广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终948号上诉人（原审被告）:戴容初，男，1984年2月7日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛*********。公民身份号码：4417*********。上诉人（原审被告）：梁石梯，男，1983年12月5日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛*********。公民身份号码：4417*********。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：梁晓达，广东华安联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳江市海陵岛经济开发试验区安洁洗涤厂。住所地：广东省阳江市海陵岛*********。经营者：黄薛兰，女，1961年6月11日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛*********。公民身份号码：4407*********。被上诉人（原审原告）：冯富接，男，1971年9月20日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛*********。公民身份号码：4417*********。委托诉讼代理人：阮健娜，广东荣耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮昌锐，广东荣耀律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：项连赏，男，1974年12月2日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区*********。公民身份号码：4417*********。委托诉讼代理人：董军，广东中泽律师事务所律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司广州市新塘支公司。住所地：广州市增城区*********。负责人：谢嘉，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志坚，广东康凯律师事务所律师。上诉人戴容初、梁石梯与上诉人阳江市海陵岛经济开发试验区安洁洗涤厂（以下简称安洁洗涤厂）、被上诉人冯富接、项连赏、原审被告中国平安财产保险股份有限公司广州市新塘支公司（平安保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，戴容初、梁石梯与安洁洗涤厂均不服广东省阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初2151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。戴容初、梁石梯上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认冯富接与项连赏构成承揽合同关系，戴容初、梁石梯与项连赏构成雇佣关系，戴容初、梁石梯无需赔偿冯富接的经济损失；二、改判冯富接对事件承担主要责任，项连赏承担次要责任，项连赏按过错大小赔偿冯富接的经济损失，安洁洗涤厂与项连赏承担共同责任。三、改判认定冯富接的医疗费为9442.09元。四、本案一、二审诉讼费用由冯富接承担。事实与理由：一、冯富接只有脚踝受伤，不可能系被撞倒摔下来，一审法院错误认定冯富接受伤原因。涉案金字架重量超过一吨，脚手架高度超过3米，冯富接只有双脚脚踝受伤，无其它部位受伤。因此，冯富接称是被金字架撞到而从3米多的脚手架上摔下来受伤，有悖常理。首先，被重物撞击至少有软组织挫伤甚至骨折。其次，从高空失去平衡摔下来，不可能只有两只脚踝受伤。二、两个证人的证言存在多处矛盾，一审法院却采纳了最不可信的许健的证言。首先，证人梁元强、许健与冯富接共同完成涉案焊接作业，与冯富接有一定的利害关系，证人证言的证明力较弱。其次，梁元强的证言与许健的有多处矛盾。比如：梁元强说冯富接自己跳下脚手架，许健说冯富接被撞倒；梁元强说冯富接找他施工，按300元/天计算工钱，许健说项连赏找他们施工。戴容初、梁石梯认为，梁元强的证言比较符合常理。理由：1.冯富接跳下脚手架受伤，符合冯富接的伤情。2.梁元强上午出庭作证，许健下午出庭作证，许健容易受到外界的不良影响。三、一审法院错误采纳证人证言和适用举证责任，从而错误认定冯富接与项连赏的法律关系。首先，如前面所述，许健的证言不能采信。其次，冯富接作为原告，应对自己的主张承担举证责任。冯富接主张受雇于项连赏，劳动报酬为300元/天，但并未提供证据予以证实。项连赏辩称双方约定的报酬为23元/平方米，一审法院要求项连赏对自己的答辩意见承担举证责任，适用举证责任错误。