杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初1520号 原告：杨志孝，男，1990年10月8日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：胡春晓,浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余建平,浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 被告：杭州红花朵朵网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区蒋村街道文二西路**西溪壹号创意商务中心****。 法定代表人：许吉，董事长。 委托诉讼代理人：王文甲，浙江金道律师事务所律师。 原告杨志孝与被告杭州红花朵朵网络技术有限公司劳动争议一案，本院于2020年3月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告杨志孝的委托诉讼代理人胡春晓，被告杭州红花朵朵网络技术有限公司的委托诉讼代理人王文甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告立即向原告支付违法解除劳动合同赔偿金51000元、年休假工资1159元，合计52159元。 事实和理由：原、被告于2018年5月2日订立《劳动合同》一份。约定：劳动合同期限为2018年5月2日至2021年8月1日止，其中试用期三个月，原告从事UI设计师工作，月工资为17000元。2019年9月27日，被告向原告出具一份《解除劳动关系通知》，载明：因原告不能胜任工作且严重违反劳动纪律，公司决定正式解除与原告的劳动关系。2019年10月8日，原告就被告违法解除劳动合同提起劳动仲裁。经审理，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月2日作出浙杭西湖劳动人仲案（2019）1603号仲裁裁决书，驳回了原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。原告认为上述仲裁裁决书存在明显错误，被告解除劳动合同既不符合员工存在严重过错的法定条件，亦未经过法定程序，系违法解除。被告没有证据证明原告不能胜任工作，也未对原告进行培训或调整工作岗位。被告单位从未强制要求员工上下班打卡签到，也从未因签到问题扣发过原告工资。被告解除与原告的劳动合同也未征求工会意见，属于程序违法。现原告不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判如所请。 被告辩称：一、关于原告不能胜任工作。根据公司的绩效考核表，2019年第三季度原告的绩效考核档次为3.25档，考核结果为不合格，该成绩已通知过原告。原告对此并未提出异议。《劳动合同》约定，对原告考核是按季度约定考核标准考核。原告2019年第三季度考核结果不符合该要求。原告工作有一定的专业性及针对性，其工作内容及工作特点不适合公司其他同档次工作岗位，客观上不存在调岗条件。二、原告主观上存在恶意违规，其在起诉状中自认存在严重的迟到及缺考情况。按时上下班是对员工工作的基本要求，亦是普通劳动者的基本常识，且被告规定了明确的上下班时间。原告虽严重违反公司规章，但被告考虑到其情绪均予以口头劝阻，亦按时支付工资。这是公司管理人性化体现，而非对原告违规行为的认可和放弃追究其责任。被告暂不予追究责任系给原告自我改过的机会，但其却作为放纵自己的借口。三、被告未成立工会组织，故客观上无法通知工会。被告未通知工会并不违反法定程序。 综上，请求驳回原告的诉请。 原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1、《劳动合同》、浙杭西湖劳人仲案（2019）1603号仲裁裁决书。用以证明原、被告存在劳动关系的事实。 2、《解除劳动关系通知》。用以证明被告于2019年9月27日单方通知原告解除劳动关系，被告存在违法解除劳动关系的事实。 3、送达回证。证明原告于2020年1月6日收到浙杭西湖劳动人仲案(2019)1603号仲裁裁决书。 被告向本院提交了以下证据： 1、考勤打卡记录。用以证明2019年2月至2019年9月，原告多次缺卡迟到，严重违反被告规章制度。 2、2019年Q3绩效考核表。用以证明原告2019年Q3绩效考核不合格，未达到劳动合同约定标准。 上述证据经庭审质证。被告对原告提交的证据均无异议。原告对被告提交的证据1的真实性、合法性无异议，但证明目的有异议。原告外出及加班是普遍情况，打卡记录不能客观真实反映原告的上班时间。