山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终926号   上诉人(原审被告)：中晶环境科技股份有限公司。   法定代表人：童×，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：夏×，女，山西宁丰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨×，女，山西宁丰律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：河北省电力建设第二工程公司。   法定代表人：吴×。   委托诉讼代理人：陈×，男，河北北华律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘×（实习律师），男，河北北华律师事务所律师。   上诉人中晶环境科技股份有限公司因与被上诉人河北省电力建设第二工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2019）晋1122民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中晶环境科技股份有限公司的委托诉讼代理人夏×、杨×，被上诉人河北省电力建设第二工程公司的委托诉讼代理人陈×、刘×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中晶环境科技股份有限公司上诉请求：1、请求撤销（2019）晋1122民初160号民事判决书，改判上诉人仅需支付工程款158014.98元或依法发回重审；2、一、二审诉讼费及一审鉴定费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院未认定被上诉人应承担的罚款(违约金)952500元，并认定该罚款(违约金)不具合理性及合法性属于事实认定不清，该笔款项依法应予支持并应当在欠付的工程款中予以扣除。1、根据上诉人提交的有被上诉人授权的负责人签字认可的41张考核通知单以及双方签订的《安全生产协议》可以证明以下事实:(1)被上诉人应支付的罚款数额为95.25万元;(2)对《安全生产协议》中约定的质量安全文明施工考核标准被上诉人是明知且认可的。依据合同第三条第(二)项第六款以及9.1.3(2)约定该部分罚款依法应在支付工程款时予以扣除。2、该部分考核单产生的罚款实质上是因被上诉人违约所产生的违约金，根据合同法及相关法律司法解释的规定，双方可以对违约责任进行约定，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的条款。因此，一审法院认为该罚款(违约金)不具合理性及合法性没有任何依据。二、一审判决认定上诉人存在拖欠工程款导致农民工闹事从而未支持扣除30万元农民工保证金无事实及法律依据。1、上诉人不存在拖欠工程款的情形。上诉人在合同解除前已按合同约定支付相关进度款，在合同解除后，依据合同的约定，应暂停一切付款，待工程造价确定后扣除应扣除的款项后予以支付，但通过一审庭审并未对应支付的款项核实清楚。因此，上诉人不存在拖欠其工程款的情形，一审认定上诉人存在拖欠工程款属于事实认定错误。2、因被上诉人工资发放不到位导致农民工上访、罢工、恶意讨薪，应当在工程款支付时扣除其30万元农民工保证金。(1)根据双方签订的《农民工工资发放承诺书》，因被上诉人工资发放不到位或处置不力导致农民工上访、罢工、恶意讨薪的，应扣除全部农民工保证金共计30万元，因此，我方可依据合同中关于付款的约定在应支付的工程款中予以扣除。(2)根据上诉人提供的《关于国锦煤电项目河北省电力建设第二工程公司施工工人工资事宜的函件》、《律师函》等证据可以证明，2017年12月开始，因被上诉人拖欠工人工资及处置不力，导致农民工屡次集体闹事、罢工，工期一直延误，经多次协调其仍不能复工，上诉人依据合同第9.1.1.6(13.1.1.6)的约定，依法通知解除合同，被上诉人也认可收到了解除合同的律师函，并根据律师函的要求与我方办理了解除合同后的事宜，且其在收到解除合同通知函后也未在法定的三个月异议期内提起诉讼，充分说明其认可上诉人在律师函中所陈述的相关事实。(3)从建设工程行业习惯来看，中途更换施工主体对发包方而言是相当不利的，由此产生的名誉损失、经济损失都是巨大的，本案案涉工程分包给被上诉人，如若不是被上诉人工资发放不到位导致农民工罢工、恶意讨薪，上诉人也不会选择解除合同。综上，上诉人不存在拖欠被上诉人工程款的情形，且因被上诉人拖欠工人工资等原因导致农民工罢工、恶意讨薪，严重影响了工程的正常施工，给上诉人造成了严重的经济损失，根据被上诉人向上诉人的承诺，应当扣除三份合同中全部的农民工保证金共计30万元。三、上诉人垫付的维修费用239104元应在工程款支付时予以扣除。因被上诉人所施工程存在质量问题，上诉人对工程不合格部分进行了修理、返工等，共花费维修费用239104元，该部分费用是因被上诉人施工质量存在问题所产生的，依法应当在支付工程款时予以扣除。