黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终64号上诉人（一审原告）：大庆市庆龙房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新产业开发区建设路**。法定代表人：王志龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：臧闯，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江苏伟恒建设集团有限公司，住，住所地江苏省如皋市如城镇怡年路**/div>法定代表人：徐伟伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：鞠久才，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）：杨子发，男，1955年10月21日出生，汉族，无职业，住江苏省如皋市。上诉人大庆市庆龙房地产开发有限公司(以下简称庆龙开发公司)因与被上诉人江苏伟恒建设集团有限公司（以下简称伟恒建设公司）、杨子发建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2019）黑06民初4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人庆龙开发公司的委托诉讼代理人臧闯，被上诉人伟恒建设公司的委托诉讼代理人鞠久才，被上诉人杨子发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆龙开发公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或支持其全部诉讼请求。主要理由：1.伟恒建设公司涉诉经济纠纷案件数百起，已不具有开具税务发票能力，该公司在此情况下将对庆龙开发公司的2319万元工程款等债权无偿转让给杨子发，属恶意逃避债务。杨子发承诺妥善处理税票问题，属于债的加入，应承担连带责任。2.庆龙开发公司举示了会计师事务所出具的税务测算报告，其需为案涉工程多缴纳企业所得税2373万元，属于其损失。3.因伟恒建设公司同意庆龙开发公司向江苏广通建筑工程有限公司（以下简称广通建筑公司）支付工程进度款8197万元，所以应由伟恒建设公司开具工程总价3亿元的税务发票。伟恒建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，开具发票的数额应以原生效判决为依据，庆龙开发公司请求赔偿损失无事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨子发辩称，1.未开具发票的原因是拖欠工程款所致，不应赔偿损失。2.已支付广通建筑公司的8000多万元工程款，不应由伟恒建设公司开具发票。生效判决中借据所列工程款3,861,403.45元及85万元两张票据，虽然标记为工程款，实为税款。3.庆龙开发公司主张开具发票，不属于人民法院的受案范围，应裁定驳回。庆龙开发公司向一审法院起诉请求：1.伟恒开发公司为庆龙公司开具工程款304,507,611.56元（已付281,312,896.64元+未付23,194,714.92元）的正规税务发票（增值税普通发票）；2.如伟恒开发公司不能在法院判决书确定的日期内为庆龙公司开具上述增值税普通发票，请求判令伟恒开发公司、杨子发立即向庆龙公司支付因开具上述增值税普通发票所需要向税务机关支付的税款本金及滞纳金（最终金额由税务机关确定），由庆龙公司持该税款本金及滞纳金前往税务机关办理开具增值税普通发票事宜;3.请求判令伟恒开发公司、杨子发赔偿因其未开具发票给庆龙公司造成的经济损失3000万元；4.本案诉讼费用由伟恒开发公司、杨子发承担。