浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1100号 上诉人（原审原告）：湖州浙宝钙业科技股份有限公司，原名湖州浙宝冶金辅料有限公司，住所地浙江省长兴县煤山镇礼贤岕村桃花漾。 法定代表人：虞炳泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴建琴、朱琴芳，浙江宝俶律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南京恒厦建筑（集团）有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区城佐营**。 法定代表人：朱羢，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱建忠，浙江广诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京恒厦建筑（集团）第一有限公司，，住所地南京市玄武区如意里** 法定代表人：黄修仲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡忠文。 原审被告：湖州市中立建设工程监理有限公司，，住所地湖州市红丰路******东侧 法定代表人：张亚立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋一方。 上诉人湖州浙宝钙业科技股份有限公司（以下简称浙宝公司）、上诉人南京恒厦建筑（集团）有限责任公司（以下简称恒厦公司）因与被上诉人南京恒厦建筑（集团）第一有限公司（以下简称恒厦第一公司）、原审被告湖州市中立建设工程监理有限公司（以下简称中立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人浙宝公司的委托诉讼代理人吴建琴、朱琴芳，上诉人恒厦公司的委托诉讼代理人朱建忠，被上诉人恒厦第一公司的委托诉讼代理人蔡忠文及原审被告中立公司的委托诉讼代理人宋一方到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 浙宝公司上诉请求：1.依法将一审判决中第一项恒厦公司、恒厦第一公司连带赔偿浙宝公司停产损失30万元改判为连带赔偿浙宝公司停产损失800万元，并赔偿鉴定费、公证费33000元，合计8033000元；2.本案的一审、二审诉讼费用由恒厦公司、恒厦第一公司承担。事实和理由：一、一审判决赔偿浙宝公司停产损失30万元畸低，与浙宝公司实际受到的损失严重不符，理由如下：1.浙宝公司的主营业务包括活性石灰、氯氧化钙、石灰石子等优质冶金辅料，因窑炉出现严重质量问题无法正常生产，浙宝公司自2015年1月1日至2017年12月31日期间外购了大量的石灰、氧化钙等产品补足销量，外购致使浙宝公司的利润减少，成本增加，该事实客观存在。2.浙宝公司一审提供的资源税纳税证明、税务签证报告书、损益表、数额金额总账足以证实浙宝公司2014-2016年度的停产损失为32741348.36元。该损失金额和依据第三方提供的鉴证报告计算出的金额完全一致。综上，浙宝公司受到的停产损失已远超于浙宝公司的诉求，且证据确实充分、计算依据客观准确，一审法院判决恒厦公司、恒厦第一公司连带赔偿停产损失30万元明显过低。二、一审法院认为：“浙宝公司于诉前单方委托鉴定，并支出鉴定费30000元；于诉前申请公证，并支出3000元，该两项费用系浙宝公司自己的费用支出，并非减少损失的必要开支，故不予支持”是错误的。浙宝公司支出的鉴定费、公证费系因解决本案争议的支出，应当予以支持。 恒厦公司辩称，一、恒厦公司不是施工合同的当事人。案涉工程资料中恒厦公司的公章已经被鉴定证明是不真实的，恒厦公司也未收取任何涉案工程的款项。涉案工程是浙宝公司直接发包给南京恒厦建筑（集团）第一有限公司长兴分公司（以下简称恒厦第一公司长兴分公司）的，并与恒厦第一公司长兴分公司签署了《建设工程施工合同》，合同专用条款第二条第7项明确约定了项目经理为钱玉传，而不是柯贵流。即使涉案工程存在工程质量问题需要赔偿，也应由恒厦第一公司承担，与恒厦公司无关。二、浙宝公司不存在停产损失，其上诉理由不成立，且与恒厦公司无关。三、浙宝公司第三点上诉理由不能成立。鉴定费和公证费用系单方支出，并非减少损失的必要开支，且与恒厦公司无关。综上，请求驳回浙宝公司的上诉请求。 恒厦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回浙宝公司对恒厦公司的诉讼请求。2.依法确定一二审诉讼费用的承担。事实与理由：一、一审判决违反了过错责任原则，判决恒厦公司为他人使用的伪造公章承担法律后果。1.恒厦公司并非涉案建设工程施工合同的当事人，工程资料中恒厦公司的公章均不真实，恒厦公司未承接涉案工程，不应承担施工责任。鉴定报告已证明浙宝公司提供的城建档案备案文件中恒厦公司印章不真实。被冒名的柯贵流否认其担任了涉案工程的项目经理、否认参与涉案工程、且涉案工程资料中其签名不真实。涉案工程施工合同都是浙宝公司与恒厦第一公司长兴分公司在履行，而非恒厦公司。浙宝公司明知合同相对人是恒厦第一公司长兴分公司，本案不符合表见代理的构成条件。2.伪造印章不因其多次使用而认定真实性。在法律没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则，恒厦公司无过错无责任。