杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初8494号 原告（反诉被告）：徐育菲。 委托诉讼代理人：凌文倩，浙江民禾律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州彼聆智能科技有限公司。 法定代表人：xx民，总经理。 委托诉讼代理人：胡晓婷，北京京师（杭州）律师事务所律师。 原告徐育菲诉被告杭州彼聆智能科技有限公司（以下简称彼聆公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法适用简易程序审理。彼聆公司在举证期限内提起反诉，本院合并审理。本案于2019年12月12日公开开庭进行了审理。徐育菲的委托诉讼代理人凌文倩，彼聆公司的委托诉讼代理人胡晓婷到庭参加诉讼。本案经当事人和解未果。本案经中止后现已审理终结。 徐育菲向本院提出诉讼请求：1.彼聆公司退还徐育菲100000元铺货费；2.诉讼费由彼聆公司承担。事实和理由：2018年8月23日，徐育菲与彼聆公司签订了一份《彼聆人工智能系统合伙人代理合作协议书》（以下简称合作协议），约定徐育菲向彼聆公司支付铺货费200000元，该费用于签署合同三个工作日内支付100000元，剩余铺货费40000元应于2018年9月30日前支付，另60000元于2018年10月31日前支付。协议生效后，徐育菲向彼聆公司支付了首笔铺货费100000元。后因国家政策等原因，彼聆公司开发的软件不能得到广大客户的认同，导致徐育菲不能及时销售双方约定的软件。徐育菲多次与彼聆公司协商，其虽口头答应退款，但以公司资金紧张为由至今未妥善解决。徐育菲认为，双方签订的合作协议因国家政策原因导致不能实际履行，应适用情势变更原则，彼聆公司应按合同约定返还徐育菲铺货费。为维护自身合法权利，特提起诉讼。 彼聆公司辩称，一、其根据合作协议之约定履行合同义务且已履行完毕。2018年8月23日，徐育菲与彼聆公司签署了合作协议，其中第一条约定，合作包含两项内容：（1）代理服务，由徐育菲代理彼聆公司开发（提供）的智能电话客服及CRM客户管理软件系统服务；徐育菲支付铺货费（代理费）200000元；（2）呼出通道销售服务，彼聆公司以12500元/年、6600元/半年、3500元/季度的2折价格向徐育菲销售呼出通道。上述两项费用为独立费用。同时，协议约定了合作的履行期限，自合同签订之日起至2019年9月1日止。上述协议签署后，彼聆公司按照约定，由徐育菲对外代理销售智能电话客服软件CRM系统。彼聆公司依照徐育菲及其客户的实际需要开启呼出通道。但徐育菲仅根据协议约定支付铺货费（代理费）100000元，剩余铺货费（代理费）及呼出通道开通费均未支付。截至目前，合作协议约定的履行期限（至2019年9月1日）已经届满，彼聆公司已根据协议约定提供客服软件CRM系统服务（包括但不限于提供可使用的软件平台、技术咨询服务、软件使用教学、培训、系统修复、系统运维、端口服务、使用答疑等），且履行不存在任何违约或过错，合同已到期履行完毕。二、铺货费的法律性质系代理费，在彼聆公司没有任何违约的前提下不存在退还的法律后果。1、合作协议第一条“合作前提”明确约定，铺货费独立于呼出通道的销售价格，不存在冲抵呼出通道购买费用的情形。2、铺货费的法律文义解释应根据合作协议的合同订立目的及合同本意，该合作协议除呼出通道费用外，还出现了铺货费和代理费条款。铺货费不是法律词汇，连贯整份合作协议及协议抬头，第一条所述的铺货费即代理费。根据第十条“终止”第1.6项规定，代理费不予退还。3、合作协议第十二条“其他约定”第12项约定的铺货费未完全消耗予以退还的适用前提是在合作期内，因彼聆公司原因导致合同无法继续履行，根据实际履行的期限，将剩余期限对应的铺货费予以退还。现合同已履行完毕，不适用本条款约定。三、截至起诉日，彼聆公司按照徐育菲要求，已实际为其开通11路呼出通道，但呼出通道的相关费用尚未向彼聆公司支付。根据协议第一条，11路呼出通道的销售价格合计27500元，但徐育菲未支付上述费用。四、不存在因国家政策原因导致不能履行并要求解除合同的情形。合作协议项下的智能电话客服软件CRM系统主要应用于电话销售、售后人工智能回访、客户维护管理以及其他人工智能的服务，广泛用于销售行业、售后服务行业以及其他智能维护行业。该类行业不存在任何因法律、法规、政策变化的情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条规定，因情势变更解除合同必须满足几个必要条件：（1）情势变更的事实，合同赖以存在的客观情况确实发生变化；（2）情势变更不可归责于双方当事人；（3）情势变更的事实发生在合同成立之后、履行完毕之前。