云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终302号上诉人（原审被告）：董骏，男，1977年1月4日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：张玉明，云南三德律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：侯云健，北京市环球律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：段司明，女，1979年1月14日出生，白族，住云南省昆明市富民县。委托诉讼代理人：盘朝云，云南庄诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：洪一丹。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南中铭融资担保有限公司。住所地：云南昆明市盘龙区北京路金江小区融苑****202。法定代表人：陈飞龙，执行董事。委托诉讼代理人：陈德红，男，1987年10月4日出生，汉族，住云南省宣威市。代理权限：特别授权代理。上诉人董骏因与被上诉人段司明、原审被告云南中铭融资担保有限公司（以下简称中铭公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2018）云民终630号民事裁定，发回重审。云南省昆明市中级人民法院于2019年12月20日作出（2018）云01民初2314号民事判决，董骏不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月31日进行了公开开庭审理，上诉人董骏的委托诉讼代理人张玉明、侯云健，被上诉人段司明的委托诉讼代理人盘朝云、洪一丹，原审被告中铭公司的委托诉讼代理人陈德红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。董骏上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回段司明的全部诉讼请求；3.诉讼费、鉴定费由段司明承担。理由如下：1.案涉借款不应计算利息。段司明提交的展期合同约定了利息，但经过鉴定后，为伪造形成，而第一份借款合同并未约定利息。一审判决借款存在每月四分利息系主观臆断。2.董骏已经向段司明归还了5,000多万元，一审法院确将其中3,000多万元排除在本次五个诉讼之外。除了五个诉讼的借款，董骏和段司明之间还有一笔2011年4月1日1,100万元的借款，双方之间再无任何款项往来。一审认定段司明交付给邢桥生的1,000万元，无任何证据证明与董骏有关。3.案涉借款已超过诉讼时效。一审判决认为董骏一审时未提出诉讼时效抗辩有误，董骏诉讼的每个阶段都有提出过时效抗辩，一审庭审笔录第五页有明确记载。段司明辩称，1.案涉借款约定了利息。借款合同采用每月到期日的表述，而借款期限只有一次，也就是六个月，而借款合同约定的每个月都需支付的款项就是利息。董骏和段司明互不相识，借款金额如此巨大，不属于亲朋好友、熟人间的互借，没有利息与日常生活经验不符。2.对于交付给邢桥生的1000万元，一审法院并未进行确认，因为段司明没有起诉该笔借款，法院没有义务进行审查。如果董骏认为还多了，或者还错了，可以另案起诉段司明。一审法院已阐明，对于董骏支付给段司明的3000多万元的款项，双方可另案处理。3.诉讼时效并未超过。董骏还款一直持续至2013年，黎某受段司明委托向董骏进行催收一直持续到2014年10月份。2014年10月24日，时某到中铭公司向董骏和中铭公司主张债权。2016年2月23日，段司明曾起诉董骏和中铭公司。中铭公司述称，1.从2011年至2013年的出借金额和还款金额来看，即使按照五个诉讼的5笔借款加上段司明表示未起诉的另外两笔借款，出借金额合计5,000多万元，但回款已高达5,600多万元，一审五个诉讼的判决结果合计本金确仍尚欠4,000多万元。按照一审的认定，本息高达上亿元，系变相支持高利贷。此外，案涉的所有借款都没有约定利息。2.一审除了对段司明起诉的五笔借款进行认定之外，还对另外两笔借款的事实进行了认定，超出了法院的审理范围。3.委托担保费合同并没有约定，本案在没有利息约定的情况下，损失可以支持，但认定了高息又支持委托担保费，对借款人不公平。段司明向一审法院提出诉讼请求：1.董骏向段司明偿还借款本金1,000万元，该款自2012年1月16日至2013年1月22日止按年利率36%支付利息、自2013年1月23日到款项还清之日止按年利率24%支付利息（暂计至2016年12月29日，利息1,311.1万元）；2.中铭公司对董骏的借款本金及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费、财产保全担保费、律师费等实现债权的费用由董骏、中铭公司承担。一审法院认定事实：2011年3月16日，段司明向董骏指定的收款人张璇的账户支付借款本金1,000万元。