文书内容云南省大理市人民法院民 事 判 决 书(2018)云2901民初3233号原告（反诉被告）：和绍光，男，1969年3月15日出生，藏族，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。委托诉讼代理人：吴培三，云南润泽律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：吴渊，云南润泽律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉第三人）：云南印榕环境工程有限责任公司，住所地大理市经济开发区满江御培坊小区C区3幢3号。法定代表人：王剑飞，职务总经理。统一社会信用代码：9153290074528110X9。委托诉讼代理人：赵志明，男，1966年5月13日出生，系公司职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：李光福，男，1967年1月16日出生，系公司职工，特别授权代理。被告（反诉原告）：大理伊美西海故事农业旅游开发有限公司，住所地大理市大理镇下鸡邑城北泵站。法定代表人：洪信敏，职务总经理。统一社会信用代码：915329010804236789。委托诉讼代理人：张崇斌，云南崇圣律师事务所律师，特别授权代理。原告和绍光与被告大理伊美西海故事农业旅游开发有限公司（以下简称伊美公司）、云南印榕环境工程有限责任公司（以下简称印榕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案。在审理过程中，被告伊美公司提起反诉，经审查，本院予以受理，并决定本诉与反诉合并审理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告和绍光及其委托诉讼代理人吴培三、吴渊、被告印榕公司的委托诉讼代理人赵志明、李光福、被告伊美公司的委托诉讼代理人张崇斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告和绍光向本院提出诉讼请求：1、判令被告印榕公司支付原告工程款2,398,444.16元及自2018年7月5日起至付清工程款之日止的利息；2.判令被告伊美公司在被告印榕公司欠付工程款范围内向原告支付工程款；3.判令被告印榕公司支付原告担保费、保全费及鉴定费。事实和理由：2017年12月18日，印榕公司与伊美公司签订《建设工程施工合同》，工程价款共计5,645,793.78元。2017年12月25日，印榕公司与原告签订《工程项目承包合同书》，约定由原告为印榕公司实施上述工程，承包价为5,645,793.78元，印榕公司按1.5%提取管理费。合同签订后原告购买苗木并进行施工，完工后于2018年7月5日将工程交付伊美公司。经原告结算，工程价款为3,603,825.23元，已支付1,218,129.99元，尚欠2,385,695.24元。计提管理费后，印榕公司应支付原告2,331,637.86元。伊美公司接收工程后，于2018年8月4日、5日举办了“大理·深山电子音乐节”向游客提供服务，却迟迟未向原告结算工程款。被告印榕公司辩称，我公司与原告于2017年12月25日签订《大理伊美西海故事景观提升工程项目承包合同》，合同价款5,645,793.78元。按照合同约定，原告在施工过程中发生的诉讼由和绍光负责，与我公司无关。我公司于2017年12月18日与伊美公司签订《建设工程施工合同》，合同履行过程中，伊美公司又单独与和绍光的公司（香格里拉市五境乡吉仁高原红石厂）签订《苗木采购合同》，其内容与建设工程施工合同不一致。工程款的拨付也没有通过我公司的对公账户进出，仅有一笔255,229.99元的农民工工资到我公司账户，扣缴税金后全额支付给了农民工，此后的资金往来及工程项目联系均在和绍光与伊美公司之间进行，我公司不知情，更没有收取过任何工程款和管理费，我公司已丧失合同主体资格，不应担责。被告伊美公司答辩及反诉称，2017年12月26日，和绍光以印榕公司的名义，在我公司误认为其具有资质的情况下签订《建设工程施工合同》，承建了我公司的景观提升改造项目。因和绍光不具备施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》应属无效。合同签订后，和绍光以印榕公司的名义组织施工队进场施工，因其不具备绿化工程施工的专业知识，对苗木采购质量把控不严，多次导致不合格苗木进场。我公司在2018年3月18日发出《工程质量整改及工期通知》，但和绍光仍无法在保证施工质量的情况下按期完工，我公司不得不在2018年7月30日发出《整改通知》、8月12日发出《通知》要求和绍光退场。我公司曾多次与和绍光协商确定实际工程量及应付款均遭到拒绝。因此，因工程质量问题导致我公司要求终止合同造成的损失应由和绍光和印榕公司承担。且因和绍光未依约完成工程导致至今未能正式营业，损失巨大。反诉请求：1.判令2017年12月26日签订的《建设工程施工合同》无效;2.判令反诉被告及第三人连带承担因工程延期应赔偿的违约金238,000元（在实际应付工程款中扣减，从2018年4月16日至8月12日止共计119天，以每天2,000元计算）;3.判令反诉被告及第三人连带承担实际施工部分在质保期内的维护费用（在实际应付工程款中扣减20％）；4.本诉、反诉的诉讼费由反诉被告承担。反诉被告和绍光辩称，反诉请求不能成立。伊美公司与印榕公司签订的《建设工程施工合同》中约定伊美公司需提供施工用水接入口，但在合同履行过程中伊美公司未能提供。2018年3月27日，伊美公司与云南旺滇市政环境公程有限公司签订《大理伊美西海景观提升工程绿化喷灌施工合同》，该合同的期限届满在《建设工程施工合同》之后。伊美公司支付的第一笔工程款255,229.99元是在《建设工程施工合同》期限届满后的第1天即2018年4月11日支付的，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，伊美公司违约在先。伊美公司不断变更设计、增加工程量，因此工程迟延责任在于伊美公司。伊美公司接收工程后将和绍光施工队赶出景区且该景区已被国家征收，和绍光不应承担质保期内的维护费，伊美公司关于质保期内20％的维护费的主张没有依据。因《建设工程施工合同》无效，故各方均不承担违约责任。反诉第三人印榕公司述称，当事人没有按照《建设工程施工合同》履约，合同无效。我公司对合同履行的情况不知情，也没有收取过任何工程款及管理费，我公司不是合同主体，不承担反诉原告主张的责任。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.原告身份证，证明原告的身份；2.二被告签订的《建设工程施工合同》原件1份，证明被告伊美公司将案涉工程承包给被告印榕公司；3.《苗木清单》2页、《工程量清单》1页，证明被告印榕公司所实施工程单价；4.《工程项目承包合同书》原件1份，证明印榕公司将工程全部转包给原告，工程价款为5,645,793.78元，印榕公司提取1.5%的管理费；5.《结算清单》打印件1页，证明原告完成的工程的价款为3,603,825.23元；6.照片28张，证明原告完成的工程情况；7.