广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终491号上诉人（原审原告）：黄国新，男，1967年7月1日出生，汉族，住清远市清新区**************。委托诉讼代理人:赖宝云，广东中肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：成见友，北京市安通（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫忠，男，1968年8月25日出生，汉族，住清远市清新区**************。被上诉人（原审被告）：黄树安，男，1958年12月25日出生，汉族，住清远市清新区**************。两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所律师。原审第三人：清远市清新区清晖房地产开发有限公司，住所地：清远市清新区********************。法定代表人：王x凤，董事长。上诉人黄国新因与被上诉人莫忠、黄树安，原审第三人清远市清新区清晖房地产开发有限公司（以下简称清晖公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄国新的上诉请求：1.撤销原审判决，改判莫忠、黄树安向黄国新支付工程款4868239.2元及利息（利息从2016年1月11日起，以4868239.2元为本金按月利率2%计算至付清止）；2.案件诉讼费由莫忠、黄树安负担。事实与理由：原判决在认定本案为建设工程施工合同纠纷的前提下，不顾已付工程款应属发包莫忠、黄树安应承担的举证责任，违背证据规则，而认为应由黄国新承担举证责任。同时将建设工程施工合同纠纷与合伙纠纷不同的法律关系混一体，忽略莫忠、黄树安在本案特殊主体身份，作出与事实、法律不符的判决，属认定事实不清，法律适用错误。具体理由如下：一、承包人黄国新已证明工程结算款总额的前提下，原判决违背举证责任分配的基本原则，要求黄国新举证证明发包人已经支付工程款数额。原判决已确认发包方应付承包方工程款51166869.4元，即应付黄国新的工程款为上述款项减去莫忠已付工程款数额。黄国新已举证证明工程结算总额，且本案不存在举证责任倒置情形，对已经支付的款项应由黄树安承担举证责任。但原审法院错误分配举证责任，驳回黄国新的诉请，属于认定事实错误。建设工程合同纠纷以解决发包方与承包方为主体的双方法律问题，而合伙纠纷解决合伙人内部法律问题，原审法院认为莫忠、黄树安既是发包人又是承包人，却在发包人提出了没有任何依据的单方费用材料时，要求黄国新对证据材料的真实性、关联性进行举证，明显是错误的。xx所提交的拟证明其已支付款项的证据，应由其承担证据真实性、关联性、合法性，但本案证据为其单方书写，显然仅此形式无法达到法律规定的三性。二、原审法院认定涉案合同无效，约定的份额比例也应当无效。另外，承包合同无效并不影响主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条等规定，本案建设工程已经由发包方实际出售并交付使用，莫忠、黄树安对此也予以确认，黄国新也就工程结算款进行举证，因此，莫忠、黄树安应当支付工程款。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，莫忠、黄树安应当支付利息。三、本案即使存在合法有效的合伙关系，甚至以合伙纠纷审理本案，也不可能以莫忠、黄树安单方提交毫无依据的费用清单而就认为存在争议，并否定黄国新提交经双方确认的已支付费用的举证，原判决对此处理错误，应当予以纠正。莫忠、黄树安答辩称：一、原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。二、黄国新的上诉没有事实法律依据，应当驳回。黄国新认为本案的举证责任在于莫忠、黄树安明显违反证据规则，本案是由于合伙承包涉案工程产生的合伙之间利润分配的关系，而不是独立分开的建设工程，本案的基础关系是合伙关系，既然黄国新主张分割合伙的利润，那么应当承担相应的举证责任，但是黄国新在原审时提交了合伙的一部分证据，承认是合伙关系，但是后面提交的证据却不承认是合伙关系，法院驳回黄国新的诉求是有法律依据的，综上，希望二审法院查明事实，驳回黄国新的上诉请求。