广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4621号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市三水英吉利洁具有限公司，住所地广东省三水戒毒康复************。统一社会信用代码914***********6。法定代表人：吴周生，该司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：戴勤，广东泰扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑茵瑜，广东泰扬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东午卯厨卫科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区***************************之二。统一社会信用代码91************0。法定代表人：郑平芳，该司总经理。委托诉讼代理人：张越，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉雯，广东源浩律师事务所律师。上诉人佛山市三水英吉利洁具有限公司（以下简称英吉利公司）、广东午卯厨卫科技有限公司（以下简称午卯公司）因定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初26070号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。英吉利公司于2019年10月17日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.午卯公司向英吉利公司支付定作货款754030.47元及利息［自起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类商业银行逾期贷款利率（基准利率年利率4.35%的1.5倍）计算］；2.本案诉讼费用由午卯公司承担。午卯公司提起反诉，请求判令：1.英吉利公司向午卯公司赔偿损失1294075.25元；2.英吉利公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，作出如下判决：一、午卯公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付754030.47元及该款从2019年10月17日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率1.5倍计算予英吉利公司；二、英吉利公司应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿78511.18元予午卯公司；三、驳回午卯公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费减半收取5670.15元，由午卯公司负担；反诉受理费减半收取8223.34元，由英吉利公司负担881.39元，午卯公司负担7341.95元。英吉利公司上诉请求：⒈撤销原审判决第二项，改判驳回午卯公司对英吉利公司的全部反诉请求；⒉本案一、二审诉讼费用均由午卯公司承担。事实和理由：一、英吉利公司取得科筑公司供货资格的时间发生于午卯公司停止向英吉利公司采购之后一个余月，足以构成合理恰当期间。原审判决查明的关于“2018年12月10日，英吉利公司最后一次向午卯公司送货；2019年1月17日，英吉利公司)与科筑公司签订《广东科筑集成2019年度FRP防水底盘集中采购协议》，确定英吉利公司为科筑公司FRP防水底盘供应商之一”的事实可见，前述两个时间点相隔达一个余月。对于英吉利公司此类生产型企业而言，该期间对英吉利公司的影响巨大，再不寻求出货，库存积压足以造成企业停摆，人员流失，亏损不言而喻。原审认为“该期间并非一个合理恰当期间”，完全没有考虑民营企业的切身利益。