江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1182民初3578号原告：蒋恒华，男，1956年2月14日出生，汉族，扬中市人，住扬中市。委托诉讼代理人：樊纪国，江苏江洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷玉，江苏江洲律师事务所律师。被告：张正俊，男，1981年9月25日出生，汉族，扬中市人，住扬中市。委托诉讼代理人：孙扬，江苏苏瑞律师事务所律师。原告蒋恒华与被告张正俊合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序，于同年10月29日公开开庭进行了审理。后依法转换程序，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。原告蒋恒华和被告张正俊参加了第二次庭审活动，原告委托诉讼代理人樊纪国、被告委托诉讼代理人孙扬两次开庭均到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人王婷玉参加了第一次庭审活动。本案现已审理终结。原告蒋恒华向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付合伙所得盈利5600000元，并承担自起诉之日起至支付之日止按银行同期贷款利率（即年利率6%）计算的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告就山东青州市南环路绿化工程（一至五标段）的业务进行合伙。2010年3月11日，原、被告就上述合伙业务签订关于青州市南环路绿化工程实施会议纪要（合伙协议）一份，约定了原、被告的权利义务，其中项目资金由原告负责。上述会议纪要签订后，原告按约提供资金与被告共同组织实施该工程。2017年3月，案涉工程完工交付，工程最终核定价为59642210.73元，其中3190858.27元用于交纳税款，13664352.46元汇入被告银行账户，42787000元汇入原告银行账户。2017年10月1日，原、被告就案涉工程签订关于青州市南环路绿化工程总成本协议，确定案涉工程总成本为43000000元，并对成本审计等相关事宜作了约定。同日，原、被告还对没有争议的超过成本43000000元形成的盈利进行结账分配，载明：原告分得合伙盈利5626000元，被告分得合伙盈利4650600元，因部分工程款已汇入被告银行账户由被告实际占有，故被告应向原告支付合伙盈利款5600000元。嗣后，被告并未将5600000元支付给原告，遂引起纠纷，原告曾提起诉讼，后因被告对案涉工程成本提出异议而撤诉，现原告已对案涉工程成本进行了审计，但被告仍未向原告支付盈利款5600000元，故原告诉至法院。被告张正俊辩称，1.原告要求其支付盈利款于法无据，原先结账得出500余万元仅是一个数据，系双方根据初审利润，假设成本为43000000元，预估测算得出，并非双方最终确定的成本数额；2.原告提供的审计报告系原告单方委托进行鉴定，不具有客观性，公平性，且报告中的内容有很多错误；3.在（2018）苏1182民初1186号案件中，原告曾就案涉工程造价提出申请，要求鉴定，后法院经摇号确定鉴定机构为江苏仁和永信会计师事务所有限公司，现该鉴定机构已就案涉工程形成初审报告，应当由该鉴定机构继续审计，形成完整的审计报告；4.原告以非法占有为目的，在（2018）苏1182民初1186号案件中提供审计材料时，存在大量伪造、使用复印件、多次反复使用同一张记账凭证、票据不合规等问题，根据省高院、省检察院、省公安厅、省司法厅出具的苏检会[2013]6号文件第四章第25条第七项，原告已涉嫌犯罪，法院应当中止审理，将该案移送至公安机关立案侦查；5.原告就合伙纠纷多次起诉、撤诉，浪费司法资源，应当予以处罚。原告围绕其诉讼请求向本院提交了关于青州市南环路绿化工程实施会议纪要、中标通知书、工程结算审核定案单、青州大体账、关于青州南环路绿化工程总成本协议、山东青州绿化结账及审计报告等证据。被告围绕其抗辩理由向本院提交了（2018）苏1182民初1186号民事案件初审报告等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原、被告就山东青州市南环路绿化工程（一至五标段）业务进行合伙，双方于2010年3月11日与案外人蔡海福等四人形成“关于青州市南环路绿化工程实施会议纪要”，载明：“……六、施工中所需用的设备由张正俊负责，施工时与地方发生矛盾由张正俊负责协调。七、资金由蒋恒华负责。八、总工程质量和进度由蔡海福负责。九、三家二级资质公司管理费按中标价5%、久久公司按中标价3.5%、花王公司按中标价的6.5%付给蔡海福，在每次到款额中按比例扣除。十、三家公司除久久公司外，每次到款后扣除到款比例的管理费后及时转给蒋恒华，如有矛盾由蔡海福负责处理。……”。上述会议纪要由原、被告及蔡海福签名后，原、被告就案涉工程按约共同组织施工，并于2017年3月份完工交付。原告提供的2017年1月份至3月份的5份工程结算审核定案单载明：1.