安徽省巢湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0181民初2345号 原告：张尚塘，男，1968年6月20日出生，汉族，高中文化，私营业主，巢湖市人，住巢湖市。 原告：朱良子，男，1966年6月9日出生，汉族，高中文化，私营业主，巢湖市人，住巢湖市。 原告：王健，男，1970年10月24日出生，汉族，大专文化，私营业主，巢湖市人，住巢湖市。 原告：郑天桃，男，1966年7月11日出生，汉族，高中文化，私营业主，巢湖市人，住巢湖市。 原告：李静，女，1972年8月20日出生，汉族，高中文化，私营业主，巢湖市人，住巢湖市老坝河地区。 五原告共同委托诉讼代理人：朱**满，北京京师（合肥）律师事务所律师。 被告：翟安虎，男，1962年2月3日出生，汉族，大专文化，项目经理，巢湖市人，住巢湖市，现住巢湖市开发区。 第三人：巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司，住所地巢湖市西圣工业开发区，统一社会信用代码91340181705003498L。 法定代表人：张兵兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何先余，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱良年，该公司员工。 原告张尚塘、朱良子、王健、郑天桃、李静诉被告翟安虎、第三人巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司（下简称“巢湖恒兴建筑公司”）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，五原告及其委托诉讼代理人朱**满、被告翟安虎、第三人巢湖恒兴建筑公司委托代理人何先余、朱良年均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五原告诉称：2013年4月份,被告与原告合伙共同投资挂靠第三人资质,承建安徽游步客户外运动用品股份有限公司(以下简称游步公司)厂房建设项目。原被告约定被告占该项目投入及收益三分之一份额,原告共同占有三分之二份额。后因该项目投资方游步公司资金链断裂,该项目未完全按合同履行,至2014年停建。2016年,经第三人诉讼确定该项目造价近1800万元。但被告一直未与各原告结算,致原告投入资金、劳务费用、利润等未获补偿。原告多次要求被告结算未果,现诉请：1、判令被告归还原告欠款300万元及利息。2、判令被告承担本案诉讼费用。 被告翟安虎辩称：原告不是合伙人，案件与我无关。没有出资依据也没有合伙合同，半汤建筑安装总公司、安泰房地产建筑公司合并成立宏远建筑有限公司，后更名为恒兴建筑装饰有限责任公司，成立公司时有约定，我是恒兴公司第二分公司负责人，第二分公司承担所属公司交办的工程业务，本案所涉工程是第三人恒兴公司承建，工程应当由第二分公司实际施工，第二分公司将工程交给我，因为我是项目经理，名义上是交给项目经理，实际工程是我来干，原告称挂在第三人公司，没有证据。 第三人巢湖恒兴建筑公司辩称：原告和我们没有经济来往，没有签订任何协议。我们只和翟安虎打交道。 五原告举证及证明对象：证据一：身份证。证明原告诉讼主体资格。证据二：协议书两份（原告与翟安虎签订）、银行转账记录（2013.8.5，9.6汇款给第三人第二分公司）、被告另收到原告方30万元收条、第三人第二分公司工商档案（2005.7.21被告任原巢湖市宏远建筑装饰有限责任公司第二分公司负责人，2006.7.21改公司名称变更为第三人第二分公司时，被告仍担任负责人，2014.12.10刘平任第三人第二分公司负责人，2017.4.21被告接任第三人第二分公司负责人至该分公司注销，但第三人承诺承担该分公司债务）、二份建筑施工承包合同、银行转账记录（2015.2.17第三人转给原告方），民事起诉状等。