广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终3051号上诉人（一审被告）：飞马投资控股有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。法定代表人：黄壮勉，执行董事。委托诉讼代理人：李亚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：肖勇，广东深和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：万联证券股份有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：罗钦城，总裁。委托诉讼代理人：吴钦松，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁蔼欣，国信信扬律师事务所律师。一审第三人：中国民生银行股份有限公司。住所地：北京市西城区。法定代表人：洪崎，董事长。委托诉讼代理人：吴钦松，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁蔼欣，国信信扬律师事务所律师。一审第三人：诺安资产管理有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区。法定代表人：杨文，董事长。委托诉讼代理人：吴钦松，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁蔼欣，国信信扬律师事务所律师。一审第三人：中国民生银行股份有限公司广州分行。住所地：广东省广州市天河区。负责人：黄红日，行长。委托诉讼代理人：吴钦松，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁蔼欣，国信信扬律师事务所律师。上诉人飞马投资控股有限公司（以下简称飞马控股）因与被上诉人万联证券股份有限公司（以下简称万联证券）以及一审第三人中国民生银行股份有限公司（以下简称民生银行总行）、诺安资产管理有限公司（以下简称诺安资管公司）、中国民生银行股份有限公司广州分行（以下简称民生银行广州分行）质押式证券回购纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，飞马控股的委托诉讼代理人李亚、肖勇，万联证券以及民生银行总行、诺安资管公司、民生银行广州分行的共同委托诉讼代理人吴钦松、梁霭欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞马控股上诉请求：1.撤销一审判决第一项有关违约金的判项，改判驳回万联证券有关违约金的诉讼请求；2.诉讼费用由万联证券负担。事实和理由：（一）万联证券关于违约金的诉讼请求缺乏合同依据。在本案中，万联证券主张按照日万分之三的标准计收违约金的依据是《股票质押式回购交易业务协议》（以下简称《业务协议》）第五十七条第（一）项和《股票质押式回购交易协议书》（以下简称《交易协议书》）第三条约定。1.从合同内容来看，《业务协议》第79条明确约定：本协议项下的任何一方违约责任的承担，以违约所造成的直接损失为限，双方互对对方的预期获利等间接损失不承担任何责任。根据前述约定，一方承担的违约责任以直接损失为限，而违约金并不是直接损失，万联证券也未提供任何证据证明其遭受的直接损失达到了其主张的违约金数额，因此，违约金不属于飞马控股应承担的违约责任。2.万联证券在一审庭审过程中关于“《业务协议》第79条约定模糊不清和存在两种解释”的辩解缺乏理据。（1）本案中正常的合同义务是偿还融资本金和支付融资利息，《业务协议》及《交易协议书》约定除上述合同义务之外的违约金等则都属于违约责任。（2）《业务协议》是由万联证券提供的格式条款，即使《业务协议》第79条约定存在两种以上解释，根据合同法的相关规定也应作出不利于万联证券的解释。（3）《业务协议》第59条及《交易协议书》第3条约定了违约金的标准，这是属于“有没有约定”的问题，而《业务协议》第79条约定则属于“要不要承担”的问题，《业务协议》第59条及《交易协议书》第3条与《业务协议》第79条并不冲突和矛盾，而是解决了两个不同的权利义务问题，并且《业务协议》第79条是属于《业务协议》第十三章“免责条款”的内容，这表明双方虽然约定了违约金标准，但双方同时约定在确定要不要承担违约金以及承担多少违约金时则以直接损失的范围为限。