宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终805号 上诉人（原审被告）：田某，住宁夏回族自治区盐池县。 委托诉讼代理人：张某1，北京市京师（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马某1，北京市京师（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢某，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：张某2，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人田某因与被上诉人谢某、原审被告张某2建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初9807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 田某上诉请求：1.请求依法撤销(2019)宁0104民初9807号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实不清，因被上诉人谢某并未按照《劳务总承包合同》约定完成总工程量，上诉人田某不应该按照合同总价款向被上诉人谢某支付工程款。涉案《劳务总承包合同》约定被上诉人承包涉案工程劳务包干价为240000元。施工期间，上诉人向被上诉人支付工程劳务费共计195850元(包含张某2支付的8200元)，而不是一审判决认定的194450元。依据《劳务总承包合同》的约定，被上诉人应当严格按照图纸设计及样板房标准、工程验收标准及施工规则进行施工，如有违规造成返工，一切经济损失由被上诉人承担。但被上诉人未按工程节点完工，且未组织工人精心实施，中途屡次威胁停工，工程存在质量问题。并且在2018年3月中旬左右，被上诉人谢某只派两三个工人施工，严重拖延了工期。上诉人为了完成与甲方签订的工程任务，上诉人无奈又另行组织李某、田广永、王某、邢某、马某2、赵东、叶明发、雷涛宁、郑益红、黄某等多名工人完成剩余的工作任务并进行返工，为此上诉人支付劳务费143050元。根据《劳务总承包合同》的约定，此部分劳务费应由被上诉人承担。根据上诉人及被上诉人提交的总承包合同、支付工程款明细、证人证言等全部证据可以证明。(2019)宁01民终1103号民事裁定书中载明：田某、谢某对于谢某是否施工完毕及谢某施工的部分是否存在质量问题存在争议，且二审提交的新证据可能影响案件事实，方才发回重审。一审法院未对谢某是否施工完毕及谢某施工的部分是否存在质量问题予以查明及认定。被上诉人在施工完毕时尚有部分项目未完成，那被上诉人未完成的部分工程项目所发生的相应的损失，应当予以扣减。一审判决在审理查明部分确定了冬季施工费20000元不予计取，但又表述上诉人未完成的施工项目由田某另行组织人员进行了施工，其支出的费用20000元应在合同价款中予以扣减。因此，上诉人支付的人工工资143050元，均应当在合同价款中予以扣减。上诉人并不欠付被上诉人工程款，一审判决认定事实不清。因被上诉人完成的工作不符合甲方的质量标准要求，甲方重新维修了被上诉人谢某完成的工程，且甲方对上诉人进行罚款处理。此部分损失应由被上诉人承担，一审法院对此部分事实未经调查即不予采信，属认定事实不清。因被上诉人未完成工程总量，未按时间节点完工，未按合同约定安排足够的人员施工，导致装修质量严重不符合甲方标准。甲方北京绿蚂蚁装饰工程有限公司对上诉人进行罚款共计21400元，该笔费用应由被上诉人全部承担。甲方对上诉人失去信任，禁止上诉人对该工程进行维修，而另请他人维修被上诉人施工的工程。甲方在上诉人的工程款中直接扣除了这一部分165100元的维修款。一审法院在未查明此部分事实的情况下对上诉人提供的罚款单不予认定是错误的。 谢某答辩称，上诉人所陈述均不符合事实，并且违背事实，被上诉人也对一审判决未支持被上诉人权利的诉请表示不服，但因为没有能力支付上诉费用最终放弃上诉，请求维持原判。 原审被告张某2经本院依法传唤未到庭接受询问，亦未提交书面答辩状。 谢某向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款180000元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，被告田某承建宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程，被告张某2系田某的现场管理人员。2017年11月28日，原告与田某签订一份《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包合同》，约定原告承包宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程所含内装外装的劳务项目（不含成品橱柜、成品衣柜、不锈钢门窗套、小院围墙及围墙内景观工程），工期为45天，劳务包干价为240000元；建设单位支付第一笔工程款后，田某向原告支付合同总价款40%的工程款，施工完毕验收合格的，支付至合同总价款的75%，结算完毕后付清工程款。