广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1776号上诉人（原审被告）：吴平，女，1964年10月15日出生，汉族，广东省廉江市人，原住廉江市府**西4横巷**，现在广东省女子监狱服刑，公民身份号码：4408221964********。委托诉讼代理人：麦霭雯，女，汉族，1991年10月26日出生，住广东省深圳市福田区泰然七路**苍松大厦**809，公民身份号码：4408811991********，系吴平女儿。委托诉讼代理人：肖真，男，汉族，1957年5月25日出生，住广东省廉江市东街**，公民身份号码：4408221957********。被上诉人（原审原告）：张家茂，男，1981年11月20日出生，汉族，广东省廉江市人，，住廉江市塘蓬镇下斜村**公民身份号码:4408221981********。被上诉人（原审原告）：张家强，男，1983年1月12日出生，汉族，广东省廉江市人，住，住廉江市塘蓬镇下斜村**民身份号码:4408811983********。被上诉人（原审原告）：张家培，男，1987年11月5日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉，住廉江市塘蓬镇下斜村**身份号码:4408811987********。被上诉人（原审原告）：张家勇，男，1991年5月14日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江，住廉江市塘蓬镇下斜村**份号码:4408811991********。以上四被上诉人的共同委托代理人：陈彬，广东民怡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廉江市城北街道大塘村坡仔村民小组。法定代表人：刘继平，该村民小组长。委托诉讼代理人：岑学敏，广东直厂律师事务所律师。委托诉讼代理人：全蔚然，广东直厂律师事务所律师。上诉人吴平因与被上诉人张家茂、张家强、张家培、张家勇及廉江市城北街道大塘村坡仔村民小组（以下简称坡仔村民小组）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴平的委托诉讼代理人麦霭雯、肖真与被上诉人张家茂、张家强、张家培、张家勇的委托诉讼代理人陈彬、被上诉人坡仔村民小组的委托诉讼代理人岑学敏、全蔚然均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴平上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判吴平无需承担返还费用196808元及以92.3万元为基数利率计算的利息，以及此案的受理费用6515元给被上诉人；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在诉状中主张吴平应按“关于处理李永尚等5人贪污、挪用公款案涉案款物工作座谈会纪要”内容要求与坡头村民小组共同承担还款付息义务，该主张不成立；二、根据该座谈会纪要指明，坡仔村民小组有义务筹组资金返还；三、吴平在案发后，退回赃款237万元，后又退回20万元赃款到廉江市检察院（此20万元检察院暂未作处理）请求二审法院支持吴平的上诉请求。被上诉人张家茂、张家强、张家培、张家勇共同辩称：吴平应承担还款责任。被上诉人坡仔村民小组辩称：一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。张家茂、张家强、张家培、张家勇共同向一审法院起诉请求：1、判决解除张家茂、张家强、张家培、张家勇与吴平的廉江市坡仔村留用地旧遂六线北边70号土地使用权转让合同；2、判令吴平和坡仔村民小组返还923000元土地转让款给张家茂、张家强、张家培、张家勇及向张家茂、张家强、张家培、张家勇支付从2012年8月26日起至还清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息;3、本案的诉讼费用由吴平和坡仔村民小组承担。一审法院经审理查明：1996年1月15日，廉江市国土资源局与坡仔村民小组签订《预征土地合同书》，预征该村227.3516亩土地，征用土地后返还10%的土地给该村作留用地。2011年11月至12月期间，廉江市住房和城乡规划建设局在对坡仔村民小组原留用地作建设用地规划时，发现该村原留用地红线图不符合规划要求，红线图内存在未征地及线路弯曲，需对局部土地的界线裁弯取直和位置置换后才能作规划办证。尔后，廉江市国土资源局与坡仔村民小组就留用地红线图调整多次开会研究，经双方协商，分别于2011年12月20日、2012年2月29日两次调整坡仔村留用地并制作出红线图，置换出留用空旷地面积为1452.85平方米，置换出留用商住地面积为1420.20平方米，共置换出留用地面积合计为2873.05平方米，调整至旧遂六线北边留用商住地位置。