陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终1314号上诉人（原审被告、反诉原告）：西安鑫苑广场商业管理有限公司，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：王亚平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董春红，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武敏，泰和泰（西安）律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司，住所地：辽宁省。法定代表人：张忠新，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁诚进律师事务所律师。上诉人西安鑫苑广场商业管理有限公司（以下简称鑫苑公司）因与被上诉人大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司（以下简称大白鲸公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初7387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫苑公司上诉请求：1.撤销原判第二、三项，改判驳回大白鲸公司要求鑫苑公司返还租赁保证金、赔偿装饰装修损失的诉讼请求；2.维持原判关于大白鲸公司支付鑫苑公司装修管理费3000元、电费27505.04元及拆除清运费39971.42元的内容及原判第四项；撤销原判第五项，改判大白鲸公司向鑫苑公司支付拖欠的物业管理费63392元、逾期返还租赁房屋期间的房屋占用费71316元以及解除合同违约金95088元，三项费用合计229796元；3.判令大白鲸公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：大白鲸公司在不具备合同约定的解约条件下单方解除合同构成违约，一审法院仅以鑫苑公司一封回函而抛开其他证据认定鑫苑公司违约、大白鲸公司有权行使解除权，事实认定及适用法律错误。2016年12月大白鲸公司向鑫苑公司发函声明奇奇乐园开业后的经营业态违反双方合同中的排他性约定，鑫苑公司于2017年1月11日回函，根据该回函内容可以明确，奇奇乐园为未开业状态，部分设备属临时过渡，经营为游乐设施（为成人游戏）。该函并未承认奇奇乐园与大白鲸公司属同一业态，未承认鑫苑公司违反合同约定的同业禁止。大白鲸公司认为鑫苑公司违反同业禁止，应提出证据证明，但除鑫苑公司函件外，大白鲸公司没有提供其他证据可以证明鑫苑公司在案涉合同解除前违反同业禁止的情形。一审判决仅以该回函认定鑫苑公司违约、大白鲸公司有权解除合同，证据不足。鑫苑公司已提交西安奇趣电子游艺有限公司（奇奇乐园）营业执照、娱乐经营许可证、情况说明、游乐设施及游乐人群情况照片及大白鲸官网对外宣传、大白鲸西安丰禾路分公司对外宣传情况证据材料，形成充分完整的证据链条，足以说明奇奇乐园和大白鲸公司属不同业态，奇奇乐园主要针对18周岁以上成年人，经营项目为电子游戏、游艺娱乐，而大白鲸公司主要针对2-12周岁儿童，经营项目主要涉及儿童项目，并不包含电子游戏和电子游乐，两者属不同消费对象、不同游乐功能的游乐业态，不存在竞争关系。奇奇乐园系特殊经营场所及行业，需要行政机关审批，其自始至终都是成人娱乐业态，射水类、摇摇机仅为招揽关注而设立，并非其经营内容。根据鑫苑公司与大白鲸公司所签租赁合同第7.16条约定，奇奇乐园仅在门口摆放几台摇摆机和礼品机，本身不是其经营内容，纵有瑕疵，显然未达合同约定的情节严重的程度，大白鲸公司根本不具备合同约定的可以单方解约的条件。一审法院以奇奇乐园门口摆放的几台设备存在冲突等同于与大白鲸公司经营业态相同，继而得出鑫苑公司违约的结论，混淆了儿童游乐与成人游戏不同商业业态的区别，认定事实严重错误。大白鲸公司关于其装修损失的证据，相关的收款收据、发票、转款凭证绝大部分没有显示系涉案房屋装修支出，不能证明系为涉案房屋装修花费，从证据真实性、关联性角度，一审法院仅以大白鲸公司向有关材料商的支付凭证就认定其装修花费936587.12元，证据不足。