江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1372号上诉人（原审被告）：丁瑞林，男，1948年11月12日生，汉族，住永丰县。上诉人（原审被告）：丁静，女，1975年4月1日生，汉族，住永丰县。上诉人（原审第三人）：刘燕群，女，1979年6月29日生，汉族，住永丰县。上列三上诉人委托诉讼代理人：文宗森，江西文冠律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：李菊英，女，1975年4月1日生，汉族，住永丰县。上诉人（原审第三人）：宋斌，男，1969年12月14日生，汉族，住永丰县。上诉人（原审第三人）：宋普艳，女，1975年10月2日生，汉族，住永丰县。被上诉人（原审原告）：肖永忠，男，1968年5月21日生，汉族，住永丰县。被上诉人（原审原告）：陈丰州，女，1968年2月7日生，汉族，住永丰县。被上诉人（原审原告）：刘宏，男，1970年2月20日生，汉族，住永丰县。上列三被上诉人委托诉讼代理人：刘铁春，江西阳丰律师事务所律师。上诉人丁瑞林、丁静、李菊英、宋斌、宋普艳、刘燕群因与被上诉人肖永忠、陈丰州、刘宏合伙协议纠纷一案，不服永丰县人民法院（2020）赣0825民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。丁瑞林、丁静及其委托诉讼代理人文宗森，肖永忠、刘宏及其委托诉讼代理人刘铁春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁瑞林、丁静、李菊英、宋斌、宋普艳、刘燕群上诉请求：撤销原判，改判驳回肖永忠、陈丰州、刘宏的诉讼请求，确认丁静、李菊英、宋斌、宋普艳、刘燕群享有涉案工地全部的合伙权益，一、二审案件受理费由肖永忠、陈丰州、刘宏承担。事实和理由：1.涉案工地由原江西鑫桥建筑工程有限公司中标承建，丁静与该公司签订了内部承包合同，实际承包人为李俊盛、丁静与周总。不久，李俊盛以155000元的价格将其股份转让，并委托其岳父丁瑞林办理。肖永忠、陈丰州、刘宏各以20万元的价格受让10%的股权，李菊英以10万元的价格受让5%的股权，宋斌、宋普艳以30万元的价格受让15%的股权。丁瑞林没有投资涉案工地，其受女儿丁静委托管理工地，系领取工资的雇员。已生效的永丰县人民法院（2018）赣0825民初403号民事判决已认定丁瑞林和肖永忠、陈丰州、刘宏之间不是合伙关系，一审认定丁瑞林享有合伙份额错误；2.丁静认可刘燕群是原始股东，丁静与刘燕群各占15%的股份。李菊英、宋斌、宋普艳收购了李俊盛的股份，丁瑞林出具的收据和丁静出具的合伙协议可以证实；3.肖永忠、陈丰州、刘宏各以20万元的价格受让10%的股权，不久三人反悔，逼迫李俊盛就上述60万元及李菊英10万元、宋斌、宋普艳30万元出具借条，其中向肖永忠出具两张借条（2015年2月18日20万元一张，2015年5月8日60万元一张），向陈丰州出具20万元的还款协议书一份，肖永忠、陈丰州、刘宏以民间借贷为由起诉李俊盛，获得永丰县人民法院支持并胜诉，获得执行分配款十多万元。肖永忠、陈丰州、刘宏将股权转让款转为借款并通过诉讼的方式实现了债权，实际上其撤回了出资，不应再认定其合伙人身份。肖永忠、陈丰州、刘宏辩称，丁静等人在上诉状中认可肖永忠三人占42%的股份，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。肖永忠、陈丰州、刘宏向一审法院起诉请求：1、依法确认肖永忠、陈丰州、刘宏与丁静、丁瑞林在永丰县田径场工程系合伙关系；2、依法确认肖永忠、陈丰州、刘宏在该合伙工程中享有60%的份额；3、本案诉讼费由丁瑞林、丁静承担。一审法院认定事实：2015年1月20日，案外人江西鑫桥建筑工程有限公司中标了江西省永丰县田径场项目工程，并于2015年4月30日与永丰县签订了《建设工程施工合同》，合同约定发包人为永丰县，承包人为江西鑫桥建筑工程有限公司，工程项目为永丰县田径场，合同工期为2015年4月30日至2015年7月10日，总日历天数69天；合同价款为2965112.64元，工程适用标准、规范的名称为执行国行有关技术、竣工验收规范和质量检测标准：《国家田联手册》、《塑胶跑道》（ＪＴＪ-034-93及ＧＢ50092－96）施工和检测。监理单位委派的工程师为李松，发包人派驻的工程师为钟晓军，施工单位项目经理为谢建明。2015年2月18日，丁瑞林分别向肖永忠、陈丰州、刘宏出具了三份收条，收到三人工程款各200000元，其中出具给刘宏的收条上注明“实验小学工程”。但未签订书面合伙协议。肖永忠作为合伙事务执行人对江西省永丰县田径场项目工程进行管理，丁静对江西省永丰县田径场项目工程财务进行管理。另查明，永丰县人民法院(2019)赣0825民初2276号判决确认，肖永忠、丁静向邱小梅借款50000元，借条上注明：实验学校工地用。永丰县人民法院(2019)赣0825民初1012号调解书确认，肖永忠与刘武根于2016年11月6日签订了承包合同(实验学校透气跑道铺装承包合同)，肖永忠、刘宏、陈丰州欠刘武根工程款280000元同意在2019年4月30日前全部付清。宋斌在庭审当中承认其与丁静、刘燕群、宋普艳、李菊英于2016年4月10日签订协议书的原件有五至六份，其本人持有一份原件，但宋斌未向法院提供。