河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2967号上诉人（原审被告）：司马利强，男，1975年10月18日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：王**，河南品缔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西希翼建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市未央区北二环**金泰财富中心****。法定代表人：耿永波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：詹吉琼，郧西县夹河镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南明安建设集团有限公司，住所地河，住所地河南省洛阳市西工区九都路**院**楼v>法定代表人：韩作茹，该公司总经理。委托诉讼搭理人：李保利，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南中民置业有限公司，住所地河南，住所地河南省洛阳市洛龙区龙门镇王山村王山路******>法定代表人：石战超。上诉人司马利强因与被上诉人陕西希翼建筑劳务有限公司（以下简称希翼公司）、河南明安建设集团有限公司（以下简称明安公司）、河南中民置业有限公司（以下简称中民置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2019）豫0328民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人司马利强的委托诉讼代理人王**，被上诉人希翼公司的委托诉讼代理人张辉、詹吉琼，明安公司的委托诉讼代理人李保利到庭参加诉讼。中民置业经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司马利强上诉请求：1.撤销一审判决;2.发回重审或依法改判。2、本案二审诉讼费由希翼公司、明安公司、中民置业承担。事实与理由：一审对事实认定存在错误。1.一审认定希翼公司为实际施工人的事实存在错误,案涉工程实际是由张辉借用希翼公司资质进行施工，所以本案应由张辉作为原告,希翼公司应为被告。2.一审认定本案工程款存在错误,认定张辉与司马利强所签字的工程涉及平方数作为工程款最终结算依据，而未考虑到双方合同中约定的单价所包含的工程内容。张辉并未实际施工的项目应当结合实际情况从约定单价中扣除后计算。希翼公司辩称，司马利强的上诉理由不能成立，一审认定的事实正确，程序合法，认定事实理由成立，请求依法驳回上诉。1.张辉作为希翼公司的工人代表，工程施工合同签订以及所有的行为都有个人委托，其行为也就希翼公司的行为。2.一审认定的事实是案涉双方及司马利强出具的结算单据和双方签订合同的单价作为结算依据的。明安公司辩称，其同意司马利强的上诉意见。中民置业未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。希翼公司向一审法院起诉请求：1.判决明安公司、中民置业、司马利强共同偿还希翼公司建筑工程款1820794元；2.判决明安公司、中民置业、司马利强赔偿其拖欠希翼公司上述工程款自2015年12月1日至本案判决生效期间的违约金364158.8元(合同中约定：违约方应承担总工程款20%的违约金)；3.判决本案诉讼费由明安公司、中民置业、司马利强共同承担。一审法院认定事实：司马利强借用洛阳明安建筑工程有限公司的资质，负责建设中民置业开发的洛宁县车城一号新世纪佳苑二期的房地产工程。2012年4月5日司马利强与公司项目经理张辉签订了《建设工程施工劳务大清包合同》，将新世纪佳苑2#-7#工程施工图纸内的所有土建施工的框剪结构、一层地下室、地上十一层、6、地上**-7#层砖混结构的所有土建施工内容承包给希翼公司，以实际面积为准进行结算。双方对各自权利义务进行了约定，合同第16条约定“劳务报酬为一次包死，不再调整，基础按车库建筑面积0.5计算，其它按有关建筑面积计算规则执行。框剪结构每平方340元，砖混每平方220元”。第18条约定劳务报酬的中间支付办法。24.1、24.2约定：工程承包人违反合同第十八条约定，不按时向劳务分包人支付劳务报酬，应承担违约责任。第23.1、23.2约定：全部工作完成，经工程承包人认可后面28天内，劳务分包人，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终结算，工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后1个月内进行核实，予以确认或者提出修改意见。2012年11月9日司马利强与张辉签订补充合同，对劳务大清包施工经合同经甲乙双方协商作以下修改：砖混部分结算按每平方240元，框架每平方340元。