广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1400号 上诉人（原审原告）：曾永运，男，1984年2月18日出生，汉族，住玉林市玉州区。 上诉人（原审原告）：包玉霞，女，1976年7月27日出生，汉族，住玉林市玉州区。 两上诉人的委托诉讼代理人：梁雨液，广西桂铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘运福，男，1963年6月2日出生，汉族，住玉林市玉州区。 原审第三人：甘运珍，女，汉族，1955年12月2日，玉林玉州区。 委托诉讼代理人：何丹智，广东意合律师事务所律师。 上诉人曾永运、包玉霞因与被上诉人甘运福、原审第三人甘运珍合伙纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 曾永运、包玉霞上诉请求：⒈撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；⒉本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误导致作出错误的判决。⒈已发生法律效力的（2018）桂0902民初3315号民事判决认定“该卡（开户名为玉林市玉州区同聚福食府的银行卡）及密码均由甘运福、甘运珍保管”；该案庭审中，甘运珍、文向群均证实，同聚福食府的银行卡及密码由甘运珍保管，取钱是甘运珍或甘国温（甘运福儿子）。因此，一审法院认定“玉林市玉州区同聚福食府名义的银行卡及密码由甘运福保管”与查明的事实不一致，是错误的。⒉一审法院认定“同聚福食府聘请甘运珍担任出纳，表明股东已同意甘运珍负责同聚福食府的资金管理”也存在问题。食府聘请甘运珍担任出纳是事实，在2013年8月份前是相信甘运珍的，但在2013年9月份起，除甘运福外，其他股东均对甘运珍的资金使用提出异议，不认可甘运珍、文向群制作的报表，不在报表上签名确认，而之前的报表股东均签名确认。有异议的股东要求甘运珍、文向群拿出报表各项费用支出的票据，但两人一直没有拿出足够的材料证明支出的真实性、合理性。有异议的股东提出更换出纳，但甘运珍是大股东即被上诉人甘运福的胞姐，甘运福坚持不换，为了食府继续经营，有异议的股东只能要求甘运珍拿出与报表支出费用相符的票据，因甘运珍不提供，部分股东选择退股。⒊一审法院认为“被上诉人甘运福转给第三人甘运珍的244000元并非是擅自转款，而是作为同聚福食府的日常开支使用”是错误的。（1）根据发生法律效力的（2018）桂0902民初3315号民事判决，食府的银行卡及密码均由甘运福、甘运珍保管，因此不是甘运福转款给甘运珍，而是甘运珍将食府的款项转给自己。作为食府的出纳，在可自由支配食府银行卡的情况下，对于食府的支出完全可以直接从食府银行卡账上支取，不需要转入出纳自己的账户，除非有证据证明款项是用于食府日常开支，否则应当认定为不属于食府日常开支，属于甘运珍私自挪用、占有食府的款项；（2）甘运珍主张食府银行卡的转款是作为福食府的日常开支使用，就应当提供令法院可信的证据证实，但甘运福、甘运珍提供的证据不能证明其主张：甘运珍主张一部分用于交纳电费、税款、股东分红，但没有证据体现是通过甘运珍的账户支付；提出食府的原始票据、台账被盗、财务室被封存，无法提供原始票据等，但甘运珍却能在庭上提供称为原件的股东分红、月报表，又能在（2018）桂0902民初3315号案件中提供甘运珍收到甘国温17.5万元的《收据》，而该《收据》是作为证明食府银行卡转入甘国温个人账户的17.5万元已用于食府开支的证据。由此可知，甘运珍对其及甘运福有利的原始票据、台账、报表、收据等会计凭证均能向法庭提供，对其不利的则称已被盗，或不提供。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人甘运福答辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉主张不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人甘运珍答辩称：⒈上诉人在起诉状中陈述以玉林市玉州区同聚福食府开设对公账号，银行卡及密码由甘运福保管，与上诉时的陈述不一致；⒉食府的银行卡及密码由谁保管，在银行交易往来账上是有反映的；⒊涉案报表的真实性，不取决于股东的签名与否；⒋一审判决认定涉案的244000元资金用于同聚福食府日常开支是正确的。请求驳回上诉，维护第三人的合法权益。 