广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终805号 上诉人（一审被告）：兴安县怡兴房地产开发有限责任公司。住所地：广西桂林市兴安县兴安镇志玲路。 法定代表人：蒋宗春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵荣蓉，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：玉雅曼，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西盛丰建设集团有限公司。住所地：广西桂林市环城西二路**。 法定代表人：张明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴朝贵，广西昭盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄君荔，广西昭盛律师事务所（实习）律师。 上诉人兴安县怡兴房地产开发有限责任公司（以下简称怡兴公司）因与被上诉人广西盛丰建设集团有限公司（以下简称盛丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2018）桂03民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人怡兴公司的法定代表人蒋宗春、委托诉讼代理人赵荣蓉、玉雅曼，被上诉人盛丰公司的委托诉讼代理人吴朝贵、黄君荔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 怡兴公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判驳回盛丰公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由盛丰公司承担。事实及理由:一审判决认定事实错误,认定合同效力错误,适用法律错误,程序不当,导致错误判决。（一）一审判决错误理解及适用《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第43条的规定,错误认定《凤凰花园1#、2#、3#、4#、5#楼工程标前协议书》（以下简称《标前协议》）《桂林兴安凤凰花园1#-5#楼建设项目建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）无效。首先,本案商品房建设工程是自然人投资,不属于《招标投标法》第3条规定的“必须招标投标”范围。国务院己发布新规定,自然人投资的商品房建设工程改为备案制,不属于“必经招标投标项目”。其次,《招标投标法》第10条规定:“招标分为公开招标和邀请招标”，一审判决以议标即为“串标”为由认定《施工合同》《标前协议》无效错误。再次,退一万步说，即便合同无效，双方结算价也应该按照工程造价下浮11%。如合同无效，且建设工程经验收合格，根据相关司法解释规定，承包人可以“参照合同约定支付合同价款”。涉案项目不仅未验收合格，且即便合同无效，但关于工程造价下浮11%的约定依然有效，双方结算价也应该按照工程造价下浮11%计算，否则，将导致当事人因合同无效而获得比合同有效更高的收益。（二）一审错误认定涉案工程验收的事实。涉案工程还有卫生间、阳台、屋面、飘窗、车库等627项工程未完工，达不到“五方验收”的基本条件，一审法院将“预验收”混淆、隐喻为法定“竣工验收”错误。根据《标前协议》的约定及相关规定，涉案工程既未达到验收条件，更没有进行验收程序。怡兴公司为减少损失、避免社会矛盾，在盛丰公司擅自退场后继续施工，并向部分业主交付使用，该交付使用并不意味着涉案项目可依据司法解释之规定可视为竣工验收合格。（三）一审法院启动工程造价鉴定程序不当。在一审中，盛丰公司未申请工程造价鉴定，主审法官提示要求对工程造价作鉴定。怡兴公司坚决反对工程造价，工程造价鉴定报告（草案）出来后，怡兴公司提交《关于坚决反对并誓死控制违法工程造价鉴定的意见书》，但一审法院均对此置之不理。怡兴公司未参与工程造价鉴定的质证、核对、异议等程序，《造价鉴定报告》不能作为认定工程造价的依据。此外，《造价鉴定报告》所列《分部分项工程量清单与计价表》中，有68项共计1300万余元工程量不是盛丰公司施工。（四）一审判决错误认定怡兴公司已支付的工程款数额。一审中，盛丰公司认可怡兴公司已支付工程款48771137元，存在争议2735397元，争议的2735397元均应认定为怡兴公司支付的工程款。在分析争议的款项时，一审法院遗漏分析证据20怡兴公司支付给兴安县泽源丰建材有限公司指定账户118.7万元混凝土货款。