上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初9806号原告：上海祥利人力资源有限公司，注册地上海市嘉定区。法定代表人：金利明，职务执行董事。委托诉讼代理人：高律，国浩律师(上海)事务所律师。委托诉讼代理人：方诗龙，国浩律师(上海)事务所律师。被告：汪全红，男，1980年2月1日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市。委托诉讼代理人：宋洁，江苏凡创律师事务所律师。第三人：中国铁路上海局集团有限公司上海房建公寓段，经营场所上海市静安区虬江路****，实际经营地上海市虹口区车站西路****楼**。负责人：傅强，职务段长。委托诉讼代理人：李洁，女。公司工作人员。原告上海祥利人力资源有限公司与被告汪全红、第三人中国铁路上海局集团有限公司上海房建公寓段劳动合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告上海祥利人力资源有限公司的委托诉讼代理人高律、被告汪全红的委托诉讼代理人宋洁、第三人中国铁路上海局集团有限公司上海房建公寓段的委托诉讼代理人李洁均到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长简易程序适用期间一个月。本案现已审理终结。原告上海祥利人力资源有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须支付被告2019年9月1日至2019年10月25日期间工资6,963.91元；2.判令原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金198,760.77元。事实和理由：原、被告自2005年11月起建立劳动关系，被告被派遣至第三人的前身上海铁路红厦实业有限公司工作。为缓解铁路异地单身职工的住宿困难，中国铁路上海局集团有限公司于2019年7月1日要求第三人取消被告工作的庐峰公寓的餐饮、客房、会务等对外经营业务，改为单身宿舍。为此，第三人对相关人员进行分流安置，通知并组织相关人员前往虹桥泄污岗位实地考察，并询问被告是否愿意调岗。该岗位工资待遇高于原岗位，但工作较为辛苦，被告未做表态。2019年8月30日，第三人根据被告从事餐饮的工作内容，再次与被告协商，提供上海房建公寓红厦食堂、南翔公寓食堂餐饮工作供其选择，被告表示要考虑。2019年9月2日，被告提出转岗可以，但工资待遇不能太低。考虑因第三人的原因造成被告离开原岗位，第三人确认被告的工资待遇高于其他调岗人员的水平，但被告不同意。自2019年9月2日起，被告在与第三人协商期间一直未到分流安置的新岗位报到上班，消极怠工，连续旷工达15天以上，严重违反第三人的规章制度，第三人将被告退回原告处，原告于2019年10月31日解除与被告的劳动关系。原告的解除行为并无不当，无须支付被告赔偿金，且被告的工作年限应从2005年11月起算。关于工资及违法解除劳动合同赔偿金，原告均认可仲裁裁决的金额，但不同意支付。被告汪全红辩称，不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决。理由如下：1、第三人单方面调岗降薪的行为缺乏依据，第三人未履行法定程序及书面通知义务，仅作出口头通知，被告对通知内容的真实性及合法性无法作出判断。在双方未协商一致且新岗位工资待遇明显低于原工资待遇的情况下，第三人不得擅自作出调整；2、被告拒绝第三人的调岗降薪安排，一直在原岗位上班，不构成旷工；3、第三人在无书面文件情况下，口头通知被告将庐峰饭店改为单身宿舍，在劳务派遣期间作出退工决定，缺乏法定理由；4、原告的解除程序违法，员工手册未经过民主程序，也未将解除理由通知工会；5、2019年9月至10月，被告在原岗位上班，但原告及第三人未支付工资；6、由于第三人违法退工，导致原告违法解除劳动合同，双方应对损害责任承担连带责任。第三人中国铁路上海局集团有限公司上海房建公寓段陈述，同意原告的诉请及诉称意见，但确认被告自2002年10月起在庐峰公寓工作。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：被告自2002年10月起在庐峰公寓从事采购工作。2002年10月至2005年11月期间，上海铁路局为被告缴纳外来从业人员综合保险。