河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0811民初351号原告：刘超，男，1978年11月16日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。委托诉讼代理人：宋立成，河南正乾坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛萍萍，河南正乾坤律师事务所律师。被告：焦作市巨力商品混凝土有限公司，住所地：焦作新区文昌办事处孙村北。法定代表人：朱胜利，执行董事。委托诉讼代理人：吕继磊，河南光裕律师事务所律师。第三人：宝鼎建设工程有限公司，住所地：河南省林州市东岗岩峰街**。法定代表人：侯用周，执行董事。委托代理人：薛瑞，公司员工。第三人：焦作市乾元投资有限公司，，住所地：焦作市马村区文昌路**法定代表人：金红亮，董事长。委托诉讼代理人：张如春，河南星光律师事务所律师。原告刘超与被告焦作市巨力商品混凝土有限公司（以下简称巨力公司），第三人宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）、焦作市乾元投资有限公司（以下简称乾元公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，2018年12月14日判决后，原告不服上诉，焦作市中级人民法院发还重审。发还后本院另行组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭，原告刘超及其代理人宋立成、薛萍萍，被告焦作市巨力商品混凝土有限公司的委托诉讼代理人吕继磊,第三人宝鼎建设工程有限公司的委托诉讼代理人薛瑞,第三人焦作市乾元投资有限公司的委托诉讼代理人张如春到庭参加了诉讼。现已审理终结。原告刘超向本院提出以下诉讼请求：1.依法确认乾元公司未付的1397190元工程款归原告所有；2.依法中止对原告享有的乾元公司1397190元工程款的执行；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告刘超于2017年11月16日得知乾元公司收到山阳区人民法院(2016)豫0811执00118号《履行到期债务通知书》，要求乾元公司将其对宝鼎公司的到期债务1397190元支付给被告巨力公司。原告作为案外人提出执行异议，山阳区人民法院于2018年6月22日作出(2018)豫0811执异47号执行裁定书，驳回了原告的执行异议申请。原告认为，乾元公司未付的1397190元工程款应当归原告所有，人民法院应当中止对该笔工程款的执行。理由如下：一、原告刘超为乾元公司“马村区亮马村土地整理项目”工程的实际施工人，工程款均应支付给原告。乾元公司将“马村区亮马村土地整理项目”工程发包给宝鼎公司后，宝鼎公司于2014年7月3日将该工程交由原告投资施工，并与原告签订了《项目管理协议》。该协议明确约定宝鼎公司只是收取合同价款2.5%的管理费，扣除管理费后的工程款均由原告享有。该项目为独立核算自负盈亏，施工经营管理中造成的一切损失、债权债务、民事或刑事责任等，原告均应承担全部责任。本项目实行工程全额经济承包责任制，施工中所需的机械设备、周转材料等全部由原告负责。工程发生的建筑营业税、罚款和应交当地的各种费用均由原告承担。协议签订后，由实际施工人即原告刘超垫资组织施工，工程已经于2017年9月验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，原告作为涉案工程的实际施工人，有权要求发包人乾元公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任。该司法解释的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。因此，如果人民法院不允许发包人乾元公司在欠付宝鼎公司工程款的范围内向原告支付工程款，那么原告必将走投无路又投诉无门。二、被告巨力公司无权执行本案工程款。本案工程实际为原告投资施工，该工程款应当由实际施工人即原告刘超取得，被告巨力公司不享有该笔债权。在此情况下，山阳区人民法院向乾元公司发出《履行到期债务通知书》，要求乾元公司将属于原告的工程款1397190元支付给被告巨力公司明显错误，严重损害了原告的合法权益。