山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2017号 上诉人（原审被告）：山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司，住所地：聊城市柳园南路闸口北。 法定代表人：王福红，经理。 委托诉讼代理人：刘玉佳，男，1982年11月14日生，汉族，该公司员工，住聊城市。 被上诉人（原审原告）：方猛，男，1975年11月12日生，汉族，住安徽省阜阳市颖泉区。 委托诉讼代理人：滕永亮，山东荣润律师事务所律师。 上诉人山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司（简称聊建工一公司）因与被上诉人方猛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 聊建工一公司上诉请求：依法撤销(2019)鲁1581民初3737号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用等费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人已向被上诉人支付工程款，但因被上诉人违约行为导致的所有后果均应由被上诉人承担，一审法院认定基本事实错误，且证据不足。（一）根据上诉人与被上诉人于2014年2月20日签订的《承包经营合同书》，明确约定：被上诉人应按工程总造价上交1%管理费(不含税金)，税金一律由被上诉人承担；被上诉人在承包期间必须按规定及时上交国家税金等。2017年6月6日，被上诉人签署了《项目经理承诺书》，第10条明确“被上诉人积极向上诉人报送施工资料和财务税收凭证，避免上诉人遭受税务损失，如因本项目产生税务等风险问题，由被上诉人最终承担”。案涉工程总造价达8000万元，其中本案涉及未来城4#、5#、11#、12#楼的工程实际总造价为66952539.2元，根据合同约定被上诉人应承担管理费669525.39元、税费2400000元、材料发票及人工成本等财务税收凭证等；但被上诉人一直未交纳相应费用，其在一审过程中提交证据不能证明已依约交纳相应管理费及财务税收凭证；因此，上诉人认为一审法院认定本案基本事实错误。（二）被上诉人的违约行为已给上诉人造成较大的经济损失，上诉人不应承担支付工程款的责任。上诉人已经将案涉工程的发票开具给建设单位，如果无施工成本等税收凭证予以抵扣，相应工程款收入可能会虚增为上诉人企业利润，被上诉人的违约行为给上诉人造成高达25%企业所得税的重大潜在税收风险。上诉人支付给被上诉人个人的款项，都可能视为被上诉人个人的收入，应当交纳高达45%比例的个人所得税，而上诉人作为单位负有代扣代缴义务，同样有潜在的税务风险。法律法规对于实际施工人的保护不应作为其逃税、避税的工具。综上，为维护自身合法权益，上诉人现根据《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用 被上诉人方猛辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 方猛向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1887626.96元及利息（自2017年7月17日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费等一切费用由被告承担。 一审法院认定如下事实： 最初，临清市圣冠置业有限公司（以下简称圣冠公司）与聊建工一公司签订《临清青年?未来城2#、3#、4#、5#、11#、12#楼施工协议书》，约定由聊建工一公司承包临清青年?未来城2#、3#、4#、5#、11#、12#楼工程，工程造价为85887496.95元；合同同时对付款方式及工期作出了约定。 2014年9月8日，临清市安居置业有限公司（以下简称安居公司）与圣冠公司签订《临清市曙光路未来城棚改项目转让协议》，约定聊建工一公司与圣冠公司签订的上述施工协议书，由圣冠公司协调安居公司与聊建工一公司一起协商协议的继续履行事项。后，安居公司与聊建工一公司、圣冠公司签订《临清市曙光路未来城棚改项目4#、5#、11#、12#楼及底商施工补充协议》，约定4#、5#、11#、12#楼原工程造价50780193.06元，现安居公司与聊建工一公司合同价款暂定30468115.84元，工程竣工验收后，由安居公司与聊建工一公司双方委托审计单位出具的审计结果作为工程结算价格。