河北省定州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0682民初2806号 原告（反诉被告）：河北景康房地产开发有限公司。住所地：定州市清风北街（定州市恒泰运业有限公司院内）。统一社会信用代码：911306826958973002。 法定代表人：薛泰山，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：秦占涛，河北法润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白鹤松，该公司职员。 被告（反诉原告）：河北华联伟业投资管理公司，住所地：河北省石家庄市裕华区体育南大街**盛典商务大厦****。统一社会信用代码：91130108398906063P。 法定代表人：路春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田静，河北法蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常志丹，女，1983年5月23日出生，住石家庄市桥**。该公司职员。 第三人：华联商厦控股有限公司，住所地，住所地：石家庄市桥**裕华东路**启锐园4-2-2404会信用代码：91130100MA07KUE548。 法定代表人：张文红，该公司经理。 委托诉讼代理人：魏桂兰，河北保嘉律师事务所律师。 第三人：河北隆森企业管理服务有限公司。住所地：。住所地：定州市兴定西路南侧**信用代码：91130682MA08P1185W。 法定代表人：崔义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕康，该公司职员。 原告（反诉被告）河北景康房地产开发有限公司（以下简称景康公司）与被告（反诉原告）河北华联伟业投资管理有限公司（以下简称华联伟业公司）、第三人华联商厦控股有限公司（以下简称华联商厦公司）、第三人河北隆森企业管理服务有限公司（以下简称隆森公司）委托合同纠纷一案，原告于2019年6月3日诉来本院，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭合并进行了审理，原告景康公司委托诉讼代理人秦占涛、白鹤松，被告华联伟业委托诉讼代理人田静、常志丹，第三人华联商厦公司委托诉讼代理人魏桂兰，第三人隆森公司委托诉讼代理人吕康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 景康公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原、被告签订的《定州商业项目协议书》并进行交接；二、判令被告返还原告租金、赔偿损失等款项1900万元及自2015年1月30日起至被告实际履行之日起的利息，第三人承担连带责任；三、被告及第三人承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年1月9日，原、被告就位于定州市交口地块的恒泰国际城二期商场部分签订了《定州商业项目协议书》，协议约定原告委托被告负责经营管理该商场。原告已按照协议约定履行了协议条款，被告却在经营管理中擅自对租户减免租金，在实际经营中被告还以第三人华联商厦公司的名义对外进行经营，又用第三人隆森公司的名头与租户签订租赁协议，被告的行为已经构成根本违约，严重侵犯了原告的合法权益，请求依法支持原告诉求，并要求被告交接公司广告位明细、变更供电公司用户名为原告公司、关于消防的各种手续，尚在合同期内的被告及二第三人与商户签订的相关合同，商户缴纳租金的欠费情况。 华联伟业公司辩称，一、原告起诉解除双方签订的《定州商业项目协议书》已经没有实际意义。原告强行终止了华联伟业公司与商户的合同，且已经对商场进行实际管理，原告的行为已经构成根本违约，导致该协议已经履行不能，原告应向被告承担违约责任。二、原告要求被告赔偿损失，没有事实和法律依据。 华联商厦公司述称，该公司与原告没有合同关系，双方之间不享有权利，不承担义务。