浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终143号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗中德，曾用名罗中华，男，1970年4月19日出生于湖南省绥宁县，苗族，大专文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住湖南省绥宁县。因本案于2017年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人胡杰丰、沈其彬，浙江金柯桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李流照，曾用名李流，男，1981年4月12日出生于江西省万年县，汉族，中专文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住江西省万年县。因本案于2018年3月6日被取保候审，2019年3月5日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人陈珊珊，浙江越泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冷辉，男，1987年5月8日出生于江西省修水县，汉族，大学文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住江西省修水县。因本案于2018年3月5日被取保候审，2019年3月4日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 指定辩护人叶克非，浙江大公律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢丁玲，女，1992年3月19日出生于江西省宁都县，汉族，大专文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住江西省宁都县。因本案于2018年1月12日被取保候审，2019年1月11日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人陈敏敏，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周静定，男，1990年7月5日出生于浙江省宁海县，汉族，大专文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住浙江省宁海县。因本案于2018年3月5日被取保候审，2019年3月4日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 指定辩护人张榆枫，浙江中行律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王佳栋，男，1993年4月22日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住浙江省绍兴市越城区。因本案于2018年3月6日被取保候审，2019年3月5日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 指定辩护人徐沈斌，浙江中行律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张雅龙，别名张龙，男，1996年3月3日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住江西省宁都县。因本案2018年1月10日被取保候审，2019年1月9日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 指定辩护人沈亚婷，浙江大公律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘霞，曾用名许霞，女，1982年1月15日出生于湖南省靖州苗族侗族自治县，汉族，初中文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住湖南省靖州苗族侗族自治县。因本案于2018年1月15日被取保候审，2019年1月14日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 指定辩护人陈芳斌，浙江大公律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗中军，男，1975年10月10日出生于湖南省绥宁县，苗族，初中文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住湖南省绥宁县。因本案于2017年8月31日被刑事拘留，同年9月30日变更为取保候审，2018年9月29日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 指定辩护人周士杰，浙江震天律师事务所律师。 原审被告人吴发，别名吴浩，男，1991年11月3日出生于江西省上栗县，汉族，中专文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住江西省上栗县。因本案于2018年1月15日被取保候审，2019年1月14日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人宗康明，男，1991年11月18日出生于江西省南昌县，汉族，中专文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住江西省南昌县。因本案于2018年1月16日被取保候审，2019年1月15日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人温娟，女，1988年2月19日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住江西省宁都县。因本案于2018年1月12日被取保候审，2019年1月11日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人吴申，男，1992年3月6日出生于江西省上栗县，汉族，初中文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住江西省上栗县。因本案于2018年1月15日被取保候审，2019年1月14日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人姜国泵，男，1986年7月25日出生于江西省宁都县，汉族，大学文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住江西省宁都县。因本案于2018年3月8日被取保候审，2019年3月7日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人刘付娇，女，1988年4月4日出生于江西省鄱阳县，汉族，大专文化，原系黄山徽州文化旅游集团，住江西省鄱阳县。因本案于2018年1月16日被取保候审，2019年1月15日继续被取保候审。