湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终38号上诉人（原审被告）：荆州欣帝置业有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区北京路东段。法定代表人：张汉怡，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚远，湖北华隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈绍柱，湖北华隽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北中民建筑工程有限公司。住所地：湖北省潜江市园林办事处东风路**。法定代表人：关鸿发，该公司董事长。委托诉讼代理人：周永培，该公司员工。委托诉讼代理人：杨中勇，湖北阳阳律师事务所律师。上诉人荆州欣帝置业有限公司（以下简称欣帝公司）因与被上诉人湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2018）鄂10民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欣帝公司的委托诉讼代理人姚远、陈绍柱，被上诉人中民公司的委托诉讼代理人周永培、杨中勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣帝公司上诉请求：1、撤销湖北省荆州市中级人民法院（2018）鄂10民初85号民事判决，将本案发回重审或者依法改判；2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由中民公司承担。事实和理由：1、一审法院依据湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司（以下简称五环公司）所作鉴定意见认定本案工程造价错误。五环公司对工程造价进行鉴定时程序违法，鉴定意见不能作为定案依据，对案涉工程造价应当进行重新鉴定。①本案诉讼前，双方当事人正在进行工程价款决算。2018年7月25日，双方就工程造价决算存在争议的问题，特别是建筑材料价格存在歧义部分进行明确，中民公司在《关于湖北中民建筑工程有限公司结算疑问意见确定表》中明确同意“施工单位提供形象进度的证明资料，所有施工单位只调整钢材、水泥、砌体、商砼的价差，其余材料均不调整”。中民公司在诉讼中对已明确的材料调差范围反悔，认为其余信息价待议。在欣帝公司未予同意的情况下，对所有材料价格进行调增，而且未区分主材与非主材，鉴定程序违法。②鉴定单位五环公司虽然在正式鉴定工作开展前查看了现场基本情况，但没有针对鉴定过程中具体争议问题组织现场勘验。比如案涉工程不同材质间铺设的系玻纤网，而非钢纤网，欣帝公司提出异议后，鉴定单位五环公司并没有按照《建设工程造价鉴定规范》第4.6.3的规定，委托第三方专业机构进行鉴定。③双方在证据交换中经过核对，对工程造价基本达成一致，中民公司认可的工程造价为66502658元，只是提出三点异议，即内墙涂料重做工程款未计算，分包工程中对入户门和栏杆等以及消防工程等的配合费未考虑，除钢筋、水泥等主材外其他建筑材料也应套用信息价取费。即使是一审法院认为需要鉴定，也只应鉴定上述三部分内容，而非对全部工程造价进行鉴定。2、原审判决认定欣帝公司违约并向中民公司支付延期支付工程款利息错误。①原审判决欣帝公司向中民公司支付从2013年9月5日起至2018年1月9日止12485681.37元工程款利息错误。原审判决认定案涉工程在2013年8月28日具备初步验收条件，中民公司向欣帝公司驻工地工程师范选举提交了初步验收申请及资料错误。中民公司提交的申请初步验收申请及资料上并没有范选举的签字或者欣帝公司接受的证明。中民公司提交范选举的证明，但范选举并未出庭，该证人证言不能作为定案依据。且证明并未提到中民公司提交了进行初步验收所必须的资料。申请初步验收并不等于初步验收合格。双方约定付款条件是工程初验验收合格，经监理、发包人、有关管理部门验收确认合格（含工程资料合格），7日内支付工程价款的80%。