江西省景德镇市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)赣02刑终96号 原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹兆良，男，1985年8月30日出生，汉族，高中文化，个体，户籍地和居住地均为江西省景德镇市珠山区。2019年7月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。 上诉人（原审被告人）邵伟，男，1994年2月1日出生，汉族，高中文化，个体，户籍地和居住地均为江西省景德镇市珠山区。2019年7月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。 景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人邹兆良、邵伟犯诈骗罪一案，于2020年6月29日作出（2020）赣0203刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人邹兆良、邵伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人邹兆良、邵伟系江西省大古禹色建筑工程有限公司（以下简称“大古禹色公司”）股东，该公司于2018年9月29日注册成立，注册资本计人民币2000万元，实际投资为邹兆良6万元、邵伟4万元及其他股东李某2万元、汪某2万元、傅某3万元，经营范围为建筑装饰工程、室内外装饰工程、房屋销售、保洁服务等，法人代表李某，由邹兆良、邵伟实际管理并持有公司公章。2019年1月初，被告人邹兆良、邵伟私自对外转发有观英小区安置房源信息，诱骗被害人黄某、陈某先后签订购买安置房合同、承诺书，骗取购房款共计人民币736481元，用于归还个人欠债及日常开支等进行挥霍。 1、2019年1月初的一天，被害人黄某经大古禹色公司的唐某洋介绍，找到被告人邹兆良、邵伟商谈购买观英小区2栋204号安置房。邹兆良、邵伟向黄某谎称其二人为陶文旅集团下属征收项目部工作人员，当晚黄某与邹兆良、邵伟就购买观英小区2栋204号安置房之事达成口头协议并支付购房定金计人民币7万元。1月11日，邹兆良、邵伟告知黄某因该房安置户要离开景德镇而需支付购房全款，经协商，黄某同意先期支付购房款269077元。同时为取得黄某信任，1月12日邵伟在邹兆良的授意下，带黄某来到为民、九九九厂拆迁项目部，以显示其能拿到拆迁安置房房源。黄某相信后于1月13日带着母亲余某梅将购房款计人民币269077元转至邵伟江西银行账户，邹兆良、邵伟向黄某出具了承诺书以及339077元收款收据，承诺于3月15日前办好购房手续。此后，经黄某多次催促，邹兆良、邵伟均未能办理联系安置房房源及购房手续，至2019年4月13日至同年7月15日，邹兆良向黄某退还人民币4万元、邵伟向黄某退还人民币7万元。至2019年7月16日案发，被害人黄某被骗人民币229077元。 2、2019年1月14日，被害人陈某经柯某彬、程某介绍到被告人邹兆良、邵伟处购买观英小区安置房。邹兆良、邵伟谎称是为民瓷厂征收项目部工作人员，有观英小区15栋1103号安置房房源，能办理安置房转售手续。当天陈某与邹兆良、邵伟签订购房合同并支付购房定金计人民币52932元。2月1日，邹兆良、邵伟要求陈某先支付购房款209793元，承诺3月1日前能办理好相关购房手续，陈某同意后于2月2日与邹兆良、邵伟签订购房补充协议一份并加盖大古禹色公司印章，将人民币209793元转至邵伟江西银行账户。此后，邹兆良、邵伟多次找理由搪塞陈某催办购房之事。3月16日，邹兆良、邵伟又要求陈某支付剩余购房款，同时为取得陈某信任，邵伟在邹兆良的授意下，于3月17日带陈某、柯某彬来到为民瓷厂征收项目部，邵伟自行到项目部内伪造了一份未盖章但写有陈某名字及观英小区15栋1103号的假房源结算单，并将该结算单出示给陈某看。陈某相信后，于当日与邵伟以大古禹色公司之名签订补充协议一份，承诺2019年4月2日前办理好购房手续，陈某再次向邵伟江西银行账户转款人民币294679元。