河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终219号 上诉人（原审原告）：张家口通泰房地产开发有限公司，住所地张家口市桥**明德北大街西山底小区**楼。 法定代表人：陈伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李新春，河北海龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔婧婧，河北海龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张北县鑫源房地产开发有限公司，住所地张家口市张北县张北镇永青街**。 法定代表人：温登科，该公司总经理。 委托诉讼代理人：楼惠人，河北鼎诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘佳，河北鼎诺律师事务所律师。 上诉人张家口通泰房地产开发有限公司（以下简称通泰公司）与被上诉人张北县鑫源房地产开发有限公司（以下简称鑫源公司）房地产开发经营合同纠纷一案，张家口市中级人民法院于2017年10月14日作出（2017）冀07民初118号民事裁定书，通泰公司不服，提起上诉。本院于2018年2月22日作出（2018）冀民终89号民事裁定，指定张家口市中级人民法院审理。该院经审理于2019年12月30日作出(2018)冀07民初31号民事判决，通泰公司不服，提出上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通泰公司的委托诉讼代理人李新春、乔婧婧，被上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人楼惠人、刘佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通泰公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销张家口市中级人民法院(2018)冀07民初31号民事判决并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审判决的主要问题。（一）关键事实认定错误 1、对鑫源公司实际投入的认定错误。一审法院认定鑫源公司实际投入资金23656683.1元是错误的。嘉诚事务所出具《关于被告质证意见的解释》对鑫源公司实际投入进行补充说明：“根据双方提供的财务会计资料，经过审计，截止2015年10月30日前，没有发现财务账簿反映欠付鑫源公司投入资金的记录，反而账簿反映从2011年起取得的销售收入全部用于项目支出。只有在2015年10月30日财务反映欠金典公司工程费21562832元，该欠款在2016年、2017年用房屋销售收入已经还清。”根据《鉴定报告》及补充意见，应付金典公司工程款21562832元，是由双方合作项目的房屋销售收入支付的，并不是由鑫源房开公司支付的。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”依据上述法律规定，双方合作项目的房屋销售收入不能认定为鑫源房开公司的投入。鑫源房开公司的实际投入应当是鑫源房开公司实际拿出来且投入到项目中的资金。因此，鑫源房开公司实际投入应当是2093851.1元（23656683.1元－21562832元）。2、对通泰公司实际投入的认定错误。一审法院认定通泰房开公司实际投入15171000元是错误的。本项目通泰公司实际投入土地50.57亩，每亩59.1万元，土地投资共计31428197.37元。以上事实有《土地成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》、通泰公司付款凭证等证据为证。嘉诚事务所出具司法鉴定结论是：张北通泰福苑小区项目，通泰房开公司实际投入资金是31428197.37元，与通泰房开公司举证完全一致。3、对项目利润的认定错误。一审法院认为尚无法确定利润，是错误的。嘉诚事务所司法鉴定结论是：张北通泰福苑小区项目，截止2018年10月15日，实现利润是－942792.92元。既然项目利润已经确定，法院就应当进行确认。（二）法律适用存在错误。1、合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。应付金典公司工程款21562832元，是由双方合作项目的房屋销售收入支付的，并不是由鑫源房开公司支付的。一审判决认定为鑫源房开公司的实际投入，违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定。