福建省福州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)闽01执复115号 复议申请人（被执行人）：许桦楠，男，1993年8月5日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：王旎，福建晋贤律师事务所执业律师。 福清法院在执行（2016）闽0181刑初895号刑事判决许桦楠非法经营一案中，依法将被执行人许桦楠列为失信被执行人，并责令许桦楠依法交纳3万元罚金及追缴违法所得35.12万元。许桦楠于2020年1月9日向该院提出书面异议。该院审查后作出（2020）闽0181执异17号执行裁定：驳回许桦楠提出的执行异议。许桦楠不服向本院申请复议，本院经审查作出裁定：撤销福清法院（2020）闽0181执异17号执行裁定，将本案发回重新审查。福清法院重新审查并作出的（2020）闽0181执异54号执行裁定，许桦楠不服向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 福清法院查明：许桦楠非法经营罪一案，该院于2016年11月3日作出的（2016）闽0181刑初895号刑事判决已经发生法律效力，该判决书审理查明事实部分认定许桦楠收取余兰兰等15人客户服务费用共计35.12万元，为此，判处许桦楠犯非法经营罪，有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元，继续追缴许桦楠的违法所得，予以没收，上缴国库。2017年4月5日本院对该刑事判决中罚金及追缴违法所得内容进行立案执行。因许桦楠未依法履行其上述义务，该院将许桦楠列为失信被执行人名单，并发出限制消费令。2018年8月7日许桦楠刑满释放，许桦楠对本院对其追缴违法所得35.12万元执行行为提出异议。另，重新审查中，该院审理许桦楠非法经营罪一案的刑事审判部门作出书面说明，明确许桦楠非法收取余兰兰等15人客户服务费共计35.12万元系违法得所，应当予以没收，上缴国库；并说明2016年3月2日公安机关冻结许桦楠的工商银行账户（62220814080********）存款33万元，实际冻结账户金额仅为2.32元。许桦楠在该院重新审查中制作询问笔录时对公安机关冻结上述账户时实际账户余额为2.32元不持异议，并表示其在2016年2月7日被公安机关抓获之后没有动过该账户。许桦楠称其已退还被害人3万元人民币，但未提供相应的证据予以证实，该院不予采纳。 福清法院认为，业已生效的该院（2016）闽0181刑初895号刑事判决确认许桦楠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并判处罚金3万元，同时判处继续追缴其违法所得，予以没收，上缴国库。虽然该判决主文未明确违法所得具体数额，但许桦楠对该刑事判决书认定其违法收取被害人余兰兰等15人客户服务费用共计35.12万元的事实并无异议，而公安机关实际冻结许桦楠的工商银行个人账户余额仅2.32元，在许桦楠服刑期间及刑满释放后没有退赃的情况下，该院刑事审判部门对许桦楠的违法所得明确说明为35.12万元，并无不当。因此，许桦楠称违法所得应为服务费用35.12万元扣除经营活动的合理支出的余额，缺乏事实与法律依据，该院不予采纳。许桦楠尚未实际履行退赃义务，其提出的执行异议缺乏事实与法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定，裁定：驳回许桦楠的异议请求。 许桦楠不服向本院申请复议称，一、请求撤销福清市人民法院（2020）闽0181执异54号执行裁定书；二、请求依法撤销对复议人执行追缴违法所得35.12万元这一执行措施。事实与理由:复议人犯非法经营罪一案，福清市法院于2016年11月3日作出（2016）闽0181刑初895号刑事判决，判决：一、许桦楠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。二、继续追缴许桦楠的违法所得，予以没收，上缴国库。许桦楠于2018年8月7日刑满释放，后发现法院执行局将许桦楠列为失信被执行人，执行案号为(2017)闽0181执1080号，执行内容为“罚金及追赃”。许桦楠主动前往法院履行罚金义务，被告知需要退出违法所得35.12万元。许桦楠认为法院这一执行措施错误，理由如下：一、（2016）闽0181刑初895号判决书中并未明确违法所得金额，法院在执行时擅自将违法所得金额确定为35.12万元，其执行内容已经超出判决内容。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条第三款规定，判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。因此，上述刑事判决书第二项判决实际上属于无法执行的判决。而法院在执行过程中要求异议人退出违法所得35.12万元，该金额并非判决内容，而是法院擅自确定的，已经超出了判决本身，属于执行错误。二、法院将“非法经营数额35.12万元”直接认定为“违法所得”，并要求许桦楠退出该部分金额，这一主张明显错误。《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中认为，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。因此，非法经营数额不能等同于违法所得，法院将非法经营数额作为复议人违法所得数额进行追缴，这一执行措施明显错误。三、许桦楠非法经营罪一案，办案机关已经扣押了许桦楠银行卡内33万元。福清市人民检察院对许桦楠非法经营罪一案的起诉书中已明确冻结了许桦楠工商银行卡内余额33万元，并将冻结通知书作为案件证据提交。对于该笔款项，福清市人民检察院及法院在案件开庭时，当庭询问复议人是否愿意退还受害人，复议人当庭表示愿意退还，该事实有庭审记录、庭审录音录像为证。故在办案机关已经扣押了复议人银行卡内33万元的情况下，法院仍执行并要求许桦楠退出违法所得35.12万元，这一执行措施明显错误。综上，复议人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第一条等相关规定，特提出上述复议申请。 本院对福清法院查明事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院立案审判与执行工作协调运行的意见》第15条第1款“执行机构发现本院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见。审判部门应在15日内作出书面答复或者裁定予以补正。审判部门未及时答复或者不予答复的，执行机构可层报院长督促审判部门答复。”的规定，福清法院在（2016）闽0181刑初895号刑事判决中判处继续追缴许桦楠违法所得，虽未写明具体数额，但在该院执行局向作出判决的刑事审判庭书面征询后，该庭函复已明确许桦楠非法收取余兰兰等15人客户服务费共计35.12万元系违法得所。据此，福清法院对许桦楠追缴违法所得35.12万元执行行为，并无不当。许桦楠认为“违法所得”应扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额，该主张系对生效判决认定事实不服，不属执行异议审查范围，应通过审判监督程序解决许桦楠在福清法院重新审查中制作询问笔录时对公安机关冻结上述账户时实际账户余额为2.32元不持异议，故不存在其所主张的办案机关冻结其银行卡时，卡内尚余33万元的事实。综上，许桦楠的复议理由不成立，对其复议申请不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回许桦楠的复议申请，维持福清市人民法院（2020）闽0181执异54号执行裁定。 本裁定为终审裁定 审判长  魏毅斌 审判员  林 辉 审判员  杨贵先 二〇二〇年七月二十一日 书记员  侯珊珊 附本案相关法律条文： 最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； (五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。