云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终921号上诉人（原审原告）：大理市天境假日酒店有限公司，住所：云南省大理白族自治州大理市挖色镇海印村**，统一社会信用代码：91532901MA6K82M80C。法定代表人：段勇，公司总经理。委托诉讼代理人：杨土茂，广东玉律律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：胡毅，男，1983年2月1日生，回族，安徽省旌德县人，摄影师，住安徽省旌德县。委托诉讼代理人：李乔丽，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。上诉人大理市天境假日酒店有限公司（以下简称“天境酒店”）因与被上诉人胡毅劳动合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初5176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天境酒店上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人胡毅之间不存在劳动关系，上诉人不需要向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人营业执照上的经营范围没有摄影，住客有时会提出摄影要求，上诉人便与一些摄影师合作。被上诉人只是和上诉人有合作关系的摄影师之一，在住客有摄影需要时才临时到上诉人处摄影，被上诉人摄影后的时间自由安排，不需要遵守上诉人的规章制度。2.被上诉人提交的离职证明是用欺骗手段取得，不能作为证据使用，更不能证实被上诉人与上诉人存在劳动关系。离职证明是被上诉人称要去上海需要离职证明，便自己打印好内容，采用欺骗手段让才履职一个月的新店长盖章。3.因为上诉人与被上诉人不存在劳动关系，所以上诉人的店长向被上诉人支付分成时存在随意性，支付时间与支付方式都不固定，并且上诉人店长与被上诉人还存在个人经济往来，所以被上诉人的分成无法整理。一审法院未认可被上诉人提供的收入证据，按照被上诉人主张的工资标准推定双倍工资差额错误。综上所述，一审判决没有事实和法律依据，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人胡毅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告天境酒店向一审法院起诉请求：1.撤销大理市劳动仲裁委大市劳人仲字（2019）第183-2号仲裁裁决书，依法判决原被告间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告天境酒店系依法成立的营利法人，经营范围为住宿和餐饮服务。被告胡毅于2018年10月14日到原告处担任听花堂的摄影师，从事摄影工作，双方未签订书面劳动合同，工作内容是为来原告处住店的有摄影需求的客人提供摄影服务。客人如有摄影需求，由原告与摄影对象协商好摄影的时间、内容、套餐费用等事项后，安排被告摄影，摄影成果交付给原告，所摄影像的精修等加工费用由原告负责支出。被告每月收入为底薪2500元加摄影提成，原告店长根据被告完成摄影的套餐数，按照双方约定的提成比例计付给被告提成收入，支付方式多为微信支付及支付宝支付，具体支付人有时为酒店店长，有时为酒店的其他工作人员。被告每日的工作时间不固定，无考勤。被告在原告处工作期间，配有听花堂的工号牌。2019年7月31日，被告打印好离职证明，由原告店长解丽美加盖了公司公章，离职证明的主要内容为“胡毅自2018年10月14日至2019年7月31日在我司担任摄影师一职，现于2019年7月31日解除劳动关系”。截止2019年7月31日，原告已付清被告应得的收入。离职后，被告以原告未与其签订劳动合同，未缴纳社保费用为由，向大理市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月4日，大理市劳动争议仲裁委员会裁决原告向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额95090.34元。从被告到原告从事摄影时至2019年7月31日止，月收入分别为3647.53元、8625元、10420元、4545元、4553.34元、13185元、21555元、15500元、10000元、6707元。一审法院认为，本案争议焦点为原被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的受劳动法调整的社会关系。对于劳动关系的认定，最常见的规范性文件是原劳动和社会保障部的劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》。该通知第一条明确规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在自然人与具有用工主体资格公司之间未签订书面劳动合同时，双方的关系是否属于劳动关系，应当从劳动关系的本质特征进行审查、把握。首先，本案被告系完全民事行为能力人，原告系依法登记成立的营利法人，双方符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。其次，根据审理查明的事实，被告摄影的时间、地点、摄影内容、套餐标准等要求由原告安排、确定，原告根据被告完成摄影的套餐数，按照双方的约定计付提成，且在被告无摄影工作时，原告仍每月向被告支付底薪2500元，因此，原告对被告的管理虽然相对松散，但这并不能否定被告受原告的管理、从事原告安排的有报酬的劳动这一事实。再次，原告的经营范围虽为住宿服务和餐饮服务，并无摄影项目，但在实际经营中，原告为客人提供摄影的有偿经营活动，该摄影项目已成为原告的实际业务经营组成部分。此外，原告在互联网上发布了招聘广告，明确了招聘的对象、工作地点、月工资，被告也因此才到原告处工作；原告还为被告发放了工号牌，为被告出具了离职证明，虽然原告辩称离职证明系被告通过欺骗手段取得；公司对工作牌的领用有领用记录，只有正式员工才有工号牌，被告虽有工号牌却无领用记录。但原告对其辩解未能举证证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的不利后果。综上，原被告之间具有符合劳动关系成立的要件，本院确认被告胡毅与原告天境酒店自2018年10月14日至2019年7月31日之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告自2018年10月至2019年7月未与被告签订劳动合同，应当向被告胡毅支付自2018年11月至2019年7月的二倍工资。被告主张的二倍工资差额未超出原告向其支付的工资标准，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告胡毅与大理市天境假日酒店有限公司于2018年10月14日至2019年7月31日存在劳动关系。二、原告大理市天境假日酒店有限公司于判决生效之日起十五日内支付给被告胡毅二倍工资差额人民币95090.34元。案件受理费人民币10元，由原告大理市天境假日酒店有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审法院认定的一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人是否成立劳动关系？2.若双方成立劳动关系，上诉人应当支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资如何确定？一、关于双方是否成立劳动关系的问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格；被上诉人按照上诉人要求的时间、地点、拍摄内容等工作，由上诉人按月支付底薪及提成。上诉人对被上诉人的管理虽然相对较松散，但结合一审时上诉人的店长关于给予底薪目的就是为了不让摄影师到其他店拍摄的陈述以及每月8日至14日间支付工资的情况，上诉人与被上诉人不仅存在财产关系，还有一定的人身依附性；拍摄虽然不属于上诉人营业执照的经营范围，但事实上也是上诉人的业务组成部分。故本案双方成立劳动关系。此外，被上诉人一审庭审中还提交了工号牌以及每月发放工资的微信截图、银行卡记账等凭证予以佐证，而上诉人未提交证据证实双方不存在劳动关系，故一审法院确定双方成立劳动关系正确，本院予以维持。上诉人二审提出双方不存在劳动关系的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。二、关于未签订书面劳动合同，支付二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据国家统计局制定的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由六个部分组成，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。本案，被上诉人一审已经提交中国农业银行卡/活期存折交易明细清单、微信聊天截图及账单详情等证据，且一审已经查明转账给被上诉人款项的人员确实是上诉人职工，每笔工资转账与其他证据相互印证，故一审法院据此确定了被上诉人自2018年10月至2019年7月的工资情况，并据此计算未签订书面劳动合同应支付二倍工资的数额正确，本院予以维持。上诉人二审提出二倍工资计算错误的主张，与本案事实相悖，本院不予支持。综上所述，上诉人天境酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大理市天境假日酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 鲍 强审判员 段蓉晖审判员 杨明珠二〇二〇年七月十三日法官助理刘建娟书记员赵婳维