甘肃省庄浪县人民法院刑事判决书（2020）甘0825刑初37号公诉机关甘肃省庄浪县人民检察院。被告人张某，户籍地陕西省三原县，住陕西省三原县。辩护人王某，甘肃诚益通律师事务所律师。庄浪县人民检察院以庄检公诉刑诉（2020）26号起诉书指控被告人张某犯诈骗罪，于2020年3月24日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。庄浪县人民检察院指派检察员马某出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人王某到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2017年4月，魏柏华（已判决）在××庄浪籍男子李某1、沈某、刘某等人。魏柏华向李某1介绍说自己认识被告人张某，并称张某为“风水大师”，能“作法”驱邪避灾。2018年11月28日，李某1因涉嫌犯罪被刑事拘留，同年12月27日，沈某根据李某1的嘱托联系魏柏华，让魏柏华联系张某为李某1家“安置”一下。魏柏华称风水大师不好联系且费用比较高，沈某表示费用不是问题，魏柏华在得知刘某愿意替李某1垫付“安置”费用后，答应联系张某。2018年12月29日，张某与魏柏华应约来到李某1家里，张某说李某1家的房子布局不好，东北角很脏不干净，且李某1居住的房子下面有暗室，阴气太重，影响“气场”，但经过自己的“安置”会有所好转。张某遂画了几道符燃烧“作法”，并让李某1家人在暗室安装常明灯，连续一周在东南方向马路上燃烧黄纸。事后，魏柏华和张某返回宾馆，靳某受刘某的委托将5万元费用拿到宾馆交给魏柏华，魏柏华将5万元转给张某后，张某当场分给魏柏华1万元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证立案决定书、证人潘某的证言、被害人李某1的陈述、被告人张某的供述与辩解、现场勘查笔录等证据。公诉机关认为，被告人张某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，建议判处被告人有期徒刑三至四年，并处罚金。被告人张某辩称其的行为不构成诈骗罪。其本是画家，为提升艺术造诣才研习易经看风水的。2018年12月26日，其接到魏小林（即魏柏华）的电话，于同月27日到达甘肃庄浪的李某1家中，给李某1家看风水，未弄虚作假做“法术”，亦未收取李某1的钱，因为李某1是魏小林介绍给其未见面的学生，其是来帮忙的。看风水结束后于同月28日返回陕西。在给李某1家看完风水后，李某1朋友刘某请其吃饭并向其求画，其就给了他两幅画。后刘某于2019年1月7日发信息问其有无收到5万元画钱，并说给魏小林的5万元是画钱，其给魏小林打电话欲问此事，但打不通电话。2019年元月，其妻与司机来庄浪核实此事，找魏小林未果。被告人张某的辩护人王某发表了以下辩护意见，被告人张某的行为不构成诈骗罪。一是张某主观上不具有诈骗的故意。张某没有与魏柏华共谋。二是张某主观上没有非法占有的目的。张某为收李某1为徒弟，应魏柏华的请求给李某1帮忙，既未打算收钱，也未收取任何财物。三是张某客观上不存在“虚构事实，隐瞒真相”的行为。张某为李某1家看完风水，只是告诉他们会平顺一些。四是从犯罪行为到损害结果上看，被害人没有遭受损失。李某1也不是一般意义上的受害人。魏柏华自作主张让刘某支出费用，解决他们之间的债权债务问题，与李某1的委托相悖。五是无直接证据证明张某收到了5万元“酬劳”，只有涉案利害关系人魏柏华自认的1万元。如果法庭不认可辩护人的意见，建议法庭注意以下对被告人有利的情节，张某系初犯、偶犯，应当从轻处罚，建议适用缓刑。经审理查明，2018年11月28日，被害人李某1因涉嫌犯罪被刑事拘留，同年12月27日，沈某根据李某1的嘱托联系魏柏华（已判决），让魏柏华联系被告人张某为李某1家看风水“安置”一下，为李某1“消灾”。