安徽省淮北市杜集区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0602民初1051号 原告（反诉被告）：叶富德，男，1962年6月14日生，汉族，现住安徽省淮北市相山区。 委托代理人：王继玲，安徽锦相邑律师事务所律师。 委托代理人：陈少林，安徽锦相邑律师事务所律师。 被告：淮北市东兴建设投资有限责任公司，住所地安徽省淮北市相杜路中段。统一社会信用代码91340600771148222A。 法定代表人：李飞，该公司董事长。 委托代理人：周擎，安徽亚星律师事务所律师。 被告：晟博建设工程有限公司，住所地浙江省金华市金**东孝街道金东综合工业园区**，统一社会信用代码91330703753007725U。 法定代表人：施敦满，该公司董事长。 委托代理人：杨建文，安徽亚星律师事务所律师。 被告（反诉原告）：周鲁华，男，1970年3月2日出生，汉族，户籍地安徽省濉溪县，经常居住地安徽省淮北市相山区。 委托代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。 委托代理人：郝朝皖，安徽亚星律师事务所律师。 原告（反诉被告）叶富德诉被告淮北市东兴建设投资有限责任公司（以下简称东兴公司）、晟博建设工程有限公司（以下简称晟博公司）、周鲁华（反诉原告）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月19日受理后，被告（反诉原告）周鲁华提出反诉，两案合并审理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。诉讼中，原告（反诉被告）叶富德申请鉴定,依据鉴定结论，提出增加诉讼请求申请。本案现已审理终结。 叶富德向本院提出诉讼请求：一、依法判令晟博公司、周鲁华立即支付原告工程款538716元，并支付拖欠工程款利息(自2019年1月23日起，按照同期银行贷款利率计算至上述款项清偿完毕之日止);二、依法判令东兴公司在应付工程款范围内向原告承担支付工程款义务;三、本案的诉讼费及因诉讼发生的其他费用由三被告承担。诉讼中，叶富德变更诉讼请求如下：一、依法判令周鲁华立即支付剩余工程款1093641.93元，并支付拖欠工程款利息(自2019年1月23日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项清偿完毕之日止);二、依法判令晟博公司在欠付周鲁华工程款范围内向原告承担支付工程款义务;三、依法判令东兴公司在应付工程款范围内向原告承担支付工程款义务;四、本案的诉讼费、鉴定费及因诉讼发生的其他费用由周鲁华承担。事实和理由：2012年5月11日，晟博公司承建了东兴公司发包的淮北市杜集区新湖路安置房1#-13#楼施工工程，晟博公司成立了杜集区新湖路安置房工程项目部，晟博公司又将该工程转包给周鲁华。原告与周鲁华系朋友关系。2013年，原告与周鲁华达成口头协议，周鲁华将工程1#-10#楼的门窗工程交给原告施工，原告系包工包料，工程按照进度付款，涉案工程于2014年完工，并已经交付使用。工程完工后原告多次找周鲁华要工程款，周鲁华总以各种理由为由拒付。直至2019年1月22日，原告与周鲁华结算，扣除张苹(该项目部会计)付款99万元、王耀(项目部经理)付款28万元，尚欠原告工程款770816元。2019年2月，东兴公司向原告支付工人工资23.21万元，目前尚欠53.8716万元未付。东兴公司作为发包方，应当在欠付工程款范围内承担责任。晟博公司作为承建方，其将工程转包给不具备资质的周鲁华，晟博公司应当对周鲁华的拖欠工程款行为承担连带责任，周鲁华拖欠工程款拒不付款的行为，给原告造成了极大损失，为维护原告的合法权益，特诉讼至贵院，请依法判如所请。 东兴公司辩称：1、涉案工程是由东兴公司发包给晟博公司，该工程由晟博公司施工，东兴公司一直与晟博公司结算联系，工程施工后东兴公司已经按照合同约定支付全部价款，不拖欠晟博公司的工程款，东兴公司在工程建筑中不存在错误，原告要求没有事实依据；2、东兴公司与原告、周鲁华不存在合同关系，叶富德是否为该工程的实际施工人，东兴公司并不知情。即使叶富德是施工人，从别人处承包，应该向合同相对方主张权利。 晟博公司辩称：1、晟博公司与原告之间没有任何合同关系，原告起诉晟博公司没有事实和法律依据。2、涉案工程实际是由周鲁华施工，晟博公司与周鲁华之间尚未进行结算，晟博公司与东兴公司之间也没有最终结算，部分项目尚未审计完毕，请驳回对晟博公司的诉讼请求。 周鲁华辩称：周鲁华与原告之间确实达成了口头的合同关系，但是原告所诉求的合同单价及施工数量均与事实不符，与周鲁华之间达成的口头约定差异较大。