浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申871号再审申请人（一审原告、二审上诉人）周金余，男，1963年3月5日出生，汉族，住浙江省江山市。委托代理人白建荣，北京京师（杭州）律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)江山市上余镇人民政府，住所地浙江省江山市上余镇大溪滩村洞塘山**。法定代表人周金明，镇长。委托代理人王君鸽，浙江刚诚律师事务所律师。再审申请人周金余因诉江山市上余镇人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服衢州市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）浙08行终118号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。经本院院长批准本案延长了审限。现已审查终结。再审申请人周金余申请再审称：一、原审判决适用法律错误，涉案建筑是合法建筑。申请人作为上余镇黄陈村村民，于2003年9月1日与上余镇黄陈村村民委员会签订了承包经营合同，承包涉案地块用于建立食用菌基地，承包期限自2003年9月1日起至2023年8月31日止，承包总金额已于合同签订时一次性付清。根据中华人民共和国主席令第73号《农村土地承包法》第五条、第十六条、第二十二条规定，申请已于2003年9月1日取得了涉案地块的合法承包经营权。一审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《浙江省城乡规划条例》第三十八条之规定，认定涉案建构筑物属于违法建筑的法律适用有误。首先，现行《城乡规划法》的实施日期为2015年4月24日，修订前《城乡规划法》的实施日期为2008年1月1日。《浙江省城乡规划条例》的首次实施时间为2010年5月28日，而申请人取得合法承包经营权和搭建临时生产用房的时间均在此之前，根据法不溯及既往的原则，一审法院认定涉案建筑为违法建筑的法律适用有误。其次，根据《城乡规划法》(2008年1月1日实施)第四十一条之规定，申请人在乡、村庄规划区域内进行乡镇企业建设的，应当向乡、镇人民政府提出申请，再由乡、镇人民政府报市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。申请人已于2003年8月7日取得江山市上余镇工业办公室《关于同意种菇大户周金余建造生产用房的批复》(江上工[2003]17号)，于2003年8月5日取得了衢州市林业局的《使用林地审核同意书》(衢林地审核[2003]120号)，并于2003年8月11日缴纳了林业勘察统计费人民币500元、森林植被恢复费5336元、征(占)用林地资源保护费200元，即申请人已履行了向乡、镇人民政府提出申请的义务，一审法院法以此认定申请人未履行相关用地手续而认定涉案建构筑物为违法建筑的认定是错误的。最后，申请人在一审程序期间就涉案建筑所在地块是否属于乡、村庄规划区域提出异议，要求被申请人和一审法院提供关于涉案建筑所在地块是否属于乡、村庄规划区域的明确依据，但被申请人和一审法院均未做出任何书面回复。二审法院依据国土资发[2014]127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》之规定，以从事设施农业建设的，应经过签订用地协议、用地协议备案等程序，而申请人未能提供证据证明已经过设施农用地的审批手续，进而认定涉案建筑为违法建筑的法律适用有误。一方面，该通知的实施日期为2014年9月29日，而申请人取得合法承包经营权和搭建临时生产用房的时间均在此之前，根据法不溯及既往的原则，一审法院认定涉案建筑为违法建筑的法律适用有误。另一方面，根据该通知第三条之规定，从事设施农业建设应签订用地协议并进行用地协议备案，但用地协议备案程序并非应由经营者履行，而是经营者签订合法用地协议后，由乡、镇政府按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部备案。