浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1127号 上诉人（原审原告）：绍兴市上虞区鑫泰物资贸易有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道江扬路。统一社会信用代码91330604723625960F。 法定代表人：李规圆，董事长。 委托诉讼代理人：何文忠，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：俞国洋，浙江舜杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司绍兴上虞支行，住所地绍兴市上虞区经济开发区。统一社会信用代码913306047045192496。 法定代表人：唐建立，行长。 委托诉讼代理人：杨杰，浙江浙经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白佳佳，浙江浙经律师事务所律师。 上诉人绍兴市上虞区鑫泰物资贸易有限公司（以下简称鑫泰公司）因与上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴上虞支行（以下简称上虞农行）财产损害赔偿纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。期间,当事人申请案外和解一个月，到期未成。本案现已审理终结。 鑫泰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判按2008年11月执行回转时的市场评估价赔偿并支付该款自2008年12月1日起至实际支付之日止的贷款利息。事实和理由：一、一审判决对上诉人的市场评估价请求和申请不予释明和书面答复，审理程序违法，直接误导了上诉人诉讼请求和加重了上诉人费用负担。本案在2019年6月11日庭审中，因查明房屋已不能返还，一审法院要求上诉人变更诉讼请求，上诉人也按时提交了要求按2008年11月执行回转时的市场评估价赔偿并支付相应利息的变更诉讼请求报告。对上诉人的该诉讼请求和房屋评估申请，一审没有行使释明，却要求上诉人提交申请调查涉案房屋拆迁安置价的报告，在后面的庭审中迫使上诉人将诉讼请求由2008年11月的市场评估价变更为房屋拆迁安置价，上诉人交纳了14万余元的受理费，一审对拆迁安置价不予支持，又不对房屋进行评估，审理程序严重违反，且侵害了上诉人合法权益，人为加重了上诉人的诉讼负担。二、一审对上虞农行对案涉房屋返还不能的结果是否存在过错未予认定，导致本案基本事实不清，影响了上虞农行应承担的赔偿金额。现有证据表明，对案涉房屋不能返还的结果，上虞农行存在明显过错：1.2002年7月上虞农行自行委托拍卖公司拍卖处置案涉房屋，未按《国有资产评估管理办法》对案涉房屋的市场价进行评估，参照鉴证结论确定明显偏低的拍卖底价130万元，该拍卖是无效拍卖；2.在2003年10月8日上诉人申请再审，要求撤销261号调解书并同时提起行政诉讼要求撤销上虞市政府颁发给诚信公司二本房权证的具体行政行为后，2004年10月22日上虞市建设局以虞建注（2004）第1号、的2号《注销房屋权属证书决定书》，注销了诚信公司的两本房权证，随后绍兴中院（2004）绍中行初字第23号、24号行政判决书也判决确认颁发二本房权证的具体行政行为违法，此时房权证登记的产权人还是金沈公司，而案涉房屋早已列入政府拆迁范围，市值早已超过130万元，此时上虞农行如不将该房屋过户，本案完全可以执行回转，但上虞农行在明知已存在国有资产流失和案涉房屋有执行回转的巨大风险，又于注销当日办理登记手续，并在10月26日将案涉房屋过户到诚信公司名下，而其中的商住楼又拆分成案外人的11本房权证，人为造成了嗣后执行回转中房屋返还不能的结果。三、以变价款1211780元及相应利息损失作为案涉房屋返还不能的对价，适用法律错误，更有违公平原则。1.