广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终5129号上诉人（原审原告）：雷亚锋，男，汉族，1965年6月4日出生，住址：惠州市惠城区***************，公民身份证：441************553。被上诉人（原审被告）：惠州交投巴士有限公司，住所地：惠州市*****。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：刘家峰，广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹莹，女，汉族，1983年7月6日出生，住址：广东省惠州市惠城区************，公民身份证：4413***********422，该公司员工。上诉人雷亚锋因与被上诉人惠州交投巴士有限公司（以下简称交投公司）劳动争议一案，不服惠城区人民法院（2019）粤1302民初15701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人雷亚锋、被上诉人交投公司的委托诉讼代理人刘家峰、刘莹莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷亚锋上诉请求：1、撤销（2019）粤1302民初15701号民事判决书。2、改判被上诉人按照市政府领导胡副市长代表市政府的承诺支付2016年11月至2019年6月工资补差部分（1000元/月）共32000元及经济补偿金8000元。3、改判被上诉人按照国家《劳动法》第五章第四十六条、第四十四条支付补偿上诉人2016年11月至2019年6月加班费不足部分21968.2元及经济补偿金5491.55元。以上两项合计人民币共：67459.75元。4、改判被上诉人补发上诉人2017年至2019年度劳保福利夏秋装工作服。事实与理由：1、关于工资补差：一审罔顾事实和市政府的承诺及国家相关法律法规规定。被上诉人没有执行2016年11月27日市政府承诺：政府提供2.3个亿资金将对公交公司进行改制，改善公司员工工资待遇。公司员工同步按比例提高工资（工资补差），而非被上诉人在法庭上说的是提高临时补贴。交通投资集团的通知也是要求提高公司员工工资而非提高临时补贴。也非针对只提高司机工资（工资补差）。公司的乘务员，修理工没有在通知书里面不也提高了工资补差吗？而且一直补到2019年5月。这是把国家法律法规规定当儿戏。被上诉人单位领导层自己给自己偷偷的大幅提高工资福利待遇，为什么？被上诉人采取选择性，欺骗性的执行市政府承诺。对我们这些没有领取工资补差的员工是一种歧视，也是违法的。违反国家《劳动合同法》第五十四条，工资分配要同工同酬。一审把上诉人提供的工资单上举证主张的工资补差与被上诉人法庭上说的工资补差是临时补贴事实不分。上诉人主张的是工资补差而非临时补贴，举证的是工资单上的也是工资补差，主张的依据是市政府的承诺。上诉人提供给法庭都是真实的依据，证据。已经证明被上诉人违反国家《劳动合同法》的规定和市政府承诺。2、关于加班费：国家《劳动合同法》第五章第四十六条规定：工资分配要同工同酬。工资包括基本工资，职级工资，职务工资，奖金，津贴补贴，计件工资等。第四十四条规定，延迟工作时间工资要高于正常工作日工资。上诉人正常工作月工资4500元左右，日工资是210元左右一天。而双休日加班费双倍才130元左右一天。被上诉人按惠州市最低保障工资1550元/月为基数支付给上诉人的双休日节假日加班费核算方法明显违反了国家《劳动合同法》。而且被上诉人单位实行的是基本工资加绩效工资制。被上诉人提供给上诉人的工资单上每月正常工作日还有2600元的绩效奖。这也是上诉人当月工资的一部分。为何上诉人当月正常工作日工资又变成1550元？被上诉人2016年的公司薪酬分配方案，虽然由职工代表大会通过，但是这些职工代表大多数都不是职工选举出来的职工代表（公司领导指定的）。没有经过职工选举出来的职工代表是违反国家《工会法》。所以被告职工代表大会通过的2016年薪酬分配方案也是不合法无效的。况且上诉人也没有签名认可该薪酬分配方案。什么叫当事人举证责任举证证据不利？对于私权法律没有禁止的就可为，对于公权法律没有授权的就不可违。被上诉人不执行国家《劳动合同法》，自定一些规定不执行国家法律法规，想改就改。上诉人因为军转安置问题三番五次到惠城区法院和惠州市中院行政诉讼而法院却不接收诉讼材料有案不立，也不书面回复说明不受理的理由。三、职工劳保福利上诉人是被上诉人单位一分公司车管员。上诉人从事的工作其实就是一个职业司机，一直都是从事公司汽修厂抢修救援驾驶工作和汽修厂汽车维修检验工工作，与汽车维修工作直接相关。上诉人说被上诉人不是司机与事实不符。