江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1095号上诉人（原审被告）：扬州市瑞丰建设工程有限公司，住所地扬州市广陵区运河南路**（通运商贸城）**，统一社会信用代码91321002086957515C。法定代表人：王旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘曙光，江苏石立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢顺兵，男，1975年2月14日生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：叶小芹，北京盈科（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许静芙，北京盈科（泰州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：泰州市白马镇人民政府，住所地泰州市，住所地泰州市高港区白马镇金马大街代码113212030144211729。法定代表人：周明，该镇镇长。委托诉讼代理人：倪建波，江苏恒桥律师事务所律师。上诉人扬州市瑞丰建设工程有限公司（以下简称瑞丰公司）因与被上诉人谢顺兵、泰州市白马镇人民政府（以下简称白马镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院于2020年1月16日作出（2019）苏1203民初1366号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2020年6月19日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人瑞丰公司的委托诉讼代理人潘曙光，被上诉人谢顺兵及其委托诉讼代理人叶小芹、许静芙，被上诉人白马镇政府的委托诉讼代理人倪建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人瑞丰公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判；被上诉人谢顺兵承担本案一、二审诉讼费用。事由和理由：一、一审法院所查事实不清。一审判决第4页第3段第5行至第13行的内容并非事实，仅是谢顺兵的陈述。1.所查明的事实中有“瑞丰公司临时要求提高管理费的收取点”与实际情况完全不符。在庭审中谢顺兵未能提供任何证据证明瑞丰公司要求提高管理费的收取点，且瑞丰公司也从未要求谢顺兵多交管理费。2.所查明事实中有“瑞丰公司拒绝开票，拒绝配合谢顺兵向白马镇政府主张工程款，谢顺兵去了扬州三次……”。从谢顺兵提供的证据看（假定其与瑞丰公司法定代表人王旭微信聊天记录为真实），瑞丰公司要求谢顺兵提供涉案工程合同的扫描件，但其仅以瑞丰公司有合同为由拒不提供，而在提起本次诉讼时谢顺兵又向法庭出示了合同原件，在谢顺兵拒绝向瑞丰公司提供合同后，其又以瑞丰公司出卖资质为由予以威胁。由此可见，谢顺兵并未能与瑞丰公司进行有效沟通，另在庭审过程中，谢顺兵多次强调瑞丰公司要求其开票，但其均予以拒绝。而根据瑞丰公司与谢顺兵所签订的协议第4条的约定，谢顺兵须向瑞丰公司提供抵扣票据，不足部分需要瑞丰公司提供票据的，则瑞丰公司按11%收取（瑞丰公司须交纳的工程营业税由谢顺兵承担）。因提供抵扣票据，谢顺兵仍需承担涉案工程结算额（1092028.05元）11%的税费成本约12万元，为此其故意不向瑞丰公司提供涉案工程合同扫描件，致瑞丰公司无法向白马镇政府开票，并以此为由提起诉讼，以获取额外利润。一审法院在无相关证据予以证明瑞丰公司怠于向白马镇政府主张工程款的情况下，仅以常理来推断瑞丰公司怠于主张权利，在法律上显然不免严谨。二、一审法院适用法律错误。根据双方签订的协议，瑞丰公司在收到白马镇政府所支付的款项后负有转支付责任；在未收到前，双方之间不存在债权债务关系。根据《中华人民共和国合同法》第73条的规定，只有双方之间存在债权债务关系的前提下，若债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人才可以以自己名义行使代位权。因瑞丰公司并不欠谢顺兵任何款项，谢顺兵并非瑞丰公司的债权人，故谢顺兵并不具有以自己名义代位行使瑞丰公司权利的主体资格，一审法院适用法律错误。被上诉人谢顺兵辩称：一、一审法院认定事实清楚、证据确实充分，依法应予维持。1.瑞丰公司以挂靠管理费过少，临时要求提高挂靠管理费而拒绝开具发票向发包人主张工程款是不可否认的客观事实。一审中被上诉人提交了与瑞丰公司法定代表人王旭以及员工孙某的微信聊天记录等相关证据，皆可以证明因瑞丰公司拒绝开票怠于向发包方主张工程款，被上诉人多次就此事与瑞丰公司协商要求处理开票主张工程款的事实。而且一审中上诉人无正当理由未到庭对上述证据发表质证意见，一审法院缺席审理。2.瑞丰公司孙某是上诉人就案涉工程参与投标时委托的代理人，根据案涉工程招标文件的相关规定，参与投标单位“项目经理及委托代理人须有在本单位缴纳养老保险记录并加盖公章”，孙某正是在瑞丰公司提交了上述材料的前提下作为该公司的代理人参与投标。