湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终114号上诉人（原告原告）：徐超，男，汉族，1987年5月9日出生，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：熊珑玲，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏天，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜涛，男，汉族，1970年12月23日出生，住湖北省随州市。委托诉讼代理人：汪圣斌，随州市忠信法律服务所法律工作者。原审第三人：随州新城置业投资有限公司，住所地湖北省随州市沿河大道**。法定代表人：崔东明，该公司总经理。原审第三人：潘小谓，男，汉族，1965年10月25日出生，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：盛农，江苏恒茂律师事务所律师。原审第三人：潘存满，男，汉族，1977年10月12日出生，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：盛农，江苏恒茂律师事务所律师。原审第三人：谢律胜，男，汉族，1974年2月14日出生，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：沈学，北京大成(厦门)律师。上诉人徐超因与被上诉人姜涛、原审第三人随州新城置业投资有限公司（以下简称新城公司）、潘小谓、潘存满、谢律胜执行异议之诉一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2018）鄂13民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐超的委托诉讼代理人熊珑玲、夏天，被上诉人姜涛的委托诉讼代理人汪圣斌到庭参加诉讼。原审第三人新城公司、潘小谓、潘存满、谢律胜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐超上诉请求：1、撤销（2018）鄂13民初475号民事判决，改判撤销（2018）鄂13执异5号执行裁定和（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定；2、本案一、二审案件诉讼费用由姜涛承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审法院遗漏了新城公司仍有可供执行财产且尚有清偿能力的重要事实，在这种情形下认定徐超未提交足够证据证实新城公司有可执行财产并承担举证不能的法律责任缺乏事实和法律依据。2、一审法院认定新城公司股东抽逃出资总额为579.63万元的事实错误，徐超没有抽逃出资的主观故意和事实行为。①随州佰盛联合会计师事务所(以下简称佰盛会计师事务)出具的审计报告在程序上和内容上存在错误，不能作为定案依据。②武汉方正有限责任会计师事务所出具的财务咨询意见书能够推翻原审计报告结论。因此，不能认定徐超有抽逃出资的事实。③本案第三人已提交证据证实新城公司欠合肥市中明石业有限公司(以下简称中明公司)490万元债务的事实，一审法院不予认定错误。④公司之间存在89.63万元的账目结余属正常的业务余款，不应认定为抽逃出资的行为。姜涛辩称，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。应当驳回徐超的上诉，维持原判。潘小谓、潘存满、谢律胜提交书面意见称，佰盛会计师事务所出具的审计报告无效，人民法院不应采信。现有充分证据证实，案涉债权债务转让行为真实、合法、有效，潘小谓、潘存满、谢律胜根本不存在抽逃出资的行为。因此，（2018）鄂13执异5号执行裁定和（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定应当予以撤销。徐超向一审法院提出诉讼请求：1、撤销湖北省随州市中级人民法院（2018）鄂13执异5号执行裁定和（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定；2、本案诉讼费用由姜涛承担。一审法院认定事实，姜涛与新城公司民间借贷纠纷一案，湖北省随州市中级人民法院(以下简称随州中院)于2015年12月1日作出（2015）鄂随州中民初字第00012号民事判决：1、新城公司于判决生效之日起十五日内偿还姜涛借款497.5万元及利息（其中本金50万元自2013年8月5日起，本金130万元自2013年8月13日起，本金200万元自2013年9月27日起，本金40万元自2013年11月7日起，本金775000元自2013年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至判决指定的履行期限届满之日止。