福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终3234号 上诉人（原审原告）：谢必连，男，汉族，1986年10月11日出生，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：杨锴，福建勤学律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘蓉蓉，女，汉族，1987年6月6日出生，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人谢必连因与被上诉人刘蓉蓉同居关系析产纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初10682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢必连上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认为“谢必连提交的证据不能证明其与刘蓉蓉共同出资共买讼争房产，故其要求分割讼争房产的诉讼请求，于法无据，本院不予支持”该认定错误，谢必连已经提供了确实充分的证据证明已付首付款为802192元，在案证据已达高度盖然性。理由如下：1.案涉房产的开发商名城地产（福建）有限公司在售卖房产时，一贯有加价的情形出现，福建电视台综合频道电视节目有播报过相关加价行为的新闻，上诉人提供的交给开发商30万元现金视频以及与开发商销售经理廖秀英的通话记录可以证明上诉人购买房产时有加价的事实。名城地产廖秀英通话记录：谢必连：…然后我们这边就是当时我给她刷80万元零一点的这个钱，是全退还是说…。廖秀英：…按合同约定的话违约好像是交首付的百分之二十这样算她的违约部分，这部分钱扣下来其他的钱退给你。谢必连：等于说80万零几千百分二十要扣掉16万吗？秀英：没有，就合同部分的，合同部分的，你合同部分的首付是交四十几万吧，是吧。名城地产销售经理廖秀英通话记录：谢必连：就现金给了30万那个没有发票，那个不算的。廖秀英：对。2.谢必连2018年7月26日、27日两次在名城地产公司边上的建设银行取现近30万元的记录也可以证实，一共支付了30万元现金给名城地产，该部分现金没有算在合同的首付款中。3.刘蓉蓉自己也承认购房款有80万。通话记录：01：06谢必连：…因为是他说这个钱80几万是我从我的卡里面给他打的。01：26刘蓉蓉：那他手续怎么做喽。04:34谢必连：…然后就是80万这个钱一人一半你现在也没打算说怎么弄是吧？04:48刘蓉蓉：什么叫怎么弄，你之前不是说你不要了。与刘蓉蓉的通话记录：05：16刘蓉蓉：你如果想算这40万，那就把之前的钱都算清楚。二、退一万步来说，即使首付款仅仅为502192元，即便认定刘蓉蓉已经出资43万元，对剩余的72192元刘蓉蓉没有证据证明其已经支付。刘蓉蓉于2018年8月10日向谢必连汇款430000元，其中40万元系用于支付房屋首付款，另有三万元系作为喜宴费用一并转账给谢必连的（喜宴时间2018年8月2日在梅峰宾馆）。2018年8月13日，上诉人向开发商支付的首付款仅为402192元，刘蓉蓉提前汇款43万元的行为违背常理（只有3万元是另有他用才能解释的通）。且刘蓉蓉在一审开庭时主张其支付了72192元现金给谢必连，但是72192元数额有零有整，并且没有任何证据可以证实其支付现金的事实，该说法明显是虚构的，无法取信于人，依法应当不予采纳。三、原审程序违法。上诉人已于2019年8月8日向一审法院提交了追加名城地产公司为第三人申请书，但一审法院未依法追加第三人参与诉讼，程序违法。上诉人与被上诉人的全部购房经过、如何出资的问题，以及出资多少的问题，第三人名城地产公司均是知情的，所以上诉人于一审期间向一审法院请求追加名城地产有限公司作为第三人参与诉讼，名城地产公司是否作为第三人参与诉讼对案件的事实认定有着极大的影响，根据我国民事诉讼法相关规定，以及民诉意见相关规定，一审法院未追加名城地产公司为第三人，也未出具裁定文书驳回上诉人的申请，属于程序违法。 刘蓉蓉辩称，一审判决正确，应维持原判。一、在一审时其已经提交了购房合同，即商品房买卖合同，以及开发商出具的首付款的发票的原件，还有其转账的证明。这些证明材料已经很充分地证实这套房屋归刘蓉蓉一人所有。从商品房屋买卖合同到贷款，全部都由被上诉人一人进行办理。而且被上诉人已经于19年的7月份开始还贷款。至于上诉人提到的在开发商旁边的建行支取并交给开发商的30万元现金，被上诉人不清楚上诉人与开发商之间有没有其他的房屋买卖，或者是其他的现金交易，不能证明所取现金是用于被上诉人购买的房屋。至于上诉人所说的电视台报道，目前没有收到任何报道证明开发商有加价行为。至于上诉人提到的名城地产廖秀英的通话记录，被上诉人不清楚此人是谁，也不能够确认此人是否是名城地产方面的，是否能代表该地产。无法证明对方身份所述的内容，不能体现证据的真实性。并且其认为上诉人的通话录音存在单方面制作的情形，通话录音的真实性需要上诉人进行举证。而被上诉人与上诉人的通话录音由于其和上诉人之间就此款项问题已形成长期以来的矛盾，在通话中其并没有承认过这个款项，仅是对此不想继续纠缠。二、转账记录的43万元是自其银行转账过去并且附言的，若上诉人不承认应该在一审期间提出异议。上诉人所称被上诉人提前汇款43万元的行为违背常理，但给付价款与转账之间的顺序谁先谁后皆为可行，上诉人存在逻辑错误。现金72192元数额有零有整是其根据合同里面所写的首付款计算出来剩余的金额，这些现金来源于父母亲朋给的红包礼金和父母的一些现金款项。