广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤17刑终130号原公诉机关阳江市江城区人民检察院。上诉人（原审被告人）林丽仙，女，1973年11月14日出生，汉族，广东省阳江市人，初中文化，开设服装厂，户籍所在地及住址广东省阳江市阳**。因本案于2020年1月4日被抓获，次日被处以行政拘留十五日，并处罚款3000元，同年1月13日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人何燕韵，广东拓进律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。原审被告人黄金辉，男，1974年8月11日出生，汉族，江西省乐安县人，小学文化，务农，户籍所在地江西省抚州市乐安县，住址广东省阳江市江城区。因本案于2020年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。原审被告人叶国健，男，1989年12月3日出生，汉族，广东省阳江市人，小学文化，双捷镇恒佳建材厂工人，户籍所在地及住址广东省阳江市江城区。因本案于2020年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。原审被告人甄耀记，男，2000年2月8日出生，汉族，广东省阳江市人，高中文化，无业，户籍所在地及住址广东省阳江市江城区。因本案于2020年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。原审被告人叶永建，男，1985年3月13日出生，汉族，广东省阳江市人，初中文化，微商，户籍所在地及住址广东省阳江市江城区。因本案于2020年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现被取保候审。原审被告人罗炳祥，男，1970年8月10日出生，瑶族，广西凌云县人，小学文化，泥水工人，户籍所在地广西凌云县，住址广东省阳江市江城区。因本案于2020年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现被取保候审。阳江市江城区人民法院审理指控原审被告人黄金辉、叶国健、林丽仙、甄耀记、叶永建、罗炳祥犯开设赌场罪一案，于2020年5月15日作出（2020）粤1702刑初240号刑事判决。宣判后，原审被告人林丽仙不服，提出上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2019年12月份起，被告人黄金辉、叶国健、林丽仙、甄耀记、叶永建、罗炳祥等人不定时在阳江市江城区华龙村一小卖部内后面一铁棚、阳江市江城区碧桥农家乐休闲园内及后面空地、阳江市江城区中洲奥园一号小区银子好味馆等地利用扑克牌以“三公大吃小”的方式开设赌场。黄金辉、叶国健、林丽仙是该赌场的老板。在支付甄耀记、叶永建、罗炳祥的报酬后按林丽仙占三成、黄金辉和叶国健各占三成半的比例分成。黄金辉负责管理赌场，保管“水钱”（抽头渔利所得）及发放工资给赌场的工作人员。叶国健也保管“水钱”并负责在赌场借钱给赌客参与赌博。林丽仙负责带客到赌场参与赌博。甄耀记负责为该赌场发牌和“抽水”（抽头渔利）。叶永建物色阳江市江城区碧桥农家乐休闲园作赌博场地，并负责给场地费。罗炳祥在赌场打杂，负责买烟和水，并在赌场借钱给赌客，通过放贷获利360元。该赌场从2019年12月份至案发时共非法获利约180000元人民币。另查明，被告人黄金辉非法获利57344元、叶国健非法获利57344元、林丽仙非法获利49152元，甄耀记非法获利15000元，叶永建非法获利400元，罗炳祥非法获利760元（含放贷获利360元）。上述事实，有原公诉机关提交的并经原审法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、抓获经过、现场照片、扣押决定书及清单等证据予以证实。被告人黄金辉、叶国健、林丽仙、甄耀记、叶永建、罗炳祥在原审法庭上对原公诉机关指控的犯罪事实、罪名及证据无异议，同意适用简易程序进行审理，并签字具结，在原审开庭审理过程中亦没有异议。原审判决认为，被告人黄金辉、叶国健、林丽仙、甄耀记、叶永建、罗炳祥无视国家法律，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定定罪处罚。原公诉机关指控六名被告人犯开设赌场罪，罪名成立。被告人甄耀记、叶永建、罗炳祥在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚。六名被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。综合考虑六名被告人犯罪行为的性质、悔罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人黄金辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。二、被告人叶国健犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。三、被告人林丽仙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。四、被告人甄耀记犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。五、被告人叶永建犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。六、被告人罗炳祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。七、追缴被告人黄金辉的违法所得57344元、被告人叶国健的违法所得57344元、被告人林丽仙的违法所得49152元，甄耀记的违法所得15000元，叶永建的违法所得400元，罗炳祥的违法所得760元，均上缴国库。上诉人林丽仙提出的上诉意见：其对原审判决认定的罪名无异议，但其认为原审认定其为赌场老板并获利49152元的事实不清、证据不足，请求二审查明事实、从轻改判。