河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1990号上诉人（原审被告）：李伟，男，1985年11月7日生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：刘玲燕，河南论衡律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马明（又名马守军），男，1984年7月18日生，汉族，住河南省杞县。上诉人李伟因与被上诉人马明合伙协议纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2020）豫0221民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李伟上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回马明的诉讼请求。2．本案一二审诉讼费用由马明承担。事实与理由：1．一审法院认定事实错误，适用法律不正确。涉案合伙协议因构成民事欺诈，已被生效判决撤销，既然合伙协议已被撤销，三方合作的基础就不复存在，根据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述法律规定，马明不仅不应要求李伟赔偿，相反，应该返还李伟投资款并赔偿李伟的损失。因为该投资项目的发起是马明，投资款也由马明收取，店面的装修、经营、账目等都是马明负责，马明是合伙事务执行人。马明在与其他人（王波）先签订合伙协议的前提下，又就同一项目与上诉人李伟、化红岩签订合伙协议，构成合同欺诈，违背诚实信用原则，为此导致合伙协议被撤销，马明有过错，应该承担全部责任。一审法院既然认可了双方合伙协议被撤销的事实，就应该在查明事实的基础上，依法驳回马明的诉讼请求。2．一审法院在认定证据方面违反证据规则，查明的事实与认定证据之间存在相互矛盾。一审法院认定了一份张也存出具的情况说明和翟聪的调查笔录不符合证据的客观性、真实性、关联性原则。对于证人证言，证人必须出庭接受当事人的当庭询问，李伟无法核对张也存和翟聪身份是否属实，且在张也存的情况说明中，其表示很多事情都不清楚，只是知道翟聪后来经营了李伟与马明合伙的那个档口，并不知道双方之间是否是转让。在翟聪的调查笔录中，翟聪说从李伟那接管店铺时转让费大概一两万，是王晓阳和李伟签订。翟聪干了一年后转让给师红选，转让费是五万。而一审法院在没有见到王晓阳与上诉人李伟签订的协议，也没有向王晓阳询问、调查的情况下，直接认定李伟以5万元价格转让给翟聪，与一审法院认定的翟聪的笔录相矛盾，也与事实不符，李伟并未将店铺转让给翟聪。3．马明的诉讼请求是对合伙经营的项目进行清算，将合伙资产80%返还其本人，而一审法院直接以合伙店面未清算判令李伟返还马明投资款的80%，违反了不诉不理原则。马明要求对合伙进行清算，如果一审法院认定双方之间系合伙关系，应当以马明要求对合伙进行清算，但是一审法院无视马明诉求直接判决李伟返还投资款违反程序原则。4．一审法院认定未进行合伙清算责任在李伟错误。在化红岩起诉李伟与马明合伙协议纠纷一案中已经认定，马明是合伙的管理人及负责人，且是合伙的最大股东，合伙的清算应该由马明负责，而不应该由李伟负责。合伙的项目的财产应该由马明负责保管，若保管不当丢失，也应该由马明来负责损失，而不能将损失都推到李伟身上。由于马明的欺诈行为，导致三方合伙协议被撤销，李伟不但没收回投资款，也从未参与分红，一审判决返还马明投资款不当。5．本案案由是合伙协议纠纷，一审法院应该依据《合同法》或者《民法总则》等相关法律为依据进行判决，而一审法院仅依据《侵权责任法》就判定李伟侵害了马明的权益，返还马明投资款错误。马明答辩：1．合同虽然撤销，但是合同是实际存在的，李伟没有权利转让。2．即便按《合同法》58条规定，但是是李伟将店转让的，造成损失的是李伟。3．马明即便是发起人，转让店的是李伟，李伟剥夺了马明的知情权，在未告知马明的情况下将店转让。4．一审开庭中，李伟在庭审中说不认识张也存和翟聪，即便他俩出庭作证，李伟也不认识。5．马明在（2016）豫0221民初3520号判决书生效后，已是最大股东，李伟将店铺转让给翟聪后，让马明进行清算不合理。