湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终43号上诉人（一审原告、反诉被告）：黄冈市嘉晟房地产开发有限公司。住所地：湖北省黄冈市黄州区东门路**。法定代表人：王辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘红喜，湖北地久律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗东辉，湖北江衡律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：湖北楚雄建筑工程有限公司。住。住所地：湖北省孝感市南大经济开发区星城路**/div>法定代表人：陈明润，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍军，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳晓丽，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：梅银旺，男，1967年11月27日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。上诉人黄冈市嘉晟房地产开发有限公司（以下简称嘉晟公司）与上诉人湖北楚雄建筑工程有限公司（以下简称楚雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人嘉晟公司的委托诉讼代理人刘红喜、罗东辉、上诉人楚雄公司的委托诉讼代理人伍军、柳晓丽到庭参加诉讼。被上诉人梅银旺经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。嘉晟公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第二项，依法确认本案商砼综合费6674248.27元、垫付钢材款2993915.71元、维修费6279981.8元应予以冲抵一审判决认定的工程款，并判决楚雄公司对其承建工程不享有工程价款优先受偿权或将本案发回重审；2、撤销一审判决主文第五项，改判楚雄公司交付案涉工程全套完整工程资料及因楚雄公司停工导致延期交房的违约损失；3、撤销一审判决主文第四项，改判嘉晟公司不承担100万元保证金利息；4、本案一、二审诉讼费用由楚雄公司承担。事实和理由：1、一审判决对应付工程款数额认定错误。①商砼综合费6674248.27元依法不应认定。根据《建筑安装工程总承包协议书》约定，应按照2013定额不再提取25%综合费。②一审法院认定已付工程款为14990378元错误，实际已付工程款金额为34406678元。③一审判决已认定合同无效，不应再支持楚雄公司取得合同约定的利润。因此，一审判决嘉晟公司承担各项费用错误。④嘉晟公司实际垫付的钢材款2993915.71元应冲抵工程款。⑤一审法院认定以房抵债的房屋为31套错误，实际为24套。⑥楚雄公司所建工程质量不合格，且在6个月的法定期限内未行使追偿权，因此，楚雄公司不再享有工程价款的优先受偿权。2、一审法院认定案涉《建筑安装工程总承包协议书》及补充协议无效的依据不足。3、一审法院对停工原因认定错误。楚雄公司和梅银旺违反《建筑安装工程总承包协议书》关于“乙方全垫资施工”的约定违约在先，并采取胁迫手段强迫嘉晟公司签订补充协议和《承诺书》，因此，嘉晟公司对于工程停工无过错。4、楚雄公司应当承担案涉工程质量瑕疵修复费用6279981.8元。嘉晟公司就工程质量问题向楚雄公司发出了《工程联系函》，楚雄公司胡建斌签收后，拒不维修返工。嘉晟公司本着对广大业主负责的态度进行了自行维修合理合法，楚雄公司应当承担上述维修费用。5、楚雄公司应当依照合同约定向嘉晟公司交付工程资料。6、一审判决嘉晟公司自2016年1月26日起按照年利率6%承担100万元保证金的利息缺乏依据。楚雄公司辩称，1、关于嘉晟公司已付工程款的问题。①一审法院对商砼综合费的计取合法有据。根据《建筑安装工程总承包协议书》第二条第一款第6项约定，商砼为甲供材，费用按实际发生总价开具发票后计取25%综合费率进行结算。因此，嘉晟公司应当支付该25%的商砼综合费。②钢材系楚雄公司自行采购，并未委托嘉晟公司采购，不应计入已付款项。③嘉晟公司主张维修费的依据不足，且嘉晟公司在楚雄公司退场后接管了楼盘，业主已入住，应视为工程质量合格。2、关于工程资料移交和延期交房的违约损失问题。①一审法院对工程资料移交条件不成就的认定正确。②一审法院对于延期交房原因的认定正确，嘉晟公司无权向楚雄公司主张违约损失。3、关于100万元保证金利息的问题。根据合同约定，嘉晟公司应当自2016年1月26日合同解除之日起按18‰?月利率支付利息。即使合同无效，也应当按照年利率6%支付楚雄公司反诉之日至清偿之日的利息。4、关于梅银旺身份及合同问题。①案涉工程施工项目系楚雄公司承接，与梅银旺个人无法律关系。②楚雄公司未将案涉工程施工项目转包或分包给梅银旺，至于楚雄公司与梅银旺之间存在的其他法律关系，与嘉晟公司无关。③备案合同与双方在招投标之前签订的合同内容基本一致，备案合同施工内容仅包括一期工程，而非备案合同包括一期和二期工程，两份合同并非“阴阳合同”。5、关于嘉晟公司上诉的其他问题。①关于嘉晟公司提出的其他已付款项目，楚雄公司已在一审中就上述问题进行了详细说明，该付款属于其他法律问题，与本案工程款无关，不应计入已付工程款。②已完工程总造价应当按照鉴定意见确定，不能排除利润。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，嘉晟公司主张只计算施工成本，缺少依据。③关于以房抵债的问题。一审法院关于以房抵债的认定正确。④关于优先受偿权、停工原因等问题均不能成立。综上所述，嘉晟公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。楚雄公司上诉请求：1、撤销（2017）鄂11民初1026号民事判决主文第一项、第四项、第六项；2、将原审判决第一项改判为“确认楚雄公司与嘉晟公司签订的《建筑安装工程总承包协议书》及所有补充协议于2016年1月26日解除”；3、将原审判决第四项改判为“嘉晟公司返还楚雄公司保证金100万元及利息（以100万元为本金，自2016年1月26日起按照月利率18‰标准计算）”；4、判令嘉晟公司向楚雄公司按月利率2.5%支付自2016年1月26日起至工程款全部清偿之日止的利息；5、判令嘉晟公司向楚雄公司支付劳务补偿费用1000万元；6、判令嘉晟公司向楚雄公司支付鉴定费80万元；7、本案一、二审诉讼费用由嘉晟公司承担。事实和理由：1、依照相关法律规定，案涉工程不属于必须招投标的项目，应当认定《建筑安装工程总承包协议书》及案涉所有补充协议均合法有效。2、应依法认定《建筑安装工程总承包协议书》于2016年1月26日解除。3、嘉晟公司应当依照合同约定按月利率18‰向楚雄公司支付保证金利息。4、嘉晟公司严重违约，应当按照合同约定支付工程款利息。5、根据嘉晟公司于2014年11月19日出具的《承诺书》，嘉晟公司应当就停工、窝工造成的损失向楚雄公司支付劳务补偿1000万元。6、依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，鉴定费作为诉讼费用应当由败诉方承担。且本案鉴定系因嘉晟公司不认可楚雄公司的结算报告而启动，因此，应由嘉晟公司承担。7、案涉工程由楚雄公司垫资修建，嘉晟公司挪用工程款导致本案纠纷，应当按照合同约定的月利率2.5%向楚雄公司支付欠付工程款利息。嘉晟公司辩称，1、案涉工程属于必须招标的工程，双方在招标之前已进行了实质性磋商，且实际施工人系挂靠施工，因此，《建筑安装工程总承包协议》及补充协议书均是无效合同。2、案涉合同为无效合同，自始无效，不涉及合同解除问题。3、楚雄公司无权依据无效合同主张保证金利息。4、依照法律规定，楚雄公司主张的工程款垫资利息不应得到支持。5、案涉工程的停工原因系楚雄公司违反协议导致，嘉晟公司出具的《承诺书》系施工合同的补充条款，是双方关于停工所造成损失的违约责任的约定，并非劳务补偿结算协议，且在湖北大鹏工程咨询有限公司出具的鉴定报告中已明确计算了楚雄公司的停工损失。因此，楚雄公司主张的1000万元劳务补偿费缺乏事实和法律依据。6、根据谁主张谁举证的证据规则，鉴定费用应由楚雄公司承担。嘉晟公司向一审法院起诉请求：1、判令楚雄公司继续履行合同，支付违约金500万元；2、赔偿因其停工、怠工行为给其公司造成的各项经济损失1222000元。后嘉晟公司在湖北省黄冈市黄州区人民法院审理期间多次变更其诉讼请求。后该案移送至湖北省黄冈市中级人民法院审理。