江苏省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2015)苏刑再终字第00002号 原公诉机关山东省滕州市人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）彭宜淦，原任枣庄市国土资源局党组成员、矿产储备中心主任；2009年11月21日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕；2010年12月7日被暂予保外就医。 辩护人王发旭，北京市京师律师事务所律师。 辩护人陈士忠，北京市京师律师事务所律师。 山东省滕州市人民法院审理山东省滕州市人民检察院指控被告人彭宜淦受贿罪一案，于2010年4月27日作出（2010）滕刑初字第132号刑事判决。宣判后，被告人彭宜淦不服，提出上诉。山东省枣庄市中级人民法院于2010年6月1日作出（2010）枣刑二终字第32号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，彭宜淦不服，以“程序违法、证据不足”为由，向山东省枣庄市中级人民法院提出申诉。2013年4月28日，山东省枣庄市中级人民法院作出（2013）枣刑监字第1号驳回申诉通知，对彭宜淦的申诉予以驳回。彭宜淦不服，以“被检察院办案人员刑讯逼供，非法羁押、非法取证，无罪”等为由，向山东省高级人民法院提出申诉。2013年12月5日，山东省高级人民法院作出（2013）鲁刑监字第74号驳回申诉通知，驳回申诉。彭宜淦仍不服，以“被刑讯逼供、被体罚导致生病，有新证据证明无罪”等为由，向最高人民法院提出申诉。2015年9月16日，最高人民法院作出（2014）刑监字第87-1号再审决定，原判认定彭宜淦犯受贿罪的部分事实不清，证据不足，指令本院进行再审，再审期间不停止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日赴上海提审彭宜淦。2016年12月8日，辩护人以“彭宜淦现在上海进行抢救”为由，向本院申请缓期开庭审理。本院先后于2017年4月1日、2019年4月24日、2019年4月25日召开庭前会议；分别于2017年5月8日至10日、2019年4月25日至26日、2019年4月28日至29日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员贺理文出庭履行职务。原审上诉人彭宜淦及其辩护人王发旭、陈士忠到庭参加诉讼。彭宜淦及其辩护人提出申请出庭的证人王某甲、刘某甲、孙某甲、傅某、张某甲、阚某、张某乙、赵某到庭参加诉讼。彭宜淦的辩护人、检察员申请山东省滕州市人民检察院（以下简称滕州检察院）检察员彭某、张某丙、刘某丁、张某甲、王某乙、程某、宋某、薛某以程序事实提供者的身份到庭参加诉讼。本院依职权通知证人焦某到庭参加诉讼；依法通知检察员李某、孙某，两次通知警官李某某、孙某某作为程序事实提供者出庭说明情况；除检察员孙某因病作出书面说明不能出庭外，李某、李某某、孙某某无合理理由未到庭。本案现已审理终结。 山东省滕州市人民法院一审判决认定，1.2002年至2007年，被告人彭宜淦利用职务之便，为枣庄市博润地价评估事务有限公司(以下简称博润公司)介绍土地评估业务，非法收受博润公司王某甲所送贿赂款120万元，并为其谋取利益。2.2006年至2009年，被告人彭宜淦利用职务之便，多次非法收受山东唯实置业有限公司（以下简称唯实公司）总经理刘某甲贿送的人民币共计125万元，并为其谋取利益。3.2004年，被告人彭宜淦利用职务之便，收受原枣庄市住友房地产开发公司（以下简称住友公司）股东王某甲所送门市房一套，出售后得款人民币30万元，并为其谋取利益。