广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3756号上诉人（原审原告）：广东劲达建设工程有限公司，住所地广东省开平市******************位，统一社会信用代码914***********2A。法定代表人：庞钢军，总经理。委托诉讼代理人：范才云，广东明宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市卫生健康局，住所地广东省佛山市禅城区***********，统一社会信用代码114********B。负责人：王政，局长。委托诉讼代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉敏，广东文迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省六建集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*****，统一社会信用代码914***********F。法定代表人：魏琼升，董事长。委托诉讼代理人：邓兆堃，广东源浩律师事务所律师。上诉人广东劲达建设工程有限公司（以下简称劲达公司）因与被上诉人佛山市卫生健康局（以下简称佛山市卫健局）、广东省六建集团有限公司（以下简称省六建公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初24388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。劲达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.改判佛山市卫健局支付劲达公司拖延竣工验收、结算、逾期支付工程款的利息2155601.40元（自2013年2月24日起按银行同期贷款利率计息，计至2018年11月28日止）给劲达公司；3.撤销佛山市卫健局与省六建公司于2018年9月25日签署的《工程结算定案书》,改判佛山市卫健局直接向劲达公司给付合同外有佛山市卫健局签证确认的工程量价款1430632.52元、部分存在工程量计量错误或核减有误的工程价款1055621.21元，及逾期支付期间利息913493.9元；4.改判佛山市卫健局支付给劲达公司工程总包服务费1657281.32元；5.判令佛山市卫健局与省六建公司承担本案全部诉讼费用。在二审诉讼过程中，劲达公司变更上述第4项上诉请求的数额为1198719.96元。事实和理由：一、一审判决认为“工程竣工验收后，两被告根据施工合同结算条款的约定，向佛山市财政局报送结算审核。在财政审核过程中，除依照财政部门的要求补充结算所需资料外，两被告还将实际施工人漏报、少报的工程量提交补送审核。故相关结算程序符合合同规定，并无不当。”明显属认定事实不清，导致一审法院未对劲达公司在一审阶段所主张的佛山市卫健局拖延竣工验收、结算、逾期支付工程款期间的利息予以审查，而予以驳回，明显错误。（一）依据劲达公司在一审提交的《工程中间交接验交接记录》和《工程竣工验收申请表》，足以证明案涉工程项目于2013年1月23日完工，并办理中间验收，佛山市卫健局同意接收，但佛山市卫健局拖延组织验收，劲达公司与省六建公司只得再次于2014年10月30日提交验收申请。事实上，由于佛山市卫健局原因，案涉工程项目超越建筑红线,占用了周边村民集体土地，但佛山市卫健局未能办妥相关规划报批事项，导致其一直不能出具竣工验收报告，从而拖延了结算审核的进度，迟至2017年5月27日才委托华联世纪工程咨询股份有限公司（以下简称华联公司）进行结算初审，责任完全在佛山市卫健局。一直到本案一审庭审过程中，佛山市卫健局才陈述已作出竣工验收报告，此时距交验其实际使用近6年，之后才进入结算确认阶段。可见，佛山市卫健局逾期竣工验收、结算，已属既成违约事实，显然违反了《建设工程施工合同》专用条款第14.2条之（4）的约定。一法院审认为“符合施工合同结算条款的约定”明显不符客观真实。（二）虽然《建设工程施工合同》约定案涉工程“由建设单位呈送财政局审定工程结算价”，但这仅是建设单位方的行政管理体制事项，即使是财政审核同样受《建设工程施工合同》约定的期限约束，也应在“工程竣工验收满二年后20天内付清余款”，而不得任意拖延，否则，应承担逾期付款期间的利息。（三）劲达公司作为案涉工程的实际施工人，有权代位向建设单位诉请支付逾期支付工程款的利息。