安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终1431号上诉人（原审原告）：朱淑侠，女，汉族，1969年2月9日出生，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：孙富强，安徽天静律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王显夫，男，1957年9月18日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：张俊龙，安徽永恒律师事务所律师。上诉人朱淑侠因与被上诉人王显夫缔约过失责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019)皖1621民初8521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。朱淑侠及其委托诉讼代理人孙富强，王显夫及其委托诉讼代理人张俊龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱淑侠上诉请求：1.依法改判王显夫在偿还50万元的同时并支付违约金；2.案涉的诉讼费由王显夫承担。事实与理由：一、一审法院认定朱淑侠及王显夫和其他投资人参考适用王显夫与王革签署的《联合开发建房协议》，认定各方在确定投资协议时应当知道项目内容及风险应当共同承担过失责任，在朱淑侠与王显夫已经约定了违约金计算方式的前提下，但是在判决时并未对违约金数额进行审查认定，根据《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在该项目投资前期，朱淑侠与王显夫告已经约定了违约金的计算方法，即“房屋未建成，按照月息1.5%的标准向朱淑侠按月支付利息。若王显夫以挂失手段重补存折或银行卡取款，视为诈骗，所取金额双倍赔偿给甲方”，经查账了解，王显夫擅自动用案涉款项的行为已构成违约，应当按照其动用的数额的双倍赔偿给朱淑侠。一审法院裁决时并未认定该事实未支持朱淑侠的违约金请求是错误的。二、王显夫与王革签署的《联合开发建房协议书》明确约定了利益和风险按照王革65%、王显夫35%的比例承担。王革以土地作价出资占股65%,王显夫出资金占股35%的协议签订之时，王革和王显夫对于该土地和出资属于按比例共同共有的状态。开发房产涉及的土地被征收所获得拆迁补偿利益应当算是该土地和资金应得的收益。在结算时应当予以合计计算，应当将王革追加为王显夫或第三人进行核实查账。三、朱淑侠与王显夫约定钱款进出由公共账户操作。开庭时王显夫亦无法提供公共账户的交易流水，属于违反朱淑侠与王显夫约定的情形，理应承担违约责任。四、王革和王显夫所述项目，连地基都没做的前提下，花光了朱淑侠和其他人投资的三百多万，并亏损了二百多万，合计一起将近六百万的钱款，到头来啥都没有，钱款花的去向无法说明，该部分款项是正常审批需要缴纳的还是行贿受贿的问题，建议法院审查后移交职能部门处理。王显夫答辩称，1.王显夫没有擅自动用涉案资金，王显夫接到朱淑侠的资金后，即交给合伙开发人王革了，在开发筹备工作中开支了一部分;2.筹备开发期间，因为王显夫并不实际掌控资金，怎么使用资金王显夫也无法掌握，更无法了解账目的流水账;3.因为王显夫只是帮助开发人王革开发工作，资金的去向只能让王革、庞莉等六人说清楚。王显夫上诉请求：依法撤销一审判决,依法改判或发回重审。事实与理由：王显夫于2009年10月1日与王革签订了《联合开发建房协议》,协议约定王显夫投入现金360万元入股。王显夫先和梁广修合作筹备钱,后来梁广修打电话给王显夫,介绍朱淑侠和孙辉参加入股,让王显夫把钱收下,给朱淑侠出个手续。朱淑侠从2009年10月1日至2010年10月,分四次向王显夫出资50万元整作为入股。