云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终778号上诉人（原审原告）：甘元丽，女，1981年6月18日生，汉族，云南省澄江县人，住玉溪市澄江县。委托诉讼代理人：黄晓曼，云南天外天（大理）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李俊杰，云南天外天（大理）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：大理苏宁易购销售有限公司。住所地：云南省大理白族自治州大理市下关镇建设东路**。法定代表人：赵芬，总经理。委托诉讼代理人：杨云，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：肖蕾。特别授权代理。上诉人甘元丽、大理苏宁易购销售有限公司（以下简称大理苏宁公司）因劳动争议纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初4524号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人甘元丽的委托诉讼代理人黄晓曼、李俊杰，上诉人大理苏宁公司的委托诉讼代理人杨云、肖蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人甘元丽上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人向上诉人支付77天加班工资94，174.08元，支付13.1天年假未休工资24，032.74元；3.改判被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金共计172，907.67元；4.改判由被上诉人从2006年8月起至2019年8月止折价补偿上诉人未足额缴纳的社会保险费；5.判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要上诉理由及答辩意见：（1）大理苏宁公司于2019年8月21日已违规出具解除甘元丽劳动合同的函件，且2019年8月份甘元丽因大理苏宁公司的原因上班时间不足一个月，大理苏宁公司亦未足额发放甘元丽工资，甘元丽的平均工资计算时间应从2018年8月起计算至2019年7月止，一审认定从2018年9月起计算至2019年8月止不正确。（2）甘元丽所获得的绩效是与甘元丽工作时间、工作量、工作效果密切挂钩，是甘元丽的正常劳动报酬所得，应当计入甘元丽的实际工资中，一审认定甘元丽工资组成部分时并未将甘元丽于2019年1月份获得的奖金34，919.03元认定在内，属认定事实错误。（3）甘元丽在2018年8月起至2019年7月止解除劳动合同前12个月工资收入总额为159，607.05元（包含奖金），前12个月的月平均工资为13，300.59元（159，607.05元÷12个月），日平均工资为611.52元（13，300.59元+21.75天）。一审判决扣减的加班工资2，206.89元为延时工作时长的加班工资，与法定节假日、休息日加班工资并不冲突，故不应进行扣减。根据一审认定甘元丽加班77天，年假未休13.1天，以每日611.52元为基数计算，77天的加班费为94174.08元（611.52元×77天×200%），以每日611.52元为基数计算，13.1天的年假未休工资为24032.74元（611.52元×13.1天×300%）。（4）大理苏宁公司存在违法用工行为，其应向甘元丽支付解除劳动合同的经济补偿金172，907.67元（13，300.59元/月×13个月）。（5）甘元丽已经证实2018年度甘元丽的月平均收入为10003.49元，但大理苏宁公司在为甘元丽缴纳社保费时申报的甘元丽工资仅为3000余元，未按时为甘元丽缴纳社会保险，且未足额缴纳社会保险。（6）甘元丽在一审中提供了大理苏宁公司管理平台的“请假申请单、员工考勤休假定额”的截屏资料，以证明甘元丽的加班天数为77天、年假未休天数为13.1天、甘元丽的加班数据等资料由大理苏宁公司掌握，大理苏宁公司在双方还未解除劳动关系就关闭了甘元丽的账号，甘元丽已经无法登录查看数据将数据以拍照、录视频以外的方式提供法庭，且大理苏宁公司在仲裁及一审期间均未提交，其不利后果应由其承担。一审判决认定甘元丽在与苏宁易购劳动合同关系存续期间存在加班的事实正确。（7）2018年1月25日大理市人力资源和社会保障局依法批复对店长、采购主管、销售主管等7个岗位实行不定时工作制，而甘元丽与大理苏宁公司于2016年8月7日签订无固定期限《劳动合同》中就已经对甘元丽当时所担任的服务专员实行了不定时工作制，甘元丽直到2018年1月1日才担任店长职位。双方签署的合同名义上实行不定时工作制，但甘元丽在实际工作中是在固定的工作地点，按时上下班，且存在经常加班的现象。