文书内容重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0116民初7987号原告：胡洪，女，汉族，1964年7月16日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：曹承晋，重庆渝津律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红梅，重庆渝津律师事务所律师。被告：冯正伟，男，汉族，1967年4月15日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：胡祖波，重庆兴众律师事务所律师。原告胡洪与被告冯正伟合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案后，被告在答辩期提出管辖权异议申请，经本院审查予以裁定驳回后，被告不服提出上诉，后被裁定驳回上诉、维持原裁定。之后本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告胡洪及其委托诉讼代理人曹承晋，被告冯正伟及其委托诉讼代理人胡祖波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡洪向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告20万元的损失（可得利益）并赔偿原告违约金100万元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年9月7日，原告与被告及案外人何涛签订《合伙投资协议》及《补充协议》，约定由三人合伙以“贵州正伟房地产开发有限公司”(以下简称正伟公司)名义开发贵州省习水县凤凰山国际休闲度假区地块度假地产项目工程。并由被告担任公司的法定代表人，主持日常工作。协议约定合伙人不得赚取差价或者有其他损害其他合伙人利益的行为，一经发现，所得利益归其他合伙人，并按照所得利益的10倍赔偿其他合伙人。被告作为公司法定代表人，在对外发包工程中，私下收受工程承包人40万元，其后同意与承包人重新签订施工合同，将工程单价上浮，此行为严重损害了公司以及原告的利益。之后，被告的行为被何涛发现，对何涛写下《谅解备忘录》，但原告一直不知情。后被告退出合伙，直到今年，原告才知道被告所做损害合伙人利益的事。原告认为，被告的行为已严重违反了各方的约定，给合伙项目造成重大损失，理应承担违约责任并赔偿损失。被告冯正伟辩称，原、被告之间并非合伙关系，而是双方同为正伟公司的股东，各方的出资并非基于合伙关系投资，也未按照合伙关系进行履行，双方之前签订了《合伙投资协议》和《补充协议》并未成立生效，原告基于合伙关系进行诉讼与双方之间客观真实的法律关系不符，故原告的诉讼请求不应得到支持。收取40万元款项是工程保证金非回扣款，同时即使该行为属实，侵害的也是正伟公司的利益，非原告的利益，即使正伟公司利益受损，公司股东提起代表诉讼或派生诉讼的依据是公司法，非所谓的合伙协议。被告已于2015年10月30日将所持股份转让给了正伟公司的其他两个股东（原告和何涛），退出了公司经营，涉及被告的投资股权等已经结算清楚，原告提起诉讼的时间已经超过了诉讼时效期间，不应得到法律支持。综上，请求驳回对原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年9月7日，原告胡洪、被告冯正伟、案外人何涛作为“共同投资人”签订《合伙投资协议》，约定“本着共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的原则”，由被告作为发起人申办正伟公司并以公司名义开发贵州省习水县凤凰山国际休闲度假区地块度假地产项目工程。《合伙投资协议》第五条“投资比例”约定为：冯正伟33%、何涛36%、胡洪31%；第七条的“合伙人分工”约定为：由被告出任董事长主持日常工作，由原告出任监事长分管销售财务工作，由何涛分管项目规划，由原被告共同分管施工管理工作；协议第九条“合伙生效”条款约定为：1）经共同合伙人签订本协议之日起生效；……3）、按照合伙比例，各合伙人注入第一次资金，共计玖佰万元，本合伙协议生效，在2014年4月8日下午6点钟前，资金未到位的合伙人，视为自动放弃；4）、按照合伙比例，各合伙人第一次注入资金各为叁佰万元。协议第十一条“违约责任”条款约定为：合伙人违反合伙协议的依法承担违约责任；第十二条还约定：经所有共同投资人协商达成的补充协议与本协议具有同等法律效力。同日，三方达成的《补充协议》，其中约定投资三方共同在银行开设专用账户由三方共同管理、收支两条线等，以及“合伙人在经营活动中，不得赚取差价或有其他损害其他合伙人利益的行为，一经发现，所得利益归于其他合伙人，并按所得利益的10倍赔偿其他合伙人”。上述协议签订后，正伟公司遂开发投资项目。