广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初33696号原告（反诉被告）：梨子与李子文化传媒（广州）有限公司，住广东省广州市天河区。法定代表人：庄旭峰。委托诉讼代理人：罗杰，广州金鹏律师事务所律师。被告（反诉原告）：许兴华，男，1991年11月10日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：宋策，广东广信君达律师事务所律师。原告梨子与李子文化传媒（广州）有限公司（以下简称“梨子与李子公司”）诉被告许兴华合同纠纷一案，本院受理后，被告许兴华在法定期限内提出反诉，本院依法组成合议庭，本诉与反诉合并，公开开庭进行了审理。原告梨子与李子公司的委托诉讼代理人罗杰，被告许兴华的委托诉讼代理人宋策到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告梨子与李子公司向本院提出诉讼请求：1.被告继续履行2019年2月18日所签订的《李子与梨子段视频达人经纪合约》；2.被告立即停止使用并关闭其在抖音短视频平台上为Chufu1211（昵称：纹身厨父）的帐号；3.被告支付违约金100万元；4.被告赔偿原告因本案支出的律师费16000元；5.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、2019年2月18日，原告作为甲方，与被告作为乙方，签订了《李子与梨子短视频达人经纪合约》，该协议部分内容如下：1.1甲方为乙方在互联网短视频平台上从事经营活动的独家经纪公司。1.2合作期限内，甲方为乙方提供培训和有效的流量资源对接，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，乙方在甲方指定的短视频平台作为其从事短视频活动的平台，非经甲方书面同意，乙方不得以自己的名义（或虽非以自己的名义单受益的）同时在其他类型包括但不限于短视频平台进行任何形式的视频服务等一切活动。2.1合作期限：叁年，2019年2月18日至2022年2月17日。3.1甲方负责处理乙方在互联网短视频平台上的一切经纪权。经纪权范围包括但不限于：代理乙方在短视频平台上相关的所有活动及事务，以及乙方在互联网短视频平台上从事的一切商业活动。4.3未经甲方书面同意，乙方不得以任何形式在其他短视频媒体平台从事任何短视频活动和与短视频活动有关的创作分享。乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与短视频内容相关的事项，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为。4.4未经甲方书面同意，乙方不得在互联网短视频平台上从事一切商业活动并获取收益。5.1本协议签订之日起，乙方正式入驻甲方合作短视频平台，进行短视频创作发布活动，合作期间内，乙方保证每天严格按照甲方的要求执行。6.4本协议期间，由甲方代为收取和管理双方合作经营所获取的收益，按月结算和分配。9.1任何一方没有充分、及时履行义务的，应承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。9.3乙方如非因不可抗力或非甲方过错擅自终止合同履行的，甲方有权向乙方要求赔偿包括：乙方在短视频媒体平台已经获取的所有收入（包括但不限于本协议第六条约定的全部收入）金额的三倍，或者赔偿金人民币壹佰万元（1,000,000）整，前述两者金额较高者为准。二、原被告在签约时确认，抖音帐号Hingwah1110（抖音昵称：纹身厨夫）为原告所有，该帐号所绑定手机号为181××××****。被告自2019年2月18日起依照合约对该帐号进行使用。三、协议签订后，原告积极对被告进行培训、指导，以及包装、宣传，促使该帐号取得大量关注，短短几个月抖音帐号Hingwah1110（抖音昵称：纹身厨夫）便有上百万粉丝，获得了十分高的人气及流量关注，拥有不可估量的商业价值。四、2019年5月8日，被告见该帐号取得高人气，便向原告提出要求取得该帐号的所有权，被原告拒绝。五、要求取得帐号所有权一事被拒后，被告出片数量出现下滑，原告于2019年5月13日向被告发送邮件，提醒被告应按合约履行发布短视频义务，被告确认收到该邮件提醒。同月，被告向原告提出自行开设小号，原告告知其开设小号应经公司同意，被告得知后向原告提出解约。六、2019年6月5日被告未经原告同意，擅自变更原告所有的抖音号Hingwah1110的登录密码及绑定手机号，导致原告无法登陆该帐号。由于被告的过错，导致原告所有的抖音帐号Hingwah1110被抖音平台冻结。七、2019年7月3日，未经原告同意，被告擅自终止合作，并私自在抖音平台上设立小号（昵称：纹身厨父，帐号：Chufu1211），并在该小号进行商品推广及销售。经原告核查，被告所私设小号（昵称：纹身厨父，帐号：Chufu1211）与双方合作帐号（昵称：纹身厨夫，帐号：Hingwah1110）昵称、头像、所发布内容均相似。