贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔2301民初8054号 原告：张元红，男，1983年11月28日生，汉族，住贵州省盘县。 被告：广西福明建设集团有限公司，住所地广西自治区南宁市青秀区祥宾路**高层综合楼第**。 法定代表人：李新渠，该公司总经理。 被告彭钟村，男，1965年2月3日生，汉族，住四川省泸县。 被告：彭联远，男，1990年1月28日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：齐瑞延，贵州黔兴律师事务所律师，特别授权代理。 被告：义龙新区教育局，住所的贵州省顶效经济开发区开发大道中段。 法定代表人：杨忠菊，该局局长。 委托诉讼代理人：田芳，贵州众吉律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：赵福兴，贵州众吉律师事务所律师，特别授权代理。 原告张元红与被告广西福明建设集团有限公司（以下简称福明建设公司）、彭联远、义龙新区教育局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月14日立案后，依法适用普通程序于2019年3月14日公开开庭进行了审理。原告张元红，被告彭联远的委托诉讼代理人齐瑞延，被告义龙新区教育局的委托诉讼代理人田芳到庭参加诉讼，被告福明建设公司经本院在《黔西南日报》登报公告传唤后未到庭参加诉讼。后义龙新区教育局向本院申请对工程总造价进行鉴定，本院审查后予以准许并依法委托云南天禹司法鉴定中心进行工程总造价鉴定。后本院依法适用普通程序另行组成合议庭于2020年3月17日公开开庭进行了审理，庭审时本院审查追加彭钟村作为本案当事人参加诉讼，经张元红同意追加彭钟村作为本案被告参加诉讼。后本院另行组成合议庭于2020年6月30日公开开庭进行了审理。原告张元红，被告彭联远的委托诉讼代理人齐瑞延，被告义龙新区教育局的委托诉讼代理人田芳到庭参加诉讼，被告彭钟村经本院传票传唤，被告福明建设公司经本院在《贵州民族报》登报公告传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张元红向本院提出诉讼请求：1.判令福明建设公司、彭钟村、彭联远支付张元红工程款323577.50元，并以此款为基数从2016年12月28日以年利率6%的标准计付至清偿之日止的利息，截至起诉之日已产生利息30723元；2.判令福明建设公司、彭钟村、彭联远返还保修金48147元，并以此款为基数从2017年12月27日以年利率6%的标准计付至清偿之日止的利息，截至起诉之日已产生利息1680元；3.判令义龙新区教育局在欠款范围内支付上述款项及利息；4.本案诉讼费由福明建设公司、彭钟村、彭联远、义龙新区教育局共同承担。事实及理由：2014年6月福明建设公司与义龙新区教育局签订了义龙新区万屯中心小学教学楼、老师公租房等项目工程的《工程项目施工协议书》，福明建设公司将工程委托给彭联远负责。2015年5月23日，张元红与福明建设公司签订了《外墙漆施工承包合同书》，就工程范围、质量要求、合同价款、支付方式等作了约定。施工期间张元红从彭联远处借支工程款591225元。工程完工后，福明建设公司对张元红施工的工程进行了验收，并于2016年12月28日出具了《工程验收结算表》，该结算表载明工程量总金额为962950.37元，扣除已领的591225元和按5%的标准扣取保修金48147元，实际结算金额为323577.50元。合同约定结算后支付工程款，但福明建设公司与彭联远相互推托，拒不支付所欠的工程款项。工程交付使用1年多，没有出现任何质量问题，要求退还保修金也以各种理由拒绝，严重损害张元红的合法权益，只有起诉维权。综上所述，张元红是实际的施工人，施工完毕结算后，根据合同相对性原理福明建设公司应当支付工程款和保修金。因彭联远称受福明建设公司委托，从事的工作系职务行为，理应由福明建设公司吸收，但以自然人的名义从义龙新区教育局处领款并进行发放无法证明其行使的是职务行为，所以将其列为被告应得到人民法院的支持。义龙新区教育局系工程的业主，是实际受益者，所以要求其在欠款范围内支付工程款于法有据。