贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终878号上诉人（原审原告）：贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司，住所地：贵州省盘州市坪地彝族乡小树林村，统一社会信用代码：91520222085666839Q。法定代表人：韩信，系该公司总经理。委托诉讼代理人：苏承锐，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201210975057。委托诉讼代理人：王宇，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201210790535。被上诉人（原审被告）：贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司，住所地：贵州省盘州市乌蒙镇坡上牧场大海子，统一社会信用代码：915202223220763827。法定代表人：王富满。被上诉人（原审被告）：王富满。被上诉人（原审被告）：彭勤书。上诉人贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司（以下简称乌蒙公司）因与被上诉人贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司（以下简称草原杜鹃公司）、王富满、彭勤书民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2019)黔0222民初6354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乌蒙公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或查清事实后改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、被上诉人系案涉贷款的实际使用人，该笔贷款用于被上诉人所有的盘州滑雪场项目（盘州云海乐原项目）建设及设备购买。2、上诉人与被上诉人之间成立民间借贷关系。第一，上诉人与被上诉人草原杜鹃公司虽签订《合作合同》对成立项目公司经营滑雪场项目达成合作意向，但该合同第31条、第32条载明了合同生效要件，该生效条件至今未成就，合同处成立未生效状态。即便按照一审认定合同生效，该合同也未实际履行，上诉人未参与盘州云海乐原项目的实际经营。也未对被上诉人草原杜鹃公司开发的该项目承担任何经营风险，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第2款规定，应当认定《合作合同》的性质是名为联营实为借贷的约定。第二，被上诉人与上诉人达成口头协议，双方同意由上诉人贷款3000万元，先行借用给被上诉人用于盘州云海乐原项目建设，被上诉人承诺以项目建成后的经营收入作为还款资金保障，被上诉人王富满、彭勤书也出具《共同债务确认书》《承诺书》对借款事实予以确认。第三，案涉借款均用于盘州云海乐原项目建设和设备采购，且均有被上诉人王富满或草原杜鹃公司员工确认。第四，依据借款转账凭证，结合(2017)黔0222民初2281号、(2018)黔0222民初6175号民事判决书认定的事实和《共同债务确认书》《承诺书》等相互印证，能够证实上诉人与被上诉人之间成立民间借贷关系。被上诉人在本案一审时未出庭答辩，也未提交证据进行反驳，应视为其对相关诉讼权利的放弃。草原杜鹃公司、王富满、彭勤书未向本院提交书面答辩意见。乌蒙公司向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带向原告偿还借款及利息15920895.66元，并支付自起诉之日起以15920895.66元为基数按中国人民银行同期银行贷款利率为标准计算至上述款项还清之日的利息；2.案件受理费、保全费等由三被告承担。一审法院认定事实：原告乌蒙公司系国有控股的有限责任公司。被告王富满、彭勤书系被告草原杜鹃公司的股东。2015年10月3日，原告乌蒙公司与被告草原杜鹃公司签订《合作合同》，该合同第二条约定“经营范围为乌蒙大草原景区滑雪场”，第八条约定“滑雪场在经营期间所收款项存于贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司账户，每月所得资金仅用于还款”，第九条约定“甲方所占股份为49%，乙方所占股份为51%”，第三十二条约定“本合同均须审批机构批准，自批准证书签发之日为生效之日”。