河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1307号上诉人（原审被告）：河南省漯周界高速公路有限责任公司，住所地：河南省周口市周商路高速公路入口处，统一社会信用代码91411600706726102B。法定代表人：钟越，董事长。委托诉讼代理人：张雁群，河南正方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李祥，河南力冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海港，男，1976年2月6日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：孙海峰，河南恪信律师事务所律师。原审被告：王志华，男，1968年3月15日出生，汉族，住沈丘县。原审被告：新蒲建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市电厂路3号，统一社会信用代码9141000070662099XC。法定代表人：王建峰，董事长。上诉人河南省漯周界高速公路有限责任公司（以下简称漯周界公司）因与被上诉人李海港、原审被告王志华、新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2018）豫1624民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人漯周界公司委托诉讼代理人张雁群、李祥；被上诉人李海港及委托诉讼代理人孙海峰到庭参加诉讼。原审被告王志华、新蒲公司未到庭，本案现已审理终结。漯周界公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院错误分配举证责任，认定被上诉人李海港的施工范围是错误的。1、从李海港提交的证据看，装饰工程图纸不能说明李海港是施工人，无法证明李海港与涉案工程之间存在关联性；复核申请不是新蒲集团出具的，所附的装饰工程遗漏和误差清单均系李海港单方制作，没有上诉人的签字，不能证明被上诉人的主张；投保总价表未标注形成时间其，且新蒲集团已在庭审中明确表示该材料是该公司在工程结算前形成的初步意见，不能作为李海港索要工程款的证据，且涉案工程竣工验收后，上诉人与新蒲集团达成《竣工验收审查书》；装饰工程材料购货票据与本案工程不具有关联性。2、新蒲集团及王志华是一口头形式认可被上诉人施工了《协议书》约定的施工工程范围，在上诉人对被上诉人完成《协议书》约定范围内工程的主张极力反对的情况下，一审二被告的自认行为，对上诉人不产生约束力。3、《协议书》之外的部分工程，上诉人及一审二被告均不认可，一审法院将举证责任分配给上诉人，违背了《民诉法》第六十四条的规定。二、一审判决上诉人承担60余万元的工程款无相关证据证明。1、《建设工程施工合同》专用条款第8条工程变更部分明确约定按通用条款29、30、31条执行。通用条款第31条约定工程变更后14天内，如需变更工程价款的，由承包人提出变更工程价款报告，经工程师确认后调整，未在该期限内提出的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。2、在招标文件中约定，工程变更与签证带来的工程价款增加额，在合同总价的±1.0％以内时，不再调整。超过±1.0％，扣除±1.0％范围内的部分，按实际增减工程量优惠7％，不计税金。3、从《造价鉴定意见书》中《协议书》中的项目工程量可算出，有超付工程款的情况。三、不应计算应付工程款利息。补充上诉理由：1、原审依据李海港申请鉴定意见过高，部分单价高过新蒲公司投标价。2、原审认定李海港应得工程款错误，该数额未按《协议书》的约定下浮40％。3、根据招标文件规定，发包方有权对工程造价扣除约定的优惠后支付，而结算时上诉人并未扣除该部分，仅此一项，上诉人已向新蒲公司超付46万余元。通过对比《意见书》和《审查书》，部分工程超付5万余元。5、本案工程的总承包方和竣工结算审核方均是具有丰富建筑业经验的专业机构，不可能发生漏算、误算等低级错误。李海港辩称，一、根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，根据李海港与王志华签订的分包《协议书》、上诉人漯周界公司签字确认的施工图、新蒲公司出具的复核申请和投保总价（装饰工程遗漏、误差表）等，足以证明李海港为实际施工人。不论分包《协议书》范围内的施工、还是超出分包《协议书》范围内的施工项目，均是李海港实际施工完成。因此，本案虽然没有具体的工程量签证文件，但有上述施工资料来确认实际发生的工程量，一审法院对此认定正确。二、李海港作为实际施工人，有权要求发包人漯周界公司在欠付工程款范围内承担付款责任，且该权利不应受漯周界公司与新蒲集团之间结算行为的限制。