河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3207号 上诉人（原审被告）：杜江，男，1978年3月1日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：耿彦辉，河北世纪联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李俊涛，男，1984年9月1日出生，汉族，无业，住邯郸市邯郸县。 委托诉讼代理人：段永国，河北盈邦律师事务所律师。 上诉人杜江与被上诉人李俊涛民间借贷纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜江及其委托诉讼代理人耿彦辉，被上诉人李俊涛的委托诉讼代理人段永国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杜江上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人不是实际协议甲方，不是适格原告，一审中上诉人已详细论证，一审法院对此未予审查。案涉协议实为违法场外配资，一审法院对此事实认定不清，《借款协议（股票）》约定上诉人需将保证金打入出借方指定的银行账户，再由出借方提供一定倍数配资，再将该保证金和配资资金打入出借人的股票账户，与正常借款行为相反；出借资金只用于股票交易，出借方严格限制股票交易条件；出借方对股票交易账户全程管理，收取管理费，有权单方执行平仓等风险措施；以上表明本案实际法律关系远超出一般民间借贷范畴，应属场外股票融资法律关系。二、一审法院适用法律错误，案涉《借款协议（股票）》应为无效协议。1.《证券法》第166条、《证券监督管理条例》第28条规定股票交易应当实名交易，被上诉人将股票配资打入自有股票账户，提供给上诉人交易，明显违反上述关于股票账户实名制的强制性规定，逃避证券监管，应属无效合同。2.根据《证券法》第142条的规定，股票融资交易（股票配资）应属于国家特许经营业务，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的股票融资业务外，其他任何单位或个人与用资人的场外配资合同均因违反国家限制经营、特许经营而应按照合同法司法解释一第10条的规定认定无效。鉴于股票交易的风险性，实名制监管涉及市场秩序和金融安全，场外配资活动本质上属于证券公司才能依法开展的特许经营业务，上述规定均属于效力性强制性规定，一审法院认定不违反效力性强制性规定，属于法律适用错误。三、被上诉人方设计和操作了协议模式，规避法律监管、破坏金融管理秩序，对《借款协议（股票）》无效负主要责任，对合同无效造成的损失应承担主要或全部责任，一审法院按照民间借贷关系判令上诉人还本付息显属错误。 被上诉人李俊涛答辩称，一、答辩人属于本案适格原告，在合同中清楚的表明了甲方出借人身份，且对合同的履行都有银行转账行为来履行合同出借义务。至于上诉人所说的另外一个主体我方不认可，其在合同中不是合同的一方履行主体，不能作为权利义务的承受者，因此我方主体适格。二、双方签署的合同明确表明系借款协议，虽然适用于股票买卖行为，但答辩人认为符合借贷的性质，至于他具体是什么性质由法院来认定，但我方认为是民间借贷性质。三、法律关系包括利息的约定都是受法律保护的，应该予以保护，上诉人称是通过网络宣传营销才成为被上诉人的客户，我方认为这是不符合客观实际的，是上诉人主动找被上诉人相关业务人员或代理人来合作此项业务，并非上诉人通过宣传而进行的业务签订和交易，我方认为上诉人的上诉请求不符合事实和法律规，应驳回上诉维持一审判决。 李俊涛向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告偿还原告借款本金175.7948万元；2.依法判令被告向原告支付从2016年4月22日起至本息实际履行偿还完毕之日止按年利率24%计算产生的利息；3.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院经审理查明：2015年6月3日，被告因证券投资需要，原告委托代理人向被告提供借款，为保证原告的资金安全，被告愿意以自有资金向原告提供相应比例的保证金作为借款履约保证，双方签订《借款协议（股票）》，约定：被告于2015年5月21日将借款保证金150万元汇入原告指定的田燕虎在农行邯郸支行肥乡支行62×××62账户，然后原告将出借给被告人民币350万元及被告的借款保证金共计500万元，在当日全部划入原告在西南证券的639000989股票账户；被告保证金支付到原告指定银行账户之日，原告将股票账户密码告知被告，自被告获知交易密码之日起，有权使用原告股票账户中的资金总额依约买卖股票。