吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终192号上诉人（一审原告、反诉被告）：长春市朝阳区爱购365超市，住所地吉林省长春市朝阳区义和路**。经营者：刘延辉，男，1970年11月27日出生，汉族，住河北省冀州市小寨乡窑洼村**。委托诉讼代理人：刘红星，吉林大学工作人员。委托诉讼代理人：刘肃男，吉林创一律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：吉林大学口腔医院，住，住所地吉林省长春市朝阳区清华路**/div>法定代表人：周延民，该院院长。委托诉讼代理人：侯德斌，吉林兢诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：田昊，吉林兢诚律师事务所律师。上诉人长春市朝阳区爱购365超市（以下简称365超市）因与被上诉人吉林大学口腔医院（以下简称吉大口腔）房屋租赁合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人365超市的委托诉讼代理人刘红星、刘肃男，被上诉人吉大口腔的委托诉讼代理人侯德斌、田昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。365超市上诉称：一、关于吉大口腔交付的租赁房屋实际面积与招租面积不符的问题。吉大口腔对外宣传招租信息时明确案涉租赁房屋面积为996平方米，且吉大口腔与365超市签订的租赁合同中也载明了案涉租赁房屋的面积为996平方米，但本案争议事实发生后因涉及相关鉴定365超市才发现该租赁房屋只有949.53平方米，与租赁合同中约定的面积不符，故吉大口腔应当承担返还面积差部分的租金及相应利息义务。二、关于365超市月平均工资认定问题。该月平均工资，当认定为按照2012年至2013年消防查封之前正常营业期间（除试营业及漏水、失火关停期间）的平均月工资，即吉林昊灵会计事务所鉴定结论所依据的除试营业外的全年正常经营期间平均月工资。而查封停业后的2013年3月、4月、5月的工资明细，其中包括了为另外拟加盟的三家连锁超市培训员工所产生的人员工资，不应当按照该工资表计算365超市的月平均工资。在司法鉴定中365超市提交了会计账本所依据的，甚至比会计账本更为详实的全部原始凭证，鉴定机构也依据相关证据作出了月平均工资的鉴定结果，吉大口腔对该鉴定结果已认可。三、关于365超市代替吉大口腔履行维修义务支出维修费用的问题。其中33800元防水维修的费用，是2012年开春后吉大口腔不履行做维修防水义务致使大面积漏水，365超市在房屋天棚上做的几十个铁盒用做引水防止损失扩大用，吉大口腔在与365超市的2013年4月书面备忘录中已明确表示该33800元由其承担。四、对于因365超市在解除租赁合同后未向吉大口腔交付房屋钥匙而收取的占用费问题。吉大口腔已在2013年4月签写的备忘录中明确表示由于吉大口腔责任，直至再次开业不收取租金，由于单方根本性违约致使租赁合同解除后，其未向365超市给付任何违约金或搬挪费用，亦未给付货物另行保管而需要支付的保管租赁费，其占用吉大口腔所有的案涉租赁房屋事实不可归责于365超市。五、关于第一次装修损失的数额。原审法院认定第一次装修和整修造价为：396350元加403697元减230000元等于570047元，但230000元中包含鉴定中不包括的装修部分，共计49000元，该49000元是365超市帮助口腔医院做防水的费用，不应计算在365超市的装修总价当中，故第一次装修和整修的造价应为396350元加403697元减230000元加49000元等于619047元。另外原审认定第一次装修损失为：570047元除5乘4等于456037.60元，但根据双方认可的营业时间，第一次装修365超市的使用时间不到半年，不应收取一整年的使用费，故应当以619047元为基数计算4年半的装修损失。请求撤销一审判决并依法改判。后365超市明确其上诉请求为：一、吉大口腔向365超市交付房屋的实际面积较合同中的面积减少，导致365超市多交的房屋租金26127元，吉大口腔应当予以返还。二、365超市一审的第6项诉讼请求主张的吉大口腔赔偿365超市四年可期待营业利益损失6812563.52元应全部得到法院支持，而一审法院仅保护1084551.36元没有事实及法律依据（其中包含扣除应交税款税率适用错误问题、人工费支出计算错误问题），二审应增加保护5728012.16元。三、上诉状第三项中的防水维修费用33800元吉大口腔应当承担。四、上诉状第五项中的365超市帮吉大口腔做防水的49000元应当由吉大口腔承担。同时，因一审法院扣除了该49000元，造成了第一次装修损失金额的错误，即第一次装修损失的数额应为619047除5乘4，即第一次装修损失应为495237.6元，而不是一审法院认定的456037.60元。五、上诉状第四项，因吉大口腔单方违约且未及时尽到违约后的赔偿义务、后合同义务，故一审判决第六项365超市给付吉大口腔房屋占用费28万元没有事实及法律依据。六、一审起诉状中诉讼请求第五项中365超市设备款（含货架、收银系统设备等一切维持超市运营设备）及无法销售货物损失共计763630元。上诉金额除保护金额外，共计6600569.16元。本案中诉讼费（含一审起诉、上诉）、鉴定费、保全费等费用应由吉大口腔承担。对于原判决第二、四项365超市予以认可，请法院继续给予保护。吉大口腔辩称：一、一审认定房屋租赁合同性质为整体出租符合双方意思表示，365超市未提供相反证据。超市方在应知房屋面积存在误差可能，且明知该事实后不及时提出其主张明确合同内容，待本次诉讼中却提出诉讼请求违反诚实信用原则。二、365超市证明人工费数额证据不足，且现有证据存在瑕疵。医院方不仅提供了超市方自认的直接证据，还有与之配合完整的证据链条证明人工费数额，原审认定恰当，应予维持。三、关于个体工商户所得税（营利事业所得税）扣除问题。通说认为，营利事业所得税在计算赔偿损失时是必须扣除的。根据最高人民法院的观点，预期利益损失为净利润，根据我国会计准则净利润是要扣除企业所得税的，这是现阶段预期利益损失扣除营利所得税的请求权基础。四、备忘录与租赁合同分别约定了房屋维修义务的履约主体，33800元的维修费用是在租赁合同签订前发生的，此阶段维修义务主体是超市方，由此发生的费用均应由超市方负担。五、关于房屋占用费问题，超市方所述其无力支付腾迁费用与事实不符，一审判决后超市方为了少支付该部分费用立即进行了腾迁。六、关于设备、商品损失763630元的问题。一审认定了因超市方不提供鉴定所需材料，导致鉴定程序终结，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，由超市方承担举证不能的法律后果。七、关于装修损失中的4.9万元部分。一审双方认定的装修损失1133302元，这部分损失包含第一次装修、第二次装修及电气工程和采暖工程四项中，如果超市方主张该4.9万元包含在上述这四项内容中，则按照双方备忘录，前期整修费用共扣减23万元，就不存在扣减错误。如果超市方主张该4.9万元不包含在上述四项内容中，则超市方提出的该项诉请不包含在其一审任何一项诉请中，在医院方不接受调解的情况下不作为本次裁判内容。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。365超市一审提出诉讼请求：1.判令解除365超市与吉大口腔签订的《房屋租赁合同》；2.判令吉大口腔向365超市返还因其虚报房屋面积导致365超市多支付的租金26127元人民币，并自2012年10月27日起按同期银行贷款利率支付相应的利息至返还之日止；3.判令吉大口腔返还因案涉租赁房屋存在火灾隐患并实际发生火灾导致365超市无法正常经营期间的房屋租金104328元，并自2012年5月2日起按同期银行贷款利率支付相应的利息至返还之日止；4.