内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终94号上诉人（一审被告）：周某，现住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王某1，现住内蒙古赤峰市，公民身份号码：×××。上诉人（一审被告）：张某1，现住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码:×××。被上诉人（一审原告）：刘某1，现住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码:×××。委托诉讼代理人：刘某2，现住内蒙古赤峰市。公民身份号码：×××，系被上诉人的儿子。一审被告：百斯特建设股份有限公司。法定代表人：张某3，职务：董事长。一审被告：江西正宇建设集团有限公司。法定代表人：熊某，职务：董事长。上列二一审被告共同委托诉讼代理人：王某2，内蒙古双合尔律师事务所律师。一审被告：江西中乐建筑工程有限公司。法定代表人：刘某3。一审被告：江西临川建设集团有限公司。法定代表人：彭某。上诉人周某、张某1因与被上诉人刘某1、一审被告百斯特建设股份有限公司（以下简称百斯特公司）、江西正宇建设集团有限公司（以下简称正宇公司）、江西中乐建筑工程有限公司（以下简称中乐公司）、江西临川建设集团有限公司（以下简称临川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服奈曼旗人民法院（2018）内0525民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周某上诉请求：一、撤销奈曼旗人民法院(2018)内0525民初2627号民事判决书;二、驳回被上诉人刘某1对上诉人的诉讼请求;三、一二审的案件受理费由被上诉人刘某1承担。事实与理由：一、本案案由为建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖，明确了不动产所在地即建设工程所在地人民法院有管辖权。而案件所涉及的G45大广高速公路通辽至赤峰段，东明、余粮堡、奈曼旗及通辽服务区广场场坪硬化工程地块，分别属于科尔沁区、后旗、奈曼旗，且被百斯特、中乐、临川、正宇四家公司中标。在上诉人一审答辩期间，遂提出本案应按中标施工处所地及所承建工程所在区域不同，分别立案，并且依据《民诉法》解释第二十八条规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。《民诉法》第三十三条规定，“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院辖。”上诉人周某提出了管辖权异议申请，甚至在最后一次开庭的法庭辩论中照例提出。而一审法院未予理会，请二审法院审查。二、被上诉人刘某1在施工过程中偷工减料，致使场坪硬化混凝土的厚度、抗压强度不达标，工程面积严重缩水等情况。上诉人提交了混凝土厚度和断裂照片，在刘某1处的工人证言，足以认定，并且还提交了要求对面积测量和抗压强度、厚度检测的申请书，但被一审法院口头驳回，违反了《民诉法》第七十六条的规定。上诉人委托了两家有资质的单位进行了鉴定，检测结果强度不达标、厚度不达标，服务区混凝土各项指标均未达到设计要求，这样的工程经竣工验收百分百的不合格。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定必须进行返工修复，而且必须经竣工验收合格。三、至于一审判决所称上诉人与刘某1签订的合同中约定的排渣运距在五公里以外每平方米增加8元，该由上诉人举证的说法违反法律规定。本案中，应由刘某1承担其排渣运距超出5公里每平米增加8元的举证责任，如不能举证，则应驳回。四、上诉人与刘某1签订的工程承包协议中约定:“上诉人支付刘某1工程款时，应直接支付给张某1，张某1再与刘某1进行结算”。因付款发生纠纷上诉人不负任何责任，且结算工程款也是依约履行，一审法院也进行了确认，此合同约定的这一内容不违反法律强制性规定，系当事人真实意思表示。在几次庭审过程中，上诉人也一直坚称不应成为本案的被告，更不能为付款承担责任，但是一审法院还是判决上诉人给付工程款并且还得承担天价利息，请二审法院纠正。在一审判决中，对张某1递交的2016年12月30日金额为60万元由刘定东出具的收条，其中15万元由周某代刘某1缴纳的税款，是经三方同意确认的，但在一审法院判决中却认为事实不清，另案处理。在上诉人周某与刘某1签定的合同中，明确约定周某只承担6%的税款，余下的由刘某1负担。