湖南省株洲市芦淞区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0203刑初60号 公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。 被告人刘某，男，1940年12月12日出生于四川省简阳县，汉族，小学文化，四川省简阳市某翠林店坐诊中医。因涉嫌生产、销售假药罪，于2019年3月20日被株洲市公安局芦淞分局取保候审，2019年9月16日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，2020年4月7日被本院取保候审；现在家。 辩护人黄宗和，湖南天舒律师事务所律师。 株洲市芦淞区人民检察院以株芦检刑检刑诉[2020]7号起诉书指控被告人刘某犯生产、销售假药罪，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行由审判员刘跃羲独任审判，于2020年4月13日依法公开开庭审理。因案情复杂，本案于2020年5月22日转为普通程序，组成由审判员刘跃羲担任审判长，人民陪审员叶利君、谭秋良参加的合议庭重新审理，于2020年7月31日依法公开开庭审理。株洲市芦淞区人民检察院指派检察员易莎娜、刘静出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人黄宗和到庭参加诉讼。现已审理终结。 株洲市芦淞区人民检察院指控： 2017年至2018年期间，被告人刘某在四川省简阳市某翠林店坐诊期间，向株洲市芦淞区的黄某（系理疗机构负责人，已判决）销售自己配置他人生产的无任何生产厂家、厂址、国家药字号批文的人参枳术颗粒、追风透骨丸。2017年12月13日，公安机关及株洲市食品药品监督管理局人员从黄某处查获了，其从刘某处购进的1箱人参枳术颗粒和1箱追风透骨丸。经株洲市食品药品检验所检验，从黄某处扣押的追风透骨丸从薄层色谱项不符合规定，也不具有追风透骨丸显微特征，未检出盐酸麻黄碱。经株洲市市场监督管理局认定，该追风透骨丸属于《中华人民共和国药品管理法》规定的“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”之情形，依法认定为假药。 2019年3月21日，公安机关将被告人刘某抓获到案，并从被告人刘某处依法查获人参枳术颗粒2大包和2小包。 为证明上述事实，公诉机关提供了身份信息资料、发破案经过、扣押决定书、微信转账记录等书证；证人杨某等人的证言;被告人刘某的供述与辩解；鉴定意见、搜查等笔录等证据予以证明。该院据此认为，被告人刘某违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人刘某年满七十五周岁，适用《中华人民共和国刑法》第十七条之一的规定。提请本院依法判处。 被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪认罚，但辩称他不知道国家药典，根据经验命名追风透骨丸，其成分和药典大部分不一样。他的药方治疗效果很好，不是故意在制假药。 辩护人黄宗和为被告人刘某提出以下辩护意见：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”刘某生产、销售的追风透骨丸金额为700余元，虽然成分不符合药典标准，但是患者服用生产的中药效果良好，没有不良反应，依照该司法解释的规定，对其不予刑事处罚社会效果更好。刘某从事中医六十年，由于缺乏法律知识，触犯药品管理法规，但刘某年近八十，依法可以减轻处罚，且自愿认罪认罚，依法可从宽处理。综上，请求对刘某免予刑事处罚。 经审理查明： 被告人刘某于2009年由四川省卫生厅颁发了中医医师资格证，长期从事中医执业。2017年至2018年期间，被告人刘某在四川省简阳市某翠林店坐诊。2017年9月，在成都市中医节上株洲市芦淞区的黄某（系理疗机构负责人，已判决）认识了被告人刘某。2017年10月至12月期间，被告人刘某多次通过邮寄的方法，向黄某销售自己配置他人生产的无任何生产厂家、厂址、国家药字号批文的人参枳术颗粒、追风透骨丸，并通过微信收取购买款共计1000余元。2017年12月13日，公安机关及株洲市食品药品监督管理局人员从黄某处查获其从刘某处购进的1箱人参枳术颗粒和1箱追风透骨丸。经株洲市食品药品检验所检验，从黄某处扣押的追风透骨丸从薄层色谱项不符合规定，也不具有追风透骨丸显微特征，未检出盐酸麻黄碱。经株洲市市场监督管理局认定，该追风透骨丸属于《中华人民共和国药品管理法》规定的“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”之情形，依法认定为假药。 2019年3月21日，公安机关将被告人刘某抓获到案，并从被告人刘某处依法查获人参枳术颗粒2大包和2小包。经株洲市市场监督管理局鉴定，上述产品含有人参、白术等药物成分，规定有功效、主治及用法用量，符合《中华人民共和国药品管理法》对于药品的定义；且未取得药品批准文号，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”之情形，按假药论处。 上述事实，有以下经过庭审举证、质证并查证属实的证据证明： 1.人口信息，证明刘某的身份信息，出生于1940年12月12日，年满七十五周岁； 2.抓获经过、破案经过，证明2019年3月21日民警在四川省简阳市某中医馆抓获刘某，刘某供认销售假药给黄某以及全国其他省市的患者，但是其他患者信息不详； 3.刑事判决书，证明黄某因销售假药罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万五千元； 4.执业医师资格证，证明2009年8月四川省卫生厅向刘某颁发执业医师资格证； 5.微信转账记录，证明黄某以微信转账向刘某转账购买药品； 6.人参枳术丸使用说明、追风透骨丸适用说明，证明说明中写明了成分、功效、治疗疾病范围、使用方法等； 7.