二、原审认为“午卯公司)无终止合同、停止采购的意见表示”，但事实上，英吉利公司参与投标并取得科筑公司供货资格的前因便是：科筑公司已于2018年12月初取消了午卯公司的供货资格，所以才重新招标。对此事实，午卯公司在《反诉状》中自述“在2018年年底，科筑公司再没有向午卯公司下单”，且在原审庭审时也不置可否，实已默认。此种情形下，午卯公司终止与英吉利公司的合同、停止向英吉利公司采购已是定局，英吉利公司无须再征求午卯公司同意，午卯公司也不可能主动作出同意的意思表示。且，2019年1月5日英吉利公司与午卯公司对账(双方合同履行期间唯一的一次对账)，意在结束双方交易并对双方已交易金额进行统计、结算。三、在英吉利公司2019年10月提起本案诉讼之前，英吉利公司已向科筑公司供货9个月之久，午卯公司从未就上述问题向英吉利公司口头或书面发函，指出英吉利公司构成违约并要求英吉利公司停止向科筑公司供货。如有，午卯公司肯定能提供相关证据。四、原审无视午卯公司未按合同约定支付货款，违约在先的事实。英吉利公司与午卯公司之间所签采购合同第四条约定的付款方式是：预付款为每批次订单货款的20%，到货验收款为甲方验收合格后付至每批次订单货款的70%，甲方的买方验收合格后付至每批次订单货款的95%。而2019年1月5日英吉利公司与午卯公司对账结果显示：总货款为1570223.65元，应付至95%为1491712.47元，已付款637682元，未付款854030.47元。可见，至双方结束交易时，午卯公司已付款金额仅占总货款的40%左右，午卯公司逾期付款的违约已是事实。于此情形下，英吉利公司当然有权行使合同履行抗辩权。五、即便可认定英吉利公司在上述问题上构成违约，但根据原审法院查明的事实可知，午卯公司纯属贸易型企业，通过向英吉利公司以及其他数家供应商采购货物的方式向科筑公司指定的工程项目供货，且科筑公司有权随时取消其供货资格，午卯公司无损失可言。众所周知，损失原则上应当由当事人提供证据证明，但原审一方面不支持午卯公司以与科筑公司的合同预期利润计算损失的主张，另一方面却酌定以英吉利公司、午卯公司之间的总货款的5%即78511.18元计算午卯公司的损失，没有任何事实证据。午卯公司辩称：一、英吉利公司拒绝向午卯公司提供货物，却将该货物直接提供给科筑公司，已违反《广东午卯厨卫科技（魅力之城、中山万科、城市之光)项目FRP防水底盘采购合同》第四条第4款及第五条之约定。《广东午卯厨卫科技（魅力之城、中山万科、城市之光）项目FRP防水底盘采购合同》系英吉利公司与午卯公司的真实意思表示，双方均应受该条款的约束。该合同第四条第4款约定：“甲乙双方按每批次订单约定的时间按期交货”；第五条约定：“1、乙方对甲方开发FRP防水底盘图纸、模具及产品须独家供应，并负有保密责任；2、乙方在甲方FRP防水底盘订单量满足不了其生产情况下，须得甲方同意向其他采购方进行同类产品生产与销售。”根据午卯公司在一审时提交的采购订单可知，在2018年7月3日至2018年10月30日期间，午卯公司已向英吉利公司下单共2274846.78元，但英吉利公司仅向午卯公司供货1570223.65元，尚有704623.13元货物未提供。前述货物是科筑公司急需的型号及数量，但英吉利公司拒绝向午卯公司提供剩余货物而直接向科筑公司供货，直接导致午卯公司未能继续与科筑公司合作，午卯公司产生经济损失。二、英吉利公司早在2019年1月17日前已将午卯公司下单的货物直接提供给科筑公司，并早在前述日期前已准备好与科筑公司签约事宜。剩余704623.13元货物是根据特定项目图纸制作，是专门提供给科筑公司的特定项目楼盘，除提供给科筑公司外，英吉利公司不可能提供给第三方。虽然英吉利公司与科筑公司签订的《广东科筑集成2019年度FRP防水底盘集中采购协议》落款时间为2019年1月17日，但科筑公司是通过招投标方式确定FRP防水底盘供货商，即科筑公司在与英吉利公司签订前述采购协议前，必定先后进行招标公告、英吉利公司提交投标材料、科筑公司审核评定、签订采购协议，等等。科筑公司与英吉利公司之间采购协议的签订不可能在短时间内完成，英吉利公司必定在2019年1月17日前已准备好签约事宜。三、英吉利公司向科筑公司透露其与午卯公司之间的成交价，是有预谋的。首先，午卯公司从未向英吉利公司表明科筑公司在2018年12月取消了其供货资格。相反，午卯公司在2018年12月份多次与科筑公司沟通。