安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1717号上诉人（原审原告、反诉被告）：无为市高沟镇人民政府，住所地安徽省无为市高沟镇府苑路。法定代表人：汪晓军，该镇镇长。委托诉讼代理人：莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，安徽铭盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨开发区迎宾路集中区洪湖路、青山路。法定代表人：刘强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王子贤，该公司员工。委托诉讼代理人：张国峰，黑龙江云度律师事务所律师。原审第三人：安徽蓝净环境技术有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区肥西路****。法定代表人：杨荣标，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘卫东，安徽蓝雁律师事务所律师。上诉人无为市高沟镇人民政府（以下简称高沟镇政府）因与被上诉人哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司（以下简称云水公司）、原审第三人安徽蓝净环境技术有限公司（以下简称蓝净公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2019）皖0225民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结高沟镇政府上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判云水公司返还货款差价107.4万元并承担违约金6.29万元。事实和理由：1、一审判决认定变更设备品牌是双方达成的合意，不符合客观事实。云水公司于2019年7月29日就更换部分设备品牌的事宜向监理单位出具《工程联系单》，监理单位签章并备注，“须专家论证，由业主单位确认”。高沟镇政府作为业主单位，并未作出同意更换品牌的意思表示。云水公司在擅自变更设备品牌后未向高沟镇政府提交价格变更报告并经工程师确认。故一审判决认定本案不涉及合同价款的变更，显然错误。2、案涉项目招标控制价21079787.01元与中标价12751175.30元相比是下浮了39.5%。故本案调换的设备的货款也应该按照招标控制价下浮39.5%的方式计算，即3285696.92元[5430904元*（100%-39.5%）]。高沟镇政府实际支付了4359599.5元（根据云水公司提供的非标设备清单以及投标文件中的单价计算得出）。云水公司应当返还高沟镇政府多支付的107.4万元。云水公司至今未提供变更的设备的采购合同、发票等，导致无法查清该设备的市场价格，进而导致无法确定该市场价格与招标文件设备清单价之间的差额。根据相关法律规定，云水公司应当承担不利后果，高沟镇政府关于退还货款差价的主张应当成立。3、案涉设备直至2019年12月14日才通过功能验收，已经严重超过合同约定的验收期限（2018年5月30日）。根据双方合同第15.1条约定，云水公司应当支付62900元的违约金。4、高沟镇政府虽对增加的漏项设备清单加盖了印章，但根据招投标文件以及《芜湖市人民政府转发市财政局关于进一步加强政府采购货款验收工作意见的通知》，高沟镇政府作为采购人无权独立验收漏项设备并决定变更工程款数额。因此，本案增加的工程项目款应当在依法进行审计后依据审计结果支付。云水公司辩称，1、根据招标文件以及案涉合同中对设备变更的相关约定，云水公司在保证处理效果且单价不变的情况下，可以提供同档次并满足相应技术要求的其他品牌设备。故一审法院认定变更设备品牌系双方协商一致的结果，并无不当。2、根据双方合同第27.1条以及第47.3条的约定，监理单位有权代表高沟镇政府对设备的质量及安装等进行确认。案涉每批设备进场时，云水公司均向监理单位呈报《设备报验申请表》，并附产品质量证明书，监理单位检验质量并检查设备开箱情况后，均出具“上述设备符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位”的审查意见，并盖章确认。