山西省吕梁市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋11刑终234号   原公诉机关山西省孝义市人民检察院。   上诉人（原审被告人）郭×，山西省孝义市人，住孝义市。   山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人郭×犯合同诈骗罪一案，于二Ｏ二Ｏ年三月十九日作出（2019）晋1181刑初438号刑事判决。原审被告人郭×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郭×，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判决认定，被告人郭×系孝义泰瑞鑫桥贸易中心实际控制人，2016年9月经蔡×介绍认识董×1，并带董×1到孝义凯山煤业有限公司看了场内的焦炭。2016年9月底，董×1称天津恒远达煤炭贸易有限公司需购进5000吨焦炭送到董家口港，想从孝义凯山煤业有限公司购买该批焦炭。后郭×持以孝义凯山煤业有限公司、孝义泰瑞鑫桥贸易中心恒远达煤炭贸易有限公司为三方当事人的《贸易委托协议》，找到孝义凯山煤业有限公司任×1，任作为孝义凯山煤业有限公司代表签字并加盖公司合同专用章，郭×在该合同上加盖公司印章并签名。协议第一条明确注明“甲方、乙方、丙方三方共同签订购销合同，委托协议生效”。2016年9月29日后董×1与被告人郭×共同起草打印了以孝义凯山煤业有限公司与天津恒远达煤炭贸易有限公司为双方当事的《焦炭购销合同》，该合同中约定了购买焦炭价格、质量、数量等要求，后由被告人郭×持该合同去找孝义凯山煤业有限公司加盖公章后将该合同交给被害人董×1，被害人董×1（韩×）之后将该合同邮寄给天津恒远达煤炭贸易有限公司。按照被告人郭×与被害人董×1双方的约定，2016年9月30日，被害人董×1与被告人签署以孝义泰瑞鑫桥贸易(郭×)与董×1为双方当事人的《焦炭买卖协议》，双方约定交易数量为5000吨焦炭，单价为承兑1450元/吨，预付款500万元，于2016年10月15日前交付并返回董×1利润每吨30元以上，各项指标以天津恒远达煤炭贸易有限公司收到的数量为依据进行结算，当日，被害人董×1交付被告人郭×焦×共计承兑500万元。为方便交易完成后天津恒远达煤炭贸易有限公司支付董×1焦×，由泰瑞鑫桥贸易中心财务人员陶×按照天津恒远达公司要求的格式制作打印了《法人授权委托书》，内容为：孝义凯山煤业有限公司授权董×1办理与天津恒远达煤炭交易有限公司业务及款项办理。郭×将该授权委托书取走加盖孝义凯山煤业有限公司公章及法人印章后交付给董×1。2016年10月3日，被告人郭×安排其职工从孝义、汾阳等地将焦炭发往天津恒远达煤炭贸易有限公司指定的山东省董家口港，由泰瑞鑫桥贸易中心员工李×1和天津恒远达煤炭贸易有限公司贾×1在董家口接货。2016年10月6日左右，天津恒远达煤炭贸易有限公司收到焦炭1000吨左右时，在抽样检测中发现被告人郭×所运送的焦炭不符合合同标准，遂要求被害人董×1提高焦炭标准。2016年10月12日，因被告人郭×告知被害人董×1其支付的500万元已全部购买焦炭并发运，被害人董×1按照约定再次支付被告人郭×200万元承兑汇票，至2016年10月15日，天津恒远达煤炭贸易有限公司发现收到的焦炭依然不符合合同标准，送焦炭一事被天津恒远达叫停。至此，被告人郭×向天津恒远达煤炭贸易有限公司一共送了焦炭1882.7吨，其中焦炭数量1788.19吨，焦沫数量298.7吨，按照不符合标准的焦炭价格结账，结算价格97.3179万元，但需开具孝义凯山煤业有限公司提供的增值税专用发票。因该焦炭买卖被叫停后，被告人郭×与被害人董×1经协商，以孝义市泰瑞鑫桥贸易中心与河北津西钢铁集团正达钢铁有限公司为双方当事人，于2016年10月24日签订了《工业品买卖合同》，约定数量3000吨，单价1700元/吨(六个月承兑)1675/吨(现金)，向唐山送焦炭。2016年10月25-26日，被告人郭×一共发送焦炭209.44吨，其中含焦沫0.94吨，总价340949.60元。因送达的焦炭不符合合同标准，送焦炭的事情再次停止。