执行回转裁定作出是2008年11月，时隔七年，房屋价值已大幅度增值，该增值部分理当由上诉人享有。在上虞农行过错如此明显致涉案房屋不能返还又不愿意提供同等价值其他房屋时，案涉房屋按回转时的市场价折价有充分的合理性。侵权责任法第十九条规定：财产损失按照损失发生时市场价格或其他方式计算。既然有其他更合理的方式，当然不可按裁定价1211780元折价。一审判决和嵊州法院1518021.40元抵偿裁定如出一辙，严重违反了最高院和省高院的通知精神。2.案涉房屋评估价1514726元的依据是《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》，该办法不应被采用在民事案件的房产评估中，该鉴定书采用重置成本法和基准地价法，而未采用市场比较法极不合理。3.退一步说，即使130万元是真实的市场价，上虞农行拍卖所得也是130万元，故至少应以130万元为本金计算利息，而不应以裁定价1211780元为本金，就算按照一审法院的逻辑，上虞农行至少应支付475820.50元，并以475820.50元为本金，自2009年1月1日起，按月利率0.639%计算至判决确定的履行之日的利息。综上，请求改判支持上诉人鑫泰公司的上诉请求。 上虞农行辩称，一、一审法院未批准鑫泰公司评估申请并已向其充分释明，符合法律规定，鑫泰公司对自身提出的诉讼请求应自行承担相应的诉讼后果。二、鑫泰公司在上诉状中的陈述与事实有诸多不符。涉案房屋仅是银行处置抵债资产，并不属于银行自持物业，本案银行处置资产按规定流程，根本谈不上按《国有资产评估管理办法》进行评估；《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》仅是参考的法律法规之一，还有价格法等其他法律法规，鉴定结论明确价格鉴定结论所指向的是“鉴定标的在鉴定基准日采用公开市场价值标准确定的市场价格”，并非如鑫泰公司所言未采用市场比较法计算；鉴定结论1514726元是根据当时2001年的房地产市场行情作出的，并不存在偏低的情况；鑫泰公司在此前的申诉中从未对原评估、拍卖程序提出异议。三、上虞农行对案涉房屋返还不能的结果并不存在过错，所有责任均由鑫泰公司自身引起，应自行承担责任。首先，就（2001）绍中经初字第261号民事调解书，上虞农行起诉的主体没有错误，上虞农行不存在过错。本案中“上虞市金沈贸易有限公司”变更为“绍兴市上虞区鑫泰物资贸易有限公司”，名称变更后的鑫泰公司并非新设立的企业法人实体组织，承受权利义务的实体并未发生变化。其次，鑫泰公司对出具民事调解书以及对涉案房地产执行程序均是明知的，并未违反鑫泰公司的意志。对金锡明的代理资格审查的责任也并不在上虞农行一方，应由法院主动依职权审查。四、鑫泰公司要求按2008年11月执行回转时的市场评估价赔偿并支付该款自2008年12月1日起至实际支付日止的贷款利息，于法无据。本案的执行回转价格应当按当初抵债价格进行确定，利息计算应采存款利率标准，上虞农行已经按照原执行法院要求全部履行了执行回转义务，执行回转程序已经终结。首先，鑫泰公司对上虞农行承担的只是金钱给付义务，并非交付房地产，从表面现象看上虞农行取得了鑫泰公司的房地产，但实质上是取得了房地产变价款1211780元。因此，执行回转的折价赔偿金额应以以物抵债时的抵债价值为计算基础。本案执行回转的金额是上虞农行拍卖抵债房产取得的130万元及相应利息，高于原抵债价值1211780元，已经充分保护了鑫泰公司的利益。其次，在执行回转的返还孳息计征时，应当区分原申请执行人在原审或原仲裁过程中是否存在故意出具虚假证据等恶意行为，在计征返还孳息时不宜苛以过高标准，而应考虑执行回转程序的补偿性。执行法院原定的按银行存款利息计算利息损失，即是结合本案实际情况作出的，且在执行回转过程中除计算利息外，还将上虞农行取得的拍卖款与变价款的差价88220元一并执行回转，足以弥补损失。