山东省费县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)鲁1325刑初20号 公诉机关山东省费县人民检察院。 被告人李居响，男，1967年1月12日出生于山东省微山县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地微山县，现住费县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月3日被费县公安局刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕。现羁押于临沂市看守所（原羁押于费县看守所）。 辩护人徐存德，山东慎求律师事务所律师。 山东省费县人民检察院以费检二部刑诉〔2019〕433号起诉书指控被告人李居响犯非法经营罪向本院提起公诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，因新冠肺炎疫情于2020年2月11日中止审理，同年6月1日恢复审理。山东省费县人民检察院指派检察员武善峰出庭支持公诉，被告人李居响及其辩护人徐存德到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省费县人民检察院指控：2016年以来，被告人李居响在未经烟草专营许可的情况下，多次由费县各超市收购卷烟后，贩卖至江苏省常熟市、靖江市，具体如下： 2016年10月至2019年7月，被告人李居响多次向江苏省常熟市虞山街道清和坊的姚某贩卖香烟共计6059608元。 2016年10月至2019年7月，被告人李居响多次向江苏省靖江市纺西新村的黄某贩卖香烟共计21790588元。 2019年9月2日，被告人李居响驾驶鲁Ｑ×××××号轿车将收购的中华、利群等各品牌香烟运至临沂市工业大道金兰物流，准备销售给姚某时，被当场查获，侦查机关在其车上及车库内搜查出香烟620条，价值230330元。 认定上述事实的证据如下：户籍证明，物流单据等书证；证人陈某、黄某、姚某等人的证言；被告人李居响的供述；鉴定意见，辨认笔录等证据。 山东省费县人民检察院认为，被告人李居响违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事烟草收购、批发销售经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人李居响辩称：对于指控的犯罪事实及罪名有异议，我从2016年至2019年没有收过香烟。我2019年收香烟，是我饭店开业请客送给客人的，不是想卖的。我车上的烟是想拿来卖的，但车库的烟不是我经营的。我有烟草专卖许可证，但是不是我的名字，是我妻子的名字。靖江市的款是工程款，不是烟款，一个叫方晓阳支付的。我好多机械都是租给他的，他通过别人把钱打给我。我从2016年至2019年卖香烟不超过六次，其余的款项都是租赁机械的费用。 辩护人徐存德的辩护意见：一、公安机关在被告人李居响车库查获的卷烟没有证据证明被告人是用来贩卖的，不能计入被告人非法经营数额。二、姚某给被告人打款6059608元并不全是烟款，有部分是方晓阳的设备款通过姚某打给被告人李居响。 经审理查明，2016年以来，被告人李居响在未经烟草专营许可的情况下，多次由费县各超市收购卷烟后，贩卖至江苏省常熟市、靖江市，具体如下： 1.2016年10月至2019年7月，被告人李居响多次向江苏省常熟市虞山街道清和坊的姚某贩卖香烟共计6029608元。 2.2016年10月至2019年7月，被告人李居响多次向江苏省靖江市纺西新村的黄某贩卖香烟共计21790588元。 3.2019年9月2日，被告人李居响驾驶鲁Ｑ×××××号轿车将收购的中华、利群等各品牌香烟运至临沂市工业大道金兰物流，准备销售给姚某时，被当场查获，侦查机关在其车上及车库内搜查出香烟620条，价值230330元。 上述事实，经公诉机关当庭举证，并经庭审质证、认证的证据如下： 1.书证 （1）户籍信息证明一份:证明李居响出生于1967年1月12日。 （2）抓获经过一份：证明2019年9月2日，李居响在收购卷烟后驾驶鲁Ｑ×××××轿车运至在临沂市常熟市时，被当场抓获。 （3）中联物流公司江苏专线金兰物流点出具的物流单据：证明收货手机号为136××××9000（姚某的手机号）自2017年1月1日至2019年9月2日共计查询到19笔，收货人为“姚”或“姚老板”；货名为“装具”、“配件”、“工艺品”；运费为20元至120元不等。 （4）搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、李居响指认现场照片：证明2019年9月2日对李居响驾驶的鲁Ｑ×××××号小型轿车进行搜查，在该车辆中发现中华、利群、红双喜等品牌卷烟共计215条；对李居响居住的费县盛世嘉园小区的储藏室进行搜查，发现中华、利群、苏烟等品牌香烟共计405条，并对上述香烟予以扣押。 （5）手机短信截图：证明被告人李居响手机短信文字：收件人为136××××9000（姚某的手机号）时间2018-02-02，10：43，硬中华21、软中4个、软九五2个、利群5、小苏4**。 （6）营业执照复印件、烟草专卖零售许可证复印件、结婚证复印件、费县烟草专卖局出具的证明：证明李居响与陈某2009年11月10日登记结婚，陈某现在持有烟草零售许可证有效期为2018年12月15日至2021年12月31日。李居响无办理烟草专卖零售许可证记录。烟草专卖零售经营场所：平邑县地方镇驻地，地方卫生院北侧；许可范围：卷烟零售、雪茄烟零售。 （7）烟草零售许可证复印件二份：证明购买香烟的黄某、姚某均持有江苏省烟草零售许可证。 （8）2019年《山东省内在销卷烟涉案零售价格目录》：证明山东省内不同品牌规格卷烟零售价格。 （9）丁云勤尾号60676、诸某尾号30×××18、高某尾号48×××74、高政尾号556756、陈某尾号76×××69、黄某尾号75676、姚某尾号07516银行交易明细，姚某、黄某确认的转账记录：证明双方通过银行转账方式支付烟款数额情况。 2.被告人李居响的供述与辩解：2019年9月2日下午4点多钟，我由盛世嘉园我的车库将我收的215条卷烟打包成四件，装到鲁Ｑ×××××银灰色轿车后备箱，之后我开车到了临沂工业大道金兰物流，停在中联物流江苏专线附近，准备卸货的时候被当场抓获。在我收的215条中共计8个品种，包括中华（双中支）卷烟48条、利群（新版）卷烟52条、中华（硬）卷烟75条、利群（软红长嘴）卷烟4条、利群（长嘴）卷烟4条、红双喜（硬）卷烟16条、苏烟（五星红杉树）卷烟5条、大前门（短支）卷烟1条。我车库中还有中华（双中支）卷烟25条、收购价630／条；中华（金中支）卷烟6条、收购价920／条；利群（新版）卷烟100条、收购价140／条；中华（硬）卷烟24条、收购价398／条；中华（软）卷烟83条、收购价595／条；利群（软红长嘴）卷烟3条、收购价193／条；利群（长嘴）卷烟2条、收购价193／条；红双喜（硬）卷烟1条、收购价70／条；苏烟（五星红杉树）卷烟19条、收购价192／条；大前门（短支）卷烟29条、收购价160／条；利群（休闲云端）卷烟8条、收购价940／条；利群（夜西湖）卷烟22条、收购价160／条；钻石（荷花）卷烟12条、收购价385／条；泰山（心悦）卷烟8条、收购价140／条；南京（细支九五）卷烟2条、收购价850／条；芙蓉王（硬）卷烟2条、收购价202／条；牡丹（软）卷烟3条、收购价115／条；利群（软长嘴）卷烟6条、收购价318／条；黄金叶（天叶细支）卷烟11条、收购价860／条；黄鹤楼（硬侠骨柔情）卷烟10条、收购价275／条；黄金叶（天叶）卷烟9条、收购价830／条；云烟（小熊猫家园）卷烟15条、收购价166／条；贵烟（新贵）卷烟5条、收购价83／条；共计23个牌号，共计405条。 我销售常熟市的价格，根据烟的品牌不同，每条烟的加价不同，中华（双中支）每条加20元、中华（软）每条加10元、中华（硬）每条加5元、其他的基本上每条加3-10元不等。以上620条卷烟价值221106元，这些卷烟发货没有接货人，我物流发到常熟市小学对面物流院内26号，发到之后我再开车赶到那儿提货，我都卖到常熟市各个超市，发货物流按件收费每件10元，每件就是一箱，一箱50条。我收烟就是见了超市就收，超市的名字我都不注意，盛世嘉园北门有个卖卫生纸的，还有高家楼十字路口东第一家超市，西关小学西100米路南一个超市，其他的大部分在上冶镇、薛庄镇、朱田镇、梁邱镇、费城镇公路沿线，我都是现金支付。