广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0605民初6812号原告：陈美仪，女，1971年4月6日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：陶豪生，广东昊驰律师事务所律师。被告：胡华斌，男，1992年6月28日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：卢剑龙，国信信扬律师事务所律师。被告：联储证券有限责任公司广东分公司，住所地广东省佛山市南海区*********************F/G/H单元，统一社会信用代码：91440605MA4W50684P。负责人：黄焕强。被告：联储证券有限责任公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道岗厦社区深南大道南侧金地中心大厦**，统一社会信用代码：914***********290A。法定代表人：吕某1。上述两被告共同委托诉讼代理人：杨晓伟，女,联储证券有限责任公司员工。上述两被告共同委托诉讼代理人：宋燕飞，女,联储证券有限责任公司员工。上列原、被告委托理财合同纠纷一案，本院于2019年4月1日受理后，依法适用简易程序于2019年6月11日、2019年7月25日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告陈美仪的委托诉讼代理人陶豪生、被告胡华斌的委托诉讼代理人卢剑龙、被告联储证券有限责任公司广东分公司、联储证券有限责任公司的共同委托诉讼代理人杨晓伟均到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告陈美仪及其委托诉讼代理人陶豪生、被告胡华斌及其委托诉讼代理人卢剑龙、被告联储证券有限责任公司广东分公司、联储证券有限责任公司的共同委托诉讼代理人宋燕飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告胡华斌赔偿原告损失245000元；2.被告联储证券有限责任公司广东分公司、联储证券有限责任公司就原告上述损失承担连带赔偿责任；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告于2017年5月初经被告胡华斌的介绍下载被告联储证券有限责任公司广东分公司、联储证券有限责任公司的APP平台注册账户，并于2017年5月10日通过被告联储证券有限责任公司广东分公司、联储证券有限责任公司的APP向被告联储证券有限责任公司转账50万元委托被告联储证券有限责任公司广东分公司操作原告账户的证券交易。截止至2017年10月，在被告胡华斌及其所在团队操作下，原告的账户已亏损了26120元，被告联储证券有限责任公司将账户中73880元退回给原告。被告胡华斌是被告联储证券有限责任公司广东分公司证券经纪，2017年10月被告胡华斌约原告在其经营的咖啡厅见面，称若原告将账户余下40万元交由其全权操作一年，可以帮其持续盈利，但需要就盈利向胡华斌分红。于是双方于2017年10月约定由被告胡华斌单独操作原告账户进行证券交易。被告胡华斌接手原告的账户后，修改了原告的账户的密码，导致原告无法了解账户情况。2017年11月17日，被告胡华斌称账户盈利24000元，并进行了分红，后原告多次询问是否有盈利，被告胡华斌答复原告虽然存在盈利，但仍未可以分红。后原告再次询问被告胡华斌账户情况，被告胡华斌称有一点浮亏，原告要求被告胡华斌及时真实反映账户真实情况。后在原告多次强烈要求下，2018年2月被告胡华斌才承认账户已经亏损达17万元，原告多次要求被告胡华斌立即撤出投资止损，但被告胡华斌以约定操作期一年为由，拒绝原告的要求。截止至2018年12月31日，原告账户已亏损24.5万元。经原告打印其证券账户交易流水发现被告胡华斌、联储证券有限责任公司广东分公司在操作下不顾是否盈利，高频卖出买入。原告认为被告胡华斌、联储证券有限责任公司广东分公司的行为严重违反了相关证券法规定及原告的意志，导致原告账户严重亏损，被告胡华斌、联储证券有限责任公司广东分公司应当赔偿原告因此造成的损失。