吉林省靖宇县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0622民初1058号 原告：吉林天士力矿泉饮品有限公司【(2017)吉0622民初784号案件被告】，所在地靖宇县经济开发区。 法定代表人：闫希军，系董事会主席。 委托代理人：颜世华，吉林洁廉律师事务所律师。 委托代理人：张克明，男，1951年10月1日出生，汉族，吉林天士力矿泉饮品有限公司执行董事长，住所地陕西省西安市雁塔区。 被告：中国京冶工程技术有限公司【(2017)吉0622民初784号案件原告】，所在地北京市海淀区。 法定代表人：王波，系总经理。 委托代理人：方建平，北京市英岛律师事务所律师。 委托代理人：王琳，男，1972年8月7日出生，满族，中国京冶工程技术有限公司员工，住所地辽宁省抚顺市。 委托代理人:杨玉君，吉林领典律师事务所律师。【(2017)吉0622民初784号案件代理人】。 委托代理人：王晓雨，吉林领典律师事务所律师。【(2017)吉0622民初784号案件代理人】。 原告中国京冶工程技术有限公司与吉林天士力矿泉饮品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月3日作出（2016）吉0622民初字751号民事判决，因中国京冶工程技术有限公司不服判决，上诉于吉林省白山市中级人民法院，2017年7月26日吉林省白山市中级人民法院以一审判决认定事实不清，裁定发回本院重审。2017年9月18日本院受理(2017)吉0622民初784号案件。2017年9月26日，本院以原告吉林天士力矿泉饮品有限公司与被告中国京冶工程技术有限公司的（2017）吉0622民初字644号案件的审理结果为依据裁定中止诉讼。 原告吉林天士力矿泉饮品有限公司（以下简称天士力公司）与被告中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日作出（2017）吉0622民初字644号民事判决，因京冶公司不服判决，上诉于吉林省白山市中级人民法院，2019年6月21日吉林省白山市中级人民法院以一审判决认定事实不清，裁定发回本院重审。2019年8月7日本院受理(2019)吉0622民初1058号。 2019年8月31日，本院为了节约诉讼成本，减轻当事人诉累裁定将(2017)吉0622民初784号并入(2019)吉0622民初1058号案件审理。2019年11月26日本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了以上案件。(2017)吉0622民初784号案件原告京冶公司委托代理人杨玉君、王晓雨，被告天士力公司的委托代理人颜世华、张克明，(2019)吉0622民初1058号案件原告天士力公司委托的代理人颜世华、张克明、被告京冶公司的委托代理人方建平、王琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 (2017)吉0622民初784号案件原告京冶公司向本院提出诉讼请求：1、判令天士力公司立即给付拖欠工程款1,302,025.85元,质保金487,388.15元，并支付逾期付款的违约金，违约金自2015年12月24日开始以1,302,025.85元为基数按照日千分之一计算至实际金额付款之日止。质保金487,388元自2018年8月31日按照日千分之一计算违约金至全额偿还之日止。2、由天士力公司承担本案诉讼费。 事实和理由：2011年7月19日，京冶公司与天士力公司签订《吉林天士力矿泉饮品有限公司矿泉饮品产业基地建设项目综合生产车间及锅炉房维护结构工程施工合同》（以下简称：施工合同），双方约定天士力公司将位于吉林省靖宇县靖白公路西侧的吉林天士力矿泉饮品有限公司矿泉饮品产业基地建设项目综合生产车间及锅炉房维护结构工程发包给京冶公司，由京冶公司进行施工承建。合同签订后，京冶公司积极认真的按合同约定进行施工建设，并于2014年5月23日双方完成竣工验收，以《竣工验收报告》为准，同时监理公司、工程管理公司、天士力基建管理中心以及天士力公司均认可该工程合格，京冶公司已经完全履行了合同义务，具体施工详见《施工合同》。据此，京冶公司与天士力公司于2015年11月26日完成了工程竣工结算工作，签署了《建设工程竣工结算核算审核会签表》，确定最终结算金额为9,955,463元，按《施工合同》专用条款17条“结算书经发包人和监理签认后28天内发包人支付工程款至结算总价的95%”即天士力公司应当在2015年12月24日结算工程款总价的95%，结算金额为9,260,374.85元。