贵州省贞丰县人民法院民 事 裁 定 书(2018)黔2325民初1752号之二原告：夏兴华，男，1961年10月20日生，汉族，贵州省贞丰县人，个体户，住兴义市。委托诉讼代理人：杨永志，贵州泳清律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：贺丽，女，1971年6月25日生，布依族，贵州省都匀市人，个体户，住贵州省都匀市，现住。第三人：贞丰县丰源采石场，住所地贞丰县珉谷镇牛坪村新岩组。负责人：贺丽，女，1971年6月25日生，布依族，贵州省都匀市人，个体户，住贵州省都匀市，现住。二被告共同委托诉讼代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。二被告共同委托诉讼代理人：代立美，贵州权衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告夏兴华与被告贺丽以及第三人贞丰县丰源采石场（以下简称丰源采石场）合伙企业纠纷一案，本院立案后，依法进行审理。原告夏兴华向本院提出以下诉讼请求：1、要求人民法院指定清算人依法对贞丰县丰源采石场进行清算；2、依法对贞丰县丰源采石场利润进行分配，由被告给付原告利润300万元，并以300万元为基数，由被告按照年利率6%自2016年1月15日起支付原告利息至利润给付完毕之日止（截止至2018年7月15日利息为45万元）第三人对原告应分配利润本息承担连带清偿责任；3、依法对贞丰县丰源采石场机器设备等财产（包括但不限于36项）进行分配，由被告给付原告30%份额（价值约100万元），第三人对原告应分配份额承担连带责任；4、本案一切诉讼费用由被告负担。事实与理由：原、被告均系贞丰县丰源采石场的合伙人，原告占30%的财产权利。2007年9月8日，被告接手丰源采石场的36项合伙财产（详见《贞丰县丰源采石场2007年9月8日财产盘点交接清单》）并一直独自经营丰源采石场，合伙利润在被告处。2015年12月30日，贞丰县人民政府责令丰源采石场整顿关闭。企业关闭后，原告多次要求被告清算，被告均不予理睬，导致双方对清算相关事宜至今未达成共识。原告认为，依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条、第八十六条、第八十九条之规定，因自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人，原告作为合伙人可以申请人民法院指定清算人，对丰源采石场进行清算并分配剩余财产。丰源采石场无债务，利润丰厚，但原告至今仅分配到1,373,848.77元利润。目前丰源采石场尚有至少1,000万元利润在被告手中供合伙人分配，原告依法分配的30%份额即300万元（具体以清算报告为准）应由被告给付。因此被告长期占用原告应得利润，应按年利润6%向原告支付占用期间的利息；同时，因丰源采石场出现解散情形，合伙人应当对丰源采石场的机器设备等财产（包括不限于36项）进行分配。由于机器设备等财产一直系被告在保管使用，故应由被告给付原告30%的份额（价值约100万元，具体以清算报告为准）。清算后原告应得多余利益（利润和财产份额），第三人应当承担连带责任。被告未提出答辩。本院经审查认定本案事实如下：2006年7月22日，蔡方培、夏兴华、黄秀华、贺富萍四人达成合伙投资协议，约定蔡方培投资400,000元，夏兴华投资300,000元，黄秀华投资100,000元，贺富萍投资100,000元，设立了丰源采石场。丰源采石场在2006年7月18日取得个体工商户执照，登记经营者为蔡方培；于2007年6月6日在贞丰县工商行政管理局变更登记为合伙企业，并取得合伙企业营业执照。2007年9月8日，丰源采石场合伙人蔡方培与贺丽达成股份转让协定，将其在丰源采石场所有的份额及债权全部转让给贺丽，该转让经合伙人夏兴华、黄秀华、贺富萍同意，蔡方培自愿退伙。同时蔡方培将采石场全部财产移交给贺丽，蔡方培、贺丽、夏兴华、贺富萍、黄秀华均在财产盘点移交清单上签字，贺丽入伙成为新合伙人。2008年2月1日及同年4月24日，贺富萍、黄秀华分别与贺丽达成转让协议，二人将其在丰源采石场的所有份额全部转让给贺丽，至此，丰源采石场的合伙人为原告夏兴华及被告贺丽。合伙人变更后至今未到工商行政管理部门进行变更登记。2007年9月8日，原告夏兴华作为乙方，被告贺丽作为甲方签订了一份《协议书》，其内容为：“经甲乙双方协商共同合股投资收购位于贞丰县的丰源采石场，总投资3850000元。其中，甲方投资2310000元，占总投资的60%的份额；乙方投资1540000元，（有1155000元属投资丰源采石场30%的份额，另投入385000元资金）占总投资40%的份额。经甲乙双方协商，明确各自的权利和义务，达成以下协议。