在免租期内，大白鲸公司即向鑫苑公司发送合同解除通知函并在双方未协商一致的情况下擅自闭店、终止经营，造成合同根本不能履行，实属根本违约，大白鲸公司应按照合同约定向鑫苑公司支付解除合同违约金、物业管理费、逾期返还租赁房屋期间的房屋占用费及自行承担装饰装修损失，鑫苑公司无需向大白鲸公司退还租赁保证金。鑫苑公司出租给奇奇乐园的场地，主要经营成人及青年游乐设施，与大白鲸公司经营的儿童游乐业态并非同一业态，大白鲸公司以两者系相同经营业态为由单方解除合同属转嫁经营风险恶意解约的行为，没有合同及法律依据。根据租赁合同第14.4条约定，鑫苑公司无需退还大白鲸公司租赁保证金，同时大白鲸公司需支付合同解除违约金95088元（双倍月租金）。合同解除后，鑫苑公司多次致函要求大白鲸公司原状返还租赁房屋，但大白鲸公司始终不予处理。根据租赁合同第十条约定，租赁期限届满或合同提前解除情形下大白鲸公司负有原状返还租赁房屋的义务，该义务是否履行、如何履行直接决定鑫苑公司能否如约收回租赁物、实际占有租赁物，该义务并非一审法院认为的合理期限内履行合同解除后的协助义务，而系大白鲸公司应履行的主合同义务之一，大白鲸公司违反该义务理应承担相应违约责任。大白鲸公司直至2017年5月15日才返还租赁房屋，逾期返还45天，应支付逾期返还租赁房屋期间的房屋占用费71316元。同时，因大白鲸公司违约在先，租赁合同第7.16条约定的免交物业管理费情形并不适用于大白鲸公司，大白鲸公司应支付自2017年2月1日至5月15日物业费合计63392元。大白鲸公司违约解除合同，其所谓的装修损失应自行承担，与鑫苑公司无关。一方面大白鲸公司前期装修方案及具体过程未经鑫苑公司同意且鑫苑公司也未参与整个装修过程，涉及装修花费均系大白鲸公司单方提供，真实性无从认定；另一方面大白鲸公司场地装饰装修已被破坏，无法评估涉案房屋的装饰装修残值，仅凭大白鲸公司单方提供的装修合同及花费清单无法作为其装修损失的依据。一审法院以大白鲸公司单方提供的花费单据作为损失依据，属认定事实错误。补充上诉理由：鑫苑公司2017年1月11日的回函是其作为商场管理者，在其他商户经营有所不妥时，履行管理者职责的回函，一审法院将该函件直接认为商管公司存在合同违约行为，事实认定错误。鑫苑公司与奇奇乐园签署的租赁合同明确约定，奇奇乐园租赁用途为电玩，该业态为成人娱乐，与大白鲸公司经营的儿童游乐业态完全不同，不构成竞争关系。需要强调的是，奇奇乐园在其经营场地门口摆放的娃娃机，只是奇奇乐园为引起注意而自主设置的，鑫苑公司没有对奇奇乐园该行为予以许可或任何形式授权，因此鑫苑公司没有违反租赁合同约定的排他性义务。根据租赁合同第7.16条约定，奇奇乐园在租赁场地门口摆放娃娃机，只是其单方行为，并非通过鑫苑公司许可和授权，实际上奇奇乐园的客户为成人，大白鲸公司的消费群体是儿童，儿童根本不能进入奇奇乐园的经营场所内。奇奇乐园在门口摆放的几台娃娃机，相较于大白鲸公司1100多平的经营面积、巨幅商场广告、专业的儿童游乐市场运营，显然不会对大白鲸公司的经营构成不利影响，而鑫苑公司作为管理者，也只是对第三方进行管理，并无强制权利，非要说鑫苑公司有什么过错，顶多也只能算是管理上存在一定瑕疵，但该行为不构成影响大白鲸公司合同目的实现的程度，更谈不上租赁合同7.16条约定的情节严重方可单方解除合同的程度。大白鲸公司不具备单方解除合同的条件，其单方解约构成违约，应自行承担经营期间损失，并按照合同约定向鑫苑公司承担违约责任。大白鲸公司辩称，鑫苑公司违约事实明确，大白鲸公司解除合同符合约定，鑫苑公司应承担违约责任。在合同履行期间，鑫苑公司自认其违反了同业态的约定。2016年12月，大白鲸公司发现奇奇乐园经营的业态和其相同，于是在12月20日向鑫苑公司提出异议（关于西安鑫苑大都会违反排他协议联络函），其中明确提到奇奇乐园已经处于经营状态，且礼品机、儿童摇摆机等设备与大白鲸公司的一致，要求鑫苑公司遵守契约精神，尽快纠正违约行为，但鑫苑公司未予回复。因奇奇乐园持续经营，2017年1月10日，大白鲸公司第二次向鑫苑公司发函，明确要求纠正同业态的违约行为，2017年1月11日，鑫苑公司对此予以回复，在回复函中，鑫苑公司承认奇奇乐园经营的业态与大白鲸公司相冲突，且承认奇奇乐园存在射水类及摇摇机等儿童设备。鑫苑公司也承诺在2017年春节后就让奇奇乐园将违反同业态的设备搬离。2017年春节是1月28日至2月2日，但大白鲸公司在店的店长和工作人员春节后仍发现奇奇乐园经营的设备没有任何改变，反而比以前更丰富，故大白鲸公司的工作人员对此进行了拍照和录像取证，并及时向大白鲸总公司进行了汇报。