新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院民 事 判 决 书（2019）新3127民初481号原告：李明鹏，男，1972年6月17日出生，汉族，个体工商户，现住四川省南部县。委托诉讼代理人：王明远，四川智派律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹国文，四川智派律师事务所律师。被告：杜朝帆，男，1979年2月20日出生，汉族，个体工商户，现住新疆麦盖提县。原告李明鹏与被告杜朝帆建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。原告李明鹏及其委托诉讼代理人王明远、詹国文到庭参加诉讼，被告杜朝帆经本院依法传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告李明鹏向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付因停工造成的各项损失3315633.76元及违约金1500000元；2.判令被告向原告支付其垫付的工程款29400000元所产生的利息3531531.02元；3.本案案件受理费由被告承担。第一次庭审中原告变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付因停工给原告造成的各项损失3058533元；2.判令被告向原告支付违约金1500000元；3.判令被告向原告支付垫付的工程款20110000元所产生的利息1139884元；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2013年11月13日与被告就承建的“麦盖提卡龙情中央广场工程”项目签订了《协议书》。由原告继续按照原合同施工，建设期间被告资金链断裂，未按《协议书》约定向原告支付工程款，被告的违约行为，导致原告迟迟无法开工，停工至2015年4月30日。期间共计停工289天。停工导致原告相关的人力资源、机械设备闲置，损失巨大。综上，原、被告在公平、自愿、平等的基础上签订了《协议书》，原告积极履行投入相关设备、人员、资金的义务，被告理应按照协议约定向原告支付工程款，被告未按照约定支付工程款的行为已构成违约，由其违约行为导致的相应法律责任理应由被告承担。为维护原告合法权益，遂诉至法院。被告杜朝帆经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,亦未向本院提交书面答辩意见,视为其放弃抗辩、举证、质证等诉讼权利。原告出示证据一、2013年11月13日原告与被告签订的《协议书》，拟证明被告接手涉案工程，应当向原告付款，但是被告未向原告付款，导致涉案工程停工，造成损失；证据二、2014年1月9日由被告代表麦盖提县拓邦房地产开发有限公司与麦盖提县招商局签订的《卡龙情中央广场开发项目投资合同》，拟证明被告代表的麦盖提县拓邦房地产开发有限公司代替了原开发单位享有涉案工程所有权，但本案被告未按照合同约定对涉案工程实际投入资金，导致涉案工程迟迟不能开工；证据三、喀什天恒建筑安装有限责任公司出具的证明一份，拟证明原告系涉案工程实际施工人；证据四、麦盖提县招商局于2013年9月7日、2013年9月3日、2013年9月24日在喀什日报登报的报纸3份，拟证明2013年9月3日麦盖提县招商局3次登报解除涉案工程原开发商喀什三冠房地产开发有限公司解除合同关系，由麦盖提县拓邦房地产开发有限责任公司继续开发经营。证据五、2015年4月30日原告与麦盖提县城市投资发展有限公司签订的结算协议，证明原告系涉案工程的实际施工人，工程一直停工至2015年4月30日，涉案工程价款经有资质的鉴定公司鉴定为20115618.36元。证据六、疏勒县人民法院（2014）勒民初字第655号、麦盖提县人民法院（2014）麦民初字第8号民事判决书，拟证明原告实际已经承担涉案工程租赁费用的事实；证据七、2013年8月麦盖提县劳动社会保障局《关于“卡龙情中央广场”农民工上访情况说明》，拟证明涉案工程停工，拖欠民工工资450余万元的事实；证据八、原告与喀什市建安建材租赁站签订的《钢管、扣件及建筑设备租赁合同》、该租赁站的结算清单、该租赁站经营者王邦银向原告出具的《收条》，拟证明原告因施工案涉工程租赁该租赁站的材料，从2013年11月14日计算至2015年4月30日，共计533天，扣除新疆建筑行业每年都会停工的4个月期间，本案计算8个月244天，故原告仅计算289天。原告按照租赁清单上记载的价款钢管16619米*0.018元*289天，扣件8390个*0.016元*289天、顶丝10932个*0.05元*289天，合计价款为283214元。证据九、原告与疏勒县永兴建材租赁站签订的《机械设备租赁合同》、该租赁站客户流水账及租金结算清单、该租赁站出具的《证明》及原告与该租赁站达成的《执行和解协议》和疏勒县人民法院出具的《证明》，拟证明原告向被告租赁钢管、扣件、顶托、塔机的数量及单价，以及原告实际向租赁方支付租赁费的事实。扣件41892个*0.016元*289天+钢管100323米*0.018元*289天+顶丝535个*0.05元*289天=723318元。