大连市甘井子区人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽0211民初933号原告（反诉被告）:大连地铁建设有限公司，住所地大连市沙河口区五四150－6，统一社会信用代码91210200691443969G。法定代表人：赵晖，系公司董事长。委托代理人：李雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。委托代理人：周世杰，辽宁华夏律师事务所律师。被告（反诉原告）：大连成龙建设集团有限公司，住所地辽宁省普兰店铁西办事处，统一社会信用代码91210200751564616D。法定代表人：王建成，系公司总经理。委托代理人：谢晨曦，辽宁好谋律师事务所律师。原告大连地铁建设有限公司（以下简称地铁公司）与被告大连成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）排除妨害纠纷一案，本院于2019年5月28日作出（2017）辽0211民初9280号民事判决，原告大连地铁建设有限公司对判决不服，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）辽02民终字8066号民事裁定书，撤销本院（2017）辽0211民初9280号民事判决，发回重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李雪峰、周世杰，被告法定代表人王建成及委托代理人谢晨曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告地铁公司诉称，2010年1月，天津五市政公路工程有限公司（以下简称五市政公司）以投标的方式取得原告地铁213标段的建设工程项目，被告随五市政公司于2010年5月进入工地施工。2014年9月，五市政公司提出解除合同，撤出辛前区间1号井和前中区间2、3号井的请求，双方经多次协调，在2015年2月9日达成《协议书》。此后，于2015年2月15日，五市政公司撤出前中区间2号井和3号井场地，双方进行交接，原告聘用保安公司进行了现场看护。辛前区间1号井区间仍由被告占据。2015年2月16日和5月4日，被告人员不顾保安公司人员阻拦，又非法占据213标段前中区间2号井和3号井场地至今。地铁公司认为：被告对施工场地非法占据，严重影响了原告的工程进度，成为原告如期完成地铁工程的根本障碍。故诉至法院，提出诉求：1.判令被告撤出地铁213标段辛前区间1号井、前中区间2号井和3号井场地。2.判令被告赔偿因占地的损失暂计50万元，最终以评估为准。3.诉讼费由被告承担。被告成龙公司辩称，被告不是非法占据施工场地现场。天津五市政公路公程有限公司于2010年1月27日收到大连市地铁工程指挥部的G21020020100113140003号中标通知书，随后，被告前期施工队伍进入施工现场进行施工。2010年2月20日，天津五市政公路工程有限公司与原告签订（备案号为20104200062）《建设工程施工合同》，所涉工程为：大连市地铁一期工程213标段工程。2010年4月6日，天津五市政公路工程有限公司与被告签订《协议书》，天津五市政公路工程有限公司授权被告全权负责大连市地铁一期工程213标段工程的施工。2012年8月4日，大地发【2012】88号大连地铁有限公司文件确认被告是213标段工程总承包方的协办单位。2012年8月20日，大连市地铁工程建设指挥部工程部（2012）第64号《会议纪要》将天津五市政公路工程有限公司总经理张勇、派驻的项目经理张迎军、工程师曹巍与被告的法定代表人王建成、副总曹元、副总吕增顺并列为213标段工程施工的乙方代表。2013年11月2日，大连市地铁工程建设指挥部第57期《会议纪要》确认被告是213标段工程合同总承包人的合作单位。现被告的行为是为解决复工不能，退场不能的困局，故不是非法占据施工现场。被告（反诉原告）成龙公司诉称，本诉是原告以排除妨碍为案由，原、被告于2017年6月5日签订的大连地铁2号线工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书，由于原告没有履行被告撤场的基本前提，即先支付被告1,747万元后被告撤离施工现场。直到今天地铁公司也一分钱未支付，被告基于此，同意撤场，反诉要求原告2017年6月5日的协议支付前期撤场费用。诉讼中原告认为该协议对工程造价1,747万元是预估的不确定，对协议书所涉的12项工程依法申请司法鉴定，被告同意申请，且在司法鉴定机构完成现场勘验后为了保证地铁的后续施工进度，被告在未得到一分钱补偿款的前提下又垫付了部分撤场费用，先行将施工场地腾退。因原、被告在反诉中基于的主要证据是双方2017年6月5日签订的协议，该协议涉及了12项26份工程签单，协议第二项（2）双方明确约定结算中如果发生招标合同中尚不包括的工程项目由双方确认后将按照市场价格结清。光华所发（2018）037号鉴定意见书鉴定的范围是协议书12项中的10项，共21份工程签证单。价格计算依据是双方一审确定的合同中已有单价的项目价格按合同单价确定，合同中没有单价的项目采用2008《辽宁省建筑工程计价定额》、《辽宁省装饰装修工程计价定额》、《辽宁省安装工程计价定额》及相关政策综合确定。原告表述单价标准错误，鉴定报告第一项涉及到四个时间段政策性停工补偿费用，是按地铁公司和指挥部的文件确定的价格鉴定的。