江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏0391民初870号原告：杜天荣，男，1955年4月20日出生，汉族，住云南省大理市。被告：徐工集团工程机械股份有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区驮蓝山路**。法定代表人：王民，董事长。委托诉讼代理人：姚凯奇，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛立阳，江苏智临律师事务所实习律师。原告杜天荣诉被告徐工集团工程机械股份有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本案于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告杜天荣、被告徐工集团工程机械股份有限公司的委托诉讼代理人姚凯奇、毛立阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜天荣向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告赔偿原告经济损失人民币442万元整；2、依法判决被告承担本案的全部诉讼费。事实和理由：被告于2013年11月向公安机关控告云南凯拉工程机械有限公司合同诈骗被告（发动机号码：6WF1D447782、6WF1D443703、6WF1D449033、54194400795718）四台混凝土泵车，2014年3月18日徐州市公安局直属分局以云南凯拉工程机械有限公司涉嫌合同诈骗为由将云南凯拉工程机械有限公司质押在原告处的四台混凝土泵车（发动机号：6WF1D447782、6WF1D443703、6WF1D449033、54194400795718）以诈骗赃物为由从原告处扣押，2017年9月8日江苏省徐州经济技术开发区人民法院作出（2016）苏0391刑初101号刑事判决书，认为质押给原告的四台混凝土泵车，其中（发动机号：6WF1D443703）混凝土泵车“因已付清款时即取得车辆所有权，该台泵车从张中友合同诈骗数额中予以扣除”。刑事判决后，2017年9月27日因被告向徐州经济技术开发区人民法院申请财产保全，发动机号为：6WF1D443703混凝土泵车又被徐州经济技术开发区人民法院查封。经原告向徐州经济技术开发区人民法院作出（2019）苏0391执异54号执行裁定书，裁定：“中止对发动机号6WF1D443703的泵车执行”。云南凯拉工程机械有限公司质押在原告处的借款质押物，发动机号6WF1D443703混凝土泵车因被公安机关以诈骗赃物予以扣押，解除扣押后被告又以民事申请执行被法院查封。从2014年3月18日至2020年3月19日，整整6年之久，质押物价值基本灭失，给原告造成了严重的经济损失。其直接损失按最低计算，已达到人民币442万元。综上，请求人民法院依法主持公道，支持原告的诉讼请求，作出公证判决。另当庭补充：经过我计算，造成的损失由442万元变更为4544100元。被告徐工集团工程机械股份有限公司当庭答辩称，综合原告诉请的事实与理由，被告认为，原告主要观点是其享有案涉车辆的合法质押权，而自2014年3月18日起，其合法质押权受到两个行为的侵害：1.徐州市公安局直属分局的追赃扣押行为；2.刑事判决书生效后被告错误申请财产保全的行为。对此，被告答辩观点如下：一、原告不享有案涉车辆的合法质押权。理由如下：1、杜天荣认为其享有案涉车辆质押权的理由是其受让了云南凯拉与贺云均签订的《抵押借款合同》项下贺云均的债权，并根据担保权利的附随性认为自己享有案涉车辆的质押权，因此，本案判断杜天荣是否享有案涉车辆合法质押权的前提就是贺云均是否享有案涉车辆的合法质押权。根据云南凯拉与贺云均签订的《抵押借款合同》第三条、第六条可知，云南凯拉与贺云均的真实意思是抵押借款，而非质押借款。且严格分析上述《抵押借款合同》第六条第3项、第4项的内容可知，贺云均与云南凯拉以低于市场价的价格在签订《抵押借款合同》时签订买卖合同的行为，涉嫌签订“流质契约”，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，该行为依法应被认定为无效。