山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终849号 上诉人（原审原告）：徐俊华，女，1976年10月20日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：常凡凡，山东国曜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东鲁昌律师事务所，住所地东营市东营区千佛山路万海金地大厦****。统一社会信用代码31370000321724464Y。 负责人：苏文军，主任。 上诉人（原审被告）：闫向阳，男，1970年9月20日出生，汉族，住北京市朝阳区石佛营西里丰苑大厦**。 被上诉人（原审被告）：北京市证天律师事务所，住，住所地北京市朝阳区石佛营西里丰苑大厦**一社会信用代码31110000665604546K。 负责人：查玲玲，主任。 委托诉讼代理人：闫向阳。 被上诉人（原审被告）：李翠翠，女，1984年1月20日出生，汉族，住，住东营市东营区千佛山路万海金地大厦****/div> 委托诉讼代理人：苏文军。 被上诉人（原审被告）：苏文军，男，1980年12月24日出生，汉族，住东营，住东营市东营区千佛山路万海金地大厦****iv> 上诉人徐俊华、山东鲁昌律师事务所（以下简称鲁昌律师事务所）、闫向阳与被上诉人北京市证天律师事务所（以下简称证天律师事务所）、李翠翠、苏文军委托合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐俊华上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持徐俊华的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由证天律师事务所、闫向阳、鲁昌律师事务所、苏文军、李翠翠共同承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定“李翠翠作为代理人在受托人及代理人处签字，李翠翠的代理权限为特别授权，即有权代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为进行和解、调解，代收法律文书等”属于认定事实错误。根据徐俊华提交的证据，可知在徐俊华签署授权书时，授权书中的受委托人、代理人及代理权限均系空白。李翠翠也证实开庭前未向徐俊华表明代理人的身份。徐俊华并未委托李翠翠，也没有将案件委托李翠翠的意思表示，因此李翠翠并不是经徐俊华授权的代理律师。2、一审判决认定“开庭过程中，李翠翠曾打电话告知徐俊华一个月后付款”属于认定事实不清。首先，李翠翠与徐俊华沟通时，未表明李翠翠为本案代理人。其次，其中“对方”是指谁，李翠翠没有明确，根据案件被告可知，被告应当是全部被告，具体包括东营市华乘荣威汽车销售有限公司(以下简称华乘荣威公司)、东营市通城汽车销售有限责任公司（以便简称通城汽车公司）、张玉娥、郑霞、薄建国借款合同纠纷案件中，保证人通城汽车公司、张玉娥、郑霞、薄建国。3、一审判决认定李翠翠为(2016)鲁0591民初728号案件徐俊华代理人，但又认定李翠翠不承担连带责任于法无据，属于严重的事实认定不清。一审法院既然认定李翠翠也是代理律师之一，李翠翠作为委托代理人应以维护委托人的合法权益为立足点，本应勤勉地加以注意以保证完成受托事务。但李翠翠律师未经调查，在未有充分证据的情况下，偏听偏信对方提交的完全不合乎常规常理的单方证明材料，免除担保人的保证责任，甚至未经法庭质证与辩论，既然是作为徐俊华的代理人身份出庭，极其不负责任的认定保证人不应当承担保证责任，亦存在重大过错。因此，一审法院既然认定李翠翠也是案件代理人，李翠翠也应当承担连带赔偿责任。4、一审判决认定，徐俊华知道调解书内容，因此徐俊华存在过错，属于事实认定不清。首先，开庭当天徐俊华并未知晓调解协议的全部内容，仅仅知晓“被告一个月后付款”这一条信息。其次，一审判决混淆了“知晓”和“认可”，在上述案件调解协议作出后，徐俊华向闫向阳质问，并且就如何进行权利救济向闫向阳进行咨询。闫向阳回复“执行设备!执行股东”，徐俊华根据闫向阳的专业建议申请执行，徐俊华申请执行的行为并不能得出徐俊华认可调解书内容的结论，而是认为执行中可以通过追加股东等方式进行权利救济。徐俊华就（2016）鲁0591民初728号民事调解书申请再审，是徐俊华认为该民事调解书违反了自愿原则而进行的权利救济，更加证实徐俊华对上述调解书的内容不予认可。5、一审判决对闫向阳、房团辉恶意串通损害徐俊华的利益未按照双方的质证意见进行认定属于事实认定不清。在借款合同纠纷案件代理中，闫向阳作为委托代理人应以维护委托人的合法权益为立足点，本应勤勉地加以注意以保证完成受托事务，但闫向阳让房团辉主动联系被告做被告代理律师，闫向阳更未通过法院阅卷，而是从房团辉处直接拿到被告向法院提交的证据。闫向阳与房团辉这样恶意串通行为严重侵害了徐俊华的权益，不能排除闫向阳故意损害徐俊华的嫌疑，故闫向阳应当承担全部赔偿责任，因此一审判决的认定责任比例错误。二、一审判决适用法律错误。根据律师事务所管理办法第五十三条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。