广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0114刑初904号公诉机关广州市花都区人民检察院。被告人曾德镭，男，1992年7月18日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省广州市花都区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人徐静怡，广东金科律师事务所律师。辩护人何浩湧，国信信扬律师事务所律师。广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2019]728号起诉书指控被告人曾德镭诈骗罪，于2019年5月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派检察员罗素君出庭支持公诉。被告人曾德镭及其辩护人徐静怡、何浩湧到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市花都区人民检察院指控：2015年8月11日，汤某强（取保候审）以价税合计82.5863万元购得宝马740汽车一辆（车牌号：粤Ｙ×××**）。2015年11月，汤某强将上述宝马汽车抵押给宝马汽车金融（中国）有限公司，贷款57.8万元。2016年5月23日下午，汤某强在广州市花都区曙光路中信银行处，经被告人曾德镭介绍，隐瞒其之前已将上述宝马汽车用于抵押贷款的事实，又使用虚假的《机动车登记证书》，将上述宝马汽车质押给高某1，借款45万元（扣除相关费用1.485万元，实际转账金额43.515万元，借款期限自2016年5月23日至2016年8月23日共计90天，月息2%）。2016年9月份的某天，被告人曾德镭以向高某1借车使用为名，骗得上述宝马汽车后擅自处分，并声称已将上述宝马汽车以38万元的价格予以变卖。2018年7月23日，高某1向法院提起民事诉讼，请求法院判令汤某强偿还45万元本金及利息。2018年10月9日，汤某强向法院提起诉讼，请求法院判令高某1赔偿宝马牌汽车的价值与借款之间的差价。2018年8月9日15时许，被告人曾德镭经电话传唤到城东派出所接受调查。为证实上述事实，公诉机关提交相应证据，认为被告人曾德镭的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。结合被告人曾德镭未退赃退赔、未取得被害人谅解、拒不认罪等量刑情节，建议本院对被告人曾德镭判处有期徒刑四年以上七年以下，并处罚金。提请本院依法判处。被告人曾德镭否认指控，辩称其没有诈骗高某1，高某1委托其去卖车的，因为汤某强跑了，没有能力偿还利息，高某1让其卖车后把钱补还给她。宝马车大概78万元，其在2016年9月份以自己名义以38万元的价格将该车卖给潮州一家抵押行，其收到38万元后还了别人的债务，给了高某110万左右，后面其经济困难，就没有还款。卖车之前其还给高某141万元，是其还给高某1的私人借款。41万元是其向别人借的，汤某强借高某1的钱利息低，高某1让其之前还给她的41万元作为汤某强的借款，其就想把卖车的钱还给别人先，后面其经济困难，其就没有还给高某1了。她后面跟其商量后才把该41万元作为车款，但是没有就该钱签订协议，只是口头说的。辩护人提出以下辩护意见：本案构成侵占罪，而非诈骗罪，理由如下：1.曾德镭非法占有的目的是产生在车辆转移到曾德镭手上之后，至于车辆是以借或者委托买卖的形式到手，或者虚构事实、隐瞒真相取得，只要非法占有目的是之后产生，都只能定侵占罪。2.本案排除汤某强假证骗取贷款或者教唆曾德镭取回车辆的可能；3.在没有原始手机核对的高某1与曾德镭微信聊天记录真实性应当认定，且作为本案最直接的证据所反映的事实应予以采信，聊天记录谈到车款的偿还以及宝马的交易方式及定价支付方式，聊天记录截图来源于同一手机同一时间截取，转账记录是真实的，反推微信聊天记录是真实，微信聊天记录中双方已经达成合意卖车，与卖车时间相近。高某1给曾德镭两把车钥匙的陈述原因不符常理，更像是委托曾德镭卖车。聊天记录可推定是高某1发的，采信商议宝马定金，交易方式，本案则构成侵占罪。通过高某1的举报动机反推案情为车款没还，而不是骗车。4.通过高某1的陈述，双方有协商车款处理，反推非法占有目的时间的产生是在车辆转移之后，可能协商达成共同还款总额，但曾德镭未履行。5.