云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0402民初1388号原告：谭公红，男，1991年11月11日生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：杨婕，云南汇欣律师事务所律师。特别授权代理。被告：南通长城建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市通州区金沙镇建设路**。统一社会信用代码：91320612138388626L。法定代表人：蒋根宝，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钱亚东，广西利业律师事务所律师。特别授权代理。被告：蔡鹏飞，男，1973年11月20日生，汉族，住江苏省泰州市高港区。被告：谢元彬，男，1972年6月25日生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：柯晓松，江苏同帆律师事务所律师。特别授权代理。原告谭公红与被告南通长城建设集团有限公司（以下简称南通公司）、蔡鹏飞、谢元彬建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月31日立案后，经原、被告双方当事人同意依法适用普通程序于2020年7月23日与李虎全诉三被告（同案由）案合并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨婕，被告南通公司的委托诉讼代理人钱亚东，被告谢元彬的委托诉讼代理人柯晓松到庭参加诉讼，被告蔡鹏飞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼（上午到庭，下午未到庭）。本案现已审理终结。原告谭公红向本院提出诉讼请求：一、判令三被告共同连带支付原告工程款120000元及逾期支付的资金占用利息4276.11元（计算至2020年3月31日），并自2020年4月1日起以未付金额为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算清偿。二、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：被告南通公司为玉溪富友机电市场（一期）1#、2#、3#、9#栋建筑工程的承包人，工程地点为玉溪明珠南路高仓街道梁王坝居委会G213线东侧与梁王路交叉口。被告南通公司项目负责人蔡鹏飞、谢元彬将富友机电市场（一期）1#、2#、3#、9#栋建筑工程中的钢管支架劳务部分分包给原告施工，并签订劳务分包施工合同。原告组织其工人自2017年6月开始进场施工，至2017年12月，因被告一方施工手续未办理齐全，工程发包方要求被告一方退场。原告应被告二、被告三要求停止施工，并于2018年2月7日对已完成的工程部分进行结算。经结算被告共计应付原告工程款120000元，因原告欠付农民工工资，多次向三被告催要工程款，三被告一直未支付原告。被告一于2019年1月17日委托代理人殷启清向原告出具欠条一张确认：共计欠付原告劳务费120000元，承诺于2019年1月31日前支付20000元，余款100000元于2019年6月30日前支付完成，如违约按国家规定执行。现三被告依旧未支付原告任何款项。故原告向法院起诉。被告南通公司辩称，原告与被告蔡鹏飞签订了建设工程劳务分包合同，且被告蔡鹏飞向原告提供了被告长城公司签订的建设工程方式内部管理责任书。但建设工程施工合同承包人应具备相应资质，若如承包人没有资质的，该建设工程施工合同为无效合同。对于建设工程无效合同，若建设工程经验收合格的，可以参照合同约定主张工程款得到支持。本案中，原告为自然人，不具有相应的施工资质，因此原告的建设工程分包合同为无效合同。其他建设工程施工合同无效的，须工程竣工经验收合格，可以参照合同约定主张工程款，但本案中，原告施工的工程没有竣工验收，因此原告未能提供工程竣工验收合格证明材料就无权主张工程款。