广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1822号上诉人（原审原告）：广州市白云联佳精细化工厂，住所地：广东省广州市白云区太和镇陈太路永兴工业区**。法定代表人：张燕芬，总经理。委托诉讼代理人：郭金燕，女，该厂工作人员。委托诉讼代理人：伍亚单，男，该厂工作人员。被上诉人（原审被告）：汕头市隆士力化妆品有限公司，住，住所地：广东省汕头市澄海区广益街道龙田广头片工业区/div>法定代表人：姚锦华，总经理。委托诉讼代理人：姚庆光，男。原审被告：桥西区蓝彩化妆品经营部，经营场所：河北省石家庄市桥**胜利南街**塔坛国际商贸城******。经营者：唐红伟，女，汉族，1981年3月3日出生，住广东省普宁市。原审被告：长安千之喜化妆品商行，经营场所，经营场所：河北省石家庄长安区正东路**太和日化城首层**v>经营者：陈喜根，男，汉族，1982年4月15日出生，住广东省汕头市潮阳区。原审被告：邯郸市邯山区淘淘乐小商品经销处，经营场所：河北省，经营场所：河北省邯郸市邯山区邯山商场南门iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>经营者：王俊平，男，汉族，1977年1月24日出生，住河北省邯郸市磁县。原审被告：邯郸市丛台区乐淘淘生活用品店，经营场所：河北省，经营场所：河北省邯郸市丛台区和平路五金家电**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>经营者：高强，男，汉族，1969年9月21日出生，住河北省邯郸市丛台区。上诉人广州市白云联佳精细化工厂（以下简称联佳化工厂）因与被上诉人汕头市隆士力化妆品有限公司（以下简称隆士力公司）、原审被告桥西区蓝彩化妆品经营部（以下简称蓝彩经营部）、长安千之喜化妆品商行（以下简称千之喜商行）、邯郸市邯山区淘淘乐小商品经销处（以下简称淘淘乐经销处）、邯郸市丛台区乐淘淘生活用品店（以下简称乐淘淘用品店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院(2018)粤05民初4352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联佳化工厂上诉请求：1.改判一审判决第一项为“被上诉人应立即停止侵权行为，召回在流通渠道的侵权产品，并和库存侵权产品一起销毁”；2.撤销一审判决第二项，改判被上诉人向联佳化工厂赔偿经济损失及维权合理费用共计50万元；3.二审诉讼费用由隆士力公司、蓝彩经营部、千之喜商行、淘淘乐经销处、乐淘淘用品店共同承担。事实与理由：1.本案被诉侵权产品未曾在国产非特殊用途化妆品备案服务平台备案即投入市场，违反《化妆品卫生监督条例》及其实施细则的规定，以致食品药品监督管理局无法监管，社会危害大，一审法院未考究该违法行为。2.涉案“水密码”商标经联佳化工厂多年的销售及宣传，被评为驰名商标，拥有极高的知名度。隆士力公司作为同行业竞争者，不可能不知道“水密码”的品牌知名度，其生产、销售被诉侵权产品具有极大的主观恶意，一审酌定赔偿经济损失4万元显失公平。3.隆士力公司生产、销售带有“水密码”标识的侵权产品多达10余款，且均有不同系列、不同规格、不同型号，每款都使用与正品同样颜色的包材，标注“水密码”字样。4.隆士力公司生产、销售时间长达3年以上，销售渠道包括但不限于线下批发市场、化妆品档口；线上淘宝、拼多多、阿里巴巴等电商平台；销售范围扩至全国各地（包括但不限于广东、浙江、黑龙江、河北等），获利丰厚。5.联佳化工厂为本案进行了当地市场的实地调查取证、起诉应诉，客观上花费了大量的人力物力，上述维权费用早已超出一审判赔金额。综上，一审法院酌定的经济损失及合理维权费用明显过低，显失公平。二审诉讼期间，联佳化工厂放弃对蓝彩经营部、千之喜商行、淘淘乐经销处和乐淘淘用品店的上诉请求，明确其上诉请求为：1.改判一审判决第一项为“隆士力公司应立即停止侵权行为，召回在流通渠道的侵权产品，并和库存侵权产品一起销毁”；2.