云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云26民终571号上诉人（原审被告）：围场满族蒙古族自治县二利薯菜种植专业合作社。住所地：河北省围场满族蒙古族自治县新地乡六家村**。法定代表人：郭云清，经理。委托诉讼代理人：普毅，云南七乡律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：佟占军，男，满族，1979年9月11日生，小学文化，农民，河北省围场满族蒙古族自治县人，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：骆科品，云南彬言无尚律师事务所执业律师。上诉人围场满族蒙古族自治县二利薯菜种植专业合作社（以下简称二利合作社）因与被上诉人佟占军确认劳动关系纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初2106号民事判决。本院受理后，于2020年6月3日依法组织二利合作社代理人普毅，佟占军及其代理人骆科品到庭进行法庭调查和调解，调解未果，本案现已审理终结。二利合作社上诉请求：1、对原审判决予以改判或将本案发回重审；2、由佟占军承担本案一审、二审受理费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清楚，对证据采信错误。1．一审判决认为佟占军与二利合作社存在事实劳动关系系对本案事实认定严重错误。双方是否具有劳动关系，应从工作的类型、报酬的支付、相关社会保险保障的缴纳，是否受管理制度和工作时间的限制认定，本案中双方没有形成紧密的人身依附关系及隶属关系，不存在管理与被管理、支配与被支配的状态；2.佟占军2019年4月17日来到稼依镇洪水塘将收获装好的土豆，装卸到郭云清联系好的买家车辆上，在2019年5月3日已将三个基地的土豆全部出售完毕。郭云清与刘向朋进行了土豆装车吨数的结算，仅是结算后的款项未付清，但不影响双方装卸土豆承包劳务已经终了的事实。因土豆出售完毕，需搬出租赁土地上的物品将土地退还村民才继续要求刘向朋留人拆卸水管，价格双方也重新约定为170元／天，可见本案中对装车土豆和拆卸水管的工作仅仅是临时性、突击性的短期劳务事项（前期2019年4月17日至5月4日收土豆，5月4日至5月9日拆卸水管，前后仅22天），从工作时间上看无法构成劳动合同关系；且庭审中佟占军对装卸土豆工作说明“不干活就没钱，干活才有钱”也符合劳务合同的规定，劳动关系中工人只要上班就有劳动工资，基于工作内容和工作形式，该费用应为劳务承包费用非劳动工资，双方之间仅仅为劳务承包合同关系。且从交警对刘向朋的询问笔录可看出郭云清与其将装卸土豆承包劳务在全国合作过多次，佟占军等人并不能依靠本次的劳务报酬作为主要的生活经济来源；3．从报酬支付上来看，合作社没有支付过佟占军报酬，一审判决却错误认定为郭大利与张某进行平分给工人。张某不是上诉人或郭云清雇请的工人，而是与刘向朋一起的装卸工，其负责刘向朋工人的报酬分配，是否参与了当天的工作及能否分配报酬都是其统计后决定的，郭云清仅按照装车的吨数支付报酬，装车需要多少人，从什么时候开始什么时候休息，都是由刘向朋等人自行决定的。双方并无关联，故一审认定事实错误；二、适用法律错误。本案中，郭云清与刘向朋形成的是劳务承包合同关系，郭云清是将结算好的劳务承包费用支付给刘向朋；而佟占军是刘向朋自己雇佣的劳务人员，佟占军的劳务报酬是由刘向朋支付，佟占军等人与刘向鹏形成的是劳务合同关系，佟占军答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，一审认定的符合劳动和社会保障部关于确定劳动关系事项通知的规定：1.合作社是合法的用工主体；2.被上诉人在劳动过程中受上诉人不成文的规章制度的管理，也有上诉人的任命管理指挥和监督，也就是说，被上诉人的工作地点、时间、内容是受上诉人的指示。而且上诉人发工资给被上诉人，工资结算是郭大利发的，刘向鹏和工资支付是没有直接关系的；3.本案的土豆和水管均是上诉人的业务组成部分，被上诉人在合作社上班，是符合劳动组成关系的，所以一审认定是正确的。关于法律适用问题，合作社的法定代表人郭云清与刘向朋也是劳动关系，不是劳务承包关系，一是郭云清打电话叫刘向朋叫人过来是帮合作社干活，而不是帮郭云清个人干活；二是刘向朋和郭云清并没有书面的劳务合同，也没有口头劳务分包的约定，并且工资支付的方式是直接支付给刘向朋的，所以刘向朋与合作社之间也是事实劳动关系，综上，一审法院适用劳动和社会保障部关于确定劳动关系事项通知的规定，二利合作社与佟占军之间有劳动关系是正确的，请二审法院维持原判。