内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院刑事判决书（2019）内08刑再1号抗诉机关乌拉特后旗人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某1，中共党员，系内蒙古自治区杭锦后旗蛮会镇危房改造办原主任及原农科站站长，户籍所在地内蒙古自治区，现住内蒙古自治区。2013年8月10日因涉嫌犯贪污罪被拘留，同年8月26日被逮捕，2014年4月11日被取保候审。2017年10月27日内蒙古自治区高级人民法院将本案发回乌拉特后旗人民法院重新审理。2018年2月2日被取保候审。2019年6月21日被采取监视居住强制措施，同年12月21日被取保候审。辩护人吴某2，内蒙古大法扬律师师事务所律师。原审被告人唐某1，中共党员，系内蒙古自治区杭锦后旗蛮会镇党委原副书记，杭锦后旗原第十六届人大代表，捕前住内蒙古自治区杭锦后旗学府小区1号楼1单元2楼东户。2013年8月22日因涉嫌犯受贿罪、贪污罪被拘留，2013年9月5日被逮捕，2014年4月11日被取保候审。2017年10月27日内蒙古自治区高级人民法院将本案发回乌拉特后旗人民法院重新审理。2018年2月2日被取保候审，2019年6月21日被采取监视居住强制措施，同年12月21日被取保候审。2020年6月17日被逮捕，现羁押于杭锦后旗看守所。辩护人边某，现住内蒙古巴彦淖尔市。辩护人张某1，内蒙古伊敏律师事务所律师。原审被告人靳某，中共党员，系杭锦后旗农业开发办副主任，户籍所在地内蒙古自治区，现住内蒙古自治区。2013年8月10日因涉嫌犯贪污罪被拘留，同年8月26日被逮捕，2013年9月2日变更为取保候审。2017年10月27日内蒙古自治区高级人民法院将本案发回乌拉特后旗人民法院重新审理。2018年2月2日被取保候审，2019年6月21日被采取监视居住强制措施，同年12月21日被取保候审。辩护人石某，内蒙古金川律师事务所律师。乌拉特后旗人民检察院指控原审被告人唐某1、吴某1犯贪污罪、滥用职权罪，靳某犯诈骗罪一案，乌拉特后旗人民法院于2014年4月10日作出（2013）乌后刑初字第58号刑事判决，宣判后，乌拉特后旗人民检察院提出抗诉，原审被告人吴某1提起上诉，巴彦淖尔市中级人民法院于2014年12月16日作出（2014）巴刑二终字第24号刑事判决。2015年5月14日巴彦淖尔市人民检察院认为二审判决认定部分事实错误，适用法律不当，提请内蒙古自治区人民检察院抗诉。2016年1月8日内蒙古自治区人民检察院提出抗诉，内蒙古自治区高级人民法院于2017年10月27日做出（2017）内刑再6号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回乌拉特后旗人民法院重新审理。乌拉特后旗人民法院于2018年10月31日作出（2018）内0825刑初11号刑事判决，宣判后，乌拉特后旗人民检察院提出抗诉，原审被告人吴某1提起上诉。本院于2019年4月28日依法组成合议庭，并于2019年10月25日依法公开开庭审理了本案。巴彦淖尔市人民检察院指派检察员孙某出庭履行职务，上诉人吴某1及其辩护人吴某2、原审被告人唐某1及其辩护人边某、原审被告人靳某及其辩护人石某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乌拉特后旗人民法院一审判决查明的事实：一、2012年，在杭锦后旗蛮会镇实施第二批危房改造项目期间，被告人唐某1作为蛮会镇危房改造项目工作的分管领导，指使杭锦后旗蛮会镇危房改造办主任吴某1向申请危房改造的133户农民以公益事业费的名义每户收取2200元，共计292600元，该款收取后交给被告人吴某1管理，后该款用于整村改造和公益事业，剩余49127.5元转入镇财政账户。同时，被告人唐某1还指使被告人吴某1向杭锦后旗蛮会镇申请危房改造的1415户农民以洗照片费的名义每户收取100元，共计14.15万元，作为工作经费，交由被告人吴某1保管。二、2012年5月6日，被告人唐某1以蛮会镇政府危房改造办公室负责人名义与高某签订两份危房改造工程施工协议，一项工程总造价332955.45元，另一项工程总造价335945元，总计668900.45元。高某只做了其中的332955.45元的工程，另一项工程由被告人唐某1直接承包给杭锦后旗个体户姜某和张某2来完成。此工程完工后，蛮会镇将杭锦后旗财政局拨付80%的工程款525244元打到高某个人的信用社金牛卡中（账号×××）。