山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁07刑终55号 原公诉机关山东省潍坊市奎文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁爱萍，女，1960年7月23日出生于山东省潍坊市，汉族，初中文化，无业，户籍地潍坊市寒亭区，住所地潍坊市寒亭区。2018年10月22日因涉嫌犯虚假诉讼罪被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，分别于2019年5月31日、同年6月4日被取保候审，2019年12月26日被逮捕，2020年5月15日因原审刑期届满被释放。 辩护人左爱民、左惠文，山东万信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张君涛，曾用名张俊超，男，1983年10月27日出生于山东省潍坊市，汉族，大专文化，个体，户籍地潍坊市寒亭区，住所地潍坊市寒亭区。2018年10月22日因涉嫌犯虚假诉讼罪被刑事拘留，分别于2018年11月13日、同年11月20日、2019年6月4日被取保候审，2019年12月26日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。 辩护人王宁，山东衡源律师事务所律师。 山东省潍坊市奎文区人民法院审理山东省潍坊市奎文区人民检察院指控原审被告人丁爱萍、张君涛犯虚假诉讼罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鲁0705刑初120号刑事判决。原审被告人丁爱萍、张君涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。在审理过程中，因发生疫情等不可抗力情形，致使本案无法继续审理，本院于2020年1月23日中止审理，并于2020年6月29日恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定：自2012年至2014年期间，被告人张君涛多次向被告人丁爱萍借款，用于经营活动，二人之间资金往来频繁。 2017年6月，丁爱萍、张君涛经预谋，在无实际借款事实发生的情况下，张君涛向丁爱萍出具190万元、150万元两张借条，载明：“今借丁爱萍人民币壹佰伍拾万元整，月息2分。注：收款账号62×××85（工行）收款人：戴某借款人：张君涛借款日期：2013年10月16日”“今借丁爱萍人民币壹佰玖拾万元整，月息2分。注：收款账号62×××87（工行）收款人：陈某借款人：张君涛借款日期：2013年4月22日”。为了证实上述借款的来源，丁爱萍找马某1书写证明一份、转账凭证两份，载明：“受丁爱萍委托于2013年4月22日向陈某账户汇款190万元、2013年10月16日向戴某账户汇款150万元。马某12017年6月24日”。 同年6月29日，丁爱萍持上述证据到潍坊市奎文区人民法院起诉张君涛偿还借款本金及利息共计598.4万元。根据丁爱萍的财产保全申请，同年7月3日，潍坊市奎文区人民法院作出民事裁定：冻结银行存款598.4万元或查封其相应价值的财产，并于同年7月5日，向潍坊市中级人民法院刑事审判二庭送达上述民事裁定书和协助执行通知书，冻结张君涛在该庭确认的债权598.4万元。同年8月7日，潍坊市奎文区人民法院开庭审理该案，因双方对借贷事实均无异议，经调解，双方达成协议：张君涛偿还丁爱萍借款本金340万元并支付利息。潍坊市奎文区人民法院作出（2017）鲁0705民初2277号民事调解书，对上述事实予以确认。 2017年11月13日，王某1以张君涛与丁爱萍制造虚假证据进行虚假诉讼，以妨碍其对张君涛在潍坊市中级人民法院一笔约500万元退赃款的执行为由，报警至潍坊市公安局奎文分局。 