判令吉大口腔返还365超市未到期的18天租金共计27616元，并自2013年3月1日起按同期银行贷款利率支付相应的利息至返还之日止；5.判令吉大口腔赔偿《房屋租赁合同》解除后365超市的实际损失共计4082771.78元（其中装修费2073292元，设备及无法销售商品763630元，木货架及广告牌96万元，吉大口腔承诺给付365超市人工费57800元，365超市替吉大口腔履行维修义务维修费72300元、房屋租金155749.78元）；6.判令吉大口腔赔偿《房屋租赁合同》解除后365超市的四年可期待营业利益损失共计6812563.52元；7.本案诉讼费、保全费、鉴定费由吉大口腔承担。事实和理由：365超市于2011年9月24日通过公开竞标方式取得了吉大口腔所有的位于长春市朝阳区义和路972号房屋的租赁使用权用于爱购365超市经营场所使用（在公开竞标过程中刘红星作为代理人）。2011年10月9日，365超市与吉大口腔签订了《租赁备忘录》，吉大口腔向365超市交付了案涉租赁房屋。2012年10月26日双方补签了《房屋租赁合同》，明确365超市租赁的房屋为面积996平方米门市房，合同约定：租期五年，自2012年3月8日起至2017年3月18日止，年度租金人民币56万元，甲方的义务包括应当履行房屋的维修义务、保证超市的正常房屋条件、负责房屋的消防基础设施（包括消防部门要求的水箱等）、对房屋基础设施负责、保证正常使用。双方于同日签署的附件约定“关于消防基础设施由甲方负责”。合同签订当时，365超市即交付第一年租金56万元，进行装修活动并开始营业。但吉大口腔迟迟不予承建双方在《租赁备忘录》、《房屋租赁合同》中明确约定由其负责的消防基础设施，导致365超市数次遭受消防部门的行政处罚，且在案涉租赁房屋严重漏水无法继续经营使用的情况下，拒不按照合同约定履行出租人的维修义务。2012年5月，案涉租赁房屋内部由于长期雨水渗透造成房屋顶部日光灯整体桥架内大量积水，最终导致电线连电着火。事故发生后365超市进行了房屋整体二次维修、改造，支出了本应由吉大口腔承担的费用。在二次装修期间，365超市始终处于半营业状态，直至2012年8月，365超市才重新恢复整体营业。在此期间吉大口腔对消防、防水问题始终不予解决，365超市为防止漏水搭建了由50多个铁盒组成的引水装置将屋顶脏水引至地面花费了数万元。2013年3月1日，长春市公安局朝阳区分局消防科以365超市租赁房屋没有消防设施为由将365超市查封，要求停业整顿，并于2013年3月25日作出行政处罚决定书。此时，365超市方知悉吉大口腔根本没有建设消防设施。365超市停业后，2013年4月1日，吉大口腔代表武百春、赵陆签署《备忘录》，认可吉大口腔出租的房屋存在屋顶漏水和消防设施不全问题，并承诺对房屋进行维修。经365超市委托测量单位实际测算，出租房屋实际面积较合同面积差额达46.47平方米。因吉大口腔未履行房屋维修义务，房屋漏水致365超市停业三个月之久；因吉大口腔未建设消防设施，导致365超市被消防部门查封停业，吉大口腔的根本违约行为致合同目的不能实现，双方的房屋租赁合同因此应当解除。因吉大口腔的根本违约导致合同解除，给365超市造成了实际损失及至合同届满之日起四年的可得营业利益损失。并且因吉大口腔隐瞒房屋的真实面积，吉大口腔应返还365超市多交部分的租金。因吉大口腔未履行维修义务房屋漏水，吉大口腔也应返还停业三个月期间的租金。吉大口腔答辩称：1.双方之间的《房屋租赁合同》已至迟于2014年1月14日解除。根据365超市自认，其在2013年3月开始停业，2013年7月即已经知晓超市所用房屋不能办理消防手续，且该障碍不能克服，租赁合同目的无法实现。为此，365超市于2014年1月14日通过诉讼方式将解除合同意思表示准确无误的送达至吉大口腔，双方租赁合同应认定为自2014年1月14日已经解除。该种解除合同属于365超市按照合同法第九十四条第四款单方法定解除，不需征得吉大口腔同意，解除时间应确定为解除合同通知送达之日。2.吉大口腔不存在虚报面积事实，且系整体招租按时间而非面积计收租金，不存在因面积存在误差退租的法律依据。由于该房屋的历史原因，没有产权证件，超市方自行测量的房屋面积996平方米与实际面积949平方米存在4%的误差，但吉大口腔出租房屋是现状整体招租，房屋建筑面积不是计价标准，面积与租金之间没有因果关系，房屋出租前365超市进行过实地踏查，吉大口腔是按照实物情况进行招租，租金标准是固定数额而非按平方米收取，房屋面积误差并不会导致多支付租金的结果。3.365超市实际损失部分中装修损失在2014年庭审、2016年庭审中365超市均认可建兴造价公司出具的装修价值鉴定报告。设备、木架、广告牌损失无法鉴定的原因在365超市方面，2016年朝阳法院庭审中365超市拒绝提供资料导致鉴定终止，应由其自行承担责任。其他损失365超市无证据证明，不应支持。4.关于经营损失，365超市自行安装的销售系统数据显著异常，在鉴定中故意隐瞒了人工成本数据导致鉴定结果严重畸高。超市经营所产生的销售费用、管理费用、税金都应在计算经营损失时计算。事实上，装修价值鉴定和经营损失鉴定结果均比实际情况偏高，这种偏高的结果已经能够覆盖365超市所提的其他各种细小损失和租金损失。5.365超市所主张的装修损失和经营收益不能同时支持。作为超市，经营结束后其所获得的全部收益就是净利润总额，装修作为成本已经摊销在经营中，获取净收益的前提是装修价值不能返还。支持经营收益，即意味着装修价值作为成本要全部投入经营，至经营结束时不存在残值。如果一方面支持365超市按全部经营年限获取经营收益，一方面又让365超市拿走全部装修价值，就意味着365超市双重受偿，没有法律依据，且违反合同法一百一十三条规定的可预见规则。吉大口腔提出反诉请求：1.确认吉大口腔与365超市签订的《房屋租赁合同》已于2014年1月14日解除；2.判令365超市立即从非法占用的房屋中腾迁，将房屋返还给吉大口腔；3.判令365超市支付因拆迁违章建筑及恢复租赁房屋原状所需全部费用93302元；4.判令365超市支付解除合同后占用房屋期间的租金占用费及利息（占用费按合同约定28万元/半年或按照鉴定数额确定，利息按每期占用费的人民银行同期贷款利率计算）；5.诉讼费、鉴定费由365超市承担。事实及理由：2012年10月26日，吉大口腔与365超市签订《房屋租赁合同》，约定吉大口腔将位于朝阳区义和路与牡丹街交汇处门市房出租给365超市，租期5年，自2012年3月8日至2017年3月8日止，年租金56万元。合同履行过程中，365超市向吉大口腔主张其多次被消防部门处罚，要求吉大口腔完善消防手续。2013年3月365超市将所经营的超市关闭，要求吉大口腔办理消防手续，随后吉大口腔与365超市共同到消防部门了解相关消防手续办理流程。在此过程中得知诉争门市房由于历史原因无法办理超市要求的消防手续。吉大口腔将该情况告知了365超市，365超市随后在2014年1月将吉大口腔起诉至长春市朝阳区人民法院要求解除合同、赔偿损失。2016年365超市在鉴定结论对其不利的情况下撤诉，并于2016年5月重新起诉，仍然要求解除合同、赔偿损失。365超市自2014年1月14日向吉大口腔送达解除合同通知之日起已经明知租赁合同无法继续履行，且解除了该份合同。在此情况下，365超市继续占用吉大口腔房屋的行为无合法依据，应当向吉大口腔支付房屋占用的相应费用。另外，根据双方合同约定，365超市在使用房屋期间不得对房屋结构作出变动，365超市私自拆改的违章建筑部分经鉴定机构估价为93302元，365超市应当向吉大口腔赔偿该部分费用。365超市反诉答辩称：1.吉大口腔要求确认双方合同于2014年1月14日解除无事实依据，应确认双方签订的《房屋租赁合同》于2017年12月27日解除。