江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终928号上诉人（原审被告）：彭兵青，女，1988年7月9日出生，汉族，住江西省吉安县。委托诉讼代理人：王晓阳，江西庐陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余仁蓉，女，1981年6月26日出生，汉族，户籍地宁夏银川市。委托诉讼代理人：廖嘉庆，江西丰繁律师事务所律师。原审被告：江西德锐汽车销售服务有限公司，住所地江西省吉安市吉州区城南专业市场B-10-14，统一社会信用代码91360802MA35NU6B2A。法定代表人：蔡金根，该公司执行董事。上诉人彭兵青因与被上诉人余仁蓉、原审被告江西德锐汽车销售服务有限公司（以下简称德锐公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初5293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人彭兵青上诉请求：1．撤销原判，驳回余仁蓉的诉讼请求或发回重审；２．本案一、二审诉讼费用由余仁蓉承担。事实与理由：１．余仁蓉故意混淆案涉《持股协议》中约定的“同意退股”和“如何退股”的概念；２．案涉《合伙经营协议书》才是双方的主合同，《持股协议》是双方对《合伙经营协议书》中关于“退伙”约定的修改和补充；３．从举证责任角度来看，余仁蓉主张按投资款全部返还而退股，根据谁主张谁举证的证据规则，应该由余仁蓉举证其合伙至退股时，所投资公司没有盈亏的事实，才能依法依约全额退款；４．彭兵青不存在原审判决认为的“并未对原告的投资履行审慎的专业义务，亦未向余仁蓉披露该公司的经营及盈亏状况”；５．原审存在程序性错误。余仁蓉诉请时，吉安宝沃汽车销售服务有限公司（以下简称宝沃公司）为被告之一，在其未撤回对宝沃公司的起诉情形下，原判也未对宝沃公司做出裁判和说明，存在遗漏。另外，余仁蓉既然在庭审时变更诉请并自然同意变更案由为合伙协议纠纷，而双方协议约定了管辖法院，原审法院与双方约定的管辖法院不符，故江西省吉安市吉州区人民法院（以下简称吉州区法院）不具有管辖权，应移送有管辖权的法院审理或者驳回被上诉人的起诉。虽然诉讼过程中，江西省吉安市中级人民法裁定了管辖法院为吉州区法院，但这是基于诉请的是“确认股东权利”对应的案由所裁，现变更后没有该项诉请，则应适应合伙协议纠纷案由的管辖规定。故原审程序错误，二审应驳回余仁蓉起诉或者发回重审。综上，原审认定基本事实不清，适用法律错误，恳请二审法院公正审理，依法支持其上诉请求。余仁蓉答辩称：一、彭兵青诉称《持股协议》是《合伙经营协议书》的补充协议的说法不能成立：１．从协议成立日期及有效期限讲，《合伙协议书》的成立时间为2015年1月21日，协议有效期限为3年即自2015年1月27日至2018年1月28日。《持股协议》的成立时间为2018年4月9日，有效期限为1年（即为约定壹年以后，本人可以提出退股）；２．从协议的主要内容上讲，《合伙经营协议书》主要约定的是彭兵青享有吉安新诚汽车贸易服务有限公司（以下简称新诚公司）49%的股份，其将14%（实为15%）的股份以30万元转让给余仁蓉；３．从法律后果上讲，《合伙经营协议书》约定的是余仁蓉挂在彭兵青名下与彭兵青合伙经营新诚公司；二、彭兵青称双方应当办理合伙清算事宜的说法不能成立：首先，依据《合伙经营协议书》“合伙终止后，合伙双方的出资仍为个人所有，届时予以返还。”的约定，在2018年1月28日合伙期限届满，如无法清算或双方放弃清算，彭兵青就应当依约返还30万元出资款；其次，依据《合伙经营协议书》约定“合伙终止后”的事项：即推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算。