2019年5月11日，在陈某的多次催促下，邵伟又以大古禹色公司之名与陈某签订《拆迁安置房（未办房产证）买卖合同》，明确陈某已交清购房款557404元及明确购房地址、面积等，邹兆良以保证人在该合同签名。此后，经陈某多次催促，邹兆良、邵伟均未能办理联系安置房房源及购房手续，至2019年6月26日，邹兆良、邵伟向陈某退还人民币5万元。至陈某2019年7月16日向公安机关报案案发，被害人陈某被骗人民币507404元。 上述事实，有下列证据予以证实： （一）书证 1、被害人黄某提供的（1）江西银行转账凭证一份、收条一份、收款收据一份、观英小区2栋204号房屋示意图一份，证实被害人黄某母亲余某于2019年1月13日经江西银行账户尾号2595转账269077元至邵伟江西银行账户尾号8543，当日邵伟向黄某出具收339077元购房款的总收条一份，邹兆良、邵伟向黄某承诺2019年3月15日前交付观英小区2栋204号房屋；（2）承诺书二份，证实邹兆良、邵伟于2019年4月4日向黄某承诺分三次退还已收339077元。 2、被害人陈某提供的（1）《拆迁安置房买卖合同》一份，证实2019年1月14日，被告人邵伟利用大古禹色公司之名与陈某签订拆迁安置房买卖合同，出售价值人民币504472.87元、面积112.13平方米的景德镇市观英小区15栋1103号房屋，并约定陈某于合同签订之日支付购房定金52932元；（2）《协议》二份，证实2019年2月2日，被告人邵伟以大古禹色公司之名与陈某签订补充协议，要求陈某向邵伟支付购房款209793元；2019年3月17日，被告人邵伟继续以大古禹色公司之名与陈某签订补充协议，要求陈某再次向邵伟支付购房款294679.5元，承诺2019年4月2日前办完购房所有程序时，陈某可领取退还现金4.6万元；（3）《拆迁安置房买卖合同（未办产权证）》一份，证实2019年5月11日，被告人邵伟以大古禹色公司之名与陈某继续签订拆迁安置房（未办房产证）买卖合同，明确陈某已全部支付购房款557404元及所购房屋地址、面积，被告人邹兆良以保证人在合同中签名；（4）银行转账凭证二份，证实陈某先后六次向邵伟支付购房款557404元；（5）回选《观英小区和《揽枫郡》房源结算单一份，证实邵伟向陈某提供回选观英小区房源结算单，其中载明陈某作为被征收户信息、选定房源信息、被征收可置换面积等信息；（6）收条一份，证实2019年6月26日，邹兆良、陈某向陈某退款50000元；（7）承诺书一份，2019年7月5日，邹兆良、邵伟向陈某承诺退还全部购房款。 3、景德镇市陶阳置业有限公司出具的证明，证实（1）回选安置房观英小区2栋204号，面积113.49平方米，已被景德镇市为宇路东侧棚户区改造项目部征收，征收户江某琴于2019年3月21日预选，于2019年6月16日到选房中心交清房款；（2）回选安置房观英小区15栋1103号，面积83.27平方米，已被景德镇市珠山城东一期棚户区改造项目部征收，征收户范某霞于2019年4月8日预选，于2019年6月14日到选房中心交清房款。 4、景德镇市珠山东区棚户区改造项目部出具的证明，证实邹兆良、邵伟不属于该项目部工作人员。 5、土地转让协议，证实邹兆良、邵伟于2018年11月25日与洪晖签订以82万元，由洪晖将座落凤凰山脚下童街村一处面积400平方米空地转让给邹兆良、邵伟。 6、景德镇市珠山区竟成镇童街村委会出具证明，证实洪晖不属于童街村民。 7、珠山区凤凰山南侧竟成片区棚户区改造项目部出具的证明，证实自2018年8月至2019年2月对罗家坞半边山进行棚改征收工作已结束。 8、公安机关查询被告人邹兆良银行账户余额资料，证实邹兆良交通银行账户尾号7989账户余额为零，邮政储蓄银行账户尾号3321账户截止2019年9月17日余额313.37元，农行账户尾号4715账户截止2019年9月21日余额为0.13元，农行账户尾号1666账户截止2019年9月21日余额为419.57元，工行账户尾号8803账户截止2019年9月21日余额为45.33元。 