江西省修水县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0424民初4319号原告：周育彬，男，1979年11月12日出生，汉族，住江西省九江市永修县。法定代理人：罗珍琴，女，1983年2月27日出生，汉族，住江西省九江市永修县。委托诉讼代理人：张品福，永修县利群法律服务所法律工作者。被告：谢昌平，男，1974年10月14日出生，汉族，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：肖学武，永修县白槎法律服务所法律工作者。被告：张小平，男，1967年11月23日出生，汉族，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：陈旭敏，安徽睿正律师事务所律师。被告：修水县上杭乡杏港村民委员会，住所地修水县上杭乡杏港村。负责人：陈卫东，该村村主任。委托诉讼代理人：张杨，修水县中心法律服务所法律工作者。被告：周井海，男，1984年1月20日出生，汉族，住江西省九江市永修县。被告：徐亨强，男，1981年12月26日出生，汉族，住江西省九江市永修县。委托诉讼代理人：蔡安好，永修县法律服务所法律工作者。原告周育彬与被告谢昌平、张小平、修水县上杭乡杏港村民委员会（以下简称杏港村委会）、周井海、徐亨强提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周育彬的法定代理人罗珍琴及其委托诉讼代理人张品福、被告谢昌平及其委托诉讼代理人肖学武、被告张小平及其委托诉讼代理人陈旭敏、被告杏港村委会及其委托诉讼代理人张杨、被告周井海、被告徐亨强及其委托诉讼代理人蔡安好均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令以上被告共同赔偿原告伤残赔偿金、医疗费、后期治疗费、误工费、住院期间护理费、完全护理依赖费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被扶养人生活费（暂按10年计算，10年后如还存在护理依赖另行主张）、鉴定费、精神抚慰金等损失共计人民币：2115346元。四被告之间承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告周育彬当庭变更诉讼请求为：1、请求法庭判令被告赔偿伤残赔偿金730920元、医疗费643951.83元、后续治疗费73800元、误工费30381元、住院期间的护理费26450元、完全护理依赖费503820元（暂时按十年计算，十年后如还存在护理依赖，另行主张）、住院伙食补助费14200元、营养费21900元、交通费3400元、被扶养人生活费176055元、住院期间两便护理品费用1908元、出院后两便护理品费用38160元（暂时按十年计算，计算后如还存在护理依赖，另行主张）、鉴定费4800元、残疾辅助器具费（轮椅）750元，精神抚慰金100000元等损失共计人民币2368695.83元，因谢昌平支付172665.76元，罗珍琴支付给修水县人民法院30000元，故原告主张2227830元赔偿，五位被告承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费、财产保全费等相关费用，由上列被告共同承担。事实和理由：2018年5月17日下午5时许，原告受雇在被告谢昌平转承包的修水县上杭乡杏港村14组新农村建设外墙涂料粉刷工程施工过程中，发生意外，不慎从高空坠落摔伤头部，当场神志不清。事发当时，原告被送至修水县人民医院进行抢救性治疗。因病情危重，于次日转南昌大学第一附属医院住院治疗95天，被诊断为：创伤性脑疝，脑挫伤（双），颅内出血（双），头部外伤（术后右），创伤性蛛网膜下腔出血，创伤性硬膜外血肿（左），多发性颅骨骨折，肺部感染，肺挫伤，胸椎骨折，胸腔积液，气管切开状态。于2019年8月22日转院至永修县人民医院进行康复住院治疗91天。2019年11月24日经江西开元司法鉴定中心鉴定：“1.被鉴定人周育彬伤残等级评定为一级伤残、完全依赖护理、后续治疗费81000元。”被告杏港村委会明知被告张小平没有承接建筑工程相应资质，且不具备安全生产条件，将修水县上杭乡杏港村14组新农村建设外墙涂料粉刷工程业务直接发包给张小平，被告张小平也明知被告谢昌平没有建筑工程相应资质，将该承包工程转包给被告谢昌平施工，致使原告周育彬在被谢昌平雇佣从事该工地外墙涂料粉刷高空施工作业过程中，因安全生产事故遭受较为严重的人身损害。四被告的行为严重违反了法律规定，其侵权行为不但对原告造成人身伤害、精神痛苦，而且造成严重的经济损失。原告住院期间被告谢昌平只为原告支付16万元医疗费，原告住院医疗费已花费六十多万，现原告已无钱继续治疗，生命危在旦夕。为维护原告的合法权益，遂起诉来院。