中民公司在2013年10月还有辅助工程（楼栋排水管网等工程）没有完工，不具备初步验收的条件。即使是主体工程完工也不代表整体工程初步验收合格。欣帝公司在2015年12月2日取得建设工程施工许可证，中民公司在2017年7月才申请进行整体工程竣工验收。原审判决欣帝公司向中民公司支付从2013年9月5日起算12485681.37元工程款的利息错误。②原审判决欣帝公司支付中民公司从2018年1月10日起至款项付清之日止24318888.66元工程款的利息错误。双方约定竣工验收合格，审核结算后，7日内支付实际总工程价款的97%，但至今中民公司尚未提交竣工结算报告，不具备审核结算的条件。3、原审判决欣帝公司赔偿中民公司经济损失错误。双方在专用条款中约定，已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：在工程竣工验收并正式移交至发包方使用以前，负责对已完工程的保护，防止破坏，并采取适当的防火、防水、防风、防雨措施，费用由承包方自行承担。在工程未交付欣帝公司前，中民公司对完工建筑物负保管责任，费用由中民公司自行承担。原审判决将看管工程的人工费13.2万元和地下室抽水的水电费作为损失判决欣帝公司承担错误。4、原审判决中民公司对案涉工程享有优先受偿权错误。中民公司主张其于2017年7月向欣帝公司提交工程结算书，欣帝公司在收到结算书56天内不支付工程价款，中民公司即可行使优先受偿权。中民公司在2018年6月27日才提起本案诉讼，超过优先受偿权的除斥期间，一审法院认定中民公司享有优先受偿权错误。5、原审判决欣帝公司支付中民公司500万元保证金的利息错误。欣帝公司在已支付的4320万元中已包含500万元保证金，而且合同约定保证金不计息，一审法院判决欣帝公司支付中民公司500万元保证金的利息不当。中民公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。欣帝公司的上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持一审判决。1、2018年7月25日的《关于湖北中民建设工程有限公司结算疑问意见确定表》是在中民公司采取财产保全措施和起诉后，双方在诉讼过程中为达成调解协议，就部分相关问题形成的一个初步、阶段性的部分意见，并不是双方就工程决算形成最终的调解决议。2、鉴定机构的鉴定程序合法。首先，鉴定机构的产生是由双方代理人到场按程序选择共同认可的鉴定机构。第二，鉴定所依据的所有证据材料均经质证。第三，鉴定机构按照操作规程进行了现场勘验。第四、鉴定意见充分听取了双方的意见。正式的鉴定意见出来之前，双方均对鉴定初步意见提出了意见，鉴定机构对双方的意见予以回复，并根据双方的意见做出了调整后才出具正式鉴定意见。审理过程中，欣帝公司又提出了21个疑问，鉴定机构一一作了回复，并在庭后出具了书面的回复意见，再一次对鉴定结论进行了补正，调减了鉴定金额。因此，鉴定机构所做的鉴定意见，程序合法，客观、公正、严谨，应当作为本案判决的依据。3、关于鉴定的范围。由于本案是一个工程款结算和支付纠纷，双方在一审法院调解的过程中，对工程结算只是一个意向性解决方案，最终没有达成调解协议。因此，无论从法律上，还是技术上，鉴定的范围只能是整个工程造价，不可能只对整个工程某一方面进行鉴定。一审法院根据当事人申请，将工程整体造价提交司法鉴定，符合法律规定。4、本案中并不存在调整材料价差和主、辅材之分的问题。欣帝公司在本案一审或上诉状中，一再提出材料价格调差的问题。但材料价格调差一般是指在采取固定价格合同时，因建筑材料价格达到一定范围后调整材料价差的方式。而本案双方签订的合同不存在调整价差的问题，只存在建筑材料价格采用何种标准计算的问题。5、初步验收时间的认定是依据中民公司提交的初步验收申请报告、监理日志、终止施工安全监督申请书、工程施工结束证明以及范选举的证人证言等一系列证据认定，并不是以一份证人证言认定。6、在2013年8月，中民公司完成施工后，欣帝公司既不组织验收，又拒绝接收已完工工程，中民公司为了确保已完成工程安全，请人看护工程并进行地下水抽排，该支出系欣帝公司违约所致，损失应当由欣帝公司承担。