双方签订合同租期为五年，365超市于2014年诉讼至朝阳区法院要求解除合同并赔偿损失，但在开庭审理过程中因吉大口腔不同意解除房屋租赁合同，365超市撤回了上述诉请并同意继续履行合同。故本案合同解除的时间应当为365超市第二次起诉后朝阳区人民法院作出一审判决之日。2.吉大口腔请求365超市从案涉争议租赁房屋搬迁并按照原《房屋租赁合同》内容承担年租金56万元占用费于法无据。租赁合同解除系吉大口腔单方违约所致，365超市对于合同解除没有任何过错，不应承担法律责任。吉大口腔的违约行为给365超市造成巨大实际经济损失，365超市在没有拿到任何经济赔偿且多次诉讼后无力承担相应的搬挪费、搬挪后货物另行存放费、运输费等；本案经过多次司法鉴定，截止上述期限占用案涉房屋物品根本不具备搬迁条件，多项物品需要司法价格鉴定，在吉大口腔不承担、预付任何费用的情况下，365超市再无能力对上述物品搬挪腾房。望法院综合考虑双方的过错程度、结合司法鉴定的时间节点综合判定，驳回吉大口腔的该项反诉请求；案涉租赁房屋系经营性门市用房，因其不具备消防验收合格的基本出租条件并已被相关行政单位查封，该房屋已然不存在任何使用价值，吉大口腔就该房屋收取费用没有合法依据。3.365超市不应支付拆除违章建筑及恢复原状的全部费用。虽然365超市在租赁使用期间通过建设添附方式取得了110平方米的额外面积，但对于此事吉大口腔不但予以事先口头同意并承诺在《房屋租赁合同》附件中还明确予以认可，故吉大口腔该项请求应予驳回。一审法院经审理查明：2011年9月8日，吉大口腔就位于长春市朝阳区义和路与牡丹街交汇处的门市房（案涉房屋）对外竞价招租。2011年9月24日，刘延辉委托刘红星，以刘红星的名义进行投标并中标，中标价格（租赁费）为每年56万元。2011年10月9日，吉大口腔的工作人员赵陆、武百春与刘红星等共同签署了《关于义和路门市房出租及维修等有关事宜的备忘录》，内容为：“2011年9月24日经集体招租，以每年56万元（税费由承租者负担）的费用被刘红星按招租要求中标。经2011年9月29日和10月8日院务会决定，漏水、采暖、地杠、电、地杠修事宜，由承租者实施维修，费用采取顺延租期减租办法解决。一、漏水（张立国）露台费用预算4.9万元；地热费用；地热费用7其它电、杠、门等维修费用不超过10万元。二、以上费用为预算的最高值，最终以造价审计为准。三、吉大口腔指派后勤服务部赵陆主任和监理负责现场施工，保证质量。隐蔽工程和量化工程等施工要有照片、工程确认会签，保存好必要的文字资料。四、装修和基础项目要分开，费用不能替代、混用，本次维修的项目在刘红星承租期间，吉大口腔不再重复投资。五、刘红星尽快缴纳2011年度供热费，以免影响供热。六、承租者负责协调解决维修、装修与其它的一切事宜。2011年11月9日，刘延辉在案涉房屋的地址注册成立了个体工商企业—365超市，并在装修后于2012年2月1日开业经营。自2012年5月12日开始，因房屋漏水等原因，365超市处于半营业状态。2012年7月10日，365超市停业，并进行了第二次装修。装修完成后，365超市于2012年8月12日恢复营业。2012年10月26日，365超市与吉大口腔补签了《房屋租赁合同》，主要内容为：甲方（吉大口腔）将所有的位于长春市朝阳区义和路与牡丹街交汇处吉大宿舍041栋，面积为996平方米的门市房租给乙方（365超市），“经乙方租前整修（关于整修事宜详见附件及备忘录），现门窗完整，供暖设备齐全”；租期为五年，自2012年3月18日起至2017年3月18日止，租期届满，可续租五年；年租金56万元，首次租金支付应在签订合同的同时一次性支付（上打租，首次为33万元，减少租金说明见附件），以后每年租金分两次支付，均应在1月1日和6月1日前15天支付，每次28万元。乙方要合理使用房屋，负责交付水、电、煤气、供暖费，向有关管理部门交纳房屋租赁手续费和税费、土地收益金等；甲方应当履行租赁房屋的维修义务，保证超市的正常房屋条件；甲方负责房屋的消防基础设施，包括消防部门要求的水箱等基础设施；乙方对租赁房屋进行改善或增设他物，经甲方同意方可进行，具体事项另议；未经甲方同意，对租赁房屋进行改善或增设他物，甲方有权要求乙方恢复原状或者赔偿损失；第九条特别约定“1.因不可抗力因素不能履行合同时，应及时相互告知，视具体情形可部分或全部免责；2.因其他法定事由使合同不能履行，由双方另行商议解决；3.甲方对房屋基础设施负责，保证正常使用。”该合同附件约定：“一、乙方在装修、整修期间，在房屋正面扩建110㎡，在承租期间归乙方使用，若遇有关部门管理或整改事宜，由乙方自行负责。二、关于租前基本建设整修费用，先以2011年10月9日双方备忘录为准，首次在房租中减交23万元，余下基本建设整修费用工程以审计造价为准。三、第一次交房租33万元（另23万元为基本建设整修专用）。四、关于消防基础设施由甲方（吉大口腔）负责。”365超市在经营期间，分别于2012年2月2日、2012年8月22日、2013年3月25日因消防问题被市公安消防支队朝阳区消防大队罚款。2013年3月初，因案涉房屋的消防设施不合格，365超市被公安机关责令停业，并查封。2013年4月1日，吉大口腔武百春、赵陆、康喜强、刘红星就有关问题协商形成一份《备忘录》，主要内容为：“1.吉大口腔出租的房屋存在屋顶漏水和消防设施（主要是消防水池）不全问题。经协商确定，吉大口腔派赵陆主任带领水暖、电工现场勘查，做照片、文字记录，制定维修方案，等气温允许时，尽快抢修。2.武百春副院长和刘红星经理一同到公安局朝阳消防支队说明当年无消防水池的原因和现状，寻求现实解决办法。3.合同中2013年3月18日应交下次租金，同意缓交。从2013年3月2日至再开业期间，不收租金。再开业作为起点，按合同约定交租金。4.关于2012年超市漏水事宜，根据2013年2月28日赵陆、尤艳华的调查已核实。5.刘红星表示消防、漏水问题解决完毕会继续干，必要时可先把房租交上。6.关于前期漏水的铁盒修正费用，由赵陆主任负责办理。……8.如有维修情况，刘红星及时通报吉大口腔。”其后，365超市未再继续营业，亦未向吉大口腔交纳租金及交还房屋。2014年1月8日，刘延辉以自己名义向长春市朝阳区人民法院起诉吉大口腔【案号为（2014）朝民初字第56号】，诉讼请求为：1.解除双方于2012年10月26日签订的《房屋租赁合同》；2.判令吉大口腔赔偿365超市经营损失5588778.97元；3.诉讼费由吉大口腔承担。长春市朝阳区人民法院于2014年1月14日向吉大口腔送达了起诉状副本。吉大口腔答辩中提出，其不同意解除合同，亦不同意赔偿损失。该案审理过程中，经刘延辉申请，朝阳区法院委托吉林省建兴工程管理咨询有限公司（以下简称建兴公司）对365超市的装修工程造价进行了司法鉴定，并于2015年3月26日作出吉建咨鉴字[2015]26号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：爱购365连锁超市义和路店装修工程造价费用为1133302元，其中：2011年装修396350元；2012年装修333255元；电气工程241591元；采暖工程162106元。刘延辉对该鉴定结论无异议，并于2015年4月28日将其诉讼请求变更为：判令吉大口腔支付：1.合同签订前刘延辉为履行合同装修房屋产生的损失396350元；2.合同签订后刘延辉履行合同装修房屋产生的损失333255元；3.电气工程损失241591元、采暖工程162106元。2016年5月11日，刘延辉申请撤回了该案起诉，朝阳区法院于同日作出（2014）朝民初字第56号民事裁定书，予以准许。2016年5月16日，365超市向朝阳区法院起诉吉大口腔【案号为（2016）吉0104民初1889号】，诉讼请求为：1.判令吉大口腔承担违约给365超市造成的直接经济损失5787328.78元，间接经济损失（因吉大口腔违约造成超市停业后的营业损失及留守人员工资）自停业之日起至法院判决当日止；2.诉讼费、律师费等与本案有关的费用均由吉大口腔承担。