山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2020）晋0213民初465号原告：大同市新势力商砼有限责任公司。法定代表人：张海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁久成，山西焦点律师事务所律师。被告：山西五建集团有限公司。法定代表人:邬海升，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志国，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：蒋江，山西均鑫律师事务所律师。被告：大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司，住所地大同市向阳西街**（综合楼）。法定代表人：郭永钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：王东，该公司工程项目部经理。原告大同市新势力商砼有限责任公司与被告山西五建集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院曾于2019年9月2日作出（2019）晋0213民初2006号民事判决，判后被告山西五建集团有限公司不服提起上诉，大同市中级人民法院经审理认为应进一步明确买卖关系主体，查明案件事实，发回重审。本院2020年1月16日立案后，追加大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司为本案被告。依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新势力商砼有限责任公司委托诉讼代理人袁久成、被告山西五建集团有限公司委托诉讼代理人杨志国、蒋江、大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人王东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告大同市新势力商砼有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告清偿原告商砼款7597058.50元；2、判令被告支付原告2018年12月至2020年5月违约补偿金2582999.89元，以及全部货款支付完毕之前新产生的违约补偿金；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年4月7日、2015年6月1日,被告山西五建集团有限公司第十五分公司就其承建的大同凯德世家二期工程21号、23号楼、17号、22号楼及地库、周围商铺等建设项目,与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》。依据上述两份合同约定,原告共向被告山西五建集团有限公司第十五分公司履行了总价款人民币18308322.50元的混凝土供给义务,被告山西五建集团有限公司第十五分公司应于2018年12月前付清全部混凝土款。但被告山西五建集团有限公司仅支付原告混凝土款10711274元,尚欠申请人混凝土7597058.50元未支付。其行为严重违反了双方合同的约定,应当承担相应的违约责任。根据合同约定,被告山西五建集团有限公司应当在主体封顶后一年内付清全部货款,延期付款部分承担日千分之五的补偿金,补偿金不足以弥补原告损失的,原告有权要求赔偿全部损失。现考虑到合同约定的补偿金较高,故依据相关规定,主张2582999.89元的违约补偿金,以及全部货款付清前新产生的违约补偿金。被告山西五建集团有限公司辩称，1、合同虽然是答辩人与原告方签订的，但合同的实际履行是大同市阳光嘉业房地产开发公司与原告之间履行的。答辩人没有参与，付款转账是从答辩人账户支出，但抵顶商铺、汽车等物品的价格及其他问题答辩人并未参与，而是阳光嘉业与原告双方协商的，答辩人受阳光嘉业指示与原告履行必要手续。2、按照账面实际欠款7597058.50元；3、违约金不应支持，双方的第一份合同双方没有约定违约金，第二份合同有违约责任，但属于选择条款，但原告没有选择视为放弃违约责任条款，但2018年原告的负责人与阳光嘉业的实际控制人商谈还款的时候，承诺放弃追究违约责任，保证一段时间内保证不向被告催要款项，但是在谈判过程中将答辩人诉至法院，有失诚实信用。被告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司辩称，原告起诉金额不清楚，合同不是与答辩人签订的，山西五建集团有限公司承揽了答辩人的凯德世家二期17、21、22、23号楼及地库工程，混凝土付款没有约定，答辩人同意与原告进行调解。经审理查明，被告山西五建集团有限公司承揽了被告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司凯德世家二期的部分工程。2014年4月7日、2015年6月1日，原告大同市新势力商砼有限责任公司与被告山西五建集团有限公司分别签订了《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》（合同编号分别为003519号、0003749号）两份，合同约定的主要内容为：“买方：山西五建十五分公司、卖方：大同市新势力商砼有限责任公司。工程名称大同凯德世家二期工程。价款及结算方式为：（1）主体7层封顶后付7层及7层以下商砼货款的70%；（2）以后每月付当月产生商砼货款的70%；（3）主体封顶后三个月内付至商砼货款的80%，尾款在主体封顶后一年内全部付清”。此外，合同对买卖预拌混凝土品种、强度等级、单价、交货与验收、结算与计量、违约责任等进行了约定。合同履行中，原告依约向被告山西五建集团有限公司提供混凝土，履行两份合同混凝土总价款为18308322.50元，被告山西五建集团有限公司向原告支付混凝土款共计10711274元，至今尚欠原告混凝土款7597048.50元未予支付。上述事实的认定，有原、被告陈述及其提交的预拌混凝土买卖合同、商砼款、运输费、泵送费结算清单、对账单、银行支付凭证、收款收据、主体结构分部质量验收表予以证实。本院认为，原告大同市新势力商砼有限责任公司与被告山西五建集团有限公司签订的预拌混凝土买卖合同合法有效，原告依约定履行了供货义务，被告山西五建集团有限公司履行了部分给付货款义务，因未按合同约定全面履行给付义务，其行为构成违约，依法应承担相应违约责任。原告诉请被告山西五建集团有限公司给付拖欠的商砼款7597058.50元，被告山西五建集团有限公司对欠款金额不持异议，本院予以支持。被告山西五建集团有限公司提出的双方所签合同的主要内容及履行主要付款义务均是与被告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司洽谈，其不应承担付款义务的抗辩，因被告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司作为案涉工程发包方其与被告山西五建集团有限公司存在建设工程施工关系，本案被告山西五建集团有限公司在履行与原告签订的商砼买卖合同中，确存在以商铺抵顶的行为，并与原告办理相关抵顶手续。根据合同相对性原则及双方合同约定，该抵顶行为不能免除被告山西五建集团有限公司对原告的付款义务。关于原告主张的违约补偿金2582999.89元一节。依据双方合同约定，尾款应在主体封顶后一年内全部付清，审理中，被告山西五建集团有限公司认可最后的付款时间为2018年12月，被告山西五建集团有限公司拖欠原告的商砼款7597058.50元未如约给付，其逾期付款行为构成违约，应承担相应违约责任，原告主张被告给付从2018年12月起至全部清偿的违约金应予支持。原、被告签订的003519号《预拌混凝土买卖合同》中对违约责任条款予以删除，本院认定该合同未约定违约金。双方签订的0003749号《预拌混凝土买卖合同》中约定的违约责任包括两种情形即“逾期部分按日千分之五给付补偿金或每逾期一个月每立方加付10元，第二个月每立方加付20元，以此类推”，被告山西五建集团有限公司认为双方没有选择视为没有约定违约责任，被告该抗辩意见成立，本院予以采纳。原告主张按年利率24%给付利息缺乏法律依据，本院不予支持。对于未约定违约金的，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，即买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故本院以年利率4.35%上浮30%为标准计算被告逾期付款违约金，2018年12月至2020年6月的违约金应为644420.49元［7597058.50元×4.35%（1+30%）÷12个月×18个月］。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条的规定，判决如下：一、被告山西五建集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告大同市新势力商砼有限责任公司混凝土款7597058.50元、2018年12月至2020年6月期间的违约金644420.49元，合计8241478.99元；并支付自2020年7月1日起至清偿之日止的利息（以实际所欠混凝土款为基数，按年利率4.35%上浮30%计算）；二、被告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司对上述债务不承担责任。案件受理费82880元，被告山西五建集团有限公司负担69490元，原告负担13390元；诉讼保全费5000元，由被告山西五建集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审判长 张卫东人民陪审员 王美叶人民陪审员 徐庆荣二〇二〇年七月九日书记员 赵 洁