原定执行回转金额1518021.4元是执行法院依法依职权作出的，上虞农行已经按照法院要求及时履行完毕，执行回转程序已经终结，故不应对执行法院已经认定并结案的执行回转金额进行变更。综上，请求驳回鑫泰公司的上诉。 上虞农行上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回鑫泰公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.一审认定“上虞农行因未尽到合理的起诉审核义务，仍以金沈公司为被告提起诉讼，相继造成原民事调解书被再审撤销及执行回转的相应后果，对此，上虞农行有过错，应承担相应赔偿责任的认定错误。就原审（2001）绍中经初字第261号民事调解书，上诉人起诉的主体没有错误，上诉人不存在过错。鑫泰公司对出具调解书以及涉案房地产的执行程序均是明知的，并未违反其意志。对金锡明的代理资格审查责任并不在上虞农行。2.原审对执行款项的构成没有查清。原定执行回转总金额1518021.4元不仅包括了抵偿价1211780元及银行利息，还包括了上诉人拍卖涉案房产后的所得差价88220元，原执行回转金额已经充分保护了鑫泰公司的利益。而上虞农行在取得抵偿物后，经委托拍卖转让给第三方，支付了委托拍卖费用10000元和交易税费39000元，虽然上诉人取得的拍卖款是130万元，但也支付了相应的对价，现将拍卖款所得执行回转，上诉人已承担相应损失，该损失应在本案中一并考虑。二、原审判决适用法律错误。1.原审参照金融借款合同纠纷案件的生效判决来计算应执行回转的损失，系适用法律错误。一审法院无权通过判决的形式对执行法院已经认定并结案的执行回转金额进行变更；（2009）绍虞商初字第486号判决中的利息标准与执行回转中上诉人应承担的孳息属于不同性质的范畴，法院不应以此作为返还孳息的标准；在执行回转的孳息计征时，应当区分原申请执行人是否存在恶意，应考虑执行回转程序的补偿性；执行法院原定的按银行存款利息计算利息损失，即是结合本案实际情况作出的，且在执行中还将拍卖款与变价款的差价88220元一并执行回转，足以弥补损失；按照月利率0.639%计算逾期利息并未得到法院判决支持，一审法院参照上诉人实际未获得支持的最高的利率水平，未体现法律应有的公正。退一步说，鑫泰公司遭受的损失为房屋变价款1211780元及相应利息损失650435元，所有的利息损失650435元均由上虞农行承担有失公平。2.原审认定上虞农行应承担344193.60元赔偿款自2009年1月起到履行之日止的相应利息，系使用法律错误。1.按照（2009）绍虞商初字第486号民事判决，被上诉人需承担自2009年1月起的借款利息，采用的利率是按照中国人民银行同期贷款利率，原审按照月利率0.639%计算利息是明显错误的。2.原定执行回转金额1518021.4元是由执行法院依职权作出的，上诉人也都按法院要求及时履行完毕，原审法院不仅认定上诉人还应再多承担利息损失344193.60元，还进一步认定对该笔所谓的为执行法院漏算的利息损失344193.60元还应再支付利息损失，复利的计算没有任何法律依据。3.原审对诉讼费的分担是错误的。上诉人在一审判决中需要支付的金额仅占被上诉人起诉标的的1.69%，且被上诉人任意扩大起诉标的金额导致产生本案巨额的案件受理费，却让上虞农行承担近三分之一责任有违公平。4.民事诉讼法司法解释自2015年2月4日才开始施行，本案涉及的执行回转程序早在2009年6月就已执行完毕而结案，本案适用民事诉讼法解释第四百九十四条规定错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求改判支持上诉人的上诉请求。 鑫泰公司辩称，一、原审认定上虞农行没有尽到合理的起诉审核义务造成（2001）绍中经初字第261号民事调解书被再审撤销及执行回转的相应后果，对此，上虞农行存在相应过错，对由此造成鑫泰公司的相应损失承担相应的赔偿责任。该认定正确。上虞农行在起诉时没有经过基本的调查核实，以不存在的金沈公司为被告进行起诉，导致主体错误，金锡明参加诉讼时既不是鑫泰公司的法定代表人也不是诉讼代理人，其不符合表见代理，其无权在民事调解书中签字。