贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民再48号再审申请人（一审被告）：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地贵阳市观山湖区长岭北路美的财智中心****。法定代表人：余晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍良华，男，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑圣权，男，1985年4月11日出生，汉族，住海南省儋州市。被申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州金兑建筑工程有限公司，，住所地贵州省贵阳市南明区曹状元街********法定代表人：梁波，该公司总经理。一审被告：贵州铜仁锦江建设集团有限公司（原贵州铜仁建工集团有限公司），住，住所地贵州省铜仁市万山区万山镇汞都路盘山花苑D2-3-2/div>法定代表人：龙高俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：周玉雄，男，该公司员工。一审被告：贵阳市南明区教育局，住，住所地贵州省贵阳市南明区南厂路**/div>负责人：邓文乾，该局局长。委托诉讼代理人：吴贤毅，男，该局工作人员。再审申请人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）与被申请人郑圣权、贵州金兑建筑工程有限公司（以下简称金兑公司）及一审被告贵阳市南明区教育局（以下简称区教育局）、贵州铜仁锦江建设集团有限公司（以下简称铜仁建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）黔01民终3633号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年6月27日作出（2019）黔民申1143号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宏科公司的委托诉讼代理人伍良华，被申请人郑圣权，一审被告区教育局的委托诉讼代理人吴贤毅出庭参加诉讼。被申请人金兑公司、一审被告铜仁建工经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。再审申请人宏科公司再审请求：1、撤销贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5432号民事判决第二项；2、撤销贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终3633号民事判决；3、依法改判支持再审申请人不承担连带支付责任的主张或发回重审。理由：有新证据足以推翻原审判决。本案中宏科公司收到区教育局的工程款432112元，扣除2%管理费8642元和预扣5.46%建安税23594元后，已经分两次将收到的剩余工程款399876元支付给金兑公司。原判决已认定2015年11月10日支付了262936元给金兑公司，现宏科公司提交新证据《中国建设银行网上电子回执》及《工程款申请表》可以证明2016年5月4日宏科公司向金兑公司支付工程款136940元的。被申请人郑圣权再审辩称：没有意见。请求：依法判决。被申请人金兑公司再审未到庭亦未答辩。一审被告铜仁建工再审未到庭亦未陈述。一审被告区教育局再审陈述：没有意见。请求：依法判决。郑圣权向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告连带支付工程余款999998.95元；二、判令被告连带支付原告截止2017年5月6日的欠付工程款利息63287.3元（其中欠付的第一笔工程款54999.69元的利息按年利率5%算至2017年5月6日为3437.48元，第二笔欠付的工程款404999.69元的利息按年利率4.75%算至2017年5月6日为25649.85元，第三笔欠付的工程款539999.58元的利息按年利率4.75%算至2017年5月6日为34199.97元）；三、判令被告以欠付工程款999998.95元为基数，按年利率4.75%连带支付原告自2017年5月7日起至付清之日止的欠付工程款利息；四、诉讼费用由被告承担。2015年7、8月间，被告区教育局通过招投标方式将南明区第十一幼儿园、第十三幼儿园、南明幼儿园、南明实验幼儿园、四方河小学、甘荫塘小学、桃园小学、二十七中学等八所学校的塑胶运动场改造项目对外发包，最终被告铜仁建工承包了四方河小学、甘荫塘小学、桃园小学、二十七中学的改造项目，被告宏科公司承包了南明区第十一幼儿园、第十三幼儿园、南明幼儿园、南明实验幼儿园的改造项目。之后，区教育局又分别与铜仁建工和宏科公司达成补充协议，对四方河小学、甘荫塘小学、南明区第十一幼儿园、第十三幼儿园和南明幼儿园增加了部分工程。区教育局与铜仁建工和宏科公司约定，工程完工后发包人支付至合同价款的60%，验收合格审计结算完成后支付至结算价款的95%，余款5%在质保期（贰年）后无质量问题无息支付。