江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1183民初4371号原告：陆青山，男，1968年7月5日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：王飞，江苏民中律师事务所律师。委托诉讼代理人：季伟伦，江苏民中律师事务所律师。被告：刘光明，男，1979年8月14日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：徐瀚，江苏求尚律师事务所律师。原告陆青山与被告刘光明合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月18日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王飞、被告委托诉讼代理人徐瀚四次开庭均到庭参加诉讼，原告陆青山第二次开庭到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人季伟伦第一次、第二次、第四次开庭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陆青山向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告垫付款1490000元并支付逾期利息损失（从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）；2.判令被告立即给付原告工程款3878562.71元和逾期利息损失（从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）；3.判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告明确第二项诉请标的为3378680.21元（审定价22218026.75元-尚未支付的2110666.28元-原告自认的总成本13350000元=6757360.42元，原告主张50%，计3378680.21元）。事实及理由：2016年4月2日，原、被告达成合作协议一份，约定双方合作进行建设工程业务，原告主要负责市场的开拓和工程业务的联系，被告主要负责工程建设和财务管理等工作；原、被告各取得工程损益的50%；协议有效期三年，自2016年3月28日起至2019年3月28日止。2016年4月11日，江苏省京江服饰制业有限公司与镇江四建建设有限公司签订了建设工程施工合同一份，江苏省京江服饰制业有限公司将位于句容市边城镇的罪犯习艺楼工程项目（2号生产厂房）发包给镇江四建建设有限公司。镇江四建建设有限公司与被告签订建设工程分包合同一份，将前述工程分包给被告，分包工程内容为罪犯习艺楼工程项目（2号生产厂房）土建和安装（建筑面积约为12034m2）。按照镇江四建建设有限公司与被告的约定，工程价款结算以最终发包方即江苏省京江服饰制业有限公司审核确认被告承包范围内结算价扣除管理费后即为最终结算价。除了前述工程项目外，句容市城市建设工程有限公司将其承包的江苏省边城监狱东一段围墙工程分包给了被告进行施工。上述工程开始施工后，原告共垫资4449968元。上述工程竣工验收后，由江苏威宁工程咨询有限公司对案涉工程造价进行审核，经审核案涉工程造价共22218026.75元。目前原、被告合作已到期，被告未能按合作协议约定向原告支付工程款利润的50%。此外，因案涉工程质保期未到，原告未主张5%的质保金，待质保金给付条件成就时，原告将另案主张。现原告依法提起诉讼，请求依法判决。被告刘光明辩称，1.原告起诉的事实及理由自相矛盾，如果原被告双方系合作纠纷的话，原告无权请求所谓的垫付款；如果双方是借贷关系的话，原告无权向被告主张工程款；2.根据原、被告协议的约定，双方合作的项目是由原告完成的招投标的项目，而本案中原告起诉的罪犯习艺楼工程项目2号生产厂房项目、江苏省边城监狱东一段围墙两个工程均是由案外人招投标后分包给被告施工，明显不是双方合作协议约定的工程，原告依据双方的合作协议主张所谓的工程款没有法律依据；并且罪犯习艺楼工程项目2号生产厂房项目中有部分项目工程是镇江四建建设有限公司实际施工；3.从原告诉状陈述可知，被告已经将原告垫资款返还原告；4.被告与镇江四建建设有限公司之间没有最终结算，原、被告合作的工程是否盈利、盈利多少没有确认，原告起诉主张分配利润没有事实及法律依据。