新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0203民初369号 原告：李佳，女，1988年10月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：王婉婷，新疆瀛华律师事务所律师。委托诉讼代理人：强军平，新疆瀛华律师事务所律师。被告：程鹏，男，1988年1月24日出生，汉族。被告：芦洁，女，1988年10月11日出生，汉族。第三人：董正升，男，1968年12月23日出生，汉族。原告李佳与被告程鹏、芦洁合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月18日作出（2019）新0203民初1248号民事判决，克拉玛依市中级人民法院以（2019）新02民终25号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年4月8日立案受理本案后，依职权追加第三人董正升参加诉讼，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李佳之委托诉讼代理人王婉婷、强军平，被告程鹏、芦洁及第三人董正升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李佳向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告返还出资款共计1000,000元；2、按照原告出资比例40%向原告分配合伙的利润和剩余财产360,000元。事实及理由：原告与被告程鹏系同学关系。2016年4月22日，双方签订《合作经营协议》，该协议约定“甲乙双方的关系确定为合作关系，同意将合作产品加入位于新疆克拉玛依市克拉玛依区永升百货的卖场２F店铺内进行销售，总投资为210万元，甲方（程鹏）出资100万元货品，占总投资额60%，乙方（李佳）出资1000,000元，占总投资额40%。本合伙企业经营期限为三年。合伙期满未续约合伙终止。”被告程鹏称芦洁为其妻子，要求原告将出资款转账给芦洁。2016年5月至10月，原告委托董正升陆续将680,000元转账至芦洁银行账户，将100,000万元现金交给二被告，并将1500克拉海蓝宝石珠宝作为220,000元出资交给被告程鹏。被告程鹏并未依约以自己名义成立合伙店面，而是于2017年1月19日以芦洁名义成立个体工商户克拉玛依区咖勒珠宝店。2019年2月，被告程鹏失联。原告与芦洁联系，发现其与被告程鹏并非夫妻，每月克拉玛依区咖勒珠宝店经营均打入芦洁账户。原告认为，原告与被告程鹏之间个人合伙关系成立。双方应当依照《合作经营协议》第五条“合伙终止后的事项：1、即行推举清算人，并邀请中间人或公证员参与清算，2、清算后如有盈余，则按收取全权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行”之约定对合伙财产进行处理。被告程鹏未以自己名义注册成立个体工商户，未依约于合伙协议生效一年内返还原告出资额1000,000元，现关闭店铺，转移珠宝，应按合伙实际损失赔偿原告。原告认为，双方合伙的店铺除了咖勒珠宝店，还有咖勒女装店。两家店的营业额截至2019年4月22日合伙终止时达到4415，993.78元，加上被告当庭自认珠宝店撤场时剩余珠宝价值400,000元，再加上被告通话录音中陈述的截至2018年8月合伙事业的利润是100余万元，整个合伙期间的收入在5915,993.78元，减去投资款2000,000元，盈利为3915,993.78元，按照40%计算是1560,000元，扣减被告前期已经支付的分红款640,000元，目前被告还应向原告支付分红款880,000元，原告仅主张其中360,000元。被告程鹏辩称，李佳不是适格的原告，实际出资人是董正升，程鹏系与董正升合伙经营和家乐商场咖勒珠宝店，李佳只是代董正升签订合伙协议。董正升实际对合伙出资680,000元，不存在现金出资100,000元及用价值220,000元海蓝宝石出资的事。