河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3556号 上诉人（原审原告）：孟宪德，男，1963年6月19日出生，汉族，住沧州市沧县。 委托诉讼代理人：陈智，河北经航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北沣鑫建筑工程有限公司，住所地沧县风化店乡大白塚村沧东经济开发区南200米。 法定代表人：高沣，经理。 委托诉讼代理人：尹玉伟，河北建平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：核工业井巷建设集团公司，住所地浙江省湖州市凤凰路**。 法定代表人：阮仁酉，董事长。 委托诉讼代理人：胡小芳，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 上诉人孟宪德因与被上诉人核工业井巷建设集团公司（以下简称井巷公司）、河北沣鑫建筑工程有限公司（以下简称沣鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孟宪德上诉请求：1.依法撤销河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初1966号民事判决，发回重审或依法改判二被上诉人付给上诉人尚欠工程款1610131元及利息（利息从工程验收之日至工程履行完毕按同