山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申608号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：曹某，男，1966年4月9日生，汉族，现住榆次区。   委托诉讼代理人：宋某，山西鼎信泽律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴某，山西鼎信泽律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某，男，1981年4月3日生，汉族，现住山西省灵石县。   委托诉讼代理人：徐某，山西辉云律师事务所律师。   原审被告（一审被告、二审上诉人）：晋中悦隆汽车贸易有限公司，住所地晋中开发区汇通路使张村段（旧机动车交易中心**）。   法定代表人：曹某，该公司总经理。   原审被告：王某，女，1970年5月6日生，汉族，现住榆次区。   原审被告：蔺某，男，1975年4月21日生，汉族，现羁押于太原市监狱。   再审申请人曹某因与被申请人张某及原审被告晋中悦隆汽车贸易有限公司、王某、蔺某民间借贷纠纷一案，山西省晋中市中级人民法院作出（2019）晋07民终3011号民事判决，已发生法律效力。曹某不服向本院提出再审申请，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   再审申请人曹某申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（六）项规定，请求对本案进行再审并依法改判。   事实与理由：一、有新的证据，足以推翻原判决。晋中悦隆汽车贸易有限公司（以下简称悦隆公司）股东为曹某、蔺某，曹某担任法定代表人，蔺某担任总经理。2017年2月24日，曹某、蔺某向张某出具借条一份，借款300万元，月息1.5%，专用于悦隆公司购买新车使用，由悦隆公司提供担保。2019年4月29日，被申请人起诉曹某、蔺某、悦隆公司偿还借款100万元。2019年5月，悦隆公司股东、总经理蔺某在其他单位涉嫌挪用资金罪被捕，悦隆公司随即封存了全部会计档案，规定不允许任何人查阅复制会计档案，致使申请人不能向悦隆公司申请查阅复制相关原始会计凭证，提交相关证据证明300万元借款的还本付息情况，也无法证明200万元借款及还本付息情况。2019年12月，悦隆公司批准申请人查阅复制原始会计凭证，申请人取得了6份证据，作为申请人新的证据提交，且符合《最高人民法院》第三百八十八条第二项规定，逾期提交证据的理由成立。新的证据证明如下事实：1、已起诉的300万元借款本息已全部清偿。2、未起诉的200万元借款为悦隆公司借款，仍欠100万元。根据新的证据，悦隆公司归还借款200万元和100万元均履行了财务付款审批手续，付款事由均为归还2月24日300万元借款。新的证据足以证明悦隆公司对2017年5月24日100万元款项所清偿的债务是十分明确的，足以否定被申请人主张100万元用以归还5月4日200万元借款的事实。此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”据此规定，借款双方虽未约定借款期限，但从2017年3月起至2018年5月止，均是按月计付利息，当被申请人于2017年5月24日收到100万元时，2017年2月24日300万元已届满一月，2017年5月4日200万元借款至2017年6月4日届满一月。因此，在双方对清偿的债务或者清偿抵充顺序没有约定的情况下，100万元应当优先抵充已届满一月的300万元借款。因此，申请人提交的新证据足以推翻原审判决，且原审判决对100万元的清偿抵充顺序认定错误，符合申请民事再审的法定情形，应当予以再审纠正。二、原判决适用法律确有错误。被申请人持有的300万元借条的借款人为曹某、蔺某，为此笔借款的共同借款人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，曹某、蔺某为本案的必要共同诉讼当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”被申请人在原一审开庭前申请撤回对蔺某的诉讼请求，原一审法院予以准许。但是，被申请人没有明确撤回对蔺某的诉讼请求的具体数额，原一审判决也没有确定准许被申请人撤回对蔺某的诉讼请求的具体数额，原二审判决也没有审查确定被申请人撤回诉讼请求的具体数额，申请人根本不清楚被申请人撤回的诉讼请求是什么？原审判决准许被申请人撤回对蔺某的诉讼请求，却没有发生诉讼请求的变更，将蔺某列为被告，判决结果却未涉及蔺某。原二审判决维持了原一审判决。申请人认为，假设被申请人起诉的100万元款没有清偿，那么，曹某、蔺某是本案的必要共同诉讼当事人，原一审法院准许被申请人以撤回对蔺某的诉讼请求的方式，放弃了对蔺某的追责，则申请人对被申请人放弃诉讼请求的部分不再承担责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条规定：二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。曹某、蔺某二人共同向被申请人借款300万元，应平均承担还本付息责任，对被申请人撤回对蔺某的诉讼请求的数额应按50%比例确定，即被申请人放弃的诉讼请求为50万元借款本息。