陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终1229号 上诉人（原审被告）：王红，女，1968年11月28日出生，汉族，住西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：张军，陕西雁塔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史秀珍，女，1938年5月15日出生，汉族，住西安市碑林区。 委托诉讼代理人：罗育，陕西启坤律师事务所律师。 上诉人王红因与被上诉人史秀珍养动物损害责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初10246号民事判决，向本院提出上诉，本院审理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王红上诉请求：撒销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担赔偿被上诉人94399.56元责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法，本案应当裁定发回重审。1、一审判决遗漏当事人。本案除作为原审被告的上诉人一方外，被上诉人还在一审民事诉状中将王长流列为共同被告提起诉讼，但是一审审理过程中，原审法院已经裁定中止本案诉讼，但是又以审限为由恢复审理，一审判决书中仅以被告王长流诉讼中去世、其他涉案当事人无法提供王长流法定继承人身份信息为由，没有对王长流在本案当中是否存在过错、是否承担法律责任作出审理认定，且判决直接漏列一方当事人即王长流，属于《民事诉讼法》第一百七十条第四项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”的情形。2、一审法院经上诉人书面申请但未追加应当到庭的第三人参加本案审理。一审诉讼过程中，上诉人认为史秀珍系在西安设立的停车场内摔伤，该停车场地由西安医学院管理，并向车主收取一定的管理费，该学院负有管理和未提供安全提示的过错，与本案结果存在一定的利害关系，应当追加该院作为本案第三人参加诉讼。2019年6月21日上诉人向碑林区人民法院提交了书面追加申请，但是法院未依职权追加，这不符合《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”二、一审判决认定事实错误，应当驳回被上诉人的诉讼请求。1、上诉人系合法饲养犬只，与被上诉人所受伤害之间没有任何关系。2014年10月11日上诉人办理了养犬登记证。案发时上诉人驾车到达停车场用狗绳牵引控制犬只，正常往父母家所在7号楼行走，在停车场偶遇史秀珍摔坐在地上即前往救助，史秀珍倒地时上诉人及饲养犬只没有与史秀珍有任何身体接触，犬只更未对史秀珍做出冲撞、扑咬等动作。一审认定的“一条狗快速冲跑过来”与上诉人没有关联性，该描述所依据的证据无法证实就是上诉人所饲养犬只所为。史秀珍明明是自己摔坐在地，该等行为表象更符合其行走中磕绊或自己腿软倒地，与人体突遇外界物体袭击时正常的应激反应不符，比如物体突然袭来，人体会做出如收紧四肢缩头、大喊大叫、拉开距离闪躲、挥舞上肢进行防范等反应，而不会像史秀珍这样直接坐在地上，因此，本案史秀珍摔倒受伤与上诉人正常牵引犬只行走无任何因果关联。2、史秀珍本人存在重大过失，应当对自己摔伤承担责任。一审中，史秀珍承认进入案发地点进行锻炼，上诉人注意到其是在西安设立的停车场内行走，案发地点是作为停车场使用，不断有车辆进出停放。作为完全民事行为能力人，史秀珍知道自己不是车上人或驾驶员，知道停车场内车辆往来频繁，进出应当保持谨慎注意义务，不应在该区域内长期停留或从事与该区域功能不符的活动，此次受伤本身就是史秀珍对自己生命健康权利的漠视，对可能发生的危险采取放任不管的态度所导致的。3、一审判决以西安管理处、证人阎某、李某提供的证据做出相关事实的认定存在错误。西安管理处出具的《事情经过》本身就是传来证据，西安管理处与围观群众均不在案发现场，史秀珍摔倒时旁边没有目击人，该份证据内容均是证明人转述的道听途说，且与史秀珍提供的监控画面记录内容完全不符，严重缺乏客观性。证人阎某当庭陈述是：上诉人曾经告诉阎某，“有人到法院说是上诉人养的狗把人吓倒”，是证明上诉人饲养的犬只合法、温顺，不可能发生饲养的犬只冲撞、扑咬、惊吓他人的情况。证人李某当庭证言也是如此，上诉人申请证人李某出庭证明自己案发当时牵有狗绳，履行了约束控制饲养犬只的义务，但是上述证人证言和证明目的均被一审法院曲解，错误用于认定是上诉人饲养犬只冲跑造成史秀珍惊吓倒地。