广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2562号上诉人（原审原告、反诉被告）：钟燕娜，女，1986年3月20日出生，汉族，住广东省五华县************。委托诉讼代理人：殷玲，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟丽婷，广东凯行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张晖，女，1975年8月16日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区********************。委托诉讼代理人：郭英东，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于梦帆，北京天驰君泰（珠海）律师事务所实习律师。原审第三人：中山市乐有家房地产经纪有限公司，住所地中山市东区******紫马奔腾广场一区6座2层物业，统一社会信用代码914***********547H。法定代表人：李功镇，该公司执行董事。上诉人钟燕娜因与被上诉人张晖、原审第三人中山市乐有家房地产经纪有限公司（以下简称乐有家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。钟燕娜上诉请求：维持一审判决第一项、第四项，撤销一审判决第二项、第三项，改判张晖向钟燕娜退还定金690000元及利息（以690000元为本金，从2019年7月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日，暂计至上诉之日为19676元）；张晖向钟燕娜支付维权所支出的律师费30000元。事实和理由：在正常交易秩序中有卖才有买，张晖具有提供无瑕疵房屋在先的义务。如商品有瑕疵，卖方也应主动及时在交易前告知买方，才符合诚实信用原则。张晖购买涉案房屋有6年多的时间，涉案房屋楼下存在隐蔽性违建阁楼，张晖对不能如实披露涉案房屋真实情况存在过失。一审认定钟燕娜查看房屋未能发现加建阁楼未尽审慎义务有让“老实人吃亏”之嫌，对钟燕娜不公平。合同法及相关司法解释规定，违约金“应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”；合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”；双方签订的涉案合同第十条第一款约定：“如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款的20%的违约金，买方因维权所产生的律师费、诉讼费等应由卖方承担”。违建阁楼直接影响房屋居住的隐私性和安全性，不能满足钟燕娜装修入住的合同目的，最终被一审法院撤销买卖合同。钟燕娜在交易过程中一直是善意的，不存在任何过错，为伸张正义还产生30000元律师费损失。张晖在交易前未如实告知房屋真实情况，其也没有实际损失。根据上述法律及合同约定，张晖应全额返还钟燕娜的690000元定金及利息，并赔偿钟燕娜律师费损失。一审颠倒判决钟燕娜向张晖赔偿55000元，也不支持钟燕娜关于律师费的请求，明显裁量失当，缺乏事实与法律依据。张晖辩称,钟燕娜所称的违建在涉案房屋专有部分之外，并非张晖所加建。钟燕娜所谓的地“违建”问题与涉案房屋无关，也不影响涉案房屋的质量及使用。合同明确约定涉案房产以现状出售，买方已检查涉案房屋，买方不得以此为由拒绝交易。钟燕娜作为完全民事行为能力人，其应当清楚合同条款所表达的意思。钟燕娜在签订合同时对房屋现状已经知悉，不存在重大误解问题。涉案房屋是毛坯的状态，张晖长期在珠海居住，对房屋外的违建情况不知情，张晖不存在故意隐瞒的行为。钟燕娜未按合同履行，对张晖造成巨大经济损失，张晖有权没收合同定金，钟燕娜还应赔偿张晖支付的律师费。一审判决赔偿额远远低于张晖经济损失。本案也不应撤销双方的买卖合同。张晖为尽快解决双方争端而未上诉，但不上诉不代表一审判决是正确的。原审第三人乐有家公司没有出庭应诉及提供书面意见。钟燕娜于2019年9月20日向一审法院起诉请求：1.判令撤销钟燕娜、张晖双方于2019年7月4日签订的中山市火炬开发区*****************《二手房买卖及居间服务合同》；2.判令张晖向钟燕娜退还定金690000元及利息（以690000元为本金，从2019年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日，暂计至起诉之日为8506元）；3.