被告谢昌平辩称：2019年年初因答辩人在修水县新农村改造过程中，就外墙刷白单项工程包了几个乡镇，为此就与头几年一直在我处干活的周井海、徐亨强二人联系，而周井海知道有事做也是经常打电话问有没有定下详细的开工时间，一来二往的就联系上了。而在答辩人与被答辩人之间不管怎样必须要有几个前提条件，工程是承揽关系包工不包料，每平方米刮一遍的4块钱，刮两遍的8块钱，由周井海组织好具体人员后先把身份证发过来，等答辩人买了保险生效后才能施工，在施工时还要签好合同，一律按合同条款履行相关事项。这次答辩人与周井海签完合同后，人就生病了，于2019年5月14日住进医院，因病情只能卧床，不能乱走动，一住就是17天，今年双方是5月10日签的合同，人是周井海组织安排管理指挥施工的，合同第五条都注明了详细的安全制度约定，到修水来施工周井海并没有说把被答辩人带来了，而被答辩人谁请来的，叫什么名字我根本不知道，也没有说别人有保险，我没有保险。实际就是周井海擅做主张，违反合同约定野蛮施工而造成的。在5月17日出事，被答辩人受伤是自带绳索不牢、野蛮施工而造成的。答辩人在医院住院，并且此病只能在病床上，无法超时下地行走。这一切足以证明本案的真实性。出事后答辩人先后三次，每次五千汇入周井海合伙人徐亨强微信，用于抢救治疗和其他开支，后来在医院，答辩人只有按周井海、徐亨强指定的账上汇钱给受伤者垫付治疗费。当时我想保险公司会赔的，就是借钱垫付而已。谁知道等我出院问清事实后，才知周井海、徐亨强相互在搞名堂、隐瞒事实真相，在受伤的两个人其中一个没保险的，我根本就不知道。治疗期间答辩人前后垫付治疗费23.5万元，其他支出也有几万元，无法统计。以上事实足以证实答辩人在此次纠纷中完全无任何责任，从头到尾答辩人只是尽力借钱垫付治疗费，凭良心做，谁知道还有没保险的人在工地做事，周井海彻底把我蒙骗了。所以这次事故责任应由周井海负责。综上，请求法院依法查明事实，驳回原告对答辩人谢昌平的全部诉请。被告张小平辩称：1、原告周育彬对自身受伤的损害后果有重大过错，自身应承担大部分的责任。原告周育彬从事外墙粉刷工作，属于安全性要求比较高的工作，应当充分注意自身的施工安全，其贸然与案外人彭焕书(已另案处理)两人在无佩戴安全帽、没有固定工作绳挂点装置及坠楼防护设施的情况下，两人相互用绳子挂住对方作业，对于屋面高起的瓷砖凸缘没有做处理，也没有将绳子使用耐磨布料衬垫包裹，导致绳子因不堪两人重负被锋利的瓷砖凹陷口隔(割)断，最终造成两人坠楼受伤，因此，原告疏于自身安全保护，其自身存在较大的过错，对其损害后果应自负较大责任。2、答辩人对于原告受伤的后果没有过错，不应承担民事责任。首先，答辩人与原告之间不存在任何工程分包、转包或劳务雇佣法律关系，也没有建立其他合同关系，涉案工程由答辩人从修水县上杭乡杏港村民委员会处承包，并将其中的外墙打底刮白部分交给被告谢昌平，三方各签订有相应的合同。答辩人与原告之间不存在分包关系，原告也不是答辩人雇佣的劳务工作者，而且两人之间更不存在其他合同关系，且答辩人对于原告受伤的后果没有过错，因此，答辩人不应对原告受伤的损害后果承担民事赔偿责任。其次，答辩人不存在定作、指示或者选任的过错。本案是新农村建设过程中的外墙打底刮白，不属于建设工程活动（房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动)，而且根据《建筑法》第83条的规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法，因此，外墙打底刮白并没有强制性规定要求有相应的资质，所以答辩人不存在过错。3、答辩人无需承担连带赔偿责任。首先，谢昌平与原告之间是否存在雇佣关系不清楚，答辩人并不知晓原告在现场施工，目前并无雇佣合同、工作流水等证明两人存在雇佣关系，原告也并没有出现在谢昌平购买的保险名单中，原告是何人叫来施工、是否系谢昌平雇佣的事实不清。同时根据答辩人与谢昌平签订的《施工合同》第五条有明确约定：乙方谢昌平严格执行规范施工和安全操作规程，确保安全生产，施工过程中必须头戴安全帽，必须为民工买好意外保险等，一切安全生产责任事故慨由乙方负责。如果原告是谢昌平聘请的劳务工作者，那么谢昌平没有尽到安全监管义务，也没有及时购买保险，应对原告的受伤承担责任，如果原告是其他人喊过来的临时帮工，那么谢昌平亦不是原告的雇主，本案原告主张的各责任主体不适格。请求法院查清原告与谢昌平之间是雇佣关系还是承揽关系，或是其他关系，以确认承担民事责任的主体。其次，本案原告受伤并未被认定为安全生产事故，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”分包方和雇主承担连带责任适用的前提条件是“安全生产事故”，必须经过相关行政机关的认定。本案事故并未经由相关行政机关认定为安全生产事故，且答辩人前述已经陈述不存在选任过错，因此答辩人亦不须承担连带责任。4、被答辩人的部分诉讼请求无事实依据，且部分诉讼请求主张过高，请求法院查明事实依法裁判，具体如下：1、关于后续治疗费：应待实际发生时再行主张。