365超市为证明其雇用人员的工资损失，向朝阳区法院举证了超市2013年3、4、5月份的雇用人员工资明细表和2013年6月至2016年4月期间的留守人员工资明细表，其中：2013年3、4、5月份的雇用人员工资表体现其各月的工资总金额分别为：167780元、159730元和132530元；2013年6月以后的留守人员工资表体现“经理李某月工资10000元、会计靳玉晨月工资4600元、出纳房永恒月工资4000元、组长郭仁和月工资3200元、组长李威月工资3200元、万能工刘延奎月工资2800元、保安宋双月工资2650元、保安郭向东月工资2650元”。365超市在拟证明事项中自述：“由于出租人承诺尽快恢复经营，承租人若在停业期间解雇员工，则无法在恢复经营时凑齐人手，所以一直与员工保留劳动关系至今，共计损失费用659940元，下表为员工签字的工资明细表。”365超市为证明其停业损失，向朝阳区法院举证了其单方制作的《赔偿明细》，上面列示：365超市2012年2月总营业额586927.49元、2012年3月总营业额586927.49元、2012年4月总营业额558524.70元，日平均营业额19248.64元；2012年5月12日至8月11日因房屋问题无法营业；2012年8月至2013年2月正常营业，日平均营业额45831.82元。同时，365超市还举证了其从电脑销售系统中摘录的2012年2月1日至2013年2月28日的营业额明细账单。2016年9月11日，吉大口腔提起反诉，诉讼请求为：1.确认双方签订的《房屋租赁合同》已经解除，365超市立即向吉大口腔交还房屋；2.365超市支付因拆除违章建筑及恢复原状所需全部费用；3.365超市支付占用房屋的租金191.3万元及利息；4.诉讼费由365超市承担。2016年9月19日的庭审中，朝阳区法院询问365超市是否要求解除与吉大口腔签订的《房屋租赁合同》，365超市回答：要求解除合同。在该案审理中，365超市再次向朝阳区法院提出鉴定申请，要求：1.对365超市两次装修的土建、装潢、维修等工程造价进行鉴定；2.对两次因漏水及消防问题导致的营业损失进行鉴定；3.对超市因经营需要所购置的设备及物品进行鉴定。吉大口腔也提出鉴定申请，要求：1.对365超市在租赁期间建造违章建筑的拆除费用及恢复原状所需费用进行鉴定；2.对365超市电脑中存储的超市销售数据是否被篡改进行鉴定。长春市朝阳区人民法院分别委托吉林诚信工程建设咨询有限公司（以下简称诚信公司）鉴定365超市2011年和2012年两次装修费用造价、维修费用造价；委托吉林昊灵会计师事务所（以下简称昊灵会计所）鉴定365超市2013年3月至2017年3月期间的经营损失；委托吉林瑞德工程项目管理有限公司（以下简称瑞德公司）鉴定365超市违章建筑拆除费用及恢复费用造价；委托北京华信众合资产评估公司吉林分公司（以下简称众合评估公司）鉴定365超市有关设备及物品价值。对于吉大口腔申请鉴定的电脑销售数据是否被篡改问题，因没有具有相关鉴定能力的机构，未能鉴定。2017年7月25日，诚信公司作出吉诚鉴（2017）009号《造价鉴定报告书》，结论为：爱购365超市装修项目鉴定造价2591615元，其中：装修无争议部分867816元；装修有争议部分1723799元。2017年8月6日，昊灵会计所按照365超市提供的销售数据、人员工资表等资料作出吉昊灵鉴字[2017]第005号《司法鉴定意见书》，结论为：经过计算，365超市2012年9月至2013年2月期间，月均净收益为185421.84元，按此计算，停业期间共计48个月，营业损失为8885855.52元，不含相关税费。该鉴定报告中体现：2012年9月至2013年2月的月均销售额为1616120.20元；综合毛利率为15.6041%；月均销售毛利为252181.01元；月均其他经营收益为3104.59元；月均经营费用为69863.76元，其中：月均人员工资为16803.20元（人员工资100819.20元÷6）；月均收益为：252181.01＋3104.59－69863.76＝185421.84元；停业期间为48个月（2013年3月18日至2017年3月18日）。2017年8月15日，瑞德公司作出吉瑞建鉴字[2017]第019号《造价鉴定意见书》，结论为：爱购365超市扩建部分房屋的拆除及恢复工程造价为93302元。2017年10月23日，众合评估公司向朝阳区法院发出《关于暂时中止本次委托业务的说明》，以365超市在限定期限内未能提供主要物品发票为由，中止了本次鉴定委托。2017年12月1日的庭审中，365超市的委托诉讼代理人将诉讼请求明确为：1.继续履行《房屋租赁合同》，履行期限至2022年3月18日；2.判令吉大口腔限期完成消防整改，排除经营妨碍；3.判令吉大口腔赔偿因漏水及消防设施不合格造成的装修和经营损失11477471元；4.判令吉大口腔承担保全费5000元和实际发生的评估鉴定费。2017年12月27日，朝阳区法院作出（2016）吉0104民初1889号民事判决：一、被告吉大口腔于判决生效后立即赔偿原告365超市装修损失867816元、营业损失8885855.52元，合计9753671.52元；二、反诉被告365超市于判决生效后立即向反诉原告吉大口腔支付拆除扩建房屋及恢复费用93302元；三、反诉被告365超市于判决生效后立即向反诉原告吉大口腔支付占用房屋费用1448328.77元及利息122559.85元，合计1570888.62元；四、驳回原告365超市其他诉讼请求；五、驳回反诉原告吉大口腔其他反诉请求。宣判后，365超市和吉大口腔均不服，向长春中院提起上诉。2018年3月13日，长春中院作出（2018）吉01民终1292号民事裁定书，以本案诉讼标的已超过1000万元，朝阳区法院违反级别管辖为由，裁定：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初1889号民事判决；二、本案由长春中院审理。长春中院提审本案后，365超市将诉讼请求变更为：1.判令《房屋租赁合同》因吉大口腔违约而解除；2.判令吉大口腔赔偿因租赁房屋漏水及消防设施不合格导致365超市装修损失和经营损失11477471元及利息损失（自2013年4月1日起算，以同期人民银行贷款利率计算，至实际支付之日止）；3.判令吉大口腔按照租赁房屋的实际建筑面积892平方米收取租金，并返还365超市多缴纳的租金58474元；4.判令吉大口腔返还365超市二次装修期间即2012年5月1日至8月12日、停业期间2013年3月1日至3月18日，共计4个月的租金167175元；5.判令吉大口腔承担本案保全费和实际发生的评估鉴定费；6.诉讼费由吉大口腔承担。吉大口腔亦将反诉请求变更为：1.确认反诉原、被告签订的《房屋租赁合同》已于2014年1月14日解除；2.反诉被告立即从非法占用的房屋中腾迁，将房屋返还反诉原告；3.反诉被告支付因拆迁违章建筑及恢复租赁房屋原状所需全部费用93302元；4.反诉被告支付解除合同后占用房屋期间的占用费及利息（占用费按合同约定28万元/半年，利息按每期占用费的人民银行贷款利率计算）5.诉讼费、鉴定费由反诉被告承担。因昊灵会计所在鉴定365超市营业损失时未扣除365超市应交纳的税费和应分摊的装修成本，法院要求365超市进行补充鉴定。2018年12月5日，昊灵会计所作出《补充鉴定报告的补充更正》，意见为：1.如果按照装修费用为867816元计算：吉昊灵鉴字[2017]第005号《司法鉴定意见书》确定的365超市月均收益为185421.84元，通过朝阳区法院从朝阳国税局调取的365超市缴税记录，365超市应缴纳增值税每月300元，则增值税及附加应为每月336元，每月应摊销装修成本：867816元÷60个月＝14463.60元，365超市应税所得额为：185421.84－336－14463.60＝170622.24元。