广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终648号上诉人（原审原告、被告）：李小静，女，汉族，1988年12月15日出生，公民身份号码441************862，住广东省梅州兴宁市******。委托诉讼代理人：叶茂辉，广东中流柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：广州市鲲跃体育用品有限公司，住所地广东省广州市越秀区************自编318室，统一社会信用代码914***********783R。法定代表人:张忠跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文娟，广东红棉律师事务所实习律师。原审第三人：汕头市鸣杨体育用品有限公司,住所地广东省汕头市金平区***********************，统一社会信用代码914***********046M。法定代表人:张忠跃，该公司总经理。原审第三人：于成源，男，汉族，1984年4月28日出生，公民身份号码430************312，住湖南省城步苗族自治县*************3*。原审第三人：周苗苗，女，满族，1986年7月12日出生，公民身份号码211************827，住辽宁省西丰县***********。上诉人李小静因与被上诉人广州市鲲跃体育用品有限公司、原审第三人汕头市鸣杨体育用品有限公司、原审第三人于成源、原审第三人周苗苗劳动争议纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初3161、3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李小静上诉请求：1.变更一审判决第一项为“确认原告李小静从2007年4月10日到2014年5月30日与广州市鲲跃体育用品有限公司存在事实上劳动关系，2014年5月31日到2019年2月28日与广州市鲲跃体育用品有限公司存在劳动关系，由广州市鲲跃体育用品有限公司出具书面解除劳动合同证明书”。2.变更一审判决第二项为“广州市鲲跃体育用品有限公司支付李小静年休假工资报酬30525元”。3.撤销一审判决第三项，改判“广州市鲲跃体育用品有限公司支付李小静：(1)2007年4月10日到2014年5月30日未签劳动合同的双倍工资17932元；(2)2007年4月10日到2019年2月28日星期六、日加班工资及法定节假日加班工资差额为234281元；(3)2007年4月10日到2019年2月28日未签订无固定期劳动合同工资113418.6元；(4)因违法解除劳动合同的的经济赔偿金(补偿金)303264元。4.一、二审诉讼费用由广州市鲲跃体育用品有限公司承担。事实与理由：一、一审判决认定李小静自2007年4月10日起与广州市鲲跃体育用品有限公司形成劳动关系，只有起点时间，没有终点时间，对是存在事实劳动关系，还是存在有劳动合同的劳动关系，是2007年4月10日至2014年5月30日存在事实劳动关系，还是整个劳动时间存在劳动关系，认定事实不清。且对于2014年5月31日到2019年2月28日这段时间如何认定，一审判决没有说明，属漏判；如果驳回诉讼请求，显然与事实和法律不符。从被上诉人提供的两份《劳动合同书》复印件(一份从2014年5月31日起至2017年5月30日止，一份从2017年5月31日起至2020年5月30日止)可知，上诉人与被上诉人签订了2014年5月31日到2019年2月28日的劳动合同，双方在这段时间存在劳动关系。对上诉人提出由被上诉人出具书面解除劳动合同证明书的诉请，一审判决也没说清楚。二、关于未签劳动合同双倍工资17932元。(一)根据一审判决认定，上诉人与被上诉人在2007年4月10日至2014年5月30日存在事实劳动关系，双方在这段时间未签劳动合同，被上诉人未给付11个月的双倍工资，且被上诉人在劳动仲裁阶段没提出诉讼时效抗辩。（二）根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”用人单位只是对满一年后的双倍工资无需支付。被上诉人应当支付11个月的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条、第7条已经对此有明确规定。（三）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定，自劳动关系终止之日起一年内提出的，未过诉讼时效。被上诉人在劳动仲裁阶段没有提出诉讼时效抗辩，是被上诉人自己放弃民事权利。（四）根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见(2018)》第28条第一款“根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定，仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效。案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查，但案件涉及虚假仲裁，恶意串通损害国家、集体或第三人合法权益的除外。当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权已过时效期间的情形除外。”第二款“《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已超过仲裁时效，申请人在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施后申请仲裁不受前款关于仲裁机构不主动审查时效规定的限制。”第30条“本意见从下发之日起供全省各级人民法院、仲裁机构参照执行。本意见下发之前的会议纪要、指导意见与本意见不一致的，按本意见处理。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。”对于上诉人与被上诉人在2007年4月10日至2014年5月30日未签劳动合同，被上诉人未给付的11个月双倍工资，被上诉人在劳动仲裁阶段没有提出诉讼时效抗辩，法院或仲裁委员会不得主动审查诉讼时效，被上诉人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，应不予支持。本案中不应当主动审查诉讼时效。因此，一审法院主动审查诉讼时效是错误的。