因刘某1未开足工程款发票，导致税费增加，一审判决由上诉人周某承担，系判决错误。刘某1在施工过程中把用钢筋、混凝土设计的集水井变换成红砖砌筑，视工程质量于不顾。周某与刘某1签订的合同中约定,在质量合格的前提下支付工程款。案涉工程东部高速管理处竣工验收没有通过，监理方也没有认可签字，一审法院又不支持周某提出的由第三方进行质量鉴定。综上所述,一审法院的判决认定事实不清、审理程序不当、适用法律错误。恳请二审法院依法查明案件事实。支持上诉人周某的上诉请求。刘某1辩称，一审判决认定事实清楚完整、证明确凿充分，审理程序合法公正、适用法律正确，上诉人上诉所称无事实和法律依据，请求依法驳回其全部上诉请求，维持原判。关于上诉人周某提出的四点上诉理由，被上诉人认为均无事实及法律依据，理由如下：一、关于管辖权的问题，上诉人在一审答辩期间及庭审中并未明确提出，故不存在一审法院对上诉人提出管辖权异议不予理会的情形，程序上无错误。且上诉人与被上诉人签订的施工合同的施工所在地包括奈曼旗，故奈曼旗人民法院对该案具有管辖权。该案虽涉及四个标段，但是上诉人与被上诉人之间仅签订一份施工合同，所涉及的工程款建设单位已经全部支付给上诉人周某，上诉人与被上诉人之间经结算，尚有尾欠工程款1，594，525.00元未给付（一审判决金额为1，340，251.23元〉，此金额并不能单独指向某个标段，亦不能按照四个标段具体区分开，故由最先立案的奈曼旗人民法院立案管辖审理合法合理。如按照上诉人的观点分别立案，诉请给付金额没有立案依据，又浪费司法资源。二、上诉人周某提出被上诉人工程质量不达标亦无事实依据。被上诉人所承建工程建设完工后均经建设单位（内蒙古自治区东部区高等级公路管理处）、监理单位（内蒙古鼎誉工程管理服务有限公司）、承包单位（四家中标单位）验收并出具工程验收结论，相关交工报告一式四份，由建设单位留存2份，项目监理部留存1份，承包单位留存一份。工程验收合格后，相关工程款已经全部由建设单位拨付给承包单位，承包单位又将工程款全部拨付给上诉人周某，仅留5%工程质保金。上诉人对已经验收合格且投入使用三年的工程申请工程质量鉴定没有事实及法律依据，其未经被上诉人同意且未未经一审法院指定即自行委托鉴定的行为无效。三、上诉人周某提出的合同约定价格增加8元的事实，被上诉人已经提交了相关证据予以证明，上诉人抗辩后却未提交相应证据对其抗辩理由予以举证，故其应承担举证不能之不利后果。四、上诉人自称其不是本案适格被告的理由亦不能成立。上诉人作为本案所涉合同相对方及施工款的给付人，在其未履行完相关付款义务的前提下，应承担给付尾欠工程款的责任。据此，上诉人周某应与张某1应共同承担给付义务，其是本案适格被告。五、上诉人周某提出的关于涉税方面的问题，被上诉人已经决定另案起诉，与本案无关联性，在此不做答辩。综上所述，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。张某1辩称，同意周某的上诉意见。百斯特公司述称，一审判决百思特公司对此案不负任何责任，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。事实与理由：刘某1在一审中没有对百思特公司提出诉讼主张，百思特公司和刘某1也没有事实和法律上的合同关系。一审中周某提出将百思特公司追加为被告，没有事实和法律根据。2016年7月22日百思特公司与内蒙古东部区高等级公路管理处签订建设施工合同，工程总造价为2103459.00元。2016年9月8日，百思特公司与周某签订施工项目承包合同，工程总价为2103459.00元。该承包合同规定；由周某负责现场施工。周某给付百思特公司工程款1%的管理费，另外再交5万元管理费。各种税费由周某承担7%，承包工程期间所出现的工程质量和债权债务问题均由周某自己负责，在整个施工过程中，百思特公司给付周某工程款合计1963600.00元，扣除管理费69636.00元，税费147242.13元，总计给付周某2180478.13元，多支付给周某工程款77019.13元。为证明上述付款事实，百思特公司在一审开庭过程中，向法庭举五组证据，二组依照合同规定的说明。刘某1对七组证据质证无异议，周某质证对证据的真实性无异议。该证据全部被一审法院依法予以确认。从而证实百思特公司将周某的施工款按照合同的约定完全结算清楚。百思特公司并不欠周某任何工程款。百思特公司与周某签定施工工程合同后，全部工程价款己经结算清楚，并不欠承包方任何工程款。正宇公司述称，一审判决正宇公司不负任何责任，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。