中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再37号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：成都成飞建设有限公司,住所地四川省成都市黄田坝**。 法定代表人：唐智民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓建东，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：夏昌伟，男，该公司员工。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：西昌琦洋汽车销售服务有限公司，住，住所地四川省西昌市安宁镇康宁村******/div> 法定代表人：钟雪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘虎，四川鼎仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李将军，四川发现律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：凉山州德昌县琦洋小额贷款有限公司，住所地四川，住所地四川省德昌县西环路城市首座****> 法定代表人：钟雪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于诗佳，四川发现（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨天华，男，该公司员工。 再审申请人成都成飞建设有限公司（以下简称成飞公司）因与被申请人西昌琦洋汽车销售服务有限公司（以下简称琦洋销售公司）、凉山州德昌县琦洋小额贷款有限公司（以下简称琦洋小贷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民终1189号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月27日作出（2019）最高法民申5845号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人成飞公司的法定代表人唐智民及其委托诉讼代理人邓建东和夏昌伟、被申请人琦洋销售公司的委托诉讼代理人刘虎和李将军、被申请人琦洋小贷公司的委托诉讼代理人于诗佳和杨天华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成飞公司申请再审称，一、二审判决均认定事实认定不清，程序违法,法律适用错误,并且遗漏了成飞公司的诉讼请求,超出了琦洋销售公司的反诉请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定，应予再审。请求：1.撤销四川省高级人民法院（2018）川民终1189号民事判决，将本案发回一审法院重审，或改判支持成飞公司的第1、2、5、7、8项诉讼请求以及要求琦洋销售公司赔偿未归还脚手架、钢管及耗材产生的损失的诉讼请求；2.驳回琦洋销售公司的反诉请求；3.全部诉讼费用、保全费用、鉴定费用由琦洋销售公司、琦洋小贷公司负担。事实和理由：1.二审判决在工程质量问题上认定事实错误。成飞公司进场施工后一直按进度顺利完成了案涉工程的主体结构施工，至2014年5月由于琦洋销售公司未提供下一步施工方案致工程停工，已有另案判决作出相关事实认定，故工程停工原因并不在于工程质量出现问题。工程停工之后琦洋销售公司才接到案涉工程1号楼工程质量有问题的举报，二审判决错误认定停工是因成飞公司的施工质量造成。虽然1号楼出现了钢筋断裂的情形，但比例低，且经过一审中鉴定机构鉴定可以进行修复，非严重质量问题，不影响后期正常施工。一、二审判决认为成飞公司存在严重工程质量问题致施工合同解除，事实认定错误。2.根据2015年4月4日的《现场检查实况》、2015年4月27日的《钢筋事宜处理协议》、2015年7月28日的报警记录、有关鉴定报告及相关证据，能证明本案“钢筋断裂”所致的工程质量问题系第三人违法犯罪行为所致，涉及刑事责任问题，应当适用“先刑后民”原则。一、二审法院未将本案移送公安机关侦查，程序违法，致事实认定不清，从而导致法律适用错误。3.《施工合同》仅约定了履约保证金的退换方式，并未约定琦洋公司没收和双倍返还事宜，因此该履约保证金既不是违约金也不是担保定金，仅是在出现约定或法定事由时，从成飞公司应支付给琦洋销售公司的款项中可扣除的款项。如果认定该履约保证金是担保定金，也不应与违约金同时适用。一、二审法院既判决成飞公司承担每天3万元的违约损失，又判决琦洋销售公司不退还成飞公司2000万元履约保证金。明显系事实认定不清、法律适用错误。4.一、二审判决成飞公司应承担的赔偿责任计算至1号楼竣工验收之日，但竣工验收的组织责任在琦洋销售公司，成飞公司无法控制，且成飞公司只施工至主体框架，后期施工已由琦洋销售公司发包给其他人，后期施工也非成飞公司可控制，判决由成飞公司承担至1号楼竣工验收之日的损失明显不当。5.关于成飞公司要求琦洋销售公司承担未归还脚手架、钢管及耗材损失的问题，施工合同约定，成飞公司包工包料，故脚手架、钢管及耗材属施工合同的内容，一审法院认为该诉讼请求为返还之诉，不予审理，系程序违法，事实认定不清，从而导致法律适用错误。 再审庭审中，成飞公司当庭变更第一项再审请求为：撤销四川省高级人民法院（2018）川民终1189号民事判决，改判支持成飞公司的第1、2、5、7、8项诉讼请求。并明确表示不在本案中向琦洋销售公司主张赔偿未归还脚手架、钢管及耗材产生的损失的诉讼请求。 琦洋销售公司辩称，1.现有证据足以证明案涉工程1号楼质量不符合设计和现行国家标准，且上述质量问题出现的原因是成飞公司施工不当所致。成飞公司并未提供充分证据证明1号楼钢筋断裂等问题是因第三人蓄意毁坏的刑事犯罪所致。即使系第三人蓄意毁坏，本案也不需要按照“先刑后民”的原则处理；2.琦洋销售公司要求成飞公司进行整改，但成飞公司以行动表示不履行整改义务，属于单方违约，琦洋销售公司行使合同解除权符合法律规定并有权要求成飞公司承担违约责任。成飞公司要求琦洋销售公司赔偿其损失的请求不应得到支持；3.合同履行过程中，琦洋销售公司已经向成飞公司退还履约保证金1332万元。因成飞公司并未对案涉工程进行修复并承担违约责任，琦洋销售公司有权拒绝退还剩余保证金668万元，成飞公司未完全履行合同义务、同时未返还多收取工程款的情形下，其无权要求琦洋销售公司退还履约保证金，更无权要求琦洋小贷公司承担连带责任；4.案涉工程存在质量问题导致停工，故成飞公司要求琦洋销售公司赔偿停工损失的请求不应当得到支持，同时成飞公司应当承担相应的违约责任。 琦洋小贷公司辩称，对于2000万元的履约保证金，琦洋销售公司已退还1332万元。剩余668万元，因成飞公司工程质量不合格，未支付修复费用也未承担违约责任，琦洋销售公司有权不予退还。成飞公司要求琦洋销售公司退两千万不符合客观事实，琦洋小贷公司也因此不承担连带责任，同意琦洋销售公司的其他意见。 成飞公司向一审法院起诉请求：1.确认琦洋销售公司于2015年6月21日向成飞公司发出的《解除合同通知》无效；2.判令解除成飞公司与琦洋销售公司双方签订的《建设工程施工承包合同》（以下简称《施工合同》）；3.判令琦洋销售公司向成飞公司支付剩余工程款，暂计28,894,517元，并确认成飞公司对该工程享有建设工程优先受偿权；4.判令琦洋销售公司向成飞公司支付因《施工合同》解除而给成飞公司造成的合理利润损失暂计1000万元；5.判令琦洋销售公司向成飞公司退还履约保证金2000万元，并按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的4倍支付迟延履行的资金占用费；6.