江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1328号上诉人（原审被告）：江西省宏发路桥建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区民营呢科技园科技大道**，统一社会信用代码：91360100705547436Y。法定代表人：黎霖，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐凡，该公司法务。被上诉人（原审原告）：遂川县鑫鼎混凝土有限公司，，住所地：遂川县南江乡南江村统一社会信用代码：91360827343363575R。法定代表人：罗小军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖传松，江西遂龙律师事务所律师。原审被告：夏保华，男，1969年12月09日生，汉族，住江西省吉安市永丰县。上诉人江西省宏发路桥建筑工程有限公司（以下简称宏发路桥公司）因与被上诉人遂川县鑫鼎混凝土有限公司（以下简称鑫鼎公司）、原审被告夏保华买卖合同纠纷一案，不服遂川县人民法院（2019）赣0827民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人宏发路桥公司的委托诉讼代理人徐凡、被上诉人鑫鼎的委托诉讼代理人廖传松、原审被告夏保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏发路桥公司上诉请求：1、撤销原判改判驳回鑫鼎公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由鑫鼎公司承担。事实和理由：一、宏发路桥公司不是适格被告，宏发路桥公司与鑫鼎公司未签订过任何合同，鑫鼎公司未向宏发路桥公司提供过混凝土，宏发路桥公司未向鑫鼎公司支付过货款。鑫鼎公司提交的往来对账单、委托书均无宏发路桥公司的盖章确认，黄海、夏保华、李斌亦并非宏发路桥公司法定代表人或者员工，一审认定事实错误，应予纠正。二、本案不符合表见代理的情形。合同相对人主张构成表见代理的，应举证证明代理行为有存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表现形式要素，且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，委托书、对账单上没有加盖宏发路桥公司的公章，宏发公司亦未追认。2019年7月11日夏保华出具给宏发路桥公司的委托书，宏发公司并未收到。从该份委托书上看，鑫鼎公司的法定代表人罗小军是知晓夏保华非宏发路桥公司的员工，故其不具备主观上的善意，综上，本案不构成表见代理。三、鑫鼎公司提供的经黄海、夏保华、罗小军三方签字的《委托书》表明，混凝土货款290157元债权人为遂川县吕威混凝土有限公司并非鑫鼎公司，故鑫鼎公司非本案适格主体。四、鑫鼎公司并非实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十六条规定要求宏发路桥公司承担付款责任。鑫鼎公司答辩称：宏发路桥公司中标承建遂桂线B3表段工程，设立项目部，负责人是李斌、夏保华等人，他们在该工程施工过程中向鑫鼎公司购买混凝土，李斌、夏保华等人符合表见代理，宏发路桥公司应承担付款责任。夏保华未作答辩。鑫鼎公司向一审法院起诉请求：判令宏发路桥公司支付鑫鼎公司混凝土27万元，并由宏发路桥公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：宏发路桥公司中标承建遂桂线B3标段工程，特设立江西省宏发路桥建筑工程有限公司S322遂川至高坪公路改建工程项目经理部，负责人夏保华、李斌，聘请金燕龙在现场管理和处理其他事务等。2015年6月，项目部负责人李斌与黄海签订合同，约定该标段内的土步桥、敬老院桥、高坪桥及部分挡土墙的建设任务由黄海负责完成，2015年8月，鑫鼎公司法定代表人罗小军与黄海达成合意，约定黄海施工时所需混凝土向鑫鼎公司购买。后鑫鼎公司如约供货，直至2016年6月前的货款均由夏保华如数支付完毕。之后夏保华与黄海签订解除协议，同时与鑫鼎公司三方重新达成协议，约定黄海尚欠的货款由项目部直接支付给鑫鼎公司，不再由夏保华、黄海支付，鑫鼎公司继续向工地供应混凝土，期间，项目部陆续支付混凝土货款，鑫鼎公司也陆续供货至2017年1月，经鑫鼎公司与金燕龙对账，确认未付款项为281322元。