河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终237号上诉人（一审原告）：江苏新天地电气有限公司，住所地江苏省扬州市高蜀北路**。法定代表人：孙金龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李亚明，该公司员工。被上诉人（一审被告）：许继电气股份有限公司，，住所地河南省许昌市许继大道**法定代表人：张旭升，该公司董事长。委托诉讼代理人：张清河，河南黑岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璞，河南黑岩律师事务所实习律师。上诉人江苏新天地电气有限公司（以下简称江苏新天地）因与被上诉人许继电气股份有限公司（以下简称许继电气）合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫10民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日作出（2019）豫民终857号民事裁定，以原审认定基本事实不清等理由将本案发回重审。后一审法院又作出（2019）豫10民初105号民事判决。江苏新天地仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏新天地委托诉讼代理人李亚明，被上诉人许继电气委托诉讼代理人张清河、王璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏新天地上诉请求：1、依法撤销（2019）豫10民初105号民事判决第二项并改判许继电气支付江苏新天地货款17280131.32元及逾期付款利息；2、依法判令许继电气承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一审法院以当事人之间签订的31份合同中的22份合同存在“背靠背付款方式”为由驳回江苏新天地的大部分诉讼请求，该认定显属错误，应依法予以纠正，具体理由如下：1、无论本案涉及的22份合同中约定的“背靠背付款方式”是否应有效，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的相关规定，对于履行期限约定不明、且协商不成的，应按照合同有关条款或交易习惯确定。而事实上，许继电气的多份采购合同第3.2条关于付款方式条款内容中，在“背靠背”约定后，是有着明确的合同款的支付进度约定的，因此根据合同法上述规定,应按照约定的付款进度条款确定付款期限。因此,无论怎样,“背靠背付款方式”条款都不是许继电气拒绝付款的合同理由。22份“背靠背”合同对于付款期限的约定属于约定不明，江苏新天地有权要求许继电气按照交易习惯随时付款、而不应受“背靠背付款方式”的限制。2、江苏新天地有证据证明，本案当事人双方已经以实际履行行为对所谓“背靠背付款方式”进行了变更。基于双方当事人确认许继电气实际付款额为24585593.43元,其中有17938417.42元属于支付所谓“背靠背”合同项下的货款。也即是说，对于存在“背靠背”条款的合同，双方是存在大量付款事实的,因此双方在实际履行中并未按照所谓的“背靠背”条款予以履行,即双方对付款条款作出了实际变更。该种实际变更情况应属于合同法第六十一条规定的“达成了补充协议”，双方以自身的实际行为否定了“背靠背付款方式”的约定。3、一审判决就“背靠背付款方式”条款的相关举证责任分配明显错误。江苏新天地认为，无论“背靠背付款方式”条款应否被认定有效，许继电气既然将存在“背靠背付款方式”条款作为其主要抗辩理由，许继电气就有义务证明其不存在因自身原因造成第三方付款条件未成就的情形、并应举证证明自身已积极向第三方主张权利而第三方仍未付款,即对于上述事实的举证责任在于许继电气而非江苏新天地。然而一审法院却将上述举证责任推给了江苏新天地，该做法明显错误，同时也违背了河南省高级人民法院(2019)豫民终857号民事裁定书的明确认定。二审法院应依法认定许继电气对上述事实举证不能并判令其承担相应不利的法律后果。二审庭审时，江苏新天地又补充意见：1、经双方对账，目前有争议的合同仅涉及四家单位，分别为苏州朗格电气有限公司（以下简称朗格公司）、宁夏、贵州天唯、平顶山郏县，共9份合同。该9份合同项下货款许继电气尚未支付完毕，恳请法庭重点调查该9份合同的履行情况。2、对于太原城区项目，许继电气已经全部收到其下家客户业主货款，但是仅支付江苏新天地90%，还剩余10%货款未付。许继电气辩称，1、许继电气认为江苏新天地的上诉请求是基于猜测，没有依据所提出。重审一审及二审庭前会议都证实案涉双方之间22份背靠背付款合同中，江苏新天地有异议的是涉及朗格公司、宁夏、贵州天唯、平顶山郏县的项目。根据许继电气依据双方庭前会议核对的有关书证、双方认可的合同履行情况一览表，许继电气已经按照双方合同的约定14份全部付款完毕，其他的都是按照合同约定同步等比例付款，所以按照双方约定许继电气不产生新的付款义务。同时，许继电气对自身下游客户（即实际业主）没有付款的部分，也积极诉讼，申请强制执行和协商追讨，没有怠于行使权利。包括诉讼期间业主所付的尾款，许继电气也依约向江苏新天地支付，所以江苏新天地的上诉请求不成立，请求驳回其上诉请求。2、对于太原城区项目，因业主刚把剩余10%货款支付给许继电气，故许继电气同意按比例把剩余10%支付给江苏新天地。