江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终863号上诉人(原审原告)：江苏联慧资源环境科技有限公司（原常州联慧资源环境科技有限公司），住所地江苏省常州市新**通江中路**太阳城商务中心1201。法定代表人：陆泳凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘之斌，该公司员工。委托诉讼代理人：李桂勇，该公司员工。上诉人(原审被告)：上海环境工程设计研究院有限公司，住，住所地上海市闸**山西北路**/div>法定代表人：胡建民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宴，该公司员工。委托诉讼代理人：王文琴，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏永钢集团有限公司，住所地，住所地江苏省张家港市南丰镇永联工业园iv>法定代表人：吴耀芳，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：张家港联泰科技有限公司，住所地，住所地江苏省张家港市南丰镇永联工业园iv>法定代表人：陈华斌，该公司经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：秦华平、沈爱珍，江苏国瑞律师事务所律师。上诉人江苏联慧资源环境科技有限公司（原常州联慧资源环境科技有限公司，以下简称联慧公司）、上诉人上海环境工程设计研究院有限公司（以下简称上海环境研究院）因与被上诉人江苏永钢集团有限公司（以下简称江苏永钢公司）、张家港联泰科技有限公司（以下简称张家港联泰公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联慧公司委托诉讼代理人刘之斌、李桂勇，上诉人上海环境研究院委托诉讼代理人张宴、王文琴，被上诉人江苏永钢公司、张家港联泰公司委托诉讼代理人秦华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联慧公司上诉请求：判令江苏永钢公司、张家港联泰公司停止侵权、拆除设备，江苏永钢公司、张家港联泰公司及上海环境研究院连带赔偿损失270万元，支付律师费125800元；一、二审诉讼费由江苏永钢公司、张家港联泰公司及上海环境研究院负担。事实和理由：1.江苏永钢公司、张家港联泰公司不具备善意第三人的构成条件，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。（1）其在签订合同之前应当知道上海环境研究院侵权的事实，主观上存在侵权恶意。（2）在联慧公司发《告知函》时，其并未开始使用涉案专利技术。（3）在后续使用过程中，其未尽到善意的纠正、弥补义务。（4）一审判决对于合理对价的事实认定不清。江苏永钢公司、张家港联泰公司仅提供证据证明支付了60%合同款，但并未对其支付了合理对价举证。2.一审判决对赔偿额的认定事实不清、适用法律错误，有违立法目的。（1）上海环境研究院与联慧公司签订的涉案战略合作协议书中明确约定了实施涉案专利所支付的使用费计算方式，理应作为本案计算赔偿额的依据。（2）合理对价应由专利权人与善意使用人协商确定，并非由人民法院直接确定。3.对于已经交付的侵权产品，判决交付者停止侵权无任何意义，也没有执行的可能性。本案持续侵权的主体是江苏永钢公司、张家港联泰公司，但一审法院未判决其停止侵害。江苏永钢公司、张家港联泰公司答辩称：1.涉案装置的采购者和使用人均是张家港联泰公司，江苏永钢公司与本案无关，不应作为本案被告。2.张家港联泰公司购买的是装置，不是工艺技术，不构成直接侵权。3.即使该装置使用的工艺侵犯专利权，张家港联泰公司购买后自己使用，且支付了合理对价，不应承担停止侵权、赔偿损失的责任。上海环境研究院答辩称：1.联慧公司的自认与司法鉴定结论、咨询答复意见一致，其出示的《情况说明》《告知函》以及在诉前禁令案件中联慧公司的陈述，证明上海环境研究院并未侵权。2.一审判决对即将淘汰的脱硫技术高价定位，在无法判断所得利润的情况下判决最高法定赔偿额100万元，缺乏依据。上海环境研究院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回联慧公司一审所有诉讼请求；一、二审案件受理费由联慧公司负担。事实和理由：1.一审严重违反司法程序。（1）根据谁主张谁举证原则，在本案不属于法律规定的举证责任倒置情形，联慧公司拒绝申请司法鉴定的情况下，一审法院将举证责任分配给上海环境研究院，程序违法。（2）在联慧公司未提交证据推翻司法鉴定结论的情况下，一审法院以法官的自由心证及所谓的专业知识，全面推翻依据法定程序作出的司法鉴定意见书。（3）一审法院未将咨询答复意见在法庭上出示，更未在判决中提及。（4）联慧公司制作的战略合作协议书系虚假证据，但一审法院未对其伪造证据的行为予以处罚。（5）联慧公司庭前多次与一审法官交流，误导法官。2.本案应当以司法鉴定结论为定案依据，合议庭的主观判断不能替代司法鉴定结论。（1）上海环境研究院采用的脱硫方法不需要把亚硫酸镁当作某种用途专门回收。（2）涉案专利没有管道反应器就无法实现所谓的再生，而上海环境研究院的方法是以氢氧化镁直接作为脱硫剂，在脱硫塔回流入口处添加氢氧化镁，将与脱硫塔一体的回流管作为添加氢氧化镁的通道，不存在所谓的再生。（3）联慧公司关于固含量为“0”作为涉案专利保护技术参数的意见不应被采纳，一审判决以“理论上应该很低”的猜测推定两者相同，没有法律依据。3.联慧公司的自认与司法鉴定结论一致。（1）联慧公司在另案诉讼中为上海环境研究院出具的《情况说明》，可以证明涉案专利通过必备的设备管道反应器与动力反应器实现。（2）联慧公司在《告知函》中的表述，可以证明其明知上海环境研究院包括张宴根本不掌握其专利技术。（3）联慧公司在诉前禁令案件听证中表示，只有通过中央处理器装置才能看到反应过程中的参数、温度和条件，上海环境研究院技术人员可以破解管道反应器的控制单元，使联慧公司的参数、温度等技术秘密公之于众。联慧公司的上述自认与现场勘验、鉴定意见书等，进一步证明上海环境研究院不侵权。4.一审判决赔偿100万元缺乏证据证明，系主观推测，且律师费12.58万元仅有发票，没有银行凭证。联慧公司答辩称：1.付堃发给陆泳凯的技术协议书中载明的技术内容，以及上海环境研究院在《专利权利要求书与被告项目无关性说明》（以下简称《无关性说明》）中自认的技术特征与专利权利要求1相同。