照片4页共计8张（伊美公司微信公众号截图打印），证明伊美公司于2018年8月4日、5日举办了大理深山电子音乐节；8、“律动伊美、舞动深山电子音乐节”微信宣传资料打印件10页，证明伊美公司公司于2018年8月4日、5日举办了大理深山电子音乐节；9、门票原件2张，证明伊美公司已经在使用原告交付的工程项目；10、现场勘验笔录复印件（包括工程量计价表3页），证明原告及被告印榕公司、伊美公司三方确认苗木种植数量及原告遭受的损失；11、鉴定评估委托书复印件1份，证明2019年2月28日，委托法院鉴定；12、云南云林司法鉴定中心复函复印件1份，证明鉴定中心对死亡及未保留部分未做鉴定；13、《项目苗木采购合同》原件1份，证明伊美公司向香格里拉市五境乡吉仁高原红石厂购买苗木，苗木规格质量责任应由其承担，原告及印榕公司不承担责任；14、“进度报告”打印件1份，证明伊美公司未提供接水口，致使缺水难以种植苗木；15、《大理伊美西海景观提升工程绿化喷灌施工合同》原件1份，证明在施工过程中因缺水以致由伊美公司与云南旺滇市政环境工程有限公司签订绿化喷灌施工合同；16、《本期完成工作量审定表》及汇款单原件各1份，证明2018年2月7日前，原告完成价值1,373,236.02元的工程量，伊美公司拨付60%的工程款823,900元，伊美公司对本期工程数量及质量认可；17、《工程变更单》复印件1份，证明伊美公司于2018年4月26日进行工程变更；18、信用社来账凭证复印件1份，证明伊美公司于2018年4月11日拨付印榕公司225,229.99元；19、拨款申请复印件1份,证明印榕公司于2018年4月17日支付原告工程款225,229.99元；20、汇款单原件1份，证明2018年4月27日，伊美公司付款139,000元；21、照片打印件72张（原告于2018年5月23日、6月21日、8月13日到现场手机拍摄），证明自2018年5月23日至伊美公司营业，原告种植苗木长势良好，2020年4月13日，原告到现场查看，原告种植的苗木几乎全部被铲除；22、“施工日志”原件1份，证明伊美公司租用原告挖机费用30,300元；23、“施工日志”原件1份，证明伊美公司未提供接水口以致原告租车挖水，费用91,750元。经当庭质证，被告印榕公司对原告提交的第5组证据的三性不认可，认为是原告单方制作；对第14组证据的三性无异议，但认为来源不是印榕公司，合同是由伊美公司与原告履行，对进度不认可；对原告提交的其余证据均无异议。被告伊美公司对第4组证据的真实性、关联性无异议，合法性不认可，认为印榕公司与原告之间的建设工程是违法转包；对第6组证据的真实性认可，证明方向不认可，认为不能证实原告完成工程的情况；对第8组证据真实性认可，但只能说明为音乐节做宣传，不是真实现场情况，且两张照片中的草坪实际是停车场；对第9组证据真实无异议，但认为与本案无关；对第10、13组证据三性无异议，但对证明方向不认可。对第14组证据的三性不认可，伊美公司没有收到此材料；对第15组证据的真实性认可，关联性、证明方向不认可，认为该合同涉及的是其他工程；对第21组证据真实性认可，证明方向不认可；对原告提交的其余证据均无异议。本院认为，原告提交的第1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、12、13、16、17、18、19、20、21组，二被告对真实性无异议，证据形式合法，内容真实，与本案有关联，本院予以确认；第5、14、22、23组证据系原告单方制作，形式不合法，不予采信；第15组证据与本案无关，不予采信。被告印榕公司提交了以下证据：1、印榕公司营业执照复印件1份，证明公司身份；2、《承包合同》复印件1份，证明和绍光借用公司资质承揽工程项目；3、承诺书复印件1份，证明原告承包该工程，责任自负；4、《苗木采购合同》复印件1份，证明该合同违背建设工程施工合同的本质，发包方与实际施工人另行订立合同，印榕公司主体不适格，不该担责；5、拨款申请1份，证明拨款为仅有的一次对公账户往来，用于支付农民工工资，印榕公司未收取任何管理费；6、发包方伊美公司与原告之间工程款账务往来付款凭证复印件1份，证明工程款拨付未通过公司账户，公司不是合同主体，不承担责任；7、《建设工程施工合同》复印件1份，证明发包方与我公司签订的合同未实际履行。经质证，原告对第2组证据的真实性无异议，对合法性有异议，认为该合同无效；对印榕公司提交的其余证据三性均无异议。伊美公司对第2组证据的真实性、关联性无异议，合法性不认可；对第4组证据的真实性认可，证明方向不认可，认为该合同是对原来建设工程施工合同的补充，为了直接将农民工工资支付到原告账户，才签订该合同;对第6、7组证据的真实性无异议，证明方向不认可;对印榕公司提交的其余证据三性均无异议。本院认为,印榕公司提交的七组证据真实合法，与本案有关联，本院均予以采信。被告伊美公司提交了以下证据：1、伊美公司营业执照原件、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件各一份，证明其身份情况；2、《建设工程施工合同》原件、《授权委托书》复印件各一份，证明原告采用隐瞒手段借用第三人的资质与印榕公司签订的合同无效；3、《工程质量整改及工期通知》、《整改通知》、《通知》原件各一份，证明伊美公司于2018年3月18日发出《工程质量整改及工期通知》，但印榕公司与和绍光依然无法保证施工质量并按期完工；4、《工程变更单》、《工程项目增量确认单》、《单价确认单》原件各一份，证明工程施工期间的变更情况；5、《中国建设银行单位客户专用回单》、《工程支付申请表》、《完成工作量审定表》原件各一份，证明工程款支付情况；6、《苗木检查清单》打印件、《工程价款参考表》打印件各一份，证明实际工程量和质量不符合合同约定；7、《项目苗木采购合同》、《补充协议》复印件各一份，证明为了原告支付农民工工资问题才签订《项目苗木采购合同》,该合同没有实际履行，只是对款项拨付账户进行变更。经质证，原告对伊美公司提交的第1、7组证据的三性无异议；对第2组证据的真实性无异议，但合同无效，双方不承担违约责任；对第3组证据的真实性无异议，但被告伊美公司已经实际使用，质量问题由其自己承担；对第4组证据的真实性无异议，但因为工程量增加才导致工期延长；对第5组证据中的《中国建设银行单位客户专用回单》、《工程支付申请表》、《完成工作量审定表》的三性无异议，但《中国建设银行单位客户专用回单》上面的款项是付给香格里拉市五境乡吉仁高原红石厂的苗木款，不是支付原告的工程款，250,000多元的支付时间是2018年4月11日，合同履行届满后才支付的款项，伊美公司违约；对第6组证据的三性不认可，认为是伊美公司单方制作；对第7组证据中的《项目苗木采购合同》的三性无异议，对《补充协议》的真实性无异议，但对证明方向不认可，认为《项目苗木采购合同》2018年1月8日签订，《补充协议》是2018年1月5日签订，《项目苗木采购合同》在《补充协议》之后，不是《建设施工合同》的补充，而是对《建设施工合同》的变更。被告印榕公司对伊美公司提交的第1、2、4组证据的三性无异议；对第3组证据的关联性和证明方向不认可，认为是发包方与原告单独签订合同，发生问题应该在原告与伊美公司之间，与印榕公司无关；对第5组证据的真实性无异议，但不止有苗木款，还有停车场等土地工程项目款项，证明伊美公司与原告经营的其他主体发生的关系，与印榕公司无关；对第6组证据的三性不认可，认为无签字盖章，没有证据效力；对第7组证据的真实性无异议，但对证明方向不认可。本院认为，被告伊美公司提交的第6组证据系单方制作，形式不合法，不予采信；其余六组证据原告对其真实性均无异议，证据真实合法，与本案有关联，予以采信。审理过程中，经原告申请，本院委托云南云林司法鉴定中心对位于大理市的“伊美西海故事景观提升工程”的总价款进行鉴定。