嘉晟公司向该院提出诉讼请求：1、判令双方签订的《建筑安装工程总承包协议书》无效，工程据实结算；2、判令楚雄公司、梅银旺共同赔偿其公司因延迟交房的违约损失15190870元（计算至2017年8月31日，后续待计算）及工程质量瑕疵修复费用6279981.8元（8号楼地下室顶板开裂的加固修复费用70万元，脚手架二次搭设费用1326000元，塔吊、施工电梯的租赁费1872000元，全部地下室车库人工费用321696元，5号楼不合格工程的整改修复费用137835元，7号楼不合格工程的整改修复费用264500元，8号楼不合格工程的整改修复费用379990元，6-9月现场管理人员工资及现场施工水电费17万元，不包括3号楼商铺、6号楼、9号楼返工维修整改费用）；3、判令楚雄公司立即向嘉晟公司移交该工程的相关资料（3、5、6、7、8、9号楼的建设施工资料）；4、由楚雄公司、梅银旺负担本案诉讼费。楚雄公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议；2、判令嘉晟公司向楚雄公司支付工程款141177138元（鉴定报告应付款151087516.93元减去已付款9910378元）和40万元折价款；3、确认楚雄公司对其承建的工程项目的工程价款享有优先受偿权；4、判令嘉晟公司向楚雄公司退还保证金100万元及逾期利息[自2016年1月26日（提起反诉之日）起按月利率18‰（合同第七条第一项）计算至清偿之日止]；5、判令嘉晟公司赔偿楚雄公司停工损失2000万元（包括湖北省黄冈市黄州区人民法院审理的1000万元劳务补偿费用，停工以后的脚手架、塔吊租金损失和人工费）；6、判令楚雄公司支付嘉晟公司预期利润损失400万元；7、本案诉讼费由嘉晟公司负担。一审法院认定事实，2013年8月29日，嘉晟公司（发包人、甲方）与楚雄公司（承包人、乙方）签订《建筑安装工程总承包协议书》，约定嘉晟公司将其开发的位于黄冈市东门路××号嘉晟国际?长河水岸小区工程发包给楚雄公司施工，建筑面约为280000平方米，其中第一期为143078.29平方米，包含3#楼3071.28平方米；5#楼16335.57平方米；6#楼33170.72平方米；7#楼22196.58平方米；8#楼23759.12平方米；9#楼24545.02平方米；地；地下车库20000平方米计总面积143078.29平方米；（以实际施工建筑面积为准）。其它后期包含本小区所有的楼栋及施工项目，约140000平方米（以实际施工建筑面积为准）。工程造价约定：采用据实结算的方式，工程完工后，按合同要求据实结算。本工程总建筑面积约为280000平方米，单平方造价暂定为1600元，合同暂定总价款为448000000元。工程造价采取定额计价方式，据实结算，执行最新的定额计价方式…程结算：工程中价款按施工合同及补充协议、施（竣）工图、图纸会审纪要、设计变更、工程联系单、现场签证单，经甲方、监理单位确认的施工组织设计（方案）以及施工合同规定的计价原则，据实结算不下浮。由双方共同委托黄冈市或湖北省内一家有资质的造价机构计价，双方认可签字，以此作为结算依据。承包范围第5款约定，甲方提供三台塔吊、二台施工电梯按市场行情租赁价，塔吊每台每月约18000元，施工电梯每台每月约12000元（塔吊及施工电梯包含安装、拆卸、运输、保修、维养、检测、包备案合格、包正常使用）。按实际使用的月份、年份计算，并在乙方工程结算总价中甲方扣留该项费用。第6款约定，商砼为甲供，价格按市场价执行，按实际发生的图纸工程量单独计算，价款在乙方结算总价款中扣减。商砼不作材差调整，不进行取费，乙方按商砼实际发生总价开具发票后记取25%综合费率进行结算。承包方式为：包工包料，乙方垫资，包安全、包质量、包进度、包文明施工、包费用、包税金、保利润、包工程竣工验收及备案资料。工程工期：开工日期：乙方需在本合同签订之日起七日内进场，开工日期分栋号约定（以甲方书面通知为准）。工程款支付办法及保障方式：一、乙方在签订合同后七日内，向甲方交纳5号楼施工工程合同履约保证金伍佰万元人民币。该保证金在乙方进场后按形象进度无息返还乙方，5#楼基础完成出±0时返还30%，施工至十六层时返还50%，余下20%待最后一栋主体工程封顶后返还。若不能按期返还，甲方按欠付总额每月18‰向乙方支付利息。二、双方特别约定，本工程由乙方全垫资施工。甲方以承包工程范围内的房屋销售款支付乙方工程款，在房屋销售获得房款后开始支付乙方工程款，额度为甲方实际收取的售房款的80%，付至总工程款的97%时止，但付款总额的不能超过乙方形象进度，支付周期每月一次，支付时间为每月10日前。工程款支付比例，主体结构施工时按施工的建筑面积乘以单平方造价乘以60%乘以95%支付乙方工程款；装饰工程施工时按施工的建筑面积乘以单平方造价的95%支付乙方工程款。甲方在营销过程中乙方有建议权，乙方委派一名会计监督营销售房款资金及一名营销主管协助甲方销售房屋，其派出人员与甲方无劳动关系，工资报酬由乙方承担。房屋达到预售条件时，因甲方手续不完善，导致销售滞后，由此给乙方造成的经济损失由甲方负责。三、剩余3%作为工程质量保修金。工程保修金按各项保修金年限内逐步退还给乙方（土建工程质量保修期两年内平均支付工程保修金，防水工程五年内平均支付保修金）。保修期的计算起始时间均为竣工备案证下发之日。四、如按本条第二款的给付方式不能完成以上给付目标，房屋销售出现销售不良情况，甲方承诺，在乙方承包的工程局竣工验收完成三个月后付至工程总价款的70%，若不能按本条付款甲方用商品房抵偿（价格结合市场，按甲方最低销售价确定），十个月支付到工程总造价的97%，余款3%保修金支付办法按本条第三款执行。五、甲方拨付工程款，乙方应提供黄冈市地方税务局正式发票。违约责任和争议解决：一、任一方单方面无故中止合同，应向另一方给付违约金500万元，实际给对方造成的损失计相关费用由违约方另行赔偿。二、如工程发生以下情况，甲方有权终止合同，且乙方必须在5天内无条件退场，由此所产生的损失全部由乙方承担。1、乙方擅自将工程项目转包或违法分包；2、因乙方资金短缺或其他原因影响进度持续15天以上；3、乙方严重违法合同的；4、乙方擅自更换项目经理或项目经理兼职的。三、由于乙方责任，在施工的任一阶段未按照甲方提供的施工进度或工程未按本协议规定的日期竣工（以工程竣工验收合格日期为准），每逾期一日，乙方应向甲方给付延期违约金5000元。四、如甲方没有按销售金额比例支付乙方工程款，应承担按支付金额月息2.5%利息。该协议还对双方的其他权利义务进行了约定。2013年9月28日5#楼开工，其他楼栋随后相继开工。2014年8月1日，嘉晟公司（甲方）与楚雄公司（乙方）签订《建筑安装工程承包补充协议》，约定：一、无论房屋销售情况如何，甲方应在当月5日（节假日顺延）前支付上一月乙方工程进度款1300万元，无论哪个月甲方如果无力支付1300万元给乙方，则甲方将本项目在建商品房以每平方米3700元价格相对应面积部分抵偿给乙方工程款。乙方怎么处理抵偿房，甲方不得干涉，且无条件配合乙方办理相关手续，相关税费按政府房产局及银行相关部门规定的比例分配，小业主与甲方各自自行承担。二、因甲方不能按上述约定支付乙方工程款，导致乙方停工，由甲方承担乙方停工期间一切相关全部损失。三、如果甲方不良习惯或不当履行约定条款，导致乙方诉至法院，那么甲方必须承担乙方实际施工人梅银旺、汤新国、张登桂的法律顾问汤光禄代理案件的全部代理费（按上述标的3%-5%计算）。四、本协议与主协议具有同等法律效力，如果主协议与本补充协议相冲突之处，以本协议为准。2014年9月20日，嘉晟公司（甲方）与楚雄公司（乙方）签订《建筑安装工程承包补充协议》，约定双方就黄冈市东门路××号的嘉晟国际?长河水岸小区工程于2013年9月3日签订了《建筑安装工程承包协议书》，并于2014年9月20日签订了《建筑安装工程承包补充协议书》。由于甲方种种原因致使乙方举步维艰，为了加快资金回笼，确保开发项目和工程建设顺利进行，现就乙方接管甲方的房屋销售工作事宜，双方再次签订补充协议条款如下：一、应付款项。乙方承建黄冈市东门路××号的嘉晟国际?长河水岸第一期工程143078.2平方米总投入约2.24亿元，按主协议和借款协议的约定，甲方应承担乙方在此之前停工、误工损失费，且尚欠乙方借款本息及违约金，具体金额据实结算。二、房屋销售。1、乙方接管：甲方自愿将嘉晟国际长河水岸小区第一期所有未销售房屋交给乙方接管销售。2、具体措施：甲方将公司行政专用章、合同专用章、财务账号等全部交给乙方指定的房屋销售人员保管、使用。开发票、收售房款等全部由乙方具体实施。甲方之前按揭销售的余款由银行直接拨付给乙方。乙方需要用甲方行政章时，甲方及时提供。甲方不得以其行政章问题导致交给乙方的财务专用章、合同专用章不能合法使用。3、甲方监督：甲方派一名副总和财务人员随时了解、掌握房屋销售收入，但其工资由甲方承担，与乙方没有任何关系。4、房屋售价：房屋售价3300元/㎡必须经甲方同意，5、费用分担：房屋销售人员全部由乙方指定，销售佣金及其它销售费用（含广告费）全部由甲方承担。6、分配原则：售房款按主协议书的约定执行，即乙方得80%，甲方得20%。但甲方所得20%的售房款用来偿还乙方借款本金和利息及违约金。7、后期投入：自本协议签订之前之后，乙方欠材料商的钢材款及利息全部由甲方承担，甲方、乙方、材料商办理相应财务手续。