浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0481民初2221号 原告（反诉被告）：海宁泳乐汇度假酒店有限公司，住所地海宁市长安镇长安路**长安佳源中心广场******。 法定代表人：王建明，执行董事。 委托诉讼代理人：朱家安，浙江天杭律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江德律空气处理设备销售有限公司，住所地杭州市，住所地杭州市滨江区西兴街道联慧街****** 法定代表人：王晓刚，经理。 委托诉讼代理人：刘晓永，该公司员工。 委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。 原告（反诉被告）海宁泳乐汇度假酒店有限公司（以下称原告或泳乐汇公司）与被告（反诉原告）浙江德律空气处理设备销售有限公司（以下称被告或德律公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月3日预立案，于2020年4月22日正式立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱家安，被告委托诉讼代理人马正根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泳乐汇公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行2018年4月16日与原告签订的《德律隐形空调采购安装合同》（以下简称《空调安装合同》）；2、被告自2018年12月20日起至隐形空调系统安装合格交付时止，按每天1万元支付违约金（计算至2019年2月20日暂为62万元）；3、被告自2018年12月20日起至隐形空调系统安装合格交付时止，按每天2611元赔偿租金损失（计算至2019年2月20日暂为161890元）。本案审理过程中，原告将诉讼请求变更、增加为：1、判令被告继续履行2018年4月16日与原告签订的《空调安装合同》；2、被告自2018年12月20日起至2019年2月20日止的违约金62万元；3、被告自2018年12月20日起至2019年2月20日止的租金损失161890元；4、被告赔偿原告整改修复损失142000元。 事实和理由：2018年4月16日，原、被告签订《空调安装合同》一份，约定被告承揽原告的隐形空调系统工程，合同报价2786160元，其中设备报价1735440元，安装材料及调试费报价1050720元。工期：被告施工应当按照原告的装修进度实施，保证工期按时完成。支付方式：合同签订一周内支付定金30%即835848元，隐蔽工程风系统材料进场3个工作日支付10%即278616元，隐蔽工程水系统材料进场3个工作日支付10%即278616元，隐蔽工程安装验收完毕3个工作日支付10%即278616元，除湿机及热泵主机进场3个工作日支付10%即278616元，系统安装完毕开机调试完毕并经原告验收合格后5个工作日支付10%即278616元，余款278616元作为质保金，在验收合格后一年内支付。违约责任：在约定的施工期限内，因被告原因不能按照约定时间完成施工的，应按每日1万元支付违约金；被告交付的产品不符合合同规定的或任何一项功能不能达到合同约定的，原告有权拒付合同价款，且质保金作为违约金赔偿原告。合同还对工程质量标准、技术要求和设备配置等作了约定。 合同签订后，被告即进场施工，原告的装修工程同步进行。原告已累计支付被告合同报价80%以上的工程款2303928元，2018年12月19日，原告的其他装修工程全部完工并经验收合格具备投入使用条件，但被告承揽的空调工程进程缓慢，未能按期完成安装和调试，致使原告至今无法正常营业。原告遂提出上述请求。 被告德律公司辩称：一、本案应为建设工程施工合同纠纷。本案工程施工属于建筑法规定的建筑活动，合同主体也需要具有法定资质要求，且案涉工程是被告自行设计并按规范施工，故本案不符合承揽合同的法律特征。二、因被告不具有施工资质，故原、被告签订的《空调安装合同》应属于无效合同。三、合同无效，违约条款也应无效，所以原告主张的违约金请求应予驳回。