重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3659号上诉人（原审原告）：重庆致路致远国际物流有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥冶金路****，统一社会信用代码91500107MA5YPNE567。法定代表人：李巨光，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：文睿，重庆中世律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘云飞，重庆中世律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐荣，男，汉族，1969年4月8日生，户籍地重庆市双桥区，经常居住地重庆市大足区。委托诉讼代理人：季平，男，住重庆市大足区，系重庆市大足区龙水镇平桥社区居委会推荐。被上诉人（原审第三人）：重庆致路贸易有限公司，住，住所地重庆市九龙坡区石坪桥建筑二村**3-5-2一社会信用代码915001070912312686。法定代表人：李巨光。上诉人重庆致路致远国际物流有限公司（以下简称致路致远公司）因与上诉人徐荣以及被上诉人重庆致路贸易有限公司（以下简称致路贸易公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初4906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。致路致远公司上诉请求：撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初4906号民事判决，改判致路致远公司无须支付徐荣二倍工资差额26482.57元。事实及理由：一、致路致远公司与徐荣之间不存在劳动关系，致路致远公司无向徐荣履行用人单位的法定义务。首先，致路致远公司与徐荣之间不存在建立劳动关系的合意。从一审查明的事实来看，徐荣曾于重庆市渝中区时代天街D馆1707报警处理案涉纠纷，而该地址为致路贸易公司的工作场所，由此可以说明与徐荣达成合意的用人单位为致路贸易公司。其次，致路致远公司与徐荣间不存在用工的事实。一审中徐荣举示的银行转账明细中相对方为案外人何楦，何楦并非致路致远公司会计，更非致路致远公司股东。致路致远公司的会计为案外人李娜，何楦通过私人账户转账的行为并非代表我司为发放劳动报酬。再次，致路致远公司与徐荣间不存在管理与被管理的关系。二、一审关于举证责任的划分不符合举证规则。一审中徐荣仅举示转账人为何楦的转账记录，并未提供其他证据证明何楦与我司存在关联性及其转账系替我司履行发放工资义务的行为，应由徐荣承担举证不能的后果。三、致路致远公司与致路贸易公司是独立的民事主体。虽然致路致远公司与致路贸易公司最大股东均为李巨光，但两个公司各自独立，不应因此将二公司的权利义务混同。四、徐荣因自身原因不履行劳动者的法定义务，致路致远公司不应支付其工资。徐荣因自身原因擅自从2018年8月开始就不再上班木业未向公司任何负责人请假，虽然徐荣的工作性质特殊，但是其长达几个月不上班也不履行请假手续，明显是由其自身原因导致其没有实际工作。徐荣答辩称，徐荣与致路致远公司之间存在劳动关系，双方没有签订书面劳动合同，致路致远公司应当支付徐荣未签书面劳动合同二倍工资差额，其中在计算二倍工资差额时徐荣2018年8月至10月的工资应为30654元。徐荣上诉请求：撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初4906号民事判决，改判致路致远公司支付徐荣二倍工资差额61308元。事实及理由：一审事实不清、适用法律错误。徐荣2018年8月至10月工资应为30654元。致路致远公司答辩称，致路致远公司与徐荣之间不存在劳动关系，致路致远公司无向徐荣履行用人单位的法定义务。被上诉人致路贸易公司未到庭应诉答辩。致路致远公司一审诉讼请求：判决致路致远公司无需支付徐荣二倍工资差额20436元。一审法院审理查明，致路致远公司2017年12月21日注册成立；股东分别为李家茂出资100万、占5%，李巨光出资1900万元、占95%；李家茂与李巨光系父子关系。致路贸易公司注册资本为3500万元，李巨光股份占97.75%、何楦占2.25%。案外人徐敏与徐荣系姐弟关系，徐敏将其银行卡拿给徐荣使用。