科筑公司自2018年12月底开始未向午卯公司下单。英吉利公司提前知道科筑公司取消午卯公司的供货资格，说明其早已向科筑公司透露其与午卯公司之间的成交价格。其次，从英吉利公司一审中提交的该司与午卯公司的负责人郑慧芳的微信聊天记录可知，直至2019年1月，英吉利公司仍在与午卯公司进行沟通已供货物的价款支付问题。英吉利公司从未向午卯公司表明其已与科筑公司签订采购合同。可见，英吉利公司故意隐瞒午卯公司，而与科筑公司签订采购合同。四、午卯公司因英吉利公司的违约行为导致损失重大，而英吉利公司却因此而获取巨大利润,原审仅判决英吉利公司赔偿午卯公司78511.18元，显失公平。根据午卯公司提交的《广东科筑集成魅力之城项目FRP防水底盘采购合同》、《广东科筑集成金色里程项目FRP防水底盘采购合同》、《广东科筑集成尚都荟项目FRP防水底盘采购合同》、《广东科筑集成城市之光项目FRP防水底盘采购合同》、《广东科筑集成中山万科城项目FRP防水底盘采购合同》及《竣工结算造价协议》可知，科筑公司已确定10830031.22元的货物由午卯公司提供，下单仅是确定供货的先后顺序及送货时间，但因英吉利公司泄露交易价格并直接向科筑公司提供货物，导致科筑公司提前终止与午卯公司的合同，午卯公司尚有4852449.83元的货物未能向科筑公司提供，午卯公司产生预期利润损失990075.25元。根据午卯公司提交的《询证函》可知，截止至2020年2月19日，英吉利公司已合计向科筑公司供货6492479.80元，其中，截至2019年12月31日供货为1858923.36元。可见，英吉利公司因违约而获取了巨额利润。英吉利公司二审期间未向本院提交新证据。午卯公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判午卯公司于判决发生法律效力之日起10日内支付754030.47元予英吉利公司公司，英吉利公司应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿678244.98予午卯公司，驳回英吉利公司的其他诉讼请求；2.英吉利公司承担本案一审案件受理费、反诉费及二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未查清案件事实，午卯公司的证据足以证明英吉利公司提供的防水底盘存在严重质量问题，给午卯公司造成巨大损失。（一）98000元扣款损失应由英吉利公司承担50%。佛山万科城市之光项目的防水底盘是由英吉利公司提供。由于底盘出现积水问题，导致午卯公司被科筑公司扣款98000元。从郑慧芳与邓小松的微信聊天记录可知，邓小松明确表示“先收到钱过年”，所以对签订《约谈记录》及被扣款98000元完全知情，也同意承担该责任。午卯公司在收到科筑公司城市之光项目货款后即向英吉利公司支付10万元，用途注明城市之光货款。为此，英吉利公司应承担50%责任，即赔偿午卯公司49000元。（二）英吉利公司提供的货物存在质量问题，午卯公司为此被科筑公司扣减51万款项，该损失应由英吉利公司承担127500元。虽然午卯公司向科筑公司供货项目的范围大于午卯公司与英吉利公司之间的供货范围，但午卯公司一审提交的证据足以证明自2018年8月开始，英吉利公司提供的防水底盘出现起泡、变形、空鼓、破损等质量问题，且英吉利公司多次不按时履行维修义务。2018年11月3日城市之光项目存在变形质量问题的产品乃英吉利公司所提供，英吉利公司反驳不是产品本身质量原因造成，而是人为因素造成，但其提供的2018082*******119《午卯供应商(4)微信聊天记录》完全是口头辩解，无任何证据证明是人为因素造成的。另外，英吉利公司认为已按20190130《关于底盘质量问题的函》提出的要求派员到现场修补处理，即承认了其提供的城市之光等项目货物存在积水、变形、气泡等质量问题，但未提供证据证明已为午卯公司解决相关问题。此外，本案是定作合同纠纷，关于质量问题责任分配的原则，午卯公司仅需完成初步举证责任，即提供证据初步证明英吉利公司提供的货物存在质量问题则可，而英吉利公司则需对其不承担赔偿责任承担举证责任。虽然英吉利公司认为其已承担派人到现场修补处理的违约责任，但无证据证明其是否已按时到达现场，即使有，也无证据证明经其修补处理后的防水底盘是否已符合质量要求。