云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终822号上诉人（原审被告）：肖名志，男，1974年7月17日出生，汉族，身份证住址湖南省祁东县。上诉人（原审被告）：景洪市嘎洒食品站，住所地云南省景洪市。投资人：肖名志。上诉人肖名志、景洪市嘎洒食品站共同委托诉讼代理人：罗正宇，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人肖名志、景洪市嘎洒食品站共同委托诉讼代理人：罗梦愉，云南民定（景洪）律师事务所实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：彭水清，男，1957年3月4日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：马黎威，云南大合律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：景洪市嘎洒食品站屠宰场，营业场所云南省景洪市。负责人：肖名志。原审被告：郭朝雄，男，1975年6月4日出生，傈僳族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。上诉人肖名志、上诉人景洪市嘎洒食品站（以下简称食品站）因与被上诉人彭水清、原审被告景洪市嘎洒食品站屠宰场（以下简称屠宰场）、原审被告郭朝雄发起人责任纠纷一案，不服景洪市人民法院(2019)云2801民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖名志、食品站的共同委托诉讼代理人罗正宇、罗梦愉、被上诉人彭水清及其委托诉讼代理人马黎威、原审被告郭朝雄的委托诉讼代理人宋奇薇到庭参加诉讼，原审被告屠宰场经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖名志、食品站上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初3089号民事判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由彭水清承担。肖名志、食品站二审当庭变更上诉请求第一项为撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初3089号民事判决，驳回彭水清一审诉讼请求。事实和理由：1.一审遗漏应当参加诉讼的当事人、对彭水清的重复起诉进行判决且判决超出彭水清的起诉范围等诸多重大程序错误，应撤销一审判决并发回重审。（1）一审遗漏应当参加诉讼的当事人。彭水清一审起诉时提交的证据显示彭水清是“西双版纳民康肉食品加工责任有限公司”发起人，此外，还有刘少良、周云华等其他数名发起人，该案还应当追加这些人作为案件的当事人才能查清相关事实。肖名志、食品站答辩时明确提出追加的意见后，一审依然未追加当事人，程序错误。根据民事诉讼法有关规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。该案遗漏了刘少良、周云华等其他数名发起人，二审应当依法发回重审。（2）一审对彭水清的重复起诉进行判决违反“一事不再理”的审理原则。彭水清于2017年8月17日向一审法院提起民事诉讼，案号为（2017）云2801民初3575号，原告为彭水清，被告为食品站以及屠宰场、肖名志，民事案由为发起人责任纠纷，要求退还其投资款。2019年7月1日，彭水清又向一审法院提起民事诉讼，两次诉讼的原、被告以及诉讼标的均相同。根据相关法律规定，彭水清的起诉已经构成重复起诉，属于“一事不再理”，应当驳回彭水清的起诉。但一审法院依然违法审理，并且在一审判决中错误地表述为“经公安部门侦查后已作出不构成犯罪而未以立案，现原告据此重新提出诉讼，明显不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的重复起诉”。事实上，彭水清企图将普通的民事纠纷通过诉诸刑事侦查的方式解决，本身是错误选择解决问题的方式，并且，公安机关对此也作出了具体明确且正确的决定。彭水清与肖名志、食品站之间的纠纷并未发生任何变化，即不论是客观事实，还是彭水清提出的诉讼请求所针对的被告，以及该案具体的法律事实均未发生变化。一审法院却以公安部门未立案重新起诉不属于重复起诉为由，不采纳肖名志、食品站的辩解理由，违反“一事不再理”的规定支持彭水清请求，此违法裁判是错误的，二审应当撤销一审判决，裁定驳回彭水清的起诉。（3）一审超出彭水清的起诉范围。彭水清在起诉时依据的事实以及主张的法律关系均是设立有限责任公司过程中的发起人责任纠纷，且一审法院在立案时也是按照该民事案由立案。