安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1254号 上诉人（原审原告）：袁松涛，男，1987年5月13日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。 委托诉讼代理人：何杰政，安徽国誉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王瑞阳，男，1972年10月29日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。 委托诉讼代理人：丁振华，安徽长江人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安庆益宝运贸易有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区西湖绿洲城**碧荷园****。 法定代表人：王珍，该公司经理。 委托诉讼代理人：丁振华，安徽长江人律师事务所律师。 原审第三人：王欣，男，1976年10月9日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。 原审第三人：陆晶，男，1984年8月30日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。 上诉人袁松涛、王瑞阳与被上诉人安庆益宝运贸易有限公司（以下简称益宝运公司），原审第三人王欣、陆晶合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人袁松涛及委托诉讼代理人何杰政，上诉人王瑞阳、被上诉人益宝运公司的共同委托诉讼代理人丁振华，原审第三人王欣到庭参加诉讼，原审第三人陆晶经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 袁松涛上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判益宝运公司、王瑞阳返还袁松涛投资款2056821元或者发回重审；2.本案一二审诉讼费、保全费、审计费用由益宝运公司、王瑞阳承担。事实与理由：一、一审认定袁松涛后期的投资数额错误。《股权合作协议》签订后，袁松涛的其他支出5214.25亦属于投资款，从前期的出资情况看，该支出各合伙人均同意作为投资数额，同时在案件第一次庭审过程中，益宝运公司、王瑞阳已经认可袁松涛后期投资款为235214元，当事人均向法庭提供了第一次案件的庭审笔录，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第92条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材科中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，一审认为未经合伙人同意且无证据证明错误。二、一审程序违法。审计期间，一审并未告知袁松涛需要补充的材料，亦未要求袁松涛提供2018年12月后的账目，当审计报告出具后，由于益宝运公司、王瑞阳拒不提供材料，导致材料不全，不能准确确定合作期间的盈亏，袁松涛请求一审法院调查取证并延期举证，并请求人民法院责令益宝运公司、王瑞阳提供账目并重新审计，但一审认为已经委托审计不再准许并径行开庭，当庭驳回了袁松涛的请求，明显剥夺了袁松涛的诉讼权利，甚至剥夺了袁松涛另行主张的权利。三、袁松涛已尽到了充分的举证义务，一审要求袁松涛承担了过度的举证责任，加重了其法律贵任。1、袁松涛提供了《股权合作协议》、各方签字确认的公司总投入表，充分证实了各方的投资数额以及利润如何分配，各方的投资比例清楚明了；至于现有合伙财产提供了2019年1月21日前益宝运公司尚有4274755元应收货款的对账单，并提供了审计报告，证实合伙期间不存在亏损，已经尽到了举证义务。由于袁松涛不掌控公司账目，无法提供所有账目、财产等材料，向法院申请调取益宝运公司账目及应收账款也未准。起诉时，益宝运公司仍在持续经营，益宝运公司、王瑞阳拒不提供账目材料，应由其承担不利的法律后果，推定袁松涛的主张成立。2、袁松涛已经提供了各方出资的对账凭证，亦提供了2018年12月份、2019年1月份益宝运公司的对账单和2019年1月21日前益宝运公司尚有4274755元应收货款，并申请人民法院对合作期间的盈亏进行了审计，审计报告在材料不齐全的情况下仍确定益宝运公司处于盈利的状态，说明合伙期间并未亏损，合伙人的出资仍属于益宝运公司的现有财产（债权）。