广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初28686号原告：林伟衡，男，1985年10月10日出生，汉族，住广东省中山市*****************，公民身份号码442************275。委托诉讼代理人:刘一帆，广东悦盈律师事务所律师。被告：黄耒生，男，1955年6月12日出生，澳门特别行政区永久性居民，现住广东省中山市**************，澳门特别行政区居民身份证号码7********(3)。第三人：陈文沂，女，1980年7月23日出生，汉族，户籍所在地福建省泉州市安溪县***********，公民身份号码350************727，现羁押于广东省女子监狱。原告林伟衡诉被告黄耒生、第三人陈文沂债权人代位权纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年3月5日公开开庭进行了审理。原告林伟衡的委托诉讼代理人刘一帆及被告黄耒生到庭参加诉讼。第三人陈文沂因被羁押于广东省女子监狱而未到庭参加诉讼，其也没有委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林伟衡向本院提出诉讼请求：判令被告向原告代位清偿77万元。事实和理由如下：己生效的广东省中山市第一人民法院（2017)粤2071刑初1262刑事判决书判决陈文沂退赔被害人林伟衡77万元,但陈文沂并未履行该判决内容。另因被告黄耒生向陈文沂借款190万元至今未还，而陈文沂怠于向黄耒生行使该债权。原告认为，原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，己损害原告的债权实现。为了充分切实地保护自己的合法权益,原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定,特提起代位权诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告黄耒生辩称，原告的诉讼请求及事实理由均不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。我对原告享有对陈文沂相应的债权没有意见，但是我没有欠陈文沂的钱，陈文沂对我没有到期的债权可以主张。第三人陈文沂没有到庭参加诉讼，也没有向本院提交证据，其在本院所作询问笔录中称：（一）不同意原告的诉讼请求，其并未出借款项给黄耒生，其交付给吕振铸的借条是为了拖延偿还对吕振铸、林伟衡、王民星三人的债务而让黄耒生帮忙写的，实际上借款事实并不存在；（二）其之所以向黄耒生不同账户转款的原因有多个，主要包括：1.黄耒生与其前夫黄思明有一笔向中山农商银行的借款，该笔借款的借款人是黄思明，但实际使用人为黄耒生，金额为350万元；2.黄耒生在交通银行有一笔2000万元的贷款，其中有部分款项转入黄思明的账户，再由黄思明转出给黄耒生，有时转入其个人账户再转给黄耒生，其记不清为何如此操作；3.黄耒生曾在2015年的中下旬投资大布工业区的房地产，当时双方有资金往来；4.黄耒生的信用卡还款有时通过其账户周转。在本案审理过程中，根据林伟衡的申请，本院于2019年11月19日作出（2019）粤2071民初28686号民事裁定书，查封被告黄耒生名下的位于中山市**************的不动产[不动产权证号：国（2009）310989]价值相当于770000元的份额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行质证。本院经审查认定事实如下：2013年9月到2015年11月间，陈文沂在自己没有还款能力的情况下，隐瞒自己负有巨额高息债务的情形，以需要资金周转为由，许诺给付3%到4%的高额月息为诱饵，在中山市三乡镇等地，向吕振铸、林伟衡、李锦伟、刘群好、黄健筑、魏随意、邹权华、王瑞彬、陈美仙、钟丽、康溪全、李锦山、沈维兴、李均辉、陈联明、王民星、林文彻等骗取借款，共骗得上述人员7762700元。过程中，陈文沂陆续给上述人员归还了部分本金和支付了部分利息；至案发时，陈文沂实际骗得吕振铸947500元、林伟衡770000元、李锦伟618000元、黄健筑626200元、刘群好130000元、魏随意300000元、邹权华30000元、王瑞彬664400元、陈美仙110000元、钟丽142000元、康溪全、李锦山、沈维兴三人1144000元、李均辉240000元、陈联明810000元、王民星142500元、林文彻156000元。