山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4608号 上诉人（原审原告）：青岛营海建设（集团）有限公司，住所地胶州市营海镇胶州湾工业园区内。 法定代表人：王利强，总经理。 委托诉讼代理人：王永宏，山东海金州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛捷泰塑业新材料有限公司，住所地青岛市红岛经济区出口加工区配套产业区。 法定代表人：刘存玺，董事长。 委托诉讼代理人：周红军，男，该公司员工。 原审第三人：姜美花，女，1964年1月6日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王永宏，山东海金州律师事务所律师。 上诉人青岛营海建设（集团）有限公司（以下简称营海公司）因与被上诉人青岛捷泰塑业新材料有限公司（以下简称捷泰公司）、原审第三人姜美花建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初7743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 营海公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、一二审诉讼费用由捷泰公司承担。事实和理由：1、营海公司与捷泰公司先后签订两份《建设工程施工合同》，分别为HFKF11-LHYS-HT-006号和HFKF11-CHYS-HT-008号，涉案工程系姜美花借用营海公司资质进行施工，对此，捷泰公司也明知，该两份合同应当认定为无效。结合本案实际情况，008号系中标合同，且时间签订在后，与实际施工日期相符，应当以该合同确定双方的权利义务和工程价款。双方也实际履行的该008号合同。2、在合同无效的情况下，不能适用“工程竣工验收结算后付至己完工程量总造价的30%”的约定。况且涉案工程捷泰公司已实际使用，工程合格，姜美花亦将全部施工资料交予捷泰公司工程负责人亢文法，一审法院错误的适用该合同条款，认定事实不清。一审法院认定双方履行的建设工程施工合同系HFKF11-LHYS-HT-006号合同，以该006号合同中专用条款第23款“工程竣工验收结算后付至已完工程量总造价的30%”为由认定捷泰公司已超额支付了工程款，驳回了营海公司的请求，但却没有适用006号合同中专用条款第36“工程款支付必须由承包方财务人员持法人授权书和盖有承包人财务印章的票据办理，发包人不得以任何理由付给第三者，否则出现的一切损失由发包人承担”的约定，HFKF11-CHYS-HT-008施工合同中未约定支付工程款的时间，涉案工程实际使用之日捷泰公司就应当支付全部工程款。3、两份合同约定不一致之处应当以时间在后的为准，在后一份合同中，只有车间、办公楼，没有消防水池、门卫室。车间和办公楼图纸进行了大量的变更，增加了约1000平方米。为此，营海公司特提出对涉案工程进行造价鉴定，但原审法院没有进行鉴定，也没有通知营海公司不进行鉴定，营海公司的诉讼标的只有5万元，以实际鉴定结果为准，一千多万的工程，营海公司的仅仅主张5万的工程款，可见原审法院审理程序违法。4、本案系建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷纠纷，民间借贷纠纷与本案没有关系，应当另案处理。营海公司与捷泰公司约定，捷泰公司支付款项必须持营海公司授权委托书和收据才能付款，捷泰公司将工程款付给姜美花的行为对营海公司不产生效力。一审法院不仅认定付给姜美花的款项视为支付工程款，还认定以姜美花名义所借款项亦在工程款中抵扣，却不管该款项出借人并非捷泰公司而是案外人刘存玺个人、该款项是否用于涉案工程。本案中捷泰公司不但不支付工程款，反而刘存玺以借款的名义高息发放给姜美花，蚕食施工人的劳动成果，不应受到法律保护；无论如何，姜美花与刘存玺之间的借款关系应与本案的建设工程施工合同关系完全独立，与本案无关，不能作为工程款抵扣，况且一审法院也没有核实刘存玺个人对该款项的意见、没有查实刘存玺实际出借资金的数额、预先扣除利息、高利率的情况下，认定5085000元从总工程款中直接扣除，属认定事实不清、枉法裁判。经向姜美花核实，捷泰公司提交的姜美花出具的工程款收到条中只有2268507元姜美花实际收到，2014年4月30日的7124.3元无收条不予认可，2014年7月17日支付的10万元与刘存玺的借贷相互冲突、2015年8月27日的695000元与刘存玺的借贷相冲突、2016年8月16日的25万元实际仅收到23万元。