山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民初2号原告：河南华安建设集团有限公司法定代表人：刘某，董事长住所地：河南省林州市国家红旗经济技术开发区盛唐大道东段。委托诉讼代理人：乔某，山西汾河律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋某，山西汾河律师事务所律师。被告：静乐县宏达房地产开发有限公司法定代表人：梁某，该公司总经理住所地：山西省静乐县光明路3号委托诉讼代理人：王某，山西润树律师事务所律师委托诉讼代理人：张某，该公司职工原告河南华安建设集团有限公司与被告静乐县宏达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南华安建设集团有限公司的委托诉讼代理人乔某、宋某，被告静乐县宏达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南华安建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告清偿欠原告的工程款32054105.23元,并赔偿至起诉之日止的利息1931156.2元(后期利息计算至工程款清偿之日止);2、确认原告对河西商务酒店工程拍卖(或者变卖)价款有优先受偿权,优先权数额为工程价款32054105.23元;3、由被告承担本案全部诉讼费;事实和理由：2010年10月，被告静乐县宏达房地产开发有限公司,对河西商务酒店及商品住宅楼等建设项目,在取得建设工程规划许可后,进行了招标投标,原告河南华安建设有限公司(变更为河南华安建设集团有限公司)中标。原告中标后,双方于2010年10月28日订立了《建设工程施工合同》。该合同对建设工程项目,包括工程内容、工程范围、工程工期、工程质量、工程价款、工程保修、工程价款的支付方式及期限等合同内容,进行了详尽的约定。上述合同订立后,原被告双方开始履行合同,原告开始建设施工。在建设施工中,因被告方建设资金没有按时投入,曾几次出现停工,导致建设工期延期。原告于2012年7月28日河西区商务酒店工程主体工程完工,并经验收合格。同时住宅楼竣工后也已交付使用。但因被告建设资金发生问题,导致后续工程停建。之后,被告对商品住宅楼,河西区商务酒店、地下车库、人防等工程,委托山西润德工程造价咨询有限公司,进行了审核结算,并出具了《基本建设工程结算审核报告》。在此基础上,原被告双方对全部建设工程进行了结算,并于2019年8月20日签署了《工程结算中有关遗留事项的处理协议》。协议对建设工程结算中相关事项进行了处理,最终确认工程价款为102656046.23元。经双方核对,截止2019年8月20日,被告静乐县宏达房地产开发有限公司,给付河南华安建设集团有限公司工程价款70601941元。被告尚欠原告工程款32054105.23元。为此,原告于2019年9月30日,向被告送交了付款通知书。但被告一直没有履行付款义务。综上,被告在建设施工中,没有依照双方订立的建设工程施工合同约定,给付原告工程进度款,原告只得垫资施工。工程结算后又不履行付款义务。被告的行为已经违约,且给原告造成了严重经济损失。为维护原告合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定,特向贵院起诉,请依法裁判。静乐县宏达房地产开发有限公司辩称，一、根据被告公司股东陈述,本案原告是涉案工程的资质出借人,齐玉峰才是实际施工人,本案是没有资质的实际施工人齐玉峰借用原告的资质签订的《建设工程施工合同》,属于《建设工程施工合同司法解释》第一条规定的无效合同情形,因此本案应当按照建设工程施工合同司法解释一第三条之规定处理。二、被告之所以没有支付原告剩余工程款,原因有三:一是因为原告并没有将承包工程施工完毕B座未完工程如下:1、楼梯间刮白、门厅铺装;2、塔吊基础破拆处理;3、地下室地面空鼓破损修复。B区未完工程包括:1、外墙保温抹灰;2、楼梯间走廊铺装及栏杆扶手等。由于原告没有竣工,因此原告就无法向被告提交工程竣工验收报告,出具质量保修书。二是原告承建的建筑物地基基础工程,己经整体出现了地下水渗漏等工程质量问题,但原告并没有履行修复与保修义务,更没有对被告造成的损失予以赔偿。三是原告只向被告开具交付了70000000元工程款的税票,剩余工程款的税票尚未开具交付。只要原告竣工验收合格,履行了修复与保修义务,开具并交付了税票,被告就愿意履行支付原告剩余工程款的义务。三、原被告确认的工程款总额为102656046.23元,截止现在被告已经支付了原告工程款70596480元,而非原告诉状里的70601941元,两者相差5461元。剩余工程款为12574605.75元,而非原告诉状里的32054105.23元。由于原告只向被告开具交付了70000000元工程款的税票,根据税票交付情况,被告已经超额支付原告工程款59万多元。因地基基础工程整体出现地下水渗漏等工程质量问题,原告应当赔偿被告损失14867502.48元。但是这三项费用原告并没有扣除,属于重复计算,因此原告诉求数额不实,望法庭核实,并以核实后的数额作为判决依据。