广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0602民初1297号 原告：蒙启敢，男，1961年6月7日出生，汉族，户籍所在地广西宾阳县，现住防城港市港口区。 委托诉讼代理人：孙起新，广西新鸿律师事务所律师。 被告：湖南省建筑工程集团总公司广西分公司防城港口岸联检大楼项目部，住所地广西南宁市民族大道**西江大道****。 负责人：向方。 被告：湖南省建筑工程集团总公司，住所地，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**会信用代码：9143000018376036XT。 法定代表人：叶新平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈新平，该公司员工。 被告：湖南省建筑工程集团总公司广西分公司，住所地广西，住所地广西南宁市民族大道**江西大道****用代码：9145010366970507X3。 负责人：向方，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘炜，该公司员工。 第三人：李资兴，男，1964年11月14日出生，汉族，户籍所在地湖南省耒阳市。 委托诉讼代理人：周小春，广东邦达律师事务所律师。 第三人：詹宗锦，男，1964年8月10日出生，壮族，住广西博白县。 原告蒙启敢与被告湖南省建筑工程集团总公司广西分公司防城港口岸联检大楼项目部（以下简称联检大楼项目部）、湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建筑公司）、湖南省建筑工程集团总公司广西分公司（以下简称湖南建筑广西分公司）、第三人李资兴建设工程分包合同纠纷一案，防城港市中级人民法院于2018年3月22日作出（2017）桂06民终1251号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）桂0602民初163号民事判决，并将本案发回本院重审。本院于2018年6月14日立案受理后，依法追加詹宗锦作为本案第三人参加诉讼。依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人孙起新，被告湖南建筑公司的委托诉讼代理人陈新平、湖南建筑广西分公司的委托诉讼代理人刘炜，第三人李资兴的委托诉讼代理人周小春到庭参加诉讼。被告联检大楼项目部、第三人詹宗锦经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告蒙启敢向本院提出诉讼请求：一、被告联检大楼项目部、湖南建筑公司支付工程款663293元及利息（利息计算，以663293元为基数，从2013年7月8日起按银行同期同类贷款利息计至清偿之日止）；二、被告联检大楼项目部、湖南建筑公司支付物资租金244785元、升降机租金23500元给原告；三、被告湖南建筑广西分公司、第三人李资兴对上述债务承担连带清偿责任；四、本院诉讼费用由被告负担。事实与理由：2010年12月5日，被告湖南建筑广西分公司联检大楼项目部承建防城港口岸联检大楼附楼（钢结构）项目工程，其以半承包的形式承包给原告施工。合同签订后，原告向他人承租了施工升降机等机械设备及钢管、扣件、可调顶托等物资，并于2010年12月16日进场施工。2011年10月原告完成主体工程，2014年8月25日配合室内装修完成水电安装交接，后因为被告湖南建筑广西分公司联检大楼项目部停工且使用原告向他人承租的施工升降机至2013年5月20日才退租，共使用470天，为此需付租金23500元，被告湖南建筑广西分公司联检大楼项目部使用原告租赁的钢管、扣件、可调顶托等物资，2013年6月26日才返还出租人，共使用712天，为此需付租金244785元，此两项费用应由被告项目部承担。 被告湖南建筑公司辩称，原告诉讼请求无事实与法律依据，依照证据结算总汇的计算，被告已经给付给原告1158700元，被告应付给原告的为1029000元，已经超额付款。被告多次要求原告提出结算资料，延期支付的责任不在被告。 被告湖南建筑广西分公司辩称，答辩意见与被告建筑工程集团总公司一致。 第三人李资兴辩称，与李资兴无关。 被告联检大楼项目部、第三人詹宗锦未作书面答辩，也没有提供证据证明。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《建设工程施工合同》与本案具有关联性，予以采纳;2.