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。考查合伙关系主要从共同出资、共同劳动、共享利润、共担风险方面进行。一是共同出资。这是合伙最明显的特征。共同出资方式是多种多样的，可以是资金、实物、技术等，就是发挥合伙人各自的优势。本案中，丁瑞林收取肖永忠、陈丰州、刘宏各200000元工程款，应视为合伙出资。二是共同劳动。永丰县教育体育局证明肖永忠、陈丰州、刘宏为永丰县运动场塑胶跑道工程联系人，直接参与该工程施工管理并积极配合教体局做好工程各项事宜，应视为肖永忠、陈丰州、刘宏参与经营、共同劳动。三是共享利润、共担风险。涉案工程向邱小梅借款50000元，由肖永忠与丁静共同出具借条，并经永丰县人民法院（2019）赣0825民初2276号判决确认；肖永忠、陈丰州、刘宏向刘武根支付案涉工程尾款280000元，并经永丰县人民法院（2019）赣0825民初1012号调解书确认。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，肖永忠提供了其经手部分合伙账务，并主张丁静持有合伙账簿，但丁静未向法庭提供合伙账簿，故推定该合伙账簿存在。为此，肖永忠、陈丰州、刘宏主张其为合伙人成立。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，肖永忠、陈丰州、刘宏出资600000元，丁瑞林、丁静未提供证据证明其出资额。且丁静拒不向法庭提供合伙账簿，无法核实各合伙人的具体份额。肖永忠、陈丰州、刘宏起诉时依据与丁瑞林达成的口头协议主张在该合伙工程中享有60%的份额，在法庭辩论时变更其在该合伙工程中享有42%的份额，不违反法律规定，予以采信。丁瑞林主张肖永忠、陈丰州、刘宏各200000元实际是李俊盛的借款，与事实不符，不予采信。丁静主张案涉工程实际施工人是丁静，丁静与刘燕群等人形成施工合伙组织，与事实不符，不予采信。丁瑞林与丁静系直系亲属，两人之间的份额，以及丁瑞林、丁静与刘燕群等人内部之间协议，由于双方均未如实提供证据予以证实，不作评价。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，判决：一、确认肖永忠、陈丰州、刘宏与丁瑞林、丁静在永丰县田径场工程系合伙关系；二、确认肖永忠、陈丰州、刘宏在该合伙工程中享有42%的份额；三、驳回肖永忠、陈丰州、刘宏的其他诉讼请求。案件受理费100元，由丁瑞林、丁静负担。二审中，丁瑞林、丁静、刘燕群向本院提交永丰县检察院的询问笔录一组，以证实丁瑞林没有合伙份额。肖永忠、陈丰州、刘宏经质证认为真实性、合法性无异议，但不能证明丁瑞林没有股份，关联性有异议。且恰恰可以证明肖永忠、陈丰州、刘宏对涉案工程进行了投资，是合伙人。本院认为，肖永忠等人对上述证据的真实性无异议，予以确认，关联性结合本案其他证据予以综合认定。李菊英、宋斌、宋普艳以为了工程顺利进行为由，于2020年7月22日撤回了上诉。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，丁瑞林收取肖永忠、陈丰州、刘宏各200000元工程款，此系出资。永丰县教育体育局证明肖永忠、陈丰州、刘宏为永丰县运动场塑胶跑道工程联系人，直接参与该工程施工管理并积极配合教体局做好工程各项事宜，可见肖永忠、陈丰州、刘宏参与了涉案工程的管理。涉案工程向邱小梅借款50000元，由肖永忠与丁静共同出具借条，肖永忠、陈丰州、刘宏向刘武根支付案涉工程尾款280000元，可见肖永忠、陈丰州、刘宏系涉案工程的投资人及合伙人。肖永忠、陈丰州、刘宏以民间借贷为由起诉李俊盛并胜诉，但丁瑞林、丁静、刘燕群并未举证证实该案的借款即为本案的投资款，故对丁瑞林、丁静、刘燕群关于两笔款项即为一笔款项，肖永忠、陈丰州、刘宏已撤回投资款不再是涉案工程的投资人的上诉理由不予采信。肖永忠提供了其经手部分合伙账目，并主张丁静（主管财务）持有合伙账簿，但丁静未向法庭提供合伙账簿，故一审推定该合伙账簿存在合理。本案中，肖永忠、陈丰州、刘宏出资600000元，丁瑞林、丁静未提供证据证明其出资额。且丁静拒不向法庭提供合伙账簿，无法核实各合伙人的具体份额。肖永忠、陈丰州、刘宏起诉时依据与丁瑞林达成的口头协议主张在该合伙工程中享有60%的份额，在法庭辩论时变更其在该合伙工程中享有42%的份额，不违反法律规定，一审据此确定肖永忠、陈丰州、刘宏就涉案工程享有42%的份额并无不当。丁静与丁瑞林均陈述丁瑞林不是合伙人，就涉案工程没有合伙份额，且刘宏在永丰县检察院的询问笔录中也陈述丁瑞林就涉案工程没有合伙份额，故本院确认丁瑞林就涉案工程没有合伙份额。丁静与刘燕群等人内部之间的合伙协议，由于双方均未如实提供证据予以证实，一审法院不作评价恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持永丰县人民法院（2020）赣0825民初197号民事判决第二、三项；二、变更永丰县人民法院（2020）赣0825民初197号民事判决第一项为：确认肖永忠、陈丰州、刘宏与丁静在永丰县田径场工程系合伙关系。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，合计200元，由丁瑞林、丁静负担。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  张才长二〇二〇年七月二十九日书记员  谭 洋