徐荣主张其与致路致远公司之间存在劳动关系，主张其于2018年5月起到2018年10月31日在致路致远公司处上班，但双方未签订劳动合同，平时工作由致路致远公司的股东李巨光和李家茂管理。徐荣主张其驾驶的系车牌号为渝D*****车辆，实际驾驶时间为2018年5月4日到2018年7月底；因自己要求致路致远公司出具1万元保证金的收条，以及反对使用伪造的出入证出入油库，故公司没收了自己的劳动工具。对此，致路致远公司认可该车辆系公司车辆，但辩称徐荣未驾驶该车辆，且拒不明确同期驾驶该车辆的人员。2018年6月8日、2018年7月18日、2018年7月24日、2018年8月12日，案外人何楦分别给徐敏转账5599元、5000元、5685元、4370元。徐荣主张前述6月份的转账，系其5月份工资扣除3000元后的金额；前述7月份的两笔转账系其6月份公司扣除3000元后的金额；前述8月份的转账系其7月份工资扣除4000元后的结果。对此，致路致远公司对该银行流水的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议。致路致远公司辩称何楦不是公司员工，其会计系李娜，但其拒不申请李娜出庭作证。同时，致路致远公司也拒绝提供2017年至2018年的会计账簿。一审另查明，2018年8月22日，徐荣主张到致路贸易在大坪的办公地点要押金，李家茂出面接待徐荣。双方发生争议后，徐荣报警称：徐荣在致路致远公司处上班，公司不退押金。当地公安民警出警后，对双方进行法制宣传教育，要求双方自行协商解决。根据公安机关的执法记录仪内容显示：徐荣主张在致路致远公司开车3个月，公司从其每个月工资中共计扣了1万元作为押金，并让其3个月后来领取押金，但公司不同意给徐荣出具（收）条；李家茂自称其是负责人，并解释称公司招聘的驾驶员，每个人都收取了1万元安全保证金，如果不收该保证金，驾驶员违章、出事故等就没有办法管控，剩余的工资都已经结清了。该视频中没有徐荣要求公司提供劳动工具的内容，且徐荣也不能提供其他证据证明其要求公司提供劳动工具以及继续在公司工作的意思表示。致路致远公司表示李家茂系代表李巨光出面协调纠纷，但并未举示证据予以印证。又查明，徐荣主张其申请仲裁时一直在致路致远公司处工作，双方一直没有明确解除劳动关系。徐荣表示因致路致远公司未提供劳动工具，自己一直在家等待致路致远公司安排工作。2018年10月19日，徐荣以与致路致远公司之间存在劳动报酬、二倍工资差额、经济补偿金、未休年休假工资等争议，向向重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请致路致远公司支付扣发的劳动报酬37500元、二倍工资差额60500元、经济补偿金5500元、未休年假补贴7680元。该委于2018年12月24日作出渝九劳人仲案（2018）第1121号《仲裁裁决书》，裁决：一、致路致远公司足额返还其扣押的徐荣工资1万元；二、致路致远公司支付徐荣二倍工资差额20436元；三、双方无证据证明劳动关系已经解除，对徐荣要求支付经济补偿金的诉讼请求不予支持；四、徐荣工作不满一年，对徐荣未休年假工资不予支持。致路致远公司、徐荣双方收到裁决书后，均在规定期限内起诉至法院。徐荣对仲裁裁决不服，也起诉至法院，要求致路致远公司支付二倍工资差额50154元。因徐荣起诉在后，故一审法院作出（2019）渝0107民初5334号民事裁定书，将该案并入本案一并处理。一审再查明，案外人李家贵、陈嘉华、李娜、何俊廷、田尚富等人系致路致远公司的员工。何楦也给前述案外人定期转账，徐荣主张该转账系何楦给致路致远公司的员工发放工资。致路致远公司认可流水的真实性，但辩称没有任何一笔与致路致远公司公司有关，何楦的行为代表致路贸易公司，而不是致路致远公司，而且何楦与其他人发生的款项往来并未标明工资。庭审中，一审法院根据致路致远公司、致路贸易公司的股东情况，要求致路致远公司通知李巨光、李家茂、何楦以及何俊廷等员工出庭作证，但致路致远公司均表示拒绝。致路致远公司主张何楦系致路贸易公司的股东，其不是代表自己给徐荣发放工资。因致路致远公司和致路贸易公司的关系，一审法院要求致路致远公司提供致路贸易公司的职工名册，致路致远公司也未提供。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“徐荣经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。