浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0127民初2150号 原告：杭州淳安千岛湖中集物流有限公司，住所：浙江省杭州市淳安县千岛湖镇永兴路**。 法定代表人：钱月威，董事长。 诉讼代表人：浙江韦宁会计师事务所有限公司，系杭州淳安千岛湖中集物流有限公司管理人。 委托诉讼代理人：郑杨慧。 被告：李志芳，男，1966年3月26日出生，汉族，住，住淳安县/div> 原告杭州淳安千岛湖中集物流有限公司诉被告李志芳取回权纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郑杨慧，被告李志芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告腾退所占用的原告房产（千岛湖镇永兴路239号综合楼三楼3001室，大小套各一套）；2.判令被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：2010年，被告承包原告的修理厂房水电管道及配电房工程施工，工程价款787000元。2011年，被告承包原告农产品冷藏加工配送中心附属工程施工，工程价款863000元。原告未能付清工程款，将千岛湖镇永兴路239号综合楼三楼3001室，大、小套各一套抵偿给被告，双方未签买卖协议。2014年9月19日，双方签订的《退房协议》，约定被告退出该房屋之日原告退还被告预付款30万元。2014年9月25日，双方又签订《补充协议》，约定自签订《退房协议》之日起二十日内，原告先行退还购房预付款15万元，被告收到之日起5日内退出房屋。2018年双方签订《欠退房款确认书》，确认原告尚欠被告退房款30万元；原告承诺该欠款于2019年1月31日前付清，在未付清之前，仍然用原订购住房作保证，欠款付清后被告无条件退出原住房。 2019年12月17日，本院作出（2019)浙0127破申11号民事裁定，受理对原告的破产清算申请，同时指定浙江韦宁会计师事务所为原告管理人。2020年1月15日，管理人收到李志芳债权申报文件。李志芳向管理人申报债权金额30万元，同时请求确认其财产担保权与建设工程优先受偿权。管理人审核后认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。现在被告主张行使工程款优先权已经超出规定的期限。对于确认书中关于在退房款未付清之前，仍然用原订购住房作保证的约定，根据《物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”由于涉案房产未办理抵押登记，被告未取得抵押权。因此，管理人不认可被告有优先受偿权。 依据《企业破产法》第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。管理人未通知被告继续履行前述协议，亦未收到被告催告继续履行前述协议的要求，因此，管理人认为原、被告签订但未履行完毕的退房协议、补充协议和欠退房款确认书应当视为解除，被告对原告综合楼3001室的占用属于非法占用。综上所述，请求法院判令被告腾退所占用的原告房产。 被告辩称，当时按照单价2500元/平方米购买原告的房屋，用原告欠被告的工程款抵扣，该房由被告父母居住。2014年考虑一楼的冷库机房影响上面住户的安全，双方签订退房协议。在申报债权的时候，管理人的意见是本金还给被告，并要求被告放弃违约金，被告也表示同意。对原告不返还购房款，只要求被告腾退的诉讼请求，被告不能接受。 本院经审理认定事实如下：原告建设千岛湖镇永兴路239号综合楼使用的是工业建设用地，占地面积400多平方米，层高5层。后原告将三、四、五层改建为住宅，被告用原告欠其工程款购买三楼3001室，建筑面积约136平方米。原告已将房屋交付被告使用。2014年9月19日，双方签订退房协议，确认原告退还被告购房预付款30万元，补偿被告装修款2万元，应付被告二期工程尾款62500元，扣除被告应付原告综合楼一楼（239-2）房屋租金和水电费7840元，合计原告应付被告374660元，约定被告将住宅钥匙交给原告之日起七个工作日内，原告付清上述应付款，逾期按月利率8‰支付未付部分的利息。2014年9月25日，双方签订补充协议，约定原告自签订退房协议之日起二十日内支付15万元，被告收到后五日内退出综合楼3001室，原告在被告退房后十日内付清退房协议约定的所有款项，任何一方违约，支付对方违约金2万元。2018年12月31日，双方签订欠退房款确认书，确认原告已付被告74660元，尚应退被告房款30万元；原告承诺该欠款于2019年1月31日前付清，在未付清之前，仍然用购买的住房作保证，欠款付清后被告无条件退房。 2019年12月17日，本院受理对原告的破产清算申请，同时指定浙江韦宁会计师事务所有限公司为原告管理人。管理人接收被告申报债权后，对被告要求优先受偿的请求不予确认，却要求被告腾退房屋。 本院认为，原告将综合楼改建后将3001室出售给被告，但建设用地的性质没有改变，房屋也不能分割办理所有权登记，故被告支付房价后只有占有、使用权，未能取得该综合楼3001室的所有权。双方签订退房协议后，因原告未能依约支付退房款，被告一直占有使用该房屋。双方在欠退房款确认书中明确，在退房款未付清之前，仍然用购买的住房作保证，属于用特定财产担保的约定，只是3001室房屋不能单独办理所有权登记，也无法办理抵押登记，管理人认为被告不享有抵押权正确。被告的工程款在购买房屋时作为购房款抵扣，在退房协议中也明确是退还被告购房预付款，款项的性质已发生了变化，被告主张工程款优先受偿权也不能成立。破产法第十八条规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除和继续履行。本案的退房协议是对房屋买卖合同解除的约定，若退房协议解除，双方的法律关系即恢复到原先的房屋买卖合同，必将对原告财产处置变价造成障碍，也不利于破产清算工作的开展，因此管理人应当决定继续履行退房协议，要求被告退房的同时将应退给被告的房款列入共益债务予以清偿。管理人主张退房协议已解除不妥，应当予以纠正。取回权，是指非属于破产人财产的权利人，不依破产程序，在破产宣告后直接从破产管理人处取回其财产的权利。管理人将本案案由确定为取回权纠纷错误。双方在补充协议中约定，原告先支付一半退房款，被告收到后腾退房屋。在原告没有依约履行的情形下，被告可以行使先履行抗辩权。在破产清算程序中，管理人没有通知被告继续履行合同，也没有把退还被告购房款的义务列入共益债务的情况下，请求被告腾退房屋，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，判决如下： 驳回原告杭州淳安千岛湖中集物流有限公司的诉讼请求。 案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告杭州淳安千岛湖中集物流有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  余积祉 二〇二〇年七月二十日 书记员  张 鑫 本案引用的法律条文 《中华人民共和国企业破产法》 第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 《中华人民共和国合同法》 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。