广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终164号 原公诉机关广西壮族自治区凤山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆志京，男，1970年11月7日出生于广西壮族自治区都安瑶族自治县，壮族，初中文化，广西志京富民劳动服务有限公司法人代表，户籍地广西都安瑶族自治县，经常居住地广西壮族自治区柳州市。因涉嫌犯行贿罪于2019年9月11日被天峨县监察委员会采取留置措施，同年12月1日被刑事拘留。2019年12月12日、2020年1月19日、2020年6月8日先后被取保候审。 辩护人黄乃道，广西金城江律师事务所律师。 广西壮族自治区凤山县人民法院审理凤山县人民检察院指控原审被告人陆志京犯行贿罪一案，于2020年5月15日作出（2020）桂1223刑初4号刑事判决。陆志京不服，提出上诉。本院受理后，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。河池市人民检察院指派检察员陈万强出庭履行职务，上诉人陆志京及其辩护人黄乃道到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1、2017年下半年，被告人陆志京得知河池市汽车电器厂职工住房棚户区改造项目即将招投标，陆志京想通过挂靠竞标承揽，便请时任河池市人民政府国有资产监督管理委员会党委书记、主任牙某，河池市国有资产投资经营有限公司副总经理赵仲某帮忙，二人表示同意。2017年8、9月间的一天，上述项目开标前，陆志京约见牙某后，在送牙某回河池市的住处时送给牙某20万元。2017年12月间的一天，陆志京挂靠广西大业建设集团有限公司顺利中标后，为了感谢赵仲某在招投标过程中的帮助以及方便以后能得到赵仲某更多关照，陆志京送给赵仲某3万元。 2、2019年5月至2019年9月间，被告人陆志京为了承揽河池市城市投资建设发展有限公司组织实施的麻石电厂融安生活区物业维修改造项目工程、金城江电厂“三供一业”物业管理分离移交改造项目工程以及河池市城投物业服务有限公司组织实施的金城江电厂河池市铁路职工家属区“三供一业”供水改造项目工程，要求时任河池市城市投资建设发展有限公司董事长黄家烈、副总经理蒙某、河池市城投物业服务有限公司经理杨兴某在招投标过程中给予关照，黄家烈、蒙某、杨兴某表示同意。陆志京挂靠广西宏泰成建设集团有限公司、河池市建筑工程公司、广西瑞宏建设集团有限公司分别顺利中标上述项目工程后，为了表示对黄家烈、蒙某、杨兴某的感谢，以及在施工过程中得到时任河池市城投物业服务有限公司业务人员赵泓某、陈某提供便利，陆志京两次向黄家烈行贿共50万元，三次向蒙某行贿共5万元，向杨兴某、赵泓某、陈某分别行贿3万元、5千元、1万元。 另查明，河池市城市投资建设发展有限公司成立于2005年7月25日，系经河池市人民政府批准并出资设立的国有控股公司，持股比例为82.89%，市人民政府授权河池市人民政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责。河池市城投物业服务有限公司成立于2016年6月3日，系由河池市城市投资建设发展有限公司全额出资设立的子公司。 上述事实，有陆志京的户籍证明，黄家烈、牙某、赵仲某、蒙某等干部任免，建设工程施工合同等书证；黄家烈、蒙某、杨兴某、陈某、牙某、赵仲某等证人的证言；被告人陆志京的供述等证据证实。 原判认为，被告人陆志京为谋取不正当的利益，向多名国家工作人员行贿共计人民币82.5万元，情节严重，其行为已完全具备行贿犯罪的主客观构成要件和特征，构成行贿罪。公诉机关指控被告人陆志京犯行贿罪的罪名成立。归案后，被告人陆志京如实供述自己行贿的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人陆志京犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第九十三条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第（一）项、第八条第一款第（二）项、第十九条第一款规定，认定被告人陆志京犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。 陆志京上诉认为，其在承接工程中没有出现工程质量不合格的情况，没有给国家造成损失，在被追诉前主动交代行贿，归案后如实交代并积极缴纳罚金20万元，原判量刑过重，且其本人身患疾病，故要求二审法院予以改判较轻的刑罚。 辩护人黄乃道的辩护意见是：1、陆志京向黄家烈等人行贿，除黄家烈受贿已得到法院判决认可外，其余受贿人员均未经法院审判确认，所以不能认定为向多人行贿；2、因收受陆志京贿赂款的牙某等人未被追究刑事责任，无法确认陆志京为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，认定其向牙某等人送钱的行为构成行贿罪，证据不足。3、陆志京主动检举揭发送钱给牙某等人，属于立功。4、原判对陆志京量刑过重，与犯受贿罪的其他案件量刑不平衡。5、陆志京的行贿行为应考虑属于单位行贿。 出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。