湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终283号上诉人（一审被告）：揭西县海涵食品有限公司，住所地广东省揭西县金和镇金栅开发区。法定代表人：刘炳辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王自美，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：石吉玉，湖南弘一律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路**。法定代表人：吴坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾建林。上诉人揭西县海涵食品有限公司（以下简称海涵公司）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人海涵公司的法定代表人刘炳辉及其委托诉讼代理人王自美、石吉玉，被上诉人冠生园公司的委托诉讼代理人曾建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海涵公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项，判决驳回冠生园公司的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由冠生园公司承担。事实和理由：第一，一审法院并未当庭拆封比对冠生园公司生产的花生牛轧糖产品包装与海涵公司生产的花生牛轧糖产品包装，而是用冠生园公司的产品与海涵公司产品的内包装糖纸进行比对。海涵公司销售的花生牛轧糖是有外包装的，从整体上看，与冠生园公司主张权利的散装花生牛轧糖差异巨大，一般消费者不会误认或混淆。第二，即使将海涵公司的糖纸与冠生园公司的糖纸进行比对，二者的配色、文字及图案也基本不相同，整体观感完全不同。第三，一审法院认定了海涵公司提供的证据6、13、15的真实性，却又不认定涉案产品系海涵公司从普宁市松立食品厂进货的事实，相互矛盾。第四，海涵公司就涉案产品的进货情况、销售情况提供了详细证据，一审法院也认可了海涵公司提交的证据，却在认定赔偿数额时，认为侵权所获利益难以确定，相互矛盾。第五，即使一审法院认定海涵公司的产品内部糖纸构成侵权，但海涵公司主观上无侵权故意，生产规模小、分装及销售时间短，获利金额小，且主动提供获利金额、产品来源，海涵公司并非侵权糖纸的生产商，应免于赔偿。冠生园公司答辩称：第一，海涵公司适用法律错误。海涵公司引用的法条系旧的反不正当竞争法，且在装潢比对上概念不清，范围不明，比对意见不合法。第二，冠生园公司的百花花生牛轧糖知名度及装潢的特有性已经生效法律文书认定并公示，无需举证证明。第三，海涵公司并未如实提供账簿，一审适用酌定赔偿原则并无错误。冠生园公司一审诉讼请求：1、判令海涵公司立即停止在被控花生牛轧糖商品上使用与原告“大白兔-百花牌”花生牛轧糖商品的特有包装、装潢相似的包装、装潢及冠生园公司注册商标近似的商标；2、判令海涵公司就其涉案商品擅自使用知名商品的特有包装、装潢的不正当竞争行为在《长沙晚报》上刊登声明，消除影响；3、判令海涵公司赔偿经济损失15万元及合理费用2万元；4、由海涵公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：原告冠生园公司现为第273338号“大白兔”商标、第214653号“百花”商标的商标权利人。第273338号“大白兔”商标有效期至2026年12月29日止，第214653号“百花”商标有效期至2024年10月29日止。冠生园公司生产的“大白兔”系列糖果被商务部认定为“中华老字号”。1993年7月20日，上海市工商行政管理局沪工商标(93)第219号文件载明，商标局商标字[1993]第37号文《大白兔(WHITERABBIT)属驰名商标应予保护的证明函》认定大白兔(WHITERABBIT)属驰名商标，应予保护。荣获2000年2011年持续十二年为畅销金品大奖。原告生产的花生牛轧糖荣获1996年迎春上海市糖果质量交流评比活动获奖产品。荣获1995年全国焙烤食品糖制品行业优质名牌产品金奖。荣获1997年首届全国烘焙食品糖制品工业展览会金奖。2007年9月，国家质监局认定原告生产的大白兔系列产品为中国名牌产品。荣获2010-2011年度上海市出口名牌称号。荣获2013年中国焙烤食品糖制品产业龙头企业称号。含花生牛轧糖在内的大白兔系列糖果在2015-2017年连续三年在全国市场占有率排名第六。2012年3月9日，上海大白兔广告有限公司经工商部门核准变更企业名称为“上海工微所科技有限公司”。冠生园公司系工微公司的唯一股东。