山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2216号上诉人（原审被告）：太原市强制隔离戒毒所，住所地：山西省太原市尖草坪区芮城村。负责人：李向阳，所长。委托诉讼代理人：曹元杰，山西隆诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京明亚科技有限公司，住所地：北京市海淀区马连洼北路****02B。法定代表人：师文勇，总经理。委托诉讼代理人：李悦海，北京市法拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**辉，男，北京明亚科技有限公司职工，住山东省胶州市兰州西路****楼****。被上诉人（原审被告）：山西双赢智能科技有限公司，住，住所地：山西省太原市高新区南中环街**数码港******/div>法定代表人：蔡红，董事长。委托诉讼代理人：杜万海，男，山西双赢智能科技有限公司副总经理，现住山西省太原市杏花岭区白龙庙街西巷******。上诉人太原市强制隔离戒毒所（以下简称太原戒毒所）因与被上诉人北京明亚科技有限公司（以下简称北京明亚公司）、山西双赢智能科技有限公司（以下简称山西双赢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。太原戒毒所上诉请求：1、依法撤销一审判决改判驳回北京明亚公司的诉讼请求或发回重审;2、依法改判北京明亚公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律不当,且程序违法,应当依法改判或发回重审。理由如下:一、首先，一审法院认定本案的主要依据是北京明亚公司提供的《工程竣工初验报告》,但山西双赢公司并未在该报告中盖章签字,因此其中涉及到山西双赢公司的公章均系伪造。其次，一审中北京明亚公司并未提供该初验报告原件,太原戒毒所一审中并不认可该证据,因此该证据并不能作为认定案件事实的依据,且该证据中也未载明工程范围及金额,不能作为认定案件事实的依据。二、本案中北京明亚公司和山西双赢公司之间名为合作实为挂靠,根据山西双赢公司及太原戒毒所之间的施工合同以及建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,北京明亚公司和山西双赢公司之间的分包均属无效。因此退一步讲本案实际施工人为北京明亚公司,也应进行工程造价鉴定方能确定其实际工程造价,更何况该工程并未完工。一审法院依据太原戒毒所与山西双赢公司的合同来判定实际施工造价实属认定事实不清,适用法律不当。三、一审中太原戒毒所提供了山西双赢公司出具的承诺书,该承诺书出具时间是2019年9月30日,内容中均是工程交付时问题以及未完工项目,而非使用中的问题,足以认定本案工程并未完工,而一审法院却错误认定该证据是质量及维修问题,实属事实认定不清。四、本案中北京明亚公司和山西双赢公司之间的合同约定产生争议解决方式为仲裁,北京明亚公司曾于2018年起诉太原戒毒所,最终太原市尖草坪区人民法院认定双方约定争议解决方式为仲裁,驳回北京明亚公司。之后,北京明亚公司和山西双赢公司之间为了恶意诉讼目的串通签订补充协议仅仅修改争议解决方式为法院,进而起诉至法院,可见本案实为北京明亚公司和山西双赢公司串通设计恶意诉讼。北京明亚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回太原戒毒所上诉请求，维持原判。1、北京明亚公司是这个项目的实际施工人，一审过程中北京明亚公司提供了大量无可辩驳的证据，组织、实施、管理、售后服务、培训、资金的垫付都是北京明亚公司实施。