贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1617号上诉人（原审被告）：贵州景顺建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京东路未来方舟**团****，统一社会信用代码：91520103556643845B。法定代表人：李震。被上诉人（原审原告）：贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司，住所，住所地贵州省凯里经济开发区江佑生态产业园内社会信用代码：9152262007846071XF。法定代表人：张国强，董事长。上诉人贵州景顺建筑工程有限责任公司（以下简称“景顺公司”）因与被上诉人贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司（以下简称“东盛公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。景顺公司上诉请求：1、依法撤销凯里市人民法院作出的（2019)黔2601民初303号《民事判决书》；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。景顺公司与东盛公司双方未就《商品混凝土销售合同书》项下的供应方量进行过结算，且东盛公司起诉中确认的供应方量与实际供应方量有重大偏差，在未经双方结算之前，景顺公司有权拒绝支付货款。1、2017年9月10日，景顺公司与东盛公司签订《商品混凝土销售合同书》。合同签订后，景顺公司向东盛公司供应了商品混凝土。根据《商品混凝土销售合同书》第六条、第七条之规定，预拌混凝土供应量应以运输车的发货总量计算，如需要以工程实际量（不扣除混凝土结构中钢筋所占体积）进行复核时，其误差不应超过±2%;景顺公司应当在与东盛公司结算后付清货款。亦即，若双方对供应方量没有异议，则供应方量应当按照车数、每车运输体积计算；若双方对供应方量有异议，则供应方量应当以实际工程量进行计算。东盛公司利用封闭的罐车搅拌并运输，景顺公司无法对每一车运输量进行核实，同时，被上诉人在运输过程中造成大量混凝土洒泼在地，实际供应方量无法核实，且误差相差超过合同约定及2004版《贵州省建筑工程计价定额》中规定商品混凝土消耗比例。因此，根据行业规定以及双方签订《商品混凝土销售合同书》第六条、第七条之约定，本案所涉实标供应混凝土方量应当以实标所需浇筑的工程量为准进行结算。2、案涉混凝土的供应方式是由东盛公司提供运输车辆运输至景顺公司工地，再由泵车直接浇灌入景顺公司确定的浇筑部位。一审庭审中，景顺公司向法庭举证证明了工程实际所需混凝土浇筑方量为3871.734立方米，这与东盛公司起诉货款所对应的浇筑方量相差317立方米。同时景盛公司举证证明了在混凝土供应过程中，因东盛公司运输车辆及泵车故障，导致混凝土洒泼在地，造成大量损耗，并造成上诉人停工长达一个半月之久的事实。同时，为避免造成更大的损失，东盛公司调度员另行委托泵车浇筑，由景顺公司垫付租赁费用3500元。虽然景顺公司在庭审时向法庭提交了相应的结算单，但该结算单明显是不真实的。理由是：（1）东盛公司向法庭提交的结算单中，由项目部加盖公章认可的只有3张，其余五张未经景顺公司确认。（2）五张未经景顺公司盖章确认的结算单中，是东盛公司的工作人员假冒景顺公司工作人员签字确认的。仅该五张对账单所涉及的款项高达89万余元。（3）其中2018年5月26日至2018年6月28日对账单中有明显的手写修改的痕迹。因此，一审判决将以上明显不真实、未经景顺公司盖章确认的、景顺公司工作人员签字的对账单作为认定本案事实的依据是错误的。二、造成本案所涉货款未支付的责任不在景顺公司，景顺公司不应当承担因违约需承担的违约金、律师费、诉讼费等费用。根据《商品混凝土购销合同书》第十条、第十二条之约定，只有在景顺公司违反合同约定的情况下，需要承担相应违约金、律师费、诉讼费等费用。本案中，当事人双方并未结算，则景顺公司付款的条件并未成就，景顺公司不存在任何违约行为。一审判决判令景顺公司承担违约责任无事实及法律依据。同时，景顺公司不仅不应当承担违约责任，而且景顺公司有权根据合同第十条之约定，要求东盛公司承担延缓供料每超过一小时补偿100元的责任。综上，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回东盛公司的全部诉讼请求。东盛公司在二审期间未提交书面答辩意见。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。东盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告货款523467元；2.