内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1500号   上诉人（原审被告）：包头市金石房地产开发有限责任公司。   法定代表人：田贵成。   委托诉讼代理人：赵瑞，包头市启智法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：陈龙，男，1980年7月1日出生，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：钱有仁，内蒙古正恒律师事务所律师。   原审被告：成豹，男，1962年1月11日出生，住内蒙古自治区包头市。   上诉人包头市金石房地产开发有限责任公司因与被上诉人陈龙、原审被告成豹建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2019）内0221民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人包头市金石房地产开发有限责任公司的法定代表人田贵成、委托诉讼代理人赵瑞，被上诉人陈龙及其委托诉讼代理人钱有仁、原审被告成豹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包头市金石房地产开发有限责任公司的上诉请求：1、撤销包头市昆都仑区人民法院（2019）内0221民初2000号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定基本事实不清，存在漏设主体错误。2010年7月25日，上诉人作为发包人与承包人内蒙古龙达建工（集团）有限公司签订《建筑工程施工合同》，本合同上有上诉人单位盖章和法定代表人田贵成签字，有承包人单位盖章和法定代表人林钢签名，有委托代表人陈龙签名，合同约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包人的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”2010年8月27日，上诉人和另一承包人内蒙古龙达建工（集团）土右分公司签订补充协议。协议上有上诉人单位盖章和法定代表人田贵成签字，有另一承包人单位盖合同专用章和法定代表人赵伟签字，有本案被上诉人陈龙作为委托代理人签字。被上诉人陈龙，作为自然人承建的建筑工程，是借用内蒙古龙达建工（集团）土右分公司资质与上诉人签订的建筑工程合同，被上诉人陈龙是本案的实际施工人，现被上诉人以自己名义起诉上诉人支付工程价款，法律上规定应当追加龙达土右分公司为诉讼当事人。二、原审法院适用法律错误。双方所签订的《楼宇认购书》己具有和商品房买卖合同同等的法律效力，被上诉人应该主张房屋的网签及过户手续，而不应再次提起给付工程款诉请。根据上诉人与被上诉人双方于2015年9月23日签订的金石地产《石拐新区商业中心》楼宇认购书，被上诉人己经认购了石拐新区商业中心。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受购房款的该协议应当认定为商品房买卖合同。”同时，国家法律规定，双方己就房屋买卖事宜签订了房屋买卖合同，但未再签订房屋行政管理部门要求的合同示范文本或未进行合同网上签约的，不影响己成立房屋买卖合同的效力，被上诉人应该主张房屋的网签及过户等手续，而不应再次提起给付工程款的诉请。上诉人己经将自己建造的商铺折抵给被上诉人，合款1358395元。被上诉人起诉上诉人给付工程款1358395元及相应利息，属于二次重复诉讼。   陈龙答辩：答辩人认为上诉人的上诉请求不能成立，不应支持。《补充协议》第六条约定：“50%工程款以承包人的房屋顶抵，另50%工程款以现金支付”。答辩人给上诉人施工期间，上诉人按照上述约定给答辩人抵顶了房屋还给付了部分现金，施工结束验收后因下欠工程款的原因，上诉人迟迟不与答辩人算账。经过四年多的追索，终于在2015年2月14日上诉人两位股东才与答辩人坐在一起算了账，算账结束打欠条时又提出再行核对后确定下欠款，以此又继续推拖。之后，答辩人又无数次的寻找两位股东，又经核实又与同年9月21日给答辩人写下“如账务双方有疑义再行核对”的欠据，并与答辩人订立了明确的欠款数额和拖欠近五年的利息及还款方式的协议书，次日即9月22日双方订立了《协议书》，9月23日双方从土右旗到石拐新区办理订立了《金石房地产石拐新区商业中心楼宇认购书》（下称认购书）。