山东省青岛市市北区人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁0203民初3192号原告：朱群青。委托诉讼代理人：蘧广顺，山东华冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婷婷，山东华冠律师事务所实习律师。被告：青岛建祥建设工程有限公司，住所地青岛市市**人民路****。法定代表人：刘春林，职务：总经理。委托诉讼代理人：牛升伟，山东博彬律师事务所律师。委托诉讼代理人：于政，山东博彬律师事务所律师。第三人：郝瑛之。第三人：青岛城建集团有限公司，住所地，住所地青岛市市**嘉定路**iv>法定代表人：张言虎，总经理。委托诉讼代理人：熊双辉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兆坤，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。原告朱群青与被告青岛建祥建设工程有限公司（以下简称建祥公司）、第三人郝瑛之、第三人青岛城建集团有限公司（以下简称城建集团）合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月18日公开开庭进行了审理，第三人郝瑛之在庭审过程中未经许可，擅自退庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。原告朱群青向本院提出诉讼请求：1、判令被告建祥公司给付原告欠款708312元；2、本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告确认要求被告建祥公司偿还欠款703988元。事实与理由：2013年8月1日，原告与被告建祥公司签订《合作合同书》，合同履行过程中，因结算问题，原告于2015年2月5日又与两被告补充签订《合作合同书》，约定由原告出资重庆路电力管沟改造工程项目，原告给被告建祥公司150万元作为入股本金（现金方式），利润分成为42%；工程完工后，原告出资仍为个人所有，届时一并返还。合同签订后，原告履行了出资义务。工程完工后，经结算，工程总价款为3317360元，抛去成本2752988元，实现利润564372元。根据合同约定原告应分得利润237036元，加上原告实际出资款1726952元，被告建祥公司共计应付原告1968312元。在原告多次催促下，2015年1月28日被告建祥公司在第三人城建集团相关人员面前向原告出具结算付款函一张，写明由原告直接到第三人城建集团处结算，结算数额二百万为止。然而，当原告结算至1260000元时，被告建祥公司不知去向，导致剩余708312元无法向第三人城建集团结算。现诉至法院，请求法院判如所请。原告朱群青于2020年4月22日以建祥公司、郝瑛之为被告、城建集团为第三人向本院提起诉讼，在庭审中，原告朱群青当庭申请，将被告郝瑛之列为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。被告建祥公司辩称，一、2013年8月1日《合同合同书》、2015年2月5日《合作合同书》均未发生法律效力，原告依据两份合同要求答辩人给付欠款没有事实及法律依据，应依法判决驳回原告的诉讼请求。我国合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中，两份合同的第五条均约定“自双方签字并盖章后方可生效”，该约定明确区别于我国合同法第三十二条中关于签字及盖章的或有规定，并且两份合同的尾部专门设置了足以让甲乙双方加盖公章与签字的空白空间。由此可见双方当事人对两份合同的生效约定必须具备签字并盖章两项并列条件，意思表示清楚，不存在歧义。具体分析如下：1、2013年8月1日《合同合同书》属附生效条件的合同，因不具备合同约定的生效条件，且双合同双方都未履行合同中约定的义务，故合同一直未生效；根据我国合同法第四十五条之规定，合同均须条件成就方可生效。2013年8月1日《合同合同书》中仅有被告法定代表人的签字而未加盖公司印章，即答辩人未对合同确认生效。故根据《合同法》第四十五条第一款之规定，《合同合同书》不具备合同约定的生效条件，加之合同双方均未履行合同中约定的义务。故，2013年8月1日《合同合同书》至今未生效。2、2015年2月5日《合作合同书》属附生效条件的合同，该合同因缺少合同成立的形式要件，合同尚未成立，更未生效。2015年2月5日《合作合同书》签订时，涉案工程早已竣工验收，原告也已被逮捕羁押（2014年1月6日被逮捕），故双方并不存在协商一致、平等自愿的前提，原告更无可能在该合同上签字摁手印。故根据合同法第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，且合同双方当事人都自始至终未履行合同中约定的义务。