广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初1190号原告：文清，女，1977年7月26日出生，汉族，住江西省，委托诉讼代理人：汤刚，广州市花都区新雅街法律服务所法律工作者。被告：董彪，男，1963年6月20日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。被告：徐爱丽，女，1964年7月18日出生，回族，住云南省昆明市盘龙区。第三人：广州鑫炉餐饮有限责任公司，住所地广东省广州市白云区均禾街新石路石佳路清湖牌坊旁金铂广场**A156-A158档。法定代表人：董彪，总经理。两被告及第三人共同的委托诉讼代理人：郭金亮，广东启兴律师事务所律师。原告文清与被告董彪、徐爱丽，第三人广州鑫炉餐饮有限责任公司（以下简称鑫炉公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告文清的委托诉讼代理人汤刚，被告董彪、徐爱丽以及第三人鑫炉公司的共同委托诉讼代理人郭金亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告文清诉称：原告与被告徐爱丽系朋友关系，两被告系夫妻关系。2016年3月25日，原告与两被告签订《餐厅参股协议》（以下简称参股协议），协议约定原告投资30万元合股（合伙）在广州市白云区经营广州鑫炉餐饮有限公司龙归金铂广场分店（以下简称鑫炉龙归店），原告占该店20%的股权，参股协议约定由被告负责经营管理，原告不参与具体经营管理，每月月底，被告向原告提供财务报表。从双方合股（合伙）至今，被告一直不按时向原告提供会计报表，鑫炉龙归店一直盈利，但被告却未向原告支付过任何盈利分红，被告的行为已经严重违反参股协议的义务。原告多次与被告沟通均未果，2019年8月29日，原告向两被告发出法律服务所函，通知两被告解除参股协议并退还投资款及支付分红款，但被告只是在2019年9月18日向原告支付了56000元分红款，其它款项至今未支付。故此，请求法院判令：一、原、被告2016年3月25日签订的参股协议在2019年9月30日解除；二、被告退还原告鑫炉龙归店投资款300000元、分红款242649.37元及利息（从2019年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）；三、本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确上述利息按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告董彪、徐爱丽辩称：不同意原告全部诉讼请求。第三人成立于2016年1月15日，股东为两被告，法定代表人为被告董彪。第三人在2016年9月22日成立鑫炉龙归店，被告董彪担任负责人。原、被告在2016年3月25日签订参股协议，双方约定被告同意原告投资35万元入股鑫炉龙归店，占该分店20%股权，原告不参与经营，由被告的管理团队负责经营，合同期从签订协议至租赁合同到期之日，合同期内双方按参股比例承担盈亏。具体分红安排，由双方按照该店的账目、现金流等实际情况合理制定。双方签订参股协议后，原告分别在2016年3月26日支付入股资金100000元，2016年3月28日支付入股资金200000元，合计30万元。被告根据参股协议约定和分店实际经营状况于2019年9月18日分配56000元分红款给原告。双方是合伙关系，双方签订的参股协议合法有效，双方均应诚信履行，双方还在合伙期内，参股协议还处于有效期限内，原告提出解除合伙关系不符合双方约定的解除条件（见该协议第七条）。两被告不同意解除双方签订的参股协议。原告占有的股份比，按其实际出资额计算，不是按协议约定。双方签订的参股协议约定原告投资35万元，占龙归分店的20%股叔，原告实际履行出资30万元。鑫炉龙归店成立共投资了1907732.04元，原告投资30万元占股比是15.725479%，故原告按照出资额比例15.725479%对鑫炉龙归店的盈亏享有相应的权利与承担相应的义务。本案被告的诉讼主体是鑫炉龙归店或者第三人而不是两被告个人。