设备安装后，监理单位也在《安装报验申请表》上出具“符合要求”的审查意见并盖章。故云水公司变更设备品牌实际得到了高沟镇政府的确认。3、案涉工程项目款项是固定价格，如有变更价款的情形，需根据合同约定进行变更。本案中，高沟镇政府与云水公司均未提出变更价款的报告，故一审法院认定本案不存在价格变更，并无不当。4、高沟镇政府上诉主张按照中标价的下浮率来计算差价并要求返还，无事实和法律依据。本案并非买卖合同纠纷，高沟镇政府援引买卖合同纠纷的相关法律规定主张减少价款，系属错误。且案涉设备已经经过验收，云水公司并无违约情形，高沟镇政府无权主张减少合同价款。5、云水公司已经于2018年6月10日向高沟镇政府提交了完整的竣工资料，高沟镇政府并未在收到该资料后30日内组织验收。根据双方合同第51.4条约定，应当视为高沟镇政府认可竣工验收报告。另，2018年8月10日，监理单位在云水公司出具的《工程竣工验收报告》签章确认；2018年8月21日，云水公司委托有专业资质的第三方对案涉项目的水质进行监测，监测结果认定水质符合设计标准；2018年9月20日，高沟镇政府、云水公司以及监理单位对案涉项目工程进行了竣工验收，并在《项目竣工验收书》上盖章确认；2018年10月12日，高沟镇政府在《关于申请退付履约保证金的报告》上盖章确认；2018年11月28日，高沟镇政府对全部设备安装调试进行验收，并签章确认的事实均足以证明云水公司并无违约情形，高沟镇政府无权主张违约金。6、高沟镇政府在《高沟污水处理厂厂区管网漏项清单》上盖章确认，其认可增加的漏项建设费用为955005.71元。现其以该部分项目工程未经审计为由拒绝付款，于法无据，不应被支持。蓝净公司述称，1、案涉合同第48.5条对更换设备有明确的约定。且监理单位对更换设备进行了验收。因此更换设备品牌有充分的合同依据。2、高沟镇政府一审提交了其委托第三方鉴定机构所认定的标底价，即21079787.01元。云水公司和蓝净公司，提供的所有涉及品牌变更的设备价格均在该控制价范围之内。蓝净公司已于2018年5月7日向高沟镇政府提交变更后的设备的发票等资料。高沟镇政府亦根据蓝净公司提供的调价材料，向县政府和发改委提出书面调价报告。3、招标文件明确标明本次招标的控制价是1600万元，实际中标价是1275万元，下浮率约20.3%。高沟镇政府所提出的21079787.01元控制价的形成时间是2018年的12月5日,该价格是高沟镇政府自行委托鉴定机构作出的鉴定结论。本案项目的招标价格1600万元相比该价格下浮20.3%。如果要按照21079787.01元控制价比照计算非标设备价格，则应该按照下浮20.3%的比例进行计算。4、蓝净公司已经于2018年5月7日将所有变更设备的发票等材料提供给了高沟镇政府。高沟镇政府也主动向自己的上级主管部门要求调整市场差价。5、案涉项目的完工和交付使用时间是2018年6月。2018年10月，高沟镇政府出具书面报告认可抽水质量。依照合同的约定，高沟镇政府已经对案涉项目进行了验收。蓝净公司并不存在任何违约情形。6、高沟镇政府主张依据审计结果支付漏项设备的费用，无事实和法律依据。高沟镇政府向一审法院起诉请求：1、判令云水公司返还高沟镇政府因其更换设备产生的差价货款107.4万元并赔偿损失暂计6.19万元（其他损失待实际发生后另案主张）；2、判令蓝净公司对云水公司前述债务承担连带清偿责任。云水公司向一审法院反诉请求：判令高沟镇政府支付拖欠的工程款项1326181.01元并承担利息4006.17元（以1326181.01元为基数，按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价率，自2019年12月14日起暂计算至2020年1月8日，最终金额以实际履行完毕之日为准）。一审法院认定事实：2016年4月25日高沟镇政府作为采购人就高沟镇污水处理厂及白玉池泵站设备采购项目发出招标公告，并确定招标控制价为1600万元，同年6月24日云水公司以价格12751175.30元投标。同年8月10日，云水公司与高沟镇政府签订《采购合同》，合同约定由云水公司负责高沟镇污水处理厂及白玉池泵站机电设备供货安装调试工程的自动控制、电气、设备的供货、安装、调试、联动试车、人员培训及技术服务,工期180天，其中试运行90天，合同价款12751175.30元，设备进场达到设备总价款的50%时，付至合同总价款的30%，设备全部进场后付至合同总价款的60%，安转调试完毕且验收合格后付至合同总价款的90%，验收合格运行一年后付清全部合同价款。