云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终120号上诉人（原审被告）：白映辉，男，1989年3月27日生，汉族，云南省弥渡县人，住云南省弥渡县。被上诉人（原审原告）：大理臻品装饰设计有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市下关关平路河畔人家****，统一社会信用代码91532901MA6KM9588H。法定代表人：肖剑，经理。上诉人白映辉因与被上诉人大理臻品装饰设计有限公司（以下简称“臻品装饰”）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2018)云2901民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因遇新冠肺炎疫情，延长审限三个月。本案现已审理终结。白映辉上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、判决臻品装饰承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决书已确认被上诉人与上诉人之间关于工程价款支付的约定，但并未依据该事实进行裁判。上诉人与被上诉人签订的《叶雨潇客栈装饰装修合同》约定“未按时完工，发包人有权不支付尾款30000元，约定完工时间2018年02月25日”，原审法院对该约定己进行了确认，同样原审法院确认被上诉人未按时在约定期限内完工。故上诉人认为，上诉人有权在被上诉人未按时完工的情况下，拒绝向其支付约定的合同价款。二、原审法院对不能进行司法质量鉴定的责任认定错误。装修前被上诉人仅向上诉人提供了景观效果图作为装修依据，无设计图纸。在上诉人申请司法鉴定的过程中，被上诉人也拒绝向原审法院提供客栈设计图纸，被上诉人的行为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故上诉人认为原审法院对不能进行司法质量鉴定的责任认定错误，导致不能进行司法质量鉴定的责任应当在被上诉人一方。三、原审法院错误免除了被上诉人向上诉人承担严重质量瑕疵的违约责任。根据庭审调查及案涉客栈现场照片可以发现，被上诉人己完成的装修工程，存在严重质量瑕疵（地板气泡（地板气泡断交、玻璃门爆裂等）。上诉人作为发包人无论根据合同约定还是法律规定，都可以要求被上诉人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。四、原审法院适用法律错误，上诉人不存在擅自使用案涉客栈的情况。上诉人与被上诉人在2018年2月15日前对己完成工程部分进行了共同现场验收，被上诉人也同意对验收中发现的质量瑕疵进行处理。原审法院法律适用前提错误，导致法律适用错误。臻品装饰答辩称，一、白映辉一直没有按合同约定支付价款，且有多条的违约事实。二、对于不能鉴定的责任，白映辉是鉴定主体，图纸臻品公司已经提交，装修设计双方沟通之前不可能没有图纸。后期白映辉举证不能归责于臻品装饰是没有依据的。三、臻品装饰对存在质量瑕疵不认同，没有经过鉴定是否存在瑕疵是不知道的，且白映辉已经提前使用了房屋。白映辉的主张没有依据，一审判决正确。四、一审法院不存在适用法律错误。白映辉一审答辩时称没有验收，上诉状中又说不存在擅自使用的情况，自相矛盾。臻品装饰向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程尾款60000元，垫付款19770元，共计79770元；二、判令被告支付原告自违约之日起至全部款支付之日止产生的利息；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月25日，原告臻品装饰与被告白映辉签订了《夜雨潇客栈装修合同》，约定工程承包方式为承包人包设计、包工、包料。工程期限竣工日期为2018年2月15日前。合同价款为600000元。工程款支付方式为2018年2月15日前支付至570000元。其他事项约定未按时完工，发包方有权不支付尾款30000元，约定完工时间为2018年2月15日前。合同签订后，原告进场进行施工，在施工过程中，被告方先后支付给原告方装修工程款540000元。工程完工后，因双方对装修工程质量问题产生争议，未对装修工程进行验收。在未进行验收情况下，原告将装饰装修工程交付被告经营使用。按合同约定装饰装修工程竣工时间为2018年2月15日前，被告也应在该时间前支付原告工程款570000元，但原告臻品装饰未在该约定期限内完工，被告白映辉在该期限内仅向原告支付工程款540000元，未支付完30000元工程款。此外，原告臻品装饰代被告白映辉垫付了安装门窗款19770元。被告申请质量鉴定，一审法院已委托云南弘诚司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所未能进行鉴定的原因是被告未向鉴定部门提交相关资料所致。一审法院认为，原告臻品装饰与被告白映辉签订的《夜雨潇客栈装修合同》，从形式到内容并不违反法律和行政法规强制性规定，属有效合同，依法成立的合同对双方当事人均有法律约束力，双方当事人应全面履行合同。但在合同履行过程中，原告未在约定期限内完工，被告白映辉也未在约定期限内向原告支付完工程款，双方均有违约事实存在，对此，应各自承担相应责任。为此，原告主张由被告承担未付工程款的违约利息主张，一审法院不予支持，同理被告提出原告未在约定期限内按时完工，其有权不支付尾款30000元的辩解意见，一审法院亦不予采纳。关于被告提出的涉案工程存在质量问题，剩余工程款不具备支付条件的辩解意见成立与否的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”依照以上法律规定，并结合本案实际，被告白映辉的该辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。原告臻品装饰主张由被告白映辉支付装修工程款和垫付款79770元的诉讼主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、由被告白映辉在本判决书发生法律效力之日起十日内支付给原告大理臻品装饰设计有限公司装修工程尾款和垫付款共计79770元；二、驳回原告大理臻品装饰设计有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1794元，由被告白映辉承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，白映辉已接收装修后的客栈，其应按照合同约定支付价款并支付臻品装饰垫付的费用。关于工期延误的问题，本案虽然存在合同约定的竣工日期臻品装饰未完成全部工程的事实，但白映辉也认可案涉装修工程存在设计变更的情况，且约定竣工日期未完成的工程包括本应由白映辉提供材料的门窗安装工程，该部分工程为臻品装饰垫付材料款后完成，同时，白映辉未按合同约定于2018年2月15日前足额支付装修款57万元，亦构成违约，应承担相应的责任。白映辉以臻品装饰未按时完工为由拒付尾款的主张不成立，本院不予支持。此外，本案装修工程未经竣工验收，白映辉即已接收使用，其以使用后的装修工程质量存在瑕疵为由主张权利，应当不予支持。因此，一审法院判决白映辉向臻品装饰支付装修工程尾款及垫付款79770元正确，本院予以维持。综上所述，白映辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1794元，由白映辉负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年七月十日书记员 吴杨旸