福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1768号 上诉人（原审原告）：蔡志荣，男，1972年11月12日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：蔡淑丽，福建开度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄晨倩，福建开度律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江育祥，男，1975年5月17日出生，汉族，住福建省永定县。 上诉人蔡志荣与被上诉人江育祥装饰装修合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，以书面审并通过调查、询问当事人的形式审理了本案。本案现已审理终结。 蔡志荣上诉请求：撤销一审第二项判决，依法改判江育祥返还蔡志荣32.5万元及利息或撤销本案，发回重审。事实和理由：一、蔡志荣就案涉工程与江育祥签订的《装修工程制作合同》明确约定工程名称为“正面花岗岩和大厅室内大理石安装和材料”，工程内容也附有“工程项目清单”，即该合同为包工包料合同。即使江育祥在收到蔡志荣支付的32.5万元是为了购买石材且有经蔡志荣夫妻选定石材样式，但江育祥最终是否购买石材本案并无直接证据证明，蔡志荣也未曾见石材进场更遑论使用过江育祥购买的石材，一审法院认为江育祥购买了石材，而蔡志荣与江育祥就购买的石材未进行结算，属事实认定错误。退一步讲，即使江育祥有将款项用于购买石材，也不影响蔡志荣主张32.5万元的返还。双方签订的合同为包工包料，石材的购买本为江育祥施工的环节，但江育祥未履行合同义务，违约在先导致案涉工程已由他人履行完成，即使备材也不应当由蔡志荣来承担材料费用。江育祥消极躲避本案的处理，未出庭参加庭审，视为放弃答辩的权利，应由江育祥承担举证不能的法律后果。二、根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的相关规定，对于居民自建两层（不含两层）以上应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。案涉房屋为三层楼房，面积超过300平方米，根据相关的法律规定房屋涉及的装修施工应交给有施工资质的单位，江育祥并未取得相应的施工资质。但一审法院未全面审查案涉房屋的面积、楼层及被上诉人的施工资质，致使对《装修工程制作合同》是否违反了法律的强制性规定，未进行全面审查及分析，且未在庭审中向蔡志荣示明无效的后果，适用法律错误。三、一审法院未对蔡志荣申请财产保全事宜进行事实认定，案件申请费2145元，该事实原审法院未作认定。 江育祥未到庭亦未提交书面答辩意见。 蔡志荣向一审法院提出诉讼请求：1.解除蔡志荣与江育祥于2018年11月1日签订的《装饰工程制作合同》。2.江育祥立即向蔡志荣返还已支付的预付款32.5万元及自预付款支付之日到实际还款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息(其中5万元的利息自2018年11月1日计算，27.5万元预付款利息自2018年11月16日计算)。 一审法院认定事实：2018年11月1日，以蔡志荣为委托方（甲方）与江育祥为承揽方（乙方）签订一份《装修工程制作合同》，约定（摘要）：工程名称：正面花岗岩和大厅室内大理石安装和材料。工程制作方式：一次性包清总价60万元。本工程结算方式，以江育祥提供的施工图和装修预算清单的工程项目为准，施工总地面面积平方数是80平方米。工程款支付金额和时间：第一期合同签订同时蔡志荣预付33万元，作为备料款，第二期石材进场13万元，第三期安装一半工程支付14万元，第四期本工程经蔡志荣验收后支付尾款。合同签订后，蔡志荣于2018年11月1日支付江育祥5万元，于2018年11月16日支付江育祥27.5万元。经蔡志荣催促，江育祥于2019年2月1日在合同中备注“本人承诺2019年农历20日（2019年3月26日）之前，准备一定进场施工”。根据双方合同约定及蔡志荣提供的其与江育祥的微信聊天记录，蔡志荣支付给江育祥32.5万元系用于购买石材，江育祥依照蔡志荣夫妇的选择购买石材，双方未进行结算。一审庭审结束前，蔡志荣委托他人就《装修工程制作合同》项下的项目另行购买石材施工。 一审法院认为，蔡志荣与江育祥签订的《装修工程制作合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当依照诚实信用原则全面履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。在约定期满后，江育祥经蔡志荣多次催促均未履行合同义务，蔡志荣请求解除《装修工程制作合同》，予以支持。蔡志荣与江育祥就江育祥购买的石材未进行结算，蔡志荣请求江育祥返还32.5万元，依据不足，不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。本案江育祥经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，可以视为其放弃了当庭陈述、举证和质证的权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条规定，判决：一、解除蔡志荣与江育祥于2018年11月1日签订的《装修工程制作合同》。二、驳回蔡志荣的其他诉讼请求。一审案件受理费6175元，由江育祥负担。 二审审理过程中，蔡志荣、江育祥均未提交新证据。对一审查明认定的事实，蔡志荣对一审认定“江育祥依照蔡志荣夫妇的选择购买石材”有异议，认为江育祥是否有购买石材其并不清楚，但据了解，江育祥并未购买石材。对一审查明认定的其他事实，蔡志荣均无异议，江育祥未到庭发表意见，视为对诉讼权利的放弃，对蔡志荣无异议的其他事实，本院予以确认。 本案的争议焦点是：江育祥是否应当返还32.5万元及利息。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，本案系蔡志荣为使其建筑物内部达到一定的环境质量要求，要求江育祥使用装饰装修材料，对建筑物内部进行修饰处理，故本案案由为装饰装修合同纠纷。案涉房屋址在福建省漳州市龙文区，该村虽于2018年12月撤村设为蔡坂居委会，但案涉《装修工程制作合同》签订时间为2018年11月1日，且涉案房屋为二层以上建筑，不属于农村自建低层住宅，故根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”及第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，蔡志荣、江育祥均未提供证据证明江育祥具有室内装修施工资质，可以承揽涉案房屋的室内装修，故蔡志荣、江育祥签订的《装修工程制作合同》违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定该《装修工程制作合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因涉案房屋江育祥并未进场施工，故蔡志荣主张江育祥返还已支付的32.5万元款项，符合法律规定，应予支持。至于该款项是否已经用于购买石材，是否有其他项目可以予以抵扣，举证责任应由江育祥承担，在江育祥怠于参加诉讼、怠于举证的情况下，一审法院将结算的举证责任分配给蔡志荣不当。双方在缔约过程中均存在过错，因此，蔡志荣主张利息的起算应从江育祥收到款项之日起计算，于法无据，利息应从其提出返还款项之日起计算，即从蔡志荣起诉之日（2019年8月13日）起支付利息。根据《诉讼费用交纳办法》第六条的规定，保全申请费属于诉讼费用，根据该办法第二十九条的规定，由败诉方承担，蔡志荣主张申请费2145元由江育祥负担，于法有据，应予支持。 综上所述，蔡志荣的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实基本正确，但认定江育祥依照蔡志荣夫妇的选择购买石材依据不足，由此判决驳回蔡志荣要求还款的诉求，实体处理不当，依法应予纠正。蔡志荣虽主张解除合同，经本院二审查明，确定案涉合同无效，但其已付的32.5万元，江育祥应予返还，为避免讼累，本院在查明事实后直接改判。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初1926号民事判决； 二、被上诉人江育祥应于本判决生效后十日内返还上诉人蔡志荣工程款32.5万元及利息（以32.5万元为基数，从2019年8月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人蔡志荣的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6970元、二审案件受理费6970元，诉讼保全申请费2145元，均由被上诉人江育祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹跃光 审 判 员 郭兰君 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年七月九日 法官助理 许伟森 书 记 员 常艺虹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。