广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终975号上诉人（原审原告）：刘发来，男，1976年12月24日出生，汉族，住江苏省滨海县***********。身份证号码：320************834。委托诉讼代理人：王丹，广东相映红律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：英德市鸿泰玻璃有限公司，住所地：广东省英德市连江口镇大樟工业园厂区*********。法定代表人：范某1。委托诉讼代理人：赵菁，广东浈阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴心仪，广东浈阳律师事务所律师。上诉人刘发来因与被上诉人英德市鸿泰玻璃有限公司（以下简称鸿泰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初4721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘发来上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判鸿泰公司向刘发来支付违法解除劳动合同应支付的经济赔偿金共计301168元；3、改判鸿泰公司向刘发来支付自2011年12月起至2019年2月止未按法律规定支付的加班工资共计677436元。主要事实与理由：（一）原审法院在审查被上诉人是否存在违法解除劳动合同时，认定事实不清。被上诉人明知是他人原因造成其产品质量问题的情况下，将质量问题全部推到了上诉人身上，以此为由进行岗位调动。被上诉人先将上诉人调整到食堂后勤办事员，后又将上诉人调整为原料车间安全员或成品车间出库工，但在安排上诉人为原料车间安全员或成品车间出库工时，被上诉人一直未出具任何调动文件。被上诉人未出具调令，却要求上诉人遵守调动规定，上诉人不可能自己随意去某一岗位上班，被上诉人以此为由解除劳动合同，明显属于违法解除劳动合同。另外，被上诉人未能提供有效的证据证明刘发来不胜任原工作岗位，却将上诉人刘发来从生产部部长先降为食堂后勤办事员、后降为车间安全员或出库工，前后岗位明显缺乏任何关联性，虽薪资待遇未降低，但该岗位的正常工资明显低于原部长时的工资，即便是被上诉人按以往标准支付，但工种对刘发来来讲仍具有侮辱性和惩罚性，违背了合理性原则。（二）原审法院在认定刘发来加班工资时，认定事实完错误。刘发来仅是对被上诉人提交的2017年1月至2019年2月工资明细中的工资金额没有异议，但对工资构成方式不予认可。一审庭审中，被上诉人提交了相关证据证明轮休换岗之事，直到上诉人离职，仍未将轮休之日换休完毕。上诉人为被上诉人提供了劳动，而将无法通过换休予以补偿，故被上诉人应按上诉人的工资补偿给上诉人，而原审法院却只支持了7天的年假工资，明显有违法律规定及公司制度。（三）原审法院认为上诉人主张的加班工资已过时效，与事实不符、与法律相悖。上诉人主张的不仅仅是年假工资，也包括长期以来未换休及节日未按规定发放的工资，而工资是未过时效的，且节假日工资也未包含在工资之内，不受一年仲裁时效期间的限制。年休假工资应属于特殊情况下支付的工资，属于工资总额的组成部分，也不应受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。被上诉人鸿泰公司辩称：被上诉人依法解除与上诉人的劳动合同，属合法解除，依法无须支付经济赔偿金。（一）第一，根据鸿泰公司《生产部职责职能管理标准》的规定，生产部管理应保证浮法线应达到一等品90%以上，总成品率88%。但在2018年下半年左右，上诉人因为向被上诉人提出升职加薪未获得批准，开始闹情绪，明显消极怠工，松懈管理，不履行主管职责，造成上诉人主管的生产部的生产产量急剧直下，其中在2018年10月开始，生产线生产质量、数量、一等品率逐渐下降，到2019年1月2月严重不达标，2月甚至出现一等品率为0，上诉人的失职行为已经对公司经营造成了严重的损失。