判令被告支付原告违约金192614.83元（自2017年9月30日至2018年12月31日）2019年1月1日起至付清之日止的违约金以欠款总额千分之一每天计算；3.判令被告支付原告律师费71608元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月10日，东盛公司与景顺签订了《商品混凝土购销合同书》，约定由东盛公司向景顺公司供应混凝土，工程名称为白午小学，工程地点为凯里经济开发区白午小学。双方对商品混凝土强度等级、单价、计量、检测、结算付款方式、违约责任等进行了约定。其中，该合同的6.1条约定：……预拌混凝土体积计算，应由拌合物表现观密度除运输车实际装载量求得……预拌混凝土供应量应以运输车的发货重量计量。如需以工程实际计量（不扣除混凝土结构中钢筋所占体积）进行复核时，其误差不应超过正负2%。即每车次方量乘以总车次，甲方（景顺公司）及时签证，以签证结果作为结算依据。合同7.2条约定：双方约定货款支付时间为按月结算，甲方当月收到的货物，应当在次月10号前付清货款。合同10.1.3条约定：若甲方未能按约定的付款方式或付款时间支付货款，则乙方（东盛公司）有权停止供货，由此产生的一切损失由甲方自行承担，并且，甲方需从约定付款之日起，按欠款总额的千分之一每日向乙方计付违约金，直至货款付清为止。合同10.2.1条约定：按双方约定时间供应混凝土，若延缓供料1小时，则补偿甲方每小时台班损失费100元。合同12.2条约定：如因一方违约而造成另一方提起诉讼，则违约方应承担对方由此而产生的诉讼费、律师费、交通住宿费等。此外，东盛公司的签约代表还在合同中备注：此项目甲方有10元的提成。合同签订后，东盛公司按照合同约定向景顺公司供应混凝土。2017年10月12日，东盛公司与景顺公司对2017年9月发出的商品进行对账，景顺公司累计尚有113010元货款未向东盛公司支付；2017年11月9日，东盛公司与景顺公司对2017年9月26日至2017年10月25日期间发出的商品进行对账，景顺公司累计尚有349655元货款未向东盛公司支付；2017年12月1日，东盛公司与景顺公司对2017年11月发出的商品进行对账，景顺公司累计尚有433545元货款未向东盛公司支付；2018年5月8日，东盛公司与景顺公司对2018年3月26日至2018年4月25日期间发出的商品进行对账，景顺公司累计尚有333217元货款未向东盛公司支付；此后，东盛公司与景顺公司对2018年5月26日至2018年6月28日期间发出的商品进行对账，景顺公司累计尚有595455元的货款未向东盛公司支付；2018年9月25日，东盛公司与景顺公司对2018年7月26日至2018年8月25日期间发出的商品进行对账，景顺公司累计尚有523467元的货款未向东盛公司支付。另查明，案件审理过程中，景顺公司在2019年4月12日向东盛公司支付了20万元。案件审理过程中，东盛公司向本院申请财产保全，花费保全费4458元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定完全履行自己的义务。景顺公司向东盛公司购买混凝土，二人成立了买卖合同关系，东盛公司履行了向景顺公司交付混凝土的义务后，景顺公司应当履行向东盛公司支付混凝土款的义务。对于原、被告双方的诉辩意见，本院评析如下：关于东盛公司主张的货款523467元是否有事实及法律的依据问题。庭审中，东盛公司为证明其主张货款成立，向本院提交了《贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司发出商品对账单》复印件八份8页，拟证明被告欠付原告商品混凝土款的金额及付款情况，双方的对账方式是累计对账，而不是分月对账，同时双方对金额和方量进行了对账以及被告应向原告付款的金额。经查，该八份对账单中，其中有三份对账单有东盛公司盖章确认，有两份对账单中景顺公司的对账人为汤红文，有一份对账单中景顺公司的对账人为潘万彪，剩余的两份对账单无景顺公司盖章确认也无景顺公司相关人员签字确认。上述所有对账单均显示，双方的对账方式是累计对账，而不是分月对账。由此，双方的货款结算情况可以从双方最后一次结算的对账单中看出。从东盛公司所举的上述证据看，东盛公司与景顺公司最后一次结算的时间为2018年9月25日，系双方对2018年7月26日至2018年8月25日期间发出的商品进行对账，并扣除景顺公司已经支付的货款后，得出景顺公司累计尚有523467元的货款未向东盛公司支付的结果。该次对账行为是否对景顺公司产生约束力，关键看潘万彪在对账单上的签字行为是否对景顺公司产生约束力。本院认为，在东盛公司与景顺公司均盖章认可的2018年5月8日的对账单中，景顺公司的对账人为潘万彪。2018年9月25日，潘万彪再次作为景顺公司的对账人在对账单上签字确认，在无证据证明景顺公司已经明确告知东盛公司潘万彪不再作为其对账人的情况下，东盛公司有理由相信潘万彪的对账行为代表景顺公司。