陕西省西安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）陕01执异274号申请人（申请执行人）：西安吉祥商贸有限公司，住所地西安市吉祥路**。法定代表人：韩安利。申请人（申请执行人）：西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司，，住所地西安市朱雀大街北段**法定代表人：李桔宝。被执行人：西安高盛置业有限公司，住，住所地西安市东新街**信托大厦****/div>法定代表人：周逸平，该公司总经理。第三人：管红卫，男，汉族，1967年3月31日出生，住西安市莲湖区。系西安市高盛置业有限公司股东。第三人：周逸平，男，汉族，1964年10月2日出生，住西安市。系西安市高盛置业有限公司股东。第三人：王智胜，男，汉族，1965年1月31日出生，住西安市新城区。系西安市高盛置业有限公司股东。关于西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司与西安高盛置业有限公司确认解除合同通知效力、返还土地权属凭证及赔偿损失纠纷一案，本院（2006）西民一初字第13号民事判决书已发生法律效力，因被执行人未履行生效法律文书所确定的义务，申请执行人西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司向本院申请强制执行，本院依法立案执行。执行中，申请人西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司向本院提出追加被执行人申请并提供了相关证据。本院受理后依法组成合议庭进行了公开听证，现已审查完毕。申请人西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司申请称：原申请执行人国营吉祥食品厂、西安糖果厂分别变更为现在的西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司，并在相关部门办理了备案登记。执行中，申请人向法院申请《调查令》，调查被执行人高盛置业有限公司的股东出资及验资情况。经查，被执行人高盛置业公司成立于2001年12月10日，企业类型为有限责任公司。注册资本为1050万元（实缴制），分别由股东管红卫货币出资900万元，股东周逸平出资50万元，股东王智胜货币加实物出资100万元（其中：货币出资7万元，实物出资宝马牌汽车一辆，估价：97万元。）2001年12月5日，上述三位出资人分别将货币部分共计957万元缴存于被执行人高盛置业有限公司的银行账户中，用于验资。但股东王智胜以宝马汽车进行的实物出资，并无相关车辆过户、登记在高盛置业有限公司名下的证据。2001年12月7日，被执行人高盛置业有限公司将957万元又全部转入该公司的另一账户（开户行：西安市商业银行新城广场支行，账号：14×××79）。同日，该账户转入西部证券股份有限公司西安东新街证券营业部（开户行：建行西安市东新街分行分理处，账号：01×××52-5076002）420万元，该笔款项无转款原因，同日，提取现金20万元。2001年12月13日，被执行人高盛置业有限公司取现金29万元。2001年12月26日，被执行人高盛置业有限公司转入西部证券股份有限公司西安东新街证券营业部500万元，该笔款项无转款原因。至此，被执行人高盛置业有限公司的三位股东的货币出资共计957万元全部转出。西部证券股份有限公司书面回复称，确实收到被执行人高盛置业有限公司转入的920万元，并且一直存放于该公司西安市东新街证券营业部并未进行任何证券交易，而是被以“强制取现金”、“银行转账”的方式陆续全部取走。另查明，被执行人高盛置业有限公司因不接受年度检查，被公司登记机关吊销营业执照，但至今未办理公司清算及注销登记。《中华人民共和国公司法》第二十八规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持；……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。根据上述法律规定并结合已查清的事实，申请人认为，一、被执行人高盛置业有限公司的三位股东存在虚假出资的情形，理由是三人虽于2001年12月5日将货币出资957万元存入高盛置业有限公司的账户，而该公司是在2001年12月10日成立的，但在2001年12月7日该笔款项已有440万元在没有任何合法理由的前提下已被转出或取现；同时股东王智胜将宝马汽车作为实物出资，却未办理财产转移登记手续。因此高盛置业有限公司成立当日实际注册资本只有424万元，三位股东并没有足额出资。