福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终95号 上诉人（原审原告）祁蓉，女，1985年10月26日出生，汉族，户籍地四川省平昌县，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）厦门市思明区城市管理局，住所地福建省厦门市思明区湖滨四里**之一。 法定代表人何劲松，该局局长。 委托代理人梁珊珊，该局工作人员。 委托代理人卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）厦门市思明区人民政府，，住所地福建省厦门市思明区民族路** 法定代表人夏长文，区长。 委托代理人马思远，厦门市思明区司法局工作人员。 委托代理人叶剑锋，福建天衡联合律师事务所律师。 原审第三人江一清，男，1938年12月29日出生，台湾地区居民，住台湾地区。 委托代理人张云，女，1963年8月2日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人祁蓉因诉被上诉人厦门市思明区城市管理局（以下简称思明城管局）行政处罚，被上诉人厦门市思明区人民政府（以下简称思明区政府）行政复议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，江一清系厦门市思明区鼓新路房屋的所有权人，原房屋已于1999年因被认定为危房而被拆除。鼓新路地块东、南面临街，西南面紧邻风貌保护建筑，针对江一清在原址翻建信访事宜，厦门市鼓浪屿危房改造领导小组办公室向江一清信访答复：“经市规划局、思明区人民政府、鼓浪屿——万石山风景名胜区管委会对鼓浪屿房屋翻建申请进行联系审查，决定在市政府明确意见之前，暂不批准已倒塌房屋（现状空地）的重建申请，现予以退件。” 2019年1月14日，思明城管局对思明区鼓新路场地进行现场勘验，经勘验和现场照片显示，在鼓新路场地内有一处钢架雨棚，并在下面分隔设置厨房、卫生间和餐厅。 2019年1月16日，思明城管局对祁蓉进行询问并制作笔录一份，在询问过程中祁蓉陈述道：“大约在1999年，由于该房屋存在严重险情，为解危排险，被整体拆除，鼓新路成为一块空地。之后，业主将该场地出租让人使用。2007年11月，他人转让鼓新路给我使用，当时场地上有一些圆木简易搭建。由于圆木老旧被白蚁蛀蚀，我拆除了圆木简易搭建，重新搭建，采用钢管和石棉瓦搭建遮雨棚，作为建材堆场使用。大约在2008年，我直接向业主江一清承租该场地，当时只有口头协议，未签订书面合同。2017年以来，由于租金上涨，该场地单纯作为建材堆场，无法承受新的高额租金，所以我重新修整雨棚，并在下面进行分隔，设置厨房、卫生间和餐厅，用于经营餐厅。厨房、卫生间墙体采用砖墙砌筑……餐厅采用塑钢板围挡……。2017年4月至2018年4月，鼓新路17-19号场地部分用于经营餐饮，部分作为建材堆场。2018年4月至今，该场地只用于经营餐饮。”祁蓉在回答“2007年，你搭建钢架石棉瓦遮雨棚，以及2017年以来你整修遮雨棚、新建砖墙和塑钢板围挡，是否取得相关行政主管部门的许可？”祁蓉回答：“没有”。祁蓉在该份笔录上签字。 2019年6月19日，思明城管局以祁蓉、江一清为执法管理相对人正式对该案立案处理，并于2019年7月8日作出厦思城管告［2019］102号告知书，该告知书分别于2019年7月12日、2019年7月16日直接送达给江一清的委托代理人和祁蓉。祁蓉收到该告知书后告思明城管局提供陈述申辩意见。思明城管局于2019年7月31日作出［2019］10号《决定书》决定：“责令行政执法管理相对人于收到《决定书》之日起15日内自行拆除上述违法建筑物，否则本局将依法强制执行”。该《决定书》分别于2019年8月15日、2019年8月14日直接送达给江一清的委托代理人和祁蓉本人。 祁蓉于2019年8月22日向思明区政府提起行政复议，思明区政府于2019年8月26日以祁蓉为申请人、江一清为第三人受理该案并制发《行政复议答复通知书》送达各方。2019年10月16日，思明区政府作出厦思政行复［2019］22号《行政复议决定书》，决定维持思明城管局［2019］10号《责令拆除违法建设决定书》。思明区政府将［2019］22号《行政复议决定书》邮寄给祁蓉，2019年10月19日签收；2019年10月21日将［2019］22号《行政复议决定书》直接送达给江一清的委托代理人。