段司明（贷款人，乙方）与董骏（借款人，甲方）、中铭公司（保证人，丙方）签订了《借款合同》，该合同第1.1条约定：金额：（大写）壹仟贰佰肆拾万元，每月到期2日内支付四十万元，至2012年7月15日一次性支付壹仟万元。第1.3条约定：期限自2012年1月16日至2012年7月15日。第1.4条约定：本合同项下的借款将用于流动资金周转。第二条约定利率：无。第四条约定：本合同项下贷款由丙方自愿提供连带责任保证，保证的范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）。保证期间为本合同项下贷款到期之日后两年止。董骏及中铭公司出具《借条》，载明：“本人现确认收到段司明出借的款项：人民币壹仟贰佰肆拾万元整，借款期限：2012年1月16日至2012年7月15日止。”中铭公司于2012年1月16日出具《股东决议》，同意对董骏向段司明借款1,240万元，期限为2012年1月16日至2012年7月15日，提供连带责任保证担保。另查明：董骏及其委托付款人向段司明及其委托收款人账户转账情况如下：2011年3月17日，董骏向段司明账户转账30万元；2011年4月1日，董骏向段司明账户转账38.5万元；2011年4月8日，董骏向段司明账户转账30万元；2011年4月18日，董骏向段司明账户转账30万元；2011年5月3日，董骏向段司明账户转账38.5万元；2011年5月6日，董骏向段司明账户转账30万元；2011年5月13日，董骏向段司明账户转账30万元；2011年5月31日，董骏向段司明账户转账38.5万元；2011年6月8日，董骏向段司明账户转账30万元；2011年6月15日，董骏向段司明账户转账35万元；2011年6月30日，董骏向段司明账户转账38.5万元；2011年7月8日，董骏向段司明账户转账5万元；2011年7月8日，董骏向段司明账户转账30万元；2011年7月15日，董骏向段司明账户转账40万元；2011年7月15日，董骏向黎某账户转账5万元；2011年8月1日，董骏向段司明账户转账38.5万元；2011年8月8日，董骏向段司明账户转账15万元；2011年8月8日，贾苒向段司明账户转账15万元；2011年8月15日，董骏向段司明账户转账40万元；2011年8月22日，董骏向段司明账户转账40万元；2011年8月31日，徐宏向段司明账户转账38.5万元；2011年9月8日，徐宏向段司明账户转账40万元；2011年9月15日，徐宏向段司明账户转账40万元；2011年9月21日，徐宏向段司明账户转账40万元；2011年9月28日，徐宏向黎某账户转账5万元；2011年9月30日，徐宏向段司明账户转账44万元；2011年10月8日，徐宏向段司明账户转账51万元（分两次，一次为40万元，一次为11万元）；2011年10月17日，王建炜向段司明账户转账40万元；2011年10月21日，徐宏向段司明账户转账40万元；2011年11月1日，贾苒向段司明账户转账44万元；2011年11月8日，王建炜向段司明账户转账40万元；2011年11月10日，贾苒向段司明账户转账44万元；2011年11月10日，王建炜向黎某账户转账5万元；2011年11月14日，王建炜向段司明账户转账40万元；2011年11月18日，徐宏向黎某账户转账5万元；2011年11月21日，徐宏向段司明账户转账40万元；2011年12月1日，杨宗杰向段司明账户转账44万元；2011年12月7日，王建炜向段司明账户转账44万元；2011年12月8日，王建炜向段司明账户转账40万元；2011年12月13日，杨宗杰向段司明账户转账40万元；2011年12月15日，罗慈青向段司明账户转账40万元；2011年12月20日，王建炜向段司明账户转账40万元；2011年12月22日，王建炜向段司明账户转账40万元；2011年12月30日，罗慈青向段司明账户转账44万元；2012年1月9日，王建炜向段司明账户转账84万元；2012年1月12日，徐宏向段司明账户转账40万元；2012年1月16日，徐宏向段司明账户转账40万元；2012年1月17日，庞鑫向段司明账户转账40万元；2012年1月20日，徐宏向段司明账户转账40万元；2012年1月21日，王建炜向黎某账户转账5万元；2012年1月21日，王建炜向黎某账户转账20万元；2012年2月2日，贾苒向段司明账户转账44万元；2012年2月9日，王建炜向段司明账户转账124万元；2012年2月15日，徐宏向段司明账户转账40万元；2012年2月20日，杨宗杰向段司明账户转账40万元；2012年2月24日，王建炜向段司明账户转账40万元；2012年3月1日，贾苒向段司明账户转账44万元；2012年3月13日，王建炜向段司明账户转账124万元；2012年3月16日，杨宗杰向段司明账户转账40万元；2012年3月19日，徐宏向段司明账户转账40万元；2012年3月19日，徐宏向黎某账户转账10万元（分两次，每次5万元）；2012年3月22日，庞鑫向段司明账户转账40万元；2012年4月1日，庞鑫向段司明账户转账44万元；2012年4月10日，王建炜向段司明账户转账502.6666万元（分两次，一次为500