安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0202民初2353号 原告：安徽鸿达房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区中山路三泰国际大厦**，统一社会信用代码913402006103305683（1-1）。 法定代表人：李永福，总经理。 委托诉讼代理人：王凡，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 被告：芜湖伟翔建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区环城西路小学综合办公楼**，统一社会信用代码913402001496601468（1-4）。 法定代表人：胡风英，董事长。 委托诉讼代理人：张学金，系该公司员工。 被告：陈子荣，男，1952年5月24日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：陈长青（系被告陈子荣之子），住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：丁干，上海正源（南通）律师事务所律师。 原告安徽鸿达房地产开发有限公司（下称“鸿达房地产公司”）诉被告芜湖伟翔建设有限公司（下称“芜湖伟翔公司”）、陈子荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月19日、2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告鸿达房地产公司的委托诉讼代理人王凡，被告芜湖伟翔公司的委托诉讼代理人张学金，被告陈子荣委托诉讼代理人陈长青、丁干到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鸿达房地产公司向本院提出诉讼请求：1、被告芜湖伟翔公司向原告开具金额为7326687元的工程税票或赔偿原告税费损失397106.44元（7326687元×5.42%税率）；2、被告陈子荣就上述税费损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：被告芜湖伟翔公司与原告系建设工程施工合同关系，双方于2010年1月30日签订《建设工程施工合同》，约定由被告芜湖伟翔公司负责施工原告保兴垾6#地块安置小区1#-9#楼及地下室建筑安装工程。2010年7月27日，被告芜湖伟翔公司与被告陈子荣签订《芜湖伟翔建设有限公司内部承包协议书》，将保兴垾6#地块安置小区2#、3#、4#楼及地下室工程转包给被告陈子荣施工，并由被告陈子荣承担被告芜湖伟翔公司向原告开具税票的税金。经安徽省高级人民法院（2016）皖民终496号民事判决书确认，被告陈子荣所承包涉案工程总价款为40311287元，原告欠付工程款为3683611.92元。截至2020年4月8日，原告已将全部款项交至芜湖市中级人民法院，履行判决书所确认的付款义务。然被告芜湖伟翔公司仅向原告开具32984600元工程税票，剩余7326687元的工程税票仍未开具。原告付款后，多次向被告索要工程税票，但被告均未理会。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”之规定，提供服务方向付款方开具相应的发票系其法定义务。被告在收到工程款后拒不开具相应金额的专用发票，违反了双方约定以及法律规定，致使原告遭受巨大损失，遂成讼。 被告芜湖伟翔公司辩称，我公司收到的工程款均已开具发票，原告现主张开具发票部分的工程款我公司并未收到。 被告陈子荣辩称，原告对我的请求权基础不成立，请求驳回原告对我的诉讼请求。理由如下：1、我与原告无合同关系，其请求我承担责任无事实依据；2、法律未规定实际施工人与施工单位对建设单位的开票税金承担连带责任，且我在施工单位有巨额的工程款，若原告诉请的事实存在，也足以抵销被告芜湖伟翔公司作为扣缴义务人应当交付的税金。 本院经审理认定事实如下：2010年1月30日，原告（发包人）与被告芜湖伟翔公司（承包人）就保兴垾6#地块安置小区1#-9#楼及地下室建筑、安装工程签订建设工程施工合同，约定开工日期2010年3月1日，竣工日期2011年11月19日，工程质量标准为合格，合同价款86734848元。2010年7月27日、28日，被告芜湖伟翔公司（甲方）与被告陈子荣（乙方）签订内部承包协议书，约定：芜湖伟翔公司总承包的保兴垾安置区2#、3#、4#楼及地下室工程，建筑面积40920.5㎡，合同价款47431369元，由陈子荣承包；芜湖伟翔公司与鸿达房地产公司签订的建设工程施工合同及补充协议约定的全部内容由陈子荣全面履行；陈子荣按该工程决算造价（含建设方提供的甲供材造价）的6.5%向芜湖伟翔公司交纳工程管理费（含代扣代缴税款），同时对该工程包工包料，自负盈亏。2015年4月20日，陈子荣因工程款给付问题将鸿达房地产公司、芜湖伟翔公司诉至芜湖市中级人民法院。根据该案审理查明的事实，陈子荣所承建的2#、3#、4#楼已于2012年竣工验收合格，经鸿达房地产公司委托，2014年9月12日，华诚博远（北京）投资顾问有限公司对保兴垾6号地块2#、3#、4#、车库地下室及签证工程造价审核为40311287元，该审核结果经鸿达房地产公司和芜湖伟翔公司签字认可。鸿达房地产公司与芜湖伟翔公司关于工程款支付的约定为：工程竣工验收合格后三个月内完成决算审核并在六个月内支付至工程总价款95%，留5%的质保金分别在工程完工满1年和2年时各退返其中的60%和30%，工程完工满5年时退返其中的10%。鸿达房地产公司已付陈子荣施工工程（2#、3#、4#楼及地下室）工程款2244.12万元，另有甲供材13084948.65元、文明措施费90万元，合计已付款36426118.65元。