广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5042号 上诉人【原审原告（被告）】：覃丽燕，女，1987年10月2日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县宾州镇新廖村，公民身份号码4521231987××××××××。 委托诉讼代理人：江淼，宾阳县宾州镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：罗信豪，宾阳县宾州镇法律服务所法律工作者。 被上诉人【原审被告（原告）】：广西振阳房地产有限责任公司，住所地广西宾阳县宾州镇凤凰城市花园。统一社会信用代码9145012679680415OH。 法定代表人：农世文，该公司总经理。 上诉人覃丽燕因与被上诉人广西振阳房地产有限责任公司（以下简称振阳公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2019）桂0126民初3835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 覃丽燕上诉请求:一、撤销一审判决第三、第四、第五项判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人自2017年2月5日至2019年6月19日存在劳动关系是正确的；二、上诉人于2017年2月5日通过应聘进入被上诉人处工作，工种为小区保洁员，双方未签书面劳动合同，工资以次月通过银行代发上月工资。一审法院认定被上诉人于2019年6月19日违法辞退上诉人，依法对上诉人进行经济赔偿是合情合理的；三、关于仲裁时效问题。本案是对劳动关系的确认之诉，不存在超过仲裁时效的问题，一审法院认定超过仲裁时效错误；四、未签订劳动合同的双倍工资差额应当为正常的劳动报酬，仲裁时效应从劳动关系终止之日起开始计算。本案双方劳动关系于2019年6月19日终止，上诉人于2019年7月23日提起仲裁，要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，并未超过仲裁时效，一审判决认定超过仲裁时效错误；五、被上诉人未为上诉人缴纳社会保险费，致使上诉人非因自身原因失业后未能依法申领失业保险金，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第二十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者是一次性生活补助的2倍。”《失业保险条例》第十七条规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险的期限最长为18个月……”。宾阳县2019年失业保险金标准为1344元/月，故被上诉人应向上诉人支付失业金损失32256元（12×1344元/月×2倍），一审判决对上诉人的该项请求不予支持错误；六、加班费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条和《关于职工全年月平均工作时间和折算问题的通知》之规定，我国实行每周休息2天的工作制度，全年共计104天休息日，而被上诉人实行每周休息1天的上班制度，即上诉人每年有52天的休息日在加班，因此,被上诉人应向上诉人支付休息日加班工资6396元，一审法院不予支持错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人振阳公司未作答辩。 覃丽燕向一审法院起诉请求：1、请求依法确认覃丽燕与振阳公司自2017年2月5日至2019年6月19日存在劳动关系；2、请求依法判令振阳公司向覃丽燕支付未签订书面劳动合同双倍工资差额11个月×1600元/月=17600元；3、请求依法判令振阳公司向覃丽燕支付违法解除劳动合同经济赔偿金2.4个月×1600元×2倍=7680元；4、请求依法判令振阳公司向覃丽燕支付失业保险金损失12×1344元/月×2倍=32256元；5、请求依法判令振阳公司向覃丽燕支付加班费差额1600元/月÷26×104×100%=6396元，以上二至五项合计77048元。 振阳公司向一审法院起诉请求：1、请求确认覃丽燕与振阳公司自2017年2月5日至今存在劳动关系；2、请求依法判令振阳公司无需向覃丽燕支付违法解除劳动合同经济赔偿金7680元；3、请求判决振阳公司无需向覃丽燕支付未签订书面劳动合同双倍工资差额17600元；4、请求依法判决振阳公司无需向覃丽燕支付失业保险金损失32256元；5、请求判决振阳公司无需向覃丽燕支付休息日加班费6396元；6、本案诉讼费用由覃丽燕承担。 一审法院查明，覃丽燕于2017年2月5日通过应聘进入振阳公司工作，工种为小区保洁员，覃丽燕的工资构成为“基本工资1400员+绩效200元，即1600元/月”，次月发放上月工资，2018年9月-2019年6月以现金发放，2017年3月-2018年8月振阳公司通过银行代发覃丽燕工资。覃丽燕日常工作时间早上7：30-11：30、夏时令下午3：00-6：00、冬时令2：30-5：30，覃丽燕每月按照振阳公司规定休息4天。覃丽燕在振阳公司处工作期间，振阳公司没有依法为覃丽燕缴纳社会保险费。2019年6月19日，振阳公司召集覃丽燕在内的12名保洁员召开会议，决定辞退覃丽燕在内12名保洁员，在支付完覃丽燕2019年6月份工资后，振阳公司收回覃丽燕打扫卫生工具和工作制服，覃丽燕不再上班工作。2019年7月23日，覃丽燕在向仲裁委提出仲裁请求，2019年8月20日，振阳公司通过短信和邮寄方式召回覃丽燕在内的12名保洁员回岗工作，有覃幼平在内的七名保洁员领取了2019年7月份的“待岗”工资，但覃丽燕在内的五名保洁员至今未领取。2019年9月28日，仲裁委作出宾劳人仲字【2019】第449号仲裁裁决“一、申请人覃丽燕与被申请人广西振阳房地产有限责任公司自2017年2月5日至2019年6月19日存在劳动关系。