重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终748号上诉人（原审反诉被告）：重庆渝发建设有限公司。法定代表人：彭永波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：沈根，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方光强，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审反诉原告）：重庆棠国房地产开发有限公司。法定代表人：郑师明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，重庆立昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐然，重庆立昂律师事务所律师。上诉人重庆渝发建设有限公司（下称渝发公司）因与被上诉人重庆棠国房地产开发有限公司（下称棠国公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初4152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人渝发公司的委托诉讼代理人沈根、方光强，被上诉人棠国公司的委托诉讼代理人李平、唐然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。渝发公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判棠国公司支付渝发公司欠付工程款7410177.49元；3.改判渝发公司对于北碚美丽泽京项目中产权归属于棠国公司的建筑拍卖、变卖所得价款在7410177.49元范围内享受优先受偿权；4.改判渝发公司无义务向棠国公司交付北碚美丽泽京工程人防项目验收资料，且无义务配合棠国公司办理北碚美丽泽京工程人防项目验收工作；5.改判渝发公司不向棠国公司支付违约金30万元；6.改判渝发公司不向棠国公司支付超报违约金1827341.2元；7.改判棠国公司支付渝发公司自2016年10月12日至工程款清偿之日止的违约金（其中截至2017年4月25日的违约金为123818.91元，并从2017年4月26日之后以欠付工程款为基数按每日万分之三计算至工程款付清之日止）；8.改判棠国公司支付渝发公司质保金1291628.8元及违约金（违约金计算方式为：以欠付质保金为基数，从2018年10月1日起，按每日万分之三计算至质保金付清之日止）；9.改判棠国公司支付渝发公司鉴定费414270元；10.一、二审本诉及反诉的诉讼费用由棠国公司承担。事实及理由：1.双方施工合同未详细约定承包人提交竣工结算报告及工程竣工结算资料的时间，且导致渝发公司未能及时报送第二批次结算资料的原因在于棠国公司，故棠国公司无权单方确定工程价款。案涉工程价款应为86108586.96元，棠国公司应向渝发公司支付的欠付工程款金额为7410177.49元。2.案涉工程人防项目至今无法办理竣工验收工作是由棠国公司违法建筑导致，渝发公司不存在违约行为，且渝发公司并未案涉工程人防项目的实际施工单位，因此，渝发公司无义务配合棠国公司办理案涉工程人防项目验收工作并向其支付违约金。3.渝发公司报送的价格与最终的结算价格出现一定程度的偏差属于正常现象，合同相关条款严重不公平，渝发公司的报送行为不应当被认定为违约行为。双方于2016年9月21日达成的会议纪要中棠国公司并未要求渝发公司承担超报违约金。另，合同法规定的违约金性质是以补偿性为主，惩罚性为辅，根据公平原则及本案实际情况，本案中约定的违约金比例过高，应予调减。4.施工合同约定了工程进度款违约金及结算款违约金，渝发公司主张工程进度款违约金有法律依据。另，会议纪要仅解决了截至2016年9月30日前的违约责任，故棠国公司从2016年10月1日至工程款付清之日，仍应向渝发公司支付逾期付款违约金。5.物管公司并非施工合同的相对方，且棠国公司与物管公司是委托代理关系，因此，当保修期届满两年后，渝发公司可以直接向委托权利人棠国公司对保修期内的工程质量及保修履行情况进行确认，并主张退还质保金。保修合同第9条并未对渝发公司通知确认的形式作出具体的约定，因此渝发公司在法庭辩论终结前，以诉讼请求的方式通知棠国公司退还质保金符合合同约定。逾期退还质保金可参照施工合同第22.8条的约定计算违约金。6.关于鉴定费的承担问题。本案不应当以渝发公司送审金额作为确定渝发公司承担鉴定费用的参考依据，而应当以渝发公司的起诉金额及棠国公司的初审金额和司法鉴定报告确认的工程款金额作对比来确认双方关于鉴定费用的承担。棠国公司答辩称，1.渝发公司逾期报送结算资料，棠国公司有权依据合同约定单方确认第二批次工程款金额。2.人防工程属于涉案工程一部分，根据施工合同约定，渝发公司有义务配合办理人防验收。涉案工程不存在违法建筑，渝发公司就此没有举示相应证据证明。本案是否存在违法建筑，不会影响人防工程启动。3.渝发公司违约行为导致棠国公司巨额损失，工程交付至今已长达三年多时间，因不能进行人防验收，导致棠国公司不能销售负二层车位，价值700余元的资产无法变现。4.按照施工合同约定，渝发公司未配合办理案涉工程人防工程验收所产生的违约金总计256万，一审法院进行了大幅调整，但棠国公司并未上诉。5.结算超报违约金，该约定符合施工行业惯例。该约定是为避免承包方报送高额结算金额，通过其他方式及手段，造成结算金额与实际金额出现巨大差异，从而给发包人造成巨额损失。渝发公司存在严重超报，涉案工程报审金额合计9711余万，法院认定结算价格8400余万，超报率高达15%。严重违约。超报违约合同条款合法有效，该条款约定报审金额与结算金额4%以内部分，全部免责，一审已对4%以内部分予以扣减。棠国公司的损失大于违约金，包括负二层车位无法销售导致的资金损失640余万。及由于渝发公司报审金额极高，棠国公司委托审计单位进行审计产生的费用39余万，两项金额高达680余万。本案一审法院认定未配合人防验收及超报违约金共计210余万，远低于棠国公司损失。6.工程款逾期支付违约金的主张不能成立。2016年9月21日会议纪要已就此进行了明确约定，300万补偿款被纳入工程结算款，渝发公司重复主张无任何依据。棠国公司不存在逾期支付工程进度款及结算款的情况，工程结算金额需司法鉴定结论出具后方能确定。7.根据合同约定，质保期满后，由渝发公司与物管公司就工程质量保修进行确认，棠国公司收到确认书后，根据合同约定办理质保金相应手续。渝发公司并未履行办理质保金退还的手续，不符合退还质保金条件。涉案工程已发生大量工程整改，渝发公司未按约定整改，整改质量不合格，保修逾期等违约情况。8.鉴定费承担问题同意一审意见。渝发公司向一审法院起诉请求：1.