广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂刑终218号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴运福，男，1972年9月22日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地藤县，捕前暂住藤县。因涉嫌非法生产、买卖、运输制毒物品罪、非法持有毒品罪，于2019年4月2日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 指定辩护人刘丁蓉，广西金桂北斗律师事务所律师。 指定辩护人温承杰，广西金桂北斗律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市中级人民法院审理广西壮族自治区玉林市人民检察院指控原审被告人吴运福犯贩卖毒品罪、非法生产、买卖、运输制毒物品罪一案，于2020年3月23日作出（2019）桂09刑初55号刑事判决。原审被告人吴运福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷，依法讯问上诉人并听取指定辩护人意见，认为不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）非法生产制毒物品 2019年3月初，被告人吴运福和同案人甘发前、周盛积、陈建明（三人另案处理）密谋购买麻黄草提炼麻黄碱。被告人吴运福出资3万元并作技术指导，甘发前、周盛积负责购买设备，陈建明负责寻找场地和联系工人。3月18日，同案人甘发前、周盛积、陈建明继续凑足资金10万元（含吴运福3万元），向龚泽姣（另案处理）购买5吨麻黄草，并运至兴业县泉塘陈某2家旁边的工棚，由吴运福提供技术指导，甘发前、周盛积、陈建明伙同他人从麻黄草中提炼麻黄碱液体。3月27日，公安机关查获该提炼麻黄碱的窝点，现场扣押设备、原料一批及麻黄碱可疑物59.8千克。经鉴定，从扣押的59.8千克麻黄碱可疑物中检出麻黄碱成分。 （二）非法持有毒品 2019年4月2日，公安民警在广西藤县政府旁教师公寓楼下抓获被告人吴运福，遂对吴运福居住的公寓楼601号房进行搜查。公安民警在601号房搜查出毒品可疑物固体二包分别净重672.18克、703.22克，液体二瓶分别净重1315.94克、925.66克，手机三台、现金等物。经鉴定，毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺，含量分别为74.8%、77.3%、21.2%、22.5%。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、证实吴运福被抓获时已被通缉的抓获经过，兴业县公安局提取、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片、尿液提取、检验笔录、照片、毒品称量、取样笔录、照片、同案人陈某1的兴业县石南旧县停车场磅码单、兴业县计量检定测试所检定证书，证人黄某、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4以及辨认笔录，现场勘查兴业县泉塘自然村陈某2家旁边工棚笔录、现场勘验、梧州市藤县太平镇政府旁边的教师公寓楼601房间搜查笔录，玉林市公安局物证鉴定所理化检验报告，同案人陈建明、甘发前、周盛积、龚泽姣、李武焕供述及辨认笔录、被告人吴运福供述及辨认笔录等证实。 原判认为，被告人吴运福违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而持有，构成非法持有毒品罪；被告人吴运福伙同他人利用麻黄草提取麻黄碱，非法生产制毒原料，情节特别严重，其行为构成非法生产制毒物品罪。被告人吴运福伙同他人共同生产制毒物品，是共同犯罪。在共同犯罪中，吴运福组织密谋、出资、联系购买原料、指挥生产，在生产制毒物品犯罪中起主要作用，是主犯。对于主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。吴运福归案后，如实供述其罪行，属坦白，可以从轻处罚。吴运福一人犯数罪，依法应数罪并罚。根据被告人犯罪的事实，性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十七条、第六十四条、第六十九条第一款、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（一）项、第八条第二款第（一）项及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，判决：一、被告人吴运福犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元；犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元，罚金五万元；二、对扣押在案被告人吴运福的苹果手机一台，黑色机身，直板触屏，机身号码：356××××5296；ＶＩＶＯ手机一台，黑色机身，直板触屏，机身号码：867××××1974；Ｆ-Ｆ00Ｋ手机一台，白色机身，机身号码：868××××9417；日产越野小汽车一辆，车牌号码：桂Ｄ×××××；人民币50200元予以没收，上缴国库；三、扣押在案的毒品由公安机关依法处理。 