江西省上饶市广信区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1121民初1944号原告：江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司，住所地江西省上饶经济技术开发区兴园大道**，统一社会信用代码91361100MA35L4B37K。法定代表人：林芳福，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐小彤，江西全灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李轩冕，江西全灵律师事务所实习律师。被告：朱建文，男，1967年12月21日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：周益盛，上饶县法律服务所法律服务工作者。原告江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司（以下简称“俊鹏上饶分公司”）诉被告朱建文劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐小彤、李轩冕，被告朱建文及其委托诉讼代理人周益盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告俊鹏上饶分公司向本院提出诉讼请求：1、撤销饶市劳人仲裁字（2020）第051号仲裁裁决书，改判原告无需向被告支付任何款项；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告于2017年2月份到原告处工作，负责原告承包的上饶彩诚工业物流园项目。被告到原告处工作后，原告多次要求其办理正式入职手续，签订正式劳动合同，并为其缴纳社保，但均遭到被告的拒绝，被告自称其已在上饶四建缴纳社保，不能重复缴纳。鉴于原告承包的上述项目一直系被告负责，虽然其拒签劳动合同，但公司仍足额向其发放了相应的工资且没有解除劳动合同关系。2019年，原告在审核被告负责的彩诚项目时发现被告利用职务之便，恶意侵吞公司工程款14万元，原告多次要求其退回款项并移交其负责工程的全部材料遭拒。为此，2019年3月31日原告书面下文对被告进行了解聘并对被告恶意侵吞公司财务的行为向上饶市公安局经开区分局经侦大队报案，被告迫于公安机关压力于2019年11月底退回了原告工程款14万元。综上，被告未签订书面劳动合同系自己拒签所致，因被告侵占公司财物，原告已于2019年2月口头通知、3月31日书面通知被告解聘，原告并未拖欠被告工资，所以不应支付赔偿金，故不服裁决起诉。被告朱建文辩称，1、原告提起本案诉讼认为被告利用职务之便，导致其公司受到损失与事实相违背。本案系劳动争议纠纷，双方诉争系是否存在欠付工资以及解除劳动合同的经济赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资争议，原告以公司的损失为由，既不是劳动争议审查范围，也不是原告拒不支付工资以及各项补偿的理由。原告提起本案诉讼不成立，应驳回；2、原裁决书计算错误，依法应纠正，原告自2018年3月起至2019年4月期间，共向被告支付劳动报酬71,200元，平均工资为5,278.9元，并非裁决书计算的4,766.7元，因此该裁决书解除劳动关系金额23,833.5元应变更为26,394.5元，拖欠工资148,800元，未签订劳动合同58,067.9元。为证明自己的主张，原告提供了以下证据：1、原告营业执照复印件、法定代表人身份证明，证明原告信息及诉讼主体适格；2、俊鹏上饶分公司发放朱建文工资补贴及预借款明细表，证明原告已经足额向被告支付了劳动报酬；3、书面证明及原告公司员工联系方式，证明俊鹏上饶分公司多次要求被告签订正式劳动合同，并为其缴纳社保，均遭被告拒绝，被告称其的社保是由信州区第四建筑公司缴纳，无需原告公司办理社保，原告公司员工均可证明该情况；4、俊鹏上饶分公司2017年股权激励分配方案、德淋项目分红明细，证明原告公司与被告约定的劳动报酬是基本工资加股权激励，基本工资为每月3,000元，股权比例被告占2%，在2017年德淋项目中原告公司给予被告分红12,500元；5、报案材料、收条，证明被告在原告公司入职期间，利用职务之便在彩诚工业物流园项目中侵占工程款14万元，并退回了工程款14万元的事实，收条上载明11万元，另3万元未写入收条中；6、俊鹏上饶分公司关于朱建文解聘决定，证明原告公司于2019年3月31日因被告的职务侵占行为，正式下文对其解聘，该决定原告公司邮寄给被告，被告拒收；7、上饶市劳动人事争议仲裁委员会饶市劳人仲裁字（2020）第051号仲裁裁决书、送达回证，证明本案经过仲裁前置程序，原告对裁决结果不服提起诉讼；8、被告的工资银行流水，证明被告月工资为3,000元，其中2018年4月18日支付给被告的2万元备注系借款。