对于佛山市卫健局、佛山市佛山市财政局（以下简称佛山市财政局）迟至2018年10月9日才作出的《结算审核结论书》，而按合同约定期限本应在2013年就应作出，即使佛山市卫健局将该《结算审核结论书》项下未及时支付的工程余款在2018年11月28日支付到省六建公司，已是逾期六年之久。该利息为法定孳息，数额确定，并不需要劲达公司与省六建之间办理结算，而省六建公司经劲达公司多次催告，要求其履行向佛山市卫健局追索包括签证合同外1430632.52元及存在工程量计量错误或核减有误的工程价款1055621.21元和该项利息未果之后，劲达公司依法律规定行使代位权，有事实和法律依据。实际施工人可代位行使的转包人（或违法分包人）对发包人的债权并不限于建设工程价款债权，成为实际施工人代位对象的权利应当是能够构成转包人责任财产的权利，即财产权，并不限于本来给付请求权，还包括本来给付请求权的变形或延长，实际施工人可就发包人欠付转包人的工程价款、工程价款利息、违约金、损失等非专属于转包人的到期债权行使代位权。二、对于有佛山市卫健局签证确认的由实际施工人施工完成的工程量（造价为1430632.52元），及部分存在工程量计量错误或核减有误的工程价款1055621.21元，一审判决应当将诉争事项予以审查并作出判决，而一审法院以劲达公司与省六建公司“未就结算达成一致”为由驳回，认定事实不清，适用法律不当。（一）劲达公司主张的上述工程结算项目，均有佛山市卫健局施工现场签证确认，依《建设工程施工合同》专用条款第57.2条“其他调整因素之2、现场签证”约定，应当调整增加的工程量与价款。（二）对于案涉工程价款，在劲达公司实际完成施工任务后，工程量即固定，而按照既定的计价规范，工程价款即已固定，只存在价款数额的查明，这正是一审法院依法应予查明的事实，一审法院应当依申请委托对该两项工程量价款进行司法估价鉴定，但一审法院未予进行该项司法鉴定，对劲达公司不公，请二审法院依法委托或发回重审。（三）佛山市卫健局明知有其签证确认的工程量价款1430632.52元部分，需要承担向实际施工人支付相应工程款的民事责任，应提交佛山市财政局审核，而在佛山市财政局不予列入审核范围时，应明确阐明意见，并积极向共同的行政上级机关提出处理要求，最大限度保护实际施工人的合法权益不被伤害，但其并没有尽到民事责任主体的行为责任。虽然施工合同约定相关工程造价审核事项由佛山市财政局审核为准，但其审核工作的前提必须要以事实为依据，以公平、公正、依法、依理为原则，不能“乱作为”。而佛山市财政局在审核时罔顾施工方的合法权益，其不将前述有佛山市卫健局签证确认的工程量列入审核范围，无任何法律依据和正当理由，剥夺了实际施工人的合法权益，导致华联公司只得根据其意不予审核。一审法院应当根据{粤高法〔2017〕151号}《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第11条的规定，通过司法鉴定方式确定工程量价款，一审法院未予委托司法鉴定属认定事实不清、适用法律错误，也属审理程序失当。（四）正是因为佛山市卫健局应当将而未将上述有其签证确认的工程量列入结算审核范围，属其违反合同约定，实质上是佛山市卫健局依然存在应付转包人工程款没有付清的事实，责任完全在佛山市卫健局。劲达公司与省六建公司之间并不需要结算，按双方签订的《施工项目承包合同书》，“甲方将本工程委托乙方承包施工”，“按甲方与建设方工程结算的不含税总价的97.5%计结支付给乙方。”，可见，双方就是按佛山市卫健局支付的工程价款按既定比例计付，并不需要另外办理结算。（五）一审判决查明所谓“不包含因工期延期、工程质量未达标”，属认定事实不清。本项目并不存在施工单位原因的“工期延期、工程质量未达标”问题，请二审法院依法再予审查。（六）一审决认为“结算价为报审价的88.61%，……涉案工程结算价并不构成明显不合理的低价。”属认定事实错误、适用法律不当。案涉工程《建设工程施工合同》有明确约定：“（1）工程价款原则为按中标综合单价承包。（2）工程量以实际发生的量为准，单价按投标中标的综合单价。”可见，只要是实际发生的工程量均应计量计价。而对于上述两项有佛山市卫健局签证确认的工程量，本应列入而没有列入审核范围，及应予计量计价而被错误核减，对实际施工人不公正，属明显不合理低价。一审法院以结算价与报审价的比率来判断是否属明显低价严重错误，违背了《工程量清单计价规范》的“客观、公正、公平”原则。