本院经审理查明，2016年4月2日，原告陆青山（甲方）与被告刘光明（乙方）签订《合作协议》一份，对双方共同进行不限于镇江地区监狱系统的建设工程业务的相关事宜进行了约定，双方约定在合作过程中的不限于信函、电传等有效要约均为本协议的补充，具有同等的法律效力；甲方负责工程招标相应的资金主要是招标保证金等相应资金的准备、项目的验收申报、审计申报及资金回收工作；乙方负责工程招标所需建设工程公司的联系、选择与确定、工程的建设工作与项目的验收、审计、资金进度的书面资料；甲乙双方均取得项目工程损益的50%，即取得项目工程收益的50%同时也承担项目责任的50%；未经对方同意，另一方不得在镇江地区的监狱系统与第三方合作或单独进行建设工程项目，协议签订之日起任何一方所接建设工程业务都归双方所有并共同享有损益分配；项目以甲乙双方的全部成本（包括资金成本、税费成本、安全成本、市场成本、建设工程所需的材料设备、运输、人工、检验、验收等）计算损益，成本以有效票据为准；协议有效期为三年，自2016年3月28日起至2019年3月28日止。该《合作协议》同时还约定甲方确定以原告为首的管理团队，成立市场部，由原告担任市场总监、被告兼副总监，负责市场的开拓和工程业务联系；乙方确定以被告为首的管理团队，成立工程部，由被告担任工程总监，原告兼任副总监，负责选择工程招标建设公司和工程建设、财务管理等工作；双方确定每月召开工作会议两次，每次会议形成会议纪要并遵照执行；核算以单个项目为核算单位，项目结束后，双方协商选择审计公司进行第三方审计并依据其结果确认损益，损益分配以每个项目进行；双方设立合作（风险）基金，以项目实际结算价的1%提取，由被告财务主管代为管理，此资金的提取使用必须由甲乙双方签字才能执行，此基金达到200万元时不再提取，合作协议到期，根据损益平均分配等事项。上述《合作协议》签订后，被告以句容市城市建设工程有限公司的名义承包施工了江苏省边城监狱的东一段围墙工程。2018年该工程竣工验收后，经审定，审定价为380576.22元，截止2020年5月7日，江苏省边城监狱已付清该工程款。被告还以镇江四建建设有限公司的名义承包施工了江苏省京江服饰制业有限公司发包的边城监狱罪犯习艺楼工程项目2号生产厂房的土建、安装工程以及消防水池及泵房（钢板桩支护）工程、2号生产厂房金刚砂固化地坪工程、2号厂房吊顶工程、2号厂房变电所土建项目工程。上述工程竣工验收后，经审定，审定价共计21837450.53元，截止2020年5月7日，江苏省京江服饰制业有限公司已支付镇江四建建设有限公司工程款19726784.25元，尚有2110666.28元未付。原、被告在《合作协议》履行期间，原告本人及委托他人向被告刘光明汇款共计4149968元；原、被告均认可被告已经向原告汇款的数额为3010000元。被告刘光明曾向原告出具工程费用支出明细一份，载明“钢筋250万砼140万水电330万土建人工300万项目部120万模板60万支护50万磁砖漆100万管理费、税220万、60万围墙30万岗楼20万塔吊、黄沙、石子、水泥、辅件计约：100万注：工伤不在以上数字，真实可靠”。被告刘光明庭审中陈述上述费用是根据成本票据进行统计的；施工期间发生两次工伤事故，其中一次系由法院处理，但不清楚具体案号及伤者姓名；该费用明细的出具时间也不清楚。被告刘光明还通过微信图片向原告发送其书写的结算单一张，结算单载明内容“边城监狱2号厂房（罪犯习艺楼）项目，工地成本开支约壹仟柒佰捌拾肆万元。（￥1784万）注：①工伤不在内，②在期的可能维修等费用不包含。刘光明2018.2.12”。本案庭审过程中，被告刘光明认可其与镇江四建建设有限公司约定的管理费比例是2.5%；与施工单位约定的付款时间是在业主付款后一周内。被告刘光明还陈述其负责工程施工及相关施工资料，成本票据大部分以镇江四建建设有限公司的名义开具，其已经将相关成本票据提交给镇江四建建设有限公司用于结算，但不清楚与镇江四建建设有限公司之间关于票据的接收手续。法庭曾要求被告刘光明限期提供与出具给原告的费用明细上相对应的成本票据，被告未能提供。本案庭审过程中，原告自认与被告合作期间所有工程的施工成本为13350000元，即“钢筋200万砼100万水电270万土建人工260万项目部80万模板50万支护35万磁砖漆60万管理费、税145万岗楼12万围墙30万塔吊、黄沙、石子、水泥辅件50万工伤及其他43万合计￥1335万”。本案庭审中，原告同意“在合伙组织返还各自实际出资以后各半分红”，被告亦认可“利润应当是在扣除成本之后按照双方合伙协议约定进行分配”。另查明，《合作协议》中有关成立市场部、工程部、每月召开两次工作会议并形成会议纪要、以单个项目为单位进行核算及选择审计公司进行第三方审计、设立合作（风险）基金等约定事项未实际履行。本案审理过程中，根据原告申请，本院作出（2019）苏1183民初4371号民事裁定书，裁定冻结被告名下银行存款300万元或者其他等额财产，原告为此支付保全费5000元。以上事实，有原告提供的《合作协议》一份、《建设工程施工合同》复印件一份、工程结算审定单复印件六份、江苏射阳农村商业银行转账凭证一份、江苏射阳农村商业银行交易明细三份、与原件核对一致的被告出具的费用支出明细一份、结算单微信图片一张、被告提供的中国建设银行交易明细一份、陆青敏、张海春出庭的证人证言二份、本院调取的江苏省边城监狱出具的《关于句容市城市建设工程有限公司付款说明》及江苏省京江服饰制业有限公司出具的《关于镇江四建建设有限公司付款情况说明》各一份以及到庭当事人、代理人的相关陈述在卷予以证实。