广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6604号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所地广东省中山市东区******、47号,统一社会信用代码91442000X315339777。主要负责人：赖小平，该行行长。委托诉讼代理人：郑祝远，男，系该行员工。委托诉讼代理人：苏慧，广东雅商（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李军，女，1968年8月1日出生，汉族，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区明仁二委****。委托诉讼代理人：张更生，广东三良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈月珍，女，1971年3月5日出生，汉族，住广东省中山市***********。委托诉讼代理人：马玉文，广东灏创律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉华，广东灏创律师事务所律师。原审被告：彭凤颜，女，1974年12月16日出生，汉族，住广东省中山市********号。上诉人中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建行中山分行）、李军因与被上诉人陈月珍、原审被告彭凤颜案外人执行异议之诉一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。建行中山分行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈月珍的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、陈月珍并非涉案房产的真实权利人，一审认定事实错误。（一）根据物权法第一百九十一条第二款规定，陈月珍与李军签订的房屋买卖协议，未经过抵押权人建行中山分行的同意，且陈月珍也未代为清偿债务消灭抵押权，因此该协议为无效合同。且房屋买卖协议约定债务人所欠银行贷款由陈月珍负担，属于债务转移，根据合同法第八十四条，未经债权人同意的，该约定无效。（二）即使法院认为未经抵押权人同意并不影响买卖合同的效力，也不能发生抵押物的物权变动效果，一审法院直接确认抵押物的所有权归陈月珍所有，已经实质发生了物权变动的效果，涤除了建行中山分行的抵押权，剥夺法律赋予抵押权人的法定权利，导致利益失衡，损害了抵押权人的合法权益。（三）陈月珍并非善意第三人，也未依约履行合同义务，其占有缺乏合法依据。一审认定陈月珍为涉案房产的真实权利人，缺乏依据，与事实不符。二、陈月珍对涉案房产并不享有足以排除执行的权利。（一）涉案房屋买卖合同为无效合同。（二）买卖合同无效且陈月珍未依约履行义务，其对涉案房产的占有缺乏合法依据。（三）陈月珍未支付全部价款，且未按规定支付剩余价款。（四）一审法院认定涉案房产未办理过户登记是因为房地产开发企业未进行初始登记，与事实不符。陈月珍在明知涉案房产存在抵押权的情况下，没有为李军清偿债务，李军也没有自行偿还债务，因此涉案房产未能过户至陈月珍名下，不是未办理初始登记导致，而是陈月珍自身原因导致的。陈月珍辩称，一、诉讼过程中，陈月珍已经明确表示对于涉案房屋尚欠建行中山分行的按揭款项由其承担并可以即时履行。二、一审判决陈月珍对涉案房产享有所有权之认定符合客观事实及法律规定。三、涉案房产是因为开发商原因未能办理初始登记，导致未能办理过户登记手续，并非因陈月珍自身原因导致未能办理过户登记。彭凤颜述称，对于建行中山分行的上诉没有意见。李军述称，一、同意建设银行中山分行的上诉请求及事实理由。二、一审判决依据的见证书没有律师见证，形式上有重大瑕疵，至今不知见证人的身份，该见证书中见证的房屋买卖合同，不能消灭李军与建行中山分行的抵押权，内容上存在重大瑕疵。三、涉案房屋买卖协议有乘人之危的嫌疑，双方并非自愿买卖房屋，并非李军真实意思表示。四、合同已经明确如没有按时支付购房款的可以回收房屋，2018年6月陈月珍已经停止还贷，违反合同约定，涉案房产上的抵押权没有消失，属于无效合同。李军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈月珍的一审全部诉讼请求。