广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终1037号上诉人（原审被告）：张道永,男,汉族,1965年8月29日出生,住广东省佛山市三水区。被上诉人（原审原告）：梁永坤，男，汉族，1975年9月3日出生，住广东省佛山市三水区。上诉人张道永因与被上诉人梁永坤建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初4635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张道永上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回梁永坤的所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由梁永坤承担。事实与理由：第一，本案诉讼时效已经过。案涉工程施工时间为2014年11月，梁英照于2015年2月中旬停工。但直至2018年8月梁英照才提起本案诉讼，显然已经超过法律规定的诉讼时效期间。第二，广东同某达工程顾问有限公司（以下简称同某达公司）作出的粤同某达（2019）117号《工程造价鉴定报告》中载明的已完成工程量比例不合理。首先，同某达公司于2019年6月18日作出的补充说明中提到，其对案涉房屋各分部分项工程量占总工程量比例是参照类似工程进行测算。也就是说，同某达公司并非直接测量张道永的房屋，而是用其他建筑物作为参照进行鉴定，但参照物工程与案涉房屋存在巨大差异，两者的鉴定意见并无可比性，故同某达公司就案涉房屋作出的鉴定意见是不合理的。其次，同某达公司作出的粤同某达价鉴函【2019】01XX号复函称，本次鉴定内容是对案涉房屋分别按投影面积和建筑面积估算梁英照已完成工程量占总工程量的比例，而未完成工程内容不属于鉴定范围。但在同某达公司进行鉴定时案涉房屋已完工，对已完成工程量和未完成工程量缺乏界定的标准，其作出的关于梁英照已完成工程量的《工程造价鉴定报告》并不准确，张道永要求对梁英照已完成的工程量重新进行鉴定。第三，一审法院在庭审时要求梁英照提供证据证明双方当事人曾协商按投影面积计算工程款，否则只能按照建筑面积计算委托评估。在梁英照无法提供证据证明的情况下，一审法院仅结合当地农村建房市场行情、双方当事人确认的工程单价标准等因素就认定本案应按投影面积计算梁英照已完成工程的工程款，属于认定事实不请，缺乏法律依据。综上，请二审法院支持张道永的上诉请求。二审期间,张道永补充意见称，案涉房屋于2015年1月封顶后，张道永发现屋顶倾斜度不足要求梁英照进行整改遭到拒绝，经多次劝说梁英照仍拒绝复工，张道永遂于2018年停工三年多后另找他人完成剩余工程。具体补充如下：1.梁英照自认2015年1月底案涉房屋封顶、张道永支付进度款20000元后即停工，此后没有施工，故梁英照起诉本案已超过法律规定的3年诉讼时效期间。2.同某达公司的房屋检测依据不充分，检测方法不合理，检测结果偏离实际情况太大。其使用的建筑图纸并非案涉房屋的图纸，主体结构、外观造型、建造整体尺寸等均不符。案涉《工程造价鉴定报告书》及补充说明关于工程造价计价存在多项问题（详见附页）。3.一审法院的卷宗材料缺少2018年9月18日（即第一次开庭审理）的庭审笔录，当时庭审围绕停工原因进行了辩论，张道永认为是梁英照不按要求施工，而梁英照则称张道永拖欠工程进度款，最后法官认定如梁英照不能举证因拖欠工程进度款而停工，则支持停工原因为梁英照不按要求施工，并告知双方本案不再开庭。张道永在查阅案卷时却没有看到该庭审笔录。梁永坤答辩称，2015年2月份梁英照曾要求张道永支付2万元给建筑工人回家过年，但张道永拒绝支付，案涉工程因此停工。之后，梁英照多次请求佛山市三水区某镇某村委会的工作人员从中调解，但无果。2019年8月8日还发生工人和张道永打架的事件，在派出所民警的调解下同样无果。张道永每次均以各种不同理由拒付工资，为保障自身合法权益，梁英照向法院提起诉讼。梁英照请求二审法院驳回上诉，维持原判。梁英照向一审法院起诉请求：1.判令张道永支付工人工资和购置模板款87717.6元、排栅款10000元、砌砖工资5700元、砌化粪池款800元，合计104217.6元，扣除张道永已付50000元，张道永应付梁英照54217.6元，张道永另需付给梁英照追讨工程款的误工及管理费10000元、精神损失费5000元，合计向梁英照支付69217.6元；2.判令本案诉讼费用由张道永承担。后梁英照变更第一项诉讼请求为：判令张道永支付工程款66956.8元（工程投影面积487.32㎡，工程单价为400元/㎡,已完成工程量比例为60%,张道永已付工程款50000元）,并支付按年息0.2%计算的利息4017元,合计70973.8元。一审法院查明事实：2014年下半年，梁英照与张道永经口头协商，张道永将其位于佛山市三水区某镇某村民委员会某村的房屋（即案涉房屋）发包给梁英照建造。双方口头协议的主要内容包含：两层半框架结构主体工程、工程单价为400元/㎡、包工不包料、包周转材料、包铺地砖、墙体刮白、建化粪池一个，不包门窗和楼梯扶手。2014年11月，梁英照进场施工。2015年1月，案涉房屋的施工工程封顶。2015年2月中旬，梁英照与张道永发生争议，案涉房屋的建造工程停工。其后，梁英照从施工场所撤场。