太原戒毒所对北京明亚公司是实际施工人是明知，双方之间往来函件都是太原戒毒所与北京明亚公司签订，山西双赢公司是施工方，根据建设工程合同司法解释第二十六条，作为实际施工人北京明亚公司有权主张建设工程款，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。太原戒毒所认为双方之间的挂靠有效或者无效都不影响工程款的支付。2、该工程2015年8月2日已经完成，太原戒毒所出于拖欠工程款的目的，恶意拖延验收，项目于2015年8月5日没有进行初验，2016年7月6日完成终验项目正式完成验收，项目验收手续真实，已经完成，项目完成验收以后出现的质量问题应该通过保修方式解决，不是对方拒付工程款的理由，根据最高法院的众多判例，发包人以质量问题为由拒付工程款法院不予支持，退一步讲即使项目未验收，按照建设工程司法解释第13条规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的不得提出质量异议。3、初验报告原件在太原市建设项目投资评审中心，一审法院去调取了原件，对复印件进行质证，已经完成质证，一审期间太原戒毒所没有提出公章鉴定应当承担举证不能的职责，公章的所有人山西双赢公司没有主张过公章是假的，对于一个企业来说在竣工验收上盖章是有利无害的事，理论上没有必要使用假公章。竣工验收之后太原戒毒所提出了许多变更，北京明亚公司出于服务客户的理念无偿进行了很多升级改造，已经超出了服务范围。太原戒毒所在竣工验收后，项目使用了三年多的时间并没有以任何书面形式提出质量异议，仅是在北京明亚公司起诉主张工程款时在庭审阶段提出的质量异议，拖欠工程款意图明显。在项目竣工三年以后，再以三年以后出现的质量问题来否认验收时的问题明显荒谬。4、北京明亚公司一直认为本项目是通过招投标形式确定的建设项目工程，合同对结算方式作出了明确约定，本合同是固定价格合同不以任何变化调整价格，合同签订以后不以任何因素进行调整，按照人大法工委、最高法司法解释明确规定，双方如果没有约定不能按行政审计结论进行结算。即使按照建设部的工程结算暂行办法规定，500-2000万元的工程结算期限是30天，本项目是固定总价合同，不需要进行结算，太原戒毒所恶意拖欠的意图明显。5、曾经起诉过，后来没有仲裁。对方恶意拖欠才是恶意诉讼。6、太原戒毒所在一审开庭时拿出过一份承诺书，人员定位系统、部分软件系统等质量问题，里面所涉及的项目太原戒毒所和北京明亚公司双方都已签字盖章都已移交。软件系统已经做过培训，是太原戒毒所人员一直学不会，不能说是质量问题，承诺书是甲方要求山西双赢公司的承诺书，北京明亚公司对承诺书不予认可。山西双赢公司辩称，山西双赢公司和北京明亚公司是项目合作关系，山西双赢公司没有实质性参与，只是按照项目回款额的3%收取管理费。山西双赢公司默认北京明亚公司的起诉请求。北京明亚公司向一审法院起诉请求：1．太原戒毒所、山西双赢公司支付欠付的工程款7640653．46元；2．太原戒毒所、山西双赢公司支付6645920．78元资金占用期间的利息损失，计631362．47元（从2016年9月1日开始计息至给付之日止，现暂计起诉之日）；994732．65元资金占用期间的利息损失计47249．8元（从2017年6月4日开始计息至给付之日止，现暂计起诉之日）；3．太原戒毒所、山西双赢公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月13日，山西双赢公司获得山西省招标有限公司的《中标通知书》，以总价1989．465346万元成功中标太原戒毒所的监控系统建设项目。同日，山西双赢公司将所中标项目转包给北京明亚公司，北京明亚公司与山西双赢公司签订《项目合作协议》，《项目合作协议》主要内容：甲方山西双赢公司乙方北京明亚公司……一、甲方责任◇作为投标人，甲方负责提供项目投标要求的一切投标主体的资质文件及相关文件……◇中标后，作为承包人，甲方保证将该项目按与用户签订的合同金额在扣除项目管理费、相关税金及有关费用后委托乙方进行项目实施。