河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫行终84号上诉人（原审原告）张汉朝，男，1957年6月29日出生，汉族，住新蔡县。委托代理人张磊。上诉人（原审原告）高彩灵，女，1958年5月19日出生，汉族，住新蔡县。系张汉朝之妻。委托代理人倪文华，公民代理，系驻马店市林生泰文化传媒有限公司推荐。上诉人共同委托代理人王志杰，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新蔡县人民政府。地址：新蔡县新正路中段。法定代表人申保卫，县长。委托代理人陈俊言，县政府法制办工作人员。委托代理人韩建民，河南问津律师事务所律师。张汉朝、高彩灵因诉新蔡县人民政府行政赔偿一案，不服驻马店市中级人民法院（2019）豫17行初204号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张汉朝的委托代理人张磊，上诉人高彩灵及其委托代理人倪文华，上诉人张汉朝、高彩灵的共同委托代理人王志杰，被上诉人新蔡县人民政府的委托代理人陈俊言、韩建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张汉朝、高彩灵一审诉讼请求：判令新蔡县人民政府赔偿各项损失6529938.5元。驻马店市中级人民法院一审查明，2004年3月1日，张汉朝、高彩灵与原新蔡县十里铺乡高庄村委戚庄村民组签订《废弃窑厂坑塘土地承包合同》，并进行公证。2006年5月14日，张汉朝、高彩灵与王三（又名王新强）因承包经营权纠纷上诉一案，驻马店市中级人民法院作出（2006）驻民三终字第243号民事判决书，认定张汉朝、高彩灵与原新蔡县十里铺乡高庄村委戚庄村民组签订《废弃窑厂坑塘土地承包合同》为有效合同。张汉朝、高彩灵承包后，在该处种植树木、坑塘改建为养鱼等使用。2018年5月，张汉朝、高彩灵发现新蔡县人民政府为修路占用张汉朝、高彩灵承包地及鱼塘。经双方协商未果，张汉朝、高彩灵提起行政诉讼。庭审中，张汉朝、高彩灵提供的占地实施部门绘制的土地测量图显示占用其鱼塘面积12718.08㎡（19.08亩）。2018年9月6日，经张汉朝、高彩灵申请驻马店振兴资产评估事务所对其承包的土地、鱼塘恢复重建成本费用、32.15亩鱼塘停产停业损失及附属物进行了资产评估报告，以2018年8月21日为评估基准日，总计5599283元。其中地上树及房屋建筑物损失254656元。庭审中，张汉朝、高彩灵变更诉请赔偿数额为6529938.5元，包括鱼塘直接损失279万元、停业损失3095577元及按拆迁补偿标准按平方计算的损失和鱼的损失64万余元。另查明，新蔡县人民政府2016年8月19日公布的《新蔡县国家建设征地地上附属物补偿标准》中显示人工建设鱼塘补偿标准为8-28元/平方米。驻马店市中级人民法院一审认为，新蔡县人民政府为修路占用张汉朝、高彩灵承包合同范围内的鱼塘，新蔡县人民政府系本案适格被告，张汉朝、高彩灵认为侵犯其合法使用权，张汉朝、高彩灵具有提起本案诉讼的原告主体资格。本案中，新蔡县人民政府强制占用张汉朝、高彩灵与戚庄村民组签订的《废弃窑厂坑塘土地承包合同》范围内鱼塘的行为违法，该问题已被河南省高级人民法院（2018）豫行终3778号生效判决确认。案涉土地已被用于公共道路建设，不存在返还土地恢复原状的客观实际，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，新蔡县人民政府应当对张汉朝、高彩灵造成的直接损失予以赔偿。张汉朝、高彩灵的直接损失包括鱼塘及其它损失，土地系张汉朝、高彩灵承包自村集体，根据相关法律规定，张汉朝、高彩灵可另行向村集体主张土地征收补偿。张汉朝、高彩灵提供的评估报告中鱼塘停产停业损失为预期经营收益损失，属于间接损失亦不予支持。关于鱼塘直接损失的确定。首先，根据原审现场查看及庭审中张汉朝、高彩灵提供的占地测量图，新蔡县人民政府庭审上亦认可的事实，其修路占用张汉朝、高彩灵使用的鱼塘应认定为19.08亩。张汉朝、高彩灵提供的评估报告认定鱼塘32.15亩与事实不符，多余部分不予认定。