河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1452号上诉人（原审原告）：张少帝，男，1970年9月20日出生，汉族，住南阳市宛城区。被上诉人（原审被告）：南阳奥兰置业有限公司。住所地：南阳市滨河西路万家园滨河鑫苑**楼****。法定代表人:刘鑫，任该公司经理。委托诉讼代理人：温向东，河南问鼎律师事务所律师。上诉人张少帝因与被上诉人南阳奥兰置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，南阳市宛城区人民法院于2018年10月7日作出（2018）豫1303民初5214号判决书。张少帝不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2018）豫13民终6628号民事裁定书，裁定发回重审。宛城区人民法院重审后，作出（2019）豫1303民初3996号民事判决，张少帝不服该判决，再次向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张少帝，被上诉人南阳奥兰置业有限公司的委托诉讼代理人温向东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张少帝上诉请求：撤销原审判决，依法确认上诉人与被上诉人于2017年10月4日订立的《东正颐和府商品房认购协议书》合法有效；裁决被上诉人继续履行协议并与上诉人签订商品房买卖合同书；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，商品房所有权仍在开发商手中并未转移，被上诉人不存在履行不能的法定情形，一审判决驳回上诉人诉讼请求缺乏依据。一审判决认定事实错误，上诉人从未收到被上诉人发出的《解除合同通知书》，上诉人自始至终依约而行，无违约行为，而被上诉人在协议签订的半年多时间内不与上诉人签订买卖合同，不协助上诉人办理公积金贷款，其行为构成违约，被上诉人应当继续履行协议并与上诉人签订商品房买卖合同。南阳奥兰置业有限公司辩称，本案上诉人与被上诉人签订的认购协议书合法有效，上诉人未按照协议书约定提供公积金贷款的相关手续，该认购协议书约定的合同解除条件已成就，被上诉人已按照协议约定依法向上诉人发送解除通知，上诉人拒接该通知按照相关规定即视为通知已送达，该合同已解除，上诉人请求继续履行协议的上诉理由不能成立。张少帝向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告于2017年10月4日订立的东正颐和府商品房认购协议书合法有效，并要求被告继续履行该协议书与原告签订商品房买卖合同。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月4日，原告作为乙方,被告作为甲方，双方签订《东正颐和府商品房认购协议书》，协议主要内容为：乙方地址为河南省南阳市宛城区环城乡尚庄村31号，联系方式为182××××****。一、乙方认购房屋坐落滨河路与卧龙路交叉口西北角，房号为6-1-501，建筑面积133.44平方米，单价每平方米9973.9元，认购价款为1330929元。二、付款方式乙方选择为按揭付款。三、如乙方在约定付款时间内要求更改上述付款方式的经甲方同意后按照以下方式重新计算：1、原为按揭付款方式改为一次性付款的，可享受同期甲方制定的一次性付款优惠折扣率。、原为一次性付款改为按揭付款的取消一次性付款的优惠折扣率、四、购房定金为人民币洋房十万元。五、乙方全额交纳认购定金后，即订购该房，甲方不得将该房另行出售给他人。六、违约责任1、乙方应自收到甲方通知之日起7日内需至东正颐和府售楼部签订《商品房买卖合同》；乙方未在约定时间内签订《商品房买卖合同》的，视为乙方单方面放弃定购的房产，无需甲方另行通知，其所交购房定金归甲方所有，甲方有权将乙方定购的房产另行出售。2、合同履行期间，甲方无故将乙方订购的房产另行出售的，应双倍返还乙方的购房定金。3、乙方采用按揭方式付款的，乙方应按银行要求提供按揭贷款所需的相关资料，积极配合办理相关手续。