云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终956号上诉人（原审原告）：周宗学，男，1966年3月8日生，汉族，云南省楚雄市人，小学文化，养殖场工人。上诉人（原审原告）：杨林会，女，1935年1月20日生，汉族，云南省楚雄市人，无文化。二上诉人共同委托诉讼代理人：金尚江，云南天外天律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡蕾，云南天外天律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：楚雄市鹿城董家犀赢旺盛养殖场经营者：董震凯，男，1987年9月25日生，彝族，大学文化，个体工商户。委托诉讼代理人：李晓亮，云南楚国律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：阮尧，云南瑞志律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：董华富，男，1964年12月24日生，彝族，云南省楚雄市人，高中文化，自由职业。委托诉讼代理人：李晓亮，云南楚国律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人周宗学、杨林会、楚雄市鹿城董家犀赢旺盛养殖场（以下简称犀赢旺盛养殖场）因与被上诉人董华富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初1302号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周宗学及周宗学、杨林会的共同委托诉讼代理人金尚江、胡蕾，上诉人犀赢旺盛养殖场的委托诉讼代理人李晓亮、阮尧，被上诉人董华富的委托诉讼代理人李晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周宗学、杨林会上诉请求：1、依法撤销云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初1302号民事判决，改判支持周宗学、杨林会一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，在没有任何证据证明上诉人周宗学系酒后工作的情况下，仍将其作为案件裁判的事实依据，存在不公，望二审法院依法改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在一审中，被上诉人答辩称周宗学系饮酒后摔伤，对此，被上诉人应当提供证据支持。但是，被上诉人仅提供了证人证言欲证明上诉人出事前有饮酒，且两个证人在庭审中对于上诉人是否喝酒这一事实的证言自相矛盾，前后不一，与事实相悖，明显不能采信。被上诉人不能对自己的答辩主张进行举证就应承担举证不能的法律后果。反之，从上诉人方提交的病历可以看出，医院对上诉人的体格检查中并无记载上诉人体内含有酒精，这恰好证明上诉人没有醉酒，证明上诉人对于损害后果的发生没有过错。综上所述，本案中被上诉人不能提供证据证明上诉人周宗学有饮酒，故一审法院认定周宗学系“酒后在工作中摔伤”没有事实依据，望二审法院予以纠正。二、一审法院对责任划分存在过错，请求二审法院依法改判。从庭审查明的情况可知，被上诉人的养殖场：牛可以冲出门外跑上屋顶、屋顶脆弱易塌、危险地带未设安全保护设施；被上诉人没有给上诉人周宗学等雇员提供安全有保障的工作环境，不仅如此，被上诉人为了自己的经营利益不顾雇员安危，错误的指示上诉人去赶牛，因被上诉人的不当指挥使得周宗学摔到沟里，还被随之也摔下的牛的嘴巴砸到头部，给周宗学造成偏瘫、面瘫的损害后果。故被上诉人对于本案损害后果的发生存在重大过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，在提供劳务者受害责任纠纷案件中，雇员承担的是过错责任，雇主则需承担无过错责任。本案中，上诉人对于本事件的发生没有过错，不应为被上诉人分责，而被上诉人对于周宗学受伤事件的发生存在重大过错，故应由被上诉人承担本案的全部赔偿责任。