广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终727号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）谈细荣，男，汉族，1958年6月29日出生，初中文化程度，户籍地南海区*。因本案于2018年9月11日被被羁押，同日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人孙国艳，广东高哲律师事务所律师。辩护人梁云霞，广东高哲律师事务所实习律师。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人谈细荣犯非法转让土地使用权罪、非法占用农用地罪、职务侵占罪一案，于2020年5月13日作出（2019）粤0605刑初2671号刑事判决。原审被告人谈细荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审法院认定:一、非法占有农用地和非法转让土地使用权事实2011年至2013年，*经济社违反土地管理法规，非法占用农用地和非法转让土地使用权。期间，被告人谈细荣任*经济社社长、谈其章（已判刑）任*经济社副社长、谈德荣（已判刑）任*经济社社委。具体事实如下：（一）2011年，被告人谈细荣提出将三洲村“隔塘”地块（包括隔塘、新祠塘、面前塘、上头塘及球场）出租用于建设泳场，经与谈其章、谈德荣协商通过后，于同年8月13日召开村民代表会议，决议出租上述地块。同年10月19日，谈细荣、谈其章、谈德荣再次召开村民代表会议，决议以每年10万元的价格出租上述地块。同日，*经济社未经批准，擅自将上述地块出租给林*恒、冯*韬，合同载明用作泳池、羽毛球场等多种用途。后林*恒等人将上述地块用于建设游泳池及附属设施，折合面积21.9297亩。经佛山市南海区国土城建和水务局认定，上述地块中一般农用地面积为10.74亩，土地已被混凝土硬底化。上述事实，有证人谈其章、谈德荣、谈*钊、周*群、谈*波、关*崇、谈*生、谈*荣、黄*飞的证言，证人林*恒、冯*韬的证言及相关辨认笔录，佛山市南海区国土城建和水务局国土资源行政处罚决定书，南海区国土城建和水务局出具的关于狮山镇七甫三洲村沙场及游泳池地块的情况说明、补充情况说明，土地使用权租赁合同，场地租赁合同，表决书，记账凭证，现场勘查笔录，*经济社农村集体经济组织证明书、组织机构代码证，被告人谈细荣等人的身份证明材料，谈细荣在侦查阶段的供述等证据予以证实。（二）2011年，被告人谈细荣提出将三洲村“细洲菜地”地块（共约9亩）以宅基地的名义对外出售，经与谈其章、谈德荣协商通过后，于同年9月25日召开村民代表会议，决议出售上述地块。2012年11月4日，谈细荣、谈其章、谈德荣再次召开村民代表会议，决议以每平方米2500-3000元的价格将上述地块出租70年，租金按面积计算实行一次性收款。同年8月，*经济社未经批准，擅自与唐*平、王*伟、黄*明、刘*、黎*昌、吴*富、周*等人签订《宅基地使用权出让合同》，获利300多万元。经佛山市南海区国土城建和水务局认定，上述地块为一般农用地，2012年年初进行填土，国土部门进行制止后，现该地块已复绿，至今未建设。上述事实，有证人谈其章、谈德荣、周*、唐*平、王*伟、谈*波、关*崇、谈*生、谈*荣、黄*飞的证言，证人吴*富、黎*昌、刘*、黄*明的证言及相关辨认笔录，佛山市南海区国土城建和水务局出具的关于狮山镇七甫三洲村“细洲菜地”地块的情况说明,宅基地使用权出让合同，表决书，收据，银行流水清单，本院执行完毕告知书，现场勘查笔录，被告人谈细荣在侦查阶段的供述等证据予以证实。二、职务侵占事实（一）2014年10月18日，*经济社与*公司签订《*公寓楼（A栋工程）附属村部办公室装饰工程施工合同》和《*公寓楼（A栋工程）附属首层自动防盗门安装施工合同》，分别约定由*公司以整体承包方式承包*公寓楼（A栋工程）附属村部办公室装饰工程、*公寓楼（A栋工程）附属首层自动防盗门安装施工工程，工程总造价分别为123277.3元、35200元。2015年1月12日，该两项工程经验收合格，*经济社通过银行转账方式全额支付了工程款。同年7月27日，被告人谈细荣利用职务之便，以办公室装饰工程人工费、安装防盗门和街前铺设广场砖工程人工费、购*公寓楼办公室装饰材料费等名义重复报销*公寓楼办公室装修费用，并在开具现金支票后从*经济社账户提现117258.6元。上述事实有证人孙*生、孙*生的证言及相关辨认笔录，证人丁*玉、王*章、谈德荣、谈其章、谈*生、关*崇、谈*波、谈*荣的证言，*经济社记账凭证、银行结算划款申请表、收款收据，建设工程施工合同、*经济社记账凭证、银行结算划款申请表、收据、代收工程款证明、银行流水清单，*公寓楼附属首层自动防盗门安装施工合同，工程竣工验收证明书，*公寓楼附属村部办公室装饰工程施工合同，*经济社记账凭证,银行取款申请表,支票,银行交易单据，审计报告,被告人谈细荣的供述等证据予以证实。（二）2015年，*经济社开始将上述公寓楼按以租代卖的形式对外出售。2017年4月左右，该公寓楼因有消息称三洲村土地可能被保利公司征用开发而热销，单价也逐日上升，实际交易价格已超出经济社户代表会议表决通过的价格区间。被告人谈细荣与赖*霞密谋，由谈细荣利用其担任*经济社社长的职务之便，帮助赖*霞预留几套房，通过高价卖给购房需求者，再以低价入账*经济社，从中赚取差价。同年4月10日至25日期间，谈细荣、赖*霞通过上述方式分别向麦*华、何*洪、周*辉、杨*华等人出售*经济社公寓楼共四套房，通过赚取差价的方式侵占*经济社售楼资金414511元。上述事实有证人赖*霞、赖*全、周*华、杨*华、麦*成、何*洪、吴*琪、梁*阳、胡*群、傅*棠、吴*清、冯*清、董*杨的证言，证人黄*琪、吴*荣的证言及辨认笔录，*经济社记账凭证、收据、银行转账业务客户回执，房屋使用权转让协议，被告人谈细荣的供述等证据予以证实。