合同15条约定：承包人应按本合同约定的时间按期交货，否则按交货物金额的0.5%向发包人支付违约金；发包人应按合同约定的支付方式按期付款，否则按迟付货物金额的0.5%向承包人支付违约金。第48.5条对替代方案约定：承包人在保证处理效果且设备单价不变的前提下，可提供同档次并满足相应技术要求的设备替代方案，如替代设备引起土建及其它设备、材料、附件的变化，承包人需提出说明及工程量清单。第50.1条对确定变更价款约定：承包人在变更确定后30天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人按照市场价提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。第50.2条约定：承包人在双方确定变更后30天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。第50.4条约定：工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。第51条约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。并在验收后7天内，提供2套完整的竣工图。发包人收到竣工验收报告后30日内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后30日内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。合同签订后，2017年12月1日云水公司申请开工，其《开工报告》中载明合同日期180天，同日浙江致远工程管理有限公司作为高沟镇政府监理单位向云水公司发出《工程开工令》，通知其公司自即日起，按施工设计安排开工。云水公司自2017年12月10日至次年7月10日根据合同约定22次对钢管材料、型钢材料等设备向监理单位申请予以审核并附产品合格证书，监理单位均出具“经检查上述工程材料符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位”或“设备外包装完好，无受潮、破损现象，产品规格符合设计要求，合格证、说明书齐全，经检查合格”的审查意见；自2017年12月至次年5月云水公司共计38次向监理单位申请对电线、电缆导管及电气、管道等设备安装工作予以审查和验收，监理单位均出具“符合要求”的审查意见。2018年8月10日云水公司按照合同要求进行自检，并出具自检合格的《工程竣工验收报告》，监理单位盖章确认，同年8月21日云水公司委托第三方合肥海正环境监测有限责任公司对高沟镇污水处理厂进行水质检测，10月12日云水公司认为截止10月11日该项目已完成（含运行3个月）符合退付履约保证金条件，申请退付保证金，高沟镇政府同意并退还。11月28日云水公司申请高沟镇政府对全部货物（设备）安装调试进行验收，并依约提供《竣工资料》和《质量验收资料》，12月4日高沟镇政府盖章并签字确认“验收合格”。2019年7月17日根据无为县政府政办（2014）33号文件关于“1000万元以上项目，由采购单位会同验收工作组共同验收”的规定，由财政部门成立由县监察、审计、招管、采购单位主管单位、采购单位派员和专家组成的专家验收组对案涉工程再次验收，验收专家组认为现场部分设备、材料的品牌与投标文件不符，施工方未提供与设计院或工程师签订的变更确认文件，以及存在设备、施工不到位等问题，故作出本次验收不通过的结论。同年9月5日云水公司致函给高沟镇政府，要求在组织再次验收之前依约不得使用，如业主方继续强行使用设备进行运行，由此造成的一切后果由其承担。另，诉讼过程中，云水公司向该院申请调查令调取污水处理厂上传数据的时间及环保在线数据，无为县环境监察大队向该院出具了自2018年7月至2019年10月间污水处理在线监测数据年报。2019年7月29日云水公司就更换部分品牌等相关事宜向浙江致远工程管理有限公司出具《工程联系单》，内容为：由于土建方施工延迟，到2017年底尚未完成污水处理厂的土建建设，在环保督查的要求下，我单位从大局出发，于2017年10月做进场准备，同时进行了设备的订货采购，于2017年11月底正式进场施工。