河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书                                                                                                （2020）冀01民终5536号 上诉人（原审原告）：牛忠礼，男，1982年1月22日出生，汉族，现住石家庄长安区。 委托诉讼代理人：于孟海，河北时代经典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘庆喜，男，1977年6月30日出生，汉族，现住河北省保定市唐县。 被上诉人（原审被告）：河北天用建筑工程有限公司，住所地石家庄高新区天山大街**方大科技园**楼602。 法定代表人：刘庆喜。 委托诉讼代理人：于益林，河北中宸律师事务所律师。 上诉人牛忠礼因与被上诉人刘庆喜、河北天用建筑工程有限公司（以下简称河北天用公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 牛忠礼上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、其在一审举证期内，提出书面申请书，请求调取2011年12月至2014年4月8日期间的河北天用公司银行基本账户的资金往来明细，以查清股东法人代表刘庆喜抽逃注册资本的情况，以及河北天用公司与牛忠礼之间转账情况，一审法院以其无权请求法院调取该证据为由，而没有准许；由于银行对公司与个人转账有大额转账和可疑转账的限制，所以牛忠礼通过几个银行账户替河北天用公司转账方便快捷，不受限，才有了牛忠礼向第三人转账。刘庆喜否认其指令牛忠礼向第三人苗云霞（天用公司聘请的记账老板）、刘振刚（刘庆喜朋友）、臧团杰（天用公司股东臧夕亮哥哥）、李少帅（股东李少雷弟弟）、李岩（天用公司法定代表人刘庆喜妻子）等转账；并谎称不认识以上第三人，因此以上第三人必须到庭才能查清本案事实，一审法院没有依职权追加第三人，从而没有查清本案事实。关于600万借条，系自2011年12月15日公司注册至2014年4月8日，牛忠礼为河北天用公司支付日常费用、工程项目材料款及工资、记账公司及园林公司费用和保证金等，经过刘庆喜与牛忠礼对账后，本金加三分利息合计600多万元，然后出具了该《借条》。2、刘庆喜当庭提交的审计报告，其不予质证且审计报告系2013年1月1日至2016年12月31日，缺少2011年12月15日至2012年12月31日期间的打款记录，因而无法抗辩其主张，一审法院认定的河北天用公司向牛忠礼支出资金远大于收入资金的事实是错误的。刘庆喜为了阻止或拖延已生效进入执行阶段的裕华区法院民事判决的执行，于是提起一系列执行异议之诉；拉拢于志风作伪证，牛忠礼一审当庭提请播放其与于志风的手机录音，一审法官没有允许；还向石家庄市公安局新华分局举报牛忠礼涉嫌职务侵占罪。公安机关只是对报案出具了接受报案告知书，并非立案侦查；一审认定为公安局已对牛忠礼因涉嫌职务侵占罪立案侦查是错误的。 一审法院认定事实：2014年4月8日，刘庆喜以河北天用公司名义为牛忠礼出具了一份《借条》。该借条载明“今借牛忠礼现金6000000元计陆佰万元整。河北天用刘庆喜”，该《借条》落款处加盖了河北天用公司的公章。另查，河北天用公司于2011年12月15日注册成立，注册资本5000万元。刘庆喜系河北天用公司股东，认缴出资额1500万元，持股比例30%，任公司法定代表人；牛忠礼系河北天用公司的股东，认缴出资额1000万元，持股比例20%，任公司监事。河北天用公司公章由牛忠礼保管，该《借条》落款处的公章系牛忠礼加盖。庭审中，牛忠礼称：“从公司注册到2013年才开始做项目，之前都是我垫付的，截止到2014年4月8日差600多万元，说给写600万元的借条，是对之前自公司注册到2014年4月8日的借款的总计”，其主张于2011年12月15日至2014年4月8日期间，通过中信银行、中国银行、中国农业银行向刘庆喜、刘振刚、臧夕亮、臧团杰、李少帅、崔文正、苗云霞、董忠民、李岩等个人转账用于河北天用公司日常开销、挂靠资质及采购、还款。并提交了银行流水明细清单作为证据。