被告对原告提供的证据的质证意见：对证据1的三性无异议；对证据2认为系原告公司单方制作，与事实不符，被告会提交银行流水明细推翻该组证据真实性；对证据3的三性均有异议，认为为劳动者缴纳社保系原告法定义务；对证据4的三性有异议，该股权激励方案系原告公司在2017年另外的叫德淋项目的分红，与本案彩诚工业园项目不具有任何关联性；对证据5原告曾向公安机关报案的事实无异议，但该组证据的收条恰好证明并推翻了原告向法庭陈述的在2019年3月31日向被告送达解除劳动关系通知；对证据6认为被告从未收到原告向被告送达的解聘通知，不知情，被告将举证证明在2019年7月至12月期间仍在原告公司工作的事实；对证据7无异议；对证据8的真实性无异议，但所有款项均是支付给被告的工资，2万元不是借款，而是实发工资，要求原告提供对应的财会凭证核实，因为领款审批单上被告写的是工资。为证明自己的主张，被告提供了以下证据：1、银行流水，证明自2018年4月起至2019年3月，原告共计支付被告工资63,349元，被告上年度十二个月平均工资为5,278.9元；2、工程结算审批单、安全生产考核合格证书，证明被告在2019年7月至2019年12月期间一直在原告公司工作的事实，原告公司仍以被告安全生产合格证书进行使用；3、2019年4月22日会议纪要1份、被告与原告法定代表人林芳福的微信聊天记录（最晚为2019年6月10日），证明在2019年3月份之后，被告继续在原告处工作。原告对被告提供的证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，流水中有几笔万通公司上饶分公司转账给被告的款项，与原告无关。原告公司支付给被告的工资及各类补贴、股权分红、借支款等合计147,200元；对证据2的工程结算审批单真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告虽然于3月31日解聘了被告，但因被告是原告的彩诚项目负责人，需参与结算，故该结算审批单不能证明被告在2019年7月13日还在原告公司工作的事实。对安全生产考核合格证书认为是复印件，发证日期是2016年12月5日，有效期到2019年12月5日，所在单位是原告公司，但并不能证明截止2019年12月5日该证书依旧挂靠在原告公司。实际上是因被告是彩诚项目的负责人，在2019年7月因项目施工的一些问题，原告公司要求被告过来进行处理过，平常被告已经是处于离职状态，被告主张其工作至2019年7月13日应提供施工日志、考勤记录等证据佐证；对证据3中的会议纪要的真实性无异议，对证明目的有异议，因为被告是彩诚项目负责人，原告虽然于3月31日解聘了被告，但遇到项目上的部分问题仍需被告配合处理，该会议纪要也是被告配合处理问题，因此不能证明被告一直在上班。对微信记录的三性有异议。本院经审理认定事实如下：原告系经工商登记的建筑企业，被告于2017年2月份到原告处工作，任技术负责人，纠纷发生时在原告承建的彩诚项目工作，双方一直未签订书面劳动合同。被告的工资为每月发3,000元+年度股权激励，除每月发的3,000元外，原告还会以借支名义向被告支付工资。原告发放被告工资到2019年1月，因不满原告欠付工资，被告伙同彩诚项目室外铺贴工程施工班组负责人史利坤采取虚报多领取工程款再由史利坤将虚报多领的工程款支付给被告的方式套取工资，史利坤虚报14万元，被告套取工资11万元（2019年6月8日被告向史利坤出具了11万元收条）。2019年8月3日，原告就该情况以侵占公司财产名义向上饶市经开区经侦大队报案，目前无处理意见，2019年11月份被告将11万元退还给史利坤，史利坤再将14万元款项全部退还给了原告。2020年1月2日被告提起劳动仲裁，仲裁请求：1、裁决终止劳动关系并要求原告支付经济补偿金4.5万元；2、裁决终止劳动关系并要求原告支付经济赔偿金9万元；3、裁决原告支付被告拖欠的工资322,000元；4、裁决原告支付被告未签订书面劳动合同双倍工资11万元；5、裁决原告为被告补缴自2015年9月至2019年11月的社会保险。在仲裁开庭审理时，原告向被告出示了原告于2019年3月31日作出的关于朱建文同志解聘决定，该决定书确定解聘时间为2019年3月31日。2020年6月3日仲裁作出裁决：1、原告支付被告违法解除劳动关系赔偿金23,833.5元；2、原告支付被告拖欠工资28,600.2元；3、原告支付被告未签订书面劳动合同双倍工资33,366.9元；4、驳回被告其他仲裁请求。原告对该裁决不服提起本案诉讼。