青州市南环路绿化工程第一标段定案价值11311155.18元；2.青州市南环路绿化工程第二标段定案价值11062807.27元；3.青州市南环路绿化工程第三标段定案价值13213712.75元；4.青州市南环路绿化工程第四标段定案价值9801412.45元；5.青州市南环路绿化工程第五标段定案价值14253123.08元。上述工程结算审核定案单的定案价值合计59642210.73元，各定案单上“定案单位人员签章”一栏均有建设单位、施工单位、监理单位、评审单位相关人员的签字及单位印章。2017年1月26日，原、被告签署一份“青州大体账”，载明：“①合同价5270万（行道树增补4300棵*1260元争取价）；②其中已付4470万，税328万；③结余应收5270-4470-328万=472万；④张正俊已付300万（青州），来款中付约170万；⑤蒋恒华实到帐4470万-170万=4300万（成本）；⑥合同内利润暂估472万+170万（张付）=642万；⑦行道树增补另行按实际利润再算。”2017年10月1日，原、被告就案涉工程签订“山东青州绿化工程结账”一份，载明：“一、合同价5260万，初审价4900万（①成本含利息4300万；②税收301万；③利润299万）；二、合同初审增加数5960万-4900万=1060万（1.税33万；2.审计30万；3.送300万；4.利润697万）；三、经协商：①利润分配初审利润张正俊分33.3%*299万=99.56万，蒋恒华分66.6%*299万=199.1万；②增加利润平分各50%，697万÷2=348.5万；③累计利润分配：张正俊99.56万+348.5万=448.06万，蒋恒华199.1万+348.5万=547.6万。总结账：张正俊应再付蒋恒华伍佰陆拾万元正。”当日，原、被告还签订一份“关于青州南环路绿化工程总成本协议”，载明：“青州绿化工程总成本包括施工总成本（材料、人工、浇水、养护、投资总额的财务利息）。1.由甲方提供所有依据给审计公司进行成本总审计并出具审计报告。2.审计公司报告甲、乙双方不再提无理要求。3.如审计成本超过4300万元，乙方无条件全额（即超额部分）一次性付给甲方。如审计低于4300万元，甲方无条件一次性将差额部分付给乙方。（审计方双方均可请，因乙方提出协议确认成本疑义，由乙方请最好）。此协议一式两份，双方签字生效”。2017年10月11日，原告就本案事实和理由起诉被告及郭炜，案号为（2017）苏1182民初3354号。同年12月20日，原告向本院提交撤诉申请，撤回对被告及郭炜的起诉。该案在审理过程中，原告曾单方委托镇江中致信会计师事务所（普通合伙）就案涉工程自2010年3月5日起至2017年9月30日止资金使用情况进行审计。2017年11月30日，镇江中致信会计师事务所（普通合伙）向原告出具山东青州市南环路绿化工程审计报告一份，载明：“……二、项目审计结果：经审计，各项目支出如下：（一）、工程支出总额36388950.25元，……。（二）管理费用支出总额1372580.63元，……。（三）财务费用支出总额15253048.7元，……。综上所述，项目工程支出总额56205437.85元，收入、支出相抵，利润总额3436772.88元。（四）其他应收款余额13701277.46元，……。（五）其他应付款余额10264504.58元，……。三、其他情况说明：本次审计中，工程支出所需垫付资金的利息支出是按照蒋恒华先生提供划款工程使用款及工程收入到账期限作为计算日，月利息按1.50%（即日息0.05%）计算确定”。审理中，原告在庭审中陈述：因被告未提供邮寄地址，故其未能向被告送达上述审计报告，上述审计报告的结论性意见也未告知被告。对此，被告陈述：原告当时已向法院起诉，该审计报告应向法院提交。2018年3月16日，原告就本案事实再次起诉被告及郭炜，案号为（2018）苏1182民初1186号。原告在该案中向本院申请，要求对案涉工程造价进行鉴定。为了查清案件事实，本院根据原告的申请，依法通过摇号确定江苏仁和永信会计师事务所有限公司为鉴定机构，由原告向该鉴定机构缴纳了相关费用，但该鉴定机构在该案中未向本院出具审计报告。2019年6月21日，原告向本院提交撤诉申请，撤回对被告及郭炜的起诉。本案第一次庭审过程中，被告委托诉讼代理人当庭就案涉工程资金使用情况向本院书面申请鉴定。为了查清案件事实，本院依法通过摇号确定天衡会计师事务所（特殊普通合伙）镇江分所进行鉴定。因案涉工程相关资料均在原告处，其拒不向鉴定机构提交，故本院于2020年3月23日找原告本人谈话，要求其提供相关资料进行鉴定，并释明逾期提供或不提供的法律后果，但原告仍未向鉴定机构提交。2020年5月13日，鉴定机构因缺乏鉴定资料，遂将委托材料退回本院。原告就其不提交相关资料进行鉴定的理由陈述如下：1.因其已委托镇江中致信会计师事务所（普通合伙）审计，并出具了审计报告，根据其与被告签订的总成本协议，该审计报告对被告具有约束力，故被告不可以重新申请鉴定，案涉工程也不应重新鉴定；2.法院未告知其重新鉴定是针对本诉还是反诉，司法鉴定办公室通知原告选择司法鉴定机构的程序也不合法，故其拒绝重新鉴定。