上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0113刑初2330号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人刘某某，男，1989年7月4日出生于江西省横峰县，公民身份号码：XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，承懿健康管理(上海)有限公司(以下简称“承懿公司”)法定代表人，户籍在江西省横峰县葛源镇葛源村西圆路西035付**，因本案于2019年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现羁押于上海市宝山区看守所。指定辩护人苗金萍，上海市银星律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检三部刑诉(2019)1055号起诉书指控被告人刘某某犯诈骗罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员秦某出庭支持公诉。被告人刘某某及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，被告人刘某某经预谋，于2017年至2018年间，在本市宝山区长临路XXX号北斗星商业广场12楼、一二八纪念路XXX弄XXX号XXX楼以承懿公司名义举办活动，取得多名老年人信任。后其以旅居、亚洲5+2、海南旅游、河南康养、辅酶Q10、代售瑞年国际返利项目等名目为幌子，骗取钱款，现造成钱锦如、郭宽政等30余名被害人损失共计人民币30余万元(以下币种均为人民币)。被告人刘某某于2019年3月15日至公安机关投案，承认以上述理由收取钱款，但辩解不是诈骗。为证实上述指控的事实，公诉机关以被害人陈述及辨认笔录、证人证言及相关辨认笔录、微信转账记录、银行明细、收据、相关协议、POS机明细、公安机关出具的搜查材料、扣押材料、办案说明、相关名单、记录、承懿公司工商登记材料、被告人供述等为证据，指控被告人刘某某的行为构成诈骗罪，提请本院依法追究被告人刘某某的刑事责任。被告人刘某某辩解称：(1)旅居项目系真实存在，曾有客户前往天目湖等地；(2)亚洲5+2项目因未能成功曾向相关客户出具欠条；海南旅游项目曾咨询过旅游公司；(3)河南康养项目，其曾带客户去河南，也与河南康养基地签订合同，但因尚未履行所以钱款尚未支付给对方；(4)瑞年国际返利项目，其仅代为销售没有骗，且返还顾客部分钱款；(5)辅酶Q10项目有返还客户部分钱款，但因经营不善最终无力还款；(6)本案应当认定为合同诈骗罪。被告人刘某某的辩护人提出：(1)被告人刘某某主观上想做项目，也实际做过调研、咨询等，因经营不善亏损导致多名老年人损失。本案系发生在合同履行过程中，符合合同诈骗罪的构成要件，应当认定为合同诈骗罪。(2)被告人刘某某主动投案后如实供述，仅是对罪名有认识错误，应当认定为自首情节。(3)本案指控的犯罪金额有出入，且瑞年项目被告人刘某某确实将钱款转入瑞年公司，希望法庭考虑。(4)被告人刘某某无前科劣迹，系初犯偶犯，希望对其从轻处罚。经审理查明，被告人刘某某经预谋，于2017年至2018年间，在本市宝山区长临路XXX号北斗星商业广场12楼、一二八纪念路XXX弄XXX号XXX楼以承懿公司名义举办活动，取得老年人信任。后其以多种名目为幌子，骗取钱款，造成钱锦如、郭宽政等30余名被害人损失共计30余万元，具体如下：1、被告人刘某某以旅居、亚洲5+2、海南旅游、河南康养、辅酶Q10等旅游、保健品项目为幌子，骗取钱款，造成被害人损失20余万元。2、被告人刘某某以销售瑞年国际有限公司返利项目为名，收取被害人钱款。经查，瑞年国际有限公司仅登记有吴宝娣5万元、邓志贤2万元、朱东香3万元、边骥华3万元，共计13万元投资款，没有其余报案人投资情况记录，造成被害人损失10余万元。被告人刘某某于2019年3月15日至公安机关投案，承认以上述理由收取钱款，但辩解不是诈骗。