湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1110号上诉人（原审被告）：武汉市石航石材有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴家山台商投资区高桥产业园台中大道特**（3）。法定代表人：闵紫霞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹海军，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：惠州成金瑞装饰有限公司，住所地广东省惠州市惠城区江北惠州大道中**金城广场金顶阁**。法定代表人：袁健霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。上诉人武汉市石航石材有限公司（以下简称石航公司）因与被上诉人惠州成金瑞装饰有限公司（以下简称成金瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初4332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人石航公司上诉请求：判令撤销原判，改判驳回成金瑞公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定石航公司是解除合同的责任方，与事实不符。根据双方合同约定，成金瑞公司提货时总计应付90000元，但石航公司已将大部分定制石材送往成金瑞公司指定的工地，成金瑞公司却仅支付85000元，还有5000元一直未支付。石航公司在发送最后一车货时要求成金瑞公司按合同约定支付差欠的款项，并不违反合同约定。在成金瑞公司不按合同约定支付款项的情况下，石航公司停止湖南临澧工地的石材安装，属于行使先履行抗辩权。引起本案纠纷的责任方应为成金瑞公司。二、一审以合同目的不能实现为由确认合同解除，并判决石航公司退还成金瑞公司全部已付货款85000元，非常不公。石航公司按成金瑞公司要求，将定制的石材分别向广东汕头和湖南临澧两地送货，其中广东汕头的石材占110000元石材的40%，已全部运送到位，该部分石材石航公司不负责安装，已全部由成金瑞公司完成安装并交付业主使用。广东汕头和湖南临澧属于成金瑞公司的两个独立装修工地，湖南临澧的中止安装并不对广东汕头的正常完工产生影响，一审法院认定合同目的无法实现，与客观事实不符。一审法院确认双方合同解除，但对于双方已履行完毕的部分，成金瑞公司仍应按合同约定支付价款。但一审法院确判决石航公司退还全部85000元货款，缺乏法律依据。（并非上诉人违约；对已履行部分应付款）被上诉人成金瑞公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。成金瑞公司向一审法院起诉请求：1.确认成金瑞公司、石航公司签订的黄金麻和栏杆制作合同已于2018年9月8日解除；2.判令石航公司向成金瑞公司返还货款85000元，并以85000元为基数，自2017年3月17日起至今，按月利率2%计算资金占用损失；3.判令石航公司向成金瑞公司承担逾期交货罚款2000元；4.判令本案诉讼费用由石航公司承担。一审法院认定事实如下：2017年12月7日，刘金辉代表成金瑞公司（甲方）与曹海军代理的石航公司（乙方）签订黄金麻和栏杆制作合同，约定：“甲方现需要一批栏杆和黄金麻材料，由乙方承包制作。甲方与乙方达成协议，本着诚实守信，甲乙双方应充分如实告知相关当事人，甲方提供之本合同之标的应合法有效。现于2017年12月7日双方同意如下条款。1.栏杆数量为38米，黄金麻板材具体尺寸和详图以图纸为准，要求要高标准高质量，以惠安的石材精工标准。2.栏杆材料和板材为中大黄金麻。3.根据甲方认同的图纸和样品进行加工。4.工期：20天，如果超一天罚款2000元。5.栏杆总金额110000元，含栏杆材料款和安装费。不含板材安装费。含栏杆运费含板材运费。6.定金为全款的20000元。7.提货时付70000元，等安装验完付完20000余款。”合同落款处除有曹海军签名外还加盖石航公司公章。微信记录反映：2017年12月7日至2018年2月2日，成金瑞公司向石航公司付款85000元；2018年2月12日，成金瑞公司对石航公司提出黄金麻的质量问题；2018年3月17日，成金瑞公司告诉石航公司如果石航公司没有空，让其将材料发过来成金瑞公司自己装，10天内不装完，就不要了；2018年3月29日，成金瑞公司告诉石航公司不要石材了，要求石航公司退款，将安装了的石材打掉，石航公司于次日表示基于环保和体育赛事原因找不到车，过了清明节就可以装运；2018年4月5日至4月9日，成金瑞公司又多次催促石航公司发货和见面而无果。