河南省平顶山市湛河区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0411刑初65号公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。被告人司彦涛，男，1978年2月25日出生，汉族，大专文化，中共党员，系禹州市城管局政管办征收员，住河南省禹州市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年11月7日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月11日经平顶山市湛河区人民检察院批准，同日被执行逮捕。辩护人王至续，河南九泰律师事务所律师。辩护人张晓倩，河南九泰律师事务所律师。被告人贾二国，男，1964年1月27日出生，汉族，小学文化，务农，住河南省鲁山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年11月5日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月11日经平顶山市湛河区人民检察院批准，同日被执行逮捕。辩护人宋建超，河南超正律师事务所律师。被告人贾夺，男，1964年7月27日出生，汉族，小学文化，务农，住河南省鲁山县。因犯流氓罪于1985年5月5日被鲁山县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年11月5日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月11日经平顶山市湛河区人民检察院批准，同日被执行逮捕。辩护人南海周，河南龙云律师事务所律师。被告人姜福宾，男，1971年4月21日出生，汉族，小学文化，务工,住河南省禹州市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年11月5日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留,因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月11日经平顶山市湛河区人民检察院批准，同日被执行逮捕。辩护人付进仓，河南光宇律师事务所律师。被告人朱常路，男，1976年1月7日出生，汉族，小学文化，务工，住河南省许昌市禹县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年11月5日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留,因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月11日经平顶山市湛河区人民检察院批准，同日被执行逮捕。辩护人谷红，平顶山市法律援助中心律师。被告人陈玉莲，女，1964年11月04日出生，汉族，小学文化，务农，住河南省鲁山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年11月5日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留,因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月11日经平顶山市湛河区人民检察院不批准逮捕，同日被平顶山市姚孟分局取保候审。2020年2月11日被平顶山市湛河区人民检察院取保候审；同年5月7日被本院取保候审。辩护人张成全，河南超正律师事务所律师。被告人贾敏，女，1969年3月21日出生，汉族，小学文化，务农，住河南省鲁山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年11月5日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留,因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月11日经平顶山市湛河区人民检察院不批准逮捕，同日被平顶山市公安局姚孟分局取保候审。2020年2月11日被平顶山市湛河区人民检察院取保候审；同年5月7日被本院取保候审。辩护人齐晓彦，河南前行律师事务所律师。平顶山市湛河区人民检察院以平湛检一部刑诉（2020）41号起诉书向本院提起公诉，指控被告人司彦涛、贾二国、贾夺、姜福宾、朱常路、陈玉莲、贾敏犯非法经营罪。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员张晓贞、崔乾雷出庭支持公诉，被告人司彦涛及其辩护人王至续、被告人贾二国及其辩护人宋建超、被告人贾夺及其辩护人南海周、被告人姜福宾及其辩护人付进仓、被告人朱常路及其辩护人谷红、被告人陈玉莲及其辩护人张成全、被告人贾敏及其辩护人齐晓彦到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年7、8月份，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无经营许可证的情况下，被告人司彦涛一方与被告人贾二国、张长兴（另案处理）、贾夺一方经预谋合伙加工卷烟后销售谋利。双方约定共同出资，利益均分。其中，贾二国、张长兴各出资8万元，贾夺出资2万元并提供其羊场作为制烟窝点，司彦涛负责购买原材料、制烟机及销售卷烟。2019年9月，司彦涛将购买的烟机运至羊场并找人安装调试完成，后司彦涛一方找来被告人姜福宾和朱常路，贾二国一方找来被告人陈玉莲和贾敏。2019年10月30日，该制烟窝点开始正常运转，其中姜福宾作为技术工，负责烟机在生产过程中的运行维护，每斤提成2元好处费；朱常路负责上烟丝，贾敏和陈玉莲（贾夺妻子）负责把生产好的烟条装箱封箱，后过磅人员将每日生产的斤数记录在一个三联式账本上，司彦涛拉烟条时撕走两联，窝点留存一联用于对账。