宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）宁01民终172号上诉人（原审原告）：宁夏宏强广告有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市清和北街西北农资城**营业房**楼**。法定代表人：石宏强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建军，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓彤，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏剑龙影业发展有限公司，住，住所地宁夏回族自治区银川市湖滨西街**/div>法定代表人：姚剑龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：温丽珍，宁夏兴业律师事务所律师。上诉人宁夏宏强广告有限公司（以下简称宏强广告公司）因与上诉人宁夏剑龙影业发展有限公司（以下简称剑龙影业公司）广告合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。宏强广告公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项“被告宁夏剑龙影业发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宁夏宏强广告有限公司广告费122493元”，并改判支持剑龙影业公司向宏强广告公司返还剩余广告发布费283193元，并支付利息35228.70元（自2016年12月25日至2019年11月4日，并承担自2019年11月5日至实际支付之日的利息，利率按4.35%计算），以上合计318367.7元;2.本案一、二审案件受理费由剑龙影业公司负担。事实和理由：一、一审法院在认定《置换协议书》有效的前提下，以合同不符合公平原则为由突破当事人自愿原则变更置换金额，明显错误。（一）剑龙影业公司如认为《置换协议书》显失公平，可在一年内向人民法院或仲裁机构申请撤销该合同，但剑龙影业公司不仅没有申请撤销该合同，还履行至其丧失《新消息报》代理权时，表明剑龙影业公司并未认为该合同显失公平，其不能在无法履行合同时，再主张该合同显失公平。且除斥期间已届满，剑龙影业公司无撤销权。（二）《置换协议书》也不存在显失公平的情形。在签订合同时，宏强广告公司如实告知了剑龙影业公司涉案奥迪车的相关情况，且确定车辆价值不仅是车辆本身的价值，还包括车辆购置税、车辆保险、车辆装修设施等。（三）宏强广告公司与剑龙影业公司作出的合同行为既有法律规定，又有双方约定，所以不应当适用法律原则判案。（四）剑龙影业公司并没有提出要求降低或者变更合同交易价格的诉讼请求，在此情况下，法院应遵循民不告官不理原则，不能依职权主动调整和变更合同交易价格。二、剑龙影业公司应当返还宏强广告公司广告费283193元，并支付利息（即资金占用费）。剑龙影业公司辩称，一、剑龙影业公司没有违约。本案作为附终止期限的合同，合同已到期，双方权利义务视为履行完毕，一审法院判决解除《置换协议书》缺乏法律依据。二、本案已过诉讼时效。一审中宏强广告公司提供的特快专递并没有完成邮寄，退件也没有粘贴退改清单，退件原因不明，故本案已过诉讼时效。三、宏强广告公司要求支付占用资金的利息，没有法律依据。请求二审法院驳回宏强广告公司的上诉请求。剑龙影业公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回宏强广告公司全部诉讼请求；2.诉讼费用由宏强广告公司承担。事实和理由：一、本案已过诉讼时效。宏强广告公司的邮政快件无称重计费记录、支付邮费记录、邮寄局盖章，更无收寄人签名，该邮件没有完成邮寄手续，根本无法送达给剑龙影业公司。故本案已过诉讼时效。二、一审判决解除《置换协议书》缺乏法律依据。一审判决在确认剑龙影业公司并无违约的前提下，支持了剑龙影业公司解除合同的请求，也未列明解除合同所依据的法律条款，缺乏法律依据。三、一审判决认定本合同为附终止期限的合同，也认为该约定旨在约束宏强广告公司应当在约定期限内向剑龙影业公司提供100万元的发布内容，合同未完全履行的原因是宏强广告公司单方造成的，却要求没有违约的剑龙影业公司承担相应后果，判决理由和判决结果之间缺乏基本的因果逻辑联系。四、一审法院认为双方对不能完全发布广告的后果未作约定，与事实不符。因本案标的的置换价格与实际价值差额悬殊，《置换协议书》对以现金方式进行返还做出了明确的限制。本案的实际情况是剑龙影业公司在合同有效期内完全具备发布广告的条件，宏强广告公司没有提供广告内容，其无权要求退还剩余广告费。五、一审法院声称按照公平原则，以新车的价格确定一辆二手车的价值，与客观事实不符，判决结果不公。六、一审法院判决剑龙影业公司返还剩余广告费，亦与广告合同的一般交易规则不符。宏强广告公司辩称，一审法院认定本案是附终止期限的合同，终止期限是剑龙影业公司丧失在《新消息报》代理权时终止。