山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1802号上诉人(原审被告)：南宁市首绿园林建设工程有限公司。法定代表人：杨益福，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩莉，山西领翰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大同市总工会。法定代表人：雷雪峰，该单位主席。委托诉讼代理人：贺筱孟，山西宝翰律师事务所律师。原审被告：宿秀莲，住大同市。原审被告：雷文文，住大同市。原审被告：南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司。负责人：雷文文，该公司负责人。上诉人南宁市首绿园林建设工程有限公司因与被上诉人大同市总工会、原审被告宿秀莲、雷文文、南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司追偿权纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南宁市首绿园林建设工程有限公司的委托诉讼代理人韩莉、被上诉人大同市总工会的委托诉讼代理人贺筱孟到庭参加诉讼。原审被告宿秀莲、雷文文，南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。南宁市首绿园林建设工程有限公司上诉请求：1、请求撤销大同市平城区人民法院(2018)晋0202民初1931号民事判决,改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人与被上诉人追偿权纠纷一案已经大同市平城区人民法院审理,一审判决认定事实及适用法律错误,依法应予以撤销并改判。本案一审时,上诉人已将公章及工商档案材料与大同分公司工商档案进行了对比,可以确定一审被告“南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司”(以下简称大同分公司)并非上诉人注册的分支机构,其对外的债权债务与上诉人没有任何关系。具体对比如下:1、公司公章2009年11月4日上诉人申请刻制了带有“4501000192222”编号的公章,一直使用至今。原来没有编号的公章已于2009年11月5日在公安人员的监督下损毁;而大同分公司于2011年5月19日申请设立时还使用了没有编号的公章,明显不是上诉人的公章,该设立不是上诉人的行为。2、公司股东2009年11月6日上诉人的股东由原来的33人变更为杨益福一人,并非黄盛祥一人;但大同分公司设立时提供的有关材料是公司股东为黄盛祥一人,可见该设立行为与上诉人无关。3、法定代表人2009年11月12日上诉人在工商部门将法定代表人由黄盛祥变更为杨益福,直到今日;而大同分公司在2011年5月19日设立时,申请文件中法定代表人却还是黄盛祥的签字或印章,足以说明该分公司的设立与上诉人没有任何关系。基于以上对比分析,显而易见:大同分公司不是上诉人设立的,该分公司与上诉人之间没有任何关系,其债权债务与上诉人无关系。因此,本案被上诉人的代偿行为是与大同分公司之间发生的,这个责任不应由上诉人承担,但一审判决却完全忽视了这一事实,作出了错误判决,损害了上诉人的合法权益。大同市总工会辩称，原判正确，应予维持。上诉人所述“大同分公司不是上诉人设立的，该分公司与上诉人没有任何关系，其债权债务与上诉人无关”与事实不符。宿秀莲、雷文文、南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面陈述意见。大同市总工会向一审法院起诉请求：1、被告一次性偿还原告代为垫付的农民工欠薪款30万元整；2、按约定利率月2％计算向原告支付30万元垫付欠薪款自2017年10月1日至2018年6月30日的约定利息54000元（计算方式：300000元x月息2％x9个月）；3、按约定利率月2％计算向原告支付30万元垫付欠薪款自2018年7月1日至实际付清全部垫付欠薪款之日的约定利息；4、承担原告律师费支出12800元及公告费302元；5、负担本案全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下，2016年12月25日，原告大同市总工会（乙方）与被告首绿大同分公司（甲方）和被告雷文文、宿秀莲签订欠薪垫付款偿还协议书，就甲方向乙方偿还垫付工资款，达成以下条款：1．甲方在2009年至2010年承包大同市同丰路（北苑路）、南三环东延的园林绿化工程，因部分工程款未支付，故甲方拖欠了农民工的部分工资。2．乙方为维护农民工合法权益和维护社会稳定出发，同意为部分生活特别困难、急需拿到工资的农民工垫付部分欠薪款，总额为30万元，具体人员名单和垫薪明细表附后。3．乙方垫付欠薪后，与收到垫付款的农民工签订《农民工欠款受偿权让渡协议》，并取得垫付欠薪款相应数额的追偿权，乙方就垫付的欠薪款有权向甲方追偿。4．甲方承诺在2017年9月30日之前偿还乙方全部垫付款。如果甲方没有按期归还垫款，乙方有权按照借贷法律关系，要求支付超期还款的利息，数额为月利息2％，年利息24％。