广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1202民初337号原告：潘日胜，男，1970年5月25日出生，汉族，身份证登记住址广东省茂名市茂港区*************。委托诉讼代理人：张荣荣、郑艺，分别系广东山丰律师事务所律师、实习律师。被告：中城投集团第六工程局有限公司(即原中城建第六工程局集团有限公司)，住所地安徽省蚌埠市经济开发区***********,统一社会信用代码913************433。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：黄沛华、林少君，广东网际律师事务所律师。第三人：郑春雨，男,1972年3月4日出生,汉族,身份证登记住址广东省茂名市茂港区***********。原告潘日胜诉被告中城投集团第六工程局有限公司、第三人郑春雨建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日受理后，依法适用普通程序，分别于同年4月17日和5月19日公开开庭进行了审理。原告潘日胜及其委托诉讼代理人张荣荣、郑艺，被告的委托诉讼代理人黄沛华、林少君及第三人郑春雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款194407.77元及利息(利息按年利率6%自起诉之日算至被告还清全部款项之日；2.判令第三人对第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案全部诉讼费由被告承担。诉讼中，原告以第三人郑春雨的行为是职务行为，应当依法由被告承担责任为由向本院申请撤销了对第三人的请求。事实与理由：被告是肇庆学院艺术教学大楼工程的总承包人，于2015年1月18日第三人作为被告的代表将肇庆学院艺术楼的幕墙、铝通装饰墙、天窗等工程分包给原告，并与原告签订《协议书》，双方对分包合同价款、工期、工程质量、付款方式、权利义务、违约责任等进行了约定。协议签订后，原告按约进场施工，并于2015年10月完工，涉案工程约2015年12月正常交付使用。2016年4月27日，经被告的工程核算人员熊志刚、吴锦祥对工程量进行核算确认后，原被告双方对原告班组的施工工程进行结算，经各方签字确认，工程总结算价为1698902.77元（已含3%的工程保修金）。被告及被告财务人员陈静腾陆续向原告支付了部分工程款共计115万元，并代替原告向原告的方辉工人班组支付了354495元。即直至目前，被告仍拖欠原告194407.77元工程款未付。据此，原告多次向被告催要，但被告始终拖延未付。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告辩称：一、答辩人没有与原告订立任何协议，即并非原告提供的《协议书》的合同相对方，且此《协议书》为无效合同。首先，原告提供的《协议书》虽在总承包处打上答辩人的名称，但在《协议书》的落款处仅有第三人的签名，并没有答辩人的盖章，且第三人并非答辩人的员工或答辩人的授权代表,因此，此《协议书》对答辩人根本不生效,答辩人并非此《协议书》中合同相对方。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”等的规定，原告为自然人,不属于法律规定的也不可能成为法律规定的具备相应资质条件的单位，其没有分包工程的资格，即其提供的《协议书》根本就是无效合同。因此,原告认为答辩人将案涉工程分包给其承建无事实与法律依据。二、答辩人承建的案涉工程款已向实际施工人完全支付完毕，答辩人并没有拖欠任何案涉工程款。原告实为实际施工人,为答辩人的案涉工程进行施工,原告施工部分案涉工程，答辩人已经通过银行转账向其支付了相应的工程款。后续工程由案外人实际施工人方辉进行施工，答辩人在其完工后已将其实际施工的工程结算完毕，案外人方辉亦出具《承诺书》及《收据》，承认其已收齐案涉工程实际施工的工程款。至此，案涉工程的工程款已经全部支付完毕，答辩人并没有拖欠任何案涉工程款。综上，原告的诉请无任何事实与法律依据,请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：关于潘日胜起诉中城投集团第六工程局有限公司以及本人建筑工程合同纠纷案，我认为本人不应当承担付款义务，应该由中城投六公司承担，具体理由如下,一、中城投六公司承包了肇庆学院的艺术教学大楼工程，工程项目包括了土建、室内外装饰装修、机电安装等。黄小江是该工程项目负责人,聘请我作为该项目的技术总负责人，该工程的会审图纸、变更图纸及签证等工程资料大部分均由我签名确认。二、本案涉案的幕墙、铝通装饰墙、天窗工程由本人签约给了原告专业分包施工，当时这个分包项目是由几个人竞标的，公司选中了原告的报价，由原告进行分项施工。协议书是由我签订，但该协议书内容是得到公司项目负责人认可的，且原告按约定内容进场施工，公司也按照约定分期向原告支付了工程款。涉案工程在2016年初全部完工,之后到2016年4月就对原告的工程进行了现场结算，有现场核算人员签名确认。而且同时原告的方辉班组要求原告将未付的部分工程款由原告委托公司直接付款给方辉。