安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0103民初2439号 原告:肥西县上派镇董氏苗圃，住所地安徽省合肥市肥西县。 经营者：董前斌，男，1964年3月3日出生，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：陶磊，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宇宁，安徽王良其律师事务所实习律师。 被告:汤洋，男，汉族，1976年10月18日出生，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：闫灯，安徽金的律师事务所律师。 委托诉讼代理人：席卫军，安徽金的律师事务所律师。 原告肥西县上派镇董氏苗圃（以下简称肥西董氏苗圃）与被告汤洋承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案受理。本案依法由审判员刘军适用简易程序于2020年7月22日公开开庭进行了审理。原告肥西董氏苗圃经营者董前斌及其委托诉讼代理人陶磊，被告汤洋委托诉讼代理人闫灯到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告肥西董氏苗圃向本院提出诉讼请求:1、判决被告向原告支付欠款102876元及逾期利息17510元（按银行同期年利率4.75%，暂计算自2016年5月1日至2019年12月1日，最终利息计算至实际给付之日止)；2、本案相关诉讼费用由被告承担。 事实与理由:2015年5月11日，被告以美徽生态园林公司（该公司未成立)的名义与原告签订《协议书》,该合同于当日既成立生效，协议约定由原告向被告提供栽植树苗及养护等服务,被告依约支付报酬。原告如期履行全部合同义务后，被告未依约于养护期满日即2016年5月1日验收并一次性付清剩余款项,原告多次敦促被告验收并催要欠款无果，被告至今仅支付26000元，仍剩余102876元欠款未支付。原告为维护自身的合法权益,现依法起诉至贵院,望法院在查明事实的基础上，支持原告的诉讼请求。 被告汤洋辩称：1、双方就栽种的树苗棵数未核算，其中71棵大香樟树没有栽种，18460元应当扣除。原告总共栽了多少棵树苗，被告汤洋不知道。原告一直没有就已栽种的树苗与被告结算过。但从原告提供的证据三《2016年7月大汤苗木清单》中运输费用原告自认是81052元，根双方签订的《协议书》中讲的按实际栽植数量为准，每株栽植运输费加4元整。这样从中推导出原告实际栽植了20263棵（81052÷4元/棵），而不是原告主张的20334棵。在20263棵树苗还存在不成活的棵数，二者之间就相差了203345—20263=71棵。胸径九公分的大香樟树没有栽种，数量是71棵，与原告清点的20334棵正好数字是一致的。且现场没有胸径大于等于9公分的大香樟树。 2、原告计算成活率的方法不正确。21174棵树苗是双方在2015年5月11日签订《协议书》时双方约定的合同棵数，而不是原告实际栽种的树苗棵数。原告实际栽种的树苗棵数为20263棵(运费总额为81052元÷4元/棵)，而不是合同约定棵数。20263棵中还包括死苗在内。如果按照原告的计算方法应当是20263棵树苗除以合同要求栽种的树苗21174棵，最终略等于95.7%，并没有达到96%以上的成活率。当然这种计算成活率也是不正确的。 3、原告树苗栽种后，双方一直就没有进行树苗成活率进行核算，没有经过被告验收，更没有进行合同价款的结算，也没有进行支付款结算，现在原告起诉条件不成就。 4、被告已付给原告款项合计380700元。第一笔被告在2016年2月1日通过现金支票的方式支付给原告50000元；第二笔被告在2016年7月12日通过现金支付给原告300700元；第三笔被告在2017年元月25日支付给原告26000元，另外原告同意4000元工人工资由被告直接支付给工人合计支付了30000元。也就是说被告到目前为止，已经支付给了原告380700元了。 5、原告没有依据合同约定履行养护职责，导致树苗的死亡率达到30%以上。双方约定，由原告负责在树苗栽种过以后，由原告进行养护到2016年4月6日，但原告实质没有进行任何养护，这就导致了树苗死亡率约占到30%以上。这就是为什么原告一直没有与被告进行交接验收的根本原因。 综上所述，原告在本协议中一直没有履行自己应当承担的合同义务，一直没有与被告就树苗栽种成活率进行清点和交接。而被告已经支付了380700元的合同价款，无论从履行合同还是支付合同款项方面讲，被告都是积极配合的。由于原告一直没有与被告办理树苗移交手续，也没有与被告进行合同价款的最结算，现在起诉要求被告支付102876元的合同款项是没有事实与依据的，被告请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，不胜感谢。 本院经审理认定事实如下：2015年5月11日，董前斌与汤洋签订协议书一份，该协议书约定美徽生态园林（甲方）承包给肥西董氏苗圃（乙方）栽植树苗、包栽、包活、包养护（养护至2016年4月6日）。品种、规格、单价见附件。（按实际栽植数量为准）每株栽植运输费加4元整。工程结束后栽植运输费付清。乙方须按协议规定的苗木保质保量，认真完成，成活率达96%以上，养护费加40%。乙方负责起苗、运输、栽植、修剪、覆土等。甲方负责提供水源、护林员、树苗自然死亡由乙方负责补植。乙方进工地施工甲方付总工程款的40%。