浙江省景宁畲族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1127民初1461号 原告：上海同造欧式建筑科技股份有限公司，住所地上海市黄浦区瑞金南路**海兴广场****。 法定代表人：凌小平，任公司董事长职务。 委托诉讼代理人：程财根，男，1951年7月26日出生，汉族，住上海市普陀区。系公司副董事长。 委托诉讼代理人：刘希坤，男，1991年1月25日出生，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。系公司员工。 被告：丽水市福田建设有限公司，，住所地浙江省景宁畲族自治县红星街道鹤溪北路** 法定代表人：赵耀光，系公司负责人。 委托诉讼代理人：李叶青，浙江五豪律师事务所律师。 第三人：景宁畲族自治县沙湾镇人民政府，住所，住所地景宁畲族自治县沙湾镇中心巷**div> 法定代表人：叶春强，任镇长职务。 委托诉讼代理人：吴应平，男，1979年1月13日出生，汉族，住景宁县，任副镇长职务。 原告上海同造欧式建筑科技股份有限公司（以下简称“同造公司”）与被告丽水市福田建设有限公司（以下简称“福田公司”）、第三人景宁畲族自治县沙湾镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案受理，依法适用普通程序另行组成合议庭进行了公开开庭审理。为查明案件事实，依法追加景宁畲族自治县沙湾镇人民政府为第三人参加诉讼。原告的委托诉讼代理人程财根、刘希坤、被告的委托诉讼代理人李叶青、第三人的委托诉讼代理人吴应平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款3204346.5元；2、判令被告向原告支付以3204346.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年10月31日起至实际付清之日止的资金占用利息；3、被告承担本案诉讼费。后原告将第1、2项诉讼请求变更为：要求被告支付工程款2518391.61元及相应资金占用利息，利息按中国人民银行同期贷款利率从2017年10月31日起计算至实际付清之日止。事实与理由：2016年3月28日，原告与被告签订《外装饰改造工程部分分包协议》，协议约定甲方将仙菇安置点基础设施建设-立面整治工程的部分工程以包工包料的形式分包给乙方施工，分包内容包括老房改造、外立面装饰、正门设计、新增装饰层面等，本项目暂计172.8973万元，工程竣工以工程结算价为最终本项目造价。2016年12月9日，甲乙双方确认了仙菇安置点隔溪立面整治工程结算书，工程结算总价为3664699.2元。该工程竣工验收报告时间为2017年10月31日，被告尚欠工程款2518391.61元未付。 被告答辩称：景宁县沙湾镇仙菇安置点立面整治工程经过项目联系人叶建敏的联系，沙湾镇人民政府通过招投标方式最终由被告公司中标施工。2016年3月23日，福田公司与沙湾镇政府签订建设工程施工合同，确定了合同价款、工程款支付方式等。3月26日，叶建敏以上海同造公司的名义与福田公司签订了外装饰改装工程部分分包协议，福田公司将仙茹安置点立面整治工程以包工包料方式分包给同造公司施工，其中福田公司只收取工程款管理费百分之十四，每次支付工程款时被告扣除管理费后如数支付给原告。2016年至2017年间，福田公司共收到工程款138.295万元，同步支付给原告115.8877万元。到今天为止，建设单位就工程造价审价结束，具备了支付尾款的条件，按照审计确定的金额计算，在扣除管理费外同意全部支付给原告。 第三人陈述称：根据县扶贫工作领导小组办公室和县财政局《关于下达2015年农民异地搬迁及基础设施建设项目资金安排计划的通知》（景扶贫（2015）13号）文件，在和第二轮（2014-2016）特扶资金的拼盘下，沙湾镇仙姑村隔溪安置点实施了立面整治工程。2015年8月，委托浙江方圆工程咨询有限公司进行2016年3月14日进行项目招投标，中标单位为丽水市福田建设有限公司，中标价为172.8973万元；2016年3月23日签订施工合同，合同价为172.8973万元。后该工程由上海同造欧式建筑科技有限公司实际施工，于2017年10月31日组织竣工验收，目前沙湾镇已向被告支付工程款138.295万元，该项目委托浙江建科工程管理有限公司进行审计，审定价为178.1355万元。 