甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终586号上诉人（原审被告）：杨某1，住甘肃省静宁县。上诉人（原审被告）：杨某2，住甘肃省静宁县。被上诉人（原审原告）：杨某3，住甘肃省静宁县。上诉人杨某1、杨某2与被上诉人杨某3承揽合同纠纷一案，不服甘肃省静宁县人民法院(2020)甘0826民初193号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨某1、杨某2上诉请求：1、请求撤销原判，直接改判驳回杨某3的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由杨某3承担。事实和理由：1、一审法院判决由杨某1、杨某2支付杨某3材料款13312元的事实不清，证据不足。杨某3主张由杨某1、杨某2支付材料款13312元，但仅提供出库单是无法证明该主张的。另外，双方口头约定承揽工程是包工不包料，故杨某3提供的证据无法证明所收到的13300元是涉案工程的材料款。同时，该笔款项已于2018年5月7日由杨某1、杨某2通过微信支付的方式付清。并且从结算时间看，结算时间是2019年2月1日，这笔款项给付时间是2018年5月6日，如果存在该笔款项，应当在结算时一并计算，而不是结算后再主张。故一审法院判决杨某1、杨某2支付该笔款项明显错误。2、一审法院判决由杨某1、杨某2支付杨某3工程款28035元属适用法律错误。本案中，结算单所载内容为“2019年2月4日再付50000元，剩余43035元，其中扣除杨某1、杨某2先期维修费用15000元，剩余28035元，待杨某32019年3月15日前维修好后，杨某1、杨某2于2019年4月1日之前付清”，上诉人认为该结算单为附条件生效和附生效期限的民事法律行为，因杨某3没有按照约定的期限和条件履行义务，那么杨某3要求杨某1、杨某2支付工程款的条件没有成就，杨某3就无权要求杨某1、杨某2支付剩余工程款。因此原审法院直接判决支持杨某3的诉讼请求属适用法律错误。被上诉人杨某3辩称，其所收到的13300元是材料款，并非工人工资；虽然其答应于2019年3月15日前对工程予以维修，但杨某1、杨某2并未在此时间之前通知其维修。原判符合法律规定，请求予以维持。杨某3向甘肃省静宁县人民法院起诉请求：1.判决杨某1、杨某2支付杨某3工程款41347元；2.本案案件受理费由杨某1、杨某2承担。一审法院认定事实：2018年4月份左右，杨某3与杨某1、杨某2签订建筑工程承揽合同，由杨某3包工不包料承揽杨某1、杨某2的西吉县吉利公司餐饮楼外墙保温工程。双方约定工程建筑面积按每平方米55元计算，窗边按每平方米27元计算（不计算在总面积内），人工按每天200元计算。2018年5月6日，杨某1通过微信向杨某3转账13300元让杨某3购买工程材料，杨某3购买后由供货方向杨某3出具出库单一份，后杨某1在结算时将该款项按照工程款予以扣除。2018年6月工程竣工后，经杨某3与杨某1结算，工程总价款为259335元，杨某1通过微信分批向杨某3支付工程款217988元，剩余28035元。杨某1、杨某2共欠杨某3工程款28035元、垫付的材料款13312元，共计41347元。一审法院认为，杨某3与杨某1、杨某2之间系承揽合同关系。杨某3在按杨某1、杨某2的要求完成工作成果后，杨某1、杨某2应当按照约定履行自己的义务，故对杨某3的诉讼请求予以支持。杨某2的辩解意见，因其未提供相关证据予以证实，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：杨某1、杨某2于本判决生效后十日内支付杨某3工程款28035元、材料款13312元，共计41347元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费834元，减半收取计417元，由杨某1、杨某2负担。二审期间，杨某1、杨某2为证明其主张，提交西吉县朔方建筑材料试验检测有限公司出具的检测报告、鉴定费票据各一份，证明其委托西吉县朔方建筑材料试验检测有限公司进行检测，保温层平均厚度为80mm，并非杨某3提交的出库单中的70mm，且板材是从银川拉运的，出库单上的公司名称为北京市筑邦伟业商贸有限责任公司不合适。上述证据可证明杨某3提交的出库单不真实。杨某3质证认为，对该证据有异议。其只负责承揽工程，材料厚度是多少其不清楚，出库单是当时司机交货时给的，至于印章和公司名称为什么这样其不清楚。本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。《司法鉴定程序通则》第十一条规定，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。第四十八条规定，本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关。该检测报告系杨某1、杨某2自行委托鉴定，且杨某3不予认可，故依据法律规定，对该证据不予采信。对当事人二审争议的事实，认定如下：原判认定“经杨某3与杨某1结算，工程总价款为259335元，杨某1通过微信分批向杨某3支付工程款231300元，剩余28035元。杨某1、杨某2共欠杨某3工程款28035元、垫付的材料款13312元，共计41347元”不当，应纠正为“经杨某3与杨某1结算，工程总价款为259335元，杨某1通过微信分批向杨某3支付工程款202988元。经双方协商，剩余款项中扣除杨某1、杨某2先期维修费用15000元。因此，杨某1、杨某2共欠杨某3工程款41347元。此外，杨某1、杨某2委托杨某3支付材料款13300元”。原判认定的其他事实属实，予以确认。本院另查明，2019年2月1日，杨某1、杨某2与杨某3协商签订结算单，约定:剩余28035元，待杨某32019年3月15日前维修好后，杨某1、杨某2于2019年4月1日之前付清。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、杨某1、杨某2于2018年5月7日通过微信向杨某3转账的13300元，应认定为人工费还是材料款；2、杨某1、杨某2应于何时支付剩余工程款28035元。一、关于杨某1、杨某2于2018年5月7日通过微信向杨某3转账的13300元，应认定为人工费还是材料款的问题。经查，杨某1、杨某2于2018年5月7日通过微信向杨某3转账的13300元应认定为材料款的事实，不仅有杨某1与杨某3的微信转账记录，杨某3与“5亿花呗”的微信转账记录、杨某3提交的出库单在案作证，且转账时间与出库单时间相互印证，应予认定。虽杨某1、杨某2辩称该款系工人工资，但其并未提供证据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，杨某1、杨某2应承担举证不能责任。故杨某1、杨某2于2018年5月7日通过微信向杨某3转账的13300元，应认定为材料款。二、关于杨某1、杨某2应于何时支付剩余工程款28035元的问题。2019年2月1日的结算单上，虽仅有杨某1、杨某2签名捺印，但本院于2020年6月23日询问时，杨某3对该结算单无异议，予以认可。该结算单注明：剩余28035元，待杨某32019年3月15日前维修好后，杨某1、杨某2于2019年4月1日前付清。该结算单系双方协商一致签订，且杨某3予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。二审庭审中查明，杨某3并未履行维修义务，因此只有待杨某3履行相应维修义务后，杨某1、杨某2方应支付剩余款项28035元。一审判处直接支付款项28035元不当，应予纠正。综上，上诉人杨某1、杨某2的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省静宁县人民法院（2020）甘0826民初193号民事判决；二、杨某1、杨某2于本判决生效后十日内支付杨某3工程款13312元；三、杨某3履行约定的维修义务之后五日内，由杨某1、杨某2支付剩余工程款28035元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费417元，由杨某1、杨某2负担217元，杨某3负担200元；二审案件受理费834元，由杨某1、杨某2负担434元，杨某3负担400元。本判决为终审判决。审判长 高玉芬审判员 杜爱勤审判员 高 雁二〇二〇年七月十五日（法官助理 王 雪书记员 童 静