内蒙古自治区土默特左旗人民法院民事判决书（2018）内0121民初3222号原告：陈喜旺，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：杨君俊，内蒙古融兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：董娜，内蒙古融兴律师事务所律师。被告：内蒙古晟泰热力股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗文化馆。法定代表人：殷金龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵建东，内蒙古慧灵律师事务所律师委托诉讼代理人：刘羽，内蒙古慧灵律师事务所律师被告：内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区友谊小区电影院街15号法定代表人：赵雪英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：聂原灵，内蒙古文义律师事务所律师。原告陈喜旺与被告内蒙古晟泰热力股份有限公司（以下简称盛泰公司）、内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司（以下简称盛弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈喜旺及其委托诉讼代理人杨君俊、董娜，被告晟泰公司委托诉讼代理人赵建东、刘羽，盛弘公司的委托诉讼代理人聂原灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈喜旺提出的诉讼请求：请求人民法院依法判令二被告共同给付原告工程款400万元，本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2009年9月26日，二被告签订《建设工程施工合同》，由第二被告承包第一被告发包的金山电厂热电联户集体供热管网工程，第二被告又将部分工程转包于原告，原告是实际施工人。第一被告提供相应建筑材料，原告负责组织人员施工，工程费用主要是人工费，2010年11月，工程完工后经竣工验收投入使用。2012年9月8日，就原告施工的呼和浩特市金山热电厂配套热网工程南二环路一标段工程作出预算书，工程造价为7979969元，但最终没有完成结算。在此期间，二被告仅给付部分工程款，剩余工程款经原告多次催要，二被告一直拖延至今，无奈，原告只好诉诸你院，以维护其合法权利。原告认为：原告作为工程的实际施工人，按照约定将工程建设完毕，并已投入使用，全面履行了自己的义务。二被告拒绝给付工程款的行为已构成违约，应承担相应违约责任。依据我国《合同法》第60条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，恳请法院支持原告诉讼请求。被告晟泰公司辩称，第一、盛弘公司承包的是呼和浩特市金山热电厂配套热网工程南二环一标段。晟泰公司与盛弘公司是承发包的关系，晟泰公司和原告陈喜旺不存在承发包关系，陈喜旺不具有原告主体资格。第二、原告陈喜旺提供的内瑾达鉴定(2019)第003号工程造价鉴定意见书不能作为确定呼和浩特市金山热电厂配套热网工程南二环一标段工程造价的依据，理由是该鉴定报告现场勘查时，被中请人之一的盛弘公司没有接到人民法院现场勘查通知书，所以盛弘公司没有到达现场，没有参与该工程造价鉴定的现场勘查，且现场勘查时没有找到工程的桩号，无法测量，没有竣工验收记录，也没有标段划分的资料，实际上没有进行实质性的勘查工作，报告当中没有施工方、建设方、监理方签字盖章的答证单，不能作为工程结算的依据。第三、工程鉴定人员没有当庭接受法庭和各方当事人就报告存在的程序和实体技术问题提出质询，所以根据最高法院最新民事诉讼证据的规则的相关规定，鉴定人员未到庭接受法庭和相关各方当事人质询的鉴定报告不能作为定案的依据。根据最高院关于建设工程案件审理的司法解释一和二的规定，陈喜旺即便是实际施工人，他可以起诉发包人，但是陈喜旺起诉发包人上述司法解释是有前提条件的，这个前提条件就是发包人晟泰公司和工程承包人盛弘公司之间有明确的工程结算结论，有了这个结论发包人仅在欠付工程承包人工程款的范围内承担责任。本案显然不具备这个条件，所以原告针对发包人晟泰公司的诉求应予驳回。