程鹏以珠宝实物出资超过1000,000元，还出资300,000元装修店铺。合伙经营的店铺只有咖勒珠宝店，由程鹏负责对外经营。咖勒女装店是芦洁单独经营的，与原告无关；咖勒珠宝店以芦洁名义登记营业执照是因为芦洁是残疾人，会有一定的税收优惠。2017年10月，程鹏与董正升协商一致将董正升的出资转成借款退还，董正升已经退股，只是没有签订终止合伙协议。程鹏已实际向董正升退还了920,000元，原告的原始出资已全部退还。因董正升没有全部履行出资义务，违约在先，导致咖勒珠宝店经营不善于2018年10月撤场关闭，店铺的销售流水显示店铺是亏损状态，何来分红。咖勒珠宝店撤场时的剩余货品，程鹏已作顶账处理，请求驳回原告的诉讼请求。被告芦洁辩称，本人没有参与珠宝店的合同和经营情况。董正升和程鹏合作只限于咖勒珠宝店，女装店是我一个人管理的，我和原告及第三人也没有任何的生意接触。珠宝店从开业到闭店在商场的结款一共是713,785元，我已通过代为支付导购工资、支付货款及向程鹏转账付款的方式全部转给了程鹏。珠宝店的营业额只有71万余元，不可能向原告及第三人支付分红款680,000元；对方在辩论时一直强调珠宝店是他们的，但没有说过服装店有他们任何的事情，而且还本金的时候也没有提过服装店，本金还完后又把服装店扯进来了，不符合真实情况，请求驳回原告的诉讼请求。第三人董正升述称，我没有和程鹏合作，我是受李佳委托将680,000元的现金转到芦洁账户上，还有价值220,000元珠宝交给了程鹏。李佳和程鹏约定，投资一年归还本金，一年之内没有分红，只能到第二年分红，程鹏承诺1000,000元本金还了之后还有40%的股份，但是程鹏没有按照我们的要求把本金还掉。我没有要求退股，2017年10月1日之后合伙经营一年了，所以向程鹏要的分红钱，不是退股。2019年正月十五之后程鹏失联，并且将咖勒珠宝店里所有的珠宝转移走，没有和原告说，后来我是听别人说这个店没有了，几次核实打电话都是失联，为此我还找过程鹏的父亲，程鹏的父亲给程鹏打电话接通后就挂掉了，直到5月份我们忍无可忍才起诉的。希望被告尽快返还我们的款项。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此认定事实如下：2016年4月22日，原告李佳作为乙方与被告程鹏作为甲方签订《合作经营协议》，该协议对出资额、出资方式、合伙期限约定为“1、甲乙双方的关系确定为合作关系。甲方根据乙方的申请，同意将合作产品加入位于新疆克拉玛依市克拉玛依区永升百货卖场2F（层）店铺内销售，总投资210万元，甲出资100万元货品，占投资总额的60%，乙出资100万元，占投资总额40%。2、合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。3、本合伙依法组成合伙店面，由甲方负责办理工商登记，担任法人代表。4、合伙经营期限为三年。出现下列事项，合伙终止：1、合伙期满未续约；2、合伙双方协商同意；……合伙终止后推选清算人清算。清算后如有盈余，则按收取全权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。如有亏损，先以合伙共同财产偿还，不足清偿的部分，由甲方承担。”该协议还约定“甲方负责合伙事业的管理、决定合伙重大事项，乙方负责合伙事业推广、检查合伙账目及经营状况。”该协议还对其他事项作了约定。2016年5月21日至2016年10月19日，第三人董正升通过网上银行向被告芦洁转账支付合计680,000元。2017年1月1日，被告芦洁与克拉玛依和家乐商贸有限公司签订租赁合同两份，租赁位于××路的商铺，合同载明：一层A区的商铺柜位编号1B009-a，营业面积60平方米，用于经营品牌为咖勒的珠宝；二层A区的商铺柜位编号2C0015/16，用于经营品牌为米祖的女装。2017年1月19日，咖勒珠宝店经核准登记成立，工商登记为“个体工商户，经营者芦洁，经营场所位于××区。”同日，咖勒女装店亦经核准登记成立，工商登记为“个体工商户，经营者芦洁，经营场所位于××区。”