云南省威信县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0629刑初34号公诉机关云南省威信县人民检察院。被告人胡祖贵，绰号胡老三，男，生于1978年10月25日，汉族，云南省威信县人，小学文化，无业，住云南省昭通市威信县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月26日被威信县公安局刑事拘留，同年2月4日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人雷洪文，云南联宇律师事务所律师。威信县人民检察院以威检公诉刑诉〔2019〕74号起诉书指控被告人胡祖贵犯贩卖毒品罪，于2019年4月28日向本院提起公诉。本院于2019年7月24日以（2019）云0629刑初86号刑事判决书作出判决。被告人不服提出上诉。昭通市中级人民法院以（2019）云06刑终386号刑事裁定书裁定，撤销本院（2019）云0629刑初86号刑事判决，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。威信县人民检察院指派检察员卢迎庄出庭支持公诉，被告人胡祖贵及其辩护人雷洪文到庭参加诉讼。现已审理终结。威信县人民检察院指控：2019年1月25日13时30分左右，吸毒人员王某1通过电话157××******与被告人胡祖贵联系要求购买300元的毒品鸦片，胡祖贵与王某1约定在威信县扎西镇田坝办事处小地名抽水站路边进行毒品交易，当日16时许，二人到达该处刚交易完毒品即被公安机关查获，民警当场在王某1身上搜出用卫生纸包装好的两小包黑色膏状疑似毒品鸦片可疑物，在被告人胡祖贵驾驶的车牌号为苏Ｅ×××**的小轿车上查获两小包晶体冰毒可疑物和一包粉末毒品海洛因可疑物及300元毒资。经称量，从王某1身上查获的两小包膏状毒品可疑物净重1.65克，从被告人胡祖贵驾驶的车上查获的晶体冰毒可疑物、粉末毒品海洛因可疑物分别净重2.88克、7.57克。经依法鉴定，从胡祖贵驾驶的车中搜出的毒品冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺成分，从其车上查获的粉末毒品海洛因可疑物中检出海洛因成分，从王某1身上查获的黑色膏状毒品可疑物中检出鸦片的五种（吗啡、可待因、蒂巴因、那可汀及罂粟碱）成分。针对指控的事实，公诉机关当庭出示了相关证据，指控被告人胡祖贵的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪，请求依法判处。并提出判处被告人胡祖贵七年以上八年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。被告人胡祖贵对指控的犯罪事实提出异议，辩称其没有贩卖毒品，当天王某1打电话给他说要拿麻黄素卖给他，他与王某1在抽水站见面后王某1叫他帮忙买毒品，并把钱丢在他的车内，案发前几天只有王某2、蒋某开过他的车，在王某1身上查获的鸦片和在他车上查获的毒品不是他的，公安机关的电子秤称量毒品时数字上下跳动，不稳定。辩护人提出以下辩护意见：一是认为本案侦查程序违法，侦查主体违法，《公安部关于建立派出所和刑警队办理刑事案件工作机制的意见》第三条规定，派出所不办理辖区的贩卖毒品案，本案由扎西派出所采取侦查措施均是违法行为；本案系在公安机关控制安排下由王某1和侦查人员导演的钓鱼执法，是典型的犯意引诱。二是认为本案指控被告人胡祖贵贩卖毒品的事实不清，根据王某1的证言，从王某1身上查获的鸦片是王某1从桥凳上拿的，不是胡祖贵交给王某1的，从苏Ｅ×××**号车上查获的毒品是谁的事实不清，案发前王某2、蒋某、武孔健等人开过该车，王某2、武孔健均系吸毒人员，不排除系武孔健遗留在车上的可能；本案查获的毒品数量不清，称量鸦片时出现“净重大于毛重”的不合理现象；查获的毒品与送检毒品是否是同一批事实不清，由于查封程序违法、检材提取、保管、送检环节出现断裂，查获毒品和送检毒品同一性不能确定。