江苏省常州市钟楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0404民初6576号 原告：钟楼区南大街威图酒吧，统一社会信用代码92320404MA1P24P96T，住所地江苏省常州市莱蒙都会商业街**楼**。 责任人：林燕忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人:杨志勇，江苏友联律师事务所律师。 委托诉讼代理人:印霄龙，江苏友联律师事务所律师。 被告：邵子康，男，1994年1月4日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人:张杭，上海政君律师事务所律师。 原告钟楼区南大街威图酒吧诉被告邵子康合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月7日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人印霄龙及被告委托诉讼代理人张杭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即退还原告合作费用37.5万元，并向原告支付违约金125万元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年8月15日，原告与被告签订《营销合作协议书》，自2018年8月1日至2019年7月31日，被告负责引导客户来原告处消费，期间被告承诺完成500万元/年的业绩，即每月完成42万，原告向被告支付25万元作为对其预期应完成业绩的过场费（奖金），在完成半年平均业绩的基础上，本奖金分两次给付，每次给付12.5万元。2018年8月15日，原告已依约向被告支付了首期过场期（奖金）12.5万元。被告在与原告合作期间，自行终止上述协议，并与其他酒吧合作。根据上述协议书约定，原告有权要求被告支付125万违约金，并三倍退还原告已付的过场费。现为维护原告合法权益，根据法律规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告辩称：1.被告既没有将原告客户转介绍到原告同类娱乐场所，也未自行终止协议。自2018年下半年起，由于受到行业的冲击和客户的自主选择，客户逐渐流失，并非被告的主观原因导致，因此被告没有违约，不应当承担违约责任。并且《营销合作协议书》约定的违约责任过高，是明显不合理的。2.原告已支付的12.5万元系对被告预期完成业绩的奖金，根据协议约定，500万元的业绩对应的是25万元奖金，则12.5万的奖金对应的业绩为250万元，而被告自协议签订后累计完成业绩1405952元，被告认为已完成的业绩对应的奖金应归被告所有。3.被告在协议期内未能完成约定的业绩，协议虽然约定在约定的合同期内未能完成预定的总业绩的，则合同期限顺延至完成总业绩之日，但原告酒吧自2019年10月开始停业，现合同已无继续履行的基础，因此请求法院判决终止《营销合作协议书》。4.根据《营销合作协议书》的约定，被告每年支付5000元的保证金，原告应当返还被告上述保证金。5.被告11月份为原告提供的业绩为11万元左右，根据协议约定提成比例为15%，则原告仍有16500元的业绩提成未支付，原告应当支付被告该笔提成。6.被告于2018年8月22日支付原告股本金20万元，原告应予以返还。 经审理查明，2018年8月15日，原告作为甲方、被告作为乙方签订《营销合作协议书》一份，约定乙方被甲方聘请为营销一职，期限为2018年8月1日至2019年7月31日。乙方承诺在此合同期内完成业绩500万元/年以上，即每月完成业绩42万元。甲方支付乙方人民币共25万元作为对其预期应完成业绩的过场费（奖金）。在完成半年平均业绩的基础上，本奖金分两次给予乙方，每次给予12.5万元奖励。乙方引导客户来甲方娱乐场所消费的，甲方根据双方达成的协议支付乙方业绩提成。乙方未能引导客户来甲方娱乐场所消费的，甲方无需支付乙方任何费用。在合同期内甲方每月16号发放乙方的业绩提成，如遇到特殊情况则短暂的顺延。乙方在合作期内应向甲方交付5000元作为本协议的履约保证金。具体交付方式为每月从乙方的提成中扣除，即每月支付500元整，在合同期满后，乙方没有违反本协议的情况下，由甲方退还乙方所有保证金（备注：乙方已交足保证金5000元）。双方确认不存在劳动关系，乙方无需接受甲方规章制度的管理，乙方可自行调整工作时间，甲方无权干涉。乙方的订台业绩提成为现金消费按15%提成，会员卡充值按19%提成。甲方应当按照本协议约定支付乙方合作报酬，否则乙方有权随时解除本协议。乙方在与甲方合作期间，不得将甲方的客户转介绍到甲方同类娱乐场所，如乙方从事上述行为，一经发现，甲方有权解除本协议，收取的保证金不再退还乙方，同时乙方应向甲方支付125万元的违约金。