四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终123号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张恒，男，1990年8月11日出生，汉族，四川省南部县人，初中文化，户籍所在地南充市顺庆区。2019年9月11日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人张恒犯开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于2020年3月19日作出（2020）川1302刑初57号刑事判决。原审被告人张恒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，合议庭通过审阅卷宗材料，审查上诉人（原审被告人）张恒的上诉意见，讯问张恒，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2018年6月4日至案发，被告人张恒与杜某某受唐某某（二人均已另案处理）的聘用作为赌场工作人员，在顺庆区利用唐某某用电脑开设的“百家乐”网络赌场内，负责给赌客上分、下分，接收赌客下注，统计赌客输赢，并把赌博实时结果发送到赌博群，给赌客“返水钱”，并对当日赌博输赢情况记账。通过对账本统计，该赌场从开业至被查处时，唐某某及张恒等人接受赌客投注赌资共计990万余元。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过，搜查证、检查笔录、扣押清单，调取证据通知书及被调取的酒店入住登记信息、杜某某尾号为2817的建行卡事故查询清单及交易明细、杜某某及唐某某微信账号的交易记录、杜某某支付宝账户15×××19的交易信息及账户信息和转账明细，协助冻结财产通知书，电子证据检查工作记录，唐某某、杜某某的刑事判决书，证人王某1、马某1、王某2的证言及王某1、马某1的辨认笔录，证人李某、杜某、邱某的证言及其提供的支付赌资的微信转账记录截图，被告人张恒及共同作案人唐某某、杜某某的供述及其辨认笔录等证据认定上述事实。 二、2019年3月9日3时45分左右，被告人张恒与王某、何某（二人均已另案处理）等人在顺庆区南门坝附近“后宫”歌城唱歌玩耍。期间，王某与同在该歌城玩耍的周某、马某2等人发生争执与抓扯，王某在打斗过程中手持啤酒瓶将周某脸部划伤，又用碎啤酒瓶将马某2头部砸伤。张恒与王某、何某等人也对马某2进行拳打脚踢。经鉴定，被害人周某人体损伤程度为轻伤一级，马某2损伤程度为轻伤二级。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，现场监控视频资料及电子数据制作说明，伤情照片，人体损伤程度鉴定书，王某、何某的刑事判决书、刑事裁定书，证人周某、马某2、冯某的证言及冯某的辨认笔录，被告人张恒及共同作案人王某、何某的供述及辨认笔录等证据认定上述事实。 原判认为，被告人张恒受他人聘请，在他人开设的赌场内帮助给赌客上下分、接受下注、统计输赢、给赌客返水钱、记账等，其行为已构成开设赌场罪；张恒与他人在公共场所无事生非，随意殴打他人，造成两人轻伤，其行为破坏了社会秩序，情节严重，已构成寻衅滋事罪，应当数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，张恒受他人邀约和安排，实施帮助行为，是从犯，可以从轻处罚；在寻衅滋事的共同犯罪中，张恒的作用较其他参与人的作用小、情节较轻。张恒在审理过程中，能够认罪认罚，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十七条、第六十九条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决：被告人张恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3.3万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币3.3万元。 上诉人（原审被告人）张恒上诉提出，其没有参与开设赌场，没有在赌场上班，并领取工资，只帮他们买过几次生活用品，不构成开设赌场罪；寻衅滋事罪量刑过重。 二审审理查明上诉人（原审被告人）张恒参与开设赌场和寻衅滋事的事实和确认的证据与原判认定的事实和确认的证据一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）张恒以营利为目的，明知唐某某为赌博网站担任代理并接受投注，开设赌场，而接受唐某某的聘用，帮助唐某某组织网络赌博活动，其行为构成开设赌场罪的共犯，且情节严重。张恒与他人在公共场所无事生非，随意殴打他人，造成两人轻伤，其行为破坏了社会秩序，属情节恶劣，构成寻衅滋事罪。张恒犯有数罪，应当数罪并罚。张恒帮助唐某某开设赌场，在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；张恒积极参与寻衅滋事，在共同犯罪中的作用明显小于王某，在量刑时可根据其在犯罪中的作用大小有所区别；张恒对寻衅滋事当庭认罪，可以酌情从轻处罚。对于张恒所提“其没有参与开设赌场，没有在赌场上班，并领取工资，只帮他们买过几次生活用品，不构成开设赌场罪”的上诉意见，经查，共同作案人唐某某、杜某某的供述均证实，唐某某在网上开设赌场后，聘用杜某某、张恒于6月4日起在唐某某开设的赌场内组织参赌人赌博，至7月29日案发，按每日200元记付工资；酒店的前台服务员马某1证实张恒与杜某某住在该酒店415房间，而且经常看到二人出入酒店；证人李某、王某2、邱某均证实有两人赌场里组织参赌人员赌博和收取赌资；张恒亦供述其受聘于唐某某开设的赌场，以上证据相互印证，足以证实原判认定张恒参与开设赌场的事实正确，张恒的此项上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。但根据张恒在开设赌场的共同犯罪中所处的地位和所起的作用，原判对其量刑过重，本院决定对其减轻处罚。原判对其犯寻衅滋事罪的量刑适当，对其所提“寻衅滋事罪量刑过重”的上诉意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302刑初57号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）张恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币3万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月11日起至2023年1月10日止。罚金限本判决送达之日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年七月二十日 书记员 罗 杨 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。