广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1459号 上诉人(原审被告)：刘益文，男，1962年3月24日出生，汉族，住广东省高州市。 委托诉讼代理人：莫小庆，广东成就律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：黄东邦，男，1981年12月27日出生，汉族，住广东省高州市。 被上诉人(原审原告)：周泰泽，男，1978年3月21日出生，汉族，住广东省茂名市茂**。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郭伟雄，广西顺运律师事务所律师。 原审被告:吴金辉，男，1965年8月14日出生，汉族，住广东省高州市。 原审被告：汪文桂，男，1965年7月17日出生，汉族，住广东省高州市。 原审被告：邱武，男，1970年4月1日出生，汉族，住广东省高州市。 上诉人刘益文因与被上诉人黄东邦、周泰泽及原审被告吴金辉、汪文桂、邱武合同纠纷一案，不服博白县人民法院（2019）桂0923民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘益文上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《合作开采矿资源合同书》（以下简称《合同书》）是一份已终止履行的协议，该合同书约定的权利义务已由《玉林市金都矿业有限公司章程》（以下简称《章程》）替代，原审对一份失去效力的合同进行解除是错误的。股东为了合作开矿于2013年11月8日订立《合同书》，订立后一个月，2013年12月8日再以《合同书》所约定出资额、股权比例为基础，订立《章程》，已由合伙企业的形式变为公司的形式，合同权利义务已变为公司股东权利义务。本案的案由是公司设立纠纷，处理本案的前提应是审查依《合同书》是否成立了合伙企业，如成立，则适用合伙企业方面的法律，或者审查依《章程》是否成立了公司，如成立，则适用公司方面的法律。原审适用了公司法的司法解释（三），显然确认诉讼各方是公司股东，应以公司法的相关法律处理，但原审却又不认为被上诉人投入的50万元是公司股金，相互矛盾。二、原审遗漏了诉讼主体钟超裕。被上诉人主张解除合同、退还资金，性质上是主张解散公司，法律规定解散公司必须经股东同意，无论《合同书》还是《章程》均约定钟超裕享有5%的股权，须经钟超裕同意，而原审不通知钟超裕参加诉讼，遗漏了诉讼主体。三、如上所述，被上诉人主张解除《合同书》，实际是主张解散合伙企业或公司，应进行清算，由企业或公司对剩余资产进行分配，而不是仅仅由其中一个股东进行退还。四、如仅仅以《合同书》主张退还资金，《合同书》第七条第4款明确约定是通过出售矿山退还资金，而不是由某一股东退还，被上诉人起诉主张由上诉人退还资金，显然错误。 黄东邦、周泰泽辩称，合同纠纷的判决有事实和法律依据，上诉人的上诉请求不成立，应维持一审判决。公司设立部分黄东邦已经足额缴纳公司资本金。双方在签订本案合同后没有实现合同目的，被上诉人挥霍、私自违反挪用合同资金导致合同业务没有任何进展，因此被上诉人有权主张解除合同，上诉人严重违约，属于可以解除合同的情形。关于上诉人侵占、挪用公司注册资金的部分，被上诉人已经另案诉讼了。 吴金辉、汪文桂、邱武未作陈述。 黄东邦、周泰泽向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告于2013年11月8日签订的《合作开采矿资源合同书》；2、判决被告刘益文立即将其收到的非法挪用、侵占的资金50万元返还给原告黄东邦；3、判令被告刘益文支付违约金10万元给原告黄东邦；4、本案的所有诉讼费用由被告共同承担。 一审法院认定事实：2013年11月8日，被告刘益文、吴金辉、汪文桂、邱武作为甲方与原告黄东邦、周泰泽作为乙方共同签订《合作开采矿资源合同书》，合同约定双方共同开发、共同管理、开采位于广西博白县矿区非金属矿资源，甲方以签订的矿山合同作为投资占49%股权，乙方以办开采证件、建厂、购置各种机械设备作为投资占51%股权。该合同书第七条第4款约定：“办证期限为18个月，由合作合同生效时起。如到期证件没有办齐，甲方无条件配合乙方出售矿山，将乙方所投入的成本和押金优先退还给乙方，剩余按股份分配。”合同书还对股东机构、甲乙双方的责任、投资方式、财务管理、股份分配、违约责任等进行了约定。2013年11月23日，被告刘益文以玉林市金都矿业有限公司（甲方）的名义与林茂高（乙方）签订《承包办理采矿权证协议书》，约定甲方将位于博白县龙潭镇田面村委会第七队瓷土矿区所需办理采矿权证的相关手续及费用承包给乙方办理。2013年12月8日，原、被告双方召开股东会并达成以下决议：成立“玉林市金都矿业有限公司”；通过2013年12月8日制订的公司章程；选举刘益文为公司执行董事并为公司法定代表人；选举周泰泽为公司监事；聘任刘益文为公司经理。2013年12月27日，注册成立玉林市金都矿业有限公司。2014年2月3日，被告刘益文出具《收据》给原告黄东邦，该《收据》内容为：今收到黄东邦交来合同押金人民币叁拾万元整，流动资金贰拾万元整，合计伍拾万元整，特此收据，收款人：刘益文，2014年2月3日。2015年6月22日玉林市金都矿业有限公司（甲方）与林茂高（乙方）签订《承包办理采矿权证补充协议》，约定：属于包办证范围内的价款乙方已收到甲方预付款及借款共人民币捌拾叁万元整。现乙方要求再预支人民币壹拾伍万元给乙方，当乙方收到此预支款后在十天内乙方保证在当地国土主管部门开出属于玉林市金都矿业有限公司可招拍挂的回执及伍拾万元人民币以下的招拍挂押金证明给甲方，乙方保证在2015年7月28日前办妥并领取采矿权证手续给甲方。2016年4月3日，玉林市金都矿业有限公司出具《收据》给黄东邦，该《收据》内容为：兹收到黄东邦交来玉林市金都矿业有限公司办证经费共人民币壹佰壹拾肆万元整，收款单位：玉林市金都矿业有限公司，法人：刘益文，2016年4月3日。