贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0221民初51号原告：李光学，男，1968年10月12日生，汉族，住贵州省盘县。特别授权委托诉讼代理人：喻刚俊，系钟山区双戛法律服务所法律工作者，执业证号：32409061100221。被告：水城县交通建设公司，住所地：贵州省水城县双水新区山田路，统一社会信用代码：91520221214741605G。法定代表人：邓文胜，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：陈柯舟，系贵州祥紫律师事务所律师。执业证号;15202201510998853。被告：贵州恒谊建筑工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区区府东路****，统一社会信用代码：9152021096459499U。法定代表人：胡良勇，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：李焕廷，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201510406886。一般授权委托诉讼代理人：徐金贵，1985年11月11日生，汉族，住贵州省兴义县。被告：贵州警通集团公路桥梁工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区甘荫塘小街****，统一社会信用代码：915200006707493796。法定代表人：徐川洪，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：马小伟，1985年6月2日生，汉族，住四川省内江市中区。原告李光学诉被告水城县交通建设公司（以下简称“交建司”）、贵州恒谊建筑工程有限公司（以下简称“恒谊公司”）、贵州警通集团公路桥梁工程有限公司（以下简称“警通公司”）建设工程施工合同纠纷一案。本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其代理人喻刚俊，被告交建司代理人陈柯舟，被告恒谊公司代理人李焕廷、徐金贵，被告警通公司代理人马小伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告连带支付原告工程款899893.88元和代被告支付的设备看守费和接水费5000元；2、请求判令三被告连带承担拖欠原告工程款的利息28835.95元（从2019年2月25日起按年利率4.78%计算到2019年10月25日），起诉后的利息计算到判决生效之日。以上合计933729.83元。3、诉讼费由三被告承担。事实及理由：2018年12月4日，原告与被告警通公司签订《合作协议书》，约定被告警通公司将位于水城县（剩余里程6公理）发包给原告，单价每立方米460元，被告警通公司负责工程管理、资料制作、款项认领、资金结算、并在工程完工后协调建设方验收；原告组织人员机具施工，并自行购买工程项目所需材料，未如约支付工程款承担原告损失等，协议签订后，原告按约定组织人员进场，购买水泥、砂石等材料施工，在完成一路段后，因当地村民堵工无法继续施工，经验收原告的工程量为Ｉ782.378立方米，是被告交建司验收8.869ＫＭ的一部分，该路段保养期过后投入通车使用，2019年2月25日，被告恒谊公司向被告交建司申请拨款，申请书、中期申请支付审批表、支付证书附件给原告作为依据，经8个月的催收，工程款至今无法到手，为保护自己的合法权益，经了解，涉案工程是被告交建司发包，被告恒谊公司是中标单位，与被告警通公司组成联合体共同承包，原告在被告警通公司处分包，成为涉案工程的实际施工人，故将三被告同时列为当事人起诉。被告交建司辩称：一、本案被告交建司与被告恒谊公司所签订的合同为《EPC总包合同》，该合同约定项目完工验收合格后，才支付工程款的百分之七十，经审计部门审核后，支付至结算总价款的百分之九十五，前期所有费用应该有被告恒谊公司垫资修建；二、本案涉案工程只有部分竣工，整体为竣工未验收未结算；三、原告要求交建司承担连带责任，连带支付工程款，应当依据建工解释的规定证明已验收已合格，本案中原告无任何证据进行证明，不能突破合同的相对性，要求交建司承担责任。被告恒谊公司辩称：一、与原告签订施工合同的是被告警通公司，根据合同相对性原理，原告不能向恒谊公司主张工程款。二、原告和警通公司所签订的合同名为合作协议，实为工程转包，该合同违法无效，根据建工合同司法解释的规定，施工合同无效的情况下，实际施工人只能在工程竣工验收合格后才能主张支付工程款，然而本案工程并未竣工验收，这一事实原告在诉状中也予以认可，因此，原告无权主张工程款。三、原告称被告恒谊公司与被告警通公司以联合体形式共同承包涉案工程，无事实依据，本案工程实际是徐川洪代表的贵州益华建筑工程有限公司向被告交建司直接承包，交建司也出具了项目确认单进行了确认，交建司为了解决工程发包流程及拨款方面的问题，通过招投标，恒谊公司中标，但恒谊公司并非涉案项目的真正承包人的项目承包主体，而且恒谊公司中标涉案项目后，仅仅收到交建司支付的340万元，并且按照交通局、被告交建司的安排将该340万元全额支付给了涉案工程的前期施工人，并没有任何截留。四、根据建工司法解释的规定即使原告是涉案工程的实际施工人，司法解释赋予实际施工人突破合同相对性主张权利的对象是发包人，并未规定可以向转包人或其他主体行使该权利。