利息是工程款的法定孳息，是工程价值组成部分，所以实际施工人有权进行主张。同时福明建设公司、彭钟村、彭联远、义龙新区教育局拖欠工程款，占用期间资金给张元红造成损失，其利息与工程价款的附随性，是张元红履行建设工程义务后应得的利益，也是福明建设公司、彭钟村、彭联远、义龙新区教育局拖欠工程款应当支付的对价，所以张元红要求福明建设公司、彭钟村、彭联远、义龙新区教育局承担利息应得到人民法院的支持。为维护张元红的合法权益，恳请人民法院依法受理并作出公正判决为谢。 彭联远2019年3月14日开庭时辩称，义龙新区教育局万屯小学项目系彭联远实际挂靠福明建设公司进行施工的。彭联远对张元红的工程量及工程内容价款无异议。 彭联远2020年6月30日开庭时辩称，彭联远不是本案适格被告，其履行的是职务行为，与福明建设公司签订合同的是彭钟村，他们是两个独立的民事主体，不能当然认为彭联远负有义务，彭联远在工程中未体现权利，只是作为授权的代理人进行现场管理，在现场施工管理过程中，彭钟村因在其他工程中涉嫌私刻印章的问题就消失了，福明建设公司授权彭联远进行工程的现场管理，不应承担本案法律责任；张元红主张的利息无合同约定也无法律规定，且涉案工程至今未经过招投标，项目的用地手续至今也未完善，导致工程款未能经正常的结算程序结算，所以彭联远不应承担利息支付义务。 彭钟村经本院传票传唤未到庭参加诉讼，但向承办法官发送短信，本人彭钟村于2014年和广西福明建设公司签订该工程的项目内部管理责任书，该项目在2014年5月开工建设。现场施工管理、与甲方、建筑公司等的协调由彭钟金负责，彭联远负责施工现场管理；万屯镇中心小学建设项目合同主体双方是义龙新区教育局和广西福明建设集团有限公司，关于教育局付款、结算、司法鉴定等一切事情，以广西福明建设集团有限公司签字盖章为准，且司法鉴定的事宜，本人不知情。 义龙新区教育局辩称，张元红与福明建设公司签订外墙漆施工合同，合同的相对方不是义龙新区教育局，合同条款对义龙新区教育局不产生约束力，义龙新区教育局不承担责任；因福明建设公司工程完工后未按约定完成相应的结算手续导致工程总价款无法确定，诉讼后经鉴定该工程总价款为29616242.45元，义龙教育局已支付24950000元给福明建设公司，另外通过仲裁委员会支付1800000元农民工工资，义龙教育局应当在欠付工程款范围内承担责任；鉴定产生的鉴定费230000元请求法院按比例分摊。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，福明建设公司、彭钟村经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交任何证据材料及质证意见。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：彭联远提交的《工程项目内部管理责任书》，张元红质证认为在整个工程施工过程中从未看到、接触过彭钟村，与其联系及办理结算的均是彭联远；义龙新区教育局质证认为不知道有彭钟村这个人，涉案工程价款的领取都是由彭联远到义龙新区教育局以借支的方式办理，无法核实该证据的真实性。本院认为，彭联远提交《工程项目内部管理责任书》系复印件，无法核实其真实性，故对该证据不予确认，不作为本案证据使用。 本院经审理认定事实如下：2014年6月9日，义龙新区教育局作为发包人（甲方）与福明建设公司作为承包方（乙方）签订《工程项目施工协议书》，约定：1.甲方将工程名称为义龙新区万屯中学教学楼、教师公租等项目工程发包给乙方；2.工程内容为该项目的教学楼等约2万平方米的房屋建筑项目内主体、装饰、装修、水、电、消防等，室外的基础设施、绿化、亮化、道路、球场等规划的所有项目（具体以图纸所示内容为准）；3.计划开工日期为2014年4月30日，计划竣工日期2015年2月15日，其中教学楼、学生食堂、教师公租房项目必须于2014年8月15日前竣工投入使用；4.工程采用贵州省04建筑定额计价，人工费、材料费、机械费按相关文件调价；5.承包人根据发包人提供的工程量清单及施工图进行施工，工程量以现场监理代表和业主代表现场签字确认的合格工程量为准；6.