湖南省耒阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0481刑初68号 公诉机关耒阳市人民检察院。 被告人李1某，男，1981年11月17日出生于湖南省郴州市，居民身份证号码：，汉族，初中文化，无业，中共党员，户籍地及住所地湖南省郴州市北湖区人民路办事处，因犯抢劫罪，于2000年11月13日被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑13年，2008年4月11日刑满释放。因涉嫌制造毒品罪，于2018年4月13日被耒阳市公安局刑事拘留并上网追逃，同年8月2日被广东省肇庆市公安局抓获，同年8月8日由耒阳市公安局执行刑事拘留。2018年9月10日经耒阳市人民检察院批准，同日被耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。 辩护人李满成，湖南南舫律师事务所律师。 耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉［2019］46号起诉书指控被告人李1某犯非法买卖制毒物品、制造毒品罪，于2019年3月13日向本院提起公诉。2020年3月19日又以耒检公诉刑变诉［2020］3号变更起诉决定书将耒检公诉刑诉［2019］46号起诉书指控被告人李1某犯制造毒品罪变更为非法生产制毒物品罪向本院变更起诉，后又以耒检公诉刑追诉［2020］2号追加起诉决定书指控被告人李1某犯非法生产制毒物品罪向本院追加起诉，本院依法组成合议庭，于2019年3月28日、10月8日、2020年4月15日、6月8日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院检指派察员徐坚岀庭支持公诉，被告人李1某及其辩护人李满成到庭参加诉讼。现已审理终结。 耒阳市人民检察院指控： 一、制造毒品的犯罪事实 2017年年底，被告人李1某在网上认识了同案人谭1某（另案处理），两人共谋制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”）的前体羟亚胺。2018年3月中旬，谭1某根据被告人李1某的要求，在耒阳市五里牌107国道和新城一路交汇处以每月2000元的价格租了一间民房，后谭1某又按被告人李1某的要求以1200元的价格购买一个冰柜放入民房内。同年4月初的一天，李1某驾驶一辆面包车来到该民房，与谭1某共同将车上的制毒工具搬至民房。之后三天，被告人李1某在民房内制造羟亚胺，谭1某负责打下手及送饭。 2018年4月11日，谭1某在民房内被抓获后，耒阳市禁毒大队民警现场扣押了其二人所制作的若干疑似半成品毒品及制毒原料，并对扣押的疑似半成品毒品及制毒原料进行了编号和称重。经鉴定：送检的10201882190001至10201882190012号（共12份、编号1－1－1至1－1－12、毛重4541克）检材中均检出羟亚胺成分，10201882190013、10201882190014及10201882190016号（编号3－1、3－6、3－11、毛重56214克）检材中均未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分；1020188219005号（编号3－9、毛重1396克）检材中检出氯胺酮、羟亚胺成分。民房内提取的“椰汁瓶盖擦拭物”、“红茶瓶瓶口擦拭物”与标记有“李1某”字样的血卡一份检出的生物成分的STR分型相同，其似然比率（LR）为1．21X1022以上。 为支持上述指控的事实，公诉机关向法庭举证了如下证据： 1．户籍资料、抓获经过、扣押决定书、扣押物品清单、涉案照片、起诉意见书、禁毒知识汇编手册、检定证书等书证；2．被告人李1某的供述和辩解；3．同案人谭1某的供述和辩解；4．鉴定意见；5．检查笔录；6．称重机取样笔录；7．辨认笔录；8．