三、关于2007年4月10日到2019年2月28日星期六、日加班工资及法定节假日加班工资差额234281元。一审判决认定上诉人领取的每月工资包含了加班工资，且折算后不低于本地最低工资标准，与事实不符。（一）被上诉人没有向李小静发放过法定加班费。被上诉人也没有提供合法证据证明(应由被上诉人承担工资发放情况的举证责任)其发放给上诉人的工资里包含了常规加班工资、法定期限加班工资。虽然被上诉人提供的2017年8月到2019年4月的工资明细表中包括了常规加班费和法定加班费两项，但是该表是被上诉人编造出来的，没有上诉人的签名，上诉人也不承认。因此，根据《工资支付暂行规定》第6条第3款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，对被上诉人提交的2017年8月到2019年4月工资单不应当采信。（二）根据《会计档案管理办法》(2016年1月1日起施行)第14、15条规定，书面记录支付工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字的会计原始凭证，应当保管30年。被上诉人应当提供李小静2007年4月10日至2019年3月1日的所有由李小静签名的工资单。（三）根据《广东省工资支付条例》第48条第1款规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”。对是否存在常规加班费、法定加班费，应当由被上诉人承担举证责任，若被上诉人举证不能则应当承担不利后果。按上诉人提供的2016年7月至2019年3月工资单，每月常规加班工资为“一年中淡季3月-9月(七个月)每月每人150元、旺季10月-2月(五个月)每月每人250元”。2016年7月以前工资明细表因时间过长，上诉人已难找到，但有法定假的(如元旦、春节、五一等)月份，才发70元/月，而春节那个月没有发放，春节三天是放假的。没有法定假的月份，连70元都没有。虽然2016年7月以前的工资单，上诉人无法拿出来，但是工资问题必须由被上诉人承担举证责任。（四）上诉人加班工资的发放标准经折算后，远低于最低工资标准。1.一审法院没有说明经折算后哪年哪月的加班工资没有低于本地最低工资标准，没有说明从2007年至2019年的梅州市最低工资标准是多少。2.从2015年5月1日起至2018年7月1日期间，按梅州市最低工资标准计算加班工资，每月星期六、日的加班工资最少应当是464.8元，而被上诉人只给150元或250元，其已给的加班工资远低于按最低工资标准来计算的加班工资。且在2016年7月以前只有在有法定假(中秋、国庆、五一)的月份才给70元，被上诉人在其他时间内均未支付给上诉人任何加班工资。3.根据广东省人民政府(粤府函[2015]20号)文件，2015年5月1日起至2018年7月1日，梅州最低月工资为1210元。再根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第1条规定，月工作日250天÷12月=20.83天/月，每天平均工资为1210元/月÷20.83天/月=58.1元/天，每月星期六、日(一个月最少加班4天来计算)加班费为58.1元/天×4天×200%=464.8元。2015年5月1日起至2018年7月1日国庆节加班58.1元/天×3×300%=522.9元，2018年7月1日后67.7元/天×3天×300%=609.3元，国庆期间不管怎么计算均远大于被上诉人给付上诉人的国庆加班费213元或者284元（2017年10月中秋国庆连在一起4天加班费给付的284元，如果国庆按3天计算，并按梅州市最低工资标准计算2017年10月份均应大于609.3元，如果按4天计算为814.2元）。而根据上诉人能够提供2016年7月至2019年3月工资单来看，被上诉人在淡季时每月支付星期六、日加班工资为150元，旺季时每月支付星期六、日加班工资250元。从中可以看出，一审判决计算错误。4.2018年7月1日后，根据广东省人民政府(粤府函[2018]187号)文件，梅州月最低工资已调整为1410元/月，日平均工资为67.7元/天，一个月按最少加班4天计算的，每月加班工资最少应当是541.6元以上。(五)一审法院适用法律错误。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用若干问题的指导意见(2008年)》第27条规定“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”该条是指用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付工资是否包含加班工资，但用人单位能证明已付加班费的，应当认定工资中包括加班工资。但折算后，正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。但不等于可以用最低工资标准作为计算加班工资的基数。根据《中华人民共和国劳动法(2018年修改)》第44条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。应按正常工作时间工资或高于正常工作时间工资比例来计算加班工资。从法律效力来看，《中华人民共和国劳动法》是法律，其效力大于《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见(2008年)》，且也是新法，2018年已修改。根据《立法法》规定，当法律法规相冲突时，法律效力仅次宪法，其他的低于法律，新法优于旧法。即应按《中华人民共和国劳动法》规定，以劳动者正常工作时间工资基数来计算加班工资。被上诉人已给付常规加班费和未给付法定加班费，均应按正常工作时间工资为基数来计算，对其中差额部分，上诉人在起诉状中的附件一和附件二中有说明。四、关于2007年4月10日到2019年2月28日年休假加班工资30525元。上诉人与被上诉人存在事实劳动关系和劳动关系，上诉人未休年假且有加班事实存在，被上诉人未给付年假工资。一审判决只支持两年的年休假工资，没有依据。从2007年4月10日起至2014年5月30日，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。根据被上诉人提供的两份《劳动合同书》，上诉人与被上诉人于2014年5月31日至2019年2月28日也存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第4款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”年休假工资的诉请没有过诉讼时效。