4、上诉人将史秀珍送医，当时在省人民医院门诊刷卡交纳916元诊疗费，一审中还提供了上诉人2016年11月11日该笔费用刷卡记录，但是一审判决的医疗费45350.56元项目中未将该笔916元扣除。5、本案一审诉讼中，上诉人申请对史秀珍受伤是否陈旧伤、伤残等级及损伤与残疾后果之间的因果关系进行鉴定，其中一项鉴定结论得出史秀珍本次损伤在损伤后果中为同等作用，建议参与度50%。所谓损伤参与度，是指在人身损害的案件中，由于损伤与疾病等诸多因素的共同存在，且造成机体结构破坏及功能障碍、死亡等现存后果，损伤或者损伤所致的继发症、并发症在现存后果的因果关系的评定中所起作用的相对比例。陕西军大法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》第五条分析说明中载明：“被鉴定人史秀珍为老年妇女，病历记载及影像学检查显示被鉴定人存在骨质疏松症、高血压症（(3级）等自身疾病，此次受伤致腰1椎体压缩性骨折，委托材料中未见其他损伤记载，外力作用强度一般，由此认定被鉴定人在自身存在骨质琉松，椎体退行性变的病理基础上，受到外力后导致椎体压缩性骨折，考虑原发疾病对此次损伤所致的伤残记过存在影响，综合分析，经法医讨论，原发疾病与本次损伤在此次损伤后果中起到同等作用，建议参与度为50%。”从上述鉴定机构的分析说明材料中可以看出，鉴定结论认定史秀珍所受伤残等级为九级，并将本次损伤与史秀珍自身存在疾病等因素发挥同等作用进行考量，得出损伤参与度50％结论，故针对本案如果认定上诉人承担侵权损害赔偿责任，那么应当对史秀珍自身疾病等因素导致的人身损害后果而产生的残疾赔偿金、精神抚慰金等预期损失应当按照损伤参与度50％的比例予以必要的扣减。 史秀珍答辩称，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。1.关于遗漏当事人问题，一审程序无误。一审诉讼中王长流去世，之后史秀珍申请王长流继承人参加诉讼，在法院告知相关不利后果后史秀珍放弃追加王长流继承人，程序合法。含光校区无责任，史秀珍一审未起诉西安，一审程序合法。2.事实方面。根据一审中史秀珍提供相关证据可以看出事发是因为王红饲养的狗突发冲向史秀珍，导致史秀珍受伤。史秀珍自身不存在过错，案发地点是西安的操场，只是有车辆临时停放，不存在史秀珍违规锻炼导致受伤。史秀珍不存在过错。3.事发后含光校区的相关工作人员对案件事实进行了调查，提供的证据可以证明案发情况的相关事实。本案两位证人在一审中的陈述均在一审庭审笔录中有记载，不存在以证人证明事发时王红牵引狗绳的事实。4.关于门诊916元，史秀珍一审起诉中并未主张该费用。5.参与度一般常见于医疗损害责任纠纷，本案案由系饲养动物致人损害，根据最高院的相关案例，本案不适用参与度。6.史秀珍自行申请鉴定与一审诉讼中的鉴定结论是一致的，一审判决该鉴定费用由上诉人承担合理合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 史秀珍起诉至一审法院请求：1.判令王红赔偿其医疗费48700.54元、住院伙食补助330元、营养费5400元、护理费35530元、残疾赔偿金33319元、精神抚慰金5000元、鉴定费800元，合计129097.54元；2.诉讼费由王红承担。 原审法院审理查明：2016年11月11日14时38分许，史秀珍在其居住的西安操场行走时，有一条狗向其快速冲跑过来，随即史秀珍倒地，后王红及其父亲王长流跟随“120”急救车将史秀珍送往陕西省人民医院救治，主要诊断为：腰1椎体压缩性骨折，其他诊断：骨质疏松症、高血压病（3级，极高危）。史秀珍在陕西省人民医院行经皮腰1椎体骨折切开复位固定术，共住院11天，花费医疗费43998.27元。2017年1月9日史秀珍腰椎术后复查，挂号及买药花费503.7元；2017年2月4日史秀珍以腰痛不适到陕西省人民医院就诊，医生治疗建议：“抗骨质疏松治疗”，史秀珍购买脉血康胶囊等花费918.7元；2017年4月20日史秀珍到陕西省人民医院就诊，诊断为:1、第1腰椎骨质术后5个月零9天；2、骨质疏松症。史秀珍挂号、购买药物花费1326.09元；2019年9月5日，史秀珍到陕西省人民医院就诊，病历记载“术后因对症治疗疼痛至今，X片提示废用性骨疏松”，史秀珍支付挂号费及购买药物698.6元；2017年10月22日史秀珍以腰1压缩性骨折1年复查为主诉到陕西省人民医院就诊，医生治疗建议：腰椎MRI，拍片骨盆平片、腰椎正侧位、脊柱（脊柱腰椎）磁共振平扫，史秀珍支付检查费715元，西药费133.59元。史秀珍提供2017年10月26日西安交通大学第一附属医院购买药物的门诊收费票据，金额406.59元，无门诊病历。