新城公司已支付的11.2万元利息在执行时予以扣减）；2、驳回姜涛的其他诉讼请求。该判决生效后，因新城公司逾期未履行生效判决确定的给付义务，姜涛向随州中院申请强制执行。在该案执行过程中，受该院委托，随州佰盛联合会计师事务所于2016年12月5日作出的随佰盛审字[2016]C279号新城公司专项审计报告。该报告的主要内容为：1、抽逃注册资本、挪用公司资金的问题。2010年6月22日，新城公司注册资本2000万元，实收资本2000万元。新城公司注册成立后，于2010年6月27日，将已经出资的实收资本1990万元，通过银行转至镇江禾辰进出口贸易有限公司(以下简称禾辰公司)账户。由此，禾辰公司欠新城公司1990万元。截止2014年10月31日禾辰公司仍欠89.63万元。在禾辰公司已偿还的19003678元中，禾辰公司、中明公司、新城公司于2013年6月8日签订债权债务转移协议，偿还新城公司投资款490万元。禾辰公司、中明公司、新城公司之间无业务往来。2、提供担保存在的问题。（1）为范海兰提供担保的情况。2012年11月1日，新城公司经全体股东决议，该公司决定为杭州禾辰实业有限公司向范海兰融资1200万元提供连带责任保证。2013年12月18日，新城公司经全体股东决议，该公司决定履行保证责任，以该公司价值1440万元房产备案登记于范海兰名下，担保偿还上述债务。2013年12月20日，新城公司经全体股东决议，该公司免除杭州禾辰实业有限公司1440万元的债务。（2）为刘毅提供担保的情况。2013年7月8日，新城公司为刘毅向黄朝借款1000万元提供保证。（3）为潘存满提供担保的情况。2013年11月13日，新城公司经全体股东决议，该公司将该公司价值38200027.82元房产备案登记于上海正禾实业有限公司名下，以抵偿潘存满欠上海正禾实业有限公司38200027.82元债务。2013年12月20日，新城公司经全体股东决议，该公司免除潘存满38200027.82元的债务。（4）为朱杰提供担保的情况。新城公司在没有股东会决议的情况下，将其价值19078107.1元左右的房产备案登记在朱杰名下，用于担保偿还其2000万元的债务。基于上述审计报告，姜涛向一审法院申请追加新城公司原股东潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为该院（2015）鄂随州中民初字第00012号案被执行人。一审法院于2017年2月27日作出（2017）鄂13执恢1号裁定书，裁定：1、追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为本案被执行人；2、潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓应在裁定生效之日起十日内向姜涛支付借款497.5万元及利息。2017年3月7日，随州中院作出（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定：冻结新城公司、潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓在有关金融机构的存款570万元，或查封、扣押相等价值的其他财产。徐超、谢律胜不服一审法院（2017）鄂13执恢1号裁定，向该院提出异议。2017年12月29日，该院作出（2017）鄂13执异10号执行裁定：驳回徐超、谢律胜的异议申请，并告知其向湖北省高级人民法院申请复议。2018年3月28日，湖北省高级人民法院经审查后认为，随州中院赋予徐超、谢律胜等人执行复议权错误，应给予徐超、谢律胜等案外人执行异议之诉救济权。据此，作出（2018）鄂执复34号执行裁定：1、撤销湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13执异10号执行裁定及（2017）鄂13执恢1号执行裁定；2、发回随州中院对当事人追加被执行主体的申请重新进行审查并作出裁定。2018年7月11日，随州中院经重新审查认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，经随州佰盛联合会计师事务所专项审计，潘存满、谢律胜、徐超向新城公司出资后，将1990万元出资款通过银行转至禾辰公司账户，虽然禾辰公司陆续偿还了部分出资，但截止2014年10月31日仍欠89.63万元。