天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0113民初7332号原告：杨学洲，男，1966年11月24日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：郑义，北京中盾（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文凯，北京中盾（天津）律师事务所实习律师。被告：天津天能变压器有限公司，住所地天津市北辰区天津医药医疗器械工业园腾旺道**。法定代表人：申福祥，董事长。委托诉讼代理人：郑长凯，山东铭信律师事务所律师。委托诉讼代理人：田璐璐，山东铭信律师事务所律师。第三人：马烜，男，1993年2月5日出生，汉族，住山东省成武县。第三人：李海旭，男，1968年1月23日出生，汉族，住山东省成武县。第三人：申福祥，男，1972年10月5日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：郑长凯，山东铭信律师事务所律师。委托诉讼代理人：田璐璐，山东铭信律师事务所律师。原告杨学洲与被告天津天能变压器有限公司（以下简称天能公司）、第三人马烜、李海旭、申福祥请求公司收购股权纠纷一案，本院于2019年9月4日立案,依法适用简易程序，2019年9月29日，因存在本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的法定中止情形，本院裁定本案中止诉讼。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨学洲及委托诉讼代理人郑义、陈文凯，被告天能公司及申福祥的委托诉讼代理人郑长凯，到庭参加诉讼。被告马烜、李海旭经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨学洲向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告以公平价格13.03万元购买原告所持股份，并及时办理工商登记手续；2.第三人马烜、李海旭、申福祥作为被告未足额缴纳出资的股东，在尚未缴纳出资的范围内依法承担连带责任；3.案件受理费由被告承担。事实及理由：一、在未通知小股东参加股东会的情况下，被告几名大股东通过股东会决定分配2009-2014年利润但仅向几名大股东支付分红（连续五年盈利且符合分红条件，未向原告分红）；原告转让股份的申请被被告漠视至今；被告多名大股东管理混乱、未足额缴纳出资导致被告公司运营困难，严重损害原告等小股东的权益。又因为原告等小股东占股小，不足以提议召开临时股东会，不能通过股东会解决前述问题。故，原告诉请贵院判决被告以公平价格13.03万元购买原告所持股份。2005年12月27日，被告公司成立。2006年6月初，原告入职天能公司销售部。2008年12月16日，被告通过股东会决议吸收原告为新股东。2016年09月26日的《公司章程》第七条：公司由17名股东出资设立，股东的姓名或名称、出资方式、出资额及出资时间如下：杨学洲（原告）以货币出资13.03万元，持股比例0.26%，出资时间是2009年2月12日。2016年05月16日，被告法人股东山东呈祥电工电气有限公司（以下简称呈祥公司）的法定代表人、自然人股东郭庆宽、刘志强、肖金林、肖金广制作公司2009年到2014年利润分配表，共同认可可供分配利润为15652523.36元。2016年07月03日，股东会决议将15652523.36元发放分红，其中刘志强分得4787789.34元，肖金广分得867223.58元，肖金林分得2168236.31元，吴玉清分得345375.64元。会前未通知原告等小股东参加股东会，参与本次股东会的股东都是大股东。本次股东会决议分配2009-2014年利润，会后仅向参会的大股东支付了分红，未向小股东支付分红。由于被告不按照法定程序召开股东会，使得原告丧失参与、表决、知情等股东权利，最重要的是，被告未按照股东会决议向原告支付应得分红。2016年9月26日马烜、李海旭、申福祥通过股权转让方式取得了被告的股权，并增加认缴出资额分别为1490.52万元、439.20万元、588.28万元，其股权比例分别为55.18%、13.95%、18.94%，合计88.07%，缴付期限至2026年10月31日前，缴付期限晚于被告营业期限届满日期2025年12月02日。目前马烜、李海旭、申福祥均未实缴其所增加的认缴出资额导致被告公司运营困难。原告于2016年5月28日向被告提交股权转让申请书，被告一直未予处理。2019年7月初，原告因被告不按时缴纳社保、发放工资、管理混乱、运营困难，单方解除劳动合同并以书面形式通知被告。又因为，本案原告仅占被告公司0.26%股权，在公司其他股东不提议召开临时股东会，被告公司又不按照法律规定及公司章程召开股东会的情况下，原告作为持股比例不足十分之一的小股东无权提议召开临时股东会。原告因未收到参会通知而未能参加股东会，也就不可能行使表决权。最重要的是，2016年7月3日分配利润的股东会至今，被告均未向原告支付应得分红。被告分配2009-2014利润的股东会已经生效，且部分股东已经实际收到分红。