且被上诉人在仲裁阶段没有提出诉讼时效抗辩。被上诉人应给付2007年4月10日到2019年2月28日的全部年休假工资。五、关于2007年4月10日到2019年2月28日无固定期劳动合同工资113418.6元。上诉人从2007年4月至2017年3月在被上诉人处工作满10年，根据《劳动合同法》第14条规定，除非上诉人提出订立固定期限劳动合同，否则应签无固定期劳动合同。订立无固定期限劳动合同具有强制性，且应当由用人单位先提出来，如果被上诉人没有提出与劳动者订立无固定期劳动合同，被上诉人有过错。本案中，对上诉人订立固定期劳动合同的问题，根据举证责任分配，应当由被上诉人举证证明订立固定期限劳动合同是由上诉人先提出的，如果被上诉人不能证明则应当承担不利后果，即应当给付未签无固定期限劳动合同的双倍工资。在被上诉人没有证据证明订立固定期劳动合同是由李小静先提出来的情况下，被上诉人具有未订立无固定期劳动合同的过错责任，即使上诉人签订了固定期限劳动合同，被上诉人仍然应当承担未订立无固定期劳动合同的二倍工资责任。六、关于因违法解除劳动合同的的经济赔偿金303264元。（一）从事实方面来看，上诉人与被上诉人的劳动关系已经解除。在劳动仲裁阶段，被上诉人已经明确表示，上诉人与被上诉人的劳动关系已经解除，被上诉人与第三方王燕、梅州睿丰公司(王燕授权经营361度的门店)联营，联营方式是被上诉人作为361度的品牌授权公司供货，梅州睿丰公司从被上诉人进货的方式合作联营，被上诉人是供货商，梅州睿丰公司是销售商，被上诉人不参与梅州睿丰公司对劳动者的管理。从上诉人提交的证据可知，不管被上诉人用于成源的名字注册，还是用周苗苗名字注册的个体工商户均已注销。被上诉人注销其经营门面店后，没有主动联系劳动者上诉人，未发过任何调令或通知要求上诉人去被上诉人所属旗下的其他地方工作，也未发给上诉人任何停业工资，从未协商解决上诉人的劳动就业问题。从被上诉人2019年3月5日注销由其经营管理的、用于成源名字注册的实体店，至上诉人2019年5月与梅州睿丰公司签订劳动合同，在近两个月时间中被上诉人与梅州睿丰公司如何进行商事谈判，上诉人无法得知。根据《联营合同补充协议》，本来需要联营公司被上诉人、梅州睿丰公司、员工三方达成一致意见，但被上诉人和梅州睿丰公司均未把《联营合同》及《联营合同补充协议》拿给上诉人签名，怎么达成一致意见呢?（二）上诉人与梅州睿丰公司签订的《梅州市劳动合同》没有说明是对被上诉人劳动合同的变更或“继承”，《梅州市劳动合同》是一个全新的合同，不能因为上诉人与梅州睿丰公司签订了《梅州市劳动合同》，而认定上诉人与被上诉人的劳动关系被梅州睿丰公司“继承”了。（三）被上诉人与梅州睿丰公司签订的《联营合同》及《联营合同补充协议》关于解决员工就业的约定，实质是被上诉人为了掩盖与劳动者解除劳动关系，不想给员工支付经济补偿金，最多只能算是把原来员工介绍给别的企业。所以，一审判决认定上诉人知悉并同意劳动合同变更、其与被上诉人的劳动关系没有解除，是错误的。(四)被上诉人与梅州睿丰公司之间的联营，联营本身不是法人，不具有法人资格，联营不具有用工主体资格。且被上诉人不参与梅州睿丰公司员工的管理工作，不存在劳动合同“继承”。(五)上诉人现在梅州睿丰公司工作，由梅州睿丰公司对员工管理、考核、工资发放等，上诉人的劳动是梅州市睿丰公司的业务组部分，而不是被上诉人的业务组成部分，与被上诉人没有关系。（六）根据《劳动合同法》第34条规定“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第13条规定“用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。”第37条规定“根据《民法通则》第四十四条第二款，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。”可知除企业之间存在分立、合并时，才存在劳动合同的变更问题，法律法规根本就没有规定没有用工主体资格的联营存在劳动合同变更问题。(七)上诉人与被上诉人的劳动关系不但已经解除，而且被上诉人还是违法解除劳动合同，应当给付经济赔偿金。被上诉人的用工违法行为有：1.在劳动合同期间，安排加班，未给加班工资(如年休假加班)或者未足额发放加班工资(如星期六、日，法定假加班工资)等;2.掩盖劳动合同已经解除的事实，在劳动合同解除后，没有给劳动者李小静经济补偿;3.解除劳动合同未提前一个月通知劳动者，未与兴宁市361度工会或兴宁市工会协商。对应法律依据为《中华人民共和国劳动法》第91条、《中华人民共和国劳动合同法》第48条、85条、87条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第3条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第15条、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第12条等。七、一审判决查明事实不清。一审判决遗漏认定上诉人在劳动仲裁提出“2014年5月31日到2019年2月28日(兴宁市***********至07*即兴宁二店注销前)按《劳动合同》与广州市鲲跃体育用品有限公司存在劳动关系”的请求。广州市鲲跃体育用品有限公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉。一、上诉人与被上诉人2014年5月31日签订了合同期限为3年的《劳动合同书》，并在2017年5月31日续签劳动合同，合同期限至2020年5月30日，符合法律规定。被上诉人对2014年5月31日之后双方存在劳动关系并无异议。上诉人原在361度兴宁二店工作，2019年3月5日兴宁二店的营业执照注销，2019年4月1日上诉人被调往361度兴宁三店当店长。店铺营业执照的注销，不等同于被上诉人的注销，兴宁二店、兴宁三店都是被上诉人管理的店铺，店铺营业执照注销后用工主体依然存在，上诉人此后仍接受了被上诉人的安排管理。上诉人主张其与被上诉人于2019年2月28日解除劳动关系，与事实不符。二、关于未订立书面劳动合同的双倍工资差额的争议问题，一审法院适用法律正确。首先，被上诉人已在仲裁阶段主张，上诉人与被上诉人在2014年5月31日签订劳动合同后才建立劳动关系，不存在需要支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额的事实基础。被上诉人因此没有对未订立书面劳动合同的双倍工资差额进行时效抗辩。