原告向该公司主张承担连带责任没有事实及法律依据。 隆森公司的意见同华联伟业公司及华联商厦公司意见。 华联伟业公司反诉称，景康公司系房地产开发有限公司，定州恒泰国际城二期由其开发建设。华联伟业公司系投资管理公司。景康公司拟对恒泰国际城二期项目进行商业投资，用于商场经营，与华联伟业公司进行了协商，由华联伟业公司对该商场进行定位、招商、经营和管理。景康公司与华联伟业公司于2015年1月9日签订了《定州商业项目协议书》，该协议书约定由华联伟业公司为景康公司开发的恒泰国际城二期项目商业部分的运营管理。具体约定分三期开展业务：第一期是自协议签订之日起为期三个月的前期规划协商期，规划服务费为120万元；第二期为招商期，从2015年1月10日至2017年12月1日，服务费为50万元；第三期为运营管理期，2017年12月31日正式开业，自开业之日起10年内由华联伟业公司经营管理，所得收益归华联伟业公司所有。在合同履行过程中，华联伟业公司按约定完成对商场的定位、设计、招商，景康公司亦支付了第一期、第二期服务费共计170万元。由于景康公司交房延迟半年，商场开业推迟到2018年5月，华联伟业公司对商场进行包装、设计，并与各入驻商家签订了合同，招商成功，尚无回报。自2018年5月开业至以后的十年方为华联伟业公司的收益期。2018年5月至2019年5月，华联伟业公司经营商场一年，被告便找到各种借口，开始排挤华联伟业公司，强行在商场向各商户发出了景康公司与华联伟业公司解除合同的通知，并安排第三方接手管理，导致合同履行不能，景康公司已构成根本违约，要求景康公司赔偿给其造成的损失1300万元。 景康公司针对华联伟业公司的反诉辩称，华联伟业公司违约在先，因其未支付租金、擅自调整租金及物业费标准，损害景康公司的利益，才导致解除合同，华联伟业公司提出的损失没有证据证实且系其经营自身的正常发生的费用，不是景康公司造成的，故景康公司不应赔偿其任何损失。 经审理查明，景康公司（甲方）与华联伟业公司（乙方）于2015年1月9日就景康公司开发的位于定州市商场部分的定位、招商运营管理事宜达成了《定州·商业项目协议书》。该协议内容：第一条约定合作标的，甲方将本项目委托给乙方对该项目商业部分进行整体定位及招商和运营管理。第二条及第三条约定合作期限、合作方式及服务内容，其中第一期自协议书签订之日起3个月内为前期规划协商期，甲方向乙方支付前期规划服务费120万元，该期限乙方提供的服务内容为：1、项目的商业规划布局、业态定位、定位调整及最终确定，项目的视觉识别系统，包括基础元素和应用元素的建立；2、项目整体广告策划方案，包括项目的品牌形象的建立及项目卖点和优势推广；3、招商广告方案实施及意向商户蓄水；4、项目的楼层布局、功能分区、业态布局方案；5、商场图纸设计标准确立。第二期为招商期，自2015年1月10日至2017年12月1日。本期招商服务费约定项目中非乙方运营部分另行收取招商服务费50万元，以便于品牌主力店招商服务。第三期为开业以后的运营管理期，本阶段根据甲方的需要，由乙方进行项目的整体租赁经营。本项目商业部分的销售由甲乙双方共同管理。该阶段取费包含三项，即委托运营管理经营风险金、租金、物业费，取费标准双方协商如下，1、经营风险金：双方确定本商场项目的销售均价为13000元／平米，其中7800元／平米作为甲方提取的基价，甲方在销售的过程中进行每平米的基价提取，基价以上部分由乙方提取1300元／平米（售价的10%）作为委托运营管理经营风险金。乙方负责项目的整体招商运营管理，如因市场原因导致销售均价（均价13000元／平米）上调，则在扣除客户前三年应得租金比例后，甲乙双方将按20%（甲方）：80%（乙方）对上调部分进行价格体系分成，销售价格由乙方确定，上调幅度将不超过10%（以13000元／平米作为上调的均价依据）。本项目开业起10年期间内经营管理收益归乙方所有。2、租金：（1）乙方对购买本项目的客户履行下列义务：租赁十年内每年租金为投资额的10%；前三年租金在购房款中一次性支付给客户；乙方与购房业主签约租赁协议10年；五年后，除年回报外，享受租金收益以上部分的50%分红；租金按年返还。（2）本项目未销售部分的商业面积的运营管理租金收益甲乙双方按70%：30%分成（包括甲方自持部分）。