山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终2352号 上诉人（原审原告）：张文建，男，1975年6月2日出生，汉族，住河南省濮阳市范县。 委托诉讼代理人：葛素彩，北京德和衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大唐鲁北发电有限责任公司，住所地：山东省无棣县埕口镇。 法定代表人：张德修，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马志超，该公司职工。 委托诉讼代理人：张旭，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：河南智睿建筑工程有限公司，住所地：河南省郑州市中牟县黄店镇黄店村人民路**（镇政府院内）。 法定代表人：郭祖良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许鹏，河南正润律师事务所律师。 上诉人张文建与被上诉人大唐鲁北发电有限责任公司（以下简称大唐公司）、被上诉人河南智睿建筑工程有限公司（以下简称智睿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张文建上诉请求：1.判令依法撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的事实不清，适用法律错误。一审判决认定的事实不清：一审法院认定的张文建直接向智睿公司、大唐公司主张工程款前提是张文建本人和智睿公司签订过转包合同或张文建能够证明其是实际施工人，而现有证据不能证明张文建的诉讼主张。首先，2018年1月13日大唐公司C6、C9栈桥彩钢板更换工程合同书签订主体是智睿公司和天鹏公司，张文建在天鹏公司盖章处签字，说明张文建系天鹏公司的合同签订人，而非合同一方当事人。真实情况是：智睿公司在明知没有转包权的情况下，先后找到天鹏公司和上诉人作为实际施工人，《关于解除合同的情况说明》已经说明天鹏公司与智睿之间的合同因智睿公司不按照合同约定提供与大唐的总承包合同，天鹏公司之后通过其他渠道了解到智睿公司没有转包和分包权，因此天鹏公司单方面行使合同解除权解除了该合同。正因为天鹏公司解除了与智睿公司之间的合同，智睿公司才找到上诉人作为该工程的实际施工人，该背景上诉人已当庭如实陈述，法院亦可向天鹏公司进行核实。如此认定，法院即纵容了智睿公司在履行合同中的不诚信行为。其次，一审法院认定张文建与智睿公司达成口头施工协议因为智睿公司不认可而没有证据支持。客观事实是：1、智睿公司在明知没有转包权和分包权的情况下，先后找到天鹏公司和张文建作为实际施工人，其不向发包方即大唐公司如实告知，在施工过程中让张文建以智睿公司员工名义进行施工，欺骗发包方；2、庭审中智睿公司为了逃避赔偿实际施工人张文建的法律责任，不得不承认曾经违法转包给天鹏公司的事实，但又否认其与天鹏公司合同解除和找到张文建作为实际施工人这个事实，从智睿公司提供的工程款支付记录可以看到，智睿公司从未将工程款一分一文支付给天鹏公司，智睿公司如此操作显然违背常理；3、智睿公司曾经设想把涉案工程通过书面合同转包给有资质的公司如天鹏公司，但事实证明经营规范的公司如天鹏公司要求其提供有涉案工程的转包或分包权而其不能提供时，智睿公司才找到了张文建这个没有任何资质、容易操纵的自然人，改成口头承诺，在实际施工过程中，要求上诉人及劳务人员以智睿公司员工的身份欺骗大唐公司；在支付工程款时直接支付给其公司项目经理杨云，杨云要求上诉人提供“授权书”、“申请单”等形式拖延支付上诉人工程款，上诉人实施涉案工程资金紧张，无奈多方筹借资金、赊欠各方费用的情况下完成涉案工程；4、涉案工程原设计工期3个月，在实际施工中，智睿公司认为在原定工期内不能完成，为了稳住上诉人完成涉案工程，将工程价款由原来参照天鹏公司的改为按照与大唐公司的合同执行。