该鉴定中心于作出［2019］林司鉴字第168号《鉴定意见书》。经质证，原告认为《鉴定意见书》是在三方确认10个月之后作出，工程现状被改变，与客观事实不一致，不能作为结算依据。且对未保留的部分未作鉴定。二被告对《鉴定意见书》无异议。本院认为，鉴定系依法定程序作出，形式合法，予以采信，但案涉标的物多数为植物，完工时间与鉴定时间之间存在时间差，数量减少符合自然规律，仅能作为结算的部分凭据。本院经审理认定法律事实如下：2017年12月18日，原告以被告印榕公司（乙方）的名义与伊美公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，主要约定：伊美公司将“伊美西海故事景观提升改造项目”承包给印榕公司，工程范围为施工图范围内的工程内容，包括园林绿化种植、构筑物、墙体、铺装工程、地形整理工程等主要工程，详见施工图及工程量清单；开工日期2017年12月26日，竣工日期2018年4月10日，签约暂定合同价5,645,793.78元，最终结算价以发包人指定的审计机构的审计结果为准。此外，合同还就双方的相关权利义务进行了明确约定。合同附有《苗木清单》、《工程量清单》各一份，《苗木清单》载明苗木的名称、规格、数量、单价、合价等，即下表：            序号              名称              规格              单位              数量              备注              单价（元）              合价（元）                  一              乔木                                                                                                      1              雪松              高3-5M              株              5              冠幅全冠 树形优美              638.96              3194                  2              合欢              胸径10CM              株              20              冠幅2.0-2.5米                                              3              枫香树              胸径15-18CM              株              44              冠幅3.0- 3.5米              1833. 58              80677. 52                  4              玉兰              胸径8-10CM              株              14              冠幅2.0-2.5米              859.46              12032.44                  5              西府海棠              地径7-8CM              株              35              冠幅2.0-2.5米                                              6              银杏              胸径10CM              株              131              冠幅2.5- 3.0米                                              7              枫杨              胸径13-15CM              株              57              冠幅2.5- 3.0米              1637. 58              93342. 06                  8              碧桃              地径8-10CM              株              17              冠幅2.0-2.5米              663.46              11278.82                  9              红枫              地径3CM              株              32              冠幅全冠，树形优美              393.96              12606.72                  10              樱花              地径8- 10CM              株              105              冠幅2.5- 3.0米              457. 66              48054. 3                  11              红花刺槐              胸径13-15CM              株              10              冠幅2.5- 3.0米              1539. 58              15395. 8                  12              垂柳              胸径15-- 18CM              株              13              冠幅2.5- 3.0米              147. 58              14918. 54                  13              池衫              胸径13-15CM              株              44              冠幅全冠，树形优美              1441. 58              63429. 52                  14              三角枫              胸径15-18CM              株              20              冠幅3.0-3.5米              2813. 58              56271.6                  15              香樟              胸径13-15CM              株              194              冠幅全冠，树形优美              1343. 58              260654. 52                  16              滇朴              胸径20-25CM              株              4              冠幅4.0-4.5米              7258. 