湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终699号上诉人（原审被告、反诉原告）：曹亚君，男，1982年1月10日出生，汉族，住石首市。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨志勇，男，1978年11月20日出生，汉族，住石首市。共同委托诉讼代理人：徐砚清，湖北子龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贺军，男，1981年11月25日出生，汉族，住湖南省长沙市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王铖，女，1989年6月29日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人曹亚君、杨志勇因与被上诉人贺军、王铖合伙协议纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院(2019)鄂1081民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹亚君、杨志勇上诉请求：一、判决撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉求，支持上诉人的一审反诉请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼及其他费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人实际支付被上诉人的转让款应为1328419元而不是1378419元；二、《转让协议》是被上诉人事先拟定好的，是为欺骗上诉人设的局，且从签订协议到被起诉前，上诉人一直都在与被上诉人协商沟通，上诉人并无违约行为；三、因发生情势变更，导致双方签订《转让协议》的目的已无法实现，继续履行对上诉人明显不公，应依法解除《转让协议》。被上诉人贺军、王铖辩称：一、我确实是收了5万元，但这笔钱是杨志勇承诺给我的分红，如果法庭认为这5万元是股权转让款，我都认可；二、杨志勇和曹亚君是完全民事行为能力人，在合同上签字就应当承担责任，上诉人所说的欺诈是不可能的；三、所谓的KTV亏本不盈利是因为上诉人经营不善造成的，没有其他的原因。请求依法公正判决。一审法院认定事实：2017年10月1日，原告贺军、王铖与被告曹亚君、杨志勇签订一份《合伙协议》，共同出资经营位于石首市××街道解放东路禾木大酒店5楼的“KK”音乐会所。2019年3月12日，贺军、王铖（作为甲方）与曹亚君、杨志勇（作为乙方）签订一份《转让协议》。该协议约定：KK于2017年12月1日，经石首市工商局依法登记成立，出资总额为人民币2355661元。其中甲方出资1378419元，占该合伙份额59%，经合伙人一致意见同意，甲方愿意将其占有该合伙份额的59%出让给乙方，乙方愿意共同受让。现甲、乙根据《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国合同法》的规定，经协商一致，就转让事宜，达成如下转让协议：一、出资转让价格及转让款的支付期限和方式：1、甲方占有KK59%的份额，根据原合伙协议的约定，甲方应出资人民币1378419元，实际出资人民币1378419元。现甲方将其占有KK59%的合伙份额以人民币1378419元转让给乙方，由乙方曹亚君、杨志勇共同受让。2、乙方应于本协议生效之日起以银行转账的方式分24个月将股份转让款支付给甲方，于每月30日前将57434元支付于甲方指定账户，如任何一期支付逾期三个月，甲方有权要求一次性清偿剩余款项，并要求乙方承担未付款项每月2%的违约金。二、甲方保证对其出让给乙方的份额拥有完全的处分权，保证该份额没有设定质押及被查封。三、有关合伙企业利益分配及债权债务分担。因该份额系企业内部转让，且企业的外部形态为曹亚君个体经营，故不需要办理变更登记。本协议签订之前，甲方未参与企业的日常经营，亦未在企业分配过收益。甲乙双方对企业进行过盘账，乙方保证甲方与企业原债权债务无关，并愿意按甲方出资价款受让其份额。本签订该协议后，合伙企业实际合伙人只有乙方两人，故利益分配及债权债务分担问题，由乙方两人另行约定。四、纠纷解决方式……。”贺军、王铖、曹亚君、杨志勇均在协议的甲方和乙方处签名捺印，并在转让协议中的姓名、时间、金额等多处捺印。该协议签订后至今，被告未按约定支付转让款。被告反诉称，在双方签订转让协议时，原告有欺骗行为，但未提交相应的证明材料。一审法院认为，本案争议焦点在于原、被告签订的转让协议是否应予解除。原、被告双方在该转让协议上签名并捺印，应视为双方的真实意思表示，协议合法有效。被告辩称的签订该协议时有欺骗情形且有不可抗力因素，情势已变更，但其并未提交证明存在欺骗情形的相关证据材料。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力包括地震、台风、海啸等自然现象以及战争、罢工、骚乱等社会现象。其中，不能预见，是指当事人在签订合同时，按照通常的社会认知能力是不可能预测到会发生某种事件；不能避免，是指当事人已经尽了最大的努力，但仍然无法避免某种事件的发生；不能克服，是指当事人在事件发生后已经尽了最大的努力，但仍然不能克服事件所造成的损害后果，致使合同不能履行。结合本案看，被告诉称的不可抗力的证明材料仅为律师受中国电信股份有限公司石首分公司委托要求禾木大酒店清退房屋律师函,达不到其证明目的。禾木大酒店的经营等情况被告是知晓的，况且,原、被告所签转让协议目的是转让音乐会所份额，被告诉称理由也不会导致合同目的不能实现。故被告主张解除合同理由不成立，不予支持。