判令琦洋销售公司向成飞公司给付逾期支付已完成工程款违约金暂计800万元，实际按中国人民银行同期贷款利率的4倍标准计算至琦洋销售公司将全部欠款付清之日止；7.判令琦洋销售公司向成飞公司赔偿停工损失及其他损失，暂计至2016年2月25日为7,102,888元；8.判令琦洋小贷公司在琦洋销售公司应付履约保证金本金2000万元及资金占用利息金额范围内承担连带保证责任。 琦洋销售公司向一审法院反诉请求：1.判令成飞公司按北京中建华投资顾问有限公司《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定意见支付琦洋销售公司5,312,731元，由琦洋销售公司自行修复西昌琦洋盛世天美国际大酒店商业综合体项目（以下简称盛世天美项目）1号楼，同时判令成飞公司配合琦洋销售公司对商业综合体进行竣工验收备案；2.判令成飞公司承担以下鉴定费用：中冶建筑研究总院有限公司(以下简称中冶研究总院）收取的鉴定费95万元，四川省华建项目管理有限公司（以下简称华建公司）收取的鉴定费3,349,900元，四川省建筑工程质量检验中心（以下简称四川省质检中心）收取的鉴定费3,020,300元，中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）收取的鉴定费90万元，北京中建华投资顾问有限公司（以下简称中建华公司）收取的鉴定费15万元；3.判令成飞公司向琦洋销售公司赔偿，因成飞公司违约行为及成飞公司造成的严重工程质量问题导致琦洋销售公司的盛世天美项目工期延误，从而产生的下列经济损失：该项目1号楼11户返迁户不能按时回迁的违约金700万元，回迁过度安置费441,600元（暂计算至2018年8月，实际计算至该项目1号楼修复并竣工交付使用止）；该项目1号楼产权式酒店延期交付的经济损失8,736,000元（暂计算至2018年8月，实际计算至该项目1号楼修复并竣工交付使用止）；该项目2号楼五星级酒店不能按时营业的经济损失51,647,208元；该项目3号楼甲级写字楼已销售的部分不能在2015年6月30日交房的经济损失4,587,550元，延期出租经营的经济损失8,545,500元；该项目商业裙楼1层已销售部分不能在2015年6月30日交房的经济损失2,135,650元，该项目1至3层商业裙楼未销售部分不能按期装修、出租的延期出租经营损失11,846,410元；该项目不能按期发挥其使用价值造成资金无法按期回笼，延期回笼的资金利息损失77,305,400元（暂计算至2016年12月31日）；1号楼工程从2017年1月起占用资金52,043,600元，其占用资金利息（平均利率20.21%每年）共计15,777,000元（从2017年1月暂计算至2018年8月，实际计算至该1号楼修复并竣工交付使用止）。全部损失合计201,705,249元；4.本案诉讼费用由成飞公司承担。 一审法院认定事实：2012年8月19日,琦洋销售公司（甲方）与成飞公司（乙方）签订《施工合同》，该合同中载明：甲方就盛世天美项目由乙方承包工程施工事宜达成如下协议：工程承包内容：1.以广州大学建设设计研究院设计的盛世天美项目的施工图为准的1、2、3号楼工程的地基处理、基础及地上建筑物的土建、水电、外墙及室外附属；1号楼和3号楼以施工图范围内的装饰装修项目为准；1、2、3号楼弱电预留预埋管项目。2.2号楼（五星级宾馆）的二次内部精装饰及弱电安装项目待定。乙方在同等条件下有优先承包权。3.1、2、3号楼工程的消防和室外绿化项目及电梯由甲方另行分包，乙方向甲方的分包单位按合同造价的1.5%收取配套费。结算方式：1.甲方以包工包料方式委托乙方施工。2.乙方按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》二级二类计价，结算时按工程总造价下浮3%作双方签订合同的结算价款，甲方认质认价的材料部分及甲方认定的按实结算部分不下浮。3.结算时所有材料价格每月按《凉山州工程造价信息》执行，甲方最后批定品牌后按该材料价进行结算。其他信息价上没有的材料价格按照凉山州西昌地区市场价格执行，每月甲乙双方对信息价上没有的材料进行询价认价。材料的市场价格与信息价格的涨跌风险，按照四川省造价管理总站《关于材料价格风险处理意见的通知》执行[文件号：川建价发（2008）2号]。每月将经过甲方和监理确定的工程量和按照以上原则确定的材料价相匹配进入结算。人工费调整按凉山州人民政府最新文件执行。4.所有材料价格调差，甲乙双方每月作一次清理记载，以便于工程竣工结算。材料价格确定以凉山州政府发布的造价信息为准。5.取费标准统一按四川省2009清单定额规定的各种费率执行。工程款支付：1.乙方垫资将地基处理、基础工程完工，并修建到地上4层盖板，乙方上报工程量后，3日内由甲方和监理审核完毕，审核完毕后3个工作日内，甲方按审核的工程量价款的80%支付工程进度款给乙方。2.从第5层开始，主体框架每完工4层，乙方上报工程量后，3日内甲方和监理审核完毕，审核完毕后3个工作日内，甲方按审核工程量价款的80%支付工程进度款给乙方，如果因甲方原因导致不能全部同时开工，则工程进度款的拨付方式按第一栋开工的楼栋开始拨付。3.主体框架全部断水封顶，乙方上报工程量后，3日内甲方和监理审核完毕，审核完毕后3个工作日内，甲方按审核封顶的主体框架工程量价款的80%支付工程进度款给乙方，由乙方负责组织主体结算验收合格后，甲乙双方在7个工作日内对主体工程作一次清算，作为竣工结算的备查资料。同时工程款支付至清算总额的85%。4.在装修开始后一直到合同约定的装修完工和竣工交验前，甲方每月按月进度的80%支付进度款，每月25日前，乙方向甲方申报当月进度款，在3日内甲方和监理审核完毕，审核完毕后3个工作日内，甲方按审核的工程量价款的80%支付工程月进度款给乙方，全部完工后，在3日内甲方和监理审核完毕后3个工作日内，甲方按审核的工程量支付至85%。5.乙方承建项目按期完成，经正式验收合格取得综合验收报告和备案资料后，在30个工作日内，甲方扣除3%的质量保修金，一次性将结算工程价款的97%付清给乙方。付款方式一律以转帐方式办理。乙方收到甲方拨付的工程款后，开具正规发票交甲方做账。6.工程质量保修期按竣工备案质量保修证书的规定执行，除防水部分外的3%的工程质量保修金从工程竣工验收合格后起算，一年内付清，防水部分的3%质量保修金从工程竣工验收合格后起算，5年期满后支付完毕。7.如甲方资金短缺，在支付乙方工程款有困难时，不能按合同约定支付工程款和退还履约保证金，甲方自愿将所建1楼、2楼、3楼的商业铺面按每平方米的建筑成本价冲抵应付工程款。在施工过程中，如乙方资金困难、短缺，由甲方协调琦洋小贷公司接受乙方向其贷款，贷款利率按中国人民银行基准贷款利率的4倍计算，乙方另向甲方支付贷款组织协调费，支付方式为按月支付，标准为乙方贷款总额×（3%-乙方实际贷款月利率）。8.以目前的时间计算，工期安排应在2012年底以前能达到4层框架完毕，但如果因为甲方各种原因导致工期延误不能施工至4层框架完毕，无论乙方施工至何部位，甲方都将在2012年春节前支付乙方已完产值的80%，不按本条上述付款方支付工程款，如因乙方原因则按本条上述付款方式支付工程款。工程资料及备案：乙方应按工程进度准备、搜集施工期间的各种质量、安全等保证资料以及各种材料合格证及检验资料。在工程竣工验收前10日内甲方提供4套完整的施工图纸和竣工资料。在工程竣工验收合格30日内，向甲方提供完整的竣工结算书和完整的结算资料。工程竣工备案由乙方负责办理，甲方必须在30个工作日内按国家规定提供相关资料，超过30个工作日不影响工程款支付。履约担保：履约保证金为2000万元，甲乙双方在签订合同后7日内由乙方支付甲方，同时，由甲方向乙方提供琦洋小贷公司的担保书。保证金在乙方施工完成地上4层盖板后，3个工作日内甲方按乙方所交的履约保证金的1/3退付给乙方。