结合鸿达房地产公司与芜湖伟翔公司关于工程款支付的约定，扣除鸿达房地产公司已支付的36426118.65元，该院于2016年1月17日判决鸿达房地产公司在3683611.915元欠付工程款范围内向陈子荣承担给付责任。鸿达房地产公司不服该判决，上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院于2017年3月7日判决驳回上诉，维持原判，同时另查明了案涉工程款的支付均是由陈子荣先向鸿达房地产公司申报，鸿达房地产公司批准后将款项支付给芜湖伟翔公司，芜湖伟翔公司扣除管理费和税金后，将款项支付给陈子荣。上述案件生效后，陈子荣申请法院强制执行，截至2020年5月20日，鸿达房地产公司支付3195180元至芜湖市中级人民法院账户，其中已支付陈子荣2733621元、执行费29452元，余款因双方对税费有争议在诉讼中未支付。 另查明，再审申请人鸿达房地产公司因与被申请人陈子荣、芜湖伟翔公司建设工程施工纠纷一案，不服芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终2313号民事判决书，向安徽省高级人民法院申请再审，该院于2019年12月18日作出（2019）皖民再144号民事判决维持芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终2313号民事判决的第一、二、三项，撤销该判决的第四项并判决芜湖伟翔公司于判决生效之日起十日内赔偿鸿达房地产公司违约金426060元。 再查明，被告芜湖伟翔公司就案涉工程已向原告开具32984600元工程税票。庭审中，原告陈述截至庭审时原告未就案涉工程代芜湖伟翔公司开具发票或垫付税金。 以上事实，有原告提供的《建设工程施工合同》、芜湖伟翔建设有限公司内部承包协议书、（2016）皖民终496号民事判决书、建筑安装类发票、复函、情况说明，被告陈子荣提交的（2015）芜中民四初字第00066号民事判决书、（2019）皖民再144号民事判决书以及当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被告芜湖伟翔公司、陈子荣是否应向原告开具工程税票及开具工程税票的金额问题。 原告与被告芜湖伟翔公司签订建设工程施工合同,合同虽未对开具发票事宜进行约定，但承包方收到建设方工程款后开具发票是建设工程施工合同的附随义务。另根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。被告芜湖伟翔公司作为收款方，收取工程款后，向原告开具发票也是其法定的义务。被告陈子荣与被告芜湖伟翔公司签订的内部承包协议书，因被告陈子荣无建筑资质，作为实际施工人借用了有建筑施工资质的芜湖伟翔公司名义进行施工，被告芜湖伟翔公司将承包的案涉工程项目违法分包给被告陈子荣，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该内部承包协议书无效。案涉工程已经竣工验收合格，陈子荣作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据合同相对性的原则，被告陈子荣与原告并无合同关系，原告在欠付工程款范围内向陈子荣承担给付责任是依据法律的规定，被告陈子荣对原告无开具工程款发票的法定义务，故本院驳回原告对被告陈子荣的诉讼请求。关于开具工程款发票金额的问题，（2015）芜中民四初字第00066号生效民事判决已确认原告已就案涉工程支付被告芜湖伟翔公司工程款36426118.65元，另原告在该案执行程序中已支付3195180元至芜湖市中级人民法院账户，其中扣除原告已支付的执行费29452元，余款3165728元应认定为原告履行支付工程款的金额。根据原告与被告芜湖伟翔公司关于工程款支付的约定，案涉工程完工已满五年，原告支付剩余工程款的条件已成就，（2019）皖民再144号生效民事判决确认芜湖伟翔公司赔偿鸿达房地产公司违约金426060元，现原告主张以被告芜湖伟翔公司所欠违约金426060元的债务抵销其欠付对方的剩余部分工程款，本院予以支持，该426060元应认定为原告已支付的工程款金额。因此，原告实际已支付被告芜湖伟翔公司工程款为40017906.65元（36426118.65元+3165728元+426060元），扣除被告芜湖伟翔公司已经开具的发票32984600元，被告芜湖伟翔公司仍应向原告开具7033306.65元工程款发票。故本院对原告要求被告开具7326687元的工程款发票的诉讼请求，本院予以部分支持。其余部分工程款的发票，因证据不足，本院不予支持，原告可待证据齐备后，另行主张权利。关于原告要求赔偿税费损失的诉请，因该损失并未实际发生，故本院对该项诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第九十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告芜湖伟翔建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽鸿达房地产开发有限公司开具7033306.65元工程款的发票； 二、驳回原告安徽鸿达房地产开发有限公司其他诉讼请求； 三、驳回原告安徽鸿达房地产开发有限公司对被告陈子荣的诉讼请求。 案件受理费减半收取3728元，财产保全费2670元，合计6398元，由原告安徽鸿达房地产开发有限公司负担256元，被告芜湖伟翔建设有限公司负担6142元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  何俊 二〇二〇年七月十三日 法官助理桂亚运 书记员王任慧子 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。