6.2016年12月15日开封市中级人民法院庭审笔录中李伟亲口承认参与分红和店铺是自己在经营，在杞县人民法院2019年12月26日对翟聪的调查笔录中，翟聪又说2016年底从李伟手中接管，从时间上足以证明李伟转让店铺的事实。7．当初开封市中级人民法院维持了（2016）豫0221民初3520号判决书，并未查清店铺归属权问题，才让李伟有了转让的机会，也让李伟钻了法律的漏洞。8．无论李伟多少钱转让，是李伟让店铺实物化，给马明造成了经济损失。马明向一审法院起诉请求：1．判令李伟对二人合伙经营的“阿利茄汁面”进行清算，并将合伙资产的80%返还给自己。2．如李伟拒不清算或无法清算，判令李伟按照合伙出资额（30万元）的80%赔偿自己24万元。李伟负担诉讼费。一审法院认定事实：马明、李伟原系合伙关系，2015年案外人王坡负责牵头筹建河南师范大学新联学院校园饭店“阿利茄汁面”。2015年1月1日，马明与王坡签订股份协议证明一份，主要约定内容为：双方合伙投资河南师范大学新联学院餐厅二楼饭店“阿利茄汁面”，饭店股份分别为马明71.5%，王坡28.5%，投资共计340000元，王坡投资100000元。2015年2月3日，马明与郑州阿利人文化餐饮管理有限公司签订商业特许经营合同一份，主要约定内容为：甲方郑州阿利人文化餐饮管理有限公司，乙方王坡，2015年2月3日至2017年11月16日，合同期限三年，乙方向甲方支付加盟费40000元、特许权使用费6000元、保证金10000元，王坡获准行使特许在河南师范大学新联学院经营“阿利茄汁面”。后马明退还案外人王坡投资款60000元。2015年4月16日，马守军与案外人化红岩、李伟签订投资合股协议书一份，主要约定内容为：投资由化红岩、马明、李伟三人合伙经营，饭店股份分别为51.5%、28.5%、20%，根据股份的百分比拥有相应百分比的饭店固定资产及盈利分成并承担相应的投资风险，如一方转让出售其股份，应经三人讨论并全部同意转让出售并与新股东签订新的合股协议。2016年1月10日，马明收取案外人化红岩投资219500元，2017年12月，河南师范大学新联学院“阿利茄汁面”特许经营期满后，马明从郑州阿利人文化餐饮管理有限公司领取保证金10000元。李伟认可2016年2月26日至4月初其在河南师范大学新联学院经营“阿利茄汁面”。后马明与李伟、案外人化红岩因合伙发生纠纷，案外人化红岩起诉至一审法院，一审法院于2017年10月10日作出了（2016）豫0221民初3520号民事判决书，判决撤销2015年4月16日马明与李伟、案外人化红岩签订的《投资合股协议》，判决马守军返还化红岩现金175600元。本案马明不服上诉于开封市中级人民法院，2017年12月23日，开封市中级人民法院作出了（2017）豫02民终3849号民事判决书，认定马守军与化红岩、李伟签订《投资合股协议》的行为构成民事欺诈，对该《投资合股协议》予以撤销，判决马守军返还化红岩现金175600元。马明已将上述判决履行完毕。2019年12月11日，河南枫林餐饮管理有限公司张也存出具了情况说明一份，主要内容为：李伟在枫林餐饮管理有限公司经营阿利茄汁面期间，将档口转让给翟聪经营重庆酸辣粉，双方是否签订转让协议及是否存在转让费用公司不清楚，后来翟聪将档口转让给师红选售卖自选餐，合同到期后没有与我公司续签合同，河南枫林餐饮管理有限公司，张也存签名并按印，2019年12月11日。2016年底，李伟将“阿利茄汁面”饭店以5万元的价格转让给翟聪，后翟聪经营重庆酸辣粉，2018年4月13日翟聪将饭店转让给师红选经营自选餐，合同到期后，2017年11月16日合同到期后，未与河南枫林餐饮管理有限公司续签合同。李伟转让“阿利茄汁面”饭店期间未与马明进行清算。上述事实有当事人陈述、（2019）豫0221民初2535号民事判决书、（2016）豫0221民初3520号、（2017）豫02民终3849号民事判决书、（2019）0221民初2535号民事判决书、调查笔录等证据予以证实。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。马明与李伟、化红岩签订的《投资合股协议》被法院判决撤销后，马明已按生效判决履行了返还化红岩投资款的义务，该投资合股协议虽被撤销，马明对投资的饭店“阿利茄汁面”仍然享有80%的股份权益，其合法权益仍需保护。