吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终84号上诉人（原审原告）：吉林铁道建设有限公司。住所：吉林省吉林市昌邑区中兴街**。法定代表人：刘喜军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑将平，男，该公司总工程师。委托诉讼代理人：高也，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临江长白山生态产业园经营有限公司。。住所：吉林省临江市桦树镇法定代表人：艾利民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓光，吉林鑫美律师事务所律师。上诉人吉林铁道建设有限公司（以下简称铁道公司）因与被上诉人临江长白山生态产业园经营有限公司（以下简称临江生态园）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院于2019年12月6日作出（2018）吉06民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。上诉人铁道公司的委托诉讼代理人郑将平、高也，被上诉人临江生态园的法定代表人艾利民及委托诉讼代理人杨晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁道公司上诉请求：1.撤销白山市中级人民法院（2018）吉06民初16号民事判决书中第二项判决，依法改判；2.一二审诉讼费、保全费由临江生态园负担。主要事实和理由：（一）一审判决事实认定不清。1.2012年6月15日，双方签订《建设工程施工合同》的通用条款第22.2.3条、第22.2.4条约定：因发包人违约解除合同的，发包人应向承包人支付合同解除日以前所完成的价款，由于解除合同应赔偿承包人损失。铁道公司施工的2#钢结构厂房于2012年年末完工，4#钢结构厂房于2013年11月28日除采光板未安装外已全部完工。依据《中标通知书》涉案工程造价为13,558,335元，临江生态园仅支付铁道公司工程款1,491,652.24元，未按合同约定及法律规定支付铁道公司工程款。一审法院解除《建设工程施工合同》，却未依据有效合同支持铁道公司诉请临江生态园给付工程款及工程欠款利息，事实认定不清。2.《中标通知书》是签订《建设工程施工合同》的合法依据，因此，中标价格亦是工程造价。一审法院以不能确认涉案工程造价为由驳回铁道公司关于临江生态园应给付工程欠款及工程欠款利息并负担诉讼费、保全费的诉讼请求，证据不足。3.2018年4月16日，临江生态园提出反诉，申请一审法院进行修复方案鉴定、修复方案造价鉴定，2019年11月25日撤回反诉，上述鉴定意见不能作为证据适用于本案件。（二）一审法院法律适用错误。1.一审法院以铁道公司拒绝对涉案2#和4#钢结构厂房进行工程造价鉴定及另案造价鉴定金额与涉案工程中标造价金额差额过大为由，认为涉案工程造价无法确认错误，对涉案工程的中标价格不予确认违法。2.工程进度款与工程质量及工程质量缺陷修复。临江生态园违反约定和法定未及时支付铁道公司工程进度款，与工程质量及质量缺陷修复费用是完全不同的法律范畴，一审法院以铁道公司拒绝修复和未出具证据证明余留20％工程款足以抵偿维修费用为由，驳回铁道公司诉请，法律适用明显错误。3.临江生态园未按合同约定支付铁道公司工程款致使合同目的不能实现。一审法院却以铁道公司拒绝工程质量维修致使合同目的不能实现为由解除合同，与事实不符，于法无据。如果说是临江生态园因铁道公司拒绝维修致使临江生态园合同目的不能实现可以解除合同，但临江生态园反诉请求中并无该项诉请，且在临江生态园已经撤诉一审法院又给临江生态园另案诉权的情况下，再以铁道公司拒绝维修致使合同目的不能实现为由解除合同错误。综上，一审法院认定事实不清，法律适用错误，铁道公司请求二审法院依法撤销一审判决第二项，依法支持铁道公司诉请。临江生态园辩称，一审法院未支持铁道公司支付工程款的诉讼请求有法律和事实依据，应予维持。铁道公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求临江生态园给付铁道公司工程欠款8,433,675.56元。2.