云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终562号上诉人（原审被告）：唐仕龙，男，1992年12月4日生，汉族，住云南省丘北县。委托诉讼代理人：吴卫华，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：云南恩倍达建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市西山区云安金色花园-晴朗云安******。法定代表人：杜刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱復勇，男，1967年7月21日生，汉族，住重庆市大足县。特别授权。委托诉讼代理人：居云兴，云南杨柏王（丘北）律师事务所执业律师，特别授权。原审第三人：杨爱国，男，1973年11月3日生，汉族，户籍地湖北省孝感市孝**，现住云南省丘北县。上诉人唐仕龙因与被上诉人云南恩倍达建筑工程有限公司（以下简称恩倍达公司）、原审第三人杨爱国建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，2020年6月11日组织上诉人唐仕龙及其委托诉讼代理人吴卫华，被上诉人恩倍达公司的委托诉讼代理人朱復勇、居云兴到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。唐仕龙上诉请求：撤销一审判决并驳回恩倍达公司的诉讼请求。恩倍达公司承担本案全部诉讼费。事实及理由：一、本案出现新证据，依法应当撤销一审判决。唐仕龙收到一审判决后，对判决结果异议极大，便找相关部门反映，得知存在两份书面证据，一是丘政发【2013】63号《丘北县人民政府关于加强普者黑景区民居建设管理的通知》（以下简称《管理通知》），人民政府规定案涉房屋必须按政府审定的规划设计方案、民居效果图进行施工建设，乡镇人民政府负责施工全过程监管和竣工验收监管，县人民政府负责解决景区民居建设的重大事项和村庄建设资金、房屋建设奖励资金的筹措。唐仕龙对人民政府的提升人居环境举措表示支持、拥护并赞誉，唐仕龙也并非拒不支付工程款，而是应当在合法、合理的情况下支付。二是部分居民与恩倍达公司签订的《普者黑村小红坡民宅建筑施工承包合同》（总合同）（以下简称《施工承包总合同》），得知恩倍达公司是通过招投标获得改建工程，该合同详细约定了竣工验收等相关条款，在本案唐仕龙与恩倍达公司签订《普者黑村小红坡民宅建筑施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）没有约定竣工验收具体条款的情况下，应当参照《施工承包总合同》和法律规定进行竣工验收和质量保证。二、本案定性案由承揽合同纠纷错误，导致基础法律关系适用错误，本案应为建设工程施工合同纠纷，并按照建设工程施工合同相关法律法规进行审理裁判。三、一审应对质量问题进行鉴定，程序不当。一审唐仕龙并未委托律师，而作为老百姓的唐仕龙表达上存在误差，对于双方约定好的价款自然无需重新评估，但对双方存在争议的质量问题不可能由当事人自说自话，依法应当委托具有资质的鉴定机构进行鉴定，明确是否存在质量问题，一审未对质量问题进行鉴定，程序不当。四、本案房屋未竣工验收合格，质量问题未得到解决，唐仕龙依法享有先履行抗辩权，一审判决鼓励恩倍达公司只想要拿钱走人而不履行修复、赔偿义务，实属不妥。恩倍达公司作为依法成立的建筑公司，在与唐仕龙签订的《施工承包合同》中竟然无竣工验收具体条款，也未按照合同约定向唐仕龙支付1,000,000元质量保证金。建筑房屋并非简单的承揽成果，特别是在国家4A级旅游景区的房屋，对广大人民财产、生命安全具有重大影响，根据政府文件，乡镇人民政府具有竣工验收监管职责，目前并未收到政府竣工验收相关文件，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条等相关法律规定，恩倍达公司依法应当承担违约责任并减少工程款。