广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1577号上诉人（原审被告）：江门珠江房地产开发有限公司，住所地广东省江门市蓬江区天宁路****之二。法定代表人：黄治臣,该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡楠灏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张尚明，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住，住所地北京市丰台区西四环南路**/div>法定代表人：罗世威，该公司董事长。委托诉讼代理人：许芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡晓波，北京市建诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳南利装饰集团股份公司（原深圳市南利装饰工程有限公司），住所，住所地广东省深圳市福田区华富街道深南大道**国际创新中心****div>法定代表人：张德新，该公司董事长。委托诉讼代理人：余永峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈剑峰，广东弘新君睿律师事务所律师。上诉人江门珠江房地产开发有限公司（以下简称江门珠江公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人深圳南利装饰集团股份公司（以下简称深圳南利公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江门珠江公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.一、二审的案件受理费、诉讼保全费、鉴定费由深圳南利公司、中建一局承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，江门珠江公司与深圳南利公司不存在合同关系，深圳南利公司要求江门珠江公司承担付款无任何合同及法律依据。江门珠江公司与中建一局及案外人珠江工程总承包公司于2010年12月13日签订了《联合体承包合同》，约定由中建一局对位于江门市蓬江区新昌工业区“江门珠江国际新城TDX-4、GJ-7栋”进行建筑安装工程总承包,承包范围为：“土建工程及粗装修工程、室内二次精装修工程……”。总承包合同签订后，中建一局未经江门珠江公司同意且在江门珠江公司毫不知情的情况下擅自与深圳南利公司签订分包合同，将本应由中建一局完成的案涉工程分包给深圳南利公司。另，江门珠江公司与深圳南利公司未签订任何合同，不存在任何合同法律关系，中建一局未经江门珠江公司同意将装饰装修工程分包给深圳南利公司属于违约分包，根据合同相对性原则，江门珠江公司无需对本案承担任何付款义务。合同效力以相对性为原则，只有在法律明文规定的情况下，才能突破合同效力的相对性，依照《2015年度全国民事审判工作会议纪要》精神，发包人在欠付的工程款范围内承担责任需受到严格限制，不能随意扩大适用范围，应严守合同相对性原则。对此，适用建设工程司法解释第二十六条规定，应严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围，该条款的立法初衷是为了保护劳务分包中农民工的合法权益，只有诉请劳务费的实际施工人，才可以突破合同相对性，直接诉请发包人支付款项。本案不属于劳务分包工程，不能适用建设工程司法解释第二十六条规定要求江门珠江公司承担连带付款责任。二、一审法院认定事实错误，江门珠江公司对中建一局不存在应付未付工程款，无需对中建一局欠付深圳南利公司的工程款承担连带责任。（一）江门珠江公司对中建一局不存在应付工程款。由于中建一局不配合对数结算的原因，江门珠江公司与中建一局的结算至今仍未完成，但经江门珠江公司的初步核算，中建一局已完成工程的工程造价约为3亿元，且该造价暂未扣减依照双方约定应扣的中建一局违法分包违约金、逾期完工违约金、工程过程罚款等，而江门珠江公司支付中建一局的工程款已超过3亿元，远高于工程造价金额，不仅不存在欠付工程款，还极可能存在超付工程款的情形，法院仅根据中建一局单方陈述就认定江门珠江公司欠付中建一局工程款明显属于事实认定错误。由于不存在欠付工程款，若江门珠江公司连带清偿了中建一局对深圳南利公司的欠款，江门珠江公司只得另案再向中建一局追偿，明显会造成司法资源浪费。（二）退一万步来说，即便江门珠江公司应承担连带清偿责任，一审法院对该部分认定的金额也存在重大错误。1.一审法院程序错误，以鉴代审，未对双方鉴定争议焦点问题进行审查。一审中，江门珠江公司就人工费、材料单价等问题多次对鉴定报告提出异议，并列举了江门珠江公司的异议理由，特别是其中的人工费问题，根据江门珠江公司与中建一局的联合体承包合同第六条约定，案涉工程在内的总包工程执行《广东建筑工程综合定额（2006）》《广东省装饰装修工程综合定额（2006）》《广东省安装工程综合定额（2006）》等定额文件，即合同已明确约定执行06年定额文件，但鉴定单位简单以2012年不再发布06定额对应工人费为由适用10年定额，明显违反了双方约定。