内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1481号   上诉人（一审被告）：内蒙古天亚建筑安装工程有限公司。   法定代表人：乔亚楠。   委托诉讼代理人：韩枫，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：内蒙古天亚建筑安装工程有限公司达茂旗项目部。   负责人：孙竞。   被上诉人（一审原告）：贾建明，男，住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：孙其中，内蒙古鸿谦律师事务所律师。   上诉人内蒙古天亚建筑安装工程有限公司（以下简称天亚公司）、内蒙古天亚建筑安装工程有限公司达茂项目部（以下简称天亚公司项目部）因与被上诉人贾建明建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2019）内0223民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天亚公司的委托诉讼代理人韩枫、天亚公司项目部的负责人孙竞、被上诉人贾建明及其委托诉讼代理人孙其中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   内蒙古天亚建筑安装工程有限公司、内蒙古天亚建筑安装工程有限公司达茂旗项目部上诉请求：1、撤销内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院于2019年12月27日作出的（2019）内0223民初1017号民事判决书，依法发回重审或改判驳回贾建明的全部诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费用由贾建明承担。事实及理由：一、一审判决天亚项目部给付工程款、利息及保全费用无事实及法律依据。1、被上诉人贾建明为劳务分包人，并代为采购部分施工材料，其应取得的劳务费用天亚公司项目部己支付完毕，且不欠付其任何款项。由此，天亚公司项目部无支付款项及利息的义务。2、被上诉人贾建明书面授权天亚公司项目部负责人孙竞代为处理以土地使用权抵顶劳务费用事宜，政府化解债务方式抵顶支付15%工程款，现土地己交付。3、政府预留5%保证金尚未完全支付，判决全部支付给劳务分包方无事实及法律依据。4、一审判决内蒙古天亚建筑安装工程有限公司达茂旗项目部承担保全费及保全担保费7445元，无事实依据。二、依法纳税为每个公民应尽的义务，内蒙古天亚建筑安装工程有限公司达茂旗项目部在支付劳务费用时依据相关法律代扣税款。三、一审对内蒙古天亚建筑安装工程有限公司项目部在对工程施工进行组织及管理过程中发生的费用金额认定不清，并判决将天亚公司项目部垫付费用支付给劳务分包方，属于事实、法律认定错误。   贾建明辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。   贾建明向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告共同支付工程款2547306.65元及利息（利息以2547306.65元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年10月30日起计算至实际给付之日）；2、二被告共同承担本案诉讼费用及保全费用。   一审法院审理查明，2016年4月，天亚公司中标承包达茂旗石宝镇“十个全覆盖”危房改造项目的施工工程，天亚公司承包工程后将石宝镇大乌兰新村的项目分包给贾建明。贾建明承接工程进行施工，该项目于2016年10月30日竣工并投入使用。2018年11月，达茂旗城乡发展一体化及新农村新牧区建设服务中心（农工部）委托内××旗年“十个全覆盖”工程危房改造项目施工工程做审核报告。金策隆公司出具《达茂旗石宝镇2016年“十个全覆盖”工程危房改造项目施工工程审核报告》（内金策隆审字【2018】第360号），审计出贾建明所建设的石宝镇大乌兰新村的危房改造工程款总计7035653元。被告分别于2016年度和2017年度支付了部分工程款。被告共支付贾建明工程款3443359.35元（其中实际收到工程款1044987元，其余为被告给付的材料费用），剩余2547306.65元至今未付。另查明，中共达茂联合旗委会农村牧区工作部、石宝镇人民政府为了化解“十个全覆盖”债务问题同天亚公司达成债务化解协议，政府用土地使用权抵顶15%的审价后的工程款，并预留5%的审价后的工程款作为质保金，如工程无质量问题，政府将于2019年年底退还该5%的质保金，贾建明签署《承诺书》，授权天亚公司项目部负责人孙竟洽谈土地置换事宜。在《2016年“十个全覆盖”危房改造工程内部对账表》中，天亚项目部扣留了贾建明身价后工程款的16.35%作为被告项目部进行文明施工、施工安全统一管理、完成纳税等费用（具体为：管理费5%、完税3.45%、预留税4.78%、企业所得税2.22%、前期招投标费0.9%）。上述事实有原、被告的陈述及证据在案佐证。   一审法院认为，原、被告之间虽未签订《建设工程承包合同》，但通过原、被告双方之间提供的证据可证实原告是案涉工程的实际施工人，原告提供的《2016年“十个全覆盖”巴音新村对账表》《达茂旗2016年“十个全覆盖”工程拨款情况明细表》《银行交易明细》、施工资料、《情况说明》《抵顶土地承诺书》（证人李某签署）及对账表和被告提供的《达茂旗“十个全覆盖”十项内工程债务化解协议书》《达茂旗“十个全覆盖”十项内工程债务化解补充协议书》是真实意思表示。