中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终522号上诉人（原审被告）：山东昌华食品集团有限公司。住所地：中华人民共和国山东省日照市岚山安东卫街道岚山西路**。诉讼代表人：王友亭，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：高玉路，该公司破产管理人成员。委托诉讼代理人：刘媛，该公司破产管理人成员。被上诉人（原审原告）：王文璋（WANGWEN-CHANG），男，1968年5月12日生，台湾地区居民，住中华人民共和国江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：陈劲松，江苏理高律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凯，安徽景旺律师事务所律师。原审被告：张博文，男，汉族，1989年11月17日生，住中华人民共和国山东省青岛市市**。原审被告：权巨国际有限公司（GIANTPOWERINTERNATIONALCO，LTD）。。住所地：文莱达鲁萨兰国斯里巴加湾卡德大道布莱德兰大厦****代表人：张博文，该公司董事。原审被告：大丰聚鑫金属再生有限公司。住。住所地：中华人民共和国江苏省盐城市大丰区大丰港经济区出口加工区/div>法定代表人：王少军，该公司总经理。原审被告：大丰正鑫金属再生有限公司。住。住所地：中华人民共和国江苏省盐城市大丰区大丰港经济区出口加工区/div>法定代表人：王少军，该公司总经理。上诉人山东昌华食品集团有限公司（以下简称昌华公司）因与被上诉人王文璋，原审被告张博文、权巨国际有限公司（以下简称权巨公司）、大丰聚鑫金属再生有限公司（以下简称聚鑫公司）、大丰正鑫金属再生有限公司（以下简称正鑫公司）股权转让合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐商外初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昌华公司的委托诉讼代理人高玉路、刘媛，被上诉人王文璋的委托诉讼代理人周凯到庭参加诉讼。原审被告张博文、权巨公司、聚鑫公司、正鑫公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。昌华公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回王文璋的诉讼请求或发回重审；上诉费用由王文璋负担。事实和理由：1.《股权转让合同》和《协议书》是相辅相成，均是当事人的真实意思表示。《股权转让合同》可以视为《协议书》的附件，当事人同时履行了上述二份合同。《协议书》并不是一份完整的合同，价款、履行期限、违约责任等内容均约定在《股权转让合同》中。一审判决认定昌华公司、王文璋履行的是《协议书》而非《股权转让合同》，是错误的。2.昌华公司与王文璋签订涉案合同的真实目的是为转让聚鑫公司、正鑫公司的股权。双方当事人均认可合同目的是通过转让境外母公司股权的方式，转让子公司的股权。3.王文璋应承担违约责任。权巨公司并不是聚鑫公司、正鑫公司的唯一股东。任刚与权巨公司之间存在委托投资关系，是聚鑫公司、正鑫公司的实际出资人，出资比例为45%。因此，昌华公司有权从股权转让款中扣除相应份额。4.一审判决计算违约金存在错误。一是计算违约金的基数应当扣除昌华公司代为支付的款项，以及任刚出资比例对应的742.5万元。二是山东省日照市中级人民法院冻结了900万元股权转让款，该900万元不能作为计算违约金的基数。三是权巨公司隐瞒走私事实，致使聚鑫公司因单位犯罪受到刑事处罚，海关资质降低，剩余250万元转让款也不能作为计算违约金的基数。王文璋辩称：1.《协议书》变更了《股权转让合同》，当事人应按《协议书》约定的内容履行。《协议书》是在《股权转让合同》之后签订的，变更了《股权转让合同》。根据《协议书》约定，王文璋将其持有的权巨公司全部股权转让给昌华公司指定的张博文，昌华公司实际控制聚鑫公司、正鑫公司。2.根据《协议书》约定，王文璋与昌华公司之间转让的是权巨公司股权，而不是聚鑫公司、正鑫公司股权，所以聚鑫公司、正鑫公司是否存在其他隐名股东与本案没有关联性。人民法院已经驳回了任刚的诉讼请求，并没有对昌华公司控制聚鑫公司、正鑫公司造成影响。3.王文璋已经履行了全部合同义务。王文璋已经将其持有的权巨公司全部股权转让给昌华公司指定的张博文，张博文已经成为权巨公司的唯一股东，并且昌华公司也通过王少军实际控制了聚鑫公司、正鑫公司，昌华公司已经实现了合同目的。