山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3543号上诉人(一审原告)：太原市友必信商贸有限公司，住所地太原市迎泽区水西关正街**。法定代表人：胡丽梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国栋，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐太生，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：林州二建集团建设有限公司，，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕鹏，河南广亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘保江，河南广亚律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：贾长伟,男,1980年2月8日出生,汉族,现住太原市。被上诉人(一审被告)：董亚丽，男,1971年11月3日出生,汉族,现住太原市。被上诉人(一审被告)：梅杰力,男,1978年12月24日出生,汉族,现住太原市。上诉人（一审原告）太原市友必信商贸有限公司因与被上诉人（一审被告）林州二建集团建设有限公司、贾长伟、董亚丽、梅杰力建筑工程施工合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院(2019)晋0108民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太原市友必信商贸有限公司上诉请求：1.请求依法撤销(2019)晋0108民初1294号民事判决书第三项、第四项、第五项；2.在查清事实的基础上,依法改判:“三、被上诉人贾长伟赔偿上诉人太原市友必信商贸有限公司因工程质量问题不合格产生的维修加固费用1139728.72元,鉴定费用50000元,合计1189728.72元；四、被上诉人贾长伟赔偿上诉人太原市友必信商贸有限公司工程质量不合格造成的工程质量损失880810.1l元,以及因其施工工程逾期给上诉人太原市友必信商贸有限公司造成的损失700000元；五、被上诉人林州二建集团建设有限公司、梅杰力、董亚丽对被上诉人贾长伟承担的第三项、第四项金额负连带赔偿责任”。3.上诉费用由四被上诉人共同承担。事实与理由:第一，涉案工程质量不合格系因被上诉人原因造成。一审判决判令上诉人承担50%的修复加固费用,认定事实不清,加重上诉人的责任,依法应予纠正。根据一审判决内容,可以确定,涉案工程系因被上诉人贾长伟借用被上诉人林州二建公司的资质承揽涉案工程施工造成;而且,被上诉人贾长伟在承揽涉案工程施工后,又擅自将涉案工程违法转包给了被上诉人董亚丽、梅杰力施工。即涉案工程不合格,系因四被上诉人原因造成,与上诉人无关，四被上诉人实际应就涉案工程质量不合格承担连带赔偿责任。一审判决判令上诉人承担50%的修复加固费用,认定事实不清,加重上诉人的责任,依法应予纠正。第二，涉案工程质量返修、修复加固重做的费用,与被上诉人应当赔偿上诉人的质量损失是不同的两个方面,应当区别对待。一审判决认定上诉人关于工程质量不合格的损失与维修加固费用基本重合,没有事实和法律依据,依法应予纠正。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定,并参照涉案《工程施工合同》第九条第6项“.......由乙方在国家有关规定允许的范围内进行返修并向甲方承担工程总价款30%的赔偿款”的内容,可以确定,涉案《工程施工合同》在约定“涉案工程质量返修、修复加固重做的费用”,以及“被上诉人应当赔偿上诉人的工程质量损失”,中间适用的是代表并列意思的连接词“并”,即涉案工程质量返修、修复加固重做的费用是与被上诉人应当赔偿上诉人的工程质量损失并列的、不同的两个方面,应当区别对待,而非一审判决认定的“基本重合”。