云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终700号上诉人（原审被告）：文山福园房地产开发有限公司。住所地：云南省丘北县锦屏镇石缸坝新城区。法定代表人：彭春巧，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈雯，云南海合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：川渝建设集团有限公司。住所地：四川省华蓥市文化路****3-1。法定代表人：匡建明，董事长。委托诉讼代理人：王文祥，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：林川，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人文山福园房地产开发有限公司（以下简称“福园公司”）因与被上诉人川渝建设集团有限公司（以下简称“川渝集团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2018）云26民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日进行了公开开庭审理。上诉人福园公司的委托诉讼代理人陈雯，被上诉人川渝集团的委托诉讼代理人王文祥、林川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福园公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为：“由福园公司向川渝集团支付工程尾款4349312.05元（二审当庭变更为6451804.46元）”；2.撤销一审判决第二项，驳回川渝集团关于福园公司承担鉴定费的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由川渝集团承担。事实和理由：1.一审法院认定福园公司欠付工程款10257562.30元属认定事实错误。（1）主体工程的建筑面积应以施工图所载面积为准，无鉴定必要，不能依据鉴定意见确认，双方《补充协议》中“如果因川渝集团施工图的计算过程中发生的项目漏项和漏量都由川渝集团自行承担，福园公司不作任何补价和调整”的约定表明施工图计算过程中的项目漏项和漏量的风险由川渝集团承担。川渝集团严格按图施工，期间未发生工程量变更，本案工程应按照施工图所载明的工程量进行计算，鉴定意见中多出部分的工程量应由川渝集团承担，福园公司无需作任何补价；（2）根据《建设工程施工合同》“专用条款”第3.3条“适用国家现行相关标准、规范”的约定及合同签订时间，本案工程应适用《云南省2003版建设工程造价计价依据》，附属工程系以签证形式在施工合同基础上进行的工程量增加，受施工合同约束，应按《云南省2003版建设工程造价计价依据》计算工程款，一审法院采信以《云南省2013版建设工程造价计价依据》为计算依据的鉴定意见确认工程款错误。2.川渝集团未向福园公司提交竣工结算报告及结算资料，双方也未进行进度款确认及工程竣工结算，福园公司是否足额支付工程款无参考依据，川渝集团在最终的工程价款确定之前主张违约金无依据，一审法院判决福园公司自最后一次付款之日起支付违约金错误。3.本项目主体工程造价以施工图载明的面积乘合同约定单价即可，无鉴定必要，福园公司在一审也不同意鉴定，一审判决福园公司承担90000元鉴定费不当。二审庭审中，福园公司当庭补充：根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，违约双方的违约责任可相互抵销，即使福园公司存在延期付款，也应当与川渝集团延期交房的违约责任进行抵销，一审对工期延误问题不予处理属适用法律不当；同时，福园公司迟延付款是因川渝集团延期交房所致，福园公司不应支付违约金，即使判决支付，也应当从起诉之日起算。川渝集团答辩认为：1.一审判决认定的工程款金额正确。首先，案涉3#楼由复式楼变为平层，面积有较大增加，但施工图面积未作调整，与实际不符，由于福园公司不认可川渝集团所做结算，为解决争议，川渝集团才选择诉讼并申请对双方争议问题进行鉴定，鉴定完全必要且依法进行；其次，室外附属工程不在施工合同约定的施工范围内，施工时间在2015年8月以后，应按照《云南省2013版建设工程造价计价依据》及有关配套文件计算工程价款，鉴定意见采用的计价依据符合本案实际和国家行业规定，应予采信。2.合同约定的竣工日期为2015年4月18日，由于福园公司增加了室外附属工程，双方对工期未重新约定，加之福园公司资金紧缺，不能按约定支付进度款，导致工程至2016年5月4日才竣工验收，川渝集团属按时竣工；川渝集团已及时向福园公司提交了竣工结算报告和结算资料，业主在此之前也已实际使用案涉房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，工程款利息应从2016年5月4日工程竣工验收交付之日起计算，一审判决从2017年12月14日起计算实属错误，川渝集团不予计较已属大度。3.