广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1538号上诉人（原审被告）：广州市南沙区横沥镇人民政府，住所地广州市南沙区********。法定代表人：施某某，镇长。委托代理人：梁某某，该府工作人员。委托代理人：余某某，广东凯成律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：冯某某，男，1953年10月8日出生，汉族，住广州市南沙区**********，公民身份号码************。委托代理人：伍某，北京京平律师事务所律师。上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）因被诉行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5175号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，涉案建筑位于广州市南沙区XX镇XX村XX街XX号。原告持有番府集建字[1988]第XXXXXX号《集体土地建设用地使用证》，记载：土地使用者为“冯某辉”（诉讼中原告陈述该名字是原告名字“冯某某”的简写），地址为番禺县横沥镇长沙村，自有使用权面积和建筑占地面积均为45平方米，该证由原番禺县国土局于1988年9月30日核发。2009年4月14日，广州市稳固房屋鉴定有限公司向原告发出危房通字[2009]第XXXXXX号《危险房屋通知书》，将XX村XX街XX号房屋评定为危险点房，请原告及时修缮。2010年1月13日，原广州市规划局向广州市南沙区XX镇XX村民委员会发出穗规南函[2010]23号《关于申请村民住宅选址规划意见的复函》，记载：送来原告村民住宅选址申请资料收悉，经研究，原则同意该扩建选址申请，用地面积87.2平方米，具体用地红线及建筑退缩要求详见附图，等等。2011年5月20日，原广州市规划局核发穗规南地证[2011]23号《建设用地规划许可证》，用地单位为广州市南沙区XX镇XX村民委员会，用地项目名称为原告住宅，用地位置为广州市南沙区XX镇XX村XX街XX号，用地面积为87.2平方米。2011年至2012年间，原告建设了涉案建筑。2019年7月16日，被告规划建设办公室出具《情况说明》，记载：经该办核查，原告于2011年3月29日提交了位于广州市南沙区XX镇XX村XX街XX号地址房屋的用地申请，并于2011年5月20日取得《建设用地规划许可证》（穗规南地证[2011]23号），并未按照广州市农村村民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》，该房屋在广州市南沙区横沥镇长沙村村庄规划（2008-2013）范围内，建于2011年，已建成房屋红线与批准用地红线不一致。2019年7月21日，被告调查陈某某，《调查笔录》记载陈某某陈述其为横沥镇长沙村干部，涉案建筑于2011年建设，办理了《建设用地规划许可证》，未办理《乡村建设规划许可证》。2019年7月23日，被告向原告作出《询问通知书》《责令限期改正通知书》（被告于2019年8月19日已自行撤销上述《责令限期改正通知书》），通知原告就涉案件建筑事宜接受询问，并自行拆除涉案建筑。被告将上述通知书张贴在涉案建筑上，并制作《检查笔录》，拍摄现场照片。2019年7月26日，广州城隧勘察测绘工程有限公司出具《房屋面积测量成果报告书》（该报告书为原告提交证据），测量结果为涉案建筑负一层钢筋混凝土结构建筑面积为164.88平方米，简易结构建筑面积为15.58平方米；首层建筑面积为117.38平方米；二层、三层建筑面积均为132.26平方米；四层建筑面积为55.08平方米；钢筋混凝土结构总建筑面积为601.86平方米，简易结构总建筑面积为15.58平方米。诉讼中，被告认为原告未提交测绘单位资质证明，因此对该报告书不予认可。2019年8月26日，被告填写《广州市规划局立案申请表》，并咨询广州市规划和自然资源局涉案建筑是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设；其中，关于涉案建筑的面积记载为“上述建筑物总建筑面积550.40平方米，具体数据详见《违法建设测量记录册》（工程编号：2019违43B029）”。2019年9月10日，广州市规划和自然资源局向被告发出穗规划资源业务函[2019]11477号《关于协助提供规划专业意见的函》，认为涉案建筑未经该局批准修建性详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》或《乡村建设规划许可证》，用地手续未完善，根据相关规定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2019年9月17日，被告作出《责令限期改正通知书》，责令原告自行拆除涉案建筑。被告将该通知书张贴在涉案建筑上，并制作《检查笔录》、拍照取证。2019年9月18日，被告对原告作出穗南横政府处字[2019]00058号《违法建设处理事先告知书》，告知拟对原告作出强制拆除违法建设的处理决定，并告知原告享有陈述、申辩权。该告知书上记载“当事人拒签”，被告并制作《检查笔录》、拍照取证。