四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终226号 上诉人（原审原告）：杨成福，男，1964年12月14日出生，汉族，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：王富昌，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李海云，男，1958年3月20日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：石映红，男，1957年5月1日出生，汉族，现住四川省绵阳市。 被上诉人（原审被告）：胡君，男，1971年4月4日出生，汉族，四川省绵阳市游仙区。 上诉人杨成福因与被上诉人李海云、胡君买卖合同纠纷一案，绵阳市游仙区人民法院、四川省绵阳市中级人民法院先后作出（2014）游法民初字第1957号民事判决和（2014）绵民终字第1833号民事判决。（2014）绵民终字第1833号民事判决生效后，李海云不服，向绵阳市中级人民法院申请再审，该院经审查后认为原生效判决确有错误，以遗漏必要共同诉讼人为由撤销原一、二审民事判决并决定由其作为一审法院审理本案，该院经审理后作出（2017）川07民初245号民事判决，杨成福不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭，并于2019年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人杨成福及其委托诉讼代理人王富昌，被上诉人李海云及其委托诉讼代理人石映红，被上诉人胡君到庭参加诉讼。各方向本院申请庭外和解的期限依法不计入审限。本案现已审理终结。 杨成福上诉请求：1.撤销一审判决，改判由李海云向杨成福支付材料款37万元；2.本案的诉讼费由李海云负担。事实和理由:一、杨成福所持欠条是书证，其证明力大于其它证据，一审法院应予采信。1.2012年李海云在承建四川省绵阳市游仙区玉河镇共和村八社、白庙村三社、牛心山村二社及部分村民入户支路、晒坝工程中，杨成福均参与并提供了工程所需的沙石、水泥等建材，工程完工后双方当事人依交易习惯于2013年7月12日胡君在场见证的情况下出具了案涉欠条，该欠条所载金额为双方结算后的实际金额，已对案涉双方当事人之间发生的经济往来进行品迭，李海云应按照该欠条所载金额向杨成福支付；2.该欠条并非“受胁迫”出具，是当事人真实意思表示，不应当被事后伪造的工程造价、鉴定书、合同和工程结算书所推翻。二、一审判决事实认定错误。1.一审法院错误地将杨成福和李海云及其配偶共同领款的14万元认定为杨成福一人领取，并在没有领条佐证的情况下，将四川省绵阳市游仙区玉河镇牛心山村二社、白庙村三社支付的款项114020元也认定为杨成福一人领取，属于事实认定错误。2.黄乐松、杜松田、龙玄海、吴良雄等四人出具的领取案涉工程建材款项的领条属于证人证言，并且吴良雄出具的领条与其绵阳市游仙区人民法院起诉之事实相悖，故在证人无正当理由未出庭作证的情况下，该证据不应被采纳；3.本案并非建设工程合同纠纷而是买卖合同纠纷，一审法院不应以案涉工程经审计的建材用量而应当以建材的实际供应量作为价款结算的依据，鉴定报告显示内容与欠条显示的内容不是同一法律关系，不能直接否定欠条的真实性。三、胡君并非本案适格当事人。欠条金额包含了四川省绵阳市游仙区玉河镇白庙村三社、牛心山村二社和共和村八社三条公路及支路、晒坝的全部建材款，胡君只参与了其中四川省绵阳市游仙区玉河镇白庙村三社、牛心山村二社的工程，且胡君作为案涉欠条的证人，一审法院将胡君列为被告显属不当。 李海云辩称：请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚。1.在杨成福同意对案涉沙石等建材进行司法鉴定的情况下，人民法院依职权委托具有鉴定资格的机构通过合法程序作出本案鉴定报告，且作出该鉴定报告的依据具有客观性、公正性；2.欠条是在杨成福明知李海云的妻子患病住院期间，杨成福用写好的欠条逼迫李海云在欠条中签字。在李海云不同意的情况下，杨成福在欠条上写上“错账包来回”的字样，该情节有胡君的证言证明，且“错账包来回”的意思如算账有错，需事后进行对账和确认，故李海云业已证明存在错账的前提下，该欠条不能作为结算的最终依据。二、胡君是本案适格被告。胡君和李海云属于合伙关系，是本案适格必要共同诉讼人。 胡君辩称：请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：所有案涉修路的款项是李海云在负责收取，对杨成福和李海云的意见均不同意。 杨成福向一审法院起诉请求判令：1.