因此，原审判决适用法律确有错误，确定民事责任明显违背当事人约定和法律规定，符合申请民事再审的法定情形，应当予以再审。   被申请人张某未提交书面答辩意见，该当庭答辩称，应驳回再审申请人的再审申请。1、再审申请人在申请书中所列的所谓新证据是虚构、伪造的证据，诉称的理由是蔺某在其他单位涉嫌犯罪被捕，悦隆公司自己封存了账目，曹某是悦隆公司的法定代表人，负责公司的运营，申请人的意思就是自己把自己公司的档案封存了所以不能提供账目，这个说法不符合常理和逻辑，所以该证据不能作为所谓的新证据使用。2、申请人诉称两笔债务有先后偿还的问题，这种说法并没有事实和法律的依据，在本案中只有2017年5月4日200万元的利息是双方口头约定使用1个月，按照申请人引用的法律条款恰恰证明其偿还的是2017年5月4日的200万元，再审申请人在申请书中自认曹某与蔺某是此笔借款的共同借款人，在没有任何事实证据的情况下主张按照民法通则按份承担责任的条款，在双方为共同借款人的情况下，根据民法通则87条的规定，作为共同借款人，每个债务人都具有偿还全部债务的义务，因此二审判决认定事实正确，适用法律无误，应驳回再审申请人的再审申请。   本院再审审查期间，再审申请人提供了五份悦隆公司的会计凭证作为新证据，从该会计凭证显示悦隆公司于2017年5月11日、5月13日分三笔转入申请人曹某个人账户100万元，5月13日记账凭证记载“还曹总2.24借款”，付款申请单中付款事由载明“还曹总2.24日借给单位现金”。2017年悦隆公司给张某开具一张200万元的收据，但张某称其并未收到该收据。2017年5月4日曹某在收到张某的200万元借款当日将该款分两笔打入悦隆公司账户。被申请人对银行回单、流水真实性不持异议，对悦隆公司会计凭证不予认可，认为其系公司自行制作，对该五份证据认为不属于新证据。对以上会计凭证及银行回单、流水，经当庭质证，本院对其真实性予以认可。再审申请人还提供了悦隆公司出具的证明两份，用以证明该公司于2016年11月至2017年6月期间曹某的银行卡由公司财务人员使用保管，该公司于2019年5月封存会计档案，用以证明曹某在一二审期间无法复制相关会计凭证，该在再审中提交的证据应为新证据。被申请人对此不予认可。   本院查明的其他事实与二审法院查明的事实基本一致。   本院经审查认为，本案的争议焦点为：一、再审申请人曹某所主张的2017年5月24日向被申请人张某还款100万元是归还2017年2月24日300万元的借款还是归还2017年5月4日200万元的借款。二、被申请人张某作为原审原告在一审中撤回对本案共同被告蔺某的起诉，一二审法院未判决蔺某承担责任是否存在适用法律错误。   关于焦点一，债务清偿抵充顺序的基本原则是：约定优先，债务人指定次之，最后是法定抵充顺序。本案中，双方当事人对两笔借款的清偿顺序并无约定，且申请人在清偿100万元借款时也未申明该借款还的是哪笔借款。尽管该在再审审查程序中提交的会计凭证可以反映出悦隆公司在5月11日和13日将100万元的借款转给曹某个人并注明该借款系还其2月24日借款，但该行为发生在悦隆公司和曹某个人之间，而曹某在向被申请人张某转款时并未注明该款还的是哪一笔。再审申请人主张，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，故在双方对清偿的债务或者清偿抵充顺序没有约定的情况下，100万元应当优先抵充已届满一月的300万元借款。从在案证据来看，无论是2017年2月24日的借款还是2017年5月4日的借款，双方均未约定还款期限，所以不能确定两笔借款哪笔到期，故不存在申请人主张的适用上述优先抵充债务法律规定的情形。并且，上述司法解释的第二十条同时规定“几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务”，从该规定可以看出，为了充分保障债权人的权益，即便是对于到期的债务，无担保的债权也应优先抵偿。本案中2月24日的借款有借款合同有担保，而5月4日的借款既无合同又无担保，债权人主张优先抵偿无担保借款，有充分的理由和依据，故一二审法院对其请求予以支持并无不当。   关于焦点二，《民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。本案中，原审被告蔺某作为共同借款人本应对借款承担连带清偿责任，而被申请人张某作为原审原告在一审中撤回了对蔺某的起诉，是对其权利的处分，一二审法院作出对负有连带义务的曹某判令其承担清偿债务的判决符合上述法律规定。申请人曹某在履行义务后有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。申请人主张依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条的规定，应由曹某、蔺某平均承担还款责任。但该条规定适用的前提是“二人以上依法承担按份责任”，本案曹某、蔺某作为共同借款人依法应当承担连带责任，而不是按份责任，因此并不能适用该条的规定。   综上，再审申请人的申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项之规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人曹某的再审申请。   审 判 长 殷 泽   审 判 员 马云跃   审 判 员 王荣平     二○二○年七月九日   法官助理 李燕华   书 记 员 程晓美