事实与理由：正宇公司与刘某1无事实和法律上的合同关系，刘某1亦未对正宇公司提出诉讼主张，一审中周某提出追加正宇公司为被告无事实和法律根据。2016年7月13日正宇公司与内蒙东部区高等级公路管理处签订建设工程施工合同，工程签约总造价为1378500.00元。2016年9月8日正宇公司与周某签订《内部工程项目承包协议书》，工程总造价1378500.00元，由周某负责该工程的现场施工。周某按照工程总造价4%向发包方正宇公司交纳承包管理费。政府部门收取的一切税费由周某承担，发包方可代扣代缴。周某并承诺施工过程中所造成的损失均由周某承担，发生的纠纷事故均由周某自己负责。在整个施工过程中，正宇公司给付周某工程款，代支付农民工资及费用，垫付代缴税费，扣除应收管理费等合计给付周某1413622.90元，比工程价款合计1378500.00元多支付了35122.90元。工程款全部结清。为证明正宇公司给付总工程款及其他应扣的费用。在一审法院庭审调查中正宇公司向法院提交了合计17组证据。对该全部证据刘某1无异议。周某对全部证据的真实性无异议。对上述证据一审法院全部依法确认。以上证据证明，正宇公司承包给周某的工程项目价款全部结清，而且还多支付了35122.90元。正宇公司与上诉人周某签定施工工程合同后，全部工程价款结算清，并不欠承包方任何工程款。张某1上诉请求：一、撤销奈曼旗人民法院(2018)内0525民初2627号民事判决书第(一)项，改判上诉人张某1不承担责任；二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实理由：首先，刘某1与周某之间的债务为不当得利之债。一审判决载明：四被告公司与被告周某签订场坪工程承包协议将上述工程转包给被告周某，周某又与刘某1签订场坪硬化工程承包协议将上述工程转包给刘某1，因周某、刘某1均不具备建筑工程施工资质，故四被告公司与被告周某签订的项目承包合同、周某与刘某1签订的场坪硬化工程承包协议因违反法律的强制性规定而无效。确认了被上诉人刘某1与周某之间不存在合同关系，根据《合同法》第五十八的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。其次，合同无效即自始没有约束力。一审判决载明：被告周某与原告在场坪硬化工程承包协议中约定“因张某1为乙方施工筹措资金，甲方支付乙方工程款时，应直接支付给张某1，张某1再与乙方进行结算，因付款发生的纠纷甲方不负责任”。从本案的工程款给付过程可知，除原告刘某1自行从公司支取的外，余款均是被告张某1给付，且被告张某1处现仍存有部分工程款。据此被告张某1应与被告周某共同承担给付义务。”即一审判决确认上述合同条款具有约束力。根据《合同法》第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。一审判决认定合同无效仍然认定部分条款有效违反法律强制性规定。再次，一审判决认定法律关系错误。上述条款可以确认下列事实：一是上诉人张某1与被上诉人刘某1存在“筹措资金”的法律关系；二是周某将工程款支付给上诉人张某1系基于被上诉人刘某1的同意，其支付行为系属向第三人履行；三是被上诉人刘某1与周某之间存在不当得利之债关系；四是上诉人张某1与周某之间不存在任何法律关系。最后，被上诉人刘某1请求上诉人张某1承担不当得利之债的基础权利不存在。上诉人张某1不是不当得利债的当事人，且与被上诉人刘某1之间存在“筹措资金”的法律关系，被上诉人刘某1请求“被告周某、张某1给付尾欠工程款及逾期利息”应当依据不当得利之债向相对方周某主张，上诉人张某1系受领周某向被上诉人刘某1支付工程款的第三人，周某履行义务是否适格，被上诉人刘某1应当向周某主张，而不应当向受领履行的第三人张某1主张，即上诉人张某1与被上诉人刘某1之间不存在不当得利之债。综上所述,周某与刘某1之间存在不当得利之债，不履行或未完全履行，被上诉人刘某1依据不当得利法律规定主张权利，于法有据；上诉人张某1与被上诉人刘某1之间存在“筹措资金”的法律关系，不存在不当得利之债；上诉人张某1与周某之间不存在法律关系。刘某1、周某为上诉人张某1设定义务，因未经张某1同意，则不具有约束力。一审判决违反合同相对性原则及法律规定，属于认定事实不清、适用法律错误。补充上诉意见如下：上诉人张某1和周某不是合作伙伴，和刘某1没有任何协议。周某和刘某1签订合同，张某1未签字。不给刘某1结帐是周某认为其工程质量不合格叫其返工。因上诉人张某1给刘某1介绍的工程，并给其筹措资金，所以合同约定工程款到位打到上诉人张某1帐上，张某1再给刘某1结算。但一审判决已认定该合同无效。周某汇给上诉人张某1的工程款，张某1给刘某1还了借款后，都给刘某1了(有条为证〉。