中共达茂联合旗委员会农村牧区工作部，石宝镇人民政府为了化解“十个全覆盖”债务问题同内蒙古天亚公司达成债务化解协议，政府用土地使用权抵顶15%的审价后的工程款，并预留5%的审价后的工程款作为质量保证金，如工程无质量问题，政府将于2019年年底退还该5%的质保金，贾建明委托李某签署《承诺书》，授权天亚公司项目部的负责人孙竞洽谈土地置换事宜。但该土地使用权原告未实际取得，被告未提供相应的证据予以证实，故应予以退还。关于5%的质保金，按照《达茂旗“十个全覆盖”十项内工程债务化解补充协议书》中的约定，就工程质量问题原、被告双方均未提供证据，可认定为无质量问题，故应予退还。被告陈述“扣留了原告审价后工程款的16.35%作为被告项目部进行文明施工、施工安全统一管理、统一组织招投标及竣工验收，统一安排施工及资料管理、完成纳税等费用（具体为：管理费5%、完税3.45%，预留税4.78%、企业所得税2.22%、前期招投标费0.9%。）对于完税3.45%原、被告双方均认可，本院依法予以确认。依法纳税是每个公民及法人应尽的义务，原告取得的工程款及材料费是否缴纳过税金未提供任何完税凭证或发票。对于天亚公司预留税4.78%、企业所得税2.22%无其他证据予以佐证，本院不予支持。管理费参照行业标准，以3%为宜。一审依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、内蒙古天亚建筑安装工程有限公司达茂旗项目部给付原告贾建明建设工程款2040339元，并以工程款2040339元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息，从2016年10月30日起计算至实际给付之日。二、被告内蒙古天亚建筑安装工程有限公司对上述工程款本息承担连带还款责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费24068元，保全费5000元，保全担保费4271元（原告已预交），由贾建明负担1826元。由被告内蒙古天亚建筑安装工程有限公司达茂旗项目部、被告内蒙古天亚建筑安装工程有限公司承担31513元。   经二审审理查明，上诉人天亚公司共支付贾建明工程款为4488346.35元，一审判决查明中天亚公司共支付工程款数额3443359.35元存在笔误，本院予以纠正，但一审查明剩余工程款数额2547306.65元计算正确。另查明，被上诉人贾建明称双方之前约定管理费是3%，税金是5.6756%（包括上诉人主张的完税3.45%和企业所得税2.22%）。   二审查明其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。   本院认为，一、关于涉案工程欠付款数额问题。在一、二审审理过程中，上诉人天亚项目部、天亚公司和被上诉人贾建明对于工程款审定金额7035653元均予以认可，故天亚公司、天亚项目部上诉称被上诉人贾建明以工程款审定金额为依据主张权利不当的上诉理由不能成立。对于欠付款数额问题，双方当事人对已付工程款、材料费没有争议，但对是否应扣除质保金及应扣缴的管理费、完成纳税等相关费用存在争议。关于5%质保金问题，涉案工程已交付使用，上诉人天亚公司、天亚项目部并未提供证据证明工程存在质量问题，其作为贾建明的合同相对方，应在期限届满后退还质量保证金。关于应扣缴的各项费用问题，二审中贾建明认可税金应按5.6756%（5.6756%包括上诉人主张的完税3.45%和企业所得税2.22%）扣缴，故上诉人天亚公司、天亚项目部主张应扣除2.22%的税金的请求应予以支持。一审判决对应扣除的管理费及其他税费认定事实清楚。上诉人天亚公司、天亚项目部上诉主张应另行扣除的其他费用，没有充分的证据证明，本院依法不予支持。   二、关于上诉人天亚公司、天亚项目部主张由土地使用权抵顶工程款问题。虽然被上诉人贾建明委托孙竞并签署《承诺书》，授权天亚项目部的负责人孙竞洽谈土地置换事宜，天亚公司亦与石宝镇人民政府达成了债务化解协议，但天亚公司并未以自己的名义取得土地使用权，也没有通过抵顶土地的方式结清与贾建明的工程款，故一审判决由上诉人天亚项目部、天亚公司给付贾建明工程款并无不当。   综上，上诉人天亚公司、天亚公司项目部的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2019）内0223民初1017号民事判决第二、三项，即“二、被告内蒙古天亚建筑安装工程有限公司对上述工程款本息承担连带还款责任；三、驳回原告其他诉讼请求。”   二、变更内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2019）内0223民初1017号民事判决第一项为：内蒙古天亚建筑安装工程有限公司达茂旗项目部给付贾建明建设工程款1995043.47元，利息以工程款1995043.47元为基数，自2016年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费合计48136元，由内蒙古天亚建筑安装工程有限公司达茂项目部、内蒙古天亚建筑安装工程有限公司负担44490元，由贾建明负担3646元；保全费5000元，由内蒙古天亚建筑安装工程有限公司达茂项目部、内蒙古天亚建筑安装工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二〇二〇年七月十五日   书记员 张景文   附：本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。