内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申1378号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古经纬建设有限公司。法定代表人：刘虎林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：常江，该公司职工。委托诉讼代理人：侯伟，内蒙古蒙杰律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：巴彦淖尔市鸿阳园林工程有限公司。法定代表人：石钰，该公司总经理。委托诉讼代理人：周静，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。再审申请人内蒙古经纬建设有限公司（以下简称经纬公司）因与再审申请人巴彦淖尔市鸿阳园林工程有限公司（以下简称鸿阳公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2018）内08民终1241号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。经纬公司申请再审称,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项之规定，请求：1.依法撤销巴彦淖尔市中级人民法院（2018）内08民终1241号民事判决；2.依法支持经纬公司的上诉请求。事实与理由：(一）有新证据足以推翻二审法院关于本案的事实认定。二审判决作出后，乌拉特前旗审计局于2020年3月30日出具了关于鸿阳公司承揽的由经纬公司分包给鸿阳公司的乌拉特前旗景观大道绿化工程项目的《审计说明》。该份说明中明确，2013年11月22日鸿阳公司施工的乌拉特前旗景观大道绿化工程中，鸿阳公司所种植的苗木成活率不超过30%，远低于鸿阳公司与经纬公司合同中约定的种植苗木成活率为90%以上的质量标准。同时，乌拉特前旗人民政府办公室、乌拉特前旗开发公司、乌拉特前旗园林局及案涉绿化工程监理机构出具的证明文件说明2013年11月22日的清点因正值冬季，无法进行成活率的验收，故仅对种植苗木的数量进行了统计。根据上述材料，经纬公司在鸿阳公司仅履行了十七个月的苗木种植、养护义务，且种植苗木的成活率远未达到合同约定的成活率的情况下，最多应支付合同约定工程价款的30%，即以案涉项目工程总价款5462741.87元为基数，按照30%的标准，应支付工程价款为1638822.56元。原审判决认定事实所依据的《景观大道成活苗木工程量》仅能证明鸿阳公司所栽植苗木的数量，不能证明其栽植苗木的成活数量。请求人民法院按照审计报告认定的实际成活苗木数量对鸿阳公司的工程价款予以确认。（二）一、二审法院认定事实错误。一、二审法院对2015年7月23日的《三街两路及中央公园三区、四区、五区工程结算单》中不包括对中央公园三区、四区草坪的结算事实认定错误。该结算单是鸿阳公司对所承揽工程质数量的最终认可和工程价款的最终清算和确认。该结算单中第二结算项目明确为中央公园三、四、五区结算金额即包含中央公园三、四、五区绿化工程的全部成活苗木的工程价款，经纬公司已经按该结算单确定的工程价款数额向鸿阳公司支付价款。因鸿阳公司所种植的中央公园三区、四区的草坪于养护期届满时已全部死亡，未达到合同约定的三年成活率90%以上的质量标准，故经纬公司在结算时未将中央公司三区、四区草坪工程计入结算单中，并非漏记，原审判决认定“中央公司三区、四区草坪未予结算”属事实认定错误。鸿阳公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（十一）项的规定，请求：1.依法撤销一、二审判决，改判支持鸿阳公司一审诉讼请求；2.判令一、二审及再审诉讼费用由经纬公司承担。事实及理由：（一）有新证据足以推翻二审法院关于事实的认定。在与经纬公司员工魏琦的录音中，可证实涉及苗木损毁部分的签证单未结算乌拉特大街行道绿化签证工程决算编号（2013-007、009），共计61733.7元，及中央公园五区（桦背路）绿化工程签证单（2012-002、2013-002），共计19471.38元。原审判决未支持鸿阳公司这两项诉讼请求，认定事实错误。（二）原审法院认定事实不清。经纬公司先后于2013年3月15日及2013年4月21日两次要求鸿阳公司变更合同履行标准，2013年11月22日鸿阳公司向经纬公司移交工程时形成的景观大道成活苗木工程量表确认了鸿阳公司所实施的工程已经达到了成活标准，且鸿阳公司是在经纬公司的要求下将此工程移交的，故原审法院依照原合同约定的质量标准来认定属认定事实不清。原审法院以苗木项目国槐、四季玫瑰篱、侧柏篱、金叶莸篱、山杏、皂角、紫穗槐签证单的日期早于2015年7月23日形成的工程结算单为由认定此项诉请属重复计算，未支持乌拉特大街签证工程决算、中央公园五区签证结算的工程总价款共计81205元的诉讼请求，缺乏证据证明。