四被上诉人应当依法赔偿涉案工程质量返修、修复加固重做的费用以及因四被上诉人原因给上诉人造成的工程质量损失。一审判决认定事实不清,适用法律错误,依法应予纠正。第三，上诉人支付涉案工程进度款符合合同约定。一审判决认定上诉人未能如期支付施工人员工资,认定事实不清,依法应予纠正。参照涉案《工程施工合同》第七条【付款方式】的约定,可以确定,上诉人与被上诉人约定,截止工程完工前,上诉人仅需向被上诉人付至工程价款的35%。对比山西家豪司法鉴定中心司法鉴定意见书关于涉案工程造价的内容以及上诉人提交的工程付款单据内容,截至被上诉人董亚丽、梅杰力到尖草坪区信访局反映涉案情况时,上诉人已经向被上诉人支付工程价款2708093元(包含钢材款),其已经远超涉案《工程施工合同》约定的工程价款的35%。即上诉人支付涉案工程进度款符合合同约定,根本没有逾期支付被上诉人工程款。被上诉人贾长伟因自身原因未向被上诉人董亚丽、梅杰力及其工队施工人员支付工资的责任,不应当由上诉人承担。一审判决认定事实不清,加重上诉人的责任,依法应予纠正。林州二建集团建设有限公司辩称，第一，上诉人上诉状中陈述的因质量问题导致修复加工费用承担比例以及质量损失费用两个方面的上诉理由明显不成立。林州二建认为涉案工程出现质量问题的过错完全在于太原市友必信商贸有限公司。其施工设计存在不合理，图纸多次变动等一些列问题是导致最终出现质量问题的主要原因。同时我公司自始至终对鉴定报告中质量问题的修复加固费用是不予认可的。认为该鉴定报告存在程序和实体等多个问题。第二，上诉人太原市友必信商贸有限公司未如期支付工人工资的事实清楚，并且该事实已经经多个部门组织调解。太原市友必信商贸有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告与林州二建集团建设有限公司于2014年4月28日签订的《工程施工合同》无效；2.四被告连带返还原告向其多支付的工程款1448474.66元，并向原告支付被告实际还款之日的利息；3.四被告连带赔偿因其施工工程质量不合格给原告造成的损失880810.11元，以及因其施工工程逾期给原告造成的损失700000元，合计1580810.11元；4.四被告连带赔偿原告涉案工程修复加固费用1139728.72元和鉴定费用50000元，合计1189728.72元；以上2、3、4项共计4219013.49元；5.四被告承担本案诉讼费用、鉴定等一切费用。事实与理由：2014年4月28日，原告与被告林州二建集团建设有限公司签订了《工程施工合同》，该合同约定，被告林州二建集团建设有限公司承包原告位于太原市尖草坪区阳曲镇郭家窑村的搅拌站办公楼及搅拌站项目建设工程，并对工程质量、工期、违约责任的承担等条款进行了明确约定。同时，该合同约定未经原告书面同意，被告林州二建集团建设有限公司不得擅自分包或转包涉案工程，否则原告有权单方解除或终止合同，并有权要求赔偿原告因此受到的直接和间接损失。合同签订后，被告林州二建集团建设有限公司及贾长伟进场施工，但在施工过程中因被告林州二建集团建设有限公司及贾长伟安排的劳务人员人手不够，消极怠工，致使工期延误，严重影响原告正常的生产经营活动，被告应向原告赔偿工期损失70万元。被告林州二建集团建设有限公司及贾长伟在合同履行过程中，未经原告同意，私自将涉案工程转包给根本不具有合法施工资质的被告董亚丽、梅杰力，造成涉案工程质量存在严重质量问题，经山西家豪司法鉴定中心鉴定，涉案工程的质量不合格，存在质量问题，四被告应向原告赔偿工程质量损失880810.11元。经山西家豪司法鉴定中心鉴定确定，涉案工程的不含税工程造价为2936033.7元，四被告未完成工程造价为316415.36元，实际施工完成的涉案工程的不含税造价为2619618.34元。自2014年4月至2015年1月，原告共向四被告支付工程款4068093元，实际多付给被告工程款1448474.66元，原告超付的工程款四被告应予返还。