施工单位进场必须交纳工程总造价5%的保证金，保证金按工程进度返还，完成工程进度50%时，返还30%的进场保证金，完成工程进度80%时，再返还50%的进场保证金；剩余20%的保证金作为工程质量保修金在一年后退50%，二年后全部退还乙方。合同尾部发包方处义龙新区教育局加盖公章并加盖刘玉川印章，承包方处加盖字样为“广西福明建设集团有限公司”公章，并加盖李诚印章。同日，义龙新区教育局作为发包人（甲方）与福明建设公司作为承包人（乙方）签订《工程项目施工（补充）协议书》，载明：1.工程项目名称为义龙新区万屯中心小学教学楼、教师公租等项目工程；2.工作内容为该项目的教学楼等约2万平方米的房屋建筑项目内，主体、装饰、装修、水、电、消防等，室外包括基础设施、绿化、亮化、道路、球场等规划的所有项目（具体以图纸所示内容为准）；3.计划开工日期为2014年5月30日，计划竣工日期为2015年2月15日，其中教师楼、学生食堂、教师公租房项目必须于2015年2月15日前竣工投入使用；4.主体工程封顶甲方一次性支付给乙方工程款1800万元，甲方一次性付给乙方1800万元和用余下工程款金额抵等值土地不足部分，工程竣工30天内付清，若甲方不能按时支付工程款，按照1.2%的月利息支付资金占用费。合同尾部发包方处义龙新区教育局加盖公章并加盖刘玉川印章，承包方处加盖字样为“广西福明建设集团有限公司”公章，并加盖李诚印章。 2015年5月23日，福明建设公司作为发包方（甲方）与张元红作为承包方（乙方）签订《外墙漆施工承包合同》，约定：1.由乙方承包甲方的义龙新区万屯中心小学项目外墙漆工程；2.建筑地点在义龙新区；3.工程承包方式采取包工包料，外墙脚手架板由甲方提供，其余材料、人工等费用均由乙方承担；4.承包范围为屋面构架及所有外墙面；5.建筑规模以施工现场实际面积为准；6.外墙乳胶漆以实际面积计算，单价为28元／平方米，内墙混合砂浆乳胶漆以施工实际面积计算，单价为14元／每平方，内墙混合砂浆瓷粉罩面按所施工实际面积计算以每平方9.5元／平方米，工程总价款以实际验收的工程量为准；7.工程保质期为壹年以上。8.本工程在施工期间无预付工程款项，如果教育局在我项目施工过程中有工程预付款，就按进度形象给予班组支付，待工程完工且竣工验收合格后教育局付工程款后支付总工程款的80%，办完结算后支付15%，预留质保金按工程总造价的5%计算，在壹年后结算清。此外，合同还对其他事项进行了约定。合同尾部福明建设公司在甲方处加盖字样为“广西福明建设集团有限公司义龙新区万屯中心小学项目专用章”的印章，张元红在合同尾部乙方处签字并捺印。2016年12月28日，福明建设公司出具《工程验收结算表》，载明：张元红内外墙漆工程完成工程量总金额962950.37元,保修金48147元，借支591225元，实际结算金额为323577.50元。结算表尾部福明建设公司加盖字样为“广西福明建设集团有限公司义龙新区万屯中心小学项目专用章”印章。 2016年8月11日，福明建设公司出具《法人授权委托书》，载明：本人李诚系福明建设公司法定代表人，现授权委托彭联远为我公司被委托代理人，该代理人代表公司名义负责万屯镇中心小学建设项目的施工管理、工程计量、计价、工程款拨付、工程结算、签订施工合同及处理施工合同文件等相关事务，为确保工程的顺利完成，避免项目不截留资金，防止拖欠民工工资和材料款项目等问题的发生，达到工程款专款专用的目的，我公司决定，拨付工程款时均直接拨入我公司指定授权账户，开户名称为广西福明建设集团有限公司黔西南州分公司，开户银行中国工商银行兴义城区支行，账号为24×××89。合同附李诚及彭联远身份证复印件。 工程施工期间，即2014年11月30日至2016年8月31日期间，义龙新区教育局共计拨款23150000元给福明建设公司指定授权账户，后彭联远又以借款的名义提出上述款项。2018年2月1日，由于万屯中心小学建设项目拖欠农民工工资，义龙新区教育局向义龙新区人力资源和社会保障局发函告知将拨付1800000元用于解决万屯中心小学建设项目农民工工资。义龙新区人力资源和社会保障局回复，义龙新区人力资源和社会保障局已收到农民工投诉、举报，涉嫌拖欠188人2556064元，建议义龙新区教育局将该笔工程款中1800000元打入义龙新区人力资源和社会保障局农民工工资支付专用账户。