徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初4763号原告：吴锦顺，男，1956年12月3日出生，汉族，住海南省琼中县。委托诉讼代理人：吴国平，男，1968年10月18日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。委托诉讼代理人：苏汝秀，海南鳞洲律师事务所律师。被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地南宁市青秀区新竹路。法定代表人：赖榆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李井胜，江苏逸诚律师事务所律师。被告：徐州市铜山区茅村镇人民政府，住所地徐州市铜山区茅村镇。法定代表人：徐传武，该镇镇长。委托诉讼代理人：张昱施，江苏永辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，江苏永辰律师事务所律师。原告吴锦顺诉被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（简称：广西二建）、徐州市铜山区茅村镇人民政府（简称：茅村镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案，先由审判员刘振亚独任审判，后依法组成合议庭，于2019年6月17日、11月18日、2020年7月2日公开开庭进行了审理，原告吴锦顺及其委托诉讼代理人吴国平、苏汝秀，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李井胜，被告徐州市铜山区茅村镇人民政府的委托诉讼代理人张昱施到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴锦顺向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向原告支付郑徐高铁客运专线铜山段茅村安置房周宅子小区1标段工程款尾款308.23万元；2.判决被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付所欠原告工程款利息36.9万元（利息以所欠工程款308.23万元为本金，按月利息0.5%计算，从2017年4月28日起暂计算至原告提起诉讼的2019年4月14日止，最终利息计算至实际清偿完毕之日止)；3.判决被告茅村镇政府在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任；4.由两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：本案涉及的建设工程名称为“郑徐高铁客运专线铜山段茅村安置房工程”，该工程是被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司作为施工单位与业主方徐州市铜山区茅村镇人民政府签订的建设工程施工合同，但广西二建在上述工程中没有实际施工，只是以自己的名义承包后将工程肢解分割后再分包给了几个实际施工人，原告是其中的实际施工人之一。原告与被告广西二建没有另签订施工合同，在实际施工中采取的是由原告向材料商购买建筑材料、聘用农民工并商定工资报酬，在支付材料商材料款和农民工工资时，由原告核算材料价款和农民工工资后再委托被告广西二建代原告向材料商和农民工支付，也有部分是由被告茅村镇政府直接支付给了原告。原告在涉案工程中承担自负盈亏的全部风险和责任，作为名义上的承包单位广西二建只是以工程承包人的身份要求发包方茅村镇政府将工程款划入自己的账户，简单说就是以广西二建的名义代原告收取工程款，代扣代缴工程税费，代为申请工程验收等。广西二建在该工程上获取利益的方式是在工程完工结算后扣取一定的管理费后再将全部工程款返还给包括原告在内的实际施工人。该涉案工程“正负零”自2014年10月开工建设，原告所承建的属正负零以上工程，开工时间在2015年3月左右。因业主方茅村镇政府经常拖延支付工程进度款和广西二建截留工程款，原告为了保证工程进度和稳定农民工，不得不垫付资金购买建筑材料、租赁工程设备、支付水电费和发放农民工工资。原告还因高利贷借款发放农民工工资、拖欠材料商材料款和拖欠工程设备租金等而被起诉，原告因涉案工程现在已是债台高筑，还因欠款被法院列入了失信人员名单。原告所承建的上述工程已于2017年4月交付使用，原告多次要求两被告结算工程款，但两被告一直以种种理由拖延拒不支付，原告为了维护其合法权益只得诉诸于法律。原告要求两被告支付308.23万元工程尾款的事实依据是：以实际完成的施工量参照本项目政府审计部门审计价格以及招标备案价综合计算得出，其计算依据是：原告在周宅子小区标段共建成二层单栋别墅19栋（A1-A19#楼），每栋建筑面程502.89平方米，每栋造价经专业人员参照政府审计价格综合计算为每栋75.43万元（此造价不包括正负零工程）合计工程价款为1433.20万元（19栋x每栋75.43万元=1433.20万元）。