随后，铜仁建工和宏科公司又分别与金兑公司达成协议，将上述工程全部转包给被告金兑公司，铜仁建工和宏科公司收取工程款的2%作为管理费。2015年8月17日，被告金兑公司与原告郑圣权签订《工程合同》，将上述八所学校改造项目中的塑胶地坪铺设及人造草坪铺设工程转包给郑圣权，双方对各所学校的项目内容、数量、单价和工程款进行了约定，其中EPDM塑胶面层铺设（6+5mm厚）的单价为95元/㎡，人工草坪铺设（5mm高）的单价为70元/㎡，工程暂定总造价为1446698.4元，同时注明约定的数量为暂定施工面积，结算时以实际施工面积核算。承包方式为包工包料，按工程进度付款，即每个学校的工程在材料和人员设备进场后5天内支付该学校相应工程款的30%；各学校工程完工后5天内，支付至各学校相应工程款的60%；各学校工程完工后14个工作日内，由甲方（即金兑公司）申请建设单位及监理单位进行竣工验收，余下工程款在各学校工程验收合格后14天内一次性付清。该合同签订后，原告郑圣权即按约定进场施工。2015年底，除第十一幼儿园EPDM塑胶面层铺设、南明实验幼儿园EPDM塑胶面层铺设及人工草坪铺设和桃园小学地坪漆铺设因故未施工外，郑圣权负责的学校塑胶地坪铺设及人造草坪铺设工程已全部完工并经验收合格交付使用。2015年9月22日至2016年2月5日，被告金兑公司仅通过其法定代表人梁波的账户向郑圣权的账户支付工程款35万元，其余工程款至今未支付，原告认为各被告的行为侵害其合法权益，遂诉至法院，提出诉请如前。另查明，至本案开庭审理时，上述八所学校中仅有四方河小学、甘荫塘小学和二十七中学的改造项目经过审计结算，其余五所学校至今未通过审计。区教育局已向铜仁建工支付四方河小学、甘荫塘小学、二十七中学95%的工程款和桃园小学60%的工程款，共计1765255.1元；已向宏科公司支付第十一幼儿园、第十三幼儿园、南明幼儿园和南明实验幼儿园已完成部分60%的工程款，共计432112元。至本案开庭审理时，被告铜仁建工及其法定代表人龙高俊共向金兑公司法定代表人梁波支付工程款1700197.1元，被告宏科公司共向金兑公司法定代表人梁波支付工程款262936元。案件审理过程中，法院要求区教育局、铜仁建工和宏科公司提交双方结算时能反映原告实际完成部分的工程量的相关证据，区教育局提交了部分材料，但无法反映原告实际完成的工程量，铜仁建工和宏科公司未提交相关材料。为查明原告实际完成的工程量，经原告申请和各被告同意，法院遂组织原被告进行现场测量，但经法院通知后各被告无正当理由未到场参加，经测得：南明区第十三幼儿园EPDM塑胶面层铺设（6+5mm厚）面积为149.06㎡、人工草坪铺设（5mm高）面积为459.94㎡，南明幼儿园EPDM塑胶面层铺设（6+5mm厚）面积为453.21㎡、人工草坪铺设（5mm高）面积为83.91㎡，四方河小学EPDM塑胶面层铺设（6+5mm厚）面积为2254.37㎡，甘荫塘小学EPDM塑胶面层铺设（6+5mm厚）面积为5330.52㎡，二十七中学EPDM塑胶面层铺设（6+5mm厚）面积为2321㎡。桃园小学因改造需要，原铺设的EPDM塑胶面层已被全部铲除，无法进行测量。一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案中铜仁建工和宏科公司与金兑公司达成协议将上述八所学校的改造项目全部转包给金兑公司，金兑公司又与原告郑圣权签订《工程合同》将部分工程分包给没有资质的原告施工，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该两份合同均属无效合同。但又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因原告施工的工程已经验收合格，故原告要求被告金兑公司参照《工程合同》的约定支付工程余款具有事实和法律依据，予以支持。经原告申请和各被告同意，法院通知了各被告到工程现场对原告实际完成的工程量进行测量，各被告无正当理由未到场参加，视为对自身权利的放弃，对现场测得的面积，法院予以认可。根据《工程合同》的约定，EPDM塑胶面层铺设的单价为95元/㎡，人工草坪铺设的单价为70元/㎡。故原告实际完成的工程量的工程价款为：1.南明区第十三幼儿园为149.06㎡×95元/㎡+459.94㎡×70元/㎡=46356.5元；2.南明幼儿园为453.21㎡×95元/㎡+83.91㎡×70元/㎡=48928.65元；3.南明区四方河小学为2254.37㎡×95元/㎡=214165.15元；4.甘荫塘小学为5330.52㎡×95元/㎡=506399.4元；5.二十七中学为2321㎡×95元/㎡=220495元；6.桃园小学因改造需要，原铺设的EPDM塑胶面层已被全部铲除，无法进行测量，故根据《工程合同》中约定的面积认定工程款为1886.12㎡×95元/㎡=179181.4元。综上，原告应得工程价款为1215526.1元，扣除金兑公司已向原告支付的35万元后，金兑公司仍需向原告支付工程余款865526.1元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，因被告金兑公司未按《工程合同》的约定及时向原告支付工程价款，故原告要求金兑公司向其支付欠付工程款的利息具有事实和法律依据，予以支持。