最后，一审法院认定智睿公司通过代付工资、租赁费等方式付款达250余万元，基本达到了合同约定的付款进度，因涉案工程尚未验收，因此张文建主张全额工程款无合同依据。一审法院既认定智睿公司付款的事实，又否认其支付给了实际施工人张文建的事实；庭审中大唐公司、智睿公司均认可涉案工程已经投入使用，依据相关司法解释，涉案工程应视为验收合格，但一审法院认为涉案工程尚未验收，因此张文建主张全额工程款无合同依据。综上，上诉人作为一个务工农民，在法律意识薄弱的情况下，相信了智睿公司会将涉案工程转包产生的工程款如数支付给上诉人的说法，上诉人组织了劳动务工人员、靠借贷亲朋好友的钱垫付了工程材料款、支付了劳动务工人工资完成了涉案工程，已经债台高筑，智睿公司和大唐公司应将工程款支付给上诉人，上诉人希望法律的公平和正义能尽快到来，裁如所请。 大唐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。答辩人与智睿公司于2017年11月签订《大唐鲁北发电有限责任公司C6、C9栈桥彩钢板更换工程合同》，约定答辩人将其C6、C9栈桥彩钢板更换工程发包由智睿公司施工，合同价格为368.68万元。答辩人已经按照上述合同约定，向承包方支付了总工程款的60%。因涉案工程并未完工，因此答辩人并不存在欠付承包人工程款的事实。因《大唐鲁北发电有限责任公司C6、C9栈桥彩钢板更换工程合同》的合同相对人并非上诉人，且答辩人并未欠付承包人工程款，因此上诉人要求答辩人承担付款责任于法无据。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 智睿公司辩称，一审判决认定事实正确，张文建在上诉状中的陈述并不属实。1、智睿公司与张文建没有任何合同关系，2018年1月13日智睿公司与河南天鹏防腐安装有限公司（以下简称“天鹏公司”）签订的《大唐鲁北发电有限责任公司C6、C9栈桥彩钢板更换工程合同书》中，张文建是以天鹏公司代表人身份签字的，施工过程中张文建也一直是以天鹏公司代表的身份与智睿公司接洽的。因此，张文建是以天鹏公司代表人身份参与施工中，智睿公司既没有与张文建有过口头协议，也不认可张文建自称自己是承包人的主张。因此，本案中张文建本就不具备提起本案的诉讼主体资格。2、天鹏公司既没有与智睿公司解除合同，智睿公司也没有与张文建口头约定过由其承包案涉工程，智睿公司更没有承诺过与张文建参照与大唐公司的合同执行。首先，天鹏公司从来没有告知过智睿公司合同解除。其次，2019年1月7日张文建还以天鹏公司代表人身份委托智睿公司代发工人工资，并向智睿公司出具了《委托书》（一审智睿公司提交证据2），该委托书中陈述的委托依据也是2018年1月13日天鹏公司与智睿公司签订的《大唐鲁北发电有限责任公司C6、C9栈桥彩钢板更换工程合同书》，现在张文建又主张2018年3月2日天鹏公司已经解除了合同，这既不属实也不符合逻辑。再次，张文建在一审起诉状中自称“智睿公司承诺参照与天鹏公司的合同执行”，而在二审上诉状中又自称“智睿公司承诺参照与大唐公司的合同执行”，这种前后自相矛盾的陈述也反应了张文建的陈述完全是自己编造的，这两种陈述均不属实。二、智睿公司不欠任何单位的工程款。智睿公司与天鹏公司签订的工程合同书中约定的工程价款为包死价（固定总价）260万元，合同签订后双方没有就合同价款进行过变更。因此，即使按照合同约定的付款节点，扣除3%的质保金后，合同内的应付款数额也仅为252.2万元。更何况天鹏公司并未完成施工，案涉工程尚有5台电动葫芦没有安装，由于天鹏公司一直不予安装，智睿公司只能自己购买、安装该5台电动葫芦，共计支出材料款、施工费94687.5元，该笔款项理应由天鹏公司承担，计算该笔费用后智睿公司现应付款项为（2600000元－94687.5元）×97%=2430153.1元，而智睿公司已经累计支付工程款2549383元，智睿公司已经超付了工程款项。因此，智睿公司并不欠任何人的工程款项。三、张文建的诉讼请求及上诉请求既无事实依据也无法律依据。1.