内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1724号   上诉人（原审被告）：内蒙古张金涛熏鸡有限责任公司。   法定代表人：张金涛。   委托诉讼代理人：朱慧，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头市奇客品牌策划有限公司。   法定代表人：刘惠。   上诉人内蒙古张金涛熏鸡有限责任公司（以下简称张金涛公司）因与被上诉人包头市奇客品牌策划有限公司（以下简称奇客公司）服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初6223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   张金涛公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回奇客公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由奇客公司承担。其上诉主张所依据的事实和理由为：一、张金涛公司在天猫网开设“张金涛熏鸡旗舰店”的行为不存在违约。首先，双方签订的《互联网线上销售代运营服务合同》第一条第1项明确约定：“甲方拥有本合同中所运作的产品在互联网上的商标使用权、商品使用权，以及产品的分销权和零售权”。张金涛公司作为“张金涛熏鸡”商标的所有权人对该商品拥有完整的权利包括销售权、经营权。而销售权不仅仅包含线下销售，也包括线上销售。经营权不仅仅包括委托他人代为经营的权利，自然也包括自营的权利。张金涛公司作为拥有完整权利的所有权人，其权利的行使无需经过任何他人同意、允许。其次，《互联网线上销售代运营服务合同》第一条第2项约定：“……签署此协议后，甲方通过互联网等非线下店铺的形式向消费者最终销售可授权的品牌商品，甲方在协议有效期内委托乙方提供电子商务运营服务，并授权乙方为唯一网络经营权利，该电子商务运营服务包括网店建设，客服销售、网店运营、维护推广等”。该条约定表明在合同有效期内，张金涛公司只能授权奇客公司一家进行线上代营销售，不得再授权其他公司或个人进行线上代营销售。但这并不等于张金涛公司丧失了对其所拥有的品牌进行自行线上销售、经营的权利。再次，《互联网线上销售代运营服务合同》第一条第3项约定：“在合同期限内，甲方不得在乙方未许可的前提下，与任何第三方同行业平台进行线上产品销售，以保证乙方在互联网销售渠道的唯一性和对于市场的把控性”。该条款约定很明显严重违背了双方签订的合同性质及双方的法律关系，应当认定为无效。最后，《互联网线上销售代运营服务合同》第五条第5项约定：“合作期限内，甲方如未经乙方同意，私自授权第三方在互联网线上进行产品任何销售行为，乙方将根据第三方销售所得营业收入的50％向甲方索赔”。本案中，张金涛公司对其品牌产品进行自营销售的行为不属于该条约定的违约情形。   二、张金涛公司的自营行为并不能导致奇客公司经营风险的增加。首先，双方经营的平台并不相同，张金涛公司自营的平台为天猫网，而奇客公司代为经营的平台是淘宝网。淘宝网与天猫网虽然同属一个公司，但是两者的交易平台不同、商家入住要求不同，技术服务年费也不同。其次，奇客公司的合同义务包括销售，并按照销售额提取佣金，那么其销售能力、经营能力决定其经营风险，张金涛公司对其品牌产品进行自营销售的行为与奇客公司经营风险的增加没有必然关系。   奇客公司答辩称，一、张金涛公司明知合同约定需保证我方在互联网销售渠道的唯一性，还在我公司不知情的情况下在第三方平台上低价售卖，违反了诚信原则及不正当竞争法，应承担相应的损害赔偿责任。二、张金涛公司声称在天猫网开设的张金涛熏鸡旗舰店为自营店，我方不予认可。从张金涛妻子李华及女儿张静与我公司电话录音及微信聊天记录可以看出，二人均已认承认该店铺不是自营，而是电商办开设的，且与电商办签了三年的服务合同。对于电商办所出具的证明材料无法查证真实性，也无法说明电商办与张金涛店铺的真实关系。在淘宝网和天猫网上开设食品类店铺必须以开设公司的营业执照、食品经营许可证注册申请，我公司代运营的淘宝店铺也是以张金涛公司名义申请的，我方是代运营而不是自营，仅以公司名义申请不能判定是否为自营店铺。由此也可证明张金涛公司对电商平台没有任何基础性知识，没有能力独立自营店铺。三、我方认可一审判决。淘宝网和天猫网两个平台是形式独立内容相互依存的。阿里巴巴数据统计，80%的用户都在使用淘宝客户端，我公司开设的淘宝店铺，在客户端搜索张金涛熏鸡就会出现天猫和淘宝两种产品，已存在竞争，而且张金涛天猫店进行优惠活动，淘宝店没有任何优惠，明显属于低价恶性竞争，增加了我公司的经营风险。   奇客公司向一审法院起诉请求：1、依法判令张金涛公司向奇客公司支付损害赔偿暂计82313元（截止2019年10月12日暂以164627元为基数，以50%为计算方式）；2、依法判令张金涛公司承担全部案件受理费。   一审法院认定事实：2018年10月17日，张金涛公司（甲方）与奇客公司（乙方）签订《互联网线上销售代运营服务合同》，由张金涛公司委托奇客公司提供电子商务运营服务。双方约定，“……签署此协议后，甲方通过互联网等非线下店铺的形式向消费者最终销售可授权的品牌商品，甲方在协议有效期内委托乙方提供电子商务运营服务，并授权乙方唯一网络营销权利，该电子商务运营服务包括网店建设，客服销售、网店运营、维护推广等；3、在合作期限内，甲方不得在乙方未许可前提下，与任何第三方同行业平台进行线上产品销售，以保证乙方在互联网销售渠道的唯一性和对于市场的把控性”。