宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终248号上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。法定代表人：张某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵某、刘某，陕西泽诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：银某，经营场所宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东×××。经营者：余闻娟。委托诉讼代理人：张某2，男，1978年12月9日出生，汉族，该超市员工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街**。上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）与上诉人银某（以下简称新丽华超市）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。上海家化公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初2649号民事判决，改判新丽华超市赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计1万元；2.本案一、二审诉讼费用全部由新丽华超市承担。主要事实和理由：上海家化公司创始于1898年，自1990年开始生产花露水，1997年取得本案案涉商标专用权，经过长期经营及强化商品质量，获国家工商总局驰名商标“中国名牌产品”荣誉。案涉“六神”花露水连续多年稳居中国花露水市场份额第一名，市场占有率超过70%，“六神”商标与花露水商品建立起紧密的联系，起到了区分商品来源标志的作用，一审判决未对案涉商标具有极高知名度认定系案件事实认定不清。上海家化公司为保全被侵权事实证据和制止侵权行为，支付公证费1000元、律师费2000元，此两项费用为其制止侵权行为的合理开支，一审判决未予认定系案件事实认定不清。本案为商标侵权案件，应考虑商标的持续使用时间、商标权人在商标宣传和产品质量把控所投入资金及精力、商标的知名度、商标在区分商品来源中所起的作用、侵权人经营情况综合考虑，着重以商标的因素来考虑侵权人所应承担赔偿责任，一审判决未从商标的区别商品来源标志的知识产权因素考虑，在没有证据认定的情况下，直接以产品价格低廉，利润微薄来确定赔偿金额，系适用法律错误。本案与一审法院已审结的上海家化公司在银川市提起的侵害商标权案件属于相同类型的案件，一审判决在审理中未参考同一地域法院判决对同类案件做出差距较大的判决，系适用法律错误。新丽华超市上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初2649号民事判决，并依法改判驳回上海家化公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由上海家化公司承担。主要事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审法院认定由张亚冰在门头显示为“新丽华连锁超市”的店内购买“六神”花露水一瓶，并认定该商品属假冒上海家化公司的伪劣产品错误。上海家化公司在一审开庭时未提交购物小票及付款凭证，不能认定该产品就是在新丽华超市处购买；2017年7月8日，所谓的上海家化公司委托代理人的工作人员张亚冰就在新丽华超市处购买了该“六神”花露水，2017年7月15日，上海家化公司才指派鉴定人员方利民对该产品进行鉴定，在这7日中，是否有人对该物品进行调换或者公证处是否对该产品进行了符合规定条件的储存，都无法确定，因而不能确认鉴定的物品就是张亚冰在新丽华超市处购买。该物品是由上海家化公司指派的鉴定人员方利民进行鉴定的，方利民的身份及其是否具备对该物品进行鉴定的资格都不能确定，其出具的《产品鉴定书》不能作为本案定案的依据。上海家化公司的鉴定程序不符合法律规定，一审法院依据该《产品鉴定书》认定新丽华超市销售的物品属于假冒上海家化公司的产品错误。2.一审法院认定新丽华超市向上海家化公司赔偿各项损失1500元没有依据。上海家化公司并未提交证据证明其因此所受到的损失或新丽华超市因此所获的利润，上海家化公司主张损失，应当提供证据证明，否则，对其主张应当承担举证不力的后果。该物品价格低廉，扣除新丽华超市的各项成本以后，利润几乎没有，一审法院认定赔偿各项损失1500元没有依据。（二）一审法院适用法律错误。新丽华超市并不存在侵害上海家化公司商标权的行为，一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十七条，认定新丽华超市侵犯上海家化公司的商标权，从而判决新丽华超市立即停止销售侵犯上海家化公司注册商标专用权的花露水商品的行为并判决新丽华超市向上海家化公司赔偿损失1500元是错误的。上海家化公司、新丽华超市针对对方的上诉均未提交答辩意见。上海家化公司向一审法院起诉请求：1.新丽华超市立即停止侵害上海家化公司注册商标专用权的行为；2.新丽华超市赔偿上海家化公司经济损失1.5万元；3.新丽华超市赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；4.新丽华超市在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵害上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；5.本案的诉讼费用由新丽华超市承担。一审法院认定事实：1997年10月7日，上海家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“六神”文字（纵排）商标，商标注册证号为第1116603号，核定使用商品第3类：……化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。2002年2月8日，国家商标局以商标监（2002）17号文通知上海市工商行政管理局，“六神”（花露水）为驰名商标。2002年3月22日，国家商标局以商标监（2002）131号文认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标并附商标图样。西安正能量法律咨询服务有限公司接受上海家化公司委托向陕西省西安市汉唐公证处申请对购买相关“六神”花露水的行为进行证据保全公证。2017年7月8日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与上海家化公司委托代理人的工作人员张亚冰来到银川市××区，由张亚冰在门头显示为“新丽华连锁超市”的店内购买“六神”花露水一瓶。公证人员对店面外观进行拍照。所购物品及相关票据由公证人员标记并保管。