视听资料 二、非法买卖制毒物品的犯罪事实 2017年底，2018年初，被告人李1某与伙同黄1某两次从朱1某（因本案被山东省棣县公安局抓获）处购买邻氯苯基环戊酮（俗称“邻酮”，制造毒品氯胺酮的前体原料）25公斤邻氯苯基环戊酮并现场给了朱1某5万元现金。 为支持上述指控的事实，公诉机关向法庭举证了如下证据： 1、卡口抓拍查询单、涉案照片、全国违法人员信息表、刑事判决书、情况说明等书证；2、证人朱1某的证言；3、被告人李1某的供述和辩解；4、同案人黄1某的供述和辩解；5、辨认笔录。 该院认为，被告人李1某制造含有氯胺酮成分的毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以制造毒品罪追究其刑事责任。被告人李1某违反国家规定，非法生产、买卖其他用于制造毒品的原料、配剂，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款之规定，应当以非法生产、买卖制毒物品罪追究其刑事责任。 被告人李1某辩解称，其没有参与制造毒品，非法买卖制毒物品罪名成立，但第一次是黄1某购买，第二次是其购买，且购买的重量只有19公斤。 辩护人李满成的辩护意见是：被告人李1某涉嫌非法买卖制毒物品罪，未涉嫌制造毒品罪，建议量刑三年以下有期徒刑。 一、本案没有刑法意义上的毒品和制造毒品的事实，理由如下：（一）本案虽然在黑色液体中检测出氯胺酮成分，但该氯胺酮成分有自然生成的合理性，本案不能排除氯胺酮成分有自然生成的合理怀疑。（二）本案证据证实，本案没有制造毒品的主观意愿和客观上可以制造毒品氯胺酮的工具，说明本案没有刑法意义上制造毒品的事实。谭1某供述他们的目的是制造K粉的前体羟亚胺。（三）本案没有刑法意义上的毒品，本案中黑色液体中虽然检测含有氯胺酮成分，但没有进行含量鉴定，更没有证据该黑色液体能食用或可加工，因此不是刑法意义上的毒品。（四）本案证据不能证明含有氯胺酮的液体与本案的关联性，本案没有提取物证的证据提取笔录或同步录音录像，不足以证明含有氯胺胴成分的液体就是本案的物品。 二、被告人李1某没有制毒的主观愿望，客观上他不知道制毒方法、没有在被指控的制毒现场，没有被指控的制毒行为。其理由为：本案指控李1某与谭1某共同制毒（辩护人认为是非法生产制毒物品）仅有谭1某的供述没有其他证据佐证，证据不足，没有房东证明李1某在现场，没有制毒设备留存李1某指纹的证据。虽然本案的鉴定意见“李1某血卡检材”与“椰汁瓶盖擦拭物”、“红茶瓶瓶口擦拭物”检出的生物成分的STR分型相同，但该鉴定意见书不足以证明李1某在制毒现场，因为该鉴定的检材来源不明，本案没有对李1某采血以及制作血卡的证据，没有从非法生产制毒物品现场的租赁房屋内提取椰汁瓶瓶盖、红茶瓶的提取笔录和提取过程的同步录音录像，说明鉴定与本案不具关联性，即使椰汁瓶盖、红茶瓶是从现场提取的，李1某的血卡来源、制作符合法定程序只能证实李1某到过现场，也不足以说明李1某参与了制毒。 三、李1某涉嫌非法买卖制毒物品罪，但非法买卖制毒物品为邻氯苯基环戊铜，重量不足20千克，属于刑法第三百五十条第一款规定的“情节较重”，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金； 四、涉案的制毒物品来源不明，重量不清，应适用“存疑对被告人有利”原则认定本案案件事实，判定本案非法生产制毒物品罪事实不清，证据不足，被告人李1某非法生产制毒物品罪不成立；1、扣押清单中的物品没有提取、扣押、封存笔录以及相应的程序录像。2、物品称重均为毛重，且没有合法见证人，本案疑似的制毒物品重量事实不清，证据不足，本案定性非法生产制毒物品罪或制造毒品罪证据不足。 五、本案有酌定从轻减轻情节，制毒物质没有流向社会。没有造成危害社会的后果，李1某如实供述了自己的犯罪事实，属于坦白。 补充证据后的辩护意见，1、李1某血卡的检材来源不明。2、“椰汁瓶瓶盖擦拭物”、“红茶瓶瓶口擦拭物”来源不明。3、现场勘验时间早于案发时间。4、本案分两批侦查人员在同一天不同时间对现场进行检查、勘验、提取物证不符合法定程序，《现场勘验笔录》不真实。