河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3945号 上诉人（原审原告）：石家庄惠仕医药保健品有限公司，（简称惠仕公司）住所地石家庄市裕华东路**。 法定代表人：马志民，该公司经理。 委托诉讼代理人：冯美玉，河北朗科律师事务所律师。一般代理。 上诉人（原审被告）：樊彦余，男，1987年10月5日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：委艳君，石家庄市智诚法律援助中心律师。一般代理。 上诉人惠仕公司因与樊彦余劳动争议纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初5502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 惠仕公司的上诉请求：1、撤销原判；2、改判被上诉人向上诉人偿还借款8500元、退还货款103704元；3、被上诉人向上诉人支付违约金10万元。 事实与理由：1、被上诉人樊彦余应当向上诉人支付违约金10万元。一审判决“樊彦余向上诉人支付经济赔偿金2000元过低”，不足以弥补上诉人的经济损失，且不符合双方签订的《劳动合同》的约定。 被上诉人在职期间就进入了与上诉人有竞争关系的公司“石家庄会创生物科技有限公司”任职，该公司经营范围与上诉人公司经营范围属于同类产品，至今被上诉人仍在继续经营销售与上诉人同类产品。 被上诉人实际早于2015年6月份就以其母亲韩菊子的名义与他人成立了“石家庄会创生物科技有限公司”，其母亲是最大的股东，且同时任该公司法定代表人。被上诉人在上诉人处工作的期间一直参与销售石家庄会创生物科技有限公司”，该公司属于与上诉人由竞争关系业务的单位。 被上诉人违反了双方《劳动合同书》第29条约定及竞业限制协议、保密协议的约定，应当向上诉人支付10万元违约金。一审法院判决被上诉人向上诉人支付违约金20000元，赔偿数额过低且不符合双方合同约定的违约金数额，也不足以弥补上诉人的经济损失。 2、被上诉人应当向上诉人返还借款8500元，返还货款103704元。被上诉人在工作期间共计向上诉人借款8500元，一直未向上诉人偿还，同时被上诉人在工作期间因销售货物收取客户给付的货款及侵吞公司货物共计103704元，一直未返还上诉人。 樊彦余的上诉请求：1、撤销原判第三项“樊彦余支付公司经济赔偿2万元”；2、诉讼费由被上诉人负担。 事实与理由：一审判决适用法律错误，存在超出上诉请求范围的判决。惠仕医药反诉上诉人支付违约金，一审法院判决上诉人向惠仕医药支付经济赔偿金，超出了上诉请求范围。被上诉人在先前双方确认劳动关系的纠纷中始终未提交劳动合同，且主张不存在劳动关系，违反了民事诉讼活动的诚实信用原则，在后附的《竞业限制协议》中没有明确写明违约金的数额，故一审法院对于被上诉人主张的10万元不予支持。在《竞业限制协议》中载明乙方违反协议约定的，应赔偿甲方因此受到的全部损失。故被上诉人若认为上诉人违反竞业限制协议，约定通过行使赔偿请求权进行救济，被上诉人主张上诉人在职期间的竞业禁止违约金于法无据，被上诉人未提出诉讼请求要求上诉人赔偿损失，但一审法院却判决上诉人支付经济赔偿金，显然是超出了上诉请求的范围，违反了不告不理的原则。一审仅考虑上诉人离职前职务为业务经理即酌情定上诉人赔偿上诉人支付2万元经济赔偿金违反法律规定。 惠仕公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告偿还借款8500元、退还货款103704元；2.依法判决被告向原告支付违约金10万元；3.依法判决原告不应当向被告支付未休年休假工资3095元。 一审法院认定的事实：2018年樊彦余向石家庄市裕华区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认其与惠仕公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会作出裕劳人仲案（2018）第210号裁决书，惠仕公司以双方未签订劳动合同、不存在劳动关系为由不服，提起民事诉讼，石家庄市裕华区人民法院于2019年1月30日作出（2018）冀0108民初4673号民事判决书，认定双方存在事实劳动关系。判后，惠仕公司不服提起上诉，石家庄市中级人民法院于2019年5月10日作出判决，驳回上诉，维持原判。 后樊彦余再次向石家庄市裕华区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求惠仕公司支付其2018年4月工资、5月份17天工资，二倍工资、经济赔偿金、未休年休假工资等，同时惠仕公司提出反仲裁申请，该仲裁委作出裕劳人仲案[2019]第450号裁决书，裁决惠仕公司支付樊彦余未休年休假工资3095元，樊彦余支付惠仕公司违约金2万元，樊彦余向惠仕公司办理工作交接手续，驳回各自的其他诉讼请求。