普通合伙律师事务所的合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。特殊的普通合伙律师事务所一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成律师事务所债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在律师事务所中的财产份额为限承担责任；合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的律师事务所债务，由全体合伙人承担无限连带责任。个人律师事务所的设立人对律师事务所的债务承担无限责任。国家出资设立的律师事务所以其全部资产对其债务承担责任。 闫向阳所在的执业机构为证天律师事务所，证天律师事务所应当对闫向阳违法执业和过错行为给徐俊华造成的损失承担赔偿责任。同时闫向阳为证天律师事务所合伙人，闫向阳应当对证天律师事务所的债务承担无限连带责任。 李翠翠所在的执业机构为鲁昌律师事务所，鲁昌律师事务所应当对李翠翠违法执业和过错行为给徐俊华造成的损失承担赔偿责任。苏文军为鲁昌律师事务所合伙人和负责人，苏文军应当对鲁昌律师事务所的债务承担无限连带责任。 因此，闫向阳、证天律师事务所、苏文军、鲁昌律师事务所、李翠翠应当依法承担全部赔偿责任。 证天律师事务所、闫向阳辩称，证天律师事务所、闫向阳和徐俊华并未形成委托代理关系，徐俊华的上诉请求不能成立，李翠翠与徐俊华形成的委托代理关系其代理行为合法有效，代理过程中没有过错，闫向阳未与徐俊华形成代理关系，不存在恶意串通问题。 鲁昌律师事务所、李翠翠、苏文军辩称，一、一审判决认定徐俊华在开庭时未提供该案担保人承担担保责任的证据，该调解意见是经徐俊华同意后作出，并经生效判决（2018）鲁05民再5号民事裁定书认定不违反自愿原则，因此鲁昌律师事务所、李翠翠、苏文军没有过错，不应承担赔偿责任。二、该案担保人在起诉前，已经是失信被执行人，无财产可供执行，一审法院假设该案能够全部执行到位并据此将调解书的结果全部认定为损失数额，没有事实依据，综上徐俊华的上诉请求，应依法驳回。 鲁昌律师事务所上诉请求：1、撤销一审判决书第二项、第三项，改判鲁昌律师事务所不承担赔偿责任。2、本案一审、二审的诉讼费由徐俊华承担。事实与理由：一、调解是经徐俊华授权同意的，是其真实意思表示，未违反其自愿原则。代理人确认调解意见属于在代理权限范围内履行职责，鲁昌律师事务所不应承担赔偿责任。(2016)鲁0591民初728号案件开庭时，李翠翠当庭给徐俊华打了两个电话与其沟通调解事宜，并明确告知其担保人已经过了担保期间，判决的话保证人不承担责任了，以后你就找不着担保人的责任了。徐俊华同意调解意见，李翠翠才在调解协议上签字确认。徐俊华在一审中提交东营经济技术开发区法院(2016)鲁0591民初728号卷宗、执行申请书、(2018)鲁05民再5号民事裁定书证据也能证实，调解是经徐俊华授权同意的，是其真实意思表示，未违反其自愿原则。徐俊华提交的东营经济技术开发区法院(2016)鲁0591民初728号卷宗中鲁昌律师事务所指派李翠翠出庭的函及徐俊华授权委托书，证明徐俊华书面授权李翠翠律师代理与东营市华乘荣威汽车销售服务公司等民间借贷案件，代理权限为特别授权，有权代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为进行调解、和解，代收法律文书等。李翠翠确认调解意见属于代理权限范围内。徐俊华提交的东营经济技术开发区法院(2016)鲁0591执596号卷宗中鲁昌律师事务所指派李翠翠代理的函、授权委托书及徐俊华签字的执行申请书，证明徐俊华在调解书生效后接着委托李翠翠律师代为申请执行，进一步证实徐俊华是同意调解意见的。最后(2018)鲁05民再5号民事裁定书生效文书认定徐俊华对调解书内容是明知的，是徐俊华真实意思表示，未违反其自愿原则。调解意见是徐俊华同意的，鲁昌律师事务所不应承担赔偿责任。二、徐俊华有义务提交而未提交担保人还款证据，代理人已尽到提醒义务，徐俊华仍未提交找担保人主张过权利的相关证据。鲁昌律师事务所不应承担赔偿责任。三、一审判决认定徐俊华的损失数额为全部未执行回的债权数额1816900元，这一认定是建立在判决一定会支持保证人对借款承担保证责任的假设及该假设的判决一定会得到全部执行的假想之上。属于认定事实错误。(一)徐俊华民间借贷纠纷案执行程序还未终结，只是终本。如发现被执行人有可供执行财产，仍可执行。因此徐俊华债权仍有执行可能，其损失是不确定的。(二)保证人担保期间至2014年2月10日。徐俊华在本次庭审中提交的找保证人主张权利证据都是2014年2月10日后形成的，早已超过保证期间。且保证人的打款是否是偿还涉案民间借贷并不确定，判决不会支持保证人承担责任。综合民间借贷纠纷案件徐俊华提交证据，保证人担保期间至2014年2月10日。鲁昌律师事务所在本次庭审中提交的2015年5月-10月与薄建国聊天记录及录音，2014年3月21日与郑霞的通话录音，该两份证据都是保证期间过后形成的，早已超过保证期间。即使判决也不会支持保证人承担责任。徐俊华当时提交给代理人的2015年12月11日后补的借据，借据内容显示为：“2012年1月11日经郑霞借到徐俊华100万元(徐转给郑霞95万元，剩余5万元为现金)，2012年1月11至2012年9月11日利息已结清。之后约定利息3分。