2018年5月16日，潍坊市奎文区人民检察院提出检察建议书，针对潍坊市奎文区人民法院作出的（2017）鲁0705民初2277号民事调解书，提出再审检察建议。 另认定，2014年，丁爱萍与张君涛借贷纠纷，曾在潍坊市中级人民法院提起诉讼，丁爱萍要求张君涛、慈某偿还借款574.264万元及利息，张君涛、慈某均无异议。2014年6月12日，经潍坊市中级人民法院审理并判决，张君涛、慈某偿还丁爱萍408.864万元及利息。后经法院执行，以慈某名下一套房产拍卖336.102万元抵顶给丁爱萍。 另，王某1诉张君涛民间借贷一案，经潍坊市寒亭区人民法院调解，双方达成协议：张君涛于2014年7月27日前返还王某1借款本金457万元，支付30万元利息。2014年7月25日，潍坊市寒亭区人民法院出具（2014）寒民三初字第300号民事调解书予以确认。 上述事实，有经原审庭审质证并确认的下列证据予以证实： （一）证人证言 1、王某1的证言，证实：其跟张君涛是同学关系。2013年至2014年2月，张君涛陆续向其借了480多万元，2014年5、6月份，其到寒亭区人民法院起诉张君涛，判决之后一直没有执行。2017年6、7月份，其听说在潍坊市中级人民法院有一笔返还给张君涛的钱，就想到中院冻结执行。后听说丁爱萍已经申请冻结了。 其知道丁爱萍和张君涛之间有经济纠纷，丁爱萍在2014年5、6月份起诉了张君涛，标的额五六百万元。张君涛已经还了部分钱、股票、还顶账一套房子。这次丁爱萍又在潍坊市中级人民法院申请冻结了500万元左右，依据的是2017年4、5月份在奎文区人民法院起诉张君涛的判决，但是这3年间其知道张君涛和丁爱萍之间没有再产生过经济纠纷，所以其觉得丁爱萍这次在奎文区法院起诉张君涛有问题。2017年7月份，其找到张君涛，张君涛说丁爱萍在奎文法院起诉他的证据都是假的，他说丁爱萍的女婿卢某1威胁他写了好多张借条。后来丁爱萍用了其中两张300多万元的借条起诉，两张银行流水也是假的。2018年4、5月份，张君涛跟其说了实话，丁爱萍、卢某1跟他谈，就算追回钱他也捞不着，不如写假借条让丁爱萍起诉他，执行回来钱之后可以分给张君涛一部分，他贪图利益才在丁爱萍等人的指使下写了借条。 2、马某1的证言，证实：其跟陈某和戴某有债务往来，2013年4月22日，其给陈某转账190万元，收款账号工商银行62×××87。2013年10月16日，其给戴某打款150万元，收款账号工商银行62×××85。给陈某打款是其跟陈某的姑父李某有经济往来，用陈某的账户收款；给戴某打款是当时其和戴某互相借钱用。这两笔打款跟丁爱萍、张君涛没有直接关系。当时其跟丁爱萍也有经济往来，但是丁爱萍与戴某、陈某不认识。 2017年6月20日，丁爱萍让其写一份转账证明。当时其找丁爱萍要钱，她说张君涛欠她大约800万元左右，丁爱萍欠其大约300万元左右，就在这800万元里。为了方便丁爱萍起诉，她就让其写了一个转账证明。她说她已经跟张君涛协商好，那两张打款凭证的数额及利息加起来与债务数额差不多，主要是要其转账之后的银行回单。 3、陈某的证言，证实：其不认识马某1。马某1在2013年4月22日给其银行账户打过190万元，是其姑父李某借马某1的钱，是用其的银行卡收的。当时其负责给其姑父收款、转款，他跟其说向别人借了190万元，打到了其的银行账户上。 4、李某的证言，证实：2013年4月22日，其向马某1借钱，是通过陈某的账户走的账。马某1将190万元打到陈某的工行账户上，账号是62×××87。这钱其后来还给他了。其不认识张君涛和丁爱萍，其借马某1的钱跟别人没有任何牵扯。 5、戴某的证言，证实：其和马某1经常有经济往来。2013年10月16日，其工行账号62×××85收到马某1打款150万元。这钱其已还给他了。其不认识张君涛和丁爱萍。其借马某1的钱跟其他人没牵扯。 6、卢某1的证言，证实：2011年至2014年4、5月份，其岳母丁爱萍借给张君涛有2100多万元。2014年3月份，其在潍坊中院起诉了张君涛575万元，法院认定408万元，判决后法院把张君涛的一套房产抵给其们，抵了330万元，其中还有180万元农行贷款。