昌华公司应当按照《协议书》约定支付股权转让款。《协议书》约定，当事人转让的是权巨公司股权，而不是聚鑫公司股权，与聚鑫公司是否负有债务没有关联性。昌华公司关于应以聚鑫公司负有的债务抵扣其应付给王文璋的股权转让款主张，不能成立。4.一审判决关于违约金的计算并无不当。第一，山东省日照市中级人民法院冻结股权转让款期限已经届满，根据司法解释规定其效力已经消灭，无需人民法院裁定解除冻结措施。第二，聚鑫公司海关资质降级，并不是《协议书》约定的违约情形。张博文、权巨公司、聚鑫公司、正鑫公司未陈述意见。王文璋一审提出诉讼请求：1.判令昌华公司立即支付股权转让金1250万元，逾期付款违约金按照日千分之一计算；2.判令张博文、权巨公司、聚鑫公司、正鑫公司与昌华公司连带承担付款义务；3.诉讼费用依法负担。一审法院查明：2007年5月16日，权巨公司在文莱达鲁萨兰国注册成立，股份为50000000股，原始股东及董事为胡昆铭。权巨公司成立后，于2007年9月19日向聚鑫公司、正鑫公司分别出资1200万美元，权巨公司为聚鑫公司、正鑫公司的唯一股东。2010年11月25日至2012年11月5日，王文璋成为权巨公司的董事及唯一股东。2007年9月19日，聚鑫公司、正鑫公司经江苏省工商行政管理局批准成立，股东为权巨公司，企业性质为外商独资企业。聚鑫公司法定代表人为王文璋，执行董事为王文璋，监事为蔡锡淓。正鑫公司法定代表人为胡昆铭，董事长为胡昆铭，副董事长陈正威，董事王文璋、任刚。2012年9月29日，权巨公司（甲方）、昌华公司（乙方）、王文璋（丙方）签订《股权转让合同》，主要就转让聚鑫公司、正鑫公司股权事宜达成协议。《股权转让合同》约定：“第一条标的股权1.1目标公司是聚鑫公司、正鑫公司；1.22007年9月19日，甲方取得目标公司分别100%的股权，甲方所持股权信息登记于目标公司股东名册及工商行政管理局注册信息。第二条转让价款及付款方式2.1转让价款甲方同意将其合法拥有的目标公司全部的股权转让给乙方；甲、乙方同意以目标公司支付5500万元的债务受让甲方合法拥有的目标公司的全部股权。2.2付款形式鉴于目标公司债务据甲方披露为6100万元（详见负债明细）。其中第三方王文豪持有债权1524102.11元、柯胜升持有债权20980614元，上述两笔债务共计22504713.11元由甲方自行承担（由甲方、目标公司与第三方另行签订债务转让协议）。目标公司剩余约3580万元债务由目标公司承担，抵作等额转让价款，另支付1650万元给甲方。负债明细表中的债务数额在实际兑付过程中如发生变动，则超出记载数额的部分由甲方另行承担，节余的金额归甲方享有。双方按时及时支付余额，迟延支付的应按付金额日万分之五向对方支付违约金。凡未列入转让资产清单（详见资产明细）的目标公司其他财产（包括但不限于流动资产、对外投资等）及目标公司的所有债权仍归甲方所有。甲方如需以目标公司名义对外主张债权的，目标公司应予协助，相关费用由甲方承担。2.2付款方式2.2.1合同签订后乙方支付100万元，甲方将目标公司所有印鉴及文件交付乙方；a、支付后甲乙及债权人（王文豪、柯胜升）签订债务转让协议，如30日内协议无法达成，则甲方3日内退还乙方100万元，本合同相应无效，双方不承担任何责任。2.2.2双方办理完毕工商等相关部门股权转让手续后支付甲方300万元；办理完毕上述手续后三个月内支付甲方200万元；剩余1050万元在工商部门办理股权转让变更登记手续完毕后第13个月开始支付，第一个月至第八个月每月支付100万元，剩余250万元于股权转让变更登记手续完毕后第25个月如果甲方无任何违约行为一次性支付。2.2.3乙方根据2.2.1和2.2.2条规定，采用转账方式支付转让价款，汇至甲方指定账户…3.2.1乙方应该按照合同第2条规定的付款方式支付方式按时、按量地向甲方支付相应的价款。…3.4甲方承诺：目标公司无负债明细表述之外的其他任何债务及或然债务、重大诉讼行政处罚等。如发生、发现负债明细表之外的任何债务或债务数额大于债务明细表中债权人的债权，均由甲方全额承担，乙方有权直接从应付价款中扣除或者选择向甲方及担保方追偿，甲方放弃抗辩。（其他承诺见附件八，违反承诺及违约）。3.5在股权转让过程中，目标公司出现负债明细表外其他负债、或然负债或负债超过明细表罗列数额，则乙方有权单方解除合同或者直接从应付款中扣除相应负债。…第五条违约责任5.4如果乙方违反3.2.1条规定的义务，每延迟一天，乙方应该向甲方支付相当于剩余支付款0.1%的违约金。如果甲方违反2.2.1条规定的按时归还100万元，则每日向乙方支付0.1%的违约金。