事实上早在2016年12月25日，宏强广告公司要求剑龙影业公司继续发布广告时，剑龙影业公司就不再发布了，剑龙影业公司明显存在违约。根据《置换协议书》第四条第三款的约定，应由剑龙影业公司在终止合同后10日内以现金形式全额退还给宏强广告公司尚未抵扣置换的费用。剑龙影业公司主张诉讼时效已过无法律事实依据。宏强广告公司认为根据合同约定的置换总金额20%计算违约金过高，酌情主张资金占用使用费有法律依据。宏强广告公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的《置换协议书》；2.被告返还原告剩余广告费354684元、违约金70936.8元；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告系《新消息报》授权的商贸、家电、通信类广告自2013年12月26日至2016年12月25日期间的独家代理商。2014年8月4日，原告与被告签订《置换协议书》，约定被告以代理的《新消息报》广告版面置换原告价值100万元的Q7/3.6L奥迪汽车（发动机号BHK134267）一辆，广告发布范围为除房地产、医疗、汽车、金融、分类广告之外的所有行业，协议有效期为一年，自2014年8月1日至2015年8月1日止。（实际有效期以被告代理《新消息报》的合法期限为准），包括且不限于2014年广告代理期限。协议有效期限内，原告根据需要可随时在被告代理的《新消息报》上发布广告，每期广告发布后，由被告出具相应的收据供双方财务对账并确认，双方累计结算直至原告汽车置换的广告金额发布完为止。原告所发布的广告须在被告代理范围之内并与被告已合作客户不冲突，发稿前必须经专人确认。被告须保证拥有媒体的合法代理资质，如因《新消息报》媒体代理权丧失等其他原因导致原告广告不能正常发布，则原告有权终止合同，双方依据实际发布金额进行结算，由被告在终止合同后10日内以现金形式全额退还原告尚未抵扣置换的费用。协议签订后双方于2014年8月12日签订《车辆交接确认书》，原告将其所有的黑色奥迪汽车（Q7/3.6L全尺寸SUV发动机号为BHK134267号）交付被告。原告依据《置换协议书》的结算方式，确认车款为100万元。2015年1月5日，原被告双方负责人签署《车辆交接清单》，被告收到原告交付的上述指定车辆，其中载明该车辆销售发票金额为839300元。协议签订后，经双方核对被告如约为原告发布价值716807元的广告，剩余广告未刊登，故原告诉至法院，请求依法判如所请。一审法院认为，原、被告签订《置换协议书》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，法院予以确认。根据《置换协议书》关于履行期限的约定，可以确认案涉合同系附终止期限的合同。双方的合同终止日期应当截止至被告享有《新消息报》独家代理权的截止时间即2016年12月25日。现合同期限已经届满，被告不具有在《新消息报》发布广告的代理资格，《置换协议书》没有继续履行的可能性，故对原告主张解除双方《置换协议书》的诉讼主张，法院予以支持。本案审理过程中，双方确认被告为原告刊登的广告费金额为716807元，虽然原告主张已经刊登的广告中存在被告赠送的广告版面，不应计费，但未提交证据证明双方存在赠送广告约定且被告对赠送广告事实不予认可，故原告的该项主张，证据不足，法院不予采纳。关于剩余未发布的广告费是否应当返还及返还数额的认定问题。根据《置换协议书》结算方式的约定：协议有效期内，原告根据需要可随时在被告代理的《新消息报》上发布广告，每期广告发布后，由被告出具相应收据供双方财务对账并确认，双方累计结算直至原告汽车置换的广告金额发布完为止。该约定旨在约束原告应当在合同期限内向被告提供价值100万元的广告发布内容。但事实上，原告在合同履行期内未向被告提供足额的广告内容，也未举证证明被告在合同履行期限内存在代理权丧失及拒不履行广告发布义务的行为，因此《置换协议书》未完全履行的违约责任不能归咎于被告，故对原告主张被告承担违约金的诉讼主张，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，双方约定以价值839300元车辆抵顶100万元广告费的目的系为了全面履行合同，现由于原告单方原因致使合同未完全履行，在双方对不能完全发布广告情形后果未作约定，且经法庭主持协商未果的情形下，法院根据合同的实际履行情况及公平原则确认，被告应当以收到原告车辆的实际价值839300元（备注：不考虑贬值情况）扣减已经刊登的广告费用716807元后，返还原告122493元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，第一百零七条，第一百六十一条的规定，判决：一、解除原告宁夏宏强广告有限公司与被告宁夏剑龙影业发展有限公司之间签订的《置换协议书》；二、被告宁夏剑龙影业发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宁夏宏强广告有限公司广告费122493元；三、驳回原告宁夏宏强广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3842元，由被告宁夏剑龙影业发展有限公司负担1105元，原告宁夏宏强广告有限公司负担2737元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换质证。