万元，一次为2.6666万元）；2012年4月10日，张谊向段司明账户转账350万元；2012年4月10日，罗慈青向段司明账户转账1250万元；2012年4月11日，王建炜向段司明账户转账58.6667万元；2012年4月16日，庞鑫向段司明账户转账37.3334万元；2012年4月19日，贾苒向段司明账户转账40万元；2012年4月23日，王建炜向段司明账户转账40万元；2012年5月8日，庞鑫向段司明账户转账44万元；2012年5月9日，王建炜向段司明账户转账40万元；2012年5月16日，董晓雷向段司明账户转账40万元；2012年6月20日，高志向段司明账户转账40万元；2012年7月2日，贾苒向段司明账户转账40万元；2012年8月15日，王建炜向段司明账户转账500万元（分三次，分别为190万元、190万元、120万元）；2012年10月22日，徐宏向段司明账户转账30万元；2013年1月16日，徐宏向段司明账户转账100万元；2013年1月22日，董晓雷向段司明账户转账100万元；2013年4月15日，郝恕向段司明账户转账20万元；2013年5月24日，董晓雷向段司明账户转账20万元。黎某受段司明委托，在2012年至2014年期间一直通过短信方式向董骏催收还款。2014年10月24日，时某就5100万元为期半年的借款向中铭公司主张过权利。2016年2月23日，段司明曾向一审法院提起诉讼，向董骏、中铭公司主张权利。段司明为本案及（2018）云01民初2309号、（2018）云01民初2311号、（2018）云01民初2312号、（2018）云01民初2313号共计五个案件的诉讼保全支出110,769元委托担保费。就段司明与董骏签订的《借款合同》中所约定的借款是否实际交付的问题，本案中，段司明提交了其与董骏签订的《借款合同》以及董骏出具的《借条》，上述两份证据载明的借款金额为1,240万元，借款期限自2012年1月16日至2012年7月15日。董骏否认《借款合同》及《借条》载明的款项已经实际出借。一审法院认为，根据段司明提交的证据，其于2011年3月16日向董骏借款1,000万元，此后，董骏陆续一直在向段司明还款且该还款行为持续至2013年。董骏未能对其出具《借款合同》及《借条》的行为作出合理解释，而《借款合同》及《借条》中约定的借款金额虽为1,240万元，但从《借款合同》关于“金额：壹仟贰佰肆拾万元，每月到期2日内支付四十万元，至2012年7月15日一次性支付壹仟万元”以及半年借款期限的约定，并结合董骏还款的规律，段司明关于1,240万元款项中有240万元系以1,000万元为本金，按月息4分计收的利息的主张具有合理性，故该《借款合同》及《借条》约定的借款已经于2011年3月16日交付。就董骏归还给段司明的款项是否应全部认定为是归还2011年3月16日（即本案借款）、2011年7月22日、2011年10月8日、2011年11月10日、2011年11月18日的借款的问题，一审法院认为，第一，段司明向董骏主张的借款分别发生于2011年3月16日、2011年7月22日、2011年10月8日、2011年11月10日、2011年11月18日，此外，段司明主张其还曾经于2011年3月7日向董骏借款1000万元，2011年4月1日向董骏借款1100万元，该两笔借款董骏已经清偿，并在借款期间支付了部分利息。第二，董骏提交的中行交易明细对账单等证据足以证实段司明在2011年4月1日向董骏支付过1100万元的事实，且该款段司明现并未向董骏主张。第三，就2011年3月7日的借款，段司明提交了其出具的《委托函》《委托收款函》、证人时某和黎某的证言、时某中行交易明细对账单，邢桥生出具的《情况说明》及身份证复印件，从上述证据反映的事实来看，时某确实在2011年3月7日支取了1000万元现金，并且时某和黎某均陈述该1000万元系受段司明委托借给董骏，款项实际交付给邢桥生。第四，2012年4月10日，董骏通过王建炜、张谊、罗慈青的账户向段司明转账2100万元，段司明陈述该款系归还2011年3月7日及2011年4月1日的借款本金。从上述查明的案件事实来看，董骏与段司明之间除诉讼的5笔款项外，还存在其他款项往来。董骏在诉讼中也明确陈述，双方除上述5笔借款外还有其他款项往来，并且董骏也主张其提交的资金往来明细中的款项并非全部是归还前述五笔借款，有一些款项系其他债权债务关系。由于董骏提交的打款凭证未载明款项具体用途，并且如前所述，董骏及段司明之间除前述5笔借款外确实存在其他资金往来，现段司明主张部分款项不作为诉讼的5笔借款的还款，故一审法院认为可另案解决，这些款项分别为：2011年4月1日董骏向段司明转账的38.5万元、2011年4月8日董骏向段司明转账的30万元、2011年5月3日董骏向段司明转账的38.5万元、2011年5月6日董骏向段司明转账的30万元、2011年5月31日董骏向段司明转账的38.5万元、2011年6月8日董骏向段司明转账的30万元、2011年6月30日董骏向段司明转账的38.5万元、2011年7月8日董骏向段司明转账的35万元、2011年8月8日董骏及贾苒向段司明转账的30万元、2011年8月31