5.5如果甲方违反3.4条规定的义务及其他约定或承诺，则乙方有权拒绝继续支付转让款，并有权直接扣除转让款偿还债务；因任何债务、或然债务导致的目标公司清偿后均有权向甲方追偿，甲方放弃一切抗辩权利，并承担乙方及目标公司的一切损失…第六条合同变更及解除6.4因情况发生变化，经过双方协商同意变更或解除合同…第七条保证条款鉴于丙方为目标公司及甲方实际控制人，因此丙方为甲方本协议中约定的义务提供连带责任担保；山东昌华食品公司为乙方支付甲方股权转让款的义务提供连带责任担保，担保范围同本条第一款。“《股权转让合同》附件八第3条规定，出让方关于目标公司守法经营照章纳税的承诺与保证：目标公司自成立以来一直守法经营，照章纳税，不存在违法经营和偷税、漏税、逃税情况，不存在被吊销营业执照和强令关闭的情况。2012年，权巨公司（甲方）、王文璋（乙方）、昌华公司（丙方）、张博文（丁方）签订《协议书》。《协议书》载明：权巨公司与昌华公司于2012年9月29日签订的《股权转让合同》，王文璋作为《股权转让合同》中权巨公司义务连带责任保证人，保证期间为双方权利义务履行完毕之日起两年。权巨公司的名义股东为王文璋，实际控制人为王文璋；张博文为昌华公司的授权人。各方均同意拟定如下协议并承诺遵守：一、王文璋将拥有的权巨公司的全部股权转让给昌华公司授权的张博文。转让后，昌华公司、张博文双方为权巨公司股东和实际控制人，聚鑫及正鑫的名义股东为权巨公司，实际控制人仍为昌华公司。权巨公司、王文璋双方不得损害聚鑫、正鑫公司以及昌华公司、张博文的权利。二、股权转让协议中约定的权巨公司的权利、义务转移给王文璋继受。权利、义务内容详见上述股权转让协议。三、任何在政府部门有关权巨公司或者正鑫聚鑫股权转让协议的文本与本协议或者上述股权转让协议不符的，以本协议与上述股权转让协议为准。四、因本次股权转让所产生的中国境外税费由各方根据法律承担。五、王文璋承诺将在权巨公司变更至张博文前，权巨公司没有任何债务及法律纠纷，如有债务及任何法律纠纷产生的损失全部由王文璋承担。昌华公司将上述债务及损失从股权转让协议约定的支付款中扣除。六、本协议为股权转让协议的补充部分，与股权转让协议具有同等法律效力。该份协议虽落款时间不明，但根据协议内容可以认定该份协议是在2012年9月29日《股权转让合同》签订之后不久。2012年9月29日《股权转让合同》签订之日，权巨公司将聚鑫公司、正鑫公司印鉴及相关文件交付给昌华公司。2012年11月5日，聚鑫公司法定代表人变更为王少军，执行董事变更为王少军，监事变更为申文胜；正鑫公司法定代表人变更为王少军，董事长变更为王少军，董事变更为张迎波、鲁成华，监事变更为申文胜。2012年11月5日，王文璋将权巨公司股权转让给张博文，权巨公司董事变更为张博文。2012年9月29日《股权转让合同》签订之日，权巨公司将聚鑫公司、正鑫公司印鉴及相关文件交付给昌华公司，昌华公司向王文璋支付100万元。2013年8月16日，聚鑫公司向中华人民共和国盐城海关转账50万元；2013年8月30日，聚鑫公司向中华人民共和国盐城海关转账50万元；2013年10月8日，聚鑫公司向中华人民共和国盐城海关转账50万元；2013年11月8日，聚鑫公司向中华人民共和国盐城海关转账50万元；2013年11月8日，聚鑫公司向中华人民共和国盐城海关转账100万元，上述300万元款项，王文璋同意从股权转让款中抵扣。另查明，2012年7月19日，王文璋、任刚、陈正威、权巨公司及聚鑫公司、正鑫公司六方签名或盖章订立了《股权转让协议》。协议载明聚鑫公司、正鑫公司“均由王文璋（占股45%）、任刚（占股45%）、陈正威（占股10%）出资以权巨公司的名义组建成立”。2013年，任刚以侵害企业出资人权益纠纷为由，将王文璋诉至山东省日照市中级人民法院，要求王文璋支付应分配的股权转让款742.5万元（1650×45%=742.5万元），并承担案件诉讼费、保全费等。山东省日照市中级人民法院作出（2013）日民三初字第2号民事判决，判决：1.王文璋在已受领股权转让款范围内按照任刚所持聚鑫公司和正鑫公司的股权比例向任刚支付股权转让款；2.对昌华公司尚未支付的股权款，任刚可以在支付条件成就时直接参与分配。一审案件受费63755元，诉讼保全费5000元，由王文璋承担。王文璋不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉。2015年11月4日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁民四终字第25号民事判决，判决：1.撤销山东省日照市中级人民法院（2013）日民三初字第2号民事判决；2.驳回任刚的诉讼请求。