（七）省六建公司明知上述有佛山市卫健局签证确认的由实际施工人施工完成的工程量（造价为1430632.52元），及部分存在工程量计量错误或核减有误的工程价款1055621.21元，应当由建设单位据实计量计价给实际施工人，并在劲达公司书面明示其不得在《工程结算定案书》上签字盖章确认后，仍然一意孤行签字盖章，是对劲达公司合法权益的完全损害。该份《工程结算定案书》也是在劲达公司向一审法院立案起诉后，佛山市卫健局明知《工程结算定案书》未列入前述两项工程量价款会损害实际施工人合法权益的情形下，佛山市卫健局与省六建公司共同为之，否则，如佛山市卫健局与省六建公司未签署该《工程结算定案书》，佛山市财政局无从作出《结算案审核结论书》。据此，劲达公司诉请撤销佛山市卫健局与省六建公司签署的《工程结算定案书》有事实和法律依据。三、对于总承包服务费，佛山市卫健局与省六建公司于2010年8月31日签订一份《关于总承包服务与水电费用等配合同费备忘录》，明确约定总包承包管理服务费“按甲方分包工程总造价的2%计取。”而甲方分包工程项目是指“电梯工程、弱电智能化工程、空调通风工程、发电机配电工程、二次装饰工程”。又依照省六建公司与劲达公司签订的《施工项目承包合同书》第3.2.1条，总承包服务费由双方各收取50%，约定明确，只需要查明省六建公司应收取佛山市卫健局的总承包管理服务费债权数额，劲达公司对省六建公司该项债权也同样明确，并不需要另行办理结算，一审法院未对此项予以查明，实属认定事实不清。四、一审法院审理过程存在程序不当。（一）一审法院对所调取的佛山市财政局保管的案涉工程结算资料，未组织诉讼各方庭审质证，而直接作判。（二）对于佛山市卫健局所委托的第三方审核单位华联公司的复函，未组织诉讼各方庭审质证，华联公司与佛山市卫健局存在直接利益关系，对于上述两项有佛山市卫健局人签证确认的工程量，本应列入而没有列入审核范围，及应予计量计价而被错误核减，其确实不能客观公正作出评述。佛山市卫健局辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。二、劲达公司的上诉理由不能成立：（一）主张代位权主张须具备法定要件。《最高人民法院关适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”；第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘’“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”（二）劲达公司主张的债权不合法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”一审法院已经确认了劲达公司与省六建公司的合同属于无效合同，另外，在一审审理过程中，劲达公司未向一审法院提供相应的施工资质，根据本案的事实可以认定，劲达公司借用省六建公司的资质和名义签订施工合同，该合同不仅仅是无效，而且劲达公司因本案工程获得的收入依法也应该被认定为非法所得，依法应该予以收缴，其所称债权不合法。（三）省六建公司不存在怠于行使到期债权的情形。因涉案的工程规模比较大、工程期限比较长，而且佛山市卫健局是机关单位，没有直接支付工程款的权利，所有的工程款均要向佛山市财政局申请审批，只有通过审批的工程款才能得到佛山市财政局的拨款，只有拨款到位后，佛山市卫健局才能向省六建公司支付工程款。在向佛山市财政局申请拨款的过程中，也需要省六建公司及佛山市卫健局的配合才能完成申请拨款的手续。佛山市卫健局多次向佛山市财政局提交送审的资料，并且根据佛山市财政局的要求进行补充送审资料，佛山市财政局的审批一直到2018年10月9日才通过并出具佛财基审[2018]45号文件《佛山市财政局关于佛山市公共卫生大楼建设项目结算审核结论书》，佛山市卫健局在收到该文件后，马上向佛山市财政局申请办理相关请款手续并于2018年11月27日向省六建公司支付了剩余的工程款，所以在本案中省六建公司并未怠于行使其到期债权。（四）佛山市卫健局已向省六建公司支付了全部工程款，本案不存在省六建公司债权已到期的情形。本案的《建设工程合同施工合同》的合同双方是佛山市卫健局与省六建公司，根据合同的相对性，只要佛山市卫健局向省六建公司支付了该建设工程的工程款，佛山市卫健局就已经履行了合同义务，因为在本案中，佛山市卫健局已经向省六建公司支付完全部的工程款，所以佛山市卫健局与省六建公司之间已经不存在任何的债权债务关系，本案不存在所谓的债务人的债权已经到期的情形。