同时，在已偿还的19003678元中，新城公司以对禾辰公司的债权490万元，抵消其对中明公司的债务490万元，但禾辰公司、中明公司、新城公司无业务往来，该债务系虚假债务，抵消不真实，故新城公司的股东抽逃出资总额为579.63万元。据此，潘存满、谢律胜、徐超应当在其抽逃出资总额579.63万元范围内承担责任。据此作出（2018）鄂13执异5号执行裁定：1、追加徐超、潘存满、谢律胜为本案被执行人；潘存满、谢律胜、徐超应在其抽逃出资总额579.63万元范围内向姜涛承担责任；2、驳回姜涛的其他申请。徐超不服，遂提起本案诉讼。另查明，新城公司于2010年6月25日登记设立，注册资本2000万元，实缴资本2000万元。该公司设立时股权结构为：潘存满出资额500万元，谢律胜出资额900万元，徐超出资额600万元。2011年9月15日，根据股东会决议，新城公司发生第一次股权变动，潘存满将其所持500万元股权中的200万元转让给浙江中明实业有限公司，谢律胜将其持有的900万元股权转让给浙江中明实业有限公司。第一次股权变动进行了工商登记，变更后的公司股权结构为：潘存满出资额300万元，徐超出资额600万元，浙江中明实业有限公司出资额1100万元。2012年10月15日，新城公司发生第二次股权变动，潘存满、浙江中明实业有限公司分别将其所持300万元、1100万元股权全部转让给潘小谓。第二次股权变动进行了工商登记，变更后的公司股权结构为：徐超出资额600万元，潘小谓出资额1400万元。2014年3月12日，新城公司发生第三次股权变动，潘小谓将其所持1400万元股权转让给崔东明，徐超将其所持600万元股权转让给田明勇，形成公司现有股权结构。第三次股权变动进行了工商登记，变动后的公司股权结构为：田明勇出资额600万元，崔东明出资额1400万元。又查明，2017年11月2日，经徐超委托，武汉方正有限责任会计师事务所作出武方正财咨字[2017]第001号财务咨询意见书，针对随佰盛审字[2016]C279号新城公司专项审计报告发表意见。主要内容为：（一）判断“新城公司原股东抽逃出资或挪用公司资金”鉴定依据不充分。从审计报告中抽取的资料看，2010年7月至2012年6月期间，新城公司与禾辰公司业务往来发生较为频繁，双方之间的往来款项共有37笔，互有收付，款项金额从2万元至500万元不等。且截至2012年6月底，新城公司转给禾辰公司的1990万元已收回超过1900万元，尚欠89.63万元。该欠款占当时实缴资本2000万元的比例不足4.5%。从会计重要性原则上看，该欠款不构成重大事项，不能以此作为判断股东抽逃出资的鉴定依据。（二）对审计报告中“提供担保存在的问题。”审计报告中对法律事项出具鉴定意见，超出会计师应有的审计权限和专业职业判断。公司股东会决议及公司签订的协议书效力，以及公司豁免债务是否合法，并非审计报告可以认定的事项。（三）该意见书使用范围。武汉方正有限责任会计师事务所系接受新城公司原参股股东徐超委托，作为其委托律师事务所北京大成律师事务所作出法律意见之财务意见参考目的，不适用于其他用途。因无法实施实地调查、取证、询证等必要的调查程序，亦更不应将该意见书视为对随州佰盛联合会计师事务所作出的随佰盛审字[2016]C279号专项审计报告的复核。再查明，随州市金鑫房地产开发有限责任公司(以下简称金鑫公司)与新城公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，一审法院于2015年11月19日作出（2015）鄂随州中民初字第00013号民事判决书，判令新城公司向金鑫公司支付土地转让款3300万元及利息。该判决生效后，新城公司逾期未履行生效判决确定的义务，金鑫公司申请强制执行。在该案执行过程中，金鑫公司以新城公司资产不足以履行生效判决确定的义务为由向一审法院申请追加该公司股东潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓作为被执行人。该院于2017年7月19日作出（2017）鄂13执恢6号裁定书，裁定：1、追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为本案被执行人；2、潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓应在裁定生效之日起十日内向金鑫公司支付2112.287万元及利息。徐超不服上述裁定，向一审法院提起执行异议之诉，该院于2018年5月24日作出（2017）鄂13民初871号民事判决：驳回徐超的诉讼请求。徐超不服上述判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。该院认为，（2017）鄂13民初871号民事判决认定新城公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务以及原股东徐超未依法履行出资义务即转让股权的事实不清，证据不足。