为收回天津恒远达煤炭贸易有限公司的97.3179万元焦×，被害人董×1来到孝义凯山煤业有限公司要求该公司出具增值税专用发票，但被告知其所持有的《焦炭购销合同》、《法人授权委托书》上的印章都不是孝义凯山煤业有限公司的真实印章，无法为其开具增值税专用发票。2016年10月至11月间，经被害人董×1要求，被告人郭×退还其承兑150万元。此后，被害人董×1多次要求被告人郭×归还焦×，但一直未归还。被告人郭×收到被害人董×1支付其用于购买焦炭的承兑汇票700万元后，并未将该款用于购买焦炭，部分用于还债、部分用于退回其他货款。经吕梁市公安局司法鉴定中心鉴定，《法人授权委托书》、《焦炭购销合同》中所涉孝义凯山煤业有限公司公章印文、法人章印文与孝义凯山煤业有限公司提供的印文印模不是同一枚印章形成;《焦炭购销合同》上的合同专用章印文与《贸易委托协议》上的合同专用章印文不是同一枚印章形成。经吕梁市发展和改革委员会价格认证中心价格认定结论书认定，在2016年9月30日至2016年10月15日期间，依据《焦炭购销合同》所约定质量标准的焦炭的不含运费每吨市场价格为人民币1317元;天津恒远达煤炭贸易有限公司所收到的焦炭属于等外焦炭，市场交易不活跃，无法调查其市场价格。   原判决认定上述事实的证据有受案登记表、常住人口基本信息、到案经过、前科劣迹调查表、刑事判决书、刑事裁定书、执行通知书、行政处罚决定书、社区戒毒/社区康复决定书、孝义市泰兴铝镁有限公司证明、协助查询财产通知书（回执）及相关查询资料、孝义市泰瑞鑫桥贸易中心工商登记资料、《焦炭购销合同》、天津恒远达用章审批情况、孝义市凯山煤业有限公司法人授权委托书、贸易委托协议书、焦炭买卖协议、天津恒远达煤炭贸易有限公司进厂原料结算单、工业品买卖合同、正达材料结算单、增值税专用发票、价格认定结论书、微信聊一记录等书证，被害人董×1的报案材料及陈述，证人韩×、王×1、蔡×、陶×、贾×1、董×2、任×1、李×1、赵×、张×1、任×2、白×、马×、汪×、王×2、吴×、刘×、张×2、李×2、李×3、贾×2、李×4等人的证言，被告人郭×的供述和辩解，鉴定意见等相关证据予以证实。   原判决认为，被告人郭×以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行已触犯刑律，构成合同诈骗罪。孝义市人民检察院指控罪名成立。被告人郭×及其辩护人关于无罪的辩护意见，在案证据证人任×1、陶×证言证明涉案凯山煤业与天津恒远达贸易有限公司的焦炭购销合同，被告人郭×未经凯山煤业同意，冒用该公司名义与董×1联系的买家天津恒远达贸易有限公司签订《焦炭购销合同》，并出具《法人授权委托书》进行交易，收取预付款，且二人另行签订《焦炭买卖协议》约定董×1支付预付款、价格锁定为1450元/吨，并返回董×1每吨30元以上利润。被告人郭×在收到预付款后仅从凯山煤业调取部分焦炭，另从汾阳等地焦炭向买方供货，其焦炭不符合合同标准而被叫停。另在案证据证实其在收到预付款后，除事后退还被害人董×1的150万元承兑外，其余280万元用于归还借款，100万元用于退还货款，贴现98万余元，结合当时焦炭行情一路上涨，董×1在找凯山煤业开具增值税发票时发现涉案《焦炭购销合同》《法人授权委托书》上公章系伪造的、以及被告人单方认为董×1预付款抵顶蔡×欠其300余万元，所以不再欠董×1货款等事实，其行为主观方面和客观方面均符合合同诈骗罪的构成，故该无罪辩护意见本院不予以采纳。关于涉案数额的认定，被告人及其辩护人虽对发往董家口的焦炭价值不认可，但现在案有天津恒远达公司出具的结算单附案佐证，而被告人亦未提供其它证据予以反驳，故以天津恒远达公司出具的结算予以认定。被告人郭×在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，决定执行刑罚。被告人郭×违法所得4185871.4元应予以责令退赔被害人。综上，原判决根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十九条、第七十七条的规定，以被告人郭×犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金200000元，与前罪有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金200000元。