北京市密云区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0118民初423号原告：徐小玲，女，1980年5月23日出生，汉族，住北京市密云区。被告：福成肥牛餐饮管理有限公司，住所三河市高楼镇兴隆庄。法定代表人：李高生，董事长。委托诉讼代理人：刘鑫宇，男，1981年6月12日出生，汉族，福成肥牛餐饮管理有限公司经理，住北京市通州区。委托诉讼代理人：柴正红，河北燕祥律师事务所律师。原告徐小玲与被告福成肥牛餐饮管理有限公司（以下简称福成肥牛公司）劳动争议一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐小玲、被告福成肥牛公司之委托诉讼代理人刘鑫宇、柴正红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐小玲向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告2016年10月至2019年8月延时加班工资26504元、休息日加班工资43891元、法定节假日加班工资10650元、2016年10月24日至2019年8月28日未休年休假工资4840元；2.判令被告给付原告解除劳动合同经济补偿金10605元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月24日至2019年8月28日期间，原告在福成肥牛餐饮管理有限公司北京密云国泰分店（以下简称福成肥牛公司国泰店）工作，任服务员，双方于2016年10月25日签订劳动合同，合同期限为三年，自2016年10月25日至2019年10月24日，工资按北京市最低工资发放。原告在被告处工作期间，被告严重违反劳动合同法的规定，不支付原告加班工资及未休年休假工资，也未给原告缴纳社会保险。2019年8月29日，原告被迫辞职，与被告解除劳动合同。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判决。被告福成肥牛公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。理由：1.2016年10月25日至2019年8月28日，原告不存在延时加班情况；2016年10月25日至2017年7月31日，原告不存在休息日及法定节假日加班情况；2017年8月1日至2019年7月31日，被告已支付原告休息日及法定节假日加班工资；原告主张2018年之前的未休年休假工资，已经超过了仲裁时效，被告不同意支付；原告2018年享有年休假5天，被告已向原告支付未休年休假工资；原告2019年工作未满一年，不享有年休假。2.不同意支付解除劳动合同经济补偿金，原告入职时因个人原因，要求被告无需为其缴纳社保，并将缴纳社保的费用以社保补助的形式向其发放，且承诺不向被告索赔，被告已经按月向原告发放了社保补助，现原告以被告未缴纳社保为由解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金，有违诚信；同时，因原告连续旷工3天，严重违反被告规章制度，被告依据公司员工守册的规定与原告解除劳动关系，依法无需支付经济补偿金。本院经审理认定事实如下：徐小玲称其于2016年10月24日入职福成肥牛公司国泰店，任服务员。2016年10月25日，福成肥牛公司（甲方）与徐小玲（乙方）签订劳动合同，该合同约定：本合同为固定期限，自2016年10月25日起至2019年10月24日止，试用期自2016年10月25日至2017年1月24日。乙方从事前厅类工作，工作地点为甲方经营场所所在地，乙方执行不定时工作制，乙方的工资标准为1890元/月，按照甲方依法制定的工资分配制度确定，在试用期期间的工资标准为不低于当地最低工资标准。当日，徐小玲签署了《社保声明》一份，内容为：我徐小玲由于个人原因，不愿福成肥牛公司为我缴纳各项社保费用，公司已将为我缴纳的社保各项费用以保险补助的形式通过工资发放于本人手中，本人声明对以前以后或离职后无权对公司提出任何索赔要求。2019年8月28日，徐小玲通过EMS向北京市密云县鼓楼南大街2号3层福成自助烤肉密云国泰店（收件人：刘某、李某。福成肥牛公司认可李某为该店店长，刘某为前厅经理）邮寄了解除劳动关系通知书，该通知书内容为：福成肥牛公司国泰店：本人徐小玲于2016年10月24日到贵单位工作，贵单位未按规定缴纳社会保险，违反相关法律法规的规定。综上，无奈本人提出辞职！2019年8月29日，该邮件显示已签收，系他人代收。2019年9月1日，福成肥牛公司作出解除劳动关系通知书并向徐小玲邮寄，该通知书内容为：徐小玲：你自2019年8月29日起至今未来上班，未办理任何请假手续，根据《员工手册》第四节第二条的规定，你的行为属于旷工。