宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1529号 上诉人（原审原告）:徐州通域空间结构有限公司。 法定代表人：刘某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑某，江苏苏旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏昊天房地产开发有限公司。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：强某，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：王某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人徐州通域空间结构有限公司因与被上诉人宁夏昊天房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.请求变更一审判决第一项，将其中被上诉人应支付上诉人的工程款由452897.08元增加14559.25元为467456.32元；2.请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人工期延误产生的人工费297815元、逾期利益损失939756元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人作为涉案工程的发包单位，在事先未通知上诉人也未与上诉人协商的情况下单方面更改设计，将所谓的精装修交房改为毛坯交房，并以此单方面解除与上诉人签订的施工合同，责令上诉人退场，该行为严重违约，一审将被上诉人的违约行为认定为设计变更系错误认定。2.双方一审提交的《工程结算申请表》、《结算确认书》均是被上诉人制作后发给上诉人并要求上诉人盖章确认，一审认定由上诉人制作工程结算申请表，被上诉人同意进行结算等内容与事实严重不符。3.一审认定上诉人已完成的工程尚在质保期内，被上诉人应按上诉人实际完成的工程量485308.32元的3%扣留质保金，对此有异议。质保期和质保金的概念不一，是否扣留质保金是在双方合同中约定，质保期是法律规定。因被上诉人单方解除合同，上诉人仅施工了部分的内容，一审将全部工程的质保金扣除不适当。4.因被上诉人的原因，造成工期延误127天，增加上诉人的人工费支出，一审认为非被上诉人的原因造成工期延误不予支持人工费错误。5.一审法院不予认可上诉人主张的可得利益损失错误，与事实不符。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款185530.32元，材料费110000元，工期延误产生的人工费297815元，并赔偿预期利益损失939756元（按照报价单中的综合单价以及合同总价计算，其中1、彭石板每平米报价中利润为40元，合同约定施工面积为12200平方米，利润为488000元；2、夹层钢结构每吨报价中利润为1300元，合同约定施工量为310吨，利润为403000；3、钢楼梯每吨报价中利润为1500元，合同约定施工量为95吨，利润为142500元；4、预埋件每吨报价中利润为2300元，合同约定施工量29吨，利润为66700元；上述利润合计1100200元，原、被告合同总价为9397560元，现按照合同总价的10%主张损失，比实际损失少160444元），退还履约保证金281927元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月10日，通域公司与昊天公司签订《银川恒大御景项目1#楼钢结构施工工程施工合同》，约定昊天公司将银川恒大御景项目1#楼钢结构工程发包给通域公司施工；开工日期暂定2018年5月1日，共计180天；承包方式为综合单价包干形式，包工、料、机械等综合单价包括但不限于人工费、材料及设备费、机械使用费、措施费、规费等；工程价款暂定9397560元，工程完工后按实际完成并经发包人验收合格的工程量结算；质保期为2年，自工程验收合格后，承包人向发包人办理工程移交之日起计算；付款方式为按约支付进度款，工程竣工验收合格，承包人提供合格竣工资料并经发包人现场代表审核完毕后，承包人可提出结算申请，工程结算后发包人累计付款至结算价的97%，剩余3%为工程保修金，保修金在工程验收合格并交付发包人之日起2年后30日内无息付清；若因发包人原因导致总工期延长，除工期顺延外，承包人因工期累计延长30天以上，从31天起，经发包人确认后，可计取人工窝工费、机械停滞费，直接计入税前总造价，仅计取税金，人工窝工费及材料停滞费均按定额及当地相关政府文件规定计取。该《银川恒大御景项目1#楼钢结构施工工程施工合同》附件1为《银川恒大御景项目1#楼钢结构施工工程工程量清单造价汇总表》，显示夹层板制安为4026000元，夹层钢结构制安为3255000元，钢楼梯制安为1045000元，预埋件为446600元，防锈、防腐处理为243040元，防火处理为381920元，合计9397560元。