广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1901号 上诉人（原审原告）：徐桂民，男，1963年5月26日出生，汉族，居民身份证登记地址广西壮族自治区桂林市秀峰区，现住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：刘方，广西桂成（桂林）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林联朋物业服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市中山中路****铺面。法定代表人：陈龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦良平，广西昊旺律师事务所律师。 上诉人徐桂民因与被上诉人桂林联朋物业服务有限责任公司（以下简称联朋公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 -2- 徐桂民上诉请求：1．撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1892号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，被上诉人是物业公司，符合用人单位的主体资格，上诉人也符合劳动者的主体资格。被上诉人承接了龙隐小区的物业保安事务，上诉人在龙隐小区从事保安工作，按月收到被上诉人支付的劳动报酬，本案所涉的保安工作是被上诉人单位业务的组成部分。且上诉人同事及龙隐小区业主出庭作证证实上诉人在该小区担任保安工作，上诉人提供的考勤表亦可予以证实。二、原审法院没有依法追加龙隐小区业主委员会为本案第三人，违反法律程序。龙隐小区业主委员会是物业合同的当事人，与本案具有关联性。三、被上诉人主张双方不存在劳动关系，应当承担举证责任。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，被上诉人向法院提交的龙隐小区的保安考勤表、保安工资支付凭证和支付方式均系伪造证据。所列举的名单，没有一人在龙隐小区工作过。因此，被上诉人应承担举证不能的法律后果。 联朋公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 徐桂民向一审法院起诉请求：1．判决被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资41940元；2．判决被告支付原告延长劳动时间工资8910元；3．判决被告支付原告节假日加班工资4230元；4．判决被告支付原告经济补偿金5855元；5．判决被告支付违法解除劳动关系赔偿金5760元；6．判决被告补缴在职期间的基本养老保险费、城镇职工医疗保险费；7．案件诉讼费由被告承担。 -3- 一审法院认定事实：2016年3月30日，桂林市龙隐苑小区业主委员会与被告签订一份《物业服务委托合同》，主要内容为：桂林市龙隐苑小区业主委员会聘用被告对龙隐苑小区提供物业服务；委托服务事项主要为房屋管理、公共秩序维护（其中包括物业辖区公共区域内24小时门岗秩序维护）等；委托服务期限自2016年4月1日起至2018年9月30日止。 被告与桂林市龙隐苑小区业主委员会签订《物业服务委托合同》后，由被告派出一个物业经理负责龙隐苑小区的物业服务工作。王艳是被告负责龙隐苑小区的物业经理，龙隐苑小区的保安和工作人员由物业经理招聘。招聘后填写书面的招聘材料交到被告公司存档。被告不参与招聘事宜。被告每月发10000元经费给物业经理，由物业经理发给保安工资。被告没有招聘过原告。物业经理提供给被告的龙隐苑小区物业服务人员中没有原告的名字。 原告在本案中称：2018年1月16日被告在龙隐苑小区的经理王艳聘请其到龙隐苑小区做保安工作；原告没有提出过签订书面劳动合同，没有填写过被告招聘表，没有工作服；没有发过工作证、工作牌或服务证等；工资是物业经理在龙隐苑小区的保安室以现金方式发放，每月工资1800元；每天工作12个小时；节假日上班。 2018年8月28日，桂林市龙隐苑小区业主委员会向被告出具一份《撤场通知》，主要内容为：被告为龙隐苑小区的服务时间已经结束，经业委会集体讨论，与被告的合作延期至2018年9月30日24：00止；被告提前做好撤场准备。 2019年1月25日，徐桂民向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被申请人为联朋公司。徐桂民的仲裁请求为：1．被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资差额 元 ； ． 被 申 请 人 支 付 申 请 人 被 拖 欠 的 -4- 年 月 工 资 800元；3．被申请人支付申请人在职期间延长劳动时间工资8910元、法定节假日加班工资4410元；4．被申请人支付申请人拖欠申请人工资经济补偿金5855.63元；5．被申请人为申请人补缴在职期间的基本养老保险费、城镇职工医疗保险费；6．被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济补偿金5236元。2019年7月12日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲字［2019］第2号《仲裁决定书》，该决定书载明对于申请人提出其与被申请人存在劳动关系的主张，该委不予采信，对于申请人提出基于与被申请人存在劳动关系的各项仲裁请求，该委不予审理。