广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2229号 上诉人（原审被告)：广西柳州宏桂房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳**胜利路**之八柳**行政中心**，统一社会信用代码：91450200595140706K。 法定代表人：涂权伍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦贤斌，广西涌流律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明凤，广西涌流律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路**社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李俊龙，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李光籍，男，该公司员工。 上诉人广西柳州宏桂房地产开发有限公司（以下简称宏桂公司）因与被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初5894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭以询问方式进行了公开审理。上诉人宏桂公司的委托诉讼代理人韦贤斌，被上诉人广西二建的委托诉讼代理人李俊龙、李光籍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宏桂公司上诉请求：一、撤销一审判决，认定宏桂公司与广西二建签订的《施工工程补充协议》《宏桂香兰花园小区4#、5#楼及地下室工程施工补充协议》《人防工程防护设备施工补充协议》因违反强制性法律规定，为无效协议，并驳回广西二建在一审的全部诉讼请求;二、广西二建承担本案一审、二审的案件受理费、保全费。 事实和事由: 一、原审判决没有查清本案关键的案件事实，遗漏查明《宏桂•香兰花园小区4#、5#楼及地下室工程施工合同》（以下简称“工程施工合同”)中重要的关键性条款，即遗漏查明专用合同条款对本案承包人结算书生效条件的特别约定，遗漏查明专用合同条款对本案发包人支付工程结算款的特别约定，导致原审判决错误的适用通用合同条款的第14.2条，从而做出错误的判决。 (一）《工程施工合同》第二节（通用合同条款）第14.2款规定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为己签发竣工付款书。”；（二)《工程施工合同》第三节（专用合同条款）第1.5款规定“合同文件组成及优先顺序为：（1)合同协议书；（2)中标通知书；（3)投标函及其附件；（4)专用合同条款及其附件；（5)通用合同条款;。”（三）《工程施工合同》第三节（专用合同条款）第12.4.1款规定“工程竣工验收合格，竣工结算报告经发包人委托有资质的审计机构审定并确认后，工程款支付结算总价的95%(含己支付的），发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，待约定的工程质量保修期满后14天内支付至100%(无息）。”（四）《工程施工合同》第三节（专用合同条款）第14.2款规定“发包人完成竣工付款的期限：工程结算完成、竣工备案决算移交（指审计部门出具审计报告）后30天内”。（五）本案工程尚未办理竣工备案手续。 上述合同规定证明如下案件事实：第一、本案专用合同条款的效力；优于通用条款的效力；第二、本案专用合同条款规定竣工结算报告产生法律效力的条件为“经发包人委托有资质的审计机构审定并确认”，其效力大于并优先适用于通用合同条款关于“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单”的规定；第三、本案专用合同条款规定发包人支付工程结算的条件为“工程结算完成、竣工备案决算移交（指审计部门出具审计报告）后30天内”。由此可见，本案广西二建制作的工程结算书何时生效？宏桂公司应当何时支付结算工程款？判断的依据是专用合同条款的规定，而不是通用合同条款的规定。第四、本案工程至今尚未办理竣工备案手续。 另外，广西二建提供的证据中，无施工图、工程量清单、变更、签证、分项分部工程计价签认，基础资料不全，一审判决在没有查清上述事实的情况下，就判决宏桂公司支付工程款21071204.53元，也是属认定事实不清。 二、原审判决没有查清《施工合同补充协议》（2016、1、15)、《人防工程防护设备施工补充协议》（2016、5、15)等两个补充合同关于工程结算的特别约定。