广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终616号上诉人（原审被告）：汕头市金平区**回头客茶楼，住所地汕头市********，注册号440********4387。投资人：王舜专。委托诉讼代理人：郑会新，广东潮润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗成南。原审被告：汕头华建房地产发展股份有限公司，住所地汕头市*******，统一社会信用代码914**********536X1。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：郑会新，广东潮润律师事务所律师。上诉人汕头市金平区**回头客茶楼（以下简称回头客茶楼）因与被上诉人罗成南、原审被告汕头华建房地产发展股份有限公司（以下简称华建公司）相邻关系纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人回头客茶楼上诉请求：1.裁定撤销原审判决书判决，驳回被上诉人的起诉；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致误判，表现在：一、对被上诉人提出的房产天花板漏水与上诉人在产权范围内设置厕所是否构成侵权责任认定错误。1.上诉人在产权范围内自行使用房产，设置厕所，不具有侵权的违法性。首先，认定上述设置厕所的行为是否构成违章建筑，原审法院也明确认定，属于行政部门的职责范围，法院对此并无权认定。其次，本案审理期间，并没有任何行政职能部门对上诉人设置厕所的行为进行认定为违法。2.上诉人在产权范围内自行使用房产，设置厕所与被上诉人楼下房产漏水，没有必然的因果关系。首先，2018年5月22日,被上诉人就其房产天花板、墙壁漏水的原因等申请司法鉴定。这充分说明，被上诉人本身也是无法确定漏水的原因与上诉人设置厕所是否具有因果关系。尔后，因被上诉人未缴纳鉴定费用，造成无法鉴定。被上诉人应当承担举证不能的后果。其次，被上诉人本人并未在中山路44号101号房产内居住，而是将房产出租给他人作为店面使用，被上诉人对房产进行改变结构的装修，即自行设置阁楼，其行为本身就是造成墙体结构的破坏。不能排除其行为直接造成漏水的原因。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院在本案未经行政职能部门处理或者认定的情形下，贸然根据其所谓现场实地勘察，就代替行政管理部门的职责，擅自作出超越权限范围的认定，并错误地适用《民法通则》有关相邻权的规定。众所周知，《民法总则》已于2017年10月1日施行，根据新法优于旧法的原则，应当适用《民法总则》的规定。2.根据《民事诉讼法》第124条规定，本案属于其他行政机关处理的争议，在行政机关未作出处理意见情形下，应当裁定驳回起诉，并告知被上诉人另外申请解决。综上所述，原审法院认定事实、适用法律错误，导致作出错误判决，故意偏袒被上诉人不合法的诉讼请求，枉法裁判，应当予以纠正。上诉人恳请二审法院查明事实真相，依法判决支持上诉人的上诉请求，保护上诉人的合法权益免受侵犯。被上诉人罗成南辩称：华建公司对一审判决没有上诉说明他是服判的，一审中我所列举的事实是确凿的，引用的法律是正确的，上诉人向法院提供的证据，是华建公司的图纸，里面没有标明可以建厕所，我根据《民用建筑设计通则》、《住宅室内装饰装修管理办法》规定不能把厕所设计在别人的生活空间上，不能够把没有防水要求的房间改为厕所和厨房，这是被禁止的，我这两个法律依据在对照上诉人的图纸刚刚好，在一审中上诉人也没有拿出证据来反驳我。这五个厕所的是依附在华建的产业上，回头客也是依附在华建公司的产业上，因为华建公司没有上诉，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告华建公司辩称：我们当时出租房产的时候是毛坯房，交给回头客茶楼是租赁使用，装修厕所的设置都是回头客茶楼弄的，我方一审有提供房产的图纸，不是这个地方完全没有沉降槽，是在原有的基础上扩建，平面图也有标识留有厕所的位置，不是有沉降槽才能设置厕所。楼下101是自行搭建阁楼，涉及到对墙体的开挖。罗成南向一审法院提出诉讼请求：1.确认罗成南位于汕头市**********相对应的二楼所建的5个厕所为违章建筑；2、判令华建公司、回头客茶楼排除对罗成南上述房屋的天花板漏水的妨害，恢复原状；3、判令华建公司、回头客茶楼共同承担罗成南修复天花板、墙体的费用30385.20元；*、本案诉讼费用由华建公司、回头客茶楼承担。一审法院认定事实，本案罗成南名下的位于汕头市***********屋与华建公司名下的位于汕头市********房屋相互毗邻，而回头客茶楼向华建公司租赁前述二层的房屋用于经营茶座，系二层房屋的实际使用人。罗成南认为其房屋正对上方原是华建公司房屋范围内没有防水要求的房间，由于华建公司、回头客茶楼违反《住宅室内装饰装修管理办法》第五条第（二）项及《民用建筑设计通则》第6.5.1条的规定，擅自将没有防水要求的房间改建为厕所致出现严重的渗漏，才导致罗成南房屋的天花板出现水珠、潮湿及梁面的乳胶漆层面发生霉变、发黑，部分墙体受潮脱落的情形。故罗成南诉至一审法院，提出上述诉讼请求。案在审理期间，罗成南向一审法院申请委托鉴定机构对汕头市**********的天花板、墙壁受粪便污水渗泄原因进行鉴定；对该房天花板上层在25平方米框架结构范围内，是否设置了五个厕所及确认其厕所粪便排污管道是否为墙外挂置装置进行鉴定；对该房的天花板是否属沉降槽厕所设计进行鉴定。