新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院民 事 判 决 书（2019）新3127民初400号原告：李明鹏，男，1972年6月17日出生，汉族，个体工商户，现住四川省南部县。委托诉讼代理人：王明远，四川智派律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹国文，四川智派律师事务所律师。被告：谢晓林，男，1967年6月8日出生，汉族，个体工商户，现住新疆疏勒县。原告李明鹏与被告谢晓林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。原告李明鹏及其委托诉讼代理人王明远、詹国文到庭参加诉讼，被告谢晓林经本院依法传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告李明鹏向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付因停工造成的各项损失2338903元；2.判令被告支付违约金1800000元；3.判令被告向原告支付其垫付的工程款20110000元所产生的利息757000元；4.本案案件受理费由被告承担。第一次庭审中原告变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付因停工给原告造成的各项损失2673740元；2.判令被告向原告支付违约金603468元；3.判令被告向原告支付垫付的工程款20110000元所产生的利息938728元；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2012年5月10日承建了“麦盖提县卡龙情中央广场工程”项目。被告以新疆鑫双汇建筑安装工程有限公司（以下简称鑫双汇公司）的名义和原告签订《项目经理承包协议》。签订协议后，原告陆续投入人力、机械、材料及资金，后在建设工程中，因鑫双汇公司无相应的建筑资质，被麦盖提县住房和城乡建设局于2012年9月10日要求停工。直至2013年11月13日仍未复工，期间共计停工306天。从而导致原告投入的人力、机械、材料、资金等产生巨大损失。原告认为被告在明知鑫双汇公司系虚假公司后，仍以虚假公司的名义与原告签订协议书，从而导致涉案工程停工，被告理应对停工所造成的损失承担全部责任。为维护原告合法权益，遂诉至法院。被告谢晓林经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,亦未向本院提交书面答辩意见,视为其放弃抗辩、举证、质证等诉讼权利。原告出示证据一、2012年5月10日由原告李明鹏与被告谢晓林以新疆鑫双汇建筑安装工程有限公司（喀什办事处）（以下简称鑫双汇公司喀什办事处）的名义签订的《项目经理承包协议》及新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅文件一份，拟证明鑫双汇公司喀什办事处是伪造建筑资质手段的方式骗取原告使用其建筑资质，致使原告在不知情时使用本来就不存在的鑫双汇公司喀什办事处进行建筑施工，被查获后致使工程停工，造成原告的损失。且原告系涉案工程实际施工人；证据二、喀什天恒建筑安装有限公司出具的《申请报告》两份，拟证明本案涉案工程因为停工导致造成机器设备、租赁费、民工工资等损失；证据三、2015年4月30日由原告李明鹏与麦盖提县城市投资发展有限责任公司签订的《麦盖提县“卡龙情中央广场”商业楼工程结算协议》，拟证明原告系涉案工程实际施工人，被告谢晓林出借给原告的鑫双汇公司喀什办事处是伪造的建筑资质，相关部门于2012年9月10日将涉案工程停工，从而印证证据一给原告造成损失，并能证明原告完成的涉案工程总价经鉴定公司鉴定为20115618.36元；证据四、疏勒县人民法院（2014）勒民初字第655号、麦盖提县人民法院（2014）麦民初字第8号民事判决书，拟证明原告在施工时，拖欠案外人购买材料及租赁费用的事实；证据五、2013年11月13日原告与案外人杜朝帆签订的《协议书》、2013年8月麦盖提县劳动社会保障局出具的《关于“卡龙情中央广场”农民工上访情况说明》、2014年1月9日由麦盖提县招商