经双方核对，截止到2015年12月11日欠徐俊华本金100万元，利息117万元。”从该借据知道涉案民间借贷纠纷案，借款人保证人至2015年12月11日仅还款至2012年9月，与徐俊华提供给代理人的2012年还款明细对应。且当时起草起诉状时，代理人与徐俊华确认了是否只还到2012年9月，之后是否还有还款，徐俊华都明示就是还到了2012年9月。对之后的还款都未提及。对于本次一审中2012年至2016年郑霞、薄建国的还款明细与徐俊华当时所述矛盾，郑霞、薄建国在2012年9月之后的打款是否是偿还涉案民间借贷纠纷案款并不确定。徐俊华与保证人间有无其他经济往来无法确定。从而如果判决也不会支持保证人承担保证责任。既然保证人的保证责任已经消灭，徐俊华与保证人又未成立新的保证合同。这样只能认为保证人在保证期间过后的零星还款是保证人自愿替借款人还债的代偿行为，但在没有法律规定和合同约定情况下，法院不能据此给保证人施加清偿借款人全部欠款本息的义务。故即使判决也不会支持保证人对借款继续承担保证责任。(三)徐俊华委托案件所涉担保人在其民间借贷案起诉之前已经被列为失信被执行人，即使保证期间未过，保证人也早就无偿还能力，基本无法执行。徐俊华在一审中提交的保证人郑霞、薄建国、张玉娥、郑华军名下房产早在2015年前就被法院多次查封，查封时间都在徐俊华起诉保证人之前。且各担保人都在徐俊华民间借贷纠纷案起诉前都被列为失信被执行人。担保人即使承担责任也不能偿还徐俊华主张的债权。四、鲁昌律师事务所指派律师在民间借贷案中已尽到维护徐俊华合法权益责任，未给其造成损失。依据徐俊华提交给代理人的还款流水，借款人2012年1月至9月的利息都是按照月息5分偿还，是超过法律规定的3分。按照先还息后还本计算，借款人实际已经偿还了部分本金，徐俊华未收回的本金数额约为850000元。代理人还是按照本金100万元，利息也是以100万元为基数计算调解的。调解意见的确定主要是依据徐俊华当时提供的证据证实担保人不承担责任，且经过了徐俊华的同意。并且代理人在起诉时也早就查询过保证人基本无偿还能力。而且当时民间借贷案庭审时，借款人出具了张玉娥书写的一设备清单，要求用设备抵债。综合考虑下，代理人才同意调解。该调解意见维护了徐俊华的合法权益，并未给其造成损失。五、徐俊华债权无法实现是因为借款人原因执行不上来导致，不是代理行为导致。徐俊华债权能否实现，代理人是无法预见的。且徐俊华未实现债权不是本案损失。六、本案为委托合同纠纷，属于服务合同。鲁昌律师事务所未收取徐俊华代理费，按照公平原则及损失赔偿范围以所收取的服务费为限这一准则，鲁昌律师事务所也不应承担赔偿责任。 徐俊华辩称，一、该调解协议并非徐俊华真实意思表示，其通过执行和再审程序对该案进行的权利救济，若徐俊华同意该调解协议则不会启动再审程序。二、闫向阳应当承担全部赔偿责任。闫向阳作为徐俊华民间借贷案件的代理律师，代理案件过程中存在严重失职行为。徐俊华与华乘荣威公司、通城汽车公司、张玉娥、郑霞、薄建国借款合同纠纷案件，徐俊华从2016年2月口头委托闫向阳律师代理上述借款合同纠纷案件，多次与闫向阳沟通案情，并向闫向阳支付律师代理费4.5万元，即使徐俊华与证天律师事务所之间未签订书面委托代理合同，但证天律师事务所闫向阳律师收取徐俊华4.5万元律师代理费的客观事实存在，订立协议并收取律师代理费从形式外观上为履行职务行为，存在事实上的法律服务合同关系。闫向阳在庭审中所称其与徐俊华不存在委托代理法律关系的主张是其推脱责任的说辞，不应当采信，理由为：第一，根据《北京市律师协会京律纪处2019第14号处分决定书》（详见图组一）认定：闫向阳私自接受徐俊华委托，私自向徐俊华收取费用。在接受委托后，未履行代理义务，并且未征得徐俊华同意，擅自将委托事项，转交给鲁昌律师事务所李翠翠律师代理。第二，根据(2016)鲁0591民初728号案件徐俊华出庭代理律师李翠翠出具的证明（此证明图组二）可以证明：徐俊华是委托闫向阳代理的（2016）鲁0591民初728号案件，李翠翠跟徐俊华不认识，对案情没有直接跟徐俊华做过沟通（根据徐俊华与被告李翠翠的通话录音也可印证）。闫向阳要李翠翠协助他一起办理该案，是闫向阳给李翠翠的委托手续，李翠翠按照闫向阳的指示开庭。第三，闫向阳收取徐俊华向其支付的4.5万元律师代理费是客观事实，并告知其余费用（包括但不限于案件受理费、保全费）由于徐俊华资金困难，可由闫向阳暂时垫付，可以认定徐俊华汇款4.5万元律师代理费的真实意思表示就是找闫向阳代理案件；第四，根据闫向阳在庭审中提交的闫向阳与李翠翠的通话录音得知，李翠翠的代理案件行为是按照闫向阳指示作出，更能证明闫向阳主张“其不是案件代理律师”不能成立；第五，闫向阳在一审答辩时承认仅将案件诉讼费和保全费通过闫向阳账户转给李翠翠，剩余费用自行保管，可以看出闫向阳并未将徐俊华介绍给李翠翠，而是未经徐俊华的同意，将案件的具体工作交办给李翠翠，并与其共同完成委托事项。另外，根据东营市司法局确认：李翠翠律师没有直接跟徐俊华就案情做沟通交流，也未明确告知李翠翠是代理人，其出庭行为是闫向阳个人授意，并非徐俊华的真实意思表示。闫向阳在东营市清源法律服务所办公，办公地点亦紧邻鲁昌律师事务所。以上事实也经东营市司法局在《关于鲁昌律师事务所和李翠翠律师的违法情况汇报及处理意见》中予以查明并确认。退一步，即使认定闫向阳的违法执业和过错行为给徐俊华造成的损失由闫向阳所在的执业机构证天律师事务所承担，但闫向阳为证天律师事务所合伙人，闫向阳应当对证天律师事务所的债务承担无限连带责任。