江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0311民初4937号原告(反诉被告)：肖昱,男,1964年4月1日生,住扬州市维扬区。委托诉讼代理人：吴在路，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被告(反诉原告)：徐州市水利工程建设有限公司，住所地徐州市泉山区淮海西路**。法定代表人：黄健，该公司经理。委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。原告肖昱与被告徐州市水利工程建设有限公司（以下简称水利公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用普通程序进行了审理，在审理过程中被告提出反诉，本院依法合并进行了审理，并于2019年12月4日、2020年4月16日公开开庭进行了审理。原告肖昱的委托诉讼代理人吴在路，被告水利公司的委托诉讼代理人屈庆功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告退还投标保证金232.657万元及利息684913.13元（自2014年1月15日开始起算，以232.657万元为本金，以银行同期贷款利率暂时计算至2019年7月10日)；2、请求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：自2011年3月起，被告委派原告全权负责被告广西市场经营管理工作，并施行内部承包制度，由原告承包经营广西工程项目，原告每年支付给被告一定的管理费用。在承包经营期限内，所有的招投标项目均以被告名义进行投标，投标保证金均由原告将资金转入被告银行账户，由被告以自己作为投标人的名义按照招标文件的要求转入招标人账户。投标保证金在招标单位退还给被告账户之后，被告应当退还给原告。2011年5月，徐州市水利工程建设有限公司广西分公司成立，原告任负责人。2014年徐州市水利工程建设有限公司广西分公司注销，同时内部承包协议中止。在承包经营期间，原告累计汇入被告账户投标保证金25笔共计486万元。截止目前，被告累计退还176万元，剩余310万元投标保证金未退。扣除2012年、2013年管理费共计65万元以及一笔确认不退回的投标保证金12.343万元之后，被告仍应当退还232.657万元投标保证金。原告多次要求被告退回剩余投标保证企，被告至今未全额退还。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，原告依法向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告辩称，原被告约定如原告出现严重违规、卖标、串标等情形的，被告有权没收部分或者全部投标保证金。2013年11月，原告在参与“广西防城港市临海工业区供水项目大垌水库枢纽主体工程X标段”的招投标时，XX江苏省水利厅公章，XX《徐州市铜山区棠张水库工程X标段竣工验收鉴定书》，后招标单位发现了原告的上述行为。江苏省水利行政部门因此取消了被告2年内参与广西水利工程投标资格，并给与水利公司记不良记录一次的处罚，且导致广西分公司于2014年6月因无法经营而注销。综上，原告无权要求被告返还投标保证金。审理中，反诉原告水利公司向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告支付2012-2014年度承包金100万元，赔偿2015、2016年度承包金损失70万元；2、判决反诉被告赔偿违约损失50万元；3、判决反诉被告承担垫付费用833603.87元；4、本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：肖昱与水利公司约定如肖昱出现严重违规、卖标、串标等情形的，水利公司有权没收部分或者全部投标保证金。2013年11月，肖昱在参与“广西防城港市临海工业区供水项目大垌水库枢纽主体工程X标段”的招投标时，XX江苏省水利厅公章，XX《徐州市铜山区棠张水库工程X标段竣工验收鉴定书》，后招标单位发现了肖昱的上述行为。江苏省水利行政部门因此取消了水利公司2年内参与广西水利工程投标资格，并给与水利公司记不良记录一次的处罚。且导致广西分公司于2014年6月因无法经营而注销。