因此，潘万彪于2018年9月25日再次作为景顺公司的对账人在对账单上签字确认的行为对景顺公司产生约束力。2018年9月25日的对账单显示，景顺公司累计尚有523467元的货款未向东盛公司支付。因此，东盛公司主张的货款523467元，有事实及法律的依据。但景顺公司在2019年4月12日向东盛公司支付了20万元，景顺公司尚欠东盛公司的货款金额应当为323467元。关于景顺公司提出的辩解意见是否有事实和法律的依据的问题。庭审中，景顺公司向本院提交了《白午小学建设项目-商品混凝土一览表》一份及《工程量明细》一份，拟证明经景顺按施工图纸及施工材料进行结算，案涉工程所需混凝土方量为3871.734立方米，与东盛公司主张的供货量差距较大的事实。本院认为，《白午小学建设项目-商品混凝土一览表》及《工程量明细》系景顺公司单方面制作并出具，相较于双方均签字认可的2018年9月25日的对账单，其证明力显然要小得多，因此本院采信双方于2018年9月25日签订的对账单，而对《白午小学建设项目-商品混凝土一览表》及《工程量明细》不予采信。庭审中，景顺公司又向本院提交了《现场施工图片》若干张，拟证明东盛公司在提供混凝土过程中，因运输车辆故障，导致大量混凝土耗损，同时造成停工长达一个月的事实。本院经审查认为，该组证据系工地的若干局部图片，在无其他证据进行佐证印证的情况下，不能达到景顺公司拟证明的目的。因此，对该组证据本院亦不予采信。景顺公司还向本院提交了《收条》一份，拟证明因东盛公司泵车故障，导致景顺公司停工，为避免更大损失，东盛公司调度员另行委托泵车浇灌，并由景顺公司垫付泵车费用3500元的事实。对该组证据，东盛公司不予认可。本院经审查认为，该组证据系个人出具的收条，属于证人证言范畴，在证人未出庭作证，又无其他证据进行佐证印证的情况下，不能达到景顺公司拟证明的目的。因此，对该组证据本院亦不予采信。关于东盛公司主张的违约金、律师费等是否应当得到支持的问题。景顺公司未按照合同的约定向东盛公司支付货款，应当承担相应的违约责任，即景顺公司需从约定付款之日起，按欠款总额的千分之一每日向东盛公司计付违约金，直至货款付清为止。虽然双方在合同中约定货款为按月结算，但在合同的实际履行过程中，双方结算的时间并未固定，且从双方的多次对账活动来看，双方的对账方式是累计对账，也不是分月对账。因此，违约金的起算时间应当从双方最后一次对账之日（2018年9月25日）起算。因此，对东盛公司请求支付违约金的主张，本院确认景顺公司从2018年9月25日起，以欠款总额523467元为基数，按日千分之一向东盛公司计付违约金，（因景顺公司在2019年4月12日向东盛公司支付了20万元），支付至2019年4月11日，2019年4月12日至货款付清期间的违约金，以欠款总额323467元为基数，按日千分之一向东盛公司计付。东盛公司主张的律师费，因其未提供实际支付律师费的相关发票，且本案中，违约金的约定的比例较高，东盛公司因景顺公司违约而产生的损失已在违约金中得到弥补，再将高额律师费加之于景顺公司，有失公平。因此，对东盛公司主张的律师费，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第二条、第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州景顺建筑工程有限责任公司在本判决书生效之日起十日内向贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司支付货款323467元及逾期付款违约金（自2018年9月25日起至2019年4月11日，以欠款总额523467元为基数，按日千分之一计付；2019年4月12日至货款付清期间的违约金，以欠款总额323467元为基数，按日千分之一计付）。二、驳回贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5838元，由贵州景顺建筑工程有限责任公司承担4031元，贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司自行承担1807元；保全费4458元由贵州景顺建筑工程有限责任公司承担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是:一、一审判决对混凝土的结算方式及结算数额是否认定错误；二、一审判决对违约责任的认定及违约责任的处理是否有误。一、一审判决对混凝土的结算方式及结算数额是否认定错误。本案属于买卖合同纠纷，案涉货物交付结算方式应按合同约定进行。从合同6.1条约定的内容看，案涉混凝土买卖的交付以签证为准，由景顺公司及时签证，以签证结果作为结算依据，但双方均未提交交付方量的签证单。