浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初976号 原告（反诉被告）上海视琰文化传媒有限公司，住所地上海市崇明区横沙乡富民支路****（上海横泰经济开发区）。 法定代表人沈文良，总经理。 委托代理人周菁晖、刘鑫（特别授权），浙江六和律师事务所律师。 被告（反诉原告）洪某，男，2002年11月12日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 法定代理人白某，女，1979年8月3日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区，系被告洪某母亲。 被告白某，女，1979年8月3日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 被告洪俊，男，1974年10月11日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 上述三被告共同委托代理人沈永强、程琳（特别授权），浙江海浩律师事务所律师。 原告上海视琰文化传媒有限公司（以下简称上海视琰公司）与被告洪某、白某、洪俊合同纠纷一案，于2019年1月28日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭。被告洪某在答辩期间提起反诉，本院合并审理。本案于2020年6月23日公开开庭进行了审理。上海视琰公司的委托代理人刘鑫，洪某、白某、洪俊的共同委托代理人沈永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海视琰公司起诉称：洪某自2017年开始在杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）运营的触手直播平台上从事游戏解说直播，开迅公司的合作伙伴杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称杭州视琰公司）及上海视琰公司先后与洪某签订两份《主播独家合作协议》，约定由洪某在开迅公司运营的触手平台进行直播。杭州视琰公司及上海视琰公司向其支付合作费用，并由其监护人白某签字确认。2017年11月10日，上海视琰公司与洪某在杭州市江干区签订《主播独家合作协议》一份，约定上海视琰公司推荐洪某到触手平台进行游戏直播，并对其进行包装和推广，合作期限一年，自2017年9月2日至2018年9月2日，洪某保证并承诺在合同期间内不在其他平台提供直播和解说。在洪某履行合同约定义务且没有给上海视琰公司造成损失的情况下，上海视琰公司按照如下条件向洪某支付基本合作费用：每月1万元（含税），洪某在触手平台每月有效直播时长总计不低于130个小时，每月有效直播天数总计不低于23天，每日排名不低于80名。如洪某未达到当月有效直播时长的，则当月基本合作费用不予发放，如未达到有效直播天数的，则每少一天，扣除一天当日基础合作费用，如某日未达到排名要求，则扣除当日的基础合作费用。洪某同意并认可在履行本协议期间获得的触手平台用户打赏，不等同于注册用户直接对其财物赠与。同时约定上海视琰公司为洪某在触手平台提供的相关签约权益及对应价格。未经上海视琰公司事先书面同意，洪某不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其他实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其他类似行为。另约定，由于洪某违约造成本合同不能全部或部分履行，或洪某根本违约，上海视琰公司有权选择以下一项或多项救济方式：（1）对洪某采用包括停播、禁播账号、封号、扣除全部报酬等方式的处罚，并要求其返还已支付的合作费用；（2）要求洪某返还签约权益、推广、宣传、营销等合作费用；（3）要求洪某承担年合作费用三倍的违约金或违约金500万；（4）违约金不能弥补损失的，上海视琰公司有权继续追偿直至弥补全部直接和间接损失；（5）要求洪某在上海视琰公司指定媒体公开向上海视琰公司和开迅公司道歉；（6）洪某未经允许私自参加游戏解说获得的收入归上海视琰公司所有。因本合同纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用，因本合同引起的纠纷，任何一方有权向合同签订地人民法院提起诉讼。 合同签订后，洪某继续在触手平台从事游戏解说直播，上海视琰公司也按照约定按期向洪某支付合作费用。