陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终6258号上诉人（原审被告）：浙江欣捷建设有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市碑林区含光北路**新兴际华大厦**。负责人：吴航飞，该分公司经理。委托诉讼代理人：张幸霞，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙忠杰，男，该公司员工，住浙江省东阳市南市。被上诉人（原审原告）：张广锋，男，1968年7月28日出生，汉族，住陕西省西安市蓝田县。委托诉讼代理人：周先鹏，陕西健旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙婧博，陕西健旭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：胡治华，男，1950年1月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人浙江欣捷建设有限公司西安分公司（以下简称：欣捷西安分公司）因与被上诉人张广锋、胡治华建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣捷西安分公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回张广锋的全部诉讼请求。事实和理由：一、根据证据规则，应由张广锋举证证明其施工的起止时间、施工范围、交付时间等基本事实，一审法院在张广锋未提供有效证据的情况下，仅以欣捷西安分公司未提供证据及未回复为由对上述事实进行推定，没有依据。二、一审鉴定机构认定的评估基准日没有依据，施工内容系张广锋单方填写，资产评估与工程造价鉴定适用法律、标准不同，出具的《资产评估报告》还存在形式上的瑕疵，故不能作为定案依据。一审对举证责任分配错误。应由张广锋对施工费用进行举证，但其并未履行举证义务。三、张广锋提供的两份合同是与胡治华签署，并未加盖欣捷西安分公司公章，且欣捷西安分公司也未授权任何人代为签署合同，一审认定胡治华有代理权限错误。虽然欣捷西安分公司与张广锋未签订合同，但双方构成事实上的工程分包关系，经其庭后核实，其员工曾与张广锋进行过结算，对结算单予以追认，故应以结算单金额为准。张广锋辩称，一审鉴定机构出具的评估报告是在欣捷西安分公司对结算金额有异议的情况下依法申请法院委托司法鉴定机构进行的评估鉴定，经一审法院询问，欣捷西安分公司未申请重新鉴定，视为对鉴定意见的认可，一审法院依据评估报告作出判决正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。胡治华未作答辩。张广锋向一审法院提出诉讼请求：1.欣捷西安分公司、胡治华立即付清拖欠工程劳务分包费358309元;2.欣捷西安分公司、胡治华支付拖欠款项期间造成张广锋的损失58374.26元（从2015年2月2日起按同期银行贷款利率计算至2018年1月5日）；3.本案诉讼费由欣捷西安分公司、胡治华承担。后张广锋变更诉讼请求为：1.欣捷西安分公司、胡治华立即付清拖欠工程劳务分包费541800元；2.欣捷西安分公司、胡治华支付拖欠款项期间造成张广锋的损失79132.9元（从2015年2月2日起按同期银行贷款利率计算至立案之日）；3.本案诉讼费由欣捷西安分公司、胡治华承担。一审法院认定事实，欣捷西安分公司将位于西安市雁塔区电子正街的该项目双桥国际社区DK-4工程9号楼西单元所有室内外墙体及东区地下车库内墙所有一切需要油漆施工部位项目分包给张广锋施工，张广锋于2013年8月1日进场施工。另查明，欣捷西安分公司通过银行转账及现金的方式向张广锋支付工程款773000元。庭审中，张广锋称其与欣捷西安分公司签订合同，且双方进行结算。针对该意见，张广锋提供《油漆班组劳务分包合同》、合同评审表、《分项工程承包协议书》、劳务班组结算表、班组工程量确认单予以证明。欣捷西安分公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，称上述证据未加盖欣捷西安分公司公章，其也不认可上面签字的人员，其也不核实签字的人员是否是其公司的人。张广锋对涉案工程施工费用申请鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西运华资产评估有限责任公司出具陕运华评报字（2019）第1042号报告书，评估结论为涉案施工费用在评估基准日的市场价值为1214800元。张广锋为此支付鉴定费12000元。张广锋对上述报告书予以认可。欣捷西安分公司对上述报告书的真实性认可，但张广锋申请的是涉案施工费用鉴定，出具的却是评估报告，由于鉴定和评估所适用法律规定并不相同，不排除评估结果不准确的可能性，评估基准日是2015年2月2日，由于评估基准日对评估结果具有重大影响，而其确定评估基准日没有任何依据，导致评估结果不准确，并没有证据证明本案的评估项目施工内容是张广锋具体的施工量，评估结果并不能作为本案依据，施工费用评估明细表所显示的填表人是张广锋，评估人员系王满成、魏杉，与其所附的评估机构人员登记卡中的人员不一致，形式上存在瑕疵，根据评估报告第十一页第三项，张广锋未提供证据证明其施工质量经验收合格，评估费用由败诉方承担。一审法院询问欣捷西安分公司是否申请重新鉴定，欣捷西安分公司称不申请重新鉴定，且又确认其公司人员于2015年2月2日与张广锋进行工程量确认，最终结算价款为1031309元。经询，张广锋称胡治华系欣捷西安分公司项目的实际控制人，且涉案工程于2016年交付业主使用，于2017年验收。欣捷西安分公司不予认可，称涉案工程未经竣工验收，已经交付使用了，但需要核实交付时间。一审法院要求欣捷西安分公司于2019年12月11日将核实结果书面回复法院，逾期则视为其认可张广锋的陈述。欣捷西安分公司对该内容未予回复。张广锋称其提交的《油漆班组劳务分包合同》、《分项工程承包协议书》系有效的合同，欣捷西安分公司称其不是上述两份合同的主体，不对效力进行评判，因张广锋没有分包资质，其就没有与张广锋签订施工合同。张广锋称根据《分项工程承包协议书》第十二条第五项约定质保期是从竣工验收之日计算一年，《油漆班组劳务分包合同》没有约定质保期。欣捷西安分公司称双方对质保期没有进行书面约定，应当按照《建设工程质量管理条例》第四十条规定的竣工验收后2年。张广锋称其以541800元为基数，从双方结算之日2015年2月2日计算至2018年1月10日立案之日。一审法院认为，张广锋未取得相关资质，故依法认定《油漆班组劳务分包合同》、《分项工程承包协议书》均属无效合同。欣捷西安分公司认可其与张广锋之间存在劳务分包关系，依法予以认定。