三、李翠翠应当承担全部赔偿责任。首先，徐俊华对于代理行为的真实意思表示是由闫向阳作为代理人。其次，根据东营市司法局调查，闫向阳接受徐俊华委托后，在没有征得当事人同意的情况下，个人授意李翠翠参与庭审。根据东营市司法局确认：李翠翠律师没有直接跟徐俊华就案情做沟通交流，也未明确告知李翠翠是代理人，只是根据闫向阳的转述去开庭。李翠翠在2017年8月8日、8月14日和2018年3月15日向东营市司法局出具的《证明》和《说明》称：具体案情都是闫向阳和徐俊华沟通的，是闫向阳给的委托手续，闫向阳让李翠翠开庭，闫向阳于2016年10月8日开庭前，才告诉李翠翠，闫向阳不去开庭了，并由闫向阳指示李翠翠调解。至此可以看出上述民间借贷案件由闫向阳和李翠翠共同代理。因此闫向阳和李翠翠两位律师违规执业和过错行为给徐俊华造成的损失，闫向阳和李翠翠两位律师承担连带赔偿责任。四、鲁昌律师事务所和证天律师事务所应当承担全部赔偿责任。根据律师事务所管理办法，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。普通合伙律师事务所的合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。闫向阳所在的执业机构为证天律师事务所，证天律师事务所应当对闫向阳违法执业和过错行为给徐俊华造成的损失承担赔偿责任。李翠翠所在的执业机构为鲁昌律师事务所，鲁昌律师事务所应当对李翠翠违法执业和过错行为给徐俊华造成的损失承担赔偿责任。五、苏文军应当承担赔偿责任。根据律师事务所管理办法，普通合伙律师事务所的合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。苏文军为鲁昌律师事务所合伙人和负责人，苏文军应当对鲁昌律师事务所的债务承担无限连带责任。六、根据房产权属信息可知，保证人名下部分房产登记时间分别是2004年、2010年、2011年、2012年，上述时间均在2016年（2016）鲁0591民初728号案件申请执行之前，保证人名下有可供执行的房产等财产，不能理所当然的认为上述房产存在抵押即不是可供执行的财产，抵押行为只是具有对履行合同的担保作用，是合同履行的保障措施，并不直接导致上述房产被执行，更不能得出“即使执行保证人也不能清偿债务”的荒谬结论。根据徐俊华在一审中提交的证据证明，上述借款的实际用款人就是保证人薄建国，直至2017年7月11日，薄建国应徐俊华要求和催促持续还款。另外，薄建国在东营市教育局规划财务科任主任科员职务，具有稳定的收入作为固定还款来源。2012年至2017年期间实际还款人也一直是薄建国及其妻子郑霞。(2016)鲁0591民初728号生效，随着执行程序的启动，薄建国及其妻子郑霞才拒不偿还任何款项。法院也从未认定(2016)鲁0591民初728号案件中保证人的保证期间超过，但李翠翠听从闫向阳律师指示主动调解，主动放弃所有保证人的保证责任，其行为严重损害了徐俊华的合法权益。 闫向阳、证天律师事务所辩称，同意鲁昌律师事务所的上诉意见。 苏文军、李翠翠辩称，同意鲁昌律师事务所的上诉意见。 闫向阳上诉请求：1、改判闫向阳不承担赔偿责任。2、上诉费由徐俊华承担。事实与理由：一、一审判决认定闫向阳与徐俊华形成事实委托关系事实系认定事实错误，判决错误。根据一审证据：2016年2月26日，闫向阳短信告知徐俊华：标的184万，代理费84600元，诉讼费21360元，还有保全费。根据该短信，可以证实：闫向阳代理该案件的律师费为：84600元。但是徐俊华并未将上述律师费用支付给闫向阳。因此双方既没有签订《委托代理协议》，也没有形成新的合意，在双方没有就代理费达成一致的情况下，双方的代理关系并未成立。根据《中华人民共和国合同法》的规定：该短信为要约，徐俊华并未对该要约进行承诺。且未形成新的合意，代理关系不能成立。一审判决认定：除21360元是诉讼费外，余款23640元显然高于保全费5000元，因此认定闫向阳收取了部分代理费。该认定是错误的。第一、诉讼保全除了保全费外还应向担保公司支付担保费。因此，一审法院认定闫向阳收取了部分代理费，不符合现实。并且根据《中华认定共和国合同法》的规定，一方未按约履行合同，另一方有权拒绝履行。即便是认定徐俊华支付了部分代理费，闫向阳也有权拒绝履行代理合同。二、一审判决违反已生效的法律文书，判决错误。徐俊华以该债务案件“调解书违反自愿原则，调解书的内容违反法律”为由向东营市中级人民法院申请再审，东营市中级人民法院作出(2018)鲁05民再5号民事裁定书认定：再审申请人徐俊华对调解书的内容是明知的，其提出的调解违反自愿原则的事由无事实和法律依据。既然东营市中级认定法院已经认定该调解书系徐俊华明知。一审判决闫向阳承担责任没有事实和法律依据。三、一审判决认定事实前后矛盾，判决错误。一方面，一审判决认定：徐俊华作为民间借贷的出借人提供证据是其诉讼义务其应当及时提供与案件有关的所有证据，按上述案件开庭时的现有证据，无法证实保证人的担保期限未过。另一方案却又认定：闫向阳疏忽大意未预见到致使损害结果产生，应承担次要责任。当事人未提供证据，其判决结果应有当事人自行承担。与代理人无关。代理人无法预见到当事人未提供的证据。原审判决认定前后矛盾，不能自圆其说。四、一审判决适用法律错误，判决错误。