江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0583民初7739号原告：昆山宝业房产开发有限公司裕元花园酒店分公司，住所地江苏省昆山开发区长江中路****，统一社会信用代码91320583588427178X。负责人：赵必强，该公司副总经理。委托诉讼代理人：邹卢骏,江苏安孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱亮，江苏安孚律师事务所律师。被告：郭晓溪，女，汉族，1989年2月10日生，住天津市南开区。原告昆山宝业房产开发有限公司裕元花园酒店分公司（以下简称昆山裕元花园酒店）与被告郭晓溪劳动争议一案，本院于2019年5月21日立案受理后，依法适用简易程序由审判员李加好独任审判，于2019年7月13日公开开庭进行了审理。原告昆山裕元花园酒店委托诉讼代理人邹卢骏、朱亮、被告郭晓溪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆山裕元花园酒店向本院提出诉讼请求：1、请求判令昆山裕元花园酒店无需支付郭晓溪违法解除劳动合同赔偿金352980元。2、本案全部诉讼费用由郭晓溪承担。事实与理由：1、郭晓溪申请仲裁之时，原、被告双方并未解除劳动合同，郭晓溪向我方主张赔偿金没有依据。原、被告双方于2018年8月27日签订劳动合同，郭晓溪在昆山裕元花园酒店提供劳动的期间内，昆山裕元花园酒店从未单方解除劳动合同。自2020年春节后，郭晓溪在没有请假的情况下未按时返还昆山裕元花园酒店，且根据昆山裕元花园酒店离职流程之规定：“正式员工辞职需要提前30天以书面形式向部门递交辞职申请，辞职申请需经部门负责人、人力资源部审核，按审批权限向上级逐级报批，经批准后才可办理相关离职流程”。郭晓溪既未请假，也未与昆山裕元花园酒店提出解除劳动合同及办理工作交接手续，而是直接向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因此，郭晓溪向昆山裕元花园酒店主张赔偿金没有事实和依据。2、郭晓溪在昆山裕元花园酒店任职期间，多次未达到经营考核指标，昆山裕元花园酒店已对其进行调岗，即便原、被告解除劳动合同，也并非是违法解除劳动合同。郭晓溪入职昆山裕元花园酒店后任副总经理、销售负责人职位，主要负责昆山裕元花园酒店销售经营事项，销售业绩是郭晓溪重要的工作任务之一，根据昆山裕元花园酒店集团公司2019年度酒店板块经营考核办法之通知：“酒店完成率在95%以上视为不合格予以通报，酒店销售负责人给予警示牌一枚，销售负责人累计3枚警示牌须降职降薪或劝退”。根据原、被告双方签订的劳动合同之约定：“如乙方连续两个月未完成所在部门或所在工作小组当月公布的个人绩效目标任务时，视为不能胜任该工作岗位”。郭晓溪在任职期间连续多次未完成销售经营业绩指标，被多次通报批评并给予警示牌。因郭晓溪不能胜任前述工作，2019年9月被给予降职降薪一次，其工作岗位也由副总经理调整为总经理助理，昆山裕元花园酒店在对郭晓溪调岗后，其所负责的销售经营情况仍然不能达到业绩指标，故即使解除，昆山裕元花园酒店也有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第40条之规定与郭晓溪解除劳动合同。但实际情况为，在昆山裕元花园酒店拟考虑解除劳动合同前，郭晓溪通过微信等非正式渠道了解到该情况，故以准备找新的工作为由，私自篡改昆山裕元花园酒店的员工变动表，并在表中自行勾选“开除”选项后进行盖章。因此，在郭晓溪自身存在过错的情形下，急于解除劳动合同并因此要求昆山裕元花园酒店支付解除劳动合同赔偿金的请求不具备合法性和合理性。3、郭晓溪主张的劳动年限、赔偿数额计算错误，与实际情况不符。根据原、被告于2018年8月27日签订的劳动合同，其约定的劳动期限为三年，即自2018年8月1日起至2021年7月31日止，试用期从2018年8月1日起至2018年10月31日止。故郭晓溪在昆山裕元花园酒店工作的劳动年限应自2018年8月1日开始计算。同时，昆山裕元花园酒店并非违法解除，不应向郭晓溪支付赔偿金。