河南省安阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫05刑终172号抗诉机关河南省滑县人民检察院。原审被告人刘某某，男，1970年2月8日出生，汉族，小学文化。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年6月12日被滑县公安局刑事拘留，同年6月22日被该局取保候审，经滑县人民法院决定于2019年11月15日被逮捕。辩护人穆波，河南彰泰律师事务所律师。原审被告人王某某，男，1973年11月16日出生，汉族，初中文化，中共党员。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年6月22日被滑县公安局取保候审，经滑县人民法院决定于同年12月5日被逮捕。2019年12月30日由滑县人民法院决定被取保候审。河南省滑县人民法院审理河南省滑县人民检察院指控原审被告人刘某某、王某某犯生产有毒、有害食品罪一案，于2019年12月28日作出（2019）豫0526刑初869号刑事判决。一审宣判后，原审被告人刘某某、王某某未提出上诉，滑县人民检察院以安滑检二部刑诉抗（2020）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭审理了本案，安阳市人民检察院指派检察员王学军出庭履行职务，原审被告人刘某某及其辩护人穆波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、2015年3月份，被告人刘某某租赁滑县上官镇干前村村民尚某某位于干前村的腐竹厂用于生产腐竹。刘某某为了使生产的腐竹口感筋道，浸泡在水中不易腐烂，在明知硼砂为国家明令禁止的“食品中可能违法添加的非食用物质”的情况下，仍在生产的腐竹中添加对人体有害的非食品原料硼砂。2015年7月3日，滑县公安局上官派出所民警到该腐竹厂进行现场检查，查获并扣押腐竹1斤及食品添加剂若干。经洛阳黎明检测服务有限公司检测，该腐竹内硼砂含量为8084mg/kg。原判认定上述事实的证据有：1.书证：被告人刘某某的户籍证明，扣押物品清单，现场平面示意图、方位示意图、现场照片，证人马某、尚某1的身份信息，内黄县二安镇大刘村委会证明、内黄县公安局二安派出所证明，食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单；2.被告人刘某某的供述与辩解；3.证人尚某1、尚某2、尚某3、马某的证言；4.辨认笔录；5.洛阳黎明检测服务有限公司检测报告等。二、2016年5月份，被告人刘某某与被告人王某某开始合伙经营滑县王庄镇顺发腐竹厂，由王某某提供场地和设备，负责外围协调等，由刘某某负责具体生产经营。2016年11月份，被告人刘某某、王某某为防止腐竹断条，在明知硼砂、甲醛次硫酸氢钠（俗称“吊白块”）为国家明令禁止的“食品中可能违法添加的非食用物质”的情况下，经刘某某提议，王某某提供硼砂、吊白块等非食品原料，刘某某在生产腐竹的过程中予以添加。2016年11月25日，滑县食品药品监督管理局对该腐竹厂进行现场检查，当场查获并扣押该腐竹厂生产的“贡君源汁”牌腐竹390袋，合计780公斤，价值10140元，及腐竹包装袋1200个。经河南广电计量检测有限公司检验，该腐竹内硼砂含量为359mg/kg、甲醛含量为267mg/kg。原判认定上述事实的证据有：1.书证：被告人刘某某、王某某的户籍证明、王某某党员身份证明，刘某某在逃人员登记/撤销表，滑县公安局新城派出所情况说明，滑县王庄镇路庄村民委员会证明，滑县食品药品稽查大队证明，顺发腐竹厂现场照片，现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，顺发腐竹厂的营业执照及生产许可证，中华人民共和国国家标准（非发酵豆制品），食品中可能违法添加的非食品物质和滥用食品添加剂品种名单；2.证人王某、谷某、杨某、龙某1、龙某2、龙某3、刘某的证言；3.被告人刘某某、王某某的供述与辩解；4.河南省广电计量检测有限公司检验报告；5.辨认笔录、搜查笔录等。原判另有到案经过证实被告人刘某某、王某某分别于2019年6月12日、2019年6月22日主动到滑县公安局新城派出所投案，二被告人归案后，如实供述了犯罪事实。根据上述事实和证据，滑县人民法院认为,被告人刘某某、王某某违反国家食品卫生管理法规，在生产的腐竹中掺入有毒、有害的非食品原料硼砂、甲醛次硫酸氢钠，其行为已经构成生产有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。二被告人系自首，依法可对二人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条之规定，作出判决：一、被告人刘某某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。二、被告人王某某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。三、禁止被告人刘某某、王某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。四、扣押在案的有毒有害食品由扣押单位予以没收；扣押在案的腐竹包装袋、食品添加剂等由扣押单位依法处理。抗诉机关滑县人民检察院抗诉认为：1.