3、物业费：乙方对物业费自主经营、自负盈亏。第四条约定委托经营风险金及购房业主回租租金，1、委托经营风险金为甲方对乙方委托经营的补偿，以减少乙方经营风险。2、购房业主回租租金，在本项目与购房业主签订购房合同的同时，乙方与购房业主签订租赁合同，租赁期限为10年，租金为购房价款的10%，其中前三年租金冲抵购房款，剩余年限租金不低于10%。乙方按月以银行转账或现金方式支付购房业主租金。3、为实现统一管理，未发售的商铺由乙方经营管理。在开业后乙方以实际所收租金为基数标准，向甲方支付70%租金。剩余的30%为乙方经营所用，其中物业费及水电费不计入租金基数，租金以实收净租金为计算依据。协议第五条约定委托经营期限，该期限包含筹备期、开业期和经营期。双方确定2017年12月31日商场开业，交房日期为2017年6月30日。正式委托经营期为自开业之日起10年。第六条约定项目的交付使用。第七条约定甲乙双方的责任、权利、义务。甲方的责任、权利义务规定如下：…3、甲方负责建设广场公共区域及有关设备，如门前广场硬化及绿化等…8、甲方在协议签订三日内，一次性支付给乙方本协议第一期规划顾问费120万元作为合作的开始。9、甲方在规划顾问期满如双方无其他意见将自动进入第二期招商期，甲方必须在招商期开始之日向乙方支付第二期的招商服务费50万元。并进入本协议的第三期及规划期所确定的物业标准作为本协议的附件。乙方的责任、权利义务规定如下：1、乙方对该物业自主经营，自负盈亏，并承担经营管理所产生的全部税费。乙方负责商场的招商运营管理及购房客户的租金支付，乙方负责商场的运营风险，乙方不承担开发销售过程中的任何费用。2、承担经营该物业所发生的包括但不限于下列费用如水、电、空调、通讯、保安、保洁、维修等物业服务费用…4、乙方无偿使用广场公共区域及相关设备，如门前广场、公用停车场等。5、乙方在该物业投入的装修及增设的设备设施归乙方所有，在经营期结束后，乙方增设的设备、设施可移动部分由乙方带走…第八条约定合同的变更和解除。第九条约定违约责任。1、甲乙双方在委托经营管理期间不得擅自单方终止合同，本协议约定的解除条款除外，单方面终止视为违约，违约所造成的损失按实际损失赔偿。2、甲乙双方必须严格按照双方约定的交房标准及交房时间交付并办理好合同上所约定的所有交房所需证件及验收合格，如逾期交房或不按约定交房视为违约，违约方将按照实际损失赔偿守约方… 合同签订后，景康公司向华联伟业于2015年1月13日支付前期规划服务费120万元、于2015年4月17日支付招商服务费50万元。景康公司共给付第三人华联商厦公司经营风险金5143261元，双方均认可景康公司多向华联商厦公司支付54020元风险金。另由于商铺销售后有三家外铺业主退铺，三家业主总房款为4693916元，以上三家退铺涉及的风险金为469391元，双方均予认可，被告明确同意退还上述款项。由于景康公司未在双方约定时间交房，2017年9月12日，第三人华联商厦公司致函原告，内容为：因华联商厦与景康公司多次沟通交房时间为2017年8月31日，华联商厦原定开业时间为2017年12月27日，截至今日，景康公司不能如期交房，导致华联商厦开业时间延迟至2018年5月1日，预计给其造成员工工资及其他经济损失共计350万元。2017年9月20日景康公司复函第三人华联商厦公司：1、交房日期为2017年12月31日。2、同意支付延期交房赔偿损失350万元。景康公司于2017年10月18日、10月31日、11月15日分三次共计向第三人华联商厦公司履行违约金350万元。 2018年3月1日，原、被告双方签署了《商业合作项目交接书》，原告投资的商场经被告全面验收，正式移交给被告运营管理，同日的交接单由第三人华联商厦公司作为接手单位接收了该项目。原告提交的由定州市房屋测绘队做出的该商场负一层人防工程及负一层至四层商业总建筑面积为28341平方米。被告提交自行绘制的CAD图纸上载明的上述建筑面积为26737.23平方米。 该商场的销售铺位面积共计2229平方米，其中有1433.145平方米是按照原被告双方所签订协议书第三条的约定与买受人签订了每年10%的返租条款，上述商铺总售价为24197503元，原告依约定对上述业主直接返还了3年共计30%的租金。 