2005年11月起，原、被告建立劳动关系，被告被派遣至原上海铁路红厦实业有限公司(上海铁路红厦实业有限公司与上海房产建筑段于2019年3月23日合并为第三人)，并继续在庐峰公寓工作，担任餐饮组班组长。双方末份劳动合同期限自2019年1月1日起至2020年12月31日止。2019年9月起，庐峰公寓停止对外业务，改为上海铁路局单身职工宿舍。2019年10月23日，因被告及第三人对调岗事宜未协商一致，被告未根据第三人的安排至新岗位红厦食堂报到，第三人以被告旷工为由将被告退回原告处。2019年10月25日，原告以被告连续旷工达15天以上，已违反用人单位的规章制度为由，决定自2019年10月31日起解除双方的劳动关系，工资支付至2019年8月31日。另查，2019年11月14日，被告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告和第三人：1、支付违法解除劳动合同赔偿金198,760.77元；2、支付2019年9月1日至2019年10月31日的工资8,757.60元及加付应付工资金额100%赔偿金8,757.60元。该仲裁委于2020年2月27日作出静劳人仲(2019)办字第3622号裁决：一、原告支付被告2019年9月1日至2019年10月25期间工资6,963.91元；二、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金198,760.77元；三、被告的其余请求不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。审理中，关于调岗，原告提供了《上海房建公寓段关于报送取消庐峰公寓经营业务改作单身宿舍实施方案的函》、微信截图、2019年8月30日召开调岗会议的照片及当天原告、第三人与被告的谈话录音、文字整理稿、上海站泄污工2019年年收入统计等证据，称根据中国铁路上海局集团有限公司的要求，庐峰公寓自2019年7月1日起取消餐饮、客房、会议等接待业务，改为单身宿舍，原告在调岗名单内。第三人根据政策变化关闭庐峰公寓餐饮部是客观情况导致，属于岗位自然取消，之后也与被告就调岗进行协商并提供了三个岗位供被告选择，其中泄污工的工资相较于被告的原岗位更高，但被告对提供的三个岗位均不表态，也不到第三人安排的新岗位报到。第三人称，2019年7月30日，第三人已口头通知庐峰公寓停办餐饮、客房等对外经营业务，等待进一步通知。之后第三人带员工至上海站泄污班新实地考察，被告虽然没有去，但第三人也征询了被告的意见。2019年8月30日，第三人正式通知被告庐峰公寓餐厅关闭，并提供三个岗位以供选择(上海站动车组泄污班、红厦食堂餐饮组及南翔动车所公寓食堂餐饮组)，被告表示要考虑，但始终未予回复。2019年9月2日，第三人通知被告至红厦食堂上班，实际待遇虽比原岗位下调750元，但距离庐峰公寓很近，且仍可以提供庐峰公寓一个铺位给被告，被告每月仅需交40元左右，包一顿午餐(调岗前是包吃包住)。后因被告迟迟不表态也不到新岗位报到，第三人遂于2019年10月23日将被告退回原告处。在协商过程中，被告没有提出要求在某个具体岗位工作，态度始终模棱两可。第三人将被告安排至红厦食堂也是考虑到被告具备餐饮方面的工作经历，但由于被告未取得相关的上岗证和操作证，适合被告的岗位非常有限。被告对会议照片、谈话录音的真实性认可，对《上海房建公寓段关于报送取消庐峰公寓经营业务改作单身宿舍实施方案的函》、微信截图、上海站泄污工2019年年收入统计的真实性均不予认可。被告称，庐峰公寓改为单身宿舍不属于企业生产发生严重困难等客观事由，仅是用工单位单方面的经营调整行为。被告确认2019年7月30日在庐峰饭店有过一次谈话，但当天原告只是介绍岗位，并非协商调岗。2019年8月30日的谈话中，第三人提供的三个岗位均属于降职降薪，其中泄污岗位被告之前没有做过，该工种既苦又脏，第三人明确告知炊厨岗位待遇比原岗位低1,000元，且未提及吃住的具体条件，直接告知被告不再包吃包住。对此，被告提供了2019年9月17日原、被告、第三人的谈话录音及文字稿，证明第三人在调岗时大幅降低被告的工资待遇，被告不同意调岗安排，原告及第三人表示若不去新岗位报到将按旷工开除。原告及第三人对谈话录音的真实性无异议，称降薪1,000元只是一个笼统的说法，实际是由于被告原先的班组长岗位取消，导致相应的750元的补贴取消，且被告的工资待遇已高于其他派遣人员。