广东省中山市第一人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤2071民初6810号 原告：史国雄，男，1973年1月8日出生，汉族，身份证住址四川省泸州市江阳区************，公民身份号码510************713。 被告：广东雅商律师事务所，住所地广东省中山市东区******恒隆豪苑16-2幢9层1-4卡，统一社会信用代码314***********230X。 主要负责人：封谟喜，主任。 委托诉讼代理人：陈经文，广东雅商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王开军，广东雅商（广州）律师事务所律师。 原告史国雄诉被告广东雅商律师事务所（以下简称雅商律师所）诉讼代理合同纠纷一案，本院于2020年3月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告史国雄，被告雅商律师所的委托诉讼代理人陈经文、王开军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告史国雄向本院提出诉讼请求：1.判令被告雅商律师所赔偿原告史国雄在(2017)粤2072民初7737号案件中因败诉支付的255万元及利息37.85万元（数额暂定，最终数额由法院审查确定，利息以年利率6%自2018年5月1日起暂计至2020年2月29日止）；2.判令被告雅商律师所赔偿原告史国雄因（2017）粤2072民初7737号案件产生的连带损失142.5万元及利息22.4万元（数额暂定，最终数额以法院审查确定，利息以年利率6%自2017年7月1日起暂计到2020年2月29日止）。诉讼过程中，原告史国雄将其第2项诉讼请求中的赔偿金额142.5万元增加224.82万元，变更为367.32万元，且该项诉讼请求中的利息计算基数亦增加至367.32万元。后原告史国雄又撤回前述增加的诉讼请求。事实与理由：被告雅商律师所系原告史国雄在（2017）粤2072民初7737号案件中的委托代理人。原告史国雄于2017年8月2日接到中山市第二人民法院（2017）粤2072民初7737号企业纠纷一案的通知，原告史国雄为该案被告。原告史国雄于2017年8月10日全权委托被告雅商律师所作为一审代理人，被告雅商律师所指派李凌男律师、廖晓康实习律师为原告史国雄该案一审全权代理人，代理权限为特别授权，包括代为起诉、应诉、代为提出变更、放弃诉讼请求；代为参与调解、和解；代为出庭、答辩；代收法律文书等。其代理期限自授权之日起至该案终结之日止。 （2017）粤2072民初7737号案件于2017年9月22日上午9时开庭，被告雅商律师所及原告史国雄并未收到该案的一审开庭传票，该案传票虽送达至中山市东升镇铭华金属制品厂（以下简称铭华制品厂），但显示为他人签收且有涂改，传票未能送达被告雅商律师所及原告史国雄。被告雅商律师所指派的律师及原告史国雄均未到庭应诉。被告雅商律师所未出庭答辩，未申请该案中涉案的经营投资合伙协议书、和解协议书无效并解除。在该案中，肖**未按经营投资合作协议书第二条第2点约定于2017年3月26日全额支付出资款100万元，仅实际支付75万元；肖**未按该协议第四条第2点约定于2016年3月1日后实际进入铭华制品厂与原告史国雄共同参与工厂日常生产、经营及管理；肖**违背该协议第六条第2、3点约定在外与他人合伙发展相关事业；肖**违背该协议第四条第6点在合作期间以借款、工资以及备用金名义挪用公司公款11次合计55.5万元；肖**还于双方合作期间多次电话、短信、微信威胁原告史国雄，多次指使他人到铭华制品厂闹事，期间原告史国雄多次向中山市东升镇荣兴派出所报警。肖**在（2017）粤2072民初7737号案件中申请查封冻结原告史国雄个人账户及铭华制品厂账户，铭华制品厂的资产亦被查封。