山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终696号上诉人（原审原告）：秦新明，男，1957年3月24日出生，住山西省五寨县。委托诉讼代理人：张建毅，山西青翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：景丽丹，山西青翼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，住所地云南省昆明市日新中路**凯旋大厦**及附楼。负责人：李华辉，该公司中经理。委托诉讼代理人：杨盛学，云南博奕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西友谊国际旅行社有限公司，住所地太原市双塔西，住所地太原市双塔西街**v  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">法定代表人：阎丽俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭鸿燕，山西泰一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西众诚假日旅行社有限公司，住所地太原市小店区平，住所地太原市小店区平阳路**帝景华府**********  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">法定代表人：冀勇，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：云南七彩之滇国际旅行社有限公司，住所地昆明市官渡区百大城市理想花园**，住所地昆明市官渡区百大城市理想花园********1201line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">法定代表人：繆景聪，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：云南旅游汽车有限公司，住所地昆明市官渡区官南路新南站。，住所地昆明市官渡区官南路新南站e-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">法定代表人：陈钧，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张海，男，1968年10月16日出生，住昆明市。上诉人秦新明、上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司因与被上诉人山西友谊国际旅行社有限公司、山西众诚假日旅行社有限公司、云南七彩之滇国际旅行社有限公司、云南旅游汽车有限公司、张海机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦新明上诉请求：1、依法撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初1406号民事判决，改判各被上诉人连带赔偿上诉人各项损失共计1869987.65元（实际不符金额为787611.19元）；2.本案一审、二审的诉讼费用均由各被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院基本事实认定不清，责任划分不当。被上诉人山西友谊国际旅行社有限公司、山西众诚假日旅行社有限公司、云南七彩之滇国际旅行社有限公司系旅游经营者，云南旅游汽车有限公司系旅游辅助服务者，被上诉人张海是被上诉人云南旅游汽车有限公司雇佣的司机，被上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司承保云南旅游安全组合保险。五被上诉人组织、安排、运送秦新明在云南境内旅游过程中，漠视其的生命健康，未尽安全保障之义务，是造成秦新明身心遭受巨大创伤的直接原因，侵犯了秦新明的生命健康权，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，五被上诉人应对上诉人的人身损害结果承担连带赔偿责任。被上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司作为保险人，发生本次事故后，亦应在其承保范围内承担相应赔偿责任。本案侵权人众多，各侵权人根据自身过错可以不同方式对事故承担责任。一审法院认为被上诉人山西友谊国际旅行社有限公司、山西众诚假日旅行社有限公司、云南七彩之滇国际旅行社有限公司不存在过错，不承担赔偿责任，实属事实认定不清，二审法院应查明事实，判令各被上诉人承担相应责任。