2、住院期间伙食费：标准过高，请求法院调低为30元/日。3、误工费：原告主张的57869元/年为2018年江西省城镇非私营单位建筑行业在岗职工年平均，答辩人认为该标准过高，应适用2018年江西省城镇私营单位建筑行业47000元/年的标准。4、关于护理费：原告主张护理费的标准过高，请求法院调低为90元/日。5.护理依赖费用：首先50382元/年的护理依赖费用标准过高，应按90元/日的标准，此外护理期限过长，法院判决时应考虑当事人的承受能力逐年支付。6、关于伤残赔偿金：原告的户籍为农村，无法证明其经常居住地和主要收入来源地为城镇，因此伤残赔偿金应该按照农村标准计算。7、被抚养人生活费：原告的户籍为农村，无法证明其经常居住地和主要收入来源地为城镇，因此被抚养人生活费应该按照农村标准计算，此外，原告的父亲已年满65周岁，抚养费的计算标准应核减年限。8、精神抚慰金主张过高，请求法院依法酌定判决。9、被答辩人主张的交通费并未提供发票予以证明，无法证明原告实际发生了交通损失，被答辩人的主张无事实与法律依据。综上，原告诉请答辩人承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，请求法院查明事实，依法判决驳回被答辩人要求答辩人承担连带赔偿责任的诉请。被告杏港村委会辩称：1、在此次事故中，被答辩人周育彬自身存在重大过错，应承担此次事故的相应责任。2、事情经过是，答辩人并没有雇被答辩人周育彬来帮忙做事。答辩人是将工程发包给张小平，由证据《上杭乡杏港村林家自然村新农村建设工程合同》可以证明。被答辩人周育彬是提供劳务者，被答辩人谢昌平是接受劳务者，双方形成劳务合同关系。被答辩人周育彬在提供劳务的过程中受到损害，双方就赔偿问题发生争议，属于提供劳务者受害责任纠纷，答辩人不属于接受劳务的一方，不是本案的适格被告，与本案无关。3、被答辩人周育彬主张的赔偿费用也没有合理的依据。（1）、医疗费：根据原告提交的正规发票及每日住院费用清单计算。（2）、误工费：误工费的赔偿标准应以上一年度的本行业的平均工资计算，2018年城镇私营单位中的建筑业日平均工资为130.56元，因此，被答辩人周育彬的误工费赔偿标准过高。（3）、护理费：根据《九江市中级人民法院关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件若干问题的意见》第十一条规定，“护理费是指因护理受害人而造成的误工损失或雇用必要的护理人员所支出的费用，护理时间限于受害人因伤害所导致生活不能自理或不能完全自理的期限。……受害人残疾不能恢复生活自理能力需长期护理的，应由相应鉴定机构评定护理依赖程度，确定受害人属完全护理依赖、大部分护理依赖和部分护理依赖中的何种情形，受害人需要完全护理依赖的，以1人护理为原则按照100%的比例计算20年；需要大部分护理依赖的，其护理费按照完全护理依赖金额2/3的比例计算；需要部分护理依赖的，其护理费按照完全护理依赖金额1/3的比例计算。”被答辩人周育彬在医院住院189天后就出院了，而《江西开元司法鉴定中心法医学鉴定意见书》的鉴定意见为护理期730天，被答辩人一需要完全护理依赖，因此，护理时间应该按照住院天数来计算，不应按照730天计算，护理费标准过高，应按照2018年城镇私营单位分行业就业人员平均工资中居民服务、修理和其他服务业的标准103.96元来计算。（4）、住院伙食补助费标准过高。（5）、营养费：根据《九江市中级人民法院关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件若干问题的意见》第十二条规定，“受害人住院治疗的，赔偿义务人应赔偿营养费。其中，未构成残疾的，营养费的赔偿数额每天一般不超过十元；构成残疾的，按照残疾等级递加，但每天一般不超过二十元。计营养费的时间，以恢复伤情需要补充营养的实际期限计算，但计赔时间最长不超过六个月。”被答辩人周育彬需要补充营养的实际期限应该为住院的日期。不应按照730天计算，应按照住院天数189天计算。（6）、残疾赔偿金：残疾赔偿金标准过高，被答辩人周育彬系农村户籍，应按照江西省2018年统计的标准14460元计算，不应按照35265元计算。（7）、被扶养人生活费：被扶养人生活费计算方式及标准过高，应按照江西省2018年农村居民人均消费支出10885元来计算。（8）、交通费：交通费应以发票为准。（9）、住宿费：住宿费应以发票为准。（10）、精神抚慰金：在此次事故中，被答辩人周育彬自身也存在重大过错，因此，根据《九江市中级人民法院关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件若干问题的意见》第十四条规定，“受害人具有同等责任或次要责任的，按照其过错程度结合上述伤残，伤情情况，对精神抚慰金作相应减少。”被答辩人周育彬的诉讼请求中，精神抚慰金过高。