吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民再28号再审上诉人（原审被告、再审申请人）：吉林省北国房地产开发集团有限公司，住所地吉林省长春市合隆镇长农大街东侧。法定代表人：李超，该公司总经理。委托诉讼代理人：王威，吉林全策律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔鑫，吉林全策律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：丛景连，男，1954年10月1日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：杨德志，吉林省长春市二道区远达法律服务所法律服务工作者。第三人：长春中信建设集团有限公司，住所地吉林省长春市绿园区普阳街**五环高尔夫家园****。法定代表人：胡茗，该公司董事长。再审上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司（以下简称北国房地产）与被上诉人丛景连、第三人长春中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由农安县人民法院（以下简称农安法院）作出（2014）吉农民初字第00125号民事判决，已经发生法律效力。经农安县人民法院审判委员会讨论决定作出（2019）吉0122民监1号民事裁定，再审本案，并于2019年12月23日作出（2019）吉0122民再1号民事判决。上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，再审上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司委托诉讼代理人王威、乔鑫、被上诉人丛景连及其委托诉讼代理人杨德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北国房地产上诉称，1.请求撤销农安县人民法院（2019）吉0122民再1号民事判决书，依法发回重审或改判驳回丛景连的诉讼请求，并判决丛景连给付维修费352255.5元；2.一、二审诉讼费由丛景连负担。事实与理由：一、一审法院程序违法。本案为再审案件，是因为原审判的计算错误才产生的再审情形，再审应对于案件进行全面审理及改正计算错误，一审法院在再次审理过程中没有对北国房地产及丛景连的诉请及证据进行全面审理及正确计算，而是以二审法院的角度，对原审判决内容进行审理，并在判决书内容中只对原审判决进行了维持和利息加计的变更，属于程序违法，依法应当发回重审。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中丛景连以2011年12月26日北国房地产与丛景连签订的还款协议作为诉讼前提，要求北国房地产按照协议内容进行给付，但实际上还款协议是以丛景连告状为前提签订的，丛景连推翻两年前已经无数次对账的事实，当场未拿出凭据，但答应先让北国房地产出具欠款协议，过几天后补交手续，遂北国房地产与丛景连签订还款协议。双方在2011年12月30日对26日欠款协议中的未确定事项进行了进一步确认（在房价上涨的情况下丛景连退回房款823845元做以下担保1.未完工垫付工程的担保。2.为无法提供对方已经在中信交过32.999万元的收据做担保。3.为丛景连的其他抵账房尚未完成的应付款项做担保）。丛景连为北国房地产出具了北国嘉苑小区土建工程应付款工程结算单，确认了质保金为932250.93元，未结工程款为902787.4元，此部分款项后续已经支付。丛景连退回北国房地产做抵押性质的抵账房为823845元，其是对北国房地产在2010年12月26日已经支付给中信公司329990元做的担保。因每次与丛景连对账时其均无异议，只是在上访并要求北国房地产签订还款协议的当天，丛景连称该费用已经交给中信公司并有收据证实，可以后续提供，如不能提供收据则该笔费用可在抵账房款中扣除。因此，北国房地产才将329990元在12月26日的欠款协议中进行了再次暂时给付。本案的审理前提并不是北国房地产于12月26日签订的还款协议，而应是丛景连12月30日签署的应付工程款结算单。北国房地产在2012年1月9日汇款给丛景连50万元，2012年1月13日汇款给丛景连25万元，2012年1月19日汇款给丛景连182000元，合计汇款金额为932000元，这些款项是针对12月30日丛景连确认的结算单中的未付工程款902787.4元的支付，其中多支付的29212.6元，是按照丛景连要求，先行将其确认的抵押担保的抵账房款中的一小部分给付。