重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2792号上诉人（原审被告）：重庆宏景投资咨询有限公司，住所地重庆市经开区回龙路********，统一社会信用代码9150010877846173X2。法定代表人：王程，总经理。委托诉讼代理人：张明强，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓涛，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆意境规划设计研究院（原名重庆市意境旅游规划设计中心），住，住所地重庆市江**五简路******2-7一社会信用代码915001057592749554。投资人：周和平，总经理。委托诉讼代理人：李芷汀，女，公司员工。委托诉讼代理人：何怀东，重庆志和智律师事务所律师。原审第三人：倪蓓华，女，汉族，1980年6月14日生，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：高铭，重庆市南岸区南坪法律服务所法律工作者。上诉人重庆宏景投资咨询有限公司（以下简称宏景投资）与被上诉人重庆意境规划设计研究院（以下简称意境设计），原审第三人倪蓓华合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初15299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宏景投资上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，一审法院混淆了两个相互独立的规划项目，错误认定被上诉人为上诉人参选项目完成了相关设计；2、被上诉人举示的证据不能证明其与上诉人建立了合同关系，第三人与上诉人及被上诉人存在利害关系，其陈述不足为信，一审中被上诉人申请出庭作证的证人并非上诉人的员工，且其证言系从第三人处听说的事实，属于传来证据，不应得到采信；3、一审法院适用法律错误，被上诉人在无任何书证的情况下，仅凭《借条》不能证明预付款的比例及合同总金额，第三人及证人的证言并不是确定的事实，在没有其他证据佐证的情况下，不应认定被上诉人举示的证据达到了高度盖然性的标准。被上诉人意境设计答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.已有生效法律文书认定上诉人与被上诉人之间存在合同交易具备高度盖然性。2.被上诉人实际上完成了上诉人所委托的全部工作并到大足参加方案比选获胜，第三人及证人证言能够证明合同尾款15万的事实，上诉人应当支付款项。原审第三人答辩认为：被上诉人诉称属实，第三人是合同的实际参与人。意境设计一审请求：1、宏景投资支付意境设计欠付的设计费15万元。2、诉讼费由宏景投资承担。一审查明，第三人倪蓓华原系宏景投资公司总经理。2017年6月23日，倪蓓华出具《借条》，载明：因大足区田园综合体规划意向性让我司参加比选方式承接，初案成果外包给重庆市意境旅游规划设计中心，现需在2017年6月23日向大足区政府提案，我司应付预付款15万元，项目风险由倪蓓华个人负担，借款人：倪蓓华。该款后由重庆迦迪建设工程有限公司（以下简称迦迪公司）支付给意境设计。2018年10月24日，迦迪公司基于前述借条向大渡口区法院起诉意境设计、宏景投资、倪蓓华，要求归还借款15万元，该院后判决驳回了迦迪公司的诉讼请求。迦迪公司提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2019年3月26日作出(2019)渝05民终938号民事判决书，该院认定如下事实：2017年6月23日，倪蓓华出具《借条》，并将该《借条》拍摄成照片发送给案外人邓涛。2017年6月26日，迦迪公司通过银行转账方式向意境设计中心支付150000元。2018年1月30日，宏景投资公司与重庆市大足区农业委员会签订《规划设计委托合同》。合同载明：重庆市大足区农业委员会委托宏景投资公司编制乡村旅游规划及田园综合体等建设详细规划。另查明，2019年2月27日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出南岸劳人仲案字（2019）第102号仲裁裁决书。裁决书载明：倪蓓华为宏景投资公司开展工作，系宏景投资公司的总经理。宏景投资公司于2017年2月至2018年1月期间为倪蓓华缴纳了社会保险，宏景投资公司于每月中旬通过银行转账方式向倪蓓华发放上月工资，直至2017年9月份。该院认为，从借条的内容看，除名称为借条，倪蓓华在借款人处签字外，倪蓓华并无借款的意思表示。从借条使用的主体上看，该借条载明的用款主体均为“我司”，而非倪蓓华本人。