内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内0722民初641号 原告：汪宝成，男，住黑龙江省嫩江县。 委托诉讼代理人：刘伟群，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。 被告：莫力达瓦达斡尔族自治旗腾达建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人：姜俊山。 委托诉讼代理人：孙长庆，莫力达瓦达斡尔族自治旗法律援助中心律师。 被告：天伟，男，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：唐丽萍，内蒙古纳文律师事务所律师。 原告汪宝成诉被告莫力达瓦达斡尔族自治旗腾达建筑安装工程有限责任公司（以下简称腾达建筑安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪宝成及其委托诉讼代理人刘伟群、被告腾达公司的委托诉讼代理人孙长庆、被告天伟及其委托诉讼代理人唐丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪宝成向本院提出诉讼请求：1.要求二被告给付工程款42.9万元，并从2016年11月4日起按月利率6%给付利息至实际给付之日止；2.要求二被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年6月1日，被告天伟挂靠腾达建筑安装公司承包莫旗奎勒河镇人民政府易地扶贫搬迁项目，天伟承包该项目后转包给原告。天伟与原告于2016年7月18日签订工程承包合同书，工期为2016年7月19日至2016年9月20日，工程承包价格为每平方米1350元，工程量为2640平方米，工程总造价为356.4万元。工程款给付方式为基础完工后付30%，主体完工后付30%，验收合格后付30%（以拨款单位拨款为准）。该工程竣工后，被告只给付工程款166.75万元，已交税金46.75万元，天伟代付工料款70万元，2018年1月29日被告天伟又给付30万元，尚欠42.9万元未给付。根据法律规定诉至人民法院，要求二被告给付工程款及利息和农民工工资，望法院支持原告诉讼请求。 被告腾达建筑安装公司辩称，本案中原被告间法律关系为被告天伟借用答辩人资质承包了莫旗奎勒河镇人民政府易地扶贫搬迁项目工程，答辩人并未参与工程施工建设。被告天伟取得承包权后以个人名义又将该工程转包给原告施工，答辩人与原告不存在任何合同关系，从未授权被告天伟代表答辩人与原告签订任何合同，答辩人对被告天伟的转包行为不知情，被告天伟将涉诉工程发包给原告时，并未借用答辩人的名义，在支付工程款和确认工程量时也未以答辩人的名义进行，故原告在签订合同时信赖的主体是被告天伟而非答辩人。因此，答辩人不是本案争议合同的相对方，不承担对原告任何给付责任。答辩人系出借施工资质给被告天伟承接工程，而非将工程转包给被告天伟，故答辩人与被告天伟之间并无结算工程价款的关系。涉诉工程全部交付使用，工程款已全部到位，除上缴税金外，剩余工程款全部给付天伟，至此，此诉与答辩人无任何关系。综上，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告天伟辩称，1.原告并未按合同约定将全部工程完工，其完成部分的工程款数额确定为171.75万元，并非356.4万元。2016年7月18日，原告与答辩人就案涉工程签订工程承包合同书一份，答辩人将该工程转包给原告施工，双方约定工期为60日，自2016年7月19日起至2016年9月20日止，工程承包价格为每平方米1350元，工程价款按原告实际发生的工程量计算，上述总承包价包括所有工费、材料费、税金。合同签订后，原告虽然及时进入施工现场，但在施工过程中却一直拖延工程进度，尽管答辩人百般催促，但因原告怠于施工，导致该工程当年未能如期交付。该工程为国家精准扶贫项目，由于原告未能按时交工，已给被告造成了严重的经济损失，答辩人不仅负担了当年该工程的取暖费用，并且承担了部分村民因租赁居住房屋所产生的租赁费。为此答辩人要求与原告解除建筑工程承包合同，但原告不同意，并以被告未向其支付工程款为由向莫旗人民政府信访部门纠访缠诉。后经莫旗人民政府调解，2017年4月7日双方共同委托内蒙古恒瑞工程项目管理咨询有限公司对原告施工部分造价进行鉴定。共计47户，已完工造价咨询结果为1406292.8元。而此时答辩人已于2016年9月和10月支付给原告130万元的工程款，早已超过了双方合同约定的付款金额，根本不存在欠付工程款事宜，原告停工实属无理取闹。2.对工程造价鉴定后，答辩人要求原告立即撤出工地，但原告拒绝离开。至2017年8月7日，由于该工程完工时间已严重超过合同约定，发包方奎勒河政府也多次向答辩人进行催收，故答辩人在多次与原告沟通无效后，向原告发出解除建筑工程承包协议通知书，并亲自带领工人进入现场接手该工程进行实际施工。