山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2701号上诉人（原审原告）：张忠华，男，1978年4月2日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：浦焰，江苏清心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市旺胜房地产开发有限公司，住所地：邹城市中心店镇邹兖路路西，统一社会信用代码913708836705355652。法定代表人：沙龙，经理。委托诉讼代理人：李巍，山东匡衡律师事务所律师。原审第三人：南通海洲建设集团有限公司，住所地：海安市海安镇中坝北路**。统一社会信用代码9132062170374257XB。法定代表人：刘长明，经理。上诉人张忠华因与被上诉人邹城市旺胜房地产开发有限公司（以下简称旺胜公司）及原审第三人南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2019)鲁0883民初5099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张忠华上诉请求：一、撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款746087元，并支付利息170387元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、本案一审法院认定事实不清。上诉人系被上诉人邹城普阳山路路东的金山新苑的水电安装工程的实际施工人，该工程已经竣工验收合格，上诉人施工量总计工程款为746087元。后上诉人与被上诉人于2014年7月16日达成金山新苑认购协议书，被上诉人将金山新苑壹期4栋2单元2002室及车位出卖给上诉人以此抵销工程款，当日被上诉人向上诉人出具了收据两张，分别为编号0007613的房款收据636087元，编号0007614的车位收款收据110000元，但被上诉人未能办理交房，反而将该房屋出卖给了案外人，并且过户至案外人名下。一审法院认为上诉人属于实际施工人，被上诉人为发包人，第三人海洲公司为承包人，上诉人应该向承包人主张工程款，而不是向被上诉人进行主张。一审法院的理由是海洲公司应该返还被上诉人超付的工程款，所以作为发包人的被上诉人并不欠付工程款，作为实际施工人的上诉人不能再要求被上诉入支付工程款。一审法院认为海洲公司欠付上诉人工程款的结论是错误的。二、本案一审法院适用法律错误。本案中上诉人与被上诉人直接就上诉人的工程款进行结算，并且双方之间签订了房屋认购协议书，约定由被上诉人以房屋抵算工程款。一审法院认为上诉人应该向海洲公司主张没有法律依据。更何况海洲公司也在上诉人与被上诉人签订房屋认购协议的当日向被上诉人出具了收款证明，即表示海洲公司不会再向被上诉人主张该笔工程款，该笔工程款应当由被上诉人直接向上诉人支付。所以一审法院适用建设工程司法解释第二十六条第二款错误。本案应当依据上诉人与被上诉人之间的合同关系进行处理。邹城市旺胜房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。南通海洲建设集团有限公司未作陈述。张忠华向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告工程款746087元，并支付工程款利息从2014年7月17日起暂计算至2019年11月18日为170387元，利息按中国人民银行同期贷款利率4.35%年利率计算，并要求计算至实际履行之日；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月16日被告旺胜公司与第三人海洲公司签订《建设工程施工合同》，由海洲公司承建被告开发的邹城市金山新苑住宅小区二标段土建及安装工程，海洲公司将部分楼房的水电安装工程分包给了张忠华施工。2014年7月16日海洲公司与旺胜公司达成以房抵顶工程款的协议，协议载明：“邹城市旺胜房地产开发有限公司开发建设的金山新苑住宅小区二期二标段8#、9#、10#、13#楼工程有江苏南通海洲建设工程有限公司承建，经协商，在邹城市旺胜房地产开发有限公司应付给江苏南通海洲建设工程有限公司的工程款中，用所建的商品楼房两套、车位两个抵欠部分工程款，江苏南通海洲建设集团有限公司并出具收款收据，抵欠的楼号及价款如下：4-2-2002：123.56×5148=636087（元）；1-1-1901：123.625×148=636396（元）；车位两个2×110000=220000（元）。