请求临江生态园给付铁道公司工程欠款利息，利息以欠款8,433,675.56元为基数，自2015年1月1日起至工程欠款实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，截止到2018年1月1日，利息1,602,398.34元。3.请求解除双方签订的《建设工程施工合同》。4.诉讼费、保全费由临江生态园负担。一审法院经审理查明，国家发展和改革委员会文件载明：临江生态园长白山生态产业园一期工程项目中央预算内投资银行贷款8100万元，企业自筹3870万元，开工年份2011年，建成年份2013年。2012年6月5日，铁道公司中标临江市长白山生态产业园一期工程产业项目及配套设施建筑工程施工。建筑面积为6740平方米，中标价格1355.8335万元，中标工程范围2号、4号厂房施工，工期516日历日。2012年6月15日，临江生态园（发包人）与铁道公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定，由铁道公司承建临江市长白山生态产业园一期工程产业项目及配套设施建筑工程签约合同价13,558,335元，工期为516日历日。承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。同时双方于2011年7月1日签订的同一工程的建设工程施工协议（合同价款8700万元）作废。1.6.1发包人应在合理的期限内提供给承包人8套图纸。由于发包人未按照期限提供图纸造成工程延误的视为发包人延误工期。15.4.4因变更使招标文件提供的工程量差超过实际工程量正负3%时，调整工程量和合同价款。17.2本工程没有预付款，承包人向发包人提供合同价款10%的保证金后，发包人在签订合同后，根据工程进度按月支付完成工程造价的80%工程款，验收合格支付15%，余款5%做质保金，一年后付清。2011年8月2日，临江生态园向铁道公司通过银行汇款方式支付30万元。2011年9月29日，临江生态园向天津市全仕达钢结构有限公司付款100万元材料款抵工程款。2011年10月25日，临江生态园向沈阳庞达采光板有限公司付款191,652.24元材料款抵工程款。2014年6月24日，铁晟公司起诉临江生态园、第三人铁道公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院裁定该案由白山市中级人民法院处理。铁晟公司请求解除其与临江生态园2011年10月15日签订的《建设工程施工协议》，临江生态园给付铁晟公司四栋钢结构厂房和锅炉房未结工程价款4,716,720.61元，给付违约金及工程价款利息，铁晟公司对临江生态园1-4号厂房和锅炉房拍卖款优先受偿。临江生态园反诉请求铁晟公司、铁道公司承担工程修复费用，铁晟公司、铁道公司赔偿逾期交付工程造成的损失200万元。案件审理过程中，白山市中级人民法院应当事人申请委托吉林通汇工程造价咨询有限公司对1-4号厂房及锅炉房进行工程造价鉴定，委托吉林省建筑工程质量检测中心对工程质量鉴定。白山市中级人民法院书面通知铁晟公司、临江生态园、铁道公司于2015年5月6日10时30分到白山市中级人民法院选择鉴定机构。铁道公司委托铁晟公司全权代理确定鉴定机构相关事宜。2015年9月28日吉林通汇工程造价咨询有限公司出具通汇工鉴字［2015］023号鉴定报告，鉴定结论为中国临江长白山生态产业园一期厂房1、2、3、4号及锅炉房工程造价为13,310,524元。其中1号厂房工程造价2,889,552元，2号厂房工程造价2,723,765元，3号厂房工程造价3,267,434元，4号厂房工程造价2,269,730元，锅炉房工程造价1,102,224元，2号厂房基础工程造价594,883元，4号厂房基础工程造价462,936元。2016年12月2日，白山市中级人民法院组织当事人对工程造价鉴定意见、质量鉴定意见进行质证，鉴定人员出庭接受当事人质询。铁晟公司的质证意见为，对工程造价报告没有异议，对质量鉴定意见报告有异议，质量鉴定报告所指出的很多问题集中在2、4号厂房的基础，而2、4号厂房的基础与铁晟公司并不存在直接关系。临江生态园认为，对质量报告没有异议，对报告中质量不合格部分应由铁晟公司承担，如铁晟公司不承担，将由铁道公司承担。铁道公司未发表质证意见。2016年12月8日，白山市中级人民法院作出（2015）白山民二初字第7号民事判决书，认为临江生态园超付铁晟公司工程款，判决驳回铁晟公司的诉讼请求；认为铁晟公司同意承担保修义务、临江生态园不能明确损失计算期限，判决驳回临江生态园反诉请求。