甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终270号上诉人（原审原告）：甘肃田玉商贸有限公司。法定代表人：林某。委托诉讼代理人：岳某，甘肃律格律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳某，甘肃律格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘某，住所地甘肃省兰州市。法定代表人：苏某，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗某。委托诉讼代理人：李某，甘肃和乾律师事务所律师。原审第三人：甘肃第四建设集团有限责任公司。法定代表人：胡某，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢某。原审第三人：甘肃瑞丰建筑工程有限公司。法定代表人：马某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某。原审第三人：解某，住甘肃省兰州市。上诉人甘肃田玉商贸有限公司（以下简称田玉公司）因与上诉人甘某（以下简称甘肃建投）、原审第三人甘肃第四建设集团有限责任公司（以下简称甘肃四建）、甘肃瑞丰建筑工程有限公司（以下简称瑞丰公司）、解某买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院(2019)甘01民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人田玉公司的委托诉讼代理人岳某，上诉人甘肃建投的委托诉讼代理人苗某、李某，原审第三人甘肃四建的委托诉讼代理人卢某，原审第三人瑞丰公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。原审第三人解某经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。田玉公司上诉请求：1.依法维持（2019）甘01民291号民事判决书第一项；2.依法撤销（2019）甘01民初291号民事判决书第二项，依法改判；3.依法判令甘肃建投向田玉公司支付钢材款2565304元的违约金：从2013年10月1日计算到2017年2月28日，按月息2.5分；从2017年3月1日，按年利率20.7375%计算，计算至付清为止；4.依法判令甘肃建投向田玉公司支付钢材款3167102.82元及违约金：从2013年10月1日计算至付清为止，按年利率30%计算；5.本案一、二审案件受理费由甘肃建投承担。事实与理由：一、一审法院对部分有争议的事实未查清原因在于解某没有在法庭指定的期限内提交情况说明。一审法院将违约金过高的举证责任分配给田玉公司是错误的，田玉公司对违约金的计算方式有异议。二、田玉公司向甘肃建投供应的钢材款的本金为5732406.82元。1.根据一审法院查明的事实，可以明确田玉公司供应给甘肃建投的钢材是5732406.82元；2.甘肃建投在一审中述称从未向田玉公司支付过钢材款，若解某举证支付了钢材款本金和利息，也是解某支付的，与甘肃建投无关；3.一审法院为查明案件事实依职权调取解某所提供的证据，田玉公司仅认可部分付款情况，其中抵房协议中约定的2565304元并没有履行，这也是一审法院裁判主要依据，支持钢材款本金2565304元；4.解某在他案中向法院提交证据显示已向田玉公司给付11015304元，但是之后其又与田玉公司达成《协调协议》，该协议载明其仍然拖欠钢材款及利息6930970.7元，实际上《协调协议》否定了已付款11015304元的主张，《协调协议》载明的拖欠钢材款6930970.7元是包含利息的，解某也未按照《协调协议》的约定履行给付330万元和抵顶房屋的义务，解某、甘肃四建也未提交证据证明履行了330万元，故应从2013年10月起，按月息2.5%计息；5.本着公平原则，避免出现利息计息情形，田玉公司将计息的钢材款调整到本金，即5732406.82元。三、违约金应当按照本金5732406.82元，从2013年10月1日起，月息利息2.5%计息。1.甘肃建投提出违约金过高的抗辩，应当对违约金是否过高承担举证责任，而一审法院却将举证责任分配给田玉公司属适用法律错误；2.违约金按照月息利息2.5%计息，有事实和法律依据。《协调协议》已经对利息有明确约定，该约定对甘肃建投有约束力，也符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定，一审法院依据《合同法解释二》第29条等规定，属适用法律错误；3.