湖南省益阳市资阳区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0902刑初233号公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。被告人倪安，男，1987年5月12日出生于湖南省益阳市，汉族，大专文化，无业，住湖南省益阳市资阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月9日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年11月22日由益阳市公安局资阳分局执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。辩护人龙中阳，湖南万维律师事务所律师。湖南省益阳市资阳区人民检察院以益资检公诉刑诉[2019]236号起诉书指控被告人倪安犯诈骗罪，于2019年8月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2019年9月12日、10月17日、2020年7月13日公开开庭审理了本案。湖南省益阳市资阳区人民检察院指派检察员李莉出庭支持公诉，被告人倪安及其辩护人龙中阳到庭参加了诉讼。因案情复杂，本案在审理过程中，经湖南省益阳市资阳区人民检察院建议，本院决定延期审理二次，经湖南省益阳市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。湖南省益阳资阳区人民检察院指控：2018年4月的一天，被告人倪安找到益南高速碎石项目的承包人高某、李某，称要入股益南高速碎石项目30万，高某、李某两人没有明确答复。之后倪安找到被害人尹某，邀请其一起入股益南高速碎石项目，尹某因手中无太多流动资金，即带着倪安找到了被害人倪某商谈益南高速碎石项目，倪安许诺该项目入股90万元可收入至少60万元利润，并写下收条，于是倪某出90万元入股益南高速碎石项目（倪某、尹某各45万元），倪安拿到这笔钱后，即把这笔钱还掉了之前的欠款。2018年4月份的一天，倪安又以入股益南高速碎石项目的名义，叫被害人陈某1入股20万元，陈某1在倪安的陪同下，参观了益南高速的工地，倪安许诺每个月至少1万元的利润，之后陈某1便将20万元交给倪安，倪安用这20万元还了以前的欠款。自始至终，倪安并未入股益南高速碎石项目。后倪安关机，跑到广州躲起来。2018年11月8日，被告人倪安被公安机关抓获归案。针对上述指控，公诉机关向本院提交了证人证言、被害人陈述、被告人供述、书证等证据。公诉机关认为，被告人倪安以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对其定罪科刑。被告人倪安辩称其没有捏造事实，不构成诈骗罪。他向高某支付的50万元是用作入股的，但是由于他欠高某150万元未还，高某认为这笔钱只能用来还账，不能算作入股。辩护人的辩护意见是：1、侦查机关存在诱供、疲劳审讯、讯问笔录内容与同步录音录像内容不一致等非法取证情形，公诉机关指控倪安犯诈骗罪证据不足。2、倪安没有虚构事实，其与被害人之间系民间借贷关系，不构成诈骗罪。经审理查明，2018年4月的一天，被告人倪安找到益南高速碎石项目的承包人李某、高某，称要入股益南高速碎石项目30万，李某没有明确答复。高某表示想入股可以，但需对项目实际投入资金。之后倪安找到被害人尹某，邀请其一起入股益南高速碎石项目，尹某因手中无太多流动资金，便带着倪安找到了被害人倪某。倪安向倪某介绍了项目的情况，并许诺如入股90万元可获得至少60万元利润，于是倪某同意投资90万元到益南高速碎石项目（倪某、尹某各45万元），并于2018年4月12日向倪安的银行账户转账90万元，倪安于同日向倪某、尹某出具了收条。收条载明：今收到尹某、倪某人民币90万元，资金用途为益南高速投资合股分红。本资金于2018年11月利润本金全部归还，保证最低60万元利润。倪安拿到这笔钱后，于当日通过银行转账转给高某50万元，其余的钱被用于归还其他债务。2018年4月份的一天，倪安又以入股益南高速碎石项目的名义，邀请被害人陈某1入股20万元，并许诺每个月至少1万元的利润。陈某1在倪安的陪同下，参观了益南高速的工地。之后陈某1便将20万元交给倪安。倪安于2018年4月26日向陈某1出具了收条。该收条载明：今收到陈某1人民币20万元，资金用途为益南高速合股分红。倪安将该20万元归还了之前的债务。