天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0116民初1364号原告：天津天河伟业建设工程公司，住所地天津市津**北闸口电子工业区俊凌路**经济发展中心3003-58。法定代表人：张恩喜，经理。委托诉讼代理人：张东，天津蓝天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞卿，天津蓝天律师事务所律师。被告：天津开发区精锐精密模具有限公司，住所地天津开发区第九大街**丰华工业园区****厂房。法定代表人：张爱军，经理。委托诉讼代理人：滕仁庆，天津公诺律师事务所律师。第三人：天津祥运元升建设工程集团有限公司，，住所地天津华苑产业区华天道**1112房屋法定代表人：马毅，执行董事。委托诉讼代理人：陈家绪，天津入云律师事务所律师。原告天津天河伟业建设工程公司（以下简称天河公司）与被告天津开发区精锐精密模具有限公司（以下简称精锐公司）、第三人天津祥运元升建设工程集团有限公司（以下简称祥运元升公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日受理后，依法适用普通程序进行审理。原告委托诉讼代理人张东、王瑞卿，被告委托诉讼代理人滕仁庆，第三人的法定代表人马毅及其委托诉讼代理人陈家绪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令解除原、被告于2017年10月20日签订的《天津市建设工程施工合同》；2．判令被告支付原告预算费43,000元、社会保险费28,703元、交易服务费8,400元；3．判令被告支付原告合理利润7,064,831元；4．诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年10月20日，原告与被告签订了《天津市建设工程施工合同》并在建委备案，合同约定由原告作为承包人，为被告发包的位于天津经济技术开发区××楼××房××室外工程进行施工，合同价款43490170元。因诉争合同为原告垫资施工至工程竣工合格，原告为此准备了大量款项用于施工，且为项目配备了相应的人员、机器设备、材料等，但被告迟迟未按合同约定下达开工通知，导致原告中标备案的11名人员至今无法履行其他工作。被告曾于2018年3月13日向法院提起诉讼，要求确认上述施工合同无效，被驳回，诉讼期间诉争合同项下出让宗地（编号：津滨开（挂）Ｇ2016-001号）已被政府有偿收回，导致原、被告签订的合同已不存在继续履行的可能性，合同目的不能实现，故请求法院依法解除双方签订的合同，并判令被告支付原告合理利润及实际支出。被告辩称：诉争合同项下土地已经被政府收回，合同无法履行，被告同意与原告解除案涉施工合同，但不认可原告主张的法定解除。被告不存在违约，不应支付违约损失，施工合同项目实际主体应是第三人，合同不能履行的原因也是第三人所致。原告主张的三笔支出费用证据不充分，诉请的合理利润没有事实和法律依据，被告不予赔付。第三人述称：案涉施工合同不能履行的责任在被告，其违约行为造成了合同目的无法实现，符合法定解除条件，案涉合同应予解除，并应由被告承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2015年9月，被告与天津经济技术开发区管理委员会就被告增资扩厂项目签订《投资合作协议》1份，约定被告为扩大公司生产规模，拟增资设立新项目，项目总投资8,000万元。2016年1月，被告与第三人签订《合作意向书》，约定第三人无偿为原告增资扩厂项目提供前期咨询服务和以全垫资的方式进行代建，进而取得天津开发区精锐精密模具有限公司增资扩厂项目建设权利。2016年6月3日，天津市滨海新区规划和国土资源管理局与被告签订《天津市国有建设用地使用权出让合同》，合同项下出让宗地编号为津滨开（挂）G2016-001号，出让宗地面积为25339.7平方米，坐落于天津开发区汉沽现代产业区。合同第十六条约定“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2016年3月30日之日起6个月之内开工建设。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意的可以延建，但延建期限不得超过1年”；第三十四条约定“受让人造成土地闲置，闲置满1年不满2年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满2年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权”。2017年10月20日，被告作为发包人、原告作为承包人签订了《天津市建设工程施工合同》，工程名称为天津开发区精锐精密模具有限公司模具制造项目，工程地点天津经济技术开发区现代产业区；建筑面积16757.11平方米；工程承包范围：建设单位所发图纸及工程量清单包含的所有内容，已经过备案的工程量清单为准；计划开工日期2017年11月30日，计划竣工日期2018年12月31日；签约合同价款43,490,170元；原告垫资施工至工程竣工合格之日起4个月后的第三个工作日。