宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1344号 上诉人（原审被告、反诉原告）:宁夏第六建筑工程有限公司。 法定代表人：闫某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某1，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：银川佰映展示工程有限公司。 法定代表人：杨某。 委托诉讼代理人：金某，宁夏言成律师事务所律师。 原审第三人：江苏华益喷泉设备有限公司。 法定代表人：李某2。 上诉人宁夏第六建筑工程有限公司与被上诉人银川佰映展示工程有限公司、原审第三人江苏华益喷泉设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判将本案发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人将涉案工程转包给第三人，违反法律规定，不得从转包中获得非法所得，一审没有依法收缴被上诉人已经取得的非法所得错误。2.被上诉人没有履行涉案工程“合同内工程”，“合同内工程”是第三人单方施工完成的。3.一审判决上诉人向被上诉人付款的理由不能成立。被上诉人自行施工的内容只有打孔，而打孔是上诉人的项目负责人李军出钱雇佣的工人实施，打孔与被上诉人无关；被上诉人承担保修义务不能成为上诉人继续向被上诉人付款的理由。 被上诉人答辩意见：1.双方签订的合同是双方真实意思表示，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。2.被上诉人只是将部分工程转包给第三人，并非全部工程，且后续的保修义务都是由被上诉人履行。3.一审判决查明的事实清楚明确，依据法律准确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人答辩意见：上诉人的上诉成立，工程都是第三人施工，并非被上诉人所述的仅是部分转包，被上诉人仅签订了合同，工程我未交工也未进行验收，是被上诉人私自破坏工程密码导致程序紊乱。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告合同尾款及质保金共计384000元，违约金50000元（按未付款估算）；2.本案诉讼费由被告承担。 反诉原告宁夏六建向本院提出反诉诉讼请求：1.解除原、被告签订的《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》；2.反诉诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年，宁夏六建承建了南门广场及周边综合整治项目一期一标段工程，其中包含南门广场喷泉工程，暂估金额2000000元。2017年12月，宁夏六建与佰映公司签订《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》，约定宁夏六建将其承建上述工程中的喷泉工程发包给佰映公司；工程自2018年3月20日开工，工期60日；合同总价款1280000元（包含税金，单价不应市场价格变动、审计等因素变更单价）；付款方式为：合同签订后10日内支付448000元，主要设备及材料入场后支付448000元，设备安装调试并经建设方验收后支付320000元，剩余64000元质保金，在质保期一年后7日内付清，工程质保期为2年。2018年3月，佰映公司与华益公司签订《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》，约定佰映公司将上述宁夏六建发包的喷泉工程转包给华益公司施工，佰映公司与华益公司签订的《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》内容与佰映公司与宁夏六建签订的《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》内容一致，仅工程造价不一致，为400000元。华益公司与佰映公司签订《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》后，华益公司对案涉喷泉进行了施工。庭审中，佰映公司向法庭提交2019年5月17日佰映公司与李军签订的《南门广场音乐喷泉项目补充协议》，佰映公司称李军系宁夏六建项目负责人，该《南门广场音乐喷泉项目补充协议》约定涉案喷泉工程质保期自2019年5月18日起算至2021年5月18日，宁夏六建应在本次调试正常之日起120日内支付尾款320000元，并在质保期满后支付质保金64000元，如逾期付款承担违约金100000元。宁夏六建对该《南门广场音乐喷泉项目补充协议》不予认可，称《南门广场音乐喷泉项目补充协议》中没有加盖宁夏六建印章，李军系宁夏六建项目负责人，但宁夏六建没有授权李军签订《南门广场音乐喷泉项目补充协议》。华益公司认为该《南门广场音乐喷泉项目补充协议》与其无关，不发表意见。佰映公司还提交《设备安装维修服务记录表》、《南门广场音乐喷泉项目移交单》、《南门音乐喷泉动画视频效果确认函》，证明佰映公司按合同约定给宁夏六建交付了工程，因华益公司不履行保修义务，佰映公司在宁夏六建未支付工程款的前提下履行了保修义务。宁夏六建对上述《设备安装维修服务记录表》、《南门广场音乐喷泉项目移交单》不予认可，称上述《设备安装维修服务记录表》、《南门广场音乐喷泉项目移交单》未经宁夏六建确认，喷泉的密码锁现在仍然被锁定，无法使用；对《南门音乐喷泉动画视频效果确认函》无异议，但该视频效果由华益公司制作。华益公司对《设备安装维修服务记录表》、《南门广场音乐喷泉项目移交单》不予认可，称喷泉设备运行是正常的，华益公司与佰映公司均未进行过维修，工程现在没有移交；《南门音乐喷泉动画视频效果确认函》无异议，该视频效果由华益公司制作。佰映公司还提交视频两段，显示涉案喷泉已投入使用。宁夏六建对该视频真实性无异议，称工程在2018年、2019都已经使用了，但是喷泉设备使用的软件锁在华益公司处，还没有移交建设单位。华益公司对该视频真实性无异议，称喷泉在2018、2019年均使用，2019年期间，因佰映公司未给华益公司支付工程款，华益公司将软件锁锁住，后佰映公司支付了工程款，华益公司将软件锁打开，喷泉正常使用。已付款方面，佰映公司与宁夏六建对已付款896000元无异议，争议付款为37840元。为此宁夏六建向法庭提交了2018年7月5日张怀邦出具的《喷泉张总支出》，内容为：“破沟、铺板、签子：工资材料费26000元，打水钻工资2880元，水泥20×17=340元，砂浆300元，计640元，以上共计29520元”；2019年7月9日张怀邦出具的《收据》，内容为：“3×50+2个孔线4米×120元=480，50铜篦子6个×5=30，25铜篦子4个×2.5=10，伍佰贰拾元整，￥520”；2018年10月秦三军、马双出具的《证明》，内容为：“今收到南门广场代付喷泉工程26个工，每个工资300元，共计柒仟捌佰元整（7800.00）喷泉水沟贴大理石砖，包含拆工”，张怀邦在该《证明》上书写“情况属实，佰映公司张怀邦”并签名。