在XX苑XX沟通无果的情况下，大白鲸公司才做出解除租赁合同的决定。对大白鲸公司来说，保持租赁合同的长期性、稳定性是其签订租赁合同的宗旨和目的，故在该店的装修投入了一百多万元，设备购置投入二百余万元。但鑫苑公司不遵守契约精神无法令大白鲸公司继续履行租赁合同，鑫苑公司的违约是导致合同终止的根本原因。鑫苑公司一审时承认，奇奇乐园有几个儿童的设备，只是摆在门口为了引起注意，主要经营的还是成人电玩，这种辩解严重违背事实。试问经营成人电玩为什么要在门口摆放儿童游乐设备，经营成人电子游戏的商户为什么要摆放儿童游戏机来吸引儿童的注意。这种解释十分荒谬。从工商登记来看，奇趣电子游艺公司工商登记的经营范围是电子游戏、游艺娱乐，并没有区分儿童还是成人，鑫苑公司的自我定义和解释没有依据，且鑫苑公司所谓的电玩、电子游艺并没有法律规定或行业界定仅是成人娱乐。根据百度百科，电玩是电视游戏机的简称。一般指需要和电视连接起来玩的游戏机。国外称之为videogame或console，也就是视频游戏。但从鑫苑公司2017年1月12日回复函及大白鲸公司拍摄的视频、照片来看，奇奇乐园经营的机器设备大部分都是射水类、游戏机、摇摇机、抓娃娃机，这些设备并非鑫苑公司所谓的成人电玩游戏机，相反这些设备不仅和大白鲸公司的经营设备类似，且是完全相同的。不管奇奇乐园经营的设备是否属于电玩设备的范畴，其吸引的受众人群都包括未成年人游艺娱乐，根据租赁合同第7.16条约定，只要其是与大白鲸公司的经营相同或者相类似，包括儿童游乐、儿童电子游艺设备、儿童电玩等，都是违反租赁合同约定的。奇奇乐园的经营行为违反了鑫苑公司与大白鲸公司之间关于同业态的约定，不管是否是鑫苑公司的授意，不管鑫苑公司与奇奇乐园之间的租赁合同是如何约定的，其同业态经营的行为产生的法律后果应由鑫苑公司承担。大白鲸公司严格依据租赁合同履行了提醒、告知义务。大白鲸公司在发现奇奇乐园的经营行为后，为维护双方良好的商业合作基础，多次通过发函的方式要求鑫苑公司予以关注、解决，且鑫苑公司也承诺在2017年春节就解决，但事后证明仅是鑫苑公司的搪塞之词，2017年春节后奇奇乐园的经营没有任何改变，相反关于儿童的游乐设备越来越多，这才使得大白鲸公司决心按照合同约定来维护自己的合法权益。大白鲸公司的装修损失是客观事实，证据真实。大白鲸公司对租赁房屋进行装修征得了鑫苑公司的同意。从《关于大白鲸世界提前进场装修函》来看，大白鲸公司是应鑫苑公司的要求提前进场装修，且是为了配合鑫苑公司完成消防的报验、办理消防证照而提前进行的装修，由此说明，大白鲸公司的装修及装修方案均是鑫苑公司同意、认可的。大白鲸公司的装修损失费用具有客观真实性。大白鲸公司提交的不仅包括装修合同，还有经有资质的第三方审计机构作出的审核报告书，还提交了相应的装修费用支付凭证，这些都是客观真实的。大白鲸公司也希望能够长期履行合同，希望租赁关系保持长期稳定，所以投入了巨额资金进行装修和购买设备。大白鲸公司的基础装修费经审核是977040元，实际已支付898886.3元，一审法院只认定了实际支付的这部分金额，这对大白鲸公司不公平，大白鲸公司的装修费分期支付，剩余7万多元装修费也必然要支付给装修公司，这部分损失必然产生，虽然一审法院按实际发生金额判决，大白鲸公司也并没有计较。另外，对于大白鲸公司购置的游戏机设备，因为这部分设备可移动，大白鲸公司没有计算在诉请中，但实际上因鑫苑店关闭，也导致这部分设备只能做减值处理，对于大白鲸公司来说，实际损失远远高于一审判决金额。鑫苑公司未经大白鲸公司许可擅自接管租赁房屋，在大白鲸公司占有房屋期间未经大白鲸公司同意、双方也未达成任何协议的情况下，鑫苑公司将涉案房屋装修拆除、破坏，鑫苑公司的行为具有主观恶意，目的就是让大白鲸公司无法进行司法鉴定，这也是导致装修残值无法通过司法鉴定予以确定的原因，因此鑫苑公司应为此承担法律后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果依据充分，且客观公正，应予维持。大白鲸公司向一审法院起诉请求：1.判令大白鲸公司与鑫苑公司2016年9月27日签订的03716005号《房屋租赁合同》于2017年3月17日解除；2.鑫苑公司赔偿大白鲸公司装修费损失1228873.93元；3.鑫苑公司退还大白鲸公司租赁保证金80000元；4.