根据徐育菲的起诉材料，不存在任何情势变更的事实，且合同已经履行完毕，不存在任何因政策变化需要解除合作协议的情形。同时，据彼聆公司了解，徐育菲作为代理商要求解除合同的真实原因系因其代理销售能力不足、代理销售行业存在商业风险导致无法获得客源及代理无法获利。这与彼聆公司提供的软件服务本身无任何关联性，系其正常的代理商业风险。同时，也不能将代理商以不合规的销售方式销售合法软件而无法高额获利的过错和后果转嫁给提供合法软件CRM系统服务的彼聆公司。综上，要求驳回徐育菲的全部诉讼请求。 针对本诉，徐育菲举证如下： 1、合作协议。证明双方于2018年8月23日建立了合作业务关系。 2、缴款凭证。证明徐育菲向彼聆公司支付了100000元。 3、工业和信息化部、最高人民法院、最高人民检察院等关于印发《综合整治骚扰电话专项行动方案》的通知打印件； 4、江西省电信条例打印件。 共同证明合同目的因政策原因不能实现。 经质证，彼聆公司对徐育菲提供的本诉证据发表质证意见如下：证据1，真实性、合法性无异议，与徐育菲主张诉请的关联性有异议。证据2，其中95000元的真实性、合法性无异议，5000元的真实性有异议，与徐育菲主张诉请的关联性有异议。庭审后彼聆公司认可该5000元已实际收取。证据3、4，真实性、合法性无异议，关联性有异议。不是违法软件，是智能电话的客服软件，主要用于电话销售、售后人工智能回访、客户维护管理以及其他人工智能服务，系统软件本身合法有效，不存在任何违反法律法规、政策规定的情形，该通知是为了整治骚扰电话专项行动，是对违法行为的禁止，徐育菲利用彼聆公司的合法软件从事非法行为，与彼聆公司无关，不属于情势变更的情形，与本案无关。 针对本诉，彼聆公司举证如下： 1、合作协议。证明合同的服务标的[合作协议第一条约定合作前提：（1）由徐育菲代理电话客服软件系统服务，徐育菲支付铺货费200000元；（2）买卖销售呼出通道，且明确约定铺货费独立于呼出通道销售费]；合作项下的服务内容（提供智能电话客服软件系统服务）；合作协议的履行期限（第四条约定：至2019年9月1日止），合作协议的履行期限已经届满。 2、开户流程演示图。证明徐育菲与彼聆公司签署的合作协议项下，彼聆公司应提供的服务内容和服务操作具体流程。 3、聊天记录（徐育菲与彼聆公司运维人员）； 4、徐育菲及客户账户使用情况。 共同证明在合作协议约定的履行期间内（至2019年9月1日前），彼聆公司已经按照合作协议之约定履行合同约定的为徐育菲提供软件系统服务，且提供的服务不存在任何违约或过错责任；徐育菲已经根据合作协议之约定完全享受合同权利，且合作协议到期终止，彼聆公司的合同义务已经履行完毕。 经质证，徐育菲对彼聆公司提供的本诉证据发表质证意见如下：证据1，真实性、合法性、关联性无异议。证据2，与本案无关。证据3，形式真实性认可，证明内容不认可。彼聆公司产品存在较多问题，不断出现不能使用的问题，聊天记录最后截止时间是2019年4月，反映双方合作在2019年4月就终止，证明徐育菲主张的该软件不能使用。和“Aai奇点”的聊天记录体现开通的是季度账号，每季度折后700元（3500元的2折）一个账号。不认可11个端口数量，后台是彼聆公司管控的，现在还可以继续操作。证据4，真实性无法确认，系统是彼聆公司管理，可以进行变更调整，无法确定是当时开通的数量，仅能证明徐育菲申请开通过端口。 彼聆公司向本院提出反诉请求：1.徐育菲支付违约金140000元；2.徐育菲承担律师费、反诉受理费及其他相关费用。事实和理由：2018年8月23日，彼聆公司与徐育菲签署合作协议，约定由徐育菲代理销售彼聆公司开发的彼聆智能电话客服软件系统。合作协议第七条“服务费用的支付和结算方式”约定，徐育菲应在签署合同的三个工作日内支付铺货费100000元，2018年9月30日前支付40000元，2018年10月31日前支付60000元；若徐育菲未按期支付则视为违约，按应付款项日千分之五标准支付违约金，逾期超过7日的，彼聆公司有权解除合同并要求徐育菲支付铺货费总额20%标准的违约金。截至起诉日，徐育菲仅向彼聆公司支付第一期铺货费100000元，其余铺货费尚未按期支付，已构成违约，徐育菲应向彼聆公司支付违约金40000元。同时，合作协议第十三条“业绩约定”约定，徐育菲应在合作期限内（2018年8月23日至2019年9月1日）完成150路的进货端口数，否则徐育菲构成违约，彼聆公司有权解除合同。