山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1016号 上诉人（原审原告）：张继利，男，1956年2月4日出生，汉族，农民，住山东省泰安高新区。 委托诉讼代理人：连甲重，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市大汶河综合开发建设有限公司，住所地泰安高新区北集坡街道办事处泉林庄村村东头泉林坝综合指挥楼。 法定代表人：朱树刚，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：孔德刚，山东岳首律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西部发展建设投资有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路******楼****。 法定代表人：陈远东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张帆，北京来硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中冶交通建设集团有限公司，住所地，住所地北京市北京经济技术开发区康定街******iv> 法定代表人：冷铁松，该公司副董事长。 委托诉讼代理人：聂炜，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津海盈基础工程有限公司，住所地天津，住所地天津市滨海区塘沽于庄子乡一疙瘩村> 法定代表人：石树森，该公司董事长。 原审被告:张井会，男，1971年5月7日出生，汉族，住天津市武清区。 上诉人张继利因与被上诉人天津海盈基础工程有限公司(以下简称海盈公司）、中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶公司）、西部发展建设投资有限公司(以下简称西部发展公司）、泰安市大汶河综合开发建设有限公司(以下简称大汶河公司）、原审被告张井会劳务合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0991民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张继利上诉请求：撤销一审判决第二项，改判海盈公司、中冶公司承担连带清偿责任，西部发展公司、大汶河公司在结算的涉案工程款未清偿债务的范围内承担还款责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.中冶公司一审中认可其将涉案工程分包给海盈公司，同时承认张井会是海盈公司员工。即使张井会雇佣了张继利，但张井会不具备用工主体资格，根据《建设领域农民工工资支付暂行办法》第七条、第十二条规定，中冶公司作为工程总承包方应承担清偿拖欠涉案工资的连带责任。2.张井会挂靠海盈公司作为实际施工人，挂靠经营是规避有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，对外所产生的债务应由挂靠人和被挂靠人共同承担，因此，海盈公司也应承担清偿拖欠涉案工资的连带责任。3.农民工属弱势群体，举证困难，应体现对劳动者的特殊和倾斜保护。退一步讲，即便张井会与海盈公司不是挂靠关系，但用人单位也应对拖欠农民工工资承担连带清偿责任。施工单位将工程违法发包给不具备用工主体资格的包工头张井会，是农民工讨薪无果的导火索，且用人单位只是承担连带责任，并不承担最终责任，其可在垫付后向包工头追偿。二、一审判决适用法律错误。1.根据《建设领域农民工工资支付暂行办法》第十条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，中冶公司应承担连带给付责任。2.根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，西部发展公司、大汶河公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担责任。 中冶公司辩称：1、中冶公司与张继利之间不存在合同关系，张继利不应向中冶公司主张劳务费。2、中冶公司依据发包方的指示，将涉案工程分包给具有施工资质的海盈公司，因此不存在农民工工资支付暂行办法第十二条规定的情形，无需承担清偿工资的连带责任。3、农民工工资支付暂行办法适用的范围是劳动关系，本案中张继利与张井会之间形成的是劳务关系，因此该法规不适用本案。建设工程司法解释指向的对象是具体施工人，张继利不是案涉工程的实际施工人，因此不适用该司法解释。 西部发展公司辩称：西部发展公司与张继利不存在劳务合同关系，不是张继利所主张的合同相对关系的主体，也不是涉案工程的参与方，所以张继利一审中申请追加西部发展公司为被告，并要求承担共同偿还责任无法律依据，请求依法驳回对西部发展公司的诉讼请求。 大汶河公司辩称：1、大汶河公司与张继利之间没有合同，不存在任何法律关系，对张继利起诉状及追加被告申请书中所陈述的提供劳务以及约定报酬情况不知情，张继利起诉大汶河公司没有事实依据。2、张继利只能按照合同法规定和合同相对性原则主张权利，其起诉大汶河公司没有法律依据。3、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）适用范围是建筑企业及形成劳动关系的农民工，包括大汶河公司在内的各被告与张继利不存在劳动关系，不能适用该办法。4、大汶河公司是建设单位、业主，与工程总承包人中冶公司存在合法的建设工程施工承包合同关系，张继利起诉大汶河公司没有法律依据。5、张继利的上诉请求与其一审民事起诉状的诉讼请求有实质上的不同，二审法院不应审理。综上，张继利起诉大汶河公司没有事实依据和法律依据，人民法院应当驳回其对大汶河公司的起诉或诉讼请求。 海盈公司经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面答辩意见。 张井会经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面述称意见。 张继利向一审法院起诉请求：被告立即支付原告劳务报酬78000元及逾期利息。 一审法院认定事实：2014年10月28日，西部发展公司作为发包人，中冶公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定中冶公司承建泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）施工。