施工结束甲方付总工程款的30%，剩余的30%待乙方将死亡苗木补种完待养护期满至2016年5月1日（一年）一次性付清。不得以任何理由拖欠，如有拖欠视为违约。苗木清单为黄山栾树等合计21174棵，金额为246552元，栽植运输费84412元（其中大香樟树不单独计算运费，运输费含在价款中）。养护费为98620元（246552元×40%），总工程款为429584元（246552+98620+84412），2015年5月应付款300708元（429584×70%），2016年5月应付款128876元（429584元-300708元）。董前斌多次催促汤洋支付款项并于2016年期间要求双方对栽种苗木进行清点。董前斌向本院提交其自行制作的2016年7月清单一份，该清单载明苗木款237745元，养护费95098元（237745×40%）、运费81052元，合计413895元（237745+95098+81052）。 2016年2月1日，董前斌向汤洋出具收条一份，收条载明现收到汤洋园林苗木工程款50000元。2016年7月12日，董前斌向汤洋出具收条一份，该收条载明今收到汤洋苗木款300700元，苗木首付款全部付清，剩余养护20万多未付，待验收合格后一次性付清。2017年1月25日，董前斌向汤洋出具收条一份，该收条载明：现收到汤洋付树苗公开30000元（汇款26000元，栽树工人工资4000元由汤洋支付）。 以上事实有协议书、清单、收条及当事人陈述予以证实。 本院认为：本案争议焦点在于：1、实际栽种树苗的数量及成活树苗的数量；2、汤洋应付款项的金额及实际支付的款项金额。 1、实际栽种树苗的数量及成活树苗的数量 关于实际栽种树苗的数量问题。原告主张实际栽种数量为21174棵，双方于2015年5月11日签订的协议书及清单实际上是施工完毕后补签的协议。被告认为21174棵树苗是双方在2015年5月11日签订《协议书》时双方约定的合同棵数，而不是原告实际栽种的树苗棵数。根据原告提供的手写清单上面显示的树苗没有21174棵，实际数量并没有清点。本院根据双方举证及陈述，对于原告主张实际栽种数量为21174棵的陈述予以采信，理由在于：（1）协议书签订日期为2015年5月11日，协议书第一款中明确的养护期是2016年4月6日，第四款中死亡树苗补种的养护期是2016年5月1日（1年），由此可以看出在2015年4月6日前即已经进行施工；（2）数量是订立合同的基本内容，作为被告而言以未实际清点栽植树苗为由否认具体数量，该主张与一般常理不符。另外，被告有能力对其控制的树苗进行清点，仅以未清点为由否认，本院不予采信；（3）协议书附件中的苗木清单已经将所有规格的数量、价款等清晰载明，若被告对此持有异议，应当提供相应的反驳证据加以证明。 关于成活树苗的数量问题。原告主张成活树苗的数量为20334棵。被告否认原告陈述并认为有大量死苗。虽然原告举证的20334棵系其自行制作并提交，但是鉴于2016年4-7月，原告多次催促被告清点苗木，但是被告一直没有回应。另外苗木栽种区域因为修路、挖沟等原因导致树苗死亡，被告明确该原因产生的死亡与原告无关。根据此情形，本院对于原告的主张予以采信。 2、汤洋应付款项的金额及实际支付的款项金额 关于汤洋应付款项的金额问题。根据上述认定成活树苗的数量为20334棵，本院认为相关款项金额为苗木款237745元，养护费95098元（237745×40%）、运费81052元，合计413895元（237745+95098+81052）。虽然该款项与2015年5月11日确定款项有出入，但是合同中明确约定是包栽、包活，在栽种养护过程中存有部分死苗符合客观实际，故本院予以采信原告自行制作的2016年7月清单中的413895元予以采信，对于原告主张的429584元不予采信。 关于实际支付的款项金额问题。原告认为被告实际支付的金额为326700元。被告认为其实际支付的金额为380700元。双方主要争议在于2016年2月1日支付的50000元是否包含在2016年7月12日款项中以及2017年1月25日款项中的4000元的性质。本院认为基于2016年7月12日收条中明确载明了收到的款项是前期首付款，双方均明确系多次支付，被告并未提供300700元具体的支付时间及相关证据，故本院对于原告的陈述意见予以采信。对于2017年1月25日款项中的4000元的问题。收条载明“栽树工人工资4000元由汤洋支付”，原告就此解释为收条出具时养护期已过，故收条载明的4000元实际为汤洋应当自行的支付养护工人工资，本院对于该陈述予以采信。 综上所述，被告应当支付原告87195元（413895元-326700元）。对于逾期利息，应当自养护期满之日起计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告汤洋于本判决生效之日起十日内偿还原告肥西县上派镇董氏苗圃借款本金87195元并支付逾期利息（自2016年5月1日起按照银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款本金清偿之日止）； 二、驳回原告肥西县上派镇董氏苗圃的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为1354元，由原告肥西县上派镇董氏苗圃负担154元，被告汤洋负担1200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 刘 军 二〇二〇年七月二十七日 书记员 杨丹丹 附本判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。