四、原告在诉状里称自己是垫资施工。既然是垫资施工,那么,根据建设工程施工合同司法解释一第六条之规定,当事人对垫资和垫资利息有约定的,按照约定处理;没有约定的,对垫资和垫资利息分别处理:即垫资按照工程欠款处理;垫资利息没有约定的,不予支持。从本案情况看,原被告双方对垫资和垫资利息均没有约定,因此原告请求支付垫资利息的诉求,没有事实和法律依据,不应予以支持。而且在该工程施工过程中,原告并不是全额垫资,被告也支付了部分工程款,因此原告的垫资数额不清,需要原告提供准确数字,并经被告确认,否则无法给原告计算欠付工程款的利息。五、《建设工程施工合同司法解释二》第二十条规定:未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。根据该司法解释,承包人就未竣工的建设工程价款享有优先受偿的条件必须是工程质量合格。也就是说,工程质量合格是承包人优先享有工程款价款的核心和前提条件。工程质量是建设工程的生命,在建设工程领域,工程质量优先于一切。工程质量不合格就不具备就工程价款优先受偿的条件。在本案中,由于原告承建的建筑物地基基础工程,已经整体出现了地下水渗漏等工程质量问题,质量不合格,因此原告对河西商务酒店工程拍卖价款不具有优先受偿权。综上,被告愿意支付原告剩余工程款,但条件是,原告必须将承建工程施工完毕,并经验收工程质量合格,扣除抵顶款项,开具税票。原告河南华安建设集团有限公司为支持诉讼请求向本院提交如下证据材料：1、建设工程施工合同；2、中标通知书；3、建设工程规划许可证；4、国有土地使用权证；5、建设用地规划许可证；6、建筑工程施工许可证；7、主体工程验收记录两张；8、估价咨询公司报告三份；9、遗留事项处理协议一份；10、催款函一份及送达证明；11、公证书一份。被告向本院提交的证据材料有：1、施工单位公章备案一份；2、工程质量检验报告一份；3、工程预算书一份；4、《河南华安付款明细表》一份；5、世纪广场地下人防图及小区平面图各一份；6、齐玉峰签署的《借款单》一份。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经庭审查明确认的证据，本院认定事实如下：被告静乐县宏达房地产开发有限公司开发的静乐县河西区商务酒店及商品住宅楼工程，于2010年6月21日、2010年10月7日、2010年10月14日、2011年8月29日分别取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。经过招投标的形式，由原告河南华安建设集团有限公司中标，并于2010年10月28月双方当事人签署《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：河西区商务酒店及商品住宅楼；工程内容：酒店框架结构，地下**，地上**；住宅楼框剪结构，，地下**，地上**开工日期：2010年10月1日。竣工日期：2011年12月30日。……工程款（进度款）支付：每月10日前发包人按核实确认后的上月已完工程量造价的70%向承包人支付工程款，工程进度款分期支付总额达到合同价款的75%后，发包人停止向承包人支付工程进度款。工程完工后发包人、承包人双方按照《通用条款》约定的时间进行组织验收；工程验收合格后，双方按照《通用条款》约定的时间进行审计结算；工程结算后十四日内，发包人支付承包人工程款至工程总造价的95%；承包人在收到工程结算款后（质量保修金除外）十四日内将竣工工程移交发包人。剩余5%为工程质量保修金（保修金不计利息），待工程竣工验收期满壹年后十四日内一次付清（如发生保修费用发包人有权从中扣除）。承包人在收到上述款项时，应当向发包人提供合法正规的收款凭证，结算审计时间为两个月。”合同签订后，原告河南华安建设集团有限公司进场施工，在具体施工过程中，施工范围为住宅楼（B座）、商务酒店A区以及商铺B区。因工程进度款支付及土地用途变更问题，住宅楼及商铺**未竣工验收但已交付，商务酒店A区至今未完工。2019年8月20日，经过河南华安建设集团有限公司报送、静乐县宏达房地产开发有限公司初审以及山西润德工程造价咨询有限公司审核，双方当事人签署《工程结算中有关遗留事项的处理协议书》，协议约定：“一、关于因停工，变更，材料损失，光缆破损等原因造成的损失，甲方（静乐县宏达房地产开发有限公司）给予乙方（河南华安建设集团有限公司）补偿贰佰壹拾捌万元整（2180000元）。属各项因素的打包处理，乙方不再提任何要求。二、甲方另外给付乙方土方工程款肆拾伍万叁仟捌佰贰拾伍元陆角肆分（453825.64元）。三、现有局部工程未完部分，乙方承诺补做完工。四、工程出现质量问题，乙方承诺按照合同及有关规定承担相应责任。五、双方商定，人工费以2005定额结算后不再予以补差。六、甲乙双方以山西润德造价咨询有限公司审核报告为依据，甲方给予乙方的各项补偿费用以本协议为依据，各个工程项目结算额壹亿零肆拾柒万陆仟零肆拾陆元贰角叁分整（100476046.23元），三项合并为全部工程施工费用结算总额壹亿零贰佰陆拾伍万陆仟零肆拾陆元贰角叁分整（102656046.23元）。