2017年以前一直都是有发工作服，手套等劳保福利。而且车管员（质检）的劳保福利比司机，修理工都多一份水鞋和雨衣，因为下雨天都要在露天在外工作。车管员的劳保用品是必须要的，而且一定要用的。在者车管员穿工作服也体现公司形象。被上诉人从17年开始停发上诉人的工作服劳保福利违反国家《劳动合同法》职工劳动保护用品规定。企业有自主经营权，可以制定自己的规章制度。但是，企业不能打着自主经营权，就可以在制定规章制度违反国家相关法律法规，不依法履行职责。综上所述。本人因为不服惠城区法院（2019）粤1302民初15701号案裁决，特提起上诉，希望贵院秉公执法还上诉人一个公道。雷亚锋上诉补充意见提出：请求公开审理，请求被上诉人单位的法定代表人和前法定代表人出庭应诉；请求增加第三方：惠州市政府、惠州市国资委、惠州市交通投资集团。理由：因涉及被上诉人单位长期不执行国家相关政策法律法规和政府有关规定。因此，上诉人等多次与被上诉人发生动争议纠纷，单位法人从来没有出庭应诉过。因此请求开庭公开审理同时要求被上诉人法人和前法人在庭审时当面回答为什么不执行国家政策和法律法规。增加第三方是因上述三个部门是被上诉人单位的上级主管部门，涉及本案利害关系。被上诉人单位是一个公益性福利企业，经营管理、员工福利都是要经过上级主管部门和市政府审批准方可执行。本案被上诉人单位与第三方有直接的关系。为体现本案审理过程中公开、公平、公正，特提出上诉请求。被上诉人交投公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，上诉人不符合答辩人公司相关薪酬制度规定的工资补差条件，上诉人主张2016年11月至2019年6月期间的每月工资补差1000元的请求缺乏事实和法律依据。1、在改革过渡期公司通知对司机进行岗补差额，上诉人系车管员，并非补差岗位对象。2016年11月因线路产值减少导致绩效奖下降，部分司机对2016年11月的工资发放存有异议，同时对惠城区公交行业实施TC模式改革不理解，个别司机借机表示各种不满情节并煽动司乘人员罢运。2016年12月26日、27日，部分司机聚结公司大水塘停车场停运。由于TC模式各线路成本审核和购买服务价格未通过市政府审定，在实施新司机薪酬方案的过渡阶段，结合与惠州经济发展水平相当的江门等周边城市公交司机工资水平，市政府承诺，各线路司机在同等劳动时间、劳动强度下实发工资不低于5000元/月/人，补差工资以5条工资水平较低线路提供正常工作的司机平均实发工资与5000元差额，各线路同标准补差额。因公司的主营业务是公共客运，司机是公司的主岗人员，结合按劳分配法律原则，为落实惠城区公交行业TC模式改革，确保改革工作平稳过渡，给主岗人员改革过渡性临时补贴，不存在公司其他岗位同比增长问题。在2017年1月至2019年3月临时过渡期间只是针对主岗人员司机进行岗补差额，上诉人所处的车管员岗位不属于岗补差额的范围。从2019年4月起，公司实行2019年新《薪酬方案》，取消过渡时期司机岗补差额通知。2、上诉人主张每月工资补差1000元的请求无劳动合同约定或公司规章制度以及法律的依据。答辩人已经按照劳动合同的约定和公司规章制度的规定向上诉人足额支付工资，无苛扣或拖欠上诉人工资的情形，实际发放的工资与劳动合同约定的工资或公司规章制度中规定的工资对比，根本不存在每月1000元的工资差额，上诉人主张每月工资补差1000元的请求无事实依据。虽然在2017年1月至2019年3月临时过渡期间答辩人通知规定针对主岗人员司机进行岗补差额，但岗补差额对象并不包括上诉人所处的车管员岗位。因此，上诉人主张每月工资补差1000元的请求与劳动合同约定或公司规章制度不符。二、上诉人以和司机同工同酬为由主张工资补差的观点不成立。上诉人诉称：“对我们这些没有领取工资补差的员工是一种歧视，也是违法的，违反国家《劳动合同法》第五十四条，工资分配要同工同酬。”虽然上诉人作为车管员在进行车辆故障救援时需要驾驶车辆前往事故地点，但其工作内容与公交车驾驶员（即司机）存在本质差别。两者属于完全不同的工作岗位，主要工作内容和工作效益均不同。同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。因此，上诉人以同工同酬主张工资补差的理由不成立。三、一审判决认定事实清楚，准确认定不存在不足额支付加班费的情形。答辩人与上诉人于2011年3月10日签订的无固定期限劳动合同约定的正常工作时间工资额为810元。在2016年11月至2019年4月期间实际每月发放的正常工作时间工资在1605元至1680元之间（详见证据七工资条），当中包含岗位工资加工龄工资或基本工资加岗位工资。根据公司《薪酬制度》规定正常工作时间工资是计算加班的基数，《薪酬制度》经职工代表大会审议通过制定，合法有效，答辩人已经按约按足额向上诉人计付加班工资。