但原告不仅拒不离开工地，又百般阻挠答辩人进行施工，双方因此事曾经当地派出所出警处理。在原告各种阻碍之下，答辩人于2017年9月底将工程全部完工，10月份经验收并交付，在此期间答辩人又代原告支付拖欠的人工费、材料费等计40余万元。至此，答辩人直接支付给原告的工程款和代原告支付所欠的人工费、材料费等已累计达到171.75万元，早已超额超过了原告所施工部分的工程造价1406292.8元的数额。在答辩人将工程交付后原告仍不满足答辩人已给付的工程款数额，又要求答辩人必须按案涉工程的全部造价计356.4万元付清工程款。后经多方多次调解，原告最终同意以答辩人现已付清其本人和代其支付的合计金额171.75万元为其施工部分的工程款，并与答辩人签订了书面和解协议，双方对此工程款不再具有争议。基于上述事实，原告完成部分的工程款数额应为140.62万元，但双方和解协议最终以171.75万元结算，且答辩人已全额支付，所以现原告又要求答辩人按全部工程造价356.4万元给付的诉求无事实和法律依据。原告与答辩人对于工程款数额部分的和解，系双方当事人达成合意内容，系双方真实意思表示，且自愿达成，并且答辩人已将全部工程款结清，原、被告双方签订和解协议并已履行完毕，答辩人已将原告汪宝成的工程款全部结清，故汪宝成不再具有诉权，不再具有本案原告主体资格。按照原被告双方签订的工程承包合同书第四条价格及付款方式第二项中约定，总承包价为包括所有工费、材料费、税金及其他一切费用，答辩人代原告缴纳23万元税金，此部分税金应当由原告承担。所以根据双方最终和解协议所确定的原告取得工程款171.75万元部分应缴纳的税金应为23万元，应当由原告承担。现答辩人在代付后要求原告将上述税金予以返还，必要时答辩人将另行提起诉讼。答辩人给付的30万元并非为工程款，而是原告敲诈勒索答辩人的犯罪所得。原告在与答辩人就工程款给付数额和解后，原告又以答辩人虚开增值税发票一事相要挟，要求答辩人在除已支付的171.75万元工程款外，须另行再向原告支付70万元，否则将对其犯罪行为向公安机关进行举报，现虚开增值税发票一案已经莫旗人民法院开庭审理，尚未判决，答辩人考虑到虚开增值税发票一事将会涉及到其他人，迫于无奈，只好另行给付原告30万元。原告收款后保证不再告答辩人和腾达建筑安装公司，双方并在和解协议第二条中约定答辩人天伟再支付给原告30万元。答辩人是在双方就工程款一事已结清后，再次遭受到原告胁迫而向其支付了30万元，但此款并非未给付的工程款，而系原告敲诈勒索答辩人的犯罪所得。根据上述事实，根据我国法律规定，答辩人认为汪宝成不再具有本案原告主体资格，请求莫旗人民法院依法驳回其起诉。 本院经审理认定证据如下：对各方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告汪宝成提供的证据：1.奎勒河镇人民政府奎政发〔2017〕113号文件，因该文件为复印件，二被告对此文件的真实性未予确认，本院对该证据不予采纳；2.呼伦贝尔市新北方评估有限公司驻莫旗办事处出具的工程竣工结算总价表，系原告汪宝成于2016年12月份自行委托做出，被告对此不予认可，经审查，原告汪宝成与被告天伟于2017年4月7日又共同委托内蒙古恒瑞工程项目管理咨询有限公司作出莫旗易地扶贫小搬迁项目造价咨询报告，故本院对原告汪宝成自行委托做出的报告不予采纳。3.“腾达公司会计书写的未结清工程明细”和“腾达公司为原告提供的开具发票所需相关文书”，二被告对该证据均不予认可，经审查，该组证据均为复印件，且手写的明细中没有人签字，明细和开具发票相关文书均不能证明原告所要证明的目的，本院对该组证据不予采纳。4.照片、原告与王**签订的塑窗购销协议书及窗户安装完毕房主签字单、原告与关兴全签订的外保温承包合同、原告与张晋利签订的用工合同书，被告天伟对该组证据的真实性及原告的证明目的均不予认可，且被告天伟提供了其代原告汪宝成支付的人工费和材料费的收据、欠据及工票明细表，原告汪宝成对被告天伟提供的反证的真实性予以认可。经审查，原告汪宝成提供的该组证据中照片没有拍摄时间和具体地点，其他协议书、窗户安装完毕房主签字单和合同的真实性无法认定，且签订时间均早于被告天伟提交的代原告汪宝成支付的人工费、材料费等收据的时间，故不能证实原告汪宝成要证实的在双方共同委托评估后又开始施工保温、防水、门窗等工程的问题，本院对该组证据不予采纳。被告天伟提供的证据：1.解除建筑工程承包协议通知书，原告汪宝成不认可收到该通知书，本院对该证据不予采纳。2.调解协议书、结清证明、和解协议、收据，原告汪宝成均认可系其本人签字，本院对该组证据予以采纳。 本院认定事实如下：2016年6月1日，莫旗奎勒河镇人民政府与被告腾达建筑安装公司签订建设工程施工合同，将莫旗奎勒河镇北兴村、乾安村、富强村易地扶贫搬迁建设项目承包给被告腾达建筑安装公司，合同工期自2016年6月1日至2016年7月30日，合同中由被告腾达建筑安装公司盖章，委托代理人处由被告天伟签字。