高某1提交的欠条、转账记录总额为763250元，有银行流水直接证明的借款金额仅为568900元，与实际欠款64万元相近。车辆转移占有后，曾德镭给高某1转了大量金额，非法占有目的不是在车辆转移占有之前，不构成诈骗罪。2016年8月3日至2016年11月14日曾德镭银行转账32万元、微信转账16万元，共计48万元给高某1。新证据中转账103100元。如果曾德镭在车辆转移占有之前就有非法占有目的，与后面大量转账相悖，曾德镭可以不还钱占有高某1的钱。高某1放高利贷，曾德镭可以起诉确认借款合同无效，免除高额利息，去诈骗不符合日常经验法则。本案应用两罪存疑取其轻，应认定构成侵占罪，属于绝对亲告罪，恳请法院裁定终止审理。经审理查明：2015年8月11日，汤某强（取保候审）以价税合计82.5863万元购得宝马740汽车一辆（车牌号：粤Ｙ×××**）。2015年11月，汤某强将上述宝马汽车抵押给宝马汽车金融（中国）有限公司，贷款57.8万元。2016年5月23日下午，汤某强在广州市花都区曙光路中信银行处，经被告人曾德镭介绍，隐瞒其之前已将上述宝马汽车用于抵押贷款的事实，又使用伪造的《机动车登记证书》，将上述宝马汽车质押给高某1，借款45万元（扣除相关费用1.485万元，实际转账金额43.515万元，借款期限自2016年5月23日至2016年8月23日共计90天，月息2%）。2016年9月份某天，被告人曾德镭以向高某1借车使用为名，骗得上述宝马汽车后擅自以38万元的价格予以变卖，并将上述变卖款用于归还其本人向他人的借款。2018年7月23日，高某1向法院提起民事诉讼，请求法院判令汤某强偿还45万元本金及利息。2018年10月9日，汤某强向法院提起诉讼，请求法院判令高某1赔偿宝马牌汽车的价值与借款之间的差价。2018年8月9日15时许，被告人曾德镭经电话传唤到城东派出所接受调查。上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人高某1的陈述：2016年5月23日，我以前的一位同事曾德镭打电话给我，说他有一个朋友汤某强想借钱，问我有没有钱可以借，曾德镭说汤某强有一辆宝马740小汽车可以给我作抵押，要我放心把钱借给汤某强，并说汤某强的那辆宝马740小汽车价值一百多万，说我得到那辆车也不会亏，曾德镭问我手头上有多少钱可以借，我说我最多能借45万，他问我还能不能借多一点，我说没有了，于是他就要我借45万给汤某强，因为我看到我跟曾德镭比较熟了，平时跟曾德镭也有业务上的往来，于是我就答应了他。在2016年5月23日下午，曾德镭开车载我到位于迎宾大道和曙光路交界的中信银行门口，当时曾德镭叫我先别下车，由他在银行里面跟汤某强签好借款合同后我再进去，他说汤某强现在就在中信银行里面，当时有一名男子和一名女子也在银行里面等着汤某强还钱，说汤某强等我的钱一到账，他会立马把钱还给那对男女，并且他当时在车上给我指了一下停在中信银行旁边的那辆黑色宝马740小轿车，说那就是汤某强准备抵押给我的小轿车。然后曾德镭就进去到银行里面了。大约过了半小时左右，曾德镭出来叫我进去银行里面给汤某强转账。我进去银行里面后曾德镭给我介绍了汤某强认识，并且在汤某强旁边还有一名陌生男子和一名陌生女子。当时曾德镭给了我一张《汽车质押借款协议书》和借据，上面写好汤某强向我借款45万元整，上面都有汤某强的签名和手印，然后还给了我一本《机动车登记证书》，登记证书上面显示机动车所有人是汤某强，登记车牌号为粤Ｙ×××**。我看了一下这些资料之后就准备去给汤某强转账，汤某强当时就在中信银行里面开办了一张新卡（账号62×××50,账户名汤某强），我当时向汤某强转账用的账号62×××86（中信银行），账户名高某1。我通过手机银行分两笔给汤某强进行转账，第一笔是在2016年5月23日15时58分向汤某强的卡上转账35150元，第二笔是在2016年5月23日16时01分向汤某强转账40万元，其中扣除了我向汤某强发放借款的预扣90日综合费用（包括借款利率和服务费）共计14850元，汤某强开给我的是一张向我借款45万元的借据，借款日期为2016年5月23日起至2016年8月23日。办完所有手续之后，曾德镭就帮我把那辆车牌为粤Ｙ×××**的黑色宝马740小轿车开到位于我家深航花园地下停车库里面，把车辆停放好之后曾德镭就把车钥匙给我他就离开了。在之后的几天，曾德镭曾经来我这里借过三次那辆车牌为粤Ｙ×××**的黑色宝马740小轿车，我都有借过给他，他借出去之后都有把车还回来。