棠国公司支付剩余工程款20802737.5元（最终金额以司法审计为准），以及进度款违约金454250.77元；2.棠国公司支付剩余工程款违约金，自2017年4月26日起至付清之日止按每日万分之三计算；3.渝发公司对涉案工程拍卖、变卖所得价款享有8701806.30元的建设工程优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费由棠国公司承担。一审审理中，渝发公司请求变更诉讼请求：1.第一项诉讼请求变更为：请求判决棠国公司支付剩余工程款（不含车库灰色空间部分）7410177.49元；2.第二项诉讼请求变更为：判令棠国公司支付自2016年10月12日至工程款偿清之日止的违约金（其中截止2017年4月25日的违约金为123818.91元，并从2017年4月26日之后以欠付工程款为基数按每日万分之三计算至工程款偿清之日止）；3.增加诉讼请求“请求贵院依法判令被告支付原告质保金1291628.8元及违约金（违约金计算方式为：以欠付质保金为基数，按每日万分之三计算至质保金偿清之日止）”。棠国公司向一审法院提出反诉请求：1.渝发公司配合棠国公司办理北碚.美丽泽京项目人防工程验收，包括提供人防工程验收所需的资料、配合验收资料的盖章、参与人防验收工作，并由渝发公司向棠国公司支付未按约定提供配合的违约金（从2016年10月18日起，以2000元/天计算至实际完成配合之日止）；2.渝发公司向棠国公司支付结算超报违约金2732141.24元；3.渝发公司向棠国公司支付逾期提交结算资料的违约金48.4万元；4.本案的案件诉讼费由渝发公司承担。一审法院审理查明：渝发公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质证书。2013年8月26日，棠国公司（发包人）与渝发公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书，一、工程概况，工程名称：北碚.美丽泽京……。二、工程承包方式及范围，2.1承包方式：施工总承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格等）。2.2承包范围：施工图内所有建筑安装工程及相关变更、核定以及竣工验收后需承包人完成的改造范围……9.2.3安全文明施工费由发包人于开工前30日按建设工程安全文明施工措施专项措施专项费用使用管理管理办法代缴到建设工程安全文明施工措施专项费用专户，发包人在与承包人结算时扣回该部分费用。9.2.4、发包人按单位工程安全生产文明施工状况综合评定结果，如评定为不合格，承包人不得计取安全文明施工费，其已经支付的安全文明施工费在结算价中扣除。16.1水泥、钢材、商品砼、砌体材料、砂、石投标人根据市场行情及企业自身情况自主报价，结算时价格调整办法为：价格调整幅度以《重庆工程造价信息》2012年底7期价格与施工期间（前8个月）《重庆工程造价信息》的算术平均价相比较，如价差在基期价格的±5%（含±5%）不作调整（即结算价为投标报价），如价差大于±5%，超出5%部分由发包人承担或扣回超出部分差价，价差部分除去税金外，不再计取其他费用。第三部分专用条款，17.1.2.（2）工程进度款支付按下述条款执行，住宅，1#楼A主体框架屋面层封顶后第14日内支付工程款195.38万元；……17.2.3本工程发包人向业主交房前30日（交房时间以发包人书面通知为准），由承包人向发包人提交竣工结算报告和完整的工程竣工结算资料（结算资料二套，含结算报告、施工图、竣工图、经认可的设计变更和现场签证及核价资料），并在提交后15日内，自行到发包人处与发包人共同对提交的竣工结算报告和工程竣工结算资料的有效性和完整性进行核对，双方核对完成后签署《竣工结算资料清单和完整移交确认书》。双方签署《竣工结算资料清单和完整移交确认书》后，承包人再补交的任何结算资料，无论承包人是否已实际完成，均不能作为结算的依据，该部分工程价款视为承包人自行放弃。17.3.3在审核和审计过程中，因承包人对审核结果、审计结果有异议或者双方对工程结算报告和工程竣工结算资料产生争议达不成一致意见所延误的时间相应顺延，发包人不承担任何责任。17.3.5因发包人责任未在约定的时间对承包人提交的竣工结算报告和工程竣工结算资料完成审核和审计的，不视为对承包人提供的竣工结算报告和工程竣工结算资料的认可……。17.3.6承包人未按本条1款的约定及时向发包人提交竣工结算报告和完整的工程竣工结算资料或者未及时到发包人处核对和签署《竣工结算资料有效和完整移交确认书》的，每逾期一天，由承包人承担违约金1000元，按延误次数和时间累积计算；如承包人超过49日仍未向发包人提交竣工结算报告和完整的工程竣工结算资料或者未到发包人处核对和签署《竣工结算资料有效和完整移交确认书》的，视为承包人不再提交，发包人可以单方面确定本工程价款，发包人确定的价款即作为本工程最终结算价，承包人不得在提出任何异议。……17.4.1工程竣工结算价款经发包人审核并由双方按约定签字盖章生效后，扣除发包人已支付的工程进度款、扣除应扣的其他款项（包括但不限于违约金、罚金、损失、借款、委托付款、以及其他承包人应付款项等），在第二次审计完成后60日内在支付至总工程款的97%。17.4.2承包人每次收款时（含进度款），应当向发包人出具和提供相应金额的建筑业正式税务发票，并在工程竣工结算价款确认生效后7日内，将结算价款总额（含质保金）的建筑业正式税务发票全部提供给发包方，承包人未按时提供发票或者提供发票的金额不足的，发包人支付进度款和结算款的时间相应顺延。承包人提供的该部分发票金额应含发包人前述约定的相关税金（包括发包人代扣代缴的税金），承包人未提供该部分发票或者提供的发票金额不足的，发包人有权暂停支付工程进度款和结算款。17.5工程结算完成后，付款时按实际结算金额扣除有关处罚、违约金、合同规定的扣款款项和审定结算总价的3%工程保修金。工程保修金的退还方式详保修合同相关规定，工程保修金全额不计息。……22.4承包人应确保提交的竣工结算报告准确，为方便双方核对，减少核对时间，承包人上报的核算额，不得高出最终审定的结算额4%，否则承包人应承担超出结算额的4%意外高估冒算部分的20%的违约金。……22.8发包人不按合同约定的时间支付承包人工程进度款和结算后的剩余款项，……超过28天以上的，每延误一天，由发包人按到期应付额的每日万分之三累计计算支付违约金。……25.6本合同生效后（包括本工程是施工过程中和工程竣工后），如发包人需要承包人配合完成其他相关工作或需要承包人提供、出具相关资料、文件以及盖章的（含办理预售和其他许可证、备案证、新建产权登记等所需的应由承包人出具、提供的资料、文件和发包人用本工程作为担保物进行融资需承包人出具放弃本工程优先受偿权的承诺证明及承诺手续），承包人必须按发包人要求及时完成，否则，由此造成的责任及损失由承包人承担和赔偿，并从发包人要求完成之日起至承包人实际完成之日止按每天2000元累计计算违约金，同时发包人有权暂停支付应付工程款，直至承包人实际完成后方才支付。