2015年10月30日，盘县人民政府下发《关于研究贵州乌蒙大草原旅游投资开发有限公司与贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司联营事宜的会议纪要》，会议议定内容为“（一）同意贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司贷款与贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司联营，投资建设盘州云海乐原项目。（二）由舒小本、韩信二位同志监督资金必须使用在项目上，不能挪作他用，确保项目2015年底前建成运行，并督促金后资金偿还，防止资金流失，确保增值。”。2015年10月28日，乌蒙公司向贵州融通融资担保有限公司（原名称为盘县地方企业信用担保有限公司）提出申请，申请由贵州融通融资担保有限公司为乌蒙公司向盘县农村信用合作联社贷款3000万元提供担保，贵州融通融资担保有限公司同意担保申请后，于2015年11月27日与乌蒙公司签订了（2015）盘担保字第174号《委托担保合同》，约定贵州融通融资担保有限公司为乌蒙公司贷款3000万元作连带责任保证担保，担保的期限为2015年11月27日至2018年11月26日。并约定乌蒙公司未按约定偿还出借人借款时，贵州融通融资担保有限公司履行担保责任代偿借款本息及出借人支付的追索借款的费用后，乌蒙公司应自贵州融通融资担保有限公司代偿后7日内偿还贵州融通融资担保有限公司代偿款，逾期未偿还的，需从贵州融通融资担保有限公司代偿之日起，按照日利率万分之五向贵州融通融资担保有限公司赔偿经济损失，直至全部代偿款项清偿时止。贵州融通融资担保有限公司向乌蒙公司追索代偿款项所支出的诉讼费、律师代理费等费用由乌蒙公司承担。合同还就贵州融通融资担保有限公司与乌蒙公司的权利义务、合同解除权等进行了约定。同日，贵州融通融资担保有限公司与草原杜鹃公司、王富满、彭勤书分别签订《反担保保证合同》，约定草原杜鹃公司、王富满、彭勤书分别为乌蒙公司履行《委托担保合同》义务向贵州融通融资担保有限公司提供连带保证责任反担保，担保的范围包括但不限于贵州融通融资担保有限公司代乌蒙公司归还或支付盘县农村信用合作联社的本金、利息、罚息、手续费、违约金、诉讼费、律师费及乌蒙公司应支付贵州融通融资担保有限公司的担保费、经济损失、违约责任、追索代偿款项支付的诉讼费、公告费、律师费、交通差旅费等费用。保证期间为《反担保保证合同》生效之日起至《委托担保合同》约定的贵州融通融资担保有限公司代乌蒙公司清偿借款本息等费用之日后两年止。另外，彭勤书向贵州融通融资担保有限公司出具《共同债务确认书》，确认贵州融通融资担保有限公司为乌蒙公司代偿的借款本息及相关费用系其与草原杜鹃公司全体股东的共同债务。2015年11月27日，乌蒙公司与盘县农村信用合作联社签订了（盘）农信社（2015）年固贷字009号《固定资产借款合同》，约定乌蒙公司向盘县农村信用合作联社借款3000万元，借款期限为2015年11月27日至2018年11月26日，月利率为8.5103‰，按季结息，本金还款时间及金额分别为2016年11月26日还款800万元、2017年11月26日还款1000万元、2018年11月26日还款1200万元，合同同时对罚息、结息时间、贷款展期、合同解除等作了约定。同日，贵州融通融资担保有限公司与盘县农村信用合作联社签订了（盘）农信社（2015）年保贷字047号《保证合同》，约定了贵州融通融资担保有限公司为乌蒙公司贷款3000万元提供连带保证责任。签订上述合同后，盘县农村信用合作联社依约向乌蒙公司发放贷款3000万元。2016年11月26日，第一期还款期限届满后，乌蒙公司没有按照约定归还当期借款本息，盘县农村信用合作联社于2017年4月1日向贵州融通融资担保有限公司发送了《代偿通知书》，要求贵州融通融资担保有限公司为乌蒙公司代偿当期借款本息8024963.55元，贵州融通融资担保有限公司接到《代偿通知书》后，于同日向乌蒙公司开设的还款账户汇款8024963.55元，代乌蒙公司归还当期借款本息，并向乌蒙公司发送《还款通知》，要求乌蒙公司于2017年4月7日前偿还贵州融通融资担保有限公司代偿款项，但乌蒙公司未偿还。2017年1月13日，王富满向贵州融通融资担保有限公司出具《承诺书》，该承诺书中载明“鉴于贵公司为借款人贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司担保向盘县农村信用社贷款叁仟万元，我本人王富满作为该笔贷款的反担保连带责任保证人，同时也是该笔贷款的实际用款人，该贷款主要用于本人所有的盘州滑雪场项目建设及设备购买。