福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终3688号 上诉人（原审被告）：黄宝国，男，汉族，1982年3月4日出生，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：林同慧，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周杨，女，汉族，1980年11月2日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：张慧群，福建名仕律师事务所律师。 上诉人黄宝国因与被上诉人周杨合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初15032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄宝国上诉请求：1.撤销原审判决，并改判驳回周杨一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费、财产保全费由周杨承担。事实和理由：一审判决虽认定讼争合同、欠条无效，但未据此判定周杨对股票亏损承担过错责任，属认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。1.黄宝国与周杨共同违反国家法律和行政法规强制性规定，一起实施了案涉行为，依法应认定各方在本起事件中主观上均具有过错；2.依据《合同法》第58条“合同无效或被撤销后，……双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，周杨依法应承担一定比例的过错责任，即其应对股票亏损承担法律责任；3.事实上，福州市生效司法文书亦确定类似本案情形，周杨依法应承担四成的过错比例责任。 周杨辩称，1.黄宝国是职业炒股人员，其与邹飞健、屠强（一审黄宝国申请人的证人屠某是屠强的父亲）、肖忠、陈斌等人是合伙关系，长期从事着配资炒股交易，福建厚和互联网金融服务有限公司是前述人员进行配资炒股交易的平台之一，从历次工商变更可以看出黄宝国亦是成员之一，说明黄宝国自身的投资经历丰富、具备很强的风险判断和承受能力，因此其比周杨更具证券专业知识，比周杨更知道哪些行为是违反国家证券领域的法律规定。2.周杨通过陈斌介绍认识了黄宝国，后黄宝国主动找周杨借钱，周杨没有招揽劝诱黄宝国，本意也就是单纯地想本金安全、收取固定利息而已，《证券市场共同投资合作协议》的范本也是黄宝国提供的，条款并非双方协商的。周杨不知道这样的合同是违反国家法律规定的。3.黄宝国每次都是通过案外人的账户打给周杨利息，说明黄宝国在从事配资炒股交易中，清楚知道这些是违规的金融操作，但用各种方法规避监管。4.涉案合同期限内所有股票操作均由黄宝国完成，周杨仅是收取固定利息，双方资金配比为1：1，也不是高杠杆，黄宝国对案涉账户一直享有操控权，亦无证据证明系周杨更改密码等原因导致损失发生。5.黄宝国在涉案合同期限届满后，与周杨就款项做了清算，并据此向周杨出具了欠条，并陆续还款，说明黄宝国对周杨无过错的认可，也说明周杨对损失的造成没有任何责任，造成的损失亦都在黄宝国判断和承受范围内。6.黄宝国一审提交的证据（2019）闽0102民初8713号民事判决，二审维持原判，该份判决恰好印证了黄宝国“场外配资合同无效，因合同取得的财产应予以返还”的主张。根据相关法律规定，认定双方是否存在过错，均应综合考虑配资人是否存在招揽、劝诱行为，用资人自身的投资经历、风险判断及承受能力等各种因素，而本案中，涉案合同无效，并由此产生损失，周杨没有任何过错。综上，请求驳回上诉，维持原判。 周杨向一审法院起诉请求：1.判令黄宝国向周杨返还借款本金2700000元及利息（按月息1.3%计算，每月利息为35100元，截止2019年10月10日尚欠利息227600元，利息计算至实际还清本息之日止）；2.本案一切诉讼费用（包括诉讼费、公告费、保全费等）由黄宝国承担。 一审法院认定事实：2017年11月24日，周杨（以下简称为“甲方”）与黄宝国（以下简称为“乙方”）签订《证券市场共同投资合作协议》，约定甲乙双方各出资3000000元投向双方共同指定的证券账户，双方愿意以甲方名义在券商开户并开通融资融券进行投资。