……附件一……第九条质保金，1、质保金由承包人按工程竣工结算总价款的3%留在发包人处。……2.（1）保修期到期二年期满后，承包人可以要求发包人委托的物管公司对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认（以物管公司工作人员签字并加盖公章确认为准），发包人收到物管公司对工程质量、保修情况的确认依据后，按留存质保金的50%减除应由承包人承担的款项（包含违约金、赔偿金及损失等）后，如有剩余，由发包人一次性将该部分剩余款项支付给承包人……（3）发包人委托的物管公司未对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认（以物管公司工作人员签字并加盖公章确认为准）前，发包人有权拒绝办理质保金退还事宜。2015年9月20日，棠国公司与渝发公司达成如下《会议纪要》：本次会议主要针对棠国公司和渝发公司，就施工过程中未完善事宜进行协商，详细内容及最终结果如下：1.关于外墙面保温单价核定……2.关于吊篮租赁费用核定事宜……3.关于2号、3号楼停工发生的签证费用……4.其他综合补偿，由棠国公司补偿渝发公司100万元整，除本次会议纪要中说明的补偿费用外，渝发公司再无其他任何补偿向棠国公司主张，损失即使有遗漏，渝发公司也自愿放弃所有赔偿要求。5.关于工程进度审核和工程款支付（1）工程进度审核：根据合同约定工程预验收合同报审至完成工程量的85%，至2015年9月18日止，1号、4号、5号、6号、7号、8号楼均完成工程预验收，9号商业已投入使用，2号、3号楼根据业主要求暂停施工，现主体结构在施工过程中：经双方协商达成一致意见：1号、4号、5号、6号、7号、8号楼、12#商业、13#商业、9#商业和2号和3号楼±0.00以下等进度报审至完成工程量的85%，车库待总包合同工作内容完成报审至完成工程量的85%。（2）合同约定工程竣工验收前支付1号、4号、5号、6号、7号、8号楼、12#商业、13#商业、9#商业以及2号和3号楼±0.00以下等工程款进度总额的85%，该笔款项在10月30日前完成支付。……7.关于工程决算，根据合同第17.1.2.（2）条完成施工图预算工作，至2015年9月18日止没有完成，部分的现场签证单和材料核价单至今没有审核完成，导致渝发公司就算不能按合同约定第17.2.3条向贵司报送工程决算，2号、3号楼±以上由于暂停施工在短期内不能完成竣工验收，经双方协商工程决算分两次单独进行：（1）1号楼、4号、5号、6号、7号、8号楼工程竣工验收合格后报审。结算范围：1号、4号、5号、6号、7号、8号、9号、12号、13号楼、车库以及2号、3号楼±0.00以下；（2）2号、3号楼及10#和11#商业竣工验收合格后报审2号、3号楼±以上和10#、11#商业工程决算。8、关于工程扣款事宜，无扣款。2016年9月21日，棠国公司与渝发公司形成《北碚美丽泽京总包工程有关事项的会议纪要》，会议时间：2016年9月20日，一、关于第一批次工程结算：1.按2016年9月30日完成结算一审安排结算核对计划，双方按计划结算核对人员进行考核。如果结算出现争议，最迟不超过2016年10月11日解决所有结算争议，结算争议解决过程中，双方有关负责人需及时参与争议解决。二、工程款支付：于工程预验收后，在竣工验收前支付已完成工程款的85%的工程款。三、关于2#、3#、10#、11#楼工期延长费用补偿，工程款延后支付利息补偿。经双方协商确认，因工期延长所产生的人工、材料价格上涨、塔吊等设备租赁费用增加、管理人员工资增加、办公生活区域水电费增加，因本工程工程款支付延后所产生的资金利息。棠国公司向渝发公司补偿合计300万元人民币，补偿金额包含税金。棠国公司向渝发公司补偿上述费用之后，渝发公司不再有其他任何费用补偿要求。四、渝发公司需保证在2016年9月23日之前，向棠国公司开具“工程款及民工工资支付的证明”、向档案馆移交竣工资料。美丽泽京1#、4#~8#楼于2015年9月21日竣工验收，于2015年9月25日取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证（北碚区建竣备字20150068号）。美丽泽京2、3#楼、车库、商业（含9#、12#、13#楼）于2016年9月23日竣工验收，于2016年9月29日取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证（北碚区建竣备字20160053号）。关于涉案工程向业主（购房者）交房时间。第一批次中的1#、4#、5#、6#、7#、8#交房时间为2015年9月30日。第二批次（2#、3#、10#、11#）及第二批次中的9#、12#、13#交房时间为2016年9月30日。渝发公司向棠国公司报送的于2016年2月制作的《基础结算书》载明第一批次结算报送金额为79705969.41元，2016年12月制作的《结算资料》载明第二批次结算报送金额为17410498.34元。渝发公司已经向棠国公司开具发票的金额为76692993.70元。由于渝发公司与棠国公司未对结算达成一致。经渝发公司申请，该院依法委托重庆金汇工程造价事务所对北碚美丽泽京项目的工程造价进行司法鉴定。渝发公司支付鉴定费90万元。2019年9月8日，重庆金汇工程造价事务所作出渝金汇工程[2019]鉴字第0381号《司法鉴定意见书北碚美丽泽京工程》，鉴定结论为：一、工程造价86108586.96元，其中第一批次68104367.84元、第二批次13654219.12元、会议纪要协商费用4350000元；二、存在争议部分费用：1、材料价差调整，-1565158.54元，棠国公司提出按各楼栋分别计算调差的金额，故应扣减材料价差；2、2016年9月20日会议纪要补充费用3000000元。三、由于本工程车库灰色空间部分无相应建筑做法说明，现场踏勘时棠国公司不同意破坏性拆开，无法确认，渝发公司提出实际实施地面和墙面施工，因无相关资料，本次鉴定暂未计算此部分的建筑做法造价。四、本次工程造价鉴定未对施工合同约定的工期奖惩和结算超报违约金进行鉴定。棠国公司拟证明未发生土石方外运，多余的土石方由重庆康飞建筑工程有限公司用于挡墙及车库顶板回填，举示1、2015年4月10日棠国公司与重庆康飞建筑工程有限公司签订的《北碚美丽泽京挡墙及车库顶板回填施工合同》、重庆市建永工程监理有限公司出具的《北碚美丽泽京项目监理情况说明》。渝发公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，工程施工时间是2013年7月10日开工，合同时间是2015年4月10日，时间并不一致。该院就余方弃置的问题向重庆金汇工程造价事务所发函咨询。