违约金计算起点应为2013年10月1日，《协调协议》约定若甘肃建投存在违约，拖欠钢材款从2013年10月开始计息，另外，案外人李斌和田玉公司均是同一时期给解某负责的三个工地供应钢材的，在李斌与甘肃建材买卖合同纠纷案件中，一审法院判处利息的起算点是2013年6月1日。一审法院认定本案违约金的起算点为2017年3月1日计算，没有做到同案同判。甘肃建投辩称，第一、甘肃建投现有新的证据证明田玉公司于2016年10月19日自认尚欠钢材款2565304元，田玉公司曾委托甘肃恒亚律师事务所向甘肃建投邮寄过律师函一份，律师函中明确写明甘肃建投尚欠2565304元钢材款，律师函中加盖田玉公司公章，系田玉公司自认欠款金额，与田玉公司上诉状中所述5732406.82元欠款严重不符。第二、一审法院认定解某举证证明支付了11015304元钢材款，该款项系一审法院依职权自田玉公司诉甘肃四建案件中调取，全部钢材款支付有田玉公司出具的收条佐证，证据合法有效，但田玉公司仅认可与甘肃四建结算的450万元，不认可其他付款系解某支付款项，却未向法庭说明该付款款项出处，明显与事实不符，与常理不符。田玉公司上诉状所述如果解某举证支付了钢材款本金和利息，也是第三人支付，第三人甘肃四建已经与田玉公司做过结算，支付了450万元钢材价款，无任何理由向田玉公司支付其他款项。故完全按照田玉公司的逻辑，即便法院认定解某的行为为甘肃建投代理行为，在合同总价款9464785.5元确认的情况下，已经支付11015304元货款，扣减掉抵房款2565304元，也应当只剩余1014785.5元未付。第三、解某《协调协议》生成时间为2016年5月13日，协调协议中第一部分代扣所欠货款330万元支付林青海兰州银行贷款，从解某诉甘肃四建案件中提交的证据材料中，可以明确2016年2月4日林青海出具了300万元借条，并出具了收到300万元钢材款收据，且在2016年2月4日有300万元转账凭证佐证，2016年5月13日林青海出具了30万元钢材款收据，两笔款项加起来共计330万元正好与《协调协议》中贷款330万元支付兰州银行贷款内容相吻合，也就是该笔330万元款项确属解某支付给田玉公司的钢材款。再结合2016年10月田玉公司向甘肃建投邮寄的律师函内容，也可应证田玉公司自己认可的剩余款项也仅有2565304元。第四、从田玉公司诉甘肃四建案件中所有卷宗材料来看，田玉公司所有的收款收据上注明的是四零八酒钢项目部，也就是说，田玉公司在原诉甘肃四建案件中庭审笔录所述合同是与甘肃四建签订，钢材是供给甘肃四建工地中的行为与其供货发货、收款等程序是完全吻合。第五、田玉公司与甘肃建投并未针对钢材款利息进行过协商，没有约定的情况下，不应当支付任何利息。甘肃四建述称，甘肃四建与田玉公司之间已结算清楚，没有任何欠款。瑞丰公司述称，瑞丰公司与田玉公司之间已结算清楚，没有任何欠款。甘肃建投上诉请求：1.依法撤销（2019）甘01民初291号民事判决书，改判驳回田玉公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.田玉公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、甘肃建投与田玉公司之间根本不存在钢材买卖合同法律关系。首先，本案的供货合同系合法有效并已实际履行的合同，合同当事人应当受到合同的约束，不得任意突破合同相对性。根据一审查明的事实，田玉公司与甘肃四建八公司酒钢结算中心紫轩会所项目部签订多份供货合同并已全部履行完毕，田玉公司应根据合同的约定向甘肃四建主张权利。其次，甘肃建投不是本案供货合同的当事人，委托代理人解某亦从未代表甘肃建投与田玉公司签订过任何的供货、收货或者对账协议。解某在（2016）甘01民初167号案件中提交的《林青海供钢材项目明细表》不是代表甘肃建投作出的代理行为。最后，一审认定甘肃建投应当向田玉公司承担支付钢材款的事实依据和法律依据均错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，田玉公司作为主张法律关系存在的一方，其应当就其与甘肃建投之间存在买卖钢材的合同法律关系承担举证责任，不能以甘肃建投认同一审中认定解某系和泰馨和园项目的负责人，就认定甘肃建材承担案涉钢材款的给付责任。二、一审认定甘肃建投向田玉公司支付的钢材款金额毫无依据。第一，一审判处应当给付的钢材款本金没有计算依据。田玉公司一审诉讼期间提交的供货单据中收货人位置上没有甘肃建投或者相关字样，甘肃建投亦从未签收过田玉公司的货物；《林青海供钢材项目明细表》亦与甘肃建投无关，且该明细表与酒钢对账单亦不相符。田玉公司无法准确地核算出其主张的钢材款金额。一审并未查明案涉钢材款的总数额，已支付的数额及尚欠数额。第二，一审判处支付违约金没有法律依据。违约金的支付以双方存在违约约定或者在合同履行中一方因违约行为而另一方造成损失为基本依据。本案中，甘肃建投从未与田玉公司签订或者达成过书面或者口头的钢材买卖合同，从未约定过逾期付款需要承担违约金的相关情形。