广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初24274号原告：上海聚力传媒技术有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区碧波路****楼501-3，统一社会信用代码91310000775238073F。法定代表人：朱力，总经理。委托诉讼代理人：李铭哲，公司职员。被告：广州爱九游信息技术有限公司，住，住所地广州市天河区黄埔大道西平云路**广电平云广场B塔**自编**一社会信用代码914401150784479539。法定代表人：张楠楠。委托诉讼代理人：张兆明，广东洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。原告上海聚力传媒技术有限公司诉被告广州爱九游信息技术有限公司联营合同纠纷一案，本院于2019年7月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海聚力传媒技术有限公司的委托诉讼代理人李铭哲，被告广州爱九游信息技术有限公司的委托诉讼代理人张兆明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海聚力传媒技术有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的《九游开放平台合作协议》；2.被告向原告支付拖欠的2016年12月-2018年7月间的联合运营分成款358175.15元；被告就其拖欠的分成款按照0.3%/日的标准计算违约金至还清之日（暂计算至原告起诉之日共计797154.14元）；3.被告承担本案诉讼费、保全和执行费以及其他因实现债权产生的全部费用。事实和理由：2016年12月26日，原被告双方签订《九游开放平台合作协议》，约定原告授权被告通过其平台对合作游戏提供软件技术服务以及合作游戏软件在其平台的存储、展示等服务，由原告负责上传提供合作游戏软件并负责合作游戏软件的更新及修改以及合作游戏的实际运营。对于合作游戏运营产生的收益，由被告向原告支付游戏收益分成。2016年12月-2018年7月间的联合运营分成款共计人民币358175.15元，至目前被告仍未向原告支付。对于该未付款项，其中2016年12月-2017年11月账期的部分被告平台己生成相应的对账单，但被告在其平台系统中以原告账户格式存在问题（事实上原告己按被告系统平台上的要求录入银行账户信息）的不合理理由（除此之外，被告未提出其它异议事项）将原告所有账期的付款申请均操作审核不通过，导致原告无法一直无法正常开票和结算，原告多次联系被告无果。2017年12月-2018年7月账期的部分，被告未按约定在其平台系统中向原告提供对账单，亦造成原告无法正常开票和结算。根据合同第16.5条违约责任的约定，被告应当按应结算费用的0.3%/天向原告支付违约金。同时根据双方合作的结算规则，被告应在第N个自然月结束后十个工作日内，向原告提供第N个自然月游戏合作业务的统计数据及合作收入对账单。原告应在收到被告统计数据后五个工作日内对统计数据进行确认并以邮件、传真或快递的方式回复被告。如有异议原告应在五个工作日内向被告提出，否则视为原告同意按照被告的统计数据进行结算。双方核对数据误差比例在3%以内时，以被告数据为准，超过3%，以双方协商结果为依据。根据该结算规则，被告应向原告支付的违约金为797154.14元。由于被告方严重迟延履行付款义务，且经原告方通知后至今仍未付款，根据合同法第九十四条的规定，原告方有权单方解除合同。综上所述，被告逾期支付原告2016年12月-2018年7月间的联合运营分成款358175.15。故原告诉至法院，请求判如所请。被告广州爱九游信息技术有限公司辩称：原被告双方所合作的《西游伏妖篇》，在2018年7月5日已经停止运营。原告方也发出了停运公告，该款游戏，双方实际已经停止了合作。2016年12月至2017年11月期间，案涉的游戏只有345278.9元的分成款，2017年12月到2018年12月未对账的分成款是1271.11元。除了案涉游戏外，被告和原告仍有其他游戏《太乙仙魔录之灵飞纪》进行运营合作。根据双方的约定，被告也未对《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏提供信息推广渠道导入用户服务。原告需要保证该游戏充值流水280万。