广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终4533号上诉人（原审被告）：佛山市固宇建朗建筑五金有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：丁某，总经理。委托诉讼代理人：刘敏，广东福德律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晓阳，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东合和建筑五金制品有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：谢某，总经理。委托诉讼代理人：高玉光，北京市信利（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈曙光，男，汉族，住广东省佛山市南海区。原审被告：赣州金瑞门窗有限公司，住所地江西省赣州。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：汤鹏，广东深田律师事务所律师。上诉人佛山市固宇建朗建筑五金有限公司（以下简称固宇公司）因与被上诉人广东合和建筑五金制品有限公司（以下简称合和公司）、原审被告赣州金瑞门窗有限公司（以下简称金瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。固宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判固宇公司无需向合和公司赔偿经济损失及合理费用150000元；2.本案一、二审诉讼费由合和公司及金瑞公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定固宇公司在被诉侵权商品上使用与合和公司注册商标相同的商标，系基本事实认定错误。固宇公司能够证明销售给金瑞公司的商品不是被诉侵权商品，不构成侵权。1.一审法院认定固宇公司向金瑞公司销售的“两点锁”与本案被诉侵权连杆商品为同一商品错误。一审中合和公司提交的行业标准和国家标准只是对多点锁闭器作出了定义，并未对本案中的被诉侵权商品和固宇公司销售的商品“两点锁”加以区分。多点锁闭器指的是门窗的一整套系统，而并非仅仅是合同中所指的两点锁，两点锁指的是传动执手锁，属于多点锁闭器系统中的一个部件，两点锁包含了执手、插拔件、锁座三部分。被诉侵权商品连杆的商品名称为传动杆，属于多点锁闭器系统中的另外一个部件，与两点锁属于完全不同的配件。固宇公司在宣传中也一直以“两点锁”“多点锁系列”“传动杆系列”“滑撑”分别命名记载，具体到与金瑞公司的交易中也不例外；2.从价格来看，合和公司关于“执手（两点锁）/铝连杆/锁座/滑撑/爬升块”一套在《佛山工程造价信息》中的对外报价为92-97元。固宇公司销售的两点锁单价为15.26元，其在《佛山工程造价信息》中的对外报价显示执手税前价14.03元/把，传动杆税前价10.5元/把。固宇公司销售两点锁的价格买不到连杆、滑撑等配件。有关被诉侵权商品是固宇公司销售给金瑞公司的说法，仅有金瑞公司的陈述，并无其他证据佐证被诉侵权商品来源于固宇公司。一审法院以固宇公司不能提供相反证据为由，认定合和公司的主张成立，违背了“谁主张，谁举证”的举证原则。（二）固宇公司未实施商标侵权行为，因此无需向合和公司支付经济损失和合理费用。即使认定侵权，一审法院判赔数额也明显过高。即使认定固宇公司侵权，被诉侵权商品的总价仅为56370.5元，一审判决赔偿150000元无事实和法律依据。（三）本案中合和公司与金瑞公司涉嫌恶意诉讼。合和公司与金瑞公司有着长期的交易往来，且合和公司与固宇公司为同地区同类型产品的竞争者。合和公司辩称，固宇公司的上诉理由不成立，一审判决未能根据证据优势规则认定滑撑为固宇公司所生产，属于认定事实部分有误，但适用法律基本准确，请求驳回固宇公司的请求，维持一审判决。事实和理由：（一）固宇公司购销合同中所写的产品“两点锁”与公证书中所保存的“连杆”及“滑撑”属于同一产品。