一审法院对江门珠江公司针对鉴定报告的异议意见未进行审查，而是全盘采纳鉴定单位意见，颠倒了司法鉴定与法院审判之间的主辅关系，属于以鉴代审，二审法院应当予以纠正，对江门珠江公司异议内容予以审查。2.一审法院认定中建一局与深圳南利公司的合同为无效合同，可参照合同约定进行结算，又未采纳合同约定的超三罚十条款，前后矛盾。由于中建一局为违法分包，一审法院认定中建一局与深圳南利公司之间的合同为无效合同，基于案涉工程已验收，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，参照合同约定计算工程结算金额。但中建一局与深圳南利公司之间的合同并无单独的计价和结算原则，而是按照江门珠江公司与中建一局签订的联合体承包合同中的约定进行结算，而根据联合体承包合同43.11点虚报、冒报结算报告的违约责任的约定，施工单位报送的竣工结算报告要求结算的金额必须真实准确，不得虚报、冒报。若施工单位报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%，则建设单位有权直接在最终审定的实际结算金额中扣下核减金额的10%作为施工单位支付建设单位的违约金。本案中，深圳南利公司报送的工程造价为19624074.78元，即使按照一审法院认定的鉴定造价13065625.79元计算，报送造价也远远超过了鉴定造价的3%，虚报率高达50%，根据联合体承包合同43.11条约定，应当适用超三罚十条款扣减深圳南利公司相应工程款655844元[（19624074.78-13065625.79）×10%]。3.根据深圳南利公司的起诉事实，深圳南利公司知悉并认可江门珠江公司向中建一局付清了工程进度款，但基于中建一局未向深圳南利公司支付工程进度款和江门珠江公司与中建一局未办妥结算，故起诉中建一局支付工程进度款、工程尾款（结算款+保修金），起诉江门珠江公司连带支付工程尾款，因此深圳南利公司要求江门珠江公司连带付款的范围是清晰明确的，仅仅是工程尾款部分，即使是按照一审法院认定的12412344.5元工程结算金额，工程尾款也应为1861851.675元（12412344.5×15%），而非一审法院认定的4283244.12元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当、程序错误，请二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误的判决。中建一局对江门珠江公司的上诉辩称，江门珠江公司的上诉事实和理由不成立，应予以驳回。中建一局与深圳南利公司签订了涉案工程专业分包合同是合法有效的，根据我国法律及最高院司法解释的有关规定，建设工程施工合同无效均作出了明确的认定，施工合同是否有效不是依据各方当事人在合同中进行约定而判定合同是否有效，而是根据法律规定认定合同是否有效，虽然中建一局与江门珠江公司在总包合同中对中建一局进行分包进行了有关约定，但无论中建一局进行分包的行为是否违反了双方合同约定都不能作为认定合同无效的依据。根据相关规定，中建一局作为总承包人有权利有资格对专业的分包工程进行分包，同时根据一审法院适用的《中华人民共和国建筑法》的相关规定，也不能作出涉案工程专业分包合同无效的认定。该建筑法的规定只是规定总包单位进行分包工程应当取得监理或业主方的同意，即使没有取得监理或业主方的同意也不能作出合同无效的认定，因此基于合同是有效的前提下，深圳南利公司、江门珠江公司、中建一局均应当依据分包合同、总包合同的有关规定履行合同义务，鉴于分包合同中约定了深圳南利公司的付款条件尚不具备，因此中建一局不应当承担付款责任，而相应的付款责任应当由江门珠江公司承担。中建一局上诉请求：1.撤销一审判决第一项，重新审理改判；2.一、二审诉讼费用由深圳南利公司承担。事实和理由：不属于深圳南利公司施工范围内的工程价款应当在鉴定结论确定的工程价款中扣除。一审法院在审理过程中，委托华联世纪工程咨询股份有限公司(以下简称鉴定机构)对江门珠江国际新城(三期)E1-9栋建筑安装工程中的E2、E6、E9栋的相关装饰装修工程进行司法鉴定。鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》及《工程最终造价咨询函的回复》，确定案涉工程最终造价为13065625.79元。但案涉工程中的开关面板及插座并不在深圳南利公司施工范围内，而是由中建一局的另外一家分包单位施工，具体情况如下：第一，《江门珠江国际新城(E2栋)室内装饰装修工程专业分包合同》第二页第二条中“2.1分包承包范围：江门珠江国际新城(E2栋)室内装饰装修工程。首层室内、地下室大堂、地下室大堂饰装修工程。除室内防水工程、电气开关面板(插座面板)、木地板、橱柜、电梯外均按业主下发的精装修图纸、设计变更、合同外委托、签证等均由分包方施工。”第二，《江门珠江国际新城(E6栋)室内装饰装修工程专业分包合同》第二页第二条中“2.1分包承包范围：江门珠江国际新城(E62栋)室内装饰装修工程。首层室内、地下室大堂、地下室大堂饰装修工程。除室内防水工程、电气开关面板(插座面板)、木地板、橱柜、电梯外均按业主下发的精装修图纸、设计变更、合同外委托、签证等均由分包方施工。”第三，《江门珠江国际新城(E6栋)室内装饰装修工程专业分包合同补充协议》第二页第一条中“分包承包范围：江门珠江国际新城(E9栋)室内装饰装修工程。首层室内、地下室大堂、地下室大堂饰装修工程。