河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2948号上诉人（原审被告）:重庆腾鲁建筑安装工程有限公司，住所地：重庆市江**建新南路**2-B。法定代表人：潘传琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李双虎，河南焦点律师事务所律师。委托诉讼代理人:冉光辉,重庆睿诚律师事务所律师.被上诉人（原审原告）：袁文钦，男，1955年4月15日出生，汉族，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：郭甜田，韩朝斐(实习)、河南益唐律师事务所律师。原审被告：邹阳，男，1966年10月6日出生，汉族，住洛阳市涧**。上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁公司）因与被上诉人袁文钦、原审被告邹阳民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。腾鲁公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项中上诉人承担责任的部分，依法改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、邹阳并非腾鲁洛阳分公司的工作人员，更不是腾鲁洛阳分公司的负责人。一审提到的“腾鲁发（2011)字第05号《任命书》”没有原件，被上诉人仅出示了复印件，没有其他证据与该复印件相互印证，不能作为定案依据。邹阳仅是挂靠腾鲁洛阳分公司承包装修工程的实际施工人员，其与腾鲁洛阳分公司之间并无任何职务上的关系或关联。上述事实可由上诉人提交的“洛阳中院询问邹阳询问笔录”和甲方尚承涛、乙方娄会军、丙方袁文钦、丁方邹阳签订的四方协议两份证据予以证实。2、本案涉及到的这两个工程均不是腾鲁洛阳分公司或上诉人承建，是由邹阳挂靠腾鲁洛阳分公司施工，邹阳是实际施工人。3、被上诉人袁文钦与一审被告邹阳系合伙关系。被上诉人袁文钦也实际参与了合伙项目的经营管理，具体见一审中上诉人提交的“用款计划表”等证据。二、一审法院认定“邹阳为腾鲁洛阳分公司实际负责人”是错误的，没有事实和法律依据。虽然协议中有“双方共同监督管理资金账户，公司印章双方共同监管使用”的约定，但是邹阳实际是挂靠腾鲁洛阳分公司进行施工，其并没有“管理”过上诉人洛阳分公.司的账户、也没有“保管并支配”过腾鲁洛阳分公司的印章。协议中约定的本意在于“监督”，这种监督不能最终认定账户和印章就由借贷双方控制、使用、支配。2、认定邹阳为腾鲁洛阳分公司实际负责人与事实不符，且不符合法律规定。一审推定邹阳是腾鲁洛阳分公司的“实际负责人”与腾鲁洛阳分公司的工商登记信息明显不符，该认定即没有任何法律依据，也没有任何司法判例来支持这种处理方法。3、并没有证据表明腾鲁洛阳分公司的账户和印章的使用由借贷双方特别是由邹阳控制、使用、支配。相反，两份协议中均约定由腾鲁洛阳分公司的工作人员王化丽或王西岐来负责监管，并不是由借款人邹阳个人来负责和监管。三、一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定判决上诉人承担责任，属于适用法律错误。上述规定要求“所借款项用于企业生产经营”，但从达成借款的双方意思表示开始是出借人与邹阳个人之间的行为、合意，与腾鲁洛阳分公司没有关系；其次，在接收借款的行为上看，腾鲁洛阳分公司并没有给出借人出具“借款性质”的借据，出具的均是收到有关工程款或保证金的收据，之所以出具该有关款项性质的收据均是基于监管资金用途的原因，且在资金收到后的很短时间内即按照借款人邹阳和出借人袁文欽的约定用于支付工程款或交付工程保证金，对此事实，一审中上诉人提交了腾鲁洛阳分公司的银行帐户交易明细予以证实。再次，在借款的最终使用方面，均是由借款人邹阳个人和出借人袁文钦来控制，最终由袁文钦来审核，具体见上诉人在一审中提交的证据“用款计划表二张”能够证明借款最后的使用还需要出借人袁文钦来审核，出借人袁文钦才是最终的控制款项使用的支配人；同时款项的最终使用方并不是腾鲁洛阳分公司，而是由一审被告邹阳提出后，由被上诉人袁文钦审核后最终由支付给挂靠施工人邹阳的债权人。