9、公安机关查询被告人邵伟银行账户余额资料，证实邵伟江西银行账户尾号5089账户截止2019年7月16日余额为60000.71元，交行账户尾号2248账户截止2019年9月10日余额为零。 10、公安机关出具的抓获经过，证实邹兆良、邵伟于2019年7月17日被抓获归案。 11、公安机关扣押清单，证实扣押邹兆良苹果7Plus、oppo手机各一部，扣押邵伟苹果X手机一部等书证。 12、二被告人的身份信息，证实邹兆良于1985年8月30日出生，公民身份号码3602031985××××××××；邵伟于1994年2月1日出生，公民身份号码3602031994××××××××。 13、公安机关查询工商注册资料，证实大古禹色公司于2018年9月29日注册成立，法定代表人李某，注册资本计人民币2000万元，经营场所位于江西省景德镇市珠山区复式店，统一社会信用代码91360200ＭＡ385Ｎ6Ｈ74，2018年已报年检信息，其中公司章程中载明股东陈晖（出资200万元，占股10%）、傅彬（出资200万元，占股10%）、汪**（出资200万元，占股10%）、杨玉红（出资180万元，占股9%）、李某（出资200万元，占股10%）、邹兆良（出资820万元，占股41%）、邵伟（出资200万元，占股10%）。 （二）证人证言 1、证人柯某的证言证实，其曾在“馨逸房产”做中介业务，与陈某是朋友；2019年1月14日，陈某通过“祝家房产”中介业务员程某了解到观英小区15栋1103号房源信息后，告诉其想购该房，其向程某了解情况得知该房源来源于邵伟，其让陈某找程某跟邵伟商谈，当晚陈某告诉其已向邵伟支付购房定金5万多元并签订购房合同，还说邵伟承诺年后办理所有购房手续；2019年2月2日，陈某告诉其邵伟要他提前支付20多万元购房款，并邀其前往大古禹色公司找到邵伟，在陈某支付20多万元购房款后，邵伟承诺在2019年2月25日至3月1日间办好全部购房手续，双方补签了一份协议，由邵伟加盖了大古禹色公司印章，陈某当日在国贸对面的江西银行向邵伟办理了汇款；2019年3月17日，陈某又告诉其准备付清全部购房款，其又随陈某、程某一起来到为民瓷厂征收部找到邵伟，邵伟拿出一份回选房源结算单给大家看，其中载明陈某购买观英小区15栋1103室的相关信息，陈某现场对回选房源结算单拍照后，又与邵伟签订一份补充协议，邵伟再次承诺于2019年4月2日前办理全部购房手续及明确了违约责任，邵伟又在协议中加盖了大古禹色公司印章，陈某当日再次向邵伟转账支付购房余款20多万元；此后，陈某一直找邵伟催办购房手续，都被邵伟以各种理由推脱，至2019年5月11日，陈某亲自拟写一份拆迁安置房买卖合同（未办房产证），要求邵伟于2019年5月25日前办理好购房手续，其又随陈某一起前往大古禹色公司找到邵伟签字盖章，此后邵伟既未办理购房手续，也未向陈某退款；其和程某均未从中获利，邵伟是在大古禹色公司工作，置于为何使用大古禹色公司印章，可能是为了让陈某信任，陈某是直接向邵伟转账支付购房款的，是否与大古禹色公司有关不清楚。 2、证人程某的证言证实，其在景德镇手房中介微信群中看到邵伟发布观英小区房源信息后，陈某向其咨询观英小区售房情况时才联系了邵伟，在此过程中，陈某与邵伟、邹兆良签过三次合同，第一次是在其“祝家房产”签购房合同后陈某向邵伟支付了定金5万元；第二次是事后据柯某说的，其未在场，陈某向邵伟、邹兆良支付了购房款20多万元；第三次其当场作为见证人签了名，当时陈某到大古禹色公司找邵伟、邹兆良签订合同，并向邵伟、邹兆良支付了购房尾款20多万元；2019年3、4月间，在陈某支付第二次购房款后，柯某叫其一起去为民瓷厂征收部，说是邵伟已经把购房手续办好了，要其到场见证，当天下午其便搭乘柯某电动车来到为民瓷厂项目部，邵伟让其、柯某、陈某在项目部门口等，邵伟从项目部出来后拿出一张单子给陈某看，上面写有陈某购买观英小区拆迁安置房15栋1103室的房源信息，大概过了两个月，陈某和邵伟、邹兆良就在大古禹色公司签订了第三份合同，整个过程，是柯某找其帮忙的，没有收取中介费，其只是在签订第三次合同后，找邹兆良借了2000元，至今仍未还。 