后倪安以分红的名义，向陈某1支付了部分利息。之后，倪安因无钱还款，便将手机关机，逃往广州。另查：倪安收到陈某120万元后，以分红的名义分三次共向陈某1支付25000元。2018年11月8日，被告人倪安被公安机关抓获归案。上述事实有公诉机关提供的以下证据予以证实：1、被害人倪某、尹某的陈述，证明2018年4月，倪安多次同倪某、尹某说他承包了益南高速的碎石项目，但钱不够，要倪某、尹某投资，与他一起做这个项目。倪安向倪某、尹某承诺，投资90万元后，在2018年11月份就可以收回本金及利润，并保证利润不低于60万元。经过倪安的多次游说，倪某、尹某同意投资。2018年4月12日，倪某向倪安提供的银行卡里汇了90万元，其中45万元系倪某替尹某垫付。同年10月12日，倪某、尹某联系倪安时发现倪安的手机已经关机，到倪安家里也找不到人。倪某到益南高速的施工部进行咨询，施工部的人答复没有一个叫倪安的人承包了益南高速的碎石项目。至此，尹某、倪某便意识到被倪安骗了。2、被害人陈某1的陈述，证明陈某1跟倪安认识很久了。2018年4月份的一天，倪安联系陈某1说有一个益南高速的碎石项目需投资20万元。倪安还带陈某1到了项目现场参观。倪安说益南高速碎石项目的工地是他的，碎石机也是他的，他是碎石项目最大的股东，总共300万的项目，他一个人占100多万，工期大概有六、七个月的样子，每个月分给陈某1的钱只给百分之七十，还有百分之三十留着，等工地收尾后一起结清。倪安一共给了陈某1三个月的钱，第一个月给了8000元、第二个月给了8000元、第三个月给了9000元。3、证人范某、陈某2的证言，证明2018年4月份的一天，在倪安的陪同下，陈某1、陈某1朋友以及范某、陈某2夫妇一起到了益南高速碎石项目工地参观。倪安说他是益南高速碎石项目工地上碎石机的大股东。陈某1先后共给了20万元给倪安。4、证人乐某的证言，证明2018年4月份，陈某1跟乐某讲他有一个叫倪安的朋友邀请其一起搞碎石项目，问乐某要不要一起搞，乐某感觉不靠谱，便没有参与。2018年4月的一天，乐某陪同陈某1到了益阳。倪安在高速公路出口处接了他们，并带他们到益南高速项目部的工地上看了一下。5、证人李某的证言，证明李某和高某合作承包了益南高速碎石项目。2018年5月或6月份的时候，倪安跟李某提出想要在益南高速碎石项目中入股30万。李某当时既没有同意，也没有不同意。倪安最终未在该项目中参股。6、证人高某的证言，证明益南高速碎石项目是高某和李某两个人一起合作的项目。该项目自2018年4月底开始至同年9月份结束。倪安曾跟高某讲过多次要入股这个项目，但倪安一直未拿钱来。项目开始后，倪安还是没有拿钱过来，高某也没主动问倪安还入不入股。倪安于2018年4月12日通过银行转账向高某支付了50万元。因倪安之前欠高某150万元未还，所以该50万元是倪安向高某归还的欠款。7、收条二张，证明倪安于2018年4月12日收到尹某、倪某人民币90万元，资金用途系益南高速投资合股分红，同年11月份归还本金及利润，保证最低60万元利润。倪安于2018年4月26日收到陈某120万元，资金的用途是益南高速碎石项目合股分红。8、借条，证明倪安于2018年1月18日向高某借款人民币一百万元。9、转账记录，证明陈某1通过转账向倪安支付20万元投资款的情况。10、中国建设银行客户回单，证明倪某于2018年4月12日以银行转账方式向倪安的账户支付90万元。11、中国建设银行卡客户交易明细清单，证明倪某于2018年4月12日通过银行转账转给倪安90万元。倪安收到钱后，于同日向高某转款50万元，另外倪安还向其他人付了款。12、碎石购销合同书，证明湖南省坤博建材有限公司与中交路桥建设有限公司南益高速公路第11合同段项目经理部签订碎石购销合同，由湖南省坤博建材有限公司向南益高速公路第11合同段供应碎石，高某以湖南省坤博建材有限公司负责人的身份在合同上签了字。13、户籍资料，证明被告人倪安的身份情况。14、到案经过，证明倪安于2018年11月8日被抓获归案。15、被告人倪安的供述，证明倪安很早之前就和李某、高某说过要入股益南高速碎石项目，李某和高某讲只要其拿30万元来，入一股没有问题。2018年4月，倪安在和朋友尹某通话时提到了益南高速，尹某提出要倪安带其一起搞益南高速项目，倪安表示同意。因尹某没有钱，于是带倪安去找倪某。倪某问倪安益南高速这个项目缺多少钱，利润大概多少，且只同意借60万元。倪安称要90万元才行，利润6分左右。倪某最终答应借给倪安90万元，但要求将该90万元算作他在益南高速碎石项目的入股，并要求60万元的利润分红。