同时，张某2在上述合同中另注明，钢结构加厚项目以每平方米40元按实际工程量结算，楼梯钢结构制作以每个1500元计算，共制作三个。上述合同签订后，原告组织人员进场施工。2018年1月30日，原告与张某2签订一份《天山海世界样板间精装修补充协议》，约定原告须在限定期限内完成室内石材、室内墙面造型及基础、室外砂岩等工作；张某2保证室内温度达到5℃，于2018年2月29日额外向原告支付冬季施工费20000元，无论建设单位是否支付工程款，张某2向原告支付工程款100000元，如未能按期完成协议约定的工程量，不支付冬季施工费。2018年5月2日，原告与张某2签订一份《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包补充合同》，约定施工期间因图纸变更，由原告完成的钢骨架制作、GRC柱子制作工程，由张某2支付变更增项工程劳务费80000元。原、被告自认案涉工程于2018年5月份完工，张某2陈述案涉工程于2018年9月投入使用。原告在施工期间，田某向原告支付工程款187650元，张某2向原告支付工程款6800元，共计194450元。因原告有部分劳务项目未施工完毕，被告组织人员另行施工，其中关于A户型卫生间隔断、B户型屏风的制作支出劳务费4000元，大厅玻璃屏风、B户型卫生间隔断、楼梯扶手项目支出劳务费8000元，石材铺贴项目支出劳务费8000元，共计20000元。 一审法院认为，被告田某自认其挂靠案外人的施工资质承包案涉工程，其又将案涉工程的部分劳务项目分包给原告施工，双方为此签订《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包合同》，而案涉劳务施工项目属于建筑工程范畴，但原告与被告田某作为自然人均未取得建筑施工企业资质，故双方当事人违法分包工程所形成的法律关系，应当确认为无效。虽然建设工程分包合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，施工人可以请求支付工程价款。虽然双方未就分包的劳务项目进行验收并结算，但双方均认可案涉工程已完工并交付使用，故原告有权要求田某支付已完工程量的价款。虽然案涉《天山海世界样板间精装修补充协议》和《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包补充合同》由原告和张某2签订，但张某2系田某承包的案涉工程的现场管理人员，原告有理由相信张某2就案涉工程相关事宜有代理权，其就施工计划、冬季施工费、变更增项费等内容与原告之间进行约定，构成表见代理。双方合同约定总包干价240000元，后增加冬季施工费20000元和变更增项费80000元，合计340000元。原告在施工期间，被告向原告支付工程款194450元。由于双方约定未能按期完成协议约定的工程量，不支付冬季施工费，而原告在施工完毕时尚有部分项目未完成，故法院确定冬季施工费20000元不予计取。原告的未完成施工项目由田某另行组织人员进行了施工，其支出的费用20000元应在合同总价款中予以扣减。综上，田某还应向原告支付工程款105550元。对原告要求张某2承担付款责任的诉讼请求，因张某2系田某的施工现场管理人员，不属于本案建设工程分包合同的相对方，故原告的该项诉请法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条规定，判决：一、被告田某于本判决生效之日起五日内向原告谢某支付工程款105550元；二、驳回原告谢某的其他诉讼请求。案件受理费3900元，由原告谢某负担1489元，被告田某负担2411元；诉讼保全费1206元，由被告田某负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据： 证据一、（2019）宁01民终1103号案《询问笔录》、《质证笔录》、《民事裁定书》共3份，证明原二审庭审过程当中，田某有12位证人到庭，书面申请9位证人出庭以证明谢某有部分劳务项目未施工完毕。二审法院告知证人过多，同意其中4位证人李某、王某、邢某、黄某作为代表出庭作证，证明谢某并没有干完天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务工程，而是由证人邢某、辛某、马某2、李某等16人完成，并由田某向16位实际施工人支付劳务费共计143050元的事实。谢某自认《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包补充合同》、《天山海世界样板间精装修补充协议》上，谢某的签字，系谢某于一审开庭前补签。且自认在一审立案时，补充合同中并无谢某的签字。因谢某施工部分存在质量问题，甲方安排江苏大苏公司进行维修，维修费用165154元从田某工程款中予以扣除的事实。