4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”我认为，即便是将答辩人与被答辩人张小平的《上杭乡杏港村林家自然村新农村建设工程合同》认定为承揽合同，答辩人也不应当承担过错责任。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》规定农村建筑工匠应具备相应资质，建设部《村镇建筑工匠从业资质管理办法》具体制定了建筑工匠资质管理机构、审核程序，而该管理办法已被废止。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三款对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。因此，我国现行法律、法规关于两层以下农村建房，对施工人是否必须具有相应资质并无强制性规定，答辩人没有选任的过失，不应当承担过错责任。被告周井海辩称：1、答辩人周井海与原告周育彬均受雇于被告谢昌平，为谢昌平提供劳务。周井海与周育彬不存在雇佣与被雇佣的关系，双方仅为工友，无隶属、管理关系，两人薪酬一样。原告周育彬是为被告谢昌平提供劳务过程中受伤，与答辩人周井海无法律上的因果关系，答辩人不对其承担损害赔偿责任。答辩人与原告周育彬均为永修县人，两人在此次一起工作之前有过一次一起做小工的经历，后因2019年4月27日被告谢昌平主动联系答辩人及徐亨强到修水县粉刷新农村外墙，原告听说答辩人和其他几人要去工作，在2019年5月8日主动打电话给答辩人表示愿意一起前往为谢昌平粉刷外墙。尔后，答辩人与徐亨强、邓安飞、熊运财、彭焕书、戴毛毛及原告等七人于2019年5月15日全部到达修水，七人之间按照往常惯例习惯，共同工作，计酬方式以粉刷的总面积x4元/平方的单价计算，再由七人平均分配，答辩人并不从原告的劳动成果上获利，七人同工同酬，皆向被告谢昌平汇报工作交付劳动成果，答辩人与原告在工作上是平等关系，答辩人仅仅是出于好意帮助被告谢昌平介绍工人，两人均受被告谢昌平管理、指派，原告在起诉状中也明确表明其是被谢昌平雇从事外墙涂料粉刷过程中遭受人身损害。原告因劳务遭受损害，并非由答辩人的行为所决定或引起的，与答辩人无因果关系，对其遭受的损害不应由答辩人承担法律责任。2、杏港村民委员会违法发包给无建筑资质的被告张小平，被告张小平又违法分包给无建筑资质的谢昌平，对原告的损害赔偿应由雇主谢昌平及违法发包人、分包人承担。答辩人与被告谢昌平的外包合同是在答辩人对合同理解有误的情况下签订，而且双方均已经明确表示合同解除。依据《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第7条、《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条及《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》之规定建设施工工程应当发包给具有相应资质等级的单位，而非自然人，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中修水县上杭乡杏港村民委员会违法发包给张小平，张小平再次违法分包给被告谢昌平。被答辩人正是在为雇主谢昌平提供劳务过程中遭受损害，对原告的损害赔偿应由雇主谢昌平及违法发包人、分包人承担。被告谢昌平利用答辩人不懂外包合同的意义，在答辩人正在紧张的粉刷工作中，根本没来得及仔细查看合同的情况下，就让答辩人签下所谓《外墙施工外包合同》。答辩人当时只看清了计算工钱的方式是为4元/平米，并不知道合同还涉及负责现场施工安全，就被谢昌平催促签字。当日结束工作后，答辩人才仔细看了合同，询问其他工友才知只有自己签了这样不平等的合同，于是致电被告谢昌平，让其将合同带回给答辩人处理，谢昌平也是承诺会销毁，当日下午一直未见其人，答辩人便觉不妥，发微信给被告谢昌平告知将合同带上撕掉，谢昌平回复“好的”，由此可见该份外包合同是被告谢昌平为了转嫁用工风险，别有用心的引导答辩人签订，该份合同被告谢昌平已经认可解除，因此不能判定答辩人是转包方亦或是雇主。3、雇主谢昌平与工人约定会为施工人员购买意外保险，但因其过失未给原告周育彬购买意外保险，致使事故发生后原告得不到相应的赔偿，因此应承担相应的不办理保险的责任。被告谢昌平在与徐亭强及答辩人联系让帮忙招工人的过程中明确说明为所有雇佣的工人购买意外保险，答辩人与其签订《外墙施工外包合同》中也明确载明每人的保险费由谢昌平支付，邓安飞、熊运财、彭换书、戴毛毛及答辩人五人的身份信息由徐亭强提供给了雇主谢昌平，答辩人帮忙提供了原告周育彬的身份信息给雇主谢昌平，但由于谢昌平的过失，只为除原告以外其余六人购买了保险，唯独将原告周育彬遗落，未为其办理意外保险。雇主谢昌平的过失行为导致原告得不到该部分赔偿，理应承担相应责任。