原告曾多次向被告发函，要求被告依照合约履行相关义务，被告均不予置理，并在其私设的小号继续发布视频及推销商品。原告认为，被告在双方所合作的帐号初见起色时，未经原告同意，擅自更改合作帐号登陆密码及绑定的手机号，侵害原告对合作帐号的所有权，以及私设小号推销物品的行为，不仅有违诚实信用原则，更严重违反了双方约定。被告许兴华辩称：一、原告与被告签订的《经纪合同》第6.1条约定的收益管理和分配条款是格式条款，排除被告的主要权利，是无效的。该《经纪合同》形式上是平等主体之间订立的合同，实为原告对被告不平等地进行管控约束的内部管理文件。涉及原告义务和责任时，蜻蜓点水，语焉不详；涉及被告义务和责任时，不惜篇幅，极尽苛刻。特别是该《经纪合同》第6.1条关于收益管理和分配条款约定，“甲方（原告）根据乙方（被告）短视频制作数量、质量、粉丝数量、活跃度等综合因素，决定为乙方（被告）进驻短视频平台获得额外补贴奖金。”所有的指标以原告的判断为准。“如乙方（被告）发布的视频内容、数量、质量等未达到甲方（原告）要求，甲方（原告）有权不支付考核奖金。”可见，在该《经纪合同》中涉及被告主要权利即获取报酬的权利的条款，处处由原告单方决定，只能体现原告单方意思，排除了被告的主要权利，严重违反了《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该《经纪合同》第6.1条约定的收益管理和分配条款是无效的。二、原告不具备运营条件，未履行培训、推广义务，严重违反约定，导致被告合同目的不能实现，被告有权解除合同。Hingwah1110这个抖音帐号是被告在2017年以被告本人实名注册的，并在2018年11月开始运营。在被告运营到20万粉丝的时候，原告老板找到了被告，欺诈称其公司有专业的运营团队和专业的摄影剪辑团队，被告进去其公司以后会有培训和公司大力的扶持。因为被告是第一次接触自媒体行业，原告也称其为专业团队，迫于被告妻子刚刚怀孕，经济收入和支出方面遇到很大问题，短视频内容也很缺乏时间制作，就在2019年2月18日与原告签订了《经纪合同》，在2019年2月19日正式开始上班，每天9：30到原告公司打卡，中午14:00发公司邮件申请回家拍摄。被告在原告公司工作一个月之后，发现原告并没有组织过任何培训，连当初说好的流量扶持也没有，包括原告老板当时承诺会有专业的运营团队帮被告运营也没有提供，也没有任何主动的扶持和资源对接，视频内容策划、剪辑、拍摄、后期粉丝维护都是被告一个人处理，完全和签订合同时谈的不一样，期间有不少于10个广告主联系过被告，被告都把广告主的联系方式推送给原告的负责商务的人员对接，但是一个都没有成功合作，原告也没有向被告反馈过对接情况，被告开始怀疑原告的业务能力。原本原告有两位男剪辑师，原告很快就解雇了其中一位，又另聘请了一位女剪辑师，不到一个月这位女剪辑师也离职了，期间公司也在不断招募短视频达人，但是没有一个达人能留在公司，都是大概1个月内就被辞退了，在4月份左右公司的财务部门也全部离职或被辞退，连公司当初负责招募达人的一位经纪人也离职了。原告内部如此大的人员流动，同时在岗的只有几个员工，管理混乱，人员流动频繁，导致无法开展运营推广等业务。因此，原告不具备运营条件，未履行基本的培训、推广等主要合同义务，严重违反《经纪合同》第3.2条的约定，导致被告的合同目的不能实现，根据《合同法》第九十四条第二款、第四款的规定，被告有权解除《经纪合同》，并于2019年5月13日通知解除了该《经纪合同》。三、原告未履行培训、推广等主要合同义务，严重违反合同，存在重大过错，无权主张违约金。原告成立时间非常短，不具备运营条件，从未提供专项培训费用，从未对被告进行专业技术培训。被告的工作为制作短视频，原告没有提供任何培训和推广。在原告未履行主要合同义务，存在重大过错，原告向被告主张违约金没有依据。四、在原告严重违约的情况下，为避免损失扩大，被告通过实名认证取回了抖音帐号，原告也没有因此发生损失，其向被告主张违约金没有依据。2019年3月11日，原告以转账方式向被告支付工资2245元，附言为“2月薪酬”。2019年4月10日，原告以转账方式向被告支付工资4000元，交易摘要为“代发工资”。2019年5月10日，原告以转账方式向被告支付工资11790元，交易摘要为“代发工资”。被告仅在原告处领取了少量金额的工资，未取得其他收益。加之2019年3月底，被告妻子因为怀孕出现不适而住院，被告也不可能去取得其他收益。被告后来慢慢经过摸索也开始了解了整个行业的一些规则，发现当初和原告签订的是一份不公平的合同，是原告利用自身的优势和被告对行业的无经验所签订的合同，其中还有不少条款是免其责任、排除被告主要权利的条款，也没有进行任何培训和推广，即向原告人事提出解约，原告一直也没有和被告协商解决，一直从五月份拖到六月份。期间被告一直想和原告协商解决，原告不予理会，也没有发放第四个月的工资，最后在2019年6月25日决定与被告协商，要求被告赔偿一共大概8万余元。