在全部主体框架工程完成至8楼框架后，3个工作日内，甲方退还乙方所交保证金的1/3，在全部主体框架工程完成的3个工作日内，甲方将乙方所交的保证金一次性退还完毕，如果因甲方原因导致不能全部同时开工，则保证金退还方式按第1栋开工的楼栋开始退还。工程质量标准：乙方要严格按照设计图纸和施工技术规范要求施工，完成的工程符合国家现行质量检验的合格标准，并达到施工验收规范要求，在双方约定的工期时间内验收合格。违约责任：如果甲方逾期付款按银行同期贷款利率的4倍承担违约责任，如乙方拖延工期每逾期一天按3万元承担违约责任。其它按建设部《施工合同》通用条款执行。经查，经成飞公司、琦洋销售公司、监理公司于2013年2月10日三方签字认可的《单位工程开工报告》中载明案涉工程的竣工日期为2015年5月15日。 成飞公司与琦洋销售公司于2012年8月19日签订《施工合同》后，成飞公司于2012年11月13日进场施工，琦洋销售公司也按照合同约定陆续向成飞公司支付了工程进度款。至2014年9月该工程1、2、3号楼主体封顶，但未进行竣工验收，尚有合同约定的水电项目、外墙装饰及室内填充墙项目、室外附属工程项目、弱电项目等后续工程未施工。一审中，成飞公司认可收到琦洋销售公司已经支付的工程款12184万元。 2014年10月琦洋销售公司接到该工程质量问题的举报，即通知成飞公司，并数次要求成飞公司对该工程进行全面排查检测，但成飞公司一直未与琦洋销售公司配合。2015年4月4日琦洋销售公司邀请监理公司、成飞公司、四川鼎仁律师事务所对该工程1号楼进行了现场检测及签字确认并出具了《现场检查实况》，载明：主筋、箍筋断开、错位，另有三根不明钢筋头。经琦洋销售公司与成飞公司多次协商后双方于2015年4月27日、2015年6月1日先后签订了《西昌琦洋盛世天美国际大酒店工程钢筋断裂情况事宜协调处理协议》（以下简称《钢筋事宜处理协议》）及《关于西昌琦洋盛世天美国际大酒店商业综合体相关检测的协议》（以下简称《检测项目的协议》）。约定共同委托有国家资质的检测机构对该项工程综合体进行质量安全检测。但经琦洋销售公司多次催促，成飞公司一直未按该协议约定与琦洋销售公司共同委托对该工程的质量问题进行检测，造成工期继续拖延。琦洋销售公司于2015年6月21日向成飞公司发出《解除合同通知》，明确解除双方签订的《施工合同》中关于后续工程施工的约定。该《解除合同通知》以EMS邮寄送达至成飞公司，并经四川省凉山州航天公证处以（2015）凉航证内民字第848号《公证书》公证送达。一审中，成飞公司也认可以上两种方式均收到了该《解除合同通知》，但在2016年1月16日向一审法院提起诉讼后才主张确认该《解除合同通知》无效。 2015年6月，为确保公共利益与安全，琦洋销售公司委托具有一级司法鉴定资质的中冶研究总院对该综合体1号楼的安全性进行了鉴定，中冶研究总院于2015年7月17日出具的《西昌琦洋盛世天美国际大酒店商业综合体1号楼安全性鉴定报告》（以下简称《安全性鉴定报告》）中载明有安全性质量问题。对此，成飞公司不予认可。 一审庭审中，成飞公司为支持自己的诉讼主张及抗辩琦洋销售公司认为工程存在质量问题的主张，向一审法院提交了《工程造价鉴定申请》和《工程质量鉴定申请》。在《工程质量鉴定申请》中载明，对该工程1号楼的工程质量进行鉴定，如存在质量问题，是否能修复，并对修复费用一并进行鉴定。根据成飞公司的申请，一审法院分别依照法定程序将《工程造价鉴定申请》委托给华建公司，将《工程质量鉴定申请》委托给四川省质检中心进行司法鉴定。 对于《工程造价鉴定申请》，华建公司于2017年4月13日出具了《琦洋盛世天美国际大酒店综合体工程造价司法鉴定意见书征求意见稿》（以下简称《造价鉴定意见稿》），该鉴定结论载明：盛世天美项目实际施工完成部分工程造价为110,864,134元，其中增项部分工程造价为477,061.79元。成飞公司于2016年8月18日申请对工程造价鉴定进行暂缓后不予缴纳鉴定费，经一审法院多次催促并书面告知其法律后果，成飞公司仍不予缴纳剩余鉴定费用，导致华建公司未能出具盛世天美项目工程造价司法鉴定正式稿。华建公司向一审法院出具《情况说明》称：成飞公司预付的80万元鉴定费用已收取，因尚欠254万元鉴定费未缴纳，因此无法出具正式鉴定意见书。一审法院技术室终止工程造价鉴定并出具了《情况说明》，载明：成飞公司诉琦洋销售公司、琦洋小贷公司施工合同纠纷一案工程造价鉴定，委托华建公司对盛世天美项目工程造价进行鉴定，工程造价鉴定已完成，总鉴定费用为3,349,900元，成飞公司于2017年10月10日前预交鉴定费用80万元。2017年9月22日通知成飞公司于2017年10月10日前预交鉴定费用尾款2,549,900元，成飞公司逾期未交。根据《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第十七条第三款的规定，当事人逾期不交纳鉴定费用的，司法技术管理部门应当书面通报情况，并将案件退回审判部门，因此将该案件工程造价鉴定部分退回审判部门。 对于《工程质量鉴定申请》，成飞公司在缴纳了3,020,300元鉴定费后经四川省质检中心鉴定后向一审法院出具了《评估报告书》正式稿，载明：该工程存在不符合设计和现行国家标准要求的施工质量问题，应按国家现行相关规范的规定进行处置。对影响该工程结构安全的构件，应依据国家现行标准进行加固处理。根据成飞公司《工程质量鉴定申请》中因出现质量问题需对其修复的费用进行鉴定。对该修复费用的鉴定应需有资质的单位作出加固设计方案，故一审法院依照法定程序委托有资质的京冶公司进行加固方案设计。由于成飞公司不缴纳该加固设计方案的鉴定费用，在琦洋销售公司依据缴费通知代缴了90万元后，由京冶公司出具了《西昌琦洋盛世天美国际大酒店1号楼主体结构施工质量鉴定加固工程施工图说明》正式稿。一审法院依照法定程序将该修复费用鉴定委托给有鉴定资质的中建华公司进行司法鉴定。对于修复费用的鉴定成飞公司仍不予缴纳鉴定费用，琦洋销售公司又代缴了15万元鉴定费后，中建华公司出具了正式《报告书》（以下简称《修复工程报告书》），载明：盛世天美项目1号楼主体结构施工质量修复费用为5,047,731元。 经一审庭审质证，对工程质量鉴定意见各方当事人均无异议。 一审中，成飞公司主张的停工损失均系其单方计算，对此，琦洋销售公司均不予认可。琦洋销售公司主张损失构成为：1号楼修复费用5,312,731元，其中加固修复费用5,047,731元，监理费用165,000元，梁、柱、墙抽芯取样损害后修复的费用10万元；中冶研究总院收取的鉴定费95万元（其中差旅费5万元），华建公司收取的鉴定费3,349,900元，四川省质检中心收取的鉴定费3,020,300元，京冶公司收取的鉴定费90万元，中建华公司收取的鉴定费15万元；11户返迁户不能按时回迁导致支付违约金700万元、安置费441,600元；1号楼产权式商务酒店经营损失8,736,000元；2号楼五星级酒店延期经营损失51,647,208元；3号楼写字楼已售部分损失4,587,550元；三号甲级写字楼延期出租经营损失8,545,500元；商业裙楼1层已售部分延期交房的违约金2,135,650元；商业裙楼1-3层延期出租经营损失11,846,410元；整个项目延期1年交房，致使贷款延期归还多承担利息77,305,400元；1号楼占用资金52,043,600元，其占用利息共计15,777,000元。 针对工程质量修复问题，2018年8月15日琦洋销售公司与监理公司签订《协议书》，约定监理费165,000元，但监理公司仅出具了5万元的发票。因修复该1号楼进行检测抽芯孔洞修复，2018年8月16日琦洋销售公司与方圆公司盛世天美项目部签订了《西昌琦洋盛世天美国际大酒店商业综合体1号楼钻芯孔洞修复工程施工合同书》（以下简称《修复合同》），约定其费用为10万元，但方圆公司盛世天美项目部仅出具了3万元收据。 2016年3月30日成飞公司以“琦洋销售公司提起反诉主张案涉1号楼的混凝土强度不合格，工程质量存在问题，要求成飞公司承担赔偿责任。