原审法院认为，*经济社以牟利为目的，违反土地管理法规，未经国家主管部门批准，私自将土地使用权转让给他人使用，情节特别严重，又违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，被告人谈细荣作为直接负责的主管人员，其行为已分别构成非法转让土地使用权罪和非法占有农用地罪；谈细荣还身为村基层组织工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为又已构成职务侵占罪。谈细荣归案后如实供述自己的非法转让土地使用权和非法占有农用地罪行，就该两部分罪行依法从轻处罚。谈细荣在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第二百七十一条、第三百四十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谈细荣犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。二、责令被告人谈细荣退赔佛山市南海区狮山镇七甫村三洲股份合作经济社人民币531769.6元。宣判后，原审被告人谈细荣上诉提出：1.出售“细洲菜地”地块是由村民代表会议决定的，且出售该地块的面积为2亩不到，而非指控的9亩。2.三洲公寓装饰材料费是经村民会议一致表决同意支出的，*建筑公司要求现金支付，我才去七甫村委开支票并陪同去银行提取现金支付款项，孙*生也开具了此款项的收据。其间我未收取任何利益，也没有重复报销该款项。3.赖*霞是通过经济社负责人吴敏琪进行购房，与我无任何关系，也未从中获得差价。辩护人提出以下辩护意见：1.认定非法占用农用地罪的事实不清，证据不足。2.赖*霞买入房屋后因房价上涨带来收益属正当收益，不应计入职务犯罪的数额。经审理查明，原审判决认定上诉人谈细荣犯非法转让土地使用权罪、非法占有农用地罪及职务侵占罪的事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。本院认为*经济社以牟利为目的，违反土地管理法规，未经国家主管部门批准，私自将土地使用权转让给他人使用，情节特别严重，同时违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，已经另案处理，上诉人谈细荣作为*经济社直接负责的主管人员，其行为已分别构成非法转让土地使用权罪和非法占有农用地罪；谈细荣身为村基层组织工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为又已构成职务侵占罪。对于上诉人谈细荣提出出租“细洲”地块的面积为不到2亩而非指控的9亩的意见，经查，原审法院对该出租“细洲”地块的面积并未作出具体认定。另对于上诉人谈细荣提出其未重复报销三洲公寓装饰材料费的意见，经查，*公司办公室装饰工程和防盗门安装工程经验收，已于2015年1月12日支付完毕工程款共计158477.3元，之后上诉人谈细荣又以办公室装饰工程材料费名义于同年7月从*经济社开取支票并从银行取走现金117258.6元。上诉人谈细荣辩称该笔款项是附属工程的，是其与孙*生和孙*生一起去银行拿的。但根据多名证人证言，办公室装饰工程并未追加任何项目，孙*生和孙*生也均表示未曾收到过该笔款项。上诉人谈细荣对于该笔支出款项的发生原因以及流向无法做出合理解释，应当认定为职务侵占的数额。对于上诉人谈细荣提出赖*霞是通过他人进行购房，其未从中获取过差价的意见，经查，上诉人谈细荣利用职务上的便利，帮助赖*霞作为中间人截取房款差价的事实有多名证人的证言相互印证，事实清楚，证据确实充分，对上诉人谈细荣的该点意见不予采纳。对辩护人提出认定非法占用农用地罪的事实不清，证据不足的意见，经查，1.三洲游泳场非法占用农用地的事实有相关行政主管部门予以认定。2.现行法律或司法解释对于非法占用“一般农用地”的入罪标准虽无明确规定，但根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，非法占用耕地“数量较大”的标准为非法占用基本农田五亩以上或非法占用基本农田以外的耕地十亩以上；根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二款，非法占用林地“数量较大”的标准为非法占用并毁坏防护林地、特殊用途林地数量分别或合计达到五亩以上，或者非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上。可以看出现有司法解释对于刑法第三百四十二条规定的非法占用耕地或林地“数量较大”的最低标准均为10亩以上，因此原审法院认定上诉人谈细荣构成非法占用农用地罪于法有据，对辩护人的该点意见不予支持。对辩护人提出赖*霞买入房屋后因房价上涨带来收益属正当收益，不应计入职务犯罪数额的意见，经查，赖*霞本人和*经济社之间并未签订房屋租赁或房屋买卖合同，赖*霞本人并非合同一方，涉案的四套房屋均由*经济社与购房者直接签订房屋使用权转让协议，房屋款项应当全部归*经济社所有，赖*霞利用上诉人谈细荣的职务便利而截留房款差价（即合同载明价款与购房者支付价款的差额），据此，上诉人谈细荣与赖*霞的行为已构成职务侵占罪。辩护人提出赖*霞买入房屋后因房价上涨带来收益与事实不符，对该点辩护意见不予采纳。综上，上诉人谈细荣的上诉意见及辩护人的辩护意见经查不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李      静审 判 员 达琳审判员陈南春二〇二〇年七月二十二日法官助理 刘      欣书 记 员 谢   秋   燕