山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6562号 上诉人（原审被告）：青岛中禹塑料制品有限公司，住所地山东省胶州市马店工业园。 法定代表人：周忠玉，总经理。 委托诉讼代理人：姜道全，胶州立丰法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：刘吉军，男，汉族，1963年5月20日出生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：高兴梅，胶州三里河法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨振，胶州三里河法律服务所法律工作者。 原审被告：周忠玉，男，汉族，1969年12月6日出生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：姜道全，胶州立丰法律服务所法律工作者。 上诉人青岛中禹塑料制品有限公司（以下简称中禹公司）因与被上诉人刘吉军、原审被告周忠玉建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中禹公司上诉请求：1.改判中禹公司不应支付刘吉军玻璃幕墙和腻子款合计87862.72元。2.由刘吉军承担诉讼费。事实与理由：一、玻璃幕墙及腻子，两项工程在施工图纸中已有明确标示，并且施工合同中明确约定严格按照施工图建设，所以腻子与玻璃幕墙的工程款包含在合同总价260万元中。二、在一审中，中禹公司提出因为刘吉军原因延误工期，应根据双方合同第八条第四项约定从工程款中每天扣除2000元。至中禹公司完工时已延误工期5年半时间，所以请求依法支持违约金，因为中禹公司没有主张损失的途径。 刘吉军辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，应当驳回中禹公司的上诉请求。中禹公司上诉状陈述的事实与理由及本庭增加的补充部分均无事实和法律依据。 周忠玉述称，同意中禹公司上诉理由。 刘吉军向一审法院提出诉讼请求：1.判令中禹公司、周忠玉支付刘吉军工程款1720469.5元及利息（自2014年9月1日至实际支付清之日止，以1720469.5元为本金，按照同期银行贷款利率计算）；2.本案一切费用由中禹公司、周忠玉承担。庭审时，刘吉军变更第一项诉讼请求为：要求中禹公司、周忠玉支付工程款1652251.76元，并支付以1652251.76元为基数自2014年9月1日起至给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2013年9月9日，中禹公司(甲方)与刘吉军(乙方)签订办公楼建设工程承包合同，合同第一条工程概况：1、工程名称：青岛中禹塑料制品有限公司办公楼。2、工程地点：胶莱镇鲍家屯村村东。3、工程范围及内容：本工程为三层、局部四层框架混凝土结构，全部建筑面积为2003.5平方米，包括楼内上下水管、楼内电线、二、三层地暖、楼内宽带线、电话线、开关、插座、灯座、楼梯扶手、楼梯大理石、一层踢脚板，一层地面砖、每层楼房均设二厕所、厕所内墙砖、地面砖，外墙只负责保温工程。4、本工程不包括室外装修工程、外墙涂料、外墙装饰、二三层木地板、楼所有内外门，卫生间洁具、所有灯具等为扣除项，不在承包范围内。5、本工程所含税金、管理费全部由甲方承担。第二条工程期限：1、本工程总工期为108天(从开工之日起计算)，除人类不可抗拒的自然条件、风雨天、雪天、无法施工的条件下则工期顺延。2、本工程开工日期2013年9月9日，竣工日期2013年12月25日。第三条工程合同总价：本工程定价为每平方米1300元，合同总价约为260万元，工程实际发生的工程量以变更和签证为准，结算时按实调整。第四条材料设备供应：1、本工程在承包范围内所需的建筑材料、构配件、设备及物资，由乙方负责进行采购。…第五条工程质量和检查验收：1、乙方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规定、规程进行施工，并接受甲方主管现场监督检查。工程竣工验收，应以施工图纸、说明文件、设计变更、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据。5、已竣工未验收工程，在交工前由乙方负责管理，甲方不得动用，若甲方已经装修或使用，即视同为交验。