内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1499号上诉人（原审原告）：辽宁东煤基本建设有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区虎石台镇建设北一路**。法定代表人：徐维双，董事长。委托诉讼代理人：李兴民，辽宁仲领达威律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘刚，男，1987年1月25日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。上诉人（原审被告）：华金龙，男，1978年8月29日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人：张东明，赤峰市元宝山区元宝山镇法律服务所法律工作者。上诉人辽宁东煤基本建设有限责任公司（以下简称辽宁东煤）因与上诉人华金龙劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人辽宁东煤基本建设有限责任公司上诉请求：1、二审法院依法改判。2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人违法解除劳动合同事实错误，导致适用法律错误。（一）平庄工区（老公营子煤矿）工程，是上诉人在2017年作为承包人承揽发包人内蒙古平庄能源股份有限公司老公营子煤矿的工程，已于华金龙解除合同前施工完成，上诉人所有工作人员撤场，投入下一个工区施工，一审中上诉人与被上诉人对于此事实并无争议，据此，上诉人基于自主用工权和平庄工程施工完毕客观现实，依据情况变化，按需分配，安排被上诉人进入另外工区工作，被上诉人明确表示拒绝安排，并擅自不到岗，持续旷工，上诉人合法合理行使解除权。（二）一审法院忽略上诉人企业的用工特点，具体工作性质，工作周期等客观事实，同时，上诉人有权在法律允许的范围内根据生产需要对被上诉人等进行工作安排，上诉人提交的工程完工等证据材料能够证明有正当的客观需要，对被上诉人的利益亦无重大影响。（三）被上诉人的行为严重违法了上诉人的劳动规章制度，亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，双方解除劳动合同关系，依法依规，不存在违法解除情形。请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。华金龙辩称，请求二审法院驳回上诉人辽宁东煤的上诉请求，依据答辩人的上诉请求和事实请求，依法发回原审法院重审。上诉人违法解除劳动关系，这个工程没有完工，事实上是辽宁东煤让答辩人承担社保费用，华金龙没有签订这个协议，所以被辽宁东煤辞退了，其违法解除劳动合同违法。辽宁东煤公司违反了劳动法的规定。上诉人华金龙上诉请求：二审人民法院查明事实，依法撤销原判另行改判，或者发回重审。一、一审判决以上诉人没有证据证明2015年6月至2017年5月期间存在劳动关系，并以被上诉人此期间在各地有工程而否认上诉人提出的2015年6月至2017年5月因没有工程给上诉人放假的主张，从而认定此期间上诉人与被上诉人之间的劳动关系“应视为于2015年5月终止，于2017年6月建立新的劳动关系”，这种认定是错误的。被上诉人是个大公司，下属多个处和若干个项目部、处，此期间在各地有工程是正常的，但不是上诉人所在的工程项目部。自2004年上诉人到被上诉人处上班开始，每在一处施工结束后，都要放假一段时间，等待下一个工程继续上班。在2004年开始到2019年4月，上诉人在被上诉人处工作15年，辗转八个工地，每个工地的工程结束后被上诉人都要告诉上诉人及其他工人暂时放假，等待下一个工程开工上班的通知。如不是如此延续，上诉人怎么会始终在被上诉人的各个工地辗转，而没有到其他任何单位去上班。因此，一审判决的认定和自2017年6月起计工龄是错误的。二、一审判决称“原、被告均未提交双方签订劳动合同的证据。应视为已签订无固定期限劳动合同，再要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资，本院不予支持”，判决被上诉人不予向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资亦是错误的，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条二款明确规定，“用人单位违反本法规定不予劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，被上诉人早在2008年就应当同上诉人订立无固定期限劳动合同，非但没有同上诉人订立无固定期限劳动合同，反而还单方非法解除同上诉人的劳动合同关系，上诉人要求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的主张是完全符合法律规定的，应当予以支持，而一审法院判决不予支付是错误的，故提起上诉。东煤公司辩称：华金龙已经自述承认辗转了八个工地，可见辽宁东煤公司施工范围是不确定某一处，而是签订工程承包合同后随时调整施工现场，因变化施工现场同时变化了劳动合同地点。辽宁东煤在工程施工完毕后对劳动者进行放假不是事实，从华金龙陈述辗转八个工地来看，整个施工过程中，劳动者不断进行调整流动，满足工程建设的需要，本案的一审中答辩人已经举证数份建设工程合同结算的清单及人员清单，能够证明答辩人某一个时间有多个施工地点。华金龙主张双倍工资没有依据，本案一、二审审理之前，仲裁中对该项请求没有支持，华金龙也未向法院起诉。辽宁东煤向一审法院起诉请求：1.