如果认定补充协议合法有效，则优先适用补充协议的特别规定，但是原审判决在认定补充协议有效的同时，却不适用具有优先效力的补充合同的特别约定，而是错误的选择适用了《工程施工合同》通用条款关于结算的一般性约定。《施工合同补充协议》（2016、1、15)第一条第2点以及《人防工程防护设备施工补充协议》（2016、5、15)第五条第2点都做出特别规定“工程竣工验收合格，竣工结算经发包人委托有资质的审计机构审定并确认后，工程款支付至结算总款95%(含己经支付的），发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金。” 由此可见，如果原审法院认定该补充合同合法有效的话，因为补充合同签订在后，《工程施工合同》签订在前；显然是应该依照补充协议的相关工程结算条款进行裁判，而不是适用签订在前的《工程施工合同》的通用条款。 三、原审判决关于认定三份补充协议的签订没有构成对原招投标合同的实质性改变的理由是错误的，从而错误的认定《施工合同补充协议》、《宏桂香兰花园小区4#、5#楼及地下室工程施工补充协议》、《人防工程防护设备施工补充协议》为有效协议。宏桂公司认为前述三份补充协议因违反了法律强制性的规定而无效。 (一）虽然法律没有对“合同条款的实质性变更”做出明确的规定，但是在法理上的认识基本是一致的，即没有新的客观事由或者法定事由而对《合同法》第十二条规定的一般合同必备条款的变更，即构成实质性变更。 双方以“模拟工程量清单与本工程设计图纸的实际施工内容相比较，部分清单缺项、较多项目特征不符、工程量偏差较大”为理由，于2016年1月15日签订《施工合同补充协议》，将工程项目工程造价从中标合同价53573652.23元提高到补充合同的75511936.03元，合同价格整整被提高了21938283.8元。这个理由显然既不是法定事由，也不是新客观情况。首先、这个理由是否真实存在、工程偏差量是如何测量出来的，至今仍然没有证据证明；其次、假若存在工程量的偏差，也是工作失误造成的，即是主观过错造成的。同样的工程，在没有经过原招标代理公司的预算和核对，就由两个合同当事人随意一个理由，就将合同价格调整比中标价高出2000多万元，变更超过三分之一多。这是典型的对中标合同条款的实质变更。 另双方于2015年1月10日签订《宏桂香兰花园小区4#、5#楼及地下室工程施工补充协议》，包干价为人民币Y1234334.95元；后又于2016年5月15日签订造价为Y6558192.95元的《人防工程防护设备施工补充协议》。该水管改迁工作和人防工程均不在招投标的范围之内，均是在招投标前己经客观存在的工程，也不是因客观原因新产生的工程，而在招投标之后再直接给广西二建施工，这显然也是主观行为，谈不上客观要求。同样是对中标合同条款的实质变更。 (二）上述变更不仅违背合同之约定，更违反了国家法律的强制性规定。首先是违背了《工程施工合同》第一节（合同协议书）第六条第3点关于“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并同意不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”的约定。其次是违反了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发改委2000年3号令）第七条关于“达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。…”和《中华人民共和国招标投标法》第三条必须进行招标的相关规定，同时违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。由此可知，上述三份补充协议依法应认定为无效协议。 原审判决认为补充协议“均是因增加工程量而需要增加的相应的工程价款，属于因客观原因增加工程款，不属于变更中标合同实质性内容”错误。考察是否属于变更中标合同实质性内容，基础是考察工程量的变更是否招投标前不能预测和不可知的，在招投标之后才新出现的，这样的变化才是客观原因，否则就是主观的。本案三个补充合同涉及的工程量均是在招投标之前已经客观存在，是各方因主观原因将其排除在招投标范围之内的。在招投标结束之后再主观的增加工程量而达到增加工程款，这样的行为属于“变更中标合同实质性内容”。 国家设立招投标制度并制定法律规范中投标行为，一个重要的功能就是保证市场的公平透明。如果任何当事人都可以用小的工程范围和工程量进行招投标，中标后再随意的对工程量进行更改、增加，从而达到增加工程款的目的。这样的行为显然是破坏国家法律与制度，同时也损害投标潜在人的利益，这是国家法律所禁止的。 