经山西家豪司法鉴定中心鉴定确定，被告施工的工程存在严重质量问题，修复、加固等费用共计1139728.72元，该费用应当由四被告连带承担。一审法院认定事实：被告贾长伟系山西鑫德昌建筑劳务有限公司法定代表人，被告梅杰力、董亚丽是被告贾长伟下属施工队伍的负责人。苗立权系原告授权的代表。2014年3月15日，原告与山西鑫德昌建筑劳务有限公司签订了《工程施工合同》，由山西鑫德昌建筑劳务有限公司承包了原告搅拌站办公楼、搅拌楼及料仓挡墙项目建设工程。合同签订后，被告贾长伟、梅杰力、董亚丽带领工人进入工地施工。因资质问题，2014年4月28日，原告与被告林州二建集团建设有限公司就原告搅拌站办公楼、搅拌楼建设工程签订了《工程施工合同》，工程合同主要内容：发包方（甲方）：太原市友必信商贸有限公司承包方（乙方）：林州二建集团建设有限公司……第一条、工程概况1.工程名称：搅拌站办公楼及搅拌楼项目建设2.工程地点：太原市尖草坪区阳曲镇郭家窑村第二条、工程承包范围土建工程，施工图内地基工程，主体工程，所有墙体砌筑工程（包括所有二次结构的混凝土浇筑保养、墙体砌筑、楼层清理）、料仓挡墙及地暖上的垫层、水电、暖设施的安装及楼道、楼梯、卫生间的地板铺装，机械费、人工费、管理费等均由乙方负责。……第四条、合同价款及调整1.本合同价款采用固定单价的方式确定，工程量据实结算。2.搅拌楼主机房、办公楼、停车库甲方按照420元/平方米的固定价格计算工程款；料仓挡墙甲方按照300元/平方米的固定价格计算工程款；配料底仓甲方按照660元/平方米的固定价格计算工程款；游泳池区域按一层面积结算630元/平方米的固定价格计算工程款（包含铺砖，不含防水）；此单价为不含税价。计价面价为建筑面积，测量和计算方法按照国家相关标准执行。……第七条、付款方式1.每月5日前，乙方将全部人员上月的劳务费进行统计、制表，盖章后与领取劳务费人员的身份证复印件一并交予甲方，由甲方按照乙方所提交劳务费的金额向乙方劳务人员支付劳务费。2.工程完工前，甲方分二次以现金方式向乙方支付已完工程量暂定工程价款的35%，其中包括甲方已支付的劳务费用。3.合同工程全部完工并验收合格后，甲方向乙方支付至工程结算价款的50%，其中15%的工程款可延长至2014年12月30日前支付（支付方式可经双方商定）。此工程结算价款中包括甲方已支付的劳务费用和工程款。……第八条材料、设备供应1.所有施工工程材料有甲方供应（如水泥、石子、砂、白灰、钢筋、混凝土）。如甲方供应的材料不合格或不能满足工程建设的要求，乙方有义务告知甲方，甲方在核实后予以更换。2.承包人提供工程所需机械设备，提供的设备应符合要求及国家现行有关标准的规定。第九条工程质量和检查验收……6.……由施工造成的工程质量问题，分情况进行处理。（1）质量问题不严重能当场及时修复的由乙方进行返修；（2）如问题严重的（三日内仍未修复完毕的），由乙方在国家有关规定允许的范围内进行返修并向甲方承担工程总价款30%的赔偿款。……第十二条违约责任1.乙方应当按期完工，如延期完工，每延期一天，乙方应向甲方支付2000元的违约金（不可抗力因素除外），超过10天未完工的，每天3000元，超过15天每天5000元，因天气原因或材料供应不及时甲方签证确认工期顺延。2.如工程质量不符合合同规定或国家规定的，乙方应当按照甲方要求的时间无偿修理或返工，乙方应保证甲方生产、用水、用电、用暖、通讯、网络畅通，否则乙方应向甲方支付3000元/日的违约金。……6.乙方在施工过程中由于未取得相应资质或者有违法施工行为而导致被行政主管部门作出处罚决定时，由乙方自行承担，因此给甲方造成损失的，由乙方承担赔偿责任。……。该施工合同上加盖了原告与林州二建集团建设有限公司公章，授权代表苗立权，贾长伟分别代表甲方、乙方签字。2014年7月6日，被告林州二建集团建设有限公司给原告出具了委托书，委托书内容：太原市友必信商贸有限公司：兹委托我单位贾长伟同志，职务负责人，为我公司代理人前去贵单位进行搅拌站建筑工程项目施工管理、结算事宜。有效期自2014年7月6日至2014年9月10日。代理人无转委托权，特此委托！签发日期：2014年7月6日。