再次发包方也未支付工程款，因此本案应当追加发包方在未支付工程款范围内承担连带责任。被告蔡鹏飞辩称，工程是南通公司承包的，费用应当由南通公司支付，南通公司承担后，其还要向南通公司主张其他费用。被告谢元彬辩称，原告不能依据《内部管理责任书》要求谢元彬承担责任。南通公司与蔡鹏飞、谢元彬所签署的《内部管理责任书》实质为南通公司向蔡鹏飞、谢元彬非法转包的协议，当属无效协议。本协议约定和处理的是南通公司与谢元彬之间，并不具有对外效力。原告不能依据该协议要求谢元彬承担责任。谢元彬并非原告的前手实际转包及分包人，故原告不能据此要求谢元彬承担责任。根据之前庭审查明的情况，原告组织工人进场施工非谢元彬所要求，所签署的专项分包协议，谢元彬未参与也不知情。所以谢元彬并非原告的实际转包人、分包人。原告不能依据此法律事实要求谢元彬承担责任。庭审中，原告举证如下：一、谭公红身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；二、南通公司企业工商登记信息，证明被告存续且具备诉讼主体资格；三、欠条、授权委托书、玉溪富友机电市场项目9栋外架工程量计算书，证明被告委托殷启清向原告出具欠条确认欠付劳务费共计120000元，并承诺于2019年1月31日前支付20000元，2019年6月30日前支付100000元的事实。原告施工完成的工程量；四、玉溪富友机电市场（一期）工程施工合同，证明被告向玉溪富友置业有限公司承包玉溪富友机电市场（一期）1#、2#、3#、9#栋建筑工程的事实；五、建设工程施工内部管理责任书，证明蔡鹏飞、谢元彬为玉溪富友机电市场（一期）1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#栋建筑工程承包人。经质证，被告南通公司提出：对证据一、二无异议，对证据三有异议，欠条上并没有利息与违约金的存在，原告的诉讼请求的4276.11元的资金占用利息计算是错误，如果要主张应该从起诉之日起来计算。结算单上看不见结算的依据，不排除蔡鹏飞与原告之间串通。对委托书，因为委托书中没有明确没有授权进行结算，是无权代理，委托书是授权与玉溪富友公司的工程款结算，也就是发包方与总包方之间的结算，没有授权与实际施工人进行结算，属于无权代理。对工人工资结算单，没有结算人，也没有与被告进行结算，蔡鹏飞作为证明人写了情况属实，结算人是余登峰，可能该结算内容包含在余登峰（2019）云0402民初3493号案件当中。对证据四没有意见，但是原告应该将分包方追加为被告。对证据五无异议。对谭公红工程量结算书的结算人是周志剑，南通公司不认识这个人，对该证据不认可。经质证，被告蔡鹏飞对原告提交的证据均无异议。经质证，被告谢元彬提出：对证据一、二无异议，对证据三因其没有参与结算，对其真实性无法核实；对证据四无异议，原告应当向南通公司主张工程款；对证据五的真实性无异议，但总包方违反法律规定，原告没有依据要其承担法律责任。被告蔡鹏飞在欠条上签字，所以原告的主张应当由南通公司承担给付责任，南通公司与谢元彬、蔡鹏飞的内部法律关系对外不具有效力。庭审中，被告南通公司举证如下：一、（2019）云0402民初3493号民事判决书，证明在判决书十二页9—11行可以说明本案涉案劳务工程是余登峰一人承包，没有原告，可能是余登峰承包再转包给原告。在判决书13页最后一段证明主债务人应该是蔡鹏飞、谢元彬，南通长城公司只承担连带责任；二、（2019）云04民终560号案件判决书，证明本案应当追加发包方在未支付工程款范围内承担连带责任；三、（2020）苏0612民初753号庭审笔录，证明蔡鹏飞的代理人柯晓松在该案中承认了与本案有关的《建设工程施工内部管理责任书》名为内部承包协议实为转包协议，并且案涉工程是蔡鹏飞、谢元彬投资承建的；四、抵房协议原件，证明工程款结算蔡鹏飞是知晓的并也参与了结算，钱是汇给蔡鹏飞的。经质证，原告提出：对证据一无异议；对证据二的真实性无异议，但与本案不具有关联性；对证据三的真实性无异议，但该案与本案没有关联性，蔡鹏飞、谢元彬与南通长城公司的关系，原告方认为以红塔区人民法院3493号判决书认定的为准；对证据四协议是南通公司与建设单位达成的，上面有南通公司的殷启清签字，没有异议。