2.关于鉴定意见书。（1）鉴定意见书不是判定侵权的唯一证据，需要符合三性才能采纳。（2）一审法院在庭前将咨询答复意见传真给双方，上海环境研究院并未提出质疑。（3）鉴定时设备停运，且现场设备为非标设备，无法通过以往工程案例、经验判断非标设备的具体功能、运行效果，进而归纳脱硫方法。鉴定专家依据单方陈述归纳涉案脱硫方法，不具有客观性。（4）现场勘验时发现设备存在私自改动情况，对于鉴定人归纳的涉案脱硫方法与实际运行的情况是否相同，上海环境研究院完全有能力举证，且联慧公司多次要求其提供原始竣工图、实际运行的操作界面、中控数据等反应实际脱硫方法的证据，但其始终未提供。（5）按照鉴定人归纳的涉案脱硫工艺流程，仍然构成侵权。3.上海环境研究院称战略合作协议书系伪造，其可以申请鉴定。4.联慧公司出具的《告知函》《情况说明》仅表明上海环境研究院不掌握核心设备，但涉案专利是方法专利，并非设备，不掌握核心设备不代表不使用涉案方法专利。联慧公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令上海环境研究院、江苏永钢公司、张家港联泰公司立即停止侵犯涉案专利权的行为，拆除张家港联泰公司球团烟气脱硫设备；2.判令上海环境研究院、江苏永钢公司、张家港联泰公司赔偿联慧公司经济损失270万元，支付维权律师费支出12.58万元；3.上海环境研究院、江苏永钢公司、张家港联泰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：联慧公司法定代表人陆泳凯于2008年6月17日就“外部再生循环亚硫酸镁法烟气或废气的脱硫工艺”向国家知识产权局提出发明专利申请，于2012年5月23日获准授权公告，专利号为ＺＬ20081012××××.7，专利权人陆泳凯，该专利处于有效期内。2009年5月7日，陆泳凯与联慧公司签订独占许可协议，约定陆泳凯将其“外部再生循环亚硫酸镁法烟气或废气的脱硫工艺”以独占许可的方式永久许可联慧公司使用，庭审中联慧公司及其法定代表人陆泳凯明确该份独占许可协议所载的“外部再生循环亚硫酸镁法烟气或废气的脱硫工艺”即为涉案专利，并对该份协议的效力进一步予以了确认。本案庭审过程中，联慧公司明确保护涉案专利的权利要求1：一种外部再生循环亚硫酸镁法烟气或废气的脱硫工艺，其特征是它包括下列步骤：步骤1.将含有二氧化硫的烟气或废气连续地引进吸收塔，用亚硫酸镁吸收液循环吸收烟气或废气中二氧化硫，使吸收液中亚硫酸镁转化成亚硫酸氢镁，除去烟气或废气中的二氧化硫，2.将吸收塔底吸收液分流出部分或全部进入塔外再生系统，与氧化镁浆液反应进行再生，3.将步骤2所得的再生液过滤，回收亚硫酸镁固体，滤液返回到吸收塔进行循环吸收，不断地将烟气或废气中的二氧化硫脱除，所述的再生后的滤液为清液或固液混合悬浮液，其固含量的质量比为0-1.5%，其液相主要成分为亚硫酸镁和硫酸镁的水溶液，固相主要成分为亚硫酸镁、氧化镁和/或氢氧化镁。2015年4月20日，联慧公司委托其员工刘之斌向江苏省常州市常州公证处申请对网络上有关信息资料进行保全证据公证，在公证员陈某1录联慧公司法定代表人陆泳凯的ｌｕｃ×××＠163.ｃｏｍ邮箱，点击页面左侧的“收件箱”，选择并打开邮件“付堃资料4月14日”，点击预览邮件附件“永钢球团烟气脱硫技术协议.doc”，将附件内容截屏保存；继续点击左侧的“已发送”，找到邮件“付堃Re:资料4月15日”并移送鼠标至“付堃”，显示付堃的邮箱为ｆｕｋ×××＠126.ｃｏｍ。公证员陈某2前述操作予以了截屏复制打印，并出具（2015）常常证经内字第790号公证书。根据（2015）常常证经内字第790号公证书所附的邮件，付堃于2015年4月14日向陆泳凯发送邮件陈述：陆总，你好！关于永钢项目，我回来了解了一下，情况如下：技术协议电子版给你，供参考。当时我们盖章的，因很急，张岚处只有电子版，张宴没有返回原件。分包是高原，已经收了60%工程款，5个月完工，应该就是这个月了。我个人建议，即将完工了，也就无需多搞了，望以大局为重。这事我也有责任，没有把好关，以后不会再有此类事发生，供参考。祝一切顺利。2014年11月25日，由张家港联泰公司作为甲方订货单位、上海环境研究院作为乙方供货单位，双方签订“张家港市联泰科技有限公司球团烟气脱硫项目配套脱硫装置供货安装合同”，双方约定如下：2.合同标的。含1套烟气脱硫装置的设计、土建、制造、供货、安装、调试及培训，属交钥匙工程（详见本合同技术附件）。3.合同工期及运输保管。3.1工程工期：合同正式生效后2015年1月4日前开始发货，2015年4月25日完工，工程工期为150天，其中绝对安装工期为110天。4、合同价格和支付方式。4.1本合同的各项价格详见下表。设备名称为烟气脱硫装置，型号及规格为技术协议，数量为1套，单价及总价均为1035万元。17.合同的生效。17.1本合同所有的附件均为本合同不可分割的组成部分，并与本合同具有同等的法律效力。17.2附件一：双方签订的技术协议。同年11月，上海环境研究院与张家港联泰公司所隶属的江苏永钢公司签订“江苏永钢集团有限公司球团厂烟气脱硫项目总承包工程技术协议书”为张家港联泰公司球团烟气脱硫项目配套脱硫装置的操作提供技术支持，江苏永钢公司系发包方，上海环境研究院系承包方，双方约定本技术协议适用于江苏永钢集团有限公司球团厂烟气脱硫岛，它提供了系统的功能设计、结构、性能、安装、试验和运行等方面的技术要求；本技术协议作为商务合同的一个附件，并与合同文件有相同的法律效力。经查，江苏永钢公司及其工会等主体出资设立江苏联峰实业股份有限公司，江苏联峰实业股份有限公司出资设立张家港联泰公司，张家港联泰公司系江苏永钢公司集团下属公司。前述合同及协议签订后，张家港联泰公司向上海环境研究院支付了合同总款项1035万元的60%即6205000元。2015年5月15日，联慧公司就上海环境研究院私自与江苏永钢公司、张家港联泰公司签订脱硫设备供货安装合同及技术协议事宜向江苏永钢公司发送告知函，江苏永钢公司于2015年5月19日签收，该函载明联慧公司已知上海环境研究院承包的江苏永钢公司球团厂烟气脱硫项目将投运并调试，并告知上海环境研究院的行为涉嫌侵权。诉讼中，就张家港联泰公司球团烟气脱硫项目配套脱硫装置是否落入联慧公司涉案专利权利要求1的保护范围，一审法院依上海环境研究院的申请对张家港联泰公司球团烟气脱硫项目配套脱硫装置采用的脱硫方法与联慧公司涉案专利权利要求1的技术特征是否相同或等同委托江苏省专利信息服务中心进行司法鉴定，江苏省专利信息服务中心于2017年2月3日出具苏专信中心〔2016〕知鉴字2号鉴定意见书。