云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4486号上诉人（原审原告）：蒋绍平，男，1972年3月5日生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：李慧，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：冯志新，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南宏颖商贸有限公司，住所地：云南省昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道**云南海归创业园******。法定代表人：晏萍，系公司总经理。上诉人蒋绍平因与被上诉人云南宏颖商贸有限公司（以下简称：宏颖公司）劳动争议一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初6560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋绍平上诉请求：1、改判一审判决第一项为“支付上诉人工资44000元”；2、维持一审判决第二项，撤销一审判决第三项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由为：一审判决认定事实不清、适用法律错误，理由为：一、上诉人提交证据充分证明上诉人工作至2019年6月底，一审法庭认定上诉人2019年4月后未正常工作属于认定事实错误及法律适用错误。其一，上诉人及被上诉人提交的微信截图等证据能够充分证实上诉人在2019年3月至7月期间一直协助被上诉人处理公司诉讼事务及各种事项；其二，上诉人在职期间是负责销售项目，因工作需要经常出差，上诉人不用打考勤也无法在公司打考勤，被上诉人公司人员是指纹打卡，没有使用过纸质的考勤表，故仅凭考勤表不能认定上诉人在5月之后没有提供劳动；其三，上诉人在2019年1月至7月期间的具体工作内容比较少，但不能等同于未正常到被上诉人处工作；其四，一审法院举证责任分配错误，上诉人已经提供证据证实其在2019年7月之前在为被上诉人工作，如被上诉人认为上诉人没有提供劳动，则其应提交证据证明，但被上诉人仅提供了2019年5月至7月的考勤，其未能提供4月之前的考勤，如上诉人未正常上班，被上诉人却没有任何催告上诉人到岗的记录或证据，故其提交证据不足以证实其主张，应承担相应的举证不利法律后果。二、一审判决在被上诉人认可支付双倍工资差额的前提下，判决不支付双倍工资差额不仅违反劳动争议案件程序规定，也与客观事实不符。仲裁裁决被上诉人支付双倍工资差额37500元，被上诉人并未就该仲裁结果提出上诉，应视为认可该仲裁结果，一审不应对该仲裁结果进行处理。三、被上诉人违法解除劳动关系的事实客观存在，一审判决认定事实错误、适用法律错误。被上诉人解除劳动关系缺乏事实依据，其并未提交证据证明上诉人存在旷工的事实；被上诉人解除劳动关系缺乏规章制度依据，其主张上诉人成立公司的经营范围与其公司经营范围相同业务严重违反公司规章制度，但被上诉人并未提出违反公司哪项具体规章制度；被上诉人解除劳动关系程序违法，其在向上诉人发出解除劳动合同通知书之前，并未征求工会意见，根据劳动合同法及相关司法解释的规定，属于违法解除。宏颖公司答辩称，认可一审判决，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。蒋绍平向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付拖欠的工资44000元；2、请求判决被告支付克扣的工资（违规收取的培训押金）5000元；3、请求判决被告支付在2018年12月31日原劳动合同期满后未签订书面劳动合同的双倍工资差额75000元；4、请求判决被告支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金12500元;5、请求判决被告支付解除劳动合同的经济补偿金200000元；6、请求判决被告支付违法解除劳动关系的赔偿金400000元。一审法院认定事实：被告宏颖公司成立于2010年2月4日。原告与被告签订劳动合同期限为2011年10月1日至2014年6月1日，二次续订劳动合同至2020年12月31日，原告年薪15万元。劳动关系存续期间，被告收取原告培训费5000元。被告发放原告2019年3月部分工资6066.40元后未再发放原告工资，2019年4月后原告未正常到被告处工作。2019年10月16日，被告作出《云南宏颖商贸有限公司员工违反法律规定及公司制度解除劳动关系通知书》并邮寄原告，通知正式与蒋绍平解除劳动关系。原告蒋绍平向昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求被告宏颖公司支付拖欠的工资、违规收取的培训押金、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金、解除劳动合同的经济补偿金等。该仲裁委员会于2019年11月18日作出昆经开劳人仲案字[2019]第254号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人应当支付申请人2019年3月至2019年4月工资18933.6元；二、被申请人应当退还申请人违规培训费5000元；三、被申请人应当支付申请人2019年2月至4月未续订劳动合同的双倍工资差额37500元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告蒋绍平不服上述仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，请求判决支持其诉讼请求。一审法院认为，原告与被告之间初次签订劳动合同的期限为2011年10月1日至2014年6月1日，结合原告提交的工资发放银行流水中被告最早发放原告工资的时间是2011年4月26日（下月发放上月工资），故一审法院认定原告自2011年3月到被告处工作。关于原、被告之间合同到期后是否续签劳动合同的问题。虽然被告先后提供的两份续订劳动合同协议书不一致，但是根据昆明经济技术开发区人力资源和社会保障局合同备案信息显示已经续签合同至2020年12月31日，故一审法院认定原、被告续签劳动合同至2020年12月31日。原告主张被告支付2018年12月31日原劳动合同到期后未签订书面劳动合同的双倍工资差额，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告主张被告支付拖欠的2019年3月至7月的工资问题。