就是2017年年末去江西要工程款，周某和刘某1同意把款先打到上诉人张某1卡上，结清帐后看谁存多少就给谁多少。2017年春节后上诉人张某1找周某给刘某1结帐，周某认为工程质量不合格，上诉人张某1已经通知刘某1。一审判决张某1和周某共同付给刘某1工程款，并负担案件受理费错误。上诉人张某1己和周某结清全部帐款。刘某1辩称，一审判决认定事实清楚完整、证明确凿充分，审理程序合法公正、适用法律正确，上诉人张某1上诉所称无事实和法律依据，请求依法驳回其全部上诉请求，维持原判。一、一审法院虽认定被上诉人与上诉人周显锋签订的《场坪硬化工程施工协议》无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，施工合同约定的结算条款及工程部分完工或竣工验收后双方订立的工程款支付协议是有效的，是建设工程施工合同的当事人对应付工程款所达成的合意，体现了当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力。在不存在其他无效情形的情况下，建设工程施工合同的效力不应当然的影响结算协议的效力。且根据周显锋、刘某1、张某1三人经协商向建设单位出具的汇款协议，及周显锋与刘某1签订的施工合同可知，正是基于施工合同中有关于由张某1代替周显锋与答辩人进行结算工程款的约束，建设单位才会根据三人的汇款协议将工程款支付至张某1账户。张某1作为结算协议的当事人应当履行结算约定，及时向答辩人支付工程尾款。二、关于上诉人提出的案由确定与法律关系问题，被上诉人认为人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质确定相应案由。本案一审期间刘某1在起诉状、庭审庭审和陈述及法庭辩论阶段中，均表明其主张周某及张某1支付工程尾款的依据为刘某1与周显锋签订的《场坪硬化工程施工协议》及刘某1与周某及张某1签订的汇款协议，故应当认定刘某1行使请求权的基础是建设工程施工合同而非不当得利之债。故一审法院认定的案由及法律关系正确。周某辩称，不同意张某1的上诉理由，因为合同是无效合同，自始无效，周某自始至终没有给付刘某1工程款的义务，工程没有经过竣工验收合格。张某1是重要参与人，形成既定事实，在走款等程序上严格依据合同履行，刘某1、周某和张某1三方在另外一个支付合同上签字了，江西公司也是这么认为的。百斯特公司、正宇公司述称，该上诉请求与百思特公司、正宇公司没有任何利害关系，没有对百思特公司、正宇公司提出上诉请求。百思特公司、正宇公司与上诉人张某1没有事实上和法律上的任何关系。上诉人在上诉状中主张本案纠纷是属于不当得利之债，答辩人认为与事实不符。此案明显是建设施工合同结算纠纷案，并不是不当得利之债。一审法院通过开庭审理，确认了百思特公司、正宇公司所举的全部证据，证明百思特公司、正宇公司与周某的全部工程款已结算清楚，百思特公司、正宇公司均不欠承包人周某任何工程款。一审人民法院依法判决百思特公司、正宇公司对此案不负任何责任。该判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。中乐公司、临川公司未答辩。刘某1向一审法院起诉请求：1.要求被告周某、张某1给付工程款1594525元及利息；2.要求被告周某按合同约定给付误工费9万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月7日，被告百思特公司、中乐公司、临川公司、正宇公司通过招标分别承包了G45大广高速公路通辽至赤峰段服务区（停车坪）广场场坪硬化工程的CPYH-1、CPYH-2、CPYH-3、CPYH-4标段场坪硬化工程并分别与内蒙古自治区东部区高等级公路管理处签定了合同书，合同金额分别为2103459元、1165264元、1482910元、1378500元。合同约定工程质量保证金为合同价款的5%，保修期5年，自工程交工验收合格并交付甲方之日起计算，保修期满28日内，无质量问题，业主一次性返回质量保证金。后四公司以内部承包的形式将所中标的工程承包给被告周某，并按中标合同金额分别签订了承包合同，四个标段的合同总金额为6130133元。2016年8月30日，被告周某与原告刘某1签订场坪硬化工程承包协议，将包括上述四个标段在内的共五个标段承包给原告刘某1。承包协议约定：合同总价550万元，单价161.3元/㎡；2016年11月15日前付款400万元，剩余150万元在2017年7月30日前付款，逾期付款按月利率3%支付利息；甲方（周某）负责协调建设单位为乙方（刘某1）办理运输车辆通行证和高速路变道，如果不能协调高速公路变道，每平方米追加10元的变道费用，后双方于2016年9月20日协议每平方米追加8元，即由原来的每平方米161.3元变更为169.3元。