重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3092号上诉人（原审原告）：重庆市江津保安服务有限公司，住所地重庆市江津区几江四牌坊**第**门面，统一社会信用代码91500116582834063E。法定代表人：余平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖厚洪，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：唐剑，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：蒋先留，男，1968年10月16日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：樊安媚，重庆联佳律师事务所律师。上诉人重庆市江津保安服务有限公司（以下简称保安公司）与上诉人蒋先留劳动争议一案，不服重庆市江津区人民法院(2020)渝0116民初586号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不支付蒋先留经济补偿金及失业保险待遇损失。其事实与理由为：被上诉人蒋先留从入职当日即向上诉人保安公司出具《申明书》，声明不需要公司为其缴纳法定五种社会保险，同意公司每月支付工资时将公司应承担的社保费用一并发放给蒋先留。且蒋先留在与上诉人建立劳动关系之前就已经以个人名义参加社会保险，其不提供停保资料给单位，国家不允许重复参保，故单位无法为其购买社保，责任应当由被上诉人自行承担，故上诉人不应支付蒋先留经济补偿金及失业保险待遇损失。蒋先留称，一审法院对经济补偿金及失业保险待遇损失的认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。蒋先留上诉请求：撤销一审判决，依法改判保安公司支付上诉人蒋先留加班工资和未休年休假工资。其事实与理由为：上诉人蒋先留从事的保安工作三天为一个轮班周期，每班次上班36.5小时，休息32.5小时，月平均工作365小时，节假日不休。保安公司从未支付加班工资和未休年休假工资。保安公司支付的工资结构中扣除最低工资和社保补贴后，无论是加班工资还是未休年休假工资均未给足，且被上诉人发放的工资并未包含加班工资，未休年休假工资的举证责任在保安公司。保安公司称，一审法院对加班工资和未休年休假工资认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。保安公司一审诉称：请求判令不支付蒋先留未休年休假工资、解除劳动关系经济补偿金、失业保险待遇费损失。一审查明：蒋先留系保安公司的员工。2009年4月23日，保安公司第一次与蒋先留签订《重庆市江津区保安服务有限公司保安队员劳动（聘用）合同》，该合同约定保安公司聘请蒋先留为其合同制职工，蒋先留的基本工资650元/月，20%的养老保险130元，7.3%的医疗保险47.5元，1%的失业保险6.5元，6.5%计划生育险4元，合计共领工资838元，合同期限为2009年4月23日至2010年4月23日。签订合同当日，蒋先留向保安公司出具了一份《申明书》，该声明书载明其同意公司将应交纳的社会保险费用随工资一同发放，并不得以公司未办理养老保险为由主张权利。2010年1月1日，保安公司第二次与蒋先留签订《重庆市江津区保安服务有限公司保安队员劳动（聘用）合同》，该合同约定蒋先留的基本工资650元/月，20%的养老保险260元，7.3%的医疗保险95元，1%的失业保险13元，6.5%计划生育险7元，合计共领工资1025元，合同期限为2010年1月1日至2010年12月31日。2013年1月1日，保安公司第三次与蒋先留签订《重庆市江津区保安服务有限公司保安队员劳动（聘用）合同》，该合同约定保安公司安排蒋先留在金融部门从事保安工作，蒋先留的工资为1200元/月，工资为基础工资、加班超时工资、五险费和其他组成。保安公司保证蒋先留的工资不低于重庆市当年最低工资标准。合同期限自2013年1月1日起，无截止时间。签订合同当日，蒋先留向保安公司出具了一份《申明书》，该声明书载明其同意公司将应交纳的社会保险费用随工资一同发放，并不得以公司未办理养老保险为由主张权利，若解除劳动合同，保安公司不支付失业金。重庆市江津区人力资源和社会保障局先后四次同意保安公司门卫、巡逻、安全检查等岗位2016年6月至2020年5月期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。蒋先留于2006年6月与江津区社会保险局签订《重庆市个人参保人员缴纳基本养老保险费委托申报协议》，以个人的名义参加社会基本养老保险，并于2010年12月14日中断/终止办理社会基本养老保险。蒋先留于1987年10月1日至2001年12月1日期间在西藏军区服役，常年居住在3500公尺以上地区，在西藏工作年限折算工龄为18年9个月。2019年9月30日，蒋先留向保安公司邮寄了《解除劳动关系通知》，以保安公司未签订劳动合同、未依法参加社会保险、未安排年休假、未支付加班工资为由，要求解除劳动关系。2019年11月5日，蒋先留向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决被申请人退还押金300元；2.裁决被申请人支付告2009年4月至2019年9月30日的未休年休假工资16500元（110元/天×50天×300%）；3.裁决被申请人支付2009年4月至2019年9月30日的法定节假日加班工资37290元（110元/天×113天×300%）；4.