四川省宜宾市叙州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1521民初2052号 原告：牟洪彬，男，1976年2月23日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：曾亮，四川平通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘益，四川平通律师事务所律师。 被告：宜宾亿豪钢结构集团有限责任公司，住所地四川省宜宾市叙州区向家坝工业集中区豆坝园，统一社会信用代码9151152109957701XP。 法定代表人：王宇。 委托诉讼代理人：阳庆，公司员工。 第三人：自贡恒正建设工程有限公司，住所地自贡市富顺县石道街村，统一社会信用代码91510322MA6200NY4A。 法定代表人：林勇，公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐白康，四川文君律师事务所律师。 原告牟洪彬诉被告宜宾亿豪钢结构集团有限责任公司（以下简称亿豪钢结构），第三人自贡恒正建设工程有限公司（以下简称恒正公司）建设工程分包纠纷一案，本院于2020年4月26日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告牟洪彬及其诉讼代理人曾亮、潘益、被告亿豪钢结构的法定代表人王宇及其诉讼代理人阳庆、第三人恒正公司的诉讼代理人唐白康到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告牟洪彬向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还履约保证金2000000元及资金占用利息；2.判令被告支付工程款2402062元及资金占用利息；3.判令原告对工程款享有优先受偿权；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月30日，被告与第三人签订《宜宾亿豪钢结构集团优先责任公司工程建设施工总协议》，由被告将“宜宾亿豪钢结构集团有限责任公司厂区和生活区全部建筑施工（含附属工程）”发包与第三人施工。2015年12月8日，被告与第三人签订《宜宾亿豪钢结构生产基地项目二标段总承包合同书》，由第三人向被告承建“宜宾亿豪钢结构生产基地项目二标段建设工程”项目。2015年12月9日，第三人与原告签订《自贡恒正房屋建设工程有限公司工程项目责任制承包合同书》，约定该项目由原告作为实际施工人投资经营，自负盈亏，第三人向原告收取工程结算金额的0.6%作为“总承包服务费”。原告交纳履约保证金并组织工人施工，按约完成承包内容，工程已竣工并交付被告使用至今。2018年5月31日，原告及第三人向被告提交《竣工结算书》，被告收到后未提出异议，视为被告认可《竣工结算书》载明的结算金额13902062元。被告已支付11500000元，尚欠原告工程款2402062元，原告提起诉讼。 被告亿豪钢结构辩称，1.原告并非建设工程施工合同的当事人，被告与第三人签订的建设工程施工合同合法有效，原告仅是作为第三人的职工组织人员等进行施工，履行职务行为，原告主张的实际施工人身份无法律和事实依据；2.根据被告委托第三方进行评估的结果，案涉工程评估金额为8813200.45元，被告已支付工程款14700300元，超出工程总金额，且履约保证金2000000元已经退还；3；根据合同约定，付款时间为决算完成双方签字确认之日起，而截至目前双方对决算并未达成一致，工程款付款条件并未成就，被告不应支付工程款及资金占用利息；4.原告即使为案涉项目的实际施工人，因其和第三人的合同无效，所以不享有建设工程价款的优先受偿权；5.因第三人将案涉工程转包与原告，导致工程未在约定期限内完工，且存在多处质量问题。综上，原告的起诉无事实和法律依据，请求依法驳回。 第三人恒正公司陈述，案涉工程是原告具体施工的，对于欠付工程款的金额需要原被告进行核实。 经审理查明，2015年6月30日，亿豪钢结构（发包人）与恒正公司（承包人）签订《宜宾亿豪钢结构集团有限责任公司工程建设施工总协议》，将亿豪钢结构厂区和生活区全部建筑施工（含附属工程）发包与恒正公司，同时约定承包方交纳履约保证金2000000元，该款在承包方进场施工进度工程量（产值）达到1000万元时退还。合同发包人处加盖亿豪钢结构印章，法定代表人王宇签字，承包人处加盖恒正公司印章，牟洪彬在恒正公司项目负责人处签字。恒正公司于2015年7月3日和2015年7月21日分两次向亿豪钢结构交纳保证金共计2000000元。 上述合同签订后，亿豪钢结构又将该工程分为一标段（钢结构厂房工程）、二标段（办公楼，宿舍楼，总平工程），其中一标段发包与四川省兆仓建筑有限公司，二标段发包于恒正公司，并分别与两个公司签订书面合同。