上述事实，有彭宜淦供述；证人王某甲、刘某甲、刘某乙、刘某丙、唐某甲等证人证言；枣庄市国土资源局（以下简称枣庄市国土局）2002年至2008年经营性国有建设用地土地评估业务汇总表；王某甲提供的博润公司土地评估业务清单、现金支票、评估费地税发票存根，唯实公司财务凭证、住友公司记账凭证、评估费通用发票存根，彭宜淦任职文件等书证证实。该院认为，被告人彭宜淦身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项之规定，判决：被告人彭宜淦犯受贿罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币五十万元。 宣判后，彭宜淦不服，提出上诉。山东省枣庄市中级人民法院经审理查明并确认一审判决认定的事实及证据。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。 本院再审庭审中，原审上诉人彭宜淦当庭辩解：1.滕州检察院办案程序违法，其在非法定场所被羁押28天、讯问27次，缺少全程录音录像。2.2000年至2009年12月31日期间，未发生任何医疗费用；因被刑讯逼供导致肝腹水病危抢救后才转到枣庄市看守所，所作有罪供述均为非法证据。3.证人刘某甲、王某甲和张某乙等人被非法拘禁，滕州检察院以刑讯和欺骗威胁的手段对证人逼证。4.滕州检察院把有利于其的张铭100万元借条作为好处送给了王某甲。5.原判认定的三节犯罪事实不清，证据不足。请求依法排除其有罪供述、证人刘某甲、王某甲、张某乙等人的证言；还其清白，改判无罪。 辩护人的主要辩护意见：1.彭宜淦没有利用职务便利帮助博润公司介绍土地评估业务，没有为王某甲谋取利益。2.彭宜淦未收受刘某甲125万元贿赂。（1）涉案枣庄高新区育才幼儿园（以下简称育才幼儿园）土地审批手续、政府批复文件等书证，证明该幼儿园土地审批并非彭宜淦签批及经办，且彭宜淦与刘某甲2003年才认识，不存在帮忙批地的行为。（2）刘某甲在政府土地出让过程中并未获得利益，而是超标准被动交纳了396万余元的土地出让金,无行贿动机和目的。3.住友公司在二级市场协议购买取得了案涉土地的使用权，与彭宜淦的职权及职务无关。4.原判仅以言词证据定罪；新证据阚某分别于2012年的两次亲笔证词、2014年的证言笔录以及其与证人王某甲、张某乙在再审庭审中的证言，均证明彭宜淦未受贿。5.本案定罪证据的合法性、真实性均无法确定，无法确实且充分证明彭宜淦利用职务便利为他人谋取利益并收受了贿赂。请求法庭依法宣告彭宜淦无罪。 证人王某甲当庭作证，被羁押在滕州检察院审讯室17天，受到刑讯逼供、诱供；所作彭宜淦有罪的证词都不是真实意思的表示；滕州检察院给其50万元封口费。因听说彭宜淦病危被抢救，基于良心发现，于2017年给彭宜淦写信讲述自己作伪证的内容是真实的。 证人刘某甲当庭作证，2009年12月8日到12月30日，其被滕州检察院违法关押23天，被刑讯逼证，因害怕公司资金链中断，被迫编造彭宜淦有罪的证言；彭宜淦案件一审期间，公诉人威胁要将其收监，导致其再次违心编造彭宜淦有罪的证言；其无犯罪前科，先后担任枣庄市薛城区的两届人大代表。 证人孙某甲、傅某、张某甲分别当庭作证，刘某甲被滕州检察院羁押23天期间，有姓李、刘的二位检察员到其公司、育才幼儿园中刘某甲的两个办公室，取走刘某甲的3、4个存折，没有出示搜查证。 证人焦某当庭作证，其是刘某甲的同学，2009年12月30日，应邀作为保证人到滕州检察院办理手续，将刘某甲保出来；当时刘某甲的面容憔悴、头发胡须较长，与滕州检察院审讯刘某甲录像中刘某甲留胡须的画面相符。在枣庄当地男子无留胡须的风俗，刘某甲平时不留胡须。 