江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣08刑终107号原公诉机关江西省井冈山市人民检察院。上诉人（原审被告人）张不凡，曾用名张小斌，男，1976年11月23日出生，汉族，大专文化，江西省井冈山人，住江西省井冈山市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于井冈山市看守所。辩护人杨文峰，广东深大地律师事务所律师。江西省井冈山市人民法院审理江西省井冈山市人民检察院指控原审被告人张不凡犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）赣0881刑初53号刑事判决。原审被告人张不凡不服判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，本院在审理过程中，因出现不可抗拒的原因，致使本案无法继续审理，依法裁定中止审理，后因中止审理的原因消失，依法裁定恢复本案的审理。经过阅卷，讯问原审被告人张不凡，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人张不凡以王某1房产过户需要垫资赎房为名，向吴某借款30万元。同时，被告人张不凡以吴某欠其30万元借款不方便索款为名，请王某1帮忙，让王某1以需要资金30万元赎房为名，要求吴某垫资。2018年8月6日，吴某按被告人张不凡的要求在厦坪镇农村商业银行转账30万元至王某1银行账户。王某1收到30万元转账后，当日按被告人张不凡的要求将该款转账至被告人张不凡父亲张某1的银行卡上，该卡的实际使用人为被告人张不凡。上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：被害人吴某的陈述、证人王某1、张某1、龙某的证言、被告人张不凡的供述和辩解。二、朱某拟购买杨某2位于茨坪澳园宾馆一处公寓，请被告人张不凡代为办理过户手续，2018年7月28日被告人张不凡收取了朱某3万元购房定金。8月3日，被告人张不凡以做生意需要资金过桥为由向朱某借款，要朱某再凑7万元算作购房定金，朱某当天转账7万元给被告人张不凡，张不凡同时支付5000元现金给朱某。后朱某与杨某2因过户费用分摊问题未达成购房协议。被告人张不凡收取的朱某10万元购房定金未退还。上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：被害人朱某的陈述、证人杨某2的证言、张不凡的工商银行、中国银行卡的交易明细、房屋定购协议、收据、转账凭证、被告人张不凡的供述和辩解。三、被告人张不凡以合作购买包销茨坪镇红军南路18栋301室房屋为名，向刘某借款5万元，2018年7月30日，刘某转账5万元至被告人张不凡的银行卡内。被告人张不凡实际并未与茨坪镇红军南路18栋301室房主洽谈购房事宜。上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：被害人刘某的陈述、证人张某2的证言、被告人张不凡的供述和辩解。四、杨某1经被告人张不凡介绍拟购买井冈山市新城区锦绣花园杜X苑Ｂ栋3单元605室的房子，2018年5月28日，杨某1支付了3万元定金给被告人张不凡，并与被告人张不凡签订了房屋定购协议，约定房价为48万元。7月23日，被告人张不凡又谎称房主需资金赎房，要求杨某1再支付7万元，杨某17月23日付给被告人张不凡现金2万元，转账5万元。被告人张不凡收到杨某110万元后，并未联系房主办理购房事宜。上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：被害人杨某1的陈述、证人陈某、张某2、盛某的证言、房屋定购协议、借条、转账凭证、收款收据、房产登记信息、被告人张不凡的供述和辩解。五、被告人张不凡以公司业务周转为名向户某借款10万元，2018年7月12日，户某通过银行转账10万元给被告人张不凡。上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：被害人户某的陈述、证人黄某2的证言、井价认定［2019］06号鉴定意见书、现场勘验笔录、张不凡的工商银行卡的交易明细、借条、转账凭证、被告人张不凡的供述和辩解。六、被告人张不凡谎称办理茨坪镇综合市场3131室房产过户需要垫资赎楼，向黄某1借款15万元，并称预计可赚2万元。黄某12018年6月24日转账15万元至被告人张不凡之父张某1的银行卡内，该卡的实际使用人为被告人张不凡。上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：被害人黄某1的陈述、接受证据材料清单（转账凭证、房产证复印件、物业出售独家代理授权委托书、房屋买卖合作经营协议、房屋定购协议、借条）、房产登记信息、证人陆某、彭某、王某2的证言、2018年6月1日签订的房屋定购协议、王某2提供的客户回单、房地产买卖居间合同、张某1的交易明细、黄某1的交易明细、被告人张不凡的供述和辩解。