陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终10039号上诉人（原审原告）:滕遵红，男，汉族，1960年4月24日生，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：张金迎，女，汉族，1963年4月26日生，住西安市蓝田县，系滕遵红之妻。委托诉讼代理人：汤颖韬，陕西平曲法律事务所法律工作者。上诉人（原审被告）:徐立德，男，汉族，1962年11月10日生，住陕西省蒲城县。委托诉讼代理人:张明理，陕西频阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭宝荣，男，汉族，1991年4月3日生，住西安市灞桥区。被上诉人（原审被告）：铜川市孙塬水泥有限公司，住所地陕西省铜川市耀州区惠塬工业园区。法定代表人：司民安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文，男，汉族，1983年3月10日生，住陕西省铜川市耀州区，系该公司员工。上诉人滕遵红、徐立德与被上诉人郭宝荣、铜川市孙塬水泥有限公司（以下简称“孙塬公司”）产品责任纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2018）陕0112民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕遵红的上诉请求：1、依法确认孙塬公司就是涉案水泥的生产商，并依法对涉案水泥质量承担责任；2、依法责惩郭宝荣、徐立德、孙塬公司赔偿滕遵红支付的诉讼代理费1万元；3、依法责惩郭宝荣、徐立德、孙塬公司赔偿滕遵红的误工损失2万元；4、对郭宝荣、徐立德、孙塬公司生产销售的假冒伪劣水泥依法予以处罚；5、上诉费由郭宝荣、徐立德、孙塬公司承担。事实与理由：1、水泥供应人徐立德多次向法庭出示了孙塬公司的营业执照、生产许可证复印件，及供货发票等资料，孙塬公司没有证据证明并反驳徐立德的主张，抗辩的理由是不知道徐立德所持孙塬公司的资料从何而来，即使孙塬公司对自己的证照保管不善，也要承担连带责任。2、一审始终没有查清水泥的生产商，徐立德与孙塬公司业务上有千丝万缕的联系，徐立德所供应的涉案水泥熟料就是孙塬公司供应的。3、滕遵红举报并经一审法院查实徐立德就是假冒伪劣水泥的生产商，水泥熟料来源于孙塬公司，徐立德是经济领域的黑恶势力，一审法院查实并未处理，打黑除恶不力，缺乏打黑除恶的政治责任。4、一审庭审结束后，滕遵红支付给了代理人代理费1万元。5、滕遵红被郭宝荣、徐立德、孙塬公司假冒伪劣水泥造成的经济损失较大，务工损失客观实际，且属损失部分，一审未判，于情于理于法不通，显示公平。徐立德答辩称：本案经过多次开庭，滕遵红均无充分证据证明孙塬公司生产的水泥存在质量问题，因此我方不应承担赔偿责任。郭宝荣、孙塬公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。徐立德上诉请求：1、请求撤销蓝田县人民法院（2018）陕0122民初1980号民事判决，依法驳回滕遵红诉讼请求；2、一、二审案件受理费由滕遵红承担。事实与理由：1、多份鉴定意见书均不能证明涉案水泥存在质量问题。滕遵红在起诉前自行委托的“陕西鼎盛建设工程司法鉴定所”（以下简称“鼎盛司法鉴定所”）和诉讼中法院委托的“陕西信远建筑工程司法鉴定所”（以下简称“信远司法鉴定所”）及“陕西信远建设项目管理集团有限公司”（以下简称“信远公司”）所出具的司法鉴定意见书在对涉案房屋水泥质量的鉴定中提取的检材并非徐立德供给滕遵红的水泥，而是水泥已使用在房屋的砂浆、混凝土。