但截止至今，天士力公司共支付京冶公司结构工程款7,958,349元（不包含坎墙披水件及门窗增项工程款），并未按合同约定支付到工程总价的95%，目前延付工程款1,302,025.85元。另工程竣工验收后，按《施工合同》约定天士力公司应先将工程款支付到总价款的95%后，京冶公司为其提供建设银行质保金总工程款5%的保函，但鉴于天士力公司延付工程款的违约行为在先且不配合京冶公司办理银行保函，目前导致京冶公司无法办理，故京冶公司请求法院判令天士力公司将工程质保金487,388.15元一并支付。为此，京冶公司多次向天士力公司索要欠付工程款及质保金，但天士力公司却以各种理由推诿拒付。天士力公司的违约行为给京冶公司造成了严重的经济损失，同时天士力公司应按《施工合同》约定承担相应的违约责任，即应按《施工合同》专用条款第23条之规定支付违约金。 (2017)吉0622民初784号案件被告天士力公司辩称，1、京冶公司主张给付工程尾款1,302,025.85元没有异议，但该款现不能给付。2011年7月19日，京冶公司与天士力公司签订《施工合同》，将产业基地建设项目综合生产车间及锅炉房维护结构工程发包给京冶公司施工建设，合同价款为950万元，工程日期从2011年7月20日至2011年10月15日，工期88天。但实际竣工验收是2014年5月23日，并且是有条件验收。延误工期长达二年七个月之久，给天士力公司造成巨大经济损失。工程完工后一直存在很多质量问题，屋面多处漏水、塑钢窗变形、封闭不严进蚊虫、屋面板固定部分断裂，特别严重的是屋面板生锈，屋面保温不好；玻璃丝棉厚度不达标，漏雨受潮失去保温功能。冬季屋檐出现2-3米的冰柱。另外合同约定屋面板材是AZ150镀铝锌彩钢板。京冶公司偷工减料，使用的是没有质量报告单、没有含量标准的55%的镀铝锌卷板，而不是AZ150镀铝锌彩钢板。屋顶玻璃丝绵合同约定厚度是10厘米，而京冶公司使用的是7-8厘米厚，且没有出厂质量检测报告，严重影响保温效果。为解决这些质量问题，天士力公司数次书面通知京冶公司整改，京冶公司未能尽到维修整改义务。按《施工合同》约定“因承包人原因使工程质量达不到约定的质量标准时发包方有权要求承包人无偿修理或者返工，仍达不到合同约定的质量标准，发包人有权雇佣其他施工单位进行改进，以达到质量标准，所需费用由承包人承担，业主可以从承包人工程款或质保金扣除该项费用。”无论是京冶公司维修还是其他施工单位维修都需要工程款作保障。京冶公司无视工程质量，偷工减料，不遵守合同约定，毫无诚信，天士力公司未付工程尾款符合合同约定和法律的规定。2、京冶公司请求支付违约金不符合合同约定和法律规定。2014年5月23日有条件验收后，天士力公司针对存在的一系列质量问题要求京冶公司认真整改，还开专题会议讨论，提出由京冶公司请专业工程技术专家和公司主要领导到场共同研究解决存在的质量问题，但京冶公司找几个农民工打打胶紧紧绑线了事，致使问题越来越严重，屋面漏雨点越来越多，大风将屋面脊板掀翻。天士力公司未付工程尾款不违反《施工合同》33.3条的规定。京冶公司不切实履行维修义务在先，天士力公司拒绝给付工程尾款在后，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定。3、京冶公司请求给付质保金487,388.15元。因涉案工程质量不符合《施工合同》约定，且京冶公司起诉时还在保修期内，故，质保金暂时不能给付。 (2019)吉0622民初1058号案件原告天士力公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令京冶公司返工拆除全部不符合质量要求的屋面板和玻璃丝棉，严格按照合同约定的材料规格、质量标准，进行重新施工，即AZ150镀铝锌彩钢板0.6mm厚，灰白色涂层；玻璃丝棉10cm厚，材料和施工中所有的费用由京冶公司支付。2、京冶公司承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由，2011年7月19日，天士力公司、京冶公司签订《施工合同》一份，天士力公司将在靖宇县建设的矿泉饮品产业基地建设项目综合生产车间及锅炉房围护结构工程承包给京冶公司施工。《施工合同》约定：1、屋面板采用AZ150型镀铝锌0.6mm厚灰白色彩钢板。