由于单方原因应交工验收而不交不验的工程，除按拖延工期相关条款处理外，还须赔偿对方因此而造成的经济损失。6、工程交工验收后，土建工程保修期为一年，水电保修期为一年。……第六条双方负责事项：1、甲方……(2)甲方应按照合同按时向乙方支付工程款。(3)组织对工程竣工验收，并在竣工验收3天内办好结算工作。2、乙方…(4)乙方应严格按照施工图与说明书进行施工，不得擅自更改，确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付。第七条工程价款的支付与结算：该办公楼建设由乙方半额垫资，甲方在2014年1月3日前分三次付款给乙方，在第一次乙方进场后3日内付工程款40万元，第二次在基础工程完工后3日内付工程款40万元，第三次在工程主体全部完工后3日内付工程款50万元，剩余的130万元在工程完工后扣除5%质保金，余款工程完工验收合格交付后八个月内付清，如不能按期完工，支付工程款时间顺延。第八条违约责任及奖励：1、工程质量不符合合同规定的，乙方负责无偿修理或返工。2、因甲方原因工程中途停建、缓建或由于设计变更以及其他事项造成的停工、误工，采取措施弥补或减少损失，同时赔偿乙方造成的一切损失。3、工程未经验收，甲方未经乙方同意，提前使用或擅自动用，由此发生问题一切由甲方承担责任。4、因乙方责任，未按期完成工程，每延长一天工期，扣乙方工程款2000元。5、如甲方不按合同付款，乙方有权停工，等待工程款，垫资部分超期未付款，属于违约，应在1个月内按所欠工程款同期贷款利息双倍赔偿乙方。 2013年9月9日，周忠玉向刘吉军转账40万元，用途为办公楼工程款；2013年10月3日，周忠玉向刘吉军转账10万元，用途为办公楼工程款；2013年10月8日周忠玉向刘吉军的儿子刘宏佐转账两笔，分别为10万元、20万元，用途为办公楼工程款；2013年11月5日，周忠玉向刘吉军的儿子刘宏佐转账20万元，用途为办公楼工程款；2013年11月26日，周忠玉向刘吉军的儿子刘宏佐转账10万元，用途为办公楼工程款；2013年12月12日，周忠玉向刘吉军的儿子刘宏佐转账20万元，用途为办公楼工程款。中禹公司共计支付刘吉军工程款130万元。 2014年5月3日，中禹公司(甲方)与刘吉军(乙方)、管木信(丙方)签订断桥隔热窗制作安装合同，合同约定丙方承揽甲方建设位于南洞工业园的办公楼全部门窗的制作安装，隔热断桥铝合金窗450元每平方米，约400平方米，合计金额18万元。 2014年5月5日，刘吉军出具的工程签证单一份，工程名称为中禹公司工程，施工单位刘吉军，签证部位：室外路面、办公楼层面、窗、室外古力、排水沟、化粪池、墙体、强弱电等。中禹公司对该证据的真实性无异议，但认为没有中禹公司的签字，与本案无关。 2019年5月24日，胶州市公证处出具公证书载明，申请人为中禹公司，公证事项为保全证据，中禹公司称该公司与刘吉军于2013年9月9日签订工程承包合同，由刘吉军承建涉案办公楼，按照合同约定，竣工日期为2013年12月25日，截止到现在，刘吉军对于合同约定的工程范围及内容仍未竣工，致使该公司办公楼不能正常使用。现该公司为了将该办公楼尽快投入使用，拟对未完成工程继续施工，为了避免已做工程量与继续施工之间产生纠纷，特向公证处申请对刘吉军已做的现状办理保全证据公证。经胶州市公证处公证后制作工作记录及光盘一张。经一审法院当庭播放公证光盘，刘吉军对该光盘真实性无异议，对证明事项有异议。刘吉军称，光盘显示刘吉军已将涉案工程完工，中禹公司主张未完工部分不在合同范围内。 2019年6月16日，中禹公司与青岛御府装饰工程有限公司签订的房屋装修合同一份，约定由青岛御府装饰工程有限公司为中禹公司办公楼部分装修工程进行施工。刘吉军对该装修合同真实性无法确认，称该合同与刘吉军无关。 庭审时，刘吉军向一审法院提出鉴定申请，申请对涉案工程施工图纸以外的工程量(室外路面、办公楼屋面、窗、室外古力、排水沟、化粪池、墙体、强弱电等)进行工程造价鉴定。经一审法院依法委托，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具习咨19-085-03-01-2号鉴定意见书，鉴定意见为：“经我鉴定机构鉴定，青岛中禹塑料制品有限公司办公楼图纸以外的工程量(室外路面、办公楼屋面、窗、室外古力、排水沟、化粪池、墙体、强弱电等)共计造价352251.76元。”