2017年8月15日，吉林省高级人民法院作出（2017）吉民终398号民事判决书，维持白山市中级人民法院（2015）白山民二初字第7号民事判决。2016年11月1日，吉林省建筑工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》[省质检（结）SFJD字2016第1007号]鉴定意见：一、2、4号厂房混凝土强度不符合设计C30强度等级验收规范要求。二、抽检2、4号厂房基础钢筋直径符合设计要求。三、抽检2号厂房钢筋间距部分不满足设计及验收规范要求，4号厂房基础钢筋间距不满足设计验收规范要求。四、抽检2号厂房部分基础截面尺寸不符合验收规范要求，4号厂房基础截面尺寸不符合验收规范要求。五、1号厂房钢柱垂直度不满足验收规范要求，2、3、4号厂房钢柱垂直度满足验收规范要求。2号厂房2轴钢梁截面尺寸满足设计及验收规范要求。六、钢柱、钢梁、檩条材料强度均符合Q345强度等级要求。七、2号厂房设有地沟及广告栏，4号厂房未设地沟及广告栏，不符合设计要求。八、2、4号厂房均未在（1）-（4）轴间设置隔层，不符合设计要求。九、2号、4号厂房塑钢窗设置部位及外形尺寸符合设计要求。3号厂房塑钢窗设置部位及外形尺寸不符合设计要求。锅炉房塑钢窗设置部位及外形尺寸符合设计要求。现场勘验时1号厂房未安装塑钢窗。十、彩板墙保温材料采用玻璃丝棉，不符合设计岩棉要求。十一、1、2、3、4号厂房及锅炉房彩板墙彩钢板及屋面彩钢板厚度均满足设计及相关规范要求。十二、2、4号厂房及锅炉房柱间支撑及水平支撑连接方式不符合设计及验收规范要求。抽检1、2、3、4号厂房及锅炉房支撑节点焊缝外观质量不符合三级焊缝要求。十三、2号、4号厂房部分塑钢窗存在漏雨等现象。不符合验收规范要求。十四、2、4号厂房地梁混凝土强度不满足设计C30强度等级要求。十五、抽检2、4号厂房地梁箍筋间距部分不符合设计及验收规范要求。十六、2、4号厂房及锅炉房部分窗存在变形等现象，不符合验收规范要求。十七、2、4号厂房及锅炉房部分地脚螺栓施工不符合设计及验收规范要求。十八、2、4号厂房部分钢梁连接节点、梁柱节点不符合设计及验收规范要求。临江生态园撤回反诉之前，向一审法院申请对临江长白山生态产业园2、4号厂房维修费用进行鉴定。一审法院委托吉林省建筑科学研究设计院制作修复设计方案。2019年3月，吉林省建筑科学研究设计院出具《临江长白山生态产业园经营有限公司2、4号厂房修复设计方案》载明：问题一、2、4号厂房基础混凝土强度不符合设计C30强度等级及验收规范要求；问题二、抽检2号厂房基础钢筋间距部分不满足设计及验收规范要求，4号厂房基础钢筋间距不满足设计及验收规范要求；问题三、抽检2号厂房部分基础截面尺寸不符合验收规范要求，4号厂房基础截面尺寸不符合验收规范要求……问题七、2号厂房设有地沟及广告栏，4号厂房未设地沟及广告栏，不符合设计要求；问题八、2、4号厂房均未在（1）-（4）轴间设置隔层，不符合设计要求；问题十、彩板墙保温材料采用玻璃丝棉，不符合设计岩棉要求；问题十二、2、4号厂房柱间支撑及水平支撑连接方式不符合设计及验收规范要求，抽检2、4号厂房支撑节点焊缝外观不符合三级焊缝要求；问题十三、2、4号厂房塑钢窗存在漏雨现象，不符合验收规范要求；问题十四、2、4号厂房地梁混凝土强度不满足设计C30强度等级要求；问题十五、抽检2、4号厂房地梁箍筋间距部分不符合设计及验收规范要求；问题十六、2、4号厂房部分窗存在变形现象，不符合验收规范要求；问题十七、2、4号厂房地脚螺栓施工不符合设计及验收规范要求；问题十八、2、4号厂房部分钢梁连接节点，梁柱节点不符合设计及验收规范要求。一审法院委托北京中外建工程管理有限公司对临江长白山生态产业园2、4号厂房维修费用进行造价鉴定，2019年9月，北京中外建工程管理有限公司出具《临江市长白山生态产业园2号、4号厂房修复工程造价鉴定意见书》载明，“工程造价初步鉴定值为912,898元，经核对法院提供的两版图纸内容相同，但图纸中平面图、立面图均与施工单位实际施工的现状不相符，结合图纸及现场踏勘现状做出本次鉴定意见书，与实际可能存在差异，需建设单位、施工单位提供与现状相符的图纸后再行调整。对问题七、十、十二、十三、十五、十六由于图纸及《临江长白山生态产业园经营有限公司2、4号厂房修复设计方案》的问题需要确认后计算维修费用。”另，本案涉案工程未完工，未验收，未交付使用。