后，樊彦余、惠仕公司均不服向本院提起诉讼。 惠仕公司在第二次仲裁案件中提交落款时间为2016年4月29日的《劳动合同书》一份，樊彦余认可合同中系本人签字，但称签字时合同是空白的，且自己手中并不持有合同。《劳动合同书》记载主要内容有：劳动合同期限自2016年5月1日至2018年4月30日；第九条，用人单位每月18日前以货币或银行转账形式足额支付劳动者工资；第二十二条，劳动者违法解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任；第二十三条，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位依据劳动法可以解除劳动合同；第二十九条，劳动者在用人单位工作期间不得在与用人单位及关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何形式为其服务，也不得自己生产、经营与用人单位及关联公司有竞争关系的同类产品或业务，否则劳动者向用人单位承担10万元违约金（该条内容系手写）。 《劳动合同书》后附《竞业限制协议》、《保密协议》，《竞业限制协议》中竞业限制期限处空白，第五条载明樊彦余违反协议约定的竞业限制义务，应立即与惠仕公司竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并赔偿惠仕公司因此受到的全部损失；损失额依照以下三种方式计算，以计算结果最高的为准：获取或开发该产品技术的全部费用；惠仕公司相关业务因此损失的利润；竞争单位相关业务因此取得的利润。两份协议上均有樊彦余本人签名。 樊彦余提供2018年5月28日惠仕公司发布的“通告”，载明“鉴于张登科及其领导下属樊彦余等人在担任本公司业务经理期间，违反公司制度，私吞货款、套取费用、扰乱市场，严重损害了公司及客户利益，经公司董事会研究决定对以上人员做出开除处理，并依法追究其相关法律责任”。惠仕公司认为没有原件，对该“通告”不予认可。樊彦余另提供其与惠仕公司法定代表人马志民的微信聊天记录，显示直到2018年5月26日二人仍在微信上交流工作相关事宜。故樊彦余主张被告应付其2018年5月份17天工资3941.85元。惠仕公司另提供樊彦余自2017年6月至2018年4月工资表，主张樊彦余月平均工资为6239.99元。 惠仕公司主张樊彦余违反《劳动合同书》关于竞业限制的约定，于2018年4月开始在石家庄会创生物科技有限公司（以下简称会创公司）任职，提供会创公司的工商登记信息、出货单等，欲证明会创公司与惠仕公司系有竞争关系的同行业。庭审中樊彦余认可其是会创公司的挂职会计，并非会创公司股东。 惠仕公司主张樊彦余向公司借款未还，扣留部分货款，提供证据有：出差借款单三张、公司自书的“情况说明”一份、有樊彦余签名的公司备货单15张。樊彦余认可出差借款单、备货单的真实性，但表示借款用于工作出差，备货单上记录的汇款情况与原告主张的返还货款情况不一致，不存在返还货款的情况。 原审法院认为，惠仕公司在本案中提交《劳动合同书》，樊彦余认可该合同书上系本人签字且表示签字时不存在受胁迫等致使合同可撤销的情形，现有证据足以推翻原生效判决中双方存在事实劳动关系的认定，故本院认定樊彦余与惠仕公司签订了书面劳动合同，樊彦余主张被告支付未签劳动合同的双倍工资，本院不予支持。 关于惠仕公司应否支付樊彦余2018年5月份17天工资。虽然惠仕公司否认2018年5月28日发布的“通告”，但考虑到樊彦余作为劳动者不可能提供“通告”的原件，惠仕公司未能说明该“通告”的实际情况，故本院对该份证据予以采纳。另从樊彦余微信聊天记录来看，樊彦余在2018年5月26日仍与马志民交流工作，提供发货地址并将客户的货款转发给马志民。综上，本院认为，樊彦余主张双方劳动关系自2018年5月28日终止符合常理，本院予以采信，樊彦余要求惠仕公司支付其2018年5月份17天工资，本院予以支持。樊彦余月平均工资为6239.99元，故惠仕公司应付樊彦余工资3536元（6239.99元÷30天×17天）。 关于惠仕公司应否支付樊彦余违法解除劳动合同经济赔偿金。虽然樊彦余主张自己签订《劳动合同书》时合同是空白的，内容均为惠仕公司事后补的，但《劳动合同书》的大部分内容系机打，樊彦余亦表示其对合同内容是知情的，故本院认定其对于保密协议、竞业限制协议是知晓的。樊彦余认可自己担任了会创公司的挂职财务，而从会创公司的工商登记信息来看，其经营范围与惠仕公司存在重合，樊彦余在此情况下担任会创公司的财务人员，违反了《劳动合同书》中竞业限制条款，根据我国劳动合同法第三十九条的规定，惠仕公司有权解除劳动合同，樊彦余要求惠仕公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院不予支持。 关于惠仕公司应否支付樊彦余未休年休假工资。