本案中申请人已向上余镇人民政府申请并已于2003年8月7日取得江山市上余镇工业办公室《关于同意种菇大户周金余建造生产用房的批复》(江上工[2003]17号)，也即如需进一步履行用地协议备案程序，也应由乡、镇政府履行，而非由申请人履行。故如需承担因此导致的不利后果，也不应将责任归责于申请人。此外，申请人在一审程序中要求被申请人和一审法院根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》(浙政国办发[2013]69号)第二条之“认定违法建筑的起算时间与具体标准，由市县政府依据法律法规结合当地实际确定，并向社会公布”的规定，要去提供认定涉案建筑属于违法建筑的起算时间和具体标准，被申请人和一审法院均未做出任何书面回复。综上，申请人已合法取得土地承包经营权，涉案建筑已取得江山市上余镇人民政府同意建造生产用房的批复，也即其已履行了法律规定的全部审批程序，属于合法建筑。相反，被申请人对其作出的具体行政行为负有举证责任，其既未就关于涉案建筑所在地块是否属于乡、村庄规划区域举证证明，也未提供认定涉案建筑属于违法建筑的起算时间和具体标准，其应承担举证不能的不利后果。一审和二审法院关于涉案建筑为违法建筑的认定，不仅适用法律错误，而且于法无据。二、原审法院不支持申请人赔偿请求的判决，认定事实错误，忽视主要证据。(一)关于违法拆除本案合法建构筑物的损失。被申请人应向申请人赔偿因违法拆除申请人合法建筑而造成的损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十六条之规定，被申请人违法拆除申请人的合法建筑财产，应承担赔偿责任。(二)关于本案合法建构筑物附属设施的损失。申请人在原审程序中未单独就合法建构筑物的附属设施损失主张赔偿，而是笼统以建筑损失主张赔偿，现在再审申请中单独提出，请求依法支持。附属设施为建构筑物的附属部分，并非建构筑物本身，无需取得任何审批和备案手续，也即附属设施属于申请人的合法财产。被申请人违反《中华人民共和国行政强制法》，未按法定程序拆除，导致本案合法建筑的附属设施损坏，且根据(2018)浙江证经字第181号公证书及所附的物品清单显示，被申请人既未允许申请人自行拆除或保护各附属设施，也未协助移除或保护各附属设施，而仅做简单搬出，导致全部附属设施直接损坏，因此被申请人应向申请人赔偿因违法拆除申请人合法建筑而造成的附属物损失。(三)关于已种植菇的损失。原审法院关于涉案建筑内的已种植菇是否应得到赔偿、是否已由被申请人转移等事实的认定，违背基本常识和法律逻辑，仅简单依据(2018)浙江证经字第181号公证书及所附的物品清单即认定涉案建构筑物内的已种植菇已由被申请人全部搬出，而对申请人提交的证据不加考虑。根据该公证书及所附的物品清单显示，被申请人转移的仅是部分菇渣而无菇料(详见物品清单第7、12、23项)。但根据申请人提供的拆除前后的对比照片显示。从拆除前的照片来看，建构筑物内的菇料码放整齐，正处于接种培育阶段，且从照片即可看出数量很大；从拆除后的照片来看，一方面被申请人转移的仅为少部分菇料且被随意丢弃在路边，另一方面可以看出被拆除后大量菇料被压在建构筑物下。拆除前后的照片对比非常明显，原审法院却以申请人未能提供足以推翻该项公证的证据为由，有违基本常识和正常逻辑，因此被申请人应向申请人赔偿以下几方面的菇料损失：1.未转移菇料的损失。一方面，根据拆除前后的对比照片显示，被申请人转移的仅为少部分菇料，尚有大量菇料被压在建构筑物下；另一方面，公证书及所附物品清单的记载方式仅以“若干”表示，而从申请人提供的拆除前照片来看，菇料码放整齐，容易清点，物品清单仅以“若干”记载有悖常理。因此，被申请人应向申请人赔偿因未转移而造成的菇料损失。2.已转移但因随意丢弃而造成毁损的损失。从拆除后的照片来看，菇料转移后被随意丢弃致路边且毫无排放秩序，不仅直接导致大量菇料的直接毁损，而且也影响了菇料的继续培育和产值，给申请人造成了巨大的损失。3.菇渣损失。