2018年6月,张道永将案涉房屋的剩余工程交由其他施工单位继续施工,现已完工。2018年8月14日，梁英照提起本诉。一审中，梁英照与张道永就案涉房屋投影面积或建筑面积的大小、梁英照已完成工程量占总工程量的比例发生争议。根据梁英照申请，一审法院依法委托有关单位进行测绘和鉴定。2018年11月13日，佛山市测绘地理信息研究院作出（2018）佛三法鉴字第123号《测绘成果报告》，其结论为：案涉房屋的建筑面积为328.30平方米、投影面积为371.45平方米。梁英照支付测绘费5261元。2019年6月18日，同某达公司作出《鉴定报告》，其结论为：1.已完成的工程内容有主体工程混凝土结构、化粪池一个、首层砌砖（除厕所侧边墙未砌）；2.按投影面积估算梁英照已完成工程量占总工程量的比例为59.12%；3.按建筑面积估算梁英照已完成工程量占总工程量的比例为59.12%；4.按投影面积鉴定梁英照已完成工程的造价为87841.77元，按建筑面积鉴定梁英照已完成工程的造价为76334.49元。梁英照支付鉴定费8000元。同时查明：梁英照无农村建房的施工资质。梁英照已收到张道永支付的工程款50000元。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。虽然梁英照、张道永未签订相应的建设工程合同，但是张道永将案涉房屋交给梁英照施工是双方当事人共同确认的事实。该事实证明梁英照与张道永之间已形成事实上的建设工程合同关系。梁英照、张道永未签订书面的建设工程合同，施工过程中又缺乏相关的书面或电子往来凭证，导致对案涉房屋的工程全部内容、工程款支付方式、施工细节、工程停工原因等部分事实无法准确厘清，梁英照、张道永双方应各自承担相应的不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程合同无效。梁英照无相应建筑施工资质，故梁英照与张道永口头达成的建设工程合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然本案建设工程合同无效，但是张道永已将案涉房屋的剩余工程交给其他施工单位施工，视为张道永已接收了梁英照完成的工程，故张道永应按约定支付梁英照已完成部分工程对应的工程款。按投影面积计算工程款还是按建筑面积计算工程款，是本案争议焦点。梁英照与张道永对此各执己见，但双方均未提供充分有效证据证明各自主张。综合本地农村建房市场行情、双方当事人确认的工程单价标准等因素，一审法院认定本案应按投影面积计算梁英照已完成工程的工程款，即根据《鉴定报告》的鉴定结论，案涉房屋梁英照已完成工程的工程款为87841.77元。张道永已支付工程款50000元，张道永尚需向梁英照支付工程款87841.77元-50000元=37841.77元。梁英照关于要求张道永支付工程款66956.8元的诉讼请求偏高，对偏高部分，一审法院不予支持。张道永关于不欠梁英照工程款的抗辩主张，缺乏事实和法律依据,不能成立。工程款利息应当支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息的计算标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。梁英照请求按年息0.2%计算工程款利息，未违反上述规定，一审法院予以准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对工程款的付款时间没有约定或者约定不明的,建设工程实际交付之日为应付款时间。本案中，梁英照未完成施工，双方也未办理工程交付手续，以张道永将案涉房屋的剩余工程交由其他施工单位施工的时间作为张道永接收工程的时间较为合理，即本案工程款应付款时间为2018年6月1日。因此，一审法院确认工程款利息的计算方式为：以工程款37841.77元为基数，自2018年6月1日起至工程款清偿之日止，按年息0.2%计算。梁英照明知自己无相应建筑施工资质而承包工程，张道永明知梁英照无相应建筑施工资质而将案涉房屋发包给梁英照，双方对合同无效均存在过错，一审法院酌定梁英照、张道永应承担的过错责任比例均为50%。测绘费、鉴定费是为解决本案纠纷而发生的实际损失，该损失应按过错责任比例由梁英照、张道永分担，即梁英照、张道永各承担测绘费、鉴定费损失（5261元+8000元）÷2=6630.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张道永于判决发生法律效力之日起十日内向梁英照支付的工程款37841.77元及利息（利息的计算方式为：以工程款37841.77元为基数，自2018年6月1日起至工程款清偿之日止，按年息0.2%计算）。二、驳回梁英照的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取即765元，由梁英照负担347元，张道永负担418元。测绘费5261元、鉴定费8000元，合计13261元，由梁英照负担6630.5元，张道永负担6630.5元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院依职权分别向同某达公司、佛山市三水区公安局发函调查，并就同某达公司出具的《回复函》《三水区乐平镇某村委会张边东村房屋工程补充说明》，佛山市公安局西南派出所出具的《常住人口登记表》《户口注销证明》组织双方当事人进行了质证。