三、一审在案证据已经可以证实被上诉人董华富为犀赢旺盛养殖场的实际经营者，但一审法院却未对此予以认定，存在错误，望二审法院予以改判。首先，从上诉人提交的证据银行流水中可以显示，上诉人周宗学的工资是由董华富发放的。其次，被上诉人申请出庭的两位证人系犀赢旺盛养殖场的员工，一审庭审中，法官当庭询问证人老板是谁时，证人表示老板是被上诉人董华富。以上两点均可证实董华富系犀赢旺盛养殖场的实际经营者。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十六条规定，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。董华富作为实际经营者应与营业执照登记的业主董震凯作为共同诉讼人并承担连带责任。四、一审法院对于护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费的处理方式显失公平，于法无据，请求二审法院依法改判。1、前期护理费。经鉴定周宗学需要护理依赖，在周宗学出院后到鉴定意见出具之日期间，上诉人周宗学仍然需要人照料护理，但一审法院只计算上诉人住院期间的前期护理费，明显不公，恳请二审法院依法认定。2、住院伙食补助费，营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。而根据云南省高级人民法院发布的《云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》规定云南省省级机关、事业单位工作人员出差伙食补助费是100元／天，故上诉人请求100元／天的住院伙食补助费合理合法，应当得到法院支持。但一审法院仅支持50元／天的住院伙食补助费，20元／天的营养费明显不符合实际，请二审法院改判。3、交通费，一审法院只支持了500元的交通费，明显没有考虑上诉人先后五次长期住院治疗以及鉴定环节所产生的交通费用，恳请二审法院依法认定。五、一审法院对上诉人精神损害抚慰金的诉讼请求全部不予支持，于法无据，恳请二审法院依法改判。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，精神损害的赔偿数额主要根据侵权人的过错程度、损害后果、侵权人的获利情况、赔付能力等具体因素确定。本案中上诉人周宗学为了被上诉人的经营利益构成伤残，在被上诉人获得直接经济价值的同时换来的是上诉人的终身残疾。上诉人在之后的人生岁月里不可能再像一个正常人一样生话，其不仅要承受病痛的折磨，还要忍受来自外界的异样眼光，比起旁人的护理其肯定更愿意自食其力，但却终其一生都不可能了。精神损害抚慰金对被上诉人来说只是一点财产损失，这比起上诉人再也无法获得的健康是不值一提的。庭审中了解到被上诉人的养殖场有叁佰到伍佰头牛，可见被上诉人是一家大型养殖场，其经济实力雄厚，支付能力较强。但一审法院却对上诉人主张的精神损害抚慰金不予支持，明显不公，有违常理。在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条已经明确了物质损失与精神损害赔偿金属于并列关系的前提下，不论本案中法院认可的残疾赔偿金，护理费等物质损失是多少，都不应忽视周宗学受到的精神损害，不应对周宗学的精神损害抚慰金全部予以驳回。综上，一审法院在周宗学不存在任何过错的情况下判其承担35％的责任明显不公，请二审法院予以公正判决。犀赢旺盛养殖场辩称，周宗学受伤时并不是在从事雇佣活动期间，其损害结果与从事雇佣活动没有关联，养殖场不应承担赔偿责任。董华富辩称，董华富与周宗学不存在雇佣关系，不应承担雇主的民事赔偿责任。犀赢旺盛养殖场上诉请求：1、依法撤销云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初1302号民事判决，改判驳回周宗学、杨林会全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由周宗学、杨林会承担。事实和理由：一、一审法院认定周宗学于2019年2月10日晚11时许，发现养殖场的牛跑出来，叫刘应学、刘应忠一起去赶，后摔到牛棚后面沟中受伤的事实认定错误。1、刘应学、刘应忠能够证实周宗学摔伤当晚被发现时，周宗学已经摔落，当晚牛棚内的牛并无异常，相互也未邀约赶牛。