被上诉人在一审诉讼中已经明确提出了时效抗辩，主张未签订劳动合同的双倍工资差额属于赔偿金性质，该诉讼请求已过诉讼时效。其次，按照现行法律规定，未签订劳动合同的双倍工资差额属于惩罚性赔偿金，不是基于劳动者提供劳动而应获得的劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。上诉人主张其在2007年4月10日与被上诉人建立劳动关系，那么上诉人请求支付未订立书面劳动合同二倍工资差额，已在2009年4月11日全部超过诉讼时效。再次，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》二十八条第二款规定，“《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已超过仲裁时效，申请人在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施后申请仲裁不受前款关于仲裁机构不主动审查时效规定的限制。”《劳动人事争议仲裁办案规则》于2017年7月1日起施行，上诉人请求支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前已超过仲裁时效，因此仲裁机构、法院有权主动审查该案的仲裁时效。三、关于加班工资的争议，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人每月休息四天，工作时间三班倒，每天工作时间不超过八小时。作为销售人员，上诉人的每月薪资由基本工资、职务工资、工龄工资、全勤奖、常规加班费、法定加班费、销售奖金、达标奖金、各项补贴组成，销售提成等占每月薪资的大部分。被上诉人通过内部绩效计算方式以及全勤奖、加班费等已经向上诉人支付了合理的报酬，根据岗位特点、行业惯例和当地收入水平，对上诉人的工资、绩效计算方式也是合理的，未恶意损害劳动者的利益。上诉人在领取了额外工作时间的报酬红利之后，再次主张加班费，不合理。其次，被上诉人每月向上诉人实际支付的工资薪酬，在扣除加班费之后，仍然高于当地最低工资标准。上诉人的每月固定薪酬包括基本工资、职务工资、工龄工资等，仅这三项薪资构成，上诉人的每月薪资已经有2200元-2500元，超过了梅州当地最低月工资标准。一审法院适用《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条的规定，认定上诉人已经支付了加班工资，适用法律正确。上诉人提供的银行流水与被上诉人提供的工资台账记录的金额可以一一对应，双方对每月实发工资的金额并无争议，且双方都确认上诉人一周休息四天的工作方式。虽然被上诉人未能提供有李小静签名的工资条、考勤表，但考虑到工资发放的具体方式，上诉人从未对工资数额提出异议等实际情况，缺少劳动者签名的工资条、考勤表不会对本案的事实认定产生影响。四、未休年假工资差额不属于正常的劳动报酬，上诉人主张的2007年4月10日至2018年10月10日未休年休假工资差额已过诉讼时效。《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，这100%才是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬，而其余200%是用人单位未按法律、法规安排劳动者享受带薪年休假所付出的惩罚性赔偿，不属于正常的劳动报酬范畴。应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第1款的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。上诉人于2019年10月10日申请仲裁，其主张的2007年4月10日至2018年10月10日未休年休假工资差额已过诉讼时效，且无时效中断、中止情形，已丧失实体上的胜诉权。一审法院支持了上诉人2017年3月至2019年2月期间共20天的三倍年休假工资报酬，已经超出了法律支持的未休年休假工资差额。被上诉人在支付每月工资时已经支付了100%的正常工作期间工资收入，未休年休假工资差额应当仅为剩余的200%，而非按照日平均工资300%来进行计算。且未过诉讼时效的未休年休假工资差额的计算时间，仅为2018年度以及2019年1月至4月份的假期，总共13天。根据《职工带薪年休假条例》第3条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”上诉人在2018年度依法享有的年休假天数为10天，在2019年1月1日至4月30日依法享有的年休假天数为3天[（119天÷365天）×10天=3.26天，折算后不足1整天的部分不享受年休假]。五、关于未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额的争议，一审判决处理正确。上诉人与被上诉人基于平等自愿的原则，于2014年5月31日签订了固定期限的劳动合同书，并在2017年5月31日续签劳动合同，合同期限至2020年5月30日。上诉人自愿与被上诉人签订固定期限劳动合同，应当视为上诉人合法处分了自己的民事权利，被上诉人无需再支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额。六、关于经济赔偿金的争议。上诉人与被上诉人的劳动关系于2019年5月1日起被梅州市睿丰服饰有限公司承继，被上诉人没有违法解除劳动合同，上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金没有依据。首先，被上诉人2019年4月1日与王燕签订的《联营合同》及《联营合同补充协议》已经约定好了劳动关系的承继事项，从2019年5月1日起至2022年4月30日止，被上诉人（甲方）与王燕（乙方）以联营方式共同经营广东省梅州市、韶关市地域范围的三六一度品牌零售店，其中上诉人所在的兴宁二店、兴宁三店包括在内。《联营合同补充协议》明确约定“合同生效日期起，经（甲方、乙方、甲方店铺员工）达成一致意见，甲方原有店铺员工留在店铺继续为乙方提供劳动的，乙方无条件受让甲方原有店铺员工劳动关系转移，受让甲方与店铺员工原有劳动合同下的所有合同权力与义务。乙方接管后的员工薪酬方案、福利待遇、激励方案等须与员工达成一致意见并签订相关劳动合同，若乙方与员工因薪酬方案、福利待遇、劳动管理等发生矛盾纠纷或员工发生人身伤害等需要由用人方承担责任的，由乙方承担全部责任和经济补偿。”2019年4月20日，王燕授权委托梅州市睿丰服饰有限公司代为经营其与被上诉人联合经营的三六一度零售店铺。