浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0104民初3448号原告吕少茶，女，1982年2月25日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托代理人傅康、姚佳亮，浙江六和律师事务所律师。被告张金玉，女，1980年8月9日出生，汉族，住杭州市江干区。被告汪清，女，1969年9月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。被告俞雅芳，女，1974年2月14日出生，汉族，住杭州市上城区。被告汪秀琳，女，1982年2月22日出生，汉族，住杭州市江干区。被告施午云，女，1974年5月18日出生，汉族，住杭州市西湖区。原告吕少茶诉被告张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云合伙协议纠纷一案，于2019年4月4日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员张宏独任审判，于2019年9月25日公开开庭进行了审理，原告吕少茶及其委托代理人傅康，被告张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕少茶诉称，2018年8月21日，原告与五被告签订《出资协议书》，约定共同设立杭州艺唐城培训有限公司（以下简称“公司”），最终以公司登记机关核准的为准，注册资金40万元，实际投资额为250万元，公司经营范围为：文化艺术交流活动组织、策划、文具销售、绘画培训、语言培训等。具体投资金额及比例为：原告出资37.5万元，占15%；被告一出资37.5万元，占15%；被告二出资100万元，占40%；被告三出资50万元，占20%；被告四出资15万元，占6%；被告五出资10万元，占4%。原告于2018年5月3日通过支付宝分5次向被告一的银行账户打入出资款40200元，于2018年8月27日通过支付宝分5次向拟设公司负责财务的王洁丽支付出资款5万元，分2次向被告一银行账户打入出资款22300元，于2018年9月15日通过银行转账的形式向被告一打入出资款187500元，以上共计30万元。签署上述《出资协议书》后，因原告与被告的经营理念不合，故公司一直未予设立。2018年12月20日，在未通知原告的情况下，五被告重新设立了杭州艺棠艺术培训有限公司，经营范围与《出资协议书》基本一致，股权结构除被告五出资比例由4%变更为19%，其余与《出资协议书》一致。因此，出资协议书的合同目的已无法实现，原告于2018年12月21日向被告寄送《关于付诸法律起诉的告知函》，要求被告返还原告的出资款30万元。被告于2018年12月25日已签收上述告知函，但至今未返还原告上述出资款。综上，由于《出资协议书》的合同目的已无法实现，原告已明确告知被告解除《出资协议书》的意思表示，被告已收到原告的告知函，因此，《出资协议书》已于被告签收之日即2018年12月25日解除，被告一应返还原告相应出资款，被告二、被告三、被告四、被告五应承担连带责任。为此，原告请求判令：一、确认原告与被告一、被告二、被告三、被告四、被告五签署的《出资协议书》于2018年12月25日已解除；二、被告一返还出资款人民币30万元，被告二、被告三、被告四、被告五承担连带责任；三、被告一支付原告资金占用费人民币2928元（暂计自2018年12月26日至2019年3月11日，按照年息4.75%计算，之后按照年息4.75%支付至实际付清之日止）。前述一、二项共计302928元，被告二、被告三、被告四、被告五承担连带责任；四、案件受理费等全部诉讼费用由被告承担。被告张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云共同辩称，第一，原告诉称的内容严重失实。客观事实是原告严重违反《出资协议书》的约定，拒不配合办理工商登记手续，构成重大违约。2018年8月，原被告各方协商一致签订《出资协议书》共同设立杭州艺唐城培训有限公司（最终名称以登记机关核准的为准，以下简称“目标公司”）。协议生效后，各投资人协商一致，总共先出资200万，每个股东按照出资协议书约定的股权比例出资，吕少茶也相应出资了30万元。然而2018年11月，目标公司在申请工商登记时，吕少茶却拒不配合办理工商登记手续，以各种借口不肯在公司设立的股东会决议、公司章程等文件上签字（详见被告提交的证据2、3），正是由于吕少茶的行为，导致公司一直无法设立。原告吕少茶的行为严重违反《出资协议书》的约定，构成根本违约，五被告有权向其主张因其违约给公司造成的损失，在此保留另行提起诉讼的权利。第二，本案的案由应为股东出资纠纷，原告定为合伙协议纠纷，有欠妥当。原告是以《出资协议书》为依据起诉的，提出的诉讼请求也是返还投资款，即本案的争议均围绕投资展开，而该出资协议书约定的本次投资方式发起设立，按照原告的诉讼请求，本案案由应当为公司减资纠纷。第三，答辩人个人不是本案适格的被告。本案原告提起诉讼，要求返还投资款30万元，但原告的投资款已经进入目标公司的注册资本和资本公积，30万元并不是五被告收的。且不论注册资本和资本公积在何种情况下才能返还，即使如原告认为其有理由退出投资，要求返还30万元，至少其要求主张权利的对象也应是目标公司，而不是答辩人个人。答辩人个人跟原告一样，都是公司的投资人，被告一张金玉只是在公司正式设立前，将自己的银行账户借给公司使用，其银行账户只是一个工具，张金玉并不是法律意义上的收款方，原告主张张金玉还款是缺乏合同及法律依据。