张文建所主张的支付款项既不属实也与智睿公司无关。张文建提交的用于证明其支出的证据，均为其自行制作、打印的材料，不具备任何证明效力，也不能作为证据使用。并且张文建已经代表天鹏公司确认过工人工资已经全部结清，一审却又主张欠付工人工资86万余元，这也说明了其主张的支出并不属实。2.智睿公司与天鹏公司约定的为包死价，人材机相关费用都已经包含在合同价款之中，其作为工程施工企业在签订《大唐鲁北发电有限责任公司C6、C9栈桥彩钢板更换工程合同书》对合同价款已经作了计算，合同包死价是经过双方充分协商基础上签订的。因此，天鹏公司是否花费过高既没有证据证明也与智睿公司无关，如果天鹏公司控制成本不力造成的工程成本的增加应由天鹏公司自行承担，智睿公司也没有义务、没有能力对其花费进行核实，即使花费高也是其主观因素造成的，不能作为突破合同价款的理由。而天鹏公司及张文建正是为了回避合同约定，才没有以天鹏公司的名义提起诉讼而是以张文建的名义提起诉讼，其诉讼请求显然不应得到支持。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，张文建的诉讼请求没有事实依据及法律依据，请求二审法院依法驳回张文建的上诉强求。本案是去年5月收到判决，之后上诉人向无棣县法院核实上诉人是否上诉，无棣法院回复说没有上诉，直到今年5月才收到上诉状，诉讼费缴纳时间是5月，根据诉讼费缴纳规定，已经超过诉讼时效。程序上应予驳回。 张文建向一审法院起诉请求：依法判令大唐公司、智睿公司支付工程款2026632.45元；判令大唐公司、智睿公司支付维权合理开支律师费用50000元。 一审法院认定事实：智睿公司通过招投标的方式中标了大唐公司的C6、C9栈桥彩钢板更换工程，2017年11月30日，大唐公司和智睿公司签订大唐公司C6、C9栈桥彩钢板更换工程合同书，合同价款368.68万元，拨款方式为发包方收到承包方履约保函并且施工单位入场、主体设备到厂经业主验收后，提供相应的增值税专用发票后支付30%的工程进度款，工程完成80%时，支付至总工程款的60%，工程完工后经验收合格支付至总工程款的85%，工程结算完毕并经审计单位审计后付至工程款的95%，剩余5%为质保金，在质保期满无质量问题，业主方应在收到乙方书面通知之日起1个月内无息支付。本工程质保时间为三年，每次付款前，承包方需提供11%税率增值税专用发票。2018年1月13日，智睿公司（甲方）和天鹏公司（乙方）签订大唐公司C6、C9栈桥彩钢板更换工程合同书，智睿公司将其承包的大唐公司C6、C9栈桥彩钢板更换工程转包给天鹏公司，承包价款为260万元，合同第五条承包价款支付与结算约定为：参照甲方与电厂签订的付款协议，原则上甲方拿到业主进度款的同时会及时给乙方按照甲乙双方合同额发放，以支持施工进度，以下为甲方和电厂签订的付款方式：5.1施工单位入场、主体设备到厂经业主验收后，提供相应的增值税专用发票后支付30%的工程进度款；5.2工程完成80%时，支付至总工程款的60%，工程完工后经验收合格支付至总工程款的85%，工程结算完毕并经审计单位审计后付至工程款的97%，剩余3%为质保金，在质保期满无质量问题，业主方应在收到乙方书面通知之日起1个月内无息支付。本工程质保时间为三年。该合同智睿公司加盖公章，天鹏公司加盖公章，张文建作为天鹏公司代表签字。上述合同签订后，张文建组织人员具体负责施工。施工期间，张文建以给工人发工资、租赁费用、住宿费等名义多次从智睿公司领取工程款,张文建在2019年1月21日的起诉状中自认智睿公司已支付工程款2143426元。庭审过程中，智睿公司提交的证据14、证据15、证据16证实在2019年1月29日、1月30日、2月1日分次支付给张文建工程款计412950元。上述事实，有诉讼各方当庭陈述，合同书二份，拨付款收据等证据予以证实，可以认定。 