河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3042号上诉人（原审原告）：李道生，男，1955年6月6日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：赵永刚、楚冬歌，河南光法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司，住所地：郑州市金水区黄河路**豫粮大厦**及东配楼**。负责人：贾国军，总经理。委托诉讼代理人：刘伟，河南中锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茹祥银，男，1964年9月16日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：河南恒勇混凝土有限公司，住所地：，住所地：新乡市凤泉区耿黄乡耿庄村南v>法定代表人：耿继忠，董事长。委托诉讼代理人：张冬福，男，公司员工。上诉人李道生因与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称保险公司）、茹祥银、河南恒勇混凝土有限公司（以下简称恒勇公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李道生及其委托诉讼代理人赵永刚，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人刘伟，被上诉人茹祥银，被上诉人恒勇公司的委托诉讼代理人张冬福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李道生上诉请求：1、依法改判增加被上诉人赔偿上诉人误工费共计39,419.88元；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：关于是否应支持上诉人的误工费。上诉人事故发生前一直从事维修电器的工作，之前开过一家名为宏声机电制冷维修服务部的维修店，该维修店被拆迁之后就回到村里给周边客户维修电器，该事实有宏声机电制冷维修服务部的公章、税务登记记录、发票、村委会的证明、四位客户的证言、维修物品和工具现场视频、照片等证据相佐证。一审开庭之后，上诉人又找到了随身携带的维修记录本，该维修记录本在交通事故发生时被血迹污染，但相关维修记录的字迹仍能辨识。此外，一审庭审结束后，保险公司的代理律师明确表示，如果调解的话对上诉人李道生的误工费会给予认可。所谓没有营业执照审验、发票正常使用的相关证据，并不影响上诉人在事故发生前一直从事维修电器工作的事实，不能就此否认上诉人从事个体经营的基本事实。因此，可以认定上诉人在事故发生前一直从事维修电器工作，一审法院关于误工费的事实认定属于认定事实错误，应当依法予以改判支持上诉人的误工费。关于误工费的计算问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干为题的解释》第二十条第二款之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合受害人的伤情，误工期应计算至定残日（2019年4月15日）前一天共计315天。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》关于误工费的规定，其他无固定收入的误工费按照河南省居民服务业和其他服务业上一年度年平均工资计算。由此可见，上诉人的误工费的计算标准为2018年河南省居民服务业标准45,677元/年。因此上诉人的误工费为45677＋365X315=39,419.88元。保险公司辩称，一审认定上诉人李道生已达到法定的退休年龄，没有支持误工费符合法律规定，其提供的误工费证据并非事故发生前一年，因此依法不应当支持误工费。茹祥银辩称，同意保险公司的意见。恒勇公司辩称，同意保险公司的意见。李道生向一审法院起诉请求：1、依法判令保险公司、茹祥银、恒勇公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等共计357,435.14元；2、诉讼费由保险公司、茹祥银、恒勇公司承担。一审法院认定事实：2018年6月5日9时30分，茹祥银驾驶车牌号为豫Ｇ×××**的重型货车，沿新乡市北环路由东向西行驶至七一三厂家属院西30米时，与同方向李道生驾驶无号牌轻便摩托车后载田玉珍发生碰撞，致受伤2人，车辆损坏的道路交通事故。经新乡市公安局交通管理支队事故处理大队认定，茹祥银负全部责任，李道生无责任，田玉珍无责任。事故发生后，李道生被送往新乡市第一人民医院治疗，经诊断主要诊断为单上肢多发性开放性骨折，其他诊断为上肢撕脱伤、尺骨骨折、肘关节骨折、反流性食管炎、肱骨骨折、眼损伤、视网膜分支静脉阻塞、慢性胃炎、玻璃体混浊。李道生住院治疗57天，花费医疗费48,484.97元。2018年6月8日、9日、10日，李道生外购人血白蛋白共花费2,190元。2018年8月2日，李道生前往新乡医学院第一附属医院住院治疗，经诊断主要诊断为肘关节骨折，其他诊断为上臂尺神经损伤。李道生住院70天，花费117,690.53元。2019年4月15日，李道生在新乡医学院第一附属医院复查，花费142.5元。2019年7月23日，李道生前往新乡医学院第一附属医院检查并住院治疗，主要诊断为肘关节骨折，其他诊断为尺神经损伤后遗症、肘关节僵硬、玻璃体疾患，原告住院18天，共花费14,909.52元。经新乡德信法医临床司法鉴定所鉴定，李道生左肱骨远端、左尺骨近端粉碎性骨折及左肘关节损伤遗留左肘关节功能障碍已构成九级伤残。