原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，提出执行异议之诉，请求人民法院依法确认乾元公司未付的1397190元工程款归原告所有，并中止对原告享有的乾元公司1397190元工程款的执行。被告巨力公司辩称，刘超对宝鼎公司的债权是基于双方签订的合同，由宝鼎公司向刘超支付合同价款，属于合同之债，没有排它或者优先受偿的权利。所以法院在执行过程中采取的执行适当，应驳回案外人提起的诉讼请求。原告与乾元公司不存在合同关系，双方是否存在债权债务不是本案执行异议之诉的审理范围。第三人宝鼎公司辩称，原告之诉事实属实，同意原告观点。请法庭依法裁决。支持原告的诉讼请求。第三人乾元公司辩称，乾元公司与宝鼎公司签署有施工合同，原告刘超是否是该工程的实际施工人，我公司不清楚。本院归纳本案的争议焦点是：1.刘超是否是宝鼎公司与乾元公司签订合同的实际施工人；2.原告刘超如果是实际施工人的话，对工程款到期债权能否排除执行进行。围绕争议焦点，原告刘超举证如下：1、山阳区人民法院（2018）豫0811执异47号执行裁定书，证明原告不服该执行裁定书，依法向山阳区人民法院提起诉讼；2、乾元投资有限公司与宝鼎建设工程有限公司签订的投资施工协议书及原告与宝鼎建设工程有限公司签订的项目管理协议书，证明原告刘超是实际施工人；3、马村区审计局审计报告及乾元公司与宝鼎公司达成的补充协议，证明该工程总计21741927.88元，在按审计报告扣除465万后，该工程款为17091927.88元；4、网上银行电子回执，乾元公司向河南新贵贸易有限公司支付15194737.88元，剩余工程款为1897190元；5、河南新贵贸易有限公司出具的证明，证明刘超是实际施工人；6、国税局税收交款凭证（共计633260.44元）及地税局的交款凭证（共计75991.20元）、消费凭证两张，证明以上税款系原告支付；7、中国工商银行银行流水，证明原告替第三人宝鼎公司支付的343186元外出经营许可的费用，也证明刘超是实际施工人；8、中国工商银行银行流水，证明原告通过网银的方式向第三人宝鼎公司支付了管理费146451元，收款人为宋艳涛，其身份是宝鼎公司在焦作分公司的经理。2017年11月9日第三人宝鼎公司向原告出具的收据一张，共计13万元，系原告支付的借用工程资质的费用。也证明刘超是实际施工人。被告巨力公司质证认为，对证据1真实性无异议；对证据2中两位第三人签订的协议无异议，该协议证明施工的主体是河南宝鼎公司，而证据1证明法院冻结的也就是宝鼎公司的款项，是没有错的。对证据2中的原告与宝鼎公司签订的项目管理协议合法性和真实性有异议，根据两位第三人签订的协议约定，该工程签订后，施工期限为60日，而项目管理协议签署的时间是2014年7月3日，距两位第三人签订的协议近4个月，施工期限已经完成，再者，该协议属于转包协议，应属无效，属于宝鼎公司和原告之间内部的问题，而乾元公司所签订合同的相对方是宝鼎公司，本案执行措施执行的也是宝鼎公司的款项，至于宝鼎公司与原告是否存在施工合同，那是另外的一个问题；对证据3中的审计报告真实性无异议，审计报告的第一部分基本情况介绍的很清楚，该审计报告审计的是宝鼎公司为乾元公司施工完成后，乾元公司应向宝鼎公司支付款项数额的问题。对证据3补充协议的真实性无异议，补充协议与审计报告及证据2施工合同主体是一致的，施工单位是宝鼎公司，领取款项的也应是宝鼎公司；对证据4真实性无异议，但不能证明原告的主张，这与原告没有任何关系；对证据5有异议，新贵公司出具的证明与本案的证据相互矛盾，乾元公司支付款项的义务人是宝鼎公司，而且向新贵公司支付款项的是乾元公司，显示不出与原告有何关系，再者，该证明上没有新贵公司负责人的签名；对证据6、7、8真实性无异议，只能证明宝鼎公司履行了交税义务，至于是谁垫付的，与本案无关。综上所述，工程的承包方是宝鼎公司，而原告刘超与宝鼎公司私自达成的项目管理协议违反了相关的法律规定。属于无效协议，而且原告刘超还将该工程分包给他人，所以我们认为不应当确认刘超是最高法院建设工程司法解释中的“实际施工人”，而且我们认为本工程是土地平整的工程，不属于建筑施工工程，不应当适用建筑施工工程的相关法律规定。第三人宝鼎公司质证意见如下：对原告提交的证据真实性无异议，对其想证明原告是实际施工人也无异议，但是其表述不准确，原告向宝鼎公司交纳的部分费用不是借用资质的费用，交纳的是转包的管理费用。