湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终195号原公诉机关湖北省保康县人民检察院。上诉人（原审被告人）张奎，男，1977年6月10日出生于湖北省襄阳市，汉族，小学文化，个体经营户，户籍地襄阳市襄州区，住襄阳市樊城区。因非法携带管制刀具，于2014年9月27日被襄阳市公安局樊城区分局行政拘留5日；因吸食毒品，于2017年7月14日被襄阳市公安局樊城区分局行政拘留15日；因吸食毒品，于2019年9月11日被保康县公安局决定行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月18日被保康县公安局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于保康县看守所。辩护人孙槐光，湖北联帮律师事务所律师。湖北省保康县人民法院审理湖北省保康县人民检察院指控被告人张奎犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月29日作出（2020）鄂0626刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人张奎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年6月11日晚，保康县城关镇吸毒人员张盼（已判刑）联系襄阳市襄城区尹集乡周某（已判刑）购买毒品。当晚22时48分，周某微信联系被告人张奎并谈好购买毒品的种类、价格及交易地点后，周某通过微信转账支付毒资800元，后在樊城区子内，张奎以甲基苯丙胺（冰毒）280元一克、甲基苯丙胺片剂（麻古）35元一粒的价格卖给周某甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂4.5克（49粒），共计9.5克，周某收到毒品后又通过微信转账支付毒资1000元。次日凌晨5时许，周某在保康县中医院将毒品卖给张盼时被现场抓获。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.扣押的毒品照片。证实公安机关查获的周某卖给张盼的毒品事实。2.接处警登记表、归案经过。证实公安机关对该案立案情况及张奎归案的过程。3.辨认笔录。证实证人周某、王某1辨认张奎的情况。4.保康县人民法院（2019）鄂0626刑初175号判决书。该判决书查明的事实认定：“周某以甲基苯丙胺（冰毒）280元一克、甲基苯丙胺片剂（麻古）35元一粒的价格在张奎处（另案处理）购买甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂4.5克（49粒）。”5.张奎和周某的微信聊天记录、转账记录。证实2019年6月11日22时48分，周某通过微信联系张奎购买毒品，并微信转账800元，张奎收到后于23时25分用微信告诉周某：“东西到了我联系你，在过来”。23时48分又告诉周某：“你过来”。次日零时6分，又告诉周某：“280白的，红的35。”周某说“嫩贵了”。张奎说“我不经营，所以不解释，下次我带你和别人见面，你们自己谈。”次日凌晨1时许，周某通过微信再次转账付给张奎1000元。6.证人周某的证言。证实2019年6月11日下午，其与舅舅曾某、老表严红、王某1、张奎和他的女朋友一起在“菌临天下”野生菌汤锅馆吃饭，后张奎和他的女朋友先走了。晚上10点多钟，其通过微信联系张奎，告诉张奎想购买点毒品，张奎让其先给他转800元，其转了800元后，张奎告诉其：“东西到了我联系你，再过来。”又过了20分钟的样子，张奎让其过去，到樊城人民广场肯德基后面找他。其开车到人民广场肯德基后面的巷子，张奎上车将用塑料袋装好的两袋毒品交给其，价格是冰毒280元一克，麻古35元一粒，共购买5克冰毒、49粒麻古，其中9粒麻古是多给其的，其本打算到他手中买40粒麻古的。一共应该付给张奎2800元，其在车上又通过微信转账1000元给张奎，并说还欠他1000元毒资。当日凌晨其到保康将毒品卖给张盼时被公安机关现场抓获。7.证人王某1的证言。证实2019年6月11日晚，其与周某、周某的舅舅、周某的老表、张奎和他的女朋友一起在餐馆吃饭，吃了有一个小时的样子张奎和他的女朋友先走了。