广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终251号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）夏志成，男，1991年4月8日出生，居民身份号码441************354，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县*********。因犯聚众斗殴罪于2011年8月3日被惠东县人民法院判处有期徒刑五年，2015年2月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪和非法持有枪支罪，于2019年6月28日被抓获，同月29日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，于2019年7月30日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人陈茹钰，广东九韬律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。上诉人（原审被告人）严寿平，男，1979年6月22日出生，居民身份号码441************715，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县**********。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月28日被抓获，同月29日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，于2019年7月30日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人吴海珊，广东九韬律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。上诉人（原审被告人）陈杏华，男，1986年5月3日出生，居民身份号码441************011，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠东县*************。因犯故意伤害罪于2012年1月13日被惠东县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月28日被抓获，同月29日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，于2019年7月30日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人李振强，广东九韬律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。原审被告人马伟星，男，1984年10月20日出生，居民身份号码441************057，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县*****委大片地11巷5号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月28日被抓获，同月29日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，于2019年7月30日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。原审被告人陈文俊，男，1995年5月2日出生，居民身份号码441************013，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县**************。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月28日被抓获，同月29日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，于2019年7月30日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人夏志成、严寿平、马伟星、陈杏华、陈文俊犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月30日作出（2019）粤1323刑初849号刑事判决。宣判后，原审被告人夏志成、严寿平、陈杏华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2019年6月的一天，“阿亮”（具体情况不详，在逃）联系被告人严寿平欲购买一条“K粉”（重约1000克），严寿平通过电话联系被告人夏志成购买，夏志成报价26万元，而严寿平则报价27万元给“阿亮”。因交易价格问题，该次毒品没有交易成功。同月底，“阿亮”再次联系严寿平欲购买四分之一条“K粉”，严寿平联系夏志成购买，夏志成报价7万元，而严寿平报价7.5万元给“阿亮”。因交易价格问题，该次毒品同样没有交易成功。2019年6月27日，被告人夏志成为了贩卖毒品，便联系被告人马伟星称其需要购买一条“K粉”，马伟星则联系被告人陈杏华表示需购买一条“K粉”，陈杏华又联系到上家陈进威（另案处理）购买，并商定拿货价24万元。后陈杏华报价给马伟星27.5万元，马伟星报价给夏志成28万元。陈杏华联系到被告人陈文俊让其帮忙参与贩毒，并答应给陈文俊1万元报酬。当日晚上，夏志成将28万元交给马伟星，马伟星扣除5000元后将27.5万元交给陈杏华，陈杏华后又支付给陈文俊1万元报酬。次日凌晨，陈杏华接到陈进威的电话后，携带现金准备和陈文俊、马伟星、夏志成等人一起从惠东去博罗购买毒品时被公安机关采取统一行动抓获归案，在其驾驶的小车内缴获现金人民币23.94万元。后公安机关又在一出租屋缴获夏志成枪型物品一支，弹型物品三枚（经鉴定，该枪型物品是以火药为动力的枪支，弹型物品均是12号猎枪弹）。同时，公安机关惠东县******抓获被告人严寿平。案后，公安机关扣押陈文俊人民币10000元、连玉珠人民币20000元。以上事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过、现场勘验检查笔录、证人王小雄、曾伟文、黎送山、沈丽、杨斯捷、连玉珠证言、被告人夏志成、严寿平、马伟星、陈杏华、陈文俊供述、辨认笔录、扣押笔录、决定书、称量笔录、取样笔录、检验报告、转账截图、通话记录、户籍证明、证明材料、刑事判决书、刑满释放证明书、鉴定书、通话清单、银行账户明细、审讯视频证据予以证明。原判认为，被告人夏志成、严寿平、马伟星、陈杏华、陈文俊贩卖其他毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人夏志成还非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以支持。被告人夏志成身犯数罪，应数罪并罚。被告人夏志成曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且有吸毒劣迹，依法应当从重处罚。被告人陈杏华有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于被告人严寿平为了犯罪，制造条件，属犯罪预备；被告人夏志成、马伟星、陈杏华、陈文俊已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂；被告人陈文俊系从犯，五被告人均自愿认罪，依法均予以减轻处罚，对被告人夏志成非法持有枪支行为予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，一审判决：一、被告人夏志成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期九年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人严寿平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人马伟星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人陈杏华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人陈文俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；六、暂扣的毒资人民币269400元，依法没收，上缴国库；七、随案移送的手机七部，依法没收，上缴国库；电子称一台、碟子一个、卡片一张、吸管三根，依法予以销毁。上诉人夏志成及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1、一审判决仅根据上诉人及同案人口供认定本案交易毒品数量为氯胺酮1000克不当，在无法查清数量及含量的前提下应该做出有利于上诉人的认定；2、上诉人夏志成的犯罪形态是犯罪预备；3、上诉人参与本案的主观恶性小，毒品未交易成功，没有对社会造成影响，一审法院量刑过重。综上，请求二审法院对上诉人夏志成依法减轻处罚。上诉人严寿平及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1、上诉人严寿平的犯罪形态是犯罪预备；2、上诉人严寿平在本案毒品交易犯罪中仅起到居间介绍的作用，应当认定为贩卖毒品的从犯；3、上诉人系初犯，认罪态度较好，主观恶性不大。综上，请求二审法院对上诉人严寿平依法从轻处罚。上诉人陈杏华及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1、上诉人陈杏华的犯罪形态是犯罪预备；2、上诉人陈杏华在本案当庭自愿认罪，主动交代全部犯罪事实；3、上诉人陈杏华系家庭唯一经济来源，上有老下有小，可以结合教育与惩罚并重的方针对上诉人从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人夏志成、严寿平、陈杏华、原审被告人马伟星、陈文俊犯贩卖毒品罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，因此本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人夏志成、陈杏华，原审被告人马伟星、陈文俊购买毒品氯胺酮而贩卖，数量大，上述人员已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，其行为均已构成贩卖毒品罪（未遂）。上诉人严寿平为了贩卖毒品氯胺酮犯罪，制造条件，其行为均已构成贩卖毒品罪（预备）。上诉人夏志成非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人夏志成一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人夏志成曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人陈文俊在贩卖毒品的共同犯罪中其次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。对于上诉人夏志成、严寿平、陈杏华及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，1、被告人夏志成已支付了毒资，在与同案人陈杏华、马伟星、陈文俊去交易毒品的过程中被公安机关抓获，其已着手实行犯罪，且是以贩卖为目的购买毒品，但因意志以外的原因未能得逞，其行为的犯罪形态为贩卖毒品罪的犯罪未遂；2、上诉人陈杏华联系上家后将购买毒品的价格加价报给马伟星，其行为属于贩卖毒品的犯罪，非居间介绍，依法不能认定为从犯；3、一审判决已考虑了上诉人、原审被告人等五人分别所具有犯罪预备、犯罪未遂、坦白、从犯等情节，一审量刑适当；4、二审期间上诉人夏志成、严寿平、陈杏华没有新的法定从轻或减轻处罚的情节。因此，本院对上诉人夏志成、严寿平、陈杏华及其辩护人的上诉和辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 丁祥雄审 判 员 黄 静审 判 员 李浩浩二〇二〇年七月二十日法官助理 谭芷珊书 记 员 廖茁伶附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。