（二）一审法院将本案约定的违约金是否超过融出方损失的30%的举证责任分配给飞马控股，属于适用法律错误。1.根据《业务协议》第79条的约定，飞马控股违约责任的承担以万联证券所遭受的直接损失为限，既然万联证券在利息之外主张日万分之三的违约金，那么万联证券就必须还要举证证明其在利息之外还遭受了日万分之三的直接损失。2.就本案而言，既然万联证券主张因飞马控股的违约行为而遭受的直接损失达到了万联证券在本案中主张的违约金标准，其主张的事实显然是积极事实，针对这一积极事实的举证责任应当由万联证券承担。3.我国合同法及相关司法解释针对违约金确立的基本规则是“以填补损失为主和惩罚为辅”，这一规则本身隐含的举证责任分配规则就是由主张违约金的一方当事人对其遭受的损失承担举证责任。（三）在确定本案违约金标准是否过高以及融出方遭受的直接损失时，应当综合考虑本案的融出方乃是民生银行以及本案的业务性质等因素。1.在本案一审庭审过程中，已经查明了本案的融资本金来源于民生银行。本案的业务实质系通道业务，即民生银行借用资管和证券通道将其资金用于股票质押式回购交易业务，并且通过该种通道业务实现银行资金虚假出表以降低杠杆约束等目的，实际上本案的业务实质就是银行的金融借贷。还原了本案的业务实质后，那么本案涉及的违约金的法律性质事实上就相当于金融借贷中的“逾期罚息”。根据《关于人民币贷款利率有关问题的通知（银发[2003]251号）》第三条规定，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。因此，即使万联证券有权主张违约金，其标准只能为融资利息的30%-50%。2.在万联证券并没有提供证据证明其遭受了利息损失之外的其他损失的情况下，那么超出正常利息30%的部分即为过分高于造成的损失，因此，即使万联证券有权主张违约金，其标准最高只能为融资利息的30%。万联证券答辩称，《业务协议》和《交易协议书》有多处针对违约金进行了约定，这些约定并没有冲突。即使有冲突，根据《交易协议书》的约定，当《业务协议》与《交易协议书》约定不一致的，应以《交易协议书》的约定为准，而《交易协议书》中明确约定了违约金的比率，应当优先适用该约定。飞马控股作为主张违约金过高的一方，其应首先承担举证证明的义务。金融机构的资金融通业务中，法律并没有对利息和违约金的总额作出限制，双方约定的违约金标准不应予以调整。据此，万联证券请求驳回飞马控股的上诉请求，维持原判。民生银行总行、诺安资管公司、民生银行广州分行共同述称，同意一审判决。万联证券向一审法院起诉请求：1.飞马控股向万联证券支付2亿元及相应利息（利息以2亿元为基数，按照年利率5.8%，自2018年6月21日计至实际清偿之日止）；2.飞马控股向万联证券支付违约金（违约金以2亿元为基数，按照每日万分之三的标准，自2018年8月23日计至实际清偿之日止），万联证券已收回的3516023.94元在利息及违约金中扣减；3.飞马控股向万联证券支付违约处置费39120994.02元；4.飞马控股向万联证券支付实现债权产生的律师费110万元；5.万联证券对飞马控股提供质押的38928100股深圳市飞马国际供应链股份有限公司股票（证券代码002210.SZ）折价、拍卖或变卖所得价款在上述第一、二、三、四项诉讼请求范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实，2017年9月30日，飞马控股（甲方）与万联证券（乙方）签订《业务协议》，载明：资金融出方（资产管理计划名称）为万联证券开元3号定向资产管理计划，乙方根据相关资产管理合同的约定代表融出方签署本协议，相关法律后果均由集合资产管理计划或定向资产管理客户承担。协议约定：股票质押式回购交易指符合条件的甲方（资金融入方）以所持有的股票或其他证券质押，向符合条件的乙方（资金融出方）融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押的交易。初始交易指甲方将标的股票质押给乙方，向乙方融入资金的交易。