2、一审判决不顾通泰房开公司的举证，背离《鉴定报告》的鉴定结论，将通泰房开公司实际投入认定为15171000元，违反《中华人民共和国会计法》、《企业会计准则－基本准则》等规定。3、一审判决随意推翻《鉴定报告》及补充意见，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。二、通泰公司的主张。（一）关于土地投资款及违约金。根据《鉴定报告》，截止2018年10月15日，张北通泰福苑小区项目，通泰公司实际投入资金是31428197.37元，尚未收回的投资是16203770.37元；鑫源公司实际投入资金是23656683.1元，其投资己全部收回。故应当给付通泰房开公司土地投资款16203770.37元。根据协议约定，鑫源房开公司应向通泰公司支付逾期违约金22220000元。（二）关于分成比例。根据协议约定，项目利润部分按照双方实际投入比例进行分成。根据《鉴定报告》及补充意见，本项目通泰公司实际投入是31428197.37元，鑫源房开公司实际投入是2093851.1元。本项目双方投资总额是33522048.47元（31428197.37元＋2093851.1元）。通泰公司实际投入占比是93.7538%，鑫源房开公司实际投入占比是6.2462%。（三）关于分得利润。根据《鉴定报告》，张北通泰福苑小区项目，截止2018年10月15日实现利润是－942792.92元。按照双方分成比例，通泰公司应当分得的项目利润是-883904.1886元，鑫源公司应当分得的项目利润是-58888.7314元。（四）关于库存（剩余房屋）。本案中，库存并不是当事人的诉讼请求，不属于本案法院审判的范围，应当尊重当事人的意思自由，由双方当事人自行解决。 鑫源公司答辩认为：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、一审法院认定上诉人（原告）的实际投入是15171000元是正确的。一审法院认定原告实际投入所依据的证据是中标通知书、合作开发协议书，补充协议、房屋抵偿土地款协议书和原告提供的序时账中的凭证。上述证据中的协议均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，属于有效合同。上述证据均显示上诉人是以土地每亩30万元、实际合作开发土地50.57亩作为投资。一审法院对鉴定报告中原告的实际投入31428197.37元没有采信而认定为15171000元。序时账中的两张凭证都是原告认可的，两张凭证冲减后，原告的实际投入为15171000元，印证了上述协议中原被告双方约定的土地按每亩30万元作资入股。2、一审法院认定答辩人的投入为23656683.1元是正确的。鉴定机构根据原告提供的序时帐显示出由被告垫付资金，实际上被告的垫付资金远远超出此数额。因为原告方建立序时帐是在有销售收入之后开始的，而房地产开发达到预售条件是工程建设达到总工程量的50%时才能办理预售许可证，办理预售许可证后才有销售收入，也即预售之前都需要被告垫资。根据双方都认可的工程造价结果90038460元，也即实际上被告方至少在垫资4500万元建设以后才能达到预售标准，但当时的财务模式是被告垫资后打的是白条，在有销售收入后根据销售金额，被告将所打白条换成正式发票交给原告，原告进行冲抵。所以原告序时账中的发生款项的时间远远晚于实际产生时间，但被告所打白条换票时已被销毁。即使在这种情况下，账上仍然体现出有2000多万元是由被告垫付的，挂在被告的债务上，鉴定人称被告的投入是用房的预收款支付工程款之后，仍有2000多万元支付不了由被告垫付，故鉴定机构的鉴定结论并不存在上诉人在上诉状中所称的将房屋预售款充抵投资参与利润分配的情况。另外，证据显示上诉人已经以现金和以房抵顶投资的形式收回了投资款，答辩人一直没有收取任何款项，所以答辩人其实是用自己应收回的投资支付工程款，故不存在用房屋预售款冲抵投资参与利润分配的情况。 通泰公司一审提出诉讼请求：1、给付原告土地款l882.4570万元，并向原告支付逾期违约金，暂主张3143.7032万元；2、对原、被告在合作开发中实际投入的比例以及原、被告应当分得的项目利润进行确认；3、本案全部诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为，给付原告土地款总额1466.0570万元。违约金从2012年12月23日起根据拖欠土地款金额按照日5‰计算至实际履行之日止。 一审法院经审理查明：2010年5月10日《中标通知书》，内容为：鑫源公司，张北县商贸城项目诚招合作开发商招商经评标委员会认真评审推荐，确定贵单位为张北县商贸城项目诚招合作开发商招商项目二合同包的中标单位，并通知如下：1、合同每亩地价为人民币30万元整。2、贵单位须尽快派出有关人员就协议书的有关问题与招商人磋商，完成合同协议书的签署准备工作，在正式协议签署前，本通知书连同贵单位提交的《竞标文件》及《招商文件》、双方在协商期间的来往补充文件，将作为本工程合同的有效文件。