河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1320号上诉人（原审被告）：李万保，男，1964年7月1日生，汉族，住开封市龙亭区。委托诉讼代理人：杨晓良，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：丁金涛，男，1968年7月20日生，汉族，住开封市龙亭区。委托诉讼代理人：王建设，男，住开封市禹王台区。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：于宙，男，住开封市鼓楼区。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：王纪成，男，1954年2月28日生，汉族，住开封县。上诉人李万保因与被上诉人丁金涛、王纪成劳务合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李万保上诉请求：一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1．本案的发生是因为丁金涛不听相关人员劝阻，强行从施工洞经过导致。丁金涛作为长期从事建筑工作的人，应当有一定的防护意识，在其自身未能尽到谨慎注意义务的情况下，应当对事故的发生承担主要责任，故一审判决仅让其承担10%的责任错误。2．一审判决认定李万保支付给丁金涛医疗费共计177568.82元错误，该案发生后，李万保实际支付给丁金涛180568.82元。3．李万保与丁金涛在一起工作十几年，两人在工地上工资相同，地位平等，丁金涛并非李万保雇员，两人不存在雇佣关系。丁金涛答辩称，请求维持一审判决，依法驳回李万保的上诉请求。事实和理由：1．一审判决书认定事实清楚，证据确实充分。李万保应承担事故的全部责任。丁金涛被砸伤时是在现场干活，并非从施工洞出来导致受伤，造成伤害的主要原因是李万保工程队多年来安全意识差，安全措施不力造成，故李万保应承担全部责任。丁金涛医疗费应该是177568.82元，一审判决书认定的医疗费用是李万保自己提供的，不是丁金涛提供的，且都是法庭质证认可。2．该案施工队的名字叫李万保施工队，李万保是老板，十几年来都是这样工作的，不存在两人地位平等，都是工头，且两人所签协议书中也显示李万保是雇丁金涛施工的。王纪成答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。丁金涛向一审法院起诉请求：1．请求李万保、王纪成二人赔偿丁金涛误工费36000元、二人护理费63000元、营养费、住院伙食补助费18000元，精神损害抚慰金20000元，伤残赔偿金待鉴定后再行主张；2．诉讼费用由李万保、王纪成二人承担。一审法院认定事实：2018年6月10日，李万保工程队带领施工人员在开封市××区袁坊乡××村为王纪成之子王维建房，施工期间，在起重机作业中造成钢丝绳突然断裂，导致吊往楼上的灰车坠落，将从施工洞路过的丁金涛砸伤，致使丁金涛身体多处受伤，“120”将丁金涛送至开封市中医院急诊病房进行急诊抢救，经诊断丁金涛伤情为：1．开放性颅骨骨折，2．头皮撕脱伤，3．颈椎骨折，4．颈髓损伤，5．左侧肋骨骨折，6．左侧胫腓远端开放性粉碎性骨折，7．左侧胫距关节脱位，8．左手开放性骨折，9．右小腿外伤。丁金涛2018年6月10日入院，2018年12月11日出院，住院184天，丁金涛提交的长期医嘱记录单显示，自2018年6月10日至2018年11月8日为Ⅰ级护理，2018年11月9日转为Ⅱ级护理，丁金涛在住院期间，李万保为其垫付医疗费157568.82元，并支付2万元补偿款。丁金涛称其在住院期间由其妻子和其女婿闫振广进行护理。另查明，李万保作为工程队的负责人，丁金涛系李万保施工队的队员，基本跟着李万保干活十年了，有活时跟着李万保干，每天180元、200元不等。在施工期间，丁金涛没有进行安全防护措施。再查明，丁金涛、李万保施工的土地证显示王纪成儿子王维是土地使用者，但王纪成与儿子同住，王纪成是户主，工钱是其儿子王维给他后，他再给施工队。一审法院认为：李万保承揽王纪成之子王维的房屋建设工程，并在建设过程中雇佣丁金涛从事工作，事实清楚，予以确认。李万保与丁金涛之间形成雇佣关系，王纪成之子王维与李万保之间系承揽关系。丁金涛未提供证据证明房主对定作、指示或者选任存在过失，故丁金涛的损失不应当由房主承担；且在本案中丁金涛起诉的实际房主为王维而非王纪成，其起诉的主体也存在错误。