河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终213号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南同心传动股份有限公司，住所地河南省许昌市经济技术开发区长庆街南侧。法定代表人：陈红凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：马晓凤，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志，许昌市魏都区德恒法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东美达建工集团股份有限公司，住所地山东省济宁市任城区济嘉路北。法定代表人：唐延坦，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄彬，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁养琛，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南景园置业有限公司，住所地河南省许昌市五一路中段大众苑临街**。法定代表人：霍青林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李涛，河南名人律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦文琪，河南名人律师事务所律师。上诉人河南同心传动股份有限公司（以下简称同心公司）因与被上诉人山东美达建工集团股份有限公司（以下简称美达公司）、河南景园置业有限公司（以下简称景园公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称一审法院）(2019)豫10民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人同心公司的委托诉讼代理人马晓凤、王志，被上诉人美达公司的委托诉讼代理人黄彬、丁养琛，被上诉人景园公司的委托诉讼代理人李涛、芦文琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同心公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令美达公司、景园公司共同赔偿因申请诉中财产保全而造成同心公司的损失117.5万元；2.本案诉讼费用由美达公司、景园公司承担。事实和理由：一、美达公司在前诉案件过程中申请的财产保全行为，存在明显过错，造成同心公司损失。美达公司认为同心公司不按期付款，存在违约行为，但一直没有主张权利，而是在同心公司起诉后，美达公司提出反诉，并申请诉讼保全，将同心公司财产进行查封冻结。美达公司提起的反诉属于恶意报复性诉讼。二、双方签订的合同总价款为16258960元，美达公司反诉要求同心公司支付剩余工程款3838437.4元，要求赔偿损失1915000元，共计5753437.4元。美达公司并未将工程施工完毕，且多次严重违约，却对守约方同心公司提出高达570多万元的诉讼请求，其主观明显存在恶意。美达公司申请财产保全，查封同心公司账户，没有必要性，说明美达公司主观存在恶意。三、一审法院认为在保全措施采取后，当事人未提出异议且提供担保，作为认定美达公司诉讼保全行为主观无过错的理由，存在错误。同心公司未提异议并非美达公司主观是否存在过错的评判依据，提供反担保是一种适当的行为。四、同心公司的损失客观真实。美达公司恶意提出诉讼保全，将同心公司基本账户查封，导致款项无法支付，缺乏材料而停产，严重影响同心公司正常生产经营。同心公司无奈之下，向银行高息贷款，将300万元转入一审法院账户。案件诉讼过程长达几年，300万元的银行利息损失确实存在。美达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。一、本案源于双方的建设工程施工合同纠纷，美达公司提出反诉的根据是第三方造价。根据第三方造价，同心公司欠美达公司工程款。对于鉴定意见，同心公司与美达公司都有意见。双方对工程款的计算方式也有争议。美达公司依法正当行使诉讼权利，不存在任何过错和恶意诉讼行为。美达公司没有预期违约，实际原因是同心公司没有施工手续，导致施工延期。二、按照双方分别保全的数额及期限，美达公司被保全700万元，后来变更为缴纳保证金310万元，总时间为1627天。同心公司缴纳的保证金为310万元，实际保全时间为1043天。按照同心公司的主张，同心公司应当向美达公司支付按照多出来的期限所计算的损失28.3万元。美达公司对一审判决采取服判态度，不再对差额部分提出上诉。景园公司辩称，同心公司的上诉请求没有事实和法律依据。美达公司何时向同心公司主张权利、进行诉讼，由美达公司自身决定。不能以同心公司主张权利在先、美达公司主张权利在后来认定美达公司存在恶意和过错。美达公司在双方存在争议的情况下提起诉讼，属于正当行使诉讼权利，合理合法。