公诉机关补充湘迪安司鉴（2019）毒鉴第734号《司法鉴定意见书》后。辩护人提出，该鉴定意见不合法、不真实、没有关联性，与另外一个毒品含量鉴定相互矛盾，不得作为定案依据。 经审理查明： 一、被告人李1某与谭1某非法生产制毒物品及非法持有毒品的事实 2017年年底，被告人李1某在网上通过一个QQ化工群认识了同案人谭1某（另案处理），二人共谋制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”）的前体羟亚胺。2018年3月中旬，谭1某找到位于耒阳市五里牌办事处107国道和新城一路交汇处以每月2000元的价格租了一间民房，并购买一个冰柜搬入民房内。同年4月初的一天，被告人李1某与谭1某驾驶一辆银白色面包车来到民房，共同将车上的制毒工具、原料搬入民房。之后被告人李1某与谭1某在民房内制造羟亚胺。 2018年4月11日，被告人李1某因担心被抓，与谭1某一起去出租房销毁羟亚胺。被告人李1某安排谭1某从正门进入民房，被告人李1某则躲在一旁观看，见谭1某被抓，遂从现场逃跑。 耒阳市禁毒大队民警现场扣押了若干疑似半成品毒品及制毒原料进行了编号和称重，缴获的玻璃烧杯装棕褐色液体（编号3－9）进行称量，净重674克。2019年1月28日，耒阳市公安局民警在耒阳市看守所对从谭1某租的民房内缴获的1-12号检材进行称量，净重分别为274.95克、252.91克、339.98克、279.51克、288.51克、355.59克、260.99克、338.30克、241.92克、198.18克、320.98克、263.94克，共计3415.76克。 经鉴定送检的10201882190001至10201882190012号（共12份、编号1－1－1至1－1－12、毛重4541克）检材中均检出羟亚胺成，10201882190013、10201882190014及10201882190016号（编号3－1、3－6、3－11、毛重56214克）检材中均未检出甲基苯丙胺、氯胺、海洛因成分；1020188219005号（编号3－9、毛重1396克）检材中检出氯胺酮、羟亚胺成分。 2019年11月8日，耒阳市公安局禁毒大队从缴获的玻璃烧杯装棕褐色液体（编号3-9）取样21.6毫升，联系长沙市公安局物证鉴定所，做毒品定量分析，2019年11月13日，该所鉴定意见为：该检材中氯胺酮含量为微量。附：本实验规定含量低于1%为微量，检材由办案单位自行取样送检。2019年12月26日，耒阳市公安局禁毒大队从缴获的液体（编号3-9）取样20毫升（现编号XDA2019FD734JC1），联系湖南迪安司法鉴定中心进行氯胺酮成分定量分析，2020年1月14日该司法鉴定中心作出的鉴定意见为：送检XDA2019FD734JC1黑色液体中，氯胺酮含量为17.47ml/ml。 二、被告人李1某非法买卖制毒物品的事实 2017年底，被告人李1某与朱1某（因本案被山东省棣县公安局抓获）在网上认识后，被告人李1某欲从朱1某处购买邻氯苯基环戊酮（俗称“邻酮”，制造毒品氯胺酮的前体原料）并谈好了价格。2017年12月底，被告人李1某伙同黄1某（因本案已被山东省棣县公安局抓获）驾驶自己的一辆牌号为湘LKxx**的名爵小车驶至山东省庆云县远大加油站附近，以2000元/公斤的价格向朱1某购买了5公斤邻氯苯基环戊酮并现场给了朱1某1万元现金。2018年初，被告人李1某又伙同黄1某驾车驶至山东省庆云县远大加油站，又以2000元/公斤的价格向朱1某购买了20公斤邻氯苯基环戊酮并现场给了朱1某4万元现金。 上述事实，有以下经过庭审举证的证据予以证实： 1、检查笔录及扣押清单，证实：耒阳市公安局于2018年4月11日12时48分至14时37分对耒阳市五里牌办事处腾凤新城107国道旁一民房进行检查，在一楼进大门右边第一个卧室的冰柜内查获用白色塑料饭盒装不明棕褐色冰块状物11盒、玻璃杯装白色冰块状物1块，在房间内查获蓝色桶装不明液体1桶、铁皮桶装不明液体1桶、盐酸2瓶、氨水1瓶，在一楼楼梯间查获玻璃器皿一套；在二楼查获蓝色桶装不明液体2桶、白色10公斤塑料桶装不明液体1桶、玻璃烧杯装不明液体1瓶、棕色瓷坛装不明液体一坛、苯甲酸乙酯3瓶、溴8瓶、高真空硅脂1瓶、玻璃器皿1套、搅拌器1套。