重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2715号上诉人（原审原告）：赵世容，女，1968年7月11日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：赵建淑，重庆市綦江区古南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**，统一社会信用代码913206827711592946A。法定代表人：沈卫东，职务总裁。委托诉讼代理人：张伟伟，公司员工。委托诉讼代理人：刘宗伟，重庆渝宏律师事务所律师。原审第三人：重庆市綦江区阳福建筑劳务有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道长青路**附**，统一社会信用代码91500222793540815R。法定代表人：张正元，职务董事长。委托诉讼代理人：蒋晓兵，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。原审第三人：王吉刚，男，汉族，1964年10月6日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：蒋晓兵，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。上诉人赵世容因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称江苏南通公司）、原审第三人重庆市綦江区阳福建筑劳务有限公司（以下简称“綦江阳福公司”）、王吉刚劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初9622号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。赵世容上诉请求：撤销一审判决，依法改判。案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系不当。1.上诉人在被上诉人承接的项目施工场所从事泥工杂工工作，并在工作中受伤。2.上诉人劳动报酬的最终支付责任人是被上诉人。3.被上诉人应当承担上诉人受伤的用工主体责任和工伤保险赔偿责任，其中包含了确立劳动关系。（二）上诉人虽然达到了企业女职工年满50周岁的法定退休年龄，但上诉人系农民工，不适用该规定，且事实上上诉人也没有退休并享受退休养老保险待遇。（三）原审第三人綦江阳福公司与王吉刚在本案中存在利益冲突，不应当共同委托同一诉讼代理人参与诉讼。江苏南通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。綦江阳福公司陈述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王吉刚陈述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵世容向一审法院起诉请求：1、判决确认赵世容、江苏南通公司从2018年10月2日起至今存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由江苏南通公司承担。一审法院认定事实：2018年10月28日，江苏南通公司作为发包方（甲方），第三人綦江阳福公司作为承包方（乙方），九五置业公司作为担保方（丙方），共同签订了《劳务分包合同》。合同中明确甲、乙、丙三方就“九五·御峰景苑一期一标段12号楼劳务分包”施工事项协商一致签订本合同。合同约定工程名称：九五·御峰景苑一期一标段12#楼，工程地点：綦江新街子。承包内容为工程劳务。合同签订当日第三人綦江阳福公司授权第三人王吉刚在九五·御峰景苑一期一标段12号楼工程的投标及经营活动中全权代表公司行使职权。第三人王吉刚在此合同签订和授权前就已实际进场施工。另，赵世容称其虽于2018年7月11日年满50岁，但没有养老保险仍在打工。2018年10月2日经他人介绍到九五·御峰景苑一期一标段12号楼工地李必生（同音）泥工班组打杂，做兄弟班，工资是结算后按人数摊。10月6日在工地上班时被水泥块砸伤，未告知他人。当晚脚疼，第二天去医院检查左足趾骨骨折，后老公罗昭明电话告知了李必生（同音）和王吉刚，王吉刚支付了医药费5500元。事后双方未就赔偿达成协议，才提起诉讼。赵世容举示了：重庆市綦江区人事仲裁委员会出具的申请人赵世容已超过法定退休年龄，主体不适合的不予受理通知书、重庆市綦江区社会保险局退休管理科出具的赵世容未享受养老保险待遇的证明、重庆市綦江司法鉴定所司法鉴定意见书、赵世容签字的《承诺书》、未签字的《赔偿协议》、重庆农村商业银行罗昭明的对私客户明细，记载2018年10月9日王吉刚转款5000元及（2019）渝0110民初6843号裁定书及庭审笔录等证据拟证明前述事实成立。经质证江苏南通公司对不予受理通知书、法院的裁定书及庭审笔录和银行的对私客户明细真实性认可，但对证明目的不予认可。其余证据是赵世容单方行为真实性不予认可。并说明由于该劳务已分包给綦江阳福公司，2018年8月王吉刚就已代表綦江阳福公司进场施工，赵世容与王吉刚的往来与江苏南通公司无关。第三人綦江阳福公司和王吉刚表示，对赵世容举示证据的质证意见与江苏南通公司相同。但綦江阳福公司表示，公司是2018年10月28日签订合同后才授权王吉刚负责项目施工，此前未参与施工，赵世容是否在工地上班、是否受伤，第三人不清楚。第三人王吉刚表示，2018年10月28日前是个人负责施工，李必生确系工地泥工班班长，现场只管理班组长，由班组长自己组织工人，钱也是发给班长，经核实赵世容确系李必生班组工人，但是否在工地受伤不清楚，赵世容是事后说在工地受伤，王吉刚是基于同住一小区的邻居才垫付5500元的医药费。一审法院综合江苏南通公司及第三人的质证意见，对赵世容举示的不予受理通知书、法院的裁定书及庭审笔录和银行的对私客户明细予以确认，对其余证据真实性及关联性均不能确认，不予采纳。对赵世容主张2018年10月曾在涉案工地上班的事实有第三人王吉刚的印证，予以确认。一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据2005年原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，界定双方是否具有劳动关系，首先要主体适格，本案中，赵世容已于2018年7月11日年满50周岁，依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中关于女工人退休年龄为50周岁的规定，赵世容已不具备建立劳动关系的条件。其次，劳动者和用人单位还要有财产属性和人身从属性，劳动者受用人单位规章制度的管理和安排。江苏南通公司虽是案涉工程的总承包方，但赵世容只是现场劳务分包实际施工人王吉刚泥工班组的工人，由班长李必生负责管理、安排工作、发放工资，江苏南通公司实际并未对赵世容进行劳动管理及发放劳动报酬，其制定的各项劳动规章制度并不适用于赵世容，因此，赵世容既不是劳动关系的适格主体又未与江苏南通公司形成人身上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之间不具备劳动关系成立的基本特征，故对赵世容要求确认赵世容、江苏南通公司于2018年10月2日至今存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：驳回赵世容的诉讼请求。一审案件受理费10元，由赵世容承担（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为赵世容与江苏南通公司是否存在事实劳动关系。本案中，赵世容已于2018年7月11日年满50周岁，达到法定退休年龄，不具备建立劳动关系的主体资格。此外，劳动关系的本质特征在于人身隶属性，即用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理的关系。根据赵世容的陈述，其由现场劳务分包实际施工人王吉刚管理的泥工班组班长李必生招入，具体工作由李必生负责管理、安排、发放工资，赵世容亦未举示证据证明江苏南通公司对其进行了劳动管理，故一审法院对赵世容要求确认其与江苏南通公司于2018年10月2日至今存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，赵世容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵世容负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏     渝审 判 员 韩艳审判员申威二〇二〇年七月二十七日法官助理 周  媛  媛书 记 员 黄  晚  秋