该院于2019年1月15日作出（2018）鄂民终1149号民事裁定：1、撤销（2017）鄂13民初871号民事判决；2、本案发回随州中院重审。一审法院在该案重审中查明，新城公司成立后，购买了金鑫公司五块土地的使用权，面积共计148498.03㎡。土地使用权证号分别为：曾国用（2012B）第79、80、81、82、83号。该五块土地现状如下：1、曾国用（2012B）第79号、面积为36852.26㎡的土地使用权经一审法院执行程序已抵偿给案外人随州市西城建筑工程有限公司所有；2、曾国用（2012B）第80号、面积为21516.43㎡的土地使用权经随州中院执行程序已抵偿给金鑫公司所有；3、曾国用（2012B）第81号、面积为9553.31㎡的土地使用权经执行程序已抵偿给案外人随州市西城建筑工程有限公司所有；4、曾国用（2012B）第82号，其中面积为22712.70㎡的土地使用权经执行程序已抵偿给案外人周传华所有，曾国用（2012B）第82号、剩余面积21376.66㎡的土地使用权经执行程序已抵偿给案外人随州市民纬置业有限公司所有；5、曾国用（2012B）第83号、其中面积为10399.07㎡的土地使用权经执行程序已抵偿给案外人周传华所有，现剩余9942.9㎡的土地未处置完毕，该剩余部分土地经拍卖流拍，拍卖保留价格689万元。一审法院于2019年10月11日作出（2019）鄂13民初13号民事判决：1、维持（2017）鄂13执恢6号执行裁定书第一项，即追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为随州市金鑫房地产开发有限责任公司与新城公司建设用地使用权转让合同纠纷一案执行程序中的被执行人；2、变更（2017）鄂13执恢6号执行裁定书第二项为：潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓应在抽逃出资总额579.63万元范围内向随州市金鑫房地产开发有限责任公司承担责任；三、驳回徐超的其他诉讼请求。一审法院认为，一、徐超在诉讼中对执行行为、执行程序提出的异议，不属于本案审查范围。本案系案外人徐超因被裁定追加为被执行人及承担抽逃出资责任而提出执行异议之诉，与其对执行标的是否享有足以排除强制执行的权利有关，不涉及执行行为、执行程序等方面内容，故不予审查处理。二、新城公司原股东徐超、潘存满、谢律胜不符合追加为被执行人的法定条件。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”适用该条款的前提条件：一是作为被执行人的公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；二是作为被执行人的公司原股东未履行出资义务即转让股权。上述两个条件必须同时具备，缺一不可。结合本案，具体评判如下：（一）关于新城公司的财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务的问题。1、新城公司名下的五块土地使用权大部分业经一审法院执行程序抵偿其债务，现存面积为9942.9㎡的土地虽未处置完毕，但经拍卖流拍，保留价格为689万元，尚不足以清偿在姜涛之前新城公司对其他债权人应承担的债务。故该公司再无剩余财产清偿（2015）鄂随州中民初字第00012号生效民事判决书确定的债务。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。徐超提供了其与金鑫公司、新城公司、潘小谓、潘存满、谢律胜执行异议之诉一案的原一审庭审笔录，拟证明新城公司自认其与案外人朱杰之间的债务纠纷正在诉讼过程中。若新城公司在该案中胜诉，可得到约2000万元的资产，可完全清偿本案所涉债务。经查明，上述庭审笔录记载新城公司的陈述内容为，其即使在与朱杰的诉讼案中胜诉，所得款也不够还债。徐超的主张与事实不符，不予采信。其应承担举证不能的不利后果。对徐超的上述主张，不予支持。据此，新城公司的财产不足以清偿（2015）鄂随州中民初字第00012号生效民事判决书确定的债务。（二）关于新城公司原股东徐超、潘存满、谢律胜是否存在未依法履行出资义务即转让股权的行为的问题。1、本案中，徐超提供了武汉方正有限责任会计师事务所作出的武方正财咨字[2017]第001号财务咨询意见书，拟证明随佰盛审字[2016]C279号新城公司专项审计报告存在多处错误，不能证明其存在抽逃出资的行为。经查明，该咨询意见书明确载明因无法实施实地调查、取证、询证等必要的调查程序，不能视为对上述审计报告的复核。