其次，上诉人在知晓联营决定后，依然决定留在原工作地点从事原工作内容，并在2019年5月1日与梅州市睿丰服饰有限公司重新签订劳动合同，此后上诉人也实际接受了睿丰公司的管理，这说明上诉人知晓并同意变更原劳动合同。而且店铺转为联营模式后，上诉人的工资待遇不变，并且继续计算工龄，其合法利益并未受损。再次，梅州市睿丰服饰有限公司成为上诉人的用工主体后，仍然连续计算工龄，并且为被上诉人发放工龄工资，证明睿丰公司是因为联营合同的约定才与上诉人签订劳动合同。上诉人主张“《梅州市劳动合同》是一个全新的合同”、“被上诉人将熟练工介绍给睿丰公司”，与事实不符。最后，被上诉人在联营前未与上诉人解除劳动关系，2019年3月兴宁二店营业执照的注销不影响双方之间的劳动关系。2019年4月1日上诉人还接受了被上诉人的调动前往兴宁三店工作，且被上诉人向上诉人发放了2019年4月份的工资。以上事实可以证明，被上诉人没有与上诉人解除劳动合同的意思与行为。原审第三人汕头市鸣杨体育用品有限公司、于成源、周苗苗未作陈述。李小静于2019年11月15日向一审法院起诉请求：1.确认李小静与广州市鲲跃体育用品有限公司在2007年4月10日到2014年5月30日之间存在事实上劳动关系，2014年5月31日到2019年2月28日(兴宁市************07*即兴宁二店注销前)按《劳动合同》存在劳动关系，由广州市鲲跃体育用品有限公司出具书面解除劳动合同证明书；2.广州市鲲跃体育用品有限公司足额支付李小静2007年4月10日到2014年5月30日未签劳动合同的双倍工资17932元；3.广州市鲲跃体育用品有限公司足额支付李小静2007年4月10日到2019年2月28日星期六、日加班工资及法定节假日加班工资差额为234281元；4.广州市鲲跃体育用品有限公司足额支付李小静2007年4月10日到2019年2月28日年休假加班工资30525元；5.广州市鲲跃体育用品有限公司足额支付李小静2007年4月10日到2019年2月28日未签订无固定期劳动合同工资113418.6元；*.广州市鲲跃体育用品有限公司支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金(补偿金)303264元；以上各项费用合计人民币699420.6元。以上各项费用由被告及第三人承担连带责任。广州市鲲跃体育用品有限公司于2019年11月29日向一审法院起诉请求：1.撤销兴宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的兴劳人仲案非终字(2019)23号仲裁裁决的第一、二、三项；2.确认李小静与广州市鲲跃体育用品有限公司在2007年4月10日至2014年5月30期间不存在事实劳动关系；3.判决广州市鲲跃体育用品有限公司无需向李小静补发休息日加班费、法定节假日加班费、年休假工资；4.判决广州市鲲跃体育用品有限公司未违法解除劳动合同，无需向李小静支付经济赔偿金；5.本案诉讼费由李小静承担。一审法院认定事实：李小静于2007年4月10日起在兴宁市*************与兴宁市****片中段第17-19卡的361度店铺即梅州兴宁3**度二店、三店上班。李小静与广州市鲲跃体育用品有限公司曾订立了劳动合同期限为2014年5月31日至2017年5月30日止及2017年5月31日起至2020年5月30日止的两份劳动合同书。两份合同均约定李小静的工作岗位为销售人员，主要工作地点梅州市（含各区域）。工资标准及具体薪资构成为固定薪酬（基本工资、职务工资、工龄工资、常规加班费、法定加班费、全勤奖等）+浮动薪酬（个人大装业绩、个人童装业绩、提成点、超额提点、达标奖、销售奖金等）+其他补贴（工衣补贴、电商补贴、公司嘉奖等）。李小静一直在梅州兴宁3**度二店上班。2019年4月1日李小静平调到梅州兴宁三店做店长。2019年4月1日广州市鲲跃体育用品有限公司与第三方王燕对梅州范围（包括梅州兴宁三店）内的原有店铺订立《联营合同》及《联营合同-补充协议》，双方订立的联营合同期限自2019年5月1日至2022年4月30日，其中补充协议第1条双方联营合同约定“联营店铺为原有经营店铺，合同生效日期起，经（甲方、乙方、甲方店铺员工达成一致意见，甲方原有店铺员工继续为乙方提供劳动的，乙方无条件受让甲方原有店铺员工的劳动关系转移，受让甲方与店铺员工原有的劳动合同下的所有合同权利义务……”第三方王燕签订联营合同后委托梅州市睿丰服饰有限公司经营管理。2019年5月1日，李小静与梅州市睿丰服饰有限公司签订了劳动合同，继续在梅州兴宁三店上班。广州市鲲跃体育用品有限公司继续为李小静发放工资至2019年4月份。2019年5月份起的工资由梅州市睿丰服饰有限公司发放。2019年10月10日李小静向兴宁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求确认1.2007年4月10日至2014年5月30日之间与广州市鲲跃体育用品有限公司存在事实上的劳动关系，广州市鲲跃体育用品有限公司应为其出具书面解除劳动合同证明书;2.足额支付2007年4月10日至2014年5月30日未签订劳动合同的双倍工资17932元;3.足额支付2007年4月10日至2019年2月28日星期六、日加班工资及法定节假日加班工资差额234281元;4.足额支付2007年4月10日至2019年2月28日年休假加班工资30525元;5.足额支付2007年4月10日至2019年2月28日未签订无固定期劳动合同工资113418.6元;6.足额支付因违法解除劳动合同的经济补偿金303264元。兴宁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月11日作出兴劳人仲案非终字[2019]23号仲裁裁决书。李小静、广州市鲲跃体育用品有限公司收到仲裁裁决书后不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。诉讼中，李小静认为其自2007年4月10日起与广州市鲲跃体育用品有限公司存在事实劳动关系。广州市鲲跃体育用品有限公司则认为李小静主张2007年4月10日至2014年5月31日与其存在劳动关系不成立，此期间其公司对各店铺由个体工商户进行具体管理，其公司不是李小静的用人单位；现其公司未解除李小静的劳动合同，经营模式的变化未影响李小静在原单位继续上班领取劳动报酬，其公司已足额支付了李小静的所有报酬，对李小静所主张的各项请求均不予认可。案经一审法院主持调解未能达成一致意见。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告……”李小静与广州市鲲跃体育用品有限公司均不服兴宁市劳动人事争议仲裁委员会的同一裁决，而提起诉讼，双方当事人互为原告和被告。