2014年9月20日，因施工进度问题，原告给被告林州二建集团建设有限公司下发了通知书，通知书内容：林州二建集团建设有限公司：你公司与我公司即太原市友必信商贸有限公司于2014年4月28日签订了《工程施工合同》，约定位于太原市尖草坪区阳曲镇郭家窑村搅拌站办公楼及搅拌楼项目建设由你公司完成。今日，我公司发现你公司配备的劳务人员人手不够，远不能完成今日作业要求。故我公司通知你公司于今日下午安排符合施工要求的人员到达工地现场尽快施工，否则双方应启动结算程序，结算全部工程款且你公司全部人员撤出施工场地。被告梅杰力、董亚丽作为施工方在未完工程明细上签字。后施工人员撤出工地。因拖欠被告梅杰力、董亚丽带领的施工人员工资上访问题，经太原市尖草坪区信访局、太原市尖草坪区劳动监察大队、太原市公安局尖草坪分局阳曲派出所调解，被告贾长伟与原告代表苗立权于2014年9月15日签订了承诺书，承诺书主要内容：一、明天支付工资200000元（贰拾万元）；二、钢材款余款15万（老魏必须到场），因经济纠纷没有解决清外，不允许支付钢材款；三、余款工程款完工，4日内一次性支付乙方.工程验收合格后，合量4日内一次性支付乙方；四、合同的余款50%以混凝土支付乙方，按原合同进行；五、款项到位，工人不再到政府闹事。2014年9月29日，原告与被告梅杰力、董亚丽签订了协议，协议主要内容：甲方：太原市友必信商贸有限公司乙方：董亚丽、梅杰力经尖草坪信访局、劳动监察大队及阳曲镇政府相关部门组织协商，甲、乙双方达成如下协议：一、根据甲方与贾长伟签订的合同总工程价款（包括人工费、管理费、机械费和辅助材料等）约为叁佰叁拾（330）万元，现暂按工程总量的70%计算工程款，约为贰佰叁拾贰（232）万元，甲方已经支付的款项为壹佰柒拾陆（176）万元，按工程总量的70%计算剩余金额约为伍拾陆（56）万元。二、甲方应在本月28日前将一款中所指56万元拿到区信访局，由区劳动执法队按照农民工人数及农民工提供的资料下发工人工资。三、甲乙双方共同指定双方认可的，有资质的第三方于2014年10月8日前对工程量及工程质量进行鉴定，鉴定结果经双方签字认可，双方按照鉴定结果于2014年12月10日履行核量后的剩余义务。四、甲方支付给乙方的全部款项（包括今日支付的56万元以及前期贾长伟共向二人支付的135万元），如包含贾长伟剩余部分的金额，贾长伟应向乙方追偿，不得转嫁给甲方，鉴定结果核算工程量如不足70%，乙方应按照本合同第一款的计算方式退还给甲方多支付的工程款。此工程的质量问题应由乙方二人与贾长伟承担连带责任。……2015年1月23日，原告与被告董亚丽、梅杰力签订协议，协议主要内容：经尖草坪区信访局、劳动监察大队及阳曲镇政府相关部门组织协商，在2014年9月29日双方签订的协议的基础上，为解决乙方农民工薪酬问题，甲、乙双方达成如下协议：一、乙方实际承接甲方位于太原市尖草坪区阳曲镇郭家窑村搅拌站的所有建设工程，由甲方先行垫付乙方应付的工人工资陆拾万元人民币（600000元）。二、此笔款项由尖草坪区信访局、劳动监察大队及阳曲镇政府相关部门监督发放。上述款项先行发放伍拾万元，其余十万元暂由尖草坪区信访局乔强个人账户保管（因信访局没有对外收入账户，经甲、乙双方共同指定），本金按判决结果支付，利息返还甲方。待工程合同纠纷一案诉讼完毕后，甲、乙双方根据判决结果多退少补并追究其相关人员的相关责任。政府帮助和协调甲方向人民法院提请诉讼并追偿甲方的经济损失。……。原告的代表苗立权与被告贾长伟、梅杰力、董亚丽签订《承诺书》和两份《协议》后，原告依约履行。2016年11月30日，太原市尖草坪区信访局出具《关于太原市友必信商贸有限公司支付农民工工资的情况说明》，情况说明主要内容：河南农民工队梅杰力、董亚丽、贾长伟等多次来区信访局反映位于阳曲镇郭家窑在建搅拌站厂欠工人工资一事，经了解，该搅拌站系友必信商贸公司所建。经我局会同区劳动监察大队、阳曲镇镇政府、阳曲镇派出所等机关单位调解，分三次（2014年9月15日金额20万、2014年9月29日金额56万、2015年1月23日金额60万）共支付了梅杰力、董亚丽、贾长伟等农民工工资款总计壹百三十六万元整。