四、因原告已经在2018年12月30日营业，故原告主张的租金损失不存在，而且原告租赁的面积为9280.44平方米，但被告安装面积仅为4809平方米，原告要求赔偿全部面积租金损失也不能成立。五、即使《空调安装合同》有效，因原告已实际使用，且双方对工期约定不明、工程量亦有变更增加，故被告也不应承担违约责任。六、原告主张的违约金过高，即使被告有违约行为，原告主张的违约金也应调整降低。 被告德律公司向本院提出反诉请求：判令泳乐汇公司支付工程款558821元，并自2018年11月26日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付至实际清偿之日止的利息。审理过程中，德律公司将反诉请求变更为：判令泳乐汇公司支付工程款319055.06元，并自2019年12月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日止的利息。事实和理由：本案工程造价已由浙江中明工程咨询有限公司鉴定，根据鉴定结论，原告还应支付被告工程款319055.06元。被告德律公司遂提出上述反诉请求。 针对被告德律公司反诉，原告泳乐汇公司辩称，一、案涉工程既没有竣工也没有验收，所以原告支付工程款已超过按照合同约定，被告要求支付工程尾款，因条件未成就应当予以驳回。二、案涉工程不存在工程量增加问题。因原、被告是按照每平方650元计算工程价款，合同报价已包含所有项目，而案涉工程面积并没有发生改变。因此，本案不存在因增加工程量导致工程款增加问题。原告据此请求驳回反诉请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明案件事实如下： 原告法定代表人王建明向案外人租赁了位于海宁市，用以经营浴场和休闲娱乐。租赁期限自2017年7月1日至2032年6月30日，租金基准价格为每平方每月16.5元，前三年租金不变。 原告委托他人装修前述商铺，被告承揽了前述商铺的空调销售安装工程。原、被告为此于2018年4月16日签订《空调安装合同》一份，约定被告承揽原告的隐形空调系统工程，其中隐形空调区域4080平方米，每平方单价650元，水面及衣柜344平方米，每平方单价390元；风机盘管区域：卫生间和厨房385平方米施工前按照实际另行报价。交付期限及工程实施：被告根据原告的装修进度计划施工，在保障合理施工期限的前提下，无条件配合原告工程实施进度，保证工期按时完工。合同价款及支付方式：合同总价款2786160元，其中设备报价1735440元（含热泵主机387840元），安装材料及调试费报价1050720元。合同签订一周内支付定金30%即835848元，隐蔽工程风系统材料进场3个工作日支付10%即278616元，隐蔽工程水系统材料进场3个工作日支付10%即278616元，隐蔽工程安装验收完毕3个工作日支付10%即278616元，除湿机及热泵主机进场3个工作日支付10%即278616元，系统安装完毕开机调试完毕并经原告验收合格后5个工作日支付10%即278616元，余款278616元作为质保金，在验收合格后一年内支付。违约责任：在约定的施工期限内，因被告原因不能按照约定时间完成施工的，应按每日10000元支付违约金；被告交付的产品不符合合同规定的或任何一项功能不能达到合同约定的，原告有权拒付合同价款，且质保金作为违约金赔偿原告。合同还对工程质量标准、技术要求和设备配置等作了约定。 合同签订后，被告遂进场施工，原告已支付被告价款2303928元。原告自认2018年12月19日其他装修工程竣工，原告的前述经营场所亦于2018年12月30日试营业。期间，原告对案涉工程是否完工以及是否存在质量问题提出异议，导致双方至今未对工程进行竣工验收。2019年2月16日，原告向本院提起诉讼，因涉及鉴定等，原告于2019年4月3日撤回了该案诉讼。嗣后，原告又再次提起本案诉讼。 本案审理过程中，本院因原告申请曾委托鉴定机构对被告是否完成《空调安装合同》约定工作，以及案涉工程质量是否符合合同约定进行司法鉴定，后因原告申请撤回鉴定后终止鉴定程序。本院还因被告申请，委托浙江中明工程咨询有限公司对案涉工程的增加项目造价进行司法鉴定，该公司出具了浙中工咨鉴（2020）001号鉴证报告，报告的内容为：因热泵主机由甲方提供减少价款387840元；联系单变更部分：1、风机盘管安装部分增加108341元，2、屋顶主机变更部分联系单增加30986元，3、男女洗浴及搓澡区风机盘管增加（按签证价）75000元；存在争议内容：餐厅增加两台风机盘管（按现场确认）10336元。