原告诉称：⒈判令确认被告甘运福从玉林市玉州区同聚福食府的账户转给第三人甘运珍的244000元为合伙人原告曾永运、包玉霞、被告甘运福的共同财产；⒉判令被告甘运福、第三人甘运珍共同归还113460元(244000元×46.5%)及支付资金占用费（计算方法，自起诉之日起，以113460元为基数，按年利率6%计至归还完毕之日止）给原告曾永运；⒊判令被告甘运福、第三人甘运珍共同归还73810元(244000元×30.25%)及支付资金占用费（计算方法，自起诉之日起，以73810元为基数，按年利率6%计至归还完毕之日止）给原告包玉霞；⒋本案的一切诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年7月19日，曾健荣、曾宗严、文永光、甘展明、甘运福五人合伙共同租赁甘运福自有的位于玉林市房屋用于玉林市同聚德饮食有限公司经营餐饮，租用期10年。之后欲成立的玉林市同聚德饮食有限公司因故并未成立。同年10月14日甘展明因故退出合伙；同时，曾健荣的股份改由其妻子包玉霞入伙，曾宗严的股份改由其儿子曾永运入伙；调整后，包玉霞占30.25%份额，甘运福占23.25%份额，文永光占23.25%份额，曾永运占23.25%份额。2012年11月26日，甘运福、文永光、包玉霞、曾永运以甘运福名义注册成立同聚福食府，领取个体工商户营业执照，四股东共同经营同聚福食府，并在交通银行以“玉林市玉州区同聚福食府”名义开设对公账号，该卡及密码均由甘运福保管。2014年8月31日，文永光将其持有的23.25%的份额全部转让给曾永运，退出合伙。至此，各合伙人所占的份额为：曾永运占46.5%，包玉霞占30.25%，甘运福占23.25%。2014年10月，被告甘运福与原告曾永运、包玉霞在经营过程中产生矛盾，甘运福退出同聚福食府的管理。随后，同聚福食府的经营管理由原告曾永运、包玉霞二人负责，租赁房屋的租金也一直未交付。2015年6月，同聚福食府停止营业。 另查明，在合伙人甘运福、包玉霞、曾永运三人共同经营的2012年9月至2014年9月间，聘请甘运珍担任出纳，文向群担任会计；食府的日常收入现金部分由收银员交给出纳甘运珍保管，刷卡消费的收入存入甘运福持有的同聚福食府账户内；日常开支由出纳甘运珍支付。每月底甘运珍将收支票据交会计文向群作每月报表，交股东会审核。在经营过程中，被告甘运福从持有的同聚福食府的银行账户中于2013年10月30日至2014年8月25日先后11次共转款244000元到第三人甘运珍账户。 还查明，被告甘运福曾于2015年7月14日向玉林市公安局城北派出所报案称：存放于同聚福食府阁楼上面的一个铁文件柜里面的票据丢失，该案件至今未侦破。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理使用，合伙人经营积累的财产，归合伙人共有，案涉244000元转至甘运珍账户前存于同聚福食府账户，属于合伙人甘运福、包玉霞、曾永运三人的共有财产。第三人甘运珍作为同聚福食府的出纳负责食府的日常开支，在收取的现金不足以支付日常开支时，由被告甘运福从其持有的同聚福食府账户内资金转给出纳甘运珍，是该食府平时的操作流程，也符合账务管理制度；第三人甘运珍的日常收支，每月均已交会计文向群汇总后，制作月报表交股东会审核。同聚福食府聘请甘运珍担任出纳，表明股东已同意甘运珍负责同聚福食府的资金管理；没有证据证实，每次转给出纳甘运珍的款项必须再次经合伙人签字认可。综上，被告甘运福转给第三人甘运珍的244000元，并非是擅自转款，而是作为同聚福食府的日常开支使用，因此，两原告的主张，事实不清，证据不足，不予支持。被告甘运福、第三人甘运珍的辩解理由成立，予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告曾永运、包玉霞的诉讼请求。本案受理费4960元，减半收取2480元，由原告曾永运、包玉霞负担。 二审中，上诉人提交了下列证据：⒈玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3315号案庭审笔录，意证明，甘运珍持有同聚福食府的银行卡，也知道银行卡的密码；⒉同聚福食府银行卡转账凭证，意证明，同聚福食府的税款是从食府的银行卡自动划扣的，甘运珍提出2014年6月2日从食府银行卡转给她的1万元是交纳税款不是事实；⒊2013年12月31日，甘运珍出具给甘国温的《收据》，内容是甘运珍收到甘国温交来的交通银行卡（即食府的银行卡）款175000元；意证明，甘运珍故意隐藏有利于上诉人的证据，不向法院提交。文向群出庭作证，陈述：同聚福食府在交通银行开设一个对公账户，该银行卡由谁保管不清楚，只听说在信用社开户的银行卡由甘云珍保管；案涉的244000元如何开支不清楚，其根据票据做账；开支的票据有经办人及至少有一个股东签字才能报账。 