广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6558号上诉人（原审原告）：深圳市华鹏钰建筑劳务有限公司,住所地：深圳市罗湖区笋岗东路宝安广场****，统一社会信用代码：91440300793871454D。法定代表人：许建儒，该公司总经理。上诉人（原审原告）：李华清，男，汉族，1971年9月3日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王瑞，广东鼎义律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓敏，广东鼎义律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市福盈置地控股有限公司，住所地：，住所地：深圳市罗湖区深南东路**世界金融中心******信用代码：914403005685491510。法定代表人：吴英才，该公司董事长。委托诉讼代理人：闵三军，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟燕蔚，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省兴盛建设工程有限公司，住所地：福建省泉州，住所地：福建省泉州市惠安县东桥镇东坑村新美港综合楼**91350500772901618T。法定代表人：周九林，该公司执行董事、总经理。上诉人深圳市华鹏钰建筑劳务有限公司（以下简称华鹏钰公司）、李华清因与被上诉人深圳市福盈置地控股有限公司（以下简称福盈公司），被上诉人福建省兴盛建设工程有限公司（以下简称兴盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初14482号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华鹏钰公司、李华清上诉请求：1、撤销原判决第一、二项，改判为福盈公司、兴盛公司支付工程款4107400元及利息691220.83元（暂计至2018年5月11含履约保证金利息452500元）；2、本案一、二审受理费、保全费等诉讼费用由福盈公司、兴盛公司承担。事实和理由：一、一审法院直接抵扣代还借款利息的罚息3004906元，属于事实认定错误。双方明确约定华鹏钰公司余罚息3004906元留待争议部分一起处理。另根据《工程款支（抵）付确认单》各方对罚款、扣款未确认，待三方协商后再确认扣款金额”前述约定及备注内容明确收取罚息事实、金额、支付时间尚未最终确定。原判决认定华鹏钰公司、李华清撤回争议部分的诉请,福盈公司不认可存在争议事项，且现有证据无法核实争议项目的具体内容，将罚息3004906元直接抵扣工程款错误。案涉工程存在结算争议事项是明确的，双方在结算书中已经明确存在争议事项且未做结算。华鹏钰公司、李华清在本案中撤回对争议部分的诉讼请求并非否认存在争议部分或放弃对该部分的权利，而是为了尽快取得被拖欠的工程款，将争议部分另案起诉中一并主张。二、原判决漏判关于履约保证金返还利息的诉讼请求。华鹏钰公司、李华清原诉讼请求利息包含履约保证金返还利息、质保金逾期返还利息以及争议部分工程款利息。后华鹏钰公司、李华清仅撤回争议部分工程款及相应利息的诉讼请求。原判决未对履约保证金返还利息作出认定。各方对履约保证金占用期间的利息进行了明确约定，每月按1.5%计息。三、兴盛公司应就欠付的工程款及利息承担连带责任。根据相关法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，应定性为连带责任。因此，福盈公司和兴盛公司应就欠付的工程款及利息承担连带清偿。福盈公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。收取罚息的约定是明确且清楚的，虽然双方有提及结算争议详见附件，但实际上各方并没有形成任何附件，华鹏钰公司对此也没有提供证据，而且其在一审时也撤回了本案争议的部分。在福盈公司在原审中明确表示应以罚息抵工程款的前提下，罚息作为抵销债务并不能因为华鹏钰公司撤回部分诉讼主张而不予处理。华鹏钰公司在一审中提交的证据认可了有关罚息的内容，而双方的补充协议第二项也明确了罚息的具体金额，一审法院据此抵扣并无不当。华鹏钰公司、李华清无权代表兴盛公司主张履约保证金利息，并且履约保证金利息不是工程款的范围，即便认定其为实际施工人，也无权向发包人主张。兴盛公司未发表辩论意见。华鹏钰公司、李华清向一审法院起诉请求：1、福盈公司、兴盛公司支付工程款19694678.8元、利息775399.61元（暂计至2018年5月11日，主张计至清偿之日）；2、华鹏钰公司、李华清对涉案建设工程享有优先受偿权；3、福盈公司、兴盛公司负担本案诉讼费用。后华鹏钰公司、李华清撤回争议施工项目部分款项的诉求，并变更第1项诉求为：福盈公司、兴盛公司支付工程款4107400元、利息743819.36元。