由李海云支付拖欠的工程建材欠款37万元及利息；2.本案诉讼费由李海云负担。 一审法院认定的事实：2011年12月5日李海云与吴远东、白宇合伙共同签订合同承建四川省绵阳市游仙区玉河镇共和村九社（一大队九队）的道路建设。该路修建中杨成福提供了沙石、水泥等建材。该路于2012年4月完工。工程的对外联络和结算均由白宇负责。 李海云通过白宇认识、结交了杨成福，开始了生意合作。其后，李海云又单独承包修建了四川省绵阳市游仙区玉河镇共和村八社（一大队八队）道路0.9公里，与胡君合伙承包修建四川省绵阳市游仙区玉河镇白庙村三社（二大队三队）道路1.1公里以及四川省绵阳市游仙区玉河镇牛心山村二社（四大队二队）道路0.8公里。杨成福均参与了三条路的沙石、水泥等建材的供应，该三条路杨成福共在李海云、胡君处领取建材款324420元（有领条的294420元和在一审庭审中李海云主张有3万元现金，杨成福收到未打收条，杨成福对此未持异议）。在李海云、胡君合伙承建的四川省绵阳市游仙区玉河镇白庙村三社和四川省绵阳市游仙区玉河镇牛心山村二社道路中，除开杨成福外，还有黄乐松、杜松田、龙玄海、吴良雄等四人也供应了沙石建材，并领款合计188000元，该三条路结算总造价为678000元，相关村社与李海云、胡君已结清道路的工程款。 2013年7月12日上午，杨成福邀约胡君，李海云在绵阳涪城区结算事宜。杨成福和胡君先到。杨成福拿出一个记账本和计算器来算账。然后代李海云写好了一张欠条。内容为：“今欠到梓潼县双峰乡立新村二社杨成福修路建材款玉河镇一大队八队、九队、玉河二大队三队、玉河四大队二队共计建材款。欠款人李海荣。”李海云到场后，拒绝承认欠建材款并宣称“我老婆在管账，现在得了癌症，正处于生死关头。我现在无法和你（杨成福）对账。”杨成福接着说那我在欠条上加上“错账包来回”，等你有时间了我们在细算。李海云遂在欠条其名字处按捺了指印。欠条上，胡君也签了名，按了指印。 2014年2月17日杨成福凭此欠条在绵阳市游仙区人民法院起诉李海云，要求李海云归还修路建材款37万元。杨成福在起诉时除了欠条外就争议的三条路建材供应未提交任何结算凭据。本次审理中亦未提交任何新的事实和证据。李海云、胡君在原一、二审和本次审理中提交了修路合同，工程结算书，由胡君作为收货人签名的收货收据（三联单存底联），以及杨成福的收款收条。李海云、胡君主张杨成福应退还超领款110571.9元。 一审法院在审理中委托四川勤德建设工程造价咨询公司（以下简称勤德公司）对案涉三条路的建材造价进行鉴定。2018年7月3日勤德公司出具鉴定意见认定：四川省绵阳市游仙区玉河镇白庙村三社、牛心山村二社、共和村八社三条路沙石、水泥等建材造价依李海云主张的约定价为414015.8元，依杨成福主张的约定价为426198.35元。在一审庭审质证中，李海云表示同意按杨成福提供协议价所作出的造价鉴定426198.35元作为本案的建材造价结论。杨成福、李海云、胡君均未对造价鉴定结论提出异议。 该426198.35元的建材造价减去黄乐松、杜松田、龙玄海、吴良雄等四人供给的沙石款188000元后为238198.35元，该款应为杨成福三条道路所供建材总款。杨成福已在李海云处领款324420元，品迭后杨成福超领款86221.65元。 一审法院认为，杨成福据以提起本案修路建材款欠款纠纷的欠条是李海云到场前由杨成福单方写的，欠款37万元的结论并不是杨成福和李海云双方现场结算的结果。而且李海云到场后拒绝承认该欠款结论。虽然欠条上有李海云、胡君的签字捺印，但那是杨成福添加“错账包来回”后，对杨成福表示事后找时间再算账的认可。该欠条仅是具有债权凭据的形式，而在实质意义上不符合债权凭据的法律要求。欠条本身实际表明的是当天在杨成福和李海云、胡君之间达成事后找时间在一起进行建材款结算的书面约定。本案中，勤德公司的鉴定意见证明不仅李海云、胡君不欠杨成福的修路建材款，反而是杨成福实际超领工程建材款86221.65元。 本案杨成福起诉李海云、胡君拖欠修路建材款37万元的诉讼请求与一审法院审理查明的事实不符，缺乏证据支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决如下：驳回杨成福的诉讼请求。一审案件受理费6850元，诉讼保全费2370元，工程造价鉴定费8000元由杨成福负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 杨成福向本院提交如下四组证据： 第一组证据：四川省绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第2285号民事判决书和四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字第1627号民事判决书。拟证明：1.