同时安居公司与聊建工一公司约定付款方式为：主体二次（层）结构完并验收合格付4#、5#、11#、12#楼原工程造价的30％；内外墙抹灰、屋面工程及地面垫层完，外墙保温完涂料开始施工、窗框安装完毕时付4#、5#、11#、12#楼原工程造价的20％；竣工验收后，施工单位提交竣工技术资料和结算资料，审计结论出具并经双方认可后，付至审计总价的95％；余款作为质量保证金，按相应保修期限，无质量问题，期满一个月内付清。安居公司与聊建工一公司就临清青年?未来城4#、5#、11#、12#楼签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定质量保修期自竣工验收合格之日起计算，质量保修期为：地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为一年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为一年；供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年。 2014年2月22日，聊建工一公司（甲方）与方猛（乙方）签订《承包经营合同书》，约定由方猛承包建设临清青年?未来城2#、3#、4#、5#、11#、12#楼工程，工程造价约计6120万元，承包方按照工程总造价的1％上缴管理费（不含税金）；税金一律由乙方负担，若需甲方办理，乙方将费用及管理费交予甲方后，由甲方代办，乙方按每次实开发票金额上交甲方管理费；当单位工程竣工验收时，乙方将剩余管理费一次性付清；建设单位交纳的劳保统筹归甲方所有。 临清青年?未来城2#、3#、4#、5#、11#、12#楼均已竣工验收并交付使用。 2016年12月5日，聊建工一公司向安居公司开具金额为3347626.96元的工程款发票。 2017年1月17日，安居公司向聊建工一公司支付3347626.96元的工程款，该笔工程款为临清青年?未来城4#、5#、11#、12#楼工程最后一笔工程款，为质保金。 一审中，双方对以下问题存有争议： （一）被告应否支付原告工程款。 原告认为，原告系临清青年?未来城2#、3#、4#、5#、11#、12#楼工程的实际施工人，本案中原告主张的仅为4#、5#、11#、12#楼工程的工程款，依据原、被告签订的《承包经营合同书》，被告应将安居公司支付的3347626.96元工程款全部支付给原告，但被告仅支付给原告1460000元，截留了1887626.96元工程款未付，要求被告支付该款项。 被告认为，原、被告之间尚未完成竣工结算，原告也未依约缴纳其应承担的税金和管理费，原告主张的款项仅是建设单位拨付的一笔款项，不能涵盖原、被告对整个工程结算的处理，原告剩余工程款尚不足以弥补整个工程的管理费和税金，原告的诉求应予驳回。为此提交：1.原告出具的项目经理承诺书复印件，拟证明原告承诺涉案项目积极向公司报送施工资料和财务税收凭证，避免公司遭受税务损失。如因本项目产生税务等风险或损失，由原告最终承担。2.临清青年?未来城4#、5#、11#、12#楼工程造价审核结果定案表复印件，拟证明原告主张的工程审定总造价为66952539.2元，原告依约应缴纳669525.39元的管理费，同时原告应将涉案工程的原材料成本等税收凭证按约向被告报送。 原告认为被告提交的证据均为复印件，对其真实性不予认可，认可承诺书系原告本人签字，但认为承诺书及工程造价审核结果定案表对被告的主张无证明力。原告不欠被告管理费和税金，管理费开一次票给一次，有时现金，有时转账，否则被告不会为涉案工程款开具发票。为此提交：1.张书兰银行账户交易明细一份（显示2016年12月2日孙维娟转入该账户33400元、2016年12月5日该账户支付宝转账1万元、2016年12月6日该账户转账给刘利23400元）。原告称，2016年12月2日方猛的会计孙维娟将最后一笔开票管理费（即针对2016年12月5日聊建工一公司给安居公司开具工程款发票3347626.96元）33400元转给项目资料员，2016年12月5日、6日，该资料员分两次转给了刘玉佳的会计刘利（刘玉佳的爱人）。2.银行卡交易凭条两张，显示交易类型为缴纳税费，时间分别为2016年12月1日、2日，纳税人显示为聊建工一公司，金额分别为97503.7元、19370.73元。原告称，2016年12月1日开具发票3347626.96元通过方猛会计王珂借记卡刷卡缴纳增值税97503.7元，2016年12月2日开具发票3347626.96元通过方猛会计王珂借记卡刷卡缴纳附加税19370.73元。 被告对原告提交的证据的真实性无异议，证据一仅能显示2016年12月6日转账给刘利23400元，2016年12月5日显示消费1万元不能证明原告要证明的目的。证据二显示的缴纳税金的时间为2016年12月1日、2日，而发票的开具时间为2016年12月5日，无法确定其关联性。