广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2020)粤1202民初243号原告：马*，男，汉族，1985年7月4日出生，身份证住址四川省仪陇县************附1号。委托诉讼代理人：梁肇阳，广东途龙律师事务所律师。被告：李国防，男，汉族，1975年4月23日出生，身份证住址河南省柘城县******************。委托诉讼代理人：陈宗胜，广东山丰律师事务所律师。被告：中国铁路广州局集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区********，统一社会信用代码9144*****903488249。法定代表人：武勇，该公司党委书记、董事长。委托诉讼代理人：曾丽，该公司员工。被告：广深铁路股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区********，统一社会信用代码914***********663K。法定代表人：武勇，该公司董事长。被告：广深铁路股份有限公司广州房建公寓段，住所地广东省广州市天河区天河火车站自编**，统一社会信用代码914************342。负责人：高歌，该单位段长。以上两被告的共同委托诉讼代理人：肖勇、刘仁利，均系广东岭南律师事务所律师。被告：端州区晓李水电安装服务部，经营场所广东省肇庆市端州区*************（住改商），统一社会信用代码92441202MA51K9T05B。经营者：李国杰。委托诉讼代理人：陈宗胜，广东山丰律师事务所律师。原告马*诉被告李国防、中国铁路广州局集团有限公司（以下简称中铁广州局公司）、广深铁路股份有限公司（以下简称广深铁路公司）、广深铁路股份有限公司广州房建公寓段（以下简称广州房建公寓段）、端州区晓李水电安装服务部（以下简称晓李服务部）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后,依法适用普通程序于2020年4月28日公开开庭进行了审理，原告马*及其委托诉讼代理人梁肇阳,被告广深铁路公司和被告广州房建公寓段的共同委托诉讼代理人刘仁利,被告李国防本人及其与被告晓李服务部的共同委托诉讼代理人陈宗胜到庭参加了诉讼，被告中铁广州局公司经本院传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马*提出如下诉讼请求：1.李国防赔偿马*损失202980.56元；2.中铁广州局公司、广深铁路公司、广州房建公寓段、晓李服务部对李国防的上述债务承担连带赔偿责任；3.本案案件受理费等全部诉讼费用由五被告连带承担。事实和理由：2018年9月26日，马*接受李国防的雇请，先是参与清理位于广州房建公寓段附近的垃圾。清理完垃圾后，马*又再接受李国防的雇请，参与修剪位于广州房建公寓段的树木。马*在锯树过程中，被锯断的树木砸伤而住院治疗，经诊断为左锁骨中段粉碎性骨折、左臂从损伤。马*经长时间治疗后，现仍未能取出固定物完全康复。2019年12月13日，广东至诚法医临床司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，马*的损伤评定为十级伤残，其后续医疗费用需12000元；误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。马*遭受人身损害，造成的各项损失为：已发生医疗费28635.07元、后续治疗费12000元、误工费23932.6元、护理费11966.3元、交通费2300元、住宿费2250元、住院伙食补助费1000元、必要的营养费4500元、残疾赔偿金84132元、被扶养人母亲生活费28875元、被扶养人女儿生活费7218.75元、被扶养人儿子生活费8662.5元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3950元，上述各项合计239422.22元。李国防为马*支付医疗费及赔偿款合计36441.66元后，不愿继续承担赔偿责任，并提出请发包方中铁广州局公司合理解决。马*经向广州房建公寓段相关人员反映情况，并提交《司法鉴定意见书》给广州房建公寓段，明确己因工作致残，请给予解决。但广州房建公寓段至今未能给予合理赔偿方案。根据《城市绿化条例》第十六条规定“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”及“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，李国防应承担赔偿责任，中铁广州局公司应承担连带赔偿责任。