另外其还有16945169万元给张君涛的银行流水，张君涛还了500万元。截止2014年底，张君涛还欠其们约850万元。 其们给张某1、马会武、房国栋、王某3、王某2、刘星、王明香、慈维跃、玄桂红、孙浩、艳迪、马某2、邢华光、罗洪美、杨某、潍坊璟和、郑帅帅等人账户上打钱，因为都是张君涛指定的借款账户，是张君涛借款。王某2、罗洪美是张君涛和王某1公司的会计，向其他人的账户上打款，据其所知是张君涛借丁爱萍的钱还这些人的账。 张靓、马某1、马春燕是丁爱萍的朋友，邢玲玲是丁爱萍的亲家，张腾腾是其表弟，卢某3是其父亲，于雪飞是丁爱萍的女儿。这些人给张君涛、慈某打钱都是丁爱萍让他们打的。张君涛还钱的时候，其只记得有丁爱萍、于文友、于雪飞的账户，或者丁爱萍和于雪飞指定收款账户。 卢某2、万灵艳是其弟弟、弟媳，他俩跟张君涛的经济往来与丁爱萍和张君涛之间的债务无关。 7、卢某2的证言，证实：2011年底或者2012年初，张君涛向其借了150万元左右，还有30万元左右没还。张君涛大部分是转账还钱，打到其对象万灵艳的农业银行，有小部分是打到其的工商银行卡、农商银行卡。 8、张某1的证言，证实：其和张君涛是同学，其向他借了很多钱，卢某1是其朋友。2012年至2013年期间，其、张君涛、王某1合伙开公司，每人投资七八千万元，其负责管理，张君涛、王某1负责投资，张君涛找人借了很多钱投在里面。 其没有直接向卢某1借过钱，卢某1和张君涛的关系很好，卢某1打过来的这些钱就是张君涛向卢某1借的，其给张君涛提供的账号，算是张君涛投资的钱。王某3是其高中同学，卢某1向王某3的账户上打钱，是张君涛向卢某1借的，最后钱其用了。刘星是广东东莞赌场的人，当时其参与赌博，卢某1向她的账户上打钱，也是张君涛向卢某1借的，最后给其用了。 其认识王某2、罗洪美，王某2跟张君涛比较熟，罗洪美在其们公司做会计。卢某1向罗洪美账户上打钱，是谁借的记不清了，因为罗洪美和卢某1也很熟。卢某1的宝马车，是当时其急着用钱，其和张君涛商量把张君涛、卢某1、林志利、王川临时不开的车抵押出去，张君涛给卢某1打的电话，后来其就把车抵押出去了。 9、慈某的证言，证实：其与张君涛系夫妻关系。其从2013年6月份给张君涛管账，之前的账其可以根据银行卡交易明细统计。张君涛借丁爱萍的钱，主要是用张君涛的农商银行、农村商业银行、工商银行账户与丁爱萍之间进行资金来往，从2013年开始用其的农村商业银行账户进行资金来往。 丁爱萍用卢某1、于文友、张靓、马某1、于雪飞、邢玲玲、张腾腾、马春燕、丁爱萍等人的账户，向其、张君涛、张君涛母亲张某2的账户，共计转账714.597万元，其没有异议，都是张君涛向丁爱萍借的钱。另外，卢某1还给了张君涛一张30万元承兑，丁爱萍通过张君涛投了50万元入股纳斯顿ＫＴＶ，张君涛和卢某1等人把各自的车抵押出去，把钱借给了张某1，卢某1的宝马5系是他自己抵押出去的。丁爱萍等人从来没有给过张君涛现金。 其们基本都是通过转账给丁爱萍还钱，都是打给丁爱萍、卢某1、于文友、张靓、于雪飞等人的账户。通过交易明细看，其用其的农商银行账号给丁爱萍等人转了188.5万元；张君涛用他工商银行账户给丁爱萍家人转了183.5万元，共计372万元；还有两个银行账户的交易明细没有统计。其还通过王某2、张靓、王明德、马某1还给了丁爱萍一部分。张君涛用他的工商银行账户还了卢某2、万灵艳、卢某3166.7万元。 王某2是纳斯顿ＫＴＶ的会计，卢某1有时候到ＫＴＶ消费，所以给王某2转钱；刘星是张某1指定的人；慈维跃是其的大爷；艳迪其们不认识；罗洪美是王某1的会计；马会武、房国栋、王某3、王明香、玄桂红、孙浩、马某2、邢华光、杨某、郑帅帅等人都是张君涛、卢某1的朋友，张君涛从来没有让丁爱萍等人给这些人打钱。卢某1给张某1打钱是张某1向卢某1借的钱，跟其没关系。张君涛向卢某1等人借钱都是打到其和张君涛的账户上，然后再给张某1。 