陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终7449号 上诉人（原审被、原告）：西安神弛科工贸有限公司，住所地：西安曲江新区未央路海联国际大厦********。 法定代表人：陈正平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李**涛，陕西致易衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨依宁，陕西致易衡律师事务所律师。 上诉人（原审原、被告）：陈新智，男，汉族，1967年7月20日出生，自由职业，住西安市北二环阳光台3**小区1号楼703室。 委托诉讼代理人：张拜利，陕西沐杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵媛，陕西沐杰律师事务所实习律师。 上诉人西安神弛科工贸有限公司（以下简称“神弛公司”）与上诉人陈新智劳动争议纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初4649号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 神弛公司上诉请求：1.对一审判决第三项没有异议，请求撤销一审判决第一项，改判其单位和陈新智双方之间不存在劳动关系；2.撤销一审判决二项，改判其单位不支付陈新智双倍工资差额94848.6元和工资20813.2元；3.撤销一审判决第四项，改判陈新智返还其单位借款60000元，并赔偿其单位损失1500000元；本案诉讼费由陈新智承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，陈新智已于2017年7月20日退休并领取退休工资，故其无法和其单位建立劳动关系。双方是劳务关系，不需签订也无法签订劳动合同，不存在未签订劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金。二、即使认定陈新智和其单位建立了劳动关系，那么其单位与陈新智签订的《人才应聘登记表》具备劳动合同的主要内容，应视为双方已经签订书面劳动合同，其单位不应支付陈新智未签订劳动合同双倍工资差额。三、即使认定陈新智和其单位建立了劳动关系，双方的劳动关系也因项目结束而于2018年9月30日解除，陈新智不能主张2018年10月之后的劳动报酬。四、陈新智主张的部分双倍工资差额请求已经超过仲裁时效。五、一审法院对其单位提出的要求陈新智返还60000元借款及赔偿1500000元的请求应当一并处理。综上，请求依法改判。 陈新智辩称，其答辩意见同上诉的事实与理由。 陈新智上诉请求：1.维持一审判决第一项、第四项，变更一审判决第二项为神弛公司支付其双倍工资数额129250元，支付其2018年10月1日至2019年1月27日期间工资44753.35元；2.撤销一审判决第三项，改判神弛公司支付其解除劳动合同经济补偿金17625元及其工作期间未发放的项目提成261684元；本案一审、二审诉讼费由神弛公司承担。事实和理由：一、其的工资标准为每月11750元，一审法院认定的工资数额错误。二、一审法院未处理其主张的解除劳动关系经济补偿金请求错误，应当合并审理。三、其在一审提供快递邮寄单，证明其在2019年1月27日收到神弛公司邮寄的《确认解除通知书》，至该日双方劳动关系终止，神弛公司应支付其之前的工资报酬。至于此期间其未到神弛公司正常工作是因神弛公司安排不当导致，不影响双方劳动关系的存续。四、其提交的相关规定能够证明神弛公司应当支付其项目提成，神弛公司应当予以支付。综上，请求依法改判。 神弛公司辩称，其单位的答辩意见同上诉的事实与理由。 神弛公司向一审法院起诉请求：1.其单位和陈新智之间自2018年9月30日之后不存在劳动关系；2.其单位无须向陈新智支付未签劳动合同双倍工资差额95306.64元；3.其单位无须向陈新智支付拖欠工资20913.68元;4.陈新智向其单位返还借款共计60000元；5.陈新智向其单位赔偿在工作期间所造成的损失共计1500000元；本案诉讼费由陈新智承担； 陈新智向一审法院起诉请求：1.神弛公司支付解除劳动合同经济补偿金17625元；2.支付未签订劳动合同双倍工资差额129250元；3.支付2018年10月至2019年1月27日期间的工资44753.35元；4.支付工作期间未发放的项目提成261684元；5.支付招聘转介奖励6800元。 一审法院认定事实：2017年8月21日，陈新智二次入职神弛公司处工作，任原点新城项目总监。双方约定陈新智工作期限至项目结束时终止。2017年8月22日，神弛公司与明珠公司签订中国原点新城招商代理合同，2018年6月4日，明珠公司与神弛公司解除代理合同。同日，明珠公司与神弛公司重新签订代理合同，2018年12月12日，明珠公司与神弛公司以神弛公司招商团队出现问题，无法继续开展招商工作为由，再次协商解除代理合同。2018年12月13日，陈新智撤出项目，后未再到神弛公司处工作。