被告联储证券有限责任公司是联储证券有限责任公司广东分公司总公司，应当承担连带赔偿责任。庭审过程中，经法庭询问原告对其起诉主张等作出明确，委托理财合同的双方为原告陈美仪与三被告，三被告共同作为合同对方；因为被告两公司是被告胡华斌的单位，对于被告胡华斌的职务行为承担民事赔偿责任；认为被告两公司与原告具有委托理财合同的关系。并在第一次庭审中变更诉讼请求为：三被告共同承担赔偿原告损失。被告胡华斌辩称，1.原告起诉状部分陈述不符合事实。（1）2017年10月份，被告胡华斌并未主动约原告在咖啡厅见面，从未提出让原告将40万元的股票交由被告胡华斌全权操作。原告有时会主动约被告在咖啡厅见面，与被告交流股市行情，希望被告能用心帮原告帮其多研究、多出主意。（2）股票卖出才能变现，并非马上可以变现。卖出有时间差，一旦股价下跌，无人接手，就再无变现，原告对此应知晓。（3）关于账户亏损情况，被告一直都有与原告沟通，原告曾提出在一定期限内无法获利停止炒股的想法，但是该想法并非是要求被告马上为其办理退出股市的决定，原告提交的微信聊天记录（2018年1月31日15:38）对此予以自认，之后原告又变为了想继续赚回股本的想法。原告如若真想退出，去被告联储证券有限责任公司广东分公司办理手续即可实现。（4）被告没有不顾盈利，为原告高频卖出买入的情况。股票能赚钱，被告也能获得一定的业绩和收入，但股票亏损，被告将失去业绩或承受原告给予的压力，被告不可能不顾盈利地为原告卖出买入，从原告提交的微信聊天记录（2017年8月30日下午16：27）反映，被告在股票操作方面属于求稳心态类的。2.被告胡华斌不是适格被告。原告在联储证券有限责任公司广东分公司处开户，并将资金投入到了被告联储证券有限责任公司广东分公司的账户，与联储证券有限责任公司广东分公司存在合同关系。被告胡华斌是被告联储证券有限责任公司广东分公司员工，与原告不存在受托炒股，盈利共享、亏损共担的关系。合同具有相对性，被告胡华斌主体不适格。即便被告为原告提供意见、开户、操作方面有违规或欠妥的地方，因其是被告联储证券有限责任公司广东分公司的员工，该责任亦应由被告联储证券有限责任公司广东分公司承担，被告联储证券有限责任公司广东分公司承担责任后再向被告胡华斌追偿。3.原告计算三被告给其造成损失的方法有误。原告既然主张其在2017年10月份才将账户交由被告胡华斌操作，则损失计算应为2017年10月份的账户余额减去全部股票卖出时的账户余额及减去原告已经变现获利的款项。4.原告与被告胡华斌不存在合伙炒股或委托理财的合同关系。被告胡华斌为原告提供服务，是建立于原告在被告胡华斌处开户的基础上作出的，是一种职务行为，并不存在与原告约定合伙炒股或接受委托为原告炒股、分配炒股收益的行为。原告支付款项给被告胡华斌，是作为原告激发被告向其提供更好服务的一种奖励，不能因此认定原告与被告存在委托理财关系的合意。原告之所以提起本诉讼，原因在于其无法接受股市的波动给其造成的损失，但“股市有风险，入市需谨慎”，原告既然选择炒股，理应预测到可能亏损的情况。被告作为联储证券有限责任公司广东分公司的服务方，即使在服务上有瑕疵或不合理之处，也不能因此便需要为原告承担全部的投资风险。综上，原告诸多陈述不符合事实，原告与被告联储证券有限责任公司广东分公司存在合同关系，被告胡华斌是被告联储证券有限责任公司广东分公司的服务方，被告胡华斌与原告不存在委托理财的合同关系。原告主张赔偿责任，应基于合同关系向被告联储证券有限责任公司广东分公司主张，如被告胡华斌的行为存在重大过错等情况，则被告联储证券有限责任公司广东分公司承担责任后，可向被告胡华斌追偿。因此，诉求被告胡华斌赔偿原告损失缺乏事实与法律依据，恳请驳回原告诉讼请求。5.明确胡华斌认为其是职务行为，向原告提供服务的是被告证券公司，主要包括咨询、以及开户知识的普及。庭审中胡华斌表示不清楚有无合同约定。被告联储证券有限责任公司广东分公司、联储证券有限责任公司共同辩称，1.原告将联储证券有限责任公司广东分公司(简称联储证券广东分公司)、联储证券有限责任公司(简称联储证券)列为被告不合适,没有事实依据、法律依据。首先,本案的案由为委托理财合同纠纷,但是联储证券广东分公司、联储证券从未与原告签订过委托理财协议,原告也未提供任何证据证明其与联储证券广东分公司或联储证券达成过委托理财协议。