咖勒珠宝店在和家乐广场的销售流水显示：2016年11月至2018年10月，月度总营业额合计906,504元、月度应付货款合计802,939.07元、月度代扣费用合计2314.93元、实付金额合计779,424.14元。之后因销售业绩不好，被商场要求撤柜离开。咖勒女装店在和家乐广场的销售流水显示：2016年6月至2020年4月，月度总营业额合计5944,309.54元、月度应付货款合计4610,339.78元、月度代扣费用合计118,252.16元、实付金额合计4492,087.62元。该店至今仍在正常经营。和家乐广场为商户提供场地，并以销售收入扣点的方式收取商户租金，扣款后将剩余销售收入转账支付给营业执照上记载的经营者芦洁。庭审中，被告程鹏认可被告芦洁已将咖勒珠宝店的销售收入全部转给了自己，用于支付导购工资、货款等。另查，咖勒女装店经营的服装品牌为“米祖”，被告芦洁于2016年7月成为“米祖”服饰在新疆克拉玛依区域的代理经销商。2017年，被告程鹏向原告出具的《借条》一张，载明：“本人因珠宝店用钱借董正升人民币壹佰万元整，使用期限2016.12.31-2017.12.31。年到期后，按照本条对应日还清所借款，如未按照本条履行，出借人可追究本人法律责任。借款人：程鹏2016.12.31”。原告解释称“借条中载明的壹佰万元与原告对合伙出资的100万元是同一笔钱，就是程鹏收到我们合伙出资100万元打的收条。当时约定是满一年后返还我的出资100万元，而且我占股份40%，到期后被告没有钱支付，所以写了个借条，实际上应该是收条。因为当时出资款是董正升从银行转的，所以写的是董正升的名字。”被告程鹏对出具借条的经过述称“董正升想要撤资，当时董正升出资就没有到位只有68万元，我提出你给我补齐100万元的出资，把投资转成借款，但是实际董正升没有给我补齐这100万元。当时谈的两个选择，一个是因为他要让我还钱，我就提出把合作关系变成借款关系，让他把100万元给我补足；另一个方案是继续合作关系，但是他也需要补齐100万元。这两个方案给出后，原告仍然没有补足100万元。借条是后补的，这个借条实际写的时候已经过一年了，意思就是这个钱我要用一年，要和合同对上。”2017年3月至2019年1月期间，被告程鹏向第三人董正升银行转账支付合计294,000元，微信支付合计156，800元，被告芦洁于2018年8月30日向董正升银行转账支付150,000元；被告程鹏于2017年7月至2018年6月期间向原告李佳微信支付合计40,000元。原告李佳、第三人董正升对收到上述款项的金额予以确认。另查，原告提交2018年12月15日董正升与程鹏的通话录音一份，内容为“董正升：你从2017年10月1号应该把钱给我了以后，把这100万元给我，我还要占40%的股份，不对吗？程鹏：对的。……程鹏：你最急的时候，你说我啥都不要，我说那这样的话太紧了，我（被打断）……董正升：我啥都不要了是不是当时跟你说，我最急的啥都不要，那一下把100万给我完，给我了没有？程鹏：我没做到，我承认，然后是不是合同当时没有撕，到期了以后我们第一没有续，没有续了以后，当时是不是我给你直接，因为当时虽然是没有到10到100，但到了大几十，80么，80多了以后，我是不是给你打了一个一百的条子是吧？这个没错吧？……董正升：什么叫我不要股份，我说你当时有点紧张，你把100万给我，完了我股份不要了，结果你给我给了没有？程鹏：对，我没给钱呀。董正升：没给，你说我还不要股份吗？程鹏：要呀，要是应该的。”原告还提交2018年7月24日李佳与程鹏的通话录音一份，内容为“李佳：在签合同的时候你告诉我，我们不插手任何店里面经营的管理，但不插手的前提是你对我们一五一十要汇报，你搞清楚没有？程鹏：咱们店里从去年到今年总共下来，从开业到现在，零零碎碎总进账有一百，也一百多了。……累计进账有一百多万了……等于说它是一百多万的纯利润，我就这样讲，纯利润对半。”被告程鹏对两份录音证据不认可，认为录音断章取义，内容不完整，不具有关联性。庭审过程中，为证实双方合伙经营的店面仅为咖勒珠宝店，被告程鹏提供证人任晨到庭作证，任晨证言称：“程鹏在和家乐开店之前还在汉博开过咖勒珠宝店，后来和家乐的咖勒珠宝店开了之后，汉博的咖勒珠宝店就关了。当时在汉博开的咖勒珠宝店是我、程鹏、还有一个小伙子叫毛毛的三人合伙。