肖昱尚欠2012年度承包金30万元、2013年、2014年度承包金70万元（35万元/年），2015年-2016年广西分公司提前注销带来的承包金损失70万元。且肖昱的违约行为给水利公司造成巨大损失，故主张损失50万元。另，肖昱应自负盈亏，故水利公司垫付的833603.87元应予返还。反诉被告肖昱辩称，1、2012-2014年度管理费肖昱在诉请中已经扣除；2、肖昱并未进行业绩造假，不构成违约，不应承担违约责任；3、水利公司垫付的费用尚未进行结算，不宜在本案中处理。为证明自己的诉称主张，肖昱向本院提交如下证据：1、内部承包协议书1份,证明原告与被告之间的权利义务关系，被告应当退还投标保证金。2、企业信用信息报告1份,证明被告广西分公司己经注销。3、广西投标保证金汇出退回一览表1份,证明原告与被告之间保证金汇出退回情况。4、被告退回原告保证金金额表1份,证明被告应当退还给原告的保证金数额。表中2.5、2.6两个5万元是反诉原告答辩意见中20万元中的10万元。5、银行回单、流水单各1份,证明原告汇给被告的保证金数额。6、广西投标保证金收付退回一览表1份，证明招标单位收取投标保证金、退回投标保证金情况。7、投标人联系卡1组、9万元转账凭证1份、昭平项目施工承包合同一份。证明原告不存在所谓的私刻公章，被告公司原来的公章也是有效力的，被告公司授权原告使用涉案公章。经质证，水利公司认为。1、对内部承包协议书真实性不持异议，不仅不能证明原告的主张，反而能证明水利公司的抗辩主张。2、企业信用信息报告真实性不持异议，但是广西分公司注销真正原因是原告XX江苏省水利厅公章、制造虚假业绩，停止被告2年内在广西市场的招投标活动，所以才因此而注销了广西分公司。3、广西投标保证金汇出退回一览表系原告自行制作，对其真实性、合法性均不予认可，上面加盖的徐州市水利工程建设有限公司广西分公司印章系原告XXXX，肖昱汇入的投标保证金总额486万元，已退金额186万元。4、对被告退回原告保证金金额表系原告自制，对其真实性、合法性均不予认可。5、对银行回单、流水单真实性不持异议。6、对广西投标保证金收付退回一览表系原告自制，对其真实性、合法性均不予认可。7、投标人联系卡1组合法性、关联性、真实性均不认可，均为复印件，对证明目的也不认可。水利公司向本院提交如下证据：1、《内部承包经营责任书》（2011年3月1日-2013年2月28日）、《内部承包协议书》（2013年3月1日-2016年2月28日）各1份；证明肖昱自2011年3月1日起承包广西市场，合同期限至2016年2月28日止。第一期合同承包费用每年30万元；第二期合同每年承包费用35万元。2、肖昱合计应付承包金170万元（其中2011-2013年系拖欠费用；2014-2016年系承包费损失）。根据合同约定水利公司垫付的相关费用应由肖昱承担。2、广西水利厅《关于徐州市水利工程建设有限公司投标违法行为处理情况的通报》1页（打印件），证明肖昱在投标过程中XX江苏省水利厅公章，制作虚假业绩，导致水利公司被查处，列入禁止投标名单并记不良记录，两年内不得进入广西市场投标。肖昱存在严重的违约行为，应承担违约责任。3、财务凭证3张，证明肖昱提供的列表之外，水利公司又退保证金金额20万元。4、广西分公司中标情况统计表1页、垫付费用统计表及财务凭证1组（复印件），水利公司垫付的具体费用有差旅费用、诉讼费、资料费等计为65917.74元，根据约定应由肖昱负担。5、田阳法院（2018）桂1021民初946号民事裁定书1页、财务凭证2页，证明水利公司代替肖昱垫付法院调解案款3万元。6、外经证缴费凭证及合同附件1组、税款缴费凭证1组（含电子缴费凭证1页（金额117026.69元）、广西合浦县工程合同及中标通知书3页，水利公司以工程中标价款1%缴纳外经费。该费用系出省施工必须缴纳的费用，应由肖昱承担（外经费的缴纳标准与下相同）。电子缴费凭证1页（金额65585.99元）、广西武鸣县明秀水闸合同2页、电子缴费凭证1页（金额31522.99元）、广西贺州龟石灌区中标通知及合同2页、电子缴费凭证1页（金额87862.9元）、广西贵港市陈水库灌区中标通知1页、转账完税凭证1页（金额31769.5）、广西东兰县中标通知及合同4页、电子缴税凭证1页（金额233281.21元）及五个项目的中标通知及合同15页，该五份合同的外经费按照合同1%为233281.21元，其中肖昱应承担的是广西昭平县合同及广西田阳的合同。肖昱应承担的本张票据的金额为90803.06元。中国建设银行客户专用回单1份，证明水利公司代肖昱垫付税款98369元。）