故，2015年2月5日《合作合同书》至今未成立。鉴于上述两份合同均未发生法律效力的事实，原告要求被告给付所谓欠款根本没有事实与法律上的依据，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。二、答辩人与原告之间并不存在投资合作关系，涉案《合同合同书》、《合作合同书》从内容来看名为合作实为借贷。原告曾以相同的证据与诉讼请求，起诉答辩人【（2019）鲁0203民初2498号】，主张双方是合伙关系。但根据《合同合同书》、《合作合同书》的内容可知，原、被告之间并非合伙关系。纵观《合同合同书》《合作合同书》全文，双方未约定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的内容；《合作合同书》仅强调被告应按工程进度定期向原告支付工程进度款利润的15%，更在第二条“工程完工后的清算事项”中的第1条约定“工程完工后，乙方出资仍为个人所有，届时一并返还”。由此从形式上来看两份合同的内容实际上意指一方只向另一方投资，不参与合伙经营，不承担经营的风险责任，不论盈亏均按期收取固定利润，该内容根本不符合合伙的法律特征，却完全与民间借贷法律关系的本质特征相符，应当认定两份合同实为民间借贷合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，原告“应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。同时，出借人对大额现金交付事实应承担举证证明责任，举证证明标准应达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定的“高度可能性”标准。在出借人提供的收据与借款合同载明金额一致，但借款人对出借人主张的现金交付事实不予认可的情况下，人民法院应当综合交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素审查当事人的举证，足以认定是否存在借贷关系。现答辩人明确表示，自始至终从未收到来自原告的所谓投资款，原告又无法提供与两份合同记载金额一致的收据，且原告在第一份合同签订后不久即被羁押，本身不具有出借150万元款项的经济能力，足以判断借贷事实并未发生。三、无论本案为何种案由，涉案两份合同均未生效，原告朱群青、被告郝瑛之也未实际履行合同中约定的出资义务（出借义务），且涉案项目工程早已完工，无需资金周转，涉案两份合同无继续履行之必要，答辩人请求依法解除原、被告《合同合同书》、《合作合同书》。我国合同法第九十四条第二项、第四项明确规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的、“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，当事人可以解除合同。本案中，因为双方签订的合同自始并未生效，加之自《合同合同书》的签订之日起至今已近七年之久，原告未履行《合同合同书》《合作合同书》的出资义务，双方目前均认可两份合同所涉项目工程早已完工，答辩人已完全不需要原告的所谓出资入股。涉案合同目的已无法实现，合同也无继续履行的可能和必要，应当解除双方之间的合同。综上，恳请法院查明事实，依法解除两份协议并驳回原告全部诉讼请求。第三人郝瑛之述称，原告诉求合理，原告确实出资也参与经营，工程也已经完工，依照合同应该付款。第三人城建集团述称，本案争议事实与我方无关，我方也不了解各方当事人合作的具体情况。现查明，原告主张涉案工程总价款3317360元，成本2752988元，利润564372元，原告应收款是投资款1726952元加利润237036元，共计1963988元，原告已收款1260000元，尚欠原告款项703988元。第三人城建集团称，该工程尚未结算，其与被告向建祥公司因该工程结算事宜正在仲裁中。被告建祥公司、第三人郝瑛之亦未说明涉案工程的总价款及成本数额。本院经审查认为，被告建祥公司与第三人城建集团未就涉案工程进行结算，则工程款数额、成本数额、纯利润均不能确认，原告亦未提交证据证明涉案工程的利润金额，现起诉要求分配利润，应视为诉讼请求不明确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；”现原告诉讼请求不明确，不符合起诉条件，其起诉应予驳回，原告可待明确诉讼请求后另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告朱群青的起诉。案件受理费10883元，退还原告朱群青。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  丛美英二〇二〇年七月十七日书记员  卢正卯