益宝运公司、王瑞阳应提供反驳证据，只有待益宝运公司、王瑞阳有相反证据的情况下，才能要求袁松涛进一步举证，在无反驳证据时，应由益宝运公司、王瑞阳承担不利法律后果，不能重复要求袁松涛举证或者直接承担举证不能的法律后果。3、根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十二条：“合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”的规定，其他合伙人应当与退伙人进行结算，现益宝运公司、王瑞阳拒不提供账目，法律责任应由其承担。四、袁松涛要求返还投资款具有事实与法律依据。1、一审既然认为益宝运公司没有退还投资款的法律依据，那么益宝运公司是否停止营业（停止营业都无证据证明）、账户无可供分配的资金（无可供分配资金的依据是什么、审计认为存在盈利并未亏损，那么此部分财产是否属于可分配资金）、对方债权未收回与投资款的返还就没有关系，但一审却又以此认定分配剩余财产的条件不具备，明显矛盾。其次，一审认为益宝运公司不是合伙人，系独立法人，袁松涛要求益宝运公司退还没有法律依据，但该公司系各合伙人为了开展业务的平台，虽系独立法人、一人公司，但该公司的性质上属于各方合伙的企业，各方的投资均进入该公司账户，利润归该公司所有，各合伙人属于隐名的股东，作为合伙的企业或者投资的企业和其他继续经营的合伙人应当具有返还退伙人投入及合伙期间积累的财产的义务。2、经过法院委托审计，会计师事务所也对合伙期间的盈亏进行了审计，认为存在盈利，而未亏损。根据《中华人民共和国合伙企业法》第51条：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”、第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资领不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，既然袁松涛要求退伙，而合作期间，合伙企业又未亏损，益宝运公司、王瑞阳后续又继续经营，在袁松涛并非要求散伙或者解散合伙企业的情形下，其他合伙人及合伙企业首先应当退还袁松涛投入的财产，合伙期间积累的财产即盈余部分由各方按照合作协议约定的比例另行分配，所以袁松涛是否提供合伙的投资比例及现有财产的证据与返还投入的财产之间无因果关系，袁松涛金要求返还自己的投入并无不当。同时，一审认为合伙企业现无可供分配的资金，对外债权未收回，分配的条件不具备，但是否有资产或者债权是否收回与是否应当返还是两个概念，且债权也系公司资产，暂无实际资金返还那也是后期执行的问题，而不能以为暂无资金就不应当返还。3、审计报告显示，益宝运公司10月到12月主营业务收入615万余元、主营业务成本607万余元，而各合伙人总计投入只有400万元，可见投资款是滚动的过程，公司的现有财产远远超过各合伙人的出资，袁松涛在2019年2月份具状起诉退伙，而其他合伙人仍继续经营，在合伙未亏损的情况下，根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，其他合伙人应当先退还退伙人的投入，至于利润可以待实际结算后再分配。4、根据《中华人民共和国合伙企业法》第51条、第103条的规定，合伙人有权起诉要求退伙并要求对合伙账目进行结算的，作为审判机关应当责令双方在限期内进行算账，如当事人双方不能自行算账，可责令账目持有人交出账目，由法庭组织算账或委托审计部门进行审计，然后依据结算结果依法进行处理，如果持有账目的人拒不交出账目，则推定未持有账目的人主张成立。 益宝运公司、王瑞阳辩称，对投资额的认定，一审偏向了对方。袁松涛的上诉请求混乱，如果程序违法导致认定事实错误，则只能发回重审。一审判决驳回诉求的理由是合伙分配剩余财产的条件尚未具备，这一举证责任的分担与是否应当返还投资款无关。合伙存在于各自然人之间，益宝运公司是各合伙人为履行合伙协议而注册登记的平台，因此益宝运公司对外债权的实现或者确定是对合伙进行清算的前提条件。 王欣述称，袁松涛一审已经撤回了对王欣的起诉，一审应当是撤回对王欣的起诉而不是驳回起诉。益宝运公司一直是由王瑞阳等人控制，包括公章的使用，一审中亦予以承认。若王瑞阳等认为王欣投资的本金已经用完，应当提交证据证明，且还需提交公司账簿，但一审未要求提交公司账簿。 陆晶未提交书面答辩意见。 王瑞阳上诉请求：变更原审判决第一项，确认合伙已于2018年11月20日解散，并改变对袁松涛投资额的认定。事实和理由：一、合伙已于2018年11月20日解散。因合伙双方对合伙事项发生争议，2018年11月，袁松涛提出退出合伙，王欣予以认可。袁松涛遂委托江亮（支付了800元中介费用）于2018年11月20日办理了益宝运公司的工商注册登记手续，将益宝运公司的投资人及法定代表人变更为王珍，该时间应认定为合伙解散日。