该鉴定意见书结合涉案专利说明书和附图对权利要求内容的解释，将涉案专利权利要求1划分为下列技术特征：A1：外部再生循环烟硫酸镁法烟气或废气的脱硫工艺；A2：步骤1：将含有二氧化硫的烟气或废气连续地引进吸收塔，亚硫酸镁吸收液循环吸收烟气或废气中的二氧化硫，其中的亚硫酸镁转化成亚硫酸氢镁；A3：步骤2：部分或全部的吸收塔底吸收液吸入塔外再生系统，与氧化镁浆液进行再生反应；A4：步骤3：过滤步骤2所得再生浆液；A5：步骤3：过滤步骤2所得再生液后，回收亚硫酸镁固体，滤液返回吸收塔进行循环吸收；A6:步骤3所述的再生后的滤液为清液或固液混合悬浮液，其固含量的质量比为0-1.5%，其液相主要成分为亚硫酸镁和硫酸镁的水溶液，固相主要成分为亚硫酸镁、氧化镁和/或氢氧化镁。同时，鉴定意见书根据双方争议的是否有管道连接氧化镁储槽与活化反应器，认为不论是否有管道连接氧化镁储槽与活化反应器，张家港联泰公司球团烟气脱硫项目配套脱硫装置均可以脱硫，并分别针对有无管道连接氧化镁储槽与活化反应器两种情形进行分析比对。第一种：有管道连接氧化镁储槽与活化反应器的情况。考虑与涉案专利权利要求1的技术特征的对应，将被鉴定方法的技术方案划分为如下技术特征：B1：加入氧化镁和/或氢氧化镁浆液，以亚硫酸镁作为主要吸收液的循环烟气脱硫工艺；B2：将含有二氧化硫的烟气连续地引进吸收塔，在接近吸收塔的回流管道中持续加入氧化镁和/或氢氧化镁浆液，二氧化硫与氢氧化镁反应生成亚硫酸镁，亚硫酸镁吸收烟气中的二氧化硫转化成亚硫酸氢镁；B3：吸收塔底的吸收液顺次进入活化反应器、深度反应器和浓密机，通过连接氧化镁储槽和活化反应器的管道，向活化反应器中加入氧化镁和/或氢氧化镁浆液；B4：浓密机沉淀吸收液；B5：沉淀后，下层的固液混合物排出后，进入氧化中继槽，其中的亚硫酸镁氧化成硫酸镁，上层回流液返回吸收塔；B6：返回吸收塔的上层回流液，其主要成分为硫酸镁、亚硫酸镁、亚硫酸氢镁、水等的混合物。鉴定意见认为，B1与A1、B2与A2相同，B3与A3、B4与A4等同，B5与A5不相同也不等同，B6与A6无法判断。第二种：无管道连接氧化镁储槽与活化反应器的情况。考虑与涉案专利权利要求1的技术特征的对应，将被鉴定方法的技术方案划分为如下技术特征：B′1：加入氧化镁和/或氢氧化镁浆液，以亚硫酸镁作为主要吸收液的循环烟气脱硫工艺；B′2：将含有二氧化硫的烟气连续地引进吸收塔，在接近吸收塔的回流管道中持续加入氧化镁和/或氢氧化镁浆液，二氧化硫与氢氧化镁反应生成亚硫酸镁，亚硫酸镁吸收烟气中的二氧化硫转化成亚硫酸氢镁；B′3：吸收塔底的吸收液顺次进入活化反应器、深度反应器和浓密机，浓密机沉淀后，上层回流液返回吸收塔，在接近吸收塔的回流管道中持续加入氧化镁和/或氢氧化镁浆液；B′4：浓密机沉淀吸收液；B′5：沉淀后，下层的固液混合物排出后，进入氧化中继槽，其中的亚硫酸镁氧化成硫酸镁，上层回流液返回吸收塔；B′6：返回吸收塔的上层回流液，其主要成分为硫酸镁、亚硫酸镁、亚硫酸氢镁、水等的混合物。鉴定意见认为，B′1与A1、B′2与A2、B′6与A6相同，B′4与A4等同，B′3与A3、B′5与A5不相同也不等同。本案庭审过程中，双方当事人对第一种情况下的B5与A5、B6与A6的鉴定意见以及第二种情况下的B′3与A3、B′5与A5、B′6与A6的鉴定意见存在争议。鉴定人出庭作证就被鉴定方法技术特征B5与涉案专利技术特征A5分析认为，被鉴定方法中，沉淀后，浓密机下层的固液混合物排出后，进入氧化中继槽，其中的亚硫酸镁氧化成硫酸镁，是指通过对沉淀后排出的固液混合物进行氧化处理，将其中的亚硫酸镁变为硫酸镁；涉案专利中“过滤步骤2所得再生液后，回收亚硫酸镁固体”，这对本领域普通技术人员来说，是指在过滤的固液混合物排出后，利用回收工艺收集亚硫酸镁固体。就被鉴定方法技术特征B6与涉案专利技术特征A6分析认为，被鉴定方法返回吸收塔的固液混合物主要成分为硫酸镁、亚硫酸镁、亚硫酸氢镁、水等的混合物，与涉案专利技术特征A6的主要成分一致，但对于固含量的质量比，双方无充分理由的陈述，也未提供回流液样本或检测数据，故对B6与A6无法判断。鉴定人就被鉴定方法技术特征B′3与涉案专利技术特征A3分析认为，被鉴定方法吸收塔底的吸收液顺次进入塔外的活化反应器、深度反应器和浓密机的过程中，没有加入氧化镁和/或氢氧化镁浆液；在回流液返回吸收塔，接近吸收塔的回流管道中持续加入氧化镁和/或氢氧化镁浆液，即被鉴定方法的回流液在回流管道中确实存在涉案专利技术特征A3中所述的氧化镁与亚硫酸氢镁作用生成亚硫酸镁的反应，即（MgO+Mg(HSO3)2→MgSO3+H2O），但是，被鉴定方法的氧化镁和/或氢氧化镁浆液加入时间是在吸收塔底吸收液经过活化反应器、深度反应器和浓密机之后，回流液进入吸收塔之前，反应的场所是在接近吸收塔的回流管道之中，非特定的再生设备或部件中，与涉案专利技术特征A3所述的“部分或全部的吸收塔底吸收液吸入塔外再生系统，与氧化镁浆液进行再生反应”这一技术特征不同。就被鉴定方法技术特征B′5与涉案专利技术特征A5分析意见同B5与A5的分析意见。就被鉴定方法技术特征B′6与涉案专利技术特征A6分析认为，张家港联泰公司没有管道连接的被鉴定方法中，浓密机沉淀后，返回吸收塔的固液混合物的固含量的质量比最低不可能为0，落入了涉案专利技术特征A6“固含量的质量比为0-1.5%”的数值范围，B′6与A6相同。上海环境研究院就前述鉴定事宜预支付鉴定费用128000元。另查明，2010年6月，上海环境研究院与常州中发炼铁有限公司签订常州中发炼铁有限公司烧结机烟气脱硫系统工程总承包项目商务合同（2×180㎡、2×140㎡），常州中发炼铁有限公司系甲方，上海环境研究院系乙方，双方约定：本合同工程采用乙方的“亚硫酸镁清液法”工艺技术，按照甲方需求2×180㎡二机一套集中控制烟气脱硫系统的设置，2×140㎡一机一套集中控制烟气脱硫系统的设置进行工程建设。本合同总价为7400万元整，其中设备材料费（开具增值税发票）4440万元，安装等其他费用共2960万元，设备材料费开具税率为17%的增值税发票，其他费用开具工程发票，乙方需向甲方开具100%发票后，甲方方可付至95%的工程款。同年7月，双方签订相应的技术协议，双方约定本技术协议适用于常州中发炼铁有限公司2×140㎡、2×180㎡烧结机烟气脱硫岛，它提供了系统的功能设计、结构、性能、安装、试验和运行等方面的技术要求。