至此，北国房地产应付给丛景连的902787.4已经全部付清，并且多付了29212.6元。因丛景连退回的抵账房的房款是为其未完工垫付工程及其他丛景连未尽事项做的担保，经询问中信公司，中信公司称丛景连并没有交纳该329990元，故北国房地产要求丛景连提供收据，但丛景连并未提供。因此，北国房地产对丛景连用作担保的抵账房款823845元，按12月30日工程结算单中的约定，进行了如下扣除：1.将2011年12月30日第二次多支付给丛景连的329990元进行了扣除。2.扣除了应由丛景连承担的其相关抵账房屋的取暖费。3.扣除其以上访为条件要求返还其已经抵账2年的抵账房款12％差额而导致北国的多交税费（如果丛景连回来换房款收据并做金额变更手续，税务就会按实际房款收相关税费）。4.2019年1月9日，用车辆抵顶了10万元。5.2012年1月15日，北国房地产支付给丛景连30万元。至此，丛景连返还顶账房的房款已经全部结清。对于上述内容北国房地产在证据目录、答辩状中均一一体现，但是一审法院对于上述证据没有仔细审查仍然以原审证据进行审理。对于本案中维修款以及反诉的诉请问题，由于中信公司与北国房地产签订的建设施工合同不仅限于本案中涉及的11栋和12栋楼房，丛景连撤出工地后，上述两栋楼房存在维修、未修部分，在无法找到丛景连的情况下，北国房地产只能找到中信公司对维修、未建部分进行处理，北国房地产尽到了函告义务。作为合同施工方的中信公司在接到函告后也予以了实地验证和价款预算，确定了经北国房地产维修的所有凭证单据中，只有中信公司盖章的部分才予以确认，维修款共计1005886.04元，另外，对于11#、12#楼中尚未完工的部分及需返工部分，双方又确定了公证单位对现状录像、照片等证据保全，北国房地产和中信公司共同委托吉林省建设项目管理有限公司进行鉴定及预算，吉林省建设项目管理有限公司作出农安县合隆镇北国嘉苑小区工程预算编制报告书，确定北国家园小区11号地下室需要347815元、11号楼裙房商铺308539元、11号住宅楼372197元，总计1028551元。（11#、12#楼需要维修及未建部分已经进行了公证）。北国房地产随后雇佣相关人员进行维修及建设，整个11#、12#楼总计维修费用为1005886.04元＋1028551元=2034437.04元。中信公司本着施工合同方责任终身制的原则，也本着注重事实的原则，履行了建筑施工方的法定义务。故在丛景连预留的932250.93元质保金中，中信公司确认并盖章的丛景连应承担的未完工及维修款为2034437.04元，质保金不足的差额为1102186.11元。北国房地产只对其未完工部分支出暂时反诉352255.5元，对于其他维修费用749930.61元北国房地产保留诉讼权利。由于合同双方为北国房地产和中信公司，在双方本着处理问题的前提下，中信公司经过仔细预算、核算、评估后，对需要维修的部分进行盖章确认的维修费用、双方委托第三方机构进行评估的数额，均应当予以认定，一审法院认为上述费用需要丛景连确认，未经确认不予支持是错误的。工程质量责任终身制是有法可依的，建设方与施工方的法律行为应当受到保护。对于违约责任，双方在2011年10月30日对应付款项进行了重新结算，且北国房地产已经履行了还款义务，丛景连预留的质保金数额已经不足以弥补维修费用、未建工程，北国房地产不存在违约事项，不应当承担违约责任。综上，一审程序违法，认定事实不清，适用法律错误，故北国房地产提出上诉，请依法裁判。丛景连辩称，原审判决和再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审法院审判依据的是2011年12月26日双方形成的欠款协议，在协议中对待工程尾款的结算、维修、未建工程都有明确约定，双方最后以2011年12月26日欠款协议作为最终结算协议，未完工程及不合格工程发生在协议之前，双方已经协商处置完毕。我方无需再对未完工程尽维修义务，在欠款协议达成后，北国房地产和中信公司恶意串通，制作出许多维修单，在维修单上加盖骑缝章，所以35万维修费是虚假的，我方不予承担。关于32万元是属于中信公司与北国房地产之间的往来，与丛景连没有关系，约定管理费1.7%，却1.5%给付，因为没有丛景连签字，所以我方不认可。中信公司未出庭亦未提交书面陈述意见。丛景连原审诉称，2010年丛景连以第三人的名义与北国房地产签订一份《建设工程施工合同》，丛景连建设农安县合隆镇北国嘉园小区11、12号商品楼。