江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1167号上诉人（原审原告）：刘余德，男，1953年1月22日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。上诉人（原审原告）：赵国华，男，1960年3月17日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。上列两上诉人的委托诉讼代理人：刘丹，江西秉志律师事务所律师。上列两上诉人的委托诉讼代理人：罗冬冬，江西秉志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西隆图建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市新建县长崚镇立新路****48附**，统一社会信用代码913601006960768542。法定代表人：顾发生，系公司执行董事兼总经理。上列两上诉人的委托诉讼代理人：曹文勇，江西贝壳律师事务所。上列两上诉人的委托诉讼代理人：黄志勇，江西撼唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：萧然，男，1983年12月10日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。上诉人赵国华、刘余德、江西隆图建筑工程有限公司（以下除判决主文外均简称隆图公司）与被上诉人萧然建设工程合同纠纷一案，均不服吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初1444号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘余德、赵国华上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判支持刘余德、赵国华主张的履约保证金损失费240万元及利息（自2018年2月1日起按月利率2%计算至实际还清之日止）；二、诉讼费用由隆图公司、萧然承担。事实与理由：1.一审法院以刘余德、赵国华诉请的违约损失过高为由予以核减于法无据，刘余德、赵国华主张的违约金未超过实际损失。与被上诉人签订工程承包合同后，刘余德、赵国华积极准备施工，直到双方约定合同解除之日，除去利息损失263.83万元，双方协商价为240万元。2018年1月27日，刘余德、赵国华与被上诉人签订协议书认可该损失，也确定了损失赔偿的支付时间。2018年3月30日，双方又达成补充协议，因该补充协议未执行，被上诉人仍需按照2018年1月27日的协议书支付刘余德、赵国华实际损失；2.一审法院对案件定性错误，虽然双方签订的合同名为建设工程施工合同，实际上是承揽合同，作为定作人的被上诉人严重违约致使合同不能履行，应当赔偿承揽人的实际损失，虽然刘余德、赵国华未取得相应资质，但只是普通人欠缺法律知识，不是不诚信。被上诉人作为建筑公司，未尽到合理的注意义务，与刘余德、赵国华签订施工合同严重违约，造成刘余德、赵国华损失，存在过错。上诉人隆图公司答辩称：上诉人主张保证金损失240万及利息没有事实和法律依据。1.刘余德、赵国华和萧然签订的涉案工程没有实际履行，除了支付给萧然的300万元工程保证金之外，没有其他实际损失；2.刘余德、赵国华可要求赔偿的损失最多只是支付给萧然个人的本金及相应的同期银行拆借利息，其他没有事实依据也没有法定标准；3.刘余德、赵国华的损失与隆图公司没有关联。被上诉人萧然答辩称：损失没有实际发生，不存在损失。上诉人隆图公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判隆图公司不承担返还履约保证金300万元及相应资金占用利息的义务;2.诉讼费用均由刘余德、赵国华和萧然承担。事实理由：一、萧然无权以隆图公司名义与刘余德、赵国华签订《工程承包合同》，萧然个人私刻涉案隆图公司的假公章，萧然在隆图公司毫不知情的情况下使用该假公章所产生的一切法律责任应由其个人承担，与隆图公司无关。1.萧然只是隆图公司吉安分公司的负责人，在隆图公司总部没有担任任何职务，其身份不能让刘余德、赵国华有足够理由相信萧然可以代表隆图公司；2.本案中隆图公司的假公章由萧然私刻，该假公章也一直由萧然个人掌控，隆图公司从未实际使用过该假公章，亦未授权萧然办理分公司的注销手续。