湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2003号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉诚成城商业管理有限公司，住所地：武汉市江夏区庙山开发区邬树村武汉奥特莱斯商业城。法定代表人：汪新生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梅立皇，湖北典恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市人从众广告有限公司，住所地：武汉市江汉区发展大道**顶绣晶城******。法定代表人：邢治强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李娅，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。上诉人武汉诚成城商业管理有限公司（以下简称诚成城公司）因与被上诉人武汉市人从众广告有限公司（以下简称人从众公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚成城公司上诉请求：1、撤销（2019）鄂0115民初3130号民事判决，依法改判，支持诚成城公司的全部诉讼请求、驳回人从众公司的反诉请求。2、由人从众公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院将双方之间的承揽合同纠纷，错误地认定为建设工程施工合同纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条处理本案属法律适用错误。二、一审法院故意错误认定事实，导致不当地顺延了人从众公司的工期，掩盖了人从众公司工期违约的行为。三、人从众公司制作、安装的灯饰不符合质量标准，存在严重的安全隐患，诚成城公司不应向其支付款项。人从众公司辩称：一、案涉合同属于建设工程施工合同，在合同中有明确表示，第1条、第2条有“工程”、“施工”字样，内容明确表示了是工程施工合同。二、如果是承揽合同，我方是承揽方，诚成城公司是定做方，我方已经完成交付义务，诚成城公司已经使用了，不能接纳了、使用了，又不停要求我方修补整改，我方已经完成所有义务。三、诚成城公司没有在合同约定期限内完成付款，我方已经在约定时间完成安装，在一审证据中有证实，我方延迟交付是因为对方延迟第一次付款，第一次款项到位后我方才开始履行。四、灯饰使用一年多没有安全事故证明我方工程没有问题。综上，请求二审法院驳回上诉请求。诚成城公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求解除双方签订的《灯饰制作合同》；2.要求人从众公司返还预付款20万元；3.要求人从众公司承担违约金8万元。人从众公司向一审法院提出反诉请求：要求诚成城公司按约支付余款20万元、违约金8万元。一审法院认定事实：2018年12月6日，诚成城公司与人从众公司签订了一份《灯饰制作合同》，约定：诚成城公司将位于武汉市江夏区江夏大道56号的罗马春天奥特莱斯投资城灯饰制作、安装发包人从众公司承建，包工包料，总价包干40万元，合同签订之日诚成城公司应支付人从众公司20万元（合同总金额的50%）预付款，整个工程完工（验收合格）诚成城公司支付人从众公司总金额的45%即18万元，余款5%即2万元作为维修款，质保期1年。人从众公司每次申请付款时应向诚成城公司提供相应合法的增值税专用发票，否则，诚成城公司拒绝付款。违约责任，如一方违约应向对方支付合同总价20%的违约金。双方还就灯饰清单签订了合同附件。附件中对灯饰的尺寸、数量、单位、单价、单项完成时间等进行了约定，约定：麋鹿灯饰完成时间为2018年12月12日，天使、花坛乐器及麋鹿、天马、发光小铃铛、花坛郁金香灯、游乐场灯饰、儿童城电梯灯画、灯柱、蝴蝶结造型、吧台装饰、圣诞树、大DP点装饰、小DP点装饰完成时间为2018年12月14日，其余灯饰完成时间为2018年12月20日。合同还约定了其他事项。合同签订后，人从众公司进场施工，诚成城公司于合同签订后第5天即2018年12月11日向人从众公司支付了预付款20万元。2018年12月25日人从众公司施工完工，完工后人从众公司陈述其要求诚成城公司对其所建工程进行验收，但诚成城公司陈述人从众公司所建工程未达到验收条件。人从众公司完工后，诚成城公司对人从众公司所建工程巡查，发现工程不符合质量标准，要求人从众公司整改，遂于2019年1月15日向人从众公司去函，认为截止2019年1月15日未收到人从众公司要求验收的申请，且人从众公司所建工程未按期完工，整改内容为：1.发光小铃铛（街区、廊道）；2.天空幕布；3.潮流广场扶梯灯光美陈；4.平安果造型；5.马车造型；6.花坛灯光造型；7.心型造型；8.喷泉水池；9.停车场装饰；10.蝴蝶结造型。取消项目（因未按时/要求施工）：1.天马造型；2.花坛郁金香灯；3.吧台装饰。2019年1月17日，诚成城公司又向人从众公司去函，要求人从众公司按规定整改，否则追究其责任。人从众公司收函后对诚成城公司要求整改的内容进行了整改，但整改后双方仍未办理验收手续。2019年2月13日，诚成城公司又向人从众公司去函，认为人从众公司整改未按要求到位，要求拆除灯饰，归还预付款20万元，人从众公司收函后以微信方式回复表示不同意。本案在审理中，诚成城公司认为人从众公司所安装灯饰不符合质量要求，还认为皇冠造型（价值9000元）、天马造型5个（3750元）、花坛郁金香灯8个（16000元）、吧台8个（6400元）未做，人从众公司认可皇冠造型（9000元）未做，并提交照片证实天马造型、花坛郁金香灯、吧台灯饰已做，同时，人从众公司还陈述增加了千纸鹤3000多个灯饰（4500元）、5颗圣诞树灯饰（16000元），诚成城公司对人从众公司陈述的增加的千纸鹤及圣诞树灯饰表示否认，认为合同附件中本身就约定了该项内容。