七、本协议作为甲方与乙方全部工程款的最终结算依据。八、本协议一式四份，双方各执两份。签字盖章生效。”。同日，双方签订《顶账协议》两份，约定静乐县宏达房地产开发有限公司分别以世纪广场小区地下车库23套作价3070000元以及世纪广场小区B座地下室18套作价394700元抵顶河南华安建设集团有限公司工程款。抵顶协议签订后地下室、车库未向相关部门进行备案，未交接。截至2019年8月20日，静乐县宏达房地产开发有限公司向河南华安建设集团有限公司支付工程款70601941元。本院认为，本案涉案《建设工程施工合同》是被告静乐县宏达房地产开发有限公司在取得用地、规划等合法手续后，通过招投标形式与原告订立的，此合同系当事人的真实意思表示，该合同内容也未违反国家法律、行政法规的强制性规定，在双方具有相应资质的情况下，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同内容履行各自义务。关于被告主张因合同的实际施工人齐玉峰借用原告资质，合同应认定无效问题，被告在诉讼过程中仅提供工程公章备案中齐玉峰作为投资人签名的证据以及部分结算款直接与齐玉峰结算的证据，无法从客观上证明齐玉峰借用原告资质事实的存在，此抗辩主张本院不予采纳。关于欠付工程款认定问题，根据双方当时人认可的《遗留事项处理协议书》以及庭审陈述，对于此建设工程施工合同的总价款102656046.23元无异议，本院予以确认。关于实际给付工程款问题，双方当事人虽未向本院提供具体支付款项凭证，但是原告自认实际给付工程款数额为70601941元，被告虽对此数额有异议，但差距甚小，在被告也无具体付款凭证的情况下，本院以原告自认给付工程款数额认定本案已付工程款。双方当事人在结算工程款过程中，被告以工程中的地下室、车位进行抵顶问题，虽然双方当事人之间就抵顶债务问题签署《顶账协议》，但协议中涉及的地下室及车位均未办理房屋预售许可证或履行备案手续，在诉讼过程中双方当事人也未提供确实有效的证据证明地下室及车位的产权性质，在原告未实际受领及办理过户登记的情况下，该《顶账协议》未发生效力，被告以房抵债的主张本院不予支持。在诉讼过程中，被告主张原告施工质量存在问题，预以工程质量赔款折抵工程欠款问题，就此问题被告并未提起诉讼主张，且双方在《遗留事项的处理协议书》中对于质量问题已进行了约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，在原告未明确拒绝修理、返工的情况下，被告请求减少支付工程价款的主张在本案中本院不予支持，被告可另行依法主张权利。综合以上本院认定的工程款总额和已付工程款，被告实际欠付原告工程款为32054105.23元。关于工程款利息计算问题，本案涉案工程部分工程未完工，双方当事人对已做工程在2019年8月20月进行了结算，在结算过程中，双方当事人未对付款时间进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，本案工程款利息应从2019年8月20日起按1年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于原告主张对河西商务酒店工程拍卖价款有优先受偿权问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该法条规定的优先受偿权属于当事人在执行过程中的权利，并非民事审判过程中的民事实体权利。同时，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定中，虽也对承包人的优先受偿权进行了明确规定，但是适用该法律条文的前提为“未竣工的建设工程质量合格”，本案中，原告未向本院提供充分证据证明商务酒店A区整体工程质量合格的情况下，原告的该诉讼主张本院不予支持。关于诉讼过程中被告以原告未开具发票进行抗辩问题，本案双方当事人签订《建设工程施工合同》的目的在于对涉案工程进行开发建设，而未开具并交付工程款发票并不会对合同目的产生根本影响，且当事人在合同中并未对开具发票及给付工程款的顺序进行约定，故被告以原告未向其开具发票为由进行抗辩的理由本院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告静乐县宏达房地产开发有限公司在本判决书生效后十五日内支付原告河南华安建设集团有限公司工程款32054105.23元及利息（利息以32054105.23为基数，从2019年8月20日起按1年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本判决确定的履行期届满之日止）。二、驳回原告河南华安建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费211727.0元、保全费5000元，由静乐县宏达房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审 判 长 梁晓峰审 判 员 梁晓莉人民陪审员 张 伟 二0二0年七月一日书 记 员 韩 倩