江苏省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏民申1920号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：南京市第六建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省南京市高淳区淳溪街道镇北路**。 法定代表人：张祥生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁胜寒，江苏袁胜寒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，江苏袁胜寒律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：美药星（南京）制药有限公司。。住所地：江苏省南京经济技术开发区兴和路** 法定代表人：张昊宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄喆，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。 再审申请人南京市第六建筑安装工程有限公司（以下除裁判主文外简称南京六建公司）因与被申请人美药星（南京）制药有限公司（以下简称美药星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终3007号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 南京六建公司申请再审称：（一）一、二审法院认定，根据双方当事人于2012年3月16日签订的编号为ANP120301-ED《合同》（以下简称2012年3月16日合同）第26条可以得出工程审计价减去全部甲供材料款后双方对工程价款存在让利5%的约定，且鉴定结果中甲供材已经扣除，与事实不符，该合同中并无让利5%的约定，双方签订的其他合同虽有让利5%的约定，但其他合同都是不完整的临时合同，不能作为人民法院认定事实的依据，即使存在让利5%的约定，也应当是扣除甲供材后予以让利，但一、二审法院均未把甲供材（含甲控乙供材）扣除后再计算让利。（二）鉴定机构已经明确了年产十吨肝素纳项目的工程造价，一、二审法院参考2012年10月22日的单位工程投标报价调整鉴定结论错误。（三）案涉工程因美药星公司未申报导致案涉工程未能获评“市优质工程”，南京六建公司应获得相应的奖励，一、二审法院对此未予支持错误。（四）关于粉刷墙面满铺玻纤网格布问题，一、二审法院以南京六建公司未能举证证明已铺满网格布而对该部分费用不予支持，举证责任分配错误。（五）南京六建公司窝工时间90天，但一审法院酌情核减为45天，缺乏事实和法律依据。（六）关于道路修复签证174388.04元，一、二审法院以南京六建公司提供的资料系道路修复方面的资料及未明确损坏的责任方为由，对该部分费用未予支持，属于认定事实不清及举证责任分配错误。（七）关于办公研发综合楼地坪砼垫层，南京六建公司己实际施工，一、二审法院仅凭美药星公司提供的照片就不予认可错误。（八）南京六建公司已对楼面结构找平层实际施工，一、二审法院以南京六建公司未能提供证据证明而对该部分费用未予支持，属于事实认定错误。（九）关于未使用成品砂浆而减少工程款五十余万元问题，一、二审法院仅凭现场搅拌砂浆照片就认定南京六建公司未使用成品砂浆，事实认定错误。（十）一审法院判令南京六建公司承担美药星公司自行委托审计费用469365元，不合理。（十一）即便7#危险品库泄爆顶屋面防水涂料存在瑕疵，也不必然导致整个屋面重新制作，故二审法院判决南京六建公司承担7#危险品库泄爆顶屋面改造工程费用338055元错误。（十二）关于工程款利息的起算点问题，双方在2014年11月29日已经在沟通结算问题，故应当从2014年12月1日起计算利息，二审法院认定工程款利息从美药星公司委托审计的审计报告出具之日起算错误。（十三）关于天棚部分双方约定的施工造价为117.85万元，有南京六建公司的项目副经理葛云星出具《关于美药星南京制药有限公司肝素钠项目天棚抹灰造价不增不减甲方口头承诺事宜》佐证，一、二审法院仅支持取消粉刷而增加的模板费用640471.72元错误，应支持全部的117.85万元。（十四）根据双方约定，如发包人有分包项目，承包人收取分包工程造价3%的配合费，该部分费用不应在工程总价让利5%之后再计算3%，该计算方式导致南京六建公司少收取配合费两万余元。综上，请求再审本案。 本院经审查认为，（一）关于工程款让利5%问题。双方当事人在2012年3月16日合同中约定：工程款的支付，待工程造价审计结束后支付余款，美药星公司付至价款的95%*95%，工程审计价扣除甲供材款后的95%*5%作为质保金，与5%对应的第二个95%，可以理解为除5%质保金以外的95%的工程款，但对第一个95%，南京六建公司并未作出合理的解释，故一、二审法院认定工程审计价减去全部甲供材料款后双方对工程价款存在让利5%，并无不当；对于甲控乙供材，双方只约定扣除甲供材，并未约定扣除甲控乙供材，故南京六建公司的该再审申请理由缺乏事实依据，不能成立。 （二）关于一、二审法院对鉴定结论进行调整问题。双方2012年3月16日合同对相关问题有较为全面的约定，但其后的补充协议及其他协议均为不完整的协议，但这些协议均约定协议之外的内容可参照2012年3月16日合同执行，一、二审法院依据双方的约定确认上述合同价款对应的工程量清单，并依据工程量清单对鉴定中存在的错误进行调整，最大限度尊重了双方当事人真实的意思表示，并不违反法律规定。 （三）关于南京六建公司对案涉工程以“市优质工程”为条件主张“按质论价”奖励问题。因双方并未约定奖励的具体标准，且案涉工程亦未被评为“市优质工程”，故南京六建公司以3%的费率主张“按质论价”奖励，缺乏事实依据，一、二审法院对此未予支持，并无不当。 （四）关于粉刷墙面满铺玻纤网格布问题。虽设计单位在2012年4月18日决定满铺，但美药星公司在2012年5月取消满铺，南京六建公司未能举证证明其已经满铺，故一、二审法院对其主张满铺费用未予支持，亦无不妥。 （五）关于窝工时间问题。本案中，南京六建公司的确存在窝工，虽停工时间可依据其向监理单位发出的停工报告确定，但监理单位工作人员在复工两年之后作出的证明，并不能准确证明复工时间，即复工时间并无确切的证据证明，且南京六建公司还存在室外电器项目的施工，故一、二审法院酌定停工时间为45天，结果相对得当。 （六）关于道路修复费用174388.04元问题。因该费用系发生在道路完工交付之前，南京六建公司虽称该费用系因道路设计缺陷造成，但并未提供证据证明存在设计缺陷，故该修复费用应由其自行承担，该再审申请理由缺乏事实依据，不能成立。 （七）关于办公研发综合楼地坪砼垫层费用问题。根据施工现场的照片，南京六建公司并未施工砼垫层，而是在地面铺上碎石扎钢筋笼子后直接浇筑混凝土，一、二审法院对南京六建公司偷工减料的施工行为进行谴责，并对其主张砼垫层费用未予支持并无不当，该再审申请理由不能成立。 （八）南京六建公司主张已对楼面结构找平层实际施工，因其未能提供证据证明其施工了楼面结构找平层，一、二审法院对该主张未予支持，并无不当。 （九）关于未使用成品砂浆而减少工程款五十余万元问题。根据监管部门的要求，建设工程必须使用成品砂浆，但美药星公司提供的照片表明现场正在自拌砂浆，南京六建公司购买自制砂浆添加剂亦印证这一事实，其也承认部分工程未使用成品砂浆，鉴定机构据此认为工程价款应减少551015.63元，一、二审法院采纳了鉴定机构的意见，并无不当。 （十）关于南京六建公司承担美药星公司自行委托审计的部分费用问题。工程款结算由南京六建公司提交工程款结算文件，美药星公司审核，根据双方约定，由美药星公司委托第三方审计的方式进行审核，审计的基本费用由美药星公司负担，核减额在10%（含）以内由美药星公司负担，超过部分由南京六建公司负担，因此，一、二审法院依据双方的约定认定南京六建公司承担部分审计费用，并无不当。南京六建公司的该再审申请理由缺乏事实依据，不能成立。 （十一）关于7#危险品库泄爆顶屋面改造费用问题。美药星公司在2014年12月4日沟通会议上提出该部分防水涂料超出国家标准严重危害人员健康，要求予以整改，南京六建公司并未提出异议，其同意美药星公司委托第三方对该仓库气味进行进一步鉴定，之后，美药星公司进行证据保全后，委托第三方进行鉴定，经鉴定，南京六建公司在该工程屋面使用的防水材料含有国家禁止在防水涂料中添加的二氯甲烷成分，因南京六建公司未整改，美药星公司委托第三方进行改造，二审法院认定该部分改造费用由南京六建公司承担，并无不当。 （十二）关于利息的起算时间点问题。根据双方约定，工程余款待结算审计终审结束后支付，美药星公司委托审计的审计报告于2016年4月11日出具，故二审法院认定该时间点为美药星公司支付工程款利息的起算，并无不当。 （十三）关于天棚部分工程款问题。南京六建公司在施工中对天棚取消粉刷，由此减少费用117.85万元，但增加模板费用640471.72元，一、二审法院支持了天棚部分增加的模板费用，并无不当。南京六建公司主张以该公司项目副经理出具的说明主张天棚全部工程款缺乏依据，一、二审法院对此未予支持，并无不当。 （十四）关于分包配合费。经鉴定，分包配合费为558663.79元，一审法院将该款项的95%（另5%为让利）作为南京六建公司应得工程款的组成部分，该认定并无不当，南京六建公司在二审上诉状中亦未对该认定提出上诉，该再审申请理由不能成立。 综上，南京六建公司的再审申请理由缺乏事实与法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回南京市第六建筑安装工程有限公司的再审申请。 审判长  左其洋 审判员  罗荣辉 审判员  陈 丽 二〇二〇年七月二十三日 书记员  徐 瑾