湖南省长沙市雨花区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0111刑初385号公诉机关长沙市雨花区人民检察院。被告人徐正国，男，1972年9月26日出生于湖南省浏阳市，汉族，高中文化，无业，住湖南省浏阳市。因犯诈骗罪于2004年4月被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；因犯盗窃罪于2013年6月19日被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪于2014年3月6日被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万元，于2018年3月30日刑满释放。因本案于2019年11月5日被抓获归案，同年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。指定辩护人罗武华，湖南湘达律师事务所律师。长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑检刑诉[2020]354号起诉书指控被告人徐正国犯盗窃罪，于2020年5月22日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员廖湘红出庭支持公诉，被告人徐正国及其指定辩护人罗武华到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市雨花区人民检察院指控，2019年9月22日11月5日，被告人徐正国伙同“阿毛”（身份不明）盗用被害人尹某、吴某的银行卡，在京东网商城购买手机、黄金、衣物等物，共计盗得被害人人民币111316.6元，其中未遂90026.95元。1、2019年9月20日，被告人徐正国伙同“阿毛”盗用被害人尹某中国邮政储蓄6217××××0959的银行卡，从京东商城购买价值4282元的深空灰ＡＰＰＬＥ苹果ｉｐｈｏｎｅ8ｐｌｕｓ手机1台，价值308.98元的阿迪达斯女式针织外套1件，价值217.99元的阿迪达斯2019男式针织长裤1条，共计4808.97元。2、2019年10月18日6时46分，被告人徐正国伙同“阿毛”盗用被害人吴某京东商城京东账户内的白条，购买价值7756元的金色苹果8手机2台。3、2019年10月27日10时许，被告人徐正国伙同“阿毛”盗用吴某京东商城的账户，购买4699元的苹果ＸＲ黑色手机1台，并采用分期付款的方式，造成吴某损失5375.68元。4、2019年10月30日5时许，被告人徐正国伙同“阿毛”盗用被害人吴某京东商城账户，购买价值3349元的金色苹果8手机1台。5、2019年11月5日4时15分许，被告人徐正国伙同“阿毛”盗用被害人吴某京东账户（账号×××26）绑定的两张中国建设银行卡，从卡号为6222********的建设银行卡盗刷人民币49981元，用于购买4台苹果ＸＲ手机，5台苹果11手机；从卡号6236********的建设银行卡盗刷人民币40100元，用于购买价值人民币39386.95元的菜百首饰足金ＡＵ9999黄金金条100克1条和10克1条，购买价值人民币334.99元的耐克黑色训练运动长裤1条，购买价值人民币294.99元的阿迪达斯男款针织黑色运动夹克1件，购买价值人民币28.99元的ＳＭＡ接口增益天线，共计90026.95元。吴某接短信通知后即报警，吴某按照公安干警的提示先在京东网商将未发货订单进行退款止损，从京东小金库内退回40100元。2019年11月5日6时许，被告人徐正国到东升营业部提取赃物时被当场抓获，查获4台苹果ＸＲ手机，5台苹果11手机，发还被害人。为证明上述事实，公诉机关当庭提交了扣押、发还物品清单，抓获经过，户籍证明，微信聊天记录，银行流水，订货资料，前科信息，释放证明等书证；证人证言；被害人陈述；被告人徐正国的供述与辩解；指认被盗物品照片等证据。公诉机关认为，被告人徐正国伙同他人以非法占有为目的，多次盗窃公私财物，数额巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人徐正国系共同犯罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，因适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定。被告人徐正国被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定。被告人徐正国第五次犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定。被告人徐正国对公诉机关指控的事实与罪名均有异议。其辩解称起诉书指控其盗窃的第一笔到第四笔事实都不是自己所为，因为第一笔至第四笔的案发时间自己都在首约平台跑网约车，车子是2018年5月19日租的，同年5月20日开始跑车，自己没有作案时间。指定辩护人的辩护意见是：1、本案没有证据证明被告人徐正国实施了盗窃他人京东账号及利用他人京东账号盗买物资的行为，也没有证据证明被告人徐正国在京东快递处领取了2019年10月22日、同年10月27日、同年10月30日的快递，仅仅是帮助“阿毛”收取了2019年11月5日这一次的快递。2、起诉书认定被告人徐正国在本案中起主要作用，系主犯有异议，被告人徐正国在本案中起次要作用，系从犯。