真实的恒厦公司未被通知参与（2011）湖长矿初字第131号案件的审理，是他人以伪造的恒厦公司印章冒用恒厦公司名义应诉。至于（2015）湖长泗商初字第297号案件，恒厦公司委派的代理人方恩和、蔡忠文系公司员工，不具备法律专业知识，其质证意见不应当认定为是对该《建设工程施工合同》上恒厦公司公章效力的追认。3.恒厦公司仅应承担其真实公章所产生的法律责任。伪造公章的法律责任应由伪造人、使用人承担。二、浙宝公司同时主张了根本违约及部分违约的两种赔偿责任，重复主张的部分不应支持。本案中，维修、加固适用于可修复的一般质量瑕疵，重建适用于严重质量缺陷或质量瑕疵导致合同目的不能实现的情形，是否能够修复是本案判断一般违约与根本违约的分水岭，主张了重建（不能修复）即不能同时主张维修、加固（能够修复），煅烧炉全部工程造价款6800000元的赔偿责任也远高于维修、加固费2429296.1元的赔偿责任。三、维修、加固费系浙宝公司单方扩大的损失，系为其自身技术改造而实施。浙宝公司委托的维修、加固人无炉窑施工专项资质，所谓维修、加固即使真实存在，质量也不合格，司法鉴定报告表明炉窑缺陷无法修复、应当重建，故浙宝公司方的维修、加固并无效果、系浙宝公司单方扩大的损失。长兴超达特种耐火材料有限公司对2号窑4号炉拆除窑内破损工作层并重筑是维保及技术改造需要。河南省新密市中华耐火材料厂、矾义市金洲炉料厂、长兴王杰炉窑科技有限公司均系技改费用，不应由施工单位承担。四、浙宝公司不存在停产损失。浙宝公司《公开转让说明书》《2017年度报告》《2018半年度报告》表明：1.公司存在宏观经济周期波动的风险、公司客户集中且关联方重大依赖的风险。2.2016年度的营业收入减少主要原因是销售减少。且2015年度和2016年度浙宝公司产生了较大的研发投入和清理损失。3.2017年石灰行业行情复苏、钢材市场回暖、石灰需求量增加，产品单价、销量上涨，浙宝公司营业收入、净利润大幅上涨。4.浙宝公司商业模式采用“以销定产、以产定购”的采购模式，同时决定了资源消耗。浙宝公司仅有两组炉窑，其中一组炉窑长期停产，但《公开转让说明书》及所有报告均无公司B组炉窑长期停产的陈述。综上，浙宝公司2014年以来营业收入、净利润变化系市场经济作用的正常结果，并无停产损失。五、浙宝公司未完成重要事实的证明责任，并对锻烧炉损坏现状负有过错。浙宝公司无证据证明恒厦公司资质等文件系恒厦公司提供，其向恒厦公司反映过炉窑质量问题，更无充分证据证明其从2014年7月起停产至今。锻烧炉的设计使用年限不可能与一般工业建筑（厂房）相同。浙宝公司未能提交国家规范明确规定煅烧炉的设计使用年限为五十年，在五十年设计使用年限内施工人应承担质量保证责任的诉讼基础不成立。鉴于涉案锻烧炉己投入使用近十年，浙宝公司关于煅烧炉工程造价款6800000元的赔偿责任的诉讼主张，应扣除煅烧炉已使用年限创造的商业价值。浙宝公司应知、明知实际施工人并无炉窑施工专项资质，仍与恒厦第一公司长兴分公司签订《建设工程施工合同》，对于涉案煅烧炉质量责任负有过错；浙宝公司提供的《公证书》及现场照片证明，涉案煅烧炉耐火层、保温层均已毁坏、未及时修复，炉内温度对外围保护层造成了严重破坏，浙宝公司存在使用、维保不当的过错。六、浙江中技建设工程检测有限公司（以下简称中技公司）的《司法鉴定报告》因鉴定人不具备鉴定资质、技术能力存在明显的错误，不应认定其证明力。中技公司未取得司法鉴定许可证，相关鉴定人员也未取得司法鉴定人执业证，不符合司法鉴定人的要求。中技公司《鉴定报告》存在以下明显错误：1.煅烧炉外围结构的材料耐火极限远低于耐火层、保温层材料，混凝土表面耐火极限为380℃，耐火层、保温层损坏如不及时维修，1300℃的炉内温度显然会烧坏保护层。中技公司检査、检测仅针对施工人质量责任展开，就浙宝公司使用养护方面的过错未采取任何检查、检测措施。2.涉案煅烧炉B4—B6炉体在2015年10月起进行了重筑，中技公司无视原始施工人与后续施工人之间应划分责任，毫无依据地将全部工程质量责任归于原始施工人。3.中技公司将浙宝公司单方送鉴资料作为鉴定依据，未采取任何检査检测措施，作出核查结论，认定实际施工人柱、梁钢筋保护层厚度不均匀，违反鉴定工作管理规定。4.中技公司无视锻烧炉工作层耐火砖需要适时更换、已有证据证明B4—B6炉体耐火砖己为后续施工人更换的事实，在浙宝公司未能提交正常维保记录的情形下，仅认定原始施工人竣工时的耐火砖、耐火泥、珍珠岩层、高炉溶渣无产品合格证、材料复验检测报告存在过错。5.涉案工程即使存在无耐热混凝土浇捣的配合比及施工方法的资料，不经检测就得出不符合设计要求的结论没有任何依据。6.中技公司检查结论的依据显然错误。根据其适用的《工业建筑可靠性鉴定标准》，煅烧炉砌体最大裂缝大于1.5mm就应当认定损坏严重、不能继续使用而必须重建，按如此严苛的标准，几乎所有投入使用的煅烧炉均应重建。 浙宝公司辩称，一、一审认定事实清楚、适用法律正确，恒厦公司依法应对浙宝公司的全部损失承担赔偿责任。（一）恒厦公司系涉案工程施工人，涉案工程加盖的恒厦公司印章系恒厦公司所有，该工程系恒厦公司承建，恒厦公司应当承担施工责任。恒厦公司关于印章非其所有的辩解与事实不符。1.杭州明浩鉴定所鉴定报告不能证明涉案工程中恒厦公司印章非恒厦公司所有。虽然案涉工程中恒厦公司加盖的印章与该公司在工商局备案的公章印文不一致，但经鉴定（2011）湖长矿民初字第131号民事判决中恒厦公司与长兴丰琪尔服饰有限公司（以下简称长兴丰琪尔公司）签订的《建设工程施工合同》也使用了与该公司备案公章印文不一致的公章，该公章与本案工程中加盖的恒厦公司公章均系同一枚印章盖印形成。