河北天用公司辩称，涉案借条并未实际履行，上述证据与本案无关联性，其中所有款项支付均为牛忠礼和其他个人之间的资金往来，未显示向河北天用公司交付6000000元的情况。刘庆喜辩称，对牛忠礼主张的由其指令还款的事实不予认可。其称：“当时南京工地开工需一部分资金进场费或工程用款，牛忠礼说他可以借到钱，先让打借条，我打借条时在廊坊，打完借条后牛忠礼回石家庄找钱，但一直未找到。当时公司租的是牛忠礼的房子，借条留在公司的屋内，牛忠礼拿到条后就盖了公章”。河北天用公司当庭提交一份保定冀华会计师事务所于2018年7月23日出具的《河北天用建筑工程有限公司专项审计报告》，该报告显示：2013年1月1日至2016年12月31日期间，河北天用公司向牛忠礼收取款项共计286300元；河北天用公司向牛忠礼支出款项共计26049123元。经质证，牛忠礼对转款事实无异议，但认为与本案无关，其称河北天用公司虽向牛忠礼打过2000多万元，但牛忠礼还给河北天用公司代记账公司、股东及亲属、项目负责人打过4000万元。另牛忠礼主张河北天用公司的银行流水显示2013年3月21日账户为零，2016年12月21日账户仍为零，刘庆喜涉嫌抽逃出资，应承担连带责任。另查，2019年5月21日，牛忠礼因涉嫌职务侵占罪，被石家庄市公安局新华分局立案侦查。以上事实有《借条》、银行流水明细清单、审计报告、立案告知书及庭审笔录等证据予以证实。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷纠纷，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，牛忠礼提交刘庆喜、河北天用公司出具的《借条》一张，并主张该笔借款本金的给付时间为2011年12月15日至2014年4月8日期间分多次给付，给付方式为牛忠礼通过银行转账方式直接向个人转账用于河北天用公司的日常开销及还款等事项。河北天用公司、刘庆喜对《借条》的真实性无异议，但其抗辩未收到约定的借款本金。牛忠礼提供的证据显示其向多名案外人转款，其称上述转款系受到了刘庆喜指令向个人偿还借款，但河北天用公司、刘庆喜对此予以否认。根据谁主张谁举证的原则，牛忠礼应就其主张的已实际向河北天用公司交付借款本金的待证事实承担举证责任。但其提供的证据不足以证明该事实，故其应当承担举证不能的不利后果。结合已查明的事实，牛忠礼与河北天用公司在2013年1月1日至2016年12月31日期间存在经常的资金收支往来，河北天用公司提供的《专项审计报告》显示河北天用公司向牛忠礼支出资金远大于收入资金，且牛忠礼提供的转款记录从时间上、金额上、收款人上均不能证明与借条中所涉借款存在关联性。故牛忠礼要求河北天用公司偿还借款的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。牛忠礼要求刘庆喜承担还款责任的诉讼请求，系以河北天用公司承担还款责任的诉讼请求成立为前提，故牛忠礼的该项诉求亦不予支持。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：驳回牛忠礼的诉讼请求。案件受理费53800元，由牛忠礼负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，牛忠礼主张河北天用公司、刘庆喜应偿还其借款，提供了《借条》一份，该借条为刘庆喜书写，河北天用公司印章为牛忠礼加盖。牛忠礼以此主张其与河北天用公司、刘庆喜之间存在借贷关系，河北天用公司、刘庆喜不认可双方存在借贷关系，牛忠礼除提供借条外，还应当对实际向河北天用公司、刘庆喜交付涉案出借款项的事实承担举证责任。但牛忠礼所提供的证据为向多名案外人转款，且转账数额与主张数额亦不符。牛忠礼主张向案外人转账是用于河北天用公司的日常开销及还款等事项，但未提供证据证实。结合牛忠礼与河北天用公司在2013年1月1日至2016年12月31日期间资金往来情况及河北天用公司提供的《专项审计报告》，河北天用公司向牛忠礼支出资金远大于收入资金。故双方存在其他的债权债务关系，不能证明双方为借贷关系。 综上所述，牛忠礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由上诉人牛忠礼负担。 本判决为终审判决。 审判长 于 英 审判员 陈 路 审判员 孙丽娜 二〇二〇年七月二十八日 书记员 田家鑫