广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1967号上诉人（原审原告）：深圳市洛斐客文化有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝源路**F518时尚创意园**202。法定代表人：殷洪霞，总经理。委托诉讼代理人：熊静,北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丝芮，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州尚派贸易有限公司，住所地，住所地：广东省广州市白云区汇侨二街175铺iv>法定代表人：马俊文，经理。委托诉讼代理人：翁万善，广东知明律师事务所律师。上诉人深圳市洛斐客文化有限公司（以下简称洛斐客公司）因与被上诉人广州尚派贸易有限公司(以下简称尚派公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洛斐客公司上诉请求：1.改判尚派公司立即停止制造侵害洛斐客公司外观设计专利权的产品；2.改判尚派公司赔偿洛斐客公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计5万元；3.判令尚派公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）尚派公司销售的是产品或其包装上无品牌、无厂名厂址的“三无产品”，洛斐客公司在一审中提交的证据足以证明尚派公司将其法定代表人注册在第9类的商品商标“爱安贝”作为被诉侵权产品的品牌，根据《商标法》的规定，将商标用于广告宣传中以识别商品来源的行为属于“商标的使用”，即尚派公司已自认其为被诉侵权产品的制造者，法院应对该事实予以认定，尚派公司如再行否认应提供足以推翻的证据。（二）尚派公司为制造者，无权主张合法来源抗辩。本案被诉侵权产品与被告为广州无本富塑料制品有限公司（以下简称无本富公司）的关联案件[（2018）粤73民初3875号]的被诉侵权产品存在多处不同，两者采用的模具不同。即便尚派公司为销售者，其应提交“取得被诉侵权产品”符合“正常商业方式”的证据，尚派公司提交的《授权书》及外观设计专利证书复印件，姑且不论证据的真实性及是否符合“正常商业方式”，至少可以判断这些证据不属于“取得被诉侵权产品”的证据，不可能构成“合法来源”，至于案外人与尚派公司之间的互认，同样不属于司法解释规定的“取得被诉侵权产品”符合“正常商业方式”的证据，一审据此认定尚派公司合法来源抗辩成立缺乏基本的事实和法律依据。（三）尚派公司的合法来源抗辩不成立，应对其制造、销售、许诺销售侵权行为赔偿洛斐客公司经济损失并支付合理费用。（四）一审法院遗漏洛斐客公司关于尚派公司“承担合理费用”的诉讼请求，属于程序违法。尚派公司辩称，销售网页显示被诉侵权产品的品牌为“爱安贝”不等于尚派公司实施了制造侵权行为，被诉侵权产品来源于无本富公司，无本富公司生产的手机壳有多种款式，洛斐客公司以某一种款式作对比不能否定本案被诉侵权产品来源于无本富公司的事实。被诉侵权产品是否属于“三无产品”应由行政部门认定，不属于本案审理范围。一审判决驳回洛斐客公司的其他诉讼请求，并未遗漏诉讼请求。2018年12月25日，洛斐客公司向一审法院提起诉讼，请求判令:1.尚派公司立即停止制造、销售和许诺销售侵害洛斐客公司ZL201730300096.8“手机壳”外观设计专利权产品的行为，删除用于宣传推广被诉产品的网页及销毁库存被诉产品;2.尚派公司赔偿洛斐客公司经济损失及合理费用共计100000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：涉案专利为ZL201730300096.8“手机套”，专利权人洛斐客公司，专利申请日为2017年7月10日，授权公告日为2017年12月5日，最近一次专利年费缴费日期为2018年8月10日，至今合法有效，其外观如本判决书后之附图1。本外观设计产品的设计要点在于产品的形状、图案、色彩及其结合，最能表明外观设计要点的图片是立体图1，请求保护的外观设计包括色彩及其结合。国家知识产权局于2018年2月9日出具专利权评价报告，认为本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。（2018）深证字第70298号公证书，公证了如下事实：2018年4月28日，洛斐客公司的委托代理人陈嘉慧通过信息网络登陆京东网站，进入“我的订单”页面，该页面载明订单详情。