广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1321号 上诉人（原审被告、反诉原告）：玉林市第一建筑安装工程公司，住所地：广西玉林市苗园路**，统一社会信用代码：91450900200422013T。 法定代表人：吴家让，公司总经理。 委托诉讼代理人：邓进任，广西业丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑勇，1984年5月出生，汉族，住玉林市。系玉林市第一建筑安装工程公司职员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西玉林田丰房地产有限公司，住，住所地：广西玉林市人民中路**一社会信用代码：91450900619723843H。 法定代表人：杜朝信，公司执行董事。 委托诉讼代理人：许文山，广西润庆律师事务所律师。 原审被告、反诉第三人：苏祖业，男，1959年3月15日出生，汉族，住广西玉林市福绵区。 上诉人玉林市第一建筑安装工程公司（以下简称玉林市一建公司）因与被上诉人广西玉林田丰房地产有限公司（以下简称田丰公司）、原审被告、反诉第三人苏祖业合同纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初3674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 玉林市第一建筑安装工程公司上诉请求：⒈撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的一审反诉请求；⒉本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：⒈《合作开发房地产项目合同书》约定被上诉人以玉林市B0200090043号地块作为出资，不承担任何费用，不承担风险，获得固定回报，名为合作开发，实为土地使用权转让合同。⒉《合作开发房地产项目合同书》，约定，被上诉人委托苏祖业以被上诉人的名义组建项目经理部，以被上诉人名义全权代理项目开发。被上诉人仅出借房地产开发资质，而不参与开发建设，名为合作开发，实为违法借用房地产开发资质，应当无效。⒊案涉江南康城小区项目为被上诉人与一审被告苏祖业合伙开发，上诉人没有参与亦未获得任何收益，对被上诉人违约交房的责任，上诉人没有义务，也不存在过错。反之，被上诉人应返还保证金及履约金合计220万元给上诉人。（1）上诉人实际没有实际参与案涉项目开发建设；（2）案涉项目为被上诉人与一审被告苏祖业管理经营；（3）上诉人退出案涉项目系被上诉人和一审被告设计的楼层超出上诉人资质承建范围，上诉人不存在违约和过错，也未从中获益，被上诉人应返还保证金及履约金合计220万元给上诉人。⒋被上诉人在一审期间提交的建筑行业统一发票为其私自代开，均没有上诉人财务印章，上诉人亦从未收到发票显示的款项，被上诉人该行为虚增了上诉人收入，损害了上诉人的合法权益，也扰乱了税收制度，该代开发票不能作为认定上诉人开发案涉项目的依据。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人广西玉林田丰房地产有限公司答辩称：《合作开发房地产项目合同书》是上诉人与被上诉人、一审被告苏祖业签订，也已实际履行；法律不禁止房地产项目的合作开发，合作开发合同书是合法有效的；在履行合同过程中，由于上诉人的建筑工程施工资质问题，由正地建筑公司施工建设，但上诉人与被上诉人、一审被告三方的合作合同没有解除。由于合作开发的项目不符合规划，一直没有取得竣工验收，购房户向法院起诉，法院判决被上诉人赔偿购房户的损失，该损失应由上诉人及一审被告承担。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告、反诉第三人苏祖业未作答辩。 原告田丰公司向一审法院提出诉讼请求：⒈判令两被告在三个月内按照《江南康城》小区的规划设计图纸要求，全部建设好小区的各项配套设施，取得建设主管部门签发的规划验收合格的文件，并按约定出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》给商品房业主；⒉判令两被告赔偿经济损失2296539.44元给原告；⒊判令两被告支付违约金100万元给原告；⒋本案诉讼费用由两被告承担。 反诉原告向一审法院提出诉讼请求：⒈请求确认《合作开发房地产项目合同书》无效；⒉判令被反诉人返还220万元及资金占用利息暂计30万元给反诉人（利息的计算：以220万元为基数，从2010年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）；⒊本案诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2009年12月15日，田丰公司与一建公司、苏祖业签订的《合作开发房地产项目合同书》，三方约定合作开发田丰公司位于玉林市的地块，建设房地产项目。