徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初4892号原告：谢雪林，男，1989年2月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。原告：杨运才，男，1972年7月27日出生，汉族，住徐州市铜山区。二原告共同委托诉讼代理人：李永，江苏苏旭律师事务所律师。被告：江苏和盛兴园林绿化建设有限公司，住所地江苏省句容市经济开发区。法定代表人：严明，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾宪成，江苏刘桂生律师事务所律师。被告：徐州国基投资置业有限公司，住所地徐州市铜山区。法定代表人：陈**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈梓祺，江苏彭城律师事务所律师。原告谢雪林、杨运才诉被告江苏和盛兴园林绿化建设有限公司（以下简称和盛兴公司）、徐州国基投资置业有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谢雪林及原告谢雪林、杨运才共同委托诉讼代理人李永，被告和盛兴公司的委托诉讼代理人曾宪成，被告国基公司的委托诉讼代理人陈梓祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢雪林、杨运才向本院提出诉讼请求：1、判令被告和盛兴公司支付原告工程款616961.59元及利息（以欠付数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年2月16日起计算至2019年8月19日；以欠付数额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；2、被告国基公司在欠付被告和盛兴公司工程款范围内承担给付责任；3、诉讼费、鉴定费、保全费由二被告承担。事实及理由：二原告与被告和盛兴公司在2017年2月24日签订了劳务分包合同，合同约定：施工范围为徐州国基城邦逸境小区三期C18-C21、D1、H1-H8楼区域景观工程，原告以包清工的形式承包，承包价格以最终实际工程量结算。经原告自行计算，主体工程款为757479.83元，铺装工程款为266471.76元，点工签字的部分工资为43010元，共计1066961.59元。被告和盛兴公司仅支付工程款45万元，剩余工程款经原告多次催要未果，故提起本案诉讼。被告江苏和盛兴园林绿化建设有限公司辩称，被告和盛兴公司仅欠原告6380.54元，该数字是双方于2018年1月29日经对原告的工程量核对后，再结合双方签订的劳务分包合同中的劳务分包价格表计算得来的。原告诉请过高，被告已经支付了48万元的工程款，应当予以扣除。未付剩余工程款的原因不在于被告，而在于原告。对于原告利息的计算，起算日期应当以鉴定报告结果出具之日。被告和盛兴公司只安排丁秋才签单，委托唐成喜签订劳务分包合同，负责项目管理，不负责签证。被告和盛兴公司没有授权唐成喜与原告签订过补充协议，对补充协议不认可。被告徐州国基投资置业有限公司辩称，一、原告在诉状中明确其以包清工的形式承包涉案工程，其与被告和盛兴公司成立的是劳务分包合同关系，原告并非实际施工人，不能突破合同的相对性原则，其将国基公司作为被告起诉没有事实和法律依据，国基公司作为被告主体不适格。二、退言之，即使国基公司应当承担部分责任，但因涉案工程保修期尚未期满，二被告之间就保修期内工程质量问题未进行结算，国基公司付款条件不成就。合同总造价是6591776元，被告国基公司已支付90%，即5932598元，剩余的保修金是10%即659178元，保修期至2019年10月20日止。后因保修期满，被告国基公司又支付了部分保修金，现尚余55万元因涉案保全措施未予以支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月，被告国基公司与被告和盛兴公司签订《徐州国基城邦三期C18-C21#、D1、H1-H8楼区域景观及绿化工程施工合同》一份，约定：被告和盛兴公司以包工包料、保养护的方式承包该工程，固定合同总价4647976元。