7月2日，原告提出新的方案，说要扣除被告的薪资和奖金，另外还要为公司继续更新视频，还要签署竞业协议，并且不允许被告在任何短视频平台上活动。在原告严重违约的情况下，为避免损失扩大，被告于2019年6月5日，通过实名认证取回了抖音帐号，原告也没有因此发生损失，且原告也没有证明其发生损失的情况下，原告向被告主张违约金没有依据。五、原告主张继续履行《经纪合同》没有依据。如上所述，该《经纪合同》是基于原告对被告进行欺诈的情况下签订的，原告未履行基本的培训、推广等义务，严重违反《经纪合同》第3.2条的约定，被告对原告已无继续履行《经纪合同》的信任基础。案涉《经纪合同》是基于人身信任关系，以提供劳务为内容，是依赖于当事人的特殊技能的合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……。”的规定，本案诉讼标的不适于强制履行。因此原告主张继续履行该《经纪合同》没有依据。当庭补充辩称：我方认为涉案合同应当撤销，撤销之后应承担缔约过失责任。即使我方存在与合同不一致的情况，则责任也应以我方所得为限。我方的所得是工资18035元。我方通过所谓的小号在三个月的所得是23089.97元。若法庭认为涉案合同有效，则在被告发出通知之日应解除，因为原告存在多处不诚信的情况，若继续履行，则对被告是显失公平的。被告许兴华向本院提出反诉请求：1.确认被告与原告订立的《李子与梨子短视频达人经纪合同》第6.1条的约定无效；2.撤销《李子与梨子短视频达人经纪合同》；3.如不撤销《李子与梨子短视频达人经纪合同》，则请求判决确认《李子与梨子短视频达人经纪合同》于2019年5月13日解除；4.确认在抖音短视频平台上的帐号Hingwah1110（昵称：纹身厨夫）归被告所有；5.原告赔偿被告因本案支出的律师费36000元整；6.原告承担本诉部分和反诉部分的全部诉讼费用。反诉事实和理由：2019年2月18日，被告与原告签订了一份《李子与梨子短视频达人经纪合同》。该《经纪合同》是原告提供的格式合同。该《经纪合同》：“定义解释”第三项“媒体平台规则”约定：“媒体平台规则，即短视频平台已发布或将来可能发布的各种规范性文件，包括但不限于媒体产品使用说明、细则、规范、政策、通知、公告等规范性文件，上述相关规则为本合同不可分割的组成部分，与本合同构成统一整体。……为了优化用户体验，规则制定方（原告）有权根据实际运营情况等因素随时单方修改己方出的上述相关规则，并以公告等形式通知乙方（被告），乙方（被告）应不时查看相关内容并严格遵守。”第6条“收益管理和分配”项下约定：“第6.1条本协议期间内，乙方（被告）可按照如下方式获得视频内容创作相关受益：本协议期间内，甲方（原告）将根据乙方（被告）短视频内容作品数量、质量、粉丝数量、活跃度等综合因素，决定为乙方（被告）进驻短视频平台获得额外补贴奖金。……以甲方（原告）的判断为准，……若质量未满足甲方（原告）及/或甲方提供的短视频平台要求，……不计入前述数量。如乙方（被告）发布的视频内容、数量、质量等未达到甲方（原告）要求，甲方（原告）有权不支付考核奖金。”可见，在该《经纪合同》第6.1条及其他条款中，涉及被告主要权利即获得报酬的权利的条款，处处由原告单方决定，只能体现原告单方的意思，排除了被告的主要权利，严重违反《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形时，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该《经纪合同》第6.1条的约定是无效的。原告在前期沟通中，以及在该《经纪合同》鉴于部分欺诈被告称，“甲方（原告）是一家资深的文化传媒公司，拥有专业、权威、丰富的经纪资源。”实际上，原告成立于2018年11月20日，同时在岗的只有几个员工，管理混乱，人员流动频繁，不具备履行《经纪合同》约定的义务的基本条件。被告在原告公司工作一个月之后，发现原告的推广仅有违规刷粉，属于违规操作，合作报价表所列的合作的品牌商都是虚构的，存在欺诈合作商的情况。原告也没有组织过任何培训，连当初说好的流量扶持也没有，包括原告老板当时承诺会有专业的运营团队帮被告运营也没有提供，也没有任何主动的扶持和资源对接，视频内容策划、剪辑、拍摄、后期粉丝维护都是被告一个人处理，完全和合同签订时谈的不一样。期间有不少于10个广告主联系过被告，被告都把广告主的联系方法推送给原告的负责商务人员对接，但是一个都没有成功合作。原本原告有两位男剪辑师，原告很快就解雇了其中一位，又另外聘请了一位女剪辑师，不到一个月这位女剪辑师也离职了，期间原告也在不断招募短视频达人，但是没有一个达人能留在原告，大概都是1个月内就辞退了，在4月份左右原告的财务部门也全部离职或辞退，连原告当初负责招募达人的一位经纪人也离职，原告如此大的人员流动，导致无法开展运营推广等业务。因此，原告不具备运营条件，未履行基本的培训、推广义务，该《经纪合同》是在原告对被告进行欺诈，被告对原告的履约能力重大误解的情况下签订的，被告的主要权利即获取报酬的权利处处由原告单方决定，只能体现原告单方的意思表示，在订立合同时即显失公平。