根据水泥质量检测的相关规定，水泥质量检测必须提取水泥作为检材进行检测。提取的混凝土是无法检测出水泥质量的，混凝土性能不合格不代表用于混凝土中的水泥质量有问题。鉴定意见称：“滕遵红房屋梁板混凝土强度未达到安全使用强度的要求，不能排除与其所使用的水泥不符合国家标准要求存在因果关系”，这样的结论是不确定不具有唯一性的结论，不能据此推断水泥质量存在不合格问题，实质上是一个没有明确的鉴定结论的主观意见。2、“信远司法鉴定所”、“信远公司”出具的鉴定意见书存在严重瑕疵，一审违反鉴定书法定审查要求，不能作为一审据此判决的主要证据使用。以上两鉴定机构出具的鉴定意见书既没有对涉案水泥质量作出明确的鉴定结论，也没有陕西省司法厅颁发的“司法鉴定许可证”和“司法鉴定人执业证”。一审对这两份鉴定意见书予以认定显然违反了修改前“民事诉讼证据的若干规定”第29条规定的审判人员对鉴定人出具的鉴定书应当审查的第（五）、（六）、（七）项之要求，两份鉴定意见书存在严重瑕疵，应不予认定。3、一审判决涉案房屋整体拆除重建费用和钢模板租赁费鉴定依据不当。整体拆除重建费用应以滕遵红原起诉时的时间即2017年信息价格作为鉴定依据，而不应以2019年信息价格为依据。钢模板租赁费的时间应按从安装到应当拆除最长不超过20天作为鉴定依据计算，而不应以110天为依据。4、徐立德不应承担鉴定费用，“鼎盛司法鉴定所”的鉴定是滕遵红诉前个人委托做的鉴定，一审法院并没有对该鉴定作出认定。诉讼中滕遵红又申请一审法院委托“信远司法鉴定所”进行了鉴定，因此对滕遵红自行委托的鉴定费用徐立德不应承担。“信远司法鉴定所”的鉴定意见，对涉案水泥质量没有做出明确的鉴定结论，一审违反鉴定书法定审查要求，不能做出据以判决的主要证据使用，因而该鉴定费用不应该由徐立德承担。5、适用法律错误，一审判决据以适用的法律前提都应当是由于销售者过错使产品存在缺陷，销售者应当承担赔偿责任的规定，而据以作出一审判决的主要证据即鉴定意见书均不能证明涉案水泥存在缺陷，因此不存在徐立德承担赔偿责任的情况，综上，徐立德认为一审判决证据不足，认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销，并驳回滕遵红的诉讼请求。滕遵红答辩称：原审法院关于水泥质量鉴定问题的判定毋庸置疑；关于鉴定意见，徐立德并没有在法定期间内提出异议，视为其认可；原审庭审笔录中，郭宝荣、徐立德表示在诉讼前，曾经与我协商推倒重建，且在案件发生后，郭宝荣、徐立德曾上门表示愿意协商，若是水泥没有质量问题，郭宝荣、徐立德、孙塬公司无需主动与我方协商，其他同上诉意见。郭宝荣、孙塬公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。滕遵红向原审法院提出诉讼请求：1.判令郭宝荣退还滕遵红购买水泥款4560元，孙塬公司、徐立德承担连带责任；2.判令郭宝荣、孙塬公司、徐立德赔偿滕遵红因使用购买劣质水泥造成的损失10万元、加固设计费2万元、鉴定费3万元、钢模板租赁费66000元、误工费2万元；3.判令郭宝荣、孙塬公司、徐立德承担滕遵红代理费1万元；4.本案诉讼费及相关费用由郭宝荣、孙塬公司、徐立德承担。原审判决认定事实：2016年9月份，滕遵红家建房。经郭惠斌介绍，滕遵红从水泥经销商郭宝荣处以每吨285元的价格购买了16吨“秦岭”牌水泥，用于建设其在建的房屋，货款共计4560元。后郭宝荣联系营销商徐立德运送16吨水泥至滕遵红家。