2012年12月28日，原坡仔村民小组干部李永尚、魏永宏、刘继立、叶春森等人在廉江市国土资源局调整后的留用商住地的红线图上编号，增加编号为62至74号，并在红线图上写上‘坡仔村民小组分给村民的宅基地编号属实’的字样及加盖村民小组公章后送廉江市住房和城乡规划建议局，该局于同月29日经审核进行电脑录入，尔后编制出坡仔村留用地规划图。没有向坡仔村民小组的村民公开廉江市国土资源局调整后的坡仔村留用地红线图和廉江市住房和城乡规划建设局坡仔村留用地规划图，故意隐瞒调整后编号为62至74号的留用商住地共13块，面积2873.05平方米。原坡仔村干部李永尚、魏永宏、刘继立、叶春森、吴平经合谋后将置换出的上述13块地块中编号为63至70共8块地块进行私分。其中，李永尚分得的69号、70号地块；魏永宏分得的66号地块；刘继立分得的67号地块；叶春森分得68号地块；吴平分得的63号、64号、65号地块；尔后，李永尚将分得的69号、70号地块抵给吴平偿还债务。吴平将分得的63号地块以其侄子的吴晓钧名义办理了‘三证’；将分得的64号、65号地块分别以每块63.8万元的价格卖给曹理迪、曹洁两人，共得款127.6万元；吴平将李永尚抵偿债务的69号、70号地块分别卖给李荣军得款43.2万，卖给张家茂、张家强、张家培、张家勇四人得款92.3万元；吴平卖地总共得款263.1万元。上述地块位于廉江市坡仔村留用地旧遂六线北边。此后，吴平于2012年6月25日、2012年7月28日、2012年8月26日三次共收到张家茂、张家强、张家培、张家勇支付的上述地块中编号为70号地块转让款92.3万元，且已代张家茂、张家强、张家培、张家勇办理了该地块的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。后来，该编号为70号地块的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证被撤销。2013年11月19日，廉江市人民检察院以吴平及原坡仔村干部李永尚、魏永宏、刘继立、叶春森因涉嫌挪用公款罪、贪污罪向廉江市人民法院提起公诉，廉江市人民法院于2014年6月16日作出（2013湛廉法刑初字第390号刑事判决书，该判决书在查明“挪用公款事实”中认定“被告人吴平归案后退出赃款30万元”、“贪污事实”中认定被告人吴平等人“将置换出的13块地块当中的8块进行私分”、“案发后，被告人吴平退出贪污款207万元”。被告人李永尚、魏永宏、刘继立、叶春森不服该判决而提出上诉至湛江市中级人民法院，湛江市中级人民法院于2014年11月17日作出（2014）湛中法刑三终字第9号刑事判决书，该判决书在查明“挪用公款事实”中认定“原审被告人吴平伙同上述四名上诉人共同挪用征地补偿款人民币30万元”、“贪污事实”中认定上述四名上诉人及原审被告人吴平“经合谋将置换出的13块地块当中编号为63至70共8块地块进行私分”、“案发后，被告人吴平退出赃款237万元”。湛江市中级人民法院在刑事判决书中认为：原审被告人吴平与上诉人李永尚、魏永宏、刘继立、叶春森等人合谋，参与挪用征地补偿款30万元，其行为已构成挪用公款罪；在协助人民政府管理国有土地过程中，利用职务之便，采取骗取、侵吞方法，共同非法占有公私财物，其行为已构成贪污罪；原审被告人吴平在共同挪用公款犯罪事实中认罪态度较好，归案后能够积极退赃237万元。2015年12月9日，廉江市人民检察院召集城北街道办、大塘村委会、坡仔村共同召开了关于处理李永尚、吴平等人贪污、挪用公款案涉案款物的工作座谈会，并邀请市国土局、市住建局有关代表参加了会议。2015年12月11日，廉江市城北街道办、廉江市人民检察院、廉江市城北街道大塘村民委员会、廉江市城北街道大塘村坡仔村民小组共同达成《关于处理李永尚等5人贪污、挪用公款案涉案款物工作座谈会纪要》，该纪要载明：“一、关于涉案赃款237万元的处理。市人民检察院根据《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二十七条‘对于贪污、挪用公款等侵犯国有资产犯罪案件中查封、扣押、冻结的涉案财物，除人民法院判决上缴国库的以外，应当归还原单位或者原单位的权利义务继受单位”之规定，将李永尚、吴平等人贪污、挪用赃款237万元归还给坡仔村保管。二、关于涉案赃款237万元的保管。根据湛江市中级法院终审判决书认定，被告李永尚、吴平等人贪污转卖土地涉案款为330万元，市检察院将237万元涉案赃款归还给坡仔村后，由坡仔村负责暂时保管该笔款项，待市国土局、市住建局依法注销涉案63至70号土地的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证并返还给坡仔村后，由坡仔村负责从市检察院归还赃款和本村公款中筹足330万元退给土地买受人，并妥善处理好遗留问题……”。2015年12月29日，廉江市城北街道大塘村坡仔村民小组立据收到廉江市人民检察院退还李永尚等人贪污涉案款237万元。一审法院认为，一、关于张家茂、张家强、张家培、张家勇请求解除其与吴平的廉江市坡仔村留用地旧遂六线北边70号土地使用转让合同问题。涉案转让的70号地块，是廉江市国土资源局征用坡仔村民小组的土地后按比例返还给坡仔村民小组的留用地，应属划拨土地使用权性质，双方之间转让地块的行为实质上是建设用地使用权的转让行为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，张家茂、张家强、张家培、张家勇与吴平之间的土地使用权转让合同无效。