3、贵单位须在收到中标通知书后五天内到张家口通泰高速公路集团张北开发建设有限公司与我方签订合同协议书。招标人为张家口通泰高速公路集团张北开发建设有限公司。招标代理为张家口市路泉工程招标咨询有限公司。 2010年5月15日，原告通泰公司（甲方）与被告鑫源公司（乙方）签订《合作开发协议书（二号地）》，合同约定：一、合作开发项目概况。1、项目位置，张北县张库大道西侧、新汽车站西侧甲乙双方商定的2号宗地，已具有国有土地使用证，张国用（2010）第××号。2、拟用地面积64.45亩。3、建设规模，以规划审批为准。4、开发周期两年。5、建设内容，商业及住宅。二、合作方式。1、甲方以土地64.45亩，30万元／亩（总计1933.5万元）作为投资，乙方以提供的全部建设资金（以工程决算审计后为准）作为投资，共同参与开发、共同管理、风险共担、利益共赢。2、甲方委托张家口通泰高速公路集团张北开发建设有限公司与乙方成立项目部，项目部经理由甲方委派，副经理由乙方委派。财务主管由甲方委派，副主管由乙方委派。共同参与开发，双方对项目实施监督、审核及管理。项目财务实行独立核算，按月同时向双方提供各类财务报表和相关合同文本，以确保资金流转安全。3、甲乙双方按照张家口通泰伟业房地产集团股份有限公司下达给张家口通泰高速公路集团张北开发建设有限公司对该项目的责任目标进行总体规划，制定措施，确保完成。4、项目所有工程严格执行招投标程序。5、该项目实施过程中，售楼工作由甲乙双方共同认可的第三方进行楼盘销售工作,根据市场情况协商和制订售楼价格和优惠促销措施。6、项目开发过程中的销售所得全部进入项目部并全部用于项目建设，不可挪作他用；待每期工程竣工后，审定总成本，核定项目盈亏，进行结算。7、支付及利润分成，一期工程（2010年度）完成后，该项目销售所得首先支付甲方700万元土地入股资金，项目结束后获得的销售收入，首先用于支付甲方土地入股的全部资金以及在本项目上的其他必要投入费用和乙方在建设过程中投入的完成该项目建设所需的全部资金（该资金包含但不限于：建安费用、设计费用、审批费用、财务费用、不可预见费用、风险金及相关主管部门收取的其它各类费用），利润部分，按照双方实际投入比例进行分成。8、严格控制成本。甲乙双方对土地直接建设资金以及各种手续费用、政府部门各种规费、财务费用、小区建设费用、设计费、土勘费、管理机构人员工资、办公装备、宣传推广费、销售费用等费用外的支出，双方互相制约，本着节约的原则进行。9、如果楼盘在销售中低于成本价，由甲方收回全部楼盘及地上建筑并承担违约责任。10、本协议签署之日起30日内开工，按开发周期完成开发，如乙方未按时开工或未完成开发建设任务，甲方有权收回开发土地及地上建筑并支付乙方的投资及代建费（代建费为乙方投资的3%）。三、合作双方权利与义务。1、甲方权利与义务，（1）甲方负责提供开发所用土地使用权的合法手续。（2）甲方负责协调县级人民政府和县直有关部门，享受当地开发项目的相关优惠政策，并为乙方提供相关资料。（3）甲方负责协助乙方办理该项目的立项、审批及建设用地许可证、规划许可证、施工许可证、销售许可证等相关手续，有关费用由乙方负担。（4）甲乙双方共同审定项目方案，双方认可后开工。（5）在乙方未按时开工或未按开发同期完成全部开发建设任务时，甲方有权终止本合同，并追究乙方违约责任。2、乙方权利义务。（1）乙方负责办理项目开发建设的相关手续，并负责本地块达到“三通”（通水、通电、通路）的用地条件，负责筹集该项目开发经营所需资金，垫付关于办理土地的相关手续费用，垫付费用最终从应支付甲方的土地成本款中扣除。（2）乙方全面负责该项目工程建设的具体工作，并按国家有关规定办理相关手续，依法开展各项工作。乙方与施工企业在实施本项目过程中产生的债权债务由乙方负责，甲方不承担责任。（3）乙方保证按时支付施工企业工程款，不拖欠农民工工资，在此期间乙方产生的一切债务由乙方承担。（4）乙方保证在本协议签署之日起30日内进场开工，并按周期完成开发。（5）在建设过程中负责管理各施工企业，把好质量关，按照国家相关规定严格要求施工企业做好安全工作，交给用户满意工程，如出现质量事故，人身安全事故等问题，由乙方承担全部责任……。五、违约责任。1、合同双方如因一方违约不履行或违反协议之规定，给对方造成损失，违约方承担对方全部经济损失。2、乙方未按协议规定日期支付款项，每超一日，应偿付甲方未支付款项5‰的逾期违约金。3、乙方违反本协议第三条第2款第（4）项约定，导致本协议终止的，乙方应无条件退出工地，并办理有关移交手续，乙方已投入的建设成本，经甲方审定后退还乙方。已建成的地上物所有权以及销售地上物的有关收益归甲方所有。 2011年2月20日，张北县城乡规划局颁发《中华人民共和国建设工程规划许可证》（建字第13072220112254号），建设单位，张家口通泰房地产开发有限公司。