本案虽然补充约定了付款方式，但未具体明确竣工验收和质量保证问题，恩倍达公司现拒不履行修复义务，并根据实际情况承担违约责任赔偿唐仕龙及第三人损失，唐仕龙依法享有先履行抗辩权，如双方对质量问题存在争议，依法应当进行鉴定，应当在修复、竣工验收合格后，根据实际情况处理工程款问题。五、一审判决唐仕龙支付工程款285,236元及资金占用利息，认定事实不清，适用法律错误。认定面积为601.7㎡属严重认定事实错误。虽然双方签订过《工程结算清单》，但面积601.7㎡是恩倍达公司单方测量，并叫唐仕龙签字，唐仕龙是在不明真相，信任恩倍达公司的前提下签的字，存在重大误解或恩倍达公司恶意欺诈。直到具有测绘资质的相关单位测绘，明确了建筑面积为600.37㎡，依法应当从总价款中扣减（601.7㎡-600.37㎡）×893元／㎡=1,187.69元，故唐仕龙尚欠恩倍达公司284,048.31元。虽然补充约定了付款方式，但未具体明确竣工验收和质量保证问题，约定不明或没有约定应当按照法律规定处理，恩倍达公司现拒不履行修复义务，并根据实际情况承担违约责任赔偿唐仕龙损失，唐仕龙依法享有先履行抗辩权，依法不应当支付尾款，更不应当支付资金占用利息。六、唐仕龙使用房屋实属响应政府号召，避免国家4A级景区烂尾，影响形象。恩倍达公司无故拖延工期，在未完工的情况下，私自撤离施工队，导致唐仕龙长期居无定所，恩倍达公司的违约行为给唐仕龙造成了巨大损失，使房屋长期烂尾，无奈之下唐仕龙完善后续工程，目前房屋存在质量问题，而恩倍达公司拒不返工修复，给唐仕龙及第三人造成了巨大损失，恩倍达公司依法应当承担违约责任并减少工程款。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序错误，依法应当予以撤销并驳回恩倍达公司的诉讼请求。补充：唐仕龙尚欠恩倍达公司工程款为124,048.31元，并非284,048.31元。恩倍达公司答辩称：唐仕龙的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、唐仕龙提出的《管理通知》《施工承包总合同》不属于新证据。首先，《管理通知》系丘北县政府在准备引导村民进行民居改造时就发出，唐仕龙作为普者黑居民且已经实施了民居改造工程，说明其对该文件的存在及内容是早已知道并了解。如果唐仕龙觉得该份材料对自己的主张有利那就应该在一审时提出而非是一审判决后，故该份证据依法不属于新证据；其次，合同具有明显的相对性，唐仕龙在上诉状中已经明确《施工承包总合同》系部分村民与恩倍达公司签订而非自己与恩倍达公司签订，该合同就与唐仕龙没有任何关系，唐仕龙与恩倍达公司之间的权利义务关系就应当按照双方签订的合同约定来进行处理而非是要参照所谓的总合同，故该证据既不属于新证据也与唐仕龙无关。二、本案定性为承揽合同纠纷正确。本案中双方签订的合同名称虽为建筑施工承包合同，但究其实质就是农村民居自建行为，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法的规定。”可见，本案认定为承揽关系是没有任何问题的。三、银行不能提供贷款不属于不可抗力，恩倍达公司主张资金占用费符合法律规定。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而银行贷款的发放本来就具备一定的门槛并非是所有申请贷款人都能够获得贷款，对于银行有可能不放贷这一点对于绝大多数人来说都是应该预见的，故不能获得贷款不属于不可抗力。在一审中恩倍达公司已经向法庭证明自己为唐仕龙建造的房屋已经交由唐仕龙使用并且唐仕龙已经在管理使用并获取利益，但其一直未能足额支付恩倍达公司建房款。因此，恩倍达公司主张资金占用利息合理合法。四、一审认定事实清楚，适用法律正确。首先，在关于工程量的问题上恩倍达公司向法庭提供了双方结算单，这是在恩倍达公司将建盖好的房屋交付给唐仕龙后同唐仕龙一起经过测量计算后明确的工程量及工程款数额。恩倍达公司以该结算单作为依据来向唐仕龙提出主张是没有任何问题的。