5．甲方不得就乙方垫付款再向相应的农民工支付，如果垫付将由自己承担责任，乙方不在追偿范围内扣减。6．如果甲方超期未偿还垫付款，乙方有权起诉处理，并由大同市城区人民法院管辖。甲方除偿还本金及利息外，还应当承担诉讼费、律师费及其他费用。7．甲方不能履行本协议的义务，乙方有权向其设立法人南宁市首绿园林建设工程有限公司追偿垫付款、利息及相关费用。8．雷文文、宿秀莲自愿为本协议的履行承担连带保证责任，保证范围为垫付款本金、利息及诉讼费、律师费等全部费用。9．本协议一式两份、甲乙双方各执一份，双方盖章后本协议生效，担保人签字按印后担保条款生效。被告首绿大同分公司在甲方处盖章，负责人雷文文签字，并且雷文文、宿秀莲在担保人处签字。大同市总工会与26位农民工签订了欠薪受偿权让渡协议书。原告大同市总工会将工资款30万元发放给26名农民工。一审法院认为，原告大同市总工会与被告首绿大同分公司签订的欠薪垫付款偿还协议书是当事人双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效协议。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担，由法人承担。被告首绿大同分公司应当按照协议约定偿还原告大同市总公司的垫付款30万元，并按照约定按月利息2％支付逾期还款利息，不足以支付的，由被告首绿公司承担。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，双方签订的协议书约定首绿大同分公司承诺在2017年9月30日之前偿还原告全部垫付款，被告雷文文、宿秀莲承担连带保证责任，但双方对保证期间没有约定，原告应当在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，但原告未提供证据证实在六个月内要求保证人承担保证责任，且原告在2018年5月17日起诉时已经超过了六个月，故原告要求被告雷文文和宿秀莲承担连带还款责任，一审法院不予支持。律师费12800元及公告费302元，按照协议约定，由被告首绿大同分公司承担，不足以支付的，由被告首绿公司承担。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司在本判决生效后十日内归还原告大同市总工会垫付款30万元，并支付截止2018年6月30日的逾期付款利息54000元，并以未清偿款项为基数按月利率2％标准支付此后利息至所欠款项清偿之日止；被告南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司不足以承担的，由被告南宁市首绿园林建设工程有限公司承担；三、被告南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司在本判决生效后十日内支付原告大同市总工会律师费12800元及公告费302元，被告南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司不足以承担的，由被告南宁市首绿园林建设工程有限公司承担；四、驳回原告大同市总工会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6802元，由被告南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司、南宁市首绿园林建设工程有限公司负担。本院二审期间，大同市总工会依法提交了以下证据：1、中标方为南宁市首绿园林建设工程有限公司的《中标通知书》，欲证明南宁市首绿园林建设工程有限公司投标了这个工程，且中标这个工程发生在南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司之前。2、发包单位大同市城市园林绿化建设服务中心与承包单位南宁市首绿园林建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》一份，欲证明合同订立时间发生在南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司之前。3、南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司《营业执照》一份。4、南宁市首绿园林建设工程有限公司委托南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公全权代理大同市范围内绿化工程一切事务的《委托书》一份。5、建筑业发票两张，欲证明大同市园林管理局的工程承包单位是南宁市首绿园林建设工程有限公司。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，南宁市首绿园林建设工程有限公司对证据3无异议；对证据1、2、4、5均不认可。本院认为，证据1-5均来源合法，内容真实。证据1可证实2009年5月30日，经评审委员会评审，南宁市首绿园林建设工程有限公司中标案涉绿化工程，该日期早于南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司的成立时间2011年6月1日，本院对该证据的证明效力予以确认。