文书内容重庆自由贸易试验区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0192民初7491号原告：重庆市中腾仁宇机械制造有限责任公司，住所地重庆市铜梁工业园区沿井路**，统一社会信用代码91500224561611602A。法定代表人：陈仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈万荣，重庆承业律师事务所。被告：重庆简森贸易有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎新街**，统一社会信用代码91500000552011947G。法定代表人：RahatKhalid，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余晗，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈怡，重庆康实律师事务所律师。原告重庆市中腾仁宇机械制造有限责任公司（以下简称中腾仁宇公司）诉被告重庆简森贸易有限公司（以下简称简森公司）合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中腾仁宇公司委托诉讼代理人陈万荣，被告简森公司委托诉讼代理人余晗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中腾仁宇公司向本院提出诉讼请求：1.解除中腾仁宇公司与简森公司签订的《项目合作合同书》；2.简森公司向中腾仁宇公司赔偿损失1196901.83元；3.本案诉讼费、保全费由简森公司承担。事实和理由：中腾仁宇公司与简森公司于2015年12月3日签订《项目合作合同书》，约定，双方共同出资在巴基斯坦伊斯兰共和国（以下简称巴基斯坦）卡拉奇市设立合资公司。中腾仁宇公司依约投入1196901.83元的设备和配件等资产，但简森公司并未按合同约定履行义务，至今未办理为设立合资公司向巴基斯坦有关主管部门申请批准、登记注册、领取营业执照等事宜。根据合同约定，简森公司已构成根本违约，合同目的不能实现。为减少中腾仁宇公司的投资损失，维护自身合法权益，诉至法院。被告简森公司辩称，第一，简森公司不存在中腾仁宇公司诉称的根本违约行为，中腾仁宇公司要求解除《项目合作合同书》并由简森公司赔偿损失的诉讼请求没有事实和法律依据。第二，中腾仁宇公司诉称简森公司未履行《项目合作合同书》项下义务与事实不符，简森公司已按约投入资金、场地、人员，与中腾仁宇公司在巴基斯坦卡拉奇市合作经营汽车、摩托车零部件的生产与销售，且在项目停工的情况下，亦实际支付厂房租金、设备维护费用至今，合资公司的设立也在申请和办理中。第三，简森公司作为合资公司设立的另一发起人，已在公司设立及项目合作过程中投入现金超过2000000元，且本项目截至2019年5月31日，亏损额已达1560000余元，根据合作协议约定的风险共担原则，简森公司不排除后期通过司法途径要求中腾仁宇公司承担项目亏损的权利。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。下列事实当事人没有异议，本院予以确认：1.2015年12月3日，中腾仁宇公司与简森公司签订《项目合作合同书》，第一章总则约定为进一步适应市场经济、拓展海外市场，中腾仁宇公司（甲方）与简森公司（乙方）共同出资在巴基斯坦卡拉奇市设立合资公司。第四章合资公司的组织形式第一条约定，合资公司的组织形式为有限责任公司，甲、乙双方以各自认缴的出资额对合资公司承担责任。各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损。第二条约定，合资公司为外商投资企业，为巴基斯坦合法法人，合资公司法定代表人由巴方担任。第五章生产和经营的目的范围和经营模式第二条约定，合资公司生产和经营的范围是：汽车、摩托车零部件的生产、制造、加工、组装和销售，对销售后的产品进行维修等售后服务；设计、研发和生产、销售新产品。