对原告提交的《劳务施工合同》，被告湖南建筑公司及湖南建筑广西分公司在庭审中认可合同约定的内容，本院对该份证据与本案具有关联性，予以采纳;3.原告提交的《防城港口岸联检大楼附楼主体土建工程工资结算清单》中有第三人的签字确认，该证据与本案具有关联性，应当予以采纳；4.《防港口岸联检大楼工地抹灰工单》、《工资表》（抹灰窗门）、《工资表》（粉刷砖）、《证明》、《小件、杂项工》系告单方制作，被告未签字确认，无法核实真实性，对以上证据不予采纳；5.对原告提交的《施工升降机租赁合同》、《租用升降机清单数及收据》、《物资租赁合同》、《物资租赁合同》、《湖南建工防城港联检大楼租赁物资详细》、《湖南建工防城港联检大楼物资租赁租金详单》、《防城港联检租赁物资维修及赔偿清单》、《湖南建工防城港联建大楼物资租赁及资金结算详单》、《送货单》、《港兴物流运输协议》、《收据》、《钢管场、退场费用》、《钢管场、退场、保养、赔偿等》、《竹排、安全网等支出》，以上证据与本案无直接的关联且为原告单方确认，本院不予采纳；6.原告提交的《关于詹宗锦、蒙启敢2人劳务纠纷协调会的会议记录》、《防审函【2015】207号文件》与本案由直接的关联，本院予以采纳；7.对原告提交的《工程量结算单》、《工程预（结）算表》，因该证据被告湖南建筑广西分公司亦作为证据提交，故本院予以采纳；8.对原告提交的《结算总汇》中被告无异议的第5、6、7、8、13、14、15、16项予以认可；对于其中的第1、2、3、4项被告主张差额为2279元，对剩余的88321元部分予以支持；对于其中的第9项，原告称由于浇筑小型砼的施工方式变更为人工捣制，因此应当按照市场320元/立方米计算，被告主张与合同约定价格具有差异，应按合同约定价款进行结算，本院认为，双方在合同对该价款约定按36元/立方米，原告称改变浇筑小型砼的施工方式，但没有提供有相关补充协议或签证等证据予以印证，被告也不予以认可，故该款项应按合同约定价款进行计算为9273.24元（257.59立方米×36元/平方米）；对于其中的第10项有“林庆民”的签名，虽被告湖南建筑广西分公司对林庆民的员工身份予以否认，但在其提供的《工程量结算单》中有林庆民的签字确认，故对该证据予以采纳；对第11项被告湖南建筑广西分公司未确认也未认可，原告未提交相关证据予以该项费用的实际发生，本院对该项数额不予采纳；对第12项中扎外架的费用,《劳务施工合同》约定搭、拆内外架子单价按建筑面积每平方28元，被告湖南建筑广西分公司在其提供《工程预（结）算表》中予以认可建筑面积为6365.76平方米，故原告该部分费用本院予以支持；对于其中的第17项施工管理费，被告湖南建筑广西分公司在其提供《工程预（结）算表》中予以认可，故本院予以支持；对第18项，应据实予以计算；对其余单方结算部分不予采纳；9.对原告提交的有林庆民签字确认的《工资单》（抹灰窗门、粉刷砖），以上证据与本案有直接的关联，本院予以采纳；10.对原告提交的《工资单》、《住院收费收据》、《患者费用明细清单》、《门诊收费收据》、《收据》，以上证据与本案待证事实无关联，本院不予采纳；11.对被告湖南建筑公司提交的《蒙启敢、詹宗锦借款工程款明细》中1、2项，该两笔借款虽是由被告经理及原告共同承包人詹宗锦的签字，但未注明借款用途，本院无法核实该证据与本案之间的联系，对该份证据不予采纳；对第20、30、39、84项借款由于借款人并非原告，与本案无关联性，本院不予采纳；对第40、51、56、58、59、62、65、67、68、70、71、73、74项，系租用外架、钢管的租金及运费、工人工资等相关费用，双方劳务合同对此已约定由原告承担，因此与本案有直接关联，本院予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月1日，防城港市商务局与被告湖南建筑公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定防城港市商务局将防城港口岸联检大楼附楼工程标段发包给被告湖南建筑公司承包。 