甘肃建投对田玉公司不存在因逾期违约支付货款而造成损失的情形。案涉纠纷产生甚至久拖不决的原因一是田玉公司在供货时不尽审查义务，任意而为，二是供货后又不积极主动向正确的合同相对方主张权利，三是证据收集上严重不按民事诉讼法的规定要求操作，导致该案证据仍然未能形成相对完整的证据链。综上，请求支持甘肃建投的上诉请求。田玉公司辩称，一、田玉公司与甘肃四建确实签订了4份钢材购销合同，供应的钢材以供货单为准，因解某负责三个工地，有和泰工地，酒钢工地、北龙口工地，在2016年诉讼中，解某代理人党凌出具过一份钢材项目明细表，将三个工地钢材使用情况做了明确区分，计算出和泰工地钢材使用款575万左右，认可了田玉公司与甘肃建投之间存在钢材买卖合同关系；二、我方提交的证据3可以证实党凌、解某的身份，二人签字属履行职务行为，其责任应由甘肃建投承担，以及原审第三人甘肃四建、甘肃瑞丰；三、一审中田玉公司提交了大量证据证实了向和泰工地供应钢材的事实，同时也有党凌出具的项目钢材明细表予以确认；四、一审法院认定甘肃建投向田玉公司支付钢材款有法律依据，是基于抵房协议2565304元，一审法院判决违约金有法律依据。综上，请求驳回甘肃建投的上诉请求，支持田玉公司的上诉请求。甘肃四建述称，我方与田玉公司签署合同属实，也是按实际数量进行结算。瑞丰公司述称，我方按照所有到厂钢材进行结算，并按照钢材金额支付了钢材款。田玉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令甘肃建投向田玉公司支付货款5732406.82元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以5732406.82元为基数，按月利率2.5%，从2013年10月1日计算至付清为止；暂计至2018年6月1日为8025369.55元）;2.依法判令甘肃四建承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由甘肃建投承担。一审法院认定事实：2012年11月26日，甘肃建投出具授权委托书，载明：“本授权委托书声明：我王欢祥，系甘肃省建设投资（控股）集团总公司的法定代表人，现授权委托甘肃省建设投资（控股）集团总公司的解某为和泰馨和园住宅小区项目工程项目负责人，代表本公司负责本工程的现场施工、项目管理、生产经营、工程回收等工作。代理人无权转委托。”2013年4月9日，田玉公司（供方）与甘肃四建八公司酒钢结算中心紫轩会所项目部（需方）签订《钢材购销合同》（合同编号甘田司合字第2013005号），约定田玉公司向甘肃四建八公司酒钢结算中心紫轩会所项目部供应1414160元钢材。供方田玉公司委托代理人处林青海签字并加盖田玉公司公章，需方甘肃四建八公司酒钢结算中心紫轩会所项目部委托代理人处解某签字并加盖甘肃四建八公司物资供应管理部公章。2013年4月27日、7月16日、8月19日田玉公司（供方）与甘肃四建八公司（需方）签订《钢材购销合同》（合同编号均为甘田司合字第2013005号），约定田玉公司向甘肃四建八公司酒钢结算中心紫轩会所项目部供应1632340元、20900元、2820500元钢材。供方田玉公司委托代理人处林青海签字并加盖田玉公司公章，需方甘肃四建八公司酒钢结算中心紫轩会所项目部委托代理人处解某签字并加盖甘肃四建八公司物资供应管理部公章。2013年4月至10月田玉公司出具30份《销货清单》，由陈鹤兰签字14份、南雪珂签字1份、赵彤签字5份，张惠玲签字10份。其中，由张惠玲签字的2013年7月30日的《销货清单》中并未注明单价。《销货清单》中注明的要货单位为四0八酒钢项目部或未注明任何信息。2013年4月至10月田玉公司又出具19张《出库单》，15张《出库单》提货人处由张惠玲签字，4张《出库单》提货人处由赵彤签字。2013年9月24日的《出库单》提货单位显示为和泰工地。剩余提货单位显示为四0八酒钢项目部或未注明任何信息。2013年10月30日，田玉公司作为供货方与甘肃四建八公司作为需货方签订《酒钢结算中心紫轩会所项目部对账单》载明：9646785.5元。甘肃四建八公司酒钢结算中心紫轩会所项目部代表签字确认为张惠玲，田玉公司加盖财务专用章，代表签字确认为林青海。2014年8月23日，解某作为甲方与林青海作为乙方签订《抵房协议》约定：依据《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，就甲方所拥有的贰套商品房抵所欠乙方给和泰馨和园住宅小区工程供应钢材款事宜，经甲、乙双方协商一致达成以下条款，双方遵照执行。一、房屋概况：和泰馨和园住宅小区5#楼，南北朝向。1、房号1604，建筑面积：168.77㎡，单价7600元/㎡,总价1282652元；2、房号2204，建筑面积：168.77㎡，单价7600元/㎡,总价1282652元；共计：2565304元；人民币大写：贰佰伍拾陆万伍仟叁佰零肆元整。