证人阚某当庭作证，受彭宜淦委托将30万元的存折送给王某甲。 证人张某乙当庭作证，其在二级市场转让加价100万元获得土地是正常的。其原证词的错误是两条，一是100万元差价彭宜淦有好处，二是其和王某甲商量事情必须要有彭宜淦在里面。 证人彭某当庭作证，彭宜淦在滕州检察院羁押28天后送押枣庄市看守所，并对彭宜淦的肝腹水进行救治；否认诱导王某甲作证。 证人张某丙当庭作证，否认对彭宜淦刑讯逼供，羁押在滕州市检察院的原因是彭宜淦有肝病。 证人刘某丁当庭作证，否认对彭宜淦、王某甲刑讯逼供，对刘某甲刑讯逼证。 证人王某乙、程某分别当庭作证，均否认对彭宜淦刑讯逼供。 证人张某甲当庭作证，刘某甲是证人，每天回家。 证人薛某、宋某当庭作证，其负责记录工作，未见有人刑讯逼供、刑讯逼证。 专家证人赵某出庭接受法庭咨询，第一，彭宜淦有20年的肝病史，病情稳定；第二，彭宜淦的化验单显示其病重但不是病危；第三，彭宜淦在短时间内病情爆发原因可能是停药、严重的劳累、睡眠不足或者营养不良，激发机体的免疫应答，出现腹水等加重对肝功能的损害。 法庭当庭播放了滕州检察院于2009年12月29日询问刘某甲的同步录音录像。 检察员认为：1.彭宜淦2009年12月18日之前关押在滕州检察院未被移送滕州市看守所期间的供述笔录，刘某甲2009年12月30日之前关押在滕州检察院期间的询问笔录，因侦查机关存在程序违法的问题，应予排除。2.彭宜淦在枣庄市看守所的讯问笔录，刘某甲在审查起诉、审判期间的询问笔录，王某甲的讯问笔录，均系侦查机关依法取得，不存在刑讯逼供、诱供、指供情形，可以作为定案证据使用。3.阚某在再审期间的证言与书证存在矛盾，经过十余年之久记忆清晰，不符合人的记忆规律和一般生活经验，其证言不应采信。4.原裁判认定彭宜淦犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分。 针对原审上诉人彭宜淦的申诉理由、当庭辩解、提交的新证据，结合原裁判认定的事实和证据，检察员当庭出示经原一审庭审质证认定彭宜淦的有罪证据、再审期间调取的新证据34份以及对证人王某甲、刘某甲审查的4次同步录音录像资料，王某甲行贿案的部分书证等；针对检察员的出庭意见，彭宜淦及其辩护人当庭出示经庭前证据展示证明其无罪的相关证据材料79份，本院逐一进行了审核。 本院针对彭宜淦的疾病，依职权调取到彭宜淦在服刑后的相关病历等证据，以及除检察员当庭出示彭宜淦有罪证据以外的其他经原一审庭审质证的相关证据，当庭逐一予以质证。彭宜淦及其辩护人，检察员均未提出异议。 本院再审审理查明的事实与原审裁判查明、认定的事实相同。上述事实，有经原一审庭审质证认证、二审确认的彭宜淦于2009年12月18日之后所作供述、刘某甲于2009年12月30日之后所作证言以及其他证据证实，本院予以确认。 本院综合审理查明的事实及证据，针对原审上诉人彭宜淦的辩解、辩护人的辩护意见、出庭检察员的意见，综合评判如下： 一、关于法律适用问题 原审上诉人彭宜淦及其辩护人向法庭申请排除非法证据，并认为应当适用《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》《人民检察院刑事诉讼规则》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两高三部《排除非法证据规定》）。 本院认为，从1979年刑事诉讼立法到1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称96年《刑诉法》）对证据制度作了原则规定，定案证据应当具有客观性、关联性、合法性。96年《刑诉法》确立了疑罪从无原则。