被告认为，原告仅凭上述《抵押借款合同》无法证明贺云均享有案涉车辆的质押权，既无质押权，贺云均和杜天荣对案涉车辆便无合法占有权；2、原告还以（2016）苏0391刑初101号刑事判决书作为证据，认为在该份刑事判决书中法院认定“因已付清款时即取得车辆所有权，该台泵车从张中友合同诈骗数额中予以扣除”，并据此认为其享有案涉车辆合法质押权。对此，被告认为，云南凯拉或张中友是否取得案涉车辆的所有权，与贺云均、杜天荣是否取得案涉车辆的合法质押权没有因果关系，贺云均、杜天荣要想取得案涉车辆的合法质押权，还需要与云南凯拉达成合法的质押合意，并由云南凯拉转移案涉车辆占有权给贺云均方可认定；3、（2016）苏0391刑初101号刑事判决书对案涉车辆在云南凯拉（张中友）与贺云均之间的事实描述上，时而用抵押字眼，时而用质押字眼，之所以如此，在于（2016）苏0391刑初101号刑事判决书无需对案涉车辆是质押给贺云均还是抵押给贺云均作出法律定性，也无需对案涉车辆抵押或质押给贺云均的合法性即抵押、质押是否有效作出认定。因为（2016）苏0391刑初101号刑事判决书的法律任务是认定张中友的行为是否对受害人徐工集团构成诈骗，因此，只需对案涉车辆在张中友与徐工集团之间的权利关系作出法律定性即可，至于案涉车辆是抵押给贺云均还是质押给贺云均，以及抵押或质押的合法性，（2016）苏0391刑初101号无需、也不能就此作出法律定性。因此，原告不能仅凭（2016）苏0391刑初101号刑事判决书在描述张中友的合同诈骗事实上用了“质押给贺云均”的字眼，就认为法院已经认可了其对案涉车辆享有合法质押权。二、徐州市公安局直属分局的追赃扣押行为系依法行使职权的刑事侦查行为，其追赃与退赃、退赔程序的启动，均是徐州市公安局直属分局的职务行为，与被告无关。且根据（2019）苏0391执异54号听证笔录第8页可知，在（2016）苏0391刑初101号刑事案件认定案涉车辆不属于赃物后，徐州市公安局直属分局是启动了退赃、退赔程序的，并通知原告受领案涉车辆，但原告却拒不受领，因此，原告所主张的损失，是因其自身原因所致，与被告无关。被告对原告主张的自2014年3月18日起至今的损失既没有违法侵害行为，也没有过错行为，不应当承担赔偿责任。三、针对原告认为被告申请财产保全错误而给其造成损害的主张，被告认为，被告并未存在错误申请财产保全的行为，更未因此而给原告财产造成任何损害。财产保全申请错误造成被申请人损失，就其本质而言属于一般侵权行为范畴，故应当根据一般侵权行为的构成要件进行认定，即：行为具有违法性、有损害后果、违法行为与损害后果具有因果关系、行为人主观上有过错等。回归本案，首先，被告徐工集团工程机械股份有限公司在（2017）苏0391民初2796号民事案件中，申请的是诉中财产保全，申请保全的财产范围也是该案被告云南凯拉所有的财产，保全的数额也未超过诉讼请求的范围，且该案最后的（2017）苏0391民初2796号民事判决书也完全支持了徐工集团工程机械股份有限公司的诉讼请求，故不应认定被告徐工集团工程机械股份有限公司在（2017）苏0391民初2796号民事案件中的财产保全行为具有违法性和过错。其次，本案原告并未因徐工集团工程机械股份有限公司在（2017）苏0391民初2796号民事案件中的财产保全行为没有任何损失。如前所述，本案原告对案涉车辆并不具有合法质押权，因此，徐工集团工程机械股份有限公司在（2017）苏0391民初2796号民事案件中的财产保全行为不可能对其合法财产权益造成任何损害。且即使认为本案原告对案涉车辆享有合法质押权，该质押权也不能对抗或阻却法院财产保全行为的合法性和正当性，因为质押权不是所有权，徐工集团工程机械股份有限公司申请法院依据案涉车辆的所有权仍在云南凯拉名下的事实而采取保全措施，具有法律和事实上的正当性。若原告坚持认为其对案涉车辆享有合法质押权，其完全可以在法院执行案涉车辆时，对案涉车辆的执行价款主张优先受偿权，而不是要求法院返还案涉车辆，或者要求徐工集团工程机械股份有限公司赔偿损失。再次，因被告不存在错误申请财产保全的行为，原告也并未因被告的保全行为受有任何损失，那么本案中违法行为与损害后果的因果关系也就无从谈起。最后，被告徐工集团工程机械股份有限公司在（2017）苏0391民初2796号民事案件中申请财产保全，其目的是为了实现自己的合法债权，保证自己的合法债权在法院判决确认后能够得到顺利实现，故不应认定被告徐工集团工程机械股份有限公司在（2017）苏0391民初2796号民事案件中申请财产保全具有主观过错。综上，被告认为，本案原告要求被告赔偿其自2014年3月18日至2020年3月19日的损失共计442万元，并要求被告承担本案诉讼费的主张，没有事实与法律依据，请法院依法判令驳回原告各项诉请。