其次，案涉鱼塘因新蔡县人民政府的强制占用而灭失，鱼塘的直接损失不具备评估条件，酌定参照《新蔡县国家建设征地地上附属物补偿标准》中人工建设鱼塘最高补偿标准予以计算，再结合物价上涨因素，上扬30%予以确定。故案涉鱼塘的直接损失为19.08亩×666.67平方米×28元×130%=463010.32元。关于张汉朝、高彩灵的其它损失，包括地上树木及房屋，酌定为150000元。综上，新蔡县人民政府应当赔偿张汉朝、高彩灵各项损失共计613010.32元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，作出（2019）豫17行初204号行政判决：一、新蔡县人民政府于本判决生效之日起三十日内，赔偿张汉朝、高彩灵613010.32元；二、驳回张汉朝、高彩灵的其他赔偿诉讼请求。张汉朝、高彩灵不服一审判决，向本院上诉称：1、关于直接损失的问题。虽然修路占用张汉朝、高彩灵使用的鱼塘为19.08亩，但其余部分的土地因修路丧失养殖鱼类的功能，故应当认定上诉人张汉朝、高彩灵的主张鱼塘损失32.15亩成立。本案系行政赔偿案件，而非征地地上附属物补偿，应当进行市场价评估，以评估报告的结论为依据。2、关于鱼塘及其他损失的问题。原审认为张汉朝、高彩灵可另行向村集体主张土地征收补偿，评估报告中鱼塘停产停业损失为预期经营收益损失，属于间接损失。上诉人认为政府系强占土地，应当是赔偿,而不是补偿；上诉人主张鱼塘损失279万元,被上诉人否认，被上诉人应当承担举证责任；土地使用权的损失，系直接损失，应予支持。综上，请求二审纠正原审判决的错误，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。新蔡县人民政府答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，关于赔偿损失范围的问题。本案行政赔偿诉讼因新蔡县人民政府修建道路占用上诉人承包的鱼塘引发，新蔡县人民政府占用鱼塘的行为已经被河南省高级人民法院（2018）豫行终3778号行政判决确认违法，新蔡县人民政府应当就其违法行为造成的上诉人的直接财产损失承担赔偿责任。结合本案情况，新蔡县人民政府的违法行为造成的直接财产损失主要包括鱼塘作为地上附着物的损失、鱼产品的损失、树木及其他物品的损失，新蔡县人民政府应当就该直接损失部分承担赔偿责任。至于上诉人主张的其他损失，并非新蔡县人民政府的行为直接造成，其中土地使用权的损失应当由土地所有权人主张，上诉人请求新蔡县人民政府赔偿该部分的损失，法律依据不充分。关于赔偿数额的问题。对于鱼塘作为地上附着物的赔偿标准，案涉承包地原属废弃窑厂坑塘，上诉人将其改造成鱼塘，鱼塘现因新蔡县人民政府修建道路占用，一审法院确定鱼塘的损失参照《新蔡县国家建设征地地上附属物补偿标准》中人工建设鱼塘最高补偿标准并上浮30%予以计算，较评估报告确定的鱼塘恢复重建成本费用每亩2万元的标准更高，对上诉人更有利，对该计算标准予以认可。新蔡县人民政府修建道路尽管仅占用19.08亩鱼塘，但由于道路从鱼塘中间穿过，鱼塘用以养殖鱼类的功能消失，其余部分事实上已经不能作为鱼塘使用，新蔡县人民政府应当就全部32.15亩鱼塘的损失780177.23元（32.15.亩×666.67平方米×28元×130%=780177.2342元）承担赔偿责任，一审法院判决新蔡县人民政府赔偿19.08亩鱼塘的损失，事实依据不充分。对于鱼产品、树木及其他物品的损失数额，该损失客观存在，但因上诉人并未提供充分的证据证明损失的具体数额，并且树木也并未全部清除，一审法院酌定该部分的损失为15万元，并无不当。新蔡县人民政府应当赔偿上诉人损失共计930177.23元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更驻马店市中级人民法院（2019）豫17行初204号行政判决第一项即“新蔡县人民政府于本判决生效之日起三十日内，赔偿张汉朝、高彩灵613010.32元”为“新蔡县人民政府于本判决生效之日起三十日内，赔偿张汉朝、高彩灵930177.23元”；二、维持驻马店市中级人民法院（2019）豫17行初204号行政判决第二项。本案一审、二审预收的诉讼费各50元，退还张汉朝、高彩灵。本判决为终审判决。审判长 杨 巍审判员 李平均审判员 王江**二〇二〇年七月二十九日书记员 赵艳涛