10、王某2的证言，证实：卢某1向其农行卡、银行卡账户所转钱款，于雪飞向其农信卡所转钱款，均系卢某1在其工作的纳斯顿ＫＴＶ的消费，与张君涛的借款无关。卢某1没有让其取25万元现金交给别人的情形。 11、王某3的证言，证实：2013年3月30日、4月21日，张某1让其帮忙接收卢某1的转款共计336200元，然后其接着再转给张某1。张某1是其高中同学。 12、马某2的证言，证实：其弟弟马会鑫与张君涛存在借款，张君涛向其弟弟借款，马会鑫就向其借款。后来其向马会鑫要钱，马会鑫就向张君涛要，卢某1转账到其账户的25万元，就是张君涛还其弟弟的欠款。 13、杨某的证言，证实：张君涛向卢某1借钱，卢某1向其借，其说和张君涛不熟，要求卢某1担保，之后分两笔借给张君涛30万元。后卢某1向其还款。 （二）书证 1、潍坊市公安局奎文分局出具的受案登记表，证实：2017年11月13日，王某1到公安机关报案称丁爱萍伙同张君涛制造虚假证据，在奎文区法院进行虚假诉讼。公安机关即立案侦查。 2、潍坊市公安局奎文分局出具的抓获经过，证实：公安机关接王某1报案后，分别于2017年11月13日、12月4日，先后打电话给张君涛、丁爱萍，两名被告人均是主动到公安机关，供述了二人之间的债务关系及诉讼情况。 3、潍坊市公安局奎文分局出具的人口信息、电话查询记录，证实：两名被告人均已达到刑事责任年龄及其前科情况。 4、潍坊市公安局奎文分局调取潍坊市奎文区人民法院《丁爱萍与张君涛民间借贷纠纷案》卷宗材料复印件一宗，证实：2017年6月29日，丁爱萍持张君涛所写借条起诉至潍坊市奎文区人民法院，请求法院判令张君涛偿还借款本金340万元及利息共计598.4万元。根据丁爱萍的财产保全申请，同年7月3日，潍坊市奎文区人民法院作出民事裁定：冻结张君涛银行存款598.4万元或查封相应价值的财产。同年7月5日，潍坊市奎文区人民法院向潍坊市中级人民法院刑事审判二庭送达上述民事裁定书和协助执行通知书，冻结张君涛在该庭（2015）潍刑二初字第4号刑事判决书确认的债权598.4万元。2017年8月7日，因双方对340万元的借贷事实无异议，潍坊市奎文区人民法院作出（2017）鲁0705民初2277号民事调解书。双方当事人自愿达成如下协议：张君涛偿还丁爱萍借款本金340万元并支付利息，于2017年8月10日前付清；丁爱萍、张君涛之间因本次民间借贷引起的民事纠纷就此终结。 5、潍坊市公安局奎文分局调取潍坊市寒亭区人民法院民事调解书，证实：2014年7月25日，潍坊市寒亭区人民法院作出（2014）寒民三初字第300号民事调解书：张君涛于2014年7月27日前返还王某1借款本金457万元，支付30万元利息。 6、潍坊市公安局奎文分局调取潍坊市中级人民法院（2013）潍民四初字第41号民事判决书复印件、（2014）潍执字第293号执行裁定书复印件，证实：丁爱萍向张君涛、慈某主张债权574.264万元，张君涛没有异议，经潍坊市中级人民法院审查并判决，张君涛、慈某偿还丁爱萍408.864万元。后经法院执行，将慈某名下位于潍坊市奎文区（面积231.48平方米）拍卖以336.102万元抵顶给丁爱萍。 7、卢某1提供的丁爱萍与张君涛债务往来明细（《给张君涛的承兑、车及被张君涛抵押的股份明细，共计1640000元》、潍坊市中级人民法院（2015）潍刑二初字第4号刑事判决书、寒亭分局刑警大队证明、收到条、借条、证明、《给张君涛指定账户汇款明细，共计6208199元》附银行交易记录、证明、执行裁定书、《给张君涛现金支付明细，共计2939000元》、《给张君涛、慈某及家人账户汇款，共计8419970元》附银行交易记录、证明、个人手写证明、《已经起诉完张君涛的汇款明细，共计4088640元》附银行交易记录、欠条、张君涛书写的指定收款账号），证实：丁爱萍向张君涛支付借款情况。 8、张君涛提供的给丁爱萍等人汇款明细（共计8806900元，附银行转账记录），证实：张君涛向丁爱萍相关账户还款情况。 