合同16.1.1条约定“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；…（7）发包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的；…”16.1.2条约定“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。”16.1.3条约定“除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项［发包人违约的情形］约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项［发包人违约的情形］第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。”本院在另案中查明，关于上述施工合同的订立过程，被告不认可与原告就施工合同的订立及相应的合同条款进行过任何磋商，签订合同之前也未见过原告的任何工作人员。第三人自认在原、被告施工合同的订立过程中，第三人基于其与被告的代建意向书，代表被告与原告进行的合同细节和金额磋商，待原、被告双方对合同条款确认无误，由原告先行盖章，再由第三人将合同拿到被告处盖章确认。2017年11月8日，原、被告到天津经济技术开发区建设工程管理中心对《天津市建设工程施工合同》进行了备案，备案手续也是由双方分别委托第三人法定代表人马毅办理。2017年11月24日，原告向被告账户汇入农民工保证金2,174,508.5元。2017年12月21日，案涉工程取得《建设工程施工许可证》（编号：1211192017122101111），该许可证注明建设单位为精锐公司，施工单位为天河伟业公司，监理单位为北京中油协工程建设监理有限责任公司（以下简称中油协公司）。中油协公司于2018年3月8日发函精锐公司“在征得贵司书面同意后我单位将向天河公司发出开工通知”，但精锐公司一直未出具书面同意函，该项目一直未施工。第三人于2016年9月24日进场，完成了案涉项目的建设围挡、临时工棚、平整场地及施工用水电等前期施工和施工准备工作，以上工作均是在2017年10月20日原、被告签订施工合同之前完成，项目场地至今仍是由第三人安排人员看管。本院另案中查明，原告与第三人签订《合作意向书》后，曾多次以会议或往来函件的形式商谈案涉项目的委托代建事宜。2017年8月23日，第三人向原告发出请款说明，要求原告拨付工程预付款300万元用于支付相关工程费用和办理相关手续需要支付的其他服务费用，原告于2017年9月向第三人拨付了300万元。原、被告签订施工合同后，原告一直未能进场施工，亦无实际资金投入，自述曾有机械设备提前进场，但未提供证据证实。为履行施工合同，原告委托天津市南华工程建设招标有限公司大港分公司出具案涉工程预算，为此支出工程预算费43,000元；于2017年11月16日向天津经济技术开发区建设工程管理中心缴纳建设工程交易服务费8,400元；于2017年11月27日向天津市社会保险基金管理中心缴纳案涉项目农民工工伤社会保险费28,703.51元。2018年3月13日精锐公司在本院起诉被告天河公司、第三人祥运元升公司确认合同无效纠纷一案，原诉请为解除原、被告之间的施工合同等，后变更诉请为确认原、被告之间的施工合同无效等，本院以（2018）津0116民初42046号民事判决书判决驳回精锐公司的诉讼请求，精锐公司不服上诉至天津市第二中级人民法院，天津市第二中级人民法院以（2019）津02民终1350号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2018年3月13日精锐公司在本院起诉祥运元升公司建设施工合同纠纷一案，本院以（2018）津0116民初42047号民事判决书判决解除精锐公司与祥运公司间签订的《天津开发区精锐精密模具有限公司增资扩厂项目建设合作意向书》并判决祥运元升公司返还精锐公司工程预付款3,000,000元。祥运元升公司不服上诉至天津市第二中级人民法院，天津市第二中级人民法院以（2019）津02民终372号民事裁定书裁定撤销原判，发回本院重审，现该案仍在审理过程中。2019年1月5日，天津市滨海新区人民政府出具《天津市滨海新区人民政府关于同意有偿收回天津开发区精锐精密模具有限公司智能产业园区模具闲置土地的批复》（津滨政函［2019］3号），有偿收回了案涉土地。本院认为，原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定，合法、有效。本案中原告诉请要求解除原、被告之间签订的天津市建设工程施工合同，被告当庭同意解除，故对于解除一节，双方意思表示一致，本院予以照准。本案争议焦点为造成合同解除的原因以及违约责任的承担。