庭审中，铁道公司表示，对涉案工程未完工及施工不符合要求部分拒绝继续施工或维修，未完工采光板部分余留10,522.75元由生态园自行完工，对质量不合格部分余留工程总价款的20%由临江生态园自行维修。一审法院认为，本案焦点为，1.临江生态园是否应给付铁道公司工程欠款及利息，数额是多少。2.铁道公司与临江生态园于2012年6月15日签订的《建设工程施工合同》是否有效，是否应解除。关于临江生态园是否应支付工程欠款的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”、第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，本案涉案工程中标通知书的工程价款（2、4号厂房工程价款13,558,335元）与一审法院（2015）白山民二初字第7号民事案件中吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的工程价款（2、4号厂房的工程总价款为6,051,314元）相差悬殊，不在合同约定正负3%以内，北京中外建工程管理有限公司出具的《临江市长白山生态产业园2号、4号厂房修复工程造价鉴定意见书》亦体现铁道公司未按图施工。且铁道公司拒绝对2、4号厂房工程造价进行鉴定，因此，一审法院对涉案工程造价无法确认。又因，铁道公司拒绝对涉案工程质量不合格部分进行修复，且未提供证据证明，其余留20%工程价款足以抵偿涉案工程质量不合格部分的维修价款，故铁道公司关于按工程价款13,558,335元的80%计收工程款的主张，一审法院不予支持。临江生态园主张，铁道公司应对涉案工程质量不合格部分进行修复，但不提反诉，一审法院对此不予审理，临江生态园可以另行诉讼。关于铁道公司与临江生态园签订的《建设工程施工合同》是否有效，是否应解除的问题。铁道公司与临江生态园于2012年6月15日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意见表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，《建设工程施工合同》合法有效。临江生态园抗辩，铁道公司先进行施工，后签订招投标合同，因此双方签订的《建设工程施工合同》无效，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“…当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的…”的规定，因铁道公司拒绝对质量有问题的部分进行修复，致使双方合同目的不能实现，故铁道公司的该项主张，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、条十条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除临江长白山生态产业园经营有限公司与吉林铁道建设有限公司于2012年6月15日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回吉林铁道建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费87553元、财产保全费5000元，由吉林铁道建设有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实基本一致。本院认为，（一）关于案涉工程造价是否可以按照中标价格认定的问题。临江生态园与铁道公司签订的《建设工程施工合同》的专用合同条款15.4.5约定：“因变更使招标文件提供的工程量量差超过实际工程量±3%时，调整工程量和合同价款。”双方均确认施工过程有变更，故工程量存在改变。《中标通知书》中2、4号厂房工程价款为13,558,335元，与在铁晟公司起诉临江生态园、第三人铁道公司建设工程施工合同纠纷一案中，吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的2、4号厂房的工程总价款为6,051,314元相差悬殊，变更使招标文件提供的工程量与实际工程量量差存在超过±3%的高度盖然性，故不应按照中标价款给付工程款，而应根据实际工程量调整合同价款。一审判决未按照中标价格确定案涉工程造价并无不当。（二）关于已撤回的反诉中所作鉴定意见是否可以作为本案证据使用的问题。