陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终6147号 上诉人（原审原告）：陕西竞秀园林绿化工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区。法定代表人：魏成业，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘海明，陕西信一律师事务所律师。委托诉讼代理人：马明，男，1985年8月11日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省榆林市子州县村，该公司员工。上诉人（原审被告）：西部新锆核材料科技有限公司，住所地：。法定代表人：任海梁，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴晓梅，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗岚，陕西韬达律师事务所律师。上诉人陕西竞秀园林绿化工程有限公司（以下简称竞秀公司）与上诉人西部新锆核材料科技有限公司（以下简称西部公司）承揽合同纠纷一案，因不服西安市高陵区人民法院（2020）陕0117民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。竞秀公司上诉请求：1、请求撤销西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初532号民事判决书判决第三项、第四项；2、改判为：支持原审民事起诉状中的第三项诉讼请求，即判令西部公司支付竞秀公司迟延审核结算期间的违约金470400元；3、本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审判决适用公平原则酌情减少违约金属于适用不当，双方都是在公平自愿的基础上签订的合同，应受法律保护，原审法院判决减少违约金是对合同双方意思自治的干预，损害了竞秀公司的权益。综上，请求法庭依法判决。西部公司辩称：1、原审法院酌情调整违约金是公平合理的；2、竞秀公司主张的违约金明显过高。综上，请求法庭依法判决。西部公司上诉请求：1、撤销（2020）陕0117民初532号民事判决书第三项判决内容，依法驳回被上诉人的其他全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：竞秀公司提供的竣工结算资料是错误的，工程量的清点是双方共同的义务，竞秀公司对清点通知置之不理，西部公司并未违约。综上，请求法庭依法判决。竞秀公司辩称：根据双方签订的补充协议，西部公司存在违约行为。综上，请求法庭依法判决。竞秀公司向一审法院诉请：1.判令西部公司支付竞秀公司工程款122963.69元；2.判令西部公司自2019年7月11日起按照银行同期贷款利率支付迟延付款违约金；3.判令西部公司支付迟延审核结算违约金470400元；4.本案诉讼费由西部公司承担。一审法院认定的事实：竞秀公司与西部公司于2017年3月8日签订《绿化工程施工合同》，约定由竞秀公司承揽西部公司约30000㎡总造价1960000元的绿化工程；工期自2017年3月12日起至5月10日止；合同签订后七日内付款10%，苗木栽植完成且验收合格后付款至50%，草坪混播完成切验收合格后付款至70%，办理完结算手续后付款至90%，剩余10%作为质保金在质保期满后14日内返还。竞秀公司施工完成后，双方又于2018年12月11日签订了《补充协议》，约定工程总价款以最终结算数额为准；西部公司在2018年12月30日前通知竞秀公司及监理三方共同完成清点工程量并正式移交，在清点、移交及结算前支付第三笔进度款180000元；竞秀公司在清点完成后15个工作日内报送合格无误的竣工结算书及竣工图等资料；西部公司在竞秀公司递交竣工资料合格无误后15个工作日内交由第三方陕西三秦工程造价咨询有限责任公司审计，第三方应于2019年3月30日前完成结算审核并出具结算审核报告书；竞秀公司逾期报送竣工结算资料，或者甲方逾期递交导致第三方未按期完成结算审计，均按原合同总价款日千分之五承担违约金；西部公司应在第三方出具结算审核报告后30个工作日内支付全部剩余工程款，否则按银行同期贷款利率支付迟延付款违约金；双方清点移交过程中对是否成活不能达成一致的苗木，暂扣该苗木的结算费用待2019年4月前以该苗木是否发芽为依据，成活则返还暂扣的结算费用，未成活则不再退还。之后，竞秀公司于2018年12月27日向西部公司提交了《工程施工竣工验收单》和《工程竣工验收移交单》，西部公司及监理单位在《工程施工竣工验收单》上签字盖章同意验收，双方于12月30日前就未成活和不能确定成活的苗木数进行了清点确认，竞秀公司按照西部公司要求整理结算资料并于2019年1月17日移交给西部公司，西部公司于2019年1月21日在《工程竣工验收移交单》和《工程竣工结算申请表》上签字盖章，并注“同意办理工程结算，结算金额以审计结果为准”。之后，西部公司又以竞秀公司报送的竣工结算资料中栾树、红瑞木及部分灌木丛数量差异较大为由，于2019年3月28日通知竞秀公司于次日到场重新清点，否则将以现场清点数量为准报送审计结算。2019年4月1日，西部公司将相关结算资料移交给第三方陕西三秦工程造价咨询有限责任公司审计，审计过程中，双方又于4月8日就争议的金叶女贞数量进行了现场清点核实。2019年5月28日，第三方出具结算审核报告书，审核总价为1652963.69元。按审计结果及双方约定，西部公司应当在2019年6月28日前支付完毕下余工程款，后西部公司拖延至2019年8月26日付款250000元、10月21日付款60000元、12月23日付款60000元，下余122963.69元在一审法院审理过程中于2020年2月12日付给陕西竞秀园林绿化工程有限公司。