第三条第1项约定，合资公司生产所需各型产品坯件，除因甲方未生产该型号坯件或生产能力不能满足合资公司需要外应由乙方全部向甲方采购，甲方必须以成本价格卖给合资公司，以保证合资公司产品的市场竞争力。第2项约定，先期合资公司生产用厂房必须按市场租金租用乙方位于巴基斯坦卡拉奇市的修缮后的闲置厂房。如因合资公司生产经营发展需要，该厂房不能满足合资公司生产需要，经甲乙双方协商，可另行新建或租用其他生产场地。第3项约定，为保证生产的正常运行，合资公司生产用坯件应由合资公司向乙方进行采购，乙方采购的合资公司生产所用坯件，除因甲方未生产该型号坯件或生产能力不能满足合资公司需要的情形外均应向甲方采购。根据合同相对性，由合资公司向乙方公司支付所采购坯件的货款，由乙方公司向甲方公司支付采购货物的货款。第4项约定，由乙方公司采购的合资公司生产用坯件，所涉及的报关、清关、关税、运输费等费用由采购的公司乙方先行垫付，出口退税等相关费用归合资公司所有，所缴纳关税和退税、运输等费用在正常计算周期折抵后最终由合资公司承担并支付给乙方公司。第5项约定，甲方所派往合资公司所在地的管理人员、技术人员的工资、福利、食宿、差旅等费用由合资公司承担；为方便管理，甲方管理人员的工资、福利等由甲方在中国国内进行代付。第6项约定，甲方在合资公司中主要负责生产技术、产品质量和生产组织以及公司的日常管理、财务管理等工作。第7项约定，乙方主要负责按照合资公司的规定对产品进行销售并保证货款的收取。第五章投资总额与注册资本第一条约定，合资公司第一阶段的投资总额为人民币1078400元。其中甲方投资占总投资的51%（甲方的入资以设备、工装、量具以及技术支持折算人民币550000元进行入资），乙方投资占总投资的49%（乙方以现金528416元进行入资）。第四条约定，合资公司组建所需要的设备、仪器、配件、备件等由合资公司委托甲方在中国全权进行采购和改造，具体设备清单由甲乙双方在设备交付出口前确认认可；合资公司后期生产中所需要的有关设备、仪器等物资，其采购权归合资公司。合资公司委托甲方在国外市场选购大宗设备时，应邀请乙方派人参加。如乙方不派员参加，所采购设备清单仍需甲乙双方确认。第六章合资各方的责任第一条约定，甲方的责任主要有：出资并安排资金筹措；办理合资公司委托在中国境内选购机械设备、材料等有关事宜；选派合资公司生产需要的管理人员，设备安装、调试以及生产技术人员；培训合资公司的技术人员和工人；根据采购协议，向合资公司提供生产所需坯件，并主要负责产品的生产制造、质量把控工作；负责合资公司的日常管理工作；负责办理合资公司委托的其他事宜。乙方责任：出资并安排资金筹措；办理为设立合资公司向巴基斯坦有关主管部门申请批准、登记注册、领取营业执照等事宜；完成合资公司组织合资公司厂房和其他工程设施的设计、施工；办理甲方作为出资而提供的机械设备的进口报关手续和在巴基斯坦境内的运输；落实合资公司联系水、电、交通等基础设施；申请合资公司所有可能享受的关税和税务减免以及其他利益或优惠待遇；负责合资公司在巴方的管理人员、基数人员、工人和所需的其他人员的招聘；协助甲方管理人员、基数人员办理所需的出入境签证、工作许可证等手续；协助落实合资公司甲方所派遣管理人员、技术人员的饮食、住所、安保等相关事宜；主要负责合资公司产品的销售、货款的回收以及售后服务工作；负责办理合资公司委托的其他事宜。第十章适用法律约定，本合同的订立、效力、解释、履行受中华人民共和国法律的管辖。2.2017年10月10日，中腾仁宇公司与简森公司签订《关于加强进一步改善巴基斯坦合资工厂合作的备忘录》（以下简称备忘录），约定2017年9月30日、10月2日、10月6日、10月7日中方-陈仁先生在巴基斯坦卡拉奇市就中巴双方合资工厂在过去一年多存在的问题与巴方-RahatKhalid先生共同讨论和磋商：1.中、巴双方合资以来未注册独立的合资公司和开设独立的公共账户（按当初中、巴双方签订的《合作项目书》，中巴双方需要注册独立的合资公司和共同账户），从而导致账目不清、资产不明确；2.中方未参与销售管理工作，中方对销售工作不清楚（如，客户的信息、客户的需求和要求、客户的付款方式、销售合同的签订等不了解），导致产、销信息脱节，销售计划和生产计划未得到有效的实施。