冯富接曾说按20元/平方米向项连赏报价，但一审法院对此忽略不查。最后，项连赏将星铁棚焊接安装分包给冯富接，冯富接自己找工人、自备施工工具、独立自主实施焊接安装，最终完成星铁棚焊接安装并交付给项连赏，符合承揽合同关系的特征。因此，冯富接与项连赏构成承揽合同关系。四、一审法院错误解读戴容初、梁石梯与项连赏的报酬约定，未审查其它特征是否符合承揽合同关系。首先，一审法院错误解读“报酬是1个台班1800元，即按1个吊车每天工作8小时计算报酬”。该句话完整的陈述是，1天的工作报酬是1800元，具体为1台吊机1天工作8小时，超出该标准的部分另外收费。一审法院单凭此约定认定双方为承揽合同关系错误。其次，金字架吊装是两项工作，吊由戴容初、梁石梯进行，装由冯富接负责。戴容初、梁石梯是听从项连赏的安排把金字架吊到指定位置，处于从属的辅助地位，不存在交付工作成果，明显不符合承揽合同的特征，戴容初、梁石梯与项连赏实际为雇佣关系。五、一审法院错误认定冯富接受伤的原因及各方的法律关系，导致错误认定损失责任承担。首先，冯富接与项连赏构成承揽合同关系。冯富接明知自己不具备高空作业资质和焊接作业资格却承接了涉案星铁棚焊接安装工程，且其在作业过程中未采取任何安全措施。冯富接诉称金字架发生了“溜臂”，主张是戴容初操作不当所致，但未能提供证据予以证实。因此，冯富接具有重大过错，应当对损失承担主要责任。其次，项连赏作为定作人，选任冯富接有过错，应当承担次要责任。安洁洗涤厂作为业主，未提供安全作业条件，存在过错，应按过错大小，与项连赏共同赔偿冯富接的经济损失。最后，本案无证据证明冯富接的受伤因戴容初操作不当所致。退一步讲，即使是由于戴容初操作不当造成冯富接的受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应由雇主项连赏承担赔偿责任。六、摔伤不可能造成感染寄生虫、梅毒和艾滋病，这是众所周知的事实无需举证。冯富接医疗费中的检查费2768.5元是冯富接搭便车检查寄生虫、梅毒、艾滋病产生，应由冯富接自己承担。综上所述，请支持戴容初、梁石梯的上诉请求。冯富接答辩称：一、冯富接与项连赏应认定为雇佣关系。在冯富接加入涉案工作之前，项连赏曾经将工程发包给案外人并已完成了星铁棚的立柱工程部分，冯富接使用的脚手架是由项连赏提供的，具体的工作内容也是由项连赏负责安排与指挥，报酬按日结算，符合雇佣关系的特点。二、关于项连赏与戴容初、梁石梯的法律关系同意项连赏的观点。三、戴容初、梁石梯根据冯富接受伤的位置来简单倒推其受伤的原因，而忽视了受伤前后的过程。一审庭审中，当事人以及证人均证实冯富接的受伤是因为戴容初操作的吊机发生溜臂，导致其所吊的金字o架出现位移。该金字架重量超过了一吨，冯富接及证人在脚手架作业，看到了位于他们作业前上方吊着的金字架往冯富接的方向偏斜，冯富接无处避让，为了避免被重达一吨多的金字架碰撞，只能选择从脚手架上退避，最后整个人从脚手架摔下来。如果冯富接没有从脚手架落到地上，很有可能被碰撞的位置就是胸部，后果更不堪设想。冯富接在一审提交的视频及图片可以反映现场具体情况，当时的情况很紧急。四、冯富接在接受医疗时均是医院根据诊疗规范进行，并非冯富接主动要求加检项目，所以因此而产生的医疗费均应纳入本案费用予以计算。综上，请驳回戴容初、梁石梯的上诉请求，维持原判。项连赏答辩称：一、项连赏与戴容初、梁石梯构成承揽关系。戴容初、梁石梯系以自己的设备按照项连赏的要求完成星铁棚的吊装，项连赏根据1个台班1800元/8小时计算报酬。双方符合承揽关系的特征，项连赏不应承担赔偿责任。二、冯富接存在故意或重大过失，系酿成本次事故的主要原因，理应负主要责任。三、冯富接只是脚踝受伤不可能因撞倒而摔下来，具体原因由法院进行审查。平安保险公司述称：同意戴容初、梁石梯的上诉请求、事实与理由。另外根据《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二章第二十六条第一款第十二项的约定，保险公司不承担精神损害抚慰金。安洁洗涤厂上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判安洁洗涤厂无需赔偿经济损失33116.51元给冯富接；二、本案所有诉讼费由冯富接承担。事实与理由：一、冯富接从事工作受伤与项连赏是否有资质没有关系，与安洁洗涤厂发包给没有所谓建造施工资质的项连赏更没有任何法律关系。二、建造星铁棚需要何种资质，认定项连赏没有建造星铁棚资质的依据是什么，一审判决均没有说明。三、一审法院对各诉讼主体责任分配错误。一审认定安洁洗涤厂、项连赏和冯富接各自承担10%的责任，明显划分责任错误。冯富接受伤与其没有佩带安全带、没有施工资质、主观上疏忽麻痹大意等有直接关系。作为一名长期从事搭棚、电焊工作的职业人，冯富接明知工作存在风险却没有注意，才导致事故发生。退一步来说，即使如判决所认定的事实，是由于梁石梯等人的操作过失导致冯富接受伤，也是他们之间的直接关系，与安洁洗涤厂没有法律关系，安洁洗涤厂不应当承担责任。