佟占军向一审法院诉请：1、认定佟占军与二利合作社存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用及证人出庭交通费2596元、住宿费及餐饮费用由二利合作社承担。诉讼过程中，佟占军放弃第二项诉讼请求中的住宿费及餐饮费。一审法院经审理查明：围场二利合作社于2014年12月在河北省承德市围场满族蒙古族自治县市场监督管理局注册成立，业务范围为马铃薯、蔬菜种植、储藏、销售，法定代表人郭云清。2019年，郭云清让刘向朋找工人到平远、稼依土豆种植基地装卸土豆，按每吨30元计算工钱，刘向朋就介绍了李刚（已故）、佟占军等人，郭云清负责机票等交通费，该两个种植基地分别由郭云清的管理人员郭大利和王东凯负责管理。2019年4月16日，佟占军到平远后被安排在稼依镇洪水塘种植基地装卸土豆至2019年5月4日上午，下午开始拆卸基地浇水用的钢管，此期间按170元／天计算工钱，该种植基地树立有一块宣传牌，名称是“云南文山土豆种植基地”，署名是“二利薯菜种植基专业合作社”，联系电话是158××******、181××××****。2019年5月9日，李刚、佟占军等人被安排到平远蒲草种植基地拆卸水管，装车后，郭大利叫李刚、斯钦巴特尔乘坐佟占军驾驶的拖拉机运水管到文山德厚加油站，中午13时00分许，车行至平远镇境内Ｓ209线Ｋ528＋940Ｍ路段时发生道路交通事故，造成李刚现场死亡，佟占军、斯钦巴特尔受伤。后佟占军向砚山县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，砚山县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月21日作出砚劳人仲案字［2019］第33号仲裁裁决书，确认佟占军与围场二利合作社不存在劳动关系。佟占军不服该裁决，在法定期限内诉至本院。另查明，佟占军与围场二利合作社未签订劳动合同，工人均由郭云清安排在种植基地统一包吃住，工资由郭云清的大哥郭大利和张某（音）结算后由张某（音）平分给工人。一审法院认为：一、围场二利合作社主张种植基地属于郭云清个人所有的问题。在本案中，郭云清作为围场二利合作社的法定代表人，在稼依洪水塘种植基地的对外宣传牌署名“二利薯菜种植专业合作社”，围场二利合作社并未提供“二利薯菜种植专业合作社”是郭云清个人成立，与其并无关联性及其法定代表人郭云清的种植销售行为是个人行为的充足证据证实，故该主张因证据不足不成立，本院认定本案涉案种植基地属围场二利合作社种植经营；二、围场二利合作社主张郭云清将土豆装卸工作发包给刘向朋，佟占军是刘向朋雇佣的问题。该主张只有围场二利合作社的陈述，若如其所述，其应当有相关承包合同及向刘向朋支付承包费的收据印证，但其未能提供相关证据证实，相反，与佟占军一起做工的工友证实工资是由郭大利和张某（音）结算后由张某（音）平分给工人，而郭大利又是郭云清的管理人员，故该项主张无证据证实而不成立；三、围场二利合作社是否早已停业的问题。围场二利合作社主张根据其登记信息显示，社保缴纳和在职人员皆为“0”，而该登记信息登记状态栏登记显示“存续（在营、开业、在册）”，故围场二利合作社的主张不成立。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定及《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……。”的规定。本案中，围场二利合作社与佟占军均符合法律、法规规定的主体资格，虽然双方未签订劳动合同，但佟占军自2019年4月16日就进入围场二利合作社在稼依洪水塘种植基地，由围场二利合作社统一安排吃住，受围场二利合作社管理，从事围场二利合作社安排的装卸土豆、拆卸水管的有报酬的劳动，所从事的工作属于围场二利合作社业务的组成部分，可以认定佟占军与围场二利合作社之间的事实劳动关系成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及务工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”的规定，佟占军申请证人刘向朋、张某出庭作证所支付的交通费2596元应由围场二利合作社承担。