四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终25号 上诉人（原审被告）：泸州振华建筑工程有限公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙马大道三段********。统一社会信用代码：91510504696986217B。 法定代表人：邓伟，总经理。 委托诉讼代理人：尹沛覃，四川理光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范自然，男，生于1962年4月27日，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县，该公司副经理。 被上诉人（原审原告）：赵维华，男，生于1965年10月2日，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。 被上诉人（原审被告）：陈福章，男，生于1973年1月8日，汉族，四川省泸县人，住四川省泸州市龙马潭区。 原审被告：邓世刚，男，生于1968年11月20日，汉族，四川省珙县人，户籍地四川省珙县，现住四川省泸州市龙马潭区。 原审被告：陈家华，男，生于1973年1月1日，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。 原审被告：罗庆，男，生于1993年11月23日，汉族，四川省合江县人，户籍地四川省合江县，现住泸州市龙马潭区。 上诉人泸州振华建筑工程有限公司（以下简称“泸州振华公司”）与被上诉人赵维华、陈福章，原审被告邓世刚、陈家华、罗庆建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2019）川0522民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人及被上诉人赵维华、陈福章到庭参加了诉讼，原审被告邓世刚、陈家华、罗庆无正当理由，未到庭诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人泸州振华公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人赵维华对上诉人的诉讼请求。主要事实与理由：一审判决认定邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆与泸州振华建筑工程有限公司名义承建合江参宝溢农生态产业园花椒谷农业观光产业园区工程，组织施工中将工程内容长廊木结构改变为钢结构施工，陈福章将工程交由上诉人赵维华进行施工并与其验收结算，属事实认定错误。1.上诉人泸州振华公司与被上诉人赵维华并无合同关系，被上诉人举示的照片仅能证明该长廊的存在，不能达到证明是被上诉人所承建，陈福章与赵维华的结算对上诉人不具有约束力。2.上诉人赵维华举示的《法定代表人授权书》授权的项目并非案涉项目。该授权书上的项目名称系“游客接待中心”，该项目实际由亚泰公司承建，故上诉人出具的《法定代表人授权书》系无效授权，不能证明邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆在泸州振华公司的承建项目中得到了上诉人的授权。3.即使赵维华完成了案涉长廊钢结构工程，该工程也不属泸州振华公司的承建工程范围，泸州振华公司签订的《工程单项承包合同》中约定的长廊为木结构，无钢结构项目。泸州振华公司承建的案涉工程由于业主资金问题，振华公司并未完成合同约定的所有项目，即包括长廊木结构，上诉人与业主方进行对账时，亦无长廊木结构或钢结构的工程量。陈福章陈述系因抢工期，将木结构变更为钢结构，但并无业主方变更通知等证据证明，邓世刚亦陈述并不知情，该钢结构工程不属上诉人承建范围。4.上诉人与邓世刚等签订《联合经营合同》承建工程，陈福章经办钢结构工程与上诉人无关，陈福章将上诉人承建工程以外的项目交由赵维华施工，应由陈福章个人承担支付工程款的责任。 被上诉人赵维华辩称，赵维华系案涉工程的实际施工人，所施工工程完工情况现场可见，上诉人上诉系为故意拖延支付工程款时间，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 被上诉人陈福章辩称，上诉人上诉理由不实，上诉人出具《法定代表人授权书》授权被上诉人以上诉人名义进行施工。案涉钢结构长廊系上诉人的工程承建范围，赵维华施工的钢结构长廊工程由上诉人上报业主方进行竣工结算，上诉人对赵维华施工的案涉工程是知情的。 