86              29035. 44                  17              滇朴              胸径8-10CM              株              18              冠幅3.0-3.5米              496. 86              8943. 48                  18              大叶榕              胸径18-20CM              株              18              冠幅3.0-3.5米              2917.46              52514.28                  二              灌木                                                                                                      19              荚蒾              高1.2-1.5M              株              58                            173. 46              10060. 68                  20              大叶桅子              高0.3-0.4M              株              788                                                            22              松雪梅              高0.4-0.5M              株              762                                                            23              松雪梅              高2.5M              株              21                                                            24              红花继木              高0.4-0.5M              株              981                                                            25              花叶良姜              高0.5-0.8M              株              885                            44.1              1 39028. 5                  26              花叶假连翘              高0.5-0.8M              株              126                            44.1              5556.6                  27              扶桑              高0.5-0.8M              株              809                            46.08              37262.54                  28              枸骨              高0.5-0.8M              株              122                            52.92              6456.24                  29              金竹              高3M              株              4804                            19.6              94158. 4                  三              攀缘类                                                                                                      30              凌霄花              地径2CM              株              506              9株／平方米              76.44              38678. 64                  31              叶子花              地径4CM              株              273              9株／平方米              115.64              31569.72                  32              藤本月季              地径2CM              株              136              9株／平方米              76. 44              10395. 84                  四              草坪及地被                                                                                        33              花叶芦竹                            平米              213, 73              25株／平方米              80. 36              17175. 3428                  34              泽泻                            平米              41. 33              25株／平方米              88.2              3645. 306                  35              菖蒲                            平米              548.49              25株／平方米              62. 72              34401. 2928                  36              玉替                            平米              321. 02              25株／平方米              65. 66              21078. 1732                  37              黄冠菊                            平米              7570. 