福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终811号 上诉人（原审被告）：何祥强，男，1988年7月4日出生，汉族，包工头，住上杭县。 委托诉讼代理人：林添照、李支森，福建同英达律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：黄万庆，男，1958年4月7日出生，汉族，农民，住上杭县。 委托诉讼代理人：张星高，上杭县中心法律服务所法律工作者。 原审被告：何新洪，男，1972年2月25日出生，汉族，包工头，住上杭县。 上诉人何祥强因与被上诉人黄万庆、原审被告何新洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 何祥强上诉请求：1、依法撤销上杭县人民法院（2020）闽0823民初127号民事判决并依法判决。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上杭县人民法院（2020）闽0823民初127号民事判决认定事实错误、适用法律错误。一、本案被上诉人在施工中违规操作存在重大过错，应承担主要责任。被上诉人己多次受雇于上诉人做木桥施工，知道木桥底下要用柱子撑住、人才能在上面走，才安全。特别是在本案施工中木桥50多米，已经施工了一天，前面施工中木桥底下都有柱子撑住木桥，只剩5米多由被上诉人和阙太昌负责搭建，何新洪在叫被上诉人和阙太昌负责搭建剩余5米木桥时多反复交代一定要用柱子撑住木桥否则人不能在木桥上面走。被上诉人明知木桥底下没有用柱子撑住不能在木桥上面走仍然在木桥上面走导致木条断掉被上诉人从上面摔下事故，被上诉人违规操作是导致本事故发生主要原因，其存在重大过错应承担主要责任。二、被上诉人没有九级伤残，闽西司法鉴定所鉴定为九级适用标准错误，上诉人申请重新鉴定。被上诉人提供《司法鉴定意见书》鉴定为九级伤残适用标准是《人体损伤致残程度分级》标准5.9.6第2项条款是：“一椎体并相应附件骨折，经手术治疗后;二椎体压缩性骨折”。被上诉人提供出院记录中出院诊断为:枢椎齿状突骨折不全瘫、颈5-6椎体棘突骨折、颈7-胸4椎体骨折、颈2、7左侧横交骨折。被上诉人伤情并没有一椎体并相应附件骨折或二椎体压缩性骨折，因此不符合《人体损伤致残程度分级》标准5.9.6第2项规定标准，达不到九级伤残，因此闽西司法鉴定所鉴定为九级适用标准错误。三、一审法院计算赔偿金额错误。1、住院伙食补助费:应按每天20元计。2、误工费:被上诉人2019年11月27日定残，根据法律规定误工计算到定残前一天为113天，误工应为113天。3、护理费:被上诉人是由其妻子护理，护理费应按每天120元计算。4、残疾赔偿金：没有九级伤残、申请重新鉴定，而且被上诉人也超过60周岁，一审残疾赔偿金计算错误。5、营养费:不存在。6、精神损害抚慰金:被上诉人存大重大过错，不存在。7、交通费:没有提供票据不存在。四、上诉人己支付12430.35元。1、龙岩市医院住院时上诉人预交50000元，扣除医药费47569.65元，2430.35元应返回。2、上诉人在住院期间陆续支付约10000元给被上诉人老婆，对此事实被上诉人当庭承认。五、一审法院程序违法，判决超出被上诉人诉讼请求。一审中被上诉诉讼请求没有主张医疗费，一审判决判医疗费146.65元己超出被上诉人诉讼请求，属于程序违法。综上、本案被上诉人存在重大过错，应承担主要责任;请求法庭在查明事实、分清责任基础上依法判决。 黄万庆辩称，一、上诉人在上诉状中称：被上诉人在施工中违规操作存重大过错，应承担主要责任。被上诉人认为被上诉人在配合阙师傅搭木桥施工中不存在违规，是依职责进行施工的，其事实理由是：1、2019年8月5日上午是由何新洪（工地管理人员）安排被上诉人配合阙师傅（阙太昌）一同搭架为制作猪圈楼板的木桥，施工中阙师傅安排被上诉人铺模板，他自己负责搭木条，当上诉人铺第三块模板时因木条断掉，导致被上诉人肩上扛着模板，人与模板一同从3.7米高处掉落到地面，搭架材料压到被上诉人脖子造成多处骨折，在龙岩二院住院18天，伤残等级为九级。2、上诉人称，何新洪在叫被上诉人和阙太昌负责搭剩余5米木桥时多反复交代一定要用柱子撑住木桥，否则人不能在上面走。这不是事实，因为何新洪是何祥强的叔叔也是工地管理人，他每月工资8000元一10000元，阙太昌是何样强雇请的技术人员，每天工资230元，被上诉人是工地的壮工人员，每天工资只180元。可想而知，何新洪在2019年8月5日安排施工中会有交代被上诉人之事吗？我最记得的是何新洪只安排我配合阙太昌做搭木桥的活，根本没有交代被上诉人其他事宜，他是否有向阙太昌交代什么事，因被上诉人不在场，不清楚。3、搭架木桥材料是由何新洪安排使用的，同时也是经阙太昌现场指挥扛到搭木桥处使用的。