在2016年6月份的某一天（具体哪一天我不记得了），曾德镭又从我这里借那辆车牌为粤Ｙ×××**的黑色宝马740小轿车出去，我当时把车借给了他，直到现在曾德镭一直没有把那辆车还回来。当时我在深航花园的地下车库里面给曾德镭那辆车牌为粤Ｙ×××**的黑色宝马740小轿车的车钥匙。曾德镭一个人开走的，当时我就在那里。我曾打电话给汤某强问他那辆车牌为粤Ｙ×××**的黑色宝马740小轿车在哪里，我问他怎么不还钱也不还车，他说自从5月23日那天把车抵押给我之后，就再也没有见过那辆车了。我又曾多次打电话给曾德镭，他刚开始说他不知道情况，后面几次他又说要拿那辆车作为我和他之间的债款抵数。我前几次打电话问曾德镭那辆车在哪里，他支支唔唔地说叫我不用管了，说要拿之前还我的钱顶那辆车。后来我约过他几次出来商量，但是他每次都推脱不出来。2016年12月15日我去中信银行调查了汤某强的征信记录，发现汤某强在2015年8月12日就抵押了一辆车到汽车金融公司贷款578000元，然后我又去广州市车管所查询，发现汤某强在2015年8月12日将那辆车牌为粤Ｙ×××**的黑色宝马740小轿车抵押出去了。然后我拿着曾德镭之前给我的那本绿色的《机动车登记证书》到车管所让工作人员帮我查看，登记的机动车所有人显示是汤某强，登记编号是粤Ｙ×××**,登记机关写的是广东省佛山市公安局交通警察支队，工作人员告诉我曾德镭给我的那本《机动车登记证书》是一本假证。之后我又打电话问曾德镭那辆车牌为粤Ｙ×××**的黑色宝马740小轿车在哪里，曾德镭一直不肯说。于是我怀疑我被曾德镭和汤某强诈骗了，所以我就来派出所报案了。当时汤某强签写借据时，我还要曾德镭把汤某强签写的过程用手机摄录下来。汤某强是曾德镭介绍来我这里借钱的，我在2016年5月23日那天才第一次见到他，之前都不认识。自从2016年8月23日借据到期之后，汤某强一直没有还款，也一直没有支付过从2016年8月23日至今的利息费用。我借钱给汤某强之前，并不知道其名下的宝马轿车已经被抵押，曾德镭没有向我说明该情况，而且曾德镭还说，汤某强不是没有钱，只是要资金周转一下，两个月就还钱给我，还说汤某强的宝马车是刚刚购买的新车，抵押给我是让我赚钱。曾德镭一直隐瞒汤某强将宝马车抵押给宝马金融的事情。我之所以知道汤某强名下的宝马车抵押给宝马金融的是因为曾德镭将宝马车从我的地下车库开走后，一直没有归还，我打电话给曾德镭几次他都不见面，还说让我不要再管，我就查了这部车的下落，后来发现该车己经被抵押给宝马金融。我打汤某强的电话他一直不听，后来他回我一次电话，电话中他说不关他的事，让我跟曾德镭两人解决。我就说钱是借给你的，应该你还款，对方说不管这件事。我没有授意曾德镭卖掉汤某强质押给我的宝马轿车，曾德镭开走车时说他要将车子开去给汤某强看下，证实该车没问题，让汤某强赎回该车。后来曾德镭开走车子就一直不见我，还说让我不要管这部车的事情。我没有同曾德镭说过出售宝马轿车的目标价位，曾德镭说汤某强一定会赎回这部车，所以不会卖掉车子。我到现在也不知道这部车子的去向，不清楚曾德镭是如何处理，曾德镭不告诉我，让我不要管。曾德镭是我以前的同事，我们之间一直都有业务往来。2015年3月至2016年5月前后我借给了曾德镭一共有160多万元，期间他有归还过我钱，我也归还了相应的借款合同给他并且进行确认，现在他还欠我103万元。2016年8月至9月期间，曾德镭有还款给我，大概还我40万元左右。曾德镭没有说明是出售宝马轿车款项，这段时间所还款项是曾德镭与我之间在之前的债务款项，还钱后曾德镭都将借条拿走，而宝马车的借据还在我这里，与汤某强质押给我的宝马轿车无关。我还追问曾德镭要购置宝马轿车的发票，曾德镭说发票被汤某强的老婆锁在保险柜里，要等其老婆旅游回来才能拿到，后来曾德镭就一直拖延，我至今没见过购车发票。前段时间我打电话问他车在哪里，他说把他之前还我的四十万当作车款了，但是我没有同意。我提供了相关宝马金融的购车合同给公安机关参考，并且知道该宝马车是贷款购车状态只是月供了几个月，不能进行二次抵押，所以没有车辆登记证，但是他们还是将该车二次抵押给我。抵押合同和车辆登记证都在我这里，如果是我答应要他卖车肯定会把相关合同与车辆登记证给他的。当时汤某强把宝马车抵押给我时，曾德镭当时交给我的有车辆登记证、行驶证、两条宝马车钥匙、还有借款合同、抵押合同以及收据。