事实和理由：因李军从彭凤颜处连续借款20多万元用于工厂生意，涉案房产合同于2014年至2016年下半年一直在彭凤颜手里抵押，后彭凤颜将购房合同暂时返还以便李军筹钱还款。而李军私自将房产低价卖给陈月珍，当时双方口头约定，等李军有钱时就将钱还给陈月珍，然后陈月珍将房子还给李军。另外，合同约定陈玉珍需每月按时向银行支付房屋的贷款，但陈月珍在2016年12月至2018年4月1日期间还贷后就再没有向银行还贷，已经严重违反了双方约定。陈月珍辩称，李军提起上诉系受彭凤颜之蛊惑与教唆而起，纯属出尔反尔，有违诚信原则，不应支持。彭凤颜述称，李军在彭凤颜处拿了合同，将合同给了陈月珍，李军只要把钱还给彭凤颜即可。建行中山分行述称，李军与陈月珍之间的买卖合同因违反物权法第191条第二款规定而无效，涉案房产所有权仍归李军所有，建行中山分行已解除与李军的借款合同，取得了优先权，李军应当归还相关款项。至于李军与彭凤颜的关系，与建行中山分行无关。陈月珍向一审法院起诉请求：判令撤销（2018）粤2072执异60、61号《执行裁定书》，判决登记在李军名下位于中山市**********************的房地产之所有权归属于陈月珍，并解除对该房地产的查封、执行。一审法院认定事实：一审法院在审理彭凤颜与李军、韩菲民间借贷纠纷一案中，经彭凤颜申请，依法作出（2017）粤2072民初2059号民事裁定，并于2017年3月6日查封了位于中山市东升镇98号誉东名苑1幢4单元303室房地产[合同业务编号：HTN2012046050，预售许可证号：中建房（预）字第2011440号]，该房产备案登记的权利人为李军。2017年4月20日，经一审法院主持，彭凤颜与李军、韩菲自愿达成调解。2017年8月8日，因李军、韩菲未自觉履行一审法院作出的已生效的（2017）粤2072民初2059号民事调解所确定的义务，彭凤颜向一审法院申请强制执行。2018年5月3日，案外人陈月珍向一审法院提起执行异议。2018年7月5日，一审法院作出（2018）粤2072执异60、61号执行裁定，驳回案外人陈月珍的异议请求。陈月珍不服该裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。陈月珍主张李军已于2016年10月24日将涉案房产转让给了其方，其受让该房屋后，已实际履行支付费用及涉案房产按揭供款的义务；其支付了购房款、代李军支付了物业管理费、契税、诉讼案件律师费、诉讼费、见证费、办理房产证律师费、测量费等；涉案房产因丰盛公司原因未能取得不动产证而诉诸于法院并在办理房产过程中，其也通过各种方式积极办理房产证的事实；而且在涉案房屋买卖合同签订后，李军已将房屋钥匙及出入之IC卡交付给其使用，其于2016年12月2日与何桂军确定了装修方案并签署了装修协议，也向物业管理公司报装，并提交见证书（包括《房屋买卖协议》、身份资料、银行卡、购房发票、登记备案表、《中山市商品房买卖合同》）、支出单据统计表及相关单证、银行流水明细、收据、法院票据、税票、涉案房屋业主自主办证微信聊天记录予以证明。彭凤颜确认陈月珍提交的上述证据。建行中山分行不确认上述证据，因其未参与，不能认定是否属实，由法院依法核实。陈月珍于庭审后补充提交了房屋钥匙及IC卡，装修协议书、装饰预算表、电工证、报装图、物业管理费缴纳单据。经查，见证书反映中山市帅毅咨询服务有限公司的见证人郑绮玲于2016年10月24日见证李军、陈月珍在商品房转让协议上的签名及所按指模系双方自愿，系其各方真实意思表示，最后有该公司的盖章及见证人的签名确认，见证书中的房屋买卖协议反映李军将涉案房产出售给陈月珍，总成交价为308716元，李军确认截止至2016年10月21日已支付该物业首期以及银行按揭贷款共合计127801元，同时确认欠陈月珍货款130000元，现李军与陈月珍双方达成一致协议，李军同意陈月珍以货款债权抵扣支付该物业房款；签订本协议之日起，剩余房款180915元由陈月珍承担，并由陈月珍持有按揭贷款的银行卡和支付按揭贷款；支出单据统计表反映由陈月珍记录相应的支出明细；银行流水明细反映陈月珍于2016年10月21日向李军转款16000元，并从2016年11月开始至2018年2月每月向李军的贷款账户转款1600元或1800元；收据部分反映为李军向陈月珍出具的收取房款的收据，有李军的签名及指模捺印，部分反映为测绘公司出具的收取测量费收据、办房产证的律师费收据、丰盛公司出具的还款收据；法院票据反映一审法院收取诉讼费的票据；税票反映为中山市帅毅法律咨询有限公司开具的代书费发票；涉案房屋业主自主办证微信聊天记录反映陈月珍