4              36株／平方米              57. 82              437722. 2626                  38              朦蓝莺尾                                                                                                      39              千屈菜                            平米              544.29              36株／平方米              85. 26              46406. 1654                  40              荇菜                            平米              9.94              36株／平方米              106. 82              1061. 7908                  41              白睡莲                            平米              36. 31              16株／平方米              108. 78              3949. 8018                  42              宿根福禄考              平米              7659. 8              25株／平方米              66. 64              510447. 7392                  43              水葱                            平米              112.95              25株／平方米              93. 1              10515. 645                  44              兰花鼠尾草              平米              9463.6              36株／平方米              24.5              231858. 2                  45              花叶美人蕉              平米              202. 22              36株／平方米              75. 46              15259. 5212                  46              玛格丽特                            平米              4311.5              36株／平方米              69.58              299990. 691                  47              绣球花                            平米              576. 58              16株／平方米              89.18              51419. 4044                  48              粉黛乱子草              平米              25.91              49株／平方米              155. 82              4037. 2962                  49              八角金盘                            平米              209.43              36株／平方米              81.34              17035.0362                  50              玫瑰                            平米              10289              16株／平方米              89.18              917567.6692                  51              长春花                            平米              254.52              36株／平方米              82.32              20592.0864                  52              满天星                            平米              39.73              36株／平方米              85.26              3387.3798                  合计金额                                                                      3919132.749                  总价（不含税及各费）                                                                      3919132.749      《工程量清单》对铺装工程、给排水、墙体及排水沟盖板、构筑物四个部分的工程量、单价、合价作明确，即下表：            序号              项目名称              工程量              单位              单价（元）              合价（元）              备注                  一              铺装工程                                                                                        1.1              砾石路              4200                            83.3              34986                                1.2              木铺装              200                            276.36              55272                                1.3              汀石路              780                            228.34              178105.2                                1.4              