除室内防水工程、电气开关面板(插座面板)、木地板、橱柜、电梯外均按业主下发的精装修图纸、设计变更、合同外委托、签证等均由分包方施工。”中建一局根据鉴定机构《工程最终造价咨询函的回复》，初步统计分部分项中存在41项非深圳南利公司施工项，分部分项工程费合计为61494.36元。鉴于案涉工程中的开关面板及插座不在深圳南利公司施工范围内，鉴定机构在工程最终造价中应当扣除上述款项。在二审调查中，中建一局的上诉请求补充依法驳回深圳南利公司的所有对中建一局的诉讼主张。事实和理由补充：涉案分包合同应当是有效的，一审法院认定合同无效缺乏法律依据，根据分包合同的约定，深圳南利公司的付款条件尚不具备，因此深圳南利公司向中建一局提起的诉讼主张应当依法予以驳回，而深圳南利公司主张的分包合同价款依据合同的有关约定应当由江门珠江公司给付中建一局后，再另行支付。由于江门珠江公司没有给付涉案工程分包款项，应当由江门珠江公司承担全部给付责任。江门珠江公司对中建一局的上诉辩称，对中建一局上诉主张涉案工程的一部分并非由深圳南利公司施工没有异议，中建一局的涉案分包为违法分包，对于江门珠江公司是否应承担连带责任的问题，中建一局主张应由江门珠江公司承担支付工程款的责任，江门珠江公司与中建一局之间已经没有应付未付的工程款项，江门珠江公司在一审有提交初审报告。根据该初审报告江门珠江公司与中建一局之间的工程款大概是3亿元，江门珠江公司已支付给中建一局的工程款项已经达到3.06亿元，该部分款项还没有扣除违法分包违约金和超期违约金等相应扣款，扣除以上扣款后可能还存在超付的可能。所以，江门珠江公司不存在向中建一局应付未付工程款的情形。深圳南利公司对江门珠江公司和中建一局的上诉共同辩称，一、案涉工程的总造价认定合法有效。由于案涉工程在深圳南利公司完工后没有进行结算，故深圳南利公司申请对案涉工程进行造价鉴定合法有理。华联世纪工程咨询股份有限公司为专业的司法鉴定机构，其出具的《工程最终造价咨询函的回复》，是在对案涉工程进行现场查勘、并对各方当事人对《工程造价鉴定意见书》的质证和补充举证进行审查、复核后作出的，该回复已详尽陈述、分析了案涉工程造价的计价标准、依据。华联世纪工程咨询股份有限公司所依据的鉴定方法和准则既符合各方当事人在合同中的约定，又符合涉案工程的现实情况，没有证据显示其鉴定行为存在不公平、不科学和不公正的情况，故一审法院对上述鉴定意见书所作出的结论依法予以采纳是合法正确的。中建一局主张“案涉工程中的开关面板及插座并不在深圳南利公司施工范围内，而是由中建一局的另外一家分包单位施工”与事实不符，深圳南利公司认可争议的“开关面板及插座”由江门珠江公司提供，但《工程最终造价咨询函的回复》也注明“灯具、开关、插座等‘A’类材料只计算安装费”。案涉工程中灯具、开关、插座由深圳南利公司安装的事实在现场鉴定是得到确认的。二、一审法院认定事实清楚、适用法律准确。1.一审判决认为“江门珠江公司否认其同意案涉工程由中建一局分包给深圳南利公司，案涉的《E2栋装修合同》、《E6栋装修合同》及其补充协议均为无效合同，故该些合同或协议中所约定的由深圳南利公司与江门珠江公司对接结算工作的条款亦为无效条款。”因此，江门珠江公司主张案涉分包工程进度款以及工程结算款需要由其审核确认缺乏事实和法律依据，因而其主张按联合体承包合同43.11点的约定收取违约金的权利，亦因江门珠江公司对中建一局与深圳南利公司之间的分包关系存在异议而不可能适用，因为报送案涉分包工程进度款以及工程结算款的责任主体只能为中建一局一家。2.一审判决认为“江门珠江公司与中建一局至今没有办理结算，因《联合体承包合同》中约定合同价款暂定为365895575.20元，中建一局主张江门珠江公司实际已经支付306784103.87元、江门珠江公司可能拖欠中建一局的工程款约为1.8亿元，而江门珠江公司未能提供有效证据证明其应支付给中建一局的工程款金额、是否已足额付清，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，江门珠江公司应对中建一局在本案中应当承担前述的付款义务承担连带清偿责任。江门珠江公司与中建一局在对案涉工程进行有效结算后，如其在本案中承担了相应付款义务而超出其应付款项金额的，可另行通过合法途径解决。深圳南利公司现主张江门珠江公司对中建一局应承担的债务中的428324.12元及利息承担责任，是对其权利的自主处置，没有损害中建一局和江门珠江公司的权益，本院依法予以支持。”上述认定说理充分，适用法律正确。综上，一审判决适用法律准确，请二审法院维持一审判决，驳回江门珠江公司、中建一局的上诉请求。深圳南利公司向一审法院起诉请求：1.中建一局支付欠付的工程进度款6442145.43元及利息损失(利息按中国人民银行同期同类贷款，自2015年12月1日工程实际交付之日起计算至付清之日止)；2.江门珠江公司、中建一局连带支付欠付的工程尾款4283244.12元及利息损失(利息按中国人民银行同期同类贷款，自2015年12月1日工程实际交付之日起计算至付清之日止)；3.确认深圳南利公司有权申请人民法院对案涉工程依法拍卖，就拍卖的价款优先受偿；4.由江门珠江公司、中建一局承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年12月13日，就位于江门市蓬江区棠下镇新昌工业区的“江门珠江国际新城TDX-4及上部建筑物、GJ-7栋”建筑安装总承包工程的相关事宜，由江门珠江公司作为发包方(甲方)、中建一局(联合体主办人)与案外人广东珠江工程总承包有限公司(联合体成员)共同作为承包方(乙方)签订《联合体承包合同》，约定的主要内容有：一、工程承包方式。