购回交易指在约定的未来某一日期，甲方按照约定返还资金、乙方解除标的证券及相应孳息质押登记的交易，包括到期购回、提前购回和延期购回。初始交易日指甲乙双方约定的进行初始交易的日期。购回交易日指甲乙双方约定的进行购回交易的日期，购回交易日为非交易日的，实际购回交易日顺延至下一交易日。回购期限指购回交易日与初始交易日之间的自然天数（算头不算尾，若发生提前或延期购回情形时，按实际天数计算）。质押率指初始交易金额与质押标的证券合理市值的比率。购回利率指资金年化收益率，乙方根据购回期限等条件确定对甲方执行不同的购回利率。到期购回指甲乙双方根据本协议的约定，在购回交易日进行购回交易。延期购回指甲乙双方根据本协议的约定，在购回交易日之后进行购回交易。履约保障比例指初始交易与对应的补充质押，在扣除部分解除质押后的标的证券及孳息市值与甲方应付金额的比值。警戒状态（警戒线）为当交易履约保障比例达到或低于约定比例（警戒线）时，交易进入警戒状态，甲方应当提前购回或采取履约保障措施。标的股票为流通股的警戒线为167%，标的股票为非流通股（含限售股、高管锁定股等非流通股）的警戒线为167%。处置状态（处置线）为当交易履约保障比例达到或低于约定比例（处置线）时，若甲方未在规定时间提前购回或采取履约保障措施，交易进入违约处置状态，乙方有权根据本协议自行处置标的证券，且无需通知甲方，甲方无权就此提出异议。标的股票为流通股的处置线为142%，标的股票为非流通股（含限售股、高管锁定股等非流通股）的处置线为142%。违约处理指一方发生违约时，非违约方根据本协议的约定所采取的处理措施，该措施包括但不限于对本协议所约定之担保品的处分。处置费用指乙方处置甲方证券时，乙方向甲方收取的费用，以补偿乙方在处置过程中承担的市场风险和其他风险。甲方已充分知悉并同意，融出方为乙方时，乙方是甲方股票质押回购的交易对手方，同时乙方又根据甲方委托办理有关申报事宜；融出方为乙方管理的集合资产管理计划或定向资产管理客户时，乙方作为集合资产管理计划或定向资产管理计划的管理人，同时根据资产管理合同的约定与甲方的委托，负责有关交易申报等事宜。乙方以其管理的定向资产管理客户参与股票质押回购业务，已经获得定向资产管理客户的合法授权，相关资产管理合同已约定质权人登记为定向资产管理客户或乙方，并约定由乙方负责交易申报、盯市管理、违约处置等事宜。甲方在待购回期间有义务依据本协议及相关交易协议的约定支付利息；发生本协议约定的须提前购回或采取履约保障措施的情形时，须提前购回或采取履约保障措施。乙方的权利包括初始交易交收完成后取得相应标的证券及孳息的质权，购回期间依据本协议及相关交易协议的约定收取利息，购回交易交收完成后按照约定取得返还资金，在甲方违约时有权按照协议约定处置相应质押标的证券并优先受偿，处置所得价款不足以清偿甲方欠款时有权继续向甲方追偿等。延期购回的，购回利率适用延期后实际购回期限对应的购回利率。实际购回天数为实际购回交易日与初始交易日之间的自然天数。发生下列情形之一的，视为甲方违约：在初始交易、购回交易时，因甲方原因导致交易失败；未按本协议或《交易协议书》的约定支付利息；当乙方按照本协议约定的情形要求甲方提前购回，甲方未在指定日提前购回，且未进行场外结算方式了结；待购回期间，T日日终清算后交易履约保障比例低于处置线，且甲方未在规定时间内采取乙方认可的履约保障措施；等。发生甲方未依约支付利息或未依约提前购回且未进行场外结算的违约情形时，进入甲方违约顺延处理。交易顺延期满的，甲方应于顺延期满当日向乙方支付购回交易金额。购回交易金额=初始交易金额+初始交易金额×购回利率×（购回交易日-初始交易日）/360+每日计收的违约金总和，其中购回利率适用延期后实际购回期限对应的购回利率。甲方违约进入违约处置后，乙方可通过交易系统或质押证券处置过户等方式对甲方进行违约处置。乙方向交易所申报违约处置指令，违约处置指令申报处理成功后，乙方将拟处置的质押标的证券分为无限售条件股份、限售条件股份、被司法等机关冻结或强制执行等三种情形，分别实施不同的处置过程。质押标的证券被全部冻结或者证券账户被冻结时，乙方将甲方交易结算资金专用银行账户内资金划付到融出方对应的账户，划付金额以包含融出方债权（含融资利息、延期期间的利息及违约金）为准。不足部分乙方有权向法院提请诉讼，申请融出方债权保全。违约处置所得部分仍不足以偿付融出方债权（含融资利息、延期期间的利息及违约金）的，乙方有权继续向甲方进行追索。