3、证人江某的证言，证实其以前在景德镇市有套房产，2019年3月份陶文旅集团征收了这套房产，其选择了房产置换，在征收时就选好的安置房位于景德镇市，一直以来其没有出售该安置房的想法，也没有人与其说想购买这套安置房，其也未委托任何二手房中介或在网上发布出售该安置房的信息。 4、证人范某的证言，证实其以前在景德镇市卦山有套自建房130号（面积83.27平方米），2019年春节后经景德镇市珠山区东城一期棚户区改造项目部征收了这套房产，征收时其在为民瓷厂项目部选择的回选房是观英小区15栋1103号，其从没有对外出售该回选房的意向，也未委托任何二手房中介或在网上发布出售该回选房的信息。 5、证人李某的证言，证实大古禹色公司注册资金2000万元，但实际投资只有十余万元，其投资2万元入股，虽担任法人代表，但实际是邹兆良、邵伟二人在管理，其他股东还有陈晖、傅彬、汪**、杨玉红，他们投资入股资金详情不清楚；公司注册时，邹兆良找了一家财务公司帮忙办理工商注册手续的，开始商议主要从事二手房及房屋装修，但一直没有收益，其他股东便要求退股，邹兆良支付了退股资金，其直到2019年4月看到公司一直没有起色，也找邹兆良退回2万元股金，其要求变更法人代表，邹兆良说公司注册不到一年不能变更，至2019年7月才知道邹兆良骗人钱财之事。 （三）被害人陈述 1、被害人黄某的陈述，证实2019年1月初，其上网查询到安置房售价较便宜后，经朋友介绍找到大古禹色公司的唐天洋了解情况，唐天洋介绍该公司有安置房售卖中介业务，并引荐该公司的邵伟、邹兆良与其商谈，在确定购买观英小区2栋204号及面积113.49平方米、售价539077.5元的安置房后，其当天就付了定金7万元；同年1月11日，唐天洋、邵伟、邹兆良告知其要先支付房款，称该房的安置户要去北京需一次性结清房款，当晚邵伟、唐天洋约其在浙江路上岛咖啡喝茶商谈，确定由大古禹色公司垫付20万元，加上其支付的339077.5元，先与安置户办理相关手续；1月12日，其随邵伟、唐天洋来到为宇路拆迁办，邵伟与周围人都打招呼，感觉他跟拆迁办很熟便信任他能办理好此事，并再次确定要购买观英小区2栋204房；1月13日，其在江西银行从母亲余某尾号2595账户转汇269077元至邵伟尾号8543账户后，邵伟、邹兆良、唐天洋向其出具一份承诺书，明确黄某已支付购买观英小区2栋204号房款339077元，承诺2019年3月15日前办好购房手续，逾期由大古禹色公司承担责任，即退还其支付的款项后再补偿1万元，邵伟、邹兆良、唐天洋均在承诺书及收条中签名并加盖大古禹色公司公章，在此过程中，邵伟、邹兆良称该安置房无法提供合同，要等安置房手续办好后，再到拆迁办变更其姓名，交房在2020年前办妥，并能办理商品房产权证；春节过后，其催邵伟尽快办手续，邵伟一直推脱，直至3月15日便不接电话；4月4日晚，邵伟及其父亲、邹兆良约其到大古禹色公司商谈，邵伟、邹兆良出具一份承诺书，明确由他们分三次向其返还房款及违约金1万元、补偿金1万元，总共36万元整，即4月13日前、4月25日前、5月2日前分别退还12万元，事后，邵伟父亲先后于4月13日、5月16日二次付给其现金共计7万元。 2、被害人陈某的陈述，证实2019年1月14日，其上网查询到二中附近有家中介有观英小区安置房的出售信息，便前往咨询得知该房源信息是中介圈内共享的，该中介业务员还电话联系到邵伟、邹兆良到场与其见面商谈，因中介费过高没谈成，事后其通过朋友柯某联系到“祝家房产”从事二手房业务的程某，他也称观英小区安置房信息是圈内共享的，最终联系前来商谈的也是邵伟、邹兆良，他们自称是大古禹色公司的，该公司有观英小区拆迁安置房15栋1103号房源指标，面积112.13平方米，售价4650元／平方米，并称3月1日前由邵伟一次性到拆迁办交款后就能把该安置房改成其的姓名，其经此介绍后，便与对方签订了一份《拆迁安置房买卖合同》，程某作为见证人也在合同中签了名，其当天就付了52932元，其中1万元是经交行卡支付宝转账给邵伟的、42932元是经交行电子转账给邵伟的；同年2月1日，邵伟说2月20日前能够办理安置房购买手续，要其立即支付房款209793元，次日其前往大古禹色公司找到邵伟、邹兆良商谈，他们以大古禹色公司为办好手续为担保的前提下，其支付