云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终563号上诉人（原审被告）：罗云忠，男，1956年9月16日生，汉族，住云南省丘北县。上诉人（原审被告）：丁丽珍，女，1959年4月16日生，汉族，住云南省丘北县。上诉人（原审被告）：罗锐平，男，1985年3月26日生，汉族，住云南省丘北县。上述3上诉人的委托诉讼代理人：吴卫华，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：云南恩倍达建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市西山区云安金色花园-晴朗云安******。法定代表人：杜刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱復勇，男，1967年7月21日生，汉族，住重庆市大足县。特别授权。委托诉讼代理人：居云兴，云南杨柏王（丘北）律师事务所执业律师，特别授权。上诉人罗云忠、丁丽珍、罗锐平（以下简称罗云忠等3人）因与被上诉人云南恩倍达建筑工程有限公司（以下简称恩倍达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2019）云2626民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，2020年6月11日组织上诉人罗云忠等3人及其委托诉讼代理人吴卫华，被上诉人恩倍达公司的委托诉讼代理人朱復勇、居云兴到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。罗云忠等3人上诉请求：一、撤销一审判决并驳回恩倍达公司的诉讼请求。恩倍达公司承担本案全部诉讼费。事实及理由：一、本案出现新证据，依法应当撤销一审判决。罗云忠等3人收到一审判决后，对判决结果异议极大，便找相关部门反映，得知存在两份书面证据，一是丘政发（2013）63号《丘北县人民政府关于加强普者黑景区民居建设管理的通知》（以下简称《管理通知》），人民政府规定案涉房屋必须按政府审定的规划设计方案、民居效果图进行施工建设，乡镇人民政府负责施工全过程监管和竣工验收监管，县人民政府负责解决景区民居建设的重大事项和村庄建设资金、房屋建设奖励资金的筹措。罗云忠等3人对人民政府的提升人居环境举措表示支持、拥护并赞誉。罗云忠等3人也并非拒不支付工程款，而是应当在合法、合理的情况下支付。二是部分村民与恩倍达公司签订的《普者黑村小红坡民宅建筑施工承包合同》（总合同）（以下简称《施工承包总合同》），得知恩倍达公司是通过招投标获得改建工程，该合同详细约定了竣工验收等相关条款，在本案罗云忠与恩倍达公司签订《普者黑村小红坡民宅建筑施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）没有约定竣工验收具体条款的情况下，应当参照《施工承包总合同》和法律规定进行竣工验收和质量保证。二、本案罗锐平诉讼主体不适格，一审判决程序错误。其一，罗锐平并非《施工承包合同》的合同相对人，根据合同相对性的原则，罗锐平诉讼主体不适格。其二，罗锐平并非案涉房屋登记权利人，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。”的规定，罗锐平与案涉房屋并无法律上的利害关系，个人经营的《个体工商户登记基本信息》也载明经营场所产权为“租赁”，罗锐平诉讼主体不适格。三、本案定性案由承揽合同纠纷错误，导致基础法律关系适用错误，本案应为建设工程施工合同纠纷，并按照建设工程施工合同相关法律法规进行审理裁判。四、一审判决罗云忠等3人承担资金占用利息违反法律规定。本案《施工承包合同》在人民政府的主导帮助下，双方均非常明确罗云忠等3人不具有即时支付大额工程款的能力，合同约定“乙方垫资施工，每二十栋封顶民宅断水后，用该户房产证、土地证在当地农村信用合作社抵押贷款支付给乙方工程款。”