青海省玉树市人民法院民事判决书（2020）青2701民初257号原告:严某1,甘肃省兰州市人，住甘肃省兰州市,公民身份号码:×××。原告:严某2,甘肃省兰州市人,住甘肃省兰州市,公民身份号码:×××。委托代理人：崔某，系原告严某2朋友；被告:严某3,海西州人，住海西州,公民身份号码:×××。委托诉讼代理人:曹某,系青海观若律师事务所律师第三人:袁某,住西宁市,公民身份号码:×××。委托诉讼代理人:都某,系青海观若律师事务所律师原告严某2、严某1诉被告严某3、第三人袁某建设工程施工合同纠纷一案,原告严某1、严某2不服青海省玉树市人民法院（2019）青2701民初257号民事判决，在法定期限内向玉树藏族自治州中级人民法院提出上诉，玉树州中级人民法院经审查认为，原判事实不清，违反法定程序，可能影响案件正确判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告严某1、原告严某2委托代理人崔某、被告严某3、第三人袁某委托诉讼代理人都某、曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称:2017年7月2日,原告严某2与被告严某3签订了《玉树市隆宝镇幼儿园建筑工程施工》合同，合同约定:原告完成基础后付总价款30%,主体完工后支付到总价款的60%,竣工验收后支付到总价款的95%,剩余5%为质量保证金”的约定。7月6日,原告组织全体工程技术人员和施工队伍完成了框架和墙体砌筑工程及水、暖、电管线辐设项目。原告自行垫付资金于2017年8月27日将基础完成。截止2017年10月底被告共支付800000.00元。教育局给进度款完全能满足工地施工的需要,袁某根本不懂建筑工程,把进度款作为私有财产随便挪用，2017年下半年钢材、水泥、砂石等主材每天上涨,被告不按合同条款支付进度款,使原告在进度及经济上严重受损。其直接支付了人工工资及材料费,并在原告与被告的合同没有终止的情况下,袁某又将工程转包给他人;2017年9月18日,袁某带原告还有监理工程师袁红霖三人去玉树晶威商品混凝土站订购了主体框架的混凝土,单价每立方为730.00元,订购完后才给了点钱。加气块砖是袁某要求从西宁大通拉运,原告当时打电话找到严某3说:“合同中地材不包括从西宁拉运费用,由项目部承担”。运费调整见“十月十日项目部通知”。综上所述，原告只完成了主体工程,因此,被告应按工程总额的60%支付工程款，由于被告未按合同约定支付工程进度款，造成违约行为，故原告要求被告支付1、工程款684791.00元（其中包括商砼差价120666.00元、加气块运费45550.00元；）；2、违约金145990元；3、要求被告赔偿原告放在施工现场的小装载机，价值8000.00元；4本案诉讼费由被告承担。被告严某3辩称:被告主体资格不适格,严某3作为被告与新厦公司无任何关联,涉案合同虽无第三人书面授权，但原告清楚被告严某3是以个人名义替第三人袁某签订的合同,故严某3的性质属隐名代理，该合同的法律后果及责任应归属第三人，严某3不应承担相应义务，基于上述事实，请求法院在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求。第三人袁某辩称：1、就涉案工程，第三人并不欠付二原告工程款，合同约定承包方系包工包料，且计价方式为固定单价，因此二原告主张的商砼款120666.00元、加气块运费45500.00元系二原告作为承包人应当自行承担的施工风险；2、二原告主张已完成主体工程与客观事实不符，且无法提供相应证据其主张，应承担举证不能的法律后果；3、第三人袁某已实际付款已超原告已完工程量对应的工程款，不存在欠付事实；4、二原告主张违约金155990.00元缺乏事实与法律依据，不应支持；5、二原告要求赔偿价值8000.00元装载机，与本案属不同的法律关系，不应合并审理；本案双方争议的焦点：本案原被告主体是否适格？原告实际完成了多少工程量被告是否欠付原告工程款？基于上述产生的争议焦点，原告为支持其诉讼请求,向本庭提供如下证据:第一组证据《施工合同》,拟证明2017年原告严某2、严某1与被告严某3签订合同的事实；被告质证：对该证据的合法性、真实性予以认可，但对关联性不予认可，认为双方为自然人所签订的合同为无效合同；第二组证据施工队合同,拟证明该工程的劳务部分分包给刘杰的事实。经被告质证对该证据三性均不予认可,此合同并非与被告签订；第三组证据通知一份,拟证明运费产生差价,此款有原告支付的事实。经被告质证，该证据所有的内容和票据与被告无关联性，不予认可；第三人质证对该票据的关联性不予认可；第四组证据退款说明三份,拟证明第三人袁某私自将没用完的砖退还,并且未将退款退还给原告,此款是由加气场退还原告10000.00元的事实。