7、中民公司主张优先受偿权超过了法定时限，原审判决对此已做了清晰的阐述。中民公司一审诉讼请求：1、判令欣帝公司向中民公司支付工程款26880535.94元，其中12864428.75元工程款自2013年8月27日起计付利息至2018年1月9日；24778119.86元自2018年1月10日起计付利息至付清之日；计息利率为同期人民银行贷款五年期基准利率。2、判令欣帝公司返还中民公司工程保证金500万元，自2013年8月27日起计付利息至还清之日；计息利率为同期人民银行贷款五年期基准利率。3、判令欣帝公司赔偿中民公司经济损失151320元。4、确认中民公司对中民公司施工工程的变价款享有优先受偿权。5、本案诉讼费由欣帝公司承担。一审法院认定的事实，2010年下半年，中民公司与案外人浙江鼎兴建设有限公司荆州分公司为承建欣帝公司开发的东都怡景花园小区一期的建设工程项目，以投标联合体的名义共同出资500万元，其中中民公司出资450万元，浙江鼎兴建设有限公司荆州分公司出资50万元作为工程保证金，于2010年12月9日将该500万元从浙江鼎兴建设有限公司荆州分公司账户转至欣帝公司的账户上。后浙江鼎兴建设有限公司荆州分公司因故退出该工程项目投标，该500万元工程保证金转为中民公司向欣帝公司交付的保证金。2011年12月，中民公司开始进场施工。2012年3月8日，中民公司与欣帝公司签订《建筑工程施工合同》，在合同第一部分协议书中约定：中民公司承建欣帝公司开发的东都怡景花园小区16＃、17＃、18＃、19＃楼工程，工程采取包工、包料、包机械、包质量、包工期等形式；合同工期为2012年3月8日至2013年11月18日，总日历天数为600天；工程质量标准为合格；合同价款约7600万元。本部分还对工程的概况、组成合同的文件、合同的生效进行了约定。在合同的第三部分专用条款中，双方当事人对工程款支付（按进度款）进行了约定：⑴开工至基础工程完工（±0.000）后，经监理、发包人、有关管理部门验收确认合格，7日内支付已完工程价款的70%。⑵主体结构封顶，主体工程结构中间验收，经监理、发包人、有关管理部门验收确认合格，7日内支付已完工程价款的70%。⑶层面完工，内、外装修等全部工程完毕，经监理、发包人验收确认合格，7日内支付工程价款的70%（含基础、结构封顶支付工程款）。⑷工程初验验收合格，经监理、发包人、有关管理部门验收确认合格（含工程资料合格），7日内支付总工程价款的80%。⑸竣工验收合格，审核结算后，7日内支付实际总工程价款的97%。⑹剩余3%留作工程质量保修金，按国家有关规定按比例、年限结算；关于取费标准，双方约定：按《湖北省建筑工程费用定额》（鄂建[2008]216号文）规定的其他工程取费标准，建筑材料价（指主材、钢材、水泥、砖、商砼）按承包人实际施工形象进度前一月的《荆州市造价管理站》发布信息价和市场实际价综合计算，在总造价基础上下浮8%作为本合同价执行。水电、人防安装取费按人工费计取综合费率下浮8%。按承包人实际施工形象进度计算建筑材料价，以单体建筑分层时间计，单体建筑出现跨月的，以当时《荆州市造价管理站》发布信息价计算，按“就低不就高”的原则处理。《荆州市造价管理站》信息价没有指导价的，执行定额价；关于担保，双方当事人约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：交纳500万元履约担保金作为本合同附件。合同签订时，承包人应在10日内向发包人支付工程总价10%履约担保金（不计息）。履约担保金在工程正负零完工后退还50%，发包人在结构封顶7天内将工程履约担保金全部返回给承包人。中民公司与欣帝公司在该部分还约定了合同文件，双方一般权利和义务、进度计划、工期延误、隐蔽工程和中间验收、安全施工、工程量确认、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等内容。在补充条款中，双方对承包人和发包人的违法责任进行了专门约定，其中，对发包人逾期支付工程款的，约定按逾期时间计算违约金，以银行贷款利息计算。合同签订后，中民公司分别在施工周期内，先后完成了东都怡景花园小区16-19号楼的基础结构和主体结构的施工，经验收，均为合格。