证明（一）原被告合伙承建案涉安徽游步客项目工程，先期约定工程量8500万元。后工程量变成2300万元时原被告各占50%份额；（二）原告方投资70万元用于合伙承建的案涉工程项目，其中40万元交付给第三人，另30万元交付给被告；（三）原被告挂靠第三人资质承建案涉工程。证据三：（2016）皖0181民初4678号民事判决书、评估报告。证明原被告合伙承建的案涉工程总造价为13345710.82元（原被告合伙到三号产房到水平线部分，水平线上部分由案外人施工，后期转包给别人了，所以认定原被告合伙承建的案涉工程总造价为13345710.82元）。证据四：（2019）皖0181民初2850号民事判决书。证明被告2016年2月4日领取350万元工程款、2017年1月26日领取200万元工程款计550万元，该款是开发区代付；结合原告先前支付的70万元投资款，加上被告方收取帅震保（油漆工）10万元保证金，加上原被告方施工至案涉工程0.00（水平线）时将剩下部分材料转让给案外人张业文收取32万元，加上原被告共同利用合伙承建案涉工程项目上的材料、机械、人力等，为某饭店业主修建一段约200米道路收取1万元等收入计663万元在被告处。证据五：原告朱良子支出费用清单及凭证、（2019）皖0181民初6805号判决书及卷宗材料等。证明原告朱良子支出211338.5元费用用于案涉工程成本支出。证据六：被告案涉工程项目支出清单及表格，自己统计的，有原始单据。证明被告已支付案涉工程项目费用为3430475元；证据七：案涉工程款未付欠款凭证。证明案涉工程款未付欠款31万元左右，其中欠贾某16万元左右，程某15万元左右，属于合伙债务。证据八：原告张尚塘支出费用清单及凭证、租赁合同其中租赁合同支付租赁费用没有票据等。证明原告张尚塘支出648875元费用用于案涉工程成本支出。证据九：银行流水、清单、证人证言等。证明原被告合伙挂靠第三人承建案涉工程；第三人的第二分公司转款，原告李静支付458000元用于案涉工程成本支出，其中支付油漆工帅宗宝18.5万元（巢湖市乐派橱柜ＰＯＳ机刷转）、电工贾某6万元、程小亮挖机租赁费20000元、肖克俊挖机租赁费10000元、胡国平5万元、翟安虎9000元、张业文35000元、周开妹5000元、陆涛和翟金莲11000元、朱小栓17000元、购空调费用11000元、另原告方45000元（每人支取9000元）。以上证据五至证据九可证明案涉工程总造价5058688.5元；结合证据三得出原被告合伙承建案涉工程毛利润为8287022.32元。证据十，证人程某、贾某出庭作证及帅震保书面证言，证明：欠款数额，原被告合伙事实。综合以上证据，可证明（一）证明被告方及第三人已领取案涉工程663万元款项，减去被告已支出3430475元，再减去另有31万元欠款应由被告支付，另减去转账458045元给原告，剩下2431480元款项在被告处，被告应返还原告方投资款70万元、垫付工程费用860213.5元计1560213.5元，现仍剩871266.5元款项在被告处作合伙盈余应分配50%约435633.25元给原告方；故被告现需支付原告方1995756.75元；（二）证明原被告方共同合伙承建案涉工程项目下剩利润约为7845710.82元（案涉工程总造价为13345710.82元－案涉工程总成本支出550万元），被告方另需支付利润3922855.41元。 被告翟安虎质证意见：证据一、我认识朱良子、李静，其他三人都不认识。证据二、2013年8月28日《项目合作承包合同》我没有签过这个合同，这个合同是假的。朱良子签合同是真的，我和朱良子签过合同，没有和张尚塘签过，合同我和别人签合同，是一个人签一份，不会出现两个人签同一份合同上，和张尚塘签订的合同，张尚塘至今未将合同给我。2015年7月15日协议，这个协议我没有，且协议上内容不具有协议性质，是协议还是承诺都看不出来，协议内容上是3个人，但是签字上是多个人，前后矛盾。不能作为证据使用。银行转账记录，2013年9月4日有一张中国建设银行客户回单，汇款人阚显翠10万元，王健2013年8月5日10万元；李静20万2013年9月6日。