（2020）黔01执复23号 复议申请人（原异议人、被执行人）：仁怀市建筑工程公司，住所地贵州省仁怀市茅台镇。 法定代表人：谭定科，该公司总经理。 复议申请人（原异议人、被执行人）：谭XX，男，1964年8月30日出生，汉族，住贵州省仁怀市。 申请执行人：贵阳新顺华物资有限公司，住所地贵阳市花溪区。 法定代表人：孙剑，该公司总经理。 委托代理人：袁XX，男，系公司员工。 委托代理人：谢XX，女，系公司员工。 复议申请人仁怀市建筑工程公司（以下简称仁怀建筑公司）、谭XX不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（以下简称花溪法院）（2019）黔0111执异210号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 仁怀建筑公司、谭XX向花溪法院出异议称，法院的案款计算有误，超额扣划了仁怀建筑公司的银行存款，应向仁怀建筑公司返还超额扣划的存款829185.10元。事实和理由如下：贵阳新顺华物资有限公司（以下简称新顺华物资公司）与谭XX、仁怀建筑公司买卖合同纠纷一案，花溪法院经调解后作出（2016）黔0111民初2168号民事调解书。后异议人谭XX、仁怀建筑公司按照约定先后向新顺华物资公司支付了货款388000元，尚欠新顺华物资公司838226.99元。现新顺华物资公司以谭XX、仁怀建筑公司未按调解书履行义务申请法院强制执行，法院受理后向谭XX、仁怀建筑公司送达了（2019）黔0111执1917号执行通知书，并且强制扣划了仁怀建筑公司的银行存款1667412元。谭XX、仁怀建筑公司认为，第一，在民事调解书生效后，申请执行人与被执行人对付款期限重新进行了约定，被执行人至今已支付388000元且均是按照约定支付的，现被执行人尚欠申请执行人款项838226.99元，法院扣划1667412元侵害了被执行人的合法权益；第二，即使法院认为被执行人存在违约，法院对执行金额的计算也存在错误；第三，民事调解书中确定资金占用费计算方式为以未付款项为基数按照每日千分之一的标准计算，违反了法律的规定，现被执行人正在申请再审。综上，谭定科、仁怀建筑公司认为其合法权益受到损害，故提出异议，请求如前。 新顺华物资公司辩称，仁怀建筑公司、谭XX提出的异议不成立，理由如下：第一，被执行人未按照调解书确定的期限履行义务，申请执行人有权就未付款项申请强制执行；第二，根据生效法律文书确定的内容，法院以未付款项为基数，按照每日千分之一的标准计算资金占用费，再加上未支付的货款本金后，扣划仁怀建筑公司的银行存款，并无错误；第三，资金占用费是在被执行人违约的情况下应当支付的违约责任，在申请执行人与被执行人诉讼调解时取得一致意见后经人民法院确认后以未付款项为基数按照每日千分之一计算，属于合法有效的约定，而且调解书中确认的资金占用费本质上为违约金，而不是借款利息，故法院以未付款项为基数按照每日千分之一的标准计算资金占用费并不违反法律规定。综上，请求法院驳回异议人提出的异议请求。 花溪法院查明，新顺华物资公司与谭XX、仁怀建筑公司买卖合同纠纷一案，经法院主持调解，各方达成调解协议。花溪法院于2016年7月11日作出（2016）黔0111民初2168号民事调解书确认调解协议内容如下：一、仁怀建筑公司支付新顺华物资公司货款本金1020509.06元及上述本金计算至2016年6月30日的资金占用费205717.93元，共计1226226.99元，支付方式为自2016年7月起，每月30日前支付100000元，直至支付完毕为止；二、如仁怀建筑公司在上述期限内按时支付，则新顺华物资公司不得再向仁怀建筑公司主张其他权利，如仁怀建筑公司在上述期限内未按时支付任一期欠款，则视为全部债权1226226.99元立即到期，新顺华物资公司可申请执行全部尚未偿还欠款，同时按照每日千分之一的标准加收未偿款的资金占用费至全部支付完毕之日止；三、谭XX为仁怀建筑公司上述债务承担连带保证责任；四、新顺华物资公司放弃其余诉讼请求。因仁怀建筑公司、谭XX未按照该调解书确定的内容履行义务，新顺华物资公司向花溪法院申请强制执行。