福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0203民初6623号 原告：厦门形橙尚品体育科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路1701尚品中心A馆****，统一社会信用代码91350203MA323Q3W2M。 法定代表人：熊力，总经理。 委托诉讼代理人：周文凯、林江鹏，福建契廓律师事务所执业律师。 被告：洪振威，男，1990年11月20日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：耿娜，北京大成（厦门）律师事务所执业律师。 原告厦门形橙尚品体育科技有限公司（以下简称“形橙尚品公司”）与被告洪振威劳动争议一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用简易程序于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告形橙尚品公司委托诉讼代理人林江鹏，被告洪振威委托诉讼代理人耿娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 形橙尚品公司向本院提出诉讼请求：1.判令形橙尚品公司与洪振威于2019年9月9日至2019年9月30日期间不存在劳动关系；2.判令确认形橙尚品公司与洪振威于2019年9月9日解除劳动关系；3.判令形橙尚品公司无需支付洪振威2019年11月1日至2019年12月10期间的工资共计459.77元；4.判令形橙尚品公司无需支付洪振威违法解除劳动关系的补偿金11896.92元；5.判令洪振威承担本案诉讼费。 事实和理由：洪振威于2019年6月28日入职，入职后洪振威经常无故旷工，分别于2019年9月1日至9月8日连续旷工八日，属于严重违反用人单位规章制度的情形。因此，双方的劳动关系应于2019年9月9日解除。形橙尚品公司的工作人员多次通过口头及微信通知洪振威填写申请并签订劳动合同，洪振威因个人原因拒绝签订劳动合同。综上，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清，裁决错误，现为了维护形橙尚品公司的合法权益，特诉至贵院，望判如所请！ 洪振威辩称，1.形橙尚品公司与洪振威并未签订书面劳动合同，应当向洪振威每月支付二倍的工资。自2019年7月28日至2019年12月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计20941.97元。2.形橙尚品公司未依法为洪振威缴纳社会保险费，洪振威解除劳动合同，形橙尚品公司应当向洪振威支付经济补偿，工作年限应从2018年5月5日起计至2019年12月10日止，平均工资应按劳动关系终止前十二个月的平均工资计算为8236.13元/月。钟景燕系案外人厦门形晔健康管理有限公司的股东，并在公司中担任监事，同时也是形橙尚品公司的间接持股股东。且自2019年1月起至2019年6月，形橙尚品公司的工资均由钟景燕支付。可以认定案外人与形橙尚品公司之间存在一定关联关系。根据最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条的规定，工作年限应予以合并计算。洪振威认为原用人单位的工作年限合并计算，简言之，应视为劳动者仅在一家用人单位就业。而应按劳动关系终止前十二个月的平均工资计算经济补偿金更为合理。3.形橙尚品公司提供的《考勤记录》系其单方制作，考勤系统的原始数据存在改变的可能性，且《考勤记录》没有员工的签字确认，不应予以认可。综上所述，形橙尚品公司主张没有依据，请求依法驳回形橙尚品公司的所有诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。故当事人所主张的事实和举示的证据，在没有相反证据证明的情况下，本院经审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人的到庭陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下： 形橙尚品公司于2018年9月19日成立，钟景燕在形橙尚品公司担任监事。 洪振威于2019年6月28日进入形橙尚品公司，工作岗位为健身教练，在形管健身房JFC品尚中心店工作，月工资为底薪2500元+业务提成+课时费。双方未签订书面劳动合同，形橙尚品公司未为洪振威办理社会保险登记手续和缴纳社会保险费。 形橙尚品公司于每月15日左右支付洪振威上个月的底薪，于每月1日左右支付洪振威上个月的业务提成及课时费。洪振威2019年7月份底薪为2247.69元，业务提成及课时费为10724元，均由钟燕景支付；2019年8月底薪为2390元，业务提成及课时费为5218.75元，其中底薪由钟燕景支付；2019年9月底薪为2420元，业务提成及课时费为2632.5元，其中底薪由形橙尚品公司员工赵小强支付；2019年10月底薪为1833元，业务提成及课时费为4200元，其中底薪由形橙尚品公司员工赵小强支付，2019年12月27日形橙尚品公司支付洪振威10月课时费差额2100元。 2019年12月期间，洪振威分别于5日、9日、10日打上班卡。 另，经国家企业信用信息公示系统查询，2018年3月5日，厦门形晔健康管理有限公司登记成立，为有限责任公司，公司股东为钟景燕、黄志峰，经营范围包括休闲健身体育活动场所（不含高危险体育项目活动）等。 2019年12月10日，洪振威以形橙尚品公司作为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认洪振威与形橙尚品公司之间自2019年6月28日起至2019年12月10日期间存在劳动关系，并责令形橙尚品公司为洪振威向社会保险登记机构办理社会保险登记及缴纳2019年6月至2019年12月期间的社会保险费；二、确认洪振威与形橙尚品公司之间的劳动关系于2019年12月10日解除；三、形橙尚品公司支付洪振威2019年10月1日至2019年12月10日期间的工资共计4847.1元（其中2019年10月课时费差额2100元，2019年11月底薪1800元，2019年12月底薪887.1元，课时费60元）；四、形橙尚品公司支付洪振威2019年7月27日至2019年12月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额35021.2元；五、形橙尚品公司支付洪振威解除劳动关系的经济补偿金16986.78元（8493.39元/月×2个月）；六、形橙尚品公司为洪振威出具解除劳动关系证明。2020年2月19日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳人仲案字［2020］第64号裁决书，裁决：一、确认洪振威与形橙尚品公司之间自2019年6月28日起至2019年12月10日期间存在劳动关系；二、确认洪振威与形橙尚品公司的劳动关系于2019年12月10日解除；三、自本裁决书生效之日起十日内，形橙尚品公司支付洪振威2019年11月1日至2019年12月10日期间的工资共计459.77元；四、自本裁决书生效之日起十日内，形橙尚品公司支付洪振威2019年7月28日至2019年12月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额20943.22元；五、自本裁决书生效之日起十日内，形橙尚品公司支付洪振威解除劳动关系的经济补偿金11896.92元；六自本裁决书生效之日起十日内，形橙尚品公司为洪振威出具解除劳动关系证明；七、驳回洪振威的其他仲裁请求。