广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终1641号 上诉人（原审原告）：广西绿桐林业科技有限公司，住所地：南宁市兴宁区昆仑大道**金桥农产品批发市场**楼**，统一社会信用代码：91450100310138216Y。 法定代表人：李昆龙，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：廖松琨，男，1974年9月6日出生，壮族，住南宁市青秀区。 上诉人广西绿桐林业科技有限公司因与被上诉人廖松琨劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人广西绿桐林业科技有限公司上诉请求：1、广西绿桐林业科技有限公司不需向廖松琨支付2018年9月2日至2018年10月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额9545.98元；2、广西绿桐林业科技有限公司不需向廖松琨支付违法解除劳动关系赔偿金5500元；3、本案诉讼费由廖松琨承担。事实和理由：一、廖松琨不是广西绿桐林业科技有限公司的员工，而是案外人王平根据《委托经营管理协议书》私自安排的员工，王平与广西绿桐林业科技有限公司存在委托关系，不受劳动仲裁约束。二、廖松琨是王*安排的员工，属于《委托经营管理协议书》的第三人，该委托合同约束王*和廖松琨，廖松琨与广西绿桐林业科技有限公司没有劳动关系。三、廖松琨由受托人王*安排工作，没有得到广西绿桐林业科技有限公司的批准。四、廖松琨利用公司资源秘密收集资料建立自己的客户群，建立了与广西绿桐林业科技有限公司经营同类事项的公司进行市场竞争。五、廖松琨通过与广西绿桐林业科技有限公司调解领取了11209.3元费用并承诺撤诉，但是其隐瞒实情没有撤诉，企图通过诉讼获得更多费用。 被上诉人廖松琨未作答辩。 广西绿桐林业科技有限公司向一审法院起诉请求：1、广西绿桐林业科技有限公司不需向廖松琨支付2018年9月2日至2018年10月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额9545.98元；2、广西绿桐林业科技有限公司不需向廖松琨支付违法解除劳动关系赔偿金5500元；3、本案诉讼费由廖松琨承担。 一审法院认定事实：2018年6月11日，广西绿桐林业科技有限公司作为甲方、王平作为乙方签订一份《委托经营管理协议书》，该合同第一条约定“1、甲方将保证在本合同和相关协议的范围内将广西绿桐林业科技有限公司的经营管理权充分委托给乙方……3、委托关系：A.甲方与乙方为委托与被委托之关系，乙方全权代表对广西绿桐林业有限公司进行管理与经营。B.公司员工在法定意义上是甲方的员工，在经营管理中同时对甲乙双方负责”；第三条约定“1.人事安排A.乙方将根据甲方的实际情况提出人事、组织机构设置方案，经甲方同意后，由乙方负责招聘、培训及安排甲方员工工作……C.甲方公司各级员工的聘任、奖惩、调动和安置均由乙方按照公司管理制度规定和实际情况决定处理。D.财务管理、公司财务管理严格按照公司财务报销制度执行。甲方负责公司员工工资发放的财务签报，乙方负责除甲方员工工资外所有的日常经营管理费用签报……” 2018年10月22日，广西绿桐林业科技有限公司作出《关于解除工作的声明》，以王*隐瞒失信被执行人身份、欺诈广西绿桐林业科技有限公司、在广西绿桐林业科技有限公司撤销其协议和职位后煽动其招聘的员工闹事造成广西绿桐林业科技有限公司损失为由，声明：广西绿桐林业科技有限公司于2018年10月18日撤销与王*签订的协议及其职位、开除出广西绿桐林业科技有限公司，于2018年10月20日正式开除跟随王*的员工，要求被解除工作的人员于2018年11月30日前到广西绿桐林业科技有限公司领取相关工资。廖松琨属于前述被开除的员工之一。 2019年1月20日，广西绿桐林业科技有限公司向王平等人作出《关于撤销我司及李昆龙的声明》，以王平与其存在委托合同关系，不属于劳动合同关系为由，主张王*及其安排的人员均不属于广西绿桐林业科技有限公司的员工，要求上述人员向广西绿桐林业科技有限公司退还已领取的款项，并撤销《关于解除工作的声明》。 2018年11月20日，广西绿桐林业科技有限公司支付廖松琨11709.3元，摘要注明为“工资”。廖松琨在申请劳动仲裁时主张其2018年8月2日开始在广西绿桐林业科技有限公司工作，第一个月工资5000元，2018年9月起月工资调整为5500元。 本案在审理过程中，广西绿桐林业科技有限公司主张廖松琨何时工作不清楚，具体工作不清楚，广西绿桐林业科技有限公司仅支付劳务费给廖松坤，劳务费不是工资。 一审又查明，廖松琨于2018年10月23日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁令广西绿桐林业科技有限公司向廖松琨支付：1、解除劳动关系经济补偿金17000元；2、2018年8月3日至2018年10月22日出差补贴3500元；3、2018年8月2日至2018年10月22日期间休息日加班费4800元及法定节假日加班费1000元；4、2018年8月2日至2018年10月9日期间生活补助金1500元；5、赔偿失业金损失6000元；6、2018年8月2日至2018年10月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额17000元。该仲裁委经审理后于2019年2月28日作出南劳人仲案字[2019]第746号仲裁裁决书，裁决：一、广西绿桐林业科技有限公司向廖松琨支付2018年9月2日至2018年10月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额9545.98元；二、广西绿桐林业科技有限公司向廖松琨支付违法解除劳动关系赔济补偿金5500元；三、对廖松琨的其余仲裁请求，不予支持。 