徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0312民初652号原告：房平，男，1975年2月28日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：蒋继亮，徐州市铜山区恒泰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：袁杨，徐州市铜山区恒泰法律服务所法律工作者。被告：拾强，男，1970年3月28日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：杨林，江苏争春律师事务所律师。被告：拾松，男，1990年7月6日出生，汉族，徐州市铜山区。委托诉讼代理人：杨林，江苏争春律师事务所律师。原告房平与被告拾强、拾松追偿权纠纷一案，本院于2020年1月10日立案受理后，依法由审判员刘娟适用简易程序进行审理，并于2020年4月22日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，并于2020年5月14日公开开庭进行了审理。原告房平的委托诉讼代理人袁杨，被告拾强及其与拾松的共同委托诉讼代理人杨林两次庭审均到庭参加诉讼，原告房平于2020年5月14日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告房平的诉讼请求为：1、判令被告偿还由原告代被告支付的代偿款76043.85元及原告支出的诉讼损失600元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：案外人钮家勤受雇于原告，从事建筑行业，双方因提供劳务者致害责任纠纷一案，先后经铜山区人民法院下发(2018)苏0312民初811号、(2018)苏0312民初9289号民事判决书认定案件事实为钮家勤受雇于原告，从事建筑行业，2017年8月25日，在建房过程中，被吊车碰到从二楼摔下受伤，同日被送到徐州分院治疗，后转入徐州仁慈医院住院治疗，现判决已生效，原告已经按照判决书的判决赔付给案外人钮家勤，根据该两份判决认定的案件事实，原告认为吊车的所有人和实际操作使用人为被告，案外人受伤的根本原因是吊车操作不当致使原告承担了因提供劳务者致害的赔偿责任，原告享有追偿权，故诉至法院，请求判如所请。被告拾强、拾松共同辩称：1、原告向被告行使追偿权的前提是两被告的侵权行为造成了原告的雇员受伤，2017年8月25日在建房过程中，拾松操作的吊车没有碰到过任何人，更没有造成案外人钮家勤受伤。因此，原告行使追偿权没有事实依据。2、二被告是父子关系，拾松是跟其父亲拾强干活，该车辆是拾强所有，因此原告起诉拾松主体错误。当时在吊车施工过程中拾强亲自在现场指挥，吊车均是正常作业，没有发生过任何事故，如果是吊车碰到了案外人，原告当时也不会让吊车退场，更不会正常支付租赁费用。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告房平陈述自己在承包工程盖房子，因为工程要用到吊车，于是房平跟被告拾松联系，租用拾强的吊车（拾强与拾松系父子关系,拾松给拾强开吊车）。案外人钮家勤是跟着房平干活的，什么活儿都干，主要负责砌墙。2017年8月25日，在建房过程中，钮家勤从二楼摔下受伤，被送往徐州分院治疗，后转入徐州仁慈医院住院治疗。2018年1月12日，钮家勤向本院提起诉讼，要求房平给付医疗费18737.94元、伙食补助费960元、营养费3600元、误工费14400元、护理费9000元、交通费500元、合计47197.94元。后续治疗费另行起诉。钮家勤在诉状中主张其跟工头房平在房主家建房，2017年8月25日下午，二层楼板上完一半，需要混凝土灌装另外一半大梁，用吊车吊的装混凝土的空车到一楼装混凝土时，其被吊车吊着的空车碰到了从二楼摔下，受伤期间雇主房平仅支付了10000元医疗费。庭审中，钮家勤陈述干瓦工工作，2017年8月25日下午在上二层楼板时，房平找的吊车碰到了钮家勤，致使钮家勤从二楼摔下受伤。房平陈述事故发生时其不在现场，据说钮家勤当时距离地面三米六七，上一半楼板铺一层混凝土再上楼板，吊车在灌装混凝土的时候碰到了钮家勤的胳膊，致使钮家勤从二楼摔下。2018年3月13日，本院作出（2018）苏0312民初811号民事判决书，查明案件事实如下：钮家勤受雇于房平从事建筑工作。2017年8月25日，钮家勤在建房过程中，被吊车碰到从二楼摔下受伤。