浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1201号 上诉人（原审被告）：绍兴市鸿源物业服务有限公司，住所地绍兴市越城区世纪广场**凯旋路**。统一社会信用代码91330600669193115F。 法定代表人：钱利焕，执行董事。 委托诉讼代理人：徐明刚，浙江越光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈子平，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金月强，男，1978年11月23日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：骆帅，浙江大公律师事务所律师。 上诉人绍兴市鸿源物业服务有限公司（以下简称鸿源公司）因与被上诉人金月强劳动争议一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初10511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 鸿源公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审判决未经劳动仲裁裁决即认定上诉人与被上诉人解除劳动关系，并判决上诉人应支付被上诉人经济补偿金50887.50元属于程序违法。本案中，被上诉人于2019年8月15日向越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但在申请仲裁时尚未与上诉人解除劳动合同关系，被上诉人是2019年9月12日才作出《解除劳动关系通知书》并于次日快递给上诉人的。一审法院就解除劳动关系及支付经济补偿金相关事宜在未经劳动仲裁前置程序的情况下直接受理被上诉人的起诉，并支持被上诉人的不合理诉请明显程序违法，侵害上诉人的合法权益。二、一审判决认定上诉人拖欠被上诉人2018年工资8280元与事实不符。上诉人2018年已经将被上诉人每月2900元工资发放给了被上诉人，不存在拖欠2018年工资的事实。被上诉人在领取剩余年薪时没有提出异议，这也印证了上诉人没有少发被上诉人工资。另外，2018年上诉人处于被收购、托管中，被收购前上诉人的股东及法定代表人是陆高峰，假如确实发放的金额款项与55000元年薪存在差异，该情况发生在陆高峰管理时段，理应由陆高峰补足支付。三、一审判决上诉人应支付2019年3月9日至2019年7月14日未签订书面劳动合同2倍工资差额18138.21元显属错误。未续签劳动合同过错在被上诉人，在被上诉人劳动合同期限届满后，上诉人曾多次口头通知被上诉人办理续签手续，被上诉人均以各种理由不予配合。被上诉人主张的拒签理由不成立，上诉人并未降低被上诉人的薪水待遇，上诉人2019年度每月发放到金月强工资卡的工资金额均高于2900元，反而提高了其工资待遇，上诉人也并未扩大被上诉人的工作区域。即使法院认定应支付双倍工资差额，也应按月工资的70%标准计算，一审判决上诉人支付18138.21元双倍工资差额明显超出了法律规定金额。四、一审判决上诉人应支付被上诉人2018年度未休年休假工资4068.97元显属错误，被上诉人已经享受了年休假待遇，无权再向上诉人主张应休未休年休假工资。综上，一审判决程序违法，事实认定不清，适用法律错误，请求改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人金月强辩称，一、关于程序问题。被上诉人在仲裁庭审时有关于经济补偿金的仲裁请求，故已经有了仲裁前置的程序。二、双方对于拖欠工资金额无论是在仲裁还是一审中均是予以确认的。上诉人提出应由陆高峰支付工资的问题，是上诉人的内部协议约定，原审判令由上诉人支付拖欠的工资是正确的。三、在原审中上诉人提出自2019年7月有催过被上诉人续签劳动合同，原审对催过后的双倍工资差额没有支持是正确的。没有续签劳动合同的原因在上诉人，是上诉人的过错导致2019年7月后上诉人与被上诉人未成立劳动关系，故2019年7月后的工资也应当支持。四、关于双倍工资差额的支付标准问题，原审对此认定正确。至于所谓按70%月工资标准计算是在月工资不能具体明确的情况下参照的赔偿数据标准，双方的劳动合同中已经明确年薪为55000元，且有固定的加班工资，扣除固定的加班工资后剩余的工资是明确的，原审对于工资差额的核算是正确的。