被告主张原告4月后就未到公司上班，原告亦未提交证据证实其一直上班至7月，故一审法院综合认定原告工作至2019年4月，被告发放原告2019年3月工资6066.40元后未再发放原告工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”故被告还应支付原告2019年3月、4月工资18933.6元（12500元／月×2-6066.40），原告的该部分诉请成立，一审法院予以支持。原告主张被告退还收取的培训费5000元，被告确实收取了费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”被告理应退还，原告的该诉请成立，一审法院予以支持。关于原告主张未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金和经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……。”原告提出被告因经营调整而违法解除劳动关系，但对所称被告要求原告离职并未举证予以证实。原告在劳动合同期内，自2019年4月后未正常到被告公司上班，一审法院认为原告长期不去公司上班，已违反了劳动合同以及法律规定，被告于2019年10月16日正式通知原告解除劳动关系，系依法解除劳动合同，故原告主张未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金和经济补偿金，不符合上述法律规定，一审法院不予支持。至于原告主张被告支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。被告不存在违法解除劳动合同的情形，原告该主张不成立，一审法院不予支持。原告在仲裁阶段虽并未主张违法解除劳动关系赔偿金，但一审法院认为该诉请与本案诉争的劳动争议具有不可分性，本案中应当合并进行审理，被告提出应另行申请仲裁的意见不成立，一审法院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：“一、被告云南宏颖商贸有限公司自本判决书生效之日起十五日内支付原告工资18933.6元；二、被告云南宏颖商贸有限公司自本判决书生效之日起十五日内退还原告培训费5000元；三、驳回原告蒋绍平的其他诉讼请求。”二审期间，上诉人为证实其上诉主张，向本院提交微信截图一份。经质证，被上诉人对该证据予以认可，本院对上述证据的真实性予以确认。二审中，被上诉人未向本院提交新的证据材料。本案经审理查明的案件事实与一审确认事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方主张，本案二审争议焦点为：上诉人要求被上诉人向其支付拖欠工资44000元、双倍工资差额75000元、未提前一个月通知解除劳动关系代通知金12500元及经济补偿金200000元的主张能否成立？本院认为，本案中，双方对于一审判决判令被上诉人退还上诉人培训押金5000元的主张均无异议，本院予以维持。对于上诉人其余各项诉讼主张，本院评判如下：一、对于上诉人要求被上诉人支付2019年3月至7月拖欠工资44000元的主张。本案中，上诉人主张其上班至2019年7月，被上诉人主张其上班至自2019年4月，但根据上诉人提交的微信截图等证据，并不足以证实上诉人在被上诉人处上班至2019年7月，综合上诉人于2019年5月即注册公司自行经营的事实，一审认定上诉人工作至2019年4月并判令被上诉人支付2019年3月、4月欠付工资18933.6元并无不当，本院予以维持。二、对于上诉人要求被上诉人支付双倍工资差额75000元的主张。根据昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁院于2019年11月18日作出的昆经开劳人仲案字[2019]第254号仲裁裁决书，裁决被上诉人应当支付上诉人2019年2月至4月未续订劳动合同的双倍工资差额37500元，该仲裁裁决作出后，被上诉人公司对该项裁决并未向人民法院提起诉讼，应视为其认可该项裁决，故本案中对该项仲裁裁决内容应予以确认，一审对此处理不当，本院予以纠正。三、对于上诉人要求被上诉人支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金12500元的主张。本案中，被上诉人已于2019年10月16日向上诉人发出《云南宏颖商贸有限公司员工违反法律规定及公司制度解除劳动关系通知书》，履行了通知义务，故上诉人要求被上诉人支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金12500元的主张不成立，本院不予支持。四、对于上诉人要求被上诉人支付经济补偿金200000元的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”经审查，本案中被上诉人于2019年10月16日向上诉人发出解除劳动关系通知书，系以上诉人长期旷工违反法律规定及公司规章制度为由解除双方劳动关系，并不符合上述法律规定的应支付经济补偿金的情形，故上诉人该项诉请不能成立，本院不予支持。五、对于上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金400000元的主张。因该项主张属于应先予进行劳动仲裁的事项，上诉人在本案仲裁请求中，并未提出要求被上诉人支付经济赔偿金的仲裁请求，且本案二审审理中，经本院释明后上诉人明确其诉讼请求为主张经济补偿金，故对其该诉讼请求本院不予审理，上诉人可另案主张。综上，一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正；上诉人蒋绍平的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初6560号民事判决第一项、第二项，即“一、被告云南宏颖商贸有限公司自本判决书生效之日起十五日内支付原告工资18933.6元；二、被告云南宏颖商贸有限公司自本判决书生效之日起十五日内退还原告培训费5000元”；二、撤销云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初6560号民事判决第三项，即“三、驳回原告蒋绍平的其他诉讼请求”；三、由被上诉人云南宏颖商贸有限公司自本判决书生效之日起十五日内支付上诉人蒋绍平未续订劳动合同的双倍工资差额37500元；四、驳回上诉人蒋绍平的其他诉讼请求。一审案件10元、二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人云南宏颖商贸有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  李 鸿二〇二〇年七月三十日法官助理黄金成书记员武婕