根据《中华人民共和国个人所得税法》规定，年应税所得额超过10万元时，税率为35%，速算扣除数为14750元。则365超市应纳个人所得税为：（170622.24×12×35%－14750）/12＝58488.62元。则365超市月净收益调整为：185421.84－336－14463.60－58488.62＝112133.62元。按停业48个月计算，营业损失为5382413.76元。2.如果按照装修费用为2591615元计算：每月应分摊装修成本为：2591615元÷60个月＝43193.58元，365超市应税所得额为185421.84－336－43193.58＝141892.26元，应纳个人所得税为：（141892.26×12×35%－14750）/12＝48433.12元，则365超市月净收益应调整为：185421.84－336－43193.58－48433.12＝93459.14元。按停业48个月计算，营业损失为4486038.72元。吉大口腔对于该鉴定报告中核算的人工费用提出异议。上述事实，有房屋招租竞价须知、《房屋租赁合同》、备忘录、公安行政处罚决定书、鉴定报告、证人证言、当事人陈述等证据在卷为凭。根据365超市的诉讼请求、吉大口腔的答辩意见以及吉大口腔的反诉请求及365超市的答辩意见，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.双方租赁合同解除时间如何确定？365超市是否应从案涉房屋腾迁并返还房屋、支付房屋占用费及利息？数额如何确定；365超市是否应拆除租赁期间搭建的房屋并支付恢复原状的费用；2.吉大口腔交付的租赁房屋是否存在实际面积与约定不符的情况，吉大口腔是否负有返还面积差部分租金及利息的义务；3.吉大口腔是否应返还2012年5月至8月停业、半停业期间的租金，具体数额如何认定；4.房屋租赁合同解除后，吉大口腔是否应赔偿365超市因合同解除产生的实际损失，具体数额如何确定？5.吉大口腔是否应赔偿365超市因解除合同造成的剩余租期可期待营业利益损失，具体数额应如何认定。一审法院认为，365超市与吉大口腔之间签订的《关于义和路门市房出租及维修等有关事宜的备忘录》、《房屋租赁合同》和《备忘录》均是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，应认定合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。《房屋租赁合同》明确约定由吉大口腔负责房屋的消防基础设施，但该房屋却因消防基础设施不合格被公安机关处罚，365超市被迫停止经营，吉大口腔虽然在《备忘录》中承诺由其派工作人员就消防设施事宜去相关部门进行协调处理，说明情况、寻求解决办法，但却一直未能解决，导致365超市无法恢复经营，应当认定吉大口腔构成合同根本违约，致使365超市无法使用该租赁房屋继续经营，此情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定的解除合同法定条件，致双方合同解除，吉大口腔应承担违约责任。一、关于双方租赁合同的解除时间。2014年1月8日，365超市的经营者刘延辉向朝阳区法院起诉吉大口腔，要求解除双方之间的房屋租赁合同关系，案号为（2014）朝民初字第56号，应当视为365超市已经向吉大口腔发出了解除合同书面通知，在朝阳区法院于2014年1月14日向吉大口腔送达起诉状副本时，365超市的解除合同通知书已经送达至吉大口腔，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”365超市行使法定解除权，应当认定365超市与吉大口腔之间的房屋租赁合同已于2014年1月14日解除。365超市虽然主张应以其第二次起诉（2016）吉0104民初1889号案件朝阳法院于2017年12月27日判决之日作为双方租赁合同解除时间，但因双方之间的房屋租赁合同系因吉大口腔违约，365超市的经营者刘延辉行使法定解除权要求解除合同，按照法律规定该通知到达吉大口腔时解除。吉大口腔在（2014）朝民初字第56号案件中虽提出了合同应继续履行的主张，但在刘延辉撤诉后吉大口腔并未另行提起诉讼或仲裁要求确认解除合同的效力，365超市在本次诉讼中提出因吉大口腔不同意解除在刘延辉撤诉后同意继续由其使用房屋，吉大口腔对此并不认可，365超市也未提供证据证明双方在（2014）朝民初字第56号案件刘延辉撤诉后双方达成了新的协议或者吉大口腔作出了同意继续履行租赁合同的意思表示或行为，故365超市向吉大口腔发出的解除合同书面通知已于2014年1月14生效，双方房屋租赁合同于2014年1月14日解除。二、关于吉大口腔交付的租赁房屋是否存在实际面积与约定不符的情况，吉大口腔是否负有返还面积差部分租金及利息的义务。虽然吉大口腔对外宣传的房屋建筑面积与发生纠纷后365超市自行委托的实际测绘的建筑面积不符，但吉大口腔对此作出了合理解释，即案涉房屋由于历史原因一直未取得产权证，故招租时整体出租，且吉大口腔与365超市签订的租赁合同约定的租金标准是固定数额，并非按照平方米单价计算，合同约定面积996平方米与365超市实测的面积949.53平方米之差在4%左右，对于整体出租来讲也在合理范围之内；并且365超市在2014年第一次诉讼时即已知晓，却并未主张过吉大口腔返还多收取的面积差租金，故365超市要求吉大口腔返还多收取的面积差租金26127元不予支持。三、关于吉大口腔是否应返还2012年5月至8月停业、半停业期间的租金，具体数额如何认定。庭审中，吉大口腔同意返还365超市此部分租金损失，365超市与吉大口腔双方共同确认该部分租金数额为122740元。四、房屋租赁合同解除后，吉大口腔是否应赔偿365超市因合同解除产生的实际损失，具体数额如何确定。1.关于装修费用损失。365超市和吉大口腔共同认可建兴公司鉴定的案涉房屋装修总造价1133302元，法院予以确认。365超市在承租过程中共进行过两次装修，第一次是2011年进行的初始装修，第二次是2012年7月10日至8月12日因房屋漏水导致的二次装修。根据鉴定意见，在1133302元的装修总造价中，2011年的初始装修造价为396350元、2012年的二次装修造价为333255元、电气工程和采暖工程造价为403697元（241591元＋162106元）。电气工程和采暖工程应当属于《关于义和路门市出租及维修等有关事宜的备忘录》约定的房屋整修事项，因双方在2012年10月26日补签《房屋租赁合同》时上述房屋整修和两次装修事实均已发生，且《房屋租赁合同》附件二也约定“租前基本建设费用先以备忘录为准，在首次交房租中减交23万元，余下基本建设整修费用以审计为准”，故上述电气和采暖工程造价应当相应扣减23万元。因此第一次装修和整修造价应为：396350元＋403697元－23万元＝570047元。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。”365超市与吉大口腔之间合同约定的租期为5年，自2012年3月18日起至2017年3月18日止。对于整修和第一次装修费用，在停业前365超市已经使用了近1年时间，因此整修和第一次装修损失数额应为：570047元÷5×4＝456037.60元。对于第二次装修333255元，因系案涉房屋漏水所致，且吉大口腔已在《备忘录》中确认属实，因此该次装修尚未摊销的部分造价构成365超市的损失，吉大口腔应当赔偿。第二次装修结束时间为2012年8月12日，距离租期届满日尚有4年半时间，因停业前365超市已经使用了半年多时间，因此第二次装修损失数额应为：333255元÷4.5×4＝296226.68元。故吉大口腔应当赔偿365超市的装修损失金额应为：456037.60元＋296226.68元＝752264.28元。2.关于365超市提出的设备及无法销售商品损失763630元。