即使按照一审的观点，以袁松涛起诉日为合伙解除日，那也应认定合伙解除的时间为2019年1月23日。袁松涛于2019年1月23日提起诉讼〔(2019)0811民初703号〕，因需要审计，于同年5月7日撤诉，2019年5月15日重新起诉，故一审确认2019年5月15日为合同解除日错误，应予以变更。二、一审认定袁松涛的投资款2051607元，证据不足。袁松涛的投资款，各方一直有争议，诉讼过程中，袁松涛提出审计，一审委托安庆誉诚会计师事务所对袁松涛的投资及收益进行了鉴定，鉴定结论为：2018年10月至12月期间的利润为33856.01元。报告在分析说明中指出：袁松涛的投资“并为纳入合作方统一核算，也未获得其他合作人认可，故存在争议。审计组认为，此部分资料反映的经济活动暂时不宜纳入本次审计核算”。投资问题属于专业问题，审计机构都无法作出审计核算，一审无视鉴定结论，直接作出认定，证据不足。 袁松涛辩称，2018年12月20日并未解散合伙，只是变更了法定代表人，是因为王瑞阳与其妻子擅自变更了股权，该案件也正在诉讼中，故一审确定在袁松涛主张解除合同作为合伙解散日是正确的。一审认定的投资数额应以袁松涛主张的数额来认定，因为一审袁松涛提供了各方的对账凭证、协议、汇款凭证，充分的证实了各方实际的投资款数额，不用再重复的去审计，故不能以审计报告认为的没有纳入审计的范围，就不认定袁松涛或其他人的投资款，故请法庭驳回王瑞阳的上诉请求。 益宝运公司辩称，其同意王瑞阳的上诉意见。 王欣述称，应当驳回王瑞阳的上诉请求。 陆晶未提交书面答辩意见。 袁松涛向一审法院起诉请求：1.解除各方签订的《股权合作协议》；2.请求人民法院组织清算；3.益宝运公司、王瑞阳支付袁松涛投资款2056821元（利润款待查证审计后另行主张）；4.本案诉讼费23254元、保全费5000元、审计费20000元由益宝运公司、王瑞阳承担。 一审法院认定事实：袁松涛、陆晶、王瑞阳、王欣曾协商合伙共同经营安九铁路安徽段项目工程的地材销售业务，后陆晶出具承诺书，将其投资款全部转归袁松涛享有，实际退出合伙。为实际开展合伙业务，经袁松涛、王瑞阳、王欣协商一致于2018年9月13日注册成立了益宝运公司，企业类型为一人有限责任公司，袁松涛担任公司法定代表人。2018年11月22日，益宝运公司法定代表人变更为王珍。2018年11月11日，袁松涛、王瑞阳、王欣签署《股权合作协议》一份，明确前期袁松涛出资1821607元（包含前期陆晶的投资款1777896元），王欣出资1605590元，王瑞阳实际为隐名合伙人。协议另约定设置银行公共账号，所有资金由三方共同监管协商支配，现场由三人指定委派。协议签订后，袁松涛分别于2018年11月11日、11月12日、11月13日向益宝运公司账户汇款50000元、20000元、160000元。现各方就解除合伙事宜不能协商一致，袁松涛即具状诉至法院，遂成讼。另查明，经袁松涛申请，法院委托安庆誉诚会计师事务所对袁松涛、陆晶、王瑞阳、王欣自2018年8月26日至审计日（2019年5月55日）的项目合伙期间盈亏额予以审计鉴定，由于送审资料缺少，故鉴定结论为：1、2018年10月至11月期间实现利润为19019.76元；2、2018年10月至12月期间实现利润为33856.01元（包含10至11月的经营成果）。袁松涛支付审计费20000元。一审法院认为本案争议焦点为：一、《股权合作协议》是否解除；二、袁松涛对于合伙经营的实际投资金额；三、袁松涛的投资款是否应当返还。关于争议焦点一。首先，袁松涛、王瑞阳、王欣作为《股权合作协议》的合伙人均同意解除该协议、终止合伙，故对袁松涛该项诉讼请求予以支持；其次，王瑞阳主张袁松涛于2018年11月22日变更益宝运公司法定代表人实为退出合伙，故《股权合作协议》已于2018年11月22日实际解除，但《股权合作协议》的实际合伙人为三人，而益宝运公司的类型为一人有限责任公司，担任益宝运公司法定代表人并非参与合伙经营的条件，且2018年11月22日益宝运公司法定代表人变更后，合伙人之间未签订退伙协议亦未分配合伙财产，故对王瑞阳的上述答辩意见不予采纳，确认以袁松涛向法院起诉之日即2019年5月15日作为《股权合作协议》解除之日；最后，经袁松涛申请，法院已经委托安庆誉诚会计师事务所对袁松涛、陆晶、王瑞阳、王欣自2018年8月26日至审计日（2019年5月55日）的项目合伙期间盈亏额予以了审计鉴定，故对袁松涛提出的请求法院组织清算的诉讼请求不再处理。关于争议焦点二。首先，王瑞阳、王欣、益宝运公司于2018年11月8日签字、盖章的投资表明确载明截止2018年11月7日陆晶累计总投入1777896元。