恒谊公司在本案工程中不属于发包人的身份，原告向恒谊公司主张权利没有法律依据。况且从交建司出具的项目确认单的内容来看，究竟是原告属于涉案工程的实际施工人，还是贵州益华建筑工程有限公司为涉案项目的实际施工人，对于处理本案至关重要，因此，应当追加贵州益华建筑工程有限公司为第三人参加诉讼。五、原告主张的工程量及工程款没有事实依据，所出示的进度款支付审批表等相关资料并不能够证明原告的应当结算工程款的有效工程量，综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告警通公司辩称：被告警通公司的法定代表人为徐川洪，与项目确定单上的是同一人，因而警通公司与原告签订的合同有极强的关联性，涉案工程是被告交建司以项目确认单是形式向徐川洪直接发包。经审理查明，2018年12月4日，原告李光学作为乙方与被告警通公司作为甲方就水城县未通建制村水泥项目箐脚村硬化路（剩余里程6公里）工程施工事宜签订了《合作协议书》，该协议书约定：“合伙项目以甲方提供的图纸包括的C30混凝土路面；计价方式：本工程项目以每立方为计价单位，单价460元每立方，乙方施工完成3000㎡后，经建设单位验收合格，拨付85%工程款，剩余的15%待本段项目全部完工后的60个工作日内拨付。结算以实际施工数量为准。不足3000㎡不予计价。税收及管理费由甲方承担；各方义务：1、甲方与建设单位对接，计量、结算、领取工程款。负责为乙方确认和结算工程量。2、乙方以组织人力、材料，机具为本工程项目施工；双方责任：1、甲方负责整个工程的施工管理、资料制作、款项认领、资金结算。并在乙方完成图纸全部工程量以后在后即协调建设方给乙方验收所施工项目。2、乙方负责甲方划分的任务组织人员机具施工，并自行购买工程项目所需的材料，报从甲方管理。3、乙方承担本工程项目的所有安全责任。违约责任：1、合伙期间，乙方退伙将严重影响合伙项目建设进行。2、退伙需经甲方同意，方可实行。3、未经甲方同意而自行退伙，那么乙方之前完成的工程量，所购买的机具材料均由甲方无偿收回，乙方不得以任何理由索取款项。4、如甲方未如约支付工程款或其它违约造成乙方的损失，一切责任由甲方承担。质量管理：如因乙方所施工的项目无法达到建设方的标准，那么由此带来的返工及无法结算的损失由乙方自行负责。”被告警通公司员工马小伟在该协议书甲方处签名并加盖了被告警通公司的公章。原告在该协议书乙方处签名。2019年2月5日，被告恒谊公司向被告交建司申请拨款，相关拨款申请书上载明：“我施工队承建的水城县农村公路建设项目（一期）箐脚村硬化路第一期计量全部完成，按照合同规定，现特请求贵司给与拨付工程进度款，申请支付金额为2100000元。”2019年2月25日编制的《六盘水市水城县通组公路建设项目箐脚村硬化路中期支付证书》上载明：全长8.89KM，本期完成6KM，按每公里35万元支付，申请金额2100000元；本期完成工程量中水泥混凝土面层4212m3。被告恒谊公司在该支付证书承包人处签章，北京华路捷公路工程技术咨询有限公司在该支付证书监理单位处加盖了监理业务章。水城县交通建设公司项目确认单上载明：箐脚村硬化道路8.89KM，中标单位为恒谊，项目实施人徐川洪。该项目确认单有业主办人员签名，水城县通村公路建设办公司签章，被告交建司签章。在该项目实施人一栏加盖了贵州益华建筑工程有限公司印章。该项目确认单上项目实施人徐川洪系被告警通公司法定代表人。被告警通公司员工马小伟就原告已完成箐脚村硬化路混凝土工程量确认为“施工完成2539米，宽度3.9m，厚度18cm，共1782.378m3C30混凝土。”另外，2017年3月27日，被告交建司作为发包人与被告恒谊公司作为承包人签订了《水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程一期设计、施工EPC总承包合同》，该合同约定：“发包人：水城县交通建设公司，承包人为联合体，具体成员如下：联合体牵头人：贵州恒谊建筑工程有限公司，联合体成员：怀化市公路勘察设计院；工程名称：水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程一期；工程内容及规模：道路全长1474.999公里；工程地址：水城县；合同工期：勘察+设计+施工：730日历天；签约合同价：合同价=建筑安装工程费+设计费，其中建筑安装工程费：水城县财政局审批的项目投资预算建筑安装工程费×（1-0.03）计取。设计费：按设计公里数×9000.00计取；暂定合同价=估算建筑安装工程费×（1-0.03）+估算设计公里数×中标综合单价；预付款的金额为无；工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间：施工付款方式如下：项目完工验收合格后支付工程价款的70%；经审计部门审核后支付至结算总价款的95%；余款5%作为保修金，若承包人无违约行为，发包人在保修期满后向承包人无息退还；结算价：以审计机关审定的金额为准（审定金额按约定执行下浮率）；项目实施清单：箐脚村硬化道路里程8km，路面宽度5.5m。”