重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0119民初7521号原告：刘孝兵，男，1973年11月17日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：黄博来，重庆景程律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊鹏，重庆景程律师事务所实习律师。被告：重庆秋收房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇西街**附**1-1，注册号500106000082336。法定代表人：张光波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李知万，该公司职工。第三人：陕西中九尊实业有限公司西南第一分公司，，住所地重庆市渝**回兴街道兴科大道**水木年华**23-1统一社会信用代码91500112304890495B。负责人：陶永强，该公司经理。委托诉讼代理人：刘云，重庆新原兴律师事务所律师。第三人：刘平，男，1967年1月19日出生，汉族，住重庆市涪陵区。原告刘孝兵与被告重庆秋收房地产开发有限公司（以下简称秋收公司）、第三人陕西中九尊实业有限公司西南第一分公司（以下简称中九尊西南一分公司）、刘平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案受理后，依法由审判员程小飞适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加刘平作为第三人参加诉讼。原告的委托诉讼代理人黄博来、李俊鹏，第三人中九尊西南一分公司公司的委托诉讼代理人刘云、第三人刘平到庭参加了诉讼，被告秋收公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘孝兵向本院提出诉讼请求：1、判令中九尊西南一分公司向原告支付劳务费4893068.47元；2、判令中九尊西南一分公司从2017年7月1日起至工程欠款实际付清之日止，以4893068.47元为基数，按每月2%计算违约金；3、判令秋收公司对第一、二项诉讼请求承担连带支付责任；4、本案的诉讼费用由中九尊西南一分公司承担。审理中，原告变更诉讼请求：判决秋收公司在欠付九尊西南一分公司工程款范围内向原告承担支付劳务费4893068.47元的责任。事实和理由：中九尊西南一分公司总承包了秋收公司开发的重庆市南川区大观镇“森林湖尚”项目后续建设工程，于2017年2月13日、3月28日就该工程3、4号楼分别签署了一份《重庆市南川区大观镇“森林湖尚”项目后续建设工程施工合同》。合同生效后，中九尊西南一分公司又将涉案工程的转包给原告，原告以包工包料的形式实际承揽。2019年7月10日，秋收公司与中九尊西南一分公司就涉案工程进行结算，并签署了《南川大观3、4号楼结算协议书》，秋收公司应支付中九尊西南一分公司工程款4942493.4元，并约定了支付期限及违约责任。2019年7月11日，原告与中九尊西南一分公司就涉案工程进行结算，并签署《工程结算协议书》，约定截至停工之日中九尊西南一分公司应支付原告劳务费4893068.47元，并约定了支付方式等事项。现秋收公司已违反《南川大观3、4号楼结算协议书》约定的付款期限，中九尊西南一分公司拒不按《工程结算协议书》约定的期限向人民法院起诉，致使原告的合法利益受损。原告为维护合法权益，依据《工程结算协议书》第五条的约定，特向贵院起诉，请依法支持原告的诉讼请求。被告秋收公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。第三人中九尊西南一分公司辩称，中九尊西南一分公司与原告、秋收公司分别签订的合同以及结算都是真实的，但中九尊西南一分公司没有收到秋收公司的任何工程款。第三人刘平辩称，秋收公司委托刘平作为“森林湖尚”项目的总负责人，出具了任命书并将“重庆秋收房地产开发有限公司财务专用章”交给刘平。中九尊西南一分公司将案涉工程转包给了刘孝兵，之后第三人刘平代表秋收公司和刘孝兵代表的中九尊西南一分公司办理了结算，刘孝兵还垫付了工程的部分费用。秋收公司没有支付中九尊西南一分公司任何工程款。经审理查明，2016年10月31日，张昌培以陕西中九尊实业有限公司的名义与秋收公司签订了《建设施工合同》，承建重庆市南川区大观“森林湖尚”项目后续建设工程，其施工范围包括除原施工单位完成的1、2号楼外墙保温、已做门窗和百叶部分以及电梯、消防工程外的全部后续工程。2016年12月7日，双方签订《施工合同补充协议书》，确定承建工程范围仅限于1、2号楼的未完工部分。2017年2月13日，刘平以中九尊西南一分公司名义（挂靠），与秋收公司签订《大观“森林湖尚”项目后续工程施工合同》，约定由刘平对大观“森林湖尚”项目3、4号楼及附属工程进行施工。