在执行过程中，花溪法院依程序向被执行人谭XX、仁怀建筑公司发出执行通知书，并扣划了被执行人仁怀建筑公司在中国建设银行股份有限公司仁怀市茅台支行尾号为0428账户的银行存款1667412元。 另查，对于花溪法院（2016）黔0111民初2168号民事调解书确定的案款，在花溪法院强制扣划款项1667412元之前，被执行人确认已支付款项为388000元，支付情况为：2016年8月3日支付100000元、2016年8月31日支付100000元、2016年10月12日支付20000元……对于花溪法院扣划仁怀建筑公司的存款1667412元，被执行人仁怀建筑公司、谭XX认为，花溪法院执行款项金额计算错误，故向花溪法院提出书面异议，请求如前。 花溪法院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本案中，民事调解书确定分期支付为自2016年7月起，每月30日前支付100000元，但是被执行人谭XX、仁怀建筑公司支付第一笔款项的时间为2016年8月3日，即已存在超期付款，在申请执行人新顺华物资公司向花溪法院申请强制执行后，花溪法院依法向被执行人发出执行通知书，并扣划被执行人的银行存款，并无不当。异议人谭XX、仁怀建筑公司主张民事调解书生效后，与申请执行人对付款金额及期限重新进行了约定，但未提交相应的证据予以证明。对于异议人提出的执行款项计算问题，花溪法院在案款计算中，对于被执行人已支付的款项，逐笔扣除货款本金后，计算未支付的货款本金、资金占用费、执行费之总和，依法扣划被执行人仁怀建筑公司的银行存款，并无不当。对于异议人提出的以未偿还欠款为基数按照每日千分之一的标准计算资金占用费的问题，生效的法律文书已确定资金占用费的计算标准，该异议理由不属于执行异议的审查范围，异议人可通过其他法律程序处理。综上，对于异议人谭XX、仁怀建筑公司提出的异议，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条的规定，裁定如下：驳回异议人仁怀市建筑工程公司、异议人谭定科提出的异议请求。 仁怀建筑公司、谭XX向本院复议称：请求人民法院撤销花溪法院(2019)黔0111执异210号执行裁定书,依法支持复议申请人的执行异议申请事项。事实和理由:2016年6月,申请人因差欠被申请人货款而被诉至花溪法院,经结算后双方共同确认申请人尚欠被申请人货款1020509.06元。在花溪法院的主持调解下,双方达成(2016)黔0111民初2168号民事调解书,该调解书主要内容如下：一、仁怀建筑公司支付新顺华物资公司货款本金1020509.06元及上述本金计算至2016年6月30日的资金占用费205717.93元,共计1226 226.99元,支付方式为自2016年7月起,每月30日前支付100000元,直至支付完毕为止;二、如仁怀建筑公司在上述期限内未按时支付任一期欠款,则视为全部债权1226226.99元立即到期,新顺华物资公司可申请执行全部尚未偿还欠款,同时按照每日千分之一的标准加收未偿款的资金占用费至全部支付完毕之日止;三、谭XX为仁怀建筑公司的上述债务承担连带保证责任;四、新顺华物资公司放弃其余诉讼请求。前述调解书生效后,复议申请人未按时支付款项,复议被申请人向花溪法院申请强制执行,花溪法院受理后在秦长国法官(当时书记员罗XX)的主持下达成和解协议,内容为:复议申请人每月支付5000元给被复议申请人,待复议申请人得到工程款后再一次性支付,之后复议申请人按照前述协议支付款项。由此可以看出申请人并未违反双方约定,复议申请人不应该支付按照每日千分之一的标准加收未偿款的资金占用费。另复议申请人认为花溪法院计算错误。后复议申请人仁怀建筑公司、谭XX又向本院提交了《执行复议申请之补充说明》，载明：一、案件基本情况。异议人因与被异议人买卖合同纠纷一案,花溪法院主持调解后达成(2016)黔0111民初2168号民事调解书,后由于异议人未按照约定向被异议人支付款项,被异议人向花溪法院申请强制执行。在执行过程中,双方达成执行和解协议,协议约定:“异议人每月向被异议人支付5000元,待异议人在酒文化坊公司的工程款下来后再一次性支付余款”。随后异议人按照约定(有证据的)先后向被异议人支付货款388000元,尚欠被异议人838226.99元。