徐俊华的民间借贷案件是调解结案的。根据法律规定：承认变更放弃诉讼请求是当事人的民事权利。在该案中，只要代理人没有越权代理，无权代理，那么无论该案是判决、调解，代理人均无过错。其诉讼结果均应由当事人自行承担。既然东营市中级人民法院生效文书认定：该案调解是自愿的，明知的。那么徐俊华的民间借贷案件的任何结果均应有徐俊华自行承担。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四百零六条的过错原则不适用本案。一审判决认定过错与法律规定不符。 徐俊华答辩称，一、徐俊华与闫向阳形成委托诉讼代理关系，理由如下：首先根据东营市司法局查明案件事实，2016年徐俊华因民间借贷案件委托证天律师事务所闫向阳办理的，并向闫向阳支付律师代理费4.5万元，其次徐俊华与闫向阳多次沟通商定案情，2016年10月18日该案开庭审理，但闫向阳未出庭在没有征得当事人同意的情况下，个人授意鲁昌律师事务所李翠翠参加庭审。二、（2018）鲁05民再5号案件，系对民间借贷案件进行权利救济途径，并不能直接得出徐俊华对民事调解书认可的结论，该民事裁定书与本案无关，本案系案件当事人之间的委托合同纠纷。三、闫向阳律师作为法律专业人士，即使在未见到保证期间是否经过的书面材料，在面对该案件主要问题时，应当及时向徐俊华沟通，询问是否有相关证明材料，但闫向阳未能证明其向徐俊华核实上述情况。四、闫向阳主张该案调解系自愿明知不是事实，闫向阳应对自己过错行为承担全部赔偿责任。 鲁昌律师事务所、李翠翠、苏文军答辩称，一、闫向阳是以证天律师事务所执业律师的身份，与徐俊华进行洽谈，形成代理关系属职务行为。二、同意闫向阳第二、三、四项上诉意见。 证天律师事务所答辩称，同意闫向阳的上诉请求。 徐俊华向一审法院起诉请求：1.依法判令证天律师事务所、闫向阳、鲁昌律师事务所、苏文军、李翠翠互负连带责任赔偿徐俊华本金损失100万元、律师费45000元，以及自2012年9月11日至实际清偿之日止的利息损失（以100万元为基数按年利率24%计算）；2.本案全部诉讼费用由证天律师事务所、闫向阳、鲁昌律师事务所、苏文军、李翠翠共同承担。 一审法院认定的事实：闫向阳为证天律师事务所律师，苏文军为鲁昌律师事务所负责人，李翠翠为鲁昌律师事务所律师。徐俊华诉华乘荣威汽公司（借款人）、通城汽车公司、张玉娥（保证人）、郑霞（保证人）、薄建国（保证人）、郑华军（保证人）民间借贷纠纷一案，在该案起诉之前徐俊华找闫向阳咨询，2016年2月26日闫向阳短信告知徐俊华“标的184万，代理费84600元，诉讼费21360元，还有保全费”，双方未签订代理合同和授权委托书，徐俊华分别于2016年4月19日、4月20日通过其母亲刘玉英的账户向闫向阳转款共计45000元，后闫向阳找到鲁昌律师事务所让该所律师代理，后该所指派李翠翠律师代理此案，2016年4月21日，徐俊华在授权委托书中委托人处签字，李翠翠作为代理人在受委托人及代理人处签字，李翠翠的代理权限为特别授权，即有权代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为进行和解、调解，代收法律文书等。当日，该案在东营经济技术开发区法院立案，向该院预交诉讼费21540元。2016年4月22日闫向阳转给李翠翠账户21360元，余款23640元在闫向阳处。2016年10月8日，李翠翠作为徐俊华代理人出庭并与华乘荣威公司等被告达成调解协议。开庭过程中，李翠翠曾打电话告知徐俊华一个月后付款，后又给闫向阳打电话称对方一个星期付款，闫向阳回复可以出调解书。东营经济技术开发区人民法院作出（2016）鲁0591民初728号民事调解书，内容：一、华乘荣威汽公司于2016年10月16日前向徐俊华偿还借款本金100万元，支付利息860000元，共计186万元；二、本案纠纷一次性处理完毕。东营经济技术开发区法院退给徐俊华诉讼费10770元。因华乘荣威公司未在规定的期限内履行法律义务，2016年10月17日与李翠翠签订授权委托书，徐俊华委托李翠翠为执行代理人，徐俊华在委托人处签字捺印，同年10月26日，徐俊华在执行申请书申请人处签字向法院以华乘荣威公司作为被执行人申请执行，2016年11月30日，东营经济技术开发区人民法院出具执行裁定书，因被执行人华乘荣威公司目前无财产可供执行，终结本次执行程序；2016年12月5日，东营经济技术开发区人民法院作出执行裁定书，将被执行人名下鲁ＥＤ××××汽车扣押；2017年2月9日，作出执行裁定书，拍卖被执行人名下鲁ＥＤ××××汽车一辆，拍卖款43100元，过付给徐俊华。后徐俊华对（2016）鲁0591民初728号民事调解书不服，以“调解书违反自愿原则，调解书的内容违反法律”为由向东营市中级人民法院申请再审，2018年5月8日，山东省东营市中级人民法院作出（2018）鲁05民再5号民事裁定书，认为再审申请人徐俊华对调解书内容是明知的，其提出的调解违反自愿原则的事由无事实和法律依据，且调解书的内容不违反法律的强制性规定，驳回徐俊华的再审申请。 2018年12月3日，东营市司法局因李翠翠提供虚假材料，后主动承认错误，并配合司法行政机关查处的，给予李翠翠停止执业六个月的处罚，罚款一万元；因鲁昌律师事务所对于本所律师疏于管理，造成严重后果，但积极配合司法行政机关查处的，给予该所警告处罚，罚款一万元；因律师事务所受到处罚的，对其负责人视情节轻重，给予警告或者处二万元以下的罚款，给予苏文军警告处罚。