认定以上事实的证据有：1、被害人钱锦如、郭宽政等30余人的陈述、辨认笔录及提供的收款收据、瑞年国际《品牌兼职推广代言协议》、银行明细、欠条、POS单、《鄢陵县国家级中医药康养示范区康养项目入住协议书》等，证实被害人等均因信任承懿公司“张贤”，支付钱款购买推荐的上述产品、项目等，后“张贤”不能继续返利或不能履行上述项目，仅返还部分钱款。事后，其等人才知道“张贤”真名刘某某。2、证人徐某某、李某的证言及徐某某提供的名单、微信转账记录、聊天记录，证实两人均系承懿公司工作人员，该公司老板是刘某某，自称“张贤”。刘某某向老年人推销上述产品、项目，其二人也按照刘某某要求进行推销，收取的钱款均交给了刘某某或其妻子张雅如。旅居项目，刘某某称自己在天目湖、安吉等有养生基地，客人只要缴纳2,000元钱就可以一年内去基地住30天，每次五天四晚，但实际只去过天目湖或临安一农家乐。亚洲5＋2项目是刘某某请了他人进行宣传，承诺客人缴纳12,800元一年可以去共计七个亚洲国家旅游，该项目实际没有客人去过。河南鄢陵康养项目，通过安排客户到鄢陵万健悦天养老服务有限公司进行宣讲介绍，承诺15,800元一年赠送9年每年可以在该公司免费入住10天，但实际没有人去过。辅酶Q10项目是刘某某向客户介绍，承诺每人支付1,200元赠送12瓶辅酶Q10产品，每月客户可以领取100元返利。瑞年国际返利项目的合同是刘某某从无锡瑞年国际拿的，部分客户没有签订合同，内容是客人缴纳10,000元，瑞年国际赠送一份吃的并每月返回1,000元，12个月共返还12,000元。海南旅游项目系刘某某自称黎新国旅董事，该项目属于黎新国旅，宝山业务由他负责，老客户只需要1,200元含机票及吃住费用，登记该项目共有32人。3、证人叶某某的证言，证实2017年3月至2018年1月间，其曾在承懿健康管理(上海)有限公司工作，公司负责人是刘某某，但对公司员工及顾客均自称“张贤”。其在公司负责带客人出去旅游。2017年11月左右，公司有一个旅居项目，刘某某宣传公司在江苏和浙江等地有六个老年人养生基地，每个老年人支付2,000元就可以在一年内的任意时间内分别在六个养生基地中每个基地居住5天，一共可以居住30天。通过联系原先在公司购买过保健品的老年人，以公司会员可以免费至天目湖旅游为由组织老年人至天目湖。期间，其曾带团至天目湖某酒店，刘某某在酒店宣传该项目，如有老年人参加就由其负责收钱最终交给张贤，一共约有100人左右参与该项目。除了天目湖，公司还曾组织去过一次临安的旅居，项目中提及的六个养生基地，除了天目湖和临安外，其它的其都没有去过，也不知道是否真实存在。4、证人周某的证言，证实其曾在刘某某处工作，负责带队出去旅游，公司挂着黎新国旅上海分公司和承懿公司两块牌子，其后来得知黎新国旅上海分公司是假的。刘某某是公司负责人，他一直对员工及客户自称“张贤”。公司一般会将客户带至旅游地点后，向客户收取相关费用及售卖保健品。5、证人朱某某、丁某的证言、辨认笔录，证实上海黎新国际旅行社有限公司尚未授权刘某某开展经营活动，后得知刘某某已在一二八纪念路XXX弄XXX号XXX楼挂了黎新国旅宝山分公司的牌子，要求刘某某拆除。刘某某也未曾与黎新国旅合作旅游项目。6、证人吕某某的证言、辨认笔录，证实其是河南鄢陵万健悦天养老服务有限公司负责人。2018年7月14日，刘某某带客人至其公司后，其和承懿公司刘某某签了合同，并提供给刘某某盖章的空白《鄢陵县国家级中医药康养示范区康养项目入住协议书》，约定刘某某向客户收钱并与客户签订合同。但最终刘某某没有带来客户，也没有付过款。7、上海市公安局宝山分局出具的《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》及照片，证实民警对本区一二八纪念路XXX弄XXX号XXX楼进行搜查，从被告人刘某某处扣押话术单十六张、“承懿健康管理(上海)有限公司”、“上海黎新国际旅行社有限公司宝山第一营业部业务章”印章各一枚、客户名单、账簿、手机、POS机等涉案物品。8、银行账户明细、微信账户明细、POS机明细，证实被告人刘某某收取上述被害人钱款及资金情况。9、上海市公安局宝山分局民警出具的办案说明、无锡市公安局滨湖分局经济案件侦察大队出具的名单、记录等，证实民警电话联系刘某某所称其海南旅游项目联系的北京松友国际李娜，对方称确有自称承懿公司张总和其联系过，但只是咨询，未签订过合同；无锡公安机关尚在侦查瑞年国际案件，经查，本案涉及瑞年国际的报案人中仅有吴宝娣5万元、邓志贤2万元、朱东香3万元、边骥华3万元有名单、记录，无其余报案人员情况。