李小静于2007年4月10日起在兴宁市*************与兴宁市****片中段第17-19卡的361度店铺即梅州兴宁3**度二店、三店上班，至2014年5月31日后与广州市鲲跃体育用品有限公司订立书面劳动合同确定劳动关系。就李小静自2007年4月10日至与广州市鲲跃体育用品有限公司订立书面劳动合同前，在梅州兴宁3**度二店、三店上班的劳动关系问题，从李小静、广州市鲲跃体育用品有限公司自2014年5月31日订立劳动合同后梅州兴宁3**度二店、三店的工商登记信息仍然是于成源、周苗苗，一直未发生变化的情况，应予认定李小静自2007年4月10日起与广州市鲲跃体育用品有限公司形成劳动关系。对于李小静请求的自2007年4月10日至2014年5月30日未签订劳动合同的双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《广东省高级人民法院、广东省劳动仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，超过一年未订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资差额”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据《广东省高级人民法院、广东省劳动仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效为一年，用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第二十八条规定，无论当事人在仲裁阶段有无提出仲裁时效抗辩，仲裁机构都应主动审查仲裁时效。本案中，李小静本可与用人单位签订无固定期限的劳动合同，但其自愿选择在2014年5月31日后签订了固定期限的劳动合同，属其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，且其主张权利已经超过了1年的诉讼时效，仲裁庭亦未支持李小静关于支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，现李小静的该项请求不符合上述法律规定，依法不予支持。对于李小静请求的足额支付2007年4月10日到2019年2月28日星期六、日加班工资及法定节假日加班工资差额为234281元的问题。从广州市鲲跃体育用品有限公司提交的员工工资表中可以看出李小静的工资标准及薪资构成，李小静每月领取的工资为固定薪酬+浮动薪酬+其他补贴，其中固定薪酬（基本工资、职务工资、工龄工资、常规加班费、法定加班费、全勤奖）自2017年8月起至2019年4月的基本工资1100元、职务工资1000元或700元、工龄工资400元、常规加班费400或500元、法定加班费不数额0-284元不等、全勤奖100元、固定薪酬2700元至3073元之间。根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用若干问题的指导意见》第二十七条规定“用人单位与劳动者虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工资低于当地工资标准的除外。”李小静领取的每月工资可以认定已包含了加班工资，且折算后不低于本地最低工资标准，现李小静请求广州市鲲跃体育用品有限公司支付2007年4月10日到2019年2月28日星期六、日加班工资及法定节假日加班工资差额234281元，不符合上述法律规定，依法不予支持。对于李小静请求的足额支付2007年4月10日到2019年2月28日年休假加班工资30525元的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的；年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日、不计入年休假的假期。”第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休午休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《广东省工资支付条例》第十六条规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”广州市鲲跃体育用品有限公司未提供相关考勤及台账证实李小静在近二年内休了年假或支付了年休假工资报酬，根据广州市鲲跃体育用品有限公司提交的员工工资表计算李小静在2019年4月份之前12个月实领平均工资减去常规加班费、法定加班费后的平均月工资为4081.93元，日平均工资依法计算应为187.67元（4081.93元÷21.75天），结合李小静累计工作已满10年不满20年的事实，年休假计算10天依法支持李小静在2017年3月至2019年2月份共二年的年休假工资报酬，187.67元×10天/年×2年×300%=11260.2元。对于李小静请求的足额支付2007年4月10日到2019年2月28日未签订无固定期劳动合同工资113418.6元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的;……”本案中，李小静已自愿选择在2014年5月31日后签订了固定期限的劳动合同，李小静未能举证证明其要求签订无固定期限合同，故李小静的该项请求依法不予支持。对于李小静请求因违法解除劳动合同的经济赔偿金(补偿金)303264元问题。从李小静自广州市鲲跃体育用品有限公司与第三方订立联营合同后仍在梅州兴宁三店继续上班的事实，结合广州市鲲跃体育用品有限公司与第三方订立的联营合同，且李小静自2019年5月起与第三方重新订立合同继续在该处上班，可以认定李小静的劳动关系未解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，李小静的请求不符合相关法律规定，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十四条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题持指导意见》第二十七条，《广东省高级人民法院、广东省劳动仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第三款、第15条，《广东省工资支付条例》第十六条的规定，于2020年3月17日判决：一、确认李小静在2007年4月10日至2014年5月30日与广州市鲲跃体育用品有限公司存在事实劳动关系；二、广州市鲲跃体育用品有限公司应在本判决书生效之日起十日内支付李小静年休假工资报酬11260.2元；三、驳回李小静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费李小静、广州市鲲跃体育用品有限公司各预交10元共20元，由广州市鲲跃体育用品有限公承担10元、李小静承担10元。