云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终670号上诉人（原审被告）：马尧廷，男，1984年5月16日生，汉族，云南省马关县人，住云南省。委托诉讼代理人：陆道晃，云南七乡律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：李洪友，男，1966年3月9日生，汉族，云南省马关县人，住云南省。委托诉讼代理人：王明超，云南君山律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：牟万辉，男，1983年11月19日生，汉族，云南省马关县人，住云南省文山市。被上诉人（原审被告）：杨秀祥，男，1978年8月10日生，汉族，云南省马关县人，住云南省马关县。牟万辉、杨秀祥共同委托诉讼代理人：付连帅，云南鼎祥律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：付朝友，男，1943年12月15日生，汉族，云南省马关县人，住云南省马关县。上诉人马尧廷因与被上诉人李洪友、牟万辉、杨秀祥、付朝友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省马关县人民法院（2019）云2625民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2020年6月29日组织上诉人马尧廷及其委托诉讼代理人陆道晃，被上诉人李洪友及其委托诉讼代理人王明超，被上诉人牟万辉、杨秀祥的委托诉讼代理人付连帅进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。马尧廷上诉请求：撤销一审判决，依法改判由牟万辉、杨秀祥与马尧廷连带偿还李洪友的经济损失22178.12元；由李洪友、牟万辉、杨秀祥、付朝友承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，进而判决错误，依法应予纠正。一、一审遗漏认定了案件的部分事实。1.一审未认定付朝友家的粉墙工程系大栗树乡政府发包给牟万辉、杨秀祥承做，而牟万辉、杨秀祥又将该工程转包给马尧廷承做的事实；2.一审未认定李洪友摔伤的施工木架系李洪友与其他工友搭建并使用，且李洪友擅自用凳子放在木架上，然后踩在凳子上进行施工的事实，故而应加大李洪友自身的过错责任。一审判决遗漏了对上述事实的认定，才导致了本案的错误判决。二、一审判决适用法律错误。1.本案马尧廷与牟万辉、杨秀祥之间应属于提供劳务关系。本案中，因粉刷所涉及的设备、用料全部是由牟万辉、杨秀祥提供，而马尧廷提供的只是劳力，且粉刷的工作技术含量低，并受牟万辉、杨秀祥的指示（工期、质量要求等）完成工作，故双方更符合提供劳务关系的特征。据此，马尧廷与牟万辉、杨秀祥之间应属于劳务关系，而李洪友与马尧廷之间也是提供劳务关系，但李洪友提供的劳务最终受益方为牟万辉、杨秀祥，故一审未判定由牟万辉、杨秀祥与马尧廷承担连带责任错误。2.一审判决权利与义务、收益与责任不一致，显失公平。付朝友家的粉墙工程系大粟树乡政府发包给牟万辉、杨秀祥承做，单价为100多元每平方米，而牟万辉、杨秀祥又将该工程转包给马尧廷承做，单价仅为21元每平方米。为此，工程最终受益人为牟万辉、杨秀祥，但提供劳务者李洪友受害的责任又全部归责于马尧廷，显失公平，违背了公平原则及相关法理要求，应予纠正。3.一审判决由李洪友自行承担30%的过错责任过轻，应承担至少40%以上的责任。李洪友摔伤的施工木架系李洪友与其他工友搭建并使用，故李洪友应对搭建木架的安全性承担责任。作为专业施工人员，李洪友未尽安全施工义务，应对其擅自用凳子放在木架上，然后踩在凳子上进行施工的行为承担责任。李洪友的以上过错行为是产生事故的直接原因，至少应承担40%以上的事故责任，否则对没有实施任何过错行为的马尧廷来说显失公平。4.一审判决支持李洪友的部分经济损失错误。关于后续治疗费。因李洪友的后续治疗费系评估所得，无法确定后续治疗所产生的费用，一审法院以避免诉累的理由进行判决不符合客观事实，后续治疗费应在产生后另行协商或诉请解决，不宜在本案中一并处理。关于误工费。李洪友仅仅住院治疗55天，伤残等级为十级，但一审判决却支持了247天（至定残日前一天）的误工期，不符合事实及常理。