陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终412号 上诉人（原审原告）：李小明,男,1972年02月04日出生,住陕西省太白县,公民身份号码：XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：王志成，枣园村村委会村民。 上诉人（原审被告）：西北舜天建设有限公司,住所地陕西省榆林市榆阳区后水圪坨中巷，组织机构代码：916108007836920062。 法定代表人：张子明，总经理。 委托诉讼代理人：肖彬，湖南五湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：景焱丰,男,1972年08月26日出生,住宝鸡市渭滨区，公民身份号码：XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：周志国，陕西博仁律师事务所律师。 上诉人李小明、西北舜天建设有限公司（以下简称西北舜天公司）、景焱丰建设工程施工合同纠纷一案，因均不服陕西省太白县人民法院(2019)陕0331民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人李小明及其委托诉讼代理人王志成、西北舜天公司委托诉讼代理人肖彬、景焱丰的委托诉讼代理人周志国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李小明向本院上诉称：1、请求二审法院撤销(2019)陕0331民初84号民事判决第一项中赔偿利息19853.44元，依法改判向上诉人支付利息，或将本案发回重审；2、30万元承包费购买的是270万元的工程，但实际只干了209万元工程，按比例应当返还73017.17元的工程购买费及13515元的管理费，并没收景焱丰的非法所得；3、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决“原告依据合同约定请求利息的意见，因原告与被告景焱丰签订的工程施工合同无效，且合同对工程款支付约定不明，本院不予支持”的认定，与基本事实不符，适用法律错误。1、上诉人与景焱丰之间签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，是有效合同，两被上诉人应当按照合同约定支付工程欠款利息。2、上诉人与景焱丰之间签订的《工程施工合同》对工程款的支付时间、方式有明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第18条第一款之规定，因两被上诉人未按期付款，利息应当按照合同约定的应付工程款之日计付。3、本案应付利息属于法定孳息，与施工合同的效力无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第17条、第18条中关于利息计付标准和支付时间的规定中，权利主体为“当事人”，并未强调和区分施工合同是否有效，故应当适用于具有工程款请求权的所有债权人。上述规定确定了利息属于工程价值的组成部分，无效施工合同的施工人具有主张欠付工程款法定孳息利息的请求权。据此，无论案涉施工合同是否有效，都不影响上诉人对工程欠款利息的请求权。4、上诉人的利息属于实际损失。本案中，从应付工程款之日起，被上诉人未支付的工程款即为两被上诉人占有的上诉人的资金，被上诉人占有上诉人资金获得的利益就是上诉人未受偿的工程款的损失。依据合同法第58条之规定，被上诉人未按合同约定支付工程款，存在过错，且给上诉人造成损失，就应当赔偿损失，即本案中上诉人的利息损失。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决显失公正。上诉人为维护自己合法权益，提出上诉，请求二审法院查清事实后依法改判或发回重审。 西北舜天公司答辩称，与其上诉意见一致，关于多收管理费及利息属于李小明与景焱丰之间的合同事务，与其无关。 景焱丰答辩称，1、关于利息问题，一审判决认定施工合同是无效合同，按照相关法律规定，没有资质借用资质签订的合同是无效合同，工程验收合格，当事人要求参照合同约定支付工程款的应当支持，但未提及利息。本案中甲方验收完双方未结算，其要求扣除按照合同约定应当由对方承担的费用，但对方认为不应该支付，所以导致不能支付工程款，所以不应支付利息。2、当时确实是按290万合同价收取的管理费，后来变成了209万，所以有1万多元的管理费应该退，这是客观事实。3、一审中未提及30万元承包工程，应该返还7万多元差价的请求，二审不应该审理。 西北舜天公司上诉称，请求依法改判驳回李小明对上诉人的诉讼请求；本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，应依法改判。1、上诉人与李小明之间无合同关系，上诉人工程是交给景焱丰承包，景焱丰在上诉人不知情的情况下又将工程转包给李小明并签订了《工程施工合同》。上诉人与李小明无直接法律关系，根据合同相对性原则，李小明无权向上诉人主张支付工程款。2、上诉人已将全部工程款足额支付给景焱丰，对此景焱丰及李小明均已当庭认可。根据相关司法解释的规定，上诉人仅在欠付工程款范围内承担连带责任，故本案中，上诉人不应承担连带责任。综上所述，上诉人为维护自己合法权益提出上诉，请求二审法院依法改判。 