广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤20民终3419号上诉人（原审被告）：中山市长利房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东区*******，统一社会信用代码914***********184D。法定代表人：何发群，该公司董事长。委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琼，广东登鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常富强，男，1967年3月6日出生，汉族，住广东省中山市石岐区***********。委托诉讼代理人:刘安和，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭炜，广东洋三律师事务所律师。原审第三人：珠海兴业绿色建筑科技有限公司，住所地广东省珠海市***************，统一社会信用代码914************496。法定代表人：侯胜南，该公司总裁。委托诉讼代理人：李颢，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赖秀文，女，该公司员工。上诉人中山市长利房地产开发有限公司（以下简称长利公司）因与被上诉人常富强、原审第三人珠海兴业绿色建筑科技有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初26113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。长利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回常富强的全部诉讼请求。事实与理由：一、常富强未能充分举证证明挂靠关系，涉案合同是有效合同，常富强的诉讼主体不适格。一审法院认定常富强与兴业公司之间存在挂靠关系不当。1.常富强没有提交实质性的书面证据证明其与兴业公司之间存在挂靠关系，仅陈述双方是口头约定。但兴业公司对此不予认可，并主张双方为业务合作关系。2.常富强提交的银行转账记录是兴业公司转账至郑州金中原幕墙有限公司中山分公司，并非常富强本人，且“合作经营单位收支明细”属于电脑打印件，没有常富强与兴业公司的签名盖章，真实性存疑。3.通话录音的时间为2019年12月23日，即本案开庭前一天，这是常富强为开庭而进行的行为，存在主观恶意，该证据不能反映真实客观情况。通话内容显示，兴业公司要求常富强写承诺书，双方的真实关系无法知晓。所以，常富强提交的证据均不能证明其与兴业公司之间存在挂靠关系，在兴业公司否认双方存在挂靠关系的前提下，不能排除双方存在其他关系。二、本案超过诉讼时效。1.长利公司与兴业公司在2015年2月16日签订结算协议，约定在收到发票后14日内付款，而常富强的起诉时间是2019年8月，在此期间，兴业公司从未向长利公司主张过工程款。2.即使常富强有权催收工程款，其也未充分证明其曾对本案工程款进行过催收。常富强提交的证据显示其参与了许多工程项目，每个项目的工期、结算时间及付款时间均不一致。而短信及微信内容仅仅提及要求结算，并未指出要结算的是哪个工程项目，更不能排除双方存在其他未提及的工程需要进行结算。因此，常富强过于笼统的言语表达，不符合《民法总则》关于“权利人向义务人提出履行要求”的法律规定，不能认定为具有法律效力的催收行为。三、长利公司无须支付相关利息。若法院认定涉案施工合同无效，常富强与兴业公司存在挂靠关系，则向常富强付款的义务应由兴业公司承担。退一步而言，假如长利公司已全额支付工程款，但兴业公司不与常富强结算，则相关利息也应由兴业公司向常富强支付。四、长利公司及其关联公司与常富强之间存在多个诉讼，但常富强在六、七个案件中均提交了同一份证据证明其曾向长利公司及相关关联公司进行催收，该行为不合理，常富强涉嫌提交虚假证据及虚假陈述。常富强辩称：一、关于常富强是否是涉案工程的实际施工人的问题，常富强已提交了包括涉案工程施工过程中的相关文件及常富强对施工过程的陈述，长利公司也确认涉案工程由常富强施工。同时，兴业公司向常富强交付的收支明细等证据亦可证明常富强挂靠该公司承接涉案工程。常富强还曾以其他公司的名义与长利公司及其关联公司签订多份施工承包合同。所以，长利公司明知常富强是实际施工人，也明知常富强与兴业公司之间存在挂靠的事实。