经质证，被告蔡鹏飞提出：对证据一的真实性无异议，内部协议无效的话，南通公司就应该承担所有责任，其与谢元彬不应该承担责任；对证据二其认为自己没有分包，是以南通公司名义在进行施工；对证据三协议无效，那就证明项目是由南通公司实施，项目所有产生的费用由南通公司承担；对证据四没有注明汇到谁的名下，只是说南通公司指定的名下，至于为什么要指定名下？那就是刚好证明：第一南通公司就是施工主体；第二，南通公司想借这个协议推卸责任，让指定人承担责任，正好又佐证了南通公司可以借处理房子的权利，来实现自我盈亏，这就能证明南通公司就是施工主体。经质证，被告谢元彬提出：对证据一，没有收到这份判决书，对谢元彬不产生法律效力。内部协议无效，南通公司作为发包人，应该承担责任，蔡鹏飞在与原告签订协议时是以南通公司的名义签订的，不是以自己的名义签订的。但是本案中蔡鹏飞是以南通公司的名义签订分包协议，谢元彬没有参与整个事件，不应该由谢元彬来承担责任。3493号民事判决书还未生效，这份判决与生效判决438号存在矛盾，不能作为裁判的依据，3493号判决认定谢元彬参与了分包没有证据予以支撑；对证据二560号民事判决书与本案并不相同，关键一点为实际施工人在承建工程时明确知道发包方系挂靠公司进行挂靠，双方有分包的合意，而本案蔡鹏飞系以南通公司名义进行分包，并不是以个人名义分包，原告与蔡鹏飞之间没有分包的合意，所以该案与本案的关键事实不同不能采信；对证据三的真实性无异议，该案解决的是南通公司与蔡鹏飞、谢元彬之间的内部法律关系，根据生效判决438号认定内部承包法律关系不具有对外效力，根据法律规定该内部管理责任书确系转包协议，依法应当认定自始无效。南通公司作为案涉工程的承包人，应当首先承担给付工程款的义务，并不能依据非法转包协议要求蔡鹏飞、谢元彬承担先行垫付工程款的义务，谢元彬、蔡鹏飞之前已经为该案案涉工程垫付了费用，蔡鹏飞、谢元彬将会通过法律程序向南通公司主张相应的法律责任；对证据四的真实性予以认可，案涉工程的权利人为南通公司，而非蔡鹏飞和谢元彬。通过南通公司代理人刚刚陈述的其诉讼中剔除的蔡鹏飞的借款80万元，恰恰说明案涉工程的权利人是南通公司，有接收工程价款的权利，蔡鹏飞、谢元彬并不是权利人，蔡鹏飞即使参与也是履行职务行为。南通公司与谢元彬、蔡鹏飞的内部协议自始无效，南通公司不能以此要求蔡鹏飞、谢元彬承担义务，这违背了法律规定，建筑法规定不能分包给任何个人，包括要求个人垫付先期工程款也是违背建筑法规定。庭审中，被告谢元彬提交（2019）云0402号430号民事判决书，证明1、蔡鹏飞对外以南通公司的名义分包工程，应当由南通公司承担责任；2、该判决清楚的载明内部协议不具有对外效力；3、蔡鹏飞以南通公司的名义对外分包，且该履行职务的行为得到了南通公司委托代理人的确认，故也应当由南通公司独立承担责任。经质证，原告对真实性合法性无异议，但对证明目的不予认可，与本案没有关联。被告南通公司对真实性、合法性、关联性无异议，但是买卖合同纠纷与本案建设工程分包合同纠纷无关。被告蔡鹏飞对真实性、合法性、关联性无异议，工程承包合同是南通公司签的，施工主体也都是南通公司做的，其不应该承担责任，承担责任的是南通公司。庭审中，本院依职权调取了（2019）云0402民初3493号案件庭审笔录第9页—18页。经质证，原告、被告南通公司无异议；被告蔡鹏飞认为其没有分包，其是以公司名言进行施工；被告谢元彬对真实性无异议。被告蔡鹏飞未提交证据。本院认为，原告所举全部证据及本院依职权调取的庭审笔录均具备真实性、合法性、关联性，能够相互印证，予以确认；对被告南通公司所举证据一的真实性予以确认，但不能证明其证明目的。对证据二、四的真实性予以确认，但与本案不具有关联性。对证据三具备真实性、合法性、关联性，且能与原告所举证据四、五及本院依职权调取的庭审笔录相互印证，能够证明被告南通公司与被告蔡鹏飞、谢元彬之间是转包关系；被告谢元彬所举证据具备真实性，但不能证据其证明目的。