呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4825号上诉人（原审被告）：青岛土木建工集团有限公司。法定代表人：张禄钊，该公司董事长。委托诉讼代理人：李肖伟，内蒙古启伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭，内蒙古启伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司。法定代表人：王海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆梦英伦，内蒙古慧灵律师事务所律师。上诉人青岛土木建工集团有限公司（以下简称青岛土木公司）因与被上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称市建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初3213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。青岛土木公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或依法改判驳回市建公司的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由市建公司承担。事实和理由：一审判决认定的案件事实不清且错误，适用法律不当，由此导致一审错判，严重侵害了青岛土木公司的合法权益。一、案件基本事实。青岛土木公司与郅京签订了《呼和浩特技术开发区金川工业园区2016年基础设施改造建设工程施工第二标段协议书》。2017年3月26日，郅京与余绪兵又签订了呼和浩特技术开发区金川工业园区2016年基础设施改造建设工程施工第二标段《工程合作协议书》。2017年4月16日，余绪兵又将涉案工程的水稳层、沥青砼面层摊铺工程发包给市建公司施工。市建公司施工过程的2017年7月中旬，因市建公司同时还有其他的供货工程，加之呼和浩特市为迎接内蒙古成立七十年大庆，呼和浩特市所有的原材料采石场全部关停，市建公司的原材料供应不足。为赶工期，经市建公司同意，承包人余绪兵不得已从呼和浩特市横宇建筑工程有限责任公司购得碎石水稳842096.64元、从呼和浩特市德金建筑工程有限责任公司购得碎石水稳10万元供到工地。经市建公司同意，该承包人余绪兵购得的碎石水稳款项直接从应付市建公司应付工程款中扣除，共应扣除款项942096.64元。工程完成后，因承包人余绪兵因故离开呼和浩特市，市建公司就不尊重案件的基本事实，违背诚实信用，撇开了合同的相对方，将青岛土木公司错列为案件被告，又伪造了实际的合同相对方余绪兵的虚假签字的结算书，向法院提交了虚假证据，提起了虚假诉讼。综上，本案漏列诉讼主体，致案件事实未能查清，导致案件错判，请二审法院依法查清事实，将该案发回重审。二、一审判决认定案件事实错误，导致案件错判，严重侵害了青岛土木公司的合法权益。（一）一审判决漏列案件当事人。1.青岛土木公司从未在内蒙地区设立过分公司，也未与市建公司签订过任何合同，青岛土木公司并不是本案争议合同的相对方。市建公司向法院提供的《水稳层沥青砼摊铺合同书》，合同中既没有盖青岛土木公司的公章，也没有青岛土木公司的法定代表人或委托人签字，合同中所写的“白文彪”不是青岛土木公司的员工，也从未得到青岛土木公司的任何授权。白文彪是余绪兵的项目经理。合同中甲方盖有“青岛土木建工集团有限责任公司内蒙古分公司项目部”不是青岛土木公司所刻的印章。青岛土木公司从未在内蒙地区设立过分公司（国家企业信用信息公示系统可进行查询，网址：http：//www.gsxt.gov.cn），更不可能有内蒙古分公司的项目部，该合同所盖印章系市建公司私自加盖。本案所涉合同是余绪兵委托其代理人白文彪所签，依据合同的相对性，市建公司应将余绪兵和郅京列为被告，因青岛土木公司并不是合同的相对方。2.青岛土木公司已将争议所涉及的工程承包给了郅京，并与其签订了协议，并且青岛土木公司已按协议的约定将工程款全部支付到了郅京本人和郅京指定的账户中，青岛土木公司并不存在欠付工程款的情况。市建公司应向余绪兵和郅京主张权利。青岛土木公司与郅京签订了《呼和浩特技术开发区金川工业园区2016年基础设施改造建设工程施工第二标段协议书》，根据青岛土木公司提供的银行转账凭证和《付款委托书》，在该工程中，青岛土木公司并不存在欠付工程款的情况。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，法院应追加郅京和余绪兵为本案当事人，一审判决遗漏了必要的诉讼当事人，无法查清案件事实。