山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终1799号 上诉人（原审原告）：李云，女，1962年6月18日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：张海河，山东一衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金建明，男，1970年11月14日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审被告）：张继霞，女，1972年2月7日出生，汉族，居民，住滨州市博兴县。 委托诉讼代理人：张继勇，男，1968年6月9日生，汉族，居民，住滨州市博兴县，系张继霞之兄。 上诉人李云因与被上诉人金建明、张继霞民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初5462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李云上诉请求：1.依法撤销滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初5462号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。其一，借款合同形成的主体双方为上诉人李云与被上诉人金建明。涉案借款发生的时间为2012年9月4日，借条落款时间也为2012年9月4日，是由金建明为李云出具，从借条及转账的时间、金额均符合自然人之间的交易习惯；其二，借款所发生的资金来源也是由李云履行的支付义务。借款本金虽然系2012年9月4日由李云账户转入张继霞账户，但是该笔借款本金也于当日汇入被上诉人金建明前妻账户，张继霞扣除三万元的好处费，但是这并不能够阻断李云与金建明之间的借款合同，借款合同系双方之间存在借款合意，并根据借款合同的实践性质履行借款本金才能生效的合同，李云履行了借款义务。因此李云与金建明之间形成了严格意义上的借贷关系；其三，该笔借款发生后，一直由金建明向李云按照月息二分支付利息。先后向李云付息160000元，与一审庭审过程中被上诉人张继霞陈述的已经偿还李云的借款相悖，2012年10月18日被上诉人张继霞通过其前夫账户向李云丈夫李生账户转账100万元，该笔款项发生在涉案借款形成的一个月之后，然而金建明却向李云支付涉案借款的利息8个月之久，因此张继霞陈述与事实不符。其四，关于被上诉人张继霞前夫李高岫汇入上诉人李云丈夫李生账户的100万元款项并非偿还涉案借款，一审庭审过程中张继霞也认可自己曾经在滨州肯雅隆公司上班，该100万元款项系用于投资在肯雅隆有限公司的投资款，并非偿还的98万元款项，一审庭审过程中我方也提交了清楚的银行交易明细，证实该款项的月利率2%，按时支付利息，也向被上诉人张继霞支付了利息，假设说是偿还借款，就不存在支付利息一说，上诉人在一审庭审过程中也申请一审法院调取案外人刘旭普的银行流水，一审法院并未调取，给出的理由系我方已经提交了明确的银行流水，显然理解错误，我方调取刘旭普的个人银行流水欲证实100万元款项的实际来源，当时投资到肯雅隆公司的100万元投资款其中有40万元系刘旭普出资；其四，一审庭审过程中我方已经将汇入李生账户的100万元解释清楚，并且提供了充分的证据证实该款项不是偿还的98万元款项，但是一审法院又以李云与张继霞之间存在多笔借款不予认定我方的主张，但是一审法院并未要求双方进行对帐予以明确双方之间的借贷往来而草率的认定该笔款项就是偿还的98万元借款，显然不符合法律及事实依据。 金建明辩称,涉案借款是我向李云借的，当时是从张继霞的账户走了一遍，因为我与李云并不熟悉，是张继霞介绍的，张继霞扣除了3万元的好处费后转入我老婆贾大芬的账户中。本笔借款张继霞已在滨城区人民法院起诉金建明，一审判决金建明偿还张继霞借款。因为本笔借款是金建明向李云借，金建明向中院提起上诉。上诉过程中金建明一直要求本笔借款交易往来及张继霞提交的所谓本笔借款的借条进行时间鉴定。本借条系2011年形成，而非张继霞在一、二审陈述系2013年形成。