协议约定，甲乙双方同意共同所认购的份额进行融资，包括使用券商的融资融券额度，但是使用券商融资融券额度不得超过总体份额额度，即杠杆比例不得超过1:1，并在如下券商开户：开户券商：中投证券账户名称：周杨；资金账户号：99×××22；乙方可以使用账户内资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票。乙方购买的股票原则上要求业绩优良、流通股本规模适度、流动性好…;协议还约定，融资金额为9000000元；融资期限为三个月，自2017年11月13日起至2018年2月12日止，若到期后乙方仍有融资需求，则提前7个工作日通知甲方，在甲方许可后协议自动顺延；甲方作为共同投资总额度优先资金，市场风险后置，按照自身本金投资额月息1.3%来进行计算收入；让渡其他收益给乙方；乙方作为共同投资总额度劣后资金，市场风险前置，首先承担市场风险，并收取甲方最终收益之外的所有剩余收益…；账户总收益110%以上收益乙方可提取，但提盈完毕后账户余额不得低于双方出资总额；合约期间，自融资金额发放后，上述质押账户的相关证件由甲乙双方共管，由乙方全权负责该账户股票买卖交易的操作…；合约签订双方约定必须为半年，任何一方不得提前终止该合同…；在本协议执行期间，如遇到账户总市值（收盘市值）低于13200000元时，乙方应在第二天9:30前补足保证金到13200000元之上，如乙方没能补足保证金则甲方可以减持出账户内的股票，如乙方在连续三个工作日没有追加保证金则甲方可以变现终止合同；在合约期间，甲方授权乙方行使作为甲方上述资金账户中所持股票上市公司股东、基金和其他有价证券持有者，参加股东大会，并参与投票表决等权利…；乙方承担本金（即融资额）交易损失的责任，如若甲方卖出质押账户内的所有股票后，还没有达到本金金额，乙方必须在清盘后三日内将差额补足给甲方；协议亦约定了警戒线与平仓线，当合约账户内的总市值收盘时低于13200000元时，若乙方未在Ｔ＋1个交易日10:30前将保证金补足，甲方可以立即卖出质押账户内的股票，此为平仓线。乙方被平仓后，须将保证金加至账户总资产达到12000000元以上方可重新操作；如乙方所购证券因异常波动、上市公司涉嫌违规需要进行调查以及突发性事件或不可抗力等原因导致该证券连续停牌达到7个交易日或者连续跌停板导致平仓无法实现，且占总市值30%以上，乙方须及时将账户内其他证券平仓，所得款项连同账户资金一并用于清偿甲方债权，不足部分由乙方自有资金偿还。同时，该证券复牌后或在连续跌停板打开且平仓可以实现时，如乙方仍有未清偿的债务，则甲方有权将该证券平仓用于清偿乙方所欠甲方的债务，剩余部分返还至乙方的指定账户内。当乙方所欠甲方的债务全部清偿完毕，则甲方不再收取乙方的融资利息费和罚息。协议还对违约责任、争议解决等作了约定。2017年11月24日，周杨依约向案涉证券账户存入3000000元。黄宝国亦履行3000000元的出资义务。 2018年5月17日，周杨与黄宝国签订《补充协议》，内容载明：“中信建投证券，融资融券账户：99×××22账号，自2017年12月开户以来，全部操作皆由黄宝国全盘操作，负全责，负责补齐。周杨全部原资金为3000000元。注：账户内股票因跌停板，尚未卖出，待卖出时结算账号差余金额，补齐原款金额3000000元于周杨。” 2018年6月1日，黄宝国向周杨出具欠条一张，内容载明：“至2018年5月25日，本人黄宝国，身份证号码3501231982××××××××，向周杨借款3000000元整，用于股票投资在中信建投99×××22账户。上述股票账户交易买卖由黄宝国全权操作，造成亏损，现本人确认：截止2018年5月30日，造成亏损2700000元，等额等息，本年内本人尽快归还2700000元资金及利息（按原协议利息1.3%）支付给周杨。” 审理中，周杨确认，自2017年11月至2018年4月，黄宝国依约按月支付利息39000元给周杨，合计支付利息234000元；自2018年6月1日起，黄宝国向周杨支付利息322000元。 一审法院认为，本案争议的焦点为:一、双方之间《证券合作协议》的性质及效力；二、案涉欠条的效力问题；三、应如何认定本案过错责任、损失及财产返还。 关于案涉合同的性质及效力，根据《中华人民共和国证券法》第一百一十八条的规定，设立证券公司需经国务院证券监督管理机构批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券业务活动。本案中,周杨为黄宝国提供股票账户及资金进行股票买卖交易,黄宝国向周杨支付固定利息,双方之间所签订的《证券合作协议》,实为场外股票配资合同,该合同不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制,也加剧了市场的非理性波动。