2013年11月11日，工微公司与星尚公司签订冠生园旗下品牌合作合同一份，就冠生园旗下品牌在2013年与上海广播电视台星尚频道的合作电视宣传事项达成协议，合作内容包括节目冠名、大白兔品牌联合角标、植入品牌内容等，广告费金额为4000000元，后双方又于2013年12月份签订补充协议一份，就部分合作事项及合作时间进行变更。上海市奉贤县工商行政管理局以“生产销售仿冒上海华山食品厂知名商品花生牛轧糖特有包装、装潢的产品”为由，于1995年6月20日、1996年1月17日两次对上海亚华食品厂进行了行政处罚，于1995年5月3日、1996年1月11日两次对上海东亚食品厂进行了行政处罚。上海市工商行政管理总局嘉定分局于2004年3月2日以“销售仿冒冠生园(集团)有限公司生产的百花牌花生牛轧糖包装、装潢的产品”为由对上海悦家食品有限公司进行了行政处罚。2018年11月1日，原告委托湖南省律联商标事务所的工作人员张书华向邵阳市宝庆公证处申请证据保全公证。2018年11月22日，张书华在公证员彭某、公证处工作人员廖某的陪同下，来到位于湖南省湘潭市××路的“永强食品批发部”购得了“花生牛轧糖”等各类食品，该花生牛轧糖商品包装标识“生产者：揭西县海涵食品有限公司”并标明公司地址及联系电话号码。张书华支付商品价格26元。商品购买结束后，公证员对所购“花生牛轧糖”商品一袋进行了拆封、拍照，并进行封存。经当庭拆封比对冠生园公司生产的花生牛轧糖产品包装与海涵公司生产的花生牛轧糖产品包装，冠生园公司生产的花生牛轧糖产品包装糖纸底色为白色，图形及文字均为深蓝色，整个糖纸以第214653号商标为边缘。该商标分为左中右三部分，左右两侧为蓝白相间的棋盘格纹图案，中间部分为第214653号商标的百花图案。下方中间处左侧为第273338号商标图形，右侧为两颗相叠排成“入”字状的带壳花生和两粒花生仁图案。花生图案上下方并标有“PEANUTSnougat”“花生牛轧糖”字样。海涵公司生产的花生牛轧糖产品包装糖纸底色均为白色，图形及文字均为浅蓝色。整个糖纸以蓝白相间的棋盘格纹图案。中间部分上下为“花生牛轧糖”“PEANUTSNOUGAT”字样，中间为“入”字状带壳花生及奶牛图案。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，原告诉称被告生产的牛轧糖商品侵犯了其注册商标，但从被告生产的产品中并未标有并使用与原告第214653号、第273338号商标相同或相似的商标标识，故被告没有侵犯原告注册商标的行为，对原告提出被告商品侵犯注册商标的诉讼请求，依法不予支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。经审查，本案中：第一，结合冠生园公司提交的证据，一审法院查明以下事实：1、冠生园公司生产的花生牛轧糖历史悠久。2、冠生园公司花生牛轧糖销售范围广、销量高，冠生园公司在全国多家食品公司和大型超市签订购销合同，供应包含花生牛轧糖在内的“大白兔”品牌糖果。根据上海商情信息中心的调查，“大白兔”品牌糖果历年来的市场占有率排位稳居第一。3、冠生园公司对大白兔品牌进行宣传并获得多项荣誉。冠生园公司控股的工微所公司与星尚传媒有限公司达成品牌合作合同，通过节目冠名及植入品牌等形式宣传大白兔品牌。冠生园公司及生产的包括案涉牛轧糖在内的糖果多次在全国同行业各项评比中荣获大奖。4、冠生园公司的花生牛轧糖作为知名商品受到工商行政管理部门保护。上海市及杭州市工商行政管理部门多次作出的行政处罚决定书中均认定冠生园公司主张权利的花生牛轧糖为知名商品。综合考虑以上因素，冠生园公司的花生牛轧糖符合有一定影响力商品的认定条件，可以认定为知名商品。海涵公司关于冠生园公司的花生牛轧糖并非知名商品的抗辩理由不成立，不予采信。第二，本案中，冠生园公司的花生牛轧糖糖纸以白色为底色，以蓝色为图形和文字颜色，糖纸两侧系蓝白相间的棋盘格纹图案，中间有两颗相叠排成“入”字状的带壳花生和两粒花生仁图案，并配以“花生牛轧糖”中文和英文字样。虽然花生图案及花生牛轧糖中英文属于对商品主要原料的描述，但是上述构成要素的色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等均具有一定的独创性，且经过冠生园公司的长期使用和宣传取得了具有区别商品来源的显著特征，应当认定为特有的包装、装潢。冠生园公司确认花生牛轧糖包装装潢自1956年使用至今基本无变化，仅在2005年左右加了大白兔商标及变更生产商、生产地址等信息，整体结构、布局、颜色及主题样式均未变化，该说法有嘉定分局沪工商嘉案处字（2014）第140200410030号行政处罚决定书所附的花生牛轧糖样式予以佐证，且海涵公司亦未提交其他相反证据。海涵公司关于冠生园公司的花生牛轧糖包装、装潢并非特有包装、装潢的抗辩理由不成立，不予采信。第三，海涵公司是否存在擅自使用冠生园公司花生牛轧糖特有包装、装潢的不正当竞争行为。