广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0404民初1247号原告：广东大城建设集团有限公司，住所地：湛江市****************。法定代表人：左维松，总经理。委托诉讼代理人：周忠，广东环宇京茂律师事务所律师。被告：刘昌标，男，1976年8月1日出生，汉族，住广东省阳西县**************。公民身份号码：441************050。委托诉讼代理人：张伟伟，广东兴功律师事务所律师。被告：陈权辉，男，1980年9月12日出生，汉族，住广东省阳江市市辖区********************。公民身份号码：441************038。被告：刘国富，男，1974年1月6日出生，汉族，住广东省翁源县**********。公民身份号码：440************219。委托诉讼代理人：牛大愚，男，住广东省珠海市金湾区***************，由珠海市金湾区三灶镇金海岸社区推荐。原告广东大城建设集团有限公司(下称大城公司)与被告刘昌标、陈权辉、刘国富追偿权纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周忠，被告刘昌标的委托诉讼代理人张伟伟，被告刘国富的委托诉讼代理人牛大愚到庭参加了诉讼。被告陈权辉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告刘昌标、陈权辉返还原告已付钢材购销合同纠纷案件执行款183万元；2.被告刘昌标、陈权辉赔偿原告利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年1月5日起计算至实际付清之日）；3.被告刘国富对上述两项债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年2月29日，原告（原名湛江市大城建筑工程有限公司）与发包人“珠海市金湾区住房制度改革领导小组办公室”签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，发包人将位于珠海市红旗镇的“三板花园第二施工段”工程发包给原告施工，合同总价38,106,018.43元。2012年3月20日，三被告与原告的珠海分公司签订了《工程项目施工责任承包合同》，约定原告承接的上述工程由被告刘昌标、陈权辉共同承包，承包方式：独立核算，自负盈亏，承担该工程的一切税费及该工程施工产生的材料款、人工工资等一切费用。2012年5月21日，被告陈权辉以原告的名义并使用“三板花园第二施工段项目部专用章”印章，与广州市天河区大观弘富建材经营部签订了《珠海市红旗镇三板危房改造工程第二施工段项目钢筋购销合同》，后因被告刘昌标、陈权辉在履行该合同过程中拖欠钢材款导致诉讼。2016年12月1日，珠海市金湾区人民法院作出（2016）粤0404民初1103号民事判决书；2017年9月27日，珠海市中级人民法院作出（2017）粤04民终1517号民事判决书，判决原告承担清偿广州市天河区大观弘富建材经营部货款责任。上述判决生效后，珠海市金湾区人民法院于2018年1月3日作出（2017）粤0404执1991号执行裁定书，并于2018年1月4日从原告账户扣划183万元。原告认为，珠海市金湾区人民法院执行扣划原告183万元，是由于被告刘昌标、陈权辉签订的《珠海市红旗镇三板危房改造工程第二施工段项目钢筋购销合同》发生纠纷诉讼案件导致的，根据《工程项目施工责任承包合同》第四条的约定，被告刘昌标、陈权辉应返还183万元给原告并赔偿原告利息损失。被告刘国富作为连带责任担保人，应对案涉债务承担连带清偿责任。原告提交的证据材料有：1.《广东省建设工程标准施工合同》、《工程项目施工责任承包合同》、《珠海市红旗镇三板危房改造工程第二施工段项目钢筋购销合同》；2.（2016）粤0404民初1103号民事判决书、（2017）粤04民终1517号民事判决书、（2017）粤0404执1991号执行裁定书、中国工商银行电子回单、（2017）粤0404执1991号《结案通知书》；3.《个人授权委托书》；4.金湾区财政投资建设项目结算审核表；5.付款统计表、收款收据、（2015）珠香法民二初字第743号民事判决书、收据、银行电子交易回单、台班费、工资表、材料款、机械款及其它应付杂费。6.《承诺书》。被告刘昌标辩称，1.原告主张追偿权无事实和法律依据。《项目钢筋购销合同》是原告与广州市天河区大观弘富建材经营部签署的，该合同是双方的真实意思表示，已被人民法院生效裁判文书认定为合法有效，根据该合同的约定及人民法院的判决，支付钢筋款项的义务人是原告。原告在本案诉称陈权辉以原告名义使用其印章没有事实依据，亦无证据显示陈权辉存在过错。《工程项目施工责任承包合同》是无效合同。原告承包案涉工程后便将案涉工程转包给没有资质的自然人，该行为无效。原告依据违法的、无效的合同主张追偿权缺乏法律依据。案涉钢筋的实际使用人是哪一方，原告与陈权辉就案涉工程是否结算，质保金是否退还，双方之间有无债务抵扣等事实，原告并未举证证明，刘昌标亦不知情。综上所述，原告主张不符合追偿权成立的全部构成要件。2.刘昌标不应向原告承担任何民事责任。