四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1188号 上诉人（原审被告）：航达建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇澄湖北大道**。 法定代表人：熊自文，总经理。 委托诉讼代理人：侯皓蓝，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：易晓敏，女，生于1965年9月15日，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：冯春桥，阆中市恒生法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：阆中城市建设经营投资有限公司，住所地四川省阆中市张飞北路**。 法定代表人：王明波，总经理。 委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。 原审被告：内江市东兴建筑工程有限公司，，住所地四川省内江市东兴镇平桥路** 法定代表人：李德强，负责人。 上诉人航达建设集团有限公司（以下简称航达公司）因与被上诉人易晓敏、阆中城市建设经营投资有限公司（以下简称城投公司）、原审被告内江市东兴建筑工程有限公司（以下简称东兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初2598号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 航达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回易晓敏的诉讼请求或裁定驳回易晓敏的起诉。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，认定易晓敏在案涉施工项目从事塔吊指挥时不慎摔倒在地，与事实不符。易晓敏当庭陈述在上厕所出来后摔伤，而非是在指挥塔吊时受伤。现场证人证明易晓敏本身左腿就骨折过，易晓敏从厕所出来时边走路边耍手机，疏忽大意，在平地上突然脚一软就摔倒在地，从其受伤情况看，并非是因为从事塔吊指挥工作原因而受伤，而是其自身疾病且自身过错所致。二、一审判决适用法律错误。本案应当先行经过工伤认定和劳动争议仲裁程序，且一审判决未按照易晓敏主张的请求权法律依据来审理本案。1.易晓敏是依据《侵权责任法》第三十五条主张的提供劳务者受害责任，但该条是调整个人与个人之间劳务关系的法律规则，而航达公司不是个人，不属该条规则调整的对象。2.航达公司为企业，与易晓敏之间形成劳动关系，对易晓敏之损伤是否构成工伤，应当依照《劳动争议调解仲裁法》的规定，先行进行工伤认定和劳动争议仲裁，未经劳动争议仲裁，人民法院不应当受理本案。3.一审判决在易晓敏已经当庭释明其请求权法律依据的情况下，自行引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇主责任，作为裁判本案的法律依据，属于超越当事人主张的请求权情形，且该司法解释从效力等级角度而言，低于《侵权责任法》和《劳动争议调解仲裁法》，不应当优先适用。三、即便一审判决适用法律正确，但对责任的划分不当。一审判决酌定航达公司承担65%的责任，易晓敏承担35%的责任，但并未阐明是什么原因力导致本次事故的发生，航达公司存在什么过错导致承担责任。事实上，航达公司在本次事故中并无过错，不应当承担责任。 易晓敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。事实和理由：1.一审判决已经查明易晓敏在摔倒前并未耍手机。2.易晓敏在航达公司的工地上班第二天就受伤，公司未给其购买社会保险，也没有与其签订合同，所以不需要进行工伤认定和劳动争议仲裁。3.易晓敏与航达公司系雇佣关系，一审判决已经判决易晓敏自担35%的责任，航达公司应赔偿其余部分。 易晓敏向一审法院起诉请求：判令城投公司、航达公司赔偿医疗费、续医费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计134,554元，并承担诉讼费。 一审法院认定事实：城投公司将“阆中市朱家山棚户区改造建设项目”建设施工工程发包航达公司。2018年3月29日，易晓敏经人介绍在航达公司承包的涉案施工建设项目中从事塔吊指挥工作。2018年4月1日，易晓敏在涉案施工项目现场从事塔吊指挥时不慎摔倒在地。事发后，易晓敏被送至阆中骨科医院住院治疗共24天，花去住院医疗费和门诊治疗费共计21,574.29元。易晓敏出院后，其病情诊断为：1.左侧胫骨中下段骨折；2.左侧腓骨上段粉碎性骨折。2019年7月15日，南充明澄司法鉴定中心（以下简称明澄鉴定中心）出具（南明司鉴所[2019]临鉴字134号）司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.易晓敏左胫骨中下段及腓骨上段骨折构成拾级伤残；2.