在2018年4月24日不删档测试后，被告平台累计为《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏，导入新增用户56908人，但总付费只有852850元。根据双方的约定，原告应当在2018年5月24日起的一个月内补助游戏充值流水976943元。但截至目前，原告也没有补足上述的流水。在2018年10月份，原告申请结算案涉游戏西游伏妖篇分成款时，相应的分成款已经全额抵扣了《太乙仙魔录之灵飞纪》的应付款项。被告已经不再欠付原告任何费用，反而原告应尽快向被告支付欠付的流水补助款。最后根据约定是在双方对账后，收款方开具发票，付款方收到发票15个工作日才支付费用。原告是在2018年10月申请结算，但由于银行账户信息不符合而被退回后，原告没有再申请结算，也没有开具相应的发票。目前还没有达到付款的条件。综上所述，原告的分成款已经全额抵扣，被告无需向其支付任何的费用。恳请人民法院依法判决，驳回原告对被告的全部诉讼请求。经审理查明：原告（甲方）与被告（乙方）于2016年12月26日签订《九游开放平台技术服务单》，载明：合作游戏产品名称为《西游伏妖篇》，服务单有效期自2016年12月1日起至2017年11月30日止；用户通过乙方提供或指定的收费系统为合作游戏支付的全部费用（即游戏收入总额），扣除支付通道手续费（指乙方通过其在线/移动支付和消耗系统向用户销售和提供游戏服务而发生的、需要向甲乙双方外的第三方支付的佣金和费用）及运营工具使用费后的部分作为双方利益分成的基数；收入分成计算公式，甲方收入分成=（游戏收入总额-支付通道手续费-运营工具使用费）×（1-税率）×50%；一个自然月为一个结算统计周期；结算支付的流程，第N个自然月结束后十个工作日内，乙方向甲方提供第N个自然月游戏合作业务的统计数据及合作收入对账单，甲方应在收到乙方统计数据后五个工作日内对统计数据进行确认并以邮件、传真或快递的方式回复乙方，如有异议甲方须在五个工作日内向乙方提出，否则视甲方同意按照乙方的统计数据进行结算；双方核对数据误差比例在3%以内时，以乙方数据为准，超过3%，以双方协商结果为依据；双方确认统计数据及结算金额后，甲方向乙方出具正确、完整并符合国家税务机关要求的发票，乙方收到甲方发票后十五工作日内，向甲方支付其应得收入。上述《九游开放平台技术服务单》对应的《九游开放平台合作协议》载明：本协议是甲方与被告（乙方）之间关于利用乙方的软件和技术向甲方的游戏提供技术服务的法律协议；合作游戏软件的名称及相关登记、备案信息以双方订立的《服务单》为准；甲方授权乙方通过其平台向合作游戏软件提供技术服务，前述授权是非独占性的、不可转让的、有限的权利；具体的结算以双方订立的《服务单》为准；本协议生效后，无论何种情况导致本协议终止或提前终止、解除，甲方均应向乙方提供至少2个月（60日）的合作游戏软件停止运行缓冲期供乙方向用户发出公告；合作游戏停止运行缓冲期起始时，乙方应当停止提供用户系统及支付系统服务；任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务（即瑕疵履行），构成一般违约行为；守约方有权以书面通知违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果；违约方必须进行对瑕疵履行进行恢复原状或完整性补救，在违约方进行恢复原状或完整性补救的期间，需向守约方支付按当月应结算费用0.3%/天作为违约金；违约金的支付并不意味着恢复或补救责任的免除；本协议期限为一年，自甲方点击同意之日生效；合同到期后双方未明确终止合作的，本合同自动续签，继续有效。原告主张2016年12月至2017年11月的分成款为345278.95元，并提供九游开放平台对账单详情打印件，显示有2016年12月至2017年11月期间每月的订单金额、实付金额、费率、手续费、扣除手续费后金额、分成比例、税前分成金额、合同编号，其中税前分成金额分别为7149.7元、146007.88元、139819.58元、27885.83元、14801元、5183.2元、1107.23元、344.85元、233.7元、512.53元、1081.1元、1152.35元，该账单详情页面还载有开票信息，开票号处注明“请先申请结算通过审核后获取”，另备注“请将开票号打印在发票备注栏，将发票邮寄到以下地址，我们收到您的发票，才能继续结算流程”。