2019年2月11日，华联伟业对景康公司催要款项事宜的告知函载明合同结算部分：2018年12月，双方就合同履行过程中发生的事宜进行了两次沟通，并对合同金额（物业费、租金等）进行了核对，对合同金额无异议。华联伟业同意按合同约定给付景康公司款项，但景康公司对结算方式不认可，未能对付款金额达成一致意见。 2019年5月25日景康公司给华联伟业送达通知一份，内容为：因华联伟业与景康公司的合作中存在严重违约，在事发多次沟通无果后，现根据合同法第四百一十条规定，景康公司决定于本通知送达之日起解除与华联伟业签订的《定州商业项目协议书》。限你司于本通知送达之日起30日内办结所有交接手续、实际撤出经营场所并赔偿我司损失，在协议解除后不得再与租户、业主签订任何协议等。华联伟业自2019年6月20日撤场。 被告华联伟业与第三人华联商厦公司自2018年3月1日接手该商场至其2019年6月20日撤场，共计经营约15个月。 本案在审理过程中，被告提供了其与商户签订的经营合同书，合同中绝大部分约定的经营期限为一年，自商场开业以后的一年，一般期限至2019年5月中旬。华联伟业提交的华联伟业与隆森公司的对账单显示：2018年5月11日至2019年6月19日华联伟业实际收取租金2574311.55元，实际收取物业费3123966.31元，总计5698277.85元。 被告庭审中称实际收取的租金平均为每月每平米7.56元，物业费为每月每平米20元，原告认为平均租金为每月每平米约30元较为合理，原告提交了第三人华联商厦与于波、与梁国兖、与杨丰签订的《经营合同书》，分别约定物业费每月每平米30元、30元、20元，租金金额为0元，原告对被告履行合同中执行的租金、物业费收取标准有异议，为此，双方产生分歧，无法进行租金结算。诉讼中，原告申请对恒泰商业项目2018年5月11日至2019年6月20日期间商场负一层至四层整体的平均租金标准进行评估。经法院委托河北恒裕资产评估事务所有限公司进行鉴定，结论为：商场平均租金为每天每平方米1.19元，核算为每月每平米35.7元。 被告在经营期间，原告为第三人隆森公司垫付电费39000元、80000元，共计119000元。 反诉原告华联伟业公司主张反诉被告景康公司赔偿损失1300万元，其中包含⑴2015年1月1日-2016年6间的公司亏损11106247.04元、⑵2019年5月25日-2028年5月10日间的预期收益13863036.86元、⑶ERP系统银行保证金10万元、⑷冲谷软件10万元、金蝶软件15600元、系统交换机3440元、⑸管理人员工资补偿440850元、⑹共同物业赔偿236600元、⑺LED大屏违约金11267元、⑻围挡外铺损失105476.50元、⑼锅炉重启费用8000元、⑽外铺15维修损失2497元、⑾空调晚开放一个月及广场绿化施工收益损失165000元、⑿消电检维保年检32000元、⒀电梯检测费7050元、⒁电梯维保25500元、⒂网络专线8160元、⒃资产统计168484元、⒄工装库存、⒅2019年6月15日-6月19期间超市欠费及滞纳金29789.76元、⒆景康欠款212293元、⒇景康购物卡费17万元、（21）意向账户终止损失434365.45元、（22）工资损失582491元，上述合计27966087.61元。对公司总计亏损及预期收益，华联伟业公司未提供相关证据证实，且双方约定了经营风险金，景康公司业已实际支付其经营风险金5143261元。银行保证金及软件系统的付款人名称为隆森公司。管理人员的工资补偿系华联伟业公司单方制作的工资表，未向法庭提交公司与员工解除合同、补偿工资的关联证据。共同物业赔偿的诉讼主体为隆森公司。LED大屏违约金11267元，华联伟业未向法庭提交该款项已经支付的证据。围挡外铺损失105477元，系该商场因围挡影响外铺20、21、22正常经营产生的收益损失，根据合同约定景康公司负责公共区域及设备的正常使用，故而其应对此承担责任。同理，锅炉重启费用8000元、外铺15损失2497元、空调晚开放一个月及广场绿化施工收益损失165000元应由景康公司承担。