二、被执行人高盛置业有限公司三位股东存在抽逃出资的情形，理由是在公司成立的16天内，将账户上剩余的517万元在没有任何合法理由的前提下转出或取现，导致高盛置业有限公司的注册资金实际上为零。高盛置业有限公司三位股东违反了我国《公司法》关于股东出资的法律规定，属于出资不实以及抽逃资金的非法情形。同时，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条规定，公司被吊销营业执照属于公司解散的法定事由。因此应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定，如果股东未在法定期限内成立清算组开始清算，怠于履行义务导致无法清算的，股东应当对公司债务向公司债权人承担连带清偿责任。根据上述法律规定并结合已查请的事实，申请人认为，高盛置业有限公司于2014年1月16日被吊销营业执照，其三位股东理应在法定期限内成立清算组开始清算，但其怠于履行义务，至今未办办理公司清算。所以三位股东违反了法律的强制性规定，应向申请人承担连带清偿责任。综上所述，高盛置业有限公司现无财产向申请人偿还债务的前提下，理应由高盛置业有限公司的三位股东在出资不实以及抽逃出资本息范围内，对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任；同时因怠于履行清算义务向申请人承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条，特此申请追加第三人管红卫、周逸平、王智胜为本案被执行人。第三人周逸平答辩称：一、答辩人并无《公司法》禁止的抽逃资金行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定，股东未经法定程序将出资抽回的行为系公司法规定抽逃出资的情形。本案中，答辩人在成立之初便将所有注册资本进行实缴，并根据当时的公司法相关规定进行验资，会计师事务所也出具了验资报告，证明答辩人已全部实际缴纳出资。后所有账目虽有转入、转出、提现，但都是公司正常营运范围内的账目，从未有一笔转出至答辩人、答辩人亲友、或指定的私人账户内。且根据（2006）陕民一终字第64号民事判决书，法院事实部分已查明，在2003年，高盛置业有限公司通过公账向国营西安市吉祥食品厂、西安市糖果厂缴纳保证金300万元、补偿费100万元，支付住宅楼转让费290万元，同时向相关部门交纳办理土地出让手续费。该费用虽未载明数字，但根据当时答辩人向法院提供的证据显示该手续费为支付土地出让金2965322元及土地契税361586元。且根据证据显示因此纠纷高盛置业有限公司从公户共转出10504525.98元。已超出注册资本1050万元。所有转出均有明细票据印证，法院判决对以上费用予以认定。因此答辩人已完全履行了出资义务，无法律禁止的抽回行为。资金全部用于支付国营西安市吉祥食品厂、西安糖果厂关于合同款及土地转让相关费用，该笔费用两厂在合同解除后并未返还。且在此过程中，答辩人所在公司每年参与年检纳税，账务均已由税务及市场监督部门审计。二、本案并不适用被答辩人所提《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定之情形。被答辩人依据公司法解释（二）第十八条要求答辩人应承担连带清偿责任，属于法律理解错误。综上，被答辩人主体资格尚无法确定，且答辩人事实上无任何抽逃资金的行为，同时在公司被吊销营业执照后也尽到了保管义务。因此，希望法院查清事实，驳回被答辩人之申请，保护答辩人的合法权益。第三人王智胜经本院依法传唤未到庭进行答辩。审理查明，申请执行人西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司与西安高盛置业有限公司因确认解除合同通知效力、返还土地权属凭证及赔偿损失纠纷一案，本院于2006年5月7日作出（2006）西民一初字第13号民事判决书，判令：一、2005年4月29日原告解除合同和协议通知有效；二、本判决生效后十日内，被告高盛置业有限公司返还原告国营西安吉祥食品厂、西安糖果厂土地证、宗地图、地籍调查表及土、地籍调查表及土地权属凭证后十日内，被告高盛置业有限公司赔偿原告国营吉祥食品厂、西安糖果厂房屋损失842.02万元；赔偿原告房租损失150万元。一审判决后，高盛置业有限公司不服一审判决，向陕西省高级人民法院提起上诉，陕西省高级人民法院于2006年7月28日作出（2006）陕民一终字第64号民事判决书，判令：驳回上诉，维持原判。