山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终144号   上诉人（原审原告）：太某，住所太原市。   法定代表人：杨某1，总经理。   委托诉讼代理人：钱某，山西吴宋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，山西吴宋律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：太原市五号方圆娱乐有限公司，住所太原市万柏林区西矿街**九州焊接厂高科技科研综合楼**。   法定代表人：杨某2，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郭某1，泰和泰（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭某2，泰和泰（太原）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：杨某2，男，汉族，1971年4月28日出生，现住址太原市。   上诉人太某因与被上诉人太原市五号方圆娱乐有限公司、杨某2不正当竞争纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）晋01民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法由审判长张烁、审判员宋霞、文劼组成合议庭审理本案。2020年6月12日，合议庭公开开庭进行了审理。太某的委托诉讼代理人钱某、王某，太原市五号方圆娱乐有限公司的委托诉讼代理人郭某1、郭某2，杨某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人太某上诉请求:1.请求二审法院依法撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初832号民事判决书，依法改判；2.依法改判支持上诉人在一审中对被上诉人的诉讼请求；3.一审和二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决的“...因此，具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉是企业名称中的字号能够获得反不正当竞争法的保护的前提条件”是错误的。在认定企业名称中的字号能够获得反不正当竞争法的保护的前提条件时，应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的前提条件。二、原审判决的“本案中，...原告现有证据不足以证明方圆浴业具有一定市场知名度，为相关公众所知悉”是错误的。三、上诉人原审中提交的营业执照、捐款证明、企业纳税报表等证据，均可证明上诉人在2006年就使用“方圆浴业”名称，每年营业额700余万元，人流量10万余人，完全达到“具有一定影响”的标准。四、原审判决逻辑错误，合法登记的企业也会侵害他人权利。五、原审判决的“况且，...被告虽然在其经营场所使用方圆浴业字样，但不会引起误认。原告的证据不能证实被告在成立时具有攀附其字号的主观故意，被告未侵害原告名称权”是错误的。按照一般公众常识和逻辑，“五号方圆”和“方圆”能够使公众产生混淆。综上，请依法改判，支持上诉人上诉请求。   被上诉人太原市五号方圆娱乐有限公司辩称：一、答辩人不存在恶意竞争行为。2013年5月23日，答辩人以妻子许红乾的名字于太原市工商行政管理局迎泽分局并州工商所注册登记成立个体工商户，名称为“大原市迎泽区五号足道休闲养生馆”;2017年6月19日，答辩人于太原市工商行政管理局万柏林分局南寒工商所注册登记成立个体工商户，名称为“太原市万柏林区方圆足道休闲养生馆”;2018年3月答辩人申请注册全国商标“五号方圆”，并获得初审公告;2018年09月14日，答辩人于太原市工商行政管理局万柏林分局注册登记，成立有限责任公司(自然人独资)，公司名称为“太原市五号方圆娱乐有限公司”。2020年4月7日，经国家知识产权局批准，准予第29757899号“五号方圆”商标注册。故答辩人公司名称具有历史沿革，不存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(二)项等规定的情形，更不存在恶意竞争行为。二、答辩人使用“五号方圆”字号，并未造成市场的混淆误认。在实际经营过程中，答辩人的各项经营项目价格远高于上诉人，且答辩人装修及内部陈设与上诉人并不相同，答辩人在其店面均标有“五号方圆”字样和圆形方孔的标志，以及其企业名称“太原市五号方圆娱乐有限公司”字样;在广告宣传及产品铭牌上均标有公司名称“太原市五号方圆娱乐有限公司”。由此可见，答辩人公司对外宣传的重点在于其自己的品牌“五号方圆”，主观上没有攀附原告“方圆”字号的故意，不存在刻意模仿;客观上没有造成市场的混淆误认。同时，上诉人针对答辩人申请“五号方圆”商标提起的异议中，国家知识产权局认定“五号方圆”与“方圆及图”（系上诉人所有）在文字构成及整体外观等方面存在区别，双方商标未构成使用于类似服务上的近似商标，“五号方圆”的注册使用不会导致消费者的混淆。