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百四十八条的规定，被告有权申请贵院撤销该《经纪合同》。如上所述，即使该《经纪合同》不被撤销，原告不具备运营条件，未履行基本的培训、推广等义务，严重违反《经纪合同》第3.2条的约定，导致被告的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第四款的规定，被告有权通知解除该《经纪合同》，并于2019年5月13日通知解除了该《经纪合同》。因该《经纪合同》被撤销或者解除，则被告与原告之间的法律关系应恢复到立约前的状态，即在抖音短视频平台上的帐号Hingwah1110（昵称：纹身厨夫）归被告所有。另，该抖音帐号是被告注册，自始归被告所有，根据抖音平台的规则，抖音禁止帐号交易，即使原告控制该抖音帐号，该抖音帐号也将处于冻结状态。事实上，被告也通过实名认证的方式取回了该抖音帐号。另，因原告过错，被告因本案支出的律师费36000元整。根据《经纪合同》第9.1条的约定，该项费用应由原告承担。原告梨子与李子公司针对反诉辩称：我方不同意被告的全部诉讼请求。被告与原告签订的涉案合同是双方真实的意思，内容合法，对双方均有约束力，不存在可撤销的情形。二、关于抖音平台的权属，原告在合作初期和证明帐号归原告所有的材料可证明，且原告已为该帐号提升人气和流量，提供了大量的人力和物力。该帐号发布的视频与原告的广告合作方相关，原告不仅与被告有合作，还与广告方有合作，这就是保障双方权益实现共同赢利的关键。三、本案系被告违约而产生的诉讼，其反诉要求承担律师费等费用没有法律依据。经审理查明：2019年2月18日，梨子与李子公司（甲方）与许兴华（乙方）签订《李子与梨子短视频达人经纪合约》，双方就甲方签约乙方为短视频独家达人的相关事宜达成协议。第一条合作内容1.1甲乙双方经充分沟通，一致同意由甲方担任乙方在互联网短视频平台上从事经营活动的独家经纪公司。1.2合作期限内，甲方为乙方提供培训和有效的流量资源对接，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，乙方在甲方指定的短视频平台作为其从事短视频活动的平台，非经甲方书面同意，乙方不得以自己的名义（或虽非以自己的名义但受益的）同时在其他同类型包括但不限于短视频平台进行任何形式的视频服务等一切活动。1.3合作期限内，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，将甲方提供的短视频平台作为互联网创作及分享平台，若乙方有拟在非甲方提供短视频媒体平台进行线上创作及传播，需经过甲方书面同意。鉴于此，甲方同意给予乙方相应的短视频媒体平台资源，以帮助乙方在甲方提供的短视频媒体平台上增加粉丝和收益。第二条合作期限2.1合作期限：本协议合作期限为三年，即自2019年2月18日至2022年2月17日。第三条甲方的权利和义务3.1甲方负责处理乙方在互联网短视频平台上的一切经纪事宜，独家享有乙方在互联网短视频平台上的一切经纪权。经纪权范围包括但不限于：代理乙方在短视频平台上相关的所有活动及事务，以及乙方在互联网短视频平台上从事的一切商业活动。3.2合作期限内，甲方应通过自身资源及其他方式对乙方进行培训，提高乙方在短视频方面的创作能力。培训完成后，甲方将对乙方在短视频平台上的粉丝数、评论数以及配合度方面进行综合考核。考核通过后，甲方将努力为乙方提供宣传，提高乙方的知名度，建立乙方良好的短视频达人形象。3.3甲方享有乙方姓名、名称、声音、形象、微博、个人微信公众号等以及由此衍生的相关权利之线上使用权和线上经纪权，并有权在自身活动或者其他商业活动中使用、授权合作方使用乙方的姓名、名称、声音、形象及相关衍生权利。3.4乙方因配合履行本协议或虽非因履行本协议但利用甲方资源所产生之所有现行及将来法律所保护之著作，包括但不限于录音著作、视听著作、素材及成品或其他著作等，自著作完成时起，甲方为著作权人，甲方享有本协议著作之完整的人身权和财产权。本协议著作，甲方可自行或授权第三者于世界范围内永久地以任何方式作任何使用。甲方对本协议著作享有的著作权不受不本协议期限的限制。四、乙方的权利和义务4.1合作期限内乙方应按照本协议约定，完成相应的短视频创作发布工作。乙方应尽最大能力，以专业、守时、敬业的工作态度，积极投入到短视频活动中，并遵守媒体平台各项规则。……4.3未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式在其它短视频媒体平台从事任何短视频活动和与短视频活动有关的创作分享。乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与短视频内容相关的事项，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为。