河南省濮阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）豫09执异30号异议人(利害关系人）：中如建工集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**，统一社会信用代码91320682138594200M。法定代表人：郭小兵，该公司董事长委托代理人：张凤英、崔亚冉（实习），河南英博律师事务所律师。申请执行人：中国长城资产管理股份有限公司河南省分公司，住所地：郑州市红专路**。法定代表人：赵宇，该公司经理。被执行人：濮阳创想生态园投资开发有限公司，，住所地濮阳市中原路东段法定代表人：王国勤，该公司经理。被执行人：李怀训，男，1972年4月15日出生，汉族，住濮阳市。被执行人：陈秀红，女，1973年5月26日出生，汉族，住濮阳市。被执行人：王国勤，男，1967年10月5日出生，汉族，住濮阳县。被执行人：刘爱荣，女，1967年3月12日出生，汉族，住濮阳县柳屯镇政府家属院**。买受人：濮阳友恒置业有限公司。。住所地：濮阳市中原路与濮上路交叉口向北100米路东法定代表人：孙茂圆案外人中如建工集团有限公司（以下简称中如公司）不服本院执行中国长城资产管理股份有限公司河南分公司（以下简称长城公司）与濮阳创想生态园投资开发有限公司（以下简称创想公司）债权转让合同纠纷一案中的评估、拍卖措施，向本院提出书面异议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。中如集团异议称：1.司法鉴定估价报告违反了法律规定的地随房走、房随地走的“房地一体”原则，程序违法。估价报告出具的时间是2019年7月23日，比异议人于创想公司签订施工合同的时间2017年7月28日晚两年，2019年7月8日评估公司所拍现场照片显示评估地块不属净地，现场照片显示大门口有“中如建工”四个大字，现场图片显示异议人建设的施工现场的办公楼、宿舍、仓库、大门垛、围挡、桩基基础等。但评估机构在现场评估时没有考虑异议人已完工的工作和土地不可分性，漏评了异议人对该土地各项施工带来的增值，导致股价报告严重偏离土地实际价值。2、拍卖公告未将土地使用权上存在的未完工程注明，也未对该拍卖土地上存在建设工程承包人中如建工集团有限公司这一优先购买权人进行公告，更未按照法律规定提前5日通知优先权人拍卖日到场，程序违法。3、濮阳市中级人民法院（2019）豫09执7号之四执行裁定书对濮国用（2013）第164号的土地使用权拍卖时没有将附着于该土地上的建筑物、构筑物及附属设施一并处分，违反法律规定，应予撤销。中如公司提供以下证据：创想公司与中如公司2017年7月28日签订濮阳龙门国际广场施工总承包合同、创想龙门国际广场项目2020年4月底完成工程量清单。本院受理案件后,调取了相关执行卷宗、执行异议以及审理卷宗材料,进行了书面审查。本院查明，中国长城资产管理股份有限公司河南分公司（下称长城公司）诉濮阳创想生态园投资开发有限公司（下称创想公司）、李怀训、陈秀红、王国勤、李爱荣债权转让合同纠纷一案，本院于2018年11月16日作出（2018）豫09民初84号之二民事判决，判决如下：一、濮阳创想生态园投资开发有限公司于本判决生效后30日内偿还中国长城资产管理股份有限公司河南省分公司贷款本金9998万元，自2016年12月21日开始之后的罚息、复利以贷款本金9998万元为基数，按照《固定资产贷款合同》第四条、第十条第四款约定的罚息、复利标准计算至本息、复利全部清偿之日止；二、李怀训、陈秀红、王国勤、刘爱荣对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，李怀训、陈秀红、王国勤、刘爱荣承担连带清偿责任后，有权向濮阳创想生态园投资开发有限公司追偿。