山东省济南市莱芜区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0116民初2555号 原告：莱芜汇源凤凰置业有限公司，住所地济南市莱芜高新区凤凰北路**。 法定代表人：谢涛，经理。 委托诉讼代理人：王雨，山东鲁誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文娟，山东鲁誉律师事务所实习律师。 被告：申锋，男，1986年1月23日出生，汉族，住济南市莱芜区。 被告：刘庆，女，1986年9月7日出生，汉族，住济南市莱芜区。 共同委托诉讼代理人：马慧，济南莱芜衡平法律服务所法律工作者。 原告莱芜汇源凤凰置业有限公司与被告申锋、刘庆商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告莱芜汇源凤凰置业有限公司的委托诉讼代理人王雨、王文娟、被告刘庆及两被告的共同委托诉讼代理人马慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莱芜汇源凤凰置业有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原被告签订的YS0037254号《商品房预售合同》；2.请求判令被告返还房屋、赔偿损失并支付违约金；3、诉讼费用、律师代理费等由被告承担。事实和理由：2016年5月5日原被告双方签订YS0037254号《商品房预售合同》及补充协议，约定被告作为买受人购买原告开发的坐落于莱芜高新区房屋，建筑面积125.91平方米，房屋总价613210元，被告付款方式为首付购房款123210元。剩余房款49万元办理银行按揭贷款。同时双方约定，原告为被告的银行贷款提供保证，保证期间如因被告逾期归还按揭贷款本息导致原告代被告偿付银行按揭贷款本息，则被告应向原告支付每日千分之二的违约金；如原告代被告偿还的贷款本息累计金额超过本金的10%或代偿还的贷款本息天数超过30日，则视为被告构成根本性违约，原告有权解除《商品房买卖合同》、收回房产、追偿代偿款项，同时被告应按房屋总价的20%支付违约金，因解除合同而增加的费用由被告承担。合同签订后，中国农业银行股份有限公司莱芜分行（以下简称农行莱芜分行）向原告发放了贷款49万元。后因被告未按合同履行还款义务，农行莱芜分行于2020年4月27日申请莱芜区人民法院强制扣划了原告账户存款487608.25元。至此，被告未按合同约定，逾期偿还银行贷款，致使原告承担了保证责任，原告代被告偿付了银行贷款，后原告多次与被告交涉未果。被告的行为，严重侵犯了原告的合法权益，现起诉至法院，请求法院支持原告诉讼请求。 申锋、刘庆辩称，原告所诉无法律依据。2016年5月5日双方签订了《商品房预售合同》，答辩人支付了房款613210元，依法取得涉案房产所有权，系合法所有权人。答辩人支付的房款中有49万元是从银行办理的按揭贷款，原告为答辩人的银行贷款提供担保，原告作为担保人，为答辩人代偿贷款后依法享有的是担保追偿权，属于债权范畴，原告对涉案房产不享有物权。原告诉请依据的双方合同中关于如代为偿还贷款有权解除合同收回房产的条款，实质上是以房抵债的约定，该条款违反法律禁止性规定，属于无效条款，原告以此请求解除双方的购房合同，没有法律依据。答辩人购买的涉案房产，支付了121944元的首付款，支付了公共维修基金10555元、燃气安装费2550元、装修押金2000元，装修房屋花费了10万余元，物业费一直支付至2020年11月30日，再加上房产增值部分的权益都是答辩人所依法享有的，更是该案需要综合考量的因素。即便是原告行使担保追偿权查封了涉案房产，实现权益的方式是经合法程序评估房产价值后依法拍卖，拍卖后扣除原告代偿款项后剩余部分也应归答辩人所有。原告返还房屋的诉请属于诉讼请求不明，也不具有可操作性，同样没有法律依据。另外原告请求的赔偿损失并支付违约金属于重复主张，同样不符合法律规定。综上原告所诉无事实及法律依据，其诉讼请求应予依法驳回。原告要求被告支付律师代理费没有法律依据，不应得到支持。 本院经审理认定事实如下：2016年5月5日原告与两被告签订《商品房预售合同及补充协议》一份，合同编号：YS0037254，房屋代码：218936。合同约定两被告购买原告开发的位于莱芜高新区，该商品房预测建筑面积共125.91平方米，单价为4870.22元，总价为613210元，两被告于签订合同当日支付购房款123210元，剩余房款490000元办理银行按揭贷款。第八条买受人逾期付款的违约责任：买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1中方式处理1.按逾期时间，分别处理（不做累加）（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之八（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。《补充协议》第四条对合同第六条的补充约定（对按揭贷款的特别约定）第7款：在担保期间，如果因买受人逾期归还按揭贷款利息而导致出卖人承担了相应的保证责任，即出卖人代买受人偿付银行按揭贷款利息，则自出卖人承担保证责任之日起至买受人向出卖人还清代偿款项之日止，买受人向出卖人支付代偿款项的每日千分之二的违约金。第8款如果出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息累计金额超过按揭本金的10%或出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息天数超过30日，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》，收回房产，追偿代偿款项，并按《商品房买卖合同》第四条约定的商品房价款总金额的20%追究买受人毁约之违约赔偿金。