四、一审判令上诉人支付被上诉人逾期付款的利息损失没有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定是指逾期支付工程款的才可主张利息损失，但根据付款明细及付款回单，并结合合同约定的付款方式，我方均不存在逾期付款的情形，一审法院判令上诉人承担逾期支付工程款的利息损失于法无据。五、一审判决要求上诉人承担5万元的鉴定费用无事实及法律依据。一审中双方对案涉工程的电气签证、机务安装签证、保温防腐签证、土建签证、低压空心锥喷嘴、500吨吊车部分造价有异议，被上诉人主张前述部分工程的造价共计为6278944.45元，经法院指定的山西天正工程项目管理有限公司出具的鉴定报告显示，该部分工程造价为2417814.81元，其中65万元因双方未进行工程量确认被列为争议项。根据比例分担的原则，被上诉人所主张的款项即使在不扣除65万元争议项的情况下与鉴定结果的差距已明显大于上诉人，况且一审判决并未支持被上诉人主张的该65万元，因此，一审要求上诉人与被上诉人平均分担10万元的鉴定费用不符合法律规定，也有违公平原则。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判或发回重审。   河北省电力建设第二工程公司提供书面答辩状辩称：中晶环境公司的上诉请求，没有事实和法律依据，河北省电力建设第二工程公司(以下简称河北电建二公司)请求依法维持一审判决。一、关于中晶环境公司提出的罚款952500元的问题。中晶环境公司对河北电建二公司的罚款，没有事实和法律依据。河北电建二公司在一审中已就该问题充分说明理由。河北电建二公司不存在中晶环境公司罚款所依据的事实。二、关于中晶环境公司提出的扣除30万元农民工保证金的问题。中晶环境公司要求扣除30万元农民工保证金的抗辩，没有事实和法律依据。2018年1月8日，中晶环境公司在河北电建二公司已经基本完成施工内容的情形下，提出解除三份施工合同。合同解除后，中晶环境公司拒绝对河北电建二公司施工的工程量进行确认，且拒付工程款，2018年1月13日在交城县劳动行政部门的督促下，中晶环境公司才与河北电建二公司确认了工程量，截至今，仍拒绝支付工程欠款，因中晶环境公司拒付工程款，导致河北电建二公司“被堵门”事件，反倒倒打一耙。中晶环境公司未及时支付工程款，且违反合同约定提出解除合同，要求扣除农民工保证金没有事实和法律依据。退一步讲，农民工索要工资是法律赋予的权利。河北电建二公司也无权限制其行使权利。三、关于欠付工程款利息的问题。2018年1月8日，中晶环境公司向河北电建二公司提出解除三份施工合同。合同解除后，中晶环境公司拒绝对河北电建二公司施工的工程量进行确认，支付工程款。2018年1月13日在交城县劳动行政部门的督促下，中晶环境公司才与河北电建二公司进行了工程量确认，但仍拒绝支付工程欠款至今，中晶环境公司仍未向河北电建二公司支付工程款。根据《建设工程司法解释一》第十条建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当支付相应的工程款。第十七条、第十八条之规定，中晶环境公司应向河北电建二公司支付工程欠款利息。四、关于中晶环境公司提出的垫付维修费用239104元的问题。施工合同约定，案涉工程的质保期为一年(详见合同第六页2.10“质保期”是指承包人承建的工程经发包人验收合格之日起一年。)2018年1月8日中晶环境公司提出解除合同。2018年1月13日，双方在交城县劳动行政部门的主持下，对工程量进行确认时，案涉工程不存在质量问题。2019年1月13日，河北电建二公司向一审法院提起诉讼时，案涉工程质保期已过。中晶环境公司在一审法院进行的三次开庭审理中，从未提出过涉案工程存在质量问题。因此，中晶环境公司在二审中要求河北电建二公司承担维修费用没有事实和法律依据。五、关于鉴定费负担的问题。鉴定费用属于诉讼费范畴。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条“人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院是根据双方胜诉和败诉情况确定一审诉讼费用的负担，并未违反法律规定。综上，中晶环境公司的上诉请求，没有事实和法律依据，河北电建二公司请求贵院依法驳回其上诉请求。   河北省电力建设第二工程公司向一审法院起诉请求：1．判决被告支付原告工程款5593286.97元及利息损失（自2018年1月9日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的欠付工程款利息损失），暂计至起诉日本息共计5830595.58元；2．判决被告赔偿因扣留机械设备、讨要农民工资等给原告造成的损失245138元（暂计至起诉之日）；上述第一、二项合计6075735.58元；3．被告负担本案所有诉讼费用。   一审法院认定事实：原、被告双方于2017年7月17日签订了合同编号为ESSEWFTG201612＋GC（2017-004）的《山西国锦煤电工程项目建安分包合同》；于2017年9月14日签订了合同编号为ESSE2016PP21-GC-（2017-0034）《国锦煤电工程项目施工分包合同》；于2017年9月26日签订了合同编号为ESSE2017MP22＋GC＋（2017-0006）的《国锦煤电剩余土建工程项目施工分包合同》。