沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0103民初2420号原告：毛喜，男，1987年8月24日出生，满族，住址辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：刘士喜，辽宁一雷律师事务所律师。被告：沈阳东副超市有限公司，住所地沈阳市沈河区东顺城街**。法定代表人：李勇。委托诉讼代理人：黄炎，女，1993年9月16日出生，满族，住址辽宁省丹东市元宝区，系该单位员工。委托诉讼代理人：李寒玉，女，1989年11月28日出生，汉族，住址沈阳市于洪区，系该单位员工。第三人：好活（昆山）网络科技有限公司，住，住所地昆山市玉山镇祖冲之南路****房综合****/div>法定代表人：朱江。委托诉讼代理人：王志超，男，1986年8月13日出生，汉族，住址北京市房山区，系该单位员工。委托诉讼代理人：李慧，女，1982年10月23日出生，汉族，住址江苏省昆山市，系该单位员工。第三人:沈阳市万众和劳务派遣有限公司，住所地沈阳经济，住所地沈阳经济技术开发区沈辽路**2-2-2-3div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张宇。委托诉讼代理人：孙晓东，男，1977年6月14日出生，满族，住址辽宁省阜新市海州区，系该单位员工。原告毛喜与被告沈阳东副超市有限公司（以下简称东副超市）、第三人好活（昆山）网络科技有限公司（以下简称好活（昆山）公司）、沈阳市万众和劳务派遣有限公司（万众和公司）劳动争议一案，本院于2020年2月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告毛喜及其委托诉讼代理人刘士喜，被告东副超市委托代理人李寒玉、黄炎，第三人万众和公司的委托诉讼代理人孙晓东到庭参加诉讼，第三人好活（昆山）网络科技有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毛喜向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告解除劳动合同的一个月经济补偿金3500元；2、判决被告支付原告自2018年11月未签订劳动合同十一个月赔偿金33500元；3、依法判决被告支付拖欠原告周末加班费15857.14元；4、判决被告支付原告法定假日加班费6321.43元；5、判决被告承担本案的全部费用。事实与理由：原告自2018年11月到被告处就职，担任司机，2019年9月升职为组长。原告在任期间，被告一直没有与原告签订劳动合同，而且被告要求原告每月只能休息两天，三天的法定假日原告需要加班两天，七天的法定假日原告需要加班四天，被告的行为严重伤害了原告的合法权益，人为故意的造成了原告的损失。望贵院公正审理，维护原告的合法权益。被告东副超市辩称，1、原告于2019年7月自动离职，不属于违法解除的情形，原告关于经济补偿金的诉请，无事实依据；2、原告于2018年11月入职，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，根据原告所述其入职时间为2018年11月，原告的主张已超过仲裁时效；3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未能够提交证据证明其休息日和法定节假日加班的事实，应当承担举证不能的不利后果。同时，原告工作属于综合工时制，配送完成即可下班回家，每周工作不超过四十四个小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。原告的工作时间并未超过法定的工作时间，原告诉请加班费既无事实又无法律根据。故，请求贵院对于原告的诉请予以驳回。第三人好活（昆山）公司辩称，一、在2019年7月15日前，我单位与原告没有任何关系。二、2019年7月15日之后，我单位与原告之间并非劳动关系。首先，2018年12月19日，我单位与万众合公司签订服务协议，协议约定万中和公司通过好活平台发布代送服务需求。我单位作为承包方，承包万众合公司整体发包的代送服务项目。我单位与万众和公司之间是合作关系。其次，2019年7月15日，原告作为乙方，以承揽人的身份与我方签订《项目转包协议》，协议中明确：“双方均明晰双方系独立的民事承包关系，乙方不接受甲方的任何管理，甲方也不向乙方支付工资，而是支付承包费用，因此不属于劳动关系，不受劳动法、劳动合同法等相关法律法规的调整”。因此原告与我方没有建立劳动关系的合意。原告系自愿承揽项目，结算费用，不受我方任何管理制度的约束。我方与原告之间不存在劳动关系。再次，鉴于2019年7月15日原告与我方签订的《项目转包协议》。随后原告通过视频自愿注册个体工商户，在APP上确认个体工商户注册协议，2019年7月16日办理个体工商户专业营业执照。原告在领取承揽费用后，向答辩人开具发票，进一步证明原告是以个体工商户的身份与答辩人合作，最后，从2020年6月15日，询问鲜文鹏的谈话笔录可以看出，万众和公司认为原告不是其员工，原告注册个体工商户的行为，以个体工商户的身份与我方合作，并向万众和公司提供服务也是自愿的。但我方并非向原告代发工资，而是承揽服务费用。被告作为万众和公司曾经的合作伙伴，作为用工单位接受万众和公司的派遣劳动者，但在2019年7月15日后，原告已经转变成为个体工商户提供服务，其和我方、万众和公司与被告之间均不存在劳动关系。原告自愿注册个体工商户并使用个体工商户的身份承包代送服务，其明知自己的身份和服务模式，现又以被告未与其签订劳动合同为由，诉至法院，有违诚信。