浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终175号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王奎，男，1992年10月25日出生于四川省绵阳市，汉族，初中文化，住四川省绵阳市涪城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）梁洁，女，1996年1月4日出生于四川省井研县，汉族，大学文化，住四川省井研县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月21日变更为取保候审，2019年9月21日经绍兴市越城区人民法院决定再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人张青，女，1995年4月4日出生于四川省青川县，汉族，初中文化，住四川省青川县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人董静，女，1995年2月3日出生于四川省北川羌族自治县，羌族，初中文化，住四川省北川羌族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人李文江，男，1989年5月27日出生于四川省雅江县，汉族，初中文化，住四川省雅江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月29日变更为取保候审，2019年9月21日经绍兴市越城区人民法院决定再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人易虹，女，1998年7月2日出生于四川省绵阳市，汉族，中专文化，住四川省绵阳市游仙区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月29日变更为取保候审，2019年9月21日经绍兴市越城区人民法院决定再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人李玲玲，女，1995年6月16日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，住四川省平昌县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月21日变更为取保候审，2019年9月21日经绍兴市越城区人民法院决定再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人黄虎，男，1994年1月30日出生于四川省三台县，汉族，初中文化，住四川省三台县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，同年11月30日变更为取保候审，2019年11月30日经绍兴市越城区人民法院院决定再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人杨志军，男，1995年8月21日出生于四川省平武县，羌族，中专文化，住四川省平武县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月21日变更为取保候审，2019年9月21日经绍兴市越城区人民法院决定再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人刘杨杨，女，1999年4月28日出生于四川省绵阳市，汉族，初中文化，住四川省绵阳市安州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月21日变更为取保候审，2019年9月21日经绍兴市越城区人民法院决定再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人胡佩君，女，1990年8月30日出生于四川省青川县，汉族，大专文化，住四川省绵阳市涪城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月21日变更为取保候审，2019年9月21日经绍兴市越城区人民法院决定再次被取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人张青、董静、王奎、李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君、梁洁犯开设赌场罪一案，于2020年5月28日作出（2019）浙0602刑初287号刑事判决。宣判后，原审被告人王奎、梁洁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月20日，郭磊、黎家斌、徐微微（均另案处理）等人在四川省绵阳市合伙出资成立的绵阳兴宏利软件开发有限公司（以下简称“兴宏利公司”）开始经营“福彩吧”网站，提供“北京ＰＫ**”“阿里分分彩”等赌博项目，以“买数字”“比大小”等下注方式供不特定人员进行赌博。期间，被告人张青任兴宏利公司业务主管，负责业绩考核、奖金发放等；被告人李文江任公司人员培训负责人，并实际参与赌博网站推广；被告人梁洁任公司人事，为公司向社会招聘业务员；被告人胡佩君任公司财务，接受参赌人员充值，结算员工工资；被告人刘杨杨任公司前台，兼任人事，并协助统计业务员业绩；被告人董静、王奎、易虹担任公司业务组长，被告人李玲玲、杨志军、黄虎任公司业务员，通过互联网，编造“白富美”身份，使用虚假的赌博网站充值、赢利情况，引诱住绍兴市越城区的徐某等不特定人员在“福彩吧”赌博网站注册、充值、投注。被告人张青、董静、王奎、李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君、梁洁明知公司运营“福彩吧”网站系赌博网站仍参与公司运营管理，并分得好处。 经查，被告人张青、董静、王奎、李文江、易虹、李玲玲、刘杨杨在职期间公司经营的“福彩吧”赌博网站共计注册账户370余个，充值账户280余个，吸收赌资人民币146万余元，非法获利人民币90万余元，其中被告人张青个人非法获利人民币85000元，被告人董静个人吸收赌资人民币156887元、个人非法获利人民币17141.5元，被告人王奎个人吸收赌资人民币134560元、个人非法获利人民币21238元，被告人李文江个人吸收赌资人民币31681元、个人非法获利人民币37046元，被告人易虹个人吸收赌资人民币70298元、个人非法获利人民币15379元，被告人李玲玲个人吸收赌资人民币48052元、个人非法获利人民币11551元，被告人刘杨杨个人非法获利人民币11812元；被告人杨志军在职期间公司经营的“福彩吧”赌博网站共计吸收赌资人民币134万余元，非法获利人民币81万余元，其中被告人杨志军个人吸收赌资人民币33500元、个人非法获利人民币9900元；被告人胡佩君在职期间公司经营的“福彩吧”赌博网站共计吸收赌资人民币112万余元，非法获利人民币65万余元，其中被告人胡佩君个人非法获利人民币5233元；被告人黄虎在职期间公司经营的“福彩吧”赌博网站共计吸收赌资人民币34万余元，非法获利人民币29万余元，其中被告人黄虎个人吸收赌资人民币259610元，个人非法获利人民币2815元；被告人梁洁在职期间公司经营的“福彩吧”赌博网站共计吸收赌资人民币31万余元，非法获利人民币6万余元，被告人梁洁未获利。 