一审法院审理认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案廖松琨经公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 关于双方是否成立劳动关系的问题。广西绿桐林业科技有限公司与王平签订的《委托经营管理协议书》，约定王*对广西绿桐林业科技有限公司进行管理和经营，明确了双方的权利义务，且明确约定广西绿桐林业科技有限公司各级员工的人事处置及财务管理等虽然由王*负责，但亦需要按照广西绿桐林业科技有限公司的相关管理制度规定处理，员工工资均由广西绿桐林业科技有限公司支付，可见王平所招录的员工即广西绿桐林业科技有限公司所认可的，在《委托经营管理协议书》第一条亦明确广西绿桐林业科技有限公司认可公司员工在法定意义上是其员工。廖松琨所从事的系广西绿桐林业科技有限公司的经营工作，广西绿桐林业科技有限公司按月向其支付劳动报酬。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，双方符合法律、法规规定的主体资格，广西绿桐林业科技有限公司的劳动规章制度适用于廖松琨，廖松琨受广西绿桐林业科技有限公司的劳动管理，廖松琨从事广西绿桐林业科技有限公司安排的有报酬的劳动，且廖松琨的经营工作是广西绿桐林业科技有限公司的业务组成部分，故认定广西绿桐林业科技有限公司与廖松琨之间存在劳动关系。 关于违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。广西绿桐林业科技有限公司于2018年10月22日作出对廖松琨的《关于解除工作的声明》，廖松琨次日即向仲裁机构提起仲裁请求并主张双方劳动关系解除，故确认双方的劳动关系于2018年10月22日解除。廖松琨在仲裁时主张其第一个月工资为5000元，2018年9月起月工资调整为5500元，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，作为用人单位的广西绿桐林业科技有限公司应当对其员工工资标准负有举证责任，现广西绿桐林业科技有限公司对此并未举证证实，故认定廖松琨在广西绿桐林业科技有限公司工作期间第一个月工资为5000元，2018年9月起月工资为5500元。广西绿桐林业科技有限公司于2018年10月22日作出《关于解除工作的声明》，并据此开除廖松琨，但并未说明解除与廖松琨劳动关系原因，广西绿桐林业科技有限公司亦未提交证据证实廖松琨存在用人单位单方面解除劳动关系的情形，故认定广西绿桐林业科技有限公司系违法解除与廖松琨之间的劳动关系，应当支付解除劳动关系经济赔偿金。廖松琨在广西绿桐林业科技有限公司工作不满六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，作为用人单位的广西绿桐林业科技有限公司应当向廖松琨支付经济赔偿金5500元（5500元/月×0.5×2）。 关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。广西绿桐林业科技有限公司主张廖松琨何时工作不清楚，廖松琨主张其2018年8月2日通过招聘入职广西绿桐林业科技有限公司工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，广西绿桐林业科技有限公司作为用人单位，应掌握管理有廖松琨工作情况的相关材料，广西绿桐林业科技有限公司应对廖松琨的工作年限承担举证责任。现广西绿桐林业科技有限公司未尽到上述举证责任，其应承担不利的法律后果，故采信廖松琨的主张，认定廖松琨于2018年8月2日开始在广西绿桐林业科技有限公司处工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，广西绿桐林业科技有限公司应当支付廖松琨2018年9月2日至2018年10月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额9545.98元（5500元+5500元/月÷21.75×16）。 因劳动仲裁裁决未支持廖松琨关于出差补贴、休息日加班费、法定节假日加班费、生活补助金、失业金损失的仲裁请求，对应裁决主文项也无具体执行内容，广西绿桐林业科技有限公司提起本案诉讼并未针对该事项提出诉讼请求或异议，廖松琨也未在劳动仲裁裁决后提起诉讼，故对此项处理在本案判决中不再作为判项单列。从本案的审理来看，小型企业，在市场经营中应对商业风险和其他方面风险的能力较弱，更应按照相关劳动法律法规的要求，履行用人单位的法定义务和职责，与劳动者及时订立书面劳动合同，规范用工行为方能最大限度避免出现劳动法律责任上的风险，望广西绿桐林业科技有限公司能从中引以为戒。 一审法院判决：一、广西绿桐林业科技有限公司支付廖松琨自2018年9月2日至2018年10月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额9545.98元；二、广西绿桐林业科技有限公司支付廖松琨解除劳动关系经济赔偿金5500元。一审案件受理费10元，由广西绿桐林业科技有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：廖松琨与广西绿桐林业科技有限公司是否存在劳动关系，广西南宁智付科技服务有限公司应否支付罗源未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系经济赔偿金。 一审法院根据双方当事人的诉辩意见、提交的证据对本案事实进行认定，并在此基础上做出判决，事实与法律依据充分，本院予以确认。本院审理期间，广西绿桐林业科技有限公司没有提出新的事实和理由，也没有提交新的证据佐证其主张，故本院认可一审法院认定的事实及裁判理由。对于广西绿桐林业科技有限公司的上诉请求，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西绿桐林业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇二〇年五月二十二日 书记员  周 婷