河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8809号上诉人(原审原告)：马平华，男，1972年3月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：井永科，河南博正律师事务所律师。上诉人(原审被告)：锦泰财产保险股份有限公司河南分公司，住所地郑州市郑东新区九如路****楼****。负责人：赵瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：金辉，公司员工。原审被告：杨国旗，男，1969年1月6日出生，汉族。上诉人马平华、锦泰财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称锦泰财险河南分公司）因与被上诉人杨国旗机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。马平华上诉请求：1.增加判令被上诉人赔偿上诉人后续治疗费5400元;2.改判精神损害抚慰金为15000元;3、本案人身损害鉴定费1900元由被上诉人承担。事实和理由1、上诉人因受伤严重,至今身体内尚有钢钉固定骨折部位,后续必然会发生取钢钉、钢板的二次手术,上诉人在一审中对于后续治疗费用问题,提出了鉴定申请,法院委托的鉴定机构也给出了明确的鉴定意见,后续治疗总费用评估为18000元。因此,对于该费用,既然有法院委托的鉴定机构给出明确的意见,无论是否实际发生或者从节省司法资源、减少当事人的诉累的角度出发,都应该在本次诉讼中给予支持。2、原审酌定的精神损害抚慰金明显偏低。3、原审以上诉人表示不主张鉴定费为由没有支持上诉人的鉴定费诉求是错误的,本案有两个鉴定,其中一个是上诉人对车辆车损的单方鉴定,该鉴定因是上诉人的单方鉴定,上诉人表示可以不主张,但是对于人身损害的鉴定,因是在诉讼过程中法院委托的鉴定机构,属于原被告三方都认可的,故该费用应该予以支持。锦泰财险河南分公司上诉请求：1、要求改判上诉人不承担的在商业险项下实10%的绝对免赔率部分5428.1元、不承担误工费40282.41元、鉴定费用1144元,合计46845.51元。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:原审法院认定事实不清,适用法律存在错误:一、上诉人承保的涉案车辆豫Ａ×××**号车的驾驶人杨国旗发生事故时违反《道路交通安全法》第48条的禁止性规定,是属于商业险保险合同约定的免赔率事由,依据商业保险合同约定,上诉人在商业险项下实行10%的绝对免赔率。且保险公司对投保人在尽到了提示义务后,即按照保险合同约定情形免赔。上诉人对于保险合同约定的免责条款已经尽到提示和明确说明义务。本案中商业保险单重要提示明确载明:“本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成;请详细阅读承保险种对应的保险条款,特别是责任免除和赔偿处理”,可见,上诉人对保险条款的内容、免责事由已履行了法定的提示和说明义务,故依据法律及合同约定,上诉人针对张连飞的违反安全装载规定的违法行为,商业险项下实行10%的绝对免赔率。二、误工费。1.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。”因此在本案中一审法院按照300天计算,显然违反法律规定。2.依据河南省高级人民法院下发的豫高法2018}372号文件,误工费有固定收入的,需提供因误工实际减少的收入,无固定职业的参照河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资:365天×误工天数,因此在本案中原告并未提供证据证明因误工减少的收入,并且也无证据证明原告从事交通运输行业。综上所述,原告的误工费计算应当为45677元/年:365天×147天=18395.94元,一审判决上诉人多承担了40282.41元,应予以纠正。三、依据《机动车综合商业保险示范条款》第26条规定,保险公司不承担因本案所产生的鉴定费。杨国旗未答辩。马平华向一审法院起诉请求：1．原告损失为：医疗费58292.86元、误工费58678.35元、护理费15017.10元、住院伙食补助费2300元、营养费4500元、交通费3000元、残疾赔偿金109443.10元、后续治疗费18000元、残疾辅助器具费2500元、精神损害抚慰金30000元、车辆维修费96110元、施救费5000元、路产损失5500元，判令二被告赔偿共计207902.42元；2．