本组证明水利公司为肖昱垫付税款、外经费合计522940.13元。7、昭平县劳动监察大队收条1页及附件2页，证明水利公司代替肖昱垫付的农民工工资91316元。8、合浦闸招标保证金明细表及电汇凭证、工作计划、退款单据各1页，证明北海合浦县水东水闸工程收取投标保证金15万元，退还保证金26570元，招标代理单位扣留123430元（收取服务费），被扣留的款项应由肖昱承担。9、因广西分公司违规未能报名项目统计表及附件16页，证明水利公司肖昱的违约行为被广西行政部门计入不良记录，至少有四个以上项目不能参与投标，造成巨大的经济损失。10、肖昱弄虚作假之前公司的荣誉证书26页，证明水利公司在肖昱违规之前享有巨大的商誉，肖昱违规行为造成水利公司重大名誉受损。11、文件、统计表各1份，文件是徐州市地税局2006年8月8日建筑安装业所得税预征管理办法，第五条载明要办理外经证，要向税务机关缴纳1%的税。费用统计分类表1份，被告为原告垫付的费用组成。经质证，肖昱认为。1、对《内部承包经营责任书》系复印件对真实性不予认可，但确实原被告双方是从2011年开始就建立内部承包关系，进行广西市场的承包。对《内部承包协议书》真实性无异议，如水利公司在与肖昱进行核对后，肖昱同意在清算项目中予以扣除。2，对广西水利厅《关于徐州市水利工程建设有限公司投标违法行为处理情况的通报》的真实性认可，但对通报的合法性、关联性不认可，该通报并非是正式的具有法律效力的行政处罚决定书。因通报并未明确指向肖昱，且该项目由水利公司加盖公章、派驻职工，水利公司才是通报指向的对象。停止在广西投标是被告自身决策行为导致，与通报不存在必然联系。3、对财务凭证3张中的两个5万元，原告在诉请中已扣除，只有10万元有争议。4、广西分公司中标情况统计表列的10个项目是认可的，其中结算3个项目，未结算7个项目都予以认可，但被告声称昭平县、田阳县、马山县三个项目的遗留问题原告不予认可。对差旅费、诉讼费、资料费关联性不予认可，这些票据的产生是否与广西项目有关仅凭票据看不出来，没有经过原告的认可或同意。垫付费用未经清算，不应在本案中处理。5、田阳法院（2018）桂1021民初946号民事裁定书1页、财务凭证2页关联性不予认可，该案肖昱是与黄兵达成和解协议，肖昱并未要求水利公司代为支付。6、外经证缴费凭证及合同附件、税款缴费凭证等同意在清算后予以扣除。7、昭平县劳动监察大队收条及附件对应的工程原被告尚未结算，原告不予认可。8、合浦闸招标保证金明细表中服务费123430元在原告起诉中已扣除。9、对广西分公司违规未能报名项目统计表及附件真实性、合法性、关联性均不予认可，能否报名及报名后能否中标存在市场风险。在2013年左右，广西玉林市查询当地的检察院出具的犯罪证明显示被告单位或其负责人存在经济犯罪，不具备投标资格。10、对肖昱弄虚作假之前公司的荣誉证书关联性不予认可，不能达到被告证明目的，而且所提供的这些项目荣誉证书不足以证明其所谓的商誉损失。11、对文件真实性无法核实。对统计表、费用统计分类表，原告认为由于涉案部分项目并未进行工程清算、结算，所谓垫付费用需要与业主、下游承包商等进行结算、清算后才能确认，现在工程没有结算、清算情况下，这样垫付费用没有主张的前提条件，既然是内部承包关系，结算需要原告签字认可，但被告提供的证据并未经过原告签字确认，被告所谓垫付的费用不适合在本案中处理，也不存在索赔的前提条件。经被告申请，本院依职权向广西北部湾水务集团有限公司调取了水利公司广西分公司在广西防城港市临海工业园区供水项目大垌水库枢纽主体工程施工招标X标段中投标及取消投标资格的相关材料。经被告申请，本院向被告委托诉讼代理人出具调查令，水利公司申请公安机关调取了涉案材料。经质证，原告认为。1、对广西北部湾水务集团有限公司出具的证据中主要证据《防城港市临海工业园区供水项目大垌水库枢纽主体工程X标招标质疑调查报告》缺少第4页、第5页，而缺少的内容正是水利公司自身出具的“答疑”部分。故对该调查报告的真实性、合法性、关联性均不予认可。且该部分材料并未在内容中直接指向肖昱，指向的对象是水利公司。另，调查结果显示为“业绩造假”，但“业绩造假”在双方签订的《内部承包协议》中并未约定，故水利公司所主张的违约损失不应得到支持。广西北部湾水务集团有限公司已经全部保证金50万元退回水利公司账户。2、对公安机关调取的材料的来源存疑，公安机关在侦查阶段应不会出具相关材料，且材料上并未加盖公安机关的公章。且相关投标文件包含投标人联系卡上均有被告负责人安忠泉、黄健、李钦的签名及姓名章。