云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终3676号上诉人（原审原告、反诉被告)：昆明涅磐实业发展有限公司，法定代表人:迭勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄斌，云南云滇律师事务所律师,特别授权代理。委托诉讼代理人：牛路家，云南云滇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：云南民强建筑工程有限公司。法定代表人:田茂强，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：付平申，云南权显律师事务所律师，特别授权。上诉人昆明涅磐实业发展有限公司（以下简称：“涅槃公司”）因与被上诉人云南民强建筑工程有限公司（以下简称：“民强公司”）建设工程合同纠纷一案，不服云南省寻甸县人民法院（2019）云0129民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人涅磐公司的委托诉讼代理人黄斌，被上诉人的委托诉讼代理人付平申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人涅磐公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，并依法改判驳回被上诉人的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院关于《撤销函》的事实认定错误。上诉人向一审法院提交的《撤销函》明确写明“因种种原因，我方放弃中标”，而非一审法院认定的被上诉人获知云南科技信息职业学院倘甸校区项目己严重丧失商业信誉，才发出《撤销函》。即使上诉人与被上诉人签订的《施工合同》并未约定工程的具体开关时间，工程暂时未开工并不违反合同约定。一审法院未对工程的审批情况进行认定，被上诉人在起诉状及庭审中多次陈述项目不存在，为此上诉人向一审法提供了云南省发改委、云南省教育厅、两区管委会及寻甸县教育局和发改委出具的相关文件，但一审法院并未对相关文件或者证明的事实予以认定。二、一审法院适用法律错误。本案涉及的工程经过了招投标程序，在本案中应使用《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第六十条之规定。一审法院认定被上诉人支付了招标代理费人民币300000元，并认为涉案工程未能及时推进主要系“两区”撤并等原因所致，双方均无主观上的故意，再判决上诉人为被上诉人承担招标代理费没有法律依据。综上所述，请求依法改判。被上诉人民强公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。上诉人在案涉项目不具备任何的招标条件的情况下发布招标信息，案涉项目没有取得土地使用权证以及其相关的其他许可证，所谓的项目不复存在，导致被上诉人产生了巨额损失，我们认为该费用是因为上诉人单方的原因导致被诉上诉人所产生的，上诉方应当予以承担并且退还。原审原告涅槃公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告双方于2018年12月4日签订的《建设工程施工合同》；2.判决原告不退还被告支付的履约保证金450,000元，并由被告支付给原告造成的损失50,000元；3.本案的诉讼费由被告承担。原审反诉原告民强公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除原被告双方于2018年12月4日签订的《建设工程施工合同》；2.判决反诉被告退还反诉原告履约保证金450,000元，并支付自2018年10月11日起至实际退还之日止的资金占用费（以450,000元为基数，按年利率6%暂计算至立案之日，合计22,500元）；3.判令反诉被告支付反诉原告因投标产生的费用300,000元，并支付自2018年10月23日起至实际清偿之日止的资金占用费（以300,000元为基数，按年利率6%暂计算至立案之日，合计15,000元）；4.由反诉被告赔偿反诉原告其他经济损失300,000元；5.本案的本诉诉讼费及反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）涅槃公司取得云南科技信息职业学院倘甸校区项目招标资格后，于2018年8月27日委托云南中南项目管理咨询有限公司（以下简称：中南公司）公开招标，中南公司公开发布招标信息（编号：ZNGL2018—08—11）后，被告（反诉原告）民强公司向中南公司递交了投标文件，于2018年10月11日向中南公司支付投标保证金450,000元，并于2018年10月12日被确定为云南科技信息职业学院倘甸校区建设项目第**A4标段施工总承包项目中标人。被告（反诉原告）民强公司于2018年10月23日向中南公司支付招标代理服务费300,000元。2018年12月4日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，约定将投标保证金转为履约保证金及相关的权利及义务。“合同”签订后，被告（反诉原告）获知云南科技信息职业学院倘甸校区项目已严重丧失商业信誉，于2019年3月12日向原告（反诉被告）发出《撤销函》，放弃所中标标段。之后，双方就履约保证金是否退还及相关事宜多次协商未果后诉至一审法院。另查明，双方具备所从事行业的相关资质。自双方签订《建设工程施工合同》至今，涉案工程不具备施工条件，均处于中止状态。一审法院认为，一、经查实合同目的已不能实现，双方均同意解除合同，遵循自愿原则，符合法定解除条件，依法应予以解除。二、合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯全面履行自己的义务。本案中，在合同签订后，被告（反诉原告）获知案涉项目已严重丧失商业信誉，合同目的无法实现，原告(反诉被告)也知道或应当知道实现合同目的的盖然性，且在将来的一段时间内，无法确定合同履行的客观可能性，被告（反诉原告）及时采取补救措施，向原告(反诉被告)发出“撤销函”，防止损失扩大，并无不当，合同解除后，原告（反诉被告）依法应退还履约保证金450,000元。原告（反诉被告）委托中南公司招标的事实客观存在，应对委托行为承担相应责任，被告（反诉原告）同意中南公司的要约邀请，接受原告（反诉被告）的要约，因原告（反诉被告）自身原因导致合同目的不能实现，合同解除，显然，被告（反诉原告）缴纳招标代理服务费与原告（反诉被告）委托招标行为形成法律上的因果关系，故原告（反诉被告）理应支付被告（反诉原告）招标代理服务费300,000元。三、不能实现合同的目的客观原因是案涉工程一定程度上受“两区”撤并等多种因素的影响，未能及时推进，双方均无主观上的故意，双方均无证据证实损失的客观存在，彼此主张的赔偿无事实基础，于法无据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，双方都应承担举证不能的法律后果，为切实维护双方合法权益，遵循公平合理、诚实信用原则，对此，一审法院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第九十二条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）昆明涅槃实业发展有限公司与被告（反诉原告）云南民强建筑工程有限公司于2018年12月4日签订的《建设工程施工合同》；二、由原告（反诉被告）昆明涅槃实业发展有限公司于本判决生效后十日内退还被告（反诉原告）云南民强建筑工程有限公司履约保证金450,000元；三、由原告（反诉被告）昆明涅槃实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）云南民强建筑工程有限公司招标代理服务费300,000元；四、驳回原告昆明涅槃实业发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告云南民强建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人未提交新证据，被上诉人为支持其抗辩主张提交停工通知书、业务回单、收据各一份，证明涉案项目不存在，被上诉人支付了招标代理服务费300000元。经质证，被上诉人对该组证据三性不认可。经举证、质证，本院认为停工通知书系复印件，且有涂改痕迹，本院对该份证据在本案中不予评判。对于业务回单、收据，证据内容上能够相互印证，本院对其真实性予以确认。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于案涉合同应否解除？合同解除后产生的损失应否由上诉人承担？本案中，上诉人与被上诉人双方签订的建设工程合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应诚实履行。如一方未按约履行义务，经另一方催告后在合理期限内仍未履行，致使合同目的不能实现，则另一方当事人有权主张解除合同，并要求违约一方承担赔偿损失等违约责任。现本案上诉人未能完成开工需要的事项，致使双方签订的建设工程合同无法继续履行，并造成被上诉人相应的损失。现被上诉人起诉要求解除与上诉人所签订的建设工程合同的诉讼请求，理由正当，应予以支持；合同解除后，上诉人依法应退还被上诉人履约保证金450,000元。对于招标代理服务费300,000元，一审评判并无不当，本院予以维持，应由上诉人向被上诉人进行赔偿。综上所述，涅磐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由昆明涅磐实业发展有限公司负担本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年七月十五日法官助理李莹书记员杨亚娇