了209793元，其中10万元是经招商银行转账给邵伟江西银行尾号5827账户的、109793元是经交行ＡＴＭ机转账给邵伟的，其与邵伟还补签了一份协议，约定2019年2月25日至2019年3月1日间完成购房手续，邵伟签名并加盖了大古禹色公司印章；至2019年3月9日，其多次催促售房手续未果后，与柯某一起来到大古禹色公司找到邵伟、邹兆良，他们回复再等几天，之后对方电话要其继续交清购房余款294679元，其因之前交款后没有得到任何真实信息为由，于3月17日和柯某在大古禹色公司找到邵伟、邹兆良，要求他们带其到拆迁办查询相关情况，邵伟就带着其、柯某、程某一起前往为民瓷厂拆迁办，邵伟称安置房是私下交易操作的，要大家在门口等他进去查询，邵伟出来时拿出一张载有其姓名、电话、身份证号及观英小区15栋1103室等信息内容的表格，其看后便相信了邵伟，当日经工行分两笔转账给邵伟共294679元，并再次与邵伟补签一份协议，由邵伟承诺2019年4月2日前办好所有手续后退还46000元，如逾期支付违约金4000元，安置房信息表格经其拍照后被邵伟收回，其中没有拆迁办印章；事后，其一直没有得到相关信息，便多次催促邵伟、邹兆良，直至5月11日，其与柯某再次到大古禹色公司找到邵伟、邹兆良，他们继续称没有问题，并表示因时间拖长而将房价降至4499元／平方米，其因此再次与邵伟补签一份《拆迁安置房买卖合同（未办房产证）》合同，此后便没有了信息，邵伟的父亲在6月5日与其联系表示再等十天，其于6月17日又来到大古禹色公司找到邵伟、邹兆良，他们称安置房没有了、钱也没法退还，在其声称要报案后，邵伟、邹兆良于6月26日仅向其退还5万元，余款表示在7月4日前全部退还，直至7月5日仍未还款，仅向其出具一份7月15日前全部还款的承诺书，并加盖大古禹色公司公章，但一直未能退款。 （四）被告人的供述 1、被告人邹兆良的供述，证实一是2019年1月初，其外甥唐天洋在微信群转发邵伟提供的观英小区安置房源信息后，黄某通过唐天洋找到大古禹色公司与邵伟见面商谈，邵伟自称在拆迁安置项目部工作及能办到观英小区2楼204室临街安置房的相关手续，黄某以此向邵伟支付7万元定金，其、邵伟向黄某出具一份承诺书，约定2019年3月份为黄某办好拆迁安置房手续及房价按4750元／平方米计539077.5元，至1月12日，邵伟又将黄某及其母亲余某约至大古禹色公司预交房款26万元，其、邵伟再次向黄某出具一份承诺书，约定2019年3月15日前为黄某办好购房合同，逾期便退还购房款及承担违约金1万元，双方在承诺书中签名并加盖了大古禹色公司印章后，黄某向邵伟个人账户转付26万元购房款，其、邵伟向黄某出具收到黄某购房款共计339077元的收条，黄某由此撕掉之前的承诺书及收条；黄某支付的第一笔7万元，其分得3万元、邵伟分得4万元，其3万元除交纳公司房租外都被其个人使用；黄某支付的第二笔26万元，其分得18万元、邵伟分得8万元，18万元中的15万元被其投资在国际华城内开设的凤凰艺术学院，另3万元用于偿还个人债务；因黄某支付的购房款已被用掉，其、邵伟并未找相关部门及被拆迁安置户联系房源，即使有房源，其二人也没有钱办理；二是2019年1月中旬，邵伟约其携带公司印章来到梨树园南苑处的一家中介，因邵伟、中介员程某已与陈某谈妥买卖观英小区15栋1103室拆迁安置房产之事，邵伟还曾单独告诉其该房源指标仍未被安置处理而有机会推销该房源，还说程某从中要收取中介费1万元，其同意后，邵伟、程某、陈某三人签订了一份拆迁安置房买卖合同，约定按房价504472.87元出售观英小区15栋1103室（建筑面积112.13平方米）拆迁安置房指标、购买方于签订合同时支付定金52932元、出售方于2019年3月1日前办好售房相关手续等，邵伟、程某、陈某分别以出售方、见证人、购买方在合同中签名，邵伟还加盖了大古禹色公司印章，当日陈某按约向邵伟支付了定金，程某从邵伟处预支了中介费2000元；后因其公司未开展业务，房租水电等无钱交费，其信用卡又透支未还，当邵伟告诉其陈某愿意先预交部分购房款时，其同意从陈某的预交款中进行支出；2月初，在陈某来到大古禹色公司向邵伟支付20多万元购房款时，二人补签