广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初6128号原告：杨镜平，女，1974年10月9日出生，土家族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：何诗，广东广信君达律师事务所律师。被告：赖虹宇（曾用名赖晓玲），女，1974年4月13日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：陈剑平，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。被告:区强，男，1979年7月20日出生，汉族，住广西壮族自治区蒙山县。委托诉讼代理人：陈剑平，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。被告：余水英，女，1982年9月25日出生，汉族，住广西壮族自治区蒙山县。委托诉讼代理人：陈剑平，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。第三人：广州市天河区珠吉通宝汽车销售部，住所地广州市天河区珠吉路****，统一社会信用代码92440101MA5APLKD2D。经营者：区强，经理。委托诉讼代理人：陈剑平，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。原告杨镜平与被告赖虹宇、区强、余水英及第三人广州市天河区珠吉通宝汽车销售部（下称通宝销售部）合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月19日公开开庭进行了审理，原告杨镜平及其委托诉讼代理人何诗，被告区强及被告赖虹宇、区强、余水英的共同委托诉讼代理人陈剑平，第三人通宝销售部的委托诉讼代理人陈剑平到庭参加诉讼。后因案件需要转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭进行了审理，原告杨镜平的委托诉讼代理人何诗，被告赖虹宇、区强、余水英的共同委托诉讼代理人陈剑平，第三人通宝销售部的委托诉讼代理人陈剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨镜平向本院提出诉讼请求：1.判决各被告及第三人立即返还原告杨镜平款项120000元及利息（利息以120000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准从起诉之日计至款项清偿之日止）；2.本案诉讼费用由各被告及第三人承担。事实与理由：2017年11月，各被告为获取原告钱财，邀请杨镜平购买“广州市天河区通宝车行销售部”的“股份”，而实际上该“广州市天河区通宝车行销售部”既没有工商登记，也没有实际进行经营。为了取得杨镜平的信任，各被告吹嘘“广州市天河区通宝车行销售部”实力强劲，资源丰富，购买“股份”后能获得非常可观的“分红”收益，并向杨镜平出示了《广州市天河区通宝车行销售部股东合作协议书》，表明通过签订该协议可购买“股份”，每股60000元，交钱后即获得相应的“股份”，即可享受“股东分红”等利益。杨镜平信以为真，遂同意购买“广州市天河区通宝车行销售部”的“股份”，按照“每股60000元”的价格，意向购买两股。杨镜平遂陆续于2017年11月17日向被告支付了10000元，于2017年12月13日支付了4000元，于2018年1月9日支付了10000元，于2018年1月11日支付了16000元，于2018年1月12日支付了30000元，于2018年1月18日支付了50000元。据此，各被告共收到杨镜平支付的上述款项合计120000元，并向杨镜平出具了加盖“广州市天河通宝车行销售部财务专用章”的收据凭证。期间，各被告让杨镜平签署了《广州市天河区通宝车行销售部股东合作协议书》，并称该协议书即为“持股”凭证，并称该销售部的董事会由区强、谭雪峰、赖虹宇、刘进组成，其中区强为董事长。杨镜平购买“广州市天河区通宝车行销售部”的“股份”后，各被告一直没有进行任何实际经营，更未向杨镜平发放“分红”。于此杨镜平越觉蹊跷，后经查询发现该“广州市天河区通宝车行销售部”没有工商登记，根本不存在，《广州市天河区通宝车行销售部股东合作协议书》中记载的“根据《中华人民共和国销售部法》”，经查询也没有该部法律，至此杨镜平才发觉购买的所谓“股份”实际并不存在。各被告以虚构公司、虚构购买股份方式让杨镜平签订《广州市天河区通宝车行销售部股东合作协议书》并交付款项，但广州市天河区通宝车行销售部没有工商登记，也未进行任何实质经营，《广州市天河区通宝车行销售部股东合作协议书》的标的物自始至终不存在，各被告理应向原告返还款项120000元。综上，杨镜平为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部共同辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1．赖虹宇、区强与原告的合伙关系事实清楚。原告及其他股东与各被告因被“中资盛世”宣传的营销模式吸引，决定共同出资合伙经营。原告及其他股东决定以区强设立的个体工商户即通宝销售部为基础合股经营。