日董骏向段司明转账的38.5万元、2011年9月8日徐宏向段司明转账的40万元、2011年9月30日徐宏向段司明转账的44万元、2011年10月8日徐宏向段司明转账的40万元、2011年11月1日贾苒向段司明转账的44万元、2011年11月8日王建炜向段司明转账的40万元、2011年12月1日杨宗杰向段司明转账的44万元、2011年12月8日王建炜向段司明转账的40万元、2011年12月30日罗慈青向段司明转账的44万元、2012年1月9日王建炜向段司明转账的84万元中的40万元、2012年2月2日贾苒向段司明转账的44万元、2012年2月9日王建炜向段司明转账的124万元中的40万元、2012年3月1日贾苒向段司明转账的44万元、2012年3月13日王建炜向段司明转账的124万元中的40万元、2012年4月1日庞鑫向段司明转账的44万元以及2012年4月10日，董骏通过王建炜、张谊、罗慈青的账户向段司明转账2100万元。就董骏尚欠段司明的借款本金及利息以及董骏是否应承担段司明支出的委托担保费的问题，一审法院认为，经审查董骏向段司明还款的情况，一审法院认为，对于段司明2011年3月16日、2011年7月22日、2011年10月8日、2011年11月10日、2011年11月18日向董骏出借的5笔款项，董骏在2011年至2012年期间的还款已经形成了一定的规律，即每笔借款都需支付砍头息，之后董骏每月对应借款发生时间，按照固定数额向段司明还款，并且董骏还款的数额可以看出是以借款本金为基数，按照前期月息三分、后期月息四分的标准计算利息，上述事实表明，段司明与董骏之间的借款约定了利息，并且董骏也实际向段司明支付了对应利息，一审法院予以确认。一审法院按照董骏的还款规律，确认董骏还款所对应的具体借款。具体到本案而言，董骏向段司明归还的款项为：2011年3月17日还款30万元；2011年4月18日还款30万元；2011年5月13日还款30万元；2011年6月15日还款35万元；2011年7月15日还款40万元；2011年8月15日还款40万元；2011年9月15日还款40万元；2011年10月17日还款40万元；2011年11月14日还款40万元；2011年12月15日还款40万元；2012年1月16日还款40万元；2012年2月15日还款40万元；2012年3月16日还款40万元；2012年4月16日还款40万元（王建炜2012年4月10日还款26666元＋庞鑫2012年4月16日还款373334元）；2012年5月16日还款40万元；2012年8月15日王建炜还款500万元中的120万元；2013年1月16日还款100万元。另，对于2011年9月28日徐宏向黎某账户转入的5万元、2011年10月8日徐宏向段司明账户转入的51万元中的11万元，段司明主张是介绍费但缺乏证据证实且不符合民间借贷的交易惯例，不予支持，董骏主张该两笔款项为归还本案借款，予以确认。此外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”根据上述法律规定，一审法院对本案借款计算如下：（一）2011年3月17日，董骏还款30万元，如前所述，该款实为砍头息，本案段司明实际出借的借款本金为970万元；（二）2011年4月18日，董骏还款30万元，2011年3月至2011年4月期间的利息按月息3分计算，为29.1万元（970万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金0.9万元，尚欠本金969.1万元。（三）2011年5月13日，董骏还款30万元，2011年4月至2011年5月期间的利息按月息3分计算，为29.073万元（969.1万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金0.927万元，尚欠本金968.173万元；（四）2011年6月15日，董骏还款35万元，2011年5月至2011年6月期间的利息按月息3分计算，为29.0452万元（968.173万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金5.9548万元，尚欠本金962.2182万元；（五）2011年7月15日，董骏还款40万元，2011年6月至2011年7月期间的利息按月息3分计算，为28.8665万元（962.2182万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金11.1335万元，尚欠本金951.0847万元；（六）2011年8月15日，董骏还款40万元，2011年7月至2011年8月期间的利息按月息3分计算，为28.5325万元（951.0847万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金11.4675万元，尚欠本金939.6172万元；（七）2011年9月15日，董骏还款40万元，2011年8月16日至2011年9月15日期间的利息按月息3分计算，为28.1885万元（939.6172万