京冶公司违反双方约定将26,731平方米屋面板采用的都是55%镀铝锌卷板，该卷板不是AZ150镀铝锌彩板，只是基础板材，无防腐涂层，防腐性能不强，现已腐蚀生锈。2、屋顶保温材料玻璃丝棉应采用厚度不小于100mm的产品。京冶公司采用的保温材料玻璃丝棉厚度及容重也不达标，造成室内保温不良。并且，施工中京冶公司私自变更项目经理，管理要求不严，施工质量差，360度咬合不到位，脊板未按规范要求施工，用料厚度不达标，造成屋顶和屋面破损，多处漏雨，保温棉进水霉变，保温效果不好。京冶公司虽多次维修但都没真正解决问题。该工程于2014年5月23日有条件验收，并令其整改。2015年6月16日至2016年3月21日期间，京冶公司一直未再次申请正式验收。天士力公司曾三次发《工作联络单》通知京冶公司，天士力公司的综合生产车间、锅炉房还存在多处漏雨、外墙缝隙过多，保温不良，窗户封闭不严，蚊虫入侵车间，给生产带来极大安全隐患，并附照片说明屋顶破损的严重程度。要求京冶公司彻底解决。并且以正式函件告知京冶公司，如2015年9月底仍不解决，天士力公司将停止支付其一切费用，使用其工程尾款自行维修解决。而京冶公司直到2016年4月12日才回函承认屋顶破损、漏雨的事实，表态由其出资买材料进行大修，并保质3年。但京冶公司出尔反尔，2016年5月24日京冶公司复函天士力公司彻底推翻了承诺，竞说工程质量没有问题，其验收后全面履行了保修义务，保修期已过，已没有继续保修的义务，要求天士力公司立即给付全部工程尾款，并对天士力公司提起诉讼。鉴于京冶公司不讲诚信、偷工减料、严重违约、拒绝维修，只想设法索取其工程尾款了事的事实，京冶公司完全丧失了一个大型国有企业的信誉，毫无解决问题的诚意，故请求人民法院依法支持天士力公司的诉讼请求。 (2019)吉0622民初1058号案件被告京冶公司辩称，天士力公司主张涉案工程所用屋面板和保温棉不符合《施工合同》约定的证据不充分，1、京冶公司在施工过程中进场的所有材料都经过天士力公司委托的管理公司和监理公司检验和确认，施工时天士力公司和这两家接受委托的单位都没有对进场的材料提出任何异议。诉讼过程中法院委托的两家鉴定机构对这两种材料所做的鉴定应当理解为只是对材料的现状检测的结果，不能推定为施工当时的客观情况，因此鉴定结论不能支持天士力公司的这项诉讼主张。另外，双方所签合同和天士力公司提交给京冶公司的施工合同对屋面板和墙面板所用材料有明确的规定，按照这些约定不能理解为屋面板应该使用带有涂层的钢板，因此天士力公司指责京冶公司未按约定采用带涂层的彩钢板的主张不成立；2、京冶公司采购的所有材料都是从正规厂家购进，也都有产品合格证，这些经过天士力公司及其委托的单位验证后也没有异议；3、天士力公司主张的工程有漏雨、漏风等现象，这已经是在工程竣工验收后提出的，按照合同约定和保修合同的规定，京冶公司按约定履行质保义务即可，这不能成为天士力公司拒绝支付工程款并向京冶公司索赔的理由，因此，天士力的主张不成立，请法院依法驳回。 经审理查明：2011年7月19日，天士力公司与京冶公司签订《施工合同》，天士力公司将其产业基地建设项目综合生产车间及锅炉房维护结构工程发包给京冶公司建设。合同价款为9,500,001元，开工日为2011年7月20日，竣工日为2011年10月15日。双方约定，工程全部施工完成后，经发包人工程师确认后30日内付至合同总价款的80％，工程竣工验收合格后，承包人在56日之内提供竣工结算书和工程资料及竣工图给发包人和监理审核，发包人在28天之内审核完成，结算书经发包人和监理签认后，28天内发包人支付工程款至结算价款的95％，余款5%作为工程保修金，承包人提供结算金额5%为期2年的质保金保函（建设银行保函），发包人收到质保金保函14个工作日内支付结算总额5%的质保金。发包人每延付一天，支付承包人延付部分1‰的违约金，因承包人施工原因而使工程质量达不到合同约定质量标准时，发包人有权要求承包人无偿修理、或者返工，经过修理或者返工后，仍达不到合同约定的质量标准，发包人有权雇佣其它施工单位，进行改进，已达到标准，所需费用应由承包人承担，业主可以从承包人工程款或保留金中扣除该项费用，若工程款或保留金的金额不足以支付承包人违约所产生的费用，承包人需另行支付其不足部分。 2015年11月26日，京冶公司与天士力公司对承包工程进行结算，确定工程总价款为9,955,463元，截至2016年1月29日，天士力公司向京冶公司支付工程款8,166,049元。天士力公司尚欠工程款1,302,025.85元、质保金487,388.15元。 