黑龙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑行终262号上诉人（原审原告）闫玲，女，1964年10月26日出生，汉族，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托代理人李佩佩，北京创为律师事务所律师。委托代理人王晓伟，北京创为律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）大庆市萨尔图区人民政府，住所地大庆市萨尔图区萨政路**。法定代表人彭勇，该区区长。委托代理人王微，该区司法局副局长。委托代理人邱君，黑龙江远东律师集团（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）大庆市萨尔图区城市管理综合执法局，住所地大庆市萨尔图区萨政路**。法定代表人王洪波，该局局长。委托代理人李强，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。上诉人闫玲因诉大庆市萨尔图区人民政府（下称萨区政府）行政复议决定一案，不服大庆市中级人民法院（2019）黑06行初169号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。并于2020年7月6日通过视频方式对当事人进行了询问，闫玲的委托代理人李佩佩，萨区政府委托代理人王微、邱君，大庆市萨尔图区城市管理综合执法局（下称萨区城管局）委托代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，萨区城管局在中五路综合整治执法过程中，于2019年2月25日对闫玲作出庆城管萨限拆决字【2018】第0302006号《限期拆除决定书》（下称限期拆除决定）。闫玲不服该限期拆除决定书，于2019年3月25日向萨区政府提出行政复议申请，请求确认萨区城管局作出的限期拆除决定违法并予以撤销。萨区政府于2019年3月2日作出了行政复议受理通知书，并向萨区城管局送达了提出答复通知书，向闫玲送达了调查取证通知书。萨区政府通知萨区城管局向其提交了行政复议答复书，并向萨区政府提交了行政执法卷宗材料。2019年5月22日，萨区政府作出庆萨政复决【2019】26号《行政复议决定书》（下称行政复议决定），撤销萨区城管局作出的限期拆除决定，责令萨区城管局在60日内重新作出具体行政行为。2019年5月22日，闫玲收到该行政复议决定。闫玲于2019年6月5日向大庆市龙凤区人民法院提起行政诉讼。2019年6月28日，大庆市龙凤区人民法院作出（2019）黑0603行初86号行政裁定，裁定不予立案，并向闫玲送达。2019年7月16日，闫玲向大庆市中级人民法院提起本案行政诉讼。请求：1.撤销限期拆除决定书；2.撤销行政复议决定书。2019年9月6日，闫玲在原审法院法庭调查中申请撤回其第一项诉讼请求。原审法院认为，根据闫玲在萨区城管局作出限期拆除决定时提交的大庆市临时建设工程规划许可证及临时用地使用证，闫玲的案涉房屋既有临时手续超期使用的违法建筑，也有无合法审批手续的违法建筑。依据案涉房屋建设时有效的《中华人民共和国城市规划法》，萨区城管局作出的限期拆除决定书，仅适用了临时手续超期使用违法建筑认定的法律依据，并未适用无合法审批手续违法建筑认定的法律依据，属适用法律错误。萨区政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，撤销萨区城管局作出的限期拆除决定书，责令萨区城管局在60日内重新作出具体行政行为，符合法律规定。萨区政府对闫玲提出的行政复议申请，履行了立案受理、向萨区城管局送达提出答复通知书、向闫玲送达调查取证通知书等程序，审查了萨区城管局提交的相关执法卷宗以及闫玲申请复议时提交的相关材料后，依法作出的行政复议决定书证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。闫玲虽主张萨区政府没有查清事实，但闫玲在行政程序、复议程序以及本案一审诉讼程序中均未能提交案涉房屋的合法审批手续，故对于闫玲的该项主张，不予支持。关于闫玲于2019年9月6日申请撤回其第一项诉讼请求的问题。闫玲的第一项诉讼请求为撤销萨区城管局作出的限期拆除决定书，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条的规定，闫玲的第一项诉讼请求不属于大庆市中级人民法院管辖。因闫玲于2019年9月6日申请撤回其第一项诉讼请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条的规定，予以准许。综上，萨区政府作出的行政复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。闫玲的诉讼理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回闫玲的诉讼请求。闫玲向本院提起上诉，请求：1.撤销原审行政判决；2.