二、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西振阳房地产有限责任公司支付申请人覃丽燕违法解除劳动合同经济赔偿金7680元。三、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西振阳房地产有限责任公司支付申请人覃丽燕失业保险损失16128元。四、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西振阳房地产有限责任公司支付申请人覃丽燕休息日加班费6396元”。 一审法院认为，关于覃丽燕与振阳公司劳动关系存续期间的问题。根据查明事实，覃丽燕2017年2月5日入职至2019年6月19日被辞退，期间由振阳公司支付劳动报酬并接受振阳公司管理，虽然没有签订书面劳动合同，但其用工形式符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，形成了事实劳动关系。因此，覃丽燕与振阳公司之间的劳动关系存续期间应认定为2017年2月5日至2019年6月19日。 关于未签订书面劳动合同的工资差额问题。覃丽燕于2017年2月5日与振阳公司建立劳动关系，《劳动合同法实施条例》第六条的规定，振阳公司应于2017年3月5日前与覃丽燕签订劳动合同，但振阳公司至今未与覃丽燕签订劳动合同，振阳公司应支付覃丽燕2017年3月5日至2018年2月5日期间每月两倍工资，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，覃丽燕应于2019年2月5前提起仲裁申请，但覃丽燕于2019年7月23日才提起仲裁申请，已经超过了一年的仲裁时效，一审法院对覃丽燕的该项诉讼请求不予支持。对振阳公司主张无需支付覃丽燕未签订书面劳动合同的工资差额的诉讼请求，予以支持。 关于违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。振阳公司于2019年6月19日辞退覃丽燕，不符合《劳动合同法》约定解除和法定解除的各种情形，属于振阳公司违法解除劳动合同，覃丽燕不愿意继续履行劳动合同，振阳公司应当支付覃丽燕违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，振阳公司应当支付覃丽燕经济赔偿金8000元（1600元/月×2.5个月×2）。覃丽燕主张数额为7680元，不超过应得数额，予以支持。对振阳公司主张无需支付覃丽燕违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，不予以支持。 关于失业保险金损失问题。关于覃丽燕主张失业保险金损失的问题，根据《社会保险法》第四十五条的规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”，覃丽燕未办理失业登记和求职登记，且振阳公司在庭前通过各种方式要求覃丽燕回岗工作，在庭审中也表示愿意安排覃丽燕工作，覃丽燕均因自身原因而拒绝，该行为视为覃丽燕没有求职意愿，覃丽燕要求振阳公司支付失业保险金损失的诉讼请求，不予支持。对振阳公司主张无需支付覃丽燕失业金损失的诉讼请求，予以支持。 关于加班工资的问题。根据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”及第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，结合本案查明事实，覃丽燕每日工作七小时，每周工作四十二小时，每月休息四天，不存在工作延长时间的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，覃丽燕对其主张的加班事实负有举证责任，在覃丽燕未能举证的情况下，对覃丽燕主张的加班工资，不予支持。对振阳公司主张无需支付覃丽燕加班费的诉讼请求，予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决：一、覃丽燕与广西振阳房地产有限责任公司自2017年2月5日至2019年6月19日存在劳动关系；二、广西振阳房地产有限责任公司支付覃丽燕违法解除劳动合同经济赔偿金7680元；三、广西振阳房地产有限责任公司无需支付覃丽燕未签订书面劳动合同双倍工资差额17600元；四、广西振阳房地产有限责任公司无需支付覃丽燕失业保险金损失32256元；五、广西振阳房地产有限责任公司无需支付覃丽燕加班费6396元。一审案件受理费20元，减半收取10元，广西振阳房地产有限责任公司负担。 上诉人在二审期间提交以下证据：1、宾阳县社会保险事业局2020年5月18日出具的证明，证明上诉人在被上诉人处就业的时侯，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险费；2、就业创业证，证明上诉人现处于失业状态。 本院认为，本院对上诉人提交的上述证据经审查认为，被上诉人振阳公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利，上诉人提交的上述证据提交了原件核对，真实合法有效，本院予以确认。 一审查明事实属实，本院对一审查明事实予以确认。 二审另查明，覃丽燕于2020年1月22日办理了就业创业证。 又查明，《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》规定，2019年宾阳县每月最低工资标准为1300元。 本案争议焦点：1、上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否已过仲裁时效；2、上诉人要求被上诉人赔偿失业保险金损失32256及支付加班费6396元是否合法有据。 