原告无权向我方主张经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资。亦无权主张加班工资。请法院查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。第三人万众和公司辩称，我司与原告2019年7月份开始合作项目，项目是东副超市配送中心，我们于2019年7月5日召开过项目告知会。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2018年11月19日到被告处工作，司机岗位，月工资3000元，双方未签订劳动合同。2019年7月1日被告与万众和公司签订《劳务委托合同》。被告委托万众和公司承担货品配送相关配套服务工作，所涉及的岗位包含原告所在的司机岗。被告及万众和公司虽将《劳务委托合同》的内容告知员工，但未向原告送达终止劳动合同通知书。2018年12月19日，好活（昆山）公司与万众合公司签订服务协议。协议约定，万中和公司通过好活平台发布代送服务需求。好活（昆山）公司作为承包方，承包万众合公司整体发包的代送服务项目。2019年7月15日，原告作为甲方，水滴（昆山）孵化器管理有限公司作为乙方签订《个人工作室注册协议》，原告委托该公司为其代办个体工商户执照注册，注册过程中相关流程或者文件的签署。同日，原告以昆山市玉山镇柒伍叁伍捌号好活商务服务工作室经营者的身份，作为承揽方（乙方）与作为委托方（甲方）的好活（昆山）公司签订《项目转包协议》，协议约定在双方均明晰双方系独立的民事承包关系，乙方不接受甲方的任何管理，甲方也不向乙方支付工资，而是支付承包费用，因此不属于劳动关系，不受劳动法、劳动合同法等相关法律法规的调整的前提下，乙方负责自2019年7月15日起至甲方承接的相关业务完成之日止，独立承包甲方关于万众和公司外包服务。随后原告通过视频自愿注册个体工商户，在APP上确认个体工商户注册协议，2019年7月16日，原告在昆山市市场监督管理局注册个体工商户，名称为昆山市玉山镇柒伍叁伍捌号好活商务服务工作室，并办理营业执照。2019年11月13日原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2019年11月19日出具沈河劳人仲不字[2019]1958号不予受理通知书。原告对该仲裁结果不服，起诉至本院。本院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案被告将原告所在的司机岗位通过劳务委托的形式委托万众和公司承担货品配送相关配套服务工作，导致原被告之间的劳动合同无法履行，可以解除劳动合同，但应给付经济补偿，因原告在被告处工作超过六个月，未满一年，应给付一个月工资的经济补偿3000元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案原告于2018年11月19日到被告处工作，被告应于2018年12月19日前与原告签订劳动合同，但时至原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请前被告仍未与原告签订劳动合同，违反劳动合同法的相关规定。被告应向原告支付2018年12月20日至2019年7月15日（离职之日）未签订劳动合同的双倍工资差额21000元（3000元×7月）。关于原告主张的要求被告支付拖欠周末加班费及法定假日加班费的诉讼请求。本院认为，劳动者主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任。本案原告提交的证据不足以证明其存在休息日和法定节假日加班的情况，应当承担举证不能的不利后果，因此对该诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张其离职时间是2019年12月11日，并要求被告按此日期计算赔偿金的诉讼请求。本院认为，结合原告提供的2019年7月15日以后的收入证明、被告与第三人之间的所签订的合同及原告开办工作室的营业执照、视频和原告与第三人好活（昆山）公司签订《项目转包协议》等证据，可以认定虽然被告未向原告书面发出解除合同的通知，但原告对所在岗位及配送工作已委托万众和公司是明知的，其于2019年7月15日注册工作室，成为个体工商户，并接受昆山（好活）公司委托承包万众和公司外包服务，收取费用的事实可以认定原、被告的劳动关系于2019年7月15日终止。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条之规定，判决如下：一、被告沈阳东副超市有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告2018年12月20日至2019年7月15日期间未签订劳动合同的双倍工资差额21000元；二、被告沈阳东副超市有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告经济补偿3000元；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳东副超市有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  王 伟人民陪审员  郑秀丽人民陪审员  史秋卓二〇二〇年七月三十日法官 助理  姚佳林书 记 员  刘 薇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。