湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂02刑终83号原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。上诉人（原审被告人）王海洋，男，1986年5月26日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无职业，住大冶市。2018年3月8日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。指定辩护人程晋晋，湖北太圣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾国平，男，1986年11月9日出生于浙江省奉化市，汉族，小学文化，无职业，住江西省会昌县。2013年4月26日，因犯盗掘古墓葬罪被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑六个月，同年6月17日刑满释放。2018年5月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。指定辩护人刘向辉，湖北人本律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭继军，男，1975年7月14日出生于江西省宜春市樟树市，汉族，初中文化，无职业，住樟树市。2011年6月22日因犯诈骗罪被江西省樟树市人民法院判处有期徒刑四年二个月，2014年8月5日刑满释放。2018年3月22日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。指定辩护人余月娥，湖北忠三（黄石）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓建如，男，1978年4月8日出生于江西省吉安市新干县，汉族，初中文化，无职业，住新干县。2009年12月30日因犯盗掘古墓葬罪被江西省宜春市袁州区人民法院判处有期徒刑六年，2014年1月16日刑满释放。2018年3月22日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。指定辩护人徐明星，湖北善远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊勇平，男，1979年9月15日出生于江西省宜春市樟树市，汉族，初中文化，无职业，住樟树市。2018年3月22日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。辩护人刘建政，湖北维佳律师事务所律师。原审被告人倪良平，男，1991年10月13日出生于安徽省安庆市潜山县，汉族，初中文化，无职业，住潜山县。2018年3月29日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人王海洋、曾国平、彭继军、邓建如、熊勇平、倪良平分别犯盗窃罪、盗掘古墓葬罪一案，于2018年12月18日作出（2018）鄂0281刑初462号刑事判决。宣判后，原审被告人王海洋、曾国平、彭继军、邓建如、熊勇平、倪良平不服，提出上诉。本院受理后，经审理发现原判认定事实不清，证据不足，于2019年3月5日作出（2019）鄂02刑终33号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审期间，大冶市人民法院于2020年4月23日作出（2019）鄂0281刑初132号刑事判决。宣判后，原审被告人王海洋、曾国平、彭继军、邓建如、熊勇平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人王海洋、曾国平、彭继军、邓建如、熊勇平等人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定：一、盗窃罪2018年3月1日凌晨2时许，被告人王海洋、曾国平预谋盗窃后，来到大冶市陈贵镇王祠村王伯仁湾，采取溜门入室手段进入被害人纪某家中，将纪某放在枕头下装有人民币2500元的钱包盗走，除零用外，二被告人各分得赃款人民币1200元。二、盗掘古墓葬罪1、2017年12月，被告人王海洋在百度查询到大冶市鄂王城遗址有一百余座古墓后,沿着“鄂王城遗址保护单位”等指示牌来到祝某古墓葬群踩点。事后，被告人王海洋在QQ群里经人介绍后邀约被告人彭继军、曾国平前来盗掘，被告人彭继军又邀约被告人邓建如、熊勇平前来盗掘，被告人邓建如邀约被告人倪良平，商量共同盗掘鄂王城村祝某古墓葬群，并进行利益分配，被告人王海洋、彭继军、邓建如、曾国平各占20%份额，被告人熊勇平、倪良平合伙占20%份额。2018年1月至2月，被告人王海洋、彭继军、邓建如、曾国平携带金属探测仪(俗称“探针”)、洛阳铲、铁锹、钢锯、绳索、手套、手电筒等作案工具，先后由被告人熊勇平、倪良平负责开车接送，前往大冶市金牛镇鄂王城村祝家岭古墓葬群4号墓地，先用金属探测仪探测确定位置，然后进行挖掘，前后分三次对祝家岭古墓葬群4号墓地进行挖掘，先后挖掘出3个三米多深的洞穴、1个一米多深的洞穴，挖掘出一些残破陶片、鹅卵石等，后又用原土将4个盗洞回填。大冶市金牛文化馆工作人员发现后向公安机关报案。经大冶市文物管理局证实，邹村墓群祝家岭4号墓系省级文物保护单位。2018年3月3日，受湖北省文物局委托，黄石市博物馆派遣考古专业人员对邹村墓群（祝某墓地M4）的盗洞回填土进行清理，大冶市文物局、公安局等部门工作人员参与清理期间的行政后勤工作，清理人员按照从西到东顺序对4个盗洞和探针孔进行编号，其中盗洞编号为D1、D2、D3、D4。