附件2为《银川恒大御景项目1#楼钢结构施工工程工程量清单报价表》，显示夹层板制安工程量为12200平方米，每平米含税综合包干单价330元；夹层钢结构制安工程量为310吨，每吨含税综合包干单价10500元；钢楼梯制安工程量为11000吨，每吨含税综合包干单价4500元；预埋件工程量为29吨，每吨含税综合包干单价15400元。上述《银川恒大御景项目1#楼钢结构施工工程施工合同》签订前，通域公司于2018年8月2日已入场施工。2019年4月25日，涉案工程监理单位中鸿亿博集团有限公司给通域公司送达《监理工程师通知单》，内容为：“致：徐州通域空间结构有限公司，内容：由贵司承建的银川恒大御景项目1#楼钢结构施工工程，因精装修改为毛坯交楼，钢结构合同需解除，现通知你司于2019年4月26日组织人员退场，对现场材料清理堆码整齐后通知我部盘点确认，对已完工程量通知我部验收并上报相关结算及竣工资料，特此通知”。后通域公司暂停施工并退场。2019年6月4日，通域公司与昊天公司就通域公司已施工完毕工程组织验收，验收结果为合格。2019年8月23日，通域公司制作《工程结算申请表》，昊天公司同意进行结算并在该《工程结算申请表》加盖“宁夏昊天房地产开发有限公司工程二部”印章，监理单位在《工程结算申请表》上加盖监理单位项目章。庭审中，通域公司向法庭提交《结算确认书》，显示涉案工程合同总价为9397560元，报审造价为485308.32元，工程结算总价为485308.32元。该《结算确认书》上写有“我司（施工单位：徐州通域空间结构有限公司）确认银川恒大御景项目1#楼钢结构施工工程结算总价为前述的人民币485308.32元，并同意不再作任何额外补偿的要求”。该《结算确认书》加盖“宁夏昊天房地产开发有限公司工程二部”印章，没有通域公司印章或相关人员签名。通域公司出示该《结算确认书》证明昊天公司结算时要求通域公司放弃主张补偿的权利，通域公司不同意放弃权利。昊天公司对该《结算确认书》真实性及结算金额无异议。通域公司还提交《现场余料统计表》（打印件），显示现场预留的施工材料情况，证明现场余料价值为110000元。昊天公司认为该《现场余料统计表》系通域公司单方制作，不予认可。后经通域公司与昊天公司当庭确认，双方一致同意现场余料价值为61907.03元。通域公司还提交《工期延误情况说明》，内容为：“银川恒大御景1#公寓钢结构工程，由徐州通域空间结构有限公司承建，该楼地上18层，总建筑面积26027.12平方米，其中1-2层为商业，3到18层为复式公寓，原计划精装修复式公寓交楼，后因我司调整开发建设计划，将1#改为平层毛坯交楼，取消室内钢结构工程施工，该工程于2018年8月2日下发开工令并开工，合同工期180天，由于该工程随总包单位施工进度进行预埋配合施工，间歇期较长，加上精装修改毛坯交楼后导致施工周期加长，该工程已完成四层样板间A/B/C/D四户施工内容（包括预埋件、钢结构、彭石板、钢楼梯），4到13层预埋板安装，2019年6月4日我部组织相关部门对已完工程内容竣工验收并验收合格，工期较合同工期延期127天，特此说明，银川恒大御景工程部，2019年8月28日”。该《工期延误情况说明》上由昊天公司工程部工程师马文忠及工程部经理郭翔签名。通域公司出示该《工期延误情况说明》证明因昊天公司调整开发计划，将精装房改为毛坯房，钢结构工程需配合总包单位施工间歇期较长等原因，导致施工周期加长。昊天公司对该《工期延误情况说明》不予认可，称该《工期延误情况说明》未经昊天公司确认，工期延误情况与事实不符。通域公司还提交《考勤表》6张，显示自2018年8月1日起至2019年4月1日通域公司雇佣人员的考勤记录。证明通域公司自2018年8月1日已入场施工，因昊天公司原因工期延误127天，加大了通域公司人工费支付，直至2019年4月26日，在昊天公司的要求下，通域公司安排施工人员返乡。昊天公司称该《考勤表》系通域公司单方制作，不予认可，且合同约定的综合单价中已经包含了所有的支出费用。通域公司还提交施工图纸，证明通域公司与昊天公司签订施工合同后，通域公司积极履行合同，委托工程师对工程进行设计，花费了大量的人力财力。昊天公司对该施工图纸真实性无异议，对证明目的不予认可，合同约定的综合单价中已经包含了所有的支出费用，包括前期的设计费用。昊天公司为了证明其抗辩主张，向法庭提交了《工程结算书》，内容为：“工程名称：银川恒大御景项目1#楼钢结构施工工程，合同编号：恒宁银工合字18（0.44-5）012（甘兰），最终结算金额：1、无争议金额485308.32元，2、施工单位要求争议金额0元，预决算部送审争议金额：0元，施工单位要求争议0元仅表示已完成的工程量乘以综合包干单价无争议，此结算总价不包含现场成品及半成品余料价格，本工程由于宁夏昊天房地产开发有限公司单方面终止合同，徐州通域空间结构有限公司将就图纸设计费、项目管理费、误工费、退场费、违约金等费用与宁夏昊天房地产开发有限公司进行协商”。