河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3520号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司，住所地：沧州市运河区北环中路运河桥西。统一社会信用代码：91130900806603142A。 负责人：王可，公司经理。 委托诉讼代理人：林宏图，河北傲宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田淑芬，女，1954年3月15日出生，汉族，住孟村回族自治县。 委托诉讼代理人：吴金花，河北石云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵海青，男，1979年3月21日出生，汉族，住孟村回族自治县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司（以下简称人保沧州市分公司）因与被上诉人田淑芬、赵海青机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2019）冀0930民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司上诉请求：1、请贵院依法撤销一审法院判决由我公司多承担的10000元或发回重审。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，被上诉人淑芬不应当产生误工费。被上诉人田淑芬在事故发生时，已经年满65岁，远超法定退休年龄。那么被上诉人主张误工费，首先应当举证事故发生前田淑芬还一直参加劳动并且有一定的劳动收入。而一审法院既然己经认定被上诉人田淑芬提供的误工证据不足，就应当由其承担举证不能的不利后果，结合田淑芬已经远超法定退休年龄，应当享受退休待遇，因此，应当视为田淑芬丧失了劳动能力，不应当直接以推定的方式认定田淑芬一直参加劳动并按照农林牧渔业支持误工费。第二、原审法院认定精神损害抚慰金过高。首先，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错、侵权行为的情节等因素酌定。在本案中，我方承保车辆仅负事故的次要责任，而被上诉人负事故的主要责任。原审法院并未考虑这一因素，认定精神损害抚慰金为50⑻元，明显过高。 田淑芬答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不符合客观事实，不能成立，应依法驳回上诉人上诉，维持原判。 赵海青答辩称，保险公司应支付我垫付的医药费等，一二审诉讼费由保险公司和田淑芬承担。 田淑芬向一审法院起诉请求：1.责令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、车损等各项费用共计57346.54元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月4日7时55分许，原告驾驶电动三轮车沿正港线由西向东行驶至建设大街路口处因躲避同向行驶右转弯的赵海青驾驶的冀J3E9**号小客车导致驾驶的电动三轮车发生侧翻。此事故造成原告受伤，电动三轮车损坏。该事故经孟村回族自治县公安交通警察大队作出的第1309301201900001362号道路交通事故认定书，认定赵海青（本案被告）负事故的次要责任，田淑芬（本案原告）负主要责任。事故发生后，原告被送往孟村回族自治县人民医院进行治疗，共住院10天。被告赵海青为原告垫付医药费共计5997.15元，并由原告儿媳朱俊霞为被告书写收到条一份。被告赵海青驾驶的车辆在被告人保沧州市分公司处投保机动车交强险、第三者责任保险及不计免赔等险种，事故发生在保险期限内。在本案审理过程中，原告田淑芬提出鉴定申请，要求鉴定机构对其伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、营养期限进行司法鉴定。一审法院依照法定程序委托具有鉴定资质的黄骅法医鉴定中心对原告申请事项进行鉴定，鉴定中心经专业鉴定后出具司法鉴定意见书，鉴定意见为田淑芬伤残等级评定为十级伤残，误工期60-120日，护理期20-30日，营养期30-60日。以上事实当事人双方没有争议，予以确认。 一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。本案中，被告赵海青驾驶的车辆在被告人保沧州市分公司处投保机动车交强险、第三者商业保险以及不计免赔，被告赵海青驾驶该车辆发生交通事故，在没有免赔事由的情况下，被告人保沧州市分公司应依照保险合同在保险限额内赔偿原告的各项损失。由于被告赵海青负此次事故的次要责任，原告要求被告按30%的比例承担赔偿责任，不违反法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）……。即被告人保沧州市分公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照30%的比例承担责任。关于对原告的伤残鉴定，是一审法院依据法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构对原告伤情进行的鉴定，被告人保沧州市分公司虽持有异议但并未提出相反充分证据予以反驳，故对该鉴定意见予以采纳。