广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终705号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘财发，男，1993年3月2日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省东莞市**********，公民身份号码441************。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人刘淑雯，广东尚宽律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控被告人刘财发犯诈骗罪一案，于2020年4月15日作出（2020）粤1972刑初1086号刑事判决。原审被告人刘财发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人刘财发利用其在**保安员的身份，以银行需要购买茶叶为由，骗取被害人叶尧锋（男，东莞道滘人）向其提供茶叶。刘财发为了获得叶尧锋的信任，让叶尧锋将茶叶送至中信银行万江支行。叶尧锋于2019年8月19日向刘财发提供3件大益茶叶（经评估价值约12600-15120元），9月4日向刘财发提供了9件大益茶叶（经评估，共价值约56700-68040元）。收到上述茶叶后，刘财发安排刘志威帮其运至万江石美茶叶交易慧心茶庄变卖。被告人刘财发隐瞒其已从****保安员岗位离职的事实，谎称帮银行梁经理订购茶叶骗取刘志昌（男，东莞道滘人）向其提供茶叶。2019年9月15日，刘财发为了获得刘志昌信任，让刘志昌将3件大益茶叶（经评估，共价值16500-17700元）送至中信银行厚街支行处交货，并让刘志威取走茶叶后运到慧心茶庄变卖。被告人刘财发将上述骗得的共计15件大益茶叶出售给慧心茶庄后，所得赃款用于还债。两被害人多次向刘财发催收茶款未果后报案。2019年9月18日18时许，侦查人员在东莞市****网吧将刘财发抓获。破案后，未能起回被骗茶叶，刘财发亦未退赔被害人损失。原审认定上述事实，有公诉机关提供并经当庭持证的相关证据证实。据此，原审法院认为，被告人刘财发以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人刘财发自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘财发犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元。二、责令被告人刘财发自本判决生效之日起十日内退赔被害人叶尧锋76230元，退赔被害人刘志昌17100元。上诉人刘财发上诉提出：1.其积极赔偿被害人损失，原判量刑过重。2.认定涉案茶叶的价值过高。3.家属已与被害人初步达成退赔协议且被害人愿意谅解。4.其认罪态度良好，具有坦白情节，无犯罪前科。上诉人刘财发的辩护人提出：1.诈骗数额认定不当。2.上诉人案发后积极退赃退赔，并获得被害人谅解。3.上诉人在庭上自愿认罪，具有坦白情节，在抓捕过程中无任何反抗，是初犯、偶犯，平时表现良好。辩护人还提交了退赔协议书、刑事谅解书、支付宝转账记录、求情信等材料。经审理查明，2019年8月至9月期间，上诉人刘财发以银行职员或客户需要购买茶叶为由，先后骗取被害人叶尧锋、刘志昌的大益牌茶叶共计12件，总价值约人民币85800元。具体犯罪事实如下：（一）2019年8月16日，刘财发利用其在**保安员的身份，谎称银行需要购买茶叶，骗取被害人叶尧锋向其提供茶叶。刘财发为了获得叶尧锋的信任，让叶尧锋将茶叶送至**支行。后叶尧锋于2019年8月19日将3件大益牌茶叶送至**支行交给刘财发；于8月25日将6件大益牌茶叶送至**支行交给刘财发；于9月4日将9件大益牌茶叶按刘财发要求在叶尧锋经营的茶庄里交给刘志威。刘财发收到上述茶叶后，以需要检查茶叶品质为由延后付款，同时安排刘志威将茶叶运至万江镇石美茶叶交易的慧心茶庄变卖，所得款项用于偿还个人债务。破案后，上述茶叶无法缴回。经鉴定，上述12件茶叶价值69300元。（二）2019年9月，刘财发隐瞒其已从**支行保安员岗位离职的事实，谎称要帮银行的梁经理订购茶叶，骗取被害人刘志昌向其提供茶叶。2019年9月15日，刘财发为了获得刘志昌信任，让刘志昌将3件大益茶叶送至**支行处交货，并让刘志威取走茶叶后运到**茶庄变卖，所得款项用于偿还个人债务。破案后，上述茶叶无法缴回。经鉴定，上述3件茶叶价值16500元。另查明，在本院审理期间，上诉人刘财发的家属分别与两被害人达成赔偿协议，赔偿被害人叶尧锋20000元、赔偿被害人刘志昌5000元，叶尧锋、刘志昌对刘财发的行为表示谅解。上述事实，有经原审质证、认定的现场勘验笔录、现场图及现场照片，搜查证及搜查笔录，价格认定参考结论书，到案经过，人口信息查询表，手机短信及微信聊天记录截图，转账记录截图，茶叶信息网页截图，送货单，退赔协议书及刑事谅解书，监控视频，证人卢志威、刘志威的证言及辨认笔录，被害人叶尧锋、刘志昌的陈述及辨认笔录，上诉人刘财发的供述与辩解等证据证实。关于上诉人刘财发及辩护人所提原判认定涉案财物价值过高的问题，经查，涉案的茶叶虽未能缴回，但价格认定机构根据相同品牌型号的茶叶参考价格作出价格认定，该认定合法有效，而且与被害人的陈述、茶叶官方网站标价基本相符，同时，根据有利于被告的原则，就低认定本案涉案茶叶价格更为妥当，即被害人叶尧锋被骗茶叶价值69300元，被害人刘志昌被骗茶叶价值16500元，合计85800元。因此上述意见成立，本院予以采纳。关于上诉人刘财发及辩护人所提原判量刑过重的相关意见，经查，原审量刑时已综合考虑了全案事实及犯罪情节，量刑并无不当，现刘财发及辩护人再以相同理由请求轻判，理据不足。但鉴于刘财发的家属在二审期间又赔偿了两名被害人的部分损失并取得被害人谅解，且二审认定诈骗金额有所下调，因此对刘财发的量刑作出一定调整。本院认为，上诉人刘财发以非法占有为目的，虚构银行需要购买茶叶等事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应惩处。上诉人刘财发在归案后如实供述主要犯罪事实，依法可对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于上诉人刘财发的家属在二审期间赔偿了被害人部分损失并获得被害人谅解，且二审认定诈骗金额有所下调，本院对刘财发的量刑作出相应调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初1086号刑事判决第一项对刘财发的定罪部分。二、撤销东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初1086号刑事判决第一项对刘财发的量刑部分以及第二项。三、上诉人刘财发犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2021年12月17日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向东莞市第二人民法院缴纳，上缴国库）。四、责令上诉人刘财发自本判决生效之日起十日内退赔被害人叶尧锋人民币49300元，退赔被害人刘志昌人民币11500元。本判决为终审判决。审判长 叶 颖审判员 李太平审判员 陈婉筠二〇二〇年七月二十四日书记员 陈子宁附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。