以上事实充分证明恒厦公司实际使用的公章并非只有在工商局备案的3枚，本案所涉建设工程中加盖的印章确实属于恒厦公司所有。2.（2015）湖长泗商初字第297号案件中恒厦公司对其与长兴丰琪尔公司签订的《建设工程施工合同》的真实性、合法性、关联性均无异议，在（2016）浙05民终358号案件中恒厦公司的代理人认可一审判决即（2015）湖长泗商初字第297号判决认定的事实“2006年12月8日长兴丰琪尔公司将其厂房、宿舍、食堂工程发包给恒厦公司，并签订《建设工程施工合同》”。可见恒厦公司已经确认（2011）湖长矿民初字第131号案中与长兴丰琪尔公司签订《建设工程施工合同》加盖恒厦公司的公章系恒厦公司所有。（二）恒厦公司辩解在浙江未承接工程，柯贵流未担任项目经理与事实不符。根据浙宝公司提供的一审证据已经证明恒厦公司在长兴县承接多起建设工程，且相关建设项目得到发包人、长兴县相关职权部门、法院生效法律文书的确认。在上述多起工程承建中，柯贵流作为恒厦公司员工行使职务行为担任多起建设工程项目经理。（三）涉案工程系恒厦公司施工。施工许可证、施工单位工程质量管理人员配备表及人员资质证书证明案涉工程的施工管理人员为恒厦公司人员，且竣工验收备案表施工单位一栏也加盖恒厦公司公章。（四）恒厦公司作为施工人应当承担案涉工程的施工责任。1.恒厦公司与恒厦第一公司长兴分公司多年来承接工程形成固定模式，即共同承接，内部分工、利益共享。本案所涉工程是恒厦公司与恒厦第一公司长兴分公司共同承接，恒厦第一公司长兴分公司为签约主体，恒厦公司为施工人，工程款指定由恒厦第一公司长兴分公司接受，双方利益共享。恒厦公司作为施工人在获取利益的同时应当承担保证工程质量义务的责任。2.一审法院对钱玉传调查笔录证实了涉案工程所盖恒厦公司的印章的真实性，系工作人员在分公司所盖，恒厦公司对此予以认可。二、案涉炉窑的重建费用、维修、加固费用均应当由恒厦公司承担。恒厦公司向浙宝公司交付不合格工程，该施工质量系根本性违约，无法实现合同目的，恒厦公司应当承担浙宝公司重建炉窑的费用。浙宝公司为防范发生严重安全事故，防止损失进一步扩大下无奈对炉窑进行加固、维修支出的费用也应由恒厦公司支付，浙宝公司在维修时无法知道涉案窑炉已经无法修复，直至看到鉴定结论才得知。因此浙宝公司支出的维修、加固费用系减损费用，应当由恒厦公司承担。三、浙宝公司维修涉案4-6号窑炉支出的维修费用2429296.1元，系浙宝公司为避免损失扩大，支出的合理的维修费用，恒厦公司应当承担赔偿责任。1.浙宝公司一审提供的湖州市经济委员会《关于湖州浙宝冶金辅料有限公司年产150万吨钙基冶金辅料生产线技改项目可行性研究报告的批复》证实了浙宝公司涉案工程的名称为技改项目，恒厦公司仅从单据上的“B窑技改”字面理解浙宝公司对案涉窑炉进行修复行为系技术改造而实施属曲解事实。2.依据生产经营及一般生活逻辑，浙宝公司在得知案涉窑炉无法修复前，必须对窑炉已出现质量问题进行修复，浙宝公司为此支出的加固、维修费用应当由恒厦公司承担。四、浙宝公司停产损失客观存在。恒厦公司不能证明浙宝公司没有停产损失。浙宝公司的主营业务包括活性石灰、氢氧化钙、石灰石子等优质冶金辅料，因窑炉出现严重质量问题无法正常生产，导致浙宝公司自产量不足，浙宝公司被迫外购了大量石灰、氧化钙等产品补足销量。外购致使浙宝公司成本增加，毛利率减少，停产损失事实客观存在。浙宝公司提供的资源税纳税证明等证据足以证明浙宝公司2014-2016年度的停产损失为32741348.36元。浙江六和律师事务所也就涉案窑炉无法正常生产的事宜作为重大事项向公众披露。五、浙宝公司已经完成重要事实的证明责任且无任何过错。涉案工程《资质证书》《开工报告》《竣工验收备案表》等证据上均盖有恒厦公司公章，充分证明恒厦公司具备承建涉案窑炉的资质，取得浙宝公司的信任而得以承建案涉工程的事实。恒厦公司对浙宝公司多次反映涉案窑炉质量问题置之不理。浙宝公司一审提供的资源税纳税证明等证据证明涉案窑炉自2014年7月开始不能正常生产的事实。《竣工验收备案表》载明涉案工程的设计年限为50年，案涉工程2010年10月14日竣工，2014年7月就出现严重质量问题无法正常生产，后经司法鉴定，窑炉无法修复，应当重建。恒厦公司应当对建筑物主体工程保证使用50年承担赔偿责任。司法鉴定报告和实测均证明了恒厦公司在施工过程中不仅使用了不合格原材料而且严重偷工减料，应该放置8根钢筋只放置了4根，应该放置直径18毫米的钢筋实际只放置10毫米，整个工程钢筋重量少于应放置钢筋重量的50%以上。恒厦公司向浙宝公司交付案涉窑炉工程是主体结构质量不合格工程，而使用及维保义务是建立在合格工程的基础上的，因此恒厦公司关于浙宝公司使用、维保不当的意见不能成立。六、中技公司出具的鉴定报告科学客观全面，应当作为本案的定案依据。（一）中技公司具备鉴定人的资质。根据浙江省高级人民法院实施《人民法院对外委托司法鉴定管理办法》细则的规定明确了在人民法院鉴定机构名册中的鉴定公司是具有鉴定人资质的，中技公司系恒厦公司与浙宝公司从浙江省高级人民法院司法鉴定人名册共同摇号选中的鉴定机构，具备鉴定人资质。（二）恒厦公司罗列的中技公司《鉴定报告》存在错误均与事实不符。1.2017年3月31日在一审主持的现场勘验会议中，恒厦公司与浙宝公司对鉴定事项、补充资料提供等内容进行共同确认后形成《司法项目鉴定调查表》，恒厦公司与浙宝公司均同意各自向中技公司提供补充鉴定资料，一审也予以认可。中技公司的鉴定报告不仅采用浙宝公司提供的资料也同时采用了恒厦公司提供的送鉴材料。恒厦公司所称补充材料系浙宝公司单方送交与事实不符。2.