一审法院认定事实：2013年8月25日，福盈公司（发包人）与兴盛公司（承包人）签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，主要约定内容：1、福盈公司将位于深圳市光明区工程发包给兴盛公司施工，工程范围为土石方、桩基、基坑支护、混凝土、砌体、屋面及防水，装饰装修、建筑电气、给排水、通风、雨水回收、太阳能工程、高低压变配电、铝合金门窗、入户门、防火门、阳台栏杆、燃气，电梯、扶梯、消防、小区道路、园林绿化、智能化工程；采用固定单价形式确定工程价款，暂定工程造价191282465.48元，工期自2013年8月26日至2015年4月20日，总计日历天数594天。2、合同专用条款第23.2条约定工程期中结算与付款时间为：进度款每月支付一次，每月25日由承包人上报进度款，发包人审定后于次月15日前支付，支付比例为80%，待工程竣工验收后20日内付至合同金额的90%，双方核对确定结算金额后20日内付至结算金额的95%，余额5%作为工程质量保修金。3、合同附件《工程质量缺陷保修书》第二条约定，工程质量缺陷保修期从工程实际竣工之日起计，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期，其中地基基础工程、主体结构工程保修期为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间／房间和外墙面的防渗漏工程保修期为5年，电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程保修期2年，供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期，装饰装修工程为2年，其他项目保修期按国家标准执行；第六条约定，发包人在工程竣工验收合格满二年后第14天内，将工程质量保修金和利息支付给承包人，但不免除承包人在保修期内的保修责任。上述合同兴盛公司法定代表人落款处由李华清代签。2013年8月28日，福盈公司（发包人）与兴盛公司（承包人）签订《深圳市福盈中央山花园（南区）建设工程施工补充合同》，对原合同约定内容进行了补充、变更约定：1、协议书第五条变更合同暂定价为110000000元，并约定具体金额以工程竣工结算为准；2、合同专用条款第4.1条将工程款付款期限作了变更约定，并约定工程结算总造价5%的质量保修金，按各分部分项工程保修期（按工程质量保修书约定执行）届满后7日内，扣除应由承包人承担的费用及违约金后按其相应造价比例返还剩余保修金；3、专用条款第6.1、6.2条对履约保证金的支付和返还事项补充约定为，工程履约保证金为5000000元，兴盛公司应于合同签订之日起5日内一次性支付；当完成工程地下室顶板封顶时，经福盈公司书面确认后五个工作日内无息返还保证金3000000元；当工程所有塔楼主体封顶时，经福盈公司确认后五个工作日内无息退还保证金1000000元；当工程完工并验收合格后十五个工作日内无息退还剩余保证金。上述合同兴盛公司法定代表人落款处由李华清代签。2013年10月21日，福盈公司与兴盛公司签订《深圳市福盈中央山花园（南区）建设工程施工补充合同二》，对履约保证金返还期限变更约定为，当完成至工程地下室顶板封顶时，经福盈公司确认后十个工作日内计息退还保证金5000000元，利息按每月1.5%的标准，从福盈公司收取全部履约保证金次日计至退还之日止，计算公式为利息=履约保证金金额×（1.5%÷30日）×占用天数。2013年10月31日，兴盛公司与华鹏钰公司、李华清签订《工程施工承包责任书》，主要约定内容为：1、兴盛公司将其与福盈公司间有关《深圳市建设工程施工（单价）合同》、《深圳市福盈中央山花园（南区）建设工程施工补充合同》约定的工程转包给华鹏钰公司、李华清，由华鹏钰公司、李华清代为履行施工任务、承担合同责任，工程不得再转包、分包；2、工程造价暂定为110000000元，兴盛公司收取1%的管理费，华鹏钰公司、李华清不提供发票，企业所得税按工程总造价2.5%扣除；3、工程款原则上按建设单位拨付进度款扣除企业所得税、管理费后3至5日内，由兴盛公司拨付华鹏钰公司、李华清，若建设单位拖欠工程款，兴盛公司不予垫付。2013年11月21日，华鹏钰公司向兴盛公司支付了履约保证金5000000元。2014年5月23日，兴盛公司向华鹏钰公司退还上述履约保证金5000000元。2017年1月16日，福盈公司与兴盛公司签订《福盈中央山花园（南区）工程结算汇总表》，双方确认最终结算金额为107008000元，其中土建工程结算价96001700元、电气工程6725000元、给排水工程4281300元，并备注如下：1、双方对以上结算金额无异议并签字盖章予以确认；2、上述结算金额未含扣款，扣款详见附件福盈中央山花园（南区）工程扣款汇总表；3、上述结算金额未含结算争议事项费用，结算争议事项详见附件，双方预算人员签字后，作为双方找第三方咨询公司判定的内容，是否予以计价，经咨询后确定。兴盛公司代表签名落款处由李华清代签。另外，双方并未形成并签署上述有关扣款项目、争议工程项目的附件。