江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0117民初5653号原告：南京金泉基础设施投资发展有限公司，统一社会信用代码91320117721788977D，住所地南京市溧水区中大街**。法定代表人：陈鸟金，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉新，江苏宗域律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦佳伟，江苏宗域律师事务所律师。被告：俞翔，男，1973年10月2日出生，汉族，住南京市溧水区。被告：张勇，男，1968年2月13日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：章洲颖，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。被告：陈琳，男，1977年12月23日出生，汉族，住南京市溧水区。被告：曹忠福，男，1965年10月14日出生，汉族，住南京市溧水区。被告：彭春梅，女，1966年2月21日出生，汉族，住南京市溧水区。原告南京金泉基础设施投资发展有限公司（以下简称金泉公司）与被告俞翔、张勇、陈琳、曹忠福、彭春梅保证合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案受理后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金泉公司的委托诉讼代理人王玉新、秦佳伟、被告张勇的委托诉讼代理人章洲颖到庭参加诉讼，被告俞翔、陈琳、曹忠福、彭春梅经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金泉公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带支付原告欠款本金4426920元及利息（计算至2019年12月2日的利息6277168.64元；自2019年12月3日起以4426920元为本金按年利率18%计算至还清之日止）、律师费127200元、诉讼费26801元；2.判令被告支付原告律师代理费300000元；3.本案诉讼费、保全费、保险费等费用由被告承担。事实与理由：2012年8月29日，南京银富钢瓶制造有限公司（以下简称银富公司）向原告（原南京溧水中小企业担保有限公司）借款700万元人民币，由南京忠信交通设施有限公司及其股东曹忠福、彭春梅、银富公司股东俞翔、张勇、陈琳为原告提供担保。借款到期后银富公司未履行还款义务，原告将忠信公司以及银富公司诉至法院，溧水区人民法院于2013年12月25日作出（2013）溧商初字第996号民事调解书。在本案执行过程中，因银富公司及忠信公司无可供执行财产，溧水区人民法院于2015年11月5日作出终结执行的裁定。原告每年度向担保人催要，截至目前仍未还款。故为维护原告的合法权益，原告起诉至法院请求判如所请。被告俞翔、陈琳、曹忠福、彭春梅均未到庭亦未答辩。被告张勇辩称：原告对担保人张勇已经超过法律规定的诉讼时效，不再具有向张勇主张权利的效力，请求法院驳回原告对被告张勇的诉讼请求。原告就借款起诉之后，一直到现在从未向被告张勇进行过催款，原告也没有提供催款的证据。连带责任保证中，主债务诉讼时效中断不会引起保证债务诉讼时效中断的效果，也即对连带债务中一人发生诉讼时效中断的事由对其他连带债务人也具有涉他性的规定，对于主债务人与连带保证人并不适用。原告诉讼请求中所确认的本金和利息的数额不认可，银富公司已经宣告破产，该公司所有的财务账本在管理人处，无法查阅，原告应就原借款700万元（实付686万元）如何变成诉讼请求中的4426920元提供相关的证据予以证实，并说明主张的利息是如何计算出来的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院根据庭审笔录、谈话笔录、质证笔录、当事人的陈述及原告提交的如下证据：《投资借款协议》、电汇凭证、担保承诺书及股东会决议、情况说明、（2013）溧商初字996号民事调解书、（2015）溧执第1258号执行裁定、委托代理合同、发票等，认定事实如下：金泉公司原名称为南京溧水中小企业担保有限公司（以下简称溧水中小担保公司）。