广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2322号 上诉人（原审被告）：桂林晟兴机械制造有限公司，住所地广西壮族自治区永福县苏桥新区福龙工业园。统一社会信用代码：91450326669703808E。 法定代表人：肖先成，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：桂林市高新技术产业发展集团有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市骖鸾路高新开发大厦。统一社会信用代码：914503007512400131（1-1）。 法定代表人：李林辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦坚，广西信宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨莉，广西信宏律师事务所律师。 原审被告：肖先成，男，1965年3月12日出生，汉族，桂林晟兴机械制造有限公司法定代表人，住广西壮族自治区桂林市七星区。 上诉人桂林晟兴机械制造有限公司因与被上诉人桂林市高新技术产业发展集团有限公司、原审被告肖先成买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桂林晟兴机械制造有限公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初79号民事判决第二项中：“此后，以货款本金3039560.22元为基数，按月利率1%标准，自2019年12月1日起计算至判决生效之日止”；2.改判“此后，以货款本金3039560.22元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2019年12月1日起计算至判决生效之日止。”（计至2020年3月31日为44073元）。事实和理由：一审对违约金事实认定不清。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案，双方合同约定的违约金按月息1%计算，据此年利率达12%，而中国人民银行同期贷款利率为年4.35%，合同约定明显超过造成损失的百分之三十，属于过分高于造成的损失。 桂林市高新技术产业发展集团有限公司口头辩称，1.上诉人桂林晟兴机械制造有限公司（以下简称晟兴公司）提出调整违约金的事实与相关法律不符，其在一审未提出违约金的调整，现就此上诉，违反民诉法的规定。2.晟兴公司主张违约金过高应当对实际损失承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。3.本案所涉损失，不应局限于银行流动资金利息损失，还应包括桂林市高新技术产业发展集团有限公司（以下简称高新产业发展集团）的经营和非经营损失，该两项损失远远超过年收益12%，是符合市场经济规律的。4.晟兴公司违反诚实信用原则。双方在签订协议的过程没有欺诈和重大误解，合同内容也没有违反相关法律规定，晟兴公司拖欠高新产业发展集团货款，以书面方式出具还款计划，明确表示自愿按照约定方式支付资金占用费。5.高新产业发展集团依约履行了合同，晟兴公司得到原料拒不履行支付货款义务还要求调低违约金，有可能导致国有资产的流失。 肖先成未发表陈述意见。 高新产业发展集团向一审法院起诉请求：1.判决晟兴公司立即支付尚欠高新产业发展集团货款3039560.219元；2.判决晟兴公司向高新产业发展集团支付资金占用费458465.673元(以货款本金3039560.219元，按1%每月标准，现暂计算至2019年11月30日，之后发生的应另行计算，直至判决生效);3.判决肖先成对晟兴公司的上述给付义务承担个人连带担保责任。 综合全案证据以及庭审笔录，一审法院确认以下法律事实： 2018年2月9日，高新产业发展集团作为甲方，晟兴公司作为乙方，双方签订《物资采购合作（框架）协议》一份，合作事项为乙方履行机械设备销售合同中原材料采购事宜，协议约定：甲方根据乙方的书面意愿及提供的采购合同与上游供方签订正式采购合同，同时，甲方作为乙方的原材料购货方与乙方签订内容相似的供货合同，负责向乙方销售原材料。价格的确定，甲方向乙方提供原材料的价格由三部分组成：一是采购价格；二是产生的税费；三是甲方的预期收益，具体以双方签订的正式合同为准。为了保证甲方的资金安全，乙方愿意提供以下保证措施：（1）应收账款质押；（2）股东个人连带责任担保；（3）资产抵押；（4）双方认可的其他方式。双方均在协议上盖章确认。同日，高新产业发展集团与晟兴公司又签订《物资采购合作（框架）协议》一份，除前一份合同约定的内容外，增加约定年度贸易合作额为5000万元以内，同时约定本协议有效期为五年合同。肖先成在乙方法定代表人处签名。合同签订后，高新产业发展集团于2018年2月至8月期间，分别应晟兴公司的要求，与桂林市中立机械设备贸易有限公司、灵川县顺发金属材料有限公司、桂林利昌矿山机械有限公司、浙江海汌智能科技有限公司、六安市微特电机有限责任公司、桂林景隆机械制造有限公司（上述公司以下均称为上游供货公司）签订购销合同，为晟兴公司采购原材料。在此期间，高新产业发展集团与晟兴公司签订《产品供货合同》共计11份。上述合同均约定，标的物单价按照高新产业发展集团向上游供货公司采购价上浮4%为准；晟兴公司同意按高新产业发展集团资金支出的使用期限（自高新产业发展集团支付上游供货公司采购款之日起至高新产业发展集团全额收到晟兴公司支付采购款日止），按月利率1%（不足一个月按一个月计）支付高新产业发展集团资金占用费，本合同项下货物单价已事先计算4个月（4%）的资金占用费；每份合同均约定了具体的付款期限。付款期限届满，晟兴公司仅向高新产业发展集团支付部分货款。晟兴公司所拖欠货款中最迟一笔付款期限至2018年9月30日。高新产业发展集团于2018年10月至2019年6月间多次向晟兴公司送达催款通知书，要求晟兴公司支付货款及违约金。2019年4月30日，晟兴公司向高新产业发展集团出具《关于未能按时支付货款的情况汇报》，确认尚欠高新产业发展集团逾期货款368万元，并作出还款计划。后因晟兴公司未能按计划还款，至今尚欠高新产业发展集团货款本金3039560.22元及截止至2019年11月30日的资金占用费458465.67元，故高新产业发展集团诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 另查明，晟兴公司于2007年12月5日成立，为自然人投资或控股的有限责任公司。股东为肖先成、周禄。 