二、秦新明主张的各项损失均系因本次旅游事故造成的损失，主张金额符合法律规定，二审法院应改判予以支持。1、一审法院认定的医疗费金额有误，二审法院应予以改判。根据上诉人提供的票据，上诉人在山西期间花费医疗费共计52229.42元，垫付北京期间医疗费1215.1元，核减被上诉人云南旅游汽车有限公司已支付的30000元后，上诉人自行支付的医疗费应为23444.52元。2、一审法院酌定秦新明定残后护理期限为10年过少，应依法认定20年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第二十一条规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”秦新明因事故造成五级伤残一处、十级伤残贰处，伤残严重，且定残时尚未满60周岁，依据其伤情和年龄，应依法认定为20年。3.一审法院以18年计算残疾赔偿金适用法律不当，应依法计算20年。根据《解释》第二十五条规定，残疾赔偿金年限应“自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”。秦新明定残时尚未满60周岁，故应依法计算20年。4.一审法院认定的辅助器具费给付期限10年过少，且不支持维修费无依据。根据《解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费、辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定上诉人提交的德林义肢康复器材（成都）有限公司太原分公司出具的《交通、工伤、伤害、意外等人身损害事故伤残人员假肢安装诊断证明》对于辅助器具费、维修费均有明确装配建议，故秦新明的主张应予以支持。5.上诉人主张的精神损害抚慰金40000元应予以支持。一审法院以被上诉人张海已受到刑事处罚为由不予支持精神损害抚慰金适用法律错误。张海虽承担刑事责任（缓刑），但并不能因此免除其他侵权人的赔偿责任，故此其他侵权人仍应对包含精神损害抚慰金在内的各项损失承担赔偿责任。另外本次事故中，其他受害人的精神损害抚慰金均已被支持，人民法院应对同类案件的判决保持一致，故二审法院应改判支持该项请求。一审法院扣减秦新明主张的定残前护理费、营养费、误工费计算标准，使得秦新明的损失无法得到赔偿，一审法院应依法予以改判。综上，本案一审判决存在事实认定不清、适用法律错误等情形，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。诚泰财产保险股份有限公司云南分公司辩称，1、一审判令我公司承担赔偿责任没有事实依据和法律依据，本案是机动车交通事故责任纠纷，能把保险公司作为被告仅为交强险和商业险第三者责任险的保险公司，不包括承运人责任险的保险公司，我公司仅为×××的车承运人责任险的保险人。2、一审认定的各项损失有事实依据和法律依据，应当得到维持。3、如果法院认为秦新明的损失应由我公司在保险范围内承担的话，我公司在事故发生以后已为秦新明进行了赔付，赔付金额为580444.04元，一审查明保险公司承运人的限额为120万元，我方认为应当从这个限额中扣减，但一审法院并没有扣减这部分。诚泰财产保险股份有限公司云南分公司上诉请求：1、依法撤销（2019）晋010民初1406号民事判决书，并依法改判上诉人不承担保险赔偿责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、庭审中秦新明已经明确选择机动车道路交通事故责任纠纷案由主张损失赔偿，一审已依法查明秦新明事故发生时系×××号车的车上乘客，同时也核实我公司仅为×××的车承运人责任险的保险人，仍然判令我公司承担秦新明的损失赔偿，无事实依据和法律依据，一审存在事实不清、证据不足，且适用法律错误，望二审法院依法予以纠正。第一，一审已经核实我公司仅为×××号车的承运人责任险保险公司，秦新明事故发生时系系云AL3**号车上的乘客而受伤，我公司不是本案的适格被告，根据道交司法解释十五规定，交通事故中能把保险公司作为被告仅为交强险和商业险第三者责任险的保险公司，不包括承运人责任险的保险公司，可一审法院依照《保险法》第六十五条规定判令我公司承担损失的保险赔偿责任，存在事实不清且适用法律错误。第二，本案秦新明庭审已经明确选择以机动车道路交通事故责任纠纷主张权利及损失，法院应当按照该案由的法律关系架构进行审理。关于第三者我国法律中没有明确描述，仅在《保险法》第二章第三节财产保险合同和《道路交通安全法》七十六条中提及，但交通事故案件中关于第三者有《交强险条例》第三条、第二十一条和机动车交通事故责任强制保险条款中保协条款［2006］1号第五条规定:“被保险机动车发生交通事故造成本车上人员、被保险人以外的受害人”，及最高人民法院民一庭编著的《关于道路交通损失赔偿司法解释理解及适用》道交司法解释一书P22-232页详细阐述，第三者仅为被保险机动车发生交通事故造成本车上人员、被保险人以外的受害人，不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。