365超市提出该项主张的依据为其自制的清单及超市尚存实物，未提供其他证据。经查，在（2016）吉0104民初1889号案件诉讼中，365超市曾申请对设备及物品损失进行鉴定，法院委托的鉴定机构北京华信众合资产评估公司吉林分公司于2017年10月23日出具《关于暂时中止本次委托业务的说明》，载明：鉴定机构接受委托后对365超市进行了现场勘查，评估人员根据勘查情况对鉴定物品已经进行了评估，形成了初步评估意见，需爱购365超市提供相关资料对评估结果进一步复核后，即可形成评估报告初稿提交法院，但根据目前情况，评估工作只能暂时中止，待条件具备时，评估业务再继续进行。后因365超市未能提供鉴定所需材料，鉴定机构中止本次委托，终结结案。故造成该项损失无法认定的责任在于365超市不能提供充分的鉴定所需资料，根据其自制清单在无其他证据佐证的情况下不能作为认定其损失的依据；关于无法销售商品的损失，根据（2016）吉0104民初1889号案件2017年10月13日听证会笔录记载，365超市陈述“2013年3月9日、10日原告（365超市）对所储存的商品做最后一次清仓处理。”表明365超市在停业前做对商品做了处理，并且在超市无法继续经营的情况下，365超市也应有减损义务，故对365超市的该项诉讼请求不予支持。3.关于365超市主张的维修费用72300元。365超市提出该项诉讼请求的依据为因房屋漏水造成电脑配件损坏，365超市重新购置花费13800元，其提供证据为购置4台条码秤的发票；主张365超市替吉大口腔履行维修义务支出维修费用共58500元，其提供的证据为加盖名称为“长春市临河街生产资料市场盘锦防水”印章的防雨、漏水材料及人工费33800元的收据一枚以及加盖名称为“长春市迪日清洁服务有限公司”印章的疏通、除味、人员等费用的收据一枚。吉大口腔对上述费用不予认可。法院认为，365超市提供的4台条码秤的购置发票无法认定系因房屋漏水导致超市原有的同类物品损坏而重新购置，且吉大口腔对此不予确认，故对365超市主张的该笔费用不予支持。关于365超市主张的两笔维修费用，根据发票记载的时间均发生在2012年10月26日双方签订《房屋租赁合同》之前，在2011年10月9日的备忘录以及签订租赁合同租金收取中已对租赁房屋的维修事宜予以考虑和处理，并且在签订租赁合同时365超市对于在首次交房租中减交23万元作为基本建设费用（维修费用）并未提出异议，双方对此前发生的维修费用的核算已经处理完毕，故365超市另行主张上述两笔维修费用要求吉大口腔给付不予支持。4.关于365超市主张的房屋租金损失155749.78元。365超市提出该项诉讼请求的依据为2013年2月26日苏明茂与刘延辉签订《租房协议》，刘延辉承租苏明茂1楼房屋做超市库房，租期2013年2月26日至2014年2月26日，年租金7.8万元，365超市已支付此款，但因超市停业无法使用；2013年3月5日张利国与刘延辉签订《租房协议》，刘延辉承租张利国1楼房屋一间（套）做超市库房，租期2013年3月6日至2014年3月5日，年租金6万元，因超市停业造成损失59166.67元；2012年11月28日，刘延辉与方连姬签订《租房协议合同》，约定刘延辉承租方连姬5楼房屋做超市员工寝室用，租期2012年11月29日至2013年11月28日止，年租金3万元，因超市停业房屋无法使用，造成263天损失费用21616.44元。为证实上述事实，365超市提供了三份《租房协议》以及三份收条作为证据。吉大口腔对上述证据的真实性不予认可，不同意承担365超市主张的该部分损失。法院认为，关于365超市主张的租房损失应为其正常经营的费用，但在昊灵会计师事务所对其可得利益损失鉴定时，365超市在其经营费用中并未列明有上述开支，无法确认其真实性，故对此项365超市主张的损失不予支持。5.关于木货架、广告牌费用。365超市明确表示不再主张木货架的费用，而广告牌的费用已经包含在113万余元装修损失鉴定项目中，故对该笔费用不予支持。6.关于365超市主张吉大口腔应给付其人工费5.78万元。365超市提出该项主张的事实依据为2012年5月12日至8月11日期间超市处于停业状态，但365超市仍然为员工发放工资，双方达成口头协议，该笔费用由吉大口腔承担。吉大口腔对365超市主张的上述事实不予认可，365超市对于其主张吉大口腔口头承诺承担此间人工费用5.78万元亦未提供证据予以证明，故对365超市该项诉讼请求不予支持。五、关于吉大口腔是否应赔偿365超市因解除合同造成的剩余租期可期待营业利益损失，具体数额应如何认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因吉大口腔未按合同约定完善消防基础设施导致365超市无法继续经营，应承担违约责任。365超市主张吉大口腔赔偿其剩余租期的营业利益损失应予支持。关于营业利益损失，根据365超市的申请，诉讼中法院委托昊灵会计所对超市的营业利益损失作出了《司法鉴定意见书》和《补充报告的补充更正》，确认365超市在2012年9月至2013年2月正常经营期间的月平均销售额为1616120.20元、毛利率为15.6041%、月平均其他经营收益为3104.59元、月平均经营费用为69863.76元、月平均净收益为185421.84元、月平均摊销装修费用为14463.60元、月平均增值税及附加为336元、年所得税率为35%、速算扣除数为14750元，并得出365超市停业期间（2013年3月18日至2017年3月18日，共计48个月）的经营损失为5382413.76元。审理中，365超市及吉大口腔对于认定月平均销售额为1616120.20元、综合毛利率为15.6041%、月平均其他经营收益为3104.59元、月平均摊销装修费用为15672.17元、月平均增值税及附加为336元双方均没有异议，予以确认。对于双方有争议事项，综合评断如下：1.关于月平均经营费用。昊灵会计所计算月平均经营费用为69863.76元系根据365超市提供的数据，吉大口腔对其中的人员工资提出异议，认为365超市存在隐瞒了部分人员工资，并非全部人员工资，主张应根据365超市在（2016）吉0104民初1889号案件中举证的2013年3、4、5月份的工资汇总表体现的月平均人员工资在15万元左右（3月份167780元、4月份159730元、5月份132530元）计算人工成本。本案诉讼过程中，365超市数次变更诉讼请求，随之对人工费用的数额也进行了变更。365超市提供了2013年3月、4月、5月工资明细，此间人工费用平均为153333.35元/月。其后，法院委托吉林昊灵会计师事务所对365超市的经营损失进行鉴定时，365超市提交的人员工资表等证据表明人员工资16803.20元/月。365超市虽然辩解153333.35元/月是因消防检查对365超市进行了暂时查封的处罚，面对突然的行政变故，聘用了临时工来进行清货、搬迁、止损准备。但365超市在举证证明人工费用为153333.35元/月时，称由于出租人承诺尽快恢复经营，承租人若在停业期间解雇员工，则无法在恢复经营时凑齐人手，所以一直与员工保留劳动关系至今。显然，365超市的意思是2013年3、4、5月人员工资是365超市正常经营时的人工费用，不是聘用了临时工进行清货、搬迁，其辩解与其举证时的意思表示不符。吉林昊灵会计师事务所对经营损失进行鉴定时，365超市虽然提交人员工资表证明人工费用16803.2元/月，但该鉴定第七项特别事项说明中记载，该鉴定系依据365超市提供的人员工资表等资料进行专项司法鉴定后得出的，鉴定机构要求查阅365超市的会计账簿和记账凭证，但365超市未能提供。显然，该人工费用的证据缺乏相关的会计账簿、记账凭证佐证，亦不足以采信。本次审理中，365超市提供两位证人刘某、李某出庭作证，拟证明2013年2月份开始李某、刘某分别作为经理、副经理对销售团队进行培训，超市原有员工10人左右，其余30人是为其他三家连锁超市做培训，但在365超市开工资，超市正常经营期间的人工费用应为16803.20元/月。