河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3781号上诉人（原审被告）：赵化兵，男，1973年7月25日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：于清坡，河南中冶律师事务所律师。上诉人（原审被告）洛阳成翔建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳市涧**建设路**。法定代表人：刘淑霞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵晓阳，河南牧真律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯文静，河南牧真律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：宋纪武，男，1957年5月14日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：郭书铭，河南安多律师事务所律师。上诉人赵化兵、洛阳成翔建筑工程有限公司（以下简称成翔公司）因与被上诉人宋纪武劳务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初187号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人赵化兵的委托诉讼代理人于清坡，上诉人成翔公司的委托诉讼代理人赵晓阳、侯文静，被上诉人宋纪武及其委托诉讼代理人郭书铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵化兵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为：驳回宋纪武的诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由宋纪武承担。事实与理由：1.一审判决审判程序违法。赵化兵、成翔公司在一审时并未收到包括起诉状和传票在内的法律文书，而是在收到判决书时才知晓涉诉情况；2.一审判决事实认定错误。涉诉的工程劳务量应扣减宋纪武未完成的工程量，该工程采用大清包的方式，包括洛龙区龙康D区5号楼、、地下车库幼儿园工程，工程内外粉刷、、地坪等工程宋纪武并未实际施工一审法院却按全部施工完毕进行工程量计算，存在严重错误；3.赵化兵支付给宋纪武的款项也认定有误，赵化兵支付给宋纪武的工程款为460万元，一审错误的认定为451.5万元；4.对于赵化兵多支付给宋纪武的工程款，赵化兵对此保留反诉的权利；5.涉诉工程劳务发包方为赵化兵，承包方是宋纪武，原审被告成翔公司不是合同主体，不应承担支付工程款的责任。综上，一审法院审理程序违法，认定事实与实际情况不符，请求人民法院依法改判或发回重审，支持赵化兵的上诉请求。成翔公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回宋纪武对成翔公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用等由宋纪武承担。事实与理由：1.一审程序不当，因疫情成翔公司未收到本案的起诉状、开庭通知书等诉讼文件，一审采用简易程序并缺席判决导致成翔公司对本案及宋纪武的证据一无所知；2.成翔公司与宋纪武之间不存在劳务发包关系，非案涉劳务费用的支付主体，不应承担宋纪武所主张的劳务费的给付义务；3.成翔公司并不拖欠工程进度款且并未收取宋纪武的30万元保证金，一审判决第一、第二项缺乏事实和法律依据。综上，恳请二审法院查明事实。被上诉人宋纪武答辩称，1.一审程序合法。疫情不是缺席理由，一审法院业已向成翔公司邮寄传票及相关案件资料，成翔公司拒不到庭，法院依职权缺席审理，符合规定，一审法院根据案件性质适用简易程序，也不会因一方缺席而改变，成翔公司的上诉理由不成立。2.案涉工程“龙康小区练庄组团二期工程二标段龙康D区5号楼工程”是成翔公司承包的工程，成翔公司承包后通过内部承包方式将该工程承包给赵化兵，赵化兵成为该项目负责人，赵化兵代表该项目与宋纪武签订《建筑工程劳务承包合同》，并收取宋纪武30万元保证金。宋纪武按照合同约定完成工程，2016年4月7日，双方对已完成工程进行验收并结算。此后，成翔公司将案涉工程交付给业主并从中受益，因此，作为内部承包项目的发包人成翔公司有义务承担案涉工程的劳务费和保证金。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。宋纪武向一审法院提出诉讼请求：1.