本院认为，最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复第二条规定，在判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容，故对原告要求撤销本案裁决书的诉讼请求不予支持。对双方的其他争议事项本院评述如下：一、关于劳动关系的解除问题。原告主张自己行使单方解除权解除了双方的劳动关系，解除时间在2019年3月31日作出解聘决定时，由于缺乏在2019年3月31日前向被告送达过解聘决定的证据，被告又不认可，故无法认定2019年3月31日双方劳动关系已解除。此后因虚领工程款一事历经报案、退款等，在此过程中原告未行使单方解除权，因此双方劳动关系亦未解除，直到2020年1月仲裁中原告向被告出示了2019年3月31日作出的解聘决定，行使了单方解除权，由于被告在仲裁及本案审理中并未要求继续履行劳动合同，因此劳动关系已经原告单方解除。原告作出该解聘决定并未履行法定程序，其所依据的虚领工程款已退回，经报案被告并未被依法追究刑事责任，原告又未提供其他相关规章制度，故依据现有证据，不足以认定原告行使单方解除权合法，因此原告的单方解聘构成单方违法解除劳动关系，应依劳动合同法第四十条的规定向被告支付赔偿金，具体金额后述。二、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。原告认可一直未与被告签订书面劳动合同，但抗辩系被告自身不签所至。依照劳动合同法规定，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，未订立的应承担相应的法律后果包括支付未签订书面劳动合同双倍工资，故原告的抗辩理由不成立，本院不予采纳，被告的未签订书面劳动合同双倍工资诉求应予支持，具体金额后述。三、关于被告的工作截止时间和工资等问题。因系原告作出解除劳动合同而引发的劳动争议，原告应负举证责任。其一，如前述，原告主张2019年3月31日作出解聘决定后被告的工作随即截止并不成立，本院不予采纳。根据现有的证据可证实被告最后履行工作职责的时间是2019年7月13日在工程结算审批单签名，此后再无证据证明被告继续参与工作，且2019年8月6日原告已对被告进行报案处理，被告显然无法继续工作，因此被告主张自己一直工作到2019年12月与相关事实不符，亦缺乏证据证明，本院不予采纳。综上，本院推定被告工作的截止时间为2019年7月，因此原告应向被告补发2019年2月至7月的工资。被告主张未签订书面劳动合同的双倍工资为2019年2月至12月，就此本院确认原告应支付2019年2月至7月计6个月的双倍工资。其二，根据双方陈述及提供的相关证据可以确认被告的工资为平时每月发3,000元，年度还有股权激励。依据原、被告提供的银行工资流水，即便将被告借支的款项算入，也推算不出被告所主张的每月1万元的工资收入，故对被告的工资主张不予采信。提供的流水中除每月3,000元外，还有被告的部分借支，由于股权激励存在未结算及支付的情况，故在计算相关工资标准时可将被告的借支算入。同时也正是由于股权激励的不确定，难以推算出每月工资，故采取实发款项前12个月的平均数作为欠付工资、双倍工资和赔偿金的计算标准。据此确定平均数为5,112.25元，仲裁确认的平均工资为4,766.7元，被告未不服起诉，视为权利自我处置认可仲裁结果，故本案依仲裁确认的平均工资确认赔偿金为23,833.5元、拖欠工资为28,600.2元、未签订书面劳动合同双倍工资为28,600.2元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第二款之规定，判决如下：一、原告江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司在本判决生效后五日内支付被告朱建文违法解除劳动关系赔偿金23,833.5元；二、原告江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司在本判决生效后五日内支付被告朱建文拖欠工资28,600.2元；三、原告江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司在本判决生效后五日内支付被告朱建文未签订书面劳动合同双倍工资28,600.2元；四、驳回原、被告其他诉、辩请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：14×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审判员  方文力二〇二〇年七月三十一日书记员  吴 超判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。