9、潍坊市奎文区人民检察院的奎检民（行）监（2018）37070500001检察建议书，证实：针对潍坊市奎文区人民法院作出的（2017）鲁0705民初2277号民事调解书，潍坊市奎文区检察院提出再审检察建议。 （三）被告人供述与辩解 1、被告人丁爱萍供述：从2012年开始到2014年，张君涛借了其1200多万元本金，有银行转账、承兑、现金，其还借了别人一些钱，别人直接给的他。到2017年4、5月份，张君涛还了其2万元及180万元利息。2013年4月份，其在法院起诉了张君涛575万元左右，法院认可了408万元，法院把张君涛一套门头房给其顶了330万元。 2017年7月份，其在奎文法院又起诉了张君涛340万元，是张君涛自2012年以来陆续向其借的，当时其没有那么多钱，其就向马某1借钱，马某1向戴某、陈某借的，戴某、陈某把钱打给马某1、马某1把钱打给其，其把钱打给张君涛的。其不认识戴某、陈某。马某1大部分打给其女婿卢某1的账户上，马某1给张君涛打了2笔，有80万元左右，还有现金、承兑等方式。其用卢某1、其对象等人的账户给张君涛打过去的，有的现金和承兑直接给他的，张君涛都没有还。 其提供了马某1给戴某、陈某转账的回单、张君涛给其补充的两张借条。转账回单是其向马某1要的。其向奎文区人民法院提供马某1给陈某、戴某之间的转账回单就是为了说明钱的来向，因为马某1向其要钱的时候，他跟其说他借给其的钱是从陈某、戴某那里借的，其还不了马某1，马某1就先还给他们两个，所以其就提供了马某1给这两个人转账回单。 这两张借条是2017年4、5月份一天下午，张君涛在其家里给其写的，当时有其、于文友、卢某1、张君涛在场。其跟张君涛说钱是其向马某1借的，马某1已经还了，马某1给其提供了两张转账回单，让他给其打两张借条，相当于他借其的钱还的帐，张君涛认可了，就给其补写了两张借条，其给他提供了这两个转款账户。时间写2013.4.22和2013.10.16是为了从这两个时间点开始计算利息用。其让张君涛写这两张借条是为了证明其借的钱是给了张君涛，跟其提供的转账回单对应起来，为以后向张君涛要钱用。张君涛没有一次性借过其190万元和150万元，他是在2011年至2014年之间累计向其借了这些钱。马某1没有一次性给过其这些钱，他也是累计给了其这些钱。 2、被告人张君涛2017年11月13日、12月26日供述：2012年至2014年3月份，其陆续向丁爱萍的女儿于雪飞或女婿卢某1借了500多万元现金，用于和张某1经营网络公司，因为钱是丁爱萍的，其就给丁爱萍打了借条，之后被张某1骗走9200多万元，其没钱还，丁爱萍就在2014年4月份在潍坊市中级人民法院起诉了其。法院当时认定了一部分借条的款项，执行了其一套房子顶了336万元。通过中院的判决之后，其还欠丁爱萍受法律保护的款项共计50万元左右。实际上其已经把500多万元本金还给她了，还欠着利息。其一共向丁爱萍借了555万元本金，扣了利息实际给其532.4万元，绝大部分是通过转账，很少一部分是通过承兑，基本上没有给其现金。另外丁爱萍跟其等五个股东，合伙开了纳斯顿ＫＴＶ，丁爱萍投了50万元，后来这家ＫＴＶ被其抵押出去了。其没有让丁爱萍等人给马会武、房国栋、王某3、王某2、刘星、王明香、慈维跃、玄桂红、孙浩、艳迪、马某2、邢华光、罗洪美、杨某、潍坊璟和、郑帅帅等人转钱，也没有通过这些人替其收钱过。 2017年5月份的一天，丁爱萍打电话让其去她家，当时丁爱萍、丁爱萍的对象于文友、丁爱萍的女儿于雪飞、女婿卢某1都在家，他们问其要借款利息300万元，让其打借条，其说其不打，丁爱萍和她对象就威胁其，其为了摆平事，不扰乱到家人生活，其就给他们打了两张借条。其为了息事宁人，既然其给他们写了借条其就没打算反悔，在奎文法院调解时其就没有反驳。过了1个月左右，其听说中院可能退给其不到600万元被骗的钱，其才意识到丁爱萍想利用这次民事判决，申请执行这600万元。 