浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初3255号 原告：张末连，女，1972年3月17日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 委托诉讼代理人：张满清，江西省万年县苏桥法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张永清（系原告之弟），男，1974年1月30日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 被告：象山佳滨制衣有限公司，住所地浙江省象山县丹城后洋工业园区，统一社会信用代码91330225744990705A。 法定代表人：吴绍斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许定辉，浙江之鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱静巧，浙江之鹰律师事务所律师。 原告张末连与被告象山佳滨制衣有限公司（以下简称佳滨公司）工伤保险待遇、劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月1日受理后，依法由审判员陶振明独任审理。6月23日，本院对本案公开开庭进行了审理，原告张末连的委托诉讼代理人张满清、张永清，被告佳滨公司的委托诉讼代理人钱静巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张末连起诉请求判令：撤销浙象山劳人仲案(2020)113号仲裁裁决书，被告赔偿原告工伤损害各项费用共154100元（其中一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金12279元、一次性伤残医疗补助金12279元、住院伙食费1300元、交通费1500元、护理费2340元、未签订劳动合同的双倍工资30000元、停工留薪期工资49112元、经济补偿金3000元、未交纳社会保险2631元。事实与理由：自2018年10月26日起，原告在被告单位务工，从事衣服烤边工作，月工资6000元左右。2019年3月29日上午6时50分许，原告从租住地骑电瓶车前往被告单位上班，途中发生交通事故。2019年8月13日，象人社工伤认字（2019）第017号工伤认定原告为工伤。2019年11月26日，经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残。象山县劳动争议仲裁院于2020年5月15日作出的浙象山劳人仲案（2020）113号仲裁裁决，赔偿原告共计43219.4元，原告对此不服，认为仲裁裁决不公，明显偏袒一方，认定事实不清、证据不足。其理由如下： 1.一次性伤残补助金应按原告的月平均工资6000×7个月，即42000元，而仲裁委却按5161.2×7个月=36128.4元，少裁了5871.65元。 2.一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金应该按浙江省2018年度职工平均工资（73678÷12个月=6139）6139×4个月，即24556元，而仲裁委却按5536×4个月=22144元，少裁了2412元（浙江省工伤保险条例第27条）。 3.停工留薪工资应按原告的月平均工资6000元，从出事之日起的2019年3月29日至定残的2019年11月26日，计算8个月的原告在岗平均工资的6139×8个月=49112元，而仲裁委却裁定14616元，少裁了34496元。 4.伙食补助住院13天，应按《浙江省工伤保险条例》第24条，或按《最高人民法院关于审理人身损害若干问题解释》规定，住院伙食补助应按相关单位人员出差伙食补助标准100元一天，即13×100=1300（元），而仲裁委却裁决260元，少裁定1040元。 5.交通费。原告在象山住院治疗13天后回江西老家休息，曾于2019年6月14日、7月18日到象山县劳动局提交工伤认定申请书，2019年11月到宁波劳动局做伤残鉴定，同年12月份到象山劳动局提交仲裁申请书，2019年6月30日到江西省弋阳县骨伤医院检查治疗，2020年5月8日到象山县劳动局仲裁开庭都需要发生交通费用，而仲裁委没裁定交通费，因此少裁了1500元。 6.仲裁委无故裁定扣除江西省余江区法院判决原告的误工费16729.54元、护理费11871.37元、后续治疗费2000元，共计30601元，这极不合法；虽然《浙江省工伤保险条例》第32条有规定，但其规定与上位法的《最高人民法院（2006）行他字12号》以及最高人民法院于2015年12月23日至24日第八次全国法院民商审判工作会议纪要第10条规定相抵触。