吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民再54号抗诉机关：吉林省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：高殿清，男，1991年8月19日出生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：高辉，男，1966年6月24日出生，汉族，住吉林省德惠市，系高殿清父亲。委托诉讼代理人：刘淑民，女，1964年4月10日出生，汉族，住吉林省德惠市，系高殿清母亲。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：东煤吉林建筑基础工程公司，住所地吉林省长春市建设街**。法定代表人：赵长文，经理。委托诉讼代理人：黄大伟，该公司职员。委托诉讼代理人：刘晓冬，该公司职员。申诉人高殿清因与被申诉人东煤吉林建筑基础工程公司（以下简称东煤公司）人事争议纠纷一案，不服本院（2018）吉01民终2420号民事判决，向吉林省人民检察院申诉，吉林省人民检察院于2020年2月27日作出吉检民（行）监[2019]22000000310号民事（行政）抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉，吉林省高级人民法院于2020年4月30日作出（2020）吉抗17号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派长春市人民检察院检察员赵铁铭、王玉出庭。申诉人高殿清的委托诉讼代理人高辉、刘淑民，被申诉人东煤公司的委托诉讼代理人刘晓东、黄大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。检察机关抗诉认为，长春市中级人民法院（2018）吉01民终2420号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”本案高殿清与东煤公司签订的聘用合同期限为三年，并且约定试用期为6个月，而在合同约定的试用期满后的2017年11月30日，高殿清才以微信的形式收到东煤公司的解聘通知。法院以高殿清入职东煤公司九个月后试用期考核不合格及高殿清在考核表上的签字为由，判决东煤公司解除与高殿清聘用关系合法有效，缺乏证据证明，亦于法无据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及二百零八条之规定提出抗诉，请依法再审。高殿清再审称，与检察机关抗诉理由基本一致。东煤公司再审辩称，1.2016年11月高殿清通过省直事业单位公开招聘与东煤公司签订《事业单位聘用合同》，聘用期限为3年（2017年2月23日至2020年2月22日），试用期为6个月（2017年2月23日至2017年8月22日）。合同签订后，高殿清于2017年4月5日由劳动人事部门调配到第一项目部工作，工作期限内经项目部工作鉴定和事业单位工作人员试用期考核均不合格。后高殿清申请调整工作岗位，分别于4月12日、8月1日再次调配到第七、第九项目部，期间考核均不合格。吉林省直事业单位2016年10月17日发布的招聘公告中，明示：“试用期满考核合格的，予以正式聘用，不合格的取消聘用。”双方签订的《事业单位聘用合同》中明确写明“试用期满考核不合格，或在试用期内被证明不符合本岗位要求又不同意甲方调整其他工作岗位的，可以解除合同。”高殿清试用期满结束后，东煤公司试用期考核小组于2017年10月25日组织公招7名人员试用期所在部门进行考核小组评价，其中，高殿清试用期所在各部门考核意见均为考核不合格，高殿清于2017年11月1日在考核登记表上本人意见栏内确认签字。因此，高殿清的诉讼请求不成立。2.高殿清主张其2017年11月4日发生工伤，住院期间2017年11月4日至11月7日，东煤公司作出的解除聘用关系通知及解除聘用合同证明书的时间是2017年11月3日，高殿清在一审民事起诉状中也予以确认，并非在高殿清主张的工伤医疗期内，高殿清自认收到通知时间是2017年11月30日，也非在工伤医疗期内。且高殿清本人在考核登记表上本人意见栏签字确认，可以证明2017年11月1日东煤公司已做出考核结论。2018年8月高殿清申请对其颈椎、腰椎软组织损失进行伤残鉴定，经长春市坚定委员会鉴定，结果不构成伤残级，生活自理障碍等级为零级。因此，高殿清主张工伤期内解除聘用合同不成立。