肖**还多次威胁、唆使铭华制品厂员工罢工，致使铭华制品厂无法正常经营。原告史国雄为保护铭华制品厂员工利益被迫与肖**签订和解协议书。此和解协议有违原告史国雄意愿，存在强制、误解、胁迫、欺诈情形。在（2017）粤2072民初7737号案件中，应按照涉案《经营投资合作协议书》第七条第2点所约定的，在合同终止后，铭华制品厂进行清算，原告史国雄与肖**按持股比例分配损益。被告雅商律师所就上述事实在该案中未提出任何答辩及代理意见。被告雅商律师所指派的李凌男律师、廖晓康实习律师作为原告史国雄全权委托诉讼代理人，无故不出庭、不答辩，其不作为的行为造成原告史国雄在该案中直接被判败诉。此后原告史国雄损失255万元，其中第二人民法院强制执行原告史国雄相关款项135元，原告史国雄另外自行支付120万。 前述和解协议书，系原告史国雄于2017年7月31日在被告雅商律师所主导下与肖**签订的。被告雅商律师所于事前向原告史国雄承诺签订该协议不会败诉，但该协议主要是对原告史国雄支付款项及相关违约责任的约定，仅对原告史国雄进行约束，没有对肖**进行约束。在（2017）粤2072民初7737号案件中，肖**已申请对原告史国雄及铭华制品厂的资产进行查封冻结，该协议没有对解封及返还车辆事项进行约定，在账户不解封的情形下，无法支付该协议约定的款项。被告雅商律师所主导签订的和解协议书造成了原告史国雄重大损失。 此外，被告雅商律师所在（2017）粤2072民初7737号案件中不作为的违约行为，令原告史国雄提供的关键有力证据未发挥作用，造成原告史国雄一系列连带损失。这些连带损失包括：1.（2017）粤2072民初7737号案件的原告肖**尚欠原告史国雄入股款25万元。2.肖**于2016年8月30日至2017年5月2日期间以借款、工资以及备用金名义挪用公司公款11次合计55.5万元，肖**违约行为造成原告史国雄的损失。3.肖**私自占用原告史国雄所经营的铭华制品厂两台货车（粤T*****号车辆已于2019年9月12日移交归还、粤T*****车辆至今尚未归还），占用期间原告史国雄因生产需另行租车，由此产生的租车费、占用期间的保险费、维修保养费、违章费合计为62万元。肖**私自指使他人开走铭华制品厂两台货车，原告史国雄已于2017年7月、8月、9月多次向中山市东升镇荣兴派出所报案。综上，被告雅商律师所的过失责任造成原告史国雄的损失金额合计142.5万元（未计利息）。 在（2017）粤2072民初7737号案件审结后，被告雅商律师所不作为的行为令原告史国雄错过了再审申请的期限。被告雅商律师所在收到该案法律文书后未告知原告史国雄，也没有与原告史国雄沟通协商分析以应对案情。在原告史国雄有关键证据的情形下，被告雅商律师所应与原告史国雄商议提出再审申请，并就前述肖**的违约事实提出再审申请，请求判令肖**与原告史国雄于2015年12月29日签订的经营投资合作协议无效，并请求判令解除肖**与原告史国雄于2017年7月31日签订的和解协议或请求确认无效，并申请追究肖**挪用公款、私占他人财物且数据较大的违法责任。但实际上因被告雅商律师所不作为，原告史国雄错过了再审时限，未能及时提出再审申请。 被告雅商律师所不作为的行为事实具在，有违律师行业执业操守，原告史国雄已于2019年8月27日向中山市司法局律管科投诉处理。中山市司法局于2019年8月27日回复《中司律投受字第15号》文件，事后被告雅商律师所申请到中国广州仲裁委员会中山分会仲裁，中国广州仲裁委员会中山分会于2020年2月19日作出《（2019）穗仲中字第（11611）号裁决书》裁决驳回被告雅商律师所申请。中山市司法局律管科于2020年3月11日告知原告史国雄，司法局只作律师监管行政处理，在2020年4月9日前会进行处理并书面通知原告史国雄，至于原告史国雄的赔偿类诉求需另寻途径处理。