本案中，该院依法向致路贸易公司送达了举证通知书、开庭传票、应诉通知书、起诉状副本等法律文书，但致路贸易公司无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。劳动者的合法权益受法律保护。本案争议焦点主要有三点：一是致路致远公司和致路贸易公司关系是否属于关联公司；二是李家茂出面协调纠纷是否代表致路致远公司；三是致路致远公司与徐荣之间是否有劳动关系。对此，一审法院评述如下：第一，致路致远公司和致路贸易公司之间系关联公司。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项可知，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。由此可知，关联公司，是指具有独立民事主体资格的公司与另一个由其控股或由其出资成立的机构或与之有重大影响关系的企业之间，在经营或管理上存在或多或少的联系的两个或两个以上的公司。本案中，徐荣和致路贸易公司之间的控股股东都是李巨光，故认定徐荣和致路贸易公司之间具有关联关系，系关联公司，应属于毫无异议。另外，《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，何楦给何俊廷等人的定期转账，因何俊廷等人系致路致远公司的员工，且致路致远公司拒绝申请何楦、何俊廷、李娜等人出庭作证，故根据日常生活经验以及致路致远公司和致路贸易公司都系李巨光绝对控股公司，足以认定何楦给何俊廷等人的转账属于发放工资行为，且该转账系代表致路致远公司的转账。第二，李家茂系代表致路致远公司协调与徐荣之间的矛盾。首先，《民事诉讼法司法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决以前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，致路致远公司辩称李家茂系代表李巨光出面协调与徐荣的纠纷，但因李家茂在公安机关的执法视频中自称其系公司负责人，并未表明其代表李巨光出面协调纠纷，加之，致路致远公司未举示任何证据印证前述辩解而且李家茂也拒绝到庭说明情况，故致路致远公司应承担举证不能的法律后果，认定李家茂系代表致路致远公司出面协调与徐荣的纠纷。第三，致路致远公司、徐荣之间有劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，致路致远公司主张其公司会计系李娜，但因其拒不申请李娜出庭作证，也不提交公司2017至2018年的会计账簿，故一审法院认定李娜不是致路致远公司公司会计。结合何楦给致路致远公司其他员工发放工资的行为，以及何楦拒不到庭等案情，故对徐荣主张何楦代表致路致远公司给其发放工资的事实，予以认可。其次，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，徐荣坚持主张致路致远公司系用工单位，其平常都接受李巨光和李家茂的管理。因徐荣的工资系何楦代表致路致远公司发放，且致路致远公司作为渝D*****车辆的所有权人，也未能明确同期驾驶人员的详细情况，并申请该驾驶员出庭作证，故综合案情，根据《民事诉讼法司法解释》第一百零八条之规定，认定徐荣在致路致远公司工作期间的劳动工具为该车辆。另外，因李家茂作为致路致远公司股东，其以公司负责人身份出面解决与徐荣之间的纠纷。据此，应认定致路致远公司、徐荣之间存在劳动关系。即使致路致远公司辩称李家茂系代表李巨光出面协调与徐荣的纠纷，但因李巨光系致路致远公司和致路贸易公司绝对控股股东，在本次纠纷中，致路致远公司也并未阐述、证明李巨光系代表哪一个公司与徐荣有纠纷，加之，李巨光也未到庭说明情况以及致路致远公司也未提交致路贸易公司职工名册，故按照民事诉讼高度可能性的证明标准，结合致路致远公司主张，也应认定徐荣与致路致远公司具有劳动关系。此外，关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认具有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。本案中，致路致远公司和致路贸易公司属于关联关系，李巨光、李家茂、何楦三人系其前述公司的股东，何楦给致路致远公司员工发放工资的行为，也可以认定两个公司的日常工作安排存在混同，故致路致远公司和致路贸易公司属于股权关联、日常经营部分混同的关联公司，徐荣可以选择致路致远公司或致路贸易公司作为用人单位。