基于上述事实，原审法院认定事实清清楚，证据充分，适用法律正确，应维持原判。高殿清向一审法院起诉请求：恢复劳动关系，补发工资共计7000元，按照法律规定协助鉴定工伤。事实和理由：高殿清于2016年11月通过主管部门吉林省能源局下属的吉林省煤田地质局事业单位招聘考试（全额拨款省级事业单位）考入东煤公司。在建德路工地地下基坑工作中，工作环境、保护极其恶劣，在工地长期地下基坑工作中，连续工作，节假日周末无休息，身体长期劳累。2017年11月4日在现场工作中被钢筋、建材绊倒摔伤，之后拨打120急救车到现场抢救，被送往吉林省人民医院住院治疗。11月30日，高殿清收到东煤公司解除事业单位编制的通知。解除日期为11月3日。根据双方签订的劳动合同，高殿清于8月份就已经过了试用期。高殿清系由主管部门吉林省能源局下属吉林省煤田地质局招录的，东煤公司无权解除高殿清的编制。而且其解除行为没有通过主管部门及事业单位管理局。开除其间，国家财政仍然在财政拨款。一审法院审理查明，2016年10月17日吉林省人力资源和社会保障厅发布《2016年吉林省省直事业单位公开招聘工作人员的公告》，在公告第七项关于聘用的内容中明确对被聘用人员设置聘用期，“试用期满考核合格的，予以正式聘用；不合格的，取消聘用。”2017年3月15日高殿清通过此次事业单位招聘考试，与东煤公司签订事业单位聘用合同，合同期限为三年，起止时间为2017年2月23日至2020年2月22日，约定试用期为6个月，起止时间为2017年2月23日至2017年8月22日。东煤公司聘用高殿清为项目部专业技术人员，月均工资约3600元。入职后，高殿清于2017年4月5日被内部调转至第一项目部，于2017年4月13日又被内部调转至第七项目部，2017年8月1日再次被内部调转至第九项目部。2017年9月5日高殿清分别填写了2017年3月3日至2017年4月12日在第一项目部、2017年4月13日至2017年5月16日在第七项目部、2017年8月1日至2017年9月3日在第九项目部的试用期考核登记表。三项目部主管领导分别于2017年9月7日、2017年9月5日、2017年9月12日作出高殿清试用期考核不合格的意见，考核小组及单位负责人于2017年11月1日作出考核不合格的意见，高殿清本人于2017年11月1日在本人意见栏签名。2017年11月3日，东煤公司作出解除与高殿清聘用关系的通知书称“因试用期考核不合格，我单位将与您解除聘用关系并给予相当于一个月工资的补偿金……生效日期为2017年11月3日”。但高殿清称其系2017年11月30日才以微信形式第一次收到解除聘用关系通知书。高殿清称其2017年11月4日在现场工作中被钢筋、建材绊倒摔伤，并提供了长春急救中心出具的南湖出车命令单和院前急救病历以及吉林省人民医院出具的2017年11月4日的诊断报告和入院通知书、2017年11月7日的诊断证明书、2017年11月4日入院至2017年11月7日出院的住院病案。出车命令单显示发单时间为2017年11月4日13：44：25，患者姓名一栏填写的“无名氏”。2017年11月4日的诊断报告诊断为第1骶椎隐形裂。2017年11月7日出院临床诊断为颈椎外伤、寰枢关节半脱位、腰椎外伤。东煤公司为高殿清缴纳了2017年4月至2017年12月社会保险。2017年11月的工资未发放，2017年12月工资已发放。2017年12月19日，高殿清因解除聘用合同争议向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出不予受理的决定，高殿清不服，向法院起诉。另查明，高殿清曾于2017年4月12日向东煤公司申请调岗，理由系家庭原因及寰枢椎不好（寰枢椎半脱位及腰部扭伤）。一审判决：一、东煤公司于判决生效之日起五日内向高殿清支付工资3600元；二、驳回高殿清的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由东煤公司负担。宣判后，高殿清不服，向本院提起上诉。请求依法撤销一审判决，改判东煤公司解除与高殿清的劳动合同行为违法且不成立，恢复高殿清工作，依法支持高殿清的上诉请求。主要上诉理由为：一审法院认定事实和适用法律错误。高殿清与东煤公司签订的劳动合同期间为2017年2月23日至2020年2月22日，试用期为6个月，至2017年8月22日高殿清试用期满，自动转为正式职工。东煤公司在试用期满的情况下，于2017年11月30日以微信形式通知高殿清“解除劳动合同”违反了劳动法和程序法的规定，东煤公司没有依法履行解除相关的解除手续，且东煤公司未经其主管部门批准，无权解除高殿清的编制。