2012年8月29日，溧水中小担保公司作为出借方与南京银富钢瓶制造有限公司（以下简称银富公司）作为借款方签订《投资借款协议》一份，其中约定：因借款方经营需要，向投资出借方借用资金，经双方协商达成如下一致条款：一、投资借款金额：人民币柒佰万元整。二、投资借款期限：自2012年8月29日至2012年9月22日。三、投资收益：按月2%收取服务费用。四、违约责任：如借款方到期不能归还，除仍按上述约定支付投资收益费用外，还须向投资出借方承担违约责任，违约金为每延迟一天向投资出借方支付借款本金的1%的违约金，并承担贵公司的追偿费用（包括但不限于误工费、交通费、诉讼费、律师费）。五、还款保证：由南京忠信交通设施有限公司（以下简称忠信公司）承担到期全额还款连带责任保证担保。六、本协议一式贰份，经投资出借方、借款方双方盖章生效。溧水中小担保公司在投资出借方处加盖公章，银富公司在借款方处加盖公章。同日，忠信公司向溧水中小担保公司出具担保承诺书一份，其中载明：“鉴于借款人南京银富钢瓶制造有限公司在贵公司申请借款人民币柒佰万元整，期限为贰拾伍天。如借款人到期不按期全额还本付息，我公司自愿为借款人承担全额还本付息担保，担保期限为借款本息还清为止。如借款人到期不还，则由我公司无条件履行还本付息义务，导致贵公司形成损失的，由我公司向贵公司承担全部经济赔偿责任，并承担贵公司的追偿费用（包括但不限于误工费、交通费、诉讼费、律师费），特此承诺连带责任保证担保。”忠信公司在该担保承诺书担保单位处加盖公章，被告曹忠福、彭春梅在担保单位法人代表处签名。同日，忠信公司形成股东会决议一份，其中载明：依照《公司法》的规定，经公司全体股东会议共同研究决定一致表决如下：1、同意为南京银富钢瓶制造有限公司在溧水县中小企业担保有限公司借款人民币700万元承诺到期全额还款连带责任保证担保。2、公司股东自愿承诺承担连带责任担保。被告曹忠福、彭春福在该股东会决议参会股东处签名。同日，银富公司形成股东会决议一份，其中载明：“依照《公司法》的规定，经公司全体股东会议共同研究决定一致表决如下：1、由南京忠信交通设施有限公司承诺到期全额还款连带责任保证担保。2、公司股东自愿承诺承担连带责任担保。”被告俞翔、张勇、陈琳在该股东会决议参会股东处签名。同日，溧水中小担保公司分二次通过电汇方式分别向银富公司汇款400万元、286万元，合计支付686万元。后银富公司未按期归还借款，溧水中小担保公司将银富公司、忠信公司列为被告起诉至本院，该案审理过程中，各方当事人自愿达成协议，本院于2013年12月25日作出（2013）溧商初字第996号民事调解书，其中载明：“经本院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议：一、被告银富公司于2014年3月31日前归还原告担保公司150万元、于2014年6月30日前归还原告担保公司150万元、于2014年9月30日前归还原告担保公司150万元、余款136万元于2014年11月30日前付清。二、利息按月息1.5%标准计算，基数为实际欠款数额，自2013年9月9日起计算至欠款实际付清之日，于2014年12月31日前支付。（截至2013年9月8日，被告银富公司尚欠原告担保公司利息22万元，该款由被告银富公司于2014年12月31日前一并给付。若被告银富公司于2014年6月30日前按约支付300万元，则利息按月息1%标准计算）。三、本案原告律师代理费127200元，由被告银富公司于2014年12月31日前给付。四、被告忠信公司对被告银富公司的上述还款责任承担连带担保责任。本案案件受理费53602元，减半收取26801元，由被告银富公司负担。”上述调解书作出后，因银富公司、忠信公司未能履行该调解书确定的义务，溧水中小担保公司于2015年6月9日向本院申请强制执行，执行过程中，本院对银富公司、忠信公司银行存款、车辆、房产、工商等信息进行查询，二公司房产全部设定抵押给银行，无其他有效可供执行财产，申请执行人也未能提供出被执行人其他有效可供执行财产的线索，遂本院于2015年11月5日作出（2015）溧执字第1258号执行裁定，裁定：终结（2013）溧商初字第996号民事调解书的本次执行程序，如申请执行人溧水县中小企业担保有限公司发现被执行人南京银富钢瓶制造有限公司、南京忠信交通设施有限公司有可供执行的财产，可向本院申请恢复执行。