本协议项下一方违约责任的承担，以违约所造成的直接损失为限，甲乙双方互对对方的预期获利等间接损失不承担任何责任。双方确认，乙方已向甲方说明股票质押式回购交易的风险，不保证甲方获得投资收益或承担甲方投资损失；甲方确认，已经认真阅读并全面接受本协议全部条款，已充分知悉、理解本协议项下的权利、义务和责任，自愿参与股票质押回购，并承担由此产生的风险和法律后果。该协议附件《交易协议书》载明：融入方飞马控股，融出方万联证券开元3号定向资产管理计划；初始交易日2017年10月9日，购回交易日2018年10月9日，标的证券简称飞马国际，股份性质流通股，标的证券数量3720万股；资金用途为提前归还东莞证券借款；初始交易金额2亿元，购回利率5.8%，付息方式按季支付、到期还本，每自然年度的3月21日、6月21日、9月21日、12月21日及定向计划终止日后1个工作日内的任意一日为利息支付日，购回交易金额为初始交易金额加最后一次利息；警戒线167%，处置线142%；违约处置费率20%，违约金比率每日万分之三。2017年10月9日，万联证券从开元3号定向资管计划的资产账号中划出2亿元，转存入飞马控股的资产账号。同日，双方就3720万股飞马国际（证券代码002210.SZ）无限售流通股在中登深圳分公司办理了质押登记，编号为26410120171009SP058770。2018年8月17日，飞马控股向万联证券追加出质飞马国际（证券代码002210.SZ）无限售流通股256万股，并在中登深圳分公司办理了质押登记，编号为26410120180817SP003111。2018年8月20日，飞马国际（证券代码002210.SZ）收盘价为6.53元。2018年8月22日，万联证券向飞马控股发出《关于飞马国际股票质押项目风险情况的通知函》，指出虽然2018年8月21日飞马国际停牌，但截至2018年8月20日收盘，飞马国际股票跌停报6.53元/股，履约保障比例为127.92%，已跌破平仓线142%；且截至2018年8月20日下午17时，当日飞马控股未提供任何现金及股票进行补仓，现万联证券已收到委托人指令，授权其就此进行违约处置，万联证券正按合同向交易所提交违约处置申报；要求飞马控股于2018年8月22日进行回购，或补充相应的质押股票或者现金。2018年9月19日，万联证券向飞马控股发出《关于飞马国际股票质押项目风险情况的通知函》以及《股票质押式回购交易处置通知》，告知万联证券已于2018年8月22日收到委托人指令，授权其进行违约处置，其按合同已于2018年8月22日向交易所提交违约处置申报。截至2018年9月19日收盘，履约保障比例为127.92%，低于《股票质押式回购交易客户协议》约定的处置线（142%）。根据《股票质押式回购交易客户协议》约定，飞马控股的该笔交易已进入处置状态，万联证券已于2018年8月22日启动了违约处置流程，请飞马控股按相关规定对拟处置事项进行事前公告，万联证券将对飞马控股的账户持续监控，建议飞马控股尽快采取补充交易等措施，以避免不必要损失。上述通知于2018年9月25日通过邮寄方式送达飞马控股。2018年9月27日，万联证券依约处置飞马控股提供质押的飞马国际股票（证券代码002210.SZ），共处置无限售流通股831900股，处置所得款项4395029.92元。2018年10月12日，其余38928100股质押股票被苏州工业园区人民法院司法冻结。万联证券为此向法院提起本案诉讼。对于抗辩案涉《业务协议》无效的法律依据，飞马控股在开庭时表示，其不再坚持民生银行广州分行是借用券商通道违规从事证券经营业务的观点，只主张本案是民生银行广州分行借用万联证券的证券业务通道来规避相关的法律法规和监管政策要求。另在诉讼中，双方均确认飞马控股最后一次支付利息是2018年6月21日，飞马控股据此主张其已实际支付利息至2018年6月21日，余下欠息应自2018年6月22日起算；万联证券则认为，合同约定的付息方式是按季支付，根据相关规定及交易惯例，该次付息对应的结息日是2018年6月20日，故飞马控股只实际支付利息至2018年6月20日，本案欠息应自2018年6月21日起算。