一审法院认定事实：2010年11月20日，伟恒建设公司前身江苏江陵建设集团有限公司与庆龙开发公司就大庆中国名牌交易中心时空数码广场二期工程签订《建设工程施工合同》，庆龙开发公司将大庆中国名牌交易中心时空数码广场二期工程地下人防、1-7商服及3、4号楼工程的土建、水、暖、电及建筑物外2米内场地平整（不含电梯、通风、消防、桩基、门窗、灭火器及室内高装）发包给江苏江陵建设集团有限公司施工。2011年5月14日，庆龙开发公司与江苏江陵建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，庆龙开发公司将数码二期剩余工程发包给江苏江陵建设集团有限公司。2012年5月6日，双方签订《补充协议》，约定江苏江陵建设集团有限公司承包的工程原系广通建筑公司承包庆龙开发公司的数码二期万象城工程，江苏江陵建设集团有限公司同意庆龙开发公司向广通建筑公司支付81,972,526元工程进度款。上述工程伟恒建设公司施工完毕后交付庆龙开发公司。庆龙开发公司与伟恒建设公司在2010年11月20日及2011年5月14日《建设工程施工合同》补充条款中均约定，税金及地方政府规定的其他上缴费用，由伟恒建设公司上缴，并出具相关税票证明。双方在《建设工程施工合同》通用条款中还约定，合同任何一方没交或少交合同工程需缴税费的，由违法方承担一切责任，给另一方造成损失的，应赔偿其损失。2014年4月3日，伟恒建设公司以庆龙开发公司拖欠工程款为由诉至一审法院，一审法院作出（2014）庆民一民初字第14号判决，一审判决后,庆龙开发公司不服提出上诉，本院经审理作出（2017）黑民终581号终审判决，认定案涉伟恒建设公司承建的大庆中国名牌交易中心时空数码广场二期工程总价款为304,507,611.56元，庆龙开发公司已付款281,312,896.64元，其中包含庆龙开发公司同意向广通建筑公司（王多伦）施工部分工程款81,972,526元，庆龙开发公司尚欠伟恒建设公司工程款23,194,714.92元，故撤销一审判决,改判庆龙开发公司给付伟恒建设公司工程款23,194,714.92元及利息，伟恒建设公司在庆龙开发公司欠付工程款范围内对承建的大庆中国名牌交易中心时空数码广场二期工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。该判决发生法律效力后，2018年10月12日，伟恒建设公司将对庆龙开发公司享有的（2017）黑民终581号民事判决确认的全部债权转让给杨子发，同时，承诺在执行庆龙开发公司工程款的过程中，就税票问题，妥善处理好，办好书面手续，如因此项建筑税票出现任何问题，一切责任由杨子发承担。2018年10月24日，杨子发以执行申请人身份向一审法院执行局申请对庆龙开发公司强制执行。2019年4月30日，庆龙开发公司向江苏省如皋市人民法院提起诉讼，要求撤销伟恒建设公司对杨子发的债权转让行为，6月18日，庆龙开发公司申请撤诉，江苏省如皋市人民法院裁定准许撤诉。一审法院认为，关于伟恒建设公司应否为庆龙开发公司开具建设工程税务发票的问题。庆龙开发公司与伟恒建设公司前身江苏江陵建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，双方应依约全面履行合同义务。庆龙开发公司与伟恒建设公司在《建设工程施工合同》中明确约定，由伟恒建设公司上缴税金，并出具税票相关证明，且伟恒建设公司庭审中亦自认其开具税票是其法定及合同附随义务，并同意在庆龙开发公司支付工程款的前提下为庆龙开发公司开具税票。故对于庆龙开发公司要求伟恒建设公司开具建设工程税务发票的诉讼主张予以支持。关于开具建筑工程发票所涉工程款数额的问题。伟恒建设公司作为建设工程承包人和纳税义务人，应依法以大庆中国名牌交易中心时空数码广场二期工程中由其承建的工程部分所对应的工程价款（发包人庆龙开发公司应付工程款），向庆龙开发公司开具建设工程发票。现（2017）黑民终581号生效民事判决已经认定，大庆中国名牌交易中心时空数码广场二期工程总价款为304,507,611.56元，庆龙开发公司已付款281,312,896.64元，其中包含庆龙开发公司同意向广通建筑公司（王多伦）施工部分支付的工程款81,972,526元，庆龙开发公司尚欠伟恒建设公司工程款23,194,714.92元。