广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1518号 上诉人（原审被告）：广西建工集团联合建设有限公司。住所地广西南宁市西乡塘区友爱北路**，统一社会信用代码914500007451487049。 法定代表人：陆彪，公司董事长。 委托诉讼代理人：黄如峰，男，1988年7月19日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县，系公司员工。 委托诉讼代理人：田桂冬，女，公司员工。 被上诉人（原审原告）：南丹县雅居装饰建材经营部。个体工商户，，住所地广西南丹县城关镇丹城大道**统一社会信用代码92451221L83539038B。 经营者：袁凤杰，男，汉族，1964年10月16日出生，现住广西南丹县。 原审被告：韦才亮，男，是广西建工集团联合建设有限公司派驻南丹县政务中心综合楼工程项目的现场负责人，指定的货物验收人，结算对账人。 上诉人广西建工集团联合建设有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人南丹县雅居装饰建材经营部（以下简称建材经营部）及原审被告韦才亮买卖合同纠纷一案，不服南丹县人民法院（2019）桂1221民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭进行了审理。广西建工集团联合建设有限公司的委托诉讼代理人黄如峰、南丹县雅居装饰建材经营部的经营者袁凤杰到庭参加诉讼。韦才亮经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西建工集团联合建设有限公司上诉请求：撤销或依法改判南丹县人民法院（2019）桂1221民初934号民事判决第一、第二项内容,或发回重审。事实和理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人之间的书面买卖合同因为实际履行而成立，该事实认定错误。1.袁干杰并非上诉人的员工，结合被上诉人在一审时提交的证据来看，上诉人未有任何授权材料给袁干杰，袁干杰无权代表上诉人与被上诉人议定该购销合同。且该份购销合同至今上诉人仍未签字或盖章。因此，袁干杰与本案上诉人议定合同的行为既不是职务行为，也不是代理行为，故不能认定是代表上诉人与被上诉人议定购销合同的行为，不能认定该购销合同的内容是上诉人与被上诉人初步拟定的内室。2.一审法院依据被上诉人提交的、上诉人未签字盖章购销合同，即反推认定已支付的货款中有五万元是定金是错误的。被上诉人已收到的款项全部是基于双方的口头供货约定支付的货款，没有定金。二、一审法院判决的逾期付款损失计算方式错误。该份购销合同未生效，故该合同中有关违约金的条款不能适用。一审法院判决上诉人按照年利率4.35%的3倍并上浮50%计算逾期付款损失给被上诉人，显然是不符合司法解释规定的。三、一审法院判决上诉人承担税金5178.5元，并要求上诉人赔偿被上诉人经济损失1013元不符合法律法规以及交易习惯。涉案购销合同尚未成立、生效，因此不能据此判断由上诉人承担税款义务。被上诉人作为卖方，其是法定的开票义务人，除非双方有特殊约定，开票产生的税款理应由被上诉人承担。且上诉人在与其他供应商交易过程中，根据交易习惯都是要求先开票后付款，上诉人已经支付货款，故一审法院判决上诉人承担税款并支付被上诉人经济损失是不符合法律规定的。四、袁干杰作为当事人之一，也应对上诉人承担货款的支付责任。 南丹县雅居装饰建材经营部辩称，一、袁干杰当时是该项目的管理者、现场负责人，上诉人否认袁干杰是其公司员工，是对事实的否认，其目的是要不论该买卖合同的成立，从而达到不支付违约经济损失赔偿金的目的。一审法院认定该合同成立，体现了法律的公平公正。二、关于合同约定的逾期付款违约损失赔偿金的数额，一审法院计算正确。三、根据合同约定，上诉人应该自行开具发票并承担税款，一审法院判决是正确的。 韦才亮未作答辩。 南丹县雅居装饰建材经营部向一审法院起诉请求：一、被告偿付原告欠款价税合计167225.50元（其中货款162054元，垫付税款5175.50元）；二、被告向原告支付违约经济损失32735元｛167229.50元×［4.35%（1＋50%）×3］×1年｝；三、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：建工集团在承建综合楼工程项目过程中，其综合楼工程项目工地员工与袁凤杰协商了买卖瓷砖事宜后，袁凤杰根据协商内容打印制作供方为建材经营部、需方为建工集团的《购销合同》并将《购销合同》交给对方拿去盖章。《购销合同》序言称签订时间2017年6月3日，就建工集团承建的综合楼工程的瓷砖，由需方向供方采购有关事宜订立以下合同条款，供需双方共同遵守。