鑫苑公司负担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，大白鲸公司减少第二项诉讼请求为，要求鑫苑公司赔偿大白鲸公司装修费损失1135719.76元。鑫苑公司向一审法院反诉请求：1.判令大白鲸公司支付拖欠的物业费、水电费、装修管理费共计93896.5元；2.大白鲸公司支付拆除租赁房屋设施费39971.42元及逾期返还租赁房屋期间的房屋占用费71316元；3.大白鲸公司支付解除合同违约金95088元，三项费用合计：300271.92元；4.大白鲸公司负担本案反诉及本诉诉讼费。一审法院认定事实：2016年6月28日，大白鲸公司与鑫苑公司签订《关于大白鲸世界提前进场装修函》，约定鑫苑公司于同日将位于西安市莲湖区的鑫苑大都汇（商场名）F3层01室房屋交于大白鲸公司，由大白鲸公司提前进行装修，该函同时对租期和签订租赁合同时间作出约定。同日，鑫苑公司依约向大白鲸公司交付了案涉房屋。此后大白鲸公司对案涉房屋进行了装修。大白鲸公司为装修案涉房屋（地板材料自购），共向案外人（承包人）大连星海世博展览展示有限公司支付装修款898886.3元，为购买、安装、调试、监控、音响、灯光系统，向案外人梦工厂设计工程（大连）有限公司支付66574.71元，为购买安装塑胶地板向案外人石家庄东光地板科技有限公司支付78422元。大白鲸公司主张的抛光砖花费26101.88元系大白鲸公司重庆高新区分公司支付。2016年9月27日，大白鲸公司（承租方、乙方）与鑫苑公司（出租方、甲方）签订房屋租赁合同一份，约定甲方将位于西安市莲湖区的鑫苑大都汇项目的F3层01室（套内建筑面积1132平方米） ，出租给乙方，租赁期自2016年12月15日（或自实际交付日起算并扣除装修免租期的同等期间），交付日期为2016年6月28日。2016年6月28日至2016年12月15日为装修免租期，……如乙方于装修免租期内提前完成装修并开业的，自乙方店铺正式开业日起乙方将不享受装修免租待遇，乙方应按本合同约定的起租日起首月租金标准向甲方支付租金。2.2乙方向甲方承诺，在租赁期内始终保持该房屋的经营业态，即主题儿童游乐业态。3.3.1上述装修免租期内，乙方享有无需缴纳租金及物业管理费及其他杂费（包括但不限于排渣费、电梯使用费）之权益，但在该期间内乙方仍需缴纳装修管理费3000元，及实际产生的按表计量的通讯费、水费、电费、煤气费等……3.3.2乙方应自装修免租期届满之次日（起租日）起支付租金……3.4甲方给予乙方6个公历月的经营免租期，3.4.1经营免租期自2016年12月16日至2017年6月15日。上述经营免租期包含在本合同的租赁期内，在该经营免租期内，乙方享有无需缴纳租金的权益，但在该期间内，乙方仍需缴纳物业费、经营期间的相关费用和其他公用事业费等（包括但不限于所实际发生的通讯费、水费、电费、煤气费等）。前述费用的支付除本合同另有规定外，以甲方和/或商场管理公司书面通知为准。4.1.1自起租日起，租金，第1至第2年度租金标准按每月每平方米42元计算……每月25日前支付下月的费用。5.1乙方向甲方支付合同保证金80000元。5.2乙方还应支付如下费用：5.2.1物业费，每月每平方米16元，计每月18112元；5.2.2公用事业费，5.2.2.1水费收费标准每吨7元，电费收费标准每度1.35元。7.16甲方保证在广场内外不能自营或授权其他商家经营与乙方相同或类似的业态，包括但不限于儿童游乐、儿童电子游艺设备、儿童电玩等（已签约商户乐天儿童-三层中岛、孩子王不受本条约束，同时，在本合同有效期内甲方保证上述已签约商户的租赁面积保持不变），否则自与乙方类似的业态商家进场之日起，甲方须免除乙方的租金及物业管理费等直至上述商家撤出之日为止，同时乙方有权要求甲方赔偿此期间由此带来的经济损失，情节严重的乙方有权单方解除合同并追究甲方违约责任。8.1项目统一开业日定为2016年12月16日。10.房屋返还。10.2无论何种原因导致本合同提前解除或本合同自然终止，凡涉及乙方对该房屋进行了装修，或改建的，乙方须在返还时使该房屋恢复至可租赁状态，返还时应经甲方和/或商场管理公司验收认可，并相互结清各自应当承担的费用。10.3乙方返还房屋时，双方应同时到场，经甲方和/或商场管理公司验收认可，并相互结清各自应当承担的费用。10.4租赁期届满或发生本合同提前解除的情形，甲方有权收回该房屋，乙方须于租赁期届满或发生本合同提前解除之前的10日内，与甲方联系返还该房屋事宜，且乙方应在本合同的租期届满或提前解除的当日内将该房屋恢复至房屋可租赁状态，交还甲方。