一审案件受理费63755元、保全费5000元，二审案件受理费63755元，均由任刚负担。2013年，陈正威以侵害企业出资人权益纠纷为由，将王文璋诉至山东省日照市中级人民法院，要求王文璋支付应分配的10%股权转让款165万元。山东省日照市中级人民法院作出（2013）日民三初字第1号民事判决，判决：1.王文璋在已受领股权转让款范围内按照任刚所持聚鑫公司和正鑫公司的股权比例向陈正威支付股权转让款；2.对昌华公司尚未支付的股权款，陈正威可以在支付条件成就时直接参与分配。一审案件受费63755元，诉讼保全费5000元，由王文璋承担。王文璋不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉。2015年4月11日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁民四终字第26号民事裁定书。该裁定书载明，陈正威在原审法院以其为聚鑫公司和正鑫公司的隐名股东，分别持有该两公司的10%的股份为由，要求王文璋支付该两公司股权所得相应款项。2015年4月9日，陈正威自述其不是聚鑫公司和正鑫公司股东和实际出资人，申请撤回起诉。陈正威自愿撤回起诉属于对自身权利的处分，且不损害国家、集体和第三人的利益，王文璋亦同意陈正威撤回起诉，陈正威的撤诉申请应予准许。故裁定：1.准许陈正威撤回起诉；2.撤销山东省日照市中级人民法院（2013）日民三初字第1号民事判决。一审案件受理费19650元，减半收取9825元，由陈正威负担；二审案件受理费19650元，减半收取9825元，由王文璋承担。还查明，2012年11月26日，山东省日照市中级人民法院作出（2012）日保字第42号民事裁定书，冻结王文璋在山东昌华食品集团公司享有的股权转让款900万元。2012年11月27日，山东省日照市中级人民法院向山东昌华食品集团公司出具（2012）日保字第42号协助执行通知书，要求冻结王文璋在其公司享有的股权转让款900万元，冻结期限2年，自2012年11月27日至2014年11月27日。2014年11月25日，山东省日照市中级人民法院作出（2012）日保字第42-2号民事裁定书，继续冻结王文璋在山东昌华食品集团公司享有的股权转让款900万元。一审庭审中，经王文璋、昌华公司确认，山东省日照市中级人民法院（2012）日保字第42号民事裁定书、（2012）日保字第42-2号民事裁定书、（2012）日保字第42号协助执行通知书中的“山东昌华食品集团公司”系笔误，应为昌华公司。本案一审争议焦点为：1.本案履行的是《股权转让合同》，还是《协议书》；2.昌华公司是否应支付股权转让款;3.昌华公司是否存在违约行为，若存在违约行为，违约金该如何计算;4.张博文、权巨公司、聚鑫公司、正鑫公司是否应与昌华公司承担连带责任。一审法院认为：一、本案履行的是《协议书》1.《协议书》对《股权转让合同》内容进行了变更。2012年9月29日，权巨公司与昌华公司就转让聚鑫公司、正鑫公司股权签订《股权转让合同》。《股权转让合同》成立后，权巨公司、王文璋、昌华公司、张博文又共同签订了《协议书》，对《股权转让合同》的部分内容进行了实质性的变更。2.《协议书》的主要内容。根据《股权转让合同》、《协议书》，可以确定权巨公司、王文璋、昌华公司、张博文的《协议书》的主要内容为：（1）王文璋将拥有的权巨公司的全部股权转让给昌华公司授权的张博文。转让后，昌华公司、张博文双方为权巨公司股东和实际控制人，聚鑫公司及正鑫公司的名义股东为权巨公司，实际控制人仍为昌华公司。权巨公司、王文璋双方不得损害聚鑫公司、正鑫公司以及昌华公司、张博文的权利。（2）《股权转让合同》约定的权巨公司的权利、义务转移给王文璋继受。即权巨公司的股权转让价款为1650万元。付款方式为：①合同签订后，昌华公司支付100万元，王文璋将目标公司所有印鉴及文件交付昌华公司；②双方办理完毕工商等相关部门股权转让手续后，支付王文璋300万元；③办理完毕上述手续后三个月内支付王文璋200万元；④剩余1050万元在工商部门办理股权转让变更登记手续完毕后第13个月开始支付，第一个月至第八个月每月支付100万元，剩余250万元于股权转让变更登记手续完毕后第25个月如果王文璋无任何违约行为一次性支付。如果昌华公司违反上述付款义务，每延迟一天，昌华公司向王文璋支付相当于剩余支付款0.1%的违约金。（3）王文璋承诺将在权巨公司变更至张博文前，权巨公司没有任何债务及法律纠纷，如有债务及任何法律纠纷产生的损失全部由王文璋承担。昌华公司将上述债务及损失从股权转让协议约定的支付款中扣除。3.《协议书》的效力。《股权转让合同》成立后，《协议书》对《股权转让合同》的部分内容进行了实质性的变更。