首先，将海涵公司生产的被控侵权商品糖纸与冠生园公司主张权利的花生牛轧糖糖纸进行比较，相同之处在于被控侵权商品糖纸同样以白色为底色，以蓝色为图形和文字颜色，两侧同样采用网状间隔图案设计，中间包含两颗相叠的花生图案，并同样配以“花生牛轧糖”中文和英文字样；不同之处在于被控侵权商品的蓝色较浅，花生为两颗完整带壳花生，下方没有花生仁，上方有奶牛图案以及花生牛轧糖的中文字体和英文有所区别。虽然有上述不同之处，但二者的色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等显著特征部分近似，构成近似包装、装潢。其次，由于冠生园公司的花生牛轧糖具有较高知名度，对相关公众而言，其包装、装潢已经起到区别商品来源的作用。被控侵权商品使用与冠生园公司花生牛轧糖近似包装、装潢的糖纸，容易导致相关公众产生混淆误认。另外，被控侵权商品与冠生园公司的花生牛轧糖为相同商品，二者存在直接竞争关系。故海涵公司在其生产、销售的侵权商品上使用了与冠生园公司花生牛轧糖近似的包装、装潢，容易导致相关公众产生混淆误认，构成不正当竞争行为。海涵公司关于其不构成不正当竞争的抗辩理由不成立，不予采信。第四，海涵公司应承担的民事责任。鉴于海涵公司生产、销售涉案侵权商品的行为构成不正当竞争，冠生园公司诉请要求其停止生产、销售侵权商品及赔偿经济损失和合理费用的诉请，符合法律规定，予以支持。关于赔偿损失的数额，因海涵公司侵权行为所获得的利益及冠生园公司因被侵权所受到的损失均难以确定，且冠生园公司明确主张适用法定赔偿，故一审法院综合考虑冠生园公司花生牛轧糖的知名度、海涵公司侵权行为的性质、主观过错程度、冠生园公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额，酌定赔偿金额(包含合理费用)为50000元为宜。鉴于冠生园公司未举证证明其商誉受损，且停止侵权和赔偿损失已经足以使冠生园公司的涉案权利得到救济，故对其主张海涵公司在《长沙晚报》上连续刊登声明消除影响的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项、第十七条，判决：一、海涵公司立即停止生产、销售与冠生园公司生产、销售的“大白兔-百花牌”花生牛轧糖包装、装潢相近似的产品；二、海涵公司于本判决生效之日起十日内赔偿冠生园公司经济损失(含合理费用)50000元；三、驳回冠生园公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4300元，由冠生园公司负担1000元，海涵公司负担3300元。本院二审期间，上诉人海涵公司提交了两份证据，即：证据1，国家企业信用信息公示系统查询的普宁市松立食品厂信息打印件一份；证据2，刘炳辉与李卓谋2019年4月29日至2020年6月2日的微信聊天记录一份。上述两份证据，结合海涵公司一审提交的聊天记录、发货单，拟共同证明海涵公司分装的散装糖果来源于普宁市松立食品厂的事实。被上诉人冠生园公司质证认为，该两份证据并非新证据，对该两份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院经审查认为，上诉人证据1经国家企业信用信息网查询，对其真实性予以确认，证据2微信聊天记录难以确认对方的身份情况，对其真实性不予确认。该两份证据结合海涵公司一审提交的证据仍无法达到其证明目的，对该两份证据依法不予采信。经本院当庭询问，上诉人海涵公司对一审法院查明的事实提出两项异议，即：异议1，对一审法院描述的“经比对双方的包装部分”有异议，一审法院并未比对产品实物；异议2，一审法院采信了产品价格、获利及合法来源的相关证据，但遗漏了对该部分事实的认定。被上诉人冠生园公司对一审法院查明的事实提出一项异议，即：一审法院遗漏了描述“被控商品外包装系透明包装，内部糖果糖纸为被控商品”的事实。本院经审查上述异议认为：第一，关于上诉人提出的异议1，上诉人对一审法院当庭拆封产品实物有异议，但没有提交相应证据予以证明，且上诉人就一审法院对涉案产品糖果纸的比对并未提出异议，如果一审法院不拆封产品实物也无法对涉案产品外包装内的糖果纸进行比对。上诉人异议1缺乏事实依据，本院不予支持。第二，关于上诉人提出的异议2，经审查，一审法院所采信的证据仅系对上诉人提交的涉案产品的成本及价格作了认定，并不能完全反映上诉人因不正当竞争行为而获利的情形。对上诉人所提交的证明糖果纸生产商的证据，一审法院已在证据论述中阐述“因花生牛轧糖糖纸包装未表明生产商相关信息，且微信聊天记录无法核实双方身份，不能达到海涵公司的证明目的，对其提出的该项异议依法不予支持”。上诉人异议2亦缺乏事实依据，本院不予支持。第三，关于被上诉人提出的异议，经审查，涉案被控花生牛轧糖外包装袋的正面部分系透明包装，从透明部分可以看到内部牛轧糖的图案及形状，被上诉人明确包装袋内的牛轧糖糖纸系被控产品的糖纸。