2018年4月12日耒阳市公安局对上述物品进行扣押。 2、扣押决定书及扣押物品、文件清单，证实：耒阳市公安局于2018年5月2日扣押“氯胺酮”2瓶（棕色瓷坛装棕褐色液体，玻璃烧杯装棕褐色液体）、“氯胺酮”5桶（白色10公斤塑料桶装白色液体、铁皮桶装黄色液体、蓝色塑料桶装黄色液体）、“氯胺酮”12块（玻璃杯装白色冰状物、白色塑料饭盒包装的棕褐色冰块状物）。（扣押时，上述“氯胺酮”尚未经过鉴定。） 3、《公安部等六部委联合发布公告将新列管NPP等五种易制毒化学品》及指认溴的照片，证实：（1）溴素被列为易制毒化学品管制，且溴素与其他原料可非法合成羟亚胺进而制造氯胺酮；（2）谭1某对民房内的溴素瓶进行指认。 4、情况说明，证实：疑似K粉半成品的羟亚胺的称重只能为毛重，净重因缺少相关器具暂未进行称重。 5、说明，证实：（1）1-1-12号物品毛重实际为807克；（2）长沙市公安局物证鉴定所未对1-2号、1-3号、3-3号取样检材得出鉴定结论意见。 6、长沙市公安局物证鉴定所出具毒品检验报告一份，证实：送检的10201882190001至10201882190012号检材中均检出羟亚胺成分；10201882190013、10201882190014及10201882190016号检材中均未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分；10201882190015号检材中检出氯胺酮、羟亚胺成分。 7、现场照片、指认照片，证实：（1）案发现场的方位、概貌；（2）谭1某对该出租房内的物品进行指认。 8、称重笔录及照片，证实：耒阳市公安局于2018年4月12日对从谭1某租的民房内缴获的物品进行编号，其中：一楼进大门右手边第一个卧室的冰柜里缴获用白色塑料饭盒包装的棕褐色冰块状物疑似毒品编号为1-1-1号至1-1-11号、玻璃杯装白色冰块状物编号为1-1-12号；放置在右边第一个卧室里用蓝色塑料桶装黄色液体编号为1-2号、铁皮桶装黄色液体编号为1-3号；二楼右手边第一个卧室里缴获蓝色塑料桶装黄色液体编号为3-1号、3-6号、白色10公斤塑料桶装白色液体编号为3-3号、玻璃烧杯装棕褐色液体编号为3-9号、棕色瓷坛装棕褐色液体编号为3-11号。 1-1-1号毛重325克；1-1-2号毛重306克；1-1-3号毛重380克；1-1-4号毛重327克；1-1-5号毛重331克；1-1-6号毛重398克；1-1-7号毛重322克；1-1-8号毛重387克；1-1-9号毛重318克；1-1-10号毛重250克；1-1-11号毛重390克；1-1-12号毛重807克。 1-2号毛重11293克；1-3号毛重14500克。 3-1号毛重12497克；3-3号毛重4028克；3-6号毛重15255克；3-9号毛重1396克；3-11号毛重28462克。 9、取样笔录及照片，证实：耒阳市公安局于2018年4月12日对从谭1某租的民房内缴获的物品进行取样，其中：1-1-1号取样2克；1-1-2号取样3克；1-1-3号取样4克；1-1-4号取样3克；1-1-5号取样4克；1-1-6号取样3克；1-1-7号取样3克；1-1-8号取样3克；1-1-9号取样2克；1-1-10号取样3克；1-1-11号取样2克；1-1-12号取样5克。 1-2号取样3克；1-3号取样3克。 3-1号取样3克；3-3号取样2克；3-6号取样4克；3-9号取样3克；3-11号取样6克。 10、辨认笔录，证实：（1）谭1某辨认出李1某是与其一起制毒的郴州兄弟。（2）李1某辨认出谭1某、黄1某、朱1某。 