经组织质证，对证据1的三性，甘运福、甘运珍均没有异议。甘运福提出，（2018）桂0902民初3315号案是冤案，同聚福食府的银行卡由其保管；甘运珍提出其作为另一案件的证人，陈述时与本案有些差别是正常的。对证据2，甘运福提出是财务人员办理纳税事务；甘运珍提出，原来是现金交税，2014年开始才直接从同聚福食府的银行卡扣税。对证据3，甘运珍提出是事实，同聚福食府的开支都是甘运福转过来的，该《收据》与本案没有关联性，不能证明其故意隐瞒事实只提供对自己有利的证据。对文向群的证言，甘运福没有意见；甘运珍提出文向群的证言证明两人所做的账目是真实的；曾永运、包玉霞提出，文向群的证言与其在（2018）桂0902民初3315号案件的证言不一致。在（2018）桂0902民初3315号案中明确同聚福食府的银行卡是甘运珍与甘国温保管，且陈述财务报表和财务凭证已封存，但甘运珍却可以提供会计账本，因而是不真实的。 本院认为，双方当事人对证据1的三性没有异议，本院综合全案证据予以考虑；对于证据2，甘运珍承认是事实。上诉人提供的银行流水显示，2013年，同聚福食府的税款有多次是在食府的银行卡中扣除。本院综合全案证据予以考虑；对证据3，《收据》落款时间为2013年12月31日，是（2018）桂0902民初3315号案中的证据，欲证明，从食府的银行卡转到甘国温个人账户的175000元，甘运珍已接收且用于食府的日常开支，因证据不充足，该案没有采纳上述主张。也就是说，对该《收据》甘运福、甘国温、甘运珍是作为有利于已方的证据提交给法庭的；此外，甘运珍还提供了从2013年9月到2014年8月份（甘运珍9月份被解聘）的月报表共12份。甘运珍陈述，这些月报表是留存在票据失窃现场，其他的票据已被盗。还有，甘运珍提供了各股东分红签字、2013年2月5日分红、2013年6月4日分红、2014年1月4日分红、2014年7月11日分红，共4张单证。上述的证据没有失窃，总体分析是有利于甘运珍、甘运福的。故上诉人质疑甘运珍故意隐瞒事实只提供对其有利的证据有一定的依据，但不充分。文向群在两次出庭作证的陈述不一致，本院综合全案证据予以考虑。 经本院审理查明，除不认定开户名为玉林市玉州区同聚福食府的银行卡及密码由甘运福保管外，其他的事实与一审判决查明的事实相同，本院予以确认。 另查明，已发生法律效力的一审法院（2018）桂0902民初3315号、本院（2019）桂09民终592号民事判决，均认定玉林市玉州区同聚福食府在交通银行以该食府的名义开设对公账户，该卡及密码均由甘运福、甘运珍保管。在2015年5月，甘运福诉本案上诉人曾永运、包玉霞及同聚福食府原股东曾健荣、曾宗严、文永光租赁合同纠纷一案中，曾永运、包玉霞通过法院调取的同聚福食府银行流水发现同聚福食府银行卡转账184500元到甘运福儿子甘国温的账户，曾永运、包玉霞认为甘运福擅自转移合伙财产，遂提起诉讼，一审法院（2018）桂0902民初3315号、本院（2019）桂09民终592号民事判决，支持曾永运、包玉霞的诉讼请求，判决转入甘国温的账户的184500元属于合伙财产，由合伙人曾永运、包玉霞、甘运福按合伙份额分配。 本院认为，关于上诉人曾永运、包玉霞上诉提出，已生效的（2018）桂0902民初3315号民事判决认定开户名为玉林市玉州区同聚福食府的银行卡及密码由被上诉人甘运福、原审第三人甘运珍保管的问题。经核查，上述事实属实。原审第三人甘运珍在（2018）桂0902民初3315号案件中，作为证人出庭作证，明确表示，因为她人老了，将食府的银行卡交给甘国温保管，也将密码告知了甘国温，需要钱就叫甘国温领取。同聚福食府会计文向群亦出庭作证，证实食府银行卡是甘运珍拿，有时是甘运珍，有时是小温（甘国温）取钱。因此，认定甘运珍曾掌管食府的银行卡的证据是充分的。一审判决在当事人未提交相反证据足以推翻生效民事判决认定的事实的情况下，认定为食府银行卡由被上诉人甘运福保管不当，本院予以纠正。上诉人上述上诉理由成立，予以采纳。 上诉人曾永运、包玉霞提出原审第三人甘运珍虽然担任同聚福食府的出纳，但在2013年9月份起，除被上诉人甘运福外，其他股东均对甘运珍的资金使用提出异议，均不认可甘运珍、文向群自2013年9月份起制作的报表,故一审法院认定“同聚福食府聘请甘运珍担任出纳，表明股东已同意甘运珍负责同聚福食府的资金管理”也存在问题。经核查，根据上诉人提交的证据，以及本案当事人的陈述，2014年9月份之前，甘运珍一直担任同聚福食府的出纳，至于是否认可甘运珍、文向群制作的报表,应由股东共同核算，不能因此否认甘运珍作为出纳履行资金管理的职责。 