山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再199号再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人）:金乡县恒源农贸有限责任公司，住所地山东省金乡县鱼山镇窦湾村（大蒜国际交易市场南侧）。法定代表人:李维焕，董事长。委托诉讼代理人:辛龙,山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人:卢帅,山东齐鲁律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人）:金乡中联混凝土有限公司，住所地山东省金乡县高河镇周油坊村金清公路北侧。法定代表人:刘彬，董事长。委托诉讼代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。委托诉讼代理人：王龙祥，山东九一律师事务所实习律师。再审申请人金乡县恒源农贸有限责任公司（以下简称恒源公司）因与被申请人金乡中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）买卖合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终4412号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月31日作出（2020）鲁民申1000号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人恒源公司的委托诉讼代理人辛龙、卢帅，被申请人中联公司的委托诉讼代理人刘恩民、王龙祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒源公司申请再审，请求撤销原审判决，改判中联公司赔偿恒源公司修复费用及其他相关费用100万元，驳回中联公司全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.中联公司交付的混凝土存在严重质量瑕疵的事实清楚，证据充分。原审中，恒源公司提交了中联公司负责人魏某及施工单位负责人王某的两份调查笔录并申请二人出庭作证，二人证言确认了中联公司向恒源公司供应的水泥型号不符合合同约定，并存在严重质量问题。中联公司与恒源公司约定的是供应博海威站混凝土，但中联公司供应的却是泰臻站混凝土，导致水泥地面出现板结断裂现象，并立刻停止使用，当时中联公司负责人魏某、总经理李贤亲自到现场确认了混凝土存在质量问题，并同意赔偿，足以说明双方以实际行为改变了原合同的约定。3.魏某虽因身体原因未到庭作证，但二审法院对其本人进行电话录音调查，双方当事人均对其录音提交了质证意见，中联公司提交的质证意见中也承认存在板结断裂现象，二审对这一关键证据没有提及。2.原审判决认定恒源公司应向中联公司支付货款409957.5元及违约金缺乏证据证明。因中联公司违约在先，恒源公司可以行使后履行抗辩权。原审中，中联公司拒绝配合鉴定致使鉴定无法完成，其应承担不利的法律后果。按照合同约定及法律规定，恒源公司均不应向中联公司支付货款及违约金，二审法院将恒源公司签字的“应收账款确认书”认定为对产品质量的认可缺乏事实依据。“应收账款确认书”是双方对货物数量和价款对账凭据，不是双方对产品质量问题的协商意见。在有充分证据可证实中联公司提供的部分混凝土存在质量问题且给恒源公司造成损失、双方未就损失数额及修复方案进行确认的情况下，恒源公司有权拒绝支付剩余货款。3.原审中恒源公司提交的证据足以证明涉案混凝土存在质量问题，且正是因为该原因导致涉案工程水泥地面出现板结断裂，因此，恒源公司要求中联公司赔偿修复及相关费用100万元证据确实充分。二、原审判决适用法律错误。1.本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百五十九条错误。按照合同约定，双方交易模式是先发货后付款，因此中联公司应当先按照合同提供合格的混凝土，恒源公司再行付款，在中联公司提供的混凝土存在质量问题且给恒源公司造成损失的情况下，中联公司要求恒源公司支付货款证据不足且无法律依据。2.本案本诉系买卖合同纠纷，反诉系产品生产者责任纠纷，二审仅引述关于本诉举证责任的分配及后果承担，刻意回避了本案反诉法律关系应适用的规定，属举证责任分配错误。3.本案因中联公司提供不符合合同约定的混凝土而导致恒源公司损失所致，中联公司拒绝提供混凝土合格证等材料而致使鉴定无法进行，且其无证据证明其供应的混凝土质量合格，应承担举证不能的法律后果。中联公司辩称，恒源公司反诉要求中联公司承担修复及相关费用100万元无据、无理，原审不予支持并无不妥。