云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终3818号上诉人（原审原告）：苏亚广，女，1974年5月4日出生，汉族，住广东省博罗县。委托诉讼代理人：宁耀，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：管念，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：何家位，男，1967年5月20日出生，汉族，住四川省资中县。被上诉人（原审被告）：李才碧，女，1968年3月20日出生，汉族，住四川省资中县。上诉人苏亚广因与被上诉人何家位、李才碧房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人苏亚广委托的诉讼代理人宁耀、管念到庭参加诉讼，被上诉人何家位、李才碧经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。苏亚广上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，由被上诉人承担上诉费。事实和理由为：一、一审判决认为两被上诉人已经向上诉人交付了涉案房屋，未影响上诉人的实际居住权，将违约金调整为26万元有失公允，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审判决认为因两被上诉人未能参加庭审，无法确认两被上诉人是否仍自愿与上诉人签订正式的商品房买卖合同，且涉案房屋被多次查封，双方的买卖行为不能对抗查封债权人的优先权，扩大了上诉人风险的承担，对上诉人要求继续履行合同的主张不予支持的认定有失公允，促使矛盾再次升级。综上，请求二审法院予以改判。何家位、李才碧未到庭发表答辩意见。苏亚广向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违约金524000.00元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用；3、判令两被告继续履行《房屋转让预约合同》。一审法院认定事实：2018年8月14日，原告（合同乙方）与被告何家位（合同甲方）及昆明新亚房地产经纪有限公司（合同丙方）签订了《房产买卖居间合同》，合同约定：甲方将云岭盛世佳园1期12号楼3单元701号房屋（购房合同ＫＭ2014081052953）出售给乙方，建筑面积158.05平方米，目前有抵押，房屋成交价格2620000元，甲、乙双方约定于2018年9月15日交房，因产权证还未下来，在甲方拿到不动产权证后五个工作日内办理房屋买卖过户手续，办理买卖过户当日乙方支付甲方剩余房款，合同还约定了其他事项。被告于2018年8月15日向原告交付了该房屋。2018年8月16日，原告（合同乙方）与两被告（合同甲方）在昆明市明信公证处签订了《房屋转让预约合同》，合同约定：双方就位于昆明市官渡区房屋（购房合同ＫＭ2014081052953）的买卖事宜进行预约，云岭盛世佳园12号楼3单元7层701号商品房已竣工验收并交付给甲方，尚未办理不动产权证书，乙方对甲方拟转让的该房屋权属情况已充分知悉，甲方承诺取得该房所有权凭证原件后将该房屋转让给乙方，双方应按本预约合同签订正式房地产转让合同，房屋的转让总价为2620000元，甲方应于取得该房屋权利凭证之日起五个工作日内与乙方签订正式房屋买卖合同，甲方在保证本合同签订之前，未曾与任何第三方签订涉及该房产的转让、租赁等协议、文件，除设立于中国建设银行股份有限公司云南省分行的抵押外，未对房产设定其他抵押、质押、担保等权利限制，甲、乙双方约定该房购房预付款为1000000元，乙方于签订本合同当日支付给甲方，剩余尾款于双方签订正式买卖合同、办理产权变更登记之日支付，若甲方拒不签订正式合同、将房屋转让给他人、提高转让价款的，甲方除应向乙方退还所收到的全部预付款外，还需向乙方支付总房款20%的违约金，同时，乙方有权要求甲方继续履行合同，将房屋转让给乙方，合同还约定了其他事项。2018年8月16日，双方对该份《房屋转让预约合同》办理了公证。合同签订后，原告于当天向被告何家位账户支付了购房款1000000元。云岭盛世佳园12号楼3单元701号房屋现已取得不动产权证，证号为：云（2018）官渡区不动产权第0241149号。在一审法院审理案外人郭健与被告何家位民间借贷纠纷一案中，郭健向一审法院申请了财产保全，一审法院查封了登记在被告何家位名下的云岭盛世佳园12号楼3单元7层701号房产，原告向一审法院提起执行异议，一审法院于2019年1月22日作出（2019）云0111执异2号《执行裁定书》，裁定驳回原告的异议请求。原告于2019年2月19日向一审法院提起执行异议之诉，一审法院于2019年5月15日作出（2019）云0111民初1793号《民事判决书》，判决中止对被告何家位所有的云岭盛世佳园12号楼3单元7层701号房产的执行，该判决还确认原告已向一审法院执行局全额缴付郭健诉何家位民间借贷执行三案的案款共计1136073.5元（Ｐ3页）。