江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终478号上诉人（原审被告）：江西省国利建设集团有限公司，住所地南昌市南昌县向塘镇站前南路**。法定代表人：张国仔。上诉人（原审被告）：余亚明，男，1976年1月28日出生，汉族，住景德镇市浮梁县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈修光，江西太阳岛律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：聂霄，江西太阳岛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘显红，男，1978年7月5日出生，汉族，住上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：曾祥云，江西法烁智律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱政宇，江西法烁智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌赣景建筑劳务有限公司，住所地南昌市南昌县莲塘镇斗柏路**唐庄住宅区******。法定代表人：余水保。上诉人江西省国利建设集团有限公司、余亚明因与被上诉人刘显红、南昌赣景建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江西省国利建设集团有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.驳回刘显红对江西省国利建设集团有限公司的全部诉讼请求；3.被上诉人负担本案诉讼费用。事实与理由：1.江西省国利建设集团有限公司与南昌赣景建筑劳务有限公司于2016年8月11日签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效。首先，该合同符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建筑工程相关法律，合同成立均属于双方真实自愿意思表示。其次，南昌赣景建筑劳务有限公司具备相关资质，国家企业信用信息公示系统显示，南昌赣景建筑劳务有限公司营业执照信息，经营范围包括建筑劳务分包、建筑材料销售、市政工程、房屋建筑等。2.经一审庭审查明，南昌赣景建筑劳务有限公司将租赁内外墙钢管搭建项目分包给余亚明，与江西省国利建设集团有限公司无关。同时，没有法律法规规定江西省国利建设集团有限公司有义务审查分包方与其他合作方合同的合法性，该分包的合法与否，与江西省国利建设集团有限公司无关。一审庭审中，刘显红起诉状中事实与理由写到，2016年8月11日，江西省国利建设集团有限公司与南昌赣景建筑劳务有限公司就景鹰高速景德镇南收费站建设项目签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定双方包清工，但江西省国利建设集团有限公司将材料也一并分包出去。江西省国利建设集团有限公司与本案脚手架搭设纠纷无关联。3.涉案的三组合同关系中，江西省国利建设集团有限公司与南昌赣景建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，承包关系合法有效。南昌赣景建筑劳务有限公司与余亚明转包合同关系以及余亚明与刘显红转包合同关系，其合同效力不应简单粗暴的认定为无效，没有法律规定脚手架的搭设需要资质。上诉人认为，南昌赣景建筑劳务有限公司与余亚明转包合同关系以及余亚明与刘显红转包合同关系有效。4.一审法院适用法律错误，不能以此判定江西省国利建设集团有限公司对本案纠纷款项承担连带责任。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条等判决江西省国利建设集团有限公司、南昌赣景建筑劳务有限公司、余亚明支付刘显红工程款及利息，一审法院查明事实与上述适用的法律没有对应关系，属于法律适用错误。综上，江西省国利建设集团有限公司与南昌赣景建筑劳务有限公司签订的合同合法有效。租赁内外墙钢管事宜，与江西省国利建设集团有限公司无关。一审判决适用法律错误，不能以此判定江西省国利建设集团有限公司对本案纠纷款承担连带责任。请求二审撤销原判，驳回刘显红对江西省国利建设集团有限公司的全部诉请。余亚明辩称，其对江西省国利建设集团有限公司的上诉没有意见。刘显红辩称，江西省国利建设集团有限公司的上诉没有法律依据。江西省国利建设集团有限公司作为施工人发包给南昌赣景建筑劳务有限公司。本案工程涉及的不仅仅是劳务，还涉及外架工程，还有施工问题，故需要相关资质。江西省国利建设集团有限公司是发包给没有资质的公司，发包行为违法，因此，应当驳回其上诉请求。余亚明上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或在查明事实后依法改判驳回刘显红对余亚明的全部诉讼请求；2.被上诉人负担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审法院对以上案件事实没有查明或认定错误。第一，一审法院认定，收费大楼、管理大楼和生活大楼施工工期截止日为2017年5月17日，缺乏事实依据。