……◇甲方有权指派具有专业资质的代表对项目全程进行监督，相关全部费用由乙方承担。……二、乙方责任◇负责项目招标文件的购买、项目投标文件的编制、装订及投标文件的递送。◇中标后负责进行商务谈判及中标合同的签订。◇本项目所发生的全部费用均由乙方承担……◇甲方在本合同的签订及履行的过程中不垫资，在甲方把本项目分包给乙方后，乙方负责承担本项目合同中所要求的一切服务，包括设备采购、设备安装、调试、系统集成、售后服务等。乙方对本项目合同承担的一切技术、商务和法律责任。一旦中标乙方须认可甲方和业主方签订的承包合同的内容，并切实按照合同中规定的内容认真履行，甲方在承包合同中的责任全部由乙方承担。……◇在项目实施过程中，乙方有责任和义务按工程质量要求提交选购无质量问题的设备和材料并负责采购设备的验收，同时严格执行安全施工的有关规定。因工程设备和材料安全出现的工程质量问题和事故，乙方负全部责任。甲方有追索权。……◇在本项目项下所可能形成的债权应由乙方负责追缴，债务或经营亏损完全由乙方承担。……三、双方利益◇乙方须向甲方支付项目合同额3％作为甲方的项目管理费。◇在本项目中产生的所有税费全部由乙方承担，且乙方须向甲方支付项目合同额1％作为预留所得税。……四、付款方式◇本项目为一次性支付全部项目管理费。中标后，甲方在收到用户支付的首次合同款后5个工作日内，在扣除项目管理费（合同总价款的3％）、相应税费以及相应额度的预交所得税后，向乙方支付剩余全部款项。……八、合同的补充与修改本协议补充条款、甲方与乙方、与本项目发包方及其它相关各方所签订的所有与本项目有关的合同都是本协议不可分割的组成部分，与本协议均具有同等法律效力，如与本协议有冲突之处，以补充协议为准。2015年12月8日，北京明亚公司与山西双赢公司签订了《补充协议》，《补充协议》内容：……根据甲方山西双赢公司与乙方北京明亚公司签订的项目合作协议第四项付款方式中的第一条，经甲乙双方协商达成以下内容：由原来“中标后，甲方在收到用户支付的首次合同款后5个工作日内，扣除项目管理费（合同总价款的3％）”。现改为：1．甲方在收到用户支付的第一笔合同款后5个工作日内，扣除人民币1000万元合同款的项目管理费（30万），及相应税费以及相应额度的预交所得税后，向乙方支付剩余全部款项。2．甲方在收到用户支付的第二笔及以后的合同回款总额未达到1000万元时不再收取项目管理费。3．当甲方在收到用户支付合同回款超过1000万元以上时，按照实际超出的发生额扣除项目管理费，及相应税费以及相应额度的预交所得税后，向乙方支付剩余全部款项。2016年11月23日，太原戒毒所与山西双赢公司签订《监控系统建设项目合作合同书》，《监控系统建设项目合作合同书》主要内容：甲方：太原戒毒所乙方：山西双赢公司1．定义本合同下列术语应解释为：（1）“甲方”是指太原戒毒所；（2）“乙方”是指为本合同提供设备、软件、安装和服务的公司或实体……2．乙方的工作范围2．1乙方按合同规定履行计算机管理信息系统建设项目的供货及安装、系统调试、试运行和验收；对操作人员和维护人员的技术培训和售后服务等。2．2除了合同明确规定的内容外，乙方应履行合同没有明确具体规定但从合同中可推断出为完成合同所需的任何工作与提供，如同在合同中规定一样。2．3除了合同中规定的必须的备品备件外，乙方应提供甲方提出和用于系统运行、维护的任何备品备件，其价格应与原投标价相同。……6支付6．1合同价格为合同协议书上确定的价格，即项目价款为人民币：19894653元，（大写）壹仟玖佰捌拾玖万肆仟陆佰伍拾叁元整。6．2合同价格（包括单价）在合同实施期间为不依托任何变化而变动的固定价格。（1）即合同签订后按施工进度，由乙方向甲方提供项目进度申请支付款项表，并提供相应票据，甲方在收到申请表的10个工作日内，向乙方指定账户支付相应款项。