2012年7月，上海环境研究院与德龙钢铁有限公司签订德龙钢铁有限公司132㎡烧结机烟气脱硫系统工程总承包项目商务合同，德龙钢铁有限公司系甲方，上海环境研究院系乙方，双方约定：本合同工程由乙方采用常州联慧资源环境科技有限公司的“亚硫酸镁清液法”专利技术，建设甲方一台1**平方米烧结机全烟气脱硫工程，脱硫系统按照一机一塔一套再生系统设置。本合同总价为1335万元整，其中设备材料费800万元（开具增值税发票），设计、安装、建筑工程等其他费用共535万元（开具增值税发票）。同年6月，由德龙钢铁有限公司作为甲方，联慧公司、上海环境研究院作为乙方，双方签订相应的技术协议，双方约定本技术协议适用于德龙钢铁有限公司132㎡烧结机烟气脱硫岛，它提供了系统的功能设计、结构、性能、安装、试验和运行等方面的技术要求。再查明，2015年4月27日，联慧公司与江苏德音律师事务所签订委托代理合同，江苏德音律师事务所指派朱小涛律师作为联慧公司与上海环境研究院专利侵权纠纷案的一审代理人，收费数额共计125800元，已分别于2015年4月28日支付50000元、于2015年6月23日支付70000元，后续5800元由联慧公司自一审判决书签收7日内支付。本案一审争议焦点为：1.联慧公司的原告主体身份是否适格；2.张家港联泰公司球团烟气脱硫项目配套脱硫装置采用的脱硫方法是否落入涉案专利权利要求1的保护范围；3.若侵权成立，三被告在本案中的责任承担。一审法院认为：关于争议焦点一，联慧公司法定代表人陆泳凯系名称为“外部再生循环亚硫酸镁法烟气或废气的脱硫工艺”发明专利的专利权人，该专利处于有效期内，陆泳凯可自行实施亦可许可他人实施该专利。本案中，联慧公司提交其与专利权人陆泳凯签订的独占许可协议作为其原告主体身份的依据，上海环境研究院对此提出异议认为该协议签订时陆泳凯仅是涉案专利的发明人之一且当时涉案专利尚未获准授权，其认为联慧公司提交该协议并据此提起本案之诉依据不足，对此一审法院认为，联慧公司提交的独占许可协议签订日期虽介于涉案专利申请日与授权日之间且陆泳凯仅系涉案专利的发明人之一，但涉案专利获准授权后的专利权人为陆泳凯一人，且该协议载明的许可技术亦与涉案专利名称完全一致，庭审中联慧公司及陆泳凯亦对该协议约定的事项予以了说明和确认，现联慧公司以独占被许可人的身份提起本案之诉符合法律规定，联慧公司享有的专利权利依法受法律保护。关于争议焦点二，就张家港联泰公司球团烟气脱硫项目配套脱硫装置采用的脱硫方法是否落入联慧公司涉案专利权利要求1的保护范围，一审法院依上海环境研究院的申请对张家港联泰公司球团烟气脱硫项目配套脱硫装置采用的脱硫方法与联慧公司涉案专利权利要求1的技术特征是否相同或等同委托江苏省专利信息服务中心进行了司法鉴定，江苏省专利信息服务中心就此出具苏专信中心〔2016〕知鉴字2号鉴定意见书。对双方无争议的鉴定意见，一审法院结合涉案专利权利要求1以及专利说明书、附图的解释说明予以认定。对双方有争议的相关鉴定意见，一审法院评判如下：其一，就有无管道连接氧化镁储槽与活化反应器两种情况下B5、B′5与A5的鉴定意见，一审法院认为，涉案专利权利要求1A5“步骤3：过滤步骤2所得再生液后，回收亚硫酸镁固体，滤液返回吸收塔进行循环吸收”这一表述并未对亚硫酸镁固体的“回收”作出具体限定，被鉴定方法B5、B′5所述的“沉淀后，下层的固液混合物排出后，进入氧化中继槽，其中的亚硫酸镁氧化成硫酸镁，上层回流液返回吸收塔”这一环节，显然经沉淀后排出的固液混合物在排出时确有亚硫酸镁成分，此即与涉案专利权利要求1A5技术特征相吻合，至于固液混合物排出后其中的亚硫酸镁在氧化中继槽中氧化成硫酸镁，一方面，该环节可视为“回收亚硫酸镁固体”后的继续处理，另一方面，排出的固液混合物中含有的亚硫酸镁成分在氧化中继槽中亦不可能完全氧化。因此，不论经沉淀后排出的固液混合物中的亚硫酸镁是否完全氧化，被鉴定方法B5、B′5皆落入涉案专利权利要求1A5技术特征的保护范围，鉴定意见关于B5、B′5与A5不相同也不等同的分析不符合对涉案专利的解读，不予采信。其二，就无管道连接氧化镁储槽与活化反应器情况下B′3与A3的鉴定意见，涉案专利权利要求1A3“部分或全部的吸收塔底吸收液吸入塔外再生系统，与氧化镁浆液进行再生反应”应理解为“部分或全部的吸收塔底吸收液吸入塔外再生系统”“与氧化镁浆液进行再生反应”没有先后顺序的独立步骤的结合，且所述塔外再生系统属于功能性限定，亦即再生系统能够实现分流出的部分或全部塔底吸收液能够被再生即可，而不能机械的解释为塔外再生系统即指涉案专利说明书及实施例载明的特定的再生设备或部件，被鉴定方法B′3技术特征中吸收液与加入的氧化镁和∕或氢氧化镁浆液在接近吸收塔的回流管道中发生再生反应仍属于塔外再生反应，该项特征与涉案专利权利要求1A3技术特征相同，鉴定意见对涉案专利权利要求1A3技术特征的解读有误，不予采信。其三，就无管道连接氧化镁储槽与活化反应器情况下B′6与A6的鉴定意见，鉴定意见仅根据张家港联泰公司的笔录陈述“我们从浓密机回脱硫塔的液体是浓密机的溢流液，其固含量是不受控制的，浓密机溢流液的固含量受进入温度、进液量、进液固含量、进液固体等很多因素影响，低的时候会很低，但绝不会是0，高的时候会非常高，有达到6%”，进而直接认为B′6技术特征的固含量的质量比当然落入涉案专利权利要求1A6技术特征限定的0-1.5%数值范围，其依据不足，在双方未提供回流液样本或检测数据的情形下，该二项技术特征是否相同尚无法判断。其四，对有无管道连接氧化镁储槽与活化反应器两种情况下B6、B′6与涉案专利权利要求1A6技术特征是否相同无法判断时的责任判定，经一审法院庭审中询问，张家港联泰公司明确不能启动其球团烟气脱硫设备。基于张家港联泰公司对此负有举证责任且明确予以拒绝，同时考虑到被鉴定方法B6、B′6技术特征所述的回流液系在经过B5、B′5沉淀环节之后，该回流液的固含量理论上应该很低，再结合上海环境研究院原总经理现任党委书记付堃亦在2015年4月14日发给陆泳凯的邮件中的表态，一审法院有理由相信回流液中的固含量质量比落入涉案专利权利要求1A6技术特征限定的数值范围，故有无管道连接氧化镁储槽与活化反应器两种情况下B6、B′6与涉案专利权利要求1A6技术特征均可推定为相同。综上所述，张家港联泰公司球团烟气脱硫项目配套脱硫装置采用的脱硫方法落入涉案专利权利要求1的保护范围。关于争议焦点三，就上海环境研究院的责任承担，一方面，虽然联慧公司与上海环境研究院在常州中发炼铁有限公司、德龙钢铁有限公司发包的脱硫系统工程中有合作的前例，但并不意味着上海环境研究院已就涉案专利的实施获得了专利权人的当然许可；另一方面，上海环境研究院辩称其向江苏永钢公司、张家港联泰公司提供的脱硫工艺系来自于公开技术及其改进，但上海环境研究院未能就此提供证据支持。