江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3196号上诉人（原审被告）：张晶，女，1970年11月19日生，汉族，徐州天乙圣辰工贸有限公司经理，住徐州市泉山区汽配城特区。上诉人（原审被告）：郭永栋，男，1968年7月17日生，汉族，徐州天乙圣辰工贸有限公司销售经理，住徐州市泉山区汽配城特区。二上诉人共同委托诉讼代理人：唐洁，江苏永伦律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：周艳玲，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于连池，男，1961年10月1日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王坦，江苏彭淮律师事务所律师。上诉人张晶、郭永栋因与被上诉人于连池合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初7367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人张晶、郭永栋及其共同委托诉讼代理人唐洁、周艳玲，被上诉人于连池的委托诉讼代理人王坦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晶、郭永栋的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据双方在2010年4月1日，于连池与张晶签订《参股协议》，于连池无权请求退还出资款。一审法院查明事实不清，适用法律错误：2010年4月1日，于连池与张晶签订《参股协议》一份，主要内容为：“甲方以全部经营性资产以及市场网络等无形资产占总股本的60%，乙方以现金40万元占总股本的40%。合作经营期间，双方共同使用兴民钢圈等品牌代理权利，双方在甲方现有经营地址徐州汽配城特区148号从事经营活动，双方按所占股份比例分红，按比例分摊经营亏损，合作期间，双方以甲方原注册的天乙公司名义从事经营活动。”该参股协议是有限公司的增资扩股一审法院认定为属于个人合伙错误。2019年1月7日的开庭笔录第七页中，一审法官问于连池，参股协议你认为是何种类型的合同或者体现何种法律关系的合同，于连池自认这是双方共同确认的以张晶开办的公司进行增资扩股，于连池作为股东加入到这个既有的公司中去，是一个参股协议。双方都认为是徐州天乙圣辰工贸有限公司（以下简称天乙公司）的增资扩股，并且在一审判决也明确写明于连池的诉讼请求为“返还投资款本金及利息”。入股，是指公司成立后出资人原始地取得股东权，一审法院在判决时认定于连池出资的性质为出资入股，本案应属股权纠纷。一审法院认定为个人合伙，导致法律关系严重错误，判决书表述前后矛盾。于连池拿40万元现金入股天乙公司属于增资扩股，其2016年上半年要求抽走40万元股本金属于抽逃出资的行为。根据《公司法》第三十五条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。一审法院认定的双方口头协议，其实是双方违反法律强制性规定而私自抽逃出资的协议。应认定该口头协议无效。二、一审被告主体不适格，张晶、郭永栋不应作为一审被告。张晶是天乙公司的法定代表人，郭永栋是天乙公司的名义股东。于连池抽走公司股本金的行为应该把天乙公司作为一审案件的被告。三、即使认定双方是合伙关系，一审计算方法也有问题。由于公司并未清算2014年到2016年5月底的账目，因此双方对算账问题发生纠纷。直到一审判决后双方对都没有协商一致。被上诉人也承认房贷和汽车的折旧费、三年使用费等费用要扣掉。一审法院未予扣除错误。一审法院没有认定应当扣除被上诉人抽走股本金55000元及银行转账129200元的事实。一审法院从被上诉人提交的2010-2013年四个年度的年度总结表中推算出，房贷不属于分红的一部分。但实际上房贷属于分红的一部分，双方在入股时约定天乙公司为被上诉人偿还房贷，之所以都是按月支付，是因为被上诉人资金周转不开，刚开始就约定先由公司每月支付，支付完再从每年应得的分红中扣除。但2014年到2016年上半年此期间一直没有算分红，因为公司一直属于亏损状态，这一点被上诉人也是知情的，但即使在亏损的情况下被上诉人的房贷仍一直是公司支付。