株洲市食品药品监督管理局关于对“人参枳术颗粒”等产品定性的函、株洲市市场管理局关于对人参枳术丸鉴定意见的函，证明2017年12月18日株洲市食品药品监督管理局对公安机关移送的“人参枳术颗粒”、“追风透骨丸”进行鉴定，必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售，鉴定按假药论处。2019年9月9日株洲市市场监督管理局对公安机关移送的2大包2小包人参枳术丸进行鉴定，产品含有人参、白术等药物成分，规定有功效、主治及用法用量，符合《中华人民共和国药品管理法》对于药品的定义；且未取得药品批准文号，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”之情形，经鉴定按假药论处； 8.株洲市食品药品检验所检验报告、株洲市市场监督管理局关于对追风透骨丸鉴定意见的函、公安机关办案说明，证明2017年12月19日移送的一箱人参枳术颗粒、一箱追风透骨丸经鉴定为假药，2019年11月份重新对两种药品鉴定，人参枳术丸已经无法鉴定，株洲市市场监督管理局该样品不具有追风透骨丸显微特征，未检出盐酸麻黄碱，药品所含成分与国家标准规定的成分不符，应认定为假药； 9.搜查笔录、扣押物品清单、物品照片，证明民警对刘某家进行搜查，查获肾气丸31小包、人参枳术丸2大包2小包；对刘某办公室搜查，查获“灵素医学验方一览表”、处方单二张、快递单一张以及快递单回执25张。对上述物品予以扣押。刘某在某中医馆坐诊开处方； 10.办案说明，证明民警根据邮寄快递单，发给各地公安机关协作函，但有些单位未回复；另外扣押的肾气丸检验机关无法鉴定； 11.办案协作函、情况说明，证明办案机关发出协作函，要求查找快递单上的人员进行调查形成笔录，但是协作机关回复各种原因没有调查； 12.证人杨某的证言，证明他是从事中草药加工、粉碎生意的。刘某主动找他加工中药，告诉他加工成大丸子或者小丸子，不知道成分和用途； 13.黄某的供述，证明他经营某康院，2017年12月13日药监部门和公安局人员到店检查，现场查扣了15箱没有标志的药品以及人参枳术颗粒、追风透骨丸各1箱。人参枳术颗粒、追风透骨丸是从四川刘某处购买的。通过快递发来，用塑料袋包装的，药品里只有一张标明什么药品的纸条。他认识刘某后，先从刘某那里买了一点药品试用，感觉可以就微信联系刘某花费1000多元钱买了10包人参枳术颗粒和40包追风透骨丸； 14.辨认笔录，证明黄某、董某分别辨认出四川简阳市销售药品的刘某； 15.被告人刘某的供述和辩解，证明他从小就跟师傅学中医，后来在乡村当赤脚医生，再后来在药店、民营医院中医坐诊60年。2009年四川省卫生厅给他发了中医执业医师证。2017年9月在成都市中医节上认识黄某（在株洲开理疗馆），黄某听了刘某的讲座后，要刘某搞点药给他试一下。刘某回到简阳市后就邮寄了几包人参枳术颗粒和几包追风透骨丸给黄某。10月上旬，黄某就开始从刘某购买人参枳术颗粒和追风透骨丸还有少部分的腾骨丸。是通过微信告诉要购买的药品和数量，用微信转账给刘某，药品是邮寄。人参枳术颗粒是每袋50元，追风透骨丸每袋20元，一共是收到黄某4000元钱。（不包括购买腾骨丸的1000元）。2017年12月份黄某就没有购买过了。人参枳术颗粒、追风透骨丸都是用塑料袋包装的，里面的纸条上写了药品的成分、功能、数量和适用方法。药品是根据中医经验，开好药方，再从某中医馆购买中药，找加工的杨某磨粉制成丸。两种药品的名称是自己取的，刘某有医师证，从业中医50多年。他还将药品销售给他人。是个人行为，和某中医馆没有关系。 上述证据经当庭举证、质证，被告人和辩护人均无异议。对上述证据应予以确认。 本院认为，被告人刘某违反国家药品管理法规，生产、销售所含成份与国家药品标准规定的成份不符的药品，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名均成立。被告人刘某犯罪时已满七十五周岁，依法可以减轻处罚。被告人刘某到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；且在审理阶段自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人刘某具有中医医师资格证，公诉机关指控被告人刘某生产、销售假药数量不大且未造成他人伤害后果。综合以上情节，被告人刘某犯生产、销售假药罪的情节轻微，依法可以免予刑事处罚。被告人刘某违法所得人民币一千元，依法应予以继续追缴，上缴国库；对公安机关扣押的假药（以及假药论处的）予以没收，由公安机关依法处理。被告人刘某辩解不知道国家药典并非蓄意制作假药，经查，被告人刘某身为中医医师从业多年，应当知道国家药品管理相关法规，仍违反国家药品管理法规生产、销售所含成份与国家药品标准规定的成份不符的药品，其行为已经构成生产、销售假药罪，该辩解意见与法律规定不符，不予采纳。辩护人黄宗和提出刘某生产、销售的假药金额较小，患者服用生产的中药没有不良反应的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。辩护人黄宗和提出刘某犯罪时年近八十，依法可以减轻处罚以及被告人刘某自愿认罪认罚，依法可从宽处理的辩护意见，与查明的事实相符且符合法律规定，予以采纳。辩护人黄宗和请求对被告人刘某免予刑事处罚的辩护意见，与法律规定相符，予以采纳。 综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第十七条之一、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条、第六十一条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、被告人刘某犯生产、销售假药罪，免予刑事处罚； 二、对被告人刘某违法所得人民币一千元，予以追缴，上缴国库；对公安机关扣押的假药（以及以假药论处的）予以没收，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （以下无正文） 审 判 长  刘跃羲 人民陪审员  谭秋良 人民陪审员  叶利君 二〇二〇年七月三十一日 书 记 员  张雯静 附判决书引用的法条全文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。