双方合同第四条第2项明确了双方各自负责的范围，第3项进一步对混凝土进入施工现场后涉及买受人、施工方的行为做了明确约定，4-5两项也明确了关于质量异议的要求。本案中原审法院委托鉴定，恒源公司不能配合向鉴定机构提交其所涉工程施工图纸、涉及其施工方相关资质等资料，其清楚所谓板结、断裂现象属于其地基、施工等因素所至，不属于混凝土质量问题，且恒源公司一直自己控制并经营至今，其相关抗辩、反诉显系无理。双方合同第五条第1项应属于已选择了在下划线上含有具体内容的“C”项，当然即使按照“A”、“B”两项，也均得不出恒源公司可以不支付案涉货款及迟延付款违约责任的依据。关于恒源公司所称“本案系买卖合同纠纷，反诉系产品生产者责任纠纷”的事由，既然恒源公司认为不属于同一法律关系，本不应在本案中反诉。请求驳回恒源公司的再审请求。2015年7月24日，中联公司向一审法院起诉，请求判令恒源公司偿付混凝土货款本金409957.50元及违约金并承担本案诉讼费用。一审法院作出（2015）金商初字第598号民事判决：驳回中联公司的诉讼请求。中联公司不服，向济宁市中级人民法院提出上诉，二审法院作出（2017）鲁08民终1444号民事裁定：撤销金乡县人民法院（2015）金商初字第598号民事判决,将本案发回一审法院重审。一审法院重审中，恒源公司向一审法院提出反诉，请求判令中联公司赔偿恒源公司修复及相关费用100万元。一审法院查明事实：2013年12月18日，恒源公司因建设冷库工程，与中联公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定恒源公司购买使用中联公司混凝土计划方量3000立方米，同时双方约定了水泥的型号、价格、付款方式及逾期付款违约金的计算标准等内容。其中合同第四条“质量、数量标准及验收方法”第5款约定：出卖人在接到买受人书面异议后，应及时就买受人所提异议进行处理。当买卖双方不能达成共识时，则请双方共同认可的质检部门进行分析、鉴定和裁决，买受人单方委托检测鉴定部门所作出的鉴定结论无效；第五条第一款C约定：每使用商砼量达壹仟立方米（一个月内）结清一次，工程使用商砼完毕之日起，十五日之内结清全部砼款（以方量或期限两项先到为准）。第五款约定：买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买受人支付违约金。合同签订后，中联公司为恒源公司供应混凝土。2014年4月份，恒源公司在施工过程中，发现用中联公司提供的其泰臻站生产的混凝土施工的水泥地面出现板结断裂现象，遂及时通知了中联公司，中联公司相关负责人到现场进行了查看，并答应予以赔偿，具体赔偿数额双方当时并未确定，亦未委托质检部门对水泥地面板结原因进行分析鉴定，只是商定事后协商处理。其后，为赶工期，恒源公司继续使用中联公司博海威站的商砼进行施工。2014年9月9日，通过双方对账确认，自2013年12月18日至2014年6月29日，恒源公司共使用中联公司混凝土货款459957.5元，扣除恒源公司已支付的货款50000元，尚欠中联公司货款409957.5元。恒源公司提起反诉，要求中联公司赔偿其修复等相关费用100万元，但未提交任何证据。本案重审过程中，中联公司申请对水泥地面板结断裂原因进行司法鉴定，但鉴定机构以技术原因不能进行鉴定为由退回了中联公司的鉴定申请，同时恒源公司申请对其修复水泥地面的相关费用进行司法鉴定的行为亦未再进行。一审法院判决：驳回中联公司的诉讼请求；驳回恒源公司的反诉请求。本诉案件受理费9419元，由中联公司负担；反诉案件受理费6900元，由恒源公司负担。中联公司上诉请求：撤销一审判决中对本诉部分关于驳回其诉讼请求的内容，改判恒源公司偿付中联公司混凝土货款本金409957.50元及自2014年7月24日起至偿付之日的逾期期间，以本金409957.50元为基础按日0.5‰计算的违约金。恒源公司上诉请求：撤销一审判决中驳回其反诉请求的部分，并改判中联公司赔偿恒源公司修复费用100万元。二审期间，中联公司提交以下证据：证据1、中联公司于2014年4月6日向恒源公司送货的单据27张，经恒源公司现场验收人员李川、李红光、李浩签字验收完毕。恒源公司质证认为，2014年4月6日的这一批货中有八车存在质量问题，其他的货不存在质量问题。证据2、2014年4月2日混凝土原料的合格证、2014年4月31日泵送剂合格证、2014年4月2日碎石卵石合格证、2014年4月30日中联水泥产品合格证、2014年4月4日水泥物理性能检测报告、2014年5月30日水泥物理性能检测报告、2014年5月水泥配比合格证、2014年4月6日混凝土开盘鉴定及混凝土配合比申请单砂石含水率、2014年5月8日预拌混凝土合格证、2014年5月4日混凝土抗压检测报告等，证明中联公司提供的是合格产品。