广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终713号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏亚培，女，1992年12月1日出生，汉族，河南省新野县人，中专文化，无业，住新野县******罗庄8组。公民身份号码：411************360。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人徐静，广东莞盈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王立平，男，1978年8月28日出生，汉族，黑龙江省密山市人，初中文化，无业，住密山市********。公民身份号码：231************314。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人吴彩英，广东秦仪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王洪涛，男，1972年8月25日出生，汉族，吉林省通化市人，初中文化，无业，住通化市梅河口市********。公民身份号码：220************876。曾因犯妨害公务罪于2015年8月17日被吉林省梅河口市人民法院判处有期徒刑七个月，刑期至2015年11月15日止。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人许宁琼，广东智捷律师事务所律师。原审被告人谭文远，男，1983年4月10日出生，汉族，广西宾阳县人，初中文化，无业，住宾阳县*************。公民身份号码：452************578。曾因犯盗窃罪于2010年7月9日被广西宾阳县人民法院判处有期徒刑五年，2013年12月28日减刑释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人詹艳均，男，1985年6月20日出生，汉族，湖南省蓝山县人，初中文化，无业，住蓝山县**********。公民身份号码：431************838。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人詹艳均、魏亚培、谭文远、王立平、王洪涛犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月20日作出（2020）粤1972刑初1802号刑事判决。原审被告人魏亚培、王立平、王洪涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人詹艳均、魏亚培共同租住于东莞市**************丹墨城市青年家1006房，同时魏在大朗镇黎贝岭村海利华公寓二楼经营自然医学理疗馆。被告人王洪涛想要购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），被告人王立平帮王洪涛联系被告人谭文远，谭文远则联系詹艳均、魏亚培购买毒品。谭文远与詹艳均、魏亚培协商一致，詹一方以每克280元贩卖,同时配合谭文远，以每克350元向王洪涛贩卖50克并收款17500元，以便谭文远、王立平从中每克赚取70元。谭文远与王立平则约定，谭将赚取的利润按约定分配给王立平。2018年9月20日16时许，被告人谭文远带被告人王立平、王洪涛到被告人魏亚培经营的自然医学馆内进行交易，王立平在车内等候。交易时，詹艳均将1包毒品甲基苯丙胺交给王洪涛，王扫描二维码支付17500元，后谭文远和王洪涛离开。詹艳均通过微信向谭文远转账3500元，后谭文远通过微信向王立平转账1000元。谭文远等人驾车离开的途中被公安人员当场抓获。谭文远将购买的毒品扔到路边。后公安人员在王洪涛所驾驶的车辆旁边空地上查获1包可疑浅黄色晶体（净重48.8克，检验出甲基苯丙胺成分）；在王洪涛处扣押手机1部、可疑白色晶体1袋（净重0.3克，检验出甲基苯丙胺成分）；在王立平处扣押手机1部、现金55元；在谭文远处扣押手机1部。随后，公安人员依法搜查了谭文远所居住的屏山村综合市场223房出租屋，并在屏山村综合市场223房出租屋二楼与三楼楼梯处的消防栓处发现可疑白色晶体4小包（共净重1.9克，检验出甲基苯丙胺成分）、锡纸一卷、透明塑料密封袋若干、电子秤一台。2018年9月20日17时许，公安机关在大朗镇繁仔牛杂茶餐厅门口将被告人詹艳均、魏亚培抓获归案。公安机关在魏亚培处扣押手机1部，在詹艳均身上发现1包可疑粉红色晶体（净重3.7克，检验出甲基苯丙胺成分）、现金1809元、手机1部。