市建公司将青岛土木公司列为被告系所诉主体不适格。（二）一审判决认定的工程结算款错误。一审判决对市建公司提交的证据予以认定错误。1.市建公司向法庭出具的2017年8月6日的《呼建第十一分公司结算单》中承包人余绪兵的签字系市建公司伪造。该结算单不能作为本案认定最终结算款的依据。一审判决予以采纳并作为认定案件事实的证据错误，导致案件错误。2.市建公司在一审中向法院提交的两张《工地摊铺量结算单》签字的是白文彪，而白文彪是承包人余绪兵的项目经理。据青岛土木公司调查核实：对该结算中的摊铺量余绪兵和郅京是认可的。但对碎石水稳层的供货量却不认可。理由为：2017年4月16日，余绪兵又将涉案工程的水稳层、沥青砼面层摊铺工程发包给市建公司施工。市建公司施工过程的2017年7月中旬，因市建公司同时还有其他的供货工程，加之呼和浩特市为迎接内蒙古成立七十年大庆，呼和浩特市所有的原材料采石场全部关停，市建公司的原材料供应不足。为赶工期，经市建公司同意，承包人余绪兵不得已从呼和浩特市横宇建筑工程有限责任公司购得碎石水稳842096.64元、从呼和浩特市德金建筑工程有限责任公司购得碎石水稳10万元供到工地。经市建公司同意，该承包人余绪兵购得的碎石水稳款项直接从应付市建公司应付工程款中扣除，共应扣除款项942096.64元。3、据向郅京和白文彪调查核实：余绪兵应付市建公司的工程款为5498755.36元（详见郅京提供的余绪兵与市建公司的结算），而非一审法院判决的错误数额。该结算中，对市建公司施工中未能全部提供碎石水稳层的工料款项进行了扣减、对施工中变更的碎石水稳层厚度（由合同的20CM变更为18CM）进行了按实际结算。对施工中除市建公司认可的已收款420万元外，市建公司还另行收到承包人余绪兵的款项811861元（收款日期为2018年2月1日）。三、一审判决适用法律错误，导致案件错判，将合同中约定的违约金全盘支持，而没有正确适用《合同法》第一百一十四第二款和最高院关于合同法解释（二）第二十九条的规定，将逾期付款的违约金按照年息24%予以错误判处。该判决结果不公，在本案漏列合同相对方的前提下，严重侵害了合同相对人的合法权益。一审判决没有对于违约金过分高于违约造成损失而对青岛土木公司进行依法释明，更未依据合同法的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的原则，对过高的违约金进行合理调整，导致判决适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清且错误，漏列案件主体，认定工程款项错误；适用法律不当，错判过高的违约金。请二审法院依法查清事实，将该案发回一审法院重审或依法改判驳回市建公司的诉求。市建公司辩称，施工合同中加盖了青岛土木公司内蒙古分公司项目部公章，并且该工程已由市建公司实际施工完成，竣工验收。市建公司已全部履行义务。2017年4月，市建公司和青岛土木公司签订了施工合同，该工程至今，青岛土木公司从未参与实际施工，全部工程都是由市建公司完成，且该协议按照法律规定属于无效协议。根据结算单可以显示，其上有签字和当事人的捺印，工程的结算内容和市建公司一审提交的具体工程的施工清单中的施工内容相符，完全能够对应。青岛土木公司称签字是伪造的，应当提供相应的证据，否则要承担举证不能的法律后果。但其在一审中并未提交证明该签字是伪造的相关证据。关于施工水稳层供货的问题，根据双方签订的结算书表明，双方是认可该工程的最终结算的工程量单价以及工程款金额的，不存在对工程量的异议。青岛土木公司未能举证证明存在上述事实，市建公司是不予认可的。一审法院认定的违约金是清楚的，青岛土木公司拖欠工程款，除应当支付外，还应当赔偿因其违反合同约定而导致市建公司的损失，这是有合同约定作依据的，一审的时候，市建公司也向法院提交了利息计算明细，不存在认定错误、裁判错误的情形。市建公司向一审法院起诉请求：一、依法判令青岛土木公司偿还市建公司工程款人民币7845920元；二、依法判令青岛土木公司向市建公司支付逾期付款利息人民币1749944.58元（利息分别从2017年8月6日、2018年2月10日、2018年8月1日起以4232144元、3011480元、602296元为基数按照月利率2%分段暂计算至2018年10月19日,实际计算至给付之日止）；三、依法判令本案诉讼费用由青岛土木公司承担。一审法院认定事实：呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司针对呼和浩特经济技术开发区金川工业园区2016年基础设施改造建设工程第二标段进行招标工作。