事实上，由于英吉利公司提供的货物不断出现质量问题，出现问题后维修不及时，修补效果不佳等原因，导致午卯公司与科筑公司结算时被扣减款项共51万元。午卯公司考虑到案件实际情况，要求英吉利公司承担25%的损失，赔偿午卯公司127500元。二、英吉利公司为谋取更大的经济利益，未严格遵守合同保密条款，擅自泄露午卯公司的商业秘密，在未取得午卯公司同意下，擅自向科筑公司供货，造成午卯公司预期利润损失990075.25元，该损失应由英吉利公司承担501744.98元。（一）午卯公司与英吉利公司签订采购合同是为了履行午卯公司与科筑公司之间的集中采购协议及项目采购合同，英吉利公司对此是知情的，也明知午卯公司给科筑公司的供货价格高于英吉利公司向午卯公司的供货价格，但英吉利公司在当时仍选择与午卯公司合作向科筑公司提供货物。为了平衡、保障双方的利益，双方经协商后，在合同中特意约定第五条的内容。该条款是双方的真实意思表示，双方应受其约束。（二）英吉利公司违反第五条第1款的约定，严重损害午卯公司的合法权益。午卯公司将图纸交给英吉利公司前，需与科筑公司反复沟通确定图纸。不同项目的图纸和模具有所不同，图纸和模具确定后再交由英吉利公司生产。英吉利公司根据午卯公司提供的图纸进行生产，应负保密责任。即使英吉利公司在张文静处获得的图纸与案涉货物图纸不相同，但因午卯公司其时未与科筑公司签订采购协议，不能以此认定英吉利公司有其他途径获取涉讼产品的资料。保密责任的范围还包括“模具及产品”且“必须独家供应”，也就是说保证由午卯公司提供的图纸、模具生产的产品，必须由英吉利公司向午卯公司独家提供，且英吉利公司仍需承担保密责任，即在合同有效期内，英吉利公司不能将双方合作向科筑供货的事宜泄露给任何第三方。但英吉利公司私下多次与科筑公司工作人员接触，为谋取更加大的经济利益，枉顾合同约定，擅自将午卯公司与英吉利公司之间合作供货的有关价格等事宜泄露给科筑公司，将之前由午卯公司下单但未供的货物直接继续提供给科筑公司。英吉利公司能在极短的、不合理的时间内与科筑公司签订采购协议，且向科筑公司提供与午卯公司订单一致的货物可证实前述事实。（三）原审以双方当事人之间总货款的5%作为午卯公司损失的计算依据是错误的。英吉利公司存在诸多违约行为，根据午卯公司与英吉利公司所签采购合同第八条第1款的约定，所造成午卯公司预期利润990075.25元的损失应由英吉利公司承担。退而言之，即使不以科筑公司的合同预期利润990075.25元作为午卯公司损失的计算依据，午卯公司的损失亦不应依其与英吉利公司之间的总货款计算，且午卯公司因履行其与科筑公司之间合同所得的预期利润率也远远高于5%，故应酌定以午卯公司与科筑公司之间合同中未履行部分的货款5017449.83元之10%计算午卯公司的损失即501744.98元。三、如前所述，午卯公司以英吉利公司提供的货物存在质量问题拒绝付款有事实依据。午卯公司无需以754030.47元为本金，自2019年10月17日起至付清款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的1.5倍计算利息予英吉利公司。四、英吉利公司存在诸多违约行为导致午卯公司产生各种损失，本案一审案件受理费、反诉费及二审诉讼费均应由英吉利公司承担。英吉利公司辩称，一、午卯公司所举证据不足以证明出现质量问题的产品均系英吉利公司所供，以及质量问题归因于英吉利公司自身而非其他因素造成。午卯公司未完成初步举证责任。邓小松在与郑慧芳微信聊天时表示“先收到钱过年”，仅是对午卯公司被强行扣款表示同情以及提出建议而己，不能理解为“同意承担责任”。英吉利公司虽有自认部分出现质量问题的产品系已方所供以及责任在于已方，但已举证证明其己按科筑公司以及午卯公司的要求及时派员赴现场维修，解决了质量问题，不存在造成午卯公司损失的情形。午卯公司未能举证加以反驳，即举证证明英吉利公司未对自认质量问题的货物履行维修义务，以及维修未解决质量问题。二、双方当事人在采购合同中作出第五条之约定内容，乃因科筑公司要求英吉利公司生产的货物只能优先向其供应。午卯公司所提质量抗辩，以及英吉利公司存在其他违约行为的抗辩无一成立。午卯公司未按合同约定向英吉利公司支付货款，已构成严重违约。英吉利公司仅主张从起诉之日起计收利息，合法、合理，且本案一、二审全部诉讼费用均应由午卯公司承担。