黄国新向原审法院起诉请求：1.莫忠、黄树安支付工程款3362802.8元及违约金（2013年7月1日起，以欠付款3362802.8元，按月利率2%计至付款日）；2.莫忠、黄树安承担案件的诉讼费。重审过程中，黄国新变更诉讼请求为：1.莫忠、黄树安支付工程款4868239.2元及利息（2016年1月11日起，以4868239.2元按月利率2%计至付款日）；2.莫忠、黄树安承担案件的诉讼费。原审法院认定事实：2011年1月15日，清晖公司与莫忠签订《合作开发商住楼合同书》约定，清晖公司提供位于清远市清新区2号区“山xxx方米（以报建规划为准)建设用地（土地出让金由清晖公司负责）及协助办理相关手续（已办理报建），莫忠负责出资承建（负责建筑税）合作开发楼高十六层、建筑面积37070平方米（住宅面积26920平方米、商铺面xx平方米、架空层面积2206平方米、地下车库面积4746平方米）的住宅楼。首层、三、四、五、六层归清晖公司；第二层（架空层）各占一半；第七层至十六层归莫忠；地下车库各占一半。销售税和契证税、所得税各自负责。对外以“山湖xx”名义销售，各自定价。清晖公司支付的xxxxx费、劳务费、保险费等5689420元，莫忠在2011年4月底前一次性付给清晖公司。建成后，物业管理由清晖公司委托物业公司统一管理。工程施工的挂构（靠）费、临水、临电费由莫忠负责。工程验收由双方共同负责，费用由莫忠负责。工程完成后，永久性变压器和电房、供水、备用电机统一由清晖公司安装，费用按面积分摊。工程建设过程中，政府应xx的各项费用自莫忠负责交纳。清晖公司未能提供土地使用权，应支付2000000元的违约金，立即归还莫忠的全部借款，借款以实际借出日计，日利率为3‰等。2012年5月10日，黄树安收到黄国新投资承包山湖世纪13号楼工程款2000000元。2012年5月21日，莫忠（发包方、甲方）与黄树安、黄国新（承包方、乙方）签订《山湖世纪花园13栋工程承包合同》约定，一、黄树安、黄国新以包工包料、包质量、包安全、包工期、包验收合格的形式承建清远xxxx下室到封顶的主体结构、室内砖砌体、抹灰、外墙装饰(外墙砖及外墙装饰以山湖xx一号楼为标准)、铝合金窗框、窗门、阳台护栏(阳台护栏材料用塑钢)、楼梯防火门、梯级砖、大堂装饰与卫生间抹灰、防水工程，永久性高与低压水电、电梯、园林绿化、市政道路、有线电视、发电环保设备、管道燃气、通信、消防、防雷安装及样板房的室内装饰等除外。二、该工程原由李斌包工包料承建，李x退场后，由xx结算、要求李x提交前期施工的有关资料，经黄国新、黄树安审核后，筹资给莫忠支付，支付凭证交给黄国新、黄树安，李斌所完成的前期工程当作黄国新、黄树安完成，1x完成后，全栋工程款由莫忠。按每平方米1310元支付黄国新、黄树安(不包税收)。三、工期为300个日历天。四、莫忠的责任：负责工地三通一平，水到工地总表、电源到工地一级电箱，办理的报建、规划、质监、安监以及开工许可证等手续，派驻1名负责人对工程进度、质量进行监督、检查、解决由莫忠解决的问题、工程签证，负责工程报建、税收等费用，黄国新、黄树安凭收款收据收取工程款等。五、黄国新、黄树安责任：组织施工队进场，指派一名工地负责人，负责履行合同，组织施工，按期保质完成施工任务，解决自身的各项事项，开工前五日向莫忠提供驻场技术管理班子成员名单，开工前三日内提供施工组织方案，编制工程总进度计划，严格按设计图纸的规定、施工技术规范和操作规程进行施工，做好材料和配件的检测试验，确保工程资料合格并按时完成，在工程质量上必须接受质量监督部门和莫忠的监督，完善并收集工程施工技术资料及施工验收备案文件，验收合格后10个工作日内移交档案室办理竣工档案备案，施工期间应注意安全，施工人员发生工伤事故，由黄国新、黄树安承担，保险费用由黄国新、黄树安购买并负责处理相关事故责任。