陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕03刑终48号 原公诉机关千阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）纪龙全,男，1962年4月11日出生于陕西省勉县，汉族，小学肄业，农民，户籍所在地陕西省勉县，住西安市长安区。2018年4月18日因涉嫌犯诈骗罪被千阳县公安局刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2019年2月3日被本院取保候审，同年8月5日被千阳县人民法院取保候审，2020年6月30日被千阳县人民法院重新取保候审。 辩护人韩红萍，陕西标立律师事务所律师。 千阳县人民法院审理千阳县人民检察院指控原审被告人纪龙全犯诈骗罪一案，于二O一九年十二月二十七日作出（2019）陕0328刑初28号刑事判决。原审被告人纪龙全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2010年5月，被告人纪龙全虚构其在兰州承揽了3000万元的榆中站货场土方工程，以需缴纳工程保证金并承诺出资后有丰厚回报为由引诱被害人向某某、韩某某参与投资。被害人分别于2010年7月9日、2011年1月31日分两次向被告人纪龙全在中国农业银行兰州分行高新支行营业室开立的尾号8718账户转款人民币600000元、100000元，共计700000元。该款项中的80000元、95300元分别于2010年7月21日、2010年8月25日从纪龙全该农业银行账户通过西安市莲湖区莲湖联社结算中心以转账方式汇入纪龙全在秦农银行总行营业部开立尾号2277（卡号尾号3118）账户，该80000元于汇入当日即以贷款回收交易（按揭贷款自动还款）的形式支出41447.20元和39142.18元，该95300元于汇入当日亦以贷款回收交易（按揭贷款自动还款）的形式支出38987.38元和38503.63元。剩余款项524700元被纪龙全分多次支取。 另查，2017年2月，被告人纪龙全以人口普查时户口漏登为由在原籍勉县老道寺镇纪寨村为其申请补录户口，申办了纪龙江的户口，户籍所在地陕西省勉县，此后，被告人纪龙全以纪龙江身份出行、住宿。被告人纪龙全被抓获归案后，一直以其与向某某系借贷关系为由，拒不认罪。本案审理期间，被告人纪龙全及其亲属向本院缴纳退赔款700000元。 据上事实和相关证据，原审法院认为，被告人纪龙全以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的办法，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控犯罪事实和罪名成立，应当依法追究被告人的刑事责任。被告人关于对案件事实和性质的辩解属于被告人对自身权利的行使，认罪与否属于量刑时考量的因素之一，被告人不认罪不是法定从重处罚情节，不予认罪不应作为从重处罚的依据，故公诉机关当庭关于在量刑建议书建议量刑基础上对被告人从重处罚的建议，缺乏法律依据，不予支持。被告人及其家属自愿缴纳退赔款，应酌情从轻处罚。辩护人关于若被告人构成犯罪，被告人及其家属积极退赔，应对被告人从轻处罚的辩护意见，符合本案事实和法律规定，依法予以采纳。经千阳县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条之规定，以诈骗罪判处被告人纪龙全有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；被告人纪龙全违法所得人民币700000元，依法追缴，发还被害人。 上诉人纪龙全上诉理由及其辩护人辩护意见认为：（一）本案程序上存在问题：1、报案人、证人的询问笔录后未附被询问人身份证复印件或身份证明，不能作为定案依据；2、未给证人苏某某、王某某送达证人权利义务告知书，其询问笔录不能作为定案依据；3、苏某某在笔录上的签名系他人代签，未附代签人身份证明，且代签人应签名而不应签苏某某的姓名；4、上诉人在一审时期申请调取高某某、李某某、王某某供述，一审法院未予调取。