新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵1101民初436号 原告：新疆昌胜达建筑工程有限公司,住所地新疆乌鲁木齐市西虹西路**得锦生态花园小区**楼**商铺，统一社会信用代码91650103689563929F。 法定代表人：庞俊，公司总经理。 委托诉讼代理人：张卉，新疆多盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏新娣，新疆多盟律师事务所律师。 被告：新疆国立鑫商业投资有限公司，登记住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟北路****楼****，统一社会信用代码91650103MA77586G41。 法定代表人：黄**文，公司总经理。 委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于文娟，新疆视观律师事务所律师。 第三人：王保同，男，1973年10月4日出生，住乌鲁木，住乌鲁木齐市沙依巴克区v> 原告新疆昌胜达建筑工程有限公司（以下简称昌盛达公司）与被告新疆国立鑫商业投资有限公司（以下简称国立鑫公司）、第三人王保同建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月2日公开开庭进行了审理，庭审中原告申请对已完成工程的造价进行鉴定，本院委托了新疆诚成工程项目管理有限公司对原告完成的工程造价进行鉴定，该公司于2020年5月6日作出工程造价鉴定意见书，本院于2020年6月24日再次公开开庭进行了审理，原告昌盛达公司的委托诉讼代理人张卉、被告国立鑫公司的委托诉讼代理人王军祥、第三人王保同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告昌盛达公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告支付拖欠的工程款29866734.3元；3、判令原告在被告拖欠的全部工程款范围内享有优先受偿权；4、判令被告承担本案的诉讼费、保全费及其他相关费用。事实和理由：2016年6月，经新疆生产建设兵团十二师招标投标管理办公室组织招标后,下发了《十二师非国有投资项目施工发包通知书》，确认：项目名称为“新疆兵团国立鑫综合物流园”（项目注册编号：新265070800943）的发包人为被告，承包人为原告，该项目工程量为46459.36㎡，结构形式为：Cll-C16二层砖混解耦股，Dl-D4为一层门市钢架机构，发包价格为5145万元。随后原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，并于2017年6月30日在主管部门十二师建设局完成备案。合同主要内容如下：合同工程内容为兵团国立鑫综合物流港C区l1#-16＃共六栋，D区1＃一4#，共4栋，合计10栋。工程承包范围为：全套施工图纸及工程清单含变更（消防除外）。合同工期计划开工2016年8月30日至2017年6月30，合同价款为5145万元；双方采用的合同价格形式：中标单价合同；工程款（进度款）支付方式为：除专用条款外，付款周期与12.3.2约定计量周期保持一致，工程量计量和进度款支付均按月进行，同时专用条款12.4工程进度款支付里约定，付款周期为按月支付工程量80%进度款，当累计付款金额达到合同的80%时停止支付，经决算审计后付至施工决算价的95%，预留工程竣工决算价5%为质量保修金。 2017年6月23日，经被告同意，原告将所承建的施工范围内C14-C16三栋的二层砖混库房工程分包给吕某项目部，并签订了施工承包协议书，合同约定的工程地点、工程内容、质量要求、开竣工时间均与原、被告的签订的《建设工程施工合同》保持一致，吕某项目部分包部分的合同约定工程造价为14215374元，承包方式为项目自行包工包料、自负盈亏，同时约定，吕某项目需承担增值税及附加税额3.5%；管理费2.0%；个人所得税2‰；印花税3‰；建造师使用费：一级建筑35000元／年，一级市政费40000元／年，二级建筑6000元／年，二级市政7000元／年，增值税预以抵扣额不高于材料费用的70%；劳务费30%，如果承包人不能提供发票，原告按照5%扣除成本。民工工资不得超过己完工程造价30%，超过部分由承包人自己承担，承包人自行购买伤害保险等。 后由吕某项目部向被告交纳民工保证金1800000元。在施工过程中，被告另一标段承包施工单位新疆锦州建设有限公司实际项目承包人，即本案第三人王保同经与原告协商，将A区l一6号楼转由原告吕某项目部施工，原告、被告、第三人共同签署了给主管单位十二师建设局的报备报告。 由于被告在项目施工中一直未按合同约定及时支付施工进度款，原告不得不自行垫付巨额施工材料款和劳务工资，截至本次起诉时止，就所承建的原告项目中，被告仅支付工程款280万元。由于资金链断裂，现今被告原办公处己经没有正常办公，法定代表人亦不正常履行职责。 