陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕03刑终52号 原公诉机关陕西省眉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖怀召，男，1971年8月6日出生于四川省巴中市，汉族，小学文化，户籍地四川省巴中市南江县，住陕西省汉中市南郑区，2018年11月13日因涉嫌犯非法收购珍贵，濒危野生动物罪被眉县公安局抓获，11月14日因涉嫌犯非法猎捕，杀害珍贵，濒危野生动物罪，非法收购，运输，出售珍贵，濒危野生动物，珍贵，濒危野生动物制品罪被眉县公安局刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于岐山县看守所。 辩护人侯红旗，陕西秦轩律师事务所律师。 辩护人杜涛，陕西恒达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘涛，男，1989年5月6日出生于四川省巴中市，汉族，初中文化，户籍地，住址四川省巴中市南江县，2018年11月22日因涉嫌犯非法猎捕，杀害珍贵，濒危野生动物罪被眉县公安局指定监视居住，同年11月28日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于眉县看守所。 辩护人李超群，陕西炎城律师事务所律师。 辩护人董海军，四川律生和律师事务所律师。 眉县人民法院审理眉县人民检察院指控原审被告人肖怀召犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，原审被告人刘涛犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪一案，于二〇一九年十二月十六日作出（2019）陕0326刑初113号刑事判决。宣判后，原审被告人肖怀召、刘涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇二〇年六月十七日年公开开庭进行了审理。宝鸡市人民检察院指派检察员戚拉会、代检察员强亮依法出庭履行职务，上诉人（原审被告人）肖怀召及其辩护人侯红旗、杜涛，上诉人（原审被告人）刘涛及其辩护人李超群、董海军等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，1、2018年4月到10月11日，被告人肖怀召和刘涛先后五次登陆太白山，制作绳套，套杀林麝13只，取麝包皮13张，麝包数个。2018年10月22日，被告人肖怀召将上述林麝制品以42200元卖给陈某某后，对刘涛谎称只卖了20700元，同日给被告人刘涛分赃款10350元。又查，林麝系国家一级重点保护野生动物。 2、白某某（已判决）电话联系被告人肖怀召预向其出售黑熊（死体）一只，2018年10月30日肖怀召驾驶陕FXXX**号众泰越野车从汉中出发，沿姜眉公路、310国道至眉县XX镇白某某家，肖怀召看过黑熊死体后，双方因价格未达成协议而交易未果。经鉴定，该只黑熊系国家二级重点保护野生动物。 3、被告人肖怀召得知张某丙（另案处理）有麝香，遂于2018年5月的一天，以每克320元的价格从张某丙处收购麝香36克，并向其支付现金11000元。 依据上述事实，原审法院认为，被告人肖怀召、刘涛违反野生动物保护的相关规定，非法猎捕、杀害国家一级重点保护野生动物林麝十三只，情节特别严重，被告人肖怀召、刘涛分别构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，公诉机关指控二被告人犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪成立。被告人肖怀召又将林麝制品出售，其猎捕林麝是手段行为，出售林麝制品是目的行为，被告人肖怀召又构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，属牵连犯，应从一重罪即非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪处罚。被告人肖怀召在共同犯罪中系主犯。被告人刘涛系从犯，依法可从轻处罚。被告人肖怀召违反野生动物保护规定，非法收购国家二级重点保护野生动物黑熊制品（未遂），从张某丙处非法收购国家一级重点保护野生动物林麝制品，应当以非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以被告人肖怀召犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元；犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元，数罪并罚决定执行有期徒刑十三年，罚金五万五千元；以被告人刘涛犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元；被告人肖怀召非法所得31850元、被告人刘涛非法所得10350元予以追缴；被告人肖怀召涉案华为手机一部予以没收，作为案证。 上诉人（原审被告人）肖怀召上诉及当庭辩称，他和刘涛上太白山是为了采药，并没有非法猎杀林麝，他给刘涛的转账是他们一起开店的分红，他不构成非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物罪。