除非事先得到甲方的书面同意，乙方直接或间接与其他第三方签署或安排的非短视频活动的商业活动，所安排事项与档期不得与甲方为乙方安排的短视频活动相冲突。4.4未经甲方书面同意，乙方不得在互联网短视频平台上从事一切商业活动并获取收益。本协议期间，甲乙双方商务经纪活动收益按照本协议第6.2条进行分配。五、甲乙双方责任5.1本协议签订之日起，乙方正式入驻甲方合作短视频平台，进行短视频创作发布活动，合作期间内，乙方保证每天严格按照甲方的要求执行。第六条收益管理与分配6.1本协议期间内，乙方可按照如下方式获得视频内容创作相关收益：本协议期间内，甲方将根据乙方短视频内容作品数量、质量、粉丝数量、活跃度等综合因素，决定为乙方进驻短视频平台获得额外补贴奖金。方式一：A、每个自然月上传的有效原创视频不少于20条（以甲方判断的为准，单条播放量需要在1000以上），达到10万粉丝量当月发放考核奖金1000元。B、每个自然月上传的有效原创视频不少于20条（以甲方判断的为准，单条播放量需要在1000以上），达到30万粉丝量当月发放考核奖金2000元。C、每个自然月上传的有效原创视频不少于20条（以甲方判断的为准，单条播放量需要在1000以上），达到50万粉丝量当月发放考核奖金3000元。D、每个自然月上传的有效原创视频不少于20条（以甲方判断的为准，单条播放量需要在1000以上），达到100万粉丝量当月发放考核奖金5000元。若质量未满足甲方及/或甲方提供的短视频平台要求，或乙方上传后又删除的，不计入前述数量。如乙方发布的视频内容、数量、质量等未达到甲方的要求，甲方有权利不支付考核奖金。第九条违约责任9.1任何乙方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。9.3乙方如非因不可抗力或非甲方过错擅自终止合同履行的，甲方有权向乙方要求赔偿金包括：乙方在短视频媒体平台已经获取的所有收入（包括但不限于本协议第六条约定的全部收入）金额的三倍，或者赔偿金人民币1000000元整，前述两者金额较高者为准。9.4乙方如未获得甲方书面同意，擅自在非甲方合作短视频媒体平台从事短视频内容创作活动的，视为主动违反本合同，甲方有权要求乙方进行赔偿。乙方赔偿金包括：乙方在甲方指定媒体平台已经获取的所有收入（包括但不限于本协议第六条约定的全部收入）金额的三倍，或者赔偿金人民币1000000元整，前述两者金额较高者为准。十二、协议的解除与终止12.1经甲乙双方协商一致，可解除本协议。12.2乙方未能按照本协议5.1条的约定，已签订合约，甲方有权单方解除本协议且无需承担任何责任。12.3在协议期内，乙方因身体健康原因（死亡、丧失民事行为能力除外）或其它客观原因，无法履行本协议项下义务的，可书面向甲方申请中止履行本协议或协商更换甲方认可的其他达人，待上述中止因素消除后，再书面向甲方申请恢复履行，协议有效期根据中止时间顺延。但是，乙方因本条原因无法履约达2个月或以上的，甲方有权单方解除本协议且无需承担任何责任。12.4乙方如因个人违法犯罪导致无法进行短视频创作的，甲方有权立即解除本协议且无需承担任何责任。12.5乙方如未获得甲方书面同意，擅自在甲方指定的短视频媒体平台以外的其他短视频媒体平台进行创作的，视为主动违反本合同，甲方有权单方解除本协议且无需承担任何责任。12.6如因乙方严重违反甲方合作的短视频平台有关规定，甲方有权立即解除本协议且无需承担任何责任。12.7甲方有权根据业务运营情况，决定停止本协议所涉及的业务，在此情况下，甲方应提前30天通知乙方提前解除本协议而无须承担违约责任或赔偿责任。12.8甲方有权根据本协议履行情况决定终止本协议，在此情况下，甲方应提前30天通知乙方提前解除本协议而无须承担违约责任或赔偿责任。12.9任何一方因另一方的违约行为行使解约权的，本协议于通知到达之日解除。十三、通知和送达任何与本协议有关的由一方发送给另一方的通知或其他通讯往来（“通知”）应当采用书面形式（包括传真、电子邮件），并按照下列通讯地址或通讯号码送达至被通知人，并注明下列各联系人的姓名方构成一个有效的通知。甲方：梨子与李子文化传媒（广州）有限公司，联系人：姚颖丽，通讯地址：广州市天河区珠江东路6号周大福金融中心1110，邮政编码：510000，电子邮箱：wing@cuican-gz.com，电话：020-3801****；乙方：许兴华，通讯地址：广雅路86号507，邮政编码：510150，电子邮箱：406×××＠ｑａ.ｃｏｍ，电话：130××******。1.上款规定的各种通讯方式以下列方式确定其送达时间：1.1若面呈的通知在被通知人签收时视为送达，被通知人未签收的不得视为有效的送达；1.2可以邮寄方式进行的通知均应采用挂号快件或特快专递的方式进行，并在投寄后7日视为已经送达通知人；1.3任何以传真方式或电子邮件的方式发出的通知，在通知到达收件方时视为有效送达，视为送达的日期。1.4若任何一方的上述通讯地址或通讯号码发生变化（“变动方”），变动方应当在该变更发生后的7日内通知其他方。变动方未按约定及时通知的，变动方应承担由此造成的损失。