10.5租赁期满当日或本合同提前终止之日后30日内，若乙方未能交还该房屋，甲方除有权按照本合同规定向乙方收取占用使用费及其他费用以外，乙方视为放弃屋内的物件包括但不限于货品、设施设备、家具、装置和其他添置物的所有权，甲方有权在30日后开启及更换该房屋的门锁，将该等物件搬出，收回该房屋，甲方对因此而引起的乙方之损失概不负责。同时，甲方有权就该等物件向乙方收取仓储费用，并有权按照甲方认为适当的方式出售、转让、丢弃……并将处分所得用于偿付乙方所欠甲方任何款项及赔偿甲方因本款规定事由所发生的及将发生的损失。10.8乙方逾期不返还该房屋的，甲方有权自逾期之日起停止向该房屋提供水、电、煤气、中央空调及其他管理服务，由此对乙方产生的任何影响，甲方不承担任何责任。13.解除本合同的条件，13.2.6甲方存在其他违约行为，经乙方书面催告后30天仍未有效解决，从而致使乙方无法实现本合同的租赁目的的。13.2.8甲方违反本合同第7.16条约定，自营或授权除该条款中已经授权的商家外任何第三方经营与乙方相同或类似业态的，经乙方书面通知后30日内仍继续经营的。20.以下所列为合同双方联系的有效方式，包括收件人、电话、传真、地址等。任何一方在收到另一方发出的变更下列联系方式的书面通知之前，该方的联系方式仍以以下为准，甲方……乙方……。20.3任何一方均负有就双方合作中发生的重要事项及时通知对方的告知义务。双方之间任何关于本合同向对方的通知行为，均应以书面形式进行方为有效。但对于本项目全体承租人均有约束力的内容，甲方或商场管理公司有权以公告、布告等形式进行通知。20.4乙方不可撤销的确认，乙方租赁房屋地址同为乙方有效的送达地址。合同签订并完成装修后，大白鲸公司使用案涉房屋经营大白鲸世界儿童乐园，该经营项目主要针对2至12岁儿童为核心的城市家庭消费单元，提供集主题娱乐、主题活动、互动教育、主题餐饮、主题商品于一体的一站式服务，大白鲸公司的目的是使之成为学校的教育空间、家庭的生活空间互补的娱乐空间，重新定义中国商业综合体内的儿童主题乐园。大白鲸公司经核准的经营范围包含一般经营项目，室内手工制作服务，室内小型游乐活动服务（除电子游艺、电子游戏）。2016年11月16日，大白鲸公司向鑫苑公司支付了租赁保证金80000元。2016年12月16日后，大白鲸公司在案涉房屋经营过程中发现，鑫苑大都汇商场5层有名为奇奇乐园的项目处于经营状态，认为奇奇乐园项目与大白鲸公司的项目经营业态相同，故于2017年1月10日，大白鲸公司致函鑫苑公司，称：从贵司“奇奇乐园”项目开业至当日，部分设备一直处于经营状态，而且与我司经营业态相同，我司已于2012年12月21日针对此事向贵司发送过一封联络函，但未收到回函。依据租赁合同7.16约定甲方保证在广场内外不能自营或授权其他商家经营与乙方相同或类似的业态，包括但不限于儿童游乐、儿童电子游艺设备、儿童电玩等（已签约商户乐天儿童-三层中岛、孩子王不受本条约束，同时，在本合同有效期内甲方保证上述已签约商户的租赁面积保持不变），否则自与乙方类似的业态商家进场之日起，甲方须免除乙方的租金及物业管理费等直至上述商家撤出之日为止，同时乙方有权要求甲方赔偿此期间由此带来的经济损失，情节严重的乙方有权单方解除合同并追究甲方违约责任。针对贵司违约行为，我司要求从2016年12月16日至奇奇乐园撤出之日为止，贵司须免除我司的租金及物业管理费，而且租赁合同中约定的免租期相应顺延，请贵司尽快纠正违约行为。2017年1月11日，鑫苑公司回函大白鲸公司称：对于贵司给予我司出具的有关鑫苑大都汇购物中心排他事宜的函件，我司对此予以高度重视。根据双方合同条款，我司将严格履行，关于5F奇奇乐园品牌场内经营与贵司游乐设备冲突的事宜，我司现正式回复贵司。目前奇奇乐园因证照处于未正式开业状态，现阶段部分设备属于临时过渡，后期将以成人游乐设施为主。其次就目前所经营的设备，我司也与奇奇乐园沟通多次，对方表示愿（其）配合，将部分设备（射水类、摇摇机）陆续在农历春节前撤出。对此给予贵司造成的影响望请谅解，我司也将竭力处理此事。2017年3月17日，大白鲸公司向鑫苑公司送达解除合同通知函。