广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1838号上诉人（原审被告）江西三诚实业有限公司，住所地：江西省樟树市*****。法定代表人：肖燕龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹小湖，江西药都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张可慧，江西药都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华润三九医药股份有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区*****。法定代表人：邱华伟，该公司总裁。委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所律师。原审被告：东莞市南粤三九保健食品有限公司，住所地：广东省东莞市*************。法定代表人：管某1。原审被告：漳州市芗城区国仁堂药店，住所地：福建省漳州市芗城区***********************面。经营者：吴志峰。上诉人江西三诚实业有限公司（以下简称为三诚公司）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称为华润三九公司），原审被告东莞市南粤三九保健食品有限公司（以下简称为南粤三九公司）、漳州市芗城区国仁堂药店（以下简称为国仁堂药店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2019)粤1973民初9834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人三诚公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判驳回华润三九公司对三诚公司的全部诉讼请求。2．一、二审诉讼费用均由华润三九公司承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清，其将案涉产品与华润三九公司三个商标核定使用第5类药品认定为商标法意义上的类似产品明显不当。根据《中华人民共和国商标法》第57条的规定，构成侵害商标专用权的前提条件是“同种商品”或“类似商品”，而在本案中，案涉产品“盛世三诚牌钙咀嚼片”，商品种类是保健品，属膳食补充剂，而华润三九公司的注册商标申请保护的产品类别为第五类人用药，其核准的范围并不包括保健品，因此与案涉产品并非同种产品。此外，二者在《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类表）》中也分属不同小类，保健品属于商标分类表的第五类0502，而华润三九公司的商标所保护的“药品”在商标分类中属于第五类0501，故其注册商标核准使用的商品与案涉商品在商标上也不构成类似商品，故不存在商标侵权的前提要件。其次，就案涉产品使用的标识来看，通过与华润三九公司的“999”“三九”“999三九”三个商标进行比对可以确认，案涉产品使用的标识与其的三个商标在汉字组合、数字、排列、意义方面均不相同，也不存在突出使用、不规范使用情形，不至于使普通消费者产生误认。通过比对“三九众康”标识与“999”商标可看出，“999”用阿拉伯数字的形式进行表现，“三九众康”则采用汉字形式，且在此标识中同时强调了“众康”，因此该标识与华润三九公司持有的商标无论是文字的字形或者图形的构图及颜色完全没有相似之处。就“999三九医药”而言，该商标由两部分组成，上半部分为阿拉伯数字，下半部分为汉字，在该商标图案中突出强调的是阿拉伯数字“999”而非汉字“三九”，而案涉标识仅仅由汉字组成，在图案中也未突出强调三九，两者存在明显差异。就“三九”商标而言，案涉标识同时强调了“众康”，其将“三九众康”作为一个整体标识进行使用，且在案涉产品的包装上最为明显的位置已经注明该产品系“盛世三诚”牌，而“盛世三诚”是三诚公司已依法获准的注册商标。根据2005年12月国家工商总局商标局、商标评审委员会共同指定颁布的《商标审查及审理标准》第三部分的相关规定以及最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定可知，不论是从整体还是从部分上进行对比分析，案涉产品使用的标识与华润三九公司持有的三个商标均存在极大差异，不至于使消费者对产品来源产生混淆。此外，案涉产品在市场上的销售情况并不乐观，漳州市国仁堂药店于2018年10月购进的30盒案涉产品直到2019年10月才售出11盒，该事实也从侧面说明该产品不至于使消费者将其与华润三九公司的产品产生误认。二、即使案涉产品构成对华润三九公司的商标侵权，原审法院要求三诚公司赔偿其经济损失50000元明显过高。华润三九公司并未提供证据证明商标侵权对其造成的经济损失，通过一审庭审查明的事实表明案涉产品销售情况不佳、涉案金额小、三诚公司从中获利小。除本案外，就同一产品三诚公司与华润三九公司有不正当竞争纠纷一案，故同一产品就要求三诚公司在两次诉讼中都分别承担高额的赔偿明显对三诚公司不公平。综上，一审法院事实认定错误，案涉产品不构成对华润三九公司商标侵权，三诚公司请求二审依法改判，驳回华润三九公司的全部诉讼请求。