江苏省无锡市惠山区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0206民初3981号原告（反诉被告）：南京市第四建筑工程有限公司，统一社会信用代码9132010013487001X5，住所地南京紫金（江宁）科技创业特别社区。法定代表人：许世华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱益林，江苏国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：杨军，江苏金鼎英杰律师事务所律师。被告（反诉原告）:无锡明星置业有限公司，统一社会信用代码913202066798105191，住所地无锡市堰桥街道西漳街**。法定代表人：秦国金，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘守阳，江苏友诚律师事务所律师。原告南京市第四建筑工程有限公司（以下简称南京四建）诉被告无锡明星置业有限公司（以下简称明星置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南京四建的委托诉讼代理人杨军、被告明星置业的法定代表人秦国金及委托代理人刘守阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告南京四建诉称：南京四建为明星置业承建了银河湾紫苑工程。现要求明星置业支付工程款2000万元（以鉴定结论为准）及利息（按银行同期贷款利率自起诉之日起计算），要求判令南京四建有权对由其施工完成的工程折价或拍卖所得价款优先受偿。被告明星置业辩称：案涉部分工程南京四建未施工，是由明星置业另行补充施工完成。南京四建至今未提供案涉工程的竣工资料和竣工验收报告，故反诉要求南京四建提供完整的竣工资料和竣工验收报告。经审理查明：一、合同签订情况2010年5月16日，明星置业与南京四建签订建设工程施工合同1份，约定南京四建承建无锡银河湾紫苑（一标段）土建及水电安装工程；工程范围为6＃－8＃、12＃－14＃、18＃、19＃、23＃、24＃、人防地库、A4地库及商业中心土建及水电安装工程。其中在工程款支付部分，明确约定“在工程竣工验收合格，承包人向发包人移交了全部竣工资料和竣工图、并按规定办理了为取得竣工验收备案表所必备的相关手续后，付至合同总价的70％”,“工程款最后一期的付款期限为保修期结束后一个月内”等内容。南京四建承建案涉工程后，转包给了张富斌、唐亮施工。二、工程实际施工情况2010年9月30日起，案涉工程陆续开工建设，但至今未竣工验收。2017年6月28日，明星置业已实际接收使用案涉工程。三、工程款总额本院依法委托无锡江南工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为38115458.92元。明星置业对鉴定结论无异议。南京四建则提出鉴定报告遗漏了四项工程量，分别为：（一）合同漏项590万元。南京四建主张此漏项系实际施工量和招标工程量对比计算得出，并提供了如下证据：1.2012年5月31日备忘录一份，系明星置业职工葛锡华和南京四建职工胡建军在派出所参与下签订。其中载明：原合同漏项590万（经南京四建、明星置业初步确认），增补部分商业中心挡土墙117.6万（扣除甲供材后98.63万），增补部分商业中心门厅及变电所147.2万（扣除甲供材后125.53万）。明星置业对该组证据不予认可，主张葛锡华无权签署该备忘录，且工程增项应以补充合同或签证单的形式签订，而不是以所谓的备忘录。2.2011年10月24日《一标段清标增加工程量协议书》。该组证据未有明星置业签字盖章，载明的工程内容为案涉工程的增加、变更及调整，合同总价款为590万元。明星置业对该组证据不予认可。对于该项异议，鉴定机构出庭作出说明：鉴定报告中计算的工程量是以图纸和现场实际的工程为依据计算的。（二）商业中心挡土墙增项117.6万元（扣除甲供材后为98.63万元）。除已提供的备忘录外，南京四建补充提供2011年5月18日《商业中心下沉式广场挡土墙协议书》，该组证据未有明星置业签字盖章。明星置业对该组不予认可，主张：商业中心挡土墙增项是明星置业委托常州市戴溪建筑工程有限公司（以下简称戴溪公司）施工，并提供了与戴溪公司之间的会议纪要、施工图纸和工程联系单。对该项异议，鉴定机构出庭作出说明：因无法确定商业中心挡土墙是否为南京四建施工，故未纳入鉴定范围。（三）商业中心门厅及变电所增项147.2万元（扣除甲供材后为125.53万元）。除已提供的备忘录外，南京四建补充提供2011年8月18日《商业中心门厅及变电所协议书》。该组证据均未有明星置业签字盖章，明星置业对该组证据不予认可。对该项异议，鉴定机构出具书面回复，明确商业中心门厅及变电所增补造价已包含在鉴定结论的商业中心土建鉴定价中。