广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终828号 上诉人（原审原告）：河池永固混凝土有限责任公司，住所地河池市西环路**，统一社会信用代码91451200745111100P。 法定代表人：寇丹生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周海江，该公司职员。 上诉人（原审被告）：广西地大建设工程有限公司，住所地广，住所地广西南宁市衡阳东路衡秀里**信用代码194501001994520464。 法定代表人：林伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林世强，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：广西地大建设工程有限公司第十四分公司，住所地广西，住所地广西南宁市青秀区星湖路**可高至胜电子科技广场****用代码914501033102509535。 代表人：吕东南，该分公司经理。 委托诉讼代理人：罗献党，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：广西一方土实业开发有限责任公司，住所地广西南宁市兴，住所地广西南宁市兴宁区邕宾路天堂岭畅春湖山庄**办公楼1450000682108456Y。 法定代表人：梁沛农，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈俊煌，该公司职员。 原审第三人：覃海生，男，壮族，1977年11月5日生，住广西南宁市兴宁区。 上诉人河池永固混凝土有限责任公司（下称永固公司）、广西地大建设工程有限公司（下称地大公司）因与被上诉人广西地大建设工程有限公司第十四分公司（下称十四分公司）、广西一方土实业开发有限责任公司（下称一方土公司），原审第三人覃海生买卖合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初2766号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 永固公司上诉请求：加判由地大公司等被上诉人支付永固公司律师服务代理费17万元。事实与理由：一、十四分公司应支付律师费是双方订立的《商品砼买卖合同》中约定，如果一方违约引起诉讼，应支付律师服务费、诉讼费。该合同是一份有效合同，应按合同规定履行。十四分公司违约，应按合同约定支付律师费。二、永固公司已聘请律师参加了整个诉讼活动。三、一审判决认为律师服务费未实际发生，不支持理由不成立。最高人民法院(2016)最高法民终613号民事判决书对合同约定的律师费的争议作了明确答复。①原告通过诉讼方式实现债权，为此支付了律师费、诉讼费等费用。根据涉案合同约定，该费用应由被告承担。②原告与律师所之间有《委托代理协议》签订即生效且已履行代理职责，法院判决被告承担原先为实现债权而支出的律师费用具有事实依据。③至于律师事务所是否开具发票，与被告依约承担的律师费用不具有对等关系。被告以受托人未开具发票作为拒绝承担律师费用的不予支持。永固公司与律师事务所签订的《委托代理协议》约定了律师费17万元，是按广西司法厅、广西物价局规定的律师事务所收费标准计算。已支付给律师事务所3万元，尚未支付14万元。待结案后根据法院判决结果，全部支付后律师事务所开具票据。 地大公司亦提出上诉，请求撤销一审判决，并改判驳回永固公司的诉讼请求。事实与理由：一审决认定事实错误，证据不足，判决错误。一审判决认为覃海生与永固公司签订的涉案合同的行为代表地大公司，认为合同有效，明显认定事实错误：覃海生不是地大公司员工，地大公司也从未委托授权其与任何，地大公司也从未委托授权其与任何公司签订合同司。一审中，覃海生未到庭参加诉讼亦未陈述，法院就认定其签订的合同有效，明显有失公平。而事实真相是，关于涉案合同，地大公司完全不知情且有理由相信，地大公司完全不知情且有理由相信进涉案合同，意图让地大公司承担涉案债务。涉案合同中所有的混凝土是否已经全部用于涉案项目？或是由覃海生个人用到其他地方？地大公司不得而知。一审判决凭借“涉案合同签订期间，覃海生作为十四分公司负责人”就认定覃海生的行为代表地大公司，未免太过牵强。一审中，地大公司提出申请过对涉案合同公，地大公司提出申请过对涉案合同公章进行鉴定情况下，地大公司所提交覃海生签订的《合，地大公司所提交覃海生签订的《合同书》。因此，一审判决未查明事实真相，判决明显不公正。 