消电检维保年检32000元、电梯检测费7050元、电梯维保25500元、网络专线8160元、资产统计168484元、工装库存、上述费用的支付单位为隆森公司。超市欠费及滞纳金29789.76元系隆森公司与大槐树商贸就负一层超市经营产生的费用，该费用并未实际发生。对景康欠款212293元，景康公司在“甲方完善设备设施需承担费用的函”的回复中承诺上述款项应由景康公司承担的费用。对景康购物卡17万元，景康公司承诺17万元储值卡抵房租。对意向账户终止损失434365.45元和工资损失582491元，华联伟业公司称此两笔费用系景康公司承诺2017年12月31日交房，而实际于2018年3月1日交房延期交房2个月导致的损失，该项损失在已包含在景康公司延期交房赔偿华联伟业350万元之中。华联伟业此项诉求系重复主张。 本院认为，原、被告于2015年1月9日签订的《定州·商业项目协议书》，对于本协议的性质，双方当事人产生了分歧，原告认为该协议为委托合同，根据《合同法》第四百一十条的规定，委托人或受托人可以随时解除合同。而被告及第三人均认为该协议不是委托合同，因为该协议约定了双方的权利义务，委托合同的权利义务均由委托人承担，而该份合同明确了被告的权利义务，即商场的物业由被告自主经营，自负盈亏，商场的运营管理及租金的支付由被告负担，商场的经营权在被告手中，原告无权干涉，该合同不符合委托合同的特征。我们认为案涉协议的核心是景康公司委托华联伟业对其开发建设的商业项目进行经营管理而设定的双方间的权利义务关系，双方应为委托经营管理合同关系。第一期与第二期是原告委托被告对该项目进行前期的规划协商并进行招商，明确约定了服务费、履行方式等，双方已经实际履行且无争议。第三期为运营管理期，双方约定被告租赁原告开发的、一部分出售给客户（该部分由被告回租，租金给客户，但前三年的租金由原告用购房款直接折抵，实际上前三年回租租金由原告给付）、一部分未销售原告自持的商铺用于经营商场，双方商定的租金为被告以实际向商户所收租金的70%给付原告，剩余的30%归被告所有。同时，原告还需向被告支付已售部分的10%或者每平米1300元的经营风险金，故该合同的第三阶段应为附条件的委托经营管理合同。《中华人民共和国合同法》第五条：当事人应当根据公平原则确定各方的权利义务。本案中，被告与商户之间的租金给付标准及原告应负担的规划服务费、招商服务费、经营风险金均作了明确约定，被告应支付商户的租金为不低于投资额的10%，被告应支付原告的租金为实际收取租金的70%，实际收取租金系不确定数，双方未约定租金标准或最低标准及租金给付时间，同时，合同约定被告对商场经营管理享有自主经营权，对物业自主经营、自负盈亏，被告实际执行的租金标准为每月每平米7.56元，远远低于市场平均租金标准35.7元，被告实际执行的物业标准为每月每平米为20元，被告以自主经营、自负盈亏为由，自行调整租金与物业费的收取标准，使原告的利益受损，不能实现合同目的，是合同解除的根本原因所在。原告开发此商业项目并交付被告经营的目的是为了创造价值，或收取租金，但被告自2018年3月接手该商场至2019年6月20日撤场，经原告催告被告结算租金，被告以双方未能就租金结算方式及金额达成一致为由至今未支付原告租金。根据《合同法》第九十四条第四项的规定，当事人一方延迟履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，原告要求解除该合同，且被告认为该合同已经履行不能，故应予支持。原被告协议约定以实际所收取的租金为结算依据。因合同约定被告对商场享有自主经营管理权、对物业费自主经营、自负盈亏，被告在合同履行中形成低租金、高物业费的情形。被告自2018年5月11日至2019年7月10日实际收取租金2574311.55元，收取物业费3123966.31元，总计5698277.85元。被告所收取的物业费高于所收取的租金，为了平衡双方的权益，物业费适当折到租金150万元，租金计算为2574311.55+1500000=4074311.55元，被告应给付原告租金为4074311.55×70%=2852018.09元。