根据本案事实，冯富接应当承担30%以上责任。四、一审计算冯富接的损失明显错误，比如精神损害赔偿金计算标准过高。戴容初、梁石梯答辩意见：不同意安洁洗涤厂的诉讼请求与理由，具体意见与其上诉意见一致。冯富接答辩称：冯富接作业时是否系有安全带与其遭受的损害没有因果关系。同时，安全带等安全保障措施应由项连赏方提供。项连赏在整个过程中所提供的脚手架桥面只是一块木板，不符合工程的安全要求，也没有为冯富接提供任何保障措施。项连赏承揽起吊部分作业时，也没有审查吊机是否符合安全作业的规范。这都是项连赏个人没有施工资质导致的疏忽。而安洁洗涤厂作为工程的总发包人，在发包工程给项连赏时没有审查其是否有施工资质，安洁洗涤厂的疏忽与本案事故发生有直接因果关系，其应当承担赔偿责任。综上，请驳回其诉讼请求，维持原判。项连赏答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。平安保险公司：不同意安洁洗涤厂的上诉意见，我方认为应该以戴容初、梁石梯的上诉请求、事实与理由为准。安洁洗涤厂未到庭，对戴容初、梁石梯的上诉未作答辩。冯富接一审起诉请求：一、判令戴容初、梁石梯、安洁洗涤厂、项连赏、平安保险公司共同赔偿319736.34元给冯富接；二、戴容初、梁石梯、安洁洗涤厂、项连赏、平安保险公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：粤Q****号大型汽车（吊车）的所有权人为梁石梯，梁石梯与戴容初共同经营该车辆。安洁洗涤厂因建设厂房需要将星铁棚的建设安装工程发包给项连赏，项连赏将星铁棚吊装部分的工作承揽给戴容初、梁石梯，报酬是1个台班1800元，即按1个吊车每天工作8个小时计算报酬，并由戴容初负责现场操作吊车。项连赏将星铁棚棚顶金字架的焊接工作交给冯富接、梁元强、许健来完成。2018年10月29日，冯富接、梁元强、许健第一天来到星铁棚的安装工地进行工作，当时冯富接、许健分别站在高度约为3.6米至4米高的两个脚手架上准备焊接金字架，两个脚手架位于金字架的两端。戴容初在操作粤Q****号吊车吊金字架的过程中，由于操作不当、吊臂发生溜臂，导致金字架向冯富接站立的位置移动并压迫冯富接的身体，导致冯富接从脚手架上跌落地面受伤。事故发生后，许健报警，阳江市公安局海陵分局闸坡派出所出警到现场。冯富接受伤后立即被送至阳江市海陵岛闸坡镇卫生院进行门诊治疗，用去医疗费659元，已由戴容初、梁石梯共同垫付。后于当天转至阳江市中医医院进行住院治疗至2018年12月17日，共住院49天，用去医疗费53458.29元，经诊断为：（双侧）跟骨骨折，处理意见为：1.住院治疗，住院期间留陪人壹人。2.出院后第一个、第三个月、半年及一年定期门诊复查，不适门诊随诊。3.3个月内忌负重下地行走，休息3个月。4.加强营养饮食。5.骨折愈合后行内固定物取出术费用约12000元。住院期间，项连赏为冯富接垫付了医疗费33000元，戴容初、梁石梯为冯富接垫付了医疗费5000元。出院后，冯富接继续在阳江市中医医院进行门诊治疗，共用去医疗费1752.3元。冯富接自行分两次到阳江市尚医大药房有限公司购买水解蛋白口服液，共用去1880元。冯富接向项连赏等索赔损失未果，遂诉至一审法院，请求如诉称。诉讼中，一审法院根据冯富接的申请依法委托广东通济司法鉴定中心对冯富接的伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心于2019年6月11日作出粤通司鉴中心[2019]临鉴字第460号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人冯富接的双侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合评九级伤残；2.被鉴定人冯富接的后续治疗费建议以贰万元人民币为宜。冯富接用去鉴定费2700元。庭审中，梁元强作为证人出庭作证时陈述以下事实：事发当天在进行施工作业中，在进行吊装第一个金字架时，金字架差点碰到许健头部，幸好许健及时蹲下才避免其受伤。在午饭后，我与冯富接一同在施工现场进行第三个金字架的焊接事宜。事发时，我站在冯富接的脚手架下的地面负责递交焊钳，当时吊臂因某种原因发生移动，随后金字架向冯富接方向平行移动，导致冯富接无处退避，我和另一边脚手架上站立的工友许健都叫冯富接要跳下来，不跳下来就会有生命危险。冯富接在我们说完后就跳下地面，之后我们马上报警、叫救护车。当时金字架已经放置平稳，不需要人工扶定。在金字架倒下的过程中，吊索发生移动导致金字架移动。在金字架离开柱子前，没有人员接触到金字架。假如冯富接没有逃离脚手架，金字架会触碰到胸口的位置，当时金字架已经碰触到冯富接的身体。脚手架是由包工头项连赏负责搭建。金字架离柱之后，金字架的两端就会低于两根柱子的顶端。冯富接从事电焊工作，焊接星铁棚。我是冯富接叫去一同进行施工的。冯富接按300元每天支付报酬给我，但至今尚未取到报酬。