（三）原审法院适用法律错误。如前所述，合同执行标准已经发生变更，且鸿阳公司已经向法院提供了相应的证据，不应承担举证不能的不利后果，一审法院违反当事人意思自治原则，对变更合同执行标准未予评价，仍沿用原协议依据公平原则裁判鸿阳公司自行承担工程款30%损失的认定是错误的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案经纬公司欠付鸿阳公司的工程款利息，应从工程交付之日起算，原审法院认定经纬公司从起诉之日起承担工程款利息适用法律错误。（四）原审判决过程中存在程序错误。二审中鸿阳公司提出漏算柽柳5563元的诉讼请求，但二审判决中对此问题未作出任何判决与解释，遗漏了鸿阳公司的诉讼请求。本院经审查认为，经纬公司主张有新证据足以推翻二审法院关于本案的事实认定,其提交的乌拉特前旗审计局于2020年3月30日出具的关于鸿阳公司承揽的由经纬公司分包给鸿阳公司的乌拉特前旗景观大道绿化工程项目的《审计说明》,该说明上面只加盖了乌拉特前旗审计局的公章，没有法定代表人或出具人的签字，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，且该审计说明的内容仅针对其审计过程中发现的苗木的成活情况进行了说明，并未对2013年鸿阳公司施工情况进行说明。根据经纬公司作为新证据提交的乌拉特前旗审计局的审计报告载明，该审计行为发生于2018年12月至2019年12月，鸿阳公司施工结束的时间是2013年11月，已经超过了双方合同约定的三年养护期，因此无论是审计报告还是审计说明，均不能证明鸿阳公司在三年养护期结束后未达到合同约定的90%的成活率。且审计报告中并未将鸿阳公司施工的绿化工程单独列出，只对景观大道、中央公园、其他道路等整体工程进行了审计，仅凭该审计报告无法证明鸿阳公司所做绿化工程的情况。因此经纬公司主张只应给付鸿阳公司30%的工程款没有充分的证据予以支持，不能成立。经纬公司主张2015年7月23日的《三街两路及中央公园三区、四区、五区工程结算单》是鸿阳公司对所承揽工程质数量的最终认可和工程价款的最终清算和确认，因鸿阳公司所种植的中央公园三区、四区的草坪于养护期届满时已全部死亡，未达到合同约定的三年成活率90%以上的质量标准，故经纬公司在结算时未将中央公司三区、四区草坪工程计入结算单中，并非漏记。但其并未提供相关证据予以证明，在结算单中也未对此进行记载，因此该主张没有证据予以支持，不能成立。鸿阳公司主张有新证据足以推翻二审法院关于事实的认定,但其所提交的与经纬公司员工魏琦的录音发生于2017年12月8日，在本案一审审理期间，鸿阳公司也没有证据证明该证据客观上无法提供，因此不属于新证据。鸿阳公司主张经纬公司已经先于2013年3月15日及2013年4月21日两次要求鸿阳公司变更合同履行标准，但其提交的证据不能证明双方对成活标准进行了变更，因此其提出2013年11月22日鸿阳公司向经纬公司移交工程时形成的景观大道成活苗木工程量表确认了鸿阳公司所实施的工程已经达到了成活标准的主张不能成立。原审依据合同约定，在鸿阳公司自认2013年11月22日之后对景观大道并未进行养护，也未提供充分的证据证明中央公园三区、四区草坪绿化工程已完成了三年养护期且成活率已达到合同要求的情况下，酌情认定经纬公司给付70%的工程款并无不当。鸿阳公司主张应给付苗木项目国槐、四季玫瑰篱、侧柏篱、金叶莸篱、山杏、皂角、紫穗槐等的工程款，以上项目的签证单均发生在2015年7月23日的《三街两路及中央公园三区、四区、五区工程结算单》之前，且在结算单中中央公园五区结算的乔木中亦包括上述项目，因此原审认定重复计算不予支持亦无不当。鸿阳公司主张利息起算时间不当，因双方对于工程既无交付日期，亦无结算日期，故原审认定应按照中国人民银行同期同类贷款利率从鸿阳公司起诉之日起算也无不当。鸿阳公司主张二审遗漏其诉讼请求，二审中鸿阳公司提出的漏算柽柳5563元的请求，二审判决已经与苗木项目国槐、四季玫瑰篱、侧柏篱、金叶莸篱、山杏、皂角、紫穗槐等工程款中一并审理，因此鸿阳公司该主张不能成立。鸿阳公司向本院申请调取乌拉特前旗园林局2013年度、2014年度、2015年度、2016年度关于乌拉特前旗新区中央景观花园及市府北路景观大道等工程的经济预算报告，因乌拉特前旗园林局并非本案当事人，鸿阳公司也没有证据证明其申请调取的证据与本案待证事实具有关联性，因此该申请不予准许。综上，经纬公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项规定的情形,鸿阳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（十一）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回内蒙古经纬建设有限公司、巴彦淖尔市鸿阳园林工程有限公司的再审申请。审 判 长 王佐玲审 判 员 武 菲审 判 员 武 杰 二〇二〇年七月十六日法官助理 莎日娜书 记 员 房晔亭