建设项目名称，通泰福苑小区。建设位置，新汽车站西侧，林荫大道东侧。建设规模，商业地上面积19449㎡、地、地下面积6465㎡宅地上面积5461㎡、地、地下面积1639㎡计33014㎡。 2011年5月26日，张北县城乡规划局颁发的《中华人民共和国建设工程规划许可证》（建字第13072220112292号），建设单位，张家口通泰房地产开发有限公司。建设项目名称，通泰福苑商住小区三期工程。建设位置，林荫大道西侧，兴石路南测。建设规模，商业地上面积1618.5㎡、地、地下面积799㎡，住宅地上面积27738.2㎡、地、地下面积4366㎡。共计34522㎡。 2012年12月22日，原告通泰公司（甲方）与被告鑫源公司（乙方）签订《房屋抵偿土地款协议书》，协议内容如下：一、房屋抵偿土地款情况确认。在建设张北通泰福苑小区中乙方欠甲方土地款共计人民币1933.5万元。截止到2012年12月乙方已交甲方土地款现金150万元，迄今乙方欠甲方土地款1783.5万元。经甲乙双方确定，乙方以通泰福苑小区商业19号楼8套、7号楼7套底商、住宅**楼**，用于抵偿甲方土地款共计1372.63万元。每套房号、建筑面积、单价均已确定，并列入附表一中，抵偿后乙方还欠甲方土地款是410.87万元。房屋最终面积以房管局确权面积为准。二、甲乙双方保证条款。1、乙方保证上述抵土地款的商品房未因其它事由被查封、抵押或出售；2、乙方保证在本协议签订后不得因乙方原因导致抵土地款的商品房被查封、抵押，致使甲方权利无法实现；3、乙方保证抵土地款的房屋产权上的争议；4、乙方保证在未征得甲方书面通知情况下，不得出售抵土地款的房屋；5、乙方必须随时配合甲方或甲方指定的第三方办理抵顶土地款房屋手续开具发票，（开发票所需缴纳税务部门税费由甲方承担），提供相关资料，办理房地产权证及其他各项工作；6、甲乙双方需按照规定各自负担办理房地产权证的税费和交易费用。办理以上工作的人工费用由甲方承担，具体费用由双方协商确定；7、甲方必须在签订本合同时给乙方出具收到抵偿房屋款的有效凭证；8、签订本合同10日内甲乙双方完成抵偿房屋的验收，并办理房屋交接手续。甲方接收房屋后房屋的管护、质量维修等由甲方负责。乙方不再承担责任；9、房屋抵偿后甲方要同意乙方在房屋销售、资金运转、对外联系等工作中继续延用甲方名称、账号、票据等相关资料等，并给予配合支持；10、甲乙双方确定实行乙方以房屋抵偿甲方的土地款的办法后，2010年5月15日双方签订的《张北县土地开发项目合作开发协议书（二号地）》中第二款第七条相应内容从签订本协议之日起作废。三、本协议书签订后，甲方即拥有上述房屋的所有权（包括但不限于自用、出租、转让、抵押等）。四、本协议书签订后，甲方有权立即办理房屋产权登记手续。甲方可用书面通知方式告知乙方，与第三人签订购房合同，办理房屋产权登记手续。 2014年6月5日，原告通泰公司（甲方）与被告鑫源公司（乙方）签订《合作开发协议书（二号地）补充协议》，协议约定：本协议中的所有术语除非另有说明，否则其定义与双方于2010年5月15日签订的《合作开发协议书（二号地）》（下称原协议）中的定义相同。合同内容补充部分：原协议中甲方以64.45亩，30万元/亩（总计1933.5万元）作为投资。乙方以提供的全部建设资金（以工程决算审计为准）作为投资，共同参与开发，共同管理，风险共担、利益共赢。截止目前双方已合作完成开发50.57亩土地的建设任务，剩余13.88亩（见剩余土地平面布置图）土地未开发。经双方协商剩余13.88亩土地终止合作开发，由甲方收回剩余土地，乙方也不再对剩余土地进行资金投入。其他事项说明：1、双方已合作完成开发的土地（50.57亩），具体合作事宜以原协议相关条款规定为准。2、乙方无条件配合甲方办理好剩余土地的相关交接工作。3、剩余终止合作的土地（13.88亩），甲方有权另行处置。4、截止本协议签订之日起，剩余土地发生的相关费用由甲方承担。……本协议生效后，即成为《合作开发协议书（二号地）》不可分割的组成部分，与《合作开发协议书（二号地）》具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。 2014年4月15日，经原告通泰公司委托河北华正工程造价咨询有限公司分别作出河华工审字（2014）第36号、第37号工程结算审核报告书。其中第36号报告书的内容为：一、工程概况，张北县通泰福苑小区一期工程由河北金典建筑工程有限公司施工，工程于2010年9月15日开工，2011年9月15日竣工。二、审核结果，该工程结算送审总价为39776177元，经审核和甲、乙双方认证，审定总价为38986208元，审减789969元（详见明细）。三、审核意见，甲乙双方应按照本报告审核的结果进行财务结算。根据规定本报告从签收之日起10日内，甲乙双方未提出书面异议视为同意。