汕头市金平区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0511刑初198号公诉机关汕头市金平区人民检察院。被告人方泽涛，男，1992年4月29日出生，汉族，文化程度大学，户籍地广东省珠海市香洲区，住汕头市金平区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2019年11月26日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。辩护人陈映荣，广东嘉格律师事务所律师。被告人俞银才，男，1983年4月10日出生，汉族，文化程度大学，住广东省珠海市斗门区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2019年11月27日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。辩护人郑璟华，广东天武律师事务所律师。被告人刘文娟，女，1994年8月17日出生，汉族，文化程度大学，住广东省翁源县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2019年11月28日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。辩护人罗春苗，广东启兰律师事务所律师。汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉[2020]153号起诉书指控被告人方泽涛、俞银才、刘文娟犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，于2020年3月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于6月30日公开开庭进行审理。汕头市金平区人民检察院指派检察员陈朝晖出庭支持公诉，被告人方泽涛、俞银才、刘文娟及辩护人陈映荣、郑璟华、罗春苗等到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年7月份，被告人方泽涛、俞银才合谋在互联网上架设VPN网络提供给别人使用，从中牟利。被告人方泽涛负责到国外网站（中文名叫搬瓦工）注册账号，申请服务器空间，然后再到阿里云申请购买“ifizz.cn”的域名；被告人俞银才负责配置VPN服务器（在公共网络利用加密技术架设的虚拟专用网络，可实现局域网远程访问）。被告人方泽涛、俞银才先后在互联网架设了7个VPN服务器，由被告人方泽涛负责宣传招揽客户和出租管理，被告人俞银才负责日常维护和技术指导。经查明，自2016年7月至案发止，被告人方泽涛、俞银才利用VPN服务器开设405个用户账号出租给客户使用“翻墙”，从中非法牟利人民币133623.28元，其中被告人俞银才分得人民币10000元左右。2019年4月份开始，被告人方泽涛将其中一个VPN服务器出租给被告人刘文娟，2019年4月至10月间，被告人刘文娟在VPN服务器开设了60多个账号出租给客户使用从中牟利。据被告人刘文娟供述，其从中非法获利人民币6000元左右。被告人方泽涛主要在广东省珠海市香洲区及汕头市金平区等地方实施作案。公诉机关向法庭提供了相关书证、证人证言、鉴定意见、电子数据、被告人的供述等证据，认为被告人方泽涛、俞银才提供专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重；被告人刘文娟提供专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款，应当以提供侵入计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任。被告人方泽涛有立功情节，自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议判处有期徒刑三年至五年并处罚金。被告人俞银才、刘文娟自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议判处被告人俞银才有期徒刑三年至四年并处罚金；判处被告人刘文娟有期徒刑二年以下并处罚金。被告人方泽涛、俞银才、刘文娟对起诉书指控的事实及罪名均无异议。被告人方泽涛的辩护人提出：被告人方泽涛自愿认罪认罚，有立功表现，其主观恶性小，犯罪情节较轻，造成的社会危害相对不大，属于初犯、偶犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人俞银才的辩护人提出：被告人俞银才在本案中仅为方泽涛提供技术维护方面的支持，在共同犯罪中起次要、辅助性作用，是从犯；其牟利数额应当认定为10000元；本案中向被告人方泽涛租用账号的客户人数应以查证属实的4人认定，即使可以认定方泽涛开设405个账号出租给客户“翻墙”也不能认定俞银才有和方泽涛共同出租405个账号的行为；本案尚未造成严重后果及损失，社会危害性相对较低；被告人俞银才如实供述，认罪认罚并愿意退缴违法所得，且系初犯、偶犯，请求对其减轻或从轻处罚并适用缓刑。被告人刘文娟的辩护人提出：被告人刘文娟并非案涉程序的开发人员及管理人员，其出租给他人的账户数量不多，违法所得只有6000元，其主观恶性及对社会的影响较小；到案后能如实供述，认罪悔罪，愿意退回违法所得并缴纳罚金，且系初犯，请求对其判处有期徒刑一年以下并适用缓刑。经审理查明：2016年7月份，被告人方泽涛、俞银才合谋在互联网上搭建VPN网络提供给他人使用，由被告人方泽涛负责到国外网站（中文名“搬瓦工”）注册账号、申请服务器空间及到阿里云申请购买了“ifizz.cn”的域名；被告人俞银才则负责配置VPN服务器（在公共网络利用加密技术架设的虚拟专用网络，可实现局域网远程访问）。被告人方泽涛、俞银才先后在互联网搭建了七个VPN服务器，由被告人方泽涛通过微信朋友圈宣传招揽客户和出租管理，被告人俞银才负责日常维护和技术指导。