因《工程合同》约定分别在进场后5天内支付30%、完工后5天内支付30%和验收合格后14天内支付40%共分三期支付工程款，故欠款利息应以每期欠款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自该期欠款履行期限届满次日起分别计算至本判决确定的履行期限届满之日止，若原告自愿推迟起算时间，视为对自身权利的处分，可从其自愿，具体为：1.第一笔欠款利息，以原告应得工程价款1215526.1元乘以30%，再减去已支付的35万元，计得为14657.83元，按中国人民银行同期贷款利率标准，自原告自愿主张的2016年2月6日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；2.第二笔欠款利息，以原告应得工程价款1215526.1元乘以30%，计得为364657.83元，按中国人民银行同期贷款利率标准，自该笔欠款履行期限届满次日即2016年1月6日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；3.第三笔欠款利息，以原告应得工程价款1215526.1元乘以40%，计得为486210.44元，按中国人民银行同期贷款利率标准，自该笔欠款履行期限届满次日即2016年1月15日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止。至于被告区教育局、铜仁建工、宏科公司是否应对金兑公司的上述债务承担连带支付责任，需根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定进行判断，该规定中的“发包人”既包括总发包人区教育局，也包括相对于金兑公司而言的非法转包人铜仁建工和宏科公司。首先，区教育局与铜仁建工和宏科公司约定，工程完工后支付至合同价款的60%，验收合格审计结算完成后支付至结算价款的95%，余款5%在质保期（贰年）后无质量问题无息支付，至本案开庭审理时，区教育局已按约定将经过验收审计的三所学校的工程款付至95%，将已经验收但未经审计结算的工程款支付至60%，已经审计结算的三所学校仍未过质保期，故区教育局不存在欠付工程价款的情况，不应该对金兑公司的上述债务承担连带支付责任；其次，铜仁建工和宏科公司分别从区教育局获得工程款1765255.1元和432112元，根据铜仁建工、宏科公司与金兑公司的约定，铜仁建工和宏科公司可收取工程款的2%作为管理费，故扣除管理费后，铜仁建工和宏科公司应分别向金兑公司支付工程款1729950元和423470元，现铜仁建工和宏科公司仅向金兑公司支付了1700197.1元和262936元，尚分别欠付29752.9元和160534元，故铜仁建工和宏科公司应分别在29752.9元和160534元范围内对金兑公司的上述债务向原告承担连带支付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告贵州金兑建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内向原告郑圣权支付工程余款865526.1元及利息（利息按以下三笔分别计算：1.以第一笔欠款14657.83元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2016年2月6日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；2.以第二笔欠款364657.83元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2016年1月6日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；3.以第三笔欠款486210.44元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2016年1月15日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告贵州铜仁建工集团有限公司和贵州宏科建设工程有限责任公司分别在29752.9元和160534元范围内对上述债务承担连带支付责任；三、驳回原告郑圣权的其余诉讼请求。案件受理费7184元，由被告贵州金兑建筑工程有限公司负担6218元，由原告郑圣权负担966元。金兑公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销原判，并驳回被上诉人郑圣权的诉请；2.本案的一、二审案件受理费由被上诉人郑圣权负担。二审中，当事人均未提交证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，法院予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点为：第一，原判以现场测量的数据作为裁判依据，是否属于认定事实不清；第二，原审被告铜仁建工、宏科公司是否应当承担支付责任。