重庆金汇工程造价事务所于2019年10月15日回函：鉴定资料及2019年10月14日法院转交的被告方提供的资料无法判决土石方有没有外运弃置，请法院在庭审中再次确认，如果土石方没有外运，请在鉴定金额中扣减156403.92元，如果在庭审中确认土石方发生了外运就不扣减。双方对以下问题存在争议：一、工程已付款棠国公司拟证明包括已付款75064178.42元+1087206.43元水电费扣款+68000元罚款=76219384.85元，举证已付工程款明细表及对应的付款凭证、工作联系函。渝发公司对1087206.43元水电费扣款无异议，对棠国公司已经支付的工程款金额有异议，认可已经支付工程款的金额为74062207.93元，不予认可以下费用作为已付工程款：1、2013年10月30日棠国公司向重庆市北碚区建筑施工安全监督管理站缴纳的安全文明施工费965737.50元；2、2015年10月、2016年6月，棠国公司以渝发公司施工不规范为由对其罚款5000元、5000元。3、对于2015年9月罚款26232.99元，棠国公司未举证。4、棠国公司以工人闹事为由对渝发公司作出三份工作联系函，分别于2015年9月2日罚款4万元，2015年9月30日罚款2.5万元，2016年6月15日罚款3000元。渝发公司不认可收到2015年9月2日、2015年9月30日的工作联系函，认为张颖、蒲俊并非渝发公司工作人员，认可收到2016年6月15日的工作联系函，渝发公司认为对工人闹事行为无过错，原因是棠国公司未按时足额支付工程款。二、第一批次结算资料报送情况渝发公司拟证明于2016年3月29日向棠国公司报送了第一批次结算资料，举示《北碚美丽泽京1#、4#、5#、6#、7#、8#住宅，9#、12#、13#、商业人防、车库结算资料报送一览表》，棠国公司对《一览表的》真实性不认可。2016年6月27日，棠国公司向渝发公司出具《北碚美丽泽京工程结算一审初审函》，载明：贵司提交的北碚美丽泽京工程结算资料已仔细审核，现将初审结果回复贵司，工程结算报送及审核金额如下：一、贵司送审金额（土建部分）为74124295.37元，我司一审初审金额（土建部分）为66499115.20元，如果贵司对以上审计结果有异议，请于2016年7月3日前回复，我司会尽快就北碚美丽泽京工程结算（土建部分）安排核对。二、安装部分贵司未提供甲方确认的竣工图，需完善竣工图后再出初审结果。2016年7月1日，渝发公司工作人员张能文签收该函件。2016年7月1日，渝发公司向棠国公司发《关于北碚美丽泽京工程结算一审初审回复函》工作联系函：贵司提供的北碚美丽泽京工程结算一审初审函，我方已收到，我司对贵司的初审结果不同意，为此请贵司尽快安排好衔接审计人员与*方人员共同核对，同时按贵司要求，我方尽快完善按照部分的竣工图，以尽早的进入一审。渝发公司工作人员李玉明于2016年8月5日向渝发公司提交《泽京工程结算资料补充清单（一）》载明的七项资料。2016年8月9日，渝发公司向棠国公司发《关于审计工作联系函》，载明：我公司从2016年4月中旬交结算资料以来，因多种原因一审工作未能跟上，造成审计时间大大拖延，同时在审计过程中发现部分资料缺失，经我方项目部与贵方项目部协调沟通，贵方项目部签字确认部分资料已与2016.8.5日交贵司审计部门，希望贵司尽快协调审计部门与我方审计人员及早展开审计工作，尽快完成一审，以利于下一步工作的展开。2016年8月12日，棠国公司向渝发公司发《关于1#、4#~8#楼住宅、9#、12#、13#楼商业及车库工程结算回函》，载明：贵司承建的北碚美丽泽京1#、4#~8#楼住宅、9#、12#、13#楼商业及车库工程已完工验收，目前进入结算一审办理阶段。2016年5月11日我司接到贵司结算资料后，积极进行结算审核工作，2016年6月27日初审稿完成，发初审函至贵司，贵司2016年7月1日回函要求结算核对。2016年7月7日，双方进行结算核对，我司在结算核对过程中发现贵司报送的结算资料存在部分资料缺失，在核对过程中，贵司花大量时间寻找缺失的资料，2016年8月5日，贵司补报了一部分结算资料，还有缺失的资料未报到我司。由于花大量时间寻找缺失资料，从2016年7月7日至2016年8月11日，累计有效核对时间为8天（详核对签到表），无法按照正常的结算计划时间核对。由于贵司报送的结算资料不齐全，严重更影响了结算办理进度，使得结算工作进展缓慢。如今一审已经因贵司资料缺失补报等原因造成了结算严重滞后，希望贵司对结算工作引起高度重视，由此带来的结算时间滞后由贵司自行承担。2016年10月10日，棠国公司向渝发公司邮寄《北碚美丽泽京1#、4#~9#、12#、13#楼及车库结算审核报告》，次日妥投。《北碚美丽泽京工程结算审核报告》由重庆天翔建设工程咨询有限公司于2016年10月9日出具，审核结论为：北碚美丽1~9#、12#、13#楼及车库基础工程和1#、4~9#、12#、13#楼及车库主体工程审核造价为66724552.72元。2016年10月19日，渝发公司向棠国公司发《工程联系函》，载明：我司于2016年10月11日收到贵司决算报告书一本，此决算报告书是贵司委托重庆天翔建设工程咨询有限公司单方面计算而成，我司不予认可。棠国公司于2016年10月20日签收。2016年10月31日，棠国公司向渝发公司发《关于暂停美丽泽京项目一批次工程结算办理的告知函》工作联系函：你单位分别于2016年10月12日、17日、19日、26日来函，要求继续完善人防工程、车库封闭空间实体尚未完成的施工内容，并已主动提请建委、规划等职能部门介入监督。因本项目一批次工程结算范围包括全部车库及人防工程，考虑到你单位主动提出需要继续完善现场施工内容，故暂不符合合同约定的办理工程结算的条件……待你单位完成全部施工内容及验收后，再按合同预定办理工程结算工作。渝发公司于2016年11月2日签收。三、关于人防工程的验收问题2016年10月18日，棠国公司向渝发公司作出《关于2016年10月12日通知的回复函》，并于当日送达渝发公司。该函载明：渝发公司，你单位于2016年10月12日发出《通知》至我司，提出因人防工程及局部位置车库未验收备案，故你单位需在2016年10月17日起进行车库封闭施工。在我司未书面回复同意你单位封闭施工的情况下，你单位于2016年10月17日上午组织工人强行封闭了车库出入口，严重影响了小区广大业主的正常生活，并造成了恶劣的社会负面影响。……4.目前，我司已着手组织人防工程验收的准备工作，请你单位及及配合我司填报完善相关书面资料（详附件）及进行验收……。《施工单位工程质量竣工报告（合格证明书）》作为附件。2016年12月19日，棠国公司向渝发公司作出《关于美丽泽京项目人防工程验收事宜的工作联系函》。该函载明：渝发公司，你单位承建的北碚美丽泽京项目工程，目前人防工程尚未完成全部验收手续办理……我司再次函告如下：1.