经被告及第三人质证认为与本案无关联性,是加气场与袁某之间的债务关系；第五组证据通知一份,拟证明购买商砼的差价是由原告垫付的,并承诺结算后补差价的事实；经被告质证，对该证据的关联性不予认可；第六组证据工资花名册,拟证明原告在施工期间支付给刘杰170000.00元工资的事实；经被告质证对该证据的合法性持异议,此证据是与施工班组的工资明细与本案无关；第七组证据：评估报告，拟证明涉案工程已与2018年5月29日竣工的事实；被告质证：原告在2017年11月就已经撤场，之后就再没有进场施工，故原告主张以完成主体工程的60%没有事实依据；被告为支持其诉讼请求,向本庭提供如下证据:第一组证据：玉树市隆宝镇幼儿园建设项目主体结构分部工程监理质量评估报告,拟证明原告在撤场时未完成幼儿园建设项目主体结构部分,无权要求被告按照主体完工支付工程款；经原告质证认为2018年5月25日主体已完成,若没有完工教育局不会付款的,被告与第三人所述不相符合。第二组证据：付款证据,拟证明第三人袁成贤已经向原告支付工程款及人工费30万元等共计120多万元的事实,付款方式有转账、回执、收据；经原告质证，被告给民工队刘杰直接发放了工资,与原告无直接的关系,不予认可;对于电费原告予以认可,所有的相应设备均是原告的应该给予原告使用费;砂石款原告还差4800.00元,并不是被告所述21660.00元，对第一条和第二条凭证有异议,需要查看原件,其他证据无异议；第三人质证，2017年11月原告停工撤场时，未给农民工支付工资，所以我们就代付了农民工工资；第三组证据：证明一份,拟证明第三人袁某已经向原告付清了劳务费，原告无权向第三人主张索要工程款与违约金；经原告质证认为,原告与刘杰的合同还没有解除，被告不应再与刘杰签订合同。第三人袁某认为事实明确,原告已经承认撤场后没有继续入场施工,工程作为公建工程是必须要在规定期限内完成，所以只能跟原告原有的施工班组签订合同；第四组证据：中标通知书,拟证明中标公司是重庆新厦建筑工程有限公司,该公司已经全部履行完工,而且已将工程交付完毕并使用。经原告质证,该组证据与原告无关；第五组证据证明一份,拟证明农民工的质保金与保险都是中标公司支付的事实；经原告质证认为应该是对的,原告并不清楚；以上证据在卷佐证，本院予以确认。经本院审理查明:2017年重庆市新夏建筑工程有限公司中标承建玉树市隆宝镇幼儿园项目工程,经被告严某3及第三人袁某代理人当庭陈述，袁某作为该公司项目经理，与二原告口头约定将该承建项目由二原告承包，并口头委托被告严某3代其与二原告签订工程施工合同。2017年7月2日,被告严某3以自己的名义与二原告签订了《玉树市隆宝镇幼儿园建筑工程施工合同》,合同约定每平方米为2246.00元（以建筑面积结算）。2017年7月1日二原告将部分工程以劳务的形式分包给刘某。2017年7月6日二原告组织人员进场施工，2017年8月27日原告完成基础工程,2017年11月底，因冬季无法施工，二原告撤离施工现场。期间，袁某前后向二原告共支付工程款进度款及人工工资等1257700.00元。2018年3月，二原告要求袁某拨付工程进度款时，双方就此发生争议，二原告因此未进场施工。2018年3月30日袁某因工期原因将剩余工程劳务分包给刘某，并就剩余工程款与刘某进行了结算，目前该工程已竣工验收，并交付使用。本院认为,根据《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案被告重庆新夏建筑工程有限公司项目经理袁某明知原告严某2、严某1没有建筑资质的情况下还口头委托他人（严某3）与其签订《施工合同》，并将玉树市隆宝镇幼儿园建设工程交于其承建施工的行为，系违法转包，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”;第二十六条规定:“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案被告严某3、第三人袁某对原告严某2、严某1系本案涉案工程的实际施工人的事实不持异议，故对二原告以实际施工人的身份主张工程款的诉求本院予以支持。二原告虽已完成工程主体的部分项目，但从其提交的主体结构分部工程评估报告中明确：“主体验收分部于2018年5月29日施工完毕”，二原告于2017年11月就已撤离施工现场，并未再次进场施工，故其主张已完成建设工程主体的60%，缺乏事实与法律依据，本院不予支持；二原告认可袁某已支付工程款1257700.00元，但提出购买商砼差价120666.00元及加气块运费45550.00元应由被告及第三人承担的诉求，经查，二原告对此工程系包工包料，且双方对该项无任何约定，故该意见本院不予支持；二原告要求被告严某3、袁某赔偿小装载机8000.00元的诉求不属本案涉诉范围，其应另行主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故二原告应当承担举证不能的法律后果。综上，为保护合同当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，根据《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告严某2、严某1的全部诉讼请求。案件受理费10527.91元,由二原告负担。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于青海省玉树藏族自治州中级人民法院。审 判 长 宋 春 花审 判 员 隋 春 梅审 判 员 扎西永措 二〇二〇年七月六日法官助理 扎西松毛书 记 员 文 才 仁