塔机4台*150**元*7个月=420000元。被告未依法参与庭审，也未于庭后到本院对原告出示的证据进行质证。对原告出示的以上证据，本院认证如下：对证据一,有双方签字按手印，本院对该证据予以采信。对证据二，该证据系复印件，但综合全案证据本院对该份证据的真实性予以采信。对证据三，该证据有公司的盖章，结合证据一能够反映本案部分事实，故本院予以采信。对证据四、五、六的真实性予以采信。对证据七，该证据没有单位盖章，也没有相关负责人签字，不能确认是谁出具的，且不能证实原告聘请多少人，每人每月工资多少的事实，故本院不予采信。对证据八、九，该证据有租赁站的盖章，可以相互印证原告租赁的设备、数量、单价等事实，本院对该证据予以采信。本院经审理认定如下事实：2011年8月10日麦盖提县招商局与喀什三冠房地产开发有限公司签订《卡龙情中央广场开发项目合同》，2011年11月3日双方再次签订《补充协议》，喀什三冠房地产开发有限公司取得开发建设麦盖提县卡龙情中央广场工程项目后与鑫双汇公司签订施工合同。2013年9月，麦盖提县招商局分3次在喀什日报登报解除与喀什三冠房地产开发有限公司签订《卡龙情中央广场开发项目合同》及《补充协议》。2012年5月10日新疆鑫双汇建筑安装工程有限公司（喀什办事处）与原告签订《项目经理承包协议》，案外人谢晓林作为新疆鑫双汇建筑安装工程有限公司（喀什办事处）负责人在该协议上签字。后经新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅核查，新疆鑫双汇建筑安装工程有限公司从未依法取得建筑业企业相应资质。2012年9月10日，涉案工程停工。且开发商喀什三冠房地产开发有限公司资金链断裂，导致涉案工程无法继续建设。2013年11月13日，被告承接麦盖提县卡龙情中央广场项目，与原告签署《协议书》，随后被告成立麦盖提县拓邦房地产开发有限公司对涉案工程开发建设。《协议书》约定由被告继续履行新疆鑫双汇建筑安装工程有限公司（喀什办事处）与原告签订《项目经理承包协议》，同时对赔偿以及支付民工工资和材料款的时间和双方的责任进行约定。后喀什天恒建筑安装有限责任公司出具证明，载明该公司承建的麦盖提县卡龙情中央广场项目全部系原告实际垫资施工，该公司在麦盖提县卡龙情中央广场项目中享有的所有债权以及在诉讼中获得的利益均由原告享有。2012年5月1日原告与喀什市建安建材租赁站签订《钢管、扣件及建筑设备租赁合同》，约定原告租赁该租赁站的钢管、扣件和顶丝，钢管日租金为0.018元，扣件日租金为0.016元，顶托日租金为0.05元。经该租赁站结算，2012年5月17日至2012年11月15日原告累计租赁该租赁站的钢管16619米，扣件8390个，顶丝10932根。2012年5月20日，原告与疏勒县永兴建材租赁站签订《机械设备租赁合同》，约定原告租赁该租赁站塔机4台，每台150**元。根据该租赁站的流水账及结算清单，2012年7月3日至2013年8月31日原告共租赁该租赁站扣件41892个，钢管100323米，顶丝535个，钢管日租金为0.018元，扣件日租金为0.016元，顶托日租金为0.05元。2014年7月2日疏勒县永兴建材租赁站负责人陈志良向疏勒县人民法院起诉，要求李明鹏支付欠款1850000元并返还租赁物。经疏勒县人民法院判决，李明鹏向陈志良返还租赁物并支付欠款1850000元。2016年2月1日李明鹏与陈志良在疏勒县人民法院执行局的主持下达成执行和解协议，约定李明鹏按期向陈志良付款。陈志良于2019年9月20日向李明鹏出具证明一份，载明收到李明鹏支付的其在麦盖提县卡龙情工程中央广场租赁的塔机、钢管、扣件等设备的租赁费1850000元并加盖疏勒县永兴建材租赁站公章。2015年4月30日，麦盖提县城市投资发展有限责任公司与原告协商对原告已完成的工程量进行结算并签订《麦盖提县“卡龙情中央广场”商业楼工程结算协议》，载明按照原告已完成的工程量据实结算，经双方委托新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司审核计算，2012年9月10日停工前原告实际完成涉案工程量的结算价为20115618.36元，但经双方协商确定原告实际已完工程款为14400000元，且该工程后续事宜由麦盖提县城市投资发展有限责任公司负责。上述事实，有原告提供的《协议书》《麦盖提县“卡龙情中央广场”商业楼工程结算协议》喀什天恒建筑安装有限责任公司出具的《证明》，《钢管、扣件及建筑设备租赁合同》及相应的结算清单，《机械设备租赁合同》及相应流水账、结算清单及疏勒县永兴建材租赁站出具的《证明》，疏勒县人民法院（2014）勒民初字第655号民事判决书及执行和解协议，原告当庭陈述内容在卷佐证予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案原、被告双方均是不具有建筑施工资质的个人，且原、被告约定继续履行的《项目经理承包协议》已被本院另案判决认定为无效合同，原、被告签订的《协议书》内容也是对涉案工程违法分包的约定，故该协议书无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告双方明知自己不具有建筑施工资质仍签订《协议书》，之后被告未履行协议约定向原告付款，原告以此为由未对涉案工程继续施工，双方均未实际履行协议的内容，后双方均未采取合理措施防止损失扩大，亦未采取其他补救措施减少己方损失，避免损失扩大，本案双方均存在过错。