原告主张另外四被告承担连带清偿责任，也是没有任何合同及法律依据的。第四，原告主张解除《投资协议书》缺乏事实及法律依据。原告已按《投资协议》完成出资（绝大部分），但因其拒不配合工商登记的手续，导致其不能在工商登记上显示其持有15%股权的责任，应当由原告自行承担法律责任。原告为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，所以原告已实际取得了目标公司15%的股权，被告及目标公司也发函告知原告，其所持有的15%股权代持在施午云名下，只要原告愿意，随时都可以办理工商变更的显名手续。原告诉称其合同目的不能实现，与事实不符。原告的起诉行为，反而更加能证明，其在《出资协议书》签订，且完成出资后，至公司正式设立前，一直想退出投资的违约行为。第五，原告要求解除《出资协议书》，返还投资款的诉请，缺乏事实基础和法律依据。首先，答辩人同样作为出资人，在案涉投资协议的履行过程中不存在违约行为，反而是原告严重违反《出资协议书》的约定，原告作为违约一方根本无权主张解除合同。其诉称合同目的不能实现也是与客观事实不符，其随时都可以办理工商变更登记手续，成为显名股东。其次，原告主张解除《出资协议书》，返还投资款，不应违背《公司法》的相关规定。原告作为已取得目标公司15%股权的股东，其在案涉投资协议项下的投资款30万元已进入目标公司的注册资本和资本公积金，形成和转化为公司资产，依照公司法规定，已构成公司的财产和信用基础的一个不可分割的组成部分，未经法定程序及公司债权人的同意，股东无权请求返还，否则，将损害目标公司的财产和信用基础，损害公司债权人的利益。最高人民法院在【（2013）民申字第326号】浙江新湖集团股份有限公司与浙江玻璃股份有限公司公司增资纠纷一案中，认定股东向公司已交纳的出资无论是计入注册资本还是计入资本公积金，都形成公司资产，股东不得请求返还。综上，原告针对答辩人的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。故，答辩人请求法院查明事实后，依法驳回原告对答辩人的全部诉请。原告吕少茶为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、出资协议书一份，拟证明吕少茶、张金玉等六人约定共同出资设立公司并约定了出资比例及出资额的事实。2、转账凭证、银行账户明细一份，拟证明吕少茶向张金玉及王洁丽打入出资款30万元的事实。3、杭州艺棠艺术培训有限公司企业信用信息报告一份，拟证明张金玉、汪清、施午云、汪秀琳、俞雅芳另行设立了杭州艺棠艺术培训有限公司，且经营范围与出资协议书基本一致的事实。4、关于付诸法律起诉的告知函一份，拟证明吕少茶明确要求退出投资的事实。5、告知函一份，拟证明被告承认原告出资款30万元已到账的事实。经庭审质证，被告张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云质证意见如下：证据1、2、3三性无异议，证据4是原告单方草拟的，三性不予认可；证据5真实性无异议，是被告发给原告的函件，标注的时间是笔误，实际应为2019年6月28日。对原告提交的证据，具有真实性，本院予以认可。被告张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云为证明自己的主张，共同向本院提交以下证据：1、出资协议书一份，拟证明原被告于2018年8月21日签订《出资协议书》一份，协议约定：原被告共同出资，申请设立的有限责任公司名称为“杭州艺唐城培训有限公司”（最终以公司登记机关核准的为准），协议同时约定了各股东的出资金额及持股比例的事实。2、杭州公司设立登记申请书一份，拟证明被告按照出资协议书的约定设立杭州艺糖艺术培训学校，全体股东信息已清楚地表明吕少茶系公司发起人股东，持有公司15%的股权，五被告均在设立公司的章程、相关股东会决议、营业执照登记申请书上签字，唯独原告不配合签字，最终导致公司无法设立的事实。3、关于立即配合办理工商登记手续的告知函及EMS邮寄凭证一份，拟证明五被告多次通过电话、微信的方式要求原告签署工商登记文件，在原告不予理睬的情况下，被告书面函告要求原告履行《出资协议书》约定的义务，配合办理工商变更登记手续的事实。4、中太大唐城培训通知一份，拟证明接商场通知，所有商户必须确保2018年12月23日开始营业的事实。5、房屋租赁补充协议一份，拟证明商场通知必须于2018年12月24日开业，否则无法享受6个月的免租期的事实。6、杭州艺棠艺术培训有限公司临时股东会决议一份，拟证明原告吕少茶在出资后拒不配合办理工商登记所需文件，五被告为按约履行出资协议书和顺利享受商场的免租期以避免损失进一步扩大，只得将吕少茶所持有的15%的股权由股东施午云代持，成立杭州艺棠艺术培训有限公司的事实。7、告知函及EMS邮寄凭证一份，拟证明被告发函原告，内容是：吕少茶持有杭州艺棠艺术培训有限公司15%的股权，由于吕少茶拒不配合办理工商设立登记手续，所以其股权暂由施午云代持，公司及相关人员随时配合其办理股权显名手续的事实。8、杭州艺棠艺术培训有限公司营业执照一份。9、各股东按照出资协议书实缴的凭证一份。10、杭州艺棠艺术培训有限公司资产负债表一份。证据8-10拟共同证明以下事实：杭州艺棠艺术培训有限公司已完成设立，原告和被告的投资款均已进入艺棠公司的注册资本和资本公积，原告要求返还投资款缺乏事实及法律依据；各股东按照出资协议书的约定出资情况，投资款已经进入公司的注册资本和资本公积，已无返还的可能性；股东所有的投资款均用于公司的设立、运营。