虽然，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院有结案时根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质相应变更案件案由的权力，但该案中，彭水清主张的事实和理由始终未发生变化。一审法院没有将案由由“发起人责任纠纷”变更为“合同纠纷”的余地，应当按照双方争议的法律关系进行审理和裁判。诚然，一审中，彭水清当庭明确以“合同纠纷”主张权利，应当承担全部的举证责任，但其未就此提交任何证据，其此前提交的证据无法证明其与包括肖名志、食品站在内的当事人签订过任何书面合同。彭水清认为双方有口头合同，那双方当事人是谁？标的是什么？合同的性质是什么？借款合同、买卖合同、合伙协议还是别的什么合同？价款金额是多少？履行期限、地点和方式如何确定？合同内容是什么？违约责任如何确定？解决争议的方法有哪些以及赔付的是什么款项？前述任何一项内容，彭水清均没有提供相应的证据加以证明，所以，彭水清主张的事实是不存在的。肖名志、食品站与彭水清之间根本不存在任何有名或者无名合同纠纷，一审法院也未查明双方存在合同纠纷的事实，其裁判的理由依然是依据发起人责任纠纷的思路进行的。可见，一审判决已然超出了彭水清起诉的范围。2.一审法院存在未查清其他发起人的身份和责任、彭水清自身对未成立公司也存在过错等重大事实错误，应依法撤销一审判决并发回重审。（1）一审法院未查清发起人责任纠纷的相关法律事实。未查清各共同诉讼人的具体情况。如前所述，该案中，存在数名发起人，一审法院并未对此事实进行审理，系重大事实不清。未查清发起设立过程中的法律事实。在发起设立“西双版纳民康肉食品加工责任有限公司”长达数年的过程中，哪些发起人完成了什么事项？肖名志、食品站与彭水清完成了哪些事项？什么原因导致该公司到诉讼期间仍然未能设立？是客观原因还是主观原因？该公司是应当继续设立还是应当对产生的费用进行清算？在设立过程中产生了多少费用？费用应当如何分担？肖名志、食品站和彭水清各方是否存在过错？是否应当承担发起人责任？各方承担责任的比例分别应当如何划分？等等，一审法院均未予审理，导致发起人责任纠纷的全部均不清楚。未查清连带责任者之间的责任份额情况。如果各方发起人均同意应当继续设立而不是解散，任何投资款均不得退还，还应当依照约定继续投资，并且法院无权对该事项进行审判。退后一步，即使所有发起人均同意不再设立“西双版纳民康肉食品加工责任有限公司”，在设立过程中产生的费用应由全体发起人共同分摊，每个发起人分摊的比例如何确定，必须清算后根据剩余的资金，按照各发起人及投资人分别占一定的比例进行清退，而不是由肖名志、食品站承担全部的清退责任。因为，投资有风险，投资的天然特点就是风险共担利益共享，而一审法院判决由肖名志、食品站承担资金占用费更是离奇的错误，根本不了解投资的本质特点。也因此，二审法院对该案无法查清事实进行改判，只能撤销一审判决发回重审。（2）彭水清自身对未成立公司也应当承担相应的责任，而不应当是由肖名志、食品站全部承担所有的损失。彭水清在该屠宰场以高级管理人员的身份参与工作，亲自办理过设立公司的事宜，并且到景洪市市场监督管理局、景洪市农业科技局、景洪市等机关单位等进行咨询和办理，但至今未设立成功。可见，即使发起设立的公司无法成立，彭水清自身也存在应当承担相应的责任，而不应当是由肖名志、食品站全部承担所有的损失。（3）彭水清的证据无法证明其诉讼主张。（4）食品站并非“西双版纳民康肉食品加工责任有限公司”的发起人，不应当承担任何责任。彭水清在《民事起诉状》中所称，食品站系郭朝雄的个人独资企业，并非公司法领域里的公司，不具有独立法人资格，也没有参与“西双版纳民康肉食品加工责任有限公司”的事项，本次设立与食品站完全无关，无需承担法律责任。3.一审未适用公司法、合同法等法律规定、适用民法总则进行裁判系适用法律错误，应依法撤销一审判决并发回重审。（1）一审未适用公司法、合同法等法律规定进行裁判是错误的。该案系发起人责任纠纷，审理时应适用公司法。退后一步，即使一审法院要按照合同纠纷进行审理，也应当适用合同法。（2）适用民法总则进行裁判系适用法律错误。民法总则规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。非法人组织除适用本章规定外，参照适用民法总则第三章第一节的有关规定。民法总则第七条和第八条规定都是法律原则，在有法律规则可以适用时，一般不会适用法律原则来进行裁判。该案中，有确定的法律规则可以适用，可见一审适用民法总则第七条和第八条进行裁判是错误的，至少是不恰当的。4.一审诉讼费的决定是错误的，一审和二审的诉讼费用均应当由彭水清承担。彭水清辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。