2018年4月初，洪某在未与上海视琰公司协商和未经上海视琰公司同意的情况下，便单方违反合同约定，到与上海视琰公司及开迅公司有竞争关系的虎牙直播平台从事游戏解说。2018年4月，上海视琰公司委托浙江六和律师事务所向洪某及其监护人白某寄送律师函一份，要求洪某重新回到触手平台进行游戏解说直播。但直至上海视琰公司起诉之日，洪某仍旧在虎牙直播平台从事游戏解说直播。为维护自身权益，上海视琰公司委托律师事务所代为提起诉讼，并为此支出律师费6万元。为维护自身合法权益，现提起诉讼，要求判令（变更后）：1、洪某及其监护人白某、洪俊向上海视琰公司支付违约金100万元；2、洪某及其监护人白某、洪俊向上海视琰公司支付在协议约定期间私自参加虎牙直播平台游戏解说所获得的全部收益（具体以法院查明金额为准）；3、洪某在其个人新浪微博、ＱＱ空间、ＱＱ动态以及触手直播平台、虎牙直播平台上公开向上海视琰公司和开迅公司书面赔礼道歉（赔礼道歉的内容需经法院审核确认）；4、洪某及其监护人白某、洪俊赔偿上海视琰公司为本案支出的律师费6万元；5、洪某及其监护人白某、洪俊承担本案的案件受理费、保全费、公告费、鉴定费、公证费等其他费用。 洪某辩称：1、案涉协议为无效协议。洪某与上海视琰公司签订《主播独家合作协议》的时间是2017年11月10日，协议签订时，洪某未满16周岁，属于限制民事行为能力人。且案涉协议内容复杂，并不属于限制行为能力人能够理解且签署的。2、抛开协议本身效力，上海视琰公司与洪某之间名为合作，实为代理关系，而且上海视琰公司构成双方代理，协议也应当归于无效。3、《主播独家合作协议》属于格式合同，合同约定的权利义务不对等。格式合同的主要条款为排除洪某权利，加重其义务，违反法律规定，应归于无效。4、洪某不存在根本违约行为，相反上海视琰公司关停洪某直播账号的行为表明是上海视琰公司终止履行协议。5、即使按照上海视琰公司所主张的协议来主张违约责任，上海视琰公司也未举证证明其实际损失。6、对于第2项诉讼请求，《主播独家合作协议》关于上海视琰公司有权没收洪某参加其他平台所获全部收入的约定，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。且上海视琰公司在洪某直播账号关停，协议已终止的情况下，其无权主张任何与洪某个人劳动本身相关的收益。7、对于第3项诉讼请求，赔礼道歉是侵犯人格权时的责任承担方式，本案是合同纠纷，上海视琰公司主张要求洪某赔礼道歉没有法律依据。对于第4项诉讼请求，上海视琰公司要求洪某支付律师费，没有事实和法律依据，应予驳回。 白某、洪俊共同辩称：《主播独家合作协议》中列明的乙方是洪某，白某和洪俊并非相对方，上海视琰公司向洪某的父母主张合同责任，缺乏法律依据，应裁定驳回对白某和洪俊的起诉。 洪某提起反诉称：洪某在触手平台进行游戏直播，直播间号96969。后因上海视琰公司单方封停了洪某的直播账号，导致洪某无法登录账户，无法提取账户资金23825元，剩余触手币可兑现金额2740元。现提起反诉，要求判令：1、上海视琰公司支付洪某合作费用26565元；2、本案诉讼费用由上海视琰公司承担。 针对反诉，上海视琰公司辩称：1、封停账号是因为洪某先违约，到与开迅公司或触手平台有直接竞争关系的虎牙直播平台从事游戏解说直播。2018年3月31日，洪某还在触手平台进行游戏解说直播。2018年4月1日中午12点，洪某连发两条微博，称要到虎牙平台从事游戏解说直播。洪某在ＱＱ空间也发表类似言论。触手平台和开迅公司发现后，触手平台运营人员与洪某进行沟通，希望洪某能继续在触手平台来从事游戏解说直播，但是沟通未果。上海视琰公司和触手平台为了维护自己的合法权益，于2018年4月3、4日关停直播间账号。而且根据《主播独家合作协议》第11.2条，上海视琰公司有权关停洪某的直播间账号。2、根据合同约定，上海视琰公司有权不再发放账号内的资金。即使法院认定上海视琰公司应当返还，返还金额应为23908.66元，因为根据触手平台的相关规则，主播在进行提现的时候，要扣除10%的手续费。 经审理，本案事实认定如下： 上海视琰公司与杭州视琰公司是关联公司，杭州视琰公司是由上海视琰公司100%控股的子公司。白某、洪俊是洪某的父母。 2017年9月2日，杭州视琰公司（甲方）与洪某（乙方）就甲方推荐乙方在触手平台进行游戏直播，乙方将其独家经纪代理权全权授予甲方等事项签订《主播独家合作协议》，约定合作期限1年，自2017年9月2日至2018年9月2日，推广用名为“蠢蠢哒狂龙君”，房间号“96969”等。 