2011年12月26日北国房地产为丛景连出具了《工程款结算协议书》，协议明确北国房地产欠丛景连工程款2752632.45元，约定2012年1月15日结算全部欠款。并约定协议签署后，北国房地产任何一期欠款不能按时偿还，则北国房地产余下应还欠款视为全部到期，丛景连除有权追收北国房地产应还全部欠款之外，还有权追收全部应还欠款的20%作为违约金。至今北国房地产尚欠丛景连工程款120万元，质保金99万元。按协议约定北国房地产已经违约，故应支付丛景连违约金55万元。北国房地产辩称，2010年9月18日，北国房地产与中信公司签订《建设工程施工合同》，由中信公司承建北国房地产开发的农安县合隆镇北国嘉苑小区。未经北国房地产同意私自将该工程转包给不具备建筑资质的丛景连个人施工。北国房地产与丛景连签订的欠款协议是在北国房地产经理李永明受胁迫的前提下签订的，违背了北国房地产的真实意思表示，该协议没有事实和法律依据，违反法律规定。北国房地产与丛景连之间没有施工合同，不能直接结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义承建工程，该合同应认定无效合同。鉴于该工程存在多处质量问题，丛景连在履行全部维修、质保义务，并经质检部门竣工验收合格之前，请求支付工程款的不予支持。北国房地产反诉称，丛景连承建的工程中存在多处质量问题，经北国房地产多次通知，拒不履行维修义务。入住业主多次投诉、上访，给北国房地产名誉造成恶劣影响。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，要求反诉丛景连赔偿损失及维修费352255.5元。丛景连辩称，北国房地产的反诉没有事实和法律依据。该工程已经实际使用，而且已经相关部门验收合格。施工人丛景连从未接到北国房地产和第三人的任何维修通知，所形成的维修费用无中生有，应驳回其反诉请求。农安法院原审认定事实：2010年9月，丛景连挂靠第三人与北国房地产签订《建设工程施工合同》，丛景连为北国房地产建设农安县合隆镇北国嘉苑小区11、12号商品楼。合同签订后，丛景连组织人员进行施工，于2011年11月30日竣工，北国房地产在工程竣工验收备案申请表中盖章认可验收合格，2011年12月在农安县住房与城乡建设局备案。该工程建设项目净决算值为31075031元，质保金932250.93元。施工过程中，北国房地产支付了部分工程款，所付工程款大部分打到丛景连账户或由丛景连直接从北国房地产处领取。2011年12月26日，双方对2011年12月20日前的工程款进行了结算，北国房地产尚欠丛景连2752632.45元，并签订了工程款结算协议。约定：鉴于吉林省北国房地产开发集团有限公司董事长李永明，法定代表人李超欠丛景连11、12号楼工程款2752632.45元，双方对以上事实均予以确认，无异议。基于以上所述，甲方与乙方经友好协商，就甲方向乙方偿还乙方全部欠款事宜，达成本协议：欠款2752632.45元，分三次还清，存入丛景连账户。2011年11月23日还款376000元，2011年12月29日还款1552787.45元，2012年1月15日前偿还全部剩余欠款823845元。第二条的第5项约定：本协议签署后，北国房地产任何一期欠款不能按时偿还，则北国房地产余下应还欠款视为全部到期，丛景连除有权追收北国房地产应还全部欠款之外，还有权追收全部应还欠款的20%作为违约金。第三条第5项约定：工程总造价3%的质保金交由农安县质监站管理，由乙方监督使用、质保金期限从2011年4月15日至2013年4月15日止，2013年4月16日返还质保金。北国房地产于2011年12月23日给丛景连汇款200000元、176000元、12月30日汇620000元、2012年10月9日汇100000元、2012年1月15日汇300000元、2012年1月13日汇250000元、2012年1月9日汇500000元、2012年1月19日汇182000元。顶给丛景连的五套楼房取暖费22692.8元，由北国房地产交付给安信热力公司。北国房地产尚欠工程款401939.65元和质保金932250.93元。北国房地产在接收了工程后，质保期内发生部分维修费用，其中有第三人盖章的有412800元。农安法院原审认为，丛景连挂靠第三人承建北国房地产开发的北国嘉苑小区11、12号楼，该工程已经竣工验收交付使用。但因丛景连作为个人不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与北国房地产签订的建设工程施工合同无效。