2019年6月20日，北京市律师协会因闫向阳违反律师不得以个人名义私自接受委托，不得私自收取费用及律师接受委托后未经委托人同意，不得擅自转委托他人代理的规定，给予闫向阳律师中止会员权利六个月的行业纪律处分；因证天律师事务所疏于管理，不按规定规范本所律师的执业行为，给予证天律师事务所训诫的行业纪律处分。 另查明，华乘荣威公司在2013年2月18日将全部资产转让给石艇，在2017年7月27日被吊销营业执照，涉诉次数众多且多次被列为失信被执行人。 关于徐俊华支付闫向阳45000元费用问题：徐俊华主张其通过刘玉英转给闫向阳的上述费用系支付的代理费。证天律师事务所、闫向阳对此不予认可，主张上述费用系案件起诉费和保全费，不是律师代理费；鲁昌律师事务所、苏文军、李翠翠认为徐俊华未向鲁昌律师事务所支付案件代理费，有21540元是通过李翠翠交给法院的诉讼费，庭审后开发区法院退给了徐俊华10770元。 关于徐俊华是否知道李翠翠是其代理人的问题：徐俊华主张一直与闫向阳联系沟通案情，委托闫向阳代理案件，其并未委托李翠翠，也未同意代理人免除担保人的责任；(2016)鲁0591民初728号案件中的授权委托书签署时是空白的，是闫向阳让其签的，在执行阶段才知道李翠翠是728号案件开庭的代理人。证天律师事务所、闫向阳对此均不予认可，提交了民事起诉书、授权委托书均证实徐俊华对委托鲁昌律师事务所李翠翠是明知的，也是同意的；鲁昌律师事务所、苏文军、李翠翠认为，授权委托书系徐俊华的签名，保证合同中的保证期限已过，徐俊华没有将所谓的担保人承担责任的证据交代理人。 关于徐俊华是否知晓(2016)鲁0591民初728号民事调解书内容的问题：徐俊华主张案件开庭当天，李翠翠电话告知其对方会支付186万元，也未具体告知对方具体指谁，曾问过闫向阳，但闫向阳一直回避不告诉徐俊华，调解书是在执行过程中才知道的；证天律师事务所、闫向阳对此不予认可，主张调解书当庭就给了徐俊华；证天律师事务所、闫向阳提交了徐俊华与闫向阳、李翠翠的通话录音，证实徐俊华与华乘荣威公司案开庭当天下午李翠翠将调解意见告知了徐俊华，徐俊华也知道李翠翠在代理开庭。鲁昌律师事务所、苏文军、李翠翠对徐俊华主张不予认可，徐俊华2016年10月26日签署执行申请书，申请事项和事由均载明该调解书的内容，因此徐俊华不知道调解的内容和调解书是错误的。 关于徐俊华与华乘荣威公司（借款人）、通城汽车公司（保证人）、张玉娥（保证人）、郑霞（保证人）、薄建国（保证人）、郑华军（保证人）民间借贷案中，保证人担保期限是否已过的问题，据上述案件开庭徐俊华一方提供的：证据1，华乘荣威公司出具的借据2份，载明今借到徐俊华人民币100万元（分成两份借条，一份中50000元、一份中950000元），借款期限自2012年1月11日起至2012年2月10日止，到期不能按时还款，承担违约金100000元，并按日利率20%支付逾期利息；证据2，2012年1月11签订的保证借款合同载明“甲方（贷款人）徐俊华，乙方（借款人）华乘荣威公司，丙方（保证人）张玉娥、郑霞、薄建国、通城汽车公司、郑华军,甲方向乙方提供100万元的贷款，丙方与乙方对债务承担连带清偿责任，保证期间为贷款期满后的两年，丙方的保证范围包括贷款本金、利息、违约金及甲方实现债权的费用，乙方应按借据确立的期限归还贷款本金，逾期不能归还部分根据逾期天数按日利率20%向甲方支付逾期利息”。徐俊华主张上述案件的保证人持续给徐俊华偿还利息，提供徐俊华2015年5月-10月份与薄建国的微信聊天记录及录音，主要内容为薄建国认可上述借款，并答应给徐俊华一个还款计划，提供徐俊华2014年3月21日与郑霞的通话录音主要内容为郑霞认可此借款，想办法偿还，还款明细显示2012年至2016年郑霞、薄建国向徐俊华还款明细，徐俊华用以证实上述民间借贷案件中，保证人郑霞、薄建国有偿还能力，同时应徐俊华要求持续偿还借款利息，并且保证人张玉娥、郑霞、薄建国、郑华军名下有可供执行的房产（均显示已被法院查封）。证天律师事务所、闫向阳对该证据的真实性无异议，其中对短信记录和录音不予认可，与本案无关，徐俊华提供的不动产权情况表查询时间是2019年7月22日，鲁昌律师事务所、苏文军、李翠翠对证据的证明目的不予认可，这是徐俊华与案外人的信息，其不清楚。 徐俊华主张依据（2016）鲁0591民初728号案件中的相关证据，华乘荣威公司向徐俊华借款100万元，后约定月利息3分，自2012年9月11日，持续偿还借款利息的保证人薄建国、郑霞开始未足额偿还利息，现要求鲁昌律师事务所、闫向阳、证天律师事务所、李翠翠、苏文军偿还本金100万元及按照年利率24%计算自2012年9月11日起至实际清偿日止的利息。 一审法院认为，从查明事实看，徐俊华因自己与华乘荣威公司等人的民间借贷案件找到闫向阳咨询，虽未与闫向阳签订代理合同或授权委托书，但闫向阳将该借贷案起诉所需的诉讼费、保全费及代理费通过短信告知徐俊华，后徐俊华将部分费用转给闫向阳，双方形成事实委托关系，委托人选择受托人是以对其能力（业务能力、专门知识）和信誉的信赖为前提，该委托既体现了委托人对于受托人的办事能力和信誉的信任，也表明受托人了解委托人和愿意为其办理委托事务的意志，双方这种彼此信任是委托合同赖以订立和存续的基础，因此闫向阳本应亲自代理案件，而其将案件转让鲁昌律师事务所代理，该所指派李翠翠代理，徐俊华与李翠翠签订了授权委托书，闫向阳、鲁昌律师事务所共同与徐俊华形成委托代理关系，因此该案属于委托合同纠纷，而非财产损害赔偿纠纷。