河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8427号上诉人（原审原告）：何向林，男，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：王宇丽、李武斌（实习），河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地兰州市城关区定西路**。法定代表人：鲍晶，董事长。委托诉讼代理人：刘金鹏，该公司员工。被上诉人（原审被告）：二十一冶建设有限公司郑州分公司，住，住所地郑州市中原区陇海路**院王府****楼616/div>负责人：张心敏，执行董事。被上诉人（原审被告）：吴文德，男，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：岳冰，郑州市新区祭城路街道办事处祭城居民委员会推荐人员。原审被告：马金胜，男，汉族，户籍地河南省中牟县，现住郑州市中原区。上诉人何向林因与被上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称“二十一冶公司”）、二十一冶建设有限公司郑州分公司（以下简称“二十一冶郑州分公司”）、吴文德承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理，现已审理终结。上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判二十一冶公司、二十一冶郑州分公司承担连带责任。事实和理由：原判决基本事实查明不清，致使本案作出错误判决。被上诉人二十一冶建设集团有限公司、吴文德均辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。何向林提出诉讼请求：1.依法判令四被告支付原告工程款634692元及利息51727.4元（以634692元为基数，自2018年12月21日至2020年4月23日，按年利率6%支付。剩余利息自2020年4月24日起至实际履行之日止按年利率6%支付）；2.请求判令四被告支付原告违约金190407.6元；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告何向林确认其诉讼请求为：1.依法判令四被告向原告支付工程款554692元及利息39879.81元（634692元为基数，自2019年1月11日至2020年1月23日按年利率6%计算。剩余54692元为基数，自2020年1月24日至实际履行之日止，按年利率6%支付）；2.请求依法判令四被告支付原告违约金190407.6元；3.本案的诉讼费用由四被告承担。且明确其诉请的第二项违约金系按照未支付款项的30%计算。原审查明：2017年8月4日，何向林作为乙方、甲方为二十一冶建设集团有限公司上街锦江社区B2-2项目部签订《防水工程施工合同》一份，主要载明：工程地点为上街区孟津路与龙江路交叉口西北角，工程内容为11#、13#、16#、18#主楼及商业屋面防水、厨卫防水，承包方式为包工包料；屋面防水单价为××元/㎡（含税价），厨卫防水单价为××元/㎡（含税价）；付款方式为材料进场付工程总价款的30%、工程完工付至总价款的80%、工程竣工验收后付至总价款的95%、余款在法定保修期满后支付（不计利息）；本工程乙方免费保修叁年。该合同下方甲方签章处盖有二十一冶建设集团有限公司上街区锦江社区峡窝镇安置社区B2-2标段项目专用章并有吴文德签字。同日，甲方为二十一冶建设集团有限公司上街锦江社区B2-2项目部、乙方显示为“河南省大展防水工程有限公司”签订有《防水工程协议》一份，主要载明：兹有甲方将郑州市上街区B2-2地块11#、13#、16#、18#主楼及11#-13#、13#-16#、16#-18#楼之间商业裙房屋面及厨卫防水，以及有防水要求的阳台工程承包给乙方；防水工程分包采用包工包料，工程量现场实测实量，据实结算；屋面41元/平方米（单层），两层82元/平方米；1.5mm厚聚氨酯防水涂膜29元/平方米，以上报价均不含税；工程款的结算支付，单项工程施工结束后按照二十一冶公司与政府签订的合同中第7个节点工程款（即门窗、装饰、安装工程完成）时支付乙方单项工程总价款的70%，工程竣工验收后付至防水总价款的95%，总工程量的5%作为工程保修金，保修期间如有维修，维修费从保修金中支付，双方签字确定，剩余保修金在保修期满后一个月内付清。该协议甲方处盖有二十一冶建设集团有限公司上街区锦江社区峡窝镇安置社区B2-2标段项目专用章并有“马金胜”签字字样，乙方处盖有“河南省大展防水工程有限公司”印章并有何向林签字字样。