…四、违约责任。本协议书第三条“保证条款”如有不实，甲方负责支付乙方应得房屋销售额20%的违约金。如果甲方不履行或不当履行本协议书约定的相关条款，导致乙方诉至人民法院，那么，甲方必须承担乙方所请代理人汤光禄代理案件的全部代理费（按诉讼标的额5%计算）。2014年11月19日，王大勇出具《承诺书》一份。承诺：关于嘉晟公司开发的长河水岸项目，因目前甲方周转资金短缺，就目前现状，延期工程工期，特以此作为劳务补偿，通过协商作如下承诺：1、现以长河水岸第一期工程面积约拾肆万陆仟平方、以每平方增加柒拾元为补偿（约人民币陆仟万）。2、结算方式分两次付清：第一次付款时定在2015年4月底支付（约伍佰万），第二次付款以劳务工程解散需要支付工人劳务时结算时付清。3、以上承诺本着双方信任的基础，如因此付款没有得到履行所产生的一切后果，我本人承诺承担包括相应的法律义务。该承诺书尾部加盖了嘉晟公司公章。2015年4月13日，梅银旺（出借人、甲方）与王大勇（借款人、乙方）、张丽（担保人、丙方）签订《借款协议与还款计划书》，约定乙方向甲方借款贰仟贰佰叁拾陆万壹仟捌佰元（22361800.00元），用于嘉晟国际?长河水岸工程项目的投资建设。自乙方借款之日起，在协议规定的借款期内，乙方按月利率2%支付甲方利息，利息支付时间为当月支付。借款期限为自借款之日起四个月，即从2015年4月10日起至2015年8月10日止。该协议还约定了其他事项。2016年7月9日，梅银旺出具《情况说明》一份。说明2013年9月29日至2013年10月13日，嘉晟公司实际控制人、原法定代表人王大勇向楚雄公司借款2000万元，用于长河水岸项目建设，该项目由楚雄公司财务人员李志钢向王大勇支付。2015年4月，其本人受嘉晟公司委托，以其本人名义与王大勇及担保人张丽、嘉晟公司签订的《借款协议与还款计划书》，该协议书中所记载的借款就是楚雄公司于2013年9月至10月出借给王大勇用于长河水岸项目建设的2000万元，所载明的22361800元实际包括借款本金2000万元和截止2015年4月10日的利息2361800元。其本人对楚雄公司委托张登桂处理该借款事宜无异议。2015年6月18日，嘉晟公司出具《承诺书》，该承诺书载明，因建设单位销售原因，导致嘉晟国际长河水岸项目无法进行施工，且建设单位要求乙方继续垫资施工，为保证项目顺利推进及双方的合法权益，经过友好协商达成如下共识：1、建设单位承诺十日内负责将折抵民工工资的商品房陆续办理备案手续（包括徐少丰折抵的3#楼商铺）。2、七月三十号内建设单位支付乙方生活费壹佰伍拾万元整，八月三十号内支付生活费壹佰伍拾万元整（此款不包括营销款）。3、在此期间项目上所使用的钢材、砼由建设单位提供。4、在此施工期间所需要的生活费及其他费用由乙方自理，如因建设单位的主材（钢筋、混凝土）、地、地热管道施工和相关手续不完善而导致乙方误工的设单位保证无条件赔付乙方因停工所造成的各项损失。5、由于建设单位前期没有按合同履行相关义务，拖欠民工工资与楚雄公司无关，由建设单位全权负责。6、如建设单位届时未按此承诺书履行，同意将本项目剩下的土地使用权由乙方融资用于项目后期建设。2014年8月28日，楚雄公司出具《工作联系函》，事由为建设单位未按合同履行导致我方停工相关事宜，内容为：嘉晟国际长河水岸工程项目，目前已处于停工状态。1、建设单位未按约定支付进度款，导致我方后续资金不足，无法继续施工；2、承诺书规定的甲供材（包括钢材及混凝土）供应不及时，导致我方无法施工；3、甲方施工的地源热泵迟迟不能进场施工，导致我方施工停滞；4、设计单位拒绝现场服务，中间验收无法进行，导致无法进行下一道工序。嘉晟公司未在该联系函上建设单位一栏加盖公章，监理单位一栏没有加盖监理单位湖北东晟工程建立有限责任公司公章，但有监理单位工作人员刘仁华的签字。楚雄公司提交的嘉晟公司认可的其他工程联系函上有刘仁华的签字。2016年7月9日，楚雄公司出具委托书，委托张登桂全权处理长河水岸项目与甲方的结算、退场等一切事项。对委托人在办理上述事项过程中的行为，均予以认可，并承担相应的法律责任。2016年8月3日，嘉晟公司（甲方）与楚雄公司委托代理人张登桂（乙方）签订《协议》一份。约定乙方现场的活动板房、钢筋、办公桌、床，除主电缆、二级配电箱、模板、方予以外的所有物资作价40万元给甲方，此款在跟乙方结算时冲抵，协议签订之日起现场物资归甲方所有、使用。2014年案涉工程进行招投标，楚雄公司于2014年8月1日中标。双方当事人备案的施工合同与2013年8月29日双方签订的《建筑安装工程总承包协议书》内容基本一致。湖北省黄冈市黄州区人民法院在审理本案过程中，经楚雄公司申请，委托湖北大鹏工程咨询有限公司对楚雄公司开发的嘉晟国际?长河水岸小区工程造价进行了鉴定，作出大鹏价鉴字〔2017〕第02号《建设工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：1、经鉴定该工程结算造价为151087516.93元；2、甲乙双方争议问题：（1）关于是否全额计取各项费用问题，甲方存在争议，该工程结算总造价为151087516.93元（其中工程直接费为108388759.56元、各项费用（6项）为37600967.14元、税金为5097790.23元），本鉴定报告结算造价中是按《湖北省建筑安装工程费用定额》有关规定计取了全部税费，具体计算明细，详见长河水岸工程各项费税汇总表（3）。（2）关于5#、7#、8#楼阳台及空调方钢栏杆制作安装费用问题，甲方在单价上存在异议，本鉴定报告结算总造价中已包括阳台及空调方钢栏杆的造价1058797.31元，具体计算明细，详见长河水岸方钢栏杆及塑钢门窗框造价汇总表（5）。（3）关于5#、7#、8#楼塑钢门窗框制作安装费用问题，乙方在单价上存在异议，本鉴定报告结算总造价中已包括塑钢门窗框的造价1832748.33元，具体计算明细，详见长河水岸方钢栏杆及塑钢门窗框造价汇总表（5）。（4）关于甲方提出的5#、7#、8#楼有部分塑钢门窗框不能满足使用要求而拆除及现场已制作未安装的塑钢门窗框不应计算费用问题，甲乙双方存在争议，本鉴定报告结算造价中是按照《施工现场勘察记录（施工界面）》的数量计算的，未扣除现场已拆除及现场已制作未安装的塑钢门窗框费用。（5）关于甲方在《长河水岸项目结算建设单位综合意见》中第9条提出的“关于建设方接手扫尾工程，5#、7#、8#楼及地下室发生的费用问题及3#楼、5#楼商铺、6#楼商铺、6#楼、9#楼因未复工其费用尚未提供的问题”，本鉴定报告结算造价中均不包括上述各楼栋已复工和未复工的费用。（6）关于甲方在《长河水岸项目结算建设单位综合意见》中第10条提出的“6#楼施工脚手架、塔吊及施工电梯重新搭设、重新安装所发生费用的问题”，本鉴定报告结算造价中不包括此项费用。（7）关于乙方提出的甲供商品砼材料费是否计取工程质量检测试验费问题，甲乙双方存在争议，本鉴定报告结算造价中不包括此项费用。（8）关于乙方提出的桩基土方转运问题，甲乙双方存在争议，本鉴定报告结算造价中不包括此项费用。（9）关于乙方提出的桩基试验桩造价问题，甲乙双方存在争议，因无试验桩验收记录资料，本鉴定报告结算造价中不包括此项费用。（10）关于甲方提出的应扣除甲方租赁给乙方的3台塔吊和2部施工电梯的租赁费问题，甲乙双方存在争议，本鉴定报告结算造价中未扣除此项费用。（11）关于乙方提出签证单车道转运土方问题，甲乙双方存在争议，因该签证单甲方未签字确认，本鉴定报告结算造价中不包括此项费用。（12）关于甲方提出的安装材料中的户内配电箱、户内弱电箱、卫生间局部等电位盒价格偏高问题，甲乙双方存在争议，本鉴定报告中是按照成套产品计算的，其单价中包括底盒及面板盖等成套费用。六、有关说明：…2、本鉴定报告是依据委托书及甲乙双方提供的相关资料、现场实地勘验、取证等资料进行计算的。3、本工程委托鉴定内容中关于申请人的“停工损失（有签证单的已计算）、预期利润损失”未计算。4、本鉴定报告结算造价中不含甲方提供的商品砼费用，除人工挖孔桩，执行2008年《湖北省建设工程消耗量定额及统一基价表》商品砼按合同约定计取了25%的综合费外，执行2013年《湖北省建设工程公共专业消耗量定额及基价表》商品砼均未计算25%的综合费，因2013年湖北省建筑安装工程费用定额规定取费基数（除税金外）是按人工费+机械费取费的。5、外墙涂料装饰部分：3#楼外墙涂料已计算，5#楼独立商铺及6#楼独立商铺计算了部分外墙涂料，5#楼、7#楼外墙计算了基层刮腻子及铺设纤维网，面层涂料未计算，8#楼部分外墙（按现场界面记录）计算了外墙基层刮腻子及铺设纤维网各一遍，面层涂料未计算。6、关于双方提出的该工程其他有关问题，不在我公司的鉴定计算范围之内。