综上，丁金涛要求王纪成承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。李万保作为雇主，应对丁金涛的损害承担赔偿责任。但结合本案案情，丁金涛作为多年从事该建筑行业的人员，不加防护，且知道从施工洞下过的危险性仍从施工洞下过，应意识到危险性的存在，其自身安全意识淡薄，未能尽谨慎注意义务，对此丁金涛也应自负一定的责任。综上一审法院认为，丁金涛与李万保承担责任的比例以1：9为宜。丁金涛的损失为：误工费每日按190元/天计算180天，为34200元；护理费参照住院病历中长期医嘱单护理级别，按照居民服务业和其他服务业45677元/年标准，为125元/天，自受伤入院之日起即2018年6月10日计算至2018年11月8日按2人计算150天为37500元，自2018年11月9日至出院按一人计算30天为3750元，合计41250元；营养费每天按20元计算180天计3600元；住院伙食补助费每天按50元计算180天，计9000元；交通费每天按20元计算180天，计3600元，以上共计91650元。以上损失李万保承担90%的责任即为82485元，扣除丁金涛应承担医疗费157568.82元的10%即15757元和已付的2万元，李万保还应向丁金涛支付46728元。丁金涛请求过高部分，不予支持。关于丁金涛请求的精神损害抚慰金因其伤情尚未鉴定，伤残等级尚未确定，本案不予处理，可待伤残鉴定后与伤残赔偿金一并主张。综上，为维护法律的尊严和保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、李万保于本判决生效后十日内赔偿丁金涛误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计46728元。二、驳回丁金涛对王纪成的诉讼请求。三、驳回丁金涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040元，保全费2520元，共计5560元，由丁金涛承担1840元，李万保承担3720元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李万保提交证据如下：1．出庭证人李凤平（系王纪成妻子）证言，拟证明案发时看到开吊车的工人曾说“唉，不能过”这句话，劝阻丁金涛不能从施工洞下过，另拟证明李万保是经她一个侄子介绍来她家干活的。2．出庭证人史某（系李万保妻子）证言，拟证明在案发时，她操作吊车，她说“都别过，我起车呢”这句话，劝阻丁金涛不能从施工洞下过。丁金涛质证意见：李凤平与史某因与李万保有利害关系，证言无法律效力。王纪成质证意见：对证言真实性无异议。丁金涛提交证据：1．丁金涛的病危通知书复印件；2．丁金涛出院的时候，因为丁金涛没有办法签字，丁金涛的妻子和李万保签订了一个协议书，拟证明造成该事故后，丁金涛的一切费用由李万保承担，且拟证明是李万保雇佣的丁金涛。李万保质证意见：对证据真实性没有异议，但本案争议焦点是事故责任划分，上述证据与本案无关联性，不应采信。本院对以上证据审查：因证人李凤平针对史某操作吊车时说话的具体内容的陈述与证人史某本人陈述不一致，且两人系本案当事人家属，与案件有利害关系，故对其证言不予采信。因一审法院已经对证明丁金涛病情的相关证据进行质证，且李万保在一审庭审中明确承认丁金涛跟着他干活十来年的事实，故丁金涛二审提交的不属于新证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，二审争议的焦点为一审判决认定李万保垫付丁金涛医疗费157568.82元是否正确，丁金涛、李万保按1：9的比例承担相关费用是否正确。经查，一审法院根据李万保提交的医疗费等相关票据认定李万保垫付丁金涛医疗费数额并无不当，李万保上诉称其还垫付20000元费用应予以认定，因一、二审期间均没有提交相应证据，本院不予支持。李万保作为雇主，应对丁金涛的损害承担赔偿责任，丁金涛作为多年从事该建筑行业的人员，不加防护，且知道从施工洞下过的危险性仍从施工洞下过，应意识到危险性的存在，其自身安全意识淡薄，未能尽谨慎注意义务，对此丁金涛也应自负一定的责任。一审法院根据案情，认定丁金涛与李万保按1：9承担相应责任并无不当。故丁金涛、王纪成的答辩意见成立，予以采纳。综上所述，李万保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3040元，由李万保负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年七月九日书记员  王 萍