决定如下：撤销申请人的仲裁申请。徐桂民不服该决定，向原审法院提起诉讼。 在本案审理期间，原告向原审法院申请对被告提供的两张《夜间查岗情况登记表》中的“2017.7.22”和“2018.7.9”的字迹是否为同一时间形成进行鉴定。原审法院依法委托桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定。2019年10月20日，桂林市正诚司法鉴定中心出具桂林正诚司鉴中心［2019］文鉴字第99号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书的主要内容为：“分析说明，从检材一（2018.7.9）字迹与检材二（2017.7.22）字迹的检验综合数据情况看，二者字迹与纸张的结合力度基本接近，说明二者是同一时段书写形成的状况。根据二者检验数据的细化进程，显示二者的书写时间距离在三个月内。鉴定意见为：送检的标称日期为2018.1.1-2018.9.27的《夜间查岗情况登记表》（联朋物业龙隐苑物业服务处），其页面上日期栏内的“2018.7.9”字迹与标称日期为2017.1.1-2017.12.23的《夜间查岗情况登记表》页面上日期栏内的“2017.7.22”字迹是同一时段书写形成。”原告支付鉴定机构鉴定费7240元。 原告请求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资41940元 的 计 算 方 式 为 { （ ＋ × ） × 2- （ ＋ × ） ＋ （ 910＋4410）×2}。 -5- 原告请求被告支付延长劳动时间工资8910元的计算方式为（99天×60×150％）。原告请求被告支付节假日加班工资4230元的计算方式为{（12天×60×200％＋延时6天×60×150％×200％）＋（6天×60×300％＋延时3天×60×150％×300％）}。原告请求被告支付经济补偿金5855元的计算方式为{（1800＋9405＋4410）×25％=3903.75；3903.75＋3903.75×50％}。原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金5760元的计算方式为{（1800元＋超时12天×60元×150％）×2}。 一审法院认为，原告请求被告补缴在职期间的基本养老保险费、城镇职工医疗保险费，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本案不予处理。本案争议的焦点在于原告与被告是否形成劳动关系。劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中，原告未提供证据证实与被告签订书面的劳动合同。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件：（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，被告未直接招用原告，原告未填写过被告的招工招聘的“登记表”、“报名表”等。被告未与原告签订过劳动合同。被告未向原告发放过 -6- 工资，也未为原告缴纳过社会保险费。被告未向原告发放过“工作证”、“服务证”等证件。原告提供的考勤记录不能证明是被告公司的考勤记录。2016年4月1日起至2018年9月30日，被告为桂林市龙隐苑小区提供物业服务。被告向龙隐苑小区派出物业经理，龙隐苑小区的保安和工作人员由物业经理招聘。招聘后填写书面的招聘材料交到被告公司存档。被告不参与龙隐苑小区保安和工作人员的招聘事宜。被告每月发10000元经费给物业经理，由物业经理发给保安工资。综上，即使被告龙隐苑小区物业经理招用过原告在龙隐苑小区从事过保安工作，原告与被告之间也是一种劳务关系。因此，原审法院确认原告与被告没有形成劳动关系。对于原告基于与被告存在劳动关系在本案中提出的各项诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条的规定，判决：驳回原告徐桂民的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，鉴定费7240元，合计7245元（原告已预交），由原告负担5元，被告负担7240元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人对一审判决认定“招聘后填写书面的招聘材料交到被告公司存档。”和“被告没有招聘过原告。”有异议，称一审判决书所载内容与其没有填写过招聘材料的事实不符。本院认为，该异议属上诉人单方陈述，没有确实、充分和有效的证据佐证，异议不能成立。 综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：上诉人徐桂民与被上诉人联朋公司是否存在劳动关系？ -7- 关于上述焦点问题，一审判决已经详细并充分阐述，本院予以认同，双方在用工主体资格、管理与被管理、业务性质归属上不符合劳动关系的构成要件，且有相关证据予以佐证，在此不再复述。上诉人徐桂民基于劳动关系提出的各项请求，因无事实依据，本院不予支持。 综上所述，徐桂民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐桂民负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 -8- 二〇二〇年七月二十四日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  朱银燕