新疆维吾尔自治区石河子市人民法院   民 事 判 决 书                         （2020）兵9001民初342号       原告：玛纳斯宏昊新型节能材料有限公司，住所地新疆昌吉州玛纳斯县城西工业园区。     法定代表人：罗俊超，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：张勇，新疆赛德律师事务所律师。   被告：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子市开发区东六路**。   法定代表人：王龙江，该公司董事长。   委托诉讼代理人：胡海，男，汉族，该公司员工。   被告：罗强，男，1984年4月20日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。   委托诉讼代理人：刘永慧，新疆文舵律师事务所律师。   被告：张兴全，男，1968年2月17日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。   被告：张记，男，1993年12月10日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。     原告玛纳斯宏昊新型节能材料有限公司（以下简称宏昊材料公司）与被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联建筑安装公司）、被告罗强、被告张兴全、被告张记买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏昊材料公司的委托诉讼代理人张勇、被告广联建筑公司委托诉讼代理人胡海、被告罗强委托诉讼代理人刘永慧、被告张兴全、被告张记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   宏昊材料公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告广联建筑安装公司、被告罗强给付货款421850元；2、判令被告广联建筑安装公司、被告罗强赔偿利息损失151866元（421850×24%×1年+210925×24%×1年）；3、判令被告广联建筑安装公司、被告罗强承担违约金30373元；4、判令被告广联建筑安装公司、被告罗强承担诉讼费、保全费、送达费。事实和理由：2017年6月29日，原、被告签订《预拌混凝土购销合同》约定，原告向被告在石河子南开发区石河子高新技术产业加速器项目工地供应混凝土，并对价款及强度进行约定。原告如约履行供货义务后，经双方核算，被告欠款为421850元。原告多次找被告索要未果，现诉至法院，请求判如所请。   广联建筑安装公司辩称，按合同法相对性原则，是被告罗强和原告签订合同，与被告广联建筑安装公司无关。被告罗强承包的3号、5号楼，被告罗强是工程实际施工人进行施工，被告罗强并不是被告广联建筑安装公司的员工。根据被告罗强和原告签订的混凝土合同第十三条约定20%的违约金以及4倍的利息，应当是无效条款。询证函上没有被告广联建筑安装公司的印章和领导签字，金额与被告广联建筑安装公司无关，应该由被告罗强个人承担。假如法院判令被告广联建筑安装公司承担相应的责任，原告必须向被告广联建筑安装公司出具发票。请求驳回原告对广联建筑安装公司的诉讼请求。   罗强辩称，罗强的实际货款金额为168482.5元，原告所诉的421850元内还含有张兴全、张记这两个人所欠的货款，原告应该另案起诉。欠款的实际原因是发包方没有向被告广联建筑安装公司支付工程款项，导致罗强无力支付168482.5元的混凝土货款。原告与罗强签订的混凝土合同约定的违约金按总货款20%计算，除此之外还要按照银行利率的4倍支付利息，认为这两项不能同时主张，且违约金计算过高。   张兴全辩称，被告张兴全确实从原告处购买并使用了混泥土，双方并未签订购销合同，是被告张兴全与原告宏昊材料公司的副总杨清瑞达成口头协议约定供货。原告的起诉金额过多，被告所欠的货款只有240110元，原告给被告张兴全计算的金额是243605元。   张记辩称，被告张记与原告宏昊材料公司既没有口头约定也没有签订合同，双方并不存在买卖合同关系。混泥土是被告罗强从原告处购买的，当时被告张记承包的楼栋混凝土不够用，借用了一些被告罗强的混凝土。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，质证如下：1、《预拌混凝土购销合同》一份（以下简称购销合同），证实原告与被告罗强之间的买卖合同关系成立，被告罗强认可该份证据。被告广联建筑安装公司对该份证据持异议，称购销合同上没有公司公章，公司不是买卖合同相对人，不应当承担责任。被告张兴全及张记并不知晓该份购销合同。2、询证函一份，证实被告广联建筑安装公司分包给被告罗强的石河子南开发区石河子高新技术产业加速器项目工地1-6号楼，被告罗强欠付混凝土价款421850元。被告罗强认可该份证据，但认为实际货款金额为168482.5元，原告所诉金额含有张兴全、张记货款。被告广联建筑安装公司不认可该份证据，称询证函上没有公司公章。被告张兴全不认可询证函上的金额，认为其欠付的货款实际为240110元而非243605元。被告张记不认可该份证据，认为其只是从被告罗强处借用了一批价值9762.50元的混凝土，并非从原告宏昊材料公司购买。3、预拌混凝土验收单七份（以下简称验收单），证实被告罗强尚欠混凝土价款421850元的事实。被告罗强认可编号分别为0002449、002071、0002088的三份验收单，认可上述三份验收单上记载的混凝土是其使用。被告广联建筑安装公司不认可上述七份验收单，称验收单上没有公司公章。