请你单位于2016年12月26日完成本项目人防工程验收相关书面资料的填报工作并移交至我司北碚项目部；2.请你单位即日起组织对本项目人防工程范围进行全面自查，确保本人防工程于2016年12月26日前符合相关验收标准。……2016年12月20日，渝发公司的工作人员陈会兰签字。渝发公司于2015年10月1日任命陈会兰为美丽泽京项目已交房范围内土建整改负责人。渝发公司否认陈会兰签字的真实性，但未在本院指定的期限内申请司法鉴定，对该函件的真实性，该院予以采信。棠国公司举示《关于美丽泽京项目工程验收事宜的工作联系函的回函》原件，落款为2016年12月20日，加盖渝发公司北碚美丽泽京项目部印章。该函载明：棠国公司，我司收到贵司2016年12月19日发函，关于北碚美丽泽京项目人防竣工验收事宜我司不是不给予贵司配合验收，希望贵司立即完善我司各项相关手续：……完善我司退还农民工保证金相关手续、……完善办理我司退还安全文明施工措施费相关手续、根据合同16.1条约定的调价的价格调整按施工工期前8个月信息价算术平均值计算调整价差……完善我司的设计变更……和签证……。渝发公司认为该函件系棠国公司单方制作，对其真实性不认可。由于该函件系原件，加盖渝发公司北碚美丽泽京项目部印章，渝发公司不认可该函件的真实性，并未举示相反的证据，对于该函件的真实性，该院予以采信。2016年12月30日，棠国公司向渝发公司作出《关于2016年12月20日联系函的回复函》，渝发公司签收：“原件已收，张能文，2016年1月2日”。该函载明：我司分别与2016年10月18日、2016年12月19日函告你单位，通知你单位按合同约定配合完成人防工程相关验收手续，但你单位一直不予配合，导致人防工程验收工作至今仍未完成。对此，特将我司意见函告如下：1.人防工程作为本项目的组成部分，验收工作未完成即表明本项目开发建设全部完成。根据相关规定，本项目暂不符合办理农民工保证金、安全文明措施费退还手续的条件，故不存在你单位来函中“不给予办理”一说。2.请你单位按我司要求配合完成人防工程验收工作，并在本项目开发建设全部完成后申请办理上述手续。你单位一直不予配合人防验收工作，已构成违约，我司定根据合同约定追究你单位的违约责任。3.根据合同约定，本项目工程材料差价调整计算时间应按照各栋楼或车库各区域实际开工时间确定。因此我司不同意你单位来函中关于材料差价调整的提法。4.我司曾于2013年11月3日函告你单位，建议你单位正确、及时上报有关正式资料，并充分保证所报资料的有效性、及时性、完整性，但你单位经办人员一直未予重视。关于你单位来函中提及的变更、签证，均是你单位未按合同要求提交资料（甚至大大超过了合同第15.1条规定的办理时效），导致相关手续未能完成。四、关于第二批次结算资料报送情况渝发公司于2016年11月9日向棠国公司发《关于二批次结算资料工作联系函》：根据贵司与我司签订的建设工程施工合同17.2.3约定我司在业主交房前30日提交竣工结算报告，但贵司以竣工工作忙为由推迟给予我司办理2#、3#楼外墙面烟道签证；9#商业增加钢筋混凝土变更签证、商业泡沫混凝土核价及烛照全轻砼核价，至今未给予我司办理相关手续，导致我司提交的工程结算报告不齐全，不能按照合同约定时间上交工程竣工结算报告，由此造成损失由贵司承担。现我司要求贵司立即给我司办理和完善相关手续，早日提交二批次工程竣工结算报告。棠国公司于2016年11月11日签收。渝发公司拟证明于2016年12月19日向棠国公司移交了二批次结算资料，举示《泽京2#、3#住宅主体、10#、11#商业结算资料移交表》复印件，棠国公司对该证据的真实性不认可。渝发公司的张能文向棠国公司的夏晓邮寄北碚美丽泽京2#、3#、10#、11#、结算资料完整资料两套，棠国公司于2017年1月18日签收。2017年2月27日，棠国公司做出《北碚美丽泽京工程（2#、3#、10#、11#楼）结算一审审核结果函》，载明：渝发公司，贵司提交的北碚美丽泽京工程（2#、3#、10#、11#楼）结算资料已仔细审核，现将审核结果告知贵司，工程结算报送及审核金额如下：贵司送审金额为17410498.37元，我司一审审核金额为12141556.93元。附件：北碚美丽泽京工程（2#、3#、10#、11#楼）结算审核报告。棠国公司于2017年2月28日通过EMS特快专递向渝发公司邮寄《北碚美丽泽京工程（2#、3#、10#、11#楼）结算一审结果函、结算审核报告》，渝发公司于2017年3月1日收到该信件。2017年3月6日，渝发公司的霍克敏向棠国公司的夏晓邮寄《关于北碚美丽泽京2#、3#、10#、11#结算金额我司不认可工作联系函》，该函于2017年3月7日妥投。2017年3月17日，棠国公司做出《关于北碚美丽泽京工程2#、3#、10#、11#楼的结算回复函》，并于当日通过EMS特快专递的方式向渝发公司邮寄。该函载明：渝发公司，因贵司向我司寄送了“关于二批次结算金额不认可”的工作联系函，现就“北碚美丽泽京2#、3#、10#、11#楼”结算问题向贵司回复如下：贵司未按合同约定向我司报送工程结算资料和履行结算办理相关义务，应依约承担相应的违约后果。……贵司迟迟未依约向我司提报结算资料，也未到我司核对和签署《竣工结算资料有效和完整移交确认书》，导致结算工作无法正常开展。直至2017年1月22日，贵司才通过邮政包裹邮寄的方式向我司报送结算资料，贵司提交结算资料的逾期时间早已超过49日，且贵司仍无人出面处理结算事宜。贵司拖延提报结算资料给该工程的结算办理造成严重不利影响，在此情况下，为即时完成结算，我司于2017年2月28日向贵司寄送了该工程的一审结算函和结算审核报告。按照《建设工程施工合同》17.3.6条约定，我司有权单方面确定本工程价款，贵司无权再提出任何异议。渝发公司在法庭辩论终结后，于2019年11月19日向棠国公司邮寄《关于退还质保金的函》。一审法院认为，渝发公司与棠国公司签订的建设工程施工合同及补充协议、协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该合同有效。对双方争议的焦点，该院逐一评判如下：一、关于工程价款的认定。1、棠国公司提出单方确定第二批次工程价款的问题。根据合同第17.3.6条、17.2.3条约定，第二批次在2016年9月23日竣工验收，于2016年9月29日取得竣工验收备案登记证，于2016年9月30日向业主交付。渝发公司逾期超过49日向棠国公司报送结算资料。渝发公司关于逾期报送结算资料的抗辩意见及证据均为其单方陈述或者制作，没有其他证据予以佐证，该院不予采纳。根据合同约定，渝发公司逾期报送第二批次结算资料，棠国公司可以单方确定第二批次工程价款。且棠国公司确定的第二批次工程价款12141556.93元，与司法鉴定结论相近，较为合理。该院采纳棠国公司确定的第二批次工程价款为12141556.93元。2、双方对于合同第16.1约定的“施工期间前8个月”理解存在争议。