恒源公司质证认为：中联公司提交的以上证据和本案没有关联性。恒源公司提交9、10、11号冷库出现问题的水泥地照片一组及证人王某和魏某的证言，证明中联公司供应的混凝土有八车存在质量问题。中联公司质证认为：恒源公司已在发货单中签字，合格证亦随货交付恒源公司，证明涉案货物经验收合格；证人王某与本案存在利害关系，魏某未出庭作证，故均不能证明涉案混凝土存在质量问题。该院认为，中联公司提供的证据能证实双方之间的交易详情；山东建筑工程司法鉴定中心出具的退案函载明：混凝土一旦成型硬化后出现质量问题，根据现有鉴定手段，无法区分原材料和施工的责任，故恒源公司提供的现有证据无法证实涉案混凝土存在质量问题，对恒源公司的主张不予支持。二审查明，2013年12月18日，恒源公司因建设冷库工程，与中联公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，其中第四条“质量、数量标准及验收方法”第4款约定：买受人对混凝土质量有异议应书面提出；第5款约定：出卖人在接到买受人书面异议后，应及时就买受人所提异议进行处理。当买卖双方不能达成共识时，则请双方共同认可的质检部门进行分析、鉴定和裁决，买受人单方委托检测鉴定部门所作出的鉴定结论无效；第五条第五款约定：买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买受人支付违约金。合同签订后，中联公司向恒源公司供应混凝土。2014年9月9日，通过中联公司和恒源公司双方对账确认，自2013年12月18日至2014年6月29日，恒源公司共欠中联公司混凝土货款459957.5元，后恒源公司支付其中的50000元，尚欠中联公司货款409957.5元。二审法院认为，本案争议的焦点是：一、中联公司要求恒源公司支付货款409957.5元及违约金的事实和法律依据；二、恒源公司要求中联公司承担其修复及相关费用100万元的事实和法律依据。关于焦点一，中联公司与恒源公司之间的预拌混凝土买卖合同合法有效，受法律保护，双方应当按照合同约定履行自己的义务，现中联公司已经按照合同约定将预拌混凝土出售给恒源公司，恒源公司在对涉案货物是否存在质量问题发生争议之后的五个多月，于2014年9月9日在应收账款确认书上予以盖章确认，应视为其认可自2013年12月18日至2014年6月29日，欠中联公司货款459957.5元，且在此之后恒源公司又于2015年4月27日转账支付了中联公司50000元。在双方签订的《预拌混凝土买卖合同》中已明确约定：买受人对混凝土质量有异议应书面提出；且对买受人提出书面异议后，应如何处理，双方在合同中亦明确约定。而恒源公司对涉案货物是否存在质量问题无书证予以证实，亦未在发生争议后签署的应收账款确认书上提及或标注。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”，故恒源公司应支付中联公司剩余预拌混凝土货款409957.5元。关于违约金，中联公司请求自2014年7月24日起至偿付之日的逾期期间，以本金409957.50元为基数按日0.5‰计算违约金与双方签订的合同不符，无法律和事实依据，不予支持。根据双方签订的合同，买受人逾期付款30日以上的，出卖人应按付款金额的20%支付违约金，故恒源公司应当向中联公司支付违约金81991.5元（409957.50*20%）。关于焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，山东建筑工程司法鉴定中心出具的退案函载明：混凝土一旦成型硬化后出现质量问题，根据现有鉴定手段，无法区分原材料和施工的责任。不能确定涉案水泥地面板结断裂系涉案混凝土存在质量问题所致，且恒源公司申请对其修复水泥地面的相关费用进行司法鉴定，因其未缴纳鉴定费，鉴定终止。故其反诉请求判令中联公司赔偿修复及相关费用100万元，现无证据予以支持，可另行主张权利。判决：一、撤销金乡县人民法院（2017）鲁0828民初3762号民事判决；二、恒源公司于判决生效之日起十日内给付中联公司货款409957.5元，并按付款金额的20%支付违约金81991.5元（409957.50元*20%）；三、驳回恒源公司、中联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9419元，反诉案件受理费6900元，二审案件受理费23219元，均由恒源公司承担。本院再审中，恒源公司申请证人王某、李某出庭作证，以证实案涉工程出现质量问题后双方就混凝土质量问题现场沟通处理的情况。中联公司认为王某是施工方，其证言是掩盖自己的责任，也能印证中联公司的技术人员到场称混凝土没有问题可以继续使用，因此断裂要考虑施工方面。