福建省武夷山市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0782刑初254号 公诉机关福建省武夷山市人民检察院。 被告人王龙，男，1988年6月11日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，务工，户籍地武夷山市，现无固定住所，因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年3月15日被临时羁押于湖南省长沙铁路公安处看守所，同月25日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。 辩护人魏道培，福建国富律师事务所律师。 辩护人应王燕，女，1976年11月30日出生，汉族，住武夷山市，系王龙的姐姐。 福建省武夷山市人民检察院以武检诉刑诉[2019]233号起诉书指控被告人王龙犯诈骗罪，于2019年11月7日提起公诉，本院于同月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月12日、2020年3月11日、2020年7月8日公开开庭审理了本案。武夷山市人民检察院指派检察员王青、吴先泉出庭支持公诉。被告人王龙及其辩护人魏道培、应王燕到庭参加了诉讼。因福建省新冠肺炎病毒疫情的影响，本案中止审理一个月。案经公诉机关以补充侦查为由建议延期审理一个月。现已审理终结。 武夷山市人民检察院指控，2017年6月至10月期间，被告人王龙在明知自己没有还款能力的情况下，虚构“资金周转”、“投资网络APP”、“转贷”等理由，向多人借款，用于网络赌博、“网络投资”，后逃匿。具体事实如下： 2017年6月22日、9月29日，被告人王龙向江某、胡某夫妻借款20万元，已偿还利息0.9万元。 2017年6月22日，被告人王龙向周某借款6万元，已偿还本金3万元。 2017年9月21日，被告人王龙向彭某借款10万元。 2017年9月29日，被告人王龙向章某1借款9万元。 2017年9月30日，被告人王龙向连某3借款5万元。 2017年10月5日，被告人王龙通过其父亲王某向吴某借款8万元。 针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人王龙以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计54.1万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。 被告人王龙认为自己的行为不构成犯罪，提出以下辩解意见：1.其是在没有钱的情况下去借钱，有偿还能力都会归还，不是以非法占有为目的去借钱。2.2017年10月份通过自己的银行卡转账归还章某10.6万元到0.7万元的利息。在2017年10月，有通过银行卡转账归还彭某5万元，2018年5-6月份有用表姐刘燕的银行卡转账归还2、3万元给彭某，2018年7月份以后用朋友陈素洁的银行卡陆续转账归还给彭某1、2万元。 辩护人魏道培认为王龙的行为不构成犯罪，提出以下辩护意见：一、起诉书指控王龙占有吴某、周某、彭某三人钱款依据不足。（一）吴某出借8万元借条上的借款人是王某，非被告人。（二）借款人是王某，故王龙不欠周某3万元。（三）王龙至今是否还占有彭某钱款有待于进一步查证核实。彭某向公安报案称9月21日被骗10万元，被告人第二次开庭时辩解已大部分还清，彭自认还了41500元，但对王龙2017年10月4日还的5万元不认可，理由是还的是八、九月出借另一笔5万元。经查证，9月24日确有一笔5万元，可这笔王龙过了三天就还了。从银行往来账中可得知二个不争的事实：1.被告人与彭某和其妻黄冰冰之间有多笔的借贷；2.存在高利的情形。即使按彭说的被告人2018年4月19日在微信上自认欠其105000元，但从法律而言，收取的高利大部分都属于不当得利，应当返还，明显这105000元不实。以银行流水记录可推算出一万元每天几百元高利，对不当得利经过计算后，不排除被告人根本不欠彭某的钱。二、被告人虽然占有了江某、章某1、连某3三人的钱款，但不构成非法占有，实属民事纠纷。（一）王龙和其父共同向江某借20万元，由王龙占有使用，期间付了9000元利息，在借款用途上的确有虚构隐瞒，但主观上没有非法占有之故意。1.起诉书指控王龙明知自己没有还款能力的意见存在偏见。王龙2015年向储蓄银行借70万元，抵押的二处房产当时的评估总价达160多万元，且利息没有拖欠，在最坏的情况下可变卖房产还银行70万贷款后仍有数十万的钱，仍有可变现的还款能力。