兴业公司虽然否认与常富强之间存在挂靠关系，但兴业公司除了收款及开发票，不能陈述涉案工程的施工过程，也不能证明常富强是其员工。二、关于诉讼时效的问题。如果长利公司不确认常富强是涉案工程的实际施工人，则本案不存在诉讼时效的问题。长利公司在本案中提出诉讼时效的抗辩，说明其确认常富强为涉案工程的实际施工人。常富强在本案中提交了大量证据证明其一直在主张债权，其中包括短信、微信及照片等证据。同时，一审法院也对相关事实进行了充分论述。常富强与长利公司及其关联公司存在多个工程的合同关系，常富强对于相关工程款均一并催收，长利公司及其关联公司的联系人也是同一人，故常富强在相关案件中提交了相同的催收证据。三、关于利息的问题。常富强主张的是工程占用期间的利息，属于法定孳息。只要证明工程款该支付，相关法定孳息也该支付，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴业公司述称：兴业公司与长利公司签订的涉案合同是双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。常富强主张其与兴业公司之间存在挂靠关系，但兴业公司对此不予确认。常富强在涉案合同中落款的行为不足以证明其与兴业公司之间存在挂靠关系。兴业公司就涉案工程与常富强之间存在合作关系。长利公司应当支付涉案工程款及逾期付款利息，而兴业公司没有付款义务。常富强向一审法院起诉请求：1.长利公司立即向常富强支付工程结算款200000元及资金占用费(计算方法：以200000元为基数，从2015年4月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日，暂计至2019年8月20日为42380.82元)。一审庭审中，常富强明确诉求1中的资金占用费应为利息损失。一审法院认定事实：1.兴业公司具备建筑幕墙工程专业承包一级资质。2011年1月13日，长利公司（发包人、甲方）与兴业公司（承包人、乙方）就裙楼外墙安装工程签订施工合同及补充协议，约定：工程地点为中山市*********侧，资金来源为自筹资金；工程项目用地面积约13447.5平方米，总建筑面积约497.5平方米，建筑外墙装饰采用石材幕墙、玻璃幕墙及铺贴外墙釉面砖；本工程采用工程综合单价总承包形式，即由乙方负责工程全部的包工程造价、人工、材料、施工用水用电等，合同总价为4980000元（含税）；于2011年5月20日竣工完成，工程质量标准为通过完工验收、合格；工程付款方式为合同签订后甲方支付首期定金500000元，工程款的70%（含定金）按工程进度分期支付，每800000元支付一次，工程完工后乙方交付所有竣工图及齐备完整的竣工验收资料、工程竣工并全部已经收取工程款证明书给甲方作竣工验收手续后14个工作日内支付10%，乙方把单项工程验收合格的工程及符合备案应用的备案资料交付给甲方后14个工作日内支付10%，在完成单项工程验收合格的资料存档备案及回执交付给甲方和提交结算书给甲方审核，双方应在30天内对结算确认，并在双方确定结算金额之日后90天内支付除留足保修金额约5%外的余款，工程总合同价款的5%为保修金，在完成验收合格资料存档收到备案回执日起计算两年保修期，保修期满后，保修金扣除保修开支费用后余额无息付清；保修期时间从工程竣工验收合格之日起两年。施工合同及补充协议还约定了其他内容。兴业公司与常富强同时在施工合同及补充协议上“承包人”及“乙方”一栏签字盖章。2.2015年2月26日，长利公司（发包人、甲方）与兴业公司（承包人、乙方）就裙楼外墙安装工程签订结算协议，约定：经双方对数后一致确认合同约定工程项目与增减工程部分总结算款合计为6445564.88元，甲方累计已向乙方支付工程款合计5230000元，甲方仍应向乙方支付工程结算款余款1215564.88元（含税、保修金）；现经甲、乙方友好协商，一致确认最后以6050000元为工程结算款，减去甲方已向乙方支付的工程款5230000元后，甲方仍应向乙方支付工程结算款余款为820000元（含税、保修金）；自双方签订协议之日起且甲方收到乙方提供的足额且有效的工程发票及结算前欠开的所有工程发票后14个工作日内，甲方一次性向乙方支付820000元；协议所涉工程保修期截至2015年6月30日止。协议还约定了其他内容。兴业公司与常富强同时在协议上“乙方”一栏签字盖章。3.