议”为由，即认为达美公司的该项诉请缺乏事实根据，不予支持，在适用法律上存在偏差。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条第一款、第三款规定：“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。”“对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”据此，人民法院应当根据通山县政府、通山县住建局提交的证据，对其是否履行《协议书》行为的合法性进行审查。同时，人民法院亦应当根据《协议书》约定负有履行义务的双方当事人提交的证据，对《协议书》履行过程中发生争议的部分进行审查。依据上述法律及司法解释确定的审查原则，本院将各方当事人争议焦点归纳为：一、通山县政府、通山县住建局履行案涉《协议书》约定义务的行为是否合法；二、通山县政府、通山县住建局是否全面及时的履行了案涉《协议书》约定的合同义务；三、案涉《协议书》约定之外的月亮湾泵站的运营电费应当如何认定。一、关于通山县政府、通山县住建局履行案涉《协议书》约定义务的行为是否合法。经查，为解决城镇居民生活污水处理问题，2008年12月20日，通山县住建局××××通山县建设局）作为甲方，与达美公司（乙方）签订了《协议书》。《协议书》载明，受通山县政府委托，通山县住建局授予达美公司独家污水处理特许经营权，在特许经营期限内建设、经营湖北省通山县污水处理厂，并获得污水处理服务费。《协议书》对甲乙双方各自的权力义务作出了明确的约定。同时，由于污水处理厂的运营对周边居民的生产生活将产生较大影响，且具有较高的专业性及技术性。《城镇排水与污水处理条例》、《湖北省城镇污水处理厂运行监督管理办法（试行）》等法规、规章对城镇污水处理厂的安装调试运行工作均作出了相关规定，要求污水处理厂在正式商业运行之前，必须先进行商业试运行，待主要出水水质指标稳定达标并经环保验收后，建设单位应按照法定程序组织工程竣工验收并备案，方可进入正式商业运行。其中，《湖北省城镇污水处理厂运行监督管理办法（试行）》第六条第二款明确规定，污水处理厂自试运行之日起三个月内，建设单位必须向审批该项目的环保主管部门申请环保验收，试运行三个月仍不具备环保验收条件，建设单位应向环保主管部门提出书面延期申请，说明延期的理由及拟验收的时间，经批准后方可延长试运行。试运行时间一般不得超过一年。另外，咸宁市环境保护局2009年10月16日作出的《市环保局关于通山县污水处理一期工程项目环境影响报告表审批意见的函》（咸环保审〔2009〕80号）亦明确规定，该项目试生产期间不得超过三个月。由此可见，相关法规、规章及规范性文件对城镇污水处理厂试运行期间的起止、期限以及延长审批均有明确规定，并由相关行政主管部门监管执行，并非仅由协议双方自由约定。本案中，《协议书》第六章第12条12.1商业试运行及12.2开始商业运行条款约定如下：甲方确认项目初步完工后，乙方应立即开始商业试运行，试运行期间污水处理服务费按照乙方实际处理污水量的80%进行结算。试运行不得少于60日，且乙方必须在试运行期结束前15日，申请通山县环保部门对本项目进行环境验收测试。乙方项目公司通过环保部门的检测，并收到验收监测报告后，应立即书面通知甲方，申请开始商业运行。甲方自收到书面申请后7个工作日内书面通知乙方项目公司是否同意该项目公司开始商业运行，如不同意须同时书面陈述理由。如甲方未发出此等通知，视为甲方同意乙方项目公司开始商业运行。自开始或视同开始商业运行当日，甲方应开始按照《协议书》第21条约定足额向乙方支付污水处理服务费。此外，由于试运行仅为污水处理厂安装调试阶段的临时性措施，考虑到污水处理材料达到理想、稳定处理效果需要一定时间这一客观情况以及参照行业惯例，《协议书》还约定试运行期间，如果发生处理能力降低或出水不达标的情况，应免除对乙方的违约、罚款。上述约定虽系协议双方真实意思表示，但约定的内容，特别是对商业试运行最长期限的约定，不得与前述《城镇排水与污水处理条例》、《湖北省城镇污水处理厂运行监督管理办法（试行）》等法规、规章的相关规定相抵触。据此，通山县政府、通山县住建局在授予达美公司污水处理特许经营权期间，除应依法享有《协议书》约定的各项权利，履行《协议书》约定的各项义务之外，还应按照相关规定，履行对通山县污水处理厂的运行监督管理职责。