综上，劲达公司的代位权主张不符合相关法律规定，依法不能成立。三、发包方佛山市卫健局与承包方省六建公司均认可由佛山市财政局审核通过的《结算审核结论书》及《工程结算定案书》，且双方已经按照相关的工程结算金额结清了相关的工程款，本案不具备工程造价鉴定的法定条件和约定条件。（一）本案的《建设工程施工合同》已明确约定本案涉诉工程的竣工结算是由财政部门审核定价。佛山市卫健局通过招投标的方式与省六建公司签订的《建设工程施工合同》是合法有效的合同，依法受法律保护。《建设工程施工合同》中第五条第4点工程价款原则中明确约定工程价款结算方式，以财政部门审核为准。涉诉工程是政府工程，由财政资金支付相应的工程款，如果本案将合同中有效约定置之不理，必将造成国有资产难以监管的后果。（二）最高人民法院明确规定有效合同应按当事人约定处理工程价款。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。依照该规定，本案工程款的结算应当按约定结算，即由财政部门审核定价。”（三）发包方和承包方对《结算审核结论书》及《工程结算定案书》不存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”根据该条的规定，即使是需要鉴定也是对于有争议的部分进行鉴定，但是在本案中承包人省六建公司对佛山市财政局作出的《结算审核结论书》及《工程结算定案书》并无异议，也就是说本案《建设工程施工合同》的合同双方省六建公司和佛山市卫健局对于涉案的建设工程的结算不存在任何的争议。综上，本案根本没有任何进行工程造价鉴定的基础。四、劲达公司未提供证据证明其为法律规定的实际施工人。（一）劲达公司未提供任何证据证明其为“实际施工人”。如果劲达公司为实际施工人，其在施工过程中必然会有相应的支出，如向工人支付的工资等，劲达公司在本案没有提供此方面的任何证据，劲达公司也存在非法转包的嫌疑，而非法转包人的利益是不受法律保护的。（二）《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中认为“2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”该答复中已经明确“实际施工人”可以主张的仅仅为欠付劳务分包工程款，而劲达公司在本案中主张的并不是劳务分包的款项，根据其主张，本案诉讼标的主要是指工程的签证款和部分增加工程的工程款，所以劲达公司的本案诉讼主张超过了法律规定的“实际施工人”可以代位主张的范围。综上，佛山市卫健局认为劲达公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，依法不应被支持，请二审法院予以驳回，维持一审判决。省六建公司辩称，一审判决认定的事实无法明确本案三方当事人的关系，属于事实认定错误。案涉工程项目验收合格并且使用至今，根据有关司法解释，即使施工工程出现分包和转包，但项目已完成验收合格，合同的结算条款是有效的，工程应按实际结算，并非如佛山市卫健局所称因非法分包而无效。根据劲达公司与省六建公司承包合同的有关结算条款，明确约定省六建公司是在收到建设方款项在扣除点数管理费后向劲达公司支付，支付的主体是佛山市卫健局，省六建公司只是扣点转付。案涉工程实际是佛山市卫健局指定实际施工人后挂靠到省六建公司名下，因此佛山市卫健局才需要向省六建公司支付总包服务费。案涉工程的结算不属于佛山市卫健局与佛山市财政局内部行政审核的范围，应按实结算。就佛山市财政局结算不包括的项目，省六建公司保留主张的权利。劲达公司上诉请求第2项所列费用应由佛山市卫健局支付给省六建公司，省六建公司扣除点数后再支付给劲达公司。一审法院认为省六建公司与劲达公司没有进行结算，但省六建公司与劲达公司之间并不存在结算关系。劲达公司向一审法院起诉请求：1.撤销佛山市卫健局与省六建公司于2018年9月25日签署的《工程结算定案书》；2.判令佛山市卫健局向劲达公司支付工程款10254844.23元及迟延付款利息（按银行同期贷款利率自2013年2月24日起计至实际清偿之日止，详见利息计算表）；2.判令佛山市卫健局向劲达公司支付工程总包服务费1657281.32元；4.判令佛山市卫健局承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年5月8日，佛山市卫健局（发包人）与省六建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定“第一部分、协议书……一、工程名称：佛山市公共卫生大楼土建、室内排水工程施工和总承包管理服务。