主要理由是：其并非赌场老板，未收取三成获利，且在签署认罪认罚具结书时并未承认自己获利49152元，原审法院所做的获利认定与事实不符，请求二审从轻改判。上诉人林丽仙的辩护人提出的辩护意见：1.上诉人林丽仙对原公诉机关的指控认罪认罚，且当庭认罪悔罪，认罪态度好；2.上诉人林丽仙系初犯、偶犯、从犯，且有正当职业，家庭情况稳定，社会危害性相对较小，犯罪情节轻微，再犯可能性较小，依法应当从轻处罚；3.现有证据未能反映该赌场的总获利以及上诉人林丽仙分配所得的获利情况。综上，请求二审法院综合考虑林丽仙的量刑和违法所得金额认定问题，从轻处罚。经二审审理查明，原审判决认定上诉人林丽仙、原审被告人黄金辉、叶国健三人作为赌场老板，伙同甄耀记、叶永建、罗炳祥等人于2019年12月起不定时在四个地点以“三公大吃小”方式开设赌场、总计非法获利约180000元的事实清楚，证据确实充分，且有六被告人签署的认罪认罚具结书和原审庭审阶段的亲口供述为证，本院对该部分事实和证据予以确认。但原审认定上诉人林丽仙非法获利49152元、原审被告人黄金辉非法获利57344元、原审被告人叶国健非法获利57344元的事实不清，证据不充分，本院予以纠正。对于上诉人林丽仙及其辩护人所提上诉、辩护意见，结合本案现有的证据和查明的事实，综合评判如下：1、关于上诉人林丽仙是否属于赌场老板及在共同犯罪中的地位问题。经查，多名被告人和证人均指认林丽仙为赌场老板，参与开设涉案赌场。其中，赌场老板、原审被告人黄金辉和叶国健，赌场荷手、原审被告人甄耀记三人均供述称，该赌档是黄金辉、叶国健与林丽仙合伙开的，林丽仙占三成股份，主要负责带赌客参赌，赌档大部分参赌的女性都由其带来；原审被告人罗炳祥亦供称赌档散场后，他看见林丽仙与黄金辉、叶国健一起处理抽水钱，林丽仙是该赌档的一份子。此外，证人张某欢、王某秀、李某堂的证言亦提到赌场参赌的女性很多都是林丽仙叫去的，佐证了林丽仙实际参与开设赌场，并带客来赌场参赌的事实。上述言辞证据互相印证，且林丽仙在认罪认罚具结书和原审庭审阶段亦明确表示对检察机关指控的事实和罪名无异议，足以认定林丽仙为赌场老板的事实。林丽仙与黄金辉、叶国健共同参与开设赌场，在共同犯罪中起主要作用，为主犯，应对其所参与的全部犯罪承担责任，原审法院未予采纳上诉人林丽仙及其辩护人关于从犯的辩解意见并无不当，上诉人林丽仙的辩护人认为林丽仙属于从犯、应从轻处罚的辩护意见理据不足，不予采纳。2、关于赌场非法获利金额的认定问题。经查，包括原审被告人黄金辉、叶国健、甄耀记、罗炳祥在内的多名被告人的供述和包括、王某秀、宋赔根、李某堂、李某络、杨永乐在内的多名参与赌博的证人的证言相互印证，能证明涉案赌场自2019年12月中旬开设，每日开两场，每天从下午2点左右开场赌到下午5点左右散场，再从晚上9点左右成场赌到凌晨12点左右散场，每场三小时左右，每小时“抽水”20盘左右，每盘固定“抽水”100元。按就低原则，以15日为估算，获利金额为15日×2场×3小时×20盘×100元=180000元。因此，原审认定涉案赌场非法获利约180000元的事实清楚、证据确实充分，并无不当。上诉人林丽仙的辩护人提出的违法所得数额不具有客观性的辩解意见缺乏理据，不予采纳。3、关于各被告人分别获利情况的认定问题。上诉人林丽仙及其辩护人均提出，原审法院认定其非法获利49152元的结论缺乏证据支持。经查，原审认定黄金辉非法获利57344元、叶国健非法获利57344元、林丽仙非法获利49152元，系基于180000元总获利减去有证据证明的甄耀记、叶永建、罗炳祥的获利数额后，根据林丽仙三成、黄金辉和叶国健各三成半的比例换算而得，并无其他证据佐证。鉴于总获利数额为根据各被告人供述及证人证言内容所做的就低估算，并非精准获利金额，秉着证据裁判规则，在无其他相关证据印证的情况下，不宜直接根据估算金额换算每个被告人的个人获利数额。原审的上述认定缺乏证据支持，应予纠正，上诉人及其辩护人的意见合理，予以采纳。但考虑到，上诉人林丽仙作为赌场三老板之一，对其所参与的全部犯罪承担责任，其应与其他赌场老板一同对180000元非法获利金额履行连带追缴的义务，如改变判项，则势必会加重对上诉人的处罚，违反刑事案件上诉不加刑的原则，故本院不对判项另行作出调整。4、关于上诉人林丽仙的量刑问题。经查，林丽仙无视国家法律，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应依法予以刑事处罚。其与黄金辉、叶国健共同开设赌场，虽分工不同，但在共同犯罪中起的作用相当，均为主犯，应比照各自犯罪情节均衡量刑。原审法院综合考量上诉人林丽仙在共同犯罪中的主犯地位、悔罪态度和社会危害性，对其判处有期徒刑九个月并处罚金2000元，已体现罚当其罪，并无不当。上诉人林丽仙的上诉请求及其辩护人的辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人林丽仙、原审被告人黄金辉、叶国健、甄耀记、叶永建、罗炳祥无视国家法律，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定定罪处罚。上诉人林丽仙、原审被告人黄金辉、叶国健积极参与开设赌场，三人均在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按所参与的全部犯罪进行处罚。原审被告人甄耀记、叶永建、罗炳祥在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚。六被告人归案后能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。原审审判程序合法，判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，仅对个人非法获利的认定缺乏证据支持，本院予以纠正，但鉴于调整判项会加重上诉人林丽仙的刑罚，故予维持。上诉人林丽仙及其辩护人有关从犯的辩解意见、有关总体获利金额缺乏证据支持的辩解意见、有关量刑偏重的辩解意见缺乏理据支持，不予采纳，有关个人获利金额认定事实不清的辩解意见合理合法，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  关天国审判员  余荣灿审判员  徐娟娟二〇二〇年七月二十九日书记员  陈小敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。