故武汉方正有限责任会计师事务所未按照法定的步骤、方法等核证，作出的咨询意见缺乏客观性、真实性、科学性，不应采信。徐超提供的证据不足以反驳随佰盛审字[2016]C279号专项审计报告载明的内容，该审计报告应作为本案的定案依据。2、根据随佰盛审字[2016]C279号新城公司专项审计报告，新城公司于2010年6月22日实缴注册资本2000万元，于当月25日经工商机关核准登记注册。注册成立第三天即当月27日，新城公司将注册资金1990万元通过银行转至禾辰公司账户。截止2014年10月31日，禾辰公司已偿还19003678元（包括其替新城公司抵债的490万元在内），仍欠新城公司89.63万元至今未还。其中抵债的490万元系禾辰公司、中明公司、新城公司三方于2013年6月8日签订《债权债务转移协议》，以债务转移形式由禾辰公司代替新城公司偿还给中明公司。但徐超提供的证据不能证明新城公司此前存在欠中明公司490万元债务的事实，新城公司将490万元虚构债务转移由禾辰公司承担的行为无效，此款不应从禾辰公司对新城公司的负债中扣减。禾辰公司实际欠新城公司579.63万元（89.63万元+490万元）未予偿还。新城公司原股东徐超、潘存满、谢律胜未将该款收回即对外转让股权，未依法履行出资义务。徐超诉称其作为公司原股东未抽逃出资，与事实不符，不予支持。据此，本案符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的情形，应当追加新城公司原股东徐超、潘存满、谢律胜为被执行人。另，徐超请求撤销（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定书，因该裁定与本案审理结果存在关联性，徐超应待本案作出生效裁判后再依法行使权利。一审法院据此判决：驳回徐超的诉讼请求。一审案件受理费52374元，由徐超负担。二审中，姜涛为支持其反驳意见，向本院提交了随州中院（2019）鄂13民终80号民事判决书、湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303执1270号执行裁定书、随州中院（2017）鄂13执恢7号之二号执行裁定书。拟证明新城公司没有可供执行的财产。经庭审质证，徐超对上述判决、裁定书的真实性、关联性均无异议，对证明目的有异议。上述判决书第五页载明双方签订的商品房买卖合同是作为民间借贷合同的担保，双方并没有19套房屋的买卖合同关系。因此，新城公司仍有19套商品房屋可供执行。本院认为，（2019）鄂13民终80号民事判决书、（2019）鄂1303执1270号执行裁定书和（2017）鄂13执恢7号之二号执行裁定书系人民法院作出的生效法律文书，对其真实性予以确认，但能否达到姜涛的证明目的本院将结合其他证据予以评判。二审中，徐超未向本院提交新的证据。二审查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2019年3月28日，随州中院作出(2019)鄂13民终80号民事判决，判令新城公司向朱杰偿还本金1934万元及利息，并确认朱杰与新城公司双方签订的商品房买卖合同是作为民间借贷合同的担保。2019年12月7日，湖北省随州市曾都区人民法院作出(2019)鄂1303执1270号执行裁定书，该裁定认定在执行朱杰与新城公司借款合同一案中，申请人朱杰未向该院提供新城公司可供执行财产线索，并经该院调查也未找到新城公司可供执行的财产，并终结本次执行程序。2019年11月21日，随州中院作出(2017)鄂13执恢7号之二执行裁定书，该裁定载明：1、解除被执行人新城公司位于随州市××经济开发区面积9942.95ｍ2的土地使用权(证号为鄂［2018］随州市不动产权第0009211号，原证号为曾国用(2012B)第83号)的查封；2、被执行人新城公司的上述土地使用权归申请执行人周传华所有；3、申请执行人周传华持本裁定书到相关部门办理上述土地使用权过户手续。本院认为，本案系姜涛诉新城公司民间借贷合同纠纷一案中以潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓存在抽逃出资为由依法追加其为该案被执行人而提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人的规定》第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。根据上述规定，追加公司原股东作为被执行人的前提是公司的财产不足以清偿债务且股东未依法履行出资义务即转让股权。