安徽省凤台县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0421民初1964号 原告（被告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所律师。 被告（原告）：赵芳芳，女，1986年10月1日出生，汉族，皖凤台县人，现住安徽省凤台县，户籍地安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：王晓兵，安徽安铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李换，安徽安铎律师事务所实习律师。 原告安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）与被告赵芳芳劳动争议一案，本院于2020年5月25日立案后，被告赵芳芳不服劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，于2020年5月26日向本院起诉，本院决定并案审理。本院依法适用简易程序，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。原告楚源公司的委托诉讼代理人沈文龙、被告赵芳芳及其委托诉讼代理人王晓兵、李换到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 楚源公司不服凤台县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向本院起诉称，现行法律法规并未规定旷工的天数不包括休息日和法定休假日，楚源公司根据《劳动合同管理实施细则》关于连续旷工的规定，按自然日的天数计算连续旷工天数的主张，并不违反法律规定，故不属于违法解除，请求依法判令无需向赵芳芳支付赔偿金60260元。 赵芳芳答辩并起诉称，连续旷工的天数应当扣除休息日和法定休假日，并且楚源公司在解除劳动合同时未提前通知工会，赵芳芳被解除劳动合同时尚在哺乳期内，故楚源公司属于违法解除劳动合同；楚源公司因经营困难以自主创业的名义对富余职工进行分流安置，应当保障被分流职工的基本生活，按最低工资70%的标准发放生活费，故请求依法判令楚源公司支付分流安置期间的生活费32739元；赵芳芳系在劳动合同期间内生育，但楚源公司未向赵芳芳发放生育津贴，故请求依法判令楚源公司赔偿生育津贴损失10136元。 综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点在于：一、楚源公司解除赵芳芳的劳动合同是否违法；二、楚源公司是否应当支付赵芳芳自主创业期间的生活费；三、楚源公司是否应当赔偿赵芳芳生育津贴损失。 一、与本案有关的事实 （一）劳动关系 赵芳芳于2009年7月入职楚源公司,在口孜东物业部从事客房服务员工作。2017年12月1日，赵芳芳与楚源公司签订了为期7年的劳动合同，合同约定，“连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天”，用人单位即予解除劳动合同。 （二）楚源公司的托管经营 2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并为此制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。 （三）分流安置方案 楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可返回楚源公司要求重新安置或者自愿解除劳动关系。 （四）签订自主创业协议 2016年1月15日，赵芳芳与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，赵芳芳在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；赵芳芳不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，赵芳芳应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对赵芳芳按旷工处理。 根据楚源公司在解除劳动合同后通知工会的名单计算，包括赵芳芳在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。 （五）解除劳动合同 2018年11月8日，赵芳芳在自主创业期间生育一女王佳悦。2018年12月20日，楚源公司以邮政特快专递的方式向赵芳芳发出返岗通知书，通知赵芳芳在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。2019年1月31日，楚源公司以赵芳芳连续旷工超过十五日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，决定解除赵芳芳的劳动合同，并以邮政特快专递的方式向赵芳芳发出解除劳动合同通知书。2019年2月14日，楚源公司出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明赵芳芳于2009年7月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。楚源公司于同日将包括赵芳芳、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、刘明明、张玮、郭玉、吴怀伟等在内的共28人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单通知楚源公司工会。