由于李国防提出发包方为广州房建公寓段，并提供了税务部门代开的发票说明修剪树木工程的发包方及付款方为广州房建公寓段。根据《公司法》第十四条的规定，广州房建公寓段为分公司，其民事责任应由广深铁路公司承担。且发票还显示代开企业名称为“端州区晓李水电安装服务部”，晓李服务部是该工程的分包人，该分包人没有园林绿化工程或树木养护的施工经营范围与施工资质，依法应对雇主李国防的本案债务承担连带赔偿责任。现特向法院提起诉讼，请依法判决。被告李国防辩称，（一）李国防与马*不存在雇佣关系，李国防仅为案涉工程的介绍人，相关施工费全部由广州房建公寓段支付，马*以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定为依据起诉李国防，明显是错误的。2018年9月中下旬，因台风把广州房建公寓段肇庆行车公寓大院里面的五棵树刮倒，广州房建公寓段雇请李国防进行施工清理。因创文时期工程较多，为避免拖延施工，李国防当时就向广州房建公寓段说明其届时将介绍其他的施工队一并加入施工清理，公司表示同意。因其中一棵大树横倒在站北路中间，李国防在接下工程当天即组建施工队到现场清理。2018年9月26日，广州房建公寓段要求李国防清理余下的四棵树，李国防因工作冲突，故联系马*并说明由广州房建公寓段雇请马*对四棵树进行施工清理，施工费用是2500元，马*同意并接下工程。案发后，广州房建公寓段委托李国防转支付3000元施工费给马*。本案中，马*、李国防各自有不同的施工队，马*在接到工程后则自行组建施工队并到现场开展清理工作，相关用工、器械投入的费用也由马*自行承担，其独立作业、自负风险，自始至终马*及其聘请的施工队都不受李国防的领导、管理、监督，所以李国防和马*根本不存在雇佣关系。李国防只是案涉工程的介绍人，本案的雇主只有广州房建公寓段，李国防无需承担赔偿责任。（二）广州房建公寓段是案涉工程的实际雇主，而且广州房建公寓段是广深铁路公司的分公司，故广州房建公寓段和广深铁路公司应对本案债务承担共同清偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，广州房建公寓段雇佣了马*施工，马*在从事雇佣活动中遭受人身损害，故广州房建公寓段应当承担赔偿责任。而广州房建公寓段是广深铁路公司的分公司，所以根据《公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，广深铁路公司应对案涉债务与广州房建公寓段承担共同清偿责任。在本次伤害事故中，马*自身存在较大的过错，其因伤害产生的经济损失不应全部归责于他人。马*多年来一直从事建筑业，从常理而言，其应具有十分丰富的施工经验、安全保护经验，应具有较强的安全施工意识。事件发生时,马*站在铲车的铲子上使用油锯锯树，因马*疏忽大意，没有认真判断树杆被锯倒后的倒向，导致树木倒在了自己站立的位置，造成本案意外事故的发生。由此可见，马*在从事高危作业时，自身严重缺乏安全意识，疏忽大意，未尽充分合理的注意义务，因此其自身原因是导致本次事故发生的重要原因，故马*自身应就本次事故损失承担相应的责任。马*诉求主张的赔偿款不合理，理由如下：1.医疗费：马*在肇庆市第一人民医院产生了1460.53元医疗费、在中山大学附属第一医院产生了25384.67元医疗费、在肇庆市中医院产生了2033.2元医疗费，医疗费合计28878.4元。2.误工费：根据马*住院共6天的情况以及中山大学附属第一医院在2018年9月30日关于“全休壹月”的医嘱内容，马*的误工期应从2018年9月26日计算至2018年10月30日，即误工期共计35天。而且，马*平时从事建筑类的散工，工作时间不固定，工作范围不仅包括“建筑安装”，所以其年平均工资应参照粤高法[2019]100号《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的“建筑业”在岗职工的标准计算，即按57397元/年计算。因此，马*的误工费为57397元/年÷365天×35天=5503.82元。3.护理费：马*提交的所有证据均未显示医院出具“需陪护人员”的医嘱，故马*主张护理费毫无依据，请求法院予以驳回。退一步来讲，如果法院支持马*的护理费，则李国防的弟弟李国杰在马*于肇庆市第一人民医院以及中山大学附属第一医院共4天的住院期间均陪护在旁，该4天的护理费应予以扣减；因没有医嘱，马*的陪护期间最多只能以其6天的住院期间确定，马*还可以主张的陪护期间只有2天。而且，因马*未提供关于其父亲误工费的证据,故应按当地的实际情况即按80元/天计算护理费。