根据最高法建筑施工合同的司法解释，建设工程施工合同纠纷中的实际施工人包括三种人，一种是借用资质的实际施工人，第二种是整体转包的实际施工人。第三种是肢解分包的实际施工人。本案中刘超的身份是第二种，无论宝鼎公司和整体转包的实际施工人签订的合同效力如何，都不能改变刘超是实际施工人的身份。并且本案涉及的土地整理施工项目，属于建设施工合同范围之内，受最高法关于建设施工合同最高解释调整的范围，因而本院立建设施工合同案由准确。第三人乾元公司质证意见如下：对证据我们无异议。被告巨力公司，第三人宝鼎公司、乾元公司均未提交证据材料。本院对原告刘超所举证据认定如下：证据1真实性予以认定。证据2中的第三人乾元公司与宝鼎公司签订的投资施工协议书、原告刘超与第三人宝鼎公司签订的项目管理协议书，被告巨力公司有异议，故对真实性予以认定，该证据指向不予认定。证据3真实性，予以认定。证据4真实性予以认定。证据5，被告异议成立，不予认定。证据6、证据7、证据8真实性均予以认定，但对其证据指向，被告异议成立，不予认定。本院经审理确认以下案件事实：本院于2015年5月15日立案受理了原告焦作市巨力商品混凝土有限公司与被告河南宝鼎建设工程有限公司（后更名为宝鼎建设工程有限公司）买卖合同纠纷一案，于2015年10月10日作出（2015）山民三初字第00236号民事判决书，判决：一、被告河南宝鼎建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告焦作市巨力商品混凝土有限公司混凝土款2044303.24元及违约金520095.486元；二、驳回原告焦作市巨力商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。判决生效后，河南宝鼎建设工程有限公司未能履行付款义务，焦作市巨力商品混凝土有限公司遂向本院申请强制执行。2017年11月14日，焦作市巨力商品混凝土有限公司向本院申请执行焦作市乾元投资有限公司对河南宝鼎建设工程有限公司所负的到期债务1397190元。本院依据焦作市巨力商品混凝土有限公司的申请，于2017年11月15日向焦作市乾元投资有限公司发出了（2016）豫0811执00118号《履行到期债务通知书》，通知焦作市乾元投资有限公司在收到通知后十五日内向焦作市巨力商品混凝土有限公司履行其对河南宝鼎建设工程有限公司所负的到期债务1397190元，并告知其如有异议，应当自收到通知之日起十五日内向本院提出。2018年1月16日，刘超对《履行到期债务通知书》提出书面异议，本院于2018年1月26日作出（2018）豫0811执异9号执行裁定书，裁定驳回案外人刘超的异议。后刘超向焦作市中级人民法院提出复议，焦作市中级人民法院于2018年6月6日作出（2018）豫08执复38号执行裁定书，裁定撤销本院（2018）豫0811执异9号执行裁定并发回本院重新审查。本院重新审查后，于2018年6月22日作出（2018）案外豫08**执异47号执行裁定书，裁定驳回案外人刘超的执行异议。刘超不服，向本院提起本案诉讼。2017年3月29日，焦作市乾元投资有限公司（甲方）与河南宝鼎建设工程有限公司（乙方）签订《马村区耕地占补平衡项目工程投资施工协议书》，载明：马村区演马街道办事处亮马等（2）个村土地综合整治试点项目规划2013年11月29日通过省国土资源厅备案（豫土综治办发[2013]143号）批准实施，乙方河南宝鼎建设工程有限公司于2014年7月11日经招标被确定为工程施工单位，自开工建设以来，乙方共收到财政拨付的工程补偿资金3717000元。为保证该项目工程的后续施工，……现达成如下协议：一、项目概况：（一）项目位于马村区××街道××马、××村，建设规模37公顷，施工日期自协议签订起60日内结束；（二）对区域内的土地平整并达到占补平衡有关标准；（三）田间路和生产路的修建铺设；（四）防护林和相关输变电线路等。……四、项目结算及收益分配：1、项目投资成本待施工结束并验收合格后，以财政、审计部门的评审和审计报告为准；……原告刘超在该协议书乙方“法定代表人或委托代理人签字”处签名。2017年11月1日，焦作市马村区审计局对马村区演马街道办事处亮马等（2）个村土地综合整治试点项目工程结算审计。经审计，工程结算金额核对为14541927.88元。后乾元公司与宝鼎公司签订《马村区耕地占补平衡项目工程投资施工协议书》补充协议，就2017年3月29日双方签订的《马村区耕地占补平衡项目工程投资施工协议书》中项目结算及收益分配部分签订以下补充协议：一、项目的可研、设计、预算、招标代理、监理、竣工验收、审计等所有费用作为项目的建设成本，由甲方以包干形式支付给乙方，经协商，包干费用为人民币壹佰万元整，乙方盈亏自付。