本案是因福园公司不与川渝集团进行结算所致，一审判决福园公司承担90000元的鉴定费合情合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。川渝集团向一审法院起诉请求：判令福园公司支付川渝集团工程款14111304.02元及违约金1360969.60元（违约金计算方式附后），合计15172273.62元（暂定，最终以鉴定机构鉴定为准）。庭审中，川渝集团明确要求将2017年12月13日后的违约金计算至欠款付清之日止，并要求福园公司承担本案鉴定费150000元。一审法院认定事实：福园公司与川渝集团于2013年7月10日签订了两份《建设工程施工合同》，于2013年11月7日签订了一份《补充协议》，约定：福园公司将位于丘北县的太合水逸项目建设工程发包给川渝集团承建，承包方式为包工包料，承包范围为施工图包含的全部内容（以补充协议为准），合同单价为1580元／㎡，合同价款采用固定方式确定，工程款由川渝集团垫资至五层板面，由福园公司按进度的60%付款，主体封顶时支付总造价的50%，外架拆除时支付总造价的70%，初验过后支付总造价的85%，竣工验收后支付总造价的95%，剩下的5%作为质量保证金，在两年内如工程无质量问题一次性付清，工程开工日期为2013年9月18日，竣工日期为2015年4月18日。《补充协议》的主要内容为施工的具体项目及相应标准。施工合同第二部分“通用条款”第14.2条约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约金。”施工合同第三部分“专用条款”13.1条约定：“双方约定工期顺延的其他情况：工程按合同规定的时间完成，如有延期按补充协议执行。”但《补充协议》中未约定工期顺延（延误）的条款。合同签订后，川渝集团完成了太合水逸项目建设工程1＃、2＃、3＃、4＃楼及相关附属设施工程。该工程于2016年1月7日完成初验，并于2016年5月13日进行了工程竣工验收备案登记，工程竣工验收备案表登记的竣工日期为2016年5月4日。工程于2016年12月交付使用。川渝集团与福园公司2013年7月10日签订的两份《建设工程施工合同》编号一致，两份《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”、第三部分“专用条款”的内容均一致，仅是第一部分“协议书”中的工期、合同价款不一致，其中一份记载的合同工期为540日，合同单价为1580元/㎡，另一份记载的合同工期为550日，合同单价高层为1580元/㎡、低层为1360元/㎡。川渝集团主张适用工期为550日的合同，在合同单价上双方均主张分高低层计算。涉案1#、2#楼为4层低层建筑，3#、4#楼为高层建筑。经文山安信司法鉴定所鉴定：1#、2#楼建筑面积为7890.11㎡，3#、4#楼建筑面积为25219.87㎡、3#、4#楼地下室面积为5122.87㎡，共计38232.85㎡；附属设施工程价款为5038862.57元。川渝集团的工程项目负责人为周朝清。工程验收后至本案诉讼时双方未进行结算，福园公司向川渝集团最后一次付款的时间为2017年12月13日。一审法院认为：双方签订的两份《建设工程施工合同》除工期、合同价款不一致外，其余部分内容一致，现双方在本案中均主张适用高低层单价不同的合同，对该份合同的效力予以确认。对于文山安信司法鉴定所出具的鉴定意见，福园公司虽有异议，但未能提供证据证明存在重新鉴定的情形，其亦不申请重新鉴定，该鉴定意见应作为认定本案事实的依据。根据鉴定意见，1#、2#楼建筑面积为7890.11㎡，3#、4#楼建筑面积为25219.87㎡、3#、4#楼地下室面积为5122.87㎡；附属设施工程价款为5038862.57元。关于建筑面积单价，川渝集团主张1#、2#楼按低层1360元/㎡计算；3#、4#楼按高层1580元/㎡计算；福园公司则主张高于7层的按1580元/㎡计算，低于7层的按1360元/㎡计算。低层建筑是指高度小于等于10米且建筑层数小于等于3层的建筑，我国《民用建筑设计通则》（GB50352-2005）和《高层民用建筑设计防火规范》（GB50045-95）将10层及10层以上的住宅建筑和高度超过24米的公共建筑和综合性建筑划称为高层建筑。从上述高低层建筑的定义来看，确定建筑物属高层建筑还是低层建筑是以层数为基础按栋来计算，而不能单独按层数来计算，故福园公司提出的单价计算方法不成立。本案中，1#、2#楼为4层建筑，3#楼为24层建筑，4#楼为25层建筑，故1#、2#楼应按1360元/㎡计算，3#、4#楼应按1580元/㎡计算。关于已付工程款，福园公司主张为51517832元，川渝集团认可50267832元，双方的争议为川渝集团项目负责人周朝清与邓兴（勋）文的借款1250000元是否存在重复抵扣的问题。根据川渝集团提供的第四组证据中《工程款抵账说明》载明的内容，2016年2月2日，福园公司应向川渝集团支付工程款2230000元，因周朝清曾向邓勋（兴）文借款1250000元、向福园公司项目负责人钱丽珍借款980000元，故福园公司主张将该笔工程款与两笔债务进行抵扣。该说明中有川渝集团和福园公司的签章，亦有周朝清、钱丽珍的签字，且该抵扣债务与福园公司提供的第三组证据《太合水逸已付工程款明细》第14项记载的内容一致，故对川渝集团关于该1250000元已经进行过抵扣的主张予以确认。