广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1988号上诉人（原审被告）：惠州兴美居建材有限公司。住所地：惠州市惠城区演达大道一路西侧大石湖**小区泰安居第****商场，统一社会信用代码：91441302MA52R8Q456。法定代表人：颜某1。委托诉讼代理人：曾晓峰，广东君路律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳梅，广东君路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖国平，女，1960年2月15日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区******************复式。公民身份号码：441************428。委托诉讼代理人：刘治国，广东江畔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭蒙蒙，男，1985年10月24日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区*****************。公民身份号码：441************413。委托诉讼代理人：刘治国，广东江畔律师事务所律师。上诉人惠州兴美居建材有限公司（以下简称兴美居公司）因与被上诉人肖国平、彭蒙蒙租赁合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴美居公司的委托诉讼代理人曾晓峰、李艳梅、被上诉人肖国平、彭蒙蒙的委托诉讼代理人刘治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴美居公司上诉请求：1.依法撤销（2019）粤1302民初18464号民事判决第二项判项内容，并改判上诉人自2019年9月起按每月10000元标准向被上诉人支付使用费。2.由被上诉人肖国平、彭蒙蒙承担本案二审诉讼费。事实和理由：一、兴美居公司与肖国平、彭蒙蒙家属彭某1就案涉商铺在未对外出租前由兴美居公司无偿使用的口头约定应视为与肖国平、彭蒙蒙的约定，双方就案涉商铺的使用、撤场以及有偿使用费用等相关问题沟通形成的微信聊天记录，应作为本案认定兴美居公司支付使用费的依据。1.兴美居公司因经营需要于2018年12月底承租肖国平、彭蒙蒙家属彭某1、彭某2名下的泰安居一楼A07、A08号商铺，登记在肖国平、彭蒙蒙名下的案涉A09、A10号商铺因未对外出租而暂时空置，彭某1在签订租赁合同时口头承诺并同意兴美居公司在案涉商铺未对外出租前可以无偿使用。在2019年10月23日委托律师（同时也是彭某1的委托代理人）出具（2019）江畔律师函字第256号《律师函》之前，肖国平、彭蒙蒙方一直由其家属彭某1代表肖国平、彭蒙蒙通过微信聊天方式与兴美居公司联系沟通，肖国平、彭蒙蒙方从未以其本人名义与兴美居公司沟通案涉商铺或提出撤场及支付使用费的主张。2.根据彭某1与兴美居公司法定代表人的微信聊天记录，双方存在关于案涉商铺在未对外出租前由兴美居公司无偿使用的口头约定的事实，其后因A07、A08号商铺租金支付问题导致彭某1有提前收回案涉商铺或付费使用的想法，双方自2019年5月20日起一直在沟通协商解决，直至2019年8月28日彭某1最后一次提出“展鹏那里这两天搬走，我已经签给别人了，不搬走你等着收传票……。”因此，即使兴美居公司应给付使用费给肖国平、彭蒙蒙，也应从2019年8月28日之后即2019年9月起计，一审法院认定肖国平、彭蒙蒙在2019年5月20日即已通知收回无偿使用案涉商铺并自该日起计算使用费没有事实依据。二、一审法院参照兴美居公司与彭某1所签订租赁合同的租金标准并按全部建筑面积计算案涉商铺使用费显失公平。1.兴美居公司与彭某1、彭某2签订的《租赁协议》约定的商铺面积即计租面积389.34㎡是套内实用建筑面积（其中A07商铺建筑面积为249.32㎡、套内建筑面积210.4㎡，A08商铺建筑面积为206.61㎡，套内建筑面积174.36㎡)，并非按建筑面积计租。