乙方应自甲方通知办理相关手续之日起7日内完成按揭贷款所需的相关手续；如在上述时间内未配合办理完善按揭贷款手续的，乙方所交的购房款归甲方所有，作为对甲方的赔偿；因乙方原因导致银行按揭贷款无法贷出的，乙方付款方式自动转换为一次性付款，乙方应自甲方通知之日起7日内结清剩余房款，否则乙方所交的购房款归甲方所有，不需另行通知，甲方有权将乙方购买的房产另行出售，由此造成的一切损失由乙方承担。第七条其他约定：乙方承诺所提供的联系方式、地址真实有、地址真实有效在三日内书面告知甲方，若因乙方提供的送达地址不准确或联系方式、地址变更未、地址变更未及时书面通知甲方上述地址邮寄通知等邮件之日起满三日，即视为通知等已送达乙方，由此产生的一切法律后果均由乙方承担。八、本协议属于预约性质，自双方签订《商品房买卖合同》之日起效力终止，并由甲方收回，双方的权利义务以签订《商品房买卖合同》为准。九、本协议自双方签字、盖章，乙方全额交纳认购定金之日起生效。十、备注：原价每平方米9973.9元，认购价款为1330929元，优惠后成交价为1261319元。认购书签订后，原告向被告交纳首付款共计371319元。2018年5月3日被告以原告未按期向其提供办理公积金贷款的相关手续为由，发出了解除合同通知书。被告到南阳市宛都公证处，按照认购协议约定地址及联系方式向原告公证邮寄送达了《解除合同通知书》。解除合同通知书主要内容为：张少帝：你为购买我公司东正颐和府6栋1单元501号住宅，签订《东正颐和府商品房认购协议书》，根据协议你在接到我公司通知之日起七日内到东正颐和府签订商品房买卖合同，积极配合办理按揭贷款的相关手续。而我公司已于2018年4月23日向你发出通知，你至今未配合办理。为维护法律正确实施及公司的合法权益，我公司根据协议书第六条第一款及第三款的规定，现在郑重向你通知以下事项：一、解除你与我公司签订的《东正颐和府商品房认购协议书》，取消你购买6栋1单元501号房屋的预购资格。二、你已付定金不予退还，公司将对与你签订的协议书约定的房屋另行出售。2018年5月5日，该快件原告拒收，2018年5月7日，该快件退回。2018年5月12日，原告到被告售房部，要求一次性交清余款，被告未同意。之后原被告协商无果，原告诉至法院。诉讼中，对是否按期提交公积金贷款手续问题，双方陈述不一。庭审中原告陈述2018年4月25日原告爱人将公积金贷款的手续交给了公司置业顾问董洪江，4月28日原告和其爱人到售楼部，董红江说你的公积金齐全，但公积金在唐河，应当到唐河办理，所以将写有公积金字样的档案袋退回给了原告。本次庭审中原告的证人王某到庭证实2018年4月28日在售楼部见到原告夫妻二人，二人手中拿的有东西，并问她“我们是唐河的公积金是不是要到唐河办理，他们让我们在南阳办是不是有啥问题”。被告陈述称2018年4月22日开始通知原告提交办理公积金的相关手续，2018年4月25日到售楼部了解情况，2018年4月28日原告夫妻二人到售房部，董红江让二人填写申请表，但原告未填写也未提交资料。另查明，被告于2017年10月20日取得商品房预售许可证。庭审后被告向一审法提供了2018年5月24日与案外人姜南春签订的在南阳市房管局备案登记订单商品房买卖合同一份。合同约定每平方米11514.64元，总金额1536514元。（合同编号为：18999999）证实案涉房产已出售给了案外人。原告对被告2018年5月24日与案外人姜南春签订的在南阳市房管局备案登记订单商品房买卖合同一份无异议，但庭审后提交了东峰公司工商登记和姜南春职工养老信息查询单，证实案外人与被告签订的购买协议存在串通，坚持要求按原诉讼请求主张权利。一审法院认为，2017年10月4日，原、被告双方经自愿协商签订了《商品房认购协议书》，该认购协议是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。《商品房认购协议书》中第八条明确约定，本协议属于预约性质，自双方签订《商品房买卖合同》之日起效力终止，并由甲方收回，双方的权利义务以签订《商品房买卖合同》为准。该协议应认定为预约合同。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，守约方可以解除预约合同，拒绝签订本约合同，并请求对方承担违约责任。《中华人民共和国合同法》九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中被告按照协议书约定的地址向原告公证送达并邮寄解除合同通知书，原告拒收。