合同补充条款约定，屋顶板安装方式采用360°咬合。材料采用0.6㎜以上AZ150镀铝锌屋面檩条及墙面檩条采用（高强度）连续热浸镀锌檩条。屋面檩条与彩板之间保温棉（带PVC膜）采用超细玻璃棉，厚度不小于100㎜。 靖宇项目生产车间及锅炉房维修结构工程量清单及工程结算书中均载明，屋面板材质为AZ150型镀铝锌彩板360°咬合，0.6厚白灰色彩钢板。靖宇项目生产车间及锅炉房维修结构工程量清单数量为26263.88㎡（其中生产车间屋面板为24861.35㎡、锅炉房屋面板为1402.53㎡），工程结算书一览表载明累计完成工程量为26731.48㎡（其中生产车间屋面板为25239.15㎡、锅炉房屋面板为1492.33㎡）。 2014年5月23日，工程完工后，因涉案工程窗户等存在质量问题，天士力公司在工程竣工验收报告中注明有条件验收，验收后涉案工程仍存在屋面漏水、塑钢窗密闭不严、屋面脊板固定部分断裂等问题，并多次通知京冶公司进行维修。 另查明，京冶公司在建设综合生产车间及锅炉房维护结构工程中，屋面板实际使用的材料均为55%镀铝锌卷板，而非AZ150型镀铝锌彩钢板。 经天士力公司申请，本院分别委托吉林省建筑材料商品质量监督检验站对涉案工程使用的玻璃丝绵容重、厚度进行鉴定。结论为“现场在厂房、锅炉房对玻璃丝绵进行了取样，所检部位玻璃丝绵厚度均不符合合同约定，所检部位玻璃丝绵容重、厚度详见报告”。委托吉林省宏盛工程检测有限公司对涉案工程屋面板是否符合AZ150镀铝锌彩钢板质量标准，其中铝、锌含量多少，表面是否有灰白色涂层进行鉴定。结论为“1、现场抽样的AZ150镀铝锌彩钢板的铝锌镀层质量检测不符合规范要求。2、现场抽样的AZ150镀铝锌彩钢板无涂层”。 上述事实有施工合同、招标图纸、施工图纸、靖宇项目生产车间及锅炉房维护结构工程量清单、吉林天士力项目工程竣工结算一览表、购配件设备报申表、配件检验记录、天津市新宇彩板有限公司出厂标签、工作联络单、检测报告、司法鉴定意见书等证据予以佐证。姜春风的当庭陈述因没有履行回避制度本院不予采纳。 本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，天士力公司与京冶公司签订的施工合同，系双方真实意思表示，内容真实合法有效，对双方均有约束力。双方当事人理应按照合同的约定全面履行合同义务。关于本案争议的屋面板是否应为AZ150彩钢板的问题，经查，吉林省轻工业设计研究院于2010年5月设计的吉林天士力矿泉水饮品有限公司矿泉饮品产业基地建设项目综合生产车间招标图纸《建筑设计说明》第三款（1）项采用轻钢彩板屋面……。屋面板采用板厚0.6㎜浅灰色镀铝锌板，厚100㎜超细玻璃丝绵保温......。“吉林天士力矿泉水饮品有限公司矿泉饮品产业基地建设项目综合生产车间及锅炉房维护结构工程施工组织设计”中冬季施工措施载明“彩钢板的安装冬季施工严格依据有关冬季施工规定执行”、“安装前清除彩钢板表面冰、雪、露但不得损坏涂层”。雨季施工措施载明“安装时，彩钢板上如有积水安装前应清除干净，不得损坏涂层”，京冶公司出具的投标书中工程量清单报价书“靖宇项目生产车间及锅炉房维护结构工程量清单”“吉林天士力项目工程竣工结算一览表”均载明屋面板AZ150型镀铝锌彩板360度咬合，0.6厚白灰色彩钢板。《施工合同》第一部分协议书工程承包范围：围护结构工程承包以建设单位所发招标图纸的全部工程内容为准，包括屋面系统（含屋面板及檩条……）。京冶公司出具的《承诺书》载明“我公司承诺将按时保质完成招标文件中所要求的工作内容”。合同补充条款约定，屋顶板安装方式采用360°咬合。材料采用0.6㎜以上AZ150镀铝锌屋面檩条及墙面檩条采用（高强度）连续热浸镀锌檩条。屋面檩条与彩板之间保温棉（带PVC膜）采用超细玻璃棉，厚度不小于100㎜。该条款载明“屋面檩条与彩板之间保温棉采用超细玻璃棉”并不是载明屋面檩条与“镀铝锌光板”之间保温棉采用超细玻璃棉。而且京冶公司也是按照AZ150彩钢板报价进行结算的。通过以上证据证明涉案合同约定的屋面板及施工图纸中“屋面板采用浅灰色镀铝锌光板”应为AZ150型镀铝锌彩钢板。关于京冶公司主张1、在施工过程中进场的所有材料都经过天士力公司委托的管理公司和监理公司检验和确认，无论是屋面板还是塑钢窗材质进场时均进行了报审得到了批准，并且明确指出上述工程材料符合设计文件要求，准予进场，同意使用于拟定部位，同时还提出涉案工程已经过竣工验收。