故伟恒建设公司向庆龙开发公司开具发票所涉工程款项应为扣除庆龙开发公司自认支付广通建筑公司（王多伦）工程款后的金额，即222,535,085.56元（304,507,611.56元-81,972,526元）。关于庆龙开发公司要求伟恒建设公司、杨子发向庆龙开发公司支付因开具上述发票所需税款本金及滞纳金的诉讼主张，庆龙开发公司与伟恒建设公司在《建设工程施工合同》中明确约定开具发票的义务在于伟恒建设公司，且伟恒建设公司同意履行开票义务，故庆龙开发公司的此项诉讼主张，事实及法律依据不足，不予支持。关于庆龙开发公司主张的未予开具税务发票损失应否保护的问题。庆龙开发公司与伟恒建设公司在《建设工程施工合同》通用条款部分约定：发包人、承包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳工程需缴税费，任何一方没交或少交工程费的，由违法方承担一切责任，给另一方造成损失的，应赔偿损失。根据上述约定，伟恒建设公司在收到工程进度款后，未向庆龙开发公司开具税务发票，给庆龙开发公司造成的损失应由伟恒建设公司承担赔偿责任，但损失赔偿金额应由庆龙开发公司举证证实。庭审中，庆龙开发公司虽举示了其委托大庆中兴达会计师事务所制作的税务测算报告，但未能证实庆龙开发公司就案涉工程的应缴税款及实缴税款情况，且庆龙开发公司自述，截至2019年7月25日最后一次法庭调查，税务机关未对其下发过催缴税费及滞纳金的通知，具体损失数额尚不明确，如伟恒建设公司缴税后，庆龙开发公司亦可进行税金抵扣。综上，庆龙开发公司既未能举示充分证据证实伟恒建设公司怠于开具发票的行为给其造成了实际损失，亦无法明确上述损失的具体数额，故对庆龙开发公司要求伟恒建设公司和杨子发赔偿未予开具发票经济损失3000万元的诉讼主张不予支持。判决：一、伟恒建设公司于本判决生效之日起十日内向庆龙开发公司开具大庆中国名牌交易中心时空数码广场二期项目工程款222,535,085.56元的税务发票。二、驳回庆龙开发公司的其他诉讼请求。案件受理费191,800元，由庆龙开发公司负担191,700元,由伟恒建设公司负担100元。本院二审期间，当事人未提交新的证据，根据当事人在一审法院举证、质证及一、二审法院调查的情况，本院认定如下事实：2018年11月30日，杨子发向伟恒建设公司出具承诺，内容为：“本人杨子发就庆龙开发公司与伟恒建设公司涉及的税金问题作出如下处理承诺：1.伟恒与庆龙万象城工程总工程价约2.2亿，其中应开具税票的纳税金额约700万左右。2.本人承诺在执行庆龙开发公司工程款的过程中，一定就此税票（税金）问题，在大庆中院执行过程妥善处理好，办好书面手续。3.本人承诺如因此项建筑税票出现任何问题，一切责任由我杨子发承担（包括法律责任）。4.本人承诺在万象城工程上的一切债权债务由我杨子发负责处理，不给公司留麻烦。”庆龙开发公司为证明未开具发票造成的损失金额，举示税务测算报告，对企业所得税缴纳情况进行测算，测算结论应缴纳企业所得税26,596,448.13元，查账征收方式数码二期工程应缴纳企业所得税2,858,496.73元。伟恒建设公司与杨子发在本院审理中均称杨子发为案涉工程的实际施工人。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，本院已生效的（2017）黑民终581号民事判决确定，双方当事人签订的《建设工程施工合同》《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。因此，承包人伟恒建设公司如存在不履行开具发票协作义务的情形，人民法院视违约情节，判令其限期履行、赔偿损失等。故一审法院判令伟恒建设公司开具案涉工程的发票并无不当。本案应重点解决以下焦点问题：一、如何确定开具案涉工程发票的主体。