三、上诉人字号不具有市场知名度。上诉人提交的三份捐款收据及荣誉证书，仅能证明上诉人热心于公益事业;公交广告合同时间为2017年7月26日至2017年8月24日，仅凭不到一个月的公交广告，并不能认定原告企业名称中的“方圆”字号为相关公众所知悉。同时，本案中上诉人2016年12月在小店区注册，企业名称为“太原市小店区方圆浴苑”，即使有一定影响力，也局限在小店区。2019年1月8日，上诉人才将其企业名称由“太原市小店方圆浴苑”变更为“太某”。一方面，答辩人能够依法获批登记注册现公司名称，已证明企业名称不冲突;另一方面，结合上诉人企业名称及洗浴服务的行业特点，且其经营地点在小店区范围内。答辩人公司自始至终都与上诉人毫无干系，不存在借用其所谓知名度的问题，亦不存在侵权。4.上诉人未尽到举证责任。上诉人虽然提交了营业执照等证据以证明其基本情况，但是并未举示有效证据以证明上诉人企业名称中的“方圆”字号具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。上诉人既未举证证明被侵权人因侵权所受损失和侵权人因侵权所获利益，亦未提交可参照确定本案赔偿数额的相应证据。上诉人在没有证据的情况下，主张高达五十万元的赔偿，应当承担举证不利的法律后果。综上，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求驳回其上诉请求，维护答辩人的合法权益。   太某向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告太原市五号方圆娱乐有限公司立即停止侵害原告企业名称权的行为;2.依法判决被告太原市五号方圆娱乐有限公司登报公开赔礼道歉，消除影响;3.依法判决二被告连带赔偿原告经济损失500000元；4.依法判决二被告连带赔偿原告因实现权利而支付的公证费1000元、律师费20000元、交通费1000元；5.依法判决本案全部诉讼费由被告承担。   事实和理由：山西方圆实业集团有限公司成立于1996年，注册资本7000万元，是集建筑材料、五金交电、通信器材、计算机软硬件销售及货物进出口为一体的大型多元化集团公司。集团下设太某，该公司成立于2006年，位于山西省省会太原市。成立十多年来，公司一直专业从事公共卫生洗浴服务。因环境优雅、服务周到、价格亲民，赢得了广大人民群众的赞誉和青睐，在公共洗浴服务业中独树一帜。并荣获多项荣誉称号。在搞好企业经营的同时，原告持续投入公益事业，主动承担社会责任。在洪灾、非典、地震等灾难来临的时侯，公司上下一心，与全国人民一道抗击灾害，主动多次向灾区和民政部门捐赠款物，派出精干力量参与抢险救灾、维护公共卫生安全。原告的善举得到了当地政府的高度赞扬和肯定，有关部门和单位多次对原告提出表彰。报纸、电视、广播等多家媒体对原告均有积极报道。可以自豪的说，在山西太原，提起方圆浴业，广大消费者家喻户晓，政府相关部门也都会给予较高的评价。而且在百度、搜狗等大型搜索引擎上搜索“方圆浴业”，检索内容排在前三位的也均指向原告。“方圆浴业”作为原告的企业字号，随着企业知名度的上升，已经成为原告的简写代名词，在公共洗浴行业具有很高的知名度。被告在明知方圆浴业为原告企业名称的情况下，在原告所在城市注册洗浴公司，以“五号方圆浴业”为招牌从事公共洗浴服务。而且在使用上述名称时故意将“五号”两个字缩小，将“方圆浴业”四个字加大并放在显著位置。原告发现后，向当地工商机关举报，工商机关对其违法行为进行了查处，责令改正。但被告不思改过，反而受本加厉，在大楼顶部，明目张胆的设立“方圆洗浴”巨型广告牌。另外，被告在未经原告许可情况下，擅自使用方圆浴场、方圆洗浴、五号方圆等名称对其店铺进行装潢，并在衣柜、毛巾、手牌、手提袋上直接印制“方圆浴业”字样。被告在原告所在城市开办洗浴公司，不可能不知晓原告的名称及在行业内所具备的知名度。其上述侵权行为让消费者误以为被告系原告开设的分支机构或投资设立的新公司，利用原告在广大群众中的良好形象和商誉为被告带来经济效益。由此可见，被告的行为具有主观恶性且已经明显侵害了原告权益，属于不正当竟争行为。被告杨某2是被告太原市五号方圆娱乐有限公司的独资股东，按照公司法的相关规定，应当对被告太原市五号方圆娱乐有限公司的侵权行为承担连带责任。综上，请求人民法院依法支持原告诉讼请求。   太原市五号方圆娱乐有限公司一审辩称，1.答辩人发展脉络并注册商标，不存在恶意竞争行为。2013年5月23日，答辩人以妻子许红乾的名字于太原市工商行政管理局迎泽分局并州工商所注册登记成立个体工商户，名称为“大原市迎泽区五号足道休闲养生馆”;2017年6月19日，答辩人于太原市工商行政管理局万柏林分局南寒工商所注册登记成立个体工商户，名称为“太原市万柏林区方圆足道休闲养生馆”;2018年3月答辩人申请注册全国商标“五号方圆”，并获得初审公告;2018年09月14日，答辩人于太原市工商行政管理局万柏林分局注册登记，成立有限责任公司(自然人独资)，公司名称为“太原市五号方圆娱乐有限公司”。故答辩人公司名称具有历史沿革，不存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(二)项等规定的情形，更不存在恶意竞争行为。2.答辩人使用“五号方圆”字号，并未造成市场的混淆误认。