第三，依据《道交司法解释》第二十五条规定:人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许第十六条:同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。依据上述解释规定道交案件能处理的仅为交强险和商业第三者责任保险，不包括其他的商业保险，一审处理承运人责任险不符合法律规定。二、一审已经依法核实我公司承保×××号车的承运人责任险，每次事故、每人限额为120万元，同时核实我公司在承运人责任险限额赔付了580444.40元，一审判令我公司承担1082376.46元赔偿不符合法律规定，一审判决导致我公司超限额赔付462820.86元，不符合法律规定和合同约定，严重损害了我公司的合法权利。首先，一审法院已经核实秦新明事故发生后在云南及北京住院期间的损失费用系云南旅游汽车有限公司支付，就该费用被上诉人云南旅游汽车有限公司已经向我公司理赔，我公司在承运人责任险限额理赔了580444.40元，一审秦新明和云南旅游汽车有限公司对此没有异议，也有证据证实。一审法院认为该费用我公司未直接支付给被上诉人秦新明为由就不予扣减错误，即使根据《保险法》第六十五条规定第三款规定和本案查明的事实也应当在保险限额进行扣减。其次，即使法院强行让我公司在本案中承担保险责任，也应当按照保险合同约定进行处理。若理赔的该费云南旅游汽车有限公司未曾支付和赔付秦新明的情况下，我公司理赔存在过错，秦新明当庭也表示在云南及北京住院期间的损失费用由云南旅游汽车有限公司支付和赔偿了他，对该事实秦新明没有异议，云南旅游汽车有限公司就支付和赔付被秦新明的前期费用，向我公司申请理赔，我公司按照法律及合同的约定理赔合理合法，一审中被上诉人云南旅游汽车有限公司也表示超过保险限额的部分由他方承担。再次，一审判令我公司赔偿秦新明损失1082376.46元，加上我公司已经理赔的580444.40元，导致我公司赔偿秦新明损失总额共计1662820.86元（1082376.46元+580444.40元=1662820.86元），但我公司的保险限额为120万，一审判决导致上诉人超限额赔付462820.86元【（1082376.46元+580444.40元）-1200000元=462820.86元】不符合法律规定，严重损害了上诉人的合法权利。三、一审认定及支持秦新明的误工费、定残前的护理费、定残后的护理费、残疾辅助器具费、营养费、住宿费等费不符合法律及司法解释规定，判令保险公司承担鉴定费和诉讼费不符合法律规定，望审法院纠正一审错误判决。首先，秦新明系五寨县林业局职工，属于国家工作人员或事业单位编制人员，没有相应误工费，且秦新明也未提供是事故导致误工减少收入的证据材料。其次，安装残疾辅助器具的目的是为了伤残者生活能基本自理，减免护理人员护理，根据法律及司法解释规定定残后的护理费和残疾辅助器具费，二者只能择一进行主张，即使法院认为在佩戴假肢后伤者有段适应过程，认为需要支付的一定的护理费，但一审认定的10年适应期也不合理，还支持定残前的护理费，因此一审认定及支持的定残前的护理费、残疾辅助器具费和定残后的护理费不符合法律规定。再次，本案系机动车道路交通事故责任纠纷，依据侵权责任法的规定鉴定费和诉讼费由侵权人和致害人承担，何况本就不是该案的适格被告，让我公司承担鉴定费和诉讼费不符合法律规定和不公平。综上所述，一审判令我公司承担损失的保险赔偿责任不符合法律规定，让我公司赔偿秦新明1082376.46元存在事实不清、适用法律错误，一审认定的误工费、定残前的护理费、定残后的护理费、残疾辅助器具费、营养费和住宿费不符合法律规定，判令上诉人承担鉴定费和诉讼费没有事实和法律依据为维护上诉人的合法权利，特依法提起上诉，望请二审法院依法纠正一审的错误判决。秦新明辩称，保险公司承保承运人责任险，应受保险法第65条的约束，即秦新明有权向保险公司主张赔偿保险金，保险公司将保险法第65条中第三者与机动车交通事故强制责任的第三者进行统一解释属于混淆概念，属于偷换概念，保险法中所指的第三者是指被保险人和保险人之外的第三人，而非机动车交通事故强制责任中的本车人。综上，秦新明有权向保险公司请求保险金。2、保险公司应该直接向秦新明赔偿，保险公司与云南汽车旅游公司均负有向秦新明赔偿的义务，二者间的赔偿责任划分属于保险公司责任划分。3、秦新明主张的各项赔偿费用符合法律规定。山西友谊国际旅行社有限公司针对秦新明、诚泰财产保险股份有限公司云南分公司的上诉答辩称，1、本案是侵权之诉，上诉人在交通事故中造成的损害，我方对于上诉人的损害事实并不存在侵权行为。