2017年6月16日，案外人黄万江（甲方）、福盈公司（乙方）、兴盛公司（丙方）、华鹏钰公司（丁方）、李华清（戊方）共同签订的《补充协议书》，约定：1、各方确认福盈中央山花园（南区）项目施工、签证、结算、质量保修等问题由丁方、戊方负担，本项目引起的一切经济及法律责任与丙方无关。2、各方2014年11月25日签订的协议书项下的1000万元借款及丁方、戊方另行向甲方、乙方借款2200万元实际均为丁方向乙方借款，且丙方已将该借款全部支付丁方，由于各方同意借款充抵工程款，故在该3200万元范围内乙方无需再向丙方支付工程款，丙方、丁方、戊方无需再向乙方还款，但丁方、戊方应为该3200万元借款向乙方支付利息6284811元，另丁方余罚息3004906元留待争议部分一并处理。3、乙方、丁方、戊方一致同意，因与福盈中央山南区项目结算、工程质量问题等引起的争议，应由乙方、丁方、戊方自行解决，与丙方无关。李华清、华鹏钰公司、兴盛公司确认上述《补充协议书》的真实性，福盈公司虽不认可真实性，但认可上述第2项内容。另查明，华鹏钰公司、李华清主张福盈公司已实际付款102900600元，该款包含以房屋抵偿工程款7783850元、应抵扣工程款的罚款26000元、实付工程款及其他应抵扣工程款的费用95090750元。福盈公司主张除上述已付款外，还应扣减代还借款利息的罚息3004906元、施工罚款1166984元、第三方代为维修费1339132元、物业费损失339249元、质量违约金759200元。又查明，案涉工程已经竣工验收并交付福盈公司，案涉工程项目已于2015年12月31日办理业主入伙手续。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据兴盛公司与华鹏钰公司、李华清签订《工程施工承包责任书》，兴盛公司与华鹏钰公司、李华清存在建设工程转包合同关系，华鹏钰公司、李华清为实际施工人。有关本案工程余款的认定。福盈公司与李华清代兴盛公司签订的《福盈中央山花园（南区）工程结算汇总表》，系福盈公司与李华清、华鹏钰公司之间就案涉工程进行的结算，系双方真实意思表示，一审法院予以认定。根据上述结算汇总表，案涉工程结算金额为107008000元。鉴于华鹏钰公司、李华清、福盈公司均认可福盈公司已实际付款102900600元，该款包含以房屋抵偿工程款7783850元、应抵扣工程款的罚款26000元、实付工程款及其他应抵扣工程款的费用95090750元，一审法院予以确认。至于福盈公司主张还应扣减代还借款利息的罚息3004906元、施工罚款1166984元、第三方代为维修费1339132元、物业费损失339249元、质量违约金759200元，一审法院具体分析如下：（一）有关代还借款利息的罚息3004906元的认定。2017年6月16日，案外人黄万江（甲方）、福盈公司（乙方）、兴盛公司（丙方）、华鹏钰公司（丁方）、李华清（戊方）共同签订的《补充协议书》虽为复印件，但李华清、华鹏钰公司、兴盛公司确认上述《补充协议书》的真实性，福盈公司虽不认可真实性，但认可上述第2项约定内容的真实性，故一审法院认定对上述证据的真实性予以认定。依照上述约定，李华清、华鹏钰公司确认上述罚息3004906元的真实性，李华清、华鹏钰公司与福盈公司协商上述费用待争议部分一并处理，鉴于李华清、华鹏钰公司已撤回其主张的本案争议部分的诉求，福盈公司不认可双方存在争议项目，且现有证据亦无法核实双方争议项目的具体内容，李华清、华鹏钰公司亦未主张上述罚息超出了法律保护范围，为解决本案纠纷，一审法院认定上述款项应在本案工程款中予以抵扣为宜。（二）有关施工罚款1166984元的认定。福盈公司主张罚款项目如下：1、2014年4月21日地下室侧壁后浇带挡土墙施工不规范，罚款2000元；2、2014年7月9日5-B栋9层、10层墙柱模板拆除后砼表面粘膜严重，罚款5000元；3、2014年7月22日浇筑4号楼6层线条混凝土时未通知验收，施工不规范罚款10000元；4、2014年8月26日5A栋18层存在大量砼表面脱落、蜂窝、露筋等质量问题，罚款5000元；5、2014年9月25日3号楼施工电梯电机接线盒盖缺失，用自制铁皮代替，罚款2000元；6、2014年11月25日幼儿园首层基础中双层双向钢筋未设置马凳，罚款5000元；7、2015年9月17日商业屋面未按《工程通知单》施工，罚款353984元；8、2016年3月14日不按合同约定按时提交竣工验收资料81天，按合同约定罚款810000元；以上合计1192984元。李华清、华鹏钰公司对上述项目均不予认可，并主张未收到相应的罚款资料，但认可罚款26000元并已作抵扣。鉴于福盈公司提出的相关证据无法证实已经李华清、华鹏钰公司工作人员签收，也无法证实其主张事实已实际发生，故应负担未能充分举证的不利后果，故对福盈公司提出的罚款1166984元，一审法院不予认定，并不作抵扣。（三）有关第三方代为维修费1339132元的认定。福盈公司主张2014年1月24日至2016年10月25日期间经口头或书面通知施工方维修未果后，曾委托第三方进行防水、电气管线、外墙砖等工程维修，并支出维修费用1339132元。李华清、华鹏钰公司对上述费用及证据不予认可，并主张福盈公司从未要求其或兴盛公司进行项目维修。