河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1113号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杨向彬，男，1975年10月26日出生，汉族，住故城县。 委托诉讼代理人：王淑娟，河北广厦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王西胜，男，1982年2月2日出生，汉族，住故城县。 委托诉讼代理人：陈章岩，故城县政通法律服务所法律工作者。 上诉人杨向彬因与被上诉人王西胜建设工程合同纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2019）冀1126民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨向彬及其委托诉讼代理人王淑娟、被上诉人王西胜及其委托诉讼代理人陈章岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨向彬上诉请求：1.请求撤销故城县人民法院做出的（2019）冀1126民初2010号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案的一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清证据不足，程序违法，应依法予以撤销。一、关于被上诉人起诉的部分。一审判决认定“通过微信聊天商议结算，总工程价款为271000元，”确定上诉人尚欠被上诉人工程款83500元，与被上诉人自己所主张的“通过微信聊天记录确定被上诉人尚欠工程款85000元”不符，总工程价款为271000元也与事实不符。由此可见被上诉人与上诉人之间关于工程款结算的问题并未达成最终的一致意见，即使被上诉人自己也未算清楚，一审判决怎能在无任何事实依据的情况下却能够算清楚？况且双方均认可合同在履行的过程中发生了变更，被告也认可上下水不是由其施工，其他增项费用已经全部支付不应重复要求，增加的一楼的施工量当时双方约定按二楼价格的一半计算，被告已经支付全部工程款187500及零散增项费用。被告所提交的微信聊天记录只是显示了双方对账的过程，并未最终确定被告尚欠工程款的事实。因此一审判决的认定于法无据。二、关于上诉人反诉部分。1.上诉人所称的传菜口、楼梯由案外人施工与事实不符。上诉人与被上诉人签订的合同虽然约定不包括传菜口、楼梯，但施工的过程中实际是由其施工的，工程款由上诉人与被上诉人结算，传菜口电梯在该饭店投入使用的第一天就发生事故，导致两名工人受伤，被上诉人作为施工方应当承担赔偿责任（被上诉人已实际赔付近一万元医药费）。对于电梯是何原因致人损害上诉人提出了鉴定申请，一审法院却不予理会。2.被上诉人在庭审中认可所承建的房屋存在质量缺陷，在本次诉讼之前，因临街面墙体质量问题严重，经坊庄乡司法所调解被上诉人进行过维修，但主体及内部问题依然没有处理。为此上诉人申请对于质量问题的成因进行鉴定以确定损失数额，一审判决无任何理由不予鉴定，导致被上诉人的诉讼请求无法得到支持，却以“反诉原告未提交相应损失的相关证据”为由不予支持，属于程序违法，该判决显失公允枉法裁判。综上所述，一审判决事实不清证据不足，程序违法依法应予撤销。 王西胜答辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，认可一审判决。2.上诉人上诉理由不足，无证据支持其上诉主张。3.上诉人已付款185000元，尚欠85000元，上诉人已经将上下水另行分包给别人，与被上诉人无关，其费用由其自行承担。传菜口、楼梯不在被上诉人施工范围内，没有施工，发生的事故与我方无关。房屋主体无质量问题，微小瑕疵，上诉人已经认可，不影响使用，现上诉人已经实际使用，视为工程合格。综上，驳回上诉，维持原判。 王西胜向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即给付原告工程款86429元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告王西胜与被告杨向彬于2018年6月24日签订《故城县坊庄乡梧茂饭店施工合同》一份，约定原告王西胜在故城县钢结构主体的饭店，工程单价580元／平方米，工程预估平数260平方米，约定结算时按实际施工工程量结算。工程量清单为：采用Ｈ型钢，Ｃ型钢，钢盘，商混，铁板，吊车，油漆、楼承板、顶板、垒墙、抹水泥、上下水管道。备注载明：不包括拆除费用、楼梯、传菜电梯、二楼门窗、二楼地砖及沙子水泥。合同签订后，原告进行了施工，至2018年9月底施工完成，实际施工项目为：一二楼的轻钢主体，一楼的地面打灰垫层，一楼西小屋的垫层和人工，人工拆除费约定一人一半费用，土建（空心砖、抹灰），一楼四个柱子，柱子基础商混、人工、钢筋、地脚螺丝，吊车费用（四柱）。被告杨向彬已向原告支付工程款187500元。双方通过微信聊天商议结算，总工程价款为271000元。被告已付工程款187500元，尚欠83500元未付。