怡兴公司2018年12月4日提交的《证据材料》之证据20《银行凭证》《委托书》和《情况说明》，证明2014年1月28日怡兴公司代盛丰公司向兴安县泽源丰建材有限公司指定账户支付118.7万元，《委托书》上“陈刚”签字确认该混凝土用于涉案项目，并称该代付款从工程款中扣除。在一审法院认可的其他笔款项中，如证据29、证据30也有“陈刚”签字确认。此外，2014年1月30日，兴安县泽源丰建材有限公司与扈玉林、韦桂平亦就涉案项目混凝土款对账，故118.7万元应认定为已付工程款。对于支付给临桂恒鑫五金批发部材料款10万元和支付给何甲有沙子款160397元，也应确认为怡兴公司支付的工程款。 盛丰公司答辩称，（一）一审判决适用法律正确，程序合法。首先，根据《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，怡兴公司与盛丰公司在招投标前就已进行实质性内容的谈判，双方签订的《标前协议》《施工合同》均是无效的。其次，《招标投标法》第3条规定“关系社会公共利益、公共安全的项目”必须进行招投标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用房；…”本案工程涉及公共利益、公共安全，依法属于招投标范围。且双方在《施工合同》中约定依照《招标投标法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》签订协议，说明双方自愿进行招投标，只是操作过程违反《招标投标法》第43条规定，一审法院认定《标前协议》《施工合同》无效，适用法律正确。再次，怡兴公司错误引用《招标投标法》第10条规定，错误理解“邀请招标”为“议标”，认为可以“串标”，该理由不能成立。《招标投标法》第10条没有规定邀请招标可以“串标”。（二）一审判决认定事实清楚，证据确实充分。根据相关司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。事实上，怡兴公司已经把涉案工程投入使用。此外，根据法律规定，一审法院判决盛丰公司对涉案工程折价或拍卖价款优先受偿，适用法律正确。（三）工程造价鉴定程序合法。任何一方都可以申请鉴定，根据法律规定法官也可以提示当事人取证、举证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，…”，根据此条规定，法院可以提示当事人申请鉴定。本案中，盛丰公司申请鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论可以作为证据使用。 盛丰公司向一审法院提出诉请，请求：一、判决解除盛丰公司与怡兴公司签订的《标前协议》）、《施工合同》；二、判决怡兴公司向盛丰公司支付工程款4109.463593万元，并按照银行同期贷款利率支付利息，利息从盛丰公司具状之日起计算至怡兴公司全部支付工程款之日止；三、确认本案怡兴公司向盛丰公司支付4109.463593万元的工程款对本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、判决怡兴公司赔偿盛丰公司的损失（因支付律师代理费的损失）573946元；五、本案的诉讼费用由怡兴公司承担。在诉讼过程中，盛丰公司增加诉讼请求：判决怡兴公司赔偿脚手架超期使用费1755505.39元、赔偿塔吊延期使用费424666.00元、应付而未付工程结算款的违约金1170.276万元。盛丰公司于2019年12月25日又撤回了增加的诉讼请求。 一审法院确认以下法律事实：2012年2月20日，盛丰公司作为乙方与怡兴公司作为甲方就桂林兴安凤凰花园1#、2#、3#、4#、5#楼工程施工事项签订了《标前协议书》。约定：工程名称凤凰花园l#、2#、3#、4#、5#楼工程，承包范围工程设计图纸范围的土建、水电安装、装饰装修、消防、电梯、园林绿化工程（不含土方及桩基工程），若图纸变更或修改，则按最终审定的图纸为准（从破桩开始，含消防报批及验收费用，承包方式包工包料，合同工期总工期为540日历天，暂定合同金额为6000万元，并按约定计算出的工程造价再下浮11%为本工程最终结算造价）。协议还对其他事项做了初步约定。怡兴公司、盛丰公司及其法定代表人蒋宗春、盛铁桥分别在《标前协议》上签字、盖章。协议签订以后，经怡兴公司的指示，盛丰公司于2012年3月开始安排人员进场进行前期施工。 2013年4月30日，盛丰公司经投标被确定为桂林兴安凤凰花园1＃-5＃楼建设项目工程的中标人，盛丰公司与怡兴公司于2013年签订了《施工合同》。约定：工程名称桂林兴安凤凰花园1＃-5＃楼建设项目。承包范围设行图纸范围内的建筑，安装等工程；建设面积59025㎡。计划开工日期2013年5月，计划竣工日期2014年11月，工期总日历天数540天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期算起。工程质量标准合格。本合同采用固定综合价合同形式。