第10条规定“用人单位未依法缴纳工伤保险，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费用之外的工伤保险待遇”，原告在申请仲裁时，没有申请医疗费用，更可恶的是，仲裁委将交通事故第三者赔偿的后续治疗费也在该仲裁时一并扣除。下位法绝不能否决上位法，原告强烈要求不能扣除。 7.双倍工资。原告于2018年10月26日至2019年3月29日在被告单位务工，用工单位理应与用工者签订劳务合同，却没有。用工单位应按《劳动合同法》规定支付原告5个月双倍工资，即5×6000=30000元，而仲裁委却裁定15288元，少裁了14712元。 8.经济补偿金。因用人单位没有为用工者缴纳社保，根据劳动合同法第28条、第47条规定，应支付原告半个月工资即3000元。 9.社保金。用人单位未向原告缴纳社保，应向原告支付5个月的社保金即2631元（具体是浙江省2018年度职工平均工资73678×60%×20%即当年应交社保8841元，用人单位承担20%，即6315元/月÷12个月×5个月=2631元）。 综上所述，为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，原告现具状起诉，望法院判决如请。 被告佳滨公司在法定期限内未作书面答辩，在庭审中作书面答辩称：1.被告提供了原告工资单，且原告认可该工资单真实性，根据该份工资单可以证明原告工作期间月平均工资未达6000元（仲裁委认定月平均工资为5161.2元，被告对此认定数额没有异议）。根据规定，一次性伤残补助金应以原告本人的工资即上述月平均工资作为计算基数。 10.根据规定，一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金按上年度浙江省在岗职工月平均工资计发，根据浙江省人社局发布（2019）24号文件确定浙江省2018年度在岗职工年平均工资为66432元，即月平均工资为5536元。 11.停工留薪期限应以医嘱或司法鉴定确定的期限为准，根据仲裁委庭审查明，原告出院医嘱记载休息2个月，交通事故人身损害赔偿民事判决书认定修养期为120天，仲裁委参照法院的判决认定原告停工留薪期为4个月，并按原告的月基本工资3654元作为计算基数得原告停工留薪工资为14616元，被告认为合法合理。 12.根据关于调整我市工伤职工就医食宿费用标准的通知甬人社法（2017）40号文件第一条规定“调整工伤职工就医伙食费补助标准工伤职工在统筹地区内和到统筹地区外住院治疗期间的伙食费补助标准，调整为每人每天20元”，故仲裁委认定原告住院伙食补助费260元符合法律规定。 13.关于原告主张交通费1500元。因原告未提供为工伤治疗发生的交通费发票，无法确定原告实际是否支出及具体金额，故无法支持原告的主张。 14.根据《浙江省工伤保险条例》第32条第二款规定“工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付”。根据上述规定侵权与工伤竞合时，适用差额实偿原则，原告因交通事故已经向侵权人主张，经法院判决获得包括误工费、护理费等赔偿总额56789.45元，该部分赔偿款应在本案中扣减。 15.根据劳动法规定，双倍工资从未签订劳动合同的第二个月起计算，故原告的双倍工资计算期限应从2018年11月26日至2019年3月29日，以原告月基本工资3564元作为计算基数较为合理。 16.关于原告主张的经济补偿金，因原、被告解除劳动合同不符合劳动合同法第46条的规定，故不适用经济补偿金。 17.关于原告主张的社保金，根据社会保险法等规定，用人单位应为劳动者缴纳社会保险费，未缴纳的应予补缴。现原告主张未缴纳的社会保险费直接支付给原告与法律不符。 综上，被告认为，仲裁委的裁决正确，原告诉请缺乏事实或法律依据，其诉讼请求不成立。请依法驳回原告不合理的诉请。 原、被告无争议的证据有：认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、交通事故认定书、仲裁裁决书、工商信息、（2019）赣0622民初1430号民事判决书，本院在卷予以认定。对于有争议证据，本院认证如下： 1.原告提供的证明、工资发放单1份，以证明原告在被告单位上班时月平均工资为6000元左右的事实。被告质证后对证明的真实性有异议，该证明系原告提前打印好，当时说是为了交通损害理赔才让被告法人妻子盖章，在这种情况下盖章出具的证明不具有效力，工资应以工资单为准；对工资发放单的真实性无异议，证明目的有异议，根据工资发放单原告工资不足6000元。本院认为，证明系由被告加盖印鉴，被告作为用人单位对于职工的工资发放负有举证义务，对于该证明的真实性予以采信，至于原告的月工资结合工资发放单予以确认；对于工资发放单系被告所作，本院对此予以采信。 