永华造价公司出具的《竣工结算审核书》并未对装饰工程进行全面审核结算，确实存在遗漏施工项目的事实。装饰工程施工图中有上诉人工程部负责人张旭签字，这也意味着所涉工程变更、增加已经报经上诉人同意。三、原判决确认上诉人就欠付工程款承担利息符合法律规定，依法予以维持。补充答辩意见：一、我们认为上诉人补充的上诉理由均已经超出了法定的上诉期限，因此合议庭对其补充的上诉观点不应予以审查和采纳。二、我们就上诉人提出的具体补充意见。做如下几点答辩：1.上诉人称李海港申请委托鉴定机构作出的鉴定意见数额过高，部分单价过分高于新蒲公司投标单价，对此我们是不予认同的。根据上诉人此前与新蒲公司就工程造价出具的审核结算书可知，上诉人所列的单价均是审核结算书中双方确认的价格，对这些价格上诉人是完全予以认可的，那么在上诉人认可的情况下，又提出其投标总价、投标价格低于审核价格，我们认为其观点是不能成立的。2.上诉人认为本案为全部按照协议书的约定下浮40%的价格调进行调整。对此我们认为上诉人的这一观点也同样不能成立。因为协议书约定的下浮40%是指协议书中明确约定的施工项目，而且就本案来说，一审法院已经对协议书中约定的价格予以了支持，也就是说已经下浮了40%。那么对于超出协议书范围的价格，双方应当按照永华造价公司审核结算价格，或者说是市场价格进行结算。而本案中这些价格全部是按照超出协议范围的价格，全部是按照永华造价结算书的价格进行了结算，而且对这个价格上诉人是认可的。那么上诉人要求全部下浮40%，这是没有合同依据和法律依据的。3.上诉人认为已经向新蒲集团超付了46万元的工程款，我们认为上诉人的这一观点同样不能成立。因为工程竣工结算以后双方就委托了永华造价工程公司对工程进行了结算审核，那么结算审核价为2369.17万元，河南省漯周界高速公路有限责任公司对此是予以认可的。4、上诉人主张双方总承包方和竣工结算方式具有丰富件建筑行业经验的专业机构，结算是根本不可能发生漏算误算等低级错误。我们认为，根据本案的鉴定机构的鉴定结论，通过两次到现场勘察，本案确实存在遗漏了工程项目，漏算工程款的事实已经由鉴定结论予以证实。李海港向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告新蒲建设集团有限公司、王志华向原告支付工程款3，024，587.72元，并支付自工程竣工验收之日起至被告实际付款之日止的利息；2、判令被告河南省漯周界高速公路有限责任公司在上述未付工程款范围内对原告承担责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。本案在审理期间，原告李海港将诉讼请求数额变更为2，656，376.57元。一审法院认定的事实：一、关于《建设工程施工合同》和分包《协议书》。1、被告新蒲公司与被告漯周界公司签订的《建设工程施工合同》。被告漯周界公司作为发包人，被告新蒲公司作为承包人，于2011年4月7日签订《建设工程施工合同》，被告漯周界公司委托代理人王俊之、被告新蒲公司法定代表人王建峰均在合同上签字（盖章），并加盖双方单位印章。合同约定：工程名称为“漯周界高速公路沈丘服务（停车）区房建工程”。工程地点：宁洛高速公路漯周界段K405。工程内容：施工图范围内房建工程及附属给排水、除污工程。工程立项批准文号：予发改基础（2010）1733号文。工程承包范围：土建、装饰、给排水、电气、照明、除污等工程。开工日期：2011年4月8日，竣工日期2011年12月8日，合同工期总日历天数240天。签约合同价款为19，703，730元。专用条款约定：发包人派驻的工程师职权为施工材料的选定及其市场价格核定、工程验收、审核工程变更及合同价款调整、审核工期调整、审核工程计量及决算，项目经理姬建广。合同价款及调整采用可调价格合同方式确定；工程发包人同意承包人分包的工程：门前工程、石材加工与施工工程。分包施工单位为：经发包人及监理考察后确定。2、原告李海港与被告王志华签订的分包《协议书》。2012年4月28日被告王志华作为承包人，原告李海港作为分包人对河南高速公路漯周界沈丘服务区内装修工程签订分包《协议书》。就分包工程概况、分包承包范围、分包方式、分包合同价款、工期、质量、合同价款结算及支付、保修、施工安全等内容进行了约定。协议内容为：（1）分包工程概况：分包工程为河南高速公路漯周界沈丘服务区内装修工程。分包工程地点在河南省××新安集乡。分包承包范围为石膏板吊顶、铝塑板吊顶、铝扣板吊顶、窗帘盒、包管道、墙面砖、地面砖、刮腻子刷乳胶漆、五莲红花岗岩楼梯地面、五莲红花岗岩厨房地面、五莲红花岗岩外连廊地面、五莲红花岗岩圆柱干挂、不锈钢玻璃幕、不锈钢全框地簧门、断桥铝推拉窗。分包方式为墙地砖包清工，其余部分包工包料。