浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙03刑终327号抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴世长，男，1969年9月3日出生，汉族，小学文化程度，经商，户籍所在地浙江省苍南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月12日被抓获，次日被温州市公安局指定居所监视居住，同年6月20日因涉嫌犯行贿罪被苍南县监察委员会留置，同年8月29日被温州市公安局逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人陈学智，北京德恒（温州）律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人吴世长犯诈骗罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、行贿罪一案，于2020年3月11日作出（2019）浙0381刑初780号刑事判决。原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院提出抗诉。原审被告人吴世长不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。审理期间，浙江省温州市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：（一）关于涉嫌诈骗罪2012年苍南县政府决定建设灵溪镇卤制品工业园区二期园区即卤制品小微园（二期）。部分企业主与被告人吴世长协商委托“跑指标”事宜；被告人吴世长同意为其“跑指标”，但要求二期园区建设工程需由其承包施工。众企业主经多次讨论后确定900万元“跑指标费”，但不同意被告人吴世长提出的每平方米1701元承包价，与被告人吴世长多次协商未果。期间苏某等部分企业主提出自行“跑指标”。苍南县政府于2013年6月27日确定二期园区80亩的用地计划后，逐级上报并于2015年3月获浙江省人民政府审批同意。2013年8月15日众企业主讨论决定将“争取土地指标、项目报批、图纸设计、厂房建设等工作”由某一家公司捆绑承包建设，并于2013年10月10日与被告人吴世长挂靠的建筑公司签订一份约定承包价每平方米1410元、包括20项具体规费内容及其他支出、建设方支付900万元保证金“作为项目启动经费和办理手续有关规费”、如办理不成功“如数归还”的《协议书》。王某2等部分企业主则于同月31日与黄某6的金福建设有限公司签订一份内容基本相同的《协议书》。2013年11月16日，在灵溪镇镇长吴某及洪某3（因另案已判）的干预下，全体企业主接受被告人吴世长承包价每平方米1375元的《承包协议书》，保留了预付900万元“作为该项目启动经费和办理手续有关规费”的约定。在此之前，被告人吴世长从未主动宣称他能跑来指标。二期园区管委会则于2013年9月25日、2013年11月9日分别预付被告人吴世长100万元、500万元，后于2015年9月29日、12月8日又支付被告人吴世长120万元、135万元（扣减被告人吴世长出资成立的长远公司应当承担的45万元）。2015年11月26日，部分企业主以钢筋降低为由，经与被告人吴世长协商，承包价又降至每平方米1350元。2017年1月，部分企业主以知悉用地计划不需跑为由要求变更合同，并诉诸当地法院。在调解过程中被告人吴世长声称用地计划是自己跑过来的，要求解除合同的企业赔偿其经济损失。2017年3月在灵溪镇政府的见证下双方签订《调解协议书》，19家解约企业在不退还900万元预付款、750万元填方款承担款项的前提下合计补偿被告人吴世长222万余元。嗣后，部分企业主以被告人吴世长涉嫌诈骗罪为由提出控告。（二）非法倒卖土地使用权罪2014年3月20日，被告人吴世长为了获取苍南县卤制食品小微园（二期）土地使用权，在无实际经营食品的情况下，个人出资成立长远公司（有一挂名股东），虚构现有规模、生产销售等情况通过入园审查。2016年2月3日，苍南县国土局和包括长远公司在内的32家企业主签订《国有建设用地使用权出让合同》，企业主以2414万联合竞得小微园二期76.79亩土地使用权，其中长远公司占地4.09亩，支付土地出让款142万余元。《国有建设用地使用权出让合同》约定投资强度不低于每平方米人民币2250元，土地使用权首次转让的条件是完成开发投资总额的25%以上等；同日还签订一份《苍南县工业项目投资合同》，约定包含土地款和固定资产投入的投资强度为390万元／亩（折合每平方米约5850元），除企业主进行股东内部股权重组等情形外的项目变更应报请县政府联席会议批准。2017年5月27日、6月5日、6月7日，苏苗族和黄某4分别支付被告人吴世长60万元、100万元、200万元；被告人吴世长和苏苗族、黄某4商定以460万元将全部股权转让给苏苗族和黄某4。同年8月4日，双方签订转让95%股权的股权转让协议书并办理股权变更登记。同年9月4日，苏苗族、黄某4又支付被告人吴世长77万元，累计支付437万元。扣除土地出让款及长远公司900万预付款分摊45万元、填方费46万元、图纸审查费等20万余元、房租约5万元，被告人吴世长非法牟利达170万余元。（三）行贿罪2013年至2015年间，被告人吴世长先后登记成立温州长远汽车配件科技有限公司和苍南县长远食品有限公司，并以该两家公司分别申请苍南县灵溪镇坝头工业区（二期）和苍南县卤制食品小微园（二期）项目用地，但该两家公司在生产资质、行业经历、年缴纳税额等方面均不符合申报条件。为能违规获批上述项目以及争取好的落地位置、占地面积，被告人吴世长于2013年9月份送给时任灵溪镇人民政府镇长吴某1万英榜（折合人民币95952元），于2013年10月份以债务免除形式送给吴某20万元，吴某均予以收受并在被告人吴世长用地申请以及后续土建工程等事项上提供帮助。