此种表述与前两次365超市关于其提交给法院留守人员工资的数额与其在昊灵会计所鉴定中提供的人员工资的差额所做的解释又产生了分歧，在无其他证据佐证的情况下法院无法认定其本次诉讼中所述造成鉴定中365超市上报的人工费用数额与之前诉讼中所述人工费用的数额之间差额的原因的合理性，故应按照365超市自认“一直保留劳动关系”的2013年3、4、5月份人员月平均工资水平测算其正常经营期间（2012年9月至2013年2月）的月平均人员工资金额，并据此对昊灵会计所出具的鉴定报告中关于月平均经营费用的数额进行调整，365超市的月平均经营费用应认定为：419182.58元÷6－16803.20元＋（167780元＋159730元＋132530元）÷3＝206407.20元。据此计算，365超市正常经营期间月平均收益（未扣税）应为1616120.20×15.6041%＋3104.59－206407.20－15672.17－336=32870.23元。2.关于365超市主张的营业利益损失是否应扣除个人所得税。365超市主张，365超市是核定征税，经营应缴纳的全部税种所涉及的纳税金额为每月336元，税务机关并未按照35%的比例向365超市征收个人所得税，故计算365超市的可得利益损失不应扣除该项。吉大口腔主张，法院从国税局调取的纳税记录明确说明365超市应缴纳增值税及每月附加336元，并不包含个体工商户个人所得税，365超市主张净收益必须扣除法定应缴纳的个人所得税。法院认为，在（2018）吉01民初538号案件审理中，365超市对于依法应扣除个人所得税并未提出异议。根据《中华人民共和国个人所得税法》第二条规定，个体工商户的生产、经营所得应缴纳个人所得税。个体（生产经营）、企事业单位（承包经营）所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额，适用5%-35%的超额累进税率，其中超过10万元的部分，税率为35%，速算扣除数为14750元。本案中，365超市主张的是可得利益损失，在计算其可得利益时应扣除法定的应纳税额。365超市未提供其免征个人所得税的证据，故依据昊灵会计所鉴定报告在计算365超市营业利益损失时应扣除应缴的个人所得税符合法律规定。综上，365超市的经营损失数额应为：【32870.23元－（32870.23元×12×35%－14750元）÷12】×48个月＝1084551.36元。六、关于365超市是否应从案涉房屋腾迁并返还房屋、支付房屋占用费及利息？数额如何确定；365超市是否应拆除租赁期间搭建的房屋并支付恢复原状的费用。2014年1月14日365超市通过诉讼方式行使合同解除权双方合同解除，合同解除后365超市再无占用吉大口腔出租房屋的合法依据，故吉大口腔主张365超市应从案涉房屋中腾迁并将房屋返还给吉大口腔应予支持。关于吉大口腔主张365超市应按合同约定28万元/半年支付占用房屋期间的租金占用费及利息的问题，365超市在履行合同中以及对于合同解除并无过错，2013年3月1日因消防问题365超市停业，在其后365超市与吉大口腔签订的《备忘录》中吉大口腔同意365超市缓交2013年3月18日以后的租金直至重新开业之日。虽然法院认定双方租赁合同于2014年1月14日解除，但双方关于合同解除后的违约赔偿问题一直在法院诉讼中，且双方在诉讼中对于是否解除合同态度都有不同的变化和反复，而且又涉及损失鉴定等问题，要求365超市在行使解除权时即从租赁房屋中腾迁也不客观。但在朝阳区法院于2017年12月27日已就365超市提出的损失鉴定完毕并作出判决后，365超市即应从案涉房屋中腾迁，将房屋交还吉大口腔。此后，其继续占用案涉房屋再无任何合理、合法事由，自2018年1月1日起365超市应支付吉大口腔房屋占有使用费用。但考虑到案涉房屋租赁合同系因吉大口腔无法解决消防基础设施问题而解除，案涉房屋已不能继续经营超市，吉大口腔主张参照合同约定租金数额给付占有使用费用不合理，且365超市在因吉大口腔违约导致合同解除后已经遭受了一定的损失未得到赔偿，在继续占用案涉房屋期间亦未进行经营，从公平原则出发，综合平衡双方的利益，365超市应支付吉大口腔房屋占用使用费用28万元，对于吉大口腔主张的利息不予支持。365超市在房屋整修期间添附了110平方米建筑物，对此吉大口腔不但明知而且在《房屋租赁合同》附件中还予以认可，故吉大口腔主张365超市给付拆除私自搭建违章建筑及恢复房屋原状费用93302元缺乏事实依据，不予支持。判决：一、确认原告（反诉被告）长春市朝阳区爱购365超市与被告（反诉原告）吉林大学口腔医院于2012年10月26日签订的《房屋租赁合同》于2014年1月14日解除；二、被告（反诉原告）吉林大学口腔医院于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）长春市朝阳区爱购365超市装修损失人民币752264.28元及利息（自2014年1月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告（反诉原告）吉林大学口腔医院于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）长春市朝阳区爱购365超市经营损失人民币1084551.36元；四、被告（反诉原告）吉林大学口腔医院于本判决生效后立即返还原告（反诉被告）长春市朝阳区爱购365超市租金人民币122740元；五、原告（反诉被告）长春市朝阳区爱购365超市于本判决生效后立即从其承租被告（反诉原告）吉林大学口腔医院的位于长春市朝阳区义和路972号的房屋中迁出，并将该房屋返还给被告（反诉原告）吉林大学口腔医院；六、原告（反诉被告）长春市朝阳区爱购365超市于本判决生效后立即给付被告（反诉原告）吉林大学口腔医院房屋占用费28万元。如本判决生效后365超市仍拒不迁出，则按每半年28万元的租金标准支付给吉大口腔相关的占有使用费直至实际迁出之日止；七、驳回原告（反诉被告）长春市朝阳区爱购365超市和被告（反诉原告）吉林大学口腔医院的其他诉讼请求。本诉案件受理费124981元、保全费5000元合计129981元，由原告（反诉被告）长春市朝阳区爱购365超市负担102181元，被告（反诉原告）吉林大学口腔医院负担27800元。反诉案件受理费2.5万元，由原告（反诉被告）长春市朝阳区爱购365超市负担12500元，被告（反诉原告）吉林大学口腔医院负担12500元。鉴定费共计116916.00元，由原告（反诉被告）长春市朝阳区爱购365超市负担61552.00元，被告（反诉原告）吉林大学口腔医院负担55364.00元。本院二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致。另查明，对于365超市主张的吉大口腔应返还其2013年3月1日至3月18日未使用期间租金27616元，双方均认可。本院认为：一、关于本案所涉房屋测绘面积与合同约定面积差额部分租金及利息吉大口腔应否返还的问题。吉大口腔在对外招租及签订《房屋租赁合同》中所称本案所涉房屋面积为996平方米，与365超市自行委托测绘的面积949.53平方米之间存在4%左右差额。吉大口腔称由于历史原因该房屋一直未取得产权证，出租时是按照房屋现状整体招租，房屋建筑面积不是计价标准，面积与租金之间无因果关系。从《房屋招租竞价须知》及《房屋租赁合同》中均可以看出，房屋整体招租按年计算租金，并非按照单位面积租金乘以面积而得出年租金总额。365超市以单位面积租金乘以面积差额的计算方式，主张吉大口腔返还房屋租金26127元及利息的请求，一审法院不予支持并无不当。二、关于365超市上诉主张的可期待营业利益损失应多保护5728012.16元的问题。1.关于人员工资方面。法院委托昊灵会计所对365超市的经营损失进行鉴定时，365超市提交的人员工资表等证据证明人员工资16803.20元/月。