山西省河曲县人民法院   刑事判决书   （2020）晋0930刑初52号   公诉机关山西省河曲县人民检察院。   被告人吕广瑞，男，1973年11月16日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山西省忻州市河曲县，现住河曲县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月19日被河曲县公安局取保候审，经河曲县人民检察院决定，于2020年6月24日被取保候审。于2020年7月7日被本院取保候审。   指定辩护人柳交岐，山西翠峰律师事务所律师。   山西省河曲县人民检察院以河检二部刑诉（2020）54号起诉书指控被告人吕广瑞犯非法经营罪，于2020年7月7日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。河曲县人民检察院指派检察员张春燕出庭支持公诉，被告人吕广瑞及其指定辩护人柳交岐到庭参加诉讼。现已审理终结。   山西省河曲县人民检察院指控，被告人吕广瑞违反国家规定非法经营卷烟，销售金额共计53785元，获利21344元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吕广瑞认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金二万五千元。检察机关提交了相关证据。   被告人吕广瑞对起诉指控犯罪事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。   指定辩护人柳交岐提出的辩护意见是，对公诉机关指控的犯罪事实和证据没有异议；被告人吕广瑞在侦查阶段、审查起诉阶段以及今天的庭审中，如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，在审查起诉阶段，通过值班律师的法律帮助，自愿签署了认罪认罚具结书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处罚；被告人吕广瑞系初犯、偶犯，以前表现一贯良好，没有违法犯罪的不良记录，现在对自己的犯罪行为深表后悔，有悔改表现，积极主动缴纳罚金，依法可以从轻处罚。建议法庭采纳公诉机关量刑建议。   经本院审理查明事实与公诉机关指控事实一致。被告人吕广瑞为牟取利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次通过微信联系、快递邮寄发货方式，从他人处购买硬中华、硬芙蓉王、紫云烟、硬苁蓉等品牌卷烟333条(其中购得硬芙蓉王卷烟258条，每条83.3元，紫云烟72条，每条60元，硬苁蓉烟2条每条80元，硬中华烟1条，每条200元)合计21535.2元，加价后通过其承揽婚丧事宜摄录业务工作便利向菅某1、吕某2等人销售，同时将在工作中挣取的香烟一起销售，销售金额共计53785元，从中非法获利21344元。分述如下：   1.2018年至2019年初，被告人吕广瑞以每条220元的价格，向菅某1销售芙蓉香烟45条，价格9900元；   2.2018年被告人吕广瑞以每条200元、210元不等的价格向吕某2销售芙蓉王香烟61.6条，以每条120元的价格销售紫云烟1.4条，共计12700元；   3.2019年2月至7月，被告人吕广瑞以每条220元的价格，向张某销售芙蓉香烟41条，价格9020元；   4.2018年11月，被告人吕广瑞以每条88元的价格向史某销售紫云香烟65条，价格5720元；   5.2018年冬季，被告人吕广瑞以每条88元的价格向菅某2销售紫云香烟30条，价格2640元；   6.2019年9月，被告人吕广瑞以每条220元的价格向白某销售芙蓉王香烟30条，以每条130元的价格销售硬苁蓉香烟50条，共计13100元；   7.2019年腊月的一天，被告人吕广瑞用3条芙蓉王香烟向吕某3换取了价值665元的7桶食用黄油；   8.2019年冬季的一天，被告人吕广瑞用2盒芙蓉王香烟到天惠生鲜便利店向牛某换取价值40元的食品；   2020年6月I0日河曲县烟草专卖局执法人员在河曲县申通快递中心查获被告人吕广瑞通过微信购买的硬芙蓉王卷烟12条，从其家中查获硬芙蓉王烟33条、紫云烟29条、硬中华烟1条。河曲县烟草专卖局委托山西省烟草产品质量监督检验站对查获的卷烟进行真伪鉴别，经鉴定所查获的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。   上述事实，有由检察机关提供的下列证据予以证实：1.物证，被查获的75条香烟。2.受案登记表、微信聊天记录截图、微信交易明细、户籍证明、认罪认罚具结书等书证。3.证人菅某1、吕某2、张某、史某、菅某2、白某、牛某、吕某3的证言。4.被告人吕广瑞的供述与辩解。5.鉴定意见。6.勘验、检查笔录。证据经庭审举证、质证，均予以核实，被告人及指定辩护人无异议，可以作为定案依据。   本院认为，被告人吕广瑞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营卷烟，销售金额为53785元，获利21344元，破坏了正常的市场经济秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪。山西省河曲县人民检察院指控罪名成立。被告人吕广瑞到案后，如实供述自己罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；认罪认罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，可从宽处罚。   综合考虑本案犯罪事实、情节、社会危害程度，被告人认罪悔罪表现，结合适宜社区矫正的意见，可以对被告人从宽处罚并依法适用缓刑。本院采纳公诉机关的量刑建议，辩护人的辩护意见予以采纳。对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。被告人吕广瑞回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。非法所得21344元予以追缴，上缴国库。被查获的卷烟75条依法应予以没收，由登记保存机关销毁，并将结果报送法院。   为了维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：   一、被告人吕广瑞犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万五千元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）   二、非法所得人民币二万一千三百四十四元予以追缴，上缴国库。被查获的卷烟75条依法应予以没收，由登记保存机关销毁。（非法所得已追缴。）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判员 李瑞新     二〇二〇年七月十七日   书记员 邬永花   附相关法律条文：   《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：   （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；   （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；   （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；   （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。   第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   (一)犯罪情节较轻；   (二)有悔罪表现；   (三)没有再犯罪的危险；   (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：   （一）遵守法律、行政法规，服从监督；   （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；   （三）遵守考察机关关于会客的规定；   （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。   第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。   第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：   （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；   （二）非法经营卷烟二十万支以上的；   （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。   《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。