本案经营主体是鑫炉龙归店，原告就鑫炉龙归店股权参股事宜与股东兼法定代表人董彪、股东徐爱丽签订的参股协议的权利义务归于经营主体鑫炉龙归店。第三人鑫炉公司述称：与两被告的答辩意见一致。经审理查明：2016年3月25日，原告与两被告签订了一份参股协议，内容为：“鉴于，甲方是《鑫炉》、《渔哥渔妹》商标商号及相关知识产权的持有人和经营人；鉴于，乙方有意按本合同的规定参股甲方位于龙归金铂广场《鑫炉》的店，而甲方也同意按本合同的规定，让乙方参股……第一条、该店位于广州市白云区龙归金铂广场《鑫炉》，系甲方向金铂广场商业集团租得，租期到2022年4月……第二条、双方一致确认，本合同仅是乙方对该店的参股，乙方对甲方的其他单店或甲方的整体经营没有其他权利；第三条、在本合同签订2天内，乙方将向参股店投资300000元，以获得在本协议有效期限内占有该店20%的股权。日后因该店经营所需，甲方认为需要对该店再追加投资或认为股东必须提供财务支持，乙方必须按20%比例认缴，以保持对该店的股权；第四条、该店的经营由甲方的管理团队负责，乙方不参与该店的具体经营管理；每月月底，甲方向乙方提供该店的财务报表。具体的分红安排，由双方按照该店的账目、现金流等实际情况合理制定；第五条、在本协议的履行过程中，如出现甲方出售店面资产的情形且该交易涉及本店，乙方需配合该交易。如出售时该店存在估值净值，则乙方分配该净值的20%；第六条、本协议自双方签字之日起生效，有效期至该店当前所租用的经营地址之租赁合同到期（指本协议签订之日，该租赁合同之有效期限，下同）之日。第七条、发生以下情形之一的，本协议终止：（一）该店因当前所租用的经营地址之业主或政府的原因而无法继续经营；（二）因该店当前所租用的经营地址之租赁合同到期；（三）因双方协商一致终止本协议；（四）合同期内双方按参股额度比例承担盈亏。如本协议终止时该店存在估值净值，则乙方占20%。第八条、在本协议因该店当前所租用的经营地址之租赁合同到期时，如甲方有意和业主续签合同继续经营，甲乙双方可另行协商是否由乙方继续参股；如协商未果，乙方将退出合作，并提取该店当时估值净值的20%……”后原告在乙方签名栏处签名并捺手印，两被告在甲方签名栏处签名并捺手印。原告于2016年3月26日向被告董彪转账支付100000元，于当月28日向被告董彪转账支付200000元。根据被告徐爱丽与广州市金铂物业管理有限公司签订的商铺租赁合同，甲方（广州市金铂物业管理有限公司）将位于广州市白云区龙归龙岗路1号金铂广场二层207铺出租给乙方（被告徐爱丽）使用，租赁期限自2016年4月1日至2022年5月10日止。2019年9月18日，被告董彪向原告转账支付56000元，转账的备注信息为“部分分红款”。诉讼中，根据两被告提交的鑫炉龙归店的会计报表显示：2016年6月～12月的净利润为206092.2元；2017年1月～12月的净利润为1013278.22元；2018年1月～12月的净利润为347204.27元；2019年1月～12月的净利润为-198252.2元；2020年1月～2月的净利润为-139375.1元（1月为-29178.5元）。原告对上述会计报表中2019年9月份之前的数据予以确认，并要求按20%的比例对2016年6月～2019年9月之间的净利润1536007.65元进行分配，即其可分得利润307201.53元；同时，原告对被告提交的2019年10月～2020年2月的会计报表真实性不予确认，但明确无法提交相反证据，亦不就此申请审计。对此，被告主张原告的实际出资所占的比例为15.7%，故应按照15.7%的比例分配利润，且进行分配的总利润应加上2020年3月～5月的数据，但明确无法提交上述期间的会计报表。另，原告主张其于2019年8月29日向两被告发函要求退出合伙，并提交了法律服务所函、邮件面单及邮件寄递事宜申明、交寄邮件收据、邮件查询记录等证据予以证明。其中，邮件查询记录显示“他人代收”。两被告及第三人对上述证据均不予确认，并表示未收到上述函件。庭审中，两被告及第三人确认鑫炉龙归店没有亏损。在举证期限内，两被告及第三人没有提交证据证明其有依约与原告进行对账以及鑫炉龙归店存在其他亏损或债权债务。另查，第三人系成立于2016年1月15日的有限责任公司，法定代表人为被告董彪，经营范围为餐饮业。鑫炉龙归店系成立于2016年9月22日的有限责任公司分公司，负责人为被告董彪。