依据《工程项目内部承包合同》约定，“总工期以每栋开工时间开始计算，内架为3个月工期到期为准，外架以4个月工期到期为准，每栋房子开工与到期，由甲方现场施工员的日记为准，每个时间段请甲方给予签证”。其中“甲方现场施工员的日记为准”属于笔误。合同中，甲方注明为江西国利建设集团有限公司，但未经其盖章确认，合同中甲方签名为上诉人余亚明，但江西国利建设集团有限公司和余亚明都不是该涉案工程的实际施工人，依据该合同约定，现场施工员的管理者为刘显红，刘显红才是脚手架搭设的实际施工方，由此可证，施工日记由刘显红持有，应当由其向法庭提供而没有提供，现有证据不能证实涉案三栋楼脚手架搭设工期截止日为2017年5月17日。第二，一审判决认为“对于具体的每栋楼开工时间，被告江西省国利建设集团有限公司作为工程承包人并未提供施工日志等证明”而判令被告承担了不利后果与庭审查明的事实相悖，该事实认定错误。庭审查明，江西省国利建设集团有限公司将三栋楼脚手架搭设发包给了南昌赣景建筑劳务有限公司，其并不是三栋楼脚手架的实际施工人。实际施工人为刘显红，该脚手架搭设的施工日志唯刘显红独有。依据证据规定，证明责任应当由刘显红承担。第三，一审法院认为“可以按照原告与被告余亚明签订合同之日即2016年8月24日开始计算，这与景德镇市住房和城乡建设局文件中载明的项目2016年8月开工描述吻合”认定错误。主体工程项目的开工日期不等同于脚手架搭设开工日，一审法院作出此认定，在庭审中未出现任何证据予以证明。按照一般常识，涉案三栋楼的脚手架搭设开工日一定是在涉案三栋楼基础工程完工或基本完工之后。2.一审法院对涉案工程计量违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，该计量结论错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。据此，一审法院应该查明本案计量依据，即《工程项目内部承包合同》及余亚明于2016年11月24日出具的证明。根据以上司法解释和合同约定，涉案工程有证据或者双方认可的工程计量，只有收费大楼合同期内部分70616.28元。收费大楼超期部分以及生活大楼、管理大楼施工日期，刘显红均未向法庭出示双方约定的记录依据即施工日志和甲方的签证。3.刘显红滥用诉权，造成上诉人诉累，刘显红应承担本案全部诉讼费用。第一，余亚明与刘显红就涉案工程口头已做了了断，涉案工程计量款总计15万元左右。上诉人已经付给刘显红12万元，另向张世生、史某、黄永平、刘镖、徐月华等支付共计3.45万元拆除、搬运等费用，共计15.45万元，全部工程款（搭建费及钢管租赁费）支付完毕。第二，刘显红对上诉人待其向张世生、史某、黄永平、刘镖、徐月华等支付共计3.45万元拆除、搬运等费用，在庭审中予以否认。但上诉人已向一审法院提交了书面证词，一审法院未做认定，对此，二审庭审上诉人争取相关收款人出庭证实。4.一审法院适用法律错误，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条等判决江西省国利建设集团有限公司、南昌赣景建筑劳务有限公司、余亚明支付刘显红工程款及利息，一审法院查明事实与上述适用的法律没有对应关系，属于法律适用错误。综上，余亚明已与刘显红就本案所涉工程款（搭建费及钢管租赁费）口头达成一致并已实际支付完毕，刘显红诉请于法无据。且刘显红诉请数额除收费大楼内架三个月工期外，其他工程款数额均无计算依据，依据“谁主张、谁举证”的举证规则，刘显红不能举证证实其主张的工期，应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定基本事实不清，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回刘显红全部诉讼请求。江西省国利建设集团有限公司辩称，其同意余亚明的上诉请求。刘显红辩称，请求驳回上诉，维持原判。刘显红的上诉请求完全不符合事实。1.施工日应当是由被上诉人提供没有法律依据，无论是江西省国利建设集团有限公司还是南昌赣景建筑劳务有限公司都是施工人，特别是江西省国利建设集团有限公司，记载施工日志是法定义务。2.关于时间问题，双方已经确认是2017年5月17日进行结算，一审中与余亚明也进行协商，他也承认延期问题和结算问题。3.关于计算需要第三方核定问题，本案的计算方式很简单，单位面积乘以单位价格，就无需第三方重新核定，双方对于延期计算方式也有约定。4.开工时间大家已经约定了，而且有证据来印证了。上诉人没有证据推翻高度盖然性，按照证据优势原则，应当认定对方举证不能。南昌赣景建筑劳务有限公司未答辩。刘显红向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告立即支付钢管租赁费于原告，共计274038.98元（详情见附件）；2.依法判令三被告偿还延期支付所产生的利息，共计21923元；3.依法判令三被告偿还零星工程款计10140元；4.本案诉讼费、保全费、保险费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2016年江西省国利建设集团有限公司承建景鹰高速景德镇南收费站建设工程，工程地位于景德镇市昌江区。