司彦涛每晚将生产烟条拉走并按每斤16元的价格予以销售。2019年11月4日该窝点被查获，现场扣押账本一册，制烟机一台，散支红旗渠卷烟约26万支，滤嘴棒32件，纸盘153盘、烟丝1100公斤及其他制烟原料若干。截止案发，司彦涛获利18000余元，后给贾夺10000余元，四名工人未获利。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，该卷烟机、滤嘴接装机均为伪劣烟草专用机械。经鲁山县价格认证中心价格认定，涉案物品共价值人民币770558.03元（仿卷接机价值人民币260000元，常规醋纤滤嘴棒价值人民币36033.03元，已售散支卷烟价值人民币278100元，未售散支卷烟价值人民币70200元）。平顶山市湛河区人民检察院当庭出示了相关证据。平顶山市湛河区人民检察院认为，被告人司彦涛、贾二国、贾夺、姜福宾、朱常路、陈玉莲、贾敏违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，涉案金额达48万余元，情节特别严重，七人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人贾二国、贾夺、姜福宾、朱常路、贾敏、陈玉莲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当减轻处罚。被告人司彦涛、贾二国、贾夺、姜福宾、朱常路、陈玉莲、贾敏均认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理，建议判处被告人司彦涛有期徒刑五年至六年，并处罚金；判处被告人贾二国、贾夺有期徒刑三年至四年，并处罚金；判处被告人姜福宾有期徒刑一年六个月，并处罚金；判处被告人朱常路有期徒刑一年，并处罚金；判处被告人陈玉莲、贾敏有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金。被告人司彦涛对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认罪认罚。辩护人辩称：关于本案涉案金额计算方式，本案中烟机系其花费45000元购买的，其价值不应认定为260000元。已销售假烟2678斤，每斤以16元价格销售，该项价值应是42848元，未销售假烟的非法经营数额应是10816元。司彦涛系初犯、偶犯，犯罪后主动投案，并如实交代了其所知道的全部事实，应构成自首，且归案后自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚。被告人贾二国对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认罪认罚。辩护人辩称：涉案卷接机鉴定价值过高，与事实不符，贾二国非法经营数额应为26.5万元，违法所得1.8万元，刚刚突破本罪情节特别严重的规定。其在本案中所起作用较小，系从犯，无前科，系偶犯。此次犯罪时间较短，社会危害性较小。在被烟草行政执法机关带走后未被采取任何强制措施的情况下，主动交代所有犯罪事实及同伙的行为，系自首，认罪认罚。建议对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人贾夺对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认罪认罚。辩护人辩称：涉案仿卷接机不应作为犯罪数额重复计算，且鉴定价格过高。贾夺实际上仅收到1万元现金，其行为虽构成犯罪，但数额不大，有自首情节，属于从犯，偶犯，主观恶性小，社会危害性小，且认罪悔罪态度好。希望给其一个改过自新的机会，建议对其判处二年及以下有期徒刑或者拘役，并适用缓刑。被告人姜福宾对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认罪认罚。辩护人辩称：姜福宾在本案中起辅助作用，系从犯。其主观恶性不大，无前科，系初犯、偶犯，且如实供述自己的罪行，主动认罪认罚，认罪态度良好，家庭条件困难。建议对其适用缓刑，并对罚金予以减免。被告人朱常路对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认罪认罚。辩护人辩称：朱常路系从犯，初犯、偶犯，归案后如实交代所知道的全部事实，构成自首。建议对其判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人陈玉莲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认罪认罚。辩护人辩称：陈玉莲系初犯、偶犯，在本案中起的作用非常小，系从犯，且工作时间较短，主观恶性不大，社会危害性较小。案发后积极配合办案机关，认罪态度好，悔罪决心明确，自愿认罪认罚，请求法院对其从轻或减轻处罚。被告人贾敏对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认罪认罚。辩护人辩称：贾敏依法构成自首，且系初犯、偶犯，在本案中所起作用较小，犯罪后真诚认罪，悔罪。请求对其免予刑事处罚，给其一个改过自新的机会。经审理查明，2019年7、8月份，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无经营许可证的情况下，被告人司彦涛一方与被告人贾二国、贾夺、张长兴（另案处理）一方预谋合伙加工卷烟后销售谋利。双方约定共同出资，将来所得利益由司彦涛一方分成50%，贾夺、贾二国、张长兴共同分成50%。其中，贾二国、张长兴各出资8万元，贾夺出资2万元并提供其羊场作为制烟窝点，司彦涛负责购买原材料、制烟机并销售卷烟。2019年9月，司彦涛将购买的烟机运至羊场并找人安装调试完成，后司彦涛一方找来被告人姜福宾和朱常路，贾二国一方找来被告人陈玉莲和贾敏。