萧然用假公章去办理分公司注销完全是个人行为，隆图公司不知情，分公司注销材料中加盖的公章、法定代表人的签字、授权材料均为虚假，在庭审中，萧然也承认隆图公司从未授权其去办理分公司注销事宜。二、300万元工程保证金全部由萧然个人收取并被其个人所用，隆图公司没有获利，原审判决隆图公司与萧然共同承担返还责任没有事实和法律依据，对隆图公司不公平。萧然以隆图公司名义与刘余德、赵国华签订的《工程承包合同》约定的聚仁雅苑小区12#楼施工项目与隆图公司没有关联，该项目的发包人是江西聚仁合富房产开发有限公司，承建施工方是二十一冶建设集团有限公司，案涉的工程与隆图公司无关。三、刘余德、赵国华存在重大过错。1.刘余德、赵国华与萧然签订聚仁雅苑项目的《工程承包合同》，应事先了解隆图公司是否是该项目的总包方，但刘余德、赵国华没有尽到基本签约主体审查义务；2.刘余德、赵国华将300万元工程保证金支付给萧然个人，不符合正常的商业习惯。四、原审判决自2016年3月30日起按月利率2%计算300万元履约保证金的资金占用利息，没有事实和法律依据。上诉人赵国华、刘余德答辩称：1.赵国华、刘余德有理由相信萧然有权签订合同。萧然是隆图公司吉安分公司的负责人，签订合同时持有隆图公司公章，工商登记也无法确认真伪，隆图公司承建的项目也加盖了案涉公章，该项目得到隆图公司的认可，说明隆图公司清楚公章在吉安范围的使用情况；2.合同约定将保证金转入萧然账号，转账行为不存在过错，因隆图公司的原因导致合同无法履行，隆图公司应承担还款行为；3.赵国华、刘余德没有过错。签订合同前，萧然拿了与开发商签订合同给赵国华、刘余德看，赵国华、刘余德有理由相信隆图公司是合同相对方；4.合同约定了利息，原审法院判决履约保证金的资金占用利息有事实与法律依据。被上诉人萧然答辩称：其同意由其个人承担。上诉人刘余德、赵国华向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同返还两原告支付的合同履约保证金300万元及该款自2018年2月11日起至还清之日止按月利率2%计算的资金占用利息；2.判令两被告共同支付原告履约保证金损失360万元及该款自2018年2月1日起至付清之日止按月利率2%计算的资金占用利息；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年3月30日，被告萧然持“江西隆图建筑工程有限公司（甲方）”的公章（编号为3601000002220）（以下简称前述公章）与原告刘余德、赵国华（乙方）签订《工程承包合同》，约定甲方将吉安市青原区聚仁雅苑小区12#楼发包给两原告施工，原告需缴纳履约保证金300万元，甲方收到款后给原告开具收据并加盖公司公章，合同还对其他事项进行了约定，两原告在落款处签字，萧然在“甲方代表”处签字并持前述公章在落款处盖章。2016年2月29日至3月30日期间，两原告通过银行陆续向萧然转账共计300万元，萧然分别在2016年的2月29日、3月15日和3月30日持前述公章向原告出具收款收据，收款事由为聚仁雅苑小区12#楼承建保证金，金额分别为50万元、50万元和200万元，共计300万元。2018年1月27日，萧然（丙方）持前述公章与两原告（甲方）签订《协议书》（协议书列隆图公司为乙方），约定因乙方、丙方无工程给甲方承建，经三方协商达成如下协议：“1.甲方与乙、丙方三方一致同意解除2016年3月30日签订的《工程承包合同》。2.乙方和丙方共同返还甲方支付的合同履约保证金叁百万元，该款于本协议签订之日付清（2018年2月10日前付清）。3.乙方和丙方支付甲方履约保证金利息损失和机械设备设施、误工等违约损失合计叁百陆拾万元。该款在2018年7月25日前一次性付清，逾期则以叁百陆拾万元为基数，自2018年2月1日起按月利率25%计算支付占用甲方资金利息损失，利息损失每月支付。”两原告在落款处签字，萧然亦在落款处签字并持前述公章在落款处盖章。因被告未按协议履行，2018年3月30日，萧然（丙方）又持前述公章与两原告（甲方）签订《补充协议》（该协议列隆图公司为乙方），约定：“1.原协议中第三条规定的乙方和丙方赔偿甲方违约损失叁佰陆拾万元和利息计算方法不变，但经三方协商一致同意该款和利息由乙方和丙方用“聚仁雅苑”中的叁套房出售给甲方，每套房约120平方（以实际测绘面积为准）且以开发公司开盘一次性付款成交价的九七折计算房款抵扣，抵扣多余的赔偿款和利息由乙方和丙方用现金支付给甲方，支付期限和利息计算仍按原协议第三条执行。2.叁套房屋在开盘时乙方和丙方即为甲方办理好房屋买卖合同手续和备案手续。3.其它按原协议执行。4.如果本补充协议未执行，则三方仍按原协议执行。”