鉴定工作的有关说明：…3、变更部分联系单增加内容，建设单位未签证意见的，且无其他实际依据的内容，不计入；4、餐厅增加两台风机盘管的项目内容，相应变更联系单内容未经甲方签字确认，现经场实际勘察，确认此部分工程量实际已安装，按实际安装内容进行计量审核后，鉴证此部分工程量造价为10336元，此项目造价最终是否计入项目造价，由法院予以判定。鉴定机构据此得出鉴定结论：鉴定工程造价结果为在原有合同总价基础上变更-177762元。被告为上述鉴定事项预付了鉴定费12574元。 另查，案涉工程的热泵主机实际由原告提供。因原告提供的热泵主机功率增大导致屋顶施工方案变更，原告对此已在工程联系单确认要求“按实结算”。被告对风机盘管区域（卫生间和厨房部分）进行了施工，原告对此也在工程联系单确认要求“按实结算”，但鉴定结论中涉及的“男女洗浴及搓澡区风机盘管增加（按签证价）75000元”的施工联系单，原告并没有确认。 再查，2019年9月2日，原告函告被告，要求被告在15日前对空调等存在问题进行修复整改完毕，逾期，原告将请第三方修复整改，届时一切损失和费用均由被告承担。同月9日，被告回函，称被告已经履行了全部合同义务，且技术指标均达到合同约定要求。原告出的质量问题，因原告已经提出鉴定申请，在诉讼没有终局结果的情况下，原告擅自行动没有法律依据，由此产生的不利后果自行承担。使用期间属于质保责任的相关事宜，被告可以根据原告请求履行维修义务。 以上事实，由原告提供的《空调安装合同》、《房屋租赁合同》、付款凭证、函，被告提供的《空调安装合同》、工程联系单，以及浙中工咨鉴（2020）001号鉴证报告等，结合当事人庭审陈述予以证实。 本院认为，本案争议焦点包括以下三点：一、本案法律关系是承揽合同还是建设工程施工合同纠纷，以及《空调安装合同》是否有效。二、被告是否构成违约，如果被告违约，原告损失如何确定。三、案涉工程的造价。 一、关于本案法律关系问题。 原、被告签订的《空调安装合同》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，应认定为有效。根据合同内容，本案显然符合承揽合同的法律特征，被告主张本案法律关系为建设工程施工合同关系没有事实和法律依据，被告因此主张本案《空调安装合同》无效也不能得到本院支持。 二、关于被告是否违约问题。 对此，原告主张被告违约行为主要包括两个方面，即工程至今未通过竣工验收和工程存在质量问题。关于工程验收或交付问题。本院认为，《空调安装合同》仅约定被告根据原告的其他工程装修进度施工并保证按时完工，没有明确约定工程交付或验收期限。根据原告试营业的时间在2018年12月30日这一事实，本院可以认定案涉工程已经在2018年12月30日前完工，原告陈述其他装修工程的竣工时间在2018年12月19日，两者的进度大致相当，而且原告在本案中也没有主张案涉工程施工已影响其其他工程进度。所以，本院无法认定案涉工程的完工时间已超出合同约定期限。关于工程质量问题。原告虽主张案涉工程存在质量问题，但其未举证，且原告在被告否认后，原告向本院申请质量鉴定又撤回了申请，故本院可以认定原告对此举证不能，根据举证责任分配原则，案涉工程可以视为合格。综上，原告主张被告构成违约，因缺乏事实依据，本院不予采信。原告因此主张的全部诉讼请求，本院均不予支持。 三、关于案涉工程的造价。 根据浙江中明工程咨询有限公司的浙中工咨鉴（2020）001号鉴证报告内容，案涉工程因由原告提供了热泵主机应减少价款387840元，根据联系单变更应增加价款214327元，两者相抵为173513元，但鉴定结论为减少价款177762元，故即使鉴证报告增减工程价款意见成立，其结论也明显错误，本院将依据在案证据结合鉴定报告内容，确定案涉工程的造价。具体认定如下： 1、减少工程造价387840元。原、被告对该事实无异议，故本院予以确认。 2、增加工程造价30986元。原告自购热泵主机导致屋顶施工变更，且原告也已在该变更项目的工程联系单中确认，故本院予以确认。 3、风机盘管安装部分造价108341元。