滕遵红建房使用该水泥后，发现屋顶水泥现浇面不凝固，后滕遵红向郭宝荣、徐立德反映情况，并要求郭宝荣提供涉案水泥的发货单和检验合格证等，后郭宝荣向滕遵红提供了盖有“陕西秦岭水泥股份有限公司销售公司自提出门证专用章”的袋水泥发货单和盖有“陕西秦岭水泥（集团）股份有限公司质检报告专用章”的出厂水泥检验报告各一份，滕遵红约郭惠斌、郭宝荣、徐立德查看确认房屋情况，徐立德书写一份“蓝田县汤峪镇龚家村用耀县水泥（秦岭牌）询问”材料，载明：“郭宝荣于2016年11月12日2016年9月3日给蓝田汤峪镇龚家村五组滕遵红送（秦岭牌Pc32．5R）水泥壹拾陆吨，每吨水泥285元，共付现：肆仟伍佰陆拾元（4560元），当时送货人未提供发票与合格证。由工程队曹战军负责工程建设。总建筑面积长11．02米宽20．04米，加前后门挑椽（檐）总面积共238平方米，屋顶现浇面厚20公分，水泥具体使用，正负零以上建筑。除客庭（厅）左侧墙上半部和中间墙上半部、一个抗震柱加门窗过梁用尧柏水泥外，其它均用秦岭Pc32．5R水泥。因说事人（郭会斌）说该水泥质量好，预留壹拾贰吨水泥浇注大梁及现浇面屋顶，半月后发现水泥不凝固，主家认为水泥质量存在问题，要求厂方拆除重建，并赔偿相应的经济损失，并承担连代（带）责任。送水泥：郭宝荣，133××××****，中间人：郭会斌，139××××****，主人：张金迎，150××××****，滕遵红，132××××****，厂方：徐立德，187××××****，耀县孙塬水泥公司厂。”后各方就赔偿事宜未达成一致意见。2016年12月份，滕遵红自行提取检材，通过陕西曲直法律咨询服务有限公司委托鼎盛司法鉴定所对其新建房屋进行混凝土原材料质量鉴定，结论为施工水泥不符合规范要求，建议对混凝土梁及板进行碳纤维加固处理，对楼板中混凝土疏松的区域进行混凝土置换，初步估计总加固造价为约十二万元，其中加固设计费两万元，加固施工（包工包料）费为十万元。滕遵红为此花去鉴定费30000元2016年11月12日，滕遵红以郭宝荣、徐立德、孙塬公司为被告、郭惠斌为第三人向本院起诉，后申请更换诉状，于2017年4月14日2017年8月14日将被告最终确定为郭宝荣、孙塬公司、徐立德。（2017）陕0122民初880号一案中，滕遵红申请对盖房使用的水泥出现质量问题的原因、是否与水泥质量有关以及关系大小、对房屋进行修复或拆除重建费用进行司法鉴定，本院通过西安市中级人民法院委托信远司法鉴定所进行了鉴定，该所于2017年11月21日作出陕信［2017］鉴字63号司法鉴定意见：1.滕遵红房屋梁、板混凝土强度未达到安全使用强度的要求，不能排除与其所使用的水泥不符合国家标准要求存在直接因果关系。2.建议对滕遵红房屋客厅梁、屋面板采用粘贴碳纤维布法补强加固修复处理，修复费用估算为肆万贰仟玖佰元（￥42900．00）。滕遵红对该鉴定修复费用提出异议，信远司法鉴定所出具核查修正意见书，修正后建议修复意见为：1.涉案房屋部分水泥同时用于墙、柱，墙、柱属于竖向抗侧力结构构件，承载力受水泥质量影响相对较小，涉案房屋为单层房屋，荷载较小，因此，建议不做处理。2.整体拆除屋面现浇混凝土梁、板；重新安装模板、绑扎钢筋、浇筑梁、板混凝土。修复费用调整计算。将原鉴定意见2修改为：整体拆除屋面现浇混凝土梁、板；重新安装模板、绑扎钢筋、浇筑梁、板混凝土。修复费用估算为：陆万壹仟陆佰壹拾元整（￥61610.00）。滕遵红支付鉴定费23000元。本院于2017年12月26日2018年4月13日作出（2017）陕0122民初880号民事判决:1.郭宝荣向滕遵红退还水泥款4560元。2.郭宝荣、徐立德连带赔偿滕遵红房屋修复费用61610元、鉴定费23000元。3.驳回滕遵红对孙塬公司之诉讼请求。4.