内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1609号   上诉人（原审被告）：刘小琪，住南京市下关区。   委托诉讼代理人邹萍，系内蒙古加度律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：唐明，男，住包头市。   委托诉讼代理人：张东亮，系包头市金昆法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：扬州市建设安装工程有限公司。   法定代表人：佘广富。   被上诉人（原审被告）：包头市城市记忆酒店管理有限公司。   法定代表人：张进儒。   委托诉讼代理人杨利军，男，住包头市。   上诉人刘小琪因与被上诉人唐明、扬州市建设安装工程有限公司、包头市城市记忆酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘小琪及其委托诉讼代理人邹萍，被上诉人唐明及其委托诉讼代理人张东亮，被上诉人包头市城市记忆酒店管理有限公司的委托诉讼代理人杨利军均到庭参加了诉讼，被上诉人扬州市建设安装工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。   上诉人刘小琪上诉请求：1、依法改判一审判决，确认上诉人刘小琪欠付被上诉人工程款148383.38元的事实不存在。2、工程款148383.38元从2019年1月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，利随本清，不应由上诉人承担。诉讼费用由被上诉人唐明承担。事实和理由：一、一审判决认定100厚及200厚墙体的工程款差价为97790.24元，证据采信错误，导致事实认定错误。一审判决认为2018年12月20日刘小琪向唐明发送的工程价格清单，唐明没有异议，刘小琪认可是其发送，从而认定刘小琪和唐明就100厚及200厚墙体的实际施工是按照价格清单的约定完成，属于事实错误。2018年12月20日刘小琪向唐明发送的工程价格清单约定100厚及200厚墙体的单价为110元/平方米和120元/平方米，在实际施工中，唐明没有完成约定的全部工序将价格变更为65元/平方米，刘小琪已按约定将款项与唐明结算。一审判决按照价格清单认定实际施工情况属于证据采信错误。二、一审判决虞某代唐明收取70940元工程款证据不足。庭审中提供的虞某与城市记忆的计算凭证中有唐明签字，庭审中唐明不认可，应当采信该证据。   被上诉人唐明答辩：刘小琪挂靠扬州市建设安装工程有限公司施工，扬州市建设安装工程有限公司应当承担连带责任，刘小琪应当向答辩人支付工人工资12000元。   被上诉人包头市城市记忆酒店管理有限公司的答辩：同意一审判决。   被上诉人扬州市建设安装工程有限公司未到庭，未提供答辩意见。   唐明一审的起诉请求：1、依法判令三被告连带向原告支付拖欠的施工费及相关费用184216.09元及利息（以184216.09为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年12月20日起至付清时为止，利随本清）2、诉讼费用由被告承担。   一审法院审理查明：2018年10月31日，被告刘小琪与被告包头市城市记忆酒店管理有限公司签订《合作意向书》，双方约定：“甲方：包头市城市记忆酒店管理有限公司、乙方：刘小琪，一、合作宗旨甲方将喆啡酒店包头店改造前期部分工作（后尾楼封闭、新建门房、主体窗户拆除等）交由乙方施工，承包方式为包工包料......”。2018年9月9日，被告刘小琪通过微信给原告唐明发送《喆。啡酒店-包头店土建基础装修预算表》，以口头形式将喆啡酒店包头店土建基础装修工程承包给原告唐明。2018年12月10日，原告唐明出具结算单一份，内容为“今有杨腾玉在喆啡酒店烧饭人员工资壹万贰仟元正。12000唐明，2018.12.10”。被告刘小琪在该结算单上书写“由甲方支付”并签名。庭审中原告及被告刘小琪均认可“甲方”为被告包头市城市记忆酒店管理有限公司。2018年12月20日，被告刘小琪通过微信给原告发送一份工程价格清单（该清单标明“100厚墙体单价110、200厚墙体单价120”）。2019年1月31日，被告刘小琪通过微信给原告发送《喆啡酒店项目工程结算确认单》（该清单标明“100厚墙体及200厚墙体单价均为65”）。2019年4月9日，包头金鹿工程造价咨询有限责任公司出具JL审（2019）建字第019号《喆啡酒店包头店项目工程结算审核报告》（发包单位包头市城市记忆酒店管理有限公司，施工单位刘小琪），审定该工程预（结）算总造价为889038.87元。2019年5月9日，原告唐明给被告包头市城市记忆酒店管理有限公司出具收条一份，内容为“今收到包头市城市记忆酒店代刘小琪支付的剩余工程材料大写人民币壹万元整（10000），由本人唐明购买的现场遗留材料全部结清。”截止2019年6月17日，被告包头市城市记忆酒店管理有限公司共支付被告刘小琪工程款1039840元。被告刘小琪辩称该工程款中有70940元是经原告同意代原告支付给虞某，原告不予认可，认为和自己无关。因原告认为被告刘小琪发送的《喆啡酒店项目工程结算确认单》中“100厚墙体及200厚墙体”的单价过低，故诉至本院，要求三被告连带支付拖欠的施工费及利息。