《空调安装合同》的合同价款明确约定不包括风机盘管安装部分（卫生间和厨房区域），需要由被告另行报价，显然原告对该区域中的工程需要额外支付价款的事实是有预期的，因原告实际也在工程联系单中确认了该增加项目，故本院对上述工程造价予以确认。 4、男女洗浴及搓澡区风机盘管增加75000元。该增加项目的工程联系单原告并未确认，鉴证机关主张原告已在工程联系单中确认存在明显错误，本院予以纠正。原告认为上述区域内的工程造价约定的固定价格，即使被告增加了项目，也可能基于工程性能要求才实施的，应当由被告自行承担。本院认为《空调安装合同》约定的工程造价显然包括“男女洗浴及搓澡区”这一区域的工程，且合同约定的是固定价格。被告变更施工方案实质就是对合同内容进行了变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，本院认定被告未经原告同意变更施工方案，对原告没有法律约束力。原告主张因此增加的费用应由被告自负的意见，本院予以采纳。 5、餐厅增加风机盘管2台103**元。该增加项目与上述第4项性质和类型基本一致，本院同样不予确认。 综上所述，本院确定案涉工程的价款为2537647元（2786160元-387840元＋30986元＋108341元），扣除原告已支付的2303928元，原告实际还应支付被告工程款233719元。根据《空调安装合同》约定质保金数额为10%工程款，所以本院认定上述未付工程款应属于质保金。本案中，《空调安装合同》约定质保金在工程验收合格后一年内支付，原、被告对“工程验收合格”这一付款条件是否成就产生分歧。本院认为，虽然案涉工程至今未予验收，但根据前述分析案涉工程应视为合格。所以本案需要确定的是：何时“工程验收合格”。本院认为原、被告对本案工程没有进行验收均负有责任。被告未举证其已将案涉工程可以交付或验收的事实通知原告，被告违反了合同通知义务。而原告所主张案涉工程存在质量问题没有事实依据，原告这一行为与案涉工程没有验收有因果关系，特别是，原告在被告第一次诉讼中明确告知工程合格的情况下仍拒绝配合验收。所以，本院根据上述情况结合在案事实，将“工程验收合格”的时间点酌情确定为原告第一次起诉的时间，即2019年2月26日，也即原告应在2020年2月26日将欠款支付给被告。所以，对于被告要求原告支付价款319055.06元，并自2019年12月30日赔偿利息损失的反诉请求，本院对其合理部分，予以支持。对于本案鉴定费12574元，本院根据在案事实酌情确定由原、被告各半分担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第七十七条、第一百零七条、第一百二十条，第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告海宁泳乐汇度假酒店有限公司的本诉请求。 二、原告海宁泳乐汇度假酒店有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告浙江德律空气处理设备销售有限公司价款233719元，并赔偿自2020年2月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息损失。 三、驳回被告浙江德律空气处理设备销售有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费13040元，减半收取6520元，由原告海宁泳乐汇度假酒店有限公司负担；反诉案件受理费3043元，由原告海宁泳乐汇度假酒店有限公司负担2229元，被告浙江德律空气处理设备销售有限公司负担814元；鉴定费12574元（被告已预交），由原、被告各负担6287元，原告负担的6287元于本判决生效后十日内直接支付给被告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  汤良飞 二〇二〇年七月二十一日 书记员  俞志敏 ? 附页 1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、帐号、金额及期限预交上诉案件受理费用。 2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-11-?