2017年2月22日至2017年11月4日，高殿清一直在东煤公司工作，单位一直在开支，财政一直在拨款，故东煤公司所做的解除劳动合同已经不再试用期内，解除行为违法。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院二审认为，高殿清主张，其在试用期满后，自动转为正式职工，东煤公司解除聘用合同违法。但东煤公司发布的招聘公告中明示“试用期满考核合格的，予以正式聘用；不合格的，取消聘用。”双方签订的聘用合同中亦明确写明“试用期满考核不合格”可解除聘用合同。根据以上招聘公告内容及聘用合同内容可见，高殿清主张的试用期满自动转为正式职工的上诉观点无事实及法律依据，更不符合合同约定。在试用期内，高殿清经三次调岗，三次岗位考核均不合格。试用期满后，根据试用期内三次考核的内容，经主管领导、考核小组、单位负责人审核结果均为考核不合格，高殿清本人亦于2017年11月1日在考核登记表上本人意见栏确认签字。东煤公司在试用期满后对高殿清进行试用期考核，经高殿清本人签字确认，对高殿清的考核符合合同约定，亦合乎法律规定，高殿清主张解除聘用合同违法，并要求恢复劳动关系，其上诉理由不能成立。高殿清主张其2017年11月4日发生工伤，由于事情没有操作好，东煤公司后期捏造试用期不合格的事由，且东煤公司在其工伤医疗期内解除聘用合同，亦违反法律规定。而东煤公司对此予以否认，称工地在场人员没有看见高殿清在工地出现，且高殿清在调配工作的申请中曾称颈椎和腰椎受过伤，因此没有上班，高殿清主张在工地受伤的部位与其调配工作申请中自述的伤情比较巧合，且120急救出车命令单上记录的呼救电话系高殿清本人的电话号码，故不认可高殿清主张的工伤事实，并已对工伤认定决定书提起行政诉讼。高殿清主张其工伤住院期间为2017年11月4日至2017年11月7日，但东煤公司作出解除聘用关系通知及解除聘用合同证明书的时间是2017年11月3日，并非在高殿清主张的工伤医疗期内。虽无当日有效送达解除通知的手续，高殿清自认收到通知的时间是2017年11月30日，亦非在工伤医疗期内。且高殿清本人在考核登记表上本人意见栏签字确认，可证明2017年11月1日东煤公司即已作出考核结论，高殿清的此项上诉主张亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高殿清负担。本院再审期间，双方均没有提供新的及补充证据。本院再审查明事实与二审认定事实一致。另查明，东煤公司向长春市南关区人民法院起诉吉林省人力资源和社会保障厅、第三人高殿清，请求撤销该厅作出的[2018]63号认定工伤决定即(2018)吉0102行初116号案件。(2018)吉0102行初116号判决认定：……高殿清以劳动合同纠纷向长春市朝阳区人民法院提起民事诉讼，请求东煤恢复劳动关系，补发工资即（2018）吉0104民初71号案件,该案认定：……2.解除聘用关系通知书系在11月30日高殿清收到之后才生效，双方劳动合同于2017年11月30日解除，东煤公司应向高殿清支付2017年11月份工资3600元。3.高殿清称其工伤，但未经工伤认定，而工伤认定应由社会保险行政部门进行，高殿清称其属于不应解除劳动合同范围，证据不足。该案判决：东煤公司于判决生效之日起五日内向高殿清支付工资3600元，驳回高殿清的其他诉讼请求。高殿清不服，向长春市中级人民法院提起上诉，长春市中级人民法院作出（2018）吉01民终2420号民事判决，驳回上诉，维持原判。(2018)吉0102行初116号判决认为，被告省人社厅具有负责本行政区域内工伤保险工作、受理工伤认定申请并作出是否给予工伤认定的法定职责。本案中，高殿清受到伤害时系东煤公司单位职工，有（2018）吉01民终2420号生效判决予以确认，《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：职工有下列情形之一的，应当认定工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；高殿清在工作时间、工作场所因工作原因摔倒，随即至医院救治，符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定。东煤公司未能提供高殿清不是工作时间、工作场所因工作原因受到伤害的有效证据，故省人社厅对东煤公司作出的工伤认定决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。