在该函中，大白鲸公司表示鑫苑公司违反合同7.16条同类业态的约定，大白鲸公司依据13.2.8甲方违反本合同第7.16条约定，自营或授权除该条款中已经授权的商家外任何第三方经营与乙方相同或类似业态的，经乙方书面通知后30日内仍继续经营的之合同条款，于2016年12月20日，2017年1月10日和1月18日多次向鑫苑公司提出异议及解决方案，但鑫苑公司仍未解决问题，其违约行为已严重影响大白鲸公司利益，故通知：一、解除双方签订的《房屋租赁合同》；二、请鑫苑公司于2017年3月31日前，根据《房屋租赁合同》的约定，返还租赁保证金80000元，预缴物业费27771.7元，合计107771.7元；三、尽快配合办理退租手续，调拨设备；四、大白鲸公司保留进一步追究违约责任的权利。2017年4月大白鲸公司停止案涉房屋的营业，并在此后陆续将可移动小型设备撤离店铺。2017年5月7日，鑫苑公司向大白鲸公司发送商函，载明贵司于2017年3月17日递交解除合同通知书申请2017年3月31日与我司解除租赁合同，双方就解约协议一直未能达成共识，根据双方签订的租赁合同，为保证双方的合法权益，现要求贵司于2017年5月13日前完成解约协议的所有内容发至我司，并要求贵司于2017年5月13日前将商铺内（F3-01）的墙面、天花板拆除。如贵司未能在规定时间内拆除完毕，一切损失及责任由贵司自行承担。2017年5月10日，鑫苑公司向大白鲸公司发送商函，重申2017年5月7日商函的主要内容，并声明，如大白鲸公司未能在规定时间内拆除完毕，鑫苑公司将认定场内遗留物品为大白鲸公司遗弃物品，可自行处理。鑫苑公司将在2017年5月13日聘请施工队进场拆除，拆除费用由大白鲸公司承担，费用从租赁保证金中扣除，由此产生的一切损失和责任由大白鲸公司承担。2017年5月15日，鑫苑公司自行收回案涉房屋。大白鲸公司未支付2017年2月1日至5月15日的物业费63392元（每月物业费18112元，共3.5个月）。2017年5月25日，大白鲸公司向鑫苑公司发函称已于2017年5月13日日向鑫苑公司发出《解除合同协议书》，双方就协议内容一直未能达成一致共识。请鑫苑公司于收到该函七日内（2017年6月2日前）积极解决……逾期的将追究违约责任。2017年5月25日，经与鑫苑公司签订服务合同，西安雷光装饰工程有限公司拆除了案涉房屋内装饰装修物，并对建筑垃圾进行了清运。2017年6月27日，鑫苑公司按服务合同约定向西安雷光公司支付了商铺拆除及建筑垃圾清运费共计39971.42元。大白鲸公司在2017年2月4日、3月15日共向鑫苑公司缴纳电费共计20123.64元。2017年4月1日鑫苑公司要求大白鲸公司缴纳3月31日之前拖欠的电费8844.66元，2017年5月17日，鑫苑公司要求大白鲸公司缴纳3月31日至5月15日拖欠电费18660.84元。经核实，大白鲸公司最终欠付电费27505.04元。一审法院认为，案涉房屋租赁合同系大白鲸公司与鑫苑公司自愿签订，内容未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同履行各自义务。关于违约方的认定，2016年12月大白鲸公司以函件形式向鑫苑公司声明奇奇乐园开业后的经营业态违反了租赁合同7.16条排他性约定，鑫苑公司针对前述函件的回函内容表明鑫苑公司认同当时奇奇乐园的部分经营设备（射水类、摇摇机）与大白鲸公司经营业态相同，并表明已与奇奇乐园沟通，由奇奇乐园在农历春节前将该部分设备撤出，而鑫苑公司也未能举证证明，奇奇乐园在农历春节前将该部分设备撤出，即未能证明鑫苑公司及时消除了违反排他性经营业态的违约情形。故鑫苑公司未能在大白鲸公司催告后30日内消除排他性经营业态违约情形，大白鲸公司有权根据租赁合同13.2.8条约定行使合同解除权。大白鲸公司的解除合同通知于2017年3月17日送达鑫苑公司，双方的租赁合同于当日解除。合同解除后，鑫苑公司应向大白鲸公司返还租赁保证金80000元。关于大白鲸公司在案涉房屋中的装饰装修物花费，大白鲸公司为购买、安装、调试、监控、音响、灯光系统，向案外人梦工厂设计工程（大连）有限公司支付的66574.71元，系可移动设施设备的投入，因大白鲸公司已将可移动设施设备全部收回搬离案涉房屋，实际并无损失，故大白鲸公司无权要求鑫苑公司予以赔偿。大白鲸公司主张的抛光砖花费，系大白鲸公司重庆高新区分公司支付款项，不能证明与案涉房屋的关联性，不予认定。大白鲸公司在案涉房屋中的装饰装修总投入以其公司实际支付的装修花费898886.3元和购买安装塑胶地板支出78422元为准，共计977308.3元。