原判对其犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物（亚洲黑熊）制品犯罪应认定为犯罪预备；对其量刑畸重，请求二审依法改判。 其辩护人侯红旗认为，原审判决关于猎杀林麝的数量不清、猎杀的林麝去向不明、作案工具和现场不清；麝香等野生动物制品真假不明；缺乏最主要的物证、鉴定结论和勘验笔录；肖怀召非法收购珍贵、濒危野生动物罪构成犯罪预备。请求二审法院依法改判。 其辩护人杜涛认为，原审判决将肖怀召购买的麝香作为猎杀的林麝认定不当，刘涛在公安机关有多次供述，仅凭刘涛的一次有罪供述来认定肖怀召实施了猎捕、杀害13只林麝，证据不足，且缺少直接证据，请求二审法院发回重审或改判。 原审被告人刘涛上诉及当庭辩称，他和肖怀召上太白山是为了挖药材，肖怀召给他的转帐是还他的借款，他在公安机关供述猎捕林麝是因为他以前没有去过看守所很害怕而胡说的。请求二审法院依法改判。 其辩护人李超群认为，本案缺失最主要、最关键的物证，认定猎杀林麝13只数量来源不清，不能以微信聊天记录及证人证言等间接证据定案；被告人刘涛在侦查阶段的有罪供述系当时在害怕的情形下作出，其当庭对此供述否认，应以当庭供述为准。 其辩护人董海军认为，肖怀召未供述捕杀林麝，刘涛的供述属无罪供述，本案缺乏定罪的关键物证，间接证据不能证明刘涛有捕杀林麝的犯罪行为。 经二审审理查明，原审判决认定原审被告人肖怀召犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物、非法收购珍贵、濒危野生动物制品、被告人刘涛犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的犯罪事实清楚，有经一、二审当庭举证、质证的下列证据证实： 1、线索来源、受案登记表、立案决定书和抓获经过证实，公安机关遂在眉县石头河检查站布控，于2019年11月13日15时30分将驾驶陕FXXX**号车辆来眉县的被告人肖怀召抓获。遂对肖怀召、刘涛等人非法捕杀、收购珍贵、濒危野生动物案立案侦查。公安机关在办理肖怀召非法收购、出售珍贵濒危野生动物案中发现，该肖将珍贵、野生动物制品麝香、林麝皮出售给四川成都陈某某获利42500元，后将10350元分给四川南江县刘涛，在对刘涛调查取证时发现，刘涛供述其伙同肖怀召2018年5月至9月在眉县太白山上猎杀林麝14只，其行为涉嫌非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，2018年11月22日，公安机关在陕西汉中市XX街将刘涛抓获。 2、陕西省动物研究所鉴定报告书、鉴定人资质、鉴定结论通知书、鉴定报告说明证实，3号标本为亚洲黑熊，为国家二级重点保护野生动物，该3号标本为尹宝斌在眉县XX镇XX村XX组后山七星塬（地名）猎捕杀害的野生动物，尹宝斌经王永科介绍将该黑熊出售给眉县XX镇青化人白某某，后白某某肢解该黑熊前对其拍照留存，经白某某供述，该黑熊被销售给四川南江县人肖怀召。鉴定结论已通知肖怀召，肖怀召拒绝在告知通知书上签字。 3、检查笔录。 4、扣押决定书及扣押物品清单。 5、客运车票及太白山旅游门票。 6、通话记录清单证实，肖怀召的通话详情。 7、手机网购高铁车票记录截图证实，陈某某购买车票情况。 8、提取电子证据笔录、手机截屏、转账记录、调取证据通知书及中国建设银行卡客户交易明细清单证实，陈某某转账情况。 9、提取电子证据笔录、微信信息及转账记录证实转账记录。 10、调取电子证据笔录、电话记录通话详情及短信记录证实，交易黑熊情况。 11、提取电子证据笔录、通话记录证实，多次通话联系。 12、调取证据通知书及眉县鑫隆宾馆住房记录证实，2018年9月8日肖怀召、刘涛入住眉县鑫隆宾馆。 13、行车轨迹证实，陕FXXX**车辆于2018年10月30通行情况。 14、辨认、指认笔录及照片证实，被告人肖怀召带领侦查人员指认购买绳子等情况。 被告人刘涛带领侦查人员指认情况。 15、肖怀召手机。 16、微信群的聊天记录。 17、照片。 18、张某乙、罗承其、李某乙、魏某甲、张某甲与肖怀召的联系情况。 19、视听资料。 20、证人魏某甲证言。 21、证人郑某某证言。 22、证人肖某甲证言。 23、证人林某某的证言。 24、证人陈某某证言。 25、证人冯某某证言。 26、证人李某甲证。 27、证人张某甲证言。 28、证人李某乙证言。 29、证人张某乙证言。 30、证人刘某某证言。 31、证人魏某乙证言。 32、证人廖某甲证言。 33、证人廖某乙证言。 34、证人蒋某某证言。 35、证人肖某乙证言。 36、证人贾某某证言。 37、证人李某丙证言。 38、证人王某甲证言。 39、证人李某丁证言。 40、证人昌某某证言。 41、证人白某某证言。 42、证人吴某甲证言。 43、证人张某丙证言。 44、证人王某乙证言。 45、被告人肖怀召供述。 46、被告人刘涛供述。 47、情况说明证实，被告人肖怀召、刘涛虽多次往返作案现场，但由于均对太白山沿途地名不熟悉，难以准确描述案发现场的准确地理坐标位置；因雌林麝不分泌麝香，故本案中就出现了猎杀了一定数量的林麝，但被告人未能割取同等数量的麝香的情形；涉案的亚洲黑熊及麝香均未找到；涉案的麝香价值无法估算。 48、陕西省眉县人民法院（2019）陕0326刑初39号刑事附带民事判决书证实，白某某犯非法持有枪支罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金14000元。 