同时责令被告人郭×退赔被害人董×1人民币4185871.4元。   上诉人郭×上诉提出，原判决认定其构成合同诈骗罪事实不清、证据不足。原判决对《法人授权委托书》、《焦炭购销合同》上所盖印章由谁制作、是否有实物存在、实物的去向及通过何种方式盖章未查清,也未对被害人董×1多次向其索要焦×的次数、地点、方式予以查明。天津恒远达公司员工和董×1的证言证实其交付的焦炭不符合合同标准，但未提取样品、化验单据及相关部门的有效鉴定等书证、物证佐证该事实。5其对吕梁发展和改革委员会价格认证中心价格认定结论书亦不予认可。其在签订和履行合同过程中均没有非法占有的目的。其在收到预付款后，积极组织货源发运。在停止向天津恒远达运送焦炭后,又按照董×1的安排,给河北津西钢铁集团正达铁铁有限公司发运了价值34万余元的焦炭。其收到货款后没有携款潜逃或供自己挥霍,之后还退还董×1150万元。300万元未退还是因其服刑无法及时解决后续问题。其虽未将承兑全部用于购买焦炭,但也没有影响交付货物。原判决核减973179.18元错误，该数额仅是天津恒远达公司的单方结算价格，无其他证据证明其交付的焦炭有质量问题。综上，认为应撤销原判决，改判其无罪，并重新认定本案退还金额。   经审理查明，原判决认定原审被告人郭×未经孝义凯山煤业有限公司同意，冒用该公司名义与被害人董×1联系的天津恒远达贸易有限公司签订《焦炭购销合同》，并出具《法人授权委托书》进行交易，收取董×1预付款后，发运不符合合同标准的焦炭，非法占有被害人董×14185871.4元的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人郭×未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。   本院认为，上诉人郭×以非法占有为目的，冒用孝义凯山煤业有限公司名义与被害人董×1联系的天津恒远达贸易有限公司签订《焦炭购销合同》，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为确已构成合同诈骗罪。关于上诉人郭×所提其不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人任×1、陶×证言可以证明上诉人郭×未经凯山煤业同意，冒用该公司名义与董×1联系的买家天津恒远达贸易有限公司签订《焦炭购销合同》，并出具《法人授权委托书》进行交易。上诉人郭×在收到预付款后因焦炭成本上涨，其从凯山煤业调取部分焦炭，另从汾阳等地购买焦炭向买方供货。同时，其在侦查阶段供述其发运到董家口的焦炭中掺杂了低硫焦炭，最终因其焦炭不符合合同标准而被叫停。而上诉人郭×收到被害人董×1支付的700万元后，未将该款用于购买焦炭，部分用于还债、部分用于退回其他货款，结合上诉人单方认为董×1预付款抵顶蔡×欠其300余万元，所以不再欠董×1货款等事实，上诉人郭×主观上非法占有他人财物的目的明显，客观上实施了诈骗他人财物的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成特征，故其上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人郭×所提退赃数额973179.18元应予核减的上诉理由，经查，上诉人郭×未提供其发运到董家口的焦炭符合合同标准的证据，其在侦查阶段供述其发运到董家口的焦炭中掺杂了低硫焦炭。原判决依据吕梁市发展和改革委员会价格认证中心价格认定结论书和天津恒远达公司出具的结算单，认定上诉人向天津恒远达煤炭贸易有限公司运送的焦炭价格为97.3179万元，并无不当。故原判决以该笔退赃数额为973179.18应予支持。故上诉人郭×的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   综上，经本院审判委员会讨论，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 王卫国   审判员 穆沛华   审判员 雷园园     二○二○年七月九日   书记员 马 丽