当然，这里需要指出唐仕龙在认识上的一个错误，那就是房屋工程量和房屋建筑面积是两个完全不同的概念，计算方式也不一样，唐仕龙以房屋建筑面积来否认双方确认的工程量纯属错误。至于唐仕龙提出结算单是重大误解和恩倍达公司欺诈所为更加是无稽之谈，双方也多次以结算单为依据进行工程款支付的协商，现提出这样的抗辩理由实在是难以让人信服，明显不能成立。其次，关于付款时间及条件的问题，恩倍达公司在一审时就已经明确，按照双方合同约定在房屋封顶断水后唐仕龙就应该支付恩倍达公司工程款，在本案中，恩倍达公司在完成封顶断水后唐仕龙并未如约向恩倍达公司支付工程款，而双方在合同中约定的付款时间是在恩倍达公司完成封顶断水后就应该付款而非在工程完工验收后。实际上在房屋封顶断水后唐仕龙并未依约向恩倍达公司支付建房款，但恩倍达公司顶住资金压力将房屋建盖完毕并交付唐仕龙使用并且已经在获得利益，双方也对房屋工程款数额进行签字确认，可见对于工程的完成唐仕龙是认可的。现唐仕龙又以恩倍达公司未能在六个月内完成建房及所谓的未验收为由指责恩倍达公司违约，其辩解理由明显不能成立。另外，普者黑民居改造工作虽然政府存在引导行为，但仅只是引导而非政府工程，实际的权利义务主体就是合同的双方即唐仕龙和恩倍达公司，唐仕龙在上诉时一再提及政府，明显是想混淆视听，将本应由自己承担的义务减轻或者是转嫁到第三方，这样的做法及上诉理由本身就是不能成立的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，唐仕龙的上诉理由缺乏事实及法律依据，不应支持。请求二审法院查明本案事实真相，依法驳回唐仕龙的上诉请求，维持原判。第三人杨爱国未提交书面陈述意见。恩倍达公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令唐仕龙支付恩倍达公司建房款285,236元及资金占用利息32,802元（按照年利率6%的标准自2017年11月22日计算至2019年10月22日），两项共计318,038元，并从立案之日起按年利率6%的标准继续支付逾期付款的资金占用利息至全部款项还清之日止（以125,236元为计算基数）；二、第三人对160,000元建房款本金与唐仕龙共同承担支付责任；三、诉讼费及其他费用由唐仕龙承担。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2015年9月15日，恩倍达公司（乙方）与唐仕龙（甲方）签订《施工承包合同》，约定由恩倍达公司承包建设唐仕龙位于丘北县小红坡片区的民宅改建工程。合同约定建设工期为2015年9月15日，工期5-6个月，以开工日计算；房屋建筑综合单价为893元／㎡；资金来源及付款方式为乙方垫资施工，每二十栋封顶民宅断水后，用该户房产证、土地证在当地农村信用合作社抵押贷款支付给乙方工程款。如果甲方在工程完工后两个月内未付款，按每月银行同期贷款利率的四倍支付给乙方作为违约金……乙方拿到全额工程款后3日内交户（注：应为交付）使用。合同还约定了工程质量保证金，但实际未交付。该《施工承包合同》签订后，双方又先后签订两份《施工补充协议》，约定根据建房户的要求，基础挖孔桩超出合同外超深部分按380元／ｍ计算；一楼层高超出图纸设计30ｃｍ，增加工程量按38元／㎡计算。合同签订后，恩倍达公司按约施工，施工期间因客观原因而停工。至2017年4月28日，经恩倍达公司、唐仕龙双方共同协商后，由唐仕龙父亲唐树元代为向恩倍达公司支付建房款100000元，恩倍达公司继续进行施工，并根据唐仕龙的要求增加外墙支砌小砖、外墙抹灰等工程量，价格按38元／㎡计算，待完成主体施工即封顶断水后，由于唐仕龙未能办理房产证并办理贷款支付工程款，恩倍达公司没有继续做化粪池等后续工程。后经恩倍达公司代理人朱復勇与唐仕龙结算签署工程结算清单，明确唐仕龙户施工实际测量面积为601.7㎡，价款为537318元；其余增加的工程量包括基础挖孔桩超深19.8ｍ，价款为7524元，一层加高部分面积为203㎡，价款为7714元，外墙抹灰增加工程量价款为22680元，各项工程款合计575236元，唐仕龙已支付120000元，尚欠455236元。