黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终67号上诉人（一审原告）：付玉江，男，汉族，1964年12月16日出生，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：盛衍龙，黑龙江典通律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴华平，黑龙江典通律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：章潮云，男，汉族，1965年12月18日出生，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。被上诉人（一审被告）：唐冬梅，女，汉族，1970年1月3日出生，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张剑飞，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。上诉人付玉江因与被上诉人章潮云、唐冬梅装饰装修合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院(2019）黑06民初66号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人付玉江及其委托诉讼代理人盛衍龙、吴华平，被上诉人章潮云及章潮云与唐冬梅的共同委托诉讼代理人张剑飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付玉江上诉请求：撤销一审判决，改判支持付玉江的诉讼请求或将案件发回重审；一、二审诉讼费用由章潮云、唐冬梅承担。事实与理由：1.双方当事人不仅对最初商定的固定单价的标准存在争议，且对工程承包范围及变更后的计价方式始终未进行过商定。对于阳光嘉城的围墙及一期项目的大理石外挂工程，双方口头商定章潮云提供主材（大理石）、辅助材料（槽钢、脚铁、理石胶、干挂条、焊条、切割片等）、工具和小型机械，付玉江只挣取人工费，固定单价每平方米120元，同时约定，存在冬季施工等其他情况，固定单价应随行就市。章潮云只在施工的前几天提供了辅料，之后就只负责提供主料大理石，其余的辅料以及施工工具、小型器械等均由付玉江承担，章潮云承诺辅料的工程价款另算。之后，章潮云又陆续将二、三、四期以及乘风新城等案涉工程发包给付玉江，亦未对后续工程的价格进行商定，应遵循阳光嘉诚一期的方式。2017年2月24日，双方当事人在电话中约定最终以第三方造价所鉴定确定工程总造价。2.双方对工程变更对应的追加款项的方式约定不明，申请就追加款进行鉴定，与整个合同约定的固定价结算工程款的原则并不矛盾，法院理应准许。3.双方约定固定单价结算，一审法院庭审中，对单价的标准各执一词，属于约定不明，应按照订立合同时履行地的市场价格履行。一审法院在没有任何证据支持的情况下，将章潮云自认的价格作为定案依据，系重大错误。零星工程中虽部分工程的面积双方未予确认，可根据现场实际情况进行测量，通过鉴定确定工程造价。4.如果施工合同有效，全部工程造价均应由鉴定机构按照市场价格予以确定；如果施工合同无效，建设工程价款中的部分项目付玉江无权取得，鉴定结果必然等于承包人的投入，即付玉江的成本价。因此，采用定额计价方式为基础，对本案的工程造价进行鉴定，并不侵害章潮云的利益。5.案涉工程已经验收合格交付使用，应自最晚交付使用的2015年10月10日给付未付工程款利息。6.唐冬梅与章潮云是夫妻，涉案工程款系人唐冬梅与章潮云夫妻的共同生活来源，章潮云名下无任何财产，从建设单位抵顶的房屋以及用工程价款购买的别墅等均登记在唐冬梅名下，故唐冬梅应承担连带责任。章潮云、唐冬梅辩称：1.双方对于工程量及单价都进行明确约定，虽然是口头协议，但双方按照口头协议予以履行，章潮云已经支付了1000多万元的工程款，完成了支付义务。电话录音断章取义的提炼出对付玉江有利的部分，违背了客观事实。双方对于最初商定的固定单价不存在争议，不存在变更行为，否则付玉江不会一直施工至工程结束并交付使用。不存在冬季施工变更合同价款的情况，付玉江未能提交证据证实合同存在变更价款的情形。2.