2019年10月30日，该制烟窝点开始正常运转，其中姜福宾作为技术工，负责烟机在生产过程中的运行维护，每斤提成2元好处费；朱常路负责上烟丝，贾敏和陈玉莲（贾夺妻子）负责把生产好的烟条装箱封箱，后过磅人员将每日生产的斤数记录在一个三联式账本上，司彦涛拉烟条时撕走两联，窝点留存一联用于对账。司彦涛每晚将生产烟条拉走并按每斤16元的价格予以销售。2019年11月4日该窝点被查获，现场扣押账本一册，制烟机一台，散支红旗渠卷烟约26万支，滤嘴棒32件，盘纸153盘、烟丝1100公斤及其他制烟原料若干。截止案发，司彦涛获利18000余元，后给贾夺10000余元，四名工人未获利。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，该卷烟机、滤嘴接装机均为伪劣烟草专用机械。经鲁山县价格认证中心价格认定，涉案物品价值42万余元，其中仿卷接机价值人民币260000元（该机器实际购买价格为45000元）、常规醋纤滤嘴棒价值人民币36960元、烟丝价值人民币89265元、盘纸价值人民币36033.03元。本案已售散支烟为3199斤，未销售的散支烟为445斤，按16元/斤的实际销售价格计算，上述卷烟价值人民币58304元。综上，各被告人的非法经营数额为265562.03元。认定上述事实的证据有：三联式送（销）货单等物证；户籍证明、鲁山县刑事判决书、抓获经过、记账本复印件、河南省烟草专卖局印发2019年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录、河南省烟草局出具的涉案物品价格证明及鲁山县烟草局出具的情况说明等书证；证人贾某的证言；同案犯张长兴的供述与辩解；被告人司彦涛、贾二国、贾夺、姜福宾、陈玉莲、贾敏、朱常路的供述与辩解；勘验、检查笔录、鉴定意见等。以上证据相互印证，足以证实，且已全部经过当庭质证，本院予以采信。本院认为，被告人司彦涛、贾二国、贾夺、姜福宾、朱常路、陈玉莲、贾敏违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控七名被告人所犯罪名均成立。被告人贾二国、贾夺、姜福宾、朱常路、陈玉莲、贾敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法予以减轻处罚。被告人司彦涛、贾二国、贾夺、姜福宾、朱常路、陈玉莲、贾敏自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。被告人司彦涛犯罪后自动到案，如实供述所犯罪行，系自首，可依法从轻处罚。关于本案仿卷接机的价值认定问题，经查，司彦涛主动投案后在公安机关的多次稳定供述、当庭的陈述均称其用45000元购买了二手的旧仿卷接机，其供述又能够与贾夺、贾二国关于仿卷接机新旧程度、购买零部件多次维修调试的供述相互印证，故仿卷接机的购买价格宜认定为45000元。关于七被告人是否构成自首的问题，经查，司彦涛如实供述了其与贾二国等人共同犯罪的全部事实，虽然其不能供述烟机和辅料的购买来源及散支烟销售去向，但提供了具体的地址，作出了合理的解释，其行为可以认定为自首；本案系鲁山县烟草局等单位根据相关线索，与公安机关联合执法，贾二国、贾夺、姜福宾、朱常路、贾敏、陈玉莲是在被行政执法机关发现违法行为并进行调查后，认为六被告人涉嫌犯罪，根据行政执法移送制度将案件移送至公安机关，故六被告人不属于自动投案，不应认定为自首。综上，根据被告人司彦涛、贾二国、贾夺、姜福宾、朱常路、陈玉莲、贾敏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人司彦涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月7日起至2024年11月6日止。罚金于本判决生效后十日内向本院一次性缴纳。)二、被告人贾夺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2022年11月4日止。)三、被告人贾二国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2022年11月4日止。)四、被告人姜福宾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2020年11月4日止。)五、被告人朱常路犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2020年11月4日止。)六、被告人陈玉莲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。被告人贾敏应自判决书生效之日起十日内持刑事判决书及相关手续到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地派出所报到。)七、被告人贾敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。被告人贾敏应自判决书生效之日起十日内持刑事判决书及相关手续到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地派出所报到。)八、对被告人司彦涛、贾夺违法所得人民币一万八千元依法予以追缴，上缴国库;九、扣押在案的烟草专用机械、卷烟辅料、烟草制品予以没收，由扣押单位依法处理;十、本案作案工具五菱牌（豫Ｄ×××**）车一辆，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  侯树丽审 判 员  朱兴亚人民陪审员  王淑华二〇二〇年七月二十九日法官助理邢瑞英书记员李向杰附：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条第二款对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。