两高三部《排除非法证据规定》细化了证据裁判、程序法定、证据质证原则；规定了证据的分类审查认定及综合认证；对非法证据排除作出实体性、程序性的界定规则、取证合法性的证明责任、证明标准、讯问人员出庭作证的具体要求等等。该规定第四十一条“审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。”鉴于本案系正在审理的刑事再审案件，彭宜淦及其辩护人的意见成立，本院予以采纳。 二、关于非法证据排除问题 根据彭宜淦及其辩护人提出的排除非法证据的申请，法庭启动了非法证据排除的前置程序，重点解决彭宜淦是否被刑讯逼供，彭宜淦爆发肝腹水等与滕州检察院羁押审查是否具有因果关系；滕州检察院对证人王某甲、刘某甲证言的取得是否具有合法性的问题。 （一）关于彭宜淦供述笔录的认证问题 经查，原始案卷显示，1.滕州检察院以齐某某通过牛某某给彭宜淦送7万元为由，于2009年11月20日传唤彭宜淦到案。2009年11月20日至12月18日，彭宜淦被羁押在滕州检察院28天，没有送滕州市看守所羁押。 2.2009年12月18日，彭宜淦被羁押在枣庄市看守所。 3.2010年1月后，因彭宜淦肝腹水，滕州检察院副检察长彭某带滕州市人民医院的医生到枣庄市看守所给彭宜淦看病，使用人体白蛋白等药品进行救治。 4.在2009年11月20日之前，彭宜淦××病情稳定，工作期间没有病假、事假，没有产生过医保医药费用。 本院认为，第一，彭宜淦被羁押在滕州检察院期间，办案人员的讯问违反最高人民检察院高检法释字〔1999〕1号《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条规定，因此，彭宜淦及其辩护人、检察员关于“将2009年12月16日，彭宜淦在滕州检察院期间的有罪供述笔录予以排除，不作为证据使用”的意见成立，本院予以采纳。 第二，彭宜淦的肝腹水等症爆发的原因有多种，现无证据证明是被刑讯逼供导致肝病复发。在枣庄市看守所期间，无线索反映滕州检察院对彭宜淦采取了刑讯逼供等非法手段取证。故，彭宜淦及辩护人请求排除彭宜淦在2009年12月24日、2009年12月27日的两份有罪供述的意见不能成立，本院不予采纳。 （二）关于王某甲证言笔录的认证问题 经查：1.原始案卷显示，王某甲传唤到案后，被羁押在滕州检察院；其间形成2份讯问笔录，即2009年12月8日、2009年12月11日。其他讯问笔录在滕州市看守所形成。 2.滕州法院（2010）滕刑初字第206号刑事判决认定，王某甲于2009年12月8日被滕州检察院刑事拘留；同年12月22日被逮捕。因其承认向彭宜淦行贿的事实，自愿认罪，被以行贿罪适用缓刑。 3.2009年12月23日始，王某甲被押送滕州市看守所。 4.彭宜淦案件一审期间，法官询问时，王某甲认可此前关于彭宜淦有罪的证言属实。 本院认为，第一，一审期间，在本案及王某甲行贿案的审理过程中，王某甲分别对其向滕州检察院所作证言的真实性予以认可。第二，彭宜淦及辩护人提供的证据材料不足以证明王某甲的证言系被刑讯取得。第三，检察员举证的《健康体检笔录》《告知笔录》、同步录音录像在时间上确有重叠，但不能以此作为王某甲被刑讯逼供的证据采信。第四，王某甲以被刑讯逼供翻证，除与其有利害关系的褚红霞证言外，缺少相关线索印证。故，彭宜淦及辩护人关于此节的意见不能成立，本院不予采纳。 （三）关于刘某甲证言笔录的认证问题 经查，1.原始案卷显示，2009年12月8日至12月30日期间，刘某甲被羁押在滕州检察院，无羁押法律手续，形成4份证言笔录的时间分别为10日、14日、15日、18日。 2.2009年12月30日，滕州检察院给刘某甲办理了由保证人焦某签字的《保证书》。 3.