根据《中华人民共和国建筑工业行业标准》JG/T215-2017中“建筑门窗五金件多点锁闭器”3.1.2表明主参数为锁点数，由此可知，如果实际锁点数为2个，即为两点锁，行业标准全称为“连杆驱动两点锁闭器”，行业俗称或简称“连杆”或“两点锁”，两者表达的为同一产品。（二）《中华人民共和国国家标准》GB/T32223-2015中，执手和两点锁均是分开定义，未将两点锁定义为执手。执手与连杆驱动多点锁闭器、锁座及滑撑（俗称铰链）组成整套配件。（三）固宇公司与金瑞公司的购销合同中明确写明本案的涉案产品名称及价格。出货单所载产品名称与合同不一致的原因在于其按照两点锁的分解配件记载，本质上就是两点锁。根据高度盖然性原则，合和公司已举证证明固宇公司与金瑞公司存在交易，完成了基本的举证责任。金瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回固宇公司的上诉。事实和理由：金瑞公司依法经营，在不知情的情形下购买了被诉侵权商品，成为本案的被告并要承担相应责任，也是本案受害人，不存在与合和公司串通的情形。合和公司向一审法院起诉请求：1.判令固宇公司及金瑞公司立即停止侵犯合和公司商标专用权，并销毁库存；2.判令金瑞公司赔偿因侵权行为给合和公司造成的经济损失人民币30万元；3.判令固宇公司赔偿因侵权行为给合和公司造成的经济损失人民币120万元；4.判令固宇公司及金瑞公司赔偿合和公司因制止侵权行为而支付的合理维权费用共计1.4万元，其中公证费用4000元，律师代理费10000元，金瑞公司承担2000元，固宇公司承担12000元，以上各项赔偿请求总计人民币151.4万元；5.判令固宇公司及金瑞公司在《南方日报》、《赣州日报》刊登声明向合和公司赔礼道歉；6.固宇公司及金瑞公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：合和公司于2005年8月8日经工商部门核准成立，经营范围生产、加工、销售、维修：建筑用五金，各类门窗及配件，五金压铸，冲压，塑胶制品，密封胶条；经营和代理各类商品及技术的进出口业务。2007年8月28日，佛山市南海合和兴实业有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，注册了第1091434号“”商标，核定使用商品为第6类窗户金属器材；金属套管；钢管；窗用小滑轮；金属门把手；门插销；金属铰链；球形金属把手；金属活页；窗钩。2013年10月13日经商标局核准，合和公司受让该商标，并经续展商标有效期至2027年8月27日。2016年至2018年间，合和公司持续与佛山、西安、辽宁、上海等十余个省市的多家企业签订购销合同，向这些企业销售其五金制品，每份购销合同货物总额为100000元左右。2016年12月，合和公司生产的（图形商标）牌建筑门窗内平开下悬五金系统产品被评为广东省名牌产品，有效期自2016年12月至2019年12月。2018年11月，广东省制造业协会、广东省产业发展研究院、广东省社会科学院企业竞争力研究中心联合向合和公司颁发荣誉证书，合和公司列2018年广东省制造业企业500强第376位。2019年2月，广东省产业发展促进会、广东省制造业协会联合向合和公司颁发荣誉证书，合和公司获2018年度“广东省优秀品牌示范企业”称号。2019年6月14日，金瑞公司与固宇公司签订一份购销合同，双方约定由固宇公司向金瑞公司提供“两点锁”3268套及“玻璃胶”3450支，货物总金额共88283元。2019年6月18日，金瑞公司通过银行转账的方式向固宇公司支付了全部货款88283元。一审中，固宇公司确认已向金瑞公司完成合同货物的交付。2019年7月12日，合和公司代理人施某森以保全证据为由向江西省兴国县公证处申请证据保全公证。7月15日，该公证处公证员刘辉福、公证人员杨通与施某森、施某森的随行人员陈曙光一同到达金瑞公司处，在公证人员的监督下，施某森取得金瑞公司内印有被诉侵权标识的滑撑（HHKJ）和铝连杆（CHJ01）产品各一式二份，取证过程由公证人员杨通使用手机进行了拍照，共得照片二十张。在上述行为结束后，公证处人员对上述照片及取得的实物进行了封存，并出具了（2019）赣虔兴证内字第515号公证书。