广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2549号上诉人（原审原告）：周双鸣，男，1974年10月13日出生，汉族，住湖南省耒阳市****************。被上诉人（原审被告）：吴正红，男，1973年12月23日出生，汉族，住浙江省东阳市*************。委托诉讼代理人:徐新如，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨雪欣，北京市京师（中山）律师事务所律师。上诉人周双鸣因与被上诉人吴正红工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初26134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。周双鸣上诉请求：撤销一审判决，改判支持周双鸣一审诉讼请求或发回重审。庭审中，周双鸣明确其对一审判决认定的工资标准有异议，对一审判决认定的伙食补助费、劳动能力鉴定费、护理费差额没有异议。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。本案中，综合周双鸣提交的工资条、打卡记录，即便按照国家规定8小时/天的工作时数及21.75天/月的计薪天数，周双鸣月工资也应为5220元/月，远高于一审判决认定的4616元/月的工资水平，一审判决按照《2018年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中“手工木工”月薪中价位4616元/月核定周双鸣的工伤待遇是错误的。二、《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议的，用人单位负有举证责任，用人单位举证不能的，可以按照劳动者提供的工资数额及其他相关证据作出认定。本案中，周双鸣已提交了工资条、打卡记录、银行流水等证据，足以证明周双鸣的月平均工资。在此情况下，一审法院却采信吴正红的请求，按照同行业中等标准月工资水平计算工伤待遇不当，属于适用法律错误。吴正红辩称，关于工资标准问题。周双鸣在吴正红处上班四天就发生工伤，对工伤的发生其自身具有一定过错。周双鸣是计时木工，不能以其上班四天的工资认定其工资标准，一审按照木工中位价认定其工资标准正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周双鸣向一审法院起诉请求：一、请求依法判令吴正红赔偿周双鸣一次性工伤补助金83520元（9个月×9280元），一次性工伤医疗补助金18560元（2个月×9280元），一次性伤残就业补助金74240元（8个月×9280元），护理费4200元（21天×200），伙食补助费1470元（21天×70元），伤残鉴定费320元，停工留薪期费用27840元（3个月×9280元），总计210150元。一审法院认定事实：周双鸣于2018年11月24日入职中山市大涌镇百顺家具厂（以下简称百顺家具厂）任职手工木工。2018年11月28日9时00分左右，周双鸣在厂操作锣机时，被锣机的槽刀打伤左手手指。事故发生后，周双鸣被送往中山市大涌医院住院治疗21天。经中山市大涌医院诊断为1.左中指近节开放性粉碎性骨折并软组织骨缺损近指间关节破坏2.左环指近、中节软组织骨缺损近指间关节破坏。中山市大涌医院出具的出院记录载明住院期间陪护一人。2019年2月18日，中山市人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定周双鸣于2018年11月28日9时00分左右在中山市大涌镇百顺家具厂受到的事故伤害为工伤。2019年6月27日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定周双鸣为九级伤残。2019年8月28日，中山市劳动能力鉴定委员会确认周双鸣的停工留薪期为三个月。周双鸣伤后未再回百顺家具厂工作。周双鸣称其工资为120元/班，星期三、日不加班就上两个班，其余时间每日三个班，一个月休息一天，已收取百顺家具厂工资1440元，并提交银行流水、工资条佐证。经查，银行流水反映吴正红于2018年12月20日向周双鸣转账支付3000元，2018年1月24日向周双鸣转账支付1440元。工资条反映周双鸣职位为计时木工，2018年11月上班班数为12班，工资为1440元。吴正红称周双鸣并不固定一天上多少个班，而是根据工作量按班计算，周双鸣工伤后向吴正红借支过3000元，应予扣除，并提交借条佐证。经查，借条主要载明：本人周双鸣收到大涌百顺家具厂以转账形式借款3000元，待工伤结案之后结还，借款人处有周双鸣签名捺印，时间为2018年12月20日。一审法院另查，百顺家具厂于2015年11月26日成立，百顺家具厂为个人独资企业，吴正红为百顺家具厂的投资人，该厂于2019年7月24日注销。一审法院又查，周双鸣于2019年9月30日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日，中山市劳动人事争议仲裁委员会以申请人周双鸣的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由出具中劳人仲不字[2019]2026号不予受理通知书。周双鸣不服该通知，于法定期限内诉至一审法院主张上述权利。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，根据周双鸣与吴正红的诉、辩，分析如下：关于周双鸣工资标准问题。周双鸣主张其工资为120元/班，星期三、日不加班就上两个班，其余时间每日三个班，一个月休息一天，月工资标准为9280元/月，并提交银行流水、工资条佐证，但周双鸣仅入职百顺家具厂4天就发生工伤且周双鸣为计时工，周双鸣未能提交证据证明其主张，而百顺家具厂亦未能提交证据反映周双鸣的工资标准，双方均应承担举证不能的不利后果，故一审法院参照《2018年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中“手工木工”月薪中价位4616元/月核定周双鸣的工伤待遇。关于周双鸣的三金及停工留薪期工资问题。周双鸣达九级伤残，百顺家具厂未为周双鸣参加社会保险，且百顺家具厂于2019年7月24日已经注销登记，故作为百顺家具厂的投资人吴正红应以周双鸣受伤前月平均工资为标准，支付周双鸣一次性伤残补助金41544元（4616元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金9232元（4616元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金36928元（4616元/月×8个月）、停工留薪期工资13848元（4616元/月×3个月）。关于周双鸣的伙食补助费、鉴定费、护理费问题。由于周双鸣在中山市大涌医院共住院治疗21天，吴正红应支付周双鸣住院伙食补助费1470元（70元/天×21天）。吴正红因伤残鉴定花费劳动能力鉴定费320元，有相关发票佐证，故吴正红亦同意支付，一审法院予以确认。由于周双鸣在中山市大涌医院出具的出院记录载明周双鸣住院21天期间陪护1人，参照《2018年度中山市部分职位(工种)劳动力市场工资指导价位》中护理人员工资的中价位4832元/月，吴正红应支付周双鸣住院期间的护理费3382.4元（4832元/月÷30天/月×21天），因周双鸣工伤后向吴正红借支3000元，双方亦于庭审中同意扣除，故一审法院由此认定吴正红仅应向周双鸣支付住院期间的护理费差额382.4元（3382.4元-3000元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、吴正红于判决生效之日起七日内支付周双鸣一次性伤残补助金41544元、一次性工伤医疗补助金9232元、一次性伤残就业补助金36928元、停工留薪期工资13848元、伙食补助费1470元、劳动能力鉴定费320元、护理费差额382.4元，以上合计103724.4元；二、驳回周双鸣的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由周双鸣负担1元，吴正红负担4元。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人均未提交新的证据。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于周双鸣受伤前的平均工资标准。周双鸣入职仅4天就发生工伤事故，伤后未再回百顺家具厂工作，百顺家具厂投资人吴正红未能举证证明周双鸣的实际收取的整月工资数额，属客观上无法举证。另外，周双鸣及吴正红对于周双鸣入职时约定的工资标准各执一词，且均未能就此举证证明。在此情况下，一审法院参照《2018年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中“手工木工”月薪中价位4616元/月核定周双鸣的工伤待遇，并无不当，本院予以维持。综上，周双鸣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（周双鸣已预交），由上诉人周双鸣负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年七月十四日书记员 萧泳欣