中技公司严格按照恒厦公司与浙宝公司共同确定的检测项目及方法进行现场检测和逐项检查，对涉案煅烧炉的工程质量、结构安全以及形成原因均作出了充分详细的阐述，该结论客观、公正、全面，应当作为定案依据。3.恒厦公司在上诉中自认中技公司、蓝天设计院《司法鉴定报告》表明窑炉无法修复、应当重建。中技公司的《鉴定报告》作出后，恒厦公司向一审法院申请司法鉴定，请求对案涉环保节能煅烧炉工程（二期）提出维修方案，该行为明确表明对中技公司鉴定报告的认可。 针对浙宝公司和恒厦公司的上诉意见，恒厦第一公司辩称，对浙宝公司主张的损失不予认可。律师费等损失是由浙宝公司自己造成的。浙宝公司称案涉工程是经过招标投标的，但是其所有的程序没有按照招投标程序进行，欠缺法人委托书以及各种材料原件。钱玉传是长兴分公司负责人，不具备法人资格。此种情况下浙宝公司仍然与其签订合同属于无效。同时也因为前期种种行为不规范，才导致后期的质量问题。 针对浙宝公司和恒厦公司的上诉意见，中立公司辩称，1.施工主体单位恒厦公司证明与实际施工主体单位不相符，所产生的质量问题是失控的，这与监理单位无关，监理单位不应承担任何责任。2.监理单位最终的赔偿额不应超过报酬总额（扣税后），恳请二审维护中立公司的合法权益。3.案涉鉴定机构的鉴定结论并未综合考虑工业炉窑技术的特殊性与一般民用建筑的区别。鉴定机构应对煅烧炉整个结构（耐火工作层、保温隔热层、外围承重结构）工艺原理，使用功能等进行综合考量，仅从建筑力学评判造成外围结构破坏原因过于片面。还有炉窑在诉讼前已经进行了自动化改造而非原交付使用时之状态（跟原设计不相符）等因素。因此鉴定结论过于草率，不全面。 浙宝公司向一审法院起诉请求：1．恒厦公司、恒厦第一公司、中立公司连带赔偿浙宝公司各项经济损失15134339.1元（重建费500万元，已产生的维修费、加固费2101339.1元，鉴定费、公证费33000元，停产损失800万元）；2．本案诉讼费由恒厦公司、恒厦第一公司、中立公司连带承担。在案件审理过程中，浙宝公司将第一项诉讼请求变更为：恒厦公司、恒厦第一公司、中立公司连带赔偿浙宝公司各项经济损失17330046.1元[该工程造价（合同价款）680万元，已产生的维修费、加固费2429296.1元，鉴定费、公证费100750元，停产损失800万元]。 一审法院认定事实：2009年6月28日，浙宝公司（原名湖州浙宝冶金辅料有限公司）即发包人与恒厦第一公司长兴分公司即承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定浙宝公司将其位于槐坎乡的环保节能煅烧炉及土建工程（二期）发包给恒厦第一公司施工；开工日期为2009年7月15日，竣工日期为2010年5月30日；合同价款680万元，采用固定价承包方式确定，该工程总价为一次性包定，并按图施工；工程价款按工程施工进度支付，至竣工验收一年内全部付清余款，承包人采购材料设备的方式为自购，该工程不得分包、转包。当时恒厦第一公司长兴分公司负责人钱玉传在合同上签字。2009年7月1日，浙宝公司即委托人与中立公司即监理人签订一份《建设工程委托监理合同》，约定中立公司为涉案工程的监理人，监理费用165000元；监理人不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通造成损失，委托人有权更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任；监理人因过失而造成委托人经济损失，应向委托人赔偿，累计赔偿总额（除前述情形外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。同日，双方又签订一份《补充协议》，监理费用调整为5万元。恒厦第一公司长兴分公司向浙宝公司提供加盖有“南京恒厦建筑（集团）有限责任公司”印文公章的《施工单位工程质量管理人员配备表》、《开工报告》、《交工验收通知书》，并以恒厦公司为施工单位开展施工。涉案工程于2010年7月28日通过竣工验收，《竣工验收备案表》施工单位一栏加盖“恒厦建筑（集团）有限责任公司”印文的公章，并于2010年12月10日向长兴县建设局备案。经司法鉴定，《开工报告》、《交工验收通知书》、《竣工验收备案表》中“南京恒厦建筑（集团）有限责任公司”的印文与(2011)湖长矿民初字第131号案件中的建设工程施工合同中“南京恒厦建筑（集团）有限责任公司”的印文系同一枚印章盖印形成。涉案窑炉自2014年开始发生工程质量问题，浙宝公司委托长兴超达特种耐火材料有限公司对B4窑炉进行修复，累计支付长兴超达特种耐火材料有限公司工程款384399.1元；委托童仁胜就B4-6窑炉外部打抱箍的制作、安装，窑外强大裂缝的封闭，累计支付童仁胜12万元；委托巩义市金洲炉料厂对三只窑炉进行修复、改造、拆筑，累计支付巩义市金洲炉料厂1436000元；委托长兴王杰炉窑科技有限公司就B4-6窑炉修复，累计支付长兴王杰炉窑科技有限公司474662元。案涉窑炉的质量问题及成因经司法鉴定，确认为外围墙存在竖向裂缝影响安全使用；外围墙的钢筋混凝土构件钢筋配置不符合设计要求；外围墙的钢筋混凝土构件截面尺寸不符合设计要求，部分材料无质量保证资料；并且排除洪水灾害及使用养护不当与质量问题产生的直接因果关系；涉案窑炉无加固修复的实在意义及可行性，建议设计图纸重新建造。涉案窑炉因质量问题，导致无法正常生产，造成浙宝公司一定的经营损失。各方现就工程质量的责任主体以及赔偿事宜解决无果，故纠纷成讼。另查明，浙宝公司向杭州明皓司法鉴定所预付鉴定费67750元；恒厦公司向杭州明皓司法鉴定所预付鉴定费67750元，向中技公司预付鉴定费20万元，向杭州蓝天风景建筑设计研究院有限公司预付鉴定费5万元。