（2）分包合同价款：轻钢龙骨石膏板吊顶70元/m2（平顶）轻钢龙骨石膏板吊顶90元/m2（造型顶）铝塑板吊顶260元/m2（平顶）铝塑板吊顶320元/m2（造型顶）窗帘盒元/米（未约定单价）包管道100元/米（未约定单价）墙面砖35元/m2（包清工）地面砖22元/m2（包清工）刮腻子刷乳胶漆墙面元/m2（未约定单价）刮腻子刷乳胶漆顶子元/m2（未约定单价）铝扣板吊顶70元/m2五莲红花岗岩楼梯地面元/m2（未约定单价）五莲红花岗岩厨房地面元/m2（未约定单价）五红花岗岩外连廊地面元/m2（未约定单价）五莲红花岗岩圆柱干挂元/m2（未约定单价）不锈钢玻璃幕200元/m2不锈钢全框地簧门280元/m2（包括门连窗中的门扇）断桥铝推拉窗500元/m2。以上单价均含脚手架和材料搬运（包括施工工序的全部内容，协议按决算价下浮40%，如低于上述价格按上述价格执行，以上空白处价格按决算价下浮40%）。（3）工期：服务区综合楼内装项目自2012年4月28日至2012年6月18日确保在指定工期内完成所有工作内容，如果没有按期完成或拖延工期造成不必要的经济损失有分包人承担。（4）质量：质量标准为合格（争创河南省优）。承包人责任为：承包人必须保证材料供应及时、确保所有进场材料均为合格产品，如因材料质量问题或没有按有关规定操作造成经济损失及工期延误有承包人承担完全责任。分包人责任为：严格按施工图纸、承包人发出的技术性资料、相关的规范及操作施工。如因分包人施工质量问题造成的经济损失及工期延误有分包人承担全部责任。（5）成品保护：地砖铺贴后，在上面施工时一定采取保护措施，如果是人为或操作不当造成的经济损失有分包人承担责任。（6）合同价款结算及支付：合同结算方式为：单价一次性包死（总价按施工所发生的实际工程量结算）。合同价款支付方式为：石膏板吊顶轻钢龙骨安装完成并检查合格，支付此项完成总价的40%，铝塑板轻钢龙骨安装完成并检查合格，支付此项完成总价的40%，墙地砖铺贴完成并检查合格支付此项完成总价的95%，窗帘盒、石膏线、包管道安装完成并检查合格支付此项完成总价的60%，石材铺贴完成并检查合格付此项总价的95%，窗户加工定做首先预付40%，窗户安装完成检查合格预付此项总价的95%，玻璃安装及不锈钢安装完成检查合格预付95%，表面工程完成（石膏板、铝塑板、铝扣板、墙地砖、窗帘盒、石膏线、包管道）后并经监理业主检查验收合格支付总价款的95%，余款5%作为保修金。（7）保修：一般施工质量问题保修一年，保修期满保修金一次付清。（8）双方责任：承包方责任为：施工所需电源、工人宿舍。分包方责任为：负责二级闸箱以下施工所需电线、电动工具、手动工具、钻头切割片批头等，脚手架有分包人负责。（9）施工安全：分包人在施工中必须注意安全，安全用电、脚手架安全。《安全协议》与本协议具有同法律效力。（施工当中一切安全事故及施工质量问题所造成的经济损失有分包人完全承担）。（10）其他：本协议一式两份双方各执一份，双方代表签字盖章生效，工程竣工保修期满自行失效。协议中并注明：施工双方必须遵守协议、施工期间不得擅自违约，如有违约所造成的经济损失有违约方完全承担（以上报价不含发票及各种实验费、检验费用）。协议书中王志华作为承包人代表签字，李海港作为分包人代表签字。二、涉案工程交工验收和漯周界公司向新蒲公司支付工程款情况，以及河南永华工程造价咨询有限公司出具的豫永华建审字（2015）第019号《竣工结算审查书》、法院调取的河南永华工程造价咨询有限公司关于涉案工程竣工结算审核的业务档案资料、工程结算书。1、2013年9月24日，新蒲公司、漯周界公司、监理单位对漯周界高速公路沈丘服务区房建工程签署交工验收意见表，漯周界公司代表王俊之、张旭及施工单位负责人王志华、项目负责人王红宇，监理单位负责人许键勇、王海滨等人分别签字，并加盖有新蒲公司印章。漯周界公司于2011年6月15日向新蒲公司拨付第一笔工程款50万元，2014年11月27日支付985187元，期间共支付工程款二十余次，总计向新蒲公司支付工程款23，693，941.99元。2、2014年4月被告漯周界公司委托永华造价咨询公司对漯周界高速公路沈丘服务（停车）区房建工程的竣工结算进行审核。2015年12月17日永华造价咨询公司出具《竣工结算审查书》，竣工结算审查书中记载：工程名称：漯周界高速公路沈丘服务（停车）区房建工程。施工单位：新蒲建设集团有限公司。委托审核时间：2014年4月。工程主要施工内容：漯周界高速公路沈丘服务（停车）区房建工程，该工程主要包括：南综合楼、北综合楼、南机修间、北机修间、配电房及室外工程，施工范围：施工图范围内的房建工程（包括土建、装饰、给排水、电气、照明等）及附属给排水、排污工程。审查范围：施工合同约定的工程内容、甲方和监理确认的设计变更及现场签证等内容。审查依据：施工合同、工程竣工结算书、招标文件、投标文件、中标通知书、开工及竣工验收报告。等。