四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0114民初2313号 原告：夏先娥，女，1984年8月27日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：杨红，男，1984年8月3日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县，系原告配偶。 被告：中粮可口可乐饮料（四川）有限公司，住所地四川省成都市新都区新都街道工业大道东段**。 法定代表人：庆立军，董事长。 委托诉讼代理人：杜倩，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：罗瑞秋，女，系公司员工。 原告夏先娥与被告中粮可口可乐饮料（四川）有限公司（以下简称可口可乐四川公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出的新都劳人仲（2019）第0801号仲裁裁决，向本院起诉，本院先后立案受理，案号分别为（2020）川0114民初2313号、2593号。因（2020）川0114民初2593号立案在后，本院依法裁定将该案并入本案审理。本案于2020年5月29日由审判员黄金依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告夏先娥委托诉讼代理人杨红、被告可口可乐四川公司委托诉讼代理人杜倩、罗瑞秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏先娥向本院提出如下诉讼请求：1.可口可乐四川公司支付其停工留薪期工资46023元（即2017年11月至2019年10月期间）、工伤医疗费86921元、交通费2000元、护理费9600元；2.可口可乐四川公司一并足额补交夏先娥2016年1月至2020年4月社保和公积金；3.本案诉讼费由可口可乐四川公司承担。案件审理过程中，夏先娥变更其诉讼请求，变更后诉请为：1.可口可乐四川公司支付停工留薪期工资46023元、工伤医疗费84157.4元、护理费51520元、伙食补助费1040元；2.可口可乐四川公司自2019年11月起每月支付伤残津贴3175.2元，直至支付条件消失。事实和理由：夏先娥于2013年5月入职可口可乐四川公司。2017年11月21日，夏先娥在下班途中发生交通事故，后被认定为工伤，工伤致残等级为五级。此后，夏先娥先后在西部战区医院、成都中医药大学附属医院、华西医院等几所医院长期治疗。因双耳听力受损严重，中国残联于2019年3月向夏先娥发放了听力三级伤残证。就夏先娥月平均工资标准问题，应当将加班工资计入月平均工资标准，故夏先娥受伤前每月平均工资为4536元，可口可乐四川公司每月应支付夏先娥伤残津贴3175.2元。停工留薪期应认定为24个月即2017年11月至2019年10月。工伤医疗费84157.4元是自工伤发生之日起至2019年11月期间夏先娥未获得第三方赔偿或未获得社保局报销的医疗费，包含已由工伤保险基金支付给可口可乐四川公司但可口可乐四川公司并未支付给夏先娥的工伤医疗费38632.92元。同时工伤保险基金支付的伙食补助费1040元，可口可乐四川公司也没有支付给夏先娥。夏先娥住院52天，护理费按160元/天计算，再加上需院外护理一年，故可口可乐四川公司应支付护理费51520元。夏先娥认可可口可乐四川公司已支付工伤待遇13万元，并同意在本案中进行抵扣。 可口可乐四川公司辩称，不认可仲裁裁决认定的夏先娥工资标准，计算月平均工资不应把加班工资算进去，夏先娥受伤前月平均工资应为4199.3元/月，伤残津贴应按2939.51元/月支付。夏先娥停工留薪期为6个月，能享受的停工留薪期待遇仅为25195.8元。可口可乐四川公司已为夏先娥参加工伤保险，工伤保险报销范围内的医疗费应由工伤保险基金支付，夏先娥主张工伤保险报销范围以外的医疗费由可口可乐四川公司承担没有事实和法律依据。护理天数应为52天，护理费每天100元，护理费合计5200元，但因道路交通事故纠纷中另一方事故责任人赵安蔚已支付夏先娥护理费4200元，故可口可乐四川公司仅需再支付护理费1000元。