后来周某开车载其到过樊城人民广场肯德基后面的巷子里。8.证人黄某的证言。证实其知道张奎吸毒，其经常到张奎手里蹭点毒品吸食，每次吸食二、三口。9.证人吴某的证言。证实其认识张奎十多年了，关系还好。2019年6、7月份的样子王康找到其，让其帮忙搞点毒品，其拿着王康的400元钱交给张奎后，张奎给了其1克冰毒，其将冰毒交给王康。10.襄阳市公安局毒品鉴定中心毒品鉴定意见书。证实扣押周某卖给张盼的毒品检测出甲基苯丙胺成分。11.被告人张奎供述称其与周某于2019年6月11日聊天记录属实，但周某给其转款是周某还其钱。对“280白的，红的35。”周某说“嫩贵了”。张奎说“我不经营，所以不解释，下次我带你和别人见面，你们自己谈。”开始辩称是媚到他玩的，后辩称是找周某购买毒品。原审法院认为，被告人张奎违反国家毒品管理法规向他人贩卖毒品,其行为已构成贩卖毒品罪。据此判决：被告人张奎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币10000元。上诉人张奎上诉称：原审仅凭周某的供述和微信转账聊天记录就认定其犯贩卖毒品罪明显证据不足，应以疑罪从无的刑罚原则改判其无罪或发回重审。辩护人辩护称：王某1第一次讯问笔录证明涉案毒品是从“磊哥”手中购买，应作为定案依据；从张奎处并未查获到毒品；周某与张奎的微信聊天记录不能作为定案依据。据此，认定张奎犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效，与案件事实具有关联性，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。二审还查明，上诉人张奎因本案，于2019年9月10日被抓获，次日因吸食毒品被保康县公安局决定行政拘留15日，实际执行7日，同月18日因本案被刑事拘留，同月29日被逮捕。上述事实，亦有经原审庭审举证、质证、查证并予以确认的下列证据证实：1.保康县公安局禁毒大队出具的归案经过。证实张奎因本案于2019年9月10日被抓获。2.保康县公安局保公（禁）行罚决字〔2019〕1311号行政处罚决定书。证实张奎被抓获后，因吸食毒品违法行为，于2019年9月11日被行政拘留。3.拘留证、逮捕证。证实张奎因本案被采取刑事拘留、逮捕的时间。4.上诉人张奎的供述。供述其于2019年9月10日被带至保康县公安局。因涉嫌贩卖毒品，于2019年9月18日被保康县公安局刑事拘留，关在保康县看守所，2019年9月29日被宣布执行逮捕。关于上诉人张奎及其辩护人提出的原审判决认定上诉人的行为构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，周某在因贩卖毒品被抓获后即如实供述了其向张奎等人购买毒品后随即赶往保康县贩卖给张盼的全部事实。而周某与张奎之间的微信聊天记录、转账记录不仅能与周某的证言相互印证，客观反映二人从商谈、毒品交易直至毒资支付的前后过程，且能够证实二人在当日一起吃完晚饭分开后，因为交易毒品又再次见面的事实，此节事实亦在证人王某1的证言中得以部分佐证。虽然王某1第一次证言中没有提及张奎，但原审系对王某1的多次证言结合在案其他证据进行的综合分析认定，符合法律规定。至于张奎提出涉案毒品的交易价格和周某向其转账的金额不能对应，以此进一步辩解自己没有贩卖毒品的理由，因周某就此问题已有合理说明，结合前述分析评判，本案虽没有从张奎处查获到毒品，张奎也否认其贩卖毒品的事实，但在案其他证据能够形成完整的证据链，足以排除张奎所述合理怀疑。故张奎及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人张奎违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。但张奎因吸食毒品的行为与本罪贩卖毒品不属于同一行为，相应的自2019年9月11日起至2019年9月17日止的行政拘留日期不能折抵刑期。故张奎的刑期起止时间计算有误，本院予以纠正，即张奎有期徒刑二年八个月的刑期，自2019年9月18日起至2022年5月16日止（已扣除被抓获当日先行羁押的1日）。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  董芳芳审判员  闫建华二〇二〇年七月三十日法官助理胡伟书记员尹礼红