重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终4159号上诉人（原审原告）：成都市川伟建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市大邑县安仁镇吉祥街****，统一社会信用代码91510129MA61WNDJ4T。法定代表人:刘成伟，董事长。委托诉讼代理人:艾臣。上诉人（原审被告）：胡渊，男，1983年9月16日出生，汉族，住甘肃省陇南市武都区。委托诉讼代理人:杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。上诉人成都市川伟建筑劳务有限公司（以下简称川伟公司）因与上诉人胡渊劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院(2020)渝0117民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人川伟公司的委托诉讼代理人艾臣，上诉人胡渊的委托诉讼代理人杜筠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。川伟公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判双方不解除劳动关系；3.川伟公司支付胡渊一次性伤残补助金32976元、停工留薪期工资9000元、住院护理费3700元、住院期间伙食补助费296元、交通费100元。不支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。4.本案上诉费用由胡渊承担。事实和理由：1.胡渊工资为计件工资，无固定收入，其工资标准应按无固定收入标准计算，即每天100元，一审认定每天260元错误。2.胡渊从受伤到申请劳动能力鉴定，期间约3个月，故停工留薪期应为3个月，一审认定停工留薪期为6个月错误。3.川伟公司可以为胡渊安排工作，双方不解除劳动关系，故不应支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。4.胡渊住院期间不会产生交通费，川伟公司认可入院与出院两次交通费按100元计算，一审认定800元明显过高。胡渊辩称，劳动争议仲裁裁决正确，认可裁决金额。胡渊上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.按照仲裁裁决结果进行改判。事实和理由：胡渊仲裁中已经请求仲裁庭根据重庆市工伤保险待遇的最新标准裁决，故部分项目仲裁裁决金额高于申请请求的金额。一审判决仍以胡渊最初的仲裁请求作为主张权利的计算标准错误。川伟公司辩称，答辩意见与其上诉意见一致。川伟公司向一审法院起诉请求：一、川伟公司与胡渊不解除劳动关系;二、川伟公司只支付胡渊一次性伤残补助金2700元、住院伙食补助费296元、住院护理费3700元、停工留薪期工资9000元。不支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。三、本案诉讼费由胡渊承担。一审法院认定事实：2018年5月16日，胡渊到川伟公司位于合川区修建工程中从事焊工工作，日工资为260元。胡渊在川伟公司工作期间未参加工伤保险。2018年8月12日16时20分左右，胡渊在安装钢护筒过程中，不慎致其右手受伤，经重庆市巨能医院治疗，被诊断为:右拇指压砸伤：1.近节指骨开放粉碎性骨折;2.右拇指神经血管肌腱关节囊损伤，受伤住院治疗37天。2018年11月13日，重庆市合川区人力资源和社会保障局认定胡渊此次受伤性质属于工伤。2019年3月15日，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会初次鉴定胡渊为玖级伤残，无生活自理障碍。胡渊伤愈后,未到川伟公司上班。2019年4月30日，胡渊向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求：“1.解除与被申请人之间的劳动关系;2、被申请人支付申请人一次性伤残补助金48028.50元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资37355.50元、住院期间护理费3900元、住院期间伙食补助费1300元、营养费1300元、交通费1338元、住宿费400元、续医费311元;3、请求仲裁费由被申请人承担(仲裁中、申请人自愿撤回该诉求)”。2019年5月8日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会向川伟公司送达相关法律文书。2019年12月11日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字〔2019〕第281号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年5月8日予以解除。二、被申请人支付给申请人一次性伤残补助金48028.50元、一次性伤残就业补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、停工留薪期工资33930元、交通费1338元、住宿费400元、住院期间护理费3700元、住院期间伙食补助费296元。以上费用合计人民币176274.50元”。川伟公司不服仲裁裁决，起诉来院，诉请如前。一审法院认为，胡渊系川伟公司职工，在从事川伟公司安排的工作中受伤，其受伤性质已被劳动部门认定为工伤，并经重庆市合川区劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，胡渊依法应享受工伤保险待遇。一、关于双方的劳动关系。因川伟公司未依法给胡渊参加社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项的规定,胡渊要求解除与川伟公司之间的劳动关系的请求，一审法院予以支持。因重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月8日向川伟公司送达解除劳动关系的相关法律文书，一审法院依法确认双方当事人之间的劳动关系从2019年5月8日起予以解除。二、关于胡渊应享受的工伤保险待遇中哪些项目及费用应由川伟公司支付给胡渊的问题。由于川伟公司没有为胡渊申报办理工伤保险，根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定，应由川伟公司支付给胡渊的工伤保险待遇有：一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条规定，川伟公司应当向胡渊支付一次性伤残补助金50895元(260元/天×21.75天×9月)，但胡渊申请仲裁时，只要求主张一次性伤残补助金为48028.50元，一审法院予以尊重。