上诉人要求承担连带赔偿责任没有法律依据。2、一审法院的判决无论是对事故发生的认定还是各项赔偿费用的确认以及本案侵权之诉赔偿责任承担人的认定均没有任何不当之处，对于一审法院的判决应依法予以维持。云南七彩之滇旅行社针对秦新明、诚泰财产保险股份有限公司云南分公司的上诉，提交答辩状：一、2014年10月12日，本案一审原告秦新明之女秦娟与山西友谊国际旅行社有限公司签订《团队境内旅游合同》，合同签订后，由山西友谊国际旅行社有限公司组团，我司作为本次旅行的地接社接待了秦新明一行，并选择云南旅游汽车有限公司作为运输服务的提供者负责一审原告在云南旅游的出行。二、本案系一起因履行旅游合同引起的损害赔偿案件，鉴于一审原告以机动车交通事故责任纠纷为由选择了侵权之诉，根据《侵权责任法》相关规定，应根据过错大小各自承担相应赔偿责任。我司作为有资质的地接旅行社，选择了具备相应资质的云南旅游汽车有限公司作为运输服务的提供者，云南旅游汽车有限公司派遣了同样具备旅游车辆驾驶资质的驾驶员，故我司对秦新明的损伤没有过错，不应承担侵权责任。由于侵权损害是因云南旅游汽车有限公司的驾驶员张海驾车发生交通事故所致，且张海负事故的全部责任，该侵权行为发生在张海履行职务的过程中，秦新明上诉称我司“未尽安全保障义务，侵犯其生命健康权，应承担连带赔偿责任”的说法毫无事实及法律依据，故请法院驳回秦新明对我司的所有诉讼请求。云南旅游汽车有限公司提交书面答辩状：一、一审山西省太原市迎泽区人民法院作出的（2019）晋0106民初1406号判决书，认定案件事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。本案中，一审法院依法查明的各项事实与实际发生的事实并不存在不当的情况，适用法律正确，应当依法予以维持。故判决书中所列明的责任主体应该依法承担起各自的赔偿责任，避免不必要的诉累，从而来更好地维护法律秩序。二、一审法院对秦新明的护理期已经作出了合理的期限，秦新明现在已经60岁了，今后随着残疾用具使用的熟练程度，完全可以不需要他人的护理，而一审法院从保护受害人的利益出发，已经过多的考虑了秦新明没有佩戴辅助器具作护理等级鉴定的情况。三、一审法院对秦新明的残疾赔偿金的计算合法，确定一个人的残疾，不能只看鉴定书，鉴定书是一份证据，证据只有经过质证后才能作为认定案件事实的依据，一审辩论质证，才确定了秦新明构成残疾，定残之日也只能从一审辩论终结之日开始计算，秦新明已经年满62周岁，残疾赔偿金计算18年是合法的。四、残疾辅助器具费依法只能按国内普通型计价，一审法院选择了一个较高的价格，从秦新明提供的假肢型号及价格计算，本可以选择使用时间较长的假肢，至少每年平均价要比一审法院选择的要少得多。假肢的赔偿年限一审法院已经充分考虑了秦新明的年龄等因素，70周岁后，大多数人已经进入老年人的行列，需要子女进行日常的护理等履行瞻养义务，秦新明以此推脱子女的瞻养责任，将其瞻养义务加给答辩人是极不合理的。五、在秦新明住院期间，通过秦新明的儿子支付了不少费用，以白条的方式收取答辩人所支付的款项，各种费用的计算应当合理就行，一审法院已经将秦新明的所有票据计入赔偿，没有考虑到发生这些费用是否合理，过度医疗或过度花费本就浪费社会资源，这不应当得到法律的提倡。六、秦新明单独另行提出的精神损失没有法律依据，残疾赔偿金本就是对秦新明的精神上的赔偿，况且，答辩人在事故发生后，积极采取了有效措施对被侵权人进行了人道主义救助，先后支付了当事人相关的医疗费、护理费和生活费等等。与此同时，本案中的肇事司机已受到了相应的法律制裁。一审的判决已经充分的考虑到秦新明的权益。七、答辩人赔偿秦新明的损失应当是超过保险限额的部分。本案中，答辩人在诚泰财产保险股份有限公司云南分公司投保了承运人责任险，保险限额为120万元，一审法院判决确定的赔偿款项为1082376.46元，可见，诚泰财产保险股份有限公司云南分公司所提供的保险额足以弥补因交通事故给秦新明造成的损失。故诚泰财产保险股份有限公司云南分公司作为肇事车辆的承保人，在保险合同约定的保险事故发生时，被保险人即本案中的秦新明有权直接请求保险公司赔偿保险金，承保人也有义务在保险责任范围内优先进行赔付。至于诚泰保险公司与答辩人之间的保险理赔款预付金额的结算问题是另一个法律关系，可由答辩人与诚泰保险公司自行协商处理。综上所述，一审法院所认定得案件事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。秦新明向一审法院起诉请求：1.依法判令山西友谊国旅、山西众诚假日旅行社、云南七彩之滇旅行社、云南旅游汽车公司、张海连带赔偿秦新明误工费148473元、营养费43200元、医疗费23444.52元、住宿费38000元、住院伙食补助费20700元、交通费5378.5元、伙食费3531元、定残前护理费96345.83元、定残后护理费546750元、残疾赔偿金339164.8元、精神损害抚慰金40000元、残疾辅助器具费562500元、鉴定费2500元，共计1869987.65元；2.