河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终961号 上诉人（原审原告）：张可夫，男，1978年3月4日出生，汉族，住河北省张家口市桥**。 委托诉讼代理人：刘俊文，河北国器律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈明，男，1978年4月17日出生，汉族，住河北省张家口市桥**。 委托诉讼代理人：管中华，北京市博儒律师事务所律师。 上诉人张可夫因与陈明健康权纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张可夫及其委托诉讼代理人刘俊文、上诉人陈明及其委托诉讼代理人管中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张可夫上诉请求：一、依法撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初418号民事判决，并依法改判陈明赔偿张可夫医疗费54107元、住宿费9213元、交通费2270元、鉴定费20000元、后续治疗费169729元、护理费23000元、住院伙食补助150元、营养费5400元、误工费50700元、残疾赔偿金131988元、精神损害抚慰金6000元等总计472557元或者发回重审；二、一二审诉讼费用由陈明承担。事实和理由：一、一审法院剔除第一次的赔偿项目，毫无法律根据。本次损害赔偿是2016年2月7日损害的加重，北京华夏物证鉴定中心已出具了明确的鉴定意见。此次主张的赔偿项目均是新发生的，应全额赔付。一审法院将2016年2月7日的部分赔偿项目剔除，是错误的。第一次赔付的150000元有鉴定意见支撑，亦有具体的计算和依据，不是随意的主张，且第一次赔付涉及刑事，是张可夫对陈明的谅解，陈明才得以轻判（判了缓刑，保住了陈明的工作），所以是附有条件的。退一步讲，即便计算出来的项目少于150000元，也因得到谅解陈明愿意适当多赔，法律亦不禁止，况且还根本没有多赔。一审法院将2016年赔付的150000元重新审定，是对既判力的违反，属二次复裁。尤其毫无根据地推翻鉴定，随意认定2016年的护理期、营养期，并否认误工期、二次取内固定物的费用，不仅违反证据规定，超越陈明抗辩范围，也僭越了消极中立的审理要求，结果显失公平。二、后续的康复费、复查费、更换假体费应予以支持。在鉴定意见中，明确了需要康复、复查、更换假体及具体的费用和期限，张可夫也已经部分发生。依据部分发生的费用和鉴定意见主张，符合高度盖然的证据要求，一审法院不支持是不妥当的。三、张可夫主张的误工费应予以支持。张可夫因更换假体，休假多月。鉴定意见支持医疗期，虽然张可夫单位未扣除基本工资，但绩效工资和奖励均已被扣除，所以有实际损失。一审法院不予以支持，不符合侵权填补原则。四、对精神损害抚慰金应予以支持。陈明对张可夫的损害，造成了两次手术的痛苦，而且构成了九级伤残，虽然陈明在2016年已被刑处，但此次损害张可夫并未启动刑事要求据新伤情对其再次或加重处罚，只是提起民事侵权之诉，故造成的加重损害陈明应赔付精神损害赔偿金。一审法院对张可夫主张的6000元不予以支持，不符合事实和法律依据。综上所述，请二审查清事实后，直接改判支持张可夫的上诉请求或者发回重审。 陈明答辩称，在2017年的刑事附带民事案件中，张可夫的诉讼请求中已经包括股骨头坏死的费用，其股骨头坏死的费用已经在另案刑事附带民事中予以赔付，应该驳回其全部诉讼请求。根据刑事诉讼法的规定，被害人由于被告人的侵害遭受物质损害的，有权提起民事诉讼的只是物质损失，残疾赔偿金和精神损害抚慰金是精神损失，不应当计算在赔偿范围之内。张可夫已于2017年进行了司法鉴定，医疗终结后产生的费用不应予以赔付，且其2018年所发生的费用没有相应的医嘱，2019年7月的医嘱开具了两种药，一种是磷酸钠、一种是骨华三存，但张可夫购买的药品并非只有这两种。张可夫提供的鸿翔宾馆住宿费票据中有一张2018年6月29日的票据，该票据金额为一天468元，但该票据不是真实发票，且现在鸿翔宾馆的网上价格为151元，且该宾馆距张可夫就医的医院为11公里，其住宿费票据是虚假票据。 陈明上诉请求：一、依法撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初418号民事判决；二、依法改判驳回张可夫的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，不应判决支持赔偿残疾赔偿金131988元。（一）本案是因犯罪提起的民事诉讼，应当优先适用《刑法》、《刑事诉讼法》以及《刑诉法解释》等。