吉林省桦甸市人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉0282刑初21号公诉机关吉林省桦甸市人民检察院。被告人李某1，户籍所在地桦甸市，住桦甸市。辩护人丁某1，吉林桦远律师事务所律师。被告人李某2，住桦甸市。指定辩护人李某3，吉林李某3律师事务所律师。吉林省桦甸市人民检察院以桦检一部刑诉〔2020〕7号起诉书指控被告人李某1、李某2犯非法经营罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桦甸市人民检察院指派检察员孟某出庭支持公诉，被告人李某1及其辩护人丁某1、被告人李某2及其辩护人李某3均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。期间,桦甸市人民检察院于2020年3月23日建议本院延期审理一次。吉林省桦甸市人民检察院指控：2018年9月至2018年12月期间，被告人李某1雇佣被告人李某2，启新街道春山润城小区门前租赁门市房作为经营场所，以二被告人本人身份证办理销售点终端机具（POS机），虚构家用电器销售、家居装修装饰销售等交易，为不特定众多信用卡持卡人垫还信用卡欠款或者套取现金，并从中收取手续费。被告人李某1、李某2非法经营数额共计人民币12497683.06元，收取手续费共计人民币31244.2元。公诉机关为证明其指控的犯罪事实，提供了被告人李某1、李某2供述、证人杨某1、丁某2、张某1、李某4、王某1、张某2、乔某、方某、孙某、黄某、刘某1、王某2、李某5、潘某、于某、安某、卢某、程某1、逄某、张某3、王某3、刘某2、郑某、邱某、陈某1、曹某1、彭某、段某、蒋某、李某6、王某4、李某7、杨某2、王某5、张某4、辛某、苏某、高某、程某2、王某6、王某7、陈某2、刘某3、李某8、李某9、徐某、张某5、郭某、王某8、张某6、曹某2、王某9、袁某、江洋、张伟、陈祥忠、王**、唐敬秀、迟玉坤、韩强、戴永强、杨丽俊、张秀、张全、刘仁学、张翠萍证言、案件提起及到案经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押及发还清单、银行账户交易明细、申领POS机开户信息及交易流水、微信朋友圈广告信息截图、户籍信息、辨认笔录及照片、查获视频光盘等证据，并认为，被告人李某1、李某2之行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重，均应依法处罚，被告人李某1系自首，被告人李某2系从犯，如实供述犯罪事实，二人均自愿认罪认罚，对二名被告人均可依法从轻处罚，建议判处被告人李某1有期徒刑五年八个月至六年二个月，并处罚金,建议判处被告人李某2有期徒刑五年至五年六个月，并处罚金，并依法追缴二名被告人的违法所得。被告人李某1对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿签署认罪认罚具结书。辩护人丁某1对公诉机关指控的罪名及非法经营数额12497683.06元、违法所得数额31244.2元均没有意见，但对法律适用提出异议，认为不应认定被告人李某1犯罪情节特别严重，应依照《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释＞》的相关规定，认定李某1犯罪情节严重，被告人李某1系自首，且自愿认罪认罚，无前科劣迹，应依法从轻处罚，建议对李某1宣告缓刑。被告人李某2对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿签署认罪认罚具结书。辩护人李某3认为，被告人李某2如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，无前科劣迹，可依法从轻处罚。本院经审理查明：2018年9月至2018年12月期间，被告人李某1雇佣被告人李某2，启新街道春山润城小区门前租赁门市房作为经营场所，以二名被告人本人的身份证办理销售点终端机具（POS机），虚构家用电器销售、家居装修装饰用品销售等交易，为不特定众多信用卡持卡人垫还信用卡欠款或者套取现金，并按比例收取手续费，被告人李某1、李某2非法经营数额共计人民币12497683.06元，违法所得共计人民币31244.2元。案发后，在被告人李某1、李某2处依法扣押犯罪工具POS机20部、苹果5手机1部、POS机打印纸25卷，扣押供犯罪使用的现金人民币2076元，均已移送至本院。被告人李某2于2018年12月5日被抓获，被告人李某1于2018年12月7日主动向公安机关投案。上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：1.户籍信息，证实被告人李某1、李某2均具有完全刑事责任能力。2.案件提起及抓获经过，证实被告人李某2于2018年12月5日被抓获，被告人李某1于2018年12月7日主动向公安机关投案。3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，证实案发后，在被告人李某1、李某2处依法扣押POS机20部、苹果5手机1部、POS机打印纸25卷，扣押现金人民币2076元，银行信用卡59张，其中POS机20部、苹果5手机1部、POS机打印纸25卷及现金人民币2076元已移送至本院，银行信用卡已发还给相关人员。4.银行账户交易明细、申领POS机开户信息及交易流水、微信朋友圈广告信息截图，证实了被告人李某1、李某2于2018年9月至12月期间，以二名被告人本人的身份证办理销售点终端机具（POS机），虚构家用电器销售、家居装修装饰用品销售等交易，为不特定众多信用卡持卡人垫还信用卡欠款或者套取现金，非法经营数额共计人民币12497683.06元的相关案件事实。5.辨认笔录及照片、查获视频光盘，证实了被告人李某1、李某2非法经营犯罪的相关案件事实。6.证人杨某1、丁某2、张某1、李某4、王某1、张某2、乔某、方某、孙某、黄某、刘某1、王某2、李某5、潘某、于某、安某、卢某、程某1、逄某、张某3、王某3、刘某2、郑某、邱某、陈某1、曹某1、彭某、段某、蒋某、李某6、王某4、李某7、杨某2、王某5、张某4、辛某、苏某、高某、程某2、王某6、王某7、陈某2、刘某3、李某8、李某9、徐某、张某5、郭某、王某8、张某6、曹某2、王某9、袁某、江洋、张伟、陈祥忠、王**、唐敬秀、迟玉坤、韩强、戴永强、杨丽俊、张秀、张全、刘仁学、张翠萍证言，证实了被告人李某1、李某2利用销售点终端机具（POS机），虚构家用电器销售、家居装修装饰用品销售等交易，为不特定众多信用卡持卡人垫还信用卡欠款或者套取现金，从中收取手续费，实施非法经营犯罪的相关案件事实。