再查明，恒厦公司原为恒厦第一公司的股东。 一审认为，本案的争议焦点一在于认定恒厦公司是否为涉案窑炉工程的施工人。《开工报告》、《交工验收通知书》、《竣工验收备案表》“南京恒厦建筑（集团）有限责任公司”的印文，与该院(2011)湖长矿民初字第131号生效判决采信的合同上的印文一致，并且该合同又经该院(2015)湖长泗商初字第297号生效判决确认其证明力，且恒厦公司的诉讼代理人在(2015)湖长泗商初字第297号案件的一审、二审未就该枚公章的效力提出异议及申请鉴定。恒厦公司的行为应视为认可该枚公章的效力。本案中，涉案的工程备案资料文件多处加盖该枚公章，应视为恒厦公司在施工过程中作出真实的意思表示，为施工人身份，其与《建设工程施工合同》签订主体即恒厦第一公司长兴分公司向浙宝公司连带履行合同义务。因恒厦第一公司长兴分公司被注销，由其设立的总公司即恒厦第一公司承担法律责任。本案的争议焦点二在于认定恒厦公司、恒厦第一公司是否存在违约情形，以及如何承担法律责任。（一）依据司法鉴定的结论，涉案窑炉在排除洪水灾害及使用养护不当因素外存在严重质量问题，且无加固修复的实在意义及可行性，恒厦公司、恒厦第一公司的施工质量问题系根本性违约，致使合同目的无法实现，恒厦公司、恒厦第一公司应承担采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。本案中，采取补救措施意味着需拆除涉案窑炉，按原方案进行重铸，考虑到本案的现实状况，该种方案并无实现的基础与可能。基于解决争议，减少诉累的原则，参考目前重筑窑炉所需的各项成本，该院认为浙宝公司按当时合同价680万元主张重建费用符合合同约定及法律规定，予以支持。（二）浙宝公司为涉案窑炉的打抱箍、修复、改造、部分拆筑支出各项费用合计2415061.1元。依据生产经营的习惯，浙宝公司在得知涉案窑炉无法修复前，势必要对已产生的质量问题进行维护、修复，针对裂缝墙体进行改造、拆筑，主观上具有减小损失的善意，在无证据证明浙宝公司系恶意扩大损失的情况下，恒厦公司、恒厦第一公司应就浙宝公司自行实施补救措施产生的费用2415061.1元向浙宝公司承担赔偿责任。恒厦公司抗辩支付长兴超达特种耐火材料有限公司的156643.1元无支付凭证，该院经审查认为，虽然长兴超达特种耐火材料有限公司出具一份收款收据，金额为156643.1元，但其中14235元汇款通知书中注明的付款性质为承兑/电汇，因浙宝公司未提供承兑或电汇凭证，该院将14235元予以扣除，不予认定。（三）浙宝公司于诉前单方委托鉴定，并支出鉴定费3000元；于诉前申请公证，并支出公证30000元。该两项费用系浙宝公司自己的费用支出，并非减小损失的必要开支，故对此不予支持。（四）浙宝公司提交纳税（费）证明、电子缴税付款凭证、税务鉴证报告书税务鉴证报告书等证据，欲证明2014年至2016年期间的毛利率为34.81%，因停产减少的产品利润为32741348.36元，2014年至2016年的售单位产品的成本为109.8222元，折算出产品的边际贡献率为34.81%，浙宝公司停产的实际损失32741348.36元。恒厦公司提交说明书部分章节摘录，2017年年度报告、2018半年度报告部分章节摘录，证明2016年度营业收入减少的原因在于销售减少，2015年、2016年盈利能力较弱的原因在于浙宝公司自2015年开始，加大新产品的研发及部分窑炉的改造，研发投入较大，并且在改造过程中，对部分炉窑进行清理，产生了2222700元的清理损失，2017年度随着石灰需求量增加，单价、销量上涨，浙宝公司的营业收入及净利润大幅上涨；浙宝公司也从未发布停产公告，故浙宝公司并无停产的损失。结合双方的意见，考虑到涉案窑炉需重新建造的鉴定结果，以及浙宝公司之前为涉案窑炉采取的打抱箍、修复、改造、拆筑确实会在一定程度上影响生产经营，该院依据诚实信用及公平原则，酌定恒厦公司、恒厦第一公司应赔偿浙宝公司停产损失30万元，对于超出部分的停产损失请求，该院不予支持。（五）在案件审理过程中，恒厦公司以中技公司及其人员不具备相应的鉴定资质，且鉴定内容存在明显错误为由，要求重新鉴定。该院认为该鉴定机构选取于浙江省高级人民法院司法鉴定人名册，其所作的鉴定报告内容可作为本案审理的依据，故对于浙宝公司重新鉴定的申请不予采纳。恒厦公司在第二次庭审时申请对(2009)湖安商初字第1877号、(2009)浙湖商终字第243号案件的证据材料中使用的公司印章的真实性进行鉴定，该院认为该些印章的效力已由生效法律文书确认，且与本案处理并无直接关联，故对该鉴定的申请不予采纳。本案的争议焦点三在于认定中立公司是是否存在违约情形，以及如何承担法律责任。浙宝公司现依据合同违约为请求权基础要求中立公司承担赔偿责任。双方签订的《建设工程委托监理合同》约定：监理人不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通造成损失，委托人有权更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任；监理人因过失而造成委托人经济损失，应向委托人赔偿，累计赔偿总额（除前述情形外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。现浙宝公司未举证证明中立公司存在不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通的情形，故该院对浙宝公司的该项主张不予支付。