广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终8717号 上诉人（原审原告）：深圳市龙岗区保安服务公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道龙西社区学园路**，统一社会信用代码914403002795204162。 法定代表人：何文彬。 委托诉讼代理人：陈洪春，广东财富东方（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘新兰。 上诉人（原审被告）：仇海军，男，汉族。 委托诉讼代理人：吴迪，广东若庭律师事务所律师。 原审原告：深圳市中金岭南科技有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区坪山大工业区锦绣西路**，统一社会信用代码914403007261852194。 法定代表人：李清湘。 上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称“龙岗保安公司”）因与上诉人仇海军、原审原告深圳市中金岭南科技有限公司（以下简称“中金岭南公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初6397、4093号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定对本案进行独任审理。本案现已审理终结。 龙岗保安公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项判决，改判龙岗保安公司无需承担原审判决第二项、第三项、第五项、第六项的支付责任。 仇海军上诉请求：1.依法撤销一审判决第五项、第六项，改判龙岗保安公司支付解除劳动关系经济补偿金77758.68元，改判龙岗保安公司支付上诉人仇海军律师费5000元；2.本案一、二审诉讼费用由龙岗保安公司承担。 龙岗保安公司向一审法院起诉请求：1.龙岗保安公司无需支付仇海军2018年11月1日至2018年11月25日工资差额521.5元；2.龙岗保安公司无须对中金岭南公司支付仇海军2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额20339.92元义务承担连带责任；3.龙岗保安公司无须支付仇海军2015年12月10日至2018年12月3日期间带薪年休假工资6067.2元；4.龙岗保安公司无须支付仇海军解除劳动关系补偿金70683.11元；5.龙岗保安公司无须支付仇海军律师代理费2317.32元；6.仇海军承担本案诉讼费。 中金岭南公司向一审法院起诉请求：中金岭南公司无需支付仇海军2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额20339.92元。 一审法院判决：一、龙岗保安公司于判决生效之日起五日内支付仇海军2018年11月1日至2018年11月25日工资差额399.86元；二、中金岭南公司于判决生效之日起五日内支付仇海军2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额20039.92元；三、龙岗保安公司对中金岭南公司上述第二项支付义务承担连带责任；四、龙岗保安公司于判决生效之日起五日内支付仇海军2015年11月29日至2018年11月29日期间未休年休假工资差额6067.2元；五、龙岗保安公司于判决生效之日起五日内支付仇海军解除劳动关系补偿金50314.44元；六、龙岗保安公司于判决生效之日起五日内支付仇海军律师代理费1823.76元；七、驳回龙岗保安公司的全部诉讼请求；八、驳回中金岭南公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费均为人民币5元，龙岗保安公司、中金岭南公司均已各自预缴，由龙岗保安公司、中金岭南公司各自承担5元。 龙岗保安公司在二审期间提交了日期为2017年1月20日的《保安员请假审批表》，但未能出示该份证据原件，拟证明仇海军与2017年1月21日至1月30日期间请假；仇海军对龙岗保安公司的上述主张和证据均不予认可，且仇海军称该份《保安员请假审批表》有涂改痕迹。 本院二审经审理查明：1.龙岗保安公司主张其对原审关于2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额的认定存在如下异议：2017年1月休息日加班时间应当为0小时、2017年1月法定节假日加班时间应当为10小时、2017年2月无法定节假日，故法定节假日加班时间应当为0小时；仇海军每月工作26天，每天工作应当为8小时。另，双方确认对原审认定的加班费计算基数并无异议。2.仇海军主张2008年1月1日之前其口头向龙岗保安公司主张加班费差额，但龙岗保安公司仍然按照规章制度以及当前的工资薪酬支付，仇海军未提交证据证明其该主张，龙岗保安公司对此不予认可，龙岗保安公司称2008年1月1日之前仇海军从未向其主张过未足额支付加班费事宜。 原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审争议焦点为：一、2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额是否为20039.92元；二、龙岗保安公司是否应当向仇海军支付解除劳动关系经济补偿金50314.44元；三、龙岗保安公司是否应当向仇海军支付律师代理费1823.76元。 关于争议焦点一：《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表，记载劳动者具体的工作时间等，且工资支付表至少应当保存两年。经审查，一审法院根据双方的举证和本案的实际情况，酌定仇海军在上述期间内每月工作26天，每天的工作时间为10小时，核定2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额为20039.92元，处理基本得当，本院予以确认。龙岗保安公司主张仇海军于2017年1月21日至1月30日期间请假，但龙岗保安公司提交的《保安员请假审批表》仅为复印件，在仇海军不予认可的情况下，该份证据不足以证明其该主张，根据谁主张谁举证原则，本院无法对龙岗保安公司该主张予以采信。 关于争议焦点二：首先，本案中，根据查明的事实，龙岗保安公司、中金岭南公司确实存在未足额支付仇海军加班费的情形，故仇海军有权据此提出被迫解除劳动合同。龙岗保安公司主张仇海军系自动离职，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项的规定，用人单位仅有未足额支付加班工资的事实并不足以构成劳动者享有单方解除劳动合同的权利。用人单位必须在劳动者解除劳动关系前存在拒不支付加班工资的事实，劳动者才能解除劳动关系并要求经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日实施后，用人单位未足额支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，劳动者即可以以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿，不再要求用人单位存在拒不支付情形。由于在《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，相关法律法规对劳动者在用人单位未足额支付加班工资但不存在拒不支付的情形下是否享有提出解除劳动合同及要求支付经济补偿权利作出不同的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。本案中，在并无证据证明用人单位存在上述拒不支付加班工资行为的情况下，龙岗保安公司支付经济补偿的年限应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。综上，原审判令龙岗保安公司向仇海军支付被迫解除劳动合同经济补偿金50314.44元，并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点三：根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，原审按照胜诉比例判令龙岗保安公司向仇海军支付律师费1823.76元，并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费20元，由上诉人深圳市龙岗区保安服务公司、仇海军各自承担10元。 本判决为终审判决。 审判员 杨    莹 二〇二〇年七月二十八日 书记员 罗莎莎（兼） 书记员 胡慧 （ 兼）