2019年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人罗中德、罗中军、李流照、冷辉、张雅龙、谢丁玲、温娟、吴发、刘霞、吴申、宗康明、刘付娇、周静定、王佳栋、姜国泵犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年4月30日作出（2018）浙0602刑初705号刑事判决，被告人罗中德、罗中军、李流照、冷辉、张雅龙、谢丁玲、刘霞、周静定、王佳栋不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人罗中德、罗中军、李流照、冷辉、张雅龙、谢丁玲、刘霞、周静定、王佳栋，听取了上诉人罗中德、罗中军、李流照、冷辉、张雅龙、谢丁玲、刘霞、周静定、王佳栋辩护人的辩护意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人刘霞申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定： 2014年开始，被告人罗中德作为负责人在绍兴先后注册成立黄山华商山庄酒店管理有限公司绍兴分公司、黄山徽州文化园国际旅行社有限公司绍兴分公司、黄山晚晴在线商贸有限公司绍兴分公司，三分公司业务、人员、办公地点合而为一，对外以徽州文化旅游集团系列公司绍兴分公司名义开展业务。在业务开展过程中，被告人罗中德负责绍兴分公司总体运营，被告人李流照任绍兴分公司天狼部总监，被告人冷辉任绍兴分公司雄鹰部总监，被告人罗中军、张雅龙、谢丁玲、温娟、吴发、刘霞、吴申、宗康明、刘付娇、周静定、王佳栋、姜国泵分别任绍兴分公司业务部门经理。 自2014年以来，绍兴分公司在未经批准的情况下，以召开推介会、派发宣传单、电视媒体广告等方式向社会不特定人员公开宣传，承诺一定期限内以货币形式还本付息（收益12%至16%不等），以华商山庄单用途商业预付卡、晚晴在线、链家股权等为业务项目，变相向社会公众吸收存款。集团总公司返还每月业务量的10%作为绍兴分公司的业绩提成，绍兴分公司的支出费用由被告人罗中德自理，业务人员以底薪加提成方式获取利益。 至案发，绍兴分公司以上述方式向761名社会不特定公众变相吸收存款共计人民币13236.514万元，被告人李流照担任分公司总监期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币4142.13万元，被告人冷辉担任分公司总监期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币3406.254万元，被告人罗中军本人及其担任分公司部门经理期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币261万元，被告人张雅龙本人及其担任分公司部门经理期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币639.784万元，被告人谢丁玲本人及其担任分公司部门经理期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币2741.32万元，被告人温娟本人及其担任分公司部门经理期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币716.784万元，被告人吴发本人及其担任分公司部门经理期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币1349.47万元，被告人刘霞本人及其担任分公司部门经理期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币621.88万元，被告人吴申本人及其担任分公司部门经理期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币730万元，被告人宗康明本人及其担任分公司部门经理期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币1075万元，被告人刘付娇本人及其担任分公司部门经理期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币389万元，被告人周静定本人及其担任分公司部门经理期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币864.08万元，被告人王佳栋本人及其担任分公司部门经理期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币777万元，被告人姜国泵本人及其担任分公司部门经理期间所辖业务员共计变相吸收存款人民币571.5万元。 2017年8月30日，被告人罗中军被警察抓获归案，被告人罗中德经被告人罗中军电话通知到案；2018年1月10日，被告人张雅龙主动到公安机关投案；同月12日，被告人谢丁玲、温娟主动到公安机关投案；同月15日，被告人吴发、刘霞、吴申主动到公安机关投案；同月16日，被告人宗康明、刘付娇主动到公安机关投案；同年3月5日，被告人周静定、冷辉主动到公安机关投案；同月6日，被告人李流照、王佳栋主动到公安机关投案；同月8日，被告人姜国泵主动到公安机关投案。另查明，在公安机关侦查过程中，被告人王佳栋向公安机关退缴钱款人民币11550元、被告人宗康明退缴钱款人民币10000元、被告人吴发退缴钱款人民币19128元、被告人刘霞退缴钱款人民币8516.7元、被告人姜国泵退缴钱款人民币9600元、被告人李流照退缴钱款人民币38000元、被告人温娟退缴钱款人民币10000元、被告人谢丁玲退缴钱款人民币29500元、被告人冷辉退缴钱款人民币31000元、被告人刘付娇退缴钱款人民币3195元、被告人吴申退缴钱款人民币9570元、被告人周静定退缴钱款人民币14467.2元；在本院审理期间，被告人张雅龙退缴钱款人民币10000元、被告人刘霞退缴钱款人民币12000元、被告人周静定退缴钱款人民币100000元、被告人王佳栋退缴钱款人民币50000元、被告人宗康明退缴钱款人民币10000元、被告人吴申退缴钱款人民币5000元、被告人吴发退缴钱款人民币5000元。上述事实由公诉机关提交的银行现金缴款单、移送清单及本院执行、调解款票据予以证实。 原审确认了相应的证据。 原判依据相关法律，判决：一、被告人罗中德犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十五万元；二、被告人李流照犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人冷辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人谢丁玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币九万元；五、被告人吴发犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八万元；六、被告人宗康明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元；七、被告人温娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元；八、被告人吴申犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元；九、被告人周静定犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元；十、被告人王佳栋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