甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终302号上诉人（原审被告）：甘肃庆华建材有限公司，住所地平凉市华亭县石堡子工业园区**。法定代表人：甄海清，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯黎，甘肃久铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：石宗武，甘肃久铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平凉市鼎鑫钢构有限责任公司，住所地平凉市崆峒区上甲村京四路。法定代表人：吴鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：张红涛,甘肃胜友律师事务所律师。原审第三人：平凉市第二建筑工程有限公司，住所地平凉市崆峒区崆峒中路嘉宸大厦**。法定代表人：段元元，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇，男，该公司职工。委托代理人：马丽娜，甘肃璞义律师事务所律师。原审第三人：刘满旺，男，汉族，1978年7月17日出生，居民，住崆峒区。原审第三人：刘应生，男，汉族，1974年12月7日出生，农民，住平凉市崆峒区。原审第三人：潘秀龙，男，汉族，1964年3月15日出生，居民，住甘肃省华亭县。原审第三人：甘肃安口成秭电瓷电器有限责任公司。法定代表人：潘秀敏，该公司董事长。上诉人甘肃庆华建材有限公司（以下简称庆华公司）因与被上诉人平凉市鼎鑫钢构有限责任公司（以下简称鼎鑫钢构）、原审第三人平凉市第二建筑工程有限公司（以下简称平凉二建）、刘满旺、刘应生、潘秀龙、甘肃安口成秭电瓷电器有限责任公司（以下简称成秭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平凉市中级人民法院（2019）甘08民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庆华公司的的委托诉讼代理人冯黎，被上诉人鼎鑫公司的法定代表人吴鹏、委托诉讼代理人张红涛，原审第三人平凉二建的委托诉讼代理人李勇、马丽娜，原审第三人刘满旺、刘应生到庭参加诉讼。原审第三人潘秀龙，成秭公司经本院传票传唤。本案现已审理终结。庆华公司上诉请求：1、撤销平凉市中级人民法院(2019)甘0824民初29号民事判决，改判上诉人支付工程款717037.67元，且上诉人不应当承担利息。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、认定事实不清。(一)一审认定：潘秀龙与被上诉人鼎鑫钢构、刘满旺约定，土建按900元，钢结构530元结算，合计按1430元／平方米结算(见判决书第13页第二段)。上述约定只是其内部约定，上诉人从来不知道该约定，他们从来没有告知上诉人以这种方式结算，故潘秀龙与鼎鑫钢构、刘满旺之间的上述约定对上诉人不产生法律效力。上诉人提交的甘肃瑞泽工程咨询有限公司结算书、甘肃鸿邦工程咨询有限公司结算书证明：鼎鑫钢构实际钢结构每平方米造价427.34元，占总工程造价的26.41％。钢构部分实际造价为5225603.17元[5661224.32元(钢结构总价)一435621.15元(末做部分造价)]。而一审判决仅仅按照有利害关系的当事人在法院调解时的说辞，认定工程钢结构为每平方米530元，无事实依据。(二)一审认定：在施工的1、2号楼钢结构时，与设计要求不一致，存在质量隐患，上诉人对鼎鑫钢构公司由此而减少的材料及工程款应予以扣除的观点，因上诉人未提出扣减数额，也未举证，因承担不利的法律后果。一审判决的上列认定与事实不符，鼎鑫钢构公司在承建的1号、2号楼钢结构时，部分钢柱规格及型号与设计要求不一致，存在质量隐患。2号楼一层钢柱设计厚度GZI为18×18，GZ2为22×22，而实际加工材料均为20厚，不符合设计要求，也没有经过设计单位同意，且2号楼一层承板高波峰实际加工为55MM厚，而设计规格为YX-75-200-600-1.0，存在质量隐患。因此，鼎鑫钢构公司应当对由此而产生的质量问题负责，尤其是楼梯和防火漆没有做，对因此减少的材料及工程款435621.15元应予以扣除。上诉人在一审答辩意见中明确提出，钢结构少做工程435621.15元必须从钢结构工程款中扣除，也提交监理的证明(证据5、8、9)予以佐证，且监理工程师通知上有平凉二建代表张晓东的签字，监理指令回复单有施工方代表马东唐的签字，不存在没有提出具体数额和提交证据的情形。(三)一审判决认定上诉人付给潘秀龙的其余款项，由双方另行处理，与事实出入太大。鼎鑫钢构于2016年4月20日进场施工，施工过程中因付款及工程进度问题，潘秀龙退出分包关系(见判决书第11页第二段)。