广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终7557号 上诉人（原审被告）：广西建工集团冶金建设有限公司。住所：广西壮族自治区柳州市北雀路。 法定代表人：覃振华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李霞，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：黄瑶，女，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：曾南，男，1968年11月15日生，汉族，住广西壮族自治区北流市。 委托诉讼代理人：赵岳锋，广西辰亿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董玉媚，广西辰亿律师事务所实习律师。 上诉人广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称建工冶金公司）因与被上诉人曾南建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初15419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月10日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人建工冶金公司的委托诉讼代理人李霞，被上诉人曾南及其委托诉讼代理人赵岳锋、董玉媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工冶金公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回曾南的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由曾南承担。事实和理由：一、根据最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，虽然建工冶金公司与曾南签订的《金色家园住宅小区二期工程施工协议书》（以下简称《协议书》）无效，但双方关于结算的约定应有效。本案中，由于工程尚未完工并竣工验收，双方未进行最终的结算，无法确定应退的保证金金额。根据保证金的性质，是作为履约的保障，并不一定能全额退回，应在双方进行最终结算并扣除垫付金额、赔偿金等曾南应付款项后，才能确定应退还的保证金金额，而不是单纯的依据合同无效而返还。二、曾南恶意拆分案件，本案应当予以驳回。曾南根据同一份《协议书》分别在南宁市中级人民法院和青秀区人民法院提起建设工程施工合同纠纷，两个案件的依据都是同一份合同、同一个施工项目、同样的当事人，标的其实也是一个整体，都是需要对项目进行结算后才能整体确认的数额，故两个案件应合并为一个案件，不应分开审理。三、根据《协议书》第十一条等条款的表述，已经清楚表明双方之间的委托代付关系，由曾南承担保证金全部风险的意思表示。曾南自愿同意全面履行建工冶金公司与曾南以及建工冶金公司与业主的合同的各项约定，并自愿向业主单位缴纳履约保证金，承担履约保证金的全部风险。建工冶金公司在其中只是代付方，仅仅起到一个工具性的作用。一审法院对此部分事实和证据直接忽略，没有进行相关的论述、认定，简单的判定建工冶金公司没有提供相应的证据予以佐证。四、根据《协议书》约定，曾南应该全面履行协议约定的全部施工内容，并且经五家单位共同竣工验收合格后才返还履约保证金。但曾南的施工并没有全部完工，涉案工程至今也未经五方验收，建工冶金公司亦未向建设单位移交涉案工程，是建设单位擅自将涉案工程交付投入使用。以上事实建工冶金公司均提供了证据予以证实。因此，一审法院即使认定《协议书》无效，但有关履约保证金返还的相关条款仍然适用，曾南违约在先，并且履约保证金返还条件尚未成就。综上，一审法院遗漏查明事实，认定事实错误，适用法律错误。建工冶金公司特提起上诉，望判如所请。 曾南答辩称：《协议书》约定履约保证金的返还条件为：曾南每完成承包范围内的各栋单位主体封顶后5个工作日内，建工冶金公司无息返还该栋单体50%的履约保证金（按6个单栋均分返还），待曾南承包范围内的全部工程完工，经五家单位共同竣工验收合格后15个工作日内无息返还。曾南认为《协议书》约定履约保证金的返还条件已成就，理由如下：1、2016年3月18日-3月23日，《协议书》涉及的全部工程均通过建工冶金公司及建设单位共同验收合格；2、曾南提交的南公消验字第（2018）第0425号《建设工程消防验收意见书》评定消防验收合格；3、《协议书》涉及的全部工程的《工程永久性质量责任标牌》上竣工日期为2017年2月25日；4、根据曾南提交的照片、收款单、装修协议等证据及建工冶金公司的自认，涉案工程小区已有业主入住，涉案工程至迟于2017年11月15日实际投入使用，自该日起，涉案工程视为验收合格。另外，曾南根据《协议书》向南宁市中级人民法院起诉建工冶金公司、广西南宁新亿宏房产开发有限公司支付工程款案[（2019）桂01民初76号]已经开庭审理完毕。综上，本案返还保证金条件已完全成就，一审判决认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求维持一审判决。 