判令赵化兵、成翔公司支付宋纪武劳务费：1178839元；2.判令赵化兵、成翔公司退还宋纪武工程施工保证金30万元；3.判令赵化兵、成翔公司向宋纪武支付逾期（劳务费和保证金）利息282167.10元（利息截止2020年1月20日，自2020年1月21日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算，）；4.本案诉讼费及保全费由赵化兵、成翔公司承担。一审法院认定事实：2014年至2015年成翔公司中标龙康小区练庄组团二期工程二标段，龙康C区14号楼、16号楼地下车库及龙康D区5号楼、8号楼工程施工项目。2014年12月18日宋纪武作为乙方与赵化兵作为甲方签订《建筑工程劳务承包合同》一份，约定：工程名称为龙康D区5号楼、、地下车库幼儿园工程，建筑面积约14000平方米，结构层数主楼框剪结构，，地下**，地上**承包方式大清包，承包范围甲方提供的施工图纸及设计变更范围内的所有土建工程，承包单价按工程建筑面积进行包干计算，计算方法以河南省建设工程2008定额，建筑面积计算规则为准，承包单价按建筑面积每平方米360元，主体215元，含材料周转费，二次结构60元，粉刷85元；主体结构工程全部封顶一个月内，付已完成工程量价款的90%，二次结构完成，付已完工的二次结构工程量价款的70%，装修抹灰阶段完工后一个月内支付装修抹灰已完工程款的70%，整体工程完工主管部门全部验收合格后，付到总承包价款的97%，剩余3%作为保修金待全部工程完工经发包方组织相关验收部门验收合格，交钥匙之日起三年后无息付给乙方，若发生质量问题，乙方必须无条件重新返工，使工程达到验收合格以上标准为止；乙方向甲方一次性交30万元工程施工保证金，主体封顶预付60%，工程全部竣工验收后退还全部剩余的施工保证金等等。2016年4月7日宋纪武完成了所有的工程量，赵化兵对宋纪武所施工的内容经验收合格后双方对工程量进行了确认，确认单载明：劳务款共计5693839元和保证金30万元。截止2017年1月27日赵化兵已支付4515000元。双方约定的质保期已经届满，届满日期为2019年4月8日。2019年元月15日龙康小区练庄组团二期施工整体已验收合格。截至目前赵化兵下欠劳务费1008024元、质保金170815元和保证金30万元未付。一审法院认为，成翔公司中标龙康小区练庄组团二期工程二标段龙康D区5号楼工程施工项目后，2014年12月18日宋纪武作为乙方与赵化兵作为甲方签订《建筑工程劳务承包合同》。虽然该院无法对该合同的效力，进行评价，但宋纪武按该合同约定的内容施工完毕后，2016年4月7日宋纪武完成了所有的工程量，赵化兵对宋纪武所施工的内容，经验收合格后双方对工程量进行了确认，确认劳务款共计5693839元和保证金30万元，且2019年元月15日龙康小区练庄组团二期施工整体已验收合格。宋纪武所施工的工程由成翔公司承包，虽然由宋纪武与赵化兵签订《建筑工程劳务承包合同》，赵化兵、成翔公司应共同按与赵化兵确认的款项向宋纪武承担付款义务。总劳务款共计5693839元，在质保期届满日期为2019年4月8日退还的款项应为3%即170815元。赵化兵、成翔公司无正当理由，拒不到庭应诉，视为放弃了对宋纪武起诉的抗辩和质证的权利，对宋纪武的相关陈述及出具的相关证据予以采信。综上所述，宋纪武诉求赵化兵、成翔公司共同支付劳务费1008024元和保证金30万元及利息（利息以1308024元为基数自2016年4月8日始至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），以及支付质保金170815元及利息（利息以170815元为基数自2019年4月9日始至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），证据充足，理由充分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、成翔公司和赵化兵共同于判决生效后十日内向宋纪武支付劳务费1008024元和保证金30万元及利息（利息以1308024元为基数自2016年4月8日始至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、成翔公司和赵化兵共同于判决生效后十日内向宋纪武支付质保金170815元及利息（利息以170815元为基数自2019年4月9日始至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10328元（已减半），保全费5000元，共计15328元，由成翔公司和赵化兵共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵化兵提交了1.