案涉商铺套内建筑面积为312.4㎡，（其中A09商铺建筑面积为120.87㎡、套内建筑面积102㎡，A10商铺建筑面积249.32㎡、套内建筑面积210.4㎡)，一审法院既然是参照前述《租赁协议》标准计算使用费，则其计算面积也应该为商铺套内建筑面积。2.兴美居公司并未使用案涉商铺的全部面积，兴美居公司实际使用的套内建筑面积为239.6㎡（其中A09商铺使用面积102㎡、A10商铺使用面积137.6㎡)，A10商铺有72.8㎡兴美居公司并未使用，一审法院按全部建筑面积计算使用费与事实不符。3.一审法院未考虑兴美居公司临时使用案涉商铺的背景等实际情况，机械套用兴美居公司与彭某1所签租赁合同计租标准计算使用费显失公平。兴美居公司临时使用案涉商铺的目的不是利用该商铺进行建材经营，而是鉴于案涉商铺位于泰安居商场一楼大厅入口的左侧，且在原商户撤场后一直空置，为避免因该案涉商铺未出租期间无装修无灯光情况影响商场及兴美居公司承租商铺的经营环境，兴美居公司在得到肖国平、彭蒙蒙家属彭某1同意在案涉商铺未对外出租前可以无偿使用的首肯和口头承诺后，对涉案商铺进行了简单的亮化装饰装修（简单布置成展鹏陶瓷的销售柜台）。肖国平、彭蒙蒙家属彭某1后来在微信聊天记录中虽然提出要兴美居公司“除非你要交一定的租金，我就可以给你用……”其在2019年6月5日提出的“门面暂用费用声明”中明确要求案涉商铺的暂用费用为1万元每月。由此可见，即使在肖国平、彭蒙蒙家属彭某1心目中，案涉商铺的暂用费用标准也是每月1万元，并非双方签订的《租赁协议》约定的按套内建筑面积每月每平方米80元的标准计算，因为双方都清楚兴美居公司对案涉商铺的使用完全不能等同于《租赁协议》项下商铺的经营使用。因此，即使要计算案涉商铺的使用费，也应以肖国平、彭蒙蒙家属彭某1在微信聊天记录中提出的“暂用费用为1万元每月”作为参照计算标准。综上事实和理由，恳请二审法院支持兴美居公司的诉请。在开庭过程中，兴美居公司补充上诉理由：2020年3月1日泰安居开业，在2020年3月3日，场地已经完全清场并通知了肖国平、彭蒙蒙。肖国平、彭蒙蒙辩称，一、肖国平、彭蒙蒙并没有授权彭某1管理商铺，兴美居公司主张的彭某1同意按照1万元每月支付使用费也没有提交任何证据，恰恰相反，彭某1多次督促兴美居公司搬离侵占的肖国平、彭蒙蒙商铺，甚至在肖国平、彭蒙蒙委托律师去沟通要求兴美居公司搬离时，兴美居公司仍不予理睬。二、按照建筑面积计算商铺的占用费及租金符合商业惯例，兴美居公司恶意侵占肖国平、彭蒙蒙的财产，应当予以惩罚，参照租金的标准，80元每平方也是市场租赁的价格水平，这是商场一楼正门口的商铺。请求人民法院依法驳回兴美居公司的上诉。肖国平、彭蒙蒙向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令兴美居公司消除对肖国平、彭蒙蒙商场的占有及使用，交回占用肖国平、彭蒙蒙的商场。2.请人民法院依法判令兴美居公司共同向肖国平、彭蒙蒙支付商场使用费266,535元（使用费至实际收回物业为止，暂计算至2019年9月30日）及承担占用期间的物业管理费、水电费及分摊的公用水电费，共9000元，暂计至2019年9月。3.本案的诉讼费由兴美居公司承担。一审法院认定事实：惠州市演达一路西侧大石湖3号小区泰安居第1层A09号商场登记在肖国平名下，惠州市演达一路西侧大石湖3号小区泰安居第1层A10号商场登记在彭蒙蒙名下。以上两商铺总面积是370.19平方米。兴美居公司在租赁肖国平女儿名下的A07、A08商铺后，肖国平的女儿彭某1答应让兴美居公司无偿使用案涉A09、A10商铺。在2019年5月20日，彭某1向兴美居公司表明要收回之前答应给兴美居公司无偿使用的A09、A10商铺，但兴美居公司一直未搬离。庭审时，兴美居公司称2019年4月份开始布展使用涉案商铺，并且已经支付涉案商铺的物业管理费、水电费及分摊的公用水电费。庭审时兴美居公司同意立即交回涉案商铺给肖国平、彭蒙蒙。另查，彭某1、彭某2是肖国平、彭蒙蒙的家属。