曾南向一审法院起诉请求：一、建工冶金公司返还曾南金色家园住宅小区二期工程履约保证金500万元；二、建工冶金公司赔偿资金占用损失（以500万元为基数，从2018年12月3日起计至建工冶金公司实际还款之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、本案诉讼费由建工冶金公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月2日，建工冶金公司（承包人）与案外人广西南宁新亿宏房产开发有限公司签订《金色家园住宅小区（二期）2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及其地下室和商铺工程施工合同》，约定由建工冶金公司承包施工位于南宁市青秀区2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及其地下室和商铺工程，承包范围包括建筑、装饰、水电安装、消防等图纸所含全部内容。 2014年4月17日，曾南（分包方、乙方）与建工冶金公司（发包方、甲方）签订《金色家园住宅小区二期工程施工协议书》，约定：工程地点位于南宁市；承包的范围及内容为甲方（建工冶金公司）与建设单位签订的合同（以下简称主合同）所规定的内容（不含大型土石方开挖、场地平整、园林绿化、消防、电梯采购及安装等甲委工程），包括2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的主楼、地下室、商铺，建筑面积约110000㎡；合同工期为500日历天（含基础土方开挖），开工日期以具备开工条件、甲乙双方约定的日期为准，竣工日期从乙方（曾南）收到甲方发出的开工通知之日起按总日历天数及签证顺延工期计算；竣工验收时间从开工之日起算为500日历天；工程造价（暂定）17600万元；工程承包方式为包工包料、包机械设备、包工期、包安全、包质量、包文明施工、自负盈亏，并承担在施工过程中的有关法律责任；支付工程预付款的前提条件：①乙方已提交履约保证金，双方已签订合同……满足以上条件后，甲方向乙方支付500万元工程预付款（第十条）；乙方向甲方交纳500万元履约保证金，合同签订后七天内全额交纳（第十五条第1项）；乙方每完成承包范围内的各栋单体主体封顶后5个工作日内，甲方无息返还该栋单体50%的履约保证金（履约保证金按六个单栋均分返还），余下的履约保证金待乙方承包范围内的全部工程完工，经五家单位共同竣工验收合格后15个工作日内无息返还余下部分（第十五条第2项）；乙方与检测机构签订《检测协议（合同）》、《商品混凝土供应合同》等确需以甲方名义签订的合同，乙方必须满足以下两个条件之一，甲方才给予认可盖章：①乙方同意甲方按工程进度款暂扣约能支付所订立协议款作为本项合同的保证金，待工程竣工乙方提供所订立合同付清费用凭证后，甲方不计利息返还相应保证金，如乙方不按时、足额支付合同费用而遭到有关方投诉时，甲方可动用保证金代为支付……（第十六条第12项）。 2014年4月23日、2014年7月7日，曾南分别向建工冶金公司转账支付300万元（银行回单用途栏备注“履约保证金”）、200万元，合计500万元。 2016年3月18日、3月23日，金色家园住宅小区（二期）4#、6#楼和2#、3#、5#、7#楼工程的主体结构分部工程经建工冶金公司及建设单位验收合格。 曾南提交的南公消验字[2018]第0425号《建设工程消防验收意见书》复印件显示：金色家园建设工程（1#楼-11#楼）综合评定消防验收合格。建工冶金公司对该意见书复印件予以认可。 曾南提交的金色家园住宅小区照片显示，二期2#-7#楼均附有《工程竣工永久性质量责任标牌》，标牌上载明竣工日期均为2017年2月25日；2#-5#、7#楼有若干房屋阳台窗户加装有防盗网；2#、3#、5#、7#楼有若干房屋室内有灯光透出。建工冶金公司对《工程竣工永久性质量责任标牌》上所载内容不予认可。 为证明涉案工程已实际投入使用，曾南提交了涉案小区业主的装修垃圾清运费、预收生活垃圾处理费、水电周转金的收款单（日期为2017年11月19日）及与小区物业服务公司签订的《室内装饰装修管理服务协议》（2018年9月27日）。 一审庭审中，曾南主张其共向建工冶金公司支付500万元履约保证金，建工冶金公司亦在其付清履约保证金后按《协议书》第十条约定向其支付了500万元工程预付款。曾南认可涉案工程各栋主体封顶时间按主体结构验收时间计，整个工程的竣工时间为2017年7月25日，但不清楚是否已通过五方验收；涉案工程已于2017年2月25日左右整体移交给建工冶金公司，涉案工程最早于2017年11月19日实际投入使用，建工冶金公司未向曾南返还过履约保证金。建工冶金公司则认为，曾南于2014年4月23日向其支付工程履约保证金300万元，曾南于2014年7月7日向其支付的200万元并非履约保证金而是支付给其的代付款，但其无法确定具体在哪一单中支付，亦无法提供明确的书面证据，且除该笔200万元外，曾南没有向其支付过其他代付款。建工冶金公司认可涉案工程各栋主体封顶时间按主体结构验收时间计。建工冶金公司认为曾南承建的全部工程并未完工，涉案工程至今未经五方验收，曾南亦未向其移交涉案工程；建设单位未组织竣工验收即擅自将涉案工程交付投入使用，建工冶金公司于2017年11月13日左右知晓该情形，并于2017年11月15日进行了投诉，2018年3月16日南宁市城建委作出行政处罚决定书。建工冶金公司承认其未向曾南返还过履约保证金，其已向曾南支付工程预付款500万元。 一审法院另查明，2018年11月16日，广西壮族自治区冶金建设公司变更企业名称为广西建工集团冶金建设有限公司。 