在2018年1月28日合伙期限届满之时，双方并没有按照该条款推举清算人，视为双方放弃该清算条款，依据举证规则，彭兵青应当承担清算不能的不利后果。彭兵青为新诚公司的法定代表人，对公司的经营管理负有权利和责任。退一步讲，即使该合伙事宜存在清算的可能，也因彭兵青的原因，导致清算不能；三、彭兵青称一审法院程序错误的说法不能成立：１.本案2019年6月21日一审第一次庭审后，吉州区法院认为其没有管辖权，将本案移送江西省吉安县人民法院（以下简称吉安县法院）。吉安县法院认为吉州区法院具有管辖权，依法将本案报请江西省吉安市中级人民法院指定管辖。经该院依法审查，裁定由吉州区法院管辖；２．《持股协议》约定的内容是彭兵青为余仁蓉办理入股德锐公司的股东工商登记事宜，而德锐公司的工商登记在吉安市吉州区，即合同履行地在吉安市吉州区。余仁蓉向一审法院提出诉讼请求：１．请求解除双方于2018年4月9日签订的《持股协议》；２．判令彭兵青向余仁蓉返还股金30万元。一审法院认定事实：2014年11月10日，新诚公司设立，登记股东为彭兵青与案外人蔡某某，彭兵青认缴出资49万元，持股49%，任法定代表人，蔡某某认缴出资51万元，持股51%，公司住所地吉安县城北新区；经营范围：汽车、汽车配件、汽车用品销售、汽车美容。2015年1月27日，余仁蓉与彭兵青签订《合伙经营协议书》，约定：双方合伙经营新诚公司，合伙期限3年，自2015年1月27日至2018年1月28日；公司注册资金100万元，实有资金200万元，彭兵青以现金方式出资68万元，享有34%的股份，余仁蓉以现金方式出资30万元，享有15%的股份；合伙出资共计98万元，在合伙期间属于共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，双方的出资仍为个人所有，届时予以返还；双方共同投资，共同经营，共担风险，共负盈亏，余仁蓉按14%，彭兵青按35%分配盈余；债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足以清偿时，按出资比例承担；退伙：经全体合伙人同意或协议约定的退伙事由出现，合伙人可以退伙。该协议还对合伙人的权利、义务，争议的解决方式等作了约定。2015年1月29日、30日，余仁蓉共向彭兵青支付30万元。2019年6月4日，新诚公司注销。2017年1月10日，宝沃公司设立，登记股东为彭兵青与蔡某某，彭兵青认缴出资735万元，持股49%，认缴出资日期2057年1月5日，蔡某某认缴出资765万元，持股51%，任法定代表人，认缴出资日期2057年1月5日，公司住所地吉安市吉州区城南专业市场，经营范围：汽车、二手车、汽车零配件、润滑油销售、汽车美容装潢等。2018年2月24日，宝沃公司更名为德锐公司。2018年4月9日，余仁蓉的丈夫郭龙伟与彭兵青签订《持股协议》，内容为：现将新城公司原始股的14%（彭兵青名下，实际应为15%）转入吉安宝沃股份。一年后，本人可以提出退股，对方给予办理。2019年5月5日，余仁蓉向江西省吉安市吉州区人民法院（以下简称吉州区法院）起诉德锐公司、彭兵青，要求确认其为德锐公司的股东资格，判令德锐公司、彭兵青返还股金30万元。同年7月10日，吉州区法院作出（2019）赣0802民初2161号民事裁定，以上述《合伙经营协议书》约定由原告所在地法院管辖，而余仁蓉所在地并非吉安市吉州区，其经常居住地为吉安县为由，将此案移送吉安县人民法院管辖。2019年10月23日，江西省吉安市中级人民法院作出（2019）赣08民辖10号民事裁定，认为余仁蓉诉请为确认其股东资格及返还股金，德锐公司住所地为吉安市吉州区，裁定本案由吉州区法院审理。