2018年8月28日，被告人张青、董静、王奎、李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君、梁洁在四川省绵阳市高新区中沅广场世爵假日酒店21楼兴宏利软件开发有限公司被警察抓获。 另查明，在本案审理期间，被告人董静、李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君分别向绍兴市越城区人民法院退缴人民币17141.5元、37046元、15379元、11551元、2815元、9900元、11812元、5233元，合计人民币110877.5元。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人张青、董静、王奎、李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君、梁洁以营利为目的，伙同他人通过网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，又系犯罪集团。被告人张青在共同犯罪中直接管理各业务员，作用积极，系主犯，应依法处罚。被告人董静、王奎、李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君、梁洁在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；被告人张青、董静、王奎、李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君到案后均能如实供述犯罪事实，坦白态度较好；且上列被告人均系初犯，被告人董静、李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君积极清退违法所得。综上，对被告人张青予以从轻处罚，对被告人董静、王奎、李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君、梁洁予以减轻处罚。根据本案的犯罪情节及被告人李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君的悔罪表现，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张青犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人董静犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人王奎犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人李文江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；五、被告人易虹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人李玲玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；七、被告人黄虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人杨志军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人刘杨杨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；十、被告人胡佩君犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十一、被告人梁洁犯开设赌场罪，判处管制六个月，并处罚金人民币二千元；十二、公诉机关移送绍兴市越城区人民法院扣押在案的人民币12258元及手机24只、电脑主机13台、电话卡275张、银行卡1张，均予以没收；公司资料，作为证据，随案保存；已冻结的银行账户内的存款及绍兴市越城区人民法院扣押在案的人民币110877.5元，均予以没收。其余赃款继续予以追缴。 本院审理过程中，上诉人王奎申请撤回上诉。 上诉人梁洁提出：1.其和其他工作人员交流少，从事人事工作没有途径了解公司业务，没有参与赌资分配，主观上对兴宏利公司利用网络开设赌场的行为不知情，不构成开设赌场罪；2.其系从犯，不应当对其在职期间公司赌博网站吸收的全部赌资金额负责，原判以“八月半业绩总表”认定其吸收赌资319500余元，非法获利60540元事实错误。请求二审改判其无罪。 经审理查明,原判认定被告人张青、董静、王奎、李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君、梁洁开设赌场的事实基本清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人张青、董静、王奎、李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君、梁洁的供述，非同案共犯张芹、王金成等人的供述，证人徐某的证言及微信聊天记录，奖金单、业绩汇总表、员工业绩清单、业绩统计表、客户登记表，公司基本架构、出勤规章制度、管理制度、考勤制度、签到表、奖金制度、销售必备技巧、团队组长申请书、销售部培训考核，搜查笔录及照片，扣押决定书、扣押清单，银行交易流水、协助冻结财产通知书，浙江省罚没财物专用票据，户籍证明及抓获经过说明等证据予以证实。二审对原判认定的事实及证据均予以确认。 关于上诉理由，评析如下： 1.关于上诉人梁洁提出其不知晓公司利用网络开设赌场，不构成开设赌场罪的上诉理由。经查，梁洁在公司期间从事人事工作，每天参加由张青主持的早会，会上由张青发放前一天各业务员的奖金、激励下属业务员，并提出业绩要求，梁洁可以从早会内容知晓公司的经营模式。另外，梁洁多次供述其知晓公司推广的游戏系博彩游戏，其曾招聘的“蒋明”告诉其公司存在骗客户的行为，其对于公司运营网站的违法性亦有一定认识。综上，梁洁在明知公司经营存在违法的情况下，仍继续帮助公司招聘员工，且招聘的人员亦从事招揽引诱客户参与网上赌博的工作，其行为已构成开设赌场罪。该上诉理由不成立。 2.关于上诉人梁洁提出原判认定其吸收赌资金额及非法获利数额错误的上诉理由。经查，梁洁在公司从事人事工作，为公司发展成员，其行为对整个公司的运行起到帮助作用，应当对其在职期间犯罪集团吸收的全部赌资承担责任。根据梁洁的供述、业绩表等在案证据，梁洁自8月1日进入公司，工作至同月29日被抓获，原判以“8月半业绩总表”载明的吸收赌资及获利金额认定梁洁犯罪数额并无不当。该上诉理由不成立。 本院认为，上诉人王奎、梁洁与原审被告人张青、董静、李文江、易虹、李玲玲、黄虎、杨志军、刘杨杨、胡佩君以营利为目的，伙同他人通过网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，又系犯罪集团。原判认定事实基本清楚，定罪准确。原判量刑时已综合考虑本案犯罪事实及各被告人主从犯、坦白、退赃、悔罪等量刑情节，量刑基本适当。原判审判程序合法。上诉人王奎申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。上诉人梁洁提出改判无罪的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人王奎撤回上诉； 二、驳回上诉人梁洁的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 梁 赛 群 审判员 翟 金 源 审判员 郑 杭 波 二〇二〇年七月二十日 书记员 张徐越鸣