本案中双方对以下问题存在争议：一、原告是否是案涉工程的实际施工人。被告南通公司抗辩案涉工程量结算书的结算人是周志剑，南通公司不认识这个人，对证据不认可。但其提供的证据不足以证明该抗辩主张。庭审中经本院当庭调取（2019）云0402民初3493号案件相关材料、庭审笔录核对，并当庭打电话向蔡鹏飞核实，在3493号案件材料中的“周志剑”与本案工程量结算书中的结算人“周志剑”系同一人，在（2019）云0402民初3493号庭审笔录中的“周志健”系笔误，应为“周志剑”，且周志剑与另外的刘金均系蔡鹏飞聘请的财务管理人员。故应认定原告谭公红是案涉工程的实际施工人。二、南通公司与蔡鹏飞、谢元彬之间是什么关系。本院认为，依据原告提交的南通公司与玉溪富友置业有限公司签订《玉溪富友机电市场（一期）工程施工合同》，该合同签章处系南通公司的委托代理人殷启清签字，并盖有南通公司的公章，不能证明蔡鹏飞、谢元彬借用南通公司的名义签订工程施工合同，故排除双方是挂靠关系。蔡鹏飞、谢元彬主张其与南通公司之间是履行职务行为，但依据蔡鹏飞、谢元彬与南通公司签订的《建设工程施工内部管理责任书》，合同内容符合转包合同的特征，故本院认定蔡鹏飞、谢元彬与南通公司签订的名为内部承包合同，实为建设工程转包合同，南通公司与蔡鹏飞、谢元彬之间是转包关系。三、原告与蔡鹏飞口头达成的劳务分包合同，以及蔡鹏飞、谢元彬与南通公司签订的《建设工程施工内部管理责任书》是否有效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，蔡鹏飞、谢元彬均没有建筑施工企业资质，南通公司向玉溪富友置业有限公司承包玉溪富友机电市场（一期）工程后将该工程全部转包给蔡鹏飞、谢元彬，其与蔡鹏飞、谢元彬签订的《建设工程施工内部管理责任书》系违法转包合同，既违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的合同无效情形，故本院认定蔡鹏飞、谢元彬与南通公司签订的《建设工程施工内部管理责任书》无效。南通公司将本案所涉工程转包给蔡鹏飞、谢元彬后，蔡鹏飞作为实际负责人又将部分劳务工程分包给谭公红，谭公红也没有相应资质，故谭公红与蔡鹏飞达成的口头劳务分包合同亦是既违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的合同无效情形，故本院认定谭公红与蔡鹏飞口头劳务分包合同无效。四、欠付原告工程款是多少。本院认为，案涉工程停工后，项目负责人蔡鹏飞与原告进行了结算。依据《建设工程施工内部管理责任书》第七条第2项约定，所有工程款项的结算清收均由项目负责人负责，且南通公司委托代理人殷启清在蔡鹏飞出具的欠条上签字按印，证明蔡鹏飞与原告进行的结算具备结算效力，本院予以认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，原告谭公红与被告蔡鹏飞（项目负责人）已进行过结算，南通公司委托代理人殷启清也在结算总费用的欠条上签字按印，故应认定当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议。故本院认定120000元为欠付工程款金额。五、本案责任主体的问题。本院认为，原告虽然是与蔡鹏飞达成的口头分包合同，但蔡鹏飞、谢元彬共同从南通公司处转包工程，谭公红作为实际施工人，其所完成工程系从蔡鹏飞、谢元彬处分包而来，故蔡鹏飞、谢元彬应承担向谭公红支付工程款的责任。另，根据查明的案件事实，南通公司未参与工程的实际施工，但从中提取管理费，南通公司存在非法转包的情形，将工程转包给不具有相关资质的个人；且其委托代理人殷启清在蔡鹏飞出具给原告的欠条上签字按印，该行为也表明其认可谭公红为涉案工程的权利人，故对于尚欠谭公红的工程款，南通公司应与蔡鹏飞、谢元彬承担相应的连带责任。经审理认定，2017年5月20日，被告南通公司与玉溪富友置业有限公司签订《玉溪富友机电市场（一期）工程施工合同》，约定由南通公司承包玉溪富友机电市场（一期）1＃、2＃、3＃、9＃建筑工程，工程地点为玉溪明珠南路高仓街道梁王坝居委会Ｇ213线东侧与梁王路交叉口……。