安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终1367号 上诉人（原审被告）：安徽斯力泰健康产业集团有限公司，住所地：安徽省亳州市亳芜现代产业园区。统一社会信用代码：9134160007239124XC（1-1）。 法定代表人：马峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩苗苗，女，1992年12月25日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王雷，安徽祖庭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:万利建设有限公司，住所地：浙江省东阳市城东街道李宅前山路**。统一社会信用代码：91330783704582635M（16/16）。 法定代表人：王康伟，该公司总经理。 管理人：金晓辉，浙江金兰律师事务所律师。 上诉人安徽斯力泰健康产业集团有限公司（以下简称斯力泰公司）因与被上诉人万利建设有限公司（以下简称万利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人斯力泰公司的委托诉讼代理人韩苗苗、王雷,被上诉人万利公司的管理人金晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 斯力泰公司上诉请求，1、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初1906号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费用由万利公司负担。事实和理由：一、在庭审中未见到双方签订的施工合同原件。由于万利公司并没有带合同原件,导致上诉人没有当庭审核被上诉人提供的合同原件,直至上诉人收到判决书之日法院亦未通知上诉人去核实该合同原件,一审法院在未核实合同原件的基础上做出判决,直接剥夺了上诉人质证的权利,此种做法有所草率。二、一审法庭未当庭播放上诉人提供的《公证书》及其附属光盘。由于一审法庭设备条件有限,法庭并没有当庭播放上诉人提供的第一组证据即毫州市金锋公证处于2014年6月26日作出(2014)皖享金公证字第1386号《公证书》 及所附光盘。该光盘详细记录了案涉工程的真实状况,对审查本案基本事实有着至关重要的作用,而一审法庭在未播放该视频的状况下即作出判决,导致判决内容有失偏颇。三、一审判决书未对上诉人提供的第三组证据即《工程造价鉴定意见书》中不应支付给万利公司的款项共计1981020.98元（具体明细详见上诉状）未给予认定。四、一审判决书仅对上诉人提供的第四组证据中上诉人替万利公司垫付的农民工工资1301880元、混凝土款963927.5元、吴水贤借款50000元共计2315807.5元进行了认定,对苗超领取的农民工工资14925元、木工组班长(江武平)75000元、外架组班长(刘济)50000元、钢筋组班长(丁希有)55000元、泥工组班长(李正田)30000元、杂工组班长(李天华)18000元、吊塔组班长(张传杰)10000元、水电组班长(李学田)40000元、木工组班长(刘士勤)6000元,以上共计298925元未给予认定明显错误。五、一审判决书未对上诉人提供的第五组证据即“李清军替万利公司支付的款项”共计1274100元未认定错误。六、一审判决书判令上诉人支付违约金不服。上诉人并不存在违约情况。《建筑工程合同书》中第六条规定:“付款方式:本工程由乙方全额垫资,单体验收合格后,甲方在10天内付总体工程造价的90%,一个月内付总造价的95%”案涉工程属于烂尾工程,并因万利公司原因导致案涉工程至今未完成单体验收,故斯力泰作为发包人并不存在违约事实,一审判决书判令斯力泰支付违约金不当。 万利公司辩称，1、双方签订的施工合同有效，原一审提交过，斯力泰公司并无异议。2、案涉工程斯力泰公司与答辩人对于工程量的节点是通过调解书确认过的。工程量的金额是一审法院委托鉴定机构确认过的。斯力泰公司提出相关费用不应支付，但如斯力泰公司认为上述款项不应该支付，其应当提供相应的证据予以佐证。且部分费用支出系由斯力泰公司单方制作。答辩人对于上述款项的支出没有做出过任何意见，无法证明和本案是否有关联。3、关于违约责任，该工程停工的原因系斯力泰公司的手续不全造成的，该合同解除后斯力泰公司的付款义务是确实存在的，其未及时支付上述款项，应当承担违约责任。 万利公司向一审法院提出的诉讼请求：1.请求解除《建设工程施工合同》及《建筑工程合同》；2.判令斯力泰公司支付工程款4719482.5元及违约金（违约金自2014年6月3日起按千分之三计算至款清之日止）。 一审法院查明案件事实：万利公司与斯力泰公司于2013年11月28日签订了《建设工程施工合同》及《建筑工程合同书》，由万利公司承建斯力泰公司的厂房和办公楼，工程地点位于亳芜产业园区内，工程建设承包方式实行包工包料，单价为930元/平方米，工程付款方式为单体验收合格后，发包方在10日内付单体总价的90%，1个月内付单体总价的95%等，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为按日千分之三。合同签订后，万利公司先后施工了“中药饮片生产车间土建”、“中药保健车间土建”。