因合同16.1条并未约定各楼栋分别计算调差的金额，对于被告要求扣减材料差价的意见，不予采纳；3、2016年9月21日会议纪要约定棠国公司向渝发公司补偿300万元，系双方真实意思表示，双方均应按照会议纪要的内容履行各自的义务。对于棠国公司辩称不应当纳入结算造价的意见，该院不予采纳。4、关于余方弃置的费用。棠国公司举示的监理公司情况说明并无经办人签字，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条规定，对其证明力，该院不予采信。棠国公司举示的挡墙及车库顶板回填施工合同是在2015年签订，距离涉案开工一年多的时间，不能证明涉案工程未发生余方弃置的情况。对于棠国公司主张扣除余方弃置费用的意见，该院不予采纳。综上，根据司法鉴定结论中确定的第一批次工程价款68104367.84元、会议纪要协商费用4350000元，以及棠国公司单方确定的第二批次工程价款12141556.93元，该院认定涉案工程总价款认定为68104367.84元+4350000元+12141556.93元=84595924.77元。二、关于已付款及扣款的认定。1、安全文明施工费，按照合同第9.2.3条约定，安全文明施工费965737.50元，在结算时应予扣回。2、双方对水电费扣款1087206.43元无异议，该院予以确认。3、关于罚款。棠国公司未举示26232.99元罚款的证据，对于该笔罚款，该院不予采纳。棠国公司举示的其他罚款，仅有其单方制作的工作联系函，工作联系函载明的内容没有其他证据予以支撑，该院不予采纳。综上，该院认定已付工程款金额为74062207.93元，安全文明施工费965737.5元、水电费1087206.43元在结算款中予以扣除。三、渝发公司主张支付剩余工程款。涉案工程已经取得竣工验收备案登记证，并已经交付。虽然渝发公司未提供部分剩余工程款的发票，因双方并未对结算价款达成一致，开具发票的金额无法确定。本案中棠国公司以此为由抗辩拒绝支付工程款，不能成立。按照合同约定，棠国公司应支付渝发公司工程款84595924.77元×97%-74062207.93元-965737.5元-1087206.43元=5942895.17元。四、渝发公司主张的逾期付款违约金。因双方在2016年9月21日的会议纪要中已经对逾期支付工程款后果作出约定，双方约定的棠国公司应支付渝发公司300万元也已经计入工程结算款中。对于渝发公司要求棠国公司支付逾期支付进度款违约金的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。因双方未办理结算，本案鉴定结论作出且经法院生效法律文书认定后，双方结算金额才能确定。渝发公司要求棠国公司支付逾期支付结算价款违约金，不符合双方合同第22.8条约定，该院不予支持。五、渝发公司主张的质保金。根据保修合同第九条第2款第（3）项约定，如果渝发公司要求退还质保金，需要物管公司对维修情况进行确认。渝发公司向棠国公司邮寄的《关于退还质保金的函》系在法庭辩论终结后，渝发公司在法庭辩论终结前并未合理履行合同约定的返还质保金程序。对于渝发公司要求棠国公司返还质保金支付质保金违约金的诉讼请求，该院不予支持。六、渝发公司主张的优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条规定，渝发公司可以对北碚美丽泽京项目工程中仍然归棠国公司享有产权的部分在5942895.17元范围内享有优先受偿权。七、关于棠国公司主张的人防工程验收问题及违约金。根据合同第2.1约定，人防工程系美丽泽京项目工程的一部分，渝发公司有义务配合办理人防工程的验收工作。渝发公司辩称工程存在违章建筑故无法办理人防工程验收。对此，该院认为，目前涉案项目已经通过竣工验收，人防工程验收工作应该启动。至于渝发公司辩称的违章建筑是否影响通过人防工程验收的问题，系人防工程验收后能否通过的后续问题，并不影响人防工程验收工作的启动。对于渝发公司该抗辩意见，该院不予采纳。渝发公司应向棠国公司提供验收资料，并配合棠国公司办理北碚美丽泽京项目人防工程的验收工作。棠国公司于2016年10月18日发函要求渝发公司赔偿人防验收工作，但渝发公司逾期未予配合，根据合同第25.6条约定，渝发公司应支付棠国公司违约金，双方约定每天2000元的违约金标准过高，渝发公司主张调低，该院酌情调整为30万。八、关于棠国公司主张的结算超报违约金。根据合同第22.4条约定，承包人应承担超出结算额的4%意外高估冒算部分的20%的违约金。渝发公司抗辩该条无效，于法无据，该院不予采纳。渝发公司报审金额为79705969.41元+17410498.34元=97116467.75元，该院认定最终结算价款为84595924.77元。渝发公司应支付棠国公司超报违约金计算为：[（97116467.75元-84595924.77元）-84595924.77×4%]×20%=1827341.2元。九、关于棠国公司主张的逾期提交结算资料违约金。关于第一批次结算报告提交时间。根据2015年9月20日双方达成的会议纪要第7条，逾期报送工程结算的原因并非渝发公司单方导致，对于棠国公司要求渝发公司支付逾期报送第一批次结算资料的违约金，该院不予支持。因为针对渝发公司逾期报送第二批次结算资料的问题，合同约定了超过49日和未超过49日两种情形下的违约责任，应择一适用。棠国公司已经依照超过49日的情形单方确定了第二批次工程结算价款，不能再主张逾期提交结算资料违约金。对于棠国公司要求渝发公司支付逾期提交第二批次逾期结算资料的违约金，该院不予支持。十、关于鉴定费90万元的承担问题。渝发公司送审金额为97116467.75元，棠国公司审核结算金额为78640672.15元（66499115.22元+12141556.93元），该院认定最终结算价款为84595924.77元。该院根据原被告各自审定结算价款与本院认定结算价款的差距，酌情认定渝发公司承担鉴定费60万元，棠国公司承担鉴定费30万元。