二次返工及误工费用如果是被告自己造成的，也不存在对费用补偿的问题，所以单价采用无问题。三号井反坡排水费用潜水泵按75%效率计算，对我方来说是吃亏的，电机作为潜水泵的动力国际标准达不到70%（清水状态下），本案抽的是泥浆，井深接近一个大气压的压力状态，实际施工现场电机效率不足30%。如果说一定量的水按百分之百的效率来算需要三台水泵，按75%要四台水泵，实际施工现场如果需要三台水泵施工方就要配备九台水泵才能完成排水。排水费用上我方吃亏，但已经签了协议，我方必须自己承担多出的排水费用。2014年6月18日撤场费用可看出不是招标约定的范围，新增三号井费用在招标文件中没有，在实际施工中增加工程量。前革站回填土费用原告没有异议，前中区间三号井斜坡道变更费用是招标合同没有涵盖的。前中区间三号塌方处理费是新增的工程量，二号井位置改移费用是招标合同没有涵盖的，区间围岩洽商变更费用是招标合同没有涵盖的，停工期间第三方增加费用和爆破管理增加费用是鉴定机构依照合同进行鉴定的。综上可看出司法鉴定书涉及的鉴定范围和项目都与招标合同没有直接关系，脱离合同范围。依据原、被告2017年6月5日协议书第二项（2）规定对单价采用市场价格并无不当，鉴定意见告知双方后双方提出异议，光华所2019年4月进行了书面异议答复，我方由于时间、财力和经营压力原因，在异议答复后只好认可了鉴定意见书。原告在原审中虽然对鉴定意见提出异议，但没有主张重新鉴定，原告之所以在重审中主张重新鉴定主要是二审法院合议庭组成人员可能因为知识障碍，没能读懂37号鉴定意见书。如果该案在二审由专业的民二庭审，经验和理论知识相对丰富可能他们能读懂该意见书，也能够明确鉴定意见采用的计价标准和原则符合司法造价鉴定的行业规范和职业道德。故请求：1.原告大连地铁建设有限公司补偿工程款28,778,736.24元；2.诉讼费由原告大连地铁建设有限公司承担。原告（反诉被告）地铁公司辩称，不同意成龙公司的诉讼请求。成龙公司反诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持，具体答辩意见如下：一、成龙公司提起的反诉请求不应在本案中处理，应另行提起诉讼1、根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款之规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。”本案中，成龙公司反诉请求支付的工程款是案涉26页工程签单记载的工程内容，地铁公司在2015年已经向天津五市政公司支付了其中约130万元工程款，本案原一审中，地铁公司已经对该130万元主张并举证。130万元工程款向天津五市政公司支付后，天津五市政公司与成龙公司间是否已经结清，相关财务凭证地铁公司并不掌握，故为查明该节事实，本案需追加天津五市政为本案的诉讼当事人。但根据《民诉解释》第二百三十三条第一款，反诉当事人限于本诉当事人的范围，故在本案中追加天津五市政公司没有程序依据，致无法查清案件事实，案涉合同纠纷若在本案反诉中审理将变相剥夺地铁公司的诉讼权利，故案涉合同纠纷不宜在本案中以反诉的形式进行审理，成龙公司应另行起诉解决。2、根据《民诉解释》第二百三十条第二款之规定：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”本案中，地铁公司提起的本诉系基于成龙公司非法占据213标段施工场地的事实，地铁公司作为物权人提起的排除妨害侵权之诉；成龙公司提起的反诉系基于2017年地铁公司与成龙公司达成的结算协议，成龙公司作为合同相对人提起的合同之诉，两个诉讼的基础事实和法律关系均不相同，且两个诉讼请求间并无因果关系，故不属于法定合并审理的情形。3、根据《民诉解释》第二百三十三条第三款之规定：“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案中，地铁公司提起本诉所诉争的是侵权法律关系，依据的事实和理由是地铁公司作为213标段物权人，其物权被成龙公司侵害，请求排除妨害，诉讼标的为撤出场地的行为履行；成龙公司提起反诉所诉争的是合同法律关系，依据的事实和理由是成龙公司作为案涉工程实际施工人，依据与发包人地铁公司签订的结算协议，请求履行合同，诉讼标的为履行合同支付价款。所谓的反诉与本诉之间，诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由并无关联，依法应当告知其另行起诉。二、光华所鉴定意见经生效法律文书认定确有错误，不应被采信成龙公司反诉状中依据的光华所鉴定意见，虽经原一审判决修正了其中一部分明显的数字计算错误，但仍存在较多的错误，不应作为本案的定案依据。根据本案二审裁定书第2页第3—4行：“一审采信双方当事人均有异议且计算确有错误的鉴定意见，致认定事实不清”，也就是说，在原审判决修改了鉴定意见的部分错误后，仍未能查明案件事实，即二审生效法律文书已经对鉴定意见的错误予以确认，故光华所鉴定意见因存在较大的错误，不应、也不能被本案采信。三、光华所鉴定意见确有错误，不应被采信1、以固定合同价格作为工程核算依据，是地铁公司、天津五市政和成龙公司三方均承诺执行的结算标准，但光华所鉴定意见脱离合同约定、另行核算，严重偏离合同基础事实，不应被采信。