陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终8994号上诉人（一审原告）：西安古都物业管理有限责任公司，住所地西安市碑林区文艺南路和平花园商住大厦**。法定代表人：张丽英，该公司总经理。委托诉讼代理人:张璇，上海市汇业（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人:牟鹏飞，上海市汇业（西安）律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：朱新利，男，汉族，1963年5月31日出生，无业，住西安市未央区。委托诉讼代理人：李宏伟，陕西大瑞律师事务所律师。上诉人西安古都物业管理有限责任公司（以下称“古都物业公司”）与上诉人朱新利劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员韩娟独任审理。本案现已审理终结。古都物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判古都物业公司无需支付朱新利解除劳动合同经济补偿金36050元；2.朱新利承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：西安和汇工贸公司（以下称“和汇公司”）自1987年开始给朱新利缴纳各项社会保险费至今。朱新利至今仍担任和汇公司监事一职，监管公司日常营运活动。朱新利2004年12月24日参加和汇公司企业改制，2005年8月29日从和汇公司领取生活费、股金补偿款，2017年代表和汇公司参加诉讼活动。朱新利在入职古都物业公司之前，就已和和汇公司存在劳动关系，且劳动关系保持至今，对完成古都物业公司的工作任务造成了严重影响。因此，古都物业公司与朱新利之间系劳务关系，古都物业公司解除与朱新利的劳务关系，不适用劳动法等相关规定，无需支付补偿金。2018年12月25日，古都物业公司被和平花园小区业委会解聘后，当日便从小区撤场歇业至今。朱新利此后在家休息，未向公司提供任何劳动。古都物业公司在朱新利未提供劳动的情况下，于2019年1月至6月期间逐月向朱新利发放的名为工资，实为经济补偿金。若法院认定其公司应向朱新利支付经济补偿金，则上述已发放的金额应予以扣除。其公司对一审判决第二项无异议。朱新利上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判古都物业公司支付朱新利解除劳动合同经济补偿金46644元。2.上诉费及其他费用由古都物业公司承担。事实和理由：仲裁庭审中已确认朱新利的入职时间是1996年10月、月平均工资是2028元，应得的经济补偿金数额是46644元，后仲裁员征询朱新利的意见，朱新利当庭变更经济补偿金为46644元。一审法院庭审中，朱新利为了尽快解决此案，就没有纠结工会扣费问题，当庭认可月平均工资2011.17元。谁料一审法院竟以朱新利的仲裁申请经济补偿金数额低于仲裁裁决书的数额为由，仅支持了十八个月的补偿金36560元，克扣了五个月的补偿。严重损害了劳动者的合法权益，请求二审依法予以更正。其对一审判决第二项无异议。古都物业公司向一审法院起诉请求：1.判决古都物业公司无需支付朱新利解除劳动合同的经济补偿金46644元;2.本案诉讼费由朱新利承担。一审法院认定事实：朱新利曾在古都物业公司工作，岗位为保安。朱新利在职期间，古都物业公司未为朱新利缴纳社会保险。朱新利的社会保险由其原单位和汇公司缴纳。2019年1月8日，古都物业公司召开股东会并形成《关于解散公司的股东会决议》，其中载明：“因本公司于2018年12月25日被和平花园小区业主委员会解聘后，至今未能承接新的业务，公司存续困难。现股东张丽英、张文忠、周琳郑重讨论，结合现状，决定解散西安古都物业管理有限责任公司，三股东意见一致……”。朱新利的工资发放至2019年6月底。2019年7月3日，古都物业公司向朱新利邮寄送达《劳动合同终止通知书》，其中载明：“鉴于西安古都物业管理有限责任公司于2018年12月25日被和平花园小区业主委员会解聘导致停业，后公司于2019年1月8日召开股东会决议，全体股东一致表决同意解散公司，经我公司慎重考虑，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项之规定，决定从2019年7月1日起终止您与我司的劳动合同……”。后朱新利申请劳动仲裁，请求古都物业公司：1.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金72100元；2.支付解除劳动合同的经济补偿金36050元；3.支付代通知金1950元；4.