审查结果：工程审定金额23，691，760元，比原送审金额35，485，849元审减了11，794，089元（审查结果见“竣工结算审定签署表”）。其他说明：实际施工单位是挂靠新蒲建设集团有限公司的个人王志华，经建设单位同意，最终“竣工结算审定签署表”施工单位盖章是新蒲建设集团漯周界高速公路沈丘服务区房建项目部印章，并由王志华本人签字认可。竣工结算审定签署表记载：报审结算造价35，485，849元；审定结算造价：23，691，760元；调整金额：-11794089元；审定日期：2015年11月9日。被告漯周界公司在竣工结算审定签署表上加盖单位印章。被告新蒲公司在竣工结算审定签署表上加盖新蒲建设集团漯周界高速沈丘服务区房建项目部印章；被告王志华在竣工结算审定签署表上签字。河南永华工程造价咨询有限公司法定代表人在竣工结算审定签署表上签字，并加盖单位印章和工程造价咨询企业执业印章。3、根据原告李海港的证据调取申请，法院调取了河南永华工程造价咨询有限公司对漯周界高速公路沈丘服务（停车）区房建工程竣工结算进行审核时形成的业务档案（工程竣工结算审核）资料三份。该工程竣工结算审核资料共3卷，其中第3卷中的现场签证单上建设单位一栏均有业主代表张旭签字，并加盖被告漯周界公司印章，监理单位一栏有总监理工程师王海滨、李占国、侯群柱、高腾飞、许建勇等人签字，并加盖有河南省高等级公路建设监理部有限公司漯周界高速公路纸店收费站沈丘服务区工程监理项目部印章，施工单位一栏均有项目经理王红宇签字，并加盖新蒲建设集团漯周界高速沈丘服务区房建项目部印章。漯周界高速沈丘服务区房建工程使用商品砼的申请上有业主代表张旭签字。无锡科隆降水处理设备有限公司降水施工图上有业主代表张旭和工程监理高腾飞签字。漯周界高速服务区房建工程主材认价表上有建设单位代表张旭签字，加盖被告河南省漯周界高速公路有限责任公司印章，监理单位代表王海滨签字，加盖河南省高等级公路建设监理部有限公司漯周界高速公路纸店收费站沈丘服务区工程监理项目部印章，施工单位代表王志华签字，加盖新蒲建设集团漯周界高速沈丘服务区房建项目部印章。会议纪要上参加单位与人员一栏中有相关人员参加会议，张旭作为建设单位（漯周界公司）总工办参加会议并签字。4、2013年12月被告新蒲公司编制的工程竣工结算书。该工程结算书记载，工程名称：南洛高速公路沈丘停车区房建工程；结算总价为：33，190，288.49元。工程结算书上加盖有新蒲建设集团漯周界高速沈丘服务区房建项目部印章。三、漯周界高速公路沈丘服务区装饰工程施工图（以下简称施工图）。该施工图上有“同意监理单位审核意见，请按施工图施工”手写字体，落款处有业主代表张旭签字，时间为2012年6月20日。其中图号为01—56的图纸上有监理王海滨、高腾飞签字，并加盖有河南省高等级公路建设监理部有限公司漯周界高速公路纸店收费站沈丘服务区工程监理项目部印章，李海港按此施工图对相应工程项目进行了施工，该施工图为原告李海港持有并作为证据提交。四、新蒲公司的项目负责人王志华对漯周界高速沈丘服务区房建工程的决算要求复核的申请（含附表）、投标总价（沈丘服务区南北区装饰遗漏、误差）（以下简称复核申请、投标总价）。1、复核申请记载：漯周界高速公路贵领导：因我公司装饰工程分包项目，决算审核时未通知装饰工程施工人员参与，造成审核结果存在大量漏项和错误（详见附表）；申请业主有关单位对该工程项目决算、复核、客观、公正的出具审计结论，维护双方正当权益。该复核申请落款为新蒲公司，时间为2016年12月16日，并加盖有全国建设工程造价员王志华印章（豫06A25762新蒲建设集团有限公司有效期至2016年12月31日）。该复核申请附表内容为：沈丘服务区南北区装饰遗漏、工程量误差及综合单价误差计量表，遗漏、误差项目共41项，误差数量3，522，290.618元。该复核申请为原告李海港持有并作为证据提交。2、投标总价记载，工程名称：沈丘服务区南北区装饰遗漏、误差；投标总价：3，024，587.72元；编制人一栏加盖有新蒲建设集团漯周界高速沈丘服务区房建项目部印章，编制时间一栏未填写时间。该投标总价（沈丘服务区南北区装饰遗漏、误差）为原告李海港持有并作为证据提交。五、漯周界高速公路沈丘服务区房建和装饰工程（李海港施工部分）造价鉴定情况。根据原告李海港鉴定申请，本院委托中建联勘测规划设计有限公司对漯周界高速公路沈丘服务区建设工程中的建设装饰工程造价和工程劳务费进行司法鉴定。2019年9月25日在中建联勘测规划设计有限公司举行的造价鉴定听证会上，被告王志华提出，原告李海港对涉案工程施工部分不应按照永华造价咨询公司出具的《竣工结算审查书》中的单价进行造价鉴定，应按其与李海港签订的分包《协议书》约定的施工范围和单价进行造价鉴定，遂提出鉴定申请，中建联勘测规划设计有限公司根据原告李海港和被告王志华的申请事项，于2019年12月2日作出漯周界高速公路沈丘服务区房建和装饰工程劳务费（李海港施工部分）造价鉴定意见书，2019年12月9日作出鉴定造价意见书的更正说明，最终鉴定结论为:（一）依据被告王志华的鉴定申请，工程价款为1，071，226.49元。