2、《建设工程施工合同》明确约定工程量计算规则为2008年《辽宁省建设工程计价依据》，且地铁公司已支付补偿款约130万元，但光华所鉴定意见中人工费、机械费、降水费没有依照停工误工费用补偿标准而另行核算，脱离合同的约定，故核算的结果不应被采纳。3、光华所鉴定意见仅按照施工单位单方编制、提供的《监测劳务协议》计算第三方监测费，而没有充分考虑《建设工程施工合同》中的约定，核算结果不当，不应被采纳。4、光华所鉴定意见未依据招投标文件内容及市建委、市财政局关于计取规费的规定，导致规费计取不当，不应被采纳。5、光华所鉴定意见中对签证单中工程量的计算确有错误，不应被采纳。根据被告此前口头陈述追加的事实理由中，被告自认我方提起本案诉讼依据侵权，而被告提起反诉系依据合同，可见被告提起的反诉请求不应在本案中合并审理。被告陈述自认双方对合同中未约定单价的项目协商一致采取2008辽宁省建设工程计价依据，但在鉴定报告中鉴定依据已脱离前述标准，没有依照双方约定的标准计价，鉴定存在明显错误。被告表述其对于鉴定结论存在异议，只是因自身财力和经营压力原因才没有继续提出异议，结合本案事实，双方对该鉴定报告的内容均提出异议，原一审采信该鉴定报告所得出的结论明显会导致认定事实不清。对此二审法院裁定对该节事实的认定是准确的，我方表示既然被告也认为鉴定报告中内容不准确，是限于其自身财力而没能提起重新鉴定，本着有利于查明案件事实的角度，我方愿意申请重新鉴定并承担鉴定费用。经审理查明：天津五市政公路工程有限公司2010年1月27日收到大连市地铁工程指挥部的G21020020100113140003号中标通知书，成龙公司作为天津五市政公路工程有限公司的前期施工队伍进入施工现场进行施工。2017年6月5日，原告与被告成龙公司签订《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程决算协议书》约定协议所涉十二项工程，工程款约计为1,747万元；同时约定地铁公司同意成龙公司进行最终的决算，最终决算项目不受限制和合同外项目的计价原则。由于双方均表示需对工程造价进行明确，本院依据被告申请，由大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2018年8月10日出具《大连地铁2号线工期工程213标段排除妨害纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》（光华所发鉴字【2018】037号）。大连市中级人民法院于2019年11月29日作出的（2019）辽02民终8066号民事裁定书，写明“一审采信双方当事人均有异议且计算确有错误的鉴定意见，致认定事实不清。”另查明，原告地铁公司于2017年10月23日提起排除妨害纠纷诉讼后，被告成龙公司于2017年12月5日提出反诉（给付工程款之诉），经原、被告协商，被告成龙公司为保证后续施工的展开分别于2019年11月11日、2018年6月11日、2018年4月9日撤离了1号井、2号井、3号井的施工现场。原告收回场地后，于2019年5月13日申请了撤回起诉，并被本院裁定予以准许。本院所确认的上述事实，有《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程决算协议书》、《大连地铁2号线工期工程213标段排除妨害纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》（光华所发鉴字【2018】037号）、《建设工程施工合同》、《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》（大建委发【2017】20号）、《现场签证单》、（2019）辽02民终8066号民事裁定书及庭审笔录等证据在案为凭、原、被告陈述及庭审笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案的争议焦点在于被告成龙公司提出的反诉是否符合法律规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条的规定“反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”本案中，地铁公司与成龙公司的本诉是物权纠纷，而成龙公司提起的反诉属于合同纠纷，本诉与反诉之间并不是基于相同的法律关系。且地铁公司在本诉中主张的排除妨害，要求成龙公司腾退场地也与成龙公司提起的反诉主张地铁公司按照合同约定履行付款义务并无因果关系，故成龙公司提起的反诉不符合法律规定，应另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条的规定，裁定如下：驳回被告（反诉原告）大连成龙建设集团有限公司的起诉。案件受理费人民币187,534元（反诉原告已预交93,767元），不予收取，预交部分予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，交纳上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。审 判 长  赵廷山人民陪审员  张晓青人民陪审员  刘精华二〇二〇年七月三十日书 记 员  郝安琪本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。