江苏新天地向一审法院起诉请求：1、判令许继电气支付江苏新天地货款22826561.02元及利息（逾期付款的利息自起诉之日起至实际支付之日按年利率6%计算）；2、许继电气承担本案诉讼费。一审法院认定事实：自2016年8月5日始，当事人双方陆续签订31份供货合同，约定江苏新天地向许继电气供应箱式变电站、高压开关柜、低压开关柜等产品。其中，22份合同约定为背靠背付款方式，基本内容为：“许继电气在收到业主工程款后，再向江苏新天地支付；每笔款项支付与业主给许继电气结算同步同比例支付（货到付款），若因业主推迟付款，许继电气对江苏新天地也可推迟付款，江苏新天地应表示理解，不得视为许继电气违约。付款由江苏新天地提出书面申请，许继电气审核批准后予以支付”；另9份供货合同约定为分期付款或款到发货等付款方式，9份合同总金额10183994元。合同履行中，许继电气诉前累计付款25585593.43元，诉讼调解期间支付50万元。本案诉讼中，许继电气起诉朗格公司合同违约，要求对方支付货款。一审法院认为，当事人双方共签订有31份《采购合同》或《订货合同》，经对照合同文本，31份合同中，有17份《采购合同》，双方在《采购合同》中约定的付款方式或结算方式为：“许继电气在收到业主工程款后，再向江苏新天地支付；每笔款项支付与业主给许继电气结算同步同比例支付，若因业主推迟付款，许继电气对江苏新天地也可推迟付款，江苏新天地应表示理解，不得视许继电气违约。…”，双方在合同中约定的上述内容即双方均认可的“背靠背付款”；另有5份《订货合同》【合编号为：H2230987、G2232489、H2230639、G2232978、I9060178】，《订货合同》中双方约定的付款方式或结算方式为：货到付款、分期付款或许继电气收到发票后付款等；另有9份《订货合同》，双方约定的付款方式或结算方式为：背靠背付款，并写明具体的付款节点或付款比例。对于双方签订的31份合同，除17份《采购合同》明确约定许继电气向江苏新天地付款需等到业主付款后才能同步同比例付款外，对于其余14份《订货合同》，虽然有9份《订货合同》约定了“背靠背付款”，但双方对“背靠背付款”具体含义的理解并不一致，案件重审之前，一审认定非背靠背的合同有9份，此次重审中，江苏新天地向一审法院提交的《非背靠背合同付款统计表》也认可非背靠背合同有9份，因本次诉讼中双方向一审法院提交的31份合同与重审前一致，故，综合本案情况，一审法院认定本案非背靠背合同以重审前认定的9份合同为准。该9份非背靠背合同编号分别为：H2230639、I9060178、G2232978、G2233066、H2231391、H2231395、H2231539、H2231394、H2230987。根据双方提供的“新天地合同执行一览表”和《非背靠背合同付款统计表》，经审查，一审法院确认该9份合同的总金额为10183994元，双方均认可许继电气已付款金额为4637564.3元，该9份合同均达到付款条件，许继电气应当向江苏新天地支付下余的货款，故，许继电气尚下欠江苏新天地货款金额为：5546429.7元【10183994元-4637564.3元】，因许继电气没有及时向江苏新天地支付该部分货款，给江苏新天地造成了一定利息的损失，江苏新天地要求对该部分货款按年利率6%自起诉之日计算利息于法有据，予以支持。对于其他22份合同，因属于背靠背合同，按双方的约定，需等到业主付款后许继电气才能同步同比例向江苏新天地支付货款，许继电气已向江苏新天地支付了部分货款，对下余货款，根据许继电气提供的证据，其与业主正在诉讼追要中，对该22份“背靠背付款”合同的剩余货款，因尚没有达到付款条件，故，对江苏新天地要求许继电气支付该部分剩余货款的主张，不予支持，但达到付款条件或江苏新天地有证据证明已达到付款条件，许继电气应及时向江苏新天地支付剩余货款。至于许继电气辩称，江苏新天地供应的货物存在质量问题，因其提供的证据不足以证明其主张成立，故，一审法院对许继电气的辩解意见不予采纳。综上，江苏新天地的诉讼请求部分于法有据，予以支持，对其他诉讼请求，不予支持。依照合同法第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、许继电气于判决生效后十日内向江苏新天地支付货款5546429.7元及利息（利息按本金5546429.7元，年利率6%自2018年6月15日起计算至实际付款之日止）；二、驳回江苏新天地的其他诉讼请求。案件受理费142607.0元，财产保全申请费5000元，共计147607元，由江苏新天地负担111743元，由许继电气负担35864元。根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：在双方争议的10份背靠背合同中，许继电气是否还有付款的义务，如有义务相应应付款项是多少？该10份合同为：涉及朗格公司6份，合同号分别为G2233108、G2233189、H2230518、G2232917、F2230021、H2231388，另外4份合同号为G2232918（贵州天唯项目）、G2232022（太原城区项目）、H2231392（平顶山郏县项目）和H2231393（宁夏项目）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏新天地举证三份《工程回访记录》，证明宁夏、平顶山郏县项目中的设备正常使用，业主付款条件早已成就，但是许继电气一直怠于行使相应权利，对业主的付款没有积极索要，责任应该由其承担。