赵芳芳后于2019年3月27日到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。 另查明，1.楚源公司将包括余家友、杨莉、张纯洁、徐林、明金娟、陈华亮等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共24人自主创业人员名单，于2019年3月11日通知楚源公司工会；2.楚源公司将包括彭素丽、夏甜甜、张敬等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共10人自主创业人员名单，于2019年3月21日通知楚源公司工会；3.楚源公司将包括邵冲、闫少凤等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共19人自主创业人员名单，于2019年4月11日通知楚源公司工会；4.楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共7人自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会；5.楚源公司将包括姚晨、张静静、李娟等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共5人自主创业人员名单，于2019年5月16日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。 （六）月平均工资 赵芳芳申请劳动仲裁时主张的月平均工资为3300元。楚源公司在劳动仲裁期间提交了赵芳芳自2013年8月至2014年7月的工资表，凤台县劳动人事争议仲裁委员会核定赵芳芳正常工作期间月平均工资为3013元。 二、劳动仲裁 2020年1月，赵芳芳以楚源公司应当在分流安置期间支付生活费；在赵芳芳生育后未发放生育津贴,应当赔偿生育津贴损失;在赵芳芳处于哺乳期的情况下解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付分流安置期间的生活费32739元、违法解除劳动合同赔偿金62700元、生育津贴损失10780元。 凤台县劳动人事争议仲裁委员会认为，在扣除休息日和法定休假日的天数后，赵芳芳连续旷工的天数未满十五日，楚源公司属违法解除劳动合同；双方签订的自主创业协议属于经协商一致中止劳动合同的情形，不适用关于支付待岗期间生活费的规定；赵芳芳未向楚源公司告知生育的情况，导致无法领取生育津贴的结果系因赵芳芳自身原因所致，于2020年5月6日作出（2020）凤劳人仲案字第40号仲裁裁决：楚源公司支付赵芳芳违法解除劳动合同赔偿金60260元；驳回赵芳芳要求支付分流安置期间生活费32739元、生育津贴损失10780元的仲裁请求。 上述事实，有当事人提交的劳动合同书、协议书、返岗通知书、解除劳动合同通知书、劳动合同终止（解除）证明书、《劳动合同管理实施细则》、《经营管理托管协议》、国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》、《国投新集公司人员分流安置暂行办法》、《关于楚源公司进一步深化改革的实施意见》、《楚源公司人员分流安置方案》、解除劳动合同通知工会函及复函、工资表、《生育服务登记卡》、出生医学证明、仲裁裁决书、仲裁申请书等证据在卷佐证，本院经审查后予以确认并在卷佐证。 本院认为，本案是因用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同以及因劳动合同中止期间的待遇、生育保险待遇发生的纠纷，双方的分歧在于：1.连续旷工的天数是否应当扣除休息日和法定休假日的天数；2.双方约定中止劳动合同且不支付生活费是否合法；3.楚源公司是否应当承担赔偿生育津贴损失的责任。本院予以分析和评判如下。 （一）连续旷工的天数应当扣除休息日和法定休假日的天数 所谓旷工，是指劳动者在正常工作日未经批准无正当理由无故缺勤的行为。劳动者依法享有的休息和休假的权利受法律保护，其在休息日和法定休假日不需要出勤，并且不需要向用人单位履行请假手续。不论是楚源公司的《劳动合同管理实施细则》，还是劳动合同中所言明的“连续旷工超过十五天”，均应当按工作日计算连续旷工的天数，即在计算连续旷工的天数时，应当扣除休息日和法定休假日的天数。这里所指的“日”，已经被“旷工”一词定义为“工作日”，属旷工概念的应有之意。楚源公司的代理人认为连续旷工的天数系自然日，应当包括休息日和法定休假日的意见，系对旷工概念的曲解，本院不予采纳。本案中，自主创业协议至2019年1月15日期满，楚源公司于2019年1月31日以赵芳芳连续旷工超过15日为由解除劳动合同，未扣除休息日和法定休假日，属违法解除。 （二）自主创业协议未约定楚源公司应支付赵芳芳自主创业期间的生活费 楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，无法继续履行劳动合同，可以与劳动者协商一致变更劳动合同约定的内容。楚源公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，积极引导有劳动能力的职工自主创业或就业，不违反法律强制性规定。赵芳芳根据自身条件和能力自主选择与楚源公司签订具有劳动合同中止性质的自主创业协议，系与用人单位在平等自愿的基础上经协商一致的结果。