四、既然本案工程结算尚未依合同约定委托第三方审计机构进行审计，当然就没有成就完全支付工程款的条件，那么原审关于逾期付款违约金的判决也是错误的。 综上所述，双方签订的《工程施工合同》是合法有效的，其工程款结算按专用合同条款的约定进行结算。但双方签订的三份补充协议是无效的，应当按照无效合同的规定进行结算。 被上诉人广西二建辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，宏桂公司上诉请求应予驳回。 三份补充协议合法有效。三份补充协议未违反《招投标法》强制性规定。宏桂公司称三份补充协议违反了《招投标法》的强制性规定，宏桂公司的上诉理由不能成立。根据《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会第16号令）（2018.6.1实施）及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）的规定（2018.6.6实施），商品房属非法律强制性招标的范围。因此，合同变更的部分属于非法律强制招标的范围，宏桂公司可将合同变更的部分直接发包，三份补充协议未违反招标法的强制性规定。 二、补充协议未实质性变更原合同。（1）合同的主要条款不等于实质性内容，建设工程合同的实质性内容不是指《合同法》第12条规定的主要条款（观点详见最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用），《合同法》第12条规定的主要条款是指合同成立的条款，非合同的实质性内容，即主要条款不等于实质性内容。（2）宏桂公司与广西二建通过订立《施工合同补充协议》将合同价款提高至7550多万元具有事实依据，无主观过错，为客观因素。宏桂公司与广西二建订立施工合同时，双方订立的合同依据为“模拟工程量清单”，即该工程量清单非涉案项目客观准确的工程量清单，双方根据“部分清单缺项、较多项目特征不符、工程量偏差较大、”为由变更合同价款，于实际合情合理，属于客观情况，也属于双方的真实意思表示。（3）水管改迁工程与人防工程属于客观存在。对水管改迁工程而言，根据双方的订立的水管改迁补充协议，项目施工过程中，因市政水管横穿项目基础无法施工，双方因此订立水管改迁补充协议，因此，水管改迁补充协议订立为客观因素。对人防工程而言，人防工程属于整个工程的组成部分，与项目不可分割，是客观存在事实。因此，宏桂公司将人防工程交由广西二建施工依据为客观事实，而非任意而为。(4)关于补充协议是否为实质性变更原合同内容，应当从各方的权利义务均衡性以及立法目的予以考虑。本案中，宏桂公司与广西二建根据客观实际情况订立补充协议，符合客观实际，也符合双方实际权利义务且均衡了双方的权利义务。在立法目的上，符合保障工程质量、保护人民人身及财产的立法目的。(5)同时，根据法律的规定，法律允许发包人与承包人根据客观情况另行订立建设工程施工合同。根据施工合同解释二第九条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”的规定，法律允许发包人与承包人根据客观情况另行订立建设工程施工合同。宏桂公司与广西二建订立的补充协议依据客观实际情况订立，在法律的允许范围内。综前所述，补充协议未实质变更原合同内容。 三、结算书已经生效且付款条件成就。通用条款第14.2条与合同专用条款14.2条为一般约定与特别约定的关系，且为一一对应的关系，如专用条款未作出特别约定的，即专用条款未作出改变的，适用通用条款的约定。根据宏桂公司与广西二建的合同约定，合同专用条款14.2条仅仅对宏桂公司审批竣工结算申请单的期限作出特别约定（即仅将审批竣工结算申请单审批期限14天改为28天），未对其他内容作出特别约定，因此，通用条款未改变的部分仍适用。 关于合同专用条款第12.4.1条与合同专用条款第14.2条约定竣工结算报告经审计机构审定的问题。①该两条的约定为宏桂公司作为义务（将结算报告提交审计机构审定），如宏桂公司作为时适用该两条的约定，宏桂公司未作为时，则适用通用条款第14.2条约定（即不作为适用该条）。本案中，宏桂公司未作为，则依法适用通用条款第14.2条；②竣工结算备案不是竣工备案，竣工备案为其他合同义务，与结算无关，合同专用条款第14.2条已明确竣工结算备案为审计部门出具审计报告，宏桂公司将竣工备案等同为竣工结算备案属理解错误。 根据上述所述，宏桂公司未按合同专用条款履行作为义务，本案应当适用通用条款作出裁判，即宏桂公司应按合同通用条款14.2条向广西二建支付工程价款。 宏桂公司称一审法院未依据补充协议作出裁判的理由不成立。根据一审判决表明一审法院是根据整个合同整体作出的裁判，并非将合同割裂来看。另外，补充协议未对工程结算价款的审核及支付作出另外约定，补充协议工程结算价款审核及支付约定条款与原合同约定条款一致。 