2018年12月30日，神弛公司向陈新智发出《确认解除通知书》，称因明珠公司提前终止代理合同，因陈新智未到公司办理合同终止交接手续，故书面通知陈新智劳动合同已于2018年9月30日终止，2019年1月21日，陈新智收到该通知。陈新智工资发放至2018年9月，离职前月平均工资为8622.6元。后陈新智申请劳动仲裁，请求：1.确认其与神弛公司于2017年8月21日起存在事实劳动关系；2.神弛公司支付2018年10月至2018年12月期间工资35250元；3.神弛公司为其补缴2017年8月21日至2018年12月31日期间的社会保险；4.神弛公司支付2017年9月21日至2018年8月21日期间未签劳动合同双倍工资差额129250元；5.神弛公司支付项目提成261684元。2019年2月14日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2018）770号裁决书，裁决：一、陈新智、神弛公司之间自2017年8月21日起存在事实劳动关系；二、神弛公司支付陈新智2018年10月1日至2018年12月13日期间工资20913.68元、未签劳动合同双倍工资差额95306.64元，以上合计116220.32元；三、神弛公司为陈新智补缴2017年8月21日至2018年12月13日期间社保；四、驳回陈新智的其他仲裁申请。因双方分歧较大，致庭审调解无果。另查明，2014年8月7日，陈新智曾入职神弛公司处工作，并填写《人才应聘登记表》。后神弛公司在该表上记载：2017年8月21日第二次入职，工作期限至原点项目结束，工资按8500元+补助执行，并有神弛公司法定代表人陈正平签字确认。2019年1月，陈新智开始领取退休养老待遇。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈新智于2017年8月21日再次入职神弛公司处工作，双方未签订书面劳动合同。神弛公司辩称双方签订有应聘登记表，应视为双方签订了书面劳动合同。但该《人才应聘登记表》并不具备劳动合同的必备条款，故对神弛公司辩称双方签订过劳动合同的主张，不予采信。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。神弛公司应向陈新智支付未签劳动合同双倍工资差额94848.6元（8622.6元×11月）。用人单位应当及时足额支付劳动者工资。神弛公司称原点项目于2018年9月30日结束，但未提供证据证明。结合2018年12月12日明珠公司与神弛公司的解除协议，采信陈新智自述于2018年12月13日撤出项目，神弛公司应向陈新智支付2018年10月至12月13日期间的工资20813.2元（8622.6元×2月+8622.6元÷21.75天×9天）。陈新智主张2018年12月14日至2019年1月27日期间的工资，无事实依据，不予支持。陈新智主张项目提成，但双方并无关于提成的书面约定，陈新智也未能提供有效证据证明，不予支持。陈新智主张经济补偿金及转介奖励未经仲裁，不予处理。神弛公司要求陈新智返还借款、赔偿损失未经仲裁，亦不予处理。用人单位与劳动者关于补办补缴社会保险的争议，不属于人民法院民事案件受案范围，不予处理。陈新智、神弛公司对仲裁裁决双方自2017年8月21日起存在事实劳动关系均未提出异议，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条之规定，判决：一、原告（被告）陈新智与被告（原告）西安神弛科工贸有限公司自2017年8月21日起存在事实劳动关系；二、被告（原告）西安神弛科工贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）陈新智未签劳动合同双倍工资差额94848.6元、2018年10月1日至12月13日期间工资20813.2元，合计115661.8元；三、驳回原告（被告）陈新智的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）西安神弛科工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（原、被告各预交10元），由双方各自负担。 二审经审理查明，一审查明“2018年12月30日，神弛公司向陈新智发出《确认解除通知书》”应为：神弛公司于2018年12月30日作出《确认解除通知书》，并于2019年1月16日向陈新智邮寄《确认解除通知书》；一审法院查明“2019年1月，陈新智开始领取退休养老待遇。”不属实，神弛公司和陈新智在二审中均认可陈新智2018年8月退休并开始领取养老金。一审查明的其余事实属实，本院予以确认。另查明，陈新智主张神弛公司支付其10个月的双倍工资差额。 上述事实有当事人陈述等在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点问题：一、关于神弛公司与陈新智劳动关系终止时间。神弛公司与陈新智在二审中均认可陈新智2018年8月退休并开始领取养老金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。