黄板岩碎拼路              54                            319.48              17251.92                                1.5              停车场区及停车位部分              2200                            44.1              97020              砂石料30公分铺设，碾压密实，植草格及草另计，此项价格为暂定价                  1.6              旱溪改造              500                            208.74              104370                                二              给排水                                                                                        2.1              化粪池              4              座              √                                              2.2              污水处理系统              1              项              √                                              2.3              雨水管道雨水井              1              项              √                                              三              墙体及排水沟盖板                                                                                        3.1              毛石矮墙种植池              524              m              334. 18              175110.32                                3.2              排水沟盖板              1600              m              √                                              3.3              竹木篱笆              939              m              64. 68              60734. 52                                四              构筑物                                                                                        4.1              入口铁艺门              5              个              5880. 00              29400. 00              暂定单价6000. 00元／樘（含基础）                  4.2              方竹亭              1              个              9939. 62              9939. 62              基础142. 47元＋暂定价10000. 00元                  4.3              环形廊架              1              个              27336. 13              27336. 13              基础12894.01元＋暂定价15000元                   4.4              波云廊架                            组              19847. 50              19847. 50              基础5252. 55元＋暂定价15000元                  4.5              栈桥              42              M2                            37115.39              基础24012. 85元＋暂定价13860元                  4.6              花塔              39              M2              960. 40              37455.6              暂定单价980. 00元／M2（含基础）                  4.7              景观石放置              1              项                                                            4.8              防腐木门扉              5              个              2940. 00              14700. 00              暂定单价3000.00元／樘（含基础）                  4.9              防护围栏（1. 8米高波状）              100              M2              156.8              15680. 00                                4.10              平桥              1              座              √                                  2017年12月25日，原告与印榕公司签订《工程项目承包合同书》，约定印榕公司委托原告全面负责并完成“大理伊美西海故事景观提升项目工程”的施工任务，印榕公司按1.5%收取管理费。2017年12月28日，原告接被告伊美公司通知后组织人员进场施工。2018年1月8日，伊美公司与“香格里拉市五境乡吉仁高原红石厂”（经营者为原告和绍光）签订一份《苗木采购合同》，约定由该石厂供给案涉工程的苗木。施工过程中，被告伊美公司认为存在不合格苗木进场的情况，以印榕公司为主体，发出多份整改及工期通知单，均由原告签收。此外，双方确认部分工程项目作变更，并由原告制作《工程变更单》和《工程项目增量确认单》，双方签字认可。2018年7月5日，原告和伊美公司组织对工程进行验收，因双方对苗木的成活率和质量问题发生争议，未能完成验收。双方未进行结算。2018年8月，被告伊美公司在案涉场地上举办名为“大理·深山电子音乐节”的活动。