（四））地下室吊顶增项156600元对此南京四建提供了2012年10月8日《地下室吊顶协议书》。该组证据未有明星置业签字盖章，载明合同价款为156600元。明星置业对该证据予以认可。诉讼中，双方均同意：如本院认定地下室吊顶系南京四建施工，则同意按合同约定价款156600元结算该项工程款。对该项异议，鉴定机构出庭作出说明：这部分增项可增补进鉴定报告中。四、工程款支付情况。（一）南京四建原自认收到工程款16718484元，后查询到其中2011年1月4日的160129元系无锡银河湾房地产开发公司支付给南京四建，故不能作为本案已付工程款。对此南京四建提供了银行支付凭证1份证明该事实。明星置业对银行支付凭证无异议，认为该款是无锡银河湾房地产开发公司代明星置业支付给南京四建的，但未能提供相应证据。（二）明星置业主张除南京四建自认的收款金额外，尚有12笔付款合计12400826元，并分别提供证据如下：1.2011年5月31日50万元，提供了转帐支票存根2份，收款人均为南京四建，金额分别为10万元、40万元，均由张富斌签收。南京四建认可张富斌案涉工程的内部承包人，但主张南京四建账户中未收到该笔款项。2.2011年7月21日50万元，提供了转帐支票存根1份，收款人为南京四建，金额为50万元，由张富斌签收。南京四建认可张富斌案涉工程的内部承包人，但主张南京四建账户中未收到该笔款项。3.2011年8月2日20万元，提供了转帐支票存根2份，收款人均为南京四建，金额均为10万元，但签收人身份不明。南京四建对此不予认可。4.2011年9月15日10万元，提供了现金支票存根1份和胡建军出具的收条1份，收条载明：“今收到明星置业代付23＃、24＃、商业中心屋面保温施工工人工资10万元整”。南京四建认可胡建军系其项目经理，但主张因未看到该10万元的代付明细和银行流水记录，故对该笔付款不予认可。5.2011年9月15日100万元，提供了转帐支票存根1份（收款人为无锡市振达混凝土有限公司）和南京四建出具的委托书复印件1份。委托书复印件载明：“现委托无锡市振达混凝土有限公司代收明星置业支付给我单位的无锡银河湾紫苑一标工程款100万元”。南京四建主张因未看到委托书原件，无法确认该笔付款的真实性。对此，明星置业补充提供了无锡市振达混凝土有限公司出具的证明1份，载明：兹有我司于2011年9月15日收到明星置业代南京四建支付的银河湾紫苑一期混凝土材料款人民币100万元整。6.2011年11月17日75万元，提供了银行承兑汇票8份，签收人均为潘淑英。南京四建认可潘淑英系其会计，但主张无法核实签字的真实性，且75万元未进入南京四建银行账户，故对该笔付款不予认可。7.2011年12月19日18万元，提供了现金支票存根1份，签收人为胡建军。南京四建认可胡建军系其项目经理，但主张该笔款项未进入其银行账户，故对该笔付款不予认可。8.2012年2月13日5096840元（通过堰桥街道代付），提供了南京四建出具的收据1份、转帐支票存根3份、往来结算票据2份。南京四建认可堰桥街道确有帮南京四建代付款项的事实，要求由法院依法认定。9.2011年7月27日40万元，提供了现金支票存根1份（15万元，未有任何人签收）、银行承兑汇票2份（均为10万元，均由潘淑英签收）、收据1份（5万元，未有任何人签字）。南京四建对现金支票存根和收据不予认可；认可潘淑英系其会计，但主张无法核实其在银行承兑汇票上签字的真实性，且20万元未进入南京四建银行账户，故对该笔付款不予认可。10.2011年11月17日35000元，并提供了胡建军的说明1份，载明该笔款项系南京四建应承担的水电费。南京四建认可胡建军系其项目经理，主张该笔付款由法院认定。11.2013年2月4日336万元（通过堰桥街道代付），并提供了转帐支票存根1份、工程款发票1份。南京四建对工程款发票无异议，但主张转帐支票并非南京四建签收。同时，南京四建主张其在2013年3月5日已归还了堰桥街道200万元。对此，明星置业补充提供无锡市惠山区堰桥街道财政所的情况说明、记帐凭证、申请报告和支票存根。该组证据显示：2013年2月，为化解矛盾，堰桥街道介入案涉工程节点款支付事宜；明星置业于2013年2月4日汇入财政所336万元；同日，财政所代付南京四建施工的一期民工工资536万元，其中财政所垫付民工工资200万元；2013年3月5日，南京四建汇入财政所代付的民工工资200万元。12.2013年7月12日278986元，并提供工程款抵扣购房款申请表1份，有南京四建盖章，载明南京四建同意以278986元工程款抵付银河湾紫苑4幢140单元1402室的部分购房款。南京四建对此予以认可。2017年7月18日，南京四建诉至本院。以上事实，由建设工程施工合同、开工报告、工程承包协议、协议书、企业内部承包协议、、地下室吊顶协议书售房须知照片、签证单、联系单、备忘录、鉴定报告、一标段清标增加工程量协议书、商业中心下沉式广场挡土墙协议书、商业中心门厅及变电所协议书、工程款付款清单、银行支付凭证、支票存根、收条、银行承兑汇票、收据、工程款发票、说明、情况说明、记帐凭证、申请报告、工程款抵扣购房款申请表及当事人陈述等在卷佐证。