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金11.8115万元，尚欠本金927.8057万元；（八）2011年9月28日，董骏还款5万元，2011年9月16日至2011年9月28日期间的利息按月息2分计算，为7.9308万元（927.8057万元×0.24÷365×13），截止2011年9月28日，董骏尚欠利息2.9308万元，本金927.8057万元；（九）2011年10月8日，董骏还款11万元，2011年9月29日至2011年10月8日期间的利息按月息3分计算，为9.151万元（927.8057万元×0.36÷365×10），加上董骏上一期欠付利息2.9308万元，董骏实际应付利息12.0818万元，截止2011年10月8日，董骏尚欠利息1.0818万元，本金927.8057万元；（十）2011年10月17日，董骏还款40万元，2011年10月9日至2011年10月16日期间的利息按月息3分计算，为7.3208万元（927.8057万元×0.36÷365×8），加上董骏上一期欠付利息1.0818万元，董骏实际应付利息8.4026万元，抵扣利息后，董骏归还本金31.5974万元，尚欠本金896.2083万元；（十一）2011年11月14日，董骏还款40万元，2011年10月17日至2011年11月14日期间的利息按月息3分计算一个月，为26.8862万元（896.2083万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金13.1138万元，尚欠本金883.0945万元；（十二）2011年12月15日，董骏还款40万元，2011年11月至2011年12月期间的利息按月息3分计算，为26.4928万元（883.0945万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金13.5072万元，尚欠本金869.5873万元；（十三）2012年1月16日，董骏还款40万元，2011年12月至2012年1月期间的利息按月息3分计算，为26.0876万元（869.5873万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金13.9124万元，尚欠本金855.6749万元；（十四）2012年2月15日，董骏还款40万元，2012年1月至2012年2月期间的利息按月息3分计算，为25.6702万元（855.6749万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金14.3298万元，尚欠本金841.3451万元；（十五）2012年3月16日，董骏还款40万元，2012年2月至2012年3月期间的利息按月息3分计算，为25.2404万元（841.3451万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金14.7596万元，尚欠本金826.5855万元；（十六）2012年4月16日，董骏还款40万元，2012年3月至2012年4月期间的利息按月息3分计算，为24.7976万元（826.5855万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金15.2024万元，尚欠本金811.3831万元；（十七）2012年5月16日，董骏还款40万元，2012年4月至2012年5月期间的利息按月息3分计算，为24.3415万元（811.3831万元×0.03），抵扣利息后，董骏偿还本金15.6585万元，尚欠本金795.7246万元；（十八）2012年8月15日，董骏还款120万元，2012年5月至2012年8月期间的利息按月息3分计算，为71.6152万元（795.7246万元×0.03×3），抵扣利息后，董骏偿还本金48.3848万元，尚欠本金747.3398万元；（十九）2013年1月16日，董骏还款100万元，该款超过了按月息2分计算的利息74.7334万元（747.3398万元×0.02×5），但不足以支付按月息3分计算的利息112.1010万元（747.3398万元×0.03×5），一审法院认定该款全部系归还利息。综上，一审法院确认董骏应归还段司明借款本金747.3398万元，并支付该款自2013年1月17日起至款项实际还清之日止按年息24%计算的利息。关于诉讼时效，一审法院认为，董骏在本案原一审时并未提出诉讼时效抗辩，超过了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持”规定的诉讼时效行使期限，不予支持。关于段司明主张的委托担保费，因此款系段司明为实现债权而实际支出的费用，该款董骏应当承担。考虑到段司明为本案及（2018）云01民初2309号、（2018）云01民初2311号、（2018）云01民初2312号、（2018）云01民初2313号共计五个案件总计支出的委托担保费为110,769元，段司明也未明确区分每个案件具体支出的委托担保费数额，故在本案中董骏负担该费用的五分之一，即22,153.80元。