被告徐亨强辩称：答辩人徐亨强与原告周育彬都受雇于被告谢昌平，为谢昌平提劳务，答辩人徐亨强与周育彬不存在雇佣与被雇佣的关系，双方仅为工友，无从属、管理关系，两人薪酬一样。原告周育彬是为被告谢昌平提供劳务过程中受伤，原告周育彬受伤过程中答辩人无任何过错，与答辩人徐亨强无法律上的因果关系,答辩人徐亨强不应当承担损害偿责任。1、答辩人徐亨强、被告周井海、原告周育彬、彭焕书、邓安飞、熊文财、戴毛毛七人接受被告谢昌平雇佣到本案案发地从事粉刷外墙工作。2019年5月15日到谢昌平指定的工地，从事外墙涂料粉刷工作，同工同酬。由雇主谢昌平购买意外保险、提供工作需要的原材料、斗车、脚手架、水电，包住不包吃。可预支工资，没约定完工时间。雇主谢昌平要求到工作地点的工人晴天必须加快工作进度，按其要求具体从哪栋房子开始施工，工作过程听从其安排。被告张小平在工作现场监督质量、指导工作，维护协调村民关系。如雇主谢昌平有需要可随时安排他们去另外村庄施工工作。如谢昌平与周井海是承包关系或是承揽关系，那么双方只要明确工程所在位置、程量、工程施工工期、工程质量标准、工程价款、结算方法、违约责任即可。被告谢昌平无需免费为他们七人购买保险、提供住宿、提供工具、提供水电。这完全可以看出谢昌平与被答辩人等七名民工实际上是雇佣关系。2、被告谢昌平提供与被告周井海《外墙施工外包合同》证明被告周井海是工程承包人，合同是非法无效的，不是事实，也不符合法律规定。（1）、合同上可以看出，被告谢昌平已经取得了修水县全部乡、镇、村、组的新农村建设点外墙涂料施工工程，其全部承包给被告周井海。事实上其并没有全部取得，合同标的虚构，是不合法的。被告周井海也没有资质承包其任何工程，更不要说是整个修水县的新农村建设点外墙涂料施工工程。被告周井海是个农民工，没有任何承包工程的资质、资本、专业技术人员、技术装备，也不符合“中华人民共和国建筑法”第十二条规定之规定。被告谢昌平也不符合“中华人民共和国建筑法”第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。事实上发包单位是修水县上杭乡杏港村。被告谢昌平不是工程发包人，更无权非法转包。（2）、被告谢昌平与周井海签订的“外墙施工承包合同”不符合《中华人民共和国合同法》第二十条的规定：其中第二款标的，合同标的是虚构的，合同标的不明确；第三款数量，合同未对工程量或者是工作量规定：第四款质量，合同未对外墙涂料工艺、要求规定；第六款，履行期限、地点和方式，合同履行时间未约定，合同约定工作地点是修水县全县各乡、村、组，履行地点不明确：第七款违约责任未约定；第八款解决争议的方法未约定。谢昌平与周井海签订无效且已解除的合同中构成的八大要素中的六大要素不明确或是没有约定。根据《中华人民共和国合同法》第二十条的规定，被告谢昌平与周井海签订的“外墙施工承包合同”应该认定为无效合同。（3）、被告谢昌平与周井海签订的“外墙施工承包合同”第五条对发生安全责任事故责任进行约定是非法的，发生责任事故责任承担是法定的，不会因为双方约定而改变。被告谢昌平是想通过合法手段，掩盖推脱法定责任是非法的。以上三点可以看出被告谢昌平与周井海签订的“外墙施工承包合同”是非法的，是无效的。3、谢昌平非法获取上杭乡杏港村14组外墙打底刮白工程，根据其与张小平签订的包工包料上杭乡杏港村14组外墙打底刮白承包合同，其在合同中明确约定工程地点、工期时间、工程价格计算、税费承担、工程质量、工程款支付方式、发包人、文明施工、责任承担及分歧解决方式，是份完整符合所有合同要件的标准合同，也是谢昌平真实意思表达。对比其与周井海签订的合同完全可以看出，其在工程承包即想得到最大的利益，又用签订合同的合法手段掩盖、转嫁用工风险给民工，侵害民工的利益，其与周井海签订的合同应当认定是非法无效的。4、根据谢昌平与张小平签订的包工包料上杭乡杏港村14组外墙打底刮白承包合同，合同中明确约定工程地点、工期时间、工程价格计算、税费承担、工程质量、工程款支付方式、发包人、文明施工、责任承担及分歧解决方式。张小平是个人与之签订，没有承包工程资质，更符合承揽合同关系，张小平符合承揽合同主体规定。根据《中华人民共和国合同法》第十五章承揽合同第二百五十一条：承攒合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同：第二百五十三条、二百五十四条规定，承揽合同的主体是承揽人和定制人。在本案中，谢昌平即不承揽合同定作人，也不是承包合同工程发包人，其只符合承揽合同关系中的第三人。被告谢昌平没有外包工程及定制人的主体身份及资质，其与被答辩人徐亨强及被告周井海不存在承包或承揽关系，只有雇佣关系符合事实及法律规定。5、被告徐亨强由始至终没有承揽上杭乡杏港村外墙粉刷的意向及行动，也同被告周井海没有合伙承揽上杭乡杏港村外墙粉刷的协议和行为，更没有得到除付出劳力获得对等报酬之外的任何好处。答辩人徐亨强与周井海都受雇于谢昌平，在原告周育彬及另案处理的彭焕书诉讼请求都有印证。