许继电气质证认为，《工程回访记录》上签字人员许继电气不认识，没有签章，仅凭该证据无法实现其证明目的。江苏新天地提供的设备存在质量问题，许继电气正在积极追款，设备工程在用，都需要维修，因此许继电气不应当承担该份责任。许继电气举证了其统计的《涉案22份背靠背合同付款情况统计表》，包括各项目名称、许继电气与业主合同号、合同金额、已收款额、收款日期、收款比例、许继电气与江苏新天地合同号、合同金额、已付款额、付款比例以及业主对许继电气、许继电气对江苏新天地合计付款比例等内容。江苏新天地认可其对该表各分项已核对。对以上新证据，本院将结合全案案情综合分析认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于许继电气与朗格公司的G2233108、G2233189、H2230518合同，江苏新天地认为许继电气没有依约收到朗格公司10%预付款，就让江苏新天地发货，致使江苏新天地目前未收到任何货款，故许继电气需要承担支付全部货款责任。许继电气针对该三份合同抗辩称，江苏新天地与许继电气签订的合同也是要收到10%预付款再发货，其没有收到10%预付款就发货，是其一种自认，不能说是许继电气的责任。对此，本院认为，合同当事人在履行合同过程中，可以以实际行为变更合同的履行。在上述3份合同中，虽然许继电气未向江苏新天地付款，但朗格公司也未向许继电气付款，因此，许继电气并未违反“同步同比例”付款的约定。江苏新天地的上诉理由，有违合同的相对性，不能成立。关于许继电气与朗格公司的G2232917、F2230021、H2231388合同，江苏新天地的上诉理由是许继电气让其先发货后再补签合同，被迫签订的“背靠背付款”合同不公平。许继电气则同样认为，江苏新天地签约是对自己权利的一种处分。对此，本院认为，首先双方系长期合作伙伴，相互之间的多份合同曾采用了“背靠背”付款模式，这说明双方对该模式是认可的；其次，江苏新天地并未举证证明其在法定期间曾提出撤销或变更合同，故许继电气的抗辩理由成立。关于H2231393合同（宁夏项目），江苏新天地认为许继电气的过错是虽起诉了宁夏业主，但是并没有申请执行且其起诉时间是2019年，怠于索要货款。许继电气则认为，如果许继电气在法律规定的期限内没有申请执行，江苏新天的理由成立，但现在还在申请执行期间内，所以江苏新天地的说法不成立。对此，本院认为，许继电气作为债权人胜诉后，并非一定要立即申请强制执行，通过与宁夏业主沟通促使其主动履行法院判决，也不失为一条解决问题的路径。现有情形不能证明许继电气怠于行使权力。关于G2232918合同（贵州天唯项目）和H2231392合同（平顶山郏县项目），其与上述朗格公司及宁夏项目履行情况不同的是，通过许继电气的努力，这两个项目的业主在陆续支付货款。通过比较江苏新天地在本诉讼之初统计的《“背靠背”付款条件合同中部分付款统计表》和二审庭审前双方认可的《涉案22份背靠背合同付款情况统计表》可以看出，许继电气对江苏新天地的付款进度有所提高，其中贵州天唯项目由5%增加到33%，平顶山郏县项目（内含两个子项目）由60%和60%变更到94%和60%。另外许继电气当庭还表示，经与业主沟通，宁夏项目业主同意分批付款，在2021年1月底予以清零欠款；平顶山郏县项目业主拟于本年度三季度末全部回款，如果后期无法达成还款协议，款项追讨存在困难，许继电气会提起诉讼追要货款。因此，江苏新天地认为许继电气怠于向贵州天唯项目、平顶山郏县项目业主索要货款的上诉理由不能成立。对于G2232022合同（太原城区项目），鉴于许继电气认可其近期已经全部收回货款，并同意将剩余的10%货款相应支付江苏新天地，本院予以认可。该合同金额3562999元，因此许继电气应当再支付江苏新天地356299.9元。因该项目包括3个子项目，许继电气收到业主各子项目的10%尾款的情况是：2019年11月21日收到163586.11元、22927.61元，2019年12月30日收到224606.25元，按照同步同比例付款约定，经测算，许继电气应在2019年11月21日和12月30日分别付给江苏新天地161643.4元、194656.5元。因许继电气实际上并未支付，故应从次日开始计算利息。利率与一审判决款项相同，亦为年息6%。综上所述，江苏新天地的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民初105号民事判决第二项；二、变更河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民初105号民事判决第一项为“许继电气股份有限公司于判决生效后十日内向江苏新天地电气有限公司支付货款5902729.6元及利息（本金5546429.7元自2018年6月15日起计息，本金161643.4元自2019年11月22日起计息，本金194656.5元自2019年12月31日起计息，年利率6%，计算至实际付款之日止）”；三、驳回江苏新天地电气有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142607元，财产保全申请费5000元，共计147607元，由江苏新天地电气有限公司负担111743元，由许继电气股份有限公司负担35864元。二审案件受理费125481元，由江苏新天地电气有限公司负担62740.5元，由许继电气股份有限公司负担62740.5元。本判决为终审判决。审判长  王福蕾审判员  孔庆贺审判员  赵艳斌二〇二〇年七月二十八日书记员  李君彦