至2013年8月28日，中民公司承建的东都怡景花园小区16-19号楼全部完成了合同约定的施工内容，所有相关设施和施工人员已退出施工现场，该工程项目已具备了初验验收条件。为此，中民公司向欣帝公司派驻该工程项目的工程师范选举提交了初步验收的申请及资料，请求欣帝公司安排初验验收。欣帝公司因该建筑工程施工许可证等手续未办理完成，不具备验收条件，即未组织双方及相关部门对该工程项目进行工程初验验收。2015年12月31日，东都怡景花园小区16-19号楼取得了商品房预售许可。2017年7月4日，中民公司将其编制的《东都怡景一期16＃-19＃楼结算书》送交了欣帝公司签收。2018年1月2日起，欣帝公司已将东都怡景花园小区16-19号楼的部分房屋销售并交付业主使用，而该案涉的16-19号楼四栋房屋并未进行工程竣工验收。自2012年4月26日至2018年2月12日止，欣帝公司共支付中民公司建设工程款4320万元，剩余拖欠的工程款和500万元履约担保金未支付与退还中民公司。中民公司在东都怡景花园小区16-19号楼建设工程施工完工后至2017年7月底间，为维护工程安全，曾雇请人员对该工程进行了看护并抽取地下室积水，共支付看护人员工资132000元及电费17063.28元。中民公司为主张权利，于2018年6月27日交纳了案件受理费，并提起诉讼。诉讼中，中民公司于2018年11月9日申请对案涉建设工程造价进行司法鉴定。一审法院予以准许并委托五环公司对东都怡景花园小区16-19号楼建设主体工程造价进行了鉴定。2019年8月20日和2019年10月9日，五环公司经鉴定出具了《东都怡景花园小区16、17、18、19号楼项目工程造价鉴定意见书》[鄂宏价鉴（2019）第8-3号]和《对鄂宏价鉴（2019）第8-3号鉴定意见书的补正》。其鉴定意见为工程造价：69607101.71元。欣帝公司经质证以鉴定机构对案涉工程进行工程造价鉴定，程序严重违法，鉴定意见结论明显依据不足为由，申请重新鉴定，一审法院未予准许。一审法院认为，关于东都怡景花园小区16-19号楼建设工程未予初验验收是谁的责任问题。首先，从双方当事人提交的证据分析，中民公司为证明未予初验验收的责任在欣帝公司，提交了东都怡景花园小区16-19号楼初步验收的申请报告、监理日志、终止施工安全监督申请书、工程试工结束证明、范选举的证明、建筑工程施工许可证等一系列证据证明案涉建设工程于2013年8月20日前已施工完毕，具备了双方合同约定的初验验收条件，亦经欣帝公司2013年8月28日向荆州市建筑工程管理局的书面申请确认完工：“本工程已完成合同规定的所有施工内容，所有相关施工设施和施工作业人员已退场。现申请终止施工安全监督。”同时，通过欣帝公司当时派驻现场管理的工程师范选举提交的《证明》看，其陈述于2013年8月底即收到了中民公司和湖北天成建设工程项目管理有限公司有关东都怡景花园小区16-19号楼的自检合格资料和申请验收报告，因欣帝公司的施工手续未办理完成，不具备验收条件，就未组织工程验收，上述证明内容与欣帝公司取得案涉工程建筑工程施工许可证的时间在2015年12月2日之后相吻合，间接证明了2013年8月底前欣帝公司的施工手续不完备，不具备初验验收条件的事实。中民公司提交的上述证据仅以单份证据看，尚有存在瑕疵和不完备的问题，但从整个一系列证据形成的证据链来分析，能够相互印证证明2013年8月28日前中民公司对案涉工程已施工完工，具备了双方合同约定的初验验收条件，中民公司也依合同约定向欣帝公司主张了验收申请，欣帝公司因其不具备验收条件等客观原因致使该案涉建设工程没有进行初验验收。反观欣帝公司在该项争议的问题上，没有提交证明责任在中民公司的任何证据。其次，从中民公司建设施工东都怡景花园小区16-19号楼的目的分析，作为包工、包料、包机械、包质量、包工期等全包工程的承建施工单位来说，其建设施工的目的无疑是依双方合同的约定，完成建设工程施工任务，尽快获取工程价款。而依双方当事人所签订的《建筑工程施工合同》中关于工程款的支付来看，双方执行的是按工程进度的单体结点验收确认合格支付工程款，在欣帝公司没有证明中民公司在单体结点上完工的工程存在不合格的情形下，中民公司没有任何理由不申请工程验收来怠于收取应收工程款，这亦是社会认知的常情常理。通过上述事实和情理分析，案涉工程未进行初验验收的责任应在欣帝公司。