两原告同样在落款处签字，萧然同样在落款处签字并持前述公章在落款处盖章。同样因被告未按协议履行，2018年4月19日，萧然（丙方）再次持前述公章与两原告（甲方）签订《补充协议》（该协议列隆图公司为乙方），约定：“一、原协议中第二条规定的合同履约保证金，该款乙、丙方未按时付给甲方，现甲方因是借款付息来投资，现经三方协商一致同意，该款由乙方和丙方按月息的3%计算支付占用甲方投资利息损失，利息损失按月支付。二、乙、丙方承诺向甲方支付本金和利息，在2018年5月15日、6月15日、7月15日，每月付人民币壹佰万元整（￥1000000.00元）本金和利息给甲方，直到付清为止。”两原告同样在落款处签字，萧然同样在落款处签字并持前述公章在落款处盖章。2018年2月14日至2020年1月22日期间，萧然仅陆续向两原告支付了50.5万元。原告认为被告占用其资金，造成其巨大经济损失，故将两被告诉至法院。诉讼过程中，原告因认为虽然萧然持隆图公司与备案公章不一致的公章与其签订合同等，但该公章在市监等部门使用过，故申请原审法院在吉州区市场监督管理局调取了隆图公司吉安分公司的开设登记材料，在吉州区行政审批局调取了隆图公司吉安分公司的注销登记材料，在井开区规划建设环保局调取了隆图公司与德逸公司就德逸·国际1#楼工程签订的建设工程施工合同及该工程的施工组织设计相关材料，在德逸公司调取了德逸公司向隆图公司转账支付工程款的银行回单。后原告向本院申请对前述工程承包合同、3张收款收据、2018年1月27日的协议书及3月30日和4月19日的补充协议加盖的隆图公司公章与前述注销登记材料中的分公司登记申请书（注销）和2018年10月23日刊登了遗失的隆图公司吉安分公司组织机构代码证副本作废声明的江西日报以及前述德逸·国际1#楼工程相关材料中的2014年6月16日的建设工程施工合同加盖的隆图公司公章的一致性进行鉴定，经原审法院委托，江西吉安司法鉴定中心于2020年1月13日出具了吉安司鉴中心[2020]文鉴字第02号、03号、04号三份司法鉴定意见书，鉴定意见分别为前述建设工程施工合同加盖的隆图公司公章与前述工程承包合同、收款收据、协议书及补充协议加盖的隆图公司公章不是同一枚，前述分公司登记申请书（注销）和江西日报加盖的隆图公司公章与前述工程承包合同、收款收据、协议书及补充协议加盖的隆图公司公章是同一枚。隆图公司因认为本案存在其公章被私刻的情形，故向原审法院申请对前述工程承包合同、收款收据（2016年2月29日的），前述建设工程施工合同，隆图公司吉安分公司的开设登记材料中的分公司登记申请书（设立），分公司登记申请书（注销）加盖的隆图公司公章与隆图公司在公安机关的备案公章（以下简称备案公章）的一致性进行鉴定，并同时向原审法院申请对其提供的2014年4月8日其与德逸公司就德逸·国际一期项目签订的补充协议加盖的隆图公司公章与备案公章的一致性进行鉴定，作为鉴定的比对材料。经原审法院委托，江西吉安司法鉴定中心于2019年12月27日出具了吉安司鉴中心[2019]文鉴字第019号司法鉴定意见书，鉴定意见为前述工程承包合同、收款收据和分公司登记申请书（注销）加盖的隆图公司公章与备案公章、隆图公司提供的其公章不是同一枚，前述建设工程施工合同，补充协议和分公司登记申请书（设立）加盖的隆图公司公章与备案公章、隆图公司提供的其公章是同一枚。原审法院另查明，隆图公司吉安分公司于2014年5月14日成立，于2018年10月29日注销，负责人为被告萧然。萧然在本案庭审中认可其私刻了前述隆图公司公章。聚仁雅苑小区12#楼工程的开发商是江西聚仁合富房地产开发有限公司，承建施工方是二十一冶建设集团有限公司。一审法院认为，关于本案的案由问题，案由的确定标准为法律关系性质，本案原、被告是基于聚仁雅苑小区12#楼工程的施工建设事宜发生的争议，双方系建设工程施工合同关系，因此，本案案由系建设工程施工合同纠纷。因本案并未发生借款的事实，故对隆图公司认为萧然实际上是冒用了隆图公司的名义以虚构的项目向原告借款300万元并承诺了超高额的利息，本案应当以原告与被告萧然之间的民间借贷事实来进行法律认定的主张，原审法院不予采纳。对于隆图公司认为的公安机关已对其公章被私刻的问题正式进行立案，依据先刑后民的情况，本案应等待公安机关调查后进行审理的主张，《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条规定，正在审理的民事案件，人民法院发现案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处；但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理，如前所述，本案原、被告之间构成建设工程施工合同关系，且隆图公司公章被私刻的问题并不影响本案的审理，故对隆图公司该主张，原审法院不予采纳。