收款人是第二分公司，我不知道这个事情，是否转到分公司我不知道，分公司没有人汇报给我这件事，且要是和我合伙，钱应该打款给我，不应当转账给分公司，我不承认这40万元，打款人我只认识李静。2013年4月28日收条，一张王健20万，一张李静10万元收条，收条是真的。这是王健、李静还我的钱。不是收到合伙投资款。证据三：2016年判决书是事实，我知道，总造价师1700多万元。工程全部是我做的，只是合伙人不同。证据四：2019年判决书是事实，款到现在一直没有还，工程款也没有结算。两份判决书都在执行，至今没有执行结果。证据五：我不知道，他支出钱应该去会计登记，会计没有钱也应该有收据。证据六：是财务的事，原告无权干涉。证据七：不是事实，差欠贾某钱是事实，只是差欠没有这么多钱，不差程某的钱，且还有差欠别人的工程款。证据八：我不知道，广齐公司的钱我付过了，我有发票。我没有经手，经手有会计做账。证据九：2015年2月份转款120万元给原告，多次要求原告给我120万元的凭据。证据十，证人证言证明不了原被告是合伙关系。 第三人巢湖恒兴建筑公司质证意见：对证据一到证据九及证人证言，全部不清楚。 被告翟安虎举证及证明对象：证据一、身份证，证明被告诉讼主体资格；证据二、营业执照，证明恒兴公司第二分公司登记情况及经营范围，做总公司施工业务；证据三、协议书，恒兴公司第二分公司与翟安虎签订，总公司承建工程，由第二分公司转包给项目经理翟安虎；证据四、2013年8月28日项目合作承包合同，合作签字人只有朱良子一人；证据五、工程造价汇总表，工程总造价17266332.71元，工程由被告完成。 五原告质证意见：证据一、三性无异议；证据二、三性无异议，该公司已经注销且第三人承诺对该分公司承诺承担该分公司债务；证据三、不完全同意证明目的，同时证明原被告是挂靠第三人承包资质，承包案涉工程；证据四、被告认可原告与被告系合伙关系，应该工程没有按被告先前向原告出示的8000余万元进行合作，合作详细根据2015年重新约定，合伙比例各占50%； 证据五、没有异议。 第三人巢湖恒兴建筑公司质证意见：对被告证据无异议。 第三人巢湖恒兴建筑公司未举证。 本院认证如下：一、原被告双方关于主体身份相关证据，本院予以认定。二、原被告双方关于是否是合伙的证据材料，存在矛盾，且存在不够充分的情况，应在论理中详细阐述。三、有关账务方面的证据认定应根据合伙关系是否成立而来分析认定，在论理中详述。 经审理查明：第三人巢湖恒兴建筑公司曾于2002年11月1日登记设立“巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司第二分公司”（下简称“恒兴公司第二分公司”），该分公司负责人为被告翟安虎，经营范围为：承担所属公司交办的建筑工程业务，后于2019年注销。 通过已生效的（2016）皖0181民初4678号民事判决书查明，2013年11月8日，第三人巢湖恒兴建筑公司与案外人安徽游步客户外运动用品股份有限公司（下简称“游步客户外运动公司”）签订建设工程施工合同。合同约定，游步客户外运动公司将投资建设的位于合肥巢湖经济开发区台商工业园3﹟厂房工程交由巢湖恒兴建筑公司施工，工程内容为图纸范围内全部项目（总承包），合同工期为300个日历天，开工日期以开工令为准，价款为23680000元。 第三人巢湖恒兴建筑公司承建涉案工程前，已有意将可能承建的游步客户外运动公司相关工程交由下属恒兴公司第二分公司施工。故在2013年7月16日，恒兴公司第二分公司与被告翟安虎之间签订《协议》一份，约定将第三人巢湖恒兴建筑公司拟承建的游步客户外运动公司相关工程交由公司项目经理被告翟安虎承建。被告翟安虎作为项目经理身份接手工程前，考虑到建设项目投资过大，有意寻求合作人。2013年8月28日，被告翟安虎以项目经理名义签订《项目合作承建合同》一份，在被告翟安虎持有的《项目合作承建合同》中，合作人签字栏只有原告朱良子一人签字，在五原告提供的《项目合作承建合同》中，合作人签字栏有原告朱良子、张尚塘两人签字，同一日、同内容的《项目合作承建合同》出现了合作人签字栏签字不一致的情况。