但该工程经验收合格，根据该解释第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。因此对丛景连请求北国房地产支付工程款予以支持。2012年1月9日至19日的四笔款共计1232000元，虽丛景连主张为个人往来，但无证据证明，故对丛景连此主张不予支持，此款应视为北国房地产给付的工程款。北国房地产给丛景连顶账的房子的取暖费22692.8元，因丛景连占有该房屋，则应当缴纳相关费用，此款应视为已付工程款。关于北国房地产主张应从其支付的款项中扣除北国房地产已经支付给第三人的管理费329990元问题。据2010年12月16日《中信公司应收北国款（补196万）》的记载，北国房地产向第三人支付的196万工程款中包括丛景连329990元，但在2011年12月26日北国房地产与丛景连结算时，北国房地产已经对双方所有工程款进行了结算，即对应付丛景连的工程款和应扣除丛景连的工程款进行了核减，形成最终结算值，现北国房地产依据形成于与丛景连结算前的北国房地产向第三人支付的工程款凭证要求从丛景连应得的工程款中扣除没有依据。关于质保金，因该工程已经于2011年交付使用，在2011年12月26日结算时双方约定2013年4月16日返还质保金。现丛景连请求返还质保金应当予以支持。关于维修费如何扣除问题。在涉案工程交付使用后，北国房地产主张其支付的维修费为1332828.08元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，如工程出现质量问题，北国房地产应先通知施工方维修，只有在施工方拒绝维修时，北国房地产才能自行维修。现第三人作为《建设工程施工合同》的施工方，对工程出现的质量问题未尽维修义务，而是通过盖章确认的方式，认可由北国房地产自行组织维修，故第三人确认的部分412800元维修费应从质保金中扣除。而无第三人确认的920028.08元的维修项目，因北国房地产无充分证据证实曾通知第三人和丛景连进行修复，故其主张的其他维修费用在质保金中扣除及反诉要求丛景连给付维修费依据不足，不予支持。北国房地产应返还质保金为932250.93元减掉第三人盖章的412800元，为519450.93元。关于违约金，丛景连主张应根据《工程款结算协议》第二条第5项规定，要求北国房地产支付违约金。对此主张，丛景连属于挂靠第三人，虽所签的施工合同无效，但不能直接导致丛景连与北国房地产签订的结算协议无效。原、北国房地产签订的结算协议，双方自愿、意思表示真实，合法有效，北国房地产方应当履行约定的义务。丛景连主张按照合同约定全部应还欠款的20%作违约金，考虑本案北国房地产已经支付了大部分工程款，按照全部欠款的20%支付违约金显失公平，应按照尚欠工程款的20%给付为宜。原审判决：一、北国房地产吉林省北国房地产开发集团有限公司给付丛景连工程款401939.65元及利息（利息自2012年1月15日起至判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、北国房地产吉林省北国房地产开发集团有限公司给付丛景连质保金519450.93元及利息（利息自2012年1月15日起至判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、北国房地产吉林省北国房地产开发集团有限公司返还丛景连违约金80387.93元；四、驳回反诉丛景连吉林省北国房地产开发集团有限公司的诉讼请求。案件受理费13815元，反诉费3291.9元，由北国房地产吉林省北国房地产开发集团有限公司负担。再审庭审中，丛景连认为原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北国房地产认为，原审认定事实不清，适用法律错误，应改判驳回丛景连的诉讼请求。理由是：丛景连、北国房地产于2011年11月30日对案涉工程造价以及欠付工程款等事项进行了核算，北国房地产按约定给付了丛景连工程款。同时，北国房地产与第三人对未完工程及维修部分进行了确认和鉴定，未完工程量价款及维修费用合计2034437.04元，扣除质保金932250.93元，丛景连及第三人应返还北国房地产1102186.11元。北国房地产在原审仅主张部分维修费及损失352255.5元，对于其他损失及费用北国房地产保留诉讼权利。农安法院再审认为，丛景连作为案涉工程实际施工人，未取得建筑施工企业资质，其以第三人的名义与北国房地产签订的建设工程施工合同无效。虽然合同无效，但该工程已经竣工并经验收合格，且双方对工程款进行了结算，因此，北国房地产应按结算协议约定履行义务。