重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终639号上诉人（原审原告）：重庆智吉土石方工程有限公司,住所地重庆市江**兴竹路****6-1,统一社会信用代码915001050736679572。法定代表人：王昌钢。委托诉讼代理人：付涛，重庆丽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春燕，重庆丽达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆市汉基伊达置业有限公司,,住所地重庆市巴**渝南大道**21-1统一社会信用代码91500113305256373Y。法定代表人：陈敏，总经理。委托诉讼代理人：康苏涛，男，该公司员工。原审第三人：江阳建设集团有限公司，住所，住所地泸州市江阳区方山镇人民政府办公楼**社会信用代码91510500204728634F。法定代表人：李波。上诉人重庆智吉土石方工程有限公司（以下简称智吉公司）与被上诉人重庆市汉基伊达置业有限公司（以下简称汉基伊达公司）及原审第三人江阳建设集团有限公司（以下简称江阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初13694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人智吉公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人签订的结算协议仅包含2017年10月21日之后的工程款，未包含上诉人与2017年6月8日至2017年10月21日期间施工的工程款。应当启动鉴定程序，依法对2017年6月8日至2017年10月21日期间上诉人施工的工程款进行造价鉴定。汉基伊达公司答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人与被上诉人已经达成一致结算并签字盖章，上诉人认为结算协议中存在漏算没有事实依据。2.因双方已经达成一致结算，不同意上诉人提出的工程造价鉴定申请。原审第三人未出庭应诉。智吉公司一审请求：汉基伊达公司支付漏算2017年6月8日至2017年10月21日的工程款1900443.08元，并支付以1900443.08元为基数，从2019年1月26日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息。一审查明，2017年4月，智吉公司（作为承包方）、汉基伊达公司（作为发包方）签订《土石方工程承包合同书》（以下简称承包合同），约定：智吉公司承包汉基伊达公司位于重庆市巴南区项目，工程范围包括正负零以下车库土石方工程，包括但不限于土石方开挖、爆破、土石方场内转运、场内土石方平衡、场外土石方外运及消纳（渣场自行选择）、局部回填土石方碾压及平场整地至设计标高和地界范围等，具体范围按现状地貌方格网图和发包方盖章生效的施工图及双方共同签字确认并加盖公章后的竣工图等进行确定；土石方施工总承包，工程综合单价包干，按实际工程量结算价款；工程总工期66日历天，2018年1月25日完成合同范围内住宅区域所有土石方工程，2018年3月1日完成合同商业剧院Ｓ1-5＃号楼及车库区域所有土石方工程，2018年3月31日完成合同范围内所有土石方工程；合同形式为固定单价合同，暂估合同金额21993582.38元（其中工程款19814038.18元，税金2179544.2）元；结算工程量需扣减前期“江阳公司”已施工部分，具体扣减工程量按与“江阳公司”最终结算工程量为准；承包方负责绘制竣工图，提交发包方审定；结算资料需双方签字盖章方为有效，不符合条件的工程结算依据均属无效，双方不作为办理结算的依据；发包方提供的现状地貌方格网图和发包方盖章生效的开槽施工图及经双方共同签字确认并加盖单位公章的竣工图作为结算依据，工程挖方量以现状地貌方格网图、土石方平场图及竣工图、符合要求的变更、签证等为依据进行计算，当阶段性工程完成后，承包方均应书面通知发包方，由双方到现场核定实际工程量，并进行确认后作为结算依据；工程竣工验收后，在办理结算之前，承包方必须提交一份完整的结算依据与发包方归档的原始依据进行核对，核对完毕后双方书面予以确认，结算依据和审核意见均以书面形式递交；结算价款的确定必须经过发包人审核后方可成为有效的工程结算价款。随后，智吉公司与汉基伊达公司再次签订补充协议，约定：补充协议第一条对承包合同中的工期再次进行明确，在承建方达到该工期节点情况下，根据2017年10月21日第三方单位对现场地貌测量数据，自此之后的土石方开挖方量对合同单价进行上调6.18元／Ｍ3，结算工程量按实计算，如承建方未按本补充协议第一条中约定工期节点执行，则原合同单价不予调整；本协议暂定金额2548400元，最终工程量按实结算。2017年6月8日，智吉公司进场施工。