原审被告邓世刚、陈家华、罗庆提交书面陈述意见，案涉钢结构工程是赵维华与陈福章、陈福章与业主溢农公司的行为，与其他三个合伙人及泸州振华公司无关。业主未将案涉钢结构长廊工程向原审被告发包、及泸州振华公司发包并办理结算。陈福章仅系合伙人之一，其从事的合伙事务以外的个人行为与合伙人无关。陈福章与赵维华就案涉工程的口头约定及结算，原审被告未介入亦不知晓，请求驳回被上诉人赵维华对原审被告的诉讼请求。 原审被告邓世刚、陈家华、罗庆向本院提起上诉，开庭前又撤回上诉申请。 被上诉人赵维华向一审法院提出诉讼请求：判决被告立即支付原告工程款477500元，并从2018年6月1日起按月利率2%支付资金占用利息；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆四人合伙共同投资以泸州振华公司名义修建合江参宝溢农生态产业园花椒谷农业观光产业园区工程。2017年10月23日，泸州振华公司出具《法定代表人授权书》，授权邓世刚、陈家华、陈福章担任泸州合江县参宝镇农业观光产业园区游客接待中心“花椒谷风景区”景区景观道路及附属工程项目的项目负责人，对该工程项目的施工工作实施组织管理，依据国家有关法律法规及标准规范履行职责，并依法对涉及使用年限内的工程质量承担相应终身责任，授权书自授权之日起生效。2017年11月2日，邓世刚作为委托代理人代表泸州振华公司与泸州参宝溢农实业发展有限公司签订了《工程单项承包合同》。该《工程单项承包合同》约定有，工程名称：合江参宝溢农生态产业园花椒谷农业观光产业园区工程；工程造价：约800万元；工程范围：……5.4.K0﹢560至K0﹢2308景区道路旁溪流清除杂草，清理淤泥，修建溪流边坡，分段截流筑提坎，安装循环水系统，种植绿化植物，溪流中部修建6米宽的200米长的长廊（钢筋混凝土基础、上部长廊采用木结构）……；合同工期；付款方式等有关事项。2017年11月9日，泸州振华公司（甲方）与邓世刚（乙方）签订了《联合经营合同》，该《联合经营合同》约定有，联合经营标的为合作合江参宝溢农生态产业园花椒谷农业观光产业园区工程管理项目；联合经营内容；联合经营方式及利益分配：甲方以自身的名称、资质、品牌、信誉和业绩对该项目进行投入。以甲方的名称对政府主管部门进行登记注册，办理施工许可证和其他的有关手续，对业主签订《建设工程施工合同》，主导监管本项目全过程的经营活动。乙方以投入该项目的所需全部货币资金或为该项目垫资采购供应材料和人工等费用作为对该项目联合经营的投入，主导该项目全过程的经营活动。甲方按照工程实际造价的1﹪享有总承包管理费等事项。合同签订后，邓世刚、陈福章等即组织工人对承包工程进行施工。施工中，由于加快工期，将涉案承包工程中的长廊由木结构改变为钢结构施工。陈福章联系到赵维华，并就前述工程的长廊钢结构项目达成口头协议，由赵维华进行施工。此后，赵维华就约定的项目进行施工。完工后，赵维华与陈福章于2018年3月5日进行结算，形成了《泸州振华建筑工程有限公司参宝溢农花椒谷项目长廊钢结构结算书》。双方就施工中的四个项目的方量和单价逐一结算，共计金额为577500元，结算书同时约定：“已付100000元，还欠477500元，本欠款在2018年6月1日付清。如果未按时付清所欠资金应按月息2%计算支付。本结算书一式两份，承包人及欠款方各执一份为据。”落款处的承包人系赵维华签名捺印，并有其身份证号码；欠款方是手写的“泸州振华建筑公司花椒谷项目部”，负责人处有陈福章签名捺印。 一审还查明，邓世刚、陈福章等组织工人对承包工程进行施工中，泸州振华公司将参宝溢农花椒谷风景区项目资料专用章交给陈家华管理。邓世刚、陈福章等在以泸州振华公司名义承建的合江参宝溢农生态产业园花椒谷农业观光产业园区工程组织施工，施工中，由于加快工期将工程内容中的长廊由木结构改变为钢结构施工。陈福章将前述工程的长廊钢结构项目交由赵维华进行施工。完工后进行了验收结算，形成《泸州振华建筑工程有限公司参宝溢农花椒谷项目长廊钢结构结算书》。”的事实。 一审法院认为，邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆系合伙关系，按照《中华人民共和国民法通则》第三十四条（个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。）的规定，邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆所进行的经营活动，应当由邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆共同承担民事责任。邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆不是泸州振华公司的职工，在泸州振华公司向其出具《法定代表人授权书》后，邓世刚作为委托代理人代表泸州振华公司与泸州参宝溢农实业发展有限公司签订了《工程单项承包合同》。该合同签订后，邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆自筹资金、自行组织施工。因此，应当认定邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆借用泸州振华公司资质承建涉案工程，并实际对涉案工程进行了建设施工，而泸州振华公司在整个建设工程施工关系中，以联合经营的形式出借了建筑企业施工资质，故泸州振华公司与邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆之间形成了挂靠关系，应当承担连带清偿责任。在施工过程中，陈福章作为合伙人之一同时也是泸州振华公司涉案工程项目负责人之一，其在组织施工中又将涉案工程分包给没有建筑施工相关资质的赵维华，故赵维华与邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆之间形成了事实上的建筑工程分包合同关系。因邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆和赵维华没有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案的建设工程施工合同无效，但赵维华实际对被告承包的工程中长廊钢结构项目进行了施工，已完成合同约定的建设施工义务，涉案工程已竣工验收，且经陈福章进行结算，双方并就支付时间、逾期支付的后果进行了约定，赵维华作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程款价款及赔偿损失。故对赵维华要求被告支付工程款及逾期付款利息损失的诉讼请求，一审法院依法予以支持。邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆要求追加发包方作为被告，在欠付的工程价款范围内支付赵维华工程款，但本案中赵维华作为实际施工人并没有向发包人主张在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆可以依据其与发包人的合同关系另行向发包人主张权利。故在本案中不宜直接追加发包人作为被告，一审法院对邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆要求追加发包方作为被告的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第六十条之规定，判决如下：“一、被告邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆于本判决生效后十日内向原告赵维华支付工程款477500元，并从2018年6月2日起按月利率2%的标准支付逾期利息至款付清时止。二、被告泸州振华建筑工程有限公司对前述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8463元，由被告邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆、泸州振华建筑工程有限公司负担。 二审中，上诉人泸州振华公司举示如下证据材料：1.上诉人泸州振华公司与业主溢农公司的结算书，该结算中无钢结构及木结构长廊工程内容，证明案涉钢结构工程不是上诉人承建范围。2.原审被告邓世刚、陈家华、罗庆补充说明，拟证明原审被告虽上诉后撤回上诉，但其陈述对赵维华施工的案涉工程并不清楚。针对该证据被上诉人质证认为，上诉人提供的证据1结算书不完整，证据2原审被告的陈述意见不真实。被上诉人陈福章向本院提交如下证据：1.法人代表授权书复印件；2.领章承诺书；3.泸州市龙马潭区人民法院（2019）川0504民初1558号民事判决；4.由上诉人签章确认上报业主方的合江参宝溢农生态产业园花椒谷农业观光产业园区工程竣工结算书。拟证明陈福章与原审被告共同合伙挂靠上诉人承建溢农生态园工程系经生效文书确认的事实，陈福章系经上诉人授权与赵维华进行结算，上诉人向业主方上报结算的内容包含了案涉的钢结构屋顶，上诉人对案涉的钢结构长廊工程施工情况系清楚并认可的。上诉人质证认为，被上诉人提供的证据1并非新证据，对证据2.3真实性无异议，但与本案无关联。对证据4工程竣工结算书真实性不认可，非上诉人向业主上报结算。