金瑞公司系成立于2013年8月2日的有限责任公司，经营范围为铝合金门窗、塑钢门窗、金属产品制作、安装；铝合金材料批发、销售；门窗工程施工。注册资本为300万元。固宇公司系成立于2013年7月22日的有限责任公司，经营范围为销售：门窗、幕墙五金件、建筑五金件、铝门窗加工设备、硅硐胶、装饰材料、门控五金、装饰五金件、门窗幕墙附件。注册资本为2000万元。合和公司主张被诉侵权滑撑商品上使用的“”商标、被诉侵权连杆商品上使用的“”商标与合和公司第1091434号“”商标构成相同，金瑞公司主张两被诉侵权商品上使用的标识与合和公司的权利商标存有差异，因此构成近似，固宇公司主张被诉侵权滑撑商品上使用的商标与合和公司的权利商标构成近似，但被诉侵权连杆商品上使用的商标则与合和公司的权利商标既不相同也不近似。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。围绕合和公司起诉及一审法院查明事实，一审法院对本案所涉相关问题评述如下：一、合和公司是否本案适格主体合和公司系第1091434号“”商标的注册商标权人，商标目前尚在有效期内，合和公司的注册商标专用权受法律保护，依法享有对侵权行为提起诉讼的权利，是本案的适格主体。关于固宇公司及金瑞公司因合和公司提交的商标续展注册证明中无落款日期而对该商标的有效性提出质疑的抗辩意见。一审法院认为，该商标注册证及商标续展注册证明由国家工商行政管理总局商标局依法出具，商标局公章上的落款日期并不影响其真实性和证明力，因此一审法院对固宇公司的该抗辩意见不予采纳。二、固宇公司及金瑞公司的行为是否侵害了合和公司的注册商标专用权首先，《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”。本案中，合和公司从金瑞公司处取得被诉侵权商品为滑撑、连杆，属于用于窗户安装器材中的五金制品，与合和公司第1091434号注册商标核定使用商品中的窗户金属器材等属于同类商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。合和公司的第1091434号注册商标与被诉侵权商标均为图形商标，经一审法院比对，被诉侵权滑撑商品上使用的“”商标、被诉侵权连杆商品上使用的“”商标与合和公司的第1091434号“”商标均由两部分图形组成，外部图形均系不完全封闭的圆环，内部图形均系带一钩的左半圆形，三商标在图形形状、排列结构上均一致，不同之处在于被诉侵权连杆商品上使用的“”商标的外部图形整体较细，而合和公司的权利商标的外部图形则较粗。合和公司与金瑞公司同为销售五金制品的企业，以相关公众的一般注意力，在对比对象相隔离的状态下，容易使相关公众对产品的来源产生误认和混淆，被诉侵权连杆商品上使用的“”商标中的外部图形虽相比于合和公司的权利商标较细，但属于对商标大小的简单变化，未对整体商标的结构产生改变，因此一审法院认定被诉侵权滑撑商品上使用的“”商标、被诉侵权连杆商品上使用的“”商标与合和公司的第1091434号“”商标构成相同。根据合和公司提交的（2019）赣虔兴证内字第515号公证书，金瑞公司未经合和公司许可，在被诉侵权商品上使用与合和公司注册商标相同的商标的行为，已构成对合和公司注册商标专用权的侵害。根据合和公司向一审法院提交的《中华人民共和国建筑工业行业标准》JG/T215-2017及《中华人民共和国国家标准》GB/T32223-2015，建筑门窗五金件包括滑撑、多点锁闭器等多个种类，其中多点锁闭器的定义为“具有传动功能，可控制推拉门窗多个位置锁闭和开启的杆形装置”，又有“连杆驱动式多点锁闭器”一类，其主参数为锁点数，即实际锁点数量。按照上述行业标准及国家标准，本案中固宇公司向金瑞公司交付的货物“两点锁”应为实际锁点数量为2的杆形装置，在固宇公司未提出相反证据的情况下，一审法院确认被诉侵权连杆商品系由固宇公司向金瑞公司提供。对于金瑞公司主张被诉侵权滑撑商品亦系由固宇公司提供的主张。根据上述标准，滑撑与多点锁闭器应为两类不同的门窗五金部件，而固宇公司及金瑞公司之前签订的购销合同仅涉及“两点锁”，并未涉及滑撑商品，因此对于金瑞公司关于被诉侵权滑撑商品的上述主张，一审法院不予采纳。