《协议书》涉及权巨公司的股权转让，权巨公司系文莱达鲁萨兰国企业，故权巨公司的股权转让应适用文莱达鲁萨兰国法律。《协议书》签订后，2012年11月5日，王文璋根据文莱达鲁萨兰国的法律规定，将权巨公司的股权转让给张博文，张博文成为权巨公司的唯一股东。因此，《协议书》已成立并生效，是本案的履行根据。二、昌华公司应支付股权转让款《协议书》成立并生效，合同各方应按照《协议书》的约定全面履行自己的义务。本案中，王文璋已按照约定，将权巨公司股权转让给张博文，张博文成为权巨公司的唯一股东，并且昌华公司通过王少军实际控制聚鑫公司、正鑫公司。因此，王文璋已按照《协议书》履行其义务，昌华公司也应当履行其付款义务。昌华公司辩称案外人任刚系聚鑫公司、正鑫公司实际出资人，昌华公司有权并且应当从股权转让款中扣除案外人任刚、陈正威所占聚鑫公司、正鑫公司股权比例的对应价款907.5万元。一审法院认为，第一，本案转让的是权巨公司的股权，并非聚鑫公司、正鑫公司的股权。即使任刚系聚鑫公司、正鑫公司的实际出资人，其所争议的也仅是在聚鑫公司、正鑫公司中所占的股权比例，与本案不具有关联性。第二，任刚诉王文璋侵害企业出资人权益纠纷一案，经历一审、二审，山东省高级人民法院已驳回任刚的诉讼请求；陈正威诉王文璋侵害企业出资人权益纠纷一案，在二审中，陈正威撤回起诉，认为其不是聚鑫公司、正鑫公司股东和实际出资人，故无权在权巨公司的股权转让款中主张。第三，即使任刚与王文璋之间存在争议，王文璋应负付款义务，也是任刚与王文璋之间的法律关系，任刚可以直接向王文璋进行主张，并不影响昌华公司对王文璋所负有的付款义务。故昌华公司要求从股权转让款中扣除案外人任刚、陈正威所占聚鑫公司、正鑫公司股权比例的对应价款907.5万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、昌华公司存在违约行为1.昌华公司的付款数额及期限。根据《股权转让合同》、《协议书》，结合王文璋的履行情况，可以确定昌华公司的付款数额及付款日：（1）合同签订后，昌华公司支付100万元，王文璋将目标公司所有印鉴及文件交付昌华公司。该项付款义务，昌华公司已经履行。（2）双方办理完毕工商等相关部门股权转让手续后，支付王文璋300万元。股权转让手续是在2012年11月5日完成，故昌华公司应在2012年11月5日履行300万元付款义务。（3）办理完毕上述手续后三个月内支付王文璋200万元。即应在2013年2月5日履行200万元付款义务。（4）剩余1050万元在工商部门办理股权转让变更登记手续完毕后第13个月开始支付，第一个月至第八个月每月支付100万元，剩余250万元于股权转让变更登记手续完毕后第25个月如果王文璋无任何违约行为一次性支付。即从2013年12月5日到2014年7月5日，昌华公司每个月履行100万元付款义务；在2014年12月5日，昌华公司履行剩余250万元付款义务。2.昌华公司的已付款情况。（1）2012年9月29日《股权转让合同》签订之日，昌华公司向王文璋支付100万元。（2）聚鑫公司垫付海关税收300万元。对该部分款项，王文璋同意从股权转让款中抵扣第二笔付款义务300万元。（3）庭审中，聚鑫公司还提出已实际支付秦标工程款81041元、港建石油加油款30400元、欠港鑫铜业电费4050元、欠港鑫铜业叉车使用费2011年4100元、华实诉讼费64347元、年审补交印花税、滞纳金、工会经费及综合基金11996.07元，补交2011年-2012年利息税8793.67元，补交2012年房产税59649.22元等，要求从股权转让款中扣除。王文璋对秦标工程款81041元、港建石油加油款30400元、欠港鑫铜业电费4050元予以认可，同意从股权转让款中抵扣；其他款项不予认可，亦不同意从股权转让款中抵扣。一审法院认为，华实诉讼费64347元等其他款项，属于聚鑫公司的债务，而本案涉及的是权巨公司的股权转让款，不具有关联性，且王文璋不予认可，亦不同意抵扣，因此一审法院对该部分款项不在股权转让款中扣除。综上，昌华公司已支付股权转让款共计4115491元。3.违约金的计算。根据《股权转让合同》违约责任条款，如果昌华公司违反上述付款义务，每延迟一天，昌华公司向王文璋支付相当于剩余支付款0.1%的违约金。关于违约金的计算，昌华公司辩称山东省日照市中级人民法院冻结王文璋在其公司享有的股权转让款900万元，故不应该支付违约金。经审理查明，关于案外人任刚与王文璋侵害企业出资人权益纠纷一案，在一审中，任刚向山东省日照市中级人民法院申请财产保全。