江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1518号上诉人（原审原告）：俞小明，男，1962年9月10日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：刘小云，江西奋翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国华，北京大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：井冈山市雅典红五星国际酒店管理有限公司，住所地:江西省井冈山市市民中心后勤服务中心，统一社会信用代码:91360881309130743W。法定代表人：徐贤勇，公司总经理。委托诉讼代理人：李瑶，广东丹柱律师事务所律师。上诉人俞小明因与被上诉人井冈山市雅典红五星国际酒店管理有限公司（以下简称井冈山市星酒店）民间借贷纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2020）赣0881民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人俞小明及其委托诉讼代理人刘小云、刘国华、被上诉人井冈山市星酒店委托诉讼代理人李瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞小明上诉请求：1.撤销原判，改判井冈山市星酒店偿还俞小明借款共计3445280.2元及利息（利息以本金3445280.2元为基数，自2014年8月1日至2017年5月31日按月息3%计算，自2017年6月1日至2019年12月31日按月息2%计算至实际还清之日止，截止2019年12月31日，利息为4174227.03元）；2.一、二审诉讼费由井冈山市星酒店负担。事实和理由：一、一审“庭前会议”由审判员江丽萍独任审理，其他合议庭成员未参与“举证质证”环节，违反了普通程序的审理操作规程，系严重程序违法。二、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。一审法院认为本案系合伙人退伙后向原合伙体追偿垫付的合伙出资引起的合伙协议纠纷，但既未向俞小明释明，也未将该法律关系作为“争议焦点”进行审理，违反了法律程序。三、本案系合作装修、采购与运营公司过程中双方投资公司资金不平衡，经由公司董事会依法决议而合意形成的民间借贷法律关系，即俞小明比徐贤勇投资公司多出的投资金额部分，转为公司向俞小明的借款。本案中合作投资经营公司是基础法律关系，而民间借贷是争议法律关系。公司2015年2月16日董事会议记录经与会董事表决签名认可，明确投资所缺资金即俞小明比徐贤勇投资公司多出的投资金额转为公司借款金额及利息。本案民间借贷关系债权人是俞小明，债务人是井冈山市星酒店，徐贤勇并非债权债务人，无需征得徐贤勇同意或知道。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条、第2条、第12条的规定，案涉董事会议记录合法有效。一审认定本案系合伙人退伙后向原合伙体追偿垫付的合伙出资引起的合伙协议纠纷，于法无据。井冈山市星酒店已经按照董事会决议向俞小明支付了利息1741181.85元，证明双方借贷关系已经形成。四、俞小明一审提交的《协议书》、徐贤勇的《证明》、开业费用相关证据及利息计提至2017年5月31日等证据形成了完整的证据链，达到了民事法律关系高度盖然性的证明标准，故对俞小明的诉讼请求，应予支持。井冈山市星酒店辩称，一、一审程序符合法定程序。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十四条、第二百二十五条规定了庭前会议制度，庭前会议包括组织交换证据的内容。一审主审法官主持庭前会议合法合规，不存在违法支持，且俞小明在庭前会议及庭审过程中均未提出任何异议。二、一审法院在庭前会议和庭审中，反复多次向俞小明释明是否变更案由，但俞小明的代理人均坚持本案案由为民间借贷，不予变更，原审法官已经尽到了释明义务。2019年最新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除了“法院应该告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，取而代之的是第五十三条规定。