辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽行终1231号上诉人（一审原告）：鞍山恒晟现代科贸设备有限公司，所在地址鞍山市千山区鞍海路**。负责人：巴钢山，男，1957年1月28日出生，现为鞍山恒晟现代科贸设备有限公司负责人。委托诉讼代理人：刘兴仁，男，1936年3月29日出生，住址鞍山市铁**。委托诉讼代理人：刘萍，鞍山恒晟现代科贸设备有限公司职工。被上诉人（一审被告）：鞍山市千山区人民政府，，所在地址鞍山市千山区鞍海路**法定代表人：靳洪利，该区政府区长。委托诉讼代理人：朱宏伟，该区政府工作人员。委托诉讼代理人：黄涛，辽宁成金律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鞍山市铁东区人民政府，所，所在地址鞍山市铁**解放东路**/div>法定代表人：聂鹏，该区政府区长。委托诉讼代理人：李光硕，该区政府工作人员。委托诉讼代理人：刘清泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。鞍山恒晟现代科贸设备有限公司（以下简称恒晟公司）诉鞍山市千山区人民政府（以下简称千山区政府）、鞍山市铁东区人民政府（以下简称铁东区政府）确认行政行为违法并赔偿一案，恒晟公司、千山区政府不服鞍山市中级人民法院（2015）鞍行初字第55号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后经审理作出（2016）辽行终946号行政裁定，撤销一审判决，发回鞍山市中级人民法院重审。鞍山市中级人民法院经重审作出（2018）辽03行初4号行政判决，恒晟公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审判决认定如下事实：2011年8月2日，千山区政府作出鞍千政函（2011）64号文件《关于汇通、逸方汽车销售公司及明星加油站地块排迁施工的委托函》，内容为：鞍山市电业局铁西分局：为加快汇通、逸方汽车销售公司及明星加油站项目早日开工。现该地块内有供鞍钢附企新钢公司和鞍山恒晟现代科贸设备有限公司用电的电力线杆6根，按规划要求，均属于动迁内容，委托贵局对该地块内电力线杆进行排迁。恒晟公司提出因上述电力排迁行为导致企业断电至今，本案诉讼中千山区政府就上述委托电力排迁的具体履行情形未提交证据及说明。根据中共鞍山市委办公厅鞍委办发[2010]29号文件，恒晟公司企业所在区域调整为铁东区政府管辖。2012年11月5日，鞍山市千山区企业谈迁管理办公室向铁东区企业谈迁管理办公室作出《企业谈迁资料转移说明》1份，内容为：铁东区企业谈迁管理办公室：现有[鞍山恒晟现代科贸设备有限公司]，坐落于鞍海路××号，企业法人系刘芳榕。该企业因区划调整已划为铁东区谈迁企业，谈迁进程已停止18个月。先期已进行评估，但评估结果并未产生，也未进行过实际谈迁流程。现恳请铁东区企业谈迁管理办公室与该企业法人进行接洽，并附企业档案材料。审理中，各方当事人均确认政府并未占用恒晟公司企业用地，用以建设上述汽车销售公司及加油站项目。一审判决认为：千山区政府和铁东区政府在本案是否对恒晟公司实施了征收行为及是否对恒晟公司负有政府对被征收企业应承担的法定职责，是恒晟公司请求确认征收行为违法的前提条件。具体就本案而言，无论是前期的千山区政府，还是后续铁东区政府，就征收事项均仅限与恒晟公司进行了前期调查、先期评估、口头谈迁等行为，在该过程中既未向恒晟公司发出限期搬迁或拆迁的书面通知，也没有与恒晟公司就安置补偿达成协议，且在被告明确否认的情形下，恒晟公司亦未举证证明被告有强制拆除恒晟公司企业设备等行为。综合考虑上述情形，本院认为，二被告虽与恒晟公司接触有征收意向，但并未对恒晟公司企业实际实施征收行为，因此二被告对恒晟公司并不具有政府对被征收企业应承担的法定职责。