局和住建局与案外人杜朝帆代表的麦盖提县拓邦房地产开发有限公司签订的《关于“卡龙情中央广场”开发项目投资合同》，拟证明原告计算因被告停工给原告造成损失的时间从2012年9月10日至2013年11月13日；证据六、原告与喀什市建安建材租赁站签订的《钢管、扣件及建筑设备租赁合同》、该租赁站的结算清单、该租赁站经营者王邦银向原告出具的《收条》，拟证明原告因施工涉案工程租赁该租赁站的材料，从2012年9月10日，原告按照租赁清单上记载的钢管16619米，扣件8390个、顶丝10932个，从2012年9月10日到2013年11月13日，根据日租金*实际天数，共计428天，扣除停工的4个月122天，故钢管、扣件、顶丝*306天，合计价款299873元。且原告已向该租赁站实际支付相应租赁费用及损失；证据七、原告与疏勒县永兴建材租赁站签订的《机械设备租赁合同》、该租赁站客户流水账及租金结算清单、该租赁站出具的《证明》及原告与该租赁站达成的《执行和解协议》和疏勒县人民法院出具的《证明》，拟证明1.原告因为承建涉案工程在租赁站租赁相应设备的事实；2.原告欠租赁站1850000元；3.流水账及结算清单记载的租赁设备的单价及数量，根据出借的天数，得出被告给原告造成的损失共计价款765867元。被告未依法参与庭审，也未于庭后到本院对原告出示的证据进行质证。对原告出示的以上证据，本院认证如下：对证据一中的《项目经理承包协议》，该证据有鑫双汇公司喀什办事处的盖章和负责人谢晓林的签字，本院对该证据予以采信。对新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅文件，该证据系复印件，但结合证据三及原告陈述系在麦盖提县住房与城乡建设局收到该文件，故本院对该份证据予以采信，但该证据不能反映出鑫双汇公司系伪造资质，仅能证明鑫双汇公司未依法取得建筑企业相应资质，故本院对原告所述伪造资质的事实不予采信。对证据二，该证据系复印件，且该证据也不能证实原告的损失，故本院对该份证据不予采信。对证据三，该证据有双方签字盖章，能够反映本案部分事实，故本院予以采信。对证据四，本院对该证据的真实性予以采信。对证据五中的协议书，有双方签字，可以证明案外人杜朝帆于2013年11月13日将工程接手的事实，故本院予以采信，但《关于“卡龙情中央广场”农民工上访情况说明》，没有单位盖章也没有相关人员签字，不能确认是谁出具的，故本院不予采信。对证据六和证据七，该证据有租赁站的盖章，可以相互印证原告租赁的设备、数量、单价等事实，本院对该证据予以采信。本院经审理认定如下事实：2011年8月10日麦盖提县招商局与喀什三冠房地产开发有限公司签订《卡龙情中央广场开发项目合同》，2011年11月3日双方再次签订《补充协议》，喀什三冠房地产开发有限公司取得开发建设麦盖提县卡龙情中央广场工程项目后与鑫双汇公司签订施工合同。2012年5月10日鑫双汇公司喀什办事处与原告签订《项目经理承包协议》，被告作为鑫双汇公司喀什办事处负责人在该协议上签字。该协议载明原告为项目经理，以包工包料的方式承包麦盖提县卡龙情中央广场工程，并约定在执行本合同过程中，任意一方有违约行为，给双方造成一定的经济损失时，赔偿经济损失，同时按合同造价的3%处以罚款。新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅于2012年8月29日向各地州下发文件，载明“经核查，鑫双汇公司从未依法取得建筑业企业相应资质，并请各地州对本地在建工程项目进行摸排，如发现是该企业或其他无资质的企业承建的工程项目，请立即要求进行整改”。2012年9月10日原告在施工过程中，收到麦盖提县住房与城乡建设局向其送达的该份文件及《停工通知书》。且由于开发商喀什三冠房地产开发有限公司资金链断裂，导致涉案工程无法继续建设。原告租赁的租赁物长期搁置在涉案工地现场。2012年5月1日原告与喀什市建安建材租赁站签订《钢管、扣件及建筑设备租赁合同》，约定原告租赁该租赁站的钢管、扣件和顶丝，钢管日租金为0.018元，扣件日租金为0.016元，顶托日租金为0.05元。经该租赁站结算，2012年5月17日至2012年11月15日原告累计租赁该租赁站的钢管16619米，扣件8390个，顶丝10932根。