三是认为本案现有证据取证严重违法，指控被告人构成贩卖毒品罪证据不足，本案是典型的违法侦查，犯意引诱，搜查程序、辨认程序、电子证据取证程序、毒品称量程序、检材提取程序有违法之处，导致本案检材来源不明，不能作为定案依据；鸦片称量、取样、封存均没有经过被告人确认，明显违法；毒品鉴定程序存在重大瑕疵，鉴定人只有一人，鉴定人与复核人不能等同。本案如有证据证明苏Ｅ×××**号车上查获的毒品是被告人的，应以非法持有毒品罪对被告人定罪处罚，建议判处其二年以下有期徒刑。经审理查明，2019年1月25日15时30分左右，吸毒人员王某1通过拨打电话157××******与被告人胡祖贵联系，要求购买300元的毒品鸦片，胡祖贵与王某1约定在威信县扎西镇田坝办事处小地名抽水站路边进行毒品交易。当日16时许，二人到达约定地点刚交易完毒品即被公安机关抓获，民警在王某1身上搜出用卫生纸包装好的两小包黑色膏状疑似毒品可疑物，在胡祖贵驾驶的苏Ｅ×××**号本田牌商务车内当场查获两小包毒品冰毒晶体可疑物和一包毒品海洛因粉末可疑物及300元人民币。经称量，从王某1身上查获的两小包膏状毒品可疑物，其中一包毛重1.06克，净重0.82克，另一包毛重1.07克，净重0.83克，两包毒品可疑物毛重2.13克，净重1.65克。从胡祖贵驾驶的车上查获的两小包冰毒晶体可疑物其中一包毛重1.49克，净重1.26克，另一包毛重1.78克，净重1.62克，毒品海洛因粉末可疑物毛重10.7克，净重7.57克。经依法全部提取从王某1身上搜出的毒品可疑物，从胡祖贵车上查获的净重1.26克毒品可疑物中提取0.16克，净重1.62克的毒品可疑物中提取0.47克，净重7.57克毒品可疑物中提取0.56克，送昭通市公安司法鉴定中心鉴定。经昭通市公安司法鉴定中心鉴定，从胡祖贵驾驶的车中搜出的毒品冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺成分，从其车上查获的粉末毒品海洛因可疑物中检出海洛因成分，从王某1身上查获的黑色膏状毒品可疑物中检出吗啡、可待因、蒂巴因、那可汀及罂粟碱成分。上述事实，公诉机关提供以下证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明威信县公安局于2019年1月25日15时10分接到举报：在威信县扎西镇田坝办事处抽水站有人进行毒品交易。民警赶到现场蹲守将嫌疑人胡祖贵抓获，并在其驾驶的苏Ｅ×××**号车上查获两小包冰毒晶体可疑物和一包海洛因粉末可疑物。同日，威信县公安局决定对胡祖贵贩卖毒品案立案侦查。2.户口证明，证明被告人胡祖贵的出生年月日等基本情况。3.被告人胡祖贵供述：2019年1月25日下午，王某1打我电话（号码157××******）叫我帮他找鸦片烟，我说要找来看，他叫我跟他见面，我就说在威信县扎西镇田坝办事处抽水站见面，我开车先到，王某1后到没有上我的车，站在驾驶位窗户边把卷起的百元票面的钱扔在我驾驶位的右边台上，叫我帮他买鸦片烟，后被民警抓获。民警在我开的车的仪表台处的箱子里搜出两小包冰毒晶体和一包毒品海洛因，并当着我的面封存和打开称量。车是我的，但从车上搜出来的毒品不是我的，因车借给别人开得多，不知道毒品是谁放在车上的。我没有贩卖毒品，在我被抓前几天我把车借给我们本社的王某2用过。在被抓前我没有去外省打过工。我和王某1认识好多年了。4.证人王某1证言：2019年1月25日14时许，我的朋友吸毒被抓，我也被喊到扎西派出所，民警问我能否提供贩卖毒品的线索，我想到以前在胡老三处买过毒品，就配合公安机关抓获胡老三。