依据《中华人民共和国律师法》第三十二条“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理”、第三十条“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益”、第五十四条“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿”，为维护自身合法权益，原告史国雄特提起诉讼，主张前述权利。 原告史国雄为支持其诉请主张，在法定举证期限内提交的证据有：1.地址确认书；2.授权委托书；3.（2017）粤2072民初7737号案件传票；4.法院专递邮件详情单；5.（2017）粤2072民初7737号民事判决书；6.（2018）粤2072执3833号执行裁定书；7.（2018）粤2072执3833号结案证明；8.肖**收款收据；9.经营投资合作协议书；10.肖**支付收据3份；11.铭华制品厂中山市农商行公帐回单11份；12.车辆移交确认函；13.铭华公告；14.铭华喷涂联络函；15.注册登记机动车信息栏2份；16.肖**与申请人史国雄的短信；17.和解协议书；18.律师事务所和律师执业活动投诉受理告知书和恢复投诉处理通知书；19.（2019）穗仲中案字第（11611）号裁决书；20.银行流水；21.交通银行网上转账记录整理；22.2017年8月9日的民事案件代理合同。 被告雅商律师所辩称：其不同意原告史国雄的诉讼请求，认为原告史国雄的诉求荒谬、论述前后矛盾，纯属无理取闹，请求予以驳回。第一，被告雅商律师所在履行委托代理合同的过程中，并无过错，不存在违约行为。原告史国雄因与案外人肖**合伙纠纷一案，于2017年8月9日委托被告雅商律师所指派律师代为调解。被告雅商律师所于2017年8月10日，出具所函，指派李凌男律师、廖晓康实习律师为该案件中原告史国雄的代理人，并于当天向中山市第二人民法院递交授权委托书、所函、地址确认书。同日，李凌男律师与肖**的代理人樊建新律师一同到中山市第二人民法院参与调解。因该案的担保人李红卫未到庭，肖**当庭追加李红卫为该案被告，故当天的调解未完成。后因本案无法继续调解，原告史国雄与被告雅商律师所于2017年9月27日解除委托代理合同。以上为被告雅商律师所代理该案件的全过程，至于原告史国雄所称被告雅商律师所在该案中存在不出庭、不举证答辩的违约责任，被告雅商律师所不予认可。首先，原告史国雄在其事实理由及证据目录中均明确表述，中山市第二人民法院的传票未送达给原告史国雄、被告雅商律师所以及李凌男律师、廖晓康实习律师，以上表述被告雅商律师所予以认可。因未收到该案开庭传票，被告雅商律师所并不知晓具体开庭时间，故没有办法代理原告史国雄出庭应诉。其次，被告雅商律师所接受原告史国雄委托时，原告史国雄尚不存在违约行为，被告雅商律师所只需指派李凌男律师代替原告史国雄在调解书上签字，所以不需要向中山市第二人民法院递交任何证据。随着案情发展，原告史国雄并未将本案的任何事实及证据告知被告雅商律师所，被告雅商律师所无法代为递交证据及作出答辩。第二、被告雅商律师所的代理行为，未给原告史国雄造成任何损失。原告史国雄因不服一审判决，已于2017年12月21日向中山市中级人民法院提起上诉，中山市中级人民法院已经受理。如确因一审法院审理过程中原告史国雄缺席，导致判决未查清相应事实，作出了对原告史国雄不利的判决，那么在二审法院已经受理上诉并同意于2018年4月3日开庭审理该案的情况下，二审法院完全有能力和义务在查清事实的基础上作出公平合理的判决。故此，即使在一审中原告史国雄因未收到传票而导致未出庭、未举证答辩的，其自身的合法利益在二审判决后也不会遭受任何损失。况且，在二审审理过程中，原告史国雄已与肖**达成和解，自愿撤回上诉，其对于自身权利放弃的法律后果理应由其全部承担。第三、被告雅商律师所的代理行为更不存在原告史国雄诉状中提及的连带过失责任。对于原告史国雄提出的损失，回应如下。