签约合同价68928526.36元。《施工合同》第二节合同通用条款1.8转让除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。4.3分包4.3.1承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。17.3.3进度付款证书和支付时间（1）监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审查同意后，由监理入向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。监理人有权扣发承包人未能按照合同要求履行任何工作或义务的相应金额。（2）发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。（3）监理人出具进度付款证书，不应视为监理人已同意、批准或接受了承包人完成的该部分工作。22违约22.1承包人违约22,1.1承包人违约的情形在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约：（1）承包人违反第1.8款或第4.3款的约定，私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人；（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；（7）承包人不按合同约定履行义务的其他情况。22.1.2对承包人违约的处理（1）承包人发生第22.1.1（6）目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。（2）承包人发生除第22.1.1（6）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。承包人应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延误。22.1.3承包人违约解除合同监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知，合同解除后，发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工。发包人因继续完成该工程的需要，有权扣留使用承包人在现场的材料、设备和临时设施。但发包人的这一行动不免除承包人应承担的违约责任，也不影响发包人根据合同约定享有的索赔权利。22.2发包人违约22.2.1发包人违约的情形在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；（5）发包人不履行合同约定其他义务的。22.2.2承包人有权暂停施工发包人发生除第22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。22.2.3发包人违约解除合同22.2.3发包人违约解除合同（1）发生第22.2.1（4）目的违约情况时，承包人可书面通知发包入解除合同。（2）承包人按22.2.2项暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知。但承包人的这一行动不免除发包人承担的违约责任，也不影响承包人根据合同约定享有的索赔权利。《施工合同》第三节合同专用条款11.5承包人的工期延误逾期竣工违约金的计算方法：每拖延一天工期支付给发包人合同价款的0.4%／天的违约金，误期时间从合同规定竣工日期起直到全部合同工程或相应工程的全部移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一日的按一日计算）。逾期竣工违约金的限额：违约金最高限额为合同价款的2%。17.3工程进度付款17.3.1付款周期工程进度款按月支付，合同内进度款支付限额为经发包人及监理工程师审定的已完成工程量价款的85%，保留金限额为每次付款额的15%；合同外工程进度款支付限额为经业主及监理工程师审定的已完成工程量价款的80%，保留金限额为每次付款额的20%；工程完工并经五方（勘察单位、施工图纸设计单位、发包人、监理单位、承包人）验收合格后，合同内支付至合同价的90%，合同外支付至已完成工程量价款的80%。工程结算经有资质的工程造价咨询机构审定后支付至工程结算总额的97%，余下结算总额的3%作为工程质量保修金（无息）。工程款应先开发票后付款。17.3.2付款时间发包方收到承包方支付报告之日起14天内将工程款支付至承包人账户（开户名称：广西盛丰建设集团有限公司，开户行：建设桂林城中支行，账号：45×××37）。17.4质量保证金竣工结算由承包人提供相关结算资料（主要包括合同、工程量计算书、结算书、签证单、竣工图三套）齐全经监理工程师初审并经发包人审计部门或其发包人指定的中介审计机构审定后60天内支付（扣除3%质保金），质保金在缺陷责任期满后返还。