2015年12月8日，亿豪钢结构与恒正公司签订《宜宾亿豪钢结构生产基地项目二标段总承包合同书》，由恒正公司承包亿豪钢结构生产基地二标段建设项目，具体工程内容为办公楼，宿舍楼，总平工程。合同约定“14.2竣工结算审核（1）……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书……3.7履约担保：承包人提供100万元履约担保金。办公楼、宿舍楼全部完成后，退还80万元；总平全部完工后，退还20万元……15.3质量保证金……（2）3%的决算工程款；……关于质量保证金的补充约定：竣工验收之日起满两年，无未处理的质量问题，退还工程决算总价的2%（扣除应扣费用）；竣工验收之日起满三年，无未处理的质量问题，退还工程决算总价的1%（扣除应扣费用）……”。合同发包人处加盖亿豪钢结构印章，法定代表人王宇签字，承包人处加盖恒正公司印章，牟洪彬在恒正公司委托代理人处签字。 2015年12月9日，亿豪钢结构与恒正公司签订《补充合同协议书》，更改付款周期的约定为“付款周期：当承包方完成产值达8000000元时，发包方第一次支付进度款1600000元给承包方；发包方第二次支付进度款，按完成产值额减去8000000元后的80%支付。以后的工程款按月进度为准，以产值额的80%支付。本合同所含工程项目完工后，发包方应于3个月内支付承包方工程造价的80%。竣工验收合格后进行工程造价决算，决算完成双方签字确认之日起，发包方应于第6个月内支付决算额的6%；第12个月内支付6%；第18个月内支付5%。以上合计共支付决算造价的97%”。同日，恒正公司（甲方）与牟洪彬（乙方）签订《自贡恒正房屋建设工程有限公司工程项目责任制承包合同书》，工程范围及期限均为“按甲方同建设单位签订的《建设工程施工合同》明确的承包范围”，同时约定“5、乙方项目部代表甲方企业全面履行总承包《合同》明确由甲方履行的各项义务。……三、工程价款分配：1、双方必须保证本工程资金的“统收统支、专款专用”，所有收款一律进入甲方账户后再付给项目部账户专户。……2、甲方向乙方收取该工程结算总额的0.6%的业务费用（每次到账时扣除），该工程业主分包部分的“总承包服务费”由甲方全额收取。其他营业税及附加、印花税等各种税费，以及营改增后的一切税费由乙方承担……3、乙方按该工程结算总额除甲方提留外的收入包干使用。由项目部设立资金专用账户，建立健全的财务管理制度，自行收支、独立核算、自主经营、自负盈亏……四、双方责任：8、应向业主方交纳的一切保证金由乙方负责缴纳，属乙方所有”。同时，亿豪钢结构的法定代表人王宇（甲方）与牟洪彬（乙方）签订《补充协议》，约定“甲方划拨到恒正、兆仓公司的资金，超出工程实际结算价格部分，甲方支付0.6%管理费给恒正、兆仓公司……”。 上述合同签订后，牟洪彬于2015年6月进场施工。案涉工程于2017年6月完工并交付使用，但至今未办理竣工验收。期间，亿豪钢结构陆续支付工程款11500000元与恒正公司，再由恒正公司全额支付与牟洪彬。2017年8月，亿豪钢结构委托北京华审金建工程造价咨询有限公司重庆分公司对亿豪钢结构生产基地项目（包括一标段和二标段）进行结算，结算造价为45492938.45元。2018年5月31日恒正公司指定的接收人唐大武向亿豪钢结构送达《宜宾亿豪钢结构生产基地建设项目工程竣工结算书》，其中二标段建设项目结算价为13902062元，该结算书由亿豪钢结构员工张宜于当日签收。后因双方对工程结算发生争议，牟洪彬向本院提起诉讼。 庭审后，本院组织牟洪彬与亿豪钢结构付款金额进行核对。牟洪彬确认共计收到亿豪钢结构支付的工程款为37853300元，其中兆仓公司名下为26250000元，恒正公司名下为11603300元。亿豪钢结构认可支付与兆仓公司名下的金额，但认为已付总金额为41237480元。根据亿豪钢结构提交的其单方面统计的付款明细算，亿豪钢结构已支付的工程款总计为38853300元（扣除双方已认可的不属于工程款的20000000元），因此支付与恒正公司名下应为12603300元。双方对支付恒正公司名下的工程款差距为2016年4月6日的1000000元。亿豪钢结构提供了支付该笔1000000元与牟洪彬的转账依据，本院予以确认，故认定亿豪钢结构已支付恒正公司工程款为12603300元。 以上事实，有原、被告、第三人的身份信息资料、《宜宾亿豪钢结构集团有限责任公司工程建设施工总协议》、《宜宾亿豪钢结构生产基地项目二标段总承包合同书》、《补充合同协议书》、《自贡恒正房屋建设工程有限公司工程项目责任制承包合同书》、交纳履约保证金的收据、银行转款凭证、北京华审金建工程造价咨询有限公司重庆分公司出具的《竣工结算报告书》、恒正公司制作的《竣工结算书》，以及原、被告、第三人的陈述予以证实。 本院认为，首先，根据案涉多份合同的签订过程看出，牟洪彬自2015年6月30日，亿豪钢结构与恒正公司签订《宜宾亿豪钢结构集团有限责任公司工程建设施工总协议》起，就以恒正公司项目负责人的身份参与。