二、嵊州市人民法院作出1518021.40元的折价抵偿金额没有经过双方当事人的协商，也没有经过鑫泰公司的同意，该金额作为房屋返还不能的对价不合理，浙江高院的（2018）浙执监17号通知书明确执行法院在执行程序中不能确定折价赔偿金额。一审法院有权经过实体审理改变嵊州法院执行裁定确定的折价赔偿金额。月利率0.639%是上虞农行借款给金沈公司借期内的借款利率，并非逾期还款的利率，上虞农行陈述在（2009）绍虞商初字第486号案件中法院仅按0.228%的利率支持有违事实。因（2001）绍中经初字第261号民事调解书被撤销，嵊州法院执行裁定的行为都无效，都应当回转，上虞农行借款给鑫泰公司的利率按照月息0.639%，其不当占有了鑫泰公司的资金130余万元，按照对等公平原则，资金占有期间的利息也应当按照月息0.639%计算。三、根据诉讼费用交纳办法的规定，部分诉请得到支持部分诉请未得到支持，人民法院可以按照比例进行诉讼费用的分担。综上，上虞农行的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。 鑫泰公司向一审法院起诉请求：判令被告返还原坐落于绍兴市上虞区百官街道江扬路房屋所有权证为0××6号、0××9号，国有土地使用证为1201313号、1201117号的两幢房屋，或返还同等区域同等价值房屋；如不能返还房屋，则按2008年11月执行回转时的市场价值折价赔偿损失，并支付该款相应银行利息；并由被告承担本案诉讼。在庭审中，原告将全部诉讼请求变更为：要求被告按上述两幢房屋的拆迁补偿价赔偿原告损失计20369733元，并支付3312789和17056944元分别自2004年10月27日和2015年2月7日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算的利息；并由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1998年12月，原上虞金沈公司（于2000年8月其名称变更为：上虞鑫泰公司，即本案原告）向被告上虞农行借款140万元，约定月利率0.639%，借款期限到1999年7月20日止，并由登记在金沈公司名下位于××街道××路××幢房屋（房屋主体部分已完工，外墙面及门窗有待装饰，其房屋所有权证分别为0××6号、0××9号，国有土地使用证分别为：1201313号、1201117号，即案涉房屋）为上述借款本息提供抵押担保，并办理了抵押登记。后因借款到期后未能归还，2001年7月，上虞农行以“上虞金沈公司”为被告向绍兴中院提起诉讼，该案经审理，绍兴中院于同月作出（2001）绍中经初字第261号民事调解书，确认：金沈公司应归还上虞农行借款本金140万元，支付至2001年6月21日的利息266926.80元（之后利息按实计算），应于2001年7月底前付清，若不能到期清偿债务，则上虞农行有权就抵押物折价、变价或拍卖后所得价款优先受偿。调解书生效后，因金沈公司未履行，上虞农行提出强制执行申请，该案件由嵊州法院执行，经二次公开拍卖未成交，嵊州法院于2001年12月29日作出（2001）嵊执字第1113号裁定，将前述抵押房地产作价1211780元抵偿给上虞农行所有。2002年7-8月，上虞农行将前述通过执行取得的案涉房屋以拍卖方式转让给上虞诚信公司，拍卖成交价为130万元，并经二次过户（其中一次过户发证行为被撤销）最终于2004至2005年之间将房屋权证过户到上虞诚信公司名下，其中原房屋权证号为0××9号的房屋（综合楼），过户至诚信公司后，房屋权证号为百官街道字第0××0号；原房屋权证号为0××6号的房屋（商住楼），过户至诚信公司后，房屋权证号为百官街道字0××2号，后该房屋又经拆分转让给各案外人所有，并已分别办理的相应权证过户手续。 