五、关于上诉人提出的年休假问题，被上诉人从未享受过年休假的待遇，无论是仲裁还是原审对此予以支持，符合客观事实。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 金月强向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告拖欠的2018年度工资8300元；2.判令被告支付原告双倍工资差额27500元（从2019年3月9日至2019年9月10日）；3.判令被告支付原告经济补偿金52708.33元；4.判令被告支付原告应休未休年休假工资12643.68元；5.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告对其第一项诉请变更为：判令被告支付原告拖欠的2018年度工资8280元。 一审法院认定事实：2008年4月，原告金月强进入被告鸿源公司工作，双方签订劳动合同至2019年2月8日止，到期后，双方未续签劳动合同。原告金月强（乙方、劳动者）与被告鸿源公司（甲方、用人单位）2018年2月9日签订的劳动合同书载明：“本合同为固定期限劳动合同。合同期自2018年2月9日起至2019年2月8日止……根据甲方工作需要，乙方同意从事水电管理员岗位（工种）工作……乙方的工作地点为：绍兴××街××号。甲方安排乙方执行综合计算工时制……实行综合计算工时工作制的，平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过40小时……甲方根据工作需要，安排乙方加班、加点延长乙方工作时间，应依法安排乙方同等时间补休，如因工作需要确实不能安排补休，按其工资基数支付加班工资……甲乙双方约定：乙方的月工资（人民币）为2900元／月……年薪为55000元／年。甲方按月以银行转账的形式支付乙方的工资，每月25日（遇节、假日顺延）发放上月工资。非因乙方原因造成甲方停工、歇业，未超过一个月的，甲方应按本合同约定的工资标准支付乙方工资；超过一个月，未安排乙方工作的，甲方应按不低于当地失业保险标准支付乙方停工生活费。乙方依法享受年休假、丧假等假期期间，甲方应按国家和地方有关规定标准，或劳动合同约定的标准，支付乙方工资……经协商一致，甲乙双方约定以下内容……月工资已包含每周一天的固定加班费”等内容。另，合同载明甲方鸿源公司地址绍兴××街××号。 被告提供鸿源公司2018年8月至12月的工资表载明：原告金月强2018年8月月工资4280元，其中固定加班工资114元；2018年9月月工资4580元，其中固定加班工资150元；2018年10月、11月、12月月工资均为4480元，其中固定加班工资均为238元。原告在2018年8月至12月的工资签领（表A）上均有签名。绍兴市鸿源物业奖金清单载明原告金月强应发奖金3500元，原告确认系被告于2019年年初发放的2018年度奖金，包含在55000元年薪内。被告另提供2019年工资表载明：原告金月强1月至7月的应发工资分别为4480元、3760元、3335元、3549元、3700元、3845元、3845元。 同时查明，被告鸿源公司原为浙江益泉控股集团有限公司下属物业公司，2018年5月31日，永利地产集团有限公司（甲方）与浙江益泉控股集团有限公司等（乙方）签订协议，约定被告由甲方收购。同时，被告鸿源公司（甲方、委托方）与浙江丰越物业管理有限公司（乙方、接管方）、陆高峰（丙方、保证方一）、永利地产集团有限公司（丁方、保证方二）签订物业托管协议一份，协议载明：“甲方把世纪城六期物业管理委托给乙方，托管期限暂定一年，托管期限满后，甲乙双方就股权转让协议进行协商……甲乙双方约定的物业托管时间从2018年6月1日开始，乙方拥有以甲方名义对外开展业务的权利……乙方在管理过程中，需要甲方及法定代表人配合工作的，甲方和丙方应无条件支持乙方的工作……关于人员的约定：乙方原则上留用甲方的所聘人员（90%），并按甲方与聘用人员签订的劳动合同支付所聘人员工资薪酬及各项福利……乙方保证在托管期间，按时、足额支付工资、福利及各项人员费用……甲方同意刻一套公章、法人章及财务章给乙方，乙方保证使用此套章用于合法的日常经营……经甲乙双方协商确定最终正式的移交截止日期为2018年8月20日；甲方提供的物业移交资料包括：员工劳动合同及承诺年薪清单……”等内容。 