该合同第十一条11.1约定“承包人委派唐成喜同志为现场代表，负责本合同项目的实施与协调……”2017年2月24日，原告谢雪林、杨运才（乙方）与被告和盛兴公司（甲方）签订《劳务分包合同》一份，约定：乙方（原告谢雪林、杨运才）以包清工的形式承包徐州国基城邦逸境小区三期C18-C21、D1、H1-H8楼区域景观工程；承包价格：根据本工程的结构性质和特点，经定额测算，结合当前本地建筑市场劳动力的综合价格和对同类型规模建筑的承包询价，经双方协商确定，价格见附表；承包价格表工程量为暂估，最终以实际工程量结算；本工程土方由甲方挖掘机施工，乙方负责配合基槽清理，局部土方由人工开挖，均已含入报价中，乙方不得以任何理由增加费用；点工工资，如甲方需要点工时，统一按180元每天计算，由甲方按实签证。结算方式：本工程施工过程中，乙方进场后，甲方按月支付个人生活费800元/人，工程完工经验收合格扣除5%维修基金（一年保修期后支付4%，剩余1%保修期两年后付清）后结算工资款分批支付，具体为工程验收合格、员工退场支付到结算价70%（含已付款），春节前（2018年2月16日）支付到结算价的95%；合同还约定了其他内容。合同附劳务分包价格表，明细为：砖砌体每立方米175元（含砂石垫层、砼垫层铺设）；粉刷每平方米11.5元；地面石材铺砖（含碎石垫层、砼垫层）每平方米35元；立面石材、压顶、踏步铺贴每平方米39元；钢筋制作安装每吨700元（含场地搬运、施工现场的清理）；路牙石每米12元；围墙支拆模板（含脚手）每平方米40元；围墙砼浇筑（泵送）每平方米25元；其他砼非泵送浇筑每立方米35元；200*100*6厚面砖每平方米38元；PC砖建凌砖每平方米32元；面包砖每平方米28元；冰裂纹铺装每平方米68元；点工每日180元。落款处甲方由被告和盛兴公司的项目经理唐成喜签名，加盖被告江苏和盛兴园林绿化建设有限公司徐州国基逸境项目部资料专用章，乙方由谢雪林、杨运才签名。2017年4月24日，原告谢雪林、杨运才（乙方）与被告和盛兴公司（甲方）签订补充协议，内容为：针对D1、H1-H8幢排水沟施工有关说明及增加费用经协商如下，1、商品砼改为自拌砼，搅拌机由乙方自备，甲方支付机械使用费合计500元；2、每幢排水管土方管理，打夯、砂子找平合计补贴乙方1个点工；3、每立方自拌砼增加工资8元，运输2元，合计每立方增加10元；4、其它按原合同条款执行。本补充协议同原承包合同一并执行。该补充协议由被告和盛兴公司的项目经理唐成喜签名，加盖被告江苏和盛兴园林绿化建设有限公司徐州国基逸境项目部资料专用章，乙方由谢雪林、杨运才签名。合同签订后，原告组织人员进场施工。原告施工完成后未能就工程量与被告和盛兴公司达成一致意见，多次向被告和盛兴公司催要工程款未果引发本案诉讼。截至2018年2月13日，被告和盛兴公司共计向原告支付工程款45万元。施工过程中，被告和盛兴公司的唐成喜、丁秋才对原告的点工工日进行了签字确认，根据原告提供的签字记录，按照点工每日180元的约定，合计为43010元。本案在审理中，针对双方实际施工工程量及工程款的争议，经原告申请，本院委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该公司于2019年12月12日出具徐华建司鉴字（2019）年第008号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：徐州国基城邦逸境小区三期C18-C21、D1、H1-H8楼区域景观工程价值为500400.84元。原告支付鉴定费用1万元。经质证，原告对鉴定意见不认可，具体异议如下：1、对于砖砌体部分应当分工序计算，分别包括砖砌体每立方米175元，沙石垫层每立方米175元，砼垫层每立方米175元。2、粉刷即是刮糙，围墙、花池、水沟、景观墙的表面贴砖时都要进行刮糙工序，鉴定机构未将这一工序计算价款。3、对于模板的单价问题，原被告双方在合同中约定，模板单价为每平方米40元，但鉴定公司私自采用25元/平方米的价格进行计算。4、对于花岗岩地面碎石垫层工程量不应扣除。5、原告主张按照泵送价格25元/平方米计算。原告对鉴定意见质疑的问题，未能补充提供证据。针对原告鉴定意见提出的质疑，结合2017年4月24日原告谢雪林、杨运才（乙方）与被告和盛兴公司（甲方）签订补充协议内容，本院要求鉴定部门对委托的事项予以补充提供咨询意见，徐州华隆建设项目管理咨询有限公司于2020年3月23日向本院提出了补充的咨询意见，内容为：2017年4月24日，原告谢雪林、杨运才与被告江苏和盛兴园林绿化建设有限公司签订的补充协议约定，若该补充协议经法庭质证为有效。