新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵9001民初3794号 原告：于保华，男，1979年3月5日出生，汉族，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨永忠，新疆双信律师事务所律师。 被告：北京胜信远通市政工程有限公司，住所地北京市房山区佛子庄乡陈家台村村委会北150米。 法定代表人：胡松岩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：屈献庄，北京市恒顿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建文，男，1973年2月6日出生，汉族，北京胜信远通市政工程有限公司员工，住石河子市。 被告：石河子市锦城房地产开发有限责任公司，住所地新疆石河子市17小区**综合楼**。 法定代表人：解江源，该公司总经理。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宏诣，新疆君正律师事务所律师。 原告于保华与被告北京胜信远通市政工程有限公司（以下简称胜信远通公司）、石河子市锦城房地产开发有限责任公司（锦城房产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告于保华及其委托诉讼代理人杨永忠、被告北京胜信远通市政工程有限公司的委托诉讼代理人屈献庄、刘建文，石河子市锦城房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人安文江、王宏诣到庭参加诉讼，本院现已依法审理终结。 于保华向本院提出诉讼请求：1.判令被告胜信远通公司给付原告工程款3500000元、违约金210000元；2.判令被告锦城房产在欠付工程款的范围内对原告承担给付责任；3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由:2017年9月16日，原告与被告胜信远通公司签订石河子XX9号XX区一期景观工程施工合同，约定总价款8900000元。原告在施工中经签证增加的工程量为1839843.78元，本工程合计总价款为10739843.78元。2018年8月16日，被告胜信远通公司出具通知，函告原告退场并要求原告做该工程整体决算，含签证洽商部分。2018年8月29日，被告胜信远通公司出具承诺书，承诺由原告按承包合同总价核算该工程整体工作量及签证洽商，待核算完成后，本公司郑重承诺无条件支付剩余所有工程款，并支付外欠与本工程有关的所有款项。2018年8月29日，被告胜信远通公司出具付款承诺书，该承诺书明确尚欠原告工程款3500000元（不含税），承诺于2018年12月31日前付清，并支付外欠与本工程有关的其他所有款项，如本公司未能履约该承诺，自愿承担所欠工程款每天千分之五的违约金，并且原告有权向石河子市人民法院提起诉讼。本案工程发包人为被告锦城房产，实际施工人为原告，因此被告锦城房产应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告多次催索被告付款至今未果，故原告依法提起民事诉讼，望人民法院判如所请。 胜信远通公司辩称，1.原告出具的关于退场的通知、关于付款的承诺书、付款承诺书均系伪造的虚假证据，我公司从未向原告出具过这三份证据；2.原告提交的工程项目总造价表不能证明原告为我们所干的工程量。原告自己打印的表格，我公司现在还没有与甲方进行工程单价的确认，原告却算出了金额。况且，绝大部分工程是我公司自己组织施工完成的，其中只有一小部分与原告有关，绝大部分与原告无关；3.于保华所做工程的工程款为1783904元，并不是原告所说的3500000元；4.我方现已超付工程款，我公司已经支付工程款1888663元，此款项已扣除原告向我公司工作人员的借款。原告撤离后，由于各种原因，我公司不得已又向原告施工人员支付工程款741150元,并且最近的一份判决书，判决于保华向其找来的施工单位支付工程款350000余元，我公司承担连带责任。综上，原告提交的证据不能证明其诉讼请求，建议法院驳回原告的诉讼请求。 锦城房产辩称，我公司除了同被告胜信远通公司签订合同之外，就本案涉案工程没有同任何其他人签订过任何合同，包括本案的原告，我公司不知道也不认可被告胜信远通公司将工程转包的违法行为。本案工程签订合同标的是一千多万，被告胜信远通公司跟其他人签订的合同除了标的额变为八百多万外，其他的都一样。根据（2019）兵9001民初1605号民事判决书来看实际施工人是霍尔果斯公司，本案不可能出现两个实际施工人，所以原告主体不适格。被告锦城房产已经支付完了所有工程款，实际施工人要求发包方承担责任的是在未付工程款范围内，所以原告要求我们承担连带责任，于法无据。假设原告作为实际施工人，要求被告锦城房产承担连带责任只能是劳务费而非工程款，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年，两被告签订石河子XX9号XX区一期景观工程施工合同。