案件审理过程中，被告张勇陈述借款数额为700万元，但实际支付了686万元，扣除了14万元是预付的利息，故本金应为686万元。借款之后，俞翔归还了100万元，张勇和陈庄（原银富钢瓶的董事长）还了100余万元。原告金泉公司陈述对俞翔归还的100万元予以认可，但该还款100万元系在其公司向法院提起诉讼之前，故在诉讼中也是将该100万元予以了扣除进行的诉讼，至于张勇陈述的其与陈庄另外归还的100余万元，其公司账务没有反映，被告应当提供相应还款证据予以证实。实际汇款金额686万元，另外的14万元并非是支付的利息或预先扣除的利息，而是根据协议第二条、第三条的规定双方协商收取的服务费2%，正好是14万元，并不能计算在利息或本金中，且扣留的服务费14万元系作为当时借款期间一个月的利息，借款期间银富公司未再另行支付利息，（2013）溧商初字第996号民事调解书中载明的截至2013年9月8日银富公司欠其公司的利息22万元，系经过法院调解的结果，该利息22万元与前述14万元服务费无关联。法院裁定终结执行之后，其公司于2016年11月6日扣除了忠信公司在其公司的保证金50万元，银富公司破产后，其公司于2018年7月17日收到破产分配款783080元、2018年9月30日破产分配款15万元，上述三笔款项用于抵扣案涉借款本金，故截至目前所欠的案涉借款本金数额为4426920元。其公司主张的利息为：调解书确定的截至2013年9月8日的利息22万元；2013年9月9日至2016年11月6日期间以586万元为本金按年利率18%计算的利息3334901.92元；2016年11月6日抵扣保证金50万元，2016年11月7日至2018年7月17日期间以536万元为本金按年利率18%计算的利息1630908.49元；2018年7月17日抵扣分配款783080元，2018年7月18日至2018年9月30日期间以4576920元为本金按年利率18%计算的利息167026.23元；2018年9月30日抵扣分配款15万元，2018年10月1日至2019年12月2日以4426920元为本金按年利率18%计算的利息927834元；自2019年12月3日起以4426920元为本金按年利率18%计算至还清之日止的利息。为查明案件事实，本院依法向银富公司管理人调查核实相关案件情况，该公司管理人于2020年5月28日向本院出具情况说明一份，其中载明：“2017年7月4日，溧水法院裁定受理银富公司破产清算。2017年7月6日，溧水法院指定江苏钟山清算事务所有限公司担任银富公司的破产清算案件管理人，对破产企业的资产及负债进行清处。目前破产案件2019年12月30日已经结案。南京溧水中小企业担保有限公司向管理人申报债权3717800元，管理人确认债权3717800元。根据管理人制定的分配方案，受偿金额3234.49元。另外，南京忠信交通设施有限公司作为担保人向管理人申报债权6250000元，该债权为设备抵押债权，在银富公司厂区内的设备价值范围内享有优先权。管理人根据其提供的账户，支付至南京溧水华辉商务酒店有限责任公司933080元。”原告金泉公司陈述对管理人出具的情况说明的真实性无异议，其公司作为银富公司的债权人，原申报债权金额为9967800元，但由于忠信公司作为担保人，其公司将申报金额变更为3717800元，剩余6250000元忠信公司以将来求偿权进行申报，情况说明中所载的受偿金额3234.49元其公司已收到，用于抵扣案涉利息，忠信公司对银富公司享有的债权分配款933080元用于偿还银富公司在其公司的借款，其公司向其提供了南京溧水华辉商务酒店有限责任公司的账户作为指定收款的账户，因其公司当时作为被执行人的案件较多，故款项汇入华辉酒店账户。另查明，2019年11月10日，忠信公司及曹忠福出具情况说明一份，其中载明：“2012年8月29日，银富公司向金泉公司（原中小企业担保公司）借款700万元人民币，由我公司及公司股东曹忠福、彭春梅、银富公司股东俞翔、张勇、陈琳为金泉公司提供连带担保。借款到期后银富公司未履行还款义务，金泉公司将我公司以及银富公司诉至法院，溧水区人民法院于2013年12月25日作出（2013）溧商初字第996号民事调解书。