7.被告人李某1供述，2018年8月份，有人向其推销POS机，告知其通过POS机刷卡帮人垫还信用卡欠款可以赚取手续费，其觉得可行，便找到李某2，让李某2帮其做，李某2同意后，其用自己和李某2的身份证及信用卡办理了17部POS机，又向给其办理POS机的人要了3部POS机摆在店里，李某2用他自己的苹果5手机绑定他自己和其的银行卡，用于办理具体业务，其启新街道春山润城小区租了一个门市房，门口放了灯箱，上面写着信用卡，让别人知道该店是办理信用卡业务的，其用微信朋友圈及桦甸市的小喇叭平台发广告，广告的内容是办理信用卡垫还和提现业务，每1万元收取90元的手续费，其中65元是银行费率，剩余的25元是其和李某2的收益，从2018年9月份开始一直干到12月份被抓获，在其POS机上的刷卡消费都是虚假的，在此期间，其和李某2利用瑞银信信息技术有限公司POS机刷卡进行的虚假交易金额为11428789.08元，利用乐刷科技有限公司POS机刷卡进行的虚假交易金额为1068893.98元，根据以上数额，可以确定其和李某2的收益金额为31244.2元，其和李某2的违法所得即为31244.2元，期间，其给李某2开工资4000元，扣押的2076元现金是在非法经营过程中用于给客户找零的钱。8.被告人李某2供述，2018年8月份，李某1找其帮着看店，经营信用卡垫还和提现业务，其同意后，李某1要了其的身份证和银行卡，说是办理POS机使用，其用自己的苹果5手机开通网上银行，绑定其和李某1的银行卡，开展业务，李某1启新街道春山润城小区门口租了一个门市房，门前放了一个灯箱，上面标明信用卡，别人一看就知道这个店是办理信用卡相关业务的，李某1用微信朋友圈和桦甸市的小喇叭平台发广告，广告内容是办理垫还信用卡和提现业务，收费标准是每1万元收取90元手续费，其中的65元是银行的费率，剩余的25元是其和李某1的收益，一切都准备好之后，其和李某1就开始在租的门市房里用POS机办理垫还信用卡和提现业务，从2018年9月份一直干到12月份被查获，其受李某1雇佣帮李某1经营业务，李某1偶尔到门市房一趟，多数都是其自己在门市房，其和李某1办理的通过POS机进行的消费都是虚假的，消费名目都是设定的，其和李某1利用瑞银信信息技术有限公司POS机刷卡进行的虚假交易金额为11428789.08元，利用乐刷科技有限公司POS机刷卡进行的虚假交易金额为1068893.98元，其和李某2的违法所得一共是31244.2元，期间，李某1给其开过二个月的工资，共计4000元，在门市房扣押的2076元现金是在非法经营过程中用于给客户找零的钱，被扣押的苹果5手机以及店里的POS机是犯罪工具。以上证据均经当庭举证、质证，收集程序合法，内容客观真实，本院确认。本院认为，被告人李某1、李某2违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式，向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱信用卡管理秩序，累计数额在五百万元以上，其行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重，均应依法处罚。在共同犯罪过程中，被告人李某1起主要作用，系主犯，被告人李某2起次要作用，系从犯。被告人李某1主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。被告人李某2系从犯，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，应当依法从轻处罚。关于辩护人丁某1提出的应依照《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释＞》的规定，认定被告人李某1犯罪情节严重，不应认定犯罪情节特别严重的辩护意见，经审理认为，被告人李某1、李某2使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式，为信用卡持卡人刷卡套现及垫还款，属信用卡套现类的非法经营犯罪，另外，信用卡套现行为属于虚构结算行为的一种形式，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释＞》属于一般规定，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》中关于信用卡套现行为的规定属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对于被告人李某1、李某2信用卡套现的非法经营行为应依照《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》的相关规定定罪处罚，故辩护人丁某1的该辩护意见本院不予采纳。因被告人李某1不具备宣告缓刑的条件，辩护人丁某1关于对李某1宣告缓刑的建议不予采纳。辩护人丁某1的其他辩护意见本院采纳，辩护人李某3的辩护意见本院采纳。公诉机关量刑建议适当，本院采纳。扣押在案并随案移送的POS机20部、苹果5手机1部、POS机打印纸25卷、现金人民币2076元，系供犯罪使用的被告人本人财物，应依法没收，上缴国库。二名被告人的违法所得共计人民币31244.2元应依法追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第十二条第一、二款之规定，判决如下：一、被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2025年9月16日止；罚金于判决生效后缴纳。）二、被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2025年1月16日止；罚金于判决生效后缴纳。）三、扣押在案并随案移送的POS机20部、苹果5手机1部、POS机打印纸25卷、现金人民币2076元依法没收，上缴国库。四、被告人李某1、李某2违法所得人民币31244.2元依法追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张秀云人民陪审员  杨照清人民陪审员  王家来二〇二〇年七月十七日书 记 员  朱丽秋