因鑫苑公司违约致大白鲸公司单方解除合同，且案涉房屋的装修已被鑫苑公司拆除，无法评估案涉房屋中的装饰装修物残值，故大白鲸公司主张按总租赁期六年共72个月平均摊销装饰装修物价值，已使用的３个月（2016年12月16日至2017年3月17日）予以摊销，剩余的69个月的未摊销价值由鑫苑公司予以赔偿，合情合理，应予支持。以前述认定的总花费977308.3元计，鑫苑公司应予赔偿的69个月的装饰装修物摊销损失为（977308.3元÷72×69＝936587.12元）936587.12元。因鑫苑公司违约致合同解除，故鑫苑公司无权要求大白鲸公司支付违约金。根据合同7.16条约定，因鑫苑公司未能消除经营排他性经营业态违约情形，故应当免除大白鲸公司的物业管理费，鑫苑公司要求大白鲸公司支付物业费（2017年2月1日至2017年5月15日）63392元的反诉请求，不予支持。根据大白鲸公司在案涉房屋内的经营规模，自2017年3月17日合同解除后，大白鲸公司于2017年5月15日前实际将案涉房屋腾空属合理期限内履行合同解除后的协助义务，鑫苑公司无权要求大白鲸公司支付房屋占有使用费。根据租赁合同约定，无论因何种原因致合同解除，大白鲸公司应将案涉房屋恢复至可租赁状态向鑫苑公司腾交，故鑫苑公司为恢复案涉房屋至可租赁状态而支付的拆除清运费39971.42元应由大白鲸公司承担，大白鲸公司应向鑫苑公司支付。大白鲸公司在装修期内完成了装修，鑫苑公司亦未对装修提出异议，故大白鲸公司应按合同约定向鑫苑公司支付装修管理费3000元。大白鲸公司作为承租人就其欠付电费27505.04元，亦应按合同约定向鑫苑公司支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：一、原告大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司与被告西安鑫苑大都汇商业管理有限公司在2016年9月27日签订的《房屋租赁合同》于2017年3月17日解除；二、本判决生效后十日内，被告西安鑫苑大都汇商业管理有限公司返还原告大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司租赁保证金80000元；三、本判决生效后十日内，被告西安鑫苑大都汇商业管理有限公司赔偿原告大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司装饰装修损失936587.12元；四、本判决生效后十日内，反诉被告大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司向反诉原告西安鑫苑大都汇商业管理有限公司支付装修管理费3000元、电费27505.04元、拆除清运费39971.42元；五、驳回原告大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司其余诉讼请求；六、驳回反诉原告西安鑫苑大都汇商业管理有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15741元，由原告大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司负担1741元，被告西安鑫苑大都汇商业管理有限公司负担14000元；反诉案件受理费2902元，由西安鑫苑大都汇商业管理有限公司负担2000元，反诉被告大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司负担902元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实。另查明，2017年12月28日，西安鑫苑大都汇商业管理有限公司名称变更为西安盈怀商业管理有限责任公司。2019年12月18日，西安盈怀商业管理有限责任公司名称变更为西安鑫苑广场商业管理有限公司。本院认为，本案的争议焦点为，鑫苑公司是否违反《房屋租赁合同》约定的排他义务构成违约及根本违约；大白鲸公司单方解除《房屋租赁合同》是否构成违约。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鑫苑公司与大白鲸公司签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《房屋租赁合同》第13.2.8条约定，甲、乙双方同意，在不影响乙方根据法律、法规及本合同的规定所享有的其他权利的前提下，乙方有权在下列任意事件之一发生后的任意时间提前终止本合同，甲方返还乙方租赁保证金的同时赔偿乙方因合同终止所产生的相应经济损失：甲方违反本合同第7.16条约定，自营或授权除该条款中已经授权的商家外任何第三方经营与乙方相同或类似业态的，经乙方书面通知后30日内仍继续经营的。