江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终924号上诉人（原审原告）：盛竹梅，女，1965年1月22日出生，汉族，住江西省井冈山市。委托诉讼代理人：邓志海，江西志诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：井冈山市湓鑫温泉开发有限公司，住所地：江西省井冈山市新城区锦绣花园玫瑰苑**，统一社会信用代码：9136088158656294XD法定代表人：宋云飞，该公司董事长。原审被告：倪先平，男，1962年4月10日出生，汉族，住江西省吉安市井冈山市。原审第三人：宋云飞，男，1947年6月9日出生，汉族，住江西省井冈山市新城区。委托诉讼代理人：朱军华，江西明略律师事务所律师。原审第三人：刘金文，男，1960年7月7日出生，汉族，住江西省井冈山市石市。原审第三人：刘海华，男，1976年6月17日出生，汉族，住江西省井冈山市石市。上诉人盛竹梅因与被上诉人井冈山市湓鑫温泉开发有限公司（以下简称湓鑫公司），原审被告倪先平，原审第三人宋云飞，刘金文，刘海华民间借贷纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2019）赣0881民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛竹梅委托诉讼代理人邓志海，被上诉人湓鑫公司法定代表人宋云飞，原审被告倪先平，第三人宋云飞的委托诉讼代理人朱军华，第三人刘海华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。盛竹梅上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持盛竹梅的全部诉讼请求；3、由湓鑫公司承担本案一审，二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审违反法定程序。原审于2018年11月7日受理后，2018年11月28日本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，判决日期为2019年10月31日，但判决书实际送达日为2019年12月26日。二、本案倪先平不存在职务侵占犯罪，也并不存在与原告进行虚假诉讼。三、本案已经过五个多月的审理，湓鑫公司于2019年4月12日将法定代表人变更为宋云飞，造成当事人的陈述无法直接认定。四、正如原判决所认定，此案借款时间跨度大，2015年7月13日至2017年11月23日，涉及事项多，所以才有有双方2017年12月26日的总欠条一张，一审割裂认定部分通过银行转账方式的借款，既不符合客观事实，也与自身认定事实相矛盾。综上所述，原判决违反法定程序，事实不清，适用法律不当，请求依法改判。湓鑫公司辩称：湓鑫公司对一审判决也不服，因为湓鑫公司没有开股东会，钱没有进湓鑫公司账户，借款与湓鑫公司没有关系。宋云飞、刘金华陈述：一、盛竹梅在一审起诉时并没有将倪先平列为案件的当事人，后在一审法院追加后又明确表示不需要倪先平来承担责任，此次上诉在上诉状中也没有将倪先平作为二审的当事人，明显有故意规避的可能。二、一审法院没有完全将事实查清。1.从盛竹梅提供的借条来看，格式统一，责任承担主体为倪先平个人，且借款事宜与公司无关，其他股东完全不知情。2.从资金流向来看，盛竹梅所说的借款没有进入倪先平的账户，更没有进入公司的账户，真实性存有异议。3、从证据提交看，盛竹梅一审直接将湓鑫公司的账本作为证据向一审法院提交，公司账本本来属于公司秘密，却由非公司人员持有，不符合常理，且许多支出与盛竹梅有关，不排除该案存在虚假的可能。4、从案件的审理过程来看，通过一审开庭，该案件明显存在虚假诉讼的可能，进而一审法院将此案移送公安机关，公安机关对于虚假诉讼没有调查，最终没有做出答复。请求二审法院依法查明事实，做出公正判决。倪先平陈述：借款属实，借款全部用于公司，不是用于个人。盛竹梅向一审法院起诉请求：1、请求判令湓鑫温公司给付欠款人民币7191817.24元及逾期利息1438363.44元（计至2018年10月31日）；2、本案诉讼费由湓鑫公司承担。一审法院认定事实：湓鑫公司成立于2011年12月1日，原法定代表人为倪先平，经营范围为地热开采和铅锌矿开发和利用。公司成立后，主要业务为建设位于井冈山市罗浮的温泉开发工程。2015年7月13日以来，倪先平多次向盛竹梅借款，双方约定盛竹梅借款不汇入湓鑫公司的账户，公司日常开支所需资金由盛竹梅垫付，截止至2017年11月23日，倪先平先后17次向盛竹梅出具借条，借款金额共计5551130元。借条载明方式如下：今借到盛竹梅人民币（200000）元，通过（工商银行）银行转账（或现金）方式，借款期限三个月，月利息为（4000）元，如借款人倪先平在借款期满（2015年11月27日）后90天内仍未还款，借款人同意将自己在井冈山市湓鑫温泉开发有限公司的股份23%转让给出借人盛竹梅以抵偿借款及利息（借款人股权转让应由其自己与其他股东协调并完成转让手续。借款到期后，出借人可直接以股权转让方式起诉借款人，此款可以作为股权转让金）。借款人署名倪先平，并加盖了湓鑫公司公章。2017年12月26日，倪先平又向盛竹梅出具总欠条一张，借条载明：井冈山市湓鑫温泉开发有限公司从2015年7月13日至2017年12月26日，累计一共向盛竹梅借到人民币投资温泉项目，共计7191817.24元（以公司财务做账为证）。借款单位井冈山市湓鑫温泉开发有限公司，经办人倪先平，并加盖了湓鑫公司公章。