马*的护理费为80元/天×2天=160元。4.交通费：马*主张交通费未提交相应的证据，属于举证不能。且李国防在马*首次转院时已经垫付了2200元交通费，本案应酌定在500元以内确定交通费。未发生的费用不属于本案的实际损失，不应在本案进行计算。5.住院伙食补助费：马*目前合计住院6天，根据100元/天的标准，马*的住院伙食补助费是600元。未发生的费用不属于本案的实际损失，不应在本案进行计算。6.营养费：马*所提交的证据未显示有任何“加强营养”的医嘱，故马*主张营养费毫无依据。7.残疾赔偿金：马*所提交的《司法鉴定意见书》为其单方委托的鉴定机构所出具，而且鉴定资料中缺乏“肇庆市第一人民医院”的相关医疗凭证，鉴定依据明显不完整，故不应采纳该《司法鉴定意见书》所作出的结论，请求驳回马*关于残疾赔偿金的请求。8.被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费：如上所述，李国防认为马*未达到伤残标准，故请求法院驳回马*关于被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费的主张。9.住宿费：马*日后的治疗情况尚未发生，关于未发生的费用不属于本案的实际损失，不应在本案进行计算，故请求法院驳回马*关于住宿费的主张。综上，马*可主张的赔偿款共计约35642.22元。退一步来讲，如果法院认为李国防在本案中需承担赔偿责任，应扣减李国防已经垫付的38878.57元款项：1.马*在肇庆市第一人民医院治疗期间，李国防垫付了全部医疗费合计1460.53元医疗费。2.马*从肇庆市第一人民医院转院到中山大学附属第一医院期间，李国防垫付了2200元交通费（即使用救护车的费用）。3.马*在中山大学附属第一医院治疗期间，李国防垫付了共计11218.04元。4.从2018年9月28日开始，除垫付上述医疗费、交通费外，李国防又通过微信转账给马*合计24000元。因此，即使李国防需承担赔偿责任，那么本案也应扣减李国防已经垫付的38878.57元。被告中铁广州局公司辩称，马*诉称是受李国防雇请为广州房建公寓段修剪树木受伤，根据国家企业信用信息公示系统显示，广州房建公寓段全称为广深铁路股份有限公司广州房建公寓段，是广深铁路公司的分公司。广深铁路公司是独立法人，与我方是两个不同的法人主体，因此我方不是本案适格的被告。恳请法院裁定我方退出本案审理。被告广深铁路公司、广州房建公寓段共同辩称，（一）广州房建公寓段不是发包人，其将本单位院内树木交晓李服务部修剪，双方之间属于承揽合同关系，而非承包合同关系。广州房建公寓段不存在过失，不应承担连带赔偿责任。1.所谓承揽合同，根据《合同法》第二百五十一条规定“……承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作”。本案广州房建公寓段为防台风，将本单位院内五棵树木交晓李服务部修剪，在承揽工作即树木修剪完成后，依约定支付报酬，双方之间属于典型的承揽合同关系。2.涉案修剪的树木不是建设工程，双方之间不属于工程承包合同关系，广州房建公寓段不是工程的发包人，不应承担发包人的连带赔偿责任。所谓建设工程合同，根据《合同法》第二百五十一条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。”在本案中，广州房建公寓段将院内几棵树木交晓李服务部进行修剪，根本谈不上是一项建设工程的承包。所支付报酬的银行流水明细也显示是修剪费，而非工程承包款。广州房建公寓段不是我国合同法上所确定的发包人，其与晓李服务部之间也并非工程承包关系，不应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定承担发包人的连带赔偿责任。3.广州房建公寓段作为承揽合同的定做人在定作、指示、或者选任过程中没有过失，不应承担相应的赔偿责任。上述司法解释第十条“承揽人在完成工作过程中对造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。在本案中，广州房建公寓段仅仅是将单位内部的五棵树木交由晓李服务部进行修理、修剪。该树木的简单修剪工作，无论工作的地点、范围、还是树木性质、工作量的大小，都依法不属于《广东省城市绿化条例》第十九条规定的城市绿化工程施工范畴。根据《广东省城市绿化条例》第二十三条规定，对单位内部绿地等树木的管理和修剪工作，由本单位负责。单位也可委托社会上任一个人、企业进行定作修理、修剪完成；而不需要按照《广东省城市绿化条例》第十九条规定要委托持有相应资质的单位进行绿化工程施工。