彭宜淦案件一审期间，刘某甲在公诉人补充询问、法官取证时，分别认可了在滕州检察院所作证言的真实性，即给彭宜淦125万元的事实。 本院认为，第一，刘某甲被滕州检察院违法羁押23天的事实属实。彭宜淦的辩解、辩护人的辩护意见、检察员的出庭意见成立，对刘某甲被滕州检察院羁押23天期间形成的四份证言笔录作为非法证据予以排除，不予采信。 第二，检察员关于“刘某甲2010年3月10日的证言笔录，是在一审期间由公诉人补充查证取得，经刘某甲签字捺印，说明其对2009年12月14日证言笔录的内容再次予以确认和认可”的出庭意见，本院予以采纳。 三、关于彭宜淦收受博润公司王某甲120万元贿赂的认证问题 经查：原始案卷显示，1.证人王某甲、刘某乙、刘某丙的证言笔录相互印证，证明三人在2002年参加土地评估师资质考试并通过。王某甲于2002年7、8月份请彭宜淦帮忙为博润公司办理土地评估资质证书。 2.证人王某甲、刘某丙、刘某乙在侦查阶段的证言笔录相互印证，证明前期三人商议博润公司给彭宜淦提成40%，且预留给彭宜淦的回扣款由王某甲保管，且博润公司的财务均由王某甲一人负责。证人刘某乙、刘某丙还证明，经彭宜淦介绍博润公司获得涉案土地评估业务。 3.刘某甲在一审期间的证言笔录证明，其向彭宜淦借钱，彭宜淦安排王某甲借款，王某甲说其中有彭宜淦的钱。 4.王某甲在侦查阶段的证言笔录证明，其根据彭宜淦的指令将40万元汇至高柏哲的账户；在一审阶段，王某甲向法官认可此前证言的真实性。 5.枣庄市工商银行的流水账证明，王某甲给高某甲汇款40万元的事实属实。但王某甲给高某甲汇款与出庭检察员提供的种某某证言、给彭宜淦女婿高某乙的汇款凭证、高某乙的银行流水等证据之间无关联。 6.证人梁某（枣庄金正地价评估有限公司负责人）证言笔录证明，接受当事人委托，需要到枣庄市国土局评估中心备案，2004年至2007年彭宜淦分管土地评估中心，需要彭宜淦同意后备案，否则无法开展业务。彭宜淦说其公司做的报告不行。基本上枣庄一级市场都被博润公司垄断了。 7.枣庄市国土局“2002年至2008年经营性国有建设用地土地评估业务汇总表”（以下简称“汇总表”）证明，枣庄市国土局2002年至2008年间土地评估的业务总量是204份，博润公司受枣庄市国土局委托，参与的评估工作量为120份；博润公司的120份业务占“汇总表”204份业务量的58.8%。 8.土地评估报告备案表、土地估价结果备案表等书证证明，彭宜淦任职期间，枣庄市国土局委托博润公司的土地评估业务，在备案意见一栏有彭宜淦签字。 9.唯实公司记账凭证、银行进账单、借据、收据等书证，证明王某甲与刘某甲之间有500余万元借款的事实。 10.一审期间，滕州检察院《办案说明》载明，王某甲保管的博润公司的有关账簿和凭证经多方查找没有找到。 本院认为，第一，证人王某甲、刘某乙、刘某丙等人的证言，枣庄市国土局作为委托方的81份一级土地评估业务等书证，证明彭宜淦利用职务便利为博润公司介绍土地评估业务，与彭宜淦在侦查阶段供述形成证据锁链。 第二，证人王某甲、刘某甲的证言、彭宜淦的供述、唯实公司记帐凭证等书证相互印证，证明彭宜淦收受王某甲120万元贿赂的事实成立。原裁判认定彭宜淦为博润公司谋利的事实清楚，证据充分。彭宜淦的辩解、辩护人的辩护意见与事实不符，不能成立。 四、关于彭宜淦收受刘某甲125万元的认证问题 经查：1.关于彭宜淦与刘某甲相识的时间问题。（1）刘某甲的证言证实，刘某甲与彭宜淦在刘某甲的三叔家相识，其三叔介绍彭宜淦是枣庄市国土局用地科科长。（2）枣庄市国土局干部任免文件证明，彭宜淦于2001年9月前任枣庄市国土局用地科科长，9月后任土地储备中心主任。 2.关于彭宜淦是否为刘某甲谋利问题。（1）证人刘某甲的证言证明，其请彭宜淦帮忙找地建幼儿园，不久彭宜淦说有一地块，其与彭到现场看了地，决定拿下。