我用于收购的交通工具有电动车、摩托车、轿车。我用滑盖手机用了6-7年了，手机号用了5-6年了。打包箱写着姚老板，就是我自己。我没有经营证件，我家属陈某有“烟草专卖零售许可证”，在“鼎香火锅店”，平时都是陈某在经营，我基本不参与。我家属没参与收购、包装、运输卷烟。136××××9000的手机号是谁的我不知道，只是知道他姓姚，两年前我在江苏苏州干工地的时候认识的，我只有9月2日给他发过一次。我被查获的卷烟中黄金叶（细天叶）开始统计的时候是11条，实际上只有4条，剩下的7条是黄金叶（天香）细支，天香细支每条收购价460元，天叶细支每条收购价860元，差价400元，应在我收购价减去2800元。 3.证人证言 （1）证人陈某的证言：我和李居响是夫妻关系，他从2016年就开始朝南方贩烟，并且被烟草公司处罚过。他都是在超市收购的烟，我不知道他从哪个超市收，也不知道贩卖什么品牌的卷烟，不知道他卖到哪里去，他把烟放在我家的车库里，他没有相关烟草专卖证件，我有烟草专卖零售许可证，他没从我店里拿过烟，也没把烟放在我店里销售，我开的“鼎香火锅店”开业前贷款9万元，因为是夫妻关系他签的字，自从2017年10月份开业去了5-6次，都是带着孩子去吃完饭就走了，我家有一辆银灰色日产骊威，车牌号为鲁Ｑ×××××,是买的二手车，还没有过户，一辆红色奥迪Ｑ3，车牌号鲁Ｑ×××××，还有一辆踏板摩托车，李居响的手机号17088922777，同时有绑定的微信号“颤抖的心灵”，我的微信名为“小雪”。农业银行尾号76×××69的账户是我的，我和李居响都使用这个账户，我是绑定的支付宝和微信，银行卡在李居响手里。这个账户我用来从手机上还贷款，并且我的火锅店的收入和支出也都通过这个账户。我不清楚李居响用这个账户干什么。2016年以来，该账户经常转入大资金，随后提现，都是李居响操作的，我不清楚。我不认识江苏省常熟市的姚某和靖江市的黄某。诸某、高某、高政的银行账户都是李居响使用的。 （2）证人姚某的证言：我和我妻子丁云勤一起在常熟市经营新虞烟店。我店里有收购的山东临沂“老李”的卷烟。“老李”告诉我他的名字叫李居式，我也不知道名字真假，我在手机上存了他的名字“老李”，他的手机号为17088922777，微信昵称“颤抖的心灵”，他说他是山东临沂的。经过辫认，李居武（老李）就是李居响。2016年上半年，老李到了我所开的“新虞烟店”说是到我们这儿批发服装的。问我店里缺不缺烟卖，他可以从临沂给我发过来，我同意后互相留了手机号，之后他就通过物流给我发卷烟，我付给他钱。老李都是称呼我“老姚”、“姚老板”。老李通过物流把卷烟发过来，我们收货后通过银行账户转款给他。我基本上都是让他发到常熟市“富通物流”，然后物流公司有的直接送到我门头，有的我自己到物流公司自提，每次都是货到付款。转款都是我通过丁云勤农行的尾号60676账户转给他。转款不是直接转到老李的账户，都是老李让转哪个账户就转到哪个账户，都不是他本人的，我记得有陈某、高某、诸某。我收购老李香烟有利群、中华、苏烟等很多品牌。经过核算，丁云勤账户转给陈某45笔共3950916元，诸某13笔共948751元，高某15笔共1109941元，都是我支付给老李的烟款。2018年1月30日我账户转给陈某20000元钱也是转给老李的烟款。除了烟款，我和老李之间没有其他经济往来，只有烟款。我只有烟草零售许可证。 （3）证人丁某的证言：我与丈夫姚某共同经营新虞烟店。我店里有收购的山东临沂“老李”的卷烟。我没见过“老李”，也没有他的联系方式，都是我老公姚某联系他。老李通过物流把卷烟发过来，我们收货后通过银行账户转款给他。我老公姚某通过我农行的尾号60676帐户转给他。我不认识高某、诸某、陈某。除了烟款，我、姚某和老李没有其他经济往来。姚某的联系方式为136××××9000。 （4）证人黄某的证言：我现在江苏省靖江市纺西新村经营“纺西日用品店”，主要经营烟酒。我认识临沂市费县的李居响很多年了。他销售给我卷烟，最初的时候他给我说他叫李居武，你们对我询问之后我才知道他叫李居响。他通过物流和快递发烟给我，烟到了之后，我转款给他。李居响卖给我利群、中华等很多品牌的香烟，具体我想不清了。