另查明，在鑫鼎公司起诉后，与夏保华等人就货款归还事宜达成协议，鑫鼎公司同意放弃部分债权，变更诉请为27万元货款。再者，鑫鼎公司的法定代理人罗小军虽以遂川县吕威混凝土有限责任公司名义与江西省宏发路桥建筑工程有限责任公司S322遂川至高坪公路改建工程项目部签订合同，但实际自始至终履行合同的为遂川县鑫鼎混凝土有限公司。一审法院认为，宏发路桥公司对外订立协议，允许本案中夏保华，以及案外人李斌、黄海、金燕龙以本企业项目经理部名义与原告签订购买混凝土合同，并在交易中对鑫鼎公司所销售混凝土进行确认、对账等合同行为。违反《中华人民共和国建筑法》规定，且导致他人有理由相信本案中夏保华，以及案外人李斌、黄海、金燕龙的行为系代表宏发路桥公司的行为，故宏发路桥公司对诉争欠款应承担偿还责任。宏发路桥公司认为本案鑫鼎公司诉讼主体不适格，与查明事实不符，因此该主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江西省宏发路桥建筑工程有限责任公司于判决生效之日起10日内支付270000元商砼款给遂川县鑫鼎混凝土有限公司。二、驳回遂川县鑫鼎混凝土有限公司其他诉讼请求。本案受理费5520元，减半收取2760元，由江西省宏发路桥建筑工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明：宏发路桥公司中标承建遂桂线B3标段工程，后将该工程分包给吉安市远达路桥工程有限公司。2015年6月，李斌与黄海签订合同，约定该标段内的土步桥、敬老院桥、高坪桥及部分挡土墙的建设任务由黄海负责完成，2015年8月，遂川县吕威混凝土有限公司与黄海达成合意，约定黄海施工时所需混凝土向遂川县吕威混凝土有限公司购买。后遂川县吕威混凝土公司将该业务转让给鑫鼎公司，由鑫鼎公司实际供货给黄海。2016年7月13日，夏保华与黄海、鑫鼎公司法人代表罗小军三方达成协议，约定黄海退出该项目，尚欠的货款290157元由项目部直接支付给鑫鼎公司，鑫鼎公司继续向工地供应混凝土。2019年7月11日，罗小军和夏保华签订了一份《委托书》，约定案涉项目尚欠鑫鼎公司的混凝土款270000元由宏发路桥公司承担。鑫鼎公司起诉后在一审开庭时变更诉讼请求，将请求判令支付的货款281332元变更270000元。本院认为，《混凝土购销合同》先由黄海和遂川县吕威混凝土有限公司签订，后遂川县吕威混凝土有限公司将该业务转给鑫鼎公司，由鑫鼎公司实际供应混凝土给黄海，故可以认定该购销合同的主体系黄海和鑫鼎公司。2016年7月13日，黄海、夏保华和鑫鼎公司法人代表罗小军三方签订了一份《委托书》，载明黄海退出该项目而案涉项目所欠混凝土款290157元由项目部付清，夏保华作为承托人签字。2019年7月11日罗小军和夏保华又签订了一份《委托书》，委托书的内容载明尚欠鑫鼎公司的混凝土款270000元由宏发路桥公司承担。鑫鼎公司据此起诉宏发路桥公司，诉称李斌、夏保华系宏发路桥公司在该项目的负责人，夏保华签订的上述2份委托书，均约定尚欠的货款由宏发路桥公司项目部支付，故以此为由要求宏发路桥公司承担支付货款的责任。但二审查明，宏发路桥公司已将案涉项目分包给吉安市远达路桥工程有限公司。上述购销混凝土的合同和《委托书》均未有宏发路桥公司的盖章确认，鑫鼎公司也未提供证据证明黄海、夏保华系宏发路桥公司员工。黄海、夏保华亦未取得宏发路桥公司的授权委托，故不足以证明黄海、夏保华的上述行为构成表见代理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鑫鼎公司要求宏发路桥公司承担混凝土购销合同的付款责任，但其并未提供充分的证据证明，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实证据不足，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销遂川县人民法院（2019）赣0827民初1893号民事判决；二、驳回被上诉人遂川县鑫鼎混凝土有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5520元，减半收取2760元，二审案件受理费5350元均由被上诉人遂川县鑫鼎混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年七月十七日书记员  李婷婷