建议给予后续医疗费8,500元；3、建议误工期评定为180天；3.建议护理期评定为60天，伤后前15天，每天需2人护理，后45天，每天需1人护理；4.伤后90天需额外补充营养。易晓敏花去鉴定费2,600元。2019年12月6日，成都联合司法鉴定中心（以下简称联合鉴定中心）受一审法院委托并出具（成联[2019]临鉴字第0670号）司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.易晓敏，因外伤致左侧胫骨中下段骨折、左侧腓骨上段粉碎性骨折。伤后经医院手术对症治疗出院，目前遗留在左踝关节部分功能丧失，其伤残等级评定为十级；2.后续治疗费评定为10,000元；3.误工期评定为150日；4.护理期评定为60日；4.营养期评定为60日。航达公司垫付鉴定费3,400元。 同时查明，航达公司工作人员谢某1出庭拟证明：易晓敏受伤系其上厕所期间不注意路面情况玩手机而形成，事发当时并没有路面湿滑情况。事发后，易晓敏在公司借支11000元用于治病。易晓敏称，其摔伤后，谢某1发现摔伤倒地并将其送至医院治疗，其并未在事发第一时间内看见摔伤实情。事后，由其垫付医疗费11000元，并非借款11000元。 还查明，易晓敏系城镇户籍居民，其主张按照四川省2018年度统计数据标准进行赔偿。 一审法院认为，城投公司将涉案施工工程发包给航达公司，易晓敏在涉案施工工程施工中从事塔吊指挥而受伤是客观存在的事实，易晓敏和航达公司均不持异议，予以认定。本案争议的焦点是涉案法律关系的适用和责任认定。 一、关于涉案法律关系的适用 雇佣关系并非仅形成于自然人之间，也可以形成于单位和个人之间。本案中，航达公司辩称易晓敏应当按照工伤程序进行索赔，但航达公司聘请易晓敏提供劳务时，其年龄达54周岁并已超过法定退休年龄，故双方形成的用工关系应按劳务关系处理。 二、关于责任认定 关于城投公司的责任认定。本案中，城投公司辩称涉案工程发包给航达公司，航达公司具备相应的施工资质，城投公司将涉案施工工程发包给航达公司及航达公司雇请易晓敏进行施工，不存在选任、指示不当。对城投公司的辩解意见予以采信，城投公司不承担赔偿责任。 关于东兴公司的责任认定。诉讼中，易晓敏自愿放弃要求东兴公司承担赔偿责任的诉讼请求，系当事人对其民事权利的自由处分，且不违反法律法规的规定，予以认定。 关于航达公司的责任认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，易晓敏接受航达公司雇请而受伤，故航达公司应当承担一定雇主责任。庭审中，航达公司辩称易晓敏系上厕所期间玩手机而导致摔伤，应由易晓敏对其损害后果承担全部赔偿责任。因证人谢某1作为航达公司的工作人员，与航达公司有一定利害关系，故谢某1的证言不足以证明航达公司的主张。 关于易晓敏的责任认定。考虑到易晓敏具备“建筑施工特种作业操作资格证”资质，应当具有丰富的行业经验，其已经明知从事塔吊指挥期间具有一定的危险性，而对施工现场的路面状况未尽到必要的安全注意义务；再加之，易晓敏也未举示证据证明施工现场有路面湿滑的现象，其在从事雇佣活动自身存在一定过错，应自行承担一定的责任。 综上，根据本案实际情况，结合引发本次损害事故原因力的大小确定责任，酌定航达公司承担65%的赔偿责任，易晓敏自行承担35%的责任。 关于易晓敏伤后损失，依据其诉讼请求，结合在案证据及各方对证据的质证意见，依照人身损害赔偿的相关标准，认定如下：1.医疗费，根据医疗机构的诊断证明、正式收据等相关凭证认定21,574.29元。2.住院伙食补助费，根据医疗机构的病历认定住院时间24天等案情，酌定标准按30元/天计算，金额为720元。3.营养费，对联合鉴定中心建议的60日营养期，予以采信，标准按30元/天计算，金额为1,800元。4.护理费，对联合鉴定中心建议的60日护理期，予以采信，参照本地护工从事同级别护理的相关报酬，标准酌定为120元/天，金额为7,200元。5.误工费，对联合鉴定中心建议的150日误工期，予以采信，双方对报酬计算标准意见不一，根据事故发生时易晓敏的收入等情况，酌定标准为120元/天，金额为18,000元。6.伤残赔偿金，结合易晓敏伤残赔偿系数等案情，故残疾赔偿金为：33,216元×20年×10%=66,432元。7.精神损害抚慰金，根据易晓敏的伤残等级，酌定为5,000元。8.后续医疗费，易晓敏主张续医费8,500元，且有明澄鉴定中心和联合鉴定中心作出的司法鉴定结论为据，予以支持。9.鉴定费，易晓敏主张支付鉴定费2,600元，有相关证据为证，予以认定。航达公司垫付的第二次鉴定费3,400元，因改变了先前结论并作为本案的定案依据，故应纳入赔偿总额中进行品迭。10.交通费，根据受害人及其必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，易晓敏提供的票据存在瑕疵，但交通费应当实际产生，酌定500元。 以上应该纳入赔偿范围的费用共计135,726.29元，航达公司已经垫支的费用纳入本案一并处理。