刘吉军对该鉴定意见书真实性无异议，中禹公司对该鉴定意见书真实性无异议，但认为追加的工程包含在刘吉军的合同项目之中，刘吉军不应另行向中禹公司主张工程款，中禹公司只负担由刘吉军签订合同的追加行为。 中禹公司向一审法院提出鉴定申请，申请对涉案工程未完工工程即楼梯扶手、一层地面砖、塑钢窗、顶子腻子、玻璃幕墙五项造价进行鉴定。后中禹公司又补充鉴定项目为楼内宽带线、电话线、一楼踢脚线、门庭坡道四项的造价进行鉴定。经一审法院依法委托，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构出具习咨19-085-04-01-2号鉴定意见书，鉴定意见为：“经我鉴定机构鉴定，青岛中禹塑料制品有限公司办公楼图纸未完工项目工程量共计造价为153316.71元,其中包括楼梯栏杆、一层地砖、电话线、宽带线和一层踢脚板。鉴定说明：1、本鉴定造价按照合格工程考虑；2、根据11月29日会商记录，周忠玉要求增加在合同范围之内，刘吉军认可此事项，故已计入额外增加部分，而另外要求增加的室外坡道、二楼围栏，刘吉军不认可此事项，未计入本次鉴定造价；3、委托鉴定的塑钢窗事项，在鉴定报告编号为19-085-03-01-02中已计取了铝合金窗与塑钢窗的差价，鉴定意见中的造价不包含该部分造价；4、委托鉴定的顶子腻子，不包含在施工合同中的工程范围及内容中，本鉴定机构按照图纸设计的范围暂计以供参考，合计794.40元；5、委托鉴定的玻璃幕墙，不包含在施工合同中的工程范围及内容中，本鉴定机构按照图纸设计的范围暂计以供参考，合计87068.32元”。上述第4、5项包含在鉴定造价153316.71元中。刘吉军对该鉴定意见书真实性无异议，但对其中项目顶子腻子及玻璃幕墙有异议，认为不包含在施工合同中，在本案中不应计算在未完工项目中，其它是后来追加的，电话线、宽带线刘吉军也不同意在本案中扣除。中禹公司对鉴定意见书无异议。 另查明，涉案工程未竣工验收，中禹公司已经装修使用涉案工程。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、刘吉军与中禹公司签订的建设工程承包合同是否有效，如果无效，中禹公司是否应当支付工程款；二、鉴定结论中工程增加项目352251.76元是否包含在合同内；三、不包含在施工合同内鉴定机构按照图纸设计予以鉴定的顶子腻子及玻璃幕墙等是否属于未完工项目，是否应当从工程款中予以扣除；四、中禹公司应当支付刘吉军工程款总额及是否应当支付利息。 针对争议焦点一，一审法院认为，刘吉军与中禹公司虽然签订了办公楼建设工程承包合同，但因刘吉军系个人，没有建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，刘吉军与中禹公司签订的办公楼建设工程承包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，及参照合同第八条第三款“已竣工未验收工程，在交工前由乙方负责管理，甲方不得动用，若甲方已经装修或使用，即视同为交验”之约定，因中禹公司辩称6月份已经另行委托其他人完成其余工程，参照中禹公司提交的2019年6月16日与青岛御府装饰工程有限公司的房屋装修合同，及根据鉴定机构在现场拍摄的照片，一审法院依法认定涉案工程未经竣工验收中禹公司已经于2019年6月16日擅自使用，视同验收合格，故中禹公司应当支付刘吉军所欠付的工程价款。中禹公司辩称，已经超过诉讼时效。因涉案工程未竣工验收，中禹公司于2019年6月16日擅自使用，故对中禹公司的抗辩理由，一审法院不予采信。 针对争议焦点二，一审法院认为，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的鉴定报告，是鉴定机构依法出具的，刘吉军与中禹公司对其真实性均无予以，一审法院予以采信。在习咨19-085-03-01-2号鉴定意见中，青岛中禹塑料制品有限公司办公楼图纸以外的工程量(室外路面、办公楼屋面、窗、室外古力、排水沟、化粪池、墙体、强弱电等)共计造价352251.76元，中禹公司认为追加的工程包含在刘吉军的合同项目之中，刘吉军不应另行向中禹公司主张工程款，但从刘吉军与中禹公司签订的工程承包合同中，并未约定上述项目，中禹公司也未提交证据证明上述项目包含在合同内，故对中禹公司的抗辩理由，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用 针对争议焦点三，一审法院认为，根据鉴定结论，涉案工程图纸未完工项目为153316.71元(其中包括不包含在施工合同内鉴定机构按照图纸设计鉴定的顶子腻子794.4元、玻璃幕墙87068.32元)，刘吉军与中禹公司对该数值均无异议，刘吉军认为按照合同约定，顶子腻子及玻璃幕墙均不在合同约定范围内，因此对该两项工程价款，刘吉军认为不应当在工程款中予以扣除。