2018年5月31日，第三人杨爱国租赁该房屋注册登记“丘北双龙营镇春风十理大酒店。”同年8月8日进场装修。经恩倍达公司、唐仕龙双方及第三人协商一致后签订三方协议，约定由第三人分两次向恩倍达公司支付建房款320000元，其中2018年1月1日前支付160000元，2018年8至10月份支付160000元；余款由唐仕龙从2018年11月1日起按银行贷款利率支付恩倍达公司利息，利息一个季度支付一次，余款于2018年12月份付清。截至2018年1月1日，第三人杨爱国已向恩倍达公司支付160000元。后续付款期限届满后，唐仕龙拒绝让第三人向恩倍达公司支付第二笔160000元，自己再支付10000元后不再履行付款义务，因而成诉。另查明，唐仕龙所在的普者黑村小红坡片区农户组团建房系政府引导的民居改造项目，唐仕龙户是该组团成员之一。政府成立民居改造领导小组办公室，负责对民居改造项目进行指导、办证及协调贷款等工作。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行义务。本案中，恩倍达公司与唐仕龙签订《施工承包合同》及若干补充协议，由恩倍达公司承揽唐仕龙的农宅改建工程，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行义务。合同履行过程中，经当事人协商一致，可以变更合同。双方签订《施工承包合同》后，恩倍达公司施工期间曾停工，恩倍达公司称系民居办工作人员通知停工，唐仕龙称系恩倍达公司单方面停工，均无证据加以证明，但双方于2017年4月3日又协商由唐仕龙支付部分建房款后继续施工，视为对原合同履行期限和履行方式的部分变更。合同约定的付款方式为乙方在封顶断水之后用该户房产证、土地证在农村信用合作社抵押贷款以支付工程款，这一约定设定以案外人农村信用合作社贷款作为工程款支付条件，并未得到农村信用合作社的承诺和追认，事实上无法履行。现恩倍达公司已完成至封顶断水阶段的绝大部分工程量，唐仕龙又将房屋租赁给第三人杨爱国经营客栈，视为唐仕龙已接收该建设成果，后经恩倍达公司、唐仕龙双方共同结算确认了工程量及工程款数额，并与第三人杨爱国签订三方协议，对原合同约定的付款方式、期限及违约责任等内容进行了变更，唐仕龙及第三人应当按照该三方协议的约定向恩倍达公司履行支付建房款的义务，逾期付款的，应当承担继续付款并支付逾期利息的违约责任。现恩倍达公司起诉要求唐仕龙和第三人支付欠付建房款及资金占用利息的主张有事实和法律依据，应予支持，但利息起算时间有误，应以欠付本金（285,236元）为基数，从三方协议约定的唐仕龙应支付利息时间（2018年11月1日）起计算至2019年10月22日为16,692.17元；关于后续资金占用利息，恩倍达公司自愿以125,236元为基数，从起诉之日（2019年11月13日）继续计算至全部款项还清之日止，一审法院予以确认。唐仕龙以恩倍达公司延误工期构成违约为由主张计算违约金，但未能提供证据证明停工系恩倍达公司的过错所致，一审法院不予支持；又申请评估鉴定重新确定建房款，但其作为完全民事行为能力人，自愿与恩倍达公司对工程量进行结算并确定建房款数额，在没有证据证明该结算行为违背其真实意思表示的情况下，应当遵守诚实信用原则，不得随意反悔，该评估鉴定申请没有必要，一审法院不予准许；唐仕龙及第三人关于房屋存在质量问题的抗辩主张也没有证据加以证明，一审法院不予采纳。唐仕龙及第三人如认为自己权益受损，均可另案主张权利。综上所述，恩倍达公司的诉讼请求有相应的事实和法律依据，一审法院予以部分支持。第三人未经法庭允许中途退庭，一审法院可以依法缺席审理并作出裁判。据此，判决：一、由唐仕龙向云南恩倍达建筑有限公司支付建房工程款285,236元、资金占用利息16,692.17元，合计人民币301,928.17元，限本判决生效后十五日内履行完毕；二、唐仕龙自2019年11月13日起，以125,236元为基数，按年利率6%的标准继续向云南恩倍达建筑有限公司支付资金占用利息，至欠款本息实际清偿之日止；三、第三人杨爱国在160,000元建房款本金范围内与唐仕龙共同承担支付责任；四、驳回云南恩倍达建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6,071元，减半收取计3,035.50元，由唐仕龙负担。