原告于2018年10月就上述分成款在九游开放平台中申请结算，处理状态均为“申请被打回”，并备注“打回原因：开户支行格式为：银行全称+支行；开户银行格式为：银行全称（无需写支行）；请到开发者信息管理处修改财务信息，然后再重新申请结算”。被告在庭审中确认上述分成款的数额。原告另提供其在九游开放平台的财务信息管理栏的网页打印件，被告在庭审中确认该证据所显示的原告账户信息，包括开户银行及支行的内容及格式等符合申请结算的要求，但认为这是原告的上述结算申请被打回后修改的，原告修改其财务信息后未重新申请结算；原告则称从未修改财务信息，其以上述符合要求的财务信息申请结算，但被被告打回，且原被告合作的其他游戏均以上述财务信息结算，未出现过被打回的情况。原告主张2017年12月至2018年7月的分成款为12896.2元，因被告未在九游开放平台提供相应的数据，原告从自己的平台调取案涉游戏在被告处充值的数据，该充值数据即为实付金额，以该金额扣除相应的手续费后双方按50%的比例分成的方式计算得出上述期间的分成款为12896.2元，但原告就该分成款未提供证据予以证明。被告认为原告在其平台上获取的数据可能包含其他分发渠道的充值数据，故不予确认，并提供西游伏妖篇的游戏分成款明细表，显示2016年12月至2017年11月的计提数（税后分成）与原告主张该期间的分成款金额一致，2017年12月至2018年7月的计提数（税后分成）分别为136.8元、95.95元、540.08元、196.18元、17.1元、22.8元、229.9元、32.3元，共1271.11元。被告为证明其抗辩，还提供了以下证据：1.《九游开放平台合作协议》《技术服务单》，拟证明双方就《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏的合作达成协议，约定游戏收入的分成比例和合作期限。2.阿里九游开放平台技术服务单补充条款，拟证明双方于2018年4月24日签订补充条款，约定原告保证《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏2800000元的充值流水，如流水不足，则由原告补足。3.《太乙仙魔录之灵飞纪》后台数据，拟证明被告为该游戏一共导入新增用户56908，总付费流水852850元，根据补充条款约定，原告补足流水992573.7元。4.《太乙仙魔录之灵飞纪》的游戏公告，拟证明该游戏在2017年12月5日-12月12日删档内测、2018年4月24日起不删档公测、2019年5月16日发出停服公告。5.《西游伏妖篇》的游戏公告，拟证明2018年7月双方已经实际停止了《西游伏妖篇》游戏的运营合作。对于证据1至证据4，原告认为《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏与本案无关，且原告从未同意将本案被告应付的分成款与《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏中原告应付被告的款项进行抵扣；对于证据5，原告确认双方于2018年7月停止了案涉《西游伏妖篇》游戏的合作。另，被告明确其就双方关于《太乙仙魔录之灵飞纪》游戏的纠纷已提起另案诉讼，但被告未提供该案已经发生法律效力的裁判文书。原告就被告逾期支付2016年12月至2017年11月的分成款主张违约金，以应付金额7149.7元、146007.88元、139819.58元、27885.83元、14801元、5183.2元、1107.23元、344.85元、233.7元、512.53元、1081.1元、1152.35元，分别自2017年1月26日、2月23日、3月23日、4月25日、5月24日、6月25日、7月25日、8月25日、9月25日、10月25日、11月24日、12月24日起，按每天0.3%的标准计算至实际清偿之日；原告明确就被告逾期支付2017年12月至2018年7月的分成款不主张违约金。被告认为原告在2018年10月后才申请结算，即便被告存在违约行为，也应当在原告申请结算以及开具发票后被告未付款才能起算违约金；另外，被告还认为原告主张的违约金标准过高，原告未提供证据证明其实际损失，应当按照人民银行同期利率标准计算违约金。另查明，被告明确鉴于双方就案涉游戏没有继续合作，故同意解除案涉合同。关于未开具发票，原告认为因被告平台注明原告开具发票时应将开票号打印在备注栏，但开票号仅在被告审核通过原告的结算申请后才能生成，被告未通过原告的结算申请，原告未能获得相应的开票号，故未能开具发票。