合同第二条约定：甲方（田丰公司，下同）以自有的位于玉林市B0200090043号地块作为出资，不承担任何费用，采用固定回报的形式，回报总额为1820万元，按分期付款的形式，由乙方（一建公司、苏祖业，下同）付给甲方；第三条约定：一建公司、苏祖业以投入全部资金接受田丰公司的委托，并以田丰公司的名义开发，办理各种证件及工程建筑和配套设施作为出资，取得该项目上除上交田丰公司数额外的全部收益；第四条乙方给甲方回报款的方式约定：1、本合同签订当日由乙方支付给甲方履约保证金100万元，合作合同生效，合同履行完毕后，如乙方没有违约行为，此款可抵作乙方给甲方的回报款，如乙方有违约行为，则作为违约金，此款不计利息；2、2009年12月25日前付120万元给甲方；3、2010年5月1日前十天付300万元给甲方；4、2010年10月1日前十天付600万元给甲方；5、2011年元旦前十天付300万元给甲方；6、2011年春节前十天付300万元给甲方；7、2011年5月1日前付清全部甲方应得的款项。第六条甲方的权利义务约定：1、甲方委托乙方以甲方的名义全权代理该项目的开发，按约定期限数额取得回报款。第七条乙方的权利义务约定：…；5、该项目的建设、所有公共设施包括道路硬化、围墙、绿化、管道、排污、大门值班室等配套费用的全部投入；…；10、对客户的合法权益保护、经济损失依法赔偿；11、交付一个合格的商住小区给原告进行物业管理。合同第八条违约责任第4款约定：乙方十八个月不竣工交付合格小区给甲方的，乙方承担违约责任。 之后，田丰公司与苏祖业于2009年12月16日签订《补充协议书》，约定由苏祖业代表一建公司再支付苏业忠180万元，此款在2009年12月31日前付80万元，2010年春节前付100万元。2010年5月18日，田丰公司与苏祖业又签订一份《补充协议书》，第二条约定：甲方原用苗园路地块抵押向银行借款，在乙方办证手续需要解押时，甲方一定要按时解押，否则造成乙方损失，由甲方赔偿。2010年8月15日，田丰公司与苏祖业又签订《合作开发房地产项目合同书补充协议书（三）》，第二条约定：乙方同意在原合同确定和补充协议的2000万元给甲方固定利益的基础上，现增加400万元固定收益给甲方，小区销售达95%左右时，乙方可分期付款给甲方，最迟在该项目的施工许可证获得后两年内付清。第三条中“双方同意将原合同约定合作期十八个月改为该项目领取施工许可证之日起两年内建成，交付合格小区给甲方管理，如有未销售出的物业，双方协商解决”。 上述合同及补充协议签订后，原告田丰公司将土地交给一建公司、苏祖业开发房地产，楼盘名为江南康城。一建公司于2009年12月25日转账支付了100万元履约保证金给田丰公司，同年12月31日又转账支付了120万元的合同履约金给田丰公司。两被告投入资金对上述地块进行建设开发。从2011年2月至2014年8月底，一建公司、苏祖业共26次支付合作履约款共1927.6888万元给田丰公司。2012年8月17日，江南康城住宅小区取得《商品房预售许可证》。从该年起，苏祖业以田丰公司的名义对外销售上述楼盘的商品房，并以田丰公司的名义与各业主签订《商品房买卖合同》，收取业主的购房款，为各业主办理购房按揭贷款手续。田丰公司提供了2012年-2013年的部分付款发票和进账单，证明其公司收到业主的购房款后，将购房款转账给楼盘项目经理部的财务主管覃坚。2014年，上述楼盘的商品房陆续交付给业主使用，但是相关配套设施一直没有得到完善。2017年，该楼盘的205户业主以田丰公司逾期交付商品房和未按合同约定提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》为由，分别向本院提起诉讼，请求田丰公司提供商品房验收合格证明文件、交付《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》并按合同约定支付违约金。该批案件，经一审、二审判决，已经发生法律效力，现正处在执行阶段。两被告对田丰公司因该205户业主的诉讼造成的违约金、诉讼费、执行费损失合计2296539.44元均无异议。 一审法院认为，原告田丰公司与被告一建公司、苏祖业签订的《合作开发房地产项目合同书》，是双方真实意思的表示，没有违反法律、法规的强制性规定，是有效合同且双方已经履行，双方均应按合同的约定全面履行合同义务。反诉原告一建公司请求确认上述合同无效，无法律依据，不予以支持。一建公司主张其公司没有参与项目开发，但未能提供充分证据证明，不予以采信。一建公司支付给田丰公司的220万元履约金是合作款，没有证据表明一建公司退出了三方合作，也没有证据表明各方已进行最终结算，故一建公司请求田丰公司返还220万元履约金并支付资金占用利息，没有事实和法律依据，不予以支持。 