（2）项目建设竣工后，经甲方正式运行应用30个工作日结束后，甲方应在10个工作日内支付至项目价款的95％。（3）项目预留5％的质保金，系统建设项目软硬件质保期1年（正式运行30个工作日后计算）。甲方在质保期结束后10个工作日内支付至项目价款的100％。（4）在甲方办理支付价款期间，乙方应保证工程进度的正常进行。……16．保修期（质量保证期）16．1乙方应保证其提供的设备及软件不存在任何缺陷或质量问题。16．2保修期从双方签署系统初验报告，乙方提交全部工程资料后的次日开始，保修期为1年。16．3在保修期内，若设备质量发生缺陷，乙方应立即就缺陷补救方案与甲方协商，并征得其同意，自费检修或更换。……22．终止合同……22．3甲方非因乙方原因擅自终止合同或拒不履行合同的，甲方应承担本合同项目价款30％的违约金，并赔偿因此给乙方造成的一切经济损失。2015年4月2日，北京明亚公司组织专业人员进入太原戒毒所的场地施工。2015年8月2日，工程竣工，完成了设备采购、集成、安装、调试等建设施工内容。2015年8月5日，太原戒毒所与山西双赢公司进行了初次验收，2016年5月20日，太原戒毒所、山西双赢公司与山西新盛建设监理有限公司共同出具《工程竣工初验报告》，验收意见及施工质量评语：合格。2016年7月6日，太原戒毒所与山西双赢公司向太原市建设项目投资评审中心报审，出具了《太原市强制隔离戒毒所监控系统建设项目工程竣工结算总价》，竣工结算总价：24034054．05元。太原戒毒所共向山西双赢公司支付了工程款1125．4万元。山西双赢公司在扣除合同约定的费用后付给北京明亚公司1176．3788万元。庭审中，北京明亚公司要求不追究山西双赢公司的付款责任。另查明，2016年10月9日，太原戒毒所给北京明亚公司发送了《关于加快办公软件开发进度的函》，要求北京明亚公司应积极组织相关技术人员全力开发本所办公软件，于10月24日前完成办公软件的开发调试并启用，于10月28日前完成对本所民警职工的培训。2016年11月10日，北京明亚公司与太原戒毒所签订了《保密协议》。2017年4月21日，太原戒毒所给北京明亚公司发送《关于加快OA项目进度的函》，主要内容：北京明亚公司：OA项目的研发已历时一年多，贵公司承诺2016年10月24日前上线调试，月底前实现软件正常运行，但到目前为止，仍然不能正常运行。此项工作的拖延已经影响到我所重点工作项目的正常推进，对我所信息化建设工作的发展产生了不良影响。根据我所重点工作计划及实际工作需要，现要求贵公司务必于5月10日前全部完成研发并正常运行，否则贵公司将承担违约责任。收到此函后，请尽快函复我所。2019年9月30日，山西双赢公司出具《承诺书》，承诺书主要内容：太原戒毒所提出的针对监控系统交付时存在的问题：1．人员定位系统未交接，调试后一直不能正常使用；2．固定点紧急报警系统一直未交接，不能正常使用；3．软件除天地伟业监控平台系统能用外其他都不能用（特别是监控数字综合管理系统）；4．二号门车底扫描系统与天地伟业系统不能隔合；5．会见系统不能监听；6．七楼会议室中心缺少多媒体播放器。针对以上六项问题，我公司承诺将逐一进行整改调试直至运行正常满足使用要求。一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，实际施工人可突破合同相对性，向未与其订立合同关系的发包人主张工程款。本案中，太原戒毒所为发包人，山西双赢公司为转包人，北京明亚公司为实际施工人，各方对此均无异议，一审法院予以确认。太原戒毒所、山西双赢公司与山西新盛建设监理有限公司共同出具的《工程竣工初验报告》中，对北京明亚公司施工的工程验收报告为合格；太原戒毒所、山西双赢公司共同向太原市建设项目投资评审中心报审的《太原市强制隔离戒毒所监控系统建设项目工程竣工结算总价》中，竣工结算价为24034054．