双方约定了工程款支付方式，目前农村信用合作社政策变动，导致了罗云忠等3人不能获得贷款支付恩倍达公司，发生了不可抗力，导致该约定无法履行，依法不能归责于罗云忠等3人。该工程款支付约定不能履行后，双方并没有达成新的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，一审判决罗云忠等3人即时支付大额工程款违反法律规定，将不可抗力归责于罗云忠等3人，判决罗云忠等3人承担资金占用利息更是于法无据。五、一审判决罗云忠等3人支付工程款702,260元，认定事实不清，适用法律错误。其一，认定面积为820㎡属严重认定事实错误。《面积确认书》是恩倍达公司单方测量，并叫罗锐平签字，罗锐平是在不明真相，信任恩倍达公司的前提下签的字，存在重大误解或恩倍达公司恶意欺诈。直到具有测绘资质的相关单位测绘，丘北县不动产登记服务中心出具《房产登记信息查询情况说明》，明确载明了建筑面积为611.33㎡，依法应当以事实为依据，发现错误改正错误，认定本案建筑面积为611.33㎡，而非明知有错，还要错上加错，让罗云忠等3人多承担并不存在的208.67㎡费用，恩倍达公司却额外多获得186,342.31元，显失公平，其二，本案房屋未竣工验收合格，不符合支付工程款条件。恩倍达公司作为依法成立的建筑公司，在与罗云忠等3人签订的《施工承包合同》中竟然无竣工验收具体条款，也未按照合同约定向罗云忠等3人支付1,000,000元质量保证金。建筑房屋并非简单的承揽成果，特别是在国家AAAA级旅游景区的房屋，对广大人民财产、生命安全具有重大影响，根据政府文件，乡镇人民政府具有竣工验收监管职责，目前并未收到政府竣工验收相关文件，在工程款支付无约定和竣工验收无约定的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，本案应当在竣工验收合格后，由罗云忠等3人在能力承受范围内合理支付恩倍达公司工程款。六、罗云忠等3人使用房屋实属响应政府号召，避免国家AAAA级景区烂尾，影响形象。恩倍达公司无故拖延工期，在未完工的情况下，私自撤离施工队，导致罗云忠等3人长期居无定所，恩倍达公司的违约行为给罗云忠等3人造成了巨大损失，使房屋长期烂尾，无奈之下，罗云忠等3人相应政府号召，完善后续工程，目前房屋存在多处漏雨，存在质量问题，而恩倍达公司拒不返工修复，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条等相关法律规定，恩倍达公司依法应当承担违约责任并减少工程款，罗云忠等3人对支付工程款也依法享有先履行抗辩权。恩倍达公司答辩称：罗云忠等3人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、罗云忠等3人提出的《管理通知》《施工承包总合同》不属于新证据。首先，《管理通知》系丘北县政府在准备引导村民进行民居改造时就发出，罗云忠等3人作为普者黑居民且已经实施了民居改造工程，说明其对该文件的存在及内容是早已知道并了解。如果罗云忠等3人觉得该份材料对自己的主张有利那就应该在一审时提出而非是一审判决后，故该份证据依法不属于新证据；其次，合同具有明显的相对性，罗云忠等3人在上诉状中已经明确《施工承包总合同》系部分村民与恩倍达公司签订而非自己与恩倍达公司签订，该合同就与罗云忠等3人没有任何关系，罗云忠等3人与恩倍达公司之间的权利义务关系就应当按照双方签订的合同约定来进行处理而非是要参照所谓的总合同，故该证据既不属于新证据也与罗云忠等3人无关。二、本案定性为承揽合同纠纷正确，罗锐平系本案适格主体。首先，本案中双方签订的合同名称虽为建筑施工承包合同，但究其实质就是农村民居自建行为，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，本案认定为承揽关系是没有任何问题的。其次，本案所涉建房合同虽系罗云忠个人与恩倍达公司签订，但罗锐平系罗云忠儿子，成年后一直与父母共同生活，建房过程中也一直参与其中，房屋建盖完成后也由其进行经营，可见建房系罗云忠等3人的家庭共同意愿，故罗锐平应对建盖房屋所产生的债务承担共同偿还的责任，系本案适格主体。