判令诚泰保险云南分公司在其承保范围内赔偿秦新明的上述损失；3.本案诉讼费由山西友谊国旅、山西众诚假日旅行社、云南七彩之滇旅行社、云南旅游汽车公司、张海连带承担。一审法院认定事实：秦新明女儿秦婧于2014年10月12日与山西友谊国旅签订《团队境内旅游合同》，旅游者包括秦新明、秦新明妻子徐润平、秦新明女儿秦婧、秦新明外孙彭子轩，该团性质为散客拼团、当地成团。根据已生效的（2015）迎民初字第2341号民事判决书，山西众城假日旅行社有限公司分别与山西友谊国际旅行社有限公司和云南七彩之滇国际旅行社有限公司签订组团确认单，山西友谊国际旅行社有限公司是秦新明本次旅行的签约社，山西众城假日旅行社有限公司为本次旅行的组团社，云南七彩之滇国际旅行社有限公司为本次旅行的地接社。2015年2月13日，大理州公安局交通警察支队楚大高速路大队作出楚大公交复认字[2015]第5329346201500007号《道路交通事故认定书》，该认定书认定：2014年10月26日，云南旅游汽车有限公司所属的驾驶员即张海驾驶×××大型普通客车沿杭瑞高速由昆明往大理方向行驶，行驶至K2482+473M处遇前方由案外人廖文豪驾驶的×××号小型轿车失控正发生事故，由于张海行经该路段未控制好安全车速，操作不当，导致其驾驶的×××号车与道路右侧防护栏相撞后，头西尾东向右侧翻于道路的路肩与行车道上，造成包括秦新明、其妻子徐润平、女儿秦婧在内的等多人受伤、秦新明外孙彭子轩死亡、张海所驾车辆及路产不同程度受损的死亡道路交通事故。该事故认定书认定：张海负事故的全部责任，秦新明不负事故责任。事故发生后，秦新明先后前往大理学院附属医院云南省第四人民医院、中国人民解放军昆明总医院、成都军区昆明总医院、北京积水潭医院、北京朝阳急诊抢救中心、山西煤炭中心医院、山西医科大学第二医院住院就医，共计住院432天，其中在山西共计住院207天。秦新明2015年10月5日在北京积水潭医院就医花费医药费1017.1元，在山西就医期间花费医疗费共计52206.32元。秦新明认可云南旅游汽车公司向其支付山西期间医药费30000元。秦新明在山西住院期间花费住宿费共计38000元、交通费共计5378.5元、伙食费共计3531元。秦新明为五寨县林业局职工。2016年8月9日，德林义肢康复器材（成都）有限公司太原分公司作出编号为16035号《交通、工伤、伤害、意外等人身损害事故伤残人员假肢安装诊断证明》，建议秦新明安装普及型假肢。适宜安装假肢或矫形器型号包括：上臂感应旋腕电子手，价格?75000元；上臂感应曲肘旋腕电子手，价格?84000元；上臂感应曲肘五指电子手，价格?99800元。其中上臂感应旋腕电子手，建议假肢每4年适时更换一次。2016年9月28日，山西医科大学司法鉴定中心作出山西医科大学司法鉴定中心[2016]临鉴字第368号司法鉴定意见书，鉴定意见为：秦新明的损伤构成V级（伍级）伤残壹处、X级（拾级）伤残贰处，秦新明目前情况需要部分护理依赖。该次鉴定花费鉴定费用2500元。另查明，云南旅游汽车有限公司作为投保人和被保险人，在诚泰财产保险股份有限公司云南分公司处投保，保险人为诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，承保车辆是车牌号为×××的车辆。特别约定该车已参加云南旅游组合保险，每人每次事故最高赔偿限额为120万元。保险期间365天，自2013年12月25日零时起至2014年12月24日二十四时止。再查明，张海系云南旅游汽车有限公司驾驶员，因本次事故被云南省祥云县人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害的，应当根据各自的过错大小承担相应的赔偿责任。本案系一起因旅游合同引起的损害赔偿案件，鉴于秦新明选择侵权案由，故各被告应根据过错大小承担相应赔偿责任。秦新明的损害是因云南旅游汽车有限公司的驾驶员张海驾驶的车辆发生交通事故所致，且道路交通事故认定书已认定张海负本次事故全部责任，因侵权行为发生在张海履行职务的过程中，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故云南旅游汽车有限公司作为用人单位应该对秦新明损失承担赔偿责任。关于山西友谊国际旅行社有限公司，其作为缔约社，在旅游合同中已明确告知秦新明所参团的性质为散客拼团、当地成团，不存在擅自将游客即秦新明转团的过错，故对秦新明不承担侵权赔偿责任。关于山西众城假日旅行社有限公司，因缔约社山西友谊国际旅行社有限公司和地接社云南七彩之滇国际旅行社有限公司均为合法有资质的旅游服务公司，山西众城假日旅行社有限公司按照旅游法的规定选择了有资质的旅行社进行组团，并不存在过错，故其对秦新明不承担侵权赔偿责任。