陕 西 省 西 安 市 长 安 区 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2019）陕0116民初9691号     原告陕西喜创建筑工程有限公司，住所：西安市浐灞生态区。   法定代表人王清芝，该公司执行董事兼总经理。   委托代理人崔魏、吕全进，陕西金镝律师事务所律师。   被告陕西皇都文化发展有限公司，住所：陕西省西安市未央区。   法定代表人余大兵，该公司负责人。   委托代理人闫风杰，该公司办公室主任。   委托代理人周雪原，陕西天地行律师事务所律师。   被告余大兵，男，1966年2月24日生，汉族，住四川省南部县。   委托代理人周雪原，陕西天地行律师事务所律师。   原告陕西喜创建筑工程有限公司（以下简称：喜创公司）与被告陕西皇都文化发展有限公司（以下简称：皇都公司）、余大兵建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告之委托代理人，被告皇都公司之委托代理人、余大兵之委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称，2015年7月，原被告就承建被告位于长安区XX街XX基地围墙工程签订建设工程施工合同，原告按照被告要求，向其支付了工程保证金568000元。原告依约组织工人进场进行了施工，因被告一工程手续不全，该工程被西安市国土资源局长安分局执法监察队责令停工。后双方已经结算，原告已进行施工，工程款总计130万元，二被告向原告出具了欠款证明及还款计划。被告二自愿与被告一就该工程保证金的返还及工程款的支付承担连带偿付责任。前述款项经原告多次催要，二被告始终拒绝偿付。故诉请判令：1、二被告共同返还原告工程保证金568000元，并支付原告相应的违约金。（违约金计算方式：以568000元为基数，自2015年12月11日起按年利率36%基数至实际返还之日止，截止2019年5月20日，违约金暂计算为568000元×36%×1256天÷360天 =713408元）;2、请求法院依法判决二被告共同向原告支付工程款130万元及逾期利息。（利息计算方式：以130万元为基数，按同期人民银行贷款利率自2016年1月1日起计算至实际支付之日止，截止2019年5月20日，利息暂计算为211836.81元）；3、本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费、公告费、律师费等费用由被告承担。   被告皇都公司、余大兵辩称：2015年5月4日原被告之间签订施工合同，原告以包工包料形式进行施工，据实结算。2015年6月20日原告开工，2015年7月31日，因被告未办土地使用手续，被迫停工。经测量，墙高2.5*长度81.9米。同年12月3日，原告让被告出具结算单及欠款证明，并列还款计划。被告出具上述材料时存在重大误解，和被告对影视城继续开工存在判断上的错误。故应对结算单及欠款证明予以撤销。关于退还568000元工程保证金问题，因被告仅收到原告请的施工队交纳的200000元保证金，原告并未交纳保证金，故原告该主张无事实依据。结算单、还款计划、还款承诺，其内容均不是被告真实意思表示，为原告威胁逼迫所为，应属无效民事法律行为。且原告起诉已超过诉讼时效。故不同意原告诉讼请求。   经审理查明：2015年5月4日原告喜创公司与被告皇都公司之间签订建筑工程施工合同，工程名称：《大唐中国长安文化产业园》，项目围墙，约定由原告方提供仿古围墙工程建设，工程价款据实结算。开工日期2015年6月20日，总日历工期18个月。同年7月10日，双方签订建筑工程施工补充协议，该协议对工程合同造价计算即合同价款调整等进行了约定。当月31日，西安市国土资源局长安分局执法监察队作出市国土监字（078）号责令停止土地违法行为通知书，责令马连滩影视基地立即停止违法行为。2015年11月27日，余大兵向喜创公司法定代表人王清芝出具承诺书，承诺“关于影视棚围墙所交保证金（含利息）共计568000元。于2015年12月10日结算，除已支付的款项外一次性付清，如2015年12月10日付不了，此款由本人承诺按三分计息（月息）”。2015年12月3日，皇都公司与喜创公司出具结算单，载明“兹有陕西皇都文化发展有限公司投资，由陕西喜创建筑工程有限公司承包建筑，在长安区XX村建的影视摄影棚和围墙，现经双方一致协商同意结算，所有项目结算工程款共总计人民币壹佰叁拾万元整（1300000元）。”