被告鸿源公司所作落款时间2019年7月1日的《关于续签劳动合同的告知函》，其内容为：“金月强：因你方与绍兴市鸿源物业服务有限公司（以下简称“我公司”）之间的劳动合同期限到期，经我公司口头通知、当面要求你方续签劳动合同、你方均不予配合，现我方书面函告你方在2019年7月18日前到我公司办理劳动合同续签手续。如你方未在上述日期前续签劳动合同的，将视为你方主动申请终止劳动关系，并自上述续签期限届满的次日起终止双方劳动关系，相应责任以后果由你方自行承担，请务必慎重对待。”原告金月强于2019年7月15日签收。被告随函所附劳动合同中载明“合同期限自2019年2月1日起至2019年12月31日止……乙方工作地点为浙江省绍兴市越城区……甲乙双方在工作时间和休息方面协商一致选择确定实行每天轮班制工作制……乙方的月岗位工资确定工资报酬实行定时工作制，按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资2800元，每月实际发放的工资中包含加班工资。年终根据乙方一年中的工作业绩发放年终奖，平时没有足额发放的剩余的加班加点工资包含在年终奖内”等内容。 原告金月强于2019年7月24日作出《关于续订劳动合同的回函》并于次日向被告EMS快递送达，其内容为：“我是公司工作人员金月强，从事工程部水电管理员的工作，工作区域系绍兴袍江世纪街57号，综合计算工时工作制，月工资2900元，年薪55000元。上述内容已在2018年2月9日签订的劳动合同中明确约定。2019年2月8日该劳动合同到期后，我向公司部门主管提出过续签劳动合同，但公司一直未予签订，直到2019年7月15日函告通知我续签劳动合同，但要续签的劳动合同约定的条件明显降低，其中工作区域扩大到绍兴市越城区，工作制变更为轮班制，月工资降低为2800元，且无年薪约定。我认为公司在扩大我工作范围的同时降低了我的工资待遇，严重侵犯我劳动者的权益，公司续签劳动合同至少应当维持原劳动合同约定的条件，故该续订的劳动合同我不能接受。” 2019年8月15日，原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人支付申请人拖欠的2018年工资8300元；2.被申请人支付申请人经济补偿金52708.33元；3.被申请人支付申请人双倍工资差额22916.67元；4.被申请人支付申请人应休未休年休假工资12643.68元。 2019年9月19日，绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会作出浙绍越城劳人仲案（2019）619号仲裁裁决：一、绍兴市鸿源物业服务有限公司应当支付给金月强2018年工资8300元、二倍工资差额3576.67元，未休年休假工资2666.67元，合计14543.34元。此款于本裁决书生效之日起七日内一次付清。二、驳回金月强的其他申请请求。原告不服仲裁裁决，向该院起诉。 另，原告金月强于2019年9月12日作出《解除劳动关系通知书》并于次日向被告EMS快递送达，其内容为：“经过2019年9月10日的仲裁庭审，公司亦承认仍拖欠2018年度工资8300元，但至今未有支付。且在2019年9月7日也取消我的考勤资格(考勤打卡无法录入)，并于2019年9月11日单方面停止缴纳我的社保。我认为公司存在如下违法行为：1.拖欠我工资且至今未付；2.未能及时与我续签劳动合同，却在2019年7月才提出续订劳动合同，但续订的劳动合同劳动条件均低于原劳动合同致我无法接受；3.无故取消我考勤资格致使我无法正常工作和劳动，变相辞退；4.未经我同意单方面停止中断我的社保，不履行用人单位法定义务。综上，我决定与公司解除劳动关系并制发此函告知，同时要求公司结清我的工资报酬，妥善办理我的社保移转手续，缴足当月社保。” 一审法院认为，原告金月强与被告鸿源公司之间的劳动关系合法有效，原告金月强在申请劳动仲裁期间向被告鸿源公司提出解除劳动合同，被告鸿源公司亦同意解除，该院予以确认。关于原告第一项诉请，经该院审查，仲裁裁决被告尚应支付原告2018年工资8300元，被告陈述仲裁阶段双方经核对应为8280元，但抗辩其实际已全额支付。鉴于被告未能提供2018年1月至7月发放工资清单等相应证据，故该院对原告变更后的8280元诉讼主张予以支持。