随后，公安机关依法搜查了大朗镇黎贝岭村新围仔378号丹墨城市青年家1006房，在客厅茶几下面一个快递纸盒发现1包可疑白色晶体（净重17.7克，检验出甲基苯丙胺成分）、在茶几上面笔筒的纸巾里发现可疑白色晶体（净重0.1克，检验出甲基苯丙胺成分）、在茶几上的玻璃杯内发现可疑白色晶体（净重10.8克，未检出常见毒品和易制毒化学品成分）以及电子秤。上述事实，有经原审举证质证的证人王某林、胡某辉、张某峰的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，检验报告，司法鉴定意见书，鉴定事项确认书，到案经过，调查函，人口信息，户籍证明，刑事判决书、释放证明书，搜查笔录，扣押清单，发还清单，扣押物品照片，称量笔录，提取笔录，微信聊天记录截图，通话清单，现场检测报告书，吸毒人员动态管控详细信息，说明材料，电子数据光盘，毒品称量、提取视频，指认现场视频，海利华公寓录像，审讯录像，被告人詹艳均、魏亚培、谭文远、王立平、王洪涛的供述及辩解、指认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人詹艳均、魏亚培、谭文远贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，被告人王立平贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人王洪涛非法持有毒品甲基苯丙胺49.1克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法均应予惩处。被告人詹艳均、魏亚培二人是共同犯罪，且所起作用基本相当，均是主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人谭文远、王立平居中介绍贩卖毒品，可认定为从犯，依法对二人从轻或减轻处罚；被告人詹艳均、谭文远、王洪涛归案后如实供述罪行，认罪态度较好，依法均可从轻处罚；但被告人谭文远、王洪涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本案，均是累犯，依法均应从重处罚。被告人魏亚培在法庭上表示认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人詹艳均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产5万元。二、被告人魏亚培犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产5万元。三、被告人谭文远犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金2万元。四、被告人王立平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2万元。五、被告人王洪涛犯非法持有毒品，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。六、随案移送的手机六部、电子秤一台、人民币1864元，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局大朗分局的粤H*****传祺小汽车一辆，由暂扣单位查明权属后依法处理。上诉人魏亚培提出如下上诉意见：1.其是协助詹艳均贩卖毒品给王洪涛，数量是48.8克；2.其认为本案对毒品的扣押、提取、送检程序存在漏洞，不能认定贩卖数量在50克以上；3.其对詹艳均并不了解，也并未长期与詹艳均共同居住，詹艳均所租房子里的毒品其本人不知情，不能将在房中扣押的毒品算作其贩卖毒品的数量；4.其也并非与詹艳均共同贩卖毒品，所有毒品货源和客户都是詹艳均本人自己联系，其手机内的聊天记录是因为詹艳均有时会借其手机跟人聊天、收款，其自己仅是偶尔作为詹艳均的女朋友在场，并未参与毒品交易，应认定其为从犯；5.其已认罪、知错，请求对其从轻处罚。上诉人王立平提出如下意见：其没有与谭文远谈及中介费用和利润的事，谭文远转账1000元是他的个人行为，其不知情，也没接受。其本人作用较之谭文远更小，但一审对其二人量刑没有体现差距，其认罪悔罪，请求对其从轻处罚。王立平的辩护人提出如下意见：1.本案应定性为非法持有毒品罪，王立平未从中牟利，其仅是居间介绍贩毒人员谭文远，未参与实际交易，属于“受以吸食毒品为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者”的情形，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；2.王立平归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，是初犯等。建议对王立平从轻减轻处罚。上诉人王洪涛提出如下上诉意见：1.王洪涛吸毒并未为了追求刺激，而是为了止疼；2.其持有毒品是为了个人吸食；3.