上列认定说明，由潘秀龙领取工程款，在工程开始施工时具有合法性，也有合理性。而五方协议约定：上诉人已支付平凉二建代表潘秀龙指定的成秭公司工程款1000000元及其它款项，鼎鑫钢构公司及刘应生等均承诺承受该款。所以，一审判决认定由双方另行处理，既与事实不符，也与该判决的其它部分相矛盾。(四)利息计算起始时间与事实不符。2017年11月28日，上诉人与鼎鑫钢构等一致约定，同意上诉人提供的相关预算公司的预算，但后来鼎鑫钢构不同意其预算结论，导致结算最终没有完成，鼎鑫钢构也没有提出竣工验收申请。上诉人在别无他法的情形下，才在2018年8月份开始装修，后逐渐搬入使用，而且一审判决书也认定：2018年7月，上诉人对部分工程开始使用。因此，利息不应当从2017年12月1日开始计算。二、一审判决适用法律错误。一审判决确定鼎鑫钢构实际履行的合同钢构固定单价为530元／平方米，确属不当。《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(二)关于工程价款问题31规定，招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。该解释第十二条还规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。上列数条法律规定得出结论的唯一性，即本案中钢构部分按每平方米530元结算没有法律依据。三、一审法院驳回鼎鑫钢构对钢结构及土建部分工程造价进行鉴定申请属于程序违法。本案诉争的最主要焦点就是钢结构如何结算的问题，钢结构占总工程量的多少，截止判决书出来，没有当事人一致认可的数额，更没有权威性的鉴定结论，而鼎鑫钢构提出的鉴定申请恰好能解决这一问题，且该申请不是对总工程价款和每平方米结算单价进行鉴定，故上诉人专门向一审法院提出同意鉴定的书面意见，但一审法院没有采纳双方的意见，属于程序违法。鼎鑫公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，庆华公司上诉请求均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、庆华公司对涉案工程转分包关系十分清楚，对钢构部分按530元／㎡计算知情且认可。施工过程中，各方当事人因工程款支付事宜产生纠纷进行协调处理过程中，庆华公司同意按530元／㎡支付工程款，只是双方因工程款转付事宜产生争议，结算工程款及支付事宜拖延至今。2、涉案工程钢结构不存在质量问题。庆华公司称工程质量存在问题，但未提供任何证据证明，也未向法院提供扣减依据及计算方法。即使存在质量问题，庆华公司也可另案诉讼，并不属于本案审查范围。监理工程师通知单不真实，系事后补做，鼎鑫公司从未收到过监理工程师通知单。3、会议纪要内容不真实，庆华公司处于强势地位，是鼎鑫公司为及时领取工程款支付农民工工资，无奈之下被迫签署的，不能作为本案证据使用。4、涉案工程已于2017年7月11日实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应从工程交付使用之日计算工程款利息。工程利息应从2017年7月进行起算，原审法院按2017年12月1日起算工程款利息，少计算了利息。鼎鑫公司为尽快息诉，并未上诉。5、原审法院对钢构及土建工程未进行鉴定，不影响对本案的处理。平凉二建述称：对于上诉人所称潘秀龙借用二建施工资质签订合同有异议，二建从未给潘秀龙有任何授权，平凉二建不是涉案工程的承包主体，工程具体发包给谁是由庆华公司决定的，工程发包给谁平凉二建不知情。刘满旺、刘应生述称：因本案未涉及土建工程部分，对本案钢结构工程部分没有意见。潘秀龙、安口成秭公司未到庭，也未提交书面意见。鼎鑫钢构向一审法院起诉请求：1.请求依照中标备案合同结算工程价款，判令庆华公司支付拖欠原告工程款1000万元，并按照同期银行贷款利息承担2017年12月1日至实际付款期间的迟延支付利息；2.依法对涉案钢结构工程价款、土建工程价款进行分割，并依法进行确认；3.判令平凉二建向原告支付收取的工程款50万元；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费全部由被告承担。庭审过程中撤回第3项诉讼请求已被当庭准许。一审法院认定的事实：2016年，庆华公司与潘秀龙协商将庆华公司公租房项目承包给潘秀龙。因潘秀龙无资质，潘秀龙便借用平凉二建资质，于2016年4月14日以平凉二建名义与庆华公司签订施工协议，约定工程固定单价为1550元∕㎡，单价内不含税金、施工管理费及招标费。经过招标程序，庆华公司与平凉二建于2016年6月10日签订施工合同，约定工程合同总价款2030.52717万元。潘秀龙将上述工程分解成土建、钢构工程，将钢构工程以530元/㎡分包给鼎鑫钢构，土建工程以900元/㎡分包给刘满旺，总计1430元/㎡。