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额”。“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”。这里并没有规定赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金。2011年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题的答复》（法办（2011）159号）意见是：“关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题，法院的倾向性意见是：附带民事诉讼案件依法只应赔偿直接物质损失，即按照犯罪行为给被害人造成的实际损害赔偿，一般不包括死亡赔偿金和残疾赔偿金”。设立刑事附带民事诉讼制度的目的之一就是为了节省司法资源，减少诉累。如果刑事附带民事诉讼中对残疾赔偿金不予支持，而在单独民事诉讼中予以支持，被害人就会优先选择单独提起民事诉讼，违背了设立刑事附带民事诉讼的立法本意。总之，张可夫起诉要求犯罪者承担赔偿残疾金缺乏依据。（二）一审判决认为“根据相关法律规定，原告张可夫为达成调解协议所作出的双方再无其他纠葛’的妥协，不得在本次诉讼中作为对原告张可夫不利的证据，被告陈明不能因此约定而免除其对原告张可夫的侵权赔偿责任。”明显违背相关法律规定的立法本意。一审判决在此依据的相关法律，判决列明的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条，其内容是：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。二、一审判决认定事实错误。基于张可夫更换股骨头手术发生的医疗费54107元、住宿费9213元、交通费2270元、鉴定费20000元、住院伙食补助费150元、营养费5400元、护理费21600元、后续治疗口服药费5389元、残疾赔偿金131988元，共计250117元。在扣除残疾赔偿金131988元依法不予赔偿外，扣减伤残等级鉴定费2000元（不属于治疗费用），其余合计98129元。基于2016年2月7号，陈明将张可夫打伤（右股骨颈骨折），鉴定为轻伤二级。在刑事审理中，张可夫提起附带民事诉讼。在一审法院主持调解下，双方达成了调解协议：“1、陈明于2017年3月31日前一次性再赔偿张可夫各项损失125000元（之前已经赔偿25000元，合计150000元），张可夫对陈明的行为表示谅解；2、双方再无其他纠葛。”陈明全部履行了该调解协议，张可夫予以谅解。扣减张可夫右股骨颈骨折发生的医药费33940元、护理费4080元、交通费1134元、住院伙食补助费1020元、营养费1020元、鉴定费2400元等共计43594元外，陈明多付给张可夫106406元。这多付的106406元，大于张可夫在2018年于北京解放军总医院更换股骨头的费用98129元。这就是说，在2016年陈明故意伤害案的刑事附带民事诉讼赔偿中，陈明多付张可夫的106406元，就是考虑到张可夫右股骨颈骨折可能导致其右股骨头坏死。如果不出现坏死，就算是补偿张可夫；如果出现坏死，就作为其治疗费用。2017年3月15日的庭前调解笔录所记录的赔偿谅解后“双方再无其他纠葛”，并不是免除陈明对张可夫股骨头坏死的赔偿责任，而是调解的结果。这一调解赔偿包括了张可夫股骨头可能坏死发生的治疗费用。由此可见，一审判决认为的“原告张可夫为达成调解协议所作出的‘双方再无其他纠葛’的妥协，不得在本次诉讼中作为对原告张可夫不利的证据，被告陈明不能因此约定而免除其对原告张可夫的侵权赔偿责任。”是错误的，认定张可夫更换股骨头的费用不包括在2016年的刑事附带民事诉讼调解赔偿的金额中是错误的。三、一审判决书中虽然没有写明陈明主张刑事附带民事诉讼调解赔偿的金额，包括张可夫更换股骨头的费用未能提出证据证明，但在其庭审笔录、判决引用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”来看，一审判决认为陈明没有证据证明该主张是错误。陈明有证据证明2016年的刑事附带民事诉讼调解赔偿的金额，包括张可夫更换股骨头的费用。（一）张可夫在2016年的刑事附带民事诉讼请求里包括了赔偿股骨头坏死的治疗费用240000元的请求；（二）双方是在这个诉求的基础上达成的调解赔偿；（三）尽管张可夫当时并没有出现股骨头坏死，陈明却多付给其106406元，这个钱就是考虑可能出现坏死情况。（四）张可夫在其出具的谅解书中表明：“陈明赔偿了我的各项经济损失，我愿意对陈明的行为表示谅解。”