因为时近年底，各地环保要求任务紧，全国各环保设备厂都处于加班加点负荷生产状态，设备供货周期相应延长，为赶进度完成环保督查时间表要求，我单位积极与业主方和供货方紧急磋商，在征得业主方的同意情况下，在设备品牌选择上采用供货交货期短，且规格、参数、性能等能够满足设计要求，具体内容如下：1.潜污泵等系列采用上海凯泉集团的产品，且规格、参数、性能满足设计要求；2.格栅等系列非标设备采用云水工大品牌，严格按设计图纸要求加工生产，满足设计工艺参数要求；3.钢管、线缆就地采购，均为合格产品；4.闸（阀）门采购上海高压阀门厂（集团）的产品，且规格、参数、性能满足设计要求；5.考虑到砂滤系统是污水处理厂污水处理出水达标的关键设备，故未采用上海奥德公司的产品，最终选择进口品牌诺蒂克砂滤成套系统，且性能参数满足设计要求经过一年来的运行，设备运行稳定正常，出水水质达到一级A排放标准，所选设备符合设计要求。高沟镇政府监理单位意见为：经审查，现场情况属实，但须专家论证同意，监理单位盖章且工程师吴学军签字。设计单位天津市华淼给排水研究设计院有限公司意见为：经由施工单位提交的设备资料以及监理相关验收资料与设计图纸设计规格、参数进行比对，基本一致，符合设计要求，品牌更换等其它事宜由业主等单位确认，设计单位盖章。2019年12月14日，高沟镇政府组织召开对案涉工程采购与安装验收会，邀请专家、县财政局、县发改委、县住建局、县水投公司等单位参加，专家组认为高沟污水处理厂设计规模近期10000m3/d，目前运营基本正常，日均处理量6000-7000m3/d，出水水质达到一级A排放标准；且施工单位提交的设备资料与施工图基本一致，符合设计要求，遂作出验收通过的验收结论。关于合同范围外增项工程事实：2017年12月8日，高沟镇政府因污水处理一期厂区项目和高沟镇污水处理厂及白玉池泵站设备采购项目未衔接好，向云水公司发出《关于要求设备中标方承接设备漏项建设的函》，请云水公司承接设备漏项建设项目，2018年8月16日、8月24日高沟镇政府向无为县发改委具函要求对污水处理厂及白玉池泵站设备材料价差调整以及部分清单漏项进行变更，要求材料价增加5653464元、管道经第三方造价公司测算价格约为955000元及两只套筒阀清单编制漏项预计增加38600元，总计增加造价约6647064元。云水公司接受要求并实际施工。高沟镇政府于其建设后出具《高沟污水处理厂厂区管网漏项清单》，载明厂区各管线中各钢管、弯头等名称、规格及型号、数量、单价，确认实际增加造价955005.712元，高沟镇政府盖章。高沟镇政府陆续支付给云水公司设备款1238万元，2019年6月26日高沟镇政府与云水公司项目部代表杨荣标、第三方无锡市华航环保设备有限公司签订《关于高沟污水处理厂中控设备维修三方协议》，约定由高沟镇政府直接支付第三方公司20万元，所付款项从高沟镇政府应付工程款中扣除，当天杨荣标出具《借条》借到高沟镇政府20万元。2016年9月16日云水公司与蓝净公司签订《高沟镇污水处理厂及白玉池泵站设备采购项目分包合同》，合同对蓝净公司负责高沟镇污水处理厂及白玉池泵站机电设备采购项目的自动控制、电气、设备的供货、安装等进行了约定。2019年12月26日无为县高沟镇政府变更为无为市高沟镇政府。一审法院认为，高沟镇政府与云水公司签订的《采购合同》系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案双方当事人虽签订的是采购合同，但涉及到工程建设中的采购，包括供货、安装、调试、联动试车、人员培训及技术服务等，设备采购更是同设备安装捆绑在一块纳入到合同中，故不能简单地定性为买卖合同，但又不同于严格意义中的建设工程施工合同，一审法院根据合同中承包人按照发包人的要求完成工作、交付工作成果、发包人给付报酬的法律关系，认定本案为加工承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：一、高沟镇政府于庭审后是否有权更变诉讼请求；二、高沟镇政府诉请云水公司支付更换品牌的差价107万元是否符合法律规定；三、云水公司要求高沟镇政府支付工程款是否有法律依据、如要支付应当支付多少工程款、应否承担利息；四、云水公司和蓝净公司是否应承担违约责任。