合同1.6计价或结算方式约定，3、4号楼主体结构按“2008年定额”一级一类标准上浮一个点取费，3、4号楼附属工程及水电、小区道路、管网、附坡、堡坎按“2008年定额”一级一类标准取费。同日，秋收公司发出2017年（001）号任命书，任命刘平为重庆秋收房地产开发有限公司大观秋收森林湖尚项目总负责人。2017年3月28日，刘平以中九尊西南一分公司名义，与秋收公司重新签订一份《大观“森林湖尚”项目后续工程施工合同》，合同1.6对原合同中主体部分的计价或结算方式作出变更：原金凤集团承包范围（包括车库面积）建筑面积住宿、商业、车库平均包干价738/㎡计算（包括税金3.5%甲方代扣、施工管理费、修复工程及3号楼主体顶层半成约950㎡、其他群楼、包括安全费用等），材料因市场变化秋收公司不再调价。2017年4月3日，刘孝兵与中九尊西南一分公司签订《工程劳务分包合同》，约定中九尊西南一分公司将其承建的案涉工程转包给刘孝兵。2019年7月6日，中九尊西南一分公司出具《委托书》，委托刘孝兵全权办理该公司与秋收公司签订的《重庆市南川区大观镇“森林湖尚”项目后续建设工程施工合同》的结算支付事宜。2019年7月10日，刘孝兵与刘平就涉案工程进行结算，出具了《南川大观3、4楼结算协议书》，约定秋收公司应付工程款4942493.4元，限于2017年7月30日前付清，秋收公司应按原合同约定支付违约金，标准为从2019年7月1日起以4942493.4元为基数按每月2%计算至付清时止。刘平作为秋收公司项目负责人在协议书尾部签名并加盖“重庆秋收房地产开发有限公司财务专用章”。2019年7月11日，刘孝兵与中九尊西南一分公司就涉案工程进行结算，出具了《工程结算协议书》，约定中九尊西南一分公司应支付刘孝兵劳务费4893068.47元，该款在秋收公司支付工程款后立即支付。协议书第五条约定，若秋收公司未按期支付工程款的，中九尊西南一分公司于2019年10月10日前未向法院起诉的，刘孝兵有权向法院起诉中九尊西南一分公司及秋收公司以维护自身权益。另查明：一、刘平与刘孝兵均认可双方系亲兄弟关系；中九尊西南一分公司是按刘平的意思将案涉工程转包给刘孝兵。二、2017年2月27日，蒲友红与刘平签订《泥工劳务承包合同》，约定由承包承包大观“森林湖尚”项目3、4号楼的泥工单项工程。双方就工程款发生争议，蒲友红诉至本院，本院于2019年6月27日作出（2019）渝0119民初1882号民事判决书，判决刘平在本判决生效后支付蒲友红工程款470963元，并从2017年7月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金利息至还清之日止。该判决现已产生法律效力。审理中，刘孝兵陈述：案涉工程原来是刘平承包的，后来刘平转包给刘孝兵，刘孝兵垫付了工资、材料费30余万元；案涉工程刘孝兵只负责接收材料，工程都是刘平在管理，包括案涉工程的水电、泥工单项等的分包、结算，建筑材料与材料商进行沟通、结算等都是刘平处理。上述事实，有原告刘孝兵提交的《大观“森林湖尚”项目后续工程施工合同》（2017.2.13、2017.3.28）、《工程劳务分包合同》、《委托书》、《南川大观3、4号楼结算协议书》、《工程结算协议书》，第三人中九尊西南一分公司递交《任命书》，以及原告、第三人在庭审中的陈述证明，这些证据的真实性、合法性、关联性经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，第三人刘平就案涉工程存在双重身份，一方面，刘平借用中九尊西南一分公司名义，与秋收公司签订施工合承建案涉工程，是案涉工程的实际施工人；另一方面，刘平又是秋收公司任命的“大观秋收森林湖尚项目”（包括案涉工程）的总负责人。刘平借用中九尊西南一分公司名义与秋收公司签订《大观“森林湖尚”项目后续工程施工合同》，承建案涉工程，违反法律的强制性规定，该施工合同无效。刘平通过其挂靠的中九尊西南一分公司与刘孝兵签订《工程劳务分包合同》，约定将案涉工程转包给刘孝兵，违反法律的强制性规定，该分包合同无效；分包合同签订后，刘平仍然全面负责案涉工程的管理，包括案涉工程的水电、泥工单项等的分包、结算，建筑材料与材料商进行沟通、结算等都由刘平处理；刘孝兵除其陈述的垫付工资、材料费30余万元以及负责接收案涉工程材料之外，并不行使实际施工人的权利，履行实际施工人义务。综上，刘平才是案涉工程的实际施工人，刘孝兵并未实际转包案涉工程，不具备案涉工程的实际施工人身份，因此，刘孝兵要求秋收公司作为工程发包人在欠付工程款范围内承担责任，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘孝兵的诉讼请求。案件受理费减半收取22975元，由原告刘孝兵负担（原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审判员  程小飞二〇二〇年七月十六日书记员  周 雄