许健作为证人出庭作证时陈述以下事实：冯富接打电话给我去帮项连赏完成工程，项连赏约我们三个人去华邑酒店吃饭，因工人流失，只能让我去帮忙安装星铁棚，以300元/天计算报酬。我去到工地开工，项连赏已经准备好脚手架的材料，由我们进行搭建脚手架。因没有铁桥，只能用木板铺造在脚手架顶端。等了一段时间之后，吊机才到达，梁元强当时问我做工的情况，我和他说当时工地人手不够所以请我去与冯富接一同工作，我也叫上梁元强一起去现场参与安装金字架，当时大家说好都是时工，都是按照300元/天计算，项连赏还包我们一餐午饭。之后工人们将散落的金字架排好顺序开始吊，吊第一个金字架的时候，冯富接站在其中一根柱子旁边的脚手架上，高度为3.6米。我站在另一根柱子的脚手架上。柱子差不多5.5米，人站在脚手架上的高度高于柱子高度，柱子的顶端与人的胸口位置差不多平齐，便于焊接操作。在吊第一个金字架时，因吊机液压不足导致吊臂移动，导致金字架移位向我甩过，我马上蹲下才避免被金字架撞到，当时戴容初在现场操作吊机，我当时就对吊车司机说作为吊车司机一定要有强烈的责任感，如果导致人受伤，吊车司机需要负相应的责任，因为吊车司机在操作时在玩手机。在吊第二个金字架时没有出现什么问题。在吊起第三个金字架，我保持了警惕心，但金字架被吊起的时候，我们爬上脚手架准备焊接，我们需要人工将金字架拉近到柱子的焊接点，在吊定之后，我们弯下腰准备拿焊钳，当时我注意看到对面的柱子，我在看到溜臂的情况又发生，我再度蹲下避免被金字架撞到，我同时提醒冯富接金字架发生倾斜的情况，声称溜臂要做好准备，但当时金字架已经向冯富接逼近，冯富接被逼向后避让。我提醒冯富接是否要跳下还是做其他救助措施，但冯富接已经在尖叫一声后被金字架压迫身体，迫于无奈向后弯腰从脚手架上掉下了地面。当时金字塔倒下的速度很快，冯富接应当也来不及做出其他反应，就掉下了地面。之后金字架还在空中甩动。之后我们报警、叫救护车，报警电话是我打的。脚手架是项连赏运到现场的，是我本人与其他人共同搭建的，但具体是我与谁一起搭建的，我记不清楚了。脚手架高度约是3.6米，柱子高度大概是5.3-5.5米。事发时冯富接是后弯腰从脚手架上掉落地面。我与梁元强、冯富接都是工友关系。当时是项连赏找到冯富接进行工程，冯富接称不够人数，让我去现场帮项连赏施工，是以按时工300元/天计算报酬，另外包一顿午饭。我就叫上另外的工友梁元强一起过去施工，也是按照按时工300元/天计算报酬，另外包一顿午饭。现场工作是只有我们三个人，是否还有其他人负责我们不清楚。我们其中一个人在地面负责递交工具，另外两个人分别在两边进行焊接，没有人进行指挥，我们都是相互配合各自完成工作的。经质证，冯富接认为，两个证人证言可以证实，两名证人及冯富接都是受雇于项连赏，工作所用的设备材料都是由项连赏提供。两名证人对现场照片的辨认及证言可以证实，冯富接的损伤是由戴容初在操作吊机时没有谨慎操作导致金字架倾倒，进而导致冯富接摔倒在地，并且冯富接在跌落前站立的脚手架在金字架发生位移后，冯富接本人是无处避险的。另外，两名证人证言及现场照片也可以证实，冯富接在现场作业时客观上是无法佩戴安全带的，项连赏在施工前也没有向工人发放安全设备，无论冯富接是否佩戴安全带，都与本次事故的发生没有因果关系，本次过错在于戴容初，项连赏没有证据证实冯富接在本次事故中存在过错。关于证人梁元强对其与冯富接关系的陈述，冯富接认为因梁元强是通过许健才认识冯富接，而许健也是冯富接叫来一起工作的，梁元强才误会涉案报酬是由冯富接发放，并且本案中的报酬也从未有实际发放，结合事故发生前戴容初在第一次安装金字架时的失误，许健本人是必然会对吊机的一切细节更为警惕和关注，且从空间上而言，许健也是更接近吊机，更能看清吊机所发生的一切，所以许健关于事件的整个发生过程的陈述是在梁元强的基础上更为完整。项连赏认为，其相信证人梁元强的证言，不相信证人许健的证言，理由如下：1.证人梁元强是上午的证人，且其所阐述的问题与证人许健是多处矛盾。2.证人梁元强与证人许健主张的“谁是老板”的问题有所矛盾，正常而言，谁雇佣的工人则由谁发放报酬，同时项连赏是没有为两名证人提供电焊工具，所以不排除证人是为了故意避开双方属于承揽关系的目的，故两证人可能隐瞒部分事实，具体请法院核实。戴容初认为：1.两证人关于冯富接如何从脚手架上跌落下来的陈述明显不同，证人梁元强声称冯富接是自己跳下去的，证人许健声称是被金字架压着向后弯腰掉下脚手架的，证人许健的陈述明显是不符合客观事实的，因为如果是向后弯腰掉落地面，人体一般是后脑、后背或者是臀部着地，而不会发生只有两只脚踝受伤的情况，所以证人许健的陈述是不可信的。2.两证人均证明冯富接是给人打临工的。3.关于金字架的翻倒或倾斜，都只是证人的猜测，没有证据证明是戴容初看手机或者其他操作不当造成的。安洁洗涤厂认为：1.两证人与冯富接具备利害关系。2.两证人在关键的细节描述相互矛盾，并且带有主观导向性，违背了证人作证客观真实的基本要求。3.对证人证言表示不予确认，具体由法院审核认定。梁石梯同意戴容初的质证意见。