五、宏桂公司应当按约定向广西二建支付违约金。三份补充协议合法有效，宏桂公司应当按补充协议支付工程价款；三份补充协议未对宏桂公司违约责任作出另外规定，违约责任按原合同执行。根据原合同的约定，宏桂公司与广西二建已达成竣工结算，根据合同16.2.1（2）约定，宏桂公司未按约付款，应当按欠款的0.02%每天向广西二建支付违约金，宏桂公司未按约付款，应支付违约金。 广西二建向一审法院起诉请求：1.判令宏桂公司向广西二建支付工程款25500705.53元；2.判令宏桂公司向广西二建支付暂计工程款违约金851276.6629元（以21071204.53元为基数，按每天0.02%自2019年4月11日起暂计至起诉日2019年10月30日，共计851276.6629元，实际应计至款项付清之日止)；3.判令宏桂公司向广西二建返还工程履约保证金2553926.97元；4.判令广西二建就诉争工程享有工程款优先受偿权；5.判令宏桂公司承担本案诉讼案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全保险。 一审法院认定的事实：2014年12月10日，广西二建与宏桂公司签订《宏桂香兰花园小区4#、5#楼及地下室工程施工合同》，约定：工程名称为宏桂香兰花园小区4#、5#楼及地下室工程，工程地点位于柳州市；签约合同价为53573652.23元，合同价格形式为单价合同；发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；工程竣工验收合格，竣工结算报告经发包人委托有资质的审计机构审定并确认后，工程款支付至结算总价的95%(含已支付的），发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，待约定的工程质量保修期满后14天内支付至100%(无息）；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，从违约之日起，按拖欠工程款的万分之二向承包人支付违约金，此项违约金最高限额为合同造价的2%，同时工期相应顺延；承包人应提供履约担保，履约担保的形式为现金，在本合同签订生效后15日内，承包人采取现金方式向发包人提供履约担保，发包人应当在工程接收证书颁发及承包人移交竣工结算资料给发包人后28天内把履约担保退还给承包人，履约担保金不计利息。该合同附件《工程质量保修书》第六条约定，在承包人无任何违约行为的情况下，工程竣工验收合格之日起满两年后14个工作日内发包人退还给承包人80%的保修金(无息)，余下20%发包人在工程竣工验收合格之日起满五年后14工作日内退还给承包人(无息)，但地基基础工程和主体结构工程等保修责任不解除；合同还对其他相关问题进行了约定。合同签订后，广西二建已按约定向宏桂公司支付履约担保金2553926.97元。 2015年1月10日，广西二建、宏桂公司双方签订《宏桂香兰花园4#、5#楼及地下室工程施工补充协议》，确定因市政供水管道横穿宏桂香兰花园小区4#、5#楼地下室基础，导致4#、5#楼基础无法施工，须将该供水管道迁移改道，故由宏桂公司委托广西二建实施供水管道改迁工作；本工程采用总价包干，包干价为1234334.95元。 2016年1月15日，广西二建、宏桂公司双方签订《施工合同补充协议书》，确定本工程在招投标时采用模拟工程量清单计算工程预算，其模拟工程量清单与本工程设计图纸的实际施工内容相比较，存在部分清单缺项、较多项目特征不符、工程量偏差大，由此造成合同签约价与实际施工图预算费用较大差距，合同实施困难，故补充约定预算控制价为75511936.03元，明确工程进度款的支付时间、金额、方式与原合同约定基本一致，并约定本补充协议未约定事项按原施工合同约定执行。 2016年5月15日，广西二建、宏桂公司双方又签订《人防工程防护设备施工补充协议》，确定双方于2014年12月10日签订的《宏桂香兰花园小区4#、5#楼及地下室工程施工合同》中不含地下室人防工程防护设备的内容，由此宏桂公司又将本工程项目人防工程涉及的所有防护设备的施工任务发包给广西二建实施。合同价款为6558192.95元，工程总价如有变动，须有人防部门批准的设计变更图纸才能作结算调整。 2018年5月3日，案涉工程竣工验收合格。2018年12月10日，广西二建就案涉工程编制竣工结算总价为88590020.06元。2019年3月14日，广西二建将案涉工程结算资料移交给宏桂公司。 一审法院另查明，宏桂公司已向广西二建支付工程款63089314.53元。 一审法院又查明，2013年12月18日，广西二建、宏桂公司双方曾签订《柳州宏桂•香兰花园1#?3#楼及地下室工程施工合同》,约定：工程名称为宏桂•香兰花园1#?3#楼及地下室工程，工程地点位于柳州市东侧；签约合同价为89693394元，合同价格形式为固定综合单价。