午卯公司二审期间向本院提交以下证据：1.《询证函》1份，拟证明英吉利公司在2019年1月至2020年2月19日期间共向科筑公司提供价值6492479.80元的货物；2.采购合同6份，拟证明科筑公司已确定将合计10830031.2元的货物交由午卯公司提供，下单仅是为了确定供货的先后顺序，以及送货时间；英吉利公司泄漏交易价格，直接向科筑公司供货，导致午卯公司尚有5017449.83元的货物未能继续向科筑公司提供。英吉利公司质证认为，对证据1的真实性、合法性不予确认，该证据与本案无关；对证据2的真实性、合法性予以确认，但对其关联性有异议。对于前述证据的认证意见，详见下文“本院认为”部分分析所论。另，午卯公司二审期间申请本院向科筑公司调查前述《询证函》的真实性。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系定作合同纠纷。英吉利公司诉请午卯公司支付定作货款及逾期付款利息，午卯公司则以英吉利公司提供的货物存有质量问题加以抗辩，并据以反诉主张英吉利公司赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，午卯公司对其所提质量抗辩主张成立的有关待证事实负有举证责任。午卯公司主张科筑公司于2018年8月反映产品存有质量问题，但午卯公司并未举证证明其与英吉利公司于2019年1月5日对账其时有提及产品质量问题，且对于英吉利公司所称已按20190130《关于底盘质量问题的函》之要求派员赴现场修补处理的问题，午卯公司未举证证明相应问题现仍存在，加之，对于午卯公司所主张的其他货物所存质量问题，该司亦未提供充分、有效的证据证明相应质量问题归责于英吉利公司一方，由此，依前引法律及司法解释条文之规定，午卯公司所提质量抗辩主张应不予采纳。原审认定午卯公司须向英吉利公司支付定作货款的相应逾期付款利息，未支持午卯公司所提英吉利公司赔偿其因货物质量问题所致损失的反诉主张，均未有不妥，本院予以确认。至于午卯公司关于英吉利公司违反保密约定，在未经其司同意的情形下擅自向科筑公司供货，须赔偿午卯公司损失990075.25元的主张是否成立一节。依据午卯公司与英吉利公司所签订的《广东午卯厨卫科技（魅力之城、中山万科、城市之光）项目FRP防水底盘采购合同》第五条所作约定，英吉利公司对FRP防水底盘图纸、模具及产品必须独家供应，并负有保密责任；英吉利公司在FRP防水底盘订单量满足不了其生产的情况下，须得午卯公司同意后，向其他采购方进行同类产品生产与销售。英吉利公司于2018年12月10日向午卯公司送货直至英吉利公司于2019年1月17日与科筑公司签订《广东科筑集成2019年度FRP防水底盘采购协议》，二者时间相距较短。而午卯公司在该期间并未向英吉利公司作出终止双方签订的《广东午卯厨卫科技（魅力之城、中山万科、城市之光）项目FRP防水底盘采购合同》、停止订购合同项下货物的意思表示。英吉利公司未经午卯公司同意，与科筑公司签约违反了前述合同约定。但在午卯公司未能举证证明其为科筑公司独家供应商，以及其所主张的与科筑公司终止合同之原因归责于英吉利公司的前述违约行为之情形下，午卯公司主张其司的损失按其履行与科筑公司之间合同的预期利润计算，或以其与科筑公司之间合同未履行部分的货款作为计算依据，均理据不足。原审酌定英吉利公司按其与午卯公司之间总货款的5%，向午卯公司赔偿损失78511.18元，未有不当，本院予以认可。因午卯公司所主张的英吉利公司在2019年1月至2020年2月19日期间向科筑公司供货的货款金额，以及其与科筑公司之间合同未履行部分的货款金额均非英吉利公司本案所承担损害赔偿金数额之认定依据，故本院对午卯公司二审所举证据1、2均不予采纳，且对该司二审所提调查取证申请不予接纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11560.12元，由上诉人佛山市三水英吉利洁具有限公司负担1762.78元、广东午卯厨卫科技有限公司负担9797.34元。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 李 炜审 判 员 刘金玲二〇二〇年六月二十八日法官助理 张媛媛书 记 员 麦荣泽