河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1947号上诉人（原审被告）：宗磊，男，1984年4月18日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：汪钱桢，江苏苏泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟留洋，男，1988年7月6日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：雷艳红，河南君信合律师事务所律师。委托诉讼代理人：何兴乐，河南君信合律师事务所实习律师。上诉人宗磊因与被上诉人翟留洋委托理财合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初6970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宗磊的委托诉讼代理人汪钱桢，被上诉人翟留洋的委托诉讼代理人雷艳红、何兴乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宗磊上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，根据事实和法律依法改判，或者全部驳回被上诉人第一项诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：第一、翟留洋要求宗磊退还保证金没有任何的合同事实依据和法律依据。第二、翟留洋要求返还保证金诉求的请求权基础并不明确，法院也未能依法认定。第三、一审的证据已经能够充分证明张继卫才是真正的合同相对人，应当裁定驳回翟留洋的诉求。翟留洋代表的是张继卫，这与宗磊与张继卫所发生的实际资金往来也能对应。第四、宗磊再次重申宗磊平仓是基于已经跌停，基于合同赋予的修改平仓线和警戒线的权利，基于翟留洋自始至终未支付任何资金使用利息已经事先违约的前提，反而是替翟留洋减少了损失，否则翟留洋的保证金将遭受更大的损失，请求支持上诉人的上诉请求。翟留洋答辩称，一、一审判令宗磊返还翟留洋保证金是依据双方合同的约定，具有事实依据和法律依据。宗磊的上诉不符合事实情况，无任何法律依据，依法应予驳回。在本案中，宗磊出资5000万，翟留洋支付2000万保证金。根据双方合同约定，当账户内的资金总额低于或等于宗磊出资的117%时，宗磊有权将证券账户的所有证券卖出。该股票价格在2018年10月30日时，成交价格每股16.61元，在最高位的时候，正是由于宗磊违反合同的约定在未达到平仓线的时候，不停的往外卖股票，才造成2018年11月1日的时候，该只股票跌至12.82元每股。因宗磊违反约定进行平仓所造成的损失不应由翟留洋承担，亦不应当由翟留洋的保证金支付宗磊的自己违约行为造成的损失。同时，就该股票在最高点时的翟留洋的可得利益，翟留洋认为宗磊也应当赔偿。二、翟留洋基于合同期限已经到期，要求返还保证金，请求权基础明确，一审查明事实清楚，适用法律正确。三、翟留洋是双方合同的签署人，属于合同相对人，翟留洋具有合法的诉讼主体资格。合同上已注明相关资金从张继卫账户汇出，但张继卫并不是合同的相对人，该约定亦不影响翟留洋作为本案当事人的主体资格。根据双方合同第四条保证金担保范围约定，保证金担保范围包含本息、滞纳金、违约金等及损害赔偿金，损害赔偿金指宗磊在不违约完全履行合同的情况下造成损失，可以在翟留洋的2000万保证金中扣除，但本案中所牵涉的损失证实由于宗磊违约进行股票抛售，该损失不应从翟留洋保证金中扣除，应由宗磊自行承担损失；宗磊在合同履行过程中存在重大违约，违约事实合同中第六条4约定，甲方（宗磊方）在协议期内不进行任何提取划转、不修改密码，但在合同期内，宗磊进行了违约抛售股票提取股票内现金及修改密码。合同第八条约定有警戒线是甲方出资额的百分之一百二十，平仓线是当账户内的资产总额低于平仓线甲方出资金额的百分之一百一十七，甲方有权将账户内的证券卖出，根据一审法院认定的事实在宗磊抛售股票的时候，账户内的金额并未到达约定的警戒线和平仓线，宗磊应该按照合同约定履行合同，不能由宗磊主观臆断而进行抛售股票；3、一审法院适用法律正确，该合同就是委托理财合同，如果像宗磊所述配资合同，按照法律规定证券配资业务是需要有资质的公司进行管理，然而，宗磊没有相关的证券从业资质，这种行为是违法行为，可能涉嫌非法经营罪，应当转交公安机关处理；4、该损失发生在合同期内，该损失是由于宗磊违约造成，应当由其自己承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉。翟留洋向一审法院起诉请求：1、请求判令被告退还原告保证金1084.3385万元；2、请求判令被告向原告支付应得盈利755.5348万元；3、请求判令被告偿还原告资金占有利息共14.74万元；4、本案诉讼费、保全费、担保费用、律师费等由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月21日，被告宗磊（甲方）与原告翟留洋（乙方）签订了《借款协议（股票）》，协议约定乙方因在上海、深圳证券交易市场进行证券投资需要，在乙方遵守本协议约定的前提下，出资人委托代理人乙方进行证券投资理财、签订本协议并进行账户管理和风险控制；为保证甲方资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照本协议约定使用资金、接受甲方的账户管理和风险控制、支付利息和综合管理费及收取盈利、承担亏损。