张可夫的起诉状中包括赔偿股骨头坏死治疗费请求，谅解书所称赔偿了其各项费用，就包括股骨头坏死治疗费的赔偿，不能认为庭前调解笔录中没有明确具体的赔偿项目，就认为不包括股骨头坏死治疗费的赔偿，这完全是错误的。综上所述，一审判决适用法律错误，认定事实错误，请判如所请。 张可夫答辩称，陈明在上诉状中引用的法律条文是错误的。另案刑事附带民事赔偿的150000元是双方刑事和解的结果，陈明本该判有期徒刑以上，但因张可夫的谅解导致判处了缓刑，如果判处有期徒刑以上是会被开除的。张可夫另案主张的150000元是有由证据支持的，张可夫在其提供的证据中有明确的说明。残疾赔偿金在最高人民法院的相关答复中明确说明，经过调解，被告人由赔偿能力并愿意赔偿更大数额的，人民法院应予支持，这是刑事和解应有之义，陈明主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金不应赔偿没有事实和法律依据。经鉴定，张可夫构成的九级伤残与陈明对其的伤害行为具有全部因果关系，陈明应当负有赔偿责任。关于一审法院是否应当剔除150000元赔偿款的问题。一审法院剔除了误工费、精神损害抚慰金、后续去固定物的费用，并且重新计算护理费、营养费，把之前的刑事附带民事责任履行完后又重新进行了裁决，这种剔除是没有任何事实和法律依据的，按照这种处理方式，陈明应被判处有期徒刑以上。一审法院在有司法鉴定意见时，未支持后续康复费用等相关费用，不符合填补的原则。陈明的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 张可夫向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告医疗费、后续治疗费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费等共计472547元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年2月7日，被告将原告打伤，经鉴定原告构成十级伤残，一审法院以故意伤害罪判处被告拘役六个月、缓刑八个月的刑罚，刑事附带民事部分经原、被告双方协商，在一审法院的主持下达成了如下协议：“一、被告人陈明于2017年3月31日前一次性再赔偿附带民事诉讼原告人张可夫各项损失125000元，附带民事诉讼原告人对被告人陈明的行为表示谅解。二、双方再无其他纠葛。”被告在调解协议达成之前已向原告赔付25000元，此150000元赔偿款并未明确划分到各具体项目。原告于2016年2月7日至2016年3月12日在张家口市第二医院住院治疗共计34天，支付医疗费33940元、交通费1134元、鉴定费2400元，原告在本次诉讼中另主张其在2016年住院时的护理费10800元、住院伙食补助1020元、营养费2700元以及误工费26379元、残疾赔偿金61096元、精神损害抚慰金3000元、后续取体内固定物费用9000元。2018年原告伤情加重，于同年7月1日在中国人民解放军总医院就医治疗，诊断为右侧股骨头坏死，做了人工髋关节置换术，住院5天，原告在本次诉讼中主张医疗费用54107元、住宿费9213元、交通费2270元、鉴定费20000元，另主张后续治疗费用共169729元、护理费23000元、住院伙食补助150元、营养费5400元、误工费50700元、残疾赔偿金131988元、精神损害抚慰金6000元。原告在本次诉讼中对其伤情申请司法鉴定，北京华夏物证鉴定中心出具如下鉴定意见：原告右股骨颈骨折、股骨头坏死与其2016-2-7被打摔倒存在直接全部因果关系，原告构成九级伤残，其伤病护理期、营养期均为180日，住院期间为两人护理，其他护理期间为壹人护理，后续诊疗期间原则上不超过2年。 一审法院认为，2016年2月7日，被告将原告打伤，2018年原告伤情加重，经北京华夏物证鉴定中心鉴定为九级伤残，与被告对原告的殴打行为存在直接全部因果关系。该鉴定中心资质齐全，鉴定程序合法，虽被告对该鉴定意见存有质疑并申请鉴定人出庭接受质询，但由于被告未交纳鉴定人出庭费用，视为对其申请的放弃，故一审法院对该鉴定意见予以采信，被告应对原告承担侵权损害赔偿责任。对于原告主张的其2016年在张家口市第二医院住院治疗时支付的医疗费33940元、住院伙食补助1020元、交通费1134元、鉴定费2400元，一审法院予以支持。对于2016年治疗时的护理费以及营养费，应按实际住院天数34天计算，护理费为4080元，营养费为1020元。对于2016年治疗时的残疾赔偿金，因2018年经鉴定原告为九级伤残，原告二次就残疾赔偿金向被告索赔，因被告的一次侵权行为导致原告同一医学科别（骨科）的伤残，应以级别较重的伤残等级计算残疾赔偿金为宜，不应将二次伤残等级评定计算的残疾赔偿金简单叠加。