因为何新洪是工地管理人员，阙太昌是技术人员，被上诉人是听从他们的指挥，按他们分配的活完成任务，所以不可能去主张什么事务，打工也没有什么施工经验，不可能预见到木桥的桁条是否会断裂。综上所述，被上诉人认为没有违规操作，被上诉人完全是服从工地的管理，听从施工人员的指挥，依职责参加施工。二、上诉人称：被上诉人没有九级伤残的说法是错误的。因为被上诉人的伤残鉴定是依法申请的，是经福建省闽西司法鉴定所鉴定的，此鉴定机构是依法授权单位，被上诉人认为，福建省闽西司法鉴定所对被上诉人的伤残鉴定应当有效，理应受到法律的保护。三、上诉人称：上诉人在被上诉人住院期间陆续支付约10000元给被上诉人老婆，对此事实被上诉人当庭承认。1、上诉人对此款的支付与本案无关，上诉人支付的10000元是被上诉人夫妇的工资，并非是人身伤害赔偿。事实是这样的，被上诉人夫妇自从2019年2月18日起在何样强承包的永定县仙师镇思全村标准化猪场建筑工程打工至8月5日发生人身伤害事故前被上诉人总出勤745天Ｘ180元／天，工资总计：13410元，被上诉人妻蓝聪连总出勤68天Ｘ130元／天，工资总计：8840元。夫妻双方合计工资为：22500元，平时向何新洪借支现金工资8000元，6月20日在工地向何祥强借支现金1000元。事故发生后，在龙岩住院期间何祥强支付现金5000元，出院回家后再行支付了5000元，被上诉人夫妇总收何祥强、何新洪俩人支付的工资共计19000元，仍欠3250元，此欠款是在起诉前被上诉又次向何新洪要求支付工资时，在何新洪的监督下由何祥强在手机上支付的。详细数据请见被上诉人的记帐单。2、上诉人称龙岩市医院住院时上诉人预交50000元，扣除医药费47569.65元，2430.35元应退回。这是上诉人捏造事实。其事实是：其一，福建省医疗住院收费票据中显示预交款：49976.5元，退还现金2406.85元，从数据上说与票据不符。其二，被上诉人认为此事与被上诉人无关，为什么呢？因为存款是何祥强自己去交缴的，账是何祥强本人去结帐的。被上诉人在出院后一段时间里，要求何新洪协助处理补偿之事，他提出要找何祥强，找到何样强后他说：“医药费已花费8万多了，还要他补偿不可能，所以才导致被上诉人向人民法院起诉。其三，被上诉人为什么会在2019年11月19日到龙岩市二院补打住院病人费用清单和住院票据，目的就是为了驳斥何祥强所说的医药费花费8万多元的所说。其四，从票据和清单日期可看出，何祥强是在2019年8月23日即进行了结帐，因为被上诉人在2019年11月19日要求医院支持诉讼工作补打单据，票据和清单中的日期即为2019年8月23日。四、上杭县人民法院（2020）闽0823民初127号民事判决被上诉人认为认定事实清楚，适用法律得当，审判程序合法，请求中级人民法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 何新洪述称，同意上诉人的意见。 黄万庆向一审法院起诉请求：1、依法判决何祥强、何新洪支付黄万庆人身伤害赔偿款：住院伙食费、护理费、误工费、后续治疗费、交通费、营养费、伤残鉴定费、诊查复查费、伤残赔偿金、精神抚慰金合计149412.19元。2、诉讼费由何祥强、何新洪承担。在诉讼中，黄万庆变更第1项诉讼请求为各项损失合计151459.33元。 一审法院认定事实：何祥强承包坐落于永定区的标准化养猪场的建筑工程施工。该标准化养猪场建筑二层，高约5.65米。何祥强因该养猪场建筑施工所需，雇请何新洪施工管理，同时委托何新洪雇请工人施工。因黄万庆之前受雇于何新洪。何新洪便介绍黄万庆到何祥强的养猪场工地施工。经何新洪确认，确定黄万庆的工资为每天180元，具体工作由何新洪安排。2019年8月5日上午，根据何新洪的安排，黄万庆与另一工人阙太昌负责搭建施工木桥，该木桥高约3米余。在搭建木桥过程中，黄万庆负责在搭好的桥面木条（横向桁条）上的铺设模板，在铺设过程中，因木条断裂，黄万庆与另一施工工人阙太昌从木桥桥面摔落地上，木桥的施工材料掉落后压在黄万庆的脖子处，造成黄万庆脊柱多处受伤。事发后，黄万庆先由何新洪送往永定区医院检查治疗，由何新洪支付检查费约700元。因病情危重，随即由何祥强转送黄万庆至龙岩市医院住院治疗，于2019年8月23日出院，住院18天。出院情况：一般情况可，双手未再麻木，无力，余无特殊不适。出院诊断：1.枢椎齿状突骨折不全瘫，2.颈5-6椎体棘突骨折，3.颈7-胸4椎体骨折，4.颈2、7左侧横突骨折，5.低蛋白血症，6.高甘油三酯血症。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，2.3个月卧床休息为主，佩戴支具后适当下地活动等。何祥强支付了黄万庆在龙岩市医院的医疗费47569.65元。2019年11月27日，黄万庆至龙岩市医院复查，支付检查费146.65元。同日，黄万庆就伤残、后续治疗费、误工期、护理期等情况的认定，委托福建闽西司法鉴定所鉴定。