陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕01民终1103号  上诉人（原审原告）：张帆，男，1963年7月29日出生，汉族，陕西利行国际旅游有限责任公司经理，住西安市莲湖区桃园南路****楼3门****。委托诉讼代理人：陈洁，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖宝社，男，1963年7月11日出生，汉族，无业，住西安市雁塔区雁南四路****楼****。上诉人张帆因与被上诉人肖宝社民间委托理财合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张帆上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持张帆的全部诉讼请求；2.诉讼费由肖宝社负担。事实及理由：1、张帆及肖宝社于2015年4月签订的由肖宝社代张帆开立股票账户进行保底有偿投资的合同，系具有完全民事行为能力的自然人对其双方权利义务的分配，不违反现行法律、行政法规的效力性强制性规定，协议中的保底条款体现双方权、责、利的一致性，并未导致当事人之间权利义务的失衡，不违反公平原则，该条款应认定为合法有效，肖宝社应按照合同约定偿还本金以补足初始资金。2、本案委托理财合同中，保底条款与合同其他内容条款不具有可分性，其并非可独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系。如没有保底条款的存在，双方尤其是委托人不可能与受托人肖宝社签订委托理财合同，在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失，如若使合同其他部分继续有效并履行，不仅违背双方的缔约目的，而且也丧失履约意义，更将导致极不公平合理的结果。3、合同生效后，张帆依约开立账户并投入初始资金300万元，随后将账户交由肖宝社操作，肖宝社在操作期间享有该账户及账户内资金的实际、独立操作权。如双方委托理财合同因保底条款无效而被认定无效时，受托人肖宝社丧失占有该资金账户及账户内资金的合法权利，肖宝社则应返还其受托的资金本金以及资金占用期间的利息。肖宝社辩称，1.合同是双方在2015年牛市背景下签订的无理性投机合同。股票市场有高风险，张帆作为成年人应该了解。涉案理财合同的利益和责任严重畸形，违背了公平原则、等价有偿原则，也违背市场基本规律。2.合同签订后双方没有全面有效履行。2015年5月16日、6月16日两次结算日，账户里已超过130万，张帆未按约定分给肖宝社。张帆违约在先，损失不应由肖宝社全部承担。3.合同六个月到期后股灾发生，合同没有续签，后期行为纯属委托代理帮忙，委托结果应由受托人张帆承担。4、张帆采取威逼恐吓等违法行为，威逼其在张帆起草打印的对张帆有利的承诺书上签字。请求驳回上诉。张帆向一审法院起诉请求：肖宝社立即支付资金1885566.71元及资金占用利息41694.59元（暂计至2019年1月2日，应计算至实际清偿之日止）；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张帆、肖宝社系同学关系。2015年4月16日，张帆（甲方）与肖宝社（乙方）签订《合同书》，张帆委托肖宝社为其进行证券投资，代理操作其在西部证券开立的资金账户。肖宝社在2015年4月16日至2015年10月16日对张帆自有的股票账户进行保底有偿专户投资。该合同约定：初始投入资金300万元。甲方将网上交易账户和交易密码告知乙方(不含资金密码)后，乙方不可随便更改交易密码。乙方拥有独立的下单操作权，甲方拥有资金调拨权，即只有甲方能取出资金。甲方可以随时查询账户交易、持仓品种及收益情况。本协议执行期间，甲方不得擅自提取账户资金，如甲方需追加资金，必须事先告知乙方，并征得乙方同意，追加的资金可计入初始资金。协议期间，每月6日结算交易所得利润（若遇到特殊情况，经双方商议后可以延期结算)，甲、乙双方按六四分成进行分配，甲方为利润的60%，乙方为利润的40%，分配后的证券账户资金总额为账户初始投入资金。每个月结束，当甲方账户的持仓市值和资金之和超过账户初始资金以上时双方结算，甲方应在3个工作内将结算后的乙方应得的40%收益存入乙方指定的银行账户。每个月结束及合同终止日，当甲方账户的持仓市值和资金之和低于初始资金时，乙方不参与盈利分配并在3日之内补足甲方的初始资金。上述协议签订后，张帆将账户交给肖宝社操作，但双方一直未进行结算。2017年7月2日，肖宝社向张帆出具《确认承诺书》，载明：本人特此确认，2015年4月16日，应本人要求并与张帆达成代为经营股票业务合同。双方合同约定：由张帆提供初始资金300万元，由我本人全权代为股票操盘交易。每半年为一个结算周期。盈利部分，张帆分得60%，我本人分得40%。亏损部分由我本人补足初始资金300万元。张帆不承担亏损部分的任何风险。之后，张帆按约定将300万元打入股票交易账户，其后该账户一直由我本人进行操作。本人获知该账户的所有交易密码。