吴运福上诉提出，一审认定其非法持有毒品判处最高刑罚无期徒刑，量刑过重；在非法生产制毒物品犯罪中，仅出资，未参与组织、指挥生产，属于作用较轻的主犯，所扣押的59.8千克麻黄碱可疑物虽含有麻黄碱，但只是半成品，是包含和被包含关系，应按部分未遂论处，毒品数量不以纯度折算，麻黄碱是制毒物品非毒品，应按照纯度定量分析；在案所扣押的手机、汽车、现金人民币无证据证明为作案工具，属本人合法财产，属于夫妻共同财产，请求发还。综上，请求判处有期徒刑十五年以下刑罚。 指定辩护人提出：1.吴运福归案后认罪态度良好，具有坦白情节，一审法院以吴运福非法持有毒品罪为由对其判处无期徒刑，属该罪名最重的刑罚，量刑过重；2.一审认定吴运福用于生产的麻黄草5吨，缺乏证明，同时涉案查获的59.8千克疑似麻黄碱的可疑物品没有定量分析，因此该59.8千克可疑物具体为麻黄碱或麻黄草无法作出认定，在证据存疑的情况下，应有利于被告人，在法定最低量刑档次“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”范围内进行量刑；3.一审法院判处吴运福犯非法持有毒品罪，并处没收个人财产10万元，因刑法第384条规定的非法持有毒品罪，附加刑只有“并处罚金”，没有规定附加“没收个人财产”，故一审附加没收个人财产无法律依据。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴运福违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪；上诉人吴运福伙同他人利用麻黄草提取麻黄碱，非法生产制毒原料，情节特别严重，其行为已构成非法生产制毒物品罪。吴运福一人犯数罪，依法应数罪并罚。在共同生产制毒物品过程中，吴运福出资、联系购买原料、指挥生产，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。吴运福归案后，基本如实供述其罪行，属坦白，可以从轻处罚。 对于吴运福及其指定辩护人提出原判对吴运福以非法持有毒品罪判处无期徒刑，量刑畸重的意见。经查，公安机关在吴运福住处搜查到二包固体及二瓶液态的含有甲基苯丙胺成分的毒品数量大，一审对吴运福判处无期徒刑量刑并无不当。 对于吴运福及其指定辩护人提出原判缺乏证据证明吴运福用于生产的麻黄草的重量为5吨，涉案所查获的59.8千克麻黄碱可疑物没有定量分析，犯罪数额不清的意见，吴运福提出涉案物品属为半成品，属于犯罪未遂的理由，经查，在案有出售麻黄草的卖家龚泽姣证实甘发前等人购买了5吨麻黄草，龚泽姣的丈夫李武焕证实其进货的麻黄草经过包装后售出，主要出资购买麻黄草同案人甘发前、参与卸货陈建明、陈某3、陈某4均证实购买了麻黄草5吨，共计82包，与卖家所述的总重量及包数相符。同时，根据本案各参与人甘发前、周盛积、陈建明、陈某3、陈某1、陈某4供述，证实吴运福等人利用麻黄草提炼出含麻黄碱成分的59.8千克产物的事实客观存在，该产物属于易制毒化学品，构成犯罪既遂，应以扣押在案的麻黄碱成分产物数量作为犯罪数额计算，已达到情节特别严重。原判根据吴运福在非法生产制毒物品犯罪中所起的地位、作用以及认罪悔罪表现予以定罪处罚，量刑适当。本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 对于吴运福提出涉案没收财产属于其个人合法财产，要求返还的理由。经查，在吴运福住处所扣押其使用的手机三台以及吴运福名下的日产越野小汽车一辆，均属于供犯罪使用的通讯工具和交通工具，应予以没收；对在其住处所查扣的现金人民币50200元，属吴运福违法所得，原判予以没收上缴国库并无不当。本院对该上诉理由不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯对吴运福犯非法持有毒品罪附加“并处没收个人财产十万元”不当，适用法律错误，应予纠正。吴运福上诉理由不成立，本院对指定辩护人的部分意见予以采纳。根据吴运福犯罪的事实，性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（一）项、第八条第二款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持玉林市中级人民法院（2019）桂09刑初55号刑事判决第二、三项，即：“对扣押在案被告人吴运福的苹果手机一台，黑色机身，直板触屏，机身号码：356××××5296；ＶＩＶＯ手机一台，黑色机身，直板触屏，机身号码：867××××1974；Ｆ-Ｆ00Ｋ手机一台，白色机身，机身号码：868××××9417；日产越野小汽车一辆，车牌号码：桂Ｄ×××××；人民币50200元予以没收，上缴国库，扣押在案的毒品由公安机关依法处理”； 二、撤销玉林市中级人民法院（2019）桂09刑初55号刑事判决第一项，即：“被告人吴运福犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元；犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元，罚金五万元”； 三、上诉人（原审被告人）吴运福犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元；犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十五万元。 本判决为终审判决。 审判长  钟自彬 审判员  雷 胜 审判员  纪 娜 二〇二〇年七月十日 书记员  韦杨桢