在谢昌平诱骗周井海签订的非法、无效、且已解除的《外墙施工外包合同》被答辩人没有签字，也不知情，更加不同意，即使认定合同有效，也与被答辩人徐亨强无关。现没有任何证据可以证明答辩人与原告存在雇佣关系，事实上答辩人与原告如原告所诉，都受雇于被告谢昌平。综上，徐享强既不是承包人、也不是承揽人，与原告同工同酬无从属关系。徐亨强除了受雇于被告谢昌平付出劳力换取对等的报酬外，没有获得除此之外的任何好处和金钱利益。原告发生事故过程中徐亨强没有任何过错及法律责任，不应该承担任何赔偿责任。请求法院依法查明事实，驳回原告对答辩人徐亨强的全部诉请求，依法判定答辩人徐亨强不承担赔偿责任。本院经审理认定事实如下：2019年4月10日，被告张小平承接了被告杏港村委会作为发包方的上杭乡杏港村林家自然村新农村建设工程，双方签订《上杭乡杏港村林家自然村新农村建设工程合同》，合同约定：承包方式：按包工、包料、包工期、包质量的包干式承包，新农村建设改水、改厕、改沟、改房、改塘、改环境等所需的材料、数量、按配置方案及工程预算书配齐；工程造价：初步工程预算价17万元，工程总造价以实际验收工程量为准。其中：外墙粉刷8元/m2，街沿32元/m，阴阳沟50元/m,公共排水沟85元/m，暗沟90元/m，入户便道63.5/m，改厕1500元/户，改塘240元/m3。2019年5月8日，被告张小平将外墙打底刮白部分转包给被告谢昌平，双方签订《上杭乡镇各村新农村建设点外墙打底刮白施工合同》，合同约定承包项目及单价为：外墙刮白6.8元/m2,（窗户以下）1米高深灰色仿古砖墙裙10cm×24cm15元/m。2019年5月10日，被告谢昌平与被告周井海签订了《外墙施工外包合同》，约定工程内容为：外墙刮白一遍，刷胶水一遍，谢昌平提供住宿、水电、脚手架、斗车，生活费用由周井海承担；外墙刮白一遍4元/平方米，砖墙要求两遍的按8元/平方米，脚线仿古砖：10×24公分12元/米计算；生产安全周井海负责现场施工安全，严禁冒险施工和野蛮施工，注意保证员工休息时间，加强对员工的安全健康教育和考核，出现责任事故，视情况由员工个人和周井海分摊负责（注：在施工过程中，进出场地的安全，由周井海自负，谢昌平的选任责任，每人的保险费由谢昌平支付）。但是，同日晚上，被告周井海通过微信向被告谢昌平发送撕毁合同的消息，消息内容为：“谢总，脚手架来到工地来了，既然大家都不签，那你就那天来我这边就把我的合同带上，也撕掉吧，好吧”。被告谢昌平也表示同意，并回复：“好的”。事后，被告谢昌平并未将该合同撕毁。2019年5月17日下午，原告周育彬、彭焕书在外墙刮白施工过程中，因吊绳（在施工过程中该吊绳放置在楼顶外墙瓷砖正上方，外墙与所贴外墙瓷砖正上方水平面有距离即外墙瓷砖凸起，仅是采用腻子粉包装袋作垫附，因瓷砖破裂，吊绳与瓷砖破裂处摩擦）断裂，原告周育彬、彭焕书（另案处理）从高处摔下受伤，事故发生后，当天原告被送往修水县第一人民医院抢救治疗，共治疗一天，花费住院医疗费用22834.24元。于2019年5月18日出院，修水县第一人民医院二十四小时内入出院记录载明：入院情况：2019年5月17日下午5时左右，患者在工地上刮外墙涂料时不慎从5米多高摔下，摔伤头部多处，头痛，全身出冷汗，意识模糊，无呕吐，无四肢抽搐，无大小便失禁。……，CT检查：检查号：1905170192,1、双侧额叶、右侧颞叶多发脑挫伤；双侧额部、右侧颞、顶部急性硬膜下出血；蛛网膜下腔出血。2、枕骨（左）骨折并左枕部头皮血肿。3、T7、12椎体压缩性骨折。4、右下肺挫伤。5、上腹部未见明显异常。入院诊断：双侧额叶、右颞叶局灶性大脑挫伤伴出血；双额、右颞顶创伤性急性硬膜下出血；创伤性蛛网膜下腔出血；脑疝；左枕骨骨折；T7、T12胸椎骨折；右下肺挫伤；头皮挫伤。2019年5月18日，原告周育彬转入南昌大学第一附属医院住院治疗至2019年8月22日，共治疗95天，花费急诊费2936.83元、康复器具费3700元、医疗费578569.71元、小计585206.54元。其中2019年8月22日南昌大学第一附属医院出院记录载明：出院诊断：昏迷，创伤性脑疝（术后），脑挫伤（双），颅内出血（术后双），头部外伤（术后左），创伤性硬膜外血肿（术后左），多发性颅骨骨折，肺部感染，胸椎骨折，肺挫伤，胸腔积液，气管切开带管状态，低蛋白血症。出院医嘱：1、出院健康指导及注意事项：①建议回当地医院继续行康复治疗；②低盐低脂饮食，……3、随访安排：每周二上午冯珍主任医师专家门诊或与我科远程视频会诊。随访方式：门诊。首次随访时间：2019-08-28。随访周期建议：每1个月。2019年8月22日，原告周育彬转入永修县人民医院住院治疗至2019年11月25日，共治疗94天，花费医疗费58745.29元。永修县人民医院出院小结载明：入院诊断：1、昏迷。2、创伤性脑疝（术后）。3、脑挫伤（双）。4、颅内出血（术后、双）。5、头部外伤（术后、左）。6、创伤性硬膜外血肿（术后、左）。7、多发性颅骨骨折。8、肺部感染。9、胸椎骨折。10、胸腔积液。11、气管切开带管状态。出院诊断：1、昏迷。