2017年8月，吕某项目部己完工工程通过了主体五方验收。 2018年6月7日，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院做出（2018）兵民终41号民事判决书，维持新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2017）兵11民初9号民事判决书，判定解除被告与新疆九鼎物流经营管理有限责任公司在2016年7月14日签订的国立鑫综合物流园建设项目用地的《汽车城一期部分资产租赁合同》,国立鑫综合物流园建设项目所用的汽车城一期项目区内的土地房屋，均由土地权属人新疆九鼎物流经营管理公司依法收回。该判决证明以下事实：被告因为严重违约，拖欠土地使用权人的土地租赁费，经人民法院判决解除《汽车城一期部分资产租赁合同》后，被告也同时丧失继续国立鑫物流园项目的开发建设的权利。 截至本次起诉前，经原告和项目部共同核算，被告尚拖欠的工程款合计为29866734.30元，故起诉。 被告国立鑫公司辩称，原告与被告签订合同及对涉案工程的部分项目进行了施工的事实存在。但原告是否将工程分包给吕某施工，被告并不清楚，也与被告无关。吕某是否交纳民工保证金被告也不清楚。第三人王保同是否将部分项目转包给了原告进行施工被告不清楚，也不存在原告、被告、第三人共同向十二师建设局报备的情况。对于原告主张解除合同，被告同意解除。对于原告主张的工程款，因该款项中包含了A1-A6项目的工程款，而这部分款项，王保同已经向法院主张过权利，并经过法院判决，该判决已经生效。原告现在起诉要求被告支付该部分工程款，属于重复诉讼，不应得到支持。另外，原、被告双方对于涉案工程并未进行决算，原告主张的工程价款没有依据。对原告要求的优先受偿权已经超过法定期限，不应支持。对于诉讼费用等请求，请求法院依法判决。 第三人王保同辩称，我以新疆锦州建设有限公司的名义与国立鑫签了建设工程施工合同，在合同中约定由我方施工建设A区1—24栋楼的工程。后经我与吕某协商，将A区1-6号楼给吕某施工建设。我与吕某签订了协议，这个情况被告也知道和同意的。对于A区1-6号楼是由吕某施工建设的，工程款应当支付给吕某，我没有主张过这部分工程的款项。 本案的当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对于双方没有异议的十二师非国有投资项目施工发包通知书、建设工程施工合同、公证书、内部承包协议书等证据，本院予以确认，对有争议的证据，本院认定如下： 原告提供的证据：1、原告与吕某签订的内部责任承包合同，用于证明原告与项目管理人员签署了内部承包合同，对施工期限及各自的权利义务进行了约定。被告对该证据有异议，提出被告不是合同相对方，对该证据不予认可。第三人王保同对该证据没有异议。因该证据为原件，能够证明吕某与原告签订内部承包合同，以原告的名义施工建设国立鑫物流港相关项目的事实，本院予以确认。 2、原、被告及第三人向十二师建设局出具的申请备案报告，用于证明经王保同与吕某协商，经国立新鑫公司同意，将原由王保同项目部施工建设的国立鑫物流港A1至A6项目工程交由吕某项目部实际施工，该情况已经向十二师建设局报备。被告对该证据有异议，提出在2017年王保同就已经将国立鑫公司的印章抢走，事实上并不存在向十二师建设局报备的情况，而且该部分工程价款第三人王保同已经向法院提起诉讼，并且经过法院判决，如判令被告继续向原告付款，则存在重复付款。第三人王保同对该证据没有异议，因该证据为原件，能够证明经协商王保同将王保同项目部承建的国立鑫物流港A1至A6栋的建设工程，交由吕某项目部施工的事实，本院予以确认。 3、收款收据两张，用于证明被告收取了吕某交纳的项目保证金180万元。被告对该证据有异议，提出黄**文在2017年9月才接管被告公司，对之前的情况并不清楚，原告未提供转账流水记录，不能证明该款项已进入被告账户。第三人王保同提出未参与该事件，对相关情况不清楚。因该证据能够证明被告向原告出具收据的事实，本院予以确认。 4、A1-A6、C14-C16基础工程验收签到表、验收记录、五方验收会议纪要，用于证明原告施工工程已经达到合格标准，之所以没有进行竣工验收，是由于被告没有能力管理该项目和组织竣工验收。被告对该证据有异议，提出上述材料中均没有日期，而被告的公章在2017年就被王保同抢走，公司的法定代表人黄**文并没有参加工程的验收，该证据不能证明原告所要证明的问题。第三人王保同对该证据没有异议。因该证据中，除加盖有被告的印章外，还加盖有监理单位和设计单位的印章，能够证明涉案工程已经达到竣工验收条件的事实。本院予以确认。 5、财务收据8张，用于证明被告未按照合同约定的时间支付工程款，存在严重违约。被告对票据的真实性没有异议，但提出被告的财务账目被乌鲁木齐垦区公安局查封，具体付款的金额应以被告单位的财务账目为准，因此该证据不能证明原告所要证明的问题。第三人认为该证据与自己无关，不发表质证意见。因该证据能够证明原告向被告出具收据，确认收到部分工程款的事实，本院予以确认。 