李小明答辩称，上诉人与景焱丰是挂靠关系，上诉人把资质借给景焱丰，作为法人就应该承担全部责任。 景焱丰答辩称，一审法院认定为挂靠，但实际是转包。转包后工程款确实付完了，但是管理费多收了1万多元，工程决算是209万元，多收13515元，应该返还。其他无异议。 景焱丰上诉称，1、请求撤销原审判决第一项要求上诉人支付李小明工程款513688.97元及利息19835.44元，改判上诉人实际支付李小明工程款尾款376288.97元及利息14485.06元，合计减少支付金额142750.38元。2、本案二审诉讼费由被上诉人李小明承担。事实与理由：1、原审法院不认定上诉人为被上诉人垫付税金40000元、垫付技术员工资72000元和工程罚款10000元，工程招标代理费15400元，该部分事实认定错误不作扣除处理，多判决上诉人支付李小明工程款及利息142750.38元，应予更正。2、原审法院对被上诉人西北舜天公司多收的管理费13515元没有认定和判决返还不符合客观事实，应予更正。故请求二审法院予以更正。 西北舜天公司答辩称，管理费多收也同意退还，其他的没有意见。 李小明答辩称，关于上诉人提出技术员工资不合理，工程转包到手后，技术员已经跟着上诉人三四年，转包后由被上诉人负责，该工程不需要技术员。上诉人提出的4万元当时转给被上诉人代理人了。2014年被上诉人代理人在村上修建大桥，所以上诉人给被上诉人代理人转了4万元，是支付的工程款，后代理人又借给了李小明。关于罚款，当时是李小明与景焱丰签订合同，5月5日签的合同，四天之内就罚款了，是对方的原因。关于利息，原审判决是根据2018年11月27日业主方出具的验收报告，该报告只是针对5%的工程质量保证金，因为到期了，需要付给被上诉人一方，针对这个出具了验收报告。工程是2016年12月验收合格，工程款也是2016年12月份业主方就全部支付了。30万工程款的问题，坚持上诉意见。 李小明向一审法院提出诉讼请求：1、被告立即支付原告工程欠款528866元及利息151692.6元，当庭变更诉讼请求利息计算至2019年10月16日为191614.49元；2、被告承担本案受理费、保全费、保险费等费用。 一审法院认定的事实:2016年4月20日发包人太白县公路管理站与承包人西北舜天公司签订合同协议书，将太白县2015年农村公路完善工程C标项目发包给被告西北舜天公司，依据工程量清单所列的预计数量和单价或总价额计算的签约合同价：人民币2732719元。当天双方就太白县2015年农村公路完善工程C标项目又签订廉政合同与安全生产合同。上述合同均有双方单位盖章及法定代表人签字。2016年5月5日甲方景焱丰与乙方李小明签订工程承包合同，经甲乙协商一致，约定甲方同意将承建的太白县通村公路完善工程，由乙方承担本工程所有施工任务和质量及安全责任，并约定施工过程中及工程交工验收前后的一切费用均由乙方承担。该合同有原告李小明与被告景焱丰的签名。签订合同时双方约定原告李小明支付被告景焱丰30万元。2016年6月21日至2016年12月7日太白县公路管理站支付被告西北舜天公司工程款共1989160元，2018年12月3日太白县公路管理站支付扣押的质量保证金104697元（该款项太白县公路管理站直接支付原告），故工程款共计2093857元。2016年8月1日至2017年1月11日被告西北舜天公司共支付被告景焱丰工程款共1876209元，2016年9月21日被告西北舜天公司退回被告景焱丰履约保证金135900元，共计2012109元。2016年8月2日至2018年2月29日被告景焱丰支付原告李小明工程款共计1269649元。 2018年11月27日太白县2015年农村公路完善工程C标段验收合格，工程决算金额为1923275元，扣留工程质保金96164元；验收结果为工程完工后，经2年车辆运行，检查复验无明显工程质量缺陷，同意退还质保金。原告李小明与被告景焱丰均认可工程实际结算价为2092195元，验收报告上的工程结算价有误。 另查明，被告景焱丰后在本院询问时明确表示与被告西北舜天公司系挂靠关系。履约保证金136000元，其中86000元系被告景焱丰垫付，5万元系原告支付。2016年4月15日被告西北舜天公司支付招投标的代理服务费15400元。2016年12月23日被告西北舜天公司支付实验费5500元。2016年5月9日太白县公路管理站因未按招标文件规定时限签订合同，工程进度缓慢，向被告西北舜天公司罚款1万元。 管理费的扣除及标准系原告与被告景焱丰口头协商。2016年5月5日被告景焱丰向原告出具收条，收到原告转款20万元。被告景焱丰支付原告工程款时，原告已按合同价2732719元的2.11%扣除了管理费57660.03元、剩余工程转让费10万元、垫付保证金86000元、砂石款9万元及实验费6500元。即原告起诉的工程款已将以上费用扣除。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告李小明与被告景焱丰签订本案工程承包合同，因原告无建筑施工企业资质，该合同系无效合同。原告与被告景焱丰签订的承包合同虽系无效合同，但本案工程经发包方太白县公路管理站验收合格，故原告请求被告景焱丰支付工程款的请求，本院予以支持。被告西北舜天公司承包本案工程后未实际施工，并向被告景焱丰收取管理费，且被告景焱丰后明确表示与被告西北舜天公司系挂靠关系，故能够确认被告西北舜天公司与被告景焱丰存在挂靠关系。被告西北舜天公司中标后与发包人太白县公路管理站签订工程承包合同，又由挂靠其名下的被告景焱丰转包给原告李小明，综上所述，原告要求被告西北舜天公司承担连带责任的请求，本院予以支持。