此款渝发公司已经预缴，棠国公司应直接向渝发公司支付鉴定费30万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十五条、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）重庆棠国房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）重庆渝发建设有限公司工程款5942895.17元；二、原告（反诉被告）重庆渝发建设有限公司对于北碚美丽泽京项目中产权归属于被告（反诉原告）重庆棠国房地产开发有限公司的建筑拍卖、变卖所得价款在5942895.17元范围内享有优先受偿权；三、原告（反诉被告）重庆渝发建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）重庆棠国房地产开发有限公司交付北碚美丽泽京工程人防项目验收资料，并配合被告（反诉原告）重庆棠国房地产开发有限公司办理北碚美丽泽京工程人防项目验收工作；四、原告（反诉被告）重庆渝发建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）重庆棠国房地产开发有限公司违约金300000元；五、原告（反诉被告）重庆渝发建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）重庆棠国房地产开发有限公司超报违约金1827341.2元；六、第一项、第四项、第五项品迭后，被告（反诉原告）重庆棠国房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）重庆渝发建设有限公司3815553.97元；七、驳回原告（反诉被告）重庆渝发建设有限公司的其他诉讼请求八、驳回被告（反诉原告）重庆棠国房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73584元，由原告（反诉被告）重庆渝发建设有限公司负担20389元，由被告（反诉原告）重庆棠国房地产开发有限公司负担53195元。保全费5000元，由被告（反诉原告）重庆棠国房地产开发有限公司负担。反诉受理费22033元，由原告（反诉被告）重庆渝发建设有限公司负担21246元，被告（反诉原告）重庆棠国房地产开发有限公司负担787元；鉴定费900000元，原告（反诉被告）重庆渝发建设有限公司负担600000元，被告（反诉原告）重庆棠国房地产开发有限公司负担300000元（此款重庆渝发建设有限公司已经预缴，重庆棠国房地产开发有限公司应直接向重庆渝发建设有限公司支付）。”二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议。棠国公司二审中向本院举示以下证据：第一组,车库测绘报告、车位销售合同及发票、委托第三方审计的合同及补充协议，证明由于渝发公司的违约行为，给棠国公司造成巨额经济损失超过680万，一审中认定的违约金为210万，故违约金不应进行调低。第二组，人防工程防护设备采购安装施工合同及工程款申请表。证明棠国公司仅将人防门安装工程发包给第三方，涉及金额为95余万，该部分工程已于2014年1月5日完工。第三组，重庆市人防工程质量监督方案。证明渝发公司为人防工程施工单位，该文件末页加盖有渝发公司印章；人防验收是为了暂时人员掩蔽所，需要经过人防办验收合格才能使用，针对人防工程基础、主体结构进行质量验收，以确保工程安全性满足使用需要，验收范围属于渝发公司施工范围，渝发公司负有配合验收的义务。第四组，质保金扣款证据，含渝发公司整改扣款明细表、整改函件、银行转账凭证、与第三方签订的整改合同、付款凭证、邮寄EMS单、渝发公司出具的委托付款承诺书、与业主签订的协议等，合计金额为100余万。棠国公司主张，即使质保金退还条件成就，上述整改费及违约金等相关款项应从质保金中扣除，另有部分整改费用尚未完成结算，需待结算后确定。渝发公司质证称，第一组，车库测绘报告因没有原件，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对车位销售合同、发票的真实性、合法性无异议，关联性有异议。理由：1.一审判决渝发公司支付未配合办理人防验收的违约金30万元，棠国公司未上诉，说明棠国公司对此无异议，该问题不属于本案二审阶段的争议焦点。2.上述证据不能证明不予配合人防验收给棠国公司造成了642.6万元的损失。首先，人防工程未能验收的责任不在于渝发公司。其次，负一楼单独一个车位的价格并不能真实反映不同楼层车位价格。再次，棠国公司按照年24%的标准计算损失无事实和法律依据。最后，人防工程验收违约金与结算超报违约金的性质不同，认定标准不同，争议焦点也不相同，不能合计在一起混淆视听。对委托第三方审计合同及补充协议真实性、合法性及关联性均予认可。但对该证据的证明目的不认可。理由：1.仅有审计合同及补充协议，并没有相应的支付凭证和发票，不能证明棠国公司已实际履行合同项下的396000元的审计费用。2.即便按照审计合同及补充协议中约定金额相加也只有395000元。3.从因果关系上来看，该审计费用与渝发公司报送的结算金额是否超出结算额的4%之间并不具有因果关系。因为只要棠国公司委托第三方审计就会产生审计费用，而与渝发公司报送的结算金额是否超出结算额的4%以及超出多少无关。4.根据审计合同第8.1.2条的约定，即便渝发公司报送的结算金额超出结算额的4%，实际上会给棠国公司造成的审计费用损失为：工程结算审核费中的审减效益费（按审减金额的额3%计取）。经测算，该部分费用的金额为330236.42元（但实际棠国公司支付了多少审减效益费，应当由棠国公司举证证明）。综上，上述证据足以反证渝发公司的超报并未给棠国公司造成182万的损失，一审法院支持超报违约金182万元过高，应予以调整。调整金额为审减效益费的1.3倍，即429307.35元。第二组，对该组证据的真实性、合法性、关联予以认可，证明目的不认可。根据该施工合同第二条、第三条及附件内容的约定，棠国公司将案涉项目人防工程的防护设备材料、构建的采购、运输、现场安装、调试及人防验收都直接发包给了第三方重庆浩月动力有限公司（简称浩月公司），合同第六条还约定了验收标准，足以证明人防验收并非渝发公司的义务，渝发公司不应支付人防工程逾期验收违约金。对第三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但该证据不能达到棠国公司的证明目的。渝发公司从未否认是人防工程主体结构的施工单位，但人防工程中的设备安装工程是由棠国公司直接发包给浩月公司完成的，不属于渝发公司的施工范围，不应当由渝发公司来配合完成验收手续。渝发公司从未拒绝配合人防验收，导致人防工程至今仍无法办理竣工验收的原因是棠国公司自身的违法建设行为，渝发公司明知人防工程存在违法建筑，在棠国公司未完成整改并通知渝发公司之前，渝发公司无义务也不应该配合棠国公司的违法行为。若棠国公司能尽快完成对违法建筑的整改并将涉及人防设备安装部分工程竣工验收配合义务交由浩月公司完成，则渝发公司在收到棠国公司的通知后会履行相应的配合验收义务。第四组，渝发公司认为可以从质保金中扣减的整改费用共计31300元，其余整改费用大多涉及防水整改，应从防水质保金中扣除，棠国公司主张从质保金中扣减违约金无事实及法律依据。棠国公司于二审举示的证据，本院将结合全案事实，在本院认为部分予以评判。二审中，渝发公司称，第二批次结算资料报送的起算时间应为2016年9月30日，实际提交时间为2017年1月17日。棠国公司称，第二批次结算资料报送的起算时间应为2016年8月31日，实际提交时间为2017年1月22日。