庭审中，原告认为已付施工方工程款4068093元（包括付给梅杰力、董亚丽的136万元），被告贾长伟、林州二建集团建设有限公司认为4068093元包含有钢材款105万元、混凝土款288093元。另查明，经原告申请，本院委托山西家豪司法鉴定中心对被告林州二建集团建设有限公司、贾长伟、梅杰力、董亚丽施工的太原市友必信商贸有限公司搅拌站办公楼、搅拌楼及附属工程的工程造价、工程量、工程质量、维修费用、加固费用进行鉴定。山西家豪司法鉴定中心于2016年11月21日作出山西家豪司法鉴定中心[2015]晋JH鉴字第371号《太原市友必信商贸有限公司搅拌站办公楼、搅拌楼及附属工程的工程造价、工程量、工程质量、维修费用、加固费用鉴定》，鉴定意见：1.太原市友必信商贸有限公司搅拌站办公楼、搅拌楼及附属工程存在工程质量问题：办公楼，图纸未注明办公楼西侧埋有电缆，西门口高度不符合图纸设计要求。一层南侧门口高度不符合图纸设计要求。配电箱背面安装位置裸露，不符合《建筑电气工程施工质量验收规范》GB50303-2011有关规定要求。楼顶未安装避雷网，不符合图纸设计要求。砖砌体护坡位移不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011有关规定要求。车库，一层，东、北墙有修补过痕迹，梁、柱交接处模板未拆除，西墙钢管插入混凝土墙体内未清理。墙面留有杂物。二层，南墙有修补过的痕迹，东、南、北墙均有修补过的痕迹。实验室，，地面下沉养护池池壁有裂缝，南侧养护池有东西向裂缝，养护池下地面下称，隔墙下沉。均不符合《建筑地基基础工程施工质量验收规范》GB50202-2002有关规定要求。搅拌楼，一层，南楼梯台阶踏步高度不符合图纸设计高度要求。二层，南侧两钢柱预埋螺栓位置不准确，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015规定要求。下料坑距主机边12.53m，运输带间柱子预埋件位移0.25m。不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015有关规定要求。2.太原市友必信商贸有限公司搅拌站办公楼、搅拌楼及附属工程维修及加固费用：1139728.72元（大写：人民币壹佰壹拾叁万玖仟柒佰贰拾捌元柒角贰分）。3.太原市友必信商贸有限公司搅拌站办公楼、搅拌楼及附属工程未完工程造价：316415.36元（大写：人民币叁拾壹万陆仟肆佰壹拾伍元叁分六角）。4.太原市友必信商贸有限公司搅拌站办公楼、搅拌楼及附属工程不含税工程总造价：3600956.33元（大写：人民币叁佰陆拾万零玖佰伍拾陆元叁角叁分），含税工程总造价：3726161.59元（大写：人民币叁佰柒拾贰万陆仟壹佰陆拾壹伍角玖分）。2016年11月29日，原告就山西家豪司法鉴定中心作出的[2015]晋JH鉴字第371号《太原市友必信商贸有限公司搅拌站办公楼、搅拌楼及附属工程的工程造价、工程量、工程质量、维修费用、加固费用鉴定》提出异议，认为《工程施工合同》约定的是料仓挡墙工程，而非料仓工程，《司法鉴定意见书》以料仓的建筑面积来作为料仓挡墙的建筑面积，计算错误。双方间《工程施工合同》中料仓挡墙的工程计量依据、方法错误。《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）根本没有规定料仓挡墙的建筑面积如何计算，按料仓挡墙“建筑面积”根本无法计量得出挡墙工程的工程量，进而也根本无法确定料仓挡墙的相应平米单价和工程造价。可见，双方间《工程施工合同》就料仓挡墙的工程量计量依据和方法的约定违法、错误，实际属于合同法规定的“没有约定”情形。山西家豪司法鉴定中心答复：1.根据施工合同约定第四条中第2项内容，料仓挡墙计算的工程造价为1310871.00元（不含税）……2.根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）料仓挡墙工程无法计算建筑面积。