2.王龙有虚构事实，但是以能借到钱为目的而造假。3.用于赌博、投资，不能说明王龙想非法占有，相反能从另一个侧面折射出被告人还有潜在的还款能力。被告人被骗的数百万元也算是潜在的还款能力。4.逃匿之说不完全成立。在高利贷恐吓威胁下，王龙离开武夷山躲在浙江永康，部分债权人还到了永康，在外谋生赚钱期间，还陆续地还钱。（二）针对起诉书指控王龙诈骗连某1问、章某1钱款的辩护意见，与江某的辩护意见基本一致。三、关于定性和可能立功的问题。（一）即使被告人构成犯罪，指控的定性肯定有错。（二）王龙是网络诈骗的被害人，且数额高达数百万元，只要该案被侦破，被告人无疑有立功情节。 辩护人应王燕提出王龙认为是在投资赚钱，主观上没有非法占用。 经审理查明，2017年6月至10月期间，被告人王龙在明知自己没有还款能力的情况下，虚构“资金周转”、“投资网络APP”、“转贷”等理由，向多人借款，用于网络赌博、“网络投资”，后逃匿。具体事实如下： 1.2017年6月22日、9月29日，被告人王龙向江某、胡某夫妻借款20万元，已偿还利息0.9万元。 2.2017年6月22日，被告人王龙向周某借款6万元，已偿还本金3万元。 3.2017年9月21日，被告人王龙向彭某借款10万元，已偿还本金4.15万元。 4.2017年9月29日，被告人王龙向章某1借款9万元，已偿还利息0.6万元。 5.2017年9月30日，被告人王龙向连某3借款5万元。 6.2017年10月5日，被告人王龙通过其父亲王某向吴某借款8万元。 2019年3月15日，被告人王龙在湖南省长沙市雨花区被公安机关抓获归案。2020年5月18日，彭某出具谅解书，表示原谅王龙的行为。 上述事实有被告人的户籍证明、抓获经过、银行转账记录、借条、辨认笔录、谅解书等书证；证人左某、章某2、连某2等人的证言；被害人江某、胡某、周某、彭某等人的陈述；被告人王龙的供述等证据证实，足以认定。 针对被告人王龙及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院评析如下： 一、关于被告人王龙及其辩护人提出王龙不是以非法占有为目的去借钱的辩解、辩护意见，经查，王龙在明知没有还款能力的情况下，虚构各种理由向各被害人借款，部分款项还用于网络赌博，后逃匿，致款项不能返还，显属以非法占有为目的。王龙及其辩护人该项辩解意见理由不充分，不予采纳。 二、本案应定性为集资诈骗罪。 经查，各被害人的陈述、被告人的供述、借条、银行转账记录等证据，可以证实：（1）章某2与王龙系朋友关系，认识了七、八年。2017年9月，王龙向章某2借款9万元，因章某2没有钱，便打电话叫弟弟章某1借给王龙周转，后章某1银行转账9万元至王龙银行账户，王龙向章某1出具借条。（2）被害人江某系通过干儿子章某2认识王龙，王龙和章某2、江某的女儿玩得很好。（3）被害人彭某与王龙系朋友关系，认识了四、五年。（4）被害人周某认识王龙十几年。（5）被害人吴某与王龙的父亲王某是开店的邻居，认识十几年，王某帮儿子王龙向吴某借款。（6）被害人连某3的儿子连某2与王龙系朋友关系，认识了十几年，2017年9月，王龙向连某2借款9万元，连某2告诉了父亲连某3，连某3同意后，便通过连某3自己的银行账户转账给王龙5万元，王龙向连某3出具借条。 本院认为，本案各被害人不仅包含王龙的朋友，同时，王龙明知其父亲或者朋友向其他人员借款而予以放任，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，该情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金。综上，被告人王龙以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。 三、关于辩护人提出王龙不欠吴某、周某钱款，实际借款人系王龙的父亲王某的辩护意见 1.经查，公诉机关指控王龙于2017年10月5日通过其父亲王某向吴某借款8万元的事实，有王龙、王某于2017年10月4日共同出具的借条以及银行转账王龙账户计8万元的流水等证据证实，故辩护人提出王龙未向吴某借款的辩护意见，理由不充分，不予采纳。 2.经查，被害人周某的陈述证实2017年6月23日，王龙打电话向其借6万元，说要拿去还信用卡，其当时明确必须让王龙的父亲王某出面才同意，后王某跟其通电话，让其把钱借给王龙拿去还信用卡。其就答应了，当天下午4点多就转账6万元到王龙的账户里。次日，王某替王龙归还了3万元，并且把剩余的3万元给其写了一张借条。