认购协议第七条约定：乙方承诺所提供的联系方式、地址真实有、地址真实有效在三日内书面告知甲方，若因乙方提供的送达地址不准确或联系方式、地址变更未、地址变更未及时书面通知甲方上述地址邮寄通知等邮件之日起满三日，即视为通知等已送达乙方，由此产生的一切法律后果均由乙方承担。当事人在合同中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址，该约定系有效约定，不违反法律规定。原告称没有收到解除通知书或者有理由认为是广告之类的理由不能成立，对其拒收导致的信件被退回，应承担不利的后果，即视为解除通知已送达。原告称该通知书解除的是2017年9月30日认购协议书，而不是解除的2017年10月4日的认购协议书，因9月30日的认购协议书已交给被告作废，双方认可9月30日签订的认购协议书，在开盘后统一换为10月4日认购协议，房号，内容等均一致，故被告解除通知上系认购协议确定的争议房产，原告陈述的理由不能成立。综上，原、被告双方未能就正式签订商品房买卖合同达成一致意见，被告向原告发出解除双方认购协议的通知，原告也未请求确认该解除通知的效力。同时本次庭审中被告向本院提交了案涉房产于2018年5月18日已出售给案外人姜南春的商品房合同一份，该商品房合同已在房产管理部门办理了备案登记手续。原告称购房人姜南春系被告公司员工，与被告存在串通，被告予以否认，原告也无其他证据予以证实，在案外人姜南春与被告签订的商品房合同未被撤销或未被确认无效之前，现原告坚持要求被告继续履行双方签订的认购协议并与其签订备案的商品房买卖合同的诉讼请求已无法实现，故原告的诉讼请求依法应予驳回。对于原告已缴纳的购房款问题，原告可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条之规定，判决：驳回原告张少帝要求被告继续履行认购协议并与之签订正式的商品房买卖合同的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张少帝承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张少帝提供房屋销售价格表及公证书一份，证实案外人姜南春每平米11514.64元的购房价格远低于售楼部公布的房屋出售价格，侧面印证了姜南春与张被上诉人恶意串通，损害上诉人的利益。被上诉人南阳奥兰置业有限公司质证称，对证据真实性无异议，对证明方向有异议，售楼部公示的房价是销售方的营销手段，实际售卖会低于公示价格，很少有按照公示价格进行买卖的情况，且案外人姜南春的购房价格远高于上诉人，被上诉人与案外人并不存在恶意串通。经合议庭评议认为，上诉人提交该证据拟证实的恶意串通涉及案外人，对此本院不宜直接审查认定，故对该证据本院不予采纳。本院查明，涉案争议房产已交付给案外人姜南春，姜南春于2020年4月25日签署业主接收资料确认书、交房验收单，并与河南东正和美物业有限公司签订前期物业服务协议。本院认为，上诉人张少帝与被上诉人南阳奥兰置业有限公司于2017年10月4日签订的商品房认购协议书系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。该协议签订后，双方未能就正式签订商品房买卖合同达成一致意见，被上诉人于2018年5月3日向上诉人发出解除双方认购协议的通知。上诉人诉请要求被上诉人继续履行协议并与上诉人签订商品房买卖合同，因案外人姜南春于2018年5月24日已就争议房产与被上诉人签订商品房买卖合同，并在南阳市房管局办理备案登记，且该房屋也已经交付，在案外人姜南春签订的商品房合同未被撤销或未被确认无效之前，上诉人请求继续协议，要求被上诉人与其就争议房产签订商品房买卖合同的目的已不能实现，故原审驳回上诉人请求履行认购协议并签订正式的商品房买卖合同的诉讼请求并无不当。关于双方当事人争议的被上诉人发出的解除合同通知效力问题、当事人是否存在违约的情况及争议房屋不能履行后产生的其他问题，一审未予处理，双方二审中也不能达成一致意见，双方可另行主张。综上所述，张少帝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张少帝负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  王邦耀审判员  胡珊珊二〇二〇年七月二十九日书记员  郭晓薇