被告西北舜天公司辩称其不是建设工程施工合同当事人，且已支付工程款的意见，本院不予采纳。被告景焱丰辩称其与原告系合伙关系的意见，因有双方签订的工程承包合同为证，本院不予采纳。 被告景焱丰要求扣除七项费用，其中管理费，原告方已扣除57660.03元，本院予以确认；砂石款，原告诉称砂石款系原告向砂石出卖方支付款项并已支付完毕，不应向被告支付，但起诉的工程款已将9万元砂石款扣除，而被告景焱丰并未提供证据证明其垫付的砂石款的金额，故双方争议的砂石款费用，本案不作处理，双方可另案处理。关于垫付履约保证金86000元的利息2693元，因双方约定履约保证金由原告支付，被告景焱丰垫付履约保证金86000元的事实存在，故被告景焱丰要求扣除垫付利息，本院予以支持。因被告景焱丰未提供86000元支付时间的证据，故利息依据2016年5月5日合同签订之日计算至2016年9月21日履约保证金返还之日，按照2016年中国人民银行同期贷款基准利率年利率计算确定为1421.24元。实验费，原告认可，在请求工程款时已扣除6500元，本院予以确认。技术员工资，被告景焱丰只提供支付凭证，不能证明与本案工程有关联性，本院不予确认。招投标代理费，被告景焱丰无证据证明与原告约定由原告承包工程后承担该费用，故被告景焱丰要求原告承担的意见，本院不予采纳。罚款1万元，因被告西北舜天公司未及时签合同与工程进度缓慢存在过错被发包方罚款，且该费用原告不认可，故被告景焱丰要求原告承担该费用的意见，本院不予采纳。被告景焱丰辩称垫付税金40000元的意见，提供向王志成转账的记录，被告无证据证明该转账与本案存在关联性，故本院不予采纳。原告因扣除的管理费系按照合同价2732719元的2.11%计算，但工程实际结算价2092195元，现请求被告返还多收取的管理费13515元，因该费用系双方口头协商，且在支付第一笔工程款时已扣除，原告未提供证据证明双方约定按照实际结算价计算管理费，故原告该请求，本院不予支持。综上，依据双方提供的支付凭证工程款核算为2093857元，原告请求结算工程款2092195元，被告景焱丰认可，本院予以确认。结算工程款加5万元履约保证金，扣除管理费、未付转让费、砂石款、实验费、已付款工程款、已支付的质保金，未付工程款为513688.97元。原告依据合同约定请求利息的意见，因原告与被告景焱丰签订的工程施工合同无效，且合同对工程款支付约定不明，本院不予支持。故依据工程竣工验收报告验收时间2018年11月27日，原告请求的利息自2018年11月27日计算至2019年10月16日，按照2018年中国人民银行同期贷款基准利率年利率计算为19835.44元，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条第二款之规定，判决：一、被告景焱丰与西北舜天建设有限公司连带赔偿原告李小明工程款513688.97元及利息19835.44元；二、原告李小明承担被告景焱丰垫付履约保证金86000元的利息1421.24元。上述给付内容于本判决生效后十五日内一次性付清。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5501元,原告承担1211元，被告西北舜天建设有限公司与景焱丰连带承担4290元；保全费4120元、保险费1208.3元，由被告西北舜天建设有限公司与景焱丰连带承担。管辖权异议费用100元，由被告景焱丰承担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，1、关于案涉合同的效力问题；2、欠付工程款和利息如何确定？3、西北舜天公司应否承担责任。 焦点一:关于案涉合同的效力问题。本案中，案涉工程由太白县农村公路管理站发包给西北舜天公司，西北舜天公司又将工程转包给景焱丰，景焱丰与李小明又签订《工程承包合同》。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三项“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，案涉合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同。 焦点二:欠付工程款和利息如何确定？ （一）欠付工程款如何确定。 案涉合同虽然无效，但是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，李小明主张工程款有法律依据。对于工程款中是否扣除景焱丰垫付的40000元，技术员工资72000元，工程罚款10000元，工程招标代理费15400元，西北舜天公司多收取的管理费13515元的问题，本院认定如下： 1、关于景焱丰垫付的40000元应否予以扣除的问题；本案中，景焱丰转给王志成40000元的事实，各方不持异议，只是对该40000元的性质产生分歧。根据本案查明的事实，2019年1月23日，景焱丰和王志成向西北舜天建设有限公司出具的承诺书负责人处有王志成签名，其对签名的真实性亦认可。同时，二审调查期间，李小明当庭认可王志成是其雇佣的全权负责工地事宜，并负责质量问题的负责人。基于上述原因，本院确认王志成系李小明承包工地的负责人，王志成收取40000元的行为属于职务行为。王志成虽然抗辩该40000元系案外工程的欠款，但其并未提交证据证实该40000元系案外工程欠款的相应证据。