广东省中山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤20执复11号 复议申请人（被执行人）：中山市嘉迪乐娱乐有限公司，住所地广东省中山市南朗镇南岐中路商贸广场**1卡，统一社会信用代码91442000314972734P。 法定代表人：徐永超，总经理。 复议申请人（被执行人）：张明杨，男，1988年10月6日，汉族，身份证住址广东省紫金县。 两复议申请人委托诉讼代理人：黄俊鹄，广东凯行律师事务所律师。 两复议申请人委托诉讼代理人：陈泳欣，广东凯行律师事务所实习律师。 申请执行人：中山市嘉鸿贸易有限公司，住所地广东省中山市港口镇民主社区南围**（蝴蝶桥左边）厂房一首层第2卡、第二层、第三层，统一社会信用代码914420007556281893。 法定代表人：甘惠廉，经理。 委托诉讼代理人：苏沛珊，广东维烈律师事务所律师。 复议申请人中山市嘉迪乐娱乐有限公司（以下简称嘉迪乐公司）、张明杨不服广东省中山市第一人民法院（以下简称执行法院）（2019）粤2071执异417号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查，并于2020年3月19日、同月23日召开听证会，复议申请人张明杨、两复议申请人嘉迪乐公司、张明杨的委托诉讼代理人黄俊鹄、中山市嘉鸿贸易有限公司（以下简称嘉鸿公司）的委托诉讼代理人苏沛珊参加了听证。本案现已审查终结。 执行法院在执行申请执行人嘉鸿公司与被执行人嘉迪乐公司、张明杨买卖合同纠纷一案[执行案号（2019）粤2071执10448号]中，嘉迪乐公司、张明杨对执行法院的执行行为不服，提出执行异议称，本案判决作出后，其与嘉鸿公司就判决事项及继续合作事宜签订推广协议，协议中双方互相免除判决的债务，故请求终止本次执行并撤销执行措施、解除银行账户的冻结、退还已缴纳的执行款。2019年9月19日，执行法院作出（2019）粤2071执异417号执行裁定，裁定：一、撤销（2019）粤2071执10448号案对张明杨名下银行账号、车辆、房地产的执行。二、驳回嘉迪乐公司、张明杨的其他异议请求。 执行法院查明，关于嘉鸿公司与嘉迪乐公司、张明杨买卖合同纠纷一案，该院经审理于2017年11月20日作出（2017）粤2071民初12117号民事判决，判决：“一、嘉迪乐公司、张明杨于本判决发生法律效力之日起七日内向嘉鸿公司支付货款101700元及违约金（以101700元为基数，从2017年6月30日起按照年利率24%计算至清偿之日止）；二、嘉迪乐公司、张明杨于本判决发生法律效力之日起七日内向嘉鸿公司赔偿律师费损失10000元；三、嘉鸿公司于本判决发生法律效力之日起七日内向嘉迪乐公司赠送200箱罐装百威啤酒；四、嘉鸿公司于本判决发生法律效力之日起一年内向嘉迪乐公司提供三场促销活动赞助；……。”上述判决于2018年2月27日发生法律效力。判决生效后，因嘉迪乐公司、张明杨未按判决履行全部义务，嘉鸿公司于2019年7月8日向执行法院申请强制执行，执行标的金额160937.29元,执行案号为（2019）粤2071执10448号。 执行过程中，执行法院作出（2019）粤2071执10448号执行裁定，于2019年7月17日冻结张明杨名下中国工商银行账号20×××93的银行存款163251.29元，实际冻结0.00元；2019年7月25日冻结张明杨名下中国工商银行账号20×××41的银行存款163251.29元，实际冻结111.02元；2019年7月8日查封张明杨名下粤Ｔ×××××号小型汽车；2019年8月2日查封张明杨名下位于中山市××山××村××花园××房的房地产份额。2019年8月6日，被执行人张明杨向执行法院缴纳执行款166564.6元。 执行法院另查明，嘉迪乐公司作为乙方，嘉鸿公司作为甲方，于2017年12月22日签订《推广协议》。协议约定双方的权利义务、违约责任等条款，协议第七条第4点记载：“在本协议的履行中发生争议的，甲、乙双方应协商解决，协商不成的，任何一方有权利向甲方注册地人民法院提起诉讼。” 执行法院认为，本案系异议人对查封冻结的执行行为提出的异议。关于《推广协议》的认定问题。首先，执行和解协议，是在执行过程中，申请执行人和被执行人在平等、自愿的基础上经过协商达成的和解协议，执行和解协议应当采用书面形式，由执行员将和解协议附卷或将和解协议的内容记入笔录，由双方当事人核对无误后签字或盖章。而异议人嘉迪乐公司、张明杨主张的《推广协议》在本案执行依据（2017）粤2071民初12117号民事判决发生法律效力前已签订，双方签订该协议时本案尚未进入执行程序，当事人也未向执行法院提出该协议为和解协议并由执行人员附卷或将内容记入笔录。不符合执行和解协议的形式要求。其次，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条第1款的规定，和解协议的内容是“变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的额及其数额、履行期限和履行方式。”故当事人达成和解协议应建立在原生效法律文书确定的权利义务基础之上，目的在于实现生效法律文书确定的权利义务关系。《推广协议》就双方当事人的权利义务、违约责任另行作出约定，同时还约定争议的解决方式，已形成新的法律关系。