施工面积经过双方签字确认，不存在争议，付玉江庭审中已经自认约定固定单价结算，双方从未约定按照工程定额结算，付玉江不能超出双方约定主张权利，一审法院依据司法解释规定不予鉴定合法合理。3.依据“谁主张谁举证”原则，付玉江起诉章潮云索要工程款项，就应当举示相应证据予以证实，在付玉江没有向一审法院提供充足证据的情况下，一审法院将章潮云自认的价格作为依据进行判决符合法律规定。4.一审庭审过程中多次向付玉江释明，因涉案款项交付的时间节点不统一，付玉江应当提供详细计算利息的书面材料，付玉江没有提交，因此一审法院认定的利息起算时间正确。5.因付玉江没有提交任何证据证明涉案款项属于夫妻共同债务，唐冬梅不属于涉案工程的合同主体，不具有合同义务，付玉江要求唐冬梅承担连带责任的诉讼主张不能成立。付玉江向一审法院起诉请求：1.章潮云、唐冬梅给付分包工程款及利息共计10,201,120元；2.诉讼费用由章潮云、唐冬梅承担。一审法院庭审中，付玉江变更诉讼请求：1.章潮云、唐冬梅给付工程款12,230,652元，最终金额以鉴定后的工程造价为准；2.章潮云、唐冬梅给付施工款利息，自2015年12月31日开始按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日；3.诉讼费等费用由章潮云、唐冬梅承担。一审法院认定事实：2010年至2015年期间，付玉江从章潮云处承包大理石外挂工程，其中，主体工程部分包括阳光嘉城一、二、三、四期和乘风新城的围墙、楼体及大门的外挂大理石工程，零星工程部分包括阳光馨园电梯口和室外踏步、东安阳光商都电梯口、新东风外挂大理石等工程。施工过程中，章潮云提供大理石、槽钢及角铁，付玉江组织施工并自备理石胶、干挂件、焊条、切割片等辅材和工具，上述工程，双方均未签订书面承包合同。2016年1月1日，付玉江与章潮云对主体工程已付款项进行核对，付玉江为章潮云出具收条一份，内容为“收人民币壹仟肆佰捌拾陆万陆仟陆佰元整：14,866,000元，原先所有收据作废：以上是阳光嘉城一期、二期、三期、四期人工费，干挂工资，不包括亚美东安工资，亚美、东安付款不在内”。2016年2月6日，章潮云向付玉江支付100.5万元人工费，付玉江为章潮云出具收条一份，2016年4月，章潮云以阳光嘉城二期CD-2-106号及CD-3-66号两处车库抵顶付玉江人工费44万元，付玉江为章潮云出具收条一份，内容为“今收人民币肆拾肆万元整：440000此款是阳光嘉城二期CD-2-106车库，CD-3-66号车库给付玉江阳光嘉城干挂人工费，章潮云和付玉江人工费一次性全部结清。阳光嘉城一期、二期、三期、乘风庄石材干挂包括亚美、东安市场和江苏扬子发所有项目全部清算完事”。2016年4月，章潮云用阳光嘉城的一处车库抵顶付玉江拖欠案外人林进福的辅料款并在大庆市佞金房地产开发有限公司办理了更名手续。2016年12月24日，付玉江为章潮云出具了97,500元收条一份。2017年年初，章潮云与付玉江对于付玉江施工的主体工程面积进行了核对，章潮云出具《老付工程面积》清单（1-5页），章潮云、付玉江分别签字确认。经双方核对，付玉江施工的外挂大理石主体工程面积，楼体127148.25平方米，围墙15958.12平方米，共计143106.37平方米。双方还确认主体工程包括一期电梯口1496套、责任牌300个，富强村门卫房墙面80平方米、花瓶494个。另，《老付工程面积》清单（第6页）由付玉江书写，章潮云对于付玉江施工的零星工程部分的项目名称均予确认，但双方对于工程量未予核对。一审法院庭审中，付玉江主张施工过程中与章潮云曾口头约定，两层以下每平方米135元，两层以上每平方米145元（不包括辅料和小型机械），但因双方未予结算，故申请工程造价鉴定。章潮云对此不予认可，称主体工程部分以《老付工程面积》清单1-5页确定的施工面积为准，单价曾与付玉江口头约定，围墙每平方米90元，楼体每平方米120元（包括辅料和小型机械），一期电梯口每套150元，责任牌每个50元，富强村门卫房墙面每平方米120元，花瓶每个30元。章潮云主张付玉江施工的主体工程的工程价款共计16,957,840.8元，零星工程部分工程价款591,969.4元，双方已全部结算完毕。2019年5月4日，付玉江申请对于2016年4月其为章潮云出具的44万元收条内容进行笔迹鉴定，2019年7月2日，付玉江撤回鉴定申请。