从2015年4月到2017年6月两年多时间期间，每到半年结算周期时间时，该账户账面始终处于亏损状态。我本人没有按约定补足亏损部分。截止2017年6月30日，账户账面亏损89万多元。就以上事实本人特此确认。2017年7月2日本人和张帆在双方朋友张林虎、龙慧静在场见证下作了当面商谈。应本人要求，将代为股票操作交易的时间最后一次再延长半年时间，至2017年12月31日。本人郑重承认，2017年12月31日作为代为股票操作交易的最后终止时间。即在2017年12月31日截止，如果股票账户亏损，也就是不足300万元，本人将在3日内补足亏损部分。将本金300万元及账户交还给张帆。如果有盈利，依然按照双方约定四六分成。本人特对以上事实予以确认并对还款等事项作出自愿承诺，特此书据。之后，肖宝社继续操作账户。2017年12月29日，肖宝社向张帆出具《第二期延期确认承诺书》将股票操作交易的时间延长半年至2018年6月30日，并继续承诺如到期亏损补足，盈利按双方约定四六分成。2018年7月3日，肖宝社向张帆出具《确认承诺书》，载明：从2015年4月到2018年6月三年多时间期间，每到半年结算周期时间时，该账户账面始终处于亏损状态。我本人没有按约定补足亏损部分。截止2018年6月30日，账户账面亏损及资产情况如下：现金：862.29元；股票市值：1113571元；资产总值1114433.29元；本金亏损总额：1885566.71元。我本人就以上亏损事实予以确认，亏损金额1885566.71元准确无误，特此书据。我本人郑重承诺并保证按照合同约定，承担本人操作亏损向张帆尽快偿还初始资金300万元的不足部分款项，具体偿还计划双方友好协商。同日，张帆收回资金账户自行操作，后肖宝社一直未向张帆补足账户资金。一审法院认为，经过法庭调查，可以确认的事实是张帆将初始资金为300万元的资金账户交由肖宝社代为理财，截止2018年6月30日账户亏损金额为1885566.71元。张帆、肖宝社双方唯对保底条款与合同的效力及损失如何承担产生争议。《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，双方约定由肖宝社为张帆投资理财，故双方为委托理财合同关系。而投资的本质特征必然存在一定风险，作为实际的投资者，如因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。张帆、肖宝社通过签订合同及出具三份承诺书特别约定盈利双方四六分成，亏损由肖宝社补足。该约定实际属于保底条款，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律和公平交易的原则，违背了合同法基本的等价有偿和公平原则，权利义务明显失衡，同样也不利于维护证券市场稳定以及促进证券市场健康发展，应属无效约定。而肖宝社出具的承诺书的内容与保底条款内容相同，系同一性质，由于双方约定的保底条款无效，故该承诺的内容亦属无效。因此，张帆根据保底条款及承诺书的内容要求肖宝社支付亏损款项，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。张帆、肖宝社之间委托理财意思表示真实，双方约定，张帆享有60%的盈利，肖宝社享有40%的盈利。根据公平原则，肖宝社在合同中约定其利益分配的权利，也应当对造成的亏损承担责任。综合双方数次对委托期限延长及肖宝社从未得到收益等情况，并结合近年来股市的实际情况，酌定双方各自承担50%的损失责任即双方各应承担942783.35元。至于张帆主张的资金占用利息，因肖宝社并未实际得到张帆的资金，故其主张利息之诉其请，无事实及法律依据。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十六条、第四百零六条、《中华人民共和国证券法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告肖宝社于本判决生效之日起十日内赔偿原告张帆损失942783.35元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张帆其余诉讼请求。本案案件受理费22145元，由被告承担11073元，原告承担11072元。因原告已预交，故被告应在支付上述款项时一并支付原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院予以确认。。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。张帆与肖宝社签订《合同书》约定，张帆委托肖宝社为其进行证券投资，代理操作张帆在西部证券开立的资金账户，双方为民间委托理财合同关系，该合同系双方当事人自愿签订，意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方合同约定，张帆单方投入运作初始资金300万元，肖宝社享有独立下单操作权及投资决策权，盈利分配按四六比例分成；每个月结束及合同终止时，当张帆账户的持仓市值和资金之和低于初始资金时，肖宝社应补足初始资金。