2010年12月5日，被告联检大楼项目部与原告及第三人詹宗锦签订《劳务施工合同》，约定由原告及詹宗锦以半承包的形式即包工、包使用机械及小型附属材料承包防城港口岸联检大楼附楼；承包方式以包工、包小型机械、附属材料、架材、模板、电缆、电线等周转材料、包安全，不包主材（钢筋、商品砼、砌块、河沙、碎石），对承包范围及单价约定为：1、基础垫层混凝土单价按实每平方米10元（含整平、夯实），其他每平方米8元；2、钢筋单价按实每吨500元（含扎丝、焊条、焊工、机械设备及钢筋安装、制作）；3、模板单价按展开面积每平方米26元（含铁丝、铁钉、码钉、机械设备及模板安装、制作）；4、梁、柱及小型构件的混凝土单价按实每立方米36元，其他大面积的混凝土按实每立方米26元（含浇筑、机械设备、电缆、电线及养护）；5、砌块标准砖单价按实每块0.35元，空心砌块按实每块1.6元；6、内、外墙抹灰单价按实每平方米8.5元；7、铺地板砖、墙砖单价按实每平方米20元；8、搭、拆内外架子单价按建筑面积每平方米28元；9、水、电及通风安装人工费按建筑工程面积每平方米18元；10、所有机械设备费用合计25000元；11、所有周转材料费用合计15万元；12、包工项目管理人员费用按建筑面积每平方米10元；13、包工项目利润按以上实际结算的总价10%计算；以上单价经甲乙双方协商为固定分项单价，在任何时候都不能再调整工程单价及工人工资。合同并对工程质量、双方责任、施工工期等作具体约定。 2011年3月9日，詹宗锦出具《委托书》，将该工程事宜及资金往来全权委托原告负责。涉案工程的主体工程于2011年11月31日完工，水电及室内装修于2014年8月25日完工。2015年12月14日，防城港市审计局印发防审函〔2015〕207号文，对防城港口岸联检大楼附楼工程及配套基础设施工程计算情况进行审核，审计审定工程计算价款为31853780.54元。 另查明，案涉工程已竣工验收。被告湖南建筑广西分公司提供的《劳务施工合同结算汇总表》中第一项基础工程结算单“300328.15（元）”应属笔误，结合其提供的《工程量结算单》的内容，该项数额应为“400328.15元”，故被告湖南建筑广西分公司认可的应支付给原告的劳务费总额应为1306290.62元（其中包含项目管理费的劳务款为1135618.75元，项目利润为113561.87以及屋面板施工协议内容57110元）。 原告对工程劳务费各项进行计算，计算总额为1455539.63元，工程利润总结算为145553.96元，分项为：1.围墙、办公室、生活设施、工人宿舍工程劳务费约等于56000元；2.基坑/护臂、边坡、围堰桩柱吼、挖排水沟、厨房等约等于11000元；3.基坑底部泥浆清理、围挡土板、凿挖柱桩头基础等约等于15000元；4.门卫值班室工资为8600元；5.正负零结算为400328.15元；6.外墙、地下室抹灰为379、地下室抹灰为37992元型砼、大小砌块为218897.48元；8.1、2、3楼层内墙抹灰、零星砂浆、杂工70021元；9.小型硂257.59立方米×预价320元（现存争议待确定）元=82428元；10.公司自派外工共5540元；11.小件项、零散杂工61183元（有详列表单，由于时间较长结算时当事总工不能在现场核对）；12.搭内外架、升降机、安全网、竹架板应按合同约定6365平方米×28元/平方米=178220元；13.主体水电预埋为94570元；14.屋内板安装工程以及屋面板防水保护层砼工程57110元；15.周转材料费（扣除正负零结算已支8万元）为7万元；16.小型机械、工具费25000元；17.施工管理费63650元；18.工程利润总结算10%计145553.96元。被告湖南建筑广西分公司通过借支或发放等方式已向原告支付劳务费1092125元。 本案在审理过程中，原告向本院申请对涉案工程造价进行司法鉴定，但在本院向原、被告发出提交鉴定材料通知书，要求各方提供鉴定评估所需要的相关资料时，原告以该项目的竣工图纸、设计图等所有图纸均在被告手上，其无法提供评估；被告则不同意提供相应图纸。导致涉案工程造价无法启动鉴定程序。 本院认为，关于《劳务施工合同》的效力问题。原告系无建筑企业施工资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告与被告湖南建筑广西分公司签订《劳务施工合同》应属无效。 关于原告主张案涉工程劳务费数额的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程已经竣工验收，且被告湖南建筑广西分公司在庭审中未对工程质量提出异议，而《劳务施工合同》约定为固定分项单价，并不再调整工程单价及工人工资，故应尊重双方当事人的真实意思表示，被告湖南建筑广西分公司应当参照合同约定向原告支付劳务款。