剩余其他款项均是姜美花向刘存玺借款，与本案无关。5、原审法院在案件调查时的合议庭成员没有人民陪审员，没有正式开庭，判决书却出现了两个人民陪审员。6、捷泰公司已经对涉案工程擅自使用，应当视为工程合格，并且自擅自使用之日起为工程竣工日期，捷泰公司在2015年1月就已经安装锅炉等正常使用。截止目前，营海公司并没有收到捷泰公司的任何工程款项，营海公司要求对涉案工程进行鉴定，要求支付工程款项应当得到支持。 捷泰公司答辩称，1、本案两份合同均无效，因双方实际履行的是未备案的合同，应以双方约定的固定价款作为认定工程价款结算的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的规定，本案应以实际履行的固定价款合同为工程价款的结算依据，营海公司请求对工程造价进行鉴定的，要求按照评估价结算工程价款，依法得不到支持。2、捷泰公司法定代表人与姜美华签订借款协议4份，在借款合同中约定，此借款只能用于建设捷泰公司的新厂区，不能挪作他用，假如借款期限到期，姜美花无法偿还借款，捷泰公司可以从姜美华为捷泰公司承建的新厂区的工程款中扣除，上述交易记录符合工程施工期间日常工程款的给付情况，并非普通的民间借贷关系。3、本案中，捷泰公司已经按照合同约定支付了工程款，且实际履行的合同是006号，合同为一次性包死的价格，无需再进行评估鉴定。综上所述，营海公司的上诉没有任何理由，请二审法院依法驳回。 姜美花陈述称，同意营海公司的上诉意见。 营海公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令捷泰公司支付工程款50000元及工程交付之日起至判决生效之日的利息。二、本案诉讼费用由捷泰公司承担。 一审法院查明事实： 一、2013年8月20日，捷泰公司与营海公司签订《建设工程施工合同》（合同编号HFKF11-LHYS-HT-006）1份，约定：捷泰公司将位于青岛出口加工区锦海路12号的钢结构工程、办公楼、消防水池工程承包给营海公司施工，第三条约定工期自2013年9月1日起到2014年4月30日止，第四条约定工程质量标准为符合现行国家建筑安装施工及验收规范，一次性验收合格；第五条约定价格为固定价款人民币1100万元。专用条款第10.1项目经理的：姜美花；专用条款第25条竣工验收约定，竣工14天内提供所有竣工验收资料，第27条违约27.2条款约定，营海公司逾期竣工，每天扣除工程进度款1万元（下个月采取措施抢回进度的，予以返还），连续三次达不到月计划进度的或累计拖延15天以上进度的，捷泰公司视为营海公司已无能力按合同工期完工，则捷泰公司可采取以下措施：1）有权选派施工队伍配合营海公司施工，由此增加的费用由营海公司承担；2）捷泰公司有权解除合同，另择他人施工，营海公司除支付上述违约金外，营海公司施工人员应立即无条件撤出场地，机械、工具、材料与发包人共同点清确认，待工程完工并结清双方财务账目后营海公司可将机械、工具撤场，营海公司按未完工程量价款的30%赔偿因此对捷泰公司造成的损失，并承担捷泰公司另行发包而增加的费用。专用条款第21条约定，本工程合同价款为固定总价，一次性包死价格1100万元，该工程总价为含税价格，承包方需给发包方开具建筑工程用增值税发票，否则捷泰公司有权停止付款。该合同约定的账户系姜美花农行62×××12账户。 二、2013年12月4日，青岛市建设工程招标投标管理办公室出具中标通知书，记载：中标单位营海公司，项目名称青岛龙华塑胶新材料有限公司办公楼、车间E工程，工程地点青岛出口加工区配套产业区南海一路东侧、二号线南侧，工期起止时间2013年12月10日至2014年4月30日。 三、2013年12月8日，捷泰公司与营海公司签订《建设工程施工合同》（合同编号HFKF11-CHYS-HT-008）1份，合同约定工程名称：青岛龙华塑胶新材料有限公司办公楼、车间E工程，工程地点：青岛出口加工区配套产业区南海一路东侧、二号线南侧，合同工期：开工日期：2013年12月10日，竣工日期：2014年4月30日，合同价款：11986862.54元，通用条款：18、工期及延误，18.5延期损失赔偿费及限额约定：无。32.2通用条款18.5款所指承包人未按时竣工承包人违约责任未约定。31.1工程竣工验收合格后28天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料。 四、“青岛营海建设（集团）有限公司”与捷泰公司于2014年1月6日签订备忘录，约定：1、双方于2013年12月8日签订的《HFKF11-LHYS-008建设施工合同》所有约定合同条款（合同标的、价款等），仅限于双方招投标备案使用，该合同不作为双方实际履行条款；2、双方于2013年8月20日签订的《HFKF11-LHYS-006建设施工合同》，该合同作为双方唯一履行主体和真实条款。