万利公司将该工程以大清包的方式与案外人李作福签订了《建筑工程大清包施工合同》，李作福于2015年5月29日向安徽省亳州市中级人民法院提起诉讼，要求万利公司、斯力泰公司支付工程款，在审理过程中，亳州市中级人民法院委托安徽中信工程咨询有限公司对斯力泰公司医药保健食品加工项目工程已完工程造价及损失进行鉴定，经鉴定确认，中药饮片生产车间已完工面积为4464平米，中药保健生产车间已完工面积3104平米。斯力泰公司于2014年6月3日向亳州市中级人民法院起诉要求解除《建设工程施工合同》及《建筑工程合同书》，经亳州市中级人民法院调解，亳州市中级人民法院于2014年11月18日作出（2014）亳民一初字第70号民事调解书。调解书最终确认：一、安徽斯力泰公司与万利公司确认工程节点（详见双方签字确认的附件）；二、双方确认截至2014年11月13日，斯力泰公司为万利公司垫付工人工资1301880元、混凝土款963927.5元、吴水贤借款50000元，以上合计2315807.5元，以及斯力泰公司垫付的诉讼费2950元，以后均从工程款中扣除；三、其他争议双方另行解决。 另查明，斯力泰公司于2019年4月13日提出鉴定申请，要求对涉案工程“中药饮片车间、保健品生成车间”的工程单价按未完成比例进行鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司受一审法院委托于2019年10月29日作出皖中信工咨鉴字（2019）085号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：安徽斯力泰健康产业集团有限公司中药饮片车间、保健品生产车间实际完成工程造价鉴定为：1.（按合同条款约定鉴定）人民币：肆佰零玖万柒仟玖佰贰拾肆元柒角柒分，人民币（￥4097924.77元）。2.（按施工时实际工程造价鉴定）人民币：叁佰玖拾玖万伍仟伍佰叁拾元柒角整，人民币（￥3995530.70元）。采用那种结论由法院裁决。具体见后附的《安徽斯力泰健康产业集团有限公司中药饮片车间、保健品生产车间实际完成工程造价总表》及《工程取费计算表（明细表）》。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同的当事人应该按照合同约定履行自己的义务。本案中，双方签订的《建筑工程合同书》、《建设工程施工合同》中并未约定解除合同的条件，《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。现双方已无法继续履行合同，故对万利公司要求解除《建设工程施工合同》及《建筑工程合同》的诉讼请求，予以支持。参照安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信工咨鉴字（2019）085号工程造价鉴定意见书，原告万利公司已完成案涉工程实际工程造价为3995530.70元。因被告斯力泰公司于2014年6月3日向亳州市中级人民法院起诉要求解除《建设工程施工合同》及《建筑工程合同书》，经亳州市中级人民法院调解，亳州市中级人民法院于2014年11月18日出（2014）亳民一初字第70号民事调解书。调解书最终确认：截至2014年11月13日，斯力泰公司为万利公司垫付工人工资1301880元、混凝土款963927.5元、吴水贤借款50000元，以上合计2315807.5元，以及斯力泰公司垫付的诉讼费2950元，以后均从工程款中扣除。故对原告要求被告支付1676773.2元工程款的诉讼请求本院予以支持。因原被告约定的违约金利息超出了法律保护范围，本院仅支持原告要求被告自2014年6月3日起按月利率2%支付违约金的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除万利建设有限公司与安徽斯力泰健康产业集团有限公司2013年11月28日签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程合同》。二、被告安徽斯力泰健康产业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告万利建设有限公司工程款1676773.2元及违约金（计算方法：以1676773.2元为基数自2014年6月3日起按月利率2%计算至实际还清之日止）。案件受理费44556元，由原告万利建设有限公司负担24665元，被告安徽斯力泰健康产业集团有限公司负担19891元。 二审中，斯力泰公司举证:1、（2015）亳民一初字第00125号民事判决书，证明屠国权、吴水贤是万利公司承建斯力泰项目负责人；2、亳州芜湖现代产业园区劳动保障局出具证明一份，证明斯力泰公司支付给苗超的工资14925元系万利公司承建工程期间的农民工，其代付的工资应计入万利公司工程款范围。3、关于垫付万利建设有限公司所欠农民工资的说明及承诺书、领条各8份，证明斯力泰公司于2014年6月10日发放农民工工资284000元，该款应计入万利公司工程款范围。 本院对双方所举证据认定如下，一审认定证据正确，本院予以确认。