该涉案工程补充协议中的项目第一机械费用合计人民币500元。二、补贴点工一个工日合计人民币180元；每立方米自拌砼工资增加费8元，运费2元，合计每立方自拌砼增加10元，该涉案工程自拌砼工程量为139立方米，金额为1390元。二、当事人约定围墙智拆模板含脚手架为每平方米40元，如果该约定经法庭质证有效，原我公司出具的徐华建司鉴字2019第008号鉴定报告中的工程鉴定造价明细表第36项，混凝土挡土墙模板（扣除脚手架应调整为含脚手架，综合单价由原来25元每平米调整为40元每平米，差价为15元每平米，该分项工程为4324平方米，该分项工程调整增价为64860元）。被告和盛兴公司认可鉴定意见，认为碎石垫层是原被告双方在法院组织的现场勘查过程中，有勘查笔录签字确认如何计算。对于脚手架的价格在鉴定机构的鉴定意见中已经明确鉴定单价。后面的补充的鉴定意见，是在法庭的要求下回复的一个价格。被告认为既然已经法定程序确定的鉴定机构来对工程造价进行鉴定，应当采纳鉴定机构机构的意见，而不因其他的事项来擅自变更鉴定结论。另外对于自拌砼还是泵砼鉴定意见书也给出了明确的一个结论，应当才能采用鉴定意见中的结论。原告都是自己的口头陈述，没有新的证据来能证明鉴定意见违反程序，坚决不同意重新鉴定。针对当事人的异议，本院依法通知鉴定机构人员到庭接受质询，徐州华龙建设项目管理咨询有限公司坚持原鉴定意见，并回复，认为：一、对于砖砌体，合同中已说明不需要分工序；对于沙石垫层，合同中没有体现需要分开计算，所以鉴定时没有分开计算。二、对于模板工程的单价按照25元/平方米计算，经现场勘察及证据资料显示，扣除了15元/平方米的脚手架费用，这是根据市场定额计算的。三、原告要求按照图纸进行鉴定，在委托鉴定时法院没有向鉴定机构提供竣工图纸，主要是依据现场勘察和已经提供的材料进行鉴定。四、原告质疑花岗岩碎石垫层为何扣除（鉴定报告中138项下面一栏），是因为在现场勘察时原告说碎石垫层是建设方机械施工，然后再用原告的人工进行整理，所以此项每平方米8元的费用扣除，增加了16个点工。五、关于混凝土的计算单位，我们全部是按照立方米计算（主要涉及34号）。本案争议焦点：一、原告主张点工金额是否可以确认；二、原告已完成工程款的金额；三、当事人之间合同的性质效力，被告应付工程款的金额及利息，被告徐州国基投资置业有限公司应否对被告和盛兴公司承担补充责任。一、关于原告主张点工金额是否可以确认。本院认为，虽然被告和盛兴公司在答辩时仅认可丁秋才的签名，否认唐成喜的点工签名及所签订的补充协议，但是唐成喜是被告和盛兴公司与原告《劳务分包合同》的签约人，对此被告和盛兴公司认可，被告国基公司与被告和盛兴公司签订《徐州国基城邦三期C18-C21#、D1、H1-H8楼区域景观及绿化工程施工合同》第十一条11.1约定“承包人委派唐成喜同志为现场代表，负责本合同项目的实施与协调……”，即便被告和盛兴公司对唐成喜在与原告《劳务分包合同》履行中的权利限缩，但未能向原告作出说明，原告有理由相信唐成喜的行为代表被告和盛兴公司，唐成喜的行为构成表见代理，对于唐成喜与丁秋才的点工签字本院予以确认，对2017年4月24日原告谢雪林、杨运才（乙方）与唐成喜签订的签订补充协议应视为原告与被告和盛兴公司签订补充协议。本院确认原告点工人工费合计为43010元。二、关于原告已完成工程款的金额。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原告对于被告欠付工程款的金额负有举证责任。针对双方对实际施工工程量及工程款的争议，经原告申请，本院委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，作出的鉴定意见为徐州国基城邦逸境小区三期C18-C21、D1、H1-H8楼区域景观工程价值为500400.84元。该鉴定机构系据有鉴定资质的被选机构，鉴定意见系根据双方合同约定，经过现场查验，遵循独立、客观公正的原则，按照规定的标准作出，《工程造价鉴定意见书》征求了双方当事人的反馈意见，针对原告对于鉴定意见的异议，鉴定人出庭作了解释、说明，对本院关于补充协议的函，鉴定机构也作了回函补充说明，故对《工程造价鉴定意见书》徐州国基城邦逸境小区三期C18-C21、D1、H1-H8楼区域景观工程价值为500400.84元，本院部分予以采纳。