认可刘利系被告的会计。具体情况需回去核实，但在法院规定的期限内未提出异议。 （二）原告要求的工程款数额 原告要求被告聊建工一公司支付工程款1887626.96元及利息（以1887626.96元为基数，自2017年7月17日安居公司将涉案工程款支付给被告之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 被告认为原告未结清税金、管理费，同时未提供施工成本发票，被告不应支付该款项，也不应承担利息。 一审法院认为：根据查明的事实可以确认临清青年?未来城2#、3#、4#、5#、11#、12#楼工程最初由圣冠公司与被告聊建工一公司签订《施工协议书》，后圣冠公司将其中的4#、5#、11#、12#楼工程转让给安居公司，后安居公司、聊建工一公司与圣冠公司三方签订了《施工补充协议》。聊建工一公司承包涉案工程后，由原告方猛对临清青年?未来城2#、3#、4#、5#、11#、12#楼工程进行了实际施工。现涉案4#、5#、11#、12#楼工程已竣工验收并交付使用，安居公司已于2017年1月17日将涉案4#、5#、11#、12#楼工程最后一笔工程款（质保金）3347626.96元支付给聊建工一公司。聊建工一公司已将其中1460000元工程款支付给方猛，余款1887626.96元未付。 本案中，被告聊建工一公司辩称原告方猛未依据《承包经营合同书》足额缴纳管理费和税金，故不同意支付原告剩余工程款。原告称管理费和税金已缴清，并提交银行账户交易明细及银行卡交易凭条，被告对其真实性无异议，且在法院规定的期限内未提出异议，应视为认可。原告提交的证据足以证实其已将最后一笔工程款3347626.96元的管理费及税金缴清。故原告作为实际施工人依据双方签订的《承包经营合同书》要求被告聊建工一公司支付剩余工程款，诉讼有据，应予以支持。故被告聊建工一公司应支付原告工程款1887626.96元。利息应自原告起诉主张权利之日（2019年8月28日）至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告方猛工程款1887626.96元及利息（自2019年8月28日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费21788.64元，由被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担。保全费5000元，由被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担。 二审期间，上诉人提交被上诉人于2017年5月23日出具的保证书一份，一审时之所以未提交是因为公司更换会计没有及时找到，后又找到的。拟证明工程已完工，工程款已结清，出现任何问题由方猛承担，与我方无关；扣留这个180多万后，其余付清了。被上诉人对该证据的质证意见是：该保证书是我方要求上诉人支付案涉工程款前，上诉人一方要求我方签署的，但案涉工程款并未支付给我方是客观事实。这份保证书是保证给下面的工人结清了工程款，工人不会去找上诉人索要。本院经审查该证据，对其真实性予以确认，但对其关联性不予认可。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 二审中，聊建工一公司认可方猛在一审中提出的33400元为管理费的主张。 本院认为：本案所涉工程款3347626.96元系安居公司向聊建工一公司支付的临清青年?未来城4#、5#、11#、12#楼的最后一笔工程款（质保金），聊建工一公司将其中的1460000元向方猛支付后，未再支付剩余的1887626.96元，该事实双方均认可，本院予以确认；方猛已按1%的比例向聊建工一公司支付了3347626.96元部分的管理费33400元，双方亦无异议。本案的争议问题是聊建工一公司是否应继续向方猛支付剩余的工程款1887626.96元。本院认为，聊建一公司主张方猛未支付税金，但根据方猛一审提交的转款清单可以证实，涉及本案工程款发票金额3347626.96元的税金及管理费已经支付，至于聊建工一公司所主张其他部分税金及管理费，涉及到其他部分工程款如何支付等问题，而本案诉讼并未涉及，聊建工一公司就此可另行主张权利；关于施工资料和财务凭证问题，聊建工一公司该主张并无明确具体的内容，一审未予支持并无不当。 综上所述，聊建工一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21788.64元，由上诉人山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年七月二十二日 法官助理李昭鹏 书记员刘琦萌