全面建好江南康城小区，取得政府部门核发的各种证书，按期交付经验收合格的商品房给业主，完善小区配套建设是一建公司和苏祖业的合同义务，但一建公司、苏祖业未能按照《商品房买卖合同》的约定，向小区业主提供商品房验收合格证明，按期交付商品房给业主，导致小区的205户业主起诉田丰公司，造成田丰公司损失2296539.44元，已构成违约，应承担违约责任。田丰公司请求判令一建公司、苏祖业赔偿上述损失合法有理，予以支持。《合作开发房地产项目合同书》约定，一建公司支付给田丰公司的100万元履约保证金如一建公司、苏祖业有违约行为则作为违约金，故该100万元作为违约金处理。由于该款已由田丰公司合法占有，一建公司、苏祖业无须再支付给田丰公司。虽然在本案庭审结束时，田丰公司尚未能提供土地的解押登记手续，但该楼盘已于2012年办妥《商品房预售许可证》，苏祖业也为需办理按揭贷款手续的业主办理了按揭贷款手续。基于以上事实，本院对田丰公司关于该土地已于2012年解押的主张予以采信，苏祖业关于田丰公司未对开发的土地进行解押，构成违约，造成的损失应由田丰公司承担的抗辩理由不成立，本院不予以支持。原告请求两被告在三个月内按照《江南康城》小区的规划设计图纸要求，全部建设好小区的各项配套设施，取得建设主管部门签发的规划验收合格的文件，并按约定出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》给商品房业主，没有法律依据，不予采纳。 综上所述，原判依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告玉林市第一建筑安装工程公司和被告苏祖业共同赔偿经济损失2296539.44元给广西玉林田丰房地产有限公司；二、驳回广西玉林田丰房地产有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告玉林市第一建筑安装工程公司的诉讼请求。本案本诉受理费33172元（原告广西玉林田丰房地产有限公司已预交），由被告玉林市第一建筑安装工程公司、苏祖业共同负担23110元，原告广西玉林田丰房地产有限公司负担10062元；反诉受理费13400元（反诉原告已预交），由反诉原告玉林市第一建筑安装工程公司负担。 二审中，上诉人提交了下列证据：⒈《关于广西玉林田丰房地产有限公司江南康城住宅小区项目核准的批复》、《土地使用权证》复印件，意证明，玉林市玉州区发展和改革局于2011年1月12日批复同意被上诉人建设江南康城住宅小区项目；⒉《建设工程规划许可证》复印件，意证明，被上诉人于2011年11月16日取得江南康城住宅小区建设规划许可；⒊中标通知书、《建筑工程施工许可证》、⒋《建设工程施工合同》复印件，意证明，通过邀标形式，案外人广西正地建设发展有限公司于2012年8月1日中标案涉江南康城住宅小区1#施工工程，中标价为78048400元，双方并就该1#施工工程签订施工合同，约定开工日期为2012年10月10日，竣工日期为2013年10月10日；⒌中标通知书、《建筑工程施工许可证》、⒍《建设工程施工合同》复印件，意证明，通过邀标形式，上诉人于2012年1月22日中标案涉江南康城住宅小区2#施工工程，中标价为6834700元，但签订施工合同后，被上诉人没有支付过工程款给上诉人，上诉人也没有实际施工。经组织质证，被上诉人对证据1的真实性没有提出异议；对证据2，认为没有原件核对，真实性不能确定；对证据3、4，提出施工合同实际上是苏祖业与施工方签订的。由于上诉人没有资质承建小区1#，由正地公司承建；对证据5、6的真实性没有异议，上诉人已实际施工。本院认为，《建设工程规划许可证》载明的建设单位是被上诉人，建设项目为江南康城住宅小区，建设位置在苗园路南侧。结合在案证据，该工程已实际施工建设，虽是复印件，应认定其真实性。其他证据，被上诉人对真实性没有异议，本院综合全案予以考虑。 本院审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。 本院认为，涉案《合作开发房地产项目合同书》是否合法有效是本案争议的焦点。《合作开发房地产项目合同书》约定被上诉人广西玉林田丰房地产有限公司以土地使用权作为出资，不承担任何费用，采用固定回报的形式。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同。涉案《合作开发房地产项目合同书》约定，上诉人玉林市第一建筑安装工程公司以投入全部资金接受被上诉人委托，并以被上诉人的名义全权代理项目的开发、办理各种证件及工程建筑和配套设施，以被上诉人的名义组建项目经理部，对工程进行管理经营，在约定的期限内将一个符合设计图纸要求、功能完善、配套齐全的合格的商住小区交给被上诉人进行物业管理。因此，《合作开发房地产项目合同书》虽名为合作开发，实为上诉人、原审被告苏祖业借用被上诉人的开发资质开发。被上诉人出借开发资质，不承担房地产项目开发的风险，不符合合作开发应具备的共同投资、共担风险、共享收益的基本原则。