青岛土木公司中标该工程，2017年3月31日，青岛土木公司与呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司签订《合同协议书》，承包位于××区的××区年基础设施改造建设工程第二标段，工程内容为市政道路、雨、污水管道拆除及新建。2017年4月16日，青岛土木公司（负责人白文彪，身份证号码×××）与市建公司第十一分公司（负责人王俊义，身份证号码×××）签订《水稳层沥青砼摊铺合同书》，并各自加盖公章。青岛土木公司将承包的呼和浩特市××区二标水稳层、沥青砼面层摊铺工程交由市建公司进行实际施工，该合同约定了本案工程内容、工期、工程造价、结算、付款方式、违约责任等，约定了付款方式为水稳层摊铺工程完工前向市建公司支付工程造价的70%，沥青砼下面层摊铺工程完工前向市建公司支付该部分工程造价的70%，沥青砼上面层摊铺工程完工前向市建公司支付该部分工程造价的70%，2018年2月10日前向市建公司支付工程总造价25%的工程款，剩余工程款在2018年8月1日前付清，同时约定了如逾期付款应承担自逾期之日至给付之日应付款项的利息，利率为月息2%。另查明，市建公司按照约定完成本案全部工程，目前该工程已经实际投入使用。青岛土木公司于2017年6月5日向市建公司支付工程款100万元；2017年7月6日向市建公司支付工程款100万元；2017年7月15日向市建公司支付工程款100万元；2017年7月20日向市建公司支付工程款120万元，合计支付420万元。青岛土木公司未按约定向市建公司支付全部工程价款，截止起诉时仍欠付市建公司工程款人民币7845920元。还查明，市建公司与青岛土木公司签订的《水稳层沥青砼摊铺合同书》中，青岛土木公司负责人签名为“白文彪”，加盖公章为“青岛土木建工集团有限公司项目部”；青岛土木公司指派的“白文彪”在工地摊铺量结算单上签字确认；《呼建第十一分公司结算单》中的工程量与工地摊铺量结算单中的工程量一致；2017年6月5日、2017年7月6日、2017年7月15日、2017年7月20日，四笔支付工程款收据中交款人为“解强”。一审法院认为，青岛土木公司工地负责人以青岛土木公司名义与市建公司第十一分公司签订《水稳层沥青砼摊铺合同书》，是双方的真实意思表示，合同成立且有效。青岛土木公司没有签过《水稳层沥青砼摊铺合同书》，所产生的权利义务和违约责任均与其无关的抗辩主张，一审法院不予支持。市建公司为本案涉案工程的实际施工人，依法享有建设工程施工合同的相关权利，其诉讼请求依法予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告青岛土木建工集团有限公司于判决生效后十日内给付原告呼和浩特市建筑工程有限责任公司工程款人民币7845920元。二、被告青岛土木建工集团有限公司给付原告呼和浩特市建筑工程有限责任公司逾期付款利息1749944.58元（利息分别从2017年8月6日、2018年2月10日、2018年8月1日起以4232144元、3011480元、602296元为基数按照月利率2%分段暂计算至2018年10月19日，实际计算至给付之日止)。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。青岛土木公司提交的证据，与本案并无直接关联性，且不属于法律规定的新的证据，本院不予采信。经审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，青岛土木公司作为涉案工程的总包单位，对市建公司在其承包的范围、场地内进行施工并未提出异议，应视为青岛土木公司对市建公司的施工行为系明知并认可的，在此情况下，市建公司有理由相信相关人员以青岛土木公司名义针对涉案工程作出的意思表示是有代理权的，能够构成表见代理。同时，按照青岛土木公司的陈述，其存在违法转包涉案工程给个人的情形，而该行为直接导致了青岛土木公司对涉案工程在施工、管理、结算等方面的失控和混乱局面，由此造成的不利后果应由青岛土木公司自行承担。故市建公司以《水稳层沥青砼摊铺合同书》和《工地摊铺量结算单》、《呼建第十一分公司结算单》等证据为依据，要求青岛土木公司支付欠付工程款及利息于法有据，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。青岛土木公司与案外人的其他经济纠纷，与本案并无直接关联性，市建公司对此亦不认可，青岛土木公司可另行主张权利。综上所述，青岛土木公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78972元，由上诉人青岛土木建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 铁 刚审 判 员 韩 东 妹审 判 员 额日德尼二〇二〇年七月十日书 记 员 刘 东 升