2019年1月1日，肖国平的女儿彭某1、彭某2与兴美居公司的法定代表人颜某1签订《租赁协议》约定：彭某1、彭某2将泰安居首层A07、A08号商铺出租给兴美居公司的法定代表人颜某1，A07、A08共计389.34平方米，每平方米计价80元，共计金额31147.20元。租赁期限自2019年1月1日起至2021年12月31日止，2019年1月1日至2019年4月30日为装修免租期、2019年5月1日至2021年12月31日为租金支付期。合同签订后，彭某1、彭某2将泰安居首层A07、A08号商铺交付给兴美居公司使用。以上事实，有诉讼主体资料、权属登记证明书、租赁协议等证据及本院的庭审笔录在卷为据，可以认定。一审法院认为，肖国平的女儿已于2019年5月20日通知兴美居公司要收回之前承诺无偿使用的涉案商铺，而兴美居公司一直占有使用涉案商铺，庭审时兴美居公司同意立即交回涉案商铺给肖国平、彭蒙蒙，故肖国平、彭蒙蒙诉请兴美居公司交回占用的商铺，一审法院予以支持。至于涉案商铺的使用费，肖国平、彭蒙蒙没有提供证据证明兴美居公司具体于何时开始占用涉案商铺，而兴美居公司称其于2019年4月份开始布展使用涉案商铺，兴美居公司没有与肖国平、彭蒙蒙约定涉案商铺的使用费，参照2019年1月1日，兴美居公司的法定代表人与肖国平、彭蒙蒙的女儿签订的《租赁协议》中的租金，兴美居公司应自2019年5月20日起按每平方米80元向两肖国平、彭蒙蒙支付商铺占用费，也即按每月29615.2元（370.19*80元）向肖国平、彭蒙蒙支付商铺占用费。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告惠州兴美居建材有限公司应于本判决生效之日起十日内搬离惠州市演达一路西侧大石湖3号小区泰安居第1层A09、A10号商场。二、被告惠州兴美居建材有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告肖国平、彭蒙蒙支付使用费（使用费自2019年5月20日起按每月29615.2元计至被告实际搬离之日止）。三、被告惠州兴美居建材有限公司承担占有使用涉案商铺期间的物业管理费、水电费及分摊公用水电费（自2019年4月1日起至被告实际搬离之日止）。四、驳回两原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2717元（原告已预交），由被告惠州兴美居建材有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：1.肖国平、彭蒙蒙的家属彭某12019年6月5日向兴美居公司提出，A09号商铺和A10号商铺的暂用费用为1万元每月，业主可随时解除对方使用权,并要求兴美居公司一方商量一下。之后，兴美居公司未就该使用费标准给予肖国平、彭蒙蒙一方答复。后肖国平、彭蒙蒙向一审法院起诉，要求兴美居公司参照A07号商铺和A08号商铺的租金标准支付A09号商铺和A10号商铺的使用费，即每平方米每月80元。2.2019年5月29日开始，彭某1要求收回商铺，之后双方沟通过程中，彭某1多次求兴美居公司清场，2019年6月29日，彭某1要求兴美居公司“这两天搬走”。兴美居公司于2020年3月3日将案涉A09号商铺和A10号商铺清空并交回肖国平、彭蒙蒙。3.案涉商铺的面积有三个数据，分别是商品房买卖合同约定的面积、房屋产权证记载的建筑面积和套内建筑面积。A09号商铺的《商品房买卖合同》约定的A09号商品房的建筑面积和套内面积均为100.19平方米；房屋产权证记载的建筑面积为120.87平方米，套内建筑面积为102.00平方米。A10号商铺的《商品房买卖合同》约定的A10号商品房的建筑面积和套内面积均为210.24平方米；房屋产权证记载的建筑面积为249.32平方米，套内建筑面积为210.40平方米。与本案相关的A07号商铺的《商品房买卖合同》约定的A07号商品房的建筑面积和套内面积均为210.24平方米；房屋产权证记载的建筑面积为249.32平方米，套内面积为210.4平方米。A08号商铺的《商品房买卖合同》约定的A08号商铺的建筑面积和套内面积均为179.10平方米；房屋产权证记载的建筑面积为206.61平方米，套内面积为174.36平方米。