广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0491民初707号原告：曹春辉，男，汉族，1981年2月10日出生，户籍所在地：山东省成武县***。委托诉讼代理人：王鹏玖，广东玉成律师事务所律师。被告：珠海市横琴海里鲜餐饮管理有限公司，住所地：珠海市横琴新区七色彩虹路**商铺****201商铺，统一社会信用代码：91440400MA51B1TA65。法定代表人：梁德南，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：谢霏，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘平伟，北京大成（珠海）律师事务所律师。原告曹春辉诉被告珠海市横琴海里鲜餐饮管理有限公司劳务争议一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月29日公开开庭进行了审理。原告曹春辉的委托诉讼代理人王鹏玖、被告珠海市横琴海里鲜餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人刘平伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹春辉向本院提出诉讼请求：一、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额119000元，计算期间2019年4月至2019年11月；二、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金28755.56元；三、被告向原告支付2019年3月至2019年11月期间的加班工资98179.38元；以上金额合计245934.94元。事实和理由：原告2019年3月7日入职被告公司工作，担任运营总监一职，在工作期间，被告未与原告签订劳动合同，未为原告购买社保。工作期间，原告任劳任怨，每月最多只休息1至2天。2019年11月26日原告突然接到被告法定代表人女儿财务行政总经理发的莫名其妙的微信通知，要求原告交回劳动合同，原告非常意外双方并未签订劳动合同，原告当即告知其双方未签订劳动合同，何来交回之说。2019年11月27日被告向原告送达了《解除劳动关系通知书》，违法解除了原告与被告的劳动关系。综上，原告认为被告的行为违反了《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，恳请人民法院不忘初心、牢记使命，确实维护劳动者的合法权益，作出公平公正的裁决。被告珠海市横琴海里鲜餐饮管理有限公司提交书面答辩状辩称：一、争议产生的基本情况：原告于2019年3月入职于被告公司，职位为运营总监，负责饭店的全面管理工作。原告入职之初，恰遇到被告厨房员工闹事离职，被告全权委托原告解决该纠纷，同时委托了律师参与处理纠纷（当时委托的律师也是本案代理人谢霏、刘平伟律师）。纠纷解决后，代理律师与原告关于劳动用工风险交流了近3个小时，原告本人咨询了大量的劳动用工风险问题，当时即认识到不与劳动者签订劳动合同有巨大风险，而且当时厨工离职闹事的原因之一就是双方没有订立劳动合同。因此，上述纠纷处理完成后，原告即向被告的法定代表人梁德南汇报了不签订劳动合同的风险，并建议立刻与全体员工签订劳动合同。梁德南便指派原告全权负责公司与全体员工订立劳动合同。随后，原告全权负责了公司与全体员工的劳动合同签订工作，但仅未与其本人签订劳动合同。后被告整理文档时，没有找到原告的劳动合同，先是认为原告没有把劳动合同交回公司管理。经与原告沟通，原告主张公司并未与其订立劳动合同。为保护被告和原告双方的权利，被告多次通知原告签订劳动合同，原告拒绝与公司签订劳动合同，或者针对签订合同事宜顾左右而言他。被告征询横琴总工会和律师意见后，于2019年11月27日向原告发出了《解除劳动关系通知书》。二、曹春辉作为公司高级管理人员，工作范围包括人事管理工作，但仅其本人未与公司签订劳动合同，所造成的法律后果应由本人承担。原告作为被告公司的运营总监，全面负责饭店管理工作，特别是，通过原告与梁倩欣、梁德南的聊天记录，原告的工作确定包括与全体劳动者签订劳动合同。原告应履行用人单位赋予的代表单位与员工签订书面劳动合同的职责，同时其更应知晓如用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，用人单位将承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。