同心公司称前诉案件没有必要查封企业账户依据不足。同心公司提供现金担保是双方协商的结果，是自担风险的行为，由此造成的结果应自行承担。景园公司出具保证的行为，能够保证判决的履行，对同心公司有利。景园公司出具保证的行为具有独立性，不能以美达公司主张是否存在过错及是否承担损害赔偿责任来认定景园公司是否应承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。同心公司向一审法院起诉请求：1、判令美达公司、景园公司共同赔偿因申请诉中财产保全而造成同心公司的损失117.51万元（以310万为基数按照银行贷款利率自2014年12月10日计算至2017年10月30日）；2、本案诉讼费用由美达公司、景园公司承担。美达公司向一审法院反诉请求：判令同心公司赔偿因申请诉中财产保全而造成的损失1204106元。一审法院认定事实：2014年5月26日，同心公司以与美达公司存在建设工程施工合同纠纷为由向一审法院申请诉前财产保全。一审法院于2014年6月9日作出（2014）许立二民保字第82号民事裁定，冻结美达公司银行存款700万元或查封、扣押其同等价值的财产。依据该裁定，一审法院对美达公司在中信银行、中国建设银行700万元的账户存款采取冻结措施。因账户冻结问题，经美达公司与同心公司协商一致，同心公司向一审法院提交申请书，要求：1.查封美达公司150万元银行账户存款；2.美达公司向一审法院账户汇入160万元保证金；3.解除对美达公司在中信银行、中国建设银行账户的冻结。依据该申请，一审法院分别作出（2014）许立二民保字第82-1号、82-2号民事裁定，解除对先前账户的查封，并冻结美达公司其他银行账户150万元存款。2014年7月17日，一审法院冻结美达公司银行存款150万元，美达公司同日向一审法院账户汇入160万元保证金。后同心公司向一审法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，诉讼请求为：1.判决美达公司承担违约金400万元、工程鉴定费3.5万元；2.美达公司返还同心公司多支付的工程款2841441元及利息；3.美达公司对已完成工程量出具相应税票或支付对应抵扣税款；4.诉讼费由美达公司承担。在该案答辩期间，美达公司提出反诉，反诉请求为：同心公司支付剩余工程款3838437.4元，赔偿损失1915000元。同时，申请一审法院对同心公司价值580万元的财产进行保全，景园公司为美达公司的财产保全申请提供担保。2014年11月3日，一审法院作出（2014）许民初字第219-1号民事裁定，冻结同心公司银行存款580万元，并向许昌市农行铁西支行、许昌银行营业部、许昌市建行西湖支行下达协助冻结存款通知书。后同心公司向一审法院申请提供310万元现金担保，请求解除对名下银行账户的冻结。2014年12月10日，同心公司将310万元担保现金转账到一审法院账户。2014年12月11日，一审法院作出（2014）许民初字第219-2号民事裁定，解除对同心公司580万元银行存款的冻结。2017年10月18日，同心公司申请将310万元现金担保变更为都邦财产保险股份有限公司提供的担保。2017年10月30日，一审法院作出（2014）许民初字第219-5号民事裁定对该申请予以准许，并退还310万元保证金。前述建设工程施工合同纠纷案件经过审理，一审法院于2017年7月7日作出（2014）许民初字第219号民事判决：一、美达公司自判决生效之日起十日内返还同心公司工程款954733.13元；二、驳回同心公司的其他诉讼请求；三、驳回美达公司的反诉请求。双方均不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日作出（2018）豫民终536号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，美达公司于2018年11月20日向同心公司支付款项989245.13元。对于保全冻结款项，一审法院于2018年10月17日退还美达公司保证金160万元。2018年11月22日，一审法院解除对150万元银行账户的冻结。另查明：双方签订建设工程施工合同时，美达公司名称为山东美达钢幕工程有限公司，同心公司名称为许昌万向汽车传动轴有限公司。一审法院认为，关于本案各方主体的责任认定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。进一步讲，申请保全错误损害赔偿性质上仍属于侵权赔偿，需要首先考虑申请人的过错。而对过错的评判，还需结合发生损失的实际情况、是否提出保全异议、是否超标的查封、是否采取积极的止损措施等因素作出综合考量，一般不宜将申请保全数额与生效判决确认给付数额之间的差额认定为过错。如当事人明知其权利主张不成立，仍执意申请财产保全，应认定为主观过错。