当天，二被告出具欠款证明，载明“今欠陕西喜创建筑工程有限公司工程款共计1300000元，欠款依据结算单”。当日，余大兵及皇都公司与喜创公司法定代表人王清芝签订还款计划，载明“经甲、乙双方协商达成一致，现就该工程款项壹百叁拾万元整分三次支付，第一次付款于2015年12月31日前支付，协商支付叁拾万元整，第二次付款于2016年1月20日前支付，协商支付柒拾万元整，第三次付款于2016年3月31日前支付，协商支付叁拾万元整”。2019年5月22日原告向被告皇都公司发出解除合同通知书。2019年6月原告以上述诉称诉至本院。庭审中，原告坚持其诉讼请求。为证明其主张，原告提交了：1、原告工商信息、被告工商信息、身份信息，证明原、被告诉讼主体适格；2、建筑工程施工合同、建筑工程施工补充协议；责令停止土地违法行为通知书；解除合同通知书、快递底联；收条、承诺书；结算单、欠款证明、还款计划。证明2013年开始原告陆续向被告皇都公司交付保证金共计568000元；2015年被告皇都公司作为发包方，原告作为承包方，被告皇都公司将其投资的项目发包于原告，原告进场施工后，该项目因被告皇都公司违反规定被政府责令暂时停工，原告等待许久，项目仍无法开工，2019年5月被迫向被告皇都公司送达了解除合同通知书，解除了双方之间的施工合同关系；原告与被告皇都公司之间的施工合同关系，系双方在平等、自愿的基础上，系双方真实意思表示，不违反现行相关法律法规的强制性规定，双方均应依约履行己方义务，现原告已如约向被告皇都公司交纳了工程保证金，同时向其提供了部分工程施工服务，因被告皇都公司原因致使双方间的合同关系被解除，故被告皇都公司依约依法应向原告返还所收取的保证金并支付相应的工程款；2015年11月27日，被告余大兵向原告出具承诺书，自愿与被告皇都公司共同向原告承担保证金的返还义务，因此二被告应当就收取的原告保证金568000元及相应的利息，共同向原告承担连带返还责任；2015年12月3日，就原告已施工部分工程，双方暂进行了结算，工程款共计130万元整，二被告向原告出具了相应的结算单、欠款证明及还款计划，并表示愿共同向原告承担支付责任，因此二被告应共同向原告承担支付工程款130万元之责任。3、现场施工照片、工程结算单4页，证明原告为完成所承包的工程项目，为此投入大量的人力、财力、机械，成立专门的项目部，对施工现场进行了大量的施工，而非被告所称仅修建了墙体，因被告原因导致本案工程无法继续施工，被告依法应当向原告支付已施工部分工程款。原告与陕西天锋公司之间的结算工程款达189余万元，后原被告双方就本案工程结算后一致确认工程款为130万元。4、录音光盘及文字版，证明原告曾向被告打电话催要账款的事实，本案并未超过诉讼时效。被告对证据1认可无异议；对证据2中建筑工程施工合同、建筑工程施工补充协议、责令停止土地违法行为通知书、解除合同通知书真实性均认可，证明目的均不认可；对收条真实性认可，三份收条均系被告本人书写出具，2013年的两份收条不认可，与本案无关，合同是2015年签订的，对2015年的条子证明目的认可；对承诺书真实性认可，证明目的不认可，认为被告是受逼迫写的，金额也是对方胁迫其写的，且当时已报警；对结算单真实性认可，证明目的不认可，是在受胁迫的情况下写的，且当时已报警；对欠款证明、还款计划真实性认可，证明目的均不认可。对证据4不予认可。被告坚持其辩称意见，并提交：1、建设银行交易明细表11份，证明我方在2015年8月至2019年就通过建行先后向原告方工作人员石强德转账317000元，给庄作喜转账20000元，民生银行交易明细6张，证明我方向石强德转账60000元。微信转账截屏1张，收条3份，照片1份，以上共计433000元。证明被告已经向原告转款433000元。原告对建行交易记录、微信转款及收条，因无原件，真实性暂不认定，关联性与石强德等人转款不予认可。照片因无原件，真实性无法核实，且照片显示不出拍摄时间及拍摄地点。