并补充：1、原告主张赔偿损失的金额没有明确计算依据和计算方法，被告无法就此进行答辩；2、被告仍然坚持在2019苏03**执异54号案件中的观点，认为贺云均与云南凯拉所签订的抵押借款合同因涉嫌以欺诈胁迫的手段订立合同损害国家利益，故而应认定为无效，抵押借款合同既然无效，贺云均就对案涉车辆不享有任何合法权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2013年11月，被告徐工集团工程机械股份有限公司向公安机关控告云南凯拉工程机械有限公司法定代表人张中友合同诈骗，公安机关2013年11月6日受理初查，2014年3月3日对张中友合同诈骗案立案侦查。2013年12月8日云南凯拉工程机械有限公司股东张中友、刘刚签字股东会决议向民间借款800万元。2013年12月9日，云南凯拉工程机械有限公司（作为乙方）与贺云均（作为甲方）签订《抵押借款合同》。合同约定：一、乙方因急需资金，特向甲方要求中请借款人民币大写捌佰万元；二、借款期限:壹个月，自2013年12月9到2014年1月8日止。实际借款数额和实际放款日与该借合同不符，以实际借款借据的日期为准；三、借款抵押条件：1、为保证甲方能按期如数收回借款本金，确保甲方资金安全。抵押条件经乙方自愿以乙方发动机号码为6WF1D447782、6WF1D443703、54194400795718、6WF1D449033的四辆混凝土泵车为其《抵押借款合同》下的借款做抵押物；2、自借款之日乙方将抵押物，中华人民共和国机动车整车出厂合格证交付甲方保管；四、乙方收到借款后应当出具借条，乙方出具的借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力，借款结清后，甲方归还乙方先前出具的借据；五、推退还款，乙方应当按日支付给甲方借款总金额百分之叁的违约金，直至还清本金、违约金为止；六、借款到期后三日内乙方未能支付甲方借款本金及违约金，乙方承诺:(1)愿意无条件以抵押物作价为人民币捌佰万元整转让给甲方并主动提供办理车辆落户的相关一切手续；(2)乙方保证该抵押物未向任何第三方进行过抵押；(3)签订本合同后，乙方与甲方另行签订一份上述四辆混凝土泵车的产品买卖合同，该合同在借款到期后三日内乙方未能付甲方借款本金及违约金时自行生效，甲乙双方的买卖行为生效；(4)乙方保証上述四辆混凝土泵车的销售价款低于市场销售价；七、抵押期间，未经过甲方书面同意，乙方不得变振押物，不得赠与或其他方式处置抵押物。甲方不得以任何方式处置抵押物；八、乙方必须保证向甲方的借款专款专用，不得用于违法行为；九、本合同中借款条款如因某种原因致使部分或全部无效，不影响抵押条款的效力，乙方仍应当按照约定承担责任；十、抵押期限自抵押物交付甲方抵押之日起到主债务履行完毕。当日，云南凯拉工程机械有限公司收到借款向贺云均出具借据，载明：借款800万元；借期从2013年12月9到2014年1月8日；借款未按约定的还款日期偿还，本人自愿承担借款本金总额的百分之叁按每日计算支付违约金，并自愿按抵押合同第六条履行。2014年3月18日徐州市公安局直属分局向“持有人：贺云均”、“见证人：杜天荣”出具《扣押清单》，扣押该4台徐工牌混凝土泵车。庭审中，原告杜天荣向本院提交一份2015年5月6日，贺云均（作为债权方、甲方）、云南凯拉工程机械有限公司（作为债务方、乙方张中友）、杜天荣（作为第三方）签订的《债权转让协议》，三方约定：“一、乙方于2013年12月9日向甲方借款人民币捌佰万元整。二、甲方于2012年12月至2014年9月28日通过银行转账及现金方式向第三方借款人民币玖佰柒拾万元整。三、经甲方、乙方、第三方共同协商，甲方将借给乙方人民币捌佰万元的权转让给第三方，乙方也愿意作第三方的债务人，将借甲方的人民币捌佰万元直接赔付给第三方，第三方也愿意接受将债务人甲方变更为乙方，向乙方直接收取乙方向甲方的借款。四、第三方向乙方收到借款人民币捌佰万元整后，此款冲抵甲方向第三方借款人民币玖佰柒拾万元中的捌佰万元整。剩余人民币壹佰染拾万元再由甲方赔付第三方。五、本协议签订后，第三方为乙方的直接债权人，乙方为第三方的直接债务人，甲乙双方的债权债务消除”。该协议贺云均、张中友、杜天荣签字，云南凯拉工程机械有限公司加盖公章。原告杜天荣陈述：该“债权转让协议是张中友的代理律师带到看守所找张中友签的字”。