庭审中，被告翟安虎对张尚塘签字不予认可。《项目合作承建合同》约定：“合作情况介绍：甲、乙双方经初步协商，第一期工程投资4000万元，乙方要垫资2000万元，甲方付款方式根据合同商订”、“根据以上情况介绍，要求合伙人分阶段投资人民币200万元，占总利润的10%分配”等。 2013年4月28日，被告翟安虎出具收条一份给原告王健，注明“收到王健人民币贰拾万元整（200000元）”。同日，被告翟安虎出具收条一份给原告李静，注明“收到李静人民币壹拾万元整（100000元）”。2013年8月5日，原告王健向恒兴公司第二分公司中国建设银行尾号0294账户交款100000元；2013年9月4日，原告王健妻子阚显翠通过建行尾号6395账户汇款100000元至恒兴公司第二分公司中国建设银行尾号0294账户。2013年9月6日，原告李静向恒兴公司第二分公司中国建设银行尾号0294账户交款200000元。 2015年7月15日,被告翟安虎与原告张尚塘、朱良子、李静、王健签订协议一份，内容为：“为了明确安徽游步客户外运动用品股份有限公司生产基地项目工程款三方的权利，翟安虎、朱良子、张尚塘，经三人同意。后期游步客工程款到了巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司账户，要通知由我们三方知道，没有三人签字，不能用工程款。” 被告翟安虎以项目经理名义承建工程后，组织了施工。2013年11月中下旬，基础工程验收合格，2014年5月12日因游步客户外运动公司资金严重困难，未能交纳部分土地、报建等费用等原因，合肥市巢湖经济开发区管委会建设发展局通知停工，随后不久复工，但数月后，因游步客户外运动公司资金困难，未能支付工程进度款等，至施工到厂房二层全面停工。2016年，第三人巢湖恒兴建筑公司就已完成工程价款起诉安徽游步客户外运动用品股份有限公司，2017年1月22日，经安徽百友司法鉴定中心鉴定，已完成工程造价鉴定为17266332.71元，（2016）皖0181民初字4678号判决书判决由安徽游步客户外运动用品股份有限公司给付本案第三人巢湖恒兴建筑公司17266332.71元。该案尚在执行过程中。 现五原告以与被告翟安虎系合伙关系，被告一直未与各原告结算,致原告投入资金、劳务费用、利润等未获补偿为由诉讼来院，请求：一、判令被告支付原告300万元（根据投入款100多万元，预估工程利润大概505万元，因工程未结算，估算为300万元），第三人承担连带责任（当庭变更）；二、本案的诉讼费用由被告承担。 本院认为： 一、原、被告之间是否存在合伙关系。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”，最高人民法院《关于民法通则若干问题意见》规定：“公民按照协定提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙。”可见，只要具备了合伙的实质要件，即使没有合伙经营和共同劳动，也可以被认定为合伙。当事人间的法律关系是否属于合伙是合伙纠纷的基本问题之一，也是本案的最具争议问题。对合伙关系的正确认定是审理本案合伙纠纷的前提和基础。判断原被告之间法律关系是否为合伙，应从合伙的法律特征入手审查，即看当事人间是否有合伙协议，是否存在共同出资、经营、劳动，有共同的经营利益。如不具备形式要件的情况下，是否存在形成合伙的实质要件。本院逐一予以分析如下： 1、被告与原告朱良子之间是否存在合作关系。2013年8月28日，被告翟安虎以项目经理名义签订《项目合作承建合同》一份，《项目合作承建合同》约定：“合作情况介绍：甲、乙双方经初步协商，第一期工程投资4000万元，乙方要垫资2000万元，甲方付款方式根据合同商订”、“根据以上情况介绍，要求合伙人分阶段投资人民币200万元，占总利润的10%分配”等。从约定中看，被告与原告朱良子合作虽有协议,但对投资比例,盈亏分配等未作具体约定,庭审中原告朱良子也未举证证明有资金或事物、技术等投资事实产生。