关于案涉原、被告之间的工程承包合同、协议书、补充协议及收款收据（即原告提供的证据1、证据2）的证据采信问题，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条的规定，应对前述证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行判断，前述证据的真实性及与待证事实的关联性没有争议，对于合法性问题，合法的证据是指来源和形式符合法律规定的证据，原告提供的证据1、证据2形式合法没有争议（系书证），对于来源合法问题，因前述证据系萧然与原告签订或其出具，其来源合法，因此，原审法院对前述证据予以采信。关于案涉原、被告之间的工程承包合同、协议书及补充协议的合同效力问题，涉及到本案最大的争议焦点，即萧然持私刻的隆图公司公章在与原告签订的相关合同、协议上盖章行为的效力问题，依照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法﹝2019﹞254号）第四十一条关于盖章行为的法律效力问题的规定，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力，因此，本案最核心的问题有以下两点：从证据层面来看，该枚印章是否在代表隆图公司的其他文本上使用过；从法律适用层面来看，原告签署协议时是否有理由相信萧然可代表隆图公司在协议上签字。对于第一个问题，本案相关鉴定意见显示，隆图公司吉安分公司注销登记材料中加盖的隆图公司公章即为萧然私刻的隆图公司公章（依照《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，分公司的注销由公司向该分公司的公司登记机关申请注销登记），因此，本案私刻公章确在代表隆图公司的其他文本上使用过。对于第二个问题，萧然系隆图公司吉安分公司的负责人，且与原告签订协议时其持有隆图公司公章，而要求相对人在任一交易活动中都去核查公章的真伪，是不符合交易便捷原则的，相对人不应负有审核某一公章是否为备案公章的义务，因此原告有理由相信萧然可代表隆图公司在协议上签字，故对隆图公司认为因前述工程承包合同、协议书和补充协议上所盖的隆图公司公章经过司法鉴定证明是被伪造的假公章，所以这些合同和协议对隆图公司没有法律效力的主张原审法院不予采纳。对隆图公司认为本案可能存在原告与萧然串通，恶意起诉隆图公司的情形的主张，因隆图公司并未提供证据证明，原审法院亦不予采纳。萧然的前述盖章行为有效，则前述协议书和补充协议合法有效，而对于案涉工程承包合同的效力，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，两原告系自然人，自然无法取得建筑施工企业资质，因此，案涉工程承包合同应属无效。案涉工程承包合同无效，原、被告之间的协议书、补充协议有效，对于原告的诉请能否得到支持的问题，首先应厘清原、被告之间2018年1月27日的协议书、2018年3月30日和4月19日的补充协议这三份协议之间的关系以及协议条款的效力问题，2018年3月30日的补充协议的内容是被告以房产抵扣第一份协议书第三条约定的损失，抵扣协议实际未履行，则根据该协议第四条约定执行，即仍按原协议执行；2018年4月19日的补充协议的内容是变更了第一份协议约定的履约保证金利息损失计算方式，即按月利率3%计算；关于第一份协议条款的效力问题，因案涉工程承包合同无效，所以该协议第一条（解除案涉工程承包合同）为无效条款，协议第二条为有效条款，故原告第一项诉请中的要求两被告共同返还合同履约保证金300万元符合法律规定和协议约定，原审法院予以支持，协议第三条约定了两被告向原告支付履约保证金利息损失和机械设备设施、误工等违约损失共计360万元以及自2018年2月1日起按月利率25%计算的该两部分损失的逾期利息损失，如前所述，履约保证金利息损失计算方式被补充协议调整为按月利率3%计算，原告第一项诉请中现要求两被告共同支付按月利率2%计算的履约保证金利息损失，因未超过民间借贷案件所支持的最高利息，故原审法院予以支持，因此，对于隆图公司认为的萧然收取原告300万元的行为完全是其个人行为，其收款后全部是被其个人私用，分文没有支付给隆图公司，也没有投入到与隆图公司有关的工程项目中，该300万元及违约金、利息等债务应当完全由萧然个人承担的主张，原审法院不予支持。