因此，即使对甘元丽确实实行不定时工作制，则大理苏宁公司在安排大理苏宁公司在休息日、法定节假日加班后，应当安排其补休，但大理苏宁公司却未安排，故应当向甘元丽支付加班工资。综上所述，请求驳回大理苏宁公司的全部上诉请求。上诉人大理苏宁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.由被上诉人承担诉讼费用。主要上诉理由及答辩意见：（1）甘元丽在大理苏宁公司工作期间，所担任的采购主管、店长等职务岗位，系经大理市人力资源和社会保障局依法批复实行不定时工作制，不执行加班工资的规定。大理苏宁公司在甘元丽工作期间依法保障了其休息日、法定节假日的休息休假，没有在甘元丽加班后未支付加班费的情形。（2）大理苏宁公司在仲裁及法院审理阶段均按要求提供了甘元丽的出勤记录，证明其工作期间并无加班事实。由于甘元丽工作年限共计13年，其入职早期的出勤记录仪的记录已经无法导出并提供，并不属于最高法院解释规定的用人单位拒不提供所掌握的加班事实证据情形，不应判定由大理苏宁公司承担不利法律后果。而甘元丽主张其存在加班事实的唯一证据是照片，并陈述是其加班的系统显示照片，但是，该证据无法正确显示其来源于大理苏宁公司的工作系统，甘元丽提供的年休假证据不应作为认定的依据。甘元丽作为大理苏宁公司直营店的店长，负有该直营店的整体运营及包括自己在内的人员管理等职责，其本人工作时间的安排，在销售高峰的休息日、节假日，合理统筹店内人员进行工作，合理安排其本人及员工年休假。因为甘元丽不能正确履行管理及合理安排的工作职责所致，不符合条例规定的用人单位因工作需要不能安排职工休假的情形。在大理苏宁公司与甘元丽双方订立的《劳动合同》中明确约定，以不低于当地最低工资标准支付加班工资，应以此作为认定的主要依据。一审判决对甘元丽加班费、年休假的计算基数存在严重错误，不符合法律规定。（3）甘元丽在劳动合同履行过程中向大理苏宁公司提出了离职请求，而且甘元丽在大理苏宁公司担任澄江店店长期间严重违反工作制度，大理苏宁公司可以依法解除劳动合同并且不承担相应经济补偿金。（4）甘元丽要求折价补偿未足额缴纳的社会保险费请求是在二审中增加的单独的诉讼请求，且甘元丽在大理市劳动争议仲裁委员会申请仲裁的请求是要求大理苏宁公司为其补缴社会保险费，向法院提出的起诉请求也是补缴社会保险费，大理苏宁公司不同意对其增加的独立诉讼请求在二审中裁判。请求驳回甘元丽上诉请求。一审原告甘元丽向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付77天的加班工资共计96，726.3元；二、判令被告向原告支付13.1天的年假未休工资24，684.04元；三、判令被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金共计177，593.26元；四、判令被告从2006年8月起至2019年8月止，按原告的工资基数为原告补缴社会保险或以现金形式补偿原告；五、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：大理苏宁公司曾注册使用大理滇宁苏宁电器有限公司、大理苏宁云商销售有限公司等名称。甘元丽自2006年8月7日起在大理苏宁公司处工作，甘元丽与大理苏宁公司签订多次劳动合同。合同中约定：甘元丽工作岗位为服务专员、管理岗位，工作时间和休息休假按照《中华人民共和国劳动法》第四章的相关规定以及国家对各行业的特殊工种岗位的相关法规、规章执行；甲方为乙方缴纳各种社会保险，属乙方个人缴纳部分，由甲方从乙方工作中代为扣缴，甲方接受乙方对缴纳情况的查询。双方于2016年8月7日签订无固定期限劳动合同，其中约定：无固定期限，本合同期限自2016年8月7日起；甘元丽工作岗位为服务专员，工作时间和休息休假执行不定时工时工作制，执行不定时工作制的，在保证完成甲方工作任务情况下，工作和休息休假由乙方自行安排，甲方支付给乙方的工资为不低于当地最低工资标准；甲方为乙方缴纳各种社会保险，属乙方个人缴纳部分，由甲方从乙方工作中代为扣缴，甲方接受乙方对缴纳情况的查询。劳动合同期间，甘元丽原在大理市工作，2007年调至苏宁攀枝花攀西店工作，2017年12月甘元丽申请调至玉溪市澄江县苏宁易购店工作，并担任该店店长。大理苏宁公司在与甘元丽劳动合同关系期间，已为甘元丽办理了社会保险缴纳登记且险种齐全，并向社保机构缴纳了各项社会保险费用。但甘元丽认为大理苏宁公司未足额缴纳。大理市人力资源和社会保障局于2018年1月25日作出批复，批复同意大理苏宁公司将市场主管、采购主管、信息主管、物流经理、店长、销售主管等共计7个岗位的17人实行不定时工作制，批复执行有效期为两年。