判令张晖向钟燕娜支付维权所支出的律师费30000元。张晖向一审法院反诉请求：1.确认张晖、钟燕娜双方之间关于中山市火炬开发区***********************的房屋买卖合同关系解除已于2019年10月16日解除；2.确认张晖没收钟燕娜定金690000元；3．钟燕娜向张晖支付为维权支出的律师费30000元。一审法院认定事实：1.2019年6月30日，钟燕娜在乐有家公司的员工刘文东的带领下现场查看了位于中山市火炬开发区*****************。乐有家公司员工刘文东通过微信向钟燕娜发送了涉案房屋的户型图。2019年7月4日，张晖（卖方）、钟燕娜（买方）和乐有家公司（居间方）签订了《二手房买卖及居间服务合同》（合同编号：N050301056559），约定买卖双方交易的房地产位于中山市火炬开发区******************，买卖双方均清楚房产以现状出售，买方已检查或已授权代表代为检查该房产，故买方不得以此拒绝交易，卖方保证其所述产权现状（无抵押）真实有效且没有查封情况，如与实际情况不符则卖方应按本合同约定承担违约责任；该房屋转让总价3450000元，定金690000元,买方同意在本合同签订时向卖方支付;买卖双方同意将定金690000元交由居间方托管,买方将定金支付给居间方托管或打入卖方指定的托管账户后,即视为卖方本人收讫,买卖双方同意在房地产证或不动产权证书原件交由居间方托管,经查档确认产权清晰、无抵押无查封状态后五个工作日内，居间方可直接将上述托管定金（预留交房保证金并扣除卖方应付佣金后）划入卖方账户；买卖双方协商一致约定买方一次性支付房款，卖方须无条件配合提交相关资料及签署相关协议；买卖双方同意买方支付定金时从定金或房款中预留5000元作为交房保证金交由居间方托管，物业管理、水、电、燃气等费用未结清的，卖方同意由居间方直接从托管的交房保证金中支付，交房保证金不足以支付的，由卖方自行支付；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定佥或支付转让总价款20%的违约金，买方因维权所支出的律师费、诉讼费等由卖方承担；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十五个工作白的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金，卖方因维权所支出的律师费、诉讼费等由买方承担。同日，钟燕娜（买方）和张晖（卖方）签订了交易节点确认书，约定买方须于2019年9月30日之前将房款（不含定金）2760000元支付至买卖双方约定的银行监管账户。同日，钟燕娜将690000元支付给乐有家公司托管。2019年7月5日，钟燕娜为商讨装修方案便带着装修设计师到涉案房屋查看房屋，发现楼下业主在涉案房屋的客厅和卧室之间的外墙凹位加建了建筑物。钟燕娜要求乐有家公司和张晖联系物业公司和相关执法部门处理拆除加建建筑物事宜。同日，钟燕娜缴纳了涉案房屋的契税63600元。2019年7月9日，乐有家公司将托管定金685000元划入张晖账户。2019年7月23日，中山市城市管理和综合执法局在2803房门口张贴询问调查通知书，内容如下“你涉嫌于2019年7月23日在中山市火炬开发区***********************进行加建房屋，为查明案件，充分听取你的陈述、申辩，请你于2019年7月24日上午9时00分，携带有关材料到我局火炬区分局接受调查及听取处理意见。无正当理由逾期不到的，我局将按有关法律、法规规章的规定进行处理”。2803房业主未按期到场。2018年8月15日，涉案小区物业公司员工在微信群向钟燕娜、张晖发送信息，“1.根据设计，1至28楼层03号位错层都设有空中花园或双层阳台，您单位29楼与之不同，因3003是复式单位，所以2903单元并没有双层阳台。2803单元业主所建阁位置，实属于2803业主的空中花园使用空间；2.您所投诉2803单元业主在2803单元自身使用空间建造阁楼，已经超出您单位权属范围，但我们作为物业，已积极与业主沟通、与政府部门对接。受限物业没有执法权限，阁楼的处置，只能通过政府执法部门，而政府执法部门受规条限制，也只能待2803单元业主回来，他们才可以入户内进行定性；3.我们今天已经致电2803业主希望其能回来配合执法部门性定工作，但2803单元业主人在北京，6月份才回去的，他要待天凉再回会中山这边，但他也想问楼上一句‘我在自己家里、自己的权属范围内做阁楼，对您家又构成了哪里的侵犯呢？’