本工程采用工程量清单计价方式，乙方以包工包料、包税费、包保修、包质量、包安全、包工期、包风险(除合同约定可调价款外)、包通过有关部门验收等方式承包本工程。二、工程承包范围：土建工程及粗装修工程、室内二次精装修工程、室内给排水工程、电气工程、智能化工程、通风空调工程、室内采暖工程、大型设备安装。三、合同工期：2013年5月1日为全部工程的竣工日期。四、计价方式。1、计价文件执行《广东省建筑工程综合定额(2006)》、《广东省装饰装修工程综合定额(2006)》《广东省安装工程综合定额(2006)》等定额文件、《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2003)及相关文件。2、费率文件按工程开工时(具体按工程开工报告所标示的日期)广州市建设工程造价管理站已发布的现行文件相应费率计取，有上下限标准的项目按中间值计取。具体项目名称及取值详见协议书附件。3、人工、机械价格文件按工程开工时(具体按工程开工报告所标示的日期)广州市建设工程造价管理站发布的前一期《广州建设工程造价信息》文件执行，有上下限标准的项目按其下限值计取。同时，信息文件中无明确规定的，按定额价计取。4、材料设备价格文件。材料设备价格计取顺序及原则如下：(1)“A”类材料设备(即甲方指定品牌指定价格的材料设备)：按甲方指定价格(含采保费)；(2)非“A”类材料设备：按工程开工时(具体按工程开工报告所标示的日期)广州市建设工程造价管理站发布的前一期《广州建设工程造价信息》文件中《广州地区建设工程常用材料综合价格》执行，有上下限标准的项目按其下限值计取，零星辅材按定额价执行，对于B类材料，无论综合价的材料设备是否符合合同要求的品牌，价格仍按综合价计取，但乙方采购的材料设备品牌仍必须符合合同要求的任一品牌。若无，则②按广州市建设工程造价管理站发布的前一期《广州地区建设工程材料(设备)厂商价格信息》价格下浮一定比例计取，并应遵循有关原则。5、合同文件中的措施项目费(如安全文明措施费、脚手架工程、模板工程、混凝土泵送增加费、垂直运输费、工程保修、工程保险等费用)以施工图预算总价包干使用，不作任何调整。6、指定或独立发包项目按合同的相关条款计算，由乙方实施指定分包、独立发包分项工程，则该分项工程不再参与计取配合费、管理费。7、确定的单价不因生产因素、市场行情、设计深化等因素的变化做任何的调整。五、工程款支付。每月20日，乙方根据合同条款将自上月15日至本月14日止已完成且符合工程质量验收标准的控制节点形象进度确认报告、工程付款控制节点进度款申请资料提交甲方审核。甲方审核、确认后向乙方支付相应已完成的且符合工程质量验收标准的相应工程付款节点形象进度款及相应控制点内所发生且已完全的、符合工程质量验收标准的现场签证、设计变更及施工期间价差调整等的85%作为乙方工程进度款。其中施工期间人工、材料设备、机械价差的调整款均于工程结算完成后予以支付。工程竣工并移交，乙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料、结算资料且双方办妥结算手续后，甲方在30天内向乙方支付至工程结算总价款的98%，余款作为质量保修金由甲方直接预留且不计取任何利息，在工程竣工验收后24个月，甲方为乙方办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日后返还给乙方。该合同并约定了“A”类材料设备款支付及采保费计取等条款，其中明确在不违反本合同其他相关约定并不违背法律、法规和规章的情况下，乙方可以将所承包的工程中的部分工作或部分工程分包出去，但拟分包的范围、内容及分包单位的资质应事先以书面形式报告监理和甲方，并取得监理和甲方的同意。2014年1月15日，就江门珠江国际新城E2栋室内装饰装修工程及首层室内、地下室大堂、地下室大堂饰装修工程事宜，由中建一局作为承包方、深圳南利公司作为分包方签订《E2栋装修合同》，主要约定有：一、分包方的承包范围为江门珠江国际新城E2栋室内装饰装修工程及首层室内、地下室大堂、地下室大堂饰装修工程。除室内防水工程、电气开关面板、木地板、橱柜、电梯外均按业主下发的精装修图纸、设计变更、合同外委托、签证等均由分包方施工。二、工程承包模式为分包方以包工包料、包税费、包保修、包中小型机械、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包风险(除合同约定可调价款外)、包通过有关部门验收等方式承包本工程。三、计划开工日期为2014年2月15日(以项目下发通知的实际开工日期为准)，计划竣工日期为2014年6月1日，工期总天数为135日历天(实际施工进度按承包方要求，满足施工需要)。四、本合同单价为综合单价，按承包方与业主2010年12月13日签订的《联合体承包合同》及其补充协议书计价方式执行，由分包方与业主对接结算工作后，按照核对完毕的精装修“合同下册”单价执行，合同暂估总价为9500000元。五、计价方式：本工程采用工程量清单计价方式，按《联合体承包合同》及其补充协议计价方式执行，分包方承担承包方与业主约定建筑安装工程税前总价下浮7%的责任。