2016年8月11日，江西省国利建设集团有限公司与南昌赣景建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同载明分包范围为包清工，承包方式为包清工，开工日期为2016年8月12日，竣工日期为2017年5月10日，工程质量必须达到质量评定合格等级。被告余亚明称南昌赣景建筑劳务有限公司将工程中的脚手架工程转包给其负责，余亚明又将脚手架工程再转包给原告刘显红。2016年8月24日，原告与被告余亚明签订《工程项目内部承包合同》，该合同甲方为江西省国利建设集团有限公司（景鹰高速景德镇南收费站建设项目部），乙方为原告刘显红，但合同落款处甲方仅有余亚明个人签字，并无项目部或江西省国利建设集团有限公司盖章确认。该合同约定将景鹰高速景德镇南收费站建设项目部的项目外墙脚手架交给原告施工，工程内容包括外墙钢管搭设由原告负责，内架钢管材料由原告提供。单价按照建筑面积计算，收费大楼按42元/㎡计算，管理大楼和生活楼按24元/㎡计算。工期以每栋开工时间开始计算，内架为3个月，外架为4个月，每栋房子开工与到期以甲方（即被告方）施工员日记为准，每个时间段甲方给与签证，收费大楼超出时间按每天每平方米0.45元计算，其他大楼超出时间按照每天每平方米0.2元计算。双方还约定了付款方式和争议解决条款为向区县经济合同仲裁委申请仲裁。后原告进行了涉案工程脚手架施工。2016年11月24日，被告余亚明向原告出具《证明》一份，载明原告承包收费大楼内架钢管材料工期为三个月，开工时间为2016年8月24日开始计算，到2016年11月24日工期已满，超出工期按承包合同内架价格补偿，内架钢管材料租金直到收费大楼内架钢管材料全部拆除完停止计算租金。2017年5月17日，涉案大楼钢结构全部拆除，收费大楼面积1681.34㎡，管理楼1282㎡，宿舍楼1426.35㎡。2017年1月24日，原告收到被告余亚明支付工程款11万元，2018年2月14日，原告收到被告余亚明支付工程款1万元。2019年7月19日，原告向景德镇仲裁委就合同纠纷提起仲裁，要求裁定江西省国利建设集团有限公司支付钢管租赁费，该仲裁委以合同约定仲裁条款不明确为由，决定不予受理。2019年8月7日，原告向一审法院提起诉讼，望判令被告江西省国利建设集团有限公司支付钢管租赁费，后于2019年10月22日撤回起诉，一审法院于当日准许其撤诉。2019年12月19日，景德镇市住房和城乡建设局在对省住房和城乡建设厅转信清单回复中载明经调查核实景鹰高速景德镇南收费站项目施工单位江西省国利建设集团有限公司存在涉嫌转包挂靠、违法分包的行为，但该项目2016年8月开工，2017年10月1日完工竣工验收，项目于2017年11月移交使用，并于2018年1月1日正式通车使用，该项目竣工验收之日距今已超过两年行政处罚追溯期限，建议不予行政处罚追究。一审法院认为：景鹰高速景德镇南收费站项目总承包人为江西省国利建设集团有限公司，其自认将脚手架工程等分包给了南昌赣景建筑劳务有限公司，南昌赣景建筑劳务有限公司又转包给余亚明，余亚明再转包给原告刘显红，原告刘显红及余亚明作为自然人，并无相应施工资质，二人签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，原告作为实际施工的承包人有权请求转包人、违法分包人参照合同约定支付工程价款，故对于原告要求三被告支付工程价款的诉讼请求一审法院予以支持。关于工程款的计算，被告余亚明主张按照合同约定进行计算，一审法院根据合同约定计算收费大楼工程款为42元/㎡×1681.34㎡=70616.28元，管理楼及生活楼为24元/㎡×（1282㎡+1426.35㎡）=65000.4元，合计工程款135616.68元，被告余亚明已经支付12万元，还应当支付15616.68元工程款。原告主张还有超期工程款，应当按照合同约定支付，被告江西省国利建设集团有限公司及余亚明认可外架是在2017年5月17日拆除的，但并非是工程需要用到那时候，而且拆除是被告余亚明找人拆的，由于双方均认可除了涉案三栋楼外还有其他零星脚手架工程，被告余亚明提供的证据无法确定是该三栋楼的脚手架拆除费用还是其他零星工程费用，被告亦未申请证人出庭作证，故一审法院对被告自行拆除脚手架的主张不予支持。对于具体的每栋楼开工时间，被告江西省国利建设集团有限公司作为工程承包人并未提供施工日志等证明，一审法院认为可以按照原告与被告余亚明签订合同之日即2016年8月24日开始计算，这与景德镇市住房和城乡建设局文件中载明的项目2016年8月开工描述吻合，由于原告自认收费大楼外架自2016年8月28日起开工至2016年12月27日为四个月，从2016年12月28日起算超期；管理楼外架自2016年10月22日起开工至2017年2月21日为四个月，从2017年2月22日起算超期；宿舍楼外架自2016年10月23日起开工至2017年2月22日为四个月，从2017年2月23日起算超期，上述开工日期均晚于合同签订日，一审法院予以支持，但三栋楼均应计算到双方认可的2017年5月17日外架全部拆除之日。故超期费用应当为收费大楼0.45元/㎡每天×1681.34㎡×140天=105924.42元，管理楼0.2元/㎡每天×1282㎡×84天=21537.6元，宿舍楼为0.2元/㎡每天×1426.35㎡×83天=23677.41元，合计外架超期费用为151139.43元。