福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终776号 上诉人（原审原告）：史小刚，男，汉族，1979年6月5日出生，务工，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：康承文，湖南正君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康承文，湖南正君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈天赐，男，汉族，1973年3月2日出生，自由职业，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：徐艺臻，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈杰云，北京盈科（泉州）律师事务所实习律师。 原审被告：福建中通快递有限公司，住所地福建省晋江市磁灶镇泉州出口加工区综合大楼**。 法定代表人：王森良，总经理。 上诉人史小刚、陈天赐因与福建中通快递有限公司(下称中通快递公司)侵权责任纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 史小刚上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判误工费以史小刚本人工资450元/天计算(450元/天×240天=108000元)；以及史小刚只需承担10%的过错责任，或者依法发回重审；2.判令陈天赐承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，应当依法予以纠正。 一、一审责任划分错误，史小刚承担责任比例过高。一审在判决书中认定，史小刚在为陈天赐提供劳务的过程中受伤，陈天赐应对史小刚的损失承担赔偿责任。陈天赐在雇佣他人劳务时，未采取安全防务措施和履行安全保障义务导致事故发生。史小刚从事劳务活动时，自身未尽安全注意义务，对事故的发生已存在过错。根据双方的过错程度，一审认定陈天赐承担70%的责任，史小刚自行负担30%的责任。在本案中，陈天赐作为雇佣史小刚的雇主，应当对史小刚的工作场地、工作条件有详细的了解，并采取安全防范措施，以保障史小刚在工作时的人身安全。而陈天赐明知史小刚将要进行的工作是在厂房的钢构天桥进行焊接工作，该工作具有从高空摔落的导致死亡或重伤危险，极易发生重大安全事故，却没有采取任何的防范措施，导致史小刚在事故发生时，毫无反抗之力，最终导致危害结果的发生。陈天赐的侥幸心理与毫无安全防范的意识是导致本案事故发生的根本原因。史小刚仅仅是作为一个受雇于人的电焊工人。其在被雇佣前，对其将要工作的工作环境一无所知，作为一名熟练的电焊工人，史小刚对于如何在电焊作业中，不被机器伤害，保障自己的人身安全是存有清楚的认识的，但陈天赐要求是在高空中进行电焊作业，与史小刚平时进行作业的环境不同，并且陈天赐并未提供任何安全措施，即便史小刚尽到合理的安全防范义务，依旧无法阻止安全事故的发生。故而，一审认定史小刚承担30%的过错责任，比例过重，陈天赐承担70%的过错责任比例过轻，史小刚承担10%过错责任较为合理。 二、一审确定误工费所采取的计算标准错误。在确定损失赔偿项目中的误工费时，适用标准应为2018年度福建省在岗职工平均工资74316元/年的标准，计算240天为48865.31元(74316元/年：365日×240天)。但在本案中，史小刚与陈天赐约定的工资标准为450元/天，并且，史小刚自2018年1月29日起至同年2月7日发生安全事故时为止，共计工作10天，陈天赐也按照约定，先是于2018年2月14日通过案外第三人卓再益支付工资1000元，再于2018年4月26日通过银行转账的方式支付史小刚工资3500元，共计4500元，陈天赐在一审中也已自认该事实，故足以证明史小刚的工资为450元/天。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”规定，史小刚的误工费计算方式应为450元/天×240天=108000元。一审适用赔偿标准错误，应依法予以纠正。 陈天赐辩称，一审在计算误工费及护理费时适用的数据标准有误，根据最高院审理人身损害赔偿案件的司法解释第二十条第三款规定，本案中，史小刚未能举证证明其最近三年的平均收入状态，依法应当参考受诉法院所在地相同或相似行业即建筑业上一年度职工的平均工资计算，本案一审法庭辩论终结时，福建省2018年度数据尚未发布，应当适用2017年度的数据，根据福建省统计年鉴2018年公布2017年数据可知，2017年福建省建筑业城镇其他单位在岗职工平均工资为55149元，护理费根据相关司法解释，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。