上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0117刑初562号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报江建国，男，1968年8月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省温岭市，2012年10月因犯销售伪劣产品罪被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元，2016年7月5日刑满释放，因本案于2019年11月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人吴少杰，上海新松律师事务所律师。被告人自报胡亮法，男，1969年2月13日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地浙江省温岭市，因本案于2019年11月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人许伟，浙江乾衡(温岭)律师事务所律师。辩护人谢静宇，上海新松律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2020〕428号起诉书指控被告人江建国、胡亮法犯非法经营罪，于2020年5月11日向本院提起公诉。经请示，上海市第一中级人民法院于2020年5月15日指定本院管辖本案。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李某某出庭支持公诉，被告人江建国及其辩护人吴少杰，被告人胡亮法及其辩护人许伟、谢静宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2019年11月，被告人江建国在明知没有国家烟草经营许可证照的情况下，通过电话联络广东供货商购入一批各类品牌的卷烟，并通过物流运输的方式运至上海市闵行区昆阳路XXX号铁闵物流园。2019年11月24日5时许，被告人江建国伙同被告人胡亮法分别驾车，连同事先联系的货运车辆将上述卷烟转运至本市闵行区银春路XXX号附近销售给事先等候在上址接货的缪某某、王某某等人，并以此牟利，后在交货过程中被民警查获。经上海市烟草专卖局鉴定，案发当天在被告人江建国驾驶的车辆内查获的利群(新版)香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币98,000元；在江建国位于本市闵行区银林路XXX弄XXX号XXX室的暂住处查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币26,490元；在被告人胡亮法驾驶的车辆内及本市闵行区元江路XXX弄XXX号查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币237,500元；在本市闵行区银春路XXX号查获的香烟，其中利群(新版)、南京(炫赫门)系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币291,960元；红双喜(硬)、爱喜(幻变)、Mevius(蓝莓8mg)系真品卷烟，价值共计人民币5,079.85元。公诉机关为确认上述事实，向法庭出示或宣读的证据有：证人缪某某、陈1、王某某、郑某某、陈某2、沈某某的证言，辨认笔录，车辆出入记录、微信聊天记录截图，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、光盘、扣押物品照片、现场照片，检查(勘验)笔录、先行登记保存证据处理通知书，鉴别检验报告、涉案卷烟价值估价意见书，被告人江建国、胡亮法的供述及辩解，身份信息、刑事判决书、释放证明、案发及抓获经过、关于犯罪嫌疑人胡亮法的抓获情况说明等证据，证实被告人江建国伙同被告人胡亮法违反国家规定，非法经营烟草专卖品的行为已构成非法经营罪，要求本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一(项)、第二十五条第一款的规定，对被告人江建国、胡亮法予以处罚。被告人江建国承认本案查获的大部分香烟系其所有，但辩解被告人胡亮法驾驶的车辆内及本市闵行区元江路XXX弄XXX号的香烟价值应为203,000元，闵行区银春路XXX号查获的红双喜、爱喜、Mevius(蓝莓8mg)的香烟不是其所有，另案发时胡亮法系第一次为其运送货物，胡亮法不清楚所运货物是假烟。江建国的辩护人对事实及罪名均无异议，并提出如下辩护意见：本案的犯罪金额不应以真品卷烟的价格予以计算，江建国具有坦白情节且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人胡亮法承认案发当天其帮江建国运输的是假香烟，但辩解其并未向缪某某、王正宏推销香烟，其之前也只帮江建国运输一次货物而已；虽然江建国将闵行区元江路XXX弄XXX号房屋的钥匙交给其，但其未在上述房屋放过东西。