而陆晶已经出具承诺书，将其投资款全部转归袁松涛享有，实际退出合伙，故其投资款应转为袁松涛的投资款；其次，2018年10月27日、11月12日，袁松涛分别向胡丰收支付采购货款20000元、23711元，合计43711元。加上陆晶转归的1777896元投资款，袁松涛于2018年11月12日前共计投入1821607元，与《股权合作协议》确认的投资款金额一致；最后，《股权合作协议》签订后，袁松涛分别于2018年11月11日、11月12日、11月13日向益宝运公司账户汇款共计230000元，故截至袁松涛起诉之日，其投资款总计2051607元。至于袁松涛主张的其他费用，因未经合伙人王瑞阳、王欣同意纳入袁松涛的投资款且袁松涛亦未举证证明该费用确实用于合伙经营，故不予认定。关于争议焦点三。首先，《股权合作协议》的实际合伙人仅为袁松涛、王瑞阳、王欣，益宝运公司仅仅是各合伙人为履行《股权合作协议》而注册成立、实际开展合伙业务的平台，系独立法人，不是合伙人，袁松涛要求益宝运公司退还合伙财产没有法律依据，不予支持；其次，《股权合作协议》并未约定合伙终止后的合伙财产如何处理，因各合伙人的投资仅限资金，没有实物出资，故应由合伙人即袁松涛、王瑞阳、王欣共同协商处置，不能协商一致的，即按照现有合伙财产，按照各合伙人的投资比例予以退还；再次，袁松涛、王瑞阳、王欣合伙经营的业务为承接安九铁路安徽段项目工程的地材销售业务，袁松涛向法院提交的证明其出资的证据亦包括支付的石子货款及运费，且《股权合作协议》明确约定了设置银行公共账号，所有资金由三方共同监管协商支配，现场由三人指定委派，足以证明袁松涛系有权处理合伙事务的普通合伙人，对合伙经营期间的财务支出有监管的权利和义务，本案亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的举证责任倒置的情形，故对袁松涛提出的应由益宝运公司、王瑞阳就现有合伙财产承担举证责任的意见不予支持；最后，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，袁松涛要求退还合伙投资款应就其实际投资比例以及现有合伙财产进行举证。因第三人王欣、陆晶未就其投资款金额向法院举证，故依据现有证据以及庭审查明的事实，确认袁松涛的投资款为2051607元并据此计算其投资比例，但是益宝运公司已经实际停止营业，经审计鉴定，2018年10月至12月期间合伙经营利润为33856.01元（包含10至11月的经营成果），不能确认现有合伙财产金额，且益宝运公司账户无可供分配的资金，对外享有的债权尚未收回，分配合伙剩余财产的条件尚未具备。经法院释明后，袁松涛仍未向法院举证证明尚有其他可供分配的合伙财产，袁松涛应当承担举证不能的不利后果，故对袁松涛要求益宝运公司、王瑞阳退还投资款的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认袁松涛、王瑞阳、王欣于2018年11月11日签订的《股权合作协议》于2019年5月15日解除；二、驳回原告袁松涛的诉讼请求。本案受理费23254元、保全费5000元、审计费20000元，合计48254元，由袁松涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。益宝运公司、王瑞阳对袁松涛所举的中铁十七局的《询证函》的真实性无异议，对其证明目的有异议，本院对益宝运公司在中铁十七局享有债权的事实予以确认。袁松涛对益宝运公司、王瑞阳所举的执行裁定书、民事诉状的真实性无异议，对其证明目的有异议，本院对袁松涛向法院起诉的事实予以确认。 二审对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为袁松涛的诉讼请求是否成立。 袁松涛向益宝运公司投资经营安九铁路安徽段项目工程的地材销售业务，该投资转化为对益宝运公司的股权。袁松涛虽已将其股权转让给王珍，但王珍并未支付股权对价款。根据我国法律规定公司股东不得抽逃出资或变相抽逃出资，在益宝运公司未解散和进行清算的情形下，袁松涛要求益宝运公司支付其投资款和投资利润的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初1757号民事判决； 二、驳回袁松涛的诉讼请求。 一审案件受理费23254元、保全费5000元、审计费20000元，合计48254元，由袁松涛负担；二审案件受理费23335元，由袁松涛负担23255元，王瑞阳负担80元。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  侯永言 审判员  王纯兵 二〇二〇年七月二十四日 法官助理洪瑶 书记员刘柯 附法律法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。