认可已收到工伤保险基金拨付的夏先娥工伤医疗费38632.92元、伙食补助费1040元，愿意在本案中一并退还。但可口可乐四川公司已先支付治疗费13万元，即使公司在本案中最终要承担金钱给付义务，也应一并进行抵扣。 可口可乐四川公司向本院提出如下诉讼请求：1.可口可乐四川公司无需再支付工伤待遇5462.55元；2.可口可乐四川公司仅需支付夏先娥住院护理费1000元；3.夏先娥退还可口可乐四川公司已垫付的13万元；4.本案诉讼费由夏先娥承担。事实和理由：夏先娥工资标准应为4199.3元/月，护理费应扣除夏先娥在交通事故纠纷中已获得的4200元。夏先娥还应当退还可口可乐四川公司已垫付的13万元。 夏先娥辩称：认可仲裁裁决确定的夏先娥工资标准，护理费总金额应为51520元且该项诉请有权获得双赔。认可公司已垫付治疗费13万元，同意在本案中一并抵扣。 本院依法组织双方当事人进行了举证、质证。对双方没有争议的证据和事实，本院予以确认并在卷为证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、夏先娥于2013年5月2日入职可口可乐四川公司，可口可乐四川公司为夏先娥参加了工伤保险。2017年11月21日20时50分，夏先娥在下班途中遭遇交通事故受伤。当日，夏先娥被送往成都军区总医院住院治疗。2018年1月12日，夏先娥出院。出院证明书载明“出院诊断：1.特重型开放性颅脑损伤；2.颅底、颞骨及斜坡多发骨折；3.脑脊液耳漏、鼻漏；4.双侧乳突、鼻窦、鼻腔积血......出院医嘱及建议：1.全休一个月，注意休息，避免剧烈运动；2.1个月后我科复查CTA或DSA；3.门诊随访，不适及时就诊”等。2018年2月7日，成都军区总医院出具的病情证明单载明“病情诊断：1.颈动脉海绵窦瘘栓塞术后；2.脑外伤康复期；3.颈内动脉夹层动脉瘤。处理意见：1.休息4周；2.1个月后复查DSA；3.我科随诊”等。2018年3月8日，成都军区总医院出具的病情证明单载明“病情诊断：1.颈动脉海绵窦瘘栓塞术后；2.脑外伤康复期；3.颈内动脉夹层动脉瘤。处理意见：1.休息4周；2.1月后复查；3.我科随诊”等。夏先娥住院期间，可口可乐四川公司未派人护理。 另查明，从成都军区总医院出院后，夏先娥还多次因面瘫以及眼睛等问题到成都军区总医院接受门诊治疗。自2018年3月起，夏先娥还多次到成都中医药大学附属医院接受埋线疗法以治疗因工伤引起的外伤型面瘫。夏先娥提供的有其配偶杨红于2018年3月21日签字同意的成都中医药大学附属医院《埋线疗法同意书》载明，“15-30天进行第二次埋线，3-5次1疗程。一般慢性顽固性疾病要反复1-3个疗程”。夏先娥提供的有医生签字的成都中医药大学附属医院《病情介绍》载明，“病员姓名：夏先娥......病情介绍：外伤型面瘫，建议：埋线治疗3个疗程，2018年4月12日”。 二、2017年12月14日，可口可乐四川公司申请夏先娥的工伤认定。2018年2月22日，成都市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定夏先娥受到的事故伤害为工伤。2018年12月13日，成都市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，鉴定结论为：工伤致残程度伍级。 三、夏先娥发生工伤事故后，可口可乐四川公司于2017年12月分三次向夏先娥预先支付治疗费13万元。夏先娥2016年11月至2017年10月期间共计12个月的应发工资收入总和54435.63元（含加班工资4044元在内），双方均认可按该期间内的月平均工资标准计算夏先娥本人工资，但可口可乐四川公司认为不应当把加班工资4044元计算在内。 2017年11月至2020年5月31日期间，可口可乐四川公司累计已向夏先娥支付各项工资总额（含伤残津贴在内）合计104114.16元。 2019年9月6日，工伤保险基金向夏先娥拨付一次性伤残补助金72741.06元、劳动能力鉴定费1440元。2019年11月8日，工伤保险基金拨付夏先娥工伤住院治疗费38632.92元以及住院伙食补贴费1040元，但该款直接拨付至可口可乐四川公司账户，可口可乐四川公司至今未将这两笔款项支付给夏先娥。 