广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0107民初9322号 原告：郭院华，男，1973年5月6日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。 委托诉讼代理人：张殿民，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被告：刘军奇，男，1961年9月21日出生，汉族，住湖南省华容县。 被告：广西老兵建设投资有限公司，住所地南宁市西乡塘区科园大道**南宁高新区软件园****楼**房，统一社会信用代码：914501000560429397。 法定代表人：刘军奇，该公司总经理。 被告：广西东亚房地产开发有限公司，住所地，住所地柳州市蝴蝶山路**丽阳天下住宅小区****1-1会信用代码：91450200322622929E。 法定代表人：梁福连。 被告：桂林建安建设集团有限公司，住所地桂，住所地桂林市临桂路**信用代码：9145030019885721X6。 法定代表人：杨超灵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶健汉，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊伟，广西同望（钦州）律师事务所律师。 原告郭院华与被告刘军奇、广西老兵建设投资有限公司（以下简称老兵公司）、广西东亚房地产开发有限公司（以下简称东亚公司）、桂林建安建设集团有限公司（以下简称桂林建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月9日公开开庭进行审理。原告郭院华的委托诉讼代理人张殿民，被告刘军奇（被告老兵公司的法定代表人），被告桂林建安公司的委托诉讼代理人熊伟到庭参加诉讼。被告东亚公司经本院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告郭院华向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘军奇退还原告工程保证金60万元；2.判令被告刘军奇向原告支付占用资金期间的利息：（1）以100万元为基数按2017年一至三年期银行贷款利率4.75%自2017年4月10日起计至2019年1月31日止的利息为85763元；（2）以60万元为基数按2017年一至三年期银行贷款年利率4.75%自2019年2月1日起至清偿之日止计算的利息；3.判令被告老兵公司、东亚公司、桂林建安公司对上述第1、2项债务承担连带责任；4.诉讼费用由四被告承担。诉讼过程中，原告郭院华变更诉讼请求为：1.判令被告刘军奇、老兵公司向原告退还保证金30万元并支付利息20万元；2.被告东亚公司、桂林建安公司对上述第1项债务承担连带责任；3.诉讼费用由四被告承担。事实和理由：广西梧州昊森汽车名城住宅区1#、2#楼工程的开发商为被告东亚公司、名义上的承包商为被告桂林建安公司，但该公司并不实际施工，仅提供资质和收取管理费，工程实际承包商为被告老兵公司，但该公司因为没有资质，所以假借被告桂林建安公司的名义承揽涉案工程。黄年生是原告的妹夫，两人合伙承建广西梧州昊森汽车名城住宅区1#、2#楼工程。2017年4月20日，黄年生与被告桂林建安公司签订《建设工程施工劳务合同》一份。2017年4月6日，原告与被告老兵公司签订《补充协议》，约定本劳务合同履约保证金为200万元，签完合同盖好章，当天付100万元，机械进场打桩十天内付100万元；从签订合同之日起1个月内，如不能进场施工做临时设施，老兵公司无条件退还完合同履约保证金，合同继续有效，不再交履约保证金。原告分别于2017年4月8日、10日各向刘军奇账户汇款50万元，合计100万元。合同签订后，被告老兵公司并没有履行合同，将涉案工程交由原告施工。由于工程保证金打入被告刘军奇的账户，且被告刘军奇是被告老兵公司的法定代表人，所以，原告多次向被告刘军奇催还保证金，被告刘军奇已向原告退款50万元。原告是实际施工人，涉案项目业主东亚公司、总承包人桂林建安公司应承担连带责任。 被告刘军奇及老兵公司共同辩称，一、刘军奇确实收到原告支付的100万元履约保证金，且已经退还给原告70万元，尚欠30万元未退还。2019年11月14日，刘军奇、老兵公司与郭院华、黄连生签订《协议书》，确认刘军奇已经退还给郭院华50万元，尚欠50万元，在2019年11月14日先退20万元，其余30万元在农历年底前退还，刘军奇自愿补偿给郭院华利息20万元，利息在2020年4月份前付清，付清后被告刘军奇、老兵公司不再承担任何费用。二、被告老兵公司与桂林建安公司之间的合同已经终止，退还履约保证金与桂林建安公司、东亚公司没有关系，原告起诉桂林建安公司和东亚公司没有事实和法律依据。 被告桂林建安公司辩称，一、桂林建安公司不是本案适格被告。本案中，桂林建安公司曾经过招标投标与东亚公司就涉案项目签订过总承包合同，但涉案工程并未开工建设。老兵公司、东亚公司欲借用桂林建安公司的名义与原告签订施工该合同，但桂林建安公司并未同意，原告提交的证据《建筑工程劳务分包合同》未经桂林建安公司签字确认，不是桂林建安公司的真实意思表示，桂林建安公司不是分包合同的相对人，依法不应承担合同义务。另外，该分包合同签字的主体不是原告，也不是有资质的发包人和承包人，依法应认定为无效合同。原告将桂林建安公司列为本案被告要求桂林建安公司支付工程保证金的责任没有事实与法律依据，法院应当裁定驳回原告对桂林建安公司的起诉，或在查明案件事实的基础上，判决驳回原告对桂林建安公司的诉讼请求。二、原告诉请要求桂林建安公司就本案诉讼请求第1项承担责任的主张不应得到法院的支持。桂林建安公司没有收到原告支付的所谓工程保证金，亦没有与原告就支付相关工程保证金有关资金占用期间利息的约定。