其中：1、分包《协议书》中有的项目，且工程量不超竣工结算审查书中的量，工程价款为1，037，500.92元。2、分包《协议书》中有的项目，但工程量超过竣工结算审查书中的量，工程价款为33，725.58元。（二）依据原告李海港的鉴定申请，工程价款为3，806，376.56元。其中：1、分包《协议书》中有的项目，且工程量不超竣工结算审查书的量，工程价款为1，554，699.71元。2、分包《协议书》中有的项目，但工程量超过竣工结算审查书中的量，工程价款为42，441.58元。3、分包《协议书》中没有的项目，但竣工结算审查书中有的项目，且工程量不超竣工结算审查书的量，工程价款为1，507，457.38元。4、分包《协议书》中没有的项目，但竣工结算审查书中有的项目，但工程量超过竣工结算审查书中的量，工程价款为141，084.04元。5、分包《协议书》和《竣工结算审查书》均无的项目，工程价款为432，105.21元。6、零星工程项目工程价款为128，588.65元。被告漯周界公司向被告新蒲公司支付工程款情况。永华造价咨询公司出具的竣工结算审查书记载，漯周界高速公路沈丘服务区房建工程审定结算造价为23，691，760元。被告漯周界公司提供的支付凭证及收款单显示，自2011年6月15日至2014年11月27日，漯周界公司向被告新蒲公司支付工程款22次，共计23，693，941.99元。被告王志华向原告李海港支付工程款情况。2019年3月1日，本院组织原告李海港、被告王志华、新蒲公司、漯周界公司建筑工程施工合同纠纷一案有关证据材料进行质证，以作为鉴定依据和本案认定依据。在证据质证过程中，被告王志华主张已向原告李海港支付工程款145万元，原告李海港认可已收工程款145万元，但其中30万元是王志华通过李海港向施工负责人高吉正转的款。八、张旭在被告漯周界公司任职情况以及其在沈丘服务区工程施工期间的职务。本案庭审中，本院就张旭的相关任职情况向被告漯周界公司询问，被告漯周界公司认可张旭系漯周界公司工程部副经理，当时在沈丘服务区担任现场管理。一审法院认为，本案系一起建设工程施工合同分包后引起的纠纷，根据各方当事人提交的证据及质证意见和庭审调查情况，本案有以下争议焦点：一、原告李海港是否为本案涉案工程的实际施工人。二、本案是否应当进行工程造价鉴定以及鉴定意见是否属于超范围鉴定。三、永华造价咨询公司出具的《竣工结算审查书》就涉案装饰工程的核算是否存在遗漏项目和工程量，被告漯周界公司是否未支付遗漏项目的工程价款。四、关于超出分包《协议书》范围的装饰工程施工项目是否属于原告李海港施工。五、原告李海港在分包协议范围内施工项目及超过分包协议书范围的施工项目及工程价款的认定。原告李海港是否为本案涉案工程实际施工人。被告漯周界公司作为发包人将“漯周界高速公路沈丘服务（停车）区房建工程”发包给新蒲公司，新蒲公司的项目负责人王志华将该项目装饰装修部分分包给李海港，有王志华与李海港签订的分包协议书证实，协议书明确约定分包的工程有包工包料部分和包清工部分，原告李海港系本案涉案工程装饰装修部分的实际施工人有充分证据证实，对此，被告王志华与被告新蒲公司也均予认可，认可李海港在分包协议书范围内的施工项目，故原告李海港系本案涉案工程实际施工人有充分证据证实，漯周界公司对李海港的实际施工人身份不予认可的辩称理由，本院不予采纳。二、关于本案是否应当进行工程造价鉴定以及鉴定意见是否属于超范围鉴定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。原告李海港与被告王志华签订的装饰工程分包《协议书》所约定的施工工程价款未进行结算，对李海港在分包《协议书》中约定的施工项目工程量和价款以及协议书范围以外的施工项目和工程量均未进行审核确定，李海港只接收新蒲公司通过王志华支付的145万元，对其尚有多少工程款未支付并不清楚，故李海港申请对其施工的工程量及价款进行造价鉴定是必要的。根据原告李海港的诉请，原告是就未支付的工程价款主张权利，不仅仅是就漏算、误算工程款主张权利。根据原告李海港的鉴定申请，李海港要求的是对实际完成的装饰工程和漏算、误算项目的工程价款进行造价鉴定有利于查清案件事实，便于本案裁判。因此被告新蒲公司、王志华辩称原告李海港仅是要求对漏算、误算工程量及价款进行重新核算，本院不应对李海港施工的全部工程量及价款进行委托鉴定的辩称理由，本院不予采纳，鉴定机构出具的鉴定意见书不属于超范围鉴定。三、永华造价咨询公司出具的《竣工结算审查书》就涉案装饰工程的核算是否存在遗漏项目，被告漯周界公司是否未支付遗漏项目的工程价款。