关于云南七彩之滇国际旅行社有限公司，其选择了有资质的汽车公司即云南旅游汽车有限公司作为运输服务的提供者，云南旅游汽车有限公司派遣的驾驶员也有驾驶资质，故其对秦新明的损伤没有过错，不承担侵权责任。关于诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，其作为肇事车辆的承保人，并为肇事车辆提供了旅游组合险，应当在保险范围内优先赔付秦新明。虽然诚泰财产保险股份有限公司云南分公司辩称其承保的险种为道路客运承运人责任保险，不符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年12月22日起施行）将保险公司列为侵权案件被告的情形，不应作为本案被告。但承运人责任险作为保险的一种，根据《中华人民共和国保险法》（2015年修订）第六十五条规定，承运人责任险在交通事故侵权之诉中可以一并处理，且考虑到秦新明的伤情，秦新明有权就其应获赔偿部分直接向保险人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司请求赔偿保险金，减少诉累，故诚泰财产保险股份有限公司云南分公司在保险责任范围内优先赔付秦新明。诚泰财产保险股份有限公司云南分公司辩称其已向秦新明垫付费用共计580444.04元，但系该笔费用并非直接支付给秦新明，诚泰财产保险股份有限公司云南分公司提供的证据不足以证明实际已支付给秦新明的费用，且诚泰财产保险股份有限公司云南分公司向云南旅游汽车有限公司支付的保险金，与本案并非同一法律关系，应另行解决，故对其要求扣减580444.40元的意见不予采纳。关于秦新明各项损失费用：关于医疗费，秦新明2015年10月5日在北京积水潭医院就医花费医药费1017.1元和在山西就医期间花费医疗费共计52206.32元，因秦新明认可云南旅游汽车有限公司已向其支付山西就医期间医药费30000元，应从中核减，秦新明的医药费损失共计为23223.42元。关于住院伙食补助费，秦新明在山西煤炭医院住院190天，在山西医科大学第二医院住院共计17天，秦新明在山西治疗共计住院207天，每天以100元计，共计20700元。关于营养费，秦新明在整个治疗期间共计住院432天，考虑秦新明伤情，每天以50元计，共计21600元。关于误工费，秦新明于2014年10月26日因交通事故受伤接受治疗，2016年9月28日经山西医科大学司法鉴定中心作出秦新明构成伤残的鉴定意见，故秦新明的误工期间计算至定残前一日为702天。秦新明系五寨县林业局职工，参照山西省2018年度农林牧渔业在岗职工年平均工资52963元计算误工损失为101863.08元。关于秦新明定残前护理费，秦新明称2015年6月10日从北京积水潭医院出院后由妻子徐润平护理，定残前护理期计算至定残前一日为475天，参照山西省2018年度居民服务行业在岗职工年平均工资46693元计算定残前护理费为60764.86元。云南旅游汽车有限公司和诚泰财产保险股份有限公司云南分公司辩称秦新明护理人员徐润平也是本次交通事故伤者，其在已生效的（2016）晋0106民初296号判决书中获得误工费损失赔付，存在误工费和本案护理费重复计算的问题，但是根据（2016）晋0106民初296号判决书，徐润平在该案的误工期计算至2015年1月27日为93天，秦新明主张日期自2015年6月10日起，并不存在徐润平护理期和误工期重复计算的问题，对该辩解不予采纳。关于定残后的护理费，虽各被告认为秦新明佩戴义肢，对其是否需要护理提出异议，但是根据关联案件在审理时，鉴定人在该案出庭接受质询时认为法律并没有对被鉴定人在鉴定时是否需要佩戴假肢做出规定，且倾向于被鉴定人在未佩戴假肢的情况下接受鉴定，因为被鉴定人在佩戴假肢后需要一个代偿期，即对假肢的适应期，故对各被告称秦新明佩戴义肢不需要护理的意见不予采纳。[2016]临鉴字第368号司法鉴定意见书，秦新明护理程度为部分护理依赖，酌定护理依赖的赔付比例为50%；因本次事故给秦新明身体造成了不可恢复的损伤，考虑其无法恢复生活自理能力及年龄身体状况，酌定护理期限为10年，故秦新明的后期护理费以山西省2018年居民服务业年均工资46693元计算为10年为233465元。关于残疾赔偿金，秦新明损伤构成五级伤残一处，十级伤残二处，认定伤残系数为0.62，因秦新明在一审辩论终结前已年满62岁，因此秦新明的残疾赔偿金按照伤残系数、参照2018年城镇居民人均可支配收入31035元计算18年为346350.6元。关于鉴定费2500元，有相关票据及鉴定意见书为证，予以认定。关于残疾辅助器具费，德林义肢康复器材（成都）有限公司太原分公司作出编号为16035号《交通、工伤、伤害、意外等人身损害事故伤残人员假肢安装诊断证明》认定秦新明需佩戴的假肢最低价格为75000元/具，正常使用四年，每四年更换一次。