2015年7月15日，被告冯正伟向何涛出具《谅解备忘录》，内容为“本人冯正伟系贵州房地产开发有限公司法人代表及投资股东，因本人与张传飞、涂生强签订凤栖半山项目建设合同时，与张、涂二人私下达成交易，收取张、涂二位现金肆拾万元（此次原为“伍拾万元”，后经涂抹改按印为肆拾万元）工程保证金（此处原为“回扣款”，后涂抹改按印为保证金）并私下侵占，许诺将现签订的工程总价以补充协议的形式往上上浮，此行为严重损害了公司及何涛、胡洪二位股东的切身利益，导致项目现在无法正常运转，本人负有一定的经济及法律责任。经与何涛真诚沟通并求得何涛谅解不在此次事件中追究本人的经济及法律责任的前提下，本人现将肆拾万元（原为伍拾万元，同上）保证金（原为回扣款，同上）退还给张、涂，以后公司所有事务经三位股东共同商议，由何涛全权决策实施，本人冯正伟服从何涛的监督管理，并承诺以后不再做损害公司及股东利益的任何事情，如有出现，何涛可随时追究本人的经济及法律责任，并接受任何处罚。上述谅解备忘录是本人真实意愿的表示，以得到何涛的谅解和宽容。谅解人：何涛（按印）被谅解人：冯正伟（按印）在场证明人：刁孝蓉、刁孝祥、邹霞（各人按印）二〇一五年七月十五日”。2018年10月20日，何涛将此事告知原告，并出具《证明》“兹证明冯正伟写于何涛的《谅解备忘录》所阐述冯正伟吃拿涂生强、张传飞回扣肆拾万元整事宜，该备忘录只是我何涛本人原谅冯正伟吃回扣一事，与公司及公司股东无关”。庭审中，被告出示两份转款凭证，拟证明2014年11月3日张传飞向刁孝祥转账40万元，2015年7月19日刁孝祥向何涛转账40万元，被告并未占用该40万元；原告则出示涂生强书写的《情况说明》，拟证明项目施工单价由1118元/平方米涨至1318元/平方米，但相关证人均未到庭作证。另查明：2015年10月30日，被告与何涛、原告签订《正伟公司股权转让协议》，约定将被告持有的33.4%股权转让给何涛与原告，其中载明被告已经实际缴纳出资额400万元，协议约定的转让价款360万元由何涛与原告各承担180万元。三方此后因股权转让纠纷申请仲裁并达成调解。还查明：正伟公司于2014年4月22日由冯正伟、何涛、钟良伟三人投资设立，三人同样签订有《合伙投资协议》并签订公司章程。2014年9月23日，正伟公司召开股东会并通过决议，同意钟良伟退股、胡洪入股，当日钟良伟与胡洪达成“股权转让协议”。本院认为，依法成立生效的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当如约履行相应义务。本案当事人所签《合伙投资协议》及《补充协议》，虽然双方在《合伙投资协议》第九条“合伙生效”条款第3）条约定有“按照合伙比例，各合伙人注入第一次资金，共计玖佰万元，本合伙协议生效，在2014年4月8日下午6点钟前，资金未到位的合伙人，视为自动放弃”，但同时第九条第1）条又约定“经共同合伙人签订本协议之日起生效”。本院认为，首先两处约定本身自相矛盾，其次原告胡洪系于2014年9月23日由钟良伟将股权（合伙份额）转让给原告胡洪后，才签订的《合伙投资协议》及《补充协议》，而《合伙投资协议》中约定的第一次出资玖佰万元的最后时间2014年4月8日下午6点钟前，此时约定的第一次出资的时间早已过，被告对未按时出资是明知的，而协议几方依然按照协议约定权利义务正常履行，实际上双方用行为表明已改变了这一约定。《合伙投资协议》第十二条还约定共同达成的《补充协议》具有同等法律效力。至于被告辩称双方系基于正伟公司股东而非合伙关系，故合伙投资协议》及《补充协议》并未成立生效，本院认为上述协议本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦可作为股东之间的特别约定，对协议各方具有法律约束力，故对于被告的上述辩称，本院不予采信。至于被告行为是否违约，以及原告由此是否可以主张可得利益损失及违约金的问题。首先，被告的行为违约，且与民法的诚信原则、公序良俗原则格格不入，应属于严重的违约行为。但因其已将40万元予以退还，且40万元所得本身是非法的，不能作为被告的所得利益，故原告以此主张20万元，亦为违法主张，本院不予支持。其次，关于违约金，原告基于《补充协议》约定且自行调减后主张100万元，但在审理过程中双方均未举证证明损失，结合被告的严重违约行为，本院综合考虑酌定违约金调整为26万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告冯正伟于本判决生效后十日内支付原告胡洪违约金26万元。二、驳回原告胡洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为6900元，由原告胡洪负担4300元，由被告冯正伟负担2600元；保全费5000元，由被告冯正伟负担。被告应负担且原告已缴纳的款项，由被告在履行上述判决给付义务时一并支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  马亚超二〇二〇年七月十日书记员  兰前庆