2017年11月10日，上海视琰公司（甲方）与洪某（乙方）签订《主播独家合作协议》，约定甲方推荐乙方在触手平台进行游戏直播，并对乙方进行包装推广，乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方。双方同意就上述事项达成独家合作，推广用名仍为“蠢蠢哒狂龙君”，房间号也为“96969”；乙方保证并承诺在合作期限内不在其他平台提供直播或解说；合作期限1年，自2017年9月2日至2018年9月2日；双方同意，在乙方按照协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，即每月10000元，乙方在触手平台每月有效直播时间不低于130小时，每月有效直播天数不低于23天，每日排名不低于80名，如乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放；如未达到当月有效直播天数，则每少一天，扣除一天单日基本合作费用；如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用；双方同意，履约奖励包括乙方在触手平台的排名奖励（如有）、触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行协议过程中所获得的其他收益（如有）；双方确认，本协议项下的履约奖励不包括排名奖励；甲方应于触手平台后台向乙方发出通知确认上一个月的有效直播天数、有效直播时间、每日排名情况及注册用户给予的打赏情况。乙方如有异议，应当在收到或应当收到该书面通知后三个工作日内通过书面方式提出，乙方逾期未提出异议的，视为乙方对上一个月的有效直播天数、有效直播时间、每日排名情况及注册用户给予的打赏情况无异议；乙方签约后，为实现并推广乙方的直播，甲方将为乙方在触手平台提供相关一次性签约权益：直播房间一间，价值15万元；首页推荐随机展示位，价值10万元；首页分类推荐随机展示位，价值10万元……；甲方对乙方投入的外部宣传、推广、营销费用包括但不限于以下种类：通道维护费、粉丝贡献费、推广宣传费……；乙方保证，协议游戏解说视频、协议游戏解说音频未抄袭或剽窃第三方作品，不侵害任何第三方的合法权利……如违反前述保证产生的法律责任由乙方自行承担；双方确认，乙方违反上述声明、保证或承诺的，均构成根本性违约，甲方有权解除协议，并要求乙方按协议约定承担相应责任；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；由于一方违约造成协议不能全部或部分履行时，或一方根本性违约，另一方有权选择以下一项或多项救济方式：根据直播平台主播规则等相应规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，视情节轻重给予直播停止、禁播主播账号、封号、扣除全部报酬、奖励等处罚，并要求乙方返还甲方根据协议已支付的所有合作费用；乙方出现根本性违约行为，甲方有权要求乙方返还协议4.4条、4.5条约定的甲方已投入的所有一次性签约权益、宣传、推广、营销等合作费用；鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方亦认可甲方及开迅公司的宣传推广及维护直播平台用户的高额投入是乙方迅速积攒人气的不可或缺的方式，双方一致同意，乙方出现根本性违约行为时，乙方应返还上述条款中约定的相应合作、宣传、营销、推广费用，且甲方仍有权要求乙方按照本条约定支付违约金，该违约金兼具补偿与惩罚双重目的，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用（已发生的月平均合作费用＊12个月）的三倍；（2）违约金人民币500万元；本协议期限内，乙方有任何未经甲方或开迅公司允许私自参加线上或线下的游戏解说或与之相近的活动的，乙方因此所获得的收益，归甲方所有；等等。 该份协议还约定了“未成年人特别条款”（加黑）：如乙方订立本合同时未满16周岁，需向甲方提供乙方法定监护人的身份证明复印件、法定监护人关系证明、手机号码、联系方式等信息；乙方及乙方法定监护人已经阅读本协议（包括附件或补充协议，如有）并充分理解各条款之含义，同意遵守本协议，履行本协议项下义务，并愿意承担相应法律责任。 2018年4月1日，洪某在其新浪微博上发布公告称：“今天开始转到虎牙直播平台开始直播”。2018年4月4日再次在新浪微博上发布公告称：“明天虎牙直播平台首播”。洪某在至虎牙直播平台从事游戏解说直播前，未与上海视琰公司协商或经上海视琰公司同意。上海视琰公司在4月初关停了洪某在触手平台的直播账号。 