2016年7月18日，被告天伟与原告汪宝成签订工程承包合同书，合同书中注明天伟挂靠公司为腾达建筑安装公司，被告天伟将扶贫小搬迁房工程承包给原告汪宝成施工，合同工期为2016年7月19日至2016年9月20日，工程承包价为每平方米1350元，合同约定按承包人实际发生的工程量计算平方，承包价包括所有工费、材料费、税金，付款方式为基础完工后付30%，主体完工后付30%，验收合格后付30%。 另查明，被告天伟于2016年9月28日转账支付给原告汪宝成工程款人工费70万元，于2016年10月21日转账支付给原告汪宝成工程款材料费60万元。后原告汪宝成与被告天伟因工程款发生争议，2017年4月7日，原告汪宝成与被告天伟共同委托内蒙古恒瑞工程项目管理咨询有限公司对莫旗易地扶贫小搬迁项目共计47户进行工程造价咨询，双方对工程项目施工明细进行了确认。内蒙古恒瑞工程项目管理咨询有限公司做出造价咨询报告，47户房屋分为50㎡户型和60㎡户型，建筑面积共计2640㎡，截至2017年4月该项目未全部完成，已完工程造价咨询结果为1406292.8元。 又查明，2017年11月10日，原告汪宝成与被告天伟签订调解协议书，协议书中写明：“双方在2016年莫旗易地扶贫搬迁项目中产生矛盾纠纷和意见分歧，经奎勒河镇政府、旗扶贫办的调解，双方达成一致，解除分歧和矛盾；此协议经双方签字后生效，双方对此工程的所有事宜不再发生冲突和矛盾，本协议是双方真实意思表示，双方均认可没有欺诈、胁迫、引诱或趁人之危等不诚实信用之情形；本协议一式四份，双方各持一份，旗扶贫办和奎勒河人民政府各持一份。” 2017年7月20日至2017年11月23日，被告天伟代原告汪宝成向袁国良、李方敏、张晋利、张汉军、卜庆军等数人支付了北兴村、乾安村及富强村的人工费和窗户款，并将原告汪宝成出具的相应欠据及工票明细表收回。2017年11月23日，原告汪宝成为被告天伟出具结清证明，证明奎勒河镇富强村、北兴村、乾安村易地扶贫小搬迁工程人工费现已全部结清，在此之前所有有关欠款的单据作废。 再查明，2018年1月29日，原告汪宝成与被告天伟又达成和解协议，协议中写明：“天伟已将奎勒河镇北兴村、乾安村、富强村工程款171.75万元支付给了汪宝成，该工程款（包括所有人工费、材料款等）全部结清；天伟再支付给汪宝成30万元，至此汪宝成保证不再到任何机关、通过任何形式告天伟及腾达建筑安装公司。”2018年1月30日，原告汪宝成为被告天伟出具30万元收据。 本院认为，被告天伟以被告腾达建筑安装公司名义承建莫旗奎勒河镇北兴村、乾安村、富强村易地扶贫搬迁建设项目，并将扶贫小搬迁房工程承包给原告汪宝成施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，被告天伟借用被告腾达建筑安装公司的资质与奎勒河镇人民政府签订了建设工程施工合同，原告汪宝成没有施工资质与被告天伟又签订了工程承包合同，因此各方当事人之间的建设工程施工合同均无效。现原告汪宝成主张自己已按照工程承包合同书全部施工完毕，要求被告给付剩余工程款42.9万元；被告天伟主张原告汪宝成未按照合同约定将全部工程完工，对于原告汪宝成完工部分的工程款已由双方确定数额为171.75万元支付给了原告汪宝成。原告汪宝成与被告天伟均提供了双方于2017年4月7日共同委托内蒙古恒瑞工程项目管理咨询有限公司做出的莫旗易地扶贫小搬迁项目造价咨询报告，对原告汪宝成已完工程造价咨询结果确定为1406292.8元，且被告天伟提供了其向原告汪宝成支付130万元工程款和其代汪宝成向其他工人及材料商支付人工费、材料费的证据，并提供了双方签订的调解协议书、结清证明、和解协议和收据，被告天伟已提供证据证实了自己的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告汪宝成现主张自己在双方共同委托评估后又开始施工保温、防水、门窗等工程，主张自己已按照工程承包合同书全部施工完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原告汪宝成与被告天伟已共同委托内蒙古恒瑞工程项目管理咨询有限公司做出的莫旗易地扶贫小搬迁项目造价咨询报告，对原告汪宝成已完工程造价咨询结果确定为1406292.8元，后双方又达成调解协议、和解协议，双方最终约定对该工程款数额确定为171.75万元，且已全部结清。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告汪宝成对自己主张双方共同委托评估后又开始施工保温、防水、门窗等工程的问题应提供证据予以证明，但庭审中原告汪宝成未能提供有效证据予以证明自己的主张，故原告汪宝成应承担不利的法律后果，本院对原告汪宝成的诉讼请求不予支持。 综上，本院对原告汪宝成的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下： 驳回原告汪宝成的诉讼请求。 案件受理费7735元，减半收取计3867.5元，由原告汪宝成负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审判员  杜丹丹 二〇二〇年七月十日 书记员  孟志红