因原告未提供证据证明其收入实际减少，以及未证明后续取体内固定物手术已经实际发生，故一审法院对误工费和后续取体内固定物费用暂不支持。综上所述，对于2016年原告第一次治疗时的费用，被告共应向原告赔偿43594元，被告于2016年赔付原告的150000元尚余106406元。对于原告主张的2018年其在中国人民解放军总医院就医治疗时的医疗费用54107元、住宿费9213元、交通费2270元、鉴定费20000元，一审法院予以支持。对于原告主张的住院伙食补助150元、营养费5400元、残疾赔偿金131988元，一审法院予以支持。对于原告主张的护理费，因原告无法提供正规发票证明其在住院期间的护理费为每人每天200元，一审法院一律按每人每天120元计算，共计21600元（住院5天，每天两人护理；出院期间175天，每天一人护理）。对于原告主张的后续治疗费用，其中的6个月口服药品费用5389元，一审法院予以支持，其中的后续康复费、复查费、更换假体费应在实际发生后另行主张。对于原告主张的误工费，因原告未提供证据证明其固定收入实际减少，一审法院暂不支持，待原告组织证据后可另行主张。对于原告两次主张的精神损害抚慰金，因被告已经受到刑事处罚，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。根据相关法律规定，原告为达成调解协议所作出的“双方再无其他纠葛”的妥协，不得在本次诉讼中作为对原告不利的证据，被告不能因此约定而免除其对原告的侵权赔偿责任，但被告第一次向原告进行赔偿时所剩余的106406元应和本次诉讼中被告需赔偿数额予以抵顶。被告应赔付原告第二次治疗时的医疗费、住宿费、交通费、鉴定费以及住院伙食补助、营养费、后续口服药品费用、残疾赔偿金共计250117元，扣减掉被告第一次赔付原告时剩余的106406元，被告应给付原告的赔偿款数额为143711元。判决：一、被告陈明于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告各项损失共计人民币143711元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8420元，减半收取4210元，由原告负担2930元，被告负担1280元。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。关于案涉150000元赔偿款的问题。2017年2月15日，张家口正浩法医鉴定所出具了冀张司鉴[2017]残鉴字第058号《张家口正浩法医鉴定所人体损伤致残程度鉴定》，后张可夫与陈明于2017年3月15日达成调解协议，约定除已经支付的25000元医药费外，陈明再赔偿张可夫各项损失125000元。本案中，北京华夏物证鉴定中心于2019年11月15日出具了华夏物鉴中心[2019]医鉴字第337号《司法鉴定意见书》，根据该《司法鉴定意见书》的记载，张可夫右股骨颈骨折、股骨头坏死与其2016年2月7日被打摔倒存在直接全部因果关系，张可夫的伤残等级被重新评定为九级伤残。综合前述事实，本案在案证据不足以证明双方在达成调解协议时已充分将张可夫的后续治疗费及新的伤残情况考虑在赔偿内容中，虽然调解协议约定了双方再无其他纠葛，但是该约定系基于张可夫冀张司鉴[2017]残鉴字第058号鉴定意见及其当时接受诊疗的情况与陈明达成的调解协议。现张可夫提供的证据证明其伤情发生了新的变化，故张可夫的赔偿请求有事实和法律上的依据，应当得到支持。基于前述理由及我国的刑事案件处理原则，一审法院在本案中对于陈明的赔偿款予以重新计算亦无不当。关于张可夫的后续康复费、复查费、更换假体费、误工费的问题。因在案证据尚不足以证明其费用支出情况及实际损失情况，故一审法院对于其相关损失的处理结果并无不当。关于精神损害抚慰金的问题。因陈明已经承担了刑事责任，一审法院对于张可夫主张的精神损害抚慰金的处理结果并无不当。关于张可夫医疗费及住宿费的问题。因在案证据不足以证明张可夫支付的医疗费不具有必要性和合理性，陈明亦未提供足以反驳张可夫相关诉讼请求所依据的事实的证据，据此及相关法律规定，对于陈明的该项主张，本院难以支持。张可夫、陈明的其他主张依据不足，本院难以支持。 综上所述，张可夫、陈明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8420元，由张可夫负担1885元，由陈明负担6535元。 本判决为终审判决。 审判长  薛团梅 审判员  雷 鹏 审判员  吴义清 二〇二〇年七月八日 书记员  张 巍