一审法院认为，高新产业发展集团与晟兴公司签订的《物资采购合作（框架）协议》及《产品供货合同》，均系双方当事人真实意思表示，且未违反我国法律、行政法规强制性规定，属合法有效。高新产业发展集团已按照合同约定履行了供货义务，晟兴公司应按照合同约定向高新产业发展集团支付相应货款，晟兴公司未按合同约定的时间履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任；双方约定的资金占用费即为高新产业发展集团的损失，该损失赔偿额的计算方式亦未违反法律规定，故高新产业发展集团请求判令晟兴公司支付尚欠的货款3039560.22元及资金占用费损失的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。肖先成既是晟兴公司的法定代表人，亦是公司的股东，其在《物资采购合作（框架）协议》乙方法定代表人处签名的行为既代表的是公司行为，亦表明其作为公司股东对《物资采购合作（框架）协议》中股东对晟兴公司货款承担个人连带责任担保条款的认可，故肖先成应当视为上述债务的连带责任保证人。因高新产业发展集团与二原审被告在合同中未约定保证期间，故债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，因高新产业发展集团未能提交证据证实其在上述期限内向肖先成要求承担保证责任，故肖先成的保证责任依法免除，故对高新产业发展集团请求判令肖先成承担本案连带保证责任的诉讼请求，该院不予支持。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、晟兴公司应支付高新产业发展集团货款3039560.22元；二、晟兴公司应支付高新产业发展集团资金占用费损失458465.67元（暂计至2019年11月30日止，此后，以货款本金3039560.22元为基数，按月利率1%标准，自2019年12月1日起计算至判决生效之日止）；三、驳回高新产业发展集团的其他诉讼请求。本案应收取案件受理费34784元，因适用简易程序减半收取17392元，保全费5000元，合计22392元（高新产业发展集团已预付一审法院），由晟兴公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明事实亦无异议，故，本院对一审查明事实直接予以确认。上诉人晟兴公司陈述其在一审判决后，以银行转账方式向被上诉人高新产业发展集团归还了案涉货款5万元。高新产业发展集团确认其在2020年6月16日收到晟兴公司银行转账货款5万元，因晟兴公司未能提供相关票据及账目予以核对，其无法确认是否为归还本案货款。对晟兴公司陈述其在二审期间支付的上述款项，本院认定如下：因晟兴公司未能提供证据证实其在2020年6月16日的转账款项为归还本案尚欠高新产业发展集团的货款，且高新产业发展集团对此未予确认，故，本院二审对此款项不作抵扣。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，当事人对一审确认案涉协议、合同均为有效合同，高新产业发展集团已履行了供货义务，晟兴公司未按合同约定的时间履行付款义务，尚欠货款金额3039560.22元等事实无异议。晟兴公司对一审认定其未履行付款义务应承担违约责任；高新产业发展集团对一审认定肖先成的保证责任已依法免除均予确认。现晟兴公司仅对其应承担的违约责任资金占用费损失按月利率1%计算认为过分高于损失而提起上诉，请求按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付。故，本院二审仅对此进行评判认定。 当事人各方在本案中均认可资金占用费损失即为违约金，双方约定了按尚欠货款总金额以月利率1%计算本案的资金占用费损失。晟兴公司虽对其应承担违约责任无意见，但，一审以双方约定资金占用费为高新产业发展集团的损失，以双方约定的按尚欠货款总金额以月利率1%计算了本案的资金占用费损失后，晟兴公司提出了违约金计算即双方约定的资金占用费计算标准过高，请求二审予以调整的上诉意见。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本院从本案《产品供货合同》已及时履行，但晟兴公司却长期拖欠货款，双方多次就未能按时支付的货款进行了协商后，晟兴公司制定还款计划却仍未能如期履行等案件事实综合考虑，并根据诚实信用原则对一审根据2019年4月30日《还款计划单》确认的资金占用费金额及还款的实际情况，认定计至2019年11月30日的资金占用费损失为458465.67元金额不再以调整。但对此时间之后的资金占用费损失，根据公平原则予以衡量后，在不调整计算基数及起算时间的基础上，以年利率5%标准计算，适当调整资金占用费损失计付的标准。 综上所述，一审判决认定事实清楚；二审综合全案事实，对晟兴公司调整违约金计付标准的上诉请求，仅予以适当的调整变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初79号民事判决第一项、第三项； 二、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初79号民事判决第二项：“被告桂林晟兴机械制造有限公司应支付原告桂林市高新技术产业发展集团有限公司资金占用费损失458465.67元（暂计至2019年11月30日止，此后，以货款本金3039560.22元为基数，按月利率1%标准，自2019年12月1日起计算至判决生效之日止；”为上诉人（原审被告）桂林晟兴机械制造有限公司应支付被上诉人（原审原告）桂林市高新技术产业发展集团有限公司资金占用费损失458465.67元（该款暂计至2019年11月30日，之后以货款3039560.22元为计算基数，按年利率5%，自2019年12月1日起计算至实际清偿之日止）。 上述给付义务，应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 本案一审案件受理费34784元，适用简易程序减半收取17392元，保全费5000元，合计22392元（被上诉人桂林市高新技术产业发展集团有限公司预交一审法院22392元），二审案件受理费902元（上诉人桂林晟兴机械制造有限公司已预交本院），共计23294元，全部由上诉人桂林晟兴机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陶洁梅 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年七月十六日 法官助理 莫丽琴 书 记 员 罗丽君