2012年11月26日，山东省日照市中级人民法院作出（2012）日保字第42号民事裁定书，冻结王文璋在山东昌华食品集团公司享有的股权转让款900万元；2014年11月25日，山东省日照市中级人民法院作出（2012）日保字第42-2号民事裁定书，继续冻结王文璋在山东昌华食品集团公司享有的股权转让款900万元。该案经过一审、二审，2015年11月4日，山东省高级人民法院作出二审判决，驳回任刚的诉讼请求。王文璋明确在2012年11月26日至2015年11月4日期间，不计算违约金，而是从2015年11月5日起开始计算违约金。故一审法院从2015年11月5日起开始计算违约金。关于违约金的计算，具体如下：（1）第1笔100万元付款义务，不存在违约情形。（2）第2笔300万元付款义务，聚鑫公司于2013年8月到11月期间共垫付海关税收300万元，王文璋同意抵扣第二笔股权转让款，并放弃违约金，故不计算违约金。（3）第3笔200万元付款义务。2013年2月5日，昌华公司应履行200万元付款义务，但尚未履行。秦标工程款81041元、港建石油加油款30400元、欠港鑫铜业电费4050元，合计115491元。上述款项，王文璋同意从第三笔股权转让款中予以抵扣。故第三笔应付款项为1884509元。王文璋明确该笔违约金从2015年11月5日起算。因此，自2015年11月5日起，昌华公司应承担违约责任，违约金为每天0.1%。（4）第4笔800万元付款义务。从2013年12月5日到2014年7月5日，昌华公司每个月履行100万元付款义务。王文璋明确该笔违约金从2015年11月5日起算。因此，自2015年11月5日起，昌华公司应支付800万元，并承担每天0.1%的违约金。（5）第5笔250万元付款义务。2014年12月5日，昌华公司应履行剩余250万元付款义务。昌华公司辩称，王文璋隐瞒其走私犯罪事实，致使聚鑫公司因单位犯罪而遭受刑事处罚，海关资质由B级降为D级，故王文璋构成违约，“剩余250万元”，昌华公司有权抗辩，拒绝支付。庭审中，昌华公司明确王文璋违反的是《股权转让合同》3.4条及附件八第3条。一审法院认为：第一，关于《股权转让合同》3.4条及附件八第三条内容。《股权转让合同》3.4条为甲方（指的是权巨公司）承诺：目标公司无负债明细表述之外的其他任何债务及或然债务、重大诉讼行政处罚等。如发生、发现负债明细表之外的任何债务或债务数额大于债务明细表中债权人的债权，均由甲方全额承担，乙方有权直接从应付价款中扣除或者选择向甲方及担保方追偿，甲方放弃抗辩。（其他承诺见附件八，违反承诺及违约）。附件八第3条规定，出让方关于目标公司守法经营照章纳税的承诺与保证：目标公司自成立以来一直守法经营，照章纳税，不存在违法经营和偷税、漏税、逃税情况，不存在被吊销营业执照和强令关闭的情况。根据上述内容，目标公司指的是聚鑫公司、正鑫公司，要求聚鑫公司、正鑫公司不能存在违法经营等情形。第二，关于《协议书》的约定。王文璋承诺将在权巨公司变更至张博文前，权巨公司没有任何债务及法律纠纷，如有债务及任何法律纠纷产生的损失全部由王文璋承担。昌华公司将上述债务及损失从股权转让协议约定的支付款中扣除。第三，对《股权转让合同》及其附件八、《协议书》进行比较，上述内容基本相同，《协议书》对承诺主体进行了变更。而《协议书》转让的是权巨公司股权，明确规定股权转让时，权巨公司应负有法律上无瑕疵的义务。即王文璋的承诺是在股权转让时，权巨公司没有任何债务及法律纠纷。只要权巨公司不存在债务及法律纠纷，王文璋就不存在违约行为。因此，聚鑫公司海关资质由B级降为D级，与权巨公司股权转让不具有关联性，不能认为王文璋已构成违约，故昌华公司拒绝支付剩余250万元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。若昌华公司认为聚鑫公司海关资质由B级降为D级，侵害其合法权益，可以另行主张。综上，自2014年12月6日起，昌华公司应承担违约责任，违约金为每天0.1%。（6）关于违约金是否明显过高的问题。昌华公司主张本案中王文璋主张违约金明显过高，且没有事实及法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方合同约定的违约金为每延迟一天，支付剩余支付款0.1%。根据上述违约金的计算，昌华公司应于2014年12月6日起支付250万元股权转让款，逾期日利息为0.1%；于2015年11月5日起支付9884509元股权转让款，逾期日利息为0.1%。根据该标准计算，至本案判决前，违约金已远远超过损失的百分之三十，属于“约定的违约金过分高于造成的损失的”，依法进行适当调整。昌华公司应付的股权转让款为12384509元，其百分之三十为3715353元。