云南省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）云行申49号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）丽江**强旅行社有限公司。 住所地：云南省丽江市古城区祥和街道柏龙水榭心悦庭**商铺。 法定代表人夏亚兵，总经理。 委托代理人汤宇、冯星力，云南宣和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）鹤庆县商务和市场监督管理局。 住所地：云南省鹤庆县云鹤镇鹤阳西路福兴小区** 法定代表人洪尔荣，局长。 委托代理人陈全、李红梅，该局工作人员。代理权限：特别授权代理。 再审申请人丽江**强旅行社有限公司（以下简称丽江**强公司）因诉鹤庆县商务和市场监督管理局（以下简称鹤庆县市管局）市场管理行政处罚一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29行终4号行政判决，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 丽江**强公司申请再审称：1.本案在审理过程中程序严重违法，违反程序公正原则。其经营场所及收取中间人佣金的行为发生地均在丽江市，针对其行为，被申请人不具备行政处罚权和管辖权。被申请人作出行政处罚时从事行政处罚决定审核的人员资质不符合法律规定。一审程序严重违法，二审未予以纠正。行政案件的审理应当从行政机关的主体合法性、事实的认定、程序的合法性、法律适用等方面进行审理，同时应严格审核规范性文件的适用，一、二审采用民事案件的审理方式来审理行政案件显然违反法律规定。2.本案被申请人及一、二审法院适用法律错误，被申请人的处罚决定及一、二审法院的判决没有法律依据。其并非《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定的实施主体，被申请人适用法律错误。涉案的销售或者购买商品的行为发生在卖家大理州银都水乡旅游投资有限公司（以下简称银都水乡公司）与游客之间，其没有向银都水乡公司购买或者销售任何商品，也没有向游客销售商品，其没有《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定的销售或者购买商品的行为，其接受银都水乡公司返款的行为该法并没有明确禁止。被申请人及一、二审法院适用法律错误，未能合法、合理选择适用新法和旧法，应优先适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。3.本案被申请人及一、二审法院认定事实错误，且有新的证据证明涉案“违法所得”部分计算错误。其于2015年5月15日取得营业执照，于2015年8月31日取得旅游经营许可证，于2015年12月21日正式激活“一卡通”后，于2016年1月1日开始营业，因此，2016年1月1日前其正式经营旅游业务前的返款佣金不应计算在违法所得中，应当被扣减。综上，行政处罚决定及一、二审行政判决程序违法，适用法律错误，且有新的证据证明认定事实错误。请求：1.撤销被申请人作出的鹤市监罚〔2018〕3号《行政处罚决定书》；2.撤销云南省鹤庆县人民法院（2018）云2932行初8号《行政判决书》、云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29行终4号《行政判决书》；3.本案一审、二审、再审的诉讼费用由被申请人承担。 鹤庆县市管局提交意见称：1.其对丽江**强公司收受银都水乡公司购物返款的违法行为具有管辖权。再审申请人商业贿赂的行为发生在鹤庆县，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外”。其对商业贿赂行为进行行政处罚，行贿一方银都水乡公司位于鹤庆县境内，双方的交易、返款等行为均在鹤庆县境内发生，因此，其对丽江**强公司收受银都水乡公司购物返款的违法行为具有管辖权。2.其作出行政处罚时从事行政处罚决定审核的人员资质符合法律规定。本案中，从事行政处罚决定审核的人员均为法规股工作人员，一直从事行政处罚案件审核工作，均不是初次从事审核工作。3.其对丽江**强公司的商业贿赂行为，认定事实清楚，证据确凿充分。丽江**强公司自2015年5月15日登记成立即具有法人资格，具有权利能力和行为能力，承受以其名义所从事民事活动的一切法律后果。经立案调查，再审申请人从2015年7月至2017年8月带团（组团）到鹤庆县游览，游客在银都水乡公司商场购买银器、黄龙玉等商品，银都水乡公司按游客购买商品金额的20%-78%比例给予再审申请人购物返款人民币41146696.40元，并通过公司账户以及员工银行卡将上述购物返款人民币41146696.40元汇入再审申请人财务人员银行卡，能证实再审申请人在此期间进行营业及收受购物返款的事实，故其认定再审申请人违法时间为2015年7月至2017年8月期间正确。其扣除由再审申请人提供的直接用于经营活动的适当、合理支出人民币32210808.89元，认定违法所得为人民币8935887.51元，已经充分体现了合理性原则，其确定的违法所得金额适当。4.其作出的处罚决定定性准确、适用依据正确、处罚适当。丽江**强公司的违法行为持续发生在2015年7月至2017年8月期间，其适用修改前的《中华人民共和国反不正当竞争法》进行处罚适用法律正确，新修订的反不正当竞争法第七条对“贿赂行为”仍禁止，故不存在“为了更好地保护公民、法人和其他组织和利益而作特别规定”的情形。在处罚过程中，经立案、调查取证、行政处罚前告知陈述、申辩和听证权，并组织听证，行政处罚经集体讨论决定，处罚程序合法。综上，其作出的鹤市监罚〔2018〕3号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，定性准确，适用依据正确，处罚适当，程序合法。请求驳回丽江**强公司的再审请求并判决其承担本案全部诉讼费用。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上(含县级，下同)工商行政管理机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外”。本案中，行政处罚是针对商业贿赂行为，行贿一方银都水乡公司位于鹤庆县境内，虽然丽江**强公司的住所地为丽江市古城区，但双方的交易、返款等行为发生在鹤庆县，因此，鹤庆县市管局具有对丽江**强公司收受银都水乡公司旅游购物返款的违法行为行使行政处罚的职权，其执法主体适格。 当时有效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月１日起施行）第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。”、第四条规定：“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。”本案中，在案证据证实丽江**强公司于2015年7月至2017年8月期间带团（组团）到鹤庆县游览，游客在银都水乡公司商场购买银器、黄龙玉等商品，银都水乡公司按游客购买商品金额的20%-78%比例给予丽江**强公司购物返款合计人民币41146696.40元。扣除由丽江**强公司提供的其税费、房租、工资等直接用于经营活动的适当、合理支出总计人民币32210808.89元，丽江**强公司违法所得为人民币8935887.51元。 当时有效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月１日起施行）第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定：“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”鹤庆县市管局作出的鹤市监罚〔2018〕3号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。 根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。本案中，丽江**强公司收受银都水乡公司旅游购物返款的违法行为发生在2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》施行之前，虽然2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》未对商业受贿行为作出明确规定，但丽江**强公司的违法所得人民币8935887.51元并非合法权益，鹤庆县市管局根据当时有效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月１日起施行）第八条第一款、第二十二条规定，对丽江**强公司作出行政处罚决定并无不当。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。 综上，丽江**强公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回丽江**强旅行社有限公司的再审申请。 审判长  赵学军 审判员  惠 琼 审判员  张 导 二〇二〇年七月二十七日 书记员  王 娜