山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终2670号 上诉人（原审原告）：肖元，男，1973年3月14日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：彭伟，山东纵横家律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董清水，山东纵横家律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东滨州银河国际物流有限公司邹平分公司，住所地：山东省邹平市焦桥工业园焦临路与北外环交汇处。 负责人：刘英涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：卜凡山，山东源诚（滨州）律师事务所律师。 上诉人肖元因与被上诉人山东滨州银河国际物流有限公司邹平分公司（以下简称银河公司）劳动争议一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1691民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖元上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判被上诉人支付上诉保证金3600元、加班费70441.08元、经济补偿11705元、保险费500元；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、关于保证金：上诉人提交的2019年9月份银河邹平安全奖发放明细表电子文档，系被上诉人2019年9月11日通过微信、QQ工作群进行公示时保存在杜利民手机中的原始文件，该文件在手机中显示建档时间为2019年9月11日，且该文件属性详细信息显示最后一次保存的时间也是2019年9月11日。该证据的建档时间及文件属性可以充分证实该文件并未被更改过。该证据可以证明被上诉人每月向上诉人发放300元安全奖的事实。杜利民与郭寿坤的通话录音与安全奖发放明细表可以相互印证。安全奖每月300元，每年发放一次，在发放时被上诉人扣除1000元，由被上诉人向上诉人出具保证金收据，剩余2600元以现金形式发放，安全奖与保证金实际是一个性质。另外，被上诉人否认安全奖的存在，一审判决认为“安全奖的字面意思为奖金，用人单位是否给员工发放奖金及数额根据员工表现确定，系用人单位的用工自主权”。一审的该认定系在缺乏证据证明的情形下，主动做出有利于被上诉人的推定，违反了谁主张谁举证的证据规则，也违反了居中裁判的规则。二、关于加班费：上诉人主张存在加班，被上诉人也认可加班的事实。案件争议的焦点应为加班费是否发放，应由被上诉人举证证实加班费已经发放。被上诉人提交的工资表将上诉人各月工资单独进行罗列，该工资表并非原始凭证，系被上诉人事后单方制作，没有证据效力。工资表也没有劳动者签字，相应的工资构成也没有证据证实已向劳动者告知，且折算后法定工作时间内的工资低于最低工资标准。首先，根据《最低工资规定》第三条，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。第十二条，最低工资标准系剔除延长工作时间工资、津贴及其他待遇后的最低工资。根据被上诉人提供的肖元工资计算，其2019年法定工时工资仅为1087.5元，明显低于当年最低工资标准1730元。上诉人其他年份的工资折合后也均低于最低工资标准。综上可以看出，被上诉人提交的工资表，工资折算后的数额明显低于滨城区或邹平市最低工资标准。且上诉人作为大货车驾驶员，具有相应的专业技能，按最低工资标准支付其工资也明显不符合常理。其次，根据《山东省企业工资支付规定》，第十四条、十五条，企业应当按照国家和省有关规定，制定工资支付制度，企业制定工资分配和工资支付制度，应当征求企业工会和职工代表大会的意见，并向全体劳动者公布。企业工资分配制度和工资支付制度应当自制定或者变更之日起30日内，向劳动保障行政部门备案。被上诉人提交的工资表并没有相应的制度依据，工资表中节能绩效项目也没有提供相应的考核标准及计算依据。第三、根据《山东省企业工资支付规定》，第十九条，工资支付表应当有劳动者签名并至少保存15年备查，被上诉人如不能提供劳动者签字的工资表，应当承担不利后果。第四，根据《工资支付暂行规定》，第十五条，用人单位不得克扣劳动者工资，并明确列明了单位仅能代扣税、社保费用、法院判决履行的义务，以及其他法律法规规定可以扣除的项目，被上诉人从上诉人工资中扣除的保险费用，以及各类罚款，均是违法的，应当返还劳动者。且该款项及加班费均属于劳动报酬，适用特殊时效，不论劳动者在工作期间有无提出异议，劳动者在离职后一年内均可以主张相应权利。