最后，本案借款涉及的工程并非腾鲁洛阳分公司用自有资金和人员进行施工，而是由邹阳所施工，最终资金的使用实际是由邹阳使用。因此，不能证明所借款是用于腾鲁洛阳分公司自有业务的生产经营。四、本案争议的款项借款人系一审被告邹阳个人，与腾鲁洛阳分公司无关。对此事实，上诉人在一审中提交的“洛阳中院询问邹阳的询问笔录”、有关担保书的内容和录音等证据能够说明腾鲁洛阳分公司不是借款人，且由于超过担保期限上诉人现在也不应承担责任。一审中上诉人提交了甲方尚承涛（是上诉人的股东、总经理）、乙方娄会军、丙方袁文钦、丁方邹阳签订的四方协议，该协议第一条约定“由乙方、丙方牵头，丁方配合，负责回收信阳金鑫珠宝、洛阳宴天下装饰工程的尾款，包括售后服务工作。回收的工程款，用于支付乙方、丙方借给丁方的资本本金”。该协议经被上诉人袁文钦签名认可，协议内容能够非常清楚的证明案涉款项借款人是邹阳、而非腾鲁洛阳分公司。同时该协议行文开头就注明丁方即邹阳系以甲方公司名义挂靠施工，而非腾鲁洛阳分公司的工作人员。综上所述，腾鲁洛阳分公司并未向被上诉人袁文钦借款，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，故请求二审法院查明事实后依法支持上诉人的上诉请求。袁文钦辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。依法应予维持。邹阳为腾鲁洛阳分公司的实际负责人，本案为借款合同纠纷，而非合伙协议纠纷。案涉借款协议约定借款用于腾鲁公司洛阳分公司项目，案涉款项汇入腾鲁洛阳分公司账户，腾鲁洛阳分公司认可款项用于案涉工程，故一审判决腾鲁公司与邹阳共同承担还款责任，并无不当。综上所述，请二审依法驳回上诉，维持原判。袁文钦向一审法院起诉请求：1、判令被告腾鲁公司、邹阳连带偿还原告袁文钦借款80万元及利息（利息以此本金为基数，按照月利率2%，自2013年6月19日起计算至本息清偿完毕之日止，暂计至2018年12月18日，为105.6万元）；2、判令被告腾鲁公司、邹阳连带偿还原告袁文钦借款60万元及利息（利息以此本金为基数，按照月利率2%，自2013年11月1日起计算至本息清偿完毕之日止，暂计至2018年12月31日，为74.4万元）；3、本案诉讼费等费用由腾鲁公司、邹阳承担。一审法院认定事实：2013年5月8日，原告袁文钦作为出借方，被告邹阳作为借款方签订《河南金鑫国际珠宝有限公司信阳市赛博珠宝店装修工程借款协议书》（以下简称《金鑫珠宝借款协议》），主要内容：“第一条借款用途金鑫珠宝信阳赛博店灯箱广告、亮化、加固等装修工程。第二条借款金额借款方向出借方借款人民币（大写）壹佰万元整（1000000.00元）；借款期限2013年5月9日至2013年9月8日，其中：转账捌拾万元整（800000.00元），现金壹拾贰万元整，利息（大写）捌万元整（80000.00元）。第三条附加借款必须用于金鑫珠宝信阳赛博店装修工程。不得挪作他用，出借人委派袁文钦监督执行，借款方委派王西岐监督执行。第四条条件为保证资金的安全性，双方共同监督管理资金账户，公司印章双方共同监督管理使用；借款方向出借方提供详细的资金用途计划，凭有效凭证在公司报账，出借方可随时查阅此笔借款的银行账户。第五条合同工程结束后，借款方必须在建设方工程打入重庆腾鲁公司账户内，48小时内把工程款项借款打入出借方指定账户内，工程借款偿还本息完成后，本协议自动终止。第六条违约责任借款方在工程结束，借款到期日，未能归还出借方本息则须承担每日3‰的罚金，直到本息清偿完出借方为止。”合同签订后，袁文钦分别于2013年5月9日，5月16日，5月23日，5月27日，6月3日，6月18日向腾鲁洛阳分公司转账支付30万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元，共计80万元。腾鲁洛阳分公司收到每笔款项后出具收款收据。2013年10月14日，原告袁文钦作为出借方，被告邹阳作为借款方签订《重庆腾鲁建筑安装工程有限公司洛阳分公司洛阳市领秀（国际）公馆项目装修工程借款补充协议书》（以下简称《领秀公馆补充协议1》），主要内容：“第一条借款用途洛阳市领秀（国际）公馆项目装饰工程材料设备定购用款。