成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0106刑初135号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人李某，男，1987年2月3日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省成都市简阳市。2016年4月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑七个月，2016年5月12日刑满释放。2019年7月10日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2019年8月15日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌诈骗犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人王融，北京惠诚（成都）律师事务所律师。 辩护人杜小东，四川盛豪律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉(2020）26号起诉书指控被告人李某犯诈骗罪，于2020年2月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员李慈学出庭支持公诉，书记员王雨晴担任法庭记录。被告人李某及辩护人王融、杜小东到庭参加诉讼。在审理过程中，成都市金牛区人民检察院以补充证据为由申请本案延期审理，本院依法准予。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年初以来，被告人李某伙同佘某某（已判决）、黎某、卓某（二人另案处理）等人经事先预谋，以成都市金牛区西区医院旁纳唯卡咖啡吧、成都市金牛区一品天下大街131号附168号“馋味轩自助海鲜烤肉”店等地作为诈骗场所，组织“键盘手”冒充女性通过网络以交朋友为名获取男网友的联系方式等信息，再将上述信息交给“酒托女”，由“酒托女”以网络中使用的虚拟身份联系男网友见面，将对方诱骗至上述诈骗场所，并利用暗示性语言等方式，使被害人产生可以与其确定恋爱关系或进一步交往的错误认识，以吃饭、喝酒为名，以低成本餐饮冒充高档餐饮等虚高价格的方式，与服务员配合，骗取被害人财物。后根据分工按比例分赃，其中“酒托女”按15%-25%的比例分赃，服务员在作案场所领取固定工资。截至2018年5月22日案发，被告人李某及佘某某作为“某某”老板，以佘某某、潘某某（已判决）等人作为“酒托女”，骗取被害人徐某、杜某、赵某、彭某、高某、严某等人共计2672405元。被告人李某于2019年7月10日被民警抓获归案。 公诉机关就上述指控事实向法庭出示的证据有：被害人陈述、证人证言、书证及被告人供述等，公诉机关认为，被告人李某的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，系累犯，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十五条的规定判处，并建议有期徒刑十一年至十三年之间量刑，并处罚金。 被告人李某辩称其未与佘某某密谋，不是“某某”老板也未组织键盘手与被害人联系，仅介绍过酒托女到“黎某”家上班，未参与赃款分配。本案之所以服务员、键盘手等人说其是某某的老板是因为在此之前，其是名义上的“小时光”餐馆等店的老板，后“小时光”餐馆关闭以后，原来在“小时光”餐馆的酒托女和服务员等人被其介绍到“黎某”家上班，所以仍然沿用以前习惯，称其为“某某”老板，但实际的操控者是“卓某”。在归案后及在看守所羁押期间，其向公安机关供述了王某1、陶某、王某2的犯罪情况以及向举报了他人犯罪的线索，具有立功表现。 辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人李某犯诈骗罪的罪名没有异议，但是关于犯罪事实及被告人李某在犯罪中的地位、作用有如下意见：一、本案中关于被告人李某系主犯的证据不足。“黎某”早在2018年就开设了案涉的餐馆，被告人李某系中途加入，所以未在“黎某”等人的犯罪初期就与之共谋。本案中虽有部分同案犯指认被告人李某是“某某”老板，但并没有相互印证的供述指出李某参与团伙的管理组织工作，一些同案犯仅是听说被告人李某是“某某”老板。被告人李某仅将酒托女介绍到“黎某”店内工作，未进行任何具体管理。同案犯佘某某对于被告人李某的供述前后反复，不能以此认定被告人李某为主犯。二、被告人李某在本案中起次要、辅助作用，系从犯。因被告人李某仅将酒托女介绍给“黎某”等人，未实际参与“某某”团伙的日常管理，在犯罪组织中起次要、辅助作用。三、被告人李某在被挡获后及被羁押期间，检举揭发他人犯罪行为，具有立功表现。四、“某某”团伙酒托女只有四人即佘某某、付润琪、潘某某、“钟钟”，其余人员作案金额不应被计入“某某”团伙。代号为“花梅”、“花露”、“花微”、“花佳”的四人并非“某某”真正成员，只是挂靠在“某某”团队，代号为“花玲”、“花雪”是否归属于“某某”团伙存疑，其作案金额不应计入“某某”团伙，故“某某”的涉案金额仅为117万余元。五、案发后，被告人李某积极赔偿被害人李某的损失并取得谅解。六、被告人李某人身危害性小、再犯可能性低，社会危险性小。综上，“某某”团伙作案犯罪金额应当以上述可以认定为“某某”成员的酒托女的犯罪金额计算，被告人李某在共同犯罪中起帮助作用属于从犯，具有立功情节，赔偿被害人损失且取得谅解，应当从轻或减轻处罚。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实基本一致。