乙方向甲方借款，并以自由资金作为该借款的保证金，借款金额和乙方保证金共计一并存入甲方指定证券账户。保证金金额为2000万元，借款资金金额为5000万元，委托期限为2018年10月12日至2019年1月11日止。证券账户以附表《借款确认书》为准。乙方保证金支付到甲方指定账户之日后，甲方将股票账户交易密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起，乙方有权在协议约定时间内使用甲方股票账户中的资金按照协议约定进行股票交易。乙方可以使用股票账户内可用资金交易上海或深圳证券所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。在本协议执行期间，乙方只需按本协议每月向甲方和甲方认可的管理方支付利息和综合管理费。乙方应使用以下乙方名下银行账户将保证金汇入甲方指定银行账户。乙方开户名：张继卫，账号：62×××99。开户行：工商银行洛阳徐家营支行，乙方使用上述银行支付保证金、利息、综合管理费和违约金等应付款项为有效支付，甲方将乙方应提取的盈利、退还乙方保证金等结算款项转至上述乙方名下银行账户为有效支付。利息及支付方式：甲、乙双方约定的固定利率为14.4%/年（360天为一个自然年），自起算日计算。利息支付方式为：按月支付，乙方应每月支付给甲方利息人民币60万元，首月利息部分应随保证金一起划转，在起算日支付，其后每月利息在每满整月之时支付，遇节假日应提前支付，其中不足一个月的应一次性支付固定利息，利息的计算方式为，应支付利息=(使用期限/30)×月固定利率×借款金额。本协议有效期3个月，起止时间为2018年10月12日至2019年1月11日。协议续期或提前终止协议，双方均需提前10个交易日通知对方，若一方未能在规定时间前通知对方终止协议，则视为续约，甲方则继续按约定收取利息。利息和综合管理费起算日支付方式：每月先付，即第一个月的利息和管理费于乙方开始使用甲方资金进行投证券投资的前一日支付，第二个月的利息和管理费于乙方使用甲方资金进行证券满一个月之日支付，以此类类推，乙方应当按照约定将当月利息和管理综合管理费支付指甲方指定的银行账户。乙方保证金担保范围包括但不限于：本协议项下借款本金的本息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用。乙方授权甲方及其认可管理方，如果乙方未能履行本协议约定的任何义务，甲方及管理方无论是否事先通知乙方，均可直接从乙方保证金中划扣乙方应付欠款。本授权委托在本协议法定诉讼时效内不可撤销。甲方应按本协议约定向乙方提供借款资金、收回本金、收取利息和综合管理费，及时将股票账户的交易密码告知乙方，并保密相关交易信息，不得透漏股票账户的交易详情，不参与股票账户的盈利分配。甲方及其管理方有权保管股票账户的证件，监督股票账户的运作。甲方在协议期内不进行任何提取、划转账户内的资金操作、不修改密码、转托管、撤销指定交易、账户挂失和销户（乙方提出申请和乙方违规操作以及甲方测试账户，协议中约定情况等除外）。借款期满，乙方应将甲方借款本金归还给甲方并不再使用甲方股票账户进行股票交易，否则甲方有权销户或修改交易密码，调出或处置股票账户内资产。甲方及其管理方有权根据乙方在从事股票借款交易期间履约和信用情况，调整乙方的授信额度，或者警戒和平仓指标，保证甲方资金安全。乙方可以通过甲方股票账户按照本协议约定进行买卖操作，有权使用股票账户内资金总额投资所得的权益，承担全部损失；无论股票账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付利息和综合管理费。本协议因任何原因终止时，乙方应将甲方本金归还给甲方，并不再使用甲方股票账户进行交易。当账户内的资产总额低于或等于警戒线甲方出资额的120%时，甲方有权但非必须以电话、传真或其他方式提示风险，乙方应及时追加保证金汇款到保证金账户，乙方应于下一下交易日上午开盘前将账户资产总额增补至甲方出资资金的120%以上，否则甲有权将证券账户内的股票减至总资产的一般并修改密码锁仓。在保证金汇入保证金账户之前，乙方仅具有卖出或赎回及相关的交易权利，不再具有买入或申（认）购及相关的交易权利。当账户内的资产总额低于或等于平仓线甲方出资额的117%时，甲方有权将证券账户内的所有证券卖出（强制平仓）。若卖出股票后，股票市值上升，造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担责任。合同第十五条约定附件为《借款确认书》。同日，原、被告签订了《借款确认书》，该确认书显示借款人为翟留洋，借款金额5000万元，借款期限为3个月，起止时间2018年10月12日至2019年1月11日，借款利率1.2%/月，借款保证金2000万元，固定利息和管理费60万元/月，交易手续费由证券公司在交易时扣除，券商账号16×××35，开户姓名宗磊，交易密码181011，单票持仓限制100%（注：经验票的约定股票可单票满仓），并备注：出资人确认本《借款协议书》是2018年10月21日签订的《借款协议》之不可分割的组成部分，乙方同意使用甲方指定账户进行股票交易之日起根据《借款协议》约定接受出资人风险监管，否则承担违约责任。合同签订后，原告未向被告支付利息。又同日，原告通过张继卫中国工商银行尾号为8999的帐号向被告宗磊交通银行尾号为3031的账号转款2000万元。