倪安表示同意，之后向倪某出具了收条。因欠高某150万未还，倪安从倪某处拿到钱后，向高某支付了50万元。倪安跟高某讲这笔钱是用来入股的，但高某讲倪安还欠他一百多万元未还，这笔钱只能先还给他，不能算作入股。其余的钱基本用来归还了之前的欠款。后倪某给倪安打电话，倪安因还不起钱了，便把手机关机，跑到广州去了。2018年5月份的一天，倪安跟陈某1打电话时提及有一个益南高速碎石项目，问陈某1要不要一起入股。陈某1说要看看。之后陈某1与其父母一起到了沅江竹莲收费站，倪安开一台奥迪车接了他们，带他们到了益南高速的工地上，并给他们介绍了项目的前景，并保证入股20万元后，每个月有一万元的分红。后陈某1同意入股，并给了20万元给倪安。倪安将陈某1的钱拿到手后，全部用来归还了之前的欠款。倪安除了欠倪某和陈某1的钱之外，还欠他人500余万元，且目前没有经济来源。针对被告人倪安及辩护人的辩解及辩护意见，本院综合评析如下：一、倪安的行为是民间借贷还是诈骗倪安及其辩护人均提出倪安没有虚构事实，其行为属于民间借贷，不构成诈骗罪。针对该辩解及辩护意见，本院认为，倪安虽然表面上是向被害人借款，实际上是虚构事实，以高额回报为诱饵，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。理由如下：首先，倪安在借款时已经负债累累（倪安本人在侦查机关供述除了欠倪某和陈某1的钱外，还有500万左右的欠债），没有经济来源和偿还能力。倪安借款之后，将所借款项用于归还之前的欠款，并将手机关机逃往广州。倪安主观上非法占有他人财物的故意明显，符合诈骗罪的主观要件。其次，倪安实施了虚构事实骗取他人财物的行为。倪安与高某、李某商定的入股资金只有30万元，而倪安以入股益南高速为由向被害人借款110万元，故倪安有向被害人虚构事实、隐瞒真相的行为。倪安虚构事实，使被害人产生错误认识从而处分财物，其行为符合诈骗罪的客观要件。二、倪安的诈骗金额如何确定公诉机关指控倪安诈骗金额为110万元。倪安辩称其向高某支付的50万元是用作入股的，但是由于他欠高某150万元未还，高某认为这笔钱只能用来还账，不能算作入股。经查，结合倪安在侦查机关的多次供述以及证人高某、李某的证言，可以证实倪安与高某商定的入股资金为30万元而不是50万元。从高某的证言可以推断出高某当时同意倪安入股至其名下。倪安向倪某、尹某借款90万元后，于当日以银行转账方式向高某支付了50万元。鉴于倪安当时尚欠高某150万元未还，而高某又同意倪安入股至其名下，故该50万元是全部用于归还高某欠款，还是部分用于投资、部分用于归还欠款，现有证据无法查清，本院按照有利于被告人的原则，认定倪安的本意是将其中的30万元用于投资益南高速碎石项目，将该30万元从诈骗总额中剔除，认定倪安的诈骗金额为80万元。三、辩护人申请排除非法证据的理由是否成立辩护人以审讯时存在诱供、疲劳审讯、讯问笔录内容与同步录音录像的内容不一致为由，向本院申请排除侦查机关作出的第一至第五份笔录。经查，从2018年11月8日14时倪安被抓获归案时起至同年11月9日19时20分止，侦查人员在刑警大队执法办案区对倪安进行了多次讯问，形成了五份讯问笔录。第一天的讯问自2018年11月8日15时27分开始至同日23时23分止，中间有多次休息。第二天的讯问从8时40分开始至19时20分结束，中间也有两次休息。两天的讯问中，不存在明显诱供情形，亦不存在疲劳审讯，辩护人关于审讯时存在诱供、疲劳审讯的辩护意见与客观事实不符，本院不予采纳。讯问笔录内容与同步录音录像有实质性差异的部分，以同步录音录像为准。综上，本院认为，被告人倪安以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人倪安犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人倪安退赔被害人倪某、尹某共计90万元；退赔被害人陈某1175000万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人倪安的刑期自2018年11月9日起至2029年11月8日止。所判罚金限本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 静人民陪审员  赵永清人民陪审员  肖兆芳二〇二〇年七月二十四日法官助理张花书记员龚娟附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。