河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终455号上诉人（原审原告）：河南四建集团股份有限公司，住所地开封市宋门关大街**。法定代表人：黄思亚，董事长。委托诉讼代理人：陈国峰，男，员工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张克俊，河南正言律师事务所律师。代理权限为一般授权。上诉人（原审被告）：开封智扬实业有限公司，住所通许县上海路北段东侧。法定代表人：马纪中，董事长。委托诉讼代理人：王千，河南地依律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人河南四建集团股份有限公司（以下简称“四建公司”）因与上诉人开封智扬实业有限公司（以下简称“智扬公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2019）豫0222民初3077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：1．撤销部分一审判决，二审改判智扬公司支付四建公司违约金4091223.35元。2．智扬公司承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：1．四建公司依照合同约定于2015年4月14日缴纳200万元保证金，该工程于2015年8月15日开工，2016年1月7日2#楼主体封顶并给智扬公司及监理报送了付款申请。四建公司与智扬公司在合同中对工程进度款支付周期及逾期支付进度款的违约金计算方式有明确约定。该工程于2016年1月7日2#楼主体封顶，智扬公司应按约定支付工程价款的80%，此后按月工程进度支付工程进度款。但智扬公司并未遵照合同约定支付工程款，给四建公司造成了巨大的经济损失。2．依据《合同法》第114条第1款规定，四建公司与智扬公司在合同中约定了发包人逾期支付进度款违约金的计算方式，即发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人逾期支付进度款的违约金按工程进度款月利率2%每月支付违约金，至付清工程进度款。3．四建公司于2019年5月6日给智扬公司邮寄了催款函，其中对已支付工程款、尚欠工程款及违约金数额做了明确说明，智扬公司收到催款函后并未对违约金数额提出异议，经协商又陆续支付几笔工程款，后因智扬公司缘故，工程停工至今。故智扬公司应支付工程进度款违约金合计4091223.35元。综上所述，智扬公司存在严重违约的行为，极大地损害了四建公司的合法权益，请求二审法院查明事实，依法支持四建公司的上诉请求。智扬公司针对四建公司的上诉请求答辩称，建筑工程合同的交易习惯应当待工程验收合格后进行最终结算，四建公司所诉的涉案工程并未竣工验收，并不符合结算的要件，且涉案工程的开工时间未作明确约定，故请求法庭依法撤销一审判决并改判。智扬公司上诉请求：1．撤销一审判决，二审改判。2．本案全部诉讼费用由四建公司负担。事实与理由：2015年4月10日，四建公司与智扬公司签订通许县标准化厂房建设项目1#、2#、3#、4#、5#、6#厂房合同协议书一份，约定由四建公司负责涉案项目施工，暂定2015年5月20日。工期总日历天数：单栋厂房210天，总工期以每栋厂房实际开工时间另定。智扬公司对2#及3#楼总共支付工程款600万元左右，双方也进行了初步的结算，但施工合同中仅载明开工时间暂定2015年5月20日，具体以发包方通知的开工时间为准，且四建公司提交的通许厂房2#、3#楼节点结算汇总表及建筑工程结算书中均未载明具体结算时间，故涉案工程具体开工时间、竣工时间和工程款结算时间均无法确定，根据建筑工程合同的交易习惯应当待工程验收合格后进行最终结算，四建公司所诉的涉案工程并未竣工验收，并不符合结算的要件，因此请法庭依法撤销一审判决并改判。四建公司针对智扬公司上诉请求答辩称：根据法律规定，双方应当遵照订立的协议支付违约金。根据专用条款12.4.2以及16.1.2.2的约定，本案工程款的支付属于节点支付也就是根据工程的进度的时间点作为支付工程款的标准，并不是智扬公司所说的以最终的工程竣工验收后结算的时间点作为支付工程款的标准。因此，开工时间、结算时间均和本案没有任何关系，应当正确查明节点付款的时间点以及被上诉人有无付款问题。四建公司向一审法院起诉请求：1．请求判令智扬公司支付工程款7490600元；2．判令智扬公司支付违约金7182100元。违约金暂计至2019年7月31日，此后的违约金以欠付工程款7490600元为本金，按月利率2%计算至实际清偿之日止，以上两项合计14672700元；3．本案诉讼费由智扬公司承担。一审法院认定事实：2015年4月10日，四建公司（承包人）与智扬公司（发包人）签订通许县标准化厂房建设项目1#、2#、3#、4#、5#、6#厂房合同协议书一份，合同约定：“．．．．．．一、工程名称：通许县标准化厂房建设项目1#、2#、3#、4#、5#、6#厂房。工程地点：通许县产业聚集区咸平大道北侧。工程内容：本工程施工图纸所设计的全部内容（六栋四层标准化厂房，建筑面积约14万平方米，框架结构）。承包方式：包工包料。二、计划开工日期：待发包人正式施工手续办理齐全，承包方方可进场施工（以发包方通知的开工时间为准），暂定2015年5月20日。