北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民初1533号原告：北京火柴互娱科技股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣昌东街****6109。法定代表人：王秀芬，董事长。委托诉讼代理人：王鑫，北京市中闻律师事务所律师。被告：恩左诺（厦门）电子商务有限公司（原厦门超感互动网络科技有限公司），住所地福建省厦门市湖里区园山南路**后埔坐标文创园**。法定代表人：王晓辉。原告北京火柴互娱科技股份有限公司（简称火柴互娱公司）与被告恩左诺（厦门）电子商务有限公司（简称恩左诺公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。火柴互娱公司的委托诉讼代理人王鑫到庭参加诉讼。恩左诺公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。火柴互娱公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认火柴互娱公司与恩左诺公司于2016年5月16日签订的《游戏代理协议》、《＜热血炸弹人＞游戏代理运营协议》以及此后签订的《补充协议》已解除；2、判令恩左诺公司返还火柴互娱公司已支付的预付分成款170000元；3、判令恩左诺公司返还火柴互娱公司代其支付的游戏版号费20000元；4、诉讼费用由恩左诺公司承担。事实和理由：2016年5月16日，火柴互娱公司与恩左诺公司（原厦门超感互动网络科技有限公司，2018年5月29日变更名称为恩左诺（厦门）电子商务有限公司）签订《游戏代理协议》，约定火柴互娱公司独家代理运营恩左诺公司开发的《JustBomb！》中文名《热血炸弹人》游戏（简称涉案游戏），运营收益由双方依据合同分成。合同签订后，火柴互娱公司依约于2016年5月20日向恩左诺公司预付分成款170000元。后火柴互娱公司又依据双方所签《补充协议》，代恩左诺公司支付游戏版号费20000元。但恩左诺公司始终未依据合同第三条约定完成游戏开发与交付，经火柴互娱公司多次催告并给予合理期限后，至今仍未能完成游戏开发与交付，已构成严重违约。在本案审理过程中，针对第一项诉讼请求，火柴互娱公司明确表示在提起本案诉讼前，其未向恩左诺公司发出过书面解除合同的通知，系以口头形式主张解除合同，但没有相应证据，同意以本案公告送达起诉状副本时间作为涉案合同解除时间，亦明确表示放弃第三项诉讼请求。恩左诺公司未作答辩。本院经审理查明：2016年5月，火柴互娱公司（甲方、发行方）与恩左诺公司（乙方、研发方）签订《游戏代理协议》，约定：甲方为网络游戏服务领域的代理商，乙方为从事游戏研发的公司，甲、乙双方经充分协商，就甲方代理发行乙方的“《JustBomb！》中文名《热血炸弹人》”游戏事宜达成如下协议：一、合作内容1、合作产品：涉案游戏由乙方研发，乙方拥有游戏的现有版本、升级版本、以及衍生版本的版权。2、合作方式：乙方授予甲方游戏在授权区域的独家代理权，合作产品在运营中所获得的全部收益，甲乙双方按照约定分成。乙方负责游戏的后续研发及技术维护，并为游戏服务器提供所需的全部技术支持，向甲方免费提供游戏客户端更新版本，其中包括游戏及系统的更新、补丁、改进或升级等。甲方负责游戏的宣传、推广服务。二、具体授权事项1、独家授权区域：中华人民共和国大陆地区。2、授权平台：I**平台（包括越狱版本）及安卓平台。3、代理版本：简体中文版IOS(iphone+ipad,AppStore及越狱版本)+安卓版本，以及后续更新、升级和衍生版本。4、代理期限（协议期限）：36个月，自游戏第一个版本正式上线收费之日起。三、游戏开发与交付2、交付确认（1）甲方通过内部测试及公测确认乙方交付的游戏通过测试，并当即签署书面确认交付文件时，视为乙方按照本协议约定完成游戏交付义务。（2）若甲方在内部测试或公测过程中发现乙方交付的游戏软件、文件、数据库等无法满足运营需要，有权要求乙方在14个工作日内提供更新版本，以满足运营需要；待确认乙方的交付可用于运营后方可签署确认交付的文件。五、乙方的权利和义务2、乙方保证交付的游戏软件可以正常运营，并没有严重的程序错误（Bug），……。八、收益分配本协议项下的收益分配包括：预付分成款项、收益分配1、预付分成款项：甲乙双方进一步同意：（1）甲方应向乙方支付人民币捌拾伍万元整（￥850000元）的预付分成；（2）甲方应于本协议签订后，且收到乙方开具的等额增值税专用发票之日起7个工作日向乙方支付预付分成的20%（￥170000元）；游戏封测版本上线，且收到乙方开具的等额增值税专用发票之日起7个工作日内向乙方支付预付分成的20%（￥170000元）；游戏内侧版本上线，且达到以下运营数据需求：次日留存40%、7日留存15%，在收到乙方开具的等额增值税专用发票之日起7个工作日内向乙方支付预付分成的30%（￥255000元）；游戏公测版本确定（内测版本后，甲方提供一个不超过两周开发时间需求清单，乙方确认并制作完毕），且收到乙方开具的等额增值税专用发票之日起7个工作日内向乙方支付预付分成的30%（￥255000元）。十四、违约责任除法律规定的情形外，甲方有权在以下情况下终止本协议，要求乙方退回甲方已支付的预付分成款，并要求乙方支付违约金。1、乙方无故未能按照协议约定的时间和内容向甲方交付游戏，或者延迟履行其他协议义务超过10日。该协议落款签章处上方“以下无正文，下页为签署页”下载有“兹有本合同缔约双方合法授权代表于2016年5月11日在北京市东城区签署”之内容。其下落款签章处火柴互娱公司签署日期为2016年5月16日，恩左诺公司签署日期为2016年5月11日。火柴互娱公司还向本院提交其与恩左诺公司签订的《＜热血炸弹人＞游戏代理运营协议》（简称《运营协议》）及《补充协议》。《运营协议》约定：恩左诺公司为研发公司，火柴互娱公司为运营公司，研发公司负责研发涉案游戏的服务端软件及技术。