支付1998年至2018年期间休息日加班工资31280元；5.补缴2008年至2018年期间法定节假日加班工资31280元；6.补缴1996年10月至2019年7月期间的养老、医疗、失业、工伤和生育保险费。2019年11月5日，西安市碑林区劳动争议仲裁委员会出具碑劳仲案字（2019）1189号裁决书，裁决：1.古都物业公司自裁决生效后十日内支付朱新利解除劳动合同的经济补偿金46644元；2.驳回朱新利其他申诉请求。古都物业公司不服该裁决，向一审法院起诉。庭审中，双方认可朱新利离职前12个月的平均工资为2011.17元。关于朱新利的入职时间，古都物业公司称其公司管理人员于2008年6月接手的公司，对于接手之前的人员情况不清楚，故认为朱新利入职时间为2008年6月。朱新利称其入职时间为1996年10月，2004年之前岗位为司机，之后一直任保安部部长，并提交有其签字的《1996年12月工资表》复印件加以证明。关于2019年1月至2019年6月朱新利是否提供劳动的问题，古都物业公司称其公司被和平花园业委会解聘后公司一直没有岗位，所有员工待岗休息，该期间公司发放的属于员工的经济补偿金，而非工资。但朱新利予以否认，称古都物业公司发放的系该期间的工资而非经济补偿金。从和汇公司工商档案显示，朱新利为该公司监事。一审法院认为，本案仲裁裁决作出后朱新利未在法定期间内起诉，应视其对仲裁裁决结果无异议，一审法院仅对古都物业公司起诉事项进行审理，对于双方均未起诉的仲裁结果，予以确认。关于朱新利入职时间的问题。本案中，朱新利称其1996年10月入职，并提交有其签字的《1996年12月工资表》复印件加以证明，古都物业公司对此不予认可，称朱新利于2008年6月入职，但未就此主张提供证据，仅以其公司管理人员于2008年6月接手公司为由确认朱新利的入职时间，理由不能成立，依法认定朱新利入职时间为1996年10月。关于古都物业公司、朱新利之间为劳动关系还是劳务关系的问题。朱新利自1996年10月入职后，一直在古都物业公司上班，接受古都物业公司的管理，古都物业公司向朱新利发放劳动报酬，双方之间的关系符合劳动关系的成立条件。朱新利在原单位和汇公司担任监事并不能否定朱新利在职期间给古都物业公司提供劳动的事实，故古都物业公司、朱新利之间应为劳动关系。关于古都物业公司2019年1-6月发放的属于员工工资还是经济补偿金问题，古都物业公司称其公司被和平花园业委会解聘后一直没有岗位，所有员工待岗休息，公司该期间发放的属于员工的经济补偿金而非工资，但朱新利对此予以否认，古都物业公司未就此主张提交证据证明，故对其该主张不予采信。古都物业公司由于原有业务被其他单位承接，致使无法继续正常经营属实，在此情况下，古都物业公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定与朱新利解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动法》第二十八条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，古都物业公司应支付朱新利经济补偿金。关于经济补偿金数额，朱新利在仲裁时请求的经济补偿金数额为36050元，该请求未超出古都物业公司应支付朱新利的经济补偿金数额，朱新利未提交证据证明其该项请求有变更的情形，故应以朱新利请求的数额确认古都物业公司应支付的经济补偿金为36050元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、西安古都物业管理有限责任公司于本判决生效后十日内支付朱新利解除劳动合同的经济补偿金36050元。二、驳回朱新利其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的金钱利息。案件受理费10元，由西安古都物业管理有限责任公司承担。本院二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院依法应予确认。另，朱新利在一审庭审中提交的1996年12月工资表复印件和1997年9月工资表复印件的名称均为《西安和平花园筹建处工资表》。二审庭审结束后，朱新利提交了1996年10月、1996年12月、1997年1月《西安和平花园筹建处工资表》的原件。古都物业公司对上述工资表原件进行了质证，该公司对三份工资表的真实性予以认可，但对其合法性、关联性和证明目的均不予认可，理由是，和平花园筹建处与古都物业公司系两个独立的主体，古都物业公司从未对和平花园筹建处的行为进行追认。朱新利未向本庭提交工资表复印件。朱新利在一审庭审中提交的1998年4月古都物业公司工资表，其表示只有照片，没有原件。