当天15时30分左右，我打电话给胡老三（号码为157××××****）要300元的鸦片，胡老三叫我在抽水站公路旁边等他，我下车后走到胡老三旁边，把准备好的300元现金给他，胡老三接过钱后指我买的毒品鸦片在他车子旁边的桥凳上，我拿到鸦片后，公安机关就将胡老三抓获了。胡老三卖给我的鸦片最外面是卫生纸包起的，鸦片是用透明塑料纸包起的。我以前吸毒从胡老三处买过鸦片。5.证人王某2证言：我们本社只有一个叫胡祖贵的。胡祖贵长期在外面，偶尔回来会打电话给我，与我关系一般。2018年胡祖贵回家开着一辆银灰色的本田商务车，车牌是江苏的。2018年我只开过他的车子一次，而且都不是借他的车来开，是2018年9月29日晚上，胡祖贵来我家叫我去和朱老板说到工地上拉泥巴，后胡祖贵的肚子痛，叫我开他的本田商务车去医院，胡祖贵坐副驾驶位，到了县城他叫我先去石龙加油站加油，回县城后被查车，因他的车脱保被处罚，车子当时被扣押。2019年1月我没有开过胡祖贵的车子。6.证人蒋某证言：我与胡雪梅2014年结婚，结婚后就住她家，胡祖贵是胡雪梅的哥哥。在胡祖贵被抓的前一段时间，我用过胡祖贵的本田商务车两三次，都是用于送我的岳母去县城龙井街买菜。我从来不吸毒，没有在他车上放过毒品。7.证人唐某证言：胡祖贵是我们本社的，他家离我家不远。我没有借过胡祖贵的商务车来开过，因为我不会开车。在胡祖贵被抓前两三个月，我坐过他的车，是因为我和他从银行贷过款，我坐他的车是叫他和我去银行付利息。我没有在他车上放过毒品。8.物证照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明公安机关对从王某1身上查获的毒品可疑物和从胡祖贵苏Ｅ×××**号本田牌商务车上搜出的毒品可疑物及300元人民币予以扣押的事实。9.称量笔录、提取笔录及照片，证明公安机关对查获的毒品进行称量后提取送昭通市公安司法鉴定中心进行鉴定的事实。10.鉴定聘请书、受理鉴定确认书、昭通市公安司法鉴定中心昭公司鉴字〔2019〕154号、157号、234号检验报告，证明经鉴定，从王某1身上查获的毒品可疑物中检出吗啡、可待因、蒂巴因、那可汀及罂粟碱成分；从胡祖贵驾驶的车中搜出的毒品冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺成分，从其车上查获的粉末毒品海洛因可疑物中检出海洛因成分。送检的三份毒品包装袋上未检出人ＤＮＡ。11.辨认笔录及照片，证明王某1从12张成年男性照片中辨认出被告人胡祖贵就是卖鸦片给他的人。12.视频资料光盘，证明公安民警对被告人胡祖贵的车进行搜查、当着被告人和王某1的面对查获的毒品进行封装、称量、提取和对胡祖贵进行讯问时进行录音录像的事实。13.手机通话记录照片，证明王某1与被告人胡祖贵于1月25日通过电话联系的事实。14.昭通市质量技术监督综合检测中心检定证书及电子天平秤编码照片，证明威信县公安局用于本案称量毒品的电子天平秤与检验的天平秤同一，且经检定合格。15.情况说明，证明公安机关查获王某1从胡祖贵处购买的两小包毒品鸦片，外包装是用卫生纸和塑料胶纸包装的，因鸦片属粘黏膏状物且量少，无法将包装纸上的毒品鸦片取下来称量。2019年1月25日早上公安机关在威信县扎西盛景小区26栋602号查获吸食毒品的谢作鹏时，查获在房间的王某1，经搜查王某1身上无任何毒品可疑物。16.