嗣后，因上虞鑫泰公司以（2001）绍中经初字第261号案件的被告金沈公司主体不存在为由提出申诉，绍兴中院于2007年11月裁定再审，并于2008年3月20日作出（2008）绍中民二再字第2号裁定，裁定撤销（2001）绍中经初字第261号民事调解书，同时驳回上虞农行的起诉。后上虞农行不服提出上诉，浙江高院于2008年7月作出裁定，驳回上诉，维持原再审裁定。2008年8月，上虞鑫泰公司申请执行回转。2008年11月10日，嵊州法院作出（2008）嵊执字第1389号裁定，责令上虞农行返还案涉房屋，如不能返还则作折价抵偿，但因上虞农行已将前述房屋拍卖，房屋产权已转移，原物执行回转已不能，故又于2009年1月、6月分别作出（2008）嵊执字第1389号-2号、1389号-3号裁定，将上虞农行拍卖案涉房屋所得的130万元加上该款至执行回转时的相应利息218021.4元，合计1518021.40元予以执行回转，并将款项扣划至法院账户内。嗣后，因上虞鑫泰公司对前述执行回转持有异议，主张案涉房屋的所有权并要求返还房屋，先后绍兴二级法院提起诉讼或提出执行异议，但其相应请求均被驳回。2017年，上虞鑫泰公司向最高人民法院提出申诉认为，在执行回转中，执行法院不按裁定执行原物或折价赔偿，造成其重大损失。最高法院受理后，将相关情况转浙江高院审查，浙江高院于2018年12月作出（2018)浙执监17号通知书，认为鑫泰公司的相应申诉事项应通过向有管辖权的法院提起诉讼解决，故鑫泰公司诉至该院，酿成诉讼。 同时查明，在（2001）嵊执字第1113号案件执行过程中，案涉两幢房屋，经执行评估价值1514726元，涉案被执行人上虞金沈公司曾于2001年12月3日向执行法院发传真函，载明：“经被告单位原金沈公司股东决定，原金沈公司向上虞农行所贷的款，不同意房产抵贷，由拍卖公司拍卖归还贷款”。后因二次拍卖未成，故裁定抵债给上虞农行所有。嗣后，经公开拍卖，上虞诚信公司取得案涉房屋，因装修需要，曾于2002年12月15日就楼房四周空地使用权及出入行路、脚手架等事宜与原告鑫泰公司达成租用补偿协议，鑫泰公司在《土地使用权租用协议》上加盖公章，并由鑫泰公司的时任股东兼财务负责人金锡明签字确认。 案涉原金沈公司向上虞农行所借的银行贷款（本金140万元及利息），上虞农行于2009年1月以更名后的“上虞鑫泰公司”为被告再次向该院起诉，经审理后，该院于2009年6月作出（2009）绍虞商初字第486号一审民事判决，判决由鑫泰公司归还上虞农行借款本金140万元，并支付利息423794.60元（利息计算至2008年12月31日止，之后利息按银行同期贷款利率依实计算），该判决生效后，上虞农行于2009年11月向该院申请执行，该院以（2009）绍虞民执字第2530号立案执行，将原执行回转款项1518021.40元扣划后支付给上虞农行，后因鑫泰公司暂无可供执行财产，该院于2009年12月裁定终结执行。 另查明，登记在上虞诚信公司名下的案涉房屋（综合楼,房屋权证号为百官街道字第0××0号），在2004年10月时，因城市道路建设需要而被拆迁，由征迁部门支付拆迁补偿款3312789元；原登记在上虞诚信公司名下的案涉房屋（商住楼,房屋权证号为百官街道字0××2号，经拆分转让给各案外人所有），在2015年2月时，因城中村改造需要被拆迁，由政府征迁部门补偿拆迁安置款共计17056944元。 一审法院认为，原登记在上虞金沈公司名下的案涉房屋在执行中被裁定作价1211780元抵偿给被告上虞农行所有，后因据以执行的（2001）绍中经初字第261号民事调解书被依法撤销，以1518021.40元予以执行回转给原告鑫泰公司，但原告认为，该执行回转金额未经双方当事人协商，也未取得原告的同意，损害了原告的合法权益，造成原告相应损失，为此，原告提出索赔诉讼，符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条的规定，该院应予受理。 根据《侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，该侵权责任包括赔偿损失。