被告张兴全称编号0002448、0002070、0002087验收单记载的混凝土是其使用的，与被告罗强无关，但对验收单中记载的金额有异议，认为原告计算错误。被告张记称编号0002072验收单记载的混凝土是其从罗强处借用的混凝土。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告广联建筑安装公司承建了石河子南开发区石河子高新技术产业加速器项目，将其中的3号楼及5号楼分包给罗强，罗强为涉案工程项目的实际施工人。2017年6月29日，原告宏昊材料公司与被告罗强签订《预拌混凝土购销合同》，约定原告向被告罗强在石河子南开发区石河子高新技术产业加速器项目工地供应混凝土，并对单价及强度进行约定。交货地点为石河子南开发区在建厂房工地。付款期限为2017年底付50%，2018年底付清。合同签订后，原告宏昊材料公司于2017年7月30日发出通知一份，告知公司商品砼成本加大，每立方米商品砼上涨25元，从8月1日起执行。被告罗强在通知上注明同意上浮并签名。合同履行期间，原告宏昊材料公司2017年7月2日至2017年7月18日向被告罗强提供价值47600元的混凝土；2017年8月11日向被告罗强提供价值9762.50元的混凝土，该批次混凝土后由被告罗强转借给被告张记使用；2017年7月19日向被告罗强提供价值84040元的混凝土；2017年7月21日至2017年8月15日向被告罗强提供价值36842.50元的混凝土。以上被告罗强拖欠原告的混凝土款合计为178245元（47600元+9762.50元+84040元+36842.50元）。   另查明：被告张兴全依照与原告的口头约定直接从原告处购买混凝土，其所欠原告的混凝土款，与原告和被告罗强签订的《预拌混凝土购销合同》不属于同一买卖合同关系。   本院认为，依照与原告宏昊材料公司与被告罗强签订的《预拌混凝土购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，本院予以确认。原告依约提供了材料，被告罗强应当支付材料款。虽然被告罗强辩称9762.50元是被告张记实际使用的，应当由被告张记自行负担。但上述混凝土是被告罗强从原告宏昊材料公司购买后转借给被告张记使用，该笔货款应当由被告罗强支付给原告宏昊材料公司。故对于原告主张被告罗强给付材料款421850元的诉讼请求，本院予以支持178245元。关于利息及违约金，被告未按时付款，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案原、被告在合同中约定“如需方未按合同约定逾期支付砼款，需方承担供方总货款20%的违约金，除此之外，需方每天应按银行同期贷款利率的4倍向供方支付砼款利息。”被告辩称利息和违约金两者不能同时主张且违约金约定过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和城市引用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，合同约定银行同期贷款利率的4倍的利息及总货款的20%的违约金明显过高。本院认为，利息及违约金的总和最高不能超过中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，依法予以调整。违约金兼具补偿和惩罚的双重属性，但其基本属性是补偿性，且被告罗强未能依约支付货款给原告造成的损失主要是被占用资金利息损失，故原告请求被告支付利息损失151866元的诉讼请求，本院予以支持16509.9元【89122.5元×4.75%×1.3×1年（2017年12月31日-2018年12月31日）+（178245元×4.75%×1.3×1年（2018年12月31日-2019年12月31日）】。故原告请求被告支付违约金30373元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。   因被告张兴全与原告的口头约定混凝土购买事宜，其所欠混凝土款与原告和被告罗强之间的买卖合同并无关联，本院不做处理，原告可另案主张。   本案所涉工程由被告广联建筑安装公司承建，广联建筑安装公司明知被告罗强不具有建设工程施工资质，仍将该工程内部承包给被告罗强施工，违反法律的禁止性规定，被告广联建筑安装公司具有过错，应当对被告罗强的债务承担连带责任。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下:   一、被告罗强于本判决生效之日起十日内给付原告玛纳斯县宏昊新型节能材料有限公司材料款178245元，利息损失16509.9元，合计194754.9元；   二、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）；   三、驳回原告玛纳斯县宏昊新型节能材料有限公司的其他诉讼请求。   如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费4920元（原告已预交），由原告玛纳斯县宏昊新型节能材料有限公司自行负担3336元，由被告罗强负担1584元，与前款同期一并给付原告。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。         审判长 吉亚辉                            人民陪审员 周红梅                            人民陪审员 鲁秀芝                                二○二○年七月二十三日         书 记 员 康小芬       1