三、从实体方面，原审判决认定事实正确，与刑事判决书认定一致。俞小明未提供付款凭证、转账凭证等相关证据证明是否为井冈山市星酒店垫付了3445280.2元，该借款是否用于井冈山市星酒店装修、开业，借款多少，事实不清，没有充分的证据证实。俞小明与井冈山市星酒店之间未形成借贷合意。井冈山市星酒店未向俞小明出具过借条，亦不认可向俞小明借过款，庭审中俞小明对其借给井冈山市星酒店的借款准确金额、借款时间、借款经过亦不清楚。因此，俞小明要求井冈山市星酒店归还案涉借款及利息的诉请，证据不足，不予支持。俞小明提交的2015年2月15日董事会记录，该会议记录并未形成有效决议，会议记录第十一条，徐贤勇的代理人尹勇明确提出本次会议内容应在2015年3月10日由委托人徐贤勇本人前来确定。其次，俞小明不是公司董事，无权召集董事会。且依照《公司法》第148条规定，未经股东会或股东大会同意，董事、高级管理人员不得与本公司订立合同或者进行交易。故在徐贤勇不知情的情况下，俞小明作为公司股东，企图与公司形成借贷合意，违反法律规定。其向公司提取的1741182.42元利息没有法律依据，不能提取。刑事判决书和本案一审判决均已认定俞小明主张的借款事实不清，证据不充分，未认定存在借款关系。俞小明向一审法院起诉请求：1.判令井冈山市星酒店偿还欠款3445280.20元及利息（利息以本金3445280.20元为基数，自2014年8月1日至2017年5月31日按月息3%计算，自2017年6月1日至2019年12月31日按月息2%计算，要求计算至实际还清之日为止），截止2019年12月31日利息为4174227.03元；2.本案的诉讼费、保全费由井冈山市星酒店承担。一审法院认定事实：2013年底，俞小明和徐贤勇、潘少良三人口头约定合伙创办酒店，并通过招投标取得市民中心东楼15年的租赁权，三人约定按股份出资，并以俞小明的名义在井冈山市工商银行开了一张卡号为62×××07的银行卡用于合伙资金管理，徐贤勇以现金方式出资，酒店装修由俞小明实际控制的井冈山市雅典建材装潢有限公司负责，装修计价按照江西省2004年定额计算，主要材料由酒店股东负责采购。2014年2月酒店开始装修，2014年4月，潘少良在未实际出资的情况下退出合伙，酒店由俞小明、徐贤勇各占50%股份。2014年8月8日，酒店装修完成，开始试营业。2014年9月25日，井冈山市星酒店工商注册成立，工商登记显示：公司股东为徐贤勇和边梅花，徐贤勇担任公司法定代表人。公司的营业执照注明注册资本伍仟万元整。边梅花担任董事长，俞小明女儿俞妮娜担任公司董事兼总经理，周文磊任监事，董事会由徐贤勇、边梅花、俞妮娜组成。2015年2月16日，井冈山市星酒店召开董事会，董事边梅花、俞妮娜、徐贤勇的委托人尹勇参会，会议记录如下：“……（二）酒店投资所缺款项处理方案：因目前所缺款项而造成的借贷一律按每月月息3.5分的标准由公司股东根据资金到位情况按比例分别承担，并弥补因此而造成的损失。……（十一）尹勇提出以上所有决议待2015年3月10日由委托人徐贤勇本人前来确定。边梅花提出：1、投资所缺款项必须按占股比例于2015年2月15日24时前到位。否则按第二条执行。2、以上议呈按公司章程予以表决确定。”2015年3月9日，边梅花书面委托俞小明全权处理井冈山市星酒店的一切事宜。之后，俞小明交代酒店财务在井冈山市星酒店账上按月息3分标准计提利息，俞小明累计从井冈山市星酒店计提利息1741182.42元。一审法院认为，本案立案案由为民间借贷纠纷，合议庭在召开庭前会议时经证据交换认为本案系合伙人退伙后向原合伙体追偿垫付的合伙出资引起的合伙协议纠纷。经向俞小明释明，俞小明坚持本案应为民间借贷，自己主张欠款系井冈山市星酒店的借贷债务，不变更诉讼请求。因本案的案由是民间借贷纠纷，俞小明主张向井冈山市星酒店垫资了3445280.20元，该垫资款属于井冈山市星酒店向俞小明的借款。井冈山市星酒店理应向俞小明归还借款3445280.20元，并支付利息。因井冈山市星酒店不认可俞小明为公司垫付了3445280.20元。俞小明亦未提供付款凭证、转账凭证等相关证据证明是否为井冈山市星酒店垫付了3445280.20元，该借款是否用于井冈山市星酒店装修、开业，借款多少，事实不清，没有充分的证据证实。