故恒晟公司诉请确认二被告对其进行征收行为违法或不作为，因缺乏相应的事实依据，本院对恒晟公司该诉求不予支持。关于恒晟公司提出企业因千山区政府委托实施的电力排迁行为而断电停产至今产生各项损失一节。因恒晟公司所举证据鞍千政函（2011）64号文件能够证明系千山区政府委托鞍山市电业局铁西分局对恒晟公司企业用电的电力线杆进行排迁，故千山区政府该委托行为与恒晟公司提出的企业断电之间具有一定的关联性，作为委托方应对其委托行为承担相应的法律责任。故恒晟公司就企业被断电等事由主张的侵犯其财产权纠纷，可另行提起诉讼。本案的诉讼期间依法不计入恒晟公司另行诉讼的起诉期限内。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告鞍山恒晟现代科贸设备有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告鞍山恒晟现代科贸设备有限公司负担。恒晟公司的上诉请求是：1、撤销一审判决，请二审重新审理或者依法改判；2、支持上诉人的诉讼请求。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定：“二被告虽与原告接触有征收意向，并未对原告企业实际实施征收行为。因此二被告对原告不具有对被征收企业承担的法定职责”。这一认定违反客观事实，事实上千山区政府已经实施了多项征收行为，并非意向征收。如果不是征收，为什么2011年6月5日突然给上诉人厂区断电断水停产？为什么又于2011年8月2日以[2011]64号文件形式委托电业部门排迁了上诉人厂区6根电杆和电缆等供电设施？为什么于2011年9月20日，对上诉人厂房进行测量、拍照、评估？在《企业谈迁资料转移说明》中千山区政府自己也承认谈迁已停止18个月，先期已进行评估，该说明中称：“但评估结果并未产生，也未进行过实际谈迁流程”。这里的谈迁流程仅指谈迁补偿流程，而不是征收流程。上述事实充分证明千山区政府已经实施了多项收行为，而非征收意向。第二，一审判决认定：“原告请求确认二被告对其征收行为违法或不作为，因缺乏相应的事实依据，本院对原告请求不予支持”，该认定与事实不符。千山区政府根本没有合法征收的相应证据。上诉人对千山区政府违法征收的事实在庭审中已做了陈述，但千山区政府没有证据加以否定。一是违反征收目的。宪法等诸多法律都规定，征收是为了公共利益的需要，而非商业目的。千山区政府征收上诉人厂房恰恰是纯商业目的，为建设私人明星加油站等项目。二是违反法定程序。2011年前后，在鞍山地区狂扒乱建的背景下，千山区政府以权代法，根本未按《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关规定进行，比如在未作出征收决定、公告、征求意见、订立补偿协议和通知等情况下，便于2011年6月5日突然给上诉人厂区断电断水停产，违反了《条例》第二十七条的禁止性规定。同年8月2日，又以64号文件形式委托电业部门排迁了上诉人厂区6根电杆电缆等供电设施，致使对外加工设备合同废止。三是违背先补偿后搬迁的规定。千山区政府在未与上诉人订立补偿协议，没实际进行谈迁流程前的2011年9月20日，被上诉人谈迁办倪主任在对上诉人厂房拍照、测量、评估时，就叫上诉人负责人巴钢山拆除设备准备搬迁，这除了当时在场的三名员工证实外，被上诉人不可能提供这一事实证据。但是可用已知的断电停产、评估等事实，依法推定下一步需要搬迁、拆除生产设备等事实，这是顺理成章、符合征收程序的。四是千山区政府征收无管辖权的上诉人厂房，显然也是违法的。2011年10月22日，鞍山市政府在其[2010]29号区划调整文件中已经明确将上诉人厂区划归铁东区管辖，千山区政府明知这一事实，却故意征收上诉人厂房，在2012年11月5日，该政府又以区划调整为由推到铁东区政府继续征收谈迁补偿，但铁东区政府因行政不作为而置之不理。