甘元丽2019年8月21日前12个月的实发工资收入分别为：2018年9月为15，297.49元（其中加班工资275.86元），2018年10月为18，527.07元（其中加班工资827.59元），2018年11月为8，881.18元，2018年12月为12，810.88元；2019年1月为18，948.82元（其中加班工资275.86元），2019年2月为9，563.95元，2019年3月为7，009.2元，2019年4月为6，962.81元（其中加班工资275.86元），2019年5月为7，813.54元（其中加班工资275.86元），2019年6月为7，489.49元（其中加班工资275.86元），2019年7月为3，967.37元；2019年8月为198.6元，以上工资由月基本工资1，500元、月通讯补贴60元、月均餐费补助339元、加班工资以及提成考核报酬等组成，共计117，470.4元，其中加班工资共计2，206.89元。甘元丽2019年8月（含）前十二个月的实发月平均工资为9，605.29元（115，263.51元÷12个月），日工资为441.62元（9，605.29元÷21.75天）。2019年6月28日、6月29日、7月11日，大理苏宁公司针对甘元丽在经营管理中出现的相关问题分别向玉溪公司工作人员高智、李玛丽及甘元丽进行调查核实，但该公司未作出最终结论。2019年8月12日，甘元丽向大理市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人向申请人支付78天的加班工资共计97，982.48元；3、被申请人向申请人支付13.1天年假未休工资24，684.04元；4、被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金共计177，593.26元；5、被申请人从2006年8月起至2019年8月止以申请人的工资为基数为申请人补缴社会保险。在甘元丽提出仲裁申请要求解除劳动合同后，大理苏宁公司于2019年8月21日以甘元丽违反劳动纪律为由同意双方解除劳动合同，仲裁庭审中甘元丽与大理苏宁公司均当庭认可双方劳动合同已于2019年8月21日解除。大理市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月9日作出（2019）大市劳人仲案字第169号《仲裁裁决书》，裁决：“一、申请人与被申请人的劳动合同关系于2019年8月21日解除。二、限被申请人大理苏宁易购销售有限公司于本裁定书生效之日起15日内向申请人甘元丽支出休息日加班工资13，445.79元和未休年休假工资3，431.3元，合计16，877.09元。三、驳回申请人甘元丽的其他仲裁请求。”经查，甘元丽主张累计加班天数77天、年假未休13.1天，但因累积时间跨度较长，其中加班已无法区分加班年度和休息日、延时加班的具体时间（天）数。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。原告与被告依法签订了四次劳动合同，原告与被告之间存在劳动关系。原告申请劳动争议仲裁后，原被告均认可双方之间的劳动关系于2019年8月21日解除，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据；用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，原告提供的被告管理平台请假记录截屏，证明其加班天数及未休年休假天数；被告作为用人单位未提供由其掌握的原告考勤记录等证据以核实原告的加班及休假情况，应承担不利后果，因此，根据原告提交的证据材料应确认原告的加班（休息日）天数为77天、未休年休假（法定休假日）天数为13.1天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”根据本案实际，原告的加班费应以其解除劳动合同前12个月的平均工资为基数计算，但原告主张以月平均工资13，661.02元计算与其实际领取的工资金额不符，本院不予支持，根据原被告提交的证据，能够证明原告在解除劳动合同前12个月的实发平均工资总额为117，470.4元，但其中包含的加班工资2，206.89元应予以扣减，故原告在解除劳动合同前12个月的月平均工资为9，605.29元[115，263.51元（117，470.4元-2，206.89元）÷12个月]，日平均工资为441.62元（9，605.29元÷21.75天）。应以每日441.62元为基数计算原告77天的加班费，即68，009.48元（441.62元×77天×200%）。