损失一：中山市第二人民法院的判决中，并未认定肖**履行了100万的出资义务，并明确认定肖**仅出资75万元。（2017）粤2072民初7737号民事判决书是基于该认定的基础上做出的判决。损失二：关于肖**挪用铭华制品厂55.5万元资金的情况，原告史国雄及被告雅商律师所在该案一审及二审期间均不清楚，原告史国雄从未在委托期限内向被告雅商律师所提及此事，原告史国雄自己在上诉过程中亦未提及。所以，没有理由相信原告史国雄自己在二审撤回上诉前就知道该情况，更没有理由相信原告史国雄在委托期限内将该情况告知过被告雅商律师所。损失三：肖**占用铭华制品厂车辆的行为。从原告史国雄提交的铭华公告及（2017）粤20民特309号民事裁定书可见，当时开走涉案两辆货车的是温俊明、温清贵，原告史国雄并不确定背后主谋是谁。同时，该两辆货车于2017年7月2日被开走，而和解协议书在2017年7月31日签订，如原告史国雄认为温俊明、温清贵开走车辆的行为系肖**指使，损害了原告史国雄的合法权益，原告史国雄应早于和解协议书签订前向肖**或温俊明、温清贵主张权利。且原告史国雄认为该行为造成其损失，可在执行过程中提出债务抵消，或通过另案提起民事诉讼的方式向肖**、温俊明、温清贵追讨。该情况真实与否，并不会影响合伙纠纷的审理。损失四：原告史国雄与被告雅商律师所于2017年9月27日解除委托代理合同，之后的上诉案件、再审原告史国雄都不应当再要求被告雅商律师所予以代理。况且，原告史国雄因与肖**达成和解为由撤回上诉，被告雅商律师所没有理由再和原告史国雄商量再审事宜。损失五：在委托期限内，原告史国雄从未向被告雅商律师所表达过合同无效，故原告史国雄在委托期限内不可能超过委托事项，违背原告史国雄意志，向法院主张合同无效。而事实上，该和解协议书并无合同法所规定的无效情形，原告史国雄认为合同无效的主张是枉顾法律的。进一步说，即使该和解协议书存在可撤销情形，也应当由原告史国雄另案提起撤销合同之诉，原告史国雄未另案提起诉讼，导致该协议未被撤销，其责任不应由被告雅商律师所承担。损失六，被告雅商律师所从未主导原告史国雄签订和解协议书，该协议是在被告雅商律师所委托原告史国雄参与诉讼之前签订的，和被告雅商律师所无关。对原告史国雄变更的诉讼请求，被告雅商律师所看到原告史国雄提交的银行流水打印时间是2018年12月27日，原告史国雄陈述如果被告雅商律师所在代理过程中能够提交该部分证据，将不会导致他的损失，但（2017）粤2072民初7737号案件一审判决时间是在2017年12月，因此在被告雅商律师所履行代理合同期间不可能获得原告史国雄才补充的从私人账户中获得的证据，原告史国雄从未向承办律师提交过该部分证据。综上所述，被告雅商律师所在代理过程中并未侵害原告史国雄的合法权益，请求驳回原告史国雄全部诉讼请求。 被告雅商律师所对其辩解，在法定举证期限内提交的证据有：1.（2017）粤2072民初7737号案的授权委托书、地址确认书；2.解除委托协议；3.（2017）粤2072民初7737号案的传票及快递单；4.（2018）粤20民终1238号民事二审诉讼卷宗；5.（2017）粤2072民初11565号案开庭审理笔录及民事判决书；6.（2017）粤2072民初11566号案开庭审理笔录及民事判决书；7.（2017）粤20民特308号民事裁定书；8.（2017）粤20民特309号民事裁定书。 经审理查明：2017年7月4日，肖**因与史国雄、铭华制品厂、李红卫合伙纠纷一案，诉至中山市第二人民法院，案号为（2017）粤2072民初7737号。2017年8月10日，史国雄、铭华制品厂出具授权委托书，委托雅商律师所李凌男、廖晓康作为前述案件的一审代理人，代理权限为特别授权，包括代为起诉、应诉；代为提出、变更、放弃诉讼请求；代为参与调解、和解；代为出庭、答辩；代收法律文书等，代理权限为自授权之日起至本审终结之日止。