裁决被申请人支付2017年3月1日至2019年9月30日的超时加班工资128103.9元（6211.1小时×13.75元/小时×150%）；5.裁决被申请人支付失业保险待遇损失43200元（1440元/月×3月/年×10年）；6.裁决被申请人支付经济补偿金24150元（2300元/月×10.5月）。2019年12月20日，重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会作出渝津劳人仲案字[2019]第1326号《仲裁裁决书》，裁决：一、由被申请人重庆市江津区保安服务有限公司支付申请人蒋先留未休年休假工资3671元、解除劳动关系经济补偿金19582.5元、失业保险待遇27360元，并退还申请人蒋先留押金300元；二、驳回申请人蒋先留的其他仲裁请求。保安公司和蒋先留均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。保安公司向法庭提交了蒋先留2016年9月至2019年9月的工资表该工资表载明蒋先留的工资由基础工资、社保补贴、加班补贴、年休假补贴四部分组成，蒋先留的工资总额在2150元-2300元之间浮动，其中蒋先留2019年以前的基础工资为1500元，2019年以后的基础工资为1800元，蒋先留2017年领取年休假补贴1044元、2018年领取年休假补贴1044元、2019年领取年休假补贴927元。蒋先留对工资表中载明领取的工资总额无异议，但认为工资的组成系保安公司单方制作，不予认可该工资表中的工资组成项目。保安公司和蒋先留一致认可蒋先留2017年至2019年9月的未休年休假工资为6686元。保安公司认为应当扣除蒋先留已经领取的未休年休假工资3015元，实际还应支付3671元。蒋先留认为工资表系保安公司单方制作，没有蒋先留签名，保安公司未支付未休年休假工资，应当全额支付未休年休假工资6686元。保安公司与蒋先留一致认可蒋先留解除劳动合同前12月的平均工资为1865元/月。蒋先留于2017年3月至2019年9月期间在重庆农村商业银行江津支行从事保安工作。其向一审法院提交了《重庆农村商业银行江津支行保安值班交接班登记簿》，该登记簿载明了蒋先留自2017年3月5日至2019年9月30日期间蒋先留的上下班交接记录。其还向一审法院提交了《保安队员行为规范》，该规范载明“严禁值勤时睡觉或串岗脱岗”。保安公司对上述证据真实性无异议，但认为其岗位设有休息室，其有休息和吃饭的时间，不能达到蒋先留的证明目的。一审法院认为：关于保安公司是否应当给付蒋先留经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。依照上述规定，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，该义务不能因劳动者承诺放弃而不履行。劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的，不仅损害个人利益，而且侵害社会公共利益，故该行为无效。由于劳动者放弃用人单位为其缴纳社会保险费的行为无效，不能因此而免除用人单位为其缴纳社会保险费的义务，故劳动者仍可以此为由解除合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金。本案中，蒋先留放弃保安公司为其缴纳社会保险的《申明书》无效，蒋先留以保安公司未交纳社会保险费为由解除劳动合同并要求保安公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求成立。蒋先留与保安公司的劳动关系存续时间为2009年4月23日至2019年9月30日，保安公司应按10.5个月的工资标准给付经济补偿金，双方一致认可解除劳动合同前12个月的月平均工资为1865元，保安公司应给付蒋先留经济补偿金19582.5元（1865元/月×10.5月）。关于保安公司是否应当给付蒋先留延时加班工资和节假日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。蒋先留主张2009年至2019年9月30日期间的加班费，应当就加班的事实进行举证。保安公司并未就2017年3月5日之前的加班事实进行举证，其应当承担举证责任。保安公司虽然举示了《重庆农村商业银行江津支行保安值班交接班登记簿》和《保安队员行为规范》证明其2017年3月5日至2019年9月30日期间的工作交接记录，但是认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产或经营任务。蒋先留作为保安人员，其工作具有特殊性，即蒋先留在值班期间，虽需要进行巡查，并不必然按照平时工作时间的内容和强度进行工作。所以，蒋先留以《重庆农村商业银行江津支行保安值班交接班登记簿》和证明该期间存在加班事实证据不足。综上，对蒋先留要求支付延时加班工资和节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。关于保安公司是否应当给付蒋先留未休年休假工资的问题。保安公司和蒋先留一致同意保安公司应支付蒋先留2017年至2019年9月的未休年休假6686元，予以确认。保安公司提交的工资表其2017年至2019年9月30日共计支付蒋先留未休年休假工资3015元，虽然蒋先留予以否认，但保安公司与蒋先留于2013年签订的《重庆市江津区保安服务有限公司保安队员劳动（聘用）合同》中约定蒋先留工资标准为1200元/月，保安公司保证蒋先留的工资不低于重庆市当年最低工资标准。