工程地点：佛山市***2*……二、工程承包范围：佛山市公共卫生大楼土建、室内排水工程施工承包及总承包管理服务、工程保修阶段的施工和工程交工、竣工、工程建设档案资料收集整理等相关工作……五、合同价款……4、工程价款原则：1）本工程按中标综合单价承包。中标综合单价、其他项目费及非实体工程费用不因市场人工、材料、机械的价格变化以及其它政策性文件的下达而调整。而措施项目费：当分部分项工程费总额增（减）10%以内时，按中标人所投报的费用结算；而当分部分项工程费总额增（减）超过10%时，措施项目费按合同价款中措施项目费总额占分部分项工程费总额的比例相应调整……5）若中标单位的中标单价及相关的费用与同期市场情况和相关规定出现重大偏差的，财政部门有权对其进行调整。结算最终以财政部门审核为准……第三部分、专用条款……质量保证金按工程审核结算价的5%扣留，工程竣工验收满二年后20天内付清余款……69.6双方同意选择下列一种方式解决争议：向有管辖权的人民法院提起诉讼……”2010年2月9日，佛山市卫健局（发包人）与省六建公司（承包人）签订《佛山市公共卫生大楼土建及排水（室内排水）工程施工合同补充协议》，约定“本工程原合同定于2007年1月5日，后由于客观原因，迁址兴建，重新设计，另由于设计图纸未能完善等原因，工程至今尚未正式报建，应发包人急于报有关部门的要求，双方于2009年5月8日签订了本工程合同，但由于原合同条款未够详尽及细化，已经不能适应变化较大的市场……订立本补充协议。一、工程合同造价：44767294.2元。已计算下浮率……材料价格超过±5%以上浮动时，调整±5%以上值（不含5%）……4、原本工程的质量目标定向标准高……合同的工程质量目标条款变更为：工程质量合格，达到佛山市优良样板工程，争创广东省优良样板工程……5、关于工程量的偏差，导致措施项目费调整的方法：按照中华人民共和国国家标准GB50500-2008《建筑工程工程量清单计价规范》4.7.4条规定执行，按实调整工程变更而引起费用……本工程的结算以财政局审核意见为准”。2010年8月31日，佛山市卫健局（发包人、甲方）与省六建公司（总承包人、乙方）签订《关于总承包服务与水电费用等配合费用备忘录》，主要约定乙方总承包管理服务的内容包括对专业分包单位的管理和配合、提供外墙脚手架、操作平台等；总承包管理服务费按甲方分包工程总造价的2%计取；分包工程项目包括电梯工程、弱电智能化工程、空调通风工程等。2013年7月4日，佛山市卫健局（发包人）与省六建公司（承包人）签订《佛山市公共卫生大楼土建、室内排水工程施工和总承包管理服务项目补充协议》，约定“就佛山市公共卫生大楼土建、室内排水工程施工的设计变更增加工程……签订本增加工程施工合同补充协议。一、增加工程内容范围：1.增加地下室玻璃光棚工程；2.增加外墙内保温砂浆工程；3.镀锌钢骨架铝单板工程；4.其他内容详见本协议附件《增加工程清单》。二、增加工程造价：1698379.65元。三、增加工程付款方式：1.此部分增加工程完成后并经财局审核后，付至审核价的80%工程进度款……3.工程保修期满一次性付清保修金5%……”2014年1月16日，省六建公司向佛山市卫健局提交《工程竣工验收申请表》，申请办理工程竣工验收手续。2015年7月8日，省六建公司向佛山市卫健局发出《关于要求尽快支付佛山市卫健局大楼工程款的函》，主张其已于2014年2月24日、2014年5月12日将土建工程、装修工程对应的结算书报送佛山市卫健局审核，但佛山市卫健局至今未予答复，要求佛山市卫健局尽快完成结算并安排付款，否则应承担逾期付款的违约金或利息。2017年5月8日，佛山市卫健局向佛山市财政局发出《关于佛山市公共卫生大楼建设项目报送工程结算的函》，内容为“2005年，经市政府批准，佛山市公共卫生大楼建设立项……2013年1月完成建设并投入使用，2014年完成工程竣工验收。现承建单位已完成工程结算，送审金额为111347384.27元……现特报送贵局予以审核”。2017年8月25日，佛山市卫健局向省六建公司发出《关于配合做好佛山市公共卫生大楼工程结算审核工作的函》，要求省六建公司指定专人负责并全力配合工程结算审核对数工作。