通域公司在该《工程结算书》上加盖公司印章，并由项目代表人娄岳书写“同意无争议金额”并签名。昊天公司提交该《工程结算书》证明通域公司同意退场并与昊天公司进行结算的行为，视为全部合同权利义务已经履行完毕，未履行部分双方合意不再履行。通域公司对该《工程结算书》真实性及无争议结算金额485308.32元无异议，对证明目的不予认可，称通域公司对金额无异议不代表放弃其他索赔的权利。庭审中，法庭询问通域公司能否提供人工费支付凭证，通域公司称由于是支付的农民工工资，故没有发票，无法提供相应凭证，但根据银川建筑市场行情，大工每天400元，小工每天300元，因为工期延误，通域公司实际多支出了300000余元的人工费。 一审法院认为，通域公司与昊天公司签订的《银川恒大御景项目1#楼钢结构施工工程施工合同》系双方真实意思表示，属有效合同。通域公司施工过程中，因设计变更原因，将原精装修房屋变更为毛坯房屋，不再进行钢结构施工，经昊天公司及监理单位通知后，通域公司退场。通域公司退场后，其与昊天公司就已完工工程进行了竣工验收并结算，现通域公司主张其已完工部分的工程价款（包含履约保证金），昊天公司也同意支付，法院对此予以确认。因通域公司施工工程于2019年6月4日竣工验收，通域公司已完成工程尚在质保期内，故应扣留工程造价3%的质保金。综上，昊天公司应付工程款金额（包含履约保证金）为452897.07元（485308.32元-485308.32元×3%-17852元）。对于通域公司主张的现场余料费用，经通域公司与昊天公司当庭确定为61907.03元，予以确认，故昊天公司应将该61907.03元现场余料费支付通域公司。通域公司主张工期延误人工费，其依据为昊天公司员工出具的《工期延误情况说明》以及通域公司制作的《考勤表》。《银川恒大御景项目1#楼钢结构施工工程施工合同》约定若因昊天公司原因导致总工期延长，累计延长30天以上，从31天起，经昊天公司确认后，可计取人工窝工费。但通域公司提交的《工期延误情况说明》未经昊天公司确认，昊天公司也不予认可，通域公司也再未提交证据证明马文忠、郭翔有权代表昊天公司就工期进行说明，故不能仅依据该《工期延误情况说明》认定因昊天公司原因导致工期延长，且延长事宜已经昊天公司确认。通域公司提交的劳务人员《考勤表》仅能反映劳务人员考勤情况，不能直接证实人工费支出情况，现通域公司也表示无法提供支出凭证，故依据该《考勤表》也不能认定通域公司的人工费损失金额。综上，因通域公司提交的证据不能证实因昊天公司原因致使工期延误及人工费损失的金额，故对通域公司主张的工期延误人工费不予支持。对于通域公司主张的预期利益损失，按照通域公司的主张，该损失由《银川恒大御景项目1#楼钢结构施工工程施工合同》附件约定的施工面积乘以工程单价所包含的利润计算所得，因所得金额过高，故按合同暂定价的10%计算。因《银川恒大御景项目1#楼钢结构施工工程施工合同》约定的工程单价中不能直接体现通域公司的可得利益，通域公司也未提交证据证明其可得利益的金额，现通域公司按合同暂定价的10%主张可得利益也没有依据，故对通域公司主张的该预期利益损失不予支持。综上，昊天公司应支付通域公司工程款452897.07元，现场剩余材料费61907.03元，合计514804.10元（452897.07元+61907.03元），对通域公司的其他诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、被告宁夏昊天房地产开发有限公司于判决生效之日起三日内支付原告徐州通域空间结构有限公司工程款452897.07元，现场剩余材料费61907.03元，合计514804.10元；二、驳回原告徐州通域空间结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10568元，由被告宁夏昊天房地产开发有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，1.关于是否应当扣留质保金。因双方的合同中约定了质保期、质保金及质保金的退还时间，上诉人施工部分也进行了验收、结算，而涉案工程目前还在质保期内，一审判决以结算工程价款的3%扣留质保金正确。2.关于误工费。因上诉人请求误工费的依据是昊天公司员工出具的《工期延误情况说明》以及通域公司制作的《考勤表》,该两份证据均不足以证明因被上诉人的原因致使工期延误及人工费损失的金额，一审判决对此已阐述清楚，本院不再赘述，上诉人的该上诉请求不能成立。3.关于预期利益损失。因合同中未约定预期利益损失的计算方式，通域公司按合同暂定价的10%计算可得利益没有依据，故对通域公司主张的该预期利益损失不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21136元，由上诉人徐州通域空间结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年七月二十三日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。