被告盛弘公司辩称，请求驳回原告对盛弘公司的起诉，原告在诉状所讲的事实理由是错误的，第一被告和第二被告是签过建筑工程施工合同，但是没有履行，在原告诉第一被告和河南豫兴公司案件的开庭审理中主审法官问原告陈喜旺，陈喜旺向法庭说第一被告发包的金山热电厂工程是他施工的，活都是他干的，是第一被告找的豫兴公司把钱转给我，豫兴公司收管理费百分之二，因为我没有资质，而且在原告诉第一被告和河南豫兴公司的案件过程中，原告向法庭出示了第一被告和河南豫兴公示签订的建设工程施工合同，本案存在这样的事实，第一被告和我公司签订施工合同，合同金额800多万元，然后第一被告又和河南豫兴公司签订的施工合同，施工内容两份合同是一样的，我公司和第一被告签的合同没有履行，实际上也是原告陈喜旺所讲的工程是他干的，工程是第一被告晟泰公司发包给他的，在本案存在两份合同的情况下，法庭要考虑那一份实际真实的履行了，真实的履行建设施工合同必须有施工给付工程款施工记录监理竣工验收等全套法律文件和过程和事实，才能够证明是一份完整的施工合同的履行，我公司和第一被告签订合同后由第一被告安排原告施工，第一被告发包一标段工程原告只施工了一部分，其他的施工人员由马寿山、郝星明施工的，在我公司的账面走过第一被告支付一标段施工人马寿山、郝星明、陈喜旺施工方实际施工人的费用，不存在原告在诉状中所讲的工程造价为797969元，如果原告在诉状中说我公司把一标段部分工程转包给原告但在原告与第一被告河南豫兴工程的诉讼中又说转包给他，他是实际施工人，他作出一标段的工程预算书，该预算书在原告起诉第一被告和河南公司的证据里十个预决算书里，如果原告认为该预决算书是与河南公司作出的就该与河南公司主张权利，不应该向盛弘公司主张权利，所以原告向法庭提供的证据证明原告的起诉是重复起诉，滥用职权。如果原告认为他是转包工程那么按最高人民法院关于审理建设施工合同的解释，而且他在诉讼第一被告和河南公司的审理中明确没有质证，就属于司法解释的没有质证的施工人借用有资质的建筑企业施工的这个施工合同是无效的，司法解释第四条明确规定承包人非法转包违法分包建设工程或者没有质证的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四规定收缴当事人已经取得的非法所得，原告如果认为自己是工程的实际施工人而且也认为是挂靠我公司施工，那么在人民法院诉讼过程中在鉴定过程中就要通知盛弘公司参加鉴定，2020年4月2号内蒙古瑾达项目管理公司对土左旗人民法院出具了工程造价意见书更正说明，该更正说明明确该公司出具的内瑾达鉴定(2019)第003号文件更正文件中所涉及的河南公司更正为盛弘公司，原告起诉我公司所依据的就是工程造价意见书，该造价意见书我们从来没有见到过，法院没有给我们送达过内瑾达鉴定(2019)第003号文件，我们也没有参加过工程鉴定，该造价书附件一所讲的一标段工程1224842元工程原告只施工了一部分，有一部分是马寿山和郝星明施工，我公司存有第一被告给一标段实际施工人马寿山、郝星明、陈喜旺支付一标段施工工程款，款额共将近400万元，附件二讲的一标段的签证项目金额2377793元，该认定的签证不是我公司工作人员签字，我公司也没有盖过印章，如果按照第一被告通过银行账户转给我公司支付原告一标段的工程款，已将近400万元，该鉴定报告附件一鉴定一标段工程总造价3680635元，则证明笫一被告已经足额支付清一标段工程款，我公司在第一次开庭中对原告提供的工程造价预决算书认可是对其原告自己做出的工程造价的认可，并不是我公司对其工程造价的认可，因为我公司与第一被告签订的施工合同实际没有履行，原告是和我公司实际解除合同以后(没有书面文件)，又挂靠了河南公司给第一被告施工，工程造价鉴定书第003号出具的土默特左旗人民法院委托书文号是(2019)内0121委鉴17号，其内容所讲的是申请人陈喜旺与被申请人第一被告河南豫兴施工一案，施工合同一标段工程价款进行鉴定，所以鉴定书不是我公司所做的，在施工现场勘查记录中，申请鉴定人是河南豫兴建筑有限公司不是陈喜旺，所以该现场勘查记录不准确，不客观，不科学，不合法，不公正，违反了最高人民法院司法鉴定工作暂行第三条的规定，是一份严重错误的规定，这份证据是原告用来要求我公司和第一被告承担责任的最主要证据，这份证据的违法错误也导致原告提供的证据不能作为认定事实和判决的依据，综上所诉原告起诉被告盛弘公司主体不适格，重复起诉，盛弘公司与第一被告虽然签过施工合同但没有实际履行，真正履行合同的是第一被告，原告和河南豫兴公司，所以盛弘公司申请人民法院追加河南豫兴公司参加本案诉讼，由豫兴公司和第一被告对原告承担责任，因民事诉讼法和民事诉讼法的司法解释规定追加被告应该在法庭辩论前追加，故请求人民法院依法追加河南豫兴公司参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2009年9月26日，晟泰公司与盛弘公司签订《建设工程施工合同》，由盛弘公司承包晟泰公司发包的金山电厂热电联户集体供热管网工程。