河南省郑州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）豫01行赔终40号上诉人（原审原告）沈根喜，男，1963年12月2日出生，汉族，住河南省新郑市。委托代理人冯江芹，女，1963年4月4日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告）新郑市新华路街道办事处，住所地河南省新郑市新华路**。法定代表人冯举涛，主任。出庭应诉行政机关负责人孙岭，副主任。委托代理人魏会玲，河南国是律师事务所律师。委托代理人刘书凯，河南国是律师事务所律师。上诉人沈根喜因与被上诉人新郑市新华路街道办事处（以下简称新华路街道办）行政赔偿一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184行初11号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：原告在XX市XX路与XX路交叉口XX角，拥有门面房165平方米。2019年4月3日，被告向原告下发《通知》一份，通知原告所占用的土地属于违法占地建筑，接到通知后3日内自行拆除，逾期不拆除，将依照相关法律、法规强制拆除，造成的损失由原告自行承担。2019年4月12日，被告组织人员将原告门面房强制拆除。郑州市惠济区人民法院于2019年8月26日作出（2019）豫0108行初77号行政判决，确认被告于2019年4月12日拆除原告位于XX市XX路与XX路交叉口XX角门面房的行政行为违法。现该判决已发生法律效力。2019年11月4日，原告向被告申请行政赔偿，被告于2019年12月31日作出不予赔偿决定书，认为根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条及《国家赔偿法》第二条等相关规定，赔偿请求人获得赔偿的必要条件是其合法权益受损。涉案行政强制拆除行为虽因程序问题被确认违法，但赔偿请求人所建房屋在新郑市规划范围内，其未办理建设工程规划许可手续进行建房，所建房屋系违法建筑，不属于合法权益，其要求对被强制拆除的违法建筑进行赔偿，缺乏法律依据，故决定对赔偿人不予赔偿。另查，原告所建涉案门面房无建设用地使用证及建设工程规划许可证。原告已将涉案门面房出租他人，在房屋被拆除前，承租人已搬离。从原、被告提供的照片及被告提供的记录拆除过程的录像显示，被告未拍摄涉案房屋室内情况，但与原告提供的营业中照片比对，看不到原告照片中的财产。从室内搬出的有电冰柜一台及自制的电冰箱移动车一辆、液化气灶一台，房后空地栽种有树木，部分树木存在损毁情况。涉案门面房安装有铁门两个、不锈钢玻璃门一个、大玻璃窗户一个。经该院到新郑市白庙范社区居民委员会老院现场勘验，双方确认该处已无原告的物品。原告的赔偿清单内容为：清理垃圾5600元，拉土填坑32480元，门面房112200元，室内物品电冰柜及移动车1辆2800元，灶具及餐具1套2600元，移动平台货架2个2900元，玻璃柜1个640元，安装水管及电路4200元，门窗7200元，一年房租损失38000元，核桃树22980元，精神损失费、误工费20000元，合计251600元。理发屋赔偿清单室内装修18000元，理发转椅两个920元，安装水路及电路2800元，室内住室床760元，室内住室物柜480元，合计22960元。以上共计274560元。原审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据上述规定，赔偿请求人取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害为前提条件，且赔偿请求人应对其主张承担举证责任。本案中，虽然被告实施的强制拆除涉案门面房的行为被人民法院确认违法，但因原告在本案中提交的证据不能证明被强拆的涉案门面房的合法性，被告有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定认定其属于违法建筑，故原告要求被告赔偿其清理垃圾、拉土填坑、门面房及室内装修的损失，缺少法律依据，不予支持。原告要求被告赔偿其一年房租及损失误工费，因该损失不属于直接损失，故对其该项主张不予支持。原告要求被告赔偿精神损失费，但被告在强制拆除过程中未侵犯原告的人身权利，故对其该项主张不予支持。关于原告要求被告赔偿电冰柜、移动车、灶具、餐具、移动平台货架、玻璃柜、安装水管及电路、门窗、树木及理发转椅、床、物柜损失的问题。因被告未提供证据证明通知原告及时领取清理出的财物，故被告应当对无法返还的电冰柜、移动车及液化气灶具予以赔偿。