十四分公司同意地大公司的上诉。 一方土公司不作答辩。 覃海生不出庭应诉，亦未提交书面答辩。 永固公司向一审法院起诉请求：1.判令地大公司、十四分公司向其支付商品砼欠款5012848.20元；2.判令地大公司、十四分公司向其支付违约金1042081.19元；违约金分两段计算，一段是以5089778.20为基数（2017年8月1日《应收帐款确认函》），按合同约定的按未支付金额日加收0.5%的违约金标准，自2017年8月2日计算至2018年3月20日，共231日计算为：587869.38元，合计5677647.58元；另一段以5677647.58元为基数，按合同约定的按未支付金额日加收0.5%的违约金标准，自2018年3月23日计算至2018年8月30日，共160日计算为：454211.81元；3.本案的律师服务费17万元由地大公司、十四分公司承担，以上三项共计6054929.39元；4.本案的诉讼费由地大公司、十四分公司承担。 一审法院认定事实：2015年2月27日，一方土公司与地大公司签订《可高·启航公馆一期工程建设施工合同》，一方土公司将其开发的建设施工工程项目发包给地大公司承包施工，工程承包范围：经审查合格备案施工图范围内包含的施工内容（详见工程预算书），工程签约合同价152841527.42元。因一方土公司没有相应工程建设施工资质，即与地大公司协商，通过挂靠地大公司的方式，以地大公司十四分公司的名义，自行施工该建设工程项目，双方于2015年2月27日签订主合同的当日，又签订了《可高·启航公馆工程项目补充协议书》，对《可高·启航公馆一期工程建设施工合同》的核心内容进行了变更，该补充协议约定地大公司只负责项目管理人员配备，项目施工过程中施工材料购销、施工机械设备租赁使用、劳动力雇佣等均由一方土公司负责；上述协议签订后，地大公司于2015年3月17日，地大公司于2015年3月17日将其下属单位&ldquo分公司”负责人韦崇生变更为一方土公司的人员覃海生，并办理了相应的工商变更登记；同日，地大公司及其十四工程处与一方土，地大公司及其十四工程处与一方土公司的法定代表人梁沛农以及覃海生签订《合同书》quo;十四工程处总经理”，但不能以十四工程处的名义签订施工合同，承包期限为5年，上缴地大公司管理费：第一、第二年上缴15万元，第三、第四年20万元，第五年23万元，五年以后另行商定，该合同还对其他事项作了约定，一方土公司的法定代表人梁沛农在该合同担保人处签名。之后，一方土公司对外以地大公司十四分公司的名义进行工程施工。在工程施工过程中，十四分公司于2015年3月21日与永固公司签订了本案的《商品砼买卖合同》，该合同的主要内容载明，供方：永固公司；需方：十四分公司；建设单位：一方土公司；施工单位：地大公司；工程名称：可高&mi：地大公司启航公馆综合楼、6号楼、7号楼；工程地点：河池金城江西60米大道；合同对商品砼的品种、供货、质量、强度等级、价格、验收标准等进行了详细的约定，其中，结算方式及付款为：每月15日前支付上月货款的95％，余下5％待商品砼试件经标准养护达到国家规定的龄期并经市建筑材料实验检测中心检验合格后3天内付清；对需方违约责任约定为：若需方不能及时付款，从约定的应付款之日起，按未付金额日加收0.5‰的违约金及及利息，利息按中国人民银行规定的企业同期贷款利率计算，供方催收的误工费、引起诉讼的诉讼费、律师费由需方承担，同时供方有权停止供应商品砼给需方。合同需方栏上加盖了名称为“广西地大建设工程有限公司第十四分公司”字样的印章，法定代表人栏上有覃海生的签名，工地负责人栏上有余泽朗的签名，永固公司在该合同供方栏上加盖了合同专用章。合同签订后，永固公司按合同约定向一方土公司建设的河池可高·起航公馆项目施工工地供应水泥混凝土商品砼。从2014年12月开始已向工地供货至2018年3月期间，永固公司供货月均与对方进行商品砼的用量及金额进行核对，在“使用商品砼情况表”客户栏下有“材料验收员”隆财洋、“仓库保管员”莫秀兰、“采购主管”黄汉明、“财务核对”邓凤连、“总经理审批”覃海生或“项目副总”陈俊煌的签名。双方交易情况如下：永固公司2014年12月开始供货178740元；2015年3月份供货289698元；2015年4月份供货1984383元；2015年5月份供货2932079.50元；2015年6月份供货1734829元；2015年7月份供货707464元；2015年8月份供货840003元；2015年9月份供货851366.50元；2015年10月份供货578496元；2016年1月份供货305979.50元；2016年3月份供货489485元；2016年4月份供货1259448.20元；2016年5月份供货1156216元；2016年6月份供货74535元；2016年9月份供货174249元；2018年3月供货123070元。