一审法院认为，张文建直接向智睿公司、大唐公司主张工程款，前提是张文建本人和智睿公司签订过转包合同或者张文建能够证明其是实际施工人，而现有证据不能证实张文建的诉讼主张，理由如下：第一，2018年1月13日大唐公司C6、C9栈桥彩钢板更换工程合同书签订主体是智睿公司和天鹏公司，张文建在天鹏公司盖章处签字，说明张文建系天鹏公司的合同签订人，而非合同一方当事人。张文建提供的天鹏公司称合同已经解除的证明，智睿公司不予认可，天鹏公司也未向智睿公司发出合同解除的通知，仅凭天鹏公司单方证明不能认定双方的合同已经解除，天鹏公司解除方式亦与合同法相关规定相悖，也剥夺了智睿公司提出异议的权利；第二，张文建庭审称和智睿公司履行的是大唐公司与智睿公司2017年11月30日签订的合同，双方未签订书面合同，而是口头协议，这一点智睿公司并不认可。从张文建持申请拨款书写的委托书及智睿公司所拍照片可以看出，张文建系以天鹏公司名义进行的施工，张文建称系和智睿公司达成的口头施工协议没有证据支持；第三、张文建自称是涉案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条的规定，建设工程存在非法转包、违法分包的情形下才产生实际施工人这个概念，张文建如果是涉案工程的实际施工人，其需举证该工程系智睿公司违法分包或者其系借用天鹏公司名义进行施工，而张文建对此并未予以承认，而是一直陈述和智睿公司直接达成的口头转包协议。第四、依张文建诉状自认和庭审自述，一方面其称是与智睿公司实际履行的合同，合同价款依据智睿公司和天鹏公司的合同执行，庭审时又称和智睿公司达成的口头协议，合同价款按照智睿公司和大唐公司的合同执行。权且不论张文建的上述说法是否确实，从二份合同约定的总价款及拨款方式来看，第一份合同约定“工程量完成80%时，支付至总工程款的60%，工程完工后经验收合格支付至总工程款的8%，工程结算完毕并经审计单位审计后付至工程款的95%”，即使按照张文建陈述其和智睿公司的口头协议是参照大唐公司的合同执行，智睿公司通过代付工资、租赁费等方式付款达250余万元，基本达到了合同约定的付款进度，因涉案工程尚未验收，张文建主张全额工程款无合同依据，况且智睿公司对张文建的说法不予认可。综上所述，张文建称本人和智睿公司存在直接的转包合同关系、要求智睿公司和大唐公司全额支付工程款，均无事实和合同依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：驳回张文建的诉讼请求。案件受理费元，减半收取12507元，由张文建负担。 本院二审期间，上诉人申请证人张某、陈某出庭作证，对两证人证言上诉人质证称，上诉人证言证实涉案工程实际施工人是张文建，张文建组织相应的工种工人完成相应工程，垫付资金，完成材料采购，支付工人部分工资，智睿公司在明知张文建是个人承揽的情况下完成部分工程款的支付，但因资金问题天气问题造成涉案工程设计工期与实际工期相差太远，由此导致工程成本增加。在设计工期3个月，智睿公司承诺工程款为260万，在设计工期超过三个月后按照业主给我的工程款与你结算工程款，智睿公司要求工程完毕，后期智睿公司不再支付工程款，由张文建垫付工程款，证人证言表明实际施工人是张文建，智睿公司应将工程款支付给张文建，因该工程已经完工，大唐公司应将涉案工程款全额支付。 大唐公司质证称，1.涉案工程不是建设施工类工程，是对栈桥外壳的的更换工程，栈桥内部存在输煤皮带，因为电厂没有停运，因此栈桥内的输煤皮带时而运转，更换栈桥外壳不影响内部设备的使用，因此不能用栈桥内设备是否运行来印证涉案工程是否施工完毕，涉案工程并未完工。2.本工程截至目前在合同内还没完成合同条款内容，导致没有付款。当时干活的农民工没有发工资，到高新区政府上访，政府要求我公司停止对智睿公司付款，保证农民工的付款。 智睿公司质证称，证人张某一审已经出庭，二审出庭证人证言不是新证据。证人张某否认其与张文建关系，张文建实际是其姐夫，证明效力不应采信。证人陈某不知道项目经理名称，对项目不了解，当庭代理人对其提示，其根据提示发表意见。两证人不是智睿让其施工，智睿公司是与天鹏公司签订合同，张文建是天鹏公司代表人，至于天鹏公司找工人是由天鹏公司还是张文建自己找，智睿公司不知情。