六、合同价款支付：按照承包方与业主签订的总承包合同约定节点执行。七、结算价款的确认：分包方直接与业主对接结算工作。依据承包方与业主签订的《联合体承包合同》及其补充协议的约定执行，按照业主与分包结算工程总造价的5%作为承包方的管理费。2014年3月10日，经中建一局申请后，案涉工程的监理单位及江门珠江公司同意复工，深圳南利公司由此进场施工。2014年7月29日，就江门珠江国际新城E6栋室内装饰装修工程及首层室内、地下室大堂、地下室大堂饰装修工程事宜，由中建一局作为承包方、深圳南利公司作为分包方签订《E6栋装修合同》，该合同约定的内容与《E2栋装修合同》约定的内容除开工日期、竣工日期、工期不同外，其他条款基本一致。2015年7月16日，中建一局与深圳南利公司就E6、E9栋精装修改毛坯交楼标准设计变更图纸增减施工内容签订《E6栋装修合同》的补充协议，约定因业主最新设计变更将精装修交楼标准更改为毛坯交楼并已下发设计变更图纸，因此E9栋经装修施工内容经双方协商一致后明确如下：一、分包方承包范围为江门珠江国际新城E9栋室内装饰装修工程及首层室内外、地下室大堂、地下室大堂饰装修工程。除室内防水工程、电气开关面板、木地板、橱柜、电梯外均按业主下发的精装修改毛坯交楼设计变更图纸、设计变更、合同外委托、签证等均由分包方施工。二、E6栋原分包总价9500000元，改为毛坯工程后扣减约6000000元，增加E9栋施工范围合同额约1500000元，现将合同额调整暂定为5000000元。三、分包施工内容包含不限于E9栋精装修改毛坯交楼标准设计变更图纸中标明的要求，具体装修做法详见承包方(业主)下发给分包方的精装修改毛坯交楼标准图纸。2016年1月25日，案涉的江门珠江国际新城E1-E3栋取得《建筑工程竣工验收报告》。2016年3月10日，江门珠江公司委托广东广信君达律师事务所向中建一局发出律师函，以案涉工程大部分工程事项尚未完工、工程存在多项质量问题等，告知中建一局解除其与中建一局及联营公司所签订的合同和系列协议。由此，中建一局撤出对案涉工程的建设，江门珠江公司委托他人完成案涉工程的建设。另，中建一局自2015年1月9日起至2016年2月4日止，合共支付7525000元工程款给深圳南利公司。而中建一局与江门珠江公司至今未办理结算手续。此外，深圳南利公司与江门珠江公司在一审庭审时确认案涉工程所在楼宇已全部完成商品房的销售和交付。又，一审法院在审理期间，委托华联世纪工程咨询股份有限公司对案涉工程进行工程造价司法鉴定。该公司出具《工程造价鉴定意见书》后，经一审法院组织各方当事人举证、质证并由华联世纪工程咨询股份有限公司进行一一审查、复核后，于2019年12月3日出具《工程最终造价咨询函的回复》，确定案涉工程最终造价为13065625.79元。一审法院认为，本案为装饰装修工程合同纠纷。因江门珠江公司否认同意中建一局将案涉工程分包给深圳南利公司的事实，而中建一局与深圳南利公司未能提供证据证明两者所签订的《E2栋装修合同》、《E6栋装修合同》及其补充协议征得监理方和江门珠江公司的同意，故依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可……”，以及《联合体承包协议》第51.2条：“在不违反本合同其他相关约定并不违背法律、法规和规章的情况下，乙方可以将所承包的工程中的部分工作或部分工程分包出去，但拟分包的范围、内容及分包单位的资质应事先以书面形式报告监理和甲方，并取得监理和甲方的同意。”的约定，中建一局与深圳南利公司之间签订的《E2栋装修合同》、《E6栋装修合同》及其补充协议均为无效合同。由于案涉工程已办理了竣工验收，其所在楼宇并由江门珠江公司完成了销售、交付给购房者，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”的规定，深圳南利公司取得向中建一局主张工程款的权利。综合各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、案涉工程的总造价应当如何认定的问题。二、深圳南利公司主张工程款的条件是否已经成就的问题。三、江门珠江公司就案涉工程价款应当承担的民事责任问题。一、案涉工程的总造价应当如何认定的问题。由于案涉工程在深圳南利公司完工后没有进行结算，故深圳南利公司申请对案涉工程进行造价鉴定合法有理。华联世纪工程咨询股份有限公司为专业的司法鉴定机构，其出具的《工程最终造价咨询函的回复》，是在对案涉工程进行现场踏勘、并对各方当事人对《工程造价鉴定意见书》的质证和补充举证进行审查、复核后作出的，该回复已详尽陈述、分析了案涉工程造价的计价标准、依据，一审法院在此不再重复论述。华联世纪工程咨询股份有限公司所依据的鉴定方法和准则既符合各方当事人在合同中的约定，又符合涉案工程的现实情况，没有证据显示其鉴定行为存在不公平、不科学和不公正的情况，故一审法院对上述鉴定意见书所作出的结论依法予以采纳，认定深圳南利公司所完成的案涉工程的总造价为13065625.79元。二、深圳南利公司主张工程款的条件是否已经成就的问题。如前所述，江门珠江公司否认其同意案涉工程由中建一局分包给深圳南利公司，案涉的《E2栋装修合同》、《E6栋装修合同》及其补充协议均为无效合同，故该些合同或协议中所约定的由深圳南利公司与江门珠江公司对接结算工作的条款亦为无效条款。