工程承包范围和内容：石河子XX9号XX区一期景观工程，包括道路、广场铺装、特色水景、景观水系、景观小品、景观照明、土方及地形塑造、给排水及绿化等所有图纸范围内的景观绿化施工。承包方式：包工、包料、包机械、包管理、包工期、包安全、包协调、包税金、包文明施工及包深化、优化设计等。经双方协商，本工程合同价款12600000元。该价款已包括直接费、间接费、利润、税金、现场协调费、风险、施工工程和完工后的垃圾清理、植物的养护及质保期的维护、养护、更换等一切费用。合同价款中包含专业工程暂估价800000元，其中运动场地500000元、儿童活动器材100000元、主入口景石200000元，以上三部分内容结算时据实结算。 2017年9月16日，原告与被告胜信远通公司签订石河子XX9号XX区一期景观工程施工合同。工程承包范围和内容：石河子XX9号XX区一期景观工程，包括道路、广场铺装、特色水景、景观水系、景观小品、景观照明、土方及地形塑造、给排水及绿化等所有图纸范围内的景观绿化施工。承包方式：包工、包料、包机械、包管理、包工期、包安全、包协调、包税金、包文明施工及包深化、优化设计等。经双方协商，本工程合同价款8900000元。该价款已包括直接费、间接费、利润、税金、现场协调费、风险、施工工程和完工后的垃圾清理、植物的养护及质保期的维护、养护、更换等一切费用。合同价款中包含专业工程暂估价800000元，其中运动场地500000元、儿童活动器材100000元、主入口景石200000元，以上三部分内容结算时据实结算。 2019年2月22日，霍尔果斯华瑞达汽车物流有限公司向本院提起诉讼，要求华北建设集团有限公司、于立新、于保华、胜信远通公司、锦城房产给付工程款。该案判决认定霍尔果斯华瑞达汽车物流有限公司是实际施工主体，主体适格，与于保华、于立新存在建设工程施工合同关系。 原告为证实被告胜信远通公司欠付原告工程款另提供以下证据： 1.2018年8月16日，“北京胜信远通市政工程有限公司”出具的通知，内容为：现通知于保华，由你总承包的新疆石河子市XX9号园林景观工程，经我公司研究决定，自2018年8月16日起决定通知你退场，并做该工程整体决算，含签证洽商部分。自通知下发之日起，由我公司现场负责人刘建文接管新疆石河子市XX9号园林景观工程。 2.2018年8月18日，“北京胜信远通市政工程有限公司”出具承诺书，内容为：原由于保华承包的新疆石河子市XX9号园林景观工程，由于本公司已将于保华清场，由于保华按承包合同总价核算该工程整体工程量及签证洽商，待核算完成后，本公司郑重承诺无条件支付剩余所有工程款，并支付外欠与本工程有关的所有款项。如本公司未能履约该承诺，自愿承担剩余工程款每天全额的千分之五的违约金。并且于保华有权向石河子市人民法院提起诉讼。 3.2018年8月29日，“北京胜信远通市政工程有限公司”出具付款承诺书，内容为：经双方对于于保华承包期新疆石河子市XX9号园林景观工程的工程量以及经济技术签证进行核对，本公司北京胜信远通市政工程有限公司尚欠于保华工程款3500000元（不含税）。该欠款本公司承诺于2018年12月31日前付清，并支付外欠与本工程有关的其他所有款项。如本公司未能履约该承诺，自愿承担所欠工程款每天千分之五的违约金，并且于保华有权向石河子市人民法院提起诉讼。 第一次庭审中，被告胜信远通公司的委托诉讼代理人刘建文对于上述三份证据上加盖公章不予认可，认为不是其加盖的印章，且不是被告胜信远通公司的公章，故被告北京胜信远通公司申请对：1.落款日期为2018年8月16日的《通知》中落款处加盖的“北京胜信远通市政工程有限公司”印章印文真伪性进行检验鉴定；2.落款日期为2018年8月18日的《承诺书》中落款承诺人处加盖的“北京胜信远通市政工程有限公司”印章印文真伪性进行检验鉴定；3.落款日期为2018年8月29日的《付款承诺书》中落款承诺人处加盖的“北京胜信远通市政工程有限公司”印章印文真伪性进行检验鉴定。2019年11月12日，新疆光明证据科学研究司法鉴定所出具鉴定意见，认为上述三份证据中的印章印文与该鉴定机构工作人员前往北京市房山区工商行政管理局调取的样本印章印鉴不是同一枚印章盖印所形成。随即原告提供已生效案件中被告胜信远通公司加盖印章的承诺书，认为与本案被告胜信远通申请鉴定的三份证据的印章一致，且被告胜信远通公司在生效案件中对承诺书中的印章真实性予以认可。经质证，被告胜信远通公司对该组证据予以认可，原告申请进行比对鉴定。2020年4月1日，新疆光明证据科学研究司法鉴定所出具鉴定意见，认为上述三份证据中的印章印文与生效判决中的承诺书中的印文是同一枚印章盖印形成。为此，原告支出鉴定费18000元，被告北京胜信远通市政工程有限公司支付鉴定费23800元。第三次庭审中，被告胜信远通公司认可上述三份证据中“北京胜信远通市政工程有限公司”印章系其委托代理人刘建文刻制，但认为可能是原告偷盖了印章，文字是原告自行盖章后打印的，故申请对印章和文字形成的先后顺序进行鉴定。