2016年初，陈文沂逃离中山，但于同年6月7日到中山市公安局三乡分局投案。同日，陈文沂因涉嫌诈骗被羁押，同年6月9日被中山市********住，同年8月17日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕1327号起诉书指控陈文沂犯诈骗罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。在该案庭审过程中，陈文沂承认其向上述人员借款的本金为7762700元，借款的目的是用来转手借给杨国强、蔡燕华、黄绍志等人，其本来开有茶叶店并从事保险业务，其是为了圈揽生意，才将本来就是用高息借来的款项再以同等的利息再出借；黄耒生并没有向其借款，但其有和上述人员说过黄耒生欠其钱，主要目的是为了让黄耒生帮其渡过难关，其再将收回来的钱或用自己赚的钱让黄耒生帮其偿还。2018年3月26日，本院作出（2017）粤2071刑初1262号刑事判决书（下称1262号刑事判决），认定陈文沂无视国家法律，以虚构事实的方式多次诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处，违法所得的一切财物，应当责令退赔。本院判决如下：一、陈文沂犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；二、责令陈文沂退赔吕振铸947500元、林伟衡770000元、李锦伟618000元、黄健筑626200元、刘群好130000元、魏随意300000元、邹权华30000元、王瑞彬664400元、陈美仙110000元、钟丽142000元、康溪全、李锦山、沈维兴三人1144000元、李均辉240000元、陈联明810000元、王民星142500元、林文彻156000元。该刑事判决书现已发生法律效力。2018年10月9日，吕振铸以1262号刑事判决书认定陈文沂尚欠其947500元未还，而陈文沂对黄耒生享有190万元债权但怠于主张权利为由向本院提起诉讼，要求黄耒生向其偿还947500元，案号为（2018）粤2071民初21307号。在该案中，黄耒生亦主张借条是在陈文沂的要求下写的，是陈文沂用来骗吕振铸以达到拖延还款的目的。在该案诉讼中，各方提交的证据有：（一）为证实陈文沂对黄耒生享有到期债权，吕振铸向本院提交了以下证据：1.借条一份。该借条的落款日期为2015年12月1日，载明的借款人为黄耒生，出借人为陈文沂，主要内容为黄耒生因从事工厂生意经营需要向陈文沂借款190万元，借款期限为2015年12月1日至2015年5月30日，如借款未能如期归还，借款人需赔偿15%本金增值损失。黄耒生在借条的两处借款人处均签名捺印，并写上了自己的身份证号码。2.录音材料。吕振铸称该段录音是案外人林伟衡用手机录的，录音时间为2015年11月28日，录音地点在陈文沂经营的文怡茶叶店，在场人有吕振铸、黄耒生、陈文沂、林伟衡。在场人的对话可反映，陈文沂对吕振铸、林伟衡称其对黄耒生有债权，黄耒生没有否认其欠陈文沂钱；在吕振铸、林伟衡质疑陈文沂会逃跑，并要求黄耒生直接代陈文沂向二人还款时，黄耒生没有同意，只承诺在还款给陈文沂之前先通知吕振铸。（二）黄耒生否认陈文沂对其享有到期债权，称陈文沂本来就借了吕振铸、林伟衡的钱未还，为了让二人同意继续借款作过桥资金，陈文沂让其配合写了一张欠款280万元的借条，谎称其欠陈文沂的钱未还，并将借条给了吕、林二人。黄耒生称与陈文沂之间一直有金钱往来，后来经过双方对账，陈文沂尚欠其90万元，陈文沂就写了一张280万元的借条给其，其再写一张190万元的借条给陈文沂，陈文沂再将190万元的借条拿给吕、林二人。为证实其主张，黄耒生向本院提交的主要证据有：1.结账单一份，落款日期为2015年12月3日，载明“2015年上半年黄耒生欠陈文沂尾数128430元，2015年下半年欠6000元，合计134430元，于2015年9月还30000元，于2015年11月还44000元，2015年12月3日结账后还欠54430元。”陈文沂与黄耒生共同在落款处签字。2.协议书一份，落款日期为2016年1月29日（其中年份上有修改痕迹，由2015修改为2016），载明“黄耒生于2015年12月3日结欠陈文沂54430元，现双方协商同意将尚欠尾数54430元转给黄清梅收，双方同意签名，结欠陈文沂尾数结清。”黄耒生在欠款人栏签字，陈文沂在收款人签字。3.