参加2016年7月3日利润分配股东会的股东郭庆宽，刘志强和现在的大股东马烜、李海旭、申福祥合计持股95.07%，这使得被告公司是否曾经召开股东会已毫无实际意义。被告虽未实际召开股东会对《公司法》第七十四条第一款第一项内容进行决议，但已经实质满足“连续五年不分配利润”和“连续五年盈利”的收购条件，故原告已经具备要求被告收购原告股权的条件。综上，被告及其大股东的种种行为严重损害了原告等小股东的权益，又因为原告等小股东所持股份比例不足以召开临时股东会，不能通过股东会解决上述问题。故，诉请贵院判决被告以公平价格13.03万元购买原告所持股份。二、在被告资产不足以清偿原告债务的情况下，第三人马烜、李海旭、申福祥作为被告未足额缴纳出资的股东，在尚未缴纳出资的范围内依法承担连带责任。2016年9月26日马烜、李海旭、申福祥通过股权转让方式取得了被告的股权，并增加认缴出资额分别为1490.52万元、439.20万元、588.28万元，其股权比例分别为55.18%、13.95%、18.94%，缴付期限至2026年10月31日前。目前马烜、李海旭、申福祥均未实缴其所增加的认缴出资额。马烜、李海旭、申福祥与本案处理结果有利害关系，原告申请通知其参加诉讼活动。第三人作为被告的股东，在被告资产不足以清偿债务的情况下，仍未足额实缴出资，已构成出资不实。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。我国修正后的公司法把注册资本制度从实缴制改为认缴制，并删除了股东缴纳出资后必须经验资机构验资和出具证明的强制性规定，但是公司注册资本充实原则不变，股东依法应当按照其承诺的认缴数额缴纳出资，并提供银行账户入账记录、公司出具的股东出资证明、验资机构出具的验资报告等相应证据材料予以证明。马烜、李海旭、申福祥未依法履行缴纳出资的义务，并对原告债权的实现造成损害，应当在其认缴而未缴纳的出资范围内承担责任。综上，为维护原告的合法权益，故呈诉。天能公司辩称，2016年7月3日股东会决议无效，该决议所决定分配的利润1560余万元远远超过了2009至2015年6年的累计未分配利润，如按决议分配构成抽逃出资，而且该决议在明知天能公司现金流远远不足以支持分红的情况下，仍然异想天开，举债让第三方呈祥公司代为发放分红，如该决议履行将对天能公司的业务乃至存续构成巨大的威胁。经查实，2009至2015年的审计报告并未依法提取10%的法定公积金，而且其中各个年份还有亏损。综上，不具备分红条件，该决议系一帮法盲股东在不懂法的情况下根据其主观意愿作出的违反公司法的分红协议，无效。申福祥的认缴出资额950.23万元中包括已经实缴和认缴的，实缴占大多数，增资部分没有实缴。现行的工商管理法规已对企业经营期限不再做硬性规定，即使营业执照经营期限届满，股东会仍能延续其经营，即使不召开股东会仍能继续经营，只要股东会不决议解散清算不登记破产仍能继续经营。根据2013版公司法第七十四条规定，股东要求公司回购股份的情形只有三种，与本案唯一相符合的是第一项，即公司连续五年不向股东分配利润并且公司五年连续盈利，并且应当符合本法规定的分配条件下，如果有股东对股东会的不分配利润决议投反对票的，可以要求公司以合理价格回购其股份。本案原告明确表明，其系以公司资产来源大于负债为由提出要求公司回购股份，不符合相关法律规定，应当驳回。除了公司回购股份是由严格的法律限制条件的，除了第七十四条外其他情况下一经出资，不得要求公司退还出资以及回购股份。对原告13.03万出资认可，但是不符合公司回购条件，不同意回购。如果符合回购条件的情况下，13.03万元也不合理，应当作出相应的评估。第三人马烜、李海旭未提交书面答辩状。申福祥辩称：申福祥作为在2016年7月3日股东会决议之后新加入的股东，对以前的情况并不了解，在接手之后面临该决议分红的困难，公司至今一直亏损。在员工工资及普通外债都无法及时偿还的情况下何谈分红，经营企业应当以盈利为目的，但是首要还是应当稳健经营。第三人恳请新老股东以公司经营大局为重，妥善处理纠纷，申福祥也认为股东会决议无效，不具备可执行性。申福祥的认缴出资期限是2026年10月31日，尚未到期，公司总体资产尚未达到破产程度，有权拒绝提前缴纳出资。其余答辩意见同天能公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了质证。被告及申福祥对原告证据一被告《私营公司基本情况（户卡）》复印件真实性无异议，本院对其真实性予以确认。被告及申福祥对原告证据二股权转让申请书不清楚，真实性无法确定，在2016年5月至10月之间，并未进行实际转让的操作，本院认为，该申请书未经天能公司确认，本院对其真实性不予认可。被告对原告证据三国家企业信用信息公示系统中被告部分股东出资情况截图、证据四执行公开信息网中被告作为被执行人且终本执行案件的截图真实性无异议，认为相关证据非但不能支持原告主张，反而可以证实被告确实缺乏必要的现金流支持分红，被告经营陷入困境无法分红。申福祥质证意见同被告质证意见，补充对证据四的意见，现在尚未达到必须提前履行认缴出资义务的期限。本院对其真实性予以确认。被告及申福祥认为通过原告证据五2005年12月2日版公司章程无法支持原告主张，分红首要应当以公司法为前提，在公司法允许的情况下章程可以做出细化约定，公司章程与公司法冲突的情况下应当以公司法为准。由于该案时间跨度较长，不应以2005年的章程为准，应当以2013年修订之后的章程为准。