北国房地产未能完全按约定履行支付工程款、返还质保金的义务，构成违约，应承担违约责任。丛景连主张北国房地产给付尚欠工程款及利息、返还质保金并北国房地产支付违约金的诉讼请求应予支持。原审从公平原则考虑，对丛景连主张的违约金作出的调整并无不当，应予维持。但原审对质保金的利息起算时间计算有误，应予纠正。利息起算时间应按双方约定返还质保金的2013年4月16日之次日。关于北国房地产抗辩主张的329990元管理费问题。北国房地产称该费用由北国房地产直接支付给第三人，而结算时没有扣除此笔费用，应从结算的工程款中扣减。对于该费用丛景连不认可，北国房地产若对该笔费用有异议，可向第三人主张权利。关于北国房地产抗辩主张维修费在工程款中扣减问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。据此规定，丛景连作为案涉工程的实际施工人，对于因其过错造成的工程质量问题，应承担维修义务，拒绝维修，应承担维修费用。本案中，作为被挂靠单位的第三人通过盖章确认的方式认可北国房地产维修的费用部分，应由丛景连负担，北国房地产其余维修费用的主张证据不足，不予支持。原审将维修费用在质保金中直接扣减并无不当，应予维持。再审判决：“一、维持本院（2014）吉农民初字第125号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更本院（2014）吉农民初字第125号民事判决第二项为：原审北国房地产吉林省北国房地产开发集团有限公司给付原审丛景连质保金519450.93元及利息（自2013年4月17日起至原审判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。”除原再审查明的事实外，本院二审另查明：原审中北国房地产反诉主张丛景连应赔偿损失及维修费352255.5元，其计算依据为161500元（中信盖骑缝章确认维修工程）+348416.64元（中信盖章确认防水工程）+424600元（中信盖章确认维修工程）+71575.04元（物业维修费）+71369.04（丛景连确认未完工垫付）+255367元（丛景连签字确认地下室工程）=1332828.08元，1332828.08元-932250.93元（质保金）-54621.65元（欠付丛景连工程款）=352255.5元。本院认为，关于原审程序是否合法。虽然北国房地产对原再审程序持有异议，认为没有对北国房地产提交的证据进行全面审理及计算，但本案系原审法院依职权提起的再审案件，再审中依据原审诉辩主张对案件进行审理并无不当，且原再审法院组织双方进行了举证、质证，不存在程序违法的问题。关于北国房地产支付中信公司的329990元应否从质保金扣除。北国房地产于2010年12月16日向中信公司转款196万元，据中信应收北国款（补196万元）记载，196万元款项包含中信公司应收丛景连329990元。但在2011年12月26日北国房地产与丛景连进行结算时，该笔款项并未扣除，故北国房地产对该笔款项支付给丛景连予以认可。虽然北国房地产称因丛景连承诺事后提供向中信转款票据，才未将该笔款项扣除，但其所举证据不能证明上述主张，北国房地产可向中信公司另行主张权利。关于维修费用及未完成工程量。原审中北国房地产提供了中信盖章确认维修费用单据，原再审依据该组证据认定维修金额为412800元并无不当。维修费中关于防水工程返工的费用问题，因施工过程中，北国房地产指定将原合同约定的SBS防水材料变更为高分子防水材料，房屋漏雨的原因现不能确定系材料原因或施工所致，故北国房地产要求扣除此项费用，缺乏充分证据证明，本院不予支持。关于未完成工程量。北国房地产与丛景连于2011年12月30日进行了结算，结算单中明确记载未完工垫付款为71369.04元，北国房地产原审反诉时主张的未完成工程款亦为71369.04，再审中，北国房地产依据预算编制报告书主张返工未建部分金额为1028551元，缺乏事实依据且超出原审主张范围，本院不予支持。综上所述，吉林省北国房地产开发集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原再审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16987.00元，由吉林省北国房地产开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 智审判员 史绍红审判员 魏 岚二〇二〇年七月二十日书记员 王艳秋