该鉴定报告中载明：实际施工完成概况（施工界面）：3#楼（主体及装饰基本已完成，门窗未做），5#楼及独立地下室（主体及装饰基本已完成，门窗框只做部分），5#楼商铺（主体及装饰基本已完成，门窗未做），6#楼及独立地下室（主体结构已完成，砌体及二构已完成部分，室内外装饰未做，门窗未做，屋面防水等未做）,6#楼商铺（主体及装饰基本已完成，门窗未做）,7#楼（主体及装饰基本已完成，门窗框只完成部分）,8#楼（主体及装饰基本已完成，屋面防水部分未完成，门窗框只完成部分），9#楼（主体结构已施工到第23层，其他均未施工），大地下室主体结构（7#.8#.9#主楼地下室已完成，车库地下室已完成部分），水电安装部分（强弱电部分只做管线预埋，部分楼栋排水立管已安装），详见双方签字确认的《施工现场勘察记录（施工界面）》。该鉴定报告向各方当事人送达后，各方当事人均提出了异议，一审法院组织当事人进行了质证，双方当事人均同意以该鉴定报告为依据审理本案。庭审中，嘉晟公司明确仅对鉴定报告中双方争议部分的“塔吊、电梯租赁费”“户内配电箱、户内弱电箱、卫生间局部等电位盒价格偏高问题”有异议，楚雄公司对鉴定报告中“造价中不含甲方提供的商品砼费用”有异议，认为应当计取25%综合费。各方当事人均确认：塔吊、电梯租赁费以实际发生为准、已支付的租赁费以支付凭证为准，但楚雄公司未在一审法院指定期限内提交支付塔吊、电梯租赁费凭证；户内配电箱、户内弱电箱、卫生间局部等电位盒以实际交付的情况为准，但楚雄公司未在一审法院指定期间内提交已向嘉晟公司移交电位盒的凭证，亦未提交其他证据予以佐证。2019年3月14日，湖北大鹏工程咨询有限公司向一审法院出具《长河水岸甲供商品砼材料费汇总表（从鉴定报告中统计）》，统计综合费（25%）：定额预算价6674248.27元、信息价7359097.21元、价差685459.68元。该公司同时向该院出具《户内配电箱等材料费汇总表》，统计原算成套合价含税金额52202.93元，该公司多次到市场上询价未果，电器材料商家是成套出售，区分不出来面板及底盒单价来。经对账，嘉晟公司与楚雄公司共同确认，楚雄公司已收到工程款34990378元工程款，分别为：2015年2月16日银行转账1520万元，2015年3月2日收购房款15817594元，2015年7月2日银行转账3万元，2015年7月17日银行转账5万元，2015年7月22日银行转账8万元，2015年3月2日银行按揭款147万元，2015年3月6日银行按揭款72万元，2015年3月26日银行按揭款27万元，2016年5月5日张登桂出具的20万元收条一份，2015年8月18日收购房款532784元，2015年8月20日收款620000元。另，嘉晟公司主张其公司代楚雄公司支付了钢材款、楚雄公司从其公司账户还收取了其他银行按揭款、转账、代付的360万元农民工工资、湖北省孝感市中级人民法院执行和解查封的41套房屋、33套房抵款。嘉晟公司与楚雄公司均陈述已偿还2000万元借款本金及利息488万元。楚雄公司在书面代理意见中陈述已收到退还保证金400万元，在其公司认可的已付款中仅扣减2000万元借款本金，未扣减利息488万元。楚雄公司提交的相关凭证显示，2014年4月30日嘉晟公司退还楚雄公司工程保证金150万元，2014年5月31日嘉晟公司退还楚雄公司工程保证金200万元。楚雄公司在其书面代理词中亦陈述，对嘉晟公司提出的已向楚雄公司支付的2014年10月7日1000元、2015年3月2日407600元、2015年3月11日10万元、2015年6月19日49900元、2015年6月23日14920元、2015年8月27日49920元六笔有异议，认为上述款项并非收受购房款，而是其他用途。庭审中，各方陈述：7号楼塔吊自2014年3月4日开始使用，8号楼塔吊自2014年2月22日开始使用，9号楼塔吊自2015年4月15日开始使用；5号楼电梯自2014年4月17日开始使用，7号楼电梯自2014年5月6日开始使用。各方当事人对塔吊、电梯的租赁终止时间陈述不一致，但均陈述未办理相应的交接手续。本案中，各方没有办理停工的交接记录，楚雄公司退场时，也未与嘉晟公司办理交接手续。本案诉讼过程中，嘉晟公司已与案外人签订施工合同，案外人已进场施工。案涉工程至今未办理竣工验收手续，但已有部分业主入住。湖北省黄冈市中级人民法院一审认为，本案有以下十五个争议焦点：一、关于嘉晟公司与楚雄公司签订的《建筑安装工程承包协议书》及《补充协议书》的效力问题案涉工程于2014年进行招标，楚雄公司于2014年8月1日中标，但楚雄公司与嘉晟公司于2013年8月29日就签订了《建筑安装工程承包协议书》，上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国合同法》的相关效力性强制性规定，故案涉的所有承包协议及补充协议均无效。各方当事人均陈述，各方实际按照2013年8月29日嘉晟公司与楚雄公司签订的《建筑安装工程总承包协议书》及补充协议履行，故本案参照该上述协议书及补充协议书确定双方当事人的权利义务。因上述协议书及补充协议书均无效，无效合同自始无效，故嘉晟公司请求确认《建筑安装工程承包协议书》无效的诉讼请求予以支持；楚雄公司要求解除双方签订的施工合同及补充协议的反诉请求，不予支持。二、关于梅银旺是否是本案实际施工人的问题虽然本案中施工合同及补充协议上乙方一栏均有梅银旺的签名，上述合同及补充协议上乙方一栏加盖的楚雄公司公章经鉴定与楚雄公司持有的公章不一致，但梅银旺在签订上述协议时持有楚雄公司授权委托书，楚雄公司法定代表人在该公章鉴定报告之后亦出具了相应的说明，对上述合同、补充协议上加盖的其公司公章进行了追认，也从未提出梅银旺不是其公司项目经理的主张，且嘉晟公司在本案审理过程中未向一审法院提交相关证据证实其公司曾向相关行政部门反映梅银旺是本案实际施工人、借用资质的情况，故不能认定梅银旺是本案实际施工人，嘉晟公司以2014年9月20日补充协议书为由主张梅银旺是本案实际施工人的理由不成立，法院不予支持。三、关于停工时间和停工原因认定的问题嘉晟公司与楚雄公司均确认楚雄公司施工后停工，均陈述双方未办理停工的相关手续，但双方对停工时间和停工原因有分歧，嘉晟公司认为系楚雄公司擅自停工，楚雄公司认为系嘉晟公司未按期支付工程款导致楚雄公司停工。对此，嘉晟公司与楚雄公司在一审法院指定的期限内均未提交监理单位的监理日记，而2014年11月19日王大勇出具的《承诺书》载明因建设单位原因导致工程延期，2015年6月18日嘉晟公司出具的《承诺书》载明因建设单位原因导致项目无法进行施工，2015年8月28日《工程联系函》亦明确嘉晟公司未按期支付工程款导致停工，虽然该联系函上没有建设单位嘉晟公司的签字和盖章，但该联系函上有监理单位刘仁华的签字，监理单位在施工过程中受建设单位嘉晟公司委托，代表嘉晟公司监督工程有关相关事宜，其所签字的文件对嘉晟公司具有法律效力，故该工程联系函对嘉晟公司有约束力。综上，一审法院认定停工原因为嘉晟公司未按期支付工程款，停工时间为2015年8月28日。四、关于嘉晟公司主张的延期交房违约损失问题根据前述，楚雄公司在施工过程中延期及停工的原因均系嘉晟公司，不是楚雄公司所致，故嘉晟公司要求楚雄公司赔偿延期交房的违约损失的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。五、关于嘉晟公司主张的地下室顶板开裂加固修复费用问题嘉晟公司提交的武汉九方工程技术有限责任公司出具的JMHB-JGT-20160729《黄冈市嘉晟国际﹒长河水岸地下车库主体结构检测报告》载明，检测范围为：黄冈嘉晟国际﹒长河水岸地下车库45块板、13/F-G梁。检测结论：（1）该区域所抽检混凝土构件抗压强度不低于设计C35强度要求；（2）该区域所抽检混凝土构件钢筋保护层厚度检测合格率为37.5%，不满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求；（3）该与区域所抽检混凝土构件钢筋间距检测合格率为90.0%，满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求；（4）该区域共抽检现浇钢筋混凝土楼板45块，楼板厚度偏厚，楼板厚度合格率为26.6%，不满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求。该鉴定机构资质证书显示检测范围为：主体结构、地、地基基础结构、室内环境（业务范围详见检测资质副本），鉴定人员亦具备相应资质，故楚雄公司认为上述鉴定机构不具备鉴定资质的理由不成立。不予支持。该鉴定报告能够证实地下车库存在部分质量问题，楚雄公司应按照法律规定和合同约定履行保修义务，现嘉晟公司在未提交证据证实其通知楚雄公司保修、楚雄公司拒不保修的情况下，径行主张地下车库保修费用的依据不足，且嘉晟公司提交的《长河水岸小区地下车库整理、维修承包协议》《验收结算证明》《地下车库清理、维修及扫尾工程结算单》及发票，不能证实地下车库维修后的质量经相关部门或鉴定机构验收合格，也不能证实实际支付了该项费用，故法院对嘉晟公司主张的地下车库维修费用的诉讼请求不予支持。六、关于嘉晟公司主张的脚手架二次搭设费的问题根据前述，楚雄公司在施工过程中因嘉晟公司停工，现楚雄公司退场时拆除脚手架合理，故嘉晟公司要求楚雄公司支付脚手架二次搭设费缺乏事实依据，法院不予支持。