被告已将与公司员工签订劳动合同的职权授予其行使，在无特别约定的情况下，原告应履行自行与用人单位签订书面劳动合同的职责，且原告从未提出其存在身份冲突，或与自己直接签订书面劳动合同存在不妥，故其作为劳动合同签订的直接负责人员，未履行自己与用人单位签订书面劳动合同属其自身过错，所造成的法律后果应由其本人承担，否则会出现企业为高管人员的过错行为承担责任而高管人员反而据此获利的不良现象，这与劳动合同法的立法目的相悖。原告要求被告向其支付未签订劳动合同的双倍工资没有事实与法律依据。三、被告与原告解除劳动关系，符合法律规定，不应支付赔偿金。原告作为高级管理人员，知晓不与劳动者签订劳动合同的法律后果，却不与自己签订劳动合同，以期获得额外收益，该行为有违职业经理人的职业道德。职业经理人具有专业的管理经验，清楚小微企业的管理漏洞，为遏制职业经理人钻小微企业的管理漏洞，损害小微企业合法权益，即便原告的行为受到惩罚无法律依据，但至少不应获得任何形式的补偿或者赔偿，以通过司法裁决引导职业经理人遵守最基本的职业操守。四、原告是被告公司高级管理人员，工作时间自由，不用打卡，不存在加班的事实。原告是公司高级管理人员，不受考勤约束，每天上班不用打卡。实际上，原告连指纹都未录入过。综上所述，原告作为职业经理人，钻小微企业的管理漏洞，恶意不与自己签订劳动合同，严重违反职业经理人职业操守，原告的行为不应获得支持。恳请人民法院驳回原告诉讼请求，保护小微企业合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2019年3月7日入职被告公司担任运营总监，双方虽未签订劳动合同，但原告在被告处上班，被告按时向原告发放工资，可以确定原告与被告之间存在事实劳动关系。2019年11月27日，被告向原告送达《解除劳动关系通知书》，与原告解除劳动关系。从被告提供的原告与被告公司财务总经理梁倩欣、被告法定代表人梁德南的微信聊天记录显示，2019年3月11日原告向梁倩欣发信息：“欣欣：有时间帮我把员工合同准备一下，要尽快签！”梁倩欣回复：“准备好啦”、“都给我爸了”，原告回复：“好的”。3月13日，原告给梁德南发信息说“校长上午好，昨天您给我的合同是劳动局原版，要尽快同员工签！”3月14日，原告给梁德南发信息说“校长早上好！我觉得把一下4条加到合同里第八大项，第4小项就可以，然后第十大项还有补充说明。1、当月连续3次以上违反公司规章制度，不做深刻检讨者！2、不能保障标准出品及服务要求，影响公司正常接待业务，并连续书面警告3次以上者！3、顶撞上司，不配合公司集体安排者！4、工作场合、员工宿舍辱骂他人，打架斗殴者！”3月18日，梁倩欣发送合同文档截图给原告，说“曹总，你看看这个有没有错的地方”。之后梁倩欣又说，“曹总，那我打印好先”、“然后社保那个，如果到时候要签的话是不是一起签比较好”、“还是先不管那个部分吧，如果今天就要签的话。我还是弄好合同先”。原告回复：“先签合同，社保后期再说！不签合同对公司威胁太大！”3月20日，原告给梁倩欣发了一个标题为《海里鲜一号码头员工绩效奖》的文档。3月25日，原告给梁倩欣发了一张图片，说是“双方签订的补充协议！”4月24日，原告问梁倩欣“欣欣劳动合同打印出来了没有？”梁倩欣说“还差一点，我现在打。”原告回复“好的”。7月9日，原告给梁德南发信息“校长，这个团队有问题我很清楚，前几天餐厅有三个主管，四个服务员辞工！我一对一沟通留下了，真的很难！因为作为我来说，答应他们的事没做到，已经失去了他们的信任，7月份已经不接受我们定的任务，这是我的责任！”9月8日，原告给梁德南发信息说“校长，厨房集体辞工了！每个人写了一个辞工书过来。”“第三次了……”“等一下同您沟通一下！”9月17日，原告给梁德南发信息说“我是这样同梁店说的，协议明天我过去让她们签。”2019年10月5日，原告给梁倩欣发了一个标题为《洗碗部承包合同修订版(1)》的文档。10月8日，原告给梁倩欣发信息说，“欣欣帮忙给富华里店打印20份劳动合同！”梁倩欣回复“好”。2019年11月23日，梁倩欣给原告发送了标题为《交回合同通知书》的文档，原告回复说“工作9个月来，从未见过海里鲜餐饮管理有限公司提供过任何形式的合同！”11月24日，梁倩欣给原告发信息“近期，公司在整理文件过程中，发现你未将与公司签订的劳动合同交到公司存档，昨天已通知你立即交回，但你至今仍未交回。为保障你与公司的合法权益，现通知你在收到本通知书的当日内与公司重新签订劳动合同，如你仍拒绝与公司订立劳动合同，公司将根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律、法规规定，与你解除劳动关系。”原告回复说“请公司依据《中华人民共和国劳动法》第6条、第47条、第82条进行处理，本人只接受依法处理结果！”11月26日，梁倩欣给原告发送了题为《签订劳动合同通知书20191126》的文档，大致内容是要求原告次日上午回公司签订劳动合同，否则将与原告解除劳动关系。