一审庭审中，常富强与长利公司、兴业公司一致确认，结算协议签订前，协长利公司向兴业公司支付工程款合共5230000元；结算议签订后，长利公司于2015年3月30日向兴业公司转账支付了工程款620000元，两款合计5850000元。常富强称，前述款项在扣除管理费、税费等费用后兴业公司已向其全额支付完毕。兴业公司与长利公司一致确认长利公司已收取结算协议中提及的工程发票。后因长利公司以常富强施工的工程不符合其要求为由拒绝支付剩余的工程款200000元。常富强遂提起诉讼，请求判如所请。4.据常富强陈述，其自2010年起挂靠兴业公司以及案外人广东大潮建筑装饰工程有限公司（以下简称大潮公司），并以兴业公司、大潮公司或其直接经营的郑州金中原幕墙有限公司中山分公司（以下简称金中原公司中山分公司）的名义向长利公司及其关联公司中山市金汇置业有限公司（以下简称金汇公司）、江门市金汇置业有限公司（以下简称江门金汇公司）、中山市利和事业集团有限公司（以下简称利和公司）承接多项工程，涉案工程系其与利和公司的员工邓树广洽谈联系后以兴业公司的名义签订施工合同及补充协议、结算协议等文件；双方就前述挂靠关系未签订书面合同，只是口头约定兴业公司收取长利公司工程款后扣除管理费、税金以及所得税后向中原公司中山分公司转账支付剩余款项；就涉案工程，其自2011年1月进场施工，因施工中存在变更、改造及增加工程，后于2012年5月完工，涉案工程已办理竣工验收手续并交付长利公司使用；施工过程中其一直与邓树广以及案外人梁景耀联系并以其个人名义对外签订分包合同、发出工程联系函以及向长利公司催收款项。为证明前述陈述的事实，常富强提交了多份承包及安装合同、微信记录、银行流水、工作联系函、申请工程款报告、通话录音等证据为证，前述证据反映如下内容：（1）2011年8月3日，长利公司、中山金汇公司分别与兴业公司就中山国际金融中心钢连廊新增采光顶、栏杆工程以及裙楼六楼幕墙尾工程签订承包合同，兴业公司与常富强均同时在前述两份合同“乙方”一栏盖章签字；2012年1月17日，中山金汇公司与兴业公司就中山国际金融中心一层商城出入口雨棚工程签订安装合同，兴业公司与常富强同时在合同“乙方”一栏盖章签字；2012年4月1日，中山金汇公司与金中原公司中山分公司就中山利和广场东、南门斗及西侧雨棚幕墙工程签订制作安装合同，金中原公司中山分公司与常富强同时在合同“乙方”一栏盖章签字；2012年9月11日，中山金汇公司与郑州金中原幕墙有限公司（以下简称金中原公司）就中山利和广场零星工程签订施工合同，金中原公司与常富强同时在合同“乙方”一栏盖章签字；2013年6月9日，江门金汇公司与大潮公司就江门国际金融大厦外墙装饰增加工程签订承包合同，大潮公司与常富强同时在合同“乙方”一栏盖章签字。常富强与兴业公司“何工”的微信记录反映：“何工”通过微信向常富强发送合作经营单位收支明细（以下简称收支明细），明细中显示了包括涉案工程以及前述多份承包及安装合同提及的工程名称，每个工程均列明收费比例，其中涉案工程施工合同收费比例为“管理费2.5%+税金3.6%+所得税2%”，2015年3月30日发票记账联一栏显示“有税票”“820000元”。常富强与兴业公司的“赵敏”于2019年12月23日的通话记录反映，“赵敏”表示常富强若以个人名义起诉，对兴业公司不利，发包方可能会以兴业公司违法转分包为由对兴业公司罚款，其要求常富强对兴业公司可能遭受的损失作出书面承诺将负责承担，庭审时不会让出庭人员承认兴业公司与常富强之间的合作关系，并提出由兴业公司向常富强垫付款项200000元。（2）2012年1月17日至2015年6月3日期间，兴业公司多次向金中原公司中山分公司转账支付款项。（3）2011年3月30日，案外人王鑫（常富强称系其外甥）就“利和公寓幕墙工程”以兴业公司名义与案外人签订外墙脚手架承包合同，合同中“甲方”一栏有王鑫的签字；2012年2月22日的工程联系函载明：发文部门为兴业公司，签发人为常富强，收文部门为长利公司，主题为利和公寓步行街两侧石材开孔；2013年11月21日，常富强通过书面方式就涉案工程向长利公司、邓树广请求支付工程款750000元；2015年1月5日申请工程款报告载明：常富强向长利公司申请支付工程款1150000元。5.长利公司陈述，涉案工程通过邀标方式向兴业公司发包，对于签订施工合同及补充协议前为何指定兴业公司承揽以及与兴业公司的哪个员工联系其不清楚；邓树广系其关联公司利和公司的员工，邓树广与梁景耀系涉案工程的负责人，确认涉案工程由常富强施工；确认涉案工程已竣工验收并交付使用。