11、同案人谭1某的供述与辩解，2017年年底，其与“郴州兄弟”在网上玩游戏相识，他无意中告诉过对方自己以前吸食冰毒，对方就问他是否吸食K粉，以及耒阳K粉的价格，他说不吸食K粉，“郴州兄弟”说自己会做K粉的前体羟亚胺，以前做过，工具和原料手里都有，让他和其一起加工羟亚胺，他表示同意。2017年年底和2018年正月中旬，“郴州兄弟”先后两次来到耒阳和他见面，商量制造羟亚胺的事，“郴州兄弟”让他找个隐蔽的地方和其一起做，他当时答应了，但是没有放在心上。2018年3月中旬，“郴州兄弟”催他做这件事，他就找到了五里牌107国道和新城一路交汇处的民房，然后通知对方过来看。房租是2000元/月，“郴州兄弟”多给了他1,000元，说这是和他在出租房加工羟亚胺的生活开支。后来“郴州兄弟”又给他1，200元用于购买冰柜，买好后他让师傅放进出租房了。大约一星期前，“郴州兄弟”说其会从郴州带制造羟亚胺的原料和工具过来，让他和其将东西搬进出租房。当天下午2时许，“郴州兄弟”驾驶一辆银白色面包车过来，他们一起将车开进门面里，并将门锁好，一起把工具和原料搬到出租房一楼。搬的时候他发现有塑料桶、用方形桶装的几桶原料，“郴州兄弟”说是酮，还有一个大陶罐、一些玻璃烧杯、防毒面具、眼罩、一次性手套。搬完之后，“郴州兄弟”在出租房接电线，安装制毒工具，安装好他就回家了。第二天上午，“郴州兄弟”在楼上开始制造羟亚胺，他帮对方打下手，很多时候他都是一人待在一楼。到了晚上他就回家了。第二天中午他又给“郴州兄弟”送饭，“郴州兄弟”连续在出租房待了三天。三天前第一批半成品出来了，他看见“郴州兄弟”用一个白色塑料杯装好，放进了冰柜，郴州兄弟说这还不是羟亚胺，过两天才可以。然后“郴州兄弟”又放了一些原料在陶罐里用搅拌器搅拌。昨天晚上12时许，“郴州兄弟”打电话说在人民路月亮排档等他，见面后“郴州兄弟”说一个郴州的兄弟被公安机关抓了，担心牵扯到其，他说自己没钱了，“郴州兄弟”就给了他300元钱，并将他的手机拿走，让他今天中午12点在蔡子池派出所旁边的巷子等其。今天中午12时30分许，他和“郴州兄弟”来到出租房前，“郴州兄弟”让他从大门进去，准备打开后门，“郴州兄弟”，往后门走，他刚进门就被控制了。谭1某对鉴定意见无异议。 12、被告人李1某的供述与辩解，2017年年底，他与谭1某在一个QQ化工群里认识的，他进群的目的就是交流买卖易制毒化工品，有些人会在群里交流制毒方法。有一次谭1某问他是否能买到邻酮，并出4000元/公斤的价格，黄1某告诉山东有卖，他就通过QQ找到一个山东的老板，这个老板说100公斤以下就是2000元/公斤单价，但是目前没货。2017年12月底，他和黄1某开着湘LKxx**小车到山东与山东老板见面，并看到对方化工厂及厂内设施的照片，后他和黄1某就回郴州了。2018年春节前几天，山东卖邻酮的老板说有货了，他便在QQ问谭1某需要多少，谭1某说要5公斤，他就让谭1某准备两万元。后他和黄1某一起开车到山东找卖邻酮的老板，当时是在国道边交易的，那个老板给他一个装有五公斤邻酮的酒桶，他支付了一万元现金，接着他就和黄1某开车回郴州。回到郴州之后，他在QQ上告诉谭1某搞到邻酮了，谭1某表示快过年了没有钱，有钱了再联系，于是他把从山东买来的邻酮藏在郴州市桂阳县黄1某村子的一个旧房子里。年后他和谭1某在QQ上谈邻酮的事，他当时想让谭1某尽快将他手上的邻酮买去，谭1某便约他在耒阳谈买邻酮的事。他与谭1某在耒阳市紫荆府附近见面，谈好邻酮价格是4000元/公斤，5公斤一共2万元，后谭1某问他邻酮带来没，他说藏在郴州。之后他和谭1某各自开着自己的车到了郴州市桂阳县，他将自己的车停在桂阳县县城，让谭1某在县城郊区等他，他开着谭1某的车到黄1某的村子将邻酮找出来。接着他开着谭1某的车和谭1某一起到了耒阳市紫荆府附近，谭1某当时只给了他一万元，谭1某说要去拿一些东西，他就在等谭1某，过了半个多小时，约下午5点左右，谭1某开着自己的面包车过来，并让他帮其搬东西，谭1某将车开到耒阳市107国道旁的一栋民房，因谭1某开不上坡，他就将车开进民房一楼，把房子卷闸门拉下后，他们开始搬车上的东西，一共有六七桶液体和若干个纸箱装的物品，这些东西有的放在一楼，有的放在二楼，他和谭1某一直在房子里待到晚上九点多，期间，谭1某一直问他邻酮转化为羟亚胺的技术和方法，他说自己只懂一点皮毛，让谭1某自己去网上搜，后谭1某回家了，他就打车回郴州了。