2012年9月9日，被告人唐某1指使被告人吴某1以支付工程款的名义从先前收取农户的434100元中转出123656元作为高某剩余20%的工程款转入高某信用社×××账户，在2013年6月14日杭锦后旗财政局又将该工程剩余20%的工程款156811.2元打到高某账户内，至此高某的账户内共打入工程款805711.2元，而此卡一直由唐某1持有。2012年9月8日，被告人唐某1让高某从其持有署名高某的金牛卡中给张某2支出100800元、给高某支出270000元，作为工程款。2012年9月10日，被告人唐某1从其持有高某的信用社金牛卡中支出132000元转给姜某，2013年8月份又以现金方式给付姜某20000元工程款。此外，被告人唐某1还从其持有的高某金牛卡中支付给张某22012年8月份为蛮会镇政府建造车棚工程款27000元。2013年7月5日，被告人唐某1将其持有的高某金牛卡交给被告人吴某1，指使被告人吴某1从此卡内给林广元账户转入131000元，支付杭锦后旗蛮会镇新堂一社的危房改造工程款。2013年7月26日，唐某1指使吴某1将该卡内剩余的20047元转入蛮会镇财政账户内。被告人唐某1持有的高某金牛卡中杭锦后旗财政局和被告人吴某1共打入805711.2元，而其支付高某工程款330000元、支付姜某152000元、支付张某2127800元、支付林广元131000元，转入蛮会镇财政20047元，44864.2元被被告人唐某1侵吞。案发后，被告人唐某1将赃款44864.2元全部退回。三、2013年2月，被告人唐某1与被告人吴某1在蛮会镇财政没有给危改办拨付工作经费的情况下，二人商量后从向危房改造农户所收取的141500元中支出12500元，以加班补助、燃料补助的方式给危改办的工作人员发放了福利。四、2012年，在杭锦后旗蛮会镇实施第二批危房改造项目期间，被告人吴某1担任危房改造办主任，利用为建立、整理危房改造档案之际，购买了电脑和彩喷机，并雇佣张青（吴某1妻子）和王霞两人在家中冲洗照片、整理照片档案，并以劳务费的名义支付张青和王霞各5000元，合计10000元，后开具一张33500元的收据充抵该项支出及冲印照片的费用。另查明，由于在重审开庭中，乌拉特后旗价格认证中心的价格认证照片不符合本案中所冲印照片的尺寸，而一审中价格认证符合刑事证据的要求，因此巴彦淖尔市价格认证中心的价格认证仍在本案中沿用。故，被告人吴某1所冲印的照片价格为每张0.6元，按照6700张计算，实际冲印照片的费用为4020元，被告人吴某1套取了29480元非法占为己有。案发后，被告人吴某1将部分赃款19480元退回。被告人靳某于2011年11月7日，与其朋友付文军从潘存军手中购买了杭锦后旗原胜丰供销社，2012年被告人靳某给唐某1打电话说想参加危房改造，唐某1说只有本地农户才能参加危房改造，后被告人靳某便联系了蛮会镇红旗村的武根治，并让武根治再联系两个农民，武根治又联系了吴贵权、马富全二人，靳某便让其朋友付文军找到吴某1，吴某1为武根治、吴贵权、马富全三户农民在靳某购买的供销社前照了危改照片，并办理了相关手续。2013年2月7日危房改造款分别打入武根治、马富全、吴贵权账户内，每户是8616元，共计25848元，被告人靳某从武根治等三农户中拿到21000元。案发后，被告人靳某将赃款25848元全部退回。上述事实，有公诉机关提供的案件来源、案件交办函、指定管辖决定书、搜查证、搜查笔录、扣押清单、唐某1干部履历表、蛮会镇文件、罚没款收据、归案情况说明、吴某1干部履历表、靳某干部履历表、吴某1书写的关于收取29.26万元的财务凭证明细、支出明细、现金日记账明细、吴某1书写的关于收取14.15万元的说明、巴彦淖尔市住房和城乡建设委员会文件、危房改造实施方案、工程施工协议、工程施工合同、杭锦后旗住房和城乡建设局文件、蛮会镇人民政府文件蛮会镇证明、杭锦后旗发改委说明、高某农村系信用卡明细、存取款凭条领条、证人王某1、王某2、王某3、郭某、张某3、余某、张某4、尤某、唐某2、刘某、潘某、付某、李某、韩某、高某、张某2、姜某等人的证言，唐某1、吴某1、靳某的供述等证据，经当庭举证、质证，予以认定。乌拉特后旗人民法院一审认为，被告人唐某1身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款44864.2元，被告人吴某1身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款29480元。被告人靳某以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的手段骗取国家危房改造款25848元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人唐某1、吴某1身为国家工作人员，向农户收取的292600元，属违规违纪行为，且该款全部用于公益事业和整村改造，不能认定为给农民造成重大损失，不构成滥用职权罪。