七、关于嘉晟公司主张的塔吊、电梯租赁费的问题嘉晟公司（甲方）与楚雄公司（乙方）签订的《建筑安装工程总承包协议书》约定，甲方提供三台塔吊、二台施工电梯按市场行情租赁价，塔吊每台每月约18000元，施工电梯每台每月约12000元（塔吊及施工电梯包含安装、拆卸、运输、保修、维养、检测、包备案合格、包正常使用）。按实际使用的月份、年份计算，并在乙方工程结算总价中甲方扣留该项费用。现嘉晟公司与楚雄公司确认，7号楼塔吊自2014年3月4日开始使用，8号楼塔吊自2014年2月22日开始使用，9号楼塔吊自2015年4月15日开始使用；5号楼电梯自2014年4月17日开始使用，7号楼电梯自2014年5月6日开始使用。故塔吊、电梯租赁费自上述时间开始计算。因双方对终止塔吊、电梯使用时间陈述不一致，又未办理终止租赁合同的手续，亦未有其他证据予以佐证。故一审法院确认自楚雄公司因嘉晟公司原因停工之日为终止塔吊、电梯租赁时间，即上述费用计算至2015年8月28日，7号楼塔吊租赁费为318000元、8号楼塔吊租赁费328200元、9号楼塔吊租赁费77400元；5号楼电梯租赁费196800元，7号楼电梯租赁费189200元，合计1109600元。嘉晟公司主张的超出该部分的租赁费，法院不予支持。八、关于嘉晟公司主张的全部地下车库人工费、5号楼、7号楼、8号楼不合格工程的整改修复费用问题因嘉晟公司提交的武汉九方工程技术有限责任公司出具的JMHB-JGT-20160729《黄冈市嘉晟国际﹒长河水岸地下车库主体结构检测报告》仅是对国际﹒长河水岸地下车库45块板、13/F-G梁检测，并不是对整个地下车库进行检测，不能证实整个地下车库均存在工程质量问题，嘉晟公司亦未提交有效证据证实5号楼、7号楼、8号楼存在质量问题，而嘉晟公司在楚雄公司退场后实际接管了楼盘，亦有部分业主入住，应视为楚雄公司施工工程质量合格，且嘉晟公司提交的证据亦不能证实其公司已实际支付了维修费，故法院对嘉晟公司主张的上述费用不予支持。九、关于嘉晟公司主张的要求楚雄公司向其公司交付工程资料的问题提交施工资料是施工方的合同义务，也是法定的附随义务。现嘉晟公司要求楚雄公司提交工程资料，但并未明确具体的资料范围，故法院对嘉晟公司的此项诉讼请求不予支持。十、关于嘉晟公司应付楚雄公司工程款数额认定的问题湖北大鹏工程咨询有限公司对楚雄公司作出大鹏价鉴字(2017)第02号《建设工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：1、经鉴定该工程结算造价为151087516.93元；2、对双方有争议的三项，法院分析认定如下：（一）塔吊、电梯租赁费应否在工程款中扣减的问题因塔吊、电梯租赁费不属于工程造价范围，故一审法院在工程造价中不予调整，但因合同约定该租赁费在应付款中予以扣减，法院在应付款中予以扣减。（二）户内配电箱、户内弱电箱、卫生间局部等电位盒价值应否扣减的问题。庭审中，嘉晟公司提出现场只安装了底盒，未安装面盒，楚雄公司提出已办理了电位盒移交手续，但未在法院指定的期间内提交移交的凭证，亦未提交其他证据予以佐证，湖北大鹏工程咨询有限公司出具的户内配电箱等材料费汇总表中载明成套合计52202.93元，电位盒材料系成套出售，无法区分面板及底盒单价，客观上电位盒系整套产品，缺乏面盒，无法实现目的，故法院认为应扣减电位盒的成套费用52202.93元。（三）商品砼综合费的问题嘉晟公司（甲方）与楚雄公司（乙方）于2013年8月29日签订的《建筑安装工程总承包协议书》约定，商砼为甲供，价格按市场价执行，按实际发生的图纸工程量单独计算，价款在乙方结算总价款中扣减。商砼不作材差调整，不进行取费，乙方按商砼实际发生总价开具发票后计取25%综合费率进行结算。同时约定，工程造价采取定额计价方式，据实结算，执行最新的定额计价方式。故本案中应按照2013年定额标准计算工程造价，并按照25%计算商品砼综合费。故该鉴定结论中应加上商品砼综合费6674248.27元。十一、关于嘉晟公司已付楚雄公司的工程款数额的问题嘉晟公司与楚雄公司对账确认，嘉晟公司已付34990378元工程款，扣减借款2000万元，法院确认嘉晟公司已付工程款14990378元。对嘉晟公司提出的其他应计入已付楚雄公司款项，法院分析认定如下：（一）嘉晟公司主张其公司代楚雄公司垫付钢材款的问题嘉晟公司主张其公司代楚雄公司向钢材材料商垫付了钢材款，因楚雄公司在进行嘉晟国际?长河水岸项目施工时，钢材是由其公司自行采购，不是嘉晟公司供应钢材，嘉晟公司主张上述款项系为楚雄公司垫付，但嘉晟公司对此既未提交楚雄公司委托其代付钢材款的委托书，事后也未得到楚雄公司的认可，故嘉晟公司认为上述钢材款应计入其公司已付款中的理由不成立，法院不予支持。（二）楚雄公司不认可的6笔银行转账是否应计入嘉晟公司已付款1、2014年10月7日1000元。楚雄公司认为2014年10月7日从嘉晟公司银行账户两笔各500元转账至丁楚南账户的1000元，系丁楚南2014年9月24日从其个人账户转账至嘉晟公司的1000元转出的，经查嘉晟公司银行交易记录，嘉晟公司银行账户在2014年9月24日确有该笔银行转账记录，故楚雄公司的此项抗辩理由成立，该笔1000元不应计入嘉晟公司已付款。2、2015年3月2日407600元。楚雄公司主张该笔407600元系此前由丁楚南个人账户转入嘉晟公司账户后转出的，经查嘉晟公司银行交易记录，在该笔款项转至丁楚南账户前确有一笔407456元从丁楚南账户转至嘉晟公司账户，故只能认定该两笔转账的差额144元计入嘉晟公司已付款。3、2015年3月11日100000元。楚雄公司主张该笔100000元系吴冬年承兑汇票走账，经查嘉晟公司银行交易记录，2015年3月9日确有一笔100000元入账，并备注为银行承兑汇票到期过渡户。故楚雄公司提出该100000元不应计入嘉晟公司已付款的抗辩理由成立。4、2015年6月19日49900元、2015年6月23日14920元、2015年8月27日49920元。楚雄公司主张该三笔款项不应计入嘉晟公司已付款中，均系此前从丁楚南、王小红个人信用卡刷卡至嘉晟公司账户，后由嘉晟公司账户转至丁楚南个人账户内的，经核对楚雄公司提交的丁楚南个人信用卡交易记录和丁楚南妻子王小红的信用卡对账单，该三笔款项转至丁楚南账户前确有三笔相应款项分别从上述两人信用卡转至嘉晟公司账户，故楚雄公司的上述抗辩理由成立，上述三笔款项不应计入嘉晟公司已付款。综上，仅有144元应计入嘉晟公司已付款。（三）关于2016年2月5日嘉晟公司支付的360万元农民工工资能否认定为代楚雄公司支付的工程款2016年2月5日，嘉晟公司向黄冈市劳动监察部门支付了350万元农民工工资，楚雄公司出具收据载明收到350万元，该收据上加盖了楚雄公司的公章，丁楚南亦在该收据上签了字。故该350万元应计入嘉晟公司的已付款。（四）湖北省孝感市中级人民法院执行和解查封的41套房屋价款能否计入已付款嘉晟公司、楚雄公司均陈述在湖北省孝感市中级人民法院执行一案中将该41套房屋抵执行款，该41套房屋被多家法院先后查封，至今未办理备案登记手续。故一审法院在本案中不将上述41套房屋房款计入本案中嘉晟公司已付款，如湖北省孝感市中级人民法院确认该41套房屋已抵款成功，则嘉晟公司可另行主张权利。（五）嘉晟公司主张的33套以房抵款应否计入已付款嘉晟公司主张已与楚雄公司口头达成了以房抵款协议，并于2019年1月24日提交了《楚雄抵工程明细表》，载明共计33套房屋，包括5-1-2704、5-1-403、5-1-1202、7-1-703、7-2-901、8-1-903、7-1-1003、7-2-803、8-2-401、8-2-1403、8-1-203、8-1-801、8-2-1801、8-1-2903、7-2-2901、8-2-2101、8-1-2703、7-1-1303、7-1-2002、8-1-201、8-2-903、6-1-2002、6-1-1102、6-1-1202、6-1-1302、8-1-701、8-1-702、8-1-802、9-1-1502、9-2-1503、8-1-1103、7-2-1003、6-1-1602，房款共计14113589元，其中5-1-403、5-1-1202两套房屋抵款系根据2016年5月胡小勇出具的说明，该两套房屋房款均为329100元。楚雄公司对上述33套房屋能否抵工程款的前后陈述均不一致，其中在2019年1月25日对账时陈述33套房屋中除不同意5-1-403、5-1-1202两套房屋（胡小勇出具的说明）抵款外，其余均予以认可，在向法院提交的代理词中陈述仅同意24套备案房屋进行抵款，未明确抵款的金额和具体的房号。因嘉晟公司主张的5-1-403、5-1-1202两套房屋抵款系根据2016年5月胡小勇出具的说明，而胡小勇不是楚雄公司员工，嘉晟公司又无其他证据证实胡小勇出具该两份说明时得到了楚雄公司授权，现楚雄公司对该两套房屋不予认可，故上述两套房屋不应抵扣工程款。