河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2753号 上诉人（原审原告）：河北涂邦地坪工程有限公司，住所地：河北省廊坊市安次区龙河经济开发区龙盘路****研发楼**。 法定代表人：姚治中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：焦明，河北厚天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶婷，河北厚天律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：廊坊华康医院，，住所地：河北省廊坊经济技术开发区春明道** 法定代表人：董克然，院长。 委托诉讼代理人：杜万硕，副院长。 委托诉讼代理人：邵新明，办公室主任。 上诉人河北涂邦地坪工程有限公司因与上诉人廊坊华康医院建设工程合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初34号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 河北涂邦地坪工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人承担违约金，违约金以未付工程款40415.2元为基数，按照同期银行贷款利率从逾期之日2019年5月26日起计算至实际给付之日止。事实与理由：一审认定的部分事实不清。一审中，被上诉人为证明案涉工程存在施工质量问题提供的证据，只有个别照片和其当庭陈述，未提供其他证据，上诉人认为，这些证据不足以证明案涉工程存在施工质量问题。事实上，个别地方出现脱落或者起鼓是因被上诉人使用不当，即便是如此，上诉人也本着客户至上的理念给被上诉人进行了维修，对此，上诉人曾在一审中多次陈述。故一审判决认定“因工程质量原因......要求原告进行维修，但无果”以及“原告施工出现质量问题，却没有完全修复，以致质量问题至今存在”没有事实依据，属于认定事实错误。 廊坊华康医院对河北涂邦地坪工程有限公司的上诉请求及理由辩称，不涉及到违约金及利息的问题，当时签订的合同是以面积计算，合格的面积581.24平方米，每平方米约定65元，应付37780.6元，但是实际付款5万元，已经多付了12000多元。 廊坊华康医院上诉请求：撤销一审民事判决并驳回被上诉人的诉讼请求；判令被上诉人继续承担涉诉工程质保责任。事实及理由：一、一审法院认定部分事实错误。1.一审法院对涉案工程实际施工面积计算有误。2.一审法院对上诉人没有及时组织“竣工验收”和上诉人未支付剩余工程款违约的事实认定有误。3.一审法院将上诉人对施工场所一直处于“经营状态的使用”混淆为法律意义上规定的“涉诉工程已交付上诉人使用”，进而认为涉诉工程验收合格是认定事实错误。二、一审法院适用法律有错误。1、一审法院确定被上诉人不承担本案工程质保责任没有任何法律依据。2、一审法院适用“涉案工程业已交付使用”并视为验收合格的法律规定，不符合本案实际情况，也不符合立法本意。 河北涂邦地坪工程有限公司对廊坊华康医院的上诉请求及理由辩称，一、一审认定的施工实际面积符合实际情况和基本常理，未存在重复计算问题。二、本案中，除了一部楼梯未施工外，其余均已施工完毕，该部楼梯未施工的原因在于廊坊华康医院不允许我公司施工，基于此，廊坊华康医院已经构成违约。廊坊华康医院称“没有完工也就不存在组织竣工验收及结算剩余工程款的问题”更是逻辑错误。三、廊坊华康医院所称的“施工完的部分存在严重的工程质量问题”与事实严重不符。一方面，从现场看，并未存在明显的破损情况，仅有极个别的几个踢脚砖存在开缝情况，其余部分均完好无损；另一方面，并没有证据证明这些开缝瑕疵问题是我公司施工导致的。事实上是，这些瑕疵问题完全是因为廊坊华康医院过早的使用施工后的房间，导致湿气过大，故而产生了这些开缝问题。四、案涉工程已经通过验收。按照合同约定，我公司施工完工三天内，廊坊华康医院应组织验收，逾期未验收或者未验收提前投入使用者，视作通过验收。本案中，我公司在施工过程中，廊坊华康医院便开始使用该工程，已经视为通过验收。我公司早已施工完毕，但廊坊华康医院却迟迟不予验收，拖欠工程款，按照约定，超过三天的，也将视作通过验收。五、廊坊华康医院拒绝我公司施工剩余楼梯、拖欠工程款的行为已经违约，应当支付违约金。 