针对上述问题，中、巴双方在巴基斯坦卡拉奇市SKR公司办公室关于加强如何改善巴基斯坦合资工厂的有关事宜达成如下协议：建立公共账户，所有一切资金收支通过公共账户，账户由中、巴双方共同管理，每笔资金的支出必须经中、巴双方的负责人签字后方可支出。公共账户建立后，巴方按合同协议规定的出资比例把资金汇到公共账户。中巴双方务必在2017年10月15日前把前期的账目核对清楚，同时对现有的物资进行彻底的清点和盘存，清算完毕后，如果资金不够，中巴双方按出资比例进行注资。由于目前中、巴双方所有的出资尚未注册公司，所有的资产和相关的一切经济问题都是在SKR公司名下，为了全面推进合资公司工作，为了独立化经营和账目的清晰化，以及后期的发展，重新注册新公司（有限责任公司），由于SKR公司的一些因素，此项工作可以逐渐实施。但是本月底前需要与SKR公司签订项目合作协议，此协议与中方和简森公司之前签订的项目合作协议具有同等法律效力。有关生产的一切事务由中方负责管理（人、机、料等一切事务），巴方不参与管理，但可以提出合理化建议。中方为了更好的安排生产任务，需要了解客户的需求和要求（了解客户的需求量、付款方式、对质量的要求等问题），从而有关销售的一切事务中、巴双方共同参与。合作双方的账目、客户信息、生产成本、政府优惠政策等一切涉及公司的经济利益必须是公开化、透明化，每一笔款项都要清清楚楚的记录。每月15日前完成上月的相关账目，中巴双方签字确认。若第一条和第二条中、巴双方得到有效实施，并具体落实执行后，中方将全面接手生产的一切事务，由喻某负责全面管理（产量、质量、人事等相关工作），喻某全面接手生产管理后，规范公司相关管理制度、提升产量和质量，同时对所有员工进行考察，发现不适合公司发展和违规公司的相关管理规定的员工，喻某将按公司的有关规定给予辞退。从2017年10月份开始，每月中方向巴基斯坦合资工厂发20000套曲轴毛坯和配件，巴工厂计划在10月份班产量达到600套/天，11月份计划班产量达到800套/天，计划在2018年曲轴产、销分别达到40000套。由于现在付款时间太长，中方建议中巴双方在12月份就2018年生产及付款期限进行商定。3.2018年5月21日，中腾仁宇公司就本案向重庆市沙坪坝区人民法院提起诉讼。2018年5月23日，重庆市沙坪坝区人民法院项简森公司送达起诉状副本、传票等庭前法律文书。2019年3月19日，重庆市沙坪坝区人民法院将本案移送本案审理。4.2018年5月30日，简森公司进行合资公司注册申请。本案双方当事人存在争议的事实如下：1.中腾仁宇公司的出资（损失）；2.简森公司的出资。对以上争议事实，本院依据原、被告双方提供的证据、庭审质证情况，依照相关证据认定规则，分析判定如下：1.关于中腾仁宇公司的出资（损失）。中腾仁宇公司举示发往卡拉奇市设备清单2份，发票及退税确认函。简森公司对发往卡拉奇市设备清单认可表一的设备种类和数量，不认可金额，表二的数量和金额均不认可，认为其上没有简森公司的签字或盖章，清单中的金额相加达不到中腾仁宇公司主张的损失赔偿金额，无法达到其证明目的；对发票及退税确认函真实性认可，但不认可其证明目的，认为退税确认函签订的时间是2016年11月14日，但设备的发货日期是2016年1月和8月，无法确认是否系与清单对应的退税。经审查，设备清单表1中有简森公司员工签字，简森公司认可了该表中的设备种类和数量，该表是一个整体，在其员工在表上签字确认时即载明了表格中列明的内容，包括设备种类、数量、金额，故本院对设备清单表1的真实性予以确认。设备清单表2无简森公司的确认，本院对该证据不予采信。对发票及退税确认函，有双方盖章确认，本院对该证据予以采信。故本院认定，2016年9月5日，简森公司收到中腾仁宇公司发往卡拉奇市的设备，价值613890.8元。2016年11月14日，中腾仁宇公司向简森公司发函《发票及退税确认函》，载明为了中腾仁宇公司与简森公司双方合资公司权益，为了更快推进合资公司项目顺利进行，经过双方友好协商，简森公司同意帮助中腾仁宇公司代出口设备到巴基斯坦卡拉奇城市成立的合资企业。