根据本案《协议书》关于开始商业运行条款的约定，试运行阶段和商业运行阶段所执行的污水处理服务费支付标准存在明显不同。通山县政府、通山县住建局主张通山县污水处理厂自2010年12月至今长达近十年的时间内仍处于试运行，理由是认为该厂未举证证明曾经书面通知通山县住建局申请开始商业运行。然而，通山县政府、通山县住建局依法应主动履行对通山县污水处理厂在试运行期间的运行监督管理职责，督促该厂在最长法定试运行期限内达到环境保护检测标准和竣工验收标准。一旦通山县污水处理厂在试运行期限内通过上述检测和验收后，在不存在其他根本违反《协议书》约定的情况下，应立即结束通山县污水处理厂的试运行并转入商业运行阶段。如果通山县污水处理厂在法定试运行期限内仍无法通过环评及竣工验收，则应依照《城镇排水与污水处理条例》第三十六条的规定，终止污水处理特许经营合同。否则，通山县政府、通山县住建局在通山县污水处理厂具备商业运行所有条件近十年的时间内仍放任其处于试运行阶段，明显属于怠于履行对辖区内污水处理厂运行监督管理职责。经查，2009年10月16日，通山县污水处理一期工程项目环境影响报告表经咸宁市环境保护局审批通过。2010年12月1日，通山县污水处理厂即已开始进水调试试运行。2010年12月23日，该厂通过竣工验收备案。2011年3月20日，该厂竣工环境保护验收合格。上述事实说明，达美公司的项目公司已经依法依约履行了《协议书》中关于试运行期间的主要义务，并依法取得结束试运行的工程竣工验收备案及环保验收合格报告，且无任何证据证明相关主管部门批准其延长试运行期限。通山县政府、通山县住建局未提交任何证据证明其合法并适当履行了前述运行监督管理法定职责。相反，有证据证明通山县住建局相关负责人正是该项目环保监测验收组成员，且验收意见报告上有其签名确认，说明通山县住建局于2011年3月即已知晓达美公司已按时通过环保验收这一事实；该局于2011年4月28日出具的《关于通山县污水处理厂资产所有权的证明》中明确载明通山县污水处理厂“已建成运行”；该局于2013年至2014年期间，按照《协议书》约定的商业运行标准向通山县污水处理厂支付了污水处理服务费，即该局以实际行动履行了《协议书》所约定正式商业运行阶段的主要义务。同时，本案进入诉讼程序之前，达美公司曾于2015年12月31日、2016年10月8日以及2017年1月11日多次向通山县政府、通山县住建局提出书面报告，请求按照《协议书》的约定支付污水处理费，并在报告中明确提出通山县污水处理厂已于2011年4月进入商业运行。通山县政府、通山县住建局在接到上述书面报告后，对上述事实亦未提出异议。另外，根据《协议书》第十章第23条23.1.1款关于乙方违约责任的约定，如果由于乙方的原因导致试运行日或商业运行日延误，乙方必须逐日向甲方支付预定违约金。然而，通山县住建局也从未向达美公司主张过上述预定违约金。综合以上事实，足以让通山县污水处理厂确信通山县政府、通山县住建局已经知晓该厂通过环保验收并以实际行动视同其处于商业运行阶段。在此情况下，通山县污水处理厂已无必要再行书面申请开始商业运行。据此，通山县政府、通山县住建局主张通山县污水处理厂至今仍然处于试运行阶段的抗辩理由，违反了《湖北省城镇污水处理厂运行监督管理办法（试行）》关于试运行时间一般不得超过一年的规定，缺乏法律依据，本院不予支持；通山县政府、通山县住建局认为自2011年4月至2018年7月间均应按照试运行的标准向通山县污水处理厂履行支付污水处理服务费义务的抗辩理由亦属明显不当，且与其自身实际履行义务情况相矛盾，本院亦不予支持。达美公司关于通山县污水处理厂自2011年4月至2018年7月间属于商业运行阶段的上诉理由，本院予以支持。原审法院认为达美公司未向法院提供证据证明已向通山县住建局提交了商业运行的书面申请，故通山县污水处理厂至今仍处于试运行阶段，属认定事实错误，应予纠正。二、关于通山县政府、通山县住建局是否全面及时的履行了案涉《协议书》约定的合同义务。按照《协议书》的约定，通山县污水处理厂(乙方)工程设计日污水处理能力（即额定水量）为1.5万立方米/日，污水处理服务费为0.8元/立方米。试运行期间，通山县住建局（甲方）按实际处理污水量的80%结算污水处理服务费；商业运行期间，在出水水质标准足量、达标处理的前提下，甲方应就计量水量支付基本污水处理服务费。当实测水量低于当年日保证水量时，则按日保证水量计费支付污水处理服务费。