关于中铭公司在本案中是否应承担保证责任的问题，一审法院认为，中铭公司在《借款合同》中作为保证人加盖了公章，与段司明签订了《保证合同》，并在2012年1月16日出具《股东决议》，愿意为前述借款合同提供连带责任保证担保，上述行为表明，中铭公司愿意为段司明向董骏提供的本案借款承担连带责任保证，保证期间自合同约定的借款到期之日起两年内即至2014年7月15日届满。本案中，段司明提交的证据仅能证实，时某受段司明委托于2014年10月24日向中铭公司主张权利，此时已经超过合同约定的保证期间，段司明现要求中铭公司承担保证责任于法无据，一审法院不予支持。综上，段司明的诉讼请求部分成立，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告董骏于本判决生效之日起十日内归还原告段司明借款本金7,473,398元，并支付该款自2013年1月17日起至款项实际还清之日止按年息24%计算的利息；二、由被告董骏于本判决生效之日起十日内支付原告段司明委托担保费22,153.80元；三、驳回原告段司明的其他诉讼请求。案件受理费157,355元，由原告段司明负担15,700元；由被告董骏负担141,655元。保全费5,000元，由被告董骏负担。鉴定费40,000元，由原告段司明负担。”对一审判决所确认的事实，董骏、中铭公司提出以下异议：黎某并未受段司明委托，一直通过短信方式向董骏催收款项，时某也未于2014年10月24日向中铭公司主张过权利。段司明提出以下异议：一审法院确认“2013年4月15日，郝恕向段司明账户转账20万元，2013年5月24日，董晓雷向段司明账户转账20万元”，与董骏主张的该两笔款项系转入时某账户不相符，且董骏没有提交该两笔款项的转账凭证，故该事实不应予以确认。除上述异议之外，本院对一审判决认定事实予以确认，对于董骏、中铭公司所提异议1，因涉及各方争议的诉讼时效问题，故本院在后文争议焦点评述。对于段司明所提异议2，董骏向本院申请调取郝恕在中信银行昆明北辰支行的银行流水以及董晓雷在平安银行昆明高新支行的银行流水，本院予以准许，并依法调取了郝恕、董晓雷一定期间的银行流水。经质证，双方对证据的真实性均无异议，其中董骏、中铭公司认为流水已反映出董骏通过郝恕、董晓雷账户向时某分别还款20万元；段司明认为时某收到的款项系介绍费，不应计入已还款。本院认为，因银行流水已经明确记载2013年4月15日，郝恕账户向时某账户转账20万元，2013年5月24日，董晓雷账户向时某账户转账20万元，故本院对该事实予以确认，对于段司明主张款项不应计入已还款，而是介绍费的问题，本院在后文争议焦点评述。除董骏的上述调证申请外，各方当事人二审均无证据提交。二审另查明，段司明就5笔借款同时向昆明市中级人民法院提起了五个诉讼，除本案出借金额为1,000万元的借款之外，还有4笔借款，分别为：2011年7月22日出借935万元，2011年10月8日出借1,056万元，2011年11月10日出借960万元，2011年11月18日910万元，上述4笔借款均签订了《借款合同》，借款期限分别约定如下：935万元的为2012年1月22日至2012年7月21日，1,056万元的为2012年2月8日至2012年8月7日，960万元的为2012年2月9日至2012年8月8日，910万元的为2011年11月18日至2012年5月17日；4笔借款的《借款合同》约定的出借金额和还款方式如下：对于本案出借的1,000万元和其他实际出借金额为935万元、960万元、910万元的借款，合同约定的出借金额均为1,240万元，实际出借金额为1,056万元约定的出借金额为1,364万元，还款方式均是6个月的借期内每个月支付40万元（约定出借金额为1,240万元）或者44万元（约定出借金额为1,364万元）。此外，除段司明提起诉讼的5笔借款之外，段司明和董骏均认可双方之间还有一笔2011年4月1日出借的1,100万元的借款。综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.双方之间是否约定了利息。2.已还款如何确定和欠付款如何计算。3.诉讼时效是否已过。4.保全费、保全担保费、鉴定费如何分担。一、关于借款是否约定了利息的问题段司明认为与董骏之间的全部借款均约定了利息，且为月息四分；董骏认为双方之间的借款并未约定利息。本院认为，第一，段司明依据五份借款合同，分别向一审法院提起五个诉讼。对于合同约定的出借金额，其中四个为1,240万元，一个为1,364万元。从借款合同条款来看，借款期限均为6个月，但按照约定，出借金额约定为1,240万元的借款需要在借期内的每个月还款40万元，出借金额约定为1,364万元的需要在借期内每个月还款44万元。上述约定表明，借款期限未届满之前，借款人就需要每月还款，而刚好借款期限6个月届满时，约定一次性偿还的剩余款项1,000万元或者1,100万元，按照每月四分的利率计算的话，恰好为每月40万元或者44万元。