认定上述事实的证据有：户籍证明、银行交易明细、扣押决定书、扣押清单、会议决议、报告、协议书、付款凭证、调解协议书、联合竟买协议、征收土地补偿安置协议、苍南县人民政府办公室抄告单（苍政办抄（2013）第36号）、2013年用地计划统计表、苍南县长远食品有限公司股权转让协议书、企业设立登记审核表、国有建设用地使用权出让合同、苍南县工业项目投资合同、苍南县灵溪镇人民政府（灵政函（2016）9号）、情况说明、公司登记情况表、灵溪镇人民政府报告、2012-2013征用土地企业情况调查表、苍南县经济工业发展联席会议纪要、灵溪镇关于要求挂牌出让灵溪镇坝头村工业标准厂房工程工业用地的国土使用权的报告、住建局关于灵溪镇坝头村轻工业标准厂房工程项目初步建设的批复、灵溪镇人民政府关于同意灵溪镇轻工标准厂房工程地块国有建设用地使用权挂牌出让的批复、公司登记基本情况及灵溪镇食品标准厂房入园企业登记表、苍南县××期规划建设方案的报告、国有建设用地使用权出让合同书、其他相关工业项目投资合同、国有建设用地使用权出让成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、苍南县人民政府关于进一步加强工业项目准入用地批后监管的意见、刑事判决书、税收完税证明、抓获经过、常住人口信息，证人朱某、曾某、黄某3、温某1、温某2、黄某4、金某、洪某3、李某2、黄某5、雷某、罗某、黄某6、项某、吴某、黄某7、许某的证言，被害人林某1、王某1、王某2、洪某1、李某1、王某3、蒋某、黄某1、黄某2、张某、洪某2、林某2、王某4、苏某、王某5的陈述，被告人吴世长的供述与辩解，电子物证检验报告，搜查笔录等。原审据此判决：一、被告人吴世长犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币45万元。二、追缴被告人吴世长违法所得170万元，予以没收上缴国库。被告人吴世长上诉及其辩护人辩称：（1）关于非法倒卖土地使用权罪。长远公司涉案土地在吴世长出让公司股份时已“形成工业用地条件”，符合《城市房地产管理法》第三十九条规定的“以出让方式取得国有工业用地”的法定转让条件，不符合非法倒卖的客观行为特征。此外，吴世长成立长远公司的初衷，系为了尽早启动小微园整体审批手续、尽早开工建设，才将无人认购的剩余土地拿下成立公司，并无倒卖牟利意图；而出让公司股权系由于长远大厦建设资金不足，并非以合法形式掩盖非法目的。综上，原审定罪错误，吴世长不构成非法倒卖土地使用权罪；即便成立犯罪，与同类案件相比也系量刑过重。（2）关于行贿罪。吴世长第一次接受苍南县监察委员会讯问时未如实供述行贿事实，原因系由于对债务免除的法律性质认识不足，但未否认借款还款事实，后经教育也立即承认了错误，原审对于吴世长“不属于自愿认罪、如实供述”事实认定错误。吴世长的行贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前，应当适用未科处罚金、处刑较轻的修正前刑法，原判适用罚金刑有误。综上，请求二审从轻改判。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。另查明，在二审期间，吴世长委托其家属退出违法所得170万元，并预先缴纳罚金30万元。针对被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：1.关于非法倒卖土地使用权事实。经查，吴世长在无实际经营食品的情况下，个人出资成立长远公司，虚构现有规模、生产销售等情况通过入园审查，又以长远公司名义获取涉案土地使用权，并以转让公司股权的形式对土地使用权进行倒卖，非法获利170余万元，主观牟利目的明显，属于以股权转让形式掩盖非法倒卖土地使用权目的的行为，应以非法倒卖土地使用权罪追究刑事责任，原审定性准确；其非法获利数额在100万元以上，属于情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，原审判处有期徒刑三年六个月，量刑适当。吴世长及其辩护人对股权转让款用途的辩解，并不影响定罪量刑，相关意见不能成立，本院不予采纳。2.关于行贿事实。经查，吴世长归案后首次接受苍南县监察委员会讯问时，否认行贿犯罪行为，不能认定如实供述，吴世长及其辩护人的相关意见不成立，本院不予采纳。本案吴世长行贿时间为2013年9月至10月，而《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日施行之日起才对《中华人民共和国刑法》第三百九十条关于行贿罪的处罚新增罚金刑，依照“从旧兼从轻”原则，本案行贿事实应当适用犯罪行为时法律，也即经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，原审适用法律错误，并处罚金刑不当，吴世长及其辩护人的相关意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人吴世长以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。吴世长在判决宣告以前犯数罪，依法应予并罚。温州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。原判事实认定清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯对行贿罪适用罚金刑有误，本院予以纠正，上诉人及其辩护人相关意见的合理部分，予以采纳。鉴于吴世长在二审期间全额退出违法所得并预先缴纳罚金，对其量刑可酌情予以从轻处罚。据此，依照经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百八十九条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、准许浙江省温州市人民检察院撤回抗诉。二、维持浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初780号刑事判决第二项，即追缴被告人吴世长违法所得170万元，予以没收上缴国库。三、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初780号刑事判决第一项，即被告人吴世长犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币45万元。四、被告人吴世长犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的二日折抵刑期一日，即自2018年4月12日起至2021年11月14日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 丁筱海审 判 员 吴 海审 判 员 胡海疆二〇二〇年七月十四日法官助理 郑佳立书 记 员 万立人