综上所述，佟占军的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，判决：1.佟占军与围场满族蒙古族自治县二利薯菜种植专业合作社存在事实劳动关系；2.由围场满族蒙古族自治县二利薯菜种植专业合作社于本判决生效后十日内支付佟占军交通费2596元。案件受理费10元，减半收取计5元，由围场满族蒙古族自治县二利薯菜种植专业合作社负担。在二审审理过程中，双方均新无证据向本院提交。在庭审中，经征询双方当事人的对一审认定事实的意见，佟占军对一审认定的事实无异议，二利合作社有异议：1.对“工人到平远、稼依土豆种植基地”有异议，基地一共有三个，分别是平远、稼依和德厚；2.对“郭大利和王东凯负责管理。”有异议，他们只是对种植土豆的管理，并不是对装卸土豆人员的管理，因为被上诉人未参与土豆的种植以及土豆成熟后的装箱工作，仅是将装箱好的土豆装到买家的车辆上；3.对“工资由郭云清的大哥郭大利和张某（音）结算后由张某平分给工人。”有异议，没有证据证明是平分的。对二利合作社的异议1：经审查，佟占军认可二利合作社在文山由三个土豆种植基地。即该异议成立；异议2：经审查，郭大利和王东凯确实是郭云清的土豆种植管理人员，但无证据证明对装卸土豆的佟占军等人进行了管理。故该异议成立；异议3：二审庭审查明佟占军等人的工钱由郭云清的大哥郭大利和张某（音）按总装卸土豆的吨数（每吨30元）结算后由张某按每人装卸土豆的吨数（每吨30元）计算工钱后发放给工人。故一审认定工资由郭云清的大哥郭大利和张某（音）结算后由张某平分给工人错误，即该异议成立，本院予以支持。归纳双方当事人的诉、辩主张，本案在二审中的争议焦点是：佟占军与二利合作社是否存在事实劳动关系。针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：根据查明的事实，2019年，郭云清让刘向朋找工人到平远、稼依土豆种植基地装卸土豆，按每吨30元计算工钱，刘向朋就介绍了李刚、佟占军、斯钦巴特尔等人，2019年4月17日，佟占军到平远后被安排在稼依镇洪水塘种植基地装卸土豆至2019年5月4日上午，下午开始拆卸基地浇水用的钢管，此期间按170元/天计算工钱。根据以上事实，从佟占军提供的工作情况看，二利合作社的法定代表人郭云清找工人到涉案基地主要是为了装卸土豆，佟占军到基地后也实际为二利合作社提供了装卸土豆的劳动，共计17天，因土豆装卸完毕，种植基地需要拆卸水管，李刚等人又为二利合作社提供拆卸水管的工作，共拆卸水管6天。从双方约定的劳动报酬情况看，装卸土豆，按每吨30元计算工钱，拆卸基地水管，按170元/天计算工钱。支付工钱的方式均为完工后结算支付。本案中，二利合作社与佟占军对到二利合作社种植基地从事装卸土豆达成了合意，但二利合作社不存在与佟占军等人建立劳动关系的意思表示。装卸土豆和拆卸水管工作具临时性、短暂性，不具有劳动关系长期性、持续性、稳定性的特征。虽然佟占军到达二利合作社种植基地后在从事装卸土豆和拆卸水管过程中，受基地管理人员郭大利的安排、指挥、监督，但并不同于用人单位通过内部各项规章制度对员工的管理，双方当事人之间没有管理与被管理的行政隶属关系，佟占军没有成为二利合作社的成员。二利合作社支付佟占军等工人工钱的方式均为按工作量、完工后结算支付，属即时清结的方式，不符合劳动关系中工资支付时间、金额相对固定的特征。所以，二利合作社与佟占军之间不符合劳动关系的法律特征。佟占军等人所提供的证据不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确立劳动关系的相关规定。一审法院认定二利合作社与佟占军之间存在事实劳动关系错误，应予纠正。综上所述，二利合作社关于与佟占军之间不存在劳动关系的上诉主张成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初2106号民事判决；二、佟占军与围场满族蒙古族自治县二利薯菜种植专业合作社不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，围场满族蒙古族自治县二利薯菜种植专业合作社自愿负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  陈登荣审判员  沈昌效二〇二〇年七月二十四日书记员  侬诗琦