楚雄公司对其他31套房屋能否抵款前后陈述不一致，曾在2019年1月25日对账时陈述同意抵扣该31套房屋，而在其代理词中陈述同意抵扣24房屋（未明确所抵扣房款），故一审法院无法确认按照24套房屋抵扣，认定除5-1-403、5-1-1202两套房屋以外的31套房屋房款均计入抵扣工程款，即13455389元（14113589元-329100元-329100元）。因自楚雄公司向一审法院提出反诉2016年1月26日至今，已超过了工程缺陷责任期最长两年的期限，故一审法院认定工程的质保期已到，嘉晟公司应支付全部的工程款。综上，嘉晟公司下欠楚雄公司工程款124654051.27元（151087516.93元-52202.93元+6674248.27元-14990378元-144元-350万-13455389元-1109600元）。十二、关于楚雄公司是否对在建工程享有优先受偿权的问题因楚雄公司退场后，嘉晟公司实际接管了该工程，并进行了续建，且已有部分业主入住，故应视为楚雄公司施工的工程质量合格，但并不能以此免除楚雄公司在工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量应承担民事的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，嘉晟公司与楚雄公司在起诉前，均未结算，故楚雄公司起诉主张工程价款优先受偿权的反诉请求法院予以支持。十三、关于嘉晟公司是否应支付楚雄公司40万元折价款的问题因2016年8月3日，嘉晟公司（甲方）与楚雄公司委托代理人张登桂（乙方）签订的《协议》约定，乙方现场的活动板房、钢筋、办公桌、床，除主电缆、二级配电箱、模板、方予以外的所有物资作价40万元给甲方，故嘉晟公司应支付楚雄公司40万元折价费，楚雄公司的此项反诉请求，法院予以支持。十四、关于嘉晟公司是否应返还楚雄公司工程保证金100万元及利息的问题根据查明的事实，楚雄公司向嘉晟公司支付了500万元保证金，嘉晟公司仅提供返还350万元保证金的凭证，因楚雄公司认可收到了嘉晟公司返还的400万元保证金，故楚雄公司要求嘉晟公司返还100万元保证金的反诉请求成立，予以支持。因嘉晟公司与楚雄公司之间的施工合同无效，故楚雄公司要求按月利率18‰的标准计算逾期返还保证金利息的反诉请求，法院不予支持。法院认定自楚雄公司提出反诉之日2016年1月26日起按照年利率6%标准计算利息。十五、关于嘉晟公司应否赔偿楚雄公司停工损失2000万元及预期利润损失的问题根据前述，嘉晟公司未按期支付工程款导致楚雄公司停工，给楚雄公司造成了损失系客观存在。但嘉晟公司于2014年11月19日出具的《承诺书》仅承诺嘉晟公司对楚雄公司进行劳务补偿，补偿数额系估算，不明确具体，而楚雄公司未提交其他证据证实其停工损失的具体数额，故对楚雄公司主张的停工损失不予支持。同理，楚雄公司亦无证据证实其公司存在预期利润损失，故法院对其此项反诉请求亦不予支持。一审法院据此判决：1、确认嘉晟公司与楚雄公司签订的《建筑安装工程总承包协议书》无效；2、嘉晟公司支付楚雄公司工程款124654051.27元，楚雄公司在124654051.27元范围内对其承建的嘉晟国际?长河水岸主体土建工程享有工程价款优先受偿权；3、嘉晟公司支付楚雄公司物资折价款40万元；4、嘉晟公司返还楚雄公司保证金100万元及利息（以100万元为本金，自2016年1月26日起按照年利率6%标准计算）；5、驳回嘉晟公司其他诉讼请求；6、驳回楚雄公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费55345元，由嘉晟公司负担50000元，由楚雄公司负担5345元；反诉案件受理费465277元，由嘉晟公司负担400000元，由楚雄公司负担65277元。二审中，嘉晟公司为支持其主张向本院提交了5份证据。证据一：楚雄公司签收的《工作联系函》及地下室顶板、筏板漏水、出现裂纹的现场照片共10张。拟证明案涉工程存在质量问题。证据二：要求楚雄公司退场的《工作联系函》。拟证明嘉晟公司就案涉工程的后续事宜向楚雄公司进行了交涉。证据三：5号楼业主周毅、7号楼业主万磊、8号楼业主刘莲花入住时间证明及装修保证金收据。拟证明嘉晟公司实际支付了因停工造成的违约损失。证据四：嘉晟公司支付违约金名单。拟证明嘉晟公司实际支付了因停工造成的违约损失。证据五：张登桂出具的221万的钢材款领款单。拟证明嘉晟公司为楚雄公司垫付了钢材款，应在已付工程款中扣减。楚雄公司为支持其主张向本院提交了1份证据，即湖北省增值税专用发票8张，拟证明楚雄公司为案涉工程造价鉴定支付鉴定费用80万元。经庭审质证，对嘉晟公司提交的证据，楚雄公司质证认为，对证据一的真实性、关联性无异议，对其证明目的有异议；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，认为法院受理本案后，楚雄公司一直在现场看守，嘉晟公司要求退场与本案无关；对证据三的真实性有异议，无法核实收据及内容的真实性；对证据四的真实性无异议，对证明对象有异议，认为无法确认支付款项的性质系违约金，也无法确认收款人是案涉楼盘的业主；对证据五的真实性、关联性和合法性有异议，认为不属二审审理范围。对楚雄公司提交的证据，嘉晟公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。对上述有争议的证据，本院认定如下：对嘉晟公司提交的证据一和证据二，楚雄公司对真实性无异议，且与案涉工程质量争议存在关联性，故对上述证据本院依法予以采信；对证据三，因收据上无收款单位签章，且嘉晟公司未提供周毅等三人的业主身份证明材料，因此，无法认定该证据与本案存在关联性，故本院不予采信；对证据四，因银行电子回单以及名单均未记载款项用途，无法证明系嘉晟公司的停工损失，故对该证据本院不予采信。对证据五，嘉晟公司在一审中未主张，超出本院二审审理范围，因此，对该证据本院不予采信。对楚雄公司提交的证据，系本案工程鉴定所支出的鉴定费票据，客观真实，与本案存在关联性，本院依法予以采信。二审查明，1、嘉晟公司与楚雄公司签订《建筑安装工程总承包协议书》时间为2013年9月3日。2、2014年11月19日，王大勇出具《承诺书》，其中第一项为“现以长河水岸第一期工程面积约拾肆万陆仟平方，每平方增加柒拾元为补偿（约人民币壹仟万）”。3、楚雄公司出具事由为建设单位未按合同履行导致我方停工相关事宜的《工作联系函》时间为2015年8月28日。除以上事实外，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。另查明，1、楚雄公司向一审提交的反诉状诉讼请求第二项为：判令嘉晟公司向楚雄公司支付工程款152750768元及逾期违约金。2019年3月13日，在湖北省黄冈市中级人民法院庭审中记录楚雄公司第二项反诉请求为：“判令嘉晟公司向楚雄公司支付工程款141177138元（即鉴定报告所载的应付款151087516.93元减去已付款9910378元）及逾期付款违约金［以未付款141177138元为本金从提起反诉之日(2016年1月26日)起按合同第九条第四项约定的月息2.5%利息计算至清偿之日止”(见湖北省中级人民院正卷一庭审笔录P181-182)。2、《建筑安装工程承包协议书》第九条第四项约定：“如甲方(嘉晟公司)没有按销售金额比例支付乙方工程款，应承担按支付金额月息2.5%利息”。3、楚雄公司为案涉工程造价鉴定支出了鉴定费用80万元。4、二审中，鉴定机构的鉴定人员在接受本院询问时称：“2019年3月14日其单位出具《长河水岸甲供商品砼材料费汇总表(从鉴定报告统计)》的商砼定额预算价是按案涉工程实际使用的商砼量×当时市场价格确定”。根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、案涉合同的效力问题；2、嘉晟公司欠付的工程款及利息的计算问题；3、楚雄公司的优先受偿权问题；4、100万元履约保证金的利息问题；5、1000万元劳务补偿费的承担问题；6、鉴定费用的承担问题；7、工程资料的交付问题；8、停工导致延期交房的违约损失问题。具体评判如下：一、案涉《建筑安装工程总承包协议书》、《建筑安装工程承包补充协议》的效力问题本院认为，案涉工程的性质为商品住房，虽2018年6月1日施行的中华人民共和国国家发展和改革委员会令（第16号）《必须招标的工程项目规定》未将商品住宅包含在必须招标的范畴，但根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招投标法)第二条关于“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”之规定，无论是否属于必招标工程，只要履行了招投标程序的，均应受招投标法的调整。因此，案涉工程应当受招投标法的约束。本案中，根据双方在一审中提交的证据显示，双方当事人就案涉工程于2013年9月3日签订《建筑安装工程总承包协议书》，约定了施工范围、工期、工程造价确定的依据、工程款支付等内容。协议签订后，楚雄公司于2013年9月28日进场施工。之后2014年8月1日楚雄公司中标并与嘉晟公司签订了备案的施工合同，该备案合同的内容与2013年9月3日签订的《建筑安装工程总承包协议书》基本一致。