这么多年我一直收购李居响的香烟，我都是通过我本人尾号75676农业银行账户把烟款转账给李居响。每次烟到了之后，李居响就通过短信发一个账号给我，让我把烟转到这个账号上，账户名我记得有陈某、高某、诸某，还有没有其他的我记不清了。我的账号给陈某的账号转款142笔，共计10405822元；向诸某账户转款32笔，共计2249021元；向高某账户转款110笔，共计9135745元。以上都是给李居响转的烟款。我有烟草零售许可证。 （5）证人诸某的证言：农业银行尾号30×××18的账户是我的。2010年前后，我小姨子陈某给我说想用下我的银行卡，我就把这个账户的银行卡给她用了，一直到现在银行卡还在她那里，中间我没有用过这个账户。我不知道陈某用这个银行卡干什么了。我认识李居响，他是陈某的丈夫。李居响贩烟的事情我不知道，我不认识江苏省常熟市的黄某和姚某，我和他们没有资金往来。 （6）证人高某的证言：农业银行尾号48×××74的账户是我的，最初的时候我用这个账户还车贷，去年下半年的时候，我表姐陈某给我打电话说借我的银行卡用，最好是农业银行的，正好我也用不着，就把这个账户借给陈某使用了。陈某用这个账户干什么我不知道，李居响是我表姐夫，李居响贩烟的事情我不知道。 （7）证人李某的证言：我在费县家“银苑超市”。经我辨认，9号（李居响）是到我超市收购香烟的人。一共来我超市收过三四次卷烟。他来我店里收小熊猫和利群（夜西湖）175元／条、利群（新版）135元／条，通过现金支付。 （8）证人闵某的证言：我在费县费城镇城水田路经营“闵某”商店。经我辨认，9号（李居响）是到我超市收购香烟的人，骑黑色摩托，收过二三次卷烟。收购的有苏烟（五星红杉树）210元／条、利群（新版）138元／条、中华（软）590元／条，通过现金支付。 （9）证人杨某的证言：我在费县西段路经营王运来商店。经我辨认，9号（李居响）是到我超市收购香烟的人，经常骑摩托车。来我超市收过四五次卷烟。他来我店里收购利群（软红长嘴）192元／条、利群（新版）130元／条、中华（软）583元／条、钻石（荷花）280元／条，通过现金支付。 （10）证人任某的证言：我在费县费城镇自由市场经营任某商店。经我辨认，9号（李居响）是到我超市收购香烟的人。他就来过一次。他来我店里收购利群（新版）140元／条、中华（硬）450元／条，通过现金支付。 4.辨认笔录 辨认笔录六份：证明黄某在12张不同照片中辨认出9号（李居响）就是向其销售香烟的人；姚某在12张不同照片中辨认出9号（李居响）就是向其销售香烟的人。李某、闵某、杨某、任某在12张不同照片中辨认出9号（李居响）就是购买香烟的人。 5.鉴定意见 山东省烟草质量监督监测站出具的检测报告二份：送检的涉案卷烟全部为真品卷烟。 辩护人徐存德当庭提交的证据如下： 1、甲方方晓阳签字，乙方李居响的《协议》一份。协议载明：乙方购买甲方砼罐车壹台（22万元/台，韩国双龙），并委托甲方负责罐车的出租使用、维修、保养等。甲方支付给乙方的租费暂按15000元/月，其中乙方还必须承担罐车发生的维修费及意外损失费用的平均数，从甲方支付给乙方的租费中扣除。租期从2004年7月20号开始算起。甲方支付乙方的租费根据甲方所在工地租费款项的到位情况支付。甲方：方晓阳，乙方无人签名。 2、2004年4月1日只有甲方方晓阳签字，乙方未签名的《协议》一份。协议载明：乙方购买甲方（方晓阳）砼罐车壹台（22万元/台，韩国双龙），并委托甲方负责砼罐车的出租使用、维修、保养等。甲方支付给乙方的租费暂按15000元/月，其中乙方还必须承担砼罐车发生的维修保养费用及意外损失费用，按全年全部砼罐车发生的维修费及意外损失费用的的平均数，从甲方支付给乙方的租费中扣除。租期从2004年4月1号开始算起。甲方支付乙方的租费根据甲方所在工地租费款项的到位情况支付。甲方：方晓阳，乙方无人签名。 3、2004年7月12日甲方方晓阳签字,乙方李居响的《协议》一份。协议载明：乙方购买甲方砼罐车一台（26万元/台，日本五十铃），并委托甲方负责砼罐车的出租使用，维修，保养等。甲方支付给乙方的租费暂按15000元/月，其中乙方还必须承担砼罐车发生的维修保养费用及意外损失费用，按甲方全年全部砼罐车发生的维修费及意外损失费用的平均数，从甲方支付给乙方的租费中扣除。