吴良雄等人向李海云承建的公路工地提供沙石建材的事实；2.吴良雄在工地上结算沙石建材款的结算时间早于李海云与杨成福之间进行结算的时间；3.李海云未及时向吴良雄结清建材款，由胡君、杨成福代为出具了结算欠条，后人民法院依据欠条判决胡君、杨成福承担付款义务。 第二组证据:四川省绵阳市游仙区人民法院(2015)游民初字第2305号民事判决书。拟证明：李海云、胡君合伙，杨成福参与承建四川省绵阳市玉河镇白庙村三组（2大队3队）公路及该队公路修建过程中发生的实际人工费的事实。 第三组证据：四川省绵阳市游仙区人民法院(2015）游民初字第2605号民事判决书和四川省绵阳市中级人民法院(2015)绵民终字第1964号民事判决书。拟证明：1.李海云与胡君合伙建修四川省绵阳市玉河镇白庙村三队、牛心山村二队公路的事实；2.2013年7月12日，李海云与胡君进行了合伙结算的事实，进一步证明李海云与杨成福在2013年7月12日进行结算而形成的欠条是客观真实的。 前述证据综合拟证明2013年7月12日欠条是真实的，杨成福所领案涉款项的行为均发生在欠条之前,欠条金额是双方结算后的实际金额，应以此作为结算依据。 第四组证据：2011年12月5日，绵阳市游仙区玉河镇共和村九社与绵阳川立建筑劳务有限公司签订《共和村道路修建承包合同》、绵阳市游仙区玉河镇共和村九社出具《工程结算情况说明》及2014年5月19日吴远东、白宇、李海云签订协议。拟证明：1.同一时段李海云与吴远东等人共同承建公路时，其工程款结算的情况；2.四川省绵阳市玉河镇修建农村公路的工程款是由村民集资和国家补助两部分组成，而不是李海云所说仅是合同价款，李海云没有向杨成福超付所供案涉沙石等建材款的情形。 李海云质证意见为:对第一组证据、第二组证据不发表质证意见，认为该证据不能作为结算依据，无法证明杨成福的观点。第三组证据真实性无异议。第四组证据真实性、合法性、关联性不予认可。 胡君质证意见为:对第一组证据至第三组证据的真实性予以认可。第四组证据不发表意见，以原审意见为准。 本院认证，第一组证据至第三组证据的真实性、合法性予以确认，但第一组证据和第二组证据无法达到其证明目的。第三组证据具有真实性，证明了李海云与胡君合伙修建四川省绵阳市玉河镇白庙村三队、牛心山村二队公路，与本案具有关联性。第四组证据《共和村九社道路修建承包合同》是一审中已提交的证据，不是新证据，本院不予认证。吴远东、白宇、李海云于2014年5月19日签订的协议和工程结算情况说明并非原件，本院对其真实性不予确认。 李海云向本院提交如下四组证据： 第一组证据：2016年10月16日“牛心山村1社”田行仲和2016年10月16日龙在全、刘海清、龙玄海提交《证明》。田行仲的《证明》拟证明支路和晒坝所供建材款的经手人是胡君、杨成福，杨丰江在场。龙在全的《证明》拟证明李海云承建的牛新山村二社的工程已经结算，支付给杨成福和胡君，由于杨成福和胡君的缘故造成票据灭失。 第二组证据：关于支路和晒坝（元坝）的工程量。 第三组证据：2012年10月20日付款人龙在全出具的水泥款5500元付给了杨成福和胡君。 第四组：1.2016年9月4日“共和村八组”赵强生社长出具的，上面加盖有绵阳市游仙区玉河镇共和村第八农业合作社，载明“绵阳市游仙区玉河镇共和村八组，于2012年4月硬化公路建材款以（已）付清，由王春荣和杨成福2人领付”。2.2016年9月4日，“中心山村二组”社长龙飞清（亲）笔出具，上面盖有绵阳市游仙区玉河镇中心山村民委员会等印章载明：“绵阳市游仙区玉河镇中心山村二组，硬化公路建材款以（已）付清，杨成福、付军二人领，付款人钟长全、龙玄武。 前述证据综合拟证明杨成福已在案涉支路和晒坝修建过程中收了款。 杨成福质证意见：前述证据不属于新证据，不具有真实性、合法性、关联性，认为所有证据形成于本次一审之前，属于证人证言，证人应当出庭作证。 胡君质证意见为：第一组证据和第三组证据不予认可。第二组证据、第四组证据的真实性予以认可。 本院认证：第一组证据和第四组证据的真实性本院予以确认，但仅能证明杨成福与王春容、胡君共同收款的事实，但无法证明收到的款项归属于杨成福，本院对其证明目的不予认可。第二组证据系李海云单方制作，缺乏其他证据予以佐证，本院不予采信。第三组证据与龙在全于2014年12月26日出具的《证明》存在矛盾之处，对其真实性本院不予确认。 二审中，除杨成福认为一审判决漏查了其所供沙石建材用于修建案涉支路和晒坝的情况和案涉工程总造价为1578000元的情况，同时，对鉴定报告中未对案涉支路和晒坝的建材用量进行司法鉴定，亦未对案涉三段路中的垫层和路基建材进行鉴定以及部分款项表示异议外，各方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。 