上诉人曾永运、包玉霞提出一审法院认为“被上诉人甘运福转给第三人甘运珍的244000元并非是擅自转款，而是作为同聚福食府的日常开支使用”是错误的。这是本案争议的焦点。同聚福食府的收入，现金消费部分由甘运珍保管，刷卡消费存入同聚福食府的银行卡。作为同聚福食府出纳的甘运珍，负责食府的日常开支，涉案从同聚福食府的银行卡转账到甘运珍账户的244000元均发生在甘运珍担任出纳期间。由于同聚福食府的银行卡及密码由被上诉人甘运福及甘运珍掌握，甘运福或甘运珍均可将食府的款项转入甘运珍的账户。转入同聚福食府银行卡的款项，本案当事人均承认是同聚福食府的收入，归合伙人所有。因此，首先应认定案涉的244000元属于曾永运、包玉霞与甘运福的合伙财产。 同聚福食府的对公账户只有一个，因此，食府账户并不等同于作为出纳的甘运珍的个人账户；食府的支出，甘运珍可以从其直接保管的资金或从食府的银行卡划转，不必将款项转入甘运珍个人账户再转支。即使甘运福或曾永运、包玉霞同意或授权将食府的部分款项转入甘运珍的个人账户再用于食府开支，但同意转入不等于已认同为食府的实际开支，仍需通过对账、清算等形式对转入甘运珍账户的款项的流向、用途予以确认，确认转入甘运珍账户的款项是否用于食府的开支。甘运珍提供的月报表等证据，没有合伙人的签字确认。即使经过确认，由于月报表只反映收支的数据，但没有收入、支出款项的来源、出处，仍无法确认案涉款项确实用于食府支出。也就是说，单凭月报表、股东分红单证等证据，只反映收支情况，缺乏款项流向的相关凭证，不能证明案涉的244000元的款项转入甘运珍的账户后用于食府支出。根据民事诉讼，谁主张，谁举证的证据规则，上诉人曾永运、包玉霞已举出从同聚福食府转入甘运珍账户的款项是合伙财产的证据，被上诉人甘运福、原审第三人甘运珍应举出案涉款项用于食府开支的证据，甘运福、甘运珍提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。一审判决以甘运珍是食府出纳，负责管理食府资金，就认定从食府银行卡转入甘运珍个人账户的款项为食府日常开支，缺乏依据，判决驳回曾永运、包玉霞的诉讼请求错误，本院予以纠正，依法改判。上诉人上述上诉理由成立，本院予以采纳。 上诉人曾永运、包玉霞诉被上诉人甘运福、甘国温合伙协议纠纷一案中，一审法院（2018）桂0902民初3315号、本院（2019）桂09民终592号民事判决，认为甘运福没有经其他合伙人同意，擅自把合伙财产转给甘国温，侵犯了合伙人曾永运、包玉霞的合法权益中，判决甘运福转移的合伙财产按合伙人所占份额比例分配。本案中，甘运福转移的合伙财产为244000元，曾永运占46.5%，应分得113460元，包玉霞占30.25%，应分得73810元，甘运福占23.25%，应分得56730元。曾永运、包玉霞应分得的份额，由甘运福、甘运珍共同归还给曾永运、包玉霞。甘运福、甘运珍占有曾永运、包玉霞的资金，曾永运、包玉霞请求从起诉之日起按年利率6%支付资金占用期间利息有法律依据，本院予以支持。 综上所述，曾永运、包玉霞的上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实、判决有误，本院予以纠正，依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初375号民事判决; 二、被上诉人甘运福从玉林市玉州区同聚福食府的交通银行账户转给原审第三人甘运珍的244000元为上诉人曾永运、包玉霞、被上诉人甘运福的合伙共有财产； 三、被上诉人甘运福、原审第三人甘运珍共同归还113460元及利息（利息计算方法：以113460元为基数，自2020年1月13日起至实际履行之日止按年利率6%计算）给上诉人曾永运； 四、被上诉人甘运福、原审第三人甘运珍共同归还73810元及利息（利息计算方法：以73810元为基数，自2020年1月13日起至实际履行之日止按年利率6%计算）给上诉人包玉霞； 上述判决，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕，如逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审人民法院申请执行。 本案一审案件受理费2480元，二审案件受理费4960元（上诉人曾永运、包玉霞已预交），共计7440元，全部由被上诉人甘运福、原审第三人甘运珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 姚 莉 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 周冬梅 书 记 员 庞 晴