七、被告人张不凡谎称井冈山市新城区锦绣花园杜X苑Ｂ栋3单元605室房子需垫资赎楼，向鞠某借款10万元合作赎楼，鞠某2018年6月5日银行转账10万元至被告人张不凡银行账户内。后鞠某向法院起诉张不凡，要求归还借款。2019年11月4日，张某2代被告人张不凡归还了10万元借款。上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：被害人鞠某的陈述、接受证据材料（转账回执、赎楼合作协议、借条）、井冈山市人民法院（2018）赣0881民初681号民事判决书、2019年11月4日被害人鞠某出具的收条、被告人张不凡的供述和辩解。另查明，2018年12月11日，被告人张不凡被抓获归案。被告人张不凡在骗取他人上述钱款后，大部分用于以其本人手机号码（131××××****）注册并绑定其银行卡充值到网站ｗｗｗ.ａｇ123.ｔｖ（ＡＧ亚游集团官网）。上述所有事实，还有经庭审质证的如下证据证实：常住人口信息、受案登记表、归案情况说明、在逃人员登记表、前科证明、工商注册资料、张不凡的婚姻登记信息、张不凡的手机注册信息、张不凡的中国银行卡交易明细、民事判决书、张某2在金都的房产信息、被告人张不凡的供述、远程勘验记录。综合本案证据和查明事实，对控辩双方争议焦点评判如下：1.被告人张不凡在负债累累，无偿还能力的情况下虚构事实，向本案被害人借款或收取购房定金，不予归还，主观上有非法占有他人财物的目的，在客观上表现为虚构需垫资赎房、房屋包销、业务周转等事实，隐瞒实际用途，使被害人信以为真，骗取了他人大额钱款，符合诈骗罪的构成要件。2.被告人张不凡收取的朱某10万元购房定金，张不凡有与房主沟通卖房的事宜，未有虚构事实、隐瞒真相，是因房屋买卖双方过户费用的分担问题，未交易成功。公诉机关指控被告人张不凡这起事实犯诈骗罪证据不足，不予认定。被告人张不凡分别向吴某、刘某、户某、黄某1、鞠某借款的30万元、5万元、10万元、15万元、10万元，向杨某1收取的10万元购房定金，共计80万元，均是以需垫资赎房、房屋包销、业务周转等为名，未实际用于经营房屋中介有关的支出中，虚构了事实或隐瞒了真相。一审法院认为,被告人张不凡以非法占有为目的，多次采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物80万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人张不凡退还了被害人鞠某10万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决:被告人张不凡犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币10万元。原审被告人张不凡上诉提出，其并没有将借款用于赌博，而是借给别人炒原油，其主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上也没有实施诈骗他人钱财的行为，其与他人之间属于民间借贷行为，其行为不构成犯罪。张不凡的辩护人辩护提出：1.张不凡经营房屋中介公司，其业务包括替卖方收取购房定金及购房款、向卖方支付订金固定房源从中赚取房屋买卖差价、替卖方借钱过桥以还清银行按揭款予以赎楼赚取买卖差价，本案中各被害人均为张不凡的朋友，也清楚张不凡经营的公司赚钱的途径、方法，其将钱款放在张不凡这里，目的是从张不凡所经营公司提供过桥赎楼业务赚取钱款或者固定房源赚取房屋买卖差价的分成，上述投资行为是合法有效的民事法律行为，张不凡收到款项后挪作他用，但挪作他用的行为依法不能构成诈骗；2.一审判决认定张不凡将所有受害人的款项全部用于网络赌博，缺乏确切充分的证据，侦查机关的远程勘验并没有将张不凡之前在ＡＧ亚游网站赌博的交易记录，且张不凡对网络赌博这一说法前后自相矛盾，现有证据无法证实张不凡将所有受害人的款项全部用于网络赌博，即无法认定张不凡从受害人处拿钱的时候具有非法占有的犯罪故意；3.大多数被害人的陈述次数没有超过两次，达不到多次、稳定的一般要求，且未接受法庭质询，单一的证人证言不符合刑事案件的证据要求；4.关于杨某1的那笔10万元，杨某1起初想购买房屋而交付了定金3万元，后未能成交，故该定金3万元认定为诈骗错误；此后杨某1交付的7万元也是想放在张不凡处用于固定房源炒楼或过桥赎楼赚取钱款，此后挪作他用不构成诈骗罪；5.朱某的10万元也系因朱某拟购买房屋而交付的定金，因交易未成，朱某又将7万元放在张不凡处系共同合作赚取房屋差价生意，没有证据证明张不凡收取7万元之前有欺骗的故意和非法占有的目的，此后张不凡挪作他用不构成诈骗罪；6.鞠某的10万元借款已经民事判决，现又认定为刑事案件，不但自相矛盾，而且完全错误；7.张不凡坚持作无罪辩护，这属于其权利，但不能因此加重对其刑事处罚，即使其中的几笔款项能够认定构成诈骗，原判量刑过重；8.现黄某1出具书面谅解书，对其犯罪金额依法应予以从轻、减轻处罚。