2.原告提供检查报告单1份，以证明原告到医院检查发生交通费用的事实。被告质证后对真实性无法确认，即使上述检查真实，也无法证明与交通费之间存在必要性、合理性，具体数额也无法证明。本院认为，对于原告发生的交通费应结合原告的治疗、检查次数等予以综合确定。 3.原告提供工资发放情况说明1份，以证明原告工资收入情况。被告质证后对证据的三性均有异议，单方书写不具有法律效力，原告的观点与事实法律均不符。本院认为，情况说明是依据工资单计算原告的平均工资，对此本院结合仲裁裁决书等予以确定。 综上原、被告的诉辩陈述，结合本院认证，案经审理本院可确定的本案事实如下： 2018年10月26日，原告到被告处从事服装烤边工作，工资采用计时工资，原、被告未签订劳动合同，被告也未为原告参加社会保险及缴纳相关费用。根据被告工资单发放记录，原告自2018年10月至2019年3月的工资分别为：1320元（6天）、6556元、6534元、5016元（28天）、1540元（8天）、6160元（28天）。2019年3月29日早上6时50分许，原告从租住的房屋骑电瓶车前往被告单位上班，途中发生交通事故，该事故经交警部门认定原告无责任，赣ＢＮ××××号小轿车的驾驶员何子众负全责，原告住院治疗13天后出院。7月26日，原告向象山县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于8月13日作出象人社工伤认字第（2019）第017号《认定工伤决定书》，认定原告受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。9月5日，原告向江西省余江区人民法院提起对何子众机动车交通事故责任纠纷一案，该院于12月20日作出（2019）赣0622民初1430号民事判决书，其中认定误工费16729.64元（按120天计算）、护理费11871.37元（住院13天＋出院77天）、住院伙食补助费390天（13天）、交通费1000元、营养费2700元（营养3个月）、后续治疗费2000元，以上合计为34691.01元。11月26日，宁波市劳动能力鉴定委员会作出（甬劳鉴结字）251019090050《因工劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为原告10级伤残。2020年4月，原告向被告提出解除劳动合同。4月2日，原告向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、被告支付一次性工伤补助金42000元；2、一次性伤残就业补助金12279元、3、一次性伤残医疗补助金12279元；4、住院伙食补助费1300元；5、交通食宿费1500元；6、未签订劳动合同双倍工资30000元；7、停工留薪期工资49112元；8、未缴纳的社会保险费2631元。5月15日，象山县劳动人事争议仲裁委员会作出浙象山劳人仲案（2020）113号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人象山佳滨制衣有限公司支付申请人张末连工伤保险待遇27931.4元；二、被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资15288元；上述两项，被申请人应于本裁决生效后的五日内一次性给付申请人；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告不服该裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，原、被告之间虽未签订劳动合同，但原、被告对存在劳动关系并无异议，故本院对此予以确认。原告作为被告的劳动者，被告作为用人单位应当为劳动者参加社会保险，并缴纳社会保险费用，工伤保险系其中之一，现被告未能为原告参加工伤保险，被告对原告发生工伤事故后的相关工伤保险待遇应承担赔偿责任。用人单位对于劳动者的工资发放应承担举证责任，否则应当承担举证不利的后果，鉴于原、被告之间未签订劳动合同，原告主张工资按22元/时，被告认为按20－22元/时，本院采信原告主张的按22元/时计算，原告的月基本工资应为：21.75×8×22＝3828元。根据被告工资发放记录，被告自述2018年10月6天，计工资为1320元，折算为月工资4785元。现按2018年11月至2019年3月计算平均工资为：（6556元+6534元+5016元+1540元+6160元）÷5＝5161.2元，被告对此无异议，本院予以确认。至于原告主张其工资应当为每月6000元，有被告出具的证明为据，但该证明中仅是月工资6000元左右，并没有确定，并与工资单发放的情况不符，故本院对此不予采信。 一、关于工伤保险待遇相关分项 1.一次性工伤补助金。