江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏行终192号 上诉人(原审原告)靳高超,男，汉族，住徐州市泉山区。 被上诉人(原审被告)徐州市泉山区王陵街道办事处,住所地徐州市泉山区民有理街**。 法定代表人陈文艳，该办事处主任。 被上诉人（原审被告）徐州市泉山区人民政府,,住所地徐州市解放南路延长段** 法定代表人庄红，该区代区长。 上诉人靳高超因诉徐州市泉山区王陵街道办事处（以下简称王陵办事处）房屋行政强制及赔偿和徐州市泉山区人民政府（以下简称泉山区政府）行政复议一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）（2017）苏03行初503号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定： 靳高超在徐州市××号院内有自建平房一间。2014年5月15日，徐州市规划局作出徐规认【2014】138号《认定通知书》，认定位于王陵办事处辖区内民有理街南存在的平房未经规划行政主管部门批准，面积8平方米，即靳高超自建的上述平房。2016年7月15日，徐州市规划局作出徐规监存违认【2016】40号《存量违法建设认定意见》，将民有理街南8平方米的平房纳入2016年度存量违法建设指定性拆除任务，并要求按照徐委发【2015】38号文件的要求，年底前将违法建设组织实施拆除。2016年7月20日，王陵办事处在涉案平房张贴《拆除违建通知书》，内容为“简易房房主：经查，你在民有理51号院擅自搭建建筑物，违反规划及市容管理相关法律、法规规定，限你于2日内（于2016年7月22日）自行拆除。逾期未自行整改，我单位将按照整治工作要求，予以拆除。”靳高超未在该通知规定期间内自行拆除。2016年8月11日，王陵办事处组织人员对涉案平房强制拆除，并对拆除过程进行了录像。拆除前，拆除人员将平房内物品搬出。拆除时，靳高超在现场，且自认除平房外，拆除行为并未造成其他财产损失。 因对拆除行为不服，靳高超于2017年4月17日向泉山区政府申请行政复议，泉山区政府于同日受理。2017年4月19日，泉山区政府作出行政复议答复通知书，并于次日向王陵办事处送达。2017年4月24日，王陵办事处作出答复并提交相关证据。2017年6月15日，泉山区政府作出延期审理通知书，并送达双方。2017年7月13日，泉山区政府作出【2017】徐泉行复第8号《行政复议决定书》（以下简称8号《复议决定》），认为王陵办事处拆除涉案平房的行为违反《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序，应确认拆除行为违法；对于靳高超主张的行政赔偿，泉山区政府未予支持。泉山区政府于2017年7月15日以邮寄方式向靳高超送达该复议决定，靳高超于次日收到。 2017年7月27日，靳高超以王陵办事处、泉山区政府为被告向徐州铁路运输法院提起诉讼，要求撤销复议决定并赔偿相关损失。徐州铁路运输法院经审查认为，该案为复议机关改变原行政行为的情形，应以泉山区政府为被告向徐州中院起诉。经释明，靳高超同意撤回起诉。徐州铁路运输法院于2017年10月31日作出(2017)苏8601行初853号行政裁定书，准许靳高超撤回起诉。 原审法院另查明：2015年6月26日，中共徐州市委徐州市人民政府下发《关于进一步加强市区违法建设治理工作的实施意见》。其中载明：……四、职责分工……（五）街道办事处负责日常巡查和快速处置，加大治理拆除力度，组织拆除现场清理和拆除后的管理。……五、工作机制……1.街道办事处是违法建设巡查发现第一责任人……。 原审法院认为： 一、关于靳高超的起诉是否符合法定条件问题。 靳高超占有、使用涉案平房，其与王陵办事处的拆除行为存在利害关系，具备原告资格。 靳高超收到复议决定后向徐州铁路运输法院提起行政诉讼，该院基于当时有效的司法解释，经审查认为该案属于复议机关改变原行政行为的情形，遂向靳高超释明。基于级别管辖问题，靳高超撤回该案的起诉，并向徐州中院重新起诉。上述事实说明，靳高超提起本案诉讼不构成撤回起诉后无正当理由再行起诉。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条、第四十八条的规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。因不可抗力或其他非属于当事人自身原因耽误起诉期限的，被耽误的期间不计算在起诉期限内。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十八条规定，期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。本案中，靳高超于2017年7月16日收到复议决定，于7月27日向徐州铁路运输法院起诉，于10月31日撤回起诉并于11月2日向徐州中院起诉。自靳高超收到复议决定至提起本案诉讼虽超过了十五日的期限，但从靳高超向徐州铁路运输法院起诉的时间及撤诉原因来看，7月27日至10月31日期间并非因靳高超原因耽误的期间，该段期间应予扣除。并且，起诉期限的目的在于督促权利人尽快行使权利，而靳高超实际上一直在积极行使权利，因此，靳高超提起本案诉讼不超过起诉期限。 考虑到靳高超诉讼的经过及新旧司法解释的衔接问题，基于管辖恒定原则，本案由徐州中院管辖不违反《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。 拆除行为由王陵办事处实施，根据徐州市泉山区机构编制委员会《关于王陵街道办事处机构设置的通知》及中共徐州市委、徐州市人民政府《关于进一步加强市区违法建设治理工作的实施意见》中的规定内容可知，王陵办事处是其辖区内违法建设巡查及拆除的第一责任人。因此，对于拆除行为的法律后果，应由王陵办事处承担，其为适格被告。另外，泉山区政府作出涉案复议决定，其属适格被告。 二、关于王陵办事处拆除涉案房屋的行为是否合法，应否承担赔偿责任问题。首先，经规划部门认定，涉案房屋无合法的规划许可手续，且被纳入存量违法建设指定性拆除任务，王陵办事处按照本市的相关政策予以拆除并无不当。但是，王陵办事处组织实施强制拆除涉案房屋的行为，系行政强制行为，本应遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条等有关行政强制的程序规定，但其所提供证据不足以证实其在实施强制拆除前已履行听取靳高超的陈述、申辩等程序性规定。泉山区政府经复议，以违反法定程序为由确认拆除行为违法并无不当。其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，只有违法的行政行为侵犯他人合法权益时，才给予相应赔偿。本案中，被拆除的房屋无合法的规划许可手续，且被纳入存量违法建设指定性拆除任务，故靳高超对该房屋不具有合法权益，其要求恢复原状及赔偿租金损失的请求不予支持。