在本案执行过程中，因银富公司及我公司无可供执行财产，溧水区人民法院于2015年11月5日作出终结执行的裁定。之后，金泉公司一直按照年度向提供连带担保的我公司进行催告，向我公司主张权利，但由于我公司没有履行能力，故未能履行义务。”忠信公司在该情况说明说明人处加盖公章，曹忠福在说明人处签名。庭审后，本院依法向曹忠福核实上述情况说明的相关情况，曹忠福向本院陈述：“情况说明上的签名是我本人所签。担保公司去找我说当时银富钢瓶的老总向担保公司借款，让我帮忙担保一下，我就签订了担保，后来银富钢瓶钱还不了，我还帮银富钢瓶还了五六十万元，具体的我也记不住了，还了也有好几年了，当时我在担保公司有五十万的往来，我就同意将五十万还了，好像我记得在这五十万之前还还了十几万的现金，因为担保公司追的比较紧，十几万的现金应该有收据，我需要找找看，去年担保公司找我，本身也问我要钱，让我将当时的情况写个说明，我就到办公室打了说明我签了字盖了章。起诉之后相关执行的情况不清楚，反正担保公司告诉我没要到钱。但是我要强调一点，当时担保是银富钢瓶的俞翔来找我担保的，不是其他股东来找我担保的。担保是我与忠信公司及彭春梅一起担保的。在执行之后担保公司向我催过很多次款项，到单位找我，或者打电话都有。我不清楚其他担保人的情况，但是他们我都认识。担保公司说没还钱，当时记得好像借的是700万，我记得最清楚与担保公司有个50万的往来款，抵扣了，我也签字了。担保公司在我面前说过无数次找其他担保人催要过款项，但是具体有没有找过我不清楚。当时借款实际出借本金好像是700万左右，当时他们告诉我的，我也签了字。借款肯定有利息，具体多少不清楚，借款不给利息不现实。我认为欠债还钱天经地义，我担保也应该承担责任，我现在没有钱，如果有钱我也愿意还，但是借钱的人不但要受法律制裁，道德也有问题。担保公司催款原来是姓徐的，是担保公司的专门负责催债的人，具体叫什么记不清，后来是姓吕的，好像叫吕什么斌，也是担保公司催债的人，有的时候财务跟着去，或者有公司其他人员一起去，有的时候律师也跟着一起来。。。”原告金泉公司陈述对谈话笔录的真实性予以认可，原告确实每年向被告进行催款，至于曹忠福所说还了十几万的现金，原告公司查账时没有查出，证据应由曹忠福本人提供。被告张勇陈述对谈话笔录的真实性没有异议，但曹忠福讲的一些催款部分的内容真实性不予认可。再，2019年12月3日，金泉公司作为甲方与江苏宗域律师事务所作为乙方签订《委托代理合同》一份，约定乙方接受甲方的委托，指派律师王玉新、秦佳伟作为本案的一审代理人参加诉讼、律师代理费300000元等。江苏宗域律师事务所向金泉公司开具了300000元的增值税普通发票。金泉公司陈述该律师费300000元尚未实际支付。本院认为，连带责任保证的债务在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。本案中，银富公司向原告借款700万元，约定了投资收益及违约责任等，原告实际出借686万元，忠信公司及被告俞翔、张勇、陈琳、曹忠福、彭春梅为该借款提供连带责任担保，借款期限届满之后，原告有权要求保证人就案涉借款未清偿的部分承担保证责任。关于案涉借款尚欠付的本金及利息金额，本院认为，2013年12月25日，经本院调解，原告与银富公司、忠信公司就尚欠付借款本金及利息等达成了调解协议，本院作出了（2013）溧商初字第996号民事调解书，但后银富公司及忠信公司未能履行该调解书确定的义务，且二公司无其他有效可供执行财产，故至2015年11月5日本院裁定终结执行时，案涉借款尚欠付本金586万元及相应利息（截至2013年9月8日的22万元，加之以实际欠款数额为基数、按月息1.5%标准自2013年9月9日起计算至欠款实际付清之日计算）。此后，2016年11月6日原告将忠信公司在其公司的保证金50万元用于抵扣案涉借款本金，忠信公司的法定代表人曹忠福对该抵扣事实亦予以认可，本院予以认定。银富公司破产后，忠信公司作为案涉借款的担保人预先行使追偿权受偿了933080元，该债权分配款933080元已支付给原告，原告亦认可分别于2018年7月17日收到783080元、于2018年9月30日收到15万元，并将该款项抵扣案涉借款本金，本院予以认定。