二、甲方给乙方承诺，以上贰套商品房不存在任何经济纠纷。三、甲方按照乙方指定的人员签订售房合同，并在合同约定的期限内办理房屋产权证书。办理房屋产权证书所发生的费用全部由乙方承担。四、房屋的最终面积以房管局核实面积为准。最后根据界定的面积，房款多退少补。五、本协议经甲、乙双方签字(盖章)后生效，并办理相关财务手续。六、本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，具有同等效力。2016年5月16日，田玉公司与解某签订《协调协议》约定：田玉公司于2013年4月至10月供货给解某钢材，至今解某欠供货款6930970.7元未付。至今已三年时间，在要款无果的情况下，我们双方恳请由瑞丰公司马总给予协调。一、从解某在建酒钢工程中代扣所欠货款330万元，支付林青海兰州银行贷款。二、解某于2016年6月20日前支付现金256万元(或者用(和泰馨和园)住宅小区**楼**168.77平方米、2204房168.77平方米，共计337.54平方米。在2016年6月20日前交付使用)。三、余款1070970.70元，恳请瑞丰公司给予协调代扣。四、256万元在预定时间尚未支付，甘肃田玉商贸公司将收取欠款总额6930970.70元，日期2013年10月起，月息利息2.5%计息。2016年3月22日，田玉公司向一审法院以买卖合同纠纷为由起诉甘肃四建、解某。田玉公司于2016年7月25日申请撤诉，一审法院作出（2016）甘01民初167号民事裁定：准许田玉公司的撤诉。2017年3月1日，田玉公司再次向一审法院以买卖合同纠纷为由起诉甘肃建投，并于2017年8月29日再次申请撤诉，一审法院作出（2017）甘01民初158号之一民事裁定：准许原告田玉公司撤诉。解某在（2016）甘01民初167号案件中向一审法院提交《林青海供钢材项目明细表》载明：酒钢结算中心3431667.33元；和泰馨和园5753007.87元；北龙口建材城280110.30元，总金额为9464785.5元。田玉公司对《林青海供钢材项目明细表》中的金额予以认可。田玉公司对解某提交的共计11015304元的付款明细中，认可2013年支付的335万元及2016年支付的10万元共计345万元。对北龙口建材城280110.30元，田玉公司亦认可收到该笔钢材款。2017年12月20日，田玉公司与甘肃四建八公司就酒钢结算中心项目部形成《对账单》一份载明：数量833.389，金额3452662.66元。双方均认可《对账单》中确认的金额已经履行完毕。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.甘肃建投是否应承担还款责任及数额；2.甘肃四建是否应承担连带责任。针对第一个焦点：首先，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定：民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。本案中甘肃建投于2012年11月26日向解某出具授权委托书载明：“本授权委托书声明：我王欢祥，系甘肃省建设投资（控股）集团总公司的法定代表人，现授权委托甘肃省建设投资（控股）集团总公司的解某为和泰馨和园住宅小区项目工程项目负责人，代表本公司负责本工程的现场施工、项目管理、生产经营、工程回收等工作。代理人无权转委托。”故解某系和泰馨和园项目负责人，其行为是代表项目部履行职务的行为，其后果应由甘肃建投承担。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据查明的事实，在2013年期间解某即持有甘肃建投的授权，又持有甘肃四建的授权。甘肃建投在此期间开工建设和泰馨和园项目，甘肃四建公司亦在此期间开工建设酒钢结算中心项目。田玉公司（供方）与甘肃四建八公司酒钢结算中心紫轩会所项目部（需方）签订《钢材购销合同》，田玉公司依约向解某供应钢材，解某授权其职工收取钢材并由其进行调配使用。2013年10月30日，田玉公司作为供货方与甘肃四建八公司作为需货方签订《酒钢结算中心紫轩会所项目部对账单》载明：钢材款共计9646785.5元。解某在（2016）甘01民初167号案件中，向法庭提交的《林青海供钢材项目明细表》中的数额与《酒钢结算中心紫轩会所项目部对账单》中一致，根据《林青海供钢材项目明细表》中显示，田玉公司供应的钢材被使用在三个工地，即甘肃建投的和泰馨和园工地、甘肃四建的酒钢结算中心工地、瑞丰公司的北龙口工地。田玉公司现向法庭提交：1.2017年12月20日，田玉公司与甘肃四建八公司就酒钢结算中心项目部形成《对账单》载明：数量833.389，金额3452662.66元。双方均认可《对账单》中确认的金额已经履行完毕。2.