2、周鲁华也已经按照双方约定，支付完毕原告工程款，虽然双方当事人没有结算，周鲁华依据双方约定价格进行结算，已经超额支付。周鲁华已经提交反诉，要求原告返还。综上，建议法庭依法驳回对周鲁华诉讼请求。 周鲁华向本院提出反诉请求：一、依法判令被告叶富德立即返还工程款337825元及利息87567.99元（其中105725元按照月利率2%计算，自2019年1月22日暂计算至2020年2月27日，为27840.92元，请求至工程款退还完毕之日止；剩余232100元按照月利率2%计算，自2019年2月1日暂计算至2020年2月27日利息为59727.07元，请求至拖欠工程款退还完毕之日止），以上合计425392.99元。二、本诉、反诉费用及由于诉讼产生的一切费用均由叶富德承担。事实与理由：2013年，叶富德承建杜集区新湖路安置房1#-10#门窗工程，双方未签订转包合同。双方约定，不锈钢护栏85元/米，防盗门440元/个、百叶窗110元/㎡、门窗130元/㎡。经核算，叶富德施工门窗总工程款为1164275元，另外，根据叶富德自认可知其收到反诉人支付的工程款127万元、淮北市东兴建设投资有限公司支付的工程款232100元，以上两笔款项合计1502100元。综上，反诉人已向叶富德超额支付工程款，叶富德依法应当返还。故为维护反诉人的合法权益，具状起诉，望判如所请。 叶富德辩称：1、反诉人反诉的事实没有任何依据，反诉原告的诉求没有任何事实和法律依据。1、本诉原告与反诉原告之间在施工前已经达成了口头协议，双方在达成口头协议的同时，已经明确约定涉案工程的单价，该约定也是我方诉请主张的价款。就涉案工程反诉原告仍然欠本诉原告工程款。2、反诉原告所说的工程单价没有事实依据，明显低于市场成本价，对其价格我们不予认可。综上，请法院依法驳回。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院对当事人无异议的证据：2019皖06终1113号民事判决书、（2018）皖0602民初594号民事判决书、（2017）皖0602民初905号民事判决书、东兴公司给原告叶富德转账表、2018.5.24审计报告、周鲁华出具给晟博公司的委托书予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据：叶富德提供的施工明细及计算清单、结算凭证、叶富德银行流水三页、新湖路安置房工资表一张、涉案工程市场价信息表、证人证言、施工现场具体图片、晟博公司出具给东兴公司的委托书，结合其他证据，能够相互佐证，对其真实性予以确认。 对安徽世诚工程咨询事务所有限公司出具的《杜集区新湖路1#-10#安置房不锈钢护栏、防盗门、百叶窗、塑钢门窗的单价鉴定意见书》，系经双方共同选定，由专门机构、具有专业资质人员出具的鉴定意见，本院予以采信。 对周鲁华提交证据：1、杜集区新湖路安置房工程结算单，欲证明案涉杜集区安置房1#-10#门窗工程总价为1164275元，系单方制作无其它证据相佐证，本院不予采信；2、支付明细清单，与叶富德提供的一致，证明已支付给叶富德工程款127万元，本院予以采信；3、（2019）皖0603民初1372号民事判决书，欲证明周鲁华与叶富德之间存在民间借贷纠纷，淮北市相山区人民法院经审理认定周鲁华向叶富德支付的款项系工程款，周鲁华已向叶富德超额支付案涉工程款，叶富德依法应当返还，本院对其证明目的不予认定，理由详见说理部分。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：晟博公司承包了淮北市杜集区新湖路安置房1#-13#楼施工工程，成立了杜集区新湖路安置房工程项目部。晟博公司将承包工程转包给周鲁华，周鲁华又将工程对外转包，与叶富德口头约定，由叶富德安装1#-10#楼的防盗门、不锈钢护栏、百叶窗、塑钢门窗，其中，不锈钢护栏2008米/85元/米，防盗门312樘/440元/个、百叶窗1465.8㎡/170元/㎡、塑钢门窗6473.07㎡/208元/㎡。双方于2019年1月22月结算，叶富德已收工程款127万元（财务转账99万元，项目经理付款28万元）。另收到晟博公司委托东兴公司支付的工人工资232100元，以上款项合计1502100元。 杜集区新湖路安置房项目，共13幢楼房。包括主体工程和室外工程，由晟博公司总承建。现工程已验收，业主已入住。2018年5月24日主体工程已出具审计报告，审计工程款为3243.78万元，室外工程尚未进行审计。至今，东兴公司未与晟博公司进行结算，东兴公司已支付晟博公司工程款33257836元；晟博公司未与周鲁华进行结算。 另查，叶富德与周鲁华民间借贷纠纷一案，相山区人民法院(2019)皖0603民初1372号民事判决确认：周鲁华向叶富德借款100万元后偿还借款本金40万元，并于2016年9月16日及2016年12月16日分别出具本金为30万元的借条，故本案剩余借款本金数额应为60万元。