2015年12月8日，亿豪钢结构与恒正公司签订《宜宾亿豪钢结构生产基地项目二标段总承包合同书》和《补充合同协议书》，牟洪彬也作为恒正公司的委托代理人在合同上签字。此后牟洪彬与恒正公司签订的《自贡恒正房屋建设工程有限公司工程项目责任制承包合同书》更是明确约定牟洪彬自行收支、独立核算、自主经营、自负盈亏，并向恒正公司交纳0.6%的管理费。其次，根据案涉合同的履行情况看，合同签订后，是由牟洪彬实际进行施工，案涉工程的保证金交纳，工人工资的支付，与亿豪钢结构的联系等均由牟洪彬负责。由此可知，牟洪彬是以实际施工人的身份履行了恒正公司应履行的施工义务，符合缺乏资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形。根据亿豪钢结构的法定代表人王宇与牟洪彬签订的《补充协议》及庭审内容可知，亿豪钢结构知晓牟洪彬借用恒正公司资质承建案涉工程，且认可案涉工程的施工任务由牟洪彬实际完成，因此，亿豪钢结构和牟洪彬才是《宜宾亿豪钢结构集团有限责任公司工程建设施工总协议》、《宜宾亿豪钢结构生产基地项目二标段总承包合同书》、《补充合同协议书》的合同当事人，恒正公司与亿豪钢结构之间不存在实际的建设工程施工合同关系，根据合同相对性，牟洪彬作为合同一方当事人直接向亿豪钢结构主张合同权利并无不当。 亿豪钢结构、恒正公司明知牟洪彬无建筑资质而借用恒正公司资质承建案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，《宜宾亿豪钢结构集团有限责任公司工程建设施工总协议》、《宜宾亿豪钢结构生产基地项目二标段总承包合同书》、《补充合同协议书》无效。 根据庭审查明事实，案涉工程未经竣工验收但已于2017年6月交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用该部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，视为案涉工程已于2017年6月竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，亿豪钢结构应按照《补充合同协议书》约定，在工程造价决算完成后应共支付决算造价的97%，竣工验收之日起满三年的退还质保金。 亿豪钢结构于2018年5月31日签收牟洪彬提交的结算书后，无证据表明其对结算金额不予认可而向牟洪彬提出过异议，根据《宜宾亿豪钢结构生产基地项目二标段总承包合同书》14.2条的约定，发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为认可，亿豪钢结构应支付牟洪彬的工程款为结算金额13902062元-亿豪钢结构已支付金额12603300元=1298762元。案涉合同约定的工程内容已施工完毕，牟洪彬交纳的2000000元保证金应予退还。亿豪钢结构辩称保证金已经退还，但无证据予以证明，本院不予采信。牟洪彬主张自2020年3月15日提起诉讼之日主张资金占用利息，因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，至牟洪彬提起诉讼之日，已超过优先受偿权的行使期限，故对此请求本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十三条、第十四条（三）项、第二是条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告宜宾亿豪钢结构集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内退还原告牟洪彬履约保证金2000000元及利息。利息计算方式：以2000000元为基数，自2020年3月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至履约保证金付清之日止； 二、被告宜宾亿豪钢结构集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告牟洪彬工程款1298762元及利息。利息计算方式：以1298762元为基数，自2020年3月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至工程款付清之日止； 三、驳回原告牟洪彬的其他诉讼请求。 如未按上述判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42322元，减半收取21161元，由被告宜宾亿豪钢结构集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审判员  刘习羽 二〇二〇年七月二十三日 书记员  裴传琴