2019年10月31日，祁蓉向一审法院提起行政诉讼。 一审另查明，在思明城管局作出［2019］10号《决定书》之前，2019年5月8日，思明城管局曾作出厦思城执拆[2019]14号《责令拆除违法建设决定书》并送达各方。2019年5月27日，思明城管局作出一份《补正说明》，2019年6月5日，思明城管局作出厦思城执撤决［2019］6号《关于撤销厦思城执拆［2019］14号的决定》。其间，祁蓉已向思明区政府提起了行政复议，在思明城管局撤销［2019］14号《责令拆除违法建设决定书》后，祁蓉申请撤回复议申请，行政复议终止。 原审法院认为，《中华人民共和国立法法》第七十四条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”该法第九十条第二款规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地、地方性法规作变通规定的本经济特区适用经济特区法规的规定。”根据前述规定，经济特区地方权力机关可以制定经济特区法规，对本行政区域内的相关事项作变通规定，并在本经济特区范围内优先适用。《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》系由厦门经济特区地方权力机关所制定颁布的经济特区法规，在本行政区域内应当具有优先适用的效力。根据该规定第五条第（二）项及第六条，思明城管局对于其辖区内违反城乡规划之行为具有查处职权。 对于祁蓉主张2007年的钢架雨棚并非其本人所建设的问题。祁蓉在2019年1月16日所做的询问笔录已自认其于2007年11月转承租鼓新路17-19号场地后，拆除了原已破旧的圆木搭建并重新进行搭建，担未取得建设工程规划许可证。祁蓉虽在一审庭审中提出其在签署笔录时没有核对内容、不知道做笔录的目的。但是祁蓉作为完全民事行为能力人，在其未提供证据证实其所做笔录非其真实意思表示、或有其他情况导致其无法做真实陈述时，一审法院对于该询问笔录的真实性予以确认。《中华人民共和国城市规划法》于2008年1月1日废止，祁蓉的搭建行为发生在2007年11月，应适用当时有效的《中华人民共和国城市规划法》。该法第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”而祁蓉的建设行为未依据当时的法律申请并取得建设工程规划许可证，属于违法建设。 祁蓉对于2017年修整2007年建设的钢架雨棚、并新建砖墙和塑钢板围挡亦未取得建设工程规划许可证的事实未提出异议。2017年祁蓉修整2007年的遮雨棚，用于餐厅经营。应认定修整的行为是对违法建筑的改建行为，而且改建后建筑物的用途也已发生变化，属于新的行为，应对修整钢架雨棚、新建砖墙和塑钢板围挡的行为作为一个新的行为重新评价。鼓新路17-19号位于鼓浪屿风景名胜保护区范围内，根据《厦门市城乡规划条例》第四章“特色风貌保护”，对于鼓浪屿风景名胜区的总体规划予以特别规定，并要求严格保护。鼓新路17-19号旁边的建筑即为历史风貌建筑，祁蓉的简易搭建并用于餐厅营业的行为不仅未取得建设规划许可，影响鼓浪屿建筑风格的整体规划，还破坏了鼓浪屿风景名胜区的环境和市容观瞻。根据2008年1月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条，祁蓉修整钢架雨棚、新建砖墙和塑钢板围挡的行为用于经营餐厅的行为违法，且属于无法通过改正消除影响的行为，根据《中华人民共和国城市规划法》第六十四条的规定，应予以拆除。 对于祁蓉主张的拆除2007年的建筑物超过处罚时效的问题。上文已述，祁蓉2017年修整2007年搭建的遮雨棚已属改建的违法行为，属于新的违法行为，且与新建砖墙和塑钢板围挡一起用于经营餐厅。思明城管局决定拆除的是2017年修整后的遮雨棚和新建砖墙和塑钢板围挡。