退一步讲，根据苏州市统计局发布的官方数据2018年度苏州市城镇私营单位从业人员年平均工资为人民币58333元，月平均工资为人民币4861.08元；2018年度苏州市城镇非私营单位从业人员年平均工资为人民币94124元，月平均工资为人民币7843.67元。而昆山裕元花园酒店为城镇私营单位，即便计算赔偿金，其计算基数也应按城镇私营单位的月平均工资作为基数进行计算。因此，原裁决书对于劳动年限和赔偿数额计算错误。综上，本案已于2020年3月24日经过劳动仲裁前置程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国劳动仲裁法》的规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院从维护和谐、诚信、稳定、公平的劳动用工环境的角度，在查明事实的基础上支持诉请。被告郭晓溪辩称：1、本人申请仲裁之时，双方已经解除劳动合同，该解除系违法解除。本人于2012年8月29日入职，于2020年1月7日被通知开除，1月9号发通知变更本人业务流程，1月15日出具员工变动表，1月31日正式解除劳动合同。本人于2020年2月3日向昆山仲裁委提出仲裁申请，申请仲裁之时，双方已经解除劳动合同，且没有任何理由，本人提交的员工变动表、离职证明均可证明申请仲裁之时双方已经解除劳动合同，该解除系非法解除。2、本人被通知解除劳动合同并不符合劳动合同法第三十九条中所规定的任何一种情况，该解除系违法解除。本人提交的证据4、证据5、证据6与张某、冀某的录音光盘及文字材料均可证明，公司直属上司总经理张某并不知道公司为何要急于要将本人开除，同时认可本人工作能力，认为公司业绩不好与本人无关，且经过本人再三确认，公司根本不允许调职、不允许年后、不允许缓和且任何机会不再给。且本人提供的员工变动表为打印版，系公司开具至本人，有总经理张某亲笔签名，公司加盖公章，非本人人为可操作范围，公司随意开除员工，法律意识淡薄，侵害劳动者权益习以为常，自知违法后不知悔改反而捏造事实，通知与本人解除劳动合同不符合劳动合同法中任何一条规定，系违法解除。3、本人主张的劳动年限、赔偿数额计算无误。本人于2012年8月29日入职公司，本人提交的证据10共享服务中心系统截图，可证明入职信息和日期；证据9离职证明，有总经理张某的亲笔签字同时加盖公司公章，可证明工作年限被认可；证据12调职申请表，有总经理张某的亲笔签字证明工作年限，证据13调职接收函，有公司加盖人力资源章，可证明工作年限。本人提供的证据2019年1月至2020年3月的银行流水是公司认可的，因超出苏州市2019年的社会职工平均工资(7844元/月)的三倍，因此由昆山仲裁委结合本人工作年限，计算得出公司应当支付本人违法解除劳动合同的赔偿金352980元，符合事实，有理有据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和审查认定的证据，本院确定以下事实：2012年8月29日，郭晓溪入职广东惠州碧桂园集团酒店板块。2018年8月1日，郭晓溪调职进入昆山裕元花园酒店，调出申请表上记载入职日期为“2012年8月29日”，现任部门为“惠州碧桂园润杨溪谷温泉酒店”，调职后部门为“碧桂园酒店集团十二区昆山酒店”（即本案原告昆山裕元花园酒店），调出部门、调入部门、人力资源部意见处均有负责人签字确认，调职接收函上盖有碧桂园凤凰城酒店（南京）人力资源部印章。惠州碧桂园润杨溪谷温泉酒店与昆山裕元花园酒店同属碧桂园集团酒店板块，张某为碧桂园酒店十二区区域总经理，冀某为碧桂园凤凰酒店管理公司总经理。2018年8月28日，郭晓溪与昆山裕元花园酒店签订了劳动合同，合同期限为2018年8月1日至2021年7月31日，工作岗位为总经理助理，工作地点为碧桂园集团及属下项目所在地。2019年5月，郭晓溪晋升为副总经理，后因酒店业绩原因于2019年9月降职为总经理助理。2020年1月7日，郭晓溪与张某沟通时，张某表示认可郭晓溪的工作能力，但公司上级不同意调动，不允许调职，“所有的机会都不再给”。2020年1月8日，郭晓溪与冀某沟通时，郭晓溪希望能缓到过完年，冀某表示昆山的业绩太差了，“职场就是这样，没有机会了”。根据郭晓溪提供的张某与冀某的微信聊天记录记载，张某表示昆山酒店餐饮调整较多会有影响，希望平稳过渡第一季度。冀某表示“劝退吧，没机会了”。