现由于该笔贷款于2016年11月26日执行分期还款计划捌佰万元，截止2017年1月13日，该笔还款计划已经逾期48天，为减少贵公司的代偿损失，特作如下承诺：1.2017年1月20日前，结清所欠贵公司担保费及相关逾期费用，壹佰贰拾万元，实际以结清当日计算的费用为准。2.2017年2月26日前，偿还盘县农村信用合作联社贷款分期金额本金捌佰万元及相关逾期费用。3.为保证以上承诺得以兑现，同意贵公司及贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司相关工作人员介入盘州滑雪场，收取盘州滑雪场经营收入作为实现上述承诺的资金保障，直至上述承诺履行完毕为止。”。2017年2月13日，贵州融通融资担保有限公司起诉草原杜鹃公司、王富满、彭勤书，要求其履行反担保合同的约定，偿还其代乌蒙公司偿还的上述款项，贵州省盘州市人民法院审理后于2017年5月19日作出（2017）黔0222民初2281号民事判决书，判决内容为“一、由被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司、王富满、彭勤书承担保证责任于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告盘县地方企业信用担保有限公司的代偿款8024963.55元，并支付2017年4月1日至2017年4月7日期间的资金占用费28087.37元，从2017年4月8日起至本判决确定的履行期限届满之日止的资金占用费，以未偿还代偿金额为基数按日万分之五计算。二、由被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司、王富满、彭勤书承担保证责任于本判决生效之日起十日内一次性支付原告盘县地方企业信用担保有限公司担保费1152000元，并支付从2016年1月3日至2017年4月7日的违约金为264960元，2017年4月8日至本判决确定的履行期限届满之日止的违约金以未偿还担保费为基数按日万分之五计算。三、由被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司、王富满、彭勤书于本判决生效之日起十日内一次性支付原告盘县地方企业信用担保有限公司律师代理费70000元。四、驳回原告盘县地方企业信用担保有限公司的其他诉讼请求。”，该判决现已发生法律效力。2017年11月26日，第二期还款期限届满后，乌蒙公司没有按照约定偿还当期借款本息，盘县农村信用合作联社于2017年11月27日向贵州融通融资担保有限公司作出了《代偿通知书》，要求贵州融通融资担保有限公司为乌蒙公司代偿当期借款本息10190063.37元，贵州融通融资担保有限公司收到通知后，于当日向乌蒙公司开设的还款账户汇款********.37元，代乌蒙公司结清了当期借款本息，并于2017年11月28日向乌蒙公司作出《还款通知》，要求乌蒙公司于2017年12月5日前偿还贵州融通融资担保有限公司代偿款项，后乌蒙公司未根据还款通知还款。2018年9月11日，贵州融通融资担保有限公司起诉草原杜鹃公司、王富满、彭勤书，要求其履行反担保合同的约定，偿还其代乌蒙公司偿还的上述款项，贵州省盘州市人民法院审理后于2018年10月16日作出（2018）黔0222民初6175号民事判决书，判决内容为“一、被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司、王富满、彭勤书于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告贵州融通融资担保有限公司的代偿款10190063.37元，支付2017年11月27日至2018年9月7日期间的资金占用费1446988.52元，并以未偿还代偿款金额为基数，按照日利率万分之五向原告贵州融通融资担保有限公司支付自2018年9月8日起至代偿款清偿之日止的经济损失；二、被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司、王富满、彭勤书于本判决生效之日起十五日内赔偿原告贵州融通融资担保有限公司律师代理费80000元。”，该判决现已发生法律效力。2018年11月26日，乌蒙公司向盘县农村信用合作联社偿还了最后一期借款本金1200万元及相应的利息。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告以其与三被告之间系民间借贷关系为由，要求三被告连带偿还借款本息，根据上述法律规定，原告应举证证明其与三被告之间存在合法有效的民间借贷合同关系。