2014年10月17日，因实际施工预算费用与合同签约价有较大差距，广西二建、宏桂公司双方又签订《施工合同补充协议》，补充协议约定进度付款预算控制价为136243750.39元，并约定该补充协议未约定事项按原施工合同约定执行。2016年11月17日，该工程竣工验收合格。2019年4月10日，广西二建、宏桂公司双方委托相关审核单位对该工程进行了工程结算，广西二建、宏桂公司双方共同确认工程结算审定价合计为125928445.44元，宏桂公司已向广西二建支付工程款117321503.39元，故广西二建曾于2019年9月3日诉至该院，要求宏桂公司支付尚欠工程款8606942.050元（包括未到期的质保金）、违约金及其他相关损失。2019年10月29日，本院就该案作出（2019）桂0205民初5161号民事判决，判决宏桂公司向广西二建支付工程款6718015.37元（扣减了未到期的质保金）及相应逾期付款违约金，该案现已生效并进入执行程序。 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见,本案争议焦点为：一、广西二建、宏桂公司双方分别于2015年1月10日、2016年1月15日、2016年5月15日签订的三份补充协议是否有效？二、案涉工程款及相应的逾期付款违约金如何认定？三、广西二建诉请返还工程履约保证金、工程款优先受偿权、诉讼保全保险费（保函费）是否有相应依据？ 关于争议焦点一，该院认为，广西二建、宏桂公司双方分别于2015年1月10日、2016年1月15日、2016年5月15日签订的三份补充协议均合法有效，理由如下： 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条等相关司法解释均明确招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的，应属无效。故上述上述三份补充协议是否有效，应审查其是否变更了中标合同[即2014年12月10日签订的《宏桂香兰花园小区4#、5#楼及地下室工程施工合同》]的实质性内容。但中标合同并非不能变更。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽谈记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。本案中，从三份补充协议约定的内容看，2015年1月10日签订的补充协议确定因市政供水管道横穿案涉工程地下室基础，需将该供水管道迁移改道，由此需增加供水管道改迁施工工作，进而增加相应工程价款；2016年5月15日签订的补充协议确定中标合同中不包括地下室人防工程防护设备安装等施工，由此需增加防护设备安装等施工工作，进而增加相应的工程价款；2016年1月15日签订的补充协议确定案涉工程在招投标时采用模拟工程量清单计算工程预算，其模拟工程量清单与本工程设计图纸的实际施工内容相比较，存在部分清单缺项、较多项目特征不符、工程量偏差大，由此造成合同签约价与实际施工图预算费用较大差距，进而约定将预算控制价由中标合同的53573652.23元变更为75511936.03元。由此可见，2015年1月10日及2016年5月15日签订两个补充协议均是因增加工程量而需增加相应的工程价款，属于因客观原因增加工程价款，不属于变更中标合同实质性内容。而2016年1月15日签订的补充协议是由于预估工程总价款（工程总预算）的计算方式不完善导致工程预算被“低估”，进而需根据实际施工情况进行修正。且中标合同约定合同价格形式为“单价合同”，而不是“总价固定”，因此，2016年1月15日签订的补充协议亦未变更中标合同的实质性内容。 其次，从立法目的上看，法律之所以确定中标合同受法律保护，处于第一位考虑的价值取向，始终是保障建筑工程质量、保护人民群众人身和财产安全。建设工程施工合同纠纷的特殊性在于，建设工程的最终所有人或者使用人往往不是发包人、承包人等合同当事人，而是购房人或者其他不特定的社会主体，即建设工程具有显著的公共性。目前我国建筑市场总体上发包人处于优势地位，承包人之间竞争激烈。实践中，有的当事人通过“黑合同”来修改“白合同”。开发商在发包工程时尽量压低工程价款，承包人一心只想承包下建设工程，什么条件都敢答应，大幅让利给开发商。通常情况下，招投标“白合同”所约定的造价较高，承包人承包工程后，双方又重新签订“黑合同”，修改招投标合同的条款，约定较低的造价以让利与开发商。此外，有一些“黑合同”虽然不降低工程造价，但是约定开发商无条件返一部分房屋给承包人，由承包人出售这部分房屋，并以售房款充抵工程款。