同时查明，章潮云与唐冬梅系夫妻关系。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，付玉江从章潮云处承包外挂大理石劳务工程，双方虽未签订书面合同，但付玉江均已实际施工完毕，并交付使用，章潮云理应向付玉江支付工程款。2016年，章潮云就主体工程部分向付玉江支付工程款共计16,408,500元，对此双方均无异议，予以确认。关于章潮云与付玉江是否结算完毕的问题。章潮云主张，已支付付玉江工程款16,408,500元，零星工程工程款804,186元，共计17,212,686元，双方均已结算完毕，并记载于2016年4月付玉江出具的收条中，即“阳光嘉城一期、二期、三期、乘风庄石材干挂包括亚美、东安市场和江苏杨子发所有项目全部清算完事”。付玉江对此予以否认，主张双方从未进行施工结算，其为章潮云出具的四张收条均为对2016年以前已付工程款及2016年收到的工程款的确认，2016年4月收条中关于结算完毕的内容系章潮云事后自行添加，其并不知情。由于付玉江于2016年4月为章潮云出具的44万元工程款的收条中，虽然有“所有项目全部清算完事”的字样，但从付玉江举示的其与章潮云在2017年年初的多份录音证据内容，可以体现双方对于施工面积单价存在争议，且付玉江多次要求章潮云测量施工面积，清算工程款，同时，结合付玉江于2016年12月24日为章潮云出具97,500元收条及双方于2017年1月仍在进行主体工程面积核对的事实，可以认定，付玉江于2016年4月为章潮云出具44万元工程款的收条后，双方仍然继续对于施工面积及工程价款进行核对，尚未结算完毕。章潮云称清算完毕与实际履行情况不符，依法不予支持。关于如何计算工程款及利息的问题。付玉江主张因未与章潮云结算，无法确认施工面积及单价，故申请工程造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，付玉江与章潮云虽然未签订书面合同约定施工面积的单价，但从庭审中付玉江陈述“曾与章潮云口头约定，两层以下每平方米135元，两层以上每平方米145元（包括辅料和小型机械）”，及章潮云自述“双方约定围墙每平方米90元，楼体每平方米120元（包括辅料和小型机械）”，同时结合章潮云与付玉江关于工程面积单价存在争议的通话录音内容及章潮云与发包人大庆佞金房地产有限公司按施工面积固定单价进行结算的案件事实，可以认定，章潮云与付玉江在实际履行过程中约定并执行的应为施工面积×固定单价的结算方式。付玉江主张按照工程造价结算工程款，并申请工程造价鉴定，与双方约定及实际履行情况不符，不予支持。案涉工程价款综合认定如下：1.关于付玉江施工的主体工程部分。因2017年1月双方已对主体工程部分的工程项目及面积进行了核对，由章潮云出具《老付工程面积》清单（1-5页），付玉江签字确认，付玉江虽对清单中记载的工程面积不予认可，但未提出相反证据予以反驳，故依该清单中记载的外挂大理石工程面积（楼体127148.25平方米，围墙15958.12平方米、一期电梯口1496套、责任牌300个，富强村门卫房墙面80平方米、花瓶494个）作为付玉江施工主体工程部分的工程量。同时，因付玉江未举示相关证据证实工程面积单价，故对章潮云自认的外挂大理石围墙每平方米90元，楼体每平方米120元（包括辅料和小型机械），一期电梯口每套150元，责任牌每个50元，富强村门卫房墙面每平方米120元，花瓶每个30元予以确认，并以此作为案涉工程款的单价。付玉江施工的主体部分工程价款共计16,957,840.8元，章潮云已付工程款16,408,500元，尚欠工程款549,340.8元未付。2.关于付玉江施工的零星工程部分。因付玉江对此亦未能举示相关证据证实工程量及工程价款，故对章潮云自认的零星工程价款591,969.4元予以确认。同时，章潮云主张通过银行转账及以房顶账的方式支付零星工程价款804,186元，因其未提交充分证据证实，且付玉江不予认可，故对章潮云零星工程款项给付完毕的抗辩主张不予采纳。综上，付玉江从章潮云处承包外挂大理石的主体工程和零星工程价款共计17,549,810.2元，章潮云已向付玉江支付工程款16,408,500元，章潮云尚应给付付玉江工程款1,141,310.2元，并自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算欠付工程款利息。