租期从2004年7月12号开始算起。甲方支付乙方的租费根据甲方所在工地租费款项的到位情况支付。甲方：方晓阳，乙方无人签名。 4、收条复印件三张：证明2004年7月10日、2004年6月11日、2004年3月7日方晓阳分别收到李居响购买的双龙搅拌车车款22万元、三凌搅拌车车款25万元、预收搅拌车款22万元。 5、2004年6月11日甲方方晓阳签字、乙方李居响签字《搅拌车转让协议》复印件一份。协议载明：甲方现有日本原装三滚搅拌车一辆转让给乙方，转让价为人民币：贰拾陆元整，此车以转让之日起车上一切债务及事宜均各自对方承担。此车转卖完以后由乙方租贷给甲方使用，租贷方式及条约和前面一台车（双龙）一样，合同补完后此协议自然失效。甲方：方晓阳，乙方:李居响。 本院认为，被告人李居响违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事烟草收购、批发销售经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应追究其刑事责任。费县人民检察院指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认，但对于指控部分数额计算有误，本院予以更正。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十四条：无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。本案中，被告人李居响在未办理烟草专卖批发企业许可证的情况下，从事烟草收购、批发业务，是未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品行为的具体化。根据《烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等有关规定，烟草专卖许可证分为烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等，取得许可证的申请主体、申领条件、经营方式、经营范围等均有不同。本案中，被告人之妻名下有《烟草专卖零售许可证》，但烟草专卖零售经营场所为平邑县地方镇驻地、地方卫生院北侧，许可范围为卷烟零售、雪茄烟零售，被告人大量收购、跨省批量销售行为，依其销售方式、金额、数量，与其妻名下的零售许可证许可的零售经营方式、范围不存在关联性。故被告人提出的其有烟草专卖许可证但登记在其妻名下的辩解不影响犯罪构成。关于被告人及辩护人提出的银行转账记录并不都是烟款，有部分搅拌车租赁费的辩解。经查，根据辩护人当庭提交的证据，只能证明被告人与方晓阳之间签订搅拌车租赁协议，且签订时间为2004年，而本案案发时间为2016年至2019年，二者时间相差12年之久，并且证人陈某证言称：李居响从2016年开始向南方贩烟，并被烟草公司处罚过，账户经常转入大额资金，都是李居响操作的。证人姚某的证言称：他和老李之间没有其他经济往来，只有烟款。证人黄某的证言称：她给陈某、诸某、高某的账号转款，都是给李居响转的烟款。另有双方银行转账记录佐证。故对于被告人及辩护人关于该项内容的辩解及辩护意见，本院不予采纳。根据被告人之妻陈某的证言：“我有烟草专卖零售许可证，他没从我店里拿过烟，也没把烟放在我店里销售”，故被告人提出的存放在车库的香烟是开业准备送客户的辩解及辩护人提出存放在车库的香烟不能算入非法经营数额的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下： 一、被告人李居响犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币60万元（未缴纳）。 (有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2026年9月2日止。罚金限本判决书生效后十日内履行完毕。) 二、未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 进 人民陪审员  李有平 人民陪审员  黄海升 二〇二〇年七月十日 书 记 员  焦伟嘉