关于履约保证金利息损失的起算时间问题，因两原告陆续支付履约保证金的时间为2016年2月29日至3月30日，案涉工程承包合同的签订时间为2016年3月30日，故应从2016年3月30日起计算履约保证金利息损失。萧然提供证据证明其已支付原告50.5万元，原告也予以认可，应予以品除。对于原告的第二项诉请，即要求两被告共同支付履约保证金损失360万元及该款自2018年2月1日起至付清之日止按月利率2%计算的资金占用利息，其诉请的履约保证金损失360万元由履约保证金利息损失和机械设备设施、误工等违约损失两大部分构成，对此，隆图公司认为协议约定的360万元违约金及月息3分的利息，远远超出了原告的实际损失，300万元本金已经计算了利息，违约金损失和利息不能重复计算，利息标准也远远超出了民间借贷的法律最高标准，而萧然认为对履约保证金损失费360万元的由来有异议，计息也有异议，不能利滚利，原审法院认为，一、原告未提供证据证明其机械设备设施、误工等违约损失，依照相关法律规定，履约保证金利息损失也不应再次计算利息，故原告诉请的违约损失过高，依照《合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”规定，故对两被告要求减少违约金的主张，原审法院予以支持；二、减少本案违约金同样符合最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法﹝2019﹞254号）第三十二条关于合同不成立、无效或者被撤销的法律后果问题的规定，即在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益，两原告明知自己未取得建筑施工企业资质而仍然与被告签订案涉工程承包合同，其同样为不诚信的当事人，依照上述规定，其不能因合同无效而获益，原告的第一项诉请得到了支持，足以弥补其资金被占用的损失，故原审法院不予支持原告的第二项诉请。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，判决：一、被告江西隆图建筑工程有限公司、萧然在判决生效后十五日内向原告刘余德、赵国华返还履约保证金300万元并支付该款的资金占用期间利息（按月利率2%自2016年3月30日起计算至实际还清之日止，被告萧然已支付的50.5万元予以品除）；二、驳回原告刘余德、赵国华的其他诉讼请求。案件受理费75560元、保全费5000元，共计80560元，由原告刘余德、赵国华负担32220元，由被告江西隆图建筑工程有限公司、萧然负担48340元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人赵国华、刘余德向本院提交以下证据：1.吉州区人民法院民事调解书一份，协议一份，收据15张，收款凭证一张，销售单一张，出库单一张，收条12张，领条四张，发票一张，证明一份，证明：2012年，刘余德、赵国华、戴龙园施工了恒源泰的2#、3#楼，三人购买施工材料，工程结束后，因刘余德、赵国华与隆图公司签订了合同，三人协议将所有的工地器件作价150万元给赵国华、刘余德，以备用作隆图公司项目；2.证明两份，证明目的是因隆图公司未履行合同约定，刘余德、赵国华将所有器件存放在井开区等租赁服务部，协议解除时才处置这些设备，其中大部分器件因存放时间过久，已经没有使用价值，只能低价处理，给刘余德、赵国华造成了巨大损失；3.赵国华、刘余德建筑工程师复印件各一份，证明刘余德、赵国华具有从事建筑行业的资质。隆图公司质证后认为，证据1中除了调解书，对其他的证据真实性有异议，调解书与本案无关，是吉安市建业公司与金典房地产开发有限公司对恒源泰2#3#的工程的施工材料，是另外的工地，与萧然的项目在不同的地方，也无法证明材料是用到青原区的聚仁雅苑的项目，与本案无关；证据2无法证明材料是用到青原区的聚仁雅苑的项目，与本案无关；证据三与本案无关，资质身份证明与本案争议焦点与事实无关。刘余德、赵国华在二审期间提交的证据均是2012年、2013年形成的，不是在本案二审期间发现的新证据，刘余德、赵国华在一审有能力提交却不提交，不是二审新证据。萧然质证后认为，证据1发生在另外一个公司的另外一个工地，与案涉项目无关联，时间上也相差三四年；证据2中是否有存放器材，与本案无关系；证据3只能说明其是资深的建设工程施工人。