被上诉人华润三九公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。三诚公司在上诉状中称所涉案涉侵权产品与商标专用权保护的范围不属于相同或者类似商品与事实不符，判断是否属于类似商品，要从生产部门、销售渠道、消费对象、产品功能等方面综合考虑，案涉侵权产品与华润三九公司的商标保护范围属于类似商品。南粤三九公司、国仁堂药店没有在法定期间内向本院提交书面意见。2019年6月12日，华润三九公司向一审法院提起诉讼，请求：1．判令三诚公司、南粤三九公司立即停止在生产、销售活动中以任何方式侵犯华润三九公司第1790551、1520414、4777496号注册商标专用权的侵权产品；三诚公司、南粤三九公司立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品；2．判令国仁堂药店立即停止销售侵权产品；3．判令三诚公司、南粤三九公司、国仁堂药店就商标侵权行为在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响；4．判令三诚公司、南粤三九公司、国仁堂药店赔偿华润三九公司经济损失人民币50万元；5．判令三诚公司、南粤三九公司、国仁堂药店支付华润三九公司为制止该侵权行为所支付的合理费用人民币5万元；6．由三诚公司、南粤三九公司、国仁堂药店承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：1999年3月经国家经济贸易委员会批准，三九企业集团及深圳三九药业有限公司联合其他投资者成立三九医药股份有限公司，并经国家工商行政管理部门注册登记。2008年，经国务院国有资产监督管理委员会批准，三九企业集团并入华润（集团）有限公司。2010年2月，三九医药股份有限公司经核准变更企业名称为本案原告，经营范围包括药品的开发、生产、销售等。2002年6月21日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第1790551号商标，核定使用商品为第5类：人用药；卫生巾；消毒剂；消毒纸巾；药酒；医用保健袋；医用草药；医用敷料；医用营养品；婴儿食品（商品截止）。注册有效期限为2002年6月21日至2012年6月20日，经续展该商标有效期至2022年6月20日。2009年8月7日，该商标经核准转让给三九医药股份有限公司，2010年9月13日，该商标变更注册人名义为华润三九公司。2001年2月14日，深圳南方制药厂经国家商标局核准注册第1520414号“”商标，核定使用商品为第5类：人用药，各种针剂，片剂，水剂，膏剂，原料药，中药成药，各种丸，散，胶丸。注册有效期限为2001年2月14日至2011年2月13日，经续展该商标有效期至2021年2月13日。2010年9月13日，该商标变更注册人名义为华润三九公司。2013年12月27日，华润三九公司使用在商标注册用商品和服国际分类第5类人用药商品上的“999”注册商标被国家商标局认定为驰名商标。2010年8月7日，三九医药股份有限公司经国家商标局核准注册第4777496号“（指定颜色，‘医药’放弃专用权）”商标，核定使用商品为第5类：人用药；医药制剂；中药成药；生化药品；净化剂；外科用织物（截止）。注册有效期限为2010年8月7日至2020年8月6日。2010年9月13日，该商标变更注册人名义为华润三九公司。2019年4月17日，华润三九公司代理人吴武文向福建省漳州市公证处申请证据保全。当日下午十六点十一分，公证员曾燕君、工作人员孙艺苹及吴武文来到漳州市芗城区***********“国仁堂药店”，工作人员孙艺苹对上述地点外观进行拍摄，共拍摄照片三张。在公证员及工作人员现场监督下，华润三九公司的委托代理人吴武文进入该药店，以普通消费者身份向店内的店员购买了“三九众康TM”盛世三诚牌钙咀嚼片（儿童型）一盒（净含量：1.2g/片×60片），吴武文扫描了店内的店员指定的微信二维码支付48元并向该店员索要购物票据，该店员称无购物票据，此次购买行为于十六点十四分结束。随后回到公证处对购买物品进行拍照并装入纸箱进行封存，工作人员对封存的物品及封存的纸箱外观进行拍摄，共拍摄照片五张。公证员将封存后的上述物品交由吴武文自行保管。2019年4月25日，福建省漳州市公证处就此出具了（2019）漳证民内字第7697号公证书。庭审中，对经公证保全取得的商品进行当庭拆封，封存的纸箱内为“三九众康TM”盛世三诚牌钙咀嚼片（儿童型）一盒（净含量：1.2g/片×60片），包装盒封面注明“南粤三九保健食品有限公司”，包装盒侧面注明“合作企业”南粤三九公司，生产企业为三诚公司。华润三九公司明确在本案中主张包装正面及侧面“”标识侵犯华润三九公司第1790551、1520414、4777496号注册商标专用权。三诚公司成立于2010年1月25日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股，注册资本1000万元），经营范围为饮料、糖果制品、方便食品、婴幼儿及其他配方谷粉、保健品、一类医疗器械、化妆品、消毒产品、日用品生产、销售；预包装食品、散装食品批发兼零售。三诚公司于2014年10月21日注册了第12643264号“盛世三诚”商标，注册商标核定种类为第5类，包括人用药、医用营养品、营养补充剂等；其又于2015年8月14日申请注册“三九众康”为注册商标，申请注册种类为第5类，处理结果为“申请被驳回，不予受理等，该商标已失效。”