广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终13313号上诉人（原审原告）：东莞市领先实业有限公司，住所地：广东省东莞市樟木头镇樟罗第三工业区**。法定代表人：蔡建华，总经理。委托代理人：万向阳，广东永坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭靖，男，汉族，1946年4月17日出生，住广东省深圳市龙岗区*********，公民身份号码：440************010。上诉人东莞市领先实业有限公司（以下简称领先公司）因与被上诉人郭靖租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初7918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。领先公司提出诉讼请求：1.判令领先公司、郭靖双方签订的《租赁商业用地合同书》在2018年9月1日解除；2.由郭靖承担本案案件受理费。原审法院判决：驳回领先公司的诉讼请求。本案一审受理费50元，由领先公司负担。领先公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持领先公司一审的诉讼请求。事实与理由：一、领先公司与郭靖签订《租用商业用地合同书》不违反法律规定，属于有效合同。东莞市国土局文件(东国土征补19980449号)已将案涉土地划拨给东莞市樟木头镇经济发展总公司使用，案涉土地已补办用地手续，符合用地规划。领先公司与东莞市樟木头镇经济发展总公司签订的《樟木头新铁路货场合作投资经营协议书》符合法律规定，《租用商业用地合同书》也不违反法律规定。二、郭靖未经领先公司同意将铺位转租给林楚奎，违反《租用商业用地合同书》第五条的约定，领先公司有权解除合同，收回租赁物。原审判决对《合作经营协议书》的性质认定为合作关系错误，《合作经营协议书》从表面上看为合作关系，但从内容及履行上看应认定为转租关系。1.从“投资款150万元”的性质上看，《合作经营协议书》第五条约定“甲方出资150万元投入乙方，不计利息”，结合林楚奎的证言“郭靖投资我的150万元，我要还给郭靖的”(详见一审庭审笔录第13页)，因此，此150万元名为投资款，但实际上为借款。因为协议书约定了“不计利息”，说明了郭靖与林楚奎约定了150万元的利息，只是利息为0元，符合借款的法律特征，且林楚奎的证言证明150万元需要归还，更印证了此款的性质为借款。投资关系中投资款属于企业的财产，独立于出资人的财产，出资人不得要求返还，出资人只享有按照约定的比例分取收益的权利。本案中，林楚奎需归还郭靖出资的150万元，150万元与企业资产剥离，150万元的收益与企业经营盈亏没有关联，不符合投资款的法律特征。2.从收益及风险承担上看，郭靖每月收取固定的场地费48800元，收取的是固定的回报，不承担经营亏损，不符合投资关系中收益的多少由企业的利润决定的特点，不符合合伙经营的共担风险、共负盈亏的法律要素。3.从经营方式上看，林楚奎负责公司的经营管理，郭靖不能干涉林楚奎的任何生意，这一点有《合作经营协议书》第七条及林楚奎的证言(一审庭审笔录第13页)证实，不符合合伙经营的共同经营、共同劳动的法律要素。4.郭靖每月收取林楚奎固定的场地费48800元，此款实际上就是租金，此48800元其中有一部份(12510元)是由林楚奎以租金交给领先公司，差额部份(36290元)由林楚奎交付给郭靖，郭靖赚取转租租金的差价；场地费就是铺位场地的使用费，是基于使用铺位而产生的费用，如果是合作的话，此费用是经营成本，应当由合作各方共同承担，而不是由林楚奎一方承担，郭靖更不能赚取铺位租金的差价，另，郭靖在一审庭审中明确表示“林楚奎是交租48800元给我，但这些租金是支付100号及我租的其他铺位的租金”(详见一审庭审笔录第14页)，可见，郭靖每月收取的场地费48800元就是铺位的租金，既然郭靖收取林楚奎租金，说明他们之间的关系是转租，而非合作。5.林楚奎的证言称“原来我也在领先公司的市场17号站台经营大米生意，后来想搬走另寻铺位，这时郭靖找到林楚奎，愿意将案涉铺位交给林楚奎”(详见一审庭审笔录第12、13页)，可以看出林楚奎正在准备找铺位，郭靖因年老准备将铺位转手，所以郭靖将铺位转租给林楚奎。综上，合伙是指两个及其两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合。