本院认为，关于上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否已过仲裁时效问题。上诉人覃丽燕于2017年2月5日到振阳公司工作，振阳公司应与上诉人签订书面劳动合同，但本案中，振阳公司一直未与上诉人签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，振阳公司应根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定向上诉人覃丽燕支付2017年3月5日至2018年2月5日期间未签订劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议仲裁申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”因此，振阳公司未向上诉人覃丽燕支付未签订劳动合同的双倍工资，覃丽燕应于2019年2月5前提起仲裁申请，但覃丽燕于2019年7月23日才提起仲裁申请，已经超过了一年的仲裁时效，一审法院以覃丽燕的该项诉讼请求超过仲裁时效不予支持并无不当。上诉人覃丽燕主张其该项请求未过仲裁时效，理由不充分，本院不予支持。 关于上诉人要求被上诉人支付加班费6396元是否合法有据的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”及第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，本案中，双方均确认覃丽燕每日工作7小时，每周工作42小时，每月休息4天，不存在工作延长时间的情形，该休息制度并不违反《中华人民共和国劳动法》的上述规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现覃丽燕未能举证的情况下，一审法院对覃丽燕主张的加班工资不予支持，并无不当。 关于上诉人要求被上诉人赔偿失业保险金损失32256元是否合法有据的问题。《实施若干规定》第十三条第（四）项规定，由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的，属于非本人意愿中断就业的情形，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。由于上诉人覃丽燕在振阳公司工作期间，振阳公司未为覃丽燕缴纳社会保险费，且在解除与覃丽燕的劳动关系后，亦未依照《广西壮族自治区失业保险办法》的规定，将失业人员名单报至失业管理机构，没有为覃丽燕出具失业人员介绍信，导致覃丽燕无法领取失业保险金，振阳公司存在过错，应向覃丽燕赔偿相当于失业保险金的2倍的损失。一审法院对于覃丽燕要求振阳公司赔偿失业金损失的请求不予支持不妥，本院予以纠正。 关于失业保险金损失的数额。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第（一）项规定，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；第（二）项规定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；第（三）项规定，累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。第二十条规定，失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年以上的，在按当地最低工资标准的70%发放；（二）累计缴费时间超过15年以上的，按当地最低工资标准70%的基础上，每超过1年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。第三十六条规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金2倍。根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》规定，2019年宾阳县每月最低工资标准为1300元。覃丽燕在振阳公司工作时间为2年零4个月，累计缴费时间满1年不满5年的，按上述规定可享受6个月的失业保险金，则失业保险金的损失合法有据的部分计10920元（最低工资标准1300元/月×计费基数70%×6个月×2倍）。振阳公司应向覃丽燕赔偿失业保险金损失10920元，对于覃丽燕主张超过该数额部分，本院不予支持。 综上，上诉人上诉请求部分成立，上诉有理部分予以支持，上诉无理部分予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，个别事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2019）桂0126民初3835号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项； 二、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2019）桂0126民初3835号民事判决第四项； 三、被上诉人广西振阳房地产有限责任公司需向上诉人覃丽燕支付失业保险金损失10920元。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 本案二审案件受理费10元，由上诉人覃丽燕负担。一审案件受理费负担按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗建燕 审 判 员 李 帮 审 判 员 郑肖肖 二〇二〇年七月七日 法官助理 林婷婷 书 记 员 苏珊珊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。