怡兴公司、盛丰公司及其法定代表人蒋宗春、盛铁桥分别在《施工合同》上签字、盖章,盛丰公司的委托代理人陈岗也在《施工合同》上签了字。 《施工合同》在签订之前，盛丰公司于2012年6月20日对兴安县凤凰花园2#、3#楼开工建设，于2012年8月23日对4#、5#楼开工建设，1#楼也于2013年2月28日开工建设。在盛丰公司建设施工的过程中，盛丰公司申请支付工程进度款的申请表及怡兴公司支付工程进度款的情况如下：2012年10月，盛丰公司向怡兴公司发出了没有具体日期、也没有双方代表签字的申请表，申请支付进度款为600万元。怡兴公司于2012年11月5日、28日分别向盛丰公司支付了工程款150万元和100万元；2012年12月，盛丰公司向怡兴公司发出了没有具体日期、也没有双方代表签字的申请表，申请支付进度款1223.692119万元。怡兴公司于2013年1月4日、17日、2月1日、20日分别向盛丰公司支付了工程款40万元、150万元、300万元、50万元；2013年3月28日申请表，申请进度款800万元。怡兴公司于2013年4月9日向盛丰公司支付了工程款100万元；2013年4月22日申请表，申请进度款714万元。怡兴公司于2013年5月6日、13日分别向盛丰公司支付了工程款150万元、50万元；2013年5月20日申请表，申请进度款277万元。怡兴公司于2013年6月9日、7月3日分别向盛丰公司支付了工程款150万元、250万元；2013年7月8日申请表，申请进度款206万元；2013年7月28日申请表，申请进度款320万元。怡兴公司于2013年8月21日、27日分别向盛丰公司支付了工程款183万元、117万元；2013年8月30日申请表，申请进度款688万元。怡兴公司于2013年9月18日向盛丰公司支付了工程款200万元；2013年10月9日申请表，申请进度款808万元。怡兴公司于2013年10月18日、12月9日、24日分别向盛丰公司支付了工程款50万元、150万元、50万元；2013年12月26日申请表，申请进度款740.5万元；2014年1月21日申请表，申请进度款88万元。怡兴公司于2014年1月27日分别向盛丰公司支付了工程款100万元、200万元，还有118.7万元是怡兴公司支付给兴安县泽源丰建材有限公司的混凝土货款，盛丰公司不予认可，但付款委托书有盛丰公司委托代理人陈岗的签字；2014年3月27日申请表，申请进度款502万元。怡兴公司于2014年4月8日向盛丰公司支付了工程款100万元；2014年5月12日申请表，申请进度款200万元。怡兴公司于2014年5月16日向盛丰公司支付了工程款200万元；2014年5月29日申请表，申请进度款772万元；2014年7月9日申请表，申请进度款2046.45万元。期后，怡兴公司付款情况为：2014.7.17支付了工程款200万元，2014.8.8支付了工程款100万元，2014.9.5支付了工程款150万元，2014.10.8支付了工程款20万元，2014.11.27支付了工程款200万元，2014.12.19支付了工程款20万元，2015.1.16支付了工程款10万元，2015.1.20支付了工程款40万元，2015.1.22支付了工程款200万元，2015.2.10支付了工程款40万元，2015.2.16支付了工程款500万元，2015.5.8支付了工程款80万元，2015.7.18支付了工程款80万元，2015.8.11支付了工程款20万元，2015.8.26支付了工程款10万元，2015.8.31支付了工程款50万元，2016.4.1支付了工程款30万元，2016.2.5支付了工程款100万元，2016.8.30支付了工程款20万元，2016.11.17支付了工程款35万元，2017.1.20支付了工程款161137元，2017.3.28支付了工程款20万元，2017.4.14支付了工程款10万元，2017.5.27支付了工程款20万元，2017.7.10支付了工程款20万元，2017.8.1支付了工程款10万元，2017.8.28支付了工程款5万元，2017.9.13支付了工程款10万元，2017.10.26支付了工程款20万元，2018.2.14支付了工程款1万元。盛丰公司对2014.12.26支付给唐作兵的劳务费40万元、2014.12.29支付给申佑平的劳务费30万元、2015.1.16支付给唐作兵的工程款10万元、2015.8.14支付申佑平的工程款48.8万元、2017.3.8支付给临桂恒鑫五金批发部材料款10万元、2016.2.23支付给何甲有沙子款160397元不予认可。但盛丰公司又与唐作兵、申佑平分别签订有《兴安县怡兴房地产凤凰花园1#、2#、3#楼工程泥、木、钢筋工组劳务承包协议》和《兴安县怡兴房地产凤凰花园4#、5#楼工程泥、木、钢筋工组劳务承包协议》。