双方约定的违约金符合法律规定，对原告要求被告支付转让款及按照约定支付违约金的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告曹亚君、杨志勇于本判决生效之日起十日内支付原告贺军、王铖转让款1378419元及逾期违约金（以1378419元为基数，按月利率2%计算，自2019年8月30日起至偿清之日止）；二、驳回被告曹亚君、杨志勇的反诉请求。本案受理费17206元，保全费5000元，反诉费8565元，由被告曹亚君、杨志勇负担。二审中，上诉人提供了2份证据。证据1、两上诉人与被上诉人王铖的通话录音。证明被上诉人起草了本案所涉协议并骗两上诉人到长沙签约，签约过程中，上诉人杨志勇曾对合同条款提出过异议，提出当KTV经营困难时，两被上诉人要将转让的份额收回，但贺军表示协议只是形式，不会到法院起诉。2、《关于要求撤销非法侵占电信大楼进行经营活动者营业执照的函》、《腾退房屋通知》、石市监听告【2020】4号《行政处罚听证告知书》、石市监听通【2020】1号《石首市市场监督管理局行政处罚听证通知书》、照片三张。证明出现了情势变更的情形，导致合同目的无法实现，符合依法解除转让协议的条件。被上诉人王铖的质证意见为：对证据1通话录音的真实性未提出异议，但通话只是表达了其和其丈夫想和平解决问题的意思，该证据不能达到证明目的。对证据2真实性无异议，但被上诉人将KTV交给上诉人时，经营是正常的，该证据并不能达到证明目的。本院认为，关于证据1通话录音，从录音对话内容来看，王铖对两上诉人提出的被贺军诱骗签约、曾对合同条款提出过异议等问题均未作出直接回应，故本院对该证据的证明目的不予采信。关于证据2，因该组证据与两上诉人在一审中所举相关证据能相互印证，能证实本案所涉音乐会所已经无法继续经营，故本院对该组证据的真实性予以采信。被上诉人王铖提供了1份微信聊天记录。证明目的：两被上诉人签约后未按约履行，我们反复催促，但至今没有收到过两上诉人的转让款。上诉人的质证意见为：对签约的真实性无异议，而且聊天记录显示，KTV一直在亏损状态，这也印证了杨志勇在签约时提出的要求是真实的，即一旦经营亏损贺军和王铖就要将股份收回。本院认为，因两上诉人对签约及未履行协议的事实并不否认，故本院对该份微信聊天记录的真实性予以采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，被上诉人王铖自认本案所涉《合伙协议》、《转让协议》均是2019年3月12日在长沙签订。还查明，被上诉人王铖自认曾收到过上诉人杨志勇给付的5万元，但抗辩该款系杨志勇承诺的分红款。本院围绕双方当事人争议的焦点问题评述如下：1、关于杨志勇给付王铖的5万元是否应在转让款中扣除的问题。上诉人称：2018年被上诉人王铖因急需钱，上诉人安排员工潘杰给其转了5万元，该款应在转让款中扣除。王铖在二审中自认曾收到过5万元的款项，但称该款项的性质是分红款而非转让款。本院认为，案涉《转让协议》第三条约定“本协议签订之前，甲方未参与企业的日常经营，亦未在企业分配过收益”，现王铖辩称其收到的是分红款，与《转让协议》中双方认可的事实不符。故该5万元或作为分红款在甲方出资款中扣除，或作为转让款扣除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，因该笔款项关系到《转让协议》中同为甲方的贺军与同为乙方的曹亚君的利益，本案二审对该款不宜处理，杨志勇可就该主张另行起诉。2、关于案涉《转让协议》在签订过程中是否存在欺诈情形、是否应予撤销的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。两上诉人主张受欺诈的主要证据是其与被上诉人王铖的多次电话录音，虽然王铖并未否定该录音的真实性，但也未承认自己和贺军对两上诉人进行过欺诈。同时，该证据形成于原审原告贺军、王铖向一审法院提起诉讼后，距离四人签订《转让协议》长达五个月之久，而在此期间，并无证据证明两上诉人向两被上诉人表示过受欺诈的意思，这也与民间交易中受欺诈方的表现不符。另外，根据《中华人民共和国合同法》第二十一条关于“承诺是受要约人同意要约的意思表示”的规定，即使杨志勇曾对《转让协议》条款提出过异议，表明当经营困难时，贺军、王铖要将转让的份额收回，但这种意思表示只能视为一种新的要约，因最终的《转让协议》中并无此条款，表明协议的相对人并未同意该要约，故杨志勇的该异议主张最终并未形成约定，不能作为处理本案的依据。综上，上诉人关于《转让协议》存在欺诈情形、应予撤销的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、关于本案是否适用情势变更规则的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，2019年10月以后，两上诉人持续收到案外人要求其腾退经营场所的通知。一旦失去经营场所，意味着不能继续经营，极有可能造成重大损失，这是客观事实，但这并不能改变该情形系商业风险的事实，因为经营场所是经营音乐会所的必要条件，是经营者必须考虑的因素，是经营者应当预见的商业风险范畴。故上诉人所称情形并不适用上述情势变更规则，其以情势变更为由主张解除合同的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。综上,原判认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二十一条、第五十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25771元,由上诉人曹亚君、杨志勇负担。本判决为终审判决。审判长 李 抗审判员 谢本宏审判员 范昌文二〇二〇年七月二十九日法官助理胡梦洁书记员王昌宇