因此，中建一局所抗辩的工程进度以及工程结算需要在江门珠江公司审核确认以后，按照相应比例进行支出的意见缺乏事实和法律依据，该意见亦因江门珠江公司对中建一局与深圳南利公司之间的分包关系存在异议而不可能实现，一审法院对此依法不予采纳。另外，案涉工程早于2016年就竣工验收或交付使用，故依照前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，深圳南利公司主张工程款的条件已经成就。江门珠江公司与中建一局至今未完成工程结算工作是两者之间的另一民事法律关系，与深圳南利公司的付款请求没有直接关联。对于中建一局尚拖欠的工程款金额的确定问题。案涉工程除E2栋工程于2016年1月25日办理竣工验收手续外，对于E6、E9栋工程，各方虽没有办理竣工验收和结算手续，但江门珠江公司从2016年3月10日向中建一局发出律师函，告知中建一局解除江门珠江公司与中建一局及联营公司所签订的合同和系列协议、另外委托他人完成工程建设之日起，江门珠江公司实际上已经接收了中建一局和深圳南利公司所施工的工程，故应从该日起计算工程的实际交付时间。由此，案涉工程的交付至今已超过24个月的质量保修期。而案涉工程的总造价为13065625.79元，故中建一局应支付扣减5%的管理费后的所有款项12412344.50元（13065625.79元×95%）给深圳南利公司，而无需再保留质量保修金。中建一局在2016年2月4日前（至今）已支付7525000元，尚应支付的金额为4887344.50元。中建一局至今未支付上述款项给深圳南利公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，以及第十八条：“利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，中建一局应自2016年3月10日起至2018年4月19日止（两年保质期届满后满28个工作日）以4626031.98元（扣减2%的质保金261312.52元）为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息、自2018年4月20日起至2019年8月19日止以4887344.50元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息、自2019年8月20日起至一审法院判决确定的履行期限届满之日止则以4887344.50元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给深圳南利公司。三、江门珠江公司就案涉工程价款应当承担的民事责任问题。江门珠江公司与中建一局至今没有办理结算，因《联合体承包合同》中约定合同价款暂定为365895575.20元，中建一局主张江门珠江公司实际已经支付306784103.87元、江门珠江公司可能拖欠中建一局的工程款约为1.8亿元，而江门珠江公司未能提供有效证据证明其应支付给中建一局的工程款金额、是否已足额付清，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，江门珠江公司应对中建一局在本案中应当承担前述的付款义务承担连带清偿责任。江门珠江公司与中建一局在对案涉工程进行有效结算后，如其在本案中承担了相应付款义务而超出其应付款项金额的，可另行通过合法途径解决。深圳南利公司现主张江门珠江公司对中建一局应承担的债务中的4283244.12元及利息承担责任，是对其权利的自主处置，没有损害中建一局和江门珠江公司的权益，一审法院依法予以支持。此外，因案涉工程所在楼宇已全部完成商品房的销售和交付，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，深圳南利公司主张有权申请人民法院对案涉工程依法拍卖、就拍卖的价款优先受偿的请求缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、中建一局应在判决生效之日起十日内支付工程款4887344.50元及利息(利息自2016年3月10日起至2018年4月19日止，以4626031.98元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2018年4月20日起至2019年8月19日止，以4887344.50元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至一审法院判决确定的履行期限届满之日止，以4887344.50元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)给深圳南利公司。二、江门珠江公司对中建一局的上述第一项判决义务中的4283244.12元欠款及利息承担连带清偿责任。三、驳回深圳南利公司的其他诉讼请求。中建一局、江门珠江公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78504元，诉讼保全费5000元，工程造价司法鉴定费用115619元，合共199123元，由深圳南利公司负担48058元，由中建一局、江门珠江公司共同负担151065元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对江门珠江公司、中建一局的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.