被告人王龙的供述证实是以王龙的名义向周某借款，王某签字写的借条。本院认为，在案书证借条虽然显示系王某签字出具，但综合被害人周某的陈述和被告人王龙的供述等证据，可以证实该笔借款实际是王龙向周某借款，钱款最终也是通过银行转账至王龙账户，并由王龙一人使用。故辩护人提出王龙未向周某借款的辩护意见，理由不充分，不予采纳。 四、关于被告人王龙辩解称有归还章某10.6万元至0.7万元利息，王龙及其辩护人提出已归还彭某钱款数额存在争议的辩解、辩护意见 1.经查，章某1确认王龙归还0.6万元利息的事实，且有银行转账记录佐证，王龙该辩解意见予以采纳。 2.经查，王龙的邮政储蓄银行卡、彭某的建行卡、户名为陈素洁的银行卡的银行交易流水能够证实，王龙于2017年10月4日通过自己的邮政储蓄银行卡转账5万元给彭某，户名为刘燕的银行卡于2018年5、6月汇入彭某建行账户共计3.15万元，户名为陈素洁的银行卡于2018年8月8日汇入彭某建行账户1万元。对于户名为刘燕、陈素洁的银行卡转账共计4.15万元，彭某确认系王龙归还给其的欠款。对于王龙银行卡转账5万元的事实，彭某称，该5万元是王龙归还的另外一笔欠款，与本案起诉书指控的10万元借款无关，并提交了与王龙2018年4月19日的微信聊天记录佐证。本院认为，综合上述证据，可以证实王龙使用户名为刘燕、陈素洁的银行卡转账还款给彭某共计4.15万元的事实，王龙该辩解意见予以采纳。至于王龙提出还于2017年10月4日通过自己的邮政储蓄银行卡转账还款5万元给彭某的辩解意见，彭某予以否认，提出该5万元系王龙归还的另外一笔欠款，且从王龙与彭某2018年4月19日微信聊天记录内容“一起105000了我赚钱了慢慢还给你”上看，王龙该项辩解意见不予采纳。 本院认为，被告人王龙以非法占用为目的，使用诈骗方法非法集资49.35万元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控王龙构成诈骗罪，定性不准确，应予更正。被告人王龙及其辩护人提出王龙不构成犯罪的辩解、辩护意见，理由不充分，不予采纳。被告人王龙归案后，取得被害人彭某的谅解，属酌定从轻处罚情节。综合被告人的犯罪情节、性质、悔罪表现等因素，本院对被告人的刑罚进行考量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一、三款之规定，判决如下： 一、被告人王龙犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币10万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月15日起至2026年1月14日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、责令被告人王龙退赔给被害人江某、胡某经济损失19.1万元，退赔给被害人周某、彭某、章某1、连某3、吴某经济损失分别为3万元、5.85万元、8.4万元、5万元、8万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  林 磊 人民陪审员  刘一海 人民陪审员  邓 颖 二〇二〇年七月八日 法官助理李红敏 书记员江燕 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。 使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”： （一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； （二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （三）携带集资款逃匿的； （四）将集资款用于违法犯罪活动的； （五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； （六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； （七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； （八）其他可以认定非法占有目的的情形。 集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。 第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。