根据昆明不动产登记中心官渡分中心于2018年11月30日出具的《不动产登记信息》显示，云岭盛世佳园12号楼3单元7层701号房屋被一审法院多次查封，查封文号分别为（2018）云0111执保1051号、（2018）云0111财保346号、（2018）云0111执保1175号、（2018）云0111财保360号、（2018）云0111执保1163号、（2018）云0111财保361号、（2018）云0111执保1165号、（2018）云0111财保362号。现原告诉至一审法院主张相应诉请。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原、被告所签订的《房屋买卖居间合同》及《房屋转让预约合同》系各方的真实意思表示，真实、合法，《房屋转让预约合同》中对于签订正式房屋买卖合同的时间、办理过户登记的时间、违约金等事项均进行了详细的约定，两被告没有根据约定在取得房屋权利凭证之日起五个工作日内与原告签订正式房屋买卖合同并配合办理过户登记，原告有权要求两被告承担未按约履行合同的违约责任，对于违约金主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，基于两被告已经向原告交付了涉案房屋，未影响原告的实际居住权，虽双方书面约定了20%的违约金比例，结合本案案情，一审法院对违约金进行酌情调整，将违约金调整为260000元；对于要求继续履行《房屋转让预约合同》的主张，签订正式商品房买卖合同，需取决于双方当事人自愿的意思表示，无法确认两被告是否仍自愿与原告签订正式的商品房买卖合同，且涉案的云岭盛世佳园12号楼3单元7层701号房产已被法院多次查封，根据法律规定，双方对涉案房屋的买卖行为不能对抗查封债权人的优先权，也造成了继续履行合同的客观不能，故一审法院对原告要求继续履行《房屋转让预约合同》的主张不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告何家位、被告李才碧自本判决生效之日起十日内共同向原告苏亚广支付违约金260000元；二、驳回原告苏亚广的其他诉讼请求。案件受理费9040元，由被告何家位、被告李才碧承担。二审中，上诉人向本院提交（2019）云01民终7640号《民事判决书》一份，欲证明涉案房屋被查封后，上诉人提起执行异议之诉，该案最终判决停止了对涉案房屋的执行。经审查，上诉人提交的该证据系原件，内容合法且与本案具有关联性，本院对该证据予以采信。被上诉人未向本院提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致。二审另查明：就上诉人对涉案房屋所提执行异议之诉，一审法院作出（2019）云0111民初1793号《民事判决书》后，郭健不服提出上诉，本院于2019年12月23日作出（2019）云01民终7640号《民事判决书》，判决：“驳回上诉，维持原判。”综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、被上诉人应向上诉人支付的违约金数额是多少？二、上诉人与被上诉人于2018年8月16日签订的《房屋转让预约合同》是否应当继续履行？本院认为：针对第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据上述法律规定，在一般情况下，违约金应当在当事人申请的前提下，由人民法院根据案件实际情况考虑是否调整及如何调整。本案中合同约定的违约金为总房款的20%，此约定并不违背商品房买卖交易惯例，在被上诉人未申请减少的情况下，本院对违约金不做调整。一审判决对此处理有误，本院予以纠正。针对第二个争议焦点，本案中，上诉人与被上诉人在2018年8月16日签订《房屋转让预约合同》前，就于2018年8月14日签订了《房产买卖居间合同》，约定由被上诉人将涉案房屋以262万元的价格出售给上诉人，该合同依法成立并生效，上诉人与被上诉人之间已经建立了房屋买卖合同法律关系。并且，根据《房产买卖居间合同》第十二条的约定，双方签订《房屋转让预约合同》的目的是为了由上诉人垫资100万元给被上诉人赎证，以便办理房屋过户手续。在实际履行合同过程中，上诉人不仅支付了《房屋转让预约合同》约定的预付款100万元，还支付了案外人郭健诉被上诉人何家位民间借贷纠纷案的案款共计1136073.50元，排除了案外人郭健对涉案房屋的执行。根据上述查明的案件事实，《房屋转让预约合同》以及《房产买卖居间合同》已经在实际履行，一审法院判决驳回上诉人继续履行《房屋转让预约合同》的诉讼请求错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人苏亚广的上诉请求依法成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初2267号民事判决；二、由何家位、李才碧于本判决生效之日起十日内支付苏亚广违约金524000元；三、继续履行苏亚广与何家位、李才碧于2018年8月16日签订的《房屋转让预约合同》。一审案件受理费9040元，二审案件受理费9040元，均由被上诉人何家位、李才碧负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 朱 欢审判员 刘昕光审判员 杨 艳二〇二〇年七月二十九日法官助理仝倩华书记员刘雯