本案中，经伟恒建设公司、杨子发认可，杨子发为案涉工程的实际施工人，但杨子发非庆龙开发公司签订建设工程施工合同的相对人，庆龙开发公司主张其履行开具发票的后合同义务于法无据，本院不予支持。庆龙开发公司还以伟恒建设公司已明确表示无钱开具发票，至今不履行开具发票的义务，涉诉经济纠纷较多为由，主张伟恒建设公司已无履行后合同义务的能力，应由前案的申请执行人杨子发承担责任。由于伟恒建设公司能否履行开具发票义务，应以本案生效后能否得以执行为依据，庆龙开发公司在本案审理中以其预见的情形为理由，无事实依据，本院亦不予支持。二、如何确定伟恒建设公司应开具发票的数额。本案中，伟恒建设公司与庆龙开发公司签订《建设工程施工合同》，接续广通建筑公司施工，双方当事人在《补充协议》中约定“伟恒建设公司同意庆龙开发公司向广通建筑公司支付81,972,526元工程进度款，并在此进度上完成合同约定的全部工程项目，达到交钥匙条件，不要求庆龙开发公司另行支付因伟恒建设公司对广通建筑公司不合格、返工、改建工程费。”该约定只能理解伟恒建设公司同意向广通建筑公司付款的条件为完成剩余工程及修复已完工程，并无伟恒建设公司同意代广通建筑公司履行开具发票合同义务的意思表示。同理，《建设工程施工合同》补充条款约定“税金及地方政府规定的其他上缴费用，由伟恒建设公司上缴，并出具相关税票证明。”亦不能解读为伟恒建设公司同意对其对施工范围（剩余工程）之外工程款交税，故庆龙开发公司主张伟恒建设公司对已支付广通建筑公司的工程款开具发票，本院不予支持。一审法院认定伟恒建设公司向庆龙开发公司开具工程款222,535,085.56元的税务发票并无不当。此外，庆龙开发公司为证实未开具发票造成的损失金额，举示税务测算报告，但是，该报告只是对庆龙开发公司企业所得税缴纳情况进行测算，并无由于施工单位未开具发票情形而导致建设单位多支出税金的证据，亦无税务机关予以处理的证据，一审法院对其损失的主张不予支持正确。三、杨子发如何承担责任。在已经生效的给付工程款案件中，伟恒建设公司将应执行的工程款的权利转让给杨子发，杨子发亦向伟恒建设公司承诺处理好开具发票的问题，该承诺虽未向庆龙开发公司作出，但在伟恒建设公司向法院明示其无钱开具发票的情况下，庆龙开发公司作为生效判决的债务人及被执行人，向债权转让后的申请执行人杨子发全额支付该案欠款后，必将降低本案债务人伟恒建设公司承担责任能力，而杨子发又是基于向伟恒建设公司的承诺，作为实际施工人代施工单位解决其后合同义务，方成为生效判决的申请执行人，因此，在伟恒建设公司不能履行开具发票义务的情况下，杨子发应以其承诺的“开具税票的纳税金额约700万左右”及“建筑税票……责任由我杨子发承担（包括法律责任）”为依据，承担700万元税款的责任。但是，无论杨子发是否承担700万元税费的责任，均不免除伟恒建设公司出具建筑发票的后合同义务及缴纳建安税金的法定法定责任。综上，庆龙开发公司的上诉请求部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大庆市中级人民法院（2019）黑06民初4号民事判决第一项；二、撤销大庆市中级人民法院（2019）黑06民初4号民事判决第二项；三、如江苏伟恒建设集团有限公司不履行本判决第一项内容，由杨子发给付大庆市庆龙房地产开发有限公司其承诺的700万元税费；四、杨子发给付前述700万元税费后，不免除江苏伟恒建设集团有限公司履行本判决第一项的责任，在江苏伟恒建设集团有限公司履行后，大庆市庆龙房地产开发有限公司将收取的700万元税费返还杨子发；五、驳回大庆市庆龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费191,800元，由庆龙开发公司负担147,047元，由伟恒建设公司、杨子发负担44,753元；二审案件受理费191,800元，由庆龙开发公司负担147,047元，由伟恒建设公司、杨子发负担44,753元。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 王晓兵审判员 安学思二〇二〇年七月三十一日法官助理隋江书记员刘丹