从原告提供的证据及据此认定的事实看，原告是与被告草原杜鹃公司签订《合作合同》约定成立项目公司共同经营乌蒙大草原景区滑雪场，其中原告占股49%，被告草原杜鹃公司占股51%。因原告属于国有控股公司，当地政府部门召开专题会议研究后同意原告从盘县农村信用合作联社贷款3000万元来与被告草原杜鹃公司合作经营。原告主张该笔款项贷来后实际未与被告草原杜鹃公司合作经营，双方口头约定借给被告草原杜鹃公司使用，但原告提供的证据并不能证实其与被告草原杜鹃公司之间达成了借款的合意。首先，原告向信用社的贷款分三期偿还，前两期还款期限届满后，因原告未履行还款义务，贵州融通融资担保有限公司作为贷款的担保人履行担保义务偿还了该两期贷款本息，后贵州融通融资担保有限公司起诉被告草原杜鹃公司、王富满、彭勤书，要求偿还其代偿的款项。（2017）黔0222民初2281号和（2018）黔0222民初6175号民事判决书虽判决由被告草原杜鹃公司、王富满、彭勤书偿还贵州融通融资担保有限公司代原告偿还的贷款本息，但该两案中贵州融通融资担保有限公司是基于被告草原杜鹃公司、王富满、彭勤书为该笔贷款的反担保人而主张权利，最终也是依据双方签订的反担保合同而作出的判决，该两份判决并不能证实原告贷来的款项是出借给被告草原杜鹃公司、王富满、彭勤书使用。其次，被告彭勤书系被告草原杜鹃公司的股东，其虽出具有《共同债务确认书》，但该确认书系向上述贷款的担保人即贵州融通融资担保有限公司出具的，且从该确认书的内容看，被告彭勤书确认的是如因原告未履行还款义务，对于贵州融通融资担保有限公司代偿的款项系其与其他股东的共同债务，该债务确认书也并不能证实原告与被告彭勤书之间存在借款关系。另外，被告王富满出具的承诺书中虽载明有“我本人王富满作为该笔贷款的反担保连带责任保证人，同时也是该笔贷款的实际用款人，该贷款主要用于本人所有的盘州滑雪场项目建设及设备购买”的内容，但该承诺书被告王富满是向贷款的担保人即贵州融通融资担保有限公司出具，并不是向原告出具。由于被告王富满系被告草原杜鹃公司的法定代表人，而原告与被告草原杜鹃公司之间签订有《合作合同》约定共同经营滑雪场，也不能简单以王富满是否是实际用款人来确定原告与被告草原杜鹃公司、王富满之间存在借款关系。再次，原告陈述被告草原杜鹃公司共计向其借款27424700元，其虽提供了一些付款凭证，但该部分付款凭证都不是直接付给被告草原杜鹃公司的，从付款凭证中记载的内容看，列支的款项都是用于购买滑雪场的设备以及支付因建设滑雪场产生的相关费用，在支出凭证上都有韩信签署的“同意列支”的内容。该部分支出凭证刚好能与盘县人民政府下发的《关于研究贵州乌蒙大草原旅游投资开发有限公司与贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司联营事宜的会议纪要》载明的内容一致，即与纪要中的第二项“由舒小本、韩信二位同志监督资金必须使用在项目上，不能挪作他用，确保项目2015年底前建成运行，并督促今后资金偿还，防止资金流失，确保增值”的内容一致。同理，因原告与被告草原杜鹃公司之间签订有《合作合同》约定共同经营滑雪场，仅凭原告提供的该部分付款凭证，同样也不能证实原告与被告草原杜鹃公司之间存在借款关系。最后，原告陈述被告草原杜鹃公司共计向其借款27424700元，该27424700元全部用于建设滑雪场和购买设备，但同时又陈述其主张的借款本息实际上是其向信用社贷款3000万元中最后一期由其偿还的借款本金1200万元及相应的利息，原告的陈述显然不符合逻辑，自相矛盾。对于其陈述用于建设滑雪场和购买设备支付的费用，上文已述，并无相应证据证实属于被告草原杜鹃公司向原告所借的借款。而对于原告偿还信用社的最后一期的借款本金1200万元，本案中也无相应证据证实原告通过借款的方式交付给了被告草原杜鹃公司。原告提供的证据并不能证实其与三被告之间对借款金额、借款期限、借款利率等基本要素进行了明确约定，即原告未能举证证明原被告之间存在合法有效的民间借贷关系，其应承担举证不能的不利后果。故原告要求三被告连带偿还借款本息的理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司的诉讼请求。案件受理费117326元，申请保全费5000元，由原告贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司负担。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：双方当事人之间是否存在民间借贷关系。