2019年2月28日，为了保证公司产量和经营需要，被上诉人让上诉人临时离开生产部部长职位，先在管理部冷静待命。事实上，在上诉人调离生产部部长岗位后，生产部的生产线有所好转并提升。第二，被上诉人将上诉人安排在管理部暂时冷静期间，上诉人不但未反省自己过错，还消极工作，推卸责任。被上诉人在不降低上诉人薪酬待遇的情形下，多次与上诉人协商岗位任职，但上诉人以各种理由不同意、不接受工作安排。双方劳动合同无法履行，被上诉人只能依法根据公司《员工奖惩条例》第四条第二款第19条、20条解除与上诉人的劳动合同。第三，根据劳动合同第二条第四款的约定，被上诉人因生产经营需要可以调整上诉人的工作内容，并约定有异议可以书面反映意见，但在公司未批准前，应服从工作安排。（二）被上诉人不存在欠付上诉人加班工资的行为，上诉人事实上也没有加班行为，其主张的考勤表不足以证明其存在加班。根据被上诉人的考勤及薪酬结算制度，被上诉人部门员工的每月考勤，由部门负责人审批确认考勤考核汇总表无误后上交管理部负责审核，再由领导审批，最终经总经理审核确认后，交予财务部计发工资。上诉人作为生产部部长，本身就是其所在部门每月考勤考核汇总表的经手人和审核人，其部门每月最终考勤真实情况均经过上诉人审核签字确认无误后上报提交。上诉人提交的2017年1月至2019年2月的考勤考核汇总表，几乎每月均有上诉人的签字确认，其中更已清楚载明生产部门人员包括上诉人在内加班情况，且能够与被上诉人提交的上诉人每月工资明细相符，足以证实被上诉人没有欠付上诉人工资。上诉人主张加班工资，依法应对加班行为承担举证责任。本案中，上诉人所提交的没有原件，无法核实真实性的手写考勤表，不能推翻或对抗上诉人自己签字确认的考勤考核汇总表及工资明细。上诉人上诉也承认其即使存在轮休日出勤系因自身原因，自己已经确认并非加班，即使有该类出勤，也与用人单位因工作安排员工加班存在根本区别。（三）如前所述，上诉人主张的加班工资（含法定节假日），被上诉人已经发放，且该部分工资及未休年假工资，属于法律规定的福利待遇，依法应适用一年的仲裁时效，故原审法院认定上诉人2018年之前的未休年假工资已超过诉讼时效，符合法律规定。刘发来向一审法院起诉请求：1、请求鸿泰公司向刘发来支付自2011年12月起至2019年2月止未按法律规定支付的加班工资共计677436元；2、请求鸿泰公司向刘发来支付违法解除劳动合同应支付的经济赔偿金共计301168元【18823×8×2=301168元】。一审法院认定事实：2011年12月27日，刘发来作为乙方与鸿泰公司作为甲方签订《员工劳动合同》约定，鸿泰公司聘请刘发来到其单位工作，合同期限：2011年12月1日至2014年11月30日止，试用期：2011年12月1日至2012年2月29日，工作地点：英德市鸿泰玻璃有限公司，工作内容：生产部部长；合同第二条第（四）点约定：甲方因生产经营需要可以调整乙方的工作内容，乙方如有异议，可以书面形式反映自己的意见，未获甲方同意前，应服从甲方的工作安排……三、关于工作时间和休息休假：乙方自愿接受每周6天工作制，每周第六天乙方自愿进行加班工作，甲方根据有关规定给予相应的补偿，即在本合同所定的薪金中已包含了第六天的加班工资，乙方每周有一天的休息时间……四、劳动报酬：乙方正常工作时间的工资标准为：计时工资，12500元/月（工资包含但不限于基本工资、岗位绩效工资、高温补贴、伙食补贴、水电补贴、社会保险费个人所交部分、第六天的加班工资、个人所得税、竞业补偿费等）……2014年11月19日，双方重新签订《员工劳动合同》约定：合同期限：2014年11月30日至2017年11月29日止；工资：15000元/月；其余条款保持不变。2017年11月30日，双方再次签订《员工劳动合同》约定：合同期限：2017年12月1日至法定的终止条件出现时止；工资：16667元/月，其余条款保持不变。期间，刘发来一直在鸿泰公司工作。