山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终973号上诉人(原审被告)：王金海，居住地大同市。委托诉讼代理人：安龑弘，山西浩科律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云晨，山西浩科律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：付进忠，居住地大同市。委托诉讼代理人：秦红芳，大同市云冈区煤峪口街道法律服务所法律工作者。原审第三人：王慧春，居住地大同市。原审第三人：邢文，居住地大同市。原审第三人：周志宏，居住地大同市。上诉人王金海因与被上诉人付进忠、原审第三人王慧春、邢文、周志宏合伙协议纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2020）晋0214民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王金海及其委托诉讼代理人安龑弘、王云晨，被上诉人付进忠的委托诉讼代理人秦红芳到庭参加诉讼，原审第三人王慧春、邢文、周志红经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。王金海上诉请求：一、请求依法撤销(2020)晋0204民初字第126号民事判决书,改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院关于上诉人与被上诉人之间是否属于合伙关系这一问题所认定的事实错误、适用法律不当,因而做出了错误的判决,阐述如下:一、原审法院认为“本案中,被告王金海答辩称与原告付进忠个人合伙关系,但未提交证据证明就原告付进忠入伙一事经过被告王金海的其他合伙人,即原审第三人邢文、王慧春、周志宏同意,应当承担举证不利的法律后果”,由此认定被上诉人属于无效合伙,属于事实认定错误。即便上诉人对于被上诉人与原审第三人之间合伙企业的入伙属于无效入伙,也不能由此得出上诉人与被上诉人之间的个人合伙关系不成立。被上诉人在2018年11月14日的起诉状以及其提交的手机录音复印件的证据中均承认上诉人与被上诉人达成口头合伙协议:被上诉人出资人民币15万元整作为上诉人与被上诉人合伙的投资款。且被上诉人于2016年10月15日及2016年10月17日分两笔通过中国银行向上诉人的个人账户汇款150000元。在合伙企业进行工程项目承包过程中,工程款的押金是25万元,其中被上诉人出资15万元。以上事实表明上诉人与被上诉人之间存在个人合伙关系。原审第三人对于本案属于利害关系人,其对此事的否认不能作为认定上诉人与被上诉人之间的不存在个人合伙关系的直接证据。二、即便上诉人与被上诉人之间不属于普通合伙关系,但同样满足隐名合伙构成要件。被上诉人对上诉人与第三人之间合伙的生产、经营仅履行了出资义务,而没有参与实际的经济活动。我国法律并未禁止隐名合伙,只要当事人之间的约定是当事人之间的真实意思表示,不违反法律禁止性规定,这一约定就是有效的,当事人应受此约定约束。三、上诉人与被上诉人之间的合伙还未进行清算，被上诉人不能要求退还出资。根据《民通意见》等一下。第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。根据上述法律规定，本案中被上诉人与上诉人之间没有书面合伙协议，因此合伙人提出退伙请求，应予准许。但是，对于双方合伙企业在经营过程中的债权债务还未进行清算。综上所述，上诉人与被上诉人之间属于合伙关系，并不属于无效合伙。而合伙企业并未进行清算，目前无法退还被上诉人的出资。一审适用《民法通则》第三十条、《民通意见》第五十一条，判决上诉人返还被上诉人投资款150000元，明显判决错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，作出了不符合事实的判决，请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。付进忠辩称，上诉人与第三人已经形成合伙关系,且被上诉人要加入必须经其合伙人同意,因三位第三人根本不知情,始终不认可,因此被上诉人付进忠与王金海及其第三人邢文、王慧春、周志宏没有形成入伙,且法律没有规定隐名合伙,所以一审法院判决正确,请求维持原判。原审第三人王慧春、邢文、周志红未向本院提交书面陈述意见。付进忠向一审法院起诉请求：一、依法判令被告返还原告入伙投资款150000元整；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年被告王金海与第三人邢文、王慧春、周志宏四人合伙承包煤矿巷道工程，因运营资金紧张，被告王金海询问原告付进忠是否愿意投资入伙，原告付进忠经考虑后同意，并于2016年10月15日及2016年10月17日分两笔通过中国银行向被告王金海汇款150000元。被告王金海与原告付进忠双方就此次入伙事宜未签订书面协议，也未就分红方式、经营分工等合伙事宜进行约定，原告付进忠投资入伙一事王金海亦未与其他合伙人即第三人邢文、王慧春、周志宏协商并征得同意。一审法院认为，按照法律规定，入伙应当按照书面协议的约定处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。在本案中，被告王金海答辩称与原告付进忠系个人合伙关系，但未提交证据证明就原告付进忠入伙一事经过被告王金海的其他合伙人，即第三人邢文、王慧春、周志宏同意，应当承担举证不利的法律后果。且根据当庭陈述，被告王金海及其他各合伙人均未与原告付进忠就案涉合伙相关的盈余分配、合伙经营、劳动分工等事宜进行约定，且其他合伙当庭均表示不清楚付进忠入伙投资的事实，因此原告付进忠向被告王金海汇款的行为，不符合个人合伙入伙的要件以及个人合伙应当具有的形式、实质要件，故应当认定为无效入伙。对被告王金海的抗辩，一审法院不予采纳。原告付进忠与被告王金海以及第三人邢文、王慧春、周志宏之间不存在个人合伙关系，原告付进忠向被告王金海汇款的150000元投资款，因原告付进忠入伙无效，应当由被告王金海予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告王金海自本判决生效之日起十日内返还原告付进忠投资款150000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元（原告已预交），由被告王金海负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。对当事人二审争议的问题，本院总结如下：王金海与付进忠之间是否形成了合作关系及一审判决由王金海返款付进忠投资款150000元是否有事实和法律依据本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十一条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人,书面协议有约定的,按照协议处理;书面协议未约定的,须经全体合伙人同意,未经全体合伙人同意的,应当认定入伙无效”。本案中，王金海与第三人邢文、王慧春、周志宏四人合伙承包煤矿巷道工程，后付进忠与王金海协商出资150000元欲参与合伙，但付进忠的入伙行为既未有合伙协议的书面约定,也未得到其他合伙人邢文、王慧春、周志宏的同意,根据上述司法解释规定，付进忠的入伙行为无效。王金海上诉认为其与付进忠二人之间形成了个人合伙关系，但双方之间未签订合伙协议，二审中王金海也认可双方未就盈余分配、债务承担等事项进行过约定，付进忠也未参与合伙事务及合伙分红,不具备法律规定的合伙形成的形式要件及实质要件。故王金海的该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。王金海认为其与付进忠之间满足隐名合伙构成要件，因我国法律未对隐名合伙作出规定，从民法理论上讲，隐名合伙是指当事人的一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际的经济活动，而分享营业利益，并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙。而本案中王金海与付进忠之间显然未对如何分享营业利益、是否以出资为限承担亏损责任做出过约定，双方之间亦不符合隐名合伙的法律特征，故王金海认为其与付进忠之间形成隐名合伙关系的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，因付进忠入伙无效，故一审判决由王金海返款付进忠投资款150000元正确，本院予以维持。综上所述，王金海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由王金海负担。本判决为终审判决。审判长 常 春审判员 陈大涵审判员 智绪鲁二〇二〇年七月二十一日书记员 宁俊艳