三天后，他来耒阳找谭1某要余下的一万元，他在谭1某制毒的民房内待了一个多小时，谭1某说等他将邻酮转化成羟亚胺就有钱了，就会把钱给他。几天后他得知山东警方在郴州抓人，就到耒阳找谭1某，让谭1某不要搞羟亚胺，并要谭1某将羟亚胺销毁，还让他把手机卡丢掉，不要再用了。后他和谭1某一起到谭1某制毒的房子，他让谭1某从前面进去，如果警方没有发现，他就从后门进去，他当时在马路边等，有警察拿警官证问他在干吗，他就跑了。买邻酮的渠道，是他从一个化工群里一个一个问到的，但是那个QQ号是为了买邻酮临时注册的，现在记不清了，卖邻酮的老板和谭1某的QQ号他也记不清了，对方的手机号他也记不清了。耒阳市107国道附近那栋制毒的房子应该是谭1某租的，并不是他让谭1某租的。房内的冰柜和搅拌机等制毒工具他不知道是谁买来的。别人从他这里买邻酮做什么他也不管，他只管从中赚差价，这五公斤邻酮卖给谭1某，除去路费他可以获利六千多元。后来谭1某说买邻酮是为了做羟亚胺卖，他没有和谭1某一起制毒。对于鉴定意见，这些与他无关，他只是将邻酮卖给了谭1某。 13、户籍资料，证实：被告李1某作案时达到完全刑事责任年龄。 14、抓获经过，证实：被告人李1某系被抓获归案。 15、全国违法犯罪人员信息表、刑事判决书和释放证明书，证实：被告人李1某因犯抢劫罪于2000年被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币2万元，于2008年4月11日刑满释放。 16、物品称重笔录、照片、称重视频，证实：2018年11月8日，耒阳市公安局民警在耒阳市看守所对从谭1某租的位于耒阳市五里牌107国道与新城一路交汇一两层楼老式民房内二楼缴获的玻璃烧杯装棕褐色液体进行称量，净重674克。2019年1月28日，耒阳市公安局民警在耒阳市看守所对从谭1某租的民房内缴获的1-12号检材进行称量，净重分别为274.95克、252.91克、339.98克、279.51克、288.51克、355.59克、260.99克、338.30克、241.92克198.18克、320.98克、263.94克。 17、长沙市公安局物证鉴定所检验报告、鉴定聘请书、物证取样笔录、照片、取样视频，证实：本案民警查获的盐酸、氨水、苯甲酸乙酯、溴、高真空硅脂等物品均属易制毒化学品。从玻璃烧杯装棕褐色液体编号为3-9号中取样21.6毫升，该检材中氯胺酮含量为微量（附：本实验规定含量低于1%为微量，检材由办案单位自行取样送检。）。 18、湖南迪安司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实：送检XDA2019FD734JC1黑色液体中氯胺酮含量为17.47mg/ml。 19、2019年12月26日提取样品照片，证实：当日提取送检样品过程，谭1某在取样现场。 20、长沙市公安局物证鉴定所检验报告一份，证实：送检的检材中氯胺酮的含量为微量，（附：本实验室规定含量低于1%为微量，检材由办案单位自行取样送检。） 21、物品取样笔录一份，证实：2019年11月6日侦查人员对编号3-9的物品提取21.6ml取样送检，取样过程均已告知谭1某。 22、卡口抓拍查询单及照片，证实：2018年1月12日、1月13日、2月3日涉案黄色香槟色名爵车在山东德州庆云卡口被抓拍27次。 23、朱1某的证言，证实：其卖给开车牌号为“湘”开头车的人邻酮两次，这两次湖南人都是来了两个人，是固定的两个人，没有换过人，都是30多岁，下车交易的男子身高一米七左右，短发，没下车的是个光头，每次来都是开一辆银白色的轿车，和这个湖南人也是在QQ群里认识的，第一次是农历2017年11、12月份左右，两个三十多岁南方口音的男子开一辆银白色（车牌号为湘开头）来的，在庆云县城广场见的面，谈的价格是2000元钱一公斤，后双方开车到了庆云无棣交界处的远大加油站附近进行交易，其把放在车后座下面装着5公斤邻酮的白色塑料罐（过秤毛重是5公斤）拿给对方，对方见面的那个短发男子递给其1万元现金。