本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原审法院经审理认定事实如下：2019年8月13日14时00分，原告驾驶车牌号为豫Ｌ×××**的轻型仓栅式货车，沿京港澳高速行驶至京港澳高速697公里490米东半幅时，与被告杨国旗驾驶的车牌号为豫Ａ×××**的轻型仓栅式货车发生追尾碰撞，致两车分别失控侧翻后豫Ｌ×××**的轻型仓栅式货车碰撞高速公路中央护栏，事故造成豫Ｌ×××**的轻型仓栅式货车驾驶员即原告受伤，两车不同程度损坏及货物损坏并路产损失。事故发生后，河南省公安厅高速公路交通警察总队一支队出具道路交通事故认定书，认定此事故系原告违反“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速”，“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离”之规定，及被告杨国旗违反“高速公路应当标明车道的行驶速度，最高车速不得超过每小时120公里，最低车速不得低于每小时60公里”，“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物”之规定共同造成的，原告负此事故主要责任，被告杨国旗负此事故次要责任。事故发生后，原告被送往新郑市人民医院住院治疗22天，花费住院医疗费56586.86元，伤情诊断为：“1．颅脑损伤：右侧眼眶内侧壁凹陷性骨折；2．胸部闭合伤：双肺挫伤，胸腔积液；多发肋骨骨折；胸骨体骨折；3．左股骨中段骨折；4．左腓骨骨折；5．右内外踝骨折；6．全身多处皮肤擦挫伤”，出院医嘱为：“1．加强营养及陪护，防止意外跌倒受伤；2．继续患肢功能锻炼；3．定期复查X线，根据骨质愈合情况指导进一步治疗；4．不适随诊”，长期医嘱单显示留陪人。出院后，原告分别于2019年9月20日、2019年10月1日前往召陵区人民医院治疗，花费门诊费共计548元。经原告申请，原审法院委托河南唯实司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，2020年2月20日河南唯实司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心［2020］临鉴字第16号伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为：1．原告右侧肋骨骨折构成十级伤残，左髋关节功能障碍构成十级伤残，右踝关节功能障碍构成十级伤残；2．误工期为300天，护理期为120天，营养期为90天，后续治疗总费用评估为18000元左右。原告支出鉴定检查费1144元、鉴定费1900元（原告表示不主张鉴定费）。原告单方委托郑州明丰价格评估咨询有限公司对豫Ｌ×××**号车进行车损鉴定，2019年11月13日，郑州明丰价格评估咨询有限公司出具郑价估鉴（2019）423号道路交通事故车物损失估价鉴定结论书，确认豫Ｌ×××**号车的估损总值为96110元。原告提交郑州宏泰汽车销售服务有限公司出具的郑州宏泰车辆维修清单一份，维修清单显示豫Ｌ×××**号车维修费用为65498元，工时费用为8700元，总计74198元。经原审法院向郑州宏泰汽车销售服务有限公司维修人员徐海明询问，豫Ｌ×××**号车已维修，车辆实际维修费为72000元。2019年10月10日，原告垫付路产损失5500元，河南中原高速公路股份有限公司郑漯分公司向其出具高速公路路产赔（补）偿专用收据。事故发生后，原告支出抢险施救费5000元。一审法院认为，原告负此事故主要责任，被告杨国旗负此事故次要责任，结合事故成因，被告杨国旗对原告的损失应承担30％的赔偿责任。因被告锦泰保险为豫Ａ×××**车承保交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，应当首先由被告锦泰保险在交强险赔偿限额内对原告的各项损失予以赔偿，不足部分由被告锦泰保险按照30％的比例在商业三者险限额内赔偿。依据原告提供的证据和二被告的质证意见，原审法院确定原告的损失为：1．医疗费：57134.86元；2．住院伙食补助费：1100元，按照50元／天的标准计算22天为1100元；3．营养费：1800元，结合原告伤情及鉴定意见书，原审法院认定营养期为90天，按照每天20元的标准计算，营养费为1800元；4．护理费：15017.10元，结合医嘱及鉴定意见书，护理期为120天，原告主张按照45677元／年的标准计算护理费，系其真实意思表示，原审法院予以支持，故护理费为15017.10元（45677元／年÷365天×120天）；5．误工费：58678.35元，结合鉴定意见书，原审法院认定误工期为300天，原告从事交通运输，故其主张按照2018年河南省交通运输业年平均工资71392元／年的标准计算误工费，原审法院予以支持，故误工费为58678.35元（71392元／年÷365天×300天）；6．交通费：480元；7．精神损害抚慰金：原审法院酌定为3000元；8．