第二条借款金额借款方向出借方借款人民币（大写）壹佰叁拾伍万元整（1350000.00元）；借款期限2013年10月11日至2013年12月26日，其中：转账壹佰万元整（1000000.00元），现金贰拾柒万元整（270000.00元），利息大写捌万元整（80000.00元）。以资金到账为准。第三条附加借款必须用于领秀（国际）公馆项目装修工程，不得挪作他用，借款方委派王化丽监督执行。第四条条件为保证资金的安全性，双方共同监督管理资金账户，公司印章双方共同监督管理使用，借款方向出借方提供详细的资金用途计划，凭有效凭证在公司报账，出借方可随时查阅此笔借款的银行账户。第五条合同工程结束后，借款方必须在建设方工程打入重庆腾鲁建筑安装工程有限公司洛阳分公司账户内，48小时内把工程款项借款打入出借方指定账户内，工程借款偿还本息完成后，本协议自动终止。第六条违约责任借款方在工程结束，借款到期日，未能归还出借方本息则须承担每日3‰的罚金，直到本息偿还完出借方为止。同日，原告袁文钦作为出借方，被告邹阳作为借款方签订《重庆腾鲁建筑安装工程有限公司洛阳分公司洛阳市领秀（国际）公馆项目装修工程借款补充协议书》（以下简称《领秀公馆补充协议2》），主要内容：“甲乙双方就领秀（国际）公馆工程装修（以下简称领袖项目）借款事宜，现双方达成借款补充协议如下：第一条甲方的借款数额以打入重庆腾鲁建筑安装工程有限公司洛阳分公司账户为准……。第二条甲方借给乙方的借款作为工程项目的投资使用，甲乙双方实际到账的资金按比例分配分红，乙方保证在项目管理过程中，毛利润在35%左右，除去重庆腾鲁建筑安装工程有限公司分公司扣点及管理费7%后余28%。乙方保证甲方投入的资金按此比例分成，低于28%时由乙方补贴（工程毛利润暂按1200万元合同价计算）。第三条甲乙双方所得工程分成后按比例所得甲方分成70%，乙方分成30%。”合同签订后，袁文钦分别于2013年10月17日向腾鲁洛阳分公司转账支付40万元，腾鲁洛阳分公司出具收款收据，于2013年10月31日向腾鲁洛阳分公司转账支付20万元。2017年3月30日，洛阳市中级人民法院对被告邹阳制作《询问笔录》，邹阳称借用腾鲁公司资质承揽工程，与袁文钦是合作关系，金鑫珠宝信阳赛博店工程的100万元借款合同，袁文钦实际出资80万元，当时约定如果工程利润高，袁文钦分利润的70%，邹阳占利润的30%，但最低保证给袁文钦88万元。案涉140万元不是腾鲁洛阳分公司向袁文钦的借款。原告袁文钦对该份询问笔录中邹阳所述内容的真实性不予认可。庭审中，被告腾鲁公司为证明腾鲁洛阳分公司系《金鑫珠宝借款协议》所涉借款的担保人，仅承担担保责任，提交腾鲁洛阳分公司出具的《担保书》、通话录音。原告袁文钦质证《担保书》系腾鲁洛阳分公司单方制作，对《担保书》、通话录音真实性及证明方向均不予认可，腾鲁洛阳分公司责任承担以法律认定为准。另查明，腾鲁洛阳分公司成立于2010年8月31日，名义负责人为漆甫端。2011年5月20日，腾鲁公司下发“腾鲁发[2011]字第05号”《任命书》，任命邹阳为腾鲁洛阳分公司负责人，负责在洛阳地区的业务、经营及管理工作。2018年3月13日，腾鲁洛阳分公司注销。案涉协议所涉信阳市赛博珠宝店装修工程及洛阳市领秀（国际）公馆项目系腾鲁洛阳分公司承建工程。一审法院认为，（一）合法的民间借贷关系应受法律保护。原告袁文钦与被告邹阳之间存在真实、合法的民间借贷法律关系，由《金鑫珠宝借款协议》《领秀公馆补充协议1》、银行转账凭证、收款收据为证。腾鲁公司提交的《领秀公馆补充协议2》约定，邹阳保证袁文钦投入的资金按比例分成，低于28%时由邹阳补贴。该收取最低利润，不承担投资风险的约定，不符合合伙关系中共同出资，共同经营，共担风险，共负盈亏的法律特征，腾鲁公司关于本案系合伙纠纷的抗辩不能成立。（二）借款合同为实践合同，借款金额以实际履行为准。《金鑫珠宝借款协议》签订后，袁文钦共计向腾鲁洛阳分公司转账支付借款80万元；《领秀公馆补充协议1》协议签订后，袁文钦共计向腾鲁洛阳分公司转账支付借款60万元，共计140万元。腾鲁公司认可腾鲁洛阳分公司收款140万元及出具相应收款收据的事实，故本案借款本金为140万元。