永固公司供货总货款共计13680041.70元。 永固公司已收货款情况为：2015年1月28日收到货款178740元；2015年5月26日267902元；2015年8月4日800000元；2015年8月20日1206179元；2015年9月11日500000元；2015年9月25日250000元；2015年10月12日500000元；2015年10月20日400000元；2016年1月6日500000元；2016年2月4日2000000元；2016年2月5日250000元；2016年3月11日974372.50元；2016年5月10日300000元；2016年5月20日250000元；2016年6月3日90000元；2018年3月20日200000元。永固公司收到货款共计8667193.50元。 2015年11月18日，永固公司向十四分公司发出《关于请求支付商品砼欠款的函》，十四分公司工地项目财务邓凤连签收；2016年，永固公司向十四分公司发出《催款函》。 2017年8月1日，永固公司与地大公司方工地项目部进行“应收账款确认”，《应收账款确认函》载明：“贵公司承建的河池可高·起航公馆项目截止2017年7月31日欠我公司混凝土货款为人民币5089778.20元，如与贵公司记录相符，请在填写”确认相符字样，并盖章证明，如有不符，请填写正确数字并说明原因”，工地项目部人员在该《应收账款确认函》签注“确认符合”并加盖了名称为“广西地大建设工程有限公司第十四分公司”字样的印章。双方交易的账款确认后，至2018年3月22日，永固公司又向河池可高·起航公馆项目提供商品砼共计123070元，永固公司于同年4月11日与对方进行了对账，《对账单》载明：“该次供货商品砼金额为123070元，2018年回款20万元，截止2018年3月31日欠商品砼款共计5012848.20元。”河池可高·起航公馆项目部“材料验收员”隆财洋、“财务核对”邓凤连在该对账单上签字确认。之后，河池可高·起航公馆项目停工，项目部管理人员离散，负责人覃海生下落不明，永固公司追款无着，提起本案诉讼，提出前述之诉讼请求。 一审法院认为，民事主体在从事民商事经营活动中，应当遵循相应的民商事法律规定，遵纪守法并诚实信用地全面履行合同义务，对自己设立、变更、终止民事权利义务及行为，依法承担相应的法律责任。 一、关于地大公司是否是本案适格主体，本案买卖合同主体应如何确认，合同责任应由谁承担及如何承担问题。 一方土公司将其开发建设的河池可高·起航公馆建设工程项目发包给具备相应施工资质的地大公司承包施工，地大公司为该工程项目的承包方应，地大公司为该工程项目的承包方应为实际施工人高·启航公馆一期工程建设施工合同》后，并未实际进行施工，或实质性交由其下属十四分公司进行施工，而是与一方土公司签订《可高·启航公馆工程项目补充协议书》，对《可高·启航公馆一期工程建设施工合同》进行本质性变更，地大公司只负责项目管理人员配备，地大公司只负责项目管理人员配备工机械设备租赁使用、劳动力雇佣等内容均由一方土公司负责；而一方土公司作为开发商及发包方，并不具备建筑工程施工的相应资质和条件，双方为此又签订了一份《合同书》，约定覃海生可自称“十四工程处总经理”，但不能以十四工程处的名义签订施工合同，承包期限为5年，上缴地大公司管理费第一、第二年上缴15万元，第三、第四年20万元，第五年23万元，五年以后另行商定。地大公司还将十四分公司的法定负。地大公司还将十四分公司的法定负责人变更为覃海生据庭审调查，一方土公司否认覃海生为个人承包，本案亦无相应证据证明覃海生为个人承包施工本案工程，结合一方土公司自认永固公司的买卖合同货款应由其承担的意思表示，覃海生应为一方土公司的代理人。因此，地大公司与一方土公司签订的《可高·启航公馆工程项目补充协议书》及《合同书》约定的内容，符合建设工程挂靠施工的法律特征，上述合同的设立，确定了一方土公司与地大公司系挂靠与被挂靠经营关系，即无施工资质的一方土公司挂靠具有施工资质的地大公司，并以地大公司十四分公司的名义实际施工案涉工程，目的显然是为了规避建设工程施工应具备相应施工资质的法律、法规、行政管理及建设工程施工合同不得进行非法转包、分包的规定，其行为具有违法性，所导致的相应法律责任和不利法律后果应由地大公司及一方土公司自行承担。 