达成执行和解协议后,在还款过程中,虽异议人2018年5月份的5000元未支付,2019年2月份的5000元未支付,但是当时双方是说过的,这一两期没有按时支付没有关系,只要每月按时支付起走,待酒文化坊公司工程款下来后支付即可。为此,异议人在2018年5月之后、2019年2月之后也是按照约定每月支付5000元的,被异议人也以实际行动表示没有异议(期间被异议人多次与异议人短信沟通)。现被异议人不顾双方约定向人民法院申请强制执行,花溪法院向异议人送达(2019)黔0111执1917号执行通知书,且强制划扣了异议人账户内1667412元款项。二、异议人的意见。1、在调解书生效后在执行过程中,异议人与被异议人对付款期限进行了重新约定(约定内容:每月支付5000元,待酒文化坊公司工程款下来后再行支付剩余款项),异议人也按照约定支付了款项(期间虽然有两期未按时支付,但是双方均认可没有关系),异议人并未违反双方之约定,现异议人酒文化坊公司的工程款并未得到,被异议人不应该向人民法院申请强制执行。2、至今异议人已经支付款项388000元,异议人尚欠被异议人款项838226.99元且异议人是按照约定支付款项的,即使被异议人要提前向我方主张案款,我方也只能支付838226.99元,被异议人申请执行和人民法院多扣划异议人829185.10元的行为存在明显错误。3、花溪法院强制划扣异议人账户内1667412元是如何计算的,异议人至今不清楚;异议人认为我方只支付838226.99元就够了。4、民事调解书第二条确认的资金占用费计算方式为每日千分之一,换算为年利率为36.5%,明显违反了法律规定,即使是民间借贷n年利率也不会超过24%。虽被异议人称这是违约金,但是如果是违约金的话这违约金明显过高(我方共计差欠货款1020509.06元,按照花溪法院的执行方式我方共计支付违约金为1667412+388000-1020509.06=1034902.94元),违约金居然超过本金,这是明显违反约定的,违约金约定过高按照合同法约定异议人有权要求调整违约金,异议人在此明确要求将违约金调整。5、本案若按照资金占用费计算应该按照年利率6%计算,但是该调解书的约定明显超过国家的红线,即使民间借贷在判决或者调解时年利率也不容许超过24%;若本案约定实质上为违约金,该违约金约定明显过高,执行案件中是可以调低。综上,异议人认为本案明显就是错案,花溪法院不管是在审判阶段还是执行阶段的处理都是错误的,希望上级法院纠正花溪法院所办错案;若不纠正本案,即使申诉到最高院或者最高检,哪怕去北京上访,异议人也一定会将本案进行到底。新顺华物资公司辩称，1、对于在贵阳市中级人民法院的调查过程中,答辩人对于案外人张成书发表的一切观点答辩人不予认可。被答辩人(谭XX)一直强调答辩人同意对方每月支付5000元的请求,答辩人不认可,该口头和解完全是按照被答辩人的要求进行支付欠款,被答辩人当然愿意按照他自己的意愿来履行,但是被答辩人每月还需要答辩人追催才支付,可见被答辩人按自己的意愿支付欠款都不是主动履行。被答辩人与答辩人的(2016)黔0111民初2168号民事调解书是在花溪法院孟关法庭主审法官的调解下,双方共同协商后自愿达成的,并不是强制达成意愿,且调解书早已经生效,于2016年在花溪法院申请执行第一次对方也并未提出任何不满的要求,因为第一次执行完全按照被答辩人的意愿进行还款;后因为被答辩人未如期按照双方协商的还款时间还款,所以答辩人于2019年在花溪法院申请恢复执行,在此次的执行中,执行团队按照执行规定对被答辩人的账户等财产进行清查,并冻结了被答辩人的相应款项,被答辩人就此提出了异议,导致案件不能及时的结案,答辩人认为被答辩人的行为明显属于有能力支付而拒不支付,答辩人才更有理由向人民法院申请追究被答辩人的刑事责任,被答辩人在提出异议后被花溪法院驳回后又向贵阳市中级人民法院提出复议申请简直是无稽之谈。2、被答辩人并未按照调解书内容履行支付义务,存在违约,答辩人有权就被答辩人应付全部款项申请执行。