被告应退还原告的经营风险金，因双方签订的合同期限为10年，被告所收的经营风险金应为10年的，原告实际经营15个月，原告主张被告按照实际经营时间所占比例退回剩余时间的经营风险金，合情合理，应予支持，对于原告因计算错误多支付被告的经营风险金54020元及购房人退购后应返还的经营风险金469392元，被告同意退还，故而应退经营风险金为（5143261-54020-469392）÷10×（10-1.42）+54020+469392=4487203.83元。原告要求被告给付已返还给购房客户三年租金的三分之一，其理由是对于已售部分的面积，在售楼时原告将前三年租金抵扣了房款，也就是原告代替被告支付给购房客户租金（购房客户少交30%的购房款），但是，给付购房客户租金是被告应尽的合同义务，只不过前三年由原告代替被告向购房客户履行，现被告经营了一年，被告应当返还这一年原告给其向购房客户垫付的租金，即24197503元×10%=2419750.30元。原告的该项请求符合合同约定，予以支持。被告总计应当给付原告款为2852018.09+4487203.83+2419750.30=9758972.22元。因华联伟业公司与华联商厦公司对涉案商业项目共同经营管理，华联商厦实际收取景康公司的经营风险金、商户的租金等，第三人华联商厦应与被告华联伟业共同承担向原告景康公司的付款义务。第三人隆森公司与被告华联伟业公司之间存在物业管理合同关系，与原告景康公司不存在直接的法律关系，原告为其垫付的电费119000元应予返还。供电公司的用户名应由隆森公司变更为景康公司。原告主张被告交付公司广告位明细、关于消防的各种手续，尚在合同期内的被告及二第三人与商户签订的相关合同，商户缴纳租金的欠费情况，非被告的合同义务，对此项请求不予支持。原告要求被告给付第一期与第二期的服务费170万元以及第三期因原告延期交房向被告支付的损失350万元，因双方均已履行完毕，且不存在违反强制性规定的情形，不予支持。原告主张欠款利息缺乏事实根据，本院不予支持。 反诉原告华联伟业提出的反诉请求中对围挡外铺损失105477元、锅炉重启费用8000元、外铺15损失2497元、空调晚开放一个月及广场绿化施工收益损失165000元、景康欠款212293元、对景康购物卡17万元，上述合计663267元，应由景康公司承担给付义务。反诉原告的其他诉求中，银行保证金及软件系统的付款人为隆森公司、消电检维保年检费、电梯检测费、电梯维保费、网络专线费、资产统计款、工装库存的支付单位为隆森公司，上述权利人均为隆森公司，非华联伟业，华联伟业不具有诉权；对公司亏损、LED大屏违约金、超市欠费及滞纳金，华联伟业公司未提供相关证据予以证实，本院对此不予支持；对公司预期收益因未实际发生且不属于违约责任应赔偿的实际损失范畴，对此项请求不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条第四款、第一百零七条、第一百零九条的规定，经审判委员会研究讨论，判决如下： 一、原、被告于2015年1月9日签订的《定州·商业项目协议书》自2019年6月20日解除； 二、被告河北华联伟业投资管理公司与第三人华联商厦控股有限公司连带偿付原告河北景康房地产开发有限公司租金及应退还款项共计9758972.22元； 三、第三人河北隆森企业管理服务有限公司返还原告河北景康房地产开发有限公司垫付的电费119000元，并协助原告办理供电公司的用户名变更手续。 四、反诉被告河北景康房地产开发有限公司偿付反诉原告河北华联伟业投资管理公司各项损失663267元； 五、驳回原告的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告的其他诉讼请求。 上述二、三、四项于判决生效后30日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费141800元，由被告负担80113元，原告负担61687元，反诉费49900元，由反诉被告负担10433元，反诉原告负担39467元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  党红欣 审 判 员  张 娜 人民陪审员  何 乾 二〇二〇年七月二十一日 书 记 员  王晓宁