原告为此于2018年1月12日、1月18日签署了《股东合作协议书》，投资入股120000元与被告赖虹宇、区强等股东合伙经营。通宝销售部代表包括原告在内的各方股东与温州通宝汽车销售有限公司于2018年3月8日签订了《加盟合同书》，并向该公司交纳了保证金400000元，取得了该公司的特许加盟《授权书》“可以统一使用我公司的LOGO、字号等知识产权标志和推广销售营销模式”。2018年4月18日，通宝销售部召开股东会议，各股东签署《承诺书》承诺“作为广州市天河区珠吉通宝汽车销售部股东一员，我与车行共享利润，共担风险，分享车行80%利润分配，同时按股承担车行80%的风险担当。”赖洪宇在2018年4月13日将股份转让给区强，原告作为股东在该转让合同上签名。2018年5月9日，“广州警方成功摧毁云联惠特大网络传销犯罪团伙”的新闻传遍了全国，“中资盛世”平台因涉嫌与云联惠的“消费送积分”“消费全返”的模式相类似而暂停。2018年5月20日，因“中资盛世”平台被关闭，通宝销售部拟转换经营模式，决定以通宝销售部为基础设立有限公司，起草了《共同出资设立广州市天诚汽车销售服务有限公司意向书》召开股东大会讨论并由各股东签名，原告因未到会未签名。2018年5月31日，因“中资盛世”平台被关闭，通宝销售部无法按照之前的方法和模式正常运行，资金停滞、业务受阻、客户购车订金共1325000元现金短缺；通宝销售部的资产状况是：TBA总数是14797439枚，中宝3285枚，温州总部未退现金340000元。赖虹宇、区强与原告及其他股东召开会议商讨解决办法，原告因未到会，未在通宝销售部制作的《解决办法》上签字。原告在2017年12月26日的《通宝车行会议签到表》上作为合伙股东签名。上述事实充分说明，赖虹宇、区强与原告及其他股东系合伙经营通宝销售部，各方共担风险、共享收益。2．原告要求退款的条件不成就、无权要求退款。由于各方当事人是共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的合伙关系，因此原告要求退款必须满足合伙经营确有盈余或者停止合伙经营并经清算后有剩余财产可分配的条件。现各方当事人共同经营通宝销售部的结果是现金巨额亏损，虽取得了巨额的积分“TBA总数14797439枚、中宝3285枚”，但无法兑付。该后果应当由包括原告及赖虹宇、区强在内的全体股东共同承担。共同出资、共同经营只需要各合伙股东具有共同的意思表示即可，与通宝销售部是否办理工商登记，是否为有限公司形式并将股东记载于股东名册无关。即原告称“没有注册或变更成为实际股东”不能否认各方当事人之间的合伙关系。各方股东既然决定以“中资盛世”平台为依托、以“中资盛世”经营模式合伙经营通宝销售部，就应当承担“中资盛世”平台及其经营模式合法性、可持续性可能存在的风险，当风险发生时，理所当然由所有股东共同承担，而不是将通宝销售部亏损的责任和风险全部推脱给赖虹宇、区强独自承担。关于“中资盛世”平台的合法性审查，赖虹宇、区强与原告并无区别，原告未能预先审查并拒绝介入，赖虹宇、区强同样未能预先审查并拒绝介入，因合法性所导致的经营亏损应由所有的股东共同承担。原告称受赖虹宇、区强“蛊惑”“销售部没有成立”“被告也没有实际经营”“原告也没有参与经营”等与事实不符，不能成立。“广州天河区通宝车行销售部”为各方股东合伙经营的拟定名称，该名称在工商登记部门注册时因名称检索冲突，在注册时调整为“广州天河区珠吉通宝汽车销售部”，因此并不存在原告所称虚构公司、根本不存在未进行实际经营等情形。关于通宝销售部在各股东共同经营中的财务状况，赖虹宇、区强有多次召开股东会，有经常性地向包括原告在内的各股东通报情况、征求意见、商讨解决问题的办法，通宝销售部的现状及巨额亏损（仅有巨额积分、现金缺口巨大）原告及其他股东是清楚的，大部分股东均未提出过分的、非理性的诉求。3．余水英并非合伙经营人，不承担任何责任。赖虹宇、区强与原告及其他股东共同出资、共同经营通宝销售部是事实，但被告余水英并非股东或合伙人，仅为通宝销售部的出纳和财务人员，仅仅代收了原告支付的股份出资款并记载于通宝销售部的经营账册，对合伙经营通宝销售部的法律风险和经营亏损等风险不承担任何责任，无需向原告承担退款责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据查明事实和当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月12日、2018年1月18日，杨镜平分别在《股东合作协议书》中签名确认，该协议书第一条主要约定：各方股东经协商一致，同意共同出资设立“广州市天河区通宝车行销售部”（住所：广州市天河区凤凰国际酒店**6011，经营者：区强）；各股东以各自认缴的出资额为限，对销售部的债务承担有限责任，销售部以其全部财产对销售部的债务承担责任。第二条约定：销售部的经营宗旨：以中资盛世为合作平台，采取多元化，多渠道运营模式为一体，致力于打造各方利益共享、具有影响力的车辆销售企业。销售部的经营范围：汽车、商用车、汽车配件、汽车装饰品销售、汽车租赁服务……等。第三条约定：各方股东出资额所占比例详见股东出资名册。第八条约定：各方股东一致同意从销售部总利润中抽取20%由城市合作人平均分享，抽取10%由项目总策划人（销售运作模式策划人）均分享，提存10%作为销售部应急资金、公益金及奖励金、其余80%由各方股东按实缴出资额比例分配利润。第十五条约定：董事会由区强、谭雪峰、赖虹宇、刘进组成，区强为董事长。