撤销一审判决第二项，改判隆士力公司向联佳化工厂赔偿经济损失及维权合理费用共计50万元；3.二审诉讼费用由隆士力公司承担。隆士力公司辩称，“水密码”最早是欧莱雅公司在2001年第一个出品，“水密码”是通常词汇，不能通过商标注册，欧莱雅公司也是以产品的特征及卖点用在包装上推广，所有老化妆品界都知道，有百分之七十厂家都生产过“水密码”产品。联佳化工厂以虚构的手段起诉了同行带有“水密码”文字的产品，导致同行厂家联名向国家商标总局投诉，目前商标处于异议中。涉案商品包装上使用的“水密码”三个字与联佳化工厂注册商标汉字形状明显不同。隆士力公司在涉案商品包装上使用了自己的注册商标企业名称，且均表现在外包装的显著位置，“水密码”是对产品功能的描述，并非作为商标使用，在外包装的视觉效果中占比小，不会造成混淆误认。被诉产品销量少，不存在获利丰厚情况。2017年12月1日石家庄市场监管部门的罚款20000元是假的。2017年12月隆士力公司在石家庄得知了产品有侵权嫌疑，马上下架了带有“水密码”的产品并改了包装。请求驳回上诉，维持原判。联佳化工厂向一审法院起诉，请求判令：1.隆士力公司立即停止侵害联佳化工厂商标专用权的行为，销毁侵犯联佳化工厂注册商标专用权的产品，并赔偿联佳化工厂经济损失50万元；2.蓝彩经营部、千之喜商行、淘淘乐经销处和乐淘淘用品店分别赔偿联佳化工厂经济损失3万元，合计12万元；3.隆士力公司、蓝彩经营部、千之喜商行、淘淘乐经销处、乐淘淘用品店承担诉讼费。一审法院认定事实：联佳化工厂成立于1997年12月24日，经营范围为化学原料和化学制品制造业。联佳化工厂于2010年12月7日取得第7792149号注册商标，有效期至2020年12月6日，核定使用商品包括第3类上的肥皂、洗发液、护发素、洗面奶、浴液、化妆品、去斑霜等；于2012年10月28日取得第9881317号注册商标，有效期至2022年10月27日，核定使用商品包括第3类上的洗面奶、化妆品、去斑霜、护肤用化妆剂等。2015年6月5日，联佳化工厂使用在第3类化妆品上的第7792149号注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2017年12月27日，联佳化工厂委托代理人向广州市海珠公证处申请办理保全证据公证。广州市海珠公证处对联佳化工厂委托代理人同日在1688网站查看隆士力公司主页、产品信息和工商注册信息的过程予以公证并出具（2018）粤广海珠第3251号《公证书》予以证实。联佳化工厂支付公证费660元。公证网页显示，隆士力公司将其产品品牌标示为“牧诗/水密码·净透润白洁面乳”“牧诗/水密码·深层补水洁面乳”“牧诗/水密码·丝润亮采柔肤水”“牧诗/水密码·亮白润肌精华水”“牧诗/水密码·滋养紧致补水乳”“牧诗/水密码·雪肌肉滑嫩白乳”“牧诗/水密码·柔滑保湿皙白霜”“牧诗/水密码·活肤复颜补水霜”“牧诗/水密码·雪白无暇粉底液”。联佳化工厂还通过“1688平台”“拼多多”购买了隆士力公司生产、销售的雪白无暇粉底液、亮白润肌精华水、丝润亮采柔肤水、深层补水洁面乳和净透润白洁面乳，上述商品除了标示隆士力公司自有的“牧诗”商标外，商品名称前均冠以“水密码”文字。2017年11月10日，邯郸市邯山区市场监督管理局作出（邯山）强措决字﹝2017﹞16001号《实施行政强制措施决定书》，对淘淘乐经销处待售的隆士力公司生产的涉嫌侵犯联佳化工厂“水密码”注册商标的“牧诗”化妆品20瓶予以扣押。2017年11月27日，邯郸市丛台区工商行政管理局作出丛工商处字﹝2017﹞第040号《行政处罚决定书》，决定对乐淘淘用品店行政处罚如下：没收涉嫌侵犯联佳化工厂“水密码”注册商标的“牧诗”化妆品共113盒并罚款14000元。2017年12月1日，石家庄市长安区市场监督管理局作出长市场监处字（2017）第C7004号《行政处罚决定书》，决定对千之喜商行行政处罚如下：责令其立即停止侵犯联佳化工厂“水密码”注册商标的行为、没收其待售的涉嫌侵权的“牧诗”化妆品共109瓶并罚款20000元。