河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3203号上诉人（原审被告）：洛阳机车车辆配件有限公司。住所地：河南省孟津县朝阳镇师庄村。统一社会信用代码9141032217143732XY。法定代表人：姚宗耀，任董事长。委托诉讼代理人：朱剑峰，男，1966年2月26日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：焦绍军，河南津翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚高伟，男，1977年3月24日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：张治权，河南仕起律师事务所律师。委托诉讼代理人：高小艳（实习），河南仕起律师事务所律师。原审被告：史银升，男，1962年5月20日出生，汉族，住河南省孟津县。原审被告：姚高升，男，1974年9月12日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：赵志毅，河南博同律师事务所律师。上诉人洛阳机车车辆配件有限公司与被上诉人姚高伟及原审被告姚高升、史银升生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洛阳机车车辆配件有限公司上诉请求:1.二审撤销一审错误判决，改判上诉人洛阳机车车辆配件有限公司与被上诉人姚高伟之间不存在雇佣关系，被上诉人姚高伟不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人姚高伟或者由被上诉人和一审被告姚高升共同承担。事实与理由：上诉人洛阳机车车辆配件有限公司与被上诉人姚高伟之间不存在雇佣关系，而是上诉人与一审被告姚高升之间存在劳务承揽关系，被上诉人是受姚高升雇佣到上诉人处干活过程中发生意外受伤的。事实上是姚高升一直与上诉人之间存在不间断的劳务承揽关系，上诉人处如有围墙、建筑物的临时搭建、小修都由姚高升承揽找人施工。2018年4月1日，被上诉人到工棚上铺盖石棉瓦，就是姚高升为上诉人搭建的，该工棚因漏雨进行维修，属于姚高升履行保修的责任，也是姚高升承揽劳务的范畴。一审判决认定，被上诉人受史银升的临时指派，属于临时雇佣，显然错误。上诉人与姚高升存在不间断的劳务承揽协作关系，姚高升雇佣工人所干杂工，按照惯例，要有姚高升同上诉人结算承揽报酬。一审在未查明临时雇佣的前提条件下，认定显然错误。根据被上诉人申请的出庭证人证明：在上诉人处干活的被上诉人（包括出庭的证人）工资都是由姚高升发放的，这就足以证明被上诉人是同姚高升之间存在雇佣关系，而与上诉人之间没有雇佣关系。综上，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，被上诉人与姚高升之间存在雇佣关系。一审判决认定事实错误，恳请二审依法支持上诉人的上诉请求。姚高伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告姚高升述称，一审判决正确，二审应当予以维持。原审被告史银升述称，姚高伟和姚高升讲的不正确，涉案房屋修缮从来没有通知过姚高伟，只是通知姚高升。姚高伟向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告因受伤造成的各项损失暂定20万元；2.本案的诉讼费、鉴定费等相关费用由被告承担。一审庭审中原告变更诉讼请求为603277.14元。一审法院认定事实：2018年4月1日中午11点半左右，原告姚高伟在工棚顶部盖石棉瓦时，从工棚顶部摔下。后由王振友打120电话，将受伤的原告送往河南科技大学第一附属医院就诊，经医院诊断为：1.多发伤颅脑损伤、脑挫裂伤；2.蛛网膜下腔出血；3.双侧硬膜下出血；4.颞骨骨折；5.头皮下血肿；6.头皮软组织损伤；7.右侧肩胛骨骨折；8.肺挫裂伤。出院医嘱：1.注意休息；2.定期复查；3.不适时随诊。入院日期为2018年4月1日，出院日期为2018年5月11日，共计40天，住院费46074.21元。2019年7月11日在洛阳市第五人民医院花费门诊费714.6元。2019年7月25日洛阳精益法医精神病司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、被鉴定人姚高伟目前的精神状态为：脑外伤所致精神障碍；（二）目前为：七级精神伤残，鉴定费为2600元。2019年10月16日洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：姚高伟因故致颅脑损伤。先后行左、右侧开颅手术、参照《人体损伤致残程度分级》5.10.1.8条款之规定，均评定为十级伤残，鉴定费为700元。2019年10月16日洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具医疗评估意见书，评估意见为：姚高伟出院后的护理期以100-120天为宜，期间护理人数1人，鉴定费为600元。另查明，王素娥（原告母亲）出生于1953年3月3日，王素娥生育三个子女。