湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终565号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉金灏园工程有限公司，住所地：武汉市汉**纱帽街育才路**。法定代表人：陈勋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周坤、储伟，湖北嘉顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨光，男，1982年6月7日出生，汉族，住武汉市汉阳区。上诉人武汉金灏园工程有限公司（以下简称金灏园公司）因与被上诉人杨光合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金灏园公司上诉请求：1、请求依法撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初351号民事判决书第一、三项，改判支持金灏园公司的一审反诉请求；2、本案一、二审的诉讼费用全部由杨光承担。事实与理由：一、一审法院对案涉合同性质认定不清，对杨光违反合同约定的事实未予查明，适用法律错误。1、案涉合同应属于承揽合同，一审法院认定不清。2、一审法院对杨光违反合同约定，未善尽所承包绿化区域养护义务的事实未予查明。3、一审法院对案涉合同的解除时间未予查明。二、一审法院举证责任分配不当，事实认定不清。三、合同责任属于无过错责任，一审法院却根据合同双方的过错划分责任，突破双方当事人之间的约定，请求二审法院予以改正。杨光未答辩。杨光向一审法院提出诉讼请求：一、判令金灏园公司支付欠付杨光的绿化养护费96562.5元及至金灏园公司实际付款日止的利息损失；二、判令金灏园公司按合同约定与杨光继续履行《绿化养护承包合同》；3、本案诉讼费、鉴定费、证人产生的费用由金灏园公司承担。金灏园公司向一审法院提出反诉请求：一、请求确认金灏园公司与杨光2018年7月31日签订的名都花园《绿化养护承包合同》于2018年10月15日解除；确认金灏园公司与杨光2018年7月31日签订的新干线小区《绿化养护承包合同》于2018年11月15日解除；确认金灏园公司与杨光2018年8月27日签订的城市广场七期《绿化养护承包合同》于2018年11月8日解除；二、请求判决杨光向金灏园公司承担补齐修复养护项目设施量的费用142420元；三、本案的诉讼费、鉴定费由杨光承担。一审法院认定事实：2018年7月31日，金灏园公司（甲方）与杨光（乙方）签订了名都花园示范区《绿化养护承包合同》，合同主要约定：甲方将名都花园示范区绿化共12500平方米委托乙方养护，合同期限为一年，自2018年8月1日至2019年7月31日，绿化养护费按7.5元/平方米/年计算，共计93750元/年，季平均23437.50元。同日，双方又签订了新干线小区《绿化养护承包合同》，合同主要约定：甲方将新干线小区绿化共11500平方米委托乙方养护，合同期限为一年，自2018年8月1日至2019年7月31日，绿化养护费按7.5元/平方米/年计算，共计86250元，季平均21562.5元。2018年8月27日，双方对城市广场七期小区绿化事宜签订了《绿化养护承包合同》，合同主要约定：甲方将城市广场七期小区绿化共4500平方米委托乙方养护，合同期限为一年，自2018年8月27日至2019年8月26日，绿化养护费按7.5元/平方米/年计算，共计33750元/年，季平均8437.50元。上述三份合同另均约定：承包期限内，本合同养护项目设施量发生减少及毁损的，乙方应及时补齐或修复。届时，未补齐或修复的，甲方可自行或委托他人补齐或修复，费用由乙方负责。付款方式：绿化养护费每月支付当月养护费的50%，季度结算。合同解除及违约责任：中途退约，甲、乙双方无须提出任何理由，提前60日书面通知对方即可解除合同。若不提前通知对方，退约方应支付另一方2个月的养护费作为经济赔偿。及合同附件（一）、附件（二）。附件（二）品名、数量、规格、枯萎、病虫、死亡、备注等情况未填写，为空白。上述合同签订后，双方在履行合同中，截止2019年1月31日，依双方签订的合同约定，金灏园公司应支付杨光养护费104062.5元，其中：新干线小区2018年8月1日至2019年1月31日，绿化养护费43125元，名都花园示范区2018年8月1日至2019年1月31日绿化养护费46875元，城市广场七期小区2018年8月27日至2019年1月27日绿化养护费14062.50元。金灏园公司已于2018年9月13日向杨光支付绿化养护费9100元，实际尚欠绿化养护费94962.5元。另查明，杨光在双方未解除合同的情况下，分别于2019年1月27日和31日，已退出新干线小区、名都花园示范区、城市广场七期等绿化养护承包。一审法院认为，金灏园公司与杨光分别签订的三份《绿化养护承包合同》，是双方当事人真实意思表达，内容无违反法律法规禁止性规定的情形，应视为有效合同，双方当事人应全面履行合同约定的义务。双方在合同履行过程中，金灏园公司于2018年9月13日向杨光支付绿化养护费9100元后，对后期绿化养护费未按合同约定支付，其行为违反了双方合同约定，系违约行为，并且是造成杨光退出承包场地的主要原因之一。金灏园公司虽然未按合同约定履行付款义务，有过错，但杨光不应违反合同约定，在未通知金灏园公司的情况下，随意退出承包场地，其行为也是违约。依双方签订的合同约定“若不提前通知对方，退约方应支付另一方2个月的养护费作为经济赔偿。”