因马明已返还饭店“阿利茄汁面”投资人王坡投资款60000元，故该饭店的投资总额应视为30万元。李伟将合伙投资的饭店“阿利茄汁面”转让给他人，未经其他投资人同意，也未进行合伙清算，应承担返还马明投资款的义务，因投资款均已实物化，参考（2017）豫02民终3849号民事判决书，故马明的投资款应部分返还，一审法院酌定返还标准以马明的投资24万元的80%为宜，即192000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李伟于判决书生效后十日内返还马明投资款192000元。二、驳回马明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，减半收取2450元，由李伟负担1960元，马明负担490元。本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。李伟提交了3组证据，1．李伟（甲方）与王晓阳（乙方）签订的饭店租赁合同一份。内容是甲方将涉案档口出租给乙方经营餐厅使用，租期是2017年2月22日至2018年9月1日。乙方向甲方缴纳了1万元的履约保证金。缴纳了半年的租金共计22000元。拟证明李伟与枫林餐饮公司档口租赁协议于2016年6月30日到期，由于化红岩与马明正在诉讼，店铺关闭。学校通知不经营就要收回店铺拆除装修，李伟为减少损失，找到王龙经营，王龙向枫林餐饮交一年租金，经营王记水饺，只经营半年，为收回剩余半年租金，李伟替王龙找到王晓阳承租。2．翟聪2020年7月21日出具的情况说明。拟证明经校方介绍与李伟联系，从李伟处承租该店铺，2017年6月30日后李伟合同到期，其与校方签订租赁店铺合同。3．手机信息2条：第一条是学校枫林餐饮门永兴经理在2016年5月17日发给李伟的信息，内容为学校通知的再不开业就把店铺装修拆除。第二条是李伟在接到门永兴经理信息之后就以彩信的方式转发给了马明，但是马明没有回复。上述证据均拟证明王晓阳是从李伟手中承租的店铺，李伟并没有将该店铺转让给王晓阳和翟聪。李伟发表质证意见：1．第一组证据是李伟在未告知马明的情况下租赁的行为，且在一审期间未提交，马明认为他们之间还有一个转让合同，且即便是租赁合同，李伟也应当提前告知马明，李伟剥夺了马明的知情权。2．对翟聪出具的情况说明的真实性有异议。3．马明没有收到李伟的短信，马明对门永兴经理发短信的真实性有异议。店铺合同到期是6月30日，但是门永兴是在5月17日给李伟发的信息，从时间上说不符合常理。4．从上述证据可以得知，涉案店铺自始至终都是李伟掌控，并未告知马明该店是转让还是租赁，对马明隐瞒，造成经济损失。马明提交2016年12月15日开封市中级人民法院庭审笔录复印件一份，拟证明李伟承认参与分红，现在店铺由李伟在经营。该事实与李伟所称的是王龙在经营不相符。李伟发表质证意见：当时李伟已经明确指出三个人合伙期间签订的合同已经到期，李伟说经营是王龙经营的店铺在经营，因为王龙是李伟介绍的。经查，因李伟二审提交证据均不能证明其正当处理重要合伙事务，不予采信。对马明二审提交法院庭审笔录的真实性予以确认。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，李伟在对涉及重要内容的合伙事务进行处置前未尽到谨慎通知义务，侵害了马明的民事权益，构成侵权，应当承担侵权责任。李伟二审举证认为其已用短信形式通知马明店铺到期事宜，但马明未回复，其才自行处理店铺相关事务，但其不能证明实际已通知到马明，并征求马明店铺处理意见。因此，在合伙未清算时，因李伟的个人行为导致投资款实物化，参考（2017）豫02民终3849号民事判决，李伟应承担返还马明部分投资款义务。一审判决酌定返还标准为以马明投资的24万元的80%，即192000元，判决适当。马明的答辩意见成立，予以采纳。综上所述，李伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4140元，由李伟负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年七月二十八日书记员  王 萍