王显夫与朱淑侠和其他出资人孙辉、梁广修协商,朱淑侠和孙辉占王显夫的360万股份的三分之一,梁广修占王显夫的360万股份的三分之一,王显夫自己占三分之一的股份。各合伙人共出资300万元,全部转入王革的账户。各合伙人出资后,开始筹建工作,花去大量的资金。后来,由于王革的建设用地被涡阳县县政府征收,导致无法开发建房,造成出资人的重大损失,经王显夫与王革清算后协商,王显夫承担75万元的损失,其余的损失全部由王革承担。朱淑侠要求王显夫返还投资款的时候不愿意承担筹建的费用,朱淑侠把王显夫起诉到一审法院,一审法院于2019年作出（2019）皖1621民初8521民事判决,判决王显夫退还朱淑侠500000元。案件受理费8800元,减半收取4400元，由王显夫负担。现王显夫不服一审判决,依法提起上诉。上诉理由如下:一、一审法院认定事实错误。一审法院对王显夫与王革开发位于涡阳县紫瑞城商住楼筹建阶段所开支的事实不予认可错误,2008年11月11日王革和其他人依法取得位于涡阳县块建设用地,建设用地批准书号:涡阳县［2008］资建字第20号,批准用地机关及批准文号:涡国用（2006）字第108101号,2009年10月1日王显夫与王革签订了《联合开发建房协议》,投资后,王显夫与王革开始开发筹建工作,在筹建工作中花去大量资金,虽然没有具体账目,但是,在筹建工作中的开支是不能否认的。适用法律不当。一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定,认定《联合开发建房协议》无效明显不当。王显夫与王革签订的《联合开发建房协议》并不是《合作开发房地产合同》,协议的主要内容是开发前期筹建工作和融资,还没有到具体建设阶段,王革在筹建工作中也与“天静房地产开发有限公司”签订了《合作开发房地产合同》。因此,一审法院《联合开发建房协议》无效错误。朱淑侠答辩称，1.王显夫与朱淑侠约定了违约金的计算方式，并且王显夫已实施违约行为，王显夫应当依约支付违约金；2.由于王显夫未提供有效票据证明支出的存在，我方不予认可；3.即使王显夫提供票据，案涉开发的土地被拆迁征收了，因此获得的收益应当合并结算。朱淑侠向一审法院起诉请求：1.判令王显夫赔偿朱淑侠款项50万元并支付利息（按同期银行贷款利息计算）2、本案诉讼费、保全费等各项费用由王显夫承担。一审法院查明事实：2009年10月5日，王显夫与王革签订《联合开发建房协议》，开发位于涡阳县商住楼，并约定出资及利润分配、风险承担比例，甲方王革按65%，乙方王显夫按35%执行。后王显夫又与朱淑侠及其他出资人孙辉、梁广修签订投资协议，约定孙辉60万元，朱淑侠60万元，梁广修120万元，王显夫120万元，利润风险参照王显夫与王革签订的《联合开发建房协议》执行。2010年10月20日至2011年11月14日，朱淑侠分四笔交付王显夫共计50万元。后王显夫与王革签订的《联合开发建房协议》无法履行，导致朱淑侠及其他出资人与王显夫的投资协议最终不能成立，因王显夫一直未退还朱淑侠投资款，朱淑侠诉至一审法院。一审法院认为，朱淑侠与王显夫及其他投资人共同签订的投资协议与王显夫与王革签订的《联合开发建房协议》有关联，但不是同一法律关系。本案审理的缔约过失责任纠纷系朱淑侠与王显夫及其他投资人共同签订的投资协议，而非王显夫与王革签订的《联合开发建房协议》。王显夫与王革签订的《联合开发建房协议》依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，因双方均不具备开发经营资质明显无效。朱淑侠及其他投资人把投资款交付王显夫投资开发建房项目，并确定投资协议，王显夫作为《联合开发建房协议》一方对该开发协议的效力及风险应负有审查并明确告知责任，对该项目履行不能而导致投资协议最终不能成立王显夫应承担过失责任。朱淑侠及其他投资人在确定投资协议时应知道投资项目内容及风险，也应共同承担过失责任。本案建房开发协议无法履行后导致投资协议最终不能成立，投资款应当及时退还投资方朱淑侠。