投标文件上亦加盖了水利公司所谓变更前的公章。投标文件（资格审查资料副本）里仅有安忠泉的联系卡，并无肖昱的联系卡，但水利公司却称肖昱的联系卡一并作为招投标文件资料提交给招标单位与属实不符。综上，可以看出肖昱并未进行业绩造假。经质证，水利公司认为。1、对法院调取的证据无异议。原告承包了水利公司广西市场，在招投标的过程中伪造业绩以达到中标目的。因水利公司向广西北部湾水务集团有限公司赔偿了损失9万元，该公司才将保证金50万元退还至水利公司账户。2、公安机关依职权调取的证据真实合法，与本案有关联性。该证据可以证明投标资料中有肖昱投标联系卡，且肖昱承包了广西市场，并将50万保证金转至水利公司账户。肖昱系业绩造假的受益人，业绩造假造成水利公司向广西北部湾水务集团有限公司赔偿了损失9万元，并在两年内无法在广西投标，导致广西分公司无法继续经营。原告提交的包含造假业绩等相关投标资料中的公章非水利公司加盖，系肖昱XX。本院经审查认为，1、原被告双方对真实性无异议的内部承包协议、企业信用信息报告、银行回单及流水单、广西水利厅的处理情况通报、财务凭证、财务凭证、中标情况统计表、裁定书及财务凭证、被告提交的证据6、7、8、荣誉证书、被告分公司工商查询资料等证据本院予以确认并在卷佐证。2、对于原被告提交的其他证据，本院在说理部分予以具体说明。3、对本院调取的证据系本院依法调取并由相关单位加盖公章，本院对该证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：徐州市水利工程建设有限公司广西分公司于2011年5月3日设立，2014年6月24日注销。因水利公司同意对广西分公司实施内部承包，2011年1月20日，水利公司南方分公司（甲方）与肖昱（乙方）签订《内部承包责任书》，约定承包期自2011年3月1日至2013年2月底，管理费用30万元每年，肖昱常驻分公司并主持日常管理工作，如乙方中标后，视工程情况需要商定是否派人管理；乙方提供办公设施，承担分公司所发生的各项费用；分公司独立核算、独立经营、自负盈亏；经营活动中发生的经营费（包括但不限于购置标书费，投标保证金，中标后的履约保证金等一切费用）均由分公司承担和处理；分公司在投标、工程施工等经营活动中所发生的债权债务全部由乙方承担，此行为给甲方造成的任何损失也有乙方承担；所有投标保证金、履约保证金拨付必须先汇入甲方指定账户再从甲方账户汇出；甲方为分公司提供营业执照、资质证书、安全生产许可证、合同章、介绍信等一套相关投标证件拱乙方经营使用。证件及分公司证件由本公司员工保管使用；分公司不得出广西区自行承揽工程，中标项目原则上由分公司负责完成，不得分包或者转包。合同约定了其他权利义务。上述合同签订后，肖昱称虽然合同约定管理费系30万元/年，但实际上肖昱交纳了2011年至2012年度的管理费40万元。2011年4月6日安忠侠（系肖昱妻子）向孔小凤（系水利公司南方分公司财务负责人）转账支付20万元（转账凭证上手写用途为管理费），2011年4月7日肖昱向孔小凤转账支付20万元。2013年3月1日，水利公司（甲方）与广西分公司（乙方）续签《内部承包协议书》，约定承包期自2013年3月1日至2016年2月底约定共3年；乙方由公司员工肖昱常驻分公司并主持日常管理工作，如乙方中标后，视工程情况需要商定是否派人管理；乙方提供办公设施，承担分公司所发生的各项费用；分公司独立核算、独立经营、自负盈亏；经营活动中发生的经营费（包括但不限于购置标书费，投标保证金，中标后的履约保证金等一切费用）均由分公司承担和处理；分公司在投标、工程施工等经营活动中所发生的债权债务全部由乙方承担，此行为给甲方造成的任何损失也有乙方承担；所有投标保证金、履约保证金拨付必须先汇入甲方指定账户再从甲方账户汇出；甲方为分公司提供营业执照、资质证书、安全生产许可证、合同章、介绍信等一套相关投标证件拱乙方经营使用；证件及分公司证件由本公司员工保管使用；分公司不得出广西区自行承揽工程，中标项目原则上由分公司负责完成，不得分包或者转包；乙方于每年3月初向甲方交纳管理费35万元/年；甲方原则上派出一名项目经理和1名项目总工、1名财务总监与乙方人员组成项目经理部，甲方排遣人员工资、复利、差旅费补贴等执行公司有关规定，由分公司发放；乙方私自卖标、串标给乙方造成不良后果的，甲方有权没收部分或者全部投标保证金；情节严重的，如有损害甲方信誉和利益的行为，甲方有权立即解除本协议，乙方须赔偿甲方的经济损失。肖昱在乙方处签字。