在铁晟公司起诉临江生态园、第三人铁道公司建设工程施工合同纠纷一案中，吉林省建筑工程质量检测中心受法院委托对临江长白山生态产业园钢结构厂房和锅炉房工程质量进行鉴定，并出具了《司法鉴定意见书》[省质检（结）SFJD字2016第1007号]，该鉴定意见明确指出案涉工程存在多项不符合设计或验收规范要求之处。本案中北京中外建工程管理有限公司受一审法院委托对临江长白山生态产业园2、4号厂房维修费用进行了造价鉴定，并出具了《临江市长白山生态产业园2号、4号厂房修复工程造价鉴定意见书》。上述两份鉴定意见系临江生态园为了证明其反诉主张即案涉工程存在质量问题所举证或申请鉴定，虽然该反诉已经被撤回，但该证据已经过庭审举证质证程序，符合证据的形式要件和实质要件，一审法院采信上述证据并据此确认案涉工程质量不合格并无不当。（三）关于致使案涉合同目的不能实现原因的问题。临江生态园与铁道公司签订的《建设工程施工合同》的通用条款22.2.3、22.2.4约定了发包人违约解除合同的情形及解除合同后的工程款给付和责任承担问题，但该条款适用的前提是发包人存在违约行为。现有证据能够证明案涉工程存在质量缺陷，且未被修复，即铁道公司存在未全面履行合同义务的行为，发包人据此未支付工程价款不属于违约，故该合同条款不适用上述情形，铁道公司以此作为解除合同的依据不足。一审询问笔录记载，临江生态园公司对于铁道公司关于合同未履行部分应予解除的主张表示同意，“对以前违约的部分保留追究的权利”，并要求铁道公司按照修复方案对工程进行修复。因此虽然临江生态园撤回了关于铁道公司承担工程修复费用和违约责任的反诉请求，但其仍坚持铁道公司存在工程质量不合格的违约行为，而铁道公司主张如果工程质量存在问题由临江生态园自行解决，拒绝为其修复，故案涉工程质量存在问题且无法实现合同目的，一审法院据此判决合同解除的责任在于铁道公司亦无不当。铁道公司以临江生态园反诉请求中并无该项诉请、一审法院以铁道公司拒绝维修致使合同目的不能实现为由解除合同错误的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。（四）关于是否可以因工程质量缺陷修复问题驳回铁道公司关于支付工程进度款诉讼请求的问题。1.建工司法解释第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。也就是说，只有工程质量合格的情形下，发包人才按照约定支付相应的工程价款。建工司法解释第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”建工司法解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”因此，发包人对于无法通过竣工验收合格并拒绝修复或修复后仍竣工验收不合格的工程，有权利拒绝支付相应的工程价款。2.本案中，一审法院委托北京中外建工程管理有限公司出具的《临江市长白山生态产业园2号、4号厂房修复工程造价鉴定意见书》载明：“工程造价初步鉴定值为912,898元，经核对法院提供的两版图纸内容相同，但图纸中平面图、立面图均与施工单位实际施工的现状不相符，结合图纸及现场踏勘现状做出本次鉴定意见书，与实际可能存在差异，需建设单位、施工单位提供与现状相符的图纸后再行调整。对问题七、十、十二、十三、十五、十六由于图纸及《临江长白山生态产业园经营有限公司2、4号厂房修复设计方案》的问题需要确认后计算维修费用。”因此该鉴定意见并未确定维修费用的全部数额。3.虽然铁道公司主张在给付工程款时扣减临江生态园在一审反诉状中主张的200万元修复费用，或者预留20%工程价款作为修复费用，但临江生态园已撤回该反诉请求，而铁道公司未提供证据证明该价款足以抵偿涉案工程质量不合格部分的维修价款。因铁道公司拒绝对2、4号厂房工程造价进行鉴定，一审法院对涉案工程造价无法确认，且涉案工程质量不合格，而铁道公司拒绝进行修复，一审法院根据上述法律规定对铁道公司要求支付工程进度款的主张未予支持并无不当。综上所述，上诉人铁道公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87,553元，由吉林铁道建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任淑秋审 判 员 陈大为审 判 员 王 斓二〇二〇年七月二十日法官助理 范丽丽书 记 员 于丽洋