另查明，被告人李某于2019年7月29日向公安机关检举他人犯罪线索，相关办案单位根据该线索未破获刑事案件。公安机关扣押被告人李某的四部手机。 上述事实有下列证据证明：到案经过，关于成都市看守所被告人李某检举情况的说明，银行账户交易明细，扣押清单，（2020）川01刑终186号刑事判决书，前科材料，户籍材料，辨认笔录，扣押笔录，现场勘验笔录、现场图及现场照片，手机截图，证人李某、付某某、何某某、朱某某、舒某、黄某、巫某某、孙某的证言，被害人彭某、赵某、孙某某、李某某的陈述，同案人何某、佘某某、潘某某的供述，被告人李某的供述。 本院认为，被告人李某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，本院决定予以支持。 对被告人李某及辩护人的辩解、辩护意见综合评判如下： 一、本案犯罪金额问题。 首先，“黎某”开设的涉案餐馆与各酒托女、键盘手犯罪团伙共同进行诈骗犯罪行为，所有犯罪手法固定，犯罪行为人分工明确，其中同案犯舒某在2017年就已经在犯罪场地之一的纳唯卡咖啡吧从事收银、算账工作，其工作一直持续到犯罪场地变换为馋味轩自助海鲜烤肉店。同案犯舒某会根据每天的点菜单情况核算“各家”及隶属的“酒托女”营业金额，以此作为分赃的依据。公安机关从同案犯舒某处搜查到了记账本、点菜单，经辨认、确认记账本为其本人依据点菜单分为“各家”而记录，故以记账本计算整个犯罪团伙及“各家”的犯罪金额较为客观；其次，以交友为幌子，欺骗被害人进行消费的犯罪具有一定隐蔽性，各被害人出于各种目的未能及时报案，导致本案报案的被害人所报被骗金额小于记账本、点菜单记录的金额，但是不能以此否认记账本、点菜单记录的真实性；最后，“某某”所涉及犯罪金额已经在同案犯生效判决中确认。故辩护人提出“某某”的犯罪金额为117万余元的辩护意见不成立，本院决定不予采纳。 二、被告人李某在犯罪中的地位问题。 首先，根据在案证据显示被告人李某在参与“黎某”等人共同犯罪之前，已经有组织固定的键盘手、酒托女在“小时光”等店铺内以同样的方式骗取他人财物的犯罪嫌疑，孙某、朱某某系“某某”服务员，均证实被告人李某系“某某”老板，孙某、朱某某从“某某”团伙在“小时光”餐馆涉嫌诈骗犯罪开始就是“某某”的服务员，对“某某”团伙的情况应较为了解，证言真实可信。其次，“某某”犯罪团伙进入“黎某”开设的案涉餐馆与“黎某”等人共同犯罪后，被告人李某利用QQ账户加入案涉店铺的QQ工作群。同案犯舒某就是“黎某”店铺内的财务人员，从事记账、核对各家诈骗金额的工作，舒某供述称“通过QQ与李某的QQ账号单独聊天对账”，即使未能面对面对过账，但QQ账号具有极强的个人属性，如非本人提供密码无法使用，故即使使用被告人李某的QQ账户与舒某对账的人不是被告人李某本人也是经被告人李某授权使用其QQ账户的人，也反映了被告人李某对犯罪金额对账情况的掌握。再次，同案犯何某、黄某系案涉店铺工作人员、酒托女何某某、巫某某(“某某”酒托女付润琪的丈夫、键盘手，其将被害人信息发给付润琪)虽证实听说被告人李某是“某某”的老板，因上述同案犯或证人均不是“某某”犯罪团伙的内部成员不受被告人李某的直接领导，证言称听说被告人李某是老板也客观真实，但上述供述或证言可以显示被告人李某系“某某”老板是外界的认识，与孙某、朱某某、舒某的说法能印证。综上，虽然被告人李某否认其在“某某”犯罪团伙的地位和作用，同案犯佘某某（被告人李某妻子）的证言反复，但上述同案犯的供述及证人的证言均证实被告人李某在“某某”犯罪团伙的主要作用，故被告人李某不应当认定为从犯，被告人李某关于其不是“某某”老板，仅是把“某某”团队引荐给“黎某”家及辩护人关于被告人李某系从犯的辩解、辩护意见不能成立，本院决定不予采纳。 三、关于被告人李某是否具有立功、取得被害人谅解等可以从轻、减轻情节的问题。 首先，被告人李某归案后在向公安机关供述“某某”酒托女的构成时供述“王某1、陶某、王某2等人店铺的酒托女有挂靠某某的情况”，系向公安机关供述其犯罪的相关情况。其次，根据成都市公安局监所管理支队出具的《关于成都市看守所被告人李某检举情况的说明》证实，虽然被告人李某于2019年7月29日向公安机关检举他人犯罪的相关线索，但相关办案单位根据该线索未能破获刑事案件，故现有证据无法证实被告人李某具有立功情节。辩护人关于被告人李某具有立功情节的辩护意见不能成立，本院决定不予采纳。 根据同案犯案件中已经查明的事实，李某系被同案犯李佳（酒托女代号“Ｖ佳”）所骗，李佳并非“某某”的酒托女，故无法认定李某系“某某”犯罪团伙的被害人，对辩护人关于被告人李某积极赔偿被害人并取得谅解的辩护意见不成立，本院决定不予采纳。但是被告人李某家属确有代为其赔偿被害人的意愿，对此情节予以酌情考虑。 被告人李某因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。 公安机关扣押被告人李某的四部手机无证据显示系作案工具，依法不予没收，但可以用作财产刑的执行。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度并综合公诉机关的量刑意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一九年七月十日起至二〇三一年一月九日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、本案赃款2,672,405元予以追缴后返还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  李 力 人民陪审员  吕跃明 人民陪审员  骆常芝 二〇二〇年七月六日 书 记 员  牛怡凡 附：引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。