判决：驳回东煤公司的诉讼请求。本院再审认为，本案争议焦点：东煤公司在高殿清试用期满后3月余以考核不合格作出解聘是否违反法律规定。一、关于检察机关抗诉提出的高殿清的试用期为6个月，东煤公司在试用期满后3个月以试用期考核不合格及高殿清在考核表上签字为由判决东煤公司与高殿清解除聘用关系合法有效缺乏证据证明、于法无据的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”上述法律规定“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同”但试用期满后，对考核不合格的人员，何时解除合同没有明确规定。本案中，高殿清在试用期内调换了三次工作岗位，分别为第一项目部、第七项目部、第九项目部。此间，高殿清于2017年4月12日提出调岗申请，内容：“因家庭原因以及寰枢椎不好，每天需要回家，工地下雨昼夜施工，有可能夜班，满足不了要求入住工地，家庭距离工地较远，延误时间，因自身原因，无法满足要求，特此申请调整工作岗位”对于上述申请，本院再审期间，高殿清的委托诉讼代理人（高殿清父母）称，高殿清寰枢椎没有不好，是以此理由调换工作，是为考研。2017年5月14日第一项目部出具高殿清的工作鉴定，结论：该同志不能满足岗位要求，考核不合格，其中考核第4条组织纪律：“无组织纪律观念，私自不上岗，不请假不汇报”。2017年5月11日第七项目部出具高殿清工作鉴定，结论：该同志不适合在项目部从事基础工程施工。其中组织纪律:无组织纪律观念。上述两份工作鉴定，一审中，高殿清对其真实性没有提出异议，只是认为没有相应的考核标准，不能以该鉴定推断高殿清考核不合格。2017年11月1日，东煤公司对高殿清进行考核亦不合格。高殿清本人亦在该考核表本人意见栏内签名。对于上述考核情况，高殿清一审中未对其真实性提出异议，只是认为不能凭领导的书面材料否定高殿清的工作能力。本次再审虽高殿清的委托诉讼代理人提出，意见栏内非高殿清本人所签，但没有提出鉴定申请，又称卷内的是复印件，但东煤公司当庭又提供了原件，故应认定意见栏内高殿清签名系其本人所签。综上，高殿清2017年11月1日即已明确知晓其在试用期内考核均不合格的情况。二、关于高殿清主张的已认定为工伤，东煤公司应恢复其劳动关系的问题。本案一审判决送达后，二审立案前高殿清向省人社厅申请工伤认定，省人社厅于2018年5月23日作出省直工伤认定[2018]63号认定工伤决定，结论：高殿清受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。高殿清在本院二审中作为证据提交法庭，证明其2017年11月4日在工作中摔伤被认定工伤，故东煤公司无权解除与其的劳动合同。东煤公司因此起诉省人社厅、高殿清，请求撤销[2018]63号认定工伤决定，该判决系依据本案生效判决认定东煤公司与高殿清解除劳动合同的时间为2017年11月30日，认为高殿清2017年11月4日系东煤公司工作人员，故在工作期间发生摔伤符合工伤认定范围，予以认定工伤，而驳回东煤公司的诉讼请求。此后，高殿清又向长春市劳动鉴定委员会对伤残等级进行鉴定，该鉴定委员会于2018年9月14日作出劳动功能障碍程度：零级，结论：不够伤残等级。故上述判决虽然生效，但东煤公司未因此对其进行赔偿，亦不能以此理由主张恢复其劳动关系。关于2017年11月4日高殿清如何到的施工工地，又如何受伤的情况，东煤公司称，考核不合格东煤公司没有安排高殿清的工作，至于高殿清怎么到的工地不清楚，高殿清如何受伤的没有人看到，只有项目部经理接到高殿清电话，高殿清称其受伤。高殿清二审中称2017年11月4日受伤做饭阿姨在场，120是做饭阿姨打的电话。但根据卷宗高殿清提供的120《南湖-出车命令单》记载：时间：2017年11月4日13时44分，呼救电话为：177XX****XX，联系人电话亦为177XX****XX，本院二审庭审中，高殿清母亲认可该电话号码是其儿子高殿清电话号码。下方记载患者姓名：无名氏，初步判断：创伤类、摔伤。里程费、担架费、处置费、药费等均未填写。与上述高殿清二审陈述矛盾。综上，检察机关的抗诉理由及高殿清的再审主张均不能成立，应予驳回。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）吉01民终2420号民事判决。本判决为终审判决。审判长 郭 智审判员 史绍红审判员 魏 岚二〇二〇年七月二十九日书记员 王艳秋