本案中的现有证据只能证明被告人徐正国实施了领取快递的行为，无法证明被告人徐正国是否实施了盗用京东账号并购买物品的行为，因此徐正国领取快递的行为对本案而言起次要作用。3、被告人徐正国在本案中既遂部分仅2万元，其中9万元属于未遂，实际获利600元。综上，请求法庭对被告人徐正国从轻、减轻处罚。经审理查明，2019年9月22日11月5日，被告人徐正国伙同他人盗用被害人尹某、吴某的银行卡，在京东网商城购买手机、黄金、衣物等物品，共计盗刷得被害人银行卡内人民币102645.97元。1、2019年9月20日，被告人徐正国伙同“阿毛”盗刷被害人尹某尾号为0959的中国邮政储蓄银行卡，从京东网商城购买了人民币4282元的深空灰苹果8ｐｌｕｓ手机1台、人民币308.98元的阿迪达斯女式针织外套1件、人民币217.99元的阿迪达斯2019男式针织长裤1条，共计人民币4808.97元。2、2019年10月18日6时46分，被告人徐正国伙同“阿毛”盗刷被害人吴某京东网商城账户内的白条，购买了人民币7756元的金色苹果8手机2台。3、2019年11月5日4时15分许，被告人徐正国伙同“阿毛”盗刷被害人吴某京东网商城账户绑定的2张中国建设银行卡，从尾号为3611的建设银行卡内盗刷人民币49981元，用于购买了苹果ＸＲ手机4台、苹果11手机5台。从尾号为1918的建设银行卡内盗刷人民币40100元，用于购买了人民币39386.95元的菜百首饰足金ＡＵ9999黄金金条100克1条和10克1条、人民币334.99元的耐克黑色训练运动长裤1条、人民币294.99元的阿迪达斯男款针织黑色运动夹克1件、人民币28.99元的ＳＭＡ接口增益天线1根。被害人吴某收到手机提示短信通知后即报警，公安干警指导被害人吴某在京东网商将未发货订单（菜百首饰足金ＡＵ9999黄金金条2条、阿迪达斯男款针织黑色运动夹克1件、耐克黑色训练运动长裤1条）进行退款止损，退回京东小金库人民币40100元。2019年11月5日6时许，被告人徐正国到长沙县城西金鹰机电市场京东长沙东升营业部提取所盗财物时被当场抓获，公安机关现场查获并扣押了赃物苹果ＸＲ手机4台及苹果11手机5台，并已发还被害人吴某。上述事实，有以下经开庭举证、质证并确认的证据予以证明，足以认定：1、长沙市公安局雨花分局高桥派出所出具的到案经过，证明2019年11月5日，被告人徐正国被公安机关抓获归案。2、提取笔录，扣押决定书，扣押物品清单，被告人徐正国指认自己准备提取的手机的笔录及照片，被告人徐正国指认提取地点的笔录及照片，证明2019年11月5日，被告人徐正国在长沙县城西金鹰机电市场5栋京东配送东升营业部取快递时被抓获，公安机关从现场提取并扣押了被告人徐正国准备提取的商品苹果11手机5台及苹果ＸＲ手机4台，上述物品已发还被害人吴某。3、指认笔录及照片，证明被告人徐正国指认了自己所用犯罪工具（号码为187××××****的ＯＰＰＯ手机、号码为180××××****的ＶＩＶＯ手机、号码为130××××****的小米手机）；指认了自己所用手机中存有王彪联系号码；指认了自己所用手机中的京东账号；指认了自己在京东网城中浏览商品的记录，浏览的商品中有所盗物品菜百首饰、苹果8手机、苹果ＸＲ手机、金条;指认了自己与“阿进”聊及销赃苹果手机的微信聊天记录；指认了自己所用ＶＩＶＯ手机与王彪（130××××****）联系的通话记录；指认了自己所用小米手机接收京东订单号10523851××××已完成的信息记录、京东小金库支付记录（334.99元、28.99元、39386.98元）、11月4日菜鸟驿站取件记录、京东订单号10581461××××已发货信息。4、辨认笔录及照片，证明京东快递员杨某辨认出被告人徐正国就是2019年10月22日11时、同年10月27日18时、同年10月30日18时许收取长沙县××街道××路××小区××栋3份订单（10523851××××、10608961××××、10554168××××）的男子，并辨认出被告人徐正国就是2019年9月22日自称是“王彪”找其取快递的男子；菜鸟驿站的老板娘才锐辨认出被告人徐正国就是自称“王彪”来店取快递的男子。5、京东长沙东升营业部出具的订单信息表，证明在京东上购买的物品（黑色苹果ＸＲ64Ｇ手机1台、Ｖｅｒｂ智能无线耳机1个、金色苹果8128Ｇ手机1台、金色苹果864Ｇ手机1台、深空灰苹果8ＰＬＵＳ64Ｇ手机1台）的收货人为被害人吴某，收货人电话为王彪（130××××****），收货地址为长沙县××街道××路××小区××栋。6、被害人吴某提供的京东订单截图及建设银行账单信息，证明：（1）吴某收到尾号为3611的建设银行卡的4笔扣款90081元信息，均为支付京东网的购物。（2）吴某收到京东网商城的订单信息。7、被害人尹某提供的京东订单截图，中国邮政储蓄银行一卡通交易明细，证明被害人尹某的邮政储蓄银行卡被盗刷4808.97元后购买京东网商品的事实。8、证人证言：证人杨某的证言，证明杨某是京东长沙东升营业部的快递员，负责长沙县灰埠小区的片区快递配送。在长沙县××街道××路××小区××栋××次快递，分别是2019年10月22日11时（订单号10523851××××，收货人王彪，货物是金色苹果8手机1台）；2019年10月27日18时（订单号10608961××××，收货人吴某，货物是黑色苹果ＸＲ手机1台）；2019年10月30日18时（订单号10554168××××，收货人吴某，货物是金色苹果8手机1台）。以上的收货男子是1个中年男子，50岁左右，身高1.70米左右，身材微胖，讲长沙话，开1辆马自达小车。