2018年11月27日，联佳化工厂向一审法院起诉并提出前述诉讼请求。起诉后，联佳化工厂再次购买了隆士力公司生产的雪白无暇粉底液和丝润亮采柔肤水，但商品名称前已没有“水密码”文字。另查明，隆士力公司成立于2009年7月6日，经营范围为生产、加工、销售化妆品。隆士力公司于2011年10月7日取得第8675523号“牧诗”注册商标，有效期至2021年10月6日，核定使用商品包括第3类上的香波、增白霜、化妆品等。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。由于隆士力公司对其生产和销售“牧诗/水密码”系列产品（下称被控侵权产品）的事实无异议，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、被控侵权产品是否侵犯联佳化工厂的注册商标专用权；二、若侵权，一审各被告应承担的法律责任。一、关于被控侵权产品是否侵犯联佳化工厂本案注册商标专用权的问题联佳化工厂依法注册的第7792149号和第9881317号商标诉讼时处于有效期内，依法受法律保护。《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品上及隆士力公司网站关于产品品牌的介绍均采用了商品名称前冠以“水密码”文字的方法，因此被控侵权产品上的“水密码”文字已起到区分商品来源的作用，属商标意义上的使用。被控侵权产品为洁面乳、嫩肤乳、柔肤水、补水霜等，从功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象等方面考察，与联佳化工厂第7792149号和第9881317号注册商标核定使用的洗面奶、化妆品、去斑霜等应为类似商品。被控侵权产品上使用的“水密码”文字，以相关公众的一般注意力为标准，与联佳化工厂的第9881317号注册商标相比较，两者文字相同，字形差别不大，应判定为视觉上基本无差别，是相同商标；与联佳化工厂第7792149号注册商标的显著性特征即文字部分相比较，二者文字相同，只是字形不同，且呼叫相同，容易使相关公众对商品来源产生误认，应判定为近似商标。隆士力公司关于其使用的“水密码”文字与联佳化工厂第7792149号和第9881317号注册商标的汉字形状明显不同，且视觉占比极小不会引起混淆的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。隆士力公司还辩称“水密码”并非被控侵权产品的商标，使用“水密码”是为了强调产品的补水功能。一审法院认为，“水密码”三个字并非护肤品领域的专业词汇，被控侵权产品上使用“水密码”，虽然未加注“?”标识，但仍是起到区分商品来源的商标性使用行为，故对隆士力公司该抗辩意见不予采纳。隆士力公司辩称联佳化工厂虽享有第7792149号和第9881317号注册商标专有权，但并非拥有对“水密码”三个汉字的专有使用权，无权禁止其使用“水密码”三个汉字。一审法院认为，虽然“水”“密码”作为联佳化工厂第7792149号和第9881317号注册商标的组成要素并非商标法的保护对象，但是联佳化工厂通过对第7792149号和第9881317号注册商标的宣传和使用，使得“水密码”与联佳化工厂的产品产生特定联系，“水密码”作为一个整体则受商标法保护；而隆士力公司也是将“水密码”作为一个整体使用在被控侵权产品上，故对隆士力公司的抗辩意见不予支持。综上，隆士力公司未经联佳化工厂许可，在类似商品上使用与联佳化工厂注册商标相同或近似的标识，容易使相关公众对商品的来源产生误认、混淆，侵犯了联佳化工厂注册商标的专用权，应承担相应的侵权责任。二、关于侵权责任的承担问题联佳化工厂要求隆士力公司立即停止侵权、销毁侵权产品并赔偿损失于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，联佳化工厂要求隆士力公司赔偿50万元。