涉案工程既没有实际施工，也不存在转包或违法分包，桂林建安公司没有欠付任何实际施工人工程款，原告也不是实际施工，原告要求桂林建安公司承担工程保证金及其资金占用费的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院驳回原告对桂林建安公司的诉讼请求。 被告东亚公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月6日，原告郭院华（乙方）与被告刘军奇（甲方）签订《补充协议》一份，约定:1、本劳务合同履约保证金为200万元，签完合同盖好章，当天付100万元给甲方，甲方机械进场打桩十天内付100万元整。2、从签合同之日起至1个月内，如不能进场施工做临时设施，甲方无条件退完合同履约保证金，合同继续生效，不再交履约保证金。3、后面项目工程，在同等条件下，甲方优先给乙方施工。4、合同履约保证金为两次退还，第一次结工程款时退150万元，到六层楼面封顶时退完，如果甲方中途退场合同履约金退完给乙方，另外甲方补偿给乙方20万元。5、其他条款按照主合同执行。被告刘军奇在协议落款甲方处签字，并加盖被告老兵公司公章。 2017年4月6日，被告老兵公司向原告出具《收据》一份，载明：广西老兵建设投资有限公司同意广西梧州昊森汽车名城住宅区1＃、2＃楼工程项目劳务合同履约金100万元，现授权转入以下账户：建设银行南宁明秀支行，卡号62×××35，户名刘军奇。以后郭院华的劳务合同履约金安全出现问题老兵建设投资有限公司全部承担后果。 原告郭院华分别于2017年4月8日、10日各向被告刘军奇名下的银行账户转账50万元，合计100万元。 2017年4月20日，被告刘军奇与案外人黄年生签订《建筑工程劳务分包合同》一份，约定刘军奇将广西梧州昊森汽车名城住宅区1#、2#楼工程项目基础、主体及初装修工程的劳务、周转材料、机械工程分包给黄年生施工。 2019年11月14日，原告郭院华与被告老兵公司签订《协议书》，主要内容为：原郭院华、黄连生和老兵公司、刘军奇签订广西梧州昊森汽车名城住宅区1#、2#楼劳务分包合同，合同签订后两年后迟迟未施工，经双方协商郭院华、黄连生自愿退出，老兵公司、刘军奇同意郭院华、黄连生要求。原合同补充协议从2019年11月24日止，全部终止作废。郭院华交给刘军奇合同履约保证金100万元，刘军奇已退还给郭院华50万元整，尚欠50万元合同保证金。经双方协商在2019年11月14日先退20万元，其余30万元合同。履约金于农历年底前退给郭院华。经双方协商老兵公司、刘军奇同意补偿给郭院华利息20万元，利息在2020年4月份前付清，付清后老兵公司、刘军奇不再承担任何费用。该协议书落款处甲方加盖被告老兵公司公章，刘军奇在甲方法人代表处签字，乙方处为原告郭院华的签字。 2019年11月14日，原告郭院华向被告刘军奇出具《收条》一份，确认收到刘军奇退合同保证金70万元。 庭审过程中，被告刘军奇表示同意由其与老兵公司共同承担退还原告保证金30万元并支付利息20万元。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告东亚公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利。 原告郭院华虽不是被告刘军奇与案外人黄年生签订的《建筑工程劳务分包合同》的合同主体，但根据原告郭院华与被告刘军奇、老兵公司于2017年4月6日签订的《补充协议》，由原告郭院华向被告刘军奇支付广西梧州昊森汽车名城住宅区1#、2#楼工程项目的履约保证金后，刘军奇安排原告进场施工。据此，原告与被告老兵公司之间建立建设工程施工合同关系。由于原告为自然人，不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告与被告老兵公司之间的建设工程施工合同应属无效合同。 原告郭院华与被告老兵公司于2019年11月14日签订的《协议书》，约定终止双方之间的劳务分包合同，并由老兵公司退回原告履约保证金并补偿原告利息20万元。该《协议书》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。因此，被告老兵公司应按《协议书》之约定向原告退还履约保证金并支付利息。目前被告老兵公司尚有履约保证金30万元及利息20万元未向原告支付，庭审过程中，被告刘军奇同意与被告老兵公司共同承担向原告退还履约保证金及支付利息的责任，本院予以支持。故被告刘军奇、老兵公司应共同向原告郭院华退回尚欠的履约保证金30万元及利息20万元。 关于被告东亚公司、桂林建安公司对本案责任的承担。原告并未实际进场施工，其不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，故其要求涉案工程的发包人东亚公司对本案债务承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。被告桂林建安公司与原告之间未就工程施工签订任何合同，根据合同相对性原则，原告要求被告桂林建安公司对本案债务承担连带责任，没有事实及法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告刘军奇、广西老兵建设投资有限公司共同退还原告郭院华履约保证金30万元； 二、被告刘军奇、广西老兵建设投资有限公司共同支付原告郭院华利息20万元； 三、驳回原告郭院华对被告广西东亚房地产开发有限公司、桂林建安建设集团有限公司的诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费10658元（原告郭院华已预交），由原告郭院华负担2908元，被告刘军奇、广西老兵建设投资有限公司共同负担7750元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦月玲 人民陪审员  韦志红 人民陪审员  方 微 二〇二〇年七月二日 书 记 员  唐 敏