同日，李凌男向中山市第二人民法院提交诉讼文书送达地址确认书，确认史国雄、铭华制品厂的送达地址为广东省中山市东区*******广东雅商律师事务所。（2017）粤2072民初7737号案件诉讼过程中，中山市第二人民法院依据铭华制品厂的住所地址“中山市******（肉联厂侧）”向史国雄、铭华制品厂邮寄送达了该案的开庭传票（开庭日期：2017年9月22日），该邮件由人代收。雅商律师所未收到（2017）粤2072民初7737号案件的开庭传票，史国雄称其亦未收到该案开庭传票。2017年9月22日，史国雄及雅商律师所李凌男、廖晓康均未到庭参加（2017）粤2072民初7737号案件的审理。2017年11月7日，中山市第二人民法院缺席作出（2017）粤2072民初7737号民事判决，查明：肖**、史国雄和铭华制品厂、李红卫于2017年7月31日签订和解协议一份，约定肖**与史国雄关于铭华制品厂的合伙关系于2017年6月30日正式解除，肖**退出合伙，由史国雄承接铭华制品厂。史国雄支付220万元给肖**作为肖**应得到的全部退伙款，退货款分期支付。（2017）粤2072民初7737号民事判决认为和解协议书合法有效，并判决史国雄和铭华制品厂向肖**支付退伙款220万元及相应的利息。前述判决作出后，史国雄和铭华制品厂不服，于2017年12月21日提起上诉，中山市中级人民法院予以受理，案号为（2018）粤20民终1238号。2018年3月22日，史国雄、铭华制品厂以与肖**达成和解为由，出具撤诉申请书，向中山市中级人民法院撤回该案上诉。2018年3月28日，中山市中级人民法院出具（2018）粤20民终1238号民事裁定书，准许史国雄、铭华制品厂撤回上诉。（2017）粤2072民初7737号民事判决生效后，肖**申请强制执行，执行案号为（2018）粤2072执3833号。2018年5月31日，中山市第二人民法院出具（2018）粤2072执3833号执行裁定书，裁定扣划铭华制品厂、史国雄、李红卫的银行存款1352080.33元。史国雄另提供收据一张，收据由肖**出具，日期为2018年3月22日，收据载明“今收到铭华制品厂1.2017年3-6月烤漆加工费482000元；2.散伙股权款718000元，金额120万元”。中山市第二人民法院2018年9月6日出具结案证明，载明就（2018）粤2072执3833号一案，铭华制品厂、史国雄、李红卫已履行完毕生效法律文书所确定的义务，做结案处理。史国雄据此主张其因雅商律师所不出庭的不作为行为致其在（2017）粤2072民初7737号案件中败诉，其因此遭受判决被执行的损失255万元（直接扣划约135万元+收据载明的自行支付款项120万元）。史国雄另主张雅商律师所造成其他连带损失，包括肖**尚欠入股损失25万，肖**挪用公款损失55.5万元，粤T*****号车、粤T*****号车车辆占用费62万元，合计142.5万元。史国雄向雅商律师所主张权利未果，双方由此产生纠纷。纠纷经中山市司法局投诉及中国广州仲裁委员会仲裁未能解决，史国雄遂于2020年3月20日诉至本院，主张前述实体权利。 另查：史国雄提供民事案件委托代理合同复印件一份，其上载明,甲方史国雄，乙方雅商律师所，乙方接受甲方委托，指派律师李凌男在甲方与肖**与企业有关纠纷一案的一审诉讼程序中担任甲方代理人，委托代理权限为代为和解，甲方同意乙方支付律师代理费2000元。该份委托代理合同甲方落款处由史国雄签名，乙方落款处加盖雅商律师所公章并注明日期2017年8月9日。史国雄称前述民事案件委托代理合同系雅商律师所伪造，其系全权委托雅商律师所处理与肖**的纠纷，并非仅限于和解。雅商律师所对前述委托代理合同予以确认，但称因为原件多次转手下落不明，故无法提供该份委托代理合同的原件。 另查，雅商律师所另持有解除委托协议一份，其上载明：“现关于肖**诉史国雄、铭华制品厂、李红卫合伙纠纷一案，解除与雅商律师所李凌男、廖晓康律师的相关委托”。落款处由史国雄签名并注明日期2017.9.27。