一审法院根据昌华公司的请求，酌情确定昌华公司的违约金为370万元。四、张博文、权巨公司、聚鑫公司、正鑫公司无需承担连带责任根据《协议书》，王文璋将其在权巨公司的股权转让给张博文，支付股权转让款的义务主体是昌华公司。张博文虽是股权转让的受让人，但其作为昌华公司的授权人，不承担支付股权转让款的义务；权巨公司仅是转让的标的公司，也不承担支付股权转让款的义务；聚鑫公司、正鑫公司作为权巨公司投资成立的企业法人，具有独立的法律地位，也不应承担支付股权转让款的义务。综上，王文璋要求张博文、权巨公司、聚鑫公司、正鑫公司与昌华公司承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、昌华公司于判决生效之日起十日内向王文璋支付股权转让款12384509元及违约金370万元；二、驳回王文璋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费132800元，保全费5000元，合计137800元，由王文璋负担26693元，昌华公司负担111107元。一审判决查明的事实均有充分证据证明，本院予以确认。当事人在二审中均未提交新的证据。本案二审争议焦点为：1.《协议书》是否变更了《股权转让合同》；2.昌华公司应当支付王文璋的股权转让款数额；3.昌华公司应当支付的违约金数额。本院认为：因本案当事人权巨公司系在文莱达鲁萨兰国注册的法人，并且王文璋系中国台湾地区居民，本案具有涉外、涉台因素，应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》确定准据法。本案是股权转让合同纠纷，股权转让方王文璋和受让方昌华公司在本案二审中均同意适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。因此，涉案股权转让合同关系应适用中国大陆法律。一、《协议书》既变更了《股权转让合同》，也是将合同权利义务一并转让（一）权巨公司与昌华公司签订《协议书》将其在《股权转让合同》中的权利义务全部转让给了王文璋《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中，权巨公司、王文璋与昌华公司签订《股权转让合同》。根据《股权转让合同》第2.1条、第2.2条约定，权巨公司将其持有的聚鑫公司、正鑫公司全部股权转让给昌华公司。昌华公司支付1650万元给权巨公司。而之后，权巨公司、王文璋与昌华公司、张博文等签订《协议书》约定，权巨公司在《股权转让合同》中的权利和义务转移给王文璋，权利和义务内容详见《股权转让合同》。因此根据上述法律规定，权巨公司经昌华公司同意，将其在《股权转让合同》中的权利和义务一并转让给王文璋。王文璋有权向昌华公司主张权巨公司在《股权转让合同》中的债权，也应当向昌华公司承担权巨公司在《股权转让合同》中的债务。（二）权巨公司与昌华公司签订《协议书》对《股权转让合同》进行变更《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”权巨公司、王文璋与昌华公司、张博文签订《协议书》约定，权巨公司在《股权转让合同》中的权利和义务转移给王文璋。在王文璋受让权巨公司在《股权转让合同》中的权利义务的同时，王文璋与昌华公司对《股权转让合同》进行了变更。根据《协议书》第一条约定，王文璋将拥有的权巨公司全部股权转让给昌华公司授权的张博文。昌华公司、张博文成为权巨公司的股东和实际控制人。权巨公司是聚鑫公司、正鑫公司的名义股东，昌华公司为聚鑫公司、正鑫公司的实际控制人。根据《协议书》的上述约定，王文璋与昌华公司协商一致对《股权转让合同》作了如下变更：第一，将转让聚鑫公司、正鑫公司股权给昌华公司，变更为转让权巨公司股权给昌华公司指定的张博文。第二，张博文、昌华公司成为权巨公司、聚鑫公司、正鑫公司的实际控制人。因此，王文璋和昌华公司对已经变更的合同内容应当依照《协议书》履行。王文璋与昌华公司对《股权转让合同》其他内容未作变更，仍应当依照《股权转让合同》履行。二、昌华公司还应向王文璋支付12384509元股权转让款（一）王文璋已经依照《协议书》履行了义务如前所述，《协议书》第一条对《股权转让合同》进行了变更。王文璋应将其持有的权巨公司全部股权转让给昌华公司授权的张博文。昌华公司、张博文成为权巨公司的股东和实际控制人。权巨公司是聚鑫公司、正鑫公司的名义股东，昌华公司为聚鑫公司、正鑫公司的实际控制人。本案中，2012年11月5日，王文璋已经将其持有的权巨公司股权全部转让给张博文，张博文已经成为了权巨公司唯一的股东。