三、由本人签名的潘日胜班组（幕墙）结算表公司项目负责人是清楚的，且有另两个现场人员的核算。此后，原告多次向本人追索工程款，我也向公司说明，但公司总是说迟些时间，一直拖到现在,具体公司此后是否向原告支付款项，本人不是很清楚。四、本人是该工程的总工程师，是代表公司外对签订协议，并进行结算，不应当承担支付工程款的义务，也无权支付分文工程款。如果原告未能全部收到公司的应支付的工程款，公司应当负有支付的义务。本院经审理认定案件事实如下：2013年9月11日，中城建第六工程局集团有限公司(承包人)与肇庆学院(发包人)签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定肇庆学院将其艺术教学大楼工程发包给中城建第六工程局集团有限公司，工程承包范围包括新建艺术大楼土建、室内外装饰装修、机电安装(包含电气、综合布线等)、给排水、防雷、消防工程以及施工图、工程量清单所包含的内容，合同总价款53372021.47元。2015年1月18日，第三人以中城建第六工程局集团有限公司(总承包)的名义与原告(分包人)签订了一份《协议书》，约定将肇庆学院艺术教学大楼的幕墙、铝通装饰墙、天窗等工程分包给原告,合同造价暂定为153万元。双方在该合同中还对分包合同价款、工程付款方式、工程质量标准、工期延误、双方的权利和义务、违约责任等进行了约定。该《协议书》抬头处的总承包为中城建第六工程局集团有限公司，落款处“发包人”一栏则打印为中城建第六工程局集团有限公司，但未加盖该公司的公章，第三人则在“委托代理人”一栏签名确认。上述《协议书》第二条“分包合同价款”2.1约定，综合单价(工料机综合价格)：Ｃ区剧院幕墙(包括钟楼屋顶采光棚)1050元/㎡、天窗884元/㎡、钟楼外幕墙800元/㎡、铝通装饰墙42元/m，连廊两侧、琴房北向幕墙850元/㎡)，以上各项综合单价内已包括收口铝板、防雷连接、防火隔断安装在内（不包括C区中间单梁），工程量按实结算。第五条“工程付款方式”5.3约定，分包人按国家有关规定及承包人与发包人签订的合同保修条款对其承包之工程进行保修，保修期为1年，保修金为合同价款的3%。5.4条款约定，承包人与分包人合同签订后，分包人铝型材窗框制作完成7天内，承包人支付该工程款的30%；分包人铝合金框安装完毕，承包人支付分包人该工程款的20%；分包人玻璃进场安装7天内，承包人支付分包人该工程款的20%；分包人玻璃安装完毕，承包人支付分包人该工程款的10%；工程竣工验收合格7天内，工程款付至该工程款的90%；按约定的工期及质量完成，验收达标后2个月后的7天内承包人支付分包人合同价款的7%；余下该工程的3%的工程价款作为保修金，在工程保修期满之日起7天内一次付清。上述协议签订后，原告依约派员进场施工。在工程完工后，原告和第三人分别在2016年1月22日制作的《潘日胜班组(幕墙)结算表》“班组确认”、“计算”一栏签名确认。2016年4月27日，“熊志刚”、“吴锦详”在《潘日胜班组(幕墙)结算表》“复核”一栏签名，并手写加具了“其中第7、8两项单价未在合同中注明，未能复核算，质量保修金为总价款的3%”的意见。根据上述《潘日胜班组(幕墙)结算表》所载，20项项目合计总价款为1698902.77元。协议签订后，被告先后支付了工程款115万元给原告，具体情况如下：1.2015年5月4日，支付了30万元；2.2015年7月17日，支付了10万元；3.2015年8月3日，支付了10万元；4.2015年8月8日，通过陈静腾账户支付了10万元；5.2015年8月25日，支付了20万元；6.2015年9月16日，支付了10万元；7.2015年9月26日，支付了5万元；8.2016年1月28日，支付了10万元；9.2016年2月3日，支付了10万元。此外，被告先后支付了工程款354495元给方辉，具体情况如下：1.2016年5月5日，支付了20万元；2.2016年7月7日，支付了129262元；3.2016年7月6日，支付了25233元。此后，原告由于案涉工程款一直未付清，遂诉至本院。诉讼中，原告确认被告已付工程款1504495元(包括直接支付的115万元和支付给方辉班组的354495元)，现尚欠194407.77元。又查明：1.中城建第六工程局集团有限公司于2017年4月12日变更名称为中城投集团第六工程局有限公司。2.诉讼中，原告的委托诉讼代理人张荣荣律师持本院发出的《调查令》向肇庆市城市建设档案馆调取了“肇庆学院艺术教学大楼工程”的《会议纪要》、《签到表》以及《竣工图》的部分材料。其中《会议纪要》、《签到表》包括2014年7月16日15时30分的《会议纪要》及《签到表》、2014年3月18日15时30分的《会议纪要》及《签到表》、2014年3月4日9时00分的《会议纪要》及《签到表》、2014年6月20日会议的《签到表》、2014年8月25日会议的《签到表》、2014年12月9日会议的《签到表》等。据2016年3月编制的《竣工图》所载，施工单位为中城建第六工程局集团有限公司，编制人为郑春雨，审核人为裴传奇，监理单位为肇庆市资信工程建设监理有限公司。