被告可以使用股票账户内资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票，被告对上述账户进行股票买卖等操作所产生的一切风险和后果由被告自行承担，被告只需按协议每月向原告支付利息和综合管理费；双方一致同意委托家人投资理财有限公司对被告进行全程账户管理和风险控制，在被告使用股票账户进行投资交易的过程中，被告愿意接受原告及委托单位的监管，综合管理费由被告承担；被告应通过被告在农业银行的62×××18账户将保证金汇入原告指定账户，被告通过该账户支付保证金、利息、综合管理费和违约金等应付款项为有效支付，原告将被告应提取的盈利、退还被告保证金等结算款项转至上述被告账户为有效支付；借款利率及综合管理费率合计为借款金额的180%，即每月支付利息和综合管理费6.3万元，借款期限12个月，自2015年5月21日至2016年5月20日止，利息和综合管理费应于股票账户开设完毕，且原告出借资金全额到原告指定银行账户的当日开始计算收取，如被告保证金未付入原告指定银行账户，则不能利用原告出借资金做任何交易，但仍按出借资金到账日开始计取利息和综合管理费；第一个月的利息和综合管理费于被告开始使用原告出借资金的前一日支付，第二个月的利息和综合管理费于被告使用原告出借资金满一个月之日支付，以此类推，（遇节假日提前支付），如被告在使用当日还未支付当月利息及综合管理费，原告有权从被告转入的借款保证金中自行扣除；如被告迟延支付利息和综合管理费的，需按拖欠利息和综合管理费的0.3%／日支付滞纳金，如果延期10天仍未支付的，原告及委托单位有权不经被告同意直接将股票账户内的股票平仓，原告有权直接从股票账户转出相当于利息和综合管理费以及相应滞纳金金的的资金至银行账户；在借款期内，无论任何原因，被告未使用股票账户进行交易或造成账户不能交易的，被告都应向原告按本协议约定支付利息和综合管理费；被告保证金担保的范围包括但不限于：本协议项下借款金额的本息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用；本协议执行期间，当股票账户的总资产高于初始资金的105%时，视为股票账户盈利，归被告所有，被告有权随时通知原告将盈利部分转账至被告名下指定银行账户。借款到期前一个交易日，被告应将股票账户内总资产全部变现为货币资金，借款期满当日，原被告双方办理股票账户内资产的清算手续，原告须在借款期满三日内，先将除原告本金和应得利息、综合管理费之外的款项划转至被告指定银行账户后，再转出原告出借的资金。借款期满或本协议终止，原告如未能全部收回其借款本金及利息，有权向被告追偿，被告除归还原告全部借款和支付利息、综合管理费外，还应从借款期满之日起按借款本金和保证金之和的0.1%／日支付利息至原告指定银行账户。当股票账户内的总市值低于借款金额110%时（此为警戒线），原告及其委托单位有权禁止被告继续买入股票，被告应于下一个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上，否则原告有权将股票账户内的股票减至账户总资产的一半，当原告股票账户内的总市值低于警戒线时，且被告未按照约定时间补足保证金时，一到平仓线原告及委托单位可以立即卖出股票账户内的股票；本协议经代理人和被告签字之日起生效。合同最后载明5月27日被告转入节课保证金160万元，原告出借150万资金，共计660万元进入股票账户，并支付9万元利息及综合服务费，此次出借500万元全部按上述协议约定执行。被告称其签订上述合同时并未有关于5月27日借款的记载，该部分系原告后加上去的。原告认可收到被告给付的保证金共计310万元。2015年5月21日，原告涉案股票账号收到垠行转存143.7万元及350万元；2015年5月27日收到银行转存500万元及141.82万元。2015年5月21日，陈蒙蒙以短信方式向被告手机发送短信，将原告在西南证券开立的证券账户号及密码告知被告，后双方多次就原告账户到期等事项进行短信沟通。另查明，原告自认其出借给被告的500万元，被告于2015年8月4日偿还200万元，于2015年9月14日偿还20万元，其出借给被告的350万元，被告于2015年8月26日偿还130万元，以上均为偿还本金。2016年4月22日，原告将被告股票进行了平仓交易，平仓金额为382.5372万元，原告主张其中包含应扣利息和管理费58.332万元、本金324.2052万元。原告主张被告自2016年4月23日开始拖欠利息，主张被告给付自该日至实际履行完毕之日止，按照年利率24％计算的利息。庭审中，原告放弃对律师费的主张。 一审法院认为，本案原、被告签订《借款协议（股票）》，约定由原告向被告提供股票交易账号及资金，被告利用原告股票交易账号进行证券交易，系双方真实意思表示，被告也予以认可，该协议虽违反证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条的规定，但该规定不属于效力性强制规定，不能导致原、被告双方签订借款协议当然无效，故被告关于原、被告双方约定属于典型的法律法规明令禁止的融资融券交易，违反法律规定应当无效的辩解，不予采纳。被告提交的田燕虎、李俊涛的交易明细虽存在大量转入转出资金的现象，但被告无证据证实原告存在非法交易，就被告的该项辩解亦不予采纳。被告虽辩称原告提交的《借款协议（股票）》最后关于2015年5月27日借款情况的记载系后加，但被告并未提交证据证实其签订该协议时该协议的原始状态，被告认可该协议由其签字确认，一审对该协议的真实性予以确认。