何向林还提交有《11#、13#、16#、18#主楼及商业裙房防水结算单》（下称“防水结算单”）、《11#、13#、16#、18#主楼及商业裙房防水工程量》（下称“防水工程量”）各一份，其中防水结算单中主要载明：防水卷材7169.7㎡*82元/㎡计587915元；防水聚氨酯5230㎡*29元/㎡计151670元；防水丙纶204.3㎡*25元计5107元；防水总工程款744692元，已付110000元，下欠634692元（不含税），项目负责人吴文德，施工班组何向林。而防水工程量中主要系对何向林所做工程量的统计。上述防水结算单和防水工程量中均打印有日期为“2018年12月21日”，吴文德在该防水结算单下方项目负责人处签名、在防水工程量下方签有名字和日期“2019.1.11”。防水工程量下方还有“张春山2018.12.21”、“马金胜2018.12.21”签字字样。何向林还提交有《承诺书》一份，主要载明：二十一冶建设有限公司郑州分公司承诺给何向林上街区锦江社区安置区B2-2项目防水班组11#、13#、16#、18#，待下批工程款到账后支付给何向林工人工资250000元、材料款250000元；二十一冶建设有限公司郑州分公司，2018年9月1日。该《承诺书》上有“张心敏”签字字样。张心敏系二十一冶郑州分公司的负责人。庭审中，何向林陈述：其对二十一冶公司与吴文德之间的关系不清楚，马金胜系项目经理，当时签合同时说需要资质，其找到河南省大展防水工程有限公司工作人员借用资质与马金胜签订了《防水工程协议》，后吴文德找到其说需要重新签订一个含税价的合同，其认为吴文德系老板签合同更有说服力就重新订立了《防水工程施工合同》，其与河南省大展防水工程有限公司没有关系，其与吴文德签订的《防水工程施工合同》签订时间在后，两份合同中关于工程价款的约定差距只在于含不含税没有实质性区别；被告共计向其支付涉案工程款190000元，均系支付至何向林本人账户；涉案工程于2018年下旬已经验收过，保修期其与吴文德约定为三年系从验收之后开始计算，但在双方进行结算时吴文德已经认可在不扣除5%质保金的前提下进行全额支付，故质保期不影响被告支付款项的时间及金额，应以最终的结算单作为结算依据；结算单出具后被告承诺一个月之内给付一部分款项。二十一冶公司陈述：其公司未刻二十一冶建设集团有限公司上街区锦江社区峡窝镇安置社区B2-2标段项目专用章，涉案工程系由吴文德实际施工并出资，马金胜系项目经理。吴文德陈述：因《防水工程施工合同》约定的价格高于市场价且何向林没有资质，双方就另行协商让马金胜和何向林重新签订了《防水工程协议》，该《防水工程协议》的签订主体系河南省大展防水工程有限公司，后期双方也系按该《防水工程协议》的约定进行了结算；其不清楚河南省大展防水工程有限公司与何向林的关系，何向林确实负责涉案工程，但不知道何向林是实际施工人还是受公司委托的；其认同二十一冶公司庭审陈述的二十一冶公司与其和马金胜之间的关系；涉案工程竣工验收是在2018年年底，关于保修期在《防水工程协议》中未约定，应依据法定保修期为竣工验收之后五年；防水结算单出具后并未约定下欠款项支付时间。原审认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，何向林主张四被告向其支付工程款、利息及违约金。结合吴文德、二十一冶公司的抗辩理由，本院对本案争议焦点作如下认定：1.关于何向林的诉讼主体是否适格。吴文德提交有《防水工程协议》一份并抗辩涉案工程实际按该协议履行、该协议系其与河南省大展防水工程有限公司签订故何向林诉讼主体错误，但吴文德提交的证据并不能够证明涉案工程系河南省大展防水工程有限公司承接，且依何向林持有的《防水工程施工合同》、吴文德向何向林出具防水结算单之情形及庭审中吴文德自述涉案工程系由何向林负责，可确认何向林系涉案上街区锦江社区11#、13#、16#、18#主楼及商业屋面防水、厨卫防水工程的实际施工人，故何向林作为涉案工程的实际施工人主张涉案工程款的诉讼主体适格，吴文德的该抗辩理由本院不予采信。2.关于应向何向林承担支付涉案工程欠款的主体。依庭审中何向林、二十一冶公司、吴文德陈述之内容，何向林系从吴文德处承接了涉案工程，吴文德作为何向林承接工程的实际发包人应向何向林承担支付工程款义务。马金胜仅系涉案工程项目经理，其在上述《防水工程协议》和防水工程量中的签字系职务行为，马金胜不应向何向林承担支付工程款的义务。涉案上述两份合同中并未有二十一冶公司签章，二十一冶公司亦未向何向林作出给付工程款的承诺，且何向林对二十一冶公司与吴文德之间的关系不知情即何向林非出于对二十一冶公司产生合理信赖而承接的涉案工程，何向林亦无其他证据证明二十一冶公司与其具有承揽合同关系，故何向林主张二十一冶公司承担支付义务本院亦不予支持。