判令辽宁东煤无须支付华金龙2011年至2019年4月25日违法解除劳动合同关系赔偿金100070.50元。2.华金龙承担诉讼费用。一审法院认定事实：华金龙于2005年在辽宁东煤承包的平庄工区老公营子煤矿项目部工作、2008年在阿根塔拉项目部工作，2011年1月至2011年8月在山东夏甸项目部工作，2011年9月在吉林珲春项目部工作，2011年9月至2013年8月在丹东白云项目部工作，2014年4月至2015年5月在九道岭项目部工作，2017年6月至2019年4月25日在内蒙古平庄能源股份有限公司老公营子项目部工作。工作期间双方未签订劳动合同，华金龙解除劳动合同前12个月的平均工资为6860元。2019年5月23日，华金龙向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲载，请求裁决：1.辽宁东煤支付华金龙违法解除劳动合同赔偿金168000元；2.辽宁东煤支付华金龙未签订无固定期限劳动合同双倍工资70000元；3.辽宁东煤为华金龙缴纳2004年4月至2019年4月期间的社会保险费。元宝山区劳动人事争议仲裁委员会作出元劳人仲字[2019]112-2号裁决书，裁决：一、辽宁东煤支付华金龙违法解除劳动合同关系赔偿金100070.50元（5886.50元×8.5个月×2倍），此款于本裁决书生效之日起5日内由辽宁东煤一次性支付给华金龙。二、驳回华金龙其他仲裁请求。申请人第三项仲裁请求详见元劳人仲字[2019]112-1号仲裁裁决书。辽宁东煤不服，诉至一审法院。一审法院认为，辽宁东煤与华金龙对于双方在2011年1月至2013年8月、2014年4月至2015年5月、2017年6月至2019年4月25日期间存在劳动关系无争议，本案的争议焦点为原、被告在2004年、2006年至2007年、2009年至2010年、2013年9月至2014年3月、2015年6月至2017年5月期间是否存在劳动关系？华金龙主张2004年、2006年至2007年、2009年至2010年、2013年9月至2014年3月与辽宁东煤存在劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。辽宁东煤提交的工资（劳务费）结算单中未显示2015年6月至2017年5月期间为华金龙发放工资，主张上述期间与华金龙不存在劳动关系。华金龙主张因2015年6月至2017年5月期间辽宁东煤没有工程，所以给华金龙放假，但未提交相关证据。辽宁东煤提交的《吉林省龙家堡矿业有限责任公司龙家堡煤矿井巷工程施工合同书》《山东五彩龙投资有限公司笏山金矿回风井掘砌工程承包合同》、招远市阜山黄金矿业工程有限责任公司吕家分公司与原告签订的《建设工程承包合同》《辽源矿业（集团）有限责任公司坪子煤矿1321工作面外围巷道掘进工程施工合同》等能够证明辽宁东煤在上述期间仍在各地施工，故华金龙主张在2015年6月至2017年5月期间与辽宁东煤存在劳动关系，无证据证实，应视为双方劳动关系于2015年5月终止，自2017年6月建立新的劳动关系，并于2019年4月25日解除，华金龙应据此主张相关权利。二、辽宁东煤主张因华金龙不服从单位工作安排未到新工区工作，持续旷工导致解除劳动合同，但未提交相关证据，辽宁东煤应支付华金龙违法解除劳动合同赔偿金27440元（6860元×2个月×2倍）。三、华金龙要求辽宁东煤支付未签订无固定期限劳动合同的工资70000元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”辽宁东煤与华金龙均未提交双方签订书面劳动合同的证据，应视为双方已签订无固定期限劳动合同，辽宁东煤再要求华金龙支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资，一审法院不予支持。判决：一、辽宁东煤基本建设有限责任公司于该判决生效后立即支付华金龙违法解除劳动合同赔偿金27440元。二、辽宁东煤基本建设有限责任公司不予支付华金龙未签订无固定期限劳动合同二倍工资。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：辽宁东煤对华金龙是否违法解除劳动合同，对违法解除劳动合同赔偿金数额该如何确定。上诉人辽宁东煤主张其系合理合法行使解除权，并没有违法解除劳动合同，故不应判决违法解除劳动合同赔偿金。上诉人华金龙主张劳动关系自2004年开始一直到2019年4月，违法解除劳动合同赔偿金计算时间有误。本院认为，针对上诉人辽宁东煤的主张，其并未提供证据证明华金龙存在不服从单位工作安排未到新工区工作，持续旷工的情况，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故上诉人辽宁东煤应承担举证不能的法律后果，其上诉主张本院不予支持。对于上诉人华金龙上诉请求，本院认为，辽宁东煤与华金龙形成的是特殊的劳动关系，华金龙的工作性质是接受辽宁东煤公司指派以完成一定工作量为发放工资依据。华金龙自认“每个工地的工程结束后，被上诉人（辽宁东煤）都要告诉上诉人（华金龙）及其他工人暂时放假，等待下一个工程开工上班的通知。”经查，工资发放都是在施工期间，上诉人主张放假期间并没有发放过工资。本院认为，鉴于华金龙与辽宁东煤劳动关系的特殊性，一审法院作出“双方劳动关系于2015年5月终止，自2017年6月建立新的劳动关系，并于2019年4月份解除”的认定并无不当。故上诉人华金龙的上诉请求本院亦不予支持。综上所述，辽宁东煤基本建设有限责任公司、华金龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由辽宁东煤基本建设有限责任公司、华金龙各负担10元。本判决为终审判决。审判长 赵 杰审判员 董燕洪审判员 牛占龙 二〇二〇年七月十五日书记员 岳子杨