2013年，广西北部湾水务集团有限公司建设的广西防城港市临海工业园区供水项目大垌水库枢纽主体工程施工X标段公开招标，水利公司提交了包含徐州市铜山区棠山水库X标段中标通知书、合同协议书及竣工验收鉴定书（竣工验收时间为2010年11月26日）在内的材料投标，并被招标单位作为第一候选人进行公示。后经过调查，广西北部湾水务集团有限公司认为水利公司存在徐州市铜山区棠山水库工程X标段业绩造假，取消了水利公司的中标资格。广西水利厅发布《关于徐州市水利工程建设有限公司投标违法行为处理情况的通报》，内容为：广西防城港市临海工业区供水项目大垌水库枢纽主体工程X标段施工招标中，水利公司提交的徐州市铜山区棠张水库工程X标段竣工验收鉴定书作为业绩证明材料经核实系伪造，因水利公司在投标过程中存在弄虚作假、骗取中标的违法行为，取消水利公司在2年内参加广西水利工程依法必须进行招标的项目的投标资格，并记不良记录1次。2014年8月12日，广西北部湾水务集团有限公司（甲方）与水利公司（乙方）签订《协议书》，内容：因乙方在广西防城港市临海工业园区供水项目大垌水库枢纽主体工程施工X标段招标中存在过错行为，乙方自愿赔偿甲方9万元至指定账户后，甲方不再追究乙方的责任；甲方收到赔偿款后，乙方向国信招标集团股份有限公司提出退回投标保证金申请，甲方同意后，由国信招标集团有限公司向广西公共资源交易中心申请，退回保证金50万元。后水利公司向广西北部湾水务集团有限公司支付9万元，2014年9月3日，广西北部湾水务集团有限公司将保证金50万元退至水利公司账户。另查明，肖昱自2011年3月21日至2013年12月16日共计汇款25笔，共汇入水利公司的投标保证金总额合计486万元，涉及133个招标项目。自2011年8月2日至2017年12月15日水利公司已退金额176万元（其中包含2016年1月19日，水利公司退回肖昱5万元，2017年12月11日，水利公司退回肖昱往来款5万元）。肖昱自认应扣减应交纳的2012年、2013年管理费65万元，投保保证金确认不退回的资金为12.343万元（为北海合浦水闸除险加固工程招标代理费）。另，2016年2月3日，水利公司支付肖昱劳务费10万元。水利公司收到招标单位退还的保证金数额共计4736570元(投保保证金中12.343万元不退还)。再查明，水利公司广西分公司在经营期间共中标10个项目，其中南宁武鸣县秀水闸除险加固工程建筑工程、北海市合浦县水东水闸除险加固工程X标段、广西平南县六陈水库灌区2012年度续建配套与节水改造工程项目X标、昭平县2011年第二批中央财政小型农田水利重点建设项目X标段：周家水库灌区南干渠中洞灌片节水改造工程、广西河池市九圩河九圩镇治理工程X标段、广西田阳县城区右江左岸河段防洪整治工程X标段、南宁市马山县六学水库除险加固工程共7个工程已验收但尚未结算；其中贺州市龟石灌区续建配套与节水改造2012年度实施项目X标段、广西东兰县九曲河东兰镇那亨段河道整治工程X标段、钟山县龙潭水库除险加固工程X标3个工程已验收并结算。贺州市龟石灌区续建配套与节水改造2012年度实施项目X标段中被告称垫付外经费31522.99元；广西东兰县九曲河东兰镇那亨段河道整治工程X标段项目中垫付外经费31769.5元。本案争议焦点：1、本诉原告肖昱要求水利公司返还投标保证金是否有事实和法律依据，如应返还，具体的返还金额是多少；2、反诉原告水利公司要求肖昱支付管理费有无事实和法律依据；3、反诉原告水利公司要求肖昱支付违约金损失有无事实依据和法律依据；4、反诉原告水利公司要求肖昱支付垫付费用有无事实依据和法律依据，如应返还垫付费用，具体的返还金额是多少。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”肖昱作为自然人显然不具备涉案水利工程施工的资质。水利公司明知肖昱无施工资质，仍在收取管理费后以开办分公司并交由肖昱负责的方式将其工程资质借给肖昱使用，由肖昱以水利公司的名义承揽工程。因此，《根据中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）向规定，双方签订的《内部承包协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。