2018年7月10日供述：2017年6月份，丁爱萍给其打电话让其去家里，当时丁爱萍、于文友、卢某1、于雪飞都在，丁爱萍说公安局追回了一部分钱，估计其可以分800多万元，但是之前已经有很多人起诉其，所以她可以通过关系起诉其，把钱弄到手之后平分。丁爱萍说其欠她钱的欠条已经都起诉了，想要再起诉就需要再写一部分假欠条，其就写了大约七八百万元的欠条，其中包括在奎文区人民法院起诉的那两张150万元、190万元借条。其从来没有向马某1、陈某借过钱，那两张借条全是伪造的。丁爱萍等人让其打这些借条主要就是为了其在中院的钱，当时其也存在私心，为了得到这笔钱，就给丁爱萍他们写了很多借条。 2017年6月29日，丁爱萍到奎文区人民法院起诉了其偿还本息共计598.4万元，提供了两张银行转账回单和两张借条。经过法院调解，其拿到了民事调解书。几天后，王某1找其问和丁爱萍的纠纷情况，其没说实话。后来王某1又找了其几次，也是其心里过意不去，王某1是其拉进来的，他赔了很多钱，况且其给丁爱萍的钱远远超出了当初其借她的钱，其就把实情跟王某1说了，又到公安机关说明情况。 原审法院认为，被告人丁爱萍、张君涛以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为均构成虚假诉讼罪，应予刑罚。被告人张君涛对犯罪事实予以供认，认罪态度较好，依法可从轻处罚；二被告人的虚假诉讼行为并未造成严重后果，可在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以虚假诉讼罪，判处被告人丁爱萍有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；以虚假诉讼罪，判处被告人张君涛有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。 宣判后，原审被告人丁爱萍以“张君涛欠其借款，原审认定涉案两张借条并非基于真实的借贷关系、是虚假形成的，以及认定其持涉案借条起诉张君涛系二人事先预谋，均事实不清，证据不足，从有利于被告人的原则以及排除合理怀疑的刑事证明标准，应推定涉案诉讼系存在事实根据，即张君涛欠其340万元债务，其行为不构成虚假诉讼罪；其主动到公安机关说明情况，并如实供述了与张君涛之间的债务关系及起诉张君涛的事实，其对行为性质的辩解不影响对主要犯罪事实的如实供述，原审否认其自首错误；第二次庭审时，原审未告知其公诉人发生了变化，更未询问其是否申请该公诉人回避，属于审理程序违反回避的规定，剥夺了其申请回避的权利，属于严重程序违法，应当撤销原判，发回重审”为由，提出上诉。 原审被告人张君涛以“有自首情节；是从犯；系初犯，认罪态度好，量刑过重”为由，提出上诉。 二审期间，丁爱萍的亲属代其向本院递交了署名“张君涛”的说明两份，银行转账明细数份，以及录音资料七份等材料，用以证明涉案340万元债务的真实性且张君涛对债务的产生知情等。 丁爱萍的辩护人提出的辩护意见为：涉民事诉讼案件的借条是基于双方对账后出具的，是张君涛对之前丁爱萍从马某1处累积借款340万元真实债务的确认，二人之间有真实的债务关系，不是二人预谋伪造的，不是无中生有的，不属于以捏造的事实提起民事诉讼；丁爱萍起诉张君涛，对张君涛的个人债权进行了保全，没有侵害第三人的利益。因此，丁爱萍的行为不构成虚假诉讼罪。 张君涛的辩护人提出的辩护意见与张君涛的上诉理由一致。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人丁爱萍及其辩护人提出丁爱萍的行为不构成虚假诉讼罪的意见和理由，经审理认为，其一，根据我国刑法及相关司法解释的规定，采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，妨害社会管理秩序或者严重侵害他人合法权益的，构成虚假诉讼罪。