结合庭审查明的事实，本院分述意见如下：一、违约责任的承担原、被告双方签订施工合同之后，案涉工程取得了《建设工程施工许可证》，监理公司中油协公司于2018年3月8日发函精锐公司“在征得贵司书面同意后我单位将向天河公司发出开工通知”，精锐公司在收函后并未出具开工书面通知，而是在2018年3月13日选择到本院分别起诉天河公司和祥运元升公司，请求解除与天河公司之间的案涉施工合同和与祥运元升之间的《合作意向书》。之后案涉项目始终未进行过实际施工，至2019年1月，项目宗地被政府有偿收回，施工合同已不具备履行可能。精锐公司关于施工合同不能履行的原因，主张系其一直与本案第三人订立有代建合作协议，由第三人作为实际承包人垫资进行施工建设，但因第三人无施工资质，由第三人引入有资质的原告与其订立施工合同，后第三人提出增加合同总价款，协商未果，故不认可继续履行施工合同。但根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。如上所述，本案无证据表明原告对合同的不能履行存在过错，被告因第三人的原因未按约履行合同违反了施工合同的约定，违约事实成立。综上所述，精锐公司未能按照约定履行合同义务是导致合同无法继续履行双方解除合同的直接原因，故天河公司要求精锐公司赔偿其因违约造成的损失，依据充分。二、损失数额根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当赔偿损失。损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。关于工程预算费43,000元一节，案涉建设工程未采取招投标方式而是直接发包给原告，原告委托天津市南华工程建设招标有限公司大港分公司出具了案涉工程量清单投标报价书，为此支出工程预算费43,000元，并提供收据予以佐证。被告对此不予认可，认为无发票佐证实际支出。本院认为，工程预算是原告为履行中标备案手续、为施工合同履约做成本控制和质量控制及向被告进行工程报价所须支出的合理费用，依据法律规定，应由被告承担赔偿责任。关于社会保险费28,703元一节，农民工工伤保险费用是由原告作为施工总承包企业向相关政府部门依法缴纳的费用，系不可竞争费用，亦是办理施工许可证所必须缴纳的规费之一。原告提供的票据能够证实其已足额缴纳至相关政府部门，票面所载施工项目名称及缴费金额亦能与本案施工合同相对应，系原告为履行施工合同的合理支出。但根据《市社保中心关于进一步做好建筑业农民工工伤保险工作的经办意见》（津社保［2015］28号）第一条第五款的规定“建设项目总承包单位因合同取消等原因申请工伤保险费退费的，市社保中心基金征缴管理部门依据建设工程质量安全监管部门开具的项目合同终止证明、总承包单位社会保险缴费专用收据、退费申请等相关材料，出具《建筑业农民工工伤保险退费确认表》……”，本案案涉项目在合同订立后并未进行过任何实际施工，亦不存在项目办理过工伤职工登记手续，该笔费用原告可以向相关政府部门依法申请退回，目前并无证据证明该笔费用的支出不能退回，尚不构成原告的实际损失，故原告的此项损失主张无事实依据，本院不予支持。关于交易服务费8,400元一节，被告认可系为建设工程备案登记所必须支出的费用，原告提供的票据能够证实其已足额缴纳至相关政府部门，是原告履行施工合同的合理支出之一，被告理应赔偿。综上，对于原告主张的实际损失部分，被告应赔偿该部分损失数额共计51,400元。关于合理利润一节，本院认为，对原告主张的预期利益损失，因本案的施工合同未进入入场施工的实际履行阶段，原告除前文所述的实际支出外，未对项目工程进行过任何资金投入，管理人员和施工设备也从未实际入场施工，整个工程项目未产生任何实际收益情况可供参考；施工合同在实际履行过程中存在众多不确定因素，特别是合同约定由原告全额垫资施工，无法确定未来的具体的收益情况；案涉施工合同目前已不具备履行可能性，无需各方再做任何投入。综合考量以上几点因素和本案合同磋商订立的情况、涉诉工程未能履行的原因以及原告损失的程度等，对原告的此项主张，本院不予支持，原告所提预期利润鉴定申请，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除天津天河伟业建设工程公司与天津开发区精锐精密模具有限公司签订的《天津市建设工程施工合同》；二、天津开发区精锐精密模具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿天津天河伟业建设工程公司51,400元；三、驳回天津天河伟业建设工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61815元，由原告负担61370元，由被告负担445元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  张建岭审 判 员  闫 涛人民陪审员  周 荣二〇二〇年七月二十日书 记 员  毕 宁附：法律释明：1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。