2012年3月21日，经原告同意，刘昌标与陈权辉、刘国富签订了一份《协议书》，约定自2012年3月21日起由陈权辉独自组建项目部承包案涉工程，独自按《工程项目施工责任承包合同》对原告承担权利义务，案涉工程所有的收益、亏损、风险均由陈权辉承担，与刘昌标无关。该《协议书》同时约定自三方签字后送原告备案一份。原告负责人黄镇强代表原告同意该《协议书》并进行了签收。此后，刘昌标退出了案涉工程。另外，《项目钢筋购销合同》没有刘昌标的签名，刘昌标不是该合同的缔约主体，对该合同的履行没有任何过错，即便原告的追偿权成立，刘昌标也不应向原告承担任何民事责任。3.原告主张利息损失没有依据。原告明知被告无资质的情况下，将案涉工程违法转包，签订无效的承包合同，主观上有过错，原告诉请利息损失没有事实和法律依据。被告刘昌标提交的证据材料有：1.《协议书》；2.（2018）粤04民终3214号民事判决书；3.《会议纪要》。被告陈权辉未提交答辩意见，亦未提交证据。被告刘国富辩称，1.担保合同及担保行为无效，被告不应承担担保责任。原告将案涉工程转包给不具备相应资质条件的自然人，《工程项目施工责任承包合同》违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。2.《工程项目施工责任承包合同》没有约定陈权辉有权以原告名义购买材料，更没有约定如果因此产生债务或纠纷，被告应当承担担保责任，因此本案不属于被告的担保范围。特别是《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。原告向陈权辉提供公章的行为已经表明在未经被告的同意下，主合同发生了变更。3.已过担保期间，保证人免除保证责任。《工程项目施工责任承包合同》对保证人的保证期限及范围未作出约定，依据《担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，案涉工程约定的竣工日期为2013年4月20日，已远远超过了保证期间。退一步讲，即使按照最高担保期限两年且从原告被法院扣划183万元之日（2018年1月4日）开始计算，至原告起诉之日，也已超过担保期限。被告刘国富未提交证据。本院经审理认定事实如下：湛江市大城建筑工程有限公司经工商变更登记为广东大城建设集团有限公司。2012年2月29日，原告与发包人珠海市金湾区住房制度改革领导小组办公室签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定发包人将位于珠海市金湾区红旗镇的“三板花园第二施工段”工程发包给原告，合同总价为38,106,018.43元。2012年3月20日，湛江市大城建筑工程有限公司珠海分公司（甲方）与刘昌标（乙方）、陈权辉（乙方），刘国富（乙方担保人）签订了《工程项目施工责任承包合同》，约定由刘昌标、陈权辉为承包责任人，组建项目经理部承包施工案涉工程。合同造价为38,106,018.43元。合同工期为400个日历天，竣工日期为2013年4月20日。合同第四条约定承包方式为：乙方对本工程实行全额经济承包，独立核算，自负盈亏，确保上缴甲方管理费、承担本工程的一切税费及因本工程施工而产生的材料款、工人工资等一切费用。该合同甲方代表有黄镇强签字并加盖印章；乙方刘昌标、陈权辉签名并按指模；刘国富在乙方担保人处签名并按指模。2012年3月21日，刘昌标（甲方）与陈权辉（乙方）、刘国富（丙方）签订了一份《协议书》，约定“1.甲乙双方一致同意2012年3月20日与湛江市大城建筑工程有限公司签订的工程项目施工责任承包合同，由乙方于2012年3月21日起独自组建项目经理部承包施工三板花园第二施工段工程，今后由陈权辉独自对湛江市大城建筑工程有限公司履行于2012年3月20日签订的《工程项目施工责任承包合同》约定的权力和义务。2.甲乙双方一致同意，三板花园第二施工段工程所有收益、亏损、风险自本协议签订起由陈权辉承担，甲方刘昌标同意在本协议签订后放弃所有收益、亏损、风险。3.甲、乙和丙方一致同意，丙方解除对三板花园第二施工段工程的担保责任。”刘昌标、陈权辉、刘国富分别签名按指模。黄镇强在该《协议书》备注“已收到协议书一份，2012年12月26日”。2012年5月21日，陈权辉以原告的名义与广州市天河区大观弘富建材经营部签订了《珠海市红旗镇三板危房改造工程第二施工段项目钢筋购销合同》，陈权辉在甲方代表处签名并加盖“湛江市大城建筑工程有限公司三板花园第二施工段项目部专用章”。2014年10月8日，原告向广州市天河区大观弘富建材经营部出具《承诺书》，确认“本公司现对珠海市*******第二施工段工程项目项下弘富建材欠款，金额为811222.2元，资金利息成本431819.53元，以上两项合计共1243041.73元”，并承诺付款。原告在该承诺书加盖印章，陈权辉在珠海市*******第二施工段工程项目部签名并按指模。后因拖欠钢材款导致诉讼。2016年12月1日，珠海市金湾区人民法院作出（2016）粤0404民初1103号民事判决书，判决大城公司向广州市天河区大观弘富建材经营部清偿货款本金811,222.2元和违约金（2014年10月8日前的违约金为181,819.53元，从2014年10月9日起，违约金每日按拖欠货款余款的千分之零点捌肆计算至本判决货款付清之日止）；受理费18,486元，由大城公司负担。