2019年11月29日，福建闽西司法鉴定所就黄万庆的委托事项作出闽西司法鉴定所（2019）临鉴字第1341号司法鉴定意见书，评定：1、根据二院三部《人体损伤致残程度分级》标准5.96第2项规定，黄万庆1.枢椎齿状突骨折不全瘫；2.颈5-6椎体棘突骨折；3.颈7-胸4椎体骨折；4.颈2、7左侧横突骨折；行“枢椎吃状突骨折后路环枢椎植骨融合术”后的伤残等级为九级；2、后续医疗费用约1万元；3、误工期为180日、护理期为90日。黄万庆支付鉴定费2600元（其中伤残评定项鉴定费1000元；后续治疗费项鉴定费800元；误工期、护理期项鉴定费800元）。 一审法院认为，何祥强承接坐落于永定区房屋的建筑施工，委托何新洪招收工人。经何新洪的介绍，何祥强雇请黄万庆到其承接建筑工地做工，由何祥强雇请的何新洪进行施工管理，安排工作，何祥强发放工资。根据上述事实，黄万庆与何祥强之间依法形成雇佣关系。黄万庆在提供劳务过程中身体损害，造成的损失，依法由何祥强、黄万庆根据各自的过错，承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄万庆根据何新洪的施工安排，搭建木桥。作为雇主何祥强应提供安全的工作条件及安全的施工指示，何祥强未提供安全的施工保护措施及作出安全施工指示，黄万庆因施工过程中桥面木条断裂后，从高处掉落，造成身体损伤。何祥强作为劳务关系中劳务活动的组织者，对黄万庆的劳务活动未尽安全监督管理、提供安全的工作条件的义务，具有过错，承担相应的赔偿责任。何祥强、何新洪认为，黄万庆具有一定的建筑经验，且何新洪在施工前有交代黄万庆在木桥底下每隔3米应设置木柱支撑，而黄万庆违规操作未设置木柱支撑，导致黄万庆铺设模板时，木条（木桥横向桁条）断裂，从木桥上掉下损害，黄万庆自身存在过错，应承担责任。因何祥强、何新洪主张的该项事实，未提供证据证实，不予采信。黄万庆是否存在过失问题。黄万庆受伤是因从横向桁条断裂后，摔落地面后受伤。根据黄万庆及另一施工人员阙太昌均从断裂桥面摔落地面分析，按一般建筑工人经验，预见木桥的横向桁条会断裂，是难以认知的，故黄万庆在桁条上铺设模板时无法预知木条断裂，对损害后果无过失，不承担过错责任。何新洪作为何祥强的雇员，其在管理过程中，即使存在过失造成他人损害，亦由雇主何祥强承担赔偿责任，故何新洪依法不承担赔偿责任。综上，黄万庆请求何新洪承担赔偿责任，不予支持。据此，根据何祥强的过错程度，确定何祥强对黄万庆的损失承担全部的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、福建省人身损害赔偿有关费用标准等相关规定，结合黄万庆的诉讼请求，认定黄万庆的各项损失为：1.医疗费146.65元；2.住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，30元／天×18天＝540元；3.营养费系因康复而支出的费用，根据黄万庆伤残等级及医嘱，酌定4000元；4.误工费，因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天,165.78元／天×115天＝19064.7元;5.护理费，以住院期间18天计算，165.78元／天×18天＝2984.04元；6.交通费，黄万庆虽未提供证据证明，但属住院期间确需产生的费用，就医时均由何祥强、何新洪护送，结合就医地点、返回路程，酌定为100元；7.残疾赔偿金，黄万庆伤情为九级伤残，其居住生活在农村，残疾赔偿金按2018年度农村居民人均可支配收入计算为71284元（17821元／年×20年×20%）；以上合计104119.39元。精神损害抚慰金，根据黄万庆九级伤残的伤情及何祥强的过错程度、当地平均生活水平等因素，确定黄万庆的精神损害抚慰金6000元。鉴定费属诉讼费用，因评定伤残费用1000元，根据诉讼情况，确定由当事人负担。鉴定机构对误工期、护理期、后续治疗费的鉴定费1600元超过其鉴定范围，不予采信，评定费用由黄万庆承担。后续治疗费用，黄万庆未提供证据证实，可待实际发生后另行主张。何祥强、何新洪主张另行赔付黄万庆约1.2万元，未提供证据证实其支付款项的性质及数额且黄万庆未确认，何祥强、何新洪的该项主张，不予认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下：一、何祥强在本判决生效后十日内赔偿黄万庆医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金，合计104119.39元。二、何祥强在本判决生效后十日内赔偿黄万庆精神损害抚慰金6000元。三、驳回黄万庆的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3329元，适用简易程序减半收取计1664.5元，由黄万庆负担520.5元，何祥强负担1144元。伤残评定费1000元，由何祥强在判决生效后，立即支付给黄万庆。