本院认为，双方当事人争议的焦点一入职时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。因此劳动者的入职时间应由用人单位举证，用人单位应当建立职工名册，并通过职工名册、入职登记表等，记录包括劳动者的入职时间等内容。本案中，古都物业公司未提供职工名册及朱新利签字认可的入职登记表或工资发放记录。故古都物业公司应当依法承担举证不能的法律后果。朱新利提交的古都物业公司1998年4月工资表虽然是照片，但古都物业公司未能提供充足的反驳证据证明公司1998年4月的员工花名册中没有朱新利。故本院认为，古都物业公司与朱新利自1998年4月起建立劳动关系。古都物业公司辩称以其公司管理人员于2008年6月接手公司为由确认朱新利的入职时间，于法无据，本院不予采信。朱新利虽然提交了1996年、1997年部分月份的《西安和平花园筹建处工资表》，但上述工资表的发放单位是“西安和平花园筹建处”，古都物业公司自1996年6月13日已注册成立，而朱新利缺乏充足证据证明西安和平花园筹建处与古都物业公司系同一法人主体，亦未能提供充足证据证明西安和平花园筹建处给朱新利发放工资与古都物业公司有关。故朱新利主张其1996年10月入职古都物业公司，缺乏事实依据，本院不予采信。2019年1月至6月期间，古都物业公司被和平花园业委会解聘导致停业后，全员待岗休息，朱新利虽然没有给古都物业公司提供劳动，但双方劳动关系并未解除。故本院认定朱新利与古都物业公司自1998年4月1日至2019年6月31日期间存在劳动关系。双方当事人争议的焦点二在于古都物业公司被和平花园业委会解聘导致停业后，经全体股东决议解散而终止与朱新利的劳动关系，经济补偿金的计算年限应从何时起算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此劳动关系存续时间跨越2008年1月1日的，经济补偿金应当分段计算。本案中，古都物业公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项的规定，“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”于2019年7月1日终止与朱新利的劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（六）项规定，古都物业公司应当支付朱新利终止劳动关系经济补偿金，但由于2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前的法律未对用人单位决定提前解散的情形下需要支付经济补偿作出规定，故古都物业公司支付朱新利经济补偿金的年限应从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起计算。即2011.17元/月×11.5个月=23128.5元。古都物业公司主张2019年1月至6月期间支付给朱新利的11667元系经济补偿金，应予抵扣，其主张缺乏事实依据，本院不予采信。《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当按照国家有关规定给予经济补偿。”但本案古都物业公司因决定解散而终止与薛定刚的劳动关系，并非属于《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条规定的解除劳动关系的情形。故一审法院适用《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第二十八条规定，判决古都物业公司从2008年起算支付朱新利经济补偿，适用法律错误，依法应予变更。双方当事人对一审判决第二项均未提出异议，应视为双方服从该项裁判结果，本院依法予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初24号民事判决第二项；二、变更西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初24号民事判决第一项“西安古都物业管理有限责任公司于本判决生效后十日内支付朱新利解除劳动合同的经济补偿金36050元”的内容为：西安古都物业管理有限责任公司于本判决生效后十日内支付朱新利解除劳动合同的经济补偿金23128.5元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由西安古都物业管理有限责任公司负担。二审案件受理费20元，由西安古都物业管理有限责任公司负担10元，由朱新利负担10元。本判决为终审判决。审判员 韩 娟二〇二〇年七月二十四日书记员 李婷婷