答辩人与被答辩人在花溪法院达成了(2016)黔0111民初2168号“民事调解书”约定了被答辩人应付答辩人本金加利息之和为￥1226226.99元,被答辩人从2016年的7月起每月30日前支付￥100000.00元给答辩人,被答辩人任意一期未能按期足额支付的,视为全部债权立即到期,答辩人有权就全部应付款项申请执行。本案中,被答辩人2016年7月、2016年8月两期均已经未按期支付,2016年9月更是分文未付,从调解书约定的时间和答辩人向执行庭提交被答辩人的付款时间可以看出,被答辩人从开始的第一期(即:2016年7月)就未能按期向答辩人支付每月￥100000.00元的款项,就更不用说后面没有足额支付和没有支付的部分,被答辩人已经存在违约,答辩人有权就全部债权及约定的利息申请强制执行。3、花溪法院对被答辩人采取执行措施所扣划的执行款金额并无错误。根据最高人民法院《民诉法解释》第五百零七条的规定,被执行延迟履行的,延迟期间的利息或者延迟履行金按照法律文书指定的履行届满期起算。根据答辩人与被答辩人调解协议的约定,如被答辩人任意一期未能按照该调解协议约定进行支付的,剩余款项立即到期且应按照未付款日千分之一为标准加收未偿款的资金占用费至全部支付完毕之日止。被答辩人自2016年7月即未能按时足额向答辩人支付款项,因此本案案涉债权自2016年7月即全部到期,被答辩人应自2016年7月起向答辩人按照日千分之一的标准支付未付款的资金占用费。按照调解书的约定,扣除2016年8月前被答辩人已经支付的￥200000元,截止2016年9月时被答辩人未付款金额为￥1026226.99元,因此,以该金额为基数按照日千分之一计算的资金占用费是完全根据调解协议书约定进行计算的,并无错误。4、答辩人与被答辩人关于日千分之一的资金占用费约定符合自愿原则也并不违反法律规定。首先,资金占用费是在被答辩人违约的情况下其应当支付的违约责任,关于按照每日千分之一作为标准进行计算,也是答辩人与被答辩人在诉讼调解时取得一致意见后经人民法院确认的调解方案,属于合法有效的约定。其次,调解书中约定的资金占用费,本质上为违约金,而非借款利息。被答辩人强调,日千分之一的计算方式换算为年利率为36%,违背法律规定的说法,实际上是将违约金理解成了利息,是对资金占用费本身的认识错误。被答辩人所欠答辩人的款项为货款而非借款,本案不适用金融行业或民间借贷法律关系中关于借款利息的规定。最后,答辩人与被答辩人关于资金占用费的约定,公平、自愿且合理。显而易见,答辩人起诉被答辩人要求其支付货款时就已经是在答辩人催款无果后的无奈之举,按合同约定被答辩人就已经完全违约,被答辩人就欠款具有立即偿还的法律义务,但为了能够达成调解,答辩人在收款的期限上作出了让步,即允许被答辩人分期在约定的时间内支付完毕,延长了被答辩人承担义务的期限,缓解了被答辩人的财务压力。相对应的,被答辩人则应当及时、足额支付约定的每一期款项,否则答辩人有权就剩余债权加速到期并按照约定收取资金占用费,这样的约定是基于答辩人已先作出让步后,防止被答辩人仍然不按照约定付款而作出的关于违约责任计算方式的约定,并不违反法律规定。5、根据最高人民法院的规定,调解书的履行中产生的违约纠纷不由异议庭审查,且调解书已经产生法律效力,应按照调解书内容履行。另外:违约金有法定违约金和约定违约金,本案属于约定违约金，法院作出的调解书是当时双方当事人的真实意思表示,是合法自愿的,即使违约金偏低或者偏高,这都是债务人不主动履行生效法律文书中的义务所造成的,理应按照调解书的内容履行支付义务,且被答辩人在法律文书生效后支付的款项答辩人也予以了扣减,故花溪法院的划款并无不当和错误。根据《合同法》及相关司法解释的规定,我国的违约金制度,兼具损害弥补性质和惩罚性质,在答辩人一而再、再而三作出让步后,被答辩人仍然未能按期、足额付款,其行为相当恶劣,严重违反了诚实信用原则,人民法院按照《民事诉讼法》规定及调解书约定,对其延期支付计算资金占用费并扣划其相应款项的行为符合法律规定,计算标准正确,应予维持,请求人民法院驳回被答辩人的请求。 本院确认花溪法院异议审查中查明的事实。另，复议申请人谭XX向本院提交了与新顺华物资公司员工的微信截图，以支持其复议申请。其中：2017年7月30日新顺华物资公司员工发给谭XX的微信截图，载明：谭总，本月的款请你今明两天安排一下？谭定科回复：我会尽快的。