南粤三九公司成立于2015年1月27日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股，注册资本100万元）。经营范围为批发、零售：成人用品、日用百货、化妆品、预包装食品、乳制品；批发；保健食品、消毒产品、医疗器械；道路货物运输。国仁堂药店是成立于2016年1月18日的个体工商户，登记经营者为吴志峰，经营范围为处方药及非处方药：中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（冷藏冷冻药品除外）零售。另查明，一审法院于2019年6月12日立案受理的（2019）粤1973民初9836号华润三九公司诉三诚公司、南粤三九公司不正当竞争纠纷一案中，华润三九公司针对本案同一被控侵权产品向一审法院提出了如下的诉讼请求：1．南粤三九公司立即停止使用带有“三九”字号的企业名称，立即办理企业名称变更；2．三诚公司、南粤三九公司立即停止生产、销售、销毁侵权商品，并立即召回市场上标有“三九”字号的侵权商品；3．三诚公司、南粤三九公司在《医药经济报》上刊登立即停止侵权声明，消除影响；4．三诚公司、南粤三九公司赔偿华润三九公司经济损失100万元；5．三诚公司、南粤三九公司支付华润三九公司为制止该侵权行为所支付的合理费用5万元；6．本案诉讼费由三诚公司、南粤三九公司负担，一审法院于2019年9月4日已作出（2019）粤1973民初9836号民事判决。再查，国仁堂药店提供了案外人广州市弘济药业有限公司营业执照及销售单复印件。案外人广州市弘济药业有限公司成立于2000年1月20日，企业类型为有限责任公司，经营范围为批发业。国仁堂药店提供的销售单显示：抬头为广州市弘济药业有限公司，日期为2018年10月8日，客户为国仁堂药店，销售产品为“三九众康/钙咀嚼片（儿童型）”30盒（净含量：1.2g/片×60片），生产企业为三诚公司。该销售单盖有案外人“广州市弘济药业有限公司商品出库专用章”的印章及国仁堂药店经营者吴志峰的签名。一审法院认为，该案为侵害商标权纠纷。案件争议焦点为：一、案涉产品是否构成侵权；二、若构成侵权，三诚公司、南粤三九公司、国仁堂药店的责任问题。一、案涉产品是否构成侵权根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于商标侵权行为。该案中，被诉侵权商品为钙咀嚼片，根据国家工商行政管理总局商标局《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类》（第十一版）属于医用营养品，而华润三九公司案涉第1790551号商标核定使用种类即为第5类，包括医用营养品；并且传统医学认为药食同源，医用营养品、药品实际上往往难以严格区分。从用途功能来讲，都是用于增强人体的营养和提高免疫力；从流通和销售渠道看，两者都通过药店销售等渠道流通；从消费对象来看，两者消费对象互相交叉，并在一定情况下自然转化；从相关公众的一般认识来看，保健食品和药品、医用营养品也是极易混淆不易区分。因此，案涉侵权产品与华润三九公司案涉三商标核定使用第5类药品属于商标法意义上的类似产品。三诚公司主张被控侵权产品并非属于第5类的抗辩，一审法院不予采纳。案涉注册商标经过华润三九公司多年的经营、宣传及推广，在行业中已享有较高的知名度和美誉度，为相关公众所知悉，消费者和经销商能从对“三九”、“999”的呼叫上判断来源。经当庭比对，包装盒正反面及两侧面上部正中位置突出标注有“三九众康”标识，属于商标性使用，且“三九”系标识中的核心组成部分，该标识与华润三九公司第1520414号文字读音均相同；与第1790551号、第4777496号商标相比，虽然文字结构不同，但普通消费者通常将“999”读为“三九”，两者具有指代或对应关系且在整体含义无明显区别，综上，应认定被诉侵权商品上使用的“三九”文字与华润三九公司案涉三项商标均构成近似，普通消费者施以一般注意力容易对商品来源产生混淆和误认，误认为涉案商品系华润三九公司生产或与华润三九公司存在某种关联，侵犯了华润三九公司的注册商标专用权。二、三诚公司、南粤三九公司、国仁堂药店应承担的法律责任。被控侵权产品包装盒封面注明“南粤三九保健食品有限公司”，包装盒侧面注明“合作企业”为南粤三九公司，生产企业为三诚公司，因此，一审法院认定，三诚公司、南粤三九公司系被控侵权产品的共同生产者，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于国仁堂药店主张其销售的被控侵权产品来源于案外人广州市弘济药业有限公司，故主张免除赔偿责任的主张。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，销售者免除赔偿责任的前提是不知道是侵犯注册商标专用权的商品。但案涉被控侵权产品系医用营养品，不同于日常生活用品，食品、药品事关百姓的身体健康，经营药品本身也需要相应资质和专门知识，因此，国仁堂药店作为专业的药品经营商，对“三九”商标的知名度是明知或者应当知道，其应当可以知晓“三九”商标的权利人，其未尽到更为审慎的注意义务，存在一定疏忽，也应承担一定的责任。因此，对该抗辩一审法院不予采纳。