本院认为，被告胜信远通公司的该意见仅为猜测，无其他证据予以证实，且被告胜信远通公司在本案中对上述三份证据的印章真伪的陈述前后矛盾，导致本案多次鉴定，诉讼时间及诉讼成本增大，印章与内容形成时间的先后亦不能证实系原告伪造该三份证据，被告胜信远通公司的内部管理行为造成的后果应当由其自行承担，故对其再次申请鉴定的请求，本院不予准予。 被告胜信远通公司为证实向原告支付工程款提供以下证据： 1.向原告支付工程款1888663元。该组证据均产生于2018年8月29日付款承诺书之前，故对于该组证据与本案的关联性，本院不予确认。 2.向原告所雇佣人员支付741150元。对于该组证据，原告认可被告胜信远通公司清单中所列人员的身份，但是对于是否已经真实付款不予确认。第一笔曹春森23400元，经审查被告胜信远通公司虽提供“曹春森”出具的收条，但该收条真实性无法核实，网上银行转账显示9月1日向曹春森转账金额为23000元，故该笔金额应当认定为23000元。通过网上银行于9月4日向陈新建转账20000元，本院予以确认。第二笔石明安38000元，该笔款项的收条显示的产生时间为2018年8月16日，早于2018年8月29日的付款承诺书产生日期，故本院不予确认。第三笔杨建新200**元，网上银行转账显示于9月4日转账20000元，本院予以确认。第四笔夏元周217840元，（2018）兵9001民初5931号民事判决书判决金额为112251.51元（111034.51元+1217元），本院予以确认金额为112251.51元。夏元周出具收条的100000元早于2018年8月29日的付款承诺书产生日期，故本院不予确认。第五笔李展97290元，（2018）兵9001民初5930号民事判决书判决金额为91271元（90261元+1010元），本院予以确认金额为91271元。第六笔蒋文菊147900元，该款项早于2018年8月29日的付款承诺书产生日期，故本院不予确认。第七笔高雁飞16000元，未提供证据予以证实，本院不予确认。第八笔张峰100000元，仅有“张峰”出具的承诺书一份，无法核实真实性，故本院不予确认。第九笔李德鹏30000元，仅有“李德鹏”签名，无法核实真实性，故本院不予确认。综上，被告胜信远通公司于2018年8月29日出具付款承诺书之后向原告雇佣人员付款266522.51元（23000元+20000元+20000元+112251.51元+91271元）。 3.2018年11月10日向陈爱梅付款1855元，原告予以认可，本院予以确认。 被告锦城房产提供付款凭证及确认函，证实与被告胜信远通公司已结算完毕，被告胜信远通公司对该组证据予以认可，原告不予认可。 本院认为，原告与被告胜信远通公司签订石河子林溪郡9号大盘区一期景观工程施工合同，被告胜信远通公司将涉案工程转包给原告，故双方形成建设工程施工合同关系，原告系本案适格主体。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告将涉案工程转包给无施工资质的原告，双方之间的建设工程分包合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告胜信远通公司出具付款承诺书认可原告所施工的工程量，故对原告要求被告胜信远通公司给付工程款的诉讼请求，本院予以部分支持，数额为3231622.49元（3500000元-266522.51元-1855元）。原告为本案支出的鉴定费用18000元，应当由被告胜信远通公司负担。被告胜信远通公司未及时给付原告工程款，应当承担赔偿责任，但原告计算方式有误，本院予以调整，酌定损失的数额为190000元。 被告锦城房产举证证实已与被告胜信远通公司结算完毕，被告胜信远通公司亦予以认可，故被告锦城房产公司在本案中不应当承担责任。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告北京胜信远通市政工程有限公司给付原告于保华工程款3231622.49元； 二、被告北京胜信远通市政工程有限公司赔偿原告于保华损失190000元； 三、被告北京胜信远通市政工程有限公司给付原告于保华鉴定费18000元； 上述三项合计3421622.49元，被告北京胜信远通市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告于保华； 四、驳回原告于保华要求被告石河子市锦城房地产开发有限责任公司承担民事责任的诉讼请求； 五、驳回原告于保华其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36480元、送达费90元,合计36570元（原告于保华已预交），由被告北京胜信远通市政工程有限公司负担，与前款同期给付原告于保华，鉴定费23800元（被告北京胜信远通市政工程有限公司已缴纳），由被告北京胜信远通市政工程有限公司自负。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长 花 蔺 人民陪审员 党 新 人民陪审员 王 晖 二〇二〇年六月十日 书 记 员 王玉霞 1