广东省乐昌市人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤0281民申23号再审申请人（原审被告）：张培根。委托诉讼代理人：张卿雅，广东韶泰律师事务所律师。被申请人（原审原告）：乐昌市恒美物业服务有限公司。法定代表人：刘某1。再审申请人张培根因与被申请人乐昌市恒美物业服务有限公（以下简称恒美公司）物业服务合同纠纷一案，不服本院（2019)粤0281民初1768号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张培根申请再审请求:一、依法撤销乐昌市人民法院（2019)粤0281民初1768号民事判决；二、依法判令驳回被申请人在一审中的要求支付违约金的请求。事实和理由：一、被申请人与乐昌市鸿祥房地产开发有限公司(以下简称鸿祥公司)签订的前期物业服务合同属于无效合同。原审法院认定被申请人于2018年5月4日与申请人所居住的xxx小区的开发商鸿祥公司签订了物业承接查验协议，对xxx物业进行查验后与鸿祥公司签订了前期物业管理服务合同。而这一认定显然与事实不符,事实是被申请人与鸿祥公司签订物业承接查验协议在后（2018年5月4日），而与鸿祥公司签订前期物业管理服务合同在先（2013年11月1日）。并且，根据被申请人的营业执照可见，被申请人的成立时间为2018年4月19日，而与鸿祥公司签订前期物业服务合同的时间为2013年11月1日。也即是说，在与鸿祥公司签订前期物业服务合同时被申请人尚未成立。根据《中华人民共和国合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。而被申请人在签订合同时尚未成立（还不存在），当然没有相应的民事权利能力和行为能力，因此该合同因主体不合法而应确认为无效合同。既然是无效合同自然不可能对申请人及其他主体产生约束力。而申请人唯一签定并承诺遵守的是其于2013年10月28日与鸿祥公司签订《乐昌市***物业服务协议》（以下简称《协议》），该协议并无约定业主应按年交纳物业费,也没有约定业主或物业使用人应在上次物业服务费到期之日起提前一个月履行缴纳义务，更没有所谓的逾期缴纳物业费应按每日千分之三交纳滞纳金的约定。并且，该《协议》也未明确物业服务企业为被申请人，甚至在2017年鸿祥公司与部分xxx业主签订的购房合同指定的前期物业是乐昌市湘南物业管理有限公司，并非被申请人。因此，原审法院依据一份无效合同做出支持被申请人诉讼请求的判决，是不符合法律规定的，应予以撤销。二、即使鸿祥公司是2018年5月4日之后变更前期物业服务企业为被申请人，该变更也不能约束申请人。根据申请人与鸿祥公司签订的《乐昌市***物业服务协议》第十五条第2款约定：“乙方可委托专业公司承担本小区的专项服务业务，但不得将本园区的整体管理责任转让给第三方”。因此，根据合同法的相关规定，鸿祥公司如若在2018年5月4日后要将xxx的前期物业交与被申请人应该获得申请人的同意并签订变更协议或补充协议，但鸿祥公司并未履行该义务。因此，该变更不能生效。根据《广东省物业管理条例》第三十六条规定，前期物业管理阶段的住宅物业，建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业进行前期物业管理服务，并签订书面的前期物业服务合同。投标人少于三个或者总建筑面积不超过五万平方米的住宅物业，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。而从被申请人的备案资料可见，鸿祥公司选聘被申请人提供前期物业服务企业既没有通过招投标的选聘方式也未事先获得乐昌市人民政府房地产行政主管部门批准。因此，该选聘是不符合法律规定的。并且依据2018年5月4日被申请人与鸿祥公司签订的《物业承接查验协议》第五条第（三）款第2点规定：“甲乙双方应当将物业承接查验备案情况书面告知业主。”但无论是鸿祥公司还是被申请人，都没有对此在涉案小区内进行公告或逐一告知业主，申请人对于该变更以及前期物业合同内容并不知情。因此，不能约束申请人。即使后来申请人知晓和认可了被申请人进驻xxx并提供服务，但也只是认可提供服务的事实，并非认可其并不知悉的前期物业服务合同内容。也就是双方也还只能是事实上的物业服务关系，并非物业服务合同关系。被申请人提供了物业服务，申请人愿意按其之前与鸿祥公司签订的协议支付物业费，但是对于违约金和车库管理费申请人并未认可，而双方又无签订新的合同明确约定，自然也就不能主张了。三、申请人并非无理由拖欠物业费。根据被申请人2018年5月10日公示的“关于退出xxx小区物业服务的说明”以及业主代表王燕2018年5月25日与被申请人签订的《关于xxx小区的物业管理服务的若干情况的临时协议》显示：被申请人从2018年4月就提出要涨物业费，而涨价后的定价并未经过审计或物价部门的核算，也遭到了很多业主的反对。被申请人因此决定于2018年8月31日后退出xxx小区的物业服务工作。因此，申请人及很多业主都是在该涨价争议发生期间或者被申请人所决定的退出xxx物业服务工作日期之后担心物业服务价格及质量和稳定性等原因，想等事情明确后再交付，并非恶意拖欠。原审法院也确认了申请人未按期缴纳物业费不能完全归责于申请人。四、被申请人没有切实履行合格的物业管理服务的义务。原审判决只是认定申请人作为业主有按时交纳物业管理费的义务，而没有认定申请人作为物业服务关系一方当事人在对方不履行义务时享有拒绝履行义务的同时履行抗辩权，即被申请人作为物业管理公司应当在履行了提供合格的物业管理服务义务后才享有收取物业管理费的权利。原审判决的认定违反了《合同法》第六十条与《消费者权益保护法》第七条的规定。