现依据施工图纸，定额采用2011年版《山西省建筑工程预算定额》、《山西省建设工程费用定额》，人工单价执行晋建标字【2014】89号文件，材差采用2014年《山西工程建设标准定额信息》第4期太原地区材差，规费未计算（未提供规费费率），计算的料仓挡墙的工程造价为645948.37元（不含税）……。又查明，本案诉讼中，被告林州市二建建设集团建设有限公司认为原告提交的2014年4月28日的《工程施工合同》上的林州市二建集团建设有限公司公章系被告贾长伟个人私刻加盖。2014年10月，经被告林州市二建建设集团建设有限公司申请，河南省林州市公安局委托河南中允司法鉴定中心对2014年4月28日《工程施工合同》上的“林州二建集团建设有限公司”印章印文与林州市二建集团建设有限公司的样本印模是否为同一枚印章所盖印进行鉴定。河南中允司法鉴定中心于2014年11月4日作出豫中允司鉴中心[2014]文鉴字第393号鉴定意见书，鉴定意见：2014年4月28日《工程施工合同》上的“林州市二建集团建设有限公司”印章印文与林州市二建集团建设有限公司的样本印模不是同一枚印章所盖印。本案庭审中，被告贾长伟认可是通过林州二建集团建设有限公司的项目经理李宏伟签订了《工程施工合同》，施工合同书上的公章是李宏伟给加盖的；《委托书》是被告林州二建集团建设有限公司的职工曹芳奇给办理的。被告林州二建集团建设有限公司承认曹芳奇是本公司职工，现在联系不上了，当时给贾长伟出具委托书，目的是让贾长伟去洽谈合同，委托书的内容不知道谁写；李宏伟不是本公司职工。还查明，2016年3月30日，经河南省林州市工商行政管理局核总，林州市二建集团建设有限公司企业名称变更为林州二建集团建设有限公司。一审法院认为：建筑工程施工合同是发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利义务的协议，是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。本案争议的焦点：一、被告贾长伟借用被告林州二建集团建设有限公司企业资质与原告签订合同并进行施工的事实是否成立。二、原告在本案案涉工程中，付给施工方的工程款数额，返还超付工程款的责任由谁承担。三、本案案涉工程因质量不合格产生的加固维修费用如何承担。四、关于原告要求四被告赔偿工程质量不合格损失、工程逾期损失的诉讼请求问题。关于被告贾长伟借用被告林州二建集团建设有限公司企业资质与原告签订合同并进行施工的事实是否成立的问题。本案中，在山西鑫德昌建筑劳务有限公司与原告签订《工程施工合同》后，山西鑫德昌建筑劳务有限公司法定代表人贾长伟又以被告林州二建集团建设有限公司的名义与原告签订了《工程施工合同》，而且2014年4月28日协议内容包含了2014年3月15日内容，被告林州二建集团建设有限公司就此工程还给原告出具了委托书，委托书明确贾长伟为林州二建集团建设有限公司的代理人，前去进行搅拌站建筑工程项目施工管理、结算事宜，被告贾长伟借用被告林州二建集团建设有限公司资质与原告签订合同并进行施工的事实，本院予以认定。虽然河南中允司法鉴定中心鉴定意见为2014年4月28日《工程施工合同》上的“林州二建集团建设有限公司”印章印文与林州二建集团建设有限公司的样本印模不是同一枚印章所盖印，但是被告林州二建集团建设有限公司认可委托书是其公司出具，曹芳奇是公司职工。2014年4月28日《工程施工合同》上公章是被告贾长伟私刻加盖？还是由李宏伟从公司加盖？李宏伟是否是被告林州二建集团建设有限公司职工？委托书上的内容是由谁填写？这些问题是否涉嫌犯罪，均有待于被告林州二建集团建设有限公司向公安机关报案后侦查处理，但被告林州二建集团建设有限公司至今未向法庭提供相关依据。被告林州二建集团建设有限公司不认可被告贾长伟借用其资质签订合同并进行施工的意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，2014年4月28日的《工程施工合同》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的范围，应认定为无效合同。