鉴于福盈中央山花园南区项目已办理竣工验收，并于2015年12月31日办理业主入伙手续，福盈公司提出抵扣工程的维修费用大部分发生在业主入伙前，且福盈公司未能举证证明其就上述项目曾向兴盛公司或李华清、华鹏钰公司主张修复等，另外，竣工验收后的质量责任，属保修责任范围，福盈公司应另诉解决。故对于上述费用，一审法院在本案中不予认定，不作抵扣。（四）有关物业费损失339249元、质量违约金759200元的认定。福盈公司主张涉案工程存在施工质量问题，导致其产生了物业空置费和管理费减免损失，并要求在工程款中抵扣质量违约金。鉴于福盈公司未就质量问题提出反诉，本案不对上述事实进行审查、处理，福盈公司应另寻法律途径解决。综上，一审法院核算，福盈公司仍应向李华清、华鹏钰公司支付款项1102494元（107008000元-102900600元-3004906元）。利息属本金所生法定孳息，鉴于案涉工程已经竣工验收并交付使用，福盈公司仍应向李华清、华鹏钰公司支付欠付工程款的利息，有关利息以1102494元为基数，自2017年6月16日起计付至清偿之日止，其中2019年8月19日前利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计付。至于兴盛公司的责任认定。李华清、华鹏钰公司主张兴盛公司承担本案责任，然而依据福盈公司、兴盛公司、华鹏钰公司、李华清于2017年6月16日共同签订的《补充协议书》，该协议系各方对本案工程的结算协议，各方均同意兴盛公司不负担结算责任，故李华清、华鹏钰公司的诉求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于李华清、华鹏钰公司诉求，超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、福盈公司于本判决生效后二十日内向华鹏钰公司、李华清支付工程款1102494元，并支付利息（以1102494元为基数，自2017年6月16日起计付至清偿之日止，其中2019年8月19日前利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回华鹏钰公司、李华清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费144150元，应由华鹏钰公司、李华清负担136386元，福盈公司负担7764元。保全费5000元，由福盈公司负担。福盈公司应缴部分，由一审法院退回李华清、华鹏钰公司；福盈公司应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳其应负担的案件受理费，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。本院二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，根据各方的上诉内容和答辩意见，本案的争议焦点为：1、双方在补充协议书中约定的罚息3004906元能否在本案工程款中一并扣除；2、兴盛公司是否应在本案中承担还款责任；3、华鹏钰公司要求支付保证金的利息请求是否应得到支持。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，双方在补充协议书中约定，华鹏钰公司承担的罚息3004906元留待争议部分一并处理。在双方签订的工程结算汇总表中，虽然约定结算金额未包含结算争议事项费用，结算争议事项费用详见附件，但双方并未形成有关结算争议事项费用的附件，华鹏钰公司单方制作的结算汇总表福盈公司没有确认，因此，双方在补充协议书中约定的罚息3004906元留待争议部分一并处理的内容，实际上并没有相关争议部分的具体金额，华鹏钰公司在本案中亦撤回了关于双方争议部分的内容，故一审在上诉人应收取的工程款中将相应罚息扣除并无不当。华鹏钰公司关于双方争议的相关内容可另寻法律途径解决。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，各方在2017年6月16日签订的补充协议书中已明确约定兴盛公司在本项目中不承担任何经济和法律责任，故华鹏钰公司要求兴盛公司承担付款责任没有相关的事实依据，本院予以驳回。关于本案的第三个争议焦点，本院认为，福盈公司与兴盛公司签订的补充合同二中约定了福盈公司应支付的保证金利息标准，该保证金利息的权利主体为鑫盛公司，并非华鹏钰公司，华鹏钰公司要求福盈公司支付保证金利息的请求没有事实依据，应予驳回。综上，华鹏钰公司的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36369元，由上诉人深圳市华鹏钰建筑劳务有限公司、李华清负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 许  莹  姣二〇二〇年七月十七日书记员 郭有志（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。