上海环境研究院作为涉案被控侵权球团烟气脱硫项目脱硫技术及脱硫装置的提供方，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中江苏永钢公司及其下属张家港联泰公司未经专利权人陆泳凯的许可即实施涉案专利，构成对联慧公司享有的专利权利的侵害，应由相关主体承担与其行为相对应的民事责任。就联慧公司针对江苏永钢公司、张家港联泰公司提出的停止侵权及赔偿损失的请求，首先，江苏永钢公司球团厂烟气脱硫项目系由上海环境研究院承包，江苏永钢公司球团厂烟气脱硫项目所对应的张家港联泰公司球团烟气脱硫项目配套脱硫装置系由上海环境研究院负责设计、供货、安装、调试等，显然江苏永钢公司及其下属张家港联泰公司球团厂烟气脱硫项目配套脱硫装置采用的脱硫工艺方法系来源于上海环境研究院，且张家港联泰公司亦向上海环境研究院支付了60%的合同款项；其次，联慧公司举证的（2015）常常证经内字第790号公证书所附付堃于2015年4月14日向陆泳凯发送的邮件明确张家港联泰公司涉案脱硫设备工程应是在2015年4月完工，且联慧公司于2015年5月15日向江苏永钢公司发送的告知函中亦载明其已知该工程即将投运并调试，本案中联慧公司未有证据证明江苏永钢公司、张家港联泰公司在签订相关合同、协议及后续施工中知晓上海环境研究院提供的技术涉嫌专利侵权。在江苏永钢公司、张家港联泰公司就其所用脱硫方法说明合法来源且不知涉嫌侵权的前提下，联慧公司对其所提诉请缺乏依据。就上海环境研究院在本案中应承担的赔偿金额，联慧公司主张赔偿所依据的战略合作协议书的真实有效性存在疑点，且不能等同于专利实施许可合同，在本案赔偿裁量中难以采信。在联慧公司因侵权造成的损失、上海环境研究院的侵权获利难以直接计算的情形下，综合考量涉案专利的类型、侵权情节、案涉合同价款等因素，对上海环境研究院的赔偿金额依法予以酌定。本案中，一方面，涉案专利系常用于重大化工项目配套环保设施方面的方法发明专利，案涉合同及协议包括脱硫设备供应及相应的技术支持两块，合同总价款为1035万元且张家港联泰公司已实际支付6205000元；另一方面，在上海环境研究院与联慧公司已有多项合作前例的情形下，上海环境研究院私自与江苏永钢公司、张家港联泰公司就脱硫项目签订协议实施涉案专利，上海环境研究院现任党委书记付堃在来往邮件中对侵权事宜亦有提及，可见上海环境研究院有明显的侵权故意。结合前述两个方面，一审法院有理由相信上海环境研究院的侵权获利较高，故依法酌定上海环境研究院应作出不低于法定赔偿最高额100万元的经济赔偿。此外，联慧公司就涉案侵权事宜在一审环节支出律师费125800元经查证属实，对此亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、上海环境研究院立即停止对联慧公司ＺＬ20081012××××.7号发明专利的侵权行为；二、上海环境研究院于判决生效之日起十日内赔偿联慧公司经济损失1000000元，支付联慧公司维权合理支出125800元；三、驳回联慧公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29407元，联慧公司负担14475元，上海环境研究院负担14932元；鉴定费128000元，由上海环境研究院负担。一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。二审中，上海环境研究院提交以下证据：1.国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心材料与涂装工程室曹发向一审法院出具的咨询答复意见，以证明司法鉴定结论科学正确，上海环境研究院涉案行为不构成侵权。2.付堃出具的《情况说明》及其出庭作证陈述，以证明联慧公司提交的战略合作协议书系虚假证据，付堃从未认可或表示侵权。二审中，联慧公司提交以下证据：1.上海环境研究院在一审中出具的《无关性说明》，以证明上海环境研究院自认其脱硫工艺侵权。2.联慧公司支付律师代理费相关票据凭证，以证明联慧公司于2018年3月21日支付了律师代理费75800元。联慧公司对上海环境研究院提供的证据1真实性无异议，认为咨询答复意见中关于涉案专利步骤2的解释结论正确，但表述有所偏颇。对步骤3关于“回收亚硫酸镁固体”的解释表示同意，对固含量比的意见有异议。对证据2，付堃当庭承认协议上的签名确实系其签名，即证明该协议真实有效，至于付堃对邮件内容的相关解释与本案无关。上海环境研究院对联慧公司提供的证据1真实性无异议，但认为并不存在上海环境研究院自认侵权的事实。对证据2真实性无异议，但联慧公司并未按照委托代理合同约定的时间支付代理费。江苏永钢公司、张家港联泰公司的质证意见与上海环境研究院相同。本院对上海环境研究院提供的证据1、联慧公司提供的证据2真实性予以确认，对上海环境研究院提供的证据2、联慧公司提供的证据1形式真实性予以确认。二审另查明：在上海环境研究院与张家港联泰公司签订的涉案供货安装合同中约定有以下内容：5.6上海环境研究院应按照合同附件相关技术协议的标准要求进行采购并提供产品合格证明。8.1上海环境研究院必须严格按照施工图、施工说明书、有关标准规范组织施工，工程质量应符合施工图、施工说明书、有关标准和规范的要求，工程质量应达到合格的标准。8.3上海环境研究院在施工过程中，应严格按照技术文件进行安装、调试……8.4上海环境研究院设计变更后的图纸需经张家港联泰公司确认及认可后方可实施。10.1上海环境研究院负责编制设备单机试车和系统无负荷联动试车计划，并在调试开始日前10天提交张家港联泰公司……10.2设备安装工程具备单机无负荷试车条件，上海环境研究院可组织试车，并在试车前48小时内以书面形式通知张家港联泰公司，通知内容包括试车内容、时间、地点，、地点境研究院负责制作试车记录……10.3设备安装工程具备无负荷联动试车条件，上海环境研究院组织试车，并在试车前48小时以书面形式通知张家港联泰公司。通知包括试车内容、时间、地点，、地点联泰公司按要求做好准备工作，上海环境研究院制作试车记录，试车合格，各方在试车记录上签字。在涉案技术协议书中约定有以下内容：5.0工艺描述如所附流程图，电化学烟气脱硫主要分两个部分：SO2吸收部分和MgO活化部分。5.0.1SO2吸收部分主要由动能耦合吸收空塔、循环泵、动能喷淋系统、复合除雾器、泵循环槽、烟风系统、除雾器冲洗水组成。