了一份协议，约定3月份之前办好购房手续及逾期支付违约金1万元，邵伟又加盖了公司印章，事后，邵伟给其10万元左右，其用于归还个人债务及日常开支；2月下旬，邵伟告诉其陈某多次催问办购房手续一事，邵伟称拆迁项目还未启动，只能要陈某再等等，至3月初，陈某因未得到购房手续又多次催问邵伟，邵伟答复陈某在3月15日前办好购房手续，后陈某在3月15日未联系到邵伟后又来到大古禹色公司找到其催问，因其、邵伟已将陈某所付款项用掉，便以拆迁项目暂未启动为由推脱陈某再等等，邵伟、程某于3月17日约陈某来到大古禹色公司再次补签一份协议，约定由陈某交清购房尾款29万余元、邵伟承诺4月2日前办好所有购房手续及逾期退还房款46000和支付违约金4000元，邵伟又加盖公司印章，邵伟当日收到陈某转账29万余元，第二日取现18万元交给其，其用于公司三名股东的退股费，股份分配至其、邵伟及李某名下，余款3-4万元用于归还个人债务，邵伟分得11万元全部用于归还他个人债务且仍未还清，后邵伟告诉其曾带陈某到拆迁安置项目部拿到一张房源结算单给陈某，具体情况不清楚，至4月2日，陈某再次催问购房之事，其、邵伟又以没有合适的拆迁户放弃选房资格为由推脱陈某，至5月11日，陈某来到大古禹色公司催问，其、邵伟又与陈某签订一份《拆迁安置房买卖合同（未办房产证）》，确定陈某已付清购房款及房价降至4499元／平方米，承诺5月25日前办好购房手续及逾期全部退还购房款、支付违约金共计60万元外承担总购房款千分之一的赔偿金，并加盖公司印章，至6月26日因未能按约为陈某提供售房，其、邵伟向陈某退还5万元，至7月5日其、邵伟向陈某出具一份承诺书载明应归还陈某房款在内的违约金、利息共计677664元；三是2019年1月，其在竟成镇一村民处用3万元购买一块用地约400平方米，原准备由大古禹色公司股东投资6万元建房，因两违查得紧，一直搁置未能建房，股东退股后，购地款3万元一直在村民处也未能退还，其、邵伟本想用这块地来搪塞陈某并表明其二人有能力向他还款，但这块地实际没有用处且不值钱；四是观英小区2楼204室、15栋1103室拆迁安置房源信息是邵伟转发的，到拆迁安置项目部联系拿房源指标也是邵伟说的，其具体不清楚，其没有联系过此事；五是大古禹色公司于2018年9月29日注册成立，主要经营二手房中介和室内装修业务，其是占股40%，法人代表是李某，实际经营是其、邵伟（占股10%）。 2、被告人邵伟的供述，证实一是其系大古禹色公司股东，实际投资3万元占股10%，法人代表是股东李某，公司主要从事室内装修、二手房中介业务，自2018年9月29日成立以来没有做成业务，邹兆良是大股东，也是实际经营者；二是2019年1月14日下午，其和邹兆良先后在易成房产中介公司、祝家房产中介公司与陈某见面，商谈陈某想购买的观英小区安置房之事，祝家房产中介业务员程某想从中获取部分中介费，在与陈某的商谈中，其和邹兆良均谎称在拆迁项目部工作，邹兆良自称是拆迁办组长，二个月内能够为陈某拿到观英小区的房源，其将自己的身份证给陈某拍照时，程某在一旁起草售房合同，约定2019年3月1日前向陈某出售一套观英小区15栋1103号房产，价格为每平方米4650元，其和陈某分别在合同中签了名，程某作为见证人也签了名，陈某当日按约定向其支付定金52932元，其中1万元是支付宝转账、42932元是经交行电子银行转账至其江西银行账户，签合同是骗陈某的，当时根本没有观英小区的房源；2月1日晚，其看到中介微信群中有人转发观英小区15栋房源出来的信息，便电话联系陈某第二天在大古禹色公司见面，其、邹兆良与陈某商谈中，向陈某承诺3月1日前能够拿到观英小区房源，并要求陈某提前支付一半的购房款，双方又签订了一份补充协议，约定陈某预交购房款209793元、如逾期未办购房手续应赔偿违约金1万元，并加盖大古禹色公司印章，陈某当日按约通过招商银行电子转账10万元、在金鼎百货旁的交通银行ＡＴＭ机上转账109793元至其江西银行账户；春节期间，陈某多次向其电话催办购房手续，其和邹兆良一直找各种理由拖延搪塞，至3月16日，其明知无法为陈某提供观英小区房源，但邹兆良仍要其想办法应对陈某，其于第二天联系陈某在为民项目部门口