6、工程量结算书，用于证明原告完成的工程量及工程造价。被告对该证据有异议，提出该证据是原告自行出具的，不予认可。第三人认为该证据与自己无关，不发表质证意见。因该证据系原告单方制作，本院不予确认。 7、（2018）兵民终41号民事判决书，用于证明经新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院审理,已判决解除了九鼎物流公司与被告之间的租赁合同，被告已经丧失了继续开发、建设物流园的主体资格。原、被告之间的建设工程施工合同已无法继续履行。被告对证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案没有关联性。第三人对该证据没有异议。因该证据能够证明经审理，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院判决解除了九鼎物流公司与被告之间租赁合同的事实，本院予以确认。 8、鉴定意见书一份，用于证明经鉴定，原告完成工程的造价为10971535.60元。被告对证据的真实性无异议，但提出被告在收到鉴定意见初稿后提出了异议，但是鉴定机构驳回了异议，被告保留之前的异议，而且对于A1-A6栋项目工程，王保同已经主张过权利，不应当再计算到原告的工程价款之内。第三人对该证据没有异议，提出自己并没有针对A1-A6栋项目工程主张过权利。因该鉴定意见系鉴定机构依据法律规定的程序作出的，能够证明涉案工程的造价，本院予以确认。 被告提供的证据：立案告知书两份（扫描件）、（2018）兵1101民初45号民事判决书一份，用于证明涉案Ａ1至Ａ6工程，已经经过法院处理，原告此次主张，属于重复主张。另外，第三人已经涉嫌刑事犯罪，应当先处理刑事案件，然后再处理民事案件。原告及第三人对证据的真实性没有异议，但提出该证据显示第三人涉嫌的不是经济类犯罪，不能证明原告所要证明的问题。因该立案通知书仅能证明第三人因涉嫌寻衅滋事、非法拘禁被立案侦查，与本案的工程款支付没有直接关系，本院不予确认。对于判决书，能够证明第三人王保同曾于2018年2月12日向本院提起诉讼，要求黄**文及国立鑫公司支付其在涉案项目上的劳务费650万元等事实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年由被告国立鑫公司作为发包人,原告昌盛达公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定被告国立鑫公司将位于乌鲁木齐市沙依巴克区××路××号兵团国立鑫综合物流港项目中Ｃ区Ｃ11号至16号、Ｄ区Ｄ-1至Ｄ-4号项目发包由原告施工完成。计划开工日期：2016年8月30日，计划竣工日期：2017年6月30日，合同价款51450000元。合同还在专用条款中约定：签订合同5日内，承包人提交履约保证金，发包方按月支付工程量80%的进度款，累计付款金额达到合同的80%时停止支付，经审计局审计后付至施工结算价95%，预留工程竣工结算价5%为保修金。发包人审批竣工付款申请单的期限为收到竣工付款申请单14天内，发包人完成竣工付款的期限，为签发竣工付款申请单20天内。对工程质保金待工程保修期一年或者责任期限满一年，经监理、发包人确认验收无异议后付清。2017年6月23日，由原告作为甲方，吕某作为乙方，签订《施工承包协议书》，约定将原告所承包的施工项目中的Ｃ-14号、Ｃ-15号、Ｃ-16号库房交由吕某项目部进行施工。在施工过程中，被告另一标段施工单位新疆锦州建设有限公司实际项目承包人，即本案第三人王保同经与原告协商，将Ａ区ｌ一6号商业房转由吕某项目部施工。2019年5月9日原告委托新疆维吾尔自治区乌鲁木齐西域公证处对原告施工现场和完成的工程现状进行了公证。因原、被告双方对于原告已完工程的工程造价存在异议，原告申请进行鉴定，本院委托了新疆诚成工程项目管理有限公司进行鉴定，经鉴定原告所完成的Ａ1-Ａ6号商业用房的工程造价为12298743.25元、Ｃ14-Ｃ15号商业房的工程造价为15094045.01元。 庭审中，原告申请本院前往乌鲁木齐垦区公安局调取被告向原告付款的凭证。本院于2020年6月18日前往乌鲁木齐垦区公安局查阅被告的财务账目，但付款凭证中记载的付款数额未超过原告自认的付款数额。 另查明，1、原告在庭审中认可被告已向原告支付工程款280万元。 2、被告在答辩中认可涉案工程在2018年之后没有再继续施工，在2017年已有部分工程已实际使用。 3、原告提供了2016年9月10日及2016年10月18日，加盖有被告新疆国立鑫商业投资有限公司财务专用章的收据两份，载明收到吕某工程保证金，共计180万元。 4、昌胜达公司于2019年7月10日向本院申请诉前财产保全，本院于2019年7月18日作出（2019）兵1101财保14号民事裁定书，查封了国立鑫公司位于新疆乌鲁木齐市沙依巴克区××路××号××号××号，Ａ1号-Ａ4号在建工程。原告支出保全费5000元。 5、2018年2月12日，王保同将国立鑫公司及黄**文起诉至本院，要求国立鑫公司支付劳务费650万元，由黄**文承担连带责任。