山西省吕梁市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋11刑终244号   原公诉机关山西省交口县人民检察院。   上诉人（原审被告人）刘×1，山西省交口县人，住交口县。   辩护人赵×，山西有德律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）曹×，山西省交口县人。   山西省交口县人民法院审理山西省交口县人民检察院指控原审被告人刘×1、曹×犯诈骗罪一案，于二Ｏ二Ｏ年三月九日作出（2019）晋1130刑初134号刑事判决。原审被告人刘×1、曹×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人刘×1、曹×，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。   原判决认定，被告人刘×1与被告人曹×系男女朋友关系。2017年至2018年期间，被告人刘×1因玩一款名为“SKY娱乐”的网络赌博游戏欠下大量外债，其家人、女友曾多次筹款帮助其偿还债务。2018年至2019年期间，被告人刘×1以资金周转，给别人抵押大车缺资金、有100万元定期存单无法取出等为借口，多次向被害人解×、张×1、王×1、俄×、王×2等人借款，并在借款当日将全部借款转入其并不认识的孙大亮、任金春、铁岭彭波科技有限公司等十余个疑似网络赌博账户，案发后无法归还金额共计43.3万元。被告人曹×明知被告人刘×1沉迷于网络赌博，仍以自己在银行上班需要完成存款任务、资金周转等为由，向被害人张×2、郑×、张×3、李×1、李×2、张×4等人借款，借款后转交给刘×1，刘×1将借款转入上述疑似网络赌博账户，无法归还金额共计84.0873万元。涉案十余名被害人向被告人刘×1、曹×催要借款时，二被告人找各种理由推脱，并将部分被害人的联系方式拉黑。2019年7月份左右，二被告人离开本地，失去联系。公安机关对被告人刘×1及涉案疑似赌博账户资金往来进行数据分析，分析得知，从2018年10月至2019年5月，被告人刘×1向上述疑似赌博账户转账高达350多万元。被告人刘×1、曹×的具体犯罪事实如下：   1、2018年12月9日、2018年12月10日，被告人刘×1以资金周转为由，分别两次向被害人解×借款7万元。借款当日，刘×1将7万元全部转给自己并不认识的孙大亮；   2、2018年9月到11月期间，被告人刘×1以让人给自己抵押大车、资金周转为由，多次向被害人张×1借款共计13.8万元，上述借款均在借款当日从刘×1银行卡转给其并不认识的任金春、陈太宝；   3、2018年12月15日，被告人刘×1以急用钱为由，向被害人王×1借款3000元，借款当日刘×1将所借钱款转给自己并不认识的李佳；   4、2018年12月7日，被告人刘×1以借钱周转为由，向被害人俄×借款1万元，借款当日，刘×1将1万元转给自己并不认识的孙大亮；   5、2018年9月到2019年3月期间，被告人刘×1以借呗到期、有定期存单一百万元无法取出需要资金周转为由，多次向被害人王×2借款共计21.2万元。刘×1在借款当日，将上述借款转给自己并不认识的任金春、陈凯、张雅文、丁水莲、李佳、孙大亮、陈伏金、郑秋菊、张蛟龙、朱青翠、铁岭彭波科技有限公司；   6、2019年3月到6月期间，被告人曹×以有人给其男友刘×1抵押大车需要借钱周转为由，多次向被害人张×2借款共计89773元。借款当日，曹×将从张×2处的借款转给刘×1，刘×1又将借款转给自己并不认识的张伟、陈凯、周春梅；   7、2018年10月到2019年6月期间，被告人曹×以其在银行工作，需要完成银行存款任务等理由多次向被害人郑×借款共计19万元。随后，曹×将所借钱款转给刘×1，刘×1又将借款转给自己并不认识的丁水莲、徐杨辉、陈太宝、李佳、孙大亮、郑秋菊、张蛟龙、张伟、泗阳拓春商贸有限公司、泗阳玖旭电子科技有限公司；   8、2019年2月到5月期间，被告人曹×以其在银行工作，银行有存款任务为由多次向被害人张×3借款共计2.75万元。随后，曹×将借款转给刘×1，刘×1将借款转给自己并不认识的张蛟龙、张伟、周春梅；   9、2019年3月到5月期间，被告人曹×以资金周转、冲业绩等为由，多次向被害人李×1借款共计2.4万元。借款后，曹×将所借钱款转给刘×1，刘×1又将借款转给自己并不认识的铁岭彭波科技有限公司；   10、2018年12月到2019年6月期间，被告人曹×以其在银行工作，有工作任务为由，多次向被害人李×2借款共计6.56万元。随后，曹×将借款转给刘×1，刘×1将借款转给自己并不认识的孙大亮、陈伏金、张蛟龙、郑秋菊、铁岭彭波科技有限公司；   11、2018年8月到2019年5月，被告人曹×以其在银行工作，需要完成银行工作业绩为由多次向被害人张×4借款共计44.48万元。借款后，曹×将所借钱款转给刘×1，刘×1将钱款转给自己并不认识的张蛟龙、周春梅、常德市蒂扣网络科技有限公司、刘洋、泗阳拓春商贸有限公司、孙大亮、刘飞、李佳、陈伏金、郑秋菊、张伟、铁岭彭波科技有限公司。   原判决认定上述事实的证据有户籍证明、抓获经过、临时羁押证明、报案材料、交口融都银行关于解聘曹×的通知、协助查询财产通知书回执、关于刘×1资金流向的情况、被害人提供的微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录、被告人刘×1及曹×工行、建行、农行、微信、支付宝交易记录等书证，证人王×3、梁×、刘×2的证言，被害人解×、王×1、俄×、张×1、张×3、李×1、郑×、张×2、李×2、张×4、王×2的陈述，被告人刘×1、曹×的供述和辩解等相关证据予以证实。   