山西省忻州市中级人民法院刑事判决书（2020）晋09刑终13号原公诉机关宁武县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，男，1997年7月18日生，汉族，大专文化，山西省忻州市宁武县人，无业，捕前住宁武县凤凰镇二号桥附近。2019年5月21日因涉嫌犯盗窃罪被宁武县公安局刑事拘留，2019年6月14日因涉嫌犯职务侵占罪被宁武县人民检察院批准逮捕，同日被宁武县公安局执行逮捕，经本院委托，于2020年5月20日被宁武县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）尹某，男，1985年9月4日生，汉族，中专文化，山西省忻州市宁武县人，无业，现住宁武县。2019年5月21日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被宁武县公安局刑事拘留，2019年6月14日被依法逮捕，2019年7月8日被宁武县公安局取保候审，2019年9月23日被宁武县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）林某，男，1970年9月23日生，汉族，小学文化，福建省福州市人，无业，现住山西省宁武县。2019年5月11日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被宁武县公安局刑事拘留，2019年6月14日被依法逮捕，2019年7月8日被宁武县公安局取保候审，2019年9月23日被宁武县人民法院取保候审。原审被告人王某2，男，1980年1月25日生，汉族，初中文化，山西省忻州市宁武县人，捕前住宁武县凤凰镇西沟移民村，2019年5月10日因涉嫌犯盗窃罪被宁武县公安局刑事拘留，2019年6月14日因涉嫌犯职务侵占罪被宁武县人民检察院批准逮捕，同日被宁武县公安局执行逮捕。现羁押于繁峙县看守所。宁武县人民法院审理宁武县人民检察院指控原审被告人王某2、王某1、尹某犯职务侵占罪，指控原审被告人林某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月3日作出（2019）晋0925刑初113号刑事判决。原审被告人王某1、尹某、林某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员谢金娜出庭履行职务，原审被告人王某2、王某1、尹某、林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人王某2在山西忻州神达朝凯煤业有限公司西沟工区工程队驾驶加油车，工作任务是从油库将油加到加油车上，然后驾驶加油车给矿上的挖掘机、装载机、四桥车加油，由王某2开具加油票据。2018年6月份，被告人王某2与被告人王某1商议将加油车剩下的油偷上卖掉，王某1同意，后二人雇佣司机驾驶王某1的无牌陆风越野车到西沟工区工程队加油站，从王某2驾驶的加油车上将柴油注入车上提前准备好的两个塑料桶内，再由司机将柴油拉到宁武县阳方口镇，卖给王某1事先联系好的被告人尹某，尹某以每升4元的价格收购自用，每次获利王某1和王某2平分，再由王某1出钱支付司机费用。从2018年6月份至2019年5月份，王某2、王某1二人用上述方式偷拉了西沟工区工程队柴油约28100公升，经宁武县价格认证中心估价，约155211.7元。2017年11月份起，被告人王某2驾驶加油车利用给工区车加油的机会，多次将西沟工区工程队柴油以每升2.5元的价格卖给在工区担任车辆管理人的林某自用，约42260公升。经宁武县价格认证中心估价，约233527.4元。2019年5月10日上午7时许，王某2、王某1雇佣的司机正准备拉柴油时，被煤矿的人发现，司机驾车逃逸，王某2被抓获。2019年5月21日，被告人王某1主动到宁武县公安局薛家洼派出所投案，并如实供述了自己的罪行。2019年5月10日，被告人林某主动到宁武县公安局薛家洼派出所投案，并如实供述了自己的罪行。另查明，王某2、王某1、尹某、林某的交易款项均以微信转账的形式进行。上述事实，被告人王某2、王某1、尹某、林某在开庭审理过程中无异议，并有公诉机关当庭提供的宁武县公安局薛家洼派出所受案登记表、立案决定书，2019年5月10日西沟工程队报案材料，2019年5月14日西沟工程队对林某出具的谅解书，2019年6月13日山西忻州神达朝凯煤业有限公司出具的对王某1的谅解书，山西省宁武县公安局宁公刑扣字（2019）001008号扣押决定书，现场勘验笔录，宁武县价格认证中心宁认字（2019)03号价格认定结论书，询问李红林、林云彪、郑金旺、刘付笔录，被告人王某2、王某1、尹某、林某供述等证据相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人王某2利用职务便利，伙同被告人王某1将单位财物占为己有，数额较大，二被告人的行为构成职务侵占罪。被告人尹某、林某明知是犯罪所得而收购，情节严重，二被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。宁武县人民检察院指控王某2、王某1、林某罪名成立。对于宁武县人民检察院指控被告人尹某犯职务侵占罪，经查，尹某与王某2、王某1事先合谋的证据不够充分，不予支持。对于尹某辩护人提出的辩护意见，经查属实，予以采信。对于林某辩护人提出的辩护意见，经查属实，予以采信。被告人王某1、林某主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人王某1、林某赔偿了受害人损失，得到受害人谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条、第二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：（一）被告人王某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；（二）被告人王某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；（三）被告人尹某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；（四）被告人林某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。判后，原审被告人王某1、尹某、林某提出上诉。王某1的上诉理由是：上诉人有自首情节，且系初犯，赔偿受害人损失并取得谅解，有悔罪表现，一审判决量刑过重。尹某的上诉理由是：1、上诉人开始不清楚柴油的来源，但次数较多后已猜到柴油来路不正，虽没有明确合谋，但事实上的合谋却在继续，故对一审判决定性持有异议；2、上诉人所犯罪行处于下游犯罪，量刑高于上游犯罪不当，另上诉人系初犯，无前科，自愿认罪，一审判决量刑过重。林某的上诉理由是：上诉人所犯罪行系下游犯罪，量刑应低于上游犯罪，一审判决量刑重。