因你已经连续旷工超过了三天，现根据《员工手册》第四节第八条第六款第七项的规定，自即日起解除与你的劳动关系。落款福成肥牛公司并加盖公章，2019年9月1日。该邮件显示2019年9月3日派送不成功（因收方客户拒收快件）。2019年9月16日，徐小玲向河北省廊坊市三河市高楼镇兴隆庄（收件人：李高生）邮寄了解除劳动关系通知书，该通知书内容为：福成肥牛公司：本人徐小玲……于2019年8月28日向福成肥牛公司国泰店已提交解除劳动关系通知书！福成肥牛公司国泰店说应当总公司承担责任，本人再次于2019年9月16日告知福成肥牛公司。徐小玲最后工作时间至2019年8月28日。在徐小玲工作期间，福成肥牛公司或福成肥牛公司国泰店均未为徐小玲缴纳过社会保险。工资由福成肥牛公司通过银行转账的方式发放，本月发上月工资。2019年9月16日，徐小玲向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）申请仲裁，要求：福成肥牛公司支付2016年10月至2019年8月的延长工作时间加班工资26504元、休息日加班工资43891元、法定休假日加班工资10650元、2019年8月工资3550元、2016年至2019年的年休假工资4840元、解除劳动关系的经济补偿金10650元、2016年10月24日至2019年8月28日未签订劳动合同的双倍工资78100元、工服押金300元。2019年11月22日，密云仲裁委作出京密劳人仲字[2019]第2605号裁决书，裁决：一、福成肥牛公司支付徐小玲2017年8月以后的休息日、法定休假日加班工资差额二百三十一元七角九分，2019年8月工资二千七百三十四元六角；二、福成肥牛公司支付徐小玲2018年、2019年年休假工资二千二百九十二元四角二分；三、福成肥牛公司支付徐小玲工服押金三百元；四、驳回徐小玲的其他仲裁请求。徐小玲不服仲裁裁决，于法定期限内向法院起诉，因该裁决对福成肥牛公司为终局裁决，福成肥牛公司未申请撤销裁决，并于2019年11月27日委托李某向徐小玲银行账户（卡号×××）汇款5558.81元，徐小玲认可收到该笔款项。上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、社保声明、解除劳动关系通知书、邮件、银行流水、工资表、裁决书、工商银行汇款单等证据材料在案佐证。双方存在争议的事实及本院认定情况：关于徐小玲的入职时间。徐小玲主张其入职时间为2016年10月24日，福成肥牛公司主张其入职时间为2016年10月25日。对此，本院认为，劳动者的入职时间应当由用人单位承担举证责任，本案中，福成肥牛公司为证明自己的主张，提交了劳动合同，徐小玲认可该合同的真实性且就自己的主张未能提交证据予以证明，故本院对福成肥牛公司提交的劳动合同予以采信，认定徐小玲的入职时间为2016年10月25日。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于加班工资，徐小玲主张其2016年10月至2019年8月期间存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班情况，福成肥牛公司应支付其加班工资；福成肥牛公司主张徐小玲不存在延时加班情况，2016年10月25日至2017年7月31日期间，徐小玲不存在休息日及法定节假日加班情况，2017年8月1日至2019年7月31日期间的休息日及法定节假日加班工资已向徐小玲支付。对此，本院认为，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐小玲主张每日工作10小时，然提交的照片证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故徐小玲要求福成肥牛公司支付其2016年10月至2019年8月延时加班工资，本院不予支持；徐小玲主张2017年8月之前存在休息日及法定节假日加班，然就此并未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故徐小玲要求福成肥牛公司支付其2017年8月之前的休息日及法定节假日加班工资，本院不予支持；徐小玲主张2017年8月至2019年8月存在休息日及法定节假日加班，福成肥牛公司主张已支付徐小玲加班工资，为此，提交了考勤表、工资表予以证明，徐小玲对上述证据的真实性不认可，然徐小玲在仲裁程序中认可考勤表和工资表（2019年8月的工资表除外）的真实性，在诉讼阶段亦未能就存在不真实的事实提交证据予以证明，且工资表载明的实发工资与徐小玲提交的银行流水数额一致，故本院对福成肥牛公司提交的考勤表、工资表予以采信。