另外，关于案涉发货清单的证据效力问题，因该发货清单与购销合同记载的商品名称、商品总价、商品数量等均不相同，亦未有固宇公司及金瑞公司的盖章确认，因此一审法院对该证据不予确认。但在固宇公司确认已向金瑞公司按照合同约定交付货物“两点锁”即被诉侵权连杆商品的情况下，一审法院确定，固宇公司未经合和公司许可，在被诉侵权连杆商品上使用与合和公司注册商标相同的商标，构成对合和公司的注册商标专用权的侵害。三、本案中固宇公司、金瑞公司应承担的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。合和公司据此要求固宇公司及金瑞公司停止侵权、销毁被诉侵权商品的库存及赔偿损失的诉请，理由充分，一审法院应该予以支持，固宇公司及金瑞公司应承担停止侵权、销毁被诉侵权商品的库存、赔偿损失等民事责任。对于金瑞公司提出其销售的被诉侵权商品系从固宇公司处合法取得，不应承担赔偿责任的抗辩意见，根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，当事人不承担赔偿责任的情形应有两个要件，第一个要件为对销售的商品系侵犯注册商标专用权的商品不知情，第二个要件为能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者。本案中，金瑞公司虽已向一审法院说明被诉侵权商品系从固宇公司处购得，并提供了购销合同等证据予以证明，但根据合和公司提交的其与金瑞公司2018年及2019年的交易记录证据及合和公司、金瑞公司的庭审陈述，在被诉侵权行为发生前合和公司与金瑞公司曾有持续时间一年多的多次交易行为，且合和公司、金瑞公司同为经营门窗五金制品的企业，金瑞公司应对被诉侵权商品具有辨别能力，对其销售的商品是否侵害合和公司注册商标专用权的商品应当知晓，不符合上述第一个要件。因此，一审法院对金瑞公司的上述抗辩主张不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”由于本案证据未能足以证明固宇公司及金瑞公司存在共同的侵权行为或某种密切的联系，因此固宇公司及金瑞公司应各自承担相应的侵权责任。关于本案赔偿额的确定问题。《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，双方均未提交证据证明合和公司的实际损失及固宇公司及金瑞公司的违法所得，考虑到案涉购销合同中“两点锁”即被诉侵权连杆商品的总价格为56370.5元，且合和公司以公证形式对被诉侵权行为进行证据固定，并确有聘请律师代理提起诉讼的情形，一审法院综合上述因素以及合和公司商标的知名度、固宇公司及金瑞公司实施侵权行为造成的后果，并考虑固宇公司及金瑞公司的成立时间、经营规模等，一审法院确定金瑞公司向合和公司赔偿经济损失及为制止本案侵权行为支出的合理费用共80000元，固宇公司向合和公司赔偿经济损失及为制止本案侵权行为支出的合理费用共150000元。合和公司诉请数额超出部分，一审法院不予支持。对于合和公司要求固宇公司及金瑞公司在《南方日报》《赣州日报》刊登声明向合和公司赔礼道歉的诉讼请求。一审法院认为，赔礼道歉适用于侵害名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人格权益的情形，本案被诉侵权行为不在此类情形中，且合和公司亦未提交证据证明因固宇公司及金瑞公司的侵权行为导致合和公司的商誉损失或社会评价下降，因此合和公司的该诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013修正）第三条第一款、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、金瑞公司自判决生效之日起立即停止侵犯合和公司第1091434号注册商标专用权的行为，并销毁印有第1091434号注册商标的滑撑、连杆商品；二、固宇公司自判决生效之日起立即停止侵犯合和公司第1091434号注册商标专用权的行为，并销毁印有第1091434号注册商标的连杆商品；三、金瑞公司自判决生效之日起十日内向合和公司赔偿经济损失及合理费用合共80000元；四、固宇公司自判决生效之日起十日内向合和公司赔偿经济损失及合理费用合共150000元；五、驳回合和公司的其他诉讼请求。