显然，广州房建公寓段将该修剪活动交由晓李服务部进行修剪，没有选任的过失。同时，广州房建公寓段在委托修剪前，已经明确交代要注意安全，要做好安全防护。李国防、晓李服务部在修剪之前，明确承诺是用吊机来固定位置进行修剪，但其在修剪时并未通知广州房建公寓段，而是擅自用铲车的车钭搭载着马*进行修剪，显然其过错在于李国防和晓李服务部。所以，广州房建公寓段不存在有定作、指示、选任方面的过失，并已尽到了安全提醒义务，不应承担相应的过失赔偿责任。（二）晓李服务部是该承揽合同的承揽人，李国防是晓李服务部个体工商户经营者李国杰的同胞兄弟，二者实为共同承揽人。即二者既是马*实际的共同雇主，又是本承揽合同的实际受益人，其未尽到雇主的安全保障责任，应共同承担雇主的连带赔偿责任。（三）马*作为长期从事劳务作业的人员，缺乏安全常识，站立在铲车的钭车拉电锯，且不采取任何自身安全防护，自身存在严重的过错，应承担过错责任。（四）《司法鉴定意见书》鉴定过程中的体格检验内容缺失，未对被鉴定人马*进行关节肌群肌力等级（M值）进行查体检查和数据记载，无法直接计算得出被鉴定人马*左肩关节功能丧失为26.67%。该鉴定意见不具有合法性，应不被采信。根据《人体损伤伤残程度分级》附录C常用鉴定技术和方法，C.7肢体关节功能评定中C.7.1肩关节功能丧失程度评定（表C-4)的方法，必须先要对肩关节运动活动度大小及肩关节肌群肌力等级(M值）进行检查和测量。但该鉴定书只是检测了两侧肩关节运动活动度大小，未对肩关节肌群肌力等级（M值）的大小进行测量。通过倒推鉴定机构的计算结果，其计算出左肩关节功能丧失率为26.67%(十级伤残要求肩关节功能丧失为25%以上）是在没有经过检测肌力值（M)的情况下，直接选定表C-4中M5的肌力值而计算得出的。其计算方法为：1.查C-4表（另附）并计算左肩（伤侧）关节功能丧失程度:左关节运动活动度肌力M5前屈上举120°30后伸30°40外展上举110°40内收20°60贴臂位外旋20°70贴臂位内旋30°60左肩（伤侧）关节功能丧失程度：(30+40+40+60+70+60)÷6=50%2.查C-4表（另附）并计算右肩（健侧）关节功能丧失程度:部位右关节运动活动度肌力M5前屈上举180°0后伸80°0外展上举170°10内收30°40贴臂位外旋40°50贴臂位内旋45°40右肩（健侧）关节功能丧失程度：（0+0+10+40+50+40)÷6=23.33%3.最后，计算遗留左肩（伤侧）关节功能实际丧失程度为：26.67%。计算方法：左肩（伤侧）关节功能丧失值50%减去右肩（健侧）关节功能丧失值23.33%。即：50%-23.33%=26.67%显然，按照《人体损伤伤残程度分级》附录C.7.1肩关节功能丧失程度评定（表C-4)的计算方法，必须要先检测关节的肌群肌力等级为M5级，才能依照（表C-4)查表并计算出肩关节功能丧失程度。然而，在整个《司法鉴定意见书》中，这一关键且必须的体格检查数据却没有进行检查和记载，而是直接选取M5级的肌力值,计算出被鉴定人马*左肩（伤侧）关节功能丧失值为26.67%。所以，该《司法鉴定意见书》依据《人体损伤伤残程度分级》No5.10.6(11)项的规定“四肢任一大关节（踝关节）功能丧失达25%以上”，评定为十级伤残，是完全没有事实和数据依据的，《司法鉴定意见书》依法不应被采信。（五）马*主张的赔偿款缺乏相应依据，且不合理。1.医疗费：后续医疗费12000元尚未实际发生，且鉴定意见不具有合法性，不应支持。2.误工费：鉴定意见误工期为120天，但该鉴定意见不具合法性。马*住院6天及医嘱全休一个月，共计36天。其未举证证明其实际收入，考虑其长期从事建筑散工性质，参考2019年度建筑业在岗职工57397元/年计算。即：57397元/年÷365天×36天=5661.07元。3.护理费：鉴定意见护理期为90天，但该鉴定意见不具合法性。医嘱及病历并未记载需要陪护人员。以住院6天为护理期，但晓李服务部的经营者李国杰陪同住院4天，实际只计算2天。马*未举证证明其父亲的实际收入，参考当地一对多人普通护工80元/天的标准，即(6-4)天×80元/天=160元。4.交通费。未实际发生，且任何交通费凭证，不应支持。5.住院伙食补助费。后续手术未实际发生，现已住院6天，按100元/天计算即6天×100元/天=600元。6.营养费：未有医嘱需加强营养，故不应支持。7.残疾赔偿金：马*未提交在肇庆市******住、工作、生活满一年以上的证据，不应按城镇居民人均可支配性收入标准计算，《司法鉴定意见书》不具有合法性，无法计算得出10级伤残的鉴定结果，不应被采信，该请求缺乏事实依据，不应支持。8.