四、夏先娥主张2019年1月至2019年10月期间，其本人因治疗工伤需要在院外自购药物支出4080元，并向法庭提交自购药物发票两张，票面金额合计1976元。可口可乐四川公司对这两张发票真实性认可，但认为应当由工伤保险基金支付该款。 还查明，可口可乐四川公司人力资源部于2019年12月3日向夏先娥出具了一份情况说明，载明“员工夏先娥......于2013年5月2日加入可口可乐四川公司（原名：可口可乐（四川）饮料有限公司），担任理货员，员工目前是工伤休假中”。 五、2019年1月，夏先娥以案外人赵安蔚、中国人民财产保险股份有限公司资阳市分公司为被告，起诉至成都市金牛区人民法院，请求赔付其医疗费、护理费、交通费、营养费等各项损失合计451000元。2019年8月4日，成都市金牛区人民法院作出（2019）川0106民初335号一审判决。该判决认定，“夏先娥因本次交通事故产生医疗费215424.06元（自费药104904.98元）、营养费3000元、住院伙食补助费1560元、后续治疗费21900元、护理费7000元、残疾赔偿金205939.2元、交通费300元、误工费19288.8元、被扶养人生活费69160.38元、残疾辅助器具费10000元、购买护理用品支出费用697.3元、精神损害赔偿金9300元、财产损失500元、鉴定费9100元，以上共计573169.74元。上述费用由人保公司在保险范围内承担相应理赔责任，并将理赔款直接支付给各方当事人。医疗项下费用在扣除自费药后为136979.08元，由人保公司在交强险内承担10000元，剩余126979.08元按照赵安蔚在本次交通事故中承担60%的民事赔偿责任，由人保公司承担127011.41元......自费药104904.98元......不属于保险赔偿的范围，由夏先娥和赵安蔚按照各自在本次交通事故中应当承担的民事赔偿责任比例分担，则赵安蔚应当负担60%即67382.99元，并直接支付给夏先娥”。赵安蔚不服该判决并上诉至成都市中级人民法院。成都市中级人民法院于2019年12月19日作出二审判决，驳回上诉、维持原判。 六、2019年11月，夏先娥向新都区劳动仲裁委申请劳动仲裁，仲裁请求：可口可乐四川公司支付其2017年11月至2019年10月期间工资41000元、院内外护理费70000元、自购药费、交通费等共计95000元、因工伤鉴定未报账费用1000元。2020年3月15日，新都区劳动仲裁委作出（2019）第0801号裁决书，裁决结果：1.可口可乐四川公司支付夏先娥2017年11月至2019年10月期间未足额发放的工伤待遇5462.55元、住院护理费5200元；2.驳回其他请求。仲裁裁决后，双方均不服，先后向本院起诉。 本院认为，本案系典型的涉及工伤保险赔偿与民事损害赔偿相互关系的案件。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由,作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的,人民法院不予支持；职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门已经作出工伤认定,职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿,起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的,人民法院应予支持；职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。根据该规定，劳动者因工伤事故遭受人身伤害，若因用人单位之外的第三人侵权造成的，劳动者有权向侵权人主张损害赔偿且不影响其依法享有的工伤保险待遇，即工伤的劳动者此时存在两个请求权，一个是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权，另一个是基于人身损害而享有的民事侵权损害赔偿请求权。工伤保险给付是单位和职工缴纳工伤保险后，作为单位职工应该享有的福利和保险赔付，实行无过错原则，只要发生工伤，就应当享受相应的待遇。而第三人侵权之损害赔偿，是基于第三人侵权行为发生的，其适用过错责任原则。