第五，结合杜利民、王学峰2016年和2017年的工资，在工资总额一致的情况下，工资明细中又多出了750或800元的社会保险。被上诉人仅仅是通过更改工资计算方式，又将工资总额总的部分款项列入社保一项，被上诉人工资表项目随意变化，更证实被上诉人提交的工资表系单方伪造，无法证实加班费及社保补贴已经发放的事实。综上，被上诉人的证据无法证实已经发放了加班费。三、关于经济补偿：被上诉人提交的证据并不能证实其作出解除与上诉人劳动关系的通知具有相应的制度依据，也不能证实解除通知已经送达上诉人，一审认定被上诉人已经依法与上诉人解除劳动关系缺乏事实依据。另外缴纳社会保险是用人单位的法定义务，员工即使出于自愿承诺放弃社会保险也属于无效行为。且被上诉人一方面主张员工不同意签订书面劳动合同，但又出示了与劳动者签订的书面劳动合同，两者明显矛盾，可以证实员工承诺书并非真实意思表示。被上诉人庭后由提交了《银河邹平社保说明》，证实其驾驶员共计366人，其中168人的社保系自2019年1月份开始缴纳。另有58人的社保是自2020年4月开始缴纳。但山东滨州银河国际物流有限公司邹平分公司成立于2009年，从社保缴纳时间可以看出，被上诉人实际自2019年才开始为部分驾驶员缴纳社会保险，之前的驾驶员均未缴纳社会保险。而本案中上诉人出具的补缴社保的承诺是在2018年4月份，此时被上诉人驾驶员中无一人缴纳社保，这充分证实是被上诉人不肯为劳动者缴纳社会保险，而非劳动者拒绝缴纳社会保险。工资表中扣除保险、罚款项目、折算法定工时的工资低于最低工资标准，均是被上诉人未及时足额发放工资的证明。上诉人有权据此要求解除与被上诉人的劳动关系并要求其支付经济补偿。四、被上诉人从上诉人工资中每月扣除的20元商业保险费用，即使受益人为上诉人，但投保人系被上诉人，且投保目的系防范被上诉人的用工风险。被上诉人也无证据证实上诉人自愿承担该费用。虽然法律并未规定商业保险费用应由用人单位承担，但《工资支付暂行规定》第十五条规定用人单位不得克扣劳动者工资，并明确列明了单位仅能代扣税、社保费用、法院判决履行的义务，以及其他法律法规规定可以扣除的项目，被上诉人从上诉人工资中扣除商业保险费用是违法的，应当予以返还。综上所述，一审法院对本案认定事实及适用法律错误，请求二审法院查清案件事实，撤销一审判决第二项、第三项，依法改判支持上诉人的上诉请求。 银河公司辩称：一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 肖元向一审法院起诉请求：1.解除原被告的劳动关系；2.被告退还原告保证金3600元；3.被告支付原告加班费70441.08元；4.被告支付原告经济补偿11705元；5.被告返还扣发的保险费520元；6.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：肖元于2017年7月25日开始到银河公司上班，双方签订书面《劳动合同》，约定合同期限为2017年7月25日至2023年7月4日，工作内容为驾驶员岗位；双方协商一致可以提前解除合同，劳动者无故旷工三天，用人单位可以随时单方面解除合同。被告于2017年7月25日、2017年8月28日分别收取了原告保证金500元，2018年8月17日、2019年8月19日分别收取了原告保证金1000元，共计3000元。肖元工作期间，银河公司为肖元缴纳了团体意外险，保险费用由双方共同承担。肖元于2017年7月5日、2018年4月24日先后向银河公司出具承诺书，因家中购买新农合，自愿放弃由公司交纳五险、并承担相应后果。银河公司没有为肖元交纳社会保险，但向肖元发放了保险补助。2019年以来，银河公司为大部分驾驶员缴纳了社会保险。2019年7月31日，银河公司组织从业人员学习公司管理制度汇编等内容，肖元在签到表处签字。肖元自2019年9月23日开始未再到银河公司工作，2019年9月26日，银河公司作出与肖元解除劳动关系的决定，并经公司会议记录，作出劳动关系解除报告单，由工会负责人及分管领导签字确认。银河公司于2019年10月7日至肖元家中向其妻子送达解除劳动关系的通知。肖元于2019年10月15日向仲裁委申请仲裁，申请事项为：1.解除双方劳动关系；2.被申请人退还保证金3600元；3.被申请人支付加班费70441.08元；4.被申请人支付经济补偿11705元；5.被申请人返还扣发的保险费1560元。2019年12月16日，仲裁委作出滨劳人仲案字[2019]第600-1号仲裁裁决，裁决：被申请人退还申请人保证金3000元。同日，仲裁委作出滨劳人仲案字[2019]第600-2号仲裁裁决，裁决：1.双方劳动关系解除；2.驳回申请人主张加班费、经济补偿的请求。仲裁委于2020年1月2日向肖元送达仲裁裁决书，肖元于2020年1月8日申请立案。 一审法院认为，关于原告主张的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。