平安保险公司主张由法院依法认定证人证言。关于冯富接与项连赏之间具体的工作过程、工作报酬、构成的法律关系的问题。冯富接主张项连赏雇佣冯富接及梁元强、许健为安洁洗涤厂焊接星铁棚金字架。工程开始前，有朋友向我介绍说项连赏处有一项铁棚安装工程需要进行，朋友向我询问要多少钱一平方米计算报酬，我报价以20元/平方米进行计算。过两天后，我的朋友就叫我带人过去项连赏的工地上进行工程，我就介绍了一名叫“阿棒”的男子到项连赏的工地工作，我和“阿棒”说明是以20元/平方米计算报酬进行工程的。我带“阿棒”到项连赏本案中的工地找到项连赏，将“阿棒”介绍给项连赏认识，我也和他们两人都说明该星铁棚的工程是以20元/平方米进行计价的，我也声明工作的具体情况由“阿棒”和项连赏沟通。过了三四天，项连赏打电话给我说“阿棒”不做该工作了，我也问项连赏关于“阿棒”停止该工作的原因，项连赏称不清楚。我又问项连赏是否对“阿棒”的工资进行了结算，项连赏称其对“阿棒”的工资是以天为单位进行结算的，即250元/天进行计算报酬。项连赏称“阿棒”没有完成该工程工作，认为我作为介绍人，要求我继续找人跟进完成该星铁棚安装焊接工作。之后我找到证人许健，许健就带上证人梁元强在华邑酒店门口与项连赏洽谈关于钢构安装的事宜，当时是项连赏与许健进行沟通钢构安装的具体事宜，对于他们对接沟通报酬的计算方式，我不清楚。之后许健告诉冯富接按日计算报酬即300元/天，并向冯富接询问是否要一同去完成该工程，冯富接称没有时间，许健就称若冯富接没有时间则自己也不去进行该工程工作。最后冯富接考虑到项连赏的钢构安装时间紧，就同意与许健一同前去完成该安装焊接工程。次日冯富接就与许健、梁元强去到涉案工程的工地，项连赏与许健商谈拉脚手架回工地，回到工地后，冯富接看到脚手架是没有铁制的排桥用于站立，所以冯富接与许健说明必须要求项连赏去将排桥取回来。过后项连赏找到冯富接称可以用床板代替排桥使用，冯富接称用床板替代排桥是不安全的，项连赏称没有关系的不用害怕。许健就回应称以老板说法为准完成工作即可。当天上午冯富接、许健及梁元强搭铺好脚手架，就开始等待吊车，等吊车到来就开始固定金字架。等固定到第二个金字架的时候，就发生溜臂的现象，许健与冯富接称要与项连赏说明吊车存在安全隐患，冯富接称闸坡最好的吊车操作员是戴容初。至当天下午固定第三个金字架时，是戴容初在吊车操作过程中将我撞到在地的。对此，项连赏则认为：冯富接的说法不属实。刚开始，是冯富接向我承接该工程，是按23元/平方米计算报酬，是冯富接自己找到工人“阿棒”并以20元/平方米支付报酬给“阿棒”。“阿棒”在立定工程中的十来条钢构柱后才知道冯富接是以23元/平方米从项连赏处承包下工程的，就不愿意再进行该工程工作。项连赏就打电话与冯富接沟通称“阿棒”不愿意继续完成该工程，需要冯富接带人过去接手完成剩余的工程工作，冯富接同意带人过去完成剩余工作。之后冯富接带两名他自己的工人过去完成工程中剩余的工作，项连赏不认识冯富接带过去的两名工人，也没有去过华邑酒店与冯富接及其工人见面或者沟通过工程事宜。过后，冯富接带上其自己的两名工人一早到项连赏涉案工程的工地上，因脚手架及安全带等具体工具都不是由项连赏负责的，这些用具设施都应由承包该部分焊接工程工作的冯富接负责。冯富接没有与项连赏提及过吊机漏油的隐患。关于冯富接对本案中起诉主张的法律关系问题。冯富接主张，戴容初因为其在作业过程中操作不慎导致冯富接从脚手架上摔落造成人身损害，侵害的是冯富接的健康权，在本案中冯富接是没有过错的，戴容初首先应该承担赔偿责任。因戴容初是由项连赏所聘请的吊车操作员，项连赏作为工程承包人，在戴容初进行工作时没有尽到安全监管义务，在戴容初第一次发生溜臂时没有及时发现并予以纠正。梁石梯作为涉事吊车的车主以及戴容初的合伙人，其应当共同承担起作业过程中的安全责任并及时对戴容初作业过程中出现的安全隐患及事故予以纠正，但梁石梯没有及时发现涉事吊车在作业过程中出现的风险，也没有对相关问题予以处理，吊车溜臂有可能是操作人员的原因，也可能是机械故障，戴容初和梁石梯应当共同保障吊车在作业时是处于合格的状态。安洁洗涤厂作为涉事工程的发包人，其在选定承包人时没有要求项连赏提供相关的施工资质，且在明知项连赏没有相关资质的情况下仍对其施工作业的安全问题疏于监管，最终吊车才会在第二次发生溜臂时造成人身损害的后果。法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》第十、十一条。另查明，粤Q****号大型汽车（吊车）在平安保险公司投保了交强险，保险金额122000元（其中:死亡伤残赔偿限额为110000元,医疗费用赔偿限额为10000元,财产损失赔偿限额为2000元）；投保了特种车第三者责任保险（不计免赔），保险金额为100万元。上述两份保险的保险期限均从为2018年4月5日0时至2019年4月4日24时，事故发生在保险期限内。平安保险公司向一审法院提供一份《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》，主张根据该条款中第二章第二十六条第6、9、10、12款约定，对非社保用药、诉讼费、精神抚慰金，平安保险公司不承担赔偿责任。