现福园公司根据前述《太合水逸已付工程款明细》最后一项载明的“1250000元邓兴（勋）文转工程款抵”，主张该1250000元亦应计算为已付给川渝集团的工程款。由于该明细中载明该笔款无单据，且与前述经福园公司签章和钱丽珍签字的《工程款抵账说明》相矛盾，福园公司亦未能提供证据证明除《工程款抵账说明》外，几方之间还涉及与邓兴（勋）文有关的1250000元经济往来，故对福园公司的该主张不予支持。福园公司已支付工程款应确认为50267832元。综上，福园公司应向川渝集团支付工程价款为：1#、2#楼建筑面积7890.11㎡×1360元／㎡+3#、4#楼建筑面积25219.87㎡×1580元／㎡+地下室建筑面积5122.87㎡×1580元／㎡+附属设施工程款5038862.57元-已付款50267832元-63710941.40元×5﹪=10257562.30元。关于违约责任。首先，《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约金。”案涉工程在施工过程中，川渝集团还进行了附属工程的施工，2016年5月13日工程竣工验收后，双方并未对工程进行结算，而福园公司最后一次支付工程款的时间为2017年12月13日，该事实说明双方对《建设工程施工合同》中关于按工程进度支付工程款、工程款支付时间、欠付工程款利息起算时间及违约金起算时间等进行了事实上的变更。另外，川渝集团请求违约金分三部分计算：（1）未按工程进度（初验）支付85﹪的工程款违约金（2016年1月7日-2018年1月31日起诉时）；（2）竣工验收后欠付款违约金（2016年5月4日-2018年1月31日起诉时）；（3）2017年12月13日最后一次付款至欠款付清之日止的违约金。由于双方在施工过程中及工程竣工验收后均未进行过结算，此过程中不能确定工程进度款和工程款总额，亦无法确定福园公司实际应付款项金额，且至2017年12月13日时，福园公司仍在付款，故此情况下不能视为福园公司违约。而2017年12月13日后，福园公司未继续支付款项，欠付工程款10257562.3元，福园公司此时负有结算义务但未与川渝集团进行结算，已构成违约。因双方合同中并未约定违约金计算标准，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》中“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”的规定，结合川渝集团仅要求福园公司按照同期银行贷款利率4.75﹪计算违约金的事实，认定福园公司按年利率4.75﹪支付违约金至款项付清之日止。其次，关于福园公司主张的工期延误问题，合同约定的工期总日历天数为550天，本案工程开工日期为2013年9月18日，竣工日期为2016年5月4日，从日历天数（956天）看，可能存在工期延误的事实，但福园公司对工期延误违约金未提起反诉或主张抵扣，亦未提交任何关于工期延误原因的证据，故对该问题不予处理。关于福园公司在庭审中提出涉案工程的排污管道存在质量问题的主张，因福园公司对此未提起反诉，故本案不予处理。双方在《建设工程施工合同》约定了质量保证金，工程已通过验收并投入使用，若确实存在质量问题，福园公司可通过质量保证金约定予以解决。关于鉴定费150000元的负担，因鉴定费属于诉讼费用，根据《诉讼费交纳办法》规定的诉讼费用根据胜败诉情况确认负担的原则，确定由川渝集团承担60000元，由福园公司承担90000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：“一、由文山福园房地产开发有限公司于本判决生效30日内向川渝建设集团有限公司支付丘北县的太合水逸项目建设工程尾款10257562.3元，逾期付款违约金按照银行同类贷款年利率4.75﹪（以实际未付款金额为基数）支付自2017年12月14日起至款项付清之日止；二、本案鉴定费150000元，由川渝建设集团有限公司负担60000元，由文山福园房地产开发有限公司负担90000元；三、驳回川渝建设集团有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费114634元，由川渝建设集团有限公司负担45854元，由文山福园房地产开发有限公司负担68780元。二审中，经征询双方当事人对一审法院认定事实的意见，川渝集团无异议，福园公司认为一审遗漏认定以下事实：1.遗漏认定案涉工程施工图所载建筑面积为1#、2#楼7808.72㎡、3#、4#楼24188.48㎡、3#、4#楼地下室5083.25㎡；2.遗漏认定《补充协议》第一段的内容。除上述异议外，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。针对福园公司所提异议，本院认为：1.本案工程主体部分造价应按施工图纸所载面积计算还是按实际建筑面积计算是双方二审的争议焦点，本院结合争议焦点予以评判。2.双方签订的《补充协议》第一段载明：“总包干价已经包含施工图中甲方（福园公司）需要乙方（川渝集团）承担的项目建设工程内容。