撤销萨区政府作出的行政复议决定。主要事实和理由：1.对案涉房屋的处罚存在以“拆违代替征收”的嫌疑。闫玲房屋建造年代久远，并向土地部门缴纳了土地管理费，现萨区政府对案涉房屋土地进行征收时，萨区城管局对闫玲作出行政处罚，显然是不想补偿或少补偿。2.萨区政府仅以萨区城管局适用法律错误为由撤销了其作出的《限期拆除决定》，并责令萨区城管局60日内重新作出限期拆除决定，没有任何事实和法律依据。3.闫玲的房屋属于历史遗留问题，应该按照大庆市政府作出的关于解决历史遗留房屋权属问题实施方案的通知、关于解决历史遗留房屋权属确认有关问题的意见的规定，对闫玲的房屋依法予以确权。4.萨区政府对中五路同样情况邻居的其他户给予合理补偿，却将闫玲的房屋认定为违法建设，违反了公平合理原则。萨区政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.萨区政府作为复议机关，严格按照法定程序履行了法定职责，通过全面审查及时纠正了行政机关适用法律错误的行为，责令萨区城管局在60日内重新作出具体行政行为，行政复议决定合法合理。2.上诉人主张“以迁代征、拆违代征”、“历史遗留”等问题与本案无关，本案并非审理征收补偿类案件，且上诉人主张的“历史遗留”房屋确认的文件已经被撤销，房屋的合法性应当按照法律规定提供权属证明。本院查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。另查明，1996年9月2日，大庆市城市规划局向赵善荣颁发（临时）庆规临地字第96090119号《临时建设用地规划许可证》，赵善荣同时取得庆规临建字第960087号临时建设工程规划许可证。1996年9月10日，大庆市城市规划局向赵善荣颁发（临时）庆规临地字第96090123号《临时建设用地规划许可证》，赵善荣同时取得庆规临建字第960096号临时建设工程规划许可证。闫玲承认其为现在的房主。2019年2月25日，萨区城管局对（赵善荣）闫玲作出的限期拆除决定主要内容为，“你自述在中五路258号、260号建设房屋2处，砖混1处，测绘面积278.46平方米。砖混结构一处，测绘面积87.98平方米。在规定期限内未能提供城市规划行政主管部门及相关部门的合法审批手续，……据此证明该建筑属临时手续超期使用的行为，违反了《城市规划法》第三十三条之规定，现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第三项的规定，限你在十五日内自行拆除违法建筑，逾期未自行拆除，我局将依法强制拆除。”2019年5月22日，萨区政府作出的行政复议决定主要内容为，“申请人位于中五路的四处房屋，其中350平方米属于临时建设用地规划许可手续，已经超期使用，其余16.44平方米属于无合法审批手续的违法建筑。被申请人作出限期拆除决定时，在适用法律方面存在错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定撤销萨区城管局作出的限期拆除决定书，责令萨区城管局在60日内重新作出具体行政行为。”再查明，萨区城管局在本院审理过程中，已针对闫玲案涉房屋重新作出限期拆除决定，闫玲已向法院另案提起行政诉讼。以上事实有卷宗材料及当事人陈述予以佐证。本院认为，本案争议的焦点是行政复议决定责令原行政机关重新作出行政行为是否合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第2目规定，行政复议机关对被申请人作出的具体行政行为存在适用依据错误，决定撤销该具体行政行为的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。这里的依据主要是指法律、法规和规章等法律规范。实践中适用依据错误的情况有很多类型，一是适用并不调整本类社会关系的法律规范；二是应当适用上位法而适用了下位法；三是适用违反法律规定的规范性文件；四是适用了已经废止的法律或规定。适用依据的错误使行政行为本身成为无源之水无本之木，因此应当撤销。但对原具体行政行为所指向的管理相对人及其行为而言，如果确实应当由行政机关予以管理，撤销就会造成行政权的空白，可能妨碍社会秩序和利益，因此有必要责令该机关重新依照法律规定处理，相对人对新的行政行为仍可主张权利。本案中，闫玲的案涉房屋既有临时手续超期使用的违法建筑，也有无合法审批手续的违法建筑，萨区城管局作出限期拆除决定时，仅适用了临时手续超期使用违法建筑认定的法律依据，并未适用无合法审批手续违法建筑认定的法律依据，并对闫玲作出限期拆除决定，显属适用依据错误。据此，萨区政府作出的行政复议决定，撤销了萨区城管局的限期拆除决定，责令萨区城管局重新作出具体行政行为于法有据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。闫玲的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人闫玲承担。本判决为终审判决。审判长  王鹏跃审判员  张云强审判员  顾栩菲二〇二〇年七月八日法官助理张庆宇书记员张莉