鉴于杨光在未通知对方退出承包场地，起因是金灏园公司未按约支付绿化养护费等原因，以一个月养护费[（12500平方米×7.5元/平方米/年+11500平方米×7.5元/平方米/年+4500平方米×7.5元/平方米/年）÷12=17812.50元）]作为支付造成金灏园公司经济赔偿较适宜。故金灏园公司按合同约定，应支付杨光截止2019年1月31日承包期间绿化养护费77150元（94962.50元-17812.50元）。关于杨光主张在金灏园公司已支付的9100元中，包含应由金灏园公司承担的水费1600元，无证据证实，一审法院不予支持。对于杨光要求与金灏园公司继续履行《绿化养护承包合同》的请求，鉴于双方在履行合同中所产生的分歧及杨光已退出承包场地等事实，双方无合作的基础，其诉请一审法院不予支持。关于金灏园公司认为杨光已分别于2018年10月15日、11月8日、11月15日从名都花园小区、城市广场七期小区以及新干线小区退场，只需向杨光支付42056.25元的绿化养护费并要求确认在2018年10月15日、2018年11月8日、2018年11月15日与杨光解除三份《绿化养护承包合同》的反诉请求，根据双方所签订的三份《绿化养护承包合同》约定“中途退约：甲、乙双方无须提出任何理由，提前60天书面通知对方即可解除合同。若不提前通知对方，退约方应支付另一方2个月的养护费作为经济补偿。”金灏园公司既未提前60天通知，也未书面通知杨光要求解除合同事宜，在未得到杨光认可、知晓的情况下，主张杨光在承包过程中造成大面积绿植死亡，在上述时间已分别派入养护工进入杨光所承包的小区进行绿化养护工作，认定杨光已退出承包场地，显然不符合双方合同的约定，也不符合合同的交易习惯。即使杨光在承包中出现绿植死亡情况，也应按合同的约定或双方协商的方式解决。因此，对金灏园公司的反诉请求，一审法院不予支持。关于金灏园公司要求杨光承担补齐修复养护项目设施量的费用142420元的反诉请求。双方签订的三份《绿化养护承包合同》约定“承包期限内，本合同养护项目设施量发生减少及毁损的，乙方应及时补齐或修复，并自行承担所需费用。合同期限届满时，乙方应保证本合同养护项目设施量完好无损。未完好的，由乙方负责补齐或修复。届时，未补齐或修复，甲方可自行或委托他人补齐或者修复，费用由乙方负责。”根据此约定，杨光如承担金灏园公司支付的补齐或修复费用，是在双方所签订合同届满后，按合同规定对养护项目设施量进行结算，确认杨光是否应承担因养护项目设施量发生减少及毁损的费用。金灏园公司在双方签订的三份合同履行时间均未届满，未解除，也未告知杨光和认可的情况下，仅凭单方制作的更换死树苗木表、送货单等证据，证明已于2018年10月14日至2018年10月28日对杨光所承包的三个小区死树苗进行更换，其费用支出为142420元，应由杨光承担的主张，缺乏双方认可的事实，缺乏公平性，也不符合合同约定，故对金灏园公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：一、金灏园公司于本判决生效后十日内向杨光支付绿化养护费77150元并支付利息（自2019年2月1日起至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算）；二、驳回杨光的其他诉讼请求；三、驳回金灏园公司的反诉诉讼请求。案件受理费2232元，由金灏园公司负担；反诉案件受理费3149元，由金灏园公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实双方无争议的部分依法予以确认。对有争议的部分，本院将在后一并评议。针对金灏园公司的上诉主张，本院评议如下：首先，关于杨光退场时间的认定问题。金灏园公司主张杨光于2018年10月-11月已退出案涉承包场地，理由是自上述时期起其已聘请新的养护工人进场。对此，本院认为，双方的微信和短信记录中，并未有杨光于2018年10-11月份退场的沟通和确认，双方直至2019年2月份，一直仅就绿化养护问题和款项支付问题产生争议；金灏园公司主张自2018年10-11月起即已聘请新的养护工人进场，但并未提交充分证据证实。且即便有新的养护工人进场，亦不能证明杨光即已退场。在双方均无直接证据证明退场时间的情况下，一审采信杨光的主张，确认退场的时间为2019年1月份，并无不当。金灏园关于此节的上诉主张，没有充分的事实依据，本院不予支持。其次，关于杨光因违约退场而应承担的违约责任问题。金灏园公司主张应当依约以2个月的养护费作为经济赔偿。对此，本院认为，依照合同约定，双方无须提出任何理由，提前60天书面通知对方即可解除合同。若不提前通知对方，退约方应支付2个月的养护费作为经济赔偿。今杨光直至起诉时仍请求继续履行合同，其因金灏园公司未支付养护费而退出场地，确属违约行为，但不构成解除合同的意思表示，故上述条款在此不应适用。一审将杨光退出场地的违约责任酌定以1个月的养护费，其处理并无不当，应予维持。再次，关于杨光有无履行绿化养护义务的问题。金灏园公司称杨光未依约履行绿化养护义务，理由是双方的微信聊天记录中，金灏园公司的员工张露多次指出杨光绿化养护过程中的多个问题。对此，本院认为，双方的聊天记录只能证明双方就绿化养护问题产生分歧和争议，但未达成一致意见，不能充分证明杨光未完成约定的绿化养护义务。金灏园公司对此应当承担举证不能的法律后果。此外，金灏园公司还称案涉合同应为承揽合同，经审查，上述主张于法无据，本院不予认可。综上，金灏园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3149元，由武汉金灏园工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  陈 敏审判员  胡 劲二〇二〇年七月三日法官助理徐向云书记员徐向云