公司为其支付房贷129200元，在公司没有算分红之前，应该返还给公司，或者清算后扣除。2016年上半年，两上诉人与被上诉人就公司经营问题达成一致意见，被上诉人退股。但退股的具体金额一直没有达成一致意见。被上诉人一审开庭提供的证据也能证明双方一致没有达成协议，一直在关于怎么算账的问题上沟通。但一审法院仅根据被上诉人提供的几个不全的短信和录音认为已经达成口头协议没有事实根据。于连池辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。一、一审法院已经认定，此协议系合伙协议，如果上诉人认定为股权协议，为何合伙期间不进行股权变更登记。二、合伙发生在两上诉人婚姻关系存续期间，合伙的经营方式体现在以天乙公司对外进行经营，而天乙公司是两上诉人投资开设。且合伙期间的收益均用于天乙公司的经营、各项支出，应当认定为两上诉人的共同债务，两上诉人应当承担连带责任。三、根据于连池一审提供的两份录音及相关证据，2016年5月被上诉人离开之时，双方就如何退还被上诉人的40万元已经进行详细约定，且在此之前公司一直盈利，两上诉人之所以让被上诉人离开，就是因为公司正常盈利，两上诉人不想再让被上诉人继续参与其中。四、关于支付的129200元房贷及55000元的相关问题，同一审的相关庭审及质证意见。五、车辆折旧问题。因为此车系张晶个人财产，登记在其个人名下，不是合伙财产，不涉及折旧问题，且车辆问题属于其他法律关系，不是本案要解决的问题。于连池向一审法院起诉请求：1、判令张晶返还投资款本金280000元及利息（自2017年7月1日起至实际付清之日止按银行同期同类贷款利率的两倍计算）；2、郭永栋承担连带清偿责任；3、张晶、郭永栋承担诉讼费用。一审法院认定事实，张晶、郭永栋原为夫妻关系，于2018年6月27日登记离婚。张晶系天乙公司的法定代表人，该公司成立于2005年7月4日，住所地在徐州市徐州淮海汽车城**，经营范围为汽车配件等。郭永栋系该公司股东，张晶、郭永栋持股比例分别为60%和40%。2010年4月1日，于连池（乙方）与张晶（甲方）签订《参股协议》一份，主要内容为：甲方以全部经营性资产以及市场网络等无形资产占总股本的60%，乙方以现金40万元占总股本的40%；合作经营期间，双方共同使用兴民钢圈等品牌代理权利；双方在甲方现有经营地址徐州汽配城特区148号从事经营活动；双方按所占股份比例分红，按比例分摊经营亏损；合作期间，双方以甲方原注册的天乙公司名义从事经营活动。于连池提供的2010年至2013年度经营资产情况及年终总结显示，双方经营期间有利润、分红、负债等具体数额及分配方法。2016年4月13日，张晶通过手机向于连池发送信息，内容为：于经理我考虑再三，目前能让你全身而退的办法也只有我每月给你抽钱，从下月起我每月尽力给你抽3万，每月的房贷我给你还着，我能做的也只能这样了。2016年5月31日，于连池出具收条一张，内容为：收到股本金叁万元整。2017年11月1日，张晶通过其中国银行账户向于连池转账20000元。2017年12月23日于连池与张晶的手机通话录音显示有如下内容，于连池：“你看看这40万到现在可能连10万都不到。”张晶：“12万了不？”于连池：“12万了吗？我也没算细账。”2018年3月21日于连池与张晶的手机通话录音显示有如下内容，张晶：“你也知道今年给你抽了12万，你想让我一下给你抽完，那根本就不可能的，对不。”于连池：“你是给我说的一年之内能把钱给我，对不？你这都多长时间了你想想。”一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据于连池与张晶于2010年4月1日签订的《参股协议》，能够认定双方之间形成了合伙关系。根据2016年4月13日张晶通过手机向于连池发送的信息及于连池提供的两份电话录音内容，可以认定于连池与张晶经协商，已经达成了于连池退出合伙的口头协议，并且张晶承诺自2016年5月开始每月退还于连池入股款30000元，从于连池提供的2016年5月31日其出具的收条内容看，双方按上述约定进行了履行。据此，于连池与张晶经协商终止合伙关系并达成口头协议，该协议是当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，各方当事人均应依约履行。因张晶未按约定全面履行自己的义务，其仅退还于连池入股款120000元，于连池诉请张晶给付拖欠的入股款280000元，符合双方约定及法律规定，依法予以支持。