，尽管我已将您昨天所表达的影响复述，但2803业主仍表示十分难理解。以上便是我们跟进的最新情况，我们也会时刻关注2803单业主的归来情况”。2019年9月20日，钟燕娜委托广东凯行律师事务所向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利，因此支出律师费30000元。2019年9月29日，张晖委托北京天驰君泰（珠海）律师事务所参与本案的答辩和反诉，因此支出律师费30000元。2019年9月30日，张晖委托北京天驰君泰（珠海）律师事务所向钟燕娜发律师函，函告张晖不同意钟燕娜在本案提出的全部诉讼请求，请钟燕娜在收到本律师函之日起5个工作日内向张晖支付剩余购房款2760000元或径直与张晖联系前往银行办理此款项的银行共管手续，否则张晖将依照合同法之规定行使合同解除权并追究违约责任。该函件钟燕娜于2019年10月8日已签收。2019年10月15日，张晖再次委托北京天驰君泰（珠海）律师事务所向钟燕娜发律师函，函告钟燕娜有鉴于钟燕娜未能履行付款义务，经催告后合理期限内仍未履行，已经构成违约，解除钟燕娜与张晖于2019年7月4日签订的编号为***************的《二手房买卖及居间服务合同》，张晖没收已支付的定金690000元。该函件钟燕娜于2019年10月16日已签收。2019年10月22日，张晖向一审法院提起反诉，主张前述实体权利。2.钟燕娜发现涉案房屋的客厅和卧室之间的外墙凹位加建了建筑物后与张晖在微信中的沟通如下：2019年7月5日，钟燕娜（以下简称钟）：隔壁有人的喔？我刚发现，不是都是平层吗？张晖（以下简称张）：啊？怎么可能有人，两梯三户的，不会有人啊。钟：有的，有的，我和设计师过来这里，他这里是有窗帘的，然后因为我们这一层是单边的嘛，应该是楼下自己加建的，我发给您看一下。张：哦，楼下可能是个挑空的阳台，他就做了个阁楼吧？是在阳台旁边吧？钟：这样子我不能接受啊，之前您知道吗？加建的问题。张：说真的真不知道，我只知道楼下是挑空的阳台。亲爱的，他楼下装个窗帘也只是相对于阳台那里那个的地面隐私呢，紧靠着咱客厅的那部分，不可能住人的啊，只是他的阳台的小屋顶啊，亲，不会对咱这户隐私产生影响的呀，就好像我们也在他们楼上，隔着一层楼板。钟：不是的，他是独立把那里做了一个房间，因为他那个窗帘不是落地窗来的。2019年7月24日，钟：我跟你说下关于这套房子我的意见：1.房子是拿来我自己住的。隐私性+安全性是我要首先保证的；2.这一套跟原来的房子格局因为楼下住户的加建已经改变了；3.第二点的情况，在我跟您们见面的时候，我是不知道的，如果我知道的话，那天我不会下定金，直到准备要交税的提前一天，我也有咨询过一些人，这样的问题大概1，2个月就可以解决，那我也觉得没有关系；4.现在的情况楼下房东并不在中山，这样子的话，不知道旁边多出来的建筑物什么时候能解决，不能解决的话，也许我永远都不能装修住的。那我不知道我买来做什么；5.现在要么看看有没有其他客户也在找您这个房子，如果有，我们就解除这个合同吧，另一个方案，可以等把违建问题全部处理好了，我们再继续走下一步的流程，您看如何？2019年7月27日，钟：1.为了保证您的权益保障，关于律师，我可以找中山最好的律师事务所的负责人给您认识，他们专业做二手房这一块的，或者您找律师；2.我也跟我边其它有意向买房的朋友问了，有一个朋友也想要，他不介意有违建问题；3.中介那边也可以找新客户；4.如果新客户这边交定金，我也不介意先打到您的卡上，等全部交易完后，您再转回我给的都是可以的。张：钟小姐，晚上好，基于现在是你单方面意欲解除合同，已对我们造成极大的困扰与被动，所以我们需要保证应有的合法权益，这点请你理解；2．原来合同约定买方是在9月30日前一次性付清余款，这点我们还是希望你能履行合同的约定，以保证合法契约的履行；3.你提出的另找新买家，已超出之前的合同范围，我们需要咨询专业人士才能决定，但是在做任何决定之前，有一点我们是明确的：我方需要按合同要求在2019年9月30日前全额收到房款，并办理过户手续，这一点无论是你方还是有可能的第三方，都必须忠实履行此合同约定的要求；4.有关因你提出的违约变化，已对我方造成极大困扰，我们也尽了最大义务做了配合，也请你能拿出诚意尽量完满解决该问题。钟：我想还是集中解决违建问题，看看下周违建问题，进度如何，同步中介让他们看看，能否找新客户，因为真的担心解决不了违建问题，您也不用压力太大，无论哪一种方案，9月底款项问题，我答应您的，没有问题。