2019年2月20日，许兴华与梨子与李子公司签署《证明》，约定“抖音昵称纹身厨夫，抖音号：Hingwah1110，该帐号于2019年2月18日在抖音平台开始运营。该帐号为我梨子与李子MCN旗下所属帐号，该帐号运营人（参演人）姓名：许兴华，身份证号码：系我司正式员工，该帐号所属权归公司所有，双方无异议。”2019年5月13日，梨子与李子公司向许兴华发出标题为“出片量及数据下滑的提醒”的电子邮件，称1.截止至5月3日，许兴华的抖音出片量为5条，距离约定目标还差15条。依据合约第六条第一款“如乙方发布的视频内容、数量、质量等未达到甲方的要求，甲方有权利不支付考核奖金。”若截止至本月结束前，你的抖音出片量未达20条，公司将有权扣除当月薪资。2.截止至5月13日，【纹身厨夫抖音号】各方面数据呈严重的持续下滑状态，这将会影响未来【纹身厨夫抖音号】的合作估价。许兴华称梨子与李子公司扣除了其五月的全部薪资。2019年5月15日，许兴华通过微信向梨子与李子公司员工询问“是不是我不利用纹身厨夫这个ip我自己弄的小号或者微博，公司不会限制我”。梨子与李子公司回复称“可以开，可以小号，但只是公司不会给你接任何商业合作”，许兴华表示知道，称还要再想想，“如果公司不干涉我搞小号的一切事，这可以考虑”。梨子与李子公司回复称“前提是你的大号要做好”，许兴华表示肯定会做好。后许兴华援引《李子与梨子短视频达人经纪合约》条款，梨子与李子公司表示“按合同条款走，有书面同意可以，没有书面同意就不行”，“合同怎么说我们就怎么执行”。许兴华称“说到底也是要经过公司”，后表示了解。2019年6月，梨子与李子公司要求许兴华归还帐号，称许兴华擅自改动帐号手机号码和密码。梨子与李子公司提交了抖音平台登陆页面，欲证明许兴华未经梨子与李子公司同意，擅自变更合作帐号Hingwah1110的登陆密码及绑定手机号，导致梨子与李子公司无法登陆该帐号；以及抖音官方回复梨子与李子的邮件，欲证明因许兴华的过错导致抖音帐号Hingwah1110被冻结。上述证据反映，2019年6月6日，梨子与李子公司向“抖音”称，我公司的帐号纹身厨夫（抖音id：Hingwah1110）原本绑定的手机号181××××****突然被更换成别的未知手机号，此帐号已于我公司签订协议，属于我公司的财产，因此希望官方把帐号手机号更换回原来的手机号。“抖音”反馈称，抖音禁止帐号交易，为避免不必要的纠纷，该帐号已冻结处理，直到机构与旗下成员私下调解一致或者通过法律途径解决帐号争议，并获得有权部门的相应判决书、仲裁裁决书等有效文件，平台会依法对帐号解除冻结。梨子与李子公司还提交了帐号为“Hingwah1110”、昵称为“纹身厨夫”的合作帐号与帐号为“Chufu1211”、昵称为“纹身厨父”的许兴华私设小号的对比图，欲证明两个帐号的昵称、头像、发布内容均相似。梨子与李子公司提交的广州市广州公证处（2019）粤广广州第191861号公证书，载明截止2019年9月，许兴华在其私设帐号（“Chufu1211”）上进行推广的商品达到12个。许兴华称其开设小号是经过梨子与李子公司同意的，目的是用于记录自己的生活，且没有占用公司资源。2019年7月5日，梨子与李子公司通过EMS快递向许兴华寄送了《关于要求许兴华履行合同的通知》，称：“1.……你从2019年6月4日开始，未再履行前述合同（《李子与梨子短视频达人经纪合约》）约定的所有义务，且未与公司联系并沟通合作的工作事宜，同时违反了合同中约定的‘每个自然月上传的有效视频不少于20条’及‘合作期间内，乙方保证每天严格按照甲方的要求执行’等相关义务。2.你需严格完全履行前述合同的约定，履行包括但不限于‘每个自然月上传的有效视频不少于20条’等约定，保证‘纹身厨夫’抖音帐号的活跃程度。3.由于‘纹身厨夫’抖音帐号归属于公司，因此，未经公司同意，你不得私自把‘纹身厨夫’抖音帐号上的粉丝转出至其他短视频帐号或其他相关渠道。4.……且合作期限内你应按照合同约定，完成相应的短视频创作发布工作，应尽最大能力，遵守契约精神，积极投入到短视频活动中。对于以上通知请你务必在3日之内作出回复并与公司商议解决方案，否则公司必将追究你的法律责任。”EMS快递单反映，该邮件的收件人为许兴华，电话130××******，收件地址为湛江市赤坎区椹川大道北105号12幢404房。2019年7月8日，该邮件由他人代收。许兴华对该邮件的真实性、合法性、关联性予以确认。梨子与李子公司提交了抖音平台视频广告费用结算截图以及公司旗下其他艺人抖音帐号广告费用结算截图，欲证明合作期间，在梨子与李子公司培养支持下许兴华单条视频广告成交价格可以达到23625元，而拥有百万粉丝的帐号单条视频广告成交价格可达24000元。许兴华对此不予确认，经当庭核对原件（页面），许兴华认为上述交易是梨子与李子公司与其关联公司之间交易的价格，该关联公司与梨子与李子公司之间存在利害关系。梨子与李子公司承认两家公司是同一个法定代表人，但认为公司的业务、核算均独立。