惠仕公司主张樊彦余请事假已累计20天且未扣工资，故不应支付未休年休假工资，为此惠仕公司提供考勤表。樊彦余对此不予认可，称公司一直使用“钉钉”软件记录考勤，而惠仕公司未提供“钉钉”上樊彦余的打卡记录，且考勤表仅为惠仕公司单方制作，没有樊彦余的签名确认，故本院对考勤表不予认可，对惠仕公司主张樊彦余累计请事假20天不予采信。同时，惠仕公司没有证据证明樊彦余已经休了年休假，故应支付其未休年休假工资。樊彦余工作时间不满十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，每年年休假5天。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。故本院支持樊彦余一年5天的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，应按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定，日工资收入按照职工本人月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。樊彦余月平均工资为6239.99元，故未休年休假工资为2869元（6239.99元÷21.75天×5天×2倍）。 关于樊彦余违反竞业限制条款的违约金问题。虽然《劳动合同书》第二十九条写明违约金10万元，但该条款内容系手写，惠仕公司在与樊彦余先前的劳动争议纠纷中始终未提交该份合同且主张双方不存在劳动关系，违反了民事诉讼活动的诚实信用原则；在合同后附的《竞业限制协议》中没有明确写明违约金的数额，故本院对于原告主张的违约金10万元不予支持。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，考虑到樊彦余在惠仕公司离职前职务为业务经理，以及樊彦余到会创公司从事的为财务工作，本院认为，2万元违约金在合理范围，应予支持。 关于惠仕公司主张的樊彦余偿还其借款、返还货款问题。惠仕公司提交的出差借款单说明樊彦余向公司借款用于公务出差，而该款项最终应由公司报销支付，惠仕公司没有其他证据证明该费用应由樊彦余个人支付。惠仕公司单方出具的“情况说明”以及备货单，亦不能充分证明樊彦余存在私自扣留公司货款的情形，故本院对惠仕公司的该项诉求不予支持。 综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决为： 一、石家庄惠仕医药保健品有限公司于本判决生效后十日内支付樊彦余2018年5月应付工资3536元； 二、石家庄惠仕医药保健品有限公司于本判决生效后十日内支付樊彦余未休年休假工资2869元； 三、樊彦余于本判决生效后十日内支付石家庄惠仕医药保健品有限公司经济赔偿金20000元； 四、驳回石家庄惠仕医药保健品有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回樊彦余的其他诉讼请求。 如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 简易程序案件受理费5元，由樊彦余负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据，也未陈述新的事实。对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，樊彦余违反双方《劳动合同书》中约定的竞业限制条款，应当承担违约金。原判认定：惠仕公司违反了民事诉讼活动的诚实信用原则，且在合同后附的《竞业限制协议》中没有明确写明违约金的数额，对惠仕公司主张的违约金10万元不予支持，并判决支付2万元赔偿金。原判认定事实正确，给付的赔偿金数额在合理范围内。惠仕公司未能提供证据证实因樊彦余违反竞业限制条款给其造成是损失情况，其主张一审判决赔偿数额不足以弥补其经济损失，不能认定。樊彦余主张“一审法院酌定支付给惠仕公司2万元赔偿金违反法律强制性公司”，没有依据，不能认定。 樊彦余在惠仕公司工作期间出差借款用于公务出差，该费用应当由公司支付，惠仕公司没有证据证明该费用应由樊彦余个人支付；樊彦余应当按照正常的财务要求向惠仕公司报销出差费用，惠仕公司不能要求樊彦余返还这些款项。原判对惠仕公司要求返还该费用的请求不予支持，适用法律正确。 惠仕公司单方出具的“情况说明”以及备货单，亦不能充分证明樊彦余存在私自扣留公司货款的情形，一审法院对惠仕公司的该项诉求不予支持，处理得当。 综上，原判查明事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由樊彦余、石家庄惠仕医药保健品有限公司双方均担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵美珠 审 判 员 周玉杰 审 判 员 邢秀杰 二〇二〇年七月九日 法官助理 任晓刚 书 记 员 史 暹