原判根据上诉人陆志京向多人行贿共计82.5万元，依法对其判处有期徒刑五年适当，但与其行贿的对象之一黄家烈犯受贿罪的量刑相比较，显失公平，且陆志京归案后供述了向六人行贿的事实，目前其他另外五人未被移送司法机关，在受贿人员未经审判的情况下，单独审判行贿人，造成对合性关系事实上不存在，上诉人陆志京供述自己犯罪行为的同时又检举了他人，可认定为立功，适用减轻处罚，建议本院改判或者发回重审。 经二审审理查明的事实与原判相同，且证据均经原判庭审出示、质证，查证属实，本院予以确认。 对于上诉人陆志京和辩护人的意见及检察员的意见，本院综合评判如下： 关于是否属于向三人以上行贿的问题。陆志京为了能让其挂靠的公司中标河池市汽车电器厂职工住房棚户区改造等工程项目，分别通过时任河池市城市投资建设发展有限公司董事长黄家烈、河池市国资委主任牙某的指意，由时任河池市城市投资建设发展有限公司副总经理蒙某和河池市国有资产投资经营有限公司副总经理赵仲某向项目业主和代理项目招投标公司的人员打招呼要求对陆志京予以关照，并在工程项目招投标过程和获取工程项目以后，分别向黄家烈行贿50万元、向牙某行贿20万元、向蒙某行贿5万元、向赵仲某行贿3万元、向杨兴某行贿3万元。此事实既有黄家烈、牙某、赵仲某、杨兴某的交代材料，并有负责工程招标代理的莫云霞等人的证实，陆志京本人亦供认不讳，证据确实充分，足以认定陆志京为谋取不正当利益而向多名国家工作人员行贿共计82.5万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七、八条的规定“向三人以上行贿，行贿数额在五十万元以上不满一百万元”，依照刑法第三百九十条第一款的规定，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。至于行贿的对象是否受到刑事追究，只要行贿人为谋取不正当利益而行贿，且行贿的数额达到应追究的标准，即不影响行为人构成行贿罪。正如对犯受贿罪人员的处罚不以行贿人员受处罚为前提。所以，辩护人和检察员认为受贿人员除黄家烈外其他人员未受法律追究，不能确认陆志京向三人以上行贿的意见，与查明事实和法律规定不相符，本院不予采纳。 关于是否属于被追诉前主动交代的问题。经查，河池市监察委员会已掌握上诉人陆志京向原河池市城市投资建设发展有限公司董事长黄家烈行贿的事实，立案并对陆志京采取留置措施后陆志京才如实供述自己的犯罪事实。陆志京归案后的交代不属于在被追诉前主动交代的情形。 关于陆志京主动交代办案机关未掌握的向其他人员行贿的事实是否属于立功的问题。上诉人陆志京归案后交代了办案机关已掌握的向黄家烈行为50万元的事实外，还主动交代了向牙某等人行贿32.5万元的事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关规定，陆志京在被采取强制措施后主动供述的罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，属于坦白；其归案后主动交待与其行贿行为相关的他人受贿行为，依法不构成立功。所以，辩护人及检察员认为陆志京具有立功情节的意见不成立，本院不予采纳。 关于与关联的受贿罪案件量刑是否平衡、公平的问题。行贿、受贿是一种组合行为。行贿人作为权钱交易的一方，为谋取不正当利益，以贿买手段拉拢、腐蚀国家工作人员，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，妨碍国家各项管理活动的正常进行，是腐败现象滋生、漫延的重要促成因素之一。预防和惩治腐败，法律对行贿、受贿二者同样予以严厉惩处。而且法律已给予行贿人更多的从轻、减轻或者免除处罚的条件。首先刑法第三百八十九第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”其次，法律对于那些因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获取不正当利益的，均不以犯罪追究刑事责任。本案中，上诉人陆志京为谋取不正当利益，向多名国家工作人员行贿共计82.5万元，且错失了在被追诉前主动交待行贿行为的良机，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金。至于与其关联的受贿案件量刑平衡问题，无论是行贿罪还是受贿罪的案件，因每起案件的犯罪数额和情节不同，依法作出的裁判也不尽相同，不能仅仅根据犯罪数额的对比来评价相互之间的量刑是否平衡。即使相同的犯罪数额，但犯罪的手段、造成的影响、归案后的态度等情节不同，判处的刑罚也不相同。所以，辩护人和检察员认为原判对陆志京的量刑与关联的受贿案件的量刑不平衡，显示公平的意见不成立，本院不予采纳。 关于陆志京的行为是否属于单位行贿罪的问题。经查，上诉人陆志京以个人名义挂靠公司承揽工程，并以个人名义组织人员施工，所获工程利润和用于行贿的款项为其个人所有，不具有单位犯罪的特征。所以，辩护人认为陆志京的行为可以往单位行贿方面考虑的意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人陆志京为谋取不正当利益，向三人以上国家工作人员行贿共计人民币82.5万元的事实清楚，证据确实、充分，足以认定陆志京的行为已构成行贿罪，且情节严重。原判已根据陆志京犯罪的事实和归案后坦白交待全部罪行、已缴纳罚金20万元的情节，依法作出判决，量刑适当。陆志京提出原判量刑过重的理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 甘耐芬 审 判 员 韦兴惠 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 熊克弟 书 记 员 廖金桥