2018年11月，刘发来负责管理的生产线生产质量开始出现不达标的情况，根据《2018年11月至2019年5月产量统计表》显示：2018年11月该条生产线的一等率为70.76；2018年12月的一等率9.46；2019年1月的一等率为69.49；2019年2月的一等率为48.42。2019年2月28日，鸿泰公司以刘发来存在消极管理的失职情况造成生产质量不达标为由发出《员工岗位变动调令》，主要内容：生产部：因工作需要，经公司研究决定，将你处刘发来同志岗位进行调整，请通知本人交清在你处的有关手续，务于2019年2月28日到管理办报到，岗位为食堂后勤办事员。刘发来调离该岗位后，其工资待遇保持不变；刘发来调离该岗位后，该生产线2019年3月的一等率为80.21；2019年4月的一等率为71.66；2019年5月的一等率为74.85。期间，双方就刘发来的岗位调整一事发生纠纷，双方进行多次协商未果，鸿泰公司遂于2019年6月1日向刘发来发出《解除劳动合同通知书》，主要内容：刘发来：你任公司生产部部长职务，自2018年10月以来，你所负责和管理的600吨/天生产线生产质量、数量严重不达标，工作严重失职，给公司造成了巨大的经济损失。经多次劝勉，你的工作态度仍然消极，不思改进，工作效率效果毫无改善。公司为了止损，于2019年2月28日将你调离生产部长岗位，暂到人事管理部冷静反思。期间，多次与你协商在保持原工作水平的前提下，调整你工作岗位为原料车间安全员或成品车间出库工，你都以不能胜任为由不配合，不接受安排。鉴于你严重失职给公司造成了巨大经济损失，且公司与你的劳动合同已经无法继续履行，双方之间的劳动关系随之解除。请你于2019年6月5日前到人事管理部办理相关离职手续。双方解除劳动关系后，刘发来认为鸿泰公司违法解除劳动合同且未结清其加班工资，遂到英德市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年8月26日，英德市劳动人事争议调解仲裁委员会作出英劳人仲案字【2019】78号仲裁裁决：（一）刘发来对《会议纪要》、《请假管理规定》等熟知，且刘发来提交的《考勤表》中显示多月刘发来均全月无休，不符合常理，因此对于刘发来请求的节假日加班工资、休息日加班工资、轮休日加班工资不予支持，仅对其应休未休的7天年假工资予以支持金额为7843.29元；（二）鸿泰公司解除与刘发来的劳动合同符合劳动合同法第三十九条的规定，不属于违法解除劳动合同，因此对其要求的违法解除劳动合同赔偿金301168元不予支持。刘发来对该仲裁结果不服，遂向法院提起诉讼，要求鸿泰公司向刘发来支付自2011年12月起至2019年2月止未按法律规定支付的加班工资共计677436元，并请求判决鸿泰公司向刘发来支付违法解除劳动合同应支付的经济赔偿金301168元。诉讼中，刘发来对其工资待遇保持不变一事予以确认；认为其管理生产线产品质量下降并非其个人管理问题，而是由于原料质量问题导致的产品质量下降，并提供鸿泰公司于2018年12月8日向案外人英德市卓壮新能源技术服务部发出的《函告》一份予以证实，该份《函告》载明由于该公司承包鸿泰公司的制粉加工业务期间，在制粉加工时加水超标导致产品质量不合格造成鸿泰公司巨大损失；对鸿泰公司提供的工资明细表上记录的出勤情况没有异议，但是认为并没有记录其全部的出勤时间；鸿泰公司对上述仲裁裁决刘发来应休未休的7天年假工资7843.29元予以确认；对刘发来提交的手写考勤表真实性不确认，且认为鸿泰公司在多月中均每天出勤的行为不符合常理。另查明，刘发来在鸿泰公司工作期间，曾于2012年1月7日参加鸿泰公司召开的关于加班管理的会议、请假管理规定等会议。