徐俊华与华乘荣威公司等人民间借贷案件开庭过程中现有证据无法证实代理人将保证人不承担责任的调解意见告知徐俊华，即便代理人已告知徐俊华，但代理人作为具有专业水准的律师，应尽到勤勉尽职的义务，应该让当事人提供与案件有关或者调取相关证据，根据徐俊华提交的证据能够证实上述民间借贷案件保证人的担保期限未过，因此代理人在代理上述案件中应对放弃保证人承担还款责任后可能导致案件执行不能的后果，但疏忽大意未预见到，致使损害后果产生，应承担次要责任，该责任由闫向阳与鲁昌律师事务所共同向徐俊华承担。徐俊华作为上述民间借贷案件的出借人，提供证据是其诉讼义务，其应及时向代理人提供与案件有关的所有证据，但其未提供保证人还款及向保证人追索债权的相关证据，按上述案件开庭时现有的证据，无法证实保证人的担保期限未过，因此对自己的损失应承担主要责任，徐俊华与闫向阳、鲁昌律师事务所双方按6:4的比例承担。关于承担损失的数额，根据现有证据能够证实，徐俊华与华乘荣威公司等人的民间借贷案开庭调解时，代理人已将调解数额本金及利息共186万元告知徐俊华，徐俊华亦认可，因此本案损失应以调解书中确认的186万元，扣除已执行部分43100元，徐俊华主张超出部分不予支持。徐俊华主张证天律师事务所、苏文军、李翠翠承担连带责任于法无据。关于闫向阳与鲁昌律师事务所之间的责任而言，根据当事人的陈述及相关证据能够证实，徐俊华因自己与他人的民间借贷案找到闫向阳，并且支付闫向阳部分费用，徐俊华主张系支付给闫向阳的系代理费，闫向阳认为是诉讼费和保全费，但根据数额除21360元是诉讼费外，余款23640元显然高于保全费最高额5000元，况且该案未保全，因此认定徐俊华向闫向阳支付了部分代理费，后闫向阳未亲自办理，而将上述案件转给鲁昌律师事务所让该所帮忙，事实上该所系帮闫向阳的忙，而不是无偿给徐俊华代理上述案件，因此鲁昌律师事务所、李翠翠、苏文军认为系无偿代理的主张不能成立；鲁昌律师事务所李翠翠律师虽负责起诉、立案、开庭及申请执行，但对该借贷案的事宜徐俊华主要是与闫向阳沟通，开庭过程中调解协议系李翠翠在征得闫向阳同意下达成的，因此闫向阳的责任大于鲁昌律师事务所，闫向阳与鲁昌律师事务所按6：4的比例承担。关于徐俊华要求闫向阳返还交给闫向阳的45000元代理费的主张，根据相关证据能够证实，闫向阳已将其中的21360元诉讼费转给李翠翠，且该费用交至东营经济技术开发区法院，故不应返还，剩余23640元徐俊华称系给闫向阳的代理费，现闫向阳已承担赔偿责任，故要求返还于法无据，一审法院不予支持。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条、第四百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、闫向阳于判决生效之日起十日内赔偿徐俊华436056元；二、山东鲁昌律师事务所于判决生效之日起十日内赔偿徐俊华290704元；三、闫向阳与山东鲁昌律师事务所对徐俊华的上述赔偿款项互负连带责任；四、驳回徐俊华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14205元，由徐俊华负担4326元，闫向阳负担5927元、山东鲁昌律师事务所负担3952元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 徐俊华提交证据：北京市朝阳区司法局投诉受理通知书、北京市朝阳区司法局延期通知书。证明徐俊华已经就闫向阳的违规代理行为向司法部门进行投诉，并予以受理。证天律师事务所、闫向阳质证称，对证据的真实性无异议，与本案无关。鲁昌律师事务所、李翠翠、苏文军质证称，对证据的真实性无异议，与其无关。 本院认为，徐俊华提交的该二证据仅证明受理的事实，并没有处理结果，和本案没有关联性，本院不予采纳。 鲁昌律师事务所、李翠翠、苏文军提交证据：证据1、张玉娥被列为失信被执行人查询截屏、（2012）垦民初字第785号民事判决书、执行裁定书。证明：张玉娥早在2012年、2013年、2014年就被多次起诉、执行，且都未发现可供执行财产，在2014年、2015年被列为失信被执行人，其名下滨州市房产早在2012年就已被垦利区人民法院查封，后在2013年执行中一直被查封，直到2017年因流拍被抵债，张玉娥早已无履行能力。证据2、薄建国、郑霞执行裁定书。证明：薄建国、郑霞早在2014年就被法院多次执行，且都未发现可供执行财产，两人名下车辆、房产被多次抵押查封，无法履行。薄建国、郑霞已被列为失信被执行人，已无履行能力。证据3、郑华军被列为失信被执行人查询截屏、民事判决书、执行裁定书。证明：郑华军早在2014年就被起诉、执行，且未发现可供执行财产，名下房产被多次查封，无法履行，郑华军早已无履行能力。证据4、通城汽车公司执行裁定书。证明：通城汽车公司早已停止经营，名存实亡，无任何财产，早已无履行能力。