据上述《会议纪要》、《签到表》所载，第三人郑春雨均作为中城建第六工程局集团有限公司的代表参加了会议。其中2014年7月16日15时30分的《会议纪要》中加盖了施工单位中城建第六工程局集团有限公司的公章。对于上述材料，原告认为：1.原告作为承包合同的相对人，有理由相信第三人是代表被告签订合同，属于表见代理；2.在合同实际履行过程中，由被告按照合同约定直接支付工程款给原告，被告的行为也确认了第三人签订合同的事实；3.上述材料第三人签名的关于相应的施工验收资料都证实了第三人是有权代表被告，原告的证据以及第三人所签名的施工资料都印证了涉案工程项目包括幕墙、铝通装饰墙、天窗工程款项没有结清。被告则认为：经过核查和原告提供的资料，调取的证据只能反映一个事实即第三人是有参与涉案项目，并不能证明第三人有权签订涉案合同。我方确认第三人是涉案项目其中一个实际施工人，但其并非被告公司的员工，且本案里面其签订的一个工程承包合同，即使其是员工无被告的授权亦无权去签订类似的对被告具有极大影响的合同，且第三人只是参与项目其中一个施工人员，其签订合同行为不属于职务行为，是属于其个人行为，故被告不应当承担合同的责任；第三人在相关会议纪要中签字，只能证明其有参与本次项目工作，且从部分资料的图章上反映其是相关图纸的编制人，但第三人这些签字的行为并不代表其就是被告的员工，所以即使是第三人有参与涉案项目的工作，但不能代表其有权代被告去签订承包合同的，这个承包合同是没有被告任何确认的，所以这个合同是由第三人个人承担；被告支付原告工程款，是基于对原告实际施工工程量的确认，并不是基于原告与第三人之间的合同。第三人郑春雨认为：对于上述材料中的签名的真实性均予确认，且其行为是代表被告项目部的行为。本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。第三人以中城建第六工程局集团有限公司的名义与原告于2015年1月18日签订的《协议书》，虽为双方的真实意思表示，但由于原告并不具备施工资质,依照《最高人民法院关于审理设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,该合同为无效的合同。关于原告要求被告支付拖欠的工程款194407.77元及自起诉之日按年利率6%支付利息至还清全部款项之日止的请求。首先，案涉的《协议书》是第三人以中城建第六工程局集团有限公司的名义与原告所签订，虽然被告在本案中否认第三人代表其公司，但根据在肇庆市城市建设档案馆调取了“肇庆学院艺术教学大楼工程”的《会议纪要》、《签到表》以及《竣工图》等材料，第三人均以被告代表的身份参加了工程有关的会议、工地例会及编制图纸，故原告有理由相信第三人的行为应视为代表被告履行职务的行为，被告理应依法承担相应的民事责任，因此原告向被告主张案涉合同的工程款并无不当。其次，如上所述，第三人以中城建第六工程局集团有限公司的名义与原告于2015年1月18日签订的《协议书》及在工程完工后在2016年1月22日制作的《潘日胜班组(幕墙)结算表》对案涉工程进行结算的行为均视为履行职务的行为，故案涉合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,被告仍应参照双方的约定支付相应的工程价款。因此，根据《潘日胜班组(幕墙)结算表》，案涉工程总价款应为1698902.77元，扣减被告已付的工程款1504495元(包括直接支付的115万元和支付给方辉班组的354495元)，现尚欠194407.77元，被告理应将该部分所欠工程款支付给原告。最后，由于案涉工程自2016年结算后至今仍未付清，故原告主张自起诉之日即2020年1月10日起计付所欠工程款的利息合理合法，本院予以支持，但其主张按年利率6%的标准计付利息则依据不足，利息可以所欠工程款为基数自2020年1月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至上述工程款付清之日止。综上，原告的诉讼请求，其合理合法部分，本院予以支持。被告针对本案所作之抗辩，理据不足，本院不予采纳。至于原告要求第三人承担连带责任的请求。由于诉讼中原告已向本院申请撤销了对第三人的请求，该申请是原告对其权利的自由处分，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中城投集团第六工程局有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向原告潘日胜支付工程款194407.77元及其利息[利息以所欠工程款为基数，自2020年1月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至上述工程款付清之日止。]。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4188元（已由原告预交），原告负担200元，被告负担3988元。被告应负担的受理费在本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  梁凯文审 判 员  黄卓贤人民陪审员  朱明霞二〇二〇年七月十日书 记 员  梁思颖