被上诉人的该项异议成立，本院予以支持。一审法院查明的其他事实，双方当事人均没有异议。本院经审查，一审法院查明的事实基本清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系反不正当竞争纠纷。根据各方当事人的诉辩意见及在卷材料，本案二审期间的争议焦点为：上诉人海涵公司涉案产品糖果纸包装是否对被上诉人冠生园公司构成不正当竞争、以及一审法院对上诉人海涵公司的判赔是否妥当的问题。一、关于海涵公司生产的涉案花生牛轧糖糖果纸包装是否对冠生园公司构成不正当竞争的问题本案中，海涵公司上诉主张其不构成不正当竞争的主要理由为：其一，其所销售的涉案被控侵权产品有外包装，且即使仅就外包装内的糖果纸包装进行比对，两者的糖果纸也完全不同；其二，海涵公司不是被控糖果纸的生产商。本院经审查认为：第一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……。本案中，冠生园公司明确其诉请保护的包装、装潢指的是与糖果发生粘连的糖果纸包装。海涵公司虽辩称涉案花生牛轧糖有外包装，不容易引起混淆，但涉案花生牛轧糖的外包装正面部分系透明包装，从透明部分看到的、且发挥主要识别作用的仍然是内部牛轧糖糖纸的图案及形状。一审法院对冠生园公司主张权利的花生牛轧糖糖果纸与涉案花生牛轧糖糖果纸进行比对，并无不当。经比对，二者的糖果纸均以白色为底色，以蓝色为图形和文字颜色，两侧同样采用网状间隔图案设计，中间包含两颗相叠的花生图案，并配以“花生牛轧糖”中文和英文字样；虽图案及中英文字体有所区别，但二者在图文设计、位置排列、色彩搭配等显著特征部分构成近似。同时，冠生园公司的花生牛轧糖作为知名商品多次经工商行政管理部门认定并受到工商行政管理部门保护，且冠生园公司生产的包括涉案花生牛轧糖在内的糖果多次在全国同行业各项评比中获得荣誉，符合有一定影响力商品的认定条件。因此，海涵公司在其所销售的涉案花生牛轧糖上使用了与冠生园公司花生牛轧糖近似的包装、装潢，容易导致相关公众产生混淆误认，构成不正当竞争。海涵公司关于涉案花生牛轧糖糖果纸包装与冠生园公司的花生牛轧糖糖果纸包装存在较大差异，其不构成不正当竞争的上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。第二，根据本案查明的事实，公证的涉案花生牛轧糖糖果纸上没有标注商标、生产者等相关信息，但外包装袋上标识“揭西县海涵食品有限公司”并标明公司地址及联系电话号码，海涵公司亦认可外包装袋上的标识系其自主设计并委托案外人印制。海涵公司虽辩称其是涉案产品的分装商，但其在未标明生产者信息的花生牛轧糖糖纸外的包装袋上印制自己的企业名称地址作为生产者的信息，并将涉案花生牛轧糖及糖纸进行组合分装后销售的行为，系其将自己标榜为生产者，客观上亦会造成相关公众认为其为生产者的后果。况且，海涵公司虽辩称涉案花生牛轧糖及糖纸并非由其生产，但并未提供足够证据予以证明实际的生产者，亦理应承担相应责任。因此，海涵公司关于其不是涉案花生牛轧糖及糖果纸的生产者的上诉理由，亦缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于一审法院对海涵公司的判赔是否妥当的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，海涵公司生产、销售涉案侵权花生牛轧糖的行为构成不正当竞争，依法应当承担相应法律责任。海涵公司上诉主张，其主动提供了因侵权获利的金额，且提供了涉案侵权花生牛轧糖的生产商，不应承担赔偿责任。本院认为，如前所述，第一，海涵公司提交的证据仅能证明涉案产品的成本及价格，并不能完全反映海涵公司生产、销售涉案侵权产品的全部数量及获利金额；第二，海涵公司关于涉案花生牛轧糖并非其生产的主张，亦没有足够证据证明。并且，海涵公司将不同的花生牛轧糖和糖果纸进行组合分装后再销售的行为，实际上也是一种对于本案被控侵权产品的生产行为。鉴于冠生园公司因被侵权所受到的损失及海涵公司侵权行为所获得的利益难以确定，一审法院综合考虑冠生园公司花生牛轧糖的知名度、海涵公司侵权行为的性质、主观过错程度、冠生园公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定5万元的赔偿金额并无不当，本院予以维持。综上所述，本院认为，海涵公司的各项上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1050元，由上诉人揭西县海涵食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 胜审判员 闫 伟审判员 曾志燕二〇二〇年七月十四日法官助理李晨曦书记员王瑞菲附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。