山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行再25号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）张玉斌，男，1966年1月25日出生，汉族，住济南市莱城区。 委托代理人张怀胜，山东京鲁律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）山东省市场监督管理局，住所地济南市历下区燕子山路**。 法定代表人侯成君，局长。 委托代理人李玲，山东省市场监督管理局工作人员。 委托代理人邓莉，山东康桥律师事务所律师。 原审第三人济南市南下冶煤矿有限公司（原莱芜市南下冶煤矿有限公司），，住所地济南市钢城区南下冶村 法定代表人魏斌，经理。 委托代理人孙国明，山东金聖诺律师事务所律师。 再审申请人张玉斌因诉山东省市场监督管理局、原审第三人济南市南下冶煤矿有限公司行政登记一案，济南市历下区人民法院于2018年11月6日作出（2018）鲁0102行初110号行政判决，张玉斌不服，上诉至济南市中级人民法院。该院于2019年8月18日作出（2019）鲁01行终342号行政判决,已经发生法律效力。张玉斌不服，向本院申请再审。本院于2020年2月28日作出（2019）鲁行申1527号行政裁定，裁定本案由本院提审。本院提审后依法组成合议庭，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理,并于2020年6月3日组织了听证。再审申请人张玉斌及委托代理人张怀胜，被申请人山东省市场监督管理局委托代理人李玲、邓莉，原审第三人济南市南下冶煤矿有限公司委托代理人孙国明参加了听证。本案现已审理终结。 原审原告张玉斌向济南市历下区人民法院起诉称，原告自2011年3月31日开始担任莱芜市南下冶煤矿有限公司（以下简称“南下冶公司”）的法定代表人，职务是执行董事兼经理，公司营业执照正副本及公司公章均由原告控制和使用。2017年8月11日，南下冶公司隐瞒真实情况，以营业执照正副本丢失为由，向被告提交《申请书》、《指定代表人或者共同委托代理人授权委托书》申请补办营业执照正副本，其中原告的签名、公司公章均系伪造。南下冶公司登报公告遗失声明的报纸为《齐鲁晚报-今日运河》，是齐鲁晚报在济宁市的地方版，不是全省发行的报纸，在莱芜市不发行，不符合登报声明程序。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定，公司只有在营业执照遗失或者毁坏的情况下才可申请补领,但南下冶公司的营业执照并未遗失或者毁坏，显然不符合申请补领的条件。南下冶公司提供的声明报样显示是在C04版《齐鲁晚报健康周刊》版面，但实际版面为C03版《齐鲁晚报身边-城事》，很明显该报纸报样不是原版信息，而是剪切拼接而成。南下冶公司提交的申请材料中存在的明显瑕疵，被告完全可以而且应当在形式审查中及时发现，并按照《企业登记程序规定》第十一条的规定派两名以上工作人员对申请材料的实质内容予以核实。同时原告并未到场签字，被告对理应核实原告作法定代表人的签字是否真实但亦未审查。南下冶公司在明知营业执照客观存在的情况下，违反登报挂失程序，登报声明营业执照丢失、伪造原告签名和公章补领换发，被告未尽到审慎审查义务，致使南下冶公司依据虚假材料取得了被告的行政许可，为其补发了营业执照正副本，进而使原告作为公司法定代表人在不知情的情况下丧失了对营业执照的控制。南下冶公司又依照补发的营业执照将公司档案迁至莱芜市钢城区市场监督管理局，申请变更了法定代表人、执行董事及经理。原告作为南下冶公司补发营业执照前、后的法定代表人，与本案被诉行为有法律上的利害关系，具有原告的诉讼主体资格。被告的行为已对原告的权利义务产生了实际影响，严重侵犯了原告的合法权益。为此，原告于2017年11月30日向复议机关提出复议申请，但复议机关在未全面审查的情况下，即于2018年1月16日以原告和被诉具体行政行为之间没有利害关系、不属于行政复议的受理条件为由驳回了原告的复议申请。为维护原告的合法权益，纠正被告的违法行为，维护社会的公平正义，原告提起行政诉讼，请求撤销被告于2017年8月14日作出的准予莱芜市南下冶煤矿有限公司补发营业执照的行政行为；判令诉讼费由被告承担。 济南市历下区人民法院经审理查明以下事实：2017年8月11日，第三人南下冶公司向山东省工商行政管理局递交《申请书》一份，内容为：“山东省工商局：莱芜市南下冶煤矿有限公司，现因营业执照正副本丢失，特此申请补办营业执照正副本。”该《申请书》的下方加盖第三人莱芜市南下冶煤矿有限公司的印章，但印章印文中无印章编码。庭审中，原告张玉斌称该《申请书》下方“张玉斌”的签名并非其本人所签，且所加盖印章也与原告手中所持有的印章（有印章编码）明显不同。