第二次交易是在第一次交易的20天之后，是农历2017年腊月里，他们还是两个人开着一辆银白色轿车（车牌号码为湘开头，后面数字记不清了），双方电话联系到无棣东高速路口，其开着红色马六轿车到了后，那个短发男子来到其车边提走了装着20公斤邻酮白色塑料罐，然后在对方的车边递给其4万元现金。卖给湖南人用塑料桶第一次是5L的，第二次是两个10L的。 24、辨认笔录，证实：朱1某辨认出被告人李1某就是向其购买邻酮20公斤的男子。 25、同案人黄1某的供述和辩解，证实：2018年1、2月份跟着李1某去山东省庆云县购买了“酮”两次，李1某是通过同学介绍认识的，身高170厘米，很瘦，短发。第一次是2018年的1月份，具体时间记不清了，他与李1某轮流开着李1某的名爵轿车去山东，车牌号是湘LKxx**，全程高速到了山东庆云县在路上李1某用聊天软件不停发信息和山东这边联系，在当天很晚的时间，在一个国道边的加油站附近，其开车搭李1某与山东人接头，李1某下车与山东人交易，然后李1某付完钱后拿着一个5公斤的白色方形塑料罐上车跟其说回去，这次回来李1某给了他三千元。回到桂阳后，李1某说让其和李1某一起干，赚了钱就分给其，赚多多分，赚少了就少分，随后几天李1某陆续把一些工具带到他走家屋子那里，有玻璃杯、长颈玻璃容器、盆子、搅拌机等，开始做K粉，但过了大约半个月李1某说这次购买的邻酮坏掉了，没法用了，两人一起再去山东买邻酮，这次是过完春节以后，还是开着李1某的名爵车去的山东省庆云县，在第一次接头的加油站见面的，还是李1某拿的货付的钱，这次拿了两个纸盒子，里面是两个5公斤的白色塑料桶，拿到货之后直接返程了。到了郴州后其打车回了桂阳，李1某开车带着邻酮走了。第一次拿回的这些东西在老家高塘村其哥哥黄2某家闲置的房子里生产K粉，结果失败了，其知道这是犯罪行为就不同意李1某在这里生产了，李1某就把生产的设备搬走了。 对控辩双方争议的问题本院作如下认定： 一、被告人李1某是否实施了制造氯胺酮或者非法生产羟亚胺的行为 公诉机关指控被告人李1某与谭1某共同实施了制造毒品的行为，被告人李1某辩称其仅仅是从山东购买邻酮卖给谭1某，没有参与制造毒品，其辩护人的辩护意见是指控被告人李1某与谭1某共同制毒仅有谭1某的供述，没有其他证据佐证，证据不足。经查，同案人谭1某供述了被告人李1某为主生产羟亚胺，被告人李1某辩称其只是将邻酮卖给了谭1某，但承认到过现场，同案人黄1某供述，李1某说让其和李1某一起做K粉，李1某陆续把一些工具带到他走家屋子那里，生产K粉失败了，其知道这是犯罪行为就不同意李1某在这里生产了，李1某就把生产的设备搬走了。通过分析同案人谭1某、黄1某、被告人李1某的供述及其他证据，可以认定被告人李1某的供述不真实，其购买邻酮的目的并非卖给谭1某获利，而是最终生产“K粉”，获取更大利益。且被告人李1某供述称卖给谭1某邻酮只收取部分货款，后得知山东警方在郴州抓人，与谭1某一起将邻酮销毁都违背常理。因此认定被告人李1某参与制造羟亚胺。被告人李1某及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。 二、被告人李1某与谭1某是制造羟亚胺还是制造氯胺酮，公诉机关认为被告人李1某与谭1某是制造毒品，被告人李1某的辩护人谭1某非法生产制毒物品。经查，因被告人李1某与谭1某供述其主观目的是生产氯胺酮的前体羟亚胺，并非氯胺酮，公诉机关没有提供有资质的鉴定单位对扣押的原料及工具的鉴定意见，确定扣押的原料及工具能否生产出氯胺酮。从有利于被告人的角度出发，不认定制造毒品，氯胺酮含量为17.47mg/ml的674克黑色液体认定为毒品，因认定系被告人李1某与谭1某制造的证据不足，而认定系被告人李1某与谭1某非法持有。对公诉机关指控被告人李1某与谭1某共同制造毒品，不予支持， 三、湖南迪安司法鉴定中心的鉴定意见是否可以作为定案依据，辩护人认为，该鉴定意见不合法、不真实、没有关联性，与另外一个毒品含量鉴定相互矛盾，不得作为定案依据。