史秀珍受伤后，王红支付急救费916元，向史秀珍支付现金2000元。史秀珍此次受伤后于2016年11月12日与宋翠勤签订陪护合同，双方约定由宋翠勤对史秀珍进行护理，在史秀珍生活不能自理期间，每日工资150元，史秀珍进入康复期后，每日工资110元。宋翠勤于2016年12月31日出具收条，收到史秀珍2016年11月12日至2016年12月31日共50天的陪护费，每天150元，共计7500元。宋翠勤名下的银行卡交易明细显示，史秀珍的丈夫刘志文、女儿刘静及史秀珍本人每月向宋翠勤支付2017年1月至9月，每天按照110元计算的陪护费。诉前史秀珍自行向陕西佰美法医司法鉴定所申请对史秀珍的伤残等级进行鉴定，2017年10月13日陕西佰美法医司法鉴定所出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人史秀珍的伤残等级属九级。”史秀珍支付鉴定费800元。诉讼中，王红申请对史秀珍2016年11月11日的损伤是否为陈旧伤、伤残等级、损伤与残疾后果之间的因果关系、作用力大小进行鉴定。2019年8月19日陕西军大法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人史秀珍腰1椎体压缩骨折为九级伤残。被鉴定人史秀珍腰1椎体压缩骨折不是陈旧伤。被鉴定人史秀珍本次损伤在此次损伤后果中为同等作用，建议参与度为50%。”史秀珍提供的西安第11号操场东南监控云台20**年11月11日14时32分至2016年11月11日15时7分止监控画面显示在2016年11月11日14时38分左右，史秀珍在操场行走，有一条狗向其快速冲跑过来，史秀珍随即倒地。西安管理处出具的《事情经过》中记载：“……。发现有一名女性老人（后续了解伤者为校职工刘静母亲：史秀珍）摔倒在操场内，据围观群众说是被校区职工所养宠物狗所致。伤者旁有本院职工（王长流）及其女儿（当时已将小轿车开至伤者身边）准备将伤者送往医院检查。……。经查看监控后高勇与王长流沟通，王长流答复：“伤者不是自己狗所伤，要求伤者家属走法律程序……”。庭审中王红提供证人出庭作证，法庭询问证人“之后王红有无给你说过她饲养的狗把人撞倒了？”证人阎某回答：“她说她带着哈奇去看她妈了，她说她牵着狗绳呢，一个人被吓倒了”。王红提供的证人李某在庭审中陈述：“2016年11月11日礼拜五，王长流家水管坏了，让我帮忙修下，我去看下给他修了。我去时大概2:30左右，我走到停车场（停车场中间偏南一点）时候碰见王红，他让我先上楼去，我就上楼了，当时她用绳子拉着一条狗，我就直接上楼了。”王红为其饲养的拉布拉多犬于2014年10月11日办理了养犬登记证，养犬地址为西安市高区科技六路。史秀珍起诉时列被告有王红、王长流，王长流系王红父亲。诉讼中，王长流去世，法院要求原、被告在指定期间向法院提供王长流法定继承人准确身份信息，双方均未提供。 原审法院认为，2016年11月11日14时38分左右，史秀珍在西安操场行走时，有一条狗向其快速冲跑过来，史秀珍随即倒地。从西安管理处出具的《事情经过》及王红提供的证人李某在庭审中的陈述，事发当时王红及其饲养的狗在事发现场，王红提供的证人阎某庭审陈述事后王红称其牵的狗把一个人吓倒，以及王红将史秀珍送往医院支付916元急救费，后去医院看望史秀珍支付2000元，从上述庭审查明事实法院认定是王红饲养的狗冲向史秀珍，史秀珍受到惊吓倒地，致腰1椎体骨折。《中华人民共和国侵权责任法》七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”根据上述法律规定，王红王红不能证明史秀珍的受伤系史秀珍故意或者重大过失造成的，故王红应当对史秀珍因此次受伤造成的损失承担全部赔偿责任。对于史秀珍请求的医疗费，史秀珍在受伤后在陕西省人民医院住院11天，支付医疗费43998.27元，有医疗收费票据相佐证，依法予以认定。对史秀珍于2017年1月9日在陕西省人民医院进行的腰椎术后复查产生费用503.7元及2017年10月22日在陕西省人民医院进行的腰1椎体压缩性骨折1年复查产生费用848.59元，与其的伤情相符，依法予以认定。对于史秀珍在陕西省人民医院于2017年2月4日就诊购买药物花费918.7元以及2017年4月20日就诊购买药物花费1326.09元及2019年9月5日就诊购买药物花费698.6元，均属于治疗其骨质疏松产生的费用，与本次受伤无关联，依法不予认定。对于史秀珍于2017年10月26日在西安交通大学第一附属医院门诊购买药物花费的406.59元，无门诊病历相佐证，依法不予认定。对于住院伙食补助费，史秀珍请求每天30元，依法予以支持。