陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终9293号     上诉人（原审被告）：中铁七局集团第三工程有限公司,住所地陕西省西安市浐灞区。   法定代表人：詹浩伟，该公司执行董事。    委托诉讼代理人：许娟，女，汉族，1979年3月12日出生，住西安市碑林区，该公司法律顾问。   委托诉讼代理人：贾彩凤，女，汉族，1987年9月17日出生，住西安市未央区楼，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：贵州嘉泰混凝土有限公司，住所地贵州省安顺市平坝区夏云镇江西村村民委员会。   法定代表人：亓明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张志宏，男，汉族，1970年12月10日出生，住广州市荔湾区，该公司员工。   上诉人中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局三公司）因与被上诉人贵州嘉泰混凝土有限公司（以下简称嘉泰公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2017年1月13日，嘉泰公司（乙方）与中铁七局三公司（甲方）签订《商品混凝土买卖合同》，约定由乙方向甲方供应商品混凝土；合同暂定总价为1357.82万元（含增值税），最终以实际供应量结算；每月20日为当月结算截止日期，甲乙双方根据甲方检验合格及共同签认凭证计算当月混凝土的实际收货方量；双方遵循“先开票、后付款”的原则，结算完成后，甲方在收到乙方开具的增值税普通发票后7日内，按当月业主向其拨付工程进度款比例，同比例向乙方支付货款，最高支付比例不高于当月货款结算金额的85%，剩余15%作为质保金，在质保期满后一个月内无息支付，如发生纠纷，则延至争议最后解决后30日内付清；质保期一个月，自验收合格之日起算。合同未约定甲方违约责任。合同履行期间，经双方多次对账，货款总计23581162.5元，嘉泰公司并于2018年7月26日向中铁七局三公司交付了最后一次发票。中铁七局三公司自2017年1月24日至2019年2月3日先后向嘉泰公司支付货款18次，总支付金额为1550万元，剩余货款8081162.5元未付。庭审中，中铁七局三公司提供了《混凝土抗压强度检测报告》51份、回弹试验照片6张，证明嘉泰公司提供的混凝土质量不合格。嘉泰公司提供了《混泥土抗压强度检测报告》10份，证明其对中铁七局三公司陈述的不合格试块部分检测质量是合格的。经原审释明，中铁七局三公司未在法庭指定期限内对嘉泰公司供应的混凝土质量申请相关司法鉴定。   嘉泰公司原审诉称，中铁七局三公司因承建工程需要与其签订《商品混凝土供应合同》，向其购买混凝土。其依约供应了混凝土，但中铁七局三公司未及时付清货款，尚拖欠货款8081162.5元，故诉至法院。请求判令：1、中铁七局三公司支付货款8081162.5元及违约金（自应付款之日按同期贷款利息的1.5倍计算至付清款项之日止，暂计算至2019年10月23日为12569071.04元）；2、中铁七局三公司承担本案案件受理费、财产保全费、律师费等诉讼费用。   中铁七局三公司原审辩称，嘉泰公司的混凝土质量不合格，构成先期违约，其中止付款是基于对嘉泰公司的先履行抗辩权。嘉泰公司要求其承担律师费，无事实及法律依据。   原审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付。本案中，嘉泰公司、中铁七局三公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效。根据嘉泰公司、中铁七局三公司提供的证据及当事人陈述，双方对剩余货款金额8081162.5元不持异议，予以确认。中铁七局三公司抗辩嘉泰公司供应的混凝土质量不合格不应支付剩余货款，因双方均持有检测结果相反的检测报告，且中铁七局三公司未在法庭指定期限内申请司法鉴定，应承担举证不能的后果，故中铁七局三公司该抗辩意见，不予采纳。现嘉泰公司主张剩余货款8081162.5元，予以支持。《商品混凝土买卖合同》虽未约定中铁七局三公司违约责任，但中铁七局三公司存在欠付货款的事实，故酌定中铁七局三公司以欠付货款为基数，自嘉泰公司最后一次交付发票的第8日即2018年8月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍向嘉泰公司支付违约金，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍向嘉泰公司支付违约金。嘉泰公司主张的财产保全费、律师费未实际发生，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，作出判决：一、中铁七局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州嘉泰混凝土有限公司货款8081162.5元及违约金（以8081162.5元为基数，2018年8月3日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，2019年8月20日起至本判决确定的给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、驳回贵州嘉泰混凝土有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77166元（嘉泰公司已预交），现由贵州嘉泰混凝土有限公司负担7166元，中铁七局集团第三工程有限公司负担7万元。中铁七局集团第三工程有限公司负担部分于上述付款时一并支付贵州嘉泰混凝土有限公司。    宣判后，中铁七局三公司不服原审判决，向本院提起上诉。中铁七局三公司上诉称，嘉泰公司给其提供的混凝土质量不合格，构成先期违约，其不予支付货款是享有对嘉泰公司的先诉抗辩权，一审中其提交51组质量不合格的检测报告，而嘉泰公司仅提交其中10组检测合格的报告，原审法院以此推翻其他不合格的检测报告属事实认定不清；依据《商品混凝土买卖合同》约定，其向嘉泰公司支付货款的比例与当月业主向其拨付的工程进度款比例相同，最高不超过当月结算金额的85%，但截至目前业主向其支付的工程款比例仅为57%，故其不存在违约行为，原审判决其支付违约金无事实依据；依据合同约定，其享有3个月付款宽限期，原审未考虑该条款，即使其应支付利息，也应从2018年12月10日起算。请求：1、撤销原审判决，改判驳回嘉泰公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由嘉泰公司承担。   嘉泰公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，本案二审争议的焦点为中铁七局三公司是否存在违约行为，其称嘉泰公司所供混凝土存有质量问题能否认定，以及原审认定的逾期付款违约金计算起始时间有无依据。嘉泰公司诉请的货款，有《商品混凝土买卖合同》和对账单证明，且中铁七局三公司对供货事实及欠付货款金额不持异议，依法应予认定支持；中铁七局三公司辩称涉案混凝土存有质量问题，但未能证明其在约定质量异议期间提出质量异议，亦未能提交建设单位或监理方认定混凝土存有质量问题的相应凭证，且经原审释明后仍未在指定期间内提交质量鉴定申请，依法不予采信。因合同约定中铁七局三公司在收到嘉泰公司开具的增值税普通发票后7日内按比例支付货款、剩余15%作为质保金在质保期满后一个月内无息支付，现质保期间早已届满，故原审判令中铁七局三公司自嘉泰公司最后一次交付发票的第8日即2018年8月3日起支付逾期付款违约金有据，且该违约金计算标准亦无不当，依法应予支持；嘉泰公司上诉称其享有3个月付款宽限期，应从2018年12月10日起计算其逾期付款利息，因双方虽约定中铁七局三公司出现资金困难时嘉泰公司同意给予3个月付款宽限期，但该约定显系针对特别阶段个别付款而非针对所有付款时间的常态约定，而双方对账结算后亦不存在宽限期，且中铁七局三公司本案中系以质量问题而非资金不足抗辩逾期付款，该情形显与双方约定不符，依法不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费77166元（中铁七局三公司已预交），由上诉人中铁七局三公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                         二Ｏ二Ｏ年七月二十一日                              法 官 助 理 陈新浩   书记员 刘    静