徐俊华质证称，对全部证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，根据一审中徐俊华提交的证据显示保证人名下房产登记时间分别为2004年、2010年、2011年、2012年，以上时间均在2016年728号案件申请执行之前，因此保证人名下存在房产，但不能理所应当的认为上述房产存在抵押既不是可供执行财产，抵押行为只是对履行合同的担保，并不直接导致上述房产被执行，其次，（2016）鲁0591民初728号案件中的实际用款人就是保证人薄建国，直至2017年7月11日薄建国应徐俊华要求和催促持续还款，最后退一步我们不能用一个人在一段时间的经济状况衡量其以后所有时间的被执行能力，即使暂时的资金紧张也不能武断的认定此人以后不能被执行，只要保证人活着就有机会还款承担保证责任。闫向阳、证天律师事务所质证称，对真实性认可，对证明目的予以认可。 本院认为，鲁昌律师事务所、李翠翠、苏文军所提交4组证据仅能证明张玉娥、薄建国、郑霞、郑华军、通城汽车公司在（2016）鲁0591民初728号案件审理前被列入失信被执行人、无履行能力，但该情况是一段时间的经济状况，并不能证明上述人员永远无履行能力，因此不能证实鲁昌律师事务所、李翠翠、苏文军主张的证明目的，本院不予采纳。 闫向阳、证天律师事务所未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 二审争议焦点为：闫向阳、证天律师事务所、鲁昌律师事务所、苏文军、李翠翠应否对徐俊华的全部损失承担赔偿责任，应否承担连带赔偿责任。 关于焦点问题，本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。徐俊华因自己与他人的民间借贷案找到闫向阳，并且支付闫向阳费用，两人间形成事实上的委托合同关系。之后闫向阳找到鲁昌律师事务所让该所律师代理，该所指派李翠翠律师代理此案，徐俊华在授权委托书中委托人处签字，李翠翠作为代理人在受委托人及代理人处签字，因此鲁昌律师事务所和徐俊华形成委托合同关系。在该案开庭调解过程中，李翠翠曾打电话联系徐俊华、闫向阳，在闫向阳回复可以出调解书的情况下进行调解的事实，足以证实闫向阳和鲁昌律师事务所负责共同处理徐俊华的委托事务，根据《中华人民共和国合同法》第四百零九条规定，应对委托人应承担连带责任。李翠翠系受鲁昌律师事务所指派李翠翠律师代理此案，属履行职务行为。根据《中华人民共和国律师法》第五十四条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。因此徐俊华上诉所提李翠翠应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于闫向阳上诉所提闫向阳要求徐俊华支付的代理费是84600元，但徐俊华仅支付45000元，该款系诉讼费和保全费及向担保公司支付担保费，徐俊华未支付代理费用，双方不是代理合同关系的辩解理由，本院认为，涉案预交的诉讼费为21540元，闫向阳所主张的保全费及向担保公司支付担保费未有证据证明已经发生，余款23640元尚在闫向阳处，证实闫向阳收取了徐俊华的代理费。闫向阳未收取代理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。闫向阳虽然是证天律师事务所的执业律师，但是其收取的徐俊华代理费并没有上缴到证天律师事务所，徐俊华与证天律师事务所没有签订委托代理合同，因此徐俊华上诉所提证天律师事务所应承担连带赔偿责任的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。关于徐俊华上诉所提苏文军系鲁昌律师事务所合伙人应承担连带赔偿责任的上诉理由，本院认为徐俊华仅提出上述主张，但未提交证据证实，本院不予支持。 徐俊华与华乘荣威公司等人民间借贷案件经调解免除保证人的保证责任的主要原因系徐俊华未提供保证人还款及向保证人追索债权的相关证据，按上述案件开庭时现有的证据，保证担保期间已过，无法证实徐俊华仍享有向保证人主张赔偿的权利，因此徐俊华对自己的损失应承担主要责任。代理人作为具有专业水准的律师，应尽到勤勉尽职的义务，应该让当事人提供与案件有关或者调取相关证据，根据徐俊华提交的证据能够证实上述民间借贷案件保证人的担保期限未过，因代理人在代理上述案件中疏忽大意，致使损害后果产生，应承担次要责任，该责任由闫向阳与鲁昌律师事务所共同向徐俊华承担。一审判决根据徐俊华与闫向阳、鲁昌律师事务所的责任大小，确定对涉案损失由徐俊华与闫向阳、鲁昌律师事务所按6:4的比例承担正确，徐俊华上诉所提闫向阳、鲁昌律师事务所应承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。鲁昌律师事务所李翠翠律师虽负责起诉、立案、开庭，但对该借贷案的事宜徐俊华主要是与闫向阳沟通，开庭过程中调解协议系李翠翠在征得闫向阳同意下达成的，因此闫向阳的责任大于鲁昌律师事务所，一审判决闫向阳与鲁昌律师事务所按6：4的比例承担正确，闫向阳、鲁昌律师事务所上诉所提不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，本院认为，上诉人徐俊华、闫向阳、鲁昌律师事务所的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14205元，由徐俊华负担4326元，闫向阳负担5927元，山东鲁昌律师事务所负担3952元。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年七月三十日 法官助理 王晓雨 书 记 员 张 琪