一审法院据此认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。案件双方之间在施工前签订了《绿化工程施工合同》，西部公司在竞秀公司施工完成后未及时结算并按合同约定的时间节点支付进度款，双方又于2018年12月11日就具体的结算方式和付款时间签订了《补充协议》，《补充协议》签订后，西部公司应当信守承诺，按约定时间及时组织清点、移交结算审核并支付下余工程款。但西部公司仅仅在2018年12月30日组织清点了未成活和不能确定成活的苗木数，未进行全面清点，已经构成违约；竞秀公司于2019年1月17日移交竣工结算资料后，西部公司按约定应当于同年2月1日前移交给第三方进行审计，但被告迟延履行59日，直至4月1日才移交给陕西三秦工程造价咨询有限责任公司，再次构成违约；第三方于2019年5月28日出具结算审核报告书后，西部公司按约定应当在同年6月28日前支付下余工程款492963.69元，但西部公司依然逾期付款，故应当向竞秀公司承担违约责任。按双方约定的银行同期贷款利率核算，西部公司迟延付款期间违约金为7999.24元。对双方存在较大争议的迟延送审结算责任，一审法院认为合同约定的施工范围具体明确，竞秀公司的实际作业亦客观存在，在双方清点了未成活和尚不能确定成活的苗木数后，实际成活的苗木数量亦应当是明确具体的，而第三方审计是结合竣工资料并独立于双方之外，在工程实际情况基础上取证核实形成审计报告，以此作为双方最终确定工程总价款的依据，其审计的本质价值就在于对双方送审价款中的不合理部分予以核减、未纳入部分予以核增，故未全面核点苗木数量或者竞秀公司所报苗木数量不准确均不影响第三方审计结果的客观公正，也不能成为西部公司逾期移交审计的抗辩理由；且及时组织全面清点是西部公司的合同义务，被告既不按约定的时间组织全面清点，也不按约定的时间移送第三单方审计，而是迟延至2019年3月28日才以苗木数量差异较大为由通知竞秀公司到场清点核实，显失公平合理，有故意违约并向原告转嫁违约责任之嫌。综上，西部公司抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。另，双方约定以原合同总价款1960000元为基数、按日千分之五计算西部公司迟延递交竣工结算书期间的违约金明显过高，虽然西部公司并未提出请求，一审法院秉持公平原则酌情予以减少，以审计总价款1652963.69元为基数按日千分之一予以支持，核算为97524.86元。现依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、西部新锆核材料科技有限公司在判决生效后支付给陕西竞秀园林绿化工程有限公司工程款122963.69元人民币（已于2020年2月12日履行完毕）；二、西部新锆核材料科技有限公司在判决生效后十日内，支付给陕西竞秀园林绿化工程有限公司逾期付款违约金7999.24元人民币；三、西部新锆核材料科技有限公司在本判决生效后十日内，支付给陕西竞秀园林绿化工程有限公司逾期提交审计结算期间的违约金97524.86元人民币；四、驳回陕西竞秀园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果西部新锆核材料科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9790元，减半收取4895元，由陕西竞秀园林绿化工程有限公司承担2895元，西部新锆核材料科技有限公司承担2000元（立案时陕西竞秀园林绿化工程有限公司预交9790元，本判决生效后退还4895元，西部新锆核材料科技有限公司履行判决时一并支付给陕西竞秀园林绿化工程有限公司2000元）。本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：1、西部公司是否存在延期移送审计的违约行为。本案中，根据双方签订的《补充协议》，竞秀公司于2019年1月17日移交竣工结算资料后，西部公司应按协议约定十五个工作日内移交给第三方陕西三秦工程造价咨询有限责任公司进行审计，但西部公司直至4月1日才移交给陕西三秦工程造价咨询有限责任公司，已构成迟延履行协议约定的项下义务，应承担违约责任。西部公司主张竞秀公司提交的竣工资料不是合格无误的，故其不应承担延期送审的违约责任，但根据竞秀公司提交的《工程竣工结算申请表》，西部公司在其上签字盖章，并注明：同意办理工程结算，结算金额以审计结果为准，说明西部公司认可竞秀公司提交的结算资料，故西部公司关于其没有迟延送审的上诉理由不能成立，本院不予采纳，西部公司应当支付竞秀公司违约金。2、西部公司是否应支付违约金的数额。如前所述，西部公司需承担延期送审的违约责任，双方签订的《绿化工程施工合同》中约定迟延递交竣工结算书期间的违约金为日千分之五，一审法院结合案件的实际情况认定该约定的违约金明显过高，并依法酌定为日千分之一并无不当，本院予以认可；故竞秀公司关于一审法院酌定违约金过低的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，竞秀公司、西部公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共9131元，上诉人陕西竞秀园林绿化工程有限公司负担6893元（陕西竞秀园林绿化工程有限公司已预交）上诉人西部新锆核材料科技有限公司负担2238元（西部新锆核材料科技有限公司已预交）。本判决为终审判决。   审 判 长  田 勤 耕审 判 员  田 任 华审 判 员  魏   哲 二〇二〇年七月八日   书 记 员  张 蒙 蒙  1