宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0206民初2721号 原告：宁波四维文化传媒有限公司，住所地：宁波市北仑区新大路******，统一社会信用代码：91330206256433838U。 法定代表人：罗煜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王珅，浙江甬望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡琪，浙江甬望律师事务所律师。 被告：宁波北仑美仁医疗美容门诊部，住所地:宁波市北仑区，住所地:宁波市北仑区大碶街道宁穿路**1330206790098507Q。 投资人：明小蓉。 委托诉讼代理人：罗建冬，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵莹，北京炜衡（宁波）律师事务所实习律师。 原告宁波四维文化传媒有限公司（以下简称四维公司）诉被告宁波北仑美仁医疗美容门诊部（以下简称美仁门诊部）广告合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案受理，依法由审判员彭晓晓适用简易程序独任审判，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。原告四维公司委托诉讼代理人王坤、被告美仁门诊部委托诉讼代理人罗建冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四维公司以被告美仁门诊部未按时支付广告费为由，起诉要求判令：被告立即支付原告违约金175.06万元。审理过程中，原告将诉讼请求变更为：被告立即支付原告违约金11万元。 被告美仁门诊部答辩称：第一，被告于2019年3月8日向原告出具《还款承诺书》，承诺剩余广告费33万元自2019年3月起每月归还3万元，共分11个月，直至2020年1月还清。原告在收到该承诺书后未提出任何异议，且从原、被告的微信聊天记录可以反映出原、被告对该承诺书中的内容已达成一致，原告也表示不会主张违约金。现被告已经按承诺书中约定的时间完全履行了还款义务，原告起诉要求被告支付违约金无任何依据。第二，按照原被告签订的《广告承揽合同》第2.2条的约定，合同涉及的广告发布与制作等费用，原告应向被告开具正规财务发票，但原告至今未开具，被告享有先诉抗辩权，本可暂不支付广告费，更无需支付任何违约金。第三，退一步讲，即使被告需要支付违约金，但因《广告承揽合同》中关于“余款分9次支付完”的约定不明确，付款时间、付款金额均不能确定，造成违约金的计算也缺乏相应依据。同时，原告现按照年利率近24%的标准核算涉案违约金也过高，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。 经审理，本院认定无争议事实如下： 2014年至2016年，原告四维公司曾多次为被告美仁门诊部制作、发布广告，相关广告费已结清。2017年，原被告又签订《广告承揽合同》一份，约定：原告为被告在新大路、庐山路等103个点位制作、发布候车亭广告，发布周期为2017年2月15日至2017年12月31日，广告费84万元（不含税）；付款方式为画面出街后5日内支付8万元，余款分9次支付完；合同涉及的广告发布与制作等费用，由原告向被告开具正规财务发票；如被告超过合同规定期限付款，每逾期一天，按所欠款项的1%偿付违约金，等等。2017年2、3月，原告完成所有广告制作，并按月发布。2017年3月31日至2018年11月30日，被告陆续支付广告费51万元，具体支付情况如下：                            序号                       付款日期                       付款金额                       剩余金额                               1                       2017年3月31日                       8万元                       76万元                               2                       2017年4月30日                       4万元                       72万元                               3                       2017年5月31日                       4万元                       68万元                               4                       2017年7月31日                       4万元                       64万元                               5                       2017年8月31日                       4万元                       60万元                               6                       2017年9月30日                       4万元                       56万元                               7                       2017年10月31日                       4万元                       52万元                               8                       2017年11月30日                       4万元                       48万元                               9                       2017年12月31日                       4万元                       