2019年1月30日，张辉与司马利强对张辉方施工的建筑面积进行结算：砖混面积6227平方，基础面积2067、框架面积25789平方，基础面积及框架面积27856平方。另查明：1.司马利强与中民置业于2017年7月16日进行工程结算后出具工程结算单，中民置业欠工程款491万。明安公司于2019年1月29日对该491万元提起诉讼，请求法院判令中民置业支付工程款491万元及退回保证金40万元，双方在诉讼中达成调解协议（扣除了工程决算后中民置业给付的款项63万元），中民置业给付明安公司下欠工程款428万元和应退保证金，并约定了付款办法及时间，本院于2019年4月22日出具（2019）豫0328民初142号民事调解书，对调解协议予以确认。2.希翼公司认可司马利强给付的工程款为9144726元。一审法院认为，司马利强作为实际施工人借用明安公司的资质建设中民置业发包的新世纪佳苑二期工程，司马利强又将该工程2#-7#承包给希翼公司建设，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定认定无效”，故司马利强与希翼公司之间签订的劳务大清包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”，本案中中民置业已经与司马利强进行了工程结算，司马利强于2019年1月30日与希翼公司项目经理张辉进行了建筑面积结算，并且该建设工程业主现已经入住，应当按照与希翼公司的结算面积给付下欠工程款。明安公司将资质借用给无资质的司马利强承包中民置业的建筑工程，明显违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条的规定,应与该承包人一并承担连带付款责任，且明安公司与中民置业对于司马利强与中民置业结算的工程款达成了调解协议，由中民置业给付明安公司下欠工程款428万元。故明安公司应当与司马利强一起共同给付希翼公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，在本案中，中民置业在司马利强欠付希翼公司的工程款范围内承担连带责任。明安公司辩称是中民置业借用其公司的资质自行开发房产，其公司未参与建设，不应承担付款责任。因明安公司已经对中民置业应付工程款提起诉讼并与中民置业达成调解协议，由中民置业给付其工程款，故不予采纳。司马利强辩称面积结算单据中其中地下室车库面积2067平方应当乘0.5，因其本人提交的证据及本人庭审认可地下室面积为基础面积是2255.99平方（已经乘过0.5），其辩称不予采纳。司马利强另辩称应根据希翼公司实际施工面积给付工程款，扣除未施工部分，因双方已经对施工面积进行结算，其辩称不予采纳。希翼公司认可司马利强已经给付的工程款为9144726元，司马利强辩称已给付希翼公司工程款9187326元，希翼公司对2019年春节前夕从中民置业拉了14件白酒（每件750元）予以认可，对于其他双方有差错的工程款及白酒数量，因司马利强未提交证据证实，一审法院认可希翼公司已经得到的工程款为9144726+14×750=9155226元。明安公司、中民置业、司马利强应付工程款为6227×240+27856×340-9155226=1810294元。希翼公司另要求明安公司、中民置业、司马利强承担自2015年12月1日至本案判决生效期间拖欠工程款的20%违约金，因双方签订的劳务大清包合同无效，故合同中关于违约金的约定亦无效，且双方于2019年1月30日进行面积结算，可比照年利率6%计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、司马利强、明安公司限本判决生效后十日内一次性给付希翼公司工程款1810294元；并按照年利率6%承担1810294元从2019年1月30日至生效判决确定的给付之日止的利息；二、中民置业对以上款项在未给付明安公司的工程款范围内承担连带清偿责任；三、希翼公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，张辉作为希翼公司的委托诉讼代理人参与本案一、二审诉讼，并未对希翼公司作为本案原告主张欠付工程权利提出异议，且张辉自认其系希翼公司在案涉工程中的项目经理，故司马利强上诉称应由张辉作为本案原告的上诉主张，于法无据，本院不予支持。因司马利强与希翼公司签订的为固定单价合同，在签订案涉劳务合同时双方已经对砖混、框剪施工面积的单价作出明确约定，至2019年1月30日双方才对施工面积进行结算，一审根据双方结算面积结合固定单价计算工程款，处理并无不当。关于司马利强上诉称一审依据双方出具的面积结算单计算工程价款错误，未实际考虑减少的工程量的主张，与双方实际对工程量的结算不相符，本院不予支持。综上所述，司马利强的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21093元，由司马利强负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年七月十五日书记员  王静楠