云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4256号上诉人（原审被告）：云南明快律师事务所，住所：云南省昆明市呈贡县春融街臵信广场**1701-1702。法定代表人：赵忠文。被上诉人（原审原告）：吕江荣，男，1970年5月22日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。上诉人云南明快律师事务所因与被上诉人吕江荣法律服务合同纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初5641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南明快律师事务所上诉请求：l、请求撤销(2019)云0114民初5611号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案双方委托代理合同关系自被上诉人收到昆明铁路运输法院准予撤诉的裁定书之日起已终止，一审判决引用《合同法》第四百一十条的规定作为判决的法律依据，属于适用法律错误。二、一审判决关于“被告仅向法院提交调证申请，在未获准许后未要求法院开具调查令”的说理没有法律依据。我国法律没有关于“申请调查令未获批准后可以要求法院开具调查令”的明文规定，一审判决认为律师申请调证未获准许后未要求法院开具调查令，属于强人所准，并以此认定上诉人存在过错，属于没有法律依据的错误认定。三、上诉人在本次法律服务过程中，已提供了专业的法律服务，没有违约行为或者重大过失。一审判决返还律师代理费没有合同依据和法律依据。本案上诉人接受委托后，指派承办律师从起草民事起诉状、组织证据、立案、递交调取证据申请书、到参加开庭审理，所提供的法律服务均没有违反律师执业规范的规定，也没有违反《委托代理合同》的约定内容。上诉人的承办律师是根据被上诉人委托时陈述的事实及现行法律、法规规定、司法实践、经验来选择适合的法律策略，且这些选择都事先取得被上诉人的认可，不存在选择法律策略不当或没有尽到注意义务的情形。一审判决上诉人返还律师代理费没有事实和法律依据。四、关于本案起诉前应否将本案作为刑事案件向公安机关报案的问题，上诉人认为：本案起诉时不具备刑事报案的条件。被上诉人在委托时向上诉人陈述的法律关系是：其与被告梅红江个人之间存在运输合同关系。被告梅红江因拖欠运费而发生纠纷，只是不接电话，并没有证据证明梅红江有犯罪的嫌疑，此时以涉嫌犯罪向公安机关报案，公安机关根本不会受理。(上诉人的指派律师也建议过被上诉人到公安机关报案，被上诉人的答复是公安不管。)撤诉后公安机关之所以受理刑事报案是因为被告梅红江在法庭审理中答辩否认与被上诉人之间有任何合同关系，否认运输合同关系等基本事实，因此涉嫌合同诈骗。法庭审理中梅红江否认事实的答辩记录，是公安机关受理报案的关键证据。没有起诉后的法庭审理，就没有梅红江涉嫌犯罪的关键证据，没有关键证据，公安机关就不会受理刑事报案。上诉人代理被上诉人民事诉讼对取得梅红江涉嫌犯罪的关键证据起到了至关重要的作用。五、关于被上诉人认为“法院不受理，是上诉人指派律师在被上诉人不知情的情况下再次要求法院立案”的说法不符合我国《民事诉讼法》对立案审查期限七天的规定。综上，一审判决在没有事实根据和法律依据的情况下，判决上诉人返还律师代理费，是将“官司胜败”作为律师是否提供专业法律服务的评判标准，情绪化地人为提高了律师提供法律服务的要求，违反了我国律师法的规定，违背我国律师制度规定立法精神。吕江荣辩称，双方签订法律服务合同后，对方的法律服务不健全，没有积极主动提供服务，从立案到申请调取证据都是当事人自己完成，律所没有尽到应尽的责任，到铁路法院一审开庭时法院认为证据不足简易撤诉后向公安机关报案，就是因为上诉人没有配合当事人积极完成取证导致，委托律师作为法律职业人员没有做到正确引导当事人处理问题，另案撤诉后应该退还律师费，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。吕江荣向一审法院起诉请求：1、请求法院责任被告退回原告交给被告的律师代理费16,000元；2、请求法院责令被告赔偿由被告给原告损失10,000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月19日，原告（委托方、甲方）吕江荣与被告（受委托方、乙方）云南明快律师事务所签订委托代理合同，约定乙方指派赵忠文律师为甲方代理人参与案件一审阶段的代理活动。