王显夫以钱用来联合开发建房共亏损了228万，其作为乙方应承担75万亏损为借口不予退还，但没有向一审法院提供有效证据，一审法院不予采信。因朱淑侠本身也应承担一定过失责任，朱淑侠给付同期银行贷款利息的诉请，一审法院不予支持。依据一审法院本案现审理查明的事实，并依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、王显夫于本判决生效后十五日内退还朱淑侠500000元。二、驳回朱淑侠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由王显夫负担。朱淑侠二审提供证据一，交易流水。证明王显夫收到朱淑侠转款和存款后，直接被其取走，挪作他用，未按照约定使用款项，违法合同约定。证据二，涡阳县土地储备发展中心与王革签署的《国有土地使用权收回补偿协议》。证明案涉开发土地已被政府收回，王革因此获得部分补偿金72566236元。王显夫二审提供证据一，紫瑞城建筑设计方案沿街效果图一份。证明王革、庞莉等六人已经开始实施建筑准备。证据二，安徽省亳州市地方税务局通用税控有奖发票（涡阳）一份，发票号：00071159。证明目的：证明王革、庞莉等六人为紫瑞城建筑设计的开支费用4000元。证据三，二份协议、三份收条。证明王革、庞莉等六人为了解决该土地与赵楼村群众的纠纷达成的协议，给赵楼群众910000元。证据四，王革与王显夫签的“关于筹建紫瑞城项目人员工资发放的意见”。证明筹备开发期间资金的开支情况大约80万元左右。证据五，王革的说明一份。证明王显夫给王革的开发投资的情况，总给300万，还20万，还剩280万在王革那里。证据六，合作协议和收条各一份。证明王革已经有合作开发商。双方当事人二审所举证据，均与本案不具有关联性，对涉及到案外人权利义务的证据，本院不予认证。二审查明的事实同一审。本院认为，根据双方当事人举证质证及诉意见，本案争议焦点是：一、一审判决王显夫退还朱淑侠50万元是否正确；二、一审认定王显夫与王革签订的《联合开发建房协议》无效是否正确；三、朱淑侠请求支付违约金有无依据，能否得到支持。王显夫与朱淑侠等人在署名为甲方王革、乙方王显夫签订的《联合开发建房协议》日期上方空白处，写有“乙方投入资金360万元，其中孙辉60万元，朱淑侠60万元，梁广修120万元，王显夫120万元，利润风险按合同执行。2010年10月20日至2011年11月14日，朱淑侠分四笔交付王显夫共计50万元。王革、王显夫签订的《联合开发建房协议》所涉土地被政府征收，该《联合开发建房协议》无法履行，致使王显夫与朱淑侠之间的协议不能成立。因此，朱淑侠请求王显夫退还其50万元投资款，一审予以支持并无不妥；王显夫上诉主张其承担的75万元损失，朱淑侠也应承担相应损失。王显夫一二审对其主张承担75万元的损失，并未提交合法有效的证据予以证明，且证人王革一二审证言不一致，本院根据王显夫提供的现有证据不能认定其实际损失数额，故王显夫的该上诉主张，本院无法支持。关于焦点二，一审认定王显夫与王革签订的《联合开发建房协议》无效是否正确问题。因王显夫与王革签订的《联合开发建房协议》与本案之间不是同一法律关系，朱淑侠一二审申请追加王革为本案第三人参加诉讼，均未被准予。王革不是本案当事人，一审认定对王显夫与案外人王革签订的《联合开发建房协议》无效不妥，对该协议的效力，本院不予确认。关于焦点三，朱淑侠请求支付违约金有无依据，能否得到支持问题。朱淑侠二审请求的违约金超出了一审请求范围，对该请求二审不予审理；对朱淑侠一审请求的利息，诉讼请求不明确，一审不予支持不违反法律规定。综上，朱淑侠、王显夫的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由朱淑侠负担2300元，由王显夫负担2300元。。本判决为终审判决。审判长 罗 胜审判员 王肖红审判员 周甜甜二〇二〇年七月六日法官助理郭肖冰书记员王若博