另查，被执行人西安高盛置业有限公司成立于2001年12月10日，注册资本金为人民币1050万元，2001年12月5日西安商业银行新城广场支行银行进账单载明，管红卫转入西安高盛置业有限公司900万元，周逸平转入西安高盛置业有限公司50万元，王智胜转入西安高盛置业有限公司7万元；同日，西安商业银行新城支行向陕西天地有限责任会计所出具了《银行询证函》，该函证明，出具询证函之日，上述款项已实际缴入。从陕西天地有限责任会计事务所2001年12月6日出具的陕西天地验字（2001）124号验资报告中证明，管红卫出资900万元，占注册资本85.71%,周逸平出资50万元，占注册资本4.76%，上述出资均为货币出资；王智胜出资100万元，占注册资本9.53%，其中货币出资7万元，实物为宝马X5吉普车一辆，折价93万元，该车辆并未实际过户至西安高盛置业有限公司名下。本案执行中，因被执行人无财产可供执行，本院于2006年11月8日作出（2006）西中法执债字第288号债权凭证，将本案终结本次执行程序。2014年1月16日，被执行人西安高盛置业有限公司被工商部门吊销了营业执照，吊销原因为不接受年检。2019年4月5日，申请执行人向本院提交了《恢复执行申请书》，本院于2019年7月1日立案恢复执行。本次执行中，法院向申请执行人的代理律师出具了调查令，对被执行人的注册资金流向进行了调查，查明被执行人在银行出具了询证函后公司还未成立之前即已将注册资金转出，对此，2019年10月3日西部证券股份有限公司对本院调查令进行了正式回复，并出具回复函件：“一、西安高盛置业有限公司名下账号为14×××79上转入西部证券股份有限公司920万元的资金用途及交易明细：（一）资金转入情况1、2001年12月7日，西安高盛置业有限公司通过西安市商业银行新城广场支行转入我司西安东新街证券营业部（账户名：建行西安市东新街分行分理处，账号：01×××52-5076002）420万元整；2、2001年12月26日，西安市高盛置业有限公司通过西安市商业银行新城广场支行转入我司西安东新街证券营业部（账户名：建行西安市东兴街分行分理处，账号01×××52-5076002）500万元整。（二）资金用途及交易明细1、2001年12月7日及26日，西安高盛置业有限公司上述两笔转账共计920万元存入我司西安东新街营业部客户刘建民个人账户内；2、2001年12月7日，刘建民账户在西安东新街营业部“强制现金取”分两次各取50万元，共计100万元；3、2001年12月24日，刘建民账户在西安东新街营业部“转账支票取”180万元，转至账户名：西安市雁塔信用合作联社营业部（账号：04×××05）；4、2001年12月26日，刘建民账户在西安东新街营业部“现金取”50万元；5/2001年12月27日，刘建民账户在西安东新街营业部“转账支票取”500万元，转至我司深圳深南大道证券营业部（账户名：工行深圳湾支行，账号：40×××57）客户祝勇宇个人账户内；6、2001年12月28日，刘建民账户在西安东新街营业部“现金取”90万元。截至2001年12月28日，刘建民账户转入的920万元已全部转出，刘建民账户在2001年12月资金进账及转出期间未在营业部进行交易委托。以上资金变动情况均有相关书面文件记载。二、未发现西安高盛置业有限公司在我司存在其他投资权益、账户及金额、交易明细情况。”另查，2002年1月7日，西部证券股份有限公司西安东新街证券营业部通过建行西安市东新街分理处账户向西安高盛置业有限公司在商业银行新城广场支行的账户14×××82转入140万元；2002年11月13日，向西安高盛置业有限公司在西安市××区信用合作社账户12×××61转入670万元；2004年4月9日，西部证券股份有限公司西安东新街证券营业部通过建行西安东新街分理处向西安高盛置业有限公司账户01×××52-221400601转入150万元。自2002年11月20日至2005年3月2日西安高盛置业有限公司为其与西安糖果厂联合开发的西安市朱雀大街72号土地开发建设项目先后分数笔向西安糖果厂及西安市财政局、土地局、西安市勘察测绘院、西安市城市规划设计研究院等支出以下费用：1、2002年11月20日，西安高盛置业有限公司通过雁塔区信用合作联社账户04×××00向西安糖果厂账户04×××01转入150万元，用途为保证金。2、2003年1月21日。西安高盛置业有限公司通过雁塔区信用合作联社账户04×××00向西安糖果厂0402017-073201130006609账户转入50万元，用途为保证金。3、2003年3月19日，西安高盛置业有限公司通过西安市××区信用合作社支票向西安糖果厂支付100万元，用途为保证金。4、2003年4月10日，西安高盛置业有限公司向西安市勘察测绘院现金支付测量费3238元。5、2003年4月16日，西安高盛置业有限公司向西安市城市规划设计研究院支付规划设计费4000元。