对于斯力泰所举证据1、2，具有真实性、合法性和关联性，予以认定，对于证据3，斯力泰公司未提供2014年6月支付工人工资的付款凭证予以印证,且双方于2014年11月13日确认斯力泰公司已付工人工资为1301880元，该款项不包含斯力泰公司主张的2014年6月支付的农民工工资284000元，斯力泰公司称结算时漏算该款项，因斯力泰公司代万利公司支付农民工工资而由相关人员出具的条据时间在2014年6月、9月，日期相隔较近，斯力泰公司称漏算与社会常理不符，且斯力泰公司也未提供银行转账凭证证明付款真实发生，故对该组证据不予认定。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1、双方是否存在建设工程施工合同关系；2、安徽中信工程咨询有限责任公司出具案涉工程造价鉴定意见书是否可以作为认定万利公司工程价款的依据；3、一审判决斯力泰公司支付万利公司工程款数额及违约金是否正确。 1、斯力泰公司虽在一审时要求万利公司提供合同原件，万利公司未举证证明庭后提供合同原件予以核对，但斯力泰公司于2014年6月9日以万利公司未按约定履行施工义务为由向本院提起诉讼，经本院主持调解，双方对万利公司施工节点及斯力泰公司已付工程款数额予以确认，由此可知斯力泰公司认可万利公司的施工事实，其也应有双方签订的施工合同原件，完全可以核对万利公司提供的施工合同复印件内容是否与其保存的施工合同原件内容一致,一审综合双方所举证据认定双方存在施工合同关系符合法律规定，斯力泰公司以未有合同原件核对为由否定双方存在建设工程施工合同关系的理由不能成立，不予支持。 2、斯力泰公司主张案涉工程造价鉴定意见书中部分项目金额应予扣减的理由，安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定人员刘文爱出庭接受质询，其对斯力泰公司有异议的审定部分予以详细说明,斯力泰公司也未提供证据证明鉴定结论存在明显依据不足等鉴定结论不应采信的情形，其主张扣减工程费用的理由不能成立，一审采信安徽中信工程咨询有限责任公司出具的案涉工程造价意见书正确，一审据此认定案涉工程造价为3995530.70元并无不当，本院予以维持。 3、一审查明斯力泰公司欠付万利公司工程款1676773.2元,扣除苗超工资14925元,下余1661848.2元应由斯力泰公司支付给万利公司。对于斯力泰公司主张不存在违约情形不应支付违约金的理由，2013年11月28日，万利公司与斯力泰公司签订的《建设工程合同书》第六条约定，本工程由乙方（万利公司）全额垫资，单体验收合格后，发包人在10天内付单体总价的90％，一个月内付单体总价的95％。该合同第三部分专用合同条款第12.4.4条第2款约定，发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为按日千分之三（计算）违约金。本案中，万利公司并未按照约定将案涉项目单体施工完毕，虽斯力泰公司于2014年6月3日以万利公司为被告提起诉讼，但经本院主持调解双方达成和解协议并由本院出具（2014）亳民一初字第00070号民事调解书，双方共同确认了万利公司施工节点及斯力泰公司已付工程款，并约定其他争议另行解决。因此双方签订的施工合同虽已实际终止履行，但双方并未解除合同，也未对万利公司已施工工程量及工程价款进行书面结算。至2019年10月29日安徽中信工程咨询有限责任公司出具《安徽斯力泰健康产业集团有限公司中药饮片车间、保健品生产车间实际完成工程造价鉴定意见书》，一审法院认定万利公司实际承建工程造价为3995530.7元，故一审支持万利公司主张自斯力泰公司提起诉讼时间即2014年6月3日作为斯力泰公司违约未支付工程款的起算时间，不符合合同约定，亦无相应法律依据，一审认定不当，应予纠正。对于斯力泰公司承担逾期付款责任，应首先确定斯力泰公司应付工程款时间，本院认定安徽中信工程咨询有限责任公司出具鉴定意见书时间即2019年10月29日作为斯力泰公司应付工程款时间，故斯力泰公司应自2019年10月30日向万利公司支付下余工程款而未付构成违约,其应自2019年10月30日起向万利公司承担违约责任。 综上，斯力泰公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初1906号民事判决第一项即“解除万利建设有限公司与安徽斯力泰健康产业集团有限公司2013年11月28日签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程合同》”； 二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初1906号民事判决第二项为“安徽斯力泰健康产业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给万利建设有限公司工程款1661848.2元及违约金（以1661848.2元为基数，自2019年10月30日起按月利率2%计算至实际还清之日止）”； 三、驳回万利建设有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费44556元，由万利建设有限公司负担24665元，安徽斯力泰健康产业集团有限公司负担19891元；二审案件受理费37921元，安徽斯力泰健康产业集团有限公司负担24210元，万利建设有限公司负担13711元。 本判决为终审判决。 审判长  沙启峰 审判员  黄战营 审判员  王艳东 二〇二〇年七月三十一日 法官助理高辛冉 书记员刘明明