与涉案小区的业委会沟通办理房产证，以及与委托代理律师沟通起诉丰盛公司事宜；装修协议书、装饰预算表反映陈月珍与何桂军于2016年12月2日签订涉案房产的装修协议，以及房屋装修各工程项目清单、用料说明、价格等情况，有双方的签名及指模捺印确认；电工证反映中山市安全生产监督管理局向徐少光发放了安装、维修的特种作业操作证；报装图反映为涉案房屋的装修设计图；2016年10月22日出具的物业管理费缴纳单据反映物业公司收取了涉案房屋2015年3月至2016年10月期间的物业管理费，该收据的背面载明“此款项由陈月珍现金支付，李军2016.11.7”；2018年11月22日出具的物业管理费缴纳单据反映涉案房屋2018年10月至同年11月的物业费由陈月珍代交。建行中山分行主张其已经起诉了李军，并取得了生效判决，双方已解除借款合同，其取得了李军名下房产的优先受偿权，但本案未申请执行，并提交（2016）粤2071民初2344号民事判决书、（2017）粤2071执9129号受理申请执行案件通知书予以证明。陈月珍确认该判决的真实性，但对证明内容不确认，认为其受让该房屋后，一直由其向李军的贷款账户汇款偿还，一直汇款到2018年3月31日，发现受让房产已经被法院查封，故为了其权益，与建行中山分行沟通过，暂停了贷款的代付，故判项二借款本金金额应按实际借款金额减去已支付金额；对该差额部分，其已明确表示能够履行相关义务，而如履行了付款代付义务，则建行中山分行的优先受偿权自动消灭，在其实际支付了按揭余款后，建行中山分行不应设置相应的限制措施，只需要建行中山分行履行注销的相关申报手续。另查明，2017年6月27日，李军向一审法院起诉丰盛公司，一审法院于2017年10月25日作出（2017）粤2072民初7375号民事判决，判决：一、丰盛公司于判决发生法律效力之日起十五日内办理誉东名苑楼盘的首次登记（即初始登记或大确权）手续；二、丰盛公司于判决发生法律效力之日起十五日内协助李军办理中山市**********************房地产的不动产权证；……。2018年3月6日，一审法院向中山市国土资源局发出协助执行通知，要求该局协助执行上述生效判决的第一、二项内容。一审法院认为，根据上述查明的事实可知，本案的争议焦点有：一、陈月珍是否享有排除对涉案房产执行的权利。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，虽然建行中山分行不确认陈月珍提交的证据，但未提交反驳依据，故一审法院依法采纳上述证据。根据上述查明事实可知，首先，陈月珍与李军在一审法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同；其次，陈月珍已按照合同约定就其享有的债权与应支付李军的涉案房产转让款进行了抵扣、代付了部分按揭贷款，且同意将剩余贷款向抵押权人支付或按照人民法院的要求交付执行；再次，从一审法院做出的其他生效判决可知，涉案的房产因房地产开发企业未进行初始登记导致其不动产证权无法办理，故未办理涉案房产的过户登记也系非陈月珍自身原因；最后，李军已向陈月珍交付了涉案房产的钥匙，陈月珍办理了报装、缴纳了物业费等，足以证明一审法院查封之前已合法占有、使用了涉案房产。综上，故陈月珍诉请停止对涉案房产执行符合法律规定，一审法院予以支持。二、陈月珍是否享有涉案房产的所有权。赋予物权登记以公信效力，仅是为保护善意信赖登记而取得不动产的权利人所设,在不涉及不动产权属转让争议的情况下，当事实物权与法律物权发生不一致时，法律注重客观事实，虽然事实物权人对不动产的支配缺少登记的公示形式，但只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条的规定，当事人有证据证明不动产登记薄的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。本案中，李军与陈月珍签订的房屋买卖协议真实合法有效，并且该协议也实际履行，双方对涉案房产进行了实际交付，陈月珍合法的占有使用了该房产，故虽然房产未办理过户登记，但陈月珍应为涉案房地产权的真实权利人，故陈月珍诉求确认涉案房地产即中山市东升镇98号誉东名苑1幢4单元303室房产属其所有符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院做出的执行异议裁定系认定一审法院的执行行为符合法律规定，而并非否定陈月珍的实体权利，故陈月珍诉请撤销执行异议裁定理据不足，不予支持。