事实上,联储证券广东分公司、联储证券仅为原告提供了证券经纪服务,从未与原告签署过任何委托理财合同。其次,涉案委托理财合同系原告与胡华斌个人通过微信聊天达成的协议,胡华斌接受原告委托炒股、与原告分享投资收益的行为系胡华斌个人行为,非联储证券广东分工公司、联储证券的授权行为。根据原告提供的原告与胡华斌的微信聊天记录,本案所涉委托理财关系是胡华斌个人与原告通过微信聊天在两人之间形成的,履行两人之间协议的主体(包括具体操作人、与原告分享收益者等)也是胡华斌个人。联储证券有限责任公司广东分公司自始至终并未参与其中,也从未授权胡华斌从事上述违法违规行为。根据联储证券广东分公司与胡华斌签署的《联储证券经纪人委托合同》(简称《委托合同》),联储证券广东分公司委托胡华斌作为其证券经纪人代理联储证券广东分公司进行客户招揽、客户服务等活动,胡华斌的委托代理权限范围仅包括:向客户介绍联储证券和证券市场的基本情况;向客户介绍证券投资的基本知识及开户、交易、资金存取等业务流程,充分揭示证券投资风险;向客户介绍与证券交易有关的法律、行政法规、证监会规定、自律规则以及联储证券广东分公司的有关规定等。《委托合同》特别列举了胡华斌作为经纪人的禁止行为,其中就包括禁止替客户办理证券认购、交易或者资金存取、划转、查询等事宜,禁止与客户约定分享投资收益,禁止对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺,禁止以联储证券广东分公司的名义与客户或他人签订任何合同、协议或作出承诺、出具书面文件等，胡华试的行为显然不在联储证券广东分公司对其授权范围内，胡华斌的个人行为应当由其个人承担法律责任,另外，《委托合同》的期限自2017年2月13日至2018年2月13日，胡华斌在2018年2月13日之后的行为更不是作为联储证券广东分公司经纪人的行为，仍旧为其个人行为，应当由其本人承担相应的法律责任。综上，原告将与其没有委托理财关系的联储证券广东分公司、联储证券列为被告没有事实依据和法律依据。2.原告所称其向联储证券转账50万元、其委托联储证券广东分公司操作其证券账户及联储证券广东分公司对其账户高频卖出买入的情况均不属实,属于事实错误。首先,原告称其下载了联储证券公司的app并向联储证券转账50万元不属实。原告只是通过联储证券的app开通了原告个人的证券账户，原告所转入的50万元是向原告个人的证券账户转入的。其次，原告称其委托联储证券广东分公司操作其证券账户没有证据，该情况不属实。原告不能仅凭其通过证券公司app开立个人证券账户并向其个人账户转入50万元的行为就断言其委托联储证券广东分公司操作其证券账户。联储证券广东分公司、联储证券作为证券经营机构清楚明白法律法规的禁止性规定，除依法开展的客户资产管理业务外，联储证券从未授权任何机构(包括证券公司分支机构)或个人(包括证券公司工作人员)开展委托理财业务，联储证券广东分公司也从未擅自接受过原告提到的委托，原告也未提供相关证据证明原告委托联储证券广东分公司操作其证券账户。另外，联储证券广东分公司对其账户高频卖出买入的情况也不属实。根据监管要求，联储证券采购了恒生电子合规法务管理平台对联储证券员工及经纪人mac地址、手机监控进行合规监控，平台未发现原告证券账户操作使用过联储证券广东分公司内部电脑、手机号码。故，原告所称其向联储证券转账50万元、其委托联储证券广东分公司操作其账户及联储证券广东分公司对其账户高频卖出买入的情况不属实，属于事实错误。3.胡华斌的个人行为不构成表见代理，原告要求联储证券广东分公司、联储证券对辞华斌的个人行为给原告所造成的损失承担连带责任没有事实依据和法律依据。首先，联储证券广东分公司、联储证券对原告尽到了充分提示义务,在联储证券广东分公司、联储证券充分提示的前提下,原告应当知晓胡华斌没有代理联储证券广东分公司接受其委托交易的权限。在原告通过联储证券app开立个人证券账户时，联储证券已经在与原告签署的《证券交易委托风险揭示书》、《客户须知》等电子材料中提醒请原告妥善保管个人账号、密码、不得将相关信息提供或告知他人使用(包括证券公司工作人员)、不要与任何机构或个人签订全权委托投资协议等。