2019年9月12日，钟：我今天跟律师沟通，还是没有得到您那边关于违建处理方案的结果，我希望明天您这边给个具体回复下，时间太久了。张：1.我的房子内部确实没有违建，大楼外面已超越我的控制范围，我也以最大的能力配合物业、城管进行了跟进处理，各部门都在推进当中；2.贵方律师也一直是和我商谈合同转让的事；3.另外提醒你一下，按照现有生效合同，本月底是最后付款期限，请务必即使付款，以免违约。钟：请问违建问题本月底可以处理完毕吗？1.房子违建问题，一开始签署合同，中介并未如实告诉我，存在重大误解，严格来说，存在欺诈行为，如果近期违建处理不好，我提议我们撤销合同；2.我们撤销合同后，作为在这个过程中认识你后，一个朋友的立场角度，我找了一个不在乎违建的朋友给你，他想跟你购买，至于你卖不卖给他，是跟他的事情，跟我无关；3.如果违建问题近期不能处理完毕，且您也不跟我撤销合同的话，我就准备上诉法院，要求撤销合同，等法院来去定夺。一审法院认为，本案系房地产买卖合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、签订合同时张晖是否存在欺诈行为或钟燕娜的认识错误是否属于重大误解，钟燕娜能否以此为由撤销《二手房买卖及居间服务合同》；二、钟燕娜未按期付款是否构成根本违约；三、双方的损失应如何承担。关于焦点一。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。在签订合同前，钟燕娜在乐有家公司员工的带领下实地查看了涉案房屋，张晖或乐有家公司未对涉案房屋进行任何的遮挡或告知虚假情况，钟燕娜也没有提供证据证明张晖对外墙加建建筑物知情而故意隐瞒，因此，钟燕娜主张张晖存在欺诈行为，一审法院不予采信。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第71条规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本案中，钟燕娜虽对涉案房屋进行实地查看，但由于加建建筑物位于涉案房屋的客厅和卧室之间的外墙凹位，涉案房屋位于29楼，现场查看未能轻易发现加建物，在张晖表示对加建物不知情的情况下，不能因为《二手房买卖及居间服务合同》约定双方均清楚房产以现状出售就当然认定钟燕娜知道加建情况。因加建物位置的特殊性，嵌于涉案房屋的客厅和卧室之间,加建物的存在会直接影响房屋居住的隐私性和安全性。钟燕娜在签订合同后，多次联系乐有家公司和张晖协助向物业公司和执法局投诉处理加建物问题，但至今仍无法确定如何处理加建物的时间。基于对隐私性和安全性的特殊需求，钟燕娜无法装修入住，致使钟燕娜签订合同的目的无法实现。因此，钟燕娜签订合同时对涉案房屋的状态的错误认识应当认定为重大误解，钟燕娜以重大误解为由撤销《二手房买卖及居间服务合同》一审法院予以支持。因案涉合同涉及房屋买卖合同和居间合同两个法律关系，根据双方的诉辩意见仅涉及房屋买卖合同部分，一审法院仅判决撤销上述合同房屋买卖合同部分。张晖抗辩钟燕娜在知道加建物后仍然主动自愿网签并缴纳了交易契税以及在微信中表达“无论哪一种方案，9月底款项问题，我答应您的，没有问题”，是以自己的行为继续履行合同，放弃撤销权，一审法院认为，钟燕娜是基于加建物能短时间内解决的错误理解才主动网签并缴纳契税，不属于明确放弃撤销权。另外，根据双方的聊天记录可知，钟燕娜所述的方案是指：1.解除涉案合同，张晖另外找新买家购买涉案房屋，钟燕娜垫付新买家的购房款；2.处理好外部加建建筑物问题后张晖和钟燕娜再继续下一步交易流程，但张晖并未同意钟燕娜提出的方案，因此，钟燕娜不属于以自己的行为放弃撤销权。关于焦点二。钟燕娜于2019年9月20日提起本案诉讼请求撤销《二手房买卖及居间服务合同》，该请求合理有据，并非恶意诉讼恶意违约，因此，钟燕娜未按合同约定于2019年9月30日付款不构成根本违约。张晖以钟燕娜根本违约为由主张确认合同解除，一审法院依法予以驳回。关于焦点三。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。涉案合同签订前，乐有家公司向钟燕娜提供了户型图，该户型图能明显看出涉案房屋的客厅和卧室之间隔有凹位，并且，根据涉案小区物业公司的回复，整栋楼1至28楼层03号位都设有错层的空中花园或双层阳台，涉案的加建物属于2803房空中花园使用空间，钟燕娜提交的现场拍摄图片能反映整栋楼存在多户在空中花园加建阁楼的情形，在此种情况下，钟燕娜查看涉案房屋未能发现加建阁楼，未尽审慎义务，具有一定的过错。