对原告提交的《结算汇总》中有争议的部分，其中：第1-4项按被告湖南建筑广西分公司认可的88321元计算；第9项小型硂应当按照合同约定单价计算为257.59m³×36元=9273.24元；第11项由于未提交相关证据证实该费用的实际发生以及被告的认可，本院不予支持；对第12项，合同约定搭、拆内外架子单价按建筑面积每平方28元计算，工程建筑面积为6365.76平方米，故原告主张该项为6365平方米×28元/平方米=178220元，本院予以支持；第17项、第18项施工管理费63650元、项目利润（据实计算）在被告湖南建筑广西分公司提交的结算材料中是予以认可该部分费用，且合同对此作出明确约定需支付该两项费用，应当予以支持。根据原告提交的《结算汇总》得到被告湖南建筑广西分公司认可的部分、被告湖南建筑广西分公司提交的《劳务施工合同结算汇总表》及结算材料、已支付劳务费单据，可以认定原告所施工工程量对应的劳务费为1318922.87元（已包含施工管理费），按工程结算款10%计工程利润131892.29元，合计1450815.16元，扣除被告湖南建筑广西分公司已向原告支付劳务费1092125元，被告湖南建筑广西分公司尚应支付原告劳务费（含工程利润）358690.16元。对于原告主张的物资及升降机的租金问题，《劳务施工合同》中约定承包方式是包工、包小型所需机械、附属材料、架财、模板、电缆、电线等周转材料，不包主材（钢筋、商品砼、砌块、砂石、碎石），所有的周转材料费用合计为15万元，而该部分款项已包含在结算内容中。本院认为，原告所主张的物资（钢管、扣件、可调顶托）及升降机的租赁、维修等费用，系属于合同中约定的附属材料、小型机械的范围，应由原告方承担，而该部分租金、费用应计入劳务费的范畴，不在另行计算。 关于劳务费支付责任的承担问题。被告联检大楼项目部属于被告湖南建筑广西分公司为工程施工而临时设立机构，该项目部不具有主体资格，亦不具有对外承担责任的能力，故无法承担民事责任，其民事责任应由被告湖南建筑广西分公司承担。由于被告湖南建筑广西分公司系被告湖南建筑公司的分支机构，依据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告湖南建筑广西分公司的民事责任应由被告湖南建筑公司承担。虽被告湖南建筑广西分公司在庭审中承认第三人李资兴系其项目的合作人，对第三人李资兴与原告进行工程结算、在工程预（结）算表上签字对原告结算的工程量也予以认可，然而并不意味着第三人李资兴因此对本案债务承担连带清偿责任，原告仍应对第三人李资兴对被告湖南建筑公司的上述债务承担连带责任的法定情形承担举证责任。现原告未予提交相关证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院不予支持第三人李资兴承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告湖南省建筑工程集团总公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒙启敢劳务费358690.16元； 二、驳回原告蒙启敢的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13115.78元（原告蒙启敢已预交），由原告蒙启敢负担8030.45元，被告湖南省建筑工程集团总公司负担5085.33元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本七份，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费13115.78元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。 审 判 长  朱 海 人民陪审员  何水清 人民陪审员  黄永秀 二〇二〇年七月二十九日 法官 助理  李柏良 书 记 员  黄 嵘 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国民法通则》 第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持 三、《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 四、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。