工资表载明2017年8月后福成肥牛公司支付徐小玲休息日加班工资15203.27元、法定节假日加班工资2888.28元，共计18091.55元，故徐小玲关于福成肥牛公司未支付其休息日及法定节假日加班工资的主张，本院不予采信。同时，考勤表载明徐小玲2017年8月至2019年8月存在休息日加班78天、法定节假日加班12.5天。经核算，福成肥牛公司支付徐小玲的休息日及法定节假日加班工资未达到法律规定的标准，存在差额，就此差额应予补足。故徐小玲要求福成肥牛公司支付其2017年8月至2019年8月休息日及法定节假日加班工资差额，本院予以支持，具体数额本院依法核算，经计算，密云仲裁委裁决的数额高于本院核算数额，本院对密云仲裁委裁决的数额予以确认，对徐小玲过高的请求，本院不予支持。关于未休年休假工资，徐小玲主张其2016年10月24日至2019年8月28日未休年休假，福成肥牛公司应支付其未休年休假工资；福成肥牛公司主张徐小玲2018年之前的未休年休假工资已经超过仲裁时效，同意支付2018年5天未休年休假工资，2019年因徐小玲工作未满一年，不享有年休假。对此，本院认为，因徐小玲未能提交其入职福成肥牛公司以前工作年限的证据，其入职福成肥牛公司的时间为2016年10月25日，故本院以徐小玲入职福成肥牛公司的时间认定徐小玲应享有的未休年休假天数。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。故徐小玲要求2016年10月25日至2017年10月24日期间的未休年休假工资，本院不予支持；因年休假可以集中、分段、跨年度安排，徐小玲2017年10月25日后的年休假可以在2018年度内完成，如单位仍没有安排其在2018年度内休假，自2018年12月31日起徐小玲可以向单位主张未休年休假工资，因劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，若徐小玲在2019年12月31日前未就此主张权利，即超过仲裁时效。本案中，徐小玲于2019年9月16日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效，故对福成肥牛公司提出的时效抗辩，本院不予采纳。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。经本院核算，徐小玲2017年10月25日至2017年12月31日的未休年休假天数，折算后不足1整天，不享受年休假，故徐小玲要求福成肥牛公司支付其2017年10月25日至2017年12月31日的未休年休假工资，本院不予支持；因福成肥牛公司同意支付徐小玲2018年5天未休年休假工资，故徐小玲要求福成肥牛公司支付其2018年1月1日至2018年12月31日未休年休假工资，本院予以支持，具体数额本院依法核算；《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。因双方均认可徐小玲最后工作到2019年8月28日，本院按照该时间点核算，徐小玲2019年未休年休假为3天，福成肥牛公司应支付其未休年休假工资，故徐小玲要求福成肥牛公司支付其2019年1月1日至2019年8月28日的未休年休假工资，本院予以支持，具体数额本院依法核算。经计算，密云仲裁委裁决的数额高于本院核算数额，本院对密云仲裁委裁决的数额予以确认，对徐小玲过高的请求，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，徐小玲主张因公司未为其缴纳社会保险，其被迫与公司解除劳动合同，福成肥牛公司应支付其经济补偿金；福成肥牛公司主张无需支付徐小玲经济补偿金，理由有二：一是徐小玲系因个人原因要求公司无需为其缴纳社会保险，公司在支付徐小玲的工资中已将社保费用以社保补助的形式发放，为此，提交了工资表、社保声明等证据；二是徐小玲2019年8月存在旷工3天的事实，违反了公司的规章制度，公司依据员工守册与其解除劳动关系，依法无需支付经济补偿金，为此，提交了考勤表、员工手册、新员工职前培训记录等证据。对此，本院认为，就理由一，依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，福成肥牛公司作为用人单位，自2008年成立已经营十多年的时间，对于社会保险法的该项强制性规定应是清楚明了的。虽徐小玲在入职时签署了不要求公司为其缴纳社会保险的书面声明，但该声明无论是否系徐小玲自愿的行为，因与法律规定相抵触，不能作为用人单位免除其为劳动者缴纳社会保险的依据，从而达到规避法律规定的强制性义务的目的。