一、甲方为控股方和收购后丰源采石场法人代表。乙方为收购后丰源采石场股东，并积极协助甲方搞好采石场的经营管理。二、会计、出纳等财会人员由甲方聘请有资质的有关人士担任，施行正规化、制度化管理；未经甲方审核批准，乙方不得支取场内分文资金，票据经甲乙双方签字后方可入账，乙方对场内资金收支有监督、建议和查询的权利。三、甲、乙双方的份额不得私自向外转让或抵押；如需转让或抵押，必须首先在甲乙双方之间进行，如甲乙双方都无意收购对方的份额，经双方签字认可后，方可转让或抵押给他人。四、采石场生产经营所产生的纯利润，必须首先应用于甲、乙双方投资比例偿还本金，待股金偿清之后，才能按投资比例分红。”。签订协议后到同月底，原、被告对共同经营采石场的具体方案存在重大分歧，2007年10月1日起，被告贺丽独自经营采石场。2009年4月原告要求被告退出由其经营，遭到被告拒绝。因此，原告夏兴华于2009年4月23日向黔西南州中级人民法院提起诉讼，要求责令被告贺丽退出采石场的生产经营，判决由其单独经营该采石场十二个月，以便收回投资成本。在举证期限内原告变更其诉讼请求，要求判令被告向其支付丰源采石场的利润9000000元的40%，即3600000元。黔西南州中级人民法院作出（2009）兴民初字第19号民事判决后，贺丽不服提出上诉，贵州省高级人民法院发回重审。后黔西南州中级人民法院指令本院审理。在审理中，于2013年6月8日，原告夏兴华提出申请对贺丽经营期间开采总量及单价进行司法鉴定，经委托，云南春城司法鉴定中心于2012年10月8日作出云春鉴［2012］建鉴字第265号司法鉴定意见书，鉴定意见为：丰源采石场从2007年9月8日起至鉴定之日止（2012年8月22日），开采砂石总量为552047.5立方米，平均出厂价为55元／立方米，生产成本为22.5元／立方米，利润为17941543.75元。于2010年3月30日，贺丽向本院提起诉讼，以夏兴华已丧失偿债能力请求判决夏兴华当然退伙。本院经审理后以（2011）贞民初字第00724号民事判决驳回其诉讼请求。贺丽提出上诉后，黔西南州中级人民法院以（2013）兴民终字第00412号民事判决驳回上诉，维持原判。同时在判决中认定夏兴华投资154万元，占总投资额的40%（有115万元属丰源采石场30%的合伙份额，另投入38.5万元，在签订协议后一直未投入）。本案在再次重审中，被告贺丽申请对原鉴定进行重新鉴定，并申请对其砂石厂进行会计鉴定，经本院询问被告贺丽，其明确表示只进行会计鉴定，但被告贺丽只能提供白条票据，在原重审中，被告贺丽也曾提出申请，但经贵阳中远会计师事务所出具说明，已明确告知我院，由于被告贺丽提供的票据支出费用金额较大，且均系白条，不符合《会计法》、《企业会计制度》和《会计基础工作规范》等相关规定，故不能进行鉴定，据此，本院对被告贺丽的鉴定申请，认为不符合法律的规定，故不准予再次重复进行鉴定。2015年10月21日，贞丰县人民政府《关于贞丰县砂石土资源开发管理的通知》（贞府发（2015）54号），责令丰源采石场于2015年12月30日整顿关闭。此后，丰源采石场未再经营。2017年3月9日，本院重审后作出（2016）黔2325民初473号民事判决书，以丰源采石场被政府责令整顿关闭，不能合法生产经营，合伙协议约定的目的已不能实现，判决解除双方《合伙协议》；以认定夏兴华出资115.5万元，判决其在丰源采石场的资产份额为30%；以从丰源采石场开采的总量、销售单价、营运成本等分析，贺丽经营期间应赢利，而不是亏损。且由于贺丽在独自经营合伙企业期间未按财务会计法规管理好账目，未履行好管理义务，不能提供符合财务会计的资料导致本案不能鉴定。由于上述原因不能得出客观且符合实际的利润及利润产生的时间。赢利后按照协议约定，原告有权分配利润，结合本案的实际情况以原告实际出资额115.5万元为本金，利润参照民间借贷年利率不超过24%的标准计算，计算时间自2007年9月8日至2012年8月22日，判决贺丽返还夏兴华投资款115.5万元，并支付利息137.384877万元（对于返还投资金额，双方在协议中约定先收回投资再分配利润，在赢利情况下原告主张返还投资应予支持。对2012年8月22日后的利润，从及时解决讼争的角度考虑向夏兴华释明，建议一并处理。但夏兴华不同意利润的计算方法，并坚持另案处理。）。双方当事人不服一审判决，提起上诉，二审认为，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，驳回双方当事人的上诉。2018年1月23日夏兴华再次向本院提起诉讼，请求：1、清算丰源采石场的36项合伙财产；2、判令贺丽向夏兴华支付2528848.77元从2018年8月23日至2018年1月15日以年利率24%计算的利润及利息3262599元，并支付从2018年1月16日起至履行完毕之日止的利息。