中腾仁宇公司设备需要通过简森公司运往巴基斯坦，现在需要开具17%发票，特别说明中腾仁宇公司开具给简森公司的设备发票仅作为设备出口报关及出口退税用，出口退税后的金额属中腾仁宇公司所有。中腾仁宇公司主张的退税金额为613890.8元×17%=47411.03元。2.关于简森公司的出资。简森公司举示《委托代购协议》《购买合同》16份及相应付款凭证和增值税发票、明细表、《外派人员协议》及工资支付凭证、机票及动车票购买及支付凭证。中腾仁宇公司对《委托代购协议》、除无简森公司盖章的《购买合同》、付款凭证、增值税发票、《外派人员协议》及工资支付凭证真实性无异议，但认为达不到简森公司的证明目的，该证据不能证明简森公司已经履行了双方合作协议中约定的全部义务，且上述证据系合资公司的出资，并非简森公司一方的出资，中腾仁宇公司提出解除合同是因为简森公司未按合同约定履行注册公司的义务，对其他证据的真实性不予认可。经审查，对简森公司就真实性无异议的证据，本院予以确认，根据《项目合作合同书》的约定，简森公司应当以现金进行入资，而合资公司组建所需要的设备、仪器、配件、备件等由合资公司委托中腾仁宇公司在中国全权进行采购和改造，从《委托代购协议》约定内容看，合资公司所需的配件等应当由合资公司委托中腾仁宇公司采购，现中腾仁宇公司将其委托给简森公司采购，简森公司为此支出的费用，应当视为其向合资公司的出资，但简森公司并未举示充分证据证明其通过代购方式出资的具体金额。对《外派人员协议》及工资支付凭证，简森公司亦未明确具体金额，故本院对简森公司实际出资金额无法认定。庭审中，简森公司陈述，双方合作项目已实际停止经营。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条之规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”本案系中腾仁宇公司与简森公司就在巴基斯坦设立合资公司而产生的纠纷，属于该条第四项“产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外”之情形，故本案系具有涉外因素的合同纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”根据中腾仁宇公司与简森公司签订的《项目合作合同书》第十章适用法律之约定，“本合同的订立、效力、解释、履行受中华人民共和国法律的管辖”，虽双方将之表述为“管辖”，用词不准确，但双方的真实意思已经表达，且双方在庭审中均同意适用中华人民共和国法律，故本案应以中华人民共和国法律作为案件纠纷适用的法律。本案争议焦点：一、《项目合作合同书》是否应当解除；二、中腾仁宇公司主张的损失能否支持。针对争议焦点，本院分析评判如下：一、《项目合作合同书》是否应当解除本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。本案中，《项目合作合同书》总则明确，为进一步适应市场经济、拓展海外市场，中腾仁宇公司与简森公司共同出资在巴基斯坦卡拉奇市设立合资公司，即中腾仁宇公司与简森公司签订《项目合作合同书》的目的就是为了在巴基斯坦卡拉奇市设立合资公司。《项目合作合同书》关于乙方责任载明，简森公司负责办理为设立合资公司向巴基斯坦有关主管部门申请批准、登记注册、领取营业执照等事宜，备忘录亦约定要重新注册新公司，虽然《项目合作合同书》及备忘录中并未明确约定简森公司办理合资公司申请的时间，但《项目合作合同书》系双方于2015年12月3日签订，备忘录系双方于2017年10月10日签订，至中腾仁宇公司起诉时，合资公司仍未成立，超出了合理期限。中腾仁宇公司起诉后，简森公司向巴基斯坦有关部门提出了公司设立申请，可见简森公司是可以及时履行其义务的，后简森公司陈述公司设立流程因诉讼而暂停，双方合作项目已实际停止经营，从庭审中双方的陈述来看，已无继续合作的可能，故双方就合同约定的设立公司的合同目的已无实现的可能性，可以解除合同。