二审中，当事人未提交新证据。经查，对一审判决查明的事实，除李小静在上诉状提出的异议外，各方当事人对其余事实未提出异议。对各方当事人未提出异议的一审判决查明事实部分，本院予以确认。另查明，一、据李小静二审陈述，现其仍在梅州兴宁3**度三店上班，由梅州市睿丰服饰有限公司购买社保。二、据兴宁市劳动人事争议仲裁委员会兴劳人仲案非终字【2019】23号仲裁裁决书，广州市鲲跃体育用品有限公司在仲裁阶段没有提出仲裁时效的抗辩。本院认为，根据李小静的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：一、本案能否主动审查仲裁时效；二、是否支持李小静请求广州市鲲跃体育用品有限公司支付2007年4月10日到2014年5月30日未签书面劳动合同的双倍工资17932元；三、是否支持李小静请求广州市鲲跃体育用品有限公司支付2007年4月10日到2019年2月28日星期六、日加班工资及法定节假日加班工资差额234281元；四、是否支持李小静请求广州市鲲跃体育用品有限公司支付2007年4月10日到2019年2月28日未签订无固定期限劳动合同工资113418.6元；五、广州市鲲跃体育用品有限公司是否违法解除与李小静的劳动合同，是否支付违法解除劳动合同的经济赔偿金给李小静；六、是否支持李小静请求广州市鲲跃体育用品有限公司支付应休未休年休假工资30525元。一、本案能否主动审查仲裁时效。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发[2018]2号）第二十八条第二款规定“《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已超过仲裁时效，申请人在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施后申请仲裁不受前款关于仲裁机构不主动审查时效规定的限制。”该条规定的《劳动人事争议仲裁办案规则》自2017年7月1日起施行。即使广州市鲲跃体育用品有限公司在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，但是如果李小静的仲裁请求在2017年7月1日前已经超过仲裁时效的，法院或仲裁机构需主动审查仲裁时效。二、是否支持李小静请求广州市鲲跃体育用品有限公司支付2007年4月10日到2014年5月30日未签书面劳动合同的双倍工资17932元。各方当事人二审中对李小静自2007年4月10日开始与广州市鲲跃体育用品有限公司建立劳动关系没有异议，予以确认。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第14条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”李小静请求支付未订立书面劳动合同的二倍工资期间应为2007年5月10日至2008年4月10日共计11个月，对2008年4月10日之后不再支持未订立书面劳动合同的二倍工资。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第15条规定“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第二款规定“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”第三款规定“因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”在没有证据证明李小静存在仲裁时效中断或中止的情况下，其从2007年5月10日至2008年4月10日未订立书面劳动合同的二倍工资的仲裁时效至2009年4月10日已全部届满。即在2017年7月1日《劳动人事争议仲裁办案规则》实施之前，李小静未订立书面劳动合同二倍工资的请求已超过仲裁时效，一审法院对该请求不予支持，并无不当。三、是否支持李小静请求广州市鲲跃体育用品有限公司支付2007年4月10日到2019年2月28日星期六、日加班工资及法定节假日加班工资差额234281元。李小静主张2007年4月10日到2019年2月28日的加班工资，时间跨度将近12年，期间未有证据证明李小静曾对加班工资问题提出异议。且参照《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十七条规定“用人单位与劳动者虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工资低于当地工资标准的除外。”经查，广州市鲲跃体育用品有限公司发放给李小静的工资构成中已包含了加班工资。按李小静在起诉状中主张的工资情况，举例折算日工资如下：1.以2017年2月发放工资为例，李小静主张该月发放工资4811元、星期六日加班4天，则日工资应折算为4811元÷（21.75天+4天×200%）=161.71元；2.以2017年5月发放工资为例，李小静主张该月发放工资3477元、星期六日加班4天、法定节假日加班2天，则日工资应折算为3477元÷（21.75天+4天×200%+2天×300%）=97.26元；3.以2018年6月发放工资为例，李小静主张该月发放工资3922.26元，星期六日加班5天、法定节假日加班1天，则日工资应折算为3922.26元÷（21.75天+5天×200%+1天×300%）=112.87元；4.以2018年7月发放工资为例，李小静主张该月发放工资5289.64元，星期六日加班5天，则日工资应折算为5289.64元÷（21.75天+5天×200%）=166.60元。经查，2015年5月至2018年6月的梅州企业职工最低工资标准为每月1210元，最低日工资标准为1210元÷21.75天=55.63元；2018年7月至2019年2月的梅州企业职工最低工资标准为每月1410元，最低日工资标准为1410元÷21.75天=64.83元；上述举例月份正常工作时间工资经折算后，均没有低于当地工资标准。