瑞丰公司涉及的北龙口建材城280110.30元钢材款双方亦认可履行完毕。3.解某员工签字的《销货清单》14张、《出库单》19张。4.解某签订的《抵房协议》、《协调协议》证明案涉部分钢材被使用在甘肃建投和泰馨和园工地。庭审中甘肃建投认可和泰馨和园是其建设的项目，且其正与兰州和泰房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷进行诉讼。甘肃建投不予认可使用田玉公司的钢材，但在法庭要求其提供和泰馨和园项目中涉及的钢材合同、钢材的数量及钢材款项的支付情况，甘肃建投在该院作出判决前并未提交，应视为对其权利的放弃，应承担举证不能的责任。田玉公司提交的证据能够证明案涉部分钢材使用在和泰馨和园项目中，故甘肃建投应承担还款责任。最后，解某提交的2013年-2016年的付款明细显示共计向田玉公司付款11015304元，田玉公司仅认可收到甘肃四建及瑞丰公司支付钢材款3732772.96元（3452662.66元+280110.30元），对于其他付款不予认可。但根据解某提交的付款明细，除去抵顶房屋涉及的款项未出具收据外，剩余的款项均出具了由林青海签字或林青海签字并加盖田玉公司公章的收据或收条，并注明钢材款。现田玉公司对该部分收据不予认可但未提交证据予以反驳。案涉的抵房协议因双方并未实际履行涉及的金额亦未支付，故甘肃建投应对该部分钢材款2565304元承担还款责任。针对第二个焦点：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。田玉公司认可甘肃四建已按照双方约定支付钢材款，双方的合同义务已经履行完毕，且田玉公司并未提交证据证明甘肃四建存在出借公章的行为，田玉公司要求甘肃四建承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。关于逾期付款违约金的问题。首先，本案中，田玉公司提交的单据中显示有和泰馨和园工地，其与合同签订的供货工地存在不一致。作为钢材的供货商，理应对钢材的使用主体尽到审慎的审查义务。田玉公司陈述在2016年3月22日以买卖合同纠纷为由起诉甘肃四建、解某时方才得知案涉部分钢材被甘肃建投使用。并于2017年3月1日起诉甘肃建投主张支付钢材款，甘肃建投亦是在2017年3月1日得知本案情况，田玉公司对于案涉钢材款迟延支付存在过错，其主张自2013年10月1日起计算违约金，不予认可。故本案应从2017年3月1日开始计算违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失百分三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，田玉公司未提供证明甘肃建投违约给其造成实际损失的证据。田玉公司诉请以月利率2.5%的标准计算违约金，明显高于甘肃建投延期付款给其造成的利息损失。甘肃建投亦对该违约金过高提出异议。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。结合本案案涉货款拖欠的周期、违约方的过错程度及守约方客观存在的损失、本案违约金应以甘肃建投欠付的总钢材款2565304元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率基础上加收30%为标准进行计算。故甘肃建投该应当承担截止2018年6月1日的违约金为297014元（2565304元×(4.75%×1.5×1.3）÷12×15)。综上，一审法院判决：一、甘肃建投于判决生效后30日内向田玉公司支付钢材款2565304元及违约金297014元（自2018年6月2日至货款本金付清之日期间的违约金以未付货款为基数按照年利率9.2625%计算）；二、驳回田玉公司其他诉讼请求。二审中，田玉公司与甘肃建投围绕其上诉请求向法庭提交相关证据。田玉公司提交以下证据：证据1.情况说明（原件），该情况说明由瑞丰公司于2019年12月24日即一审开庭之后向一审法院出具，一审法院没有作为证据使用，故作为新证据提交。拟证明：解某提供2016年2月4日的《借据》或者《收据》涉及300万元，实际付款凭证的300万元与本案没有关联性，是瑞丰公司与林青海之间的款项往来，不能作为甘肃建投支付的钢材款。证据2.对公存款账户明细表对账单（原件），拟证明：2013年8月30日到2013年10月9日期间，未发生2013年8月30日30万元、9月16日10万元、9月25日50万元、9月27日20万元、9月29日40万元的交易记录，证实田玉公司未收到解某、甘肃四建、瑞丰公司的150万元。证据3.