姜美花在乙方“青岛营海建设（集团）有限公司”下方签字确认。 一审中，姜美花申请对捷泰公司提交的2014年1月6日《备忘录》上“姜美花”的签字、捺印是否是其本人书写、捺印进行鉴定，一审委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，在鉴定取样过程中，姜美花放弃上述鉴定申请事项，后该鉴定机构将上述鉴定退案。 营海公司申请对捷泰公司提交的2014年1月6日《备忘录》、《法人授权委托书》上“青岛营海建设（集团）有限公司”印章真伪进行鉴定，一审委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，后因捷泰公司提交申请书称该两份证据均系姜美花提供，无法确定上述证据的真实性，申请撤回上述证据，营海公司申请撤回上述鉴定，西南政法大学司法鉴定中心予以退案。营海公司交纳鉴定费1000元。 五、捷泰公司提交姜美花收款条1宗、收款明细1份，证明姜美花共收到工程款4259543.67元。该宗借条姜美花有异议并作出解释，对其解释未提交证据证明。 六、涉案工程开竣工时间：捷泰公司述称2013年8月20日签合同时已经进场，2016年4月离场，但部分工程还未施工完。营海公司述称2013年11月5日开始施工，2014年1月15日完工。姜美花述称2013年11月5日开始施工，2014年1月15日完工。 2014年10月6日，捷泰公司向营海建设集团工程项目部发出限期完工通知书，载明：贵公司2013年8月承建我公司二期工程（办公楼、E钢构车间），按照双方签订合同约定的交付时间为2014年4月30日，后因故变更完工时间为2014年6月30日，截止到目前该工程仍未完工交付使用，已造成违约，为了减少不应有损失，今特通知贵司抓紧建设完工交付使用，姜美花在该通知书上签字确认。 2015年6月30日，捷泰公司向营海建设集团工程项目部发出限期完工通知书，载明：贵公司2013年8月承建我公司二期工程（办公楼、E钢构车间），按照双方签订合同约定的交付时间为2014年4月30日，期间虽经我司多次通知催告按期完工，但目前该工程仍未交付使用，为了减少不应有损失，今特通知贵司抓紧建设完工交付使用，姜美花在该通知书上签字确认。 2015年8月11日，捷泰公司向营海建设集团工程项目部发出限期完工通知书，载明：贵公司2013年8月承建我公司二期工程（办公楼、E钢构车间），按双方约定该工程的交付时间为2014年4月30日，期间虽经我司多次通知催告按期完工，但目前该工程仍未交付使用，为了减少不应有损失，今特通知贵司抓紧建设，在最短的时间内完工并交付使用，姜美花在该通知书上签字确认。 姜美花签字确认的2016年6月11日《会议纪要》及2016年7月7日《青岛龙华塑胶新材料有限公司办公楼E车间漏项工程及修复工程协议》均显示涉案工程尚未完工。 七、刘存玺于2011年3月29日注册成立“青岛龙华塑胶新材料有限公司”；2015年7月3日变更名称为“青岛德威塑胶工业有限公司”，2015年9月6日变更为现称“青岛捷泰塑业新材料有限公司”。 八、青岛出口加工区管理局规划建设处于2018年5月17日出具《关于对龙华塑胶厂区项目农民工工资问题协调处理的情况说明》，载明：青岛龙华塑业新材料有限公司（甲方）建设的龙华塑胶厂区E车间、办公楼项目，由营海公司（乙方）施工总承包，实际施工方为姜美花（丙方）。工程建设后期因拖欠农民工工资，造成农民工群体上访，为维护农民工合法权益，出口加工区规划建设局就龙华塑胶公司厂区项目农民工上访问题，多次组织建设单位（甲方）、施工总承包单位（乙方）、实际施工方（丙方）召开会议协调处理农民工上访问题，于2017年春节前协调解决了农民工部分工资。关于甲、乙、丙三方协议问题，营海公司（乙方）因对协议内容有异议，未在协议上签字认可，该协议未能达成一致意见。 九、2014年4月30日，捷泰公司与青岛龙华塑料制品有限公司签订合同书，约定捷泰公司租赁青岛龙华塑料制品有限公司位于即墨龙山街道办事处后北葛村委的标准厂房及土地共7744平方米等，年租金75元/平方米，租赁期限自2014年5月1日至2016年5月30日等。此后，捷泰公司在合同履行期内多次银行转账支付租赁费1210000元。 十、捷泰法定代表人与姜美花签订借款协议四份（时间分别是2014年9月4日、2014年10月18日、2015年4月3日、2015年6月21日），上述协议中均约定借款只能用于捷泰公司建设新厂区使用，不能挪作他用，且如借款期限到期，姜美花无法偿还借款，捷泰公司可以从姜美花为捷泰公司承建的新厂区工程款中予以扣除。 