一审判决准确认定答辩人加班费计算基数是正常工作时间工资，是符合法律规定。四、上诉人主张差额工资25%经济补偿金的请求缺乏事实和法律依据。1、前面已经论述答辩人不存未足额支付工资的情形。因此，上诉人主张差额工资25%经济补偿金的请求缺乏事实依据。2、退一步而言，假设存在未足额支付工资的情形，上诉人主张差额工资25%经济补偿金的请求与法不符。首先，上诉人引用的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经失效，根据2017年11月24日人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知规定，上述办法已经被宣布失效。其次，上诉人依据的《广东省工资支付条例》中并无经济补偿金的规定。五、一审判决认定事实清楚，根据公司《职工劳保福利方案》上诉人所在的车管员岗位并无夏秋装工作福利待遇。根据公司2016《职工劳保福利方案》第一条第2项的规定，司乘人员、汽修厂管理人员、仓库人员每2年免费换发一次秋装、夏装工作服。上诉人所处的车管员岗位按规无该劳保福利。因此，上诉人主张工作服的请求缺乏依据。综上所述，答辩人已经按约按规足额向上诉人计付工资，不存在工资差额，上诉人主张工作服的请求与公司规章制度不符。一审判决认定清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原判，驳回上诉。雷亚锋一审诉讼请求：1、判令被告支付2016年11月至2019年6月工资补差部分（1000元/月）共32000元及经济补偿金8000元。2、判令被告支付补偿加班费不足部分21968.2元及经济补偿金5491.55元。以上两项合计人民币共：67459.75元。3、判令被告补齐2017年-2019年度劳保福利夏秋装工作服。一审法院认定事实：原告雷亚锋于1998年8月到被告交投公司工作，之前曾是做质检员，从2012年开始至今一直是做车管员。目前原告雷亚锋仍是被告交投公司的员工。原告雷亚锋陈述市政府承诺从2013年开始给被告交投公司员工涨工资，并要求被告交投公司对员工补足工资差额，但是被告交投公司没有对其进行补足差额，认为被告交投公司应对其补足2016年11月至2019年6月份的工资差额。被告交投公司陈述当时政府承诺是对司机补工资差额的，并不是对全部员工补差额，其实际也按要求对司机进行补足差额，其提供了2017年2月10日至2018年4月8日期间多份通知以及2016年、2019年的薪酬方案，表明其已对司机进行补足差额，并陈述原告雷亚锋岗位是属于车管员，与司机是不同的，其不符合补差额的条件，相关薪酬方案也没有规定需要对原告雷亚锋所在岗位人员进行补差额的。一审另查明，根据被告交投公司所提交的工资单显示，原告雷亚锋的工资条中均列明了加班费项目。被告交投公司陈述根据2016年以及2019年的薪酬方案规定，加班费是按正常工作时间计算的。原告雷亚锋陈述其加班费的计算基数没有按照实发的工资进行计算，认为被告交投公司拖欠其加班费，并陈述其就加班费未足额支付问题曾向被告交投公司反映过。一审再查明，原告雷亚锋陈述被告交投公司没有按公司规定发放2017年-2019年的劳保福利即夏秋装工作服。被告交投公司提交了一份《2016年的劳保福利方案》，显示规定司乘人员、汽修厂管理人员、仓库人员夏装、秋装每2年焕发一次。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。双方当事人争议的主要焦点主要是工资补差额问题、加班费问题以及劳保福利问题。这些争议主要是涉及到事实争议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”应由负有举证责任的一方当事人承担举证责任，否则，应承担举证不能的不利后果。关于工资补差额的问题，原告雷亚锋认为被告交投公司应当补足其2016年11月到2019年6月的工资差额，其主要认为当时市政府对被告交投公司的承诺，但原告雷亚锋没有提交出相关的补足工资差额的规定。根据被告交投公司提交的证据材料来看，其经营活动中关于补足工资差额的规定和相关通知主要是针对司机人员，并不包括原告雷亚锋所在的车管员岗位。被告交投公司是属于独立经营的企业主体，补足工资差额是其经营活动范畴的事项。原告雷亚锋没有提供充分证据证明被告交投公司需要对其补工资差额，其要求被告交投公司补足其工资差额，缺乏充分事实根据，原审法院不予支持。关于加班费问题，根据被告交投公司所提交的工资单显示，被告交投公司所支付的工资条中列明了加班费项目和具体数额，这表明原告雷亚锋领取工资时已知悉其加班费具体情况。一般来说，加班费的计算基数是按照正常工作时间的工资。