河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1469号上诉人（原审被告）：曹五厂，男，1976年3月30日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：宋钢胜，河南裕禄律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘传义，男，1963年4月15日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：黄建敏，河南裕禄律师事务所律师。特别授权代理。上诉人曹五厂因与被上诉人刘传义建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹五厂上诉请求：请求撤销一审判决，二审改判驳回刘传义的诉讼请求。事实与理由：1．一审法院程序违法。本案起诉和答辩均未主张《工程大清包合同》无效，而一审法院却超出当事人诉请，认定《工程大清包合同》无效，违反了不诉不理的民事审判原则；2．一审法院适用法律错误。在法庭调查中，刘传义自认涉案工程是在2016年9月完工并开始装修使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此规定，刘传义在房屋使用多年后，为了达到对抗拖延支付工程劳务费用目的，才进行起诉，其主张明显违反法律规定和诚实守信的原则。二审期间另提出对鉴定意见有意见，一审不应当采信该证据。刘传义答辩称，曹五厂的上诉事实与理由均不能成立，请求二审判决驳回上诉，维持原判。事实与理由：1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中曹五厂没有取得建筑施工企业资质，因此说，曹五厂与刘传义签订的《工程大清包合同》无效，一审法院依据法律规定认定该合同无效，符合法律规定，一审判决程序合法，并不违反不诉不理的民事审判原则；2．涉案楼房经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，造成楼房存在质量问题是因为曹五厂对施工工艺控制不当、不符合相关规范要求、未按照图纸设计施工等原因造成的。刘传义的楼房修复损失经鉴定为273208.01元，所以说曹五厂应对刘传义的损失承担赔偿责任。楼房建好后就出现质量问题，问题越来越严重。刘传义通过法律途径维护自己的合法权益，应当得到法律支持。并不是曹五厂所称的房屋使用多年后，为了达到对抗拖延支付工程劳务费目的才起诉。刘传义向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判决曹五厂赔偿刘传义经济损失273208.01元；2．一切诉讼费、鉴定费由曹五厂承担。一审法院认定事实：2016年3月20日，刘传义（甲方）与曹五厂（乙方）签订《工程大清包合同》，约定“一、工程概况…3、建筑面积为＿＿平方米（竣工后按图纸和现行建筑面积计算规则计算为准）。二、合同工期。1．＿＿开工时间：2016年3月20日，竣工日期为2016年6月30日（开工工期以实际为准）。三、劳务承包范围、方式和工作内容。1．承包范围：完成工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、装饰工程（毛墙、毛地面）…。2．承包方式：包清工及施工机具（带措施材料及辅材、施工线、扎丝、钉、垫块、铁丝）。三、承包工程费用计算方法。1．劳务大清包单价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准）为245元／㎡（固定单价，一次包死，不作调整）。此单价，不含任何管理费用和税金。四、结算及付款方式。1．结算方式、计算（以外墙结构面积）。变更增减分项工程工程量：根据实际数量计算。2．结算时间，竣工验收合格后，按建设单位合同约定时间向后延长2天。3．付款方式，基础完成后付总工程款的15%，以后每浇注一层付工程款的10%，砌体结束后付总工程款的15%，内外粉刷工程结束后付至总价款的95%；竣工验收后1周内一次性付清。五、安全文明施工…。七、其他事项…。”2019年3月11日，曹五厂因工程款问题诉至一审法院。2019年7月29日，刘传义因工程质量问题诉至一审法院期间，申请工程质量及修复损失造价鉴定。河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠［2019］质鉴字第133号鉴定意见为：1．涉案房屋屋面南、北侧女儿墙间距不符合图纸设计要求，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2．该房屋屋面女儿墙抹灰层有开裂现象，不符合规范要求，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。3．该房屋屋面细石混凝土面层有开裂现象，不符合相关规范要求，属未按照图纸设计施工造成的质量缺陷。4．