曾德镭问我借过三次车，第一次借车时，我把车辆的车辆登记证与抵押合同、借款合同等拿走了，剩下的一条钥匙和行驶证都放在了副驾驶的柜子里，之后他把车归还给了我之后，我拿回了车辆的另外一条车钥匙，之后想过他有时借用这辆车就把行驶证留下，第二次又向我借车说用于婚宴，我答应了只给了他一条车钥匙给他使用，当时车辆只剩下另外一条钥匙在我自己手里，只给了他一条钥匙，第三次向我借车时也是一样只给他一条钥匙，但是借了之后就说撞坏了车，并告知我第一条车钥匙没电，又急用需要拿我的第二条车钥匙，当时出于信任我就给了他，之后一直没有归还。当时之所以要把行驶证交给他是因为他借该车使用，出于信任，他开车出去如果被查没有行驶证也不好说，所以我把车的行驶证留在了车里没有交给他。我借钱给汤某强时，当时直接扣除了借款利率和服务费共计14850元，这笔钱包括一个月的利息9000元（45万元本金×月利率2%)，剩下5850元是曾德镭作为中间人的提成，在合同上当时写做服务费。2016年8月至11月期间，曾德镭陆续向我支付了46.5万元，这些都是曾德镭之前借我的钱，我之前借钱给他，他在莲塘村老家建起了两座楼房。我之前打过借款人汤某强很多次电话，但是他都没有接听。2017年1月15日我报警之前打他电话，他接听了，我让他还钱或者把车开回来，他说他也不知道车去了哪里。曾德镭卖车时没有和我联系过征求我的意见。之前他说要把车卖出去，我让他联系汤某强叫出来谈，但是我联系不上汤某强，曾德镭是否联系的上汤某强我不知道。当时曾德镭把车开走就没有再开回来，他跟我讲过要卖车，并且说车撞了要去4S店修车等等一些理由，我让他不要卖，但是他说让我不要管，由他来负责。在汤某强向花都区人民法院提交的证据材料中，有我和曾德镭于2016年9月的微信聊天记录，其中我向曾德镭催收时提到“欠车款4万、清埋车那一万元、宝马车”等相关内容，这些内容与汤某强的这辆宝马车没有任何关系，这些是还款问题，有曾德镭老婆曾某1的别克车、汤某强的一辆丰田锐志（2016年4月份），曾某1这部车还没有还一分钱，汤某强的这部丰田锐志车还清借款了。但是我和曾德镭之间还有其它一些车辆质押借款，那些聊天记录应该是与其中某笔借款有关，至于是哪一笔我记不清了。我不能理解曾德镭为什么把车卖了之后，却不把车款一次打给我，或者是让购车人直接把车款打进我的银行卡，而是经过他的账户分那么多次打钱给我，我认为他想隐瞒真相，掩盖他的犯罪事实，他就是不想还我钱。如果我真的想让他卖车，我肯定会把质押借款合同交给他的。被害人高某1经照片辨认，指认被告人曾德镭就是2016年5月23日在广州市花都区曙光路中信银行内介绍汤某强向其抵押车辆借钱，并于2016年9月份将汤某强抵押给其的车辆开走的男子。指认同案人汤某强就是2016年5月23日在广州市花都区曙光路中信银行向其借款并把车子抵押给其的男子。被害人高某1对微信交易记录、微信账号信息进行了签认。2.证人郭某1的证言：我在2016年6月份左右在一名朋友的婚宴上经朋友介绍认识的曾德镭。曾德镭在9月份左右通过我介绍将一辆宝马车（粤Ｙ×××**)出售了他人。当时我朋友将我介绍给曾德镭认识时，他们知道我认识一些车行的人，所以在2016年份左右，他陆陆续续向我咨询有没人收购一台抵押宝马车（粤Ｙ×××**),最后我介绍一个叫“辉佬”的人，“辉佬”的另外一个朋友表示我记得当时好像是对方以38万左右收购，曾德镭满意我就将联系方式给曾德镭，我带“辉佬”的另外一个朋友去到广州市花都区新华街湖畔花园对面与曾德镭见面，他们商谈完确认交易之后曾德镭将宝马车和一些手续交易给了“辉佬”的另外一个朋友。之后的事情我不清楚了。曾德镭出售宝马车的价钱大概在38万元左右。曾德镭没有告诉过我出售该车得来的钱是用于什么用途。他当时告诉我该车是他人押给曾德镭自己的，他可以出售该车。我不清楚该车的原车主对该车的处理。3.证人邓某的证言：我和高某1不熟，我称呼她为“啊婷”，是通过朋友介绍认识。2017年5月1日凌晨左右，我和几个朋友收到“啊婷”的朋友通知，说有一名欠“啊婷”钱的男子在广州市花都区新华街五华直街附近吃宵夜，我和三个朋友一起去到欠“啊婷”钱的男子吃宵夜的地方，找到了那名男子问他是不是欠“啊婷”钱，并告知他“啊婷”己经去派出所报诈骗案了，叫他和我们一起去派出所，但是欠钱男子问我是否可以不去派出所私了解决，我打电话告诉了“啊婷”的朋友，“啊婷”的朋友说可以，我就叫了欠钱男子上车，开车前往到了广州市花都区新华街雅瑶桥头谈，之后对方那名男子就打电话回家里凑钱，其后表示太晚了凑不到钱，我建议他去派出所，之后我把欠钱男子送到了广州市花都区新华街新华中学门口，我们就离开了。