肖名志、食品站上诉请求、事实和理由，没有事实和法律依据。请驳回上诉。屠宰场未提出述称意见。郭朝雄述称，1.一审判决肖名志和食品站退还276万元并支付利息与一审彭水清主张赔偿276万元及资金占用费是判非所请（是指当事人主张的是赔付而法院判决的是退还），而且该判决结果于法无据。2.一审立案时的案由是发起人责任纠纷，就应当依法查明公司筹建情况及公司未成立的责任、还有公司筹建过程中产生的债权债务和形成的资产。3.一审没有判决郭朝雄承担责任是正确的。彭水清向一审法院起诉请求：1.肖名志、食品站、屠宰场、郭朝雄连带赔付彭水清276万元；2、肖名志、食品站、屠宰场、郭朝雄连带赔付彭水清资金占用费，自2016年1月30日起，以276万元为基数，按年利率6.175%（人民银行同期贷款年利率上浮30%）的标准，支付资金占用费直至全部债务清偿之日止；3.案件受理费由肖名志、食品站、屠宰场、郭朝雄共同承担。一审法院认定事实：食品站系2005年2月3日成立的个人独资企业，当时的投资人是郭朝雄，经营场所位于云南省景洪市嘎洒镇。2015年初，食品站向景洪市发展改革和工业信息化局申请将食品站（屠宰场）搬迁至景洪市旁，占地面积为50亩。后景洪市发展改革和工业信息化局通知同意该项目予以备案，但注明该项目备案有效期为2年。2015年10月19日，食品站设立分支机构：屠宰场，负责人是肖名志，营业场所位于景洪市。2015年8月23日，肖名志出具1份公司章程，主要内容：公司名称为西双版纳民康肉食品加工责任有限公司，注册资金为1500万元，公司的组成形式为股份有限公司、每个股东以其所认缴的出资额对公司，公司以其全部财产对其债务承担责任，公司发起人为肖名志等5人。在该章程的落款处，肖名志予以签名，加盖标注为“景洪市嘎洒食品站扩建项目部”的公章。肖名志在该份协议予以签名。2015年12月16日，肖名志出具1份收条，主要注明：今收到由彭水清注入景洪市嘎洒镇屠宰站资金184万元，该站负责人肖名志同意转给建筑商张邦全名下，收款人注明是张邦全。彭水清于2015年10月至2016年3月期间，陆续通过银行转入张邦全账户约126.4万元左右的款项。2015年12月5日、2016年1月17日、2016年1月30日，屠宰场向彭水清分别出具了3张收款收据，分别注明收到了彭水清股金258万元、8万元、10万元，合计金额为276万元，肖名志在收据核准人处予以签名。彭水清于2015年10月左右参与了将近4个月的屠宰场管理工作。2016年11月，景洪市嘎洒政府主持包括双方在内的多人就屠宰场成立新公司的事宜进行了调解工作，但各方未能达成一致的调解意见。2016年11月14日，彭水清等12名作为股民代表签订1份协议，确认公司申办的生猪屠宰场为有限责任公司，而不是独资型。2017年10月，彭水清以食品站、屠宰场为被告向景洪市人民法院提起诉讼，诉请要求解除与食品站、屠宰场的股权转让关系并退还股权转让款276万元，景洪市人民法院作出（2017）云2801民初3575号裁定，以不属于人民法院受理的民事诉讼案件范围为由裁定驳回了彭水清的起诉（同时起诉的还有其他彭水清案情类似的其他17件案子）。后彭水清不服提起上诉，西双版纳州中级人民法院作出（2018）云28民终741号裁定书，维持原一审裁定。2019年6月13日，景洪市公安局作出景公（经侦）不立字【2019】9号不予立案通知书：对景洪市法院移送的肖名志涉嫌非法吸收公众存款案，经审查认为肖名志的行为不构成犯罪。2019年4月20日，郭朝雄与肖名志签订《个人资产转让协议》，约定郭朝雄将其在食品站的全部资产全部转让给肖名志。郭朝雄与肖名志向景洪市市场监督管理局申请将食品站投资人郭朝雄变更为肖名志，景洪市市场监督管理局于2019年4月20日准许变更了登记。一审法院认为，1.虽然彭水清2017年期间提起的诉讼被景洪市人民法院以不属于民事诉讼案件范围被裁定驳回，但经公安部门侦查后已作出不构成犯罪而未以立案，现彭水清据此重新提起诉讼，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的重复起诉，对食品站、屠宰场的该辩称意见不予采纳。2.肖名志虽然以成立新的公司为由向彭水清及其他案外人收取所谓的股金，但实际自2015年至今已长达4年多的时间，经政府部门调解、法院的审理、公安部门的侦查，肖名志一直没有申请成立新的公司，在彭水清上述维权过程的多次催促下，肖名志也没有就所收取的款项开支明细、拟成立的公司进行了哪些筹备工作、何时能成立、能否成立等向其收取过股金的彭水清及其他当事人进行说明。并且根据食品站关于屠宰场的搬迁立项项目的申报材料可以确认食品站2015年期间向政府相关行政部门申报的是屠宰场的搬迁、扩建项目，而未涉及到成立新的公司，食品站在法院审理的上一起案件中也对拟成立新公司的事实进行了否认。