44万元                               10                       2018年3月31日                       4万元                       40万元                               11                       2018年8月8日                       5万元                       35万元                               12                       2018年11月30日                       2万元                       33万元                               合计                       /                       51万                       /                2019年3月8日，被告针对剩余33万元广告费向原告出具《还款承诺书》一份，载明：“兹有宁波北仑美仁医疗美容门诊部（以下称本单位）应付北仑四维文化传媒公司广告费余款合计330000元，大写人民币叁拾叁万元整，经双方友好协商，达成分期还款意向。现本单位承诺：从2019年3月起每月向四维文化传媒公司支付30000元（大写叁万元整），共分11个月归还，至2020年元月还清。” 后自2019年3月至2020年1月，被告均于每月9日向原告支付3万元，共计33万元。 另，原告四维公司法定代表人罗煜与被告美仁门诊部工作人员冉云中之间的微信聊天记录显示：2019年8月9日，冉云中问罗煜：“今天是打公帐吗？”，罗煜回复：“嗯”。2019年9月9日，10月9日，被告支付3万元后，冉云中均将汇款凭证微信发给罗煜。2019年11月9日，因该日系周六，公帐无法转账，冉云中询问罗煜可否周一转账。罗煜回复该月款项转至其个人账户，并要求冉云中以后守时。冉云中称：“干脆这样，你星期一把发票开过来，我把余款全部打给你”，罗煜回复：“开票税另付”。冉云中称：“之前不是说好了你开票的吗？也没有说税的事情阿。”，罗煜回复：“你拖的时间值多少钱？如果按合同光滞纳违约金就一大笔了，我有说过吗？这事不要搞。”当日，3万元款项转账罗煜个人账户。此后，2019年12月、2020年1月，被告均按约转账支付3万元，冉云中均微信告知罗煜，并称已按照还款承诺书全部履行完毕，罗煜提出把所有还款单据整体拉出来，予以核对。 以上事实由原告四维公司提供的《广告承揽合同》三份，被告美仁门诊部提供的《还款承诺书》、冉云中与罗煜的微信聊天记录以及原被告在庭审中的陈述予以证明。 本案的争议焦点为被告是否应当支付原告违约金。原告认为，按照《广告承揽合同》的约定，被告应于画面出街后5日内支付8万元，余款分9次支付完。2017年2、3月，被告完成了广告的制作、发布，2017年3月31日，被告支付8万元，后自2017年4月30日起至2018年3月31日止分九次支付36万元，并未付清全款，故原告从2018年4月1日按照不高于年利率24%的标准主张剩余款项的违约金并无不妥。被告提出的《还款承诺书》仅系被告单方承诺，并未得到原告认可，不能仅凭该承诺书即推出原被告双方对33万元广告费的支付时间重新达成一致，也不能推出原告放弃了对被告主张逾期违约金的权利，权利的放弃应该是明示的。被告认为，合同中关于余款分九次支付完毕并不明确，不能从现有被告支付款项的次数推出被告应支付款项的时间。同时，《还款承诺书》已得到原告的认可，被告已履行完毕，被告无需支付违约金。本院分析认为，第一，关于2017年《广告承揽合同》中“余款分9次支付完”的约定，确实不甚明确，但是从原被告2014年、2016年签订的《广告承揽合同》来看，最后一笔款项的支付期限均能与广告发布期限相对应，即所有款项应于广告发布期内支付完毕，结合2017年的广告发布周期系自2017年2月15日起至2017年12月31日止来看，2017年《广告承揽合同》所有款项理应于2017年12月31日支付完毕。退一步讲，即使从上述交易习惯无法确定广告费支付之间，涉案合同兼具承揽合同、服务合同的性质，被告应在原告交付工作成果、完成服务时支付原告报酬、费用。涉案广告于2017年2、3月已制作完成并按时发布，整个发布周期至2017年12月31日，原告也至迟应于2017年12月31日支付完毕。但截至该日，被告仅支付广告费共计40万元，剩余44万元并未支付，确存在逾期支付行为。第二，关于被告出具的《还款承诺书》，虽系被告单方出具，未有原告方签字、盖章，但从原告法定代表人罗煜与被告工作人员冉云中的聊天记录可以看出，原告对还款协议中关于33万元的付款时间已予以认可，并督促被告按该承诺书中约定的时间履行，可以认定原被告对剩余33万元广告费的付款时间已重新达成一致，被告按照重新确定的时间于每月9日按时支付款项，不存在违约行为。原告针对该部分广告费以原合同约定的付款时间主张逾期付款违约金，无任何依据，本院不予支持。第三，权利的放弃应以明示方式作出，原告对上述《还款承诺书》的认可，不能推出原告对此前的逾期付款违约金予以放弃，原告有权针对被告此前的逾期付款行为主张违约金。针对该部分违约金，原告以40万元为基数自2018年4月1日起计算至2018年8月8日，以35万元为基数自2018年8月9日计算至2018年11月30日，符合法律规定，但原告以近年利率24%的标准计算明显过高，被告对此提出异议，本院依法调整为按照日万分之五计算，即被告应支付原告违约金共计45950元。 综上，原告诉请合理合法部分，本院予以支持，不合理合法部分，本院不予支持。被告关于无需支付任何违约金的答辩意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告宁波北仑美仁医疗美容门诊部应于本判决生效之日起七日内支付原告宁波四维文化传媒有限公司违约金45950元； 二、驳回原告宁波四维文化传媒有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案诉讼费2500元，减半收取1250元，由被告宁波北仑美仁医疗美容门诊部负担522元，由原告宁波四维文化传媒有限公司负担728元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员 彭晓晓 二〇二〇年七月六日 代书记员 张静君