故张家茂、张家强、张家培、张家勇请求解除其与吴平的上述70号地块的土地使用权转让合同不当，一审法院不予支持。二、关于张家茂、张家强、张家培、张家勇主张返还的土地转让款及支付该款的银行利息问题。由于张家茂、张家强、张家培、张家勇与吴平之间的土地使用权转让合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，吴平因土地使用权的转让而收取张家茂、张家强、张家培、张家勇的土地使用权转让款92.3万元，应当返还给张家茂、张家强、张家培、张家勇；而吴平所转让给张家茂、张家强、张家培、张家勇的座落在廉江市坡仔村留用地旧遂六线北边70号地块，根据湛江市中级人民法院已发生法律效力的（2014）湛中法刑三终字第9号刑事判决书，该地块的使用权属于坡仔村民小组，吴平取得70号地块是其与原坡仔村民小组干部李永尚、魏永宏、刘继立、叶春森合谋私分而取得，已构成贪污罪，属非法取得，该编号为70号地块的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证已被撤销，地块自然地返还给坡仔村民小组。吴平所转让给张家茂、张家强、张家培、张家勇的地块，明知未经有批准权的人民政府批准而转让给张家茂、张家强、张家培、张家勇，造成转让合同无效的过错在于吴平，故张家茂、张家强、张家培、张家勇要求吴平赔偿转让款的利息损失合理合法，一审法院应予支持，被告吴平应当赔偿张家茂、张家强、张家培、张家勇自2012年8月26日起按中国人民银行同期同类贷款月利息计算的利息损失。三、关于张家茂、张家强、张家培、张家勇的土地转让款如何返还问题。吴平所转让给张家茂、张家强、张家培、张家勇的座落在廉江市坡仔村留用地旧遂六线北边70号地块，根据湛江市中级人民法院已发生法律效力的（2014）湛中法刑三终字第9号刑事判决书，该地块的使用权属于坡仔村民小组，吴平取得70号地块是其与原坡仔村民小组干部李永尚、魏永宏、刘继立、叶春森合谋私分而取得，已构成贪污罪，属非法取得。廉江市人民检察院以吴平及原坡仔村干部李永尚、魏永宏、刘继立、叶春森因涉嫌挪用公款罪、贪污罪向一审法院提起公诉时，吴平已向廉江市人民检察院退出赃款237万元，根据一审法院及湛江市中级人民法院的刑事判决书中确认吴平的“挪用公款事实”及“贪污事实”，可知吴平所退出的237万中属于退出挪用公款的赃款为30万元、退出贪污的赃款为207万元，而此207万元应属吴平退出转让编号为64号地块给曹理迪、转让编号为65号地块给曹洁、转让编号为69地块给李荣军、转让编号为70地块给张家茂、张家强、张家培、张家勇而收取的土地转让款。吴平退出的赃款（即为土地转让款）207万元，本应由收取赃款的司法机关廉江市人民检察院返还给吴平转让贪污的地块的受害人，但廉江市人民检察院在退回吴平挪用公款30万元时将此207万元一并退给坡仔村民小组，并嘱咐坡仔村民小组在有关部门注销本案中的64、65、69、70号地块的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证后，将赃款返还受让土地的受害人，且就赃款退还问题与廉江市城北街道办、廉江市城北街道大塘村民委员会、廉江市城北街道大塘村坡仔村民小组共同达成《关于处理李永尚等5人贪污、挪用公款案涉案款物工作座谈会纪要》，但坡仔村民小组至今未将赃款返还受害人。鉴于本案中的64、65、69、70号地块的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证已被撤销，吴平贪污所得的64、65、69、70号地块已自动返还给坡仔村民小组，故坡仔村民小组接收了廉江市人民检察院退回应返还给受害人的赃款，那么坡仔村民小组就负有将赃款返还给受害人的责任。因坡仔村民小组所收到廉江市人民检察院返还给受害人的赃款不足以按吴平所收取受害人曹理迪、曹洁、李荣军、和张家茂、张家强、张家培、张家勇的土地转让款全额返还，根据公平原则，坡仔村民小组应按比例返还给受害人曹理迪63.8万元÷263.1×207=50.1961元、曹洁63.8万元÷263.1×207=50.1961元、李荣军43.2万元÷263.1×207=33.9886元、以及张家茂、张家强、张家培、张家勇92.3万元÷263.1×207=72.6192元。对于各受害人未能得到返还的差额部分，吴平应当承担继续返还的责任。