订单号为74045217473，货品名为“r11s王者送手柄游戏壳OPPOR11手机壳男r11plus保护壳螃蟹壳OPPOR11银色王者”，单价为38元/个，数量为2，总额76元，订单状态为已完成。物流公司为申通快递，运单编号为402866629622，该网站货品页面载明，产品品牌为“爱安贝”，店铺名称为爱安贝旗舰店。爱安贝旗舰店网店经营者信息载明，企业名为尚派公司，法定代表人为马俊文，经营范围为纺织品、针织品及原料批发；通讯设备及配套设备批发等。（2018）深证字第69542号公证书，公证了如下事实：洛斐客公司的委托代理人陈嘉慧于2018年4月28日在深圳市福田区签收了申通快递包裹一件，运单编号为402866629622。包裹中有被诉产品2件，被诉产品上无“爱安贝”或其它标识，亦无其他生产加工信息。商标局官网查询信息载明，“爱安贝”商标申请人为尚派公司，申请/注册号为13738346，申请时间为2013年12月16日，专用权期限为2015年2月28日至2025年2月27日。在庭审中，尚派公司确认注册了“爱安贝”商标。被诉产品是一个手机套，其外观如本判决书后之附图2，将其与洛斐客公司的专利设计进行对比，两者均为手机套，整体为包括附着物的长方形手机套。两者左上方均有一镂空的摄像头孔，后视图中部均为六边形图案，均有两条向左右延伸的折线相交叠加于六边形图案之上。六边形图案左侧均一梯形支撑板，支撑板中部均有一类“T”形通孔，支撑板均通过两个连接孔与手机套连接；六边形图案右侧均为两个上下对称的手柄，每个手柄包括一圆形的固定轴及五边形手握部，每个手握部均有一个五边形通孔；展开状态下，两手握部向手机套右侧水平延伸；手机套均为黑色和灰色的组合，其中底套为黑色，支撑板和手握部为灰色。两者的区别有：1.主视图中，涉案专利设计为平面设计，而被诉侵权设计为凹凸不平的线条和图案设计；2.涉案专利设计与被诉侵权设计摄像头孔的形状不同，涉案专利设计的摄像头通孔为类五边形，被诉侵权设计该部分为椭圆形；3.后视图中涉案专利设计每个手握部上还有一个较小的直角梯形通孔，且有两个箭头和一横线设计，而被诉侵权设计该部分为三个螺丝帽设计；4.后视图中，涉案专利设计和被诉侵权设计的支撑板与手机套连接方式设计不同；5.涉案专利设计的手机套为左右两边包围设计，而被诉侵权设计为四边包围设计；6.涉案专利设计的手机套背面左下角有一类五边形设计，而被诉侵权设计该部分无此设计；7.被诉侵权设计的支撑板和手握部为浅灰色，涉案专利设计该部分为灰色。广东省深圳市深圳公证处于2018年5月25日向洛斐客公司开具公证费发票合计2000元，共用于本案与（2018）粤73民初3870号案二案，该案为洛斐客公司诉尚派公司侵害实用新型专利权纠纷案。另外，尚派公司成立日期2011年8月15日，为自然人投资或控股企业，法定代表人为马俊文，注册资本为500000元，经营范围为纺织品、针织品及原料批发；服装辅料批发；箱、包批发；通讯设备及配套设备批发；纺织品及针织品零售。尚派公司主张被诉产品具有合法来源，并提交如下证据：1.外观设计专利证书。专利号为ＺＬ20173059××××.0，专利名“手机壳”，申请日为2017年11月29日，授权公告日为2018年8月7日。专利权人为吴敌。2.授权书。该授权书载明“兹授予尚派公司销售我司螃蟹手游手机壳……授权方：吴敌”，授权书下有吴敌的签章，授权时间为2018年9月7日。另外，本案与（2018）粤73民初3875、3876号一并审理，该两案为洛斐客公司诉无本富公司、吴敌侵害外观设计专利权、实用新型专利权纠纷。在庭审过程中，无本富公司承认本案的被诉产品来源于无本富公司，且上述授权书由无本富公司向尚派公司出具，授权书的授权人为无本富公司的法定代表人。一审法院认为，洛斐客公司是ZL201730300096.8“手机套”外观设计专利权人，其专利依法受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。经审查，被诉侵权设计与本案专利设计均为手机套，整体均为长方形且包括附着物。手机套后视图中部均有一六边形图案，六边形图案左侧均一梯形支撑板，支撑板中部均有一类“T”形通孔，支撑板均通过两个连接孔与手机套连接；六边形图案右侧均为两个上下对称的手柄，每个手柄包括一圆形的固定轴及五边形手握部，每个手握部均有一个五边形通孔。展开状态下，两手握部向手机套右侧水平延伸。