若在合同期内，乙方自行终止本协议的或连续七天未在甲方处引导客户消费的，则甲方不再退还乙方在任职时交付的保证金，甲方并将要求乙方三倍退还甲方已支付的过场费款项。在约定的合同期间，乙方仍未完成预定总业绩的，则合同期限的期满日顺延至完成总业绩之日。若乙方不愿意顺延的，则也视为乙方在合同期内自行终止本协议，承担自行终止本协议的违约责任。同日，被告向原告出具收款凭证，载明收到原告付给被告的签订《营销合作协议书》第一期过场费（奖金）金额为12.5万元。 原告负责人陆斌伟与被告通过微信沟通，2018年11月29日，陆斌伟发送“你那么着急的？”被告回复“陆总，很抱歉，作出这次选择，我实在没有办法了，我真的等不下去了，威图我呆了6年，一年比一年努力，才得到了这样的业绩，没错，这次first开业，确定对我的影响和打击是最大的，因为在那边的大客户都是我的客户，我的圈子，现在他们每天都在接触那边的营销，感情在不断的升温，我和他们的联系少了很多，我努力了6年，付出了很多心血，我不想我培养开发出来的大客户就这样的拱手让给了别人，我没有时间再等了，8月到4月这8个月足可以改变两个人的关系，或者我可能彻底脱离了圈子，我这次自私的选择，我就想维护我这些重要的客户，不想脱离他们，希望陆总理解。”陆斌伟回复“你不要回避我，你这都做的什么事情，这不是简单的两句话”、“你从无到有，就剩这几个月你等不下去”，被告回复“我会回来的，我需要维护客户感情，你放心，陆总”。2018年12月2日，被告发送“……我不能再耗下去了，这几个月你就当给我放假，我这边抓抓客户，当你真正需要我上战场的时候，我还是你的兵……”，陆斌伟回复“你最好跟我碰下面，就你跟我，，地点时间你定有必要谈一下……” 庭审中，被告称原告支付的2018年8月、9月、10月的提成分别为117909元、58745元、34235元，此后原告未再向被告支付提成，被告也未再向原告主张。被告销售业绩下滑并非被告原因导致，是客户自主选择及行业冲击导致，客户慢慢流失了。被告在签订《营销合作协议书》时除了名字以外的手写部分都是空白的，因此关于合同中125万元的违约金是后填上去的，被告对此并未与原告达成一致。被告愿意退还原告5.5万元的奖金，但原告需退还保证金及支付2018年11月的提成16500元。原告称其酒吧于2019年10月7日停业，由于被告自身解除合同，导致合同无法继续履行，《营销合作协议书》于2018年11月底已终止。关于被告违约对原告造成的损失，被告自认在合同履行期间其为原告创造营收达到140万元，且该营收仅仅是自2018年8月至11月，因此被告的擅自解除合同、前往同行业从事同类营销工作，给原告造成的损失也可以参照该140万元的金额。 上述事实，由当事人提供的《营销合作协议书》、微信聊天记录、收款凭证、银行账户流水及当事人庭审陈述等证据予以证实。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人均具有约束力。本案中，原、被告订立《营销合作协议书》，由被告为原告进行营销工作，原告向被告支付报酬。根据原告提供的微信聊天记录及双方确认的销售提成支付情况，可以确认至2018年11月底，被告已不在原告处从事营销业务，而至原告同类娱乐行业工作，且被告并未完成双方预定的总业绩。因此，被告的行为符合自行终止协议的情形，按照约定应三倍退还原告已支付的过场费即退还原告37.5万元，同时被告缴纳的保证金原告有权不予退还。对于原告主张的违约金125万元，根据协议约定，是在双方合作期间被告将原告的客户转介绍到原告同类娱乐场所额情形下适用，现原告提交的微信聊天记录仅说明被告至原告同类娱乐场所工作，并不能证明被告存在上述违约情形，因双方协议约定的违约金较高，因此对于该条款的适用应苛以严格的条件，要求较高的证明标准，目前原告所举证据不足。且原告自认被告已于2018年11月自行终止协议，此时双方合作即终止，协议约定条款无效，被告的行为也就不存在违约的状况。因此对于原告主张的违约金125万元，本院不予支持。关于被告辩称向原告支付股本金20万元，原告应予返还。该意见与本案无关，本院不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告邵子康于本判决生效之日起十五日内向原告钟楼区南大街威图酒吧返还合作费用37.5万元。 二、驳回原告钟楼区南大街威图酒吧的其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费19425元（原告已预交），由原告钟楼区南大街威图酒吧承担12500元，由被告邵子康承担6925元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  刘永丽 人民陪审员  钱晓薇 人民陪审员  陈 坚 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  蒋 娜