关于对被告人胡祖贵举报有关人员违法犯罪线索的核查情况，证明被告人胡祖贵举报的小赵伟、李朝伟、王耀伟、雷波是有关公安机关侦办案件的嫌疑人，被告人举报前公安机关已经开展了侦查工作；举报谢小明（谢作明）砍伤宗二牛（宗旭）一案，2010年6月26日威信县公安局已立案侦查，因证据不足，检察机关未批捕，公安机关于同年11月14日组织双方进行调解，谢作明一次性赔偿宗旭220000元；举报柳娥敲诈熊刚一万元一事，案发当年公安机关未接到报警，时间跨度长，证据灭失多，取证难度大，目前还在核查；举报民警刘健包庇王应科，为王应科违法取保，没有将王应科移送起诉的问题线索，2018年8月20日被害人马某在威信县扎西镇“骨止灵”店中被盗一部价值1200元的手机，刘健办理该案当天就去王应科家中抓捕王应科未果，后王应科自动投案自首，因被盗手机价值未作鉴定，刘健按照程序报批对王应科采取取保候审措施，后王应科又实施盗窃被抓获，2019年6月5日，被威信法院判处有期徒刑一年；举报办案人员对开设赌场的王永权、陈三妹不予处理，为谢小明提供保护的问题，目前暂无证据。上述证据，经法庭质证，被告人胡祖贵对证人王某2的证言有异议，辩解王某2长期开他的车，2018年9月29日他和王某2去武孔健家拿毒品吸食，就是王某2开的车，唐某在场，也是王某2把车从交警大队开出来，对其余证据，被告人胡祖贵均无异议。辩护人对部分证据提出异议，认为扎西派出所对本辖区贩卖毒品案无管辖权，导致侦查主体不合法，本案是公安机关采取犯意引诱侦查措施，是在办案机关控制下的交付；被告人在瞬间收到300元钱就被抓，在被审讯时能记得三张钱的编号，不真实；查获谢作鹏吸毒时，王某1身上是否有毒品应当有搜查或检查笔录证实；王某1的证言证明本案是典型的犯意引诱，按照王某1的证言，王某1和被告人是毒品互换，而非贩卖，王某1被抓前与吸毒人员在一起，不排除王某1将鸦片带在身上陷害被告人；王某2多次开被告人的车，而且是吸毒人员，不排除王某2将毒品遗留在被告人车上的可能；办案部门对手机通话记录的提取主体不合法，并且未经王某1、被告人签字确认；扣押决定书缺少见证人签字；王某1对被告人的辨认笔录不合法，辨认前使王某1见到被告人；搜查程序违法，公安机关先搜查后补搜查证；称量毒品违法，出现鸦片的“净重大于毛重”的现象，计量器不准确不合法，称量冰毒和海洛因时，对垫在称量器上的纸张未扣除，称量鸦片时胡祖贵未在场；提取检材不合法，检材未封装，被告人未签字确认；检材提取数量不合法，对粉状毒品可疑物，应当随机抽取1克作为检材，本案粉状抽取仅0.56克，冰毒晶体0.47克；毒品检验报告不合法，只有一名鉴定人，而复核人不能等同于鉴定人；本案查获的检材与送检检材不具有同一性，送检人与委托人不是同一人，不排除检材受污染和拿错的可能。本院认为，证人王某1与被告人胡祖贵电话联系购买毒品鸦片的事实，有王某1的证言、王某1与胡祖贵的电话通话记录及现场查获的毒品相互印证。王某2、蒋某虽在案发前开过车，但没有证据证明被告人车上查获的毒品系他人存放，也没有证据证明王某1系带了毒品去向被告人购买毒品的反常之举。公安机关对本案查获的毒品、毒资、车辆进行扣押制作了扣押决定书，该扣押决定书虽无见证人签名，但被告人和王某1均签字确认，且有相关视频和物证照片予以印证。公安机关破获本案后对王某1和被告人的手机通话记录进行拍照固定证据，客观反映二人在案发期间的手机通话情况。本案系公安机关现场抓获贩卖毒品的被告人，即时对被告人车辆进行搜查，属紧急情况，公安机关先行搜查符合法律规定。根据被告人供述和王某1证言，二人相互认识多年，案发当天进行了面对面的毒品交易，王某1辨认出被告人胡祖贵合乎情理，本案辨认笔录无违法情况。本案称量毒品的电子秤经昭通市质量技术监督综合检测中心检定是合格的，且检定证书上电子秤的出厂编号与实物电子秤的出厂编号一致，能够证明用于毒品称量的电子秤与检定的电子秤具有同一性。根据称量照片及称量视频，本案查获的两包用卫生纸包装的毒品鸦片的毛重分别为1.06克和1.07克，净重分别为0.82克和0.83克，不存在“净重大于毛重”的情况，也不存在称量冰毒和海洛因时，有纸张垫在称量器上的情况；本案鸦片是从王某1身上查获的，公安机关称量鸦片时王某1均全程在场。