按照靳高超的陈述，其主张丢失的物品系拆除行为发生次日被他人拉走，即其主张的物品丢失与拆除行为无关，其主张王陵办事处返还或赔偿损失的请求，在本案中不应得到支持。关于精神损害抚慰金问题，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，只有侵害人身权造成精神损害的，才应支付精神损害抚慰金。而本案拆除行为是针对房屋而非针对靳高超的人身权，故其主张的精神损失费用亦不应支持。另外，靳高超诉讼中称，王陵办事处实施拆除行为时其在现场，且除房屋外，当时并未造成其他财产损失。因此，王陵办事处不应对靳高超承担赔偿责任，泉山区政府未支持靳高超的赔偿请求不违反《中华人民共和国国家赔偿法》的规定。 三、关于复议决定的合法性问题。《中华人民共和国行政复议法》第十五条规定，对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。王陵办事处为泉山区政府的派出机关，靳高超以王陵办事处为被申请人申请行政复议，泉山区政府具有针对该复议申请作出复议决定的职权。另外，泉山区政府履行了受理、要求被申请人答复、经批准延期审理、作出复议决定并送达等法定程序，符合《中华人民共和国行政复议法》规定的程序。因此，泉山区政府作出的复议决定证据确凿，认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。原审法院依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条、第三十五条，《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款、第二十八条第一款第三项、第三十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、第四十五条、第四十八条、第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回靳高超的诉讼请求。 上诉人靳高超上诉称，徐规认【2014】138号《认定通知书》和徐规监存违认【2016】40号《存量违法建设认定意见》是被上诉人非法制造的；原审法院未对案涉事实的真实性进行调查；原审判决适用法律错误。请求本院撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。 被上诉人王陵街道办和泉山区政府未向本院提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为： 一、关于涉案房屋拆除行为是否合法的问题 2015年修正的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，上诉人靳高超在徐州市××号院内有自建平房一间。2014年5月15日，徐州市规划局作出徐规认【2014】138号认定通知书，认定位于王陵办事处辖区内民有理街南存在的平房未经规划行政主管部门批准，面积8平方米，即靳高超自建的平房。2016年7月15日，徐州市规划局作出徐规监存违认【2016】40号《存量违法建设认定意见》，将民有理街南8平方米的平房纳入2016年度存量违法建设指定性拆除任务，并要求按照徐委发【2015】38号文件的要求，年底前将违法建设组织实施拆除。故徐州市规划局责令限期拆除案涉建筑并无不当。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。中共徐州市委徐州市人民政府下发的《关于进一步加强市区违法建设治理工作的实施意见》规定，街道办事处负责日常巡查和快速处置，加大治理拆除力度，组织拆除现场清理和拆除后的管理。徐州市泉山区机构编制委员会《关于王陵街道办事处机构设置的通知》徐泉遍【2015】17号文件规定，“三、城市管理科（挂综合执法队牌子）。主要职责：负责辖区违建防控拆除等……”。据此，王陵办事处具有拆除辖区内违法建设的职责。 王陵办事处拆除案涉房屋的行为属于行政强制行为，应当遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条等有关行政强制的程序规定，但王陵办事处提供的证据不足以证实其在实施强制拆除前已履行听取靳高超的陈述、申辩等程序性规定。故8号《复议决定》以违反法定程序为由确认案涉拆除行为违法并无不当。 二、关于被上诉人是否承担赔偿责任的问题 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，被拆除的房屋经徐州市规划局认定未经规划行政主管部门批准，且被纳入存量违法建设指定性拆除任务，故靳高超对该房屋不具有合法权益。在原审庭审中，靳高超承认，案涉房屋拆除时，其在现场，拆除时王陵办事处的人员将房内物品搬出，且除房屋外拆除行为未造成其他物品财产损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。据此，只有侵害人身权造成精神损害的，赔偿义务机关才应支付精神损害抚慰金。靳高超主张精神损失赔偿没有法律依据。王陵办事处不应对靳高超承担赔偿责任，故8号《复议决定》未支持靳高超的赔偿请求并无不当。 三、8号《复议决定》是否合法的问题 《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案中，泉山区政府于2017年4月17日受理靳高超的行政复议申请，于2017年6月15日作出延期审理通知书并送达双方。泉山区政府于2017年7月13日作出8号《复议决定》，确认王陵办事处拆除案涉房屋的行为违法，对靳高超的赔偿请求不予支持。该复议决定于2017年7月15日邮寄送达，靳高超于次日收到。8号《复议决定》的内容和程序并无不当。 综上，上诉人靳高超的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人靳高超负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪志凤 审判员  张世霞 审判员  杨 述 二〇二〇年七月二十九日 书记员  王雅露 书记员  张莹莹 附：本判决适用的相关法律依据 一、《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。 二、《中华人民共和国行政强制法》 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 三、《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第三十五条有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。 四、《中华人民共和国行政复议法》 第三十一条第一款行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。 五、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；