同日，南通公司与被告蔡鹏飞、谢元彬（项目负责人）签订《建设工程施工内部管理责任书》，约定南通公司将其承包的位于玉溪市建筑工程交由蔡鹏飞、谢元彬进行内部承包施工；所有工程款项的结算清收均由项目负责人负责；项目负责人向公司缴纳项目盈利分成，无论工程是否盈利均按比例缴纳，缴纳标准为工程结算造价（开票额）的2%；项目负责人不得将劳务工程分包给无资质的劳务包工头……。南通公司委托代理人殷启清在上述合同中均代表南通公司签字。蔡鹏飞、谢元彬将部分劳务（钢管支架工程为主）分包给原告施工。后原告组织工人进行施工。后因案涉工程施工手续未办理齐全，原告应被告蔡鹏飞要求停止施工。2017年8月2日，蔡鹏飞与原告对已完成的工程量进行结算，出具了玉溪富友机电市场项目9栋外架工程量计算书。2019年1月15日，南通公司出具《授权委托书》，委托其公司员工殷启清作为公司代理人，以其公司名义参加玉溪富友置业有限公司玉溪富友机电市场工程结算及其他善后事项。2019年1月17日，蔡鹏飞向原告出具《欠条》，内容为“今欠到谭公红劳务班组在云南玉溪富友机电城项目中劳务费共计120000元（大写壹拾贰万元整）。在2019年1月31日前支付20000元（大写贰万元整），余款在2019年6月31日（笔误，应为30日）前支付完成。”，殷启清在该份欠条上签字按印。之后，因被告未按约付款，原告遂诉至本院。本院认为，本案中原告谭公红作为实际施工人，已完成富友机电市场（一期）1#、2#、3#、9#建筑工程中的钢管支架等部分劳务工程，已完成部分工程款已经结算确定，结合上述关于责任主体的认定，被告南通公司、蔡鹏飞、谢元彬应对欠付工程款承担连带责任，故对原告要求三被告连带支付工程款120000元的诉讼请求予以支持。关于原告主张的逾期付款利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），此后裁判利息的标准应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，此前的利息原告主张按中国人民银行公布的一年期同期同类贷款基准利率4.35%并自付款期限届满次日起计算并无不当，具体为：以20000元为基数，计算自2019年2月1日至2019年8月19日共200天，逾期付款利息为476.71元；以100000元（120000元-20000元）为基数，计算自2019年7月1日至2019年8月19日共50天，逾期付款利息为595.89元。上述自2019年2月1日至2019年8月19日期间的逾期付款利息合计1072.6元。自2019年8月20日起至工程款付清之日止的逾期付款利息按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。被告蔡鹏飞、谢元彬抗辩系履行职务行为，不应承担工程款清偿责任的主张缺乏依据，且与经审理查明的违法转包事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告南通长城建设集团有限公司、蔡鹏飞、谢元彬于本判决生效之日起十五内支付原告谭公红工程款120000元，并支付自2019年2月1日至2019年8月19日的逾期付款利息损失1072.6元，自2019年8月20日起的逾期付款利息损失按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付至上述工程款付清之日止；二、驳回原告谭公红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2786元，由原告谭公红负担72元，被告南通长城建设集团有限公司、蔡鹏飞、谢元彬负担2714元。本判决中货币单位均为人民币。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审判长  徐红伟审判员  严 斌审判员  柴进伟二〇二〇年七月二十九日书记员  刘晓花