同时，在原告开户时，联储证券已经通过远程视频与原告确认了相关信息，原告确认其已阅读过妥善保管个人账号、密码、不得将相关信息提供或告知他人使用(包括证券公司工作人员)、不要与任何机构或个人签订全权委托投资协议等内容的开户协议。同月，联储证券再次致电原告进行电话回访，确认其知晓并理解风险揭示文件中的内容，并告知原告按照规定，是不允许证券公司员工(指证券公司工作人员，包括证券公司委托的经纪人,下同)代替原告操作账户、接受原告的全权委托或与原告私下签署协议的，并问原告联储证券员工是否有上述行为，原告回答没有。2018年3月，联储证券再次致电原告向其确认账号密码是否系其本人在使用，原告回答是，同时，联储证券再次提醒原告注意保管个人密码等事宜。可见，联储证券、联储证券广东分公司在开户视频中及后续电话回访中已经尽到了风险提示义务，在联储证券、联储证券广东分公司的提示下，原告已经知晓胡华斌没有代理联储证券广东分公司接受原告操作其证券账户、接受原告全权委托的权限。况且，原告也应当具备应有的谨慎。但原告不顾联储证券、联储证券广东分公司的提示，仍自愿私下委托胡华斌操作其证券账户，原告应当对其个人行为承担相应的法律风险和后果。其次，联储证券、联储证券广东分公司已经对胡华斌进行了内部培训、警示，并按照监管的要求对证券从业人员的相关行为进行监管允许的监控。胡华斌在与联储证券、联储证券广东分公司签署《委托合同》时经过了相关培训，出具了《合规与诚信执业承诺》，承诺其不在经纪业务中接受客户的全权委托，如其在联储证券广东分公司执业期间，违背承诺事项，其个人自愿按照国家法律法规及公司规章制度承担相应的责任。另外，联储证券也制定了相应制度强调了经纪人不得接受客户的全权委托，不得与客户分享收益，联储证券也按照法律法规和制度规定每年进行经纪人合规培训，培训中均重点强调以上禁止性事项，胡华斌均有参加。由此可见联储证券广东分公司、联储证券已经对胡华斌尽到了合规培训义务，胡华斌在明知其不具备相应授权的情况下仍擅自与原告订立私下委托理财合同系其个人行为，相关法律风险和其个人的行为后果应由其个人承担。综上所述，联储证券及联储证券广东分公司与原告不存在委托理财的法律关系，且原告诉状中陈述的其委托联储证券广东分公司操作原告证券账户、联储证券广东分公司操作其证券账户的情况存在事实错误，证据不足，原告要求联储证券及联储证券广东分公司对其损失承担责任等请求缺乏法律依据和事实依据。恳请在查清事实的基础上判决驳回原告的第2、3项诉讼请求，以维护被告的合法权益。该两被告明确，两被告与原告未存在任何合同关系。与原告仅是证券经纪服务关系，是常规的证券公司服务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人存在争议的部分证据及案涉事实、法律关系，分析如下：1.对于原告起诉主张的委托理财合同关系，通过庭审询问，原告已经明确确认其与任一被告均无签署过书面的合同、协议，且根据被告联储证券有限责任公司广东分公司、联储证券有限责任公司的举证，显然原告与该二被告之间仅为非现场开户的普通开户关系，而并无其他涉及原告主张的委托理财类型合同关系。且根据二被告举示的时间为2017年5月8日的“非现场新开客户电话回访工作记录表”等证据，原告陈美仪在二被告根据工作流程向其回访时已经明确证券公司并无代替原告操作账户、接受全权委托或私下前述协议等行为；那么即便原告陈美仪与被告胡华斌之间有过关于上述情形的任何约定，原告陈美仪亦已在明确知悉相关的规定的前提下，仅为与胡华斌个人所作约定，并非以胡华斌作为证券公司工作人员身份进行约定。综上，原告并未能举示任何证据证实其与联储证券有限责任公司广东分公司存在委托理财合同关系的约定；原告陈美仪和被告胡华斌均未能举示证据证实二人进行约定时系以胡华斌作为被告联储证券有限责任公司广东分公司的工作人员身份进行；尤其，根据上述回访记录证据及庭审中回答法庭询问所称的胡华斌为多年前邻居的儿子等熟人身份而委托胡华斌，综合本案审理查明的事实，本院采纳被告联储证券有限责任公司广东分公司等所作抗辩，原告陈美仪与联储证券有限责任公司广东分公司之间并不存在任何形式的委托理财合同法律关系。2.对于胡华斌与原告陈美仪之间的约定，经审查原告所举微信聊天记录可予证实，对其中内容，结合案件及法律关系，于下文查明事实部分中予以列举。