陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终6856号上诉人（原审被告）：夏王军，男，1975年3月6日出生，汉族，住西安市未央区。被上诉人（原审原告）：陕西久东建筑装饰工程有限公司，住所地西安市经济技术开发区凤城一路**利君V时代******。法定代表人：车宁波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海荣，陕西辉灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欢欢，陕西众致律师事务所律师。上诉人夏王军因与被上诉人陕西久东建筑装饰工程有限公司（以下简称：久东公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏王军上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判久东公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由久东公司承担；3.本案由吉祥茶艺会所所在地西安市北辰路18号吉祥水暖机电市场13排19号-22号以及注册地管辖辖区法院审理此案。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。夏王军签字的涉案合同无效，久东公司据此合同起诉于法无据。增量部分需久东公司举证证明且其默认为包含在总价内。一审遗漏了应该追加为当事人的西安市浐灞生态区吉祥茶艺会所及其法定代表人王雷，认定事实及程序错误。二、合同约定了承包总价，并未约定可以产生增量或增加合同金额。鉴定的工程总造价187259元中，应减去吊顶多算面积、久东公司未施工部分、空调线路施工项目、非直接工程费用、后期质量问题的管理费、设计费等合计78414元，最终应为108845元。三、一审中久东公司提交的证据存在不完整和断章取义，没有能够证明增量是根据合同或者夏王军确认认可。四、一审判决书中提及的夏王军妻子向久东公司付款不属实。请求支持夏王军的上诉请求。久东公司辩称：夏王军主体资格适格，不存在遗漏当事人。一审程序合法，适用法律正确。夏王军对鉴定意见提出异议，并未提供任何有效证据，也未申请重新鉴定，一审法院依据鉴定结论认定工程造价正确。夏王军的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。久东公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令夏王军支付装修工程余款120790.5元；2.本案诉讼费由夏王军承担。一审法院认定事实：双方于2017年7月18日签订《吉祥机电市场棋牌室装修施工合同》一份，约定由久东公司承包夏王军发包的位于西安市未央区吉祥茶楼装修工程。合同签订后，久东公司按照夏王军的要求施工，并且在合同约定期限内施工完毕，所装修吉祥茶楼也实际投入经营使用。关于装修工程价格，起初久东公司根据夏王军的要求做出装修报价单报价为168876元，经夏王军审核后双方协商确定装修款为15.5万元，并依此价格签订了装修合同。但在实际施工过程中，夏王军多次变更装修计划，久东公司根据夏王军的实际需求增加的工程项目价款为104931元（90300元增量+14630元贴瓷砖工费），减少的项目价款为50614元，合同报价及增加、减少的项目均由久东公司法定代表人车宁波与夏王军通过微信及口头沟通并确认，因此久东公司认为吉祥茶楼实际装修工程款共计为209316元。施工期间，夏王军及其妻子分别以支付宝、微信及银行借记卡转账方式支付久东公司9万元，剩余工程款119316元一直拖欠未付，久东公司为此诉至法院要求判如所诉。经陕西中房建筑工程咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，工程造价为187259元。另查，涉案合同所涉及的位于西安市未央区“吉祥茶楼”于2017年7月26日经西安市工商行政管理局浐灞分局登记注册，注册名称为西安市浐灞生态区吉祥茶艺会所，会所门楣挂牌为“吉祥茶楼”。同时查明，西安市浐灞生态区吉祥水暖五金机电市场管理处工作人员证明久东公司装修完“吉祥茶楼”后，该茶楼已经实际经营使用，后因故停业，茶楼所承租的该市场的房屋已经于2018年7月4日全部退租，目前市场正在对“吉祥茶楼”所用房屋进行招租，公安机关并未对涉案“吉祥茶楼”进行查封。一审法院认为，双方之间通过协商后签订的《吉祥机电市场棋牌室装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违背法律法规的强行性规定，合同合法有效。有效合同签约双方均应严格遵守约定，自觉履行合同义务，而本案久东公司在合同签订后依约履行了装修施工义务，夏王军理应按照合同约定支付工程款而未足额支付，其行为违约，久东公司要求支付装修工程余款的诉讼请求理由充分，依法予以支持。对于夏王军辩解的其主体不适格，久东公司所装修的位于吉祥机电市场13排19-22号房屋实际承租人不是夏王军，实际的使用人也不是夏王军，是王磊、范建鹏、杜银忠和夏王军基于合伙关系而成立的吉祥茶艺会所，久东公司仅起诉夏王军一人而不起诉吉祥茶艺会所及合伙人属于遗漏诉讼主体一节，因本案所涉《吉祥机电市场棋牌室装修施工合同》系双方签订，主要权利义务均由双方协商确定，根据合同相对性原则，久东公司根据夏王军要求向其履行了主要义务，夏王军也向久东公司部分支付了装修款，说明夏王军认可自己对该合同项下的装修款对久东公司负有支付义务；其次，即使夏王军辩称的吉祥茶艺会所系其与他人合伙成立，久东公司作为债权人有权选择向全体合伙人或者仅向部分合伙人主张权利，向部分合伙人主张权利后，清偿了合伙债务的部分合伙人有权依照合伙协议向其他合伙人追偿，本案久东公司选择了向夏王军主张债权，其他合伙人即便存在，也非必要共同诉讼参与人，故夏王军是本案适格的诉讼主体，本案不存在漏列诉讼主体问题。