2015年5月1日鸿泰公司出具的《英德市鸿泰玻璃有限公司制度汇编》载明：（一）员工奖惩条例：有以下情形之一视情基于解除劳动合同：……19、不服从领导安排，消极怠工者；21、工作不负责任，造成公司原材料或能源经济损失达5000元及以上者……（二）请假管理规定：中层干部轮休日出勤（用于换休），经部门领导、分管领导、管理部签批，管理部登记备案；每一次休假（换休、轮休、及法定节假日等）累计不超过15天，从存休之日起，存休天数半年内休完，未休完的视为自动放弃，且不结算任何出勤工资……（三）加班管理制度规定：管理人员原则上不允许带有经济补偿性质的加班（国家法定节假日加班除外）；员工在公司规定的周休日期间工作的，并通过审核确认的作为加班，并要说明加班的具体缘由；因工作需要必须要工作日超时加班或周休息日加班时，负责加班的部门负责人必须填写《加班申请单》；（四）管理标准：公司实行等法线的质量管理，以达到一等品90%以上，总成品率88%以上的质量标准。【2019】78号《仲裁裁决书》查明：刘发来于2011年12月1日入职鸿泰公司，双方签订了劳动合同，第一份劳动合同期限为2011年12月1日至2014年11月30日，约定刘发来每月工资为12500元；第二份劳动合同期限为2014年11月30日至2017年11月29日，约定刘发来每月工资为15000元；最后一份为无固定期限劳动合同，于2017年11月30日签订，约定刘发来月工资为16667元，工作内容是生产部部长。三份劳动合同中均约定刘发来“自愿接受每周6天工作制”及“工资包含但不限于基本工资、岗位绩效工资、高温补贴、伙食补贴、社会保险费个人所交部分、第六天加班工资、个人所得税、竞业限制补偿费等”。刘发来对鸿泰公司制定的《员工奖惩条款》《请假管理规定》《考勤及薪酬结算》《加班管理制度》等规章制度及《管理标准（生产部职责职能）》均悉知。从鸿泰公司提供的2018年11月至2019年5月产量统计表显示，2018年11月开始，刘发来负责管理的生产线生产质量不达标，造成了鸿泰公司重大经济损失，鸿泰公司认为刘发来是因为要求加薪不成而闹情绪，鸿泰公司于2019年2月28日将刘发来调离生产部部长岗位，安排其到人事管理部冷静、反思，原工资待遇保持不变。同时，由分管生产部的副总经理代替行使生产部部长职责，之后，相关生产质量指标明显好转。期间，鸿泰公司多次拟定调岗方案与刘发来协商，刘发来均不同意。2019年6月1日，鸿泰公司向刘发来发出《解除劳动合同的通知书》，于当日解除与刘发来的劳动合同，理由为：自2018年10月以来，刘发来所负责和管理的600吨/天生产线生产质量、数量严重不达标，工作严重失职，给鸿泰公司造成巨大经济损失，为了止损将刘发来调离生产部长岗位，期间多次协商在保持原工资水平的前提下调岗，刘发来均不接受安排。一审法院认为：双方当事人签订的案涉《员工劳动合同》是当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方之间存在劳动关系；英德市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的英劳人仲案字【2019】78号仲裁裁决认定的事实清楚，对刘发来应休未休的7天年假工资计算准确，一审法院对此予以确认。本案中，因刘发来在生产管理工作岗位上管理不善，导致生产线生产质量不达标，鸿泰公司调整其工作岗位后给予同等待遇的冷静期、反诉期，但刘发来均不服从安排，鸿泰公司为此解除其与刘发来的劳动合同符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形；刘发来对鸿泰公司提交的2017年1月至2019年2月工资明细表没有异议，而该工资明细表载明的刘发来工资构成、考勤、节日加班、节日加班工资、实发工资等项显示，上述时间段刘发来的加班工资已经计算并按月发放；因刘发来请求鸿泰公司支付其2017年以前的应休未休带薪年假工资已经超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，因此，一审法院只确认刘发来2018年至2019年应休未休带薪年假工资7843.29元。