49、陕西省眉县人民法院（2020）陕0326刑初1号刑事判决书证实，陈某某犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40000元；马长寿犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金4000元。 50、常住人口信息、户籍证明证实，各证人及被告人肖怀召、刘涛的身份情况，均为完全刑事责任年龄人。 以上证据，经一、二审法院公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，并相互关联、相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）肖怀召、刘涛违反国家对野生动物保护的相关规定，非法猎捕、杀害国家一级重点保护野生动物林麝，其行为均已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，且非法猎捕、杀害林麝十三只，情节特别严重。在共同犯罪中，被告人肖怀召购买猎捕用绳子，打探太白山的天气状况，联系住宿和接送车辆，制作、放置猎捕绳套，猎捕林麝、割取林麝制品并负责出售，起主要作用，系主犯。被告人刘涛与肖怀召一起制作、放置猎捕绳套，共同猎捕林麝和割取林麝制品，起次要辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人（原审被告人）肖怀召猎捕林麝是手段行为，出售林麝制品是目的行为，又构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，属牵连犯，应从一重罪即非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪处罚。上诉人（原审被告人）肖怀召违反国家对野生动物保护规定，非法收购国家二级重点保护野生动物黑熊制品，从张某丙处非法收购国家一级重点保护野生动物林麝制品，构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。其中非法收购黑熊制品时因买卖价格未达成一致，而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。对上诉人（原审被告人）肖怀召依法应当数罪并罚，追究其刑事责任。 上诉人肖怀召及其辩护人认为公诉机关指控肖怀召和刘涛非法猎杀林麝的事实不属实，作案工具和现场不清、没有最关键的物证麝香和麝香皮，在案证据只能证明二被告人上过太白山，但其二人上山是为采药，肖怀召给刘涛的转账是开店分红的钱之意见，经查，本案中，虽然被告人肖怀召否认其与刘涛上太白山猎捕林麝，但综合全案其与被告人刘涛的微信记录、转账记录、肖怀召与郑某某、魏某甲、罗成其等联系信息以及在微信群里与吴某甲、肖某甲聊天记录、同案被告人刘涛供述、证人魏某甲、林某某、李某甲、陈某某、刘某某、魏某乙、廖某甲等证言均可相互印证。本案中虽没有直接物证林麝和涉案现场证据，但在案证据已形成完整的证据锁链，足以认定被告人肖怀召与刘涛非法猎捕国家保护野生动物林麝的犯罪事实，故其上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。其与辩护人关于肖怀召非法收购、出售珍贵、濒危野生动物（亚洲黑熊）制品犯罪应认定为犯罪预备的意见，经查，本宗犯罪的非法出售人白某某供述已将黑熊（死体）以14300元卖给了肖怀召，结合肖怀召供述与现场证人吴某乙证言可以认定收购行为已经完成。但肖怀召供述称其与白某某因价格未谈成而未购买。原审法院从有利被告人的原则出发，对被告人肖怀召以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物（亚洲黑熊）制品犯罪未遂认定，并无不当，故其此节辩解意见不能成立，本院不予支持。其辩护人以原审法院认定的被告人猎杀林麝数量与麝香及麝香皮的数量一致认定不当，并提交宁陕林麝研究所关于麝香来源的证明欲证实雌性林麝不产麝香，从而说明二被告人没有猎杀相应的林麝之辩护意见，经查，被告人猎杀林麝的目的是为提取麝香及麝香皮，在猎杀过程中不排除猎杀的林麝有雌性林麝，但被告人并不关注雌性林麝，在猎捕过程中仅关注并提取了雄性林麝的麝香及麝香皮，从刘涛的供述及肖怀召在微信聊天记录可以证实，二被告人猎捕林麝的数量远大于原审法院认定的数量，故其此节辩护意见不能成立，本院不予采信。 上诉人刘涛及其辩护人认为本案缺乏定罪的关键物证，间接证据不能证明有刘涛捕杀林麝的犯罪行为，被告人刘涛在侦查阶段的有罪供述是在当时害怕的情形下作出，不能以微信聊天记录及证人证言等间接证据定案之辩护意见，经查，综合全案证据，被告人刘涛在公安机关所作的有罪供述清楚详细，有其与被告人肖怀召之间的微信记录、转账记录、肖怀召和刘涛在微信群里所发视频、照片及信息记录、汽车客运车票、太白山旅游门票、鑫隆宾馆住房记录以及证人李某甲、陈某某、刘某某、魏某乙、廖某甲等证言相互印证，已形成证据锁链，足以认定其与肖怀召非法猎捕国家珍贵野生动物林麝的犯罪事实。被告人刘涛作为成年人既未受到刑讯逼供又未受到诱供，仅因害怕即详细的供述出猎捕林麝的时间、地点、数量和整个过程，并与聊天记录、炒肉视频、转账记录、证人证言、被告人肖怀召的供述等细节高度一致，之后的翻供却不能合理说明理由，本院依法采用其翻供前的有罪供述。故其辩称及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗莉萍 审 判 员 柏素兰 审 判 员 曹维丽 二〇二〇年七月九日 法官助理 李云英 书 记 员 董晓君 1