至于张家茂、张家强、张家培、张家勇主张坡仔村民小组属于债务加入人的意见，因坡仔村民小组承担返还受害人损失的责任是基于接受了廉江市人民检察院退还吴平的赃款，并不代表债务人的加入，坡仔村民小组只能按收取的数额予以返还，故张家茂、张家强、张家培、张家勇主张坡仔村与吴平共同承担返还其土地转让款92.3万元及利息的意见不当，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，判决：一、驳回张家茂、张家强、张家培、张家勇主张解除其与吴平的廉江市坡仔村留用地旧遂六线北边70号土地使用权转让合同的诉讼请求；二、限廉江市城北街道大塘村坡仔村民小组于判决生效之日起十日返还726192元给张家茂、张家强、张家培、张家勇；三、限吴平在判决发生法律效力之日起十日内返还张家茂、张家强、张家培、张家勇196808元及应付的利息（此利息自2012年8月26日起以本金92.3万元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决生效后十日止）；如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6515元，由吴平负担。二审期间，吴平提交如下证据：1、《收据》，证明吴平将赃款20万元缴交给廉江市检察院。2、《广东省暂时扣留、冻结财务收据》及户名为吴伟的银行流水，证明吴平将赃款50万元缴交给廉江市检察院.张家茂、张家强、张家培、张家勇对吴平提交的上述证据，认为如果是检察院收取了吴平的上述两笔款项，应予扣减，但应由坡仔村民小组足额还这笔钱。坡仔村民小组对吴平提交的上述证据1，认为没有原件，对真实性不予确认，且与吴平有关的只是4万元，是否被列为贪污所得也无法确定，故对关联性均不予确认。对证据2的真实性无法确定，但对关联性有异议，该收据只是显示检察院收取吴平的案款50万元，但没有备注说明如何处理，故对该证据涉及的50万元是否返还、如何返还等问题，不宜在本案中处理。其他各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属建设用地使用权转让合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对吴平上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人吴平的上诉请求和被上诉人张家茂、张家强、张家培、张家勇及坡仔村民小组的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：吴平是否应向张家茂、张家强、张家培、张家勇承担还款付息的责任。本案中，吴平向张家茂、张家强、张家培、张家勇转让的70号地块，是廉江市国土资源局征用坡仔村民小组的土地后按比例返还给坡仔村民小组的留用地，属划拨土地使用权性质，经生效刑事判决书认定，吴平系非法转让涉案地块，故张家茂、张家强、张家培、张家勇与吴平之间签订的涉案土地使用权转让合同属无效合同。根据法律规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，且造成转让合同无效的过错全部在于吴平，故张家茂、张家强、张家培、张家勇有权依法请求吴平返还土地转让款93.2万元及赔偿转让款的利息损失。吴平卖地所得款为263.1万元，现吴平所转让涉案土地被生效刑事判决确定为非法取得，廉江市人民检察院已将吴平转让土地的部分非法所得207万元退给坡仔村民小组，并嘱咐坡头村民小组将赃款返还给受让土地的所有受害人，但坡仔村民小组至今未将赃款返还相关受害人。因吴平贪污所得的64、65、69、70号地块已自动返还给坡仔村民小组，而坡仔村民小组也已接收了廉江市人民检察院退回应返还给受害人的部分赃款207万元，虽然吴平不是足额退赃，但坡仔村民小组也应负有将该赃款返还给受害人的责任。一审法院根据坡仔村民小组所收到廉江市人民检察院返还给受害人的赃款不足以按吴平所收取受害人曹理迪、曹洁、李荣军、和张家茂、张家强、张家培、张家勇的土地转让款全额返还的情况，根据公平原则，认定坡仔村民小组应按比例向张家茂、张家强、张家培、张家勇返还92.3万元÷263.1×207=72.6192元，并无不当。吴平以坡仔村民小组签订了上述《座谈会纪要》为由主张坡仔村民小组应承担全部的还款及赔偿责任，因上述《座谈会纪要》并非涉案合同各方当事人所签，也非坡仔村民小组对张家茂、张家强、张家培、张家勇作出的还款承诺，并不属于法律规定的债的加入的情形，故吴平的上述主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。至于吴平在二审提交的两份《收据》用于证明其向廉江市检察院分别缴交了20万元及50万元，其认为应在本案中予以冲减的问题，因廉江市检察院未对上述两笔款项进行认定和处理，无法证明与本案有关，故吴平主张其在本案中无需再对张家茂、张家强、张家培、张家勇承担返还土地转让款及赔偿利息损失，缺乏依据，本院亦不予支持。一审判决认定吴平对张家茂、张家强、张家培、张家勇未能得到返还的差额部分应当承担继续返还的责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，吴平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4326元，由吴平负担（吴平已缴交二审案件受理费4326元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年七月九日法官助理 潘宇婷书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。