第三人南下冶公司同时向山东省工商行政管理局提供其在2017年7月18日齐鲁晚报刊登的营业执照正副本丢失公告一份。山东省工商行政管理局于2017年8月14日经审核后为第三人南下冶公司补发营业执照正副本各一个，营业执照中登记的主要内容为：“名称莱芜市南下冶煤矿有限公司；类型有限责任公司；住所莱芜市钢城区；法定代表人张玉斌；注册资金陆拾万元整；成立日期1999年9月30日”。 另查明，2018年7月10日，莱芜市公安局钢城分局出具《印章备案资料查询证明》一份，内容为“申请单位莱芜市南下冶煤矿有限公司；查询印章编码为3712030012154；查询印章基本信息为：使用单位莱芜市南下冶煤矿有限公司、备案机关钢城区公安分局、备案时间20110726、印章类型单位专用章、印章形状圆形、印章规格42、印章材质有机玻璃、电子印章未制作、印章状态正常”。山东省工商行政管理局备案的（2012年度）第三人南下冶公司《公司年检报告书》中所留存的印章内容与原告所持印章内容相同。 2018年1月16日，山东省人民政府作出鲁政复驳字[2017]672号《驳回行政复议申请决定书》一份，主要内容为：“申请人张玉斌，……。被申请人山东省工商行政管理局。…….申请人请求：撤销被申请人作出的（鲁）登记内设字[2017]第000034号准予登记通知书。……。经审查查明：南下冶公司成立于1999年9月，根据其2017年5月23日营业执照显示，其法定代表人为本案申请人张玉斌。2017年8月11日，南下冶公司向被申请人提出申请，称其营业执照正副本丢失，申请补办营业执照正副本，并提交了补发营业执照申请书、报载遗失声明、委托指定代表或共同委托代理人授权书等材料。8月15日，被申请人为南下冶公司补发了营业执照（（鲁）登记内设字[2017]第000034号准予登记通知书）。8月20日，南下冶公司向莱芜市市场监管局提出变更登记申请，要求变更公司股东登记、公司类型、法定代表人及经营范围，并提交了相关的材料。9月18日，莱芜市市场监管局审核同意了南下冶公司的变更登记申请，并向其核发营业执照，该营业执照中公司类型变更为“有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）”、法定代表人由申请人“张玉斌”变更为“李春芳”、经营范围变更为“煤炭批发零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。11月30日，申请人张玉斌不服山东省工商行政管理局作出的补发营业执照（（鲁）登记内设字[2017]第000034号准予登记通知书）行为，向省政府申请行政复议。本机关认为：……。综上所述，申请人提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项规定的受理条件。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，本机关决定如下：驳回申请人的行政复议申请。……。” 山东省工商行政管理局现变更为山东省市场监督管理局。 济南市历下区人民法院一审认为：《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条规定“有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”第四条规定“工商行政管理机关是公司登记机关。下级公司登记机关在上级公司登记机关的领导下开展公司登记工作。公司登记机关依法履行职责，不受非法干预。”第五十九条第二款规定“营业执照丢失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补发”。本案中，山东省工商行政管理局作为公司登记机关，对于第三人南下冶公司提出的补发营业执照申请具有依法处理的法定职责。山东省工商行政管理局在补发营业执照的程序中处置符合规定，并无不当，但对于申请材料的真实性应由第三人南下冶公司负责。山东省工商行政管理局已经变更为山东省市场监督管理局，山东省市场监督管理局在本案中作为被告主体适格。 根据《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》“一、国家行政机关和企业事业单位、社会团体的印章为圆形，中央刊国徽或五角星。……。十四、企业事业单位、社会团体的印章，直径不得大于4.5厘米，中央刊五角星，五角星外刊单位名称，自左而右环行（图十四）。制发办法由公安部会同有关部门另行制定。……。二十三、印章制发机关应规范和加强印章制发的管理，严格办理程序和审批手续。国家行政机关和企业事业单位、社会团体刻制印章，应到当地公安机关指定的刻章单位刻制。……。”