因此，应审查的是思明城管局2019年7月31日作出厦思城执拆［2019］10号《责令拆除违法建设决定书》拆除2017年修整后的遮雨棚和新建砖墙和塑钢板围挡是否超过处罚时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算,违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”的规定,参照全国人大常委会法工委(法工办发[2012]20号)对《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》以及住房和城乡建设部建法函(2011)316号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》,祁蓉未经规划许可擅自改建原有违章建筑并新建违章建筑,违建筑物仍存在原处,违法建设行为处于“连续或继续状态”,违法行为并未终了。应当认定祁蓉违法建设的行为属于继续状态。故思明城管局［2019］10号《决定书》未超过行政处罚的期限。 此外，需要指出的是，思明城管局在对祁蓉违法建设行为责令拆除的过程中，作出过两份《责令拆除违法建设决定书》，前份《责令拆除违法建设决定书》不仅存在送达后进行补正的行为，且在祁蓉提起行政复议后还对前份《决定书》予以撤销。虽经过分析，思明城管局对于祁蓉的违法建设行为所作出的决定正确，但补正再撤销的行为影响了执法的严肃性，思明城管局应在日后的行政执法过程中对此予以重视，避免类似情况发生。 综上所述，思明城管局经勘验、调查、立案、告知等法定程序作出的《决定书》认定事实清楚，符合法律规定，程序合法。思明区政府依法受理原告提出的复议申请并予以维持程序合法，结果正确。原告祁蓉在本案中的诉求于法无据，应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回祁蓉的诉讼请求。案件受理费人民币50元由祁蓉负担。 上诉人祁蓉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人修整2007年的遮雨棚属于改建行为，且应当作为一个新的行为重新评价，属于认定事实错误；二、上诉人于2007年改建遮雨棚并未违反《城市规划法》；三、涉案地块的厨房、砖墙、塑钢围挡建于围墙之内，对旁边的历史风貌建筑并未造成影响，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，可不予拆除。请求撤销原审判决，支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人思明城管局答辩称，上诉人未取得建设工程规划许可，擅自建设的事实清楚。被上诉人作出《责令拆除违法建设决定书》适用法律正确、程序合法。祁蓉的上诉缺乏事实与法律依据，原审判决正确，请求二审法院予以维持。 被上诉人思明区政府答辩称，其依法受理祁蓉的行政复议申请，根据审查，思明城管局作出的《责令拆除违法建设决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，应予维持，遂依法作出案涉行政复议决定，程序合法规范。请求驳回上诉人的上诉。 原审第三人江一清述称，2017年接手的时候上面没有盖任何公司。上诉人的陈述不符合事实，不认可其上诉。 各方当事人向原审法院提交的证据均随案移送本院。二审中，各方未提交新证据，且对原审判决查明的案件事实无异议。本院根据本案证据所认定的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，祁蓉2007年搭建遮雨棚的建设行为未依法申请并取得建设工程规划许可证，属于违法建设；其2017年对2007年建设的遮雨棚进行修整，并新建砖墙和塑钢板围挡，同样未取得建设工程规划许可证。改建及新建的违法建筑位于鼓浪屿风景名胜区保护范围内，且系用于餐厅经营，严重影响城市规划，主管部门依法可责令限期拆除。思明城管局作出责令自行拆除违法建筑物的行政处罚决定符合法律规定，程序合法。思明区政府接受上诉人的行政复议申请，依法立案受理，并经审查作出案涉行政复议决定，复议程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，程序合法。上诉人祁蓉的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费人民币50元，由上诉人祁蓉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  江 伟 审 判 员  张水波 审 判 员  彭亚奴 二〇二〇年七月十七日 代书记员  巫粤峰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；