驳回滕遵红之其余诉讼请求。案件受理费4670元，由滕遵红负担3377元，郭宝荣、徐立德连带负担1293元。宣判后，滕遵红不服，向西安市中级人民法院提出上诉，西安市中级人民法院于2018年7月31日作出（2018）陕01民终7085号民事裁定：撤销本院（2017）陕0122民初880号民事判决；发回陕西省蓝田县人民法院重审。诉讼中，滕遵红申请由原鉴定机构（陕西信远建筑工程司法鉴定所，名称现变更为陕西信远建设项目管理集团有限公司）对涉案房屋墙体及屋面是否存在安全隐患，入住后是否人身安全有保证以及按照2019年标准计算拆除重建费用、钢模板等工具租赁费项目进行补充鉴定，陕西信远建设项目管理集团有限公司于2019年11月15日作出陕信［2019］鉴字41号补充鉴定意见：1.原鉴定已对梁板混凝土强度进行检测，其混凝土强度推定值未达到安全使用的强度要求，即涉案房屋存在安全隐患。2.申请人如果要建三层房屋，建议将涉案房屋基础以上部分整体拆除重建，拆除重建费用估算为壹拾捌万贰仟肆佰捌拾贰元整（￥182482元）。（其中涉案房屋基础以上部分整体拆除重建费用按照2019年信息价估算为：整体拆除及垃圾外运35700元；砖墙砌筑材料、人工费62080元；浇筑混凝土材料、人工费38317元；钢筋材料、人工费22815元；模板费用（租赁、安装、拆除）19820元；脚手架费用3750元。）3.按2019年信息价格对原鉴定意见中拆除重建费用估算为玖万叁仟陆佰捌拾玖元整（￥93689元）。4.建房时使用钢模板租赁费为壹万零柒佰捌拾元整（￥10780元）。庭审中，因徐立德不同意调解，本案未能调解。另查明，现涉案房屋已建成五间一层砖混结构房屋，房屋一层主体部分已经施工完成，未进行装饰装修及门窗安装等施工。原审法院认为：根据《中华人民共和国产品质量法》第四条规定，生产者、销售者承担产品质量责任。徐立德、郭宝荣作为水泥的销售者，应承担水泥质量责任，其供给滕遵红合格水泥是其负有的履行义务。滕遵红使用徐立德、郭宝荣销售的水泥建房，经司法鉴定确定滕遵红房屋梁、板混凝土强度未达到安全使用强度要求，不能排除与其所使用的水泥不符合国家标准要求存在直接因果关系。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条规定，由于徐立德、郭宝荣未提供充分证据证明其销售给滕遵红的水泥质量合格，亦无证据证明涉案水泥的生产者，故滕遵红因使用徐立德、郭宝荣供应水泥建房造成的损失应当由徐立德、郭宝荣承担连带赔偿责任，并向滕遵红返还水泥货款。郭宝荣、徐立德辩称其出售给滕遵红的水泥是合格产品，为此，郭宝荣提交了检验报告单和送货单，但其自认并非孙塬公司提供，即该检测报告单和发货单并非涉案水泥的相关材料；徐立德提交了孙塬公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、全国工业产品许可证、商标许可证等复印件，经本院庭后与孙塬公司谈话，孙塬公司予以否认，故对徐立德、郭宝荣的该抗辩不予认定。因郭宝荣、徐立德均无法证明涉案水泥的生产者，滕遵红亦无充分证据证明涉案水泥系孙塬公司生产，故滕遵红要求孙塬公司赔偿其损失，证据不足，依法不予支持。郭宝荣、徐立德辩称涉案房屋因其它原因也可造成房屋质量问题，缺乏其它证据加以印证，对其辩解不予采信。郭宝荣、徐立德虽对陕信［2017］鉴字63号司法鉴定意见持有异议，但未能提供足以推翻该鉴定意见的证据，故对其辩解不予采信。徐立德辩称（2017）陕0122民初880号一案中，经本院委托的信远司法鉴定所和鉴定人员的资质均不符合司法鉴定要求，所以该补充鉴定意见书不应当认定为有效证据。