经原二审人民法院认为田某、谢某对于谢某未施工完毕，及谢某施工的部分存在质量问题所以裁定撤销（2018）宁0104民初8748号民事判决的事实。 被上诉人质证称，该证据的真实性无异议，但是与涉案工程无关。 证据二、视频6份、视听资料，证明对于出庭的证人证言和未出庭的证人证言中关于工程价款的确认，最终证实录音中所述的事实与田某一审中提交的证据五的内容和金额一致。劳务总承包合同明确约定由被上诉人承包涉案工程的全部精装修工程，包含所有内装外装，李某干的是铺贴石材的劳务项目，叶明发干的是木工装饰的劳务项目，田广勇干的是电工返工的劳务项目，王某干的是石材结晶的项目，黄某干的是卫生间隔断、楼梯扶手墙面等项目，邢某干的是铺设木地板楼梯装饰等项目，以上六人施工的项目均属于劳务总承包合同的项目内。 被上诉人质证称，该组视屏中被上诉人只认识两个人，一个是叶明发，另一个是李某，其他人不认识。张某2与被上诉人口头协议不锈钢由他们完成，工资由他们支付，凡是他们找来的人工资由他们发，与被上诉人无关，叶明发完成的是他们的工程，李某的工资该被上诉人承担的被上诉人承担，并且法院也判决了，其他与被上诉人无关。如上诉人所说如果是事实，理应与被上诉人签订书面说明等证据，并且由被上诉人签字认可，但上诉人均没有书面证明能够证明他所陈述的事实，所以对以上证人所提供证言被上诉人均不认可。 证据三、证人辛某、马某2证言，证明被上诉人未按照合同约定的工期和工程量完工，上诉人为顺利完工便将剩余未完成的工程重新组织16名案外人进行施工，并支付劳务费143050元的事实，同时可以证实一审中上诉人提供的证据5工程款明细和微信转账明细与两位证人所陈述的事实可以相互印证，也可以证实被上诉人未完工工程的工程款。 被上诉人质证称，对证人辛某所陈述的证言的工程部分均不在被上诉人的施工范围，例如楼梯踏步合同中明确约定属于上诉人的施工范畴，卫生间台面属于成品安装，也是上诉人的施工范畴，该证人的证词不能够证明所做的工作应当由被上诉人承担。马某2的证言称他所做的工作是小院防腐木安装工程，该部分工程均由上诉人承担，与被上诉人无关。 上诉人田某提交的证据一无法达到其证明目的，本院不予采信；上诉人田某提交的证据二、证据三均属于证人证言，且证人与上诉人田某系雇佣关系，被上诉人均不予认可，上述证人证言均无法达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案中，各方当事人均认可涉案工程已交付使用，双方对于涉案工程中谢某应得的工程价款、上诉人已付工程款数额、是否应扣除上诉人主张的另行支付劳务费143050元、甲方罚款21400元、甲方扣除的维修款165100元存在争议。上诉人称被上诉人谢某并未按照《劳务总承包合同》约定完成总工程量，其共计支付劳务费195850元(包含张某2支付的8200元)，本案中应扣除上诉人另行组织他人完成剩余的工作任务并进行返工支付劳务费的143050元、甲方罚款21400元、甲方扣除的维修款165100元。 本案中，涉案《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包合同》约定工程总包干价240000元、《天山海世界样板间精装修补充协议》约定增加冬季施工费20000元、《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包补充合同》约定变更增项费80000元。因《天山海世界样板间精装修补充协议》约定“如未按期完成协议约定的工程量，不支付冬季施工费”，且上诉人原审提交的证据可以证实涉案工程中部分工程共计2万元系上诉人另行组织人施工完成，故一审法院未支持冬季施工费2万元及从涉案工程价款中扣减上诉人另行组织人施工部分2万元并无不当。关于涉案工程已付款，在原审中张某2自认其支付的8200元中的6800元与涉案工程相关，故一审法院依据张某2自认认定上诉人已支付工程款数额为194450元并无不当。上诉人主张扣减的其另行组织他人完成剩余的工作任务并进行返工支付劳务费的143050元，除一审法院扣除的2万元外，上诉人提供的付款凭证、证人证言等不足以证实上诉人支付的上述费用与涉案工程存在关联性，故一审法院未扣除下剩部分并无不当。关于上诉人主张的甲方罚款21400元及甲方扣除的维修款165100元，上诉人的提交证据均系复印件，且不足以证实其已实际缴纳了该罚款及维修费用与涉案工程相关，故上诉人的该项上诉理由本院不予采信。综上，一审法院判令上诉人还应向谢某支付工程款105550元并无不当。上诉人田某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人田某负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  张 婧 审判员  黑 琴 二〇二〇年七月二十三日 书记员  陈 丽 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。