胡亮法的辩护人对事实及罪名均无异议，并提出如下辩护意见：检查笔录中没有见证人签字，程序违法；犯罪金额应当以实际交易价格为标准计算，且胡亮法涉案金额仅10万余元，系情节严重；胡亮法系从犯，认罪态度好。综上，希望对胡亮法减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2019年11月期间，被告人江建国在明知没有国家烟草经营许可证照的情况下，通过电话联络广东供货商购入一批各类品牌的卷烟，并通过物流运输的方式运至上海市闵行区昆阳路XXX号铁闵物流园。2019年11月24日5时许，被告人江建国伙同被告人胡亮法分别驾车(其中，被告人江建国驾驶牌号为皖P7XX**的汽车，被告人胡亮法驾驶牌号为皖P2XX**的汽车)，连同事先联系的货运车辆(系牌号为皖DBXX**的货车，由陈1驾驶)将上述卷烟转运至本市闵行区银春路XXX号附近销售给事先等候在上址接货的缪某某、王某某等人，并以此牟利。被告人胡亮法以及缪某某、王某某等人在交货过程中被民警抓获，并当场查获利群(新版)2,002条、南京(炫赫门)73条、爱喜(幻变)25条、Mevius(蓝莓8mg)1条。同日，民警还从胡亮法驾驶的车辆内及本市闵行区元江路XXX弄XXX号房屋内共查获利群(新版)1,450条、玉溪(软)150条。次日，民警将被告人江建国抓获，并从江建国驾驶的车辆内查获利群(新版)700条，从江建国位于本市闵行区银林路XXX弄XXX号XXX室的房屋内查获中华(软)20条、中华(硬)23条、利群(新版)13.80条、南京(炫赫门)1.30条。经上海市烟草专卖局鉴定，在被告人江建国驾驶的车辆内查获的利群(新版)系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值98,000元；在江建国位于本市闵行区银林路XXX弄XXX号XXX室的暂住处查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值26,490元；在被告人胡亮法驾驶的车辆内及本市闵行区元江路XXX弄XXX号查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值237,500元；在本市闵行区银春路XXX号查获的香烟，其中利群(新版)、南京(炫赫门)系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计291,960元；爱喜(幻变)、Mevius(蓝莓8mg)系真品卷烟，价值共计4,679.85元。上述事实，有以下证据证明：1、被告人江建国的供述证实，其通过电话联络广东供货商购入一批各类品牌的卷烟；2019年11月24日，其驾驶牌号为皖P7XX**汽车，并通知被告人胡亮法以及陈某2一起至铁闵物流园拉货；其承租了位于本市闵行区元江路XXX弄XXX号中的一间房屋，并将钥匙交给被告人胡亮法，让其帮忙送送货，日常主要就存放点香烟；2、被告人胡亮法的供述证实，其购置了牌号为皖P2XX**的汽车，并一直由其自己驾驶，从未借给过他人；2019年11月24日，其接到李老板的电话(手机号为XXXXXXXXXXX)后便驾驶自己的皖P2XX**汽车至铁闵物流园拉货，后将货拉到银春路那边时有人接货，卸货过程中被民警抓获；其为李老板一共拉了两次货；李老板给了其闵行区元江路XXX弄XXX号一间房屋的钥匙，其在2019年10月第一次去，11月又去了一次，就去过两次。3、证人缪某某的证言及辨认笔录证实，2019年11月“亮亮”到其经营的王宏烟酒店推销香烟，其订购了香烟，后“亮亮”通知其于11月24日凌晨4点到5点去银春路中春路路口取货，24日其在向“亮亮”取货的过程中被民警抓获，其不确定扣押时在其车上的5条红双喜(硬)是其自己的香烟，但其向“亮亮”购买了爱喜牌香烟。经辨认，其确认“亮亮”即为被告人胡亮法。4、证人王某某的证言证实，2019年3、4月，其经人介绍，与一王姓老板相认识；2019年11月22日晚，其接到王老板的电话，表示其订购的香烟会在11月24日凌晨到货；2019年11月24日凌晨其接到王老板电话后，驾车至中春路银春路路口，在取货过程中被民警抓获；其订购的利群香烟价格为每条148元。5、证人陈1、郑某某的证言及辨认笔录证实，2019年11月23日晚，陈1接其父亲陈某2的通知，要求其与母亲郑某某于次日凌晨4时去闵行区昆阳路边的一家物流公司拉货；次日，陈1驾驶牌号为皖DBXX**的货车，与郑某某到达物流公司后，与一男子一起将四十余箱货物装到货车上，后跟随该男子开的汽车行驶至中春路银春路附近，在卸货过程中被民警抓获，该男子逃离了现场；该男子的手机号码为XXXXXXXXXXX。经辨认，陈1确认该男子即为被告人江建国。6、证人陈某2的证言及辨认笔录证实，2019年11月23日其接到老板的电话(老板的手机号码为XXXXXXXXXXX)，要求次日凌晨4时去闵行区昆阳路铁闵物流园拉货；因其在外地，故通知其儿子陈1和其老婆郑某某去拉货；其给这个老板拉过4、5次货，基本都是从铁闵物流园拉的，后来老板还带着一个“光头胖子”过来负责拉货的事情，其与“光头胖子”一起拉货卸货，老板基本不露面的，货物都是拉到马桥镇鱼塘村小别墅后面的仓库里，“光头胖子”有仓库的钥匙，运费也是他给其的。经辨认，其确认老板就是被告人江建国，“光头胖子”就是被告人胡亮法。