河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2127号上诉人（原审原告）：马俊霞，女，1973年5月7日出生，汉族，住浙川县。上诉人（原审原告）：罗舒梦，女，2008年4月20日出生，汉族，住浙川县。上诉人（原审原告）：罗艺恒，男，1996年7月23日出生，汉族，住浙川县。三上诉人共同委托诉讼代理人：罗小民，淅川县城关镇居民。三上诉人共同委托诉讼代理人：张先才，淅川县上集镇罗池贯社区居民。被上诉人（原审被告）：淅川县北茗山泉纯净水加工坊，住所地淅川县。法定代表人：王江兰。委托诉讼代理人：魏书同，河南框正律师事务所律师。上诉人马俊霞、罗舒梦、罗艺恒因与被上诉人淅川县北茗山泉纯净水加工坊确认劳动关系纠纷一案，不服淅川县人民法院（2019）豫1326民初3687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马俊霞、罗舒梦、罗艺恒上诉请求：1、撤销一审判决或发回重审；2、确认罗某和被上诉人存在事实劳动关系或劳务关系，并按工伤保险待遇赔偿80万元；3、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。本案完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第一条关于认定劳动关系的条件；2、罗某虽没有和被上诉人订立书面劳动合同，但根据一审中提交的证据可以认定罗某最迟在2018年9月在被上诉人处工作，工种是送水，报酬为按件计资，罗某送水所用的送水车也是被上诉人的；3、由于送水工作和用户的不确定性，无法按照一般劳动关系情形上街叫卖，但其本质仍为劳动关系。淅川县北茗山泉纯净水加工坊辩称，1、一审事实认定清楚。答辩人的营业模式是根据客户需要，向送水工售出桶装水（3.5元/桶），由送水工向客户派送出售，价格由送水工根据距离、楼层自行掌握，多出3.5元部分均归送水工所有，其本质是送水工和答辩人之间建立了转卖桶装水的合作关系。2、答辩人从未对店内送水工实施过考勤、考核、奖惩等管理措施，其销售桶装水过程中均有送水工自行安排，答辩人均未过问。上诉人诉罗某一直接受答辩人的指派、管理和指挥与事实不符。综上，答辩人和罗某不存在管理与被管理的从属关系，不具有人身隶属性质的劳动关系，仅仅为转卖桶装水的合作关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马俊霞、罗舒梦、罗艺恒向一审法院起诉请求：1、请求依法确认罗某和被告之间存在劳动关系；2、判令被告立即向原告支付拖欠的工资1113元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告马俊霞系罗某之妻，罗艺恒系罗某之子，罗舒梦系罗某之女。淅川北茗山泉纯净水加工坊属个体工商户，有营业执照，组织形式为家庭经营。罗某到被告处送水，罗某没有填写“登记表”、“报名表”等招用记录，被告也没有给罗某发放“工作证”与“上岗证”，被告也没有给罗某办理社会保险。被告按每送一桶水1.5元费用给罗某结算报酬，没有底薪，多劳多得。被告与罗某之间未签订书面劳动合同。被告也没有制定规章制度来对送水人员的上下班时间、劳动量、服务质量等实行考勤、考核、奖惩等有效管理。2019年10月24日罗某在送水途中突然昏厥，因脑干出血经抢救无效于2019年10月26日死亡。2019年1月25日，原告向淅川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认罗某与被告存在事实劳动关系。仲裁委于2019年1月29日作出“罗某与被申请人之间不存在事实劳动关系”的裁决。原仲裁申请中没有要求支付拖欠工资1113元的申请事项，仲裁委亦未作出对该事项的裁决。三原告不服裁决，于2019年11月12日采用网上立案的方式提起诉讼，法院立案系统显示的正式立案时间为2019年11月20日。一审法院认为，存在劳动关系是处理劳动争议案件的前提。准确区分劳动关系与劳务关系，应从各自的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手，而不应局限于表面现象。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织等用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同或虽签订劳动合同但存在事实劳动因素，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，在用人单位领取报酬并由劳动法律规范调整所形成的法律关系。劳务关系是指劳动者（可以使无劳动能力者或用人单位）与用工者（可以使自然人或用人单位）根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者依约支付劳动报酬的一种有偿服务的权利义务关系。