10、承懿公司工商登记材料，证实该公司情况。11、上海市公安局宝山分局通河新村派出所民警出具的《办案说明》，证实被告人刘某某于2019年3月15日投案。12、被告人刘某某供述，2017年11月开始经营承懿公司，自称“张贤”，公司曾挂黎新国旅分公司的招牌，主要业务是向老年人出售保健品、瑞年国际理财项目、旅游项目及河南康养项目。其曾承包天目湖凯悦酒店副楼二个月、临安农家乐等地，然后向客户宣传该旅居项目预付2,000元在六个指定地点任意地方旅游居住六次，每次五天，实际仅安排三次，收取的钱款亏损。海南旅游项目其曾承诺以每人1,200元购买海南来回机票，但收取钱款后未实际购买，公司亦无相应资质，也未曾与其它有资质公司签订过相关协议，其无购买廉价机票的途径，钱款被用于公司经营及退还其他项目欠款。康养项目其承诺支付15,800元可以享受河南康养基地9年每年入住10天服务，钱款由其代收。瑞年国际项目是其代为销售，收取提成。2018年9月左右，承懿公司曾组织宣传亚洲5+2旅游项目，承诺一年半之内可以去越南等七个亚洲国家收费每人12,800元。后来未实际成行，收取钱款用于公司花销。上述证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分，应予确认。本院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于本案的定性，本院认为，从承懿公司开展的各个项目情况看：(1)旅居项目、亚洲5+2项目、海南旅游项目，被告人刘某某均在未确定相关项目可实际履行的情况下，即对外宣传并收取被害人钱款，后钱款被花销，曾有短期租赁某旅居地点、咨询旅游公司或事后出具欠条的行为，均无法否认被告人刘某某在无真实项目的情况下骗取被害人钱款的事实，既无履约能力亦无履约行为；(2)河南康养项目，被告人刘某某确与河南康养公司联系该项目，但其以此项目名义收取被害人钱款后，并未交付该公司，从被害人支付钱款至被告人被抓时间达6个月，无任何实际履行行为，收取的钱款均用于公司经营花销等而非妥善保管待用；(3)辅酶Q10项目，系被告人刘某某模仿瑞年国际返利项目的模式进行宣传，但从承懿公司经营情况看，被告人刘某某对于该项目最终能否实际履行放任，实际收取钱款被用于公司经营等，并无实际履行能力；(4)瑞年国际项目，系被告人刘某某以代售瑞年国际理财产品名义向被害人收取钱款，但瑞年国际仅可查少部分报案人有投资记录，其余钱款去向不明，且大部分被害人没有拿到瑞年国际的合同或者收到空白合同，被告人刘某某并未实际代相关被害人购买理财产品导致大量被害人实际损失。综上，被告人刘某某系通过利用上述项目为幌子获取被害人信任，后骗取被害人钱款，相关协议等仅是获取被害人信任的工具，故应当认定其构成诈骗罪。被告人及辩护人的辩解及相关辩护意见，本院不予采纳。关于本案的犯罪金额，本院认为，现有被害人陈述、收据、银行账户明细、POS机明细、徐某某提供的名单等证据相互印证，证实被告人刘某某通过上述项目收取被害人钱款情况，扣除案发前已返还部分金额及确有代为买入的瑞年国际项目金额，本案总犯罪金额认定为30余万元。被告人刘某某虽主动到案，但其到案后避重就轻，否认诈骗的犯罪故意，不能认定为自首情节。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某某实施诈骗行为的被害人大部分系六十周岁以上的老年人，在量刑时酌情考虑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月15日起至2027年9月14日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)二、责令被告人刘某某退赔各被害人经济损失。三、扣押在案的赃证物品依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  徐敏芳审 判 员  张 金人民陪审员  周月霞二〇二〇年七月二十一日书 记 员  郑诗晗附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。