大城公司上诉。2017年9月27日，珠海市中级人民法院作出（2017）粤04民终1517号民事判决书，认定“大城公司与陈权辉、刘昌标之间为承包关系，陈权辉、刘昌标代表大城公司对外签订的经济合同及施工行为，其效力及于大城公司”，并判决驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，珠海市金湾区人民法院于2018年1月3日作出（2017）粤0404执1991号执行裁定书，并于2018年1月4日从原告账户扣划183万元。2018年11月13日，珠海市金湾区人民法院作出（2017）粤0404执1991号结案通知书，该案执行完毕。另查明，2012年6月10日，刘昌标（委托人）向陈权辉（受托人）出具了一份《个人授权委托书》，委托陈权辉作为代理人办理案涉工程所有事宜（包括工程项目有关文件签名，确认，工程款支取，工程结算的一切事项）；工程结算时需知会委托人，受委托人超出授权范围签署的相关文件与委托人无关；委托期限自签名之日起开始生效至上述事项办完为止。刘昌标在委托人处签名并按指模。庭审时，原告称从一开始便知晓案涉《工程项目施工责任承包合同》，在合同履行过程中在《承诺书》上盖章的行为即表示对该承包合同予以追认。原告当庭亦表示对该承包合同予以追认。原告称案涉工程已经竣工验收并交付使用。原告提交的《金湾区财政投资建设项目结算审核表》载明，案涉工程已于2016年11月16日通过财政结算审核，结算金额为38,672,086.84元。原告提交的有陈权辉签名的《收款收据》载明，从2012年7月至2013年2月，原告向被告陈权辉支付了工程款7,632,615元。原告尚未与被告陈权辉、刘昌标就案涉工程进行结算。以上事实有原、被告双方提交的证据及开庭笔录等在卷佐证。本院认为，原告对案涉《工程项目施工责任承包合同》予以追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，原告珠海分公司与被告签订的《工程项目施工责任承包合同》的行为，对原告发生效力。经珠海市中级人民法院（2017）粤04民终1517号《民事判决书》认定，原告与陈权辉、刘昌标之间为承包关系，且该判决已经发生法律效力，故本院对双方之间的关系不再赘述。本案争议焦点为：1.案涉《工程项目施工责任承包合同》是否有效；2.被告陈权辉、刘昌标应否向原告支付183万元及利息损失；3.担保人应否承担担保责任。一、关于《工程项目施工责任承包合同》是否有效的问题根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告承接了案涉工程后，将案涉工程转包给被告陈权辉、刘昌标，违反了法律的禁止性规定，应属无效，故案涉《工程项目施工责任承包合同》无效。二、关于被告陈权辉、刘昌标应否向原告支付183万元及利息损失的问题虽然《工程项目施工责任承包合同》无效，但是案涉工程已经竣工验收合格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述法律精神，原、被告可以参照合同约定对案涉工程进行结算。根据合同约定，原告应向被告陈权辉、刘昌标支付案涉工程的工程款，被告陈权辉、刘昌标应承担案涉工程的一切税费、材料款、工人工资等费用，并向原告支付管理费。本案中，原告向广州市天河区大观弘富建材经营部支付的钢筋货款及违约金应由被告陈权辉、刘昌标承担，同时亦应在与原告发生的工程款中一并结算处理。至于刘昌标、陈权辉、刘国富三人于2012年3月21日签订的《协议书》。本院认为原告不是该协议的缔约主体，对该协议亦为未表示认可，故该协议仅属于刘昌标、陈权辉、刘国富三人内部协议，对原告不发生法律效力。刘昌标、刘国富称其已退出案涉《工程项目施工责任承包合同》，但未提交其他证据予以佐证，故对刘昌标、刘国富该辩解意见本院不予采纳。另外，原告与被告陈权辉、刘昌标尚未就案涉工程进行结算。原告提交的有陈权辉签名的《收款收据》载明，从2012年7月至2013年2月，原告向被告陈权辉支付了工程款7,632,615元。原告提交的其他收据及材料款、工人工资等未经被告陈权辉、刘昌标确认，且原告亦未提交相应的支付凭证（如银行转账记录）予以佐证；原告主张代被告支付了40万元的混泥土款亦未经被告陈权辉、刘昌标确认。原告主张已向被告陈权辉、刘昌标支付工程款38,709,426.9元，本院不予确认。综上，原告向被告陈权辉、刘昌标追偿183万元及利息损失，无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于担保人刘国富应否承担担保责任的问题如上所述，原告主张被告陈权辉、刘昌标支付183万元及利息损失未得到本院支持。本院认为，被担保的债权未经确认，原告主张担保人承担担保责任无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告广东大城建设集团有限公司的诉讼请求。本案受理费减半收取计11,426元，由原告广东大城建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 员 郭美玲二〇二〇年七月九日法官助理 罗敏兰书 记 员 钟润华