张广锋称涉案工程已经竣工验收，但未提交任何证据予以证明，欣捷西安分公司对此不予认可，故对张广锋上述意见，依法不予采纳。张广锋称涉案工程于2016年交付使用，欣捷西安分公司亦认可涉案工程已交付使用，但其未在法院指定的期间将交付时间回复法院，故对张广锋的意见，依法予以采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。欣捷西安分公司未举证证明涉案工程存在质量问题，涉案工程于2016年交付使用，即以2016年为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。欣捷西安分公司称胡治华不是其公司人员，故认为其不是《油漆班组劳务分包合同》、《分项工程承包协议书》的一方主体，其又称张广锋于2013年8月1日进场施工时被其发现，因其找不到其他施工人员，就让张广锋施工了，但张广锋进场后，胡治华又于2014年6月13日与其签订《油漆班组劳务分包合同》，故张广锋有理由相信胡治华系欣捷西安分公司的人员，具有与其签订涉案两份合同的代理权限。关于工程价款一节，欣捷西安分公司对张广锋提交的2015年2月2日结算表及确认单真实性不予认可，张广锋才对工程造价申请鉴定，在陕西运华资产评估有限责任公司评估出涉案施工费用在评估基准日的市场价值为1214800元后，欣捷西安分公司又确认其公司人员于2015年2月2日与张广锋就双桥国际社区油漆班组最终结算价款为1031309元，本身就存在矛盾陈述，欣捷西安分公司不认可报告书，又不申请重新鉴定，故对报告书依法予以采信。无论依照张广锋、欣捷西安分公司何方主张的质保期期限，都已过质保期，欣捷西安分公司已支付张广锋773000元，还应支付张广锋441800元。关于损失一节，《油漆班组劳务分包合同》、《分项工程承包协议书》被认定无效，故应当按照《建设工程质量管理条例》第四十条规定确认质保期为竣工验收合格之日起2年，涉案工程于2016年交付使用，即以2016年为竣工日期，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，以481060元为基数[（1214800*95%）-673000]，自2015年2月2日起至2018年1月10日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算损失，即欣捷西安分公司应当赔偿张广锋损失70578.85元。张广锋要求胡治华支付工程款及损失，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第十七条之规定，判决：一、浙江欣捷建设有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内支付张广锋工程劳务分包费441800元。二、浙江欣捷建设有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内赔偿张广锋损失70578.85元。三、驳回张广锋其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10009元、鉴定费12000元、公告费520元，由浙江欣捷建设有限公司西安分公司承担案件受理费8900元、鉴定费12000元，由张广锋承担案件受理费1109元、公告费520元。鉴于张广锋已预交，浙江欣捷建设有限公司西安分公司在支付上述款项时将其应承担的案件受理费、鉴定费一并支付张广锋。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审中，张广锋起诉状中主张双方于2015年2月2日对账后确认结算总额为1031309元，提供了2015年2月2日欣捷西安分公司人员与其签署的《班组工程量确认单（二）》，载明合计1031309元；确认除了截止起诉时的已付款673000元外，欣捷西安分公司另于2018年2月12日向其支付了10万元劳务费。本院认为，本案争议焦点问题是：确定涉案工程劳务费的依据。本案中，因张广锋提供的2015年2月2日欣捷西安分公司人员与其签署的《班组工程量确认单（二）》形成于起诉之前，具备结算单的基本形式要件；张广锋起诉时亦以《班组工程量确认单（二）》载明的1031309元作为其涉案劳务费的结算总金额，并据此计算其诉讼请求的数额；欣捷西安分公司在评估报告作出后确认了结算价款为1031309元，因此，上述《班组工程量确认单（二）》系张广锋与欣捷西安分公司之间自行就张广锋涉案劳务费结算数额达成一致，代表双方的真实意思表示，更符合双方对涉案劳务费结算数额的判断。而一审鉴定机构的鉴定意见属于资产评估性质，上述《班组工程量确认单（二）》确认的结算价款更为客观真实，故应以该《班组工程量确认单（二）》作为认定张广锋涉案劳务费的依据，欣捷西安分公司应付张广锋劳务费总额为1031309元，扣除已付款773000元后，尚欠258309元未予支付，相应的逾期付款损失的基数应为1031309元*95%-673000元=306743.55元，基于此，对原判认定的欣捷西安分公司欠付劳务费数额以及计算逾期付款损失的基数予以变更。另，因一审中启动鉴定程序并由张广锋预交鉴定费12000元，系因欣捷西安分公司对张广锋提供的《班组工程量确认单（二）》不认可而发生，故鉴定费应由欣捷西安分公司承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初388号民事判决第三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初388号民事判决第一项为：浙江欣捷建设有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内支付张广锋工程劳务分包费258309元；三、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初388号民事判决第二项为：浙江欣捷建设有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内赔偿张广锋损失（以306743.55元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2015年2月2日起计算至2018年1月10日）；四、驳回张广锋其余诉讼请求。一审案件受理费10009元（张广锋已预交）、二审诉讼费8924元（欣捷西安分公司预交），共计18933元，由张广锋负担8520元、欣捷西安分公司负担10413元；公告费520元，由张广锋负担；鉴定费12000元（张广锋已预交），由欣捷西安分公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张 熠二〇二〇年七月八日书记员 张钰洁