2018年7月23日，佛山市卫健局向佛山市财政局发出《关于市公共卫生大楼建设项目工程结算审核补充资料送审的函》，内容为“……因本工程施工、结算时间长，施工方人员发生较大变动，在结算审核过程中，施工单位发现其上报的《工程竣工结算书》资料中存在有漏项和少报工程量的情况……项目：土建工程，申请补充资料审核金额：586117.59元……本着实事求是的原则，现将施工单位的漏项和少报工程量的资料申请补送审核”。2018年9月17日，省六建公司在《工程结算定案书》上盖章，确认佛山市卫生大楼土建、排水（室内排水）工程的审定造价为47199676.47元，核减金额为6068257.39元。2018年9月25日，佛山市卫健局在《工程结算定案书》上盖章，确认佛山市卫生大楼土建、排水（室内排水）工程的审定造价为47199676.47元，核减金额为6068257.39元。2018年10月9日，佛山市财政局作出佛财基审[2018]45号《佛山市财政局关于佛山市公共卫生大楼建设项目结算审核结论书》，审核认定的项目结算金额为100899468.31元，其中佛山市卫生大楼土建、排水（室内排水）工程的审定造价为47199676.47元，核减金额为6068257.39元。至2018年11月28日止，佛山市卫健局向省六建公司支付工程款合计47199676.47元。另查明，2009年6月1日，省六建公司（甲方）与开平市劲达建筑市政工程有限公司（乙方）签订《项目部施工承包协议书》，约定“第一条、工程概况及总体要求……2.工程名称：佛山市公共卫生大楼土建、室内排水工程施工和总承包管理服务……项目包干价为工程（土建、室内排水）结算价（不含税）的97.5%，总包管理协调服务费2%由甲乙双方收取50%……第二条、乙方承包范围。乙方承诺：愿意按照甲方与建设单位签订的主合同中的约定，承担应由甲方承担的全部承包范围和合同责任、义务……第三条、承包形式……乙方同意按工程结算造价（不含税）的97.5%作为项目包干价及缴纳应缴的费用……第九条、工程付款及结算……5、本工程以主合同和补充协议约定的结算标准及依据，按照甲方与建设单位核定的工程量，经有关结算审核部门的审核定案后进行总体结算。若施工过程中工程出现修改变更的，并经设计、建设单位、甲方三方签证认可的，可以调整工程造价并参与结算……”2010年2月9日，省六建公司（中标方、甲方）与开平市劲达建筑市政工程有限公司（协作方、乙方）签订《施工项目承包合同书》，约定“第一条、工程名称：佛山市公共卫生大楼土建、室内排水工程施工和总承包管理服务……1.5工程承包范围：乙方按甲方与建设方签订的主合同中的约定，承担应由甲方承担的全部承包范围和合同责任、义务，包括根据建设单位提供的施工图纸所包含的全部工程项目内容，以及图纸会审记录、设计变更、会议纪要等有关资料的需求进行施工……1.6.4工程的结算标准：按甲方与建设单位签订的主合同、补充合同以及补充协议相关约定执行。以甲方与建设方签订的工程结算定案书或确认书为准，乙方不得向甲方提出任何建设方不确认的其他结算费用……3.1工程分包价款暂定为44767294.2元。3.2分包差价及税金。3.2.1按甲方与建设方工程结算的不含税总造价的97.5%计结支付给乙方。甲方收取乙方的分包差价不含营业税金及国家和地方政府要求交纳的各种基金和规费。总承包管理协调服务费2%（以日后签订的分包合同收费标准执行）由甲乙双方各收取50%……本合同如有未尽事宜，甲乙双方应友好协商解决，签订补充协议，均具同等法律效力。如协商不成，可以采取下列一种方式解决：第一种解决方式：向佛山市仲裁委员会申请仲裁。双方约定按第一种争议方式解决。仲裁裁决为终局……”2015年4月20日，开平市劲达建筑市政工程有限公司办理工商变更登记，变更企业名称为广东劲达建设工程有限公司。2018年7月31日，劲达公司向省六建公司寄送函件，要求省六建公司限期内积极履行向建设方佛山市卫健局主张合同外工程造价及催要工程尾款与逾期付款违约利息的权利，若与建设方协商不成的，省六建公司应及时以诉讼方式主张权利，不得怠于行使。省六建公司于次日签收该函件。2018年9月11日，劲达公司向省六建公司寄送函件，内容为“……建设方在无任何正当理由的情况下，不将合同外有其签证确认的合法正当的造价1430632.52元的工程价款结算给施工单位……鉴于贵司怠于向建设方佛山市卫健局主张权利，也没有给我司任何回复，更没有及时向人民法院以诉讼方式向建设方主张权利，我司将依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定向有管辖权的人民法院以自己的名义代位行使贵司对建设方佛山市卫健局债权的诉权……”劲达公司与省六建公司一致确认双方尚未办理结算。