二审经审理查明，原审被告人王某2系山西忻州神达朝凯煤业有限公司雇佣人员，在该公司西沟工区工程队负责驾驶加油车给矿上的挖掘机、装载机、四桥车加油，并开具加油票据。2018年6月份，原审被告人王某2与原审被告人王某1商议将加油车剩下的油偷上卖掉，王某1同意。后二人雇佣司机驾驶王某1的无牌陆风越野车到西沟工区工程队加油站，从王某2驾驶的加油车上将柴油注入车上提前准备好的两个塑料桶内，再由司机将柴油拉到宁武县阳方口镇，卖给王某1事先联系好的原审被告人尹某。尹某以每公升4元的价格收购，后以每200公升赚取50元利润的价格卖给事先联系好的大车司机。从2018年6月份至2019年5月份，王某2、王某1二人用上述方式偷拉了西沟工区工程队柴油约28100公升，经宁武县价格认证中心估价，约155211.7元。王某2从中获利约56200元，大部分用于购买毒品。案发后，王某1家属将被害单位损失全部退赔，被害单位对王某1予以谅解。原审被告人林某单独或与他人合伙经营数辆工程车，并在山西忻州神达朝凯煤业有限公司西沟工区工程队投入使用。2017年，王某2与林某商量通过少记加油数的方式，向林某低价出售柴油。2017年11月份起，王某2利用给工区工程车加油的机会，多次将西沟工区工程队柴油以每公升2.5元的价格出售给林某，共计约42260公升。经宁武县价格认证中心估价，约233527.4元。王某2从中获利105650元，大部分用于购买毒品。案发后，林某将被害单位损失全部退赔，被害单位对林某予以谅解。2019年5月10日上午7时许，王某2、王某1雇佣的司机正准备拉柴油时，被煤矿的人发现，司机驾车逃逸，王某2被抓获。2019年5月10日、5月21日，原审被告人林某、王某1主动到宁武县公安局薛家洼派出所投案。认定上述事实的证据与原判认定一致，本院予以确认。二审审理期间，原审被告人尹某主动交纳违法所得人民币7025元及原判确定的部分罚金人民币30000元。经本院委托，宁武县司法局分别出具（2020）宁社矫字第20号、21号调查评估意见书，评估意见为对林某、尹某适用社区矫正。本院认为，原审被告人王某2以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人（原审被告人）王某1与原审被告人王某2通谋，为王某2实施犯罪提供帮助，且事后分赃，其行为亦构成职务侵占罪。上诉人（原审被告人）林某明知王某2负责给工程车加油，在事先商量的情况下，低价向王某2购买柴油，其行为实质上是以掩饰、隐瞒的方式协助王某2完成犯罪，属于王某2犯罪行为得以既遂过程中必不可少的一个环节，故应当以职务侵占罪的共犯论处，一审判决对林某行为性质认定错误，本院予以纠正。上诉人（原审被告人）尹某明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。案发后，王某1、林某主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚，另该二人积极赔偿被害单位经济损失，取得谅解，亦可酌情从轻处罚。一审法院综合考虑王某2、王某1的犯罪事实、情节，对其判处的刑罚适当，上诉人王某1所提原判量刑重的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人尹某针对本案定性所提的上诉理由，在案证据显示，尹某并未参与王某2、王某1实施职务侵占犯罪的预谋，且尹某每次收购柴油均发生在王某2等人犯罪行为完成之后，故一审判决认定尹某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，定性准确，对该上诉理由，本院不予采纳。本案的主要争议焦点是上下游犯罪量刑均衡的问题。掩饰、隐瞒犯罪所得罪作为下游犯罪，一般情况下刑期应低于上游犯罪的刑期。具体到本案，从掩饰、隐瞒犯罪所得价值总额或次数来讲，上诉人尹某的犯罪行为均达到现行司法解释规定的“情节严重”标准，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，而王某2、王某1所犯的职务侵占罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。因此，对比刑法关于两罪法定刑幅度的规定，对于尹某所实施的犯罪并非不宜认定刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”的情形，但本案在确定各被告人刑罚时，应在严格依据刑法及相关司法解释规定的基础上，充分考虑被告人所犯不同罪行的社会危害程度以及案件具体情况等因素，最大限度达到罪刑均衡。一审法院量刑时未能充分考虑上述因素，以至于对尹某、林某的量刑明显偏重，对此本院予以纠正。二审期间，上诉人尹某主动退交违法所得，积极交纳罚金，可从轻处罚；上诉人林某有自首情节，且案发后积极退赔被害单位全部经济损失并取得谅解，可从轻或减轻处罚，二上诉人所提原判量刑重的上诉理由，本院予以采纳。综合考虑上诉人尹某、林某的犯罪事实、情节、认罪悔罪态度，结合宁武县司法局出具的调查评估意见，对其均可适用缓刑。上诉人尹某退交的违法所得，依法应予没收，上缴国库。本案中被害单位的经济损失已经全部得以弥补，对于原审被告人王某2因犯罪行为获取的违法所得，依法应追缴后上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条、第二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持宁武县人民法院（2019）晋0925刑初113号刑事判决第（一）（二）项，即（一）被告人王某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；（二）被告人王某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；二、撤销宁武县人民法院（2019）晋0925刑初113号刑事判决第（三）（四）项，即（三）被告人尹某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；（四）被告人林某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元；三、上诉人（原审被告人）尹某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已交纳）；四、上诉人（原审被告人）林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、上诉人尹某退交的违法所得人民币7025元，依法没收，上缴国库；六、原审被告人王某2违法所得人民币161850元，依法追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 刘泳江审判员 郎丽英审判员 侯 亮 二〇二〇年七月二十七日书记员 陈 都