由此可见，双方当事人在招投标之前已经就合同主要条款达成了协议，其目的在于排除其他竞争人，谋取非法利益，违反了公开、公平、公正的招投标原则，双方的行为属于“先定后招”的串标行为。根据《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者其他人的合法权益”和第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，楚雄公司中标应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。因此双方所签订的《建筑安装工程总承包协议书》以及《建筑安装工程承包补充协议》均无效。因此，对嘉晟公司提出的《建筑安装工程总承包协议书》及《建筑安装工程承包补充协议》无效的上诉理由，本院予以支持；对楚雄公司提出的《建筑安装工程总承包协议书》及《建筑安装工程承包补充协议》为有效并要求解除双方上述协议，由嘉晟公司承担违约责任的上诉理由，本院不予支持。二、关于嘉晟公司欠付的工程款及利息如何确定的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，楚雄公司施工案涉工程项目虽未完工，但在楚雄公司退场后，嘉晟公司实际接管了该项目并进行了续建，虽整体未竣工验收，但单体已验收合格且有部分业主入住。因此，案涉工程应视为质量合格。一审法院参照双方所签订的《建筑安装工程总承包协议书》、《建筑安装工程承包补充协议》确定本案工程价款有事实和法律依据。一审中，经法院委托，湖北大鹏工程咨询有限公司对案涉工程作出《建设工程造价咨询报告书》[大鹏价鉴字(2017)第02号]确定案涉工程结算造价为151087516.93元。针对该结算依据，双方当事人在上诉请求及理由中提出了如下争议，本院逐一评析如下：1、关于商砼综合费6674248.27元应否计入工程造价的问题。嘉晟公司上诉认为，2013年定额标准未将材料作为取费项目，不应再另取商砼25%的综合费用。本院认为，虽然双方签订的《建筑安装工程总承包协议书》无效，但双方约定的价格条款应当作为结算的依据。关于商砼的结算，双方合同约定为“商砼为甲供，价格按市场价执行，按实际发生的图纸工程量单独计算，价款在乙方结算总价款中扣减。商砼不作材差调整，不进行取费，乙方按商砼实际发生总价开税票后记取25%综合费率进行结算”，该约定内容明确，从文意上理解亦不存在分歧，属于对商砼甲供材结算的特别条款，应当作双方结算的依据。二审中，鉴定机构的鉴定人员在接受本院询问时对案涉工程商砼定额预算价格回复称是以案涉工程实际使用的商砼量×当时市场价格确定，即商砼综合费用的计算标准符合双方当事人关于“价格按市场价执行，按实际发生的图纸工程量单独计算”的约定。因商砼为嘉晟公司的甲供材，鉴定意见并未对案涉工程的商砼费用进行取费计入总价款，而是根据双方合同约定的将“25%商砼综合费”计入案涉工程总价款。从公平原则考量，商砼虽为嘉晟公司与其他供应商存在债权债务关系的标的物，该款项不应计入楚雄公司的工程总价款，但嘉晟公司要求楚雄公司为其提供商砼价款的税务发票，该请求必然会导致楚雄公司为此缴纳相关的国家税费，该费用由嘉晟公司承担亦符合“谁使用谁受益”的原则。故，一审法院将25%的商砼综合费计入案涉工程总价款并无不当。嘉晟公司的此节上诉事由不能成立，本院不予支持。2、关于6279981.8元维修费用应否扣减的问题。本院认为，一审中，嘉晟公司主张6279981.8元的维修费用主要包括地下室及5号楼、7号楼、8号楼的维修费用。为支持其主张，嘉晟公司提交了武汉九方工程技术有限责任公司出具的检测报告、《长河水岸小区地下车库整理、维修承包协议》、《验收结算证明》、《地下车库清理、维修及扫尾工程结算单》及发票等证据。本院认为，因嘉晟公司提交的检测报告仅是对案涉工程地下车库45块板、13/F-G梁进行了检测，并未对整个地下车库进行检测，不能证实整个地下车库均存在工程质量问题，且楚雄公司未参与检测机构的检测，亦对检测结果不予认可。加之，在楚雄公司退场后嘉晟公司接管了案涉工程并进行了续建，且案涉工程已经单体验收合格，相关部门发放了房屋预售许可证，嘉晟公司对外亦进行了销售。根据上述事实，应当认定楚雄公司施工的案涉工程质量合格。同时，嘉晟公司也未能提交证据证实其公司已实际支付了6279981.8元的维修费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，在嘉晟公司未提交案涉主体工程存在质量问题的检测报告及支付了维修费用的情形下，本院对嘉晟公司提请的维修费用应在工程造价中予以扣减的上诉请求不予支持。如若嘉晟公司有充分的证据证实案涉工程在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程存在质量问题，可另行主张。3、关于2993915.61元钢材款应否计入已付工程款的问题。本院认为，嘉晟公司主张其为楚雄公司垫付了2993915.61元的钢材款，该款项应当计入已付工程款的证据不足，本院不予支持。理由如下：其一，双方签订的《建筑安装工程总承包协议书》中约定钢材属于楚雄公司自行采购的材料，不属于嘉晟公司的甲供材范畴。嘉晟公司主张上述款项系为楚雄公司垫付，但楚雄公司对此不予认可。其二，从2014年9月20日双方签订补充协议关于后期投入“自本协议签订之前之后，乙方(楚雄公司)欠材料商的钢材款及利息全部由甲方(嘉晟公司)承担，甲方、乙方、材料商办理相应财务手续”的内容分析，该约定虽然变更了总承包协议中关于钢材款对外的结算方式，但该条同时要求嘉晟公司为楚雄公司垫付的钢材款要经过甲方、乙方、材料商“三方”办理相应的财务手续，但嘉晟公司并未向法院提交上述证据，该举证责任在嘉晟公司。其三，案涉项目除了楚雄公司施工的工程外，嘉晟公司另有1#、2#、3#楼在同时施工。在嘉晟公司未提交案涉钢材送货合同、楚雄公司签收的单据、支付该笔钢材款项的银行流水凭证等相关证据佐证的情况下，嘉晟公司的举证责任并未完成，不足以证明其已为楚雄公司垫付了上述钢材款。同时，在二审庭审中，嘉晟公司另行提交了张登桂出具221万元的钢材领款单拟证明其为楚雄公司又垫付了221万元钢材款的事实，并请求本院确认该笔项为已付工程款。因嘉晟公司提交的该笔钢材款项超出了二审的诉讼请求，且本院当庭要求嘉晟公司在庭审后一周内提交其与第三方签订的送货合同、楚雄公司签收的单据、支付该笔钢材款的银行流水凭证等相关证据，但嘉晟公司在本判决作出前均未提交，应当承担举证不能的法律后果。如若嘉晟公司有充分证据能够证实其为楚雄公司垫付了案涉钢材项款，可另行主张。因此，嘉晟公司的此节上诉事由不能成立，本院不予支持。4、关于以房屋价款抵扣工程款的问题。楚雄公司在一审对账时对嘉晟公司提出的以房抵扣工程款方案，双方达成一致，确认以31套房屋抵扣工程款13455389元，并明确了房屋具体位置。二审庭审中，嘉晟公司的委托诉讼代理人当庭陈述双方之间是以31套房屋抵扣的工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认”之规定，嘉晟公司的委托诉讼代理人当庭陈述的事实应当视为嘉晟公司对该事实的认可，本院亦予以确认。嘉晟公司的此节上诉事由不能成立，本院不予支持。5、关于已付工程款数额问题。本院认为，一审法院查明，嘉晟公司原法定代表人和实际控制人王大勇向楚雄公司借款2000万元，用于案涉工程项目建设。同时查明，嘉晟公司与楚雄公司经对账，共同确认楚雄公司已收到工程款34990378元。二审庭审中，嘉晟公司与楚雄公司均明确对一审法院查明的上述事实无异议。因此，本院对一审法院认定嘉晟公司已付工程款为14990378元的事实予以确认。嘉晟公司关于一审法院认定的已付工程款错误的上诉事由不能成立，本院不予支持。基于上述理由，嘉晟公司关于欠付工程款数额计算错误的事由均不能成立。本院对一审法院确认嘉晟公司尚欠楚雄公司工程款124654051.27元的事实依法予以确认。6、关于欠付工程款应否支持利息等问题。楚雄公司上诉主张一审遗漏了欠付工程款利息的诉请，二审应当按月利率2.5%支付自2016年1月26日起至工程款全部清偿之日止的利息。对此，嘉晟公司辩称，依照法律规定，楚雄公司主张的工程款垫资利息不应支持。本院认为，楚雄公司一审反诉状中第二项请求为“判令嘉晟公司向楚雄公司支付工程款141177138元（即鉴定报告所载的应付款151087516.93元减去已付款9910378元）及逾期付款违约金［以未付款141177138元为本金从提起反诉之日(2016年1月26日)起按合同第九条第四项约定的月息2.5%利息计算至清偿之日止”。在一审庭审中，楚雄公司仅就诉讼请求中的第二项增加了“40万元折价款”的诉讼请求，未对其他诉讼请求进行变更。在反诉状的事实和理由中又载明“尚余152750768.00元未支付，应当赔偿逾期付款利息和停工损失”。