但对于劳务分包价格表中“围墙支拆模板（含脚手）每平方米40元”，结合上下条约定的内容，如“地面石材铺砖（含碎石垫层、砼垫层）每平方米35元”、“围墙砼浇筑（泵送）每平方米25元”，且原被告约定的劳务内容是围墙支拆模板，原告采取何种施工措施并不影响向被告提供的劳务，退言之，即使产生两种解释，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条关于合同解释的规则，也应做出不利于该条制定者的解释。“围墙支拆模板（含脚手）每平方米40元”应当理解为围墙支拆模板每平方米40元，即使施工中使用脚手架也不增加价款，而不应视为使用脚手架40元/平米，不使用应下调价格为25元/平米。对于原告对鉴定意见中该项内容的异议，本院予以采纳。根据补充协议的约定，应当增加机械费500元、点工工资180元，每立方米自拌砼工资增加费8元，运费2元，合计每立方自拌砼增加10元，该涉案工程自拌砼工程量为139立方米，金额为1390元。原告应得工程款的金额为610340.84（43010+500400.84+500+180+1390+64860）元。三、关于当事人之间合同的性质效力，被告应付工程款的金额及利息，被告徐州国基投资置业有限公司应否对被告和盛兴公司承担补充责任。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。”本案中，被告国基公司与被告和盛兴公司签订的《徐州国基城邦三期C18-C21#、D1、H1-H8楼区域景观及绿化工程施工合同》有效，双方均应当依据该施工合同主张权利，履行义务。被告和盛兴公司与原告谢雪林、杨运才签订的《劳务分包合同》及《补充协议》，因二原告未取得劳务分包的资质，系违法劳务分包关系，该合同及《补充协议》均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对原告依照合同约定，要求被告和盛兴公司支付工程款的请求本院予以支持。经鉴定及本院审核，被告和盛兴公司应当支付原告工程款160340.84（610340.84-450000）元及相应的利息。对于原告利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”虽然原告与被告和盛兴公司的合同无效，但是其分包合同对维修基金5%约定明确，也应当参照执行。原告已完成工程款的金额经本院确认为610340.84元，原告主张自2018年2月16日计算利息本院予以支持，但应当对5%的保证金到期的时间分别计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括违法的劳务作业分包合同的承包人，故原告谢雪林、杨运才具备实际施工人身份，有权要求被告国基公司在欠付工程款范围内对被告和盛兴公司承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏和盛兴园林绿化建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告谢雪林、杨运才工程款160340.84元并支付利息（其中，129823.80元自2018年2月16日起算，24413.63元自2019年2月16日起算，6103.41元自2020年2月16日起算，均计算至实际付清止的利息；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；二、被告徐州国基投资置业有限公司在欠付工程款范围内对被告江苏和盛兴园林绿化建设有限公司上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9061元，由原告谢雪林、杨运才负担6706元，被告江苏和盛兴园林绿化建设有限公司负担2355元；保全费3270元，由被告江苏和盛兴园林绿化建设有限公司负担；鉴定费10000元，由原告谢雪林、杨运才负担3000元，由江苏和盛兴园林绿化建设有限公司负担7000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘振亚人民陪审员  陈先智人民陪审员  韩龙兰二〇二〇年七月九日书 记 员  黄 维