还有1次是2019年9月22日17时（快递单号ＪＤＶＣ0124700××××，货物是苹果8ＰＬＵＳ手机1台，收货人王彪），收货男子“王彪”年纪约40多岁，身高约1.60米，体型较瘦，秃顶。证人才锐的证言，证明才锐是长沙县××街道××路××小区××栋412门面菜鸟驿站的老板娘。2019年9月22日来菜鸟驿站收取单号为3102549959293快递（收货地址写的灰埠小区29栋，收货人王彪，收货电话130××******）的男子自称“王彪”，年纪约40多岁，身高1.60米左右，体型较瘦，秃顶。9、被害人的陈述：被害人吴某的陈述，证明：（1）2019年11月4日23时54分，吴某手机收到4条扣款的短信，提示其尾号为3611的建设银行卡被盗刷49981元；其尾号为1918的建设银行卡被盗刷3万元、1万元、1百元，这3笔钱是冲进了京东小金库，然后再进行消费。微信的京东小程序中的京东账号中显示5笔分别为49981元、39386.98元、334.99元、294.99元、28.99元的消费订单。京东小金库里显示退款为40100元。盗刷的方式是用手机登录吴某的京东账号，下单然后用京东账号上绑定的建设银行卡转出去的。（2）京东白条上支付的是3笔，第一笔是2019年10月18日（订单号10523851××××）的金色苹果8128Ｇ手机1台，价格7756元；第二笔是2019年10月27日（订单号10608961××××）的黑色苹果ＸＲ64Ｇ手机1台，价格4699元，因为京东白条上没有多少钱，就采用的分12期付款，一共需要支付5375.68元；第三笔是2019年10月30日（订单号10554168××××）的金色苹果864Ｇ手机1台，价格3349元，也是分12期支付，需要支付3831.28元。以上3笔订单加上12期分期付款的利息，一共是16962.96元。（3）2019年11月5日0时9分订单号10642816××××的9台苹果手机；2019年11月5日1时14分订单号10581190××××的菜百首饰足金ＡＵ9999的黄金金条2条；订单号为10581104××××的耐克黑色训练长裤1条；订单号为10581642××××的阿迪达斯男款针织黑色运动夹克1件；订单号为10581461××××的ＳＭＡ接口增益天线。黄金金条的订单已申请退款，到账39386.98元。手机订单已配送，退不了。阿迪达斯衣服已申请退款，到账294.99元。耐克的衣服已申请退款，到账334.99元。（4）收货人写的是吴某，但是收货地址为长沙县××街道××路××小区××栋。（5）2019年11月5日6点40分许，吴某在长沙县金鹰机电2区10栋长沙××小区货的男子。被害人尹某的陈述，证明：（1）2019年11月底，尹某发现自己长沙市邮政银行卡上的钱不见了，到了12月6日报案发现有人在京东上于2019年9月20日用尹某的身份证和银行卡绑定了京东账号，并在京东上购买了1个苹果8ＰＬＵＳ手机和阿迪达斯的衣服和裤子，一共是4808.97元。对方的收货地址是长沙县××街道××路××小区××栋，收货人名字是王彪，电话130××******。10、被告人徐正国的供述，证明有个叫“阿毛”的人给了好处费给徐正国，让徐正国去长沙县城西金鹰机电市场5栋京东配送东升营业部取灰埠小区29栋的快递。“阿毛”交代徐正国如果营业部有陌生人（没有穿京东快递衣服），就不要拿快递了。11、浏阳市社港派出所出具的被告人徐正国的现实表现材料，长沙市开福区人民法院所作（2014）开刑初字第00102号《刑事判决书》，（2018）湘网监释字第218号《释放证明书》，证明被告人徐正国的前科信息。12、小约科技（长沙）公司出具的被告人徐正国作为车主的网约车订单信息，妥妥E行公司出具的被告人徐正国作为车主的网约车订单信息，证明被告人徐正国在首约车平台、妥妥E行平台注册经营了网约车，但是均无订单信息。13、被告人徐正国的户籍证明，证明被告人徐正国的基本身份信息。本院认为，被告人徐正国以非法占有为目的，多次结伙盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人徐正国起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人徐正国部分犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人徐正国前罪因盗窃犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款，第三条第一款，第十四条之规定，判决如下：一、被告人徐正国犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月5日起至2022年11月4日止）。二、责令被告人徐正国退赔被害人尹某经济损失人民币4808.97元；退赔被害人吴某经济损失人民币7756元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  潘昊人民陪审员  陈珊人民陪审员  王娟二〇二〇年七月二十一日书 记 员  罗婷附：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。第二款各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。第三条第一款二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金;没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。