认购书办理后，上诉人又以种种理由推拖不与答辩人办理《商品房买卖合同》，又提出核对账务。此后，答辩人又连续找上诉人两位股东，找了两年以后的2017年9月14日又核对一次，核对中答辩人无奈同意了上诉人又减20万元的意见（由1553865元减少为1358395元），此后才订立了《对2015年9月22日甲乙双方签订的协议书的补充说明》书，可上诉人仍不按《补充说明》书履行自己的义务，到2019年8月答辩人无奈才向土右旗法院提起诉讼。再者，2017年11月20日龙达土右分公司出具的证明证实，上诉人拖欠的工程款和己付的工程款以及以房抵顶的工程款与龙达公司无关，这些均证实工程款与龙达土右分公司无关。从这方面也可以证实即不存在漏设主体的，也不需要追加龙达土右分公司的，二、上诉人上诉状称“双方所签订的《楼宇认购书》己具有和商品房买卖合同同等法律效力，被上诉人应主张房屋的网签及过户手续，而不应该再次提起给付工程款诉请”。上述说法不能成立，不应给予支持。理由一：2015年9月23日上诉人与答辩人订立《认购书》后，上诉人不与答辩人订立《商品房买卖合同》，答辩人无奈按照上诉人的意见又在两年后的2017年9月14日订立了补充说明。《认购书》和《补充说明》书均是上诉人与答辩人自愿订立，这对双方均有约束力，但由于上诉人不愿与答辩人订立《商品房买卖合同》被后来的《补充说明》书取代推翻。理由二：2017年9月14日订立的《补充说明》书中明确约定：“在2017年10月底前乙方未给甲方办理底店网签合同手续，乙方同意用土右旗博雅佳苑的房屋抵清欠款”，结果得知《认购书》中的底店开发人是上诉人，但实际投资人是股东成豹，博雅佳苑住宅楼开发人是上诉人，但实际投资人是股东田贵成，他们俩人谁也不愿意用自己投资建盖的房屋履行抵清欠款的协议，继续推拖答辩人。理由三：2010年底工程结束，依据《补充合同》的约定，拖欠的工程款应在2010年底验收后付清，结果拖至2015年9月23日才与答辩人订立《认购书》，上诉人又提出种种理由不予履行，答辩人又经过两年的苦苦追索，到2017年9月14日又订立《补充说明》书，结果上诉人还是推拖不履行，上诉人对自己不论是口头的还是书面的承诺均无履行的诚意。总之，答辩人认为原审判决认定事情清楚，适用法律正确，请求予以维持。   陈龙一审的起诉请求：1、判决被告给付工程款1358395元及相应利息，利随本清（从2017年11月起至2019年8月6日按年利率6%承担合计14396元，从2019年8月7日起仍按此计算）；2、判令被告承担诉讼费。   一审法院认定事实如下：2010年7月25日，金石公司与内蒙古龙达建工（集团）有限责任公司签订《建筑工程施工合同》，双方约定由龙达公司承包建设位于萨拉齐镇交通街西侧的土右旗博雅佳苑B区2号、4号住宅楼的土建、水暖、给排水、电气等工程，开工日期为2010年6月24日，竣工日期为2010年11月15日。合同签订后，由原告陈龙自筹资金对涉案工程进行了施工，原告按照合同约定日期完成全部工程后，经金石公司验收工程合格。2015年2月14日，2015年9月21日，陈龙与金石公司的法定代表人田贵成结算工程款为905865元，被告成豹作为共同还款人在结算协议中签字，2015年9月23日，陈龙与田贵成对已结算的工程款约定以抵顶房屋的形式进行偿还，双方签订《认购书》，对已结算的工程款本金及利息进行计算（利息以工程款本金905865元为基数，按照月息1.5分计算，自工程竣工之日2010年11月15日起至结算当日2015年9月23日为止），双方约定减免部分利息后，结算工程款本金及利息共计1358395元（其中本金905865元，利息452530元）。2017年9月14日，双方再次对所欠工程款进行结算，结算工程款金额为805865元，虽工程款本金金额有所减少，因距离2015年结算相隔两年，期间又产生利息若干，因此双方并未对本息总额进行变更，仍确定工程款本息共计1358395元，并出具《补充说明》对此予以确认。被告成豹作为共同还款人在上述各结算协议中签字。后被告金石公司及成豹未偿还工程款本金及利息，故原告诉至法院。上述事实,有原告提供的《补充协议》、《证明》、《协议书》、《楼宇认购书》、《补充说明》各一份及被告金石公司提供的《建设工程施工合同》予以证实，同时有庭审笔录在案佐证。   