2018年2月6日，义龙新区教育局通过银行转账方式向义龙新区人力资源和社会保障局转款1800000元。2019年1月17日，由于万屯中心小学建设项目拖欠农民工工资尚未结清，义龙新区教育局向义龙新区劳动保障监察综合行政执法大队发函告知将拨付733308元用于解决××中心小学建设项目××刚等班组的农民工资。义龙新区劳动保障监察综合行政执法大队回复，已收到农民工投诉、举报，涉嫌拖欠曹洪刚等143人工资733308元，建议义龙新区教育局将该笔农民工工资733308元打入农民工工资支付专用账户。2019年1月21日，义龙新区教育局通过银行转账方式向义龙新区社会事务局转款733308元。2019年1月17日，曹洪刚向义龙新区教育局出具承诺书，向义龙新区教育局承诺因修建万屯小学被拖欠工资劳务清包班组已经全部结清，并承诺将所有班组工人工资全部发放到班组民工手里，若有民工反映没有收到工资，其自愿承担一切法律责任。上述款项合计25683308元。 2019年3月14日第一次开庭时，彭联远表示义龙新区万屯中学教学楼、教师公租等项目工程系彭联远借用福明建设公司资质建设的。对此，义龙新区教育局并未提出异议，但表示彭联远就义龙新区万屯中学教学楼、教师公租等项目工程虽然已经于2016年9月投入使用，但未通过竣工验收，故不应当承担付款责任，为此，义龙新区教育局提出要求对工程量进行鉴定。本院同意鉴定请求后委托云南天禹司法鉴定中心对义龙新区万屯中学教学楼、教师公租等项目工程进行了工程造价鉴定。2019年11月27日，云南天禹司法鉴定中心出具天禹司法鉴定中心【2019】司鉴字第1132046号司法鉴定意见书，载明：义龙新区教育局与福明建设公司签订的《工程项目施工协议书》以及《工程项目（补充）施工协议书》合同约定的义龙新区万屯中心小学教学楼、教师公租等项目工程进行工程造价为人民币贰仟玖佰陆拾壹万陆仟贰佰肆拾贰元肆角伍分（￥：29616242.45元）。为此，义龙新区教育局支付鉴定费230000元。 另查明，2017年11月3日，义龙新区教育局以福明建设公司、彭联远为被告向本院提起诉讼，要求判令福明建设公司、彭联远共同连带返还超额领取的工程款200000元，本院经审理于2017年12月27日作出贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初7675号民事判决，驳回义龙新区教育局的诉讼请求。义龙新区教育局不服上诉至贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院，贵州省黔西南布依族自治州中级人民法院经审理于2018年5月8日作出贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔23民终592号民事判决，驳回上诉，维持原判。 上述法律事实，有当事人陈述，张元红提交的《外墙漆施工承包合同》、《工程验收结算表》、《分项工程算量清单》，义龙新区教育局提交的《工程项目施工合同协议书》、《工程项目施工（补充）协议书》、《法人授权委托书》、《记账凭证》、银行转账凭证、《借款单》、《收据》、义龙新区教育局拨付农民工工资函、云南增值税普通发票、费用报销单、建筑工程司法鉴定意见书、中国农业银行业务凭证、贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初7675号民事判决书、贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔23民终592号民事判决书在卷佐证，故作认定。 本院认为，关于案涉《外墙漆施工承包合同》的效力问题。虽然彭联远提交了《工程项目施工内部管理项目责任书》欲证明涉案工程系彭钟村挂靠福明建设公司承建，但因该协议书系复印件，无法核实其真实性，而彭联远在本院第一次开庭时陈述其挂靠福明建设公司对涉案工程进行施工，且认可其借用福明建设公司资质承建义龙新区万屯中学教学楼、教师公租等项目工程，并将该工程中外墙漆分包给张元红进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，涉案合同属于无效合同，虽然案涉《外墙漆施工承包合同》无效，但张元红已实际完成施工，且已与彭联远、福明建设公司进行了结算，结算双方对结算价款无异议，故彭联远、福明建设公司应向张元红支付尚欠的工程款323577.50元。