首先，虽然涉案专利设计与被诉侵权设计后视图存在摄像头通孔形状、六边形图案右侧手握部通孔数量和设计、六边形图案左侧支撑板连接处设计以及手机套包边数量不同的差异，但以上差异均存在于细节，不影响整体视觉效果。其次，涉案专利的设计要点包括颜色及组合，被诉侵权设计与涉案专利设计均为黑色和灰色的组合颜色，被诉侵权设计的支撑板和手握部为浅灰色，但该浅灰色亦与专利设计的灰色相似。最后，被诉侵权设计的主视图在使用状态下将与手机紧贴，该部分的设计不容易被直接观察到，反而是被诉侵权设计的后视图在正常使用状态下容易被直接观察到，而该部分设计在整体视觉效果上与涉案专利设计无实质性差异。综上，一般消费者的知识水平和认知能力，应认定被诉侵权设计与涉案利相似，即被诉侵权设计落入洛斐客公司的专利权保护范围。洛斐客公司诉称尚派公司制造、销售和许诺销售被诉产品。根据（2018）深证字第69542、70298号公证书及被诉产品实物，足以证明尚派公司销售和许诺销售了被诉产品。关于洛斐客公司指控尚派公司制造被诉产品，并以尚派公司在其经营的网络店铺中展示马俊文注册商标为据，经查，首先，尚派公司的工商登记经营范围不包括制造行为。其次，虽然尚派公司所经营的网络店铺在商品介绍栏载明品牌为“爱安贝”，“爱安贝”为尚派公司法定代表人所有的注册商标，但被诉产品上并无该商标，亦无其他相关制造商的信息，被诉产品由尚派公司制造的可能性较低。最后，洛斐客公司亦无其他证据证明尚派公司具有制造被诉产品的能力或设备。综上，洛斐客公司针对尚派公司制造行为的指控，证据不足，不予支持。尚派公司提出合法来源抗辩，并以案外人吴敌出具的授权书和外观设计专利证书为据。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，根据现有的证据及当事人陈述，尤其是尚派公司和无本富公司的互认，应认定尚派公司销售的被诉产品来源于无本富公司；且尚派公司在销售时已审核了外观设计专利权证书，虽然该外观专利申请于本案专利之后不影响侵权判定，但可见其在经营过程中已尽合理注意义务。故应认定尚派公司合法来源抗辩成立，其赔偿责任予以免除。综上，尚派公司未经洛斐客公司许可，为生产经营目的销售和许诺销售侵权产品，侵害了洛斐客公司的专利权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。停止侵权包括删除用于宣传推广侵权产品的网页。但因尚派公司的合法来源抗辩成立，故其赔偿责任予以免除；洛斐客公司诉请尚派公司停止销售、许诺销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。洛斐客公司主张的其他诉讼请求依据不足，均予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、尚派公司自判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害洛斐客公司ZL201730300096.8“手机套”外观设计专利权产品。二、驳回洛斐客公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由洛斐客公司负担1150元，尚派公司负担1150元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.能否认定尚派公司为被诉侵权产品的制造者；2.尚派公司的合法来源抗辩是否成立；3.本案赔偿数额的确定。（一）能否认定尚派公司为被诉侵权产品的制造者洛斐客公司上诉主张，应认定尚派公司为被诉侵权产品的制造者。本院认为，尚派公司的经营范围为批发或零售，产品及网站上均未标明其为被诉侵权产品的生产商或具有生产的资质或能力，洛斐客公司亦无证据证明尚派公司实施了被诉侵权产品的制造行为或是具备生产制造被诉侵权产品的厂房、设备、生产规模等条件，且案外人无本富公司已在另案中确认被诉侵权产品由其制造，故洛斐客公司的上述主张依据不足，本院不予支持。（二）尚派公司的合法来源抗辩是否成立洛斐客公司上诉主张，即使认定尚派公司仅实施了销售行为，其合法来源抗辩仍不成立。本院认为，专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”根据上述规定，销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件，两个要件相互联系。如果销售者无法能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则合法来源抗辩不能成立。此外，在专利侵权案件中，侵权产品的销售者与制造者就其侵权行为所需承担的法律责任是不同的。