由于“黑合同”约定的工程造价低，或者约定支付工程款的方式较为苛刻，导致承包人在施工过程中采取偷工减料来增加其利润，造成越来越多的建设工程质量问题。因此，为杜绝上述情形发生，法律规定不能变更中标合同的实质性内容。但本案的情形是，三份补充协议均提高了工程价款，即增加了承包人的利润空间，不会导致承包人因无利可图而偷工减料，就不至于影响建设工程质量。因此本案情形不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条等相关司法解释所规制的情形。 最后，从双方履行此前合同的情况看，结合该院作出的生效判决、即（2019）桂0205民初5161号民事判决所查明的事实可知，宏桂香兰花园小区的1#、2#、3#楼（即该小区一期工程）亦是由宏桂公司发包给广西二建施工，在广西二建、宏桂公司双方履行一期工程合同过程中，双方亦于2014年10月17日签订《施工合同补充协议》，将预算控制价由2013年12月18日签订的中标合同约定的89693394元变更为136243750.39元，此后广西二建、宏桂公司双方亦在补充协议的基础上共同确认工程结算审定价合计为125928445.44元。由此可知，补充协议所确定的工程预算相对于中标合同约定的签约价更符合实际情况。 关于争议焦点二，该院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如前所述，广西二建、宏桂公司双方于2014年12月10日签订的中标合同及此后签订的三份补充协议均合法有效，对双方具有法律约束力，广西二建、宏桂公司双方均应按照约定全面履行自己的义务。上述合同对竣工结算审核、工程款支付进度、支付期限均作了明确约定，其中约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”，宏桂公司于2019年3月14日签收了广西二建移交的结算资料，但宏桂公司在28天的审核期内未完成审批亦未提出异议，根据约定应视为认可广西二建提出的竣工结算总价，即88590020.06元。双方还约定“工程竣工验收合格，竣工结算报告经发包人委托有资质的审计机构审定并确认后，工程款支付至结算总价的95%(含已支付的），发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，待约定的工程质量保修期满后14天内支付至100%(无息）”，按照该约定，宏桂公司应于2019年4月11日向广西二建支付工程款结算价的95%，此外，合同还约定了“工程竣工验收合格之日起满两年后14个工作日内发包人退还给承包人80%的保修金(无息)，余下20%发包人在工程竣工验收合格之日起满五年后14工作日内退还给承包人(无息)”，案涉工程于2018年5月3日验收合格，于2020年5月3日满两年，故双方约定的质保金返还期限均未届满，综上，截止2019年4月11日，宏桂公司应向广西二建支付工程款结算总价的95%，即宏桂公司应向广西二建支付工程款84160519.06元（88590020.06元×95%），扣除宏桂公司已支付的63089314.53元，宏桂公司还应向广西二建支付尚欠的工程款21071204.53元（84160519.06元-63089314.53元）。 关于广西二建诉请的逾期付款违约金的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方约定的违约金标准为：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，从违约之日起，按拖欠工程款的万分之二向承包人支付违约金，此项违约金最高限额为合同造价的2%”，该违约金标准的约定是双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应对双方具有法律约束力，对于应付款项21071204.53元，宏桂公司应自2019年4月11日起按每天0.2‰的标准计算至该款项实际付清之日止，但该项违约金应不超过1771800元（88590020.06元×2%）。 关于争议焦点三，该院认为，广西二建、宏桂公司双方已在合同中明确约定“发包人应在工程接收证书颁发及承包人移交竣工结算资料给发包人后28天内把履约担保退还给承包人，履约担保金不计利息”，宏桂公司应按照上述约定履行返还义务，故广西二建要求宏桂公司退还履约保证金2553926.97元符合法律规定，该院予以支持。 关于广西二建诉请对诉争工程优先受偿权的问题，案涉工程于2018年5月3日竣工验收，且广西二建、宏桂公司双方均明确案涉工程所建的商品房已由宏桂公司作为卖方将部分房产出卖给消费者，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第四条之规定，广西二建主张对案涉工程行使优先受偿权不符合法律规定，故广西二建该项诉请缺乏依据，该院不予支持。 