宁夏六建称上述款项直接支付给了劳务工人，已经张怀邦确认，张怀邦系佰映公司项目负责人员。佰映公司对上述《喷泉张总支出》、《收据》、《证明》均不予认可，称张怀邦确系佰映公司项目负责管理人员，但佰映公司与宁夏六建签订的合同要求签字盖章确认付款金额，上述37840元佰映公司没有收到。华益公司称上述37840元是张怀邦找来的打孔人员支出的工资。庭审中，就佰映公司是否实际施工问题，佰映公司称其施工了200个大理石开孔及地漏采购、安装，音响走线及安装，喷泉管道的辅助铺设，地漏打胶等工程，并给张怀邦支付了管理费用。华益公司称大理石开孔是张怀邦找工人施工，地漏是张怀邦购买的，打胶也是张怀邦施工，音响走线、安装及喷泉管道铺设是华益公司施工。宁夏六建称其与发包方签订的施工合同在约定喷泉系专项工程，可以分包。 一审法院认为，根据佰映公司与宁夏六建签订的《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》及其当庭陈述，可以认定宁夏六建与佰映公司之间建设工程施工合同关系成立，该《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》系佰映公司与宁夏六建之间真实意思表示，属有效合同。现佰映公司主张工程款，宁夏六建辩称佰映公司违反法律规定将工程转包给华益公司施工，佰映公司主张的工程款超过工程实际所需价格，宁夏六建不应再向佰映公司支付非法利益。因佰映公司与宁夏六建签订的《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》系有效合同，合同价款由双方协商确定，佰映公司在工程施工过程中获取利益并无不当，且根据审理查明，佰映公司将工程转包给华益公司后，自行对部分工程进行了施工，佰映公司作为喷泉分项承包方，在工程完工后还需对宁夏六建承担保修义务。故不能以佰映公司转包的工程价款低于其承包工程价款为由，确定佰映公司的实际支出，或佰映公司获得非法利益。综上，对于宁夏六建的上述辩解理由，法院不予采信，确定宁夏六建按《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》约定向佰映公司支付工程款。《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》约定设备安装调试并经建设方验收后，宁夏六建共计需支付1216000元。根据审理查明，涉案喷泉工程虽未经竣工验收，但已完工并已投入使用，因竣工验收需由工程各方配合完成，现建设方在工程未验收的情况下已将工程投入使用，故法院确定宁夏六建应将该1216000元足额支付佰映公司。对于64000元质保金，根据佰映公司提交的《南门广场音乐喷泉项目补充协议》显示质保期至2021年，故该64000元应当扣留。对于宁夏六建已付款金额，现佰映公司与宁夏六建无争议款项为896000元，法院对此予以确认。对于争议的37840元，宁夏六建提交了佰映公司现场负责人张怀邦出具的《喷泉张总支出》、《收据》、《证明》。因张怀邦系佰映公司的现场负责人，上述《喷泉张总支出》、《收据》、《证明》可以证实宁夏六建为涉案工程支出了37840元，且华益公司作为喷泉实际施工方，也述称该37840元支付给张怀邦雇佣的劳务人员，故法院认定该37840元应计入宁夏六建已付款。综上，法院确定宁夏六建已付款金额为933840元（896000元+37840元），宁夏六建还应支付佰映公司282160元（1216000元-933840元）。对于佰映公司主张的违约金，因佰映公司与宁夏六建签订《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》后将工程转包，导致佰映公司与宁夏六建对是否继续付款产生争议，佰映公司对此具有过错，故对于佰映公司主张的违约金，法院不予支持。对于宁夏六建要求解除《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》的反诉诉请，因《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》约定的工程已经完工并投入使用，《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》约定的施工内容已经完毕，故法院对宁夏六建要求解除《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》的反诉诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条规定，判决：一、被告宁夏第六建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内支付原告银川佰映展示工程有限公司工程款282160元；二、驳回原告银川佰映展示工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宁夏第六建筑工程有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7810元，原告银川佰映展示工程有限公司负担3905元，被告宁夏第六建筑工程有限公司负担3905元；反诉案件受理费100元，由反诉原告宁夏第六建筑工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，关于是否应当收缴被上诉人非法所得的问题。收缴非法所得的前提是被上诉人将涉案工程非法转包、违法分包。一审中，第三人称大理石开孔是张怀邦找工人施工，地漏是张怀邦购买的，打胶是张怀邦施工，而张怀邦是被上诉人项目负责管理人员，故可以认定上述工程系被上诉人施工，且上诉人与被上诉人签订的《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》和被上诉人与第三人签订的《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》虽然主体部分内容相同，但合同后附的合同清单并不完全相同，故可以认定被上诉人并未将全部工程违法转包给第三人，而上诉人在一审中称涉案工程可以分包。故现有证据不能证明被上诉人存在违法行为，上诉人应当按双方签订的合同支付工程款。上诉人称打孔是上诉人的项目负责人李军出钱雇佣的工人实施，与被上诉人无关，但被上诉人不予认可，一审中，第三人也述称该费用37840元是支付给张怀邦雇佣的劳务人员，故上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人请求解除双方签订的《银川市南门广场音乐喷泉施工合同》，但并无法定的解除事由，且该合同已经履行完毕，涉案工程已经投入使用，故对该上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7810元，由上诉人宁夏第六建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年七月二十三日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。