另原告朱良子在庭审中提供垫付费用清单，被告未予认可，该费用是否实际产生，是否与合作具有关联性，均不能得到证实。 2、被告与原告张尚塘之间是否存在合伙关系。2013年8月28日，被告翟安虎以项目经理名义签订《项目合作承建合同》一份，在被告翟安虎持有的《项目合作承建合同》中，合作人签字栏只有原告朱良子一人签字，在五原告提供的《项目合作承建合同》中，合作人签字栏有原告朱良子、张尚塘两人签字，同一日、同内容的《项目合作承建合同》出现了合作人签字栏签字不一致的情况。正常情况下，如原告张尚塘参与协议签字，则被告翟安虎持有的《项目合作承建合同》中也应有原告张尚塘的签字才符合逻辑，相反，被告翟安虎提供的合同中并无原告张尚塘签字。出现之中情况无非两种可能：1、原告张尚塘后期加入，被告翟安虎予以追认；2、张尚塘签字系后来自己添加，与被告翟安虎及原告朱良子之间未形成合意。如属第一种情况，但合同如前所述对投资比例,盈亏分配等未作具体约定,庭审中原告张尚塘也未举证证明有资金或事物、技术等投资事实产生。另原告张尚塘在庭审中提供垫付费用清单，被告未予认可，该费用是否实际产生，是否与合作具有关联性，均不能得到证实。 3、被告与原告王健、李静之间是否存在合伙关系。被告翟安虎出具给原告王健、李静的收条，虽注明收到王健、李静共三十万元，但时间是2013年4月28日，发生在合同签订之前，是否属合作或合伙投资款不能得到证实。另原告王健本人及妻子阚显翠及和原告李静向恒兴公司第二分公司中国建设银行尾号0294账户交款虽属实，但原告主张系和被告翟安虎之间存在合伙关系，合伙投资应给付被告翟安虎才符合逻辑。 4、被告与原告郑天桃之间是否存在合伙关系。原告郑天桃虽主张和被告系合伙关系，但未提供任何证据加以证明。 综上，从形式要件上看，被告翟安虎与原告朱良子可能存在合作意向，从合伙法律特征来看，不能得出双方对出资、盈亏分配等实质性要素有明确约定，从实质要件来看，也不能证明实际出资、参与劳动和经营。由于本案原被告之间所涉的合作经营系承包工程，存在经营和大额资金管控等较为复杂的行为，即使合伙，应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，但现有证据不能证明原被告之间对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项有明确约定，不能算作严格意义上的合伙关系。即使可能存在一定意义上的合作关系，但鉴于原告未举证证明有明确的投资等商定，现有证据也无法对盈亏进行分配。同理，其他四原告主张与被告翟安虎之间存在合伙关系的证据也不够充分。故五原告主张理由不充分，本院不予支持。如存在账务关系，可另寻解决途径。 二、对原告提供的账务如何认定。鉴于原告主张与被告系合伙关系理由不充分，故对原告的具体主张，本院不能得出处理结果。原告主张被告支付原告300万元，证据不足，即使通过审计得出一定结果，但基于基础法律关系的认定存疑，不能达到原告的分配目的，只会增加五原告的诉讼成本，故现实状况下，不宜对原被告之间可能存在的账务进行审计。 三、从本案相关事实及现有证据分析，原告与第三人巢湖恒兴建筑公司之间不存在法律关系，故原告当庭变更要求第三人承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决如下： 驳回原告张尚塘、朱良子、王健、郑天桃、李静的全部诉讼请求 案件受理费30800元、减半收取15400元，由原告张尚塘、朱良子、王健、郑天桃、李静负担。 如不服本判决，应自收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  周立群 二〇二〇年七月十日 书记员  孙梦冉 附件：引用的法律条文原文 一、《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 二、《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。