关于焦点一，1、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第232条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出”，但依据新法优于旧法的原则，变更诉讼请求的时限应当适用《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》的规定，即变更诉讼请求，应在法庭辩论结束前提出；而法院为查明事实有权组织数次开庭。2、本案在诉讼过程中验收专家组对污水处理厂予以验收通过，高沟镇政府原诉请要求解除合同所依据的事实已发生变化，如果继续审理原诉请，已失去诉讼意义；如要求高沟镇政府另案诉讼势必增加讼累，故高沟镇政府撤回原诉请并变更诉请“要求返还全部货款1258万元”为“要求云水公司给付差价107万元”并无不当，故对云水公司及蓝净公司辩称高沟镇政府只能增加诉讼请求而不能变更诉讼请求不符合法律规定的意见，不予采纳。关于焦点二，高沟镇政府认为云水公司未按合同约定提供设备，而替代使用了其它品牌，产生差价应当由云水公司予以返还。因云水公司未提供更换品牌设备的价格，故按照以下方式计算，即本案设备采购项目工程清单招标控制价21079787.01元，云水公司中标价12751175.30元，相比下浮39.5%；而非标设备标底价为5430904元，根据“结算价参照中标价下浮”的合同约定，案涉非标设备价格也应下浮39.5%，结算价为3285696.92（5430904-2145207.08）元，而高沟镇政府是按照4359599.5元（云水公司自己提供的非标设备清单和投标文件中单价对照计算出）给付调换的非标设备款，故云水公司应退还高沟镇政府差价1073902.60（4359599.5元-3285696.92）元。云水公司认为高沟镇政府主张该款无事实依据，蓝净公司认为本次招标限制价是1600万元，较投标价12751175.30元，下浮20.3%，而高沟镇政府实际支付变更品牌货款价格4359599.52元是按1600万元下浮20.3%计算出来的，故现高沟镇政府按照下浮率39.5%计算差价显然是错误的。该院认为，1、双方合同约定，承包人在保证处理效果且设备单价不变的前提下，可提供同档次并满足相应技术要求的设备替代方案，故云水公司变更设备品牌是经过了双方协商；2、合同约定了变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人按照市场价提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。承包人在双方确定变更后30天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。本案因合同中没有适用或类似于变更工程的价格，应依约由云水公司按照市场价提出适当的变更价格，现双方当事人均未提供证据证明云水公司在确定变更设备后30天内向高沟镇政府方工程师提出变更工程款报告，依约应当视为不涉及合同价款的变更；3、高沟镇政府提供由阶梯项目咨询有限公司根据清单编制时的芜湖市场信息价确定合同招标控制价（标底）为21079787.01元，非标设备采购项目招标控制价为5430904元，云水公司和蓝净公司均不予认可，因高沟镇政府的《招标文件》载明限制价为1600万元，故对高沟镇政府提出的标底价为21079787.01元不予采信，根据限制价1600万元与合同是1275余万元相比，下浮率应为20.3%，高沟镇政府以下浮率39.5%计算其更换品牌的差价无事实和法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故高沟镇政府主张云水公司返还多支付的107万元的意见，无事实和法律依据，不予支持。关于焦点三，云水公司认为案涉合同价为12751175.30元，施工过程中云水公司实际增加工程项目955005.71元，目前高沟镇政府仅支付1238万元，仍有1326181.01元未予支付。高沟镇政府认可合同价12751175.30元，但认为云水公司有92573.20元未按照合同约定履行，应当予以扣除；增加的项目应当经过审计部门才能确认；第三人法定代表人借款20万元应当计算在工程款中，实际已支付1258万元，根据政府文件，高沟镇政府无权对1000万元以上工程进行验收。蓝净公司认可确有92573.20元设备未按照合同约定履行，也认可通过三方协议借款20万元，但认为自己是该项目实际施工人，应当取得对应的工程款，目前实际完成的工程量已超过1600万元。