当日“啊婷”的朋友叫我们去追债的。4.证人曾某的证言：我带了曾德镭在手机上转账给高某1的转账凭证，转账记录上的转账时间是2017年5月1日4时许，当时我儿子的手机被人抢走了。我所提供的聊天记录是在高某1民事起诉汤某强的资料中找到的。我之前提供了我儿子曾德镭还款给高某1的转账记录是之前在我儿子曾德镭的手机内截取的。我儿子当时使用的手机已经不在了，其老婆已经将手机卖给了别人，手机没在我们手上。证人曾某对微信聊天记录、微信转账记录进行了签认。5.同案人汤某强的供述：2016年5月份，我因为周转问题找曾德镭，让他帮我找人抵押我的宝马740小车（车牌是粤Ｙ×××**）贷款周转一下。2016年5月23日曾德镭帮我找了一个姓高的女子，将我的宝马小车抵押给她，向她贷款45万给我。贷款期限为三个月，利息2%。当天下午我和我女朋友驾驶我的宝马小车到迎宾大道和曙光路交界的中信银行等曾德镭。后来曾德镭和姓高的女子过来了。曾德镭让姓高的女子在她的小车里等，然后曾德镭和我进了中信银行里面签了《汽车质押借款协议书》和借据。然后将我小车的两条钥匙和行车证交给曾德镭。曾德镭将我的行车证和车钥匙拿到了姓高的女子的车上交给她。然后姓高的女子转给四十三万多到我的中信银行账户，我收到钱之后就离开了。当时那名女子有下过车，也有和我见过面，但是没有和我说过话。该车是我2015年8月份在佛山南海通宝4S店购买的，车价80多万，连打税上牌、保险等共106万多元。我当时抵押贷款了57.8万购买的，抵押给了宝马金融公司，分三年还，月供约1.7万元。当时我的小车市场价大概80万左右。当时我们交易时有我和我女朋友、曾德镭还有姓高的女子。当时我将宝马车、行驶证、车辆登记证、还有两条车钥匙都交给了曾德镭。车辆登记证是我提供的，因为我自己知道该车在贷款期间，没有车辆登记证。后来因为资金问题通过曾德镭介绍把车抵押给高某1，所以就弄了一本假的车辆登记证和用车辆先用于抵押。现在这些东西都不知道在哪里了。后来我没有按期还款将小车赎回来。大约过了一个多月后，因为我生意上的问题我觉得没有能力赎回小车了，我就让曾德镭转告姓高的女子，让她把我的小车卖了，还掉借她的钱和我欠银行的钱、赎回借条。但是姓高的女子不肯，后来这件事就一直没有处理。自从抵押给姓高的女子后，我就从来没见过该辆宝马车。后来曾德镭跟我说过他己经将我的小车卖了，卖的钱己经全部给姓高的女子了。曾德镭没有说卖了多少钱。曾德镭将我的小车卖给别人时我不知道，也不知道他卖给谁了。曾德镭对我说他卖了我的车还不够还姓高的45万。我不知道曾德镭如何将我的汽车卖给其他人的，因为我的车抵押给银行了，他是卖不了的。该辆宝马车现在还在我名下。当时抵押完车后，抵押的43万元是高某1直接一次性转到了我中信银行卡上。自从我知道车辆被卖后我一直催曾德镭将差价和借条给我，但是他以各种理由推脱，钱一分也没有给我，借条也没有给回我。我的小车当时市场价大概80万左右。现在我的宝马车还在还款。法院给我的传票以及相关合同的复印件我没有留下。当时曾德镭说车辆卖了，我就把这些文件给了他要他拿回借据。我在2018年7月份左右，收到高某1对我民事诉讼我就问曾德镭车不是卖了将车款还给高某1。他回答是的我就要求他给回借据等材料给我，他一直承诺说给我直到我被公安机关涉嫌诈骗抓获他都没有拿回借据给我。我不认识高某1，我通过曾德镭帮我押车借款，所以我没有告诉过高某1车辆存在抵押的事情。我和高某1没有说过一句话。我向高某1借钱时，我没有向曾德镭说过我的车存在抵押的情况，他也没有问我，但是之前曾德镭曾经借我的车拿去做婚车，我告诉他我还在供车，车款还没有还清，所以他应该知道我的车是有抵押的。我的车总价值85万元，抵押贷款57.8万元，截止我向高某1借款时，我累计供了9个月，根据《还款计划》，当时贷款本金剩下大约44.3万元，也就是说，当时我的车剩余价值是40.7万元，我向高某1借款45万元，一旦我不能还款，对于剩下约5万元债务我是这样的打算，因为当时我只是押车周转资金，我把车押给高某1之后，我还是在继续月供，我一直供到2017年6-7月份，到现在车都还在我名下。所以我和高某1约定的还款时间2016年8月我的车的剩余价值足够清偿我欠高某1的钱。我断供之后，宝马金融公司有找过我催还款，我和对方达成了分期还款协议，陆陆续续还了约30多万元，现在还剩下多少钱没还我也不清楚，宝马金融公司算了很多利息。