关于旷工，原告提交了《上海铁路局奖惩办法》、陈思磊的情况说明、红厦食堂2019年9月、10月的考勤表、有原告签字的《员工守则》，证明根据第三人处相关的规章制度，连续旷工达15天及以上，或一年内累计旷工达到30天及以上的，应给予开除处分，并依法解除劳动合同。被告2019年9月3日起未至新岗位红厦食堂报到，第三人于2019年10月23日以旷工为由将被告退回原告。根据《员工守则》第五条的规定，派遣员工在派遣期间，应自觉遵守用工单位的一切《规章制度》，该单位的《规章制度》与《员工守则》具有同样的效力。被告对上述证据的真实性均不予认可，认为《上海铁路局奖惩办法》系铁路局内部规章制度，被告既未收到也不知晓，被告系派遣员工，该制度不适用于被告，且《员工守则》未经民主程序，对被告没有约束力。被告确认2019年9月起未到红厦食堂工作，因双方还未协商一致，所以被告的考勤仍应在原工作岗位。第三人对原告提供的证据的真实性均无异议，并称庐峰公寓在2019年8月底已正式关闭，不再对外营业。既然已没有业务，被告也无工作内容可言。对2019年9月起被告是否仍在庐峰公寓，第三人并不清楚。本院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，原告作出的解除劳动合同决定合法与否，取决于第三人的调岗决定是否具有合理性、合法性以及被告未到新岗位报到的行为能否认定为旷工。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告对庐峰公寓改为单身职工宿舍，不再对外经营以及被告原岗位被取消的事实不持异议，双方争议点在于岗位取消是属于客观情况发生变化还是用工单位单方的经营调整行为。本院认为，客观情况发生变化通常包括企业迁移、改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整等。庐峰饭店停止对外经营改为单身宿舍，从而导致被告的岗位被取消，系第三人的上级主管部门对第三人的经营方向作出重大调整，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，且达到了“致使劳动合同无法履行”的程度，故对原告的意见本院予以采信。根据《劳动合同法》第四十条第三项的立法精神，在发生了致使原劳动合同无法履行的客观情况后，用人单位与劳动者协商变更原劳动合同的义务，这是用人单位的一项法定义务。本案中，第三人虽向被告提供了三个岗位供选择，但泄污岗与原岗位工种不同，而炊厨岗位的工资实际低于原岗位，且被告不再享受包吃包住的待遇。尽管第三人称被告只需每月支付40元仍可提供住宿并提供午餐，但第三人并无证据证明已向被告告知这一情况。由此，被告以新岗位待遇低于原岗为由不接受调岗安排亦合乎情理。第三人单方通知被告至新岗位报到，违背了诚实磋商的基本原则。因第三人的调岗安排缺乏合理性，由此造成被告未至新岗位报到，责任不在被告。故第三人以被告2019年9月2日至2019年10月25日期间旷工为由，将被告退回，原告据此作出解除劳动合同的决定，缺乏依据，系违法解除。原告应向被告支付2019年9月1日至2019年10月25日期间工资以及违法解除劳动合同赔偿金。鉴于原告对仲裁裁决的金额均不持异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十条第(三)项、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告上海祥利人力资源有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告汪全红2019年9月1日至2019年10月25日期间的工资6,963.91元；二、原告上海祥利人力资源有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告汪全红违法解除劳动合同赔偿金198,760.77元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海祥利人力资源有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  钱晔二〇二〇年七月十日书记员  刘怡附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。