广东省梅州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤14民申5号再审申请人（原审被告）：广东金利华电器科技有限公司。住所地：广东省丰顺县*************。统一社会信用代码：914***************。法定代表人：罗妙兰，该公司经理。委托诉讼代理人：邹俊亮，广东中熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐敏怡，广东中熙律师事务所实习律师。被申请人（原审原告）：许细通，男，汉族，1962年11月14日出生，公民身份号码440***************，住址：广东省揭东县*******围。委托诉讼代理人：郑旭，广东冠法律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓佳，广东冠法律师事务所律师。被申请人（原审原告）：陈茂港，男，汉族，1982年9月3日出生，公民身份号码441***************，住址：广东省丰顺县***************。委托诉讼代理人：郑旭，广东冠法律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓佳，广东冠法律师事务所律师。原审被告：罗培然，男，汉族，1973年1月5日出生，公民身份号码441***************，住址：广东省丰顺县********。再审申请人广东金利华电器科技有限公司（以下简称为金利华电器公司）因与被申请人许细通、陈茂港及原审被告罗培然建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2019）粤1423民初856号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金利华电器公司申请再审称，一、原审法院查明事实错误。首先，再审申请人与广东省丰顺第二建筑工程公司（以下简称丰顺二建）签订的《建设工程施工总承包意向合同》、《广东省建设工程施工合同》，经过双方充分协商，反映了双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。原审以被申请人提交的《广东金利华电器科技产业基地工程项目承包合同》认定再审申请人与丰顺二建签订的合同无效，认定事实错误。被申请人所提交的合同系其单方提交的证据，未经丰顺二建及再审申请人质证，无法证明该证据的真实性、合法性。即使该合同是真实的，也只能认定丰顺二建转包工程给被申请人的事实，不能以此认定再审申请人与丰顺二建签订合同无效。两被申请人所提交的合同是被申请人与丰顺二建的内部协议，再审申请人自始至终不知道该合同的存在，故不能以该合同对抗非合同相对人且是善意第三人的再审申请人。其次，再审申请人与两被申请人签订的《建设工程结算及付款协议书》无效。本案中两被申请人不是工程承包方，也无丰顺二建授权委托书。事后丰顺二建也未对此追认。该协议书对再审申请人不具有约束力。该协议书中提及的15241401.28元并非工程款。该协议存在恶意串通损害第三人利益的行为。在该协议第二条第二项及原审起诉状中均提到再审申请人支付的工程进度款，被罗培然以借款名义转走，协议及起诉状关于再审申请人已经支付工程进度款的陈述构成自认。双方确认再审申请人按时支付工程进度款的事实。本案中罗培然并非再审申请人的股东或员工，其向被申请人借款是另外的法律关系，再审申请人向丰顺二建支付的工程款均由再审申请人的公账转到丰顺二建的公账，工程款由丰顺二建实际支配，没有被申请人所述的以借款名义转走的事实。再审申请人未向法庭提交证明该事实的证据，原审也未核实该事实。该协议书是被申请人起草要求罗培然携同持有再审申请人1%股权的罗妙兰签字盖章的，未经再审申请人股东会决议，作为持有再审申请人99%股权的大股东吴佩芝对签订《建设工程结算及付款协议书》并不知情，也决不同意签订该协议书。最后，再审申请人就案涉工程款全部支付，并未拖欠工程款。再审申请人按照其与丰顺二建的合同约定，通过银行转账的方式共支付了2450万元工程款，丰顺二建向再审申请人出具了发票，双方的工程款结算清楚。被申请人通过自认及协议的方式确认再审申请人向丰顺二建支付工程款的事实。二、一审法院适用法律错误。首先两被申请人不是本案适格原告，应当驳回其诉讼请求。其次，原审没有追加丰顺二建为第三人属适用法律错误。丰顺二建作为本工程的承包方，是本案关键的诉讼当事人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，原审法院受理了被申请人诉讼，但却未依法追加丰顺二建为第三人。原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，认定《广东省建设工程施工合同》无效适用法律是错误的。