关于广西二建诉请的保函费的问题，广西二建、宏桂公司双方于2014年12月10日签订的《宏桂香兰花园小区4#、5#楼及地下室工程施工合同》及其后签订的三份补充协议，对诉讼过程中因保全产生的保函费的负担问题均未明确约定，故广西二建要求宏桂公司承担其支付的保函费缺乏合同依据，该院亦不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、宏桂公司于本案判决生效之日起十日内向广西二建支付工程款21071204.53元；二、宏桂公司于本案判决生效之日起十日内向广西二建支付工程款逾期付款违约金（违约金计算方法：以21071204.53元为基数，自2019年4月11日起，按每天0.2‰的标准计算至工程款付清之日止，但该违约金最高不超过1771800元）；三、宏桂公司于本案判决生效之日起十日内向广西二建返还履约保证金2553926.97元；四、驳回广西二建其他诉讼请求。案件受理费186330元、保全费5000元，合计191330元（广西二建已预交），由广西二建负担29319元，由宏桂公司负担162011元。 本院二审期间，宏桂公司对一审判决认定的事实无异议，但认为一审遗漏查明本案施工合同及补充协议中通用条款与专用条款中有关工程价款付款的期限和条件的不同约定。广西二建对一审判决认定的事实无异议。双方当事人均未向本院提交新的证据。 针对当事人二审争议的事实，本院根据施工合同及补充协议的约定予以查明。 据此，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，本案《施工合同》中约定，本案合同价格形式为单价合同。合同文件包括合同当事人就该项合同所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。其他合同文件包括履行合同过程中双方书面确认的对合同内容有实质性影响的会议纪要、签证、设计变更等资料。通用条款竣工结算审核部分约定，除专用条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款凭证。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。 专用条款中进度付款证书和支付时间部分约定，工程竣工验收合格后，合同内工程款付至80%。工程签证进度款支付的时间及金额为次月支付经发包人及监理工程师审定的已完成工程量价款的50%。工程竣工验收合格，竣工结算报告经发包人委托有资质的审计机构审定并确认后，工程款支付至结算总价的95%（含已支付的），发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，待约定的工程质量保修期满后14天内支付至100%（无息）。竣工结算审核部分约定，发包人审批竣工付款申请单的期限为收到申请28天内。发包人完成竣工付款的期限为工程结算完成、竣工备案决算移交（指审计部门出具审计报告）后30天内。若双方对竣工审核结果无法达成一致产生分歧，以至于在60天内无法审核完毕的，则发包人需在收到承包人竣工结算资料之日起90天内将工程款付至双方已认可部分金额的97%，争议部分提交有资质工程造价部分鉴定，待鉴定结果出来后30天内支付清给承包人，逾期按应付未付款每日万分之二支付违约金给承包人。 双方当事人签订的《宏桂香兰花园4#、5#楼及地下室工程施工补充协议》中工程付款方式部分约定，宏桂公司在管道安装完成后三日内向广西二建支付工程总数的70%。工程经柳州威立雅水务有限公司验收合格后，宏桂公司在三个工作日内向广西二建支付至工程总价的90%。工程完工后，广西二建按实际工程量绘制竣工图纸，收集整理现场签证单等资料按国家相关规定编制工程结算书由宏桂公司审核，审定后宏桂公司在三个工作日内支付至审定结算价的95%给广西二建，余款5%作为质保金。质保金待竣工验收合格（两年）满后，宏桂公司在15各工作日内付清。质保金不计利息。 双方当事人签订的《施工合同补充协议书》约定，工程竣工验收合格，竣工结算经发包人委托有资质的审计机构审定并确认后，工程款支付至结算总价的95%（含已支付的），发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金。 双方当事人签订的《人防工程防护设备施工补充协议》约定，工程竣工验收合格，竣工结算经发包人委托有资质的审计机构审定并确认后，工程款支付至结算总价的95%（含已支付的），发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金。 