原告陈喜旺作为实际施工人入场施工，工程由原告陈喜旺完成，2010年11月，工程竣工验收并且投入使用，但至原告陈喜旺诉讼前一直没有对上述工程进行最终结算。经原告陈喜旺申请，本院就涉诉工程委托内蒙古瑾达项目管理有限公司于2019年12月25日作出内瑾达鉴定（2019）第003号《呼和浩特市金山热电厂配套热网工程南二环路一标段造价鉴定意见书》，鉴定工程总造价金额为3680635元。2020年4月2日，内蒙古瑾达项目管理有限公司作出《呼和浩特市金山热电厂配套热网工程南二环路一标段造价鉴定意见书工程造价鉴定意见书更正说明》“文件中所有涉及被申请人河南豫兴建筑安装有限公司的名字更正为内蒙古盛弘建筑工程有限公司”。2010年8月23日，被告晟泰公司向被告盛弘公司支付工程款250000元；2010年11月20日，原告陈喜旺就涉案工程领取工程款370000元,剩余款项再未领取，被告晟泰公司也再未给付工程款。原告陈喜旺向内蒙古瑾达项目管理有限公司支付鉴定费150000元，由于内蒙古瑾达项目管理有限公司将两案（本案与另外一案）鉴定费用合并出具鉴定费票据，故而本院按照两案鉴定意见工程总造价金额比例，认定本案鉴定费用为32280元。本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。....发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案查明晟泰公司将本案涉案工程承包给告盛弘公司，而盛弘公司并未自己实际施工，涉案工程实际上是由陈喜旺组织施工队进行施工，故陈喜旺是本案涉案工程的实际施工人，根据上述法律规定陈喜旺作为实际施工人，享有追要工程款的权利，原告陈喜旺主体适格，被告盛弘公司应当承担给付实际施工人即原告陈喜旺相应的工程款，被告晟泰公司在欠付工程款范围内承担给付责任。另外关于工程款内蒙古瑾达项目管理有限公司作为有资质的鉴定公司，作出的工程造价报告，该鉴定意见作出的依据材料预算书及施工图变更单（现场核定单）、施工图纸、金山热电厂配套热网工程南二环一标施工工程量核定等，在鉴定过程中邀请了施工时内蒙古庭瑞建设监理咨询有限责任公司的监理工程师谢涛、内蒙古清圆建设监理有限公司的监理工程师牟建新进行现场证明并确认原告陈喜旺施工标段及具体桩号，鉴定所依据的事实清楚，故本案鉴定程序合法、内容真实客观，该鉴定意见符合法律规定，应当予以支持。对于在鉴定意见中出现的名称错误，内蒙古瑾达项目管理有限公司已向本院出具更正说明，本院予以采纳。对于被告盛弘公司在答辩中所述的被告晟泰公司已经支付过400多万工程款，应未提供相关证据予以证明，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告陈喜旺工程款3060635元；二、被告内蒙古晟泰热力股份有限公司在欠付工程款3060635元范围内对陈喜旺承担给付责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元、鉴定费32280元由二被告内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司、内蒙古晟泰热力股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的入数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。权利人应于本判决确定的履行期限届满后二年内，持本判决书向本院书面申请执行，逾期则不予受理。审判长 郑国庆人民陪审员 巩胜利人民陪审员 弓忠孝二〇二〇年七月一日书记员 樊俊杰附法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款癿，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范国内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。