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，棠国公司与渝发公司签订的施工合同是双方当事人真实意思表示，且渝发公司具有案涉工程所需要的施工资质，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二审中，经双方当事人一致确认，本案的主要争议焦点是：1.第二批次工程款金额如何确定；2.渝发公司应否支付棠国公司未配合办理人防验收的违约金；3.渝发公司应否支付超报违约金，如应支付，违约金应否调整；4.渝发公司主张进度款和结算款违约金的理由是否成立；5.质保金是否应退还；6.一审对鉴定费负担主体的确定是否合理。针对上述争议焦点，分别评述如下：一、第二批次工程款金额如何确定根据双方签订的施工合同专用条款第17.2.3条约定，本工程发包人向业主交房前30日（交房时间以发包人书面通知为准），由承包人向发包人提交竣工结算报告和完整的工程竣工结算资料。第17.3.6条约定，如承包人逾期超过49日仍未提交竣工结算报告和完整的工程竣工资料或者未到发包人处核对和签署《竣工结算资料有效和完整移交确认书》的，视为承包人不再提交，发包人可以单方面确定本工程款，发包人确定的价款即作为本工程最终结算价，承包人不得再提出任何异议。渝发公司称，其提交第二批次竣工结算资料的起算时间应为2016年9月30日，实际提交时间为2017年1月17日。即使按渝发公司主张的上述时间计算，渝发公司提交竣工结算资料的时间亦已远超49天。另，相较于渝发公司报送的结算价款，棠国公司主张的第二批次结算价款与鉴定意见确定的金额较为接近。因此，一审以棠国公司单方确定的第二批次价款作为应付工程款，符合合同约定，并无不当。二、渝发公司应否支付棠国公司未配合办理人防验收的违约金根据合同专用条款25.6约定，本合同生效后，如发包人需要承包人配合完成其他相关工作或需要承包人提供、出具相关资料、文件以及盖章的，承包人必须按发包人要求及时完成，否则，由此造成的责任及损失由承包人承担和赔偿，并从发包人要求完成之日起至承包人实际完成之日止按每天2000元累计计算违约金，同时发包人有权暂停支付应付工程款，直至承包人实际完成后方才支付。棠国公司于二审举示的人防工程防护设备采购安装施工合同、工程款申请表、重庆市人防工程质量监督方案，足以证明案涉项目人防工程的主要施工单位是渝发公司。渝发公司亦认可其是人防工程的主要施工单位。棠国公司于一审中已举示多份工作联系函及回函，证明棠国公司从2016年10月18日开始多次函告渝发公司移交人防工程验收资料，配合人防工程验收。渝发公司则以要求完善退还农民工保证金等相关手续为由，未予配合办理。渝发公司的行为已构成违约，应承担相应违约责任。至于案涉项目是否存在违章建筑，是人防工程验收工作启动后能否通过验收的后续问题。人防工程即使有部分项目由第三人施工，亦不能免除渝发公司依约提交验收资料，配合启动验收工作的义务。因此，渝发公司主张其不应支付未配合办理人防验收的违约金的上诉理由，不能成立。三、关于结算超报违约金《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”另根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定，“认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”本案中，合同专用条款第22.4条约定，承包人应承担超出结算额的4%意外高估冒算部分的20%的违约金。渝发公司报送结算价款的金额超过最终结算价款金额4%，构成违约，应承担违约责任。至于该项违约金应否调减，其一，根据上述解释及会议纪要的规定，违约金调减应以实际损失为基础进行判断，该损失包括合同履行后可以获得的利益。而对损失的举证责任原则上应由违约方承担，现渝发公司未就此举证。其二，违约金调减还需考虑合同履行情况及当事人过错程度等因素。从本案合同履行情况来看，渝发公司存在多项违约行为，其不仅未按合同约定履行配合人防工程验收的义务，且报送的结算款金额超出最终结算价款金额15%。一审对人防验收违约金进行大幅调减（约定违约金按每日2000元计算至今已有200余万元），对结算超报违约金未予调减，总体上不违反公平原则。棠国公司虽未提起上诉，但因违约金调减需综合考虑合同履行情况等因素，故二审仍有必要对两项违约金调减情况进行全面评估，否则可能会致双方利益整体失衡。因此，一审综合全案事实，将未配合人防验收部分违约金调减为30万，对结算超报部分违约金未予调减，并无不当。四、关于棠国公司应否支付渝发公司进度款和结算款的违约金双方于2016年9月21日签订的会议纪要已对逾期支付工程款的后果作出明确约定，即由棠国公司补偿渝发公司300万元（含税金），棠国公司向渝发公司补偿上述费用后，渝发公司不再有其他任何费用补偿要求。一审判决已将上述补偿费用计入应付款总额。渝发公司上诉时认可上述会议纪要已解决2016年9月30日之前的违约责任，但认为棠国公司还应支付会议纪要签订之后的工程进度款违约金。该主张与会议纪要的约定不符，本院不予支持。合同专用条款22.8条约定，发包人不按合同约定的时间支付结算后的剩余款项，超过28天以上的，每延误一天，由发包人按到期应付额的每日万分之三累计计算支付违约金。因双方未办理结算，本案鉴定意见作出后经法院生效法律文书认定后，双方结算金额才能确定，故棠国公司不存在逾期支付结算款的行为，渝发公司主张棠国公司支付逾期支付结算款违约金，与合同约定不符，不应支持。五、关于质保金应否退还双方认可质保期内案涉工程出现了质量问题，且渝发公司同意在质保金中扣除31300元整改费用。从棠国公司于二审中提交的质保金扣款证据来看，有部分整改费用尚未结算，扣款金额不能确定。因此，为保障双方当事人的诉讼权利，双方可就质保金的退还及整改费用抵扣问题，另案解决。六、一审对鉴定费负担主体的确定是否合理根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案第二批次应付款金额，是根据合同约定按棠国公司主张的金额确定的，该部分金额超过鉴定金额151万余元。另考虑到双方各自审定的结算价款与最终认定结算价款的差额，本院酌情确定由渝发公司负担鉴定费45万元，棠国公司负担鉴定费45万元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但对鉴定费的分摊不尽合理，本院予以纠正。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本反诉案件受理费按一审判决确定，鉴定费90万元，由重庆渝发建设有限公司负担45万元，由重庆棠国房地产开发有限公司负担45万元。二审案件受理费90003元，由重庆渝发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年七月十六日书记员 董昫顗