本案中，莱芜市公安局钢城分局出具的印章备案资料查询证明显示，原告张玉斌所持有的印章内容与备案资料相同，且与2012年第三人在山东省工商行政管理局留存年检档案中加盖的印章内容相同；第三人南下冶公司向山东省工商行政管理局递交《申请书》中所加盖印章内容与印章备案资料明显不符，故案涉补发营业执照的行为属于提交虚假材料，以欺骗手段取得公司登记的行为。 《中华人民共和国行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”及第六十九条第二款“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”。本案中，工商营业执照是国家行政机关核准经营者依法在其经营场所开展经营活动的一项行政许可，补发营业执照从某种意义上是行政许可的后续行为，是行政许可的组成部分。但案涉补发营业执照是基于提交虚假材料取得，违反行政许可法的规定，故案涉补发营业执照的行为应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告山东省市场监督管理局（原山东省工商行政管理局）于2017年8月14日作出的补发第三人南下冶公司营业执照的行政行为。案件受理费人民币50元，由被告山东省市场监督管理局负担。 济南市中级人民法院二审认为：山东省市场监督管理局为南下冶公司补发营业执照的行为，是企业登记主管机关依照《企业法人登记管理条例》及《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》的规定行使行政职权的行为。张玉斌作为此次换领补发营业执照记载的法定代表人，认为该营业执照换领补发行为侵犯其合法权益，具有《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人合作其他组织，有权提起诉讼”规定之“利害关系”。故张玉斌作为本案适格原告，具有提起行政诉讼的主体资格。 《企业法人登记管理条例》第二十五条规定，“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业法人凭证，除登记主管机关依照法定程序可以扣缴或者吊销外，其他任何单位和个人不得收缴、扣押、毁坏。企业法人遗失《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，必须登报声明后，方可申请补领”。本案上诉人南下冶公司因营业执照遗失事由，向被上诉人山东省市场监督管理局提出补发企业法人营业执照申请并提交遗失声明等材料，山东省市场监督管理局按流程进行审核并补发营业执照，程序并无不当。且所补发营业执照中记载的内容与原营业执照记载内容一致。即山东省市场监督管理局为南下冶公司补领换发营业执照的行为并未使得南下冶公司及张玉斌的实体权利义务产生增减或者变动。 原国家工商总局关于印发《内资企业登记提交材料规范》和《内资企业登记文书规范》的通知（工商企字〔2014〕29号）第二部分第（四）项明确，“考虑到企业申请增加营业执照副本及补领、换发营业执照等不属于登记申请，新版《材料规范》删去了证照管理事务提交材料规范，办理上述事项按有关规定执行”。按照上述通知内容，补领换发营业执照不属于登记申请，《内资企业登记提交材料规范》已删去相关证照管理事务提交材料规范。因此被上诉人山东省市场监督管理局依据《企业法人登记管理条例》的相关规定，办理补领换发营业执照事项，并无不当。 综上，一审法院依据案涉补发营业执照是基于提交虚假材料取得认定违反行政许可法的规定依据不足并予以撤销，缺乏法律、法规及强制性规范依据支持，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条之规定，判决：一、撤销济南市历下区人民法院作出的（2018）鲁0102行初110号行政判决；二、驳回被上诉人张玉斌的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人张玉斌负担。 张玉斌申请再审称，第三人南下冶公司提交虚假材料并以欺骗的手段向被申请人申请补发营业执照，被申请人疏于审查，未经核实即向第三人补发了营业执照，被申请人作出的补发营业执照的行政行为依法应予以撤销，二审法院判决支持被申请人的上诉请求确有错误。请求：1.撤销济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01行终342号行政判决；2.维持济南市历下区人民法院作出的（2018）鲁0102行初110号行政判决或裁定发回重审；3.案件受理费由被申请人承担。 被申请人山东省市场监督管理局辩称：1.二审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.被申请人为南下冶公司补发营业执照的行为合法有效。3.