当时和家乐店开了我没有怎么去，另一个合伙人毛毛说是有人要入股，要开一个大店，把汉博店里的珠宝全部拿到大店里去卖。程鹏向我借过200,000元说是给董正升还款。后来程鹏从和家乐撤出的时候珠宝存货我拿走抵他欠我的账了，但没有清点，价值也不好判断。芦洁的服装店和程鹏在和家乐的珠宝店没有关系。芦洁先在和家乐开的服装店，后来程鹏才去和家乐开的珠宝店。芦洁最早在国贸开的服装店，还在园林小区那一块开过服装店。”原告及第三人认为证人与被告程鹏存在利害关系，证言不真实。被告程鹏认为证人证言属实，和家乐珠宝店销售的部分珠宝是从汉博珠宝店带过来的，但证人和毛毛在和家乐珠宝店不占股份。被告芦洁表示对珠宝店的事情不了解，同意程鹏的意见。另查，原告在原一审起诉时递交的民事起诉状中陈述“被告程鹏告并未依约以自己名义成立合伙店面，而是于2017年1月19日以芦洁名义成立个体工商户克拉玛依区咖勒珠宝店。2019年2月以后，原告无法联系到被告程鹏。原告与芦洁联系，发现其与被告程鹏并非夫妻，咖勒珠宝店每月经营收益均打入芦洁账户。……现关闭店铺，转移珠宝，应按合伙实际损失赔偿原告。”发回重审阶段原告的诉称理由仍然如此。庭审过程中，被告芦洁询问原告“你说服装店跟你们有关系，你和我私下见过面吗？”李佳：“没有见过面。”芦洁：“我们有讨论过任何关于服装的问题吗？”李佳：“没有。”上述事实，有当庭出示并经质证的《合作经营协议》、董正升的《借记卡账户历史明细清单》、芦洁天眼查《报告》、咖勒珠宝店和咖勒女装店《企业信用信息公示报告》、《个体工商户登记情况》、《个体工商户开业登记申请书》、《租赁合同书》、咖勒珠宝店和咖勒女装店营业额明细、《借条》、通话录音笔录、咖勒女装店的代理合同和品牌授权书、仓库出货和厂家的对账单、芦洁的银行账户明细及2016年1月1日至2019年12月29日微信支付交易明细证明、证人任晨证言、本院制作的调查笔录及双方当事人当庭陈述等证据在案予以证实。本院认为，个人合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，共享收益、共担风险的经济组织。合伙人可以约定由一个或数个合伙人执行合伙事务。本案的争议焦点有四个：一、合伙人的范围如何认定；二、原告的出资额如何认定；三、合伙事务的范围如何认定；四、合伙是否存在盈余分配及如何分配。一、合伙人的范围。原告李佳与被告程鹏签订《合作经营协议》，约定出资比例并约定原告李佳以货币出资、被告程鹏以实物出资，李佳出资的资金虽来源于第三人董正升，但董正升当庭表示其与程鹏不存在合伙关系，其系受李佳委托代为支付出资款、40%的合伙股份属于李佳所有，故应认定第三人董正升系代原告李佳支付出资款，其不具有合伙人的身份。被告程鹏关于董正升是实际合伙人、李佳不是适格原告的抗辩意见不成立。关于芦洁是否属于合伙人。庭审中被告芦洁明确表示其与合伙无关，本案中亦无证据证实被告芦洁对合伙事务进行出资和参与经营，故被告芦洁亦不具有合伙人身份。本案应认定被告程鹏与原告李佳二人成立合伙店铺，进行合伙经营。二、原告的出资额。本案从原一审至重审阶段，原告关于出资额的主张，有证据证实的是向被告芦洁转账支付合计680,000元，该事实被告程鹏亦表示认可；但原告关于将100,000元现金交给二被告，并将1500克拉海蓝宝石珠宝作为220,000元出资交给被告程鹏的主张，未提交任何证据予以证实，被告程鹏亦不认可；结合原告提交的通话录音中被告程鹏“当时虽然是没有到10到100，但到了大几十，80么，80多了以后，我是不是给你打了一个一百的条子是吧？这个没错吧？”的陈述，本院认为原告的出资额并未达到1000,000元，有证据能够认定的出资额为680,000元。关于被告程鹏出具的《借条》与合伙事务的关系。从《借条》载明“本人因珠宝店用钱借董正升人民币壹佰万元整，使用期限2016.12.31-2017.12.31。”的内容，结合原告提交的通话录音来看，因董正升向程鹏催要还款要的很急，曾表示你把100万元给我，完了我股份不要了，程鹏遂向董正升出具了《借条》，表明终止合伙，将合伙出资转为借款。