其中第37号报告书的内容为：一、工程概况，张北县通泰福苑小区二期工程由河北金典建筑工程有限公司施工，工程于2011年5月15日开工，2012年8月15日竣工。二、审核结果，该工程结算送审总价为52036271元，经审核和甲、乙双方认证，审定总价为51052252元，审减984019元（详见明细）。三、审核意见，甲乙双方应按照本报告审核的结果进行财务结算。根据规定本报告从签收之日起10日内，甲乙双方未提出书面异议视为同意。 2018年10月12日，经原告通泰公司申请，一审法院委托鉴定机构对原告所提供的“张家口通泰房地产开发有限公司张北鑫源项目部的账目2009年至2018年序时帐”，进行鉴定。2019年4月10日，张家口嘉诚会计师事务所作出嘉城会鉴字（2019）第001号《司法会计鉴定报告》。该报告主要内容为：委托鉴定事项，原告申请的鉴定事项1、合作开发房地产项目的利润；2、双方在项目中的实际投入；3、以房屋销售收入用于项目工程建设的金额进行司法审计。被告申请的鉴定事项，对“张北通泰福苑小区”工程项目房源总数、已售房源数、已售房款数、待收款数、剩余房源数及价值进行鉴定。鉴定结论：（一）原告申请事项鉴定结论：1、“张北通泰福苑小区”项目截至2018年10月15日，实现利润-942792.92元。2、“张北通泰福苑小区”项目，原告实际投入资金31428197.37元，累计收回投资15224427元，截止2018年10月15日，还有16203770.37元投资未收回。被告实际投入资金23656683.1元，累计收回投资23656683.1元，截止2018年10月15日被告投资全部收回。3、截止2018年10月15日，“张北通泰福苑小区”项目房屋销售收入用于工程建设的金额为96175862.24元。（二）被告申请事项鉴定结论，1、“张北通泰福苑小区”项目房源总数共计546套，其中商业用房132套、、住宅用房**总可售建筑面积62399.58平方米，其中地上面积51244.17方米，地，地下面积111551平方米。2、“张北通泰福苑小区”项目截至2018年10月15日，已售建筑面积54373.36平方米，其中已售地上面积45776.76平方米，已售地下面积8596.6平方米。应收已售房款金额129986778.05元，已收房款金额128490938.55元，待收房款金额1495839.5元。3、“张北通泰福苑小区”项目截至2018年10月15日，剩余房源全部为商业用房共计34套，可售建筑面积7976.31平方米。其中地上面积5467.41平方米，地，地下面积2508平方米。剩余房源经原、被告双方确认评估价值为30975138.24元。 庭审中，一审法院组织原、被告对嘉城会鉴字（2019）第001号《司法会计鉴定报告》进行了质证，通泰公司对《司法会计鉴定报告》的质证意见：对“被告实际投入资金23656683.1元”持异议。理由是，嘉诚会计师事务所《司法会计鉴定报告相关证明资料第二册》：“张北县鑫源房地产开发有限公司在张北通泰福苑小区项目投入资金审定表”中（10-14号），将应付工程款-金典21562832元认定为鑫源房开的投入是错误的。鉴定人称，21562832元是鑫源公司应当给施工单位的工程款；2010年开始施工，2012年基本完工。2011年开始销售，一边建一边销售，用房的预售款支付的工程款，之后有2000多万元支付不了，是由被告垫付的。 被告鑫源公司对《司法会计鉴定报告》的质证意见：1、报告对原告在项目中的实际投入的鉴定违反鉴定人员职责，鉴定结果错误。2、房屋销售收入用于工程建设的金额为96175862.24元的结论纯粹是脱离案件事实的数字游戏结果，鉴定结论错误。3、报告对被告方投资的认定不客观、不实际，违背事实。4、报告脱离案件协议约定，采用双重标准，任意取舍材料依据、违反鉴定人员职责致使鉴定不客观、不实际。请求人民法院审查被告方对司法会计鉴定报告提出异议的部分，要求鉴定机构纠正或重新委托司法鉴定机构进行鉴定。鉴定人称，根据原被告提供的记账凭证，2014年12月30日第0034号确认原告的实际投入为31428197.37元（包括支付50.57亩土地出让金29886845.6元，支付相关税费15541351.72元）。事实依据是，1、原告取得的张北县国土资源局出具的土地成交确认书；2、张北县国土资源局，原告签订的国有建设用地使用权出让合同；3、原告支付土地出让金的缴费凭证、银行付款凭证及缴纳相关税费的完税凭证等。 一审法院认为，2010年5月10日，本案被告鑫源公司根据《中标通知书》，被确定为张北县商贸城项目诚招合作开发商招商项目二合同包的中标单位。2010年5月15日原告通泰公司与被告鑫源公司签订《张北县土地开发项目合作开发协议书（二号地）》，之后双方开始合作开发张北县张库大道西侧、新汽车站西2号宗地项目。