刘满旺又将土建工程转包给刘应生，工程施工范围与2016年4月14日施工协议一致。施工过程中，刘满旺、刘应生土建工程款借用鼎鑫钢构账户领取。鼎鑫钢构于2016年4月20日进场施工。施工过程中因付款及工程进度问题，潘秀龙退出分包关系，由庆华公司直接与鼎鑫钢构及其他实际施工人处理工程事项。2017年3月27日，鼎鑫钢构向庆华公司作出书面承诺，保证对钢结构部分严格按照图纸保质保量施工，并于2017年4月20日交工。刘应生未按合同内容将全部土建工程施工完毕，由庆华公司找第三方实施完毕。钢构工程量12228.34㎡。2017年11月28日，庆华公司、鼎鑫钢构及各分项工程实际施工人、工程监理等就工程的结算等问题形成会议纪要，约定：1.平凉二建放弃工程承包和结算所有事宜，由鼎鑫钢构吴鹏代表平凉二建负责结算；庆华公司向平凉二建已支付款项由鼎鑫钢构公司承受；2.工程按1550元/㎡固定单价结算（税金除外）；3.施工与蓝图不符，以实际施工为准；4.庆华公司、鼎鑫钢构同意所有的预算方式；5.若工程质量出现问题，在10%质保金内扣除工程款；6.工程量的变更情况，以设计院的变更单为准；7.庆华公司、鼎鑫钢构另行签订合同；8.庆华公司所供材料，从鼎鑫钢构工程款中扣除。2018年7月，庆华公司对部分工程开始使用。庆华公司向鼎鑫钢构账户共计支付工程款360万元，潘秀龙向鼎鑫钢构转付庆华公司款项47万元。刘应生通过鼎鑫钢构、刘满旺实际领取99.7万元。刘满旺未实际施工，将其中38.8万元未支付给刘应生。一审法院认为，本案争议的焦点一是各方当事人之间的法律关系，二是鼎鑫钢构与庆华公司的结算依据、应付工程款数额及已付款数额，三是钢结构工程与土建工程是否在本案中予以分割。一、关于各方当事人之间的法律关系的问题。涉案工程的发包人是庆华公司，平凉二建出借资质给潘秀龙，潘秀龙是涉案工程的承包人，潘秀龙将工程的土建部分和钢构部分，分别分包给刘满旺和鼎鑫钢构，刘满旺将土建工程转包给刘应生，鼎鑫钢构是钢构工程的实际施工人、刘应生是土建工程的实际施工人。二、关于鼎鑫钢构与庆华公司的结算依据、应付工程款数额及已付款数额的问题。鼎鑫钢构从潘秀龙处分包钢构工程时约定价格为530元/㎡，刘满旺分包土建工程时约定价格为900元/㎡，合计1430元/㎡。钢构工程施工面积为12228.34㎡，应付工程款为6481020.2元。庆华公司认为鼎鑫钢构部分施工材料与图纸不符，1、2号楼的建设与设计要求不一致，工程质量存在隐患，对减少的工程量应予以扣除的观点，因庆华公司未提出扣减数额，也未举证证明确实存在该事实及相应工程款数额，应承担不利的法律后果。庆华公司付给鼎鑫钢构工程款4070000元（包含潘秀龙转付的470000元），其中支付钢构项目款2685000元，转给土建项目刘应生997000元，刘满旺领取388000元未支付给刘应生。该388000元进入鼎鑫钢构账户，鼎鑫钢构未完成转付义务，交给实际施工人刘应生，视为庆华公司向鼎鑫钢构支付的钢构款，鼎鑫钢构可与刘满旺另行处理。庆华公司支付给潘秀龙的其余款项，由双方另行处理。故庆华公司已付鼎鑫钢构3073000元钢构款，欠付3408020.2元。关于利息，2017年12月1日起至2019年10月9日庭审辩论终结之日，共计677天，以3408020.2元为本金，以中国人民银行1-3年同期贷款年利率4.75%计算，利息300256元，2019年10月10日之后利息，根据工程款实际支付情况计算。三、关于钢结构工程与土建工程是否在本案中予以分割的问题。在施工后期，土建工程的实际施工人刘应生与庆华公司达成协议，土建部分工程款由庆华公司直接支付。双方对工程价款都认可甘肃瑞泽工程咨询有限公司庆阳分公司进行的工程结算。而土建工程刘应生未施工完毕，现有证据对未完工程的工程价款无法在1550元/㎡内扣减，而刘满旺、刘应生与鼎鑫钢构实质并非合伙关系，而是借用鼎鑫钢构账户领取工程款，故本案仅处理鼎鑫钢构的钢构工程款，对土建工程工程款不予处理，无需分割。本案平凉二建、刘满旺、刘应生、潘秀龙作为当事人参加诉讼后，查明事实与平凉市中级人民法院（2018）甘08民初77号民事判决书认定事实已有区别，当事人不同，并未同时符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条的三个条件。且庆华公司在庭审过程中表示在1430元/㎡的前提下，按钢构、土建总包或钢构分包计算均可，由法院确定，其未以重复起诉抗辩，故本案不构成重复起诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、十三条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、甘肃庆华建材有限公司支付平凉市鼎鑫钢构有限责任公司钢构工程款3408020.2元；二、甘肃庆华建材有限公司支付平凉市鼎鑫钢构有限责任公司截至2019年10月9日利息300256元，2019年10月10日之后利息，以实际欠付工程款数额，按照年利率4.75%，计算至本金清偿之日。