因案涉1号楼所使用的混凝土供应商为西昌市光恒混凝土有限公司（以下简称光恒公司），如果本案确定案涉工程存在混凝土质量不合格的事实，光恒公司将对此承担相应责任，据此，本案中对混凝土质量认定与光恒公司有法律上的利害关系”为由，向一审法院提交追加光恒公司为本案第三人申请书。对此，一审法院书面通知认为“本案审理的是成飞公司因与琦洋销售公司签订《施工合同》而发生的施工合同纠纷。琦洋销售公司以工程质量问题提起反诉后，在本案的审理过程中，成飞公司对工程是否存在质量问题，以及如果存在工程质量问题，则造成工程质量的原因等事项申请鉴定，而该鉴定事项尚在鉴定中。现尚无结论表明该工程质量系光恒公司提供的水泥质量造成，不能明确处理结果同光恒公司有法律上的利害关系。更何况，成飞公司与琦洋销售公司签订的《施工合同》中已明确约定由成飞公司包工包料，因此成飞公司与光恒公司的水泥供应关系属另一法律关系，依法不属于本案审理范围”。故书面驳回了对成飞公司申请追加光恒公司为本案第三人的申请。 2018年5月2日成飞公司向一审法院提交了增加诉讼请求申请书，请求依法判令琦洋销售公司承担因其未归还脚手架、钢管及耗材而产生的各项损失共计7,568,006.4元。一审法院认为，该增加诉讼请求为返还之诉，属另一法律关系，本案中不予审理，可以另案主张，为此，对成飞公司增加诉讼请求当庭予以驳回并记录在案。 一审法院认为，本案争议焦点在于：1.成飞公司的本诉主张是否成立；2.琦洋销售公司的反诉主张是否成立。 一、关于成飞公司的本诉主张是否成立的问题 一审法院认为，1.2012年8月19日成飞公司与琦洋销售公司签订《施工合同》后，成飞公司于2012年11月13日进场施工，琦洋销售公司也按照合同约定陆续向成飞公司支付了工程进度款。至2014年9月该工程1、2、3号楼主体封顶。但因工程质量问题成飞公司与琦洋销售公司多次协商无果，导致合同无法再继续履行，琦洋销售公司向成飞公司发出《解除合同通知》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持，当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，琦洋销售公司于2015年6月21日发出《解除合同通知》并公证送达后，成飞公司于2016年1月14日向一审法院提起诉讼主张相关权利时已超过该通知送达之日3个月，故一审法院对成飞公司请求确认《解除合同通知》无效的诉讼请求不予支持。2.在一审审理中，琦洋销售公司同意解除尚未完成的施工合同部分。由于成飞公司早已退场，双方事实上未再继续履行合同，且琦洋销售公司向成飞公司发出《解除合同通知》后，成飞公司并未按照法律的规定提出异议。因此，对成飞公司请求解除2012年8月19日签订的《施工合同》的请求分两部分处理，对于已经实际履行的工程内容不予准许解除，对尚未完成的工程内容部分予以解除，解除时间确定为2015年6月21日。3.成飞公司请求琦洋销售公司支付剩余工程款28,894,517元的主张，由于成飞公司申请对已完工程量进行司法鉴定，对此，一审法院予以准许。华建公司于2017年4月13日出具了《造价鉴定意见稿》，其鉴定结论载明：盛世天美项目实际施工完成部分工程造价为110,864,134元，其中增项部分工程造价为477,061.79元。因成飞公司未缴纳剩余鉴定费用，导致华建公司未能出具正式鉴定报告。为此，一审法院技术室终止了该鉴定程序，有关不利法律后果应由成飞公司自行承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，成飞公司未能举出合法有效的证据证明琦洋销售公司尚欠其工程款，对成飞公司主张琦洋销售公司支付剩余工程款28,894,517元的请求一审法院不予支持。成飞公司请求确认对该工程享有建设工程优先受偿权缺乏事实基础，一审法院亦不予支持。4.对成飞公司请求琦洋销售公司支付因合同解除造成的合理利润损失1000万元的主张，因成飞公司没有举出充足有效的证据证明造成合同解除的违约责任方是琦洋销售公司，且1000万元损失证据不足，故对该项诉讼请求不予支持。5.根据《施工合同》约定，交纳履约保证金的目的是为了促使成飞公司按约履行合同。因成飞公司施工的工程存在质量问题造成该合同解除，违约责任在成飞公司，而成飞公司不能举证证明琦洋销售公司存在违约事实，且案涉工程款是超付还是欠付尚不能确定，故成飞公司主张退还2000万元履约保证金的请求不支持。同时，成飞公司请求琦洋小贷公司承担退还保证金连带责任的主张亦没有事实基础，不能成立，一审法院不予支持。6.成飞公司主张向其支付已完成工程款违约金800万元并按中国人民银行同期贷款利率的4倍标准计算至欠款付清之日止的请求，因成飞公司没有提供充足合法有效的证据证明琦洋销售公司还应支付其已完工程的工程款项，故成飞公司请求琦洋销售公司向其支付工程款违约金及利息的请求于法无据，不能成立，对该项主张不予支持。7.成飞公司请求琦洋销售公司向其赔偿停工损失及其他损失至2016年2月25日为7,102,888元的主张，由于成飞公司缺乏充分的证据证明其停工是由琦洋销售公司的违约行为造成，相反，经鉴定该工程存在质量问题，能够印证琦洋销售公司主张的正是因为该质量问题导致工程停工。相关过错责任在成飞公司，成飞公司基于自身过错责任导致的停工损失应当由其自行承担。且成飞公司对其损失也未举出充分证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故对成飞公司要求琦洋销售公司支付停工及其他损失的请求不予支持。8.成飞公司请求琦洋小贷公司在琦洋销售公司应付履约保证金本金2000万元及资金占用利息金额范围内承担连带保证责任的诉讼请求，因成飞公司要求退还履约保证金的请求不能成立，其要求琦洋小贷公司承担连带责任退还保证金及资金占用利息于法无据，故对该项请求不予支持。 二、关于琦洋销售公司反诉主张是否成立的问题 一审法院认为，1.琦洋销售公司反诉请求成飞公司按中建华公司《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定意见支付琦洋销售公司5,312,731元。中建华公司出具的正式《修复工程报告书》载明：修复费用为5,047,731元，该鉴定结果明确了因成飞公司施工工程存在质量问题产生的修复费用，故对修复费用5,047,731元应由成飞公司支付给琦洋销售公司的主张，一审法院予以支持。165,000元是因修复该1号楼必要支出的监理费用，琦洋销售公司与监理公司签订《协议书》，约定监理费165,000元，但监理公司仅出具了5万元的发票。对于因修复该1号楼进行检测抽芯孔洞修复，琦洋销售公司与方圆公司盛世天美项目部签订了《修复合同》，约定其费用为10万元，但方圆公司盛世天美项目部仅出具了3万元收据。因以上两笔费用为修复所需的必要费用，但鉴于监理公司仅出具了5万的发票、方圆公司盛世天美项目部仅出具了3万元收据，故一审法院对以上8万元予以确认。综上，以上鉴定修复的费用、监理费、检测抽芯孔洞修复费合计为5,127,731元，一审法院予以支持。2.琦洋销售公司反诉主张鉴定费用中冶研究总院收取的鉴定费95万元（其中差旅费5万元），华建公司收取的鉴定费3,349,900元，四川省质检中心收取的鉴定费3,020,300元，京冶公司收取的鉴定费90万元，中建华公司收取的鉴定费15万元。其中，中冶研究总院收取的鉴定费90万元，因2014年10月琦洋销售公司接到该工程质量问题的举报后，即通知成飞公司，并数次要求成飞公司对该工程进行全面排查检测，但成飞公司一直未与琦洋销售公司配合，2015年4月4日琦洋销售公司邀请监理公司、成飞公司、四川鼎仁律师事务所对该工程1号楼进行了现场检测及签字确认并出具了《现场检查实况》，载明：主筋、箍筋断开、错位，另有三根不明钢筋头。经琦洋销售公司与成飞公司多次协商后于2015年4月27日、2015年6月1日先后签订了《钢筋事宜处理协议》及《检测协议》，双方约定共同委托有国家资质的检测机构对该工程综合体进行质量安全检测。