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定,应当认定该《证券合作协议》无效。 关于案涉欠条的效力问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款的规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中黄宝国虽向周杨出具欠条，但该欠条基于依据《证券合作协议》形成，其基础法律关系仍属于场外配资合同关系。《证券合作协议》被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。综上，对该欠条的效力不予确认。但双方对欠条载明的金额不持异议，对该金额予以确认。 关于应如何认定本案过错责任、损失及财产返还。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。本案《证券合作协议》无效后,因该《证券合作协议》取得的财产,应当予以返还。根据庭审查明的事实以及双方的自认，周杨共投入自有资金3000000元,取回资金300000元（据案涉欠条结算金额得出）,另收到黄宝国支付的556000元（234000元+322000元）。本院认为，在场外配资合同被确认无效后,投资人应当返还配资人全部本金,已经给付的款项,应冲抵本金。据此,黄宝国应返还给周杨的款项为2144000元（3000000元-300000元-556000元）。 一审判决：一、黄宝国于判决生效之日起十日内向周杨返还2144000元；二、驳回周杨的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费30220元，适用简易程序减半收取15110元，由周杨负担4291元，黄宝国负担10819元。保全费5000元，由黄宝国负担。 本院二审期间，黄宝国未提交证据。周杨提交证据如下：1.（2019）闽0203民初8288号民事判决，拟证明黄宝国是专业炒股人员，其与邹飞健、屠强（一审黄宝国申请的证人屠某是屠强的父亲）、肖忠、陈斌等人是合伙关系，长期从事着配资炒股交易，黄宝国自身投资经历丰富、具备很强的风险判断和承受能力；通过案外人的账户进行款项往来支付是黄宝国在内的上述人员规避金融监管的惯用手法。2.国家企业信用信息公示，拟证明福建厚和互联网金融服务有限公司是前述人员进行配资炒股交易的平台之一，从历次工商变更可以看出黄宝国亦是成员之一。3.（2020）闽01民终2028号民事判决，拟证明黄宝国一审提交的证据四（2019）闽0102民初8713号民事判决，二审维持原判，该份判决恰好印证了黄宝国在一审证据清单中“场外配资合同无效，因合同取得的财产应予以返还”的主张。黄宝国质证认为，对上述三份证据的真实性、合法性均无异议，但关联性有异议，与本案无关；证据1为另案判决书，诉讼主体不是黄宝国，是其他人的纠纷，与黄宝国无关；证据2虽可证明黄宝国是该公司的股东之一，但也不能证明该公司是配资炒股的平台，以及与黄宝国的关联；证据3，返还时应当考虑到双方的过错，根据双方的过错认定责任。本院经审查认为，周杨提供的上述证据，客观真实，与本案的审理有关联性，均予以采信。 对一审以查明的事实，双方均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，案涉《证券合作协议》违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条的规定，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，黄宝国应将周杨投入的款项予以返还。一审根据周杨实际投入的自有资金，减去其已收回的资金及黄宝国已付款项，得出黄宝国应向周杨返还的款项，并无不当。黄宝国上诉主张，周杨对案涉账户的亏损存在过错，应承担相应的责任。经查，本案无证据证明案涉合同为周杨招揽、劝诱而订立，案涉账户一直由黄宝国操控，其亦无证据证明系因周杨采取更改密码等导致其无法操控账户、无法及时平仓止损，故黄宝国无证据证明损失是因周杨的原因所致，其上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30220元，由黄宝国负担。 本判决为终审判决。 审判员 江 舟 二〇二〇年七月二十七日 书记员 郑一帆