魏柏华与沈某商议好费用后，以5万元的费用联系到被告人张某来庄浪县为李某1家看风水。2018年12月29日，被告人与魏柏华来到李某1家中，被告人说李某1家的房子布局不好，东北角不干净，且李某1居住的房子下面有暗室，阴气太重，影响“气场”，但经过自己的“安置”会平顺。被告人遂画了几道符烧点，并让李某1家人在暗室安装常明灯，连续一周在东南方向马路上燃烧黄纸。约一小时后，被告人与魏柏华等返回宾馆。中午饭后，靳某受刘某的委托将5万元费用交给魏柏华，魏柏华将5万元转给被告人后，被告人当场分给魏柏华1万元。2019年元月，被告人家属欲向李某1家属退钱款，李某1家属未收取。2020年5月27日，李某1向被告人出具了谅解书。上述事实，有下列证据证实：1、书证（1）受案登记表、立案决定书，证实庄浪县公安局于2019年1月8日立案侦查。（2）案件来源，抓获经过，证实于2019年12月8日，侦查机关在西安市将被告人抓获归案。（3）被告人基本情况、户籍信息情况、社会危险性情况说明表，证明被告人身份信息等方面的事实。（4）刑事判决书，证实同案犯魏柏华因诈骗罪被庄浪县人民法院于2019年7月11日判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金10000元。2.被告人的供述与辩解（1）被告人张某的供述与辩解，2018年12月26日早上，魏柏华打电话让其来庄浪县给一被刑拘的朋友看风水，下午其到庄浪县，当晚魏小林也入住该宾馆。第二天九时其与魏小林来到目的地，发现家中有一座锅炉房，其根据《易经》所载认为是“火烧天门”，家中男主人肝气郁结，容易上头。其来到二楼，看见客厅墙上挂有一把宝剑，根据《易经》所载，认为容易引起口舌是非，加之主卧下面的房子阴暗湿潮，晦气太重。后其用黄纸在房子里烧了一下就回到宾馆。中午其与魏小林还有几个男子一起吃的午饭。晚上刘某来宾馆请其吃饭并索要画作。其给李某1家看风水没有拿报酬。其是为提升艺术造诣才研习《易经》看风水的。（2）同案被告人魏柏华的供述，2018年12月26日凌晨，李某1联系其让务必联系张大师，来他家里安置一下。2018年12月26日早上，其与刘某通电话说张大师到庄浪来费用比较高，大约要五、六万元，如果这个费用能保障了其就联系，刘某答应了。后其给张某打电话说，李某1出事情被拘留了，你能不能到庄浪给他家里安置一下，费用不是啥问题。张某答应了，说是要5万元费用。2018年12月28日张某来到庄浪，张某让潘某先准备做法事用的毛笔、朱砂、黄纸等。第二天做法事时，张某拿出他在A4纸上画的李某1家房子布局，能与李某1家的情况对上，其感觉很神奇。张某又说李某1家把KTV开到家里，说脏得很。又说有间房子下面的锅炉房位置不好是暗室，对上面房子的“气场”有影响。又让李某1家人在暗室安装常明灯，并连续一周在东南方向的马路上烧点黄纸。做完法事回到宾馆，吃中午饭时，靳某给了其5万元，说是给张某做法事的费用，其来到张某房间将5万元交给他，说是主家付的费用，并说这钱怕不敢拿，李某1犯了好多事。张某说事情不大，没关系。张某给其1万元，自己拿了4万元。其做这事的动机就是贪图便宜。李某1与张某不认识。3.证人证言（1）证人靳某证实，2018年12月29日，其应刘某的要求去庄浪县洛城宾馆，在305房间看见潘某和魏姓、张姓男子。其把5万元交给了魏姓男子，他接过现金就上楼了。（2）证人李某2证实，李某1是其丈夫。在李某1被拘留后十几天，2018年12月29日10时许，其姐夫潘某带着张姓风水大师和魏柏华来“作法”安置家里，张姓男子看了一会儿其家环境，用朱砂在三张黄纸上画了符，在二楼客厅、卫生间、一楼房间三处烧点了。又说其家锅炉房、卫生间不合适，安置后会稍微好点。事后听说他们收了5万元。过后六、七天，有外地一女一男来到其家，女的说姓张的风水大师和姓魏男子拿了其家5万元，他们过来把钱退了，其没有收他们的钱。