形橙尚品公司不服上述裁决，向本院提起诉讼。洪振威未就上述裁决提起诉讼。 本院认为，洪振威与形橙尚品公司存在劳动关系，均应遵守劳动法律法规的规定。 一、关于双方劳动关系存续期间的问题。本院认为，双方对于劳动关系起算点为2019年6月28日均无异议，本院依法予以确认。形橙尚品公司支付洪振威至2019年10月的底薪、业务提成及课时费，洪振威在12月时有打卡上班，且仲裁时，形橙尚品公司对于双方劳动关系延续至2019年12月10日予以确认，现反言称双方劳动关系于2019年9月9日解除，认为洪振威入职后经常无故旷工严重违反其规章制度，但未提交其规章制度且将规章制度送达洪振威的证据，故本院对此主张不予采信，本院依法确认洪振威与形橙尚品公司之间自2019年6月28日起至2019年12月10日期间存在劳动关系。 二、关于支付2019年11月1日至2019年12月10日期间工资的问题。本院认为，根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，形橙尚品公司并未提供任何证据证明洪振威的应发工资数额、计算依据，依法应承担举证不能的不利后果，故其主张无依据，本院不予采信。洪振威未就仲裁裁决金额提起诉讼，故本院依法确认形橙尚品公司应支付洪振威2019年11月1日至2019年12月10日期间的工资共计459.77元。 三、关于支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。形橙尚品公司主张系洪振威拒签劳动合同，提交微信聊天记录证明其主张，洪振威向小璐表示其是观音山店教练，询问出门培训请假是带薪的吗？小璐答复转正员工是的，你要先在钉钉审批提报转正申请单，洪振威表示那培训回来再说吧。洪振威质证意见，对上述聊天记录真实性无异议，审批提报不代表是签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上述聊天证据无法体现形橙尚品公司向洪振威提出签订劳动合同的要求，形橙尚品公司未与洪振威签订书面劳动合同的事实清楚，故洪振威应支付形橙尚品公司2019年7月28日至2019年12月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额20943.22元[(2247.69元+10724元)÷21.75天/月×3天+2390元+5218.75元+2420元+2632.5元+1833元+4200元+459.77元]。 四、关于确认劳动合同解除的问题。本案中，形橙尚品公司存在未依法为洪振威办理社会保险登记手续及及缴交社会保险费的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之相关规定，洪振威依法有权解除与形橙尚品公司的劳动合同并要求形橙尚品公司支付经济补偿金。洪振威于2019年12月10日以申请仲裁的方式提出解除劳动合同，本院予以支持。 五、关于支付经济补偿金的问题。围绕该争议，洪振威提交1.其与厦门形晔健康管理有限公司签订的合同期限自2018年5月5日至2020年5月4日止的劳动合同，洪振威对该份证据不予认可，认为系与案外人签订的合同。2.洪振威尾号8266的中国建设银行个人账户收入交易明细，钟景燕向洪振威部分转账明细如下，2019年2月20日“1月底薪”1008.85元，2019年3月11日“2月底薪”913.08元，2019年7月15日“6月工资”150元，2019年9月2日“7月工资”10724元，形橙尚品公司对双方建立劳动关系后的发放记录予以认可，其他不予认可。本院认为，形橙尚品公司未提交相应证据予以反驳上述证据，本院对上述证据予以采信，依在案证据可以认定厦门形晔健康管理有限公司与形橙尚品公司系关联企业，故洪振威系非因本人原因从原用人单位被安排到新的工作岗位，形橙尚品公司未提交证据证明厦门形晔健康管理有限公司曾向洪振威支付过经济补偿金，故洪振威主张计算经济补偿金的工作年限应从2018年5月5日起计算予以支持。形橙尚品公司对被在劳动合同解除前12个月的平均工资负有举证责任，形橙尚品公司未举证证明，应承担举证不能的不利后果。洪振威未就仲裁裁决金额提起诉讼，故本院依法确认形橙尚品公司应支付洪振威解除劳动合同的经济补偿金11896.92元。 六、关于出具解除劳动合同证明的问题。本院认为，依前述认定双方劳动关系已于2019年12月10日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之相关规定，洪振威要求形橙尚品公司为其出具解除劳动合同证明，本院予以支持。 综上，形橙尚品公司的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认洪振威与厦门形橙尚品体育科技有限公司自2019年6月28日至2019年12月10日期间存在劳动关系； 二、确认洪振威与厦门形橙尚品体育科技有限公司的劳动关系于2019年12月10日解除； 三、厦门形橙尚品体育科技有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付洪振威2019年11月1日至2019年12月10日期间的工资共计459.77元； 四、厦门形橙尚品体育科技有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付洪振威解除劳动合同的经济补偿金共计11896.92元； 五、厦门形橙尚品体育科技有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付洪振威未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计20943.22元； 六、厦门形橙尚品体育科技有限公司应当于本判决生效之日起十日内为洪振威出具解除劳动合同证明； 七、驳回洪振威的其他请求； 八、驳回厦门形橙尚品体育科技有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由厦门形橙尚品体育科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 吴兆安 二〇二〇年七月十三日 法官助理 姚婷婷 代书记员 周 蕾 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国劳动法》 第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号） 第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。 用人单位可委托银行代发工资。 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。