根据《合同法》第六条和第六十条的规定以及《物业管理条例》第三十六条的规定，物业服务企业应当履行物业服务合同的义务和法律规定的义务，向业主提供相应的服务，才享有收取物业管理费的权利。根据《合同法》第六十六条的同时履行抗辩权的规定，申请人在被申请人没有履行合格的物业管理服务的义务时，有拒绝履行支付物业管理费的义务的抗辩权。根据申请人提供的照片等相关证据显示，被申请人存在垃圾没及时清理、消防设施没有及时年检、也没放置灭火器、因业主索要停车费发票而恶意殴打业主等严重违反物业服务义务的行为。上述证明被申请人没有切实履行物业管理的法定义务和约定义务的事实，因此，申请人拖欠物业费也是在行使自己的抗辩权。五、原审判决违约金数额的计算严重不合理。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。根据该条规定，物业管理公司对于物业管理费的欠交，必须向业主进行书面催交，并规定缴纳期限。只有业主经书面催交后逾期不交纳的才产生滞纳金问题。而原审法院却判决申请人自欠缴物业费的当月开始缴纳“违约金”，也就是说当月被申请人还没提供服务申请人就要开始缴纳违约金，这显然与上述司法解释的精神不符，也是严重不合情理的。并且，本案双方并不存在违约金的约定。因此，原审判决对违约金的认定既不合法也不合理，不能予以支持。本院经审查认为，根据张培根申请再审的请求和理由，本案争议的焦点问题是：恒美公司与鸿祥公司签订的《前期物业管理服务合同书》效力问题以及对业主是否具有约束力；张培根未按时交纳物业服务费是否具有合法正当理由以及违约金的计收是否合理的问题。关于《前期物业管理服务合同书》的效力及约束力的问题。1.效力问题。恒美公司是依法登记设立的具有物业服务资质的企业，鸿祥公司作为建设单位，根据法律规定有权在业主委员会成立前选聘物业服务企业提供前期物业管理服务，双方签订的《前期物业管理服务合同书》是当事人真实意思表示，主体适格，内容未违反法律法规的禁止性规定，是合法有效合同。现张培根提出《前期物业管理服务合同书》签订的时间是2013年11月1日，彼时恒美公司尚未成立，其主体不适格合同无效的理由，因恒美公司在原审开庭时陈述，2013年是xxx小区的收楼时间，其承认实际进驻时间为2018年5月4日，本院结合《物业承接查验协议》的签订时间（2018年5月4日）以及物业服务收费备案的时间（2018年6月12日）来看，可以确定恒美物业的进驻时间是2018年5月4日，此时恒美公司已依法设立，不存在主体不适格的问题。原审判决认定《前期物业管理服务合同书》合法有效并无不当，张培根再审时并未就上述合同书存在合同法第五十二条规定的无效情形提供新证据证实，其主张合同无效的再审请求不能成立。2.约束力问题。本案《前期物业管理服务合同书》已经政府相关部门登记备案，是合法有效的合同。虽然恒美公司与业主之间并未签订物业服务协议，但根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，……对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，现张培根以未征得其同意并未与之签订补充协议为由主张《前期物业管理服务合同书》对其不产生效力，缺乏依据。另，张培根提出的选聘物业服务企业违反招投标及政府批准程序的规定，属于管理性规定，不构成合同无效的情形。因此，原审判决认定该合同书对业主具有约束力，符合法律规定，并无不当。关于张培根未按时交纳物业服务费是否具有合法正当理由以及违约金的计收是否合理的问题。1.未按时交纳物业服务费的问题。张培根提出恒美公司没有履行合格的物业管理服务，其提交的照片不能涵盖物业服务的方方面面，也未能直接有效地证实物业服务不合格，虽然原审对此抗辩意见没有予以回应，但不影响案件的实体处理结果。对物业费涨价一事，因未具体实施，且大部分业主不同意，致恒美公司决定退出物业服务工作，且恒美公司于2018年5月25日与xxx业主代表王燕签订一份《关于xxx小区的物业管理服务的若干情况临时协议》，该临时协议第2点约定“为了确保xxx小区的物业服务工作正常运营，业主及业主代表自即日起必须主动及时缴纳物业服务费，缴纳标准按原有标准执行。……”可见，所谓物业服务费涨价并不能构成张培根拒交物业服务费的合法正当事由。2.违约金计收是否合理。张培根提出的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条关于书面催交物业费的规定，属于倡导性规范，非强制前置程序。平等民事主体之间的权利义务应尊重双方当事人的意思自治，根据《前期物业管理服务合同书》第七条约定“……物业服务费用按年交纳，业主或物业使用人应在上次物业服务费到期之日起提前一个月履行交纳义务。业主和物业使用人逾期不交纳物业服务费的，从逾期之日起按每日3‰向乙方交纳滞纳金。”张培根从2018年5月起开始拖欠物业服务费，原审判决综合考虑当事人过错程度，依据公平和诚实信用原则判决张培根从2018年5月1日起以每月所欠金额按每月1.5%的标准承担支付违约金的责任并无不妥。该违约金计算标准并无明显过高，对恒美公司主张的违约金计算标准也酌情予以了调整，符合法律法规的规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。张培根的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形之一。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下:驳回张培根的再审申请。审 判 长  胡映军人民陪审员  甘昭勤人民陪审员  龙绍平二〇二〇年七月二十日法官 助理  梁小荣书 记 员  彭莉雯