（3）证人潘某证实，其是李某1二姐夫。2018年12月26日晚上，朋友沈某打电话说李某1被拘留当天吩咐他让联系一名风水先生给家里讲个迷信。12月27日，沈某说魏柏华认识西安一名姓张的大师。12月28日下午，其与魏柏华到庄浪后，张大师已经先到并入住县城洛城宾馆的305房间。其在305房间隔壁给魏柏华登记了一间房子（房号307）。魏柏华与张大师谈话时，张大师喊魏柏华“哥”。12月29日张大师在李某1家做了法事。当天11时许，魏柏华和张大师回宾馆，其、靳某等人陪魏、张两人吃饭。张大师吃完先回房间，靳某给了魏柏华5万元，说是刘某让他把钱拿来的，是给张大师的酬劳费。中午吃过饭，魏柏华去305张大师房间。（4）证人刘某证实，2018年12月27日，魏柏华给其打电话说他认识一个叫张某的奇门大师，能替人消灾解难，给李某1讲个迷信。其说既然这么灵验，就把张大师请来给李某1做个法事消灾解难。魏柏华说张大师出场费很高，一般人是十万元，他与张大师是朋友能便宜，还说潘某已经在他家里了。后其给魏柏华说能凑5万元，魏柏华说能行。12月28日，其让朋友王双保去了秦安高铁站把张大师接到庄浪，入住洛城宾馆305房间。12月29日，其让靳某将5万元费用交给魏柏华。（5）证人李某3证实，2019年12月29日上午，张某与魏柏华来到其家讲迷信。张某到家后说门前KTV很脏，一间住房在黑洞上，锅炉房的位置不好。他画了几道符，在院子里烧了，说这样家里就平顺了，前后约一小时。（6）证人沈某证实，其与李某1是朋友。李某1被拘留时对其说如果进去7天出不来，就让其给他姐夫潘某捎话联系一名风水大师把家里安置一下。4.被害人李某1陈述，其因涉嫌危险驾驶、妨害公务罪被刑事拘留时对朋友沈某说，如果其在7天内还不能出来，就让魏柏华联系张某把家里安置一下。5.辨认笔录、照片，证实魏柏华、张某实施诈骗作案现场为庄浪县水洛镇西关村十社“威尼斯会所”旁边，李某1家住宅。6.现场勘验笔录，证实案发现场情况。本院认为，被告人张某以非法占有为目的，与同伙骗取他人数额巨大财物的行为，构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。关于被告人张某是否收取了被害人5万元的问题。同案被告人魏柏华证实，靳某给其5万元做法事的费用，其到宾馆房间将5万元交给张某，张某给了其1万元，自己拿了4万元；证人靳某证实其将5万元交给了魏柏华；证人潘某证实靳某给了魏柏华5万元，午饭后魏柏华去了张某房间；证人李某2证实，看风水后六、七天有外地一女一男来到其家，女的说张姓风水大师和魏姓男子拿了其家的5万元钱，他们过来退钱。被告人供述证实，2019年元月，其妻与司机来庄浪核实此事。通过上述证据可以认定起诉书指控被告人张某与同案犯魏柏华通过看风水收取被害人5万元的事实成立。关于被告人张某是否虚构事实，隐瞒真相的问题。被告人张某以画符烧纸等形式为被刑拘的被害人“看风水”，以使被害人陷入或维持会变“好”的错误认识，符合诈骗犯罪中的虚构事实、隐瞒真相的犯罪构成。被害人基于错误认识而委托他人或者他人基于错误认识处分财产，不影响诈骗犯罪的成立。对被告人及其辩护人认为张某不构成诈骗罪的辩解、辩护意见不予以采纳。被告人张某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人系初犯、偶犯，可从轻处罚，对辩护人的该部分辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月8日起至2022年12月7日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人张某退赔被害人李某140000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长 万晓斌人民陪审员 魏天安人民陪审员 苏海霞二○二○年七月二十日书记员 贾 慧