可见，千山区政府违法征收无管辖权的上诉人厂房这是造成征收补偿半途而废，断电停产至今八年之久未果的主要原因。[2010]29号文件、[2011]64号文件和《企业谈迁资料转移说明》可以佐证这一事实。五是千山区政府变本加厉、为所欲为，继违法征收上诉人厂房未果后，又于2014年春天在上诉人厂区必经的历史通道上设立了广告牌、绿化带、停车场，致使上诉人货车无法通行，侵犯了上诉人道路通行权（一审判决对上诉人排除妨碍的诉求没加可否）。总之，一审判决对千山区政府上述一系列违法征收行为和侵权等事实确认不违法，不支持上诉人诉求，严重违背事实，显然是为袒护掩盖千山区政府违法侵权行为。再次，关于上诉人停产停业损失赔偿问题。依据《行政诉讼法》第六十一条应当一并审理。一审判决上诉人另案起诉与法相悖，不负责任，肯请二审法院一并审理。第四，一审判决认定：“铁东区政府行政不作为，因缺乏证据不予支持”，此认定不符合事实。所谓行政不作为，是指行政机关及其工作部门，具有法定义务和职责，根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务和职责，但在法定期限或合理期限内，未按法定程序履行并造成相对人损害的行为。本案，铁东区政府完全构成上述行政不作为的法定要件：一是其具有相应法定义务和职责，2012年11月5日，铁东区政府收到千山区政府《企业谈迁资料转移说明》后，依法就承接了上诉人厂区管辖的权利义务，就负有解决上诉人厂房征收谈迁补偿或作出书面答复的法定义务和职责，但该政府根本不管。二是上诉人多次口头要求，并于2012年12月19日和2013年3月25日两次书面申请解决，但该政府置之不理（有上访信为据）。三是该政府未在《信访条例》法定的60日内解决或书面答复，在鞍山市信访局的督办下，才于2014年12月3日作出“不予受理向法院起诉”的书面答复。从2014年11月5日收到《企业谈迁资料转移说明》起至2014年12月3日作出书面答复止，又扩大上诉人二年之久的停产损失。另外铁东区书面答辩和庭审中编造与上诉人谈迁二次，因要价太高而放弃继续谈迁征收的想法，无任何证据。一审并未查清该事实。可见，铁东区政府行政不作为事实成立。一审判决认定：上诉人请求确认铁东区政府行政不作为的请求无事实根据不予支持，显然是错误的。二、违反质辩程序。在庭审质辩阶段，依法应由双方当事人相互质辩，本案更多的是被上诉人讲话，没给上诉人充分的质辩机会，丧失了对二被上诉人不实陈述的质辩，庭审记录可以证明这一事实，在上诉人要求下，才让上诉人提供了补充材料。三、适用法律错误。一审判决依据《行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序或者申请被告履行法定的或者给付义务的，法定理由不成立，判决驳回原告诉求”。本案审理中，法庭并未全面、客观审查被上诉人的证据，被上诉人千山区政府没有提供充分的行政行为确凿证据。被上诉人出具的64号文件和《企业资料转移说明》证明的是其违法排迁上诉人厂区电杆电缆等供电设施，征收半途而废已给上诉人造成8年之久的停产损失，无法证明其行政行为合法与证据确凿，也不能证明其适用法律正确，更不能证明其征收行为不违法。而上诉人亲身经历的是千山区政府上述违法征收上诉人厂房并造成停产停业损失的事实，上诉人的请求理由正当、合理合法。一审判决驳回上诉人的诉求，显然是与法相悖的。综上，原判违背事实、程序违法、适用法律错误、显失公平正义。请二审依法改判，支持上诉人合理合法诉求。千山区政府未提交答辩状，在本院审理过程中辩称同意一审判决。铁东区政府答辩称：一、服从一审判决。二、铁东区政府在2012年底接到千山区企业谈迁管理办公室转来的谈迁资料转移说明后，与恒晟公司只进行了口头谈迁，之后就放弃了征收，并没有实际实施征收行为。