景顺公司在一审提交有一份《白午小学建设项目-商品混凝土一览表》及一份《工程量明细》，均系景顺公司单方面制作，未经东盛公司签字认可，其证明力明显小于双方均签字认可的2018年9月25日的对账单，故一审法院采信双方于2018年9月25日签订的对账单作为货款结算的依据以及推算实际供应方量的依据，而不采信《白午小学建设项目-商品混凝土一览表》及《工程量明细》并无不当。东盛公司一审提交了8份对账单，从计算方法来看，该对账单采用累计对账。其中两份对账单无对方签章或对方工作人员签字确认，但该两份对账单与其余对账单的相关数据能够相互对应并可印证案涉欠款数额的形成过程。虽然在2018年5月26日至6月28日对账单中的6月28日的记录系手写，累计欠货款数额也已手写修改为616613元的记录。该手写的累计欠货款记录与该份对账单中打印的欠款数额记录汇总后的累计欠款数额为616613.13元，与2018年9月25日的对账单（7.25-8.10）的第一条记录（即7月25日尚欠616613.13元）的欠款数额一致。景顺公司上诉提出未经景顺公司盖章的5份对账单是东盛公司假冒景顺公司工作人员签字确认的，但其未提交充分证据证实潘万彪等对账人并非该公司对账人。况且，在双方均盖章的2018年5月8日的对账单中，景顺公司对账人为潘万彪。2018年9月25日，潘万彪再次作为景顺公司的对账人在对账单上签字确认，其行为对景顺公司产生约束力，理由是；同时，在无证据证明景顺公司已经明确告知东盛公司潘万彪不再作为其对账人的情况下，东盛公司有理由相信潘万彪的对账行为代表景顺公司。合同7.1条约定了结算方式，即根据景顺公司签认的发货单累积计算出实际数量，并根据以上（合同第四条）单价和相关备注约定计算出实际货款。合同7.2条约定货款支付时间为按月结算，景顺公司当月收到的货物，应在次月10日之前付清货款。由于双方的对账方式是累计对账，结算时间未予变更，双方应当依照合同约定履行结算义务。东盛公司已履行完交付混凝土的合同义务，但景顺公司每期均未完全履行付清货款的义务，且景顺公司至今从未足额付清货款。双方在上述对账单上签章或签字的行为应视为截止至该阶段的结算行为，最终货款结算情况可以从双方最后一次对账单中得出结果。由于合同约定按月结算，同时双方实际上是累计对账，东盛公司与景顺公司最后一次结算的时间为2018年9月25日。景顺公司尚欠货款扣除其已支付货款后，得出景顺公司累计尚欠东盛公司523467元货款的结算结果并无不当。虽然景顺公司称东盛公司利用封闭的罐车搅拌并运输，景顺公司无法对每一车运输量进行核实。但双方在合同6.3条约定了，景顺公司可对每车混凝土监督过磅，也可对东盛公司提供的混凝土进行随记抽验，如果景顺公司放弃监磅或抽验则视为默认认可方量准确。东盛公司在运输过程中造成混凝土洒泼在地并造成部分损耗，但依照合同约定景顺公司享有监督每车混凝土方量的权利，但其怠于行使，其应承担由此产生的不利后果。景顺公司在一审中提交的现场施工图片系工地局部图片，无其他证据佐证印证，一审认证上述图片无法达到证实东盛公司运输混凝土时因车辆事故导致大量混凝土损耗的证明目的并无不当。二、一审判决对违约责任的认定及处理是否有误。因景顺公司未按照合同约定按时结算货款，应当承担相应的违约责任，即景顺公司需从约定付款之日起，按欠款总额的千分之一每日向东盛公司计付违约金，直至货款付清为止。如前所述，双方实际上采用累计对账，一审判决对违约金的计算方式为从双方最后一次对账之日（2018年9月25日）起算，以欠款总额523467元为基数，按日千分之一向东盛公司计付违约金，支付至2019年4月11日（因景顺公司在2019年4月12日向东盛公司支付了20万元）；以欠款总额323467元为基数，按日千分之一向东盛公司计付2019年4月12日至货款付清期间的违约金的。结合本案违约金约定比例较高，且一审法院已经综合考虑违约金对律师费进行处理，且东盛公司在上诉期内未提出异议，一审对违约金起算时间的认定以及律师费的处理应予维持。关于对东盛公司签约代表在案涉合同中所作的景顺公司享有10元提成的约定的处理，本院认为待本案案涉货款履行完毕后，景顺公司可向东盛公司主张权利。综上所述，景顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费减半收取5838元，由贵州景顺建筑工程有限责任公司承担4031元，贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司自行承担1807元；保全费4458元由贵州景顺建筑工程有限责任公司承担。二审案件受理费11676.00元，由贵州景顺建筑工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年七月八日法官助理李穗江书记员杨兰书记员刘智慧