截止到2018年2月14日，怡兴公司共支付盛丰公司的工程进度款为4877.1137万元，盛丰公司表示认可；尚有273.5397万元给付款，盛丰公司不予认可是给付的工程进度款。 到2015年9月，盛丰公司施工完成了《施工合同》约定的大部分工程内容，尚有部分房屋的卫生间、阳台、飘窗、屋面及车库未完成。盛丰公司认为已完成的工程的造价为8775.577293万元（怡兴公司不予认可），而怡兴公司没有按《施工合同》要求支付工程进度款，在与怡兴公司协商无果的情况下，即停止了后期施工并撤离了施工现场。兴安凤凰花园1#、2#、3#、4#、5#楼工程经过验收的分项项目有：地：地基验槽、地基与基础分部工程体结构分部工程、建筑装饰装修分部工程、建筑屋分部工程、建筑给水排水及采暖分部工程、建筑电气分部工程、单位（子单位）工程质量和兴安县建设工程档案预验收。 盛丰公司于2018年5月23日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于同日作出（2018）桂03财保6号民事裁定书，查封了怡兴公司位于兴安凤凰花园价值4166.858193万元的房屋产权。盛丰公司于2018年6月8日向一审法院提起本案诉讼。 本案在审理过程中，应盛丰公司的要求，一审法院于2019年4月3日依法委托北京国金工程投资咨询有限公司对对怡兴公司的位于桂林市兴安志玲路的桂林兴安凤凰花园1#-5#楼建设项目的工程总造价进行司法鉴定。北京国金工程投资咨询有限公司于2019年12月11日作出北国投鉴字(2019)第0098号《造价鉴定报告》，鉴定结论：1、根据2013年4月30日中标通知书、兴安县怡兴房地产开发有限责任公司建设、广西盛丰建设集团有限公司双方签署的（签订时间无日期）《施工合同》约定，鉴定工程造价为72249491.32元，争议部分工程扣除盛丰公司撤诉的脚手架、塔吊的超期使用费的造价为3146430.2元（均为扣除2%养老保险费后）；2、根据兴安县怡兴房地产开发有限责任公司建设、广西盛丰建设集团有限公司双方签署的（签订时间2012年2月20日）《标前协议书》，按标前协议书约定下浮11%计算后，鉴定造价为64374021.40元，争议部分工程扣除盛丰公司撤诉的脚手架、塔吊的超期使用费的造价为2804324.38元(均为扣除2%养老保险费后)。对于北京国金工程投资咨询有限公司的北国投鉴字(2019)第0098号《造价鉴定报告》，盛丰公司对其真实性、合法性无异议，对于鉴定报告中的数据也予认可。但补充说明二点：1、本案有两种计价方式，即《标前协议》和《施工合同》，应该按照中标合同确定涉案工程的工程造价；2、争议部分工程是客观存在的，只是没有提供相应的图纸与完整资料，请求法院能认定这一部分款项。怡兴公司认为：1、这份造价鉴定程序违法。怡兴公司在之前就已明确表示反对本次鉴定程序的启动；2、这份造价鉴定报告不能作为认定怡兴公司违反支付进度款合同约定的证据。因从2014年7月9日之后，盛丰公司仍在施工，但却没有再向怡兴公司提供工程款申请表，对之后的实际工程量无法审定，而造价鉴定为整个涉案工程，就包括了之后施工的工程量，故不能依据鉴定报告作为怡兴公司没有依照合同的约定支付工程款的证据，以全部涉案工程进行造价鉴定，作为怡兴公司少付工程款的证据，是不合理的；3、本案是违约之诉，盛丰公司应该就怡兴公司的违约向法庭出示证据，而不是以司法鉴定的方式证明怡兴公司存在违约。 一审法院认为：怡兴公司拟建兴安凤凰花园1#、2#、3#、4#、5#楼工程。在招投标程序之前，怡兴公司就与盛丰公司签订了《标前协议》，盛丰公司也已进场，对凤凰花园1#、2#、3#、4#、5#楼工程的部分工程已经开工建设，根据《招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的规定，怡兴公司与盛丰公司在招投标程序之前，就已进行了实质性内容的谈判，故怡兴公司与盛丰公司于2012年2月20日签订的《标前协议》和2013年签订的《施工合同》均是无效的。《标前协议》和《施工合同》虽是无效的，但至2015年9月停工撤场，盛丰公司完成了《施工合同》约定的大部分工程内容，尚有小部分如部分房屋的卫生间、阳台、飘窗、屋面及车库等未完成。盛丰公司施工建设的兴安凤凰花园1#、2#、3#、4#、5#楼工程虽然没有经过“五方”的竣工验收，但在施工过程中，盛丰公司对已完成工程的地基验槽、地、地基与基础分部工程体结构分部工程、建筑装饰装修分部工程、建筑屋分部工程、建筑给水排水及采暖分部工程、建筑电气分部工程、单位（子单位）工程质量等工程的分项验收和兴安县建设工程档案的预验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，盛丰公司要求怡兴公司给付已完成的工程量的工程价款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 盛丰公司完成的工程量具体的工程款数额的确定。