服务期为2018年10月17日至2019年10月17日，共1年。双方同时约定“合作期限内，甲方如未经乙方同意，私自授权第三方在互联网线上进行产品任何销售行为，乙方将根据第三方销售所得营业收入的50%向甲方索赔”。合同签订后，奇客公司在淘宝网开设互联网线上销售平台。2019年7月，张金涛公司又在天猫网设立了“张金涛熏鸡旗舰店”。2019年7月至10月期间，产生销售额174096元。   一审法院经审理认为，奇客公司与张金涛公司签订的《互联网线上销售代运营服务合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同双方均应本着诚实信用的原则，积极履行各自的义务。本案双方争议的焦点是张金涛公司在天猫网开设“张金涛熏鸡旗舰店”的行为，是否构成违约。对此该院认为，双方在合同中明确约定“……签署此协议后，甲方通过互联网等非线下店铺的形式向消费者最终销售可授权的品牌商品，甲方在协议有效期内委托乙方提供电子商务运营服务，并授权乙方唯一网络营销权利，该电子商务运营服务包括网店建设，客服销售、网店运营、维护推广等”，该条约定显示，张金涛公司将“网络营销权”全部授予了奇客公司。双方虽没有明确约定“与任何第三方同行业平台”的内涵及范围，并对该条款的解读存在争议，但结合“以保证乙方在互联网销售渠道的唯一性和对于市场的把控性”的内容可知，双方明确奇客公司所设平台是互联网销售的唯一平台，任何突破这一约定的行为，均应视为违约，由此，张金涛公司未经奇客公司许可，设立“张金涛熏鸡旗舰店”的行为，违反了双方关于奇客公司互联网销售平台唯一性的约定，并由此产生了奇客公司经营风险的增加，其行为已构成违约。关于奇客公司要求张金涛公司赔偿损失82313元的请求，双方虽约定“合作期限内，甲方如未经乙方同意，私自授权第三方在互联网线上进行产品任何销售行为，乙方将根据第三方销售所得营业收入的50%向甲方索赔”，但《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此规定，双方关于按营业收入的50%计算损失的约定明显过高，且销售额中包含了经营成本，并不是企业的净利润，按此计算损失也显失公平，故该院依法调整为按销售额的15%计算。综上，对奇客公司的诉讼请求，该院部分予以支持。   综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告内蒙古张金涛熏鸡有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告包头市奇客品牌策划有限公司经营损失26114.4元；二、驳回原告包头市奇客品牌策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1858元（原告包头市奇客品牌策划有限公司已预付），由被告内蒙古张金涛熏鸡有限责任公司负担576元，由原告包头市奇客品牌策划有限公司负担1282元。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。二审中当事人没有提交新证据。   本院认为，本案双方二审争议的焦点为：张金涛公司在天猫网开设张金涛熏鸡旗舰店是否构成违约。对此分析如下：   首先，张金涛公司一审提供的《天猫商家信息维护表》及卓资县电子商务进农村综合示范领导小组办公室出具的证明可以证实，张金涛熏鸡天猫店为张金涛公司自营的店铺。奇客公司辩称该店铺不属于自营店仅提供了通话录音及微信截图予以证明，但仅以此不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。   其次，根据双方合同第一条第二款约定“……甲方（张金涛公司）在协议有效期内委托乙方（奇客公司）提供电子商务运营服务，并授权乙方唯一网络营销权利”，以及第一条第三款约定“在合作期限内，甲方不得在乙方未许可前提下，与任何第三方同行业平台进行线上产品销售，以保证乙方在互联网销售渠道的唯一性和对于市场的把控性”，奇客公司运营的张金涛熏鸡淘宝店应为张金涛公司在互联网的唯一销售渠道，张金涛公司未经奇客公司许可开设张金涛熏鸡天猫店的行为显然违反了上述约定，构成违约。   再次，张金涛公司上诉称双方合同第一条第三款约定属于格式条款应属无效。对此，本院认为，该合同条款约定虽然确为格式条款，但关于“保证乙方在互联网销售渠道的唯一性和对于市场把控性”的约定符合互联网销售防止恶性竞争的运营特点，系双方当事人真实意思表示，并未限制张金涛公司一方的权利或者加重其责任，因此，张金涛公司的该上诉主张没有法律依据。   综上所述，张金涛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1858元，由上诉人内蒙古张金涛熏鸡有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏晓燕   审判员 王雅琴   审判员 董婷婷     二○二○年七月三十日   书记员 常慧青   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。