许兴华主张梨子与李子公司通过小额购买大量粉丝为其刷粉，并没有投入其他的推广成本，也没有进行任何的培训，提供了《梨子与李子文化传媒（广州）有限公司艺人费用确认表》，欲证明梨子与李子公司在2019年2月至2019年4月用于许兴华的推广费仅755元，2019年5月的推广费为377.36元用于违规刷粉，严重违反合同约定。对此，梨子与李子公司提交了抖音视频推广截图，欲证明抖音APP上有官方付费视频推广服务，通过提高播放量吸引粉丝自主关注，梨子与李子公司没有恶意刷粉。许兴华还提供了银行交易流水，欲证明梨子与李子公司向其发放2019年2月、3月、4月工资，拖欠其2019年5月工资，双方之间是劳动合同关系而非合作关系。许兴华还提交了《诉讼委托代理合同》、支付凭证及律师费发票，欲证明其为维护权利发生必要律师费开支。本案审理过程中，许兴华向本院申请证人庞某（男，1993年8月15日出生，汉族，住广东省××街××）出庭作证。庞某表示，其曾在梨子与李子公司工作至2019年7月，做短视频的运营策划，有签订劳动合同和经纪合同，是其介绍许兴华进入梨子与李子公司，后许兴华认为公司未向其提供培训和推广，双方产生纠纷，庞某为双方调解但调解不成。庞某称梨子与李子公司只是进行了普通的推广，即抖加，主要方式是至少投入100元，就可以获得5000的播放率，以此类推获得更大的曝光率。另查明，因本案纠纷，梨子与李子公司委托广州金鹏律师事务所代理诉讼并支付律师费16000元，许兴华委托广东广信君达律师事务所代理诉讼并支付律师费36000元。本院认为：首先，关于《李子与梨子短视频达人经纪合约》效力及该合同第6.1条约定的效力问题。许兴华以梨子与李子公司欺诈、许兴华对梨子与李子公司的履约能力存在重大误解为由主张撤销合同，但许兴华所主张的事实是梨子与李子公司管理混乱、人员流动频繁、不具备运营条件、虚构品牌商、欺诈合作商等，均未提供充足证据予以证实；许兴华还主张梨子与李子公司当初说好的流量扶持也没有、老板承诺的专业运营团队也没有，也没有提供充分证据证实梨子与李子公司对其实施该欺诈行为；至于许兴华主张的梨子与李子公司未履行基本的培训推广义务，该事由应属于许兴华对梨子与李子公司违约行为提出的抗辩主张，不属于许兴华主张撤销合同的法定事由。许兴华作为一名互联网从业人员，对该行业应具备一定的认知，自主选择缔约相对方，其主张对梨子与李子公司的履约能力存在重大误解，本院不予采信。综上，许兴华主张撤销《李子与梨子短视频达人经纪合约》，理据不足，本院不予支持。关于争议的合同第6.1条约定的效力。许兴华以该条款系格式条款、排除了其主要权利为由主张无效。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”《李子与梨子短视频达人经纪合约》第6.1条是对许兴华获得视频内容创作相关收益的方式作出的约定，经审查，该约定并不存在上述法律规定的无效情形，没有排除许兴华获得合同收益的权利，其主张该约定无效，本院不予支持。综上，《李子与梨子短视频达人经纪合约》不具备法定无效或者可撤销事由，属于合法有效的合同，对双方具有法律约束力。其次，关于《李子与梨子短视频达人经纪合约》是否已经解除，还是应当继续履行的问题。许兴华主张由于梨子与李子公司没有履行培训义务，其已于2019年5月13日通知梨子与李子公司解除合同，但未提供通知的相应证据。根据《李子与梨子短视频达人经纪合约》第十二条12.9、第十三条的约定，许兴华如以梨子与李子公司违约为由解除合同，也应当按照上述约定履行通知义务。许兴华未按约履行通知义务，其主张确认《李子与梨子短视频达人经纪合约》已于2019年5月13日解除，缺乏事实依据，本院不予支持。涉案合同约定的合作期限自2019年2月18日至2022年2月17日，目前尚在双方约定的合作期限内，在合同没有解除的情况下，梨子与李子公司主张许兴华继续履行合同，并无不当，本院予以支持。再次，关于抖音短视频平台的帐号“Hingwah1110”（昵称“纹身厨夫”）的权属和“Chufu1211”（昵称“纹身厨父”）的使用问题。2019年2月20日，许兴华与梨子与李子公司签署《证明》，约定“抖音昵称纹身厨夫，抖音号：Hingwah1110，……为我梨子与李子MCN旗下所属帐号，该帐号运营人（参演人）姓名：许兴华，……该帐号所属权归公司所有，双方无异议。”故对于抖音短视频平台帐号“Hingwah1110”（昵称“纹身厨夫”）的权属，双方已有约定，许兴华主张该帐号归其所有，本院不予支持。关于许兴华开立的帐号“Chufu1211”（昵称“纹身厨父”）。涉案合同约定，“非经梨子与李子公司书面同意，许兴华不得以自己的名义（或虽非以自己的名义但受益的）同时在其他同类型包括但不限于短视频平台进行任何形式的视频服务等一切活动”。许兴华虽然辩称其开设小号是经过梨子与李子公司同意的，目的是用于记录自己的生活，且没有占用公司资源，但没有提供证据证实梨子与李子公司明确知晓并同意其在合同履约期内设立“Chufu1211”（昵称“纹身厨父”）的帐号，并在该帐号上进行短视频创作分享。梨子与李子公司提交的广州市广州公证处（2019）粤广广州第191861号公证书反映，截止2019年9月，许兴华在“Chufu1211”（昵称“纹身厨父”）帐号上推广的商品达到12个。