本案是在公安机关的监视、布控下结案，涉案毒品客观上不被王洪涛支配，也不会造成毒品扩散；4.本案毒品可能大量掺假；5.公安机关在毒品称量、取样、送检环节存在重大缺陷；6.本案存在特情引诱及数量引诱的情况；7.王洪涛虽具有犯罪前科，但并非毒品犯罪，且具有坦白情节；8.王洪涛家庭情况困难；综上，请求对王洪涛从轻改判。王洪涛的辩护人提出如下意见：1.王洪涛系犯罪未遂，谭文远将毒品带入车内后，因发现公安人员时将毒品扔出窗外，毒品的实际持有人是谭文远，因王洪涛意志以外的原因导致其犯罪停止；2.王洪涛并非为追求精神刺激才吸食毒品，而是因2013年发生交通事故导致肋骨受伤，才在他人的引诱下吸毒止疼；3.本案未对毒品纯度进行鉴定，存在掺假的可能；4.王洪涛认罪、悔罪，如实供述犯罪事实等。综上请求对王洪涛从轻处罚。经审查，原审判决认定上诉人魏亚培、王立平、原审被告人詹艳均、谭文远犯贩卖毒品罪、上诉人王洪涛犯非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对各上诉人及其辩护人所提意见，本院综合评析如下：首先，关于本案有关毒品的证据因取证瑕疵是否可以认定的问题，经查，公安机关对搜查、毒品称量、提取、封存、现场检测等过程进行了拍照及录像，各上诉人及原审被告人均指认了相关疑似毒品的提取、称量、现场检测情况，鉴定事项确认书并详细记载了送检疑似毒品的来源、性状及属性、包装情况等，上述证据足以确认送检物品与扣押物品的同一性，现有取证瑕疵达不到应当排除合理怀疑的程度。其次，（一）有关魏亚培：在卷证据显示，魏亚培与詹艳均共同贩卖毒品，其中，魏亚培的手机聊天记录显示其有与他人进行毒品交易的信息；证人张秉峰证实魏亚培与詹艳均住在一起，张秉峰向詹艳均购买毒品时，魏亚培也在场；证人王某林证实丹墨青年家公寓1006房是詹艳均、魏亚培共同租住的；同案人谭文远供述其是直接与魏亚培联系毒品交易事宜，该点还有同案人詹艳均的供述以及通话记录等证据证实，詹艳均还证实其购买毒品的资金来源于魏亚培的信用卡套现；上述证据足以证实魏亚培深度参与了贩卖毒品犯罪，其并非简单的协助詹艳均贩卖毒品，不属于从犯，贩卖数量除了给王洪涛的部分之外，在其与詹艳均共同租住的租房内缴获的毒品，亦应计算到其本人的贩卖数量当中。（二）有关王立平：同案人谭文远供述，其与王立平有在本次贩卖毒品过程中商量好赚取差价，其中王立平赚1000块，其供述得到微信聊天记录的印证，王立平辩解没有谈及费用的意见与查明事实不符。王立平归案后，供述避重就轻，不具有如实供述情节和悔罪表现。一审判决综合考虑了王立平与谭文远在本次贩卖毒品过程中的地位、作用等情节，在量刑时已做区分，量刑适当。（三）有关王洪涛：王洪涛此前从未供述其吸食毒品系为了止疼，即便身体有恙亦非其吸食毒品的理由；本案中，王洪涛购买毒品的交易已经完成，毒品也已经完成了转移，根据同案人詹艳均、谭文远的供述，毒品已经交付给了王洪涛，王洪涛本人也供述，其在转账后，谭文远给了一个类似药盒的东西，放到车上后，谭文远将药盒用毛巾藏好，被公安查获时，装毒品的药盒被人扔出了窗外，从上述证据可知，王洪涛已经实际取得了毒品，构成了非法持有毒品罪的既遂；本案毒品交易均系由当事人自发进行，无证据显示有特情人员介入，公安机关仅系掌握有人进行毒品交易而安排人员跟踪调查及布控抓捕，无证据显示存在特情引诱或者数量引诱的情形；关于毒品数量，根据我国刑法规定，毒品数量不以纯度折算，且詹艳均、魏亚培也未供述对本案所交易的毒品有进行掺假；王洪涛归案后在公安机关前两次次讯问时均不承认其本人购买毒品，其也不具有坦白情节；家庭情况并非本案量刑所应考量的合适理由。经合议庭评议，一致认为，上诉人魏亚培、王立平、原审被告人詹艳均、谭文远贩卖毒品甲基苯丙胺，其中詹艳均、魏亚培、谭文远贩卖数量超过五十克，王立平贩卖数量已满十克不满五十克，其等人的行为构成贩卖毒品罪，上诉人王洪涛非法持有毒品甲基苯丙胺49.1克，其行为构成非法持有毒品罪，依法均应予惩处。在贩卖毒品的共同犯罪中，原审被告人詹艳均、上诉人魏亚培起主要作用，是主犯，均应按照其所参与的全部犯罪定罪处罚。上诉人王立平、原审被告人谭文远起次要作用，可认定为从犯，依法对王立平从轻处罚，对谭文远减轻处罚。原审被告人谭文远、上诉人王洪涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人詹艳均、谭文远归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于各上诉人及其辩护人所提上诉意见，与上述分析不一致的，本院均不予采纳，相一致的，予以采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 骞审判员 李 哲审判员 刘 超二〇二〇年七月二十三日书记员 袁诗韵（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。