广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤08民终2205号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司，住所地：广东省湛江市开发区*******荣基国际广场公寓20层01、02、03、05、06、07号房。主要负责人：许娟，总经理。委托诉讼代理人：王曼，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈日明，男，1954年10月7日出生，汉族，住广东省雷州市*********，公民身份号码440************550。委托诉讼代理人：陈汉芳，男，1973年7月18日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区******，公民身份号码440************33X。原审被告：莫马山，男，1970年12月25日出生，汉族，住广东省雷州市龙门镇金星农场一分场宿舍**，公民身份号码440************139。上诉人华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司因与被上诉人陈日明，原审被告莫马山机动车交通事故责任纠纷一案，不服雷州市人民法院（2019）粤0882民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司的委托诉讼代理人王曼到庭参加诉讼，被上诉人陈日明，原审被告莫马山经本院传票传唤不到庭。本案现已审理终结。华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司上诉请求:1、依法改判雷州市人民法院(2019)粤0882民初1681号民事判决，不同意支付36624元；2、二审诉讼费用由陈日明承担。事实和理由：一审法院判决我司承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、司法鉴定费的金额不合理。陈日明因交通事故致右踝关节脱位并距腓韧带并跟腓韧带断裂、右距骨粉碎性骨折、右内踝粉碎性骨折并缺损。一审法院委托广东申正法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所作出广申司鉴定所[2019]临鉴字第550号《司法鉴定意见书》，认定陈日明右踝关节活动功能丧失75%以上，达九级伤残。根据该鉴定所测量伤者右踝关节活动度照片并无角度尺测量照片，无法得知其实际关节活动度。而据我司此前了解，其右踝关节活动功能丧失未达75%以上。而且鉴定时未通知我司参与，程序不合法，影响鉴定结果的公平、公正。广东申正法医临床司法鉴定所未如实记录，作出不合理的伤残鉴定意见，该《鉴定意见书》不应作为判决依据。陈日明伤情应认定为十级伤残，计算残疾赔偿金为25752元（17168元/年×15年×10%），精神损害抚慰金为7000元，营养费500元，此次司法鉴定费3372元不应由我司承担。一审判决不合理数额为25752+7000+500+3372＝36624元，恳请二审依法改判。陈日明提交书面答辩意见称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司的上诉请求没有事实与法律依据，上诉理由不成立，应予驳回。首先，陈日明的伤残鉴定是经向法院申请并经摇珠选定鉴定机构，由法院委托具有司法鉴定资质的鉴定机构和人员作出的，鉴定程序合法，鉴定意见理据充分，根本不存在华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司所述的程序瑕疵。其次，华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司认为鉴定机构的鉴定意见不符合事实，却不能提供任何的事实证据予以证明，同时华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司仅凭对陈日明伤情表面的了解及自认为的情况作为事实依据，作出其自认为的伤残等级认定，并要求以此代替鉴定机构的鉴定意见进行赔偿，不应支持。华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司向一审法院起诉请求：一、判令华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司赔偿陈日明事故损失72710.8元，其中如有不属于保险赔偿的部分，由莫马山承担赔偿责任。二、本案诉讼费用由华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司、莫马山全部承担。2019年12月16日，陈日明将第一项诉讼请求变更为：判令华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司赔偿陈日明事故损失184014.8元，其中如有不属于保险赔偿的部分，由莫马山承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年12月27日上午，莫马山驾驶粤G*****号小型轿车从雷州市龙门镇往南兴镇方向行驶，9时14分许行驶至207国道3607KM+450M（雷州市龙门镇大地加油站）路段变更车道时，与同方向由陈日明驾驶的无号牌二轮摩托车相碰撞，造成陈日明和搭乘陈日明驾驶二轮摩托车的案外人陈妃汝受伤的道路交通事故。2019年1月17日，雷州市公安局交通警察大队作出第440************873号道路交通事故认定书，认定莫马山承担道路交通事故的全部责任，陈日明、案外人陈妃汝无责任。另查明，事故发生后，陈日明当即被送往雷州骨科医院住院治疗92天（自2018年12月27日至2019年3月29日），用去医疗费44190.8元。经诊断：1.开放性右踝关节脱位并距腓韧带及跟腓韧带断裂；2.右距骨粉碎性骨折；3.右内踝粉碎性骨折并缺损。医嘱：加强营养，住院期留陪护1人。2019年11月15日，该院根据陈日明的申请，委托广东申正法医临床司法鉴定所对陈日明伤残程度等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该所于2019年11月19日作出广申司鉴所[2019]临鉴字第550号司法鉴定意见书评定：1.陈日明右踝部损伤构成九级伤残；2.后续拆除右内踝克氏针钢丝及右距骨二枚螺钉内固定物的费用为人民币16000元；3.伤后的误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。又查明，案发时，莫马山持有机动车驾驶证，准驾车型C1，是肇事车辆粤G*****号小型轿车的登记车主、所有人和驾驶人。肇事车辆粤G*****号小型轿车在华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司购买了交强险和商业三者险（50万元，含不计免赔），事故发生在保险期间内。再查明，陈日明于1954年10月7日出生，户籍地和居住地均为广东省雷州市*********，辖属雷州市******委会，城乡分类代码为220。一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任承担本案民事责任。本案中，交警部门认定莫马山承担交通事故的全部责任，陈日明、案外人陈妃汝无责任，事实清楚，程序合法，该院予以采信。关于华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司提出医疗费应扣除非社保用药费用的抗辩意见。