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点是案涉商铺的使用费如何计算。本院分析如下：关于使用费的计算标准。兴美居公司主张按照肖国平、彭蒙蒙的家属彭某1在双方沟通过程中提出的1万元每月的标准计算，但在肖国平、彭蒙蒙一方提出该要约后，兴美居公司未予答复，因此，双方未就使用费的计算标准达成一致意见。所以，应参照同时期同类商铺的租金标准来确定本案使用费的标准。与案涉商铺在位置、使用时间、当事人等方面类似的即A07号商铺和A08号商铺，因此，应参照A07号商铺和A08号商铺的租金标准确定本案使用费标准，即本案商铺的使用费亦应按照每平方米每月80元计算。关于使用费计算的起止时间。2019年6月29日，彭某1要求兴美居公司“这两天搬走”，应认为，肖国平、彭蒙蒙一方已不同意兴美居公司继续免费使用商铺，兴美居公司如果继续占用，就应支付使用费。同时，鉴于彭某1在此前已多次要求兴美居公司清场，可以认为肖国平、彭蒙蒙一方已为兴美居公司清场或支付使用费预留了充分的准备时间，因此，使用费自2019年7月1日起计算较为妥当。兴美居公司于2020年3月3日将案涉A09号商铺和A10号商铺清空并交回肖国平、彭蒙蒙，因此，使用费计算的截止时间应为2020年3月3日。自2019年7月1日至2020年3月3日，应计算使用费的总时长为246天。关于计算使用费的面积。因当事人未就计算使用费的面积达成一致意见，应参照A07号商铺和A08号商铺计租面积的确定办法来认定本案计算使用费的面积。A07号商铺和A08号商铺的《租赁协议》中约定的计租面积为389.34平方米，与该两套商铺买卖合同约定的建筑面积之和389.34（210.24+179.10）平方米一致，与房屋产权证记载的建筑面积455.93（249.32+206.61）平方米和套内面积384.76（210.4+174.36）平方米不一致。因此，亦应按商铺买卖合同约定的建筑面积来确定本案计算使用费的面积。商品房买卖合同约定的A09号商铺的面积为100.19平方米，A10号商铺面积均为210.24平方米，因此，本案计算使用费的面积应为310.43平方米。一审按照房屋产权证记载的建筑面积370.19（120.87+249.32）平方米计算使用费不符合当事人之间的交易习惯，本院予以纠正。至于兴美居公司上诉主张的未使用A09号商铺和A10号商铺的全部面积，首先，双方都认可兴美居公司使用了该两间商铺的事实，而兴美居主张未使用商铺全部面积，既未提供证据证明，肖国平、彭蒙蒙也不予认可。其次，每间商铺为一整体空间，即使仅占用了其中一部分，也会影响到对整体的占有使用。因此，兴美居公司关于未使用商铺全部面积不应按全部面积计算使用费的主张，本院不予支持。综上，兴美居公司应向肖国平、彭蒙蒙支付的使用费为203642.08元[（80元/（平方米·月）×246天÷30天/月×310.43平方米]。另外，鉴于本案诉讼由兴美居公司在肖国平、彭蒙蒙一方不同意其免费使用商铺后，未按照肖国平、彭蒙蒙一方要求支付使用费或搬离案涉商铺引起，因此，本院决定本案诉讼费由兴美居公司负担。综上所述，惠州兴美居建材有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18464号民事判决第一判项、第三判刑、第四判项；二、变更惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18464号民事判决第二判项为惠州兴美居建材有限公司应于本判决生效之日起7日内向肖国平、彭蒙蒙支付使用费203642.08元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费2717元，由惠州兴美居建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斯审 判 员  郭志文审 判 员  饶来新二〇二〇年七月二日法官助理  刘剑锋书 记 员  赵 昕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。