（2019）最高法民终1788号民事判决书，拟证明：2019年12月19日最高人民法院对甘肃建投和兰州和泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出民事判决书，经审理查明解某是和泰馨和园住宅小区项目工程负责人代表甘肃建投负责该工程的现场施工、项目管理、生产经营、工程回收等工作，详见《授权委托书》，党凌是甘肃建投和泰馨和园住宅小区工程项目部总承包单位负责人，在本院认为中载明党凌上述签字应当认定代表和泰馨和园项目部行为，相应后果应由甘肃建投予以承担，故此笔款项应予认定。证实了解某和党凌的身份，所有签字均代表和泰馨和园项目部行为，因此党凌向一审法院提供的《林青海供钢材项目明细表》是真实的，确定和泰馨和园钢材款是5753007.87元，应当由甘肃建投予以承担。而且在2016年5月16日，解某和甘肃田玉公司签订的《协调协议》也是真实、合法、有效的，对建投公司具有约束力，甘肃建投应当从2013年10月1日起，按照月息2.5%支付利息，至付清为止，本金根据实际供货单确认是5732406.82计算。证据4.（2019）甘01民终2696号民事判决书，拟证明：2019年12月26日一审法院作出民事判决，对拖欠钢材款按照月利率2%计算货款利息，从2013年6月1日开始计算。证实在拖欠钢材款的情况下，从拖欠之日开始计算货款利息，在有约定月利率的基础上予以调整到2%，本案也应当参照执行，否则失去公平性，不能做到同案同判的裁判原则。证据5.《林青海供钢材项目明细表》《民事裁定书》《情况说明》，拟证明：2016年3月，田玉公司起诉甘肃四建和解某之后，党凌作为和泰项目的项目经理提交了《林青海供钢材项目明细表》，在2016年7月25日，田玉公司与甘肃四建、瑞丰公司、解某口头达成和解，田玉公司撤诉，由瑞丰公司支付100万元后，兰州中院做出撤诉裁定；以及解某在2019年11月22日做出《情况说明》，证明党凌向兰州中院提供的《林青海供钢材项目明细表》是的得到甘肃建投的认可，是田玉公司供应钢材的真实数量；田玉公司撤诉后，瑞丰公司在2016年7月27日支付100万元钢材款后，田玉公司与甘肃四建和甘肃瑞丰之间的钢材款本息全部付清。甘肃建投质证认为，对证据1的来源有异议，一审法院组织质证的时间为2019年12月23日，当时瑞丰公司并未提出该笔款项与本案无关，属于瑞丰公司与林青海之间的借款，但这份情况说明落款日期为2019年12月24日，完全有时间向一审法院提交，现在由田玉公司提交不符合证据来源的形式要件，且对真实性也有异议，100万元及200万元的款项往来如田玉公司不能提供其他证明，则该款项往来与本案无关，从解某起诉甘肃四建案件中提交的证据材料可以证实2016年2月4日林青海出具了300万元的借条并出具收到300万元钢材款的收据，同时在当日由王某和瑞丰公司打款共计300万元转账凭证，这三份证据已经能够形成完整证据链证明该笔款项系本案钢材款；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，在一审判决第12页中田玉公司已经质证认可收到2013年钢材款335万元，其中包含了本次提交的150万元款项；对证据3的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明是党凌提交的明细表，不能证明该明细表的真实性，协调协议也没有甘肃建投的签章确认；对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，甘肃建投与田玉公司从未就货款利息作出过任何约定；证据5在一审时已提交，不再发表质证意见。甘肃四建质证认为，甘肃四建与田玉公司在酒钢项目中的合同是真实的，也按照合同约定付清了货款，对证据没有意见。瑞丰公司质证认为，瑞丰公司与田玉公司按照合同进行了结算，付清了款项，对证据没有意见。甘肃建投提交以下证据：证据1.内资公司变更通知书，拟证明：本案当事人甘肃省建设投资（控股）集团总公司于2020年3月9日变更名称为甘某；证据2.甘肃恒亚律师事务所[2016]甘恒律函第[00022]号律师函，拟证明：田玉公司曾于2016年10月19日委托甘肃恒亚律师事务所向甘肃建投邮寄律师函一份，主要内容为截止2016年10月19日，甘肃建投尚欠钢材款2565304元，要求甘肃建投积极履行还款义务。该律师函所述内容系田玉公司自认截止2016年10月19日，甘肃建投尚欠田玉公司钢材款仅为2565304元，与田玉公司上诉意见严重不符。田玉公司质证认为，对证据1的真实性、证明目的均无异议；对证据2的真实性无异议，证明目的有异议，该证据与实际事实不符，通过多次诉讼已查明甘肃建投拖欠的工程款是573万元左右，并且该证据不属于新证据，形成时间为2016年10月份，该证据恰恰证明了田玉公司向甘肃建投主张过权利。甘肃四建、瑞丰公司对甘肃建投提交的上述2份证据无意见。