三、关于上诉人追加第三人的申请其尊重法庭所做的决定。 谢必连向一审法院起诉请求：1.分割同居关系期间的共同财产福州市马尾区马尾镇儒江西路61号名城港湾八区·名城紫金轩5#楼3105单元房屋中402192元属于谢必连所有；2.判令本案诉讼费由刘蓉蓉承担。 一审法院认定事实：2018年1月，谢必连、刘蓉蓉经他人介绍而认识，同年3月起同居生活至2018年12月。2018年7月30日，谢必连向名城地产（福建）有限公司支付购房款100000元；同日，名城地产（福建）有限公司出具《收款收据》，收据载明交款人为刘蓉蓉，缴款项目为名城港湾八区（紫金轩）5＃3105购房定金。2018年8月10日，刘蓉蓉向谢必连汇款两笔，金额分别为140000元、290000元，合计430000元，客户附言均备注“紫金轩房子首付款”。2018年8月13日，谢必连向名城地产（福建）有限公司支付购房款402192元，ＰＯＳ签购单上持卡人签名处的签名为“刘蓉蓉”；同日，名城地产（福建）有限公司出具《收款收据》，收据载明交款人为刘蓉蓉，缴款项目为名城港湾八区（紫金轩）5＃3105购房款。2018年9月25日，名城地产（福建）有限公司（作为出卖人）与刘蓉蓉（作为买受人）签订《商品房买卖合同（预售）》，约定刘蓉蓉向名城地产（福建）有限公司购买位于福州市马尾区房屋（以下简称讼争房产），商品房总价款为1652191元；刘蓉蓉应当于2018年9月25日前支付首期房价款502191元，余款1150000元申请贷款支付。2018年10月16日，讼争房产预告登记至刘蓉蓉名下。2019年6月6日，中国农业银行股份有限公司自贸试验区福州片区分行与刘蓉蓉签订《个人购房担保借款合同》，约定刘蓉蓉向中国农业银行股份有限公司自贸试验区福州片区分行借款1150000元用于购买讼争房产。审理中，谢必连主张刘蓉蓉于2018年8月10日汇入的290000元是用于支付首付款，但于同日汇入的140000元款项中只有110000元系用于支付房屋首付款，剩下30000元是用于支付2018年8月2日办喜宴的款项；同时，谢必连称其于2018年7月27日向开发商名城地产（福建）有限公司现金支付购房款300000元。刘蓉蓉主张讼争房产的首付款502191元都是由其一人支付，谢必连仅是代为缴纳。其中430000元系通过银行转账方式交付谢必连，剩余款项72192元现金给付谢必连。 一审法院认为，本案为同居关系析产纠纷，根据《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条规定：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。”故本案争议焦点为预告登记在刘蓉蓉个人名下的位于福州市马尾区房屋是否应作为谢必连与刘蓉蓉同居期间的共同财产予以分割。根据《中华人民共和国物权法》第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”之规定，不动产登记簿具有权利推定效力，故主张将同居期间登记在一方名下的所购房屋定性为共同出资并加以分割的一方，必须举证证明存在共同出资的事实。本案中，谢必连提交的证据不足以佐证其向开发商名城地产（福建）有限公司现金支付购房款300000元的主张，故就该主张不予采纳；同时，刘蓉蓉于2018年8月10日向谢必连汇款430000元，附言均备注“紫金轩房子首付款”，故一审法院就谢必连称430000元款项中有30000元系喜宴费用的主张不予支持。综上，一审法院认为，谢必连提交的证据不能证明其与刘蓉蓉共同出资购买讼争房产，故其要求分割讼争房产的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回谢必连的诉讼请求。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。被上诉人对一审认定的事实亦无异议；上诉人谢必连认为一审遗漏认定谢必连向名城地产交付30万元加价款及案涉房产首付款共计802192元的事实。经查，谢必连未提供证据证明其向名城地产支付30万元及首付款为802192元的事实，该异议不能成立。 根据在案证据及当事人庭审陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，预告登记在刘蓉蓉个人名下的位于福州市马尾区房屋是否应作为谢必连与刘蓉蓉同居期间的共同财产予以分割，关键在于谢必连应当举证证明其有共同出资的事实。现有证据即谢必连提交的新闻报道及一份人员身份不明确、内容不明确的通话记录，无法证实谢必连有共同出资的事实，上诉人主张其有支付款项的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。上诉人申请追加地产公司作为第三人参与诉讼，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，谢必连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7333元，由谢必连负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 芳 审 判 员  林 峰 审 判 员  纪得军 二〇二〇年七月三十日 法官助理  陈 露 书 记 员  林歆滢 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。