另查明，庭审中，原告及被告刘小琪均认可涉案工程只干了一部分，并未进行竣工验收，但被告刘小琪同意扣除5%的质保金（以原告实际已完工程量决算价为基础）后支付剩余工程款。原告不予认可，认为工程没有干完，不应当预留质保金，如需预留，应当按照3%预留。原告自认除对《喆啡酒店项目工程结算确认单》中“100厚墙体及200厚墙体”的单价不认可（低于商定价）外，对其余内容均予以认可（施工项目、工程量、已付工程款64万元等，工地剩余材料款8601元已由甲方作价10000元支付给原告）。此外，被告刘小琪认可2018年12月20日的工程价格清单是其制作并发送给原告。同时，原告与被告刘小琪均认可工程款均由被告刘小琪支付给原告。被告包头市城市记忆酒店管理有限公司自认尚欠被告刘小琪工程款6000元，被告刘小琪认可但原告认为包头市城市记忆酒店管理有限公司已将全部工程款支付给被告刘小琪。另外，被告刘小琪在庭审中主张是以其个人名义将工程承包给原告，否认以被告扬州市建设安装工程有限公司的名义承包给原告。   一审法院认为：本案的争议焦点为一、三被告是否应作为责任主体向原告支付剩余的工程款；二、剩余工程款数额如何认定。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，被告包头市城市记忆酒店管理有限公司与被告刘小琪签订的《合作意向书》以及被告刘小琪与原告之间的工程分包行为均为无效。虽涉案工程未施工完毕且未进行竣工验收，因被告刘小琪同意就原告施工项目进行结算并支付剩余工程款，且该工程相关事宜也一直由被告刘小琪与原告协商、已付工程款也均由被告刘小琪支付，故原告作为实际施工人要求被告刘小琪支付剩余工程款本院予以支持。至于被告扬州市建设安装工程有限公司，虽原告主张被告刘小琪是以被告扬州市建设安装工程有限公司的名义将工程承包给原告，因双方未签订书面合同，原告提供的证据也无法充分证明，被告刘小琪亦不予认可，故原告要求被告扬州市建设安装工程有限公司承担付款责任的证据不足，本院不予支持。至于被告包头市城市记忆酒店管理有限公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，被告包头市城市记忆酒店管理有限公司作为发包方只在欠付工程价款范围内承担责任。虽原告认为被告包头市城市记忆酒店管理有限公司已将全部工程款支付给被告刘小琪，但因被告包头市城市记忆酒店管理有限公司自认尚欠被告刘小琪工程款6000元，故其应在该欠付工程款范围内承担责任。关于第二个争议焦点，根据庭审可知，原告主张的工程款184216.09元由三部分组成，第一部分为以被告刘小琪于2019年1月31日发送的《喆啡酒店项目工程结算确认单》为依据的所欠工程款99189.24元（尚欠107790.24元，核减已付的剩余材料款8601元）；第二部分为“100厚及200厚墙体”工程款的差价共计73026.85元（100厚墙体1240.41㎡，原单价110元/㎡，差价45元/㎡，计1240.41㎡×45/㎡=55818.45元；200厚墙体312.88㎡，原单价120元/㎡，差价55元/㎡，计312.88㎡×55/㎡=17208.4元）；第三部分为原告于2018年12月10日出具的欠付烧饭人员工资12000元。关于原告主张的第一部分工程款即99189.24元，因原告除认为《喆啡酒店项目工程结算确认单》中的“100厚墙体及200厚墙体”的单价过低外，对其余内容均予以认可（对该确认单已计算的“100厚墙体及200厚墙体”的工程款也予以认可，但认为应补差价），故本院对该《喆啡酒店项目工程结算确认单》予以确认。因原告已就剩余材料款实际收到10000元（确认单中标明为8601元），故应在欠付工程款中据实核减，即97790.24元（99189.24元-（10000元-8601元））。虽被告刘小琪辩称被告包头市城市记忆酒店管理有限公司支付给虞某的70940元是代原告支付，因其提供证据均无原告同意代其支付的签字且原告不予认可，故被告的辩解证据不足，本院不予采信。此外，被告刘小琪亦辩称根据《工程结算审核报告》审定的总造价，其已向原告超额支付工程款，因该《工程结算审核报告》仅针对被告包头市城市记忆酒店管理有限公司及刘小琪且制作时间晚于《喆啡酒店项目工程结算确认单》的发送时间，根据合同的相对性，该《工程结算审核报告》未对原告产生约束力，故被告刘小琪的该项辩解，本院亦不予采信。关于第二部分工程款即“100厚及200厚墙体”工程款的差价73026.85元，根据庭审可知，原告对《喆啡酒店项目工程结算确认单》确认的“100厚及200厚墙体”的工程量无异议，仅认为单价（65元/㎡）过低，应该以原先商定的单价（100厚墙体单价110元/㎡、200厚墙体单价120元/㎡）计算差价。虽原告与被告刘小琪未签订书面合同且被告刘小琪不予认可，但根据相关证据可知，被告刘小琪曾于2018年12月20日给原告发送一份工程价格清单，在该清单中标明“100厚及200厚墙体”的单价分别为110元/㎡及120元/㎡。原告对此价格未提出异议且被告刘小琪在庭审中亦认可该清单是其制作并发送给原告的。