吸收部分的基本反应式是：MgSO3+SO2+H2O→Mg(HSO3)2活化部分主要由电子离散发生器、深度反应器、浓密机、过滤机、氧化镁熔浆部分、活化反应循环泵等组成。烟气在脱硫塔内经过脱硫循环液洗涤后，生成Mg(HSO3)2。塔底脱硫循环液一部分回流至循环泵槽，一部分被引入氧化镁活化部分的电子离散发生器并在发生器内添加浓度约20%-25%的MgO浆液进行活化反应后，在深度反应器内进一步进行平衡反应，最后经浓密机沉降除去固体颗粒物后回泵循环槽。氧化镁活化反应的基本反应式是：MgO+Mg(HSO3)2→2MgSO3+H2O……电子离散发生器可以使得氧化镁迅速与亚硫酸氢镁和镁离子与铜、锌、铝等亚硫酸根的络合物反应，生成具有极高吸收活性的MgSO3，尽可能减少具有吸收活性的亚硫酸根及镁离子的损耗。在电子离散发生器内发生的反应有：MgO+Mg(HSO3)2→2MgSO3+H2O……深度反应器可以使得MgO+Mg(HSO3)2→2MgSO3+H2O反应更均匀，能够有效控制MgSO3结晶发生。浓密机主要是去除意外的MgSO3结晶、氧化镁中的杂质、烟气中的烟尘。由于固体杂质基本在浓密机得以去除，吸收系统的吸收循环液中含固量极低，呈现极低浑浊状态甚至是“清液”状态，吸收系统几乎不出现堵塞情况。脱硫塔上部除雾器也不会出现明显结垢，更不会堵塞……该协议还记载了技术指标、经济指标等具体参数。2015年6月8日一审听证中，上海环境研究院表示涉案设备已经定型并验收，烟气排量对大气的污染已经通过环保测试达到环保要求，不能停运。张家港联泰公司称，涉案项目已经使用，如停止运行，整个系统都会停止，导致球团厂停产。5月底涉案设备开始运行，现在还未向环保局申请验收。2015年7月24日一审听证中，张家港联泰公司表示涉案装置的运行需要通过涉案技术协议书提供参数。2015年12月31日一审听证中，上海环境研究院称其使用的是公开技术，并明确涉案脱硫装置使用的脱硫工艺以其当庭提交的《无关性说明》记载的内容为准。该说明中有以下内容：涉案专利基本流程是钠/钙双碱法，上海环境研究院的方法是“水处理除去固体杂质的方式参考钠/钙双碱法”，“所有湿法烟气脱硫流程大同小异，钠/钙双碱法的流程就是外部再生循环”属于公开技术，“见双碱法流程图网页”。涉案专利权利要求1步骤2是“外引再生，外引液与氧化镁浆液反应进行再生”，上海环境研究院的方法是“外引进行电离活化并调整外引液的PH值，同时利用浓密机和压滤机等设备将引出的烟尘等固体杂质进行分离。进行固体除杂的同时，产生的清液进一步去除重金属后外引至全厂水处理系统，参见涉案现场配置和最终流程图”，“该流程即为典型的钠/钙双碱法外引再生流程”。涉案专利权利要求1步骤3是“过滤再生液，滤液回吸收塔，液相成分为硫酸镁、水和亚硫酸镁，固相为亚硫酸镁、氧化镁或氢氧化镁”，上海环境研究院的方法是“经过活化和调整PH值的外引液经浓密机沉降后，浓密机上清液直接回脱硫塔……参见涉案现场配置和最终流程图”。“为维持脱硫循环液的平衡，外引处理的脱硫液大多数都必须回吸收塔”属于公开技术。2016年9月20日现场勘验时，张宴称固体和液体的比例为3%-5%，低的时候可以达到0-0.5%(不含0)。氧化镁储槽、深度反应器之间无管道连接，活化反应器并非用于加入氧化镁。2016年11月28日一审听证中，一审法院鉴于现场勘验设备停运，无法直接提取相应物质对固含量质量比的技术特征进行比对，要求双方对此进行说明并提供相应依据。联慧公司提出上海环境研究院需确认涉案脱硫装置运行的参数与涉案技术协议书中参数是否一致，上海环境研究院拒绝回答，并表示涉案脱硫装置中浓密机回脱硫塔的液体是浓密机的溢流液，其固含量不受控，受到温度、进液量等多种因素影响，低的时候会很低，但绝不会是0，高的时候会非常高，达到6%。2017年6月30日一审庭审中，鉴定人董某出庭接受质询时称，曾要求上海环境研究院提交施工图纸、手册，张宴表示同意，但实际并未提交。现场勘验时设备停运，实际做的是定性勘验，并非定量勘验。在鉴定过程中，联慧公司提交的照片显示涉案管道连接氧化镁储槽和反应器，但现场并未见到管道连接，故鉴定机构对两种情形分别作出判断。对无管道连接时活化反应器和深度反应器的功能，其表示只能确定没有再生的作用，但对该设备的功能未能进一步作出解释。国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心材料与涂装工程室曹发向一审法院出具了技术咨询答复意见。主要内容是：1.涉案专利权利要求1的步骤2的理解。将涉案专利权利要求中的塔外再生系统理解为如专利说明书及实施例载明的特定的再生设备或部件是不合适的。在无管道连接活化反应器和氧化镁储槽的情形下，被鉴定方法中该步骤加入氧化镁和/或氢氧化镁浆液系发生在接近吸收塔的回流管道同样落入涉案专利权利要求1步骤2的保护范围。就涉案专利权利要求中涉及的“再生系统”而言，其属于功能性限定，该“再生系统”能够实现分流出的部分或全部塔底吸收液能够被再生即可，覆盖涉案专利说明书及实施例载明的特定的再生设备或部件及其所有的等同替代或明显变型的方式。而“塔外”限定了该再生过程发生在吸收液排出吸收塔之后，再循环回到吸收塔之前，故而无论是吸收液排出吸收塔后立即再生，还是在即将循环返回至吸收塔且尚未返回至吸收塔均属于“塔外”再生。2.涉案专利权利要求1中的步骤2“将吸收塔底吸收液分流出部分或全部进入塔外再生系统，与氧化镁浆液反应进行再生”应当理解为两个独立的步骤，但该两个独立的步骤应当为“将吸收塔底吸收液分流出部分或全部进入塔外再生系统”以及“向塔外再生系统中加入氧化镁浆液”，二者并无先后顺序，该两个独立的步骤使得上述“分流出的部分或全部吸收液”与上述“氧化镁浆液”能够反应从而实现吸收液再生即可。而将该步骤2理解为“从吸收塔底分流出的吸收液不能排除还包含氧化镁成分，故吸收液分流出来后在塔外再生系统亦可能发生再生反应”并不合适。因为该步骤2中涉及实现发明的两种并列的技术手段，一种为“部分吸收液的再生”，一种是“全部吸收液的再生”。对于“部分吸收液的再生”而言，根据说明书实施例记载内容可以予以解释，即“部分吸收液”经管线15与“加入的氧化镁”反应进行再生，另一部分吸收液经管线14直接返回至吸收塔再吸收。如果理解为“从吸收塔底分流出的吸收液不能排除还包含氧化镁成分，故吸收液分流出来后在塔外再生系统亦可能发生再生反应”，那么经管线14直接返回至吸收塔再吸收的另一部分吸收液在管线14中也发生“再生反应”，故而其还是将“全部吸收液再生”，这显然不属于涉案专利提出发明申请时的发明本意表示。