同日被送往徐州分院治疗，共花费医疗费1153元。后转入徐州仁慈医院住院治疗，于2017年9月10日出院。钮家勤共住院治疗16天，花费医疗费合计28537.94元。钮家勤认可被告已支付10000元。本院认为钮家勤受雇于房平从事建筑工作，双方之间形成劳务关系，房平在钮家勤提供劳务时未能提供足够的安全措施、未尽到足够安全管理义务，导致事故的发生，房平应承担主要责任。钮家勤在从事劳动过程中，没有尽到自身的安全注意义务，存在一定的过失，应承担次要责任。判决房平于该判决生效之日起十日内赔偿钮家勤各项损失合计25372.75元，驳回钮家勤的其他诉讼请求。该案案件受理费减半收取250元，由房平负担。2018年10月11日，钮家勤再次向本院提起诉讼，主张二次治疗结束，具备鉴定条件，要求房平支付误工费16000元、住院伙食补助费3350元、交通费1000元、医疗费15000元、护理费7200元、营养费3800元，合计46350元，后续治疗及其他费用待鉴定结束后主张。本院于2019年4月15日作出（2018）苏0312民初9289号民事判决书，查明案件事实如下：钮家勤受雇于房平从事建筑工作。2017年8月25日，钮家勤在建房过程中，被吊车碰到从二楼摔下受伤。同日钮家勤被送往徐州分院治疗，共花费医疗费1153元。后转入徐州仁慈医院住院治疗，于2017年9月10日出院。钮家勤于2018年1月12日向本院起诉房平提供劳务者致害责任纠纷，本院以（2018）苏0312民初811号立案，于2018年3月13日作出判决，酌定钮家勤承担30%的责任，房平承担70%的责任。该判决支持钮家勤100天的营养期、90天的护理期，参照2016年度江苏省农业在岗职工年平均工资标准36263元，支持了钮家勤90天的误工费。（2018）苏0312民初811号民事判决书已生效。钮家勤于2018年9月7日支付检查费720元。钮家勤的伤情经本院委托，徐州市中心医院司法鉴定所于2019年1月25日作出《司法鉴定意见书》，认定钮家勤的伤情构成伤残十级，误工期限为180日，护理期为90日，营养期限为60日左右。钮家勤支付鉴定费1750元。钮家勤庭审时表示现住柳新镇钮庄村，是农民，有4亩多地，平常干建筑，干二十七八年了，每年四万多元，收入不固定，也有三万多元的。钮家勤对自己的主张未提供证据。本院认定双方承担责任比例同上述（2018）苏0312民初811号判决。判令房平于该判决生效之日起十日内赔偿钮家勤医疗费504元、误工费6259.1元、精神损害抚慰金3500元、伤残赔偿金29183元、鉴定费1225元，合计40671.1元。案件受理费500元，由钮家勤负担150元，由房平负担350元。上述（2018）苏0312民初811号案件与（2018）苏0312民初9289号案件生效后，房平未按照判决履行给付义务，钮家勤向本院申请执行。后双方达成和解，房平共计交付执行款57089.85元。房平主张曾经垫付医疗费1万元。房平主张根据上述两份判决书认定的案件事实，吊车的所有人是拾强，吊车的实际操作使用人为拾松，钮家勤受伤的根本原因是吊车操作不当致使房平承担了因提供劳务者致害的赔偿责任，故房平依法享有向拾强、拾松追偿的权利，引发本案诉讼。拾强陈述吊车所有权人为拾强，之前房平也找过拾强干活。拾强负责现场指挥，其儿子拾松负责驾驶吊车作业。2017年8月25日，钮家勤比其他工人晚到了半小时，脸通红，工人说钮家勤可能喝酒了，鞋也没有提上，钮家勤还给每人都上了一根烟，钮家勤在二楼踩在很窄的钢模板上面，用振动棒进行振动。拾强在二楼上面站着指挥吊车作业，吊车的吊臂是伸到远处不动的，用钢揽上下移动，下面吊着平车，房平的工人任正红和韩武负责挂平车，平车是直上直下的，任正红和钮家勤当时是背对背站着的，两人中间还隔着混凝土、平车和其他人。吊车钢缆距离钮家勤大概三米远，吊车的钢缆不能摆臂，没有碰到钮家勤。涉案工程是先浇筑混凝土，后上楼板，后面都是空地，钮家勤是自己用振动棒浇筑混凝土时自己往后退掉下去的。任正红当时还说钮家勤怎么能自己蹦下去。距离二楼楼板最多半米高，钮家勤有一米八高，当时车子还在任正红手里推着，起的很高，任正红也够不着，所以平车应该不能碰到钮家勤的胳膊。吊车一共干了三天，事故发生后也干了一天活，当时拾强要报警，工人说先救人，如果是吊车碰到的钮家勤，房平也不会自己出钱给钮家勤看病，更不会将租金全额支付给拾强。房平主张吊车是把混凝土从一楼到二楼往上吊，二楼距地面有三米七八的高度，混凝土是先倒到二楼楼板上再向钢模里浇铸，钢模下面是墙，不是空的。