通过以上事实可以表明，原告与被告刘小琪于2019年1月31日（即被告刘小琪给原告发送《喆啡酒店项目工程结算确认单》）前就涉案工程价款进行过商议且达成一致，故原告要求支付“100厚及200厚墙体”工程款的差价有事实及法律依据，本院予以支持。被告刘小琪关于“100厚及200厚墙体”单价的辩称因未提供证据，本院不予采信。关于第三部分即烧饭人员的工资12000元，根据庭审可知，该烧饭人员系原告所雇，该结算单也是原告所出具，虽被告刘小琪在该结算单中标明“由甲方支付”（庭审中原告及被告刘小琪均认可“甲方”为被告包头市城市记忆酒店管理有限公司），但因未取得被告包头市城市记忆酒店管理有限公司的同意，不应对被告包头市城市记忆酒店管理有限公司产生拘束力。此外，根据合同的相对性，原告要求被告刘小琪支付亦无事实和法律依据，故原告诉请的该部分本院不予支持。关于原告主张的利息请求，因原告与被告刘小琪未作约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定，被告刘小琪应从发送《喆啡酒店项目工程结算确认单》即2019年1月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。此外，关于工程质量保证金的预留问题，虽原告与被告刘小琪并未约定且存在争议，但根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量保证金管理办法》（建质（2017）138号）等相关法律法规的规定，本院酌情按照《喆啡酒店项目工程结算确认单》确定的工程价款结算总额的3%预留保证金即22433.71元（工程总造价747790.24元×3%）。因该涉案工程未完成且未进行竣工验收，结合本案具体情况，缺陷责任期酌情从2019年1月31日（被告刘小琪给原告发送《喆啡酒店项目工程结算确认单》）起计算2年。缺陷责任期满后如无缺陷，原告可申请返还保证金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第五十二条、第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告刘小琪于判决生效后三十日内支付原告唐明工程款148383.38元（具体计算方式：97790.24元＋73026.85元-22433.71元）。被告刘小琪于判决生效后三十日内支付原告唐明工程款利息，以148383.38元为本金，从2019年1月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止，利随本清。被告包头市城市记忆酒店管理有限公司在欠付工程款范围内（6000元）对上述第一项、第二项承担给付责任。驳回原告唐明对被告扬州市建设安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1992.16元（适用简易程序），被告刘小琪承担1604.66元，原告唐明承担387.5元。   二审审理期间，刘小琪申请证人虞某出庭作证，拟证明代唐明支付给虞某70940元工程款。同时，刘小琪向法庭提交证据：1、2019年1月28日包头市城市记忆酒店管理有限公司与刘小琪签订的工程结算协议书及工程款结算确认书、材料确认表、承诺书。上述证据拟证明小红砖和加砌块是城市记忆酒店提供的，施工中已经对约定价格进行了调整，从110元、120元每平米降到了65元每平米。2、70940元代收工程款的施工清单。上述证据拟证明70940元虞某代收款应当扣减。经唐明质证认为，材料是包工包料，计算的时候已经扣除了11万，对方的材料和我的材料混在一起，双方都买过材料，工程进度表和发给我的预算单价能证明最终结算都是110元、120元。付虞某的款与我无关。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。本案中，刘小琪上诉主张支付给虞某的70940元应在工程款中扣减，并申请证人虞某出庭作证，证人认可其在涉案工程中受雇于唐明，并陈述涉案工程施工中总共拖欠其工资21万余元，其中包括本案争议的70940元。经审查，在虞某所称的21万余元工资的算账凭证中有刘小琪签字确认“同意由甲方支付，由我工程款中扣除”或“同意由甲方支付”，由此可知，即便在涉案工程中虞某受雇于唐明，但刘小琪亦有同意向其履行债务的意思表示，故一审未在工程款中扣减支付给虞某的70940元并无不当。关于双方约定100厚及200厚墙体单价是多少的问题。经审查，2019年1月31日，上诉人刘小琪于给唐明发送工程价格清单，在清单中表明“100厚及200厚墙体”的单价为65元/平米，唐明对此单价明确提出异议，故应当认为双方对于“100厚及200厚墙体”的单价65元/平米并未达成合意，也不存在实际履行中变更双方约定的情形，故一审法院认定“100厚及200厚墙体”单价并无不当。综上所述，刘小琪的上诉请求证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3984.32元，由上诉人刘小琪负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二〇二〇年七月二十八日   书记员 张景文   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。