我之前欠曾德镭十来万的赌债，他现在卖了我的车可能就是想弄回这笔钱。同案人汤某强对微信聊天记录、微信账号信息进行了签认。6.抓获经过，证明：公安机关于2018年8月9日将被告人曾德镭传唤到城东派出所接受调查。7.被害人高某1提交的绿皮《中华人民共和国机动车登记证书》，显示该机动车登记证书上记载机动车所有人为汤某强，登记机关为广东省佛山市公安局交通警察支队，登记日期2015年12月1日，机动车登记编号粤Ｙ×××**。8.穗公（司）鉴（文检）字[2017]00139号鉴定书，证明：送检机动车登记编号为“粤Ｙ×××**”的《中华人民共和国机动车登记证书》第2页上印某为“广东省佛山市公安局交通警察支队”的印迹与送来由广东省佛山市公安局南海分局交通警察大队车辆管理所提供的相应印某的样本印迹不是同一印章所盖。9.汽车质押借款协议书、借据、收据及视频录像，证明：2016年5月23日，同案人汤某强因资金周转，自愿将自有的机动车粤Ｙ×××**作为质押物，向被害人高某1申请借款，借款金额为45万元（包含借款利率和服务费14850元），借款期限三个月，自2016年5月23日起至2016年8月23日止，共计90天，月息2%。视频录像，显示汤某强在签写借据时，左手边放有一本绿色封皮的机动车登记证书。10.银行交易流水，证明：2016年5月23日，被害人高某1向同案人汤某强的中信银行账号62×××50分别转账35150元、400000元。11.银行转账汇款凭证、借记卡历史明细清单、交易查询，证明：2016年8月3日、8月5日、8月8日、8月9日、9月12日，被告人曾德镭通过尾号为0060的工商银行账户向被害人高某1分别转账15万元、5万元、2万元、3万元、2万元；2016年8月8日，曾德镭通过尾号为5325的银行账户向被害人高某1转账5万元。12.个人信用报告，证明：汤某强的“信贷交易信息明细”中显示汤某强于2015年8月12日收到汽车金融公司“VN”发放的578000元（人民币）个人汽车贷款，抵押担保，36期，按月归还，2018年8月12日到期。13.本院传票、受理案件通知书及民事起诉状，证明：2018年7月23日，被害人高某1向法院起诉同案人汤某强，请求法院判令汤某强向其归还借款本金45万元及利息暂计23.4万元。2018年10月9日，本院受理汤某强起诉高某1民间借贷纠纷案，汤某强诉请高某1赔偿宝马牌汽车的价值和与借款435150元的差价。14.证人曾某提交及高某1起诉汤某强民间借贷案件附卷的微信聊天记录截图，显示内容：抬头显示高某1(未显示日期），左边头像“总数欠71万（车款欠4万，利息数66万，值欠一万），另外还欠利息2420今天或明天转账，23号息2500,25号息1800,27号息900，共欠5200息”；右边头像回复“嗯嗯、干手净脚”；左边头像“我卡有无发给提车人？你们是怎么协商？”2016年9月19日“宝马是承诺21号再转四万五订金来？”；右边头像回复“22”2016年9月29日，左边头像“直说你有钱借给她、你快手清埋车那一万给我，十五号承诺到现在就不要再拖了”。15.机动车抵押登记/质押备案申请表、机动车销售统一发票注册登记联、车辆购置税完税证明（副本）、机动车交通事故责任强制保险单、中华人民共和国海关货物进口证明书、车辆一致性证书、组织机构代码证、机动车业务委托书、汽车抵押合同、汽车贷款合同，证明：2015年8月11日，汤某强购买宝马2979CC小轿车740LI，价税合计825863元。2015年11月24日，汤某强进行机动车抵押登记申请，将上述宝马汽车抵押给宝马汽车金融（中国）有限公司，签订汽车抵押合同，贷款578000元，贷款期限36个月。16.被告人曾德镭的供述和辩解：我跟汤某强是朋友关系。我在2008年认识汤某强至今。2016年5月20日许，我当时得知汤某强的经济有问题，名下又有几台小车，我当时想介绍高某1给汤某强认识。我当时打了个电话给高某1，并说明汤某强自愿抵押名下的小车，想要借45万元，高某1考虑过之后愿意以2.5分利息借出45万元。2016年5月23日下午，我当时与高某1约定在迎宾大道和曙光路交界的中信银行门口等，大约10分钟后汤某强到了中信银行，但高某1一直在小车内没有出来过，我当时和汤某强一起到中信银行内准备好抵押小车的材料，填写好之后就由我将《汽车质押借款协议书》和汤某强本人填写的一张收款条给高某1，当时给高某1的还有小车的行驶证，之后高某1就在手机上操作发了435150元给汤某强提供的银行卡号上，当时高某1转账的钱已经收了利息，其中我还收了0.5的利息，高某1借出的45万是按2分利息收取的，还有0.5是我收取的。