鉴于监理人在涉案炉窑工程中的监理行为及过错程度，该院认定中立公司应当在监理报酬总额50000元除去税金后的限额内向浙宝公司承担连带赔偿责任。综上所述，因案涉窑炉无法修复，需重新建造，恒厦公司、恒厦第一公司构成根本性违约，应连带承担赔偿浙宝公司重建费用，发生修复、改造、部分拆筑支付的费用，以及部分停产损失民事责任。中立公司应当在限额内承担连带赔偿责任。对于浙宝公司超出部分的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、南京恒厦建筑（集团）有限责任公司、南京恒厦建筑（集团）第一有限公司连带赔偿湖州浙宝钙业科技股份有限公司重建费用680万元，修复、改造、部分拆筑支出各项费用2415061.1元，停产损失30万元，合计9515061.1元，于判决生效之日起十日内付清；二、湖州市中立建设工程监理有限公司就上述款项在监理报酬总额50000元除去税金后的限额内向湖州浙宝钙业科技股份有限公司承担连带赔偿责任，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回湖州浙宝钙业科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125780元，财产保全费5000元，鉴定费385500元，合计516280元，由湖州浙宝钙业科技股份有限公司47375元，南京恒厦建筑（集团）有限责任公司、南京恒厦建筑（集团）第一有限公司连带负担468905元。 二审中，浙宝公司向本院提交以下证据：证据1.《水口乡综合农贸市场及商住用房建筑项目（一期）农贸市场工程施工投标文件》1份，证明恒厦公司在投标书中自述2004年至2007年在长兴县承建多起建筑工程，其中包括（2011）湖长矿初字第131号案件中的长兴丰琪尔厂房工程，恒厦公司在长兴承接的多起项目工程均由柯贵流担任项目经理，恒厦公司在投标文件中提供的资质证书与在本案案涉工程中提供的完全一致；证据2.《公开转让说明书》（节选）1份，证明生产石灰、氧化钙系浙宝公司主营业务，因窑炉出现严重质量问题造成浙宝公司经营损失严重；证据3.《法律意见书》1份，证明浙江六和律师事务所就涉案窑炉正常生产的事宜已经作为重大事项向公众披露；证据4.浙宝冶金工程质量监管登记表2份、交工验收通知书1份、竣工验收记录1份、竣工会议纪要1份，证明浙宝公司在城建档案馆登记时明确一号煅烧炉工程、二号车间、辅助用房、变电房工程的施工总承包人为恒厦公司，恒厦公司承建浙宝公司1号煅烧炉工程开工时间为2009年4月10日，竣工时间为2010年1月10日，五方主体盖章确认涉案工程的施工单位系恒厦公司，2号煅烧炉开工时间为2009年9月14日，恒厦公司的辩解与本案2号煅烧炉工程无关。恒厦公司经质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但该证据中所涉项目均系恒厦第一公司长兴分公司伪造公章、冒用资质承接工程，不能达到证明目的。证据2对公开转让说明书的真实性、合法性没有异议，但该内容系部分截取，不能证明窑炉质量与外购材料的关联性；对证据3的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该法律意见书是部分截取，仅是依据浙宝公司诉状进行的描述；对证据4的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，浙宝公司明知是与恒厦第一公司长兴分公司对接业务，却自行登记为恒厦公司，对恒厦第一公司长兴分公司冒用资质及柯贵流的身份应当是明知的。恒厦第一公司质证意见同恒厦公司，中立公司未发表质证意见。 恒厦公司向本院提交以下证据：证据1.直接发包备案表2份，证明案涉工程并非招投标，而是由浙宝公司直接发包给恒厦第一公司长兴分公司，案涉工程与恒厦公司无关，项目经理也不是柯贵流；证据2.开工报告2份，证明2009年4月15日浙宝公司签署的煅烧炉1号开工报告、2号车间配电房辅房工程的开工报告都是恒厦第一公司长兴分公司盖章，浙宝公司对施工单位是恒厦第一公司长兴分公司是明知的，证据3.煅烧炉1号的建设竣工验收小组成员名单、工程竣工验收条件自查情况表、工程竣工验收报告，证明浙宝公司组织的煅烧炉1号竣工验收小组人员中作为项目经理的柯贵流并未参加竣工验收，却由恒厦第一公司长兴分公司的钱玉传作为施工单位的代表参加竣工验收，说明浙宝公司对恒厦第一公司长兴分公司冒用柯贵流作为项目经理是明知的，且认可施工合同的执行良好；证据4.房屋建筑工程质量保修书，证明该保修书由浙宝公司和恒厦第一公司长兴分公司签署，进一步说明浙宝公司明知合同相对方是恒厦第一公司长兴分公司；证据5.砼施工日记、建筑工程技术资料隐蔽验收记录，证明伪造的恒厦公司印章由恒厦第一公司长兴分公司长期持有；证据6.煅烧炉2号的建设竣工验收小组成员名单、工程竣工验收条件自查表、工程竣工验收报告，证明浙宝公司组织的煅烧炉2号竣工验收小组人员中没有柯贵流，反而由钱玉传作为施工单位代表参加竣工验收，浙宝公司对冒用柯贵流的身份作为项目经理是明知的，且浙宝公司认可工程质量较好；证据7.建设工程招标投标资料、直接发包备案表，证明案涉工程是浙宝公司直接发包给恒厦第一公司长兴分公司，浙宝公司未提供施工企业营业执照等资料，其称恒厦公司向浙宝公司提供了资质证书和施工人员名单、证书是虚假的；证据8.证明、营业执照复印件、南京市建设工程中标通知书、承发包进场交易证明书、公证书，证明2009年10月8日至2011年6月20日柯贵流担任雨花台区古雄村经济适用房二期工程一标段的项目经理并履行职务，不可能同时担任本案涉案工程项目经理；证据9.