2012年5月20日，原告与疏勒县永兴建材租赁站签订《机械设备租赁合同》，约定原告租赁该租赁站塔机4台，每台150**元。根据该租赁站的流水账及结算清单，2012年7月3日至2013年8月31日原告共租赁该租赁站扣件41892个，钢管100323米，顶托535个，钢管日租金为0.018元，扣件日租金为0.016元，顶托日租金为0.05元。2014年7月2日疏勒县永兴建材租赁站负责人陈志良向疏勒县人民法院起诉，要求李明鹏支付欠款1850000元并返还租赁物。经疏勒县人民法院判决，李明鹏向陈志良返还租赁物并支付欠款1850000元。2016年2月1日李明鹏与陈志良在疏勒县人民法院执行局的主持下达成执行和解协议，约定李明鹏按期向陈志良付款。陈志良于2019年9月20日向李明鹏出具证明一份，载明收到李明鹏支付的其在麦盖提县卡龙情工程中央广场租赁的塔机，钢管、扣件等设备的租赁费1850000元并加盖疏勒县永兴建材租赁站公章。2013年11月13日，案外人杜朝帆与原告签署协议，约定杜朝帆向原告支付部分补偿款，并由杜朝帆负责涉案工程处理后期工程工作，原告继续施工。2015年4月30日，麦盖提县城市投资发展有限责任公司与原告协商对原告已完成的工程量进行结算并签订《麦盖提县“卡龙情中央广场”商业楼工程结算协议》，载明按照原告已完成的工程量据实结算，经双方委托新疆惠文建设工程项目管理咨询有限公司审核计算，实际完成工程量的结算价为20115618.36元，但经双方协商确定原告实际已完工程款为14400000元，且该工程后续事宜由麦盖提县城市投资发展有限责任公司负责。上述事实，有原告提供的《项目经理承包协议》，新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅出具的文件，《麦盖提县“卡龙情中央广场”商业楼工程结算协议》《协议书》《钢管、扣件及建筑设备租赁合同》及相应的结算清单，《机械设备租赁合同》及相应流水账、结算清单及疏勒县永兴建材租赁站出具的《证明》，疏勒县人民法院（2014）勒民初字第655号民事判决书及执行和解协议，原告当庭陈述内容在卷佐证予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九条第一款，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条第三款，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，鑫双汇公司喀什办事处不是独立的法人，不具有民事行为能力，其不具有对外签订合同的缔约资格。被告以鑫双汇公司喀什办事处的名义与原告签订《项目经理承包协议》，鑫双汇公司喀什办事处与原告之间的合同关系并不成立，该协议法律效果归属于原告与被告。同时，由于原、被告签订上述协议的内容和目的，是将建设工程非法转包给不具有建筑施工资质的个人，故双方间非法转包的合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告明知自己不具有建筑施工资质仍与被告签订《项目经理承包协议》，同时，被告作为没有施工资质公司的个人与原告签订该协议，故双方均存在过错。该协议签订后原告垫资修建部分工程，后因被告供职的鑫双汇公司没有建筑企业相关资质而被麦盖提县住房与城乡建设局停工，因此导致原告无法按时返还租赁物，无法及时获付工程款的损失，结合本案实际认定双方各自承担50%的责任。关于因停工给原告造成损失2673740元的问题。根据原告提供的《钢管、扣件及建筑设备租赁合同》及相应的结算清单，《机械设备租赁合同》及相应流水账、结算清单及疏勒县永兴建材租赁站出具的《证明》，疏勒县人民法院（2014）勒民初字第655号民事判决书及执行和解协议，该组证据之间可以相互印证，原告租赁喀什市建安建材租赁站和疏勒县永兴建材租赁站的钢管、扣件、顶托、塔机等建筑设备以及相应的单价、数量，并向疏勒县永兴建材租赁站支付租赁费1850000元的事实，且原告向租赁站租赁设备的时间均在原告施工涉案工程期间，故本院对该组证据予以采信。根据原告提供的《协议书》，能够证实杜朝帆于2013年11月13日接手涉案工程后续工作的事实。