聚鑫公司、正鑫公司的法定代表人王文璋、胡昆铭已经变更为王少军。王文璋已经依照《协议书》约定履行了转让权巨公司股权，并变更聚鑫公司、正鑫公司控制权的义务。（二）昌华公司还应向王文璋支付12384509元股权转让款根据《股权转让合同》第2.2条约定，昌华公司应当支付股权转让款1650万元。根据《股权转让合同》第2.2.2条约定，最后一笔股权转让款250万元应于股权转让变更登记完成后第25个月一次性支付。王文璋已经于2012年11月5日完成了权巨公司股权变更登记，根据上述合同约定，昌华公司应于2014年12月支付所有股权转让款。在本案一审判决时，昌华公司的付款期限已经届满，应当支付全部股权转让款。昌华公司实际支付股权转让款100万元；在一审中，王如璋同意抵扣聚鑫公司垫付的海关税款300万元；聚鑫公司支付的工程款、加油款等共计115491元，也应抵扣股权转让款，以上共计4115491元。综上，昌华公司还应当向王如璋支付股权转让款12384509元。（三）昌华公司关于应扣除与任刚实际出资比例相应的股权转让款的主张不能成立昌华公司主张，任刚与权巨公司之间存在委托投资关系，是聚鑫公司、正鑫公司的实际出资人，出资比例为45%。因此，昌华公司有权从股权转让款中扣除相应份额。本院认为，昌华公司的主张不能成立。第一，任刚的诉讼请求已经被人民法院生效判决驳回。任刚起诉王文璋，要求人民法院判令王文璋按任刚的实际出资比例向其支付聚鑫公司、正鑫公司的股权转让款。任刚的该请求已经被山东省高级人民法院的生效判决驳回。第二，即使任刚的诉讼请求能够成立，应由王文璋按任刚的实际出资比例向其支付股权转让款，并不影响昌华公司取得权巨公司股权，并实际控制聚鑫公司、正鑫公司的合同目的。三、一审判决确定昌华公司应当支付王文璋违约金370万元并无不当《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，《股权转让合同》明确约定了昌华公司违约时，损失赔偿额的计算方法。根据《股权转让合同》第5.4条约定，如果昌华公司未按合同约定支付股权转让款，每延迟一天，昌华公司应当向王文璋支付相当于剩余款项0.1%的违约金。本院认为，一审判决以12384509元为基数计算违约金并无不当(一)山东省日照市中级人民法院冻结的900万元股权转让款可以作为计算违约金的基数昌华公司主张，山东省日照市中级人民法院冻结了900万元股权转让款，该900万元不能作为计算违约金的基数。本院认为，昌华公司的主张不能成立。任刚向山东省日照市中级人民法院提起诉讼，要求王文璋向其支付股权转让款，并申请财产保全。山东省日照市中级人民法院作出裁定，冻结王文璋在昌华公司的股权转让款900万元，并于2014年11月25日作出裁定继续冻结。但是，2015年11月5日，山东省高级人民法院作出终审判决，驳回任刚的全部诉讼请求。一审判决认定昌华公司应继续向王文璋支付该900万元，并承担相应违约责任，并无不当。(二)250万元股权转让款也可以作为计算违约金的基数昌华公司主张，王文璋隐瞒走私事实，导致聚鑫公司海关资质降低，剩余250万元转让款也不能作为计算违约金的基数。根据《股权转让合同》3.4条约定，王文璋承诺：聚鑫公司、正鑫公司无负债明细表之外的其他债务及或然债务、重大诉讼、行政处罚等。如发生、发现负债明细表之外的任何债务或债务数额大于债务明细表中债权人的债权，均由王文璋全额承担，昌华公司有权直接从应付价款中扣除或者选择向王文璋及担保方追偿。根据《股权转让合同》附件八第3条约定，王文璋承诺和保证：聚鑫公司、正鑫公司自成立以来一直守法经营，照章纳税，不存在违法经营和偷税、漏税、逃税情况，不存在被吊销营业执照和强令关闭的情况。首先，聚鑫公司向海关支付的300万元已经抵扣了股权转让款，昌华公司没有提交证明聚鑫公司海关资质从B级降低为D级对聚鑫公司造成的损失数额。其次，聚鑫公司海关资质从B级降低为D级，不符合上述《股权转让合同》附件八第3条约定的被吊销营业执照和强令关闭的情况。综上，昌华公司关于聚鑫公司海关资质从B级降低为D级，其不应当再支付250万元没有事实依据，本院不予支持。最后，如前所述，昌华公司关于应扣除与任刚实际出资比例相应的股权转让款的主张不能成立，该部分股权转让款也应纳入计算违约金的基数。综上，昌华公司的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币118307.5元，由山东昌华食品集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 亮审 判 员  张文强审 判 员  鲍颖焱法官助理  夏 源二〇二〇年七月二十日书 记 员  杨 蕾