盛丰公司提出其已完成的工程量的造价为8775.577293万元，怡兴公司不予认可。经北京国金工程投资咨询有限公司作出北国投鉴字(2019)第0098号《造价鉴定报告》，确认桂林兴安凤凰花园1#～5#楼建设工程的工程造价为72249491.32元（扣除2%养老保险费后），争议部分工程的造价为3146430.2元。由于怡兴公司只认可盛丰公司完成的工程量的工程款为6800多万元，双方的分歧较大，因而一审法院应盛丰公司的要求而抽签选定北京国金工程投资咨询有限公司作为涉案工程造价的鉴定方，进行造价鉴定的程序合法；北京国金工程投资咨询有限公司及其鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定人员也不存在应当回避而没有回避的情形。故北京国金工程投资咨询有限公司的《造价鉴定报告》可以作为认定本案事实的依据。盛丰公司在诉讼过程中，申请撤回增加诉请的脚手架、塔吊的超期使用费和违约金损失，是盛丰公司对民事权利的自主处分，一审法院应尊重当事人的自治意思，予以准许。而对于扣除盛丰公司撤诉的脚手架、塔吊的超期使用费后的争议部分工程的造价3146430.2元，其中的养老保险费1404862.42元应由施工单位按规定缴纳和1-3#楼荧光灯具及防水防尘灯37065.64元，施工单位承认施工完成后又拆除了，未见灯具，故这两项费用共计1441928.06元，不应计入工程款之内；而其他各项虽然不排除盛丰公司在施工过程中进行了实际施工，但由于盛丰公司没有提供相关图纸和说明等，对该部分费用共计1704502.14元，一审法院酌定折半计入工程款之内，计852251.07元（1704502.14元÷2）。那么，盛丰公司完成的工程量的工程款总额为73101742.39元（72249491.32元＋852251.07元）。 怡兴公司支付工程款的确认。至2018年2月14日止，盛丰公司认可怡兴公司共支付其工程进度款为4877.1137万元，而对于有争议的273.5397万元给付款，其中有盛丰公司分别与唐作兵、申佑平签订《劳务承包协议》，说明唐作兵、申佑平对兴安凤凰花园项目进行了不同程度的施工，故怡兴公司分别支付给唐作兵的50万元和申佑平的78.8万元，应当视为支付给盛丰公司的工程款；而怡兴公司支付给临桂恒鑫五金批发部材料款10万元和支付给何甲有沙子款160397元，因付款单没有盛丰公司及其代表签字，怡兴公司也没有举证证实购买的上述材料已经进场并已用于凤凰花园工程，故对上述两笔付款，不能认定为支付的是工程款。那么，怡兴公司支付的工程进度款总计为5005.9137万元（4877.1137万元＋128.8万元）。 怡兴公司尚欠工程款的确定。怡兴公司认可收到了盛丰公司发出的15单《工程款支付申请表》（其中2014年10月、12月的《工程款支付申请表》，虽没有怡兴公司及其代表的核算签字，但从盛丰公司的施工时间及怡兴公司在收到上述两单后的付款情况看，盛丰公司确有完成的工程量，但工程量的具体工程款待定），总计为9985.642119万元。从怡兴公司支付工程进度款的时间、数额看，怡兴公司确实存在没有按时足额支付工程进度款的情形，但盛丰公司也有故意加大工程进度款基础数据，以达到多收工程进度款之目的，故对盛丰公司关于怡兴公司还有巨额工程进度款未付，已构成违约的主张，一审法院不予采信。盛丰公司施工完成的兴安凤凰花园1#、2#、3#、4#、5#楼工程的工程款为7310.174239万元，现怡兴公司已支付了5005.9137万元，还应支付2304.260539万元（7310.174239万元－5005.9137万元）。盛丰公司诉请的超过部分，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，盛丰公司要求怡兴公司在2018年6月8日起诉之日按同期同类贷款利率支付利息，一审法院予以支持，但只能以2304.260539万元为基数；又根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，盛丰公司要求就兴安凤凰花园1#、2#、3#、4#、5#楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿，一审法院也予以支持，但只能以2304.260539万元为限。 律师代理费是否能作为损失得到赔偿。