另查明，2017年5月，民生银行总行（资产委托人）、诺安资管公司（资产管理人）与民生银行广州分行（资产托管人）签订《诺安资管盛世61号专项资产管理计划资产管理合同》，约定经资产委托人指定，本资产管理计划全部委托资金用于投资证券公司设立的定向资产管理计划，具体证券公司及其设立的定向资产管理计划的名称以资产委托人出具的当期投资指令为准，定向资产管理计划用来参与股票质押式回购交易。同月，诺安资管公司（资产委托人）、万联证券（资产管理人）与民生银行广州分行（资产托管人）签订《万联证券开元3号定向资产管理计划资产管理合同》，约定资产委托人委托资产管理人作为投资管理人，管理委托人提交的委托资产；委托资产托管人作为托管人；管理人与托管人愿意接受委托人的委托。2018年8月24日，民生银行总行向诺安资管公司发出投资指令，载明：“诺安资管盛世61号专项资产管理计划”第三期、第四期资产投资于万联证券设立的“万联证券开元3号定向资产管理计划”，用于与融资人飞马控股进行飞马国际的股票质押式回购交易。根据《万联证券开元3号定向资产管理计划资产管理合同》约定，现该行指令诺安资管公司向万联证券发出指令，指令其立即采取一切必要措施维护委托人的合法权益，具体措施包括但不限于发送律师函、向法院提起诉讼、采取保全措施、向法院申请强制执行、处置质押物和保全物等。同日，诺安资管公司向万联证券发出通知，载明：其根据“诺安资管盛世61号专项资产管理计划”委托人的指令，将资管计划第三期、第四期资产投资于万联证券设立的“万联证券开元3号定向资产管理计划”，用于与融资人飞马控股进行飞马国际的股票质押式回购交易；根据《万联证券开元3号定向资产管理计划资产管理合同》约定，诺安资管公司根据资管计划委托人于2018年8月24日出具的指令，现指令万联证券立即采取一切必要措施维护委托人的合法权益，具体措施包括但不限于发送律师函、向法院提起诉讼、采取保全措施、向法院申请强制执行、处置质押物和保全物等。2018年10月25日，民生银行广州分行（甲方）、国信信扬律师事务所（乙方）与万联证券（丙方）签订《外部律师委托代理协议》，约定甲、乙、丙三方经自愿协商，就丙方委托甲方聘请乙方代理与飞马控股股票质押式回购业务一案诉讼、执行事宜，达成协议，确定就本案2亿元本金的业务，代理费为110万元。2018年12月5日，民生银行广州分行向国信信扬律师事务所支付律师费376000元。万联证券在开庭时明确，该376000元中用于本案的律师费为22万元。一审法院认为，本案是万联证券以飞马控股在按照双方签订的股票质押式回购交易业务协议约定融入资金之后,在质押的股票跌破处置线的情况下,既未按照约定补充质押证券或采取其他履约保障措施,又未进行提前回购,在回购期限届满后也未依约回购及付款,其行为已构成违约为由提起的诉讼,故属于质押式证券回购纠纷。根据讼争双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：万联证券是否为本案的适格原告；案涉《业务协议》是否合法有效；万联证券主张的利息、违约金以及违约处置费有无法律依据；万联证券主张的律师费应否得到支持；万联证券对案涉质押股票是否享有优先受偿权。（一）万联证券是否为本案的适格原告首先，万联证券是案涉《业务协议》的一方当事人，有权依据该协议主张权利。尽管《业务协议》约定万联证券是代表资金融出方签署协议，资金融出方为万联证券开元3号定向资产管理计划，相关法律后果由该资管计划承担，但这只是对万联证券作为资管计划管理人管理委托资产所产生法律后果的约定，并未否定万联证券作为管理人和签约一方依据《业务协议》所享有的权利及承担的义务。《业务协议》中多处约定，作为甲方的飞马控股违约时，乙方即万联证券有权按照协议约定处置质押的标的证券并优先受偿；在处置所得价款不足以清偿甲方欠款时，乙方有权继续向甲方追偿。追偿的方式必然包括向人民法院提起诉讼这一法律途径。可见，《业务协议》在明确资金融出方以及万联证券的身份、地位的同时，也明确了其对于签约双方即万联证券和飞马控股所具有的约束力，属于合同法第四百零二条“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”的除外情形，万联证券提起本案诉讼有法律依据；飞马控股在《业务协议》已有明确约定的情况下，仍然否认万联证券的诉讼主体资格及起诉的权利，明显有悖诚实信用原则。其次，虽然本案的资金融出方是定向资产管理计划，但根据民事诉讼法第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，资产管理计划并不具备成为民事诉讼当事人的资格。