因此，评判丁爱萍是否以捏造的事实提起民事诉讼，应以丁爱萍向潍坊市奎文区人民法院提起（2017）鲁0705民初2277号民事案件时，据以提起民事诉讼、人民法院据以立案受理、构成民事案由的事实是否为采取伪造证据、虚假陈述等手段捏造的民事法律关系为判断标准，且行为具备妨害社会管理秩序或者严重侵害他人合法权益之一即可构成本罪。本案中，张君涛、丁爱萍的供述，证人马某1、李某、陈某、戴某等人的证言，落款时间为2017年6月29日丁爱萍签名的民事起诉状及同年8月7日的审庭笔录，张君涛出具的借条、银行交易记录等证据能够相互印证，足以认定2013年4月22日和同年10月16日，在丁爱萍和张君涛未发生借贷民事法律关系的情况下，丁爱萍于2017年6月指使张君涛倒签时间伪造了借条两份（时间分别为2013年4月22日、2013年10月16日）、指使马某1伪造了证明一份，并借用马某12013年4月22日和同年10月16日向陈某、戴某的银行转帐凭证向法院提起民事诉讼的事实。其二，根据在案公安机关调取的证据、一审期间丁爱萍的辩护人提供的证据，并结合二审期间丁爱萍亲属提供的材料，虽然能够证实丁、张二人之间存在与丁爱萍提起涉案民事诉讼的同种类型的借贷民事关系，且并不排除张君涛欠丁爱萍借款的事实存在，但丁爱萍提起的涉案民事诉讼是特定的，在丁爱萍与张君涛之间并不存在据以起诉的真实的法律关系的情况下，二人采取伪造、借用证据以及虚假陈述等手段提起诉讼，受理法院根据其陈述的特定事实和理由、针对诉求提供的证据以民间借贷纠纷立案审理并出具了法律文书，应当认定为以捏造的事实提起民事诉讼，其行为扰乱了正常的诉讼秩序，损害了司法权威，符合虚假诉讼罪的构成要件，构成虚假诉讼罪，二人之间是否存在基于与该次民事诉讼相同类型的其他借贷民事法律关系及由此产生的纠纷，并不阻却本次犯罪的成立，本案虚假诉讼罪的认定亦不阻却任何一方向对方主张民事权利。故丁爱萍及其辩护人提出的该项意见不能成立。 关于上诉人丁爱萍、张君涛是否构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，丁爱萍、张君涛虽系被公安机关电话通知后主动到案，符合自动投案的要件，但丁爱萍到案后未如实其主要罪行，张君涛到案后在公安机关掌握其主要罪行前并未如实供述主要犯罪事实，均依法不应认定为自首。故丁爱萍、张君涛及张君涛的辩护人提出的该项意见不能成立。 关于张君涛及其辩护人提出张君涛系从犯、量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，张君涛受丁爱萍指使出具了虚假的借条，在法庭审理时作虚假陈述，二人共同实施了虚假诉讼行为，其在犯罪过程中非起次要或辅助作用，依法不应认定为从犯，原审法院根据其参与犯罪的情节及认罪态度，在法定量刑幅度内对其依法所处刑罚，罚当其罪。故张君涛及其辩护人提出该项意见不能成立。 关于上诉人丁爱萍提出“原审违反回避制度，程序违法，应当撤销原判，发回重审”的上诉理由，经审理认为，原审法院为充分听取控辩双方意见进行第二次庭审时，未告知丁爱萍出庭公诉人发生了变化，也未询问是否申请该出庭公诉人回避，属于程序违法。二审期间，丁爱萍明确表示原审两次出庭的公诉人于其不存在回避情形。故原审程序违法项属于“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”之情形，并非属于“违反回避制度的”之情形，因上述违法情形未影响到公正审判，故丁爱萍提出应当撤销原判，发回重审的上诉理由，本院不予采纳。 综上，上诉人丁爱萍、张君涛以捏造的事实提起民事诉讼，妨害了社会管理秩序，其行为均已构成虚假诉讼罪，应予刑罚。上诉人丁爱萍、张君涛及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，虽有违反法律规定的诉讼程序的情形，但未影响到公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王耀顺 审判员  李桂霞 审判员  何大勇 二〇二〇年七月二十三日 书记员  韩肖肖