经审理，本院于2018年7月13日作出（2018）兵1101民初45号民事判决，确认了：（1）2016年9月，国立鑫公司将兵团国立鑫综合物流园A区24栋1-24号，C区10栋1至10号仓库，B区3栋库房等工程交由新疆锦州建设有限公司施工，王保同为实际施工人。（2）2017年12月1日，黄**文在老君庙派出所会议室作出承诺，认可在2017年11月22日对各方的承诺继续有效，并于2017年12月7日前向已谈妥的各施工方支付工程款。如黄**文兑现支付各方工程款承诺时，各方须协助黄**文收回已作废的国立鑫印章等事实，并判决由国立鑫公司于判决生效后10日内支付王保同劳务费650万元，由黄**文对国立鑫公司的债务承担连带责任。在该案审理过程中，王保同提供了《在建工程计价书》，在该计价书中列明：工程项目包括A区22栋A1-22号，本次完成工程数量：31499.9平方米，金额：44029860元，累计完成工程数量：20500平方米，金额17220000元；B区三栋库房，本次完成工程数量：10419.4平方米，金额：10627788元，累计完成工程数量：已完工，累计完成金额：9565009元；C区10栋C1至C10仓库，本次完成工程数量：51660.12平方米，本次完成金额：52693322元，累计完成工程数量：已完工，累计完成金额：47423989.8元；大米市场，本次完成工程数量：协议价，本次完成金额：13000000元，累计完成工程数量：已营业，累计完成金额：13000000元；工程保证金3000000元；工程抵房款：26677000元；已付工程款：8754553元；实际应付54777445元。 6、2018年6月7日，新疆维吾尔自治区高级人民法院新疆生产建设兵团分院作出（2018）兵民终41号民事判决书，维持了新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院作出的（2017）兵11民初9号民事判决，解除了新疆九鼎物流经营管理有限公司与国立鑫公司在2016年7月14日签订的《汽车城一期部分资产租赁合同》。 本院认为，原告与被告国立鑫公司签订的建设工程施工合同，系原、被告双方在平等的基础之上协议签订的，合同的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人本应按照合同约定全面履行各自的义务，但由于客观原因，导致合同不能继续履行，现原、被告双方均同意解除合同，符合法律规定，本院予以确认。由于在合同解除之前，原告所属的吕某项目部已经完成了C14号、C15号、C16号工程的大部分施工任务，经鉴定，该部分的工程价款为15094045.01元。被告作为发包方，应当按照合同约定，向原告支付原告已完工程的价款，但被告仅支付了工程款2800000元，对于剩余的工程款12294045.01元，被告国立鑫公司应当予以支付。对于原告主张的A区A1至A6栋工程的工程价款，虽然原告提供了证据，可以证明涉案工程是由原告所属吕某项目部施工完成，但在本院（2018）兵1101民初45号民事判决中，已经确认了王保同提交的《在建工程计价书》中载明的工程数量，已包括了本案所涉及的A区A1-A6项目，因此，在本院判决国立鑫公司向王保同支付的650万元劳务费中，可能已包含该部分工程项目中的劳务费。因此，该部分的工程价款，原告可待国立鑫公司与新疆锦州建设有限公司结算完毕后，另行向义务人主张。 对于原告要求被告返还180万元保证金的请求，虽然原告提供了加盖有国立鑫公司财务专用章的收据，但其未提供证据证明该款是以何种方式向被告交付的，不足以证明原告已实际向被告交纳保证金的事实，因此对该项请求，本院不予支持。 根据原告陈述，涉案工程已在2017年竣工，被告也认可合同约定的竣工期限为2017年6月30日，原告直到2019年5月20日才向本院提起诉讼，主张优先权，已经超过了法律规定的行使优先权的期限，被告关于原告已经丧失优先权的答辩意见，符合法律规定，本院予以采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告新疆昌胜达建筑工程有限公司与被告新疆国立鑫商业投资有限公司签订的《建设工程施工合同》； 二、被告新疆国立鑫商业投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告新疆昌胜达建筑工程有限公司支付工程款12294045.01元； 三、驳回原告新疆昌胜达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费191134元、保全费5000元，合计196134元，由原告新疆昌胜达建筑工程有限公司负担95569.73元，由被告新疆国立新商业投资有限公司负担100564.27元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院。 审 判 长  邹永梅 人民陪审员  胡温慧 人民陪审员  常永红 二〇二〇年七月十八日 书 记 员  王 蕴