以上工程款合计为1433.20万元，减去两被告已直接支付给原告、代原告支付和原告已出具委托要求其代付的工程材料费、农民工工资及税费合计为1125.20万元（此款包含被告茅村镇人民政府直接支付给原告的40万元），两被告还应向原告支付工程款308.23万元。原告向两被告请求支付工程尾款利息的依据是：涉案工程峻工时间是2016年10月30日，2017年4月28日原告交付住宅钥匙给业主方入住，原告以业主方入住时间为被告应向原告支付完工程款时间有事实和法律依据，被告至今还拖欠原告工程款应承担违约责任。原告要求被告茅村镇政府承担支付工程款的责任，是依据发包方在拖欠工程款范围内向实际施工人承担连带责任的法律依据。综上所述，原告请求两被告支付工程尾款及利息有事实和法律依据，请求人民法院支持。被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司辩称，1、原告诉状所述并非客观事实情况，涉案工程是被告公司中标承建，被告公司派出相关管理人员参与该工地施工管理，但并不是原告所述将该工程肢解后再分割给几个所谓的实际施工人，原告所述有悖于事实。2、被告公司对涉案工程没有收取任何的管理费，原被告之间不存在直接的建设工程施工合同关系，双方没有签订过建设工程施工合同。原告从何处取得涉案工程进行施工，被告公司不知道。3、原告吴锦顺具体施工周宅子小区的19栋A户型住宅楼(正负零之上工程)，原被告双方仅对19栋涉案工程的土建工程量进行了确认，对于工程单价并没有确认或协商一致，原告计算工程款的依据是参照涉案项目政府部门审计价格计算得出，而政府审计价格是对包含涉案工程的三个安置房小区(赵庄、李瓦房、周宅子工地)所有工程的审计价格，根据最高院相关的规定，原被告双方没有书面的约定，涉案的政府审计价格不能作为原告计算工程款的依据，也不能作为判决的依据，因此原告要求支付工程款的计算没有法律依据。4、原告没有相应资质，原告诉状中也自认要扣除涉案工程相关的税费及相关取费。涉案工程政府审计价格不能作为原告实际应得的工程价款，应对原告涉案的工程造价在双方确认的工程量的基础上进行司法鉴定，鉴定出的工程价款中应扣除相应的利润、取费，原告应当承担相应的税金、规费、税金、企业管理费等费用，并应当承担相应的配套费用，如水电费等。5、原告诉请支付拖欠的工程款尾款308.23万元以及自2017年4月28日起按照月息0.5%计算的工程款利息无法律依据，被告公司也不欠原告任何工程款更谈不上支付利息，并且原告诉请要求支付利息的起点错误，早在2017年2月份被告就通知催促原告进行对账算账，而原告迟迟不予对账，如法院审理后认为应当予以支持利息，那么也得在欠付工程款数额确定的情况下以原告起诉之日按照银行同期贷款利息的标准予以计算。6、涉案工程屋面防水工程等有要求防水的相关设施的防渗、保温质量保修期为5年，至今尚未过保修期，质量保证金应当予以扣除单独处理。综上，请求人民法院依法查明事实，公正的判决。被告徐州市铜山区茅村镇人民政府辩称，被告茅村镇政府与广西二建公司之间存在发承包关系，镇政府仅与广西二建进行工程款的结算，现镇政府已经将所有工程款支付完毕，无论原告与被告广西二建存在何种法律关系，镇政府均不承担任何给付责任，请求法院驳回原告对被告茅村镇政府的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月13日，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司中标被告徐州市铜山区茅村镇人民政府招标的郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程，2014年9月18日，二被告签订《郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程建设施工合同》，合同工期80天，工程总价款70563889.38元。合同成立后，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司聘用的该项目管理人员张建平与原告达成口头协议，将茅村镇安置小区周宅子小区标段共建成二层单栋别墅A1-A19#楼19栋±0之上工程交由原告施工，原告实际投入了人工、材料、机械设备等，该工程已于2017年4月28日全部完工并交付。该工程经徐州市铜山区郑徐客运专线建设指挥部委托江苏开远工程造价咨询有限公司审计，该公司于2017年11月20日作出《郑徐高铁客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程（一标段）结算审核报告》。原告自认收到二被告给付的人工工资等费用1175000元。2019年3月22日原告及其他小区实际施工人向被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司提交书面《关于工程款结算的请求》，表示“……我们的意见是在审计总价的范围内，扣除国家税收和公司的费用后，如实给予结算，我们不求有多大的利润，只求收回投资，不亏本或者少亏就行，但更不能血本无归”。