2019年11月5日，吉州区法院立案为股东资格确认纠纷。后余仁蓉变更诉讼请求为：判令彭兵青返还股金30万元。2019年8月20日，彭兵青向吉州区法院起诉德锐公司、蔡某某，要求德锐公司提供新诚公司、德锐公司所有会计账目供其查阅。吉州区法院于2019年11月12日作出的（2019）赣0802民初4070号民事判决，支持了彭兵青该项诉请。一审法院认为，余仁蓉起诉要求确认其为德锐公司的股东资格，判令德锐公司、彭兵青返还股金30万元后，依据《合伙经营协议书》，变更诉讼请求为解除《持股协议》，判令彭兵青返还股金30万元，本案案由应为合伙协议纠纷。余仁蓉与彭兵青签订《合伙经营协议书》，约定余仁蓉向彭兵青出资30万元，享有新诚公司15%的股份，彭兵青享有34%的股份，共同经营，共担风险，共负盈亏，双方已形成合伙关系。《合伙经营协议书》签订后，余仁蓉履行了投资义务，但并未参与新诚公司的经营管理，而彭兵青作为新诚公司的法定代表人及德锐公司股东，在收到余仁蓉的30万元投资款后，并未对余仁蓉的投资履行审慎的注意义务，亦未向余仁蓉披露该公司的经营及盈亏状况，直至该公司被注销。2018年4月9日，余仁蓉丈夫与彭兵青签订的《持股协议》，应属余仁蓉与彭兵青的真实意思表示。根据该协议关于余仁蓉将其股份转入彭兵青名下，一年后，可以提出退股，对方予以办理的约定，余仁蓉可以要求彭兵青退还投资股金。由于彭兵青未举证证明新诚公司或德锐公司的盈亏情况，其应当承担向余仁蓉返还投资款的义务，余仁蓉的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条的规定，判决：解除余仁蓉与彭兵青于2018年4月9日签订的《持股协议》，彭兵青向余仁蓉返还合伙投资款30万元，限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费5800元，减半收取2900元，由彭兵青负担。本院二审期间，彭兵青提交了江西鹭洲会计师事务所有限公司《报告书》一份，拟证明截至2020年4月30日，德锐公司资不抵债，目前尚欠债务380多万元。余仁蓉质证认为，１．其与彭兵青签订的是《合伙经营协议书》，双方属合伙关系经营新诚公司，而不是德锐公司；２．依据《持股协议》约定，彭兵青应当履行为其办理工商登记股东的义务而未履行，德锐公司与双方之间的合伙没有关联性；３．即使德锐公司存在资不抵债现状，公司清算不能支付的债务也应该是由彭兵青支付。本院认为，1．该《报告书》并非人民法院依法委托相关鉴定机构进行的鉴定，而是德锐公司单方委托出具的，且余仁蓉不予认可；２．该《报告书》主要依据是吉安县新诚汽车销售有限公司、新诚公司、吉安新诚汽车维修厂以及德锐公司的会计凭证和部分会计账簿，即该报告书的鉴定结论的资料依据不仅不全面，而且这些依据不仅涉及案涉的新诚公司和德锐公司，还涉及案外的其他公司，该《报告书》不具关联性，故对该证据不予采信。余仁蓉提交了一份当事人双方2019年6月21日在吉州区法院开庭时的庭审笔录，拟证明彭兵青庭审时自认找了会计师事务所清算，但是因为价格没有谈妥，所以一直没有进行清算，故未清算的不利后果应由彭兵青承担。彭兵青质证认为，对该证据真实性没有异议，对关联性和合法性表示异议：该笔录内容不能达到余仁蓉的证明目的，其庭审笔录上的真实意思是当时德锐公司找人审计账目，但由于找的人员不具备会计审计资格，无法出具审计报告，故没有进行审计，也没有进行清算。本院认为，双方对该证据的真实性均无异议，该证据证实双方未进行清算，其原因系彭兵青或德锐公司未及时委托具有资质的机构对德锐公司账目进行审计，该证据与本案具有关联性，予以采信。