原告吕少茶质证意见如下：证据1三性无异议；证据2关联性有异议，原告并没有签署公司设立文件及章程，并非公司的发起人；证据3关联性有异议，被告是于2018年12月18日发出的告知函，告知函中明确限定原告于三日内作出答复，但是公司在2018年12月20日就已成立；证据4、5关联性有异议；证据6、7关联性有异议，原告并未同意由施午云代持股权；证据8关联性有异议，原告并未同意将原协议书的出资进入到新公司；证据9、10关联性有异议，只能证明新公司是由五被告出资，原告并未进行出资。被告张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云提供的证据，本院认证如下：证据1、2、3、6、7、8、9、10具有真实性，本院予以认可，证据4、5与本案无关，本院不予认可。根据证据的认定以及当事人在庭审中的陈述，本院确认下列事实：2018年8月21日，原告吕少茶与被告张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云等五被告共同签订《出资协议书》一份，约定一致同意共同出资杭州艺唐城培训有限公司，最终以公司登记机关核准的为准。公司注册资金为40万元，实际投资额为250万。经营范围为文化艺术交流活动组织、策划、文具销售、绘画培训、语言培训等。其中原告吕少茶出资额为375000元，占比15%，被告汪清出资额为1000000元，占比40%，被告俞雅芳出资额为500000元，占比20%，被告张金玉出资额为375000元，占比15%，被告汪秀琳出资额为150000元，占比6%，被告施午云出资额为100000元，占比4%。原告吕少茶于2018年5月3日向被告张金玉的银行账户打入出资款40200元，于2018年8月27日向拟设公司负责财务的王洁丽支付出资款5万元，向被告张金玉银行账户打入出资款22300元，于2018年9月15日向被告张金玉的银行账户打入出资款187500元，以上共计30万元。2018年12月18日，五被告通过EMS向原告吕少茶寄送《关于立即配合办理工商登记手续的告知函》，通知原告吕少茶在收到本函之日起三日内配合办理艺糖公司的工商登记手续，签署相关文件。2018年12月20日，五被告设立杭州艺棠艺术培训有限公司，股权结构除被告施午云出资比例由4%变更为19%，其余与《出资协议书》一致。2018年12月21日，原告吕少茶向五被告出具《关于付诸法律起诉的告知函》，要求退出投资。2018年12月25日，五被告向原告出具《关于付诸法律起诉的告知函的回函》。2019年6月28日，五被告向原告吕少茶出具《告知函》一份，内容为：因原告吕少茶不配合签字导致工商无法核准，将公司名改为杭州艺棠艺术培训有限公司，原告吕少茶已出资的30万元，持有艺棠艺术15%的股权，暂由被告施午云代为持有。本院认为，本案的争议焦点在于五被告是否应当返还原告吕少茶的30万元出资款。首先，五被告在2018年12月18日寄送的《关于立即配合办理工商登记手续的告知函》中，通知原告在收到本函之日起三日内配合办理工商登记手续，而五被告在2018年12月20日即设立了杭州艺棠艺术培训有限公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项之规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。原告于2018年12月21日向五被告出具《关于付诸法律起诉的告知函》并要求退出投资，符合法律规定。合同自通知到达对方时解除，故《出资协议书》于五被告收悉之日即2018年12月25日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故合同解除后，五被告应返还原告相应投资款。其次，五被告辩称原告持有杭州艺棠艺术培训有限公司15%的股权，并由被告施午云代持，此抗辩理由没有法律依据。股权代持行为作为双方法律行为，必须具备双方合意，在原告不同意的情况下，股权代持不可成立，因此原告不是杭州艺棠艺术培训有限公司的股东，本案案由不是公司减资纠纷。第三，设立人为设立法人从事的民事活动，法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。五被告对应返还的30万元投资款承担连带债务。原告主张的资金占用费，具有法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十六条、九十七条，《中华人民共和国民法总则》第七十五条之规定，判决如下：一、确认原告吕少茶与被告张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云签订的《出资协议书》于2018年12月25日解除；二、被告张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云返还原告吕少茶出资款人民币300000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云支付原告吕少茶资金占用费人民币2928元（暂计至2019年3月11日，此后以上述第二项未付金额为基数，按照年息4.75%的标准计算至实际付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币2956元，由被告张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云负担。原告吕少茶于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 员  张 宏二〇二〇年七月六日法官助理  郭卓君代书记员  姜 玲