关于原告在本案案涉工程中，付给施工方的工程款数额，返还超付工程款的责任由谁承担的问题。原告与被告林州二建集团建设有限公司于2014年4月28日签订的《工程施工合同》第八条约定，所有施工工程材料由原告供用（如水泥、石子、砂、白灰、钢筋、混凝土），原告提供的被告贾长伟的2708093元收据中，有550000元的钢材款。因拖欠工资发生纠纷后，经相关部门协调处理，原告付给被告梅杰力、董亚丽1360000元。因此，原告付给被告贾长伟的工程款实际数额应该为2708093元+1360000元-550000元为3518093元。根据山西家豪司法鉴定中心作出的[2015]晋JH鉴字第371号《太原市友必信商贸有限公司搅拌站办公楼、搅拌楼及附属工程的工程造价、工程量、工程质量、维修费用、加固费用鉴定》、《关于对[2015]晋JH鉴字第371号司法鉴定意见书异议的答复》，考虑本案的实际情况，料仓挡墙工程的工程造价按异议答复中第一种鉴定结果1310871.00元（不含税）计算，因此本案涉案工程不含税工程总造价为3600956.33元，未完工程造价为316415.36元。原告已支付给施工方的款项总计为4068093元［2158093元（工程款）+1360000元（工人工资款）+550000元（钢材款）］，施工方施工实际总价应为3284540.97元［3600956.33元（全部工程造价）-316415.36元（未完工程造价）］，故原告超付的工程款应为4068093元-3284540.97元-550000元计233552.03元。被告林州二建集团建设有限公司、贾长伟提出原告交付的工程款仅为3170000元，但未有相关有效的证据证明，本院不予认可。原告支付的工程款均由被告贾长伟收取，被告林州二建集团建设有限公司未收到过相关的工程款。被告梅杰力、董亚丽是被告贾长伟施工队的负责人，向原告领取的是工资款，因此返还原告超付工程款的责任应由被告贾长伟承担。关于本案案涉工程因质量不合格产生的加固维修费用如何承担的问题。根据山西家豪司法鉴定中心作出的[2015]晋JH鉴字第371号《太原市友必信商贸有限公司搅拌站办公楼、搅拌楼及附属工程的工程造价、工程量、工程质量、维修费用、加固费用鉴定》，被告贾长伟施工的涉案工程存在质量问题，维修及加固费用需要1139728.72元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，原告明知被告贾长伟借用被告林州二建集团建设有限公司资质的行为，仍与其签订《工程施工合同》，对工程不合格造成的损失也有一定的过错，故本院酌定原告应承担费用的50%为569864.36元，实际施工人贾长伟应承担维修加固费用50%为569864.36元。本案工程鉴定费50000元，应当由原告与被告贾长伟各负担50%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：“缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，被告林州二建集团建设有限公司应对被告贾长伟承担维修加固费用569864.36元及鉴定费用25000元负连带赔偿责任。被告梅杰力、董亚丽在2014年9月29日与原告签订的《协议》中承诺工程的质量问题由二人与贾长伟承担连带责任，因此被告梅杰力、董亚丽也应对被告贾长伟承担维修加固费用569864.36元及鉴定费用25000元负连带赔偿责任。关于原告要求四被告赔偿工程质量不合格损失、工程逾期损失的诉讼请求问题。原告要求四被告赔偿工程质量不合格造成的损失880810.11元，与工程鉴定质量不合格确定的维修加固费用基本重合，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告未能如期足额支付施工人员工资，造成施工人员撤离工地，对工程逾期也有与施工方相同的责任，原告要求被告林州二建集团建设有限公司、贾长伟、梅杰力、董亚丽承担工程逾期造成的损失700000元的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告与被告林州二建集团建设有限公司于2014年4月28日签订的《工程施工合同》无效，原告超付的工程款应由被告贾长伟承担。