合作协议第九条“违约”约定，协议一方违反本合同所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的通知之日，赔偿守约方因此受到的所有损失，并支付违约金100000元。截至合作协议约定的履行期限届满前，徐育菲尚未完成承诺在2019年9月1日前开通150路进货端口数的业绩，构成严重违约，应向守约方支付违约金100000元。 针对彼聆公司的反诉，徐育菲辩称，一、其不存在违约情形，不应承担违约责任。1、徐育菲在交纳第二笔款项前，即发现合同约定的产品违反国家政策，并提出解除合同的要求，经与彼聆公司股东石飞沟通，对方同意退款，但一直以资金紧张为由不予支付。2、根据合作协议第七条，徐育菲逾期付款超过7日的，彼聆公司有权解除合同并要求徐育菲支付相应的违约金。但彼聆公司一直未予催促，也未发出书面解除合同并要求支付违约金的通知，从彼聆公司的行为能够侧面反映，双方已就合同解除达成一致。根据协议第十三条“业绩约定”，乙方未能达到甲方的业绩考核，则甲方有权解除本合同。该条款并未约定相应违约金。彼聆公司按照协议第九条约定要求徐育菲承担违约责任，没有依据。根据第九条约定，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的通知之日，应立即停止其违约行为，赔偿守约方因此受到的所有损失，并支付违约金100000元。徐育菲认为，合同在双方达成退款合意后即予以终止，且合同目的因政策原因不能实现，并非徐育菲违约，彼聆公司也未发出书面通知。综上，徐育菲在提出解除合同后，彼聆公司一直以资金紧张为由拒不退还款项，双方的合作予以终止，彼聆公司后续并未提供相应服务，一直采取拒不沟通的态度。二、该协议系格式合同，是彼聆公司为重复使用而预先拟定，订立合同时未与对方协商。协议约定内容显失公平。合同法第39条对格式合同作了具体规定：一是规定了格式合同提供方的义务即提供方在提供合同时，要求格式条款的内容遵循公平原则；格式条款的提供方有提醒对方注意的义务；有应对方要求对格式条款予以说明的义务。二、根据合同法第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。徐育菲认为，该协议系由彼聆公司拟定，并广泛对外使用的格式合同，约定严格，未能遵循公平原则，对显失公平的条款应认定无效。彼聆公司反诉的违约金金额为140000元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条第2款，违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”（而可以要求予以调整）。也就是说，在通常情况下违约金最高约定不应超过损失的30%。违约金金额均在合同的格式条款中进行约定，从合同内容看，约定显失公平、加重了徐育菲责任，应认定为无效。综上，要求驳回彼聆公司的全部反诉请求。 针对反诉，彼聆公司举证如下： 1、合作协议。证明协议第七条“服务费用的支付和结算方式”约定徐育菲应当向彼聆公司按期支付铺货费200000元，否则应当承担违约责任；协议第十三条“业绩约定”，徐育菲应在合作期限内完成150路进货呼出通道端口数，否则视为违约，应当承担违约责任。 2、进货端口数开通情况。证明徐育菲在合同履行期限内未完成开通150路端口的合同义务，构成违约，目前仅开通11路端口。 3、告知函； 4、快递单、投递记录。 共同证明彼聆公司催告徐育菲履行合同义务，徐育菲拒不履行合同义务。 经质证，徐育菲对彼聆公司提供的反诉证据发表质证意见如下：证据1，真实性、合法性、关联性、证明对象予以认可。但协议是彼聆公司出具的格式合同，显失公平，应当认定无效，徐育菲不承担违约责任。证据2端口的开通情况，真实性不予认可，系统不属于徐育菲控制。证据3、4，真实性、合法性、关联性均不予认可，当时收到快递了，但是拒收了，内容不知道，且是在合同期限届满后发送的。 针对反诉，徐育菲未提供证据。 