2017年9月8日江苏省徐州经济技术开发区人民法院作出（2016）苏0391刑初101号刑事判决书，判决：“被告人张中友犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元”。同时认为：“2013年11月在公安机关对本案受理初查找到张中友后，张中友已经承认用前移车辆抵押贷款错误，深知有罪，且经其确认当时其未偿还的高利贷已高达近8000万元，但仍于2013年12月9日将4台前移车辆质押给贺云均（杜天荣）借款800万元偿还之前的高利贷款”；“能够确认被告人张中友在从公信公司借款2000万元后，支付了涉案10台泵车中的3台泵车货款，包括支付质押给邵昆的2台和质押给贺云均的1台（发动机号分别为：6WF1D446333、6WF1D446319和6WF1D443703），虽然公信公司借款2000万元没能得到偿还，且已被生效判决书认定借款行为无效，但因双方均认可以该2000万元支付了涉案3台泵车的货款，视为取得了3台泵车的所有权。虽然向邵昆质押借款的时间在先，付款在后，但因付清款时即取得车辆的所有权，本着有利于被告人的原则，对上述3台泵车从张中友合同诈骗数额中予以扣除”。刑事判决后，2017年9月27日因被告徐工集团工程机械股份有限公司向徐州经济技术开发区人民法院申请财产保全，发动机号为：6WF1D443703混凝土泵车被本院查封。原告杜天荣向本院提出异议申请，本院作出（2019）苏0391执异54号执行裁定书，裁定：“中止对发动机号6WF1D443703的泵车执行”。本院认为，2013年12月9日云南凯拉工程机械有限公司与贺云均签订《抵押借款合同》约定：张中友因急需资金，特向借款800万元，借款期限1个月，用价值1320万元的四辆混凝土泵车做抵押物；同时约定：推迟还款，云南凯拉工程机械有限公司（张中友）按日支付给贺云均借款总金额百分之叁的违约金，直至还清本金、违约金为止、借款到期后三日内未能支付借款本金及违约金，无条件以抵押物作价为800万元整转让给债权方，双方另行签订一份上述四辆混凝土泵车的产品买卖合同，该合同在借款到期后三日内未能付借款本金及违约金时自行生效，双方的买卖行为生效，该协议内容，即抵押约定、违约金数额等违反了相关法律规定。担保合同明确约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，担保财产的所有权转移给担保物权人，排除了担保物权实现时对债权债务以及担保财产的清算程序，为法律所禁止。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押财产折价取得抵押财产。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法关于撤销权的规定。《中华人民共和国物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”、第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”；《中华人民共和国担保法》第40条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”、第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”。原告杜天荣向本院提交的2015年5月6日贺云均、云南凯拉工程机械有限公司、杜天荣签订的《债权转让协议》，如同原告杜天荣庭审中陈述：该“债权转让协议是张中友的代理律师带到看守所找张中友签的字”，原告杜天荣明知张中友因诈骗处罚法律，债权转让会有很大的法律风险，仍然接受债权转让，且该“债权转让协议是张中友的代理律师带到看守所找张中友签的字”。难以说三方有协商过程，本院也难以认定该协议是三方协商的结果，不认为该协议成立。故，原告杜天荣的诉讼请求没有法律依据，本院不予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第四十条、第六十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，裁定如下:驳回原告杜天荣的起诉。案件受理费人民币42160元，予以退回。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 员  姜 旭二〇二〇年七月十一日法官助理  杨习文书 记 员  谢巧莉