本院二审期间，唐仕龙提交如下证据：第一组证据：《管理通知》。证明：案涉房屋必须按政府审定的规划设计方案、居民效果图进行施工建设，乡人民政府负责施工全过程监管和竣工验收管理，县人民政府负责解决景区居民建设的重大事项和村庄建设资金、房屋建设奖励金的筹措。经质证，恩倍达公司对丘北县人民政府文件的真实性没有异议，但对唐仕龙主张的作为新证据使用，恩倍达公司保留意见，恩倍达公司认为既不是新证据，也不能抗辩拒绝支付建房款的依据。第二组证据：《施工承包总合同》。证明：恩倍达公司是通过招投标获得改建工程，该合同详细约定了竣工验收等相关条款，在本案双方签订的《施工承包合同》没有约定竣工验收具体条款的情况下，应当参照《施工承包总合同》和法律规定进行竣工验收和质量保证。经质证，恩倍达公司对该合同的真实性无异议，但不能证明其观点，理由：在总合同中并没有唐仕龙的签字。如果其认为该合同属村集体的决定，是总包合同，应当列举村民会议达成决议的书面证据，所以该合同与本案无关。第三组证据：房屋平面图。证明：《工程计算清单》上的面积601.7㎡是恩倍达公司单方测量，并叫唐仕龙签字，唐仕龙是在不明真相、信任恩倍达公司的前提下签字，唐仕龙存在重大误解和恩倍达公司恶意欺诈。直到具有测绘资质的相关单位测绘，明确了建筑面积为600.37㎡，依法应当从总价款中扣减1,187.69元，实际金额为284,048.31元，应当在修复、竣工验收合格后，根据实际情况处理工程款问题。经质证，恩倍达公司对该平面图的真实性无异议，但以建筑面积套用工程量是错误的概念，工程量是工程量，建筑面积是建筑面积，同样不能证明唐仕龙的观点。第四组证据：收条2份。证明唐仕龙实际支付给恩倍达公司的金额为450,000元（120,000元+10,000元+160,000元+160,000元=450,000元），尚欠恩倍达公司的是124,048.31元（575,236元-450,000元-1,187.69元=124,048.31元）。应当在修复、竣工验收合格后，根据实际情况处理工程款的问题。经质证，恩倍达公司认为在2018年7月10日通过唐仕春的账户总计向朱復勇的账户转过320,000元。是杨爱国把钱转给唐仕春，唐仕春又转给朱復勇。对该三张条子，总计480,000元的收据，恩倍达公司只认可320,000元，原因是：1.在同一天唐仕龙个人支付320,000元没必要出具两张160,000元的收条，违反常理，只可能是写重了。2.恩倍达公司向法庭提交朱復勇的银行账户，能够证明只有唐仕春转账的160,000元，没有另外一个160,000元的事实。第五组证据：吊顶破裂照片。证明：恩倍达公司施工不当，板面较薄，存在质量问题，漏水且无法吊顶。经质证，恩倍达公司不认可其三性，理由是：该照片是在哪里照的不清楚，是否是唐仕龙家里，即便是家里，房屋使用至今，吊顶出现质量问题与我方无关，吊顶也不是我方的建设范围。本院认为，对于唐仕龙提交的第一组至第三组证据恩倍达公司质证对真实性无异议，本院对真实性予以确认。第二组证据只能证明其他居民与恩倍达公司签订承包合同，由恩倍达公司为他人建盖房屋，不能证明《施工承包总合同》系小红坡居民建房的总合同，也不能证明唐仕龙的房屋建筑施工活动应当参照上述合同的事实。因为，本案的涉案房屋唐仕龙和恩倍达公司另行签订有《施工承包合同》，应当按照此合同处理双方之间的权利义务关系。故唐仕龙关于本案应当按照《施工承包总合同》进行竣工验收和质量保证的主张不能成立，本院不予采信。对于唐仕龙以《房屋平面图》证明恩倍达公司的工程量与建筑面积存在误差的问题，该问题是双方当事人争议的焦点问题，本院将结合争议焦点问题进行综合评判。