截止2019年11月19日，玉林市金都矿业有限公司没有办有采矿权证，没有实际经营。另查明，2018年11月6日，原告黄东邦、周泰泽以与本案相同的诉讼请求、事实和理由，向该院提起诉讼，该院立案受理后，被告刘益文向原告黄东邦出具承诺书一份，承诺分两次返还共计20万元给原告黄东邦。原告黄东邦、周泰泽以双方协商解决的愿望为由于2018年12月15日向该院提出撤诉申请，该院作出（2018）桂0923民初2581号民事裁定书，裁定准许原告黄东邦、周泰泽撤诉。 一审法院认为，关于《合作开采矿资源合同书》是否可以解除的问题。《合作开采矿资源合同书》是双方的真实意思表示，且没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，依法应认定合法有效。合同目的是进行共同合作开采并加工非金属矿资源，被告负责办理好合法开采的手续，原告负责费用出资。合同生效已超过18个月的办证期，被告仍未办理好合法开采的相关手续，构成违约致使不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的规定，原告以被告不履行相关义务，严重违约致使不能实现合同目的为由请求解除《合作开采矿资源合同书》，有事实和法律依据，本院予以支持。被告主张《合作开采矿资源合同书》已终止，权利义务已经由公司章程继承，无事实和法律依据，该院不予支持。关于50万元合同款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告黄东邦交给被告刘益文的合同款50万元，被告依法应予返还给原告黄东邦。因此，原告黄东邦请求被告刘益文返还50万元，有事实和法律依据，该院予以支持。上述50万元是原告履行《合作开采矿资源合同书》义务，该合同并未约定为原告黄东邦对玉林市金都矿业有限公司的出资，同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，原告可以选择合同相对人作为承担合同义务的主体。故被告主张上述50万元已转为公司股金，无事实和法律依据，该院不予支持。关于违约金的问题。《合作开采矿资源合同书》对违约责任进行了约定，被告刘益文构成违约，依法应承担违约责任。原告请求被告刘益文支付违约金10万元，符合法律规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告黄东邦、周泰泽与被告刘益文、吴金辉、汪文桂、邱武于2013年11月8日签订的《合作开采矿资源合同书》；二、被告刘益文于本判决生效之日起十日内返还500000元给原告黄东邦；三、被告刘益文于本判决生效之日起十日内支付违约金100000元给原告黄东邦。 二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，《玉林市金都矿业有限公司章程》载明黄东邦的出资额为123万元。 本院认为，本案系被上诉人黄东邦、周泰泽诉请解除与刘益文等人签订的合同并返还因该合同所支付的款项纠纷，一审将本案定性为公司设立纠纷与本案性质不符，本院予以纠正并将本案案由定为合同纠纷。案涉《合作开采矿资源合同书》虽为合同订立双方的真实意思表示，但其中有关出售矿山的条款有悖于《中华人民共和国矿产资源法》的规定应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，该合同部分条款无效不影响其他条款的效力。刘益文上诉主张案涉《合同书》所约定的权利义务已由《玉林市金都矿业有限公司章程》替代，黄东邦所投入的50万元已经转化为公司股金，签订本案《合作开采矿资源合同书》后，刘益文出具收据收到黄东邦交来的50万元，之后以玉林市金都矿业有限公司名义出具收据收到黄东邦的交来的经费114万元，而《玉林市金都矿业有限公司章程》载明黄东邦的出资额为123万元，结合二审诉讼中刘益文认可黄东邦已按《玉林市金都矿业有限公司章程》出资及双方并无对该50万元转化为公司股金的相关约定的事实，本院认定该50万元为履行《合作开采矿资源合同书》所交付的款项，不是对玉林市金都矿业有限公司的出资款项。该《合作开采矿资源合同书》是项目合作的一个商业合同，并不等同于《章程》，与《章程》所约束的主体和事项并不一致，故刘益文的上述主张与事实不符，本院不予采纳。《合作开采矿资源合同书》应否解除，应审查其是否具备解除的条件。根据《合作开采矿资源合同书》的约定，刘益文负有办好有关合法开采手续的义务，本案中，刘益文在收到了黄东邦交来的讼争50万元后至今未办理采伐许可证，致使合同目的无法实现，构成违约，黄东邦、周泰泽诉请解除《合作开采矿资源合同书》有理，一审判决予以支持并无不当，本院予以维持。但一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》认定黄东邦作为合同相对人选择公司发起人承担返还50万元合同款项属适用法律错误，本院予以纠正。刘益文主张即使退还资金也应按《合作开采矿资源合同书》第七条第4款即出售矿山后再处理，因该条款为无效条款，不能作为处理合同解除后退还款项的依据。因刘益文违约，根据《合作开采矿资源合同书》约定，应承担违约责任，黄东邦诉请的违约金10万元在合同约定的范围内亦不违反法律规定，一审予以支持并无不当，本院亦予维持。本案是关于《合作开采矿资源合同书》在履行过程中发生的纠纷，因案外人钟超裕并不是该《合作开采矿资源合同书》的当事人，刘益文主张原审判决遗漏诉讼主体没有法律依据，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但裁判结果正确，故对刘益文的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元（上诉人已预交），由上诉人刘益文负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  姚 莉 二〇二〇年七月六日 书记员  庞世旺