如固宇公司、金瑞公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18426元，由合和公司负担7426元，由金瑞公司负担4000元，由固宇公司负担7000元。二审中，固宇公司向本院提交了佛山市工程造价信息2份、广东省增值税发票3份、固宇公司宣传册3份、佛山市**********检验报告、产品合格证、铝门窗五金行业标准（门窗）1份、固宇公司所获各种证书24份、某度搜索两点锁图片5页等证据，拟证明两点锁即是执手，与连杆、滑撑等不是同一商品，固宇公司参与了南海区行业标准编写，固宇公司的产品市场影响力较大，没有必要傍合和公司商标。合和公司向本院提交了JG/T124-2017行业标准摘录，拟证明执手不同于多点锁闭器，两者配合使用，两点锁属于多点锁闭器的一种。金瑞公司未向本院提交新证据。经质证，本院对固宇公司在二审中提交的新证据的真实性、合法性予以确认，本院予以采信。本院对合和公司在二审中提交的新证据的真实性、合法性予以确认，但该证据无法证明合和公司主张的证明内容，本院不予采信。经审理，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。另查明，《佛山工程造价信息》显示，固宇公司生产的“平开窗执手”税前价为14～20元之间，执手与传动杆、滑撑分开报价。合和公司生产的“外平开窗五金配置”（含执手/连杆/锁座/滑撑/爬升块/扶边块等）一套的税前价为90～100元不等。另查明，固宇公司在其宣传资料中将执手称为“两点锁”且将执手、传动杆、滑撑分开销售。另查明，2019年7月26日，固宇公司委托佛山市**********对送检的“两点锁”进行检验。根据佛山市**********出具的《检验报告》附页的照片显示，固宇公司送检的“两点锁”为执手。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。一审判决金瑞公司停止侵权、销毁库存侵权产品并向合和公司赔偿损失，金瑞公司、合和公司对此均未提出上诉，本院予以维持。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为被诉侵权连杆是否由固宇公司生产、销售。本院认为，合和公司在本案中提交的证据，仅能证明其在金瑞公司处取得被诉侵权的滑撑、连杆以及金瑞公司曾经向固宇公司购买“两点锁”3268套的事实，无法证明被诉侵权连杆即为前述“两点锁”或为前述“两点锁”的部件。固宇公司在二审中提交的证据，足以证明固宇公司生产、销售的“两点锁”为执手且固宇公司将执手、连杆分开销售的事实。此外，金瑞公司向固宇公司购买的“两点锁”价格与固宇公司执手产品的价格相吻合，也印证了固宇公司向金瑞公司销售的是执手而非被诉侵权连杆。综上，因本案现有证据无法证明侵权连杆来源于固宇公司，固宇公司依法无需承担侵权责任。一审判决固宇公司停止侵权行为、销毁侵权连杆并赔偿合和公司经济损失及合理费用共计150000元，处理不当，本院予以纠正。综上所述，固宇公司的上诉请求成立，予以支持。本案因二审中新提交的证据而改判，一审判决不属于错案。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21747号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21747号民事判决第二项、第四项、第五项；三、驳回广东合和建筑五金制品有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18426元，由广东合和建筑五金制品有限公司负担7370.4元，由赣州金瑞门窗有限公司负担11055.6元。二审案件受理费3300元，由广东合和建筑五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年七月十六日法官助理 杜方仪书 记 员 何智峰