关于没有办理结算的原因，劲达公司陈述：起诉前劲达公司与佛山市卫健局与省六建公司均有争议，当时佛山市卫健局也没有付款，起诉后劲达公司认为应由法院先行处理，处理好争议的问题后再与省六建公司进行结算；省六建公司陈述：省六建公司已将劲达公司主张的结算意见和全部材料提交给建设方，53267933.86元为送审价，省六建公司和劲达公司最终的结算价应当以财政局的结算文件为准，财政局扣减的范围是否合理或漏减，应当由法院认定或由劲达公司申请造价鉴定。再查明，华联公司于2017年5月27日接受佛山市财政局的委托，对佛山市公共卫生大楼建设项目进行结算初审。华联公司于诉讼中回复称：①对于有签证的封顶仪式、奠基进场，不属于工程费用，不在该司审核范畴内，故未计费用；②对于因窝工导致的现场人员工资补偿费用的签证，本结算不包含因工期延期、工程质量未达标及其他一切索赔费用。一审法院认为，劲达公司的诉讼请求及主张涉及债权人代位权、债权人撤销权，故本案应为合同纠纷。关于劲达公司诉请撤销佛山市卫健局与省六建公司签订的《工程结算定案书》。《中华人民共和国合同法》第七十四条规定“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”本案中，首先，佛山市卫健局与省六建公司通过招投标程序就涉案工程签订施工合同，工程竣工验收后，佛山市卫健局与省六建公司根据施工合同结算条款的约定，向佛山市财政局报送结算审核。在财政审核过程中，除依照财政部门的要求补充结算所需资料外，佛山市卫健局与省六建公司还将实际施工人漏报、少报的工程量提交补送审核。故，相关的结算程序符合合同规定，并无不当。其次，涉案工程的报审价为53267933.86元，佛山市财政局的审定价及佛山市卫健局与省六建公司的结算价为47199676.47元，即结算价为报审价的88.61%，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条的规定，涉案工程的结算价并不构成“明显不合理的低价”。再次，亦无证据证明佛山市卫健局与省六建公司存在恶意串通的行为。因此，劲达公司诉请撤销佛山市卫健局与省六建公司签订的《工程结算定案书》，于法无据，法院不予支持。关于劲达公司行使代位权诉请佛山市卫健局支付款项的问题。省六建公司从佛山市卫健局处承包涉案工程后，将工程全部转包给劲达公司施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，劲达公司与省六建公司签订的《项目部施工承包协议书》、《施工项目承包合同书》均属无效。因涉案工程经竣工验收合格且已交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，劲达公司作为实际施工人有权向省六建公司主张工程款，亦有权提起代位权诉讼。至于劲达公司的代位权是否成立，综合全案证据，首先，劲达公司与省六建公司并未办理结算，诉讼中双方对于应付工程款、已付工程款及尚欠工程款亦存在争议，且劲达公司主张的工结算项目包含窝工等索赔费用，故在双方未就结算达成一致或仲裁机构对结算及赔偿事项作出裁决前，劲达公司对省六建公司所享有的债权并不确定；其次，从华联公司的回复可知，佛山市财政局结算审核的范围并不包括封顶仪式、奠基进场的费用以及因工期延期、工程质量未达标及其他一切索赔费用，故省六建公司签订结算定案书的行为并不等同于放弃主张上述费用的权利；再次，实际施工人行使代位权，并不代表其地位等同于承包人可直接代为行使承包人的合同权利，更不意味着实际施工人可以不经结算直接对发包人主张债权。实际施工人对承包人的债权、承包人对发包人的债权应依照各自的合同确定，不能混为一谈。因此，在劲达公司的债权并不确定的情况下，劲达公司行使代位权诉请佛山市卫健局支付工程款，于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第七十三条、第七十四条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：驳回劲达公司的诉讼请求。一审案件受理费110025元，由劲达公司负担。本案二审期间，劲达公司围绕其上诉请求依法提交了证据，佛山市卫健局、省六建公司均没有提供新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。