但该鉴定第七项特别事项说明中亦记载，鉴定机构要求查阅365超市的会计账簿和记账凭证，365超市未能提供。该鉴定系依据365超市提供的人员工资表等资料进行专项司法鉴定后得出的。显然，该人员工资的证据系365超市单方制作，无其他证据佐证。而在长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初1889号案件2016年9月19日庭审笔录中记载，365超市明确其诉讼请求时主张2013年3月至5月期间工资损失460000.04元并提供了工资表作为证据，即月平均工资153333.35元，并称因365超市被暂时查封，聘用了临时工来进行清货、搬迁、止损准备。但365超市在举证证明人工费用为153333.35元/月时，又称由于出租人承诺尽快恢复经营，承租人若在停业期间解雇员工，则无法在恢复经营时凑齐人手，所以一直与员工保留劳动关系至今。在本次一审过程中，365超市又主张其原有员工10人左右，其余30人是为其他三家连锁超市做培训，但在365超市开工资。本次二审，365超市又主张其实际用工人数为10人左右，2013年3月至6月期间其提交的工资表显示的53人中其余43人左右是其他三家分店和仓库所需人工。案件审理过程中，365超市数次变更诉讼请求，并且又分别提出了两种差异较大的人员工资数额。在无其他证据佐证的情况下，原审法院按照365超市自认“一直保留劳动关系”的2013年3、4、5月份人员月平均工资水平测算其正常经营期间（2012年9月至2013年2月）的月平均人员工资金额，并据此对昊灵会计所出具的鉴定报告中关于月平均经营费用的数额进行调整并无不妥。2.关于扣除应交税款税率适用问题。365超市主张原审判决对于增值税的认定是正确的，但是不应该扣除个人所得税，其在正常经营时，没有缴纳个人所得税，并认可税务机关的计算方式。但365超市一直未能提供其免征个人所得税的证据，也未能提供税务机关出具的关于其个人所得税的计算方式。本案中，365超市主张的是可得利益损失，在计算其可得利益时应扣除法定的应纳税额，一审法院对于365超市可期待营业利益损失的计算符合法律规定。三、关于33800元防水维修费用应否由吉大口腔承担的问题。365超市上诉称，在其与吉大口腔的2013年4月的备忘录中，吉大口腔已经明确表示由其承担。经查，2013年4月1日备忘录中，仅有“关于前期漏水的铁盒修正费用，由赵陆主任负责办理”的记载。365超市向法院提交33800元收据落款时间为2012年6月12日，早于双方签订《房屋租赁合同》时间2012年10月26日。在2011年10月9日的备忘录以及签订租赁合同租金收取中已对房屋的维修事宜予以考虑和处理，并且在签订租赁合同时365超市对于在首次交房租中减交23万元作为基本建设费用（维修费用）并未提出异议，双方对此前发生的维修费用的核算已经处理完毕。365超市的该项上诉理由，本院二审不予支持。四、关于第一次装修损失中4.9万元做防水的费用应否扣除的问题。365超市上诉认为，其帮助吉大口腔做防水的费用4.9万元应由吉大口腔承担，故第一次装修损失金额应为（396350+403697-230000+49000）/5*4=495237.6元。然而，关于漏水维修这一问题，仅在2011年10月9日《关于义和路门市房出租及维修等有关事宜的备忘录》中提及“漏水、采暖、地杠、电、地杠维修事宜，由承租者实施维修。费用采取顺延租期办法解决”、“漏水（张立国）露台费用预算4.9万元”。该费用是否实际发生，并无证据证明。该备忘录签订于双方《房屋租赁合同》签订之前，并且在签订租赁合同时365超市对于在首次交房租中减交23万元作为基本建设费用（维修费用）并未提出异议，故其认为4.9万元做防水的费用应由吉大口腔承担的上诉请求，本院不予支持。一审法院对于第一次装修损失的计算并无不当。五、365超市应否给付吉大口腔房屋占用费28万元的问题。2014年1月14日365超市通过诉讼方式行使解除权，合同解除后365超市再无占用吉大口腔出租房屋的合法依据，365超市继续占用该房屋，理应支付房屋占用费。原审法院考虑到365超市对于合同解除并无过错，合同解除后违约赔偿问题一直处于诉讼过程中，又涉及损失鉴定等因素，只判决自2018年1月1日起365超市支付吉大口腔房屋占有使用费用28万元，符合公平原则。365超市认为其不应该支付房屋占用费的上诉请求，本院不予支持。六、关于365超市主张其设备款及无法销售货物损失共计763630元的问题。在案件审理过程中，法院曾委托北京华信众合资产评估公司吉林分公司对365超市有关设备及物品进行鉴定。北京华信众合资产评估公司吉林分公司于2017年10月23日向法院出具《关于暂时中止本次委托业务的说明》称，365超市因其自身各种原因，未能提供鉴定所需资料，故鉴定机构中止本次委托业务。因365超市不能提供充分的鉴定所需资料，根据其自制清单在无其他证据佐证的情况下不能作为认定其损失的依据，一审法院对于此项损失不予保护并无不妥。并且根据（2016）吉0104民初1889号案件2017年10月13日听证会笔录记载，365超市在停业前已对商品做了处理。本次二审，365超市仍然没有提供证据证明其主张，故对其此项上诉请求，本院不予支持。七、关于365超市请求吉大口腔返还其2013年3月1日至18日未到期的18天租金的问题。本案一审及本次二审过程中，双方对于未到期的18天租金27616元予以返还均无异议。对此，本院予以支持。八、自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对一审判决中利息给付部分予以变更。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初721号民事判决第一、三、四、五、六项；二、撤销吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初721号民事判决第七项；三、变更吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初721号民事判决第二项“被告（反诉原告）吉林大学口腔医院于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）长春市朝阳区爱购365超市装修损失人民币752264.28元及利息（自2014年1月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”为被上诉人吉林大学口腔医院于本判决生效后立即给付上诉人长春市朝阳区爱购365超市装修损失人民币752264.28元及利息（自2014年1月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；四、被上诉人吉林大学口腔医院于本判决生效后立即返还上诉人长春市朝阳区爱购365超市租金人民币27616元；五、驳回上诉人长春市朝阳区爱购365超市的其他诉讼请求和被上诉人吉林大学口腔医院的其他反诉请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费124981元、保全费5000元合计129981元，由长春市朝阳区爱购365超市负担101691元，吉林大学口腔医院负担28290元。反诉案件受理费25000元，由长春市朝阳区爱购365超市负担12500元，吉林大学口腔医院负担12500元。鉴定费共计116916.00元，由长春市朝阳区爱购365超市负担61552.00元，吉林大学口腔医院负担55364.00元。二审案件受理费77416.95元，由吉林大学口腔医院负担490元，长春市朝阳区爱购365超市负担76926.95元。本判决为终审判决。审判长  杨丽娜审判员  李 伟审判员  吕佳航二〇二〇年七月十三日书记员  朱 红