六、工程前期，由黄国新、黄树安自带资金进场；莫忠在工程施工到第十一层框架结构时支付进5000000元，施工到第十七层框架、花架及主体砌砖完成时支付3000000元，主体及外墙砖完成一个月内支付总工程款的70％(含前期支付的8000000元)，完成外墙、拆除排栅支付总工程款的90％，剩余的10％的工程款在取得竣工验收合格证后15日内付清；封顶后，莫忠应当积极预售，预售收入应保证用于支付工程款，黄国新、黄树安有权监控预售款用于支付工程款。销售不理想，莫忠不能按期支付工程款，从逾期日起，莫忠按欠付工程款每月2％支付违约金。七、合同没有约定的工程，按本地区的最新定额，按市场价按实结算；天面花架按实际面积50%结算，地下室按实际面积结算；工程外墙完成5日内，莫忠须将消防验收合格证、防雷验收合格证、管道燃气等资料交黄国新、黄树安作为竣工验收资料的整理，验收。施工所需的商品混凝土和钢材，由莫忠担保，黄国新、黄树安向供应商赊销。之后，莫忠、黄树安、黄国新在合同尾部备注：本承包工程，莫忠、黄树安属甲方占二份，黄国新占一份总数6000000元；本承包合同签字之日起3日内必须付2000000元给莫忠、黄树安，付款之日起生效，以收款收据为准。之后，由莫忠、黄树安负责财务管理，黄国新负责材料的采购和施工。合伙承建位于清远x号区“山湖世纪”xx从地下室到封顶的主体结构、室内砖砌体、抹灰、外墙装饰(外墙砖及外墙装饰以山湖世纪区一号楼为标准)、铝合金窗框、窗门、阳台护栏(阳台护栏材料用塑钢)、楼梯防火门、梯级砖、大堂装饰与卫生间抹灰、防水工程，永久性高与低压水电、电梯、园林绿化、市政道路、有线电视、发电环保设备、管道燃气、通信、消防、防雷安装及样板房的室内装饰等除外。2012年6月18日，莫忠、黄树安在黄国新提供《5月份杂支》上签名确认支出6209672.5元。2012年9月13日，莫忠、黄树安、黄国新在列表上签名当期支出为7173127.5元。另一当期支出6415324元没有签字。2013年9月15日，黄国新应付人货梯款18800元。（证据不清晰）2013年10月16日，莫忠、黄国新在列表上签名当期支出为2934776.42元。2014年5月5日，莫忠在列表上签名当期支出为3209294.5元。2014年7月10日，莫忠在列表上签名当期支出为4232423元。另一当期支出2335893元没有签字。2014年4月9日，黄国新收到山湖世纪13号楼承包工程款1236414元（xxxx号房折抵）。2015年6月30日，黄国新收到山湖xx号楼承包工程分红支款10000元。2016年1月11日，莫忠、黄树安、黄国新签订《十三号楼承包工程结算》，总工程面积37820平方米，按每平方米1310元，总工程款49544200元，基础增加部分有待核实清楚。之后，确认增加钢材223.27吨，增加混凝土1961.76立方米。2017年10月9日，涉案工程完成竣工验收备案。原审法院认为：2011年1月15日，清晖公司与莫忠签订《合作开发商住楼合同书》后，莫忠取得位于清远市清新区2号区“山湖世纪”项目C区十三幢住宅的建设权。2012年5月21日，莫忠作为发包方（甲方）与黄树安、黄国新作为承包方（乙方）签订《山湖世纪花园13栋工程承包合同》约定，以包工包料、包质量、包安全、包工期、包验收合格的形式承xxx栋从地下室到封顶的主体结构、室内砖砌体、抹灰、外墙装饰(外墙砖及外墙装饰以山湖世纪区一号楼为标准)、铝合金窗框、窗门、阳台护栏(阳台护栏材料用塑钢)、楼梯防火门、梯级砖、大堂装饰与卫生间抹灰、防水工程发包给黄树安、黄国新（永久性高与低压水电、电梯、园林绿化、市政道路、有线电视、发电环保设备、管道燃气、通信、消防、防雷安装及样板房的室内装饰等除外）。之后，莫忠、黄树安、黄国新在《山湖世纪花园13栋工程承包合同》尾部注明：本承包工程莫忠、黄树安属甲方，占二份，黄国新占一份，出资2000000元共6000000元。实际履行过程中，黄国新支付2000000元给莫忠、黄树安（由黄树安收款），建设费用需要三个人签名确认，黄国新没有参与建成房屋的销售。据此，三个人的法律关系为：莫忠、黄树安是《山湖世纪花园13栋工程承包合同》的发包方，同时与黄国新共同出资6000000元（黄国新出资2000000元、莫忠、黄树安出资4000000元）合伙成为《山湖世纪花园13栋工程承包合同》的承包方（黄国新占三分之一份额、莫忠、黄树安占三分之二份额），黄国新请求莫忠、黄树安支付工程款，本案为建设工程施工合同纠纷。