2、一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定,川伟公司应当向胡渊支付一次性工伤医疗补助金27256元(6814元/月×4月)，但胡渊申请仲裁时，只要求主张一次性工伤医疗补助金为24424元，一审法院予以尊重。3、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定,川伟公司应当向胡渊支付一次性伤残就业补助金61326元(6814元/月×9月)，但胡渊申请仲裁时，只要求主张一次性伤残就业补助金为54954元，一审法院予以尊重。停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S64.3的规定，胡渊应享受停工留薪期应为6个月，川伟公司应当向胡渊支付停工留薪期工资33930元(260元/天×21.75天×6月)。5、住院期间护理费。胡渊住院治疗37天，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，川伟公司应当向胡渊支付住院期间护理费3700元（100元/天×37天）。6、住院期间伙食补助费。胡渊住院治疗17天,根据《重庆市人力资源和社会保障保障局关于〈工伤保险条>（修订)实施有关政策问题的通知》第四条之规定,川伟公司应当向胡渊支付住院期间伙食补助费296元(37天×8元/天)。7、交通费。根据《工伤保险条例》第三十条和《重庆市工伤保险实施办法》第二十七条之规定,川伟公司应当向胡渊支付交通费，根据胡渊治疗实际情况，结合其举示的交通费发票，一审法院对其主张800元为宜。8、营养费、续医费。因仲裁时，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会未支持胡渊的该两项请求，现胡渊也认可该两项仲裁裁决结果，一审法院予以尊重。9、住宿费。根据《工伤保险条例》第三十条和《重庆市工伤保险实施办法》第二十七条之规定,川伟公司应当向胡渊支付住宿费，但胡渊未举示相应票据，故川伟公司不应支付该项费用。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款（三）项，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十七条、第三十六条、第五十四条和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条的规定，判决：“一、成都市川伟建筑劳务有限公司与胡渊的劳动关系于2019年5月8日予以解除；二、由成都市川伟建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内向胡渊支付一次性伤残补助金48028.50元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资33930元、住院期间护理费3700元、住院期间伙食补助费296元、交通费800元,共计166132.50元；三、成都市川伟建筑劳务有限公司不向胡渊支付营养费、续医费、住宿费。案件受理费10元，减半收取5元，由成都市川伟建筑劳务有限公司负担。”二审中，双方均未举示新证据。审理中，胡渊认可一审判决对住宿费的认定。二审查明：胡渊在仲裁中请求以重庆市最新的社会平均工资计算待遇。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，胡渊请求解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，本院予以支持。川伟公司未为胡渊参加社会保险，胡渊的工伤保险待遇依法应由川伟公司承担。川伟公司出具的《证明》证实其工资为每日260元，一审据此认定胡渊的工资标准，有事实依据。根据胡渊的伤情，其依法应享受6个月停工留薪期工资。胡渊从2018年8月12日受伤至2018年11月13日工伤认定，期间为3个月。重庆市合川区劳动能力鉴定委员会初次鉴定胡渊为玖级伤残的时间是2019年3月15日，超过7个月。川伟公司认为胡渊从受伤至申请伤残鉴定，期间为3个月，无证据证明，故一审认定停工留薪期六个月并无不当。据此，一审判决认定的一次性伤残补助金、停工留薪期工资正确。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，胡渊在仲裁中请求以重庆市当年最新公布的社会平均工资计算相关待遇，并非只主张以2017年重庆市社会平均工资作为计发基数，故依据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，胡渊的一次性工伤医疗补助金为27256元(6814元/月×4月)、一次性伤残就业补助金为61326元(6814元/月×9月)。交通费，胡渊受伤后在重庆市内医院治疗，其主张交通费不符合《工伤保险条例》第三十条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十七条之规定，但川伟公司自愿支付100元，本院予以确认。一审判决其余部分，双方无异议，本院予以确认。综上，一审判决认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正。川伟公司、胡渊的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款（三）项，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十七条、第三十六条、第五十四条和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持重庆市合川区人民法院(2020)渝0117民初60号民事判决第一项、第三项；二、撤销重庆市合川区人民法院(2020)渝0117民初60号民事判决第二项；三、成都市川伟建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付胡渊一次性伤残补助金48028.50元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期工资33930元、住院期间护理费3700元、住院期间伙食补助费296元、交通费100元,共计174636.50元；四、驳回成都市川伟建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元；二审案件受理费10元，均由成都市川伟建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年七月十五日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