在上述情况下，彭水清对肖名志拟成立新的公司的事实存有合理疑问从而要求肖名志退还其收取的276万元款项并支付资金占用费（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准）的诉请应得到支持。3.虽然彭水清提交的“股金”收据加盖了屠宰场的公章，但根据庭审查明的事实，郭朝雄未实际参与收取股金事情，彭水清提交的公司章程、协议也没有郭朝雄的签名。彭水清提供的证据材料不能证明郭朝雄参与过所谓股金的收取，彭水清要求郭朝雄承担连带赔付款项的依据不足，对彭水清的该诉请不予支持。4.《中华人民共和国个人独资企业法》规定，独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，独资企业设立的分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。食品站是个人独资企业，投资人已变更为肖名志，彭水清要求食品站承担连带赔付符合上述法律规定，对彭水清的该诉请予以支持。但由于屠宰场为食品站设立的分支机构，根据法律规定不能独立承担民事责任，故对彭水清要求屠宰场承担民事责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1.肖名志、景洪市嘎洒食品站于判决生效之日起三十日内退还彭水清276万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2016年1月30日起向彭水清支付资金占用费至欠款付清之日止；2.驳回彭水清的其他诉讼请求。案件受理费28880元，由肖名志、景洪市嘎洒食品站负担。彭水清预交的案件受理费，不另行清退，由肖名志、景洪市嘎洒食品站迳付彭水清。二审中，各方当事人没有提交新证据。对二审事实，本院认定如下：肖名志、食品站、彭水清、郭朝雄对一审认定事实均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：是否支持肖名志、食品站的上诉请求。本院认为，本案系公司设立过程中，因公司不能成立，认股人要求返还股款而产生的纠纷，本案案由应为发起人责任纠纷。2015年8月23日，肖名志出具《民康肉食品加工责任有限公司股份有限公司章程》，拟成立西双版纳民康肉食品加工责任有限公司，公司发起人为肖名志、彭召云、陈中成、刘少良、周云华。章程落款处有肖名志签名及“景洪市嘎洒食品站扩建项目部”公章。肖名志、食品站及彭水清认可西双版纳民康肉食品加工责任有限公司类型为有限责任公司，2016年11月14日肖名志与彭水清等股民代表签订的《协议》亦表明成立有限责任公司。《民康肉食品加工责任有限公司股份有限公司章程》明确公司发起人为肖名志、彭召云、陈中成、刘少良、周云华，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。彭水清虽然向公司认购出资，但不符合法律规定的公司发起人。食品站作为非法人组织的个人独资企业，在《民康肉食品加工责任有限公司股份有限公司章程》盖章，是作为筹划和实施公司设立的发起人，且彭水清已向食品站设立的分支机构屠宰场缴纳276万元股款。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定，法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。西双版纳民康肉食品加工责任有限公司至今未成立，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并支付利息的连带责任。在发起人负返还股款并支付利息连带责任的情况下，本案不存在遗漏必须参加诉讼的当事人。关于本案是否构成重复起诉的问题。景洪市人民法院（2017）云2801民初3575号民事案件与本案当事人不尽相同，本案起诉未构成重复起诉。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律存在瑕疵，即应适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第七十五条第一款，但判决结果正确，故对肖名志、食品站的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第七十四条、第七十五条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28880元，由上诉人肖名志、上诉人景洪市嘎洒食品站负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 吕 勇审判员 玉 儿二〇二〇年七月三日书记员 刘全坤