在实际操作中，也允许当事人自主确定加班费的计算基数。根据被告交投公司所提交的2016年以及2019年薪酬方案，被告交投公司的加班费的计算基数是正常工作时间工资，是符合法律规定的。原告雷亚锋已领取其工资，早已知悉其加班费具体情况，其也没有提供其他充分证据证明被告交投公司存在不足额支付加班费情形。因此，原告雷亚锋认为被告交投公司存在不足额支付加班费的情况，其应承担举证不能的不利后果，其要求被告交投公司支付加班费差额，缺乏充分事实和法律依据，原审法院不予支持。关于劳保福利问题。一般来说，劳保福利是用人单位内部独立自主的经营管理范畴。根据被告交投公司所提交《2016年职工劳保福利方案》，司乘人员、汽修厂管理人员、仓库人员夏装秋装每2年免费换一次，而原告雷亚锋所在的车管员岗位并没有夏秋装工作福利待遇。原告雷亚锋认为其享有2017年到2019年夏秋装工作服的劳保待遇，应承担举证不能的不利后果。因此，原告雷亚锋要求被告交投公司承担劳保待遇的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告雷亚锋的全部诉讼请求。本案免收案件受理费。二审中，雷亚锋提交二份视频资料光盘，欲证实市政府领导曾承诺提高工资待遇。交投公司质证认为，关于市政府领导讲话的视频无法播放不予质证，但上述光盘资料显示的是上诉人在车辆故障后进行道路救援，而非驾驶公交车运营，上诉人不能据此主张与司机相同待遇。经二审审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点仍是：上诉人提出的工资补差额、加班费及劳保福利能否支持的问题。本院对此作如下评判：关于工资补差额的问题。上诉人雷亚锋认为被上诉人交投公司应当补足其2016年11月到2019年6月的工资差额每月1000元。上诉人认为其诉求主要是依据当时市政府对交投公司的承诺，但雷亚锋未能提交关于补足工资差额的相关规定或书面文件。交投公司是属于独立经营的企业法人，补足工资差额是其经营活动范畴的事项。而根据交投公司提交的证据材料看，其经营活动中关于补足工资差额的规定和相关通知主要是针对司机人员，并不包括雷亚锋所在的车管员岗位。因雷亚锋没有提供充分证据证明交投公司需要对其补工资差额，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，雷亚锋应当为此承担举证不能的不利后果。故原审对雷亚锋要求交投公司补足其工资差额及相应经济补偿金的请求，不予支持，并无不当，本院予以维持。关于加班费的问题。交投公司提交的工资单显示，交投公司所支付的工资条中列明了加班费项目和具体数额，表明雷亚锋领取工资时已知悉其加班费的具体情况。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”该指导意见第二十八条规定：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”根据上述规定，加班工资的计算基数是按照正常工作时间的工资。上诉人雷亚锋于原审提交的双方签订的无固定期限《劳动合同》，约定的正常工作时间工资亦是当年惠州市企业职工的最低工资标准。本案交投公司提交的2016年及2019年薪酬方案以及工资单，均证实交投公司的加班费的计算基数是正常工作时间工资，且不低于惠州市企业职工最低工资标准，因此，交投公司对于雷亚锋的加班费的计算给付并未违反法律规定。上诉人雷亚锋已经长期按照工资表领取工资并知悉其加班费的具体情况，现其未能提供充分证据证明交投公司存在未足额支付加班费的情形，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，雷亚锋应当对此应承担举证不能的不利后果。原审对雷亚锋要求交投公司支付加班费差额及相应经济补偿金的诉求，不予支持，亦无不当，应予维持。关于劳保福利问题。劳保福利是用人单位内部独立自主的经营管理范畴。根据交投公司提交的经过职工代表大会讨论决定的《2016年职工劳保福利方案》，司乘人员、汽修厂管理人员、仓库人员夏装秋装每2年免费换一次。因雷亚锋所在的车管员岗位并没有规定夏秋装的劳保福利待遇。雷亚锋提出其应享有2017年到2019年夏秋装工作服的劳保待遇的主张，因证据不足，故原审对其该项请求，不予支持正确，本院予以维持。雷亚锋关于福利方案仅经过职工代表大会讨论不合法的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人雷亚锋的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年七月二十日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东