本案中，华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司未能提供证据证明非社保用药不属于治疗所必须的药物。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条已明确规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”保险法解释（三）第十九条也规定“保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持”。保险公司主张医疗费按照国家基本医疗保险标准赔偿，已明显违反上述规定，其实是在免除自己依法应承担义务，属于保险法第十九条规定的情形，该约定作为格式条款应属无效。交强险与商业三者险设立的目的就在于保障受害者依法得到赔偿，而且上述两种险种属商业性质的保险，与国家基本医疗保险的社会福利性不同，不能完全按照国家基本医疗保险标准赔偿。因此，华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司提出的该抗辩意见，依法不能成立，该院不予支持。关于华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司应否负担本案诉讼费的问题。首先，依照《中华人民共和国保险法》第六十六条关于“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，本案诉讼费除合同另有约定外，应由华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司承担。华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司抗辩其不负担诉讼费，但没有提交任何证据予以证明。再者，依照《诉讼费用交纳方法》第二十九条第一、二款关于“诉讼费用败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司系本案败诉方，应承担败诉部分的诉讼费用。根据当事人提交并经该院确认的证据，依据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》、《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）规定的条件和范围，该院对陈日明在交通事故中的合理损失认定如下：1.关于医疗费的计算。《解释》第十九条第一款规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。根据陈日明提交的住院费用明细、医疗发票，证明陈日明用去医疗费44190.8元，该院予以确认。2.关于住院伙食补助费的计算。根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……”本案中，陈日明住院治疗92天,即住院伙食补助费为9200元（100元/天×92天）,该院予以确认。3.关于营养费的计算。根据《解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，经鉴定陈日明构成九级伤残，即营养费为1000元（5000元×20%），该院予以确认。4.关于交通费的计算。《解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案中，陈日明因交通事故受伤在市内住院治疗92天，虽未能提交交通费的正式票据，但交通费确实发生，故该院酌情确认交通费2760元（30元/天×92天）。5.关于护理费的计算。《解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。本案中，根据住院记录显示，陈日明虽住院治疗92天，但经鉴定护理期为90天，医嘱陪护所需1人，护理费以150元/天计，即护理费为13500元（150元/天×90天），该院予以确认。6.关于后续治疗费的计算。《解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。陈日明的后续治疗费虽尚未实际发生，但经鉴定意见确定为必然发生的费用，故该院予以支持。据此，该院根据司法鉴定意见，确认陈日明后续治疗费为16000元。7.关于误工费的计算。《解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，虽经鉴定评定陈日明误工期为240天，但陈日明事故发生时年满六十周岁，已达法定退休年龄，又未能举证证明确有劳动收入，故对于误工费的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。8.关于残疾赔偿金的计算。《解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，陈日明系农村居民，定残之日（2019年11月19日）年龄六十五周岁，在六十周岁以上已增加五年，故按十五年计算。因本次交通事故构成九级伤残，即残疾赔偿金为51504元（17168元/年×15年×20%），该院予以确认。9.关于精神损害抚慰金的计算。《解释》第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。本案中，本次交通事故导致陈日明构成九级伤残，确实给陈日明在精神上遭受严重损害，故该院酌情确认精神损害抚慰金14000元（70000元×20%），该院予以确认。10.关于司法鉴定费的计算。根据陈日明提供的司法鉴定费票据，证明陈日明因本次交通事故受伤进行鉴定用去司法鉴定费3372元，该鉴定费用主要是为查清陈日明致残等级而产生的，属于陈日明因交通事故产生的合理损失，故陈日明该项主张，该院予以支持，并依法确认司法鉴定费3372元。综上，陈日明因交通事故造成的各项损失为：1.医疗费44190.8元；2.住院伙食补助费9200元；3.营养费1000元；4.交通费2760元；5.护理费13500元；6.后续治疗费16000元；7.残疾赔偿金51504元；8.精神损害抚慰金14000元；9.鉴定费3372元，合计155526.8元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照过错责任承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，交强险的责任限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元（被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额11000元，医疗费用赔偿限额1000元，财产损失赔偿限额100元）。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人按照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额项下负责医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费用、整容费、营养费。本案交通事故造成陈日明的损失共计155526.8元，属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括交通费2760元、护理费13500元、残疾赔偿金51504元、精神损害抚慰金14000元、司法鉴定费3372元；合计85136元；属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括医疗费44190.8元、住院伙食补助费9200元、营养费1000元、后续治疗费16000元，合计70390.8元。