其中《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二章特种车第三者责任保险主要载明：保险责任：第二十二条保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。责任免除：第二十四条在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（二）驾驶人或操作人员有下列情形之一者：6、使用被保险机动车无国家有关部门核发的有效操作证、许可证书及其他必备证书。第二十五条下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；（九）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；（十二）精神损害抚慰金；等等。再查明，冯富接属非农业家庭户口，经常居住地为阳江市江城区岗列街道岗列村委会列美大田新村路东四巷之**，属城镇地区。冯富接主张一直在建筑工地从事星铁棚搭建工作，应按建筑行业安装业2018年度的收入标准计算误工费。冯富接没有固定工作和收入，不具备电焊工作资质。冯富接的父亲冯荣佳（1941年6月10日出生）与母亲关果珍（1946年10月13日出生）共生育了五名子女，分别为大女儿冯改，二女儿冯徐，大儿子冯富接，二儿子冯富仲，三儿子冯富顷。冯富接与其妻子梁仕彩于2007年4月15日生育儿子冯贵腾。涉案星铁棚的建设安装工程已经完工，安洁洗涤厂已经结清并支付完毕全部工程款177592元给项连赏。戴容初于2014年8月取得由阳江市质量技术监督局颁发的特种设备作业人员证书，作业项目为流动式起重机司机，具备操作涉案吊车的资格。项连赏不具备承接涉案星铁棚的建造施工资质。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：一、冯富接与项连赏之间构成何种法律关系；二、项连赏、戴容初、安洁洗涤厂、梁石梯、平安保险公司应否对冯富接的损失承担法律责任。关于焦点一，一审法院作如下分析：一、结合冯富接的陈述及证人许健的证言可知，项连赏雇请冯富接、许健、梁元强到工地焊接星铁棚的金字架，报酬为每人每天300元并包一顿午饭。尽管证人梁元强称其是不认识项连赏，系冯富接叫梁元强一起到工地焊接星铁棚的金字架，报酬是由冯富接按每天300元计算。但结合冯富接及许健的陈述可知，冯富接是通过许健找到梁元强一起到项连赏的工地，为项连赏提供焊接星铁棚服务，梁元强据此误认为是冯富接支付报酬给梁元强，故梁元强的上述证言，与事实不符，一审法院不予采纳。二、项连赏主张将星铁棚安装工作由其以包工23元/平方米的方式承揽给冯富接，但没有提供证据予以证明，理据不足。三、承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付成果，定作人接受成果并给付承揽人报酬的合同。本案中，冯富接并非通过交付工作成果的形式才能领取工作报酬，而是按300元/天的标准领取工作报酬，故冯富接与项连赏之间不构成承揽合同关系。据此，一审法院认定冯富接与项连赏之间构成雇佣关系，项连赏是雇主，冯富接是雇员。关于焦点二，项连赏将星铁棚吊装部分的工作承揽给戴容初、梁石梯，报酬是1个台班1800元，即按1个吊车每天工作8个小时计算报酬，并由戴容初负责现场操作吊车，故项连赏与戴容初、梁石梯构成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故在承揽合同中，发生人身损害由承揽人自行承担责任为一般原则，定作人承担相应责任为例外，而定作人是否承担赔偿责任在于其是否具有定作、指示或者选任的过失，该过失应以定作人对承揽人的选择具有明显过错为标准。本案中，戴容初持有特种设备作业人员证，具备操作涉案吊车的资格，项连赏对于选任戴容初操作涉案吊车没有过错，从定作人的角度出发，项连赏不应对冯富接的损失承担赔偿责任。故，应由承揽人戴容初、梁石梯对冯富接的损失承担共同赔偿责任。但考虑到冯富接在进行高空作业时，作为雇主的项连赏和作为雇员的冯富接均没有采取安全保障措施，安洁洗涤厂将涉案星铁棚的建造工程发包给没有建造施工资质的项连赏，各方均存在一定的过错，对冯富接的损失应承担一定责任，根据各方的过错大小，一审法院酌定戴容初、梁石梯承担70%的责任，项连赏承担10%的责任，安洁洗涤厂承担10%的责任，冯富接承担10%的责任。关于平安保险公司应否对冯富接的损失承担法律责任的问题。平安保险公司主张根据《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二章责任免除第二十六条第6、9、10、12款约定，对非社保用药、诉讼费、精神抚慰金，平安保险公司不承担赔偿责任。