中标通知书一份，证明：涉案的5号楼建筑面积为14421.28平方米。2.建筑工程劳务承包合同一份，证明：赵化兵与宋纪武签订的劳务承包合同无效。3.内墙抹灰协议一份、赵孬署名的收到条七份，证明：涉案的5号楼内部粉刷工程由案外人赵孬实际完成。4.地坪施工协议书一份、刘利民收到条、证明、转账记录九份、朱思倍收到条一份，证明：案涉的5号楼地坪施工由案外人刘利民实际完成。5.外墙抹灰、保温施工协议书一份、梁平均收到条一份、马金良收条一份，证明：涉案的5号楼外墙抹灰、保温施工由案外人梁平均、马金良实际完成。证据3到证据5共同证明：涉案的5号楼宋纪武实际完成的施工内容不包含粉刷（每平方米单价85元）的内容，其每平方米施工价格应为275元。6.收条两份，证明:应由宋纪武施工，实际由他人施工，应扣除宋纪武款项35500元。综上，赵化兵应支付的工程款为3965852元，扣减35500元，实际应付工程款3930352元，赵化兵已付451.5万元，因此应驳回宋纪武的诉讼请求。宋纪武质证认为：证据1，对中标通知书真实性没有异议，但对证明方向有异议，中标通知书上的面积不能证明实际施工的面积，实际施工的面积应该以决算时双方测量的面积为主。对证据2的真实性没有异议，合同是双方自愿签订的也履行完毕，应该是有效的。对证据3协议的真实性有异议，赵孬是赵化兵介绍给我们干我们的粉刷活的，工程款是由我们给赵孬结算并实际支付给赵孬的。对赵孬的七份收到条的真实性有异议。因为赵孬和赵化兵是亲属关系，当时干活的时候就是赵化兵介绍来的。对证据4、5、6的质证意见同证据3。对证据4中的刘利民协议的地坪工程不是我们干的，是因为赵化兵不让我们干。成翔公司质证认为：对证据1的真实性及证明方向均无异议，补充一点意见，根据中标通知书整个中标内容14421.28平方米，它包括了5号楼，还包括了地下车库和幼儿园。刚才宋纪武已经陈述幼儿园没有施工，也就是说在这14000平方米的施工面积当中，幼儿园施工都没有完成，所以说它整个施工量达不到14000平方米。对于所以说宋纪武一审提交的工程量确认单，确认工程量是15000多平方米，不知道出处从何而来，也没有看到相关工程量测量或者是实测的相关数据以及工程量的细目清单，成翔公司认为工程量的确认存疑，不属实。对于具体完成的整个5号楼的工程量、施工面积是可以通过鉴定或者通过实测测量出来的，成翔公司认为简单地通过工程量确认单不能认定。对证据2，双方的劳务合同能够证明这是赵化兵和宋纪武之间签订的，与成翔公司无关。成翔公司与宋纪武之间不存在劳务合同关系，也不是劳务合同支付的主体,并且劳务承包合同约定劳务费为360元每平方米，包含三部分即主体是215元，二次结构是60元，还有粉刷是85元。刚才宋纪武在质证的时候已经陈述地坪水泥是二次结构，地，地坪不是他施工的地坪属于粉刷，这个不是宋纪武施工的宋纪武不能够按照360元每平方米的价格整体进行劳务费的结算。对于证据3、4、5、6质证意见统一发表质证意见，对这个证据真实性请法院审核。赵化兵针对实际施工人包括具体施工范围已经提出抗辩意见并提出了相关证据。那么宋纪武应当就此完成他的举证责任，证明他实际完成的工作量。成翔公司认为目前劳务费的结算是赵化兵和宋纪武之间进行结算，但是双方未就结算事宜达成一致意见，一审判决在缺席判决的情况下认定的基本事实没有证据支持。成翔公司提交了2016年5月13日和2015年8月5日工作联系单各一份。证明:针对一审中宋纪武提交的第四份证据，该证据也能够证明成翔公司没有通过范存耀向宋纪武支付过电梯租赁费，范存耀和赵富光之间的付款行为与成翔公司无关。宋纪武质证认为：对证据的真实性没有异议，但对证明方向有异议。河南诚盈置业有限公司是这个项目的代建方，向宋纪武支付了7万元的电梯租赁费，这个费用宋纪武视为是成翔公司支付的，因为这个工程是成翔公司承包的。赵化兵质证认为：对证据的真实性无异议，证明方向也无异议。本院经审理查明事实除与一审法院认定基本事实一致外，另查明：宋纪武对河南诚盈置业有限公司代付的电梯租赁费7万元予以认可，至此双方无异议的已付工程款数额为458.5万元。2014年12月18日赵化兵与宋纪武签订的《建筑工程劳务承包合同》第五条约定：“工程款支付1.付款方式第一次：…第四次：整体工程完工主管部门全部验收合格后，付到总承包价款的97%；第五次：剩余3%作为保修金待全部工程完工经发包方组织相关验收部门验收合格，交钥匙之日起三年后无息付给乙方，…。2.工程施工保证金（1）…；（2）甲方退还施工保证金时间：主体封顶付60%；工程全部竣工验收后退还全部剩余的施工保证金。”2019年1月15日洛阳新区村民安置工程龙康小区练庄组团二期施工进度验收表载明案涉工程验收通过的时间为2019年1月23日。