2016年12月20日，大白鲸公司向鑫苑公司发函《关于鑫苑大都汇违反排他协议联络函》，称鑫苑公司招商奇奇乐园项目处于经营状态，与大白鲸公司经营业态相同，包括礼品机、儿童摇摆机等，要求尽快纠正违约行为。2017年1月10日，大白鲸公司向鑫苑公司发函《关于西安鑫苑大都汇违反排他协议二次联络函》，称奇奇乐园项目开业至今，部分设备一直处于经营状态，且与大白鲸公司经营业态相同，要求从2016年12月16日到奇奇乐园撤出之日为止，鑫苑公司免除大白鲸公司的租金及物业管理费，且免租期顺延。2017年1月11日，鑫苑公司向大白鲸公司回复函称，目前奇奇乐园处于未正式开业状态，部分设备属于临时过渡，后期将以成人游乐设备为主，经沟通，奇奇乐园愿将部分设备（射水类、摇摇机）陆续在农历春节前撤出。鑫苑公司的回复函内容表明，其认可奇奇乐园的部分设备与大白鲸公司的经营业态相同。鑫苑公司并未提供充分有效证据证明奇奇乐园将与大白鲸公司经营业态相同的游乐设备在农历春节前撤出。鑫苑公司违反《房屋租赁合同》关于排他性经营业态的约定构成违约，且在大白鲸公司发函30日内仍未消除违约状态构成根本违约，2017年3月17日大白鲸公司向鑫苑公司送达《解除合同通知书》，《房屋租赁合同》依法于该日解除。根据《房屋租赁合同》第13.2.8条约定，鑫苑公司应向大白鲸公司返还租赁保证金8万元。大白鲸公司主张的监控、音响、灯光系统有关费用，系可移动设施设备花费，大白鲸公司已将可移动设施设备搬离，故不存在实际损失，其相应赔偿请求不应得到支持。大白鲸公司主张的抛光砖花费，实际支付单位为大白鲸公司重庆高新区分公司，该花费与涉案房屋之间的关联性，大白鲸公司并未举证证明，依法应承担不利法律后果，其有关请求应不予支持。为装修涉案房屋，大白鲸公司支付大连星海世博展览展示有限公司装修款898886.3元，支付石家庄东光地板科技有限公司塑胶地板购买安装费78422元，以上共计977308.3元。鑫苑公司违约导致大白鲸公司单方解除合同，根据《房屋租赁合同》第13.2.8条约定，鑫苑公司应赔偿大白鲸公司因合同终止所产生的相应经济损失。在双方未就合同解除后的有关事宜协商一致的前提下，鑫苑公司自行收回涉案房屋并拆除该房屋内的装饰装修物，导致大白鲸公司在涉案房屋内的装饰装修物残值无法通过委托评估的方式予以确定。《房屋租赁合同》约定租赁期自2016年12月16日起至2022年12月15日。大白鲸公司主张按总租赁期六年共72个月均摊装饰装修物价值，扣减已使用的3个月，剩余69个月的装饰装修物价值936587.12元由鑫苑公司赔偿，一审法院认为大白鲸公司该主张合情合理，并对其相应请求予以支持，并无不妥。关于鑫苑公司要求大白鲸公司支付拖欠的2017年2月1日至2017年5月15日期间的物业管理费63392元，因鑫苑公司违反《房屋租赁合同》约定的排他义务构成违约，根据《房屋租赁合同》第7.16条约定，鑫苑公司应免除大白鲸公司的租金及物业管理费，故鑫苑公司该请求应不予支持。关于鑫苑公司要求大白鲸公司支付逾期返还租赁房屋期间的房屋占用费71316元，根据《房屋租赁合同》约定，涉案房屋套内建筑面积为1132平方米，合同解除后，鑫苑公司自行收回房屋前，大白鲸公司已搬离涉案房屋，该期间应视为合同解除后大白鲸公司履行协助义务的合理期间，鑫苑公司要求大白鲸公司支付该期间的房屋占有使用费，应不予支持。关于鑫苑公司要求大白鲸公司支付解除合同违约金95088元，鑫苑公司违反《房屋租赁合同》约定的排他义务，收到大白鲸公司函告后30日内仍未消除违反排他义务的违约情形，大白鲸公司单方解除合同，有合同依据，并不构成违约，鑫苑公司要求大白鲸公司支付解除合同违约金，没有事实依据，应不予支持。综上所述，鑫苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16017元，由西安鑫苑广场商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长   马莉莉审判员   马延环审判员   秦燕燕二〇二〇年七月七日书记员     张佩 1