陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终1934号上诉人（原审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司西安市长安区子午营业所，住所地：西安市长安区子午街道办事处子午街。负责人：薛斌，该营业所经理。委托诉讼代理人：常文静，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:冯香维,女,1969年7月7日出生,汉族,西安市长安区黄良街道小邵村，住西安市长安区。委托诉讼代理人：郭平，西安市长安区韦曲法律服务所法律工作者。原审被告：李思雨，女，2000年8月13日出生，汉族，西安市蓝田县村民，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：李萍（系李思雨母亲），女，1977年7月12日出生，汉族，西安市蓝田县村民，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人:李向军（系李思雨父亲），男，1973年5月22日出生，汉族，西安市蓝田县村民，住西安市蓝田县。上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司西安市长安区子午营业所（以下简称邮政银行子午营业所）因与被上诉人冯香维、原审被告李思雨生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2018)陕0116民初3967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邮政银行子午营业所上诉请求：1、撤销一审民事判决书，改判驳回冯某的诉讼请求。2、判决一、二审诉讼费用由冯某承担。3、判决鉴定费用由冯某承担。事实和理由：一、在冯某缺乏证据的情况下，一审法院违反证据规则的规定，加重邮政银行子午营业所的举证责任，导致判决事实不清，适用法律错误。二、在本案中，冯某首先动手殴打李思雨，在此过程中，冯某及其朋友一直联手对李思雨进行殴打，而李思雨并未还手。因冯某率先动手，才导致本次事故的发生。因而，冯某对本案的发生应负主要责任。而一审判决双方各承担50%，显失公平。三、冯某一审并未提交证据证明本次事故对其造成的损失，在此情况下一审判决严重倾向冯某，酌定金额明显过高。冯某辩称，1、一审中，冯某已举证西安市公安局长安分局行政处罚书各罚款300元，以及病历病案资料证明其损失。法律中已有明确规定，邮政银行子午营业所应对其辩解负举证责任。2、冯某本人的治疗和用药足以证明其半月板的损伤是此次肢体冲突损伤造成的；3、李思雨是邮政储蓄银行的职工，冯某和李思雨原先就不认识也没有冲突，因为李思雨对冯某人身进行辱骂，继而发生厮打，公安机关在处罚决定书上认定正确，李思雨是其职工，邮政银行应该承担责任。综上冯某不同意邮政银行子午营业所的诉讼请求，应予以驳回。李思雨述称，在这个事情发生后，李思雨也是一个受害者，在实习期间丢失工作，导致到现在也一直没有工作。这个事情发生的时候李思雨还是个孩子，即就是李思雨还手那也是正当防卫，关于事情发生的过程，咱们也可以调查监控。我们同意邮政银行子午营业所的上诉请求。冯某向一审法院起诉请求：1、判令李思雨、邮政银行子午营业所赔偿冯某医疗费、误工费等损失共计69057.55元，要求李思雨、邮政银行子午营业所承担50%的赔偿责任即34528.78元；2、判令邮政银行子午营业所对冯某上述损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由李思雨、邮政银行子午营业所承担。一审法院认定事实：2018年1月12日，案外人安亚蒙与冯某一起到邮政银行子午营业所欲取款2万元偿还冯某欠款，两人在ATM机上取款2万元后适逢银行加钞，银行关闭卷闸门，李思雨告知两人银行不再办理业务，两人考虑到已经抽号且还有多人办理业务，便进入银行大厅内尝试通过柜台给冯某银行卡内存款。在此过程中，冯某与李思雨发生口角，李思雨辱骂冯某后，冯某对李思雨进行殴打，继而双方发生厮打，造成两人不同程度受伤。冯某受伤当天被送往西安长安子午中医骨科医院门诊治疗，经诊断为：右膝及小腿外侧软组织损伤，腰部软组织损伤；2018年2月7日，冯某到西安航天总医院门诊治疗，经诊断为：右膝前交叉韧带损伤，半月板损伤、内侧副韧带损伤；2018年4月8日，冯某到西安市红会医院住院治疗5天，经诊断为：右膝半月板损伤。2018年3月29日，西安市公安局长安分局子午派出所作出西公（长）行罚决字[2018]668号行政处罚决定书，对李思雨处以罚款300元的行政处罚。本案在审理过程中，冯某申请对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，但在鉴定过程中，冯某自愿放弃对伤残等级进行鉴定，2018年8月17日，陕西中金司法鉴定中心作出司法鉴定意见：鉴定人冯某此次外伤后续治疗费约需人民币5000元。