2、天士力公司主张的工程有漏雨、漏风等现象，这已经是在工程竣工验收后提出的，按照合同约定和保修合同的规定，京冶公司按约定履行质保义务即可，这不能成为天士力公司拒绝支付工程款并向京冶公司索赔的理由。经查，屋面工程属于主体结构工程，屋面板材料的变更属于重大设计变更，管理方和监理方都无权作出决定。按照施工合同专用条款第八项工程变更第20.3条“在本工程实施过程中，如因发包人原因发生重大设计变更（指结构、规模、标准），由该工程的设计部门出具正式变更图纸及说明，经发包人审核同意签字，由监理方审查并送达承包人方可由承包人施工……若发生未经发包人和监理方同意并签字而形成的变更，无论原因如何，一切费用均由承包人自行承担”。施工合同专用条款第七项材料供应设备中第十九条第一款承包人采购设备的约定“由承包人自行采购。但主要材料（三明治板和屋面板）需提前向发包人报验样品，经发包人确认后方可采购。承包人提供样品上报发包人后48小时内发包人不予确认也不提出修改意见，则承包人视为已经同意该样品”，按照该约定，承包人必须在材料进场前将材料的报验样品报给发包人。现京冶公司未能提供天士力公司同意变更屋面板材料设计的证据，也未提供设计部门出具正式的设计变更说明。《中华人民共和国建筑法》第六十条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，建筑工程竣工时屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷建筑施工企业应当修复”。故京冶公司的该主张不能成立。关于京冶公司主张天士力公司给付尾欠工程款及其违约金和质保金，经查，京冶公司未按照合同约定的材料AZ150型镀铝锌彩钢板对屋面板进行施工，同时涉案工程存在漏雨、窗户密封不严等质量问题，其已构成违约，施工合同专用条款23.2条约定“因承包人施工原因而使工程质量达不到合同约定质量标准时，发包人有权要求承包人无偿修理、或者返工，经过修理或者返工后，仍达不到合同约定的质量标准，发包人有权雇佣其它施工单位，进行改进，已达到标准，所需费用应由承包人承担，业主可以从承包人工程款或保留金中扣除该项费用，若工程款或保留金的金额不足以支付承包人违约所产生的费用，承包人需另行支付其不足部分”。《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己义务”、第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。故京冶公司要求支付工程尾款的请求应在涉案工程验收合格后支付。质保金应在涉案工程维修验收合格后按照合同约定的保修期满后支付。京冶公司请求支付违约金的请求，因京冶公司违约在先，故本院不予支持。另本案中玻璃丝棉经鉴定不符合双方合同约定的厚度，虽然京冶公司辩称鉴定的材质已七年之久不具有证明效力，但综合本案涉案工程在质保期内经多次维修都未能达到合同约定的标准，仍然存在严重漏雨和不保温的情况，故天士力公司主张京冶公司按合同约定返工拆除全部不符合质量要求的屋面板和玻璃丝棉，严格按照合同约定的材料规格、质量标准，进行重新施工的诉讼请求本院予以支持。 综上，依据上述法律及《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、中国京冶工程技术有限公司于本判决生效之日起三个月内对吉林天士力矿泉饮品有限公司综合生产车间及锅炉房围护结构工程拆除全部不符合质量要求的屋面板和玻璃丝棉，严格按照合同约定的材料规格、质量标准重新施工。（即屋面板为AZ150镀铝锌彩钢板，0.6mm厚，灰白色涂层；玻璃丝棉厚度不小于100mm）。 二、吉林天士力矿泉饮品有限公司在涉案工程验收合格后立即给付中国京冶工程技术有限公司尾欠工程款1,302,025.85元。质保金487,388.15元按照合同约定的保修期满后支付。 三、驳回中国京冶工程技术有限公司的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48,633元（其中中国京冶工程技术有限公司已预交25,833元，吉林天士力矿泉饮品有限公司已预交22,800元）、鉴定费27,800元、鉴定单位出庭接受质询费用5,910元由中国京冶工程技术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审判长  李作俊 审判员  张宇鹏 审判员  刘 增 二〇二〇年七月三十日 书记员  张 远 注：申请执行期限为两年。