根据视频光盘，公安民警对本案查获的毒品进行拆封、称量、取样以及对检材进行封装均有被告人及王某1当面确认。本案提取的冰毒、海洛因检材数量虽不符合要求，但均是对上述毒品进行随机抽取，取样方法恰当，能够客观反映毒品成分情况，不影响毒品成分的鉴定。本案毒品检验报告系由鉴定人和复核人共同完成，且鉴定人和复核人并非同一人，不是违法的一人鉴定。本案书面送检人与实际送检人虽不是同一人，但鉴定机构的受理鉴定确认书上确认的毒品数量和重量与本案送检检材数量和重量完全一致，应当确认送检检材与鉴定检材系同一。公诉机关所举证据中，除对被告人胡祖贵的供述不予采信外，其余证据内容客观真实，予以采信。对被告人及辩护人提出的证据异议，不予采信。本院认为，被告人胡祖贵违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品的行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人胡祖贵犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法予以支持。被告人到案后未如实供述犯罪事实，现有证据也不足以证明被告人有立功表现，无法定从轻处罚情节，对其应依法判处。对于辩护人提出的辩护意见，一、本案侦查主体是否违法的问题。本案系由威信县公安局立案侦查、决定对被告人采取强制措施、并向威信县人民检察院移送审查起诉，侦查主体符合法律的规定；《公安部关于建立派出所和刑警队办理刑事案件工作机制的意见》是公安机关对其内设机构的职责分工、协作配合、领导协调等所建立的一个工作机制意见，本身不是法律规定，该《意见》第三条虽然规定派出所不办理辖区内包括贩卖毒品案在内的十一类案件，但并不否定派出所的侦查权。二、本案侦查程序是否违法的问题，即本案是否是犯意引诱的问题。本案系吸毒人员提供线索配合公安机关抓获被告人的案件，公安机关当场抓获贩卖毒品的被告人，并从被告人驾驶车辆中查获数量较大的毒品，能够证明被告人在案发前有贩卖毒品的主观意图，公安机关采取吸毒人员贴靠、接洽的方法查获被告人的犯罪事实，不属犯意引诱。三、关于本案事实认定问题。本案系被告人在贩卖毒品过程中被当场抓获，并当场从其所驾驶车内查获大量毒品的案件，本案证据能够排除其他合理怀疑，案件事实清楚，依法应当认定被告人贩卖毒品罪成立，被告人因贩卖毒品被抓获，在其车上搜查出的毒品甲基苯丙胺、海洛因均应当作为其贩卖毒品的数量。本案用于称量毒品的电子秤经检定是合格的，公安机关对毒品的称量程序合法，对称量的冰毒、海洛因和鸦片的数量应当予以确认。从本案称量照片显示，称量鸦片净重时，鸦片有物证袋包装，鸦片净重似乎未减除物证袋的重量，但结合称量视频可以看出，因鸦片系膏状粘黏物，被查获是系用卫生纸包装，公安民警在称量时先将空物证袋放在电子秤上归零，再将鸦片用刀刮到物证袋里称量，实际上是减除了物证袋的重量，因此，物证袋包装的鸦片就是鸦片的净重。辩护人针对证据发表的辩护意见，本院在对证据进行认证时已经进行阐述，不再赘诉。综上，对被告人及辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡祖贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年1月26日起至2026年7月25日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）二、毒品甲基苯丙胺2.88克、海洛因7.57克、鸦片1.65克，华为V8手机一部，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  吴天华人民陪审员  陈功书人民陪审员  罗在洋二〇二〇年七月九日书 记 员  晋 艳