根据原告提交的《借款协议（股票）》关于借款利率、综合管理费率具体数额的约定，原、被告约定的借款利率、综合管理费率应为月1.8%。根据原告提交的证据，协议明确约定原告提前扣除第一个月的利息和综合管理费，原告应将被告给付的保证金转入涉案股票账户，原告在将被告交付的保证金由田燕虎账户转入股票账户时进行了扣除，故此，一审认定原告2015年5月21日实际向被告出借的资金为343.7万元，2015年5月27日实际出借的资金为481.82万元。上述资金原告已经悉数转入原告股票账户，并告知被告涉案股票号码、密码，原告已经履行了出借义务，被告理应遵守双方关于“借款期满或本协议终止，原告如未能全部收回其借款本金及利息，有杈向被告追偿，被告除归还原告全部借款和支付利息、综合管理费外，还应从借款期满之日起按借款本金和保证金之和的0.1％/日支付利息至原告指定很行账户”的约定。现涉案借款协议已期满，被告理应按约定归还本金，但因借款利率和综合管理率共计1.8％，如再按照0.1％支付利息，超过法律的强制性规定，故此，原告主张的借款期满后的利息应按照年利率24％计算。根据协议的约定“如被告迟延支付利息和综合管理费的，需按拖欠利息和综合管理费的0.3％/日支付纳金”，原告主张被告自2016年4月23日开始拖欠利息和综合管理费，被告并未提交证据证实其还本付息的情况，故此，20166年4月23日之后的利息和综合管理费应按照月2％计算。原告虽认可被告曾三次偿还本金，但其并未提交证据证实所偿还的本金针对的为哪一笔借款，为公平起见，偿还的本金应视为优先偿还时问在前的借款。原告于2015年5月21日出借343.7万元，被告于2015年8月4日偿还200万元，2015年5月21日至8月4日的利息和综合管理费应为15.4665万元；2015年8月4日之后的本金为143.7万元，2015年8月5日至2015年8月26日的利息和综合管理费应为l.89684万元：2015年8月26日之后本金为13.7万元，2015年8月27日至9月14日利息和综合管理费为0.15618万元：上述利息和综合管理费共计17.51952万元。2015年9月14日给付本金20万元后，不应再主张2015年5月21日的借款本金，剩余的本金6.3万元应抵顶2015年5月27日的借款本金。涉案股票平仓交易所得金额中的58.332万元在抵顶上述利息和综合管理费后剩余40.81248万元。原告于2015年5月27日出借481.82万元，2015年5月27日至2015年9月14日利息及综合管理费为31.511028万元；2015年9月14日之后本金应为475.52万元（扣除6.3万元），2015年9月15日至2016年4月22日利息和综合管理费应为62.19801万元；上述利息和综合管理费共计93.709038万元。2016年4月22日平仓交易后，拖欠的本金应为151.3148万元，拖欠的2015年5月27日至2016年4月22日的利息和综合管理费应为52.896558万元。原告仅主张2016年4月23日之后的利息，视为原告对自身杈利的放弃，本院予以准许。原告自愿放弃对律师费的主张，系原告对自身权利的放弃，本院予以准许。综上，判决如下：被告杜江于本判决生效之日起十日内偿还原告李俊涛借款本金151.3148万元，并支付自2016年4月23日至本判决确定的履行期限之日止的利息（以151.3148万元为基数，按照年利率24％计算）。诉讼费27989元，减半收取13994.5元，保全费5000元，原告李俊涛负担1948.8元，被告杜江负担17045.7元。 二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点是：本案双方之间是否构成借贷关系，李俊涛主张支付本金及利息是否应予支持。 第一，关于《借款协议（股票）》是否成立生效。自然人间借贷合同系实践性合同，非诺成性合同。借贷关系成立生效须满足两个要件，即首先需要借款人出借人双方达成借款合意；其次，需要出借人支付借款，借款人领受借款的实践性行为。本案中，李俊涛主张借款的方式为杜江使用李俊涛名下股票账户中的资金依约买卖股票。但李俊涛仍掌握股票账户的密码，有权对股票账户进行管理和风控。杜江仅有以李俊涛的名义使用李俊涛股票账户内资金用于股票交易的权利，而没有资产处分的权利，其对款项使用没有达到所有权与占用权一致的程度，换言之，杜江没有实际拥有诉争款项的所有权。从《借款协议（股票）》第一条“出借人（李俊涛）委托代理人向乙方（杜江）提供借款、签订本贷款协议并进行账户管理和风险控制”、第六条第2款“甲方（李俊涛）有权保管股票账户的证件，监督股票账户的运作”、第七条第1款“当股票账户内的总市值低于借款金额115％（此为警戒线），甲方（李俊涛）及委托单位有权禁止乙方（杜江）继续买入股票”、第七条第2款“当股票账户内的总市值低于借款金额110％时（此为平仓线），甲方（李俊涛）及委托单位可以立即卖出股票账户内的股票”等约定，以及2016年4月22日实际进行了平仓交易等查明的事实，可以认定案涉款项始终在李俊涛账户内，且李俊涛可以实际支配、处分，案涉款项所有权并未完整转移给杜江，没有成就借款的实践性要件，故李俊涛与杜江借款合同并未生效。