2018年7月5日，智吉公司、汉基伊达公司及四川大宸工程项目管理有限公司签署《小型工程验收单》，对智吉公司施工内容完成验收工作，其中载明：2018年2月3日，智吉公司向汉基伊达公司移交住宅区域土石方场地；2018年4月28日，智吉公司向汉基伊达公司移交剧院Ｓ1-5号楼场地土石方场地；2018年5月20日，智吉公司向汉基伊达公司移交场内所有土石方场地。2018年8月15日，智吉公司向汉基伊达公司提交结算资料及工程预结算书，送审金额32842411.07元。嗣后，汉基伊达公司委托重庆谛威工程造价咨询有限公司对凤凰中国西部文化城项目土石方工程三标段项目工程造价进行审核，该司于2018年12月31日作出《建设工程结算审核报告》，审核依据包括承包合同、补充协议、《小型工程验收单》、《凤凰中国西部文化城项目土石方工程三标段竣工图》、《工程量清单汇总表》、《经济签证单》等，审定结算造价21978215.43元。2019年1月10日，智吉公司再次向汉基伊达公司提交结算计算表，其中对原合同部分和补充协议的工程价分别进行计算，总计金额21546119.93元。2019年1月25日，智吉公司与汉基伊达公司就凤凰中国西部文化城项目土石方工程三标段签订《工程结算协议书》，结算明细为：1、合同暂定总价24541982.38元，2、合同范围内调整-2659318.63元，3、洽商变更签证增（减）总价79204.18元，4、其他扣款-432074元，5、双方确认最终审定结算总价（1＋2＋3＋4）21529793.93元，其中质保金1076489.7元。嗣后，智吉公司认为《工程结算协议书》漏算2017年6月8日至2017年10月21日期间的工程量对应的工程款，遂诉请如上。另，案件审理过程中，智吉公司于2019年9月27日向一审法院提交申请对凤凰中国西部文化城项目土石方工程三标段截止2017年10月21日完成的工程造价进行鉴定，一审认为该鉴定申请与本案审理结果没有关联，未予准许。智吉公司经营范围为从事建筑相关业务（凭相关资质证书承接业务）；销售：建筑材料、防水材料、地坪、地坪材料节能材料、消防器材、管材、钢材。一审认为，智吉公司具有从事建筑相关业务的经营范围，其与汉基伊达公司签订承包合同、补充协议及《工程结算协议书》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应严格按照承包合同、补充协议合同及《工程结算协议书》的约定全面履行各自义务。本案中，智吉公司在凤凰中国西部文化城项目土石方工程三标段施工完毕后，与汉基伊达公司共同办理验收，智吉公司按照合同约定于2018年8月15日向汉基伊达公司提交结算资料及工程预结算书，与汉基伊达公司办理结算，在结算过程中，汉基伊达公司申请由第三方对其工程造价进行审核，在2018年12月31日由第三方出具审核报告，然后在2019年1月10日，智吉公司再次向汉基伊达公司提交结算计算表，其中列明承包合同、补充协议的工程价款结算及结算总价21546119.93元，最后，智吉公司与汉基伊达公司双方于2019年1月25日就凤凰中国西部文化城项目土石方工程三标段签订《工程结算协议书》，其中载明合同暂定总价24541982.38元，该金额由承包合同金额21993582.38元与补充协议合同金额2548400元相加构成，可见本《工程结算协议书》结算范围已包括智吉公司与汉基伊达公司签订的承包合同、补充协议中约定的全部工程范围，并对合同范围内款项调整-2659318.63元、洽商变更签证增（减）总价79204.18元以及其他扣款432074元，最终确定审定结算总价为21529793.93元，一审法院认为工程结算应当是围绕智吉公司与汉基伊达公司签订的承包合同、补充协议中约定的全部工程范围来确定，智吉公司与汉基伊达公司双方在《工程结算协议书》已对凤凰中国西部文化城项目土石方工程三标段承包合同及补充协议包含的施工内容全部结算完毕，智吉公司举示的证据不足以证明《工程结算协议书》存在漏算2017年6月8日至2017年10月21日期间的施工工程量的问题，应承担举证不能的后果，且智吉公司全程参与结算工作，主动提交结算资料及结算计算表，并在最终的《工程结算协议书》上盖章，故《工程结算协议书》上载明的结算总价21529793.93元为智吉公司的真实意思表示，为其施工的凤凰中国西部文化城项目土石方工程三标段全部工程款。智吉公司以漏算2017年6月8日至2017年10月21日期间的施工工程量为由要求对凤凰中国西部文化城项目土石方工程三标段截止2017年10月21日完成的工程造价进行鉴定，重新结算工程造价，不符合合同约定和法律规定，故对其鉴定申请不予准许。综上，智吉公司诉请汉基伊达公司支付漏算2017年6月8日至2017年10月21日的工程款1900443.08元及利息，无法律和事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回重庆智吉土石方工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费21904元，减半收取10952元，由重庆智吉土石方工程有限公司负担。二审中，上诉人与被上诉人均举示了新证据。