在没有证据证实该40000院系案外工程欠款的情况下，该款项应当作为本案工程款予以扣除。景焱丰主张应当扣除该40000元的理由成立，本院予以支持。 2、关于垫付技术员工资72000元应否予以扣除的问题； 景焱丰虽然提供了支付工资的转账凭证和收据，仅能证明支付款项情况，但并不足以证实该工资支出系因该项目而支出，李小明对此亦不予认可。故景焱丰主张扣除垫付技术员工资72000元的理由不能成立，本院不予支持。 3、工程罚款10000元应否予以扣除的问题； 根据景焱丰提供的太白县农村公路管理站出具的罚款单收据载明“未按照招标文件规定时间签订合同，工程进度缓慢”。对此，造成工程进度缓慢的因素有多种，有可能是天气原因，也有可能是施工条件因素，有可能是材料供应不足等多重因素。本案中，并无证据显示造成工程进度缓慢的原因系李小明带领的施工队伍消极施工所致。同时，该款项的缴款单位为西北舜天公司，并非景焱丰。景焱丰仅提交收款收据，在没有其他相关证据印证的情况下，请求将该10000元在工程款中予以扣除没有事实依据。景焱丰主张扣除该10000元的理由不能成立，本院不予支持。 4、工程招标代理费15400元应否予以扣除的问题。关于该费用，景焱丰的特别授权代理人当庭明确表示放弃工程招标代理费，该意思表示系对其权利的自由处分，本院予以尊重。 5、关于西北舜天公司多收取的管理费13515元应否予以返还的问题。 关于西北舜天公司多收取的管理费13515元的问题，对此，各方均无异议。由于景焱丰与西北舜天公司之间已经结算，但是西北舜天公司对于多收取管理费13515元的事实是认可的。但是，由于本案审理的是李小明追索工程款的问题，而景焱丰上诉的理由是西北舜天公司多收取其管理费13515元，对此其没有明确的诉讼请求，故对该理由本案不予审理。 基于上述理由，本案的工程欠款为473688.97元，即2092195元（工程款）+5万元（履约保证金）-管理费57660.03元-10万元（转让费）-9万元砂石款-试验费6500元-已付款1269649元-104697元（质保金)-40000元=473688.97元。 （二）关于案涉工程款的利息如何确定。 本案中，案涉工程竣工验收的日期为2016年11月27日，故本案的利息起止时间应当从2016年11月27日起算，由于李小明主张的利息截止时间为2019年10月16日。故本案的利息起算时间为自2016年11月27日至2019年10月16日。由于本案上诉人李小明主张的工程款中，不仅扣除了已付工程款，还扣除了管理费、转让费、砂石款等其他相关费用，对于扣除费用的时间并未有明确的合同约定，时间节点亦无法确定。因此，本案的利息计算应当以欠付工程款473688.97元为基数，自2016年11月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月19日起至2019年10月16日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 焦点三：西北舜天公司应否承担责任。关于连带责任系由法律规定或当事人约定引起的一种严格责任。本案中，案涉合同系景焱丰与李小明签订，李小明主张的工程款系因该协议而产生。西北舜天公司与景焱丰之间形成转包合同关系，双方之间的工程款已经结算且已经履行完毕。根据合同的相对性原理，李小明要求西北舜天公司承担连带责任没有事实依据和法律依据，西北舜天公司上诉其不承担责任的理由成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人李小明的部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人景焱丰的部分上诉理由成立，本院予以部分支持；上诉人西北舜天公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省太白县人民法院(2019)陕0331民初84号民事判决； 二、景焱丰于本判决生效之日起15日内支付李小明工程款473688.97元，并支付以欠付工程款473688.97元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年11月27日至2019年8月19日止的利息，自2019年8月20日起至2019年10月16日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 三、驳回李小明的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5501元,保全费4120元，合计9621元，李小明承担962.1元，景焱丰承担6061.2元，西北舜天建设有限公司承担2597.7元；李小明预交的二审案件受理费11002元，由李小明承担3300元，由景焱丰承担5851元，西北舜天建设有限公司承担1851元；西北舜天建设有限公司预交的二审案件受理费11002元，由李小明承担5501元，由景焱丰承5501元；景焱丰预交的二审案件受理费3155元，由景焱丰承担2600元，李小明承担255元，西北舜天建设有限公司承担300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇二〇年七月十日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 1