关于营养期和护理期，根据史秀珍的伤情及出院医嘱，参考GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.2款规定，认定其营养期为90日，护理期为90日。史秀珍主张营养费每日30元，符合法律规定，依法予以支持。关于护理费史秀珍与护理人员宋翠勤签有陪护合同，双方约定2016年11月12日至2016年12月31日，每天陪护费150元，宋翠勤出具收条，收到7500元陪护费，依法对该金额予以认定。之后史秀珍向宋翠勤支付每天110元护理费，符合陪护市场行情价格，依法予以认定。对于王红已支付2000元，从护理费总额中扣减。对于残疾赔偿金，史秀珍于1938年5月18日出生，参照2019年陕西省城镇居民人均可支配收入为33319元，其九级伤残，计算伤残赔偿金为33319元。精神抚慰金，根据史秀珍的伤残等级，酌情支持2000元。对于鉴定费800元，属史秀珍提起诉讼的合理支出，依法予以认定。关于陕西军大法医司法鉴定所出具的鉴定意见：“被鉴定人史秀珍本次损伤在此次损伤后果中为同等作用，建议参与度为50%”，原审认为，该鉴定意见的50%为病理上的因果关系，而非侵权责任法领域的责任因果关系，史秀珍的损害后果是因王红饲养的狗引发和造成的，王红应当承担全部的赔偿责任。综上所述，对史秀珍要求王红赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费之诉讼请求，依法予以支持。依照《中国人民共和国侵权责任法》第七十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：王红于本判决生效之日起十日内赔偿史秀珍医疗费45350.56元、住院伙食补助费330元、营养费2700元、护理费9900元（被告支付2000元已扣减）、残疾赔偿金33319元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费800元，共计94399.56元。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2834元，由史秀珍负担675元，由王红负担2159元。（案件受理费史秀珍已预交，王红负担部分于本判决生效之日起十日内支付史秀珍）。鉴定费2880元，由王红负担。 二审中，当事人无新证据提交。经审理查明，原审中，王长流去世后，史秀珍主张法院按照现有被告及继承人审理本案。其余事实与原审判决查明一致。 本院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，根据史秀珍提交的视频、西安管理处出具的《事情经过》、王红申请出庭作证的证人李某和阎某在庭审中的陈述，以及事发当时王红及其饲养的狗在事发现场等综合分析，足以认定在西安操场王红饲养的狗冲向正在行走的史秀珍，致史秀珍受到惊吓倒地受伤的事实。史秀珍因受到王红饲养的狗惊吓倒地受伤，王红提交的证据不能够证明史秀珍存在重大过失，故王红关于史秀珍存在重大过失应对其摔伤承担责任的上诉理由不能成立。一审中，陕西军大法医司法鉴定所出具的鉴定意见认为“被鉴定人史秀珍本次损伤在此次损伤后果中为同等作用，建议参与度为50%”。该鉴定意见的参与度50%为应为病理上的分析，史秀珍的损害后果是因王红饲养的狗引发和造成的，没有证据证明史秀珍存在过错，故王红关于赔偿史秀珍的损失应按照参与度50%的比例予以扣减的上诉理由不能成立。一审中，史秀珍提起诉讼时亦将王红的父亲王长流作为被告要求承担责任，后因王长流去世，史秀珍要求法院按照现有被告及继承人审理本案，又因涉案宠物狗系王红饲养，故原审判决由王红向史秀珍承担赔偿责任，判处并无不当。本案史秀珍受伤事件虽发生在西安医学院校内，但有明确的侵权人，而且史秀珍并未主张西安医学院承担责任，故王红关于应追加西安医学院为第三人参加诉讼的理由不能成立。王红关于一审判决程序严重违法的上诉理由本院依法不予采信。关于王红上诉提出赔偿医疗费中应扣除其已支付的门诊费用916元问题，史秀珍称其主张的为住院医疗费，并未向王红主张该门诊费用，王红亦不能证明史秀珍主张的医疗费包含该916元，故本院对王红该项上诉请求不予支持。综上，王红的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求依法不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2160元，由王红承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹守鸣 审 判 员 杨晓昱 审 判 员 张 楠 二〇二〇年七月十日 法官助理 孙静文 书 记 员 崔诚浩