2018年8月31日，双方发生冲突直至报警，2018年9月初原告组织工人撤场。2018年2月11日，伊美公司向“香格里拉市五境乡吉仁高原红石厂”转账支付823,900元；同年4月11日，伊美公司向印榕公司转账255,229.99元（印榕公司于2018年4月17日在施工现场代原告支付了农民工工资），2018年4月27日，伊美公司向“香格里拉市五境乡吉仁高原红石厂”转账139,000元。被告印榕公司未向原告收取管理费。2019年1月9日，本院组织三方当事人到现场进行勘查，确认部分苗木已经死亡，部分苗木的规格不符合合同约定，经原告和伊美公司确认，将伊美公司制作的一份三页“工程计价表（苗木部分参考）”中统计的原告种植的苗木数量和土建部分的工程量进行了确认{原告仅对其中三项（樱花、防腐木栈道、毛石矮墙内连接体）有异议}。即下表：            序号              项目名称              单位              种植数量              成活数量                  1              香 樟              株              165              130                  2              樱 花              株              81              16                  3              银 杏              株              160              8                  4              玉 兰              株              14              9                  5              枫 香              株              34              30                  6              三 角 枫              株              20              16                  7              大 滇 朴              株              4              4                  8              大 叶 榕              株              5              5                  9              蓝 花 楹              株              16              8                  10              小 滇 朴              株              12              8                  11              垂 柳              株              13              12                  12              西 府 海 棠              株              31              26                  13              红 枫              株              14              6                  14              池 杉              株              9              4                  15              碧 桃              株              17              0                  16              球花石楠              株              29              18                  17              雪 松              株              2              0                  18              玫 瑰              M2              6712              6112                  19              绣 球              M2              1958              400                  20              黄 冠 菊              M2              5718              5218                  21              宿 根 福 禄 考              M2              3515              700                  22              南 非 万 寿 菊              M2              6368.6              4968                  23              玛 格一朋 特              M2              1214.35              1214.35                  24              混 播 草 坪              M2              16736.46              16000                  其他项目部分                  序号              项目名称              单位              完成数量              折后单价（元）                  25              暗沟              项              1              18000                  26              园路              M2              2581.7              70                  27              停车场              M2              5691.3              35                  28              旱溪              米              338.4              166.99                  29              防腐木栈道              M2              181.29              276.36                  30              汀步              M2              237.24              205.54                  