本院认为，本次鉴定只是针对原鉴定的补充，因此原鉴定机构名称变更后继续参与鉴定并无不当，故信远公司出具的补充鉴定意见书为本案的有效证据，能够证明本案案件事实。关于涉案房屋是否需要拆除重建一节，本院认为，房屋最基本的功能是居住，安全问题至关重要，滕遵红自建房的质量，直接关系到滕遵红和家人的生命财产安全。信远司法鉴定所核查修正意见书中对涉案房屋墙、柱不建议处理的原因是“墙、柱属于竖向抗侧力结构构件，承载力受水泥质量影响相对较小，涉案房屋为单层房屋，荷载较小”，现滕遵红使用涉案水泥浇灌的板面及支砌墙体等已出现质量问题，补充鉴定意见书中明确说明涉案房屋存在安全隐患，滕遵红若只拆除一楼屋面及现浇混凝土梁板而不拆除墙体、柱等建筑，依照日常生活经验判断，拆除时必然会对墙体造成新的损害，滕遵红在此墙体上建房的安全隐患将进一步加大，居住安全存在隐患。因此，为减少和避免安全事故发生，结合陕信［2017］鉴字63号司法鉴定意见第一项，滕遵红要求将已建基础以上五间一层房屋进行拆除重建，理由充分，应予支持。涉案房屋目前已存在安全隐患，为安全起见，滕遵红应尽快拆除该房屋，且拆除前不得在内居住。关于滕遵红请求的损失一节，滕遵红请求郭宝荣退还购买水泥款4560元，符合法律规定，依法予以支持。涉案房屋基础以上拆除重建的费用以鉴定意见确定的182482元为准，其中五间一层房屋整体拆除费用包含拆除及垃圾外运费共计35700元；五间一层房屋整体重建费用包含砖墙砌筑材料、人工费62080元，浇筑混凝土材料、人工费38317元，钢筋材料、人工费22815元，模板费用（租赁、安装、拆除）19820元，脚手架费用3750元，共计146782元。滕遵红主张拆除重建费用240000元，虽提交了工程概算书，但其中造价员的资格证书系复印件无法核对，是否具有造价从业资格无法证实，且该费用系滕遵红自行委托估算，与滕遵红委托本院所做鉴定费用不符，不能作为认定损失的依据，故对其主张不予支持。滕遵红请求钢模板使用费66000元，无事实和法律依据，对其请求的钢模板租赁费以鉴定意见确定的10780元为准。滕遵红请求鉴定费23000元，于法有据，依法予以支持。滕遵红请求误工损失费20000元，无证据证明其因水泥质量问题造成误工损失，产品质量造成的损失应当是受害人的直接损失，滕遵红请求的误工损失费为间接损失，无法律依据，依法不予支持。滕遵红请求自行委托鉴定费30000元，系其合理损失，依法予以支持。滕遵红请求代理费10000元，其自认并未支付，故该请求无事实依据，依法不予支持。滕遵红起诉时将郭惠斌列为第三人，经查，郭惠斌并非产品生产者或者销售者，仅是滕遵红和郭宝荣买卖交易的介绍人，且滕遵红亦未请求郭惠斌赔偿其损失，故本案在处理时不再将其列为第三人。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国产品质量法》第四条、第四十条、第四十二条、第四十三条、第四十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十二条之规定，判决如下：一、郭宝荣于本判决生效后十日内返还滕遵红水泥款4560元。二、本判决生效后十日内，郭宝荣、徐立德连带赔偿滕遵红位于蓝田××××组砖混结构的五间一层房屋基础以上整体拆除费用35700元；五间一层房屋重建费用146782元，钢模板租赁费10780元，鉴定费30000元，共计223262元。三、驳回滕遵红对孙塬公司的诉讼请求。四、驳回滕遵红的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6858元，鉴定费23000元，共计29858元（滕遵红已预交），由滕遵红负担2158元，郭宝荣、徐立德连带负担27700元。