虽然各被告认为秦新明安装假肢的价格过高，但考虑到关联案件秦婧已实际安装价格为75000余元/具的假肢和秦新明的实际伤情、年龄等因素，故对秦新明要求安装价格为75000元/具的假肢的诉请予以支持。秦新明已年满62岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害若干赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条，认定赔偿义务人继续给付秦新明相关费用十年，秦新明仍需更换假肢3次，故更换假肢的费用为225000元。对于秦新明假肢维修费的诉请，因无鉴定结论为证，且尚未实际发生，不予支持，秦新明可待该笔费用实际发生之后另行主张。关于住宿费、伙食费、交通费，秦新明主张的均系山西住院治疗期间发生的费用，考虑到秦新明家在外地，其在太原治疗期间发生合理的住宿费、伙食费、交通费是符合法律规定的，秦新明在太原住院治疗207天，秦新明主张的住宿费38000元、交通费5378.5元、伙食费3531元有票据为证，且有关金额符合山西省的消费水平，予以支持。关于精神损害抚慰金，秦新明损失系云南旅游汽车有限公司职工张海的犯罪行为所致，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十四条的规定，此种情况下人民法院只根据秦新明物质损失情况判决，不赔偿精神损害抚慰金。综上，秦新明各项损失费共计为1082376.46元，由诚泰财产保险股份有限公司云南分公司在保险限额内先行赔付。关于诚泰财产保险股份有限公司云南分公司辩称其向秦新明支付7万余元的费用，除秦新明认可的3万元费用外，剩余费用云南旅游汽车有限公司并未提供证据证明是向秦新明支付的山西治疗费用，故对其要求核减的意见不予采纳。综上所述，对秦新明合理合法的请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害若干赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告秦新明各项损失共计1082376.46元；二、驳回原告秦新明的其他诉讼请求。本院二审期间，诚泰财产保险股份有限公司云南分公司提交了山西省太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第2341号民事判决书、太原市中级人民法院（2016）晋01民终2933号民事判决书、山西省高级人民法院（2017）晋民申1565号民事裁定书，证明秦婧案件中三级法院对于上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司在事故发生后支付和赔付的金额，法院审理后都在保险限额内依法予以扣减处理，即使依据太原市中级人民法院发回重审同案同判的意见，本案中也应当扣减我公司在保险限额内赔付的580444.4元。秦新明对诚泰财产保险股份有限公司云南分公司提交的秦婧案件的三级法院的裁判文书没有异议。其认为主张的费用并非是事故发生之日起的费用，其也不否认保险公司向客运公司支付费用用于秦新明治疗，其现在的诉请是从秦新明回到山西治疗之后所产生的费用，这些费用客运公司从未支付，否则也不会起诉，保险公司所支付的58万余元，该费用已用于云南的治疗。保险公司主张份额该如何分配，请求法庭依法裁判。山西友谊国际旅行社有限公司对三份裁判文书无异议。关于责任的承担，本案是侵权之诉，我公司并不是侵权行为人，不存在侵权行为也不承担连带责任。已经生效的秦婧判决书中，对事故的赔偿责任的主体已经作出明确认定，就是本案云南旅游汽车有限公司和诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，作为同一事故的受害人，其损害赔偿的标准应适用秦婧案的相关标准。一审法院认定是合理的，应予维持。其他当事人均无新证据提交。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，与本案同一起交通事故受伤的秦婧的民事赔偿案件已审结，已生效的民事判决书中认定秦婧的损害是因云南旅游汽车有限公司的驾驶员张海驾驶的车辆发生交通事故所致，且张海负事故全部责任，因其侵权行为发生在履行职务的过程中，故云南旅游汽车有限公司作为用人单位应对秦婧的全部损失承担赔偿责任。山西友谊国际旅行社有限公司作为缔约社，在旅游合同中已明确告知秦婧所参团的性质为散客拼团、当地成团，不存在擅自将游客即秦婧转团的过错，对秦婧不承担侵权赔偿责任。缔约社山西友谊国际旅行社有限公司和地接社云南七彩之滇国际旅行社有限公司均为合法有资质的旅游服务公司，山西众城假日旅行社有限公司按照旅游法规定选择了有资质的旅行社进行组团，也不存在过失行为，对秦婧的损害不承担侵权赔偿责任。