商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”鉴于联佳化工厂未能提供证据证明其实际损失或隆士力公司的侵权获利，故一审法院对侵权赔偿数额适用法定赔偿确定。综合考虑隆士力公司侵权行为的性质及规模、情节、后果，尤其是被控侵权产品的显著位置突出标示的仍系隆士力公司自有的“牧诗”商标、“水密码”标识对相关商品销售的贡献程度以及隆士力公司产品上已停止使用侵权标识的实际，参考联佳化工厂商标的知名程度以及为制止侵权办理了证据保全公证等因素，一审法院酌情确定隆士力公司赔偿联佳化工厂包括合理维权费用在内的经济损失4万元。联佳化工厂要求蓝彩经营部、千之喜商行、淘淘乐经销处和乐淘淘用品店分别赔偿其经济损失3万元。本案庭审时隆士力公司确认蓝彩经营部销售的被控侵权产品是其生产的，千之喜商行、淘淘乐经销处、乐淘淘用品店被行政管理部门查扣的被控侵权产品经比对亦可确认是隆士力公司提供的。根据商标法第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，蓝彩经营部、千之喜商行、淘淘乐经销处和乐淘淘用品店无需承担赔偿责任。故联佳化工厂要求蓝彩经营部、千之喜商行、淘淘乐经销处和乐淘淘用品店赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。蓝彩经营部、千之喜商行、淘淘乐经销处和乐淘淘用品店经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、隆士力公司应立即停止侵犯联佳化工厂第7792149号、第9881317号注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品；二、隆士力公司应在判决发生法律效力之日起10日内向联佳化工厂支付赔偿金4万元；三、驳回联佳化工厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10000元，由隆士力公司负担。二审诉讼期间，联佳化工厂向本院提交六组证据：第一组证据为《关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告》，用以证明涉案产品在上市前未通过法定程序进行备案，该违法事实一审法院并未审理查明；第二组证据为（2017）粤0111民初12139号、（2019）粤0114民初288号民事判决书，用以证明与侵权程度相似的同类案件相比，本案一审判赔金额不合理；第三组证据为国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第11747552号“活泉水蜜码”商标无效宣告请求裁定书》以及国家工商行政管理总局商标局《第16864228A号“水密码”商标不予注册的决定》，用以证明联佳化工厂的“水密码”商标是驰名商标，依法应给予“跨类保护”；第四组证据为“牧诗补水密码雪肌水凝保湿霜60g”产品的交易快照，用以证明一审判决后，隆士力公司生产的“补水密码”产品仍在电商平台销售；第五组证据为《广东省条码管理办法》及条码扫描结果，用以证明扫描“补水密码”产品的条码，确认隆士力公司生产销售的新款产品突出使用“补水密码”字样，隆士力公司继续傍名牌、搭便车，侵权恶意明显；第六组证据为淘宝网销售涉案产品的网页截图，拟证明隆士力公司在一审判决后仍继续销售涉案产品。隆士力公司质证认为,对第一组证据的真实性无异议，化妆品是否备案属于行政责任，与本案无关；不确认第二组证据的真实性，由法院核实，两案侵权情节与本案案情不同，两案例与本案无关；不确认第三组证据的真实性，由法院核实，该组证据与本案无关；确认第四组证据中的产品由隆士力公司生产，产品包装上“补水密码”文字是描述商品特点，不是商标使用，不构成侵权；隆士力公司没有侵权恶意，被行政部门查处后立即更换了包装，第五组证据与本案无关；对第六组证据的真实性不予认可，隆士力公司涉诉后就通知经销商下架了涉案产品，淘宝上的销售商没有直接从隆士力公司拿货。