合同约定：被告将其承包的国锦煤电项目工程中的部分工程分包给原告，由原告负责该部分工程施工；工程所在地为山西省交城县美锦路国锦煤电有限公司；工程价款实行固定单价，根据实际完成工程量进行结算。原告依照合同约定将分包工程基本施工完毕。2018年1月9日被告以律师函的形式通知原告，要求解除上述三份合同，限期撤出工程项目现场。因被告尚欠原告已完工工程款，经多次催要未果，诉至法院。   庭审中，原告对被告已付的工程款4064949.75元无异议；原、被告对合同清单内的工程总造价数额3946753.92元及合同清单外的工程量均无异议，但对合同清单外计算的单价有异议。经原告申请，该院委托山西天正工程项目管理有限公司对合同外的工程造价进行了鉴定，鉴定结论意见为：河北省电力建设第二工程公司诉中晶环境科技有限公司建设工程施工合同（合同外）工程造价为2417814.81元；此鉴定结果中500吨吊车台班使用量增加的费用属于申请人和被申请人争议项，共计650000元。原告为此缴纳鉴定费100000元。   经庭审质证，原告对该鉴定报告书认为：1、对鉴定报告书的真实性无异议，但对鉴定的数额及计价依据是有异议的，鉴定报告中依据是《太原市土建修缮定额（2011年版）及相应费用定额》，双方在合同中约定的计价依据是《冶金工业建设工程预算定额（2012年版）》，并非是鉴定报告中的计价依据；2、该鉴定的数额偏低，例如在防腐保温签证工程量这一项中，在上次庭审中被告认为该部分工程价款是295573.87元，但鉴定报告中的价款是248942.49元；机务安装签证工程造价也是偏低。被告对该鉴定报告书质证称，对鉴定报告的真实性无异议，但是鉴定结果中500T吊车台班使用增加的部分650000元没有签证单确认，我方不予认可，其他项目工程造价以鉴定结果为准。   庭审中原告主张被告尚欠其工程款2299618.98元［3946753.92元（合同内）＋2417814.81元（合同外）-4064949.75元（已付款）］，被告认为应减去双方争议项650000元，并抵扣工程建设中的罚款952500元及农民工保证金300000元，原告称罚款考核通知单有的是复印件，有的签字人员并非其公司的工作人员，还有的不是对其公司的罚款，且其公司并不存在被告方书面书写的罚款情形，这些问题都是被告单方面所写，被告应当出示其他证据证明这些考核通知单上所列明的违约问题，被告主张从工程款中扣除的说法，应另案起诉。   关于扣除农民工保证金的问题，被告没有按照合同约定支付工程款，并且被告向原告发放律师函解除合同时，也未对工程施工量进行结算，根据合同法及建设工程施工合同解释之规定，本案由被告提出解除合同，解除合同时并没有向原告进行工程结算，也没有清算工程款，至今一直拖欠，是因为被告没有及时支付工程款导致农民工去劳动监察部门反映情况，故被告辩解的从工程款中扣除农民工保证金没有事实和法律依据。   另，原告主张被告赔偿因扣留机械设备讨要农民工工资给其造成的损失245138元，庭审中被告不认可其扣留有原告的机械设备，原告也没有提交机械设备由被告扣留的证据。   一审法院认为，本案中原告与被告所签的三份工程项目施工分包合同，是双方当事人真实意思表示，双方对此无异议，一审法院对该合同效力予以确认。原、被告应当依照合同约定全面履行自己的义务。本案中原告所做的工程，被告应当依约支付原告工程款。关于工程款，合同内的总造价数额3946753.92元双方均无异议，合同清单外的总造价数额2417814.81元（其中包含500T吊车台班增加的费用650000元和300个喷嘴的费用58767元），该部分费用中500T吊车台班增加的部分，原告并未提供确凿的证据予以证实，被告对此也不予认可，故增加的该部分费用650000元应予以扣除，合同清单外的总造价应为1767814.81元，故原告所做工程量的总价款应认定为5714568.73元（3946753.92元＋1767814.81元）。原、被告双方对已支付的工程款4064949.75元均无异议，扣除已付部分，被告应支付剩余工程款1649618.98元（5714568.73元-4064949.75元）。关于被告辩称的在施工过程中对原告方罚款952500元应在工程款中扣除，原告对此不予认可，且其证据不能证明罚款的合理合法性，其辩解一审法院不予采信。关于被告辩称的因原告拖欠农民工工资，引起工人罢工无法继续施工，根据合同约定应扣除全部农民工保证金30万元，原告对此不予认可，被告也未提供相关确凿证据予以证实，因被告存在拖欠原告工程款的事实，故被告的辩解不予采信。关于原告主张的按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月9日起至付清之日止的利息，虽然合同中双方并没有约定欠付工程款的利息，根据法律规定，原告的该项请求应予支持，但基数应以被告实际所欠工程款数为基础，起算时间应从起诉之日即2019年1月18日开始。关于原告主张的被告赔偿因扣留机械设备、讨要农民工工资等给原告造成的损失245138元，被告对此不予认可，原告也未提供相关证据予以证实，故原告的该项请求一审法院不予支持。