根据本案造价鉴定结论，依据被告王志华鉴定申请作出的鉴定结论第2项和依据原告李海港鉴定申请作出的鉴定结论第2、4、5项中的施工项目均属于《竣工结算审查书》审核范围以外的施工项目或者施工量，说明漯周界公司对沈丘服务区房建工程进行竣工结算审查时，未将上述施工项目或者施工量核算在内，涉案装饰工程的竣工结算审核对施工项目和施工工程量存在遗漏现象。由于《竣工结算审查书》是漯周界公司支付工程价款的依据，鉴定机构出具的造价鉴定意见书已经审查核实涉案装饰工程有关施工项目在《竣工结算审查书》中存在遗漏情况，因此漯周界公司就该部分遗漏项目的工程价款不可能支付。四、关于超出分包《协议书》范围的装饰工程施工项目是否属于原告李海港施工的问题。鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》涵盖的施工项目及工程量是鉴定机构通过两次现场勘察与测量得出的结果，且原被告各方均参与了现场勘察。鉴定意见书中根据原告李海港申请的鉴定结论，第3、4、5、6共四项均属于超出分包《协议书》范围的施工项目。通过对该四项鉴定结论载明的施工项目与原告提供的施工图、复核申请、投标总价记载的施工项目逐一核实，能认定属于原告李海港实际施工的项目有：鉴定结论第3、4项中的天棚吊顶（镁质板平顶、跌级吊顶）；硬木扶手带栏杆栏板；石材台阶面（室外台阶）；石材墙面；隔断；洗漱台（黑金砂）；石膏装饰线；石材柱面；金属卷闸门；金属百叶窗；金属固定窗；洗涤盆；大便器；小便器；淋浴器；洗脸盆；消火栓；围墙灯。鉴定结论第5项中的玻璃雨棚（内院）；玻璃雨棚（外走廊）；钢梁（外走廊）；石材窗台板（米黄色石材窗台面）；其他隔断（厨房包管道）；金属扶手、栏杆、栏板（屋面不锈钢）；金属扶手、栏杆、栏板（楼梯不锈钢）；竹、木（复合）地板（服务台）；带骨架幕墙（出菜窗口）；玻璃隔断（维修车间塑钢隔断）；金属（塑钢）门；不锈钢篦子（厨房下水道不锈钢篦子）；石材窗台板（出菜窗口处中金沙大理石台面）；照明开关（遥控开关）；普通灯具（声控吸顶灯）；配管、配线（南北综合楼）；配管、配线、插座、微型电机、电加热器（南北区维修车间）。根据原被告各方对造价鉴定意见书征求意见稿的异议和回复意见，能够认定被告王志华和新蒲公司提出异议的超出《协议书》范围的下列施工项目属于原告李海港实际施工：1、全部石材项目属于原告李海港包工包料施工（见协议书约定和鉴定意见书第122页回复意见）；2、块料踢脚线项目属原告李海港包清工施工（见鉴定意见书第105页回复内容）；3、避雷装置、接地装置、送配电系统；围墙灯；照明开关、普通灯具（南北综合楼）；配管、配线、插座、微型电机、电加热器（南北区维修车间）属于原告李海港包工包料施工（见鉴定意见书第107、109、123页回复意见）。另外，根据原被告各方对造价鉴定意见书（征求意见初稿）的异议和回复意见，能够认定在施工图、复核申请、投标总价之外的施工项目属于原告李海港施工的有：1、地漏、地面扫除口属于李海港包清工施工（见鉴定意见书第107页回复意见）；2、第6项（零星工程）属于原告李海港包清工施工（见鉴定意见第109页回复意见）。3、结合原告李海港提供的购货单据及被告王志华回复意见，可以认定沟盖板、井盖板、井圈（服务区室外排水工程）属于李海港包工包料施工。鉴定机构依据原告鉴定申请作出的第3项鉴定结论中的塑料管安装项目和第6项中的零星工程中单独计算部分的施工项目，李海港认可不属于其实际施工，其中塑料管安装项目工程造价为87，926.94元，零星工程中单独计算部分的施工项目工程造价为51，000元，该两部分工程价款合计138，926.94元不计入李海港请求范围。除此外，超出分包《协议书》范围的装饰工程施工项目属于原告李海港施工。五、原告李海港在分包《协议书》范围内施工项目及超过分包协议书范围的施工项目及工程价款的认定。1、分包《协议书》约定范围内的施工项目及价款。鉴定机构依据被告王志华申请作出的第1项鉴定结论“《协议书中》有的施工项目，且工程量不超《审查书》的量”，工程价款为1，037，500.92元，该部分工程价款在《竣工结算审查书》中已进行了核算，漯周界公司应当已支付给新蒲公司；第2项鉴定意见“《协议书》中有的项目，工程量超出《审查书》的量”价款为33，725.58元，该部分价款超出《竣工结算审查书》核算的金额，因被告漯周界公司是按《竣工结算审查书》核算的工程价款向新蒲公司支付，超出竣工结算审查书的工程价款被告漯周界公司并未支付给新蒲公司，故被告漯周界公司就该部分漏算的工程价款应承担给付义务。上述两项工程价款合计1，071，226.49元李海港有权主张。该两项工程价款涉及的施工项目与分包《协议书》约定的施工项目相对应，且结算价格是按照分包《协议书》约定的单价进行的计算，符合分包协议书的约定，本院予以采纳。鉴定机构依据原告李海港申请作出的鉴定结论第1、2项工程价款合计1，597，141.29元，是采用《竣工结算审查书》中的单价进行的价格核算，不符合分包《协议书》对施工项目单价的约定，故本院不予采纳。