盛丰公司为了本次维权，确实委托律师进行诉讼而支付了律师代理费573946元，但造成工程进度款没有及时给付并非怡兴公司的单方责任，盛丰公司有意加大支付的工程款的基数也是原因之一，况且，盛丰公司就该损失的负担与怡兴公司之间并未事先约定，故对盛丰公司的该项诉请，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，第二百七十一条，第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第三条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条、第一百一十九条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、由兴安县怡兴房地产开发有限责任公司给付广西盛丰建设集团有限公司工程进度款2304.260539万元及其利息（利息以2304.260539万元为基数从2018年6月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至付清该款之日止）；二、广西盛丰建设集团有限公司在2304.260539万元内，对兴安凤凰花园1#、2#、3#、4#、5#楼工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；三、驳回广西盛丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案收案件受理费341800元（广西盛丰建设集团有限公司已预付），由广西盛丰建设集团有限公司负担200000元，兴安县怡兴房地产开发有限责任公司负担141800元；增加诉请的受理费69415元（广西盛丰建设集团有限公司已预付），减半收取34707.5元，由广西盛丰建设集团有限公司负担，由一审法院退回广西盛丰建设集团有限公司34707.5元。 本院二审期间，双方当事人无新证据提交。 一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.涉案《施工合同》《标前协议》是否合法有效？2.涉案工程是否竣工验收合格，即怡兴公司支付工程款的条件是否成就？3.一审法院启动鉴定程序是否违法及鉴定结论是否应采信？4.怡兴公司欠付的工程款数额是多少？ 一、关于涉案《施工合同》《标前协议》是否合法有效的问题 首先，涉案工程是否属于必须招投标项目。2018年3月27日，国家发展和改革委员会发布《必须招标的工程项目规定》，2018年6月6日国家发展和改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》。在这两个规定中，均没有规定商品住宅项目属于关系社会公共利益、公共安全的必须招标项目。盛丰公司主张涉案工程属于必须招标项目，没有法律依据。其次，《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该规定是为确保招标活动的公开、公平，禁止招标人与投标人在招标活动中进行串标，属于效力性的禁止性规定，违反该规定将导致招投标活动无效。本案中，怡兴公司对涉案工程进行公开招投标，2013年4月30日盛丰公司经投标确定为涉案工程的中标人。虽然涉案工程不属于《招标投标法》规定的必须招标项目，但既然怡兴公司选择对涉案工程进行招投标，盛丰公司进行投标，则招标活动的各方参与人必须遵守《招标投标法》及相关法规的要求，依法合规地进行招投标活动。经审理查明，2012年2月20日，怡兴公司与盛丰公司就涉案工程签订《标前协议》，2012年3月盛丰公司开始安排人员进场进行前期施工，2013年4月30日盛丰公司中标。事实表明，在招标前怡兴公司与盛丰公司已经就招标项目的实质性内容进行谈判，并达成协议，属于《招标投标法》第四十三条规定所禁止的“串标”行为，一审法院认定怡兴公司与盛丰公司2012年2月20日签订的《标前协议》和2013年签订的《施工合同》无效正确。怡兴公司主张《标前协议》《施工合同》合法有效，没有事实与法律依据，本院不予支持。 二、关于涉案工程是否竣工验收合格，即怡兴公司支付工程款的条件是否成就的问题 在诉讼过程中，双方当事人已同意解除合同，不再继续履行，盛丰公司也已实际退场，怡兴公司也已接收涉案工程。在此情况下，怡兴公司仍然以涉案工程未竣工验收为由拒付工程款，没有事实与法律依据。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”经审理查明，盛丰公司退场后怡兴公司接管涉案工程，组织部分后续工程施工，并交付部分业主使用，一审判决认定涉案工程已竣工验收合格，怡兴公司应向盛丰公司支付工程款并无不当。 三、关于一审法院启动鉴定程序是否违法及鉴定结论是否应采信的问题 首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案涉案工程没有约定按照固定价结算工程价款，双方当事人亦没有对涉案工程价款结算达成协议，因此必须通过鉴定确定盛丰公司施工工程的价款，一审法院向当事人释明需要进行工程造价鉴定，符合法律规定。怡兴公司主张一审法院启动鉴定程序违法，没有法律依据，本院不予支持。