原告伤残为十级，被告同意以原告的月平均工资5161.2元计算，本院予以准许，原告的一次性工伤补助金为：5161.2×7＝36128.4（元）。 2.一次性医疗补助金。原告伤残为十级，按2018年浙江省职工月平均工资为基数，即为：5536×2＝11072（元）。 3.一次性伤残就业补助金。原告伤残为十级，按2018年浙江省职工月平均工资为基数，即为：5536×2＝11072（元） 4.停工留薪工资。根据原告在交通事故中主张的（2019）赣0622民初1430号民事判决书显示误工期为120天，本院据此认为原告停工留薪期为4个月，按原告的基本工资计算，停工留薪工资为：3828×4＝15312（元）。 5.交通费。原告在浙江省象山县受伤治疗，而其家在江西省，考虑到原告治疗、检查、鉴定等事项，本院对于（2019）赣0622民初1430号民事判决书认定的交通费1000元予以支持。 6.医疗费。根据（2019）赣0622民初1430号民事判决书，认定后续治疗费为2000元，本院予以确认。 7.营养费。根据（2019）赣0622民初1430号民事判决书，认定营养费2700元，本院予以确认。 8.住院伙食费。根据《关于调整我市工伤职工就医伙食费用标准的通知》[甬人社发（2017）40号]第一条之规定，原告住院伙食费标准为每天20天，则住院伙食补助费为：20×13＝260（元）。 9.护理费。根据（2019）赣0622民初1430号民事判决书认定护理期为90天，其中住院为13天，但是另77天并没有说明护理等级，本院可确定为大部分护理。据此，按2018年宁波市全社会在岗职工平均工资70780元基数计算，原告的护理费为：70780÷365×13+70780×77×50%＝9986.77（元）。 上述原告可主张的工伤保险待遇合计为89531.17元，根据（2019）赣0622民初1430号民事判决书确定原告的后续治疗费2000元、误工费16729.64元、护理费11871.37元、营养费2700元、住院伙食补助费390元、交通费1000元，合计为34691.01元，则鉴于被告没有为原告参加工伤保险，被告尚应支付工伤保险待遇差额部分款项为：89531.17元－34691.01元＝54840.16元。 二、关于未签订劳动合同的双倍工资 原、被告在建立劳动关系时没有签订劳动合同，违反了劳动合同法关于用人单位自用人起应当与劳动者签订劳动合同的规定，鉴此，应当支付相应双倍工资差额部分工资。原告于2018年10月26日至2019年3月29日在被告处上班，根据劳动合同法的规定，应从2018年11月26日起至2019年3月29日期间支付双倍工资，按照原告的基本工资3828元/月计算，3828元/月×4个月+3828元/月÷21.75天×4天＝16016（元）。 三、关于经济补偿金 原、被告的劳动关系并不因工伤而解除，但是现在原告提出与被告解除动关系的理由系被告没有为原告参加社会保险，并要求支付相应的补偿金，该主张符合法律规定，应予支持。原告在被告处工作期间为2018年10月26日至2019年3月29日，未满半年时间，则应支付原告半个月的工资。根据上述计算原告的月平均工资为5161.2元，被告应支付原告经济补偿金为：5161.2÷2=2580.6（元）。 四、关于社会保险费 原告主张被告未为原告缴纳社会保险金，应当向原告支付社保金2631元。用人单位缴纳社会保险金是给社会保险部门，并不是给参保者个人，被告未为原告参加和缴纳社会保险费系其不当，如造成损失则可另行主张，但是不在本案之内。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十三条第一项、第二项、第三十七条第一项、第二项、《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款、第三十二条第二款、第三十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下： 一、被告象山佳滨制衣有限公司支付原告张末连工伤保险待遇差额款54840.16元； 二、被告象山佳滨制衣有限公司支付原告张末连未签订劳动合同双倍工资差额16016元； 三、被告象山佳滨制衣有限公司支付原告张末连解除劳动关系的经济补偿金2580.6元； 四、驳回原告张末连的其他诉讼请求。 上述第一至三项，被告象山佳滨制衣有限公司于本判决生效后十日内付清。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告象佳滨制衣有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 陶振明 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 罗 芝 代书记员 郑佳莉