31              环形廊架基础              组              1              12000                  32              场地整理              M2              43781.55              3                  33              旱溪抹灰              项              1              30000                  34              地形改造              M2              1429              9.8                  35              毛石矮墙              米              369.3              334.18                  36              竹篱笆              米              522.6              64.68                  37              毛石矮墙内连接体              米              12              334.18                  38              毛石矮墙内碎石及布              米              369.3              30      经本院委托，云南云林司法鉴定中心于2019年12月27日作出[2019]林司鉴字第168号《鉴定意见书》，鉴定结论为：以2019年11月29日为鉴定基准日，确定该工程总价款为984,066.46元。其中，符合合同约定要求的乔木工程价款为117,460.84元；未达到合同约定要求的乔木工程价款为226,768.95元；不在合同约定内的乔木工程价款18,470.61元；符合合同约定要求的地被植物工程价款为278,413.2元；不在合同约定内的地被植物工程价款为342,952.86元。鉴定中心对已死亡未保留现状的部分、土建部分未作鉴定。原告支出鉴定费85,000元。本院认为，原告以印榕公司的名义与被告伊美公司签订《建设工程施工合同》，因原告个人并不具备施工资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，合同应属无效。无效合同自始没有法律约束力，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中原告已施工完毕，而标的物多数为植物，且被告伊美公司已实际使用标的物，现已不具备返还的条件，故本院认定由工程建设方参照合同约定按实际完成的工程量支付相应的工程款。案涉工程的建设方为被告伊美公司，根据权利义务相对等的原则，应由该公司承担支付工程款的责任，其中经鉴定部门鉴定确认的工程价款984,066.46元合法有据，应由该公司承担。被告印榕公司未实际参与合同的履行，亦非该工程的受益人，不应对原告承担责任。关于《鉴定意见书》未鉴定部分的认定问题，本院认为，因双方未进行结算，双方各自以自己认同的价款对苗木的单价进行测算，均无依据，本院均不予采纳。对于双方有争议的部分，应当参照合同和鉴定意见书确定价款。双方对原告种植的苗木数量及规格、苗木死亡的原因有争议，但均未能举证予以证明，亦未能证明对方存在过错。因双方发生纠纷致原告于2018年9月初撤场，且伊美公司已实际使用场地。此后，原告即已失去对标的物的管控，已不能对植被进行养护，对此，双方均负有责任。对于《鉴定意见书》确认的工程款之外的部分，对照前述现场勘查时双方认可的“工程计价表（苗木部分参考）”和《鉴定意见书》中所载明的苗木数量，参照合同约定的单价和已鉴定苗木种类的平均单价，该部分的数量及价款的差额为：1.香樟42株，计5,6430.36元；2.樱花54株，计24,713.64元；3.银杏134株，计101,379.04元；4.玉兰5株，计4,297.3元；5.枫香0株，计0元；6.三角枫8株，计22,508.64元；7.大滇朴0株，计0元；8.大叶榕0株，计0元；9.蓝花楹10株，计7,755.9元；10.小滇朴4株，计1,987.44元；11.垂柳0元0株，计0元；12.西府海棠4株，计2,206.96元；13.红枫6株，计2,363.76元；14.池衫6株，计8,649.48元；15.碧桃7株，计4,644.22元；16.球花石楠12株，计9,753.12元；17.雪松2株，计1,277.92元；18.玫瑰6503.9㎡，计580,017.802元；19.绣球1958㎡，计174,614.44元；20.黄冠菊2622㎡，计151,604.04元；21.宿根福禄考2968㎡，计197,787.52元；22.南非万寿菊2228.6㎡，计100,287元；23.玛格丽特576.35㎡，计40,102.43元；24.混播草坪1287.46㎡，计13,054.84元。价款总计1,505,435.85元。如前所述，在本院组织各方当事人进行现场勘查时已确认有部分苗木死亡、部分苗木不符合合同约定的规格，此部分苗木的价款不能完全依照合同价予以计算，现已不具备现场确认的条件，本院酌定由双方各承担50%，即由被告伊美公司承担此部分的工程款752,717.93元。关于土建部分的工程款承担问题，因《鉴定意见书》对此部分未作鉴定，双方亦未能举证证明各自的主张，参照合同中“最终结算价以发包人指定的审计机构的审计结果为准”的约定，本院酌定按现场勘查时确认的工程量为计算依据，即由被告伊美公司承担此部分的工程款860,402.11元。综上，被告伊美公司应当承担的工程款为984,066.46元+752,717.93元+860,402.11元=2,597,186.5元，扣减被告伊美公司已支付的工程款1,218,129.99元，伊美公司还应当支付工程款1,379,056.62元。财产保全保险是原告自主选择的项目，并非必然产生的费用，由原告自行承担。因合同无效，反诉原告亦未能举证证明反诉被告存在过错，反诉原告主张的违约金和质保期内的维护费用不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告和绍光与被告大理伊美西海故事农业旅游开发有限公司于2017年12月26日签订的《建设工程施工合同》无效。二、被告大理伊美西海故事农业旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告和绍光工程款1,379,056.62元。三、驳回原告和绍光的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告大理伊美西海故事农业旅游开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25,453元，财产保全费10,000元，鉴定费85,000元，三项合计120,453元，由原告和绍光、被告大理伊美西海故事农业旅游开发有限公司各承担一半。反诉案件受理费2,435（减半收取），由反诉原告大理伊美西海故事农业旅游开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审 判 长  马 泽审 判 员  赵建城人民陪审员  滕 英二〇二〇年七月九日书 记 员  陈晓蓉