张某又表示能否将郭晓溪调岗做拓展业务，冀某表示不可以。根据郭晓溪提供的员工变动表记载，其入职日期为2012年8月29日，变动情况勾选为开除，开除选项上盖有昆山裕元花园酒店公章，生效日期为2020年1月31日，张某在总经理意见处签字确认。2020年1月31日，昆山裕元花园酒店出具了离职证明，上载明“兹有我集团员工郭晓溪，于2012年8月29日至2020年1月31日期间在职，离职前担任副总经理职务，现已办理完离职手续”，该离职证明下方盖有昆山裕元花园酒店公章并有张某签字确认。后郭晓溪向昆山仲裁委申请劳动仲裁，要求昆山裕元花园酒店支付违法解除劳动合同赔偿金384405元。该委于2020年4月13日作出裁决，自裁决生效之日起三日内，昆山裕元花园酒店支付郭晓溪违法解除劳动合同赔偿金352980元。昆山裕元花园酒店对该仲裁裁决结果不服，遂诉至本院。根据昆山劳动就业系统查询记录显示，昆山裕元花园酒店已于2020年2月10日为申请人办理了退工手续，退工日期为2020年2月1日，离职原因为本人离职。庭审中，双方均表示对仲裁查明的郭晓溪在职期间平均工资为25627元/月无异议。本院认为：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。首先，关于郭晓溪与昆山裕元花园酒店是否已解除劳动关系的问题。根据员工变动表及离职证明记载，昆山裕元花园酒店于2020年1月31日作出了开除郭晓溪的决定。昆山裕元花园酒店辩称系郭晓溪篡改公司员工变动表，勾选开除选项后进行盖章，但并未提供充足证据证明其主张，该员工变动表及离职证明均盖有昆山裕元花园酒店公章，且有总经理张某签字确认，本院认可其效力。结合昆山劳动就业系统中查询到的郭晓溪的退工记录以及郭晓溪与张某、冀某的谈话录音内容，本院确认昆山裕元花园酒店单方面解除了与郭晓溪的劳动关系。其次，关于该解除劳动关系是否系违法解除的问题。昆山裕元花园酒店辩称因郭晓溪业务能力原因导致未能达到酒店销售经营业绩指标，且在降职后销售经营情况仍未能达标，故解除劳动合同行为并非违法解除。本院认为，郭晓溪作为酒店副总经理，酒店销售经营业绩未达指标应当承担一定的领导责任，但并无证据证明其工作中存在严重失职、营私舞弊的情况，同时仅凭未达公司内部制定的经营指标也无法证明公司遭受了重大损失。即便郭晓溪的工作能力不足以担任酒店领导层，公司在不给予其缓冲期、不给予其调岗机会的情况下，未经合法程序直接与郭晓溪解除了劳动关系。因此，本院认定昆山裕元花园酒店解除与郭晓溪的劳动关系系违法解除。再次，关于违法解除劳动合同赔偿金的金额问题。昆山裕元花园酒店主张双方系2018年8月签订的劳动合同，劳动年限应当自2018年8月1日起计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。郭晓溪调职进入的昆山裕元花园酒店与其调职前所在的惠州碧桂园润杨溪谷温泉酒店同属碧桂园集团酒店板块，且有调职申请表及调职接收函为证，昆山裕元花园酒店未提供证据证明郭晓溪在调职进入昆山裕元花园酒店时已经获得了相应的经济补偿，同时在昆山裕元花园酒店出具的离职证明上也载明了郭晓溪于2012年8月29日至2020年1月31日在职，故郭晓溪的工作年限应当连续计算。因郭晓溪的平均工资为25627元/月，超出了苏州市2019年社会职工平均工资7844元/月的三倍，故赔偿金以苏州市2019年社会职工平均工资的三倍即23532元为标准计算，结合郭晓溪的工作年限，本院认定昆山裕元花园酒店应当支付违法解除劳动合同赔偿金352980元（23532*7.5*2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告昆山宝业房产开发有限公司裕元花园酒店分公司于本判决生效之日起十日内支付被告郭晓溪违法解除劳动合同赔偿金352980元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费10元，减半收取5元，由原告昆山宝业房产开发有限公司裕元花园酒店分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号********。审 判 员 李加好二〇二〇年七月二十日法官助理 顾 淳书 记 员 苏 浩