两被告于2020年1月17日签收起诉状副本。以上事实，有参股协议、租赁合同、账户交易明细、会计报表、法律服务所函、邮件面单、邮件寄递事宜申明、交寄邮件收据、邮件查询记录、营业执照及双方当事人陈述等证据证实。本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条及第三十一条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。根据原、被告双方签订的参股协议的内容，原告以现金出资，两被告作为第三人的股东以鑫炉龙归店的资产出资，双方共同经营，并按约定进行盈余分配，故原告与两被告之间依法成立合伙关系，本院对此予以确认。至于两被告提出的参股协议实为原告与第三人签订的抗辩意见，因上述协议并未约定需重新设立新的公司，故两被告的上述主张亦于法无据，本院对此不予采纳。故此，原告与两被告签订的参股协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规范，合法有效，双方均应恪守履行。现原告以两被告未依约进行对账及分红为由，要求退出合伙，尽管两被告对此不予确认，但未能提交证据予以证实其有依约进行对账；同时，结合两被告在双方签订合伙协议之后，仅于2019年9月18日才向原告支付部分分红款的事实，本院对原告上述主张予以采信，对原告要求退伙的主张予以支持。对于退伙的时间，因原告提交的证据不足以证实两被告已收到其要求退伙的函件，故应以两被告收到本案起诉状的时间为退伙时间，即原告与两被告在2016年3月25日签订的《餐厅参股协议》于2020年1月17日解除，本院现对此予以认定。基于上述认定，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条以及第54条之规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。现原告要求退回投资款300000元并对利润进行分配，由于两被告确认鑫炉龙归店目前没有亏损，且未能提交证据证实存在其他的债权、债务，故本院对原告的该项请求予以支持，如两被告认为原告的退伙造成其他损失或有其他债权债务的，可另行向原告主张。同时，由于双方已在协议中确认原告的出资及分配比例均为20%，故原告现要求按20%的比例分配利润合理合法，本院对此亦予以支持。至于庭审中，两被告提交了鑫炉龙归店在2016年6月至2020年2月期间的会计报表，尽管原告对部分会计报表的真实性提出异议，但未能提交相反证据，亦明确不要求进行审计，故结合双方当事人的陈述意见，本院对上述会计报表的数据均予以采纳。基于上述对退伙时间的认定，原告可对鑫炉龙归店在2016年6月至2020年1月期间的利润进行分配，本院对此予以确认。经计算，鑫炉龙归店在上述期间的盈利金额为1339143.99元（206092.2元＋1013278.22元＋347204.27-198252.2元-29178.5元），故原告可分配的利润金额267828.80元为（1339143.99元×20%）。对于利息，原告现主张按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算合理，本院对此予以支持，但利息应以567828.80元（300000元＋267828.80元）为本金，自2020年1月18日起计算至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告文清与被告董彪、徐爱丽于2016年3月25日签订的《餐厅参股协议》在2020年1月17日解除；二、自本判决生效之日起五日内，被告董彪、徐爱丽支付原告文清投资款300000元、利润267828.80元以及利息（利息以567828.80元为本金，自2020年1月18日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9226元，由被告董彪、徐爱丽负担（须于上述履行期限内支付给原告文清）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  罗 炜人民陪审员  黄淑萍人民陪审员  张 涛二〇二〇年七月六日书 记 员  钟 蕙