2018年9月7日，成金瑞公司委托律师向石航公司寄发律师函，律师函在叙述纠纷发生经过外要求解除黄金麻和栏杆制作合同，石航公司向成金瑞公司退款，石航公司于次日收到律师函。一审审理中，双方确认：发往广东省汕头市的石材不包安装，已履行完毕；发往湖南省临澧县的石材包安装，临澧县现场于2017年12月29日量尺寸，2018年1月8日开始安装，但货未送齐且仅安装部分，原因是石航公司担心收不回来尾款，要变更合同要求成金瑞公司提前支付剩余25000元合同款，而成金瑞公司并未同意；现湖南省临澧县施工部分已被拆除，拆除的残片和未安装部分一并堆放在现场旁，广东省汕头市的产品仍未被安装，堆放在现场外。2018年10月8日，成金瑞公司诉至一审法院，要求如诉称，一审审理中，成金瑞公司、石航公司均坚持诉、辩称意见，案件调解不成。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，成金瑞公司可要求返还。本案中，双方仅确认了两个现场履行的状态，石航公司无法提供有效证据证明其已履行的部分对应的金额，在无法依据合同确定和双方无法达成一致意见的情况下，一审法院依石航公司申请对其送至广东省汕头市××站××及××至并××于湖南省××马家村的材料价格进行司法鉴定评估，但其拒不缴纳鉴定费，以致司法鉴定评估退案，故石航公司应承担举证不能的法律责任，一审法院对成金瑞公司要求石航公司向其退还全部已付合同款85000元的诉讼请求予以支持。石航公司未能证明成金瑞公司在合同约定的20天履行期内表示不要货的证据，且其辩称的环保、供电等因素发生在其签订合同前，其理应预见，而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，石航公司辩称因雨雪天气导致其不能送货及施工的辩称理由亦不能成立，故一审法院对石航公司的辩称意见均不予采纳。石航公司可就其已履行的部分另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、确认成金瑞公司与石航公司签订的黄金麻和栏杆制作合同已于2018年9月8日解除；二、石航公司于判决生效后十日内向成金瑞公司返还合同款85000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1003元（已减半收取），由石航公司负担。二审中，石航公司向法庭及成金瑞公司出具其手机微信聊天记录及运满满小程序订单情况，拟证明两项证据均为原始载体，并未提交复件。经质证，成金瑞公司对微信聊天记录不认可，该微信聊天记录有删减，与一审提交的微信聊天记录复印件不一致，且该微信聊天记录也没有经过公证；对运满满记录的真实性无异议，但对本案关联性有异议，不能证明送货的数量和相应的规格，也不能证明是否全部是送给成金瑞公司的。虽成金瑞公司已对石航公司出示的证据原件发表质证意见，但因石航公司庭后未能向本院提交证据复件，证据提交形式不符合法律规定，本院对前述证据不发表意见。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对石航公司的上诉请求与理由进行审查。关于案涉合同解除的原因。从石航公司与成金瑞公司一审中的确认可知，石航公司在发送剩余货物前，要求成金瑞公司提前支付剩余25000元款项，该要求与“提货时付70000元，等安装验完付完20000余款”的约定不符，且成金瑞公司对此不同意；从双方当事人间的微信记录可知，成金瑞公司多次催促石航公司发货及安装，石航公司表示找不到车、过了清明节就可以装运，表明石航公司确存在迟延发货的情形。前述情形均导致成金瑞公司要求与石航公司解除案涉合同，石航公司现主张案涉合同解除系因成金瑞公司提货前尚有5000元未支付而引起，与事实不符，本院不予支持。关于石航公司是否应向成金瑞公司退还全部已付货款85000元。石航公司主张涉广东汕头工地的石材已履行完毕，已履行部分货款应进行结算，但石航公司与成金瑞公司就广东汕头工地所涉货物金额、货物质量未能达成一致意见，石航公司应就其主张承担举证责任，在举证不能的情况下应承担相应不利后果。一审法院依据现有证据判定石航公司向成金瑞公司返还85000元并无不当，且石航公司可依据一审判决就已履行部分另行主张权利。综上，石航公司的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2006元，由上诉人武汉市石航石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年七月八日法官助理叶优子书记员王凯慧