原告回复“希望公司先履行自己承诺：发放员工会员充值提成，发放8月份的任务奖金，发放拖欠伍群10月份2000元工资。”被告提供的《中厨出品部行政总厨福利补充协议》、《点心出品部行政总厨福利补充协议》、《海里鲜1号码头洗碗、摘菜等岗位承接合同》，均有被告公章和原告的签名。另外，原告在工作中除了本名“曹春辉”之外，还使用别名“曹一云”。2019年12月3日，原告曹春辉（申请人）就与被告珠海市横琴海里鲜餐饮管理有限公司（被申请人）发生的劳动争议纠纷，向珠海市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。仲裁请求为：一、被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额119000元，计算期间：2019年4月至2019年11月；二、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金28755.56元；三、被申请人向申请人支付2019年3月至2019年11月期间的加班工资98179.38元（申请人庭审时明确加班工资为休息日及法定节假日的加班费）；四、被申请人为申请人补缴2019年3月至2019年11月的社会保险。珠海市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月3日作出珠劳人仲案字〔2020〕25号仲裁裁决，裁决结果为：一、被申请人应于本裁决书生效之日内向申请人支付经济补偿金14377.78元（14377.78元×1个月）；二、驳回申请人其他的仲裁请求。2020年4月3日，珠海市劳动人事争议仲裁委员会向原告送达了仲裁裁决书，原告对该裁决不服，于2020年4月13日向本院提起本案诉讼。根据原告的诉讼请求以及被告的答辩意见，本院归纳本案争议的焦点问题为：一、被告是否应向原告支付未签订合同的双倍工资差额；二、被告是否应向原告支付解除劳动合同赔偿金；三、被告是否应向原告支付加班工资。本院认为，一、关于被告是否应向原告支付未签订合同的双倍工资差额的问题。首先，从被告提供的聊天记录可以看出原告作为公司高级管理人员，曾多次参与公司人事管理方面的工作，包括与员工签订合同或协议、员工辞职等事项，因此原告对于签订劳动合同应当有更高的风险认识和注意义务。原告在代表公司与其他员工签订合同或协议的同时，未与自己补充签订劳动合同或未提醒公司与自己签订劳动合同，系失职行为，应当承担因个人过错而产生的不利后果。其次，原告在被告财务总经理梁倩欣两次通知其与公司补签劳动合同之时，原告未积极主动配合，对未签订劳动合同进行补救，系原告之过错。故原告不能根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定主张公司未与其签订劳动合同应当支付二倍工资差额。对于原告要求被告公司支付二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。二、关于被告是否应向原告支付解除劳动合同赔偿金的问题。原告在被告公司的财务总经理梁倩欣两次通知其补充签订劳动合同之时，不与被告补充签订劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。故原告不配合被告补充签订劳动合同，被告依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，单方面解除与原告的劳动关系，并无不当。因此，对于原告主张被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。三、关于被告是否应向原告支付加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告主张加班费用，负有相应的举证责任，但原告无法提供证据证明加班事实的存在，仅凭其个人陈述亦无法证明用人单位掌握加班事实存在。所谓“加班”，是指用人单位安排劳动者在约定的工作时间之外工作的情况。原告未与被告签订劳动合同，双方对工作时间、休假、节假日也无口头或书面约定。由于原告作为高级管理人员，工作时间比较灵活，不知原告的正常工作时间，也就无法推断其加班时间。因此，对于原告主张被告向其支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：驳回原告曹春辉的全部诉讼请求。本案受理费人民币5元，由原告曹春辉负担。如不服本判决，双方可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 员 葛阳辉二〇二〇年七月六日法官助理 潘 茜书 记 员 何绍峰