劲达公司在二审期间提供的《会议改期通知》、《图纸会审记录（二）》、《工程中间验收交接记录》、《工程竣工验收申请表》、《同意竣工验收证明》、《房屋建设工程质量评估》、《施工安全评价书》、《分项工程样板间验收表》、《施工现场质量管理检查记录》、《竣工环境保护验收申请表》均属于案涉工程项目在施工及验收过程中形成的材料，无法直接证明劲达公司和省六建公司已进行结算且劲达公司对省六建公司享有真实合法及确定的债权，故本院不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：一、劲达公司要求代位行使省六建公司对佛山市卫健局的债权的前提条件是否已具备；二、劲达公司请求撤销佛山市卫健局与省六建公司于2018年9月25日签订的《工程结算定案书》是否有充分的依据。关于第一个争议焦点，劲达公司要求代位行使省六建公司对佛山市卫健局的债权的前提条件是否已具备。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”债权人的代位权为债权的法定权能，属于债权保全的方法，使债权产生对第三人的效力，但该权能必须附随于债权而存在，上述法律中亦明确规定代位权的行使范围以债权人的债权为限。因此劲达公司在本案中主张行使其作为省六建公司债权人而享有的代位权，劲达公司必须提供证据证明其对省六建公司享有真实合法的债权且该债权范围确定，否则无法确定其可以行使代位权的范围。但劲达公司与省六建公司在一审期间均确认双方并未进行结算，而双方就省六建公司应支付工程款和已支付的工程款的数额均存在争议，在此情形下劲达公司与省六建公司关于双方无须结算的主张不能成立。因此本案现有证据无法认定劲达公司对省六建公司确实享有真实合法且范围确定的债权，并不足以据此确定其可行使代位权的范围，故劲达公司主张行使代位权的前提条件尚未具备，本院对其相应主张不予支持。关于第二个争议焦点，劲达公司请求撤销佛山市卫健局与省六建公司于2018年9月25日签订的《工程结算定案书》是否有充分的依据。《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十八条规定：“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。”第十九条第三款规定：“债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。”如前所述，劲达公司并未能举证证明其对省六建公司确实享有真实合法且范围确定的债权。即使劲达公司主张其对省六建公司享有债权属实，劲达公司要行使撤销权，也必须举证证明省六建公司存在上述法律和司法解释中所规定的行为，但在本案中，并无证据证明省六建公司存在放弃到期或未到期债权、无偿转让财产、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期或以明显不合理的高价收购他人财产的行为。劲达公司上诉认为省六建公司在2018年9月25日与佛山市卫健局签订《工程结算定案书》时，未将有其签证确认的工程量价款1430632.52元列入审核范围以及错误核减工程价款1055621.21元，因此损害了劲达公司的合法权益，并据此请求撤销上述《工程结算定案书》。首先，省六建与佛山市卫健局之间为建设工程合同关系，上述《工程结算定案书》签订的目的并非是转让财产；其次，省六建公司与佛山市卫健局在上述《工程结算定案书》中所确定的工程结算价与佛山市财政局审核认定的工程结算价一致，且在佛山市财政局作出审核结论书之前，省六建公司和佛山市卫健局已根据施工合同结算条款的约定，向佛山市财政局报送结算资料以及在此后亦已按佛山市财政局的要求补充结算资料以及将实际施工人漏报、少报的工程量提交补送审核，因此省六建公司与佛山市卫健局之间并不存在恶意串通的行为，亦无证据证明上述经佛山市财政局审核确定的工程结算价属于明显不合理的低价。故劲达公司请求撤销佛山市卫健局与省六建公司于2018年9月25日签订的《工程结算定案书》，明显缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，劲达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62289元，由上诉人广东劲达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 海审判员 霍 娟审判员 刘全志二〇二〇年七月十四日书记员 麦荣泽