在实际经营过程中，答辩人的各项经营项目价格远高于原告，且答辩人装修及内部陈设与原告并不相同，答辩人在其店面均标有“五号方圆”字样和圆形方孔的标志，以及其企业名称“太原市五号方圆娱乐有限公司”字样;在其广告宣传及产品铭牌上均标有公司名称“太原市五号方圆娱乐有限公司”。由此可见，答辩人公司对外宣传的重点在于其自己的品牌“五号方圆”，主观上没有攀附原告“方圆”字号的故意，不存在刻意模仿;客观上没有造成市场的混淆误认。3.原告字号不具有市场知名度。原告提交的三份捐款收据及荣誉证书，仅能证明原告热心于公益事业;公交广告合同时间为2017年7月26日至2017年8月24日，仅凭不到一个月的公交广告，并不能认定原告企业名称中的“方圆”字号为相关公众所知悉。同时，本案中原告2016年12月在小店区注册，企业名称为“太原市小店区方圆浴苑”，即使有一定影响力，也局限在小店区。2019年1月8日，原告才将其企业名称由“太原市小店方圆浴苑”变更为“太某”。一方面，答辩人能够依法获批登记注册现公司名称，已证明企业名称不冲突;另一方面，结合原告企业名称及洗浴服务的行业特点，且其经营地点在小店区范围内。答辩人公司自始至终都与原告毫无干系，不存在借用其所谓知名度的问题，亦不存在侵权。4.原告未尽到举证责任。原告虽然提交了营业执照等证据以证明其基本情况，但是并未举示有效证据以证明原告企业名称中的“方圆”字号具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。原告既未举证证明被侵权人因侵权所受损失和侵权人因侵权所获利益，亦未提交可参照确定本案赔偿数额的相应证据。原告在没有证据的情况下，主张高达五十万元的赔偿，应当承担举证不利的法律后果。综上，原告的诉讼请求依法不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。   杨某2一审辩称，同意太原市五号方圆娱乐有限公司的答辩意见。其并未使用方圆的名称，且其与原告的经营场所不在同一区域，并不会影响到原告的经营，不应承担责任。   一审法院查明，2006年12月6日，“太原市小店区方圆浴苑”在太原市工商行政管理局小店分局登记注册，投资人为杨玉林，经营范围为洗浴、美容、（除医学美容）、美发服务、饮食服务、酒、饮料销售。   2008年5月，太原市小店区方圆浴苑分别向太原市救灾捐赠管理中心、太原市小店区红十字会为四川灾区捐款5万元，太原市小店区红十字会向原告颁发荣誉证书。   2012年1月6日，太原市小店区方圆浴苑向太原市红十字会为同心卫生院工程捐款15万元。   2017年7月20日，太原市小店区方圆浴苑与太原新通广告有限公司签订公交广告发布业务合同，发布广告时间为2017年7月26日至2017年8月24日，广告名称为“方圆浴业”。   2019年1月8日，经太原市小店区方圆浴苑申请，太原市工商行政管理局小店分局核准其企业名称变更为“太某”，投资人为杨某1，经营范围为餐饮服务（不含凉菜）、公共浴室、美容（除医学美容）美发、旅店服务、预包装食品销售、客房、洗浴服务、卷烟、雪茄烟的零售。   2019年4月9日，原告申请山西省太原市城南公证处进行证据保全公证。公证处公证员、公证人员及原告委托代理人张瑞来到位于山西省太原市××区中铁十二局集团中心医院斜对面标有“方圆洗浴”的建筑物的四层，进入标有“五号方圆欢迎您”、“方圆浴场”、“方圆洗浴”的店铺进行消费，张瑞对三个标有号码及“方圆浴业”字样的腕带、标有“圆形方孔”图形及“方圆浴业”字样的洗浴用品等相关物品进行拍照。公证处作出（2019）晋并南证经字第1752号公证书。   2019年8月1日，原告与山西吴宋律师事务所签订委托代理协议并支付代理费20000元。   2019年9月2日，原告向一审法院缴纳9020元案件受理费。   2018年9月14日，被告“太原市五号方圆娱乐有限公司”经太原市工商行政管理局万柏林分局核准注册成立，法定代表人为杨某2，经营范围为娱乐场所经营、洗浴、住宿服务、按摩、食品经营、餐饮服务。   2019年6月20日，国家知识产权局对申请人为杨某2、申请号为29757899的“五号方圆”商标，作出无效公告。   一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）引人误以为他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为受反不正当竞争法保护的企业名称。因此，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉是企业名称中的字号能够获得我国反不正当竞争法保护的前提条件。本案中，原告主张“方圆浴业”为原告的企业字号及简写代名词。原告的企业名称之前为“太原市××区”，在2019年1月8日变更为“太某”。原告在经营过程中，是从什么时间开始、如何实际使用“方圆浴业”字号，并与原告产生联系。除原告所提交的发布时间为一个月的广告之外，没有其他有效证据证明。原告向有关组织进行捐款，对提升其自身形象产生影响，但不能证明其使用“方圆浴业”字号的事实。一个企业字号或简称，只有具有实际的市场知名度，才能发挥识别商业来源的作用，才可能导致市场混淆。