本院认为：本案争议焦点为：一、江苏省边城监狱的东一段围墙工程是否系原、被告在案涉《合作协议》履行期间合作的工程项目？二、双方合作的工程项目的成本如何认定？三、双方合作的工程项目是否满足利润分配条件？四、如果满足利润分配条件，则利润应当如何分配？关于争议焦点一，被告在第二次庭审中明确认可江苏省边城监狱的东一段围墙工程是双方合作的工程项目，第三次庭审中对上述陈述进行了否认，但未提供证据证明亦未进行合理解释，再结合原、被告在《合作协议》中关于未经对方同意一方不得在镇江地区的监狱系统与第三方合作或单独进行建设工程项目的约定，本院认为，江苏省边城监狱的东一段围墙工程应当是原、被告在案涉《合作协议》履行期间合作的工程项目。关于争议焦点二，原告在庭审中陈述赵海春受其委托向案外人张广娣汇款150000元是应被告要求进行的转账，同时陈述陈少兵受其委托向被告转账150000元以及现金出资数万元的情况，均未能提供证据加以证明，被告对原告的上述陈述均不予认可，故本院对原告的上述陈述无法采信。根据原告提供的转账凭证、交易明细及双方庭审陈述的内容，本院认定原告在《合作协议》履行期间向被告汇款的数额为4149968元。被告辩称其在合作过程中亦存在出资情况，但一直未举证证明，对该辩称意见本院不予采信。关于原、被告合作工程项目的成本认定问题。被告在庭审中明确认可其负责施工及相关施工资料，故其应当持有相应的工程项目成本票据。被告向原告出具的工程费用支出明细与结算单，两次出具的材料显示成本数额基本一致，可以视为被告对施工成本的统计。在原告提出异议的情况下，被告有义务提供与工程费用支出明细相对应的成本票据供原告核查，或者共同委托第三方审计机构进行审计。在被告拒不提供成本票据的前提下，审计存在客观不能，由此造成的不利后果应当由被告承担。现原告自认与被告合作期间所有工程的施工成本为13350000元，不违反法律规定，本院予以确认。被告称已经将相关成本票据提交给镇江四建建设有限公司用于结算，如果其陈述属实，被告应当提供与镇江四建建设有限公司之间关于票据的接收手续以供法庭向镇江四建建设有限公司进行核实。但被告又陈述成本票据大部分以镇江四建建设有限公司的名义开具，也不清楚与镇江四建建设有限公司之间的接收手续，并且还陈述部分工程系镇江四建建设有限公司自行施工，在此情况下，本院调取证据亦存在客观不能的障碍，由此造成的不利法律后果应由被告承担。关于工伤费用，被告认为存在两次工伤事故，但不能明确陈述伤者姓名也不能明确受案法院的名称、案号，故是否存在工伤事故的事实无法确认。原告自认的成本数额中包括工伤费用43万元，系对其自身权益的处分，本院予以照准。关于争议焦点三，原、被告签订的《合作协议》应系双方真实意思表示，内容不违反法律效力性强制性规定，应合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。根据庭审查明的事实，原、被告在合作过程中，并未实际成立市场部、工程部以及对单个项目工程进行核算等等，系部分变更协议内容。被告认可其与施工单位约定的付款时间是在业主付款后一周内，现截止2020年5月7日，江苏省边城监狱的东一段围墙工程的工程款380576.22元业主已经全部支付完毕；边城监狱罪犯习艺楼工程项目2号生产厂房的土建、安装工程以及消防水池及泵房（钢板桩支护）工程、2号生产厂房金刚砂固化地坪工程、2号厂房吊顶工程、2号厂房变电所土建项目工程的工程款，业主已经支付19726784.25元，对于上述已支付款项，被告怠于履行与施工单位的结算手续，侵害了原告权益，现原告要求分配利润应视为条件成就，其诉请合理部分应予支持。关于争议焦点四，原、被告均同意利润是在扣除工程项目成本之后平均分配，原告已投入的成本4149968元应当由被告返还原告。结合原告诉请，对于已支付工程款，原告应取得的利润计算为3132095.43元【（19726784.25元+380576.22元-19726784.25元*2.5%-13350000元）/2】。被告共应给付原告7282063.43元，扣除已经给付的3010000元，尚应给付原告4272063.43元。关于利息，原、被告双方未约定款项的给付时间，现原告主张自起诉之日起即2019年6月18日起计算利息，本院予以支持。自2019年6月18日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告刘光明于本判决生效后十日内给付原告陆青山款项4272063.43元及利息（以4272063.43元为基数，自2019年6月18日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费45749元，保全费5000元，合计50749元，由原告负担5606元，由被告负担45143元（此款原告已预交，被告于本判决生效后十日内将此款给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  陆玉婷人民陪审员  邵 华人民陪审员  吴治月二〇二〇年七月十七日法官 助理  秦 洁书 记 员  李 璐