福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑再6号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈红，男，1965年3月29日出生于福建省顺昌县，汉族，高中文化，原系福建省恒烨实业发展有限公司法定代表人，住福州市晋安区。2012年3月9日因涉嫌犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪被刑事拘留，同年４月13日变更为监视居住，2012年8月8日转为取保候审。2014年6月13日被逮捕，现于福建省泉州监狱服刑。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人陈红犯合同诈骗罪一案，于2014年6月18日作出（2013）鼓刑初字第339号刑事判决。宣判后，被告人陈红不服，提出上诉。本院于2014年9月17日作出（2014）榕刑终字第691号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判，该裁定已经发生法律效力。被告人陈红仍不服，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2018年6月28日作出（2016）闽刑申103号再审决定书，指令本院再审本案。本院再审后于2018年12月21日作出（2018）闽01刑再20号刑事裁定，撤销一审、二审裁判，发回一审法院重审。福州市鼓楼区人民法院重审后于2020年3月24日作出(2019)闽0102刑初157号刑事判决，陈红仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本院经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审重审查明： （一）虚报注册资本 2008年2月，被告人陈红与王某、李某2为收购德立化工公司的股权，拟成立注册资本达5000万元人民币的恒烨公司,因没有资金，遂联系社会上专门从事虚报注册资本业务的郑某、卓某和郭某，由郑某等人采用先垫资、待公司注册成立后再抽回资金的方法，帮助被告人陈红及王某、李某2办理恒烨公司的注册登记事宜。同年2月26日，由郑某、卓某、郭某三人共同筹集资金1000万元人民币，由郑某经手分别汇入恒烨公司股东被告人陈红及王某、李某2的个人账户上，之后再转帐到恒烨公司的验资账户上，获得1000万元人民币验资报告，使用虚假的出资证明欺骗公司登记主管部门，取得了恒烨公司的注册登记。同年2月29日，恒烨公司注册成立后，郑某等人将上述1000万元人民币注册资金全部转至郭某控制的福建省福州市宗凯建材贸易有限公司账户上，从而抽走注册资本。 原判认定上述事实，由公诉机关提供下列证据： 银行进账单及辨认笔录；恒烨公司设立登记申请书、股东名录，委托代理人赖某证明材料；恒烨公司的验资报告、宗凯建材公司等资料；证人李某2、王某、郭某、卓某、赖某、朱某的证言；证人吴某、郑某的证言及辨认笔录；被告人陈红的供述及辨认笔录。 （二）合同诈骗 被告人陈红使用虚假的出资证明欺骗公司登记主管部门取得恒烨公司的注册登记后，以该公司名义开始办理收购德立化工公司股权事宜。2008年7月29日，为获得德立化工公司100%的股权，被告人陈红以恒烨公司的名义分别与德立化工公司的两名持股人程某、张某签订《股权转让协议书》，协议载明德立化工公司相关财产已被法院查封，约定恒烨公司按期支付合同款后，由德立化工公司负责办理解封事宜，2008年8月30日支付程某、张某共1300万元前，仅有清点、共同管理财产，以及对设备进行检修的权利，并协议由福建浩伦公司提供担保。2008年7月25日、8月9日，被告人陈红明知德立化工公司土地使用权、房产已经被法院查封，却以恒烨公司与福建浩伦公司、德立化工公司、三明锦湖公司已签订股权转让协议为由，虚构其已具有德立化工公司财产处置权的事实，与被害单位福鼎拆迁公司签订协议。协议约定，被害单位福鼎拆迁公司承揽德立化工公司地面物、设备、地下管网的拆除及销售工程，协议总价款人民币1230万元，首期支付恒烨公司人民币400万元。支付后当天或次日即可到德立化工公司进行清点，并办理移交手续，移交手续办结后，福鼎拆迁公司就有权拆除和处理除大型设备和房屋外的物资。2008年8月11日，被害单位福鼎拆迁公司按照协议约定支付给恒烨公司人民币380万元，恒烨公司将其中人民币300万元按照福建浩伦公司的要求，汇往福建浩伦公司的客户湘潭中天农化物产公司账上，其余80万元人民币由被告人陈红个人支配。在恒烨公司依合同约定仅有德立化工公司财产清点权的情况下，2008年8月12日，被告人陈红与被害单位福鼎拆迁公司人员前往德立化工公司清点移交地面物、设备等财产，准备拆除销售，被德立化工公司的留守人员阻止，告知相关财产已被查封，不能动。事后，经被害单位催讨，涉案的380万元一直未返还被害单位。 原判认定上述事实的证据如下：2008年7月25日《协议书》及2008年8月9日《补充协议》；2008年7月29日恒烨公司分别与德立化公司、三明锦湖公司签订的，均由福建浩伦担保的协议书；指定恒烨公司汇款书面单据（附：银行汇款凭证）；收条及收款收据；银行清单；建设银行交易明细；购买宝马汽车的凭证；终止协议的函件；2006年6月5日泰宁法院裁定书；2008年4月24日泰宁法院裁定书；2008年7月30日泰宁法院查封财产笔录、送达回证；恒烨公司（陈红）函；关于涉案的380万元未追回的情况说明；证人张某、陈某1、程某、陈某2、杨某、余某的证言；被害人林某、李某1、彭某的陈述；被告人陈红的供述及辨认笔录。 