罗某在被告处送水，但无证据证明北茗山泉对其进行了考勤，送水员的送水任务是根据每天客户的用水需求来进行，因此罗某从事的送水工作在时间上具有间断性，存在等候客户需求的时间，非属于连续性工作，其实际每天送水的次数和桶数亦不固定，罗某索取劳动报酬的方式为按每桶被告支付1.5元的费用实行多劳多得、少劳少得、不劳不得。根据其工作特点、工作性质及北茗山泉没有对罗某考勤的事实，罗某、淅川北茗山泉纯净水加工坊彼此之间在人身上不具有隶属关系。由于被告不认可罗某与其有劳动关系，原告没有提供“上岗证”、“工作证”等有效证据，也没有劳动者出庭作证能够证明被告依据自己的规章制度对罗某进行考勤、考核、奖惩等情况进行有效管理，不能认定罗某与被告之间形成事实劳动关系。原告关于要求被告支付拖欠工资1113元的诉讼请求，应先经仲裁前置程序，对仲裁裁决不服后再向人民法院起诉。被告辩称裁决已发生法律效力，经查，原告网上立案时间为2019年11月12日，并未超过收到裁决书的2019年10月31日之后15日，其辩解主张一审不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条之规定，判决如下：驳回原告马俊霞、罗舒梦、罗艺恒的诉讼请求；案件受理费10元，由原告马俊霞、罗舒梦、罗艺恒负担。本院二审期间，上诉人马俊霞、罗舒梦、罗艺恒提交如下证据：1、罗某在被上诉人处送水记录，证明方向：罗某实际工作天数和送水数量；2、王江兰报警视频，证明方向：罗某系被上诉人的送水工，××死亡；3、王自军证言，证明方向：王江兰参与吊唁和出殡的事实，并且委托王自军商谈赔偿事宜；4、徐宝成证言，证明方向：证人与罗某一起在被上诉人处送水；5、淅川县中医院证明一份，证明方向：罗某在2017年10月至2018年5月给淅川县中医院内四科送水事实。被上诉人淅川县北茗山泉纯净水加工坊对上述证据质证如下：证据1来源不明，是否为罗某所写不明，销售的桶装水是否为被上诉人所产不明。证据2仅能证明王江兰向公安机关求助事实，不能证明罗某与答辩人有劳动关系。证据3证言人未出庭作证，不能作为证据使用。证据4真实性无法核实，无具体时间。证据5仅能证明2017-2018年度给淅川县中医院送水的事实，不能证明该桶装水是答辩人所生产，该证据与本案无关联；该证据为单位证明，缺少负责人签字签章，不符合证据要件。上诉人二审提交的证据仅能证明罗某曾为北茗山泉纯净水加工坊提供过送水服务，但均不属于证明双方之间是否存在劳动关系的直接证据，本院不予认定。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条第一款规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。”由此可知，判断劳动者和用人单位是否存在劳动关系应从以下几点考量：1、是否具有隶属关系。劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分。2.形成条件上需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性的特征。3.签订有劳动合同或虽未签订劳动合同，但是能提供职工工资发放花名册、考勤记录、“工作证”等佐证材料。具体到本案中：其一，罗某为淅川县北茗山泉纯净水加工坊提供送水服务系双方达成合意，未经过正式的招聘程序，未约定试用期、具体工作期限、最低工资标准、社会保险待遇等劳动合同条款，仅约定了报酬的计算方法，被上诉人主张支付报酬方式为当日支付，上诉人虽认为罗某按月领取报酬，但未能举证证明。其二，罗某在淅川县北茗山泉纯净水加工坊工作期间工作时间、工作量不固定，工作时长也由罗某自行掌握，上诉人对罗某未参与管理。由此可见，双方关系体现出一种临时性的特征，不具有长期性、持续性和稳定性。其三，被诉人辩称未对罗某进行考勤、考核、奖惩等情况进行规章制度约束管理，上诉人也未能提供相反证据或证据存在的线索，本案现有证据无法证明双方存在管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系。上述事实证明罗某与被上诉人之间为提供特定服务的劳务关系，其特征是工作时间不稳定，罗某来去自由，根据其完成的工作量获得报酬，不符合劳动关系认定标准。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决据此认定罗某与淅川县北茗山泉纯净水加工坊之间不存在劳动关系并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由罗舒梦、马俊霞、罗艺恒负担。本判决为终审判决。审判长 李晓峰审判员郭国旗审判员王**二〇二〇年七月十六日法官助理梁杰政书记员朱娅南