彭让其办手续。该地块的相关划拨、出让手续都是到彭宜淦处批。（2）证人王某丙的证言证明，受彭宜淦的委托，其先后办理了育才幼儿园地块的划拨、以及使用权出让的手续。相关手续报到彭宜淦处并由彭宜淦报给局长办公会研究决定。（3）彭宜淦供认，在刘某甲建育才幼儿园过程中，受刘某甲请托，帮其找地、看地，以及办理地块使用权划拨、出让手续的事实。（4）涉案地块的相关划拨、使用权出让的手续证明，相关手续在2002年办理。（5）再审期间，辩护人提交并经庭审出示质证的相关书证证明，2001年刘某甲父亲申请办理该地块的幼儿园筹建等手续。 3.彭宜淦在侦查阶段的供述、刘某甲在一审阶段的证言以及银行存折、记账凭证、借据、借条、收款收据等书证相互印证，证明彭宜淦向刘某甲索贿125万元的事实。 本院认为，第一，彭宜淦与刘某甲相识的时间应为2001年9月前。第二，上述言词证据相互印证，且与书证印证，证明彭宜淦利用职务便利实施了为刘某甲谋利的行为。彭宜淦的辩解、辩护人的辩护意见与事实不符，均不能成立，本院不予采纳。 五、关于彭宜淦收受住友公司股东王某甲所送房产并出售得款30万元的认证问题 经查：1.彭宜淦一审庭审供认，其给张某乙提供了原买家不想要地，想退回储备中心的信息，并撮合张某乙与王某甲联合成立住友公司，购得该地块用以开发房地产，得到证人张某乙、孙某乙、郭某证言的印证，证明彭宜淦系利用职务为住友公司谋利的事实。证人唐某甲、唐某乙均证实，2005年初，唐某甲经彭宜淦介绍从王某甲处买房，将买房款以存折给了彭宜淦。王某甲在一审期间证实没有收到过钱，只是根据彭宜淦的安排把唐某甲的名字报给住友公司会计。上述证据形成锁链，证明彭宜淦收受王某甲30万元购房款的事实。 2.再审庭审中，彭宜淦辩解将30万元的存折通过司机阚某转交给王某甲，王某甲亦翻证称收到该存折，阚某在彭宜淦申诉期间的亲笔证词、当庭证言均证实将存折交给王某甲。但是在原一、二审期间，彭宜淦从未提出过让司机阚某转送存折，王某甲作证均称从来没有收到过阚某给他的存折。 本院认为，彭宜淦的辩解、阚某证言不合常理；王某甲翻证缺乏合理理由，其称滕州检察院给其50万元封口费，无事实依据。故，彭宜淦的辩解、辩护人的辩护意见与事实不符，均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，本院审判委员会讨论认为，原审上诉人彭宜淦身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋利，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。原裁判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审上诉人彭宜淦及辩护人所作彭宜淦无罪的辩解和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。检察员关于原裁判认定彭宜淦犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分的意见成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 维持山东省滕州市人民法院（2010）滕刑初字第132号刑事判决和山东省枣庄市中级人民法院（2010）枣刑二终字第32号刑事裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王  韬 审 判 员 查 华 荣 审 判 员 王 莉 莉 法官助理 孟  刚 二〇二〇年七月七日 书 记 员 张从化蝶