一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，平安保险公司提供的上述格式条款中免责条款部分没有作加黑、加粗处理，也没有证据证明平安保险公司已就上述免责条款向投保人梁石梯作出提示、解释、说明。一审法院认定平安保险公司没有就《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二章特种车第三者责任保险责任免除条款向梁石梯履行提示、解释、说明义务，该免责条款对梁石梯、戴容初不产生法律效力。故平安保险公司应当在特种车第三者责任保险赔偿限额内对戴容初因操作涉案吊车导致冯富接受伤应承担的赔偿责任承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，并结合冯富接的请求和陈述，核定冯富接合理的经济损失如下：1.医疗费：按医疗费发票计算为55869.59元（659元+53458.29元+1752.3元）。冯富接自行到药店购买水解蛋白口服液用去1880元，没有医嘱证明，不予支持。戴容初、梁石梯等主张部分医疗费用与本次事故无关，且超出社保用药范围，但没有提供证据予以证明，不予采纳。2.后续治疗费：经鉴定为20000元。3.住院伙食补助费：4900元（100元/天×49天）。4.营养费：冯富接因本案事故受伤，经广东通济司法鉴定中心评定九级伤残，一审法院核准冯富接的营养费为1000元。冯富接请求营养费2000元，超出一审法院核准范围，超出部分，不予支持。5.护理费：7350元（150元/天×49天）。6.误工费：冯富接的误工时间共计139天（住院49天+全休3个月）。冯富接主张一直在建筑工地从事星铁棚搭建工作，应按建筑行业安装业2018年度的收入标准计算误工费，但没有提供证据予以证明，理据不足，不予支持。事故发生前，冯富接在城镇居住生活，但没有固定的工作和收入，故冯富接的误工费应按广东省城镇私营单位就业人员平均工资58258元/年的标准计算为22185.92元（58258元/年÷365天×139天）。7.残疾赔偿金：冯富接因本案事故受伤，经评定为九级伤残，冯富接于1971年9月20日出生，至定残之日即2019年6月11日，年满47周岁，故冯富接的残疾赔偿金按本地区城镇居民人均可支配收入42066元/年计算20年为168264元（42066元/年×20年×20%）。8、被扶养人生活费：冯富接的被扶养人是父亲冯荣佳、母亲关果珍、儿子冯贵腾，在冯富接定残时，冯荣佳年满78周岁，计算年限为5年；关果珍年满72周岁7个月，计算年限为7年5个月即89个月；冯贵腾年满12周岁1个月，计算年限为5年11个月即71个月。三被扶养人生活费应按城镇居民人均消费性支出28875元/年的标准计算为：31425.63元[（28875元/年×5年×20%÷5人）+（28875元/年÷12×89个月×20%÷5人）+（28875元/年÷12×71个月×20%÷2人）]。冯富接请求被扶养人生活费33783.75元，超出一审法院核准的范围，超出部分，一审法院不予支持。9、鉴定费：伤残鉴定费是冯富接为鉴定其伤残程度而必然产生的费用，冯富接诉请鉴定费2700元合理，一审法院予以支持。10、交通费：冯富接住院治疗时间为49天，交通费按30元/天计算为1470元（30元/天×49天）。冯富接还另外请求交通费900元，超出一审法院核准范围，一审法院不予支持。上述1-10项经济损失合共315165.14元（55869.59元+20000元+4900元+1000元+7350元+22185.92元+168264元+31425.63元+2700元+1470元）。按戴容初、梁石梯在本案事件中的过错程度，戴容初、梁石梯应赔偿给冯富接的经济损失为220615.60元（315165.14元×70%），项连赏、安洁洗涤厂分别应赔偿给冯富接的经济损失为31516.51元（315165.14元×10%）。另外，本案事故造成冯富接九级伤残，令冯富接精神上受到一定损害，冯富接请求戴容初、梁石梯、项连赏赔偿精神损害抚慰金符合法律的规定，一审法院予以支持。但冯富接请求的精神损害抚慰金16000元过高，结合本案冯富接及戴容初、梁石梯、项连赏、安洁洗涤厂在事故中的过错程度及本地生活水平等因素，冯富接请求的精神损害抚慰金酌定为14400元，由戴容初、梁石梯负担11200元，项连赏负担1600元，安洁洗涤厂负担1600元。事件发生后，戴容初、梁石梯为冯富接垫付了门诊医疗费659元，住院医疗费5000元，项连赏为冯富接垫付了住院医疗费33000元。上述费用应在戴容初、梁石梯、项连赏的赔偿责任中扣减。扣减该费用后，戴容初、梁石梯尚应赔偿经济损失226156.60元（220615.60元+11200元-659元-5000元）给冯富接，平安保险公司应在特种车第三者责任保险的赔偿限额内对该赔偿责任承担连带责任。项连赏应赔偿经济损失116.51元（31516.51元+1600元-33000元）给冯富接。安洁洗涤厂应赔偿经济损失33116.51元（31516.51元+1600元）给冯富接。