另查明，在完工前一天即2018年12月24日平安夜，人从众公司提交照片及证人证言证明诚成城公司使用了其安装灯饰。一审法院认为，双方所签订的灯饰制作合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同有效。在履行合同中，诚成城公司推迟5天向人从众公司支付预付款20万元，相对应人从众公司完工的时间也应推迟5天，故一审法院确认人从众公司完工时间应为2018年12月25日（约定时间为2018年12月20日），而实际人从众公司于2018年12月25日完工，工期未逾期。人从众公司完工后，诚成城公司认为人从众公司所安装灯饰存在质量问题，要求人从众公司整改，人从众公司整改后，诚成城公司未对人从众公司已整改内容进行验收，也未对整体灯饰进行验收，对此一审法院认为，人从众公司完工后，应书面向诚成城公司申请验收，人从众公司未申请，导致未验收责任在人从众公司。但在此之前即2018年12月24日平安夜，人从众公司证人证实诚成城公司已使用了人从众公司所安装灯饰且有相关照片证实，一审法院予以采信，确认诚成城公司已使用人从众公司所安装灯饰。诚成城公司使用后又以人从众公司安装灯饰存在质量问题，一审法院不予支持，其理由是：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，况且诚成城公司陈述人从众公司安装灯饰有质量问题无第三方判断。关于人从众公司所建工程量问题。除人从众公司自认皇冠造型灯饰未做一审法院确认外，诚成城公司陈述的天马造型等未做部分，一审法院不予采信；人从众公司陈述其增加了千纸鹤灯饰等内容，一审法院亦不予采信，理由是双方均无充分证据证实其陈述的主张。根据双方往来函件可确认，人从众公司所建灯饰有整改内容，故合同约定的维修款2万元，一审法院不支持给付。关于诚成城公司诉请的合同解除问题，一审法院认为，人从众公司所安装灯饰已按期完工，且诚成城公司已使用，在此情况下诚成城公司向人从众公司发出解除合同函要求人从众公司拆除灯饰，无充分依据，解除合同函无效。现人从众公司已履行了合同义务，虽然双方未办理验收手续，但诚成城公司已使用，诚成城公司应继续履行合同，支付约定的付款义务，但人从众公司应根据合同约定向诚成城公司出具相应税票。应付款项为包干价40万元-已支付预付款20万元-2万元维修款-9000元未做的皇冠造型灯饰款=171000元。上述一审法院已确定人从众公司在工期上未违约，是因诚成城公司支付预付款逾期，虽然人从众公司所安装灯饰有整改内容，但诚成城公司又擅自使用；虽然诚成城公司未与人从众公司办理验收手续，是因为人从众公司未向诚成城公司提交书面验收申请书，导致合同纠纷不能完全归责一方，故双方当事人要求对方支付违约金，一审法院均不予支持。综上，一审法院判决如下：一、诚成城公司于本判决生效后10日内支付人从众公司工程款171000元；二、驳回诚成城商业管理全部诉讼请求；三、驳回人从众公司其他反诉请求。本案受理费5500元，减半收取计2750元，反诉费2750元，合计5500元，由诚成城公司负担5000元，由人从众公司负担500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实双方无争议的部分依法予以确认。对有争议的部分，本院将在后一并评议。本院认为，首先，案涉《灯饰制作合同》约定的主要内容为诚成城公司将位于武汉市江夏区江夏大道56号的罗马春天奥特莱斯投资城的灯饰制作、安装发包给人从众公司承建。灯饰制作具有定做属性，灯饰安装具有施工属性，不宜归类到合同法分则中的有名合同的任何一种，故一审认为案涉合同为无名合同，本案案由为合同纠纷，上述认定并无不当。诚成城公司主张案涉合同应为承揽合同，于法无据，本院不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。一审法院援引最高人民法院关于建设工程施工合同的相关司法解释处理本案，符合上述法律规定，并无不当。其次，案涉合同第四条第二款约定，合同签订之日起，应支付给乙方（人从众公司）合同总金额的50%作为预付款，即是人民币贰拾万元整。诚成城公司上诉称上述约定应理解为预付款在合同签订之日以后支付即可，并不限定签订之日即支付。本院认为该主张与上述条款的字面意思明显不符，且预付款的性质决定了付款方应当先予支付，收款方才有履行义务。如依诚成城公司所称，预付款在合同签订之后任一时段支付即可，那关于预付款的约定将毫无意义。案涉合同于2018年12月6日签订，约定整体完工时间为2018年12月20日，也即整个工期仅为15天。诚成城公司于2018年12月11日即合同签订5天后才支付预付款，一审法院认为工期应相应顺延5天，进而认定人从众公司并不构成逾期交货。本院认为，在诚成城公司未支付预付款前，人从众公司享有先履行抗辩权，一审法院上述认定和处理并无不当，应予维持。最后，诚成城公司称人从众公司制作安装的灯饰不符合质量标准，存在严重安全隐患。对此，本院认为，首先，诚成城公司并未充分举证证明人从众公司所安装灯饰存在严重质量问题，亦未证明因灯饰质量问题致其受损；其次，诚成城公司已使用人从众公司所安装灯饰。再次，基于案涉灯饰涉及整改、维修因素，一审法院已驳回人从众公司对诚成城公司关于合同总金额的5%即2万元维修款（质保金）的给付请求。综上，诚成城公司关于此节的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，诚成城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由武汉诚成城商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  王日升审  判  员  陈 敏审  判  员  胡 劲二〇二〇年七月十六日法官助理徐向云书记员（兼）  徐向云