一方土公司挂靠地大公司以其十四分公司的名义与永固公司签订的《商品砼买卖合同》，是双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上订立，买卖合同内容本身并未违反我国法律、行政法规的强制性效力性规定，为有效合同，当事人应按照合同的约定全面履行自己的合同义务并承担相应的法律责任。根据合同相对性原则，本案《商品砼买卖合同》的相对方，形式上为地大公司十四分公司，但实质上是一方土公司，该合同为一方土公司挂靠地大公司虽以地大公司十四分公司的名义签订，但实际履行该合同的为一方土公司，实质性享有买卖合同权利的是一方土公司而非地大公司，一方土公司亦认可本案商品砼买卖合同的货款应由其承担，根据权利义务相对应原则，一方土公司应当承担该买卖合同的义务，故一方土公司应为本案买卖合同的实质性主体，承担合同实体责任；本案买卖合同形式表象主体为地大十四分公司，地大十四分公司为地大公司设立的，地大十四分公司为地大公司设立的分支机构在案涉商品砼买卖合同期间，覃海生作为该十四分公司的法定负责人，地大公司办理的相应工商登记，对，地大公司办理的相应工商登记四分公司的名义对外签订合同，即使不加盖十四分公司的公章，合同相对方根据工商登记的公示性及其负责人的合法性，有充分理由足以相信覃海生的行为代表十四分公司，因此，本案《商品砼买卖合同》对十四分公司具有法律约束力，十四分公司应依法承担相应的法律责任。地大公司申请鉴定覃海生使用的十。地大公司申请鉴定覃海生使用的十四分公司公章欲排除其法律责任认为覃海生未经其许可私刻了十四分公司公章，可就覃海生私刻公章的行为本身是否涉嫌犯罪向公安机关报案处理。因十四分公司不具备独立承担民事责任的法人资格，十四分公司的民事责任依法由其法人地大公司承担，故地大公司在本案中的主体适格。地大公司抗辩，其与覃海生及一方。地大公司抗辩同，覃海生及一方土公司约定了不得以其公司名义签订施工合同等限制性条款，覃海生亦作出相应声明，但该合同条款及声明只能约束该合同关系内部的当事人，对外并无法律约束力，因此，地大公司不是本案主体的抗辩，该，地大公司不是本案主体的抗辩同关系，但是建立在地大公司与一方土公司建设工程施工合同纠纷底层法律关系上，我国《中华人民共和国建筑法》第六十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，均规定对借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，一方土公司既是发包方，又是资质借用方，具有特殊性，参照上述法律规则，根据挂靠经营承担责任的相关法律规定，地大公司及其十四分公司作为被挂，地大公司及其十四分公司作为被挂靠单位偿责任。 二、关于永固公司的各项诉讼请求是否有相应事实和法律依据的问题。 一方土公司挂靠地大公司并以十四分公司的名义与永固公司签订并实际履行本案《商品砼买卖合同》，永固公司依约履行了供货义务，经双方对账确认，永固公司尚有共计5012848.20元的商品砼货款未获支付，有相应合同及事实依据，有交易双方的对账单、确认函等证据，一方土公司当庭予以认可，该院予以认定。故永固公司请求给付5012848.20元货款的诉讼请求成立，该院予以支持。根据双方签订《商品砼买卖合同》的约定，被告方未能按期付款已构成违约，依法应当承担相应的违约责任，永固公司请求支付违约金，有相应的事实和合同依据，该院予以支持；双方约定的违约金按所欠货款的日0.5‰标准计算，一方土公司认为违约金过高，请求依法予以调整，约定违约金是否过高一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础来进行判断，在双方当事人均未能提供证据证明逾期付款所造成损失的情况下，可参照中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，永固公司请求按日0.5‰支付违约金过高应予以适当调整。因此，该院确定本案逾期付款违约金，以中国人民银行规定的1-3年（含）同期同类贷款基准利率为标准，按照逾期罚息利率标准的上限上浮50%计算即4.75%+4.75%×50%＝7.125%计付违约金。永固公司请求的违约金的计算日2017年8月1日为双方对账结算日，《应收账款确认函》确认的应付货款金额为5089778.20元，该笔货款预期付款违约金计算至2018年3月23日为：5089778.20元×（231天÷365天）×7.125%＝229510.65元；至2018年3月23日双方最后对账结算日，应付货款金额为5012848.20元，预期付款违约金应按5012848.20元为基数，以实际尚欠金额按年7.125%计算至清偿债务之日止。