原判决认为，被告人刘×1、曹×虚构事实向他人借款，被害人基于认识错误处分财物，被告人刘×1将骗取的款项不仅用于违法活动，而且在他人多次催要后采用将联系方式拉黑等方式进行逃避，被告人曹×明知被告人刘×1有长期赌博的恶习，仍然编造理由向他人骗取资金交由刘×1支配，使他人遭受财产损失，被告人刘×1向他人骗取1273873元，被告人曹×向他人骗取840873元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪,依法应予惩处。被告人刘×1、曹×共同故意犯罪，其中被告人刘×1在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人曹×在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘×1认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人刘×1在曹×被公安机关带走后仍在公安机关门外等待，抓捕时无拒捕行为，应当视为自动投案，但其对于所骗款的去向在侦查阶段的几次讯问中均未能如实供述，辩护人关于其系自首的辩护意见不予采纳。被告人曹×虽然在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但是在庭审过程中向其核实认罪认罚的自愿性时其存有异议，在庭审最后陈述时对其是否认罪认罚沉默不语，故应视为其自愿撤回认罪认罚。被告人曹×的涉案金额840873元有公诉机关提供的被害人陈述、被告人的供述及微信、支付宝、银行转账记录予以佐证，故辩护人关于其涉案金额为365469元的辩护意见不予采纳，关于曹×返还张×4800元应予扣除的意见，予以采纳；关于曹×系自首的辩护意见，被告人曹×并非自动投案，不予认定。根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，原判决对被告人刘×1依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人曹×依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条的规定，以被告人刘×1犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元；以被告人曹×犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。同时责令被告人刘×1向被害人解×退赔人民币七万元，向被害人张×1退赔人民币十三万八千元，向被害人王×1退赔人民币三千元，向被害人俄×退赔人民币一万元，向被害人王×2退赔人民币二十一万二千元；责令被告人刘×1、曹×向被害人张×2连带退赔人民币八万九千七百七十三元，向被害人郑×连带退赔人民币十九万元，向被害人张×3连带退赔人民币二万七千五百元，向被害人李×1连带退赔人民币二万四千元，向被害人李×2连带退赔人民币六万五千六百元，向被害人张×4连带退赔人民币四十四万四千元。   上诉人刘×1上诉称，一审判决未认定其自首情节，对其量刑过重，请求依法改判，减轻量刑。   上诉人曹×上诉称，其主观上没有非法占有的目的，客观上没有参与赌博，对刘×1赌博的细节不清楚，没有实施犯罪的直接故意，主观恶性小，其系自首且无犯罪前科，原判决对其量刑过重，请求依法改判其适用缓刑。   经审理查明，原判决认定的本案事实清楚，所采信的证据均经一审庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人刘×1、曹×均未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。   本院认为，上诉人刘×1、曹×多次向多人“借款”后被刘×1用于网上赌博，该行为可证实二上诉人向被害人等“借款”时系虚构事实，二人在无力偿还后采用将联系方式拉黑、更换手机号码等方式离开住所地交口县前往深圳，亦证实其以非法占有为目的，故上诉人刘×1骗取他人资金1273873元，上诉人曹×骗取他人资金840873元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人刘×1起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人曹×起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。关于上诉人刘×1及其辩护人所提其有自首情节的上诉理由，经查，上诉人刘×1在曹×被公安机关带走后仍在公安机关门外等待，抓捕时无拒捕行为，应当视为自动投案，但其到案后对于所骗资金的流向未能如实供述，故根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”的规定，上诉人刘×1所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曹×所提其没有非法占有的目的，主观恶性小，系自首且无犯罪前科的上诉理由，经查，上诉人曹×明知刘×1有长期赌博的恶习，仍然编造理由向他人骗取资金交由刘×1支配，其主观上非法占有他人财物的目的明显，客观上实施了诈骗他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成特征。而上诉人曹×因涉嫌犯诈骗罪被交口县公安局上网追逃，深圳市共乐派出所接到核查指令后将其抓获，而非其自动投案。原判决在量刑时已充分考虑其所提酌定从轻情节，故其上诉理由亦不予采纳。原判决根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其确定的刑罚适当，故上诉人刘×1、曹×认为原判决对其量刑偏重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 王卫国   审判员 穆沛华   审判员 雷园园     二○二○年七月二十三日   书记员 马 丽