二审审理查明，余仁蓉于2019年5月5日向吉州区法院起诉德锐公司和彭兵青，要求确认其为德锐公司的股东资格并判令德锐公司、彭兵青返还股金30万元。吉州区法院于同年6月21日公开开庭进行了审理，德锐公司法定代表人蔡某某（即德锐公司股东蔡某某）在庭审中明确表示不同意余仁蓉成为公司股东。彭兵青认可新诚公司未经清算注销了工商登记。二审审理查明其他的事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据彭兵青的上诉及余仁蓉的答辩，归纳本案的争议焦点为：彭兵青是否应全额返还余仁蓉合伙投资款30万元？彭兵青认为，合伙投资款应待德锐公司清算后按盈亏状况予以返还；余仁蓉则认为，彭兵青未依约使其股份入股宝沃公司，且未进行清算的责任在彭兵青，故彭兵青应全额返还其合伙投资款。本院认为，余仁蓉丈夫于2018年4月9日与彭兵青签订《持股协议》，余仁蓉对此予以认可，该《持股协议》对余仁蓉与彭兵青具有约束力。彭兵青未履行《持股协议》约定义务，余仁蓉有权解除《持股协议》，并要求彭兵青返还合伙投资款30万元。理由如下：一、彭兵青在《合伙经营协议书》约定的合伙期限已届满且未经合伙清算的情形下签订《持股协议》，应认定彭兵青认可余仁蓉享有的彭兵青名下新诚公司14%（实际应为15%）股份价值即合伙投资款30万元未发生亏损。本案中，彭兵青与余仁蓉于2015年1月21日签订《合伙经营协议书》，约定有效期限为3年，自2015年1月27日至2018年1月28日，即《合伙经营协议书》约定的合伙期限于2018年1月28日届满。而《持股协议》的签订时间为2018年4月9日，与《合伙经营协议书》约定的合伙期限届满时间2018年1月28日相隔两个多月。期间，彭兵青与余仁蓉未对合伙经营新诚公司3年的盈亏情况进行清算。在此情形下，彭兵青于2018年4月9日与余仁蓉丈夫签订《持股协议》，承诺将余仁蓉享有的彭兵青名下新城公司原始股的14%（实际应为15%）转入吉安宝沃股份。对此，应认定彭兵青认可余仁蓉享有的彭兵青名下新诚公司14%（实际应为15%）股份价值即合伙投资款30万元未发生亏损。如合伙经营已出现亏损，彭兵青在签订《持股协议》时必然会要求余仁蓉承担相应亏损。二、彭兵青未履行《持股协议》约定义务，余仁蓉有权解除《持股协议》，并要求彭兵青返还合伙投资款30万元。彭兵青于2018年4月9日签订《持股协议》，承诺将余仁蓉享有的彭兵青名下新城公司原始股的14%（实际应为15%）转入吉安宝沃股份。因宝沃公司已于2018年2月24日更名为德锐公司，故此处“吉安宝沃”应为德锐公司。《持股协议》同时约定，余仁蓉可在一年后提出退股，即余仁蓉可在2019年4月10日后提出退股。而德锐公司法定代表人蔡某某（即德锐公司股东蔡某某）在2019年6月21日本案一审庭审中明确表示不同意余仁蓉成为公司股东。可见，彭兵青并未按《持股协议》约定将余仁蓉享有的彭兵青名下新城公司原始股的14%（实际应为15%）转入德锐公司（原宝沃公司）。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，当事人一方迟延发行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，彭兵青未履行《持股协议》约定义务，致使余仁蓉未成为德锐公司（原宝沃公司）股东，余仁蓉签订《持股协议》的目的未能实现，余仁蓉有权解除合同，并要求彭兵青返还合伙投资款30万元。综上所述，上诉人彭兵青的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人彭兵青负担。本判决为终审判决。审判长 刘 星审判员 刘凯升审判员 彭 箭二〇二〇年七月十三日法官助理张晨菁书记员罗琳