本案交通事故造成陈日明、案外人陈妃汝由受伤，案外人陈妃汝已向该院起诉，经该院庭审核实，案外人陈妃汝因本案交通事故产生的交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目合计4240.05元，医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目合计11016.85元，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“同一交通事故，多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例，确定交强保险的限额”之规定，本次事故产生的交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔偿总额89376.05元（85136元+4240.05元），未超限额110000元；医疗费用赔偿限额项下的赔偿总额81407.65元（70390.8元+11016.85元），已超限额10000元，故先由华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司在死亡伤残赔偿限额110000元内向陈日明赔偿85136元、在医疗费用赔偿限额10000元内赔偿陈日明8646.71元（10000元×70390.8元÷81407.65元），合计93782.71元。超出交强险限额部分的损失为61744.09元（155526.8元-93782.71元），莫马山承担本次事故的全部责任，故应由莫马山全部负担。对于莫马山负担的61744.09元，由于肇事车辆在华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司投保了商业第三者责任保险，保险金额50万元并不计免赔，未超限额50万元，故由华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司在商业第三者责任险50万元限额内赔偿陈日明61744.09元。综上，陈日明的合理损失155526.8元，由华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司全部赔付，莫马山不再承担赔偿责任。关于诉讼费的负担问题，本案系涉及交强险和商业险的案件，华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司虽然不是侵权人，但华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司应当赔偿陈日明的损失155526.8元而未予赔偿，应承担败诉责任，故华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司应当负担赔偿总额155526.8元相应的案件受理费。莫马山不承担赔偿责任，故不负担案件受理费。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、限华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈日明损失155526.8元(开户名：陈日明，开户行：中国邮政储蓄银行，账号：62179959100********)；二、驳回陈日明其他诉讼请求。案件受理费3980.30元（陈日明已缴纳），由华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司负担3410.54元，负担569.76元。本院二审期间，华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司和陈日明均无新证据提交。华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司以鉴定结论无事实与法律依据、程序有瑕疵为由，向本院申请对陈日明右踝损伤伤残进行重新鉴定。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：在一审期间，华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司曾就陈日明右踝损伤伤残申请重新鉴定，申请理由与二审期间申请事由一样，一审法院不支持其重新鉴定申请的主张。本院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院只对华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司的上诉请求和理由及陈日明的答辩意见，本案二审的争议焦点为：本案是否应重新鉴定及司法鉴定费如何处理；残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费的处理是否正确。关于本案是否应重新鉴定及司法鉴定费如何处理的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”和第三款“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”的规定，本案作出鉴定意见后，华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司除表示对鉴定意见有异议外，并未提出相应证据证明鉴定结论存在上述应重新鉴定的情形，因此，一审法院未采纳其重新鉴定的申请并无不当。华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司在本案二审期间又以相同的理由申请重新鉴定，本院依法不予准许。一审法院委托广东申正法医临床司法鉴定所对陈日明的伤残程度等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，陈日明支付了司法鉴定费3372元，一审法院根据本案的具体情况，判决由华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司最终负担并无不当，本院予以维持。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费的处理是否正确的问题。一审法院依法委托广东申正法医临床司法鉴定所对陈日明的伤残程度等级等进行鉴定，一审法院采纳了广东申正法医临床司法鉴定所[2019]临鉴字第550号司法鉴定意见，对陈日明的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费进行了处理，华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司对残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费的费用有异议却未能向本院提交相反证据予以反驳，根据“谁主张谁举证”的原则，其应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。综上所述，华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费715.60元，由华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨伟玲审 判 员 陈志清审 判 员 李常红二〇二〇年七月三十日法官助理 陈小斯书 记 员 梁罗芬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。