关于原告未休年休假工资，国务院令第514号《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”原告提交的证据证明其有13.1天的年休假未休，被告未提交证据证明已经安排原告休年休假或支付原告未休年休假的工资，因此，被告对原告未休年休假13.1天应按照职工日工资收入的300%支付被告年休假工资报酬，即17，355.67元（441.62元×13.1×300%）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的主要理由为被告未为原告足额缴纳社会保险费，关于被告是否存在未足额缴纳社会保险费的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第十二条的相关规定，原告不能举证证明被告没有按照本单位职工工资总额为原告缴纳单位应承担的社会保险费用，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条及人力资源和社会保障部《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》第二十七条的相关规定，用人单位未足额缴纳社会保险费用的，劳动者可以通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现社保权益，因此，原告以被告未依法为劳动者缴纳社会保险费为由要求被告支付解除劳动合同补偿金的主张，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第五条，人力资源和社会保障部《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大理苏宁易购销售有限公司应于本判决生效之日起15日内支付原告甘元丽加班工资68，099.48元和未休年休假工资17，355.67元，共计85，455.15元。二、驳回原告甘元丽的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大理苏宁易购销售有限公司负担。本院二审期间，上诉人甘元丽、大理苏宁公司均没有提交新证据。经二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，一、大理苏宁公司应否支付甘元丽经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……”、第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”。本案系甘元丽向大理市劳动人事争议仲裁委员会申请确认解除其与大理苏宁公司之间的劳动关系后，双方之间的劳动关系解除，而本案甘元丽是以大理苏宁公司未给其足额缴纳社会保险费为由请求由大理苏宁公司支付其经济补偿金172，907.67元，该请求不符合上述法律规定，一审对该请求不予支持恰当。二、大理苏宁公司应否支付甘元丽加班工资及年假未休工资问题。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”、第四条“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；……”，《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，本案劳动者甘元丽在用人单位大理苏宁公司实行不定时工作制，但其依法应享有休息日及法定节假日休息的权利。在案甘元丽提供的大理苏宁公司管理平台请假记录截屏，证明其加班天数及未休年休假天数，但用人单位大理苏宁公司未提供劳动者未加班的事实证据。上诉人大理苏宁公司以甘元丽在大理苏宁公司工作期间适用不定时工作制，不适用加班情形以及大理苏宁公司在甘元丽工作期间都依法保障了其休息日、法定节假日的理由无充分证据证实，不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，用人单位大理苏宁公司应承担举证不能的不利后果，一审以劳动者甘元丽主张的加班天数和年假未休天数认定适当。经审查，一审对甘元丽的加班工资和未休年休假工资计算标准和金额符合本案实际，二审予以确认。三、大理苏宁公司应否折价补偿甘元丽社会保险费问题。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”、第十一条“基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。”、第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。……”的规定，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理。故一审认定上诉人甘元丽的该项诉请不属人民法院受案范围正确。综上所述，上诉人甘元丽的上诉请求及大理苏宁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘元丽负担5元、大理苏宁易购销售有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  潘文举审判员  段阿云二〇二〇年七月二十日书记员  张琪慧