吊车把平车吊起是左右移动，然后是上下移动。任正红负责平车。平车被吊起吊车甩臂的时候人无法控制，平车倾倒完混凝土被吊车吊起的时候容易晃动，能甩到两三米远。当天钮家勤没有在工地吃饭，回来的时候已经晚了半个小时，拿了东西就开始干活，不到两分钟就出事了。事故发生后，工人给房平打电话房平才赶到现场，听任正红说是吊车碰到了钮家勤的胳膊导致钮家勤从二楼摔下去了，当时没有报警，光想着救人了。房平是钮家勤的老板，所以有义务先拿钱看病。当时拾强否认是其吊车碰到了钮家勤。吊车2017年8月26日还干了一天的活，租金全额支付给了拾强。庭审中，本院当庭拨打任正红的电话，任正红陈述在工地上主要负责上楼板和平车，钮家勤负责振灰。事发时，任正红距离钮家勤大概两三米，吊车上的时候，吊车臂一晃就碰到钮家勤了，钮家勤才从楼上掉下来的。拾强主张吊车臂不可能摆到两三米外的距离碰到钮家勤，任正红作为控制被吊着的平车的人，其并没有说清是吊车碰到的钮家勤，还是吊着的平车碰到的钮家勤，其陈述与钮家勤的陈述有矛盾的地方，任正红其实就是在推卸责任。任正红的工作就是控制被吊着的平车，包括方向、混凝土倾倒的方向，均是任正红控制。刘桂荣（主张其为房平的妻子）向本院提交证明一份，陈述事故发生时其也在现场。当天一点半左右，刘桂荣在楼下干活，听到拾强喊“有人掉下来了”。刘桂荣赶快跑到跟前，一看是钮家勤，钮家勤说他的脚和腰疼得不能动，刘桂荣就给房平打电话，抓紧开车送医院。刘桂荣问钮家勤怎么掉下来的，钮家勤说是吊车碰下来的。任正红说不知道拾强起吊，当时没人说拾强要起吊，拾强当时光给人家说话了，起吊落吊都没有告知。如果事先通知起吊的话任正红也会控制好平车。吊车大概只起了一米左右就甩吊，大家一点防范都没有就突然把钮家勤碰下去了。当时二楼还有韩武和韩兆新，他们俩说光跟拾强说话了，没注意到钮家勤。事后房平与刘桂荣跟拾强联系说钮家勤要起诉，问拾强这事情怎么办，钱怎么出。拾强说没事，他有人，随便钮家勤告去吧。2020年5月20日，本院拨打钮家勤的电话询问其受伤的经过，钮家勤刚开始说是被碰到胳膊，后本院多次询问钮家勤到底是不是被吊车碰到摔下来的，钮家勤说不知道，拒绝正面回答。钮家勤称自己没有时间来法院作笔录，也不同意本院工作人员去其家中做笔录，称自己的案子已经结束了，没有义务配合法院工作。以上事实，有原被告当庭陈述、案外人提交的证明、本院向钮家勤拨打电话的电话录音及原告提交的执行款收据、发票、民事判决书，（2018）苏0312民初811号卷宗、（2018）苏0312民初9289号卷宗等证据证实，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，房平主张是因为两被告的吊车在作业过程中撞到其雇员钮家勤，导致钮家勤从二楼摔下受伤，房平作为雇主已经赔付了钮家勤相关费用，故房平有权向两被告进行追偿。房平应提交证据证明系两被告的吊车在作业过程中碰到钮家勤导致其从二楼摔下受伤，但其提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。理由如下：首先，（2018）苏0312民初811号案件与（2018）苏0312民初9289号案件的案由均为提供劳务者致害责任纠纷，当事人均为钮家勤与房平，被告拾强、拾松并未就涉案纷争在该两案中作出陈述，认定案件事实的证据仅为钮家勤与房平两人的陈述。且从两案的诉状可以看出，钮家勤主张是用吊车吊的装混凝土的空车碰到了钮家勤，但在庭审中钮家勤陈述是吊车将其碰下来的，前后陈述不一致。其次，经本院与钮家勤电话联系，钮家勤拒绝到庭接受询问，对其受伤的原因拒绝正面回答。任正红陈述事发时其在二楼控制装混凝土的平车，任正红距离钮家勤大概两三米，吊车上吊平车的时候，吊车臂一晃就碰到钮家勤了。任正红系房平的工人，且由其控制装混凝土的平车，仅凭口头陈述不足以证明其主张。第三，事故发生时房平并不在场，接到通知后赶到现场，并没有报警处理，也没有让被告支付钮家勤的医疗费用，事发后第二天被告仍在工地施工，作业结束后房平足额支付了吊车的租金。综上，从现有证据看，无法证实被告系实际侵权人，原告的诉请没有事实与法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告房平的诉讼请求。案件受理费1716元，由原告房平负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘 娟人民陪审员  白彦启人民陪审员  仇 彬二〇二〇年七月十七日法官 助理  袁 鑫书 记 员  张欣然