原告向本院提交如下证据：1、外装饰改造工程部分分包协议及建设工程施工合同；2、装饰工程竣工验收报告；3、仙菇安置点隔溪立面整治工程结算书；4、建设工程竣工验收报告；5、订货单、产品购销合同、增值税发票、业务回单、证明、送货单；6、说明、汇款明细、情况说明、借条、费用报销单；被告向本院提交如下证据：7、领（付）款凭证八份；8、借记卡账户历史明细清单三份；9、客户收（付）款入账通知；10、工程款付款清单；11、对账单；12、函、证明；13、工程造价咨询报告书一本；14、外装饰改造工程部分分包协议、建设工程施工合同；15、本院向被告及第三人调取的案涉工程款所开具的增值税发票。第三人未提交证据。 本院组织当事人进行了当庭举证、质证。经审查，本院认为，证据1、14，可以证明第三人与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告承建仙菇安置点基础设施建设--立面整治工程，被告又将该工程以分包形式转包给原告施工的事实；证据2、4，可以证明案涉工程于2017年10月31日经第三人竣工验收合格的事实；证据3结合《建设工程施工合同》和《分包协议》约定的条款，可以证明案涉工程竣工验收合格后原、被告双方于2016年12月9日编制工程结算书的事实，但该决算书及部分决算材料上无监理单位及建设单位的签章，故该工程结算书不能证明3664699.2元系案涉工程的最终本项目造价的事实；证据5，可以证明案外人叶健敏转账给原告的4.8万元并非案涉工程款的事实；证据6，可以证明叶健敏为参与投标案涉工程，向同造公司借款10.5万元的事实，但不能证明叶健敏转账给同造公司的15.3635万元系归还其借款的事实；证据7、8、10、11，可以证明：（1）2016年6月14日、2016年7月28日，福田公司先后向同造公司转账案涉工程款46.03527万元和17.2897万元；（2）2017年1月25日，福田公司员工董瑶转账给案外人陈松林10万元，2018年1月16日，福田公司转账给陈松林10万元，2018年5月14日，叶健敏转账给陈松林6.8万元，原告在对账单上确认三笔款项系被告代原告支付给陈松林的脚手架费用，原告在庭审中予以认可；（3）2017年1月25日，董瑶转账给叶健敏15.3635万元，同日，叶健敏将该款转账给同造公司，应视为被告支付原告案涉工程的工程款。对于福田公司于2016年6月14日转账给叶健敏的10.075万元，董瑶转账给叶健敏的4.12437万元，董瑶于2017年12月29日转账给叶健敏的13万元，被告认为转账给叶健敏应视为被告支付给原告的工程款，因证据不足，本院不予确认。证据9、12，可以证明第三人已支付给被告工程款138.2950万元的事实；证据13，可以证明第三人就案涉工程委托浙江建科工程项目管理有限公司进行工程结算审查，送审价为185.2175万元，经审核，于2020年6月2日出具《工程造价咨询报告书》，最终审定价为178.1355万元的事实；证据15、可以证明被告福田公司就案涉工程款开具增值税发票以及交纳税款的情况。 经审理，本院查明以下案件事实：2016年3月23日，第三人与被告签订仙菇安置点基础设施建设-立面整治工程《建设工程施工合同》，工程内容为老房改造、外立面装饰、正门设计、新增装饰屋面等，工程签约合同价1728973元，合同第12.4.2条关于进度付款申请单编制的约定为按月支付已完工程价款的65%，工程完工并完成整体验收（必须整改到位）后支付至合同价款内实际完成工程量的80%，余款在收到完整的竣工结算报告并报审计部门审定后28日内（扣除5%保修款）结清。合同还对其他事项进行了约定。2016年3月28日，被告与原告签订《外装饰改造工程部分分包协议》，协议约定工程名称、地点、地点内容等。其中合同还约定甲方将本项目部分工程以包工包料的形式分包给乙方负责施工、本项目暂以172.8973万元分包给乙方，工程竣工以工程结算价为最终本项目造价、甲方依据建设单位付款同步支付相应工程款给乙方、甲方每次支付乙方工程款时扣除14%的分包管理费和项目服务费，工程竣工验收合格后甲方及时向建设单位递交工程竣工结算书，并依据建设单位与甲方合同约定期限请建设单位完成工程结算书造价的确认审核，同时完成工程尾款支付；乙方必须依据甲方与建设单位合同约定的期限递交工程竣工验收报告、工程竣工结算书、当月完成工程量清单、乙方必须履行甲方与建设单位签订合同的条款等内容。2016年12月9日，原告制作了“仙菇安置点隔溪立面整治工程结算书”，原、被告在该结算书上盖章，结算书载明“工程结算总价3664699.2元”，但该结算书及用于结算的部分材料（现场签证单）未经监理部门及业主部门确认。2017年10月31日，案涉工程经第三人竣工验收合格。第三人分别于2016年6月12日、2017年1月22日、2017年12月20日支付给被告工程款合计138.295万元。2016年6月14日、2016年7月28日，被告向原告转账工程款46.03527万元和17.2897万元。