原告自2019年9月23日开始旷工，没有再到被告处上班，违反被告规章制度和双方劳动合同的约定。被告于2019年10月7日向原告近亲属送达解除劳动合同通知，于法有据，双方劳动合同关系解除。此后，原告于2019年10月15日申请仲裁主张经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。关于原告主张的保证金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，被告收取了原告保证金3000元并向原告出具收据，应予返还。关于原告主张的600元保证金，证据不足，不予支持。关于原告主张的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张加班费，被告主张原告存在加班，并已发放加班工资。为此，原告应进一步提交证据证实被告掌握加班事实存在的证据，原告未提交相应证据，且其对被告提交的包含加班费的工资发放明细、考勤表等证据，无相反证据予以推翻。原告对此应承担不利法律后果，对其该项诉讼请求，不予支持。关于原告主张的返还保险费的问题，团体意外伤害险系商业保险，原告系受益人，该费用由原被告承担，原告在工作期间一直未提出异议；而且商业保险费并非法律规定的应当由用人单位必须承担的保险费用，对于原告要求被告返还从工资中扣发的商业保险费520元的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、原告肖元与被告山东滨州银河国际物流有限公司邹平分公司之间的劳动关系解除；二、被告山东滨州银河国际物流有限公司邹平分公司于本判决生效之日起十日内返还原告肖元保证金3000元；三、驳回原告肖元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东滨州银河国际物流有限公司邹平分公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人支付保证金、加班费、经济补偿金以及保险费。 关于上诉人主张的保证金问题。上诉人主张被上诉人应当向其返还保证金3600元，但其提交的收据显示被上诉人收取上诉人保证金3000元，因此上诉人应当就其余600元提交证据予以证明，仲裁、一审及二审期间上诉人均未提交充分的证据，因此对其该主张本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，被上诉人应当向上诉人返还保证金3000元。 关于上诉人主张的加班费的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被上诉人认可上诉人存在加班，并主张其已发放加班工资。因此上诉人应当就其存在加班的事实或者加班事实存在的证据由被上诉人掌握的情况进一步提交证据证明。上诉人未对以上事实提交证据证明，并且一审时被上诉人已经提交包含加班费的工资发放明细、考勤表等证据证明其已经发放了加班费，上诉人否认这一事实，应当就其反驳主张提供证据支持，但上诉人一审及二审期间均未提交相反的证据推翻以上事实支持其主张，因此对其该主张，本院不予采信。 关于上诉人主张的经济补偿金的问题。上诉人自2019年9月23日开始未到被上诉人处上班，且没有告知原因，构成旷工，违反被上诉人的规章制度及双方劳动合同约定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此被上诉人于2019年10月7日将解除劳动合同通知送达上诉人近亲属处，符合法律规定，双方劳动关系解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形。且上诉人自愿作出不办理社会保险的声明，应当认定其主观上存在不办理社会保险的意思。上诉人在被上诉人处工作期间未能办理社会保险，其个人意志占据了主导地位，若仍支持其要求支付经济补偿金的请求，有违诚实信用原则。上诉人的该项主张本院不予支持。 关于上诉人主张的保险费的问题。被上诉人投保的商业保险受益人系上诉人，法律也未规定商业保险的保险费由用人单位承担，本案中该费用由双方承担，在工作期间上诉人一直未对此提出异议，可以认定其认可该种形式投保该商业保险，因此扣缴保险费并不属于克扣工资的情形，对其该主张本院不予支持。 综上，上诉人肖元的上诉请求不能成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人肖元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 唐顺江 审 判 员 王 琳 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 韩 静