本案郭靖与林楚奎签订的《合作经营协议书》，虽约定郭靖出资150万元(实为借款)，但郭靖收取保底的收益(每月48800元)，且没有共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，不符合合作投资经营的基本特征，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项的规定“联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷”。郭靖为了规避铺位不能转租的事实而制作了所谓的《合作经营协议书》，但协议书的内容均是借贷及转租的约定，此做法属掩耳盗铃。因此，郭靖与第三人林楚奎之间名义上是合作关系，实际上是转租关系，郭靖未经领先公司同意将铺位转租给林楚奎，违反《租用商业用地合同书》第五条的约定。三、原审采信《合作经营协议书》及相关的收据错误，《合作经营协议书》及相关的收据是为诉讼而事后制作的，是虚假的。1.《合作经营协议书》签订的时间是2015年9月20日，林楚奎出具了三张收据，其中一张为2015年9月21日收现金30万元，2015年10月25日收现金38万元，2017年7月6日收现金(郭佳男转)819000元。2019年6月4日，林楚奎出具证明，证明收郭靖现金共4笔，合计150万元。这明显是为了诉讼而事后制作的，首先，68万元用现金支付不符合常理；其次，证明与收据不相符，收据显示只有3次收款(其中一次转账)，但证明却说4次收现金；再次，2017年7月6日转账支付819000元的用途为“17年-19年储备粮补贴款”，这是国家财政补贴款，不是投资款；第四，2015年9月20日签订《合作经营协议书》，但却直到2017年7月6日才支付投资款，不符合常理；第五，协议书约定每年按利润10%支付给郭靖学校，但从2015年至2018年期间，林楚奎只有在2018年7月、11月支付共15万元给郭靖学校，明显与协议书不相符。因此，《合作经营协议书》及相关的收据是虚假的，原审法院事实认定错误。2.领先公司申请对郭靖提交的2015年9月20日签订的《合作经营协议书》、2015年9月21日收现金30万元的《收据》、2015年10月25日收现金38万元的《收据》、2017年7月6日收现金(郭佳男转)819000元的《收据》、2019年6月4日林楚奎出具《证明》的形成时间申请鉴定。四、原审法院适用法律错误，程序不当。1.原审法院对郭靖提供的《合作经营协议书》及相关的收据没有说明采信的理由，也没有对领先公司的质证意见进行任何说明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条的规定，原审判决对领先公司在一审对《合作经营协议书》及相关的收据及证人证言的质证意见没有做任何不采信的说明，程序明显不当。2.在一审中，领先公司提出案涉土地没有办理相关证照，但原审法院在判决下达后，再到东莞市自然资源局樟木头分局调查案涉土地的情况，属于未审先判，程序违法。郭靖口头答辩称：认可一审判决。二审补充查明，一审庭审中审判员就领先公司提及考虑就合作经营协议书、收据的形成时间提出鉴定后有明确告知领先公司需提交书面申请并由法院决定是否准许；领先公司对此当庭回复称庭后三个工作日回复法院，逾期提交申请，视为其放弃申请。然而，领先公司未向一审法院提交上述鉴定申请，却在上诉时向本院提交对郭靖提交的合作经营协议书、收据申请形成时间鉴定。双方均未向本院提交新的证据。对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对领先公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。分析如下：领先公司于2018年8月22日出具解除合同通知书通知郭靖从2018年9月1日起解除案涉的租赁商业用地合同书，理由是郭靖违反双方之间的约定，未经领先公司同意将案涉场地转租给他人。郭靖对此反驳称其并未将案涉场地转租给他人，只是与他人合作经营，为此提交了合作经营协议书、三张收据及林楚奎出具的证明。郭靖提交的上述证据能够相互印证，可证明郭靖与林楚奎之间是合作经营关系；领先公司对此不予确认，但未能提交有效证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。领先公司在一审时未按照法院释明要求提出对郭靖提交的合作经营协议书、收据的形成时间申请鉴定，在二审期间再次提出，本院不予准许。由以上分析，领先公司以郭靖存在违约行为而通知解除案涉合同的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人领先公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由东莞市领先实业有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇二〇年七月二十七日书记员 廖瑜欢