本院认定案件事实如下： 2018年8月23日，徐育菲（作为乙方）、彼聆公司（作为甲方）签署合作协议，约定：一、合作前提：1、乙方向甲方支付铺货费200000元，此铺货费独立于本条第2款销售价格；2、甲方承诺彼聆智能电话客服软件系统以呼出通道市场价12500元/年、6600元/半年、3500元/季度的2折进货服务价格销售给乙方；……四、合作期：1、自本合同签订之日起至2019年9月1日止；在完成年度任务的情况下，双方合作关系自动存续（共计12个月，合作时间以服务器架设投入使用开始计费，合同期限顺延）；……七、服务费用的支付和结算方式：1、乙方在签署合同的三个工作日内支付铺货费100000元给甲方，2018年9月30日前支付40000元给甲方，2018年10月31日前支付60000元给甲方，甲方收到首笔款项后给乙方提供服务，如乙方未按期支付则视为乙方违约，应按应付款项日千分之五标准支付违约金，逾期超过7日的，甲方有权解除合同并要求乙方支付铺货费总额20%标准的违约金；2、彼聆智能电话客服软件系统以呼出通道市场价12500元/年、6600元/半年、3500元/季度的2折进货服务价格销售给乙方，甲方根据乙方软件后台开户数据按月与乙方结算进货销售金额，甲方于每次月第一个工作日向乙方发送结算单，乙方应于收到上述结算单之日起两个工作日内进行结算；……九、违约：1、如任何一方违反本合同所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的通知之日，应立即停止其违约行为，赔偿守约方因此受到的所有损失，并支付违约金100000元，如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方除就其所有损失而获得违约方赔偿及相应的违约金外，亦有权立即书面通知违约方单方面解除本合同，本合同在守约方书面通知到达违约方时解除；……3、如甲方根据上述约定或法律规定有权解除合同的，则已收取的代理费不予退还；4、违约方除按本协议的约定向守约方支付违约金、赔偿损失外，守约方因维护其权利产生的调查费、差旅费、公证费、律师费等费用均由违约方承担。十二、其他约定：……12、甲乙双方合作期间，如因甲方问题导致合同无法履行，甲方应协助乙方为已交付客户提供持续服务支持；另若乙方已付款的铺货费未完全消耗，则甲方应于七个工作日内退还乙方剩余的铺货费。十三、业绩约定：1、乙方的业绩考核，年度任务为150路进货端口数，第一季度完成年度任务的15%，第二季度完成年度任务的20%，第三季度完成年度任务的25%，第四季度完成年度任务的40%，如乙方未能达到甲方的业绩考核，则甲方有权解除本合同；2、甲方对乙方作为其事业合作伙伴，相关机制说明：代理商最低售价为市场价的六折，未经甲方书面同意，不得低于该最低售价销售。该协议还就双方权利义务、协议终止等作出约定。2018年8月23日、8月26日，徐育菲向彼聆公司分两笔支付了铺货费5000元和95000元。 合同履行过程中，彼聆公司为徐育菲开通了11路进货端口，具体开通情况为2018年9月6日开通1路、9月21日开通1路、9月27日开通2路、10月16日开通1路、10月23日开通2路、2019年3月21日开通4路，到期时间系统均显示为2019年11月。其中2019年3月20日，徐育菲曾向彼聆公司要求“开通4个季度账号”，并提供了相应的开户登记信息。履行期间，彼聆公司为徐育菲提供了软件系统的相关服务，并对技术问题等进行了解决。 此后双方就协议终止、费用结算产生纠纷，徐育菲遂于2019年9月诉至本院。2019年11月，彼聆公司向徐育菲邮寄告知函，认为徐育菲未支付第二期、第三期铺货费，且未完成业绩考核，要求终止合作，在徐育菲收函之日起三日内根据合作协议约定支付违约金140000元。该邮件遭徐育菲拒收。 庭审中，经向当事人释明，双方同意变更案由为合同纠纷。 以上事实有徐育菲提供的合作协议、缴款凭证，彼聆公司提供的合作协议、聊天记录、账户使用情况（进货端口数开通情况）、告知函、快递单及投递记录结合当事人陈述在卷佐证。 本院认为，徐育菲与彼聆公司之间存在合作协议、徐育菲已支付铺货费100000元的事实，本院予以认定。虽然从形式上看合同文本系彼聆公司提供的原始文本，但其中的违约条款尤其是第九条并非仅针对徐育菲适用，为双方真实意思表示，对双方均具有约束力，未显失公平，不应认定为格式条款。现合作协议约定的合同期限已经届满，也不符合自动延续的条件。徐育菲诉称本案应适用情势变更原则的意见，缺乏依据，没有证据表明徐育菲所代理的彼聆智能电话客服软件系统属于国家有关部门禁止使用的“骚扰软件”，且综合整治骚扰电话专项行动开始于合作协议订立前，不符合情势变更的条件。此外，也没有证据证明双方已就全额退款达成合意。故双方应当进行结算，徐育菲无权要求全额返还已付铺货费。 关于铺货费的性质，双方产生了争议。徐育菲认为其已支付的铺货费100000元可以抵冲开通端口的费用；彼聆公司则认为，徐育菲支付的铺货款性质上是代理费，不可以与徐育菲应支付的产品价款抵冲，因徐育菲违约，已收取的铺货费（代理费）不予退还。