原告提出其计算损失2673740元的依据为：原告计算损失的时间从2012年9月10日计算至2013年11月13日，共计428天，扣除新疆建筑行业每年都会停工的期间，即4个月122天，故原告仅计算306天。原告从喀什市建安建材租赁站租赁设备的损失为钢管16619米*0.018元*306天+扣件8390个*0.016元*306天+顶丝10932个*0.05元*306天=299873元。原告从疏勒县永兴建材租赁站租赁设备的损失为扣件41892个*0.016元*306天+钢管100323米*0.018元*306天+顶丝535个*0.05元*306天=765867元+塔机4台*150**元*10个月=1365867元。人工费为每人每月12000元*6人*14个月（2012年9月10日至2013年11月13日）=1008000元。本院认为原告计算钢管、扣件、顶丝、塔机租赁费的损失有其提供的租赁合同等证据予以证实，计算的时间和租赁合同约定的时间虽不一致，但经原告解释，钢管、扣件、顶丝、塔机等租赁物在完工前拆除会造成更大损失，本院认为该解释符合建筑市场规则，且原告计算的时间均在停工期间，故本院对该损失予以支持。关于人工费的人数及工资原告未提供劳务合同证实，原告提供的喀什天恒建筑安装有限公司出具的《申请报告》两份及《关于“卡龙情中央广场”农民工上访情况说明》拟证明其人工费损失，但该组证据均为复印件，且即便该组证据均真实亦不能证实原告聘请了6名工作人员以及每人每月工资12000元的事实。故本院对原告提出的人工费部分损失不予支持。综上，本院对原告要求被告向其支付损失832870元[（299873元+1365867元）*50%]的诉讼请求予以支持。关于违约金603468元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因为《项目经理承包协议》无效，其中的违约金条款也无效，且违约金条款本身是对损失的赔偿，本案对损失已予支持，故本院对原告要求被告向其支付违约金的诉讼请求不予支持。关于利息938728元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方对利息未进行约定。2012年9月10日麦盖提县住房与城乡建设局向原告下发《停工通知书》，涉案工程也随之停工，故被告对停工的事实应当知情。涉案工程原告完工部分系其垫资，被告应当向原告支付该款项。原告提出利息以年息4%，从2012年9月10日计算至2013年11月13日的主张并无不妥，但本院认为本案利息计算的依据应当以原告最终确定的结算价款14400000元为基数。故本院对原告要求被告向其支付利息672000元（14400000元*4%/12*14个月）的诉讼请求予以支持。综上所述，原告要求被告承担因停工导致租赁物搁置造成的租赁费于法有据，但人工费并无确切的证据证实，由于原、被告双方存在过错，本院按照过错程度划分双方各自承担50%的责任，故原告主张的损失由原、被告双方各负50%。本案原告主张违约金依据的《项目经理承包协议》无效，故该协议对双方自始没有法律约束力，违约条款当然无效，原告仅能主张其实际损失，故本院对违约金不予支持。原告系包工包料方式施工，故对利息部分予以支持，但利息应以既得利益进行计算。原告提供的两份判决书中关于所欠陈志良并已偿还的1850000元以及欠王泽斌等人的运费并不在其计算的损失里，本院尊重原告的意思自治。被告谢晓林经本院依法传唤，逾期未到庭参加诉讼，放弃答辩权，应承担对其不利的后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谢晓林在本判决生效后十日内一次性向原告李明鹏支付因停工造成的损失832870元；二、被告谢晓林在本判决生效后十日内一次性向原告李明鹏支付利息672000元；三、驳回原告李明鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费40527.49元（原告已预交），由原告李明鹏25937.59元，由被告谢晓林负担14589.9元。原告变更诉讼请求导致多缴纳的诉讼费5439.73元，本院予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审 判 长  甘志芸人民陪审员  张 平人民陪审员  杨晓红二〇二〇年七月十七日书 记 员  章晓芳