山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2188号 上诉人（原审被告）：泰安市岱岳区天平姥娘家烧烤，住所地泰安市岱岳区天平办事处天平村（天平烧烤园）。 经营者：朱振鹏，男，1969年2月2日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：韩永刚，山东瀛众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢磊，山东瀛众律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：山东服务外包泰安实训基地有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区创业路**。 法定代表人：王丞，董事长。 委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗鹏，山东锦哲律师事务所律师。 上诉人泰安市岱岳区天平姥娘家烧烤因与被上诉人山东服务外包泰安实训基地有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人泰安市岱岳区天平姥娘家烧烤上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人继续履行合同，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人在起诉后还继续履行合同，其目的是通过恶意诉讼的方式迫使上诉人主动解除合同，获得高额的违约金，但上诉人履行合同中不存在足以导致合同目的不能实现的情形，被上诉人一审阶段提出上诉人违约的情形也无足够证据证实，本案中双方对合同解除未作约定，也不符合合同解除的法定条件，被上诉人在合同履行期限届满前，对上诉人的工作场所采取锁门，对工作人员驱赶的方式明确表示不再履行合同义务，被上诉人已经构成违约，一审判决解除合同显失公平，有违合同法诚原则，属于认定事实错误；2、即使一审法院认定双方合同目的不能实现，判决解除合同也应当以一审判决生效时间为准，一审判决解除合同的时间是2019年5月31日属事实认定错误。 被上诉人山东服务外包泰安实训基地有限公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实正确判决公正，应予以维持。 被上诉人山东服务外包泰安实训基地有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告之间的《厨房承包合同》；2、要求被告支付违约金10万元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《厨房承包合同》。合同约定，一、乙方的承包经营期限：从2018年1月1日至2020年12月31日。二、乙方的承包经营范围：1、乙方承包厨房工作内容：检查购进材料质量、价格、制定菜谱、物品定额消耗、菜系制作、员工工作餐供应、厨房厨师各种人员的配置及工作安排，乙方所聘人员待遇标准的制定等厨房内一切工作事务。2、协助餐饮部抓好菜肴销售推销，成本控制，监督菜肴的原料购进，做好半成品加工，成品制作，成品出房，客人使用前的各个环节把关工作。三、报酬总额和毛利率确定：1、在完成甲方规定的餐饮部及厨房经济核算指标为基础的前提下，甲方支付乙方酬薪为每月15.5万元（该费用含乙方所有聘用人员工资、福利待遇及乙方聘用人员办理劳动保险的所有费用）。2、乙方承包厨房在承包期内毛利率每月平均值确定在45%—55%范围内。四、双方职责：（一）甲方职责（略）。（二）乙方职责：1-10（略），11、乙方承包期间如因出现食物中毒或其他因乙方工作成果出现的风险，由此产生的所有损失均由乙方承担，乙方并支付甲方违约金10万元。五、奖惩措施：1、甲方必须在次月15日前发放乙方承包报酬，每月发薪日由总厨到财务领取统一发放。2、乙方所得均为税后报酬。3、乙方经营过程中因工作疏忽产生库存菜的变质浪费，发生一次将处以被浪费菜的成本二倍赔偿，乙方经营过程中不注意节约能源，非经营时间不关灯和发生长流水现象，按照酒店规定进行罚款。4、乙方验货人员不坚持原则，接受质次物品，经调查属实，发生一起对乙方处以不低于200元的赔偿，对于发生两次的验货人，由乙方将该验货人辞退。5、乙方在保证正常工作需要的前提下，可自行安排班次，甲方承担乙方所聘人员每年一次往返的车旅费，凭票结算，总厨、主厨承担来回飞机票，普通厨师只供火车票报销；6、凡不符合酒店要求的规定，接受酒店给予的各项处理。六、其他事项（略）。合同签订后，被告方人员即在原告酒店厨房进行工作，2019年3月份之前的酬薪原告已经按照合同约定支付给被告。2019年4月9日，原告因与被告协商解除合同未果诉至一审法院。2019年5月31日，被告离开原告酒店。 一审法院认为：原、被告双方签订的《厨房承包合同》，明确约定了双方的权利义务，意思表示真实，内容不违反法律法规规定，属有效合同。鉴于被告在2019年5月31日已经实际离开原告酒店处的工作场所，合同目的已经无法实现，继续履行合同的条件实际已经不成就，故本合同应予以解除，原告请求解除合同的主张依法予以采纳。关于原告请求被告支付违约金10万元的主张，因原告提供的证据不足以证明其主张，故对原告的该项诉讼请求一审法院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告山东服务外包泰安实训基地有限公司与被告泰安市岱岳区天平姥娘家烧烤签订的《厨房承包合同》；二、驳回原告山东服务外包泰安实训基地有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告山东服务外包泰安实训基地有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案双方于2018年1月1日所签订的合同为《厨房承包合同》，合同第二条乙方（即上诉人）的承包经营范围约定：“1、乙方承包厨房工作内容：乙方承包厨房工作内容：检查购进材料质量、价格、制定菜谱、物品定额消耗、菜系制作、员工工作餐供应、厨房厨师各种人员的配置及工作安排，乙方所聘人员待遇标准的制定等厨房内一切工作事务。2、……”，合同第三条报酬总额和毛利率确定：“1、1、在完成甲方规定的餐饮部及厨房经济核算指标为基础的前提下，甲方支付乙方酬薪为每月15.5万元（该费用含乙方所有聘用人员工资、福利待遇及乙方聘用人员办理劳动保险的所有费用）。2、……”，上述约定已经明确了双方并非劳动合同关系，而在本案一审期间，上诉人仍主张双方系劳动关系，在合同履行过程中，因上诉人未明确其与所聘用人员之间的法律关系，未按涉案《厨房承包合同》的约定和《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”的规定，为聘用人员办理工伤保险等因素，导致被上诉人两次被作为被申请人提起劳动仲裁，对此，上诉人已经构成违约，且上诉人自2019年5月31日已经离开《厨房承包合同》所约定的工作场所，在此情况下，一审认定双方合同目的已经无法实现，判决解除涉案《厨房承包合同》并无不当。对于合同的解除时间，从一审判决内容看，一审系判决解除《厨房承包合同》，并未认定解除合同的日期为2019年5月31日，对上诉人关于一审判决解除合同的时间是2019年5月31日属于事实认定错误的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人泰安市岱岳区天平姥娘家烧烤负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年七月二十三日 书记员  袁 琳