第十八条约定：销售部的第一任监事为赖虹宇。第二十五条约定：《股东出资名册》作为本协议附件是本协议组成部分。与本协议具有相同的法律效力。其他未尽事宜，依照相关法律法规进行：合作方也可通过签订补充协议的方式补充相应条款。补充协议为本协议不可分割的组成部分。与本协议具有同等法律效力。2018年1月18日，杨镜平在《股东合作协议书》中签名确认。杨镜平陆续于2017年11月17日、2017年12月13日、2018年1月9日、2018年1月11日、2018年1月12日、2018年1月18日向余水英支付了10000元、4000元、10000元、16000元，30000元、50000元，上述共计120000元。股金出资表显示杨镜平作为股东占份额2份，金额为120000元。庭审中，赖虹宇、区强称其二人、杨镜平及其他股东是合伙关系，各方应共同经营、共担风险。为此，赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部提供了《温州通宝汽车销售有限公司加盟合同书》《温州通宝汽车销售有限公司授权书》《温州通宝汽车销售有限公司广州销售部汽车购车合同（空白件）》《承诺书》《股金出资表》《广州市天河区珠吉通宝汽车销售部现状解决办法》以及《温州通宝汽车销售有限公司汽车买卖合同书》34份、《通宝购车意向表》1份、POS签购单11份、收款收据8份。其中，《温州通宝汽车销售有限公司加盟合同书》《温州通宝汽车销售有限公司授权书》载明温州通宝汽车销售有限公司授权通宝销售部在广东省广州市黄埔区从事加盟经营业务，统一使用该公司LOGO、字号等知识产权标志和推广销售模式，有效期自2018年3月8日起至2021年3月8日止。2018年4月18日的《承诺书》载明：“作为通宝销售部股东一员，我与车行共享利润，共担风险，分享车行80%利润分配，同时按股承担车行80%的风险担当。”区强、赖虹宇、谭雪峰、杨镜平等人在该承诺书签名并按指模确认。《股金出资表》显示60000元为1份额，区强出资360000元占6份额，杨镜平出资120000元占2份额；该表中有区强、李云等人的签名确认；注明：作为通宝销售部股东一员，我与车行共享利润，共担风险，分享车行80%利润分配，同时按股承担车行80%的风险担当。《广州市天河区珠吉通宝汽车销售部现状解决办法》载明：“各股东以区强名义共同出资设立的通宝销售部是温州通宝汽车销售有限公司的联盟商，并依托中资平台作为经营工具开展售车业务。目前由于中资平台的暂停，影响了销售部的运营，目前本公司的现况是：资金停滞，业务受阻，客户购车订金共1325000现金短缺。而公司现金流暂停，资金无法即时变现，目前公司的资产情况是：TBA总数是14797439枚，中宝3285枚，温州总部未退现金34万。目前公司无法继续按照之前方法运营，解决办法如下：公司的资产（TBA，中宝，温州总部未退回的现金，公司现有的办公家具及办公室租赁押金）在清算了1325000元客户购车订金之后按股份额平均分配给各股东作为结算方式，清算之后，公司继续经营以组建新公司的方式前行，愿意再组建新公司继续前行的股东另签定合作协议另外安排（组建新公司股东原则上不再以现金入股，而是以前期车行业务方式入股）”，区强等在该解决办法中同意清算后再入股新公司股东签名处签名并按指模确认；该解决办法落款日期为2018年5月31日。《温州通宝汽车销售有限公司汽车买卖合同书》34份、《通宝购车意向表》1份、POS签购单11份、收款收据8份显示2017年12月24日至2018年12月24日期间通宝销售部与客户签订多份汽车买卖合同及1份购车意向表，通宝销售部及赖虹宇、区强、余水英据此称共有33个购车人购车共33辆，共付定金1845936元，有19人已提车，3人已退款。庭审中，赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部同时提供了《个人股份转让合同》《监事更改决定》《共同出资设广州天诚汽车销售服务有限公司意向书》《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》《通宝车行会议签到表》拟证明其主张。其中，2018年4月13日签订的《个人股份转让合同》显示，赖虹宇是广州市天河区珠吉路通宝车行销售部的股东，出资额为120000元，占公司总股本6.06%；赖虹宇将该股份转让给区强，交割期30天；赖虹宇、区强分别在该合同甲方、乙方处签名并按指模确认，杨镜平等人在该合同股东签名处签名并按指模确认。《监事更改决定》显示，广州市天河区珠吉路通宝车行销售部于2018年4月28日原监事赖虹宇更改为谭雪峰；2018年5月20日的《共同出资设广州天诚汽车销售服务有限公司意向书》载明，各方股东原以区强为法人的名义已共同出资设立广州市天河区珠吉通宝车行销售部并作为温州通宝汽车销售有限公司的联盟商开展经营，现各方股东一致同意在销售部的基础上改制为有限责任公司继续经营，公司名称暂定为广州市天诚汽车销售服务有限公司，住所为广州市天河区凤凰国际酒店**6011，法定代表人谭雪峰；各股东一致同意从公司经营总利润中抽取10%由公司发起人平均分享，提存10%作为公司应急资金、公益金及奖励金，其余80%由各方股东按实缴出资额比例分配利润，等。除区强之外本案其他当事人未在该意向书中签名确认。