补发营业执照对再审申请人张玉斌合法权益明显不产生实际影响。4.本案不属于行政诉讼受案范围。 原审第三人南下冶公司辩称：1.再审申请人张玉斌作为原告的诉讼主体不适格，应裁定驳回其起诉。2.被申请人山东省市场监督管理局为南下冶公司颁发营业执照，程序合法，证据充分，应予维持。3.即使部分材料存在轻微瑕疵，但只要不影响行政相对人（南下冶公司）的实质权利，该行政行为完全没有撤销的必要，撤销该行为才真正影响到南下冶公司的权利。 经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。听证另查明，2017年6月12日，南下冶公司形成股东会决议即“免去莱芜市南下冶煤矿有限公司法定代表人张玉斌的法定代表人职务”。2017年9月18日，莱芜市市场监督管理局审核通过南下冶公司提出的变更公司股东登记、公司类型、法定代表人及经营范围的申请后，再审申请人未就该变更行为提起行政诉讼。 本院认为，本案被诉行为系山东省市场监督管理局为南下冶公司补发营业执照行为，是企业登记主管机关依照《企业法人登记管理条例》及《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》的规定行使行政职权的行为。再审申请人张玉斌作为此次换领补发营业执照记载的法定代表人，认为该营业执照换领补发行为侵犯其合法权益，具有《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人合作其他组织，有权提起诉讼”规定之“利害关系”，原审法院认可其原告主体资格，并无不当。 《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条第二款规定“营业执照丢失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补发”。原国家工商总局《内资企业登记提交材料规范》已删去相关证照管理事务提交材料规范，依据《企业法人登记管理条例》相关规定，企业法人遗失《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，必须登报声明后，方可申请补领。因此，通常情况下，补领换发营业执照的行为不会使得当事人实体权利义务产生增减或者变动。 本案中，经原审法院查明，南下冶公司于2017年8月11日向山东省市场监督管理局提交了《申请书》和营业执照遗失登报声明，但该《申请书》中加盖的公章与该公司在山东省市场监督管理局备案的（2012年度）《公司年检报告书》中留存的印章不一致，且该“遗失”事实系因原营业执照由原法定代表人张玉斌实际持有、南下冶公司认为已脱离公司实际控制所致，并非真正丢失。尽管被申请人山东省市场监督管理局此次补发的营业执照记载内容与原营业执照记载内容一致，但因该补发行为，致使再审申请人张玉斌对其本来持有的公司营业执照失去实际控制，南下冶公司得以完成后续变更公司股东登记、公司类型、法定代表人及经营范围，并非未对再审申请人张玉斌实体权利义务产生实际影响。虽然补领换发程序不受《内资企业登记提交材料规范》调整规范，但仍应符合《企业法人登记管理条例》相关规定，具备基本事实依据。故此，本院亦认同再审申请人提出的二审法院判决适用法律有误的观点，这也是本院经再审审查提审本案的主要原因。 但是，本案纠纷实际系因南下冶公司新旧法定代表人交接矛盾而引发。2017年6月12日，南下冶公司已形成股东会决议即“免去莱芜市南下冶煤矿有限公司法定代表人张玉斌的法定代表人职务”，后续南下冶公司理应通过变更公司法定代表人登记的形式行使公司权利。因此，真正引起张玉斌实体权利义务改变的是南下冶公司形成的股东会决议，以及后续莱芜市市场监督管理局作出的变更股东登记、公司类型、法定代表人及经营范围的行政行为。而再审申请人并未对变更登记行为提起行政诉讼。虽然二审法院判决认为补领换发营业执照的行为并未使得南下冶公司及张玉斌的实体权利义务产生增减或者变动，理由不当，但鉴于再审申请人和原审第三人之间存在基础民事争议，且补发的营业执照已经变更登记，对该行为进行评判无益于案涉行政争议的实质性解决，也无益于对张玉斌实体权利的救济,故二审法院判决结果正确，本院予以维持。再审申请人也可另徇民事诉讼等合法途径进行救济。 综上，原二审法院判决适用法律虽有不当，但认定事实清楚，裁判结果恰当，应予维持，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 维持济南市中级人民法院（2019）鲁01行终342号行政判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  山 莹 审 判 员  王修晖 审 判 员  李 拙 二〇二〇年七月一日 法官助理  任 权 书 记 员  孟 真