该院认为，首先，合同约定，验收合格运行一年后付清全部合同价款，另约定确认增加的工程变更价款作为追加合同价款与工程款同期支付，故高沟镇政府对案涉工程款有支付义务；其次，高沟镇政府先后三次组织验收，分别为2018年12月4日自行验收通过、2019年7月17日专家组验收不通过、2019年11月14日专家组验收通过，高沟镇政府认为自己无权对1000万元以上工程进行验收，故2018年12月4日的自行验收应为无效验收。对此该院认为，合同约定“发包人收到竣工验收报告后30日内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后30日内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。本案中，云水公司已履行了工程建设和申请验收的合同义务，高沟镇政府也应当于收到竣工验收报告后30日内履行组织验收义务，其没有按照无为市政府的规定组织专家组进行验收责任不在云水公司，故该院对其辩称12月4日的自行验收是无效验收不予采纳。现云水公司承建的工程经验收合格并于2018年10月交付使用至今，云水公司于2020年1月8日反诉高沟镇政府要求给付下欠工程款符合法律规定，应予支持。对高沟镇政府应当给付的工程款数额该院确认如下：1、高沟镇政府、云水公司及第三人对涉案合同价款为12751175.30元均无异议；2、高沟镇政府与云水公司代表杨荣标及第三方无锡市华航环保设备有限公司签订《三方协议》，约定由高沟镇政府直接支付给第三方公司工程款20万元，该款项从政府给付的工程款中扣除，云水公司代表杨荣标出具借条，庭审中杨荣标也确认协议及借款的真实性，故该20万元应当计算在云水公司收取的工程款总数中，即1258万元；3、关于增项的955005.71元工程款,高沟镇政府认可云水公司承接了增项工程，但认为其数额是工程预算的造价，不能作为最终结算价格，应当进行审计后再结算。该院认为，高沟镇政府就增设备漏项建设向云水公司发出要约，云水公司接受漏项工程并实际建设完成，双方虽未重新签订书面合同，应视为双方就工程内容、工期、价格均达成一致意见，云水公司完成项目建设后，高沟镇政府也出具《清单》并加盖公章，《清单》列明每项设备名称、数量及单价，确认实际增加955005.712元，高沟镇政府应当依约就该项工程履行给付工程款义务，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故高沟镇政以未进行审计为由拒绝付款不符合法律规定，该院不予采纳；4.关于高沟污水处理厂未到位设备，高沟镇政府认为云水公司未到位工程数额为92573.20元，云水公司予以否认，第三人蓝净公司予以认可，该院对其法定代表人杨荣标认可的事实予以确认，故云水公司未到位的设备款项92573.20元应从工程款中予以扣除。综上，涉案工程合同价12751175.30元，扣除已支付的1258万元及未到位设备款92573.20元，加上增项工程款955005.71元，高沟镇政府尚欠工程款1033607.81元未予支付。关于利息，合同约定了验收合格运行一年后付清全部合同价款，同时也约定如未按期付款应当按迟付货物金额的0.5%向承包人支付违约金，本案云水公司于2018年8月交付了工程，而高沟镇政府于同年11月28日进行了验收，虽高沟镇政府已支付了大部分的货款，但因未被上级验收导致未予支付所欠尾款，高沟镇政府未支付货款给云水公司造成利息损失，故云水公司要求自2019年12月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合法律规定，应予支持。关于焦点四，高沟镇政府认为直至2019年12月14日云水公司安装的设备才被验收合格，故云水公司违反按期交付验收合格的义务，应当依约按总工程款的0.5%向高沟镇政府支付违约金6.19万元，云水公司及蓝净公司均认为高沟镇政府前期的土建工程延误了时间导致云水公司于2017年底才进场施工，故不应承担违约责任。该院认为，1、云水公司向高沟镇政府监理单位浙江致远工程管理有限公司出具的《工程联系单》中说明“由于土建施工延迟，到2017年底尚未完成污水处理厂的土建建设”，监理单位工程师吴学军签字确认了该事实，说明进场延误责任在于前期土建建设延迟而非因云水公司延迟；2、案涉合同约定工期总天数为180天，而高沟镇政府监理单位向云水公司发出的《工程开工令》上确定合同项目的实际开工日期为2017年12月1日，而自2018年7月开始污水处理厂已经正常运转并上传数据，说明云水公司并未逾期交付，故高沟镇政府要求云水公司及第三人承担违约责任无事实与法律依据，不予支持。