关于争议焦点一，经查，原判为查明被上诉人郑圣权实际完成的工作量，从而到现场测量所得的数据作为裁判依据，上诉人金兑公司不认可该数据，但其并未提交其他的证据予以反驳，因此，原判根据测量数据计算工程量，并无不当，法院予以维持。至于上诉人金兑公司诉称不认可该工程的实际施工人及应支付工程款的问题，上诉人金兑公司在庭审中认可案涉工程只转包给了被上诉人郑圣权，且双方在《工程合同》中对案涉工程的计算方式已经有约定，因此，对其该项主张，法院不予支持。关于争议焦点二，虽然原判中上诉人金兑公司自认收到了原审被告铜仁建工、宏科公司的全部工程款，但是其自认的事实与原判查明的事实不一致，原判以查明的事实为依据判令其在未支付工程款项的范围内承担责任，并无不当，法院予以维持。综上，上诉人金兑公司的上诉请求不能成立，应予驳回，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14358元，由贵州金兑建筑工程有限公司负担。原二审判决生效后，再审申请人宏科公司向贵州省高级人民法院申请再审，该院裁定指令本院再审。再审期间，申请人提交证据工程款申请表2张和中国建设银行网上银行电子回执1张，证明目的：宏科公司收到工程款后，将款项扣除管理费和税费后已全部支付给金兑公司的法人梁波。被申请人郑圣权质证称，回执上的金额是一致的，但用途写的是劳务费，并不是工程款项。至于宏科公司和金兑公司是否有其他经济往来我不知道，是否采信该证据由法院决定。一审被告区教育局质证称无异议。再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，再审予以确认。再审另查明，区教育局于2015年11月9日向宏科公司支付284132元，2016年5月3日向宏科公司支付147980元。宏科公司分别于2015年11月10日、2016年5月4日向金兑公司的法定代表人梁波转账人民币262936元及136940元。宏科公司与梁波签订的《贵州宏科建设工程有限责任公司项目工程内部目标管理责任书》载明：“法定代表人：余晓明目标管理责任人：梁波……项目名称：南明区第十一幼儿园、第十三幼儿园、南明幼儿园、南明实验幼儿园塑胶运动场改造项目……（7）应缴纳费用：①营业税：按工程项目所在地税务部门的规定比例核实交纳。②个调税：税务部门征收的个调税由目标管理责任人按实交纳。③管理费：以该工程与业主签订的合同结算总额为基数，内部目标管理责任方按2%的比例向公司上交管理费。”前述事实，有工程款申请表、中国建设银行网上银行电子回执、《贵州宏科建设工程有限责任公司项目工程内部目标管理责任书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院再审认为，按照宏科公司与金兑公司的约定，金兑公司应向宏科公司交纳工程款的2%作为管理费，宏科公司依据合同约定已从区教育局获得工程款432112元，扣除工程款2%的管理费后宏科公司应向金兑公司支付工程款423470元，根据宏科公司再审中提供的新证据，现宏科公司已向金兑公司支付工程款398676元（262936元＋136940元），尚欠23594元，故宏科公司应在欠付款23594元的范围内对金兑公司应向郑圣权支付的工程款承担连带支付责任。至于宏科公司再审主张按照约定金兑公司除向宏科公司交纳工程款的2%的管理费，还需承担相应的税费，故未付的23594元系金兑公司按照营业税和个调税共计5.46%的标准计算，其应向税务机关缴纳的税费。基于此，本院认为，因宏科公司并未提供营业税和个调税的税率标准，且未提交其已经缴纳相应税费的证据，故对其关于未付的23594元系金兑公司应缴税费的再审主张不予采纳。综上所述，再审申请人宏科公司的再审理由部分成立，对其再审请求予以部分支持。基于宏科公司再审中提供的新证据，原一、二审判决认定宏科公司欠付款为160534元与本案事实不符，再审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黔01民终3633号民事判决和贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5432号民事判决第三项；二、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5432号民事判决第一项；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5432号民事判决第二项为贵州铜仁建工集团有限公司和贵州宏科建设工程有限责任公司分别在29752.9元和23594元的范围内对上述债务承担连带支付责任；四、驳回被申请人郑圣权的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7184元，由贵州金兑建筑工程有限公司负担6218元，由郑圣权负担966元;二审案件受理费14358元，由贵州金兑建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈红审判员  刘梅审判员  赵曜二〇二〇年七月十六日法官助理李瑞康书记员熊唯辛