一审法院认为，根据现已查明的事实及双方陈述，应认定曾南系涉案工程的实际施工人，但其作为个人不具备建设工程的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，其与建工冶金公司签订的《协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。 《协议书》虽为无效，但涉案各栋工程的主体结构分部工程已陆续于2016年3月18日、3月23日经建工冶金公司及建设单位验收合格，主体封顶时间同前，再结合曾南提供的照片、收款单、装修协议及建工冶金公司自认，在无相反证据的情况下，应认定涉案工程至迟于2017年11月15日实际投入使用，自该日起，涉案工程视为已竣工验收合格，则根据《协议书》第十五条之约定，建工冶金公司应于竣工验收合格后15个工作日内即2017年12月6日前向曾南无息返还履约保证金。建工冶金公司虽否认曾南于2014年7月7日支付的200万元系履约保证金而辩称系代付款，但未提供相应证据予以佐证，故对其抗辩不予采信，一审法院确认曾南向建工冶金公司支付了涉案履约保证金500万元（2014年4月23日支付300万元、2014年7月7日支付200万元）。建工冶金公司未依约向曾南返还履约保证金已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定并结合曾南诉请，建工冶金公司应向曾南返还履约保证金500万元并赔偿资金占用期间的利息损失，利息损失以履约保证金500万元为基数，按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率，自2018年12月3日起分段计至2019年8月19日止，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计至还清之日止。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、建工冶金公司应向曾南返还履约保证金500万元；二、建工冶金公司应向曾南赔偿资金占用期间的利息损失（计算方式：以履约保证金500万元为基数，按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率，自2018年12月3日起分段计至2019年8月19日止，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计至还清之日止）。案件受理费51233元，因曾南减少部分诉讼请求，一审法院向曾南退回3360元，剩余受理费47873元，由建工冶金公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 双方当事人对一审判决已查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，曾南未具备建筑施工企业资质，建工冶金公司与曾南签订《金色家园住宅小区二期工程施工协议书》并将涉案工程发包给曾南施工，违反法律规定，一审判决确认上述协议书无效正确，本院予以维持。根据涉案协议书第十条第（一）项的约定、曾南向建工冶金公司支付500万元的银行付款凭证、建工冶金公司承认收到曾南500万元及建工冶金公司已依约向曾南支付工程预付款500万元等事实，一审判决认定曾南已向建工冶金公司支付涉案工程履约保证金500万元，证据充分，本院予以认同。建工冶金公司主张曾南于2014年7月7日支付的200万元系其他代付款，证据不足，理由不充分，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据涉案6栋楼的《主体结构分部工程质量验收报告》（盖施工单位、建设单位、设计单位、监理单位公章）、6栋楼的《工程竣工永久性质量责任标牌》内容、建工冶金公司于2017年11月15日作出的《关于金色家园住宅小区（二期）2-7#楼及其地下室和商铺工程违法交房的举报》、南宁市城乡建设委员会南建管罚（2017）第245-1号行政处罚决定书、曾南提交的《前期物业管理服务协议》、《金色家园住宅小区室内装饰装修管理服务协议》、照片、物业公司收款单等证据以及双方当事人在本案一、二审时的陈述，一审判决认定涉案工程至迟于2017年11月15日实际投入使用，证据充分，本院予以认同。根据上述规定，涉案工程自该日起应视为竣工验收合格。曾南起诉要求建工冶金公司返还履约保证金符合《金色家园住宅小区二期工程施工协议书》第十五条约定。从另一角度考虑，即使双方当事人对履约保证金的返还没有约定，上述《协议书》无效，建工冶金公司亦应在涉案工程竣工投入使用后向曾南返还履约保证金。综上，一审判决建工冶金公司向曾南返还履约保证金500万元并向曾南支付资金占用期间的利息损失，并无不当，本院予以维持。曾南起诉要求建工冶金公司返还履约保证金与曾南起诉建工冶金公司、广西南宁新亿宏房产开发有限公司支付工程款，并非必要共同诉讼，建工冶金公司要求将两案合并为一个案件审理及请求中止本案审理，理由不充分，本院不予支持。综上，建工冶金公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47873元（上诉人广西建工集团冶金建设有限公司已预交），由上诉人广西建工集团冶金建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 涛 审 判 员  陈红恩 审 判 员  张 彪 二〇二〇年七月九日 法官助理  李雪琳 书 记 员  李 婷