同理，按上述举例的计算方式，对李小静在起诉状主张的工资及加班情况予以折算后，其正常工作时间的工资，均不会低于当时本地的最低工资标准。因此，对李小静请求支付2007年4月10日到2019年2月28日星期六、日加班工资及法定节假日加班工资差额234281元，应不予支持。四、是否支持李小静请求广州市鲲跃体育用品有限公司支付2007年4月10日到2019年2月28日未签订无固定期限劳动合同工资113418.6元。在李小静与广州市鲲跃体育用品有限公司的劳动关系存续期间，李小静分别签订了2014年5月31日起至2017年5月30日止，2017年5月31日起至2020年5月30日止的固定期限的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第17条规定“劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。”李小静在符合《劳动合同法》第十四条规定的情形下，其可以选择订立固定期限劳动合同或无固定期限的劳动合同。在李小静已经签订了固定期限劳动合同，且没有证据表明合同双方在订立劳动合同过程中存在欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示瑕疵的情形的，应当遵循双方的意思表示，确认双方订立固定期限劳动合同行为的效力。在李小静与广州市鲲跃体育用品有限公司协商一致订立了固定期限的劳动合同后，李小静又请求广州市鲲跃体育用品有限公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的，缺乏法律依据，应不予支持。五、广州市鲲跃体育用品有限公司是否违法解除与李小静的劳动合同，是否支付违法解除劳动合同的经济赔偿金给李小静。李小静在2019年2月28日之后仍在梅州兴宁3**度二店上班，至2019年4月1日调往兴宁3**度三店上班，期间李小静与广州市鲲跃体育用品有限公司的劳动关系继续；在广州市鲲跃体育用品有限公司与王燕签订联营合同，约定由王燕承接广州市鲲跃体育用品有限公司原有店铺员工的劳动关系后，李小静于2019年5月1日与受王燕委托的梅州市睿丰服饰有限公司签订劳动合同，李小静继续在兴宁3**度三店上班。在本案没有证据表明李小静与梅州市睿丰服饰有限公司签订劳动合同的意思表示不自由的情况下，应认定李小静基于广州市鲲跃体育用品有限公司与王燕的联营合同约定，在协商一致的情况下自愿变更了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。在李小静与广州市鲲跃体育用品有限公司之间的劳动合同权利义务已经各方协商同意变更转移，且没有证据证明损害了李小静的合法劳动权益的情况下，李小静主张广州市鲲跃体育用品有限公司违法解除劳动合同，请求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，理由不成立，应不予支持。六、是否支持李小静请求广州市鲲跃体育用品有限公司支付应休未休年休假工资30525元。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”因年休假属于一种法定福利，法律规定的未休年假工资标准是建立在年休假这一法定福利的基础之上的，性质仍然为福利，应适用1年仲裁时效。其次，根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”在年休假的安排上，用人单位居于主导地位，由用人单位根据生产、工作特点安排。本案没有证据证明广州市鲲跃体育用品有限公司对李小静的年假同意跨年度安排或有其他特别约定，应认定李小静的2015年年假最迟在2015年12月31日前休完，李小静追索2015年未休年休假工资的仲裁时效应从2016年1月1日起算1年时间，至2016年12月31日仲裁时效届满；李小静2016年的年假最迟在2016年12月31日前休完，李小静追索2016年未休年休假工资的仲裁时效应从2017年1月1日起算1年时间，至2017年12月31日仲裁时效届满。如争议焦点一所述，李小静追索2015年及以前的未休年休假工资，在2017年7月1日的《劳动人事争议仲裁办案规则》实施之前已经超过仲裁时效，应不予支持。对李小静2016年及以后的未休年休假工资，在2017年7月1日的《劳动人事争议仲裁办案规则》实施之前尚未超过仲裁时效，且广州市鲲跃体育用品有限公司未在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，广州市鲲跃体育用品有限公司亦未举证证明李小静已休年假的情况，李小静可请求支付。再次，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一、二款规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”双方对李小静与广州市鲲跃体育用品有限公司签订书面劳动合同后的发放工资金额没有争议。根据广州市鲲跃体育用品有限公司提交的员工工资表计算李小静2019年4月之前12个月的工资减去加班费后月平均工资为4003.74元，日平均工资为184.08元（4003.74元÷21.75天）。根据李小静起诉主张，其请求支付2016年及以后的年休假工资的天数为2016年5天、2017年8天、2018年10天，合计23天。因未休年休假的300%工资报酬，包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，广州市鲲跃体育用品有限公司在已支付了李小静工资后，还应支付的是年休假工资差额即200%的工资报酬，而不是再支付300%工资报酬，否则将导致广州市鲲跃体育用品有限公司要按400%工资报酬支付年休假工资。即广州市鲲跃体育用品有限公司还须支付年休假工资是184.08元×23天×200%=8467.68元。而一审法院判令广州市鲲跃体育用品有限公司支付年休假工资差额为11260.2元，已超出了8467.68元，李小静再上诉请求年休假工资，应不予支持；基于广州市鲲跃体育用品有限公司服从一审判决，未提出上诉，属当事人自主处分权利，二审对此予以维持。综上所述，上诉人李小静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人预交10元），由上诉人李小静负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆宝华审 判 员 陈恒山审 判 员 曾园芳二〇二〇年七月十六日法官助理 范宜洪书 记 员 朱红珍