福建省2017年城镇单位居民服务、修理和其他服务业人员的平均劳动报酬为48953元，故一审适用的标准错误。 中通快递公司辩称，本案事故与其无因果关系，其对损害后果的发生亦无任何过错，要求其承担连带承担赔偿责任无事实和法律依据，一审认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。此外，史小刚、陈天赐在其上诉状中并未提出要求中通快递公司承担法律责任的上诉请求及事实理由，故中通快递公司对史小刚、陈天赐的上诉请求事项和事实理由不作答辩。 陈天赐上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回原审人民法院重审；2.判令史小刚承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审遗漏当事人，违反法定程序，事实认定不清，适用法律错误，依法应当裁定撤销原判，发回重审。 一、本案适格责任主体应为泉州兆丰鞋材有限公司(下称兆丰公司)，一审遗漏当事人，严重违反法定程序，依法应发回重审。本案中，兆丰公司依法向陈天赐出具《授权委托书》，全权委托陈天赐管理和使用兆丰公司厂区，该《授权委托书》系兆丰公司的真实意思表示，且陈天赐亦实际接受了兆丰公司委托，进行管理、使用，双方之间已实际形成合法有效的委托合同关系。为了兆丰公司的利益，陈天赐以兆丰公司的名义雇佣史小刚修建钢构桥梁，依法属于受托范围内，兆丰公司作为委托人，对受托人以其名义处理的委托事项所产生的法律后果应当予以承担。本案兆丰公司应为史小刚的实际雇主，亦为实际受益人，对史小刚所受的损害依法应当承担相应的法律责任。兆丰公司作为本案的适格被告，人民法院依法应当通知其到庭参加诉讼，以便查明案件事实。一审中，陈天赐依法申请追加兆丰公司作为必要共同诉讼人参与本案诉讼，然一审不仅拒绝追加，亦未要求兆丰公司到庭接受调查，即径直否认《授权委托书》的真实性，否认委托关系的存在。一审遗漏当事人，严重违反法定程序，依法应裁定撤销原判，发回重审。 二、史小刚未尽完全民事行为能力人的谨慎注意义务，应负事故的主要责任，一审认定事实不清，适用法律错误。陈天赐作为兆丰公司的委托人，已为史小刚提供了安全绳，并反复告知其安全注意事项，陈天赐及兆丰公司已为史小刚提供合理且全面的安全保护措施，已完全履行了安全保障义务，而史小刚作为专业人士，不听劝阻，未按规定佩戴安全绳进行工作，未尽安全注意义务，盲目自信能够避免，其对自身受到的损害具有重大过失甚至是故意(等过错)。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”规定，史小刚依法应当承担事故的全部责任或主要责任。一审认定陈天赐承担70%的责任，史小刚自行负担30%的责任，明显属于事实认定不清，适用法律错误，依法应予以改判。 三、一审对赔偿项目及金额的确定存在认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。1.医疗费，因陈天赐仅系受兆丰公司委托处理受托事务，医疗费系由陈天赐代兆丰公司垫付，相应的费用应由委托人兆丰公司承担，兆丰公司应将陈天赐垫付的医疗费51406.34元退还给陈天赐。2.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，及《泉州市财政局关于印发〈泉州市市直机关差旅费管理规定〉的通知》等规定，出差到中心城区(即鲤城区，丰泽区，洛江区万安街道和双阳街道，泉州经济技术开发区)的，不予补贴。一审以每日30元计算本案的住院伙食补助费过高。3.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，因史小刚并未提供任何医疗机构的意见证明其需要支付额外营养费，一审认定5000元营养费缺乏事实及法律依据。4.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案误工费应按照泉州市2017年建筑业职工年平均工资57473元计算。一审以2018年福建省在岗职工平均工资计算误工费明显系适用法律错误。5.护理费，史小刚并未提供证明其护理依赖程度的证据，且未能提供护理人员的工资收入，相应的护理费亦应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即按照泉州市2017年居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资44182元计算。