此后原、被告又于2012年12月22日签订了《房屋抵偿土地款协议书》、2014年6月5日双方签订了《张北县土地开发项目合作开发协议书（二号地）》补充协议。上述协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，予以确认。因此，双方均应按照协议约定履行。 现原告起诉要求给付原告土地款总额14660570元，违约金从2012年12月23日起根据拖欠土地款金额按照日5‰计算至实际履行之日止；对原、被告在合作开发中实际投入的比例以及原、被告应当分得的项目利润进行确认。为此原告提出了鉴定申请，法院依法委托了鉴定。对于原告的诉求，被告抗辩称原告通泰公司诉请答辩人“给付原告土地款，并向原告支付逾期违约金”，没有依据，应依法驳回。原告投资15171000元（50.57亩×每亩30万元），被告投资101206463.16元，项目利润原、被告应按1.3︰8.7进行分配。 一、关于原告要求给付土地款14660570元及给付违约金问题。经查，原、被告双方于2012年12月22日签订的《房屋抵偿土地款协议书》明确载明，截止2012年12月乙方（被告）已交甲方（原告）土地款现金150万元，经甲乙双方确定，乙方以通泰福苑小区商业19号楼8套、7号楼7套底商、住宅、住宅**楼**抵偿甲方土地款共计1372.63万元，合计1522.63万元。又根据2014年6月5日，原、被告双方签订的《张北县土地开发项目合作开发协议书（二号地）补充协议》中载明的，原协议中甲方（原告）以64.45亩，30万元/亩（总计1933.5万元）作为投资。乙方（被告）以提供的全部建设资金（以工程决算审计为准）作为投资，共同参与开发，共同管理，风险共担，利益共赢。截止目前双方已合作完成开发50.57亩土地的建设任务，剩余13.88亩（见剩余土地平面布置图）土地未开发。经双方协商剩余13.88亩土地终止合作开发，由甲方收回剩余土地，乙方也不再对剩余土地进行资金投入。自此，从上述双方签订的两个协议，确认原告实际投入土地50.57亩，应收土地款15171000元（50.57亩×30万），实际收回土地款15226300元，多收回土地款55300万元。本案从原、被告双方的《中标通知书》、《张北县土地开发项目合作开发协议书（二号地）》、《房屋抵偿土地款协议书》、《张北县土地开发项目合作开发协议书（二号地）》补充协议，均明确载明原告是以每亩30万元作为投资，而鉴定机构却以原告起诉状中称的每亩59.1万元进行计算，显系错误。而其依据的张北县政府与原告的“协议书”的内容，也对事实认识错误。该“协议书”虽然原告并未向法庭提供，但“协议书”的内容却印证了本案的事实，即张北县政府以6000万元抵顶给本案原告两宗土地，两宗土地各抵顶3000万元，而每宗土地为100亩。而本案恰恰是其中一宗土地的50.57亩，并且在原告提供的、被告认可的“张家口通泰房地产开发有限公司张北鑫源项目部的账目2009年至2018年序时帐”中记账凭证也是按照30万元每亩计算的土地价格进行了账务登记，制作了会计凭证。上述内容事实清楚，证据确实充分。故对鉴定部门所作的该项鉴定结论不予认定。原告要求给付土地款14660570元及给付违约金的诉讼请求，没有证据证实，不予支持。 二、关于原、被告在合作开发中实际投入的比例以及原、被告应当分得的项目利润进行确认问题。 经查，鉴定部门的鉴定结论中认为，被告实际投入资金23656683.1元，累计收回投资23656683.1元。对此，原告对该鉴定结论不予认可，但是其不能够提供其他相关证据来证实自己的主张。该鉴定结果是根据原告提供的、被告认可的“张家口通泰房地产开发有限公司张北鑫源项目部的账目2009年至2018年序时帐”进行的鉴定，对该鉴定结论予以认定。自此，双方实际合作开发土地为50.57亩，原告实际投入为15171000元，被告实际投入为23656683.1元，双方均已收回投资。合计总投资款为38827683.1元，原告投资15171000元占比为39.07%，被告投资23656683.10元占比为60.93%。 另鉴定部门的鉴定结论中认为，双方实现利润-942792.92元，待收房款金额1495839.5元，剩余房源经原、被告双方确认评估价值为30975138.24元。对此，被告对利润为负数有异议，但是其不能够提供其他相关证据来证实自己的主张。该鉴定结果是根据原告提供的、被告认可的“张家口通泰房地产开发有限公司张北鑫源项目部的账目2009年至2018年序时帐”进行的鉴定，对该鉴定结论予以认定。从该鉴定结论看，双方尚有31528184.82元（1495839.50元＋30975138.24－942792.92元）财产。