一、二审过程中金建明曾多次向法院提出对涉及本笔借款及张继霞所提的相应借条提起鉴定申请，并在滨州市中级法院提了书面申请，不知道是何原因，滨城区法院及滨州市中院都没有采纳我的合理要求，不对张继霞涉及本笔借款及借条虚假诉讼的事实作以澄清。 张继霞辩称,1.滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终1208号民事判决书已认定张继霞向金建明主张的本金95万元借款及利息的诉讼请求与事实相符，予以支持。庭审期间已向法院提交有效证据，证明原告李云的98万元借款已于2012年10月18日还清，并得到法院的采信和支持。2.从金建明给李云出具的借条来看，这么大一笔借款没有担保人不符合他们之间的交易习惯。李云和金建明之间有多笔借贷往来，都是他们之间直接交易，涉案资金如果是李云出借的款项，李云完全没有必要转入张继霞账户，再由张继霞扣下3万元后转入贾大芬账户，徒增中间不必要的麻烦，这不符合常理和交易习惯。3.李云和金建明强调转入张继霞账户是为了扣除3万好处费，那金建明可以直接提出来3万给张继霞。李云给金建明出庭作证时说我们三个在××路××路××大楼附近的工商银行写完借据又立马汇款给张继霞，然后由张继霞扣下3万立即转给金建明。实际情况是张继霞（滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终1208号民事判决书）主张的95万，是从黄河二路渤海21路的开发区分行转给的贾大芬（金建明妻子）的。如果说借款是金建明和李云的共同意愿，金建明又承认借李云的钱，那么金建明还李云就是了。为什么金建明长达数年不还李云，而李云长达数年不起诉金建明。等张继霞起诉金建明后执行回资金，立即查封执行款发起本案诉讼不符合常理。金建明跟李云之间有大量的借贷关系，金建明夫妻可以随时随地给李云写借据，帐证相符才能形成严格的借贷关系。4.关于李云说金建明已经付给她8个月利息，明显撒谎拼凑。李云起诉书上说是已收3个月利息。庭审中代理律师说李云收到9个月利息。李云给金建明出庭作证时说收到3个月利息，贾大芬在法庭上说支付给李云5个月利息。更为明显拼凑的是从34万汇款中说其中4万是利息。几次汇款都是数笔汇款中挑出来说是2万的利息。仅就支付利息情况就前后不一，显然是在撒谎，混淆视听。6.关于张继霞已经还了李云的98万借款。李云跟张继霞之间有太多经济往来。李云为金建明出庭作证时说：“我有时候用张继霞的名字存款，张继霞也用我的名字存款，我从来没有借过张继霞的钱，都是张继霞借我的钱，拿我的钱出去借钱。”既然李云从来没有借过张继霞的钱，此案中又把100万解释成借的张继霞的钱。李云与张继霞的经济往来太多且牵扯第三方，有贾树英、刘旭普等多人，况且年久记不清每一笔资金具体往来情况，李云趁机胡拼乱凑。张继霞一个下岗女工没有记账的习惯。为了避免以后出现不必要的纠纷和麻烦，在李云和李生的领导见证下，由李云丈夫李生和张继霞前夫李高岫在其领导荆主任办公室，李生通过电话跟李云沟通，支付给张继霞5万元，写下双方再无任何经济纠纷的字据。李云作为国家电网公司的财会人员，如果是在金建明没有还她的前提下，她起码会给张继霞索要汇款凭证或者写个代转说明。她以后起诉金建明才能有完整的证据，即帐证合一。李云的所作所为与常理不符。6.李云指责滨城区法院不给调取案外人员刘旭普的账户流水。事实情况是法院认为李云应该在庭审前完成调取，而且必须与本案有关。综上所述，一审法院以事实为依据，以法律为准绳，做出了公平公正判决。请求驳回李云上诉请求，维持原判。 李云向一审法院起诉请求：1.判令金建明、张继霞共同偿还李云借款本金98万元，并以借款本金98万元为基数，按照月利率2%计算利息，计算至实际偿还之日为止(截至起诉之日，尚拖欠利息166万元，李云主张本息160万元，其余利息放弃)；2.本案诉讼费、保全费等均由金建明、张继霞承担。 一审法院认定事实，2012年9月4日，张继霞向李云借款98万元。同日，李云向张继霞个人账户转款98万元。 同日，金建明、贾大芬共同向张继霞借款95万元，张继霞通过其本人账户向贾大芬账户转款95万元。