三、银行不能提供贷款不属于不可抗力，恩倍达公司主张资金占用费符合法律规定。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而银行贷款的发放本来就具备一定的门槛，并非是所有申请贷款人都能够获得贷款，对于银行有可能不放贷这一点对于绝大多数人来说都是应该预见的，故不能获得贷款不属于不可抗力。在一审中恩倍达公司已经向法庭证明自己为罗云忠等3人建造的房屋已经交由罗云忠等3人使用并且罗云忠等3人已经在管理使用并获取利益，但其一直未能足额支付恩倍达公司建房款，因此，恩倍达公司主张资金占用利息合理合法。四、一审认定事实清楚，适用法律正确。首先，在关于工程量的问题上恩倍达公司向法庭提供了双方结算单，这是在恩倍达公司将建盖好的房屋交付给罗云忠等3人后同罗锐平一起经过测量计算后明确的工程量及工程款数额，恩倍达公司以该结算单作为依据来向法庭提出主张是没有任何问题的。当然，这里需要指出罗云忠等3人在认识上的一个错误，那就是房屋工程量和房屋建筑面积是两个完全不同的概念，计算方式也不一样，罗云忠等3人以房屋建筑面积来否认双方确认的工程量纯属错误。至于罗云忠等3人提出结算单是重大误解和恩倍达公司欺诈所为更加是无稽之谈，双方也多次以结算单为依据进行工程款支付的协商，现提出这样的抗辩理由实在是难以让人信服，明显不能成立。其次，关于付款时间及条件的问题恩倍达公司在一审时就已经明确，按照双方合同约定在房屋封顶断水后罗云忠等3人就应该支付恩倍达公司工程款，在本案中恩倍达公司在完成封顶断水后罗云忠等3人并未如约向恩倍达公司支付工程款，而合同中约定的付款时间是在恩倍达公司完成封顶断水后就应该付款而非在工程完工验收后。实际上在房屋封顶断水后罗云忠等3人并未依约向恩倍达公司支付建房款，但恩倍达公司顶住资金压力将房屋建盖完毕并交付罗云忠等3人使用并且已经在获得利益，双方也对房屋工程款数额进行签字确认，可见对于工程的完成罗云忠等3人是认可的。现罗云忠等3人又以恩倍达公司未能在六个月内完成建房及所谓的未验收为由指责恩倍达公司违约，其辩解理应明显不能成立。另外，普者黑民居改造工作虽然政府存在引导行为，但仅只是引导而非政府工程，实际的权利义务主体就是合同的双方即罗云忠等3人和恩倍达公司，罗云忠等3人在上诉时一再提及政府，明显是想混淆视听，将本应由自己承担的义务减轻或者是转嫁到第三方，这样的做法及上诉理由本身就是不能成立的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，罗云忠等3人的上诉理由缺乏事实及法律依据，不应支持。请求二审法院能查明本案事实真相，依法驳回罗云忠等3人的上诉请求，维持原判。恩倍达公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令罗云忠等3人共同支付恩倍达公司建房款702,260元及资金占用利息105,339元（按照年利率6%的标准自2017年5月12日计算至2019年11月11日），两项共计807,599元，并从立案之日起按年利率6%的标准继续支付逾期付款的资金占用利息至全部款项还清之日止（以702,260元为计算基数）；二、诉讼费及其他费用均由罗云忠等3人承担。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2015年7月17日，恩倍达公司（乙方）与罗云忠（甲方）签订《施工承包合同》，约定由恩倍达公司承包建设罗云忠位于丘北县小红坡片区的民宅改建工程。合同约定开工日期为2015年7月17日，工期5-6个月，以开工日计算；房屋建筑综合单价为893元／平方米；资金来源及付款方式为乙方垫资施工，每二十栋封顶民宅断水后，用该户房产证、土地证在当地农村信用合作社抵押贷款支付给乙方工程款。如果甲方在工程完工后两个月内未付款，按每月银行同期贷款利率的四倍支付给乙方作为违约金……乙方拿到全额工程款后3日内交户（注：应为交付）使用。合同还约定了工程质量保证金，但双方实际未交付。