双方就其他事项进行了约定。原告实际施工为四个标段，第一标段合同面积10607.2㎡，价款1795798.96元（169.3元/㎡×10607.2㎡），第二标段合同面积5767.43㎡，价款976425.9元（169.3元/㎡×5767.43㎡），第三标段合同面积7552㎡，价款1278553.6元（169.3元/㎡×7552㎡），第四标段合同面积7136㎡，价款1208124.8元（169.3元/㎡×7136㎡），合计工程款5258903.26元。被告百思特公司支付工程款1963600元，收款人均为周某，其中2016年12月24日支付1593600元，2017年6月30日支付370000元；被告中乐公司支付工程款1073391.3元，于2018年1月18日经周某指定转至内蒙古孔雀劳务有限责任公司349579元，转至被告张某1723812.3元；被告临川公司支付工程款1267656元，其中2017年1月10日和3月7日支付给周某20万元，2017年3月27日支付给周某259276元（付柯勇混凝土款），2017年5月2日支付刘某1198360元（付奈曼旗岩磊商贸公司材料款）、5月16日支付刘某1273800元，2017年7月21日支付刘某18万元（刘某2收），2018年1月24日支付张某1256220元；被告正宇公司支付工程款1265846.07元，其中2016年12月30日支付给周某60万元，2017年1月20日两笔为314832元、68925元，2017年11月28日支付给刘某1153378.07元（付奈曼旗岩磊商贸公司材料款），2018年2月11日支付给张某1122731元，2016年12月7日付农民工工资5980元。四公司共支付工程款5570493.37元。原告已收到的工程为3713970.07元，其中被告张某1转付给原告刘某1的工程款3008432元，分别为2016年12月31日45万元，2017年1月21日314832元，2017年4月3日35万元，2017年7月1日30万元，未标明日期的1593600元；原告直接支取的工程款705538.07元。尾欠原告工程款1544933.19元。被告张某1自认现存于其处的工程款为1185746.01元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中被告百思特公司、中乐公司、临川公司、正宇公司与内蒙古自治区东部区高等级公路管理处签订服务区广场场坪硬化工程合同后以内部承包的形式将工程转包给被告周某，周某又与刘某1签订场坪硬化工程承包协议将上述工程转包给刘某1，因周某、刘某1均不具备建筑工程施工资质，故四被告公司与被告周某签订的项目承包合同、周某与刘某1签订的场坪硬化工程承包协议因违反法律的强制性规定而无效。但刘某1作为实际施工人已经履行了合同义务，且发包单位内蒙古自治区东部区高等级公路管理处已实际接收该工程并投入使用且已支付了工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故周某应承担给付尾欠工程款的责任。被告周某与原告在场坪硬化工程承包协议中约定“因张某1为乙方施工筹措资金，甲方支付乙方工程款时，应直接支付给张某1，张某1再与乙方进行结算，因付款发生纠纷甲方不负任何责任”。从本案的工程款给付过程可知，除原告自行从公司支取的外，余款均是被告张某1给付，且被告张某1处现仍存有部分工程款。据此，被告张某1应与被告周某共同承担给付义务。关于欠付工程款利息计算问题。根据原告与被告周某签订的硬化工程承包协议约定：“如果上述工程款甲方逾期支付给乙方，甲方必须支付给乙方工程款额月利率3%的利息”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定。双方约定逾期按月利率3%支付利息，该约定超过法律规定，超出部分不予支持。利息的起算日期，双方约定的给付时间为2017年7月30日前，故应从约定时间届满次日起算。对原告主张的误工损失，未提供证据证明其主张，也未与被告周某进行确认且被告周某不同意给付，故不予支持。本案所涉及工程质量保证金，虽然原告与被告周某签订的场坪硬化工程承包协议因违反法律的强制性规定而被认定为无效，但合同无效并不意味着实际施工人对所建工程就无需承担质量保修义务，故对被告周某主张从工程款中予以扣除的意见予以支持，依建设单位预留比例按原告实际施工的工程款金额进行计算，因第二标段（中乐公司承包）的工程款1165264元，建设单位已按合同金额全款拨付，应从原告的施工总工程款中减除，建设单位预留的工程质量保证金应为204681.96元[（5258903.26元-1165264元）×5%）]。