《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》为空白件，落款日期为2018年5月20日，区强等在该委托书下方签名并按指模确认。《通宝车行会议签到表》显示在2017年12月26日至2018年6月17日期间，杨镜平等曾在签到表中签到，其中区强签到6次，余水英签到3次，杨镜平签到1次。庭审中，赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部称2017年11月刚开始时没有经营主体，于2018年1月25日设立通宝销售部后才确定该销售部为经营主体。本案涉及的通宝销售部的其他合伙人在本市天河区人民法院起诉赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部，诉请均要求各被告返还投资款。该院已委托相关中介机构对通宝销售部的财产进行审计。同理，本案也需要对通宝销售部的财产进行审计。为了节约诉讼成本，且该院的审计结果与本案存在关联，本院依法于2019年8月27日中止本案审理。2020年5月22日，本案恢复审理。另查，本市天河区人民法院审理案件中，赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部为证明其主张，申请对通宝销售部进行财务审计。该院通过摇珠选定中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所（正选）、中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所（备选）作为审计机构对通宝销售部2017年5月1日至2018年9月30日的收入、支出及资产情况进行审计。中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所于2020年4月16日向本院回函称，因缺少报表、账册、会计凭证等基础审计资料，无法确认该销售部的收入、成本费用及利润等重要数据，无法发表审计意见。后该院委托备选审计机构中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所对上述事项进行审计，中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所于2020年4月24日向本院复函称，因赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部无法提供会计账簿、会计凭证等可供审计的资料，且无法核实通宝销售部资产中通宝及中宝的具体价值，销售合同的经济实质无法核实，该所无法实施必要的审计程序。本院认为：关于本案案由的问题。杨镜平签署《股东合作协议书》，虽然该协议书载明拟设立的是“广州市天河区通宝车行销售部”，但杨镜平之后在《承诺书》中承诺“作为通宝销售部股东一员，我与车行共享利润，共担风险，分享车行80%利润分配，同时按股承担车行80%的风险担当。”由此可见，杨镜平与区强、赖虹宇就“广州市天河区通宝车行销售部”即之后成立的通宝销售部，各方合伙成立通宝销售部达成了一致意思表示，现杨镜平要求返还其出资款，故本案案由应属于合伙协议纠纷。关于杨镜平要求退还120000元的问题。现因通宝销售部所依赖的经营平台已暂停，双方合伙事项已实际无法继续进行。通宝销售部因无法提供充足的审计所需材料而无法审计，导致该销售部于2017年5月1日至2018年9月30日期间的收入及支出及资产情况均无法查明。在本案无证据证明通宝销售部存在亏损的情况下，杨镜平要求通宝销售部退还120000元有理，本院予以支持。区强、赖虹宇等人作为“广州市天河区通宝车行销售部”的董事会成员，对于实际负责通宝销售部的运营事务并不持异议，理应对通宝销售部无法提供审计材料、无法审计、无法查明相应期间有关资产情况的法律不利后果承担相应的法律责任。鉴于此，区强、赖虹宇理应对通宝销售部的案涉债务承担连带清偿责任。杨镜平主张的利息诉请，缺乏依据，本院不予支持。关于余水英的责任问题。本案无证据显示余水英是通宝销售部的合伙人，故杨镜平要求余水英承担返还款项的义务缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、第三人广州市天河区珠吉通宝汽车销售部于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告杨镜平退还款项120000元；二、被告赖虹宇、区强对第三人广州市天河区珠吉通宝汽车销售部上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告杨镜平的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告赖虹宇、区强及第三人广州市天河区珠吉通宝汽车销售部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  林 强人民陪审员  刘丽娟人民陪审员  陈美芳二〇二〇年七月十七日书 记 员  钟文康附一：本案判决主要法律依据《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。附二：申请执行事项根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”