《购销合同》第二条约定了瓷砖的名称（米黄色抛光砖、米黄外墙砖、白色卫生间墙砖、卫生间小地砖）、规格、数量、单价、金额合计（355350元）等内容，并注明：标的物单价固定，数量为暂估量，最终结算以现场收料人员签收的票据作为结算依据。价格不含税，税款由需方自负。合同第四条交（提）货地点、方式约定：交货地点综合楼工程工地，需方货物验收人陈敏、韦才亮，结算对账人韦才亮；交货方式，供方负责将货物运至合同约定的需方指定地点卸货。合同第六条结算及付款约定：本合同签订时需方必须向供方预付总价款的30%（暂定8万元）作为定金，供方货到工地验收后，需方即付货款总价款的70%（约计25万元），余款待铺贴完毕一个月内付清；本合同所列货物供方价格不含税，税费由需方负担，自行开具发票。合同第七条违约责任约定：需方毁约供方不退还定金，供方毁约应加倍退还需方所付定金；供方在按时按质按量供货后，需方应按约定及时支付货款，如需方逾期不付款，应按逾期时期的银行贷款逾期利率的三倍，计付逾期利息及复利给供方。合同第十条约定，本合同一式三份，供方一份，需方两份，合同经双方签字盖章，需方定金到达供方账户后生效。袁凤杰提交在卷的《购销合同》落款处有建材经营部、袁凤杰章，没有建工集团签字盖章。 2017年7月5日建工集团员工转款5万元（原告诉状称该款系定金）给原告，原告收取该5万元后于2017年7月17日首次向综合楼工程工地供应750件、价值69000元（包含垫付二次搬运费1500元）地板）地板砖管理人员在原告的发货清单上签字确认，该份2017年7月17日发货清单上载明了收货人单位、地址、规格、数量、单价、金额、垫付二次搬运费、合计金额等内容。此后至2018年5月6日，原告断断续续向综合楼工程工地供应瓷砖，韦才亮等工地管理人员验收货物后，均在原告的发货清单上签名确认。原告所交发货清单累计货款总额为372054元。建工集团于2017年12月27日转账付款8万元、2018年2月12日转账付款8万元给原告。 另确认，原告提交开票日期分别为2018年5月28日、2018年5月29日、2018年6月1日、2018年12月4日的18份《广西增值税普通发票》记载，购买方为建工集团、销售方为建材经营部，开票人为袁凤杰。该18份发票上记载的税额总计为5175.5元。原告称已将发票交给韦才亮，并多次向被告催收货款无果，只好提起诉讼。庭审中，回答法庭询问时，建材经营部经营者袁凤杰明确表示，建材经营部是与公司做生意，只要建工集团承担责任，不要韦才亮承担责任。 一审法院认为，当事人的争议焦点是：一、涉案《购销合同》是否成立生效；二、原告是否先违约及原告要求被告承担货款税金、支付违约金是否成立。一、关于《购销合同》是否成立生效。建工集团员工拿走《购销合同》后，先是于2017年7月5日支付5万元（原告称系《购销合同》约定的定金）给建材经营部，随后断断续续接收建材经营部交付的总计价值372054元瓷砖，说明建工集团接受了建材经营部（供方）履行的供应瓷砖主要义务，因此，虽然《购销合同》上没有建工集团签字、盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，也应认定《购销合同》成立。因《购销合同》的内容，并没有违反法律法规的效力性强制性规定，故《购销合同》属有效（生效）合同。根据《购销合同》需方定金到达供方账户后生效的约定，结合建材经营部于2017年7月5日收取建工集团5万元后才发货的事实等，该院确认《购销合同》于2017年7月5日生效。建工集团关于书面《购销合同》未成立生效的辩解，缺乏事实根据，没有法律依据，该院不予采纳。二、关于原告是否先违约及原告要求被告承担货款税金、支付违约金是否成立。《购销合同》有效，且《购销合同》对货款价格是否含税、货款支付期限、发票开具、违约责任等做了明确约定，当事人依法应当全面履行这些约定义务。截至2018年5月6日，需方建工集团共接收到建材经营部价值372054元（不含税）瓷砖，但其付款总额仅为21万元（包括原告起诉状诉称的5万元定金），已付款为总货款的56.44%，付款额远远没有达到《购销合同》关于“供方货到需方工地验收后，需方即付货物总价款的70%”的约定，且从建工集团2018年5月6日接收最后一批货物至本案一审开庭日，建工集团没有再付款，拖欠的货款余额162054元（372054元-210000元）已接近两年，建材经营部据此请求建工集团支付余欠货款162054元，有合同依据，没有违反法律规定，应该予以支持；同时，建材经营部据此请求建工集团以余欠货款为基数，按年利率［4.35%（1＋50%）×3］计算支付1年的逾期付款损失即31722元｛162054元×［4.35%（1＋50%）×3］×1年｝，没有超出《购销合同》关于“如需方逾期不付款，应按逾期时期的银行贷款逾期利率的三倍，计算逾期利息及复利给供方”的约定，该院予以支持。 《购销合同》约定货物价格不含税，税费由需方建工集团负担，自行开具发票。建材经营部因给建工集团开具18张发票，支（垫）付了5175.50元税款，该税款按《购销合同》约定应由需方建工集团承担。