本院另查明：四川省绵阳市游仙区玉河镇共和村九社（一大队九队）道路系李海云与吴远东、白宇合伙修建，该公路材料款已另案处理并结清。 本院对杨成福存有异议的事实将在裁判说理部分予以阐释。 根据当事人的上诉主张和答辩理由，本案二审主要争议焦点为：一、胡君是否为本案适格被告；二、李海云应否向杨成福支付建材款及支付金额。 一、关于胡君是否为本案适格被告的问题。 本院认为，四川省绵阳市游仙区人民法院(2015）游民初字第2605号民事判决书和四川省绵阳市中级人民法院(2015)绵民终字第1964号民事判决书均认定胡君与李海云就案涉部分工程系合伙关系，故本案系杨成福为李海云和胡君合伙承建的工程项目供应建材而引发的纠纷，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第六十条关于“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”的规定，胡君是本案的必要共同诉讼人，应当参加诉讼，故一审法院依职权追加胡君为本案共同被告并无不当，杨成福所持胡君不是本案适格被告的上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、李海云应否向杨成福支付建材款以及具体金额的确定。 杨成福提起本案诉讼的主要证据系欠条，其主张欠条上明确载明李海云下欠杨成福37万元，李海云应予支付。 本院认为，各方对欠条是在杨成福在欠条上加注了“错账包来回”的基础上李海云予以签字确认的形成过程并无异议。依据欠条内容，能够证明杨成福与李海云当时认为如存在错账，欠条本身即不能作为双方结算的确定依据，实际上应认定为双方达成的对建材款债权债务进行事后结算的书面约定，且从常理上推断，杨成福应当保留算账的基础依据。根据查明的事实，李海云举示双方之间的部分结算单据，结合胡君的陈述等能够证明双方存在错账，在此基础上，应当由杨成福举示证据证明欠条上载明的37万元的具体构成，进而证明双方之间确实存在37万元的债权。然而，杨成福在诉讼中陈述其未留存任何算账的基础凭证，除其单方陈述外，也未举示任何有利证据证明37万元的构成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应当认定杨成福未完成举证责任，原审驳回其诉请并无不当，本院予以确认。 关于杨成福主张案涉工程的总造价应为1578000元的理由，本院认为，本案系杨成福为李海云和胡君合伙承建的工程项目供应建材而引发的结算纠纷，虽李海云陈述案涉工程款项包含政府补贴，但该款项为政府给予承包方的补贴，与杨成福供应沙石款无关，且一审法院并未将案涉工程合同金额作为本案当事人之间建材款结算的依据，故杨成福的该项主张理由不能成立，本院不予支持。 关于杨成福主张的原审司法鉴定未将案涉支路和晒坝所用建材、以及未对案涉三段路中的垫层和路基建材进行鉴定的理由，本院认为，案涉司法鉴定的启动系经双方同意，且杨成福在一审法院组织各方当事人对鉴定报告进行质证时，无正当理由拒绝到庭亦未对鉴定报告提出异议，其该项主张理由亦不能成立。 此外，本院认为，根据原审司法鉴定报告内容显示，鉴定得出的建材用量是依照测算工程量乘以建材定额消耗量计算而得，其中建材定额消耗量是指由建设行政主管部门根据合理的施工组织设计，按照正常施工条件制定的生产一个规定计量单位工程合格产品所需耗费的社会平均建材消耗量标准，而案涉工程是非标准设计和非标准施工的，在实际施工过程中，其建材实际消耗量与定额消耗量必然存在一定的差异。同时，鉴于案涉工程系李海云和胡君个人承包经营，可能由于管理不善、存储失当等原因导致的施工建材非正常损耗。因此，该鉴定报告并不能完全证明本案买卖合同纠纷中，杨成福作为建材供应商实际供应的建材方量，不能以此作为双方结算的依据，仅能作为证明杨成福与李海云之间存在“错账”的佐证。因此，一审法院依据鉴定报告品迭后确定杨成福存在超领工程建材款86221.65元属于事实认定错误，本院依法予以纠正。 据此，本院对杨成福要求李海云支付37万元欠款的上诉请求予以驳回，但对原审认定杨成福存在超领建材款的事实予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条关于“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院对原审的裁判结果予以维持。 综上，一审判决除认定杨成福存在超领建材款的事实存在错误外，认定其他事实清楚、适用法律正确，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6850元，由杨成福负担。 本判决为终审判决。 审判长  古莉玲 审判员  蒲 杨 审判员  管雄亚 二〇二〇年七月十四日 书记员  彭晓瑞