因被告在强拆前仅向原告送达了限3日自行拆除的《通知》，未提交证据证明原告在逾期不拆将实施强制拆除的具体时间，且在实施强制拆除行为时仅对室外及从室内搬出的物品进行取证，未制作笔录，清理建筑物内的财物时，亦未制作财物清单，故应对原告主张的涉诉建筑物内的餐具、移动平台货架、玻璃柜，安装水路、电路所需用材料的残值，理发转椅、床、物柜，建筑物外的因强制拆除毁损部分的树木以及拆除后价值减损较小的门、窗损失承担赔偿责任。由于原告未提交电冰柜、移动车及灶具现在价值的证据，也未提交其主张的餐具、移动平台货架、玻璃柜、理发转椅、床、物柜是否实际存在以及数量、价值等能够证明其具体状况的证据，亦未提交安装水路、电路所需用材料的残值，可利用门、窗的残值以及被毁损树木价值的证据，且根据现有证据均无法证明原告主张的损失数额，故根据本案案情运用逻辑推理和生活经验酌情确定被告应当支付的赔偿金额。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决：一、被告新郑市新华路街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈根喜因强拆行为造成的电冰柜、移动车、灶具、餐具、移动平台货架、玻璃柜、转椅、床、物柜，安装水管及电路所需用材料的残值，可利用门、窗的残值及被损毁树木的损失共计15000元；二、驳回原告沈根喜的其他赔偿请求。上诉人沈根喜不服，上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.被上诉人新华路街道办赔偿上诉人沈根喜位于XX市XX路与XX路交叉口XX角门面房、果树及屋内设施等共计274560元。上诉理由：关于上诉人的房屋没有规划许可证问题。1.上诉人的门面房用地是1997年8月30日，生产队根据上级精神，让老百姓发展经济，经村里全体党员大会讨论，通过请示生产大队、乡政府、上级同意后，按人口分给每家每户门面房用地，并且为长期用地，有当时的会议记录为证，而且政府部门至今没有给白庙范村委会老百姓办理土地确权证、房屋不动产证。2.上诉人的门面房是2006年在村里分的门面房用地上建成的。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）2008年才开始实施，但上诉人房屋是在《城乡规划法》实施前建造的。按照“法不溯及既往”的法律原则，2008年出台的《城乡规划法》只能约束出台之后建造的房屋，之前建造的房屋不受约束。司法实践中，由于《城乡规划法》是新实施的，各地制定审批城市规划也有先有后，各市、县应根据实际情况合情合理地确定处理违法建筑的时间界限。被上诉人于2017年9月15日向沈庄村下发的《拆迁公告》第三大项第十项规定：“2017年1月1日后新建的违法建筑一律不予补偿”，明确了2017年1月1日后新建的房屋才属于违法建筑。因此，上诉人建于2006年的门面房不是违法建筑，而是拆迁范围之内的合法建筑。3.上诉人所在的XX村宅基地以及XX路两边的门面房没有一户有规划许可证。然而，XX路两边拆除过的以及签过拆迁协议领过补偿款现在仍没有拆除的门面房，被上诉人已经按照每平方米620元或680元的标准进行了补偿。《拆迁公告》没有将无建筑规划许可证的房屋列为违法建筑正是考虑了沈庄村的实际情况。上诉人的房屋不仅没有按照正常程序给予拆迁补偿，反而被被上诉人违法强制拆除，实属不公平对待。上诉人的房屋之所以没有规划许可证是历史遗留问题，不能以偏概全地认为没有建设规划许可证的房屋就是违法建筑，应根据实际情况灵活处理。根据当时的政策，上诉人的房屋是在合法的门面房用地上建造的，正是因为门面房用地取得合法、门面房建设合法，其他村民的门面房才能得到补偿。根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国国家赔偿法》等规定，在XX路其他门面房已经得到拆迁补偿的情况下，上诉人的房屋也应一视同仁得到补偿，由于上诉人的房屋已经被新华路街道办违法拆除，上诉人只能申请行政赔偿，上诉人获得的行政赔偿不应低于被拆除时拆迁土地上的其他建筑物及附着物的市场补偿价值。应按每平方米680元赔偿建筑物的损失。二、原审法院认定事实错误。河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108行初77号行政判决确认被告新华路街道办于2019年4月12日拆除原告沈根喜位于XX市XX路与XX路交叉口XX角门面房的行政行为违法，该判决已于2019年9月21日生效。本案涉案房屋并不是违法建筑。另外，村里有几家房屋与涉案房屋情况完全相同，已经得到补偿，被上诉人应对此负举证责任，原审未对此进行查明，所以原审法院对违法建筑的认定属于认定事实错误，且在处理拆迁过程中同类情况不同处理显失公平。对于室内的物品，原审认定事实不清，数额太低。三、原审法院适用法律错误。原审法院认为，被上诉人新华路街道办有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，认定上诉人的房星属于违法建筑，适用法律错误。