此次清理工作，在探方范围内共发现31个探针孔，4个盗洞为人工挖掘；D2的深度没有进去墓底，包含陶器残片；D1、D3、D4均打穿墓室基本到底，从各盗洞内清理出了大量盗墓分子从墓葬内挖出后被遗弃的残陶片及烟头、手套、衣服等物证；通过出土陶片特征初步判定，祝某墓地M4时代为西汉时期。另查明，1992年12月16日，湖北省人民政府公布了湖北省第三批文物保护单位名单，确定该古墓群为湖北省文物保护单位中的古墓葬，年代为东周，其保护范围东至胡彦贵自然村，南至周全自然村，西至邹家自然村，北至胡李夏自然村，保护范围总面积7.4平方公里。盗掘该古墓葬期间的开支费用由被告人彭继军出资；被告人熊勇平负责开车接送期间，被告人王海洋、彭继军、曾国平、邓建如在祝家岭4号墓地挖掘了1个一米多深及1个三米多深的盗洞；被告人熊勇平回家过年后，由被告人倪良平负责开车接送，被告人王海洋、彭继军、曾国平、邓建如在祝家岭4号墓地挖掘了2个三米多深的盗洞。2、2018年3月底，被告人曾国平伙同马某1、李某、马某2等人来到安徽省明光市潘村镇范庄村苏某1，以租房养龙虾、黄鳝为由，租用紧邻古墓葬的当地村民许某家房屋，然后在许某家厨房内对围墙外古墓葬方向进行打洞挖掘，一直持续至2018年5月，挖洞长度10余米，深度约2米，后因洞内渗水等原因未挖掘到古墓葬。2018年5月8日，被告人曾国平等人回填洞口时被明光市公安局民警抓获。经安徽省文物鉴定站鉴定，明光市潘村镇范庄村被盗掘地点为战国至汉代古墓葬，具有历史、艺术、科学价值。2018年3月7日，被告人王海洋在接到公安民警通知后主动到公安机关投案，并如实供述其伙同曾国平、彭继军等人盗掘古墓葬犯罪事实，并供述其伙同曾国平共同入室盗窃的犯罪事实。2018年3月14日，新疆维吾尔自治区阿鲁科尔沁旗公安局天山街道派出所民警在旅店内将被告人熊勇平抓获归案。2018年3月16日，新疆维吾尔自治区宁城县公安局甸子公安检查站民警在该检查站将被告人彭继军、邓建如抓获归案。2018年3月27日，新疆维吾尔自治区宁城县公安局甸子公安检查站民警在该检查站将被告人倪良平抓获归案。2018年5月8日,安徽省明光市公安局潘村派出所民警在潘村镇范庄村苏某2将被告人曾国平抓获归案。归案后，被告人曾国平、彭继军、邓建如、熊勇平、倪良平均如实供述自己的罪行。2019年11月21日，湖北省博物馆作出（2019）鄂博文物鉴字第24号鉴定意见书，结论为：被盗古墓葬祝某墓地M4位于大冶市鄂王城村12组邹湾祝某，属于湖北省文物保护单位-邹村墓群保护范围内，时代为战国至西汉时期，D2的深度没有进入墓底，包含陶瓷残片，D1、D3、D4均打穿墓室基本到底，各盗洞内清理出了大量残陶片。盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了严重的破坏。2018年11月19日，黄石市精神病医院司法鉴定所作出黄精院司鉴所[2018]精鉴字第85号司法鉴定意见书，结论为：被告人曾国平在作案时无精神病，在本案中为完全刑事责任能力。原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍证明、线索来源、抓获经过、湖北省人民政府文件、湖北省第三批文物保护单位名单、大冶市文物管理局证明书、补充情况说明、刑事判决书、释放证明等书证；安徽省文物鉴定站、湖北省文物馆鉴定意见书；被害人纪某的陈述；证人邹恢海、邹某1、邹某2、欧某、陈某、马某2、马某1、李某、许某等人的证言；指认笔录及现场照片；被告人王海洋、曾国平、彭继军、邓建如、熊勇平、倪良平的供述等证据证实。原审法院认为，被告人王海洋、曾国平以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大；盗掘已确定为省级文物保护单位的古墓葬，其行为均构成盗窃罪、盗掘古墓葬罪。被告人彭继军、邓建如、熊勇平、倪良平伙同被告人王海洋、曾国平盗掘已确定为省级文物保护单位的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪。上述六被告人共同实施的盗掘古墓葬行为已损害被确定为省级文物保护单位的古墓葬的历史、艺术、科学价值，对该古墓葬文物本体和保存环境造成了严重的破坏，应当认定为盗掘古墓葬罪既遂。被告人曾国平伙同马某1等人在盗掘安徽省明光市潘村镇范庄村苏庄古墓葬中，因意志以外原因未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王海洋、曾国平、彭继军、邓建如在盗掘已确定为省级文物保护单位的古墓葬共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人熊勇平、倪良平在盗掘已确定为省级文物保护单位的古墓葬共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人王海洋在盗掘古墓葬犯罪中主动投案，如实供述本案的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；同时，还如实供述公安机关尚未掌握的盗窃犯罪事实，以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人曾国平、彭继军、邓建如、熊勇平、倪良平在归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人王海洋、曾国平在本案判决宣告以前一人犯数罪，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期；数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑；数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行。