2017年12月4日新顺华物资公司员工发给谭XX的微信截图载明：谭总，请办理上月的款。谭XX2017年12月7日回复发了银行凭证图片；2018年1月8日新顺华物资公司员工发给谭XX的微信截图载明：谭总，请问一下上月底应支付的款项什么时候可以支付？在法院是写了执行笔录的喔，每月支付5000元的，不可能这个都不能完成嘛，我公司该支持的已经都很支持了，还请理解一下我这个打工人的难处，2018年3月18日谭XX回复了银行凭证图片；2018年7月3日新顺华物资公司员工发给谭XX的微信截图载明：谭总，又是7月份了哦，麻烦支持一下，2018年7月6日谭定科回复了银行凭证图片；2018年8月7日谭XX回复银行凭证图片给新顺华物资公司员工；2018年9月12日谭XX发银行凭证图片给新顺华物资公司员工；2018年10月11日谭定科发银行凭证图片给新顺华物资公司员工；2019年4月10日新顺华物资公司员工发给谭XX的微信截图载明：谭总，麻烦把本月的钱给我们付过来一下，2019年4月17日谭XX回复发了银行凭证图片；2019年5月18日谭XX回复银行凭证图片给新顺华物资公司员工；2019年6月12日新顺华物资公司员工发给谭XX的微信截图载明：谭总，款什么时候付？2019年6月18日谭XX回复了银行凭证图片。 本院认为，花溪法院2016年7月11日作出的（2016）黔0111民初2168号民事调解书中确认“二、如仁怀建筑公司在上述期限内按时支付，则新顺华物资公司不得再向仁怀建筑公司主张其他权利，如仁怀建筑公司在上述期限内未按时支付任一期欠款，则视为全部债权1226226.99元立即到期，新顺华物资公司可申请执行全部尚未偿还欠款，同时按照每日千分之一的标准加收未偿款的资金占用费至全部支付完毕之日止”，复议申请人仁怀建筑公司、谭XX对该调解书中确认的按每日千分之一的标准加收未偿款的资金占用费所提异议理由，系对已发生法律效力的法律文书所确认的内容有异议，依法不属于执行异议审查范围。对于复议申请人仁怀建筑公司、谭XX所提与申请执行人新顺华物资公司达成了“每月向被异议人支付5000.00元,待异议人在酒文化坊公司的工程款下来后再一次性支付余款”的协议，系双方达成的和解协议，法院不应违反该和解协议约定，扣划其款项的异议理由，经查，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。”第二条“和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的”。依该主张，并未对发生法律效力的调解书中所确认的逾期未支付相应款项后，按每日千分之一的标准加收未偿款的资金占用费是否应予以变更等作出约定，复议申请人虽有相关月份还款5000元的事实，但复议申请人的主张与前述规定不相符，其所提交的证据不能充分支持其“待异议人在酒文化坊公司的工程款下来后再一次性支付余款”的主张，且申请执行人新顺华物资公司也否认双方达成了和解协议。故复议申请人所提该异议请求及理由，均不成立。花溪法院在案款计算中，依据（2016）黔0111民初2168号民事调解书所确认的内容，结合复议申请人逾期未履行调解书所确认的付款义务的事实，对复议申请人（被执行人）仁怀建筑公司、谭XX已支付的款项，逐笔扣除货款本金，在计算未支付的货款本金、资金占用费、执行费之总和后，依法扣划被执行人仁怀建筑公司的相应数额的银行存款，并无不当。综上，复议申请人仁怀建筑公司、谭XX所提复议请求及理由，均不成立，本院不予支持。花溪法院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回仁怀市建筑工程公司、谭XX的复议申请，维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111执异210号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 朱小龙 审 判 员 毛 丽 审 判 员 张世海 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 李肇星 书 记 员 明远帆