原审原告向一审法院诉称，请求判令：1、被告给付工程款73280元，并支付逾期付款的违约金，违约金按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日；2、诉讼费、保全费、担保费等由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月6日，原、被告签订《合同书》，约定：1、原告承包被告发包的廊坊华康医院二楼三楼卷材PVC地板工程，自2019年5月8日开工，2019年6月8日竣工；施工工艺分别为卷材PVC地板单价65元/平方米，踢脚线或PVC上墙单价65元/延米，工程面积1600平方米，最终总价按实际面积计算；拆木地板2000元；楼梯台阶每踏120元。2、原告施工完工三天内，被告应及时组织验收，逾期未验收或未验收而提前投入使用者，视作通过验收。3、原告保证工程质量符合行业标准，保修期一年。4、合同签订后，被告支付原告总工程款的30%，计30000元；施工人员及材料进工地，被告支付原告总工程款的40%，计40000元；施工完毕后，被告支付原告总工程款的30%。合同签订后，原告进场施工。2019年5月26日，原告施工完毕撤场。目前，该工程已交付使用。根据双方的共同测量，现有施工面积分别为：踢脚线总延米为581.24米；；地板面积为67412平方米；楼梯部分已施工51踏台阶，楼梯转弯处面积为10.72平方米。按照上述工程量计算的工程款为90415.2元（581.24米×65元/延米+674.12平方米×65元/平方米+10.72平方米×65元/平方米+51踏×120元/踏+2000元），被告已支付原告工程款共计50000元，尚欠原告工程款40415.2元未付。另查明，因工程质量原因，被告的副院长杜万硕曾与原告的业务员通过微信联系，要求原告进行维修，但无果。又查明，原告因本案提出财产保全申请，并在中国平安财产保险股份有限公司投保平安诉讼财产保全责任保险一份，支出保费500元。 一审法院认为，原、被告签订的合同书系双方当事人在平等的基础上自愿达成，不违反法律规定，法院依法确认。涉诉工程业已交付使用，双方应按照合同约定结算并支付。但根据查明的事实，原告施工出现质量问题，却没有完全修复，以致质量问题至今存在，且工程没有实际完工；而被告没有组织验收结算并按时支付工程款，双方均存在违约，双方均应承担过错责任。根据双方测量的工程量，在双方合同没有其他约定的情况下，法院按照公平原则对于地板按照实际面积，墙围处踢脚线按照延米，楼梯转弯处按照实际面积均单独计算。故，原告主张被告支付剩余工程款，法院予以支持。被告应支付原告剩余工程款40415.2元。因双方履行合同过程中均存在违约行为，考虑工程施工现状，质保期仅剩一个月以及被告没有及时结算并支付工程款等因素，法院酌情确定，原告不再承担质保责任；原告主张被告承担违约金的意见，法院不予支持。因本诉原告申请财产保全并支出担保费500元，确系双方争议无法协商导致，且系实际支出，法院对原告的该项主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告廊坊华康医院给付原告河北涂邦地坪工程有限公司工程款40415.2元及担保费500元，合计40915.2元，此款于判决生效之日起三日内给付。二、驳回原告河北涂邦地坪工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半为411元、诉前保全费1025元，合计1436元由被告廊坊华康医院承担，此款于判决生效之日起三日内交纳。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，涉案的建设工程施工合同为当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应依约履行。经审查，鉴于涉诉工程已实际交付使用，且承包方的施工出现质量问题未完全修复、工程没有实际完工，发包方没有组织验收、结算并按时支付工程款，双方均存在违约行为的实际情况，一审法院酌情确定，承包方不再承担质保责任，发包方按照已经实际完成的工程量支付剩余工程款40415.2元，相对公平合理，本院予以维持。综上所述，上诉人河北涂邦地坪工程有限公司与上诉人廊坊华康医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1644元，由上诉人河北涂邦地坪工程有限公司负担822元，由上诉人廊坊华康医院负担822元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  李成佳 审 判 员  史纪红 二０二〇年七月三十日 法官助理  丁宗发 书 记 员  孙 帅