广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤19民终4979号上诉人（原审原告）：何学江,曾用名何学光，男，1986年1月25日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区************，公民身份号码为440************013。委托诉讼代理人：廖桃春，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞高慕达鞋业有限公司，住所地为广东省东莞市樟木头镇裕丰宝丰工业区，统一社会信用代码：914***********868N。法定代表人：何学光。上诉人何学江因与被上诉人东莞高慕达鞋业有限公司（以下简称高慕达公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11586号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何学江上诉请求：一、撤销原审裁定；二、指定一审法院继续审理本案。事实和理由：一、何学江的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。1.何学江是与本案有直接利害关系的公民，本案有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，本案案由请求变更公司登记纠纷符合《民事案件案由规定》第244项案件，属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院对本案也有管辖权。2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条的规定，案涉公司住所地位于一审法院辖区内，一审法院对本案有管辖权。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条的规定“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”一审法院在立案后5个月才认为本案不符合受理条件，属在法律之外设定受理条件，本案应依法进行实体审理。二、何学江的诉讼请求不涉及到法定代表人的选任决定，何学江主张涤除何学江作为高慕达公司的法定代表人、总经理的登记事项不属于公司自治范畴。1.何学江与高慕达公司之间的劳动关系和委托关系已于2016年5月31日解除，并经高慕达公司书面确认。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”委托关系的解除权是形成权，只要一方解除合同的意思到达对方，合同即可被解除。何学江作为受托人，有权随时解除委托，更何况何学江与高慕达公司之间已就解除委托的问题达成了合意，只是高慕达公司怠于履行义务、违背承诺，未及时办理变更登记。这种明显违反法律规定以及双方约定的事宜，属于人民法院民事诉讼受案范围。2.根据《中华人民共和国公司法》第十三条明确规定了法定代表人的任职资格必须是“董事长、执行董事或者经理”，若已登记在工商部门的法定代表人丧失了“董事长、执行董事或者经理”职务时，该法定代表人就失去了法定前提条件和基础条件。何学江并没有要求法院干预高慕达公司选任法定代表人是谁，而是要求法院排除何学江为总经理和法定代表人。何学江既不是高慕达公司的员工，也不是高慕达公司聘用的总经理，更不是受托人，何学江没有任何担任法定代表人的法定条件。现高慕达公司怠于履行变更登记之义务，何学有权维护自己的合法权益。3.根据《中华人民共和国公司法》第七条第二、三的规定，公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。又根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条规定，公司设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。即登记申请主体是公司，应由公司向登记机关提交相关申请文件。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条的规定，公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。即公司的经理发生变动时，公司是申请变更登记的义务主体。《企业法人法定代表人登记管理规定》第十二条规定，违反本规定，应当申请办理法定代表人变更登记而未办理的，由企业登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。综上，办理变更登记是高慕达公司的义务，何学江不享有自行办理变更的权利。现高慕达公司怠于履行变更登记义务，何学江作为直接利害关系主体，当然有权提起诉讼。何学江的诉讼请求不涉及要求法院干预具体由谁担任高慕达公司公司的法定代表人的内部治理事项，而是要求法院纠正高慕达公司的违法和违反约定的行为，依法保护何学江的合法权益。4.何学江向法院提供了大量的判例，此类型案件存在普遍性。一审法院不予受理本案与这些兄弟法院判例是“同案不同判”，有损司法权威。5.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。而原审裁定却规定上诉期为十五天，明显存在基本错误，与法律规定相悖。综上所述，原审裁定适用法律错误，应予撤销。高慕达公司在法定期限内未提交书面答辩意见。何学江向一审法院起诉请求：1.高慕达公司到东莞市市*监督管理局涤除何学江作为高慕达公司的法定代表人、总经理的登记事项；2.本案诉讼费由高慕达公司负担。事实与理由：何学江曾为高慕达公司员工，担任采购文员一职，但已于2016年5月31日与高慕达公司终止了劳动关系。高慕达公司于2005年11月8日成立，股东为高慕达有限公司，实际控制人兼董事长为美利坚合众国公民。2015年12月24日，因高慕达公司原法定代表人及公司实际控制人需要回国治病，委托何学江挂名成为高慕达公司的法定代表人兼总经理，但何学江实际不参与公司经营管理，同日办理了工商变更登记。几个月后原法定代表人因病去世，高慕达公司同意终止与何学江的委托关系和劳动关系，不再挂名高慕达公司法定代表人兼总经理职务，但高慕达公司没有去办理工商部门变更登记手续。何学江近日通过相关网站查询显示，高慕达公司的法定代表人兼总经理职务仍是何学江，且高慕达公司处于被吊销状态。因高慕达公司的不作为以及不履行生效判决书确定的债务，导致何学江被法院列为失信人，何学江因此受到牵连，严重影响了何学江的生活和出行。鉴于何学江、高慕达公司之间的委托关系早已终止，挂名总经理、法定代表人的基础已经不存在，高慕达公司应当去工商部门办理涤除登记。何学江为维护自身合法权益，故诉至法院。一审法院认定事实：高慕达公司为台港澳法人独资有限责任公司，目前登记的法定代表人为何学江。何学江以其仅是挂名法定代表人兼总经理，其已从高慕达公司处离职，且高慕达公司曾出具《承诺书》同意办理变更登记为由，于2019年7月18日向一审法院提起诉讼，请求法院判决高慕达公司到东莞市市*监督管理局涤除何学江作为高慕达公司的法定代表人、总经理的登记事项。一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第十三条并未规定法定代表人的职务解除及公司对法定代表人职务解除的工商登记变更手续的相关事项，法定代表人的选任决定应属于公司自治范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国公司法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项的规定，裁定驳回何学江的起诉。本院经审理查明的事实与一审裁定查明事实一致。本院认为，关于何学江提出的判令“高慕达公司到东莞市市*监督管理局涤除何学江作为高慕达公司的法定代表人、总经理的登记事项”的诉讼请求应否受理的问题。何学江该项诉讼请求系基于其已离职之事实，请求终止其与高慕达公司之间法定代表人的委托关系并办理法定代表人变更登记，该纠纷属平等主体之间的民事争议。根据何学江所称其已于2016年5月31日从高慕达公司离职，高慕达公司亦曾于2016年5月31日书面承诺10日内办理法定代表人兼总经理工商变更登记手续，但高慕达公司至今一直未予办理，由此可见高慕达公司并无自行办理法定代表人变更登记的意愿。因何学江并非高慕达公司股东，其亦无法通过股东会等公司自治途径，就法定代表人的变更事项进行协商后作出决议。若人民法院不予受理何学江的起诉，则何学江因此所承受的法律风险将持续存在，而无任何救济途径。故，本院认为，何学江对高慕达公司办理法定代表人变更登记的诉讼请求具有诉的利益，该纠纷系平等主体之间的民事争议，属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院裁定驳回何学江的起诉，适用法律错误，本院予以纠正。需要明确的是，何学江该项诉讼请求是否具有事实和法律依据，是否应予支持，应通过实体审理予以判断。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定：“地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”一审裁定却将上诉期规定为十五日，属适用法律错误，本院予以更正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销东莞市第三人民法院(2019）粤1973民初11586号民事裁定；二、本案指令东莞市第三人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  黄燕慧审判员  王惠嫦审判员  钟满福二〇二〇年七月八日书记员  郭燕君