结合已查明的事实，本院归纳本案争议焦点并评析如下：一、关于新城公司的财产能否足以清偿生效法律文书确定的债务问题经查，金鑫公司诉新城公司建设用地使用权合同纠纷案中，随州中院依金鑫公司申请查封了新城公司的五块土地，其中一块已以1182.721万元的价格抵偿给金鑫公司，另有三块土地已通过执行程序陆续抵偿给新城公司的其他债权人，最后一块土地[土地使用权证号：曾国用（2012B）第83号]中10399.07㎡的土地使用权已抵偿给案外人周传华，剩余9942.9㎡经拍卖流拍，拍卖保留价格689万元。2019年11月21日，随州中院又作出(2017)鄂13执恢7号之二执行裁定书，将上述9942.95m2的土地使用权执行给了周传华所有。因此，金鑫公司查封新城公司的所有土地均已执行完毕。二审中，姜涛提交(2019)鄂13民终80号民事判决，拟证明新城公司尚欠朱杰借款本金1934万元及利息，其已无可供执行的其他财产。本院认为，从(2019)鄂1303执1270号执行裁定所载明的内容分析，湖北省随州市曾都区人民法院依据朱杰的申请，对(2019)鄂13民终80号民事判决进行了执行，并作出了(2019)鄂1303执1270号执行裁定。该裁定认定朱杰未提供新城公司可供执行的财产线索，且该院经调查也未找到新城公司有可供执行的财产，并终结了本次执行程序。在本次二审庭审中，徐超虽然主张(2019)鄂13民终80号民事判决确认新城公司还有19套商品房屋未处理，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。…”之规定，当事人以商品房买卖合同作为民间借贷合同担保，债权人可以就买卖合同的标的物经拍卖后对其价款享有受偿权。从上述司法解释的立法目的考量，该解释含盖了在同等条件下，朱杰的债权应当优先于其他的一般债权。因此，即便徐超主张的事实属实，但生效判决已确认朱杰与新城公司签订的商品房买卖合同系作为民间借贷合同的担保，朱杰可以根据上述司法解释的规定对案涉19套商品房屋进行拍卖并可对拍卖的价款享有优先受偿的权利。尽管徐超未提交19套商品房屋的价值，但根据双方签订房屋买卖合同的性质及目的分析，应当推定19套房屋的价值与民间借贷的债务相当。因此，徐超提交的证据不足以证明新城公司还有其他可供执行的财产足以清偿（2015）鄂随州中民初字第00012号生效民事判决书所确定的债务。二、关于新城公司原股东是否存在抽逃出资的问题本院认为，所谓抽逃出资是指公司依法领取营业执照宣告成立以后，原缴纳出资的股东未经合法程序（如合法减资等），私自撤走原依法投入公司的出资行为。《中华人民共和国公司法》第二十八条关于“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额…”及第三十六条关于“公司成立后，股东不得抽逃出资”之规定，公司注册资本是公司信誉及其承担责任的物质基础。因此，上述法律强制性规定公司发起人、股东出资后，不得抽回出资。如若在公司验资完毕后，股东没有正常的业务往来和正当的理由，比如合法的借贷关系、买卖关系等等，就将注册资金转移、挪作他用或者非法占有，或者股东出资系向第三人借款，在公司验资完成后，由该公司的注册资本予以归还等情形均可认定股东具有抽逃出资的行为。本案中，姜涛与新城公司民间借贷一案执行程序中，受一审法院委托，伯盛会计师事务出具了新城公司专项审计报告(随伯盛审字[2016]C279号)。上述审查报告能够确认“新城公司原始股东潘存满、谢律胜、徐超存在抽逃注册资金579.63万元（89.63万元+490万元）”的事实。徐超虽然在诉讼中主张其作为公司原始股东未抽逃出资，并提交了武汉方正有限责任会计师事务所出具的财务咨询意见书，拟证明新城公司专项审计报告存在多处错误，不足以证明其存在抽逃出资的行为。但徐超提交的咨询意见书同时载明因无法实施实地调查、取证、询证等必要的调查程序，不能视为对伯盛会计师事务出具的专项审计报告的复核。因徐超提交的上述咨询意见未按照法定的步骤、方法等核实，该咨询意见缺乏客观性、真实性、科学性，不足以反驳专项审计报告载明的内容。因此，伯盛会计师事务出具的专项审计报告程序合法，审计意见未有明显依据不足，且徐超提交的证据亦不足以证实该审计报告有不能作为证据使用的其他情形。同时，徐超虽不认可伯盛会计师事务出具的审计报告，但在一、二审中均未申请重新审计。原审判决依据伯盛会计师事务出具的审计报告作为认定事实的依据并无不当，本院亦予确认。故本案符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的情形，徐超、潘存满、谢律胜、潘小谓作为新城公司的原始股东应在其抽逃出资579.63万元的范围内承担责任。综上所述，徐超的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52374元，由上诉人徐超负担。审判长  彭晓辉审判员  周常芳审判员  朱红祥二〇二〇年七月二十六日书记员  张本蕤