2019年9月19日，原告向被告提交书面《陈述申辩书》，认为其已办理《建设用地规划许可证》，因此不属于违法建设，等等。同日，被告询问原告之子冯某亮。《询问笔录》记载冯某亮陈述涉案建筑于2010年1月13日申请拆旧建新，村委审批通过，2011年10月1日动工，2012年10月建成，建设三层用于自住；已取得《建设用地规划许可证》《关于申请村民住宅选址规划意见的复函》《危险房屋通知书》，没有取得《乡村建设规划许可证》，原因是当时南沙区规划局不予办理。2019年9月24日，被告对原告作出穗南横政府处字[2019]00058号《违法建设行政处理决定书》(以下简称被诉处理决定)，记载：原告在广州市南沙区XX镇XX村XX街XX号进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，被告根据该法第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款之规定，责令原告于2019年9月25日前自行拆除上述违法建设，逾期仍未履行的，被告将于2019年10月9日对原告的违法建设采取强制拆除措施。被告于当日将上述决定书张贴在涉案建筑，并制作《检查笔录》、拍照取证。原告不服被诉处理决定，向原审法院提起行政诉讼。诉讼中，原告陈述涉案建筑是原告唯一的宅基地，且已纳入征收范围，因原告不认同征收补偿标准，故未能达成征收补偿协议，现已被被告强制拆除。被告提交了《广州市南沙区横沥镇长沙村村庄规划（2008-2013）》，用以证明原告建设涉案建筑时长沙村属于村庄规划范围。原告则提交了广州市人民政府于2014年2月24日审批发布的《广州南沙新区明珠湾起步区控制性详细规划通告附图》，其中用地位置为东至三镇大道，北至虎门高速，南至下横沥水道，西至京珠高速和灵新大道；原告用以证明涉案建筑符合控规；被告经质证认可该控规真实性，但认为该控规从2014年实施，在此之前涉案建筑所在地块属于村庄规划范围。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款规定：“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合；违法建设在街道辖区范围内的，由区、县级市城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合。”本案中，根据被告提交的《广州市南沙区横沥镇长沙村村庄规划（2008-2013）》，原告于2011年至2012年建设涉案建筑时，长沙村属于村庄规划范围，因此被告对建设涉案建筑的行为具有查处职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”本案中，原告虽然持有原广州市规划局核发穗规南地证[2011]23号《建设用地规划许可证》，但并未取得乡村建设规划许可，因此原告建设涉案建筑的行为违反上述规定。根据原告提交的广州城隧勘察测绘工程有限公司于2019年7月26日出具的《房屋面积测量成果报告书》显示，涉案建筑负一层钢筋混凝土结构建筑面积为164.88平方米，简易结构建筑面积为15.58平方米；首层建筑面积为117.38平方米；二层、三层建筑面积均为132.26平方米；四层建筑面积为55.08平方米；钢筋混凝土结构总建筑面积为601.86平方米，简易结构总建筑面积为15.58平方米。涉案建筑的用地范围亦超出穗规南地证[2011]23号《建设用地规划许可证》许可的87.2平方米用地范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……（六）明显不当的。”据此，人民法院审理行政案件，不仅要求对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量应充分考虑手段与后果的关系，如果行政裁量未充分考虑行政后果以及该后果背后的利益，则不符合比例原则的要求。本案中，原告提交了番府集建字[1988]第20-001956号《集体土地建设用地使用证》，显示原告在长沙村有45平方米宅基地；原告亦提交了穗规南地证[2011]23号《建设用地规划许可证》，显示原告拆旧建新可建设用地87.2平方米；原告陈述涉案建筑是原告的唯一住宅，而被告亦无证据推翻该主张。因此，原告建设当时虽然未取得乡村建设规划许可，但被告作出行政处理应当充分考虑是否会对原告的居住安全及正常生活产生过度侵害，即应在充分衡量规划与安居的前提下，采取适当的处理。对于原告宅基地以及合法用地范围内的建筑，不应一概作为违法建设予以处理，而根据原告陈述涉案建筑已纳入征收补偿范围，行政机关亦应当在征收补偿过程中一并解决涉案建筑的相关问题。被告并未区分处理原告宅基地范围内外的建筑，也未调查涉案建筑征收补偿工作的情况，直接作出穗南横政府处字[2019]00058号《违法建设行政处理决定书》，责令原告强制拆除全部涉案建筑，涉案处理决定不符合行政行为的比例原则。因此，涉案穗南横政府处字[2019]00058号《违法建设行政处理决定书》证据不足，原告请求撤销该决定书，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项的规定，判决撤销被告广州市南沙区横沥镇人民政府于2019年9月24日作出的穗南横政府处字[2019]00058号《违法建设行政处理决定书》。