现徐荣坚持认定致路致远公司系用人单位，予以支持。再次，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。本案中，李家茂在执法视频中自称其系公司负责人，其扣徐荣1万元作为保证金系为了加强对员工的管理，故结合李家茂系致路致远公司股东的事实、李家茂与李巨光系父子关系，以及徐荣坚持致路致远公司系用人单位等案情，根据按照民事诉讼高度可能性的证明标准，认定李家茂系代表徐荣在履行职务义务，并认定致路致远公司扣了徐荣1万元工资作为安全保证金。最后，双方都应承担举证不能的法律后果，双方共同导致徐荣没有实际工作。本案中，徐荣主张其2018年8月开始因致路致远公司未提供劳动工具，自己一直在家里等待公司安排工作，但并未举示相应证据印证自己的观点，故徐荣应承担举证不能的法律后果。而且，致路致远公司作为用人单位，其也没有证据证明其通知过徐荣上班，加之，徐荣作为货车司机不属于到固定时间到固定地点打卡人员，无法要求徐荣即使没有驾驶工具也应按时到单位报到。因此，根据日常生活经验，一审法院认为双方对徐荣没有实际工作具有同等过错，致路致远公司应按照受诉地法院2018年最低工资标准支付徐荣2018年8月起至2018年10月19日的工资，即1800元/月×2个月＋1800元/月÷21.75×10天=4427.57元。第四，致路致远公司应当支付徐荣二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”在本案中，徐荣系致路致远公司的员工，因此双方应当在建立劳动关系之日起一个月内依法签订书面的劳动合同，但致路致远公司一直未与徐荣签订劳动合同，所以二倍工资差额计算期间范围为2018年6月、7月、8月、9月、10月，金额为13685元＋8370元＋4427.57元＝26482.57元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、重庆致路致远国际物流有限公司于判决生效之日起五日内给付徐荣二倍工资差额26482.57元；二、驳回重庆致路致远国际物流有限公司的其他诉讼请求；三、驳回徐荣的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是：一、致路致远公司与徐荣之间是否存在劳动关系；二、致路致远公司是否应当支付徐荣未签书面劳动合同二倍工资差额及金额。首先，关于双方是否存在劳动关系。关联公司之间混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认具有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。企业之间的关联关系，是指公司股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。本案中，致路致远公司和致路贸易公司均系由李巨光作为绝对控股股东；在公安机关的执法视频中，李家茂作为致路致远公司股东之一出面协调与徐荣之间的纠纷，但致路致远公司又辩称李家茂的行为系代表李巨光（作为致路贸易公司股东身份）出面协调；此外，致路贸易公司股东何楦又定期向徐荣及致路致远公司其他员工转账发放工资。故本案中，致路致远公司和致路贸易公司符合具有关联关系的特征，二者应系关联公司，能够认定两个公司在人事管理中存在交叉。徐荣可以选择致路致远公司或致路贸易公司作为用人单位。故一审认定徐荣与致路致远公司之间存在劳动关系并无不当。其次，关于二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，因徐荣与致路致远公司之间存在劳动关系，致路致远公司应当自用工之日起一个月内依法与徐荣签订书面的劳动合同，但致路致远公司一直未与徐荣签订劳动合同，故其应当支付徐荣未签书面劳动合同的二倍工资差额。经审查，一审关于计算致路致远公司应支付的二倍工资差额金额的标准和数额均正确，本院予以确认。综上所述，上诉人重庆致路致远国际物流有限公司与上诉人徐荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆致路致远国际物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 于 利审 判 员 刘恋砚二〇二〇年七月二十三日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依