项目款项结算方式为：乙方所认可的由审计部门审定的工程成本人民币14541927.88元，加上上述所有配套费用（原项目升级补助资金）后甲方支付给乙方，乙方按扣除前开具足额发票，发票金额为15541927.88元，扣除的4650000元作为交回原项目的省级补助资金。二、项目利润参照原协议分配于乙方6200000元，乙方依照此数额开具项目分行正式发票，税款自负。三、甲方依据本协议对乙方一次结算完毕，结算后的项目指标收益与乙方无关。……六、因公司名称变更，原“河南宝鼎建设工程有限公司”更名为“宝鼎建设工程有限公司”，原公司承担的项目由新公司承担，补充协议与新公司签订。七、本协议一式叁份，为原协议的补充协议，经协议双方协商为原协议的最终执行部分。原告刘超在该补充协议乙方“法定代表人或委托代理人签字”处签名。2017年11月9日，原告刘超向第三人宝鼎公司缴纳马村区耕地占补平衡项目工程资质借用费130000元。2017年12月12日，乾元公司通过中国建设银行网上银行向河南新贵贸易有限公司支付15194737.88元，备注用途为亮马高寨土地综合整治工程款。又查明，焦作市乾元投资有限公司（甲方）与河南宝鼎建设工程有限公司（乙方）签订《马村区耕地占补平衡项目工程投资施工协议书》，载明：马村区演马街道办事处亮马等（2）个村土地综合整治试点项目规划2013年11月29日通过省国土资源厅备案（豫土综治办发[2013]143号）批准实施，乙方河南宝鼎建设工程有限公司于2014年7月11日经招标被确定为工程施工单位。2014年7月3日，宝鼎公司将该工程交由原告投资施工，并与原告签订了《项目管理协议》。该协议明确约定宝鼎公司只是收取合同价款2.5%的管理费，扣除管理费后的工程款均由原告享有。2014年11月10日，刘超作为甲方与作为乙方的宋二军签订了《亮马村土地平整施工协议》，将亮马村需要平整土地中的400亩地中的300亩土地平整项目工程承包给了乙方，约定价格为每平一亩为20000元，还约定了施工的进度、质量、工程付款、工期、违约责任等。双方履行了合同，刘超支付宋二军560万元。2014年11月10日，刘超作为甲方与作为乙方的李晶签订了《亮马、高寨两个村土地平整施工协议》，将亮马村100亩和高寨村100亩土地平整项目工程承包给了乙方，约定价格为每平一亩为20000元，还约定了施工的进度、质量、工程付款、工期、违约责任等。双方履行了合同，刘超已经支付李晶470万元为本案事实。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，案外人应对执行标的享有足以排除其他执行的民事权益进行起诉并举证。宝鼎公司与被告乾元公司签订的施工协议后，宝鼎公司与原告签订了《项目管理协议》，将该工程转包给原告施工。原告承包后又将工程550亩（合同是37公顷）中的500亩转包给宋二军300亩、李晶200亩。从上述事实看，第一、原告刘超是工程的转包人，并非工程的实际施工人，不能突破合同相对性，向被告乾元公司主张权利；第二、根据最高人民法院的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或约定竣工之日起计算。原告本案中是工程的承包人，从工程竣工之日起至提起诉讼时，超过了六个月，不符合建设工程优先受偿权的行使条件。综上，本案中，发包人乾元公司与承包人宝鼎公司签订了施工协议，乾元公司依据双方约定应向宝鼎公司支付工程款，因宝鼎公司欠巨力公司混凝土款等款项，巨力公司申请本院执行乾元公司对宝鼎公司的到期债务，本院因此向乾元公司发出《履行到期债务通知书》，刘超作为巨力公司与宝鼎公司执行案件的案外人，刘超对宝鼎公司的债权是基于双方签订的合同，由宝鼎公司向刘超支付合同价款，属于合同之债，没有排它或者优先受偿的权利，原告刘超的涉案工程款应归其所有的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告刘超的诉讼请求。本案受理费17375元，由原告刘超负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  汤四新人民陪审员  王远航人民陪审员  李学志二〇二〇年七月六日书 记 员  宋 欣