二审经审理查明，2018年5月，杨某1通过张不凡经营的经典好X子房产中介公司看中井冈山市新城区锦绣花园杜X苑Ｂ栋3单元605室的房子后有意向购买，并于2018年5月28日，与经典好X子房产中介公司签订房屋订购协议，同日支付定金3万元，该款由张某2出具收条后转交给张不凡。此后张不凡与房主商谈过卖房事宜，但因房主要求一次性付款而未谈成。二审期间，被害人黄某1对张不凡的诈骗行为表示谅解。二审查明的其他事实和证据与一审认定的一致。经审核，本院予以确认。本院认为，上诉人张不凡以非法占有为目的，多次采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物80万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。张不凡退还了被害人鞠某10万元，可酌情从轻处罚。上诉人张不凡上诉及其辩护人辩护提出，其主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施诈骗钱财的行为，经查，张不凡向被害人提出的王某1卖房需要垫资、井冈山市新城区锦绣花园杜X苑Ｂ栋3单元605房屋需要垫资赎楼、茨坪镇综合市场3131室房产过户需要垫资赎楼、合作包销茨坪镇红军南路18栋301房屋以及其他投资过桥业务周转等借款事由均不属实，张不凡虚构上述事实骗取吴某、刘某、户某、黄某1、鞠某的投资款及朱某、杨某1的购房定金及购房款，骗取款项后，张不凡并未用于投资赎楼或炒楼，而是基本用于网络赌博挥霍一空，具有非法占有的目的。上述事实，有被害人的陈述、证人证言、转账凭证、银行交易明细（骗取款项后张不凡银行账户多笔大额款项转入赌博网站指定账户）及上诉人张不凡的供述和辩解，其中证人张某2（张不凡前妻）证实张不凡经营的房屋中介公司不会收取房款、也不会垫资，其听张不凡说他在网上赌博而且输了好多钱；此外，张不凡多次供述所骗取款项均用于网络赌博，其对网络赌博的网站、用其手机号码（131××××****）注册的账号、密码以及网络赌博充值、下注方式和输赢规则均作了详细供述，且其对其银行部分转账交易明细也进行了核对；即使二审期间张不凡辩称所骗款项借给他人炒原油、炒期货，而炒原油炒期货均属于高风险行业，也反映其骗取他人款项且具有非法占有他人财物的目的，现张不凡及其辩护人提出所骗取的款项并未用于网络赌博，张不凡主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施诈骗钱财的行为与事实不符，不予采纳。张不凡的辩护人提出杨某1的10万元、朱某的10万元不构成诈骗罪，经查，杨某1经张不凡经营的经典好X子房产中介公司看中井冈山市新城区锦绣花园杜X苑Ｂ栋3单元605室的房子后有意向购买并交纳3万元定金，事后张不凡也与房主商谈了卖房事宜，只因付款问题双方买卖未谈成功。现有证据不能证明张不凡收取该3万元定金虚构了事实或者隐瞒了真相，一审判决认定张不凡收取该3万元定金构成诈骗不妥，应予纠正。但时隔近两个月后张不凡谎称房主需资金赎楼又骗取杨某17万元，而该款项大部分用于网络赌博，其具有非法占有的目的，构成诈骗罪。此外，虽然朱某也有购买杨某2位于茨坪澳园宾馆一处公寓的意向，朱某与卖方协商好后委托张不凡办理过户手续并将3万元定金交付给张不凡，但事后张不凡谎称做过桥生意需要资金周转又骗取朱某7万元，并当即返还朱某利益5000元，该款当日即被张不凡转入赌博收款人账户，故张不凡以非法占有为目的，虚构事实骗取朱某65000元应构成诈骗罪，一审判决未予认定不当。张不凡的辩护人提出鞠某的10万元借款已经民事判决，现又认定为刑事案件错误，经查，张不凡虚构井冈山市新城区锦绣花园杜X苑Ｂ栋3单元605室房子需垫资赎楼的事实，骗取鞠某的10万元款项并用于赌博或挥霍，其行为构成诈骗罪，虽已经民事判决，但不影响认定其构成犯罪。二审期间，黄某1对张不凡的行为表示谅解，故可在一审判决的基础上再从轻处罚，辩护人请求对上诉人从轻处罚的意见予以采纳。此外，张不凡的违法所得应予追缴，返还给各被害人。综上，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省井冈山市人民法院（2019）赣0881刑初53号刑事判决中对被告人张不凡的定罪及判处的附加刑，即：被告人张不凡犯诈骗罪，并处罚金人民币10万元。二、撤销江西省井冈山市人民法院（2019）赣0881刑初53号刑事判决中对被告人张不凡量刑中的主刑部分，即：被告人张不凡犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月。三、上诉人张不凡犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元。（刑期自判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2030年12月10日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  伍春辉审判员  刘凯升审判员  彭 箭二〇二〇年七月三十日法官助理肖征元书记员胡小雨点