关于唐冬梅应否与章潮云共同承担给付欠款责任的问题。章潮云与唐冬梅虽系夫妻关系，但唐冬梅并非案涉工程的合同主体，不具有合同义务，且付玉江亦未举示相关证据证实，章潮云对于付玉江所付债务，系其为家庭日常出生活需要所负债务，并用于夫妻共同经营及生活。付玉江要求唐冬梅与章潮云承担连带给付责任的诉讼主张，事实及法律依据不足，不予支持。判决：一、章潮云于本判决生效之日起十日内一次给付付玉江工程款1,141,310.20元，并以1,141,310.20元为基数，自2019年2月15日起按照同期银行贷款利率支付工程款利息至实际给付之日止；二、驳回付玉江的其他诉讼请求。案件受理费95,183元，由付玉江负担86,301元，章潮云负担8,882元。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院认定如下事实：原告付玉江与被告章潮云、唐冬梅劳务合同纠纷一案，大庆市让胡路区人民法院于2017年5月17日立案，付玉江于2017年11月16日提出撤诉申请。2017年11月16日，该院作出（2017）黑0604民初2729号民事裁定，认为当事人以证据不足，补充证据为由申请撤诉，符合法律规定。裁定：准许原告付玉江撤诉。案件受理费25元，由原告付玉江负担。2017年2月24日，付玉江与章潮云通电话，付玉江要求重新测量案涉工程的施工面积及调整价格，经过不断的讨论，付玉江问：“那价格咋算？你说咋算？”章潮云回答“我现在跟你算，一、二期我全是按120，围墙就是90，其他的再商量。”付玉江说：“按照你这样，咱俩达不成协议……”之后付玉江说明其要提起诉讼，以法院认定为准等等，最终章潮云说：“都按恒艺的也行，按恒艺的价格算。”付玉江说：“谁都不按，咱就按造价所，走市场，就完了。”章潮云说：“那你走市场价就走市场价吧，那你总算一下吧，让我输3000万输5000万，我认了。”付玉江说：“那行，有你这句话就行了。”除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，付玉江自章潮云处承包了案涉的围墙及楼体大理石外挂工程，属于建筑物的装饰工程，双方虽未签订书面合同，但均认可达成了口头协议，且付玉江已经施工完毕，故双方当事人实际形成了装饰装修合同法律关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，由于付玉江系不具备建筑施工企业资质的自然人，应认定双方所形成的装饰装修合同关系无效。根据双方当事人的诉辩主张及本院庭审情况，本案应重点解决以下关键问题：一、如何确定当事人的举证证明责任。本案中，双方当事人均认可施工时口头约定固定单价结算，只是发包人章潮云认为约定围墙每平方米90元、墙体每平方米120元，由其提供主材，承包人付玉江负责辅材；承包人付玉江认为在章潮云提供主材、辅材的情况下，约定每平方米120元的单价，后因章潮云未提供主材，而约定二层以下单价135元、二层以上单价145元。付玉江还认为双方曾口头约定，如果冬季施工，固定单价随行就市，章潮云予以否认。二审中，付玉江认可一审法院认定的施工面积及已付款情况，本院不再审查。对于双方均认可曾口头约定固定单价结算的情况，属当事人无争议的事实，当事人亦未主张该事实存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条规定的情形，一审法院认定该事实并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该规定明确了当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任，该举证证明责任应当围绕其诉讼请求所依据的事实进行，所提供的证据应达到证明待证事实的程度，否则应承担相应的不利后果。付玉江作为一审原告主张的曾口头约定的上述结算单价及冬季施工价格调整，由于付玉江举示的与单价相关的证据未能证实双方曾作出该口头约定，即未达到证明待证事实的程度，人民法院不能据此认定其诉讼请求所依据的事实成立，故一审法院认定其承担相应的不利后果正确。二、双方是否达成变更工程款结算标准的协议。付玉江上诉主张双方当事人在电话中约定最终以第三方造价所鉴定确定工程总造价，所依据的证据为其余章潮云于2017年2月24日的通话内容。