三、中国长城资产管理股份有限公司河南省分公司对濮阳创想园投资开发有限公司抵押的土地：1、位于濮阳市工业园区工业大道南侧、经四路西侧，权属证书编号濮国用（2013）第0164号，他项权利证书编号濮他项（2013）第0093；2、位于濮阳市工业园区纬五路南、经四路东侧，权属证书编号：濮国用（2011）第0123号，他项权利证书编号濮他项（2014）第0044号；3、在建工程[详见《最高额抵押合同》约定的《抵押财产清单》，他项权利证书编号濮房建字××号至濮阳建字2014-4239号]折价、拍卖或变卖的价款在本判决第一项范围内享有优先受偿权；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。该案起诉前，经当事人申请，本院于2017年6月5日作出（2017）豫09财保3号之一裁定，查封了创想公司《国有土地使用证》证号为（2013）第0164号土地，该裁定2017年6月6日送达不动产登记部门。王瑞红起诉创想公司民间借贷纠纷一案，濮阳市华龙区人民法院于2016年10月14日作出（2016）豫0902民初7796-4号民事裁定，查封该土地，查封期限为三年，该裁定华龙区法院依法送达给创想公司法定代表人王国勤、濮阳市不动产登记局。华龙区法院为涉案第0164号土地的首封法院。因创想公司未履行生效判决，长城公司申请强制执行，本院于2019年1月8日立案执行，案号：(2019)豫09执7号。本院执行案件申请执行人长城公司对该块土地有抵押权，且有其他财产一并处置，2019年5月7日我院与华龙区法院协商，华龙区法院将上述财产的处置权移送本院执行。本院委托河南信恒房地产评估有限公司对(2013)第0164号土地进行了评估。司法鉴定估价项目来源和沟通情况记录表显示：2019年7月8日下午四点左右，中级法院技术处人员，被执行人代理人，鉴定机构人员一同进行现场勘查，被执行方代理进行估价对象范围的界定与指认，查勘完毕后被执行方代理人拒绝在查勘单上签字，由中院技术处人员及评估机构估价师在查勘单上签字。河南信恒房地产评估有限公司于2019年7月23日作出豫信恒估字第2019-256号司法鉴定估价报告，该宗土地评估市场价值：54262700元。本院于同月25日将估价报告向创想公司送达。并于同年9月6日作出(2019)豫09执7号之四裁定，裁定拍卖被执行人创想公司名下位于濮阳市工业园区纬五路南、经四路西侧的土地，权属证书编号：濮国用(2013)第0164号。2019年10月11日本院将拍卖裁定、拍卖公告张贴在创想公司大门口及该土地的围墙门上（这时大门关闭，门上有“中如建工”字样）。2019年10月21日创想公司代理人宗晓伟签收拍卖裁定与公告。2019年9月27日案外人杨卫国，向本院提出书面执行异议，主要理由：1、估价报告遗漏重要事项，已投入围挡施工等费用1390万元、已施工工程和该土地无法分割。明显有失法律的公平正义。2、法院拍卖的土地上其正在施工，拍卖行为不但严重影响施工进度，也将导致其投资血本无归，也会面临大量诉讼案件发生。3、异议人的优先受偿权优先于申请人的抵押权。在本院审查期间又书面撤回异议申请，2019年10月23日本院作出（2019）豫09执异63号执行裁定，准许杨卫国撤回异议申请。2019年11月22日，杨卫国以同种理由再次对执行标的提出执行异议，本院认为，杨卫国撤回异议申请后，再次以同一标的，同一事实，同一理由提出异议请求无法律依据。裁定驳回杨卫国的异议请求。杨卫国未申请复议。2019年11月8日，濮国用(2013)第0164号土地第一次挂网拍卖（拍卖时间：2019年12月23日10时起至2019年12月24日10时止），评估价为5426.27万元，拍卖价格在评估价基础上降20%，起拍价为4341.016万元，该次拍卖无人报名应价，第一次网上拍卖流拍。2020年2月12日第二次挂网拍卖（拍卖时间：2020年3月9日10时起至2020年3月10日10时止），拍卖价格在第一次起拍价的基础上降15%，二拍起拍价3689.8万元；3月10日网上拍卖成交，成交价格3689.8万元。濮阳友恒置业有限公司竞拍到该土地。另查明：2017年7月28日创想公司与中如建工集团有限公司签订的濮阳市龙门国际广场施工总承包合同，杨卫国代表中如建工集团有限公司在该合同上签字，中如建工集团有限公司2019年6月5日-同年11月期间在该拍卖土地上实施了桩基工程。