故应认定神弛公司和陈新智的劳动关系于2018年7月31日终止。二、神弛公司是否应支付陈新智未签订劳动合同双倍工资差额。神弛公司在陈新智2017年8月21日入职后未与陈新智订立书面劳动合同，其单位提供的《人才应聘登记表》为陈新智2014年8月第一次入职其单位时所填写，陈新智2017年8月第二次入职神弛公司后未再填写，且该表上方神弛公司所称的其单位工作人员注明的陈新智工作期限及工资待遇问题未经陈新智签字确认，故该表不应当视为神弛公司已经与陈新智签订书面劳动合同。且陈新智2017年8月21日第二次入职神弛公司，其于2018年12月24申请劳动仲裁主张该项权利，未超过法律规定的一年的仲裁时效期间。故神弛公司应当支付陈新智2017年9月21日至2018年7月的双倍工资差额，现陈新智主张10个月的双倍工资差额并无不当，神弛公司应当支付陈新智双倍工资差额86226元（8622.6元×10月）。陈新智主张其月工资为11750元，主张应以该工资数额作为计算其双倍工资差额的标准，但其未提供有效证据予以证明，故本院对陈新智该主张不予采信。对于陈新智要求神弛公司支付双倍工资数额129250元的诉请，本院予以部分支持。对神弛公司要求不予支付陈新智双倍工资差额的诉请不予支持。三、神弛公司是否应当支付陈新智2018年10月1日至2019年1月27日期间工资。神弛公司主张此时其单位与陈新智的劳动关系已经终止，主张《中国原点新城招商代理合同》已经在2018年9月30日解除，故其单位不应支付陈新智2018年10月1日后的劳动报酬。神弛公司和陈新智双方约定以完成一定工作任务为劳动合同的期限，陈新智主张《中国原点新城招商代理合同》在2018年12月12日解除。根据已有证据可以认定神弛公司与陕西明珠家居产业有限公司于2018年12月12日签订《解除协议》，解除了《中国原点新城招商代理合同》。《解除协议》上约定，神弛公司员工于本协议解除后1日内撤出原点招商中心办公区域。神弛公司未提供证据证明其在2018年9月30日解除了《中国原点新城招商代理合同》，故对神弛公司主张不予采纳。可以认定陈新智和神弛公司虽然在于2018年7月31日终止劳动关系，但陈新智此后仍为神弛公司付出劳动，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故应认定陈新智自2018年8月起与神弛公司存在劳务关系。陈新智陈述其于2018年12月13日后未到公司工作，虽神弛公司对此不予认可，但其单位未提供证据证明陈新智从2018年9月30日后未工作，故本院认定陈新智工作到2018年12月13日。神弛公司应当支付陈新智2018年10月1日至2018年12月13日期间的劳动报酬。神弛公司主张不予支付的请求不能成立，本院不予支持。陈新智要求神弛公司按照月工资11750元的标准支付工资并要求支付至2019年1月27日的请求缺乏事实依据，本院不予支持。四、神弛公司是否应当支付陈新智工作期间未发放的项目提成及解除劳动合同经济补偿金。陈新智未提供充分证据证明与神弛公司对项目提成进行约定。依照陈新智提供的《中国原点新城项目人员组织及薪酬、提成、奖励发放的相关规定》上表述：“每月计提依据以甲方签字认可并最终结算佣金的任务单为准”，但陈新智参与原点项目招商项目并未招商成功，商城未开业，陈新智亦未提供证据证明甲方签字认可并结算佣金。故陈新智主张的提成款无事实及法律依据，本院不予支持。陈新智主张经济补偿金与本案不具有不可分性，陈新智该请求未经仲裁前置程序，一审法院不予处理符合法律规定。五、陈新智是否应当返还神弛公司借款60000元并赔偿神弛公司损失1500000元。神弛公司该请求未经仲裁前置程序，一审法院不予处理符合法律规定。综上，一审判决第一项、第三项、第四项应予维持；一审判决第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第(二)项之规定，判决如下： 一、维持西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初4649号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初4649号民事判决第二项“被告（原告）西安神弛科工贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）陈新智未签劳动合同双倍工资差额94848.6元、2018年10月1日至12月13日期间工资20813.2元，合计115661.8元”为西安神弛科工贸有限公司于本判决生效后十日内支付陈新智未签劳动合同双倍工资差额86226元、2018年10月1日至12月13日期间劳动报酬20813.2元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审、二审案件受理费共计40元，由西安神弛科工贸有限公司负担20元，由陈新智负担20元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 静 审 判 员  范水艳 审 判 员  许 超 二〇二〇年七月二十九日 法官助理  孙浩谋 书 记 员  韦蛟蛟