以上事实，有原告提供的《九游开放平台合作协议》、《九游开放平台技术服务单》、平台打印件等，被告提供的《西游伏妖篇》的游戏公告、游戏分成款明细表等证据，以及双方当事人的陈述在案佐证。本院认为，本案系联营合同纠纷，双方签订的《九游开放平台合作协议》与《九游开放平台技术服务单》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，上述合同依法成立、有效，双方当事人应依约履行。原告已依照合同约定提供了游戏《西游伏妖篇》，被告亦应依约向原告支付相应的分成款。双方已于2018年7月停止了案涉游戏的合作运营，但被告至今未向原告支付2016年12月至2018年7月的分成款，被告的行为已构成违约，应承担相应的民事责任，原告主张被告支付分成款的诉讼请求有理，应予以支持。关于分成款，双方确认2016年12月至2017年11月的分成款为345278.95元，且原告亦提供了相应的证据予以证明，故本院亦予确认；关于2017年12月至2018年7月的分成款，原告主张系12896.2元但未提供任何证据予以证明，被告提供的游戏分成款明细表显示该期间的分成款为1271.11元，双方签订的《九游开放平台技术服务单》约定双方结算以被告的数据为准，在原告未提供证据证明其主张的分成款数额的情况下，本院认定2017年12月至2018年7月的分成款为1271.11元。综上，被告应向原告支付游戏分成款346550.06元，对于原告超出该数额的诉讼请求部分，本院不予支持。被告辩称案涉的分成款已用于抵扣原告就游戏《太乙仙魔录之灵飞纪》应付被告的款项，但被告未提供生效裁判文书或其他证据证明原告就游戏《太乙仙魔录之灵飞纪》应向被告支付款项以及支付款项的数额，亦未提供证据证明原告已同意将案涉分成款与上述游戏《太乙仙魔录之灵飞纪》的应付款进行抵扣，被告的该项抗辩缺乏事实依据，故本院不予采纳。被告辩称因原告未开具发票故被告亦无需向原告支付分成款，双方签订的案涉合同的主义务是原告提供游戏、被告提供游戏运营平台与技术服务以及被告向原告支付分成款，原告开具发票为合同附随义务，现原告已履行了提供游戏的主合同义务，原告未履行开具发票的附随义务不能成为被告不履行其支付款项的主合同义务的合理抗辩事由，被告的该项抗辩缺乏法律依据，故本院不予采纳。鉴于双方已停止案涉游戏的合作运营，且被告亦同意解除案涉合同，故本院对原告主张解除《九游开放平台合作协议》的诉讼请求依法予以支持。关于违约金，双方签订的《九游开放平台合作协议》约定违约方应向守约方支付按当月应结算费用0.3%/天作为违约金，被告未向原告支付分成款构成违约，原告主张被告支付违约金有理。关于原告主张的违约金起算时间，《九游开放平台技术服务单》约定被告于收到原告开具的发票后的十五个工作日内向原告支付分成款，原告称其因被告平台未通过其结算申请无法获得开票号而未能开具发票，原告未提供证据证明其提交的结算申请所填写的账户信息符合平台格式要求（原告提供的财务信息管理栏的打印件并不能反映原告以该账户信息提交了结算申请），原告亦未提供证据证明其已通过其他途径要求被告支付案涉分成款，原告主张的违约金的起算时间缺乏依据，故本院依法调整为自起诉之日即2019年7月3日起算。关于违约金的计算标准，虽然案涉合同约定为每日0.3%，但若以此标准自2019年7月3日计算到本判决作出之日，违约金的数额已远超出被告应付分成款的百分之三十，属于过分高于违约造成的损失，故本院依法调整为103965元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告上海聚力传媒技术有限公司与被告广州爱九游信息技术有限公司签订的《九游开放平台合作协议》予以解除；二、被告广州爱九游信息技术有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告上海聚力传媒技术有限公司支付分成款人民币346550.06元及违约金人民币103965元；三、驳回原告上海聚力传媒技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15200元，由原告上海聚力传媒技术有限公司负担7140元，被告广州爱九游信息技术有限公司负担8060元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  邓昭君人民陪审员  庞小平人民陪审员  钟香艺二〇二〇年七月一日书 记 员  卢至诚