在此情况下，若不赋予资管计划管理人提起诉讼的权利，必将导致在出现资金融入方违约等情形时，作为管理人的万联证券不能依法依约履行职责，资金融出方的合法权益亦得不到及时、有效的维护。再者，万联证券在本案中已经提交了案涉资金所涉两层资管计划的资产委托人的追索指令，作为上述两层资管计划委托人及托管人的民生银行总行、诺安资管公司、民生银行广州分行亦已作为第三人参加到本案诉讼并明确表示同意万联证券的全部诉讼请求，这表明万联证券提起本案诉讼已得到资金融出方的授权，本案亦不存在资金融出方以其自己名义向飞马控股重复主张权利的问题。虽然现有证据显示，万联证券一方的代理律师系由民生银行广州分行聘请，律师费也由民生银行广州分行支付，但根据万联证券提交的《外部律师委托代理协议》，民生银行广州分行是受万联证券的委托代其聘请律师及支付律师费，故以上并不影响万联证券在本案中的诉讼主体资格及其所享有的诉讼权利。（二）案涉《业务协议》是否合法有效飞马控股抗辩称，本案是民生银行广州分行借用万联证券的证券业务通道来规避相关法律法规和监管政策要求，案涉《业务协议》应属无效。对此，一审法院认为，质押式证券回购业务作为资产管理业务，在满足居民和企业投融资需求、改善社会融资结构等方面发挥了积极作用，虽然实践中存在部分业务发展不规范等问题，但质押式证券回购业务本身并未违反法律、行政法规的强制性规定，在无充分证据证明相关业务协议存在法律规定的无效情形或者规避金融监管、损害金融秩序等社会公共利益的情况下，不应对金融机构就受托资产进行投资和管理或者为提供通道服务所签订的业务协议的效力一概予以否定。本案中，飞马控股主张《业务协议》无效所依据的资管业务指导意见属于部门规范性文件，不是合同法第五十二条第（五）项规定的法律、行政法规，且至今并无证据显示本案融出资金是用于证券经营业务，或作为资金融出方的资管计划的委托人、管理人和托管人存在多层嵌套、规避投资范围或杠杆约束等监管要求，进而损害金融秩序等社会公共利益的情形，飞马控股主张《业务协议》无效缺乏事实和法律依据。退一步讲，即便如飞马控股所称案涉证券回购业务属于违反前述资管业务指导意见规定的资产管理产品，本案也存在一个如何正确看待存量业务的问题。具体而言，《业务协议》签订于2017年9月30日，资管业务指导意见发布于2018年4月27日并于同日施行，无疑，案涉证券回购业务属于存量业务；根据该指导意见第二十九条“按照新旧划断原则设置过渡期，确保平稳过渡。过渡期为本意见发布之日起至2020年底”的规定，存量业务只要在2020年底前完成整改即不视为违反监管规定。相反，如果按飞马控股主张，人民法院不考虑存量业务与增量业务之间的新旧衔接，而径行认定本案《业务协议》无效，势必造成存量产品所投资的未到期资产的流动性紧张，甚至导致资本市场出现断崖效应，反而损害社会公共利益。因此，飞马控股依据合同法第五十二条第（四）项、第（五）项的规定，要求确认本案《业务协议》无效的主张不能成立，一审法院不予支持。另须指出的是，飞马控股在其答辩意见中所引述的合同法第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”的规定，已被《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定的“虚伪意思表示中的隐藏行为”所代替。综上，一审法院认为，本案《业务协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。（三）万联证券主张的利息、违约金以及违约处置费有无法律依据《业务协议》合法有效，双方当事人均应依约履行。现协议约定的回购期限已经届满，万联证券主张飞马控股返还融资本金2亿元符合法律规定，一审法院予以支持。对于融资利息，双方均确认飞马控股最后一次付息是2018年6月21日，现争议在于余下欠息应自何日起算。一审法院认为，依照《业务协议》附件《交易协议书》的约定，利息支付方式为按季支付，每自然年度的3月21日、6月21日、9月21日、12月21日及定向计划终止日后1个工作日内的任意一日为利息支付日，结合金融机构存贷款结息规则，按季结息以每季度末月的20日为结息日、次日付息的做法判断，飞马控股2018年6月21日所付利息应是截至2018年6月20日的利息，本案欠息应自2018年6月21日起算。