对被告贾长伟施工工程质量不合格需要的维修加固费用，由被告贾长伟承担50%，被告林州二建集团建设有限公司、梅杰力、董亚丽对被告贾长伟承担50%的维修加固费用负连带赔偿责任。原告的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告太原市友必信商贸有限公司与被告林州二建集团建设有限公司于2014年4月28日签订的《工程施工合同》无效；二、被告贾长伟返还原告太原市友必信商贸有限公司超付的工程款233552.03元，于判决生效后二十日内履行；三、被告贾长伟赔偿原告太原市友必信商贸有限公司因工程质量问题不合格产生的维修加固费用569864.36元、鉴定费25000元，合计594864.36元，于判决生效后二十日内履行；四、被告林州二建集团建设有限公司、梅杰力、董亚丽对被告贾长伟承担的维修加固费用569864.36元、鉴定费25000元负连带赔偿责任；五、驳回原告太原市友必信商贸有限公司的其它诉讼请求。案件受理费40552元，由原告太原市友必信商贸有限公司负担28468元，由被告贾长伟负担12084元。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案中，双方争议的焦点是：1.上诉人太原市友必信商贸有限公司在本案中是否应该对修复和加固费用承担50%的责任；2.被上诉人是否应当赔偿上诉人因工程质量及工期拖延所造成的损失。关于上诉人太原市友必信商贸有限公司在本案中是否应该对修复和加固费用承担50%的责任问题。上诉人认为其不应对修复和加固费用承担50%的责任，理由是：涉案工程不合格,系因四被上诉人原因造成,与上诉人无关，一审判决判令上诉人承担50%的修复加固费用,加重上诉人的责任,依法应予纠正。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定“……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，本案中，上诉人明知被上诉人贾长伟借用被上诉人林州二建集团建设有限公司的资质，仍与其签订《工程施工合同》，对工程不合格造成的损失有一定的过错，应承担相应的民事责任，原审酌定上诉人对修复和加固费用承担50%的责任并无不当。上诉人该上诉请求，本院不予支持。关于被上诉人是否应当赔偿上诉人因工程质量及工期拖延所造成的损失问题。上诉人认为应参照涉案《工程施工合同》第九条第6项“……由乙方在国家有关规定允许的范围内进行返修并向甲方承担工程总价款30%的赔偿款”的规定,由被上诉人赔偿上诉人的损失。本院认为，因双方2014年4月28日的《工程施工合同》具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，应认定为无效合同。合同无效产生相应的法律后果，但不产生预期的法律效力，上诉人所述的上述条款系双方约定的违约条款，不能参照确定上诉人的损失。原审根据本案的实际情况，认定上诉人关于工程质量不合格造成的损失与工程鉴定质量不合格确定的维修加固费用基本重合是适当的。且根据上诉人多次与被上诉人董亚丽、梅杰力签订的协议，上诉人未能如期足额支付施工人员工资，造成施工人员撤离工地，致使工程逾期，故原审对其要求被上诉人赔偿因工程质量及工期拖延所造成的损失的诉讼请求不予支持并无不当。上诉人该上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24205元，由上诉人太原市友必信商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵四民审判员 成志刚审判员 李 哲 二Ｏ二Ｏ年七月二十三日书记员 马**丽