因为在本案中再审申请人是与丰顺二建签订该施工合同的，开工书、工程签订、工程款支付、发票均证明再审申请人与丰顺二建在履行该合同，不存在被申请人借用丰顺二建名义签订施工合同的情形。再审申请人亦不清楚丰顺二建是否将工程转包给被申请人，即使转包，应依法认定该转包协议无效，而不是认定《广东省建设工程施工合同》无效。最后，原审法院认定两被申请人建设工程享有优先受偿权，适用法律错误。原审依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。”两被申请人不是本案承包人，其无权行使优先受偿权。本案实际竣工约定及《建设工程结算及付款协议书》均注明是2018年10月1日，半年期限即为2019年3月31日之前，两被申请人起诉的时间为2019年7月1日，超过了六个月的期限，原审适用法律错误。综上，再审申请人与丰顺二建签订的《广东省建设工程施工合同》合法有效，双方已经履行了合同的权利义务，再审申请人没有拖欠工程款。两被申请人不是本案适格原告，其与罗培然的法律关系应当另案处理。原审查明事实不清，适用法律错误，恳请依法撤销原审（2019）粤1423民初856号民事判决，驳回再审被申请人全部诉讼请求，并由被申请人承担一审及申诉的全部诉讼费用。再审申请人向本院提交了如下证据：1、2017年7月1日，金利华电器公司与丰顺二建签订的《建设工程施工总承包意向合同》；2、丰顺二建的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证及法人代表证明书；3、丰顺二建于2017年6月28日签发的法人授权委托证明书，授权陈茂港为丰顺二建签订经济合同代理人，权限为负责广东金利华电器科技产业基地项目相关事宜。上述三项证据证明涉案项目承包人为丰顺二建及其资质，另外证明了被申请人陈茂港是丰顺二建委托人的事实。4、金利华电器公司的公司章程、2018年7月10日的股东会决议及罗佩芝于2020年2月16日的声明，证明罗佩芝持有金利华电器公司99%的股权且不清楚签订《建设工程结算及付款协议书》一事。5、金利华电器公司向丰顺二建转账凭证两张，涉及金额为人民币2450万元转，账日期分别为2018年3月31日和2018年9月3日。丰顺二建开出的25张广东增值税专用发票，涉及金额为人民币2500万元，开票日期从2018年2月8日至2018年9月3日。上述证据证明本案承包人为丰顺二建，金利华电器公司按合同向丰顺二建支付工程进度款，双方按约履行了合同。许细通、陈茂港提交意见称，原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理得当，再审申请人的再审请求及事实和理由显然缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。具体理由如下：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。首先，答辩人挂靠丰顺二建，并借用丰顺二建的名义与再审申请人签订的涉案《广东省建设工程施工合同》，事实清楚，证据确实充分，依法应认定为无效。其次，答辩人作为本案的实际承包人与再审申请人签订的《建设工程结算及付款协议书》没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。再审申请人现提出没有拖欠工程款，其与答辩人签定的《建设工程结算及付款协议书》存在恶意串通，损害了第三人利益，协议无效的主张，完全罔顾事实，无中生有，依法不能成立。二、原审判决适用法律正确处理得当，依法应予维持。首先，答辩人作为本案工程项目实际承包施工人，有权提起本案诉讼，请求再审申请人偿还其结欠的工程价款，系本案适格的原告。其次，再审申请人主张原审法院没有追加丰顺二建为第三人适用法律错误，明显系再审申请人对法律的曲解和适用错误。再次，原审判决认定《广东省建设工程施工合同》无效，具有充分的事实和法律依据，适用法律正确。再审申请人认为适用法律错误，明显违背了本案的客观事实和法律规定，依法不能成立。最后，原审判决认定答辩人对其承建工程的价款享有优先受偿权，合法有据。再审申请人主张答辩人不享有优先受偿权同样是罔顾事实和对法律的错误适用。综上所述，答辩人认为原审判决程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。因此请求法院依法驳回再审申请人的再审请求。本院在再审审查中调阅了一审案卷，并查清如下事实：1、2018年12月30日，金利华电器公司、罗培然作为甲方与被申请人许细通、陈茂港作为乙方签订了《建设工程结算及付款协议书》。在该协议书中明确：甲方因“广东金利华电器科技产业基地”建设需要，于2017年10月与乙方及其挂靠的丰顺二建签订了《广东省建设工程施工合同》，将“金利华电器1-3#流水生产线宿舍楼一期”的建设工程发包给乙方包工包料进行施工建设。双方共同确认乙方完成了上述施工项目的工程总造价为人民币29741401.28元。