故确定，原告伤残等级为十级，误工期为109天，护理期为25天，营养期为45天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，计算原告田淑芬的各项损失如下：1.医药费，原告提供的医药费票据、费用清单、诊断证明及病历等证据，符合民事证据的真实性、合法性和关联性，二被告对黄骅市骨科医院的收费票据以及沧县爱德医院的收费票据、诊断证明有异议，认为上述证据与本案无关联性，经进一步审查，原告于黄骅市骨科医院所做的检查均为鉴定机构为出具专业的鉴定意见指定原告所做。在沧县爱德医院的病因与本次交通事故受伤的部位完全一致，应视为对在本次交通事故中的受伤部位所做的检查。且检查时间均在伤残鉴定日之前，故不存在被告保险公司主张的原告不适宜做鉴定的情形。一审法院对上述票据、诊断证明等证据均予以采纳，故认定原告田淑芬医药费共计7750.15元；2.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定为50元/天，住院伙食补助费共计500元（50元/天*10天）；3.营养费，原告主张每天50元，计算45天，共计2250元（50元/天*45天)，二被告认为鉴定的营养期限过长且只认可每天20元，一审法院认为，结合鉴定意见以及原告伤情，一审法院支持原告主张，认定营养费计算标准为50元/天，计算45天，共计2250元；4.误工费，二被告主张原告年龄已超过六十岁，故不应支持其误工费。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。也就是说，只要是受害人遭受侵害，客观上因侵害的发生导致误工而致其收入实际减少，受害人不必考虑到年龄、性别等因素，均有权要求侵害人赔偿误工费，故一审法院支持原告关于误工费的主张。由于原告只提供一份未备案的劳动合同、2019年1-7月份的工资表以及单位出具的误工证明，并未提交其备案的劳动合同或者交纳有关劳动、医疗保险、工资完税凭证或工资底账等相关证据来相互印证原告的主张，故确定误工费的标准按照河北省上一年度农、林、牧、渔业标准23461元计算，计算天数为109日，即误工费总计7006.2元（23461元/365天*109天）；5.护理费，原告提交护理人员未备案的劳动合同、2019年1-7月份的工资表以及单位出具的误工证明，但并未提交其备案的劳动合同或者交纳有关劳动、医疗保险、工资完税凭证或工资底账等相关证据来相互印证原告的主张，故一审法院确定，住院期间护理费标准按照原告住院期间河北省上一年度在岗职工平均工资计算护理费，出院后则按照河北省上一年度居民服务业相应标准计算，关于护理天数，参照鉴定意见，确定护理期限为25日，1人护理，故护理费共计3604.2元（71633/365*10+39947/365*15）；6.伤残赔偿金，依据鉴定意见，原告被评为十级伤残，原告主张伤残系数为0.1，不违反法律规定，予以确认。伤残赔偿金参照河北省上一年度农村居民人均可支配收入标准计算，对于计算年限，依据法律规定，应自定残之日起开始计算，不满六十周岁的计算二十年，六十周岁以上的，年龄每增加一岁，减少一年。故伤残赔偿金共计21046.5元（14031*15*0.1）；7.精神抚慰金，原告主张6000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式等具体情节等因素确定，故确定精神损害抚慰金数额为5000元；8.交通费，原告主张1000元，但并未提交证据，考虑到原告住院以及后续检查、鉴定情况，酌定交通费500元；9.鉴定费1600元，系原告为查明和确定事故损失程度所支付的必要、合理的费用，应由保险人在理赔范围内予以承担。综上，原告田淑芬因本次交通事故产生的损失共计49257.1元。其中医疗费共计10500.2元，由被告保险公司在医疗费用赔偿限额内承担10150.1元，在死亡伤残赔偿限额内承担38756.9元，故由被告人保沧州市分公司赔偿原告田淑芬各项费用共计48907元。由于被告赵海青已垫付原告住院等各项费用5997.15元，应由原告田淑芬在获得赔偿后将该部分垫付款返还被告赵海青。鉴于被告赵海青在本次事故中承担次要责任，即被告赵海青在本案中存在一定过错，依据过错责任原则，确定由被告赵海青承担本案的部分诉讼费用。综上所述，一审法院遂判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告田淑芬医药费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计48907元；二、原告田淑芬返还被告赵海青垫付款5997.15元。案件受理费525元，由原告田淑芬负担77元，由被告赵海青负担448元。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，被上诉人田淑芬虽已年满60周岁，但其提供的证据能够证实其并未丧失劳动能力，故此一审判决支持其误工费的请求并无不当，本院予以维持。案涉交通事故造成被上诉人田淑芬十级伤残，一审法院根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式等具体情节等因素，确定精神损害抚慰金数额为5000元较为合理，本院予以支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 常秀良 审 判 员 李 霞 审 判 员 付 毅 二〇二〇年七月十四日 法官助理 贺 洋 书 记 员 刘 婷