本院经审理查明，二审中，滕遵红提交了一组证据，系1万元诉讼代理费票据、1500元代理人出庭交通费、交通费票据1268元、129元复印资料的费用、2019.6.10相关新闻报道。证明目的：以上费用都是滕遵红为此次维权所花费的所有费用，均应由徐立德、孙塬公司、郭宝荣承担。徐立德质证：真实性不予认可，因为涉案水泥没有证据证明其存在问题，因此对滕遵红的主张我方不应承担责任，同时诉讼代理费不应作为本案新证据，且代理费由被上诉人承担并没有法律依据；误工损失部分也没有证据支持，且滕遵红为了诉讼的费用并不能作为误工损失，误工损失应当是案件造成的直接损失。原审判决查明的其余事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第四条规定，生产者、销售者承担产品质量责任。徐立德、郭宝荣作为水泥的销售者，应承担水泥质量责任，其供给滕遵红合格水泥是其应负有的义务。滕遵红使用徐立德、郭宝荣销售的水泥建房，经司法鉴定确定滕遵红房屋梁、板混凝土强度未达到安全使用强度要求，不能排除与其所使用的水泥不符合国家标准要求存在直接因果关系。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条规定，由于徐立德、郭宝荣未提供充分证据证明其销售给滕遵红的水泥质量合格，亦无证据证明涉案水泥的生产者，故滕遵红因使用徐立德、郭宝荣供应水泥建房造成的损失应当由徐立德、郭宝荣承担连带赔偿责任，并向滕遵红返还水泥货款。关于案涉水泥的生产商，徐立德提交了孙塬公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、全国工业产品许可证、商标许可证等复印件，袋装水泥发货单显示制造商为：陕西省铜川市孙塬水泥有限公司，并加盖有陕西秦岭水泥孙塬有限公司销售公司自提出门证专用章，孙塬公司无相反证据予以反驳，故本院据此认定，案涉水泥的生产商为孙塬公司。故滕遵红要求孙塬公司承担共同侵权责任，本院依法予以支持。徐立德上诉称一审法院依据的鉴定意见存在严重瑕疵，但未提供充分证据予以反驳，本院不予采信。滕遵红上诉要求各被上诉人承担诉讼代理费1万元，缺乏合同依据，本院不予支持。关于误工损失，因不属于案涉水泥产品质量问题导致的直接损失，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持陕西省蓝田县人民法院（2018）陕0112民初1980号民事判决第一项；二、变更陕西省蓝田县人民法院（2018）陕0112民初1980号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，郭宝荣、徐立德、铜川市孙塬水泥有限公司共同赔偿滕遵红位于蓝田县汤峪镇龚家村五组砖混结构的五间一层房屋基础以上整体拆除费用35700元；五间一层房屋重建费用146782元，钢模板租赁费10780元，鉴定费30000元，共计223262元。三、撤销陕西省蓝田县人民法院（2018）陕0112民初1980号民事判决第三项、第四项；四、驳回滕遵红的其余诉讼请求一审案件受理费6858元，鉴定费23000元，共计29858元（滕遵红已预交），由滕遵红负担2158元，郭宝荣、徐立德、铜川市孙塬水泥有限公司负担27700元。二审案件受理费，徐立德已预交的4700元，由徐立德承担。滕遵红应交6858元，予以减免。本判决为终审判决。审判长  张亚凤审判员  田任华审判员  魏 哲二〇二〇年七月二十日书记员  高劲草