商业运行期间，污水进水量作为乙方计费依据的实际处理水量，出水水量作为复核依据，双方在每个运营月的最后一日对污水进水量及水质联合抄表、签字确认。乙方应根据当月《月度水量报告》，向甲方书面提交“污水处理服务费付款申请书”，甲方应于每月20日前足额支付上个月的污水处理服务费。通山县政府、通山县住建局在本案一、二审阶段均辩称，按照《协议书》约定，污水处理服务费申请书是双方对月污水处理量及计费金额进行确认的依据。达美公司自始至终没有提交该申请书，故达美公司要求通山县政府、通山县住建局履行支付污水处理服务费的诉讼请求缺乏事实根据，且通山县政府、通山县住建局已经按实际污水处理量足额支付了服务费。经查，经双方当事人确认，2011年4月至2018年8月期间，达美公司共收到通山县住建局支付的污水处理服务费达1256万元。通山县政府、通山县住建局上述主动履行支付污水处理服务费义务的行为，与其主张达美公司提交污水处理服务费申请书是支付污水处理服务费必要前提条件的抗辩理由自相矛盾。该局在庭审中述称，该局并未按照《协议书》约定的方式向达美公司支付污水处理服务费，而是一直采取酌情支付的方式履行支付义务（一般是2个月、3个月或半年支付一次）。达美公司曾于2015年12月31日、2017年1月11日向通山县住建局书面申请按照《协议书》约定的商业运行标准支付污水处理费，该局仍未依约按时足额支付。通山县住建局在原审提交的实际污水处理量相关证据，因数据不全、无法证明该期间实际污水处理量，且不符合《协议书》约定的前提条件，原审法院未予采信。该局主张其已经按实际污水处理量足额支付了服务费的抗辩理由，缺乏事实根据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”同时，根据《协议书》第十章关于违约责任的约定，通山县住建局对通山县污水处理厂出水水质超标、溢流、停运等不按《协议书》约定履行义务的行为可以请求违约金，并在污水处理费中扣减因达美公司违约而产生的违约金。但通山县政府、通山县住建局在诉讼过程中，既未举证证明其对达美公司作出过要求其依约履行协议的书面决定，亦未证明其向达美公司主张过违约责任。根据通山县住建局向原审提交的2013年1月至2018月8月的《污染源环境质量月报表》和2012年12月31日至2018年3月21日《污染源自动监控监测数据报表》，以及双方原审阶段的共同确认：通山县污水处理厂在2013年1月至2018年8月期间，出水水质超标共计65天，其中包括进水水质超标24天（依约不应追究违约责任）；因管道维修、工程纠纷、低水位、暴雨被淹等各项原因共停运233.27天。由此可见，通山县污水处理厂在上述运营期间虽存在违约情况，但天数有限，并未构成对《协议书》约定义务的根本违反。通山县政府、通山县住建局在存在明确法定和协议约定追究违约责任方式的情况下，通过采取不按《协议书》约定支付标准履行合同主要义务的方式追究通山县污水处理厂的违约责任，缺乏事实根据和法律依据。其主张达美公司未按照协议约定履行义务，故无法按照协议约定支付污水处理费的抗辩理由，本院不予支持。需要指出的是，通山县政府、通山县住建局原审辩称，因通山县污水处理厂出水水质不达标、进水处理水量不足，故该项目至今仍处于试运行期间，不能按照商业运行标准计算污水处理服务费。通山县政府、通山县住建局还列举了2013年1月至2018年8月的水质监测报告以证明其间通山县污水处理厂存在水质超标和进水量不足的情况。然而，通山县污水处理厂项目2011年3月即已环保检测达标，说明在其试运行期间的出水水质和处理水量均已达到国家标准，符合结束试运行并转入商业运行的条件。而通山县污水处理厂后续运行期间出现水质超标，应作为违约情况，并根据《协议书》的相关约定追究违约金责任。情况严重的，还应由相关行政主管部门作出整改通知并处以相应的行政处罚。即项目环保检测水质是否达标对应的系能否结束试运行的问题，而后续检测水质是否达标对应的系是否存在违约的问题。同时，根据《协议书》的约定，支付污水处理服务费的前提条件是：“出水水质标准足量、达标”，与进水处理水量无关。提供足量的污水给通山县污水处理厂处理是通山县政府、通山县住建局的合同义务。据此，通山县政府、通山县住建局不能将通山县污水处理厂在运行期间出现的出水水质不达标、进水处理水量不足的问题，作为该项目仍处在试运行期间的依据，否则后续任何一次出水水质不达标均可成为政府认定项目仍在试运行期间的理由。这种做法违反公平原则和政府诚信原则，明显不当。