如果因乙方在施工图的计算过程中发生的项目漏项和漏量都由乙方自行承担，甲方不作任何补价和调整。并且乙方不得以任何理由，包括单价而降低本项目承诺要求。本清单未提及的内容均按图纸施工。”本院对此予以确认。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.工程造价如何确定；2.福园公司应否向川渝集团支付逾期付款违约金；若应支付，违约金如何计算；3.福园公司应否承担鉴定费。一、关于工程造价本案工程造价包括两部分，即主体工程造价和附属工程造价。关于主体工程造价。本院认为，双方签订的施工合同为包干单价合同，双方对工程造价按建筑面积乘面积单价进行计算及面积单价为低层（1#、2#楼）1360元、高层（3#、4#楼）1580元无争议，双方二审的争议为建筑面积应按施工图确认还是按实确认。首先，根据双方确认履行的《建设工程施工合同》中“合同价款为高层每平米1580元、低层每平米1360元，按实结算”的约定，双方约定的结算方式为按时结算，而非按施工图结算；其次，《补充协议》中“总包干价已经包含施工图中甲方需要乙方承担的项目建设工程内容。如果因乙方在施工图的计算过程中发生的项目漏项和漏量都由乙方自行承担，甲方不作任何补价和调整”的约定，从内容看是针对包干单价所包含的施工内容作出的说明，表明包干单价包含的施工内容以施工图为准，包干单价测算遗漏的责任由川渝集团自行承担，从该约定不能看出与建筑面积的关联，福园公司以此认为应以施工图面积结算工程款，实际面积超出施工图面积的部分应由川渝集团自行承担的主张不能成立。综上，主体工程价款应按照合同约定的包干单价和实际施工面积据实结算。一审依据鉴定意见确认建筑面积，计算主体工程造价为58672078.80元（1#、2#楼建筑面积7890.11㎡×1360元／㎡+3#、4#楼建筑面积25219.87㎡×1580元／㎡+地下室建筑面积5122.87㎡×1580元／㎡）并无不当。关于附属工程造价。本院认为，根据鉴定意见书，附属设施工程造价包括房屋变更增加工程价款和室外附属设施增加工程价款两部分组成。房屋变更增加部分是根据施工合同签订时间（2013年7月10日），按《云南省2003版建设工程造价计价依据》及有关配套文件进行计算，因施工合同中未包含室外工程，故室外附属设施增加工程根据施工日期（2015年8月后），按施工同期国家相关计价文件，即《云南省2013版建设工程造价计价依据》及有关配套文件进行计算；鉴定意见区分合同内与合同外，分别依据合同签订时间和工程施工时间采用不用的计价依据计算工程价款并无不当，福园公司认为鉴定意见对附属工程计价依据错误，附属工程应全部按《云南省2003版建设工程造价计价依据》进行计算的主张无依据，本院不予支持。综上，一审认定本案工程造价为63710941.40元（主体工程58672078.80元+附属工程5038862.57元）并无不当。对于一审关于已付款为50267832元及计算欠付工程款时扣留5%质保金的认定，因双方均未提出上诉，本院予以确认。扣留质保金3185547.07元，扣减已付款50267832元后，福园公司还应向川渝集团支付工程款10257562.30元。二、关于逾期付款违约金本院认为，福园公司在二审中认可其存在逾期付款的违约行为，但认为是因川渝集团逾期交房所致，且逾期付款与逾期交房的违约行为应相互抵销。本院认为，首先，福园公司未举证证明因川渝集团逾期竣工交房致其逾期付款，且福园公司就川渝公司存在逾期竣工交房的违约行为在本案中只提出抗辩而未提出反诉，福园公司主张抵销的观点不成立；其次，《建设工程施工合同》约定：“工程垫资至五层板面，按进度的60%付款，主体封顶付总造价的50%，外架拆除付总造价的70%，初验付总造价的85%，竣工验收付总造价的95%，其余5%作为质保金，两年内如工程无质量问题一次性付清。”但双方在本案中未举证证明施工过程中对工程进度款进行过确认，双方在工程竣工验收后也未对工程造价进行结算，虽然《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，但川渝集团不能举证证明其向福园公司提交过竣工结算报告及结算资料。因福园公司存在欠付工程款的事实，而双方合同未对违约金计算标准进行约定，川渝集团是以银行贷款利率4.75%计算利息的方式主张逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，福园公司应自2016年12月工程交付之日起按银行同期同类贷款利率向川渝集团支付欠付工程款利息，因一审判决认定的利息起算时间在此之后，川渝集团也未提起上诉，故本院予以维持。三、关于鉴定费负担本院认为，工程结算是需建设方和施工方共同配合才能完成的一项工作，本案工程价款是在双方不能自行结算的情况下通过鉴定方式予以确认的，一审法院根据川渝集团诉讼请求得到支持的情况判决双方当事人分担鉴定费并无不当。综上，福园公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37966元，由上诉人文山福园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  范 蕾二〇二〇年七月三十一日书记员  熊 悦