3.涉案专利权利要求1的步骤3中“回收亚硫酸镁固体”无须理解为一个具体且必要的工艺方法，只要沉淀或过滤后的固液混合物可能含有亚硫酸镁固体且不论对该固液混合物如何处理。就涉案专利而言，“回收亚硫酸镁固体”旨在降低循环吸收液中无或低脱硫能力的固形物，且该固形物具有一定的工业价值，故而进行固液分离回收。至于该回收的亚硫酸镁如何进行后续处理以进行应用不属于涉案专利的限定要求，由此，对回收的亚硫酸镁固体的纯度也无须要求。4.关于“对于有管道连接活化反应器和氧化镁储槽的，鉴定意见认为双方无充分理由的陈述也未提供回流液样本或检测数据，故无法判断”的论断属于严谨的表述。对于无管道连接活化反应器和氧化镁储槽的，“低的时候会很低”，属于一种不清楚的表述，不能得出落入“0-1.5%”的范围这一结论，其实质同样无法判断。鉴定意见仅根据张家港联泰公司的陈述即认为落入涉案专利权利要求1步骤3对应技术特征的保护范围并不严谨。二审中，付堃出庭作证称，联慧公司提供的战略合作协议书中的上海环境研究院代表人的签名是其本人字迹，但其实际没有签署过该协议。其负责项目，不负责技术，从未承认侵权。2018年1月16日，常州联慧资源环境科技有限公司更名为江苏联慧资源环境科技有限公司。张宴曾经是联慧公司员工，其离职后到上海环境研究院任职，系涉案脱硫装置现场负责人。2018年3月21日，联慧公司向德音律师事务所支付了代理费75800元。本案二审争议焦点：1.被控侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；2.江苏永钢公司、张家港联泰公司提出的合法来源抗辩是否成立；3.如侵权成立，一审判决确定的赔偿额及合理费用是否适当。4.一审程序是否违法。本院认为：一、被控侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围本案系联慧公司职工张宴离职到联慧公司原合作单位上海环境研究院引发的专利侵权纠纷。双方主要争议的技术特征是被控侵权技术方案是否具有涉案专利权利要求1中“塔外再生”“回收亚硫酸镁固体”“固含量的质量比为0-1.5%”相应技术特征。一审法院通过现场勘验、技术鉴定、咨询等方式对本案争议的技术事实进行查明。但本案涉及的是方法专利，现场勘验时涉案脱硫装置已处于停运状态，部分技术特征缺乏直接比对的条件。综合考虑本案事实和相关因素，本案需通过合理分配双方当事人的举证责任确定涉案相应技术特征。首先，关于“塔外再生”技术特征。上海环境研究院称，涉案专利没有管道反应器就无法实现所谓的再生，被控侵权技术方案是在脱硫塔的回流入口处加入脱硫剂，不存在所谓再生。根据鉴定结论，在氧化镁储槽与活化反应器之间无管道连接的情况下，两者技术特征不相同也不等同。本院认为，1.涉案专利权利要求1中仅记载“将吸收塔底吸收液分流出部分或全部进入塔外再生系统，与氧化镁浆液反应”，并未记载塔外再生系统中使用管道反应器这一设备，故不能将“管道反应器”引入权利要求中。2.根据涉案专利权利要求书的记载，吸收液塔外再生工艺有效提高了吸收液的吸收活性。上海环境研究院与江苏永钢公司签订的涉案技术协议书中明确记载了相应工艺及效果，“塔底脱硫循环液一部分回流至循环泵槽，一部分被引入氧化镁活化部分的电子离散发生器并在发生器内添加浓度约20%-25%的MgO浆液进行活化反应后，在深度反应器内进一步进行平衡反应”“电子离散发生器可以使得氧化镁迅速与亚硫酸氢镁和镁离子与铜、锌、铝等亚硫酸根的络和物反应，生成具有极高吸收活性的MgSO3，尽可能减少具有吸收活性的亚硫酸根及镁离子的损耗”。从上述协议内容可知，技术协议书中约定采用的脱硫工艺是在塔外设备中加入氧化镁浆液与亚硫酸氢镁发生反应，从而达到提高吸收活性的效果。该协议系在涉案脱硫装置即将完工时上海环境研究院原总经理付堃通过邮件向联慧公司法定代表人陆泳凯提供，并未提及涉案脱硫工艺存在变更的情形。3.上海环境研究院在一审中明确涉案脱硫装置使用的工艺以其提交的《无关性说明》为准。该《无关性说明》中记载，“涉案专利权利要求1步骤2是外引再生，外引液与氧化镁浆液反应进行再生”“涉案脱硫工艺是外引进行电离活化并调整外引液的PH值”“该流程即为典型的钠/钙双碱法外引再生流程”“钙/钠双碱法的流程就是外部再生循环”。该说明对其脱硫工艺的记载与技术协议书约定的“塔外再生”工艺亦相互印证。4.诉讼中，根据上海环境研究院的申请，一审法院组织鉴定专家对涉案脱硫装置进行现场勘验。但是，现场勘验时涉案脱硫装置处于停运状态，与涉案专利“塔外再生”脱硫步骤2相对应的活化反应器、氧化镁储槽上分别设有两个接口，而该接口已经被封闭，张家港联泰公司明确表示无法运行。故现场勘验的设备现状并不能全面、客观地反映一年前涉案装置建成时的完整脱硫工艺流程。上海环境研究院称氧化镁储槽与活化反应器之间无管道连接，并非在活化反应器中加入氧化镁浆液。但其既未根据一审法院及鉴定机构的要求进一步提交相关证据予以证明，也未能对两处接口原有的作用、活化反应器、深度反应器的功能等作出合理解释。因此，上海环境研究院称涉案脱硫装置实际使用的工艺与技术协议书记载的工艺不同，缺乏充分的事实依据，其应承担举证不能的法律后果。综合考虑上述事实和相关因素，对联慧公司关于活化反应器与氧化镁储槽之间有管道连接的主张，本院予以支持。涉案脱硫装置通过连接氧化镁储槽和活化反应器的管道，向活化反应器中加入氧化镁浆液，与亚硫酸氢镁进行反应，与涉案专利“将吸收塔底吸收液分流出部分或全部进入塔外再生系统，与氧化镁浆液反应进行再生”这一必要技术特征构成相同。对鉴定意见书以无管道连接为由作出两者技术特征不相同也不等同的鉴定结论，本院不予采信。其次，关于“回收亚硫酸镁固体”技术特征。上海环境研究院称，涉案脱硫工艺无需将亚硫酸镁当作某种用途专门回收，根据鉴定结论，两者技术特征不相同也不等同。本院认为，涉案专利的发明点是采用吸收液塔外再生工艺提高吸收液的吸收活性等，并非解决脱硫产物的处置问题。涉案专利权利要求1中仅记载，“将步骤2所得的再生液过滤，回收亚硫酸镁固体，滤液返回到吸收塔进行循环吸收……”，并未对回收的具体工艺进一步作出限定。上海环境研究院使用的涉案脱硫工艺具有“回收亚硫酸镁固体”这一步骤，一审判决认定两者技术特征构成相同，并无不当。鉴定意见书中将“回收亚硫酸镁固体”这一技术特征理解为“过滤的固液混合物排出后，利用回收工艺收集亚硫酸镁固体”，系对涉案专利权利要求的限制，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。