原审被告人刘某某被判处有期徒刑二年，未被宣告缓刑，不存在禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动的情形，不应对其同时宣告禁止令；虽然一审宣判后一审法院亦以（2019）豫0526刑初869号刑事裁定书对该错误进行了更正，但根据法律规定，对判决主文中的宣告禁止令不属于裁定更正的范围。2.刘某某属于因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一和《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条第二款之规定，应同时判处其终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员的处罚。出庭检察员意见同滑县人民检察院抗诉意见一致。原审被告人刘某某对一审认定的犯罪事实无异议，但认为一审量刑重。其辩护人辩护意见为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分；且刑法第三十七条之一所作出的从业禁止的规定是可以判决，并不是应当判决，一审根据刘某某的犯罪事实未判决对其从业禁止并无不当。请求二审维持原判。经审理，二审查明的事实和证据与一审一致，一审判决所采信的证据均经一审控辩双方当庭举证、质证，经二审核查无误，本院予以确认。本院认为，滑县人民法院根据原审被告人刘某某、王某某的犯罪事实和二人均具有自首的情节，认定二人构成生产有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人刘某某所持一审量刑重的辩解意见不能成立。关于抗诉机关及出庭检察员认为一审判决对被告人刘某某宣告禁止令错误的抗诉意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，禁止令的适用对象主要为判处非监禁刑的犯罪分子，即被判处管制或适用缓刑的被告人；本案中刘某某以生产有毒、有害食品罪被判处有期徒刑二年，一审同时宣告对其适用禁止令，违反法律规定；虽然一审宣判后一审法院亦以刑事裁定书对该错误进行了更正，但根据法律规定，对判决主文中的宣告禁止令不属于裁定更正的范围，该更正裁定不当。综上，该抗诉意见成立。关于抗诉机关及出庭检察员认为应同时判处刘某某终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员的处罚的抗诉意见，经查，刑法第三十七条之一第一款规定：因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以禁止其自刑罚执行完毕之日起从事相关职业，期限为三年至五年；该条第三款规定：其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条第二款规定：因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。但上述刑法第三十七条之一第三款的规定，从法条的本意和目的解释的角度理解，是对刑法修正案（九）第一条规定的从业禁止措施适用的例外情形，含义为对于其他法律、行政法规对从事相关职业已有禁止或者限制性规定的，从其规定，进而不再适用刑法第三十七条之一第一款规定的从业禁止措施。而不能理解为能够按照其他法律、行政法规的禁止或者限制性规定来判决对被告人适用从业禁止规定。具体到本案，原审被告人刘某某利用其从事生产腐竹的职业便利，在生产过程中添加硼砂、吊白块等有毒有害非食品原料，构成生产有毒、有害食品罪，并被判处有期徒刑二年，其行为符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条第二款规定的情形，应在其刑罚执行完毕后，按照该条规定，刘某某自然是终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员，而不是据此来判处对刘某某适用从业禁止的措施；同理，同案的另一原审被告人王某某因本案亦被以生产销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑，也应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条第二款之规定，终身不得从事食品生产和食品安全管理方面的工作。故抗诉机关及出庭检察员认为应同时判处刘某某终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员的处罚的抗诉意见违反了不能引用其他法律、行政法规的规定为依据来判处对刑事被告人的刑罚性禁止措施的原则，该抗诉意见不能成立。综上所述，抗诉机关及出庭检察员所持一审判决对被告人刘某某宣告禁止令错误的抗诉意见成立，本院予以支持，应对该错误予以纠正；抗诉机关及出庭检察员所持应对刘某某判决终身从业禁止的抗诉意见，本院不予支持。原审被告人刘某某所持一审量刑重及其辩护人所持建议二审维持原判的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省滑县人民法院（2019）豫0526刑初869号刑事判决的第一、二、四项，即对原审被告人刘某某、王某某的定罪量刑部分和对涉案赃物的处理部分。二、维持河南省滑县人民法院（2019）豫0526刑初869号刑事判决的第三项中“禁止原审被告人王某某在缓刑考验期限内从事食品生产销售及相关活动”部分。三、撤销河南省滑县人民法院（2019）豫0526刑初869号刑事判决的第三项中“禁止原审被告人刘某某在缓刑考验期限内从事食品生产销售及相关活动”部分。本判决为终审判决。审判长 高 源审判员 张国良审判员 张立永二〇二〇年七月一日书记员 杨 涛