之后我开着那辆抵押的宝马小车到高某1居住的深航花园2-1栋的停车场内，当时高某1也在车内，到达之后我将小车的钥匙也给了高某1，之后我自己离开了。高某1期间没有和汤某强见过面。期间汤某强没有还款。当时抵押的小车是一辆黑色的宝马牌740小车，车牌号码为粤Ｙ×××**，车辆所有人为汤某强。现小车已经由我本人出售到汕头市。《汽车质押借款协议书》内当时只填写了汤某强的个人情况，并写明借出45万元整，还说明了借款期间为三个月，从2016年5月23日起至2016年8月23日开始计算，共90天。每月23日为还款日期，还有说要支付给借款方2%的利息，但未说明要还多少钱。当时我有给高某1小车的相关证件。小车当时抵押给高某1时没有过户。我当时给了高某1《汽车质押借款协议书》、汤某强签注的收款条、还有小车的行驶证和小车的钥匙。2016年6月左右，我向高某1借了那辆抵押的宝马小车使用了3、4次左右。我之前在2014年开始找高某1借了钱，断断续续至今大约借了有66万元，我当时就说没有钱可以还，高某1就叫我自己想办法。2016年7月底，当时高某1打电话给我，说是想将汤某强抵押给他的宝马牌小车拿取出售，还叫我亲自将小车拿去出售。2016年9月份左右，我当时到高某1居住的地方拿到宝马小车的钥匙，然后将小车从停车场开走，当时我约定了广州的一些收购小车的人到花都看车，并在当天将小车以38万元的价格出售,出售完之后继续转账给高某1。我帮汤某强抵押小车给高某1借款45万时，我知道汤某强的小车已经抵押给宝马金融公司。我不知道汤某强抵押了小车给宝马金融公司抵押了多少钱。当时该宝马车大约价值90万。过了一个多月后，汤某强给电话我，说他还不起钱了，让我和高某1说将他的小车拿回来卖掉还了他欠银行的钱后再将剩下的钱给高某1，不够的先欠着高某1慢慢还。但是高某1不肯，我将高某1不肯的信息告诉了汤某强，后来汤某强就联系不上了。我就联系了潮州的专门做抵押车的车商将该小车以38万卖了。我把车卖掉38万后自己因为是中间担保人所以自己给了7万用于还汤某强向高某1借的45万，我不清楚高某1为何不把押车材料交给我。出售宝马小车时我没有过户。2016年9月份的一天，我在广州市花都区新华街中房国际将该小车卖给揭阳一家抵押车的车行。后来对方将38万元转账到我的银行卡上。我在卖车之前已经通过银行、微信和支付宝转账的方式转账给高某1，后来在将该小车卖了之后第二天又将尾数转给她。在该小车没卖之前，我有欠高某1钱，我之前还欠高某170多万元。我有交给高某1一份机动车辆登记本，当时汤某强将该一堆材料交给我，并说里面有很多车辆的资料，所以我就没看，后来直接将那些资料都交给高某1。我是2016年8到9月卖掉汤某强的宝马车，卖车的钱我分了很多笔转给了高某1，一共转了40多万。这40多万是我还汤某强借的45万。我已经不能提供我与高某1和汤某强的微信聊天记录以及卖车前后的详细微信记录，因为在2018年5月1日我手机已经被他人拿走，所以不能提供。所提供的与高某1的聊天记录，聊天记录下9月19日“宝马是承诺21号再转四万五定金来”是我其他抵押车的款项，和汤某强的那台宝马没有关系。当时高某1起诉汤某强，所以我打了银行流水出来交给了汤某强，流水上显示的2016年8月3日我收到曹X勇转给我的150000元于当天我就将卖车钱转给了高某1，2016年8月8日，又转了20000元高某1，2016年8月9日我收到曹X勇转给我的100000元，于当天我将30000元又转给了高某1，当天我也因为限额用其他方式转账给高某1，2016年8月10日，我收到曹X勇转给我的50000元，于当天我就马上转给了高某150000元，最后到了2016年9月12日，我再次转账给高某120000元，所以我将卖车的钱都转给了高某1。我不清楚曹X勇是否就是购买宝马车的人，我收到的钱就是卖宝马车的钱。2018年9月11日的供述和辩解：我和高某1以前是同事，在同一间金融公司工作。我与高某1之间有经济往来，我曾经向高某1借款，从2013年开始，总的借款达到了150万元左右。汤某强向高某1押车借款时我当时欠高某172万元。当时高某1把行驶证给了我，机动车登记证就没有给我。这部车连登记证都没有，我出售这部车时是当做抵押车来卖的，现在社会上有专门从事这一行业的人，只要没有盗抢记录都可以买卖。