上诉人乌蒙公司所提其与三被上诉人成立民间借贷合同关系的主张不能成立，理由如下：民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，民间借贷合同是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同，合同内容主要包括借款金额、期限、利率等。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人乌蒙公司应就其主张的双方成立民间借贷关系提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。首先，上诉人乌蒙公司与被上诉人草原杜鹃公司于2015年10月3日签订《合作合同》约定双方联营经营乌蒙大草原景区滑雪场，上诉人乌蒙公司占49％的股份，被上诉人草原杜鹃公司占51％的股份。虽然上诉人乌蒙公司主张该合同未按约定报经审批机构批准，系成立未生效合同，且即使生效亦仅系意向合同并未实际履行，但应当注意到，上诉人乌蒙公司在二审中提出《合作合同》应经盘州市人民政府审批，该合同签订于2015年10月3月，而原盘县人民政府于2015年10月30日召开过专题会议研究双方联营事宜，形成的会议纪要明确“同意贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司贷款与贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司联营，投资建设盘州云海乐原项目；由舒小本、韩信二位同志监督资金必须使用在项目上，不能挪作他用，确保项目2015年底前建成运行，并督促今后资金偿还，防止资金流失，确保增值”，可见，原盘县人民政府召集县政府办、县政府法制办、县生态旅游局等有关部门研究后是同意双方联营的，且从之后的情况来看，上诉人乌蒙公司按照专题会议纪要的决定向金融机构贷款3000万元，支付建设滑雪场和购买滑雪场设备的款项2742.47万元，上诉人乌蒙公司亦在每一笔款项的支出凭单上注明“同意列支”，故上述证据难以证明双方在联营合同签订后达成了将上诉人乌蒙公司在金融机构的贷款或已支付的款项作为三被上诉人向上诉人乌蒙公司的借款的合意。其次，成立借贷关系的双方一般应先明确借款金额，上诉人乌蒙公司向金融机构贷款3000万元，支出建设滑雪场和购买设备2742.47万元，其在本案中诉请三被上诉人偿还的是3000万元贷款中的最后一期借款本金1200万元及利息，显然上诉人乌蒙公司认为三被上诉人与其之间成立借款金额为1200万元的借贷关系，因该1200万元本息系其偿还。按照上诉人乌蒙公司的逻辑，若3000万元贷款均由担保人代为偿还，则双方之间就不存在民间借贷关系，若担保人偿还部分，则未代为偿还的金额就是其出借给三被上诉人的借款，那么本案双方当事人是否存在民间借贷关系及借款金额是多少取决于担保人是否代为偿还案涉借款本息及实际偿还了多少，以该方式确认借款金额并不符合常理。再次，上诉人乌蒙公司在二审中称双方虽未签订书面借款合同，但从其支付第一笔货款时起双方就是借贷关系，也就是说，双方在上诉人乌蒙公司2015年11月30日支付第一笔设备款前就应达成了借款合意，那么即使未签订书面借款合同，上诉人乌蒙公司在每一笔款项支出凭单中都注明“同意列支”，亦不符合常理。最后，上诉人乌蒙公司以三被上诉人系案涉贷款的实际用款人为由主张双方成立借贷关系。本院认为，即使三被上诉人是该笔贷款的实际使用人，双方亦不必然就是民间借贷关系，仍应由主张一方承担举证责任。上诉人乌蒙公司虽然除了提交银行转账凭证外，还提交了两份生效判决及《共同债务确认书》《承诺书》，但两份生效判决仅能证明三被上诉人是基于系案涉贷款的反担保连带责任保证人而承担的责任；《共同债务确认书》系被上诉人彭勤书向案涉贷款的担保人出具，且同样表述其是基于被上诉人草原杜鹃公司系反担保连带责任保证人而自愿承担共同偿还责任；《承诺书》亦系被上诉人王富满向案涉贷款的担保人出具，如前所述，即使被上诉人王富满在《承诺书》中自认是案涉贷款的实际用款人，亦不能由此当然证明双方借贷关系成立。综上，上诉人乌蒙公司提交的证据不能达到其证明目的，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人乌蒙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117326元，公告费600元，由上诉人贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年七月二十八日法官助理郭勇书记员周启刚