合计：壹佰肆拾玖万贰仟肆佰捌拾叁元整。小写：1492483。”落款处由旺胜公司盖章，海洲公司代表签字。其中1-1-1901号楼房及车位一个折抵了左金峰工程款，另一套4-2-2002及车位一套折抵了张忠华工程款。为此，海洲公司向旺胜公司开具的收据上载明：“收款方式：房抵款；人民币：柒拾肆万陆仟零捌拾柒元整，￥746087；收款事由：金山二期二标工程款房款抵水电班组张忠华工程款，4-2-2002：123.56×5148=636087元，车位一个110000元”。同日，旺胜公司与张忠华签订《金山新苑认购协议书》，载明张忠华认购位于邹城普阳山路路东，名称为金山新苑一期4栋2单元2002号，建筑面积123.62平方米，单价5148/平方米，总价款636087元，车位11万元。旺胜公司向张忠华分别开具了房款636087元及车位110000元的收据两张。2015年海洲公司将旺胜公司诉至济宁市中级人民法院，请求解除与旺胜公司签订的建设工程施工合同并支付工程款。旺胜公司提出反诉，请求海洲公司返还超付的工程款并支付工程质量缺陷修复费用。2017年4月28日济宁市中级人民法院作出（2015）济民初字第54号民事判决书和（2015）济民初字第55号民事判决书，两份判决结果相互冲减后，海洲公司尚欠旺胜公司修复费用1400余万元，在判决书中，认定了旺胜公司用涉诉房屋抵顶海洲公司工程款的事实，并将房屋及车位折抵的工程款计算至旺胜公司支付给海洲公司的工程款中。现该判决书已生效并已进入执行程序。一审法院认为，原告选择案由为建设工程施工合同纠纷进行诉讼，原告在审理中变更的诉讼请求是给付工程款和利息，本案属于合同法及建设工程法律法规调整的范畴。在本案中原告张忠华系本案中水电工程的实际施工人，分包方为海洲公司，旺胜公司为本案的发包方，原告起诉发包方旺胜公司，一审法院依据建设公司施工合同的解释，依被告的申请，追加海洲公司作为第三人参加诉讼，第三人接一审法院通知后无正当理由未参加诉讼，本案决定缺席审理。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释》第二十六条第（二）款的规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告旺胜公司虽然与原告签署了认购协议书，出具了抵工程款的两份收据，但双方并未签署商品房买卖合同，也未办理网签和预告登记，双方未产生物权法律关系。从该欠款的基础法律关系分析，原告承包了第三人海洲公司分包的水电工程，海洲公司拖欠原告工程款，原告应向第三人主张权利，发包人旺胜公司只在欠付海洲公司工程款的范围内承担责任，从中级法院生效的判决书中确认，发包方并不拖欠第三人工程款，因此，原告主张被告给付工程款及利息无法律依据。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释》第二十六条第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告张忠华的诉讼请求。案件受理费减半收取5630元，由原告张忠华负担。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，旺胜公司与海洲公司签订《建设工程施工合同》，由海洲公司承建旺胜公司开发的邹城市金山新苑住宅小区二标段土建及安装工程，海洲公司将部分楼房的水电安装工程分包给张忠华施工，海洲公司欠付张忠华工程款。承包人海洲公司经与发包人旺胜公司协商以旺胜公司的房产抵付其所欠海洲公司的工程款，后海洲公司将涉案房屋抵付给了张忠华，旺胜公司并与张忠华签署了认购协议书，出具了抵工程款的两份收据。后经诉讼，生效判决确认海洲公司最终尚欠旺胜公司1400万元，故海洲公司与旺胜公司之间的基础债权关系不成立。旺胜公司与张忠华签署认购协议书及出具房款收据的行为因海洲公司对旺胜公司不享有债权而无效，原审法院据此判决驳回张忠华要求旺胜公司支付工程款746087元并支付工程款利息的请求，处理正确。综上所述，张忠华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11260元，由张忠华负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  张 芳审判员  史宝磊二〇二〇年七月二十八日书记员  宋 颖