双方在工程价款中对金利华电器公司转账2450万元款项的有关情况进行了说明，并确认截止本协议签订之日，甲方实际向乙方支付了建设工程价款为人民币1450万元，尚欠工程余款为人民币15241401.28元，其中施工班组工人的劳务费为人民币600万元。此外该协议还对工程款的支付、抵押保证以及争议的解决方式进行了约定。2、2019年7月1日，许细通、陈茂港就涉案合同纠纷以金利华电器公司、罗培然为被告，向原审法院提起诉讼。原审法院依法向金利华电器公司及罗培然送达了本案的应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票及证据副本。金利华电器公司及罗培然经依法传唤未到庭应诉，也未提交答辩意见。本案判决书依法送达金利华电器公司及罗培然后，金利华电器公司及罗培然未提起上诉。本案判决于2019年8月28日发生法律效力。3、本案判决生效后，因金利华电器公司不履行生效判决确定的义务，许细通、陈茂港向原审法院申请执行，执行案号为（2019）粤1423执510号，该案于2019年12月27日执行完毕。本院经审查认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律的规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审判决错误，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人应当通过上述一、二审的常规救济程序的积极应诉答辩对其权利予以救济。再审程序则是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案中，再审申请人金利华电器公司经一审依法传唤，既不到庭应诉，也不提交答辩意见，在一审法院作出判决后，其无正当理由不上诉，可视为其接受了一审判决的裁判结果。现其向本院申请再审，明显与其一审中行使处分权的行为相悖。其次，关于再审申请人提出的本案事实认定错误的问题。根据再审申请人金利华电器公司与被申请人许细通、陈茂港及原审被告罗培然签订的《工程结算确认书》、《建设工程结算及付款协议书》，再审申请人金利华电器公司作为发包人明知许细通、陈茂港挂靠丰顺二建的事实，被挂靠人丰顺二建仅为名义上的合同相对方，被申请人许细通、陈茂港作为没有资质的实际施工人借用有资质的丰顺二建的名义与再审申请人金利华电器公司签订《广东省建设工程施工合同》的行为，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，一审认定发包人金利华电器公司与被挂靠人丰顺二建之间的《广东省建设工程施工合同》无效属适用法律正确。同时，上述《工程结算确认书》、《建设工程结算及付款协议书》表明挂靠人许细通、陈茂港与发包人金利华电器公司之间达成合意，对案涉工程的造价、支付及签订之日的尚欠余款进行了确认，是再审申请人与两被申请人及原审被告罗培然的真实意思表示，故再审申请人提出的案涉工程款已全部支付、没有拖欠工程款的再审请求，本院不予采信。至于本案中再审申请人提出的公司大股东不知晓其与两被申请人签订《建设工程结算及付款协议书》的主张，则属于公司内部治理问题，并不影响再审申请人金利华电器公司与被申请人许细通、陈茂港及原审被告罗培然签订《建设工程结算付款协议书》的效力。综上，再审申请人认为本案事实查明错误的再审请求，本院不予支持。最后，关于再审申请人提出的本案适用法律错误的问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条明确规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即在审理建设工程施工合同纠纷案件中，追加转包人或者违法分包人为第三人参与诉讼是为了查明案件事实。但本案中，实际施工人许细通、陈茂港与发包人金利华电器公司已经对建设工程价款结算达成协议，故一审不追加被挂靠人丰顺二建为第三人并无不当。至于再审申请人认为两被申请人对案涉工程主张优先受偿权已超过六个月的保护期限的问题。涉案工程于2018年10月20日因再审申请人金利华电器公司未支付工程款而停工，随后，双方当事人达成了《建设工程结算及付款协议书》，该协议书约定金利华电器公司应于2019年1月20日前付还两被申请人工程款300万元，余款在2019年6月1日前一次性付清。本案中两被申请人作为建设工程的承包人行使工程价款优先受偿权的起算点应以合同约定的付款期限届满之日起作为起算点，即从2019年1月21日起开始计算，两被申请人于2019年7月1日向一审法院提起诉讼，并未超过其对案涉工程主张优先受偿权六个月的保护期限。故再审申请人提出的此项再审请求，本院不予支持。综上，再审申请人认为一审认定事实不清、适用法律错误的再审请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回广东金利华电器科技有限公司的再审申请。审判长 徐 琼审判员 李 林审判员 陈国华二〇二〇年七月三十一日书记员 李丹枫