关于鉴定机构五环公司的鉴定程序是否严重违法的问题。本案诉讼中，欣帝公司认为鉴定机构没有按《鉴定规范》第4.6.4条规定填写《现场勘验通知书》，通知申请人参加现场勘验；鉴定人不能证明鉴定机构已依《鉴定规范》第4.6.5条规定，制作勘验笔录；鉴定人对案涉工程进行现场勘验，没有任何影像资料予以证明；鉴定人对未经法庭质证的《情况说明》作为鉴定依据，违反了《鉴定规范》第4.7.2条的规定等，鉴定程序严重违法。同时认为，鉴定机构的鉴定人员在庭审作证时，对其聘请的专门知识人员提出的21个问题中的17个问题均不能回答；对其委托的代理人询问的案涉工程造价主材的范围也不能回答；对当事人双方有争议的证据，鉴定人有选择性地适用等，上述情况均因鉴定人的违法行为造成，致使鉴定意见不客观、公正，鉴定结论明显依据不足，损害其合法利益。一审法院认为，五环公司的鉴定人员朱亮与该公司相关工作人员于2019年3月21日会同中民公司的委托诉讼代理人周永培、欣帝公司的代表刘芹、委托诉讼代理人梁松共同对案涉工程进行了现场勘验，并制作了现场勘验笔录，拍摄了现场勘验影像照片，附录于《工程造价鉴定意见书》中；本案在鉴定过程中，双方当事人均存在将鉴定材料直接提交一审法院司法鉴定处再转交鉴定机构的情形，对该类鉴定材料，一审法院均组织双方当事人进行了质证；针对欣帝公司聘请的专门知识人员提出的21项问题，鉴定机构的鉴定人员当庭均作出了回答，并提交了书面回复意见及《单位工程主材表》经双方当事人质询；对于当事人双方有争议的证据的适用问题，鉴定人在庭审作证时进行了专门说明，系因前后出现的两份证据中，当事人签署的确认意见不同，而采用双方签订的《建筑工程施工合同》中的相关约定所致。因此，本案中，鉴定机构不存在欣帝公司所称的鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足的问题。关于中民公司是否对其承建的东都怡景花园小区16-19号楼工程价款享有优先受偿权的问题。本案中，中民公司主张案涉建设工程未经竣工验收，应以欣帝公司擅自销售房屋给业主使用的时间2018年1月2日起算优先受偿权的期限。欣帝公司认为优先受偿权的行使应当依照法律规定的期限六个月，以中民公司陈述的完工时间2013年8月起算，因中民公司主张的优先受偿权早已超过了法律规定的期限，而不应得到支持。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，在建设工程施工合同正常履行完毕，双方经过竣工、验收、结算，对工程款进行确定的情况下，发包人在工程款数额确定后支付工程价款，则本条关于应付款日期的规定自应不存争议。双方当事人在《建筑工程施工合同》中，虽然对预算工程价款、工程进度款、竣工价款、质保金等支付方式事项进行了约定，但因预算工程价款、工程进度款的支付都是在施工过程中，合同尚未履行完毕，当事人即以合同约定的预算工程价款、工程进度款的付款时间作为优先受偿款的起算时间，因与最高法院司法解释第二十二条规定的本旨不符，不应得到支持。“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，应以工程最终的竣工总价款的应付时间作为建设工程优先受偿权的起算时间。本案中，双方当事人之间并未依合同约定进行竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的精神，结合双方当事人约定的工程最终总价款的支付时间，因无法确定双方转移占有案涉建筑工程的具体日期，故确定以双方当事人均当庭认可的2018年1月2日欣帝公司对东都怡景花园小区16-19号楼的实际控制日作为优先受偿权的起算时间。至2018年6月27日中民公司交纳本案受理费并提起诉讼，尚未超过6个月的期限，故中民公司请求享有承建工程价款优先受偿权的主张应当得到支持。综上，中民公司依据其与欣帝公司签订的《建筑工程施工合同》的约定，主张欣帝公司支付其欠付工程款及相应利息的诉讼请求，予以支持。因其计算的工程款及相应利息基数与五环公司出具的鉴定意见书中载明的工程造价的结论意见数额不符，确认案涉建设工程的工程造价为69607101.71元，扣除欣帝公司先后已经支付给中民公司的部分工程款4320万元，欣帝公司尚欠中民公司建设工程款26407101.71元。