既没有向恒晟公司发出限期搬迁或拆迁的书面通知，也没有就拆迁补偿达成协议，故铁东区政府不存在征收行为违法或不作为。不存在对恒晟公司承担法定职责。恒晟公司诉称的损失系断电导致停产造成的，因铁东区政府未作出任何具体行政行为，与铁东区政府无关。综上，铁东区政府没有作出任何具体行政行为，也不存在不作为。恒晟公司的损失不是铁东区政府造成的。因此铁东区政府不是本案适格被告，请求法院依法驳回恒晟公司的诉讼请求。本院审理过程中，各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院经审查后对一审判决认定的事实予以确认。本院审理过程中，经本院核对，恒晟公司明确其诉讼请求有如下五项：一、确认千山区政府未按照法律规定进行征收的行为违法；二、确认千山区政府断水断电，阻碍道路通行，导致企业停产的行为违法；三、判决千山区政府恢复恒晟公司电杆、电缆等供电供水设施，排除通行障碍。四、千山区政府赔偿由于违法征收和断水断电，阻碍道路通行，导致企业停产造成的损失；五、确认铁东区政府不履行征收补偿职责，不进行谈迁也不给答复的行为违法，并赔偿由此而造成的损失。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的规定，提起行政诉讼必须符合法定的起诉条件，人民法院才能受理并进行实体审查。如果当事人提起的行政诉讼不符合法定的起诉条件，应当裁定不予受理，已经受理的应当裁定驳回起诉。恒晟公司在本案中提出了五项诉讼请求，针对其每项诉讼请求是否符合法定的起诉条件，本院分析论证如下：关于确认千山区政府征收行为违法的诉讼请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项的规定，提起行政诉讼应当有事实根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。根据上述规定，恒晟公司请求确认千山区政府的征收行为违法，应当提供证据证明千山区政府存在征收行为。在本案审理过程中恒晟公司和千山区政府均认可千山区政府并未作出征收决定，但是千山区政府进行了谈迁活动，上述情况说明并不存在恒晟公司主张的征收行为，因此恒晟公司的此项诉讼请求不符合法定的起诉条件，应当裁定驳回起诉。即使将谈迁行为定性为恒晟公司主张的违法征收行为，恒晟公司的起诉也已超过了法定的起诉期限，应当裁定驳回起诉。恒晟公司和千山区政府均认可2012年9月千山区政府已经告知恒晟公司由于区划调整，该地区已经调整为铁东区政府管辖，让恒晟公司找铁东区政府解决。也就是说，最迟在2012年9月千山区政府即已停止了谈迁行为。当时生效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。恒晟公司在当时即已知道了千山区政府的谈迁行为，而且在2012年9月已经知道了千山区政府不再进行谈迁，却在2015年才提起本案诉讼，已经超过了法定的起诉期限，应当裁定驳回起诉。关于确认千山区政府断水断电，阻碍道路通行，导致企业停产的行为违法的诉讼请求。恒晟公司主张千山区政府断水、断电的行为发生在2011年6月5日，根据当时生效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，其于2015年提起行政诉讼，已经超过了法定的起诉期限，应当裁定驳回起诉。恒晟公司提出，断水、断电发生之后，他们找到千山区相关部门，对方答复说停产停业损失等将来谈迁补偿时一并解决。千山区政府告知恒晟公司区划调整后，2012年12月25日该公司找到铁东区政府，铁东区政府的答复是“你厂地段我们不用，你还是找千山区政府吧”。此后多次找千山区、铁东区、和鞍山市信访局上访，铁东区政府“始终坚持‘不用这块地’”，没有进行谈迁。即使如恒晟公司所述，千山区政府在断水、断电后的答复可以作为其耽误起诉期限的理由，但是2012年9月千山区政府已经告知其区划调整不再谈迁。