一审以2018年福建省在岗职工平均工资计算护理费明显系适用法律错误。6.鉴定费，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。据此，根据“谁主张，谁负担”原则，本案的全部鉴定费应当由史小刚自行承担。7.精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金。本案中，史小刚已主张残疾赔偿金，再主张精神损害抚慰金系重复主张，且史小刚所受损伤较轻，恢复良好，未造成其人体功能受损，未给其在精神上造成长久、深刻痛苦，一审确定精神抚慰金系适用法律错误。 史小刚辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。因铁板长度不一而致使其踩空受伤，其受伤的根本原因是陈天赐没有采取诸如准备安全绳等安全措施，如果有安全绳，即使是踩空也不会发生本次事故。陈天赐主张其有提供安全绳等，其应承担相应的举证责任，而其未提交证据证明，应承担举证不能的责任。一审认定史小刚承担30%的责任比例过高。除认定误工费较低外，对于其余项目，其同意一审的判决。 中通快递公司辩称，本案事故与其无因果关系，其对损害后果的发生亦无任何过错，要求其承担连带承担赔偿责任无事实和法律依据，一审认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。此外，史小刚、陈天赐在其上诉状中并未提出要求中通快递公司承担法律责任的上诉请求及事实理由，故中通快递公司对史小刚、陈天赐的上诉请求事项和事实理由不作答辩。 史小刚向一审法院起诉请求：1.陈天赐、中通快递公司连带赔偿史小刚经济损失251935元；2.陈天赐、中通快递公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年5月30日，兆丰公司向陈天赐出具《授权委托书》，“授权委托陈天赐（在公司债务处理期间法院拍卖前）全权负责管理、使用在泉州经济技术开发区兆丰公司的新厂区，地块**、厂区红线图内厂房、宿舍及场地（即案涉厂房）”。2015年10月18日，陈天赐将案涉厂房其中1800平方米的厂房出租给案外人曾有望，并由泉州泉通快递有限公司实际使用。2018年2月7日，史小刚按照陈天赐要求在案涉厂房从事钢构天桥焊接工作时，从天桥上踩空跌落地面，被送往福建医科大学附属第二医院接受治疗。2018年2月26日，史小刚办理了出院手续，出院诊断为左股骨粗隆骨折，左趾骨上、下支骨折，左眉弓软组织挫裂伤等，出院医嘱有骨科门诊随访，加强营养、补钙，定期拍片至骨折愈合，患肢勿负重，根据复查结果决定下床及负重时间，指导双下肢屈伸、肌肉功能锻炼等，共计住院19日。陈天赐为史小刚支付了住院期间的医疗费共计51406.34元。2018年9月10日，福建明鉴司法鉴定所受史小刚委托，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，作出闽明鉴司鉴所〔2018〕临鉴字第621号司法鉴定意见书，认为史小刚构成七级伤残。史小刚支付鉴定机构鉴定费1000元。2018年11月9日，福建天行司法鉴定所受史小刚委托，作出闽天行司鉴所〔2018〕临鉴字第1193号司法鉴定意见书，认为史小刚的损伤护理时间评定为150日，损伤误工时间评定为240日，后续治疗费评定为9000元左右。史小刚支付鉴定机构鉴定费1600元。2019年1月10日，史小刚提起本案诉讼。诉讼过程中，经陈天赐申请，受一审委托，福建三晋司法鉴定所于2019年7月10日作出闽三晋司鉴〔2019〕临鉴字第162号司法鉴定意见书，认为史小刚所受损伤构成十级伤残，误工期评定240日，护理期限评定150日，后续治疗费评估为9000元。陈天赐支付鉴定机构鉴定费2600元。一审另查明：2018年9月13日，泉州市中级人民法院作出（2018）闽05破申14号民事裁定书，裁定受理晋江市灵源顺盛机械配件厂对兆丰公司提出的破产清算申请。陈天赐支付史小刚劳务费用共计4500元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，史小刚在为陈天赐提供劳务的过程中受伤，陈天赐应对史小刚的损失承担赔偿责任。陈天赐雇佣他人劳务时，未采取安全防护措施和履行安全保障义务，致事故发生。史小刚从事劳务活动时，自身未尽安全注意义务，对事故的发生亦存在过错。根据双方的过错程度，酌情认定陈天赐承担70%的责任，史小刚自负30%的责任。史小刚要求陈天赐承担全部赔偿责任的诉请，于法无据，不予支持。史小刚主张中通快递公司是案涉厂房天桥焊接工作发包方及受益方，缺乏依据，不予采纳，其要求中通快递公司承担共同赔偿责任，不符合法律规定，不予支持。