通山县政府、通山县住建局上述抗辩理由，本院不予支持，通山县政府、通山县住建局可以依照法定程序和《协议书》的相关约定，另行追究达美公司在运营期间出现出水水质超标、溢流、停运等违约行为的违约责任。根据《协议书》关于支付污水处理服务费的约定，当实测水量低于当年日保证水量时，则按日保证水量计费支付污水处理服务费。根据通山县污水处理厂的进水水量监测数据，其于2011年4月1日至2018年7月31日的实测日进水水量基本均低于当年日保证水量。该公司要求通山县政府、通山县住建局按照按日保证水量计费支付污水处理服务费，符合《协议书》的相关约定，本院予以支持。按照上述计费标准，2011年4月1日至2018年7月31日止，通山县政府、通山县住建局应向达美公司支付污水处理服务费29907600元，扣除双方已共同确认支付的12560000元污水处理服务费，以及根据双方共同确认的停产期间计算得出应扣除的污水处理服务费共计2529238.8元。通山县政府、通山县住建局还应向达美公司支付污水处理服务费14818361.2元。达美公司关于要求通山县政府、通山县住建局支付违约金及利息的诉讼请求，因该公司计算方式缺乏事实根据，且该公司违约金及利息计算列表显示2014年9月以后通山县政府、通山县住建局再未向该公司支付污水处理服务费，该主张与本案查明事实明显不符。达美公司的该项诉讼请求，缺乏事实根据，本院不予支持。达美公司可以在补充证据材料、完善计算方式之后，另行主张该项诉求。三、关于案涉《协议书》约定之外的月亮湾泵站的运营电费应当如何认定。按照《协议书》的约定，通山县住建局（甲方）应保证收集并向通山县污水处理厂（乙方）提供足量的污水，按时向乙方足额支付污水处理服务费；乙方应负责完成污水处理厂的建设，包括厂区内的土建施工和社备安装、调试，并承担与建设相关的全部费用，乙方还负责本项目截污主干管网的建设；甲方负责完成城区污水收纳系统管道建设与污水处理厂配套管网设计。经查，通山县污水处理厂运营期间，由于城区污水收纳系统污水管道水位偏低，造成通山县污水处理厂污水进水水量不足。经协商，由通山县住建局出资，达美公司负责建设，产权归通山县住建局，于2012年年初建成通山县月亮湾泵站并由达美公司代为管理运行。双方未对该泵站的运行及维护费用由谁支付作出约定。2016年7月28日，达美公司向通山县住建局致函称，通山县月亮湾泵站自2012年初投入运行以来，达美公司已垫付运行电费345307.14元。因达美公司经济困难，请通山县住建局及时安排拨付相关费用。通山县住建局经研究，自2016年9月至本案一审诉前，共支付月亮湾泵站运行电费140084.30元。由于《协议书》未对月亮湾泵站运行电费问题作出约定，争议双方亦未就此问题达成补充协议。虽然争议双方均未能举证证明该泵站究竟属于截污主干管网范围还是污水处理厂配套管网范围，且双方各自均称“垫付”或“代付”了部分电费，但基于该泵站产权归通山县住建局，管理权归达美公司的客观事实，根据公平原则，该泵站的运行电费应由通山县住建局和达美公司各自承担一半，即月亮湾泵站自开始运行至本案一审诉前共产生的491669.18元（351584.88元+140084.30元）电费由双方各自承担245834.59元。除去已支付的140084.30元，通山县住建局还应向达美公司支付月亮湾泵站运行电费105750.29元。综上，达美公司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条第一款规定，判决如下：一、撤销武汉铁路运输中级法院（2018）鄂71行初62号行政判决书；二、通山县人民政府、通山县住房和城乡建设局继续履行与武汉新天达美环境科技股份有限公司签订的《通山县污水处理厂BOT项目特许经营与服务协议书》；三、通山县人民政府、通山县住房和城乡建设局于本判决生效后三十日内，向武汉新天达美环境科技股份有限公司支付污水处理服务费人民币14818361.2元；四、通山县住房和城乡建设局于本判决生效后三十日内，向武汉新天达美环境科技股份有限公司支付通山县月亮湾泵站运行电费人民币105750.29元；五、驳回武汉新天达美环境科技股份有限公司的其他诉讼请求。本案一、二审受理费各50元，由通山县人民政府、通山县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长 吴 晋审判员 徐 冰审判员 马春亮二〇二〇年七月六日法官助理梁颖书记员董晓晗