被告未在员工手册或规章制度中强制规定员工必须每日打卡上下班，亦未在双方劳动合同中明确规定。单位所有员工几乎都不是严格打卡，故原告不存在严重违反被告规章制度的情况。证据2的真实性、合法性有异议。绩效考核表上只有最后的得分，没有具体的考核内容及扣分原因，亦无原告的签字，对此不予认可。证明目的也有异议。劳动合同及被告的规章制度并未明确约定员工绩效考核不达标准，被告就可单方解除劳动合同。且该考核结果只能说明原告不能胜任工作，不能证明被告有权单方解除劳动合同。 根据上述质证意见，本院认证如下：原告提交的证据，被告均无异议，本院予以确认。被告提交的证据，原告对证据１的真实性、合法性无异议，本院对真实性予以确认。证据2系被告单方制作，无被告签名确认，亦无其它证据佐证，本院不予确认。 本院经审理认定事实如下： 原告于2018年5月2日进入被告单位工作，双方签订《劳动合同》一份。合同约定：劳动合同期限为固定期限，自2018年5月2日至2021年8月1日止；试用期自2018年5月2日至2018年8月1日止。原告从事UI设计师工作，原告的工作应达到按季度约定考核标准。原告的工作时间为实行标准工时制，每周休息不少于一天。原告月工资为17000元，每月15日发放。合同还约定，原告严重违反被告的规章制度的，被告有权单方解除合同。 2019年9月27日，被告向原告发出《解除劳动关系通知》一份。通知主要内容为：现经公司评估，公司决定于2019年9月30日，因员工不能胜任工作且严重违反劳动纪律的原因正式解除与原告的劳动关系。 2019年10月9日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告支付原告2019年9月1日至2019年9月30日期间工资17000元；2、被告为原告补交2019年8月1日至2019年9月30日期间社会保险；3、被告支付原告违法解除赔偿金42500元；4、被告支付原告年休假工资1159元。该委经审理后于2020年1月2日作出仲裁裁决书一份，裁决被告支付原告未休年休假工资1159元；驳回原告的其他全部申诉请求。原告不服该裁决，于2020年3月25日诉至本院，要求判如所请。 另查明，被告未成立工会组织。根据被告提交的原告2019年2月至9月27日的上下班考勤记录，原告在该时间段考勤正常的次数不到30次，缺卡次数218次，迟到天数58天，请假次数20次。 审理中，原、被告对被告应支付原告未休年休假工资1159元以及被告已经支付原告2019年9月份的工资并缴纳了社会保险的事实没有异议。 本院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被告以原告不能胜任工作且严重违反劳动纪律为由，解除与原告的劳动。被告应对其主张的解除事由承担举证责任。现被告没有证据证明原告不能胜任工作，更没有证据证明其对原告培训或调整工作岗位后原告仍不能胜任工作。故其以原告不能胜任工作为由解除与原告的劳动关系，依据不足，本院不予采信。至于被告以原告严重违反被告的规章制度的理由，因被告未能提供其公司的规章制来证明其公司严格实行上下班考勤制度。即使被告实行考勤制度，根据被告提交的考勤记录，原告在长达八个月的时间内，平均每月正常考勤天数不到4次，而缺卡次数平均每月超过27次，迟到天数每月超过7天，说明被告未严格执行考勤制度，被告以此为由解除与原告的劳动关系，亦依据不足。故被告解除与原告劳动合同不符合法律规定，构成违法解除，应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。原告主张被告应支付其赔偿金51000元(17000×1.5×2)，符合法律规定,本院予以支持。原、被告对被告应支付原告未休年休假工资1159元均无异议，故原告要求被告支付未休年休假工资1159元的仲裁请求，本院亦予以支持。被告已支付原告2019年9月份的工资并已缴纳社会保险，原告要求被告补发工资和补缴社会保险的仲裁请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州红花朵朵网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨志孝违法解除劳动合同赔偿金51000元。 二、杭州红花朵朵网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨志孝未休年休假工资1159元。 三、驳回杨志孝的其他仲裁请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。 审判员  庞邦彩 二〇二〇年七月八日 书记员  周 瑾