残疾赔偿金：82082.33元，原告主张残疾赔偿金按照2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年计算20年，原审法院予以支持，原告构成三处十级伤残，故残疾赔偿金为82082.33元（34200.97元／年×20年×0.12）；9．鉴定检查费：1144元；10．车辆维修费：72000元，郑州明丰价格评估咨询有限公司出具的郑价估鉴（2019）423号道路交通事故车物损失估价鉴定结论书，确认豫Ｌ×××**号车的估损总值为96110元，因该估价鉴定结论书系原告单方委托鉴定作出的，并非双方当事人共同委托或由调解组织、人民法院委托作出的，故对该估价鉴定结论书，原审法院不予采信，但经原审法院查明，原告车辆已进行维修，实际维修费用为72000元，故对原告的车辆维修费，原审法院认定为72000元；被告锦泰保险申请对车辆损失进行重新鉴定，因原告的车辆已经实际维修，维修费原审法院认定为72000元，故对被告锦泰保险的该鉴定申请，原审法院不予准许；11．施救费：5000元；12．路产损失：5500元，事故造成路产损失，原告提供的证据能够证明路产损失为5500元及其已垫付的事实，故该主张，原审法院予以支持；13．后续治疗费：后续治疗费未实际发生，故后续治疗费原审法院暂不处理，待实际发生后，原告可另行主张；14．残疾辅助器具费：原告未提供相应证据，原审法院不予支持；以上共计302936.64元，被告锦泰保险在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金共计110000元；在交强险财产损失限额内赔偿原告车辆维修费2000元；医疗费的不足部分、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金的不足部分、鉴定检查费、车辆维修费的不足部分、施救费、路产损失共计180936.64元，被告锦泰保险应按照30％的比例在商业三者险赔偿限额内向原告赔偿54280.99元。被告锦泰保险辩称其不承担鉴定检查费，但其并未提供证据证明其在保险合同中明确约定鉴定检查费其不予承担，对该意见，原审法院不予采信。综上所述，原告主张各项赔偿共计207902.42元，原审法院支持被告锦泰保险赔偿176280.99元，原告诉求过高部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一项、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告锦泰财产保险股份有限公司河南分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告马平华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定检查费、车辆维修费、施救费、路产损失共计176280.99元；二、驳回原告马平华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4418元，减半收取计2209元，由被告杨国旗负担1912元，原告马平华负担297元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于商业险下10%绝对免赔率的问题。锦泰财险河南分公司上诉称杨国旗违反《道路交通安全法》第48条禁止性规定，且已尽到提示义务，根据保险合同约定，其在商业险下实行10%的绝对免赔率。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，锦泰财险河南分公司应按照法律规定，对免除或限制其责任的条款予以说明，现其并未提交证据证明其对该免责条款予以说明，故锦泰财险河南分公司关于其已经按照法律规定全面履行了对免责条款的提示义务、实行10%绝对免赔率的上诉请求证据不足，本院不予支持。关于误工费及鉴定检查费的问题。案发时马平华驾驶轻型仓栅式货车，一审认定其从事交通运输，并以此酌定其误工费并无不当。一审法院将案涉车辆鉴定检查费纳入损失范围符合规定，锦泰财险河南分公司关于该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于后续治疗费、精神损害抚慰金及人身损害鉴定费的问题。马平华虽需要后续治疗，但该费用数额并不确定，故一审法院作出暂不予处理，待实际损失发生后另行主张处理并无不当。一审法院综合本案案情及马平华过错、伤情等酌定其精神损失并无不当。马平华关于要求被上诉人承担人身损害鉴定费亦缺乏依据。综上所述，马平华、锦泰财产保险股份有限公司河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1328元，由马平华负担357元，锦泰财产保险股份有限公司河南分公司负担971元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年七月二十二日书记员  展草原