此外，依照《业务协议》关于在待购回期间飞马控股有义务支付利息，万联证券有权收取利息的约定，以及协议中“回购期限指购回交易日与初始交易日之间的自然天数（算头不算尾，若发生提前或延期购回时，按实际天数计算）”“延期购回指甲方双方根据本协议的约定，在购回交易日之后进行购回交易”的约定，飞马控股未在购回交易日购回证券，依约应进行延期购回或场外偿付，本案欠息应按照飞马控股占用资金的实际天数计算，即计至款项实际清偿之日止。综上，本案利息应以2亿元融资本金为基数，按照年利率5.8%的标准，自2018年6月21日起计至款项实际清偿之日止。对于违约金，根据前述查明的事实，飞马控股在待购回期间T日日终清算后交易履约保障比例低于处置线时，未按万联证券要求采取补充质押证券等履约保障措施，又未进行提前回购,在2018年10月9日回购期限届满后，也未按照约定进行回购及付款,其行为显然已构成违约，应依法承担相应的违约责任。万联证券已于2018年8月22日将启动违约处置流程的事实告知飞马控股，飞马控股对此未提出异议，故万联证券主张自2018年8月23日起计付违约金符合双方约定，一审法院予以支持。根据《业务协议》《交易协议书》约定，违约金应以融资本金2亿元为基数，按每日万分之三的标准计至款项实际清偿之日止。至于飞马控股抗辩违约金过高的问题，一审法院认为，根据《业务协议》对于“融出方债权”外延（含融资利息、延期期间的利息及违约金）以及延期购回交易金额计算公式的约定，在飞马控股违约的情况下，延期利息和违约金是万联证券得以同时主张的权利，融出方的损失更不应仅仅界定为合同期内的正常利息损失；同时，根据双方约定的购回利率和违约金计算标准，延期利息与违约金之和并未超出法律、司法解释规定的上限，现飞马控股又未举证证实本案约定的违约金超过融出方损失的30%，故此，对于飞马控股的上述抗辩，一审法院不予采纳。对于违约处置费，根据《业务协议》中“违约处理指一方发生违约时，非违约方根据本协议的约定所采取的处理措施，该措施包括但不限于对本协议所约定之担保品的处分”“处置费用指乙方处置甲方证券时，乙方向甲方收取的费用，以补偿乙方在处置过程中承担的市场风险和其他风险”以及“甲方违约进入违约处置后，乙方可通过交易系统或质押证券处置过户等方式对甲方进行违约处置”的约定，本案中的违约处置，是指当飞马控股违约时，万联证券有权就质押标的证券等进行的处分；而违约处置费的收取目的，在于补偿万联证券在处置过程中承担的市场风险和其他风险。对此，一审法院认为，万联证券接受飞马控股以其所持上市公司股票作为质物提供担保，表明其认可并接纳质押股票在变现时所可能出现的价格波动，因此，在违约处置过程中因股价下跌导致质物价值降低，进而对债权实现产生的风险属于正常的可预见的市场风险；更重要的是，股票质押作为一种担保，实质上只是为债权的实现提供保障，股票变现价值的高低最终影响的只是债权的回收比例，并不会额外增加债权人的损失；何况，本案大部分质押股票已被案外人申请苏州工业园区人民法院司法冻结，对于该部分质押股票，现万联证券是通过诉讼方式而非合同约定的“通过交易系统”等方式进行处置，而万联证券至今亦无举证证实其在先前进行的违约处置中产生了相关费用或承担了额外的市场风险，以致需要在违约金之外再收取违约处置费来予以弥补；再者，虽然《交易协议书》约定违约处置费率为20%，但对于适用这一费率的计算基数，《业务协议》和《交易协议书》均无明确约定，该项费用如何计收亦缺乏具体依据；万联证券主张收取违约处置费属于质押式证券回购市场的行业惯例，却无就此提供任何证据佐证，依法应不予采信。综上分析，万联证券在本案中主张收取违约处置费理据不足，一审法院不予支持。此外，对于万联证券处置部分质押股票所得4395029.92元应如何处理的问题，一审法院认为，依照《业务协议》中“违约处置所得部分仍不足以偿付融出方债权（含融资利息、延期期间的利息及违约金）的，乙方有权继续向甲方进行追索”的约定，上述款项应当用于清偿包括融资利息、延期期间的利息及违约金在内的融出方债权。在双方当事人对于抵充顺序未有明确约定的情况下，根据合同法司法解释二第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，上述处置款应当先用于抵充利息及违约金，后抵充本金。