关于于连池诉请的利息，于连池诉请自2017年7月1日起算，但于连池提供的证据显示张晶最后一次给付款项的时间是2017年11月1日，因此应从2017年11月2日起算；于连池诉请按银行同期同类贷款利率的两倍计算，不符合法律规定，按中国人民银行同期同档贷款基准利率予以支持。关于张晶抗辩应先行进行清算并扣除于连池以借条、欠条及转账方式抽走的款项问题，因张晶已明确承诺退还于连池的入股款，故双方之间无需再行清算，也不存在扣除合伙期间张晶辩称的上述款项问题。张晶另辩称张晶名下的汽车由于连池占有使用，应在返还的款项中扣除，因张晶的辩称主张属另一法律关系且于连池不同意以该车作价抵偿，张晶可就此另行主张权利，故在本案中不予理涉。关于郭永栋在本案中应否承担共同偿还责任的问题。根据相关法律规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案所涉合伙协议的签订及履行在张晶、郭永栋婚姻关系存续期间，虽然郭永栋未在协议上签字，但根据协议约定的内容，张晶以天乙公司的资产作为入伙的股份，其与于连池以天乙公司的名义对外经营，经，经营地址亦在天乙公司注册地天乙公司系张晶、郭永栋开办的公司，在于连池与张晶合伙期间，根据2010年至2013年度经营资产情况及年终总结的内容，张晶所获收益也用于天乙公司的经营，由此可以认定案涉债务用于了张晶、郭永栋所有的天乙公司的共同经营，依照上述法律规定，能够认定属张晶、郭永栋的夫妻共同债务，郭永栋应当承担共同偿还责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，遂判决：一、张晶于判决生效后十日内返还于连池入股投资款280000元及利息（以280000元为基数，自2017年11月2日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、郭永栋对判决第一项确定的债务承担共同清偿责任；三、驳回于连池的其他诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交2019年2月22日电话录音及文字资料，该电话录音是收到一审判决之后的双方通话内容，拟证明双方对账目没有清算，而且双方还是愿意继续算账，退还于连池的股款，应当是算账之后，再扣除张晶帮于连池所交房贷129200元、兴民钢圈折旧费16400元、荣威汽车车损费用96000元共计241600元。被上诉人质证认为，首先，该证据不能确定是否被上诉人本人，需核实。其次，即便录音真实，但没有实质性内容，也不能证明上诉人的观点。被上诉人离开时即2016年5月，双方已经就相关的款项返还问题约定清楚。另外，此录音明显是上诉人在套被上诉人的话。关于上诉人车辆及房贷问题，以答辩意见与一审意见为准。二审中，为核实2016年4月13日之后上诉人为于连池偿还银行贷款的情况，被上诉人向本院提交其妻王秀玲2020年7月16日从银行调取卡号为54×××06，交易期间2016年1月1日至2016年12月31日银行明细。被上诉人认为，上诉人于2016年4月主动提出要求被上诉人退伙后，每月替被上诉人还贷3800元，分别是4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月共计7个月，上述还贷费用是上诉人自己提出要求被上诉人退出合伙经营后，在投资款全部退清之前，上诉人本人承诺要替被上诉人承担的还贷费用，该费用系上诉人要求被上诉人退伙的条件，与应当退还的款项不存在冲突，不应扣除。上诉人认为，对银行明细真实性无异议，但不认可被上诉人的观点，自从双方合作开始，就约定上诉人帮被上诉人还房贷，被上诉人分红以后，再扣减房贷部分，从双方通话录音也可看出被上诉人称2014年、2015年、2016年房贷没有扣除愿意清算，被上诉人之所以从2016年4月以后一直还房贷，是基于两人合作的情分，也是遵守最开始的承诺，但基于没有清算，被上诉人一直称自己没有钱，上诉人才一直还房贷，这也是双方商谈结算的核心问题，否则就不存在算账的问题。二审另查明，2016年4月13日之后，张晶向于连池之妻王秀玲账户转账26600元用于贷款还款。