第一次庭审结束后，被告于2019年11月14日就本案向本院递交民事反诉状，但未按期缴纳反诉费用。原告认为，被告提出反诉的时间已超出举证期限，故被告在本案中不能提出反诉。原、被告之间的主要争议：案涉工程成本是否已确定，如未确定，本案中是否需要重新鉴定。原告主张，根据其与被告于2017年1月26日签订的“青州大体账”，能够证明被告对案涉工程五个标段的成本为43000000元没有异议，且其与被告也已按成本43000000元结账，根据结账单，双方对被告应向其支付合伙盈利款5600000元无任何争议。如果被告对总成本存疑，理应委托审计机构进行审计，但被告至今未委托，是被告放弃了权利。现其已委托镇江中致信会计师事务所（普通合伙）对案涉工程进行审计，镇江中致信会计师事务所（普通合伙）也已于2017年11月30日出具了审计报告，无论该审计是在诉讼过程中还是在非诉过程中，根据2017年10月1日的总成本协议，该审计报告对双方均具有约束力，应当作为结账依据，故案涉工程成本在本案中无需重新鉴定。被告则认为，其与原告签署的“青州大体账”、“山东青州绿化工程结账”所涉及的成本43000000元只是预估，并非双方最终确定的成本数额，故案涉工程成本不应按43000000元计算；因原告单方委托而形成的2017年11月30日审计报告与（2018）苏1182民初1186号案件确定的鉴定机构形成的初审报告（被告自行向鉴定机构江苏仁和永信会计师事务所有限公司调取了未盖章的初审报告）差距巨大，且原告单方送审的账册亦未经其核实，故其不认可2017年11月30日的审计报告，案涉工程成本应当重新鉴定。本院认为,原、被告形成的“关于青州市南环路绿化工程实施会议纪要”，系当事人之间的真实意思表示，内容未违反相关法律规定，依法应予确认。根据上述会议纪要能够证明原、被告间就案涉工程业务存在合伙关系。根据原、被告签订的“关于青州南环路绿化工程总成本协议”，能够证明被告对案涉工程总成本存疑，成本43000000元仅系预估。原告在（2017）苏1182民初3354号民事案件审理过程中，单方委托镇江中致信会计师事务所（普通合伙）就案涉工程自2010年3月5日起至2017年9月30日止资金使用情况进行审计，而在（2018）苏1182民初1186号民事案件中就案涉工程总成本申请审计启动司法鉴定程序，亦能够证明案涉工程总成本尚未确定。因此，原告主张案涉工程总成本应按“青州大体账”及“山东青州绿化工程结账”上载明的43000000元计算，与事实不符，本院不予采信。因案涉工程总成本直接影响到总结账的利润分配数额，总成本的增加或减少，原告主张应得的利润将随之而变化，如果不经审计确定总成本，原告应得的利润数额将无法确定。虽然原告已单方委托镇江中致信会计师事务所（普通合伙）对案涉工程资金使用情况进行审计，但原告送审的资料未经被告核实且审计报告的结论性意见亦未告知被告，故原告单方委托镇江中致信会计师事务所（普通合伙）出具的审计报告不能作为本案事实认定的证据。在（2018）苏1182民初1186号案件中，原告申请案涉工程总成本及资金使用情况进行审计，在审计初稿可以形成时，其撤回了诉讼，致审计未果，总成本及资金使用情况未有定论。现被告在本案中要求对案涉工程总成本重新鉴定，依法应当予以准许。根据原、被告签订的“关于青州南环路绿化工程总成本协议”约定，原告负有向鉴定机构提供审计资料的义务，本院依法启动鉴定程序后，向原告释明不提供相关审计资料的法律后果，原告仍拒绝提供，导致鉴定无法进行，案涉工程总成本无法确定，本案事实无法认定，责任在原告。又根据民事诉讼法解释的相关规定，原告对其诉讼请求应提供证据加以证明，在作出判决前未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。现原告以存疑的总成本确定利润的“山东青州绿化工程结账”为依据，向被告主张权利，其请求不能成立，依法应予驳回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，故被告在本案受理后至法庭辩论终结前均可提起反诉。原告以被告提出的反诉已超出举证期限为由，主张被告不能在本案中提出反诉的理由，于法相悖，本院不予采纳。但被告向本院递交反诉状后，未依法缴纳反诉费用，应视为被告撤回反诉，本院对被告的反诉在本案中不予理涉。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条、第二百三十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告蒋恒华的诉讼请求。案件受理费51000元，由原告蒋恒华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  曹顺贵人民陪审员  郭晓彪人民陪审员  于 美二〇二〇年七月二十七日书 记 员  蔡菁菁本案援引法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。第二条第一款人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。