同时，在一审中，楚雄公司主张案涉合同合法有效，嘉晟公司应按照《建筑安装工程承包协议书》第九条第四项约定的月利率2.5%支付逾期付款利息，并在其提交的第一组证据的证明目的中再次进行了明示。鉴于此，本院认为，楚雄公司一审反诉状中第二项请求名为逾期付款违约金，实为嘉晟公司未按合同约定支付工程款的逾期利息。一审判决遗漏了楚雄公司的该项诉讼请求，本院依法予以纠正。关于未付工程款的利息计算标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该规定是对计算欠付工程款利息支付标准所作出的特别规定，同时也认定了工程款利息为法定孳息。因此，发包人从欠付承包人工程价款时就应当向债权人支付利息，这是民法债的一般原则。本案中，嘉晟公司作为发包方，给付工程价款系其主要义务，不能因其迟延给付工程价款却从中获取不正当利益。同时，因案涉合同无效，在双方合同中约定“应承担按支付金额月息2.5%利息”的条款亦无效，但根据上述法律规定，嘉晟公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算其未付工程的利息。关于利息起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，因楚雄公司在退场时未办理交接手续，实际退场之日无法确定。根据诚实信用原则，应当保护守约方的利益。考虑到双方当事人对案涉工程款未进行结算，其债权债务并未明确，但在湖北大鹏工程咨询有限公司作出鉴定报告时就能够确定双方的权利义务。故本院酌定以鉴定机构出具的鉴定报告时间作为双方当事人计算欠付工程款利息的时间，即从2017年5月5日的次日起计算欠付案涉工程款的利息至工程款清偿之日止。因此，楚雄公司的此节上诉事由成立，本院予以支持。三、关于楚雄公司应否对案涉工程享有优先受偿权的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。上述规定，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，嘉晟公司与楚雄公司对案涉工程至今未进行结算，楚雄公司作为承包人，在一审反诉时主张优先受偿权，符合上述法律规定。因此，一审法院认定楚雄公司对案涉工程享有优先受偿权并无不当。嘉晟公司主张楚雄公司不应享有建设工程价款优先受偿权的上诉请求不能成立，本院不予支持。四、关于100万履约保证金的利息支付问题本院认为，二审中，双方对欠付100万履约保证金的数额均无异议，但对是否支付利息存在争议。履约保证金系承包人为履行合同而提供的担保，若因承包人过错导致合同不能履行，履约保证金将用以弥补发包人损失。但根据王大勇于2014年11月19日出具的《承诺书》、2015年8月28日的《工程联系函》等证据能证实案涉工程停工系嘉晟公司未能按照合同约定支付工程款所致。该履约保证金应在楚雄公司退场并由嘉晟公司实际接管案涉工程之时予以返还。嘉晟公司迟延返还的，应当向楚雄公司支付相应利息。一审法院依据楚雄公司的反诉请求，判令自楚雄公司提出反诉之日起按照年利率6%标准计算100万履约保证金的利息并无不当，本院依法予以确认。五、关于1000万元劳务补偿费应否支付的问题本院认为，楚雄公司主张1000万元的劳务补偿费实质是停工损失，其依据为王大勇于2014年11月19日出具的《承诺书》。但该《承诺书》确定的施工面积以及1000万元的损失数额均系估算，缺少客观证据予以佐证。而鉴定报告中明确载明对于有签证单证明的停工损失已计入工程造价。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，在楚雄公司未提交其他证据证明尚有未计入的停工损失的情形下，一审法院对其主张的1000万元劳务补偿费不予支持并无不当。楚雄公司的此节上诉事由不能成立，本院不予支持。六、关于鉴定费用的分担问题本院认为，本案在湖北省黄冈市黄州区人民法院审理过程中，因双方当事人对工程款无法确认，经楚雄公司申请，人民法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，其鉴定费为80万元。因本案纠纷的产生系由于嘉晟公司未按约定支付工程款所致，楚雄公司中途被迫退场，嘉晟公司也未对楚雄公司垫付的工程款予以结算，嘉晟公司为主要过错方，应对该鉴定费用承担80%的责任。楚雄公司的此节上诉事由成立，本院予以支持。七、关于移交工程资料的问题本院认为，双方在履行合同中，楚雄公司作为承包方，移交工程资料并非是与发包方支付工程款相对应的主合同义务，而是为协助合同履行而设立的一项附随义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，嘉晟公司在未履行给付下欠124654051.27元工程款主合同义务的情况下，楚雄公司可以抗辩交付工程资料的附随义务。加之，嘉晟公司虽然主张楚雄公司应移交案涉工程的相关资料，但嘉晟公司要求楚雄公司提交工程资料并未具体明确的资料范围，也未提交楚雄公司具有拒不提供和协助的情形。在嘉晟公司对楚雄公司承担付款义务后，楚雄公司应当在嘉晟公司明确施工资料的范围内有相应移交案涉工程资料的附随义务。因此，一审法院对嘉晟公司的该项请求不予支持并无不当。嘉晟公司的此节上诉事由不能成立，本院不予支持。八、关于停工导致延期交房的违约损失问题本院认为，前已述及，案涉工程停工系嘉晟公司未按期支付工程款所致。在此情形下，嘉晟公司因其自身原因导致的损失而请求楚雄公司承担责任没有事实和法律依据。同时，嘉晟公司提交的相关违约损失依据亦无法证实系因停工原因导致延期交房的违约损失，也应当承担举证不能的法律后果。因此，嘉晟公司的此节上诉事由不能成立，本院不予支持。此外，针对嘉晟公司提出的其他上诉事由，一审法院对此均进行了详细论述，本院不再赘述。综上所述，嘉晟公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。楚雄公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民初1026号民事判决主文第一项，即确认黄冈市嘉晟房地产开发有限公司与湖北楚雄建筑工程有限公司签订的《建筑安装工程总承包协议书》无效；二、撤销湖北省黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民初1026号民事判决主文第五项、第六项；三、变更湖北省黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民初1026号民事判决主文第二项为：黄冈市嘉晟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向湖北楚雄建筑工程有限公司支付下欠工程款124654051.27元及利息(利息以下欠工程款124654051.27元为基数，自2017年5月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，湖北楚雄建筑工程有限公司在124654051.27元范围内对其承建的嘉晟国际?长河水岸主体土建工程享有工程价款优先受偿权；四、变更湖北省黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民初1026号民事判决主文第三项为：黄冈市嘉晟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向湖北楚雄建筑工程有限公司支付物资折价款40万元；五、变更湖北省黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民初1026号民事判决主文第四项为：黄冈市嘉晟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还湖北楚雄建筑工程有限公司保证金100万元及利息（利息以100万元为本金，自2016年1月26日起按照年利率6%标准计算）；六、驳回黄冈市嘉晟房地产开发有限公司的其他诉讼请求；七、驳回湖北楚雄建筑工程有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费55345元，由黄冈市嘉晟房地产开发有限公司负担44276元，由湖北楚雄建筑工程有限公司负担11069元；反诉案件受理费465277元，由黄冈市嘉晟房地产开发有限公司负担372221.6元，由湖北楚雄建筑工程有限公司负担93055.4元；鉴定费80万元由黄冈市嘉晟房地产开发有限公司负担64万元，由湖北楚雄建筑工程有限公司负担16万元；二审案件由黄冈市嘉晟房地产开发有限公司交纳的上诉费123489元，由其自行负担；由湖北楚雄建筑工程有限公司交纳的上诉费111800元，由其自行负担22360元，由黄冈市嘉晟房地产开发有限公司负担89440元。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  周常芳审判员  朱红祥二〇二〇年七月二十二日书记员  张本蕤