见面，见面中陈某的朋友柯某也在场，其单独进入项目部找到同学朱旺，其趁同学工作不备之机，在办公电脑中找到观英小区15栋1103号对应的《回选和房源结算单》，看到该结算单中注明观英小区15栋1103号房产面积、价格等信息，但未注明对应的被征收人姓名、身份证号码、电话号码、被征收房屋编号信息，其便从中将陈某的姓名、身份证号码、电话号码填入及将凤凰山三排14号填入被征收房屋编号中，之后打印一份虚假的《回选和房源结算单》带出至项目部门口给陈某及其朋友看，并告诉陈某这份房源结算单虽没有项目部公章，但项目部电脑系统中已记录观英小区15栋1103号房产属于陈某的信息是真实有效的，让陈某放心，随后陈某前往大古禹色公司，其再次回到项目部从朱旺办公电脑中将其之前篡改的信息修复成原样后离开回到公司，邹兆良已在公司与陈某谈妥，约定4月2日前为陈某办好全部购房手续、陈某需付清购房余款294679元、逾期未办理购房手续赔偿违约金1.4万元及退还购房补贴款36000元,并又签订一份补充协议，其和陈某均签字及加盖大古禹色公司印章，陈某离开公司后1小时便将294679元汇至其江西银行账户；至4月2日，陈某又多次向其电话催办购房之事，其和邹兆良一直以正在办理为由拖延搪塞，至5月11日，陈某来到大古禹色公司，双方又签订一份《拆迁安置房买卖合同（未办证房产）》，约定陈某已付清购房款且房价降至4499元、承诺6月25日前逾期未办理购房手续将全部退款及承担违约金共计60万元及支付逾期后每日加收千分之一违约金，其以甲方签名、邹兆良承诺保证人签名并加盖公司印章、陈某以乙方签名；至5月底，陈某找到其父亲并通知其到场见面，其无退路后才告诉陈某之前并没有房源的实情，所收房款已被其、邹兆良用掉，其和邹兆良至今都不知道观英小区15栋1103号房产对应的安置户是谁，即使有该房源，其和邹兆良也无钱办理售房之事，公司其他股东对与陈某商谈购房之事均不知情，目前仅退还陈某5万元，余款507404元至今未退；三是2019年1月，黄某想购买观英小区安置房而来到其公司商谈，邹兆良自称在拆迁办工作，对于黄某预购的观英小区临街2栋204室承诺能够办理，双方签订一份购房合同，约定3月份办理购房手续、每平方米4750元、总价款539077.5元，黄某向邹兆良交付定金7万元；此后，其与邹兆良商议，先拿到黄某全部购房款后再找关系购买观英小区临街2楼204室并出售给黄某，从中赚取差价，至1月11日联系黄某，要求他付清全部房款，黄某当时拒绝一次性付款，当晚又继续在浙江路上岛咖啡商谈，其提出由大古禹色公司为黄某先垫资20万元、由黄某预支339077元，待拿到房产后再由黄某补交20万元，其还提出第二天带黄某到拆迁项目部了解情况，次日，其带着黄某、唐天洋来到为民拆迁项目部，其遇见一些熟人打招呼，黄某认为未谈及售房之事，后又来到九九厂拆迁项目部，其又遇见一名项目部熟人，黄某还上前咨询其是干什么的，得知其之前曾在项目部做过房产中介，黄某因此相信其能够为他搞到观英小区安置房，当天下午黄某与他母亲来到大古禹色公司，与其、邹兆良签订一份承诺书，约定公司于2019年3月15日前为黄某办理观英小区2栋204室购房手续、面积113.49平方米、房价539077.5元、逾期未办理全部退款并补偿黄某1万元，其、邹兆良、唐天洋、余某都在该承诺书中签名捺印，余某将269077元转至其江西银行账户后，其将盖有公司印章的339077元收款收据交给黄某；事实上，其、邹兆良没有能力拿到观英小区2栋204室房源，黄某所交339077元被其分得10万元归还个人债务，邹兆良分得20多万元也是归还他个人所欠信用卡及网贷款，少部分用于公司日常开支；事后，黄某在3月16日到期当日来到公司要求退购房款，此款已被用掉，其和邹兆良根本无钱退还，仅向黄某出具一份还款承诺书，表示在5月2日前分三次每次还款12万元，但仅偿还9万余元。 原审法院认为，被告人邹兆良、邵伟合伙以非法占有为目的，采取隐瞒事实、虚签合同的手段，先后骗取二被害人购房款共计人民币736481元，用于偿还个人债务及日常支出，数额特别巨大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，依法构成诈骗罪，论罪应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控的罪名不当。