2、对刘应忠的电话录音，刘应忠当庭并未进行肯定，在一审判决后以书面形式进行了纠正。录音中出现牛跑上房顶以及牛从房顶掉落压伤周宗学与现场条件不符。现场牛棚从上诉人提供的照片中可以看出，棚顶系彩钢瓦建成，棚侧有护栏保护，牛不可能到达棚顶，彩钢棚本身也不能支撑牛的重量。周宗学摔落地点为牛棚后侧，贴墙位置有工字钢排水槽与棚顶封闭，牛也不可能从牛棚后侧掉落。3、周宗学自己无法说清摔落原因，也未提供证据证明系牛跑出牛棚赶牛至伤。损害结果与从事雇佣活动以现有证据不能断定存在关联。二、一审法院就周宗学摔伤是否系从事雇佣活动期间，损害结果与从事雇佣活动是否具有因果关系认定不清，法律适用错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，提供劳务因自己的原因受损，适用按各自的过错承担责任的归责原则。判令上诉人承担赔偿责任除存在雇佣关系外还应满足以下事实条件，首先，能够证实周宗学摔伤系从事雇佣活动期间，损害结果与从事雇佣活动具有因果关系，其次才考虑损害结果是否系提供劳务者自己的原因受损，接受劳务一方是否提供了足够的安全保障，再根据各自的过错大小确定双方的责任比例。本案中，被上诉人的损害结果客观存在，但现有证据不能证实，损害结果是发生在从事雇佣活动期间，损害结果与从事雇佣活动存在关联。本案较其他同类型案件相比，在发生时间、受伤地点、双方关系上有其特殊性，不能简单以受伤地点系平时的工作地点，上诉人支付医疗费用，推定损害结果与从事雇佣活动有关联而认为上诉人应承担赔偿责任。本案损害发生时正是2019年春节期间，上诉人在1月28日至2月15日已经做了春节放假安排，被上诉人不是值班人员。被上诉人在2019年1月31日与上诉人结清上一年工钱后，因为亲戚关系和家庭原因，留在上诉人家中过年，过年的山庄与牛棚在同一院落。正月初六，被上诉人在下午18时至22时晚饭、外出打牌期间大量饮酒。不知什么原因，在23时在牛棚摔伤，为救亲友，董华富为其垫付医疗费，借支生活费。三、一审法院就周宗学在2019年2月10日18时至22时晚饭、外出打牌期间的饮酒情况认定不清。刘应忠、刘应学、王明春、王成安、王永太能够证实正月初六当晚18时至22时，周宗学在晚饭、外出打牌期间大量饮酒。虽然在救治时来不及使用药物醒酒，没有留下醉酒的医学证明，但根据几人的描述可以推断周宗学在22时回家后，损害结果发生时，已经处于醉酒状态。四、一审法院程序违法，未审查上诉人提出的重新鉴定申请，鉴定意见不客观，损失数额较同类案件明显偏高。周宗学的伤主要在头部，四肢完好，不管是医疗过程还是鉴定过程都神志清楚，查体配合，并没有达到需要终生护理的程度。其次，在其委托永鼎司法鉴定中心鉴定前，双方已经协商一致由三和司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，因三和司法鉴定中心认为周宗学伤情尚未稳定，脑部伤残需进一步到昆明进行智力损失方面鉴定才能确定其伤残等级是五级还是八级。在等待周宗学配合鉴定时，其家属又私自委托永鼎司法鉴定中心对其进行鉴定，因为有这个过程，所以上诉人才认为永鼎司法鉴定中心出具的结果并不具有客观性。为方便法庭审理，上诉人在提交答辩状时提交了重新鉴定申请书，一审法院对重新鉴定申请并未进行审查。上诉人认为，如果判定上诉人要承担赔偿责任，从化解矛盾方面考虑，应该给上诉人一个申请重新鉴定的机会。综上，上诉人能够理解一审判决同情伤者、弱者，在本案起诉前，上诉人同样同情亲友，帮助联系医疗机构，积极筹措医疗费用，借支生活费用，积极组织双方进行调解，希望排除误解化解矛盾。但在司法程序中，就应当以证据、事实、法律规定来判断最终结果。本案因被上诉人不是在从事雇佣活动过程中受伤，损害结果与雇佣活动无任何关联，其诉讼请求不应得到人民法院支持。基于亲戚，因被上诉人是在上诉人家中过年期间受伤，上诉人在不承担赔偿责任基础上自愿承担被上诉人已经发生的医疗费用，并自愿补偿被上诉人十万元。周宗学、杨林会辩称，1、其一审提交的两份录音资料、证人刘应忠的证人证言以及公安的出警记录可证实周宗学是在为被上诉人提供劳务时受伤，一审宣判后，犀赢旺盛养殖场以书面形式把证人证言进行修改明显是与证人进行串供，故应该以最早形成的证言作为定案的依据。