另查明，2017年11月至2018年3月，上海视琰公司委托案外人上海竺泰文化传播中心共计向洪某支付款项209804.4元。目前洪某在触手平台直播账号中，未提现奖励23825元和触手币5480346个无法提取，触手币可兑现金额为2740元。 还查明，上海视琰公司因本案支出律师费6万元，公证费1000元。 以上事实，由上海视琰公司提交的《主播独家合作协议》、付款凭证、委某、《公某》和取证截图、洪某微博截图、取证视频、小葫芦网页截图、洪某在虎牙直播的截图、《法律服务委托合同》、律师费发票、律师费付款凭证、委托协议和公证费发票，洪某提交的账户基本情况、账户明细及双方当事人陈述在案佐证。 上海视琰公司提交的《2017年中国泛娱乐直播平台发展盘点报告》、《2017年中国游戏直播市场年度综合分析》、第三方平台数据、审计报告等不能证明上海视琰公司的实际损失，不予确认。上海视琰公司提交的律师函和邮寄凭证，洪某质证没有收到过律师函，上海视琰公司未能提供相应函件的送达回执，该份函件是否被送达不能确认，故本院对该份证据不予确认。上海视琰公司提交的（2018）粤01民终13951号民事判决书，与本案缺乏关联性，本院不予确认。上海视琰公司提交的洪某与触手平台运营人员的聊天记录、触手平台后台数据、平台数据解析仅能证明上海视琰公司进行过推广，不能证明上海视琰公司支付的成本，本院不予确认。 本院认为，上海视琰公司与洪某签署的《主播独家合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。 洪某辩称其签订《主播独家合作协议》时未满16周岁，协议应属无效。本院认为，洪某签订案涉协议时未满16周岁，属于限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国合同法》第四十七条的规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。案涉协议签订时，除洪某本人外，洪某的法定代理人，即洪某母亲白某亦在案涉协议上签字确认，因此，该份协议应认定为合法有效，故对洪某的该项辩称，本院不予采纳。 洪某辩称上海视琰公司实际为触手平台代理方，构成双方代理，协议应属无效。本院认为，上海视琰公司是以自己名义与洪某签订《主播独家合作协议》，将洪某推荐在触手平台从事游戏直播活动，不构成双方代理，故对洪某的该项辩称，本院不予采纳。 洪某辩称案涉《主播独家合作协议》由上海视琰公司单方制作，属于格式条款，且合同主要条款排除洪某权利，加重其义务，违反法律规定，应归于无效。本院认为，案涉《主播独家合作协议》确是上海视琰公司提供的格式文本，但在理解上并无歧义，属于双方真实意思表示，不属于格式条款无效的情形。 洪某辩称其不存在根本违约行为，上海视琰公司关停洪某直播账号的行为表明是上海视琰公司终止履行协议。本院认为，从现有证据和本院查明事实看，上海视琰公司关停洪某直播账号是洪某跳槽至其他平台直播所致，上海视琰公司不构成违约，故对洪某该项抗辩意见，本院亦不予采纳。 关于上海视琰公司要求洪某支付违约金100万元的诉讼请求。本院认为，洪某擅自停止履行《主播独家合作协议》并至同类平台从事相同解说活动的行为构成根本违约。双方对此约定的违约责任为以下两种计算方式中较高者：（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金人民币500万元。原告取其高者500万元予以调低至100万元违约金进行主张，并提供了证据欲证明被告至今仍具有较高人气，有很高的经济估值，洪某单方停止履行合同，并跳槽到与其有竞争关系的其他平台从事相同的游戏直播解说工作，给上海视琰公司及合作平台造成巨大的损失。对此，本院认为，洪某从事的游戏解说主播工作中获得的人气即流量是不确定因素，既有主播个人综合能力因素，也有平台推广因素，还与游戏行业发展趋势、社会环境等因素息息相关。因此，洪某目前的商业价值对于衡量上海视琰的实际损失虽有参考作用，但不能简单地等同于上海视琰公司的可得利益并作为主张实际损失的计算依据。对于洪某辩称上海视琰公司未提供证据证明实际损失，本院认为，本案双方签订的协议为独家经纪合约，目的是由洪某在触手平台从事独家、排他性地游戏解说直播活动。触手平台与洪某此后从事主播活动的虎牙平台，同作为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。