山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0681民初649号原告：刘洪平，男，1959年5月4日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：张文艳，山东渤海平正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘辉，男，1984年3月13日出生，汉族，住龙口市，系原告之子。被告：周广首，男，1979年5月1日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：刘晓丽，龙口北马法律服务所法律工作者。被告：刘传宁，男，1992年3月3日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：赵慧，山东渤海平正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘福安，男，1960年7月23日出生，汉族，住龙口市，系刘传宁父亲。原告刘洪平诉被告周广首、刘传宁提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘洪平及委托诉讼代理人张文艳、刘辉，被告周广首及委托诉讼代理人刘晓丽，刘传宁的委托诉讼代理人赵慧、刘福安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘洪平向本院提出诉讼请求：判令二被告连带赔偿原告的伤残赔偿金241275.3元（42329元*19年*30%）、误工费12000元（100元/天*120天）、护理费11300元、住院伙食补助费7500元、营养费3750元（50元/天*75天）、交通费1500元，医疗费总计166719.2元，合计444044.5元，鉴定费2500元、诉讼费由被告承担。庭审中原告自认收到二被告156156元，明确主张经济损失为287888.5元。事实和理由：第一被告承包位于龙口市东海龙族福景的挖掘机工程，原告系郭术目雇佣的工人，负责该工地的地下工程施工作业。2019年1月31日上午10时左右，第一被告雇佣的挖掘机司机第二被告在作业的过程中，不慎将在沟里施工的原告挖起，致原告受伤。后原告被送往龙口市人民医院住院治疗，被诊断为多发肋骨骨折、回肠破裂、升结肠损伤、开放性肝破裂等，花费高额的医疗费。第一被告已经垫付了大部分的医疗费，但对于原告的其他损失，二被告拒绝赔偿。无奈，原告只好诉诸贵院，望法院查明事实，判如原告所请。被告周广首辩称，涉案事故发生主要是由于原告本身存在重大过错导致，原告职责是负责挖掘机具体操作范围，被告刘传宁驾驶的挖掘机具体如何操作是由原告指挥的，且事故发生后，周广首垫付医疗费103145.08元，后续又垫付43000元，合计146145.08元。故该事故引起原告受伤，不应由二被告承担责任。被告刘传宁辩称，1、原告是受雇于雇主郭术目、逄洪磊，其在受雇期间发生伤害，应由二雇主承担赔偿责任。2、原告自身有重大过错和重大过失，其未尽到完全的注意义务，其工作职责是指挥第二被告进行挖掘机操作，待其指挥完毕后原告应远离施工地点，也就是本案的事故发生地即地沟。而且当时第二被告也亲自看到原告已经离开施工现场，至于原告又什么时候返回去，第二被告并不知情。因为根据操作规程，原告如果返回施工现场，应向正在施工的挖掘机司机告知。而且自身明知挖掘机正在施工，还要进到施工现场没有给第二被告任何提示，本身存在重大过错，自身应承担90%的责任。3、第二被告受雇于第一被告，根据最高院关于人身损害赔偿的规定第二被告作为雇员不应该承担赔偿责任，请求法院驳回原告对第二被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：关于原告刘洪平在本次事故中是否存在过错的问题。原告称其在涉案工地负责铺设地下污水管道，事故发生时，其正在沟里打点测高，因第二被告违反操作流程，导致其受伤；被告周广首称原告的职业就是安排第二被告如何操作，事故现场原告指挥完后离开了施工现场，何时出现在1.6米的沟里第二被告不清楚，因挖掘机本身机器就比较巨大，力量也非常足，操作时声音巨大，故原告陈述被第二被告驾驶的挖掘机挖了两次也不符合常理。庭审后本院到施工现场向原告刘洪平的雇主郭术目制作了调查笔录，其称原告刘洪平负责在挖掘机挖完沟后铺设管子，挖掘机如何进行挖沟、扩井是由刘洪平指挥的。本院认为，根据原、被告庭审陈述及对郭术目制作的调查笔录，可以看出原告的工作需要与挖掘机驾驶员之间相互配合，挖掘机挖沟的深浅需由原告测量确认。鉴于原告的工作特性及职业要求，其应对施工环境相对熟悉，对于施工环境的危险性也应当具有较高的注意义务。事故发生时，原告刘洪平作为具有完全民事行为能力的成年人，未对该施工环境保持足够的警惕，亦未对挖掘机作业时的施工范围作出安全距离的预估。综上所述，原告刘洪平对于本次事故的发生负有一定过错。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告周广首承包了位于龙口市东海龙族福景小区的挖掘机工程，被告刘传宁系被告周广首雇佣的驾驶员，原告刘洪平负责上述施工现场的地下管道铺设工作。2019年1月31日上午10时左右，被告刘传宁在驾驶挖掘机作业的过程中将在地沟中的原告挖起，致原告受伤。随即原告被送往龙口市人民医院进行治疗，住院38天，2019年3月10日出院时诊断为：1.失血性休克；2.闭合性胸部外伤、右侧多发肋骨骨折、右侧液气胸；3.闭合性腹部外伤、腹壁严重损伤、腹腔积液、回肠破裂、升结肠浆膜层破裂、右肾挫伤、肝部分裂伤；4.左下肢肌间静脉血栓形成；5.大隐静脉曲张（左侧）。2019年4月9日，原告第二次前往龙口市人民医院进行治疗，住院13天，2019年4月22日出院时诊断为：1.刀口感染；2.肋骨骨折术后；3.膈肌修补术后；4.