该《施工承包合同》签订后，双方又签订《施工补充协议》，就图纸外的天井混凝土封盖达成协议，实际增加的浇灌面积按照原合同价格893元／平方米计算。合同签订后，恩倍达公司按约施工，待完成主体施工即封顶断水后，因罗云忠等3人未支付工程款，恩倍达公司没有继续做化粪池等后续施工。至2017年3月12日，罗锐平与恩倍达公司代理人朱復勇签署面积确认书，确认罗云忠房屋的收方面积为820㎡，工程款合计732260元。2017年6月5日，罗锐平将该房屋用于经营“丘北双龙营镇稻花香客栈”，2018年8月28日变更名称为“丘北双龙营镇云端客栈”。该房屋于2018年3月30日办理了不动产登记，权利人为罗云忠与丁丽珍，共有方式为共同共有。双方签署面积确认书后，罗云忠等3人向恩倍达公司支付工程款30000元，余款702260元以恩倍达公司未按约施工构成违约以及房屋存在质量问题为由拒绝支付，因而成诉。另查明，罗云忠与丁丽珍系夫妻关系，罗锐平系其子。罗云忠所在的普者黑村小红坡片区农户组团建房系政府引导的民居改造项目，罗云忠户是该组团成员之一。政府成立民居改造领导小组办公室，负责对民居改造项目进行指导、办证及协调贷款等工作。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行义务。本案中，恩倍达公司与罗云忠签订《施工承包合同》，由恩倍达公司承揽罗云忠的民宅改建工程，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行义务。双方签订《施工承包合同》后，恩倍达公司按约施工，已经完成至封顶断水阶段的大部分工程量。合同约定的付款方式为乙方在封顶断水之后用该户房产证、土地证在农村信用合作社抵押贷款以支付工程款，这一约定以案外人农村信用合作社贷款作为工程款支付条件，并未得到农村信用合作社的承诺和追认，实际上无法履行。但按照合同目的，该约定应视为房屋主体封顶断水后即应支付工程款。后双方于2017年3月12日共同结算确认了房屋面积及工程款数额，并且罗云忠等3人已经实际接收房屋并使用、收益，视为工作成果已经交付，罗云忠等3人应当自交付之日起支付工程款。罗云忠等3人以恩倍达公司违约以及房屋存在质量问题为由拒绝支付剩余工程款，但其主张的恩倍达公司拖延工期和房屋质量问题无证据证明；同时恩倍达公司在罗云忠等3人未支付工程款的情况下，有权行使先履行抗辩权拒绝完成剩余工程的施工，该行为并不构成违约，因此，罗云忠等3人的抗辩主张不能成立，应当对剩余工程款承担继续履行、支付违约金等违约责任。恩倍达公司起诉时自愿将违约金调整为按年利率6%的标准计算资金占用利息并间断计算，不违反法律规定，一审法院予以确认。丁丽珍系罗云忠之妻，也是该房屋的共同共有人；罗锐平系罗云忠之子，作为甲方与恩倍达公司结算房屋面积和工程款，并利用该房屋经营客栈，都对房屋共同使用并获得收益，应与罗云忠共同承担支付工程款的义务。综上所述，恩倍达公司的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，判决：一、由罗云忠、丁丽珍、罗锐平向云南恩倍达建筑有限公司支付工程款702,260元、资金占用利息105,339元，合计人民币807,599元，限本判决生效后十五日内履行完毕；二、罗云忠、丁丽珍、罗锐平自2019年11月13日起，以欠付工程款702,260元为基数，按年利率6%的标准继续向云南恩倍达建筑有限公司支付资金占用利息，至欠款本息实际清偿之日止。案件受理费11,876元，减半收取计5,938元，由罗云忠、丁丽珍、罗锐平负担。本院二审期间，罗云忠等3人提交如下证据：第一组证据：《管理通知》。证明：案涉房屋必须按政府审定的规划设计方案、居民效果图进行施工建设，乡人民政府负责施工全过程监管和竣工验收管理，县人民政府负责解决景区居民建设的重大事项和村庄建设资金、房屋建设奖励金的筹措。经质证，恩倍达公司对丘北县人民政府文件的真实性没有异议，但对罗云忠等3人主张的作为新证据使用，恩倍达公司保留意见，恩倍达公司认为既不是新证据，也不能作为抗辩拒绝支付建房款的依据。第二组证据：《施工承包总合同》。