证据2可证实2009年10月5日，发包单位大同市城市园林绿化建设管理服务中心与承包单位南宁市首绿园林建设工程有限公司就案涉绿化工程，签订《建设工程施工合同》一份，该日期早于南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司的成立时间2011年6月1日，本院对该证据的证明效力予以确认。证据3，南宁市首绿园林建设工程有限公司对其无异议，本院对南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司成立于2011年6月1日这一事实予以确认。证据4可证实南宁市首绿园林建设工程有限公司于2012年10月8日出具委托《委托书》一份，委托南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司全权代理该分公司大同市范围内绿化工程一切事务，本院对该证据的证明效力予以确认。证据5中两张建筑业统一发票可证实大同市园林管理局分别将80000元、210000元的涉案园林建设工程款给付给了南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司、南宁市首绿园林建设工程有限公司，且付款备注中分别标明：“本次付款为南三环东延西段第四标段第六次拨款”、“本次付款为南三环东延西段第四标段第七次拨款”。该证据结合证据2的证明内容故可认定案涉的绿化工程承包单位是南宁市首绿园林建设工程有限公司。二审中，南宁市首绿园林建设工程有限公司、大同市总工会对原判认定的事实均无异议，本院对原判认定的事实予以确认。对南宁市首绿园林建设工程有限公司、大同市总工会二审争议的事实，本院认定如下：南宁市首绿园林建设工程有限公司是否应承担还款责任？关于南宁市首绿园林建设工程有限公司是否应承担还款责任的问题。本院认为，从涉案绿化工程的中标、施工、付款的全过程来看。首先，二审中，大同市总工会提交的《中标通知书》可证实南宁市首绿园林建设工程有限公司于2009年5月30日通过招投标的方式成为案涉绿化工程的施工人。发包单位大同市城市园林绿化建设管理服务中心与承包单位南宁市首绿园林建设工程有限公司就案涉绿化工程于2009年10月5日签订了《建设工程施工合同》，且合同尾部也加盖了南宁市首绿园林建设工程有限公司的公章。虽南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司工商设立登记之日为2011年6月1日，但上述证据可证实南宁市首绿园林建设工程有限公司在南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司成立之前，已以南宁市首绿园林建设工程有限公司的主体资质参与了案涉绿化工程的投标中标并签订了《建设工程施工合同》，进行绿化工程施工。其次，在南宁市首绿园林建设工程有限公司绿化施工工程中，该公司又于2012年10月8日出具委托《委托书》一份，委托南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司全权代理该分公司大同市范围内绿化工程一切事务。再次，2012年11月2日及之后，大同市园林管理局分别分两次将80000元、210000元的涉案园林建设工程款支付给了南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司、南宁市首绿园林建设工程有限公司。最后，南宁市首绿园林建设工程有限公司、南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司共同出具并加盖公章的《证明》也可证实南宁市首绿园林建设工程有限公司承揽施工了涉案园林绿化工程。综合上述在案证据，可证实南宁市首绿园林建设工程有限公司承揽施工了涉案园林绿化工程。此外，南宁市首绿园林建设工程有限公司虽上诉称南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司不是该公司所设立，工商登记时所使用的公章也不是该公司公章，但其在一、二审中始终未能提交证据证实该公司已就南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司设立过程中涉嫌刑事犯罪，已向公安部门进行了报案，故本院对其该上诉理由不予支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担，由法人承担。”原判据此判令南宁市首绿园林建设工程有限公司对南宁市首绿园林建设工程有限公司大同分公司的债务承担还款责任，并无不妥，应予维持。综上所述，南宁市首绿园林建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6807元，由南宁市首绿园林建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 常 春审判员 王利东二〇二〇年七月二十九日书记员 樊芙蓉