兴业公司认为，常富强提交的前述多份承包及安装合同中提及的工程均系由常富强作为其业务承揽人负责，并授权常富强向长利公司催讨涉案工程的欠款；对于前述所谓的业务承揽人的具体工作范围、有无与常富强签订劳动合同以及如何支付劳动报酬、涉案工程的施工经过等问题均表示不清楚，其只是参与了合同签订、收款以及开具发票的环节。6.常富强提交了照片、律师催告函及退件回执、短信及微信聊天记录等证据，拟证明其向长利公司催收涉案工程欠款的事实。前述证据反映如下内容：2016年11月2日，常富强向邓树广当面送达工程结算书。2017年3月24日，兴业公司委托广东洋三律师事务所向长利公司邮寄律师催告函，告知：结算协议签订后，长利公司未依约足额支付结算款，尚欠兴业公司结算款200000元，已构成违约，请于收函后就还款事宜协商。后该邮件以拒收为由退回。2018年1月24日，常富强向邓树广发送短信，表示：“用200万打发我是要我的命吗？”，次日邓树广回复：“常总，本周六（1月27日）上午十点在古镇和你们对结算，请准时”。2018年11月，常富强通过微信向梁景耀表示：“我对利和是负责的，工程是认真做的，没有大的差错，而且诚心诚意，垫付了大量的现金，希望能尽快解决结算问题”，梁景耀于2018年11月16日回复：“好我协调啊明星期六回来”，常富强于2018年12月9日问：“梁总：我结账的事，办的怎么样了呢？”，梁景耀于次日回复：“你找关总可以确定”，常富强于2019年4月2日表示：“梁总，我垫那么多钱给利和，诚心诚意，希望尽快给我结款”。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。关于诉讼时效的问题，常富强提交的照片、律师催告函及退件回执、短信及微信聊天记录等证据已充分证明自长利公司于2015年3月30日支付最后一笔工程款620000元后其自2016年11月起通过直接送达、邮寄催告函、短信及微信多次向涉案工程负责人催款的行为向长利公司要求支付剩余工程款，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项“有下列情形之一的，诉讼时效期间中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行要求”规定，常富强请求支付工程欠款的诉讼时效已因上述催收事实而发生中断，及至其于2019年10月8日提起诉讼时未超过法定的三年诉讼时效，故一审法院对长利公司诉讼时效的抗辩意见不予支持。根据施工合同及补充协议、结算协议的签订情况、涉案工程施工过程中相关往来文件的发文主体以及常富强对涉案工程施工经过的陈述、长利公司确认涉案工程由常富强施工、收支明细反映的扣费记录可以认定，常富强系挂靠兴业公司承接涉案工程，其系涉案工程的实际施工人并以兴业公司的名义签订涉案工程的相关合同，故其系施工合同及补充协议的实际合同相对方，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，因常富强作为个人本身并无工程施工资质，其借用兴业公司资质与长利公司签订的施工合同及补充协议应认定为无效合同。兴业公司述称其系实际施工人，常富强系其员工担任业务承揽的工作，但除了签订合同、开具发票以及收款这些本应属于被挂靠人的合同行为外，未能提供证据证明其实际参与了涉案工程的具体施工过程中，甚至不能清楚陈述施工经过，同时对于常富强系其员工的事实未能提供如劳动合同、社保证明等证据予以证明，对于工资支付情况亦未能举证及陈述清楚，明显与常理不符，故一审法院对其陈述不予采信。由于常富强与长利公司一致确认涉案工程已经竣工验收合格并交付长利公司使用，同时结合结算协议签订后长利公司支付部分工程款后至今未对发票的开具提出异议以及收支明细反映的开票内容、兴业公司关于已开具发票的陈述可知，结算协议约定的开具发票义务已履行完毕，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，常富强作为实际承包人有权要求长利公司按照结算协议约定支付工程欠款，现兴业公司以常富强施工内容不符合其要求为由拒绝支付工程欠款200000元，没有事实和法律依据，一审法院对该辩解不予支持，并认定长利公司应向常富强支付工程价款200000元。