报告一份，证明1号煅烧炉、2号煅烧炉、配套生产线、辅料生产线等均是案涉工程的一部分，与合同金额680万元是相吻合的，整个生产线均是直接发包。浙宝公司经质证认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，备案表载明的日期为2009年4月24日，是恒厦集团公司承建浙宝公司1号煅烧炉工程、2号车间、变电房的备案内容，与本案没有关联性，备案表中项目负责人为柯贵流，证明恒厦公司与恒厦第一公司长兴分公司共同承建2号煅烧炉工程、2号车间、变电房的事实。对证据2的真实性无异议，关联性有异议，不能证明恒厦公司的待证事实，两份开工报告是恒厦公司承建浙宝公司1号煅烧炉、2号车间、变电房的工程资料，而不是案涉2号煅烧炉的工程资料，与本案没有关联性，本案案涉2号煅烧炉工程开工报告上有项目经理柯贵流签字、恒厦公司盖章确认。对证据3真实性无异议，但该证据均为恒厦公司承建浙宝公司1号煅烧炉工程资料，与本案没有关联性。对证据4的真实性无异议，关联性有异议，房屋质量保修书不是案涉工程的资料；对证据5的真实性无异议，对关联性有异议，不能达到恒厦公司的证明目的，反而证明恒厦公司确认案涉工程日常施工及隐蔽工程验收材料中加盖了公章，经司法鉴定系恒厦公司公章，恒厦公司参与了案涉工程的施工；对证据6真实性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明钱玉传冒用柯贵流的情况，钱玉传作为施工单位代表参与竣工验收是因为其身份具有多样性；对证据7真实性无异议，关联性有异议，1号煅烧炉不是本案案涉工程，2009年长兴县建设工程招投标管理站仅要求建设单位填写备案表，对资料提供不作要求；对证据8的真实性关联性均有异议，不能达到证明目的；对证据9的真实性无异议，但不能达到证明目的，1号煅烧炉与2号煅烧炉系两个不同的工程，分别签订了不同的施工合同，本次起诉的工程是在2009年6月28日签订的建设工程施工合同，恒厦公司应就合同内容承担义务。恒厦第一公司经质证，对上述证据无异议，中立公司对证据1-8未发表质证意见，对证据9无异议。 本院经审查认为，浙宝公司提供的证据1系从长兴县建设工程招标投标管理站调取，恒厦公司对该证据的真实性亦未提出异议，故本院对该证据的效力予以认定；证据2不能达到证明目的；证据3系对浙宝公司因炉窑涉诉情况的描述，亦不能达到证明目的；证据4系从长兴县城建档案馆调取，恒厦公司对该证据的真实性亦无异议，故本院对该证据的效力予以认定。恒厦公司提供的证据1-7均是从长兴县城建档案馆调取，且浙宝公司对证据真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定，至于能否达到证明目的，在下文争议焦点一中予以分析；证据8可以证明恒厦公司承建了南京板桥新城开发有限公司开发的雨花台区古雄村经济适用住房二期工程一标段，柯贵流担任项目经理，但不能达到其他的证明目的；对证据9的证据效力予以认定。 恒厦第一公司、中立公司未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、恒厦公司应否认定为案涉炉窑工程的施工人；二、恒厦公司及恒厦第一公司应否对浙宝公司的损失承担赔偿责任以及应当如何承担；三、浙宝公司受到的损失应当如何认定。 关于争议焦点一，虽然浙宝公司系与恒厦第一公司长兴分公司签订《建设工程施工合同》，但在此后的《开工报告》、《交工验收通知书》、《竣工验收备案表》等工程文件中均加盖了有“南京恒厦建筑（集团）有限责任公司”印文的印章，且上述文件均提交给相应政府部门进行备案。恒厦公司主张该印章与其在工商局备案的公章印文不一致，属于伪造的不真实的印章。本院认为，该枚印章虽然并非恒厦公司备案的公章，但根据已经生效的（2011）湖长矿民初字第131号民事判决，恒厦公司承接了长兴丰琪尔厂房工程并签订了建设工程施工合同。经过司法鉴定，恒厦公司在该合同中使用了与本案中相同的印章。且在（2015）湖长泗商初字297号、（2016）浙05民终358号案件中，恒厦公司的委托代理人均认可恒厦公司与长兴丰琪尔公司签订施工合同的事实，而未对公章的真实性申请鉴定。恒厦公司主张其一审的委托代理人方恩和、蔡忠文（其中蔡忠文亦是本案中恒厦第一公司的代理人）仅系公司员工，辨别施工合同上的印章是否为公司公章超过代理人的处理能力。本院认为，即使方恩和、蔡忠文不具备分辨印章真实性的能力，但其对公司究竟是否签订施工合同的事实应当是具有判断能力的，况且若公司员工尚且无法分辨印章的真实与否，则对于公司以外的一般民事行为主体的浙宝公司而言，则更加难以辨认。此外，工程文件上的印章系由恒厦第一公司长兴分公司的工作人员加盖，考虑到恒厦第一公司长兴分公司、恒厦第一公司、恒厦公司之间在法律上存在一定的关联，三者的名称也均带有“恒厦”字样，从恒厦公司代理人在（2015）湖长泗商初字297号、（2016）浙05民终358号案件中的陈述看也确实存在以恒厦公司名义签订施工合同再由恒厦第一公司分包施工的情况。虽然在本案所涉工程中，出现部分材料加盖恒厦第一公司长兴分公司印章的情况，如1号煅烧炉工程、2号车间、配电房、辅房工程开工报告等，但2号煅烧炉工程开工报告又加盖了恒厦公司印章，且最终的1号煅烧炉竣工验收备案表、2号煅烧炉交工验收通知书等工程资料上均使用了恒厦公司印章，因此恒厦公司二审提供的证据不足以证明浙宝公司对工程最终施工方是否系恒厦公司属于明知。