元；十一、被告人张雅龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元；十二、被告人刘霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元；十三、被告人姜国泵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；十四、被告人刘付娇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元；十五、被告人罗中军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元；十六、本案被告人退缴的非法获利钱款人民币386526.9元以及查封、冻结在案的不动产等资产依法处理所得款项按损失比例发还给投资人；责令相关被告人继续退赔投资人的损失；相关被告人的非法获利继续予以追缴；扣押在案的宣传资料39份、营业执照3份、税务登记证2份、组织机构代码证2份、开户许可证3份（暂存于绍兴市公安局越城区分局蕺山派出所）均作为证据保存。 投资人代表在二审中提出以下意见：1.要求查明本案资金去向，追缴被告人的违法所得，尽最大限度挽回投资人损失。2.本案事实定性应当与安徽公司保持一致，绍兴分公司的行为具有非法占有故意，且截留资金，应当以“集资诈骗”或“合同诈骗”认定。 原审被告人罗中德上诉及其辩护人提出：1.本案的主要责任应当由总公司的直接负责人承担，原审被告人罗中德在共同犯罪中属从犯。2.一审判决与本省县市法院对黄山华商山庄酒店管理有限公司在当地分公司负责人的同类判决相比，量刑畸重，违背罪刑相适应的原则；原审被告人罗中德有自首情节。请求二审改判。 原审被告人李流照上诉及其辩护人提出：1.原判决未认定李流照从犯不当，其在从事涉案业务过程中并未意识到行为已经违法。2.上诉人李流照有自首情节，案发后已经退缴了非法获利。请求二审改判。 原审被告人冷辉上诉及其辩护人提出：1.本案应认定为单位犯罪，涉案业务投资以总公司名义进行，投资人的资金进入总公司账户，冷辉虽为分公司的管理人员，但也系根据指令完成工作任务。2.冷辉在共同犯罪中属从犯，本身也是本案的受害者，其行为的主观恶意较小，在开展业务过程中并未意识到行为违法。3.冷辉具有自首情节，原审判决量刑过重，请求二审改判。 原审被告人谢丁玲上诉及其辩护人提出：原审被告人谢丁玲在共同犯罪中系从犯，且具有自首情节，认罪悔罪。已退赃2.9万元。原判量刑过重，请求二审改判。 原审被告人周静定上诉及其辩护人提出：原审被告人周静定有自首情节，主动退缴赃款。周静定在本案中系从犯，原判量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚。 原审被告人王佳栋上诉及其辩护人提出，原审被告人王佳栋在共同犯罪中系从犯，又有自首情节。积极退缴了违法所得，具有悔罪表现。原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。 原审被告人张雅龙上诉及其辩护人提出，1.原判认定其具体的金额有误，张雅龙自2017年5月才升任部门经理，此前吸收的金额不应当计算在张雅龙的责任范围内。2.上诉人张雅龙在共同犯罪中系从犯，又有自首情节。主动退缴了赃款人民币1万元。原判量刑过重，请求二审改判。 原审被告人罗中军及其辩护人提出：上诉人罗中军在共同犯罪中属从犯，罗中军协助抓获同案被告人，具有立功表现。原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 经二审审理查明的事实与原判认定的一致并对原判认定的证据予以确认， 1、关于部分上诉人提出的原判认定犯罪金额有误的问题，经查，根据黄山市公安局徽州分局在案件侦查中提取的后台系统数据，2014年4月至案发，绍兴分公司投资人共计支付的钱款在2.5亿元以上（含重复投资情况）。根据集团公司返还给绍兴分公司业务量10%的钱款情况来看，绍兴分公司投资人共计支付的钱款在3亿元以上。换言之，根据司法解释的规定，在重复投资金额不予扣除的情况下，绍兴分公司向社会公众吸收的存款量远大于本院认定的数额。本案事实中系根据投资人持有的合同、发票、收条金额认定，系最后一次独立投资金额，即尚未到期或到期未能兑付的投资钱款数额，因此并不存在重复计算的情况。各部门经理及业务总监，系结合其参与涉案行为、担任相关职务的时间予以认定。因被告人李流照、冷辉非自始至终在涉案分公司担任业务总监，涉案晚晴业务、链家股权在案证据未能直接指向具体业务员，部分华商卡合同中的业务员未有签名或签名人员未能归属到具体业务部门，故被告人罗中德应当承担责任的金额应当在李流照、冷辉应当承担责任的总金额之上。原审被告人宗康明应当对代管五部期间业务员吸收的存款金额承担责任，谢丁玲应当对担任业务总监期间分公司吸收的公众存款承担责任。原审被告人上诉及辩护人就涉案金额认定提出的与上述认定标准不一的意见，本院不予采纳。 2、关于投资人代表提出的本案应定性为集资诈骗、合同诈骗的问题，经查，集资诈骗、合同诈骗均要求行为人具有非法占有的目的，本案中，按照资金流向，罗中德等人吸收的存款上交集团公司，而罗中德等人不掌握集团公司的财务状况，对集团公司的资金不具有决定权、支配权，分公司的获利为集团公司返还的业务量10%的资金。因此，根据现有证据不足以证实绍兴分公司人员对吸收的公众存款具有非法占有的目的，将本案被告人的行为定性为集资诈骗、合同诈骗的依据不足，本院不予支持。 3、关于部分上诉人提出的本案系单位犯罪的问题，经查，首先，绍兴分公司实行承包经营制，集团公司以绍兴分公司业务量的10%作为业绩提成返还给绍兴分公司，绍兴分公司的其余费用由罗中德自理，该经营行为具有相对独立性。其次，绍兴系列分公司自成立以来以变相吸收公众存款为唯一经营业务。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，个人为进行违法犯罪活动而设立公司实施犯罪，或者公司设立以后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。再次，本案中，各原审被告人自始对涉案业务具有“投资理财”、“吸收公众存款”性质有明确的认知。综上，原审被告人及辩护人就单位犯罪提出的上诉意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人罗中德、李流照、冷辉、谢丁玲、周静定、王佳栋、张雅龙、刘霞、罗中军，原审被告人姜国泵、刘付娇、吴发、宗康明、温娟、吴申、姜国泵、刘付娇违反国家规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。上诉人罗中德注册成立绍兴分公司，自负盈亏开展涉案业务；李流照、冷辉在绍兴分公司业务开展过程中，作为业务总监，在投资项目宣讲、投资人资金吸入上所起作用较大，原审被告人罗中德、李流照、冷辉上诉提出系本案从犯的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗中德、李流照、冷辉、谢丁玲、周静定、王佳栋、张雅龙、罗中军的上诉理由均不能成立，应予驳回。上诉人刘霞要求撤回上诉符合法律规定。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人刘霞撤回上诉； 二、驳回上诉人罗中德、李流照、冷辉、谢丁玲、周静定、王佳栋、张雅龙、罗中军的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱耀炯 审判员  袁建国 审判员  梁赛群 二〇二〇年七月二十三日 书记员  顾梦娜