但经琦洋销售公司多次催促，成飞公司一直未按该协议对该工程的质量问题与琦洋销售公司共同进行检测造成工期继续拖延，琦洋销售公司遂单方委托中冶研究总院出具了《安全性鉴定报告》，中冶研究总院出具了鉴定费用90万元的发票，对该90万元鉴定费损失，因本案审理过程中成飞公司申请的有关质量问题的司法鉴定意见已经认定盛世天美项目1号楼确实存在质量问题，琦洋销售公司主张的鉴定费90万元系因工程质量问题产生，应认定为琦洋销售公司的损失，故应由成飞公司承担。对此，一审法院予以确认。但琦洋销售公司主张产生的5万元差旅费因证据不足，故一审法院不予支持。一审中，成飞公司申请了工程造价鉴定，应缴纳鉴定费为334万元，但成飞公司实际缴纳了80万元，尚有254万元未予交纳，鉴定机构也出具了相关《情况说明》明确收取鉴定费80万元，因成飞公司对工程造价负有相应举证责任，故该鉴定费应由成飞公司承担。成飞公司申请质量问题鉴定，只缴纳了3,020,300元鉴定费用，《加固工程施工方案》的鉴定费90万元与《修复工程报告书》的鉴定费用15万元均为琦洋销售公司代缴，但鉴定意见明确工程存在质量问题，故以上鉴定费用均应由成飞公司承担。3.对于琦洋销售公司主张的成飞公司向琦洋销售公司赔偿，因成飞公司违约行为及成飞公司造成的严重工程质量问题导致琦洋销售公司的盛世天美项目工期延误，从而产生的下列经济损失：对于琦洋销售公司反诉主张11户返迁户不能按时回迁导致支付违约金700万元，安置费441,600元，1号楼产权式商务酒经营损失8,736,000元，2号楼五星级酒店延期经营损失51,647,208元，3号楼写字楼已售部分损失4,587,550元，3号甲级写字楼延期出租经营损失8,545,500元，商业裙楼1层已售部分延期交房的违约金2,135,650元，商业裙楼1-3层延期出租经营损失11,846,410元，整个项目延期1年交房，致使贷款延期归还多承担利息77,305,400元，1号楼占用资金52,043,600元，其占用利息共计15,777,000元。以上损失琦洋销售公司提交的证据虽不足以证明其损失已实际发生及实际损失金额，但是，因成飞公司存在工程质量的违约行为导致琦洋销售公司的盛世天美项目工期延误，从而产生相应的经济损失是必然发生的客观事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对琦洋销售公司主张的相关损失金额因证据不足，一审法院不予支持。但是，因成飞公司修建工程存在质量问题造成案涉工程迟迟不能竣工验收，故成飞公司应当赔偿琦洋销售公司相应的违约损失。一审法院认为应当参照成飞公司与琦洋销售公司签订的《施工合同》中违约责任“如果甲方逾期付款按银行同期贷款利率的4倍承担违约责任，如乙方拖延工期每逾期一天按3万元承担违约责任，其它按建设部《施工合同》通用条款执行”的约定，结合成飞公司、琦洋销售公司、监理公司三方在《单位工程开工报告》确认的竣工日期2015年5月15日，酌情确定成飞公司赔偿琦洋销售公司违约损失，即从《单位工程开工报告》确认的竣工日期2015年5月15日的次日起按照每逾期一天按3万元计算违约损失赔偿金至该工程竣工验收之日止。另外，对于琦洋销售公司主张的其他损失，待琦洋销售公司有证据证明以上损失实际发生后，可另行主张权利。4.琦洋销售公司主张成飞公司配合琦洋销售公司进行盛世天美项目竣工验收备案，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上所述，成飞公司的诉讼请求基本没有事实和法律依据，基本应当予以驳回。琦洋销售公司的诉讼请求部分成立，成立部分应当予以支持。一审法院判决：一、确认成飞公司与琦洋销售公司于2012年8月19日签订的《施工合同》中未完成的工程内容已于2015年6月21日解除；二、驳回成飞公司的其他诉讼请求；三、由成飞公司支付琦洋销售公司修复费用及相关费用5,127,731元；四、由成飞公司支付琦洋销售公司实际支付中冶研究总院的鉴定费90万元；五、由成飞公司赔偿琦洋销售公司违约损失，按每天3万元从2015年5月16日起计算至盛世天美项目1号楼工程竣工验收之日止；六、由成飞公司配合琦洋销售公司进行盛世天美项目的竣工验收备案；七、驳回琦洋销售公司其他诉讼请求。上述给付款项，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费260800元，由成飞公司负担260000元，琦洋销售公司负担800元。反诉案件受理费689803元，由琦洋销售公司负担89803元，成飞公司负担600000元。诉讼保全费用5000元，由成飞公司负担。华建公司收取的司法鉴定费800000元，四川省质检中心收取的司法鉴定费3020300元，京冶公司收取的司法鉴定费900000元，中建华公司收取的司法鉴定费150000元，均由成飞公司负担。 成飞公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并改判支持上诉人一审第一项、第二项、第五项、第七项以及第八项诉讼请求；2.撤销一审判决第三项、第四项、第五项、第六项，改判驳回琦洋销售公司的全部反诉请求；3.改判反诉案件受理费、二审案件受理费由琦洋销售公司承担。 琦洋销售公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判成飞公司向琦洋销售公司支付案涉工程修复费用及相关费用共计5,312,731元；2.撤销一审判决第四项，改判成飞公司向琦洋销售公司支付该公司己向中冶研究总院支付的鉴定费及差旅费用共计95万元；3.撤销一审判决第五项，改判成飞公司向琦洋销售公司赔偿以下各项损失共计188,022,318元：（1）案涉项目1号楼11户返迁户不能按时回迁的违约金700万元，过渡安置费441,600元(暂计算至2018年8月31日，2018年9月1日起至项目1号楼修复完成后经验收合格之日的过渡安置费按照每月16,600元标准计算)；（2）案涉项目1号楼产权式酒店延期交付的经济损失8,376,000元(暂计算至2018年8月31日，2018年9月1日起至项目1号楼修复完成后经验收合格之日的损失按照每天11,200元标准计算)；（3）案涉项目2号楼五星级酒店不能按时营业的损失51,647,208元；（4）案涉项目3号甲级写字楼己销售的部分不能按期交房的损失4,587,550元，延期出租经营的损失8,545,500元；（5）案涉项目商业裙楼1层己销售部分不能按期交房的损失2,135,650元，1至3层商业裙楼未销售部分不能按期出租的延期出租损失11,846,410元；（6）案涉项目不能按期发挥其使用价值，造成资金无法按期回笼的资金利息损失77,305,400元；（7）案涉1号楼工程从2017年1月1日起占用资金利息15,777,000元(暂计算至2018年8月31日，2018年9月1日起至项目1号楼修复完成后经验收合格之日的资金利息以52,043,600元为基数按照每年20.21％的标准计算)；4.本案一审、二审的案件受理费由成飞公司承担。 二审过程中，成飞公司对一审判决认定的事实提出了异议：1.对一审判决认定的“2014年10月琦洋销售公司接到该工程质量问题的举报，即通知成飞公司，并数次要求成飞公司对该工程进行全面排查检测，但成飞公司一直未与琦洋销售公司配合”提出异议，认为成飞公司没有接到通知，也没有被要求全面排查，在2015年3月接到通知后就进行了配合。2.对一审判决认定的“对于《工程质量鉴定申请》，成飞公司在缴纳了3,020,300元鉴定费后经四川省质检中心进行鉴定后向一审法院出具了《评估报告书》正式稿”提出异议，认为成飞公司没有缴纳3,020,300元鉴定费，只缴纳了120万鉴定费，双方与鉴定机构确认的是120万。3.对一审判决认定的“对于修复费用的鉴定成飞公司仍不予缴纳鉴定费用，琦洋销售公司又代缴了15万元鉴定费后，中建华公司出具了正式《报告书》”提出异议，认为不应由成飞公司缴纳该费用，所以也不存在代缴的问题。