对于收条的问题，唐仕龙提供收条2份，除主张通过唐仕春账户转账160,000元工程款给朱復勇外，另外系唐仕龙的父亲唐树元陆续通过现金给付的方式支付朱復勇工程款160,000元，仅是在2018年7月10日这一天要求朱復勇补写了收条。对此，朱復勇认可收到唐仕龙转账支付的160,000元，不认可收到唐树元支付的现金160,000元，并辩解同一天唐仕龙如果支付了320,000元款项，朱復勇没有必要出具两份收到160,000元工程款的《收条》。因朱復勇认可《收条》的真实性，系自己书写，仅是认为违反常理和可能是书写重了。朱復勇的辩解不能否认《收条》的真实性，其辩解也不具有合理性。故本院确认唐仕龙通过唐树元向朱復勇另行支付了160,000元工程款。对于吊顶照片，无拍摄时间、拍摄地点，只能证明吊顶存在问题，不能证明该吊顶系唐仕龙家吊顶，更不能证明恩倍达公司的施工质量存在问题，因为，恩倍达公司施工范围仅为房屋的主体工程并非装饰装修工程，而吊顶属于装饰装修工程，因此，对该证据的真实性和唐仕龙予以证明的事实不予采信。恩倍达公司在二审提交如下证据：手机银行转账交易记录。证明：2018年7月10日朱復勇的农行账户只收到了从唐仕春的账户转来的320,000元。经质证，唐仕龙对该证据的三性没有意见，但不能证明恩倍达公司的观点，恩倍达公司提交的收据并非全部都是转账，有160,000元是唐仕龙的父亲陆续交给朱復勇的，当时只是让他写补了收条。本院认为，恩倍达公司提供该证据能够证明恩倍达公司收到唐仕龙支付的工程款系由唐仕春转账支付，金额为320,000元，即唐仕龙支付的160,000元和唐仕春支付的160,000元，本院予以确认。二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，恩倍达公司无异议。唐仕龙提出如下异议：1.对一审认定的“施工期间因客观原因而停工”事实有异议，没有客观原因，实际是恩倍达公司擅自停工，唐仕龙没有看到客观原因的证据。2.对一审认定的“唐仕龙户施工实际测量面积为601.7㎡”的事实有异议，实际是600.37㎡；3.对“第三人杨爱国支付了160,000元”的事实有异议，除此以外，唐仕龙还陆续向恩倍达公司支付了160,000元，所以一审遗漏认定了另外一个160,000元已经支付的事实。关于唐仕龙提出的异议1，即恩倍达公司停工的原因，一审中唐仕龙和恩倍达公司各执一词，但是均未能提供证据证明，故一审认定因客观原因停止施工并无不当，本院予以维持，唐仕龙的此异议不能成立，本院不予采信。关于异议2，即唐仕龙房屋的实际施工量的问题，一审认定的是施工量，而且该施工量是经过双方确认并经唐仕龙签字确认的，因此，一审认定唐仕龙户施工实际测量面积为601.70㎡，是根据唐仕龙与恩倍达公司签订的《工程计算清单》确认，并无不当，本院予以维持，唐仕龙的此异议不能成立，本院不予采信。关于异议3，即唐仕龙是否另外向恩倍达公司支付了160,000元工程款的事实，如前所述，唐仕龙提供的证据能够证明唐仕龙除通过杨爱国向恩倍达公司支付160,000元工程款外，还通过其父亲唐树元支付了另外的160,000元工程款的事实存在，故其异议成立，本院予以采信。经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致外，二审补充认定如下事实：1.恩倍达公司另外收到唐仕龙户政府补助款10,000元，该款项恩倍达公司同意在唐仕龙已付款中予以扣减。2.在施工过程中，唐仕龙的父亲唐树元通过现金支付的方式陆续向恩倍达公司的代表人朱復勇支付了工程款160,000元，朱復勇于2018年7月10日向唐树元出具《收条》，载明收到唐树元支付的建房款160,000元。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：一、本案的案由问题；二、一审未对房屋质量进行鉴定，是否程序违法；三、唐仕龙尚欠恩倍达公司的工程尾款是多少，应否向恩倍达公司支付拖欠的工程尾款及利息。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：（一）关于本案的案由问题。