故谢顺兵在多次与瑞丰公司法定代表人王旭沟通无果的情况下，找到孙某并就瑞丰公司临时增加管理费等行为进行沟通完全是符合常理的，其微信聊天、通话记录均具有一定的客观真实性，可以反映事实真相。3.上诉人以谢顺兵拒绝提供合同为由拒不开票的理由根本不成立，也与客观事实完全不符。上诉人一直持有案涉合同，而谢顺兵处有的仅仅是合同副本，上诉人以谢顺兵拒绝提供合同为由拒开发票向发包方索要工程款，仅仅是推卸责任的一种说辞。4.瑞丰公司怠于主张工程款是不可否认的客观事实。根据合同约定的付款进度，支付40%工程款的条件在主体竣工验收合格后已成就，但瑞丰公司从未以任何方式向白马镇政府主张过工程款。2019年1月28日各方最终确定审计价，70%合同款付款条件成就，但瑞丰公司也未主张过工程款。根据一审庭审笔录记载，白马镇政府也确认瑞丰公司截至庭审当日并没有向其主张过工程款，反而是谢顺兵多次主张过工程款。事实上，截止二审庭审当日，瑞丰公司也并未以诉讼或仲裁方式主张过工程款。二、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。谢顺兵挂靠瑞丰公司实际施工了涉案工程，自行筹措资金、自我管理、自我施工完成案涉工程，系涉案工程的实际施工人。在瑞丰公司以实际行为怠于主张工程款的前提下，谢顺兵完全可以行使代位权向白马镇政府主张工程款，否则其权利无法得到保障。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审查明事实，驳回上诉，维持原判。被上诉人白马镇政府辩称，认同上诉人的上诉请求，一审判决其向谢顺兵支付工程款缺乏事实和法律依据。谢顺兵提起的是代位权诉讼，不是基于建设工程施工合同纠纷提起的诉讼，一审案由错误。上诉人上诉状中第一部分理由与其无关，不发表意见。对于第二部分的理由，白马镇政府是认同的，与一审中的答辩及庭审意见基本相同。另外，案涉工程系政府工程，对于工程款的结算受到泰州市高港区政府投资项目管理办法的约束，根据该办法约定，承包人必须开具发票才可以向发包人请求支付工程款。一审法院判决白马镇政府直接向谢顺兵支付全部工程款，导致白马镇政府要求承包人开票的权利受损。高港区政府文件也能说明上诉人必须要先开票才有权主张工程款。如果上诉人未开票，则上诉人对白马镇政府的债权并未到期。一审法院没有审查上诉人是否存在对谢顺兵的债权造成损害及上诉人是否具有偿还能力的事实。如果上诉人具有偿还能力，根据合同法解释的规定，谢顺兵无权提起代位权诉讼，法院应驳回其诉讼请求。即使谢顺兵符合提起代位权的条件，行使代位权的债务不能获得优先受偿权，一审判决谢顺兵就部分价款优先受偿，属于适用法律错误。谢顺兵向一审法院起诉请求：1.判令白马镇政府给付工程欠款1092028.05元及自2019年2月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.瑞丰公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.白马镇政府、瑞丰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月28日白马镇政府（发包人，甲方）与瑞丰公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，约定工程名称为泰州市高港区白马镇2017年度为农服务综合体建设项目，工程内容为钢结构厂房制作、安装及水电安装，开工日期暂定2017年12月28日（以实际开工日期为准），工期总日历天数为六十天，工程质量标准为合格，合同价款为865833.57元；工程款的支付方式为工程结束验收合格后，按照4：3：3的方式支付（工程竣工验收合格后，支付合同价的40%，2018年年底付至审计价的70%，2019年年底付清余款），甲方必须严格按照乙方指定的公司账户支付工程款，如不按此规定执行，乙方不认可此款。验收日期为2018年11月28日的单位工程竣工验收证明书上显示，案涉工程经现场检验质量等级为合格，同意交付使用。瑞丰公司作为施工单位、江苏奕源工程咨询有限公司作为监理单位、白马镇政府作为建设单位、泰州市海陵建设设计院有限公司作为设计单位在单位工程竣工验收证明书上盖章确认。江苏华锐项目建设管理有限公司接受白马镇政府的委托，于2019年1月28日出具案涉工程结算审核咨询报告，工程最终审定价为1092028.05元。在工程造价咨询审定单上，白马镇政府在建设单位栏进行了签章，谢顺兵在施工单位栏签了字。该审定单并备注：施工用水电费没有扣除由甲乙双方财务结算时另行计算。2019年5月22日，谢顺兵诉至一审法院。2018年1月6日瑞丰公司出具的两份授权委托书分别载明：瑞丰公司现授权委托谢顺兵（身份证）到白马镇政府的2017年度为农服务综合体工程的现场负责人，委托日期为工程竣工验收合格后结束；瑞丰公司现授权委托谢顺兵（身份证）前往办理白马镇政府的2017年度为农服务综合体工程的履约保证金相关事宜；2018年1月7日瑞丰公司（甲方）与谢顺兵（乙方）签订双方履约协议书，约定1.乙方一次性付给甲方工程中标价的4%管理费（34000元）以后无其他费用。2.甲方在工程范围内不违反法律法规无条件为乙方提供签字盖章。3.甲方在工程款实时到账2天内无条件转给乙方（节假日顺延）。4.如乙方提供抵扣票据给甲方，甲方抵扣多少算多少，如不足部分需要甲方提供票据，甲方按照11%收取，甲乙双方必须保证票据真实有效。