三、驳回平凉市鼎鑫钢构有限责任公司其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84800元，由平凉市鼎鑫钢构有限责任公司负担48334元，甘肃庆华建材有限公司负担36466元。本院二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，庆华公司与潘秀龙协商，将庆华公司开发的公租房项目承包给潘秀龙，因潘秀龙无施工资质，故借用平凉二建施工资质，以平凉二建名义与庆华公司签订施工合同。之后，潘秀龙又将上述工程分解为钢结构工程与土建工程，分别转包给鼎鑫公司和刘满旺施工。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条之规定，庆华公司与平凉二建签订的施工合同及潘秀龙与鼎鑫公司、刘满旺之间的约定均属无效。案涉钢结构工程未经竣工验收，但庆华公司已于2018年7月使用案涉工程，应按约定支付工程款。本案二审争议的焦点为：1、庆华公司应支付工程款数额如何确定；2、庆华公司应否支付利息及利息应从何时起算。（一）庆华公司应支付工程款数额如何确定的问题。1、关于钢结构工程计价标准问题。一审认定，潘秀龙将钢结构工程以530元／㎡分包给鼎鑫公司，将土建工程以900元／㎡分包给刘满旺，总计1430元／㎡。庆华公司主张应按427.34元／㎡计算。经查，潘秀龙与鼎鑫公司及刘满旺均未签订书面施工合同，对于计价标准均系口头约定，潘秀龙、鼎鑫公司对上述计价标准并无异议，且庆华公司与平凉二建（潘秀龙）所签订的施工合同中，约定工程固定单价为1550元／㎡。一审根据潘秀龙、鼎鑫公司的陈述，认定钢结构工程为530元／㎡，土建工程为900元／㎡，并未超出庆华公司与平凉二建（潘秀龙）施工合同中约定的单价1550元／㎡。故，本院对一审认定的钢结构计价标准予以确认。2、关于庆华公司已支付工程款数额认定问题。根据查明的事实，鼎鑫公司完成的钢结构工程量为12228.34㎡，庆华公司对此无异议。按照530元／㎡计算，庆华公司应付钢结构工程款为6481020.20元。在合同履行过程中，庆华公司向鼎鑫公司支付工程款4070000元（包括潘秀龙转付的470000元），其中支付钢结构工程款2685000元，鼎鑫公司向土建工程施工人刘应生转付997000元，向土建工程承包人刘满旺转付388000元。因刘满旺未向刘应生转付该款项，一审将该388000元土建工程款认定为庆华公司向鼎鑫公司支付的钢结构工程款，认定不当，但鼎鑫公司未对此提出上诉，本院不予处理。关于庆华公司向潘秀龙指定的成秭公司账户转账支付1000000元的问题，庆华公司可与潘秀龙及成秭公司另行解决。3、关于庆华公司主张扣减因质量问题和未施工工程费用435621.15元的问题。2016年6月30日，案涉工程项目监理部就1、2号楼钢结构材料质量问题发出《监理工程师通知》，提出：2号楼一层钢柱加工材料及楼承板规格不符合设计要求。2016年7月3日，鼎鑫公司作出《监理指令回复单》称，对钢结构材料已全部更换达到设计要求。经监理工程师现场勘查确认，通过甲方与设计单位沟通，已妥善解决了上述问题，庆华公司要求扣减上述费用，理由不能成立。关于庆华公司主张钢结构未喷涂防火漆要求扣减工程款的问题，鼎鑫公司认可未喷涂防火漆的事实，但辩称喷涂防火漆不属于其施工范围。经查，庆华公司与平凉二建（潘秀龙）签订的施工合同中约定的工程承包范围为“本项目施工图内所有工程”，庆华公司在本案一审、二审中均未提交施工图，防火漆喷涂是否属于鼎鑫公司施工范围，尚无法认定，故庆华公司要求扣减未施工工程费用435621.15元，证据不足，本院不予支持。庆华公司如有证据证明防火漆喷涂属于鼎鑫公司施工范围，可另行主张扣减相应的工程款。（二）关于利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列事件视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉钢结构工程于2017年11月底完工并交付庆华公司，一审自2017年12月1日起计算欠付工程款利息，并无不当。庆华公司主张自2018年8月其实际使用案涉工程起计付工程款利息，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，庆华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30370元，由甘肃庆华建材有限公司负担。审判长 李文轩审判员 李 静审判员 赵学平二〇二〇年七月二十三日书记员 李浩煊