安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终385号 上诉人（一审原告）：广宏建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道兴平西路。 法定代表人：叶新荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：斯星，该公司员工。 委托诉讼代理人：白云峰，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：利辛县第五中学，住所地安徽省利辛县长春路。 法定代表人：康登勤，该校校长。 委托诉讼代理人：孙磊，安徽臻圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汝润泽，安徽臻圆律师事务所实习律师。 上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称广宏公司）因与被上诉人利辛县第五中学（以下简称利辛五中）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人广宏公司的委托诉讼代理人斯星、白云峰，被上诉人利辛五中的委托诉讼代理人孙磊、汝润泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广宏公司上诉请求：1、撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判利辛五中承担支付工程款责任。2、本案的一、二审诉讼费用由利辛五中承担。事实与理由：一、广宏公司是本案的权利义务人，不论与利辛五中签订的合同是否有效，广宏公司均有权要求利辛五中支付相应工程款。1、广宏公司与利辛五中签订建设施工合同后，广宏公司依据合同进场施工，合同无效的主要原因是因利辛五中没有依法取得相关规划等证件导致，过错不在广宏公司，合同无效的责任应由利辛五中承担，即使合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，广宏公司有权要求支付已完工程的工程款。2、广宏公司因涉案工程对外对外承担了由法院生效文书判决支付的材料款项1941817元，所以广宏公司是涉案的权利义务人，励旭是广宏公司的涉案项目负责人，广宏公司与励旭之间的承包协议是企业内部管理需要，并不违反国家法律规定，不能因此认定由励旭管理的项目就是借用资质或是挂靠关系。3、广宏公司一直在主张施工的工程款，励旭只是广宏公司曾经在此项目的负责人，广宏公司才是利辛五中施工合同的权利义务人，一审法院认定要求由励旭主张工程款，不符合法律规定。二、在利辛五中已经承认确由励旭完成部分工程情况下，一审法院依然认定广宏公司施工依据不足，存在事实错误。1、利辛五中在庭审中明确承认有工程是由励旭完成，又否认其完成的范围。广宏公司已经提交了完成工程的鉴定报告和部分材料款支付等证据，主张对其完成的主体基础施工的工程款项。利辛五中否认由广宏公司完成，应当由利辛五中提交哪部分是由自己完成，完成了多少的证据。但利辛五中并没有提供相应的证据。一审法院以励旭领取部分款项，没有主张剩余工程款为由，认定广宏公司主张工程款依据不足，属事实错误。2、一审庭审后广宏公司提交了因利辛五中工程而导致材料商的诉讼，广宏公司因此而对外承担义务支付的材料款项等证据。一审法院认定与本案没有关联，与事实不符。 利辛五中答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。从广宏公司提交的证据能够很明显地看出励旭与广宏公司之间是挂靠关系。2、广宏公司上诉的理由不能成立。从一审到二审庭审，广宏公司不能够证明其对本案的施工合同进行了履行以及履行的工程量。综上，应当依法驳回广宏公司的上诉请求，维持原判。 广宏公司一审诉讼请求：判令利辛五中向广宏公司支付工程款15027139.71元及违约金（违约金按月利率2%自2014年3月18日计算至履行完毕之日止，截止到2019年2月25日为18082658.12元），并由利辛五中承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2010年5月15日，武学伟以“安徽省利辛第五中学”名义与广宏公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由广宏公司承建利辛五中教学楼，幼儿园、学生宿舍、食堂、体育场等设施，承包范围是施工总承包，施工图范围内土建、安装、装饰等。2010年5月6日，广宏公司（甲方）与励旭（乙方）签订《企业内部经济责任承包合同》，约定励旭独立核算、盈亏自负，广宏公司收取励旭工程总造价2.6%的管理费。励旭在项目土地未办理土地证、建设规划许可证、施工许可证的情况下进场施工。广宏公司主张其完成了4栋教学楼及幼儿园地基工程，根据广宏公司提交的鉴定报告，利辛五中4栋教学楼施工图纸范围内的工程造价为15027139.71元。 2010年8月10日，利辛县万联投资管理有限公司（以下简称万联公司）与武学伟签订协议书，约定武学伟将其投资所有的“利辛县第五中学”和占有的土地及在建工程的所有权全部转让给万联公司，由万联公司继续投资。转让资产于协议生效之日起交付。同日，武学伟与励旭签订“协议”，约定所有工程款由励旭向万联公司全盘结算，原武学伟付的材料款2996000元由励旭退回。