根据《城乡规划法》《土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律规定，违法建筑的认定需要遵守法定的程序，非经合法主体、合法程序，不能直接认定为违法建筑，上诉人的房屋在被被上诉人违法拆除之前，从未被有权部门认定为违法建筑，新华路街道办不具有认定违法建筑的主体资格，不是认定违法建筑的有权机关，原审法院无权依据《城乡规划法》第四十条第一款规定认定上诉人的房屋属于违法建筑，原审法院属于适用法律错误。综上，请求撤销原判，并依法改判。被上诉人新华路街道办辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，涉案违法建筑不属于沈根喜的合法权益，其基于违法建筑向新华路街道办主张行政赔偿无事实与法律依据，依法应予以驳回。根据新华路街道办一审所提供的违法建筑照片，《通知》、拆除现场录像、河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108行初77号行政判决书以及原审庭审笔录可知，沈根喜在未取得建设规划审批手续的情况下，在XX市XX路与XX路交叉口XX角所建的房屋依法属于违法建筑，且该违法建筑也已被河南省郑州市惠济区人民法院予以认定，故新华路街道办有权依据《城乡规划法》第六十五条之规定对涉案违法建筑予以拆除。关于沈根喜认为其房屋系在《城乡规划法》实施之前所建设，不应适用《城乡规划法》，但沈根喜不能举证证明涉案违法建筑系在《城乡规划法》实施之前所建设，且该主张也与事实不符；同时依据《土地管理法》第四十四条之规定，农用地转变建设用地仍需要办理农用地转用审批手续，取得批准，村民小组无权将集体土地转为建设用地。因此沈根喜不能证明其取得相关建设规划审批手续，不能证明涉案房屋建设的合法性，涉案建筑依法属于违法建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》之规定，涉案违法建筑不属于沈根喜的合法权益，依法应不予赔偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二审期间，上诉人沈根喜提交照片4张。其中，2张证明被上诉人陈述不实；另外2张证明其种植的核桃树情况。新华路街道办质证称：针对显示有物品的两张照片，关联性有异议。一张中显示的残留物品，并非上诉人所有，与本案没有关联性；一张是一审法院现场勘验时的现场勘验照片，一审法院保存有相关照片。对于房屋拆除之前的现场照片，并不属于新证据，在原审中已经提交过了。房屋拆除之后的照片，即当前现场照片，与本案也没有关联性。经审查，新华路街道办异议成立，本院予以支持。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人在未取得建设规划许可证的情况下建设房屋，被上诉人有权对此予以处理。虽然被上诉人违反正当程序原则拆除案涉门面房的行为被生效判决确认违法，但是上诉人的门面房系违法建设，不属于相对人的合法权益，故上诉人要求赔偿其清理垃圾、拉土填坑、门面房及室内装修的损失，缺少法律依据；上诉人要求被上诉人赔偿其一年房租及误工费，该损失不属于直接损失；上诉人要求被上诉人赔偿精神损失费，但被上诉人在强制拆除过程中未侵犯上诉人的人身权利，故一审法院对上述诉讼请求不予支持，并无不当。关于上诉人要求被告赔偿电冰柜、移动车、灶具、餐具、移动平台货架、玻璃柜、安装水管及电路、门窗、树木及理发转椅、床、物柜等损失。一审法院考虑被上诉人未提供证据证明通知上诉人及时领取清理出的财物，判令被上诉人对无法返还的电冰柜、移动车及液化气灶具予以赔偿；考虑被上诉人在强拆前仅向上诉人送达了限3日自行拆除的《通知》，未提交证据证明告知上诉人实施强制拆除的具体时间，且在实施强制拆除行为时仅对室外及从室内搬出的物品进行取证，未制作笔录，清理建筑物内的财物时，亦未制作财物清单，判令被上诉人对上诉人主张的涉诉建筑物内的餐具、移动平台货架、玻璃柜，安装水路、电路所需用材料的残值，理发转椅、床、物柜，建筑物外的因强制拆除毁损部分的树木以及拆除后价值减损较小的门、窗损失承担赔偿责任，并无不当。但上诉人未提交电冰柜、移动车及灶具现有价值的证据，也未提交餐具、移动平台货架、玻璃柜、理发转椅、床、物柜是否实际存在以及数量、价值等能够证明其具体状况的证据，亦未提交安装水路、电路所需用材料的残值，可利用门、窗的残值以及被毁损树木价值的证据，且根据现有证据均无法证明上诉人主张的损失数额，故一审法院根据本案案情运用逻辑推理和生活经验酌情确定被上诉人应当支付的赔偿金额，亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇二〇年七月三十日书记员  乔梦龙