故《推广协议》非执行和解协议，不适用执行和解程序的处理，更不能作为执行依据在本案中执行。嘉迪乐公司、张明杨主张（2017）粤2071民初12117号民事判决书已经不是提出执行的依据，法院应撤销执行的异议理由，不能成立，不予支持。双方当事人对《推广协议》产生的争议，应另行通过其他法律途径解决。 关于执行法院查封冻结的执行行为是否违法的问题。首先，申请执行人嘉鸿公司向执行法院申请执行时，嘉迪乐公司、张明杨尚未履行生效判决确定的义务，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”的规定对被执行人名下的财产采取查封、冻结措施，符合法律规定，并无不当。但现鉴于执行中张明杨已向执行法院缴纳本案执行款，本案对其名下的银行账号、车辆、房地产的冻结查封执行措施应予解除，相应的解除措施在执行中处理。其次，因《推广协议》非执行和解协议，本案根据生效判决内容责令异议人缴纳执行款，并无不当，现异议人请求退还执行款，无事实和法律依据，不予支持。 嘉迪乐公司、张明杨不服上述裁定，向本院申请复议，请求：撤销(2019)粤2071执异417号执行裁定、中止本次执行、撤销对嘉迪乐公司和张明杨名下财产的执行、退还已缴纳的执行款166564.6元。主要理由为：一、(2019)粤2071执异417号执行裁定认定事实错误。关于《推广协议》的认定问题，该《推广协议》签署之日是在(2017)粤2071民初12117号民事案件判决作出之后，该民事案件双方并未上诉，判决生效，而《推广协议》是双方对于该民事案件的结果已经初步接受并进一步协商之后的结果，该《推广协议》合法有效。作为一份合法有效的《推广协议》，协议各方应严格遵守。在《推广协议》中，双方互相免除了判决的债务，该协议中的第三条第四点明确约定:“乙方承诺罐百威纯生、罐百威精锐包量10000箱/15个月，甲方给予乙方124180.8元的专场促销费作支持[该专场促销费用:人民币101700万元实属乙方欠甲方的货款、人民币22480.8元实属乙方欠甲方的律师费、利息(违约金)、诉讼费等]现甲方同意乙方在完成罐百威纯生、罐百威精锐销量包量任务后予以免除乙方的还款及判决利息的责任(以上包量任务未能在推广期内完成的，即本合同自动延续至完成包量任务为止);若乙方存在包括但不限于逾期结算货款、造反本协议之约定终止合作等，甲方有权要求乙方按销量达量比例抵扣欠款后，将余下欠款[按照判决书确定的判决拖欠货款本金及利息(违约金)、律师费等一切费用，多退少补的原则进行计算]在终止合作的15日内一次性全额返还给甲方。”同时，该《推广协议》第四条第八点约定:“乙方同意，在签订本协议后，乙方免除甲方在(2017)粤2071民初12117号判决书中甲方应该履行的判决义务:赠送罐装百威啤酒200箱及三场促销活动费助。”因此，嘉迪乐公司、张明杨与嘉鸿公司签订的《推广协议》已免除双方在(2017)粤2071民初12117号民事判决书中的履行义务，双方的债权债务已消灭。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定:“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”新达成的《推广协议》已经对执行的原有事实基础及法律基础进行了变更，所以执行法院不应该再对变更前的事实进行执行，应当予以撤销或改正。二、(2019)粤2071执异417号执行裁定适用法律错误。(2019)粤2071执异417号执行裁定认为《推广协议》不符合执行和解协议的形式要求，但民事诉讼法第二百二十五条规定“当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正。”并没有要求异议理由必定是执行和解。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条:“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持:(一)已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；(二)与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”。从(2017)粤2071民初12117号民事案件的判决可知，嘉迪乐公司、张明杨与被嘉鸿公司之间是互负债务的，在判项一、二中，嘉迪乐公司、张明杨需向嘉鸿公司承担支付义务;在判项三、四中，嘉鸿公司需向嘉迪乐公司、张明杨承担支付义务，该判决已经生效。由于双方认为，互负的债务可以抵销，遂重新签订了《推广协议》，而该《推广协议》也明确将双方互负的债务抵销。嘉迪乐公司、张明杨提交以下证据：一、2017年12月22日签订的推广协议；二、对账明细；三、缴款通知书及转账记录；四、统计表；五、银行流水。嘉鸿公司对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性合法性确认，关联性不确认，其中2018年1月总数统计错误，应该是250箱，故总数是4200箱。对证据二的真实性合法性确认，关联性不确认，被执行人没有按照约定在每月5日前结清货款，被执行人存在违约行为，不能按照推广协议的约定享受促销和折让款。