对此本院认为，从铺货费的字面含义理解是用于购买产品的预付款；协议履行中，彼聆公司在销售产品的前后时段也没有证据证明其曾要求徐育菲及时另行支付产品价款；该协议中也有“另若乙方已付款的铺货费未完全消耗，则甲方应于七个工作日内退还乙方剩余的铺货费”，表明了铺货费需要进行结算；协议的其他条款中多次使用了“代理费”的概念，铺货费和代理费两个概念应当有不同的含义才有可能同时存在于同一份合同文本内；本案的合同文本系彼聆公司起草后与徐育菲协商签订，如果彼聆公司对于在收取产品价款之外还要另行收取铺货费应当向徐育菲履行说明、解释的附随义务，故在对协议内容出现不同理解时，应作出对彼聆公司不利的解释；至于协议中有“铺货费独立于本条第2款销售价格”，可以理解为在协议履行中铺货费暂不可以抵冲货款，并未排除合同期满后双方结算时铺货费可以抵冲货款，否则协议约定的“另若乙方已付款的铺货费未完全消耗，则甲方应于七个工作日内退还乙方剩余的铺货费”就没有意义，彼聆公司作为已收取铺货费的利益方也不会如此表述、放弃已取得的款项；再考虑彼聆公司通过收取产品价款能够达到双方权利、义务的平衡等因素，徐育菲的主张更具有合理性，本院采纳其主张的铺货费可以抵冲产品价款。 关于端口开通数量及费用。彼聆公司主张已开通11路呼出通道的销售价格为27500元（12500元/年×11路×20%）。根据协议约定，“彼聆智能电话客服软件系统以呼出通道市场价12500元/年、6600元/半年、3500元/季度的2折进货服务价格销售给乙方，甲方根据乙方软件后台开户数据按月与乙方结算进货销售金额，甲方于每次月第一个工作日向乙方发送结算单，乙方应于收到上述结算单之日起两个工作日内进行结算”。现有证据表明徐育菲曾在2019年3月要求“开通4个季度账号”，但没有证据显示其他7路通道的售价以及双方对端口开通费用进行过结算，因此除2019年3月21日开通的4路端口按季度计费外，其余7路端口根据彼聆公司提供的账户系统使用情况记载的开通时间及到期时间均间隔一年以上，则按年计费。经计算2折结算价款为20300元（2800元+17500元），徐育菲应予支付，与其已付铺货费100000元相抵后，彼聆公司应当返还徐育菲铺货费79700元。彼聆公司辩称其已根据合作协议之约定履行完毕合同义务的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。 关于违约责任。根据前述分析，合作协议合法有效，双方应全面履行各自合同义务，在徐育菲不享有履行抗辩权的情况下，其未按期支付第二期、第三期铺货费且未完成业绩考核要求，显然构成违约，应承担相应违约责任。彼聆公司同时主张协议第七条第1项40000元及第九条第1项100000元两部分违约金，其中后项是针对违反本合同所规定义务所设置的违约条款，亦包含逾期支付铺货费在内，故对前项违约金主张本院不予支持。本院兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及未完成业绩给彼聆公司造成的预期利益损失等，对后项违约金主张100000元予以支持。彼聆公司关于律师费、其他相关费用的主张，未举证证明实际支出的发生，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州彼聆智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还徐育菲铺货费79700元。 二、徐育菲于本判决生效之日起十日内支付杭州彼聆智能科技有限公司违约金100000元。 三、上述两项相抵，徐育菲应支付杭州彼聆智能科技有限公司违约金20300元，该款于本判决生效之日起十日内付清。 四、驳回徐育菲的其他本诉请求。 五、驳回杭州彼聆智能科技有限公司的其他反诉请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取1150元，由徐育菲负担233元，杭州彼聆智能科技有限公司负担917元。反诉案件受理费减半收取1550元，由杭州彼聆智能科技有限公司负担443元，徐育菲负担1107元。 杭州彼聆智能科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；徐育菲于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费用。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  吴凯 二〇二〇年七月三日 书记员  赖芳