李道生支付鉴定费700元。另查明，豫Ｇ×××**车辆的所有权人为恒勇公司，茹祥银为恒勇公司员工。该车辆在保险公司处投保交强险及商业三责险，商业三责险的保险限额为1,000,000元。事故发生后，保险公司为李道生垫付了10,000元，恒勇公司为李道生垫付45,000元。一审法院认为，公民的人身权、财产权受法律保护。依照法律的相关规定，应依法确认李道生的各项损失数额：1、关于医疗费，结合李道生伤情及提交的相关住院病历、医疗费票据，李道生主张医疗费183,417.52元符合法律规定，一审法院予以支持。2、关于住院伙食补助费，李道生共住院145天，其主张50元／天计算住院期间未超过相关法律规定，一审法院支持住院伙食补助费为7,250元。3、关于营养费，李道生伤情经鉴定构成九级伤残，一审法院支持按20元／天计算住院期间145天，即营养费为2,900元。4、关于误工费，李道生提交的证据，仅能证明李道生曾从事个体经营，但并未提供其近几年仍正常经营的如营业执照审验、发票正常使用的相关证据，无法证明其近年仍从事个体经营，且对方当事人对李道生的该项主张不予认可，故对李道生的该项诉请，一审法院不予支持。5、关于护理费，结合李道生伤情、病历、医嘱及鉴定意见书，一审法院支持李道生第一、二次住院时参照相关年度居民服务业平均工资标准计算住院期间127天2人护理，即李道生第一、二次住院期间的护理费为31,786.19元（45,677元／年÷365天×127天×2人）。李道生第三次住院时，一审法院支持参照相关年度居民服务业平均工资标准计算住院期间18天1人护理，即李道生第三次住院期间护理费为2,252.56元（45,677元／年÷365天×18天×1人）。关于出院后护理，一审法院酌定李道生出院后护理期限为60日，护理人数为1人，依赖程度为部分护理依赖，一审法院认定李道生出院后护理费为3,754.27元（45,677元／年÷365天×60天×50％×1人）。护理费共计37,793.02元。6、关于残疾赔偿金，结合李道生年龄及鉴定意见书，李道生主张残疾赔偿金116,283.30元（34,200.97元／年×17年×0.2）未超过相关法律规定，一审法院予以支持。7、关于精神损害赔偿金，李道生伤情构成九级伤残，李道生主张10,000元符合相关法律规定，一审法院予以支持。8、关于鉴定费，系李道生实际损失，一审法院支持鉴定费为700元。9、关于交通费，李道生共住院145天，一审法院支持按20元／天计算住院期间，即交通费为2,900元。以上各项费用总计361,243.84元。茹祥银驾驶豫Ｇ×××**号车辆与李道生驾驶车辆（后载田玉珍）发生碰撞，造成2人受伤、车辆受损的交通事故。本次事故中，茹祥银承担事故的全部责任，李道生、田玉珍无责任。案涉车辆所有权人为恒勇公司，该车辆在保险公司处投保有交强险及商业三责险，因此该事故给李道生造成的损失首先由保险公司在交强险范围内赔偿120,000元。超出交强险范围的，保险公司应在商业三责险范围内赔偿李道生医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、交通费等各项费用241,243.84元。另扣除保险公司为李道生垫付的10000后，保险公司应在保险范围内共应赔偿李道生351,243.84元。关于恒勇公司垫付数额，结合李道生自认及恒勇公司提供的收条，垫付数额应为45,000元，为减少当事人诉累，应由保险公司在赔偿李道生损失的数额中扣除后径行支付恒勇公司，故保险公司应赔偿李道生各项损失共计306,243.84元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于判决生效后十日内赔偿李道生各项损失共计306,243.84元。二、驳回李道生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,662元，由河南恒勇混凝土有限公司负担6,000元，由李道生负担662元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李道生提交以下证据：维修记录单共计24张，定额发票存根联共计32张，证明事故发生前上诉人从事电器维修工作。保险公司的质证意见：上诉人提供的手写清单的真实性无法核实，同时该清单没有第三人签字，属于单方制作，无法证明其实际的误工费损失及收入情况；发票存根联，该发票显示属于2014年8月印制，而本案事故发生在2018年6月5日，上诉人所称个体工商户在企业信用信息公示网站无法查询，从现有证据无法核实该个体工商户存在的真实性，因此对上诉人提供的证据不予认可，因此其主张的误工费依法不应予以支持。茹祥银、恒勇公司的质证意见：同保险公司的质证意见。本院认定如下，上诉人李道生提供的上述证据无其他证据佐证，无法证明其在事故发生前仍在从事电器维修工作，对其证明目的不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于本案的误工费损失问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人在事故发生时已经超过法定退休年龄，且其提供的证据也无法证实其在事故发生前取得稳定收入的事实，一审法院不予支持其误工费损失并无不当。综上所述，上诉人李道生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费786元，由李道生负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年七月二十八日书记员 王 琪