《中华人民共和国劳动合同法》虽然没有关于劳动合同中止的相关规定，但并不代表劳动合同中止履行的情形在客观上不存在，《安徽省劳动合同条例》关于劳动合同中止的相关规定与《中华人民共和国劳动合同法》并不发生冲突。在协议约定的自主创业期内，双方中止劳动合同的履行，赵芳芳不向楚源公司提供劳动，楚源公司也不向赵芳芳支付薪酬待遇，符合权利义务相一致的原则。 《国有企业富余职工安置规定》是在当时的计划经济条件下制定的，遵循“企业自行安置为主、社会帮助安置为辅，保障富余职工基本生活”的安置原则，但也并未排除可以采取“鼓励和帮助富余职工组织起来就业和自谋职业”的安置措施。在当前的市场经济条件下，富余职工自谋职业或自主创业的出路已较之前大为改善，而企业自行安置的条件则甚为有限，楚源公司经与劳动者协商一致，在为职工负担了一定期限的社会保险费的前提下，鼓励职工自主创业或重新再就业，符合构建和谐劳动关系的根本原则。劳动合同中止履行不属于“非劳动者原因用人单位停工、停产”，用人单位应当安排而“没有安排劳动者工作的”情形，不适用《安徽省工资支付规定》中关于“应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费”的规定。自主创业协议未约定楚源公司应支付赵芳芳自主创业期间的生活费，赵芳芳请求支付自主创业期间生活费的主张，没有约定或法定的依据，本院不予支持。 （三）楚源公司已为赵芳芳办理生育保险，赵芳芳请求赔偿生育津贴损失的请求，不属于人民法院受理民事案件的范围 用人单位应当依法参加生育保险，缴纳生育保险费。劳动者有依法享受生育保险待遇的权利。楚源公司已经为赵芳芳缴纳了生育保险费，赵芳芳享受的生育保险待遇应当由生育保险基金支付。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条的规定，用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法支付社会保险待遇的行为，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。另外，赵芳芳在诉讼中既未提交生育保险待遇的经办机构作出的不予支付生育津贴的决定，也未提交行政复议的结论或者行政诉讼的生效裁判文书，不足以证明已实际产生生育保险待遇损失，也不能证明系因楚源公司的过错导致的。赵芳芳主张的生育保险待遇损失，不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予处理。 综上所述，楚源公司解除赵芳芳的劳动合同违法，依法应当支付赵芳芳违法解除劳动合同的赔偿金。根据《安徽省劳动合同条例》第二十二条第二款关于中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同“继续履行”的规定，劳动合同中止履行的期间并不计入劳动合同的期限，故自2016年1月15日签订自主创业协议时起至劳动合同解除时，本院不予计算该期间的工作年限。赵芳芳自2009年7月参加工作起至2016年1月签订自主创业协议时的工作年限为6年7个月，其赔偿金的年限应当按7个月计算。楚源公司在仲裁期间提交了赵芳芳自2013年8月至2014年7月的工资表，赵芳芳对仲裁委员会认定的月平均工资3013元不持异议，本院予以确认。楚源公司在本案举证期限届满后提交的赵芳芳自2015年1月至2015年12月工资表未经质证，且不是原始的工资表，本院不予采用。楚源公司应当支付的赔偿金计42182元（3013元/月×7个月×2）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十七条、第四十八条，《安徽省劳动合同条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决如下： 一、安徽楚源工贸有限公司支付赵芳芳违法解除劳动合同的赔偿金42182元，于本判决生效之日起十五日内履行； 二、驳回赵芳芳其他部分的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告安徽楚源工贸有限公司负担5元,由被告赵芳芳负担5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审判员  许波 二〇二〇年七月二十七日 书记员  杜明 附与本案有关的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 《安徽省劳动合同条例》 第二十二条有下列情形之一的，劳动合同中止履行： （一）用人单位和劳动者协商一致的； （二）劳动者被依法限制人身自由的； （三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的； （四）法律、法规规定的其他情形。 中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除外。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号） 第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号） 第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号） 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十一条基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。