2、分包《协议书》约定范围外的施工项目及价款。（1）鉴定机构依据原告李海港申请作出的鉴定结论第3项涉及的施工项目价款为1，507，457.38元，在分包协议书中并不涉及，但在《竣工结算审查书》中进行了核算，漯周界公司就该部分价款应当已经向新蒲公司支付，该部分工程项目中的塑料管安装项目（价款87，926.94元）不属李海港施工，剩余1，419，530.44元属于李海港超出分包《协议书》约定的施工项目施工的工程量价款，李海港有权主张；（2）鉴定机构依据原告李海港申请作出的鉴定结论第4项涉及的施工项目价款为141，084.04元，在分包《协议书》中不涉及，《竣工结算审查书》中对该部分施工项目虽有核算，但遗漏了部分工程量，漯周界公司就该部分工程价款并未向新蒲公司支付，该部分工程项目属于李海港超出分包《协议书》施工的工程量价款，李海港有权主张。（3）鉴定机构依据原告李海港申请作出的鉴定结论第5项工程价款432，105.21元，该工程价款涉及的施工项目在分包《协议书》和《竣工结算审查书》中均未涉及，结算价格按照《河南省建筑工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件计算的单价计算，符合法律法规的规定，本院予以采信。因该部分工程量在《竣工结算审查书》中未涉及，漯周界公司就该部分工程价款未向新蒲公司支付，该部分施工项目属于李海港施工，李海港有权主张。（4）鉴定机构依据原告李海港申请作出的鉴定结论第6项零星工程价款128，588.65元，扣除不属于李海港施工的部分51，000元，剩余工程价款为77，588.65元。该零星工程项目均属于劳务费（清工），由于被告漯周界公司将沈丘服务区房建工程总承包给被告新蒲公司施工，其支付的工程价款本身就包含劳务费，故第6项零星工程不属于《竣工结算审查书》审核范围以外的遗漏施工项目，漯周界公司应当已将包含该部分劳务费的工程价款支付给了新蒲公司。该项工程价款涉及的施工项目在分包《协议书》和《竣工结算审查书》中均未涉及，结算价格按照《河南省建筑工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件计算的单价计算，符合法律法规的规定，本院予以采纳。该部分施工项目价款涉及的工程量属于李海港施工，李海港有权主张。根据以上认定事实，原告李海港实际施工的工程项目价款总计为3，141，534.83元。被告新蒲公司辩称原告李海港没有相关证据证明分包《协议书》以外的部分施工项目是李海港施工，因此分包协议以外的施工内容应为新蒲公司施工。本院认为，涉案工程装饰装修部分均承包给了原告李海港一人，并无其他施工人主张权利，新蒲公司的辩称理由无证据证实，故本院不予采纳。漯周界公司辩称原告李海港是否属于实际施工人未充分尽到举证责任，本院认为，李海港虽未提供施工过程中形成的施工签证单，但其提供有分包《协议书》、施工图纸、证人证言等实际施工的相关证明，而漯周界公司并未提供相应证据证明该部分施工项目属于其他案外人施工，故本院亦不予采纳。原告李海港主张被告王志华系挂靠新蒲公司的挂靠人，应承担相应责任，因被告新蒲公司承认王志华系其公司在漯周界公司沈丘服务区项目的负责人，不属于挂靠人，认可王志华是代表新蒲公司与李海港签订的分包协议，且被告漯周界公司也认为王志华不属挂靠新蒲公司，故李海港的该项主张，本院不予支持。综上所述，被告漯周界公司作为发包方虽然在与承包方新蒲公司签订的建设工程施工合同专用条款第38条约定有“发包人同意承包人分包相应工程项目”，但将涉案工程装饰装修部分分包给不具备相应资质条件的个人，违反了国务院制定的《建设工程质量管理条例》的相关规定，属于违法分包，李海港与王志华签订的装修工程分包协议书属于无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然分包合同无效，但由李海港实际施工完成的工程经竣工验收合格，依法应对实际施工人李海港要求结算工程款的权利应予支持。李海港有权对未结算的工程款向被告新蒲公司、漯周界公司主张。李海港虽然已接收工程款145万元，但被告新蒲公司和王志华对原告李海港所施工的装修部分工程价款并未进行最终核算，被告漯周界公司在竣工结算审查书中漏算了部分工程量，因此原告李海港请求支付工程价款的未付部分和遗漏部分，理由正当，本院予以支持。根据以上事实认定，李海港施工的涉案装修工程总价款为3，141，534.83元，扣除被告王志华代表新蒲公司已付工程款145万元，尚有1，691，534.83元未向李海港支付，其中依据被告王志华鉴定申请第2项鉴定结论，工程价款为33，725.58元，依据原告李海港鉴定申请第4项鉴定结论，工程价款为141，084.04元、第5项为432，105.21元，合计606，914.83元，属于漯周界公司对沈丘服务区房建工程进行竣工结算审查时遗漏的施工项目，漯周界公司就该部分施工项目的工程价款606，914.83元未完成支付义务，应由漯周界公司向李海港支付。