李洪友为临时用工，一年365天除去周末也才270天左右，其不可能天天有活计做，也不可能天天在工地上班，并且还有下雨无法施工的情况，本案是意外事件，不属于侵权行为，此认定加大了接受劳务者的责任，故李洪友的误工期应按住院天数55天计算。综上，李洪友在本案中的经济损失应为：误工费8814.30元、护理费12303.50元、住院伙食补助费5500元、残疾赔偿金21536元、鉴定费2600元、交通费100元、医疗费8335.08元，合计59188.88元。由牟万辉、杨秀祥、马尧廷连带承担60%即35513.32元，扣减已支付的费用13335.08元，现只需赔偿22178.12元。恳请二审法院在查清案件事实的基础上，依法作出改判。李洪友辩称，一审中李洪友已将牟万辉、杨秀祥列为被告，要求二人承担连带赔偿责任，是否承担由二审法院公正判决；对于经济损失的赔偿数额，马尧廷上诉主张的赔偿金额不符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。牟万辉、杨秀祥辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果公平公正，请求二审法院驳回马尧廷的上诉请求。付朝友未到庭，也未作任何答辩。李洪友向一审法院起诉请求：判决牟万辉、杨秀祥、马尧廷、付朝友连带赔偿李洪友各项损失98431.72元，其中误工费39584.22元（160.26元/天×247天）、护理费12303.5元（223.7元/天×55天）、住院伙食补助费5500元（100元/天×55天）、伤残赔偿金21536元（10768元/年×20年×0.1）、鉴定费2600元、后续医疗费16728元、交通费180元。一审法院认定事实：2018年10月15日，李洪友在粉刷付朝友家房屋外墙时，不慎从粉刷架上坠落地面致伤。李洪友受伤后，到文山州人民医院住院治疗55天，花费医疗费8335.08元。李洪友的伤残等级经云南文山七都司法鉴定所鉴定为十级伤残，需后续治疗费16728元，支付鉴定费2600元。李洪友受伤后，马尧廷为李洪友垫付了住院期间医疗费用8335.08元，并支付生活费5000元，共计13335.08元。现李洪友以牟万辉、杨秀祥将马关县大栗树乡新寨村付朝友户房屋外墙粉刷工程发包给马尧廷施工为由向本院提起诉讼，请求依法判决牟万辉、杨秀祥、马尧廷、付朝友连带赔偿其各项损失98431.72元。一审法院认为，关于李洪友与牟万辉、杨秀祥、马尧廷、付朝友之间是否形成雇佣关系的问题。依据法律规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，根据马尧廷陈述，杨秀祥、牟万辉将大栗树乡大栗树村委会新寨小组付朝友等户的房屋外墙粉刷工程交由其施工，工程完工后按平方数计算工程款，后其自行组织李洪友等人对付朝友户的房屋外墙进行粉刷，付朝友的工钱由其自行协商决定，按每天180元计算，李洪友与马尧廷间形成雇佣关系。李洪友在庭审中，也陈述是马尧廷安排让其在付朝友家粉墙时受伤，其是马尧廷请来粉墙的工人。李洪友受伤后马尧廷将其送往医院，并垫付医药费8335.08元及支付生活费5000元。对马尧廷辩称其与李洪友均是杨秀祥的雇员的主张，因其未提供证据予以证明，故对马尧廷的抗辩主张不予采信。关于牟万辉、杨秀祥、付朝友应否承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，以及建设部建质〔2004〕216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。本案中，付朝友家房屋属于“农民自建低层住宅”，不适用《中华人民共和国建筑法》的规定，不需建造人员具有相关建设资质。牟万辉、杨秀祥发包给马尧廷施工的工程，属农民自建低层住宅简单修缮作业，无需具备相应建筑资质，故牟万辉、杨秀祥不存在选任过失，在本案中不应承担赔偿责任。付朝友户的房屋修缮系大栗树乡政府发包给牟万辉、杨秀祥施工，故付朝友不承担赔偿责任。综上，依照法律规定，结合李洪友的诉讼请求及庭审中李洪友提供的相关证据等本案实际，根据当地经济发展水平，确定李洪友的经济损失项目及数额为：1．误工费39584.22元（160.26元/天×247天），根据李洪友的伤情及出院医嘱“患肢禁止负重”，确认误工期计算至定残日前一天，其误工天数应为247天（住院期间55天+定残日前192天）。2．护理费12303.50元（55天×223.7元/天）。3．住院伙食补助费5500元（55天×100元/天）。