从通话内容可以看出，双方不断重申自己认可的结算方式，又得不到对方的认可，该通话中显示了双方协商的过程，在来言去语中提及“走市场”“走市场价就走市场价吧”“有你这句话就行了”对话后通话结束，即无按照鉴定机构通行的“定额”或“清单”及其他结算惯例标准进行造价鉴定的约定，又无按照何种企业或无资质人员标准取费的约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”及第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，应认定双方在电话通话中未达到协商一致变更原口头合同的程度，且双方对话中所称的“按造价所，走市场”，亦非工程造价鉴定机构可作为结算依据的通用标准，相对于双方口头约定的固定单价结算而言，无论按照付玉江所称的单价抑或章潮云所称的单价，均可以计算出最终的工程总造价，而电话对话的“走市场”，属于仍需进一步协商相关情况，方可确定工程总造价的情形，亦应视为变更的内容约定不明，推定为未变更。又因双方已经口头约定固定单价结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，在付玉江主张已经变更口头合同不能成立的情况下，一审法院驳回付玉江的鉴定申请，并无不当。三、如何认定案涉工程款的结算数额。付玉江向一审法院申请对案涉工程造价进行司法鉴定，并以鉴定意见作为结算依据主张章潮云给付剩余工程款。由于付玉江未完成双方已经变更工程款结算方式的举证证明责任，其鉴定申请不予准许，而其陈述的双方曾约定不含辅料的固定单价每平方米135元及145元，亦未完成举证证明责任，故不能按照上述数额结算工程款。但是，章潮云认可按照围墙每平方米90元、墙体每平方米120元的单价结算工程款，依据该单价，结合双方当事人已经认可的施工面积所计算的工程总造价，其数额高于双方认可的已付款数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”规定，章潮云认可的工程总造价及尚欠工程款的数额，属于对方当事人无需举证证明的自认事实，一审法院综合全案情况，认定承包人付玉江应承担举证不能的法律后果，又认定了发包人章潮云的自认情况，衡平了双方当事人的利益，据此认定主体部分工程价款共计16,957,840.8元，尚欠工程款549,340.8元的并无不当。四、何时起算欠付工程款利息及唐冬梅应否承担连带给付责任。付玉江主张2015年底已将最后的工程验收交付，章潮云未提出异议，且双方在2016年正在协商结算事宜，由于双方均未举证曾约定何时计付利息及相应标准，在案涉口头合同无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，章潮云欠付工程款的利息应自交付之日起算，即2016年1月1日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。此外，唐冬梅非案涉装饰装修合同关系的相对人，又未在工程结算中实施夫妻共债共签的行为，付玉江以其与章潮云系夫妻关系及款项用途为由，主张唐冬梅承担连带责任，无合同及法律依据，一审法院不予支持正确。综上，付玉江的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第七十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销大庆市中级人民法院(2019）黑06民初66号民事判决第二项；二、变更大庆市中级人民法院(2019）黑06民初66号民事判决第一项为：章潮云于本判决生效之日起十日内给付付玉江工程款1,141,310.20元及利息（自2016年1月1日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回付玉江的其他诉讼请求。一审案件受理费95,183元，由付玉江负担82,001元，章潮云负担13,182元。二审案件受理费75,218元，由付玉江负担70,918元，由章潮云负担4300元。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 王晓兵审判员 安学思二〇二〇年七月三十一日法官助理周天乙书记员刘丹