恒晟公司此后找到铁东区政府，铁东区政府也已告知其不再谈迁。因此从铁东区政府明确告知其不进行谈迁的2012年年年末开始计算，其于2015年提起本案诉讼已经超过了起诉期限。恒晟公司主张2014年千山区政府在其门口道路上修建广告牌和绿化带影响其通行的问题，对此主张千山区政府不予认可，并提供了千山区公用事业服务中心的情况说明，该说明中已经明确绿化带系由原鞍山市千山区城乡建设管理局下属的园林绿化所负责施工建设，机构改革后园林绿化所划归鞍山市千山区公用事业服务中心环卫事务部。由于恒晟公司没有提供证据证明广告牌和绿化带系千山区政府建设，千山区政府提供的证据证明了该行为并非其实施，恒晟公司的起诉没有事实根据，不符合法定的起诉条件，应当裁定驳回起诉。恒晟公司提出，鞍山市千山区城乡建设管理局是千山区政府的下属单位，建设绿化带的行为既是千山区政府的旨意，也是代表了千山区政府实施的行为，因此该行为的被告仍应当是千山区政府。虽然鞍山市千山区城乡建设管理局是千山区政府的职能部门，但两者均是行政主体，根据谁行为谁被告的原则，政府下属职能部门实施的行为应当以职能部门为被告，不能将政府列为被告。由于恒晟公司坚持以千山区政府为被告，而且即使恒晟公司同意变更被告该案件也应当由基层法院管辖，不能由鞍山市中级人民法院管辖，因此恒晟公司关于影响通行的诉讼请求应当裁定驳回起诉。关于恒晟公司的第三项和第四项诉讼请求。这两项诉讼请求是和第一、二项诉讼请求相关联的赔偿请求，一旦确认了千山区政府的征收行为和断水断电，阻碍道路通行，导致企业停产的行为违法，即应判决千山区政府恢复恒晟公司电杆、电缆等供电供水设施，排除通行障碍，赔偿由于违法征收和断水断电，阻碍道路通行，导致企业停产造成的损失。由于第一、二项诉讼请求被驳回起诉，恒晟公司依据这两项诉讼请求所提起的赔偿请求即第三和第四项诉讼请求也应当裁定驳回起诉。恒晟公司的第五项诉讼请求是确认铁东区政府不履行征收补偿职责，不进行谈迁也不给答复的行为违法，并赔偿由此而造成的损失。恒晟公司和铁东区政府均认可铁东区政府既未对恒晟公司作出过征收决定，也未实际征收恒晟公司的土地和地上附着物，因此铁东区政府依法不负有对恒晟公司进行征收补偿的法定职责。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款的规定，人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉，因此恒晟公司的该项诉讼请求亦应驳回起诉。需要指出的是，本院（2016）辽行终946号发回重审的行政裁定中已经指出鞍山市中级人民法院（2015）鞍行初字第55号行政判决未对起诉条件进行审查，但是鞍山市中级人民法院重审时仍未对此进行审查，并作出了驳回诉讼请求的一审判决。另外恒晟公司在本案中已经提出了请求确认千山区政府断电行为违法并赔偿的诉讼请求，该诉讼请求如果符合法定的起诉条件，即应进行实体审理并进行判决。一审判决关于“恒晟公司就企业被断电等事由主张的侵犯其财产权纠纷，可另行提起诉讼”的观点错误，本院予以纠正。综上，恒晟公司在本案中提起的诉讼请求均不符合法定的起诉条件，应当裁定驳回起诉。一审法院虽然认定事实清楚，但是适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项、第四项，第八十九条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项、第二项，第九十三条第二款，第一百二十三条第一项之规定，裁定如下：一、撤销鞍山市中级人民法院（2018）辽03行初第4号行政判决。二、驳回鞍山恒晟现代科贸设备有限公司的起诉。一、二审案件受理费各五十元，退还给鞍山恒晟现代科贸设备有限公司。审判长  康宪雷审判员  禹政一审判员  吴晓红二〇二〇年七月十五日法官助理王崇源书记员鞠林