综上，浙宝公司作为相对人，有理由相信恒厦第一公司长兴分公司的工作人员有权代恒厦公司加盖印章，恒厦公司同意以施工人身份参加案涉工程的意思表示，恒厦公司也未能证明浙宝公司与恒厦第一公司长兴分公司之间存在恶意串通的情况，因此恒厦第一公司长兴分公司的行为构成表见代理，该代理行为对恒厦公司有效，一审认定恒厦公司系案涉工程的施工人并无不当。 关于争议焦点二，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。根据竣工验收备案表载明的内容，案涉工程设计年限为五十年，但工程竣工后四年主体结构即出现质量问题。根据中技公司的鉴定，案涉煅烧炉工程外围墙存在竖向裂缝影响安全使用；外围墙的钢筋混凝土构件钢筋配置、钢筋混凝土构件截面尺寸不符合设计要求，部分材料无质量保证资料；并且排除洪水灾害及使用养护不当与质量问题产生的直接因果关系。因此，案涉工程的质量问题系施工原因造成。恒厦第一公司长兴分公司系签订《建设工程施工合同》的主体，恒厦公司则系该工程的施工人，二公司应当对此连带承担保修义务并赔偿损失。因恒厦第一公司长兴分公司已经注销，应由设立其的恒厦第一公司承担相应责任。恒厦公司主张,根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》，中技公司不具备司法鉴定许可证，鉴定人蔡洪杰、孙华波未取得高级职称，均不具备鉴定资质。但上述决定和办法针对的系法医、物证、声像资料等隶属于司法行政部门管理的鉴定业务，建设工程质量鉴定并不在该范畴之内。中技公司及鉴定人已经取得了建筑工程质量鉴定的相应资质，中技公司的该项上诉理由不能成立。至于恒厦公司主张的未查明浙宝公司养护过错、未区分原始施工人与后续施工人之间责任等意见，其在一审收到中技公司司法鉴定报告征求意见稿时已经提出，中技公司因未再收到恒厦公司进一步提供的证据故而未采纳上述意见。结合一审鉴定的具体过程，本次鉴定未有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中应予重新鉴定的情形，一审对鉴定报告予以采信并无不当。综上，恒厦公司应与恒厦第一公司就浙宝公司的损失连带承担赔偿责任。 关于争议焦点三，案涉炉窑工程因施工原因造成严重质量问题，且无加固修复的实在意义及可行性，恒厦公司、恒厦第一公司构成根本违约,应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现因案涉炉窑已无法修复、只能重筑，一审参照重筑同类炉窑所需的成本，酌情确定恒厦公司、恒厦第一公司按当时合同价680万元承担重筑费用较为合理。恒厦公司要求扣除炉窑已使用年限创造商业价值的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。另外，恒厦公司主张浙宝公司支付的维修、加固费用2429296.1元系浙宝公司单方扩大的损失，对此本院认为，浙宝公司在炉窑出现质量问题后，并不知晓案涉炉窑工程已经无法修复，其出于减少损失的目的，自行针对出现的质量问题进行加固、修理，此种处理方式符合一般人的生产经验和思维逻辑,浙宝公司在主观上并不存在恶意，且该部分费用确系工程质量问题造成的实际损失。因此，恒厦公司、恒厦第一公司应当承担该部分费用。另外，恒厦公司还主张涉及长兴超达特种耐火材料有限公司、河南省新密市中华耐火材料厂、矾义市金洲炉料厂、长兴王杰炉窑科技有限公司的部分费用实际上系维保、技改费用，对此，本院认为，从浙宝公司与上述各单位签订的协议的主要内容来看，施工单位主要负责实施拆除、修理、重新砌筑、裂缝填实等措施，多份协议中均提及“窑内破损”“裂缝”“孔洞”“根据实际损坏情况来拆”等字样，而不涉及技术改造或自动化等内容，且上述协议均在2014年炉窑发生质量问题后一两年内签订，在时间、内容上亦具有连贯性。一审据此认定协议涉及费用均为浙宝公司因质量问题产生的维修费用并无不当。对恒厦公司的该节上诉意见本院亦不予支持。至于浙宝公司主张其因窑炉出现质量问题导致其无法自行生产石灰等辅料，造成损失800万元的上诉意见，本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明，否则应承担相应的不利后果。浙宝公司提供的《资源税纳税证明》《税务签证报告书》《损益表》《数额金额总账》，不能直接证明浙宝公司的实际损失，以及相应损失系因炉窑质量问题造成。一审考虑到浙宝公司对炉窑采取修复措施及鉴定需要等因素在客观上确实可能对生产经营造成一定影响，故结合本案实际情况，酌情确定浙宝公司的停产损失为30万元，该结果较为合理，未有明显偏低。恒厦公司主张浙宝公司不存在停产损失亦不符合客观事实，本院对此亦不予支持。另外浙宝公司还主张其在诉前单方委托的鉴定及公证费用亦应由恒厦公司、恒厦第一公司承担，对此本院认为，两项费用系浙宝公司自行支付，浙宝公司也未证明两项费用系其维护自身权利的必要、合理的支出，一审对此未予支持并无不当。 综上所述，浙宝公司与恒厦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，判决结果得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费125780元，由上诉人湖州浙宝钙业科技股份有限公司负担62890元，由上诉人南京恒厦建筑（集团）有限责任公司负担62890元。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 周辰晨 审判员 赵哨兵 二〇二〇年七月二十一日 书记员 谢敏飞