而以照相的名义向农户收取的141500元的行为应属滥用职权，但该行为数额未达到滥用职权罪的立案标准，故公诉机关指控被告人唐某1、吴某1犯滥用职权罪不能成立。被告人唐某1、吴某1二人给危改办工作人员发放伙食补助、燃料补助虽然属违规行为，但不属犯罪行为，故公诉机关对被告人唐某1、吴某1犯共同贪污罪的指控不能成立。二被告人的辩护人提出被告人唐某1、吴某1不构成滥用职权罪的辩护意见，予以采纳。被告人唐某1提出姜某2013年收到的20000元是工程质保金的辩护意见，符合工程施工惯例，该辩护意见予以采纳。被告人唐某1的辩护人提出被告人唐某1不构成贪污罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳；被告人唐某1的辩护人提出被告人唐某1案发后积极退赃的辩护意见，予以采纳；被告人吴某1及其辩护人提出照片的报销费用不是贪污的辩护意见，与事实不符，不予采纳，被告人吴某1向本院提交的价格认证书不符合刑事证据的证据规则要求，该价格认证书不予采纳；被告人唐某1、吴某1的辩护人提出唐某1和吴某1没有共同贪污的故意，12500元不应认定为共同贪污，且发放的是加班补贴，二被告人不构成共同贪污罪的辩护意见，予以采纳；被告人唐某1、吴某1的辩护人提出本案的审理应适用《刑法修正案九》关于贪污罪的规定，应适用从旧兼从轻的原则的辩护意见，根据《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律的规定，故该辩护意见不予采纳。被告人唐某1、靳某、吴某1在案发后积极退赃、可酌情从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项、《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人唐某1滥用职权罪不成立，宣告无罪；被告人唐某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。二、被告人吴某1滥用职权罪不成立，宣告无罪；被告人吴某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年缓刑三年。三、被告人靳某犯诈骗罪，免予刑事处罚。四、三被告人违法所得予以没收。乌拉特后旗人民检察院抗诉称，1、被告人唐某1、吴某1向村民收取434100元的行为构成滥用职权罪，一审判决对唐某1、吴某1滥用职权罪不予认定，属于认定事实有误、适用法律不当。一审法院认为，被告人唐某1、吴某1身为国家工作人员，向农户收取的292600元，属违规违纪行为，且该款全部用于公益事业和整村改造，不能认定为给农民造成重大损失，因而不构成滥用职权罪。而以照相的名义向农户收取的141500元的行为应属滥用职权，但该行为数额未达到滥用职权罪的立案标准，该认定缺乏事实和法律依据，不能成立。2、被告人唐某1与姜某结算工程款时少支付姜某20000元的行为不予认定，属于事实认定错误；一审法院认为，被告人唐某1提出姜某2013年收到的20000元是工程质保金的辩护意见，符合工程施工惯例，不予认定。该认定缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，提出抗诉，请依法判处。上诉人吴某1向本院上诉称，一审判决认定本人贪污29480元没有事实依据，定性错误。请求二审法院撤销原判，依法宣告本人无罪。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对上述事实及证据予以确认。本院认为，上诉人吴某1、原审被告人唐某1身为国家工作人员，以收取“公益事业建设费”、“照相费”之名，向农户收取434100元的行为，给农户造成了不同程度的经济损失，也使农户对危房改造这项国家政策产生误解，损害了国家声誉，故该二人构成滥用职权罪。唐某1、吴某1身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款，均构成贪污罪，其中唐某1贪污64864.2元，吴某1贪污29480元。被告人靳某以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的手段骗取国家危房改造款25848元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人吴某1、原审被告人唐某1是否构成滥用职权罪的问题。危房改造工作是一项利民工程，其工作要求就是危改对象零负担，在此情形下，收取任何费用的行为均是法律所不允许的。