4．残疾赔偿金21536元（10768元×20年×10%）。5.后续治疗费16728元，因李洪友尚需手术取出固定物治疗，为减少其诉累，一并予以认定。且李洪友在文山州人民医院住院的总费用共计83348.50元，该后续治疗费在合理范围内。6.鉴定费2600元。7.交通费100元，结合本案及当地消费实际，酌定支持100元（到文山治疗及做鉴定往返为100元）。8.医疗费8335.08元。以上损失合计106686.8元。马尧廷作为雇佣者，有义务确保雇员有安全的工作环境，对用工环境应尽到安全管理义务。李洪友作为完全民事行为能力人，从事高空粉刷作业多年，对房屋高空作业工作环境和危险程度应有基本的了解和防护，李洪友在施工过程中，未尽到相应安全注意义务，以致其受伤，本身具有过失，应根据其过错程度相应地减轻用工者的责任，酌定由李洪友承担30%的责任，马尧廷承担70%的责任。即由马尧廷赔偿李洪友74680.76元（106686.8元×70%），扣除已支付的13335.08元，现应实际赔偿61345.68元，其余损失32006.04元（106686.8元×30%）由李洪友自行承担。一审法院在审理本案过程中，付朝友经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、马尧廷于本判决生效之日起二十日内赔偿李洪友各项经济损失61345.68元。二、驳回李洪友的其他诉讼请求。案件受理费2261元，减半收取1130.5元，由李洪友负担426.5元，马尧廷负担704元。二审期间，各方当事人均没有提交证据。二审中，经征询当事人对一审法院认定事实的意见，马尧廷、李洪友、牟万辉、杨秀祥均无异议，对此，本院予以确认。通过二审审理，根据当事人陈述和本案其他证据，本院除对一审认定事实予以确认外，另确认以下事实：本案所涉的马关县房屋修缮工程，由马关县大栗树乡人民政府发包，牟万辉、杨秀祥合伙承包，负责粉刷房屋的内外墙、刮双飞粉、修缮等。牟万辉、杨秀祥承包后，将房屋的刮双飞粉工程交由马尧廷承做，双方约定马尧廷所做工程经验收合格后，牟万辉、杨秀祥按照面积以每平方米32元的价款支付报酬；牟万辉、杨秀祥提供双飞粉，刮墙的小工具由马尧廷自行准备。之后，马尧廷请包括李洪友在内的6个人做工即刮双飞粉，李洪友的工钱由马尧廷支付，按天计付工资，每天180元。2018年10月15日，李洪友做工的第四天发生本案事故，其不慎从木头搭建的架子上坠落地面受伤，事故发生时正在粉刷付朝友家房屋外墙。综合本案当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.牟万辉、杨秀祥与马尧廷、李洪友相互之间的法律关系。2.如何确定本案责任主体及承担方式、比例，牟万辉、杨秀祥与马尧廷应否对李洪友受伤产生的经济损失承担连带赔偿责任？3.本案后续治疗费应否一并解决？误工期的合理天数如何确定？针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：一、关于牟万辉、杨秀祥与马尧廷、李洪友相互之间的法律关系问题。本院认为，首先，马尧廷与牟万辉、杨秀祥之间的法律关系。本案中，马尧廷主张其与李洪友都是牟万辉、杨秀祥的雇员，认为自己与牟万辉、杨秀祥之间并不存在承揽关系。对此，本院认为，承揽关系与雇佣关系的最大区别：一是合同的标的不同。前者合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，定作人对承揽人的劳动基本上不做干涉；而雇佣关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，劳务行为便是合同的标的。二是支付方式不同。一般来说承揽关系的支付方式是合同履行完毕后一次性支付，而雇佣关系的支付方式则多为分期分段支付。而且，承揽关系支付前还有一个对承揽人劳动成果的质量进行验收的过程。而雇佣关系，则不存在对劳动成果质量进行验收，只要雇员进行了劳动，雇主一般就要支付工资。结合本案情形，根据查明的事实，本案所涉工程系马关县大栗树乡人民政府发包，各方当事人均认可由牟万辉、杨秀祥合伙承包，负责粉刷房屋的内外墙、刮双飞粉、修缮等。马尧廷在上诉状中陈述“牟万辉、杨秀祥又将该工程转包给马尧廷承做，单价仅为21平方米”，二审审理中又陈述“若验收合格以后，按照面积每平方米32元支付价款”。由此，马尧廷自认本案所涉工程系牟万辉、杨秀祥转包给自己承做，并且双方约定了按面积支付价款的事实。