05元。因此，一审法院确认北京明亚公司施工的工程在验收时没有发现质量问题，竣工的工程总价为24034054．05元，竣工时间为2015年8月2日。北京明亚公司作为实际施工人已全面履行了施工义务，且工程已验收合格并已报审，有权向发包人太原戒毒所、转包人山西双赢公司请求欠付的工程款，发包人太原戒毒所只在欠付的工程款范围内对北京明亚公司承担责任。太原离戒毒所向山西双赢公司支付了工程款12254000元，山西双赢公司在收取相关费用后，支付了北京明亚公司11763788元，综合本案中北京明亚公司提交的《中标通知书》、《项目合作协议》、《监控系统建设项目合作合同书》、《工程竣工初验报告》、《太原市强制隔离戒毒所监控系统建设项目工程竣工结算总价》及双方庭审陈述，北京明亚公司要求太原戒毒所支付剩余工程款7640653．46元，符合法律规定，一审法院予以支持。北京明亚公司施工的工程竣工时间为2015年8月2日，北京明亚公司要求太原戒毒所和山西双赢公司按竣工之日、质保期的相关合同约定支付利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。北京明亚公司不要求山西双赢公司承担还款责任，属诉讼权利的自行处分，一审法院予以支持。太原戒毒所提出不存在支付北京明亚公司工程款的义务，涉案工程存在质量问题且尚未完工，但未能提供是否另有实际施工人及工程存在质量问题且尚未完工的相关证据，太原戒毒所的答辩意见，一审法院不予采纳。本案涉案工程在工程验收报审后，部分不能正常使用的情况，是质量问题还是维修问题，太原戒毒所应当在有关部门鉴定评估后，另行处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、太原市强制隔离戒毒所支付北京明亚科技有限公司工程款7640653．46元，于判决生效后三十日内履行；二、太原市强制隔离戒毒所支付北京明亚科技有限公司工程款6645920．78元资金占用期间的利息，从2016年9月1日开始计息至本判决确定的给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于判决生效后三十日内履行；三、太原市强制隔离戒毒所支付北京明亚科技有限公司工程款994732．65元资金占用期间的利息，从2017年6月4日开始计息至本判决确定的给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于判决生效后三十日内履行。本院二审期间，太原戒毒所提交如下证据：证据1、太原戒毒所与山西双赢公司协商选定鉴定机构出具的技术符合报告、检验检测报告以及鉴定机构资质，欲证明：山西双赢公司有大量工程未施工完毕，且已经施工内容存在质量问题。证据2、山西双赢公司出具的保证书，欲证明：本案争议项目并未全部由北京明亚公司施工完成。其中综合业务信息管理系统由山西智悦鑫科技有限公司完成。证据3、本案工程监理单位出具的情况说明，欲证明：本案争议项目并未实际竣工，报建审部门材料仅用于提前排队审查使用。证据4、三份山西双赢公司出具的情况说明，欲证明：太原戒毒所与山西双赢公司协商就合同价款协商一致以建审结论为准，且证明本案项目至今未竣工。证据5、侯勇证人证言，欲证明：OA系统是由山西智悦鑫科技有限公司完成。北京明亚公司质证称，1、对于证据1的两份报告均不予认可，本案北京明亚公司与山西双赢公司之间是挂靠关系，太原戒毒所没有代位权主张，一审期间太原戒毒所没有对质量问题提出司法鉴定申请，二审期间按照司法解释提出鉴定申请，山西双赢公司与太原戒毒所出的所谓的鉴定报告从证据形式上不能作为意见来使用。检测时间是在一审结束之后，报告鉴定时间是三年以后，不能证明验收时就存在质量问题。