除上述异议外，各方当事人对一审判决认定的其余事实均无异议，对各方当事人均无异议的事实，二审法院予以确认。 经二审法院查明，对上述第1个异议，琦洋销售公司在二审庭审中称成飞公司在2015年3月27日发出的《催告函》中已进行了确认。成飞公司经核实后当庭确认该函并承认成飞公司在2014年11月知晓的通知事项。该事实表明成飞公司提出的该异议与事实不符，其异议不成立，一审认定事实正确，予以确认。对上述第2个异议成飞公司未举证证明其主张，其异议不成立。对上述第3个异议，成飞公司认为不应由其缴纳。经查，本案一审中，是成飞公司提出的质量鉴定申请。在鉴定出质量问题后，一审法院根据成飞公司提出的鉴定申请事项进一步委托鉴定了所需的修复费用，据此，一审判令该鉴定费用由申请鉴定方、也是修复工程的责任主体成飞公司支付并无不当。在成飞公司不缴纳该费用的情况下，琦洋销售公司的缴纳行为就属于代缴行为，故一审认定正确，成飞公司提出的该异议不成立。 二审法院认为，本案争议焦点为：一、成飞公司的上诉主张是否成立问题（包括：1.一审法院是否违反了证据的审核认定规则；2.一审法院是否违背了不告不理原则；3.琦洋销售公司应否退还履约保证金；4.成飞公司应否承担停工及延误工期的责任；5.《解除合同通知》效力如何认定；6.成飞公司应否承担鉴定费及反诉费用；7.成飞公司应否配合竣工验收备案；8.成飞公司应否承担修复费用；9.琦洋小贷公司应否对退还履约保证金及利息承担连带保证责任）；二、关于琦洋销售公司的上诉主张是否成立问题（包括：1.185,000元应否计入修复费；2.琦洋销售公司主张的5万元差旅费应否得到支持；3.琦洋销售公司上诉认为一审判决成飞公司支付的违约金不能弥补实际损失的主张是否成立、其主张的各项损失应否得到支持）。 一、关于成飞公司的主张是否成立问题 1.关于一审法院是否违反了证据的审核认定规则问题。对成飞公司提交的《施工日志》《建设监理工作月报》《项目建设动态监理周报表》如何采信问题，一审判决中载明：“对各方当事人有异议的证据，本院将围绕证据的真实性、合法性、关联性并结合全案证据材料及查明的事实对证据是否采信综合予以认定”，该内容表明一审法院根据最高人民法院文书格式要求，在一审判决中对全部证据，包括成飞公司提供的上述证据已公开进行了综合认定，对当事人提供的、经过双方质证的有效证据予以采信，并在一审判决认定事实中予以明确载明，证明一审对证据的认定符合证据规定，据此，成飞公司上诉称一审判决违反了证据的审核认定规则与本案客观事实不符，其该上诉理由不成立。成飞公司称其提交的上述证据证明因琦洋销售公司未按时支付进度款以及未提供下一步施工方案是导致停工的原因。本案中，根据鉴定结果表明，因成飞公司承建工程的质量出现严重问题导致涉案工程停工，并非因进度款以及施工方案的原因所致，成飞公司所举证据并不能推翻该鉴定结果，故其所述与本案查明的客观事实不相符合，其该上诉理由不成立，二审法院不予支持。 2.关于一审法院是否违背了不告不理原则问题。根据合同约定，如成飞公司拖延工期每逾期一天按3万元承担违约责任。本案中，因成飞公司承建工程存在质量问题延误工期，导致工程不能竣工验收，琦洋销售公司因此请求成飞公司承担违约责任符合双方合同约定，因琦洋销售公司请求中所列的损失数额没有证据证明已实际发生，一审根据琦洋销售公司请求并结合双方合同约定认定成飞公司承担相应的赔偿责任正确。对琦洋销售公司所列损失，一审判决认定因未实际发生，故作出另行主张权利的处理并无不当，据此，成飞公司的上诉理由不成立，二审法院不予支持。 3.关于琦洋销售公司应否退还履约保证金问题。成飞公司上诉称，根据双方约定，2014年8月主体工程完工后三日内退还履约保证金，琦洋销售公司是在完工之后才提出了质量问题，且不提供施工方案、还另行发包，最终导致停工。根据质量鉴定结果，表明工程存在不符合设计和现行国家标准要求的施工质量问题，应进行处置。且对影响工程结构安全的构件，应加固处理。本案中，虽然在完工后琦洋销售公司才提出质量问题，但这并不表明工程质量问题就是在完工之后才产生，成飞公司也未提供证据证明质量问题是在完工之后产生，也无证据证明与成飞公司的施工无关。成飞公司在工程质量问题发生争议后，并未进行处置和修复，最终导致合同解除，是成飞公司的责任，因成飞公司的原因导致未能完整履行合同义务，故其要求退还履约保证金的上诉请求不予支持。成飞公司认为因琦洋销售公司不提供施工方案以及另行发包导致停工与本案事实不符，其上诉理由不成立，不予支持。 4.关于成飞公司应否承担停工及延误工期的责任问题。本案中，2014年10月琦洋销售公司发现质量问题后，通知成飞公司解决，成飞公司在得知质量出现问题后，仅与琦洋销售公司达成共同委托质量安全检测的约定，之后既不按约共同委托鉴定，也不进行修复加固处理，导致工程无法按期继续施工。在进行质量安全鉴定后也不配合缴纳鉴定费，不配合进行质量安全鉴定，最终导致工程停工并解除合同。琦洋销售公司在合同解除后才将后续工程另行发包，故成飞公司称琦洋销售公司另行发包导致停工与本案事实不符。本案中，因产生质量安全问题才导致琦洋销售公司不再提供后续工程施工方案，琦洋销售公司在工程完工后发出质量安全通知，并不能否定完工前就已经出现的质量安全问题，琦洋销售公司在完工后提出质量问题既不违法，也不违约，更不能否定因质量引起停工的客观事实，据此，一审判决成飞公司承担停工及延误工期的责任正确，成飞公司的该上诉理由不成立，二审法院不予支持。 5.关于《解除合同通知》效力如何认定问题。本案中，成飞公司在履行合同中因施工工程存在工程质量安全问题，在琦洋销售公司发出通知要求解决后，成飞公司不配合解决，在双方达成共同委托进行质量鉴定后，成飞公司仍不配合进行，成飞公司不配合缴纳鉴定费用的行为，印证了成飞公司以自己的行为表明不履行主要债务，因双方长时间不能达成一致处理意见，导致工程停工，工期持续延误，在成飞公司违约的情况下，且工程质量安全问题不能得到解决的情况下，琦洋销售公司依法具有合同解除权，故一审认定琦洋销售公司依法有权解除双方合同并结合琦洋销售公司发出的《解除合同通知》作出判决正确。成飞公司该上诉理由不成立，二审法院不予支持。 6.关于成飞公司应否承担鉴定费及反诉费用问题。关于鉴定费用问题。中冶研究总院的鉴定结论认为涉案工程存在安全性质量问题，与四川省质检中心的鉴定结论认为涉案工程存在施工质量问题，应进行处置，对影响工程结构安全的构件应进行加固处理的意见相符，均认为存在质量安全问题。成飞公司上诉认为中冶研究总院的鉴定结论存在夸大、虚假问题，且与四川省质检中心的鉴定结论不符。本案中，成飞公司没有提供证据证明存在夸大和虚假的情形，其认为两次鉴定结论不符与本案客观事实不符，故成飞公司的上诉理由不成立。一审判决成飞公司承担中冶研究总院的鉴定费用正确，二审法院予以维持。关于反诉费用问题。因成飞公司承建的工程存在结构安全性质量问题而引起本案纠纷，且一审查明并认定工程质量确实存在安全性质量问题，并导致工程停工，成飞公司应承担质量违约及导致停工给琦洋销售公司造成的巨额损失，一审对琦洋销售公司必然发生，但因在本案诉讼中暂未实际支付而不能确定具体金额的其他损失作出另行主张权利的判决正确，表明琦洋销售公司的主张基本成立，但因琦洋销售公司反诉请求主张金额与判决所支持的金额差距过大，一审分配反诉费用承担不当，二审法院予以纠正。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定原则，并结合本案的具体案情，决定由琦洋销售公司承担反诉费482,862元，成飞公司承担206,941元。 7.关于成飞公司应否配合竣工验收备案、成飞公司应否承担修复费用、琦洋小贷公司应否对退还履约保证金及利息承担连带保证责任问题。根据《施工合同》约定，工程竣工备案由成飞公司负责办理。