2、一审法院程序并未违法，重新鉴定需符合法律规定，犀赢旺盛养殖场要提供足以反驳鉴定意见的证据，法院才会重新鉴定。根据司法鉴定的原则，伤残患者病情稳定后可进行鉴定，本案鉴定机构、鉴定程序合法，鉴定意见书应作为定案的依据。董华富辩称，其对犀赢旺盛养殖场的上诉无异议。周宗学、杨林会向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费462000元、护理费885601.18元、误工费46200元、住院伙食补助费24300元、营养费24300元、残疾赔偿金421948元、被抚养人生活费36043.33元、交通食宿费20000元、鉴定费3420元、精神抚慰金50000元，合计1973913.32元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：周宗学与董华富系连襟，杨林会有三个子女，周宗学系其次子；犀赢旺盛养殖场的经营者董震凯系董华富之子。犀赢旺盛养殖场于2013年8月6日成立，类型为个体工商户，经营者为董震凯。犀赢旺盛养殖场成立后，周宗学受其雇佣，在养殖场工作，负责给牛打针，每月工资4500元。2019年2月10日与同事一起吃晚饭时，周宗学喝了酒。晚11时许，周宗学发现养殖场的牛跑出来，就叫刘应学、刘应忠一起去赶，后周宗学摔到牛棚后面的沟中受伤，11日凌晨被送到楚雄州中医院治疗，诊断为：特重型颅脑损伤并脑疝形成、中枢性呼吸衰竭：1、原发性脑干损伤，2、弥漫性脑挫裂伤并颅内多发血肿，3、创伤性蛛网膜下腔出血，4、双侧额颞部硬膜下出血，5、枕骨骨折，6、颅底骨折并左侧脑脊液耳漏，7、枕部头皮挫裂伤。2019年6月1日出院，用去住院医疗费268889.25元，其中居民统筹支付40000元，大病保险支付120000元。后周宗学于同年6月1日至6月26日、6月28日至7月31日在州中医院住院治疗，分别支付医疗费8977.3元、11613.47元；7月31日至9月7日、9月7日至10月14日在州医院住院治疗，分别支付医疗费13836.09元、15520.6元，周宗学共住院243天。2019年2月11日至7月1日期间，董震凯支付了2656.9元门诊医疗费，外购人血白蛋白6720元。上述医疗费除医保报销的160000元外，均为董震凯支付，合计168213.61元。周宗学住院期间，其家属向董震凯借支生活费40100元。经周宗学、杨林会家属委托，云南永鼎司法鉴定中心于2019年12月16日出具云永司鉴[2019]临鉴字第03574、03575、03576、03577号司法鉴定意见书认为：周宗学偏瘫的伤残等级评定为五级伤残，面瘫的伤残等级评定为九级伤残；后期修补颅骨的医疗费约需38000元，后期医疗费每月约需1000元；躯体残疾需要部分护理依赖，赔付比例为50%；劳动能力丧失程度鉴定为大部分丧失劳动能力。周宗学、杨林会预交鉴定费3520元。一审法院认为，周宗学提交的证据能够证实其在为犀赢旺盛养殖场提供劳务的过程中受到损害，犀赢旺盛养殖场应当承担主要赔偿责任。周宗学作为完全民事行为能力人，忽视自身安全，酒后在工作中摔伤，也应承担相应责任。周宗学、杨林会诉请的交通费未提交证据证实，酌情支持500元。住院护理期按243天计算，误工期计算至周宗学定残前一日即2019年12月15日，共308天；误工费按每天150元计算；护理依赖按20年计算；周宗学长期在城镇工作，其经济损失、被抚养人生活费应按城镇人口计算。周宗学因伤造成的经济损失为：医疗费328213.61元、护理费870837元【54357元（243天×81648元/年÷365天）+816480元（81648元/年×20年×50%）】、误工费46200元（308天×150元/天）、住院伙食补助费12150元（243天×50元/天）、营养费4860元（243天×20元/天）、残疾赔偿金415251元（33488元/年×20年×62%）、后续治疗费38000元、后期医疗费240000元（1000元/月×12个月/年×20年）、被扶养人生活费36043元（21626元/年×5年×3人）、鉴定费3520元、交通费500元，合计1995574.61元，由犀赢旺盛养殖场赔偿65%计1297123.5元，其余部分由周宗学、杨林会自行承担。