但鉴于唐某1、吴某1二人是在危房改造资金政府未给拨付的情况下，为了不影响工作的开展，才向农户收取了相关费用，且该费用大部分用于公益事业，另外，唐某1、吴某1的贪污行为已在贪污罪中予以评判，故对唐某1、吴某1二人所犯滥用职权罪可免于刑事处罚。关于唐某1贪污数额的认定问题。被告人唐某1持有的高某金牛卡中旗财政局和被告人吴某1共打入805711.2元，而其支付给高某工程款330000元、支付姜某132000元、支付张某2127800元、支付林广元131000元，转入镇财政20047元。2013年8月唐某1在侦查机关对其传讯后给付姜某2万元，证人姜某明确证实其施工的工程总价款经结算为132000元，已于2012年9月结清，2013年8月唐某1给其20000元要求其谎称2012年还通过高某收取20000元工程款，属于工程款，因此该笔款项应当认定为唐某1的贪污款项，故原审认定的被告人唐某1侵吞公款44864.2元，无事实和法律依据，被告人唐某1的贪污数额应认定为64864.2元。关于吴某1贪污数额的认定。2012年，在杭锦后旗蛮会镇实施第二批危房改造项目期间，被告人吴某1利用其危房改造办主任的职务便利，以冲洗照片为由，购买电脑和彩喷机，并雇佣张青（吴某1妻子）和王霞两人在家中冲洗照片、整理档案两个月，为每人支付劳务费5000元，合计10000元，后开具虚假发票33500元冲抵该项支出。经巴彦淖尔市价格认证中心鉴定，被告人吴某1所冲印的照片价格为每张0.6元，按照6700张计算为4020元，套取29480元非法占为己有，现设备在吴某1手中。吴某1虽称巴彦淖尔市价格认证中心巴鉴认发（2014）鉴字15号价格鉴定结论书没有本人提供的照片具体尺寸，用比3寸大比5寸小这样一个模棱两可的表述不具有科学性和严谨性，该鉴定结论并没有依照委托做出3寸照片的冲洗价格，而是想当然的给出了参照5寸照片每张0.6元来认定的结论，显然有答非所问，鉴非所托，客观归罪之嫌，应以杭锦后旗价格认证中心作出的杭发价认字（2015）第6号鉴定书对本人提供的3寸彩喷相片成本价格进行的鉴定即每张3寸相片的价格为1.78元予以认定。但是，吴某1向一审法院提交的杭锦后旗价格认证中心作出的杭发价认字（2015）第6号鉴定书系其个人委托所作，该证据不符合刑事证据的证据规则要求，而巴彦淖尔市价格认证中心巴鉴认发（2014）鉴字15号价格鉴定结论书系乌拉特后旗人民检察院委托所作，符合刑事证据规则的要求，在一审法院重审本案中，乌拉特后旗人民检察院虽然委托乌拉特后旗价格认证中心对标的物进行价格鉴定，但该价格认证中心出具的乌后价认发（2018）鉴字8号价格认证结论书所鉴定的照片不符合本案涉案照片的尺寸，故一审法院以巴彦淖尔市价格认证中心巴鉴认发（2014）鉴字15号价格鉴定结论书的鉴定结果认定涉案照片的价格并无不妥。吴某1的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求应予驳回；抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判认定事实部分不清，适用法律需作调整。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、撤销乌拉特后旗人民法院（2018）内0825刑初11号刑事判决第一、二项；维持乌拉特后旗人民法院（2018）内0825刑初11号刑事判决第三、四项；二、原审被告人唐某1犯滥用职权罪，免于刑事处罚；原审被告人唐某1犯贪污罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年6月17日起至2024年10月27日止）三、上诉人吴某1犯滥用职权罪，免于刑事处罚；上诉人吴某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，决定执行有期徒刑二年缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；四、驳回上诉人吴某1的上诉。本判决为终审判决。审判长 百 灵审判员 刘伟艳审判员 温晋泉二○二○年七月三十日书记员 赵益田附：法律相关条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百九十七条【滥用职权罪；玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第三十七条【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。第七十三条【考验期限】有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。