根据上述内容，原、被告在合作期间尚有未收回的售房款和尚未出售的房屋，在售房过程中还会发生费用，尚无法确定最后利润，因此，待双方共同处置房屋后，可以按本判决确定的投资比例进行分成，所产生的费用共同承担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告张家口通泰房地产开发有限公司与被告张北县鑫源房地产开发有限公司合作期间投资比例为，原告投资15171000元占比为39.07%，被告投资23656683.1元占比为60.93%。二、驳回原告张家口通泰房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费293108元，由张家口通泰房地产开发有限公司负担198003元、被告张北县鑫源房地产开发有限公司负担95105元。 二审中鑫源公司向本院提交以下证据： 1、2010年5月1日，案外人郭亮、郭海、陈珍、温登财4人签订的《协议书》，内容为：“经协商和张市通泰高速集团联合开发张北县汽贸城，地，地点新车站对面合开发协商如下：郭亮股份为29.5%，陈珍为23.5%，郭海为23.5%，温登财为23.5%，以后按比例投资现金，按比例分利润，按比例承担亏损。” 2、2010年5月13日，郭亮与郭海作为甲方、鑫源公司作为乙方签订的《协议书》，主要内容为：“甲方和张家口市通泰房地产开发有限公司联合开发张北县新车站西64.45亩地，甲方用乙方资质，双方协商如下：一、甲方用乙方资质给甲方管理费26万元整；二、办理一切手续用张家口市通泰房地产开发公司；三、如甲方出售楼房，乙方提供一切手续，甲方按出售额给乙方管理费0.08%。” 3、2010年9月1日，河北金典建筑工程有限公司（以下简称金典公司）作为甲方、郭亮等4人作为乙方签订的《建筑工程承包协议》，协议约定：“乙方用甲方资质承揽通泰福苑小区建筑工程，工程总价8500万元左右，以通泰和金典合同价为准，最后以工程竣工决算为准，乙方交甲方管理费0.5%，以工程决算为准按工程进度付款。” 4、鑫源公司还提交了郭亮代表河北金典建筑工程有限公司与各施工队签订的多份《建筑工程承包协议书》、《工程变更汇总签证单》以及由郭亮和各施工队负责人签字的《预付工程款表》。 经本院组织双方质证，鑫源公司主张上述证据可以证明郭亮等人是案涉工程的实际投资人，所有的工程建设工作都是由郭亮等人具体完成的，金典公司的垫资实际就是鑫源公司的垫资，且垫资款远远超过一审法院认定的数额。 通泰公司针对鑫源公司提交的上述证据当庭发表意见如下：“该证据材料显示，郭亮等人挂靠鑫源公司，利用鑫源公司的资质与通泰公司签订《张北县土地开发项目合作开发协议书（二号地）》，共同开发通泰福苑小区项目。同时，郭亮等人又挂靠金典公司，利用金典公司的资质，承揽通泰福苑小区项目建设施工工程。在此之前，通泰公司从未见过该证据材料，对该证据材料的真实性我方尚无法判断。根据现有材料，通泰公司认为假如该证据材料是真实的，则郭亮等人可能涉嫌违法犯罪，具体分析如下：郭亮等人假借鑫源公司的名义，隐瞒事实真相，采取欺诈手段与通泰公司签订《张北县土地开发项目开发协议书（二号地）》，合作开发通泰福苑小区项目，该项目成立了张家口通泰公司张北项目部，郭亮任该项目部副总经理。郭亮等人又假借金典公司名义，利用郭亮担任项目部副总经理的职务便利，承揽了该项目的建设施工工程。郭亮等人通过同时挂靠鑫源公司和金典公司达到了既操控项目合作又操控项目施工的目的，郭亮等人极有可能通过这种方式侵占国有资产，牟取不法利益，侵害通泰公司利益，给国家造成损失。郭亮等人是否涉嫌违法犯罪，在民事诉讼程序中难以查证。根据现有材料，本案很可能是刑事案件。如果是刑事案件的话，则应当停止民事诉讼，按刑事诉讼程序处理。省高院应当将发现的违法犯罪线索、材料移送公安机关、检察机关查处。如果公安机关、检察机关决定立案调查的话，调查结果对本案至关重要，将对本案产生重大影响。综上，为避免本案出现错误审判，防止因错案造成国家损失，依据民诉法第150条，刑诉法第110条，以及最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等规定，通泰公司申请省高院依法中止对本案的诉讼审理。”同时，通泰公司还向本院提交了书面《中止诉讼申请书》，主要内容和理由与上述意见相同。 针对通泰公司的上述意见，鑫源公司认为本案是一起民事案件，与刑事案件无关，郭亮等人不存在上诉人所说的非法占有国有资产、牟取不法利益的目的，只是按合同的约定全面履行了合作协议中建设投资的义务，且项目已经全部竣工验收合格，现在只涉及到双方的利润分配；双方之间的争议是民事争议，且在处理过程中项目也经过第三方的审计，在诉讼过程中也通过鉴定机构的评估鉴定，所有的投资是客观真实的，分配合理的利润也是应该的，所以不存在侵害通泰公司利益给国家造成损失的说法，同时，通泰公司申请中止诉讼的理由也不能成立。 在本院组织的当庭质证中，通泰公司拒绝对上述证据的原件进行核实，本院经审查，对上述证据的真实性予以认定。 