综上所述，高沟镇政府要求云水公司及第三人连带返还多支付的工程款、赔偿违约损失均无事实和法律依据，不予支持；云水公司要求高沟镇政府给付下欠的工程款应予支持，但未到位设备款92573.20元应予扣减，高沟镇政府应当支付给云水公司工程款1033607.81元。因云水公司与蓝净公司系分包关系，而在本案中高沟镇政府与云水公司系合同相对方，蓝净公司在本案中是无独立请求权的第三人，故蓝净公司要求工程款由其领取不在本案审理范围。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回高沟镇政府所有诉讼请求；二、高沟镇政府于判决生效后十日内给付云水公司工程款1033607.81元；三、驳回云水公司其他反诉请求。案件受理费减半收取7503元（已预交48190元），由高沟镇政府负担；反诉案件受理费减半收取8386元（已预交），云水公司负担1057元，高沟镇政府负担7329元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：其一，高沟镇政府关于云水公司返还107.4万元差价的上诉请求是否成立；其二，云水公司是否存在违约情形并应承担相应违约责任；其三，案涉增项工程的款项是否要依据审计结果进行支付。关于焦点一，高沟镇政府上诉主张案涉合同的招标控制价系21079787.01元，云水公司的中标价为12751175.30元，后者相比于前者的下浮率为39.5%。故更换的非标设备的价款金额应当系其招标控制价5430904元作下浮39.5%处理后的结果，即3285696.92元。高沟镇政府实际支付非标设备的价款为4359599.5元，云水公司应当返还高沟镇政府多支付的差价107.4万元。对此本院认为，高沟镇政府的该点上诉主张不能成立。理由如下：案涉《采购合同书》明确约定合同价款为12751175.30元。本案虽然存在更换部分设备品牌的情形，但根据双方合同第48.5条的约定，云水公司在保证处理效果且设备单价不变的前提下，可提供同档次并满足相应技术要求的设备替代方案。故云水公司更换部分设备品牌，并不当然违约。且案涉项目已经经过验收的事实，亦可以证明云水公司更换设备品牌并未影响合同目的的实现。故云水公司有权按照合同约定的价款主张权利。故一审法院根据合同约定的金额认定高沟镇政府应当支付的价款数额（除去增项工程的款项），并无不当。另，案涉项目的招标文件明确载明招标控制价为1600万元。故对高沟镇政府上诉主张招标控制价为第三方鉴定机构根据市场信息价确定的金额（21079787.01元）的意见，本院不予采纳。综上，对高沟镇政府上诉要求按照其主张的招标控制价与中标价相比得出的下浮率来计算相应非标设备价款的请求，本院不予支持。关于焦点二，案涉污水处理厂自2018年7月起已经正常运转的事实，可以证明云水公司在该时间点之前已经将案涉项目交付给高沟镇政府使用。且，高沟镇政府亦未提供充分证据证明案涉设备的运行存在质量问题。故对高沟镇政府上诉称案涉项目直至2019年12月14日才通过验收，云水公司严重违反合同履行期的意见，本院不予采纳。关于焦点三，案涉《采购合同书》约定的付款方式和条件中明确载明，“验收合格运行一年后付清全部合同价款”。高沟镇政府于2018年12月在云水公司提供的《竣工资料》和《质量验收资料》上签章并签字确认“验收合格”。故云水公司一审诉讼请求高沟镇政府给付差欠的剩余全部价款，于法有据；一审法院对其该项诉请予以支持，符合法律规定，并无不当。另，高沟镇政府亦出具《高沟污水处理厂厂区管网漏项清单》确认增项工程的费用。故高沟镇政府上诉主张应当依据审计结果支付增加的设备费用，无事实和法律依据，本院对其该点上诉意见亦不予采纳。综上，高沟镇政府上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29134元，由上诉人无为市高沟镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  蔡 俊审判员  徐红梅二〇二〇年七月二十七日法官助理徐希书记员裴丽平附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；