对证据六被告2016年9月26日版本公司章程出资额出资时间无异议，对于利润分配的质证意见同证据五。本院认为，被告及申福祥对该两份证据真实性未表异议，本院对其真实性予以确认。被告及申福祥对原告证据七2009-2014年利润分配表真实性无异议，但该分配方案违背了公司法，应该是无效的，如果按照该方案执行，公司将无法继续经营。本院对该证据的真实性予以确认。被告及申福祥对证据八2016年7月3日股东会决议（分配利润）、部分大股东收到被告分红后出具的收据、通过诉讼得到分红的股东案例列表真实性无异议，但是2016年7月3日股东会决议无效，在2016年股东之间进行股份转让的情况系股东个人权利公司不加干涉，对呈祥公司收购股份时一并垫付分红款的行为属于相关人员的个人行为，被告不予承担。本院对该证据真实性予以确认。被告及申福祥对原告证据九2016年5月16日董事会决议、证据十2016年9月1日董事会决议，真实性不做评价，公司并不知晓相关情况，即使证据真实也不能对本案的分红决议进行效力方面的支持，因为该决议是董事会决议，并非股东会决议，根据2005及2013年公司法以及天能公司历次修改的公司章程的约定，关于大额举债以及利润分配，只能由股东会表决通过方能实施，董事会只能提出议案，如董事会提议与公司法及公司章程冲突，应属无效。证据十中说进行公司资产重组等决议事项，均是股东会的决议权限，董事会无权决议。本院认为，原告该证据自工商档案，本院对其真实性予以确认。被告及申福祥对原告证据十一（2018）津0113民初766号民事判决书、（2019）津0113民辖终19民事裁定书真实性无异议，对证明目的不予认可。本院对该证据的真实性予以确认。原告对被告天能公司证据一2016.7.3股东会决议及2016.5.16利润分配方案，股东会议召开到会股东回执，真实性无异议，第三人申福祥无异议，本院予以确认。原告对被告天能公司证据二2009-2014年6年审计报告、证据三2017年的审计报告真实性不认可，第三人申福祥无异议，被告未能推翻该证据，本院对该证据真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年12月27日，被告公司成立。2006年6月初，原告入职天能公司销售部。2008年12月16日，被告通过股东会决议吸收原告为新股东。2016年09月26日的《公司章程》第七条：公司由17名股东出资设立，股东的姓名或名称、出资方式、出资额及出资时间如下：杨学洲（原告）以货币出资13.03万元，持股比例0.26%，出资时间是2009年2月12日。2016年9月26日马烜、李海旭、申福祥通过股权转让方式取得了被告的股权，并增加认缴出资额分别为1490.52万元、439.20万元、588.28万元，其股权比例分别为55.18%、13.95%、18.94%，缴付期限至2026年10月31日。2016年7月3日被告天能公司经法人股东山东省呈祥电工电气有限公司的代表李呈祥、自然人股东肖金林、肖金广、刘志强、吴玉清、郭庆宽6方研究决定并签署决议，将可分配利润15652523.36元对全体股东进行分配，包括杨学洲77037.93元。杨学洲77037.93元并未实际收到该款。原告在本院另案起诉天能公司公司盈余分配纠纷，要求天能公司支付分红77037.93元{案号：（2020）津0113民初7331号}。本院认为，原被告及第三人对原告系被告天能公司股东，杨学洲（原告）以货币出资13.03万元，持股比例0.26%，均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：原告的诉讼请求能否支持，即：原告要求被告天能公司回购股权的主张能否成立；第三人马烜、李海旭、申福祥应否承担本案民事责任。对此，本院分析如下。一、原告要求被告天能公司回购股权的主张能否成立，《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。原告未能举证证明，被告天能公司作出了上述内容的股东会决议，也未能举证证明原告对公司具有上述内容的决议投反对票。2016年7月3日股东会决议，原告虽未参加，但认可该决议的内容，并据此起诉天能公司公司盈余分配纠纷，要求天能公司支付分红77037.93元{案号：（2020）津0113民初7331号}，故原告的诉讼请求，不符合请求公司收购股权的前提，对原告的诉讼请求，本院不予支持。原告作为小股东，如认为其股东权益受到侵犯，可另行通过其他合法途径解决。关于争议焦点二，第三人的马烜、李海旭、申福祥在本案中的民事责任问题，本院不再论述。综上所述，本院对原告的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决如下：驳回原告杨学洲的其他诉讼请求。案件受理费2906元，公告费260元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  卢立国审 判 员  吕丽萍人民陪审员  穆彩霞二〇二〇年七月六日书 记 员  陆 莹附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国公司法》第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。