从工程承包合同及鉴定报告的鉴定说明也可以看出，顶子腻子及玻璃幕墙，均不包含在施工合同内，故该两项不应当由刘吉军施工，不应当从总工程款中扣除。结合鉴定结论，刘吉军施工的未完工项目造价为65453.99元(153316.71元-794.4元-87068.32元)。中禹公司虽称该两项均包含在施工合同范围内，但合同中未约定，中禹公司又未提交其他证据予以证明，故对中禹公司的抗辩理由，一审法院不予采信。 针对争议焦点四，一审法院认为，刘吉军为中禹公司承建办公楼及其他工程，中禹公司应当支付工程价款，刘吉军与中禹公司均认可中禹公司已经支付130万元，再未支付任何款项，现涉案工程中禹公司已经擅自使用，中禹公司应当参照合同约定支付工程价款。根据上面所述中禹公司还应当支付合同约定以外的工程款的价款，并扣除刘吉军未施工的部分及参照合同约定“剩余130万元在工程完工后扣除5%质保金，余款工程完工验收合格交付后八个月内付清”，因中禹公司已经于2019年6月16日未经竣工验收擅自使用涉案工程，至判决之时已经超过八个月。综上，中禹公司应当支付刘吉军办公楼工程价款1104546.01元(260万元-130万元-260万元×5%-65453.99元)及追加部分的工程款352251.76元。因中禹公司支付刘吉军130万元后再未支付任何款项，且参照合同约定中禹公司应当在工程完工验收合格交付后八个月内付清，故一审法院依法确认中禹公司从2020年2月17日开始支付以工程1104546.01元为基数计算的欠付工程款的利息。因刘吉军与中禹公司对追加工程款的支付日期没有约定，故中禹公司应当从工程价款确定之日给付刘吉军追加的工程款352251.76元及利息。因周忠玉仅是中禹公司的法定代表人，刘吉军要求周忠玉就未支付的工程款及利息承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条，判决：一、中禹公司于判决生效之日起十日内支付刘吉军工程款1104546.01元，及以1104546.01元为基数自2020年2月17日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、中禹公司于判决生效之日起十日内支付刘吉军追加工程款352251.76元，及以352251.76元为基数自判决确定的给付之日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息。三、驳回刘吉军对周忠玉的诉讼请求。四、驳回刘吉军的其他诉讼请求。如果中禹公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20284元，因适用简易程序，减半收取10142元，由刘吉军负担1186元，由中禹公司承担8956元。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然中禹公司与刘吉军签订办公楼建设工程承包合同约定严格按照施工图建设，且图纸中包含顶子腻子及玻璃幕墙项目，但该合同约定的工程范围并未列明顶子腻子及玻璃幕墙内容。严格按照施工图建设，应理解为按照图纸的整体规范、要求进行施工，并不是按照全部图纸的全部内容进行施工，具体施工内容应按照合同约定的具体项目进行施工。因此，中禹公司上诉主张未完工顶子腻子及玻璃幕墙应从固定总价260万元中扣除的上诉理由，未提交证据予以证明，一审法院确认涉案工程图纸未完工工程量价格为65453.99元，并无不当。 中禹公司要求刘吉军支付延期交付工程违约金的主张，因中禹公司在一审中未提起反诉，故对该项主张本院不予审查。 综上，青岛中禹塑料制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1997元，由上诉人青岛中禹塑料制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇二〇年七月六日 书记员  韩明玉 书记员  于 澜