2017年7月15日，上海家化公司指派鉴定人员方利民来到陕西省西安市汉唐公证处，对张亚冰所购买物品进行鉴别，并出具《产品鉴定书》一份。公证人员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后一并进行封存。陕西省西安市汉唐公证处于2017年10月30日出具（2017）陕证民字第015672号公证书。公证书后附“新丽华连锁超市”门头照片、张亚冰购买的花露水及封存包装照片。《产品鉴定书》记载：来源于银川市兴庆区北安巷新丽华连锁超市“六神花露水”内材及包装不符合上海家化公司标准，属假冒上海家化公司的伪劣产品。经一审法院当庭对比，新丽华超市销售的“六神花露水”瓶身醒目位置标有“六神”（纵排）文字标识，与上海家化公司的第1116603号“六神”文字（纵排）商标相似。一审法院另查明，上海家化公司成立于1995年12月1日，营业期限为不约定期限，公司类型为股份有限公司（上市）。经营范围包括：开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料等。新丽华超市注册成立于2012年11月16日，类型为个体工商户。一审法院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、新丽华超市是否侵害上海家化公司的商标专用权。上海家化公司享有第1116603号“六神”商标专用权，该商标在注册有效期内，依法受法律保护，任何单位和个人不得侵害。上海家化公司在新丽华超市处购买被控侵权产品的过程，已由陕西省西安市汉唐公证处公证，一审法院对该产品由新丽华超市销售的事实予以确认。案涉产品包装瓶正面印有“六神”字样，该字样较为突出和醒目，“六神”字样的排列、书法形态、书写方式与上海家化公司第1116603号“六神”文字商标相似；且案涉产品与“六神”商标核定使用的商品为同一类别，足以使相关消费者对商品的来源产生误认。一审法院认定新丽华超市销售涉案产品的行为构成侵权；二、新丽华超市应否承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的责任。新丽华超市侵害上海家化公司注册商标专用权成立，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”。上海家化公司起诉请求新丽华超市立即停止侵害“六神”注册商标专用权符合法律规定，应予支持。关于赔偿金额，当事人未提交证据证明上海家化公司因侵权所受损失或新丽华超市因侵权所获利润，属于实际损失难以确定的情形。一审法院综合考虑案涉产品价格低廉，利润微薄的特点，综合本案中新丽华超市经营规模小的实际情况，酌定新丽华超市赔偿上海家化公司各项损失1500元。因上海家化公司并未提供证据证明新丽华超市的销售行为给其造成影响，故对于上海家化公司要求新丽华超市张贴告示赔礼道歉消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新丽华超市立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的花露水商品的行为；二、新丽华超市于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计1500元；三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。案件受理费250元，由新丽华超市负担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合上海家化公司、新丽华超市的上诉请求及理由，本案二审涉及的争议焦点是：新丽华超市是否销售了案涉被控侵权产品，如销售，其销售行为是否构成侵权；一审判决确定的侵权赔偿数额是否适当。（一）关于新丽华超市是否销售了案涉被控侵权产品，如销售，其销售行为是否构成侵权的问题。经核，上海家化公司在新丽华超市处购买案涉被控侵权产品的过程及该产品的鉴别过程，已由陕西省西安市汉唐公证处公证；新丽华超市本案中并未提供足以推翻该公证证明的证据。据此，一审法院关于案涉被控侵权产品系由新丽华超市销售的判断并无不当。另，上海家化公司作为“六神”商标的合法使用人，有能力对涉嫌侵权的商品是否系其许可合法制造的商品做出鉴别。一审诉讼期间，上海家化公司出具了产品鉴别书。因此，一审法院认定涉嫌侵权的商品系仿冒商品的结论依据充分。鉴于新丽华超市销售有“六神”字样花露水的行为侵害了上海家化公司的注册商标专用权，新丽华超市依法应承担侵权民事责任。故，新丽华超市关于此问题的上诉理由不能成立，不予支持。（二）关于一审判决确定的侵权赔偿数额是否适当的问题。一审法院已认定新丽华超市销售案涉产品的行为构成侵权，对此，前述（一）中本院再次予以确认；同时，一审判决支持了上海家化公司关于新丽华超市立即停止侵犯案涉商标专用权的诉讼请求。且案涉商标知名度并非构成本案被诉侵权行为的事实要件，故上海家化公司关于一审法院未对案涉商标知名度予以认定的上诉主张不能成立。《中华人民共和国商标法》第六十三条明确规定了侵犯商标专用权赔偿数额的确定规则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上海家化公司未举证证明其因新丽华超市侵权所受到的损失数额及案涉商标许可使用费的数额，新丽华超市因侵权所获利益的数额亦无法查证，鉴于此，一审法院综合考虑新丽华超市侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及上海家化公司为制止侵权所支出的合理费用（一审中仅有1000元的公证费有证据予以证实，再无其他证据可证实上海家化公司为维权支出费用）等因素，并结合上海家化公司在宁夏多地法院诉讼情况（仅本院办案系统关联的、本案一审判决做出前，2019年度上海家化公司在一审法院立案194件），其实际支出的费用并非仅针对本案，而是涉及包括本案在内的多个案件，进而依法判令新丽华超市赔偿上海家化公司各项损失及合理开支1500元的认定并无不当。据此，上海家化公司、新丽华超市关于一审判决认定赔偿数额不当、无法律依据的上诉理由均不能成立，不予支持。由于个案涉及的具体侵权行为人的经营规模、经营场所等情形并不相同，且上海家化公司近年来在宁夏地区为制止侵权行为所采取的维权方式、规模等不尽相同，所支出的费用客观上也不相同，一审法院依据个案查明的事实，酌情判令侵权赔偿数额，符合法律规定。上海家化公司关于本案判决未参考同一地域法院判决，侵权赔偿数额与一审法院已审结相同类型案件的赔偿数额不同系适用法律错误的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上海家化公司、新丽华超市的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上海家化联合股份有限公司预缴100元，由上海家化联合股份有限公司负担；银某预缴50元，由银某负担。本判决为终审判决。审判长 李凤英审判员 孙泽诚审判员 张崇辉 二〇二〇年七月二十三日书记员 马爱萍