对当事人无争议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据本院认定如下：田玉公司提交的证据1，系瑞丰公司应一审法院要求于庭后提交，且瑞丰公司对该证据真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认；证据5属一审经质证的证据，不属于二审新证据，该证据以一审庭审时当事人陈述的意见为准；田玉公司提交的证据2、3、4及甘肃建投提交的证据2，因各方当事人对证据的真实性无异议，故本院对真实性予以确认。对上述证据的证明目的，本院结合其他已查明的事实综合认定，具体于下文中分述。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2020年3月9日，甘肃省建设投资（控股）集团总公司变更企业名称为甘某。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩理由，结合庭审调查，本案的争议焦点为：1.田玉公司与甘肃建投间是否存在买卖合同法律关系；2.甘肃建投应支付田玉公司的货款数额；3.一审判决确认的违约金计算标准及起算时间是否正确。关于田玉公司与甘肃建投是否存在买卖合同法律关系的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”2012年11月26日，甘肃建投法定代表人王欢祥出具授权委托书，载明：“现授权委托甘肃省建设投资（控股）集团总公司的解某为和泰馨和园住宅小区项目工程项目负责人，代表本公司负责本工程的现场施工、项目管理、生产经营、工程款回收等工作”，并加盖有甘肃建投公章及王欢祥印章，解某在该授权书中委托代理人处签字。本案中，田玉公司虽与甘肃建投之间未签订书面买卖合同，田玉公司向解某所供钢材同时用于三个工地，但依据田玉公司提交的出库单及《抵房协议》，确有部分钢材供应至和泰馨和园工地，可以认定田玉公司与甘肃建投间存在事实上的买卖合同关系，解某的相关行为是其履行和泰馨和园项目负责人的职务行为，相应法律责任应由甘肃建投承担。甘肃建投以未签订书面买卖合同不承担付款责任的上诉及抗辩理由不成立，本院不予支持。关于甘肃建投应支付田玉公司货款数额的问题。本案中，田玉公司与甘肃建投亦或其代理人解某间就和泰馨和园项目工地无单独、明确的结算、对账单据，其主张甘肃建投支付5732406.82元货款系基于对《林青海供钢材项目明细表》中总计钢材款的认可，减去与甘肃四建、瑞丰公司经对账确认履行完毕的数额计算得出。田玉公司上诉主张《协调协议》是其与解某间最后一次对账，协议载明解某拖欠钢材款6930970.70元，该数额包含利息，协议约定的330万元和抵房均未履行，出于公平考虑，将计息的钢材款调整到本金即5732406.82元中，请求支付钢材款本金5732406.82元。经审查，《协调协议》载明解某欠供货款6930970.70元，并未说明该数额中包含利息，田玉公司亦未提交证据证明其与解某间就欠款利息数额进行过协商，且该数额是否系和泰馨和园项目欠款数额未能予以明确，因此，《协调协议》中所载欠款数额亦或田玉公司主张的扣除利息后的5732406.82元，不能作为田玉公司与解某对和泰馨和园项目欠款数额的最终确认，还应结合解某（甘肃四建、瑞丰公司）付款情况予以核算。依据解某于（2016）甘01民初167号案件中提交的2013-2016年付款明细显示共计向田玉公司付款11015304元，除2565304元抵房款外，其余均有田玉公司或林青海出具的收据或收条。田玉公司认可上述付款中的3450000元，另认可2016年7月25日收到1000000元本金及利息，共计收到解某钢材款本金及利息4450000元，其中与甘肃四建、瑞丰公司合计3732378.68元已结清。对于田玉公司不认可的6565304元，本院经审查如下：1.关于2014年8月23日以房抵账的2565304元。《抵房协议》载明甘肃建投馨和园住宅小区项目部以所拥有的贰套商品房作价2565304元抵顶所欠林青海给和泰馨和园住宅小区工程供应钢材款。因《协调协议》表明该抵房行为未实际履行，田玉公司亦未出具相关收据等表明移交房屋或收到相关款项，故对该2565304元欠款，本院予以认定。2.关于2013年9月25日50万元、2013年9月27日20万元、2013年9月29日40万元，田玉公司主张收款主体是兰州木森林商贸有限责任公司（以下简称木森林公司），与本案无关。经查，木森林公司法定代表人系林青海，田玉公司认可其与甘肃四建第八公司经2017年12月20日对账，确认甘肃四建已付清其酒钢项目部钢材款。据该对账单载明的付款日期和金额，与上述三张收据载明的日期、金额一致，故对该110万元已付款项，本院予以认定。3.关于2013年8月30日30万元、2013年9月16日10万，田玉公司主张实际未收到，并提交该时间段对公存款账户明细对账单，但在双方对付款方式及付款账户未明确约定的情况下，田玉公司以该账户未收到款项而否认收据，理由不能成立，对其主张不予支持。4.