对周宗学、杨林会诉请的精神抚慰金不予支持。周宗学、杨林会不能举证证明董华富系犀赢旺盛养殖场的实际经营者，董华富在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、周宗学、杨林会的经济损失1995574.61元，由楚雄市鹿城董家犀赢旺盛养殖场赔偿65%计1297123.5元，扣除已经支付的208313.61元，还应支付1088810元；其余部分由周宗学、杨林会自行承担；二、驳回周宗学、杨林会的其他诉讼请求。案件受理费5185元（已减半收取），由楚雄市鹿城董家犀赢旺盛养殖场负担3407元（未交），由周宗学、杨林会承担1778元（已交）。二审中，周宗学、杨林会、董华富均无新证据提交。犀赢旺盛养殖场向本院提交了以下新证据：第一组，《春节放假通知及节后工作计划》、刘应学的《情况说明》及《春节留厂工作情况》、刘应忠的《情况说明》及《春节留厂工作情况》、王明春的《情况说明》及《春节留厂工作情况》，欲证明周宗学2019年2月10日受伤时系春节放假期间，上诉人并未安排周宗学留厂值班，周宗学受伤时，牛棚并无异样，也未邀约刘应学、刘应忠赶牛以及周宗学在摔伤当晚的饮酒情况。第二组，王成安、王永太、罗永贵的《情况说明》，欲证明周宗学摔伤当日晚饭后到22时在王永太家打牌期间，周宗学的饮酒情况以及周宗学与董华富系亲戚关系，与董华富一家在山庄过年的事实。第三组，《领条》2份及《雇佣合同》，欲证明周宗学在2019年1月31日结清上一年工钱后表示不再继续提供劳务，上诉人找人接替其工作的事实。经质证，周宗学、杨林会对犀赢旺盛养殖场提交的三组证据均不予认可。本院认为，犀赢旺盛养殖场提交的《春节放假通知及节后工作计划》系犀赢旺盛养殖场单方制作的通知，刘应学、刘应忠的情况说明与其在一审出庭作证时的陈述不一致，本院不予采信。王明春、王成安、王永太、罗永贵的情况说明能够与其他在案证据相互印证的部分，本院予以采信。对于犀赢旺盛养殖场提交的《领条》，根据其在庭审中的陈述，雇员的工资均是每年年底一次性结清付清，故《领条》并不能证明周宗学与犀赢旺盛养殖场解除雇佣关系的事实，本院不予采信。《雇佣合同关系》系犀赢旺盛养殖场与第三人的合同，与本案无关，本院不予采信。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定法律事实的意见，周宗学、杨林会对一审判决认定的“2019年2月10日与同事一起吃晚饭时，周宗学喝了酒”有异议，认为周宗学没有喝酒。犀赢旺盛养殖场、董华富对一审判决认定的“晚11时许，周宗学发现养殖场的牛跑出来，就叫刘应学、刘应忠一起去赶，后周宗学摔到牛棚后面的沟中受伤”有异议，认为周宗学在2019年2月10日晚饭、外出到王永太家中打牌期间大量饮酒至22时许，刘应学、刘应忠发现周宗学摔到牛棚沟中受伤时牛棚内并无其他异常，周宗学摔倒地点有护栏保护。且认为一审判决遗漏认定了以下事实：1、2019年1月，周宗学表示年后不再继续提供劳务，犀赢旺盛养殖场与张乾签订雇佣合同，来接替周宗学的工作。2、2019年1月20日，犀赢旺盛养殖场作出春节放假安排，周宗学不是值班人员。3、2019年1月30日，周宗学与犀赢旺盛养殖场结清了上一年度工资，留在董华富家中过春节。对于其余各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。对有异议的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、周宗学的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费应如何认定以及精神抚慰金是否应予以支持；2、犀赢旺盛养殖场、董华富、周宗学在本案中应如何承担民事责任以及责任比例应如何划分；3、犀赢旺盛养殖场重新鉴定申请的理由是否成立。针对争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，周宗学受伤后，共住院243天，一审法院根据医疗机构出具的病历及诊断证明按其实际住院天数计算周宗学的前期护理费并无不当，周宗学、杨林会主张周宗学出院后到鉴定意见出具之日期间仍需护理，前期护理费应按309天计算的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。