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月28日，原告陈美仪通过微信添加了被告胡华斌为好友。2017年5月2日，原告陈美仪通过被告联储证券有限责任公司的APP开通了其个人的证券账户，客户编号5XXXXX6，资产账号5XXXXX6。2017年5月10日原告通过银行转存方式转账入账户500000元，同日早上09:11分，原告陈美仪通过微信将其转款及交易密码等信息发送给被告胡华斌。原告陈美仪与被告胡华斌此后就股票交易在微信中经常沟通，其中，2017年8月29日晚，陈美仪发送“斌斌：甘夜打扰你唔好意思，我有个想法唔知可不可行，你可以独立操作我的户口吗？赚到钱我们平分但亏了也平分，你认为可以吗”2017年8月30日胡华斌回复“仪姐，如果我独立操作你的账户，……，另外你的方案是没有问题的，能接受的。”；2017年11月6日胡华斌发送“仪姐：密码已改”陈美仪回复“好”；2017年11月17日陈美仪以“分红”转账予胡华斌，胡华斌收取后回复“谢谢”；8月2日陈美仪发送“斌：股市风险越来越搞，亏损会越来越大，相方能接受的情况下我要求离场，否则血本无归”，胡华斌回复“仪姐：距离我们的约定还有一段时间，现在这个点位，我是不想贸然离场的，仪姐如果是坚持想现在撤场的话，那亏损的部分我这边承担2成”，陈美仪回复“那就到年底再算，……”等。庭审过程中，被告胡华斌陈述自2018年3月26日后就不再操作原告的账户，当时的账户余额为205018.82元，原告表示确认。本院认为，根据原告陈美仪与被告胡华斌的微信聊天信息可以确认，胡华斌对陈美仪所提出的方案明确回复“没问题”、“能接受”并于其后实际上操作陈美仪账户的行为，即已明确与陈美仪之间成立委托理财的合同法律关系，而具体约定即陈美仪要约性质的信息中所表述的“赚到钱我们平分但亏了也平分”。至于被告胡华斌后期发送“仪姐如果是坚持想现在撤场的话，那亏损的部分我这边承担2成”，但不仅原告并未对该责任分担的变更进行确认、表示同意，且原告实际上是同意了被告胡华斌继续交易不撤场的做法，也即双方并未对在先的约定进行变更。综上，本院确认原告陈美仪与被告胡华斌就委托理财的亏损作出平方，也即各承担50%的约定，为双方的真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有约束力；现胡华斌与陈美仪均确认在胡华斌2018年3月26日不再操作原告陈美仪账户之时的余额为205018.82元，也即原告陈美仪实际亏损应为294981.18元（500000元-205018.82元），根据双方的约定胡华斌应承担该损失的50%即147490.59元；即原告诉请被告胡华斌赔偿其损失147490.59元，符合双方约定和法律规定，本院予以支持；其诉请超出部分，依据不足，本院不予支持。另根据本案审理查明的事实，联储证券有限责任公司广东分公司、联储证券有限责任公司与原告陈美仪仅为普通的开户关系，原告以联储证券有限责任公司广东分公司、联储证券有限责任公司为案涉委托理财合同关系的相对方主张该二被告承担责任，欠缺事实和法律依据，本院不予支持；综合全案，被告胡华斌显然系违反多个相关规定而与原告陈美仪建立委托理财关系，其行为完全不属于履行职务的行为，而仅为其个人与原告之间所产生的纠纷，对其答辩所称责任应由公司承担的主张，亦与事实和法律不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下：一、胡华斌应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿147490.59元予陈美仪；二、驳回陈美仪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取计2487.50元、（陈美仪已预交），由陈美仪负担990元，由胡华斌负担1497.50元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还予陈美仪，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 季 鑫二〇二〇年七月十五日书记员 蔡金练