2、创伤性脑疝（术后）。3、脑挫伤（双）。4、颅内出血（术后、双）。5、头部外伤（术后、左）。6、创伤性硬膜外血肿（术后、左）。7、多发性颅骨骨折。8、肺部感染。9、胸椎骨折。10、胸腔积液。11、气管切开带管状态。12、白细胞减少。出院嘱托：建议继续康复治疗。原告受伤住院治疗期间总共花费医疗费用666786.07元。2019年11月25日，原告周育彬法定代理人罗珍琴委托江西开元司法鉴定中心对原告周育彬的伤情进行鉴定，并支付鉴定费4800元。2019年11月26日，江西开元司法鉴定中心出具司法鉴定意见书。鉴定意见载明：1、被鉴定人周育彬的伤残等级评定为一级伤残。2、被鉴定人周育彬的误工期730日，护理期730日，营养期730日（均自受伤自日起计算）。3、被鉴定人周育彬需要完全护理依赖。4、被鉴定人周育彬的双侧颅骨修补后续治疗费肆万伍仟元整；植物状态的生存对症、支持后续治疗费（二年）叁万陆仟元整。5、被鉴定人周育彬的二便护理用品费用每年肆仟叁佰贰拾元整。本案审理过程中，被告谢昌平申请对原告的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度及二便护理品费用等申请进行重新鉴定。经本院委托，江西神州司法鉴定中心于2020年4月13日出具鉴定意见，周育彬的损伤评定为一级伤残，后续治疗费柒万叁仟捌佰元，二年后重新评定，自受伤之日起，误工期为730日，护理期为730日，营养期为730日，需完全护理依赖，二便护理品费用为每月318元。被告谢昌平支付了鉴定费7500元。另查明，被告谢昌平支付了医疗费195500元，被告张小平支付了医疗费10000元。原告自行支付了医疗费461286.07元，交通费3400元。再查明，原告周育彬户籍地为江西省九江市永修县，原告周育彬系粉刷工，一直居住在永修县富民新邨Ｄ2栋507室。原告周育彬需承担抚养义务的有三人，长女周金玉生于2007年11月14日，次女周洪玉生于2009年8月10日，幼子周世楦生于2011年1月13日。三被抚养人现均居住在永修县富民新邨Ｄ2栋507室，就读于永修县小学。原告周育彬需承担赡养义务的有二人，父亲周运志生于1954年8月2日，母亲杜火子生于1960年8月3日。其父母还育有一子周育兴，其户籍所在地和居住地均为永修县。还查明，被告张小平、谢昌平、周井海、徐亨强和原告周育彬均无从事外墙粉刷工作的施工资质。谢昌平按平方给周井海等7人结算工资，周井海等7人按工作时间分配工资。周井海等7人的吃住由谢昌平安排。上述事实，有原、被告的陈述及其提供的身份信息材料、《上杭乡杏港村林家自然村新农村建设工程合同》、《上杭乡镇各村新农村建设点外墙打底刮白施工合同》、微信聊天记录、修水县第一人民医院出院记录、南昌大学第一附属医院出院记录、永修县人民医院出院小结、住院发票、用药清单、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票等相关证据在卷佐证，且所有证据已经庭审质证和本院审核，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案争议的焦点为原、被告之间关系的界定、事故的赔偿责任的划分及赔偿金额的确定。关于原、被告之间关系的界定的问题。本案中，杏港村委会将案涉外墙刷白工程以包工、包料、包工期、包质量的方式承包给被告张小平，并约定了工程价款，故张小平与杏港村委会之间形成法律上的承包关系。张小平又将案涉外墙刷白工程转包给谢昌平，双方约定了工程价款，故张小平与谢昌平之间也形成法律上的分包关系。谢昌平在承接工程后，与被告周井海签订了《外墙施工外包合同》，但是被告周井海在签订合同的当晚便微信通知谢昌平撕毁该合同，谢昌平也表示同意；另，被告谢昌平按平方给周井海等7人结算工资，周井海等7人按工作时间分配工资，周井海等7人的食宿等也是由谢昌平安排，并且被告周井海、徐亨强的工资计算标准与其他工人相同，因此原告周育彬、被告徐亨强、被告周井海为工友关系。故被告谢昌平与被告周井海、徐亨强、原告周育彬应为雇佣与被雇佣关系。关于本案事故的赔偿责任的划分。本案中，原告系完全民事行为能力人，从事外墙粉刷工作，应当具备相应的业务技能及安全防护意识，但其缺乏安全意识，疏忽大意，高空作业缺乏必要的防护措施，致使安全绳断裂其从高空坠落而致伤，对该损伤原告自身存在一定过错，应承担一定的责任，本院酌定原告周育彬自行承担30%的责任为宜。被告谢昌平与原告周育彬为雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。被告谢昌平作为接受劳务的一方，在工作中未尽足够的安全保障义务，存在过错，应承担一定的过错责任，本院酌定被告谢昌平承担40%的赔偿责任为宜。杏港村委会在发包工程给被告张小平时未审查其资质，承包给个人，亦未进行必要安全教育，存在选任过错，故本院酌定杏港村委会承担15%的赔偿责任为宜。