并申请对竣工结算书上所签上诉人印章真实性进行鉴定。经本院委托，泸州市中信司法鉴定中心作出川中信鉴【2020】文鉴字第0154号鉴定意见，结论为被上诉人陈福章提供的竣工结算书上的上诉人印章并非上诉人备案印章。 本院对双方无争议的证据予以确认，但原审被告的补充说明属当事人陈述，被上诉人提供的法人代表授权书、领章承诺书均不属于二审新证据范畴，本院不予评议。被上诉人提供的竣工结算书上的签章并非上诉人泸州振华公司的印章，上诉人对其真实性不予认可，其证据来源不明，本院不予采信。 二审另查明，泸州振华公司就案涉合江参宝溢农产业园花椒谷农业观光产业园区工程与邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆之间形成了挂靠关系。施工过程中，陈福章将该工程中的长廊工程分包给赵维华，与赵维华协商单价、办理结算，约定逾期付款利息，赵维华已收到的部分工程款亦由陈福章支付。泸州振华公司及业主对涉及承包合同外的案涉钢结构工程未纳入双方结算内容。 二审审理查明其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合诉辩双方的意见，本案二审审查的主要争议为：泸州振华公司是否应承担向赵维华支付工程欠款及逾期付款利息的连带责任。 本院认为，虽然案涉合江参宝溢农生态产业园花椒谷农业观光产业园区工程由泸州振华公司承建，但庭审已查明，泸州振华公司与邓世刚以签订《联合经营合同》，以自身的名称、资质、品牌、信誉和业绩对该项目进行投入，按照工程实际造价的1﹪享有总承包管理费等事项。且泸州振华公司对邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆对案涉工程的合伙的事实亦是清楚的。原审认定邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆借用泸州振华公司资质承建涉案工程，并实际对涉案工程进行了建设施工，泸州振华公司在整个建设工程施工关系中，以联合经营的形式出借了建筑企业施工资质，泸州振华公司就案涉合江参宝溢农产业园花椒谷农业观光产业园区工程与邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆之间形成了挂靠关系正确。施工过程中，陈福章将该工程中的长廊工程分包给赵维华，并将被挂靠人泸州振华公司与业主签订的承包合同约定的木结构工程变更为钢结构工程，与赵维华协商单价、办理结算，约定逾期付款利息，赵维华已收到的部分工程款亦由陈福章支付。上述事实能够证明与赵维华建立建设工程施工合同关系的相对方并非泸州振华公司。关于泸州振华公司应否基于与陈福章之间的挂靠关系，承担向赵维华支付工程欠款及逾期付款利息的连带责任的问题。本院认为，本案中赵维华要求陈福章、邓世刚、陈家华、罗庆、泸州振华公司支付工程欠款及利息的诉请，是基于建设工程施工合同关系，并非基于侵权主张权利，合同相对性是合同法的基本原理，因此，本案中判断陈福章、邓世刚、陈家华、罗庆、泸州振华公司应否承担相应责任，需以双方约定或法律规定为依据。经审理查明泸州振华公司并非与赵维华建立建设工程施工合同关系的相对方，赵维华施工的长廊钢结构工程亦非泸州振华公司与业主方签订承包合同内的项目，且泸州振华公司及业主对涉及承包合同外的案涉钢结构工程亦未纳入双方结算内容，赵维华要求泸州振华公司承担付款的连带责任，既无事实基础，也缺乏法律依据。 综上，原判认定泸州振华公司作为被挂靠人应就陈福章、邓世刚、陈家华、罗庆的付款责任承担连带责任错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下： 一、撤销四川省合江县人民法院（2019）川0522民初2553号民事判决书第二项即“被告泸州振华建筑工程有限公司对前述债务承担连带清偿责任”。 二、维持四川省合江县人民法院（2019）川0522民初2553号民事判决书第一项即“被告邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆于本判决生效后十日内向原告赵维华支付工程477500元，并从2018年6月2日起按月利率2%的标准支付逾期利息至款付清时止。 三、驳回被上诉人赵维华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8463元，由邓世刚、陈福章、陈家华、罗庆负担，二审案件受理费8463元，由被上诉人陈福章、赵维华负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  黄 霞 二〇二〇年七月二十九日 书记员  许琦民