周宗学受伤后，先后5次到楚雄州中医院和楚雄州人民医院住院治疗，一审法院根据周宗学的就医地点结合当地的实际生活水平，对周宗学住院伙食补助费和营养费的认定符合法律规定和本案的客观事实，周宗学、杨林会上诉主张按100元/天计算住院伙食补助费和营养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。周宗学、杨林会主张交通费，但未提交相关的交通费票据，故一审法院酌情认定500元交通费并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。本案中，受害人周宗学对事故的发生也存在过错，故周宗学、杨林会主张的精神抚慰金本院亦不予支持。综上所述，一审法院对周宗学各项经济损失的认定符合本案客观事实和法律规定，本院予以确认。针对争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，双方对周宗学自2013年8月至2019年1月30日受雇于犀赢旺盛养殖场的事实均无异议，犀赢旺盛养殖场上诉主张周宗学于2019年1月30日结清工资后表示年后不再继续提供劳务，故2019年2月10日周宗学受伤时双方之间不存在雇佣关系，周宗学的损害结果与从事雇佣活动无因果关系。针对犀赢旺盛养殖场的该项上诉主张，其无充分证据予以证实。根据周宗学一方在一审提交的周宗学的女儿周跃菊与刘应忠的通话录音中刘应忠对事发细节的描述以及视听资料能够证明事发当晚周宗学系为犀赢旺盛养殖场赶牛的过程中发生事故，犀赢旺盛养殖场在周宗学一方提交的视听资料中已明确认可有事发当时的监控视频，但法庭审理过程中，其称没有该视频资料，其陈述前后矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”结合本案周宗学受伤地点系平时的工作地点、证人刘应忠、刘应学在一审庭审中的证言以及犀赢旺盛养殖场在周宗学受伤后分5次自愿支付周宗学的医疗费用以及借支40100元生活费等客观事实，本案在案证据能够相互印证证明周宗学在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，犀赢旺盛养殖场作为周宗学的雇主，应当对周宗学承担主要赔偿责任。周宗学作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动过程中忽视自身安全，其自己对本案事故的发生也存在过错，应减轻雇主犀赢旺盛养殖场的赔偿责任。一审法院根据查明的事实结合双方各自的过错程度，判处由犀赢旺盛养殖场对周宗学的损失承担65%、周宗学自行承担35%并无不当。另，因本案无在案证据证实董华富与周宗学之间存在雇佣关系或董华富系犀赢旺盛养殖场的实际经营者，故董华富在本案当中不应承担民事赔偿责任。针对争议焦点3，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”经本院审查，云南永鼎司法鉴定中心出具的云永司鉴[2019]临鉴字第03574、03575、03576、03577号司法鉴定意见书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的要件，犀赢旺盛养殖场对鉴定意见持异议，但未提交相应证据足以反驳鉴定意见，其重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款、第四十一条规定的情形，本院依法不予准许。一审根据周宗学的伤情对鉴定意见予以采信并无不当。综上所述，周宗学、杨林会和犀赢旺盛养殖场的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。周宗学、杨林会预交的二审案件受理费3484元，由周宗学、杨林会负担（已交）；楚雄市鹿城董家犀赢旺盛养殖场预交的二审案件受理费6586元，由楚雄市鹿城董家犀赢旺盛养殖场负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇二〇年七月二十日书记员  王 力