一审重审认为，被告人陈红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构其拥有德立化工公司财产处置权的事实，隐瞒恒烨公司无履行能力的真相，骗取被害单位福鼎拆迁公司人民币380万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人陈红犯合同诈骗罪的罪名成立。关于被告人陈红使用欺诈手段虚报注册资本问题，根据现有法律规定，刑法第一百五十八条只适用于金融机构、准金融机构等27类企业依法实行注册资本实缴登记制的公司，而恒烨公司（现更名为烨恒公司）不属于国务院规定的27类企业，该公司注册资本只需认缴登记，依据《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、全国人大针对公司法修改后《刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题解释》之规定，被告人陈红不构成虚报注册资本罪，公诉机关指控被告人陈红犯虚报注册资本罪的罪名不能成立。被告人及其辩护人关于被告人陈红没有虚构德立化工公司财产被查封的事实，经查，公诉机关指控该事实的证据前后矛盾，造成该部分事实不清，故对相关犯罪事实不予认定。被告人及辩护人该节辩解和辩护意见予以采纳。辩护人关于被告人陈红未虚构已具有德立化工公司财产处置权，没有合同诈骗的故意的辩护意见，经查，从被告人陈红的履约能力、采取诈骗的行为手段的程度、有无实际履约行为等方面看，被告人陈红缺乏经营资金，也根本没有涉案财物的现实处置权的情况下，仍与被害单位签订相关合同，在“借船出海、借鸡生蛋”不成后，未能积极补救，继续履行合同，也拒不赔偿、返还对方财物，不愿承担违约责任，应认定为有非法占有的目的，被告人陈红的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应追究刑事责任。辩护人该节辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2025年5月7日止。罚金应于判决生效之日起三个月内缴清。）二、责令被告人陈红退赔被害单位福建省福鼎市城市房屋拆迁公司人民币380万元，其中的人民币300万元依法向福建省浩伦东方资源物产有限公司追缴。 陈红上诉请求：依法撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102刑初157号刑事判决，宣告陈红无罪。事实与理由：一、“隐瞒该财产已被法院查封的事实”系原判决、裁定认定陈红构成合同诈骗罪的唯一理由，也是福州市中级人民法院审理民事案件决定移送公安机关的唯一理由，该理由已被本息一审推翻，应判陈红无罪。二、“虚构其拥有德立化工公司财产处置权”是连接前面“隐瞒查封”的表达，并非有独立的“虚构”行为。既然没有隐瞒查封，就没有虚构处置权。三、一审判决提到陈红“不愿意承担违约责任”，充分说明本案应作为民事纠纷处理。四、陈红积极履行协议，不存在非法占有的目的。五、本案不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项的规定，一审判决适用法律错误。 辩护人的辩护意见为：一、原有罪判决的唯一理由“隐瞒查封”已被推翻，没有理由再判陈红构成合同诈骗；二、林某等人清楚知道《协议书》内容，且泰宁法院执行局局长汤美健全程参与，陈红如何虚构处置权？三、对于恒烨公司这样的一个中介公司，需要什么样的履行能力？陈红的恒烨公司其实起的是牵线搭桥的中介作用，陈红联络上家浩伦公司，又联络下家福鼎拆迁公司，恒烨公司其实就是赚个差价。四、恒烨公司按照张某、程某分别将200万元、100万元汇给了湘潭中天公司，系为履行合同所付出300万元，能算陈红合同诈骗的金额？陈红主观上有非法占有的故意？ 本案二审期间，陈红未提供新的证据。经审理查明，原判认定陈红犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且相关证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。 本院二审认为，上诉人陈红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构其拥有德立化工公司财产处置权的事实，隐瞒无履行能力的真相，骗取他人财物达人民币380万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人陈红及其辩护人提出的陈红并未隐瞒查封事实，没有非法占有的故意以及恒烨公司仅起中介作用的诉辩意见。经查，被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据可以证实，陈红在缺乏经营资金，且未取得涉案财物的处置权的情况下，仍与福建省福鼎市城市房屋拆迁有限公司签订协议，在协议中虚构了恒烨公司对发包给福鼎公司拆除和销售的德立化工公司围墙内的地面物等有处置权的事实，并收取了福鼎市城市房屋拆迁有限公司的转让费。事后，陈红未能积极补救，继续履行合同，也拒不赔偿返还对方财物，一审重审认定其具有非法占有的目的，并无不当。因此，上诉人及其辩护人的上述诉辩意见，与事实不符，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102刑初157号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  林 蕤 审 判 员  高芸秀 审 判 员  谢亚希 二〇二〇年七月二十八日 法官助理  黄东德 书 记 员  陈吓芳