（二）本案实体上存在问题：1、原审法院在认定事实上存在错误，认定其虚构兰州3000万元的榆中站货场土方工程，事实上纪龙全主观上没有虚构的故意，之所以给向某某说兰州有工程承包系纪龙全被高某某所骗；纪龙全给向某某所说的榆中站货场土方工程没有签订，正在争取，没有欺骗向某某；王某某的多次询问笔录证明纪龙全系经他认识高某某，认识高某某的目的就是为了从高某某手中承包工程，并证明纪龙全在承揽工程中被高某某所骗，纪龙全给高某某送钱的事实；原审法院在文书中对于本案证据没有分析说理，仅简单罗列，不能达到证据确实充分的程度；2、纪龙全与向某某并非投资、合作关系，韩某某、向某某陈述稳定，自始至终都说是借款；3、柴某某证言能够证实纪龙全没有隐瞒身份，其一直有两个姓名，并非要隐瞒身份。（三）本案是民间借贷关系，借款不能按期归还，不能作为诈骗犯罪认定。纪龙全没有将借款据为己有的故意。公安机关用公权力插手经济纠纷，是滥用职权的行为。公诉人以纪龙全的账户有大额资金往来，有能力归还而未归还向某某的借款认定非法占有的故意错误。（四）纪龙全的行为不符合刑法中诈骗罪的构成要件，刑法中要求非法占有的目的值得是获得财物之前的故意，纪龙全借款时没有非法占有的故意。总之，本案证据不足，指控罪名不能成立，应依法改判上诉人无罪。 经审理查明，原审判决认定的上诉人纪龙全犯诈骗罪的事实清楚、正确，有受案登记表、立案决定书、抓捕经过、被害人韩某某、向某某陈述，证人高某某、李某某、王某某、柴某某、向某、苏某某、张某某等人证言，物证（手机1部、充电器1个、银行卡5张），兰新铁路甘青有限公司回复函、中铁九局集团有限公司兰州枢纽工程项目经理部2012年11月8日出具的证明、中铁十三局集团第五工程有限公司兰渝铁路枢纽工程项目经理部2012年11月8日出具的证明、纪龙全中国农业银行尾号8718账户开销户情况及交易明细、纪龙全陕西省农村信用联合社账户尾号2277（卡号尾号3118）开销户情况及交易明细、纪龙全中国工商银行尾号7474账户2016年12月12日至2018年4月19日的交易明细、纪龙全中国银行尾号2153账户交易明细清单、纪龙全中国农业银行尾号9673账户交易明细、户口补录材料、侦查机关从旅馆业等系统打印的纪龙全（纪龙江）住宿登记信息，购买机票、火车票等信息、在逃人员登记表、户籍证明、户口准迁证、常住人口登记表、常住人口详细信息、扣押清单、呼和浩特市中级人民法院（2016）内01刑终5号刑事裁定书、西宁市中级人民法院（2014）宁刑一初字第40号刑事判决书、青海省高级人民法院（2014）青刑一终字第53号刑事裁定书等书证，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，上诉人纪龙全供述等证据证实，足以定案。 本院认为，上诉人纪龙全以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人纪龙全的上诉意见及其辩护人的辩护意见认为一审程序不当，经查，纪龙全及其辩护人所述一审审理程序上的问题，一审法院已在原审判决中予以论述，一审程序合法适当，并无不妥。关于上诉人及其辩护人认为确实存在榆中站货场土方工程，其主观上没有虚构的故意，是被高某某所骗的上诉理由。经查，上诉人纪龙全在侦查机关先后几次供述均不一致，证人高某某、李某某均不认可存在榆中站货场土方工程，也不认可与上诉人存在工程合作事宜，证人王某某分别在侦查机关、公诉机关的陈述并不一致，存在诸多矛盾之处，无法证实其所提的确实存在榆中站货场土方工程、被高某某所骗的观点，且结合上诉人取得款项时的客观表现来看，其向受害人声称需要60万元用于工程押金，并未告知受害人工程的真实情况和款项的实际用途，足以认定其存在隐瞒真相、虚构事实的情形，故其该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人认为其并未欺骗向某某，其与向某某是民间借贷关系，不能作为诈骗犯罪认定的上诉理由。经查，上诉人纪龙全供述其与高某某于2010年经人介绍相识，在其未对高某某身份予以核实，且无相关工程资料，也未签署与工程相关的任何文件的前提下，上诉人纪龙全即向受害人向某某声称60万元用于工程押金，但实际却将所得款项另作他用；另结合其在取得款项后的客观表现来看，其将骗取的175300元用于其偿还个人在银行的贷款，在刑事立案当月以“纪龙江”名字申办新户口，长达数年时间在实名账户一直存在大额资金往来的情况下从未向受害人归还分毫，多次更换手机号也未与受害人联系，其非法占有故意明显，符合诈骗罪构成要件，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  崔 齐 审 判 员  卫广瑞 审 判 员  龚培静 二〇二〇年七月十五日 法官助理  宫 雪 书 记 员  陈鸿霖