借款后金建明、贾大芬未能按时还本付息，2013年9月8日，金建明、贾大芬与张继霞协商5年内还清本金95万元和6年利息65万元，合计160万元，并共同向张继霞出具：“兹有本人金建明于今日向张继霞借到人民币壹佰陆拾万元整（1600000.00），用于合法生意资金周转，期限5年，自2013年9月8日至2018年9月7日。本人承诺于每年的对应日分别还款贰拾肆万元整（240000.00）、贰拾捌万元整（280000.00）、叁拾贰万元整（320000.00）、叁拾陆万元整（360000.00）、肆拾万元整（400000.00），共计借款壹佰陆拾万元整（1600000.00）于2018年9月7日前还清”的借据一份，金建全和李江涛作为担保人在借据上签名捺印。同时，金建明在借据下方注明：“收到张继霞人民币1600000元（壹佰陆拾万元整）”。根据张继霞陈述，金建明、贾大芬出具借据后未偿还过借款，金建明、贾大芬也未提供证据证明偿还过借款。 2018年3月1日，张继霞与金建明、贾大芬、金建全、李江涛民间借贷纠纷一案诉至滨城区人民法院，张继霞提出诉讼请求：1.判令金建明、贾大芬偿还张继霞借款本金95万元及利息65万元，合计160万元；2.判令金建明、贾大芬承担自2014年9月8日至实际履行之日止的逾期利息（以160万元为基数，按人民银行同期贷款利率计息）；3.判令金建全、李江涛就以上借款承担连带偿还责任；4.案件的诉讼费、保全费均由被告承担。滨城区人民法院于2018年12月4日作出（2018）鲁1602民初923号民事判决，判决：1.金建明、贾大芬于该判决生效之日起十日内共同偿还张继霞借款本金95万元及利息（截至2018年12月4日应付利息为696596.18元；自2018年12月5日起至实际给付之日止，以借款本金95万元为基数，按年利率4.75%计算）；2.金建全、李江涛对以上债务向张继霞承担连带清偿责任；3.驳回张继霞的其他诉讼请求。 后金建明、金建全不服上述判决，提出上诉，滨州市中级人民法院经审理认为“……本案争议的焦点问题为：1.原审判决对出借人主体和借款金额的认定是否正确；2.原审判决对借款合同效力的认定是否正确。关于焦点一，金建明、金建全主张李云为涉案借款的实际出借人，提供了其向李云出具的借条并申请李云出庭作证。但李云出庭时称其在金建明收到一审起诉状后不久即自金建明处知道了涉案诉讼的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”李云主张其是涉案借款的实际出借人，应属于有独立请求权的第三人。李云主张对诉讼标的有独立请求权，且在一审起诉状送达后不久即知道涉案诉讼，但在本案一审中其却始终未就涉案借款提起诉讼，在本案前后也未以诉讼的方式向上诉人等主张权利，明显与常理不符。李云作为有独立请求权的第三人，其参加诉讼的方式为向人民法院提起诉讼，金建明、金建全主张原审法院应当依其申请追加李云为当事人于法无据，其主张原审程序违法不能成立。此外，李云与张继霞之间曾有其他经济往来，故仅凭李云向张继霞转款后张继霞向金建明、贾大芬转款的事实，不能排除李云与张继霞之间的转款是双方间独立的借贷关系或其他法律关系的可能，不能推翻借条和转款凭证的记载。上诉人作为完全民事行为能力人，应当知道向张继霞出具借条的法律意义，其主张受张继霞诱导胁迫而重复出具借条，未提供证据证实，故其关于实际出借人是李云的主张不能成立，不予支持。关于借款金额，金建明对2012年9月4日收到张继霞转款95万元的事实并无异议，但无证据证实其在2013年9月8日出具涉案借条前还清该笔借款，故2013年9月8日出具的借条应视为对该95万元借款的结算和确认。金建明主张该借条实际上为分红协议，缺乏证据证实，其该主张不能成立。原审判决确认涉案借款的本金为95万元与事实相符，予以支持。关于焦点二，金建明、金建全主张被上诉人张继霞涉嫌非法集资，缺乏证据证实；其主张张继霞涉嫌虚假诉讼亦缺乏证据证实，不予采信……金建明主张涉案借条的落款时间为2011年形成并申请鉴定，但其一审中未提出鉴定申请，也未提供证据令一审法院对落款形成时间产生合理怀疑，故其申请鉴定不予准许……”并于2019年9月27日作出（2019）鲁16民终1208号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 张继霞与案外人李高岫原系夫妻关系，双方于2013年离婚。