本案中，综合原、被告的诉辨主张，本案系财产损害赔偿纠纷，该院归纳争议焦点主要有：1、被告对（2001）绍中经初字第261号民事调解书被再审撤销及案涉房屋返还不能的结果是否存在过错；2、如被告存在过错，其需承担的赔偿金额如何确定。现该院分析如下： 一、关于上虞农行是否存在过错问题。原金沈公司于2000年8月其名称变更登记为鑫泰公司之事实清楚，上虞农行于2001年7月就借款合同纠纷提起诉讼时，金沈公司之名称已不存在，但上虞农行因未尽到合理的起诉审核义务，仍以“金沈公司”为被告提起诉讼，相继造成原审（2001）绍中经初字第261号民事调解书被再审撤销及执行回转的相应后果，对此，上虞农行具有相应过错，由此造成原告鑫泰公司损失，应承担相应的赔偿责任。 二、关于赔偿金额的认定问题。根据侵权责任法第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。首先，原据以执行的（2001）绍中经初字第261号民事调解书确定的是金钱给付义务，并非交付房产，经执行后，执行法院将抵押的案涉房屋作价抵偿给上虞农行所有，但在实质上，上虞农行取得的是案涉房屋的变价款1211780元。其次，原审调解书被撤销是由于程序上的瑕疵，该调解书被撤销并不影响实体上原金沈公司拖欠上虞农行借款本息的事实。案涉房屋又系借款抵押财产，上虞农行作为抵押权人（债权人）也有权依照担保法的相关规定行使抵押权利，故在债务人（抵押人）金沈公司无力清偿借款的前提下，该抵押房产被折价抵偿或作变价处置用于清偿债务已是不可避免。同时，原告鑫泰公司作为原金沈公司权利和义务的承继人，也应当对上述借款负有偿还义务并承担相应的抵押责任。再则，在原审执行中，原金沈公司也同意执行法院拍卖案涉房屋，对执行情况应是明知的，在案外人上虞诚信公司从上虞农行买受取得房屋后，鑫泰公司与买受人诚信公司也曾签订过《土地使用权租用协议》，表明鑫泰公司也是认可案涉房屋被折价抵偿给上虞农行的事实。综上，在执行回转中，因案涉房屋返还不能的情况下，应将房屋变价款1211780元及相应利息损失予以执行回转。原告要求以案涉房屋的拆迁补偿价为基准由被告承担赔偿责任，既缺乏事实依据，也有违公平原则，该院不予采纳。现房屋变价款1211780元已执行回转，其余应执行回转的利息损失也仅限于该变价款为被告占用期间应当计付的利息金额，具体计算方式为：以变价款1211780元为本金，参照该院作出的（2009）绍虞商初字第486号金融借款合同纠纷案件的生效判决确认的原告应负担的借款月利率0.639%，自（2001）嵊执字第1113号以房抵债裁定作出时起计算至2008年12月底执行回转时止，共计利息650435元（1211780元×84个月×月利率0.639%）。 综上所述，到执行回转时，被告上虞农行应返还原告鑫泰公司房屋变价款1211780元及相应利息损失650435元，合计应付1862215元，经执行回转后，被告已支付1518021.40元，尚应赔偿原告损失344193.60元。又因该院作出的（2009）绍虞商初字第486号民事判决确认鑫泰公司尚需承担自2009年1月起的借款利息，故在本案中，上虞农行也应承担344193.60元赔偿款自2009年1月起到履行之日止的相应利息。原告诉称要求以房屋拆迁时的安置补偿价赔偿损失，依前所述，缺乏正当理由，该院不予采纳。被告辩称，执行回转发生在2008年至2009年期间，原告至今才提出赔偿主张，其诉讼请求已超过法定的诉讼时效期间，应予驳回。该院认为，在（2008）嵊执字第1389号案件相应的执行回转裁定作出后，原告一直不间断地向各级法院提出复议或申诉，要求被告返还案涉房屋或以房屋拆迁补偿价为依据作价赔偿，因此，存在诉讼时效中断的事实，被告的时效抗辩主张与事实不符，该院不予采纳。