证明：恩倍达公司是通过招投标获得改建工程，该合同详细约定了竣工验收等相关条款，在本案双方签订的《施工承包合同》没有约定竣工验收具体条款的情况下，应当参照《施工承包总合同》和法律规定进行竣工验收和质量保证。经质证，恩倍达公司对该合同的真实性无异议，但不能证明其观点，理由：在总合同中并没有罗云忠等3人的签字。如果其认为该合同属村集体的决定，是总包合同，应当列举村民会议达成决议的书面证据，所以该合同与本案无关。第三组证据：《房产登记信息查询情况说明》《个体工商户登记基本信息》。证明：1.罗锐平并非《施工承包合同》相对人，也非涉案房屋登记的权利人，个人经营的个体工商户登记基本信息也载明经营场所产权为“租赁”，罗锐平主体不适格。2.《面积确认书》是恩倍达公司单方测量，并叫罗锐平签字，罗锐平是在不明真相，信任恩倍达公司的前提下签字，存在重大误解或恩倍达公司恶意欺诈。丘北县不动产登记服务中心出具的《房产登记信息查询情况说明》明确载明了建筑面积为611.33㎡，依法应当认定本案建筑面积为611.33㎡，而非认定面积为820㎡，让罗云忠等3人多承担208.67㎡费用，恩倍达公司额外多获得186,342.31元。经质证，恩倍达公司对真实性无异议，不认可证明观点，罗锐平不是相对人也非房屋的所有人，但其积极参与建房，也享受了建房的收益，所以其应当对建房的债务承担义务，与恩倍达公司进行结算的就是罗锐平，建筑面积和计算工程量不是一回事。罗云忠等3人在举证时提到合同中关于建筑面积的主张，建筑面积是以实际施工浇灌的面积为准，而工程量是以斜面来计算的，罗云忠的房屋存在大量的斜面，因此，不是按照建筑面积计算工程量。第四组证据：屋顶照片。证明：由于恩倍达公司的施工不当，瓦片固定不当，危险较大，存在质量问题。另外还存在板面较薄、部分板面中无水泥，楼梯缝隙较大等问题。经质证，恩倍达公司对照片的真实性不认可，看不出是不是罗锐平家，即便是他家的房屋，在2017年已经交付使用，长达3年的风吹日晒与管理不善，造成的瓦面损害，与恩倍达公司无关。第五组证据：化粪池照片。证明：恩倍达公司未施工完毕，约定由恩倍达公司施工的化粪池无奈由罗云忠等3人另行雇请他人施工，另外，部分防水、粉刷等亦未施工。经质证，恩倍达公司认为，当时房子建盖好，交给他家使用后，双方达成口头协议，由罗云忠自行修建化粪池，在总工程款中扣减10,000元。本院认为，对于罗云忠等3人提交的第一组至第三组证据恩倍达公司质证对真实性无异议，本院对真实性予以确认。第二组证据只能证明其他居民与恩倍达公司签订承包合同，由恩倍达公司为他人建盖房屋，不能证明《施工承包总合同》系小红坡居民建房的总合同，也不能证明罗云忠等3人的房屋建筑施工应当参照上述合同的事实。因为，本案的涉案房屋罗云忠和恩倍达公司另行签订有《施工承包合同》，应当按照此合同处理双方之间的权利义务关系。故对罗云忠等3人关于本案应当按照《施工承包总合同》进行竣工验收和质量保证的主张不能成立，本院不予采信。对于罗云忠等3人以《房屋平面图》证明恩倍达公司的工程量与建筑面积存在误差的问题，该问题是双方当事人争议的焦点问题，本院将结合争议焦点问题进行综合评判。对于屋顶照片，无拍摄时间、拍摄地点，只能证明屋顶瓦片存在破损，不能证明该屋顶系罗云忠家屋顶，更不能证明恩倍达公司施工当时瓦片就存在破损情况，对该证据的真实性和罗锐平等3人予以证明的事实不予采信。对于化粪池照片，恩倍达公司认为双方已经达成协议由罗云忠家自行修建，而且已经从工程款中扣减了10,000元费用，罗云忠另行雇请他人施工符合双方的约定，本院予以确认。二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，恩倍达公司无异议。罗云忠等3人提出如下异议：1.对一审认定“合同还约定了工程质量保证金，但双方实际未交付。”的事实有异议，实际应当表述为“但乙方（恩倍达公司）还未交付。”2.对一审认定的罗云忠户的面积为820㎡不对，实际面积仅为611.33㎡。关于罗云忠等3人提出的异议1，本院认为，根据双方签订的《施工承包合同》第九条保证金约定“签订合同后3日内恩倍达公司必须向甲方指定的银行内打质量保证金1,000,000元整，该笔款项由双方专人控制。”