判决周鲁华于本判决生效后十日内偿还叶富德借款本金60万元及利息302100元（之后利息分别以30万元为基数按照年利率6%自2018年6月15日、以30万元为基数按照月利率1.5%自2016年12月27日计算至借款清偿之日止）； 经叶富德申请，由人民法院委托的安徽世诚工程咨询事务所有限公司出具《杜集区新湖路1#-10#安置房不锈钢护栏、防盗门、百叶窗、塑钢门窗的单价鉴定意见书》，鉴定结果为：不锈钢护栏单价为224.95元/米，防盗门单价为478.05元/樘、百叶窗单价为241.44元/㎡、塑钢门窗单价为253.51元/㎡。叶富德支付鉴定费10000元。 本院认为，当事人之间的争议焦点主要有以下几点：关于叶富德应得工程价款的问题；关于晟博公司、东兴公司应否承担连带付款责任的问题；关于周鲁华反诉能否支持问题。下面逐一分析： 关于案涉口头协议的效力问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，叶富德是不具备工程施工资质的个人，故其与周鲁华达成的口头施工协议应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，叶富德已完成约定的工程且已竣工验收并通过审计，故周鲁华应当按照约定支付叶富德相应的工程价款。 关于叶富德应得工程价款的问题。叶富德诉请其承建诉争工程总价款为2040816元，直至2019年1月22日，原告与周鲁华结算，扣除张苹(该项目部会计)付款99万元、王耀(项目部经理)付款28万元，尚欠原告工程款770816元。2019年2月，东兴公司向原告支付工人工资23.21万元，目前尚欠53.8716万元未付。并提交证据证明单价及总量为不锈钢护栏2008米/85元/米，防盗门312樘/440元/个、百叶窗1465.8㎡/170元/㎡、塑钢门窗6473.07㎡/208元/㎡。 对叶富德已收到工程款127万元，周鲁华没有异议，但对工程单价有异议，其举证证明工程单价应为：不锈钢护栏85元/米，防盗门440元/个、百叶窗110元/㎡、门窗130元/㎡。经核算，叶富德施工门窗总工程款为1164275元。 双方对工程单价相持不下，经调解未成，经叶富德申请，由人民法院委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司出具《杜集区新湖路1#-10#安置房不锈钢护栏、防盗门、百叶窗、塑钢门窗的单价鉴定意见书》，鉴定结果为：不锈钢护栏单价为224.95元/米，防盗门单价为478.05元/樘、百叶窗单价为241.44元/㎡、塑钢门窗单价为253.51元/㎡。叶富德据此变更诉讼请求三被告支付剩余工程款1093641，93元。 本院认为，安徽世诚工程咨询事务所有限公司出具的《杜集区新湖路1#-10#安置房不锈钢护栏、防盗门、百叶窗、塑钢门窗的单价鉴定意见书》，系经双方共同选定，由专门机构、具有专业资质人员出具的鉴定意见，本院予以采信，作以参照。该涉案工程系经层层转包，由晟博公司转包给周鲁华，周鲁华又将工程分包与叶富德，层层从中间捞取利润，按市场价或中标价，每转手一次，降低一些价格，是符合市场规律的，也是建设工程中为何层层转包的原因所在。叶富德诉请的单价，与安徽世诚工程咨询事务所有限公司《杜集区新湖路1#-10#安置房不锈钢护栏、防盗门、百叶窗、塑钢门窗的单价鉴定意见书》出具的鉴定结果相接近，符合建设工程市场规律，也是其起诉时确认的双方口头达成的单价，符合事实，对其诉请的单价本院予以支持。对其增加工程款部分的诉讼请求，本院认为，鉴定价格依据的是当时的定额综合单价，没有抛去税金及工程转让的层层差价等因素，只能作为参考，对该诉求不予支持。周鲁华提供的单价明显过分低于市场价格，且其提供的结算清单系其个人自行制作，无其它任何证据相佐证。本院不予认定。双方认定的工程量悬殊不大，不锈钢护栏相差11米，塑钢门窗相差3.07㎡，本院确认不锈钢护栏为2008米，防盗门312樘、百叶窗1465.8㎡、塑钢门窗6473.07㎡。综上分析，叶富德工程总价款应为2040816元，已收到工程款和工人工资1502100元，尚欠工程款538716元。对叶富德关于周鲁华立即支付剩余工程款1093641.93元，并支付拖欠工程款利息(自2019年1月23日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项清偿完毕之日止)的诉求，本院部分支持，调整为:剩余工程款538716元及利息（以538716元为基数自2019年1月23日起，按照同期银行贷款利率计算至2019年8月20日止，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 关于晟博公司、东兴公司应否承担连带付款责任的问题。