陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终5758号上诉人（原审被告）：张小伟，男，1986年8月26日出生，汉族，无业，住西安市未央区。委托诉讼代理人：鹿娜，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔彩珍，陕西瑞森律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐雷，男，1987年9月12日出生，汉族，无业，住西安市周至县。委托诉讼代理人：展二雷，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：李月月，陕西众致律师事务所实习律师。上诉人张小伟因与被上诉人徐雷不当得利纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初16045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张小伟上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回徐雷的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费均由徐雷负担。事实和理由：首先，一审判决认定事实错误。张小伟与徐雷之间始于借贷关系，终于合伙关系。合伙事实虽无书面协议佐证，但从后来张小伟给徐雷转款时不再要求徐雷出具借条这一事实即可证明。徐雷否认合伙关系的存在，是对张小伟的分红金额反悔，企图通过主张不当得利来谋取个人利益。其次，一审判决适用法律错误。本案案由定为不当得利纠纷，但一审法院并未对本案是否构成不当得利需要返还等核心问题进行审理，所引用的法律条文均为审理民间借贷纠纷应适用的法律依据，适用法律错误。徐雷辩称：第一，一审判决认定事实清楚。徐雷与张小伟之间是纯粹的借贷关系，借款过程中张小伟要求徐雷以短信形式出具借条，之后又要求徐雷将短信删除，因此徐雷不能提供所有的借条作为证据。张小伟主张合伙关系，无任何证据证明。第二，一审判决适用法律正确。张小伟收取徐雷超过年利率36%部分的利息没有合法根据，已构成不当得利。徐雷不同意张小伟的上诉请求。徐雷向一审法院起诉请求：1.判令张小伟返还多支付的利息1845026元；2.判令张小伟支付不当获取利息的法定孳息32288元（从2018年7月1日起算，按银行存款利率暂算至2019年9月4日）；3.判令张小伟承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：徐雷、张小伟之间存在经济往来关系。2017年9月21日至2018年6月12日张小伟多次向徐雷转账，转账金额共计4661000元。2017年10月12日至2018年7月5日徐雷多次向张小伟转账，转账金额共计6551300元。2018年6月徐雷向张小伟手机号码176××××7777发送短信借条7条。借条内容为“今借，张小伟人民币135000元整，用于生意周转，定于2018年6月11日晚10点前归还，借款人：徐雷，身份证号：，借款日期：2018年6月5日”。借条内容为“今借，张小伟人民币135000元整，用于生意周转，定于2018年6月17日晚10点前归还，借款人：徐雷，身份证号：，借款日期：2018年6月11日（6月11日未还本金，利息一付。顺延至6月17日归还）”。该两张系同笔借款，借款实际发生时间是2018年6月5日，该日张小伟仅向徐雷转账10万元。借条内容为“今借，张小伟人民币130000元整，用于生意周转，定于2018年6月9日晚10点前归还，借款人：徐雷，身份证号：，借款日期：2018年6月6日（6月6日到期未还本金已经付过利息延期至6月9日归还）”。借条内容为“今借，张小伟人民币130000元整，用于生意周转，定于2018年6月12日晚10点前归还，借款人：徐雷，身份证号：，借款日期：2018年6月9日（6月9日未还本金，利息一付。顺延至6月12日）”。该两张借条系同笔借款，借条实际借款发生日期为2018年6月3日，该日张小伟仅向徐雷转账10万元。借条内容为“今借，张小伟人民币56000元整，用于生意周转，定于2018年6月8日晚10点前归还，借款人：徐雷，身份证号：，借款日期：2018年6月7日”。借条内容为“今借，张小伟人民币56000元整，用于生意周转，定于2018年6月9日晚10点前归还，借款人：徐雷，身份证号：，借款日期：2018年6月8日（6月8日到期本金未还，续至6月9日）”。