上述事实，有原告身份证复印件、三被告企业信息资料、合作协议书、水城县农村公路建设项目箐脚村硬化路中间计量支付报表（含拨款申请书、中期支付审批表、中期支付证、箐脚村硬化路照片、项目确认单）、收方记录、李域证人证言、被告交建司营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、《水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程一期设计、施工EPC总承包合同》、被告恒谊公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件等证据在卷佐证，结合当事人陈述，足以认定。本院认为，原告李光学与被告警通公司签订的《合作协议书》，虽名为合作协议书，但从该合同的内容看，其实质符合建设工程施工合同的特征，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，因作为承包方的原告李光学系自然人，其不具备相应资质条件，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，故原告与被告警通公司所签订的《合作协议书》属于无效合同。关于原告诉请工程款899893.88元的问题。原告提供了证据水城县农村公路建设项目箐脚村硬化路中间计量支付报表（含拨款申请书、中期支付审批表、中期支付证、箐脚村硬化路照片、项目确认单）、收方记录、李域证人证言相互证实了原告已完成箐脚村硬化路混凝土工程量为1782.378m3C30混凝土。虽然被告警通公司代理人马小伟称就原告出示的笔记本上收方记录的内容是否系本人所写记不清了，但鉴于被告警通公司代理人马小伟在庭审中也认可笔记本上就原告完工工程量1782.378m3的收方记录是作为草稿所写，自己并没有签字。加之被告警通公司并未就收方记录的内容是否系马小伟本人书写申请鉴定，故被告警通公司自行承担举证不利的法律后果。因此，应认定原告已完成工程量为1782.378m3C30混凝土。根据《合作协议书》关于“本工程项目以每立方为计价单位，单价460元每立方”的约定，原告已完成工程量所涉工程款为819893.88元（1782.378m3×460元）。对于原告提出其主张的工程款899893.88元中除工程款819893.88元外还包括以铺垫层碎石864方，每方100元计算的款项84600元，因原告未能提供证据证明被告警通公司就原告已完工程量中铺垫层碎石方量进行确认，加之原告与被告警通公司签订的《合作协议书》中也未对铺垫层碎石单价进行约定，故对原告的该项主张，本院不予采纳。因此，原告已完成工程量所涉工程款应认定为819893.88元。被告警通公司应当向原告支付工程款819893.88元。对于原告提出其代被告警通公司支付了设备看守费及接水费5000元，故而要求三被告向其支付该笔费用的诉请。因原告未能提供证据加以证明，且被告警通公司也未予以认可，故对原告的该项诉请，本院不予支持。由于原告与被告警通公司签订《合作协议书》无效，故双方关于付款方式的约定也无效，视为付款时间没有约定。因此，被告警通公司应向原告支付以工程款819893.88元为基数，从原告起诉之日即2020年1月6日起至本判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。对于原告要求被告交建司、被告恒谊公司连带支付工程款和利息诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因恒谊公司并非本案的业主方，也非与原告签订合同的相对方，故对于原告要求被告恒谊公司连带支付工程款和利息的诉请，本院不予支持。被告交建司虽系案涉工程的业主方，但交建司提供的证据《水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程一期设计、施工EPC总承包合同》证实了工程的付款方式为“项目完工验收合格后支付工程价款的70%；经审计部门审核后支付至结算总价款的95%；余款5%作为保修金，若承包人无违约行为，发包人在保修期满后向承包人无息退还；结算价：以审计机关审定的金额为准（审定金额按约定执行下浮率）”，因原告并未提供证据证明水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程一期已完工验收合格且经结算及被告交建司尚差欠被告恒谊公司工程款的具体数额，故对原告要求被告交建司对工程款及利息承担连带支付责任的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州警通集团公路桥梁工程有限公司于判决生效后十日内支付原告李光学工程款819893.88元及从2020年1月6日起至本判决生效之日止，以工程款819893.88元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告李光学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13138元，因本案适用简易程序减半收取6569元，由原告李光学负担801元，被告贵州警通集团公路桥梁工程有限公司负担5768元（限被告贵州警通集团公路桥梁工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不上诉，本判决将发生法律效力，原告可在判决指定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。审判员  张艳二〇二〇年七月二十四日法官助理赵霞书记员席亚杰