唐仕龙认为，本案应当为建设工程施工合同纠纷。恩倍达公司认为，本案唐仕龙房屋为农村自建低层住宅，不适用建筑法，故本案的案由应当为承揽合同纠纷。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案唐仕龙与恩倍达公司签订的《施工承包合同》均包括有建筑工程施工合同的主要条款，系建房户唐仕龙与施工方恩倍达公司为建设房屋而签订的双方权利义务的协议，即是双方达成为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同。同时，由于唐仕龙的房屋是政府引导的民居改造项目，且二审中唐仕龙也认可案涉房屋是政府主导下建盖，也是按照政府规划的设计方案和民居效果图进行施工。因此，涉案房屋不属于农村自建低层住宅，双方之间的建筑活动受《中华人民共和国建筑法》的调整，双方之间的法律关系为建设工程施工合同关系，本案的案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。一审将本案案由确定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。（二）关于一审未对房屋质量进行鉴定，是否程序违法的问题。唐仕龙认为，恩倍达公司所建盖的房屋存在质量问题，对此一审中唐仕龙由于未聘请律师，不能正确表达自己的意思而是申请对价款进行评估，一审未进行质量鉴定程序违法。恩倍达公司认为，唐仕龙的房屋在恩倍达公司建盖后唐仕龙早在2017年就已经入住并产生经济价值。根据法律规定视为对房屋质量的认可，一审不予鉴定房屋质量程序合法。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案恩倍达公司为唐仕龙建盖的房屋虽未经竣工验收，但是唐仕龙已经在未经竣工验收的情况下使用该房屋，视为对房屋质量认可，恩倍达公司仅在该房屋的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审中唐仕龙已经明确对房屋质量问题和违约金支付问题保留另案起诉的权利，而且，唐仕龙申请鉴定的是工程价款，而不是工程质量问题。一审认为双方已经对工程量进行结算并确定建房款数额，现唐仕龙提出对工程价款进行鉴定无鉴定的必要性，故不予鉴定并无不当。而对房屋质量问题，首先唐仕龙已经明确房屋质量问题不在本案中予以解决，也未向一审法院提出鉴定申请，一审法院未对房屋质量问题进行鉴定并无不当。唐仕龙关于一审未对房屋质量进行鉴定程序违法的主张不能成立，本院不予支持。（三）关于唐仕龙尚欠恩倍达公司工程尾款具体金额，应否向恩倍达公司支付拖欠的工程尾款及利息的问题。唐仕龙认为，恩倍达公司为唐仕龙所建房屋的建筑面积为600.37㎡，应以此计算工程款为537,318.10元，扣减唐仕龙已经支付给恩倍达公司的款项后，尚欠恩倍达公司工程款为124,048.31元，而且不应当支付资金占用利息。恩倍达公司认为，恩倍达公司的施工工程量为601.7㎡，是经过双方测量并签订结算确认的，唐仕龙以建筑面积否认工程量纯属错误。经结算唐仕龙尚欠恩倍达公司的工程款为285,236元，且工程款为恩倍达公司垫支，应当由唐仕龙支付资金占用利息。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案，恩倍达公司为唐仕龙建房除按照施工图进行施工外，经双方协商还对部分工程进行了变更和增加。根据双方签订的《工程结算清单》，唐仕龙对恩倍达公司施工的工程量为601.7㎡、工程总价款为5,752,363元的事实认可并签字确认。而且唐仕龙在一审中也并未对工程量为601.7㎡的事实提出异议，现在唐仕龙主张系其存在重大误解和恩倍达公司存在欺诈而签订《工程结算清单》，无证据证实，其主张不能成立，本院不予采信。因此，一审认定恩倍达公司为唐仕龙建盖的房屋施工量为601.70㎡并无不当。而且双方确认的工程总价为5,752,363元，扣减唐仕龙已经支付的款项后一审认定唐仕龙尚欠的工程款为285,263元并无不当。