最后，关于“固含量的质量比为0-1.5%”技术特征。现场勘验时涉案脱硫装置已处于停运状态，经一审法院询问，张家港联泰公司明确表示不能启动涉案脱硫装置。因此，无法通过现场运行脱硫装置确定具体的数值。在此情况下，还可以通过对涉案脱硫装置停运前运行的相关技术资料进行分析，进而判断被控侵权技术方案是否具有上述技术特征。涉案脱硫装置相关技术资料由上海环境研究院掌握，由其提供相关证据并不存在举证困难或增加其诉讼成本。而且，经比对，被控侵权技术方案具有涉案专利权利要求1中步骤1吸收、步骤2塔外再生、步骤3回收等相应技术特征。在上海环境研究院与江苏永钢公司签订的涉案技术协议中亦明确记载，“由于固体杂质基本在浓密机得以去除，吸收系统的吸收循环液中含固量极低，呈现极低浑浊状态甚至是清液状态，吸收系统几乎不出现堵塞情况，脱硫塔上部除雾器也不会出现明显结垢，更不会堵塞”。按照通常理解，“清液”状态下的固含量非常低，接近于“0”。本院认为，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑各方当事人的证据持有情况、举证能力、所主张事实的发生可能性等因素，上海环境研究院应提供相关技术资料以证明涉案脱硫工艺中固含量质量比的实际数值大小。在上海环境研究院未能提交证据予以证明的情况下，应由其承担举证不能的法律后果。本院对联慧公司关于涉案脱硫工艺具有涉案专利“固含量的质量比为0-1.5%”技术特征的主张，予以采纳。鉴定意见书仅依据当事人的陈述确定涉案脱硫工艺固含量质量比的数值，缺乏充分依据，本院不予采信。此外，一审判决将上海环境研究院原总经理付堃在邮件中向联慧公司法定代表人陆泳凯致歉的意思表示，作为推定具有涉案专利数值范围技术特征的主要理由，亦有所不妥，但一审判决认定被控侵权技术方案具有涉案专利这一技术特征的结果正确，本院予以维持。二、江苏永钢公司、张家港联泰公司提出的合法来源抗辩成立《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。联慧公司主张江苏永钢公司、张家港联泰公司主观上具有侵权过错，但其未能提供证据证明在上海环境研究院提供涉案技术时，江苏永钢公司、张家港联泰公司主观上“知道”或“应当知道”该技术涉嫌侵权。联慧公司在一审中亦确认，在发《告知函》之前，江苏永钢公司、张家港联泰公司系善意第三人。二审中，联慧公司又以其在业内知名度等为由推定江苏永钢公司、张家港联泰公司主观上具有侵权过错，缺乏依据，本院不予支持。联慧公司上诉又称，江苏永钢公司、张家港联泰公司在收到《告知函》后使用涉案技术，以及在后续使用过程中未予以改正等事实证明其主观上存在侵权恶意。对此本院认为，警告信函仅是作为证明“知道”或“应当知道”的初步证据，还需结合信函的具体内容、被控侵权人的认知能力等进行综合判断。从《告知函》的内容看，虽然在该函件中提及上海环境研究院提供的涉案脱硫工艺涉嫌专利侵权，但并未明确告知涉案专利的技术特征，与涉案脱硫工艺的技术比对等具体情况。同时，涉案专利为发明专利，涉及脱硫工艺，对于使用者而言，其难以对是否构成侵权作出准确判定。一审判决与司法鉴定结论对此作出不同的认定亦进一步印证涉案技术比对的复杂性。因此，联慧公司发送《告知函》不足以使江苏永钢公司、张家港联泰公司认识到其使用的技术可能构成专利侵权，其主观上不具有侵权过错。江苏永钢公司、张家港联泰公司提出的合法来源抗辩成立，一审判决其不承担赔偿责任并无不当。关于是否应承担停止侵权的民事责任。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。张家港联泰公司与上海环境研究院签订的合同标的包括脱硫设备及相应技术，合同总价款为1035万元，而张家港联泰公司已支付了6205000元。联慧公司主张对价不合理，但未能提供证据予以证明。一审判决认定江苏永钢公司、张家港联泰公司已支付了合理对价，无需承担停止侵权责任，亦无不当。三、一审判决确定的赔偿额及合理费用并无不当联慧公司未能提供证据证明其因被侵权遭受的损失、上海环境研究院因侵权所获利润，一审法院适用法定赔偿，符合法律规定。综合考虑涉案专利的类型、侵权情节、侵权主观过错等因素，一审法院确定赔偿额为100万元并无不当。上海环境研究院主张赔偿额过高，缺乏依据，本院不予支持。联慧公司主张一审判决确定的赔偿额不当，并依据双方签订的战略合作协议书主张赔偿270万元。对此本院认为，即使联慧公司提供的战略合作协议书属实，但其并未进一步提供证据证明双方按照约定的收费标准履行。且战略合作协议书系双方就脱硫工程承接达成的合意，包括承接项目、实施专利技术等诸多合作事宜，其约定的费用性质并非专利实施许可费用。联慧公司以该协议约定的费用计算标准主张赔偿270万元，依据不足，本院不予采纳。一审法院综合本案案情，确定按照法定最高限额100万元赔偿，符合专利法保护创新的立法精神。联慧公司关于一审判赔额低，有违立法目的的主张，本院不予支持。对于律师费125800元，联慧公司提供了委托代理合同及支付费用的相关票据，综合考虑本案性质、难度、代理工作量等因素，一审判决予以全额支持，并无不当。四、关于一审程序是否违法上海环境研究院称一审程序违法主要表现为质证、证据采信等。对此本院认为：1.庭前联慧公司向一审法院就争议的技术事实进行解释说明，系当事人行使合法的诉讼权利，上海环境研究院以误导法官为由主张程序违法，缺乏事实和法律依据。2.人民法院对鉴定意见的证明力应当予以审查。若鉴定意见明显依据不足，则不能作为认定案件事实的根据。3.专家咨询意见可以作为法院认定事实的参考，一审法院就涉案鉴定意见相关问题进行咨询，并在庭前将书面咨询答复意见提供给双方当事人，上海环境研究院并未就此陈述意见，其以咨询答复意见未在庭上出示等为由主张程序违法，本院不予采纳。4.战略合作协议书中上海环境研究院一方代表人的签名经付堃本人到庭确认其真实性，联慧公司亦表示仅作为本案赔偿额的参考。根据本案现有证据，一审判决未认定该协议系伪造，并无不当。综上，联慧公司、上海环境研究院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29407元，上海环境工程设计研究院有限公司负担14932元，江苏联慧资源环境科技有限公司负担14475元。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  曹美娟审判员  何永宏二〇二〇年七月十七日书记员  黄晶焱