经查，虽然在扣押、取样、送检过程中，公安机关存在瑕疵，但并不能否认现场扣押的羟亚胺及含有氯胺酮的液体的事实，故对该辩护意见本院不予采纳。 四、被告人李1某购买邻酮的数量 公诉机关指控被告人李1某从山东购买邻酮25公斤，被告人李1某称第一次5公斤是黄1某买的，第二次买了19公斤。本院认为，两次到山东省购买邻酮都是被告人李1某与黄1某一起去，根据朱1某和黄1某的供述，两次交易都是被告人李1某与对方完成，因此认定其购买的邻酮为25公斤。 本院认为，被告人李1某与他人违反国家法律规定，非法生产其他用于制造毒品的原料羟亚胺3415.76克，与他人非法买卖用于制造毒品的邻酮25千克，情节严重，其行为已构成非法生产、买卖制毒物品罪；又非法持有含有氯胺酮的物品674克，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人李1某犯非法生产、买卖制毒物品罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。公诉机关指控被告人李1某犯制造毒品罪，证据不足，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人李1某起主要作用，系主犯。对于被告人李1某及其辩护人提出的被告人李1某的行为不构成制造毒品罪的辩解辩护意见，本院予以采纳，对被告人李1某及其辩护人提出的其他辩解辩护意见，因与本院审理查明的事实不一致，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条（七）项、第八条（一）项之规定，判决如下： 被告人李1某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（罚金限在判决生效后十日内缴纳。）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月2日起至2028年2月1日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  潘桂春 人民陪审员  胡 丹 人民陪审员  曾小利 二〇二〇年七月二十七日 代理书记员  黄文奇 校对责任人：潘桂春印刷责任人：黄文奇附：本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百五十条第一款非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；（二）经公安机关处理后又种植的；（三）抗拒铲除的。非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第一条（七）项走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”： …… （七）氯胺酮五百克以上； …… 第八条（一）项违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的"情节严重"： （一）制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准以上，不满最高数量标准五倍的； （二）达到本解释第七条第一款规定的数量标准，且具有本解释第七条第二款第三项至第六项规定的情形之一的； （三）其他情节严重的情形。 违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的"情节特别严重"： （一）制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准五倍以上的； （二）达到前款第一项规定的数量标准，且具有本解释第七条第二款第三项至第六项规定的情形之一的； （三）其他情节特别严重的情形。