借据一份，落款日期为2015年11月5日，载明的内容为“本人陈文沂身份证：350************727因生意周转今向身份证：借到人民币贰佰捌拾万元整（2800000元），从2015年11月5日至2016年1月4日，借款期届满一次性归还借款。”4.保证合同、借款借据、金融业务收入凭证、客户回单等，主要反映黄思明（陈文沂的前夫）于2015年12月4日向中山农村商业银行股份有限公司城区支行借款350万元作流动资金，借款期限从2015年12月4日至2016年11月13日，陈文沂、黄耒生共同作为借款的保证人；该笔借款已于2016年11月15日结清。5.中国工商银行历史明细清单，可以反映在2012年至2015年期间，黄思明、陈文沂频繁往黄耒生的不同账户汇款，合计金额超过500万元，黄耒生仅有几次转款给黄思明或陈文沂，合计金额不超过10万元；而在2014年至2015年11月期间，黄耒生名下的信用卡多次在陈文沂经营的中山市三乡镇文怡茶业行刷卡消费并办理了分期还款手续。吕振铸对结账单、协议书、借据不予认可，认为陈文沂与黄耒生存在利害关系，其二人所补写的材料是虚假的，尤其是借据，并没有记载出借人，不符合借据的基本要求，不能说明陈文沂向谁借款，而黄思明的银行贷款与陈文沂无关，不能互相冲抵。在该案审理过程中，本院调取了1262号案件的卷宗。前述案件材料反映：1.公安机关调取了陈文沂及黄思明的银行账户流水，证实自2012年8月起至2015年1月期间，从陈文沂的账户（账号：622**********710）频繁转款给黄耒生，合计1859802元；而黄思明在2013年7月至2015年3月间也多次向黄耒生汇款，合计金额超过500万元。2.在该案侦查过程中，公安机关曾找黄耒生调查情况。黄耒生在调查中称陈文沂、黄思明夫妻共欠其90万元，而陈文沂有一张欠款280万元的借条在其手中，该张借条的落款时间早于吕振铸、林伟衡手中的190万元借条的时间，为了对冲剩下的190万，其就写了一张190万元的欠条给陈文沂。陈文沂因未能偿还吕振铸等人的借款，发信息给其让其配合拖延还款时间，考虑到与陈文沂是亲友，其当时就没有说穿其事实上没有欠陈文沂钱的事。3.在侦查阶段，陈文沂供述黄耒生之前有向其借过钱，但已还清了；其借给黄耒生时都是通过民生银行转账，黄耒生还钱的时候则一般是转到其经营的文怡茶庄的收款机账号上。黄耒生与其前夫黄思明系亲戚关系，其当时拖欠吕振铸等人的钱未还，为了拖延一下还款时间，其提前发信息给黄耒生让黄配合说欠了其190万元，黄耒生当时也确实帮了其。吕振铸、黄耒生均对前述刑事案卷的证据无异议，吕振铸认为根据账户流水，陈文沂陆续向黄耒生转款1859802元，与陈文沂向其出示的借据是吻合的；陈文沂的前夫黄思明在2013年7月至2015年3月期间也陆续向黄耒生转款5142906元，证实黄耒生不仅从陈文沂借款190万元，还从黄思明处借款5142906元，黄耒生代黄思明还银行借款只是部分冲抵黄耒生本应归还黄思明的借款，不能说是还了陈文沂的借款。黄耒生则认为其与陈文沂一直有往来，银行转账的钱都是用于归还信用卡，其已还清了与陈文沂往来的款项，但对于其与黄思明一起在农商银行的贷款，黄思明还欠其60多万元。本院经审理，认定吕振铸已经提交了黄耒生签署的借据以及吕振铸、林伟衡与陈文沂、黄耒生的对话录音，结合刑事案卷中所反映的陈文沂承认黄耒生欠钱未还以及陈文沂曾转入巨额款项到黄耒生的银行账户等情况，可以确认黄耒生、陈文沂之间确有合法有效的债权债务关系。虽然黄耒生、陈文沂在事后均否认债权债务的存在，但黄耒生在陈文沂与吕振铸商谈延期还款时并未否认其尚欠陈文沂的借款，还承诺会向陈文沂还款，事后还与陈文沂更换了借据，再次确认借款的事实，在此情况下，黄耒生推翻其承认的事实必须提供更为充足的证据。虽然黄耒生提交了陈文沂签名的借条、结账单等证据拟证实欠款已还清，但就所持借条的签立、其是否曾拖欠陈文沂的款项、以及陈文沂对其应负债务的形成过程等所作陈述前后不一且未能自圆其说，其也没有提交其向陈文沂还款的银行流水等证据证实其主张，反而其提交的银行流水更加印证了陈文沂向其账户汇入大额款项的事实，黄耒生未能就陈文沂汇款的原因、款项的用途等作出合理解释并提交证据佐证，再结合陈文沂自认其前夫与黄耒生存在亲属关系的情况，本院对黄耒生关于其拖欠陈文沂的款项已还清的辩解不予采信。因黄耒生向陈文沂出具的借据中清晰记载了债务的数额、履行期限，该数额与公安机关调取的陈文沂的银行流水记录也基本吻合，而在商谈的现场黄耒生也向吕振铸等人表达了向陈文沂还钱的意思表示，故可以认定黄耒生对陈文沂的次债务已确定且履行期已届满。