工期总日历天数：单栋厂房210天，总工期以每栋厂房实际开工时间另定。．．．．．．12.4.1关于付款周期的约定：1）单栋厂房工程主体结构封顶，15日内甲方审核完成并支付已完成工程价款的80%。．．．．．．12.4.4进度款审核和支付．．．．．．发包方逾期支付进度款违约金的支付方式：发包方应承担因其违约给承包方增加的费用和延误的工期，并支付承包方逾期支付进度款的违约金，按工程进度款月利率2%每月支付违约金，至付清工程进度款。．．．．．．”。后四建公司、智扬公司针对通许厂房2#楼土建、安装工程和3#楼土建、电气工程进行结算，工程款共计13190612.55元，智扬公司已支付工程款5700000元。以上事实，有当事人陈述、合同协议书、结算汇总表、建筑工程结算书、法庭笔录等在卷佐证。一审法院认为：四建公司承接智扬公司“通许县标准化厂房建设项目1#、2#、3#、4#、5#、6#厂房”，双方签订了施工合同，合同内容不违反法律规定，该合同合法有效，予以认定。四建公司、智扬公司双方已对涉案工程中2#楼土建、安装工程和3#楼土建、电气工程进行结算，工程款共计为13190612.55元，扣除智扬公司已支付工程款5700000元，还应支付四建公司工程款7490612.55元，故对四建公司要求智扬公司支付工程款7490600元的诉讼请求，予以支持。双方签订的施工合同中约定“发包方逾期支付进度款违约金的支付方式：发包方应承担因其违约给承包方增加的费用和延误的工期，并支付承包方逾期支付进度款的违约金，按工程进度款月利率2%每月支付违约金，至付清工程进度款。”，系双方经合意达成的违约条款，不违背法律规定，予以采信，但施工合同中仅载明开工时间暂定2015年5月20日，具体以发包方通知的开工时间为准，且四建公司提交的通许厂房2#、3#楼节点结算汇总表及建筑工程结算书中均未载明具体结算时间，故涉案工程具体开工时间、竣工时间和工程款结算时间均无法确定，因此，对四建公司要求智扬公司支付违约金7182100元的诉讼请求，不予支持。智扬公司应另自四建公司向一审法院主张权利之日起，即自2019年8月5日起，以剩余未付工程款7490600元为基数，按月息2%向四建公司支付违约金至工程款还清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、开封智扬实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付河南四建集团股份有限公司工程款7490600元元及违约金（以工程款7490600元为基数，按月利率2%自2019年8月5日起计算至工程款还清之日止）；二、驳回河南四建集团股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109837元，由河南四建集团股份有限公司承担53764元，开封智扬实业有限公司承担56073元。本院二审期间，四建公司围绕争议焦点提交了新证据，本院组织当事人进行了举证质证。1．工程开工报审表，拟证明涉案工程3号楼和2号楼开工时间是2015年9月1日。2.2016年1月6日2号楼的工程质量报验认可单，拟证明5层已经完成施工，达到了合同约定的第一笔首付工程款80%的支付节点。智扬公司质证意见：根据合同约定12.4.1，约定的是主体完成80%，经验收合格后才付款，且双方签订的协议也约定了工期，四建公司说3号楼只作了一个基础，故该工程没有达到付款的结算点。关于付款凭证，对真实性无异议，并不能证明完成工程80%以后就去付款，对证明目的有异议。本院对以上证据的真实性予以确认，但因工程开工报审表没有智扬公司签字，工程质量报验认可单的内容不能完全证明主体工程封顶达到合同约定的付款条件，且该单据记载时间与一审提交催款函载明的时间不符，故对上述证据不予采信。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，智扬公司与四建公司签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效，双方当事人应当履行。经查，合同明确约定付款周期及违约责任，即第一笔工程款应于单栋厂房工程主体结构封顶，15日内甲方审核完成并支付已完成工程价款的80%；发包方应承担因其违约给承包方增加的费用和延误的工期，并支付承包方逾期支付进度款的违约金，按工程进度款月利率2%每月支付违约金，至付清工程进度款。故智扬公司应当按照合同约定的工程进度节点付款，对其关于工程未达到付款条件，待验收合格后进行最终结算的上诉请求不予支持。因四建公司一、二审举证不能证明案涉厂房的具体开工时间、竣工时间和工程款结算时间，故对四建公司关于要求智扬公司按2#厂房主体工程封顶之时起算违约金的上诉请求不予支持。一审判决智扬公司自四建公司向一审法院起诉之日，以未付工程款为基数，按月息2%向四建公司支付违约金并无不当。综上所述，四建公司、智扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126308.90元，由四建公司负担37892.67元，智扬公司负担88416.23元。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年七月二十一日书记员  王 萍