被告张小平在发包工程给被告谢昌平时亦未审查其资质及进行必要的安全教育，存在选任过错，故本院酌定张小平承担15%的赔偿责任为宜。原告因本次事故造成损失的核定。1、医疗费666786.07元，有原告提供的住院费发票、用药清单为凭。2、后续治疗费73800元，根据原告诉请及伤情和鉴定意见予以核定；3、营养费21900元（30元∕天×730天），营养费标准按30元∕天；营养期730天，本院参照原告伤情及鉴定意见予以核定；4、住院伙食补助费5670元（30元∕天×189天），住院天数189天，有住院记录为据；伙食补助费标准参照江西省九江市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准酌定为30元∕天；5、住院期间护理费26450元（50382元／年÷360天×189天），护理费工资标准参照上年度江西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资50382元计算，护理期本院参照原告实际住院天数189天计算；6、误工费89696.95元（57869元∕年÷360天×558天），事故发生时，原告周育彬居住在县城，且周育彬受伤时从事粉刷工工作，误工费标准以上年度江西省建筑业在岗职工年平均工资57869元计算，误工天数558天（自原告受伤之日起至鉴定之日止），原告诉请误工费30381元，符合法律规定，本院予以确认。7、残疾赔偿金676380元，原告虽是农村户籍，但其常年居住于城镇，且原告属一级伤残，故本院酌定原告的残疾赔偿金按城镇标准计算（33819元／年×20年Ｘ100%）；8、被扶养人生活费176055元。三个子女均在永修县小学读书，学习、生活均在城镇，应按城镇标准计算其抚养费，原告父母系农业户口，且生活于农村，故其赡养费应按农村标准计算，原告诉请被扶养人生活费176055元，即子女抚养费22714元／年（城镇居民人均消费性支出）×10÷2＋父母赡养费10年×12497元／年（农村居民人居消费性支出）÷2的被扶养人生活费176055元，计算标准在法定范围内，本院予以支持；9、住院期间两便护理品费用1908元（6月×318元／月），原告住院190天，两便护理品费为318元／月，根据原告的诉请以及鉴定意见本院予以核定；10、完全护理依赖费503820元（503820元／年×10年），护理费工资标准参照上年度江西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资50382元，护理时间按原告的实际情况暂计算10年，但根据实际情况以每两年给付一次为宜（即每次给付100764元）；11、出院后两便护理费38160元（318元／月×12月×10年），两便护理品费为318元／月，护理时间暂按10年计算，根据原告的诉请以及鉴定意见本院予以核定，但根据实际情况以每两年给付一次为宜（即每次给付7632元）12、残疾辅助器具费750元，有原告提供的发票印证，本院予以确认；13、精神抚慰金50000元，本院根据原告伤情及当地的经济水平依法酌定；14、交通费3400元，根据原告伤情及住院期间、鉴定期间实际发生的费用酌定；15、鉴定费12300元，首次鉴定费4800元，重新鉴定费用7500元，有鉴定费发票为据。以上原告的损失共计2287760.07元，由被告谢昌平承担40%，即915104.03元，抵除已付医疗费195500元，鉴定费7500元，被告谢昌平实应给付原告周育彬赔偿款712104.03元；被告张小平承担15%，即343164.01元，抵除已付医疗费10000元，被告张小平实应给付原告周育彬赔偿款333164.01元；被告杏港村委会承担15%，即343164.01元；原告周育彬自行承担30%，即686328.02元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告谢昌平于本判决生效之日起十日内向原告周育彬支付各项赔偿款共计712104.03元（其中完全护理依赖费、出院后两便护理费每两年给付一次）；二、由被告张小平于本判决生效之日起十日内向原告周育彬支付各项赔偿款共计333164.01元（其中完全护理依赖费、出院后两便护理费每两年给付一次）；三、由被告修水县上杭乡杏港村民委员会于本判决生效之日起十日内向原告周育彬支付各项赔偿款共计343164.01元（其中完全护理依赖费、出院后两便护理费每两年给付一次）；四、驳回原告周育彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14410元，由原告周育彬承担4323元，由被告谢昌平承担5764元，由被告张小平承担2161.5元，由被告修水县上杭乡杏港村民委员会承担2161.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  熊国庆人民陪审员  车友寿人民陪审员  叶鑫娜二〇二〇年七月十日书 记 员  游攀云