被扶养人生活费：马*未提交在肇庆市******住、工作、生活满一年以上证据，不应按城镇人均消费性支出标准计算，且《司法鉴定意见书》不具有合法性，无法计算得出10级伤残的鉴定结果，不应被采信，该请求缺乏事实依据，不应支持。9.住宿费：未实际发生，且没有住宿费凭证，不应支持。10.精神损害抚慰金：《司法鉴定意见书》不具有合法性，无法计算得出10级伤残的鉴定结果，不应被采信，该请求缺乏事实依据，不应支持。11.鉴定费：《司法鉴定意见书》系申请单方鉴定，且内容不具有合法性，应不采信，鉴定费不应支持。（六）因广州房建公寓段依法不应承担赔偿责任，广深铁路公司是广州房建公寓段的总公司，故广深铁路公司亦不应对马*损失承担任何赔偿责任。综上，广州房建公寓段与晓李服务部系承揽合同关系，而非承包合同关系。广州房建公寓段不是发包人，不应与雇主承担连带责任。同时，广州房建公寓段作为树木修剪承揽合同的定作人，其没有任何选任过失，不应承担过失责任。马*自身存在过错，应同时承担相应的责任。李国防与晓李服务部系共同的合同承揽人，也是合同的实际受益人，其作为马*的雇主，应当承担雇主责任。被告晓李服务部辩称，我与马*不存在雇佣关系，我方只是根据广州房建公寓段财务结算要求代为开具发票，且广州房建公寓段所支付的款项已支付给马*，我方并非直接收款方，更不是涉案工程的直接受益人。另，马*所举证的证据并不能证实双方之间存在实际的雇佣关系，因此马*的诉请没有事实和法律依据，其他答辩意见与李国防答辩意见一致。经审理查明：因受台风“山竹”影响，位于肇庆市端州区********股份有限公司广州房建公寓段肇庆行车公寓（以下简称肇庆行车公寓,其是广州房建公寓段的内设机构）要对大院内的5棵大树进行修剪和清理树枝。肇庆行车公寓的韦群娣主任通过站北居委会介绍联系到李国防，双方口头约定：对大院内的大树进行修剪和清理，总费用5000元，由李国防提供人员和工具、设备。2018年9月26日，李国防口头联系马*进行修剪和清理树枝工作，并支付相应费用。马*遂于当天找来其他四个工人，并联系了铲车到场进行上述工作。现场工作开展时，李国防提供了油锯2把和绳子，李国防及其弟弟李国杰也在现场指挥和帮忙。马*站在铲车上对最后一棵树进行锯树作业时，被锯断的大树枝压中左肩，致使其左肩受伤。随后，在2018年10月25日，李国防以晓李服务部的名义向广州房建公寓段开出了一张金额为7020元的发票，发票载明货物或应税劳务、服务名称为修建树枝、清理树木。马*受伤后即被送往肇庆市第一人民医院急诊治疗，产生了医疗费1460.53元。2018年9月27日，马*转院到中山大学附属第一医院进行住院治疗，于2018年9月30日出院，住院共3天，入院诊断：1.左锁骨中段骨折，2.左臂丛损伤？出院诊断:1.左锁骨中段粉碎性骨折，2.左臂丛损伤。出院医嘱：1.全休壹月；2.隔日伤口换药，术后两周伤口拆除皮肤钉；3.手术悬吊固定左上肢六周，适当进行左肩关节被动功能锻炼；4.定期每月门诊复诊，建议骨折愈合后取出内固定物；5.如有不适，门诊就诊。马*支付了医疗费25384.67元。2018年10月2日至2018年10月8日，马*曾5次到肇庆市端州区鸿健诊所复诊，共产生医疗费718元（该期间的医疗费有门诊病历和门诊费用明细清单予以核对）。2018年10月13日，马*到肇庆市中医院继续住院治疗，于2018年10月15日出院，住院共2天，产生了医疗费2033.2元。2019年8月10日，马*到肇庆市中医院复诊，产生了医疗费133.2元。上述医疗费合计29729.6元。关于马*医疗费垫付情况。庭审中，马*称李国防垫付了36411.66元（未包括1800元营养费）。李国防称其垫付了43878.57元，其中38878.57元是垫付了医疗费（36678.5元）和交通费（2200元）、3000元是锯树款、2000元是马*请货车的费用。根据李国防提交的转账凭证和医疗费单据，核定李国防垫付的费用包括：肇庆市第一人民医院产生的医疗费1460.53元、转院交通费2200元、中山大学附属第一医院产生的医疗费11196.04元、微信转账24000元，以上合计38856.57元。另外，李国防在2018年10月7日通过微信支付给马*3000元锯树工资款，微信标注转账说明：干活工费。2019年12月6日，马*委托广东至诚法医临床司法鉴定所对其进行伤残等级鉴定、后续治疗费评估及误工期、护理期、营养期评定。该鉴定所于2019年12月13日作出了粤至诚司鉴所［2019］临鉴字第12254号《广东至诚法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人马*的损伤，评定为十级伤残。其后续医疗费需12000元。