一审法院认为，依法订立的合同受法律保护。本案中，捷泰公司与营海公司先后订立两份《建设工程施工合同》（签订时间分别是2013年8月20日和2013年12月8日），其中HFKF11-LHYS-HT-006号合同（签订时间是2013年8月20日）在先，结合捷泰公司提交的姜美花与捷泰公司签订的备忘录及营海公司提交的2013年11月5日的施工日志，一审认为捷泰公司与营海公司履行的建设工程施工合同系HFKF11-LHYS-HT-006号合同（签订时间是2013年8月20日）。该合同约定本工程合同价款为固定总价，一次性包死价格1100万元，且营海公司及姜美花均未提交证据证明涉案工程有其他增项，故对营海公司要求对实际造价进行鉴定的请求不予准许。一审庭审中，营海公司及姜美花均未提交证据证明涉案工程具体的完工时间及交付时间，应承担举证不能的法律后果，至一审庭审时，涉案工程已经实际使用，故一审认定涉案工程实际使用时间是2017年12月21日。 本案中，营海公司在起诉状中认可系由其与姜美花共同承建涉案工程，故捷泰公司支付姜美花的款项应当从总工程款中予以扣除。捷泰公司提供由姜美花出具的收款条1宗及收款明细1份，证明姜美花共收到工程款4252419.4元，营海公司、姜美花虽提出异议，但未提交证据证明其反驳主张，故该部分款项应当从总工程款中予以扣除。另外，捷泰公司法定代表人刘存玺与姜美花签订借款协议四份，上述协议中均约定借款只能用于捷泰公司建设新厂区使用，不能挪作他用，且如借款期限到期，姜美花无法偿还借款，捷泰公司可以从姜美花为捷泰公司承建的新厂区工程款中予以扣除，因双方之间存在建设工程施工合同关系，上述交易记录更为符合工程施工期间日常工程款的预支或者给付情形，故一审认为，捷泰公司支付的上述款项5085000元应从涉案总工程款中予以扣除。因HFKF11-LHYS-HT-006号合同（签订时间是2013年8月20日）约定工程竣工验收结算后付至已完工程量总造价的30%，剩余70%的工程款按48个月平均分配按月支付，经审核计算，至判决时，捷泰公司已经按照合同约定超额支付营海公司工程款，故对营海公司主张捷泰公司支付工程款50000元（暂定，以实际造价鉴定为准）及利息的诉讼请求不予支持。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回营海公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由营海公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，捷泰公司与营海公司先后订立的两份《建设工程施工合同》（签订时间分别是2013年8月20日和2013年12月8日）系姜美花借用营海公司的资质签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，该两份合同均为无效合同。 关于双方实际施工的合同，本院认为，捷泰公司提交的有姜美花签字的2014年1月6日的备忘录中，明确确认双方实际履行的是2013年8月20日签订的HFKF11-LHYS-006合同、2013年12月8日签订的HFKF11-LHYS-008建设施工合同仅限于招投标备案使用。姜美花虽否认其签字的真实性，但其在一审中对签字的真实性申请鉴定、并由一审法院委托鉴定后，又申请撤回鉴定申请，其应当承担不利的法律后果，本院对该备忘录的真实性予以确认。姜美花作为涉案工程的实际施工人，其与捷泰公司在备忘录中确认的事实，能够反映涉案合同的实际履行情况。一审认定双方实际履行的是HFKF11-LHYS-HT-006号合同，并无不当，本院予以确认。 本案中，营海公司起诉时提出5万元的诉讼请求，系基于按HFKF11-LHYS-008合同进行鉴定确认工程价款、并在鉴定后根据鉴定报告变更诉讼请求。经审理，双方实际履行的是固定价款的HFKF11-LHYS-HT-006号合同，并无鉴定必要，营海公司亦未变更诉讼请求。营海公司依据HFKF11-LHYS-008合同提出本案诉讼请求，依据不足，本院不予支持。双方可按HFKF11-LHYS-HT-006号合同另行处理。 综上所述，营海公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人青岛营海建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 安太欣 审判员 王化宿 二〇二〇年七月十日 书记员 王 繁 书记员 胡荣华