洪某擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过洪某的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的上海视琰公司的损失，但上海视琰公司作为为平台推荐主播的经纪公司，也必然会损失其旗下主播带来的收益。本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、洪某作为游戏主播在用户中的影响力，以及洪某的违约行为等因素，本院认为上海视琰公司主张违约金100万元过高，本院酌情确认洪某应当赔偿上海视琰公司违约金60万元。 对于上海视琰公司主张洪某支付在协议约定期间私自参加虎牙直播平台游戏解说所获得全部收益的诉讼请求。本院认为，上海视琰公司无权限制洪某的人身自由和行为自由，但可以追究洪某的违约责任。洪某擅自到与虎牙平台从事相同工作，必然会对上海视琰公司合作平台带来不利影响，但本院上述确定的洪某应承担的违约金已经可以涵盖上海视琰公司的实际损失，本院不再重复支持。 对于上海视琰公司要求洪某赔礼道歉的诉讼请求。本院认为，本案双方为合同纠纷而非侵权纠纷，赔礼道歉系针对侵权纠纷的承担民事责任的方式，故对上海视琰公司该项主张不予支持。 对于上海视琰公司要求洪某承担律师费、公证费的诉讼请求。本院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费在内的费用，本案纠纷因洪某违约引起，上海视琰公司有权要求洪某承担律师费损失，该损失金额根据支持的标的额酌情予以支持30000元。对上海视琰公司主张的公证费，属于其举证费用，本院不予支持。 对于上海视琰公司要求白某、洪俊对洪某的付款义务共同承担责任的诉讼请求。本院认为，虽然洪某签订案涉《主播独家合作协议》时未满16周岁，但至上海视琰公司起诉时，洪某已满16周岁，且洪某能够通过自己从事游戏解说直播的活动获得报酬满足自己的生活所需，应视为完全民事行为能力人，故应由洪某自己承担违约责任。白某作为洪某的法定代理人在案涉《主播独家合作协议》上签字，根据《主播独家合作协议》关于“未成年人特别条款”的约定，白某应承担付款责任。洪俊未在案涉《主播独家合作协议》上签字，其无需承担付款责任。 对于洪某要求上海视琰公司支付合作费用26565元的反诉诉讼请求。本院认为，对于洪某通过直播活动所获得的相应合作费用，包括触手币兑现金额，上海视琰公司应支付给洪某。根据洪某账号记录，洪某尚剩余触手币余额经折算后可兑现金额有2740元，尚未提取的账户资金有23825元。庭审中，双方确认提取以上两项均需扣除10%的手续费。故，上海视琰公司还应支付给洪某的相关合作费用金额为23908.5元（26565＊90%＝23908.5）。上海视琰公司辩称未提取的账户资金中有一部分系第一份协议项下的款项，应扣减。本院认为，两份协议在履行过程中，洪某的直播账号及资金账号均一致，账上资金也是边积累边提取，且事实上，上海视琰公司与杭州视琰公司是关联公司，两份《主播独家合作协议》具有延续性，因此，上海视琰公司的该项抗辩意见，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、洪某、白某支付上海视琰文化传媒有限公司违约金人民币600000元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、洪某、白某支付上海视琰文化传媒有限公司律师费损失人民币30000元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、上海视琰文化传媒有限公司支付洪某合作费用人民币23908.5元，于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回上海视琰文化传媒有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回洪某的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币14340元，由上海视琰文化传媒有限公司承担人民币4240元，由洪某、白某承担人民币10100元；反诉案件受理人人民币232元，由洪某承担人民币33元，由上海视琰文化传媒有限公司承担人民币199元。 上海视琰文化传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。洪某、白某于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  陈维专 人民陪审员  陈 敏 人民陪审员  吴玉萍 二〇二〇年七月六日 代书 记员  李思佳