云南七彩之滇国际旅行社有限公司选择了有资质的云南旅游汽车有限公司作为运输服务的提供者，云南旅游汽车有限公司派遣的驾驶员也有驾驶资质，云南七彩之滇国际旅行社有限公司对秦婧的损伤没有过错，不承担侵权责任。诚泰财产保险股份有限公司云南分公司作为肇事车辆的承保人，并为肇事车辆提供了旅游组合险，应当在保险范围内赔付秦婧。上述责任认定系对该起交通事故致游客受伤承当赔偿责任的认定，本案上诉人秦新明的赔偿责任应按已生效判决的认定承担赔偿责任。关于上诉人秦新明的医疗费，一审判决根据其提供的有效票据结合病例认定其在北京住院期间自行垫付的医药费和在山西就医期间的花费的医疗费并无不当。关于上诉人秦新明定残前后护理费及定残后的护理期限，一审判决根据本次事故给上诉人秦新明身体造成的损伤及综合考虑其生活自理能力及年龄状况，酌定10年并无不当。关于残疾辅助器具费，一审判决综合上诉人秦新明的伤情、年龄以及关联案件秦婧已实际安装假肢的价格等因素，认定该费用并无不当。假肢维修费可待实际发生后另行主张。关于上诉人秦新明定残前的护理费、营养费、误工费一审判决认定并不无不当。关于残疾赔偿金，涉案事故发生在2014年10月26日，2016年9月28日对上诉人秦新明损伤作出司法鉴定意见，此时上诉人秦新明未满60周岁，《最高人民法院关于审理人身损害若干赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，计算残疾赔偿金的年限为“自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案上诉人秦新明的残疾赔偿金应按20年计算。上诉人秦新明主张的残疾赔偿金339164.8元，在按20年计算的残疾赔偿金数额内，应予支持。一审判决按18年计算不当，但计算残疾赔偿金的数额超过上诉人秦新明主张的数额，应予纠正。关于上诉人秦新明主张的精神抚慰金，因本次事故给上诉人秦新明造成伍级伤残及十级伤残两处，使其身体不能恢复的损伤，以后的日常生活受到一定的限制，给其精神上也造成很大的伤害，且同一事故赔偿案件已有生效判决予以支持，故本院酌情支持上诉人秦新明精神抚慰金33000元。关于上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司要求将其赔付给云南旅游汽车公司的用于支付上诉人秦新明各项救助费用580444.4元从其保险额中予以核减的请求，因云南旅游汽车有限公司在一审中也提交证据认可该款系诚泰财产保险股份有限公司云南分公司支付给云南旅游汽车有限公司，云南旅游汽车有限公司再支付给秦新明用于各项救助的费用。虽云南旅游汽车有限公司在二审答辩状中认为该款可由双方另行解决，但同起事故的其他生效判决对诚泰财产保险股份有限公司云南分公司已赔付款项已予以核减，为减少当事人的诉累，对此款应予核减。综上所述，秦新明、诚泰财产保险股份有限公司云南分公司的上诉请求部分成立。上诉人秦新明的各项赔偿损失共计1108190.66元，由上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司在保险限额内先行赔付619555.6元（1200000元-580444.4元=619555.6元），不足部分由被上诉人云南旅游汽车有限公司赔付488635.06元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、参照《最高人民法院关于审理人身损害若干赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初1406号民事判决；二、上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十五日内赔付上诉人秦新明各项损失共计619555.6元；三、被上诉人云南旅游汽车有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付上诉人秦新明各项损失共计488635.06元；四、驳回上诉人秦新明的其他上诉请求；五、驳回上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司的其他上诉请求。一审案件受理费9900元（云南旅游汽车有限公司已垫付50元），由秦新明负担3300元，诚泰财产保险股份有限公司云南分公司负担6550元；上诉人秦新明交纳的二审案件受理费9900元，由上诉人秦新明负担5500元，诚泰财产保险股份有限公司云南分公司负担2400元，被上诉人云南旅游汽车有限公司负担2000元；诚泰财产保险股份有限公司云南分公司交纳的二审案件受理费14542元，由负担8726元，由云南旅游汽车有限公司负担5816元。本判决为终审判决。审判长 张俊红审判员 冯云昌审判员 赵 鹏 二O二O年七月十三日书记员 李晔君