一、关于本诉原告肖昱要求水利公司返还投标保证金及数额的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的乙方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，肖昱在以水利公司的名义投标时，将保证金汇至水利公司账户，由该公司代为支付给招标单位，因原被告双方签订的《内部承包协议》无效，水利公司应将其取得的保证金退还给原告。肖昱共支付给水利公司保证金计486万元，肖昱认可水利公司已退还保证金176万元。至于水利公司称另退还保证金20万元，其中10万元水利公司以劳务费的名义支付给肖昱，考虑到肖昱与水利公司之间是挂靠经营的关系，水利公司仅收取肖昱的管理费和保证金，且肖昱并未提交证据证明水利公司为何向其支付劳务费，本院有理由相信水利公司是以劳务费的名义退还肖昱保证金。经审核，另10万元包含在肖昱提交的退还金额中。肖昱自认应扣除2012年至2013年度管理费30万元、2013年至2014年度的管理费35万元、投保保证金确认不退回的资金为12.343万元（为北海合浦水闸除险加固工程招标代理费），系肖昱的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定。综上，水利公司应返还肖昱保证金222.657万元（486-176-10-30-35-12.343）。对于原告主张的保证金利息，水利公司广西分公司于2014年6月24日注销，双方的挂靠关系终止，本院依法认定本案保证金利息自2014年6月25日开始计算至2019年7月10日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、关于反诉原告水利公司要求肖昱支付管理费的问题。挂靠行为属于法律明确禁止的违法行为，由此产生的管理费系基于不法原因产生的，不属于合同无效应当返还的财产范畴，故水利公司要求肖昱支付管理费于法无据，除肖昱自愿从保证金中扣除的部分外，本院不予支持。三、关于反诉原告水利公司要求肖昱支付违约金损失的问题。首先，水利公司要求肖昱支付违约金无合同依据。合同中约定“如乙方私自卖标、串标等给甲方造成不良后果的，甲方有权没收部分或者全部投标保证金；情节严重的，如有损害甲方信誉和利益的行为，甲方有权立即解除本协议，乙方须赔偿甲方的经济损失。”即使认定肖昱存在业绩造假行为，也不构成水利公司所称的串标、卖标，水利公司要求肖昱按合同约定承担违约责任缺乏合同基础。其次，即使构成违约，水利公司主张的业绩造假导致其公司因不能参加相关的招投标而造成预期利益损失亦不在违约赔偿范围内。水利公司是否投标成功，不仅取决于是否有投标资格，更取决于招标单位的项目资质要求、其他投标单位的投标行为，即水利公司即使有投标资格，也不能保证一定中标，相应的利益损失是否存在、损失数额均无法确定。至于商誉损失，因水利公司未提交充分的证据证明商誉损失与肖昱行为之间因果关系的程度及商誉损失的具体金额，本院对该诉请不予支持。四、关于反诉原告水利公司要求肖昱承担垫付费用的问题。水利公司所称的十个工程中，有七个尚未结算，水利公司所谓垫付的费用可待双方结算后再行主张。水利公司所称的贺州市龟石灌区续建配套与节水改造2012年度实施项目X标段、广西东兰县九曲河东兰镇那亨段河道整治工程X标段、贺州市钟山县龙潭水库除险加固工程X标3个工程已验收并结算，但水利公司所举的发票、财务记账凭证等证据无法体现上述费用与上述三个过程相关，本院对水利公司的该项诉请不予支持，水利公司可在完善证据后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐州市水利工程建设有限公司于本判决生效十日内返还原告肖昱保证金2226570元及利息（利息自2014年6月25日开始计算至2019年7月10日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告肖昱的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告徐州市水利工程建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费30890元，保全费5000元，合计35890元，由原告肖昱负担90元，被告徐州市水利工程建设有限公司负担35800元。反诉案件受理费15535元，由被告徐州市水利工程建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 陈 夜人民陪审员 刘 艳人民陪审员 朱进军二〇二〇年七月二十六日法官 助理 朱先振书 记 员 石晶晶