至2019年11月，被告人方泽涛在珠海市香洲区和汕头市金平区的住处，共开通了405个账号出租给网上客户，非法获利133623.28元。除分给被告人俞银才10000元外，余款123623.28元由被告人方泽涛所得。2019年4月，被告人刘文娟向被告人方泽涛租用一个VPN服务器并开通账号出租给他人使用。至2019年10月，被告人刘文娟共开通60多个账号出租给网上客户，非法获利6000元。经汕头市公安局电子物证鉴定中心检验鉴定，可以确定从检材“网络提取.zip”中提取的VPN程序和工具可以搭建VPN虚拟专用网络，使用户避开或突破计算机信息系统安全保护措施，代理访问境外互联网网站。被告人方泽涛归案后，协助公安机关抓获被告人俞银才、刘文娟。案在本院审理期间，被告人方泽涛退缴违法所得123623.28元；被告人俞银才退缴违法所得10000元；被告人刘文娟退缴违法所得6000元。上述事实，被告人方泽涛、俞银才、刘文娟在开庭审理过程中亦无异议，并有公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过及情况说明，电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单，登录页面及管理页面等相关网页的截图，发送VPN服务器端口教程和软件的邮件记录，发送给客户软件教程及销售VPN账号的统计表，销售VPN客户清单，微信聊天及转账记录，作案地点及抓获地点等照片，证人刘某、徐某、李某、袁某的证言及辨认，汕头市公安局电子物证鉴定中心汕公鉴（网）[2019]097号电子数据检验报告、汕公鉴（网）[2019]100号鉴定书，扣押物品清单，认罪认罚具结书，常住人口信息资料，被告人方泽涛、俞银才、刘文娟的供述及辨认等证据证实，足以认定。本院认为：公诉机关指控被告人方泽涛、俞银才、刘文娟向他人提供专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。被告人方泽涛、俞银才违反国家规定，提供专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重；被告人刘文娟违反国家规定，提供专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为侵害了计算机信息系统安全，妨害社会管理秩序，均构成提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，依法应予处罚。被告人方泽涛、俞银才在共同犯罪中分工合作，同属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪及在本案中所起的作用处罚。鉴于被告人方泽涛归案后能如实供述自己的罪行；协助公安机关抓捕同案被告人，有立功表现；退缴全部违法所得并自愿预交罚金，认罪认罚，依法可以从轻处罚；被告人俞银才、刘文娟归案后能如实供述自己的罪行，退缴全部违法所得并自愿预交罚金，认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关对被告人方泽涛、俞银才、刘文娟的量刑建议可予采纳。根据各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依法均可予宣告缓刑，但由于被告人刘文娟所判刑期即将届满，无需适用缓刑。对于被告人方泽涛的辩护人提出被告人方泽涛自愿认罪认罚，有立功表现，属于初犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑的意见，可予采纳。其余辩护意见不予采纳。对于被告人俞银才的辩护人提出被告人俞银才牟利数额应当认定为10000元，其如实供述、认罪认罚并愿意退缴违法所得，且系初犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑的意见，可予采纳。其余辩护意见不予采纳。对于被告人刘文娟的辩护人提出被告人刘文娟并非案涉程序的开发人员及管理人员，到案后能如实供述，认罪悔罪，愿意退回违法所得并缴纳罚金，且系初犯，请求对其判处有期徒刑一年以下的意见可予采纳。其余辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第三条第一款第（二）（五）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人方泽涛犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)二、被告人俞银才犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)三、被告人刘文娟犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2020年7月27日止。罚金已缴纳。)四、被告人方泽涛退缴非法所得123623.28元、被告人俞银才退缴非法所得10000元、被告人刘文娟退缴非法所得6000元，应予没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡  晓  虹审 判 员  何     嵘审 判 员  杨  俊  容二〇二〇年七月十三日法官助理  段旭书记员蔡菁附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员，依照各该款的规定处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。第三条提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的。（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的。