两者请求权基础不同，归责原则和权利保护范围不一样，因此，即使受损者获得双份赔偿，也并未损害赔偿者的利益。于本案而言，夏先娥虽已经因交通事故获得了第三人侵权赔偿，但依然可以享受除第三人赔付医疗费之外的工伤保险待遇，可口可乐四川公司作为用人单位应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。基于此，本院对双方各项诉讼请求评判如下： 一、首先应当说明的是，本案庭审过程中，因双方对伤残津贴支付标准有分歧，而伤残津贴标准又牵连到可口可乐四川公司已付款项抵扣问题，双方当事人均在本案中新增提出未经过仲裁前置的诉请，考虑到本案诉请与双方新增诉请具有不可分性，本院在征得各方同意一并处理情况下，决定在本案中一并处理双方新增诉请。 二、关于夏先娥本人工资数额。本院认为，依据《工伤保险条例》第十条第二款、第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，计算本人工资时应当将工伤职工受伤前十二个月所取得的加班工资一并纳入计算。本案中，夏先娥2016年11月至2017年10月期间共计12个月的应发工资总和为54435.63元（含加班工资4044元），双方均认可按该期间内的月平均工资计算夏先娥本人工资，故应当认定夏先娥本人工资为4536元/月。可口可乐四川公司关于加班工资不计入夏先娥本人工资之意见没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于停工留薪期待遇。本院认为，依据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。于本案中，夏先娥因工受伤导致“1.特重型开放性颅脑损伤；2.颅底、颞骨及斜坡多发骨折；3.脑脊液耳漏、鼻漏；4.双侧乳突、鼻窦、鼻腔积血......外伤型面瘫、面神经炎”，结合双方诉辩意见，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》规定、夏先娥在成都军区总医院住院时间、出院医嘱以及夏先娥在成都中医药大学附属医院接受埋线治疗面瘫等情况，本院认定夏先娥可以享受停工留薪期12个月即2017年11月22日至2018年11月21日，可口可乐四川公司应支付夏先娥停工留薪期待遇50391.6元，即4199.3元/月×12个月（注：计算停工留薪期待遇的基数为夏先娥受伤前十二个月的月平均工资福利待遇，但不应包含具有非常规性收入性质的加班工资）。夏先娥主张停工留薪期为24个月，于法无据，本院不予支持。 四、关于伤残津贴。本院认为，依据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。本案中，夏先娥因公司致残被鉴定为五级伤残，可口可乐四川公司对按月支付夏先娥伤残津贴无异议，夏先娥本人工资4536元/月，故可口可乐四川公司每月应支付夏先娥伤残津贴3175.2元，可口可乐四川公司应支付夏先娥的2018年11月22日至2020年5月31日期间伤残津贴合计58106.16元（即3175.2元/月×18.3个月），并应自2020年6月起向夏先娥每月支付伤残津贴3175.2元，直至支付条件消失。 五、关于护理费。本院认为，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，夏先娥住院52天，可口可乐四川公司均未派人护理。夏先娥主张护理费按每天160元计算并无不当，可口可乐四川公司应支付夏先娥住院期间护理费合计8320元（即160元/天×52天）。关于出院后护理费，因夏先娥未能提供出院后确需护理的相关医疗机构凭证，故本院对该部分诉请不予支持。 六、关于工伤医疗费和住院伙食补助费。根据夏先娥主张，其诉称工伤医疗费84157.4元，基本构成为：215424.06元（即（2019）川0106民初335号判决所认定的医疗费）+4080元（即该案判决后至2019年10月期间夏先娥院外自购药物费用）+1632.42元（即该案判决后至2019年11月期间夏先娥门诊治疗费）-136979.08元（工伤保险医疗费用分割明细表认定的第三方赔偿金额）。另外，其诉称伙食补助费为1040元。 