经查万联证券处置部分质押股票的日期为2018年9月27日，而按照前述利息及违约金的计算方式，截至该日飞马控股应付的利息和违约金总和已超过4395029.92元，故上述4395029.92元可全部用于抵充利息和违约金。（四）万联证券主张的律师费应否得到支持一审法院认为，我国法律行政法规并未规定诉讼中的律师强制代理制度，因此，是否委托律师代理诉讼属于当事人的权利和自由，换言之，律师费并非当事人实现债权、维护自身合法权益必然产生的费用，本案也不属于法律规定由债务人承担律师费的纠纷类型，而讼争双方在其签订的《业务协议》《交易协议书》中亦无关于违约方须承担对方律师费的明确约定，因此，万联证券要求飞马控股赔偿其律师费损失缺乏充分的法律依据，一审法院不予支持。（五）万联证券对案涉质押股票是否享有优先受偿权《业务协议》签订后，双方已就飞马控股提供质押的标的股票于中登深圳分公司办理了质押登记，本案质权已有效设立。依照《业务协议》中“甲方违约时，乙方有权按照协议约定处置相应质押标的证券并优先受偿”的约定，万联证券要求对前述质押标的股票折价、拍卖或变卖所得价款在其诉讼请求范围内享有优先受偿权于法有据，且案涉质押股票均为无限售流通股，万联证券对该部分股票行使优先受偿权并不会影响他人合法权益，故对于万联证券的该项诉请，一审法院予以支持。一审法院判决：（一）飞马控股于判决发生法律效力之日起十日内，向万联证券支付融资款2亿元及相应利息、违约金（利息以2亿元为基数，按照年利率5.8%的标准自2018年6月21日起计至款项实际清偿之日止；违约金以2亿元为基数，按照每日万分之三的标准自2018年8月23日起计至款项实际清偿之日止；万联证券股份有限公司2018年9月27日处置质押股票所得4395029.92元在上述利息及违约金中予以扣减）；（二）飞马控股不履行判决第一项确定的义务时，万联证券有权以飞马控股提供质押的38928100股深圳市飞马国际供应链股份有限公司（证券代码002210.SZ）无限售流通股折价或就其拍卖、变卖所得价款优先受偿；（三）驳回万联证券的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1285877.8元、保全费5000元，合计1290877.8元，由万联证券负担213247元，飞马控股负担1077630.8元。本院经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为质押式证券回购纠纷。一审判决围绕案涉《业务协议》的效力问题进行了充分的阐述，认定为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，本院予以认可。根据飞马控股的上诉请求和万联证券的答辩意见，本案争议焦点为：飞马控股是否应向万联证券支付违约金。虽然《业务协议》约定本协议项下一方违约责任的承担，以违约所造成的直接损失为限，双方对对方的逾期获利等间接损失不承担任何责任。但《业务协议》的附件《交易协议书》明确约定购回利率为5.8%，违约金比率为每日万分之三，同时还约定《交易协议书》为《业务协议》的一部分，不一致的内容，以《交易协议书》为准。因此，飞马控股上诉主张万联证券无权主张违约金缺乏事实依据，本院不予支持。关于万联证券主张的违约金是否过高的问题，根据民事诉讼法有关“谁主张、谁举证”的举证原则，飞马控股作为主张违约金过高的一方应承担相应的举证责任，但其并未举证证明上述约定显著高于万联证券的损失。此外，万联证券作为资金的融出方，其资金来源于金融市场上的资管计划，在资金融入方飞马控股违约的情况下，万联证券的损失不仅包括资金的利息，还包括支付给资管计划发起人的相应收益。因此一审判令飞马控股按照协议约定向万联证券支付利息和违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，飞马控股的上诉请求缺乏事实和法律依据，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36560元，由飞马投资控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 秦 旺审判员 陈韶妍审判员 王 晶二〇二〇年七月二十八日书记员 谢依婷