鉴于二审中唐仕龙主张恩倍达公司已经领取政府补助款10,000元，该款项恩倍达公司同意在二审中予以扣减，故本院予以扣减，唐仕龙还应当向恩倍达公司支付的工程尾款为275,263元。根据二审查明的事实，唐仕龙还通过其父亲唐树元另行向恩倍达公司支付了160,000元的工程量，应予扣减。再扣减唐仕龙父亲唐树元为唐仕龙支付的160,000元建房款后，唐仕龙还应当向恩倍达公司支付剩余工程尾款为115,263元。关于应否支付资金占用费的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案系恩倍达公司为唐仕龙垫资施工，双方签订的《施工承包合同》明确约定：如唐仕龙不能按照合同约定支付工程款，每月按银行同期贷款利率的四倍滞纳金支付给恩倍达公司。因唐仕龙已经违约不按时支付工程款，应当向恩倍达公司支付资金占用费。但因双方约定的资金占用费即利息计算为按照银行同期贷款利率的四倍，该标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。一审按照恩倍达公司主张的年利率6%计算利息不当，本院予以纠正。故以本金115,263元为基数，自2018年11月1日至2019年10月22日，以年利率4.35%计算，利息合计4,951.12元，本息合计120,214.12元。唐仕龙关于不应当支付资金占用费的主张不能成立，本院不予支持。另，关于第三人杨爱国应否与唐仕龙一起对唐仕龙所拖欠的工程款中的160,000元承担共同赔偿责任的问题，因唐仕龙、恩倍达公司、杨爱国三方另行签订协议约定由杨爱国直接向恩倍达公司支付工程款320,000元，因杨爱国已经支付160,000元，尚欠160,000元未支付，故一审判决杨爱国在160,000元工程款范围内与唐仕龙合同承担支付责任并无不当，本院予以维持。综上所述，唐仕龙的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2176号民事判决第三项、第四项；即“三、第三人杨爱国在160,000元建房款本金范围内与唐仕龙共同承担支付责任；四、驳回云南恩倍达建筑有限公司的其他诉讼请求。”二、撤销云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2176号民事判决第一项；即“由唐仕龙向云南恩倍达建筑有限公司支付建房工程款285,236元、资金占用利息16,692.17元，合计人民币301,928.17元，限本判决生效后十五日内履行完毕；”三、变更云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2176号民事判决第一项为：由唐仕龙于本判决生效后十五日内向云南恩倍达建筑有限公司支付建房工程款115,263元、资金占用利息4,951.12元，本息合计人民币120,214.12元；四、撤销云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2176号民事判决第二项；即“二、唐仕龙自2019年11月13日起，以125,236元为基数，按年利率6%的标准继续向云南恩倍达建筑有限公司支付资金占用利息，至欠款本息实际清偿之日止；”五、变更云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2176号民事判决第二项为：唐仕龙自2019年11月13日起，以115,263元为基数，按年利率4.35%的标准继续向云南恩倍达建筑有限公司支付资金占用利息至欠款本金实际清偿之日止。一审案件受理费6,071元，减半收取3,035.50元，由唐仕龙负担1,153元，由云南恩倍达建筑有限公司负担1,882.50元；二审案件受理费6,071元，由唐仕龙负担2,307元，由云南恩倍达建筑有限公司负担3,764元。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年七月二十八日书记员 刘灿灿