结合倪蓓华出具借条时，即2017年6月23日，倪蓓华时任宏景投资公司总经理，以及宏景投资公司于2018年1月30日取得了编制乡村旅游规划及田园综合体等建设详细规划的工作。加之，倪蓓华并未该借条发送给迦迪建设工程公司。综合以上事实，该院认为倪蓓华出具该借条实际上是向案外人邓涛请款支付预付款具有高度可能性，倪蓓华与迦迪建设公司并未达成借款合意，迦迪建设公司主张倪蓓华归还借款的理由不能成立。该院遂维持了一审判决。本案审理中，意境设计申请向大足区农业农村委员会调取了大足区田园综合体建设试点项目申报材料设计图纸，并当庭出示电脑展示了该项目原始设计稿件电子版，证明其为宏景投资制作设计图的事实。意境设计另申请证人许某出庭作证，证人称邓涛系宏景投资、迦迪公司等的实际控制人，2017年6月15日，倪蓓华向我请款支付意境设计公司50%的预付款15万，大概在2017年6月25日付的款，付款是迦迪公司支付的，邓涛也清楚。审理中，宏景投资举示了大足区农业农村委员会出具的《情况说明》等证据，证明在2017年8月，宏景投资参加了重庆市大足区“1+8”现代农业发展规划。宏景投资在比选中胜出，于2018年1月30日与大足区农委签订了六份《规划设计委托合同》。该项目的所有材料均为宏景投资自行编制，参与人员中无第三人。该项目并非意境设计诉称的“大足田园综合体概念性编制性规划”项目，且宏景投资未授权第三人参与任何项目的活动。意境设计和第三人对上述证明真实性无异议，但认为上述证据系2017年8月以后的，意境设计针对的是2017年6月的设计，同时也印证了宏景投资确实是参与了大足农委的规划。一审认为，重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民终938号民事判决书认定“倪蓓华出具该借条实际上是向案外人邓涛请款支付预付款具有高度可能性”，结合意境设计举示的大足区田园综合体建设试点项目申报材料设计图纸原始设计稿件电子版以及宏景投资确实参与了重庆市大足区“1＋8”现代农业发展规划的事实，可以认定意境设计为宏景投资参选项目完成了相关设计。宏景投资虽认为根据大足区农业农村委员会出具的《情况说明》，意境设计并未实际参与该项目。但该情况说明针对的是2017年8月以后的内容，而意境设计诉请的费用是针对2017年6月期间的，故对宏景投资的抗辩，不予采信。倪蓓华出具《借条》中注明15万元为“预付款”，从字面意思理解，应当还有剩余部分款项，结合证人许某证言“倪蓓华向我请款支付意境设计公司50%的预付款15万”，故一审法院认为宏景投资应付意境设计设计费总额为30万元具有高度可能性，宏景投资应支付意境设计剩余的15万元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：重庆宏景投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付重庆意境规划设计研究院设计费15万元。一审案件受理费减半收取1650元，由重庆宏景投资咨询有限公司负担。二审中，上诉人与被上诉人均举示了新证据。上诉人举示《重庆市大足区乡村旅游发展规划（2019-2025）正式成果》、《重庆市大足区城乡总体规划（2013年编制）》、《重庆市大足区全域旅游发展总体规划》、《重庆市大足区乡村旅游发展规划》、《重庆市大足区农村农业委员会文件》（2019）382号，拟证明上诉人系自行设计完成“重庆市大足区1＋8现代农业发展规划”成果，于2017年9月参与大足区农委组织的竞争性谈判，参与多次调研座谈及多次修改才最终形成规划材料及最终成果，被上诉人并未参与大足区现代农业发展规划项目的任何环节，规划材料中也没有被上诉人所述的“田园综合体概念性规划”，上诉人取得的成果与被上诉人无关。被上诉人对上诉人举示的证据真实性均无异议，但认为不能达到上诉人的证明目的，认为被上诉人诉请的项目款项系针对大足田园综合体概念性规划，与上诉人举示证据所指向的大足区1＋8现代农业发展规划不是同一项目。原审第三人发表质证意见认为：对上诉人举示的证据真实性均无异议，但认为不能达到上诉人的证明目的，被上诉人诉请的系大足田园综合体概念性规划，与上诉人举示的新证据及被上诉人诉请无关。原审第三人举示重庆市大渡口区人民法院（2018）渝0104民初5734号民事审判笔录，拟证明证人许某的身份系案外人迦迪公司及本案上诉人宏景投资的财务总监的相关事实。上诉人对此发表质证意见认为：对笔录的真实性予以认可，但不认可关联性及证明目的，笔录中没有体现证人许某系上诉人财务总监的记载，许某在回答审判长提问时自述其系“创新性金融研究会”的财务总监，且该笔录中还反映，原审第三人倪蓓华证明许某与重庆宏云华景环境科技有限公司签订了劳务合同，综上，笔录不能证明证人许某与上诉人之间存在劳动关系，不能证明许某系上诉人宏景投资的财务总监。