姚伊斌（原告长子）出生于2005年12月3日，姚伊豪（原告次子）出生于2010年6月27日，姚伊宁（原告之女）出生于2016年12月19日。河南省上一年度城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年，城镇居民人均消费性支出为20989.15元/年，居民服务业和其他服务业未39522元/年。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告姚高伟受被告史银升的临时指派，临时雇佣，在拆除石棉瓦时受伤，该事实由证人证言可以证实。被告史银升作为洛阳机车车辆配件有限公司的员工，其指派原告姚高伟拆除石棉瓦的行为系职务行为，故被告洛阳机车车辆配件有限公司与原告姚高伟之间形成事实上的雇佣关系，该雇佣关系依法受法律保护，故原告姚高伟的赔偿责任应由雇主洛阳机车车辆配件有限公司承担。被告洛阳机车车辆配件有限公司的辩解，不予采纳。同时原告姚高伟作为成年人，具有完全民事行为能力，具备一定的生活阅历和日常生活经验，对现场环境、安全防护有所观察，对易发风险、安全隐患有所预见，并根据自身情况量力而行，故对其事故发生存在一定过错。结合本案实际，酌定其对自身损失承担30%的责任比例。被告洛阳机车车辆配件有限公司作为雇主，依法负有保障雇员人身安全的义务和必要的提示注意义务，其在原告提供劳务的过程中未采取适当的安全防护措施，存在过错，酌定其对原告的损失承担70%的责任比例。对原告的损失范围、数额认定如下：1.医疗费：46788.81元（46074.21+714.6）；2.误工费：原告主张按照建筑行业标准计算，不予支持，原告主张误工天数为479天，予以支持。误工费计算为51827.8元（39522元/年÷365×479天）；3.护理费：原告主张12993.60元，即108.28元/天×120天，本院予以支持；4.住院伙食补助费：原告主张2000元，即50元/天×40天，合理合法，予以支持；5.营养费：原告主张800元，即20元/天×40天，合理合法，予以支持；6.伤残赔偿金：原告主张267743.19元，即31874.19元/年×20年×42%，合理合法，本院予以支持；7.被抚养人生活费：共计168962.65元。王素娥(原告母亲)，原告主张41138.73元，即20989.15元/年×14年÷3×42%，合理合法，本院予以支持；姚伊斌（原告长子），原告主张22038.61元，即20989.15元/年×5年÷2×42%，合理合法，本院予以支持；姚伊豪（原告次子），原告主张35261.77元，即20989.15元/年×8年÷2×42%，合理合法，予以支持；姚伊宁（原告长女），原告主张70523.54元，即20989.15元/年×16年÷2×42%，予以支持；8.精神抚慰金：原告主张35000元，合理合法，予以支持；9.鉴定费：3900元（2600+700+600），由鉴定机构提供的发票，予以支持；10.交通费，原告主张1000元，酌定为500元。以上各项损失共计：590516.05元，被告洛阳机车车辆配件有限公司按比例赔偿原告413361.20元。原告主张的过高部分，于法无据，不予支持。被告史银升经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为自动放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告洛阳机车车辆配件有限公司于本判决书生效后三十日内支付原告姚高伟各项损失共计413361.20元；二、驳回原告姚高伟的其他诉讼请求。本案受理费3520元，由被告洛阳机车车辆配件有限公司负担。限被告于本判决书生效后七日内向一审法院交纳，逾期不交纳一审法院移交执行。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，姚高伟在为洛阳机车车辆配件有限公司的工棚顶部盖石棉瓦时，从工棚顶部摔下，造成伤害，并构成伤残，双方二审争议的为洛阳机车车辆配件有限公司是否应承担赔偿责任问题。姚高伟起诉洛阳机车车辆配件有限公司承担赔偿责任，并提供一起干活的工友王振友、陈和平出庭作证，均证明姚高伟、王振友、陈和平准备下班回家时，其三人被洛阳机车车辆配件有限公司的工作人员史银升指派，搬运石棉瓦，用于修缮工棚。洛阳机车车辆配件有限公司对上述证言未提供证据否定，一审予以认定，并无不当。史银升临时指派姚高伟修缮工棚，履行的是职务行为，姚高伟在干活期间摔下受伤，洛阳机车车辆配件有限公司应当承担赔偿责任，故一审根据案情酌定姚高伟自担30%及洛阳机车车辆配件有限公司承担70%的赔偿责任适当，本院予以维持。洛阳机车车辆配件有限公司的上诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。综上，洛阳机车车辆配件有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2567元，由上诉人洛阳机车车辆配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 琨审判员 左 鹏审判员 黄义顺二〇二〇年七月八日书记员 郭聪颖