本院认为，双方签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行各自的义务。对于本案争议，本院结合查明的事实和现有的证据，分析判断如下：一、工程款总额。南京四建对于鉴定结论有异议，认为遗漏了四项工程量，本院分别认定如下：1.合同漏项590万元。对于该部分工程量，南京四建明确主张是根据实际施工量和招标工程量对比计算得出。对此，鉴定机构亦明确说明：鉴定报告中计算的工程量是以图纸和现场实际的工程为依据计算的。这足以说明鉴定报告中的工程量并非按“招标工程量”计算，而是按照现场实际工程量计算得出，故鉴定报告并未遗漏计算实际施工量，本院对南京四建的这一主张不予采纳。2.商业中心挡土墙增项工程，鉴定报告中确未纳入计算。因该项工程属于合同范围外的增项部分，故应由南京四建承担举证责任。虽然南京四建提供的备忘录中提及了该增项，但相应的商业中心下沉式广场挡土墙协议书未有明星置业签章，南京四建亦未能提供其实际施工的证据；而明星置业则提供了其将该增项工程交由戴溪公司实际施工的证据。综上，鉴于南京四建未能提供充分证据证明其主张，应承担相应的诉讼风险，本院对南京四建的该项主张不予采纳。3.商业中心门厅及变电所增项。鉴定机构已书面明确该增补造价已包含在鉴定结论的商业中心土建鉴定价中，故本院对南京四建该项主张不予采纳。4.地下室吊顶增项，鉴定报告中确未纳入计算。同样属于合同范围外的增项部分，应由南京四建承担举证责任。现明星置业认可地下室吊顶协议书，这足以证明明星置业将该项工程发包给了南京四建。在明星置业未提供反证的情况下，本院认定地下室吊顶增项工程系南京四建实际施工，相应工程款156600元应纳入工程总价款中。综上，本案工程总价款认定为38115458.92元＋156600元＝38272058.92元。二、已付款金额（1）南京四建虽然存在自认金额的变更，但其变更的160129元确有相应证据佐证，本院予以采纳，认定南京四建自认收到16558355元。（2）对于明星置业补充提供的12笔付款，本院认为：1.因南京四建对张富斌、胡建军、潘淑英三人的身份均予认可，故该三人经手签收的相应款项，本院予以认定，合计金额为2265000元。2.对于2011年9月15日100万元。虽然南京四建出具的委托书仅有复印件，但有实际收款人无锡市振达混凝土有限公司出具的证明予以佐证，本院予以采纳。3.对于通过堰桥街道代付的两笔款项5096840元和336万元，证据充分，本院予以认定。4.对于以工程款抵扣购房款的278986元，南京四建对此认可，本院予以认定。5.对于2011年8月2日20万元和2011年7月27日40万元中的20万元，因明星置业提供的转帐支票存根和收据上无签收人签字或签收人身份不明，应由明星置业承担相应的诉讼风险，本院对上述共计40万元付款不予采信。综上，本院认定明星置业共计付款16558355元＋12000826元＝28559181元，尚欠工程款9712877.92元。三、案涉工程虽未经竣工验收，但明星置业已经擅自使用，依法视为验收合格。但作为总包方的南京四建，并不因此免除继续按约提供包括竣工资料、竣工验收报告在内的为取得竣工验收备案表所必备相关手续的义务，这也符合合同约定的付款条件，故本院对明星置业的反诉请求予以支持。鉴于合同中将提供完整的竣工资料等必备手续作为付款条件之一，现南京四建尚未完全履行该项义务，故对于南京四建主张逾期付款利息的请求，本院不予支持。四、关于南京四建主张行使工程款优先权的请求，符合法律规定，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决如下：一、南京市第四建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内向无锡明星置业有限公司提供完整的竣工资料、竣工验收报告。无锡明星置业有限公司在收到上述竣工资料和竣工验收报告后三日内支付南京市第四建筑工程有限公司工程款9712877.92元。二、南京市第四建筑工程有限公司有权就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、驳回南京市第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本反诉案件受理费141900元，财产保全费5000元，鉴定费489851元，合计636751元，由南京四建负担327517元，由明星置业负担309234元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  安震旦人民陪审员  冯建良人民陪审员  沈 琦二〇二〇年七月十日书 记 员  杨雪霞