综上，对原告的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条之规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司绍兴上虞支行应赔偿原告绍兴市上虞区鑫泰物资贸易有限公司经济损失344193.60元及相应利息（利息计算方式为：以344193.60元为本金，自2009年1月1日起，按月利率0.639%计算至本判决确定的履行之日止），限于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回原告绍兴市上虞区鑫泰物资贸易有限公司的其余部分诉讼请求。案件受理费143649元，由原告负担100000元，由被告负担43649元。 二审中，上虞农行向本院提交了下列证据： 证据1.协助扣划存款通知书一份，证明执行法院认定执行回转的金额为1518021.4元，该执行回转金额是法院依职权作出的，上虞农行已经按照法院要求及时履行完毕，不存在怠于履行的问题或过错； 证据2.拍卖费支付凭证，证明上虞农行在涉案房产变价过程中支出了拍卖费10000元，该部分费用应当在上虞农行应承担的损失金额中予以相应扣减。 鑫泰公司质证认为，对证据1的形式真实性无异议，但执行法院确定的执行回转不能的折价赔偿金额没有经过双方协商也没有征得鑫泰公司同意，执行法院在执行程序中不能确定折价赔偿金额。证据2与鑫泰公司无关，不应当在上虞农行应承担的损失中予以扣减。拍卖佣金是上虞农行应当支付给拍卖公司的，现房屋不能返还，由此造成的拍卖费及上虞农行支付给相关部门的税费都与本案无关。 本院认证认为，上虞农行是否履行执行法院执行裁定与其在对造成执行回转不能是否存有过错无关联性；上虞农行支付的拍卖佣金与本案中其应承担的损失赔偿范围无关联性，故证据1、2与本案无实质关联性，本院对其证明力均不予确认。 鑫泰公司在二审中未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有:一、鑫泰公司是否有权提起本案诉讼；二、上虞农行对涉案房屋执行回转不能是否存有过错；三、执行回转不能返还原物时损失应如何认定；四、一审对双方的诉讼费负担是否合理。 关于第一个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条规定，执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序，申请执行人可以另行起诉。本案中，原登记在上虞金沈公司名下的涉案房屋在执行中裁定抵偿给上虞农行所有，后作为原执行依据的（2001）绍中经初字第261号民事调解书被依法撤销，但上虞农行将前述通过执行取得的房屋以拍卖方式转让给上虞诚信公司，故涉案房屋执行回转不能。虽嵊州法院作出（2008）嵊执字第1389-2号、1389-3号执行裁定，将上虞农行拍卖案涉房屋所得的款项以及相应利息合计1518021.40元予以执行回转，但上述金额并未经双方协商一致，鉴于折价赔偿金额涉及实体问题，执行程序不宜直接认定，浙江省高级人民法院作出的（2018）浙执监17号通知书亦认为鑫泰公司就执行回转的申诉事项应通过诉讼解决。故鑫泰公司有权依照上述规定，提起本案诉讼。上虞关于一审法院在原执行回转程序结案后无权受理本案的上诉意见于法无据，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，起诉必须要有明确的被告，也即原告在起诉时应尽必要的审核义务，提供准确的被告信息。本案中，金沈公司已于2000年8月将其名称变更为鑫泰公司，上虞农行在2001年7月起诉时未以更名后的鑫泰公司为被告而仍应名称不复存在的“金沈公司”为被告，故其对于（2001）绍中经初字第261号民事调解书被撤销及执行回转的相应后果显然存有一定的过错，其理应对由此造成的损失承担赔偿责任。