两证人称由张文建发放工资，两证人对智睿公司不了解，又称两人是智睿公司，证言前后矛盾。出入证是张文建交给证人，不是智睿公司交给证人。如出入证显示智睿公司名字涉及张文建伪造智睿公司文件，如查实追究相应责任。两证人说工资未付清不属实，我公司一审提交的证据六、证据二显示张文建代表天鹏公司确认所有工人工资已经结清，且证据六附工人工资签收单有两证人签字。上诉人代理人说工期是三个月内260万元，超过三个月360万元不属实，张文建在二审中出现三种说法，违反禁反言原则。工程虽是运煤栈道，里面的使用不代表工程使用。至今天鹏公司没有将工程竣工验收。 本院审查认为，证人张某与张文建存在亲属关系，作为本案的利害关系人，其二审证言陈述内容与一审证言存有矛盾，对该证人证言不予采信。证人陈某在陈述本案相关情况时，对于施工现场的项目部经理的姓名描述，系在上诉人代理人的提示下作出陈述。其证言亦陈述其完成搭架子工程后撤离现场，对于后期施工项目不知情。故对于该证言亦不予采信。 被上诉人智睿公司提交证据二组。证据一：1-1《电动葫芦采购及安装合同》；证据1-2《施工安全协议书》；1-3支付凭证。证明目的：天鹏公司既没有完成施工也没有进行交工验收，一审判决后涉案工程尚有5台电动葫芦没有安装，由于天鹏公司一直不予安装，智睿公司只能自己购买，安装该5台电动葫芦，共计支出材料款、施工费82000元，该笔费用应由天鹏公司承担，应在合同价款中做相应扣减。证据二：2-1李文胜《工作证》、史建祥《工作证》；2-2李文胜、史建祥2019年4月、5月《考勤表》；2-3李文胜、史建祥工作内容及工资记录2-4李文胜、史建祥领取工资记录。证明：天鹏公司已经施工的部分也存在众多质量问题，由于天鹏公司拒绝继续施工及修补、整改，智睿公司只能用自己的工人进行修补、整改，因此共计产生工人工资12687.5元。该笔费用应由天鹏公司承担，应在合同价款中做相应扣减。张文建质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关。协议书跟本案诉请的虽有交叉但没有关系，支付凭证与本案没有关联性。对证据二真实性认可，跟上诉人一审提交的出入证一样；不认可合法性和关联性，智睿公司承接其他工程产生费用与本案无关。大唐公司质证称，没有质证意见，智睿和张文建、天鹏公司之间的纠纷我方不知情。 本院审查认为，智睿公司提交的证据一与本案诉争焦点无关，对上诉人提交的证据二，与张文建一审提交的证据相互印证，可以证实智睿公司曾为工人发放出入证。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，张文建主张其与智睿公司口头达成分包合同，智睿公司违法分包，其作为涉案工程实际施工人有权主张工程款，应就上述主张提交证据予以证实，并承担举证不能的不利后果。一方面，张文建主张其与智睿公司存在口头分包合同，但是对于分包合同的中基本条款分包价款，在一、二审诉讼中多次陈述均不一致，张文建持申请拨款书所写的委托书及智睿公司所拍照片显示，张文建系以天鹏公司名义进行工程施工，因此无法认定张文建与智睿公司就涉案工程存在分包合同关系。另一方面，智睿公司提交的证据证实其与天鹏公司就涉案工程存在转包合同，张文建在天鹏公司盖章处签字，说明张文建为代表天鹏公司的合同签订人，而非合同当事人。张文建提交天鹏公司出具《关于天鹏公司与智睿公司合同解除的证明》，合同相对方智睿公司予以否认，亦无合同解除手续等其他证据予以佐证，应认定涉案工程由智睿公司转包于天鹏公司。综上，上诉人张文建关于其分包涉案工程，系实际施工人的主张不成立，一审法院认定事实和适用法律均无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12507元，由上诉人张文建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 李添珍 审 判 员 王 琳 二〇二〇年七月二日 法官助理 杨群群 书 记 员 韩 静