马尧廷承做的工程交付给牟万辉、杨秀祥的是劳动成果，并且在牟万辉、杨秀祥支付价款之前需要对劳动成果的质量进行验收。故此，马尧廷与牟万辉、杨秀祥之间符合承揽关系的特征，一审法院认定双方之间系承揽关系符合本案客观实际，本院予以确认。其次，马尧廷与李洪友之间的法律关系。本案中，二审针对李洪友由谁喊去做工、具体工作、工资支付主体及支付方式等问题在审理中进行了核实，李洪友、马尧廷均认可“李洪友是马尧廷喊去做工，当天在付朝友家一起做工的有6人，李洪友的工作是刮双飞粉，工钱由马尧廷支付，按天计算”。即马尧廷承揽本案所涉工程后，其雇请了李洪友做工，李洪友需要如何施工、在何处施工的系列劳务活动由马尧廷安排，马尧廷根据李洪友参与劳动的天数计付工资，这是对李洪友劳动数量的考核和计酬，是对李洪友劳动力的结算，双方符合雇佣法律关系的特征。因此，一审认定马尧廷与李洪友之间形成雇佣关系，并无不当，本院予以确认。二、关于如何确定本案责任主体及承担方式、比例，牟万辉、杨秀祥与马尧廷应否对李洪友受伤产生的经济损失承担连带赔偿责任的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合本案，因马尧廷与李洪友之间形成劳务关系，双方责任应根据各自过错确定。李洪友在劳动过程中因从架子上坠落受伤，经审查，李洪友、马尧廷二审中均认可本案所涉架子系事发当天李洪友与几个工友一起用木头临时搭建（李洪友在一审中自认敲了一块板板）。李洪友在一审中自认其从事粉墙工作已有五、六年的时间，作为一个长期从事此项工作的人员，应当具有安全注意、防范意识，但是却在事发当天未采取任何安全措施，在临时搭建的木架上施工，在施工中不慎从木架上坠落受伤，李洪友自身行为存在过错，应承担相应的责任。作为雇主的马尧廷应当加强施工过程中安全管理责任，应当采取相应的安全防护措施来保障工人的安全施工，但是，马尧廷未采取任何安全措施，对木架子本身存在的安全隐患即稳固性较弱的因素，存在疏忽大意，没有尽到有效管理、制止的义务，对本案事故的发生也应承担责任。一审结合本案事实和法律规定，确定由马尧廷承担70%的主要责任、李洪友承担30%的次要责任，并无不当，本院予以确认。对于牟万辉、杨秀祥应否承担责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，本案所涉房屋位于马关县，为农村自建低层住宅，不适用建筑法。并且，本案所涉工程系农民自建低层住宅修缮作业，不需要施工人员具备相应的建筑资质。如上所述，因牟万辉、杨秀祥与马尧廷之间是承揽关系，定作人对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任，而本案不存在选任过失的情形，故作为定作人的牟万辉、杨秀祥不应对马尧廷承担选任过失的责任。由此，牟万辉、杨秀祥对受害人李洪友受伤造成的经济损失不应承担赔偿责任。马尧廷上诉主张由牟万辉、杨秀祥与马尧廷一起对李洪友受伤产生的经济损失承担连带赔偿责任的请求不成立，本院不予支持。三、关于本案后续治疗费应否一并解决，误工期的合理天数如何确定的问题。本院认为，首先，后续治疗费。因李洪友受伤部位是右侧胫腓骨下段粉碎性骨折，经鉴定构成十级伤残。文山州人民医院DR片报告显示：右侧胫腓骨下段骨折复位钢板螺钉、支架固定术后复查。即李洪友尚需手术取出内固定器，是必然发生的费用，一审法院为减少诉累，在本案中一并处理不违反法律规定，本院予以确认。因此，后续治疗费16728元，本院予以支持。其次，误工期。根据本案证据文山州人民医院出具的出院记录，李洪友于2018年12月9日出院，出院医嘱：患肢禁止负重，定期复查（1、3、6、9、12月），骨折愈合后拆除内固定。结合受伤部位及需要复查持续的期间为一年，且需要拆除内固定器的实际情况，一审判决认定误工期247天，并无不当，本院对此予以确认。对于李洪友因受伤造成的经济损失赔偿范围及数额，一审判决确认误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、医疗费的赔偿计算方法及数额，未违反法律规定，本院予以确认。综上所述，马尧廷的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2261元，由马尧廷负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年七月二十七日书记员  雷兴颖