7、证人沈某某的证言证实，2019年7月左右，一陌生男子向其租赁了位于本市闵行区元江路XXX弄XXX号一楼北面一房间，用作仓库，后来还来过一男子。8、车辆出入记录证实，牌号为皖P2XX**的汽车在2019年6月至同年11月期间出入本市闵行区元江路4805弄几十次。9、微信聊天记录截图证实，被告人胡亮法多次以微信形式与王宏烟酒店联系买卖货物。10、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、光盘、扣押物品照片、现场照片、检查(勘验)笔录、先行登记保存证据处理通知书证实，本案查扣卷烟的场所地点，卷烟品种、数量等情况，其中，在陈1驾驶的皖DBXX**货车内查获利群(新版)1,652条、南京(炫赫门)73条、Mevius(蓝莓8mg)1条，在缪某某驾驶的汽车内查获利群(新版)50条、红双喜(硬)5条、爱喜(幻变)25条。11、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》证实，本案查扣卷烟的真伪情况及相应卷烟的零售价格。12、公安机关出具的“案发及抓获经过”、关于犯罪嫌疑人胡亮法的抓获情况说明证实，被告人江建国、胡亮法的到案情况。上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实均能相互印证，足以证实上述经审理查明的事实，本院予以确认。关于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：1、关于被告人江建国提出银春路XXX号查获的香烟不是其所有的辩解，经查，执法人员在证人陈1驾驶的货车上查获了1条Mevius(蓝莓8mg)，在证人缪某某的车上查获了25条爱喜，且缪某某提及其向被告人胡亮法购买了爱喜香烟，故上述两种香烟应作为被告人江建国、胡亮法非法经营范围内的香烟。同时，缪某某不确定在其车上的5条红双喜是否是其自己所有香烟，故从有利于被告人的角度，将该部分香烟从江建国、胡亮法非法经营范围内的香烟中予以扣除，对江建国的该部分辩解，予以采信。2、关于被告人胡亮法提出的辩解，经查，被告人江建国供述其购买香烟后，让胡亮法为其运输、仓储货物，且胡亮法亦供述牌号为皖P2XX**的汽车一直由其自己驾驶，两名被告人的相关供述与证人陈某2的证言、车辆出入记录所反映的情况能够相互印证。此外，证人缪某某的证言及微信聊天记录均能够证实胡亮法曾于案发前与其商量香烟销售事宜。因此，胡亮法的相关辩解明显与查明的事实不符，对胡亮法的辩解，不予采信。3、关于辩护人对本案犯罪金额计算标准、检查笔录所提出的意见以及江建国对部分香烟价值提出的意见。本案中，涉案香烟并未实际销售。因此，公诉机关根据香烟的品牌情况为标准计算犯罪金额符合法律的相关规定。公安机关与上海市松江区烟草专卖局执法人员针对江建国、胡亮法非法经营烟草进行检查，并制作了检查(勘验)笔录等相关材料。虽然检查(勘验)笔录上没有见证人签名，但执法人员对检查过程进行了全程录音录像，能确保检查过程客观、真实，故检查(勘验)笔录合法有效。公诉机关据此指控胡亮法驾驶的车辆内及本市闵行区元江路XXX弄XXX号查获的卷烟价值应为237,500元的事实于法有据，故对江建国及辩护人的相关意见，均不予采纳。本院认为，被告人江建国伙同被告人胡亮法违反国家规定非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于江建国辩护人提出江建国具有坦白情节以及胡亮法辩护人提出胡亮法系从犯的意见，本院认为，江建国到案后未如实供述同案犯暨被告人胡亮法的犯罪事实，而胡亮法在本案中参与运输、仓储等环节，作用积极，故本院采纳公诉机关不认定江建国具有坦白情节以及不区分主从犯的意见，对辩护人的相关意见，均不予采纳。同时，根据两被告人在共同犯罪中所起作用，在对被告人胡亮法量刑时予以考虑。被告人江建国曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。据此，综合考量各被告人的犯罪事实、情节、主观恶性、社会危害性以及认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人江建国犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月25日起至2028年5月24日止。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)二、被告人胡亮法犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月24日起至2027年5月23日止。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)三、扣押在案的涉案物品，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  胡晓晖审判员  余 乐审判员  龚笑笑二〇二〇年七月三十一日书记员  蒋晓琦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。