中建一局与深圳南利公司之间签订的《E2栋装修合同》《E6栋装修合同》及其补充协议是否有效；2.深圳南利公司完成施工的工程总造价以及中建一局欠付深圳南利公司工程款的金额；3.江门珠江公司应否对中建一局欠付深圳南利公司的工程款承担连带责任。关于第一个争议焦点。江门珠江公司与中建一局签订的《联合体承包协议》第51.2条明确约定中建一局分包要取得监理方和江门珠江公司的同意。在诉讼中江门珠江公司否认同意中建一局将案涉工程分包给深圳南利公司的事实，而中建一局与深圳南利公司未能提供证据证明两者所签订的《E2栋装修合同》《E6栋装修合同》及其补充协议征得监理方和江门珠江公司的同意，故依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可……”，《建设工程质量管理条例》第七十八条“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的……”的规定，中建一局未经江门珠江公司的同意而将涉案工程分包给深圳南利公司构成违法分包，故中建一局与深圳南利公司之间签订的《E2栋装修合同》《E6栋装修合同》及其补充协议均为无效合同。中建一局上诉主张其分包给具有相应资质单位施工，不构成违法分包，理据不足，本院不予采信。由于案涉工程已办理了竣工验收，其所在楼宇并由江门珠江公司完成了销售、交付给购房者，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，深圳南利公司取得向中建一局主张工程款的权利。承上分析，中建一局认为根据其与深圳南利公司签订装修合同约定的付款条件尚未成就，主张其无需承担涉案支付工程款责任，理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。深圳南利公司完成工程总造价的认定问题。首先，中建一局上诉主张根据中建一局与深圳南利公司之间签订的《E2栋装修合同》《E6栋装修合同》及其补充协议明确约定分包内容不包含房间内开关面板（开关、插座面板），而涉案工程造价鉴定意见书中统计的项目存在41项为非深圳南利公司施工的范围，该部分费用合计61494.36元，应在涉案工程总造价中予以扣除。深圳南利公司则主张前述项目均由其实际施工，且在涉案鉴定中亦得到确认。经查，中建一局与深圳南利公司之间签订的《E2栋装修合同》《E6栋装修合同》及其补充协议明确约定的分包内容不包含房间内开关面板（开关、插座面板），对此深圳南利公司主张该部分亦是由其实际施工，但在诉讼中并未提供相应的签证、工作联系函等书面材料证明变更了分包内容或该部分由其实际施工，深圳南利公司应承担举证不能的不利后果。因此，对深圳南利公司该主张，本院不予采信。中建一局主张应扣除该部分的费用，合理有据，本院予以支持。对于具体扣减的金额问题。经查，中建一局主张扣减的41项中，存在公共部分的开关插座安装，该部分的安装根据双方签订的合同应属深圳南利公司施工的范围，对于该部分项目的费用不应扣减。经本院核算，涉案工程总造价鉴定意见中属于房间内开关面板（开关、插座面板）的安装费用合计为58250.24元，该部分费用应在总工程造价鉴定意见中予以扣减，对于中建一局主张超出的部分，本院不予支持。其次，江门珠江公司上诉主张涉案工程造价鉴定采用的人工费计算标准不当，应按照江门珠江公司与中建一局签订的联合体承包合同的约定，采用《广东建筑工程综合定额（2006）》《广东省装饰装修工程综合定额（2006）》《广东省安装工程综合定额（2006）》等文件进行计价。对此，一审法院已就江门珠江公司的前述异议问题函询涉案鉴定机构，鉴定机构书面回复对此作出了合理解释，并说明了具体采用计算标准的依据，故对江门珠江公司该上诉意见，本院不予采信。承上分析，结合涉案鉴定意见书中的鉴定结论，深圳南利公司所完成涉案工程的总造价为13007375.55元（13065625.79元-58250.24元）。至于江门珠江公司上诉认为根据其与中建一局签订的《联合体承包合同》第43.11条的约定，施工单位报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%，则建设单位有权直接在最终审定的实际结算金额中扣下核减金额的10%作为施工单位支付建设单位的违约金，本案中深圳南利公司报送的工程造价远高于法院认定的造价，应适用该条款扣减相应的工程款。本院认为，涉案《联合体承包合同》签订的主体是江门珠江公司、中建一局和广东珠江工程总承包有限公司，深圳南利公司并非《联合体承包合同》的签订主体，前述合同条款对深圳南利公司不产生效力。另，该条款属违约条款性质，即使参照《联合体承包合同》的结算条款结算，基于中建一局与深圳南利公司之间签订的《E2栋装修合同》《E6栋装修合同》及其补充协议无效，该条款在本案中仍不参照适用，对深圳南利公司亦不产生效力。故江门珠江公司该主张缺乏理据，本院不予支持。关于中建一局欠付深圳南利公司工程款的金额问题。案涉工程除E2栋工程于2016年1月25日办理竣工验收手续外，对于E6、E9栋工程，各方虽没有办理竣工验收和结算手续，但江门珠江公司从2016年3月10日向中建一局发出律师函，告知中建一局解除江门珠江公司与中建一局及联营公司所签订的合同和系列协议、另外委托他人完成工程建设之日起，江门珠江公司实际上已经接收了中建一局和深圳南利公司所施工的工程，故应从该日起计算工程的实际交付时间。