同日，励旭出具领条，领条内容为“今向万联投资管理公司领取利辛第五中学工程款100万，领款人励旭”。2010年10月9日，万联公司与利辛县人民政府就利辛五中达成投资办学协议书。 一审审理中，利辛五中称案涉工程没有进行竣工验收，已经投入使用。利辛五中没有提交案涉工程的建设用地及建设工程规划许可证。利辛五中已经于2014年10月13日经利辛县民政局颁发《民办非企业单位登记证书》，具有独立法人资格。 另查明，广宏公司原企业名称为浙江广宏建设有限公司，2017年2月15日变更为广宏建设集团有限公司。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1、广宏公司与利辛五中是否是本案适格主体。2、案涉施工合同的效力如何认定。3、广宏公司是否履行了施工义务，诉请工程款应否支持。 关于双方主体是否适格的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受;法人未成立的，其法律后果由设立人承受。案涉施工合同系武学伟以利辛五中的名义与广宏公司签订，利辛五中现已经利辛县民政局核准登记，取得独立法人地位，双方当事人均是本案的适格主体。 关于案涉施工合同的效力问题。本案中，励旭借用广宏公司资质进行施工建设，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应属无效合同。另，至本案庭审结束，利辛五中未提交案涉工程的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，因建设工程规划许可证是建设工程符合城市规划的法律要件，故利辛五中在未取得建设工程规划许可证的情况下签订的建设工程施工合同依法亦属无效。 广宏公司在诉讼中主张其完成了利辛五中项目中的教学楼和及幼儿园工程，但对其具体施工的范围不能提供证据证明，利辛五中在诉讼中认可励旭作为实际施工人挂靠广宏公司承建了利辛五中前期工程，但主张励旭后因资金问题退出，就剩余工程未有继续施工，并对广宏公司主张的施工范围予以否认。该院认为，首先，广宏公司与励旭的挂靠关系已经在卷证据证明，即励旭是工程的实际施工人，现广宏公司主张工程款，应对励旭挂靠其施工的具体范围负有举证责任，但至本案制判，广宏公司不能举证其实际施工人具体施工范围；其次，武学伟在与励旭于2010年8月10日签订的协议书中，双方已约定“所有工程款由励旭向万联投资管理公司全盘结算”，同日，励旭出具内容为“今向万联投资管理公司领取利辛第五中学工程款100万，领款人励旭”领条。上述事实表明在武学伟将设立中的利辛五中转让给万联公司后，励旭曾经与万联公司就工程款问题进行过核算并领取了工程款，之后作为实际施工人的励旭如果继续履行施工合同并完成了教学楼以及幼儿园的建设，按照广宏公司本案主张，在利辛五中拖欠有大量工程款没有支付的情况下，作为实际施工人的励旭却不积极向利辛五中主张欠付工程款，明显不合常理。根据以上分析，广宏公司主张其完成了利辛五中项目中教学楼及幼儿园工程建设的主张依据不足，该院不予采纳。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回广宏公司的诉讼请求。一审案件受理费207349元，由广宏公司负担。 二审中，双方均未提供新的证据，双方举证及质证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：综合广宏公司的上诉理由及利辛五中的答辩意见，本案的争议焦点为：1、励旭与广宏公司之间的关系是内部承包关系还是挂靠关系；2、广宏公司主张工程款是否具有事实和法律依据。 一、关于励旭与广宏公司之间的关系问题。广宏公司在武学伟尚未以利辛五中的名义就涉案工程与其签订《建设工程施工合同》前，即与励旭签订了《企业内部经济责任承包合同》，约定励旭独立核算、盈亏自负，广宏公司收取励旭工程总造价2.6%的管理费，施工后，励旭直接与业主结算。利辛五中亦认可励旭是挂靠广宏公司施工。一审据此认定励旭与广宏公司之间系挂靠关系准确，广宏公司认为其才是涉案的权利义务人，励旭是广宏公司的涉案项目负责人，励旭与广宏公司之间并非挂靠关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于广宏公司主张工程款是否具有事实和法律依据问题。广宏公司虽就涉案工程主张工程款，但不能就挂靠施工的实际施工人励旭的具体施工范围举证证明。根据一审查明的事实，在武学伟将设立中的利辛五中转让给万联公司后，励旭曾经与万联公司就工程款问题进行过核算并领取了工程款，之后如励旭继续履行施工合同并完成了教学楼以及幼儿园的建设。按照广宏公司本案主张，在利辛五中拖欠大量工程款没有支付的情况下，作为实际施工人的励旭却不积极向利辛五中主张欠付工程款，明显不合常理。一审据此认为广宏公司主张其完成了利辛五中项目中教学楼及幼儿园工程建设的主张理据不足，并判决驳回广宏公司的诉讼请求并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，广宏公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费207349元，由广宏建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 廖永结 审判员 余乃荣 二〇二〇年七月十日 法官助理李军 书记员孙慕瑶