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、必要的营养费、被害人因伤致残增加生活上需要所支出的必要费用、被害人因丧失劳动能力导致的收入损失等。对于史小刚主张的各项经济损失，核定如下：1.医疗费按医疗机构出具的正式医疗费票据确定51406.34元；2.住院伙食补助费按30元/日的标准计算19日为570元；3.根据出院医嘱，酌情确定营养费5000元；4.史小刚及其必要陪护人员因就医或转院治疗支出的交通费，酌情确定600元；5.误工费按2018年福建省在岗职工平均工资74316元/年的标准计算240日为48865.31元（74316元/年÷365日×240天，精确至分，下同）；6.护理费按2018年福建省在岗职工平均工资74316元/年的标准计算150日为30540.82元；7．残疾赔偿金按2018年城镇居民人均可支配收入42121元/年计算2年为84242元；8.史小刚受伤构成伤残，精神遭受痛苦，酌情确定精神损害抚慰金5000元；9.后续治疗费按鉴定意见为9000元；10.鉴定费用根据史小刚自行委托鉴定事项获得支持项目确定1600元。综上，史小刚的损失共计236824.5元。史小刚请求的超过核定范围的损失，不符合法律规定，不予支持。根据双方各自的过错，陈天赐赔偿史小刚经济损失165777.15元（236824.5元×70%），扣除其先予支付史小刚的医疗费51406.34元，应再赔偿史小刚经济损失114370.81元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈天赐应于判决生效之日起十日内赔偿史小刚医疗费等经济损失共计114370.81元；二、驳回史小刚的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定基本事实清楚，本院予以确认。本院审理本案期间，陈天赐确认，其将案涉厂房出租给中通快递公司，租金由其收取，用于偿还兆丰公司结欠其工程款，一审时，其有提供兆丰公司出具给其的授权委托书，以证明双方之间存在委托关系，因双方之间的相关债权债务关系属于案外(与本案无关)，故其目前尚未提供证据。 本院认为，针对本案各方争议的焦点问题，本院逐一分析并认定如下：其一，兆丰公司是否为本案的适格被告，其应否参加本案诉讼的问题，本案中，兆丰公司虽向陈天赐出具《授权委托书》，全权委托陈天赐管理和使用兆丰公司厂区，陈天赐业已实际接受了兆丰公司的委托，对案涉厂区、厂房等进行管理、使用，然陈天赐在管理、使用案涉厂区、厂房时，系以个人名义将案涉厂房出租给案外人曾有望，并由泉州泉通快递有限公司实际使用，向承租人收取租金，且陈天赐亦以个人名义雇佣史小刚修建钢构桥梁，而非以兆丰公司的名义实施上述行为，其要求兆丰公司对其实施的个人行为所产生的法律后果承担责任，事实和法律依据不足，亦即兆丰公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人，一审未追加兆丰公司作为本案共同被告参加诉讼并无不妥，陈天赐以此主张一审遗漏当事人暨违反法定程序等理由不能成立，二审不予采信。其二，各方在本案事故中的过错程度及所应承担的责任比例问题，因史小刚系在为陈天赐提供劳务的过程中受伤，故陈天赐应对史小刚由此造成的损失承担赔偿责任。鉴于陈天赐雇佣史小刚从事劳务时，其未采取必要安全防护措施和履行安全保障义务，而史小刚在提供劳务时，自身未尽谨慎的安全注意义务，双方对本案事故的发生均存在过错，一审根据双方的过错程度，酌情确定陈天赐承担70%的责任，史小刚自行负担30%的责任亦无不妥，二审维持该认定。其三，本案的赔偿项目及其适用标准和赔偿金额应如何确定的问题，亦即史小刚的误工费等问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，史小刚受伤前无固定收入，在其无法证明其最近三年的平均收入状况的情形下，一审按已公布的2018年度福建省在岗职工平均工资标准并结合误工时间等进行计算，并无不当，至于其余赔偿项目诸如住院伙食补助费、营养费、护理费等，一审亦根据法庭辩论终结时，政府统计部门公布的本省上一年度相关统计数据予以确定，亦无不当，二审均予以维持。 综上所述，史小刚、陈天赐的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2588元，由史小刚负担840（多预交的8000元予以退回），陈天赐负担1748元（多预交的3332元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二〇年七月十五日 书记员 钟   昭   婷 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。