一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对罗成南前述申请进行鉴定，但罗成南未在该司规定的时间内缴交鉴定费用，该司于2018年8月3日致《退案函》给一审法院，告知终止受理罗成南申请鉴定的事项。尔后，罗成南于2018年8月6日请求一审法院向汕头市城乡规划局调取案涉房屋二楼相对应面积的规划设计情况，一审法院照准罗成南该请求，发函向该局了解汕头市**********框架结构范围内的上方是否设计为二楼厕所沉降槽的位置，该局复函称建设工程规划许可的建筑设计图纸只需标示建筑平面的房屋用途，并不涉及沉降槽，是否设置沉降槽需向市建设档案馆查阅该建筑的施工结构图。随后一审法院向汕头市建设档案馆发函向其调取、复制汕头市******整栋楼房的建筑施工结构图，但该馆口头答复一审法院，该栋楼房的建筑施工结构图没有在该馆存档，无法提供。一审法院于2019年12月23日召集双方当事人到案涉现场进行实地勘查，经勘查：罗成南101号房范围内的上层均被回头客茶楼为经营茶座而分别设置成为男、女厕所，男厕所内有二个蹲厕及五个小便池，女厕所内有三个蹲厕，101号房的天花板及柱子均有因漏水而造成乳胶漆层面脱落的陈旧痕迹，天花板并未见有沉降槽的设置，该栋楼房除了二层是回头客茶楼用于经营外，三层以上部分是住宅，部分是天面晒台，一审法院对上述勘查情况摄像存卷。案在审理期间，回头客茶楼一直坚称其搭建厕所位置系原建筑设计功能为厕所用途，且留有沉降槽，但无法提供证据予以证明。一审法院认为：罗成南101号房范围内的上层均被回头客茶楼为经营茶座而设置成为厕所，其诉请确认所设置的厕所为违章建筑，依照法律规定，应由行政部门认定，故该诉讼请求一审法院不予支持；根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”的规定，本案中，整栋楼房为住宅，故二层房屋内的厕所不可能在同一范围内连续设置多个，且华建公司、回头客茶楼也没有证据证明所设置的厕所与罗成南房屋天花板的损害没有因果关系；华建公司、回头客茶楼擅自搭设的所有厕所应全部予以拆除，以使罗成南正常使用其合法所有的房产。现罗成南诉请华建公司、回头客茶楼排除妨害、恢复原状的诉讼请求合理合法，应予支持；但罗成南诉请判令华建公司、回头客茶楼赔偿其天花板修复的费用的诉讼请求，虽罗成南提供了赔偿数额，但华建公司、回头客茶楼均不予认可，罗成南也未再提出鉴定或评估或提供其他合法有效的依据，依法应承担举证不能的法律后果，故罗成南的该项诉讼请求，一审法院不予支持；罗成南可在取得相应证据后再行通过合法途径主张其该项权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第八十五条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条的规定，判决：一、汕头华建房地产发展股份有限公司、汕头市金平区**回头客茶楼于判决发生法律效力之日起十日内拆除在罗成南所有的汕头市***********屋范围内正对上层方位所设置的所有厕所。二、驳回罗成南的其他诉讼请求。受理费560元减半收取为280元，由罗成南负担80元，由汕头华建房地产发展股份有限公司、汕头市金平区**回头客茶楼负担200元。受理费罗成南已预交，不予收退，汕头华建房地产发展股份有限公司、汕头市金平区**回头客茶楼应负担的受理费200元于判决发生法律效力之日起十日内迳行付还罗成南。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院审理查明，一审判决认定的基本事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点为一审判决华建公司、回头客茶楼拆除在罗成南所有的汕头市***********屋范围内正对上层方位所设置的所有厕所是否依法有据的问题。经查，本案系相邻关系纠纷，根据华建公司、罗成南提交的房地产权证载明，双方的房屋用途均为住宅。罗成南101号房范围内的上层均被回头客茶楼为经营茶座而在同一范围内擅自搭设成为男、女厕所，男厕所内有二个蹲厕及五个小便池，女厕所内有三个蹲厕，101号房的天花板及柱子均有因漏水而造成乳胶漆层面脱落的陈旧痕迹。回头客茶楼也没有证据证明所设置的厕所与罗成南房屋天花板的损害没有因果关系。故一审法院判决华建公司、回头客茶楼擅自搭设的所有厕所应全部予以拆除，以使罗成南正常使用其合法所有的房产并无不当，可予维持。另，关于回头客茶楼上诉提出一审法院适用《民法通则》有关相邻权的规定属适用法律错误的问题。经查，《民法通则》并无被废止，一审法院适用《民法通则》有关相邻权的规定并非适用法律错误。关于回头客茶楼上诉提出本案属于其他行政机关处理的争议的问题。经查，本案罗成南诉请确认回头客茶楼所设置的厕所为违章建筑，一审法院认为依照法律规定，应由行政部门认定，不予支持。但回头客茶楼为经营茶座而在他人住宅上同一范围内擅自搭设多个厕所，违反房屋正常使用功能及公序良俗。故一审法院判决华建公司、回头客茶楼擅自搭设的所有厕所应全部予以拆除，以使罗成南正常使用其合法所有的房产并无不当，可予维持。综上所述，上诉人回头客茶楼的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560元，由上诉人汕头市金平区**回头客茶楼负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  陈瑛瑾审判员  翁汉光二〇二〇年七月十三日书记员  郑晓芸