建材经营部据此要求建工集团赔付该5175.50元税款，并无不当，该院予以支持。建材经营部最后一次开票日（2018年12月4日）距本案一审开庭日，已超过一年有余，建材经营部据此请求建工集团依照《购销合同》关于“如需方逾期不付款，应按逾期时期的银行贷款逾期利率的三倍，计算逾期利息及复利给供方”的约定，赔付该垫付的税款损失1013元｛5175.50元×［4.35%（1＋50%）×3］×1年｝，没有超出合同约定，该院予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，该院认为，交易习惯只是在生效合同对质量、价款等事宜没有约定或者约定不明确时才适用，且建工集团没有举证证实其与建材经营部之间存在何种买卖交易习惯，而《购销合同》已明确约定货物税费由建工集团负担、建工集团自行开具发票，故建工集团关于建材经营部没有根据交易习惯先开发票并承担税款，属于违约在先的答辩，缺乏事实根据，该院不予采纳。因此，建工集团请求减轻或免除其违约责任的答辩请求，该院不予支持。因建材经营部在庭审时明确表示是与建工集团建立买卖关系，不要被告韦才亮承担责任，故对韦才亮在本案纠纷中是否有责任，该院不再予以审理。建工集团败诉，依法应负担诉讼费用。 综上，原告建材经营部的诉讼请求，有事实根据，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告广西建工集团联合建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付余欠货款162054元及支付该款逾期付款损失31722元给原告南丹县雅居装饰建材经营部；二、被告广西建工集团联合建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔付垫支税款5175.50元及赔付该款经济损失1013元给原告南丹县雅居装饰建材经营部。 本院二审期间，上诉人建工集团向法院提交袁干杰的《承诺书》作为新证据，拟证明袁干杰作为涉案合同的当事人，应承担向被诉人的货款支付及违约责任。被上诉人质证认为，《承诺书》是2017年6月签订，而自己2017年7月才开始供货，在此期间与袁干杰仍有联系。该《承诺书》恰好证明袁干杰曾是上诉人公司的员工。被上诉人建材经营部向法庭提交袁凤杰与袁干杰的微信对话记录截图作为新证据，拟证明袁干杰当时是上诉人公司项目的管理者。上诉人质证认为，对该份证据的真实性无异议，但对关联性有异议。袁干杰与上诉人公司没有雇佣关系，是项目的资金管理者，是项目的社会投资人。本院经审查认为，上诉人提交的《承诺书》仅证明袁干杰与上诉人公司进行交接，不能证明本案事实，对此不予采信。被上诉人提交的微信截图，能够证实本案的买卖合同关系，本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案是买卖合同纠纷，案件的争议焦点：一、上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系，上诉人是否应当承担付款义务；二、原审计算被上诉人的损失及税金的承担是否符合法律规定；三、袁干杰在本案是否需承担责任。 关于焦点一，上诉人建工集团原项目管理人袁干杰以公司的名义与被上诉人建材经营部协商订立《购销合同》。被上诉人已在合同上签字盖章，上诉人公司之后更换项目管理人，未在合同上盖章。建材经营部收到了建工集团转款五万元后开始供货，后又收到建工集团支付的两笔货款共十六万元。从双方的行为可以认定，双方之间的买卖关系成立。本案的关键是双方之间的权利义务，能否按照《购销合同》约定的权利义务来确定。被上诉人与上诉人公司的管理人员签订合同，并在收到上诉人公司的付款后开始供货，其有理由相信是上诉人公司的追认行为。而上诉人公司明知《购销合同》未盖章，但却按照合同的约定支付货款并接受供货，其行为表明是对该合同的追认。因此，本院确认《购销合同》成立，合同双方的权利义务应以此份合同来确定。 关于焦点二，因《购销合同》成立，合同双方应当按约定全面履行义务，一审法院对税金、违约金的计算准确，本院予以确认。 关于焦点三，袁干杰作为上诉人建工集团的项目管理人，其代表公司所作的意思表示，应由公司承担责任。对于上诉人申请追加袁干杰为本案当事人的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人广西建工集团联合建设有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4299元，由上诉人广西建工集团联合建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦礼奎 审 判 员 邵 彬 审 判 员 张桂生 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 贺 宁 书 记 员 杨 岚