本院认为，证据1中显示的内容均是恒源泰荣诚项目工地的内容，其中内容亦无法达到刘余德、赵国华主张的机器设备为聚仁雅苑的项目做准备的证明目的，故证据1与本案无关；证据2系证明与证人证言，出具证言的公司、证人没有出庭作证，本院对其真实性不予采信；隆图公司、萧然对证据3的真实性没有提出异议，本院对证据3的真实性予以采信。隆图公司向本院提交一份吉安市吉州区市场监督管理局于2020年6月16日作出的《关于撤销江西隆图工程有限公司吉安分公司登记的决定》，证明：2018年10月份隆图公司吉安分公司的注销登记行为是萧然个人使用其私刻的隆图公司公章所办理，隆图公司事先对萧然个人私自注销公司的行为不知情，且未授权，事后也没有追认，吉州区市场管理局查明情况后依据事实依法撤销隆图公司吉安分公司的注销登记。原审判决认为萧然使用的公章在其他文体上使用，认定事实错误，即使使用也是私自的行为。刘余德、赵国华质证后认为对其三性均有异议，该证据是隆图公司申请，吉州区市场监督管理局才撤销，隆图公司是为了逃避法律责任。萧然质证后对该证据无异议，是其私自个人行为，总公司不知情。本院对该证据的真实性予以采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：1.萧然以隆图名义签订合同效力是否涉及隆图公司，萧然的行为是否构成表见代理；2.原审法院判决履约保证金的资金占用利息是否有事实与法律依据，标准应如何确定；3.刘余德和赵国华主张隆图公司、萧然还应支付履约保证金损失240万及利息是否有事实和法律依据。关于争议焦点1。隆图公司上诉称，萧然无权以隆图公司名义与刘余德、赵国华签订《工程承包合同》，萧然个人私刻隆图公司的假公章，在隆图公司毫不知情的情况下使用该假公章所产生的一切法律责任应由其个人承担，与隆图公司无关；萧然个人收取300万元工程保证金，隆图公司没有获利，隆图公司承担返还责任没有事实和法律依据；刘余德、赵国华存在重大过错。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，萧然系隆图公司吉安分公司的负责人，其持“江西隆图建筑工程有限公司”的公章（编号为3601000002220）与刘余德、赵国华签订《工程承包合同》，基于萧然身份的特殊性，且萧然持有一枚隆图公司带编码的公章，虽然经鉴定该公章与隆图公司真实的公章不一致，系萧然私刻的公章，作为相对人的刘余德、赵国华，仅凭肉眼无法审核该公章的真伪，亦不应负有该项义务，刘余德、赵国华有理由相信萧然可以代表隆图公司签订协议，原审法院认定萧然构成表见代理，判决隆图公司和萧然共同向刘余德、赵国华返还履约保证金，有事实和法律依据，隆图公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于争议焦点2。隆图公司上诉称，原审判决自2016年3月30日起按月利率2%计算300万元履约保证金的资金占用利息，没有事实和法律依据。本院认为，刘余德、赵国华自2016年签订相应协议时就已缴纳300万履约保证金，原审法院根据刘余德、赵国华缴纳履约保证金的案件事实以及该款被占用给刘余德、赵国华造成的损失，认定隆图公司和萧然还应支付刘余德、赵国华300万元履约保证金的资金占用利息，处理并无不当。隆图公司的该上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点3。刘余德、赵国华上诉称，隆图公司和萧然还应支付履约保证金损失240万及利息。本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二审期间，刘余德、赵国华向本院提交一系列协议、收条等证明其为本案合同的履行、涉案工程的开工准备了机械设备，存在损失，但是刘余德、赵国华提供的证据仅能证明其在其他工程中有机械设备，不能达到其为本案工程的开工所做准备的证明目的，故刘余德、赵国华主张其存在履约保证金利息损失，缺乏事实依据；其次，刘余德、赵国华明知自己没有建筑施工企业资质，仍然签订工程承包合同，存在过错，其主张隆图公司和萧然支付履约保证金利息损失缺乏法律依据。刘余德、赵国华的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上，上诉人隆图公司、刘余德、赵国华的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86213元，由上诉人刘余德、赵国华负担36368元，上诉人江西隆图建筑工程有限公司负担49845元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年七月十七日书记员  罗 莎