2018年11月1日，被告对合同约定证券账户内股票进行强制平仓，当日的证券账户截图显示账户总资产为********.77元，股票的市值是0.00，持仓盈亏-7472196.37元，亏损警告线62000000元，亏损平仓线60000000元。2018年11月15日，被告向与原告在合同中约定的张继卫账户转账200万元，留言显示为清算，退保证金200万。同日，被告向该账户转账300万元，留言显示为清算，退保证金300万。2018年11月20日，被告向该账户转账4156615.51元，留言显示为款清，保证金全部退还。原、被告产生纠纷后，原告诉讼来院，因双方分歧较大，致调解无法达成一致意见。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告签订的《借款协议（股票）》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。协议签订后原告按约通过指定账户向被告转账2000万元，被告按约出资5000万元。该协议约定当账户内的资产总额低于或等于甲方即被告出资额的117%时，甲方即被告有权将证券账户内的所有证券卖出。因被告出资5000万元，平仓线应为5000万元×117%=5850万元。被告于2018年10月1日在证券账户内资金尚有62527803.77元时将证券账户内股票强制平仓，违反了双方在协议中的约定，造成原告损失7472196.23元。被告于2018年11月15日、11月20日向原告指定的账户共计转账9156615.51元，下欠10843384.49元保证金未返还，故对于原告诉求第一项该院予以支持。原、被告在协议中约定原告借款利息为年利率14.4%，即月利率为1.2%，自2018年10月12日计算利息。因被告于2018年11月1日对约定证券账户内股票强制平仓，故原告应将利息支付至2018年11月1日。按照协议约定应支付利息=(使用期限/30)×月固定利率×借款金额。故原告应支付的利息为：5000万元×（20/30）×1.2%=400000元。因原告未按约向被告支付该400000元利息，故被告应在扣除该400000元利息后向原告返还保证金10443384.49元。对于原告诉求第二项，因未提供相关证据，该院不予支持。对于原告诉求第三项，因原、被告签订的《借款协议（股票）》中并未对被告占有原告资金利息进行约定，故该院不予支持。对于被告辩称应扣除借款利息130万元、罚息50万元，按照原、被告签订的《借款协议（股票）》约定，该院核算借款利息为40万元，而该协议对借款罚息未做约定，故对于被告的该辩称该院部分不予采纳。对于被告辩称应扣除亏损9043383.49元，因被告违反了原、被告在《借款协议（股票）》的约定，在证券账户内的资产总额尚未到平仓线时，而将证券账户内股票进行强制平仓，该亏损不应由原告承担，故对被告该辩称该院不予采纳。对于被告辩称其是在经过原告同意后进行了结算，并将结算的数字发给原告，经原告确认后才将剩余款项退还给原告，因其提交的证据不足，故对该辩称该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宗磊于本判决生效之日起十日内退还原告翟留洋保证金10443384.49元；二、驳回原告翟留洋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133077元、保全费5000元，共计138077元。由翟留洋负担60325元，由宗磊负担77752元。本院二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，宗磊（甲方）与翟留洋（乙方）在《借款协议（股票）》中约定，乙方可通过甲方股票账户按照本协议约定进行买卖操作，有权使用股票账户内资金总额投资所得的权益，承担全部损失；当账户内的资产总额低于或等于警戒线甲方出资额的120%时，甲方有权但非必须以电话、传真或其他方式提示风险，乙方应及时追加保证金汇款到保证金账户，乙方应于下一交易日上午开盘前将账户资产总额增补至甲方出资资金的120%以上。当账户内的资产总额低于或等于平仓线甲方出资额的117%时，甲方有权将证券账户内的所有证券卖出（强制平仓）。按照该协议约定，宗磊（甲方）出资额为5000万元，因此，宗磊强制平仓线为5850万元（5000万元×117%）。2018年10月1日，宗磊强制平仓时其股票账户内资产总额为62527803.77元，高于双方协议约定的强制平仓线，宗磊强制平仓后分多次向翟留洋返还保证金9156615.51元。宗磊的上述行为已经表明其不再继续履行《借款协议（股票）》，且翟留洋对协议不能继续履行没有过错，故宗磊应当向翟留洋返还全部2000万元保证金，扣除已返还的9156615.51元及宗磊应收利息40万元，原审法院判决返还10443384.49元并无不当，本院予以维持。宗磊以《借款协议（股票）》未约定返还全部保证金为由主张不应偿还保证金、翟留洋不是合同相对人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，宗磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84460元，由上诉人宗磊负担。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  赵广云审判员  杨元卿二〇二〇年七月二十三日书记员  任 君