本案中，双方因基础案件各自提出权利主张并申请财产保全，对于过错的认定问题，从以下几个方面作出分析：其一，因建设工程价款的争议最终通过司法鉴定予以明确，双方提出的工程价款权利主张属于认识上的分歧，不应归类为过错；其二，对于违约金和税款损失的权利主张，结合（2018）豫民终536号民事判决所作认定，也不能确认一方申请财产保全的行为主观上存在恶意；其三，对于一审法院首次采取保全措施后，双方均未提出异议，且为减少损失积极采取措施，及时向一审法院提出了变更担保方式的申请，一审法院予以准许后也变更了之前的保全措施，不管是现金担保还是保险公司出具保函，双方均系结合自身经营需要在对损失作出合理预判的基础上采取的应对方案，并与对方协商一致。基于以上理由，一审法院认为，美达公司和同心公司在申请财产保全过程中，均不存在主观过错，不应相互承担赔偿责任。因美达公司责任不成立，景园公司亦不应承担连带赔偿责任。同心公司和美达公司所提诉讼请求均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、第一百四十条、第一百五十二条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回河南同心传动股份有限公司的诉讼请求；二、驳回山东美达建工集团股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费15376元，由河南同心传动股份有限公司负担。反诉案件受理费15637元，减半收取7818.5元，由山东美达建工集团股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实，予以确认。本院认为，本案为申请诉中财产保全损害责任纠纷，根据当事人上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：美达公司申请财产保全行为是否存在过错，同心公司请求美达公司、景园公司共同赔偿其损失117.5万元是否有事实和法律依据。一、申请人提起诉讼的合法性和合理性是正当的财产保全的前提与基础。申请人的财产保全申请是否有错误，首先应判断申请人提起诉讼是否合法合理。本案中，美达公司与同心公司之间在履行建设工程施工合同过程中产生纠纷。在同心公司提起诉讼后，美达公司提起反诉，请求同心公司支付剩余工程款3838437.4元，赔偿损失1915000元。在双方之间就工程款等问题产生纠纷后，美达公司提起反诉，请求同心公司支付剩余工程款、赔偿损失，属于行使正当的诉讼权利，不违反法律规定，亦具有合理性，不构成恶意诉讼。同心公司上诉称美达公司提起反诉属于恶意诉讼、主观存在恶意缺乏事实和法律依据，该理由不能成立，本院不予支持。二、诉讼请求是否得到支持仅是衡量申请财产保全是否存在错误的条件之一，但不应当作为申请保全有错误的唯一判定标准。在司法实践中，由于当事人法律知识的层次和水平不同，其对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力亦各不相同,通常达不到司法裁判所要求的专业水平,难以要求当事人具有与专业法官同样的案件认知能力。如果以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据,必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍,影响诉讼保全制度功能的发挥，会造成对当事人申请财产保全权利的不当遏制。因此，从保障当事人申请财产保全权利的角度出发，准确认定申请人的财产保全申请是否有错误，需要从主观因素角度来判断申请人在申请采取保全措施时，是否尽到了合理审慎的注意义务，是否存在故意或重大过失，且不宜对申请人苛以过于严格的注意义务。本案中，前诉案件涉及双方对建设工程价款的争议，且双方对案涉工程价款的计算方式等主张并不相同。由于案涉工程价款认定问题比较复杂，人民法院在认定案涉工程的价款时，根据专业性的鉴定意见予以确定，因此，虽然前诉案件经审理，美达公司的反诉请求最终被驳回，但是，考察美达公司的主观态度，其没有通过申请财产保全以造成同心公司损失的故意或重大过失。另外，美达公司对同心公司提起反诉，申请财产保全，已就其诉讼请求提供了初步证据，且其提起反诉后申请财产保全的目的是为了保障裁判的执行，系依法行使法律赋予的诉讼权利。综上，本院认为美达公司申请财产保全已经尽到合理审慎的注意义务，并不存在主观过错。同心公司上诉称美达公司申请财产保全存在主观过错的理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，同心公司提供的证据不足以证明美达公司在双方建设工程施工合同纠纷案件诉讼中申请财产保全的行为存在过错，构成申请错误，因此，同心公司上诉称美达公司和景园公司应共同赔偿其损失117.5万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，同心公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15376元，由河南同心传动股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱正宏审判员  刘中华审判员  马 娜二〇二〇年七月二十四日书记员  臧一帆