2017年1月25日，福田公司（董瑶）转账给案外人陈松林10万元、2018年1月16日，福田公司转账给陈松林10万元、2018年5月14日，叶健敏转账给陈松林6.8万元，原告在对账单上确认该三笔款项系被告代原告支付给陈松林的脚手架费用；2017年1月25日，福田公司（董瑶）转账给叶健敏15.3635万元，同日，叶健敏将该款转账给原告，应视为系被告支付给原告案涉工程的工程款；原告确认共收到案涉工程款计105.48847万元。2020年5月份，第三人就案涉工程委托浙江建科工程项目管理有限公司进行工程结算审查，被告提交给第三人的送审价为185.2175万元，经审核，于2020年6月2日出具《工程造价咨询报告书》，最终审定价为178.1355万元。福田公司已开出增值税发票金额计178.6583元，同时已扣交税款39322元。另查明，原告与案外人叶健敏之间曾存在一些业务合作关系。 本院认为，本案的争议焦点为：“工程结算总价366.46992万元”是否为案涉工程的最终项目造价。根据本案查明的事实，结算书虽经原、被告双方盖章，但根据原、被告签订的《外装饰改造工程部分分包协议》第5.4条约定“工程竣工验收合格后甲方及时向建设单位递交工程竣工结算书，并依据建设单位与甲方合同约定期限请建设单位完成工程结算书造价的确认审核，同时完成工程尾款支付”、第6.4条“乙方必须履行甲方与建设单位签订合同的条款”的约定，该结算书形成的工程造价款需要由建设单位经过审核确认，但该结算书上没有建设单位及监理单位签章，现原告以此作为工程款给付依据，显然证据不足。原告与第三人签订的《建设工程施工合同》第12.4.2条关于进度付款申请单编制约定“按月支付已完工程价款的65%，工程完工并完成整体验收（必须整改到位）后支付至合同价款内实际完成工程量的80%，余款在收到完整的竣工结算报告并报审计部门审定后28日内（扣除5%保修款）结清”。由于原、被告未向第三人提交符合审计条件的工程竣工结算书，第三人无法对工程造价进行审定，导致原、被告之间不能正常结算工程款。审理期间，第三人根据被告提交的工程结算书委托浙江建科工程项目管理有限公司进行案涉工程结算审查，最终审定价为178.1355万元。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应按照约定结算工程价款。原、被告虽然约定了以工程结算总价为支付工程款依据，但同时又约定原告必须履行被告与第三人签订的合同条款，该合同中包括了工程款结清的具体方式。在审理过程中，原告不同意对工程造价进行司法鉴定，在此情况下，以建设单位提交的最终审定价来确定工程款，符合本案客观实际。被告要求以该审定价来计付工程款的抗辩主张，本院予以支持。本案欠付的工程款经计算，金额为437758.60元〔计算方式：审定价1781355元-（管理费1781355元×14%）-已付款项1054884.70元-已交税款39322元〕。综上，原告依据结算书的工程结算总价向被告主张剩余工程款251.839161万元的诉讼请求缺乏事实依据，对其超出应付款金额部分，因证据不足，本院不予支持；另外，造成工程款不能及时支付的原因主要在于原、被告双方出具的工程决算书不符合提交给建设单位审核确认的要求，故案涉工程的《工程造价咨询报告书》直至2020年6月2日才完成，对此原、被告双方均应承担一定的责任。故对原告要求被告从工程竣工验收之日起计付资金占用期间利息的请求，其合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告丽水市福田建设有限公司在本判决生效之日起十日内向原告上海同造欧式建筑科技股份有限公司支付工程款437758.60元并支付相应的欠付工程款利息（利息以工程款437758.60元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，从2020年6月3日起计算至款项实际给付之日止）； 二、驳回原告上海同造欧式建筑科技股份有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费26947元，由原告负担21947元；由被告丽水市福田建设有限公司负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  毛娟英 人民陪审员  王伟苗 人民陪审员  张梅菊 二〇二〇年七月二十三日 书 记 员  吴 晶 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十四条第一款当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。