综上，戴容初、梁石梯应赔偿经济损失226156.60元给冯富接，平安保险公司在特种车第三者责任保险的赔偿限额内对该赔偿责任承担连带责任。项连赏应赔偿经济损失116.51元。安洁洗涤厂应赔偿经济损失33116.51元给冯富接。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、戴容初、梁石梯共同赔偿经济损失226156.60元给冯富接，该款项限在判决发生法律效力之日起十五日内付清；二、项连赏赔偿经济损失116.51元给冯富接，该款项限在判决发生法律效力之日起十五日内付情；三、安洁洗涤厂赔偿经济损失33116.51元给冯富接，该款项限在判决发生法律效力之日起十五日内付清；四、平安保险公司对上述判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回冯富接的其他诉讼请求。一审案件受理费6667元，由冯富接负担1297元，戴容初、梁石梯、平安保险公司共同负担4692元，项连赏负担50元，安洁洗涤厂负担628元。二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，冯富接主张其是接手“阿棒”余下的工程，项连赏与“阿棒”的工资已经结算。项连赏认为是冯富接让其预支“阿棒”4250元工资；“阿棒”经手的工作尚未完成，项连赏没有也无法与“阿棒”计算工资。冯富接一方焊接金字架的具体操作是，当戴容初吊起金字架（约1吨重，用绳子拴住两条斜边）放到立柱（金字架的底部与立柱的顶部均为平面）时，冯富接一方用手将金字架的底部推到立柱顶部适当的位置，金字架平稳放置在立柱后，冯富接一方再在两者的接触面进行焊接。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、冯富接与项连赏之间、项连赏与戴容初、梁石梯之间的法律关系应如何确定；二、各方对冯富接受伤导致的损失应如何承担责任。关于争议焦点一，（一）关于冯富接与项连赏之间的法律关系。本案中，虽然冯富接与项连赏对冯富接施工费用的结算方式的陈述不一致，但从两人的陈述从中仍可得知，冯富接是接手“阿棒”余下的工程继续施工，即工程已失去按项连赏所主张的与原承揽方约定的按面积计算的基础，冯富接主张与项连赏是按日计算劳动报酬具有可信性。另外，项连赏曾直接支付工资给“阿棒”，且其未能提供证据证明是冯富接让其预支4250元工资给“阿棒”，项连赏主张涉案焊接工程由冯富接承揽，其与冯富接按平方结算工程的理据不足。结合证人证言等综合考虑，一审认定冯富接与项连赏之间形成雇佣关系理据充分，本院予以支持。（二）项连赏与戴容初、梁石梯之间的法律关系。戴容初、梁石梯的工作是负责开动吊车将金字架吊起并放到平台上，由冯富接一方进行焊接。双方约定的报酬是1个台班1800元。从戴容初、梁石梯的工作性质与结算方式看，项连赏与戴容初、梁石梯之间符合承揽关系的特征，一审法院认定双方形成承揽关系正确。关于争议焦点二，结合当事人和证人的陈述可知，冯富接是在戴容初将金字架放到平台，但金字架又发生位移后，而从脚手架上跌倒受伤。因金字架较重，且金字架底面与立柱的接触面均是平面，而吊机的吊绳是拴住金字架的两条斜边，冯富接及证人主张是因戴容初操作吊机失误导致金字架位移具有可信性。因金字架发生位移事发突然，冯富接施工的位置与金字架非常接近，能躲闪的地方有限，且金字架非常重，被碰到的后果将非常严重，因此，无论冯富接是被金字架碰撞跌倒还是为躲避危险而自行跳下，冯富接的受伤均与戴容初的操作不当存在直接而重大的关系。一审法院认定戴容初方应对冯富接的受伤承担主要责任正确，本院予以支持。鉴于安洁洗涤厂作为发包方未提供安全的施工条件，冯富接在高空作业未系安全带，项连赏作为雇主未提供充足的安全保障措施，均存在过错，一审综合本案实际情况酌定由戴容初、梁石梯承担70%责任，安洁洗涤厂、冯富接、项连赏分别承担10%的责任较为公平合理，本院予以支持。关于检查费2768.5元应否扣除的问题，戴容初、梁石梯未能提供证据证明感染寄生虫等检测费用属于冯富接搭便车检测的费用，其主张应予扣除该费用理据不足。关于精神损害抚慰金问题，冯富接因本次事故被评定为九级伤残，对其精神造成一定的影响，一审酌定其精神损害抚慰金为14400元合理。一审核定冯富接的各项损失合理、认定各方的责任正确，计算各方应予赔偿的损失正确，因此，本院对一审予以维持。综上所述，戴容初、梁石梯、安洁洗涤厂的上诉均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5319元，由戴容初、梁石梯负担4692元；阳江市海陵岛经济开发试验区安洁洗涤厂负担627元。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  姜玉华审 判 员  施震宇二〇二〇年八月三日法官助理  李凤霞书 记 员  陈 俭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。