被上诉人原法定代表人苏业忠与原审被告苏祖业签订的《合作开发房地产项目合同书补充协议》（三）载明，苏祖业（或以玉林市第一建筑安装工程公司名义）签订的合同，实际上是苏祖业履行合同，苏祖业与上诉人玉林市第一建筑安装工程公司属挂靠关系。上诉人玉林市第一建筑安装工程公司亦承认原审被告苏祖业挂靠其公司建设开发涉案房地产。综上，本案实际是被上诉人出让土地使用权给原审被告苏祖业，苏祖业挂靠上诉人，借用被上诉人房地产开发资质进行房地产开发。由于被上诉人仅出借房地产开发资质，而不参与开发建设，而借用人无论是上诉人还是第三人苏祖业均不具备房地产开发能力，借用人无房地产开发资质而借用他人资质开发房地产行为模式与借用人、被借用人双方均无资质开发房地产行为模式并无实质差异。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。故本案《合作开发房地产项目合同书》因违反法律、行政法规的强制性规定无效。上诉人上诉提出《合作开发房地产项目合同书》实为土地使用权转让合同，被上诉人仅出借房地产开发资质，而不参与开发建设，合同无效的理由成立，本院予以采纳。一审判决认定《合作开发房地产项目合同书》有效不当，本院予以纠正。导致合同无效，上诉人玉林市第一建筑安装工程公司、被上诉人广西玉林田丰房地产有限公司、原审被告苏祖业均有过错，被上诉人应退还100万元保证金给上诉人。一审判决上诉人、苏祖业违约，上诉人付给被上诉人的100万元保证金作为违约金处理，不予退还是错误的，本院予以纠正。上诉人上诉请求被上诉人返还保证金100万的理由成立，本院予以采纳。 上诉人玉林市第一建筑安装工程公司上诉提出其实际上没有参与涉案项目，亦未获得任何收益，对被上诉人广西玉林田丰房地产有限公司违约交房的责任，上诉人没有义务，也不存在过错，不应承担赔偿责任。经核查，上诉人与被上诉人签订《合作开发房地产项目合同书》、《建设工程施工合同》，但实际是苏祖业挂靠上诉人承揽建设工程、进行开发房地产，对于建设单位遭受的损失，上诉人与挂靠人承担连带责任。故上诉人提出不承担赔偿责任无法律依据，本院不予采纳。《合作开发房地产项目合同书》约定由上诉人及苏祖业投资开发涉案商住小区，在约定的期限内将一个符合设计图纸要求、功能完善、配套齐全的合格的商住小区交给被上诉人进行物业管理，被上诉人不参与开发，导致不能按期交付商品房、未按约定出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》给业主，主要责任在于上诉人与苏祖业。根据生效判决，涉案小区业主据此向被上诉人主张赔偿经济损失，法院判决被上诉人赔偿业主损失2296539.44元。对上述损失，由上诉人与苏祖业共同承担70%的责任，即上诉人与苏祖业承担1607577.60元。一审判决全部损失由上诉人与苏祖业承担不当，本院予以纠正。上诉人提出不承担任何责任的理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人玉林市第一建筑安装工程公司上诉提出其已支付的120万元履约金应予退还。本院认为，因《合作开发房地产项目合同书》无效，上诉人、原审被告苏祖业与被上诉人因履行合同的财产处理等问题，不在本案处理范围，当事人可另行主张。故对上诉人上述请求不予支持。 综上所述，上诉人玉林市第一建筑安装工程公司上诉理由部分有理，部分无理，对有理部分予以支持，对无理部分予以驳回；一审判决适用法律、判决有误，本院予以纠正，依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初3674号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初3674号民事判决第一项为：上诉人玉林市第一建筑安装工程公司和原审被告苏祖业共同赔偿经济损失1607577.60元给被上诉人广西玉林田丰房地产有限公司； 三、被上诉人广西玉林田丰房地产有限公司返还定金1000000元给上诉人玉林市第一建筑安装工程公司； 四、驳回上诉人玉林市第一建筑安装工程公司其他诉讼请求。 上述判决，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕，如逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审人民法院申请执行。 本案一审受理费33172元，由上诉人玉林市第一建筑安装工程公司、原审被告苏祖业负担16586元，由被上诉人广西玉林田丰房地产有限公司负担16586元；二审受理费36510元（上诉人玉林市第一建筑安装工程公司已预交），由上诉人玉林市第一建筑安装工程公司负担18255元，由被上诉人广西玉林田丰房地产有限公司负担18255元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 郑燕冰 二〇二〇年七月六日 法官助理 周冬梅 书 记 员 苏 宇