从双方合同可见，由张帆单方投入运作初始资金，由肖宝社享有独立的投资决策权，盈利分配按四六比例分成，肖宝社享有高收益的机会，肖宝社其理应在合同中承担相应的责任，故双方保底收益条款并未造成双方当事人间权利义务失衡，应充分尊重当事人的意思自治及诚实信用原则，合同条款对双方具有约束力，双方应按合同约定履行各自的义务。。依据双方合同约定，该合同自2015年10月16日期限届满，肖宝社应于合同期限届满时，将张帆的资金账户按现状交还张帆，交还时如低于初始资金应补足张帆账户内初始资金。但肖宝社在合同期限届满后仍继续操作该资金账户，并分别三次出具承诺书，将股票操作交易的时间延长，并继续承诺如到期亏损补足，盈利按双方约定四六分成。其中2018年7月3日肖宝社向张帆出具的《确认承诺书》明确载明：截止2018年6月30日本金亏损总额1885566.71元，肖宝社承诺并保证按照合同约定，承担操作亏损向张帆尽快偿还初始资金300万元的不足部分款项。依据上述事实，肖宝社三次向张帆出具承诺书，延长股票操作交易的时间，承诺向张帆偿还初始资金300万元的不足部分款项，该承诺为肖宝社真实意思表示，不违反法律规定，肖宝社应按照其承诺向张帆履行补足出资款的义务。据此，张帆要求肖宝社支付亏损资金1885566.71元，本院应予支持；关于张帆要求肖宝社承担占用资金期间利息一节，因双方并未明确约定，故其该项请求不予支持。肖宝社辩称其多次向张帆出具承诺书系受胁迫签订，未提供证据佐证，其所述本院不予采信。综上所述，张帆的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3092号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3092号民事判决第一项为：肖宝社于本判决生效之日起三十日内支付张帆1885566.71元。三、驳回张帆其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费14324元由张帆负担4324元，肖宝社负担10000元（张帆已预交，肖宝社负担部分应在支付上述款项时一并支付张帆）。本判决为终审判决。  审 判 长  陈   平审 判 员  李   涛审 判 员  李   刚 二Ｏ二Ｏ年七月二十七日 法 官助 理  王   坤书 记 员  李   艳  上诉人：张帆，男性，1963年07月29日出生，汉族，住，住西安市西安市莲湖区桃园南路****楼3门****证610113196307291614。    被上诉人：肖宝社，男性，1963年07月11日出生，汉族，住西安市雁塔区雁南四路曲江**府19号楼1单元302室，居民身份证61011319630711161X。上诉人张帆因与被上诉人肖宝社、第三人null民间委托理财合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月10日立案后，依法组成合议庭，开庭/因涉及……（写明不开庭的理由）不开庭进行了审理。上诉人张帆、被上诉人肖宝社、原审原告/被告/第三人null（写明当事人和其他诉讼参加人的诉讼地位和姓名或者名称）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张帆上诉请求：。事实和理由：。肖宝社辩称，……（概述被上诉人答辩意见）。null述称，……（概述原审原告/被告/第三人陈述意见）。×××向一审法院起诉请求：……（写明原告/反诉原告/有独立请求权的第三人的诉讼请求）。一审法院认定事实：……（概述一审认定的事实）。一审法院认为，……（概述一审裁判理由）。判决：……（写明一审判决主文）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院是否采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。综上所述，张帆的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初3092号民事判决第×项（对一审维持判项，逐一写明）；二、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初3092号民事判决第×项（将一审判决错误判项逐一撤销）；三、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初3092号民事判决第×项为……；四、……（写明新增判项）。一审案件受理费……元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。二审案件受理费元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。本判决为终审判决。  审判员      李涛    审判员      陈平    审判员      李刚   二〇二〇年七月二十九日 书  记  员   李艳1