蒋先留2017年至2019年的工资均在2150元-2300元之间，已经超过最低工资标准，蒋先留又不能说明其超出部份的组成，因此，一审法院对保安公司制作的工资表组成予以采信。保安公司已经支付蒋先留未休年休假工资3015元，保安公司还应给付蒋先留2017年至2019年9月30日未休年休假工资3671元。当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，因蒋先留未举证证明2016年及其以前保安公司存在未安排休年休假、未足额支付未休年休假工资的情况，对该蒋先留主张2016年及其以前未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。关于失业保险待遇损失的问题。蒋先留在保安公司处工作满10年不足11年，保安公司未为蒋先留购买失业保险。按照《失业保险条例》第十四条和《重庆市失业保险条例》第二十四的规定，蒋先留可以领取失业保险金的期限为19个月。另根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。蒋先留因保安公司未购买失业保险而不能享受失业保险金，保安公司应赔偿蒋先留失业保险待遇损失计32832元（1440元/月×19月×120%）。保安公司与蒋先留就返还押金300元无争议，一审法院予以确认。综上，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《失业保险条例》第十四条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、重庆市江津保安服务有限公司于判决生效后十五日内给付蒋先留解除劳动合同经济补偿金19582.5元、未休年休假工资3671元、失业保险待遇损失32832元、押金300元，共计56385.5元。二、驳回重庆市江津保安服务有限公司的其他诉讼请求。三、驳回蒋先留的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由重庆市江津保安服务有限公司负担5元，由蒋先留负担5元。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人保安公司提出因蒋先留自身原因导致单位未能购买社保，上诉人不应当承担支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。社会保险是国家强制性保险，为职工办理社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，无论是用人单位还是劳动者均不能随意处分。被上诉人自愿申请上诉人不为其购买社保，该申请因违反国家法律强制性规定应属无效，不能因此无效行为而免除上诉人应当承担的法定责任。因上诉人存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，被上诉人据此解除劳动合同的，上诉人应当承担解除劳动合同的经济补偿金。一审法院对此认定并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。关于上诉人保安公司提出的失业保险待遇损失的问题。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。蒋先留因保安公司未购买失业保险而不能享受失业保险金，保安公司应赔偿蒋先留失业保险待遇损失，上诉人的上诉理由不能成立。关于上诉人蒋先留提出的加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。蒋先留主张2009年至2019年9月30日期间的加班费，应当就加班的事实进行举证。因用人单位参照《工资支付暂行规定》关于工资支付记录保存期限的相关规定需将工资保存两年备查，故蒋先留需对2017年3月5日之前的加班事实以及保安公司未支付加班工资的事实进行举证，蒋先留并未进行举证的，应当承担举证不能的责任。蒋先留举示的《重庆农村商业银行江津支行保安值班交接班登记簿》和《保安队员行为规范》只能证明其2017年3月5日至2019年9月30日期间的工作交接记录，但并不能证明该期间其存在加班的事实。蒋先留所称其值晚班的在岗时间不能休息应当视为加班，但保安工作存在与其他工种不一样的特殊性，依据常理，银行晚间不营业，蒋先留所值守的晚班非全时在岗工作，大部分时间可以休息，故其实际上属于一种值守的备勤状态，备勤时间是否计入实际工作时间，应当依据劳动者在待命时间内的义务状态和工作强度等因素综合判断。本案中，蒋先留并未举证证明其值晚班的内容和工作强度与平时工作时间的内容和强度相当，其要求认定该期间存在加班事实证据不足。一审法院对蒋先留要求支付延时加班工资和节假日加班工资的诉讼请求不予支持并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。关于上诉人蒋先留提出的未休年休假工资的问题。依据《工资支付暂行规定》关于工资支付记录保存期限的相关规定，用人单位需将工资保存两年备查，故蒋先留需对2016年及其以前保安公司存在未安排休年休假、未足额支付未休年休假工资的情况承担举证责任，因蒋先留未举证证明，对该蒋先留主张2016年及其以前未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆市江津保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 蒋 科审判员 肖 琴二〇二〇年七月二十三日书记员 陈军杰