腹壁缺损修补术后；5.肝破裂修补术后；6.回肠破裂修补术后；7.升结肠修补术后；8.左下肢肌间静脉血栓形成；9.双下肢大隐静脉术后。2019年5月30日，原告刘洪平第三次前往龙口市人民医院进行治疗，住院21天，2019年6月20日出院时诊断为：1.刀口感染；2.肋骨骨折术后；3.膈肌修补术后；4.腹壁缺损修补术后；5.肝破裂修补术后；6.回肠破裂修补术后；7.升结肠修补术后；8.左下肢肌间静脉血栓形成；9.双下肢大隐静脉术后。2019年11月11日，原告刘洪平前往烟台毓璜顶医院进行治疗，住院3天，2019年11月14日出院时诊断为：1.右侧腹壁疝；2.腹壁缺损修复术后；3.肝破裂肝修补术后；4.回肠破裂回肠修补术后；5.升结肠损伤修补术后；6.膈肌搓裂伤修补术后；7.右侧肋骨骨折内固定术后；8.胆囊结石；9.右侧肋骨多发陈旧性骨折。原告刘洪平前后住院治疗共四次，花费医疗费共计166719.2元。庭审后被告刘传宁同意将其垫付给原告的10000元算入被告周广首的垫付款范围，原告认可二被告共为原告垫付158156元。原告雇主逄洪磊（音）为原告垫付医疗费30000元，经原被告协商同意将逄洪磊的30000元亦算作被告周广首的垫付款范围。上述垫付款共计188156元。2019年11月25日，原告刘洪平自行委托烟台富运司法鉴定中心对其伤残、误工、护理、营养进行鉴定，审理过程中二被告对该鉴定意见不予认可，被告周广首申请重新鉴定。本院委托济南三和司法鉴定所对原告的伤残等级、误工时间、护理情况、营养期限、用药合理性进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人刘洪平之损伤综合评定为八级伤残；2.被鉴定人刘洪平伤后误工时间为120天；3.被鉴定人刘洪平伤后护理时间为90天，第一次住院期间需2人护理，其余三次住院期间及出院后需1人护理；4.被鉴定人刘洪平伤后营养期限为75天；5.被鉴定人刘洪平住院期间用药符合外伤治疗原则。鉴定费2800元，由被告周广首预交。庭审中，被告刘传宁对济南三和司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议，认为“根据2019年4月9日龙口市人民医院病历记载是刀口疼痛伴破溃约20天入院，2019年4月22日病历记载是刀口感染，2019年5月30日病历记载是刀口再次疼痛伴破溃约5天入院,2019年6月20日病历记载也是刀口感染，以上四次原告住院的原因与本案当中的侵权关系没有关系，系医院的医疗过失导致的”。对此济南三和司法鉴定所出具补充说明，答复称“此方面的鉴定属于医疗纠纷相关鉴定，我单位无相关资质，故无法作出相应的解释、说明”。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”本案中，被告周广首雇佣被告刘传宁从事挖掘机工作，二者之间形成劳务关系。被告刘传宁在驾驶挖掘机过程中致使原告刘洪平受伤，该侵权赔偿责任应由被告周广首承担。根据前述，原告刘洪平对损害后果亦负有一定过错，根据原、被告的工作特点，结合全案案情，本院酌定被告周广首承担60%的责任，原告刘洪平自行承担40%的责任。被告刘传宁对鉴定意见提出异议，本院认为，该鉴定报告系本院经双方当事人同意后指定鉴定机构所出具，鉴定机构和人员均符合相关资质，鉴定程序合法，本院对该鉴定意见予以采信。根据原告刘洪平提供的相关证据及鉴定意见，其各项损失数额具体为：1.医疗费，为166719.2元；2.残疾赔偿金，本次事故造成原告八级伤残，定残时原告61周岁，根据山东省2019年城镇居民人均可支配收入标准，残疾赔偿金应为42329元/年*19年*30％=241275.3元；3.住院伙食补助费，为100元/天*（38天+13天+21天+3天）=7500元；4.营养费，为50元/天*75天=3750元；5.护理费为100元/天/人*38天*2人+100元/天/人*（13天+21天+3天）+100元/天*15天=12800元，庭审中原告主张护理费为11300元，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以照准。6.误工费，庭审中原告未提交证据证明其经济收入，考虑到原告刘洪平系与被告刘传宁在工地施工期间发生本案事故，原告刘洪平居住地为龙口市石良镇东庄头村35号，原告的误工费应按照农村无固定收入人员标准即60元/天计算，误工费应为60元/天*120天=7200元。7.交通费，原告主张1500元，本院结合原告伤情、就医地点及次数等因素，酌定交通费为1000元。综上，原告刘洪平在本次事故中的各项损失为：医疗费166719.2元，残疾赔偿金241275.3元，住院伙食补助费7500元，营养费3750元，护理费11300元，误工费7200元，交通费1000元，上述费用共计438744.5元，被告周广首应承担60％即263246.7元，扣除已垫付的188156元，被告周广首仍需赔偿原告刘洪平各项损失共计75090.7元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条第一款、第三款、第二十一条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告周广首于判决生效后十日内赔偿原告刘洪平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费共计75090.7元。二、驳回原告刘洪平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费2800元，由被告周广首承担。案件受理费5396元，减半收取2698元，由原告刘洪平承担2244元，被告周广首承担454元。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员 赵 伟二〇二〇年七月九日书记员 潘德恒