经查，2015年7月14日，盛竹梅经由井冈山市绿色旅游食品有限公司转账390000元给倪先平，倪先平次日通过银行转账300000元支付北京市中成新星技术服务有限公司钻井服务费，另外90000元付其他开支；2015年8月27日，盛竹梅经由井冈山市绿色旅游食品有限公司银行转账支付北京市中成新星技术服务有限公司技术服务费200000元；2015年10月2日，盛竹梅银行转账支付钻井公司负责人宫俊林456000元；2015年12月16日，盛竹梅经由井冈山市绿色旅游食品有限公司银行转账支付北京市中成新星技术服务有限公司技术服务费100000元；2016年12月24日，盛竹梅银行转账支付高亮（天津购抽水泵）订金2000元；2016年12月27日，盛竹梅银行转账支付工资款100000元；2016年12月29日，盛竹梅银行转账支付高亮（天津购抽水泵）款50000元；2017年1月2日，盛竹梅银行转账支付钻井工程款10000元；2017年1月17日，盛竹梅银行转账支付暂付款83883元和支付工资款10000元；2017年5月24日，盛竹梅银行转账支付广州御水水疗设备工程有限公司设备款50000元。以上，均为盛竹梅经银行转账代湓鑫公司支付的各项费用，其中盛竹梅本人账户转账支付761883元，盛竹梅经由井冈山市绿色旅游食品有限公司转账支付690000元，共计1451883元。另有4099247元未经银行转账，均为现金支付，盛竹梅提供的凭证包括如下费用：办理探矿权申报相关费用46277元、招待上海投资考察团费用377477元、办公设备设施费529696元、差旅费179849元、其它零星开支2186805元、员工工资和办公费222063元、购买设备款557080元等。倪先平对全部借款均表示认可，认为以上款项是盛竹梅为公司垫付的费用，理应归还盛竹梅借款本金及承担相应利息。在庭审中，盛竹梅明确表示只要求湓鑫公司承担还款责任，不追究倪先平个人的还款责任。另查明，湓鑫公司注册成立于2011年12月1日，法定代表人为倪先平，现登记股东为倪先平、宋云飞、刘金文、刘海华。井冈山市罗浮五叶温泉开发有限公司注册成立于2016年1月19日，法定代表人为盛竹梅，盛竹梅持股比例100%；井冈山市石市口温泉地热水公司注册成立于2016年1月6日，法定代表人为倪先平，股东为倪先平、盛竹梅；井冈山市绿色旅游食品有限公司成立于2013年5月28日，法定代表人为谢文静，股东为盛浩宇、谢文静，分别为盛竹梅儿子和儿媳。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案倪先平与盛竹梅订立的十七份《借款合同》，从形式和内容上看，借款人倪先平签名未标明法定代表人身份，以其个人股份担保向盛竹梅借款，双方约定如未还款，此借款本息可以作为股权转让金进行抵偿，并约定了股权转让和司法救济的方式，因此该十七份借款合同虽加盖了湓鑫公司的公章，实为倪先平个人借款。但是，以上借款经倪先平代表湓鑫公司于2017年12月26日向盛竹梅出具的借条确认，债已由倪先平个人借款转移为湓鑫公司借款，经审查，该债的转移合法性不存在疑义，但因以上借款均未进入湓鑫公司账户，也未进入借款人倪先平个人账户，需要审查借款发生的真实性。盛竹梅提交的证据中，盛竹梅通过银行转账方式为湓鑫公司代付的1451883元，用于湓鑫公司钻井技术服务费、设备款、钻井工资等开支，其真实性可以确认，证据充分，本院予以支持。该款依法应由倪先平和湓鑫公司共同承担还款责任，但因盛竹梅明确表示不追究倪先平的还款责任，该院支持该1451883元借款由湓鑫公司归还。关于利息的问题，盛竹梅与倪先平约定利息按月利率2%计算，经核算，湓鑫公司应还借款1451883元截至2018年10月31日的利息为1069110.22元，予以支持。盛竹梅诉称的其余借款既未进入湓鑫公司账户，也未进入倪先平个人账户，除记账凭证外无银行转账记录或其他证据加以佐证，对于盛竹梅诉讼请求其余部分本金4099247元及相应利息，因证据不足暂不予支持，待有新证据盛竹梅可另行起诉。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湓鑫公司于判决生效后十日内归还盛竹梅借款本金1451883元及利息1069110.22元，合计2520993.22元，并以1451883元为基数支付2018年11月1日至实际清偿之日止的利息（按月利率2%）；二、驳回盛竹梅其他诉讼请求。案件受理费72211.26元，财产保全费5000元，由盛竹梅承担53436.33元，湓鑫公司承担23774.93元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审程序是否合法；二、本案借款金额如何认定。关于一审程序问题，本案一审适用普通程序审理，因案情复杂，该院院长批准延长审理六个月。因井冈山市公安局对倪先平职务侵占案予以立案，一审法院于2019年6月14日裁定中止本案审理，2019年8月8日恢复本案审理，并于2019年10月31日作出一审判决，2019年12月16日将判决书送达给盛竹梅。一审依法审理，程序并无不当。关于本案借款金额如何认定问题。倪先平、湓鑫公司向盛竹梅借款经营并出具借条，双方成立民间借贷法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”倪先平虽然多次向盛竹梅出具借款借条，借条载明借款本金为7191817元。但转账凭证仅有1451883元（转账支付给湓鑫公司的债权人）。对于另外4099247元，盛竹梅主张系现金支付，盛竹梅作为企业经营者，通过频繁大金额的现金支付第三人的方式出借款项风险巨大，不合常理。诉讼中，盛竹梅也未提供现金来源、现金具体交付时间、、地点交付对象等证据佐证。再者，借款发生时，湓鑫公司股东倪先平与宋云飞等存在股权诉讼纠纷，借款并未经过宋云飞等股东的同意，相关账目也未有宋云飞等其他股东的签字认可。仅凭倪先平出具的借条及未有其他股权签字的账目，不足以认定盛竹梅交付了上述现金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”盛竹梅并未提供充分证据证明其现金交付了4099247元借款,其上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，盛竹梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72211.6元，由盛竹梅负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年七月十五日书记员  李婷婷