关于鉴定费100000元，由原、被告各自承担50000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：（一）由被告中晶环境科技股份有限公司于本判决生效后三十日内支付原告河北省电力建设第二工程公司剩余工程款1649618.98元；并从起诉之日即2019年1月18日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算该剩余工程款的相应利息；（二）由被告中晶环境科技股份有限公司于本判决生效后三十日内支付原告河北省电力建设第二工程公司已垫付的鉴定费50000元；（三）驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54338元，由被告负担14753元，原告负担39585元。原告已预交。   本院二审期间当事人未提交新证据。   二审查明事实同一审，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点为：1、关于违约罚款及农民工保证金是否应予扣除。2、上诉人所称的维修费用是否应予支持；3、工程欠款利息是否应予支付以及鉴定费承担是否合理。   第一，关于违约罚款的问题。上诉人与被上诉人双方签订的《【山西国锦煤电】工程项目建安分包合同》6.承包人6.1.3.3约定：项目部开具的整改单及所有联系单承包人应无条件签收，如承包人拒签则视为违约，发包人将给予承包人2000元/次处罚。本案中，上诉人主张该笔款项为41张考核通知单产生的罚款累计而得，实质上是因被上诉人违约所产生的违约金，根据合同法及相关法律司法解释的规定应在欠付的工程款中予以扣除。被上诉人则认为，其不存在中晶环境公司罚款所依据的事实。本院认为，上诉人主张该笔款项实质上为被上诉人违约所产生的费用，那么上诉人就应当提供被上诉人存在违约的相关证据，本案中，上诉虽提供了41张考核通知单予以证明，但仅凭该项证据还不足以证明被上诉人实际存在违约的事实，况且上述41张考核单是否存在依据双方签订的《【山西国锦煤电】工程项目建安分包合同》6.承包人6.1.3.3条款而形成的情形尚不得而知，而上述该条款本身是否属于加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款尚需商榷，故上诉人关于在应支付工程款中扣除该笔款项的诉求不能成立，本院不予支持。关于农民工保证金是否应予扣除的问题。一审依据双方证据依法作出认定并无不妥，本院予以确认。   第二，关于上诉人所称的维修费用是否应予支持的问题。上诉人认为工程存在质量问题，其对工程不合格部分进行维修所产生的费用应在欠付工程款中予以扣除。本院认为，该理由不能成立。首先，上诉人并未针对该项诉求提供任何证据予以证明；其次，上诉人在一审庭审中并未对该项诉求予以提出，如果工程确实存在质量问题，上诉人可另行起诉进行主张，本案中不作审理。   第三，关于工程欠款利息是否应予支付以及鉴定费承担是否合理的问题。首先，关于欠款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院依据双方提供的证据审理认定上诉人尚欠被上诉人工程款1649618.98元，该事实本院予以确认，故依据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，上诉人理应对欠付的工程款依照法定利率计算向被上诉人支付相应的利息。但根据国家关于“为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。”的规定，一审判定由上诉人支付的利息利率计算标准应分段计算，即应从起诉之日的2019年1月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）计算该剩余工程款的相应利息。其次，关于鉴定费。一审依法作出判决并无不当，本院予以确认。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持山西省交城县人民法院（2019）晋1122民初160号民事判决第二项，即：由上诉人中晶环境科技股份有限公司于本判决生效后三十日内支付被上诉人河北省电力建设第二工程公司已垫付的鉴定费50000元；   二、维持山西省交城县人民法院（2019）晋1122民初160号民事判决第三项，即：驳回原审原告的其他诉讼请求。   三、变更山西省交城县人民法院（2019）晋1122民初160号民事判决第一项为：由上诉人中晶环境科技股份有限公司于本判决生效后三十日内支付被上诉人河北省电力建设第二工程公司剩余工程款1649618.98元；并从起诉之日即2019年1月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）计算该剩余工程款的相应利息；   四、驳回上诉人中晶环境科技股份有限公司的其他上诉请求。   二审案件受理费19264元，由上诉人中晶环境科技股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王卫国   审判员 薛 昊   审判员 王晓强     二〇二〇年七月二十八日   书记员 高江江