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据联佳化工厂的上诉请求，依据的事实和理由，以及隆士力公司的答辩意见，本案争议的主要焦点为：一审判赔金额是否合理。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，在联佳化工厂因被侵权遭受的经济损失以及隆士力公司的违法所得均不能确定的情况下，一审法院根据本案的具体情况，综合考虑隆士力公司侵权行为的性质及规模、情节以及联佳化工厂合理维权支出等因素，判决隆士力公司赔偿联佳化工厂经济损失及合理费用共4万元。联佳化工厂上诉认为赔偿过低。对此，本院认为，对侵害商标权案件确定判决赔偿金额时，要考虑侵权人的经营规模、侵权行为地的经济发展水平，注重同一地区、同一时段判决赔偿标准的统一，也要考虑涉案商标的知名度，侵权人的主观过错。判赔金额应与商标权的市场价值相适应，人民法院应当通过裁判，让侵权者无利可图。具体到本案的赔偿数额，应考虑以下因素：1.联佳化工厂通过持续的使用和宣传，其“水密码”品牌在行业内具有较高的知名度，国家工商行政管理总局商标局在商标驰字[2015]85号批复中认定联佳化工厂使用在商标注册用商品和服务国际分类第3类化妆品商品上的“水密码及图”注册商标为驰名商标。涉案注册商标知名度较高，显著性较强，应受到相应强度的保护。2.隆士力公司作为省内的同行业竞争者，理应知晓联佳化工厂“水密码”化妆品品牌的商誉并采取合理避让措施，其实施被诉侵权行为具有主观过错。3.被诉侵权行为涉及洁面乳、柔肤水、精华水、补水乳、嫩白乳、皙白霜、补水霜、粉底液等多种产品。4.从联佳化工厂公证取证及工商行政管理部门的查处情况来看，涉案产品的销售覆盖范围较广，包括1688、拼多多等网络平台的线上销售以及河北省石家庄、邯郸等地市的线下销售。5.联佳化工厂为本案的取证、诉讼支出了必要的合理维权费用。6.同类案件的判赔情况。本院综合考虑以上因素，酌情将本案含维权费用在内的赔偿金额调整为10万元。隆士力公司被诉行为构成商标侵权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条之规定，依法应承担停止侵权、销毁库存侵权产品并赔偿经济损失及合理维权费用等法律责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十六条规定的产品召回制度，适用于存在危及消费者人身、财产安全的缺陷产品。联佳化工厂关于召回流通领域的侵权产品予以销毁的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但确定赔偿数额明显不合理，本院予以纠正。联佳化工厂的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条，第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省汕头市中级人民法院(2018)粤05民初4352号民事判决第一项；二、撤销广东省汕头市中级人民法院(2018)粤05民初4352号民事判决第二、第三项；三、汕头市隆士力化妆品有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿广州市白云联佳精细化工厂经济损失和合理费用共10万元；四、驳回广州市白云联佳精细化工厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10000元、二审案件受理费8200元，均由汕头市隆士力化妆品有限公司负担。广州市白云联佳精细化工厂已预交的二审案件受理费8800元，其中应由汕头市隆士力化妆品有限公司负担的8200元，由汕头市隆士力化妆品有限公司履行本判决时向其迳行支付，广州市白云联佳精细化工厂多交纳的600元，本院予以退回。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇二〇年七月二日法官助理张绪春书记员严思敏