证据三不确认。就统计表，对账时间不确认外，其他时间均予以确认，但是表格显示的付款金额不够完整。对银行流水真实性予以确认，但是也都是部分，不够完整。另外，嘉鸿公司提供对账单之后，嘉迪乐公司也都会拖半个月时间再予以确认，责任不在嘉鸿公司。 嘉鸿公司辩称，（2019）粤2071执异417号执行裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回嘉迪乐公司、张明杨的复议请求。主要理由为：一、本案执行依据生效后，嘉迪乐公司、张明杨均未履行生效判决确定的义务，嘉鸿公司向执行法院申请执行，于法有据。执行法院对被执行人名下财产采取查封、冻结措施，符合法律规定，并无不当。二、本案双方当事人签订的《推广协议》是经双方友好协商一致后签订的，是双方真实的意思表示，不存在欺诈等违法事由，该协议合法有效。按照《推广协议》约定，嘉鸿公司已向嘉迪乐公司、张明杨供货，但嘉迪乐公司未按协议约定履行其义务，系违约行为，嘉鸿公司有权按《推广协议》之约定向法院申请强制执行。嘉鸿公司提交以下证据：一、汇总表；二、银行流水；三、微信聊天截图。嘉迪乐公司对上述证据的质证意见为：汇总表的对账时间不确认，应当以嘉迪乐公司实际签收时间为准。银行流水没有意见。关于微信聊天截图，嘉鸿公司提供的只是其中一张截图，也不能证实进行过催款的事实。该证据只能证明嘉迪乐公司4月份没有订货，与本案没有实际关联性。并且张明杨一直有处理解决此事，没有违约行为。 本院查明，本院对执行法院查明的查实予以确认。 本院另查明，2017年12月22日，嘉鸿公司（甲方）与嘉迪乐公司（乙方）签订推广协议，约定：二、推广期限自2017年12月22日至2019年2月22日止。三、2.乙方如期结算货款的，甲方按本协议供货价的基础上给予乙方折让优惠。（4）推广期间，乙方承诺罐百威纯生、罐百威精锐包量10000箱/15个月，甲方给予乙方124180.8元的专场促销费作支持[该专场促销费用：人民币101700万元实属乙方欠甲方的货款、人民币22480.8元实属乙方欠甲方的律师费、利息（违约金）、诉讼费等]现甲方同意乙方在完成罐百威纯生、罐百威精锐销量包量任务后予以免除乙方的还款及判决利息的责任（以上包量任务未能在推广期内完成的，即本合同自动延续至完成包量任务为止）；若乙方存在包括但不限于逾期结算货款、违反本协议之约定终止合作等，甲方有权要求乙方按销量达量比例抵扣欠款后，将余下欠款[按照判决书确定的判决拖欠货款本金及利息（违约金）、律师费等一切费用，多退少补的原则进行计算]在终止合作的15日内一次性全额返还给甲方。 嘉迪乐公司自述：上述推广协议签订后，截至2019年3月共履行了4450箱，4月份之后，因嘉迪乐公司营业款不到十万元，根本不需要拿货，5月份在装修，装修期间嘉鸿公司就申请执行了，此后再未按推广协议向嘉鸿公司拿货。 本案听证中，嘉迪乐公司明确其复议请求为请求撤销案件执行，而非变更执行款金额。 本院认为，本案争议的焦点为嘉迪乐公司的复议请求是否成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”的规定，申请执行人嘉鸿公司向执行法院申请执行时，被执行人嘉迪乐公司、张明杨尚未履行生效判决确定的义务，执行法院对被执行人名下财产采取查封、冻结措施，符合法律规定，并无不当。因执行中张明杨已向执行法院缴纳本案执行款，执行法院应解除对张明杨名下财产的执行措施，但本案所采取的执行措施在作出时并无不妥，不应予以撤销，故执行法院（2019）粤2071执异417号执行裁定“撤销（2019）粤2071执10448号案对张明杨名下银行账号、车辆、房地产的执行”不当，应予纠正。 就推广协议对本案执行的影响问题，复议申请人以双方当事人已签订并正在履行推广协议为由请求撤销对嘉迪乐公司和张明杨的执行措施，但根据推广协议“甲方同意乙方在完成罐百威纯生、罐百威精锐销量包量任务后予以免除乙方的还款及判决利息的责任”的约定，截至本案复议审查时，嘉迪乐公司亦未按推广协议完成罐百威纯生、罐百威精锐10000箱销量包量任务，即推广协议约定的免除嘉迪乐公司还款的条件并未成就，故嘉鸿公司就（2017）粤2071民初12117号民事判决向执行法院申请执行，执行法院立案执行亦无不当。 至于嘉迪乐公司所提本案执行依据的判项确定本案双方当事人互负债务，可以抵销的主张，本案生效判决确定的双方当事人互负债务的种类、品质并不相同，主张抵销没有法律依据。 综上，嘉迪乐公司的复议请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十六条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项规定，裁定如下： 一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071执异417号执行裁定； 二、解除（2019）粤2071执10448号案对张明杨名下财产的执行措施； 二、驳回中山市嘉迪乐娱乐有限公司、张明杨的复议请求。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  李油欢 审判员  赵 娟 审判员  钟国平 二〇二〇年七月十四日 书记员  王天杨