被上诉人对第三人举示的证据发表质证意见认为：真实性予以认可，许某系上诉人宏景投资的财务总监。本院另查明，证人许某自2017年5月至2018年5月与重庆宏云华景环境科技有限公司签订有劳务合同并领取工资，同时担任四川中地信息工程有限公司重庆分公司的行政财务总监。原审第三人倪蓓华自2017年4月起担任四川中地信息工程有限公司重庆分公司的负责人。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案双方争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否就“大足田园综合体概念性编制性规划”建立委托服务合同关系；二、上诉人是否应当向被上诉人支付设计费15万元。本院对此评述如下：一、关于上诉人与被上诉人之间是否就“大足田园综合体概念性编制性规划”建立委托服务合同关系的问题依据本院查明的事实，上诉人与被上诉人之间并未签订有关委托设计“大足田园综合体概念性编制性规划”的书面合同或者书面协议。被上诉人陈述上诉人与被上诉人系达成的口头协议，并在一审中举示了2017年6月23日时任上诉人公司总经理倪蓓华出具《借条》以及被上诉人向大足区农业农村委员会提交大足区田园综合体建设试点项目申报材料设计图纸的证据，拟证明其为上诉人制作了设计图，上诉人安排案外人迦迪公司支付了前期设计款15万元的事实。本院认为，被上诉人举示的《借条》中载明内容可以看出上诉人公司的总经理倪蓓华并非因个人原因向公司借款，结合(2019)渝05民终938号生效法律文书认定的事实，“倪蓓华出具该借条实际上是向案外人邓涛请款支付预付款具有高度可能性”，再结合被上诉人向大足区农业农村委员会提交大足区田园综合体项目申报材料设计图纸的证据，可以认定上诉人与被上诉人之间就“大足田园综合体概念性编制性规划”具有建立委托服务合同关系的高度可能性。上诉人举示的证据能够证明上诉人自行设计完成的“重庆市大足区1+8现代农业发展规划”成果与被上诉人无关，但本案诉争的项目系“大足田园综合体概念性编制性规划”，上诉人对涉及“大足田园综合体概念性编制性规划”的《借条》内容及迦迪公司的付款事实未能提出合理解释，上诉人的该项上诉理由不能成立。二、上诉人是否应当向被上诉人支付设计费15万元的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人与被上诉人之间虽就“大足田园综合体概念性编制性规划”具有建立委托服务合同关系的高度可能性，但因双方并无书面合同，就合同履行所涉及的如合同总价款、设计方案交付时间、设计服务费的付款条件及付款时间等等关键条款均无书面合同可供依据，依据证据规则，应当由主张支付设计费尾款一方即被上诉人对其诉请的设计费尾款15万元承担举证责任。被上诉人举示的《借条》和第三人举示的大渡口区人民法院（2018）渝0104民初5734号民事审判笔录均不能证实上诉人与被上诉人之间合同总金额及付款条件、付款时间等事实。被上诉人并未举示证据证明其一审申请出庭作证的证人许某的身份为上诉人公司的财务总监，且证人许某并非直接参加上诉人与被上诉人之间法律关系的当事人，其在一审中的证言表述为“倪蓓华向我请款支付意境设计公司50%预付款15万”，可见其陈述的事实系从原审第三人倪蓓华处听来，故证人证言属于传来证据，并非直接证据，证明力相对较弱。原审第三人倪蓓华系本案的当事人，其对案件事实的陈述系属于当事人陈述的范畴，而第三人与上诉人之间因多起案件产生纠纷，存在一定利害关系，且第三人的陈述及证人许某的证言均属于言词证据，具有易变性，第三人或者证人事后关于案件事实的描述存在根据利害关系进行取舍的可能，故在被上诉人没有举示其他种类证据予以佐证的情形下，本院对证人证言及第三人的陈述均不予采信。综上，被上诉人举示的证据尚不能证明其与上诉人之间的委托设计服务合同的总价款，亦不能证明合同尾款的支付金额、支付条件及支付时间，故应当承担举证不力的责任。上诉人的该项上诉理由成立，上诉人不应向被上诉人支付设计费15万元。综上，依据本案二审查明的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初15299号民事判决书；二、驳回重庆意境规划设计研究院的全部诉讼请求。一审案件受理费1650元，由重庆市意境规划设计研究院负担；二审案件受理费3300元，由重庆市意境规划设计研究院负担（此款已由重庆宏景投资咨询有限公司垫付，重庆意境规划设计研究院于判决生效后十日内支付重庆宏景投资咨询有限公司）。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 蒋 科审判员 肖 琴二〇二〇年七月十三日书记员 陈军杰