首先，原审法院和被申请人认为未转移的菇为菇渣而非菇料，但根据申请人提供的拆除前后的对比照片和订货数据显示，建构筑物内应存放着大量的正处于培育期的菇料；其次，根据菇料培育的正常周期来看，被违法拆除期间菇料正处于培育期，申请人作为种菇大户，在此期间不可能没有种植和培育，原审法院和被申请人关于未转移的菇为菇渣而非菇料的主张有悖事实和常理；最后，即使未转移的菇中确有部分为菇渣，但该菇渣也是申请人的合法财产，不能仅以其为菇渣而免除被申请人的赔偿责任，原审法院的判决有误。(四)关于剩余承包经营期的损失。原审法院仅以《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第(八)款为依据，片面对申请人主张的剩余租赁期的损失不予支持的认定有误。首先，申请人与上余镇黄陈村村民委员会签订的承包经营合同约定的承包期限自2003年9月1日起至2023年8月31日止，剩余期限经营条件的毁损必然直接给申请人造成损失，而申请人搭建合法建筑物的目的正是为了保证承包经营权经济价值的实现，现因被申请人的违法拆除行为直接导致承包经营权的经济价值无法实现，这正是因为被申请的行为造成的直接损失。其次，因被申请人的违法拆除行为，致使申请人在合法的承包经营期内无法正常经营生产，导致的因延误和后期清理而造成的直接损失。因此，被申请人应赔偿申请人剩余承包经营期的损失。综上，一审、二审法院认定事实不清，适用法律错误，忽视关键证据，故申请人提出再审申请。请求：撤销原一二审判决，改判赔偿申请人经济损失共计人民币255万元(其中建筑物损失共80万元，菇料损失共25万元，剩余承包经营期损失共175万元)，一审、二审和再审所花费的各项费用由被申请人承担。被申请人江山市上余镇人民政府答辩称：1.再审申请人的菇棚系违法建筑，答辩人并未侵犯再审申请人的合法权益。事实：再审申请人自1993年始一直从事白菇种植业，2003年7月为扩大种菇规模，并向答辩人申请建房种菇。同年8月7日上余镇工办答复同意再审申请人建设400平方米生产用房用于白菇种植，同时要求其抓紧时间办理有关用地手续。但截至目前，再审申请人未办理用地手续。此后再审申请人一直扩大白菇种植规模，菇房面积也在未经审批的情况下擅自扩大到2079.66平方米，相关建筑均属违法建筑。针对上述情况，首先，从答辩的答复中可以明确。也可以从《上余镇集镇办调查笔录》中再审申请人的自我陈述中明确，在该笔录中，再审申请人自述其没有办理过建造房屋的用地审批手续，且在一审庭审中，再审申请人陈述该笔录的内容是其陈述，对笔录内容认可。因此，针对再审申请人建造房屋而未办理用地审批手续，是一个不争的事实。其次，根据全国人大法制工作委员会法公办发【2012】20号文件，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违法城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有持续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算。违法建筑因其违法状态具有持续性，故对违法建筑的处罚，以其行为终了之日计算。本案中，再审申请人的违法建筑一直持续存在，答辩人以现有法律规定予以认定并进行处罚并无不当。2.一审、二审判决对菇棚内系菇渣的事实认定正确。2018年1月19日，为保障拆违时不损害再审申请人的合法权益，答辩人专门向江山市公证处提出申请，委托江山市公证处对违建拆除前的现状及拆除的现场进行了证据保全。拆除之前，江山市公证处公证人员对再审申请人被拆菇棚进行了现场查看，并对被拆的三间菇棚及两间简易棚中的物品进行了登记造册，制作了《物品清点单》。从该物品清单中可知，再审申请人被拆的建筑物内，并不存在再审申请人诉称的价值25万元的已经种植的菇袋，仅仅为一堆没有价值的废菇渣。且从江山市公证处出具的《公证书》中可知，在拆除之前，搬运工人将房中物品（除部分废菇渣外）搬至房前的空地上，之后，工作人员操作机器对上述三间菇房及两间简易棚进行了拆除。因此，答辩人对再审申请人被拆违法建筑实施拆除之前，已将再审申请人房屋内物品进行了合理有效的转移，拆除行为并未损害再审申请人合法财产。