由此，案涉工程的交付至今已超过24个月的质量保修期。而案涉工程的总造价为13007375.55元，故中建一局扣减5%的管理费后应支付所剩款项12357006.77元（13007375.55元×95%）给深圳南利公司，而无需再保留质量保修金。中建一局在2016年2月4日前（至今）已支付7525000元，尚应支付的金额为4832006.77元。中建一局至今未支付上述款项给深圳南利公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，以及第十八条“利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，中建一局应自2016年3月10日起至2018年4月19日止（两年保质期届满后满28个工作日）以4571859.26元（扣减2%的质保金260147.51元）为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息、自2018年4月20日起至2019年8月19日止以4832006.77元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息、自2019年8月20日起至实际清偿之日止以4832006.77元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给深圳南利公司。关于第三个争议焦点。江门珠江公司与中建一局至今没有办理结算，《联合体承包合同》中约定合同价款暂定为365895575.20元。中建一局主张江门珠江公司实际已经支付306784103.87元，根据其提供的《结算书》，江门珠江公司可能拖欠中建一局的工程款约为1.8亿元。虽然江门珠江公司对此不予认可，但江门珠江公司并未提供有效证据证明其应支付给中建一局的工程款金额、是否已足额付清，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，江门珠江公司应对中建一局在本案中承担前述的付款义务负连带清偿责任。江门珠江公司与中建一局在对案涉工程进行有效结算后，如其在本案中承担了相应付款义务而超出其应付款项金额的，可另行通过合法途径解决。深圳南利公司本案中主张江门珠江公司对中建一局应承担的债务中的4283244.12元及利息承担责任，是其自由处分权利，没有损害中建一局和江门珠江公司的权益，一审法院依法予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，江门珠江公司、中建一局的上诉请求有理部分，应予支持；无理部分，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但部分实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初1476号民事判决；二、中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付工程款4832006.77元及利息(利息自2016年3月10日起至2018年4月19日止，以4571859.26元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2018年4月20日起至2019年8月19日止，以4832006.77元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，以4832006.77元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)给深圳南利装饰集团股份公司；三、江门珠江房地产开发有限公司对中国建筑一局（集团）有限公司的上述第二项判决义务中的4283244.12元欠款及利息承担连带清偿责任；四、驳回深圳南利装饰集团股份公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78504元，诉讼保全费5000元，工程造价司法鉴定费用115619元，合共199123元，由深圳南利装饰集团股份公司负担49768.46元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担79173.04元、江门珠江房地产开发有限公司共同负担70181.50元。二审案件受理费45898.75元（已由江门珠江房地产开发有限公司预交78504元、中国建筑一局（集团）有限公司预交1337.35元），由江门珠江房地产开发有限公司负担22689.53元，中国建筑一局（集团）有限公司负担22689.53元，深圳南利装饰集团股份公司负担519.69元。江门珠江房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费55814.47元，由本院予以退回。中国建筑一局（集团）有限公司应向本院补缴二审案件受理费21352.18元，深圳南利装饰集团股份公司应向本院补缴二审案件受理费519.69元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年七月二日法官助理 李永强书 记 员 张冬梅