陈文沂至今未能向吕振铸退赔，又不以诉讼方式或者仲裁方式向黄耒生主张到期债权，甚至还否认债权的存在，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十三条关于“《合同法》第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”的规定，应当认定陈文沂怠于行使其到期债权，对债权人吕振铸造成了损害。2019年9月30日，本院作出（2018）粤2071民初21307号民事判决书，判令黄耒生于判决生效之日起十日内向吕振铸偿还947500元。黄耒生不服判决，上诉至广东省中山市中级人民法院。二审期间，黄耒生提交了中山市**商业银行账号交易明细查询及证明、2016年11月15日广东农村商业银行客户回单及存款账户转账结清单、（2019）粤2071民初28686号案件中本院对陈文沂所作的询问笔录等证据，拟证明吕振铸所持190万元的借据是虚构的，根本不存在借款的事实。中山市中级人民法院经审理，认定吕振铸提交的借条、录音，结合刑事案卷中陈文沂向黄耒生转账的银行流水足以证明陈文沂对黄耒生享有到期债权；而黄耒生提交的证据不足以证实黄耒生已还清欠陈文沂的款项，一审法院在综合全案证据的情况下认定陈文沂对黄耒生享有到期债权正确。该院于2020年5月22日作出（2020）粤20民终153号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年11月15日，林伟衡向本院提起诉讼，主张前述实体权利。诉讼中，林伟衡据以证实陈文沂对黄耒生享有到期债权的证据与（2018）粤2071民初21307号案件中吕振铸提交的证据基本一致，而黄耒生用以否认其与陈文沂之间的债务存在、其已还清所欠陈文沂债务的证据也与前案中其提交的证据基本一致。此外，除林伟衡、吕振铸外，陈文沂刑事案件中的受害人李锦伟、黄健筑、刘群好也向本院提起诉讼，要求黄耒生向其偿还1262号刑事判决所确定的债务。另，原被告及第三人均同意适用我国内地法律解决本案纠纷。本院认为，本案为涉澳债权人代位权纠纷。原被告及第三人均同意适用我国内地法律解决本案纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案应适用内地法律作为准据法进行裁决。第三人陈文沂不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证、抗辩等诉讼权利，应由其自行承担相应的诉讼风险。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，林伟衡对陈文沂享有合法债权已由本院生效法律文书予以认定，其债权真实合法，本院予以确认。而陈文沂对黄耒生享有到期债权且陈文沂怠于行使到期债权的事实已由本院（2018）粤2071民初21307号民事判决书及中山市中级人民法院（2020）粤20民终153号民事判决书认定，黄耒生提交的证据不足以推翻生效判决认定的事实，本院对黄耒生的相关抗辩不予采信。由此，林伟衡向黄耒生主张债权人代位债权，提起本案代位权诉讼，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定的法律要件，其诉讼请求应予支持。另，根据案外人吕振铸在本院（2018）粤2071民初21307号案件中提交的借条，陈文沂对黄耒生享有的到期债权应为2185000元（借款本金1900000元+本金数额15%的违约金），而迄今已提起债权人代位诉讼的债权人的债权数额明显多于该数额，故黄耒生向各债权人偿还的数额不应超出陈文沂对黄耒生享有的债权数额，且在黄耒生偿还后，包含林伟衡在内的债权人与陈文沂、陈文沂与黄耒生之间相应的债权债务关系即予消灭。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：被告黄耒生于本判决生效之日起十日内向原告林伟衡偿还770000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，诉讼保全申请费4370元，共计15870元（原告林伟衡已预交），由被告黄耒生负担，于判决生效之日起七日内迳付原告林伟衡。如不服本判决，原被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  朱慧珊审 判 员  曹慧星人民陪审员  李立坚二〇二〇年七月八日书 记 员  王莉莉黄雪仪