上诉人剑龙影业公司向本院提交如下证据：证据一、宏强广告公司寄件单条形码扫码件，证明目的：该条形码经扫描结果为该码尚未录入，故该邮件没有通过邮局邮寄。证据二、2-1邮寄成功的邮政快递寄件人联单；2-2邮寄成功的邮政快递寄件人联单条形码扫码件，证明目的：宏强广告公司邮件没有称重计费记录，没有支付邮费的记录，也无收寄局盖章和收寄人员签名，扫描显示为该码尚为录入，故该邮件没有通过邮局邮寄。证据三、退件成功的邮政特快专递邮件改退批条，证明目的：宏强广告公司提供的邮件自称被邮局退回，但该邮件的详情单上没有粘贴“特快专递邮件退改批条”，不符合退件程序，也无法证明退件原因。综上所述，上述三份证据证明宏强广告公司用以证明诉讼时效中断的邮政快件没有完成邮寄，诉讼时效没有中断，本案已过诉讼时效。上诉人宏强广告公司对上诉人剑龙影业公司提交的证据一的真实性、合法性均不认可，关联性认可，但认为该证据在一审中已经核实证明，诉讼时效并未过，上诉人剑龙影业公司在一审中并未提出诉讼时效已过的异议。对证据二、三的真实性、合法性、关联性不认可，认为与本案无关。上诉人宏强广告公司没有提交新证据。经审查，上诉人剑龙影业公司提交的证据均不属于二审期间的新证据，且证据二、证据三与本案不具关联性，本院均不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人宏强广告公司与上诉人剑龙影业公司签订的《置换协议书》已约定合同实际有效期以上诉人剑龙影业公司代理《新消息报》的合法期限为准。现上诉人剑龙影业公司已不具有《新消息报》的代理权，故《置换协议书》已因合同期限届满而终止，一审法院判决解除《置换协议书》没有法律依据，本院予以纠正。《置换协议书》也明确约定，如因上诉人剑龙影业公司在《新消息报》媒体代理权丧失等其他原因导致上诉人宏强广告公司广告不能正常发布，则上诉人宏强广告公司有权终止合同，双方依据实际发布金额进行结算。现上诉人剑龙影业公司已丧失代理权，故其应当向上诉人宏强广告公司退还尚未抵扣的广告费。但二上诉人约定以原价839300元的二手奥迪车作价100万元置换广告版面，且首先明确合同有效期为一年，意在督促上诉人宏强广告公司在合理期限内将价值100万元的广告尽数发布，使合同全面履行。上诉人宏强广告公司未能提交证据证实上诉人剑龙影业公司在具有《新消息报》代理权期间内拒绝为其发布广告，故上诉人宏强广告公司对合同期限届满但合同未能完全履行的后果负有一定过错。上诉人剑龙影业公司因未就其在《新消息报》的代理期限向上诉人宏强广告公司进行必要的提示，故其对合同未能全面履行亦负有过错。本院综合考虑合同订立的目的、履行情况及双方的过错程度兼顾公平原则，认为一审法院酌定以抵顶车辆的原价839300元扣减已发布广告的价值，由上诉人剑龙影业公司退还上诉人宏强广告公司广告费122493元，并无不当。上诉人宏强广告公司主张的违约金及利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。自上诉人剑龙影业公司2016年12月25日丧失代理权至上诉人宏强广告公司2019年7月提起本案诉讼，上诉人宏强广告公司的起诉并未超过法律规定的诉讼时效。综上所述，上诉人剑龙影业公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11791号民事判决第二项，即“二、被告宁夏剑龙影业发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宁夏宏强广告有限公司广告费122493元”；二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11791号民事判决第一、三项，即“一、解除原告宁夏宏强广告有限公司与被告宁夏剑龙影业发展有限公司之间签订的《置换协议书》；三、驳回原告宁夏宏强广告有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回上诉人宁夏宏强广告有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3842元，由上诉人宁夏剑龙影业发展有限公司负担1105元，上诉人宁夏宏强广告有限公司负担2737元。二审案件受理费7684元，由上诉人宁夏宏强广告有限公司与上诉人宁夏剑龙影业发展有限公司各负担3842元。本判决为终审判决。审判长  张建国审判员  任朝霞审判员  宁 丽二〇二〇年七月二日书记员  赵雨薇附本案适用的相关法律条文第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。