一、合同的效力。尾部注明中关于承发包主体的条款是《山湖世纪花园13栋工程承包合同》的组成部分，黄国新、莫忠、黄树安不具备建筑工程施工资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……”、《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，黄国新、莫忠、黄树安签订的《山湖世纪花园13栋工程承包合同》无效。二、关于工程款。1、工程的验收。2017年10月9日，涉案工程完成竣工验收备案。2、工程的结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，莫忠、黄树安、黄国新签订《十三号楼承包工程结算》中确认，工程总面积37820平方米，按每平方米1310元，总工程款49544200元，增加钢材223.27吨，增加混凝土1961.76立方米。诉讼中，黄国新请求钢材按每吨4500元、混凝土按每立方米315元计算，莫忠、黄树安没有提出异议，莫忠、黄树安应付莫忠、黄树安、黄国新工程款51166869.4元（49544200+4500×223.27+315×1961.76）。三、莫忠、黄树安已付工程款。莫忠、黄树安既是工程发包方，又是工程承包方(莫忠、黄树安、黄国新)的合伙人。合伙项目完成后，合伙人莫忠、黄树安、黄国新没有对合伙分割，没有证据证明发包方（莫忠、黄树安）支付工程款的时间及数额。综上，黄国新没有证据证明发包方（莫忠、黄树安）应付承包方的工程款及违约金(或损失)、应收工程款及违约金(或损失)，其诉讼请求应予驳回。至于合伙人莫忠、黄树安、黄国新的合伙分割，双方提交的证据不足，宜另案处理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四百第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年10月11日判决：一、黄国新与莫忠、黄树安签订的xxxx同》无效；二、驳回黄国新的其他诉讼请求。案件受理费33702元，财产保全费5000元，共38702元，由黄国新负担。本院二审期间，当事人均无新证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合黄国新的上诉请求与莫忠、黄树安的抗辩意见，归纳本案争议焦点：莫忠、黄树安应否向黄国新支付工程款4868239.2元及利息。关于本案案由的问题。本案中，莫忠通过与清晖公司签订合作开发商住协议取得本案工程，又与黄树安、黄国新签订名为承包合同，实为合伙承xxx议。按照该协议的约定，莫忠、黄树安、黄国新各出资2000000元，共同承建本案工程，合伙份额各占33.3%。莫忠、黄树安负责财务管理，黄国新负责材料的采购和施工。黄国新提起本案，是基于其与莫忠、黄树安签订上述协议，共同承接本案工程产生利润进行分割。因此本案案由应为合伙协议纠纷。关于莫忠、黄树安应否向黄国新支付工程款4868239.2元及利息有问题。在诉讼过程中，黄国新确认除合伙承接本案工程外，双方不存在其他承发包工程。黄国新提起本案诉讼，名为建设工程施工合同法律关系，但诉状及庭审内容看，实际上是要求分割合伙利润。依据原审法院查明的事实，三人共同承接工程已交付使用，并进行结算，但未进行清算，合伙体是否存在利润可供分配仍不明晰，黄国新主张支付工程款，直接影响另二合伙人的实体权利。原审法院在庭审中已向黄国新释明是否变更诉讼请求，但其仅变更支付数额。因此对黄国新的上诉不予支持。综上所述，黄国新的上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45745元，由黄国新负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇二〇年七月二十三日书记员 邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。