故一审判决成飞公司配合竣工验收备案符合双方合同约定，成飞公司该上诉理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”规定，本案中，因成飞公司施工工程存在质量问题，琦洋销售公司要求成飞公司协商处理，但成飞公司不予配合处理，琦洋销售公司有权要求成飞公司无偿修理，因成飞公司不予配合处理，一审判决成飞公司承担修复费用符合法律规定，成飞公司该上诉理由不成立。成飞公司上诉主张琦洋小贷公司承担连带返还履约保证金。本案中，因成飞公司施工工程质量存在问题，未按约履行合同约定义务而导致双方合同无法继续履行，其要求退还履约保证金的请求不能得到支持，据此，其要求琦洋小贷公司承担连带责任的前提条件不成立，其该上诉请求二审法院不予支持。 二、关于琦洋销售公司的上诉主张是否成立问题 1.关于185,000元应否计入修复费问题。本案中，琦洋销售公司虽然为修复工程在与监理公司签订的《协议书》中约定了需要监理费用165,000元以及钻芯孔洞修复费用10万元，但根据开具的付款票据，表明琦洋销售公司已付款仅为5万元以及3万元，故一审判决支持已付款8万元符合本案客观事实，故琦洋销售公司该上诉理由不成立，二审法院不予支持。 2.关于琦洋销售公司主张的5万元差旅费应否得到支持的问题。琦洋销售公司主张中冶研究总院收取的鉴定费95万元中包括了差旅费5万元，且5万元必然由琦洋销售公司承担，也属于损失。但根据本案证据，中冶研究总院收取的鉴定费用是90万元，琦洋销售公司也未提供证据证明中冶研究总院除收取鉴定费用90万元外，还收取了5万元差旅费，故其主张缺乏依据，其该上诉理由不成立，二审法院不予支持。 3.关于琦洋销售公司上诉认为一审判决成飞公司支付的违约金不能弥补实际损失的主张是否成立、其主张的各项损失应否得到支持的问题。本案中，琦洋销售公司对其提出的各项具体损失，因其不能举证证明所主张的各项损失的费用已经实际产生，一审据此判决对琦洋销售公司主张的以上损失待其有证据证明损失费用已实际产生后，可另行主张权利并无不当。同时，一审判决认定因成飞公司施工承建的工程存在质量违约，导致工期延误，从而产生相应的经济损失是必然发生的客观事实，并根据本案具体事实，结合双方合同对违约责任的约定，依法判决成飞公司按约承担赔偿责任并赔偿违约金，既符合双方约定，也符合本案客观事实，琦洋销售公司现有证据不能证明一审的判决结果不足以弥补其已经发生的损失，故其该上诉理由不成立。对琦洋销售公司主张的其他损失，待琦洋销售公司有证据证明损失实际发生后，可另行主张权利。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费260,800元，由成飞公司负担260,000元，琦洋销售公司负担800元。反诉案件受理费689,803元，由成飞公司负担负担206,941元，琦洋销售公司负担482,862元。诉讼保全费用5000元，由成飞公司负担。四川省华建项目管理有限公司收取的司法鉴定费800,000元，四川省建筑工程质量检测中心收取的司法鉴定费3,020,300元，中国京冶工程技术有限公司收取的司法鉴定费900,000元，北京中建华投资顾问有限公司收取的司法鉴定费150,000元，均由成飞公司负担。二审案件受理费1,640,406元，由成飞公司负担950,603元，琦洋销售公司负担689,803元。 再审期间，琦洋销售公司提交了《工程履行保证金退款申请表》。拟证明：2014年1月1日成飞公司申请退还保证金6666666.7元。琦洋销售公司于2014年1月24日和2014年4月14日分别向成飞公司退还两笔保证金，每笔666万元刚好是合同约定分三期返还2000万元保证金的金额，合计1332万元。琦洋小贷公司同意琦洋销售公司的意见。 成飞公司质证认为：对《工程履行保证金退款申请表》的真实性认可，但不认可证明目的。成飞公司虽然提出申请要求退还保证金，但是申请表本身不代表琦洋销售公司已经履行退还保证金的行为。相关付款凭证上注明的用途是工程款，不是保证金，且1332万元已经计算在琦洋销售公司已付款之中。 依成飞公司申请，本院通知鉴定人四川质检中心出庭接受质询。四川质检中心参与本案工程质量鉴定的人员黄朗、杨瀚到庭陈述：案涉工程钢筋断裂，从现场看属于人为破坏。因钢筋断裂原因不属于委托的技术鉴定范围，未在《评估报告书》中体现。除钢筋断裂外，案涉工程也存在钢筋间距过大等质量问题，已在《评估报告书》中反映。上述问题均可以修复，国家有制定加固的标准和方法。 琦洋销售公司、琦洋小贷公司认为钢筋断裂的原因没有在《评估报告书》中体现，故对鉴定人员庭上陈述的相关意见不予认可。 因成飞公司对琦洋销售公司提交的《工程履行保证金退款申请表》真实性无异议，本院予以确认。至于该证据能否实现其证明目的，以及四川质检中心工作人员的陈述能否采信，本院将结合在案其他证据综合予以判定。 再审查明，2014年1月1日，成飞公司向琦洋销售公司提交《工程履约保证金退款申请表》，以“已完成基坑支护工程；地基处理工程；地下室基础及负**、负二层主体框架结构；裙楼一至四层顶板主体框架结构；地下室及裙楼水电安预埋工程；图纸规定的各项预埋件施工”为由，申请按照《施工合同》第十四条约定，在2014年1月10日前退还履约保证金6666666.7元。监理单位西昌市建设监理有限公司在申请表上签章并批注按合同相关规定执行，建设单位琦洋销售公司未填写审核意见。2014年1月24日琦洋销售公司支付成飞公司666万元，汇款凭证上备注用途为“工程款”。2014年4月14日支付666万元，银行进账单上未作用途备注。 2014年9月6日，案涉工程1-3号楼完成主体结构分部工程质量验收。双方均确认案涉工程主体封顶后，成飞公司未再继续施工。2015年1月，成飞公司单方委托四川科建工程质量检测有限公司对案涉工程进行质量鉴定。四川科建工程质量检测有限公司于2015年3月10日出具《四川科健工程质量鉴定报告》，载明案涉工程1#楼部分层面剪力墙12根主筋吹断，个别钢筋被人为破坏，不满足设计及验收规范要求。总体工程地基基础稳定，施工质量满足设计及验收规范要求，主体结构施工质量满足设计及验收规范要求。四川省工程质量检测中心出具的《1号楼主体结构施工质量鉴定报告》载明：部分楼层剪力墙的纵向钢筋的连接构造方式不当，不符合设计规范；部分楼层剪力墙、柱的捆筋形状或间距不符合设计规范；部分钢筋混凝土构件的钢筋保护层厚度不满足规范；部分楼层钢筋混凝土的抗压强度评定为不合格，混凝土抗压强度不能满足设计要求；部分楼层钢筋混凝土墙和柱、混凝土梁和板中部分钢筋混凝土构件存在裂缝、露筋、蜂窝、疏松等外观质量缺陷；部分钢筋混凝土构件的截面尺寸偏差不满足规范条文要求；部分钢筋混凝土构件的垂直度偏差不满足规范条文要求。 2015年6月26日，成飞公司向监理单位、工程质量主管部门提交《1#楼局部钢筋断裂人为破坏的报告》载明，四川科建工程质量检测有限公司检测报告显示，琦洋销售公司反映的钢筋断裂问题系人为破坏。2015年7月28日，公安机关出具的《报警登记表》载明，对于成飞公司反映案涉工程存在人为破坏的问题，进行受案初查。 2015年8月，琦洋销售公司将案涉工程1#楼的修复工作和剩余工程发给方圆建设集团有限公司。琦洋销售公司再审庭审中陈述，1#楼的修复工作于2019年10月完成，修复工期为3-4个月，案涉工程尚未竣工验收。 琦洋小贷公司于2012年8月19日向成飞公司出具《担保书》，载明：“你公司与琦洋销售公司签订《建设工程施工承包合同》，该合同中你公司系乙方，琦洋销售公司系甲方。我公司对该合同第十四条中约定的甲方义务承担信用保证责任。” 本院对原审认定的其余事实予以确认。 本院认为，本案再审的争议焦点为：1.琦洋销售公司于2015年6月21日向成飞公司发出的《解除合同通知》是否有效；2.琦洋销售公司应否支付成飞公司停工损失及其他损失；3.成飞公司应否支付琦洋销售公司工期延误损失，如应支付，金额如何确定；4.履约保证金应否返还。结合认定的事实，具体评析如下： 一、关于《解除合同通知》的效力问题 首先，成飞公司主张案涉工程出现“钢筋断裂”是第三人违法犯罪行为所致，应当适用“先刑后民”原则移送公安机关侦查。