后因被告开业时，因传菜口钢筋断裂造成工作人员受伤，被告以工程存在质量问题为由拒付剩余工程款项，原告诉至本院，双方经调解无效。 一审法院认为，原、被告签订的《饭店施工合同》系双方当事人自愿签订，该合同不违反法律规定，原告已经按合同约定履行了相应合同义务，且在施工中经双方协商变更了工程量，增加了一楼的地面打灰垫层施工和拆除人工费用，被告在与原告通话录音中亦认可尚欠工程款八万五千元左右，故被告应将相应价款给付原告。反诉原告称楼梯与传菜口存在质量缺陷问题系反诉被告施工，反诉被告予以否认，反诉原告无证据予以佐证，楼梯与传菜口出现问题所进行的赔偿与反诉被告无关，此项诉讼请求不予支持；反诉原告称房屋质量缺陷房屋整体倾斜问题反诉被告未予否认，但此问题在施工中即已存在，并且反诉原告同意继续施工至完成，该钢结构饭店已经使用至今，反诉原告亦未向本院提交墙皮脱落的相关证据亦未提交相应损失的相关证据，故对反诉原告的诉讼请求不予支持。判决：一、被告杨向彬于判决生效后五日内给付原告王西胜工程款83500元；二、驳回反诉原告杨向彬的诉讼请求。案件受理费1961元，减半收取981元由被告杨向彬负担。反诉费2097元由反诉原告杨向彬自行负担。 本院二审期间，上诉人杨向彬提交如下证据：证据1.2020年6月2日杨向彬与孙学信通话录音，孙学信是被上诉人在一审中称的电梯的实际施工人，证明孙学信只是跟着被上诉人打工的，电梯传菜口的实际施工人就是被上诉人；证据2.杨向彬与张亚彬2020年6月3日通话录音，张亚彬是跟着被上诉人干活做基础工程的工人，证明房屋存在问题是因为沙子的含土量太大造成的，且有一车沙子含土量太大导致完全不能使用而倒掉了。被上诉人王西胜提交如下证据：证据1.上诉人媳妇发的朋友圈照片两张，证明涉案饭店已经竣工使用，无主体质量问题。证据2.光盘一张、微信聊天记录一份，证明对账后的数额是185000元，尚欠85000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：对上诉人杨向彬提交的证据1、2，王西胜对证据的真实性、合法性均不认可，且杨向彬提交的系与案外人的通话录音，对通话录音的主体及内容的真实性无法确定，本院对杨向彬提交的证据1、2均不予采信。对王西胜提交的证据1，杨向彬对该证据的真实性有异议，但认可饭店于2018年10月已经使用，该证据与本案待证事实之间不具有关联性，本院对该证据不予采信；证据2，杨向彬认可聊天记录中已经付给王西胜185000元工程款，仅是认为录音中对于总工程款及尚欠多少没有确定。因当事人对微信聊天的主体身份均无异议、聊天内容与本案待证事实之间具有关联性，内容不违反法律规定，且该证据在一审中已经提交，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信。 结合本案在卷证据和当事人的陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，故本案的争议焦点为：1.杨向彬是否拖欠工程款、工程款数额如何认定；2.案涉工程是否存在质量问题、王西胜应否赔偿损失、损失数额如何认定。 关于第一个争议焦点。根据本案查明的事实，杨向彬与王西胜通过微信对案涉工程的工程款进行了结算，案涉工程款共计271000元，杨向彬已支付工程款187500元，尚欠王西胜83500元。杨向彬虽上诉主张双方的微信聊天记录系双方对案涉工程款的协商，并未最终达成一致意见，但双方2019年1月1日的聊天记录内容中杨向彬对王西胜所提工程款总价并未提出异议，其在微信中亦两次均称“应该是八万五差不了”、“应该是八万五错不了”，双方庭审中均认可在185000元工程款之外，以饭费和用的邻居的沙子水泥的款项抵扣工程款2500元，实际已经支付工程款187500元，故杨向彬的该项上诉主张不成立，本院不予支持。一审法院认定杨向彬尚欠工程款83500元并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。上诉人杨向彬主张被上诉人王西胜所承建的房屋存在内部墙面砂石料整体脱落、二层钢结构主梁错误等质量缺陷问题，王西胜认可所建钢结构房在焊接时就发现存在倾斜7公分左右，但经过杨向彬同意才继续施工，该钢结构饭店已经杨向彬实际使用至今，杨向彬未提交证据证明内部墙体脱落，亦未提交合法有效的证据证明因房屋质量问题给其造成的损失。上诉人主张楼梯与传菜口存在质量缺陷问题，但该楼梯与传菜口不在双方订立的合同施工范围内，且被上诉人并不认可是其施工，上诉人也未提交其他合法有效的证据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人杨向彬应当承担举证不能的不利后果。一审判决驳回杨向彬的反诉请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，杨向彬的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1888元，由上诉人杨向彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  李春蕾 审判员  王江丰 二〇二〇年七月二十日 书记员  怡艳平 ——