俞小明与井冈山市星酒店之间未形成借贷的合意。井冈山市星酒店未向俞小明出具过借条，亦不认可向俞小明借过款。庭审中俞小明对其借给井冈山市星酒店的借款准确金额、借款的时间、借款的经过等亦不清楚。因此，俞小明要求井冈山市星酒店归还借款3445280.20元，并支付利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：驳回俞小明的诉讼请求。案件受理费65136.55元，保全费5000元，合计70136.55元，由俞小明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。俞小明向本院提交了两组证据：第一组证据：井冈山市星酒店甲供材料及开业费用清单、票据，证明徐贤勇的代理人张夜平确认金额为7838449.2元；第二组证据：《协议书》、《证明》、《井冈山市星酒店装修工程结算审核报告》，证明经张夜平签字、徐贤勇盖章确认了酒店装修工程款990万元。2018年7月19日第三方重新审核，审核工程款为9625477.33元。井冈山市星酒店质证后认为，第一组证据、第二组证据均不是新证据，对证据真实性、合法性、关联性均不予认可，第一组证据费用清单未经井冈山市星酒店法定代表人徐贤勇确认，第二组证据，《协议书》施工单位萍乡市鼎诚装饰设计工程有限责任公司负责人明确表示未在井冈山市开展业务，也未加盖过任何公章，该证据明显是伪造的。本院认为，结合本案一审提交的证据，上述证据内容真实性、合法性存疑，故不予采纳。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院审理程序是否违法？2.俞小明与井冈山市星酒店之间是否成立民间借贷法律关系，井冈山市星酒店应否向俞小明返还欠款3445280.2元及利息。关于第1个争议焦点，即一审法院审理程序问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十四条及第二百二十五条规定，庭前会议系庭审前的准备工作，庭前会议内容包含明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见及组织交换证据等内容，故一审承办法官在庭审前组织双方当事人交换证据并进行质证并无不当，不存在程序违法。至于一审法院是否有义务向当事人就本案案由进行明确的释明，一审中，俞小明多次肯定本案案由为民间借贷纠纷，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。一审已将本案是否存在借贷合意作为一审争议焦点，就双方民间借贷法律关系进行了审理，并无不当。故一审程序合法，俞小明的该上诉理由不成立。关于争议焦点2，俞小明与井冈山市星酒店之间是否成立民间借贷法律关系，井冈山市星酒店应否向俞小明返还欠款及利息的问题。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。俞小明主张井冈山市星酒店向其借款3445280.20元未提供相关借款凭证，俞小明无证据证明双方当事人就其主张的借款或垫资款达成了一致意思表示，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，俞小明应当承担举证不能的不利后果。俞小明提交的《2015年2月15日董事会议记录》并未按照会议记录要求按公司章程召开股东会表决确定，也未按照会议记录第（十一）条要求经徐贤勇本人确定，故该会议记录并未形成有效决议。关于井冈山市星酒店装修及开业费用具体金额亦存在争议，徐贤勇对俞小明提交的《协议书》及井冈山市星酒店材料及开业费用具体金额并不认可，也未在任何文件上签字确认，双方经多次鉴定，结论也不一致，故俞小明既不能举证证明井冈山市星酒店装修及开业费用具体金额，也不能就其与井冈山市星酒店借贷关系形成了合意，故其诉请井冈山市星酒店向其返还欠款3445280.20元及利息，证据不足，本院不予支持。综上所述，俞小明上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65136.55元，由俞小明负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年七月三十日书记员  谭 洋