原告现有证据不足以证明“方圆浴业”具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉。   原告太某是经太原市工商行政管理局小店分局核准成立。被告太原市五号方圆娱乐有限公司是经太原市工商行政管理局万柏林分局核准成立。原、被告两个企业名称均是经企业登记机关依法登记核准的，因此，应受到平等的保护。况且，原、被告经营地址位于太原市不同区域，对于普通的洗浴行业，通常情况下，普通消费者会选择距离近、方便的场所进行消费。因此，原、被告有各自区域的消费群体。被告虽然在其经营场所有使用“方圆浴业”字样，但不会引人误认。原告的现有证据不能证实被告在成立时具有攀附其字号的主观恶意，被告未侵害原告企业名称权，不构成不正当竞争。原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告太某的诉讼请求。案件受理费9020元，由原告太某负担。   本院二审期间，上诉人太某向本院提交以下证据：证据一，太某向太原市工商行政管理局万柏林分局递交的投诉函，证明被上诉人太原市五号方圆娱乐有限公司侵犯其名称专用权；证据二，四张照片，证明被上诉人构成侵权；证据三，太原市总商会出具的证明，证明上诉人经营时间较长，对行业及社会做出贡献。   被上诉人质证认为上诉人提交的证据一、证据二形成于一审前，不符合民事新证据的要求；对证据三真实性无异议，对合法性、关联性有异议。   被上诉人太原市五号方圆娱乐有限公司向本院提交证据：国家知识产权局（2020）商标异字第0000034431号商标准予注册决定书，证明被上诉人经国家知识产权局批准，准予注册“五号方圆”商标。   上诉人经质证对被上诉人提交证据的真实性无异议。   对双方提交的证据，本院认定如下:上诉人提交的证据一、证据二，因不能实现其证明目的，依法不予采信；上诉人提交的证据三，因不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”，依法不予采信。   被上诉人提交的证据即国家知识产权局（2020）商标异字第0000034431号商标准予注册决定书，上诉人经质证对其真实性无异议，本院依法予以确认。   对一审法院查明事实本院依法予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为被上诉人太原市五号方圆娱乐有限公司是否对上诉人太某构成不正当竞争。   《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。而是否有一定影响力需要综合经营者经营年限、市场占有份额、对外公开宣传范围及程度等方面综合判定。本案中，上诉人太某2006年12月6日成立，后于2019年1月8日更名为“太某”。尽管上诉人经营年限较长，但经营年限长短仅是判定经营者是否具有一定影响力的因素之一；上诉人提交的其他证据，虽可确认上诉人曾以在公交公司发布1个月广告的方式进行过宣传，但无法直观反映其市场占有份额及在一般公众当中的知名度。   经营者之间良好的市场竞争秩序有利于促进市场多元化、提升行业发展水平、满足人民群众日益增长的消费需求。本案中，上诉人太某与被上诉人太原市五号方圆娱乐有限公司分别注册小店区和太原市××区，共同发挥着满足各自区域内消费者需求的作用。被上诉人太原市五号方圆娱乐有限公司使用的企业名称经工商行政管理机关依法登记并核准使用，其“五号方圆”商标经国家知识产权局（2020）商标异字第0000034431号文件予以注册。在该文件中，国家知识产权局认定上诉人太某所持有的“方圆及图”在文字构成及整体外观等方面与被上诉人太原市五号方圆娱乐有限公司的“五号方圆”商标存在区别，“五号方圆”商标的注册使用不会导致消费者的混淆。因此，被上诉人太原市五号方圆娱乐有限公司的名称中较为突出的“五号方圆”，不会使一般消费者误认为与上诉人太某名称中突出的“方圆”存在特定联系,故不应认定构成不正当竞争。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9020元，由上诉人太某负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 烁   审判员 宋 霞   审判员 文 劼     二〇二〇年七月十五日   书记员 王宇飞   相关法律规定：   《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。   《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用他人有一定影响的商业名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用于他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。   《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。   最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第第一百一十五条：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。