本院认为晟博公司不应对周鲁华欠付的工程款承担付款责任，东兴公司应承担付款责任。理由如下：叶富德系从周鲁华处承包案涉工程，其合同相对方主体为周鲁华，要求晟博公司承担支付工程价款的责任，违背了合同的相对性原则。虽然后期晟博公司项目部经理王耀向叶富德支付了部分款项，但支付该款项的目的是代为支付农民工工资，叶富德认为晟博公司对其是实际施工人是知情的，要求晟博公司承担责任没有法律上的支撑，且未举证证明晟博公司欠付周鲁华工程款，对叶富德关于晟博公司在欠付周鲁华工程款范围内承担付款责任的请求，本院不予支持。根据最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，根据庭审查明的事实，杜集区新湖路安置房项目包括主体工程和室外工程，由晟博公司总承建。现主体工程已出具审计报告，室外工程尚未进行审计。至今，东兴公司未与晟博公司进行结算，尚欠付工程款。因此东兴公司应在欠付工程价款范围内对叶富德承担责任。 关于周鲁华反诉能否支持问题。从上述分析来看，周鲁华提供的单价明显过分低于市场价格，不予支持。周鲁华提供证据（2019）皖0603民初1372号民事判决书欲证明叶富德与周鲁华之间存在民间借贷纠纷，淮北市相山区人民法院审理认定周鲁华向叶富德支付的款项系工程款。本院对其证明目的不予认可，本院认为，叶富德自始至终并未否认其收到工程款127万元，且也举证证明其收到工程款127万元。周鲁华也举证与叶富德相同的证据证明叶富德收到工程款127万元。对叶富德与周鲁华民间借贷纠纷一案，相山区人民法院(2019)皖0603民初1372号民事判决确认“周鲁华向叶富德借款100万元后偿还借款本金40万元，并于2016年9月16日及2016年12月16日分别出具本金为30万元的借条，故本案剩余借款本金数额应为60万元。周鲁华辩称，已向叶富德偿还99万元，并于2019年1月22日双方再次结算，且提供了结算单（收条）、银行账户交易流水、个人业务转账凭证等证据佐证，叶富德质证意见为上述证据均为复印件，2019年1月22日结算单影印件系篡改的证据，且系双方结算的工程款，与本案无关。因周鲁华提供的结算单系影印件且与叶富德提供的原件不一致，该结算单所附收条内容涉及门窗款，与周鲁华辩称的内容相矛盾，故对其辩称本院不予支持”。遂判决被告周鲁华于本判决生效后十日内偿还原告叶富德借款本金60万元及利息302100元（之后利息分别以30万元为基数按照年利率6%自2018年6月15日、以30万元为基数按照月利率1.5%自2016年12月27日计算至借款清偿之日止）。从该判决书中不难看出，99万元是工程款，系本案双方共同举证确认的结算单中所含99万元，包含在127万元工程款中。周鲁华对其反诉请求未有充分的证据证明，对其诉求，本院不予支持，予以驳回。 对叶富德关于支付鉴定费10000元诉求，本院予以支持，确认由周鲁华承担。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）周鲁华于本判决生效之日起十日内支付欠付原告（反诉被告）叶富德的工程款538716元及利息（以538716元为基数自2019年1月23日起，按照同期银行贷款利率计算至2019年8月20日止，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）、鉴定费10000元; 二、淮北市东兴建设投资有限责任公司在欠付工程款范围内就上述欠付工程款向原告（反诉被告）叶富德承担支付工程款义务； 三、驳回原告（反诉被告）叶富德的的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）周鲁华的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费14733元，由原告（反诉被告）叶富德负担5546元，由被告（反诉原告）周鲁华负担9187元；反诉案件受理费3840元，由被告（反诉原告）周鲁华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  徐 敏 审 判 员  李清河 人民陪审员  刘玉红 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  黄 杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人和边道地起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。