综上所述，刘发来请求鸿泰公司支付其工作期间的加班工资理据充分，一审法院依法予以支持，但是应以刘发来2018年至2019年应休未休带薪年假工资7843.29元为限；刘发来请求鸿泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏理据，一审法院依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2019年12月10日作出如下判决：（一）限英德市鸿泰玻璃有限公司于判决生效之日起五日内支付刘发来加班工资7843.29元；（二）驳回刘发来的其他诉讼请求。本案受理费5元，由德市鸿泰玻璃有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：鸿泰公司《考勤及薪酬结算》第二条规定：各部门于每月5日前把部门负责人与分管领导签批后的考勤表、考勤考核汇总表电子档、请假单、存换休单等交管理部。第三条规定：管理部负责员工考勤的审核，审核结果与员工工资挂钩。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人刘发来上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、鸿泰公司是否应当向刘发来支付经济赔偿金；2、刘发来主张的未休年休假工资和加班工资是否应予支持。关于第一个争议焦点问题。刘发来与鸿泰公司签订的《员工劳动合同》是双方真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上述《员工劳动合同》约定，鸿泰公司根据生产经营需要可以调整刘发来的工作内容，刘发来有异议的，可以提出书面意见，但在获得鸿泰公司同意前，刘发来应当服从鸿泰公司的工作安排。首先，鸿泰公司提供的《2018年11月至2019年5月产量统计表》显示，刘发来负责的生产线从2018年11月份开始出现不达标情况，违反了鸿泰公司管理标准的相关规定，鸿泰公司根据经营需要调整刘发来的工作岗位，并无不当。其次，鸿泰公司向刘发来提供的新岗位并未降低其工资待遇，亦不具有侮辱性、惩罚性情形，且鸿泰公司已多次就调整工作岗位的问题同刘发来进行了协商，已经尽到了磋商义务。据此，本院认为，在鸿泰公司多次同刘发来就调整工作岗位进行磋商的情形下，刘发来仍不服从鸿泰公司的安排，严重违反了公司的管理制度，鸿泰公司据此解除与刘发来之间的劳动合同，不违反法律规定。刘发来主张鸿泰公司违法解除劳动合同的理由不成立，对其要求鸿泰公司支付经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，刘发来主张的2017年以前的未休年休假工资已超过仲裁时效，且刘发来亦未举证证实仲裁时效存在中断、中止情形，故一审对刘发来2017年以前的未休年休假工资不予支持，并无不当。关于刘发来主张的加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，刘发来应当就其存在加班的事实承担举证责任。本案中，刘发来提供的鸿泰公司考勤表虽然有显示其出勤情况，但上述考勤表并无鸿泰公司管理部的审核签名，不符合鸿泰公司《考勤及薪酬结算》的规定，且鸿泰公司亦不予认可，因此，刘发来提供的鸿泰公司考勤表不足以证实其加班的事实。鸿泰公司提供的考勤汇总表有刘发来的签名、管理部的审核及总经理审批，其形式符合鸿泰公司《考勤及薪酬结算》的规定，上述考勤汇总表已记载了刘发来的出勤及加班情况。鸿泰公司提供的刘发来的工资明细表显示，刘发来的工资已经包含了加班工资、节日加班工资等项目，且鸿泰公司已经向刘发来进行了发放，发放数额与考勤汇总表显示的刘发来的加班情况相一致，故一审法院对刘发来主张的加班工资不予支持，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人刘发来的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘发来负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄春明审 判 员 房 晔审 判 员 王 凯二〇二〇年七月十四日法官助理 刘艳兰书 记 员 李慧玲