2016年7-9月份，我一个做二手车的朋友郭某2介绍了一名潮州人，在湖景酒店楼下潮州人试了车之后，对方愿意以38万元购买，但他不愿意一次性支付，当时转给我30万元到我的工商银行卡，后对方开车上了高速路几个小时之后，又转给我8万。我和潮州人没有签协议，我只是收了钱后给对方出具了收据。80多万元的车之所以只卖了38万元是因为这是一部抵押车，汤某强还欠银行的钱，所以银行追欠款也是追汤某强，与其他人都没有关系。我在2016年8-10月期间，分多笔转给高某140余万元就是卖了这部宝马的钱还有我自己加进去的7万元，等于还清了汤某强的借款。我之所以要替汤某强还7万元钱是因为从我认识汤某强之后，他就对我很好，平时一直给我很多帮助，我很感恩他。17.人口信息查询资料，证明：被告人曾德镭的基本身份信息，具有完全刑事责任能力。对于辩护人提交的被告人曾德镭于2017年3月份微信朋友圈的记录、被告人曾德镭与汤某强的微信聊天记录、语音记录，被告人曾德镭与律师温某的微信聊天记录、语音翻译、汤某强的失信记录、民事判决书等资料，辩护人欲证实被告人曾德镭原手机丢失、涉案微信聊天记录的真实性等情况，但其提交的材料不符合证据要求，没有原始记录核对，无法确认相关材料的真实性，且与公诉机关指控被告人曾德镭诈骗的犯罪事实没有关联性，故本院不予采纳为本案的定案依据。关于本案的定罪问题。经查：1.附卷的微信聊天记录截图无原始记录进行核对，无法确认真实性。该微信聊天记录截图中的车款无法显示为出售涉案宝马车的款项，且被害人高某1否认该微信聊天记录内提及的车款系涉案宝马车的车款。被告人曾德镭供述该微信聊天记录截图中的宝马车是其他抵押车的款项，与涉案宝马车无关；2.汤某强的证言及被告人曾德镭于侦查阶段的供述印证证明汤某强无法归还借款，要求出售涉案宝马车时，被害人高某1并不同意出售涉案宝马车；3.被害人高某1与被告人曾德镭于庭审的供述印证证实被告人曾德镭在出售涉案宝马车前转账给被害人高某1的款项均系被告人曾德镭归还其私人向被害人高某1的借款，并非出售涉案宝马车的款项;4.被告人曾德镭在被害人高某1未将所谓的“机动车登记证书”和汽车质押借款协议书交给其的情况下低价出售涉案宝马车，并自行收取售卖涉案宝马车的款项用于归还其本人向他人的借款。综上所述，汤某强以其价值80余万元的宝马车抵押给被害人高某1借款45万元，被告人曾德镭以借用为名骗得该车，在未征得汤某强及被害人高某1同意的情况下，擅自将涉案宝马车以38万元的低价出售给他人，并自行收取售卖涉案宝马车的款项后用于归还其本人向他人的借款，非法占有故意明显，其行为符合诈骗罪的本质特征，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人曾德镭提出被害人高某1同意出售涉案宝马车，其后面与被害人高某1商量将卖车前还款的40余万元作为车款的辩解意见，与事实和常理不符，且无证据佐证，本院不予采信。本院认为，被告人曾德镭无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应当对被告人曾德镭适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人曾德镭诈骗数额43.515万元，应相应惩处。被告人曾德镭归案后未如实供述犯罪事实，不是自首，但其自动投案，可酌情从轻处罚。公诉机关提出与上述相同的量刑情节，本院予以采纳。辩护人提出与上述相同的辩护意见，本予以采纳。综合被告人的犯罪手段、社会危害性及悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曾德镭犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月9日起至2025年8月8日止。罚金自本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳。）二、责令被告人曾德镭退赔被害人高某143.515万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱丽静人民陪审员  李汉清人民陪审员  钟文君二〇二〇年七月九日书 记 员  陶志敏附录法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。