关于原告第二项诉请，经审查，双方合同于2019年2月8日期满后，原告继续在被告处工作，被告应在一个月内与原告订立书面劳动合同，但被告迟至2019年7月15日才向原告发函通知续订劳动合同，故被告依法应支付原告2019年3月9日至2019年7月14日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额。被告抗辩系因托管而导致无法在期满后一个月内及时签订，非合理免责事由，该院不予采纳。但原告主张2019年7月15日至2019年9月10日期间的二倍工资差额，因系原告拒签原因未签订，故对原告该诉请，该院不予支持。关于计算的工资基数，该院按上月原告正常工作情况下的工资为基数，经核算，认定18138.21元。关于原告第三项诉请，经审查，原告在申请仲裁期间以被告拖欠工资等为由向被告提出解除劳动合同，被告亦同意解除，应认定系劳动者解除劳动合同，且根据本案证据，被告未及时足额支付原告2018年劳动报酬事实存在，故原告诉请要求被告支付经济补偿金，合法有据，该院予以支持。具体工资计算标准，经审查，双方2018年2月9日签订的合同明确载明“月工资已包含每周一天的固定加班费”，且被告提供的2018年8月至12月的工资表载明原告每月应发工资中包含有固定加班工资，证据间能相互印证，但鉴于被告未能提供2018年2月至7月的工资表，故对2018年2月至7月的固定加班工资该院酌情按2018年8月工资表中的固定加班工资114元计算，2019年1月的固定加班工资酌情按2018年12月工资表中的固定加班工资238元计算，综上，经济补偿金计算标准按年薪55000元－2018年2月至2019年1月固定加班工资合计约1900元＝53100元计算，认定50887.50元。关于原告第四项诉请，经审查，被告未能提供相应证据证实其已安排原告2017年和2018年的年休假，故对原告主张其未休该两年度的年休假，该院予以采纳，但原告主张2017年度未休年休假工资，已过仲裁时效，该院不予支持，被告该项抗辩，该院予以采纳；关于原告主张的2018年度未休年休假工资，经该院核算，认定4068.97元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告绍兴市鸿源物业服务有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告金月强2018年度工资8280元，2019年3月9日至2019年7月14日未签书面劳动合同二倍工资差额18138.21元，经济补偿金50887.50元，2018年度未休年休假工资4068.97元，合计81374.68元；二、驳回原告金月强的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人已在劳动仲裁中请求上诉人支付经济补偿金52708.33元，该诉请已经经过劳动仲裁前置程序。一审基于被上诉人在申请劳动仲裁期间以上诉人拖欠工资等为由向上诉人提出解除合同的事实并结合上诉人确实存在拖欠工资的事实，对其经济补偿金的诉请予以审理并作出认定，程序并无不当。上诉人主张已支付被上诉人2018年度工资，但并未提供工资发放清单等相应证据，一审认定上诉人欠付被上诉人工资8280元于法有据。本案中，双方劳动合同于2019年2月8日期满，然上诉人直至2019年7月15日才向被上诉人提出续订劳动合同，故上诉人理应向上诉人支付2019年3月9日至2019年7月14日间未签订劳动合同的双倍工资差额。依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位相对应的标准工资为基数。本案中，双方的《劳动合同》约定的月工资2900元，同时约定年薪55000元，故该月工资2900元并非为标准工资，一审以上月职工正常工作情况下的工资为计算基数并无不当。上诉人关于应按双方合同约定的月工资2900元的70%计算确定依据不足。本案中，上诉人并未提供证据证明其已安排被上诉人2018年年休假，一审确定上诉人支付被上诉人未休年休假工资4068.97元具有相应的事实和法律依据。 综上所述，上诉人鸿源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下; 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绍兴市鸿源物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  茹赵鑫 二〇二〇年七月十日 书记员  孙心怡