由于在结算时福明建设公司扣除了保修金48147元，参照双方合同的约定，保修金在1年以后应当予以返还，从结算之日2016年12月28日至2017年12月28日为保修期，现已经超过该时间，彭联远、福明建设公司应当将保修金48147元一并支付给张元红。彭钟村不承担责任。 关于利息诉请是否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，张元红与彭联远、福明建设公司结算的时间为2016年12月28日，故彭联远、福明建设公司应当从2016年12月28日起以工程款323577.50元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款项付清之日止。至于保修金的利息，应从福明建设公司应当退还张元红保修金之日2017年12月28日起以退还的保修金48147元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款项付清之日止。 关于张元红诉请要求义龙新区教育局就上述工程款及利息在欠付工程款范围内向其承担支付责任的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，义龙新区教育局应在欠付工程价款范围内对张元红承担责任，根据云南天禹司法鉴定中心天禹司法鉴定中心【2019】司鉴字第1132046号司法鉴定意见书载明的涉案工程总造价为29616242.45元，而义龙新区教育局至今共计支付了25683308元，尚未支付完毕，义龙新区教育局应当在其欠付福明建设公司工程款3932934.45元的范围内向张元红承担支付责任。至于承担责任的范围，张元红诉请的款项中有工程款、保修金及利息，而保修金属于福明建设公司应当支付而预扣的款项，故应当属于工程款的范围内，对于利息的部分，利息并不属于工程款范围内，其性质更接近于违约金，而义龙新区教育局并不是合同的相对方，所以上述规定中实际施工人可以向发包人主张的款项范围应当限定为工程款，不应当包含违约金、损失、利息等。故义龙新区教育局应在其欠付工程款3932934.45元的范围内向张元红承担支付工程款（含保修金）371724.50元的责任。义龙新区教育局实际承担责任后，义龙新区教育局与福明建设公司之间、福明建设公司与张元红之间的工程价款债权债务相应部分消灭。 福明建设公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，应当承担相应的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、由广西福明建设集团有限公司、彭联远于本判决生效之日起十五日内向张元红支付工程款（含保修金）371724.50元，并以323577.50元为基数支付自2016年12月28日起至款项付清之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付）、以48147元为基数支付自2017年12月28日起至款项付清之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付）； 二、义龙新区教育局应在其欠付广西福明建设集团有限公司工程款3932934.45元的范围内向张元红承担支付371724.50元工程款的责任； 三、驳回张元红的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费7812元（其中案件受理费7362元，公告费450元），由广西福明建设集团有限公司、彭联远负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  罗云霞 人民陪审员  张 巍 人民陪审员  范功喜 二〇二〇年七月二十二日 法官 助理  陈 坤 书 记 员  贺小桃