对于夏王军关于该案合同的签订地及履行地在浐灞生态区，应该由灞桥区法院管辖一节，首先，夏王军未在答辩期内提出管辖权异议；其次，西安市浐灞生态区吉祥茶艺会所租赁的房屋位于吉祥水暖五金机电市场13排19号至22号，该市场位于西安市未央区，系一审法院辖区，故夏王军的这一辩解不能成立。对于夏王军代理人提出吉祥茶艺会所负责人王雷和夏王军均因涉嫌开设赌场在蓝田看守所羁押，建议法院根据先刑后民原则处理此案的辩解，首先，装饰装修合同系久东公司与夏王军平等民事主体之间的民事法律关系，夏王军是在装修完成后在吉祥茶艺会所已经开始经营以后，因涉嫌其他违法犯罪行为被依法逮捕，关于此民事案件其已经委托律师应诉且给代理人特别授权，本案装饰装修纠纷与夏王军涉嫌的刑事犯罪亦无牵连，故先刑后民不适用本案。鉴定单位依据现场等资料作出本案工程造价为187259元，减去夏王军已支付久东公司9万元，现夏王军应付陕西久东建筑装饰工程有限公司的工程款应为97295元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、夏王军于本判决生效后十日内支付陕西久东建筑装饰工程有限公司装修工程款97259元。二、驳回陕西久东建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2715元，鉴定费1.5万元，久东公司已预交，由双方各负担一半，夏王军所承担部分，于上述款项一并付给久东公司。本院经审理查明，除夏王军部分付款的转账账户认定为夏王军之妻的账户依据不足外，原审查明的其余事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审中，陕西中房建筑工程咨询有限公司于2020年7月17日出具陕中函字【2020】131号《关于对陕中鉴字[2019]53号鉴定意见书的调整说明》，就夏王军二审中就鉴定意见提出的异议作出回复：一、关于合同内未施工项目扣减问题。一楼、二楼格栅吊顶，厨房、卫生间吊顶，木门等，在合同外增减造价中已扣除；房间顶部已做乳胶漆天棚，不予扣除。另外，卫生间、厨房瓷片经现场勘察确认与久东公司无关，本次予以调减7975.83元。二、关于合同外增减项目。一楼、二楼现场已改为石膏板吊顶，故扣除原设计的格栅吊顶，增加石膏板吊顶费用；射灯、货架、玻璃、局部外墙瓷片、二楼灯带等实际已施工，鉴定人员依据合同条款作出专业判断，应属于合同外增加内容，因此予以增加。三、关于空调线路，已在鉴定意见书第4页中作有详细说明（对于空调电路施工，原合同中虽有电路、电箱、灯具报价，但该报价中是否包含空调电路，根本无法界定。鉴定人员将空调电路费用进行客观计算并予以列示，请法院根据具体审理情况进行认定，最终以法院判决为准）。四、关于管理费。管理费费率是依据合同中投标报价计算，至于夏王军以工期延误等问题为由认为不应计算管理费，对此判定已超出鉴定机构及鉴定人员的职责范畴。五、关于设计费。从案卷资料中可以看出，图纸不是夏王军委托他人设计的，而是久东公司设计的图纸，并且进行了多次设计修改，故本次设计费依据合同中的投标报价计算。综上，对原鉴定意见作出调整（扣除卫生间厨房瓷片主材7975.83元），调整后的鉴定意见（*含空调线路改造2685.25元）为179283元。备注：“*含空调线路改造2685.25元”部分，因鉴定机构及人员受自身职责所限，对于资料的真实性不予负责，在此仅作客观计算并予以列示，请法院根据具体审理情况对事实作出认定，最终以法院判决为准。夏王军称，双方虽未就水电改造包含的项目做具体约定，但空调是其在久东公司装修进场之前先行安装的，空调线路施工已包含在久东公司的前期报价中，合同总价155000元就包含了水电改造。本院认为，本案争议焦点问题是：涉案工程款应否由夏王军支付；涉案工程款的数额。本案中，夏王军作为发包方与久东公司签订了涉案《吉祥机电市场棋牌室装修施工合同》，其作为久东公司的合同相对方，是久东公司涉案工程款的支付责任人，作为本案一审被告诉讼主体适格。夏王军所称其与案外人的合伙关系即使存在亦属于合伙人之间的内部关系，亦无法对抗其在涉案合同中的发包人地位；久东公司依据涉案《吉祥机电市场棋牌室装修施工合同》起诉夏王军合法正当，无需追加案外人参加诉讼。因此，涉案工程款应由夏王军支付。关于欠付工程款数额，经委托鉴定，包含空调线路改造2685.25元的工程造价为179283元，因双方合同就是否包含空调线路改造未作明确约定，久东公司现有证据不足以证明空调线路改造系双方签订合同后新增加的工程量或经夏王军确认的合同外工程项目，因此，该部分费用不应作为合同外增加的费用计入工程总造价，久东公司施工的工程造价为179283元-2685.25元=176597.75元，扣除夏王军已付款9万元，尚欠86597.75元，故对原判认定的应付款数额予以变更。另，涉案合同履行地位于一审法院地域管辖范围，故夏王军对一审法院管辖权提出的质疑不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初3288号民事判决第二项；二、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初3288号民事判决第一项为：夏王军于本判决生效后十日内支付陕西久东建筑装饰工程有限公司装修工程款86597.75元；三、驳回陕西久东建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费2715元，鉴定费1.5万元，二审诉讼费2715元，共计20430元，由上诉人夏王军14710负担，久东公司负担5720元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 张 熠审判员 臧振华二〇二〇年七月二十一日书记员 张钰洁