根据双方签订的合同关于逾期支付部分工程款，按逾期时间计算违约金，以银行贷款利息计算的约定，确认以12485681.37元为本金，自2013年9月5日起至2018年1月9日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；以24318888.66元为本金，自2018年1月10日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。中民公司主张欣帝公司返还其履约担保金500万元的请求，符合双方合同的约定，予以支持。对中民公司主张担保金利息的请求，依双方合同的约定：履约担保金在工程正负零完工后退还50%，发包人在结构封顶7天内将工程履约担保金全部返还给承包人。因欣帝公司至今未返还该担保金，必定会产生占用期间的利息损失，中民公司仅主张自2013年8月27日起计付利息至还清之日，既不违反法律规定，又符合常理，亦予以支持。中民公司诉请欣帝公司赔偿其支付给案涉工程的看护人员工资及抽水电费151320元的主张，因与其提交的证据证实的金额不符，确认为149063.28元。该损失系因欣帝公司对案涉建设工程未予初验验收并接受该工程所致，应予赔偿。至于中民公司主张的优先受偿权，它既是一项法定优先权，中民公司行使该权利时又在法律规定的期限内，应予支持。一审法院据此判决：1、欣帝公司于判决生效之日起十日内向中民公司支付工程款26407101.71元及利息（以12485681.37元为本金，自2013年9月5日起至2018年1月9日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以24318888.66元为本金，自2018年1月10日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、欣帝公司于判决生效之日起十日内返还中民公司履约担保金500万元及利息（以500万元为本金，自2013年8月27日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。3、欣帝公司于判决生效之日起十日内赔偿中民公司经济损失149063.28元。4、中民公司在26407101.71元工程价款范围内就东都怡景花园小区16-19号楼建设工程的价款享有优先受偿权。5、驳回中民公司的其他诉讼请求。一审案件受理费201959元，鉴定费600000元，共计801959元，由中民公司负担11909元，由欣帝公司负担790050元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，欣帝公司与中民公司签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，合法有效。根据当事人的诉辩意见，结合本案已查明的事实，本院归纳本案争议焦点并评析如下：一、关于鉴定意见应否作为本案定案依据的问题二审中，欣帝公司认为五环公司对工程造价进行鉴定时程序违法，鉴定意见不能作为定案依据，对案涉工程造价应当进行重新鉴定。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。…对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”，该规定为人民法院是否批准当事人申请重新鉴定的必备条件，亦是对原鉴定意见能否作为定案依据的标准。本案中，首先，五环公司及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，符合上述规定第一条。在一审法院组织案涉工程选定鉴定机构时，欣帝公司、中民公司的委托诉讼代理人均到场并按法定程序最终选定五环公司作为案涉工程的鉴定机构，该选定鉴定机构的程序合法。其次，一审法院对当事人提交的所有证据资料均组织双方当事人进行了质证，没有证据证实鉴定机构将未经质证的证据资料作为鉴定依据进行了鉴定。第三，鉴定机构在鉴定过程中按照操作规程进行了现场勘验。