因解除《商品房买卖合同》及按揭贷款合同而增加的费用由买受人承担。第十二条提前终止/解除合同的责任第3款：合同依法解除或者终止后，因买受人未能在约定的期限内配合出卖人到房地产管理部门办理撤销所购房屋的备案登记手续，而导致出卖人通过诉讼或仲裁方式强制要求其配合的，因此而发生的诉讼或仲裁费用（包括但不限于差旅费、公证费、公告费、执行费、律师费等）均应当由买受人承担。原被告在上述合同上签字盖章确认。 2016年5月17日原被告与中国农业银行股份有限公司莱芜分行签订《个人购房担保借款合同》一份，两被告向中国农业银行股份有限公司莱芜分行借款49万元，借款期限30年，原告作为担保人对该借款承担连带责任保证。2016年6月15日原山东省莱芜市中信公证处出具（2016）莱中信证经字第2086号《公证书》一份，对上述《个人购房担保借款合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。两被告按照合同约定交付首付款121944元并向银行按揭贷款49万元。两被告未按时偿还按揭贷款本息，2020年1月3日中国农业银行莱芜分行向原告及两被告发出《提前收回贷款通知书》、《担保人履行责任通知书》。2020年1月7日山东省济南市中信公证处向原告及两被告发出《债务人履约情况核实函》。2020年4月9日济南市莱芜区人民法院向原被告出具（2020）鲁0116执934号《执行通知书》，责令原被告偿还借款463712.73元及利息、公证费700元、案件执行费6942元。2020年4月27日济南市莱芜区人民法院向原被告出具（2020）鲁0116执934号《执行裁定书》，裁定扣划原告银行存款487608.25元。现原告起诉至法院，要求解除《商品房预售合同》、返还房屋、赔偿损失。被告提供山东增值税普通发票两张、莱芜汇源凤凰置业有限公司出具的收据七张，拟证实两被告向原告支付全额购房款，系涉案房产的合法所有权人，原告无权解除《商品房预售合同》、收回房屋。 另查明原告已将涉案房屋交付给被告，被告已向原告交纳公共维修基金10555元、燃气安装费2550元并对涉案房屋进行装修。 本院认为，原被告签订的《商品房预售合同及补充协议》、《个人购房担保借款合同》，系双方真实意思表示，内容合法，本院予以确认。《商品房预售合同补充协议》第四条第8款明确约定如果出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息累计金额超过按揭本金的10%或出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息天数超过30日，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》，收回房产，追偿代偿款项，并按《商品房买卖合同》第四条约定的商品房价款总金额的20%追究买受人毁约之违约赔偿金。因解除《商品房买卖合同》及按揭贷款合同而增加的费用由买受人承担。该条款详细约定行使解除权的前提条件，当此条件成就时，方可解除合同，该条款对原告的解除权加以限制，并非被告辩称的格式条款，原被告双方应依照此条款约定行使各自的权利义务。现原告作为出卖人代被告偿还按揭贷款本息共计480666.25元，超过总贷款本金的10%，被告已构成根本性违约，原告有权解除《商品房预售合同》，因此原告要求解除编号为YS0037254号《商品房预售合同》的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，当事人可以要求恢复原状。原告已将涉案房屋交付给被告，现合同解除，被告继续占有涉案房屋无事实及法律依据，被告应向原告返还位于莱芜高新区。依照《商品房预售合同》第十二条第3款约定，原告有权向被告主张实现债权费用即律师代理费10000元，被告应予赔偿。被告自与原告签订合同之日起向原告交付首付款121944元、公共维修基金10555元、燃气安装费2550元，且原告收受被告从中国农业银行股份有限公司莱芜分行按揭贷款49万元，以上共计627049元，原告自合同解除之时丧失占有上述款项的法律依据，因此原告应予返还。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，双方互付到期债务，可以主张抵消。因原告代被告偿还按揭贷款本息480666.25元以及执行费6942元、公证费700元，原被告之间的债务互相抵消后，原告应返还被告138740.75元。关于原告主张的损失及违约金，应以原告的实际损失为基础，原告未举证证实其实际损失数额，本院不予支持。关于被告主张的装修费，被告未申请鉴定亦未提出反诉，本案不作处理，当事人可另行主张。对于涉案房产的增值部分，原被告均未提供证据证实涉案房产是否增值、增值多少，本案无法查明处理，当事人可另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、依法解除原告莱芜汇源凤凰置业有限公司与被告申锋、刘庆于2016年5月5日签订的合同编号为YS0037254的《商品房预售合同及补充协议》。 二、原告于本判决生效之日起七日内向被告申锋、刘庆返还138740.75元。 三、被告申锋、刘庆于本判决生效之日起七日内向原告莱芜汇源凤凰置业有限公司返还位于莱芜高新区。 四、被告申锋、刘庆于本判决生效之日起七日内支付原告莱芜汇源凤凰置业有限公司律师代理费用10000元。 五、驳回原告莱芜汇源凤凰置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟期间的债务利息。 案件受理费减半收取4307元,由原告负担2153元，由被告负担2154元；保全费3586元，由原告负担1793元，由被告负担1793元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 亓 飞 二〇二〇年七月一日 书记员 吕秀莲