具体明细为：2016年4月14日，张晶向王秀玲账户转账3800元；2016年5月12日，张晶向王秀玲账户转账3800元；2016年6月13日，张晶向王秀玲账户转账3800元；2016年7月12日，张晶向王秀玲账户转账3800元；2016年8月12日，张晶向王秀玲账户转账3800元；2016年9月12日，张晶向王秀玲账户转账3800元；2016年10月12日，张晶向王秀玲账户转账3800元。上述款项不包含在上诉人已退还的120000元投资款中。二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于双方之间的法律关系应如何确定的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。股权转让须按照公司法及公司章程规定的程序进行，公司增资须经股东会代表三分之二以上表决权的股东通过，股东变更后，应相应的修改公司章程，完成工商变更登记手续。本案中，《参股协议》的抬头和落款均载明甲方为张晶，并载明个人身份证号码，一审根据张晶与于连池签订的《参股协议》，双方提交的证据，认定张晶与于连池之间形成合伙关系，有事实依据，本院予以确认。上诉人主张于连池应当向案外人天乙公司主张权利，与《参股协议》的合同相对人不符，本院不予采信。二、关于一审确定的返还投资款数额是否正确的问题。根据查明的事实，2016年4月13日，张晶向于连池发送信息载明：于经理我考虑再三，目前能让你全身而退的办法也只有我每月给你抽钱，从下月起我每月尽力给你抽3万，每月的房贷我给你还着，我能做的也只能这样了。结合电话录音，可以认定双方经协商，就于连池退伙达成一致意见，张晶明确承诺2016年5月开始每月退还入股款30000元，并认可已退还入股款120000元。对于于连池的退伙时间，于连池主张2016年5月退出，张晶予以否认，一审中陈述具体时间不清楚，二审上诉陈述2016年上半年于连池退股。根据张晶的短信内容及双方当事人的陈述，应当确认张晶于2016年4月13日向于连池明确表示同意其退伙，故本院认定于连池的退伙时间为2016年4月13日。关于应当返还的投资款数额问题。首先，根据张晶的短信内容及电话录音，其明确承诺退还于连池入股款，并已按照承诺履行部分义务；其次，上诉人上诉主张由于公司未清算2014年至2016年5月底的账目，双方对于具体数额未协商一致，应当扣除于连池已抽走股本金55000元、公司为其支付的房贷129200元及汽车折旧费、使用费。但上诉人认可财务账册由其持有，并陈述2010年至2013年有分红，2014年至2016年整体亏损，2014年亏损，2015年盈利，2016年亏损，这三年一直没有核算也没有分红，但未向法庭提供证据证明盈利和亏损的具体依据，而仅为应当在本案中直接扣除上述费用，依据不足。但对于于连池退伙即2016年4月13日之后，上诉人为于连池还房贷给付的26600元，在双方对该笔款项的性质没有明确约定的情况下，应视为已退还的投资款予以扣除。于连池主张系上诉人要求其退伙承诺的条件，依据不足，本院不予采信。再次，上诉人主张除一审确认的于连池已收到退还的投资款120000元之外，于连池还抽走股本金55000元，于连池不予认可，并认为其中2016年5月31日载明收到股本金叁万元正的收条已包含在120000元中，而对于其他收条均发生于2016年之前，其中有的收条明确载明分红，故上诉人的该项主张不能成立，本院不予采信。最后，关于车辆折旧费、使用费问题，根据上诉人的一审抗辩意见，应属另一法律关系，本案不予理涉。经核算，上诉人还应返还于连池投资款253400元。综上，张晶、郭永栋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初7367号民事判决；二、张晶于本判决生效后十日内返还于连池投资款253400元及利息（以253400元为基数，支付自2017年11月2日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；三、郭永栋对本判决第二项确定的债务承担共同清偿责任；四、驳回于连池的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5550元，减半收取2775元，由张晶、郭永栋负担2500元，于连池负担275元；二审案件受理费5550元，由张晶、郭永栋负担5000元；于连池负担550元。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 陈小兵审判员 王 超二〇二〇年七月十七日书记员 李思璇