五环公司的鉴定人员朱亮与该公司相关工作人员于2019年3月21日会同中民公司的委托诉讼代理人周永培、欣帝公司的代表刘芹、委托诉讼代理人梁松共同对案涉工程进行了现场勘验，并制作了现场勘验笔录，拍摄了现场勘验影像照片，并附录于《工程造价鉴定意见书》中，鉴定机构的上述行为符合现场勘验的一般流程。第四、鉴定意见在作出之前，双方当事人均对鉴定初步报告提出了各自的意见，鉴定机构对此予以了回复。鉴定意见作出后，一审法院组织双方当事人进行了质证，鉴定人员亦出庭接受质询。对欣帝公司提出的21个问题，鉴定机构一一作了回复，并在庭审后出具了书面的回复意见，再一次对鉴定结论进行了补正，调减了鉴定金额。因此，鉴定机构所作的鉴定意见程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论未有明显依据不足的问题。在一、二审中，欣帝公司也未提交其他充分证据证实鉴定意见有不能作为证据使用的其他情形。因此，五环公司出具的鉴定意见应当作为本案认定事实的依据。欣帝公司主张五环公司出具的鉴定意见不能作为本案定案依据的上诉请求不能成立，本院不予支持。同时，对欣帝公司重新鉴定的申请本院不予准许。二、关于案涉工程的鉴定范围问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。由此可见，双方当事人不通过鉴定就能够达成一致意见的可以不用鉴定，能够减小鉴定范围或减少鉴定次数的，均应充分保护当事人利益。但是当事人愿意对全部案件事实进行鉴定并愿意承担诉讼成本及风险的，人民法院应按照当事人的意愿进行鉴定。本案中，欣帝公司主张双方当事人在诉讼前对案涉工程进行了工程价款决算，中民公司仅对内墙涂料重做等三部分内容存在争议。因此，一审法院鉴定只能对三部分有争议的内容进行鉴定，不应对案涉工程全部造价进行鉴定。中民公司认为《关于湖北中民建设工程有限公司结算疑问意见确定表》是其在采取财产保全措施和起诉后，双方为达成调解协议就相关部分内容形成的初步意见，不能以此作为案涉工程的结算依据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”，该规定系明确双方当事人为妥协而认可的事实不能作为对其不利的依据。欣帝公司虽然主张其与中民公司在本案诉讼中就案涉工程结算达成了初步意见，但不能排除中民公司系为了调解所作出的让步结果，且在后续诉讼中中民公司对此亦不予认可。在此情形下，欣帝公司仍要求中民公司按与其达成的相关初步意见作为结算依据与上述法律规定相悖，本院不予支持。同时，从五环公司出具鉴定意见来看，案涉工程总造价为69607101.71元，而欣帝公司主张其与中民公司对无争议的案涉工程款总造价66502658元，两者仅相差3104443.71元，且该差额并未包含双方有争议部分的造价，即该鉴定意见所确定的金额并未造成双方利益明显失衡。此外，双方合同中关于《竣工验收与结算》中明确约定了建筑材料价格按照信息价和市场实际价综合计算，不存在欣帝公司主张的价格调差问题。因此，欣帝公司的此节上诉事由不能成立，本院不予支持。三、关于欠付工程款金额及利息问题1、关于欠付工程款金额问题。本院认为，根据五环公司出具鉴定的意见，案涉工程总造价为69607101.71元，扣除欣帝公司已支付给中民公司工程款4320万元，一审法院确认欣帝公司尚欠中民公司案涉工程款26407101.71元并无不当，本院亦予以确认。2、关于未予初验验收的责任问题。从双方当事人提交的证据分析，2013年8月28日，欣帝公司作为申请人向荆州市建筑工程管理局提交的《终止施工安全监督申请书》、《工程施工结束证明》载明：“本工程已完成合同规定的所有施工内容，所有相关施工设施和施工作业人员已退场。现申请终止施工安全监督”、“本工程按合同约定，完成了设计和变更内的全部工程内容，工程质量符合设计要求及国家现行有关规范和标准规定，所有相关施工设施和施工作业人员已退场”，上述两份证据可以认定中民公司于2013年8月28日前案涉工程已施工完毕且退场。从欣帝公司派驻现场管理的工程师范选举提交的《证明》来看，其陈述2013年8月底就收到了中民公司和湖北天成建设工程项目管理有限公司有关案涉工程的自检合格资料和申请验收报告，因欣帝公司的施工手续未办理完成，不具备验收条件，就未组织工程验收。