劳动者以此为由解除劳动关系，用人单位仍应支付劳动者解除劳动关系经济补偿金。故福成肥牛公司主张已将社保费用以社保补助的形式发放徐小玲，违反了法律的强制性规定，对其此理由，本院不予采纳。就理由二，用人单位以劳动者严重违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动关系的，应当举证证明用人单位存在规章制度、该规章制度系经民主程序制定并向劳动者公示或劳动者对此知晓、劳动者确实严重违反了上述规章制度的规定。在此需要分析徐小玲是否存在旷工的事实。2019年8月28日，徐小玲向福成肥牛公司国泰店邮寄了解除劳动关系通知书，邮寄地址为北京市密云县鼓楼南大街2号3层福成自助烤肉密云国泰店，收件人为刘某、李某，EMS快递单号为1123770952725，备注邮寄的是解除劳动关系通知书，投递员为郑某、电话185XX****XX，显示2019年8月29日10:11:06已签收（他人代收）。徐小玲自2019年8月28日向福成肥牛公司国泰店提出辞职后，未再到该店工作。2019年9月1日，福成肥牛公司以徐小玲旷工达3天（2019年8月29日、30日、31日）为由，作出解除劳动关系通知书。这里存在二个问题，一是徐小玲向福成肥牛公司国泰店提出解除劳动关系的行为是否妥当，二是徐小玲邮寄的解除劳动关系通知书是否送达。关于问题一，本案中，徐小玲虽与福成肥牛公司签订了劳动合同，福成肥牛公司按月向徐小玲支付工资，但徐小玲实际工作单位是福成肥牛公司国泰店，工作地点亦在福成肥牛公司国泰店的经营地即北京市密云区，日常管理也归福成肥牛公司国泰店负责，福成肥牛公司国泰店亦在北京市密云区工商行政管理局进行了注册登记。以上不难看出，福成肥牛公司与福成肥牛公司国泰店在雇佣劳动者时存在关联关系，作为劳动者的徐小玲向其实际工作的用人单位即福成肥牛公司国泰店提出解除劳动关系并无不妥。关于问题二，无论在仲裁阶段，还是在本案庭审过程中，福成肥牛公司均主张其公司与福成肥牛公司国泰店并未收到徐小玲邮寄的解除劳动关系通知书，就此，本院认为，首先，从徐小玲邮寄的地址看，该地址与福成肥牛公司国泰店注册地址（北京市密云区鼓楼南大街2号楼3层）是一致的，如果非要说有什么不同，只能说徐小玲邮寄的地址更加详细；其次，从收件人看，收件人为刘某、李某，福成肥牛公司认可刘某为前厅经理、李某为店长。也就是说此二人均为福成肥牛公司国泰店的管理人员；最后，从邮件的签收看，虽未显示收件人的签名，但有显示投递员姓名、投递时间及签收方式。综合上述，本院认定，2019年8月29日，福成肥牛公司国泰店收到了徐小玲邮寄的解除劳动关系通知书。既然本院已认定，徐小玲向福成肥牛公司国泰店提出解除劳动关系的行为并无不妥且已向其邮寄了解除劳动关系通知书，那么从法律行为的理论来讲，对于劳动者单方提出解除劳动合同，只要解除的通知到达用人单位，意思表示即已生效，劳动合同解除的效果发生。也就是说，无论福成肥牛公司国泰店是否同意解除劳动关系，均能达到解除双方劳动关系的目的。据此，本院认定双方的劳动关系于2019年8月29日解除。既然双方的劳动关系已经解除，徐小玲亦无出勤之义务，故福成肥牛公司主张徐小玲存在旷工3天的事实，无依据，对其此理由，本院亦不予采纳，本院进而对福成肥牛公司于2019年9月1日作出的解除劳动关系通知书，不予认定。综上，徐小玲以公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，符合法律规定，本院予以支持，具体数额本院依法核算，对徐小玲过高的请求，本院不予支持。对密云仲裁委裁决的双方没有争议的福成肥牛公司支付徐小玲2019年8月工资2734.6元及工服押金300元，本院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告福成肥牛餐饮管理有限公司支付原告徐小玲二○一七年八月至二○一九年八月休息日、法定节假日加班工资差额二百三十一元七角九分（已付清）、二○一九年八月工资二千七百三十四元六角（已付清）；二、被告福成肥牛餐饮管理有限公司支付原告徐小玲二○一八年、二○一九年未休年休假工资二千二百九十二元四角二分（已付清）；三、被告福成肥牛餐饮管理有限公司支付原告徐小玲解除劳动合同经济补偿金七千五百零四元五角六分（于本判决生效之日起十日内付清）；四、被告福成肥牛餐饮管理有限公司支付原告徐小玲工服押金三百元（已付清）；五、驳回原告徐小玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五元，由被告福成肥牛餐饮管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 王世营二〇二〇年七月三十一日法官助理 贾贝贝书 记 员 于 营