本案审理中，经本庭安排，原告与被告广西二建公司的项目管理人员张建平进行核对账务，原告与张建平共同签署了《工程款支付情况》，内容为“经双方认真核算确认广西二建已支付郑徐客运专线（铜山段）周宅子安置小区A1#-A19#楼(吴锦顺班组)正负零以上工程款共计为10806681元（其中现金支付金额7344598元，+供材料款3462083元）。备注：双方有争议的代扣工资税款为￥88469元，已计入支付工程款中。张建平于2019年7月19日签名，原告吴锦顺于2019年7月30日签名，张建平到庭作了说明。经质证，原告及被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司对此无异议。江苏开远工程造价咨询有限公司根据本院的调查令，于2019年12月20日作出《的补充说明》分析为周宅子小区建筑面积9555.67平方米，审核价14544917.79元，周宅子基础部分审核价891619.80元，上部13653297.99元。经质证，被告茅村镇政府无异议，被告广西二建公司对咨询报告书真实性没有异议，但是认为该份咨询报告所载明的相关的数据及结论不能作为本案原被告双方工程款结算的依据，其理由是双方无直接的合同约定，也没有书面的合同，该政府的大审计报告不能作为本案的定案依据；其次，该份审计报告是针对铜山区茅村镇三个小区进行综合的一个审计情况，而本案原被告双方涉案的工程仅是其中的一小部分；第三，原告向法庭证明其周宅子工程量数字也不能证明原被告双方进行±0以上工程量的结论。原告还当庭提供了《关于确认的工程量中尚未包括如下工程量》共计9部分，原被告对工程量及价款存在争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，经本庭释明原告可另案起诉，原告表示听从法院决定。被告徐州市铜山区茅村镇人民政府虽然辩称“镇政府已经将所有工程款支付完毕”但是未能向本院举证证明。本院认为，虽然原告作为“吴锦顺班组”，未与被告广西二建公司签订书面的施工合同，但是原告实际施工，投入了人工、材料、机械设备等，被告广西二建公司并不否认，被告广西二建公司聘用的该项目管理人员张建平与原告达成口头协议，将茅村镇安置小区周宅子小区标段共建成二层单栋别墅A1-A19#楼19栋正负零之上工程交由原告施工的事实能够确认，且二被告在合同履行过程中已经支付给原告正负零以上工程款共计为10806681元（其中现金支付金额7344598元，+供材料款3462083元），被告广西二建公司作为招投标合同《郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程建设施工合同》的承包人存在违法分包的事实，原告具备实际施工人的法律地位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告要求二被告给付工程款及利息的请求应予支持。江苏开远工程造价咨询有限公司根据本院的调查令，于2019年12月20日作出《的补充说明》分析为周宅子小区建筑面积9555.67平方米，审核价14544917.79元，周宅子基础部分审核价891619.80元，上部13653297.99元。该《工程造价咨询报告》并非政府的审计行为，而是徐州市铜山区郑徐客运专线建设指挥部委托江苏开远工程造价咨询有限公司作出的造价咨询意见，《的补充说明》已明确“周宅子小区建筑面积9555.67平方米，审核价14544917.79元，周宅子基础部分审核价891619.80元，上部13653297.99元”，原告主张已完工部分工程款13653297.99元于法有据，被告广西二建公司辩称与原告无书面约定“涉案工程政府审计价格不能作为原告实际应得的工程价款，应对原告涉案的工程造价在双方确认的工程量的基础上进行司法鉴定”等答辩理由，但是被告广西二建公司并未申请鉴定，其应给付原告工程款2846616.99（13653297.99-10806681）元及利息。对于原告利息主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”对原告要求被告支付从2017年4月28日起至实际付清止利息的请求，本院予以支持，但利率应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告吴锦顺工程款2846616.99元及利息（以2846616.99元为基数，支付自2017年4月28日起至实际付清止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；二、徐州市铜山区茅村镇人民政府对被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上述债务，在欠付工程款的范围内对原告吴锦顺承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34410元，原告吴锦顺负担2630元，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担31780元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘振亚人民陪审员  李庆英人民陪审员  韩龙兰二〇二〇年七月六日书 记 员  赵彦玲