6、2003年11月12日，西安高盛置业有限公司通过信用合作社支票向西安糖果厂西安市朱雀路信用社账户04×××01支付100万元，用途为补偿金。7、2004年1月14日，西安高盛置业有限公司通过现金方式向糖果厂支付9000元，用途为西安糖果厂2003年11月、12月及2004年1月员工工资。8、2004年4月12日和4月13日，西安高盛置业有限公司通过中国建设银行东新街支行账户支票分两次向西安糖果厂西安市朱雀路信用社账户04×××01各支付100万元，共计200万元，用途为补偿费。9、2004年4月30日，向西安供电局城南供电分局现金缴纳电费2164.97元。10、2004年5月11日，西安高盛置业有限公司通过现金方式向糖果厂支付9000元，用途为西安糖果厂2004年2月、3月及4月员工工资。11、2004年3月19日，西安高盛置业有限公司通过工商银行东新街支行账户37×××97向西安市财政局城建建设银行西安市营业部资金专户56102611027863缴纳2965322元，用途为土地出让金。12、2004年6月3日，西安高盛置业有限公司通过西安市雁塔信用合作联社营业部账户（04×××51）201188200向西安市土地管理局招商银行西安分行城南支行账户00×××02转入361586元，用途为契税。13、2004年8月24日，西安高盛置业有限公司通过信用合作社向中国有色金属工业西安勘察设计研究院分20000和98000元共支付118000元用途为勘察费。14、2004年9月7日，西安高盛置业有限公司向西安市土地产籍管理所工行西安市分行营业部201-249001-23账户支付300元和640元，用途分别为查档、证明费和土地登记费。15、2004年11月15日，西安高盛置业有限公司通过信用合作社支票向西安糖果厂支付50万元，用途为补偿费。16、2005年2月6日，西安高盛置业有限公司通过现金方式向西安糖果厂支付20万元，用途为补偿费。17、2005年3月2日，西安高盛置业有限公司通过现金方式向西安糖果厂支付20万元，用途为补偿费。上述费用共计为10373407.98元。再查：国营西安吉祥食品厂于2011年3月24日在工商部门将名称变更为西安吉祥商贸有限公司；西安市糖果厂于2008年11月4日，在工商部门将名称变更为西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司。上述事实有判决书、银行询证函、验资报告、工商登记资料、西部证券回复收据、收据、行政性收费现金专用缴款书、票据、契税完税证等证据在卷予以佐证。本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，申请执行人西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司以西安高盛置业有限公司股东抽逃注册资金为由，向本院申请追加管红卫、周逸平、王智胜为本案的被执行人，从查明的证据显示，西安高盛置业有限公司在公司注册成立之初，将注册资金全部转出，但在此之后，又先后向西安糖果厂支付补偿款等费用以及向有关单位支出双方联合开发的西安市朱雀大街72号土地开发建设、勘查、测量、设计等相关费用合计为10373407.78元。以此能够证明，西安高盛置业有限公司实际投入了10373407.78元，其股东管红卫、周逸平并未抽逃注册资金，所支出的上述款项已超出其二人在公司应缴纳的出资，而王智胜实际只出资了7万元，剩余93万元以车辆作为出资，但未将作为出资的车辆过户至西安高盛置业有限公司名下，存在出资不实之情形。综上，申请执行人申请追加西安高盛置业有限公司股东、管红卫、周逸平抽逃注册资金的证据不足，且于法无据，本院依法不予支持；王智胜作为西安高盛置业有限公司的股东，应在其出资不实的93万元范围内，向申请执行人承担清偿责任。对于申请执行人提出的被执行人营业执照已被吊销，其股东应在法定期限内进行清算，但其怠于履行清算义务，应承担连带清偿责任的请求，不属于执行程序中追加被执行人的审查范围，故对该请求不予审查。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十八条、第三十二条之规定，裁定如下：一、追加王智胜为本案的被执行人，在其出资不实的93万元范围内向申请执行人承担清偿责任；二、驳回申请执行人西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司追加管红卫、周逸平为本案被执行人的请求。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。审判长  高甲星审判员  冯 健审判员  黄金华二〇二〇年七月八日书记员  王 文