而双方在履行合同过程中，作为施工方的恩倍达公司未提供1,000,000元质保金，作为发包方的罗云忠也未要求恩倍达公司向指定的银行打入保证金并由双方专人控制。因此，一审认定双方实际未交付，仅是表述不当，本院更正为双方未实际履行。关于异议2，即罗云忠房屋的实际施工量的问题，一审认定的是施工量，而且该施工量是经过双方测量并经罗锐平签字确认，因此，一审认定罗云忠户施工实际测量面积为820㎡，是根据罗锐平与恩倍达公司签订的《工程计算清单》确认，并无不当，本院予以维持，罗云忠等3人的此异议不能成立，本院不予采信。经二审审理，本院变更、确认本案法律事实如下：1.将一审认定的“合同还约定了工程质量保证金，但双方实际未交付”的事实变更为：合同还约定了工程质量保证金，但双方实际未履行。2.二审补充认定：恩倍达公司另外收到罗云忠户政府补助款20,000元，该款项恩倍达公司同意在罗云忠户已付款中予以扣减。其余法律事实与一审认定的一致，对一审认定的其余法律事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：一、本案的案由问题；二、罗锐平是否是本案的适格被告；三、罗云忠等3人尚欠恩倍达公司的工程尾款具体金额，应否向恩倍达公司支付拖欠的工程尾款及资金占用费。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：（一）关于本案的案由问题。罗云忠等3人认为，本案应当为建设工程施工合同纠纷。恩倍达公司认为，本案罗云忠等3人的房屋为农村自建低层住宅，不适用建筑法，故本案的案由应当为承揽合同纠纷。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案罗云忠与恩倍达公司签订的《施工承包合同》均包括有施工合同的主要条款，系建房户罗云忠与施工方恩倍达公司为建设房屋而签订的双方权利义务的协议，即是双方达成为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同。同时，由于罗云忠等3人的房屋是在政府引导下的民居改造项目，而且，二审中罗云忠等3人也认可案涉房屋是政府主导下建盖，双方也是按照政府规划的设计方案和民居效果图进行施工。因此，涉案房屋不属于农村自建低层住宅，双方之间的建筑活动受《中华人民共和国建筑法》的调整，法律关系为建设工程施工合同关系，本案的案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。一审将本案案由确定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。（二）关于罗锐平是否是本案适格被告的问题。罗云忠等3人认为，罗锐平非《施工承包合同》的相对人，也非案涉房屋的产权人，罗锐平作为本案被告主体不适格。恩倍达公司认为，合同虽然系罗云忠与恩倍达公司签订，但罗锐平系罗云忠的儿子，罗锐平成年后一直随父母共同生活，房屋建盖过程中其参与其中，房屋建盖完成后也由其进行经营管理和使用，罗锐平是适格的被告。本院认为，根据二审中罗云忠等3人提供的《个体工商户登记基本信息》载明：涉案房屋原为“丘北双龙营镇稻花香客栈”，开业时间为2017年6月5日，经营者为罗锐平。2018年8月28日进行变更登记为“丘北双龙营镇云端客栈”，经营者仍为罗锐平。说明案涉房屋从2017年6月5日起至今一直是罗锐平在进行管理和经营。虽然经营场所登记为租赁，但是该登记是以申报人的自行申报进行登记，并非登记机关进行实质审查后登记。且罗锐平主张是其向罗云忠租赁经营，但是未能提供双方签订的租赁合同，也不能提交其向罗云忠支付租赁费用的依据，故其应当承担举证不利后果。涉案房屋进行产权登记的产权人虽然为罗云忠和丁丽珍，但是罗锐平作为房屋的管理人和受益人，对涉案房屋建盖过程中所拖欠的工程款应当承担责任。因此，罗锐平作为本案被告主体适格。罗锐平关于其不是本案适格被告的主张不能成立，本院不予支持。