李俊涛所举证据不能证明双方民间借贷法律关系成立生效，李俊涛要求杜江偿还借款理由不当，证据不足。 第二，关于《借款协议（股票）》的性质及效力问题。本案《借款协议（股票）》约定乙方（杜江）需将保证金打入甲方（李俊涛）指定的银行账户，然后由甲方提供一定倍数的配资，再将该保证金和配资资金打入甲方的股票账户；资金只能用于股票交易，且甲方严格限制股票交易条件；甲方全程保管股票账户的证件、密码，进行账户管理和风险控制，固定收取利息和综合管理费；乙方将股票和保证金让与给被上诉人作为担保，设定警戒线和平仓线，甲方有权在股票账户资产市值达到警戒线或平仓线后直接减仓或平仓。该《借款协议（股票）》符合场外股票融资的要件，属于场外股票融资合同。场外配资属违法融资，我国证监会始终对其采取严格监管和依法打击措施。证券投资具有高风险的特征，我国现有法律对借贷资金用于证券投资有严格限制。《中华人民共和国证券法》第142条规定“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”，《证券法》第120条规定：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”。我国证监会制定的《融资融券管理办法》第三条明确规定“证券公司开展融资融券业务，必须经证监会批准，未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务”。并且，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条也就场外配资的效力作出明确的规定。根据以上法律规定可知，除证监会批准从事融资融券业务的证券公司可以向投资者出借资金用于证券投资外，其他任何企业均无资格向投资者出借资金用于证券投资，上述规定应属于效力性强制性规定，而非管理性规定。被上诉人所从事的活动本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同内容违反法律、行政法规的强制性规定的应当无效。故本案双方签订的《借款协议（股票）》应属无效合同，一审认定协议有效属事实认定错误，应予纠正。 第三，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同时，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条关于合同无效的责任承担的意见，配资方依据场外配资合同的约定请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人作为股票配资活动出资方，依托公司全程对账户进行管理，对损失的发生负有责任，上诉人明知被上诉人并非批准的具有资质的证券公司而参与，对损失的发生亦负有责任。根据案涉《借款协议（股票）》的性质以及已查明的事实，李俊涛实际以借款名义配资825.52万元（2015年5月21日343.7万元；2015年5月27日481.82万元），期间以本金名义扣收350万元（2015年8月4日200万元；2015年8月26日130万元；2015年9月14日20万元，），2016年4月22日平仓扣收382.5372万元，合计已扣收732.5372万元。杜江以保证金名义最终向李俊涛账户转入310万元（2015年5月21日150万元；2015年5月27日160万元）。基于上述事实本院认为，李俊涛依托“家人投资理财有限公司”平台从事非法股票配资活动。在案证据证明，“家人投资理财有限公司”通过“配资网"发布股票配资的招揽广告，提供格式合同，全程对账户进行管理和风控，处于优势地位，放大了交易风险，应对损失的发生负有责任。上诉人杜江理应知道李俊涛及“家人投资理财有限公司”不具有股票融资专营资格，仍与其签订《借款协议（股票）》，对损失的发生亦负有责任。鉴于被上诉人李俊涛实际配资825.52万元，已扣收732.5372万元，杜江向李俊涛账户转入310万元。参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度等，考虑到被上诉人李俊涛实际提供的资金已全部收回，故其无权再主张其余款项，李俊涛的诉讼请求应予驳回。 综上，上诉人的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初4361号民事判决； 二、驳回原审原告李俊涛的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取13994.5元，保全费5000元，由李俊涛负担。二审案件受理费27989元，由李俊涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  任 磊 审 判 员  任永奇 审 判 员  李坤华 二〇二〇年七月十日 法官助理  牛红昌 书 记 员  王雅惠 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。