其误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。马*支付了鉴定费3950元。庭审中，李国防和晓李服务部认为上述鉴定是马*单方委托且鉴定材料中缺乏肇庆市第一人民医院的医疗凭证，鉴定依据不完整应不予采纳。中铁广州局公司和广州房建公寓段认为鉴定机构在鉴定过程中的体格检验内容缺失，未对被鉴定人马*进行关节肌群肌力等级（M值）进行查体检查和数据记载，无法直接计算得出被鉴定人马*左肩关节功能丧失为26.67%。该鉴定意见不具有合法性，应不被采信。庭审中，经本院释明，各方均表示不申请重新鉴定。另外，根据上述各方提出的异议，本院于2019年4月29日致函广东至诚法医临床司法鉴定所询证。该鉴定所于2019年5月6日复函本院：1.关于被鉴定人马*肩关节肌群肌力等级（M值）的检查和测量部分。本所作出的鉴定报告未能在体格检查部分体现，为鉴定报告书面错误。2.鉴定报告中左肩关节功能丧失程度，应以肌力5级（M5）考虑伤残等级。选取肌力5级（M5）考虑伤残等级的依据参考中山大学附属第一医院病历资料情况，被鉴定人马*虽存在左臂丛神经损伤情况，但在鉴定测量中，其左上肢肌力及肌张力并未检验出异常，左上肢肌力及肌张力为肌力5级（M5）。3.原鉴定报告的鉴定结论维持不变。又查明，广深铁路公司属于股份有限公司（上市），成立于1996年3月6日，法定代表人是武勇。广州房建公寓段是其他股份有限公司分公司（上市），成立于2013年12月30日，负责人是高歌。广州房建公寓段是广深铁路公司的分公司。晓李服务部是个体工商户，成立于2018年4月19日，经营者是李国杰。再查明，马*出生于1985年7月4日，事故发生时33岁，其户籍所在地是四川省仪陇县，现居住广东省肇庆市端州区**********。马*与其妻子张晓燕婚后育有两名子女，长女马雨洁出生于2006年4月27日，次子马锐杰出生于2007年10月28日。马*的父亲马述平出生于1964年2月19日，其母亲徐秀华出生于1965年6月20日。马*主张的被扶养人共三名，分别是长女马雨洁（曾用名马宇洁）、次子马锐杰及其母亲徐秀华。庭审中，马*明确徐秀华共生育了两名儿子。另查明，在诉讼过程中，证人余飞扬作为其中一名一起施工的工人出庭作证，其在庭审中陈述：李国防用小车拉来工具2把油锯和绳子；是四个工人和李国防一起谈的工钱，砍五棵树总共1000元，4个工人一台铲车，其中铲车500元，4人每人100元，剩下生活费100元一起吃饭；锯树每人100元，3个人，另一工地收入每人200元，3个人，所以马*总共转款900元给余飞扬……另外，本院向肇庆市公安局端州分局星湖派出所调取了事故发生当天李国防和韦群娣在该所所作的询问笔录。李国防在询问笔录中陈述：肇庆行车公寓韦群娣主任于2018年9月22日找到我，以5000元的工程款，将清理倒下的大树及对其他4棵大树修枝的工程承包给我。韦群娣在询问笔录中陈述：2018年9月18日，我们联系了站北居委会找施工队帮我们肇庆行车公寓内停车场的大树进行清理和修剪树枝，站北居委会介绍了一位“李老板”给我。只有口头协议：对四棵受到台风“山竹”影响的大树用吊机进行修剪和清理，总经费5000元人民币，李老板负责修剪过程中的安全。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。中铁广州局公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，本院依法缺席判决。根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）各方当事人之间的法律关系以及责任；（二）马*的损失认定。各方当事人之间的法律关系以及责任。1.李国防和马*的法律关系。（1）关于工资的支付。首先，根据晓李服务部向广州房建公寓段开出的发票，面额为7020元，广州房建公寓段称上述费用包括支付给李国防的锯树款5000元、马*发生事故的补偿款（营养费）2000元、税费20元，其中锯树款为5000元与李国防在肇庆市公安局端州分局星湖派出所所作的笔录予以印证，故广州房建公寓段关于支付给李国防的上述款项明细的意见本院予以采纳。其次，李国防在2018年10月7日通过微信支付给马*3000元，微信标注转账说明：干活工费。对该部分款项的性质，马*认为包括1000元是锯树工资款（4个工人）、800元是之前另外一项清理垃圾工作的工资款，1200元是补偿款（营养费）。