上诉人横沥镇政府不服原审判决，向本院上诉称：一、涉案房屋属于拆旧建新，虽取得了《建设用地规划许可证》但未取得《乡村建设规划许可证》，根据《中华人民共和国乡村规划法》《广州市违法建设查处条例》的相关规定，涉案房屋应整体纳入违法建设范围，符合“应当拆除”法定要件的违法建设，该府的查处符合法律的规定，原审认定应区分该房屋是否部分属于“宅基地以及合法用地范围内建筑”，对该部分应予以保留，缺乏依据；二、涉案房屋所在区域横沥岛尖已纳入土地征收范围，涉案房屋的土地已失去了农村集体建设用地（宅基地）的属性，所在区域的控制性详细规划已经发生根本变化，涉案房屋继续保留或部分保留，与现行控制性详细规划相冲突，与区域发展战略相冲突，涉案房屋不存在可区分执法的条件；三、涉案执法与与征地征拆无关，土地征收与违法建设查处两种行政行为同时存在并不存在法律上的障碍，涉案房屋未能在征地拆迁过程中解决补偿问题，不应当作为撤销涉案《违法建设行政处理决定书》的理由；四、并无规范性文件规定“符合唯一住宅的房屋不属于违法建设的查处范围”，涉案房屋是否为被上诉人唯一住宅并不构成对违法建设认定的影响，亦不构成对涉案房屋进行违法建设查处的影响，原审法院判决以此撤销涉案处理决定缺乏依据；五、公民的合法居住权利应予保障，但公民对违法建设的居住不属于合法权利，不是法律保障的对象。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人冯某某二审提交书面答辩意见称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，综合考虑了行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等情况，处理正确；二、涉案房屋所在地块已于2015年被批准征收，拆迁办也已与被上诉人协商拆迁补偿，该区域其他同类房屋也得到了补偿安置，待补偿完毕后，被上诉人房屋也会被拆除，不会对规划产生任何影响；三、根据合理行政原则，行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用有损当事人权益的方式，上诉人以拆违的手段代替拆迁补偿，明显不当；四、被诉行政处理行为存在多处程序违法。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。经审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第二条第一款规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：……（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的……”第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”第二十条第三款规定：“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除……”。根据前述规定，横沥镇政府对其辖区内的涉嫌违反建设规划管理的违法建设负有查处职责。本案中，涉案建筑位于XX镇XX村XX街XX号，属于拆旧建新。2009年原址房屋被评定为危险点房后，被上诉人提交了扩建选址申请，并办理了《建设用地规划许可证》（穗规南地证[2011]23号），许可用地面积87.2平方米。被上诉人于2012年在该址建成一栋四层的涉案建筑，相关证据显示该房屋负一层钢筋混凝土结构建筑面积为164.88平方米，简易结构建筑面积为15.58平方米，首层建筑面积为117.38平方米，钢筋混凝土结构总建筑面积为601.86平方米，故涉案建筑重建后占用的土地面积已超出建设用地规划许可的87.2平方米，且上诉人在建设涉案建筑时未曾取得相关建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，上诉人认定涉案建筑物属于违法建设，并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(六)项规定，被告作出的行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出。本案中，双方当事人均确认在2016年涉案建筑所在区域的集体土地已纳入国家征收范围，被上诉人亦提及就涉案建筑补偿安置曾与政府相关拆迁部门进行协商，尚未达成协议。2019年9月24日，上诉人作出被诉处理决定，责令被上诉人在2019年9月25日前自行拆除涉案建筑。由于该建筑已纳入征收拆迁范围内，被上诉人和相关政府职能部门就涉案建筑的征收补偿相关事宜正在进行协商过程中，对涉案建筑作出的最终处理应在征收补偿过程中一并予以考虑。在此情况下，上诉人作出被诉处理决定责令被上诉人自行对该涉案建筑整体进行拆除，不利于正在开展的有关征收补偿工作公平公正处理，存在明显不当，应予以撤销。原审判决撤销被诉处理决定，处理正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人横沥镇政府要求撤销原审判决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年七月二十三日法官助理 汪姝丽书 记 员 陈土飞