二审中还查明：2008年6月10日，张北县人民政府作为甲方，张家口通泰高速公路集团有限公司作为乙方，双方签订《协议书》约定：“一、2008年省发改委批准建设207国道张北绕城公路，为适应张北经济发展需求，经县政府研究，有关部门规划，拟定新建二级公路一条，与绕城路并行，项目所需建设资金通过土地出让方式筹集。二、乙方出资6000万元，用于207国道绕城路新建工程。三、甲方愿将位于张北镇壕堑处的100亩土地、张北镇城南旧207线处65亩土地，按程序通过挂牌的方式拍卖给乙方，以偿还乙方6000万元的207国道绕城路新建工程的投资，两宗土地各抵顶3000万元资金，竞拍时单宗土地如超出3000万元，超出部分由甲方负担……。” 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为，本案中双方当事人争议的核心问题是，如何认定双方在合作开发中各自的实际投资数额和利润分配比例。 一、关于通泰公司的投资数额。2010年5月15日双方签订的《合作开发协议书（二号地）》、2012年12月22日双方签订的《房屋抵偿土地款协议书》以及2014年6月5日双方签订的《合作开发协议书（二号地）补充协议》，均对通泰公司以每亩30万元的土地价款作为其投资数额进行了确认，通泰公司所主张的每亩土地59.1万元是在2010年初其与张北县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》（合同编号：C1307222010008）中约定的土地出让价格，同时根据通泰公司2008年6月10日与张北县人民政府签订的《协议书》可知，通泰公司与张北县人民政府就公路建设筹资和土地出让事宜另有约定，其中约定的两宗地6000万元和本案中鑫源公司主张的合作地价每亩30万元大体吻合。从上述合同的签订时间顺序来看，通泰公司与鑫源公司签订的一系列协议均晚于通泰公司与张北县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》，这表明通泰公司在土地出让合同中约定每亩土地59.1万元之后，仍与鑫源公司在多个协议中约定每亩土地30万元，故每亩土地30万元是双方合作的真实意思表示，应当作为认定通泰公司投资数额的依据，通泰公司与张北县国土资源局在《国有土地使用权出让合同》中约定的每亩土地59.1万元对鑫源公司不具有约束力，一审以每亩土地30万元计算通泰公司投资数额为15171000元并无不当，本院予以确认。 二、关于鑫源公司的投资数额。首先，双方在合作协议中就“合作方式”的约定为“甲方以土地……作为投资，乙方以提供的全部建设资金作为投资”，属于实践中常见的“一方出地、一方出资”的合作模式。同时双方还约定：“……项目结束后获得的销售收入，首先用于支付甲方土地入股的全部资金以及在本项目上的其他必要投入费用和乙方在建设过程中投入的完成该项目建设所需的全部资金，利润部分，按照双方实际投入比例进行分成。”根据上述约定分析，通泰公司作为“出地”的合作方，其投资数额是固定的，而鑫源公司作为负责全部建设资金的合作方，其投资数额并不确定，而是根据项目建设的实际需要提供资金即可。其次，由于双方在合同中并未对鑫源公司的具体投资数额和投资方式作出限定，而只是笼统地约定鑫源公司负责全部建设资金，并且双方约定的合作方式并未限制鑫源公司在开发建设过程中将房屋预售款用于支付建设资金，也约定了房屋销售收入首先用于双方收回投资，在此前提下，鑫源公司是先行出资再用销售收入回收投资，还是直接使用销售收入归还已先行垫付的建设资金，二者在本质上并无差别。第三，根据本院二审查明的事实，郭亮等4人同时借用了鑫源公司和金典公司的资质，既是与通泰公司的合作方，也是案涉工程的实际施工人；一审中认定的鑫源公司欠付金典公司的21562832元工程款，实质上即是郭亮等4人在对案涉工程施工中的垫资，鑫源公司使用房屋预售款支付拖欠金典公司工程款21562832元，实际上是郭亮等4人以房屋预售款收回投资。因此，上述情况不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定的“将房屋预售款充抵投资”的情形，一审法院对本案基础事实的认定虽与二审查明事实不完全一致，但最终将该21562832元作为鑫源公司的投资并认定其投资总额为23656683.1元并无不当，本院对此予以确认。 另，关于通泰公司所提本案应中止审理的申请，经审查，其所持理由不符合中止审理的法定事由，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担维持不变；二审案件受理费293108元，由张家口通泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李彦生 审判员  郭军玲 审判员  吴晓慧 二〇二〇年七月一日 书记员  张 萌