借条内容为“今借，张小伟人民币56000元整，用于生意周转，定于2018年6月12日晚10点前归还，借款人：徐雷，身份证号：，借款日期：2018年6月11日（6月11日未还本金利息已付顺延至6月12日归还）”。该三张借条无对应银行转账流水。借条内容为“今借，张小伟人民币65000元整，用于生意周转，定于2018年6月14日晚10点前归还，借款人：徐雷，身份证号：，借款日期：2018年6月12日”，该日张小伟仅向徐雷转账5万元。又查，本案徐雷（出让人、甲方）与其委托诉讼代理人展二雷（受让人、乙方）于2019年4月16日签订债权转让协议一份，该协议书载明“甲方将对张小伟的债权（2017年9月21日至2018年6月12日向张小伟归还借款过程中多转给张小伟的部分款项）：债权金额大写壹佰玖拾贰万元（小写1920000）及利息按双方协商的价格大写壹佰玖拾贰万元小写1920000及利息转让给乙方。乙方同意受让甲方对张小伟拥有的债权大写壹佰玖拾贰万元小写1920000及利息……”。后展二雷以其名义向一审法院提起诉讼，该案查明“徐雷委托展二雷所在律师事务所进行诉讼，徐雷无力支付诉讼费、代理费等费用，为诉讼徐雷与展二雷签订债权转让协议书”，该案认为“展二雷实际为徐雷的委托诉讼代理人，委托诉讼代理人应以委托人名义进行诉讼，现展二雷作为徐雷委托诉讼代理直接以其名义起诉不妥，原告主体资格不适格……驳回展二雷的起诉”，该案现已生效。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐雷仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，张小伟抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，张小伟应当对其主张提供证据证明。本案徐雷主张自2017年9月21日至2018年6月12日张小伟共向其提供借款数额4661000元，张小伟辩称涉案部分转账记录确系其向徐雷提供的借款，剩余转账记录系双方合作经营的来往资金，但张小伟对双方系合作关系未提供任何证据予以证明。本案综合上述情况，对徐雷该项主张予以认定，对张小伟辩称不予采信。徐雷就案涉借款已向张小伟偿还6551300元，结合案涉的银行转账记录，徐雷、张小伟在同一天互有来往资金，本案以当天实际发生差额为计算标准。截止2017年12月20日徐雷向张小伟偿还资金数额已超过应付张小伟的借款本金及利息（以年息36%为标准），就该日后张小伟向徐雷提供的借款不再计算利息。扣除徐雷应支付张小伟的借款本金4661000元及利息4593元（计至2017年12月20日），徐雷多支付张小伟1885707元。徐雷要求张小伟返还1845026元，本案予以支持。徐雷要求张小伟支付不当获取利息的法定孳息，于法无据，本案不予支持。张小伟以徐雷与其委托诉讼代理人签订债权转让协议为由抗辩本案原告主体不适格，本案认为虽徐雷与其委托诉讼代理人签订债权转让协议，但其双方实际为委托诉讼代理关系，徐雷作为委托人以其名义提起本案诉讼主体适格，本案对张小伟该项抗辩不予采信。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决：一、张小伟于本判决生效后20日内向徐雷返还利息款1845026元；二、驳回徐雷其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22545元，保全费5000元，徐雷已预交，由徐雷负担1448元，由张小伟负担21097元，于履行上款时一并支付给徐雷。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中上诉人张小伟向被上诉人徐雷出借款项，收取超过年利率36%部分的利息，没有法律根据，造成徐雷损失，已构成不当得利，张小伟依法应当向徐雷返还。张小伟主张其与徐雷之间后期存在合伙关系，所收取款项系合伙应得分红，但其所提供证人证言、微信记录等证据不足以证明合伙关系的存在，应承担举证不能的不利后果。张小伟认为一审判决认定事实错误、适用法律错误的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。综上，张小伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22545元，张小伟已预交，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  朱筱滢审判员  李美红审判员  杨晓昱二〇二〇年七月二十三日书记员  张佳欣