2、对证据2保证书这个情况不了解，真实性、合法性、关联性均不予认可。3、对证据3的真实性、关联性、证明目的均不认可，并且我要到相关部门投诉监理企业。4、对证据4的真实性、关联性、证明目的均不予认可。签字与山西双赢公司没有任何关系，山西双赢公司证明没有盖章与验收报告表述不一致，山西双赢公司是否有权利在本案中出具证明不认可，按照证据规定追究山西双赢公司以及姚健个人的法律责任。5、证据5的证人我方不认识，对证人的企业也没有听说过，我方在竣工验收时已经完成了相应工作内容，竣工验收完成一年多以后，太原戒毒所是否找了这个公司我们不清楚。山西双赢公司质证称，证据1、真实性、合法性、关联性认可。检测报告的选定不是共同协商，工程检测是甲方的权利，是太原戒毒所提出的。证据2-3、不予质证。证据4、姚健是太原戒毒所和山西双赢公司合同签署的代表人，也是北京明亚公司和山西双赢公司共同认可的业务联系人、经办人，姚健签字和公司盖章。证据5、我不知道这个情况。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一审期间，各方当事人对“太原戒毒所为发包人、山西双赢公司为转包人、北京明亚公司为实际施工人”的事实均无异议。太原戒毒所与山西双赢公司虽在合同中约定分包需经其同意，但其在实际施工过程中与北京明亚公司进行过多次函件往来，对北京明亚公司为实际施工人明知，在此期间并未对转包提出过异议。现太原戒毒所在二审期间主张北京明亚公司和山西双赢公司之间的分包无效，依据不足，本院不予支持。北京明亚公司一审提交的《工程竣工初验报告》、《太原市强制隔离戒毒所监控系统建设项目竣工结算书》，经一审法院在太原市建设项目投资评审中心核实，以上证据原件与复印件一致，且经双方当事人质证，一审法院据此认定案涉项目已竣工并经验收合格，且进行了竣工结算等事实，符合事实及法律规定，并无不当。太原戒毒所二审期间主张涉案工程至今仍未完工，但其提交的证据不足以推翻上述认定，本院不予支持。太原戒毒所上诉主张应进行工程造价鉴定方能确定其实际工程造价。经审查，案涉合同中约定的合同价格为不依任何变化而变动的固定价格，无须通过鉴定确定工程造价，北京明亚公司依据合同约定价款提出主张，一审法院予以支持，并无不当。太原戒毒所主张案涉工程存在质量问题不应支付剩余工程款，并委托山西泰宝建筑智能工程检测有限公司对工程进行质量检验及出具检验报告。经本院审查，该检验检测报告中记载的检验时间为2019年12月24日至2020年1月3日，案涉工程竣工时间为2015年8月2日，该证据不足以反驳《工程竣工初验报告》、《太原市强制隔离戒毒所监控系统建设项目竣工结算书》的证明力，依据本案现有证据不足以证明涉案工程在竣工验收时存在质量问题。太原戒毒所以工程未完工并存在质量问题作为拒付工程款的理由，依据不足，本院不予支持。关于涉案工程在验收报审后部分不能正常使用问题，一审法院作出另行处理的认定，并无不当。关于本案管辖问题，本院认为，确定管辖权以起诉时为标准，关于太原戒毒所一审期间提出的管辖权异议，已有太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初487号民事裁定书及太原市中级人民法院（2019）晋01民辖终271号民事裁定书对管辖权依法予以确定，基于管辖恒定、程序安定及诉讼经济等原则考量，本院在二审期间不再作处理。综上所述，太原市强制隔离戒毒所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70034元（上诉人太原市强制隔离戒毒所已预交），由上诉人太原市强制隔离戒毒所负担。本判决为终审判决。审判长 张璟芳审判员 孙云英审判员 刘平则 二〇二〇年七月一日书记员 陈 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