李某是恒源公司人员，有掩盖恒源公司责任的原因，能印证中联公司的技术人员到场称混凝土没有问题可以继续使用。本院认为，王某系工程施工人员，了解工程施工过程中发生的相关事件，且原审及再审中均出庭接受双方当事人的质询，其证言应予采信。李某系恒源公司工作人员，其关于出现问题后双方人员协商处理过程的陈述与王汝锋的证言及原审法院对魏某的调查笔录可以相互印证，本院予以采信。本案再审庭审结束后，恒源公司提交了其于庭审后委托山东广发永正价格评估咨询服务有限公司作出的鲁广正价评字[2020]第J00285号《价格评估报告》，本院认为，本案原审已经过一、二审及发回重审后的一、二审四次审理程序，恒源公司均未提交关于其损失情况的证据，亦未通过申请法院委托鉴定的方式确定其损失情况，其在再审的庭审结束后单方委托评估机构作出的该评估报告，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定的情形，不属于再审新的证据，本院不予采信。另查明，双方签订的《预拌混凝土买卖合同》第二条“规格、单价、数量及结算价格”约定：C15混凝土的单价为265元/立方米，C20混凝土的单价为275元/立方米，C25混凝土的单价为285元/立方米，C30混凝土的单价为295元/立方米。本院再审查明其他事实与原审法院认定事实一致。本院认为，本案再审焦点问题有：1.中联公司提供的混凝土是否存在质量问题，恒源公司是否应当支付剩余货款及违约金；2.恒源公司反诉主张中联公司赔偿损失100万元是否有事实及法律依据。关于中联公司提供的混凝土是否存在质量问题，恒源公司是否应当支付剩余货款及违约金。本院认为，一审已查明，2014年4月，恒源公司在施工过程中发现用中联公司提供的混凝土施工的水泥地面出现板结断裂现象，遂及时通知了中联公司，中联公司的相关负责人也到现场进行了查看，并答应予以赔偿，具体赔偿数额双方当时并未确定，亦未委托质检部门对水泥地面板结原因进行分析鉴定。一审法院认定的上述事实有出庭证人王某的证言及原审法院与中联公司当时的负责人魏某通话中魏某的陈述为依据，本院予以确认。关于出现质量问题的混凝土的数量，根据原审中中联公司提交的发货单，2014年4月6日中联公司共向恒源公司供应C30混凝土27车，其中上午所供应的14车计162吨混凝土的发货单中盖有“中联公司（二）站产品销售专用章”，下午所送的13车计130吨混凝土的发货单中盖有“中联公司（三）站产品销售专用章”，原审中恒源公司主张出现质量问题的是二站的八车混凝土共计86方，对此中联公司未提交反驳的证据，本院予以采信。根据双方合同约定，该86方C30混凝土的价款为25370元（86×295），因产品存在质量问题，上述价款应从恒源公司应付货款中扣除，则恒源公司应付中联公司货款为384587.5元。发现产品存在问题后双方虽进行过协商，但一直未就处理方案达成一致意见，在此情况下，恒源公司未足额支付货款不构成违约，对中联公司提出的要求恒源公司支付违约金的请求，本院不予支持。关于恒源公司反诉要求中联公司赔偿损失100万元的主张，诉讼中恒源公司并未提交证据证明其损失的具体数额，原审法院认定其现无证据予以支持，可另行主张权利并无不当。综上，本院认为，原审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。恒源公司的部分再审申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终4412号民事判决第一项；二、撤销济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终4412号民事判决第三项；三、变更济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终4412号民事判决第二项为“金乡县恒源农贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付金乡中联混凝土有限公司货款384587.5元”；四、驳回金乡中联混凝土有限公司的其他诉讼请求；五、驳回金乡县恒源农贸有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费9419元，由金乡县恒源农贸有限责任公司负担7064元，金乡中联混凝土有限公司负担2355元，反诉案件受理费6900元，由金乡县恒源农贸有限责任公司负担；二审案件受理费23219元，由金乡县恒源农贸有限责任公司负担17415元，由金乡中联混凝土有限公司负担5804元。本判决为终审判决。审判长  闫爱云审判员  李加付审判员  刘成良二〇二〇年七月一日书记员  史慧丽