销售者与制造者应就各自的行为分别承担责任，不能因查明或认定侵权产品的制造者就当然认定销售者的合法来源抗辩成立，免除其赔偿责任；也不能因制造者承担了侵权责任，就免除不符合合法来源抗辩要件的销售者的赔偿责任。本案中，尚派公司主张其销售的侵权产品具有合法来源，但提交的案外人授权书的授权时间系在侵权公证近5个月后，且除无本富公司在另案中的确认及尚派公司在本案中的陈述外，并无任何采购合同、钱款交易凭证、收货凭证等客观证据予以证明合法来源的事实。据被告所称的来源方的确认，形成了上下游销售主体之间的“互认”，即将关联案中同一方当事人的陈述等同于自认，显然与自认为一方当事人所陈述的于己不利的事实或者对于于己不利的事实明确表示的承认的法律规定不符。忽视合法来源抗辩制度对证据客观性要求，将合法来源抗辩制度的合法性考量完全建立在被告方的诚信基础上，偏离了合法来源制度的法律要求。尚派公司未能举出其合法获取被诉侵权产品的客观证据，其合法来源抗辩不能成立。原审法院关于尚派公司合法来源抗辩成立的认定有误，本院予以纠正。（三）本案赔偿数额的确定尚派公司未经专利权人许可，为生产经营目的许诺销售、销售专利产品，侵害了洛斐客公司的专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。洛斐客公司诉请尚派公司停止侵权行为于法有据，本院予以支持。关于洛斐客公司诉请尚派公司赔偿经济损失及合理维权费用的问题，专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”因洛斐客公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人尚派公司因侵权所获得的利益，亦无专利许可费可以参考，故本院综合考虑专利权的类型、涉案专利对被诉侵权产品的利润贡献率、侵权情节等因素酌情确定赔偿经济损失10000元。洛斐客公司为本案及（2018）粤73民初3870号案共支出公证费2000元、购买被诉侵权产品费用76元，本案支持1038元。其虽未提交律师费、差旅费的证据，但确已聘请律师并支出差旅费，本院酌情予以考虑，支持合理费用共计5000元。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2015]4号）第二十二条规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。专利侵权赔偿包括经济损失的赔偿和合理费用的赔偿，即使合法来源抗辩成立，作为侵权者仍应承担合理维权费用。一审法院认定尚派公司侵权成立，却未判令其承担合理维权费用错误，本院予以纠正。综上所述，洛斐客公司的上诉请求部分成立。原审法院事实认定基本清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2018）粤73民初3869号民事判决第一项；二、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初3869号民事判决第二项；三、广州尚派贸易有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿深圳市洛斐客文化有限公司经济损失10000元及合理费用5000元，共计15000元；四、驳回深圳市洛斐客文化有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由深圳市洛斐客文化有限公司负担977.5元，广州尚派贸易有限公司负担1322.5元。二审案件受理费1050元，由深圳市洛斐客文化有限公司负担367.5元，广州尚派贸易有限公司负担682.5元。本判决生效之日起十日内，广州尚派贸易有限公司应向一审法院和本院分别交纳案件受理费1322.5元和682.5元。深圳市洛斐客文化有限公司多交纳的一审案件受理费1322.5元、二审案件受理费682.5元，由一审法院和本院分别予以退回。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇二〇年七月六日法官助理张绪春书记员严思敏附图1：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2展开图3展开图1展开图2展开图4附图2：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2展开图3展开图1展开图2展开图4