第二，从实际出借金额来看，分别为970万元、960万元、935万元、910万元、1056万元，并未按照合同约定的1240万元或者1364万元出借，但部分还款确仍然按照合同约定的40万元和44万元进行还款，故案涉借款存在预扣利息的可能性。第三，董骏通过王建炜账户向段司明账户有两笔转账记录已能体现有利息约定。一是2012年4月10日，转账26,666元，摘要为“小额来账汇款2天息”，则每天息为13,333元，而以1,000万元本金，每月为四分息计算的话，每天息刚好为13,333元（1,000万元×4%÷30天）。二是2012年4月11日，金额为58,667元，摘要为“大额汇款8,9lixi”。董骏认为“lixi”并不代表“利息”。本院认为，虽然摘要部分是拼音“lixi”，但因董骏不能抗辩主张“lixi”是“利息”拼音以外的其他词汇的拼音，故该拼音应该指向的是“利息”。综上，虽然5笔借款的借款合同均约定利率为“无”，但从合同条款和实际履行情况来看，合同约定的出借金额1240万元或者1364万元实为本金和利息之和，即1000万本金+240万元利息或者1100万元本金+264万元利息。故本院认为，段司明和董骏之间诉讼的5笔借款约定了利息，且利率为月息四分。对于段司明未起诉的2011年4月1日出借的1,100万元的借款。由于董骏和段司明共同确认发生的借款是6笔，而已还款无法分清是针对6笔借款中哪一笔借款的还款，所以尽管对于2011年4月1日的1,100万元段司明没有起诉，但因计算五个诉讼5笔借款的欠付款项时，需要将该笔款项一并纳入计算，故对于2011年4月1日的1,100万元的利息是否有约定，本院亦需审查。本院认为，董骏的部分还款中有“利息”的表述，虽然没有明确表明系哪一笔借款的利息，但在一定程度上证明双方之间并非无息借贷。另外，该笔借款的发生时间介于诉讼的5笔借款之间，且金额与其他5笔借款相当，前文已述，双方之间诉讼的5笔借款均有利息，且利息约定均为月息四分的情况下，应认定该笔借款亦约定了利息，且月息四分符合双方交易习惯。二、关于已还款如何确定和欠付款如何计算问题2011年3月17日至2013年5月24日期间，董骏通过其自有账户以及贾苒、徐宏等他人账户向段司明以及黎某、时某账户转账数十笔，合计56376667元（详见附表1）。董骏主张上述款项系归还段司明起诉的5笔借款以及未起诉的双方之间另一笔借款（2011年4月1日支付的1100万元）。段司明主张上述款项转账至黎某和时某账户的款项系介绍费，不属于已还款，其余款项系归还起诉的5笔借款和未起诉的另外两笔借款（2011年3月7日支付的1000万元和2011年4月1日支付的1100万元），而其中二十多笔款项系归还未起诉的两笔借款，且本金已经清偿，并支付了部分利息，所以不应纳入已经起诉的5笔借款的已还款。关于段司明主张的未起诉的两笔借款的问题，本院认为，第一，因双方对2011年4月1日支付的1100万元借款无异议，故本院予以确认。第二，对于2011年3月7日的1000万元，段司明主张系时某取现1000万元，由黎某送到中铭公司交付给邢桥生，但董骏否认该笔借贷。本院认为，按照段司明的陈述，款项并非交付给董骏，故在段司明未能提交与董骏达成该笔1000万元借款合意的情况下，本院对该笔1000万元的借款不予采信。关于黎某、时某收到的款项是介绍费还是已还款的问题，本院认为，因段司明未能提交案涉借款存在介绍费的证据，且黎某和时某都曾受段司明委托向董骏催收还款，故本院认为黎某、时某收到的款项应认定为已还款。关于已还款的确认问题，本院认为，双方之间共计有6笔借款，董骏提交的还款凭证并未注明系偿还哪笔借款，故在已还款无法分清的情况下，本院确认上述还款系6笔借款的已还款。对于已还款具体针对哪一笔借款，如何归类的问题，本院按照债务到期先后顺序依次归还为原则，并结合各笔借款的出借时间予以确认：第一，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。……”之规定，因段司明已经起诉的5笔借款均已到期，故已还款按照“数笔债务均到期，按照债务到期的先后顺序依次归还”的原则进行归类。对于段司明未起诉的2011年4月1日的1,100万元，因段司明不能提交借款合同，且双方对于借款期限不能达成一致意见，故本院认定该笔借款为无借款期限约定的借款。对于无借款期限约定的借款，本院确认已付款时，排在段司明起诉的5笔借款之后。即还款的归还顺序为：1.2011年11月18日转款910万元，借款期限至2012年5月17日；2.2011年3月16日转款1,000万元，借款期限至2012年7月15日；3.2011年7月22日转款935万元，借款期限至2012年7月21日；4.2011年10月8日转款1,056万元，借款期限至2012年8月7日；5.2011年11月10日转款960万元，借款期限至2012年8月8日；6.2011年4月1日，转款1,100万元，无借款期限。第二，因为已还款从时间上来看，有的已还款早于按照上述还款顺序的实际出借时间，故还需结合具体的还款时间和出借时间对已还款进行归类。借款出借时间顺序为：1.2011年3月16日1,000万元；2.2011年4月1日1,100万元；3.2011年7月22日935万元；4.2011年10月8日1,056万元；5.2011年11月10日960万元；6.2011年11月18日910万元。