代理权限及代理事项以委托书为准。乙方律师应依法维护甲方合法权益，按时出庭参加诉讼或依约办理甲方的委托事务。甲方必须如实向乙方陈述案件事实或有关情况、提供相关证据，不得对乙方作虚假陈述。根据律师收费管理办法的规定，甲方应缴纳律师代理费18,000元整，以上费用必须在办理委托手续时一次性付清。若该案在昆明市区法院立案，则乙方退还给甲方律师费2,000元。该委托至案件法律文书送达后终止或者该阶段结束终止。原告支付委托代理费16,000元整。原告向昆明铁路运输法院就另案纠纷提出诉讼，诉讼过程中，庭审笔录中载明：原告诉讼代理人提交的调取证据申请书，法院作如下释明，根据民事诉讼法规定，上述证据属当事人自己调取的范围，在调取不到的情况下和该案确有重大依据的情况下，方可申请法院调取。在开庭庭审结束后，原告以需要重新组织证据为由撤回对该案的起诉。一审法院认为，原、被告间签订委托合同系双方当事人真实意思表示，且与法不悖，应为合法、有效，被告应根据合同约定提供相应专业的法律服务。《合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。原告签订委托合同的目的不仅仅在于由被告提供程序性的辅助事务，更在于对于案件的实体方面作出专业判断，并据此选择合适的法律策略、指导当事人进行维权或诉讼。被告在代理该案时已预见到相关证据的调取对案件事实至关重要，但仅向法院提交调证申请，在未获准许后未要求法院开具调查令，未能自行向有关单位、个人调取相关的证据，因此导致原告以证据不足撤回另案的起诉。被告作为法律专业人员，对诉讼风险虽以书面形式告知原告，但该告知书系被告单方制作，系格式文件，对其中的关键内容被告未作出进一步的明确提示或者说明，故应认定为被告未尽必要的注意义务，被告在合同履行过程中存有违约行为。律师在向委托人提供法律服务时因违法执业或其他过错行为给委托人造成财产损失的，应当由律师事务所进行赔偿。故对于原告要求被告退还律师费16,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对原告主张的损失10,000元，原告对此未充分举证，且该损失与被告违约行为之间的关联性尚未能确定，对其赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交调取证据申请书，欲证明上诉人未申请调查令，被上诉人对于调取证据申请书的真实性、合法性、关联性均无异议，认为法院不同意调取是因为调取的证据无法证明该案当事人之间的合同关系。本院认为，当事人对于证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认，对于证明目的，本院在说理部分予以阐述。当事人对于一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中，双方当事人签订合同，由被上诉人委托上诉人作为代理人参与诉讼；上诉人作为被上诉人的代理人在另案中参与诉讼，委托事项已经完成。被上诉人以上诉人存在没有申请调查令、私自沟通使不应立案案件立案审理、收费标准存在问题的过错为由提起本案诉讼。对于没有申请调查令的理由，上诉人作为代理人在另案中申请调查证据以不具有关联性为由而不予准许；调查令系法院对于当事人调取证据的申请予以准许而开具的书面材料，与调取证据的申请具有相同的审查标准；故被上诉人关于上诉人未申请调查令存在过错的理由不能成立。对于私自沟通使不应立案案件立案审理，被上诉人并未提交证据予以证实，故被上诉人关于私自沟通使不应立案案件立案审理存在过错的理由不能成立。对于收费标准存在问题，双方当事人签订合同对于收费金额予以约定，并不违反法律强制性规定，且被上诉人双方亦按照合同约定实际履行，故被上诉人关于收费标准存在过错的理由不能成立。另，被上诉人所述前述理由亦非当事人所约定及法律规定应予退还诉讼费用的情形，一审判令上诉人退还费用不当，本院予以纠正。综上所述，云南明快律师事务所的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初5641号民事判决；二、驳回被上诉人吕江荣的诉讼请求。一审案件受理费225元、二审案件受理费225元，由吕江荣负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二〇年七月十五日书记员 王炜进