本院认为，本案异议人以漏评、漏拍未完工程等理由要求撤销拍卖，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十一条规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖、符合下列情形之一的,人民法院应予支持:（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通,损害当事人或者其他竟买人利益的;（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竟买人参加竞买或者对不同的竟买人规定不同竞买条件；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；(五)其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。”本院在审理中国建设银行股份有限公司濮阳分行与创想公司金融借款合同纠纷一案前，于2017年6月5日裁定查封濮国用(2013)第0164号国有土地使用权，并向濮阳市国土资源局送达，已具有公示公告效力。并且在此之前，华龙区法院在审理王瑞红与创想公司民间借贷纠纷一案中，于2016年10月14日作出（2016）豫0902民初7796-4号民事裁定，查封创想公司名下濮国用（2013）第0164号土地，查封裁定已送达给创想公司法定代表人王国勤，华龙区法院系该土地首封法院。在本院被执行人为创想公司的其他执行案件中，创想公司申报财产表中土地使用权、房屋等不动产栏填写的内容是被中级法院、华龙区法院冻结。故创想公司对该土地已被查封的情况明知。并且经查询创想公司签订的该土地抵押合同第七条规定：“未经乙方书面同意，甲方不得以任何方式处分抵押财产，包括但不限于放弃、出租、赠予、转让、出资、重复担保、迁移、改为公益用途、与其他物添附或改建、分割”。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转，设定权利负担或者其他有碍的为不得对抗申请执行人。”本案中，创想公司明知土地被查封后与异议人签订施工合同，未经查封法院允许在查封土地上施工，未办理建设工程施工许可证，未经抵押权人书面同意，属于违法施工，对于违法施工法律不应予以保护。关于漏拍、漏评的问题，经查，涉案土地上仅桩基工程具有不可分的性质，该桩基工程属于未完地下隐蔽工程，是否对于土地有增值效果并不确定。对该土地现场评估查勘过程中被执行人创想公司工作人员在场，本院于同年7月25日将估价报告送达创想公司后，创想公司明知法院将对涉案土地评估拍卖，仍继续施工，根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二十二条规定，创想公司可以在在收到估价报告后五日提出书面异议，创想公司既未在法定期限内对估价报告提出书面异议，又未在后续送达、张贴拍卖裁定、公告以及拍卖过程中提出书面执行异议。中如公司与创想公司施工总承包合同的签字人杨卫国以个人名义虽提出两次执行异议，但第一次书面撤回异议申请，第二次本院裁定驳回后未申请复议，该裁定已生效。创想公司与中如公司均怠于行使权利，且在现场评估查勘后仍继续违法施工，不属于漏拍、漏评范围，中如公司对可能造成的损失可通过其他法律程序解决。关于中如集团具有优先权的相关问题，经查，根据《最高人民法院关于网络司法拍卖若干问题的规定》第十六条的规定，网络司法拍卖仅应在拍卖前通知当事人、已知优先购买权人，中如公司作为施工方不具有优先购买权。中如集团所称享有优先受偿权应在执行实施程序中提出，由执行实施程序先作出处理，不属于本异议程序审查范围。本案执行过程不存在程序违法情况，中如公司要求撤销拍卖的异议请求无事实和法律依据，不符合最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定应予撤销拍卖的情形，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回中如建工集团有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十日内，向河南省高级人民法院申请复议。审判长 袁 磊审判员 张保稳审判员 文 艺二〇二〇年七月六日法官助理蔡晓军书记员杨世勇