关于50万元承兑汇票收据，田玉公司主张与本案无关，但未提交相应证据予以证明，故对该50万元已付款项，本院予以认定，如田玉公司有证据证明存在欠付钢材款，可另行主张。5.关于2016年2月4日300万元，田玉公司与瑞丰公司均主张与本案无关，经查，林青海出具收据载明“今收到解某钢材款及利息叁佰万元整3000000.00”，王某、瑞丰公司向兰州亨立商贸有限公司付款银行电子回单载明用途为货款，基于林青海为田玉公司法定代表人之子，在案涉钢材买卖过程中作为田玉公司代理人签订《抵房协议》《协调协议》等相关协议，故对林青海签字的该300万元已付款项，本院予以认定。同时，田玉公司委托甘肃恒亚律师事务所于2016年10月19日向甘肃建投邮寄的律师函中亦载明钢材款数额为2565304元。综上，一审法院认定甘肃建投应支付田玉公司欠款2565304元并无不当。关于一审判决确认的违约金计算标准及起算时间是否正确的问题。《协调协议》第四条载明：“256万元在预定时间尚未支付，田玉公司将收取欠款总额6930970.70元，日期2013年10月起，月息利息2.5%计息。”甘肃建投在一审中主张该利息约定过高，请求予以调整为年利率6%或银行同期贷款利率。关于举证责任问题。按照“谁主张、谁举证”的法律原则，甘肃建投负有证明违约金过高的举证责任，但鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是因违约造成的损失，田玉公司对此较甘肃建投更具有较强的举证能力，在甘肃建投主张田玉公司因违约所受损失仅为资金占用期间利息损失的情况下，田玉公司应就其实际损失及预期可获得利益等予以证明，故田玉公司认为一审错误分配举证责任的理由不能成立。关于违约金是否过高的问题。判断违约金是否过高的基础是违约造成的损失，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量。田玉公司主张《抵房协议》中约定的抵顶房屋现已升值为抵债时价格的两倍，导致产生经济损失250万元。因《协调协议》并未将履行标的物明确为房屋，且抵顶的债务数额固定，故田玉公司以房屋现值作为可得利益损失的主张不能成立。关于逾期付款实际损失如何计算的问题。逾期付款损失主要表现为价款接收方的利息损失，即当价款支付方按照约定的期限支付价款时，价款接收方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于价款支付方并未按期支付，由此给价款接收方造成了法定孳息的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失百分三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在田玉公司未提交证据证明其他实际损失的情况下，一审法院以中国人民银行同期贷款利率上浮50%再上浮30%作为违约金计算标准，并无不当。关于违约金起算点的问题。如前所述，解某作为甘肃建投在和泰馨和园项目的负责人，其签字确认的《协调协议》应对甘肃建投产生法律约束力，因解某及甘肃建投未在预定时间支付256万元，故应按《协调协议》中约定的2013年10月1日，作为逾期付款违约金的起算时间。一审法院以2017年3月1日作为违约金起算点不当，本院予以纠正。综上，田玉公司的部分上诉请求成立，甘肃建投的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金起算点认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初291号民事判决第二项；二、变更甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初291号民事判决第一项为：甘某于本判决生效后30日内向甘肃田玉商贸有限公司支付钢材款2565304元，并以2565304元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%再上浮30%计算自2013年10月1日至2019年8月19日期间的违约金，自2019年8月20日至货款本金付清之日期间的违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%再上浮30%计算；三、驳回甘肃田玉商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，甘肃田玉商贸有限公司预交的二审案件受理费92363元，由甘某负担18472元，甘肃田玉商贸有限公司负担73891元；甘某预交的二审案件受理费29699元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 王军瑞审判员 景琛辉审判员 牛 婧二〇二〇年七月六日书记员 潘 越