该房屋填充墙与柱、梁交接处有开裂现象，部分填充墙、梁交接处未见填充物，部分窗、洞口两下角有斜向裂缝现象，不符合相关规范要求，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。5．该房屋一层梯段板与下部隔墙交接处有通长开裂现象，为填充墙下回填土夯实不够密实所致，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。建议：对发现的质量问题相应采取修复加固措施，以确保房屋的使用性和观感。2019年11月27日河南众惠工程鉴定服务有限公司根据河南众惠［2019］质鉴字第133号鉴定意见出具河南众惠［2019］建造鉴字第133-1号建筑工程造价鉴定意见为：刘传义房屋修复损失为人民币273208.01元。两次鉴定意见费用为55000元。一审法院认为：本案的争议焦点问题为，1．《工程大清包合同》的效力问题；2、过错责任承担问题。一、关于《工程大清包合同》效力问题；本案曹五厂以自然人身份与刘传义签订《工程大清包合同》土建项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”，涉案土建项目的承包人未具备相应资质，故双方签订的《工程大清包合同》无效。二、关于刘传义、曹五厂过错责任承担问题。首先，刘传义明知曹五厂不具备涉案土建工程建筑资质仍签订发包合同并已实际施工，曹五厂明知不具备涉案工程承包及施工资质仍实施涉案工程行为，双方均有过错，应承担与之相适应的过错责任；其次，刘传义在曹五厂未竣工验收合格情况下进驻该工程施工、装修，亦应承担与之相适应的过错责任；第三，刘传义因工程质量问题诉至一审法院，曹五厂辩称工程质量问题系刘传义修改图纸或者擅自使用及在工程未验收的情况下提前使用所致，根据河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠［2019］质鉴字第133号鉴定意见结论，对施工工艺控制不当、不符合相关规范要求、未按照图纸设计施工等工程质量问题应由曹五厂承担。同时，根据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；…（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。…建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”规定，曹五厂仍应承担相应的保修责任。综上，本案系因违法发包、承包导致涉案工程质量问题，刘传义、曹五厂本应妥善解决，防止损失进一步扩大，但双方因涉案工程多次发生纠纷，根据案涉工程情况、质量标准、保修责任及公平原则，结合该鉴定结论系按照2016版定额出具，与双方合同价格存在差异的现实情况，以刘传义修缮费用（含鉴定费）承担30%责任、曹五厂承担70%为宜，至于刘传义的其他诉讼请求，没有证据佐证，不予支持。对曹五厂的辩称意见，因曹五厂未提供证据加以证明，故对曹五厂该辩称意见，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、曹五厂于本判决生效后十日内给付刘传义房屋修复损失及鉴定费328208.01元的70%，计款229745.61元；二、驳回刘传义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5399元，由曹五厂负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，二审争议焦点为一审法院在当事人未提及合同效力时，主动审查合同效力是否程序违法，一审法院依据司法鉴定意见、双方过错责任等判决是否正确。经查，本案系建设工程施工合同，合同效力是该类案件的审查重点，即使案件当事人并未对合同效力提出异议，法院也应当依职权主动审查案件所涉工程施工合同的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，即建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。曹五厂不具备相应资质，其与刘传义签订的《工程大清包合同》无效。案涉的工程质量鉴定和修复损失工程造价鉴定，均系有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，一审法院明确告知当事人对鉴定意见等有异议于三日内书面提交意见，否则承担不利后果。曹五厂没有在指定期间提出书面异议，视为对鉴定意见认可，其二审提出对鉴定意见异议的上诉请求不予支持。一审法院根据案涉工程情况、质量标准、保修责任及公平原则，综合鉴定意见等全案证据，判决刘传义对修缮费用（含鉴定费）承担30%责任、曹五厂承担70%责任，驳回刘传义的一审其他诉讼请求，审理程序合法，判决结果正确。故刘传义的答辩意见成立，予以采纳。综上所述，曹五厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4746元，由曹五厂负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年七月九日书记员  王 萍