原告主张还有内架超期费用和零星工程款，但并未提供证据证明，一审法院不予支持。原告主张被告承担诉讼保全保险费，由于双方合同并未约定，该费用并非必要费用，一审法院不予支持。原告主张被告应当支付延期付款利息21923元，由于原告与被告余亚明签订的合同并未约定尾款支付时间，亦未约定逾期付款利息，一审法院认为应当从工程项目实际交付使用之日即2018年1月1日起计算欠付工程价款利息，2019年8月19日前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至履行完毕之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算,且上述利息计算以21923元为上限。综上所述，被告江西省国利建设集团有限公司、南昌赣景建筑劳务有限公司、余亚明应当支付给原告工程款（含超期费用）166756.11元（15616.68元+151139.43元）及利息（以166756.11元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2018年1月1日至2019年8月19日的利息，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至履行完毕之日止，且利息计算以21923元为上限）。据此，依照《中华人民共和国合同法》二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告江西省国利建设集团有限公司、南昌赣景建筑劳务有限公司、余亚明于本判决生效之日起十日内支付给原告刘显红工程款166756.11元及利息（以166756.11元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2018年1月1日至2019年8月19日的利息，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至履行完毕之日止，且利息以原告主张的21923元为上限）；二、驳回原告刘显红其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5891元、保全费2050元，合计7941元，由被告江西省国利建设集团有限公司、南昌赣景建筑劳务有限公司、余亚明负担4827元，由原告刘显红负担1064元。二审中，当事人提交了新证据。本院依法组织了双方当事人进行了证据交换和质证。江西省国利建设集团有限公司提交南昌赣景建筑劳务有限公司的企业信息公示报告一份，证明南昌赣景建筑劳务有限公司的资质问题，其将劳务分包给有资质的公司，符合法律规定。余亚明质证称，对该证据无异议，脚手架搬上搬下并不需要资质。刘显红质证称，真实性无异议，关联性有异议，本案是建筑工程施工合同，肯定要有施工资质，经营范围仅仅是建筑材料的销售和劳务，销售和施工是两个概念，不能以买卖代替施工。余亚明申请证人史某出庭作证，证明其支付给史某的1.4万元，是代刘显红支付的拆脚手架的费用。江西省国利建设集团有限公司质证称，对该证据无异议。刘显红质证称，关联性有异议，证人并不是刘显红叫去的，和刘显红没有法律关系，余亚明支付给证人的工资与本案没有关系。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.工期及工程款问题；2.南昌赣景建筑劳务有限公司、江西省国利建设集团有限公司的责任问题。1.工期及工程款问题刘显红已经提供照片若干、昌江区锦昌建材租赁函租金计算清单、建设工程项目生产安全隐患限期整改通知书等证据材料，这些证据与其自身记载的开工时间，以及景德镇市住房和城乡建设局文件中载明的项目开工时间，大致吻合。余亚明虽对工程开工与完工时间提出异议，但未能提供相反证据证实。根据优势证据规则，一审法院按照刘显红自身陈述认定工期，并无不当。一审法院按照双方合同约定的方式计算的外架超期费用，有事实和法律依据，应予维持。余亚明辩称，其代刘显红向张世生、史某、黄永平、刘镖、徐月华等支付共计3.45万元拆除、搬运等费用，因这些人员均系余亚明聘请，刘显红并不知情，且史某陈述的拆除脚手架日期与刘显红陈述的工期结束时间相矛盾，另也没有其他证据表明这些支出与涉案纠纷有关，故对于这些证据均不予采信，该部分费用也不予核减。2.南昌赣景建筑劳务有限公司、江西省国利建设集团有限公司的责任问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，南昌赣景建筑劳务有限公司、江西省国利建设集团有限公司应当在欠付工程款范围内对刘显红承担责任。经本院释明，江西省国利建设集团有限公司未提供证据证实其给付工程款情况，仅陈述其未截留南昌赣景建筑劳务有限公司工程款。另南昌赣景建筑劳务有限公司一、二审均未到庭，也未对其工程款给付情况进行任何说明。因此，对于工程款给付问题，江西省国利建设集团有限公司、南昌赣景建筑劳务有限公司举证不能，故推定其未给付工程款，两公司应当对本案工程款承担连带责任。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7270元，由江西省国利建设集团有限公司负担3635元，余亚明负担3635元。本判决为终审判决。审判长  陈苾铃审判员  徐 骥审判员  余 佳二〇二〇年七月二十二日书记员  吴 越