而何向林主张二十一冶郑州分公司承担支付义务的依据为仅有“张心敏”签字字样的《承诺书》，该《承诺书》并不能证明二十一冶郑州分公司向何向林作出了给付工程款的承诺，故本院不予采信，何向林主张二十一冶郑州分公司承担支付义务本院不予支持。3.关于涉案工程的合同依据是《防水工程施工合同》还是《防水工程协议》。上述两份合同的签订日期均系2017年8月4日，但何向林和吴文德对于两份合同的签订顺序作出完全相反的陈述，仅凭双方陈述及防水结算单内容本院亦无法确认，因何向林、吴文德均对防水结算单无异议，双方实际按照哪份合同执行不影响涉案工程款的结算。4.关于吴文德应向何向林支付涉案工程欠款中是否应扣除5%的质保金。《防水工程施工合同》和《防水工程协议》中均约定工程总价款的5%为质保金，其中《防水工程施工合同》约定质保金的给付时间为“法定保修期满后”，而《防水工程协议》中约定质保金的给付时间为“保修期满后一个月内”，无论双方实际按照哪份合同实际履行的，保修期应按照《建设工程质量管理条例》第四十条载明的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修期限为5年，故5%的质保金现未达支付时间，何向林主张的涉案工程欠款应扣除5%的质保金。综上所述，本院确认吴文德应向何向林支付欠付工程款517457.4元（计算方式：744692元-190000元-744692元×5%）并支付利息损失，关于利息损失的计算，因何向林并未举证证明被告已向其支付过的工程款的支付时间，本院对何向林主张的利息确认为：以517457.4元为基数，自2019年1月11日起至起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至款项偿还完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另关于何向林主张的违约金，因上述两份合同中均未约定，且何向林已主张利息损失但未提交证据证明其存在其他损失，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、被告吴文德于本判决生效之日起十日内向原告何向林支付工程款517457.4元及利息（计算方式：以517457.4元为基数，自2019年1月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至款项偿还完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告何向林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5825元（原告何向林已预交6284元，应向原告何向林退还459元），由原告何向林负担1975元，由被告吴文德负担3850元。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明：涉案工程的发包方与二十一冶公司，二十一冶公司与吴文德之间并未结算。本院认为，本案的两份协议中并无二十一冶公司的签章，虽加盖二十一冶建设有限公司上街区锦江社区峡窝镇安置社区B2-2标段项目专用章，但此专用章系吴文德加盖，并由吴文德控制，且盖章时二十一冶建设有限公司企业名称已经变更为二十一冶建设集团有限公司，何向林对二十一冶公司与吴文德之间的关系在签订合同时并不知情，何向林非出于对二十一冶公司产生合理信赖而承接的涉案工程，并且，最后结算也是何向林与吴文德双方进行，故何向林应当知道合同相对方是吴文德，吴文德的行为不能构成表见代理。二十一冶公司也未对何向林作出给付工程款的承诺。何向林要求二十一冶公司支付工程款，依据不足，本院不予采信。何向林所提交的证据中仅结算单和付款委托书中显示有“张心敏”签字字样，虽张心敏为二十一冶郑州分公司的负责人，但无二十一冶郑州分公司的签章，何向林亦无其他证据证明二十一冶郑州分公司与其具有承揽关系，何向林主张二十一冶郑州分公司承担支付义务，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，何向林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11650元，由何向林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员 安 军二〇二〇年七月二十七日书记员 王梦龙