本院经审理作出（2018）黔2325民初182号民事裁定书，裁定如下：驳回原告夏兴华的起诉。案件受理费32900元，全额退还原告夏兴华。现原告再次向本院起诉，提前述诉讼请求。因贺丽对黔西南州中级人民法院（2017）黔23民终884号民事判决不服向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院作出（2018）黔民申2205号民事裁定书，裁定如下：一、指令黔西南州中级人民法院再审（2017）黔23民终884号民事案件；二、再审期间，中止原判决执行。黔西南州中级人民法院根据该裁定已启动（2017）黔23民终884号民事案件的再审，该案尚未审结。2018年12月10日，本院作出（2018）黔2325民初1752号民事裁定书，裁定中止对本案的审理。2018年8月13日，本院根据原告的申请作出（2018）黔2325财保24号民事裁定书，裁定如下：一、查封被申请人贺丽位于兴义市房屋一套（房产证：20××**），查封期限为二年；二、冻结被申请人贺丽在贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301执恢497号执行案件预留款350000元进行冻结，冻结期限一年。2020年4月9日，本院根据原告的申请作出（2018）黔2325民初1752号之一民事裁定书，裁定如下：冻结被申请人贺丽在贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301执恢497号执行案件预留款350000元进行冻结，冻结期限一年。本院经审查认为，本案系合伙企业纠纷，适用《合伙企业法》的有关规定。原告夏兴华与被告贺丽合伙经营被告丰源采石场，双方的合伙关系、享有合伙企业的财产份额等已由生效的法律文书予以确认。同时，由于政府管理的原因致丰源采石场不能继续生产、经营，双方当事人根据《协议书》合伙投资、经营丰源采石场的合同目的不能实现，生效法律文书解除了双方的《合伙协议》。现原告夏兴华请求分割合伙财产及利润，根据《合伙企业法》第八十六条第一款：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”和《合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。……”，以及第二十条“合伙人的出资、以合伙名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”的规定，原告夏兴华的请求因未对合伙企业丰源采石场进行清算，也不属于《合伙企业法》规定的另外情形，违反了《合伙企业法》规定的清算前置程序，本院不予支持。现在合伙企业已解散，双方应当按照《合伙企业法》的规定进行清算，清算完成后再按照各自的合伙份额进行结算。在本院（2018）黔2325民初182号民事裁定书送达后，双方仍未完成清算。现原告向本院起诉对双方合伙经营的丰源采石场进行清算，因为双方至今未完成合伙企业的清算，对原告的起诉亦不应予受理。在本案诉讼中，因原告不愿意与被告进行自行清算。依照《合伙企业法》第八十六条第一款的规定，双方不能确定清算人的，由人民法院指定清算人进行清算。经查明，2015年10月21日，贞丰县人民政府《关于贞丰县砂石土资源开发管理的通知》（贞府发（2015）54号），责令丰源采石场于2015年12月30日整顿关闭。此后，丰源采石场未再经营。原告夏兴华如认为丰源采石场符合解散的法定情形，在双方不能自行清算的情况下，可以依照《中华人民共和国企业破产法》以及《最高人民法院关于调整强制清算与破产案件类型划分的通知》（法〔2016〕237号）的规定向本院提交强制清算申请书，由人民法院审查是否受理强制清算申请，作出裁定书。如裁定受理强制清算申请，则由人民法院依法指定清算人，按照破产清算的相关规定进行清算，根据清算结果清偿合伙企业债务后再由合伙人分割合伙企业财产。因此，对原告的起诉，本院不予受理，据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条第一款，第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告夏兴华的起诉。案件受理费42,800元，全额退回原告夏兴华。财产保全申请费4,540元由原告夏兴华承担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内提起上诉，并案对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  石成兵审 判 员  何 丽人民陪审员  杨胜忠二〇二〇年七月三十日法官助理邵艳书记员王朝梅