后因程鹏未按约将100万元全部归还，故董正升继续向被告程鹏催要还款并主张仍然享有合伙出资的40%，被告程鹏亦表示同意。在庭审过程中，原告明确表示《借条》所载借款与合伙出资款系同一笔款项，其主张合伙关系不主张借款关系，故本院认定原告李佳与被告程鹏之间的合伙关系不因出具《借条》而转变，在《合作经营协议》约定的三年合伙期限内，二人仍然系合伙关系。三、合伙事务的范围。《合作经营协议》约定“甲方同意将合作产品加入位于克拉玛依区永升百货卖场2楼店铺内销售”，该约定虽未明确具体的合伙事务，但能够确定是一个店而不是两个或多个。从原、被告双方交往、交谈所涉及的合伙事务内容来看，均认为是合伙经营咖勒珠宝店，且原告在原一审起诉时递交的民事起诉状及发回重审阶段原告的诉称理由都指向咖勒珠宝店，未涉及女装店；庭审过程中，原告亦表示未与被告芦洁单独见过面及讨论过任何关于服装店的问题。另外，庭审中查明被告芦洁于2016年6月即开始在和家广场销售女装，而原告向合伙出资的第一笔款50000元于2016年5月21日到账，可以判断被告芦洁经营服装店的资金并非来源于原告对合伙投入的出资款；咖勒珠宝店于2016年11月才进入和家广场进行销售，两家店铺虽在同一商场，但柜位不同，且各自独立销售；证人任晨亦证实“芦洁先在和家乐开的服装店，后来程鹏才去和家乐开的珠宝店。芦洁最早在国贸开的服装店，还在园林小区那一块开过服装店。”故本院认定合伙店铺仅为咖勒珠宝店，原告主张女装店亦属合伙店铺缺乏事实依据，本院不予认定。四、合伙是否存在盈余分配及如何分配。根据《合作经营协议》“合伙经营期限为三年。合伙期满未续约，合伙终止。”之约定，原告主张至2019年4月合伙期满，合伙即已终止，被告亦无异议，本院予以确认。原告主张被告应当返还出资及分配利润的请求。根据庭审查明的事实，原告投入了合伙出资，被告程鹏全面负责合伙店铺经营，故被告程鹏负有向原告提交合伙账目，以便双方进行合伙清算的义务。但被告程鹏在合伙期间及合伙期满后未与原告对过账，在诉讼中也未提交合伙账目，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”之规定，本院推定原告关于合伙存在盈余及要求分配合伙利润360,000元的主张成立，被告程鹏应向原告李佳支付合伙利润360,000元。关于原告主张向其返还出资1000,000元的请求。被告程鹏在合伙期间已向原告李佳及第三人董正升支付640,800元，原告主张该款系分红款，被告程鹏抗辩系返还投资本金。从庭审查明的事实来看，原告李佳与第三人董正升在庭审中均陈述“李佳和程鹏约定，投资一年归还本金，程鹏承诺1000,000元本金还了之后还有40%的股份，但是程鹏没有按照我们的要求把本金还掉。”被告程鹏在庭审中亦陈述“借条是后补的，这个借条实际写的时候已经过一年了，意思就是这个钱我要用一年，要和合同对上。”结合通话录音中被告程鹏对“投资一年后返还本金”亦表示认可，故本院认定被告程鹏向原告李佳及第三人董正升支付的640,800元系返还出资款，被告程鹏还应向原告返还出资39,200元。原告主张返还投资款1000,000元的请求，与查明事实不符，超出部分本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用》第五十九条、九十条、第九十一条、第九十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决如下：一、被告程鹏向原告李佳返还合伙出资款39,200元，于判决生效之日起五日内付清；二、被告程鹏向原告李佳支付合伙利润360,000元，于判决生效之日起五日内付清；三、驳回原告李佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,040元、邮寄送达费107.20元，由原告李佳负担9752元，被告程鹏负担7395.20元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。审  判  长   霍莉莉人民 陪 审员   徐新华人民 陪 审员   徐新霞二 ○ 二 ○ 年 七 月 二 日书  记  员   张 雪