按原发包合同约定在保修期满后予以返回。关于双方协议的变道补偿问题，被告周某抗辩在实际施工中原告没有绕行高速出口匝道，且没有超过合同约定的排渣运距在5公路以外，故不同意变道补偿，即每平方米增加8元的意见，因被告周某未向一审法院递交证据证明其主张，故不予支持。被告张某1主张在转付给刘某1的工程款（2016年12月31日正宇公司支付工程款）中代刘某1交税款15万元，原告予以否认，被告张某1未提供证据证明，而从正宇公司的答辩中显示是周某交回税款，同时因原告已撤回要求返回垫付税款的诉讼请求，主张另案请求，故在本案中不予确认，双方当事人可自行协商解决或另案一并处理。从被告百思特公司、中乐公司、临川公司、正宇公司已给付的工程款金额显示四被告公司将工程款已支付给被告周某、张某1和原告刘某1，故不再承担给付义务。综上所述，对原告请求被告周某、张某1给付尾欠工程款及逾期利息的请求，故予以支持。尾欠工程款扣除工程质量保证金后的金额为1340251.23元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告周某、张某1于判决生效后五日内给付原告刘某1尾欠工程款1340251.23元；二、被告周某于判决生效后五日内给付刘某1尾欠工程款的利息，利息以1340251.23元为本金，按月息2%计算，从2017年7月31日起计算至工程款付清之日止；三、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。案件受理费23128元，由张某1、周某负担15187元，由刘某1负担7941元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院综合认证如下：上诉人周某提交的新证据集水井照片20张及华东永与周某的通话录音，被上诉人刘某1有异议，上述两份证据不具有证明效力，故本院不予采信。上诉人周某申请证人张某23出庭作证。该证人证言不能证明案涉工程厚度、强度不够，故本院不予采信。上诉人张某1提交的新证据借条及收条各一枚，因借条及收条均系上诉人周某给上诉人张某1出具，被上诉人刘某1不予认可，与本案不具有关联性，故本院不予采信。被上诉人刘某1提供的新证据施工单位为中乐公司的交工报告虽系复印件，上诉人周某不予认可，但该复印件与正宇公司于一审中提交的施工单位为正宇公司的交工报告原件从形式及内容方面均可以相互印证，故本院予以确认。被上诉人刘某1提供的新证据张某1出具的证明一份，因上诉人张某1对该证明的真实性无异议，故对该证明的真实性本院予以确认。二审查明的事实及对双方当事人复举证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案周某、刘某1均不具备建筑工程施工资质，因此四一审被告与上诉人周某签订的项目承包合同、上诉人周某与被上诉人刘某1签订的场坪硬化工程承包协议均无效。上诉人刘某1作为实际施工人已垫资施工，履行了合同义务，故有权索要工程款。根据双方签订的场坪硬化工程承包协议中的约定及本案的工程款给付情况，一审法院认定上诉人张某1与上诉人周某共同承担工程款给付义务并无不当。因此上诉人周某、张某1提出的不承担给付工程款责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于应付工程款数额，一审判决已经查明，故本院予以确认。周某未于法定期限内提出管辖权异议，且已出庭应诉，一审法院依法审理本案，程序合法。上诉人周某在一审答辩状中对被上诉人刘某1出示的2016年9月20日签订的协议书予以认可，该协议书中明确约定外运废渣变道补偿为8元/㎡。故一审判决由周某对不支付变道补偿费用承担举证责任并无不当。上诉人周某提出对案涉工程质量进行鉴定的申请，因本案一审中周某并未对涉案工程质量提出反诉，上诉人周某于二审中提出鉴定申请于法无据，本院不予准许。对工程质量上诉人周某可另行起诉。上诉人张某1主张本案属于不当得利之债法律关系，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人周某、张某1的上诉请求不能成立，应予驳回.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46266元，由上诉人周某负担23128元、上诉人张某1负担23138元。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 李雁北审判员 孙向群二○二○年七月三十日书记员 张 蕾书记员 陈 建