首先，依据《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付。可口可乐四川公司为夏先娥缴纳了工伤保险，工伤保险基金于2019年11月8日向可口可乐四川公司账户拨付了夏先娥工伤住院治疗费38632.92元以及住院伙食补助费1040元，可口可乐四川公司应当将取得该部分款项全部返还给夏先娥。 其次，就夏先娥主张的其余工伤医疗费45524.48元（即诉请医疗费总额84157.4元-工伤保险基金已赔付医疗费38632.92元），根据夏先娥陈述可知，该费用由两部分组成：1.其本人垫付的已申请拨付但因不属于工伤保险基金报销范围而未获得拨付的工伤治疗费41444.48元；2.其本人所称已垫付但未申请工伤保险基金审核拨付的院外自购药物支出4080元，本案诉讼夏先娥实际就该部分费用仅提供了1976元的发票。就未获得拨付的工伤治疗费41444.48元，从来源上看，该费用系工伤保险基金针对夏先娥在道交事故中自行承担的工伤医疗费进行审核后，因其所涉诊疗项目和药品属于非社保用药而无法进行报销的剩余费用，并不属于第三人已赔偿款项范围。本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，应当享受工伤医疗待遇，而工伤保险实行无责任补偿原则及补偿直接经济损失原则，用人单位虽为劳动者缴纳了工伤保险，但并不意味着劳动者在受伤后用人单位无需承担任何责任。夏先娥所受事故伤害被认定为工伤，其主张的该部分工伤治疗费41444.48元系治疗本次工伤以所发生的必要费用，并不在第三人侵权已赔偿范围内，属于夏先娥实际发生的直接经济损失，可口可乐四川公司作为用人单位应当向夏先娥支付该部分工伤治疗费41444.48元。就院外自购药物部分诉请，可口可乐四川公司虽已为夏先娥缴纳工伤保险，但该部分费用不属于工伤保险报销范围，同理也应由可口可乐四川公司承担，因夏先娥只提交1976元自购药发票，本院仅支持1976元，其余部分因没有发票予以佐证，本院不予支持。 综上，截止2020年5月31日，可口可乐四川公司应支付夏先娥各项工伤待遇合计199911.16元（即50391.6元+58106.16元+8320元+38632.92元+1040元+41444.48元+1976元），扣除可口可乐四川公司预先支付的治疗费13万元和2017年11月22日至2020年5月31日期间支付的工资总额（含伤残津贴）101527.66元（即2017年11月至2020年5月31日期间支付工资总额104114.16元-夏先娥2017年11月应得工资3695元×0.7个月），夏先娥还应返还可口可乐四川公司31616.5元（即130000元+101527.66元-199911.16元=31616.5元）。就该款返还问题，考虑到夏先娥工伤致残程度达五级，目前尚无法独立生活，后续还需要继续就医治疗，又无其他经济来源，此时判定一次性退款无疑会加重其经济和心理负担，同时考虑到伤残津贴具有工资属性，依据工资支付暂行第十五条规定，用人单位非法定情形不得予以克扣，为此，本院专门就此问题书面征求双方意见，经征得夏先娥一方同意，本院判定该款自2020年6月起由可口可乐四川公司按月从夏先娥应得的伤残津贴中予以扣减，但每月扣减金额不得超过1000元，直至扣减完毕止。 据此，依照《工伤保险条例》第十条第二款、第三十条、第三十三条第三款、第三十六条第一款第二项、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、中粮可口可乐饮料（四川）有限公司自2020年6月起每月向夏先娥支付伤残津贴3175.2元，直至支付条件消失； 二、夏先娥返还中粮可口可乐饮料（四川）有限公司款项31616.5元。该款由中粮可口可乐饮料（四川）有限公司自2020年6月起直接按月从夏先娥应得的伤残津贴中予以扣减，直至扣减完毕止，但每月扣减金额不得超过1000元； 三、驳回夏先娥、中粮可口可乐饮料（四川）有限公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由中粮可口可乐饮料（四川）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄金 二〇二〇年七月二十四日 书记员  刘洋