本院认为，根据当事人的意见，本案的争议焦点为：一、本案三份协议书是否合法有效；二、本案工程价款应该如何认定；三、本案工程价款支付条件是否已经成就以及是否应当支付逾期付款违约金；四、宏桂公司是否应当返回履约保证金。 关于本案三份协议书是否合法有效的问题 本院认为，依法成立的合同合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。本案中，《施工合同》约定涉案工程结算为单价合同，当事人以实际施工范围进行结算。当事人在履行合同过程中就工程施工中涉及到的供水管道改迁、施工图纸变更增加费用、人防工程防护设备施工等签署补充协议，仍属于《施工合同》中约定的同一类内容的文件，且上述补充协议内容均未变更施工合同约定的施工范围工程价款计算方式。因此，本案《施工合同》、《补充协议》均系当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。 关于本案工程价款应该如何认定的问题 本院认为，当事人应当按照合法有效合同的约定全面履行各自的义务。本案中，虽然《施工合同》专用条款中约定，工程竣工验收合格，竣工结算报告经发包人委托有资质的审计机构审定并确认后，工程款支付至结算总价的95%（含已支付的），发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，待约定的工程质量保修期满后14天内支付至100%（无息）。但该合同专用条款中对发包人竣工结算审核的期限也进行了明确约定，即发包人审批竣工付款申请单的期限为收到申请28天内。 根据审理查明的事实，宏桂公司对涉案工程2018年5月3日已经竣工验收合格，也认可广西二建于2019年3月14日将涉案工程结算书等资料移交给该公司。宏桂公司在收到结算书等资料后未在约定的28天内期限予以审核，也未在诉讼中申请司法鉴定。因此，本院认为，上述专用条款约定宏桂公司在收到广西二建提交的竣工结算申请书后可以提交有资质的审计机构审核，该约定内容既是宏桂公司的权利，但也是宏桂公司的义务，其行使该权利的期限为收到结算申请书之日起28天内。如宏桂公司超过该期限仍未提请审计机构审核的，则应当按照合同通用条款约定，视为宏桂公司认可广西二建提交的竣工结算申请书。因此，上述专用条款与通用条款的有关工程价款结算的约定并未冲突，均对当事人具有法律约束力。一审判决据此判决以广西二建提交的结算书载明的工程价款认定涉案工程价款符合法律规定及和合同约定。 关于本案工程价款支付条件是否已经成就以及是否应当支付逾期付款违约金的问题 本院认为，本案施工合同约定工程竣工验收合格，竣工结算报告经发包人委托有资质的审计机构审定并确认后，工程款支付至结算总价的95%（含已支付的）。广西二建已于2019年3月14日向宏桂公司提交了竣工结算书等资料。如上所述，因宏桂公司怠于行使提请审计机构审核的权利，依据合同约定自宏桂公司收到该结算书等资料后即至2019年4月10日，应视为其认可广西二建提交的竣工结算书记载的工程价款。至此，施工合同约定付款条件已经成就，宏桂公司应依约支付工程款。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，施工合同约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，从违约之日起，按拖欠工程款的万分之二向承包人支付违约金，此项违约金最高限额为合同造价的2%。一审法院根据查明的事实，认定宏桂公司应于2019年4月10日向广西二建支付涉案工程总价款的95%，逾期的应当以未付工程款为基数按照每日万分之二的利率支付违约金，但总计不得超过合同总价款的2%，符合上述法律规定及合同约定，本院对此予以维持。 关于宏桂公司是否应当返回履约保证金的问题 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，施工合同约定，“发包人应在工程接收证书颁发及承包人移交竣工结算资料给发包人后28天内把履约担保退还给承包人，履约担保金不计利息”。根据审理查明的事实，广西二建已经将竣工结算资料移交给了宏桂公司。因此，宏桂公司向广西二建返还履行保证金的条件已经成就，且宏桂公司已经返还了部分款项，一审法院判决宏桂公司返还剩余履行保证金正确，本院对此亦予以维持。 综上所述，上诉人宏桂公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费163118元（上诉人广西柳州宏桂房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西柳州宏桂房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁立波 审判员  孙 翔 审判员  李 枚 二〇二〇年七月六日 书记员  隋 克