2015年12月21日，大汶河公司、西部发展公司、中冶公司、泰安市徂徕山景区管理委员作为甲乙丙丁四方签订协议书一份，约定泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）工程按照招投标相关文件及乙丙双方签订的《建设工程施工合同》，由大汶河公司代西部发展公司直接向中冶公司履行发包人的权利义务，大汶河公司直接支付工程价款给中冶公司，中冶公司直接开具工程款发票给大汶河公司。项目建设、竣工、结算等相关资料由大汶河公司和中冶公司两方负责完善。2014年12月4日，中冶交通工程技术有限公司泰安徂徕山汶河景区道路一期项目部作为甲方，海盈公司作为乙方，签订泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）劳务施工合同书一份，约定：甲方通过2014年9月26日招投标行为，确定乙方为合格的承包单位。工程名称：泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）施工；施工范围：路基、路面、桥梁工程，分包价为301234297元，施工过程中，由乙方自行解决工程进度款，甲方不负责支付工程款；本工程无开工预付款和材料预付款；最终结算价为最终结算并经审计单位审计的价格。2015年，中冶交通工程技术有限公司泰安徂徕山汶河景区道路工程项目经理部作为甲方，海盈公司作为乙方，又签订泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）劳务施工合同补充条款一份，约定：严禁乙方及所属施工队伍冒用甲方名义签订物资采购销售及设备租赁、劳务用工等合同。2015年12月23日，海盈公司向中冶公司出具承诺函一份，承诺海盈公司负责协调所属各施工队伍退出施工事宜，并负责清理结算各施工队伍已施工产值，遗留各种经济问题与中冶公司无关，全部由海盈公司承担。 张继利提交2016年12月20日欠条一份，内容为“今欠张继利工资2014年10月10日-2016年12月20日共欠工资78000元整，中冶张井会”。张继利陈述是张井会于2014年10月份雇佣他看工程材料，每月3000元工资，一直未付。中冶公司对此欠条不予认可。 海盈公司的国家企业信用信息公示系统显示该公司经营期限自1996年11月29日开始，注册资本2000万人民币，经营范围：公路、桥梁基础桩基工程；航道疏浚；围海造田；土石方工程等。2015年4月15日中冶交通工程技术有限公司名称变更为中冶交通建设集团有限公司。 一审法院认为：根据当事人的陈述及张继利提交的证据，可以认定张继利受雇于张井会，为张井会的工地看家，双方形成雇佣关系，属于短期的临时的个人之间雇佣关系，原告与张井会虽然未签订书面合同，但张井会雇佣原告，并欠原告工资，事实清楚，张井会未到庭答辩，应承担不利的法律后果。原告要求张井会支付工资欠款78000元，一审法院予以支持，并承担自欠款之日起的银行利息。关于原告要求其他被告承担责任应否支持的问题，现有证据证明，泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）劳务施工合同是中冶公司承包后又分包给海盈公司的，海盈公司与中冶公司之间是承包合同关系，张继利与张井会之间是劳务合同关系，因海盈公司未到庭答辩，张井会与海盈公司是何关系，其举证责任在原告一方，原告无证据证实张井会是海盈公司或中冶公司的实际施工人或项目经理，故本案只能根据合同的相对性原则，合同的相对方应为张井会，张井会不具备工程施工资质与劳务合同无关，该案劳务合同的效力并不及于海盈公司或中冶公司以及其他被告。综上，原告要求中冶公司、海盈公司、西部发展公司、大汶河公司共同承担责任，无事实和法律依据，依法不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告张井会于一审判决生效之日起十日内支付原告张继利劳务报酬78000元及逾期利息（以78000元为基数，自2016年12月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告张继利对被告中冶交通建设集团有限公司、被告天津海盈基础工程有限公司、被告西部发展建设投资有限公司、被告泰安市大汶河综合开发建设有限公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，由被告张井会负担。 二审中，张继利提交证明一份，主张系泰安市岱岳区北集坡街道办事处北店子村村民委员会于2020年5月30日所出具，用以证明张继利于2014年10月10日至2016年12月20日在涉案工程从事保卫工作，工资一直拖欠至今，拖欠的工资是农民工工资性质。中冶公司、西部发展公司、大汶河公司有异议，认为出具单位并非工程参与方，不能证明张继利工作情况。本院审查认为，上述证明内容超出村委会作为基层群众性自治组织的职责范围，张继利亦无证据证明村委会参与涉案工程，因此，不能作为本案定案依据，本院不予采信。 对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为张继利要求各被上诉人承担责任是否应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张继利上诉主张张井会在涉案工程施工中作为实际施工人挂靠海盈公司进行施工。张继利对其主张的张井会是涉案工程的实际施工人、张井会挂靠海盈公司，并未提供证据证实。在张井会、海盈公司未答辩的情况下，亦不能仅依据张继利的陈述认定其主张的上述事实。基于张继利并未提供证据证实其主张的张井会在涉案工程中的地位、张井会与海盈公司的关系，结合张继利自述其在涉案工程工地上从事的是看护工作的事实，在本案存在海盈公司又将工程转包给有相应资质的主体、张井会仅承包看护工地的劳务等多种可能的情况下，张继利突破劳务合同相对性、要求各被上诉人承担支付劳务报酬的责任，现并无事实根据和法律依据。一审判决分配举证责任正确，判决驳回张继利的诉讼请求并无不当。综上所述，张继利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2100元，由张继利负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年七月二十一日 书记员 许安冉