（三）关于借款利率。《金鑫珠宝借款协议》约定借款100万元，借款期限为2013年5月9日至2013年9月8日，利息8万元，以此计算借款月利率为2%；《领秀公馆补充协议1》约定借款135万元，借款期限为2013年10月11日至2013年12月26日，以此计算借款月利率约为2.3%。两份协议均约定，借款到期日，未能归还出借方本息则须承担每日3‰的罚金，直到本息偿还完出借方为止。原告袁文钦向该院主张两笔借款分别自最后一笔款项支付之日起，按照月利率2%支付期内利息、逾期罚息，不违反合同约定及法律规定，该院予以支持。（四）关于腾鲁公司责任承担。1、虽腾鲁洛阳分公司名义负责人为漆甫端，但腾鲁公司于腾鲁洛阳分公司成立后下发的“腾鲁发[2011]字第05号”《任命书》，任命邹阳为腾鲁洛阳分公司负责人，负责洛阳地区的业务、经营和管理工作。案涉两份协议约定“借贷双方共同监督管理资金账户，公司印章双方共同监管使用”，印证邹阳管理使用腾鲁洛阳分公司银行账户，保管并支配腾鲁洛阳分公司印章，为腾鲁洛阳分公司实际负责人的事实。2、案涉协议约定借款用于腾鲁洛阳分公司项目，且款项实际亦是由腾鲁洛阳分公司收款并使用于腾鲁洛阳分公司项目。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”之规定，邹阳作为腾鲁洛阳分公司负责人，以个人名义向袁文钦借款，所借款项用于腾鲁洛阳分公司生产经营，腾鲁洛阳分公司应当与邹阳承担共同还款责任。腾鲁洛阳分公司不具有法人资格，民事责任由腾鲁公司承担，腾鲁公司应当与邹阳承担共同还款责任。被告邹阳经该院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告邹阳、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内向原告袁文钦偿还借款80万元及利息（利息以80万元为基数，按照月利率2%，自2013年6月19日起计算至借款清偿完毕之日止）。二、被告邹阳、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内向原告袁文钦偿还借款60万元及利息（利息以60万元为基数，按照月利率2%，自2013年11月1日起计算至借款清偿完毕之日止）。如未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32400元，由被告邹阳、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司承担。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案中，袁文钦提交了腾鲁公司下发的“腾鲁发[2011]字第05号”《任命书》，该任命书显示腾鲁公司任命邹阳为腾鲁洛阳分公司负责人，负责洛阳地区的业务、经营和管理工作。案涉两份协议约定“借贷双方共同监督管理资金账户，公司印章双方共同监管使用”。一审法院作出的（2014）涧民初字第88号民事裁定显示邹阳为腾鲁洛阳分公司的总经理，袁文钦提交的任命书虽然为复印件，但是内容可以和其他证据材料相互印证，故一审法院认定邹阳为腾鲁洛阳分公司的实际负责人并无不当。腾鲁公司主张邹阳与腾鲁公司洛阳分公司系挂靠关系及本案系合伙纠纷，但其提供的证据不足以证明该主张能够成立，故不应支持。袁文钦将出借的款项汇入腾鲁洛阳分公司的账户，根据案涉借款协议及借款补充协议，袁文钦出借的款项应用于腾鲁洛阳分公司的生产经营活动。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”，邹阳作为腾鲁洛阳分公司的负责人，以个人名义向袁文钦借款，所借款项用于腾鲁洛阳分公司生产经营，腾鲁洛阳分公司应当与邹阳承担共同还款责任。腾鲁洛阳分公司不具有法人资格，民事责任应由腾鲁公司承担，腾鲁公司应与邹阳承担共同还款责任。综上所述，腾鲁公司的上诉理由不能成立。依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  王茂兵审判员  王 鹏二〇二〇年七月八日书记员  朱 琳