2018年9月26日，邮政银行子午营业所申请对冯某右膝半月板损伤与李思雨、冯某的打架行为是否存在因果关系进行鉴定，鉴定机构摇号确定为陕西西安中恒法医司法鉴定所，后鉴定退回，退回理由为鉴定事项超出该鉴定机构技术条件和鉴定能力；2018年12月14日，邮政银行子午营业所再次申请对冯某右膝半月板损伤与李思雨、冯某的打架行为是否存在因果关系进行鉴定，2019年1月22日，陕西公正司法鉴定中心作出司法鉴定意见：认定冯某右膝半月板损伤与2018年1月12日打架行为有因果关系依据不充分。冯某对鉴定结论不服，两次向一审法院提出重新鉴定申请，但分别因病历材料不全、拒绝交费被鉴定机构两次退卷，导致重新鉴定均未能作出。一审法院认为，冯某在邮政银行子午营业所办理业务时与李思雨发生口角，李思雨辱骂冯某后，冯某对李思雨进行殴打，继而双方发生厮打，造成双方不同程度受伤，打架现场视频显示冯某与李思雨对发生打架均存在过错;邮政银行子午营业所申请对冯某受伤与李思雨打架有无因果关系进行鉴定,鉴定结论虽为冯某右膝半月板损伤与打架行为有因果关系依据不充分,但该结论并不能确定冯某右膝半月板损伤与打架事件无关,结合本案的证据可认定冯某受伤是在与李思雨厮打过程所导致,冯某要求李思雨承担50%的赔偿责任，本院依法予以支持。因打架事件发生在李思雨在邮政银行子午营业所实习期间，且李思雨是在该单位工作时间内与冯某发生厮打，应当认定为职务行为，故应当由邮政银行子午营业所对冯某的损失承担50%的赔偿责任。经本院核定，冯某受伤治疗共计花费医疗费13733元；对于误工费，冯某虽未对误工期限进行鉴定，但结合西安红会医院诊断证明及人身损害误工期、护理期、营养期评定规范,本院酌情认定误工期限为90天,冯某主张按照2017年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资125.7元/计算,符合法律规定,本院予以认定,故冯某误工费共计11313元；对于护理费，冯某在西安红会医院住院治疗5天，受伤期间由其丈夫李卫东护理，冯某并未提供证据证明护理人员的工作及收入情况，故本院酌情认可100元/天，护理费共计500元；对于营养费，冯某主张30元/天，本院予以认定，冯某共计住院5天，故营养费共计150元；对于住院伙食补助费，冯某受伤后共计住院5天，本院酌情认可30元/天，共计150元；对于后续治疗费，经陕西中金司法鉴定中心司法鉴定，冯某后续治疗费约需5000元，本院予以认定；对于交通费，冯某未提交交通费票据，本院酌情认可500元。冯某其余损失因证据不足,本院不予认定。综上，冯某受伤治疗共计产生损失31346元，由邮政银行子午营业所承担50%的赔偿责任即15673元。为保护公民合法民事权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七之规定，判决如下：一、在本判决生效后十日内被告中国邮政储蓄银行股份有限公司西安市长安区子午营业所赔偿原告冯某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费共计15673元；二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费663元，原告冯某已预交，由被告中国邮政储蓄银行股份有限公司西安市长安区子午营业所承担332元，其余由原告冯某自行承担，两次鉴定费共计2860元，由原告冯某承担1430元，其余1430元由被告中国邮政储蓄银行股份有限公司西安市长安区子午营业所承担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院查明，一审法院查明事实属实，予以确认。本院认为，冯某在邮政银行子午营业所存款过程中与李思雨发生纠纷，李思雨辱骂冯某，冯某进而殴打李思雨，二人遂相互撕打，致冯某受伤，李思雨应对冯某的损害承担赔偿责任。因李思雨系邮政银行子午营业所实习员工，且该事件发生在邮政银行子午营业所的营业场所，李思雨的行为应为职务行为，故应由邮政银行子午营业所向冯某承担赔偿责任。冯某对该事件的发生亦有过错，故可减轻邮政银行子午营业所的赔偿责任。据此，一审法院判决双方承担责任比例是恰当的，本院予以维持。邮政银行子午营业所对其上诉主张，未举证佐证，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，承担举证不利的法律责任。故邮政银行子午营业所上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，邮政银行子午营业所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费192元，中国邮政储蓄银行股份有限公司西安市长安区子午营业所已预交，由中国邮政储蓄银行股份有限公司西安市长安区子午营业所负担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 张 伟审判员 侯新省二〇二〇年七月二十日书记员 宁 越