故本院认为双方因各自的过错均应承担50%的责任。关于因停工给原告造成损失3058533元的问题。根据原告提供的《钢管、扣件及建筑设备租赁合同》及相应的结算清单，《机械设备租赁合同》及相应流水账、结算清单及疏勒县永兴建材租赁站出具的《证明》，疏勒县人民法院（2014）勒民初字第655号民事判决书及执行和解协议，该组证据之间可以相互印证，原告租赁喀什市建安建材租赁站和疏勒县永兴建材租赁站的钢管、扣件、顶托、塔机等建筑设备以及相应的单价、数量，并向疏勒县永兴建材租赁站支付租赁费1850000元的事实，且原告向租赁站租赁设备的时间均在原告停工期间，故本院对该组证据予以采信。庭审中原告陈述由于涉案工程在2013年11月13日至2015年4月30日期间处于停工状态，因此原告租赁的钢管、扣件等建筑设备无法拆除并返还租赁站，从而导致租赁物长期搁置在涉案工程施工现场，给原告造成经济损失。原告提出其计算损失3058533元的依据为：原告计算损失的时间从2013年11月14日计算至2015年4月30日，共计533天，扣除新疆建筑行业每年都会停工的4个月期间，本案计算8个月244天，故原告仅计算289天。原告从喀什市建安建材租赁站租赁设备的损失为钢管16619米*0.018元*289天+扣件8390个*0.016元*289天+顶丝10932个*0.05元*289天=283214元。原告从疏勒县永兴建材租赁站租赁设备的损失为扣件41892个*0.016元*289天+钢管100323米*0.018元*289天+顶丝535个*0.05元*289天=723318元+塔机4台*150**元*7个月=1143319元。人工费为每人每月12000元*8人*17个月（2013年11月14日至2015年4月30日）=1632000元。本院认为原告计算钢管、扣件、顶丝、塔机租赁费的损失有其提供的租赁合同等证据予以证实，计算的时间和租赁合同约定的时间虽不一致，但经原告解释，钢管、扣件、顶丝、塔机在完工前拆除会造成更大损失，本院认为该解释符合建筑市场规则，且原告计算的时间均在停工期间，故本院对该损失予以支持。关于人工费的人数及工资原告未提供劳务合同证实，原告提供的《关于“卡龙情中央广场”农民工上访情况说明》拟证明其人工费损失，但该组证据为复印件，且即便该证据真实亦不能证实原告聘请了8名工作人员以及每人每月工资12000元的事实。故本院对原告提出的人工费部分损失不予支持。综上，本院对原告要求被告向其支付损失713266元[（283214元+1143319元）*50%]的诉讼请求予以支持。关于违约金1500000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因为《协议书》无效，其中的违约金条款也无效，且违约金条款本身是对损失的赔偿，本案对损失已予支持，故本院对原告要求被告向其支付违约金的诉讼请求不予支持。关于利息1139884元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方对利息未进行约定。原告提出利息以鉴定公司鉴定的20115618.36元为基数，以年息4%，从2013年11月14日计算至2015年4月30日进行计算。但双方约定的《协议书》并未实际履行，且该协议无效，自始没有法律约束力，故本院对原告要求被告向其支付利息的诉讼请求不予支持。综上所述，原告要求被告承担因停工导致租赁物搁置造成的租赁费于法有据，但人工费并无确切的证据证实。由于原、被告双方存在过错，本院按照过错程度划分双方各自承担50%的责任，故原告主张的损失由原、被告双方各负50%。本案原告主张违约金依据的《协议书》无效，故该协议对双方自始没有法律约束力，违约条款当然无效，原告实际未对涉案工程继续施工，不存在工程款支付情形，其损失也已支持，故本院对违约金和利息不予支持。原告提供的两份判决书中关于所欠陈志良并已偿还的1850000元以及欠王泽斌等人的运费并不在其计算的损失里，本院尊重原告的意思自治。被告杜朝帆经本院依法传唤，逾期未到庭参加诉讼，放弃答辩权，应承担对其不利的后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杜朝帆在本判决生效后十日内一次性向原告李明鹏支付因停工造成的损失713266元；二、驳回原告李明鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费51688.92元（原告已预交），由原告李明鹏负担44969.32元，由被告杜朝帆负担6719.6元。原告变更诉讼请求导致多缴纳的诉讼费18541.23元，本院予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审 判 长  甘志芸人民陪审员  张 平人民陪审员  杨晓红二〇二〇年七月十七日书 记 员  章晓芳