关于经济损失及合理维权费用，华润三九公司未能提供证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者三诚公司、南粤三九公司、国仁堂药店因侵权行为所获得的利益，也没有提供证据证明案涉注册商标许可使用费的标准，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，赔偿数额由法院在500万元以下酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院在判定赔偿数额时综合考虑：案涉商标的注册时间、知名度；侵权行为的性质与后果；经营规模；被控侵权产品的销售价格；就同一侵权产品，三诚公司、南粤三九公司在（2019）粤1973民初9836号案件中已承担的责任；华润三九公司主张针对本案支出维权费的合理性。综上，一审法院酌情判定三诚公司、南粤三九公司连带赔偿华润三九公司包括合理维权费用在内的经济损失共50000元；国仁堂药店赔偿华润三九公司包括合理维权费用在内的经济损失4000元。对于华润三九公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。华润三九公司针对同一侵权产品关于提出的“销毁、召回案涉侵权商品”以及“登报声明”等请求，在（2019）粤1973民初9836号案件中已经作出处理，一审法院不再重复处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、东莞市南粤三九保健食品有限公司、江西三诚实业有限公司立即停止生产、销售侵犯华润三九医药股份有限公司第1790551、1520414、4777496号注册商标专用权的产品；二、东莞市南粤三九保健食品有限公司、江西三诚实业有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿华润三九医药股份有限公司包括维权合理开支在内的经济损失50000元；三、漳州市芗城区国仁堂药店于判决生效之日起十日内连带赔偿华润三九医药股份有限公司包括维权合理开支在内的经济损失4000元；四、驳回华润三九医药股份有限公司其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9300元，由东莞市南粤三九保健食品有限公司、江西三诚实业有限公司共同负担。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对三诚公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对三诚公司的上诉意见，本案的争议焦点有：一、被控侵权产品是否侵犯了华润三九公司的案涉注册商标专用权；二、若构成侵权，则赔偿数额如何确定。关于争议焦点一。首先，关于被控侵权产品与案涉注册商标的核定使用类别是否相同或类似问题。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，被控侵权产品为钙咀嚼片，应属为正常饮食提供补充或为健康目的的膳食补充剂，根据国家工商行政管理总局商标局《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类》（第十一版）可知，属于第五类商品。华润三九公司的第1790551、1520414、4777496号注册商标的核定使用类别均为第五类，且第1790551号注册商标核定使用商品也包含“医用营养品”。从相关公众对被控侵权产品的销售渠道、用途功能上判断，足以认定被控侵权产品与案涉注册商标的核定使用类别系相似的，三诚公司上诉主张被控侵权产品与案涉注册商标核定使用类别不同，依据不足，本院不予采纳。其次，被控侵权产品的“”标识是否侵犯案涉注册商标专用权构成近似。“”处于被控侵权产品的显眼位置，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。根据华润三九公司的举证反映，华润三九公司对案涉注册商标进行了多年的经营和推广，已享有较高的知名度，第1790551号注册商标也被认定为驰名商标，案涉注册商标已为相关公众所知悉，在医药商品方面，相关公众容易将“999”、“三九”与华润三九公司的案涉注册商标联系在一起。将“”与第1790551、1520414、4777496号注册商标对比，“”的“三九”文字足以让消费者误认为其来源与华润三九公司的案涉注册商标的商品有特定的联系，该“”标识在整体上与案涉注册商标已构成近似。最后，如上论述，三诚公司在被控侵权产品上使用“”标识已侵犯了华润三九公司的案涉注册商标专用权。三诚公司主张不构成侵权，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案并没有证据证明华润三九公司因案涉侵权行为遭受的损失，也没有证据证明三诚公司、南粤三九公司的侵权获利情况。一审结合上述条文规定，并考虑到案涉商标的知名度、侵权规模等因素，认定南粤三九公司、三诚公司应向华润三九公司赔偿50000元，其处理并无明显不妥，本院予以维持。至于国仁堂药店的责任问题，国仁堂药店并未对一审判决提起上诉，应视为服从一审判决，本院对此亦予以维持。综上，三诚公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由三诚公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  陈锦波审判员  毛宇翔二〇二〇年七月二十一日书记员  黄志维