其中1000元是4个工人锯树工资款（其中500元支付铲车费用，500元为每人100元的工资、100元的餐费）的陈述与庭审出庭证人余飞扬的陈述一致，且其陈述是5个工人一起与李国防协商的价钱能相互印证；李国防支付给马*补偿款（营养费）与广州房建公寓段支付李国防补偿款（营养费）的说法能相互印证，故本院对马*关于李国防的上述款项明细的意见本院予以采纳。综上，广州房建公寓段支付给李国防的锯树工资款为3000元，李国防支付给包括马*在内的4个工人的工资为100元/人。（2）关于施工工具和设备的提供。首先，广州房建公寓段没有提供施工工具和设备，其与李国防协商时也明确是由李国防提供。其次，铲车是马*联系的，但如前所述，铲车的费用500元是李国防转给马*后由马*代付的，即实际是李国防雇请并支付费用的。最后，现场工作开展时，李国防提供了油锯2把和绳子。综上，现场施工的工具和设备均是李国防提供的。（3）关于指示和管理，李国防及其弟弟李国杰都有在现场指挥和帮忙。综上所述，李国防承揽了广州房建公寓段的修剪和清理树枝工作后，现场提供施工的工具和设备，进行指示和管理，雇佣了包括马*在内的共计4名工人进行施工，李国防和马*是雇佣和被雇佣的关系。2.李国防和广州房建公寓段之间的法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，广州房建公寓段将修剪和清理树枝工作交付给李国防，向李国防支付报酬5000元；李国防以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，李国防和广州房建公寓段之间形成承揽合同关系。3.责任承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故李国防应对马*的损失承担赔偿责任。鉴于李国防是以晓李服务部的名义承揽广州房建公寓段的工作，且李国防是晓李服务部的实际经营者，故晓李服务部应对李国防的雇主责任承担连带赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”广州房建公寓段是广深铁路公司的分公司，故广州房建公寓段的责任由广深铁路公司承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”广州房建公寓段对于选任李国防和晓李服务部作为承揽人存在一定过失，且未能提供证据证明其尽到了安全提醒义务，本院酌定广深铁路公司承担30%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”马*自身从事建筑业工作，但其在没有任何防护设施设备的情况下施工作业，存在一定的过错，本院酌定马*承担自身损失10%的责任。马*要求中铁广州局公司、广州房建公寓段承担责任没有法律和事实依据。（二）马*的损失认定问题。广深铁路公司、广州房建公寓段虽然对广东至诚法医临床司法鉴定所作出的粤至诚司鉴所［2019］临鉴字第12254号《广东至诚法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》有异议，但未提交有效证据证明其主张以及鉴定过程存在明显违法行为，亦没有提交重新鉴定的申请。相反，广东至诚法医临床司法鉴定所是具有法定资质的鉴定机构，经本院发函质询已就相关质疑作出合理解释，本院认定上述司法鉴定意见书具有真实性、合法性，可以作为本案认定事实的根据，故对鉴定意见予以采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定并参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的计算标准，本院对马*的损失作如下认定：医疗费28635.07元。根据双方提交的医疗费单据，经核算，马*的医疗费应为29729.6元。2.住院伙食补助费1000元。马*住院共5天，按照每天100元标准计算，100元/天×5天=500元。对于马*主张未发生的住院伙食补助费，本院不予支持。3.营养费4500元。虽然没有医嘱，但马*的伤残等级为10级，营养费应为5000元×伤残赔偿指数10%=500元。4.后续医疗费12000元。根据中山大学附属第一医院的出院医嘱，马*在骨折愈合后确实需要取出内固定物，该部分费用可一并予以赔偿，按照《广东至诚法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见为12000元，本院予以采纳。5.护理费11966.3元。马*因伤住院且致残，结合《广东至诚法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》确实需要护理，本院对护理费予以支持。