（甲方需要交纳本工程营业税由乙方承担，如果没有就不需要乙方交纳，一切以税务局为准。）5.工程款到账甲方如在1个月内依然没有达到乙方账上，甲方愿意承担同期的银行贷款利息给乙方，并承担相应起诉费用。6.甲乙双方共同遵守，不得违反。7.本协议一式两份工程款全部到乙方账户本协议自行终止。案涉工程系为泰州市孔云植保机械专业合作社所用，该合作社就案涉工程的水电费已与谢顺兵全部结清。一审诉讼中，谢顺兵表示案涉工程均是由其垫资及组织人员实际施工，履约保证金也是其实际支付，瑞丰公司只是收取了管理费，并未派相关人员过来参与工程施工，其是借用瑞丰公司的资质挂靠于瑞丰公司承建的案涉工程，对此瑞丰公司表示无异议；谢顺兵表示在案涉工程的结算报告出来后，其到白马镇政府主张工程价款，但政府表示须瑞丰公司开具发票方可付款，后其多次与瑞丰公司商谈，瑞丰公司临时要求提高管理费的收取点，拒绝开具发票，拒绝配合其向白马镇政府主张工程款，其去了扬州三次，求他都没有用，其垫资的钱都是银行贷款，如不能及时拿到工程款谢顺兵的压力非常大。谢顺兵为证明其多次与瑞丰公司交涉但瑞丰公司拒不配合，提供了其与瑞丰公司的孙某及王旭的微信聊天记录及与孙某的电话录音，瑞丰公司表示孙某非瑞丰公司员工，相关证据的真实性无法确认，王旭因手机更换，微信内容无法确认，且从微信内容看，瑞丰公司并未怠于开具发票，未能开票是因为谢顺兵拒绝向瑞丰公司提供案涉建设工程施工合同。瑞丰公司并表示其是委托谢顺兵去向白马镇政府主张工程款，其没有怠于行使权利；白马镇政府表示谢顺兵去主张过工程款，告知其须有瑞丰公司出具工程款发票方可付款。一审法院认为，案涉建设工程施工合同虽系瑞丰公司与白马镇政府所签，但实际是瑞丰公司出借资质给谢顺兵承接工程并由谢顺兵垫资进行的独立施工，有双方履约协议书、授权委托书以及当事人陈述为证，瑞丰公司对此也无异议，一审法院予以认定。该建设工程施工合同因违反了法律的强制性规定，依法应为无效；合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格且实际投入使用，工程承包人瑞丰公司可依据合同向白马镇政府主张工程价款后再向谢顺兵转付。谢顺兵在被白马镇政府告知须瑞丰公司开具发票方可付款后，常理可知谢顺兵会与瑞丰公司商谈要款一事，瑞丰公司称其委托谢顺兵要款，但又不开具工程款发票（瑞丰公司称是谢顺兵不提供案涉建设工程合同致未能开具发票，显与常理不符），显为怠于主张权利，谢顺兵依法可行使代位权，直接向白马镇政府主张工程款。因案涉工程款均已到付款时间，对谢顺兵主张白马镇政府支付工程款1092028.05元的诉讼请求，有结算报告（对结算报告当事人均无异议）及情况说明为证，一审法院予以支持。因案涉工程款未能按合同支付非白马镇政府的原因，对谢顺兵的利息主张不予支持。因瑞丰公司仅为转付责任，且瑞丰公司至今并未收到过案涉工程款项，谢顺兵要求瑞丰公司承担连带给付责任，无事实和法律依据，不予支持。对谢顺兵优先受偿权的主张，因其系代位主张，该主张符合相关规定，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、泰州市白马镇人民政府应于本判决生效之日起10日内向谢顺兵支付工程款1092028.05元；谢顺兵可就案涉工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；二、驳回谢顺兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14620元，由谢顺兵负担420元，由瑞丰公司负担14200元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致，予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被上诉人谢顺兵能否直接向白马镇政府主张案涉工程款。现阐述如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被上诉人谢顺兵借用瑞丰公司资质与白马镇政府签订案涉建设工程施工合同，根据上述规定应认定为无效，但因案涉工程已经竣工验收合格且实际投入使用，双方亦进行了结算，而上诉人瑞丰公司未及时向白马镇政府主张权利，一审据此对实际施工人谢顺兵要求白马镇政府支付工程款1092028.05元并对案涉工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求予以支持，并无不当，本院予以确认。上诉人瑞丰公司上诉称被上诉人谢顺兵无权向白马镇政府主张工程款等，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于被上诉人白马镇政府二审中辩称被上诉人谢顺兵无权提起本案诉讼，且一审判决谢顺兵享有优先受偿权错误一节，因其在一审判决作出后并未提起上诉，本院均不再理涉。综上，上诉人瑞丰公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14620元，由上诉人瑞丰公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  顾春旺二〇二〇年七月二十一日书记员  季 萍