二被告人归案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；辩护人提出不构成诈骗罪的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 综上，根据被告人邹兆良、邵伟的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条和最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款之规定，判决认定：一、被告人邹兆良犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元；二、被告人邵伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元；三、对被告人邹兆良、邵伟违法所得人民币736481元继续追缴后，返还被害人黄某人民币229077元、返还被害人陈某人民币507404元；对扣押在案的作案工具苹果手机二部、ｏｐｐｏ手机一部，依法予以没收，上缴国库。 上诉人邹兆良、邵伟均提出，一审法院认定其行为构成诈骗罪属定性错误，进而导致量刑过重，其行为应构成合同诈骗罪，请求二审法院依法改判并从轻处罚。 经二审查明的事实和证据与一审相同。 上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。 另二审期间，公安机关补充了一份抓获经过，证实2019年7月16日19时许，民警得到报案人陈某提供线索称二人出现在江西省大古禹色建筑工程有限公司，民警随即前往该公司，当场抓获二上诉人。二上诉人对该证据没有异议，本院予以确认。 关于上诉人邹兆良、邵伟均提出，其行为构成合同诈骗罪而非诈骗罪的意见。经查，合同诈骗罪与诈骗罪的区别在于：一是犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的客体是单一客体，即公私财物所有权；合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了公私财物所有权，而且侵犯了国家对合同的管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。二是犯罪主体不同。诈骗罪的主体只能是自然人，合同诈骗罪的主体还可以是单位；三是犯罪手段不同。诈骗罪对诈骗的手段没有限定，只要行为人采取欺骗手段骗取他人财物的，均可构成，合同诈骗罪则只限于利用签订、履行合同的方式和手段进行诈骗。纵观本案，虽然二上诉人注册了江西大古禹色公司，但该公司没有任何经营业务，二上诉人亦未以公司名义从事经营活动，房屋买卖合同中甲方亦非大古禹色公司，而是上诉人邵伟个人。二上诉人在完全没有房源的情况下，谎称系征收项目部工作人员，欺骗被害人，被害人则完全是基于征收项目部工作人员的身份相信二上诉人具有获取安置房指标的能力，从而与其签订房屋买卖合同并支付购房款，合同仅是二上诉人诈骗的工具，二上诉的行为只是侵犯了他人的财物所有权，并没有侵犯国家对合同的管理制度，破坏市场经济秩序，故二上诉人的行为不构成合同诈骗罪，应构成诈骗罪。上诉人邹兆良、邵伟的意见不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人邹兆良、邵伟以非法占有为目的，谎称系征收项目部工作人员，虚构拥有房源的事实，骗取他人财物共计人民币736481元，其行为均已构成诈骗罪。二上诉人归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可予从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘俊炜 审判员  刘哲甫 审判员  周淑文 二〇二〇年七月三十日 法官助理罗慧青 书记员程铭雨