李军经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃质证、抗辩等诉讼权利，但不影响一审法院对案件的依法审理。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：一、停止对位于中山市**********************房产的执行；二、确认位于中山市**********************房产归陈月珍所有；三、驳回陈月珍的其他诉讼请求。案件受理费5930元，由陈月珍负担。本院二审期间，李军提交如下证据：1.银行个人贷款对账单打印件，拟证明陈月珍从2018年4月开始就没有归还涉案房屋的银行贷款，导致逾期还款，构成违约；2.中山市帅毅法律咨询有限公司的企业信用信息系统查询文件，拟证明见证机构没有见证资质。经质证，陈月珍对上述证据的真实性确认，但不同意证明的内容；建行中山分行及彭凤颜对上述证据予以确认。建行中山分行、彭凤颜及陈月珍二审期间未提交新的证据。本院另查明，建行中山分行诉李军、丰盛公司金融借款合同纠纷一案，广东省中山市第一人民法院经审理后于2016年7月28日作出（2016）粤2071民初2344号民事判决，判决解除建行中山分行与李军签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，李军于该判决发生法律效力起七日内向建行中山分行清偿本金180915.66元及利息；李军逾期履行上述债务，建行中山分行对李军提供抵押的涉案房产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿该案债权。2017年7月7日，建行中山分行向法院申请强制执行上述民事判决，执行案号为（2017）粤2071执9129号。本院对一审查明的其他基本事实予以确认。本院认为，本案为案外人执行异议之诉。关于一审确认涉案房产归陈月珍所有是否正确的问题。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本案中，虽然陈月珍与李军签订了房屋买卖协议，但涉案房产并未过户登记至陈月珍名下，故陈月珍依据合同仅享有债权而非物权，本案也并不属于不动产登记薄的记载与真实权利状态不符的情形，故一审直接确认涉案房产归陈月珍所有，适用法律错误，本院予以纠正。关于陈月珍是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。根据该规定，陈月珍要排除对涉案房产的强制执行，须同时符合上述排除执行的四个要件。本案中，虽然陈月珍与李军签订的房屋买卖协议不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效，但涉案房产并未办理过户登记至陈月珍名下。而对未办理过户登记的原因，应综合主观、客观两方面因素进行认定，主观方面应重点考虑买受人是否存在怠于甚至故意不办理权属变更登记，或由于自身没有尽到合理注意义务，而导致权属变更不能等情形。虽然在客观方面，涉案房产未能办理过户登记有开发商未进行初始登记及未协助办证的因素，但从主观方面看，陈月珍在明知该房产尚未出证且设有抵押，即存在变更登记障碍的情况下，仍与李军签订合同受让该房产，且在合同中也未约定积极涂销抵押的条款，而是由陈月珍代李军每月支付按揭贷款，即陈月珍主观上也是放任涉案房产长期存在抵押的状态，故对未能办理过户登记，陈月珍自身存在过错，不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形。因此，陈月珍并不符合上述可以排除强制执行的法定条件，其本案诉求应予驳回。一审对此处理不当，应予纠正。综上，建行中山分行、李军的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，导致处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12206号民事判决；二、驳回被上诉人陈月珍的诉讼请求。一审案件受理费5930元（陈月珍已预交），由陈月珍负担；二审案件受理费5930元（中国建设银行股份有限公司中山市分行、李军已分别预交），由陈月珍负担（陈月珍应于本判决发生法律效力之日起七日内径付中国建设银行股份有限公司中山市分行5930元）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  张群立二〇二〇年七月八日书记员  高 丽