永固公司请求被告支付17万元律师服务费，除提交了其与金城江律师事务所的一份“委托协议”复印件之外，并无其他证据证明该17万元服务费已实际发生，并符合法律规定和相应规范，故其该项请求，该院不予支持。 综上，判决：1、由一方土公司支付给永固公司混凝土货款5012848.20元；2、由一方土公司支付给永固公司自2017年8月1日至2018年3月23日逾期付款违约金229510.65元；2018年3月24日起的逾期付款违约金以5012848.20元为基数，按实际尚欠货款金额，以年7.125%计付至清偿债务之日止；3、由地大公司、第十四分公司对一方土公司上述债务承担连带清偿责任；4、驳回永固公司的其他诉讼请求。案件受理费54185元，由一方土公司负担48698元，由永固公司负担5487元。 本院二审期间，永固公司围绕其上诉请求提交《收据》一张，证明其实际支付了涉案诉讼的代理费3万元、尚欠14万元未能支付。地大公司质证认为，该证据的真实。地大公司质证认为手写，没有转账凭证，可能是现金支付，但是没有第三方进行证实，合法性有异议，按照财务规格来说不可能手写收据，关联性有异议，律师提供的服务受益方是永固混泥土，受益人不是地大公司，地大公司不应该承担责任，与地大，地大公司不应该承担责任方土公司同意地大公司的质证意见。本院认为，因为没有支付记录和发票等支付凭证，该《收据》不足以证明永固公司向广西金城江律师事务所支付3万元律师代理费，故对该证据，本院不予采信。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、永固公司要求地大公司、十四分公司支付其为涉案诉讼应支付的律师费17万元是否有事实与法律依据；2、地大公司、十四分公司应否对涉案、地大公司欠款及违约金承担连带清偿责任。 本院认为，一审判决认定各方当事人之间合同关系的性质和效力正确，本院予以确认。 关于永固公司要求地大公司、十四分公司支付其为涉案诉讼应支付的律师费17万元是否有事实与法律依据的问题。如前所述，永固公司提交的涉案证据不足以证明其实际向广西金城江律师事务所支付了3万元律师代理费，更不能证明其实际支付的数额有17万元之多，故一审判决驳回其要求地大公司、十四分公司支付律师费17万元的诉讼请求依法有据，本院予以维持。永固公司认为地大公司、十四分公司应支付的上诉理由亦不能成立，故本院对其上诉请求予以驳回。如永固公司有证据证明其已实际支付律师代理费17万元后，可以依据合同约定再行主张。 关于地大公司、十四分公司应否对涉案混凝土货款欠款及违约金承担连带清偿责任的问题。因为一方土公司是挂靠地大公司并以地大公司的分支机构十四分公司名义对外施工，而且与永固公司签订买卖合同的恰恰也是十四分公司，且在买卖合同签订之前或履行过程中，地大公司、十四分公司并未能举出，地大公司证据证明其向永固公司明示了其与覃海生签订的《合同书》、《声明及保证书》，亦未能证明其告知了永固公司涉案工程的实际施工人是一方土公司，因此，永固公司依据合同相对性要求地大公司、十四分公司支付混凝土货款欠款和违约金并无不当。考虑到涉案混凝土的实际使用者和受益者均是一方土公司，亦考虑到如果没有地大公司的被挂靠和十四分公司与永固公司签订买卖合同的事实，就可能没有涉案欠款事实发生这一实际情况，一审判决参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定精神，判令由一方土公司承担混凝土货款的直接支付责任，地大公司与十四分公司承担连带清，地大公司与十四分公司承担连带清偿责任地大公司认为其与十四分公司无需。地大公司认为其与十四分公司无需承担责任的上诉理由与查明的事实不符院不予采纳。同时，一审判决确定的违约金计付方法亦无不当，本院亦予确认和维持。 综上，永固公司、地大公司的上诉请求均不能成立，、地大公司的上诉请求均不能成立，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52197元，由上诉人河池永固混凝土有限公司负担3700元，上诉人广西地大建设工程有限公司负担48497元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年七月九日 法官助理 黄奕通 书 记 员 兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。