（三）关于罗云忠等3人尚欠恩倍达公司工程尾款具体金额，应否向恩倍达公司支付拖欠的工程尾款及利息的问题。罗云忠等3人认为，恩倍达公司为罗云忠等3人所建房屋的建筑面积为611.33㎡，应当按照该面积并以单价893元/㎡计算工程款，一审认定尚欠的工程款为702,260元错误，而且不应当支付资金占用费。恩倍达公司认为，恩倍达公司的施工工程量为820㎡，是经过双方测量并结算确认，罗云忠等3人以建筑面积否认工程量纯属错误。经结算罗云忠等3人尚欠恩倍达公司的工程款为732,260元，应当支付资金占用费。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案，根据双方签订的《工程结算清单》，罗锐平对恩倍达公司施工的工程量为820㎡、工程总价款为732,260元的事实认可并签字确认。而且罗云忠等3人在一审中也并未对工程量为820㎡的事实提出异议，现在罗云忠等3人主张系其存在重大误解和恩倍达公司存在欺诈而签订《工程结算清单》，无证据证实，其主张不能成立，本院不予采信。因此，一审认定恩倍达公司为罗云忠等3人建盖的房屋施工量为820㎡并无不当。而且双方确认的工程总价为732,260元，扣减罗云忠等3人已经支付的款项后一审认定罗云忠等3人尚欠的工程款为702,260元适当。鉴于二审中罗云忠等3人主张恩倍达公司已经领取政府补助款20,000元，该款项恩倍达公司同意在二审中予以扣减，故本院予以扣减，罗云忠等3人还应当向恩倍达公司支付的工程尾款为682,260元。关于应否支付资金占用费的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案是恩倍达公司垫支为罗云忠等3人垫资建盖房屋，双方签订的《施工承包合同》明确约定：如罗云忠不能按照合同约定支付工程款，每月按银行同期贷款利率的四倍滞纳金支付给恩倍达公司。因罗云忠等3人已经违约不按时支付工程款，应当向恩倍达公司支付资金占用费。但因双方约定利息计算为按照银行同期贷款利率的四倍，该标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。一审按照恩倍达公司主张的年利率6%计算利息不当，本院予以纠正。故以本金682,260元为基数，自2018年11月1日至2019年10月22日，以年利率4.35%计算，利息合计29,306.48元。罗云忠等3人关于不应当支付资金占用费的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，罗云忠等3人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2177号民事判决第一项、第二项；即“一、由罗云忠、丁丽珍、罗锐平向云南恩倍达建筑有限公司支付工程款702,260元、资金占用利息105,339元，合计人民币807,599元，限本判决生效后十五日内履行完毕；二、罗云忠、丁丽珍、罗锐平自2019年11月13日起，以欠付工程款702,260元为基数，按年利率6%的标准继续向云南恩倍达建筑有限公司支付资金占用利息，至欠款本息实际清偿之日止。”二、变更云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2177号民事判决第一项、第二项为：由罗云忠、丁丽珍、罗锐平于本判决生效后十五日内向云南恩倍达建筑有限公司支付建房工程款682,260元及截止2019年11月12日的资金占用利息29,306.48元，合计711,566.48元；2019年11月13日后的利息，以尚未支付的工程款682,260元为基数，按照年利率4.35%计算至工程款付清之日止。一审案件受理费11,876元，减半收取5,938元，由罗云忠、丁丽珍、罗锐平负担5,225元，由云南恩倍达建筑有限公司负担713元；二审案件受理费11,876元，罗云忠、丁丽珍、罗锐平负担10,450元，由云南恩倍达建筑有限公司负担1,426元。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年七月十日书记员 刘灿灿