许兴华作为签署了《李子与梨子短视频达人经纪合约》的梨子与李子公司“短视频独家达人”，其在合同期限内不履行《李子与梨子短视频达人经纪合约》约定，另设帐号推广商品，并设有“纹身厨父的商品橱窗”，设置商品购买链接，该行为并非单纯的“记录自己的生活”，而是一种商业行为，违反了《李子与梨子短视频达人经纪合约》约定，梨子与李子公司主张许兴华立即停止使用并关闭其在抖音短视频平台上的帐号“Chufu1211”（昵称“纹身厨父”），合理有据，本院予以支持。最后，关于违约金、律师费等违约损失赔偿的认定问题。《李子与梨子短视频达人经纪合约》第九条违约责任约定“9.1任何乙方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。9.3乙方如非因不可抗力或非甲方过错擅自终止合同履行的，甲方有权向乙方要求赔偿金包括：乙方在短视频媒体平台已经获取的所有收入（包括但不限于本协议第六条约定的全部收入）金额的三倍，或者赔偿金人民币1000000元整，前述两者金额较高者为准。9.4乙方如未获得甲方书面同意，擅自在非甲方合作短视频媒体平台从事短视频内容创作活动的，视为主动违反本合同，甲方有权要求乙方进行赔偿。乙方赔偿金包括：乙方在甲方指定媒体平台已经获取的所有收入（包括但不限于本协议第六条约定的全部收入）金额的三倍，或者赔偿金人民币1000000元整，前述两者金额较高者为准。”许兴华擅自终止合同履行构成违约，但梨子与李子公司主张许兴华支付违约金100万元，根据法律规定，应以梨子与李子公司的实际损失为基础，由于梨子与李子公司未详述并举证因许兴华的违约行为导致其实际产生的损失，故本院依据现有查明的事实，结合梨子与李子公司提供的许兴华在梨子与李子公司处单条视频广告成交价格、梨子与李子公司主张的许兴华通过“Chufu1211”（昵称“纹身厨父”）帐号推广的商品数量、许兴华的过错程度予以综合考量。同时，许兴华抗辩的梨子与李子公司是否适当履行了培训推广的义务，也在本院综合考量双方履约程度的范围之内。《李子与梨子短视频达人经纪合约》第三条甲方的权利和义务约定“合作期限内，甲方应通过自身资源及其他方式对乙方进行培训，提高乙方在短视频方面的创作能力。……考核通过后，甲方将努力为乙方提供宣传，提高乙方的知名度，建立乙方良好的短视频达人形象。”虽然上述约定没有明确载明梨子与李子公司为许兴华提供培训和推广的具体方式和时间，但不可否认的是，梨子与李子公司对许兴华负有该合同义务，现许兴华主张梨子与李子公司没有充分履行该义务，梨子与李子公司亦未能提供充足证据予以反驳。考虑到双方签署合同的合作期限长达三年，梨子与李子公司在整个履约期内均负有该项培训推广的义务，而许兴华于签约后半年左右即不再履行合同，许兴华的违约程度明显大于梨子与李子公司，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。除此之外，梨子与李子公司对合同履行的预期利益也应予以考虑，现梨子与李子公司主张继续履行合同、许兴华停止使用并关闭抖音短视频平台上“Chufu1211”（昵称“纹身厨父”）的帐号，本院均予以支持，因许兴华的违约行为导致梨子与李子公司的预期利益损失在双方合同继续履行后可得以弥补，因此，过高的违约金也不利于双方后续履约关系的修复、共同致力于合同目的的实现，逐渐消除因违约造成的不利影响。综上所述，本院酌定许兴华向梨子与李子公司支付违约金200000元，对于梨子与李子公司、许兴华相互主张的律师费不再计付。需要指出的是，本案审理的依据系双方签订的《李子与梨子短视频达人经纪合约》，许兴华主张与梨子与李子公司建立劳动合同关系，本案中并无充足证据证实，亦不在本案纠纷审理范围之内，许兴华如认为双方还存在劳动合同关系，可依法另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、被告许兴华继续履行与原告梨子与李子文化传媒（广州）有限公司于2019年2月18日签订的《李子与梨子短视频达人经纪合约》；二、被告许兴华于本判决发生法律效力之日起停止使用并关闭其在抖音短视频平台帐号“Chufu1211”（昵称“纹身厨父”）；三、被告许兴华于本判决发生法律效力之日起十日内向原告梨子与李子文化传媒（广州）有限公司支付违约金200000元；四、驳回原告梨子与李子文化传媒（广州）有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告许兴华的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费13940元，由原告梨子与李子文化传媒（广州）有限公司负担11196元、被告许兴华负担2744元。反诉受理费350元，由被告许兴华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张 翼人民陪审员  马晓岚人民陪审员  李杏容二〇二〇年七月十六日法官助理裴育书记员叶丽方