剩余1，084，620元被告漯周界公司在《竣工结算审查书》已进行审核结算并支付给了被告新蒲公司，应由被告新蒲公司向李海港支付。原告李海港诉讼请求超过部分本院不予支持。原告请求支付工程款利息符合法律规定，本院予以支持。因为工程款利息属于法定孳息，与工程款具有附随性，是原告履行工程施工义务后被告对拖欠工程价款应当支付的对价。根据新蒲公司与漯周界公司以及监理单位共同签署的“漯周界高速公路沈丘服务区房建工程交工验收意见表”，涉案工程项目交工验收时间为2013年9月24日，利息起算时间可自2013年9月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日。关于李海港、王志华向鉴定机构支付的鉴定费用，因双方均未主张，故不作裁判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条规定，判决如下：一、原告李海港与被告王志华于2012年4月28日签订的分包《协议书》无效；二、被告新蒲建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告李海港支付工程款1，084，620元及利息（利息自2013年9月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日）；三、被告河南省漯周界高速公路有限责任公司于本判决生效后十日内向李海港支付工程款606，914.83元及利息（利息自2013年9月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日）；四、驳回原告李海港的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，997元，由被告新蒲建设集团有限公司负担13，863元，被告河南省漯周界高速公路有限责任公司负担10，645元，原告李海港负担6，489元。二审期间，上诉人漯周界公司向法庭提交2011年1月11日新蒲公司投标文件，证明原审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，部分单价严重高于新蒲公司的投标单价，无法客观反映被鉴定部分的工程造价。具体包括鉴定意见书第五部分第六项金属扶手、栏杆、栏板、屋面不锈钢综合单价是399.74元/每米投标文件单价,投标文件单价综合单价是140.321元每米鉴定意见书的单价几乎达到了投标综合单价的三倍。第五部分第七项金属扶手、栏杆、栏板、楼梯、不锈钢综合单价是323.36，投标文件时的单价是140.46.还包括第五部分，以原告鉴定申请第五部分第二项，普通灯具声控吸顶灯综合单价是87.68元一套，投标时的单价是50.729元一套。我们这个证明目的还证明了鉴定单位的意见违背了工程量清单单价的量变价不变的原则，也就是招投标单价是什么时候都不能改变的，这是原则。工程量可以改变，价是死的。李海港质证意见：不是新的证据，不能作为新的证据使用。该证据所称的金属扶手带栏杆，说他的价格在投标时是140.32元，在结算时是399.74元，作为新蒲公司当时投标的时候，这个栏杆是钢管扶手铁栏杆，而本案工程在实际施工过程中，这个栏杆已经变成了不锈钢栏杆和玻璃护板，那么它的价格当然要变更。而且在双方进行竣工结算时，审查书中已经对这个材质也有明确的记载，双方对价格也认同。本院认为，该证据不是新证据，被上诉人李海港对证明目的不予认可，本院不予认证。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人漯周界公司与新蒲公司签订建设工程施工合同，王志华代表新蒲公司又与李海港签订关于涉案工程装饰装修合同，李海港不具有施工资质，故李海港与王志华于2012年4月28日签订的分包《协议书》无效。但李海港按照分包《协议书》完成了施工工程，新蒲公司应支付相应工程价款。原审判决后，王志华与新蒲公司均未提出上诉，故原审判决新蒲公司支付王志华工程款部分正确，予以维持。在二审期间，上诉人漯周界公司与李海港关于增加工程达成和解协议，本院已另行制作调解书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈丘县人民法院（2018）豫1624民初4327号民事判决主文第一、二、四项；二、撤销沈丘县人民法院（2018）豫1624民初4327号民事判决主文第三项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二〇年七月二十一日法官助理方贝贝书记员贾腾