雅商律师所据此称其与史国雄及铭华制品厂的委托代理协议已于2017年9月27日解除。史国雄对该份解除委托协议不予确认，称因雅商律师所未出庭，其与雅商律师所李科协商赔偿问题，并未协商解除委托合同的事宜。当天，李科持一份抬头为“协议”的文件找史国雄，该份协议的内容为：“现关于诉案广东律师事务所律师的相关委托”，因为系协商赔偿事宜，故史国雄在该份协议上签名并注明日期2007年9月27日，现雅商律师所提交的解除委托协议上的其他字均是在史国雄签名后添加的，史国雄对这份解除委托协议不予确认，不存在史国雄与雅商律师所解除合同的事情。 雅商律师所确认李科为雅商律师所的工作人员，亦确认李科收取史国雄1万元，但该1万元并非（2017）粤2072民初7737号案件的律师费；李科曾为铭华制品厂的法务人员，李科曾为铭华制品厂处理过几个劳动争议案件，据李科陈述该1万元为史国雄支付的处理铭华制品厂劳动仲裁案件的费用。史国雄对雅商律师所关于该1万元性质的陈述不予确认，称该1万元为其支付的（2017）粤2072民初7737号案件的律师费，李科虽确有帮史国雄处理过两个劳动争议仲裁案件，但该两个劳动争议仲裁案件的费用已另行支付。史国雄另称李科收到其支付的1万元律师后，因雅商律师所未出庭，后李科自行赔偿了史国雄5000元，但史国雄对此未提供证据。 本院认为，本案系诉讼代理合同纠纷。史国雄委托雅商律师所作为其与肖**合伙纠纷一案的一审代理人，雅商律师所指派李凌男、廖晓康作为代理人，双方对前述事实均无异议，本院予以确认。至于代理权限，雅商律师所主张仅限于代为和解，虽然民事案件委托代理合同上注明代理权限为代为和解，但因民事案件委托代理合同无原件，且史国雄对该份委托代理合同复印件不予确认，本院不予认定；结合授权委托书上记载的代理权限情况，本院认定代理权限为特别授权，包括代为起诉、应诉、代为提出变更、放弃诉讼请求；代为参与调解、和解；代为出庭、答辩；代收法律文书等。史国雄与雅商律师所之间的诉讼代理合同合法有效，雅商律师所应依法依约为史国雄提供诉讼代理服务。本案双方当事人争议的主要焦点是雅商律师所在履行委托代理合同的过程中是否存在违约行为。经查,雅商律师所未收到（2017）粤2072民初7737号案件的开庭传票，雅商律师所并不知晓该案开庭时间，雅商律师所未出庭参加该案庭审、答辩并举证系因未收到该案传票所致，而非雅商律师所违约无故不参加不作为。史国雄主张雅商律师所在履行委托代理合同的过程中，存在违约行为，证据不足，本院不予采信。另，虽然中山市第二人民法院在史国雄、铭华制品厂缺席的情况下作出（2017）粤2072民初7737号民事判决，判决史国雄、铭华制品厂支付退伙款220万及相应利息。但史国雄和铭华制品厂向中山市中级人民法院提起上诉，上诉过程中与肖**达成和解又撤回上诉，后经法院执行，史国雄履行（2017）粤2072民初7737号民事判决的内容。史国雄现主张（2017）粤2072民初7737号民事判决履行的损失系因雅商律师所缺席不参加该案庭审导致，与其在该案二审诉讼过程中与肖**和解且撤回上诉的行为不符，本院不予采信。史国雄与雅商律师所的委托代理协议明确雅商律师所仅作为一审代理人，史国雄向雅商律师所主张错失申请再审的相关权益，理据不足，本院不予支持。史国雄主张和解协议书系雅商律师所主导签订，但未提供证据证实，本院不予采信。 综上所述，史国雄主张雅商律师所在履行委托代理合同过程中存在违约行为，并诉请雅商律师所赔偿损失，理据均不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告史国雄的诉讼请求。 案件受理费43420元，减半收取为21710元（该款原告史国雄已预交），由原告史国雄负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。 审判员  贺铁斌 二〇二〇年六月二十日 书记员  卓依莲 周晓文