依据责任比例，航达公司应赔偿易晓敏各项损失135,726.29元×65%=88,222.09元，扣减已支付的医疗费11,000元、鉴定费3,400元计14,400元，实际还应赔偿73,822.09元。其余赔偿部分由易晓敏自行负担。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七至二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及上引法条之规定，判决：一、航达公司在判决发生法律效力后二十日内赔偿易晓敏各项费用共计73,822.09元（已品迭）；二、驳回易晓敏的其他诉讼请求。若未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,496元（易晓敏已预交），由易晓敏负担524元，航达公司负担972元。 本院二审查明，易晓敏非航达公司员工。一审诉讼中，易晓敏陈述，自己是在案涉工地上指挥塔吊，当天系在上班时间去工地厕所的路上摔伤。一审庭审中，航达公司申请的证人谢某2（公司负责工地安全管理的员工）证实，易晓敏上厕所出来玩手机，我心想是脚扭了，遂叫了小工一起送去医院。易晓敏对谢某2所证实的自己因玩手机摔伤的事实不予认可，称谢某2是在自己摔伤后很久才过来的，并没有看到摔伤的经过。谢某2庭审时认可易晓敏摔伤时自己没在现场，没有看到摔伤的经过。 一审庭审中，当航达公司要求易晓敏方明确主张的法律依据是侵权还是劳动法时，易晓敏方陈述是提供劳务，并称易晓敏系航达公司聘用上班，是上班时在公司的厕所受伤，因此航达公司应承担责任。 一审法院委托联合鉴定中心所作的鉴定意见书“资料摘要中”载明：2018年4月1日，易晓敏入院，专科情况：左大腿下段前方见巨大外伤性瘢痕，左小腿明显肿胀、畸形……X线检查显示：左侧胫骨中下段骨折、左侧腓骨上端粉碎性骨折。2018年4月10日硬腰联合麻醉下行左胫骨骨折切开复位固定术，手术顺利……2018年4月25日出院。诊断：侧胫骨中下段骨折、左侧腓骨上端粉碎性骨折。 二审庭审中，航达公司提出易晓敏在摔伤前有旧伤，请求对易晓敏摔伤原因力进行鉴定。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本案围绕航达公司的上诉请求进行。 关于一审认定的事实问题。易晓敏与航达公司双方均认可易晓敏上班期间在工地上厕所的过程中摔伤的事实，本院对此予以确认。航达公司提出易晓敏边走边耍手机而摔倒，航达公司在一审中申请出庭的证人即负责工地安全管理的谢某2证实，易晓敏上厕所出来玩手机，遂叫了小工一起送去医院。易晓敏对谢某2所证实的自己因玩手机摔伤的事实不予认可，称谢某2是在自己摔伤后很久才过来的，并没有看到摔伤的经过。谢某2庭审时认可易晓敏摔伤时自己没在现场，没有看到易晓敏摔伤的经过。航达公司对其事实主张又未提供其他证据证实，故本院对此不予认定。 关于法律适用问题，即本案是否应该先经过工伤认定和劳动争议仲裁、是否超越当事人的诉讼请求。航达公司上诉提出，航达公司为企业，与易晓敏之间形成劳动关系，对易晓敏之损伤是否构成工伤，应当依照《劳动争议调解仲裁法》的规定，先行进行工伤认定和劳动争议仲裁，未经劳动争议仲裁，人民法院不应当受理本案。因航达公司并未为易晓敏进行社会保险，故易晓敏在务工中受伤，可以选择非工伤保险待遇向人民法院直接主张权利，航达公司提出本案未经工伤认定和劳动争议仲裁不应受理的上诉理由不成立。关于一审判决是否是否超越当事人主张问题。易晓敏的诉讼请求是判令航达公司赔偿医疗费、残疾赔偿金等费用，一审庭审中，当航达公司要求易晓敏方明确主张的法律依据是侵权还是劳动关系时，易晓敏方陈述是提供劳务，并称易晓敏系航达公司聘用上班，是上班时在公司的厕所受伤，因此航达公司应承担责任。由此可以看出易晓敏选择主张的并非工伤保险待遇，而是侵权责任，至于对其请求权的法律依据，无论是其自己提到的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的个人与个人提供劳务者受害责任，还是一审判决主动适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇主责任，均属于侵权责任的法律适用范畴，并未超越当事人的诉讼请求范围。 关于责任划分问题。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，雇主承担的是无过错责任，且一审已经判决易晓敏自担35%的责任，故航达公司关于己方无过错不应承担责任的上诉理由不成立，本院同时对其要求对易晓敏摔伤原因力进行鉴定的申请不予支持。 综上，航达公司提出的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,645元，由航达建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 东 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年七月二十一日 书记员 马 静