且在一审庭审中，再审申请人提供了菇料与菇渣的样品，并提供了其制作搅拌、雇佣工人装菇料的视频，从上述证据均可以看出，菇料的颜色是黑色或者深褐色的，而非白色，与拆除时转移的菇渣有明显的区别。因此，再审申请人称其菇棚内为菇袋并不具有依据。3.再审申请人对其合法财产主张损失赔偿，缺乏数额依据，原审法院以其证据不足予以驳回，符合相关法律规定。根据《行政诉讼法》第三十八条的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”再审申请人应当对其合法财产遭受损失的情况提供证据，而在原审过程中，原告并未提供合法财产损失的实质证据。原审法院依据上述法律规定，以再审申请人缺乏相关证据驳回其该项诉求符合法律规定。根据《国家赔偿法》第三十六条第八项的规定：“（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”因此，对再审申请人提出的对其剩余承包期的预期收益的损失，不属于直接损失。原审法院以该条规定，驳回再审申请人的该项诉求，适用法律正确。综上，答辩人认为，再审申请人被拆除房屋系违法建筑，不具备赔偿的法律依据；再审申请人对其主张的其他赔偿项目，并未提供证明其损失存在的合法有效的证据，即再审申请人主张的损失赔偿，缺乏事实和法律依据。一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确无误，请求驳回再审申请人的再审申请。本院认为，一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，受害人合法权益受到侵害，有权取得国家赔偿，违法权益不受法律保护。本案中，被申诉人在实施行政强制拆除案涉房屋之前，未履行公告、催告、听取陈述和申辩等法定程序，原审法院确认被申请人行政强制行为违法正确。但根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”等规定，任何单位和个人建设需要使用土地均应经过审批程序，周金余提交的江山市上余镇黄陈村村民委员会的合同、上余镇工业办公室江上工【2003】17号文件及衢州市林业局衢林地审字【2003】120号使用林地审核同意书等材料，仅能证明周金余承包黄陈村土地用于种植食用菌，上余镇工业办公室同意其建设占地面积400平方米，林业局同意其使用林业用地，但村委会、镇工业办公室和林业局均不是建设用地的审批机关，无权证明案涉房屋是否属于合法建筑，且上余镇工业办公室和衢州市林业局均在批文中明确要求周金余及时办理用地审批手续，江山市国土资源局于2017年11月23日向周金余发出江土执改字（2017）261号责令改正违法行为通知书，认定周金余违法占用土地2079.66平方米，限其在七日内自行拆除。周金余至今未能提供案涉被拆除菇棚已经办理过合法审批手续的任何证据，故其请求赔偿被拆除建筑的损失80万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案中，被申请人在实施行政强制前邀请了江山市公证处公证员对申请人被拆的菇棚进行现场查看，对菇棚内的物品进行登记造册，制作了《物品清点单》，进行了公证。从江山市公证处出具的《公证书》可以证实，在拆除案涉建筑之前，搬运工人对菇棚内物品进行了合理有效的转移。周金余未能提供证明被申请人违法强拆行为对其合法权益造成损害数额的证据，请求赔偿因案涉强拆造成其菇棚内菇料损失25万元，亦缺乏事实依据，本院不予支持。三、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。申请人周金余主张赔偿剩余承包期限的损失及停产损失费的损失，属于间接损失而非直接损失，不属于国家赔偿范畴。周金余请求赔偿该部分损失费175万元，于法无据，本院亦不予支持。综上，再审申请人周金余的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回周金余的再审申请。审判长  王玉岳审判员  唐维琳审判员  楼缙东二〇二〇年七月三十日书记员  张 莹1·11·