经审查，上述证据真实、合法，本院予以采信。二审期间，同某达公司出具《回复函》，对张道永上诉提出关于案涉工程造价计价存在的多项问题进行了回复，并出具《三水区乐平镇某村委会张边东村房屋工程补充说明》，确认该司针对张道永提出的异议经过复核调整后案涉工程的鉴定结果为：1.按投影面积估算，梁英照已完成工程量占总工程量的比例为55.89%。2.按建筑面积估算，梁英照已完成工程量占总工程量的比例为55.89%。3.该工程按投影面积鉴定梁英照已完成工程造价83041.36元，按建筑面积鉴定梁英照已完成工程造价为72162.93元。另查明，梁英照于2020年4月25日死亡，其法定继承人为陈某霞、梁某环、梁永坤、梁某平。经本院询问，陈某霞、梁某环、梁某平明确表示不参加本案诉讼，由梁永坤参加诉讼。经审理，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。由于梁英照不具备相应建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程合同无效”的规定，梁英照与张道永口头达成的建设工程合同无效。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1.张道永关于梁英照提起本案诉讼已超过法定诉讼时效期间的抗辩是否成立；2.同某达公司出具的《鉴定报告》是否能作为认定案涉已完工工程量的依据；3.一审判决按投影面积计算梁英照已完成工程的工程款是否恰当。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，张道永在一审中未提出本案诉讼时效已过的抗辩，本院依法对张道永的该项上诉主张不予支持。关于争议焦点二。张道永上诉主张，案涉《工程造价鉴定报告》参照类似工程进行鉴定不当，且得出的已完成工程量比例不合理，不应作为定案依据，并向本院申请对梁英照已完成工程的造价重新进行鉴定。经查，同某达公司作出的《工程造价鉴定报告》多次提及鉴定依据包括现场勘验、现场勘测，可见该鉴定报告并非仅仅参照类似工程得出鉴定结论。同某达公司作为具有法定资质的鉴定机构，经过合法程序所出具的鉴定报告真实、合法，且同某达公司在二审期间针对张道永提出的异议经过复核已对案涉工程的鉴定结果进行了调整，该鉴定结果可以作为定案的依据。张道永就其关于上述鉴定报告得出的已完成工作量比例不合理等主张并未提供证据予以支持，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本院对其该上诉主张不予支持，并对张道永的重新鉴定申请不予准许。关于争议焦点三。经查，双方当事人均确认案涉房屋的工程单价为400元/㎡，但就应按投影面积抑或按建筑面积计算工程款存在争议。梁英照认为应按投影面积计算，张道永认为应按建筑面积计算，但双方均未提供充分有效证据证明各自主张，依法应承担举证不能的法律后果。一审法官在庭审中虽然曾表示若梁英照不能提供证据证明双方协商是按投影面积计算工程款则只能按照建筑面积计算委托评估，但张道永亦曾于一审庭审中自认“协商按投影面积400元一平方米，包工不包料”，综合本地农村建房惯例及市场行情、双方当事人确认的工程单价标准等因素，一审判决确定按投影面积计算梁英照已完成工程的工程款并无不当。张道永关于一审判决认定有误，应按建筑面积计算工程款的上诉理由依据不足，本院不予支持。但根据同某达公司复核调整后的鉴定结果，案涉工程按投影面积鉴定梁英照已完成工程造价为83041.36元，扣除张道永已付的工程款50000元，张道永还应向梁英照的继承人梁永坤支付工程款33041.36元。综上所述，本案系因新证据改判，一审不属错判。张道永关于应付工程款数额的上诉理由部分成立，本院予以支持，其他上诉主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初4635号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初4635号民事判决第一项为：上诉人张道永于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人梁永坤支付工程款33041.36元及利息（利息的计算方式为：以工程款33041.36元为基数，自2018年6月1日起至工程款清偿之日止，按年息0.2%计算）；三、驳回梁英照的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序审理，案件受理费减半收取765元，由上诉人张道永负担356.29元，由被上诉人梁永坤负担408.71元。测绘费5261元、鉴定费8000元，合计13261元，由上诉人张道永负担6630.5元，由被上诉人梁永坤负担6630.5元。二审案件受理费746元，由上诉人张道永负担651.64元，由被上诉人梁永坤负担94.36元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年七月二十八日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 王 娣