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。何祥强对一审判决查明认定的事实除认为“对司法鉴定的客观性有异议，遗漏：1、被上诉人己多次受雇于上诉人做木桥施工知道木桥底下要用柱子撑住、人才能在上面走。2、遗漏出院的时候，被上诉人退回了医药费2406.85元。这是被上诉人拿走了。3、我方已经支付了被上诉人1万元。”外无异议。黄万庆、何新洪对一审判决查明认定的事实均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对司法鉴定的客观性有异议但未提供相应证据予以证实，本院不予采信。上诉人并未提供证据证明被上诉人己多次受雇于上诉人做木桥施工，上诉人并未提供证据证明被上诉人退回了医药费2406.85元，上诉人支付了一万元但未提供证据证实其支付款项的性质，黄万庆亦认为该钱与本案没有关联，双方可另行主张。对上诉人事实部分的异议，本院均不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，何祥强雇请何新洪介绍的黄万庆到其承接的建筑工地做工，由何祥强雇请的何新洪进行施工管理，安排工作，何祥强发放工资，故黄万庆与何祥强之间依法形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄万庆在提供劳务过程中身体损害，造成的损失，依法由何祥强、黄万庆根据各自的过错，承担责任。本案中断裂的木桥系黄万庆与另一工人阙太昌负责搭建，在铺设过程中，因木条断裂，黄万庆与另一施工工人阙太昌从木桥桥面摔落地上造成损伤，黄万庆对损害结果的发生存在过错，应当自行承担部分责任，本院酌定黄万庆自行承担20%的责任，何祥强承担80%的责任，原判认定黄万庆没有过错不当，依法应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：…但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年…，黄万庆事发时已年满61周岁，其残疾赔偿金应当是67719.8元（17821元／年×19年×20%）。何祥强不能提出黄万庆的鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定的“鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或者鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的情形，依法可以作为本案证据使用，其申请重新鉴定本院不予准许。原判对黄万庆住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、交通费的认定有事实和法律依据，本院予以确认。原审判决的医疗费146.65元系龙岩市医院复查检查费，包含在黄万庆的诉讼请求中，原判并无超过诉讼请求判决，程序合法。何祥强关于应当返还2430.35元及另行支付10000元的上诉理由本院不予采信。 综上所述，何祥强的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决适用法律正确，审判程序合法，但认定部分事实错误，应予纠正。）依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初127号民事判决第二项，即“二、何祥强在本判决生效后十日内赔偿黄万庆精神损害抚慰金6000元”； 二、撤销福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初127号民事判决第一、三项，即“一、何祥强在本判决生效后十日内赔偿黄万庆医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金，合计104119.39元；三、驳回黄万庆的其余诉讼请求”； 三、何祥强在本判决生效后十日内赔偿黄万庆医疗费146.65元、住院伙食补助费540元、营养费4000元、误工费19064.7元、护理费2984.04元、交通费100元、残疾赔偿金67719.8元，合计94555.19元的80%，即75644.15元； 四、驳回黄万庆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2502元,由上诉人何祥强负担1990元,被上诉人黄万庆负担512元。一审案件受理费1664.5元，变更为由黄万庆负担776.5元，何祥强负担888元。伤残评定费1000元，由何祥强在判决生效后，立即支付给黄万庆。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 卢丰华 书 记 员 廖毓斌