本案中，因简森公司未及时办理设立合资公司的相关申请手续，导致双方在《项目合作合同书》中约定的设立合资公司的合同目的无法实现，现中腾仁宇公司主张解除《项目合作合同书》，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，中腾仁宇公司依照合同法第九十四条之规定主张解除《项目合作合同书》，并未通知对方，系直接以提起诉讼的方式依法主张解除合同，本院前述已经确认中腾仁宇公司该主张，故《项目合作合同书》自起诉状副本送达简森公司时即2018年5月23日解除。二、中腾仁宇公司主张的损失能否支持根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，中腾仁宇公司与简森公司于2015年12月3日签订的《项目合作合同书》已解除，中腾仁宇公司有权主张赔偿损失。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条之规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程进行经济联合的组织形式，分为法人型联营、合伙型联营、合同型联营，本案中，在合同约定的合资公司未成立的情况下，双方之间约定的共同出资、协作分工的权利义务关系符合合伙型联营的基本法律特征，即共同出资、共同经营，但不具备法人条件，联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任，故本案应按照联营合同关系进行处理。《项目合作合同书》约定中腾仁宇公司在合资公司中主要负责生产技术、产品质量和生产组织以及公司的日常管理、财务管理等工作，简森公司主要负责按照合资公司的规定对产品进行销售并保证货款的收取，从备忘录的记载看，“中方未参与销售管理工作，中方对销售工作不清楚，导致产、销信息脱节，销售计划和生产计划未得到有效的实施”，能表明中腾仁宇公司与简森公司实际开展了生产及销售等经营活动，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条关于联营合同解除后的财产处理问题第（一）项之规定，联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配。联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定的，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。本案中，中腾仁宇公司主张简森公司赔偿损失1196901.83元，其构成为向拟成立合资公司两次发送设备价值，分别为613890.8元，535600元，及退税金额47411.03元，根据《项目合作合同书》的约定，合资公司第一阶段的投资总额为人民币1078400元。其中中腾仁宇公司投资占总投资的51%（中腾仁宇公司的入资以设备、工装、量具以及技术支持折算人民币550000元进行入资），简森公司投资占总投资的49%（简森公司以现金528416元进行入资），可见，中腾仁宇公司主张的损失实为其向双方拟成立的合资公司的出资。若中腾仁宇公司意图收回投资款，应遵循我国法律关于联营合同的相关规定进行主张，对本案所涉联营的财产进行清算及分配。在联营财产未经清算、联营经营期间盈亏不明的情况下，中腾仁宇公司直接请求由简森公司返还全部投资款作为其损失赔偿，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告重庆市中腾仁宇机械制造有限责任公司与被告重庆简森贸易有限公司于2015年12月3日签订的《项目合作合同书》于2018年5月23日解除；二、驳回原告重庆市中腾仁宇机械制造有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费15572元，由原告重庆市中腾仁宇机械制造有限责任公司负担7786元，由被告重庆简森贸易有限公司负担7786元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长 刘娟娟审 判 员 陈劲松审 判 员 陈 娟二〇二〇年七月七日法官助理 樊珊珊书 记 员 张 婷