因范选举作为欣帝公司派驻现场的管理人员，其陈述的内容具有优势证据的证明力，一审法院对此予以采信并无不当。加之，欣帝公司于2015年12月2日才取得案涉工程建筑工程施工许可证。因此，上述证据形成了一个完整的证据链，能够证实欣帝公司于2013年8月底前施工手续并不完备，不具备初验验收条件，该法律后果应当由欣帝公司承担。3、关于欠付工程款利息的起算时间及金额问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，上述司法解释系对欠付工程款利息的起算时间及计算标准的规定。本案中，根据双方合同约定，初步验收后7日内支付工程总价款的80%，即欣帝公司此时欠付中民公司工程款金额为12485681.37元（69607101.71×80%-已付4320万元）。一审法院将2013年8月28日中民公司退场的时间作为初步验收时间符合本案事实。因此，从2013年9月5日起欣帝公司应当以12485681.37元为本金开始计算利息。同时，根据双方合同约定，竣工验收审核决算后7日内支付工程款的97%，即欣帝公司此时欠付中民公司工程款金额为24318888.66元（69607101.71×97%-已付4320万元）。一审法院鉴于欣帝公司拒不办理案涉工程决算，将案涉工程竣工验收时间以双方当事人当庭认可的欣帝公司对案涉工程实际控制日即2018年1月2日作为竣工验收时间有事实依据。因此，从2018年1月10日起欣帝公司应当以24318888.66元为本金开始计算利息。故欣帝公司的此节上诉事由不能成立，本院不予支持。四、关于履约担保金等问题本院认为，双方当事人合同约定“合同签订时，承包人应在10日内向发包人支付工程总价10%履约担保金（不计息）。履约担保金在工程正负零完工后退还50%，发包人在结构封顶7天内将工程履约担保金全部返回给承包人”，该约定系对履约担保金返还条件。前已述及，案涉工程中民公司于2013年8月28日前已施工完毕并退场。欣帝公司于此时就应当返还500万元的担保金，但欣帝公司至今未返还上述款项，必然给中民公司造成利息损失，一审法院对中民公司的该项诉讼请求予以支持并无不当。欣帝公司主张不应支付担保金利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。此外，中民公司请求欣帝公司赔偿其支付案涉工程的看护人员工资及抽水电费的问题，因该损失系欣帝公司对案涉工程未予初验验收并接受该工程所致，应予赔偿。因此，欣帝公司的此节上诉事由亦不能成立，本院不予支持。五、关于优先受偿权问题本院认为，中民公司所主张案涉工程价款优先受偿权系一项法定权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，该规定所适用的情形为双方当事人正常履行完毕合同后对工程质量、竣工验收时间、工程款结算数额等基本事实均无异议的情形下，工程价款优先权的起算时间为发包人确定给付工程价款数额之日为应付工程款之日。本案中，建设工程合同尚未履行完毕，双方当事人对工程质量、竣工验收日期、工程价款结算数额等基本事实均存在争议的情形下，欣帝公司主张以中民公司陈述的完工时间2013年8月起计算案涉工程价款优先受偿权的时间与上述法律规定相悖。根据已查明的事实，因双方当事人并未依合同约定进行竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，因无法确定双方转移占有案涉建筑工程的具体日期，故确定以双方当事人当庭认可的2018年1月2日欣帝公司对案涉工程实际控制日作为优先受偿权的起算时间，至2018年6月27日中民公司交纳本案受理费并提起诉讼止尚未超过6个月的期限。原审判决中民公司享有承建工程价款优先受偿权并无不当。欣帝公司的此节上诉事由不能成立，本院不予支持。综上所述，欣帝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费201959元，由上诉人荆州欣帝置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  周常芳审判员  朱红祥二〇二〇年七月十六日书记员  张本蕤