但成飞公司作为案涉工程的承包方，在工程竣工交付发包方之前，对工程具有看管义务，应自行承担建设工程标的物毁损的风险。无论案涉工程“钢筋断裂”是否因第三人实施违法犯罪行为故意破坏所致，均不影响成飞公司向其合同相对方承担相应的合同义务和民事责任，故本案民事纠纷无须移送公安机关处理。 其次，2014年10月，琦洋销售公司接到工程质量问题的举报，随后多次通知成飞公司并要求对工程质量隐患进行全方位检测，待检测结果完成后无质量隐患再按相关合同执行下步工作。而案涉工程经双方当事人现场检测以及工程质量鉴定，事实上的确存在钢筋连接构造方式不当、捆筋形状或钢筋间距不满足规范要求、部分钢筋保护层厚度不满足规范要求、部分混凝土抗压强度不合格等质量问题。琦洋销售公司要求成飞公司解决质量问题后再履行剩余部分合同内容，具有正当性。成飞公司关于琦洋销售公司不提供下一步施工方案导致停工、琦洋销售公司构成违约的主张不成立。 第三，为解决工程质量问题，成飞公司与琦洋销售公司分别于2015年4月27日和2015年6月1日达成《钢筋事宜处理协议》及《检测项目的协议》，约定共同委托有资质的检测机构对案涉工程进行质量安全检测。上述协议不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人应该按照约定履行合同义务。本案因工程出现质量问题发生的纠纷，本质上属于当事人之间的建设工程施工合同纠纷。成飞公司主张按照《建设工程质量管理条例》第五十二条以及住建部《关于做好房屋建筑和市政基础设施工程质量事故报告和调查处理工作的通知》（建质[2010]111号）有关“质量事故”处理程序的规定上报建设行政主管部门调查处理，且其已于2015年6月26已向建设行政主管部门进行了反映，向公安机关进行了报案。但截止再审庭审辩论终结，并无相关部门将案涉工程质量问题定性为“质量事故”进行调查的证据。而成飞公司向建设行政主管部门和公安部门寻求行政调查和刑事调查处理并不防碍其及时检测确定质量问题大小并进行修复的民事合同义务，其以此为由拒绝履行检测协议无法律依据，已构成违约。原审法院据此认定成飞公司以其实际行为表明不履行合同主要义务，琦洋销售公司依法享有合同解决权，其于2015年6月21日向成飞公司发出的《解除合同通知》有效并无不当。 二、关于成飞公司与琦洋销售公司各自主张的损失赔偿问题 如前所述，由于案涉工程因出现质量问题而停工，且又因成飞公司不履行检测协议，导致工程质量问题不能得到及时解决，工期延误，《施工合同》因成飞公司的违约行为而解除。违约方成飞公司无权要求琦洋销售公司赔偿停工损失及其他损失；而成飞公司则应对工程质量问题所造成的损失承担赔偿责任。一、二审判决成飞公司赔偿工程修复相关费用5127731元、鉴定费90万元等均无不当。但琦洋销售公司提交的证明工期延误造成损失的证据存在真实性无法确定等问题，不足以证明其实际损失的金额。在此情况下，一、二审法院参照《施工合同》中有关工期延误违约责任的约定按每天3万元的标准计算损失并无不妥。但是琦洋销售公司与成飞公司的《施工合同》已于2015年6月21日解除，合同解除后琦洋销售公司已将案涉项目另行发包，工程的后续建设和竣工验收非成飞公司能够控制，故一、二判决将成飞公司应承担的违约损失计算至1号楼工程竣工验收之日不当。琦洋销售公司未积极采取补救措施防止损失继续扩大亦存在过错。综合考虑案涉工程发现质量问题后至合同解除前的停工时间（2014年10月—2015年6月），以及合同解除后工程修复的合理时间（6个月），结合案件的实际情况，本院酌情认定，成飞公司应承担的工期延误损失，按照按每天3万元计算450天，金额为3万元/天×450天=1350万元。 三、关于履约保证金的返还问题 《施工合同》第十四条约定，“保证金在乙方施工完成地上四层盖板后，三个工作日内甲方按乙方所交的履约保证金1/3退付给乙方。在全部主体框架工程完成至八楼框架后，三个工作日内，甲方退还乙方所交保证金的1/3，在全部主体框架工程完成的三个工作日内，甲方将乙方所交的保证金一次性退还完毕，如果因甲方原因导致不能全部同时开工，则保证金退还方式按第一栋开工的楼栋开始退还”。根据上述内容可知，施工方完成了相应的施工进度，即可要求退还履约保证金。案涉工程已于2014年9月完成主体封顶，虽然出现了一定的质量问题，但在合同已经解除、且判决成飞公司承担修复费用并赔偿违约损失的情况下，琦洋销售公司应予退还全部履约保证金。一、二审法院在既判决违约损失的情况下又判决不予退还履约保证金，过分加重了成飞公司的责任，本院予以纠正。 琦洋销售公司再审中主张已经退还了两期履约保证金共计1332万元，但琦洋销售公司在一、二审中均主张已付工程款为的12372万元，包含上述两笔666万元在内；还主张因工程出现质量问题履约保证金2000万元不应退还；且2014年1月24日琦洋销售公司支付成飞公司666万元的汇款凭证上载明用途为工程款，因此琦洋销售公司再审主张已退还1332万元履约保证金，本院不予采信。琦洋销售公司应退还成飞公司履约保证金2000万元。由于成飞公司并未举示证据证明一期、二期履约保证金的应予退还的具体时间点，且完成施工进度应以质量合格为前提，即以工程修复或承担工程修复费用为前提，因此对于成飞公司要求琦洋销售公司承担资金占用利息的请求本院不予支持。 琦洋小贷公司因于2012年8月19日向成飞公司出具《担保书》，承诺对琦洋销售公司的返还保证金义务承担保证责任。因此琦洋小贷公司应对琦洋销售公司返还2000万元履约保证金承担连带责任。 此外，合同解除后，成飞公司仍负有配合办理工程竣工验收备案登记的义务，一、二审判决其承担上述义务并无不当。 综上，成飞公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省高级人民法院（2018）川民终1189号民事判决； 二、维持四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2016)川34民初6号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项； 三、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2016)川34民初6号民事判决第二项、第五项、第七项； 四、西昌琦洋汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内退还成都成飞建设有限公司履约保证金2000万元，凉山州德昌县琦洋小额贷款有限公司对西昌琦洋汽车销售服务有限公司退还上述履约保证金承担连带责任； 五、成都成飞建设有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿因违约行为给西昌琦洋汽车销售服务有限公司造成的损失1350万元； 六、驳回成都成飞建设有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回西昌琦洋汽车销售服务有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费260800元，由成都成飞建设有限公司负担181768元，由西昌琦洋汽车销售服务有限公司和凉山州德昌县琦洋小额贷款有限公司共同负担79032元;反诉案件受理费689803元，由西昌琦洋汽车销售服务有限公司负担611666元，由成都成飞建设有限公司负担78137元；二审案件受理费1640406元，由成都成飞建设有限公司负担519810元，由西昌琦洋汽车销售服务有限公司和凉山州德昌县琦洋小额贷款有限公司共同负担158064元，由西昌琦洋汽车销售服务有限公司负担962532元；诉讼保全费用5000元，由成都成飞建设有限公司负担；司法鉴定费4870300元，由成都成飞建设有限公司负担。 审判长 叶 欢 审判员 冯文生 审判员 王海峰 二〇二〇年七月二十一日 法官助理余鑫 书记员隋艳红