2012年10月18日，李高岫账户向李云丈夫李生账户汇款100万元。关于该100万元，李云主张系双方其他经济往来，与本案无关。张继霞主张系归还涉案借款。 此外，李云与张继霞还存在多笔其他经济往来。 一审审理过程中，金建明申请对（2019）鲁16民终1208号案件中2013年9月8日借条的形成时间进行鉴定。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就涉案借款98万元中的95万元，系张继霞出借给金建明等，已经生效的滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终1208号民事判决书所确认，当事人未提交相反证据足以推翻上述事实，故对上述民事判决书所认定的事实予以确认。金建明辩称同意偿还李云的本案诉讼主张，与已经生效的上述民事判决书所判决其向张继霞承担还款责任相悖，不予确认。 关于李云要求张继霞承担还款责任的主张。根据双方的诉辩主张，李云与张继霞之间存在借贷关系，本案争议焦点为张继霞是否已向李云偿还该借款。李云与张继霞之间存在多笔经济往来，张继霞前夫李高岫账户向李云丈夫李生账户汇款100万元。该100万元转款时间在李云向张继霞打款98万元后一个多月，且该金额与李云向张继霞转款的98万元金额大致相符，张继霞主张该款项系归还涉案借款，具有合理性。且双方在此之前存在大量经济往来，此后还存在大量经济往来。李云的该项主张，现有证据不足，不予支持。金建明所提对（2019）鲁16民终1208号案件中2013年9月8日借条的形成时间进行鉴定的申请，并未提交相关检材，且经一审法院与相关鉴定机构沟通，不具备鉴定条件，其该项申请，不予准许。 关于李云要求调取案外人刘旭普4518114025003704账号交易流水的申请。一审法院认为，李云提交的相关流水中已有与刘旭普的交易流水，其该项主张，依法不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回李云的诉讼请求。案件受理费19200元，财产保全费5000元，由李云负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，自2011年9月起，金建明、贾大芬因经营需与张继霞、李云间存在多笔经济往来。2012年9月4日，金建明经营需要，向张继霞提出借款100万元，张继霞与李云联系，由李云向张继霞转款98万元（预扣利息2万元），张继霞向金建明转款95万元。针对该笔借款，张继霞于2018年向滨城区法院起诉。在该诉讼中金建明抗辩上述款项系其向李云所借，李云亦在二审出庭作证，并提交金建明向其出具的借据。一、二审均认定出借主体系张继霞，判决由金建明向张继霞还款95万元及利息。2012年9月4日的该笔借款，既然已认定系金建明向张继霞借款，从李云流向张继霞的款项亦可认定系借款。金建明抗辩称该笔借款系其向李云所借，与生效判决认定相悖，故不能成立。张继霞抗辩其与李云间借款等经济往来已结清，并在张继霞与金建明等民间借贷一案二审过程中提交证明一份，该证明形成于2017年，涉案款项发生时间为2012年，该证明中有“李云、张继霞之间再无任何债务纠纷”的表述；再加之2012年10月18日，张继霞之夫李高岫账户向李云丈夫李生账户汇款100万元。张继霞主张系归还涉案借款。李云主张系双方其他经济往来，与本案无关。对此，李云未能提交充分证据证实。综合以上，李云主张张继霞偿还涉案借款，所依据的证据并不充分，故其上诉理由不能成立，原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人李云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 崔诗君 审 判 员 张 珊                            本件与原本核对无异                二〇二〇年七月二十七日 法官助理 徐丽萍 书 记 员 崔玮琦