2、被告工商信息，证明诉讼主体资格；3、土地租赁合同，证明被告皇都公司在长安区XX街XX村租赁20亩荒地用于搭建临时摄影棚拍摄电视剧；4、建筑工程围墙平面图照片，证明围墙建筑由原告陕西喜创建筑工程有限公司承建，建设好的围墙总长度为81.9米，证明原告承建的工程量至今没有预决算；5、责令停止土地违法行为通知，证明原告承建围墙时鸣犊街办土地管理部门下发了停工通知，不是被告停建；6、证明材料，证明被告写的承诺书、还款计划等都是在胁迫威逼的情况下所写不是被告的真实意思表示，当时被告已经报了警，派出所也出警处理；7、西安市雁塔区法院查封陕西皇都文化发展有限公司扣押清单，证明被告的营业执照和公章被西安市雁塔区法院查封扣押，无法向法院提供公章和企业有关手续；8、银行个人转账交易明细（建行、民生银行），证明被告向施工方支付工程款和保证金转账交易明细；9、收条，证明被告向施工方支付现金共计3万元；10、微信账单，证明被告向施工方微信支付明细表；11、证明材料，证明被告方项目生产经理，主管该项目的监督管理、验收签证。12、收条，证明我方给付石强德工程款15000元。原告对证据2、3、8认可无异议；对证据4、5、6真实性认可，证明目的不予认可。对证据7不发表质证意见。对证据9、10、11不认可。被告申请证人赵某某出庭作证，证人陈述2015年下半年，经常见到石强德到公司闹事，让余总写承诺书。余总不答应，他们多人在公司大吵大闹并恐吓余总。后公司法人打110解决问题。证人安某某陈述，2015年年底期间，喜创公司负责人及工作人员代领施工工人多次在皇都公司大吵大闹，经常在办公室拍桌子，摔板凳，还威逼恐吓。原告对证人证言真实性认可，证明目的不认可。被告对证人证言认可无异议。因原、告分歧较大，致本案调解未能成立。   以上事实，有开庭笔录、建筑工程施工合同、建筑工程施工补充协议等书面材料在卷佐证，已经庭审质证，足以认定。   本院认为，原、被告签订的建筑工程施工合同、建筑工程施工补充协议，系双方的真实意思表示，依法应属有效，双方均应遵守，但双方合同缺少建设工程施工合同的主要条款。合同未约定项目及单价。双方对已施工工程量未进行结算。按法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告返还原告工程保证金568000元，并支付原告相应的违约金返还定金，仅提交承诺书一份，载明关于影视棚围墙所交保证金（含利息）共计568000元。于2015年12月10日结算，除已支付的款项外一次性付清，如2015年12月10日付不了，此款由本人承诺按三分计息（月息）。但已支付的款项金额不明确。承诺书应视作对债权转让的认可。原告仅凭2015.11.27日出具的承诺书，该份证据中并不能表明被告所支付保证金的金额，且原告提供3份收条，仅能证明收款金额350000元，原告主张返还保证金及利息证据不足，本院依法不予支持。关于原告主张二被告共同向原告支付工程款130万元及逾期利息一节，被告出具欠款证明不符合交易习惯，同一天既书写了内容为“兹有陕西皇都文化发展有限公司投资，由陕西喜创建筑工程有限公司承包建筑，在长安区XX村建的影视摄影棚和围墙，现经双方一致商定同意结算，所有项目结算工程款共总计人民币1300000元”的结算单，又书写了内容为“今欠陕西喜创建筑工程有限公司工程款共计1300000元，欠款依据结算单”的欠款证明，及内容为“经甲、乙双方协商达成一致，现就该工程款项壹百叁拾万元整分三次支付，第一次付款于2015年12月31日前支付，协商支付叁拾万元整，第二次付款于2016年1月20日前支付，协商支付柒拾万元整，第三次付款于2016年3月31日前支付，协商支付叁拾万元整”的还款计划。该结算清单实质为债权证明，加之原告仅提供上述证据，未提供建设工程结算决算的相关材料，且原告不能陈述具体工程量。证据不足，本院依法不予支持。关于被告辩称原告起诉已超过诉讼时效一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定“利息从应付工程价款之日计付。当时人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中双方并未结算，工程亦未交付，故对被告该辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   驳回原告陕西喜创建筑工程有限公司要求被告陕西皇都文化发展有限公司、余大兵共同返还原告工程保证金、违约金，支付原告工程款130万元及逾期利息之诉讼请求。   本案受理费29146元，原告已预交，由原告陕西喜创建筑工程有限公司承担。   如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。       审判长    李养民   审判员    薛兵兵   人民陪审员    张平     二O二O年七月 十日       书记员    马妍威            1