因此，钟燕娜主张张晖支付定金利息损失和律师费损失，没有法律依据，一审法院不予支持。钟燕娜不构成根本违约，故张晖主张适用定金法则之理据不足，但涉案合同因重大误解撤销，张晖因钟燕娜之过错行为致损，钟燕娜应予赔偿；根据本案情况，一审法院酌情调整为钟燕娜应赔偿张晖55000元；张晖已收取的定金685000元扣减赔偿金55000元后，应向钟燕娜退还630000元。张晖主张的律师费，并不符合合同约定的卖方未按照合同约定期限履行义务的情形，也不是必要支出，一审法院不予支持。乐有家公司托管的5000元交房保证金，应由钟燕娜向乐有家公司另行主张，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条、第71条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、撤销钟燕娜与张晖于2019年7月4日签订的《二手房买卖及居间服务合同》（合同编号：N050301056559）的房屋买卖合同部分；二、张晖于一审判决生效之日起七日内向钟燕娜退还630000元；三、驳回钟燕娜的其他诉讼请求；四、驳回张晖的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11100元，减半收取5550元，诉讼保全费4163元，合计9713元，由钟燕娜负担1247元，张晖负担8466元（该款钟燕娜已预交，张晖负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付钟燕娜）；反诉案件受理费5550元，由张晖负担5126元，钟燕娜负担424元（该款张晖已预交，钟燕娜负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付张晖）。二审期间，当事人没有向本院提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，一审期间，乐有家公司向一审法院提交情况说明一份，述称，2019年6月30日，乐有家公司陪同钟燕娜前往案涉房屋进行实地查看，钟燕娜产生购房意愿。2019年7月4日，钟燕娜、张晖在乐有家公司居间下，经双方签字确认查档产权清晰、无抵押无查封状态后，签订了《二手房买卖及居间服务合同》（合同编号：N050301056559）及相关补充协议，由张晖出售位于中山市火炬开发区***********************的房屋给钟燕娜。合同为三方真实意思表示，真实、合法、有效。依据合同约定，钟燕娜于签约当日将690000元交易定金托管在第三人处，其中5000元转化为张晖的交房保证金。2019年7月9日，乐有家公司按照合同约定，将上述托管定金685000元划入张晖账户。2019年9月21日，乐有家公司通知买卖双方应当按照合同约定时间，即2019年9月30日，配合办理过户手续。钟燕娜表示案涉房屋楼下住户的阳台存在违建情况，要求解除合同。2019年9月29日，乐有家公司协助张晖向钟燕娜发函，催告其按照合同约定配合办理过户手续，未果。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。二审争议的主要焦点为：钟燕娜能否以交易标的房屋之外存在加建物为由拒绝继续交易。2019年7月4日，张晖与钟燕娜签订《二手房买卖及居间服务合同》，合同明确张晖的房产以现状出售，买方已检查房产，买方不得以此拒绝交易。该合同是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。合同签订后，钟燕娜以案外他人的房屋存在加建物为由拒绝继续交易。钟燕娜所称的加建物非张晖所建且在双方交易前即已存在，没有证据显示该加建物影响交易标的房屋的质量及使用功能，该加建物不属交易标的房屋法律意义上的瑕疵，故钟燕娜拒绝继续交易的理由不成立，其拒绝继续交易行为构成根本违约。张晖作为守约方，其有权依据合同没收钟燕娜的690000元定金并要求钟燕娜赔偿律师费。一审法院仅判令钟燕娜向张晖赔偿55000元虽然欠妥，但鉴于张晖并未就此提出上诉，本院对此予以维持。综上所述，上诉人钟燕娜的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元（钟燕娜已预交），由上诉人钟燕娜负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年七月十七日书记员  杨婉婷