其次，根据盛丰公司的申请，一审法院通过抽签选定北京国金工程投资咨询有限公司作为涉案工程造价的鉴定机构。北京国金工程投资咨询有限公司及其鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定依据充分，鉴定程序合法，一审法院采信北京国金工程投资咨询有限公司的《造价鉴定报告》作为定案依据并无不当。怡兴公司主张鉴定程序违法，鉴定依据不充分，鉴定结论不应采信，但不能提供证据证明，对该主张本院不予支持。一审法院启动鉴定程序后，怡兴公司反对对涉案工程进行造价鉴定，拒不参与鉴定活动，系其自愿放弃鉴定活动中的相关权利，事后又以未参与鉴定的质证、核对、异议等程序为由否认鉴定结论，明显缺乏法律依据，对该主张本院不予支持。 四、关于怡兴公司欠付的工程款数额是多少的问题 首先，涉案工程造价应如何确定？怡兴公司主张即使《标前协议》《施工合同》无效，但合同关于工程造价下浮11%的约定依然有效，涉案工程造价下浮11%。盛丰公司主张涉案工程造价应以鉴定结论为准，不应下浮11%。怡兴公司与盛丰公司签订的《施工合同》第三页中，陈岗作为盛丰公司的代理人签字，并在该页底部注明“按原签的协议执行”，陈岗签字并落款2013年11月27日。对于陈岗的身份及签字，盛丰公司在一审庭审中予以认可，该证据证明双方实际上履行的是《标前协议》。2012年2月20日怡兴公司与盛丰公司签订的《标前协议》第九条第1项约定：“结算方式：……按上述约定计算出的工程造价下浮11%为本工程最终结算造价。”虽然《标前协议》无效，但该约定涉及工程价款的确定，是涉案施工合同的关键性内容，是双方当事人的真实意思表示，怡兴公司主张依据该条款的约定将工程造价下浮11%，公平合理，依据充分，本院予以支持。此外，本案中盛丰公司作为承包人对涉案工程进行投标，却又违反法律规定与招标人怡兴公司“串标”，对《标前协议》《施工合同》的无效具有过错，如果以《标前协议》无效为由否定工程造价下浮11%条款的适用，则会导致盛丰公司因其过错行为而获得更多的利益，明显违背诚实信用原则和公平原则。因此，盛丰公司关于涉案工程造价应以鉴定结论为准，不应下浮11%主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 其次，已付工程款的认定。2014年1月28日，怡兴公司向兴安县泽源丰建材有限公司指定账户支付118.7万元，怡兴公司主张该笔款项是根据盛丰公司的委托所支付的工程款，并提交了《委托书》，但该《委托书》上委托人处没有盛丰公司盖章。一审法院认可的其他付款证据虽然也有“陈刚”签字，但同时有盛丰公司盖章。怡兴公司仅以《委托书》有“陈刚”签字为由，主张该笔款项属于代付工程款，依据不足，本院不予支持。至于争议的其他款项，根据“谁主张、谁举证”的诉讼规则，怡兴公司不能证据证明属于工程款，应承担举证不能的不利后果，对该主张本院不予支持。一审法院认定怡兴公司已付工程款为50059137万元正确，本院予以维持。 再次，如上所述，盛丰公司已完成工程的工程造价应下浮11%，具体数额应为73101742.39元×（1-0.11）=65060550.72元。怡兴公司欠付工程款为65060550.72元-50059137元=15001413.72元。 综上，怡兴公司的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持桂林市中级人民法院（2018）桂03民初53号民事判决第三项； 二、变更桂林市中级人民法院（2018）桂03民初53号民事判决第一项为“兴安县怡兴房地产开发有限责任公司给付广西盛丰建设集团有限公司工程进度款15001413.72元及其利息（利息以15001413.72元为基数从2018年6月8日起至2019年8月19日按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、变更桂林市中级人民法院（2018）桂03民初53号民事判决第二项为“广西盛丰建设集团有限公司在15001413.72元内，对兴安凤凰花园1#、2#、3#、4#、5#楼工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权”。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 一审案件受理费341800元，由广西盛丰建设集团有限公司负担200000元，兴安县怡兴房地产开发有限责任公司负担141800元；增加诉请的受理费69415元，减半收取34707.5元，由广西盛丰建设集团有限公司负担。二审案件受理费341800元，由兴安县怡兴房地产开发有限责任公司负担222523元，广西盛丰建设集团有限公司负担119277元。 本判决为终审判决。 审判长  李国宾 审判员  蔡向荣 审判员  林国华 二〇二〇年七月十四日 书记员  陈聪颖