上诉人上虞农行关于其不存在过错的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于原审有否遗漏上虞农行过错事实的问题，本案中，上虞农行根据案涉房屋的执行评估价值确定拍卖底价，将案涉房屋拍卖给上虞诚信公司，并不违反法律、行政法规的强制性规定，鑫泰公司关于上虞农行在拍卖过程中存有过错的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。（2004）绍中行初字第23号、24号行政判决书仅是确认上虞市××房权证的具体行政行为违法，而（2001）绍中经初字第261号民事调解书直至2008年3月20日被裁定撤销，上虞农行在原生效民事调解书未被撤销的情况下，上虞农行于2004至2005年之间将房屋权证过户至上虞诚信公司名下的行为尚不能认定属于过错行为，上诉人关于原审遗漏认定上虞农行过错行为的上诉意见，缺乏事实依据，不能成立。如前所述，本案业已确认上虞农行在起诉中错误列明被告主体的过错行为及该过错行为与造成损失之间的因果关系，对于上虞农行是否还存有其他过错行为事实上也不实质影响其侵权赔偿责任的承担，鑫泰公司关于原审遗漏认定上虞农行的过错行为导致影响其承担的赔偿金额的上诉意见不能成立。 关于第三个争议焦点，鑫泰公司认为，执行回转裁定作出时的时间点是2008年11月，上虞农行应按涉案房屋回转时的市场价折价返还。本院认为，鑫泰公司的上述上诉理由不能成立。首先，（2001）绍中经初字第261号民事调解书系基于程序上的瑕疵被撤销，该调解书被撤销不能否定上虞农行对鑫泰公司依法享有的债权，（2009）绍虞商初字第486号民事判决亦确认了鑫泰公司负有归还上虞农行借款本金及利息的法定义务。案涉房屋系借款抵押财产，在债务人无力清偿的情况下，该抵押财产被折价抵偿或做变价处置不可避免。其次，（2001）绍中经初字第261号民事调解书确定的是金钱给付义务，并非交付特定的房屋，而执行法院将案涉房屋作价抵偿给上虞农行所有，上虞农行表面上是取得了案涉房屋，但实质上是取得了房屋变价款。综上，本案中，鑫泰公司关于应以涉案房屋2008年11月市场价折价返还的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于上虞农行实际取得的是房屋变价款及该款项在执行回转前占用期间的利息，一审以房屋变价款1211780元为基础，自（2001）嵊执字第1113号以房抵债裁定作出时至2008年12月底执行回转时止，按照（2009）绍虞商初字第486号案件确定的借款月利率的标准计算确定利息损失，公允合理。鑫泰公司关于应以上虞农行拍卖给上虞诚信公司所得款130万元为本金计算执行回转金额的上诉意见缺乏依据。按照（2009）绍虞商初字第486号案件确定的借款月利率的标准计算确定上虞农行房屋变价款的利息损失，仅是确定折价补偿款的方法，并不意味着该利息损失必须与（2009）绍虞商初字第486号案件计算确定的利息损失一致，上虞农行关于参照（2009）绍虞商初字第486号确认的借款利率计算应执行回转的利息损失，使得鑫泰公司获得双倍补偿的上诉意见，系对原审判决的误解，本院不予采纳。 关于第四个争议焦点，本案系财产损害赔偿纠纷，一审按照鑫泰公司变更后的诉请计算确定案件受理费金额并不无当，鑫泰公司关于一审审理程序违法，人为加重其诉讼负担的上诉理由与事实不符，不能成立。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用金额。一审根据本案的实际情况，确定由上虞农行承担案件受理费43649元，并无明显不当。 综上所述，上诉人鑫泰公司、上虞农行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9118.9元,由上诉人绍兴市上虞区鑫泰物资贸易有限公司负担2656元，上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴上虞支行负担6462.90元。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  茹赵鑫 二〇二〇年七月二十日 书记员  孙心怡