被告人曾国平、彭继军、邓建如在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百二十八条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王海洋犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币九千元；二、被告人曾国平犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币一万六千元；三、被告人彭继军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人邓建如犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人熊勇平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；六、被告人倪良平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；七、责令被告人王海洋、曾国平于本判决生效后十日内共同退赔被害人纪某经济损失人民币二千五百元；八、在案已扣押的盗掘古墓葬作案工具，由公安机关依法处理。原审被告人王海洋上诉提出：1、本案盗掘古墓葬的行为，没有损害古墓葬的历史、艺术、科学价值，系犯罪未遂；2、省博物馆的鉴定结论不能作为定案依据，本案盗掘的祝某古墓葬不属于省级文物保护单位；3、其系初犯，有自首情节，原判量刑过重，请求依法改判。辩护人持相同辩护意见。原审被告人曾国平上诉提出：1、省博物馆的鉴定结论不能作为定案依据，本案盗掘的祝某古墓葬不属于省级文物保护单位；2、本案盗掘古墓葬的行为系犯罪未遂；3、祝某古墓葬的文物本体和保存环境不等于历史、艺术、科学价值，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人还提出曾国平系从犯，还构成盗掘古墓葬未遂。原审被告人彭继军上诉提出原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人提出彭继军构成盗掘古墓葬未遂；彭继军具有坦白情节，请求从轻处罚。原审被告人邓建如上诉提出：1、本案盗掘的祝某古墓葬并非省级文物保护单位；2、省博物馆的鉴定结论不能作为定案依据；3、其未盗掘损毁任何文物，归案后坦白，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人还提出邓建如构成盗掘古墓葬未遂。原审被告人熊勇平上诉提出：1、本案盗掘的祝某古墓葬年代为西汉时期，不属于省级文物保护单位；2、本案系盗掘未遂；3、省博物馆的鉴定结论不能作为定案依据，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人持相同辩护意见。经二审查明，原判认定的事实清楚，所列证据均经一审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。关于上诉人王海洋、曾国平、彭继军、邓建如、熊勇平及辩护人提出的上诉理由和辩护意见。本院经查全案证据，综合评判如下：1.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，可以由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。本案证据证实湖北省博物馆是国家文物局根据上述司法解释的规定所指定的涉案文物鉴定评估机构，故湖北省博物馆对本案被盗掘的邹村古墓群祝家岭4号墓地进行鉴定评估并作出（2019）鄂博文物鉴字第24号文物鉴定意见书，符合法律、司法解释的规定，该鉴定意见内容不仅依法告知了各原审被告人，而且经过原审庭审质证，依法应作为定案依据。2.在卷湖北省人民政府鄂政发[1992]166号文件、湖北省第三批文物保护单位名单、湖北省博物馆作出的（2019）鄂博文物鉴字第24号文物鉴定意见书等证据相互证实被盗掘的祝某4号墓地位于湖北省第三批文物保护单位的邹村古墓群保护范围内，系邹村古墓群的组成部分，故祝家岭4号墓地属于湖北省文物保护单位。3.在卷现场勘查笔录、现场照片、祝家岭4号墓地清理工作情况材料等证据相互印证在邹村古墓群祝家岭4号墓地探方范围内共发现31个探针孔，4个人工挖掘的盗洞，其中有3个盗洞均打穿墓室基本到底，且各盗洞内清理出了大量从墓葬内挖出后被遗弃的残陶片。湖北省博物馆作出的（2019）鄂博文物鉴字第24号文物鉴定意见书进一步证实邹村古墓群祝家岭4号墓地文物本体和保护环境因盗掘行为遭受了严重的破坏。因此，本案盗掘邹村古墓群祝家岭4号墓地的行为已损害了该墓葬的的历史、艺术、科学价值，依法应认定为盗掘古墓葬既遂。4.盗掘邹村古墓群祝家岭4号墓地系共同犯罪，由王海洋踩点后邀约彭继军、曾国平参与；彭继军又邀约邓建如、熊勇平参与；邓建如又邀约倪良平参与。在共同犯罪中，王海洋、曾国平、彭继军、邓建如行为积极，且携带盗掘工具挖掘祝家岭4号墓地，严重破坏了该墓地文物本体和保护环境，依法应认定为主犯，并按其所参与的全部犯罪处罚；熊勇平、倪良平仅负责开车接送，起辅助作用，均系从犯，依法应从轻或减轻处罚。综上，原判根据本案犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合王海洋、曾国平、彭继军、邓建如、熊勇平分别具有的自首、坦白、从犯、累犯等法定、酌定量刑情节，对王海洋、曾国平、彭继军、邓建如、熊勇平所犯盗掘古墓葬罪量刑适当，符合法律规定。对原审被告人王海洋、曾国平、彭继军、邓建如、熊勇平及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不予支持。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  范小群审判员  吕 林审判员  宾 欣二〇二〇年七月六日书记员  李 武