该协议载有“签署日期：2016年5月11日”，但落款签章处只显示恩左诺公司签署时间为2016年5月11日，未显示火柴互娱公司签署时间，火柴互娱公司在庭审中明确表示其系于2016年5月16日签署该协议。《补充协议》约定：因需要办理涉案游戏的游戏版号，经双方确认该版号由火柴互娱公司代为办理，费用从恩左诺公司收益的预付分成款中扣除；本协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等的法律效力。该协议未显示签署时间，火柴互娱公司在庭审中表示应该是2016年5月16日至2016年6月22日之间签署的，但具体时间记不清了。2016年5月20日，火柴互娱公司通过网上银行给付恩左诺公司170000元。火柴互娱公司向本院提交双方往来邮件及聊天记录等证据，相关内容显示因恩左诺公司原因，涉案游戏封测时间多次推迟，截止到2016年8月17日24点为止的封测数据亦表明涉案游戏尚不符合约定。火柴互娱公司表示此后恩左诺公司未对涉案游戏进行修改。针对确认涉案合同已解除的诉讼请求，火柴互娱公司表示系依据《游戏代理协议》第十四-1条，乙方无故未能按照协议约定的时间和内容向甲方交付游戏，甲方有权终止协议。火柴互娱公司同时表示，如果该约定解除条件不成就，则其依据《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第九十四条第（三）项、第（四）项主张法定解除。对涉案游戏交付时间，火柴互娱公司表示涉案合同未明确约定，结合协议其他条款，涉案游戏应于2017年上线。另查，本案系通过公告方式向恩左诺公司送达起诉状副本、开庭传票等应诉材料，送达公告刊登于2020年3月27日的《人民法院报》，自发出公告之日起，经过六十日，即2020年5月26日，即视为送达。上述事实，有《游戏代理协议》、《运营协议》、《补充协议》、双方往来邮件、聊天记录、送达公告及当事人陈述等在案佐证。本院认为，涉案《游戏代理协议》、《运营协议》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应按照约定履行己方义务。《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《游戏代理协议》第十四-1条约定，乙方无故未能按照协议约定的时间和内容向甲方交付游戏，或者延迟履行其他协议义务超过10日，甲方有权终止本协议，要求乙方退回甲方已支付的预付分成款，并要求乙方支付违约金。依据《合同法》第一百二十五条第一款有关合同解释的相关规定，前述合同条款在终止合同后约定的“要求乙方退回甲方已支付的预付分成款，并要求乙方支付违约金”更符合合同解除的效力中的“当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，结合涉案合同的合同目的、交易习惯、诚实信用原则，以及合同解除是合同权利义务终止的情形之一，双方在前述协议条款中约定的“甲方有权终止合同”其真实意思即是“甲方有权解除合同”。故“乙方无故未能按照协议约定的时间和内容向甲方交付游戏，或者延迟履行其他协议义务超过10日”，可视作双方约定的火柴互娱公司解除合同的条件。且根据《游戏代理协议》、《运营协议》、《补充协议》的相关内容，可知该三份协议均系围绕火柴互娱公司代理发行恩左诺公司开发的涉案游戏签订，《运营协议》、《补充协议》未再约定自身解除的相关条件，《补充协议》亦明确约定为原协议不可分割的组成部分，故火柴互娱公司可依据《游戏代理协议》约定的解除合同的条件在本案中主张就该三份协议一并解除。《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。《游戏代理协议》中未明确约定涉案游戏的交付时间，火柴互娱公司与恩左诺公司亦未就涉案游戏交付时间达成相关补充协议，依据前述法律规定，火柴互娱公司可以随时要求履行，但应当给恩左诺公司必要的准备时间。根据火柴互娱公司提交的在案证据，能够认定恩左诺公司一直未予交付符合约定的游戏，考虑涉案合同签订时间、火柴互娱公司提起本案诉讼时间，以及本院向恩左诺公司公告送达时间等，截至公告送达之日，即2020年5月26日，完全可以认定恩左诺公司未能按照合同约定的时间和内容向火柴互娱公司交付涉案游戏，故火柴互娱公司单方解除合同的条件已经成就，有权解除涉案三份协议。《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。火柴互娱公司明确表示无在案证据证明其曾向恩左诺公司主张解除合同，故应以本案起诉状副本公告送达恩左诺公司的时间，即2020年5月26日，确定为涉案三份协议的解除时间。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《游戏代理协议》第十四-1条明确约定，火柴互娱公司解除合同后，有权要求恩左诺公司退还已支付的预付分成款，故对火柴互娱公司要求恩左诺公司退还已支付的预付分成款170000元诉讼请求，本院予以支持。火柴互娱公司当庭放弃要求恩左诺公司返还代付的游戏版号费20000元的诉讼请求，本院对此不持异议。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百二十五条第一款规定，判决如下：一、确认原告北京火柴互娱科技股份有限公司与被告恩左诺（厦门）电子商务有限公司于二○一六年五月十六日签订的《游戏代理协议》、《＜热血炸弹人＞游戏代理运营协议》及之后签订的《补充协议》于二○二○年五月二十六日解除；二、被告恩左诺（厦门）电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告北京火柴互娱科技股份有限公司已支付的预付分成款170000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由被告恩左诺（厦门）电子商务有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  章 瑾审 判 员  李志峰审 判 员  宋 鹏二〇二〇年七月三十日法官助理  宋雅颖书 记 员  周 圆