其中第一笔还款为2011年3月17日30万元，该笔款项发生时，只有2011年3月16日1,000万元的借款发生，所以该笔款项系针对2011年3月16日的1,000万元借款，又因段司明自认该笔30万元属于“砍头息”，且从款项支付时间上来看，与“砍头息”性质相符，故2011年3月17日的30万元系2011年3月16日1,000万元借款（本案）的“砍头息”，故2011年3月16日出借的1,000万元的本金应当按照970万元计算。对于第二笔还款2011年4月1日的38.5万元，因为同一天发生另外一笔1,100万元的出借款项，由于该笔款项按照前述到期归还顺序，排在其他5笔借款之后，所以该笔还款属于2011年3月16日1,000万元的还款。其他还款以此类推。关于欠付款金额如何计算的问题。第一，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务。”之规定，按照“先息后本”的原则进行计算。第二，因为6笔借款均约定了利息，且利息的计算标准均高于年利率36%，故依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”对于董骏的还款，本院按照下列原则进行计算：当期还款超过按年利率36%计算利息的，该期还款按年利率36%计算利息，超过部分抵扣当期尚欠本金；当期还款高于按年利率24%计算的利息，但低于按年利率36%计算的利息的，该期还款全部抵扣利息；当期还款不足按照年利率24%计算利息的，该期还款按年利率24%的标准计算利息，尚欠利息归入下一期利息。经过对已还款的归类和计算（详见附表2、3、4、5、6），至2013年5月24日（最后一笔还款），6笔借款的尚欠款项计算结果如下：1.2011年3月16日970万元，于2012年3月13日清偿完毕（本案借款）；2.2011年11月18日的910万元，于2012年3月1日清偿完毕；3.2011年7月22日的935万元，于2012年4月10日清偿完毕；4.2011年10月8日的1,056万元，于2012年4月10日清偿完毕；5.2011年11月10日的960万元，至2013年5月24日，尚欠本金284,600.25元；6.2011年4月1日的1,100万元，尚未开始清偿本息。三、关于诉讼时效问题本院认为，因案涉借款已经在诉讼时效期间内于2012年3月13日清偿完毕，故董骏关于诉讼时效的抗辩的主张本院不予采信。此外，经查阅一审庭审笔录，董骏一审期间已提出诉讼时效抗辩，故一审法院依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，……”之规定，对董骏的诉讼时效的抗辩主张不予支持适用法律错误，本院予以纠正。四、关于保全费、保全担保费、鉴定费问题本院认为，因案涉借款已经清偿完毕，故董骏主张保全费和保全担保费本院不予支持。关于鉴定费，案涉的五个诉讼本院发回重审前的一审期间，一审法院依据董骏的申请，委托云南公正司法鉴定中心对段司明提交的十份《借款合同》（其中每笔借款均有两个《借款合同》，第二份《借款合同》系第一份《借款合同》的展期合同，展期合同中明确约定了利息）、五份《借条》、五份《股东决议》中落款处“董骏”的签名以及有“董骏”签名字迹处红色指印是否董骏所留进行司法鉴定。云南公正司法鉴定中心出具的鉴定意见为：上述共二十份检材上“董骏”签名字迹是董骏亲笔所写，借期为2011年11月18日至2012年5月17日的1,240万元的《借条》上“董骏”签名字迹处红色指印是董骏所留，五笔借款展期《借款合同》上“董骏”签名字迹处红色指印不是董骏所留。鉴定费董骏预交9万元。本院认为，上述鉴定董骏系为否认借贷关系而申请鉴定，虽然其中的展期合同被之后的重新鉴定所否定，但董骏之后认可了借贷关系成立，故该笔鉴定费由董骏承担。本案发回重审后，经董骏申请，一审法院另行委托云南春城司法鉴定中心对段司明提交的5笔借款的展期《借款合同》中董骏签字及按印的真实性进行鉴定，鉴定意见为：1.各检材“董骏”的签名均不是董骏本人书写形成。2.各检材“董骏”的红色压名手印不是董骏本人捺印形成。鉴定费董骏预交了4万元。本院认为，因展期合同不应采信，故该笔鉴定费应由段司明承担。此外，因两次鉴定均是针对五个诉讼5笔借款，并未对五个案件的鉴定费用进行区分，故本院统一在本案中进行处理，其他四个诉讼4笔借款中不再另行就鉴定费进行分摊。综上所述，董骏的上诉请求部分成立，本院予以部分支持并予以改判。一审对于已付款的确认有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2314号民事判决；二、驳回段司明的诉讼请求。一审案件受理费157,355元、保全费5000元，由段司明负担，鉴定费140,000元，由董骏负担90000元，由段司明负担40000元；二审案件受理费157,355元，由段司明负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二〇年七月二十七日书记员  陶绍花