上诉人举示一组土石方数据图复印件，拟证明该组证据系2017年10月21日西南勘测院作出的土石方地貌图，重庆谛威工程造价咨询有限公司在进行造价计算时审减了2017年7月至2017年10月21日的工程量。被上诉人对此证据发表质证意见认为，该证据系复印件，且无西南勘测院加盖的公章，真实性不予认可，证明目的不予认可。被上诉人举示重庆市谛威工程造价咨询有限公司出具的《情况说明》及《凤凰中国西部文化城项目（Q16-1/01及Q16-3/01）土石方现状地貌图》，拟证明被上诉人委托重庆谛威工程造价咨询有限公司对凤凰中国西部文化城项目土石方工程三标段项目工程造价进行审核，该司作出的《建设工程结算审核报告》中作为造价计算依据的系2017年3月由重庆南江地质勘察设计院作出的土石方原始地貌图，上诉人也是根据《建设工程结算审核报告》的结论重新报送的结算，之后与被上诉人达成了《工程结算协议书》。上诉人对被上诉人举示的证据发表质证意见认为：对《凤凰中国西部文化城项目（Q16-1/01及Q16-3/01）土石方现状地貌图》的真实性不予认可，认为不是双方结算的依据，出图的时间是2017年3月，此时上诉人并未与被上诉人签订《土石方工程承包合同书》；对重庆市谛威工程造价咨询有限公司出具的《情况说明》的真实性没有异议，但认为谛威公司有两份图纸，除了2017年3月的图还有2017年10月的图，重庆谛威工程造价咨询有限公司在进行造价计算时审减了2017年7月至2017年10月21日的工程量。本院认为，本案双方争议的焦点是：上诉人与被上诉人签订的《工程结算协议书》中是否遗漏了上诉人于2017年6月8日至2017年10月21日期间施工的工程款。本院对此评述如下：依据本院查明的事实，上诉人与被上诉人办理结算的流程经过为：上诉人按照合同约定于2018年8月15日向被上诉人提交结算资料及工程预结算书，送审金额32842411.07元；在结算过程中，被上诉人申请由第三方重庆市谛威工程造价咨询有限公司对其工程造价进行审核，2018年12月31日由重庆市谛威工程造价咨询有限公司出具审核报告审定结算造价金额为21978215.43元；2019年1月10日上诉人再次向被上诉人提交结算计算表，其中列明承包合同、补充协议的工程价款结算及结算总价21546119.93元；最后上诉人与被上诉人双方于2019年1月25日签订《工程结算协议书》，确定审定结算总价为21529793.93元。上诉人在第三方重庆市谛威工程造价咨询有限公司出具审核报告后，依据审核报告的金额和内容重新调整了其结算报送金额，且上诉人2019年1月10日向被上诉人报送的金额21546119.93元与双方2019年1月25日达成的结算总价21529793.93元差距甚微。上诉人并未在其自行报送的工程结算范围中明确指出仅计算2017年10月21日之后施工的工程量，且上诉人全程参与结算工作，其在2019年1月10日至2019年1月25日的磋商阶段也未指出2017年6月8日至2017年10月21日期间的工程量存在遗漏，上诉人与被上诉人最终签订的《工程结算协议书》中也并未注明对2017年6月8日至2017年10月21日期间的工程量尚未计算，故本院认定《工程结算协议书》的结算范围应包括上诉人与被上诉人签订的承包合同、补充协议中约定的全部工程范围。上诉人提出第三方出具的审核报告系依据2017年10月21日的土石方勘测地貌图进行的工程量计算，导致最终结算存在工程量的遗漏，但依据第三方重庆市谛威工程造价咨询有限公司出具的《情况说明》可以看出，重庆市谛威工程造价咨询有限公司在对工程造价进行审核时依据的是2017年3月由重庆南江地质勘察设计院作出的土石方原始地貌图，不存在上诉人所称的遗漏2017年6月8日至2017年10月21日期间施工工程量的情形，上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人提出重庆市谛威工程造价咨询有限公司有两份图纸，除了2017年3月的原始地貌图还有2017年10月的原始地貌图，在进行造价计算时审减了2017年7月至2017年10月21日的工程量，但上诉人并未举示证据证明，应承担举证不力的责任。综上，本院认为上诉人全程参与结算工作，主动提交结算资料及结算计算表，并在最终的《工程结算协议书》上盖章，故《工程结算协议书》上载明的结算总价21529793.93元为上诉人的真实意思表示，为其施工的凤凰中国西部文化城项目土石方工程三标段全部工程款。上诉人以漏算2017年6月8日至2017年10月21日期间的施工工程量为由要求对凤凰中国西部文化城项目土石方工程三标段截止2017年10月21日完成的工程造价进行鉴定，重新结算工程造价，不符合合同约定和法律规定，一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当。上诉人的上诉理由均不成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21904元，由上诉人重庆智吉土石方工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 蒋 科审判员 肖 琴二〇二〇年七月三日书记员 陈军杰