原告就案涉借款部分申报债权后受偿了3234.49元，原告用于抵扣案涉借款利息，不违反法律的禁止性规定，本院予以认定。现银富公司已破产清算完毕，保证人亦未偿还其他款项，故应认定案涉借款尚欠付本金数额为4426920元（586万元-50万元-93.3080万元）；经核算，原告主张案涉借款尚欠付的利息金额为计算至2018年10月1日的5352836.64元（2200000元+3334901.92元+1630908.49元+167026.23元），加之以4426920元为基数、自2018年10月1日起以按年利率18%计算至实际还清之日止的利息，未超过法律规定，本院予以认定。综上，被告俞翔、张勇、陈琳、曹忠福、彭春梅自愿为案涉借款提供提带责任担保，保证范围为全额还款责任，应包括借款本息及实现债权的费用等，故原告有权要求被告俞翔、张勇、陈琳、曹忠福、彭春梅连带支付借款本金4426920元及利息（计算至2018年10月1日的5352836.64元；以4426920元为基数、自2018年10月1日起按年利率18%计算至实际还清之日止的利息），并连带支付案涉调解书确定的律师费127200元、诉讼费26801元。被告曹忠福关于其在保证金50万元之外另归还十余万元现金的陈述，因其并未向本院提交客观充分的证据予以证实，故本院对该陈述不予采纳。被告张勇陈述在借款之后除俞翔归还100万元本金之外，其与案外人原银富公司董事长陈庄归还了100余万元，但并未向本院提交相应的证据予以证实，故本院对该抗辩主张不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款的规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”被告俞翔、张勇、陈琳、曹忠福、彭春梅作为保证人并未与债权人约定保证份额，应认定为连带共同保证。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”现被告曹忠福认可原告一直向其催收债务，原告向连带共同保证人之一的被告曹忠福催收债务，既中断了被告曹忠福保证债务的诉讼时效，亦对其他连带保证人同样发生诉讼时效中断的效力，故被告张勇关于原告向其主张权利已超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。此外，关于原告诉请主张为提起本次诉讼而支出的律师代理费30万元，因该律师代理费原告尚未实际支付，故原告该项诉请本院不予支持。被告俞翔、陈琳、曹忠福、彭春梅经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其放弃了抗辩、质证等权利。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第四十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告俞翔、张勇、陈琳、曹忠福、彭春梅于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告南京金泉基础设施投资发展有限公司连带支付借款4426920元及利息（计算至2018年10月1日的5352836.64元；以4426920元为基数、自2018年10月1日起按年利率18%计算至实际还清之日止的利息）。二、被告俞翔、张勇、陈琳、曹忠福、彭春梅于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告南京金泉基础设施投资发展有限公司连带支付律师费127200元、诉讼费26801元。三、驳回原告南京金泉基础设施投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88749元，保全费5000元，公告费600元，合计人民币94349元，由被告张勇、俞翔、陈琳、曹忠福、彭春梅负担91810元，原告南京金泉基础设施投资发展有限公司负担2539元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  程美霞人民陪审员  陈春花人民陪审员  王发军二○二○年七月十六日书记员朱莉