一审法院认为，原告陈龙作为涉案工程的实际施工人为金石公司开发建设的土右旗博雅佳苑B区2号、4号住宅楼的土建、水暖、给排水、电气等工程进行施工并按约完成工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告陈龙有权向金石公司主张工程款。关于工程款本金及利息金额，因2017年9月14日双方最后对工程款结算确定工程款本金为805865元，利息为552530元（1358395元-805865元），该利息金额未超过双方在2015年9月23日所约定的月息1.5分的标准（计算时间自2010年11月15日起至2017年9月14日止），因此，2017年9月14日之前的利息以552530元为准。对于2017年9月14日之后的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，原告主张按照年利率6%计算，自2017年11月起至工程款还清为止，属于自动放弃超出月息1.5分部分利息，因此，2017年9月14日之后的利息为以本金805865元为基数，按照年利率6%计算，自2017年11月30日起至还清为止。故对于原告主张被告金石公司偿还工程款本息1358395元及相应利息的诉讼请求，本院予以部分支持，被告金石公司应偿还工程款本金805865元及相应利息（①2017年9月14日之前利息552530元；②2017年9月14日之后利息：以本金805865元为基数，按照年利率6%计算，自2017年11月30日起至还清为止）。关于被告金石公司所称与原告未签订合同，因此双方所有签订协议无效的意见，与金石公司与陈龙多次结算工程款事实不符，亦不符合相关法律规定，因此该意见本院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告包头市金石房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告陈龙偿还工程款本金805865元及相应利息（①2017年9月14日之前利息552530元；②2017年9月14日之后利息：以本金805865元为基数，按照年利率6%计算，自2017年11月30日起至还清为止）；二、驳回原告陈龙的其他诉讼请求。若被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17156元，减半收取计8578元（原告已预交），由被告包头市金石房地产开发有限责任公司负担。   经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中双方当事人均未提交新的证据。   本院认为，关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。包头市金石房地产开发有限责任公司主张涉案工程是陈龙借用内蒙古龙达建工（集团）土右分公司资质与上诉人签订的建筑工程合同，应当追加内蒙古龙达建工（集团）土右分公司为诉讼当事人。经审查，陈龙作为涉案工程的实际施工人为包头市金石房地产开发有限责任公司开发建设的土右旗博雅佳苑B区2号、4号住宅楼的土建、水暖、给排水、电气等工程进行施工并按约完成工程，2015年至2017年期间，包头市金石房地产开发有限责任公司的法定代表人田贵成、成豹就支付涉案工程款一事多次向陈龙出具欠款单据，故一审判决认定涉案债权债务的履行主体为包头市金石房地产开发有限责任公司与陈龙，未列内蒙古龙达建工（集团）土右分公司为本案当事人并无不当。关于包头市金石房地产开发有限责任公司与陈龙签订金石地产《石拐新区商业中心》楼宇认购书，约定以房抵工程款清偿债务，但双方并未实际履行以房抵款的约定，故未产生消灭原债务的法律效果，陈龙有权要求包头市金石房地产开发有限责任公司承担支付工程款的义务。   综上，包头市金石房地产开发有限责任公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审受理费17156元，由上诉人包头市金石房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 张志强   审 判 员 包杏花   审 判 员 王 伟     二○二○年七月九日   法官助理 亢 晶   书 记 员 张景文   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。