本院认为，当事人在市场交易活动中应遵循诚实信用原则。关于程序问题，一审法院向赵化兵、成翔公司邮寄开庭传票、起诉书等诉讼材料的地址及电话均系赵化兵、成翔公司当前使用的地址及电话，且一审按照同样地址、电话邮寄的判决书赵化兵与成翔公司均已收到，故赵化兵、成翔公司有关一审程序违法的上诉请求均不能成立，本院对此均不予支持。关于欠付工程款责任的承担主体问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案成翔公司在二审中认可其与赵化兵之间系承包关系，因赵化兵为没有资质的个人，成翔公司与赵化兵之间的劳务分包合同为无效合同。赵化兵将劳务转包给不具有资质的宋纪武，赵化兵与宋纪武之间于2014年12月18日签订的《建筑工程劳务承包合同》亦属无效合同，一审法院对合同效力未予评价不当，本院予以纠正。但本案各方对案涉工程已经竣工验收合格的事实均无异议，宋纪武作为实际施工人可参照合同约定要求赵化兵承担付款责任，成翔公司作为违法分包方应对赵化兵欠付的工程款承担连带清偿责任，一审法院对责任承担方式认定不当，本院予以纠正，成翔公司有关其不应就欠付工程款及保证金承担清偿责任的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于案涉工程劳务量问题，赵化兵对2016年4月7日《龙康小区5#楼大清包班组工程量确认单》上其本人签名的真实性没有异议，赵化兵认为该确认单系胁迫所签但并未提供充分有效的证据予以证明，二审庭审中赵化兵提供的其与赵孬之间签订的有关内墙抹灰工程的协议签订日期显示“甲方：赵化兵2015年10月16日，乙方：赵孬2016年10月16日”，且所附收条日期多处涂改，证据存在明显瑕疵，本院不予采信，赵化兵提交的其他证据均不足以推翻上述确认单载明的内容，一审对工程量确认单予以采信，并对双方工程量予以确认并无不当，赵化兵有关本案工程量认定错误的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于欠付工程款数额问题，双方对已付工程款数额为458.5万元均无异议，本院对此予以确认，对双方有争议的1.5万元已付工程款，宋纪武不予认可，赵化兵亦未提供充分有效的证据证明，本院不予采信。因上述工程量确认单上载明的案涉总工程数额为5693839元，扣除3%的质保金，减去已付款数额，赵化兵欠付的工程款数额为938023.83元，参照双方合同约定的付款条件，赵化兵支付97%工程款的条件为“整体工程完工主管部门全部验收合格后”，本案整体工程验收合格的时间为2019年1月23日，欠付工程款期间的利息应自该验收合格时间起算。另，参照赵化兵与宋纪武的合同约定，支付质保金的时间应为全部工程竣工验收合格后，交钥匙之日起三年，依据上述工程竣工验收时间，案涉工程尚在双方约定的质保期内，宋纪武要求支付剩余3%质保金即170815元的条件尚未成就，宋纪武可在质保期间届满后另行主张，故一审法院对工程款支付条件、欠付工程款利息的起算时间及质保金支付条件均认定错误，本院依法予以纠正。赵化兵在二审审理期间认可收到宋纪武30万元保证金的事实，其认为已经返还，但并未提供相应证据予以证明，故赵化兵应承担该30万元保证金的返还责任，并按照合同约定的支付期限，承担该资金占用期间的利息。至此，赵化兵有关工程量认定及欠付工程款数额错误的上诉请求部分成立，本院对此部分予以支持。综上所述，赵化兵的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。成翔公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初187号民事判决；二、赵化兵于本判决生效之日起十日内支付宋纪武劳务费938023.83元及保证金30万元及利息（利息以1238023.83元为基数自2019年1月24日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、洛阳成翔建筑工程有限公司对上述第二项承担连带清偿责任；四、驳回宋纪武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10328元（已减半），保全费5000元，共计15328元，由宋纪武负担3328元，由赵化兵、洛阳成翔建筑工程有限公司共同负担12000元。二审案件受理费36220元，由上诉人赵化兵、洛阳成翔建筑工程有限公司各负担16500元，由被上诉人宋纪武负担3220元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年七月六日法官助理傅艺林书记员杨伯钊