（1）对于护理标准，马*述称是由其父亲马述平护理，但其未能提供马述平的误工损失依据，故应参照当地护工人员劳动报酬标准计算，其中住院期间按照150元/天、出院后按照120元/天计算。（2）对于护理人员，李国防称其弟弟李国杰护理了4天，但没有提供依据，马*确认李国杰护理1天，本院确认李国杰护理时间为1天。马*的护理费为7800元（150元/天×4天+120元/天×60天=7800元）。6.误工费23932.6元。（1）关于误工费标准，马*没有提供证据证明其专门从事建筑业中的建筑安装业工种，考虑到其有从事建筑的散工工作，故误工费应按2019年国有同行业在岗职工年平均工资（建筑业）57397元/年标准计算。（2）关于误工天数，马*未能提供证据证明其存在持续误工的状态，结合马*急诊1次、住院5天、复诊6次、医嘱建议全休1个月，误工天数应计算为42天。马*的误工费应为57397元÷365天×42天=6604.58元。7.交通费2300元。（1）日常交通费，马*没有提交交通费相关凭证，但考虑马*就医过程中确实会产生一定的交通费，酌定按30元/天的标准计算，马*住院5天、门诊复诊次数7次，因此交通费应为30元/天×（5天+7天）=360元。（2）转院交通费，虽然是由李国防垫支2200元转院交通费，但属于马*损失范畴，应予计算。以上产生交通费合计为2560元。8.住宿费2250元。没有提交住宿费发票证明实际发生的金额，本院对此不予支持。9.被扶养人生活费44756.25元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中马*主张的被扶养人包括其母亲徐秀华、女儿马雨洁、儿子马锐杰。本案事故发生时，马雨洁、马锐杰均未成年，徐秀华已年满53周岁并达到退休年龄，无固定收入和缺乏生活来源，且五被告也没有提供证据证明徐秀华有其他合法收入来源，因此马雨洁、马锐杰、徐秀华应得到扶养。按照相关规定，被扶养人生活费受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出为计算标准。由于马*提供了广东省居住证，证明其于事故发生前在端州区工作且居住满一年以上，被扶养人生活费应按2018年全省城镇居民人均生活消费支出（一般地区）28875元/年的标准计算，故被扶养人马雨洁生活费核定为28875元/年×5年÷2人×10%=7218.75元，被扶养人马锐杰生活费核定为28875元/年×6年÷2人×10%=8662.50元，被扶养人徐秀华生活费核定为28875元/年×20年÷2人×10%=28875元，以上合计44756.25元。10.伤残鉴定费3950元。马*提交了发票证明，本院予以支持。11.伤残赔偿金84132元。因马*被评定为十级伤残，计算标准参照2018年度全省城镇居民人均可支配收入（一般地区）42066元/年，伤残赔偿金为42066元/年×20年×10%=84132元。12.精神损害抚慰金20000元，结合马*的伤残程度，本院酌定为5000元。上述第1-12项合计197532.43元。按照各方的责任分担比例，李国防承担60%的赔偿责任为118519.46元（197532.43元×60%=118519.46元）。鉴于李国防已经垫付了38856.57元，故其还应赔偿79662.89元（118519.46元-38856.57元=79662.89元）。晓李服务部承担连带赔偿责任。广深铁路公司承担30%的赔偿责任为（197532.43元×30%=59259.72元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：被告李国防于本判决生效之日起七日内赔偿79662.89元给原告马*。被告端州区晓李水电安装服务部对上述第一判项确定的被告李国防的赔偿责任承担连带赔偿责任。被告广深铁路股份有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿59259.72元给原告马*。驳回原告马*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取4345元（原告马*已预缴），由原告马*负担1371.23元，由被告李国防、端州区晓李水电安装服务部负担1705.26元，被告广深铁路股份有限公司承担1268.51元。被告李国防、端州区晓李水电安装服务部、广深铁路股份有限公司负担部分在支付上述款项时迳付给原告马*，本院不作退费处理。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  肖 旦审 判 员  谭慧怡人民陪审员  李 伟二〇二〇年七月六日书 记 员  陈巧文