前已论述，因长利公司于2015年3月30日支付部分工程价款620000元时关于开具发票的支付条件已成就，长利公司理应于当天足额支付工程价款820000元，而长利公司未依约足额支付款项的行为确会造成常富强资金被占用的利息损失，故常富强主张以工程欠款200000元为基数自付款次日即2015年4月1日起按中国人民银行同期同理贷款基准利率计付利息的诉求，事实清楚，理据充分，一审法院予以支持，但因中国人民银行2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院认定利息计算方法为：以200000元为基数，从2015年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：长利公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向常富强支付工程价款200000元及利息（计算方法：以200000元为基数，从2015年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费4935.71元(常富强已预交)，由长利公司负担（长利公司于一审判决生效之日起七日内迳付常富强）。本院二审期间，常富强及兴业公司均未向本院提交新证据。长利公司围绕其上诉请求向本院提交了如下证据：1.案件列表；2.证据目录，该两份证据拟证明常富强在多个案件中均提交同一份证据。经庭审质证，常富强对上述证据的真实性、合法性均确认，但对关联性和证明内容均不确认。兴业公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均确认。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明：一审期间，长利公司提交了10张结算凭证，拟证明其向兴业公司支付工程款共计585万元，相关结算凭证上载明的收款方均为兴业公司。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，常富强以其挂靠兴业公司的名义与长利公司签订涉案施工合同及补充协议、结算协议，其系涉案工程的实际施工人，长利公司未按结算协议的约定支付欠付工程款为由，提起本案诉讼，主张长利公司向其支付欠付工程款及利息损失。但常富强提交的涉案工程的施工合同、补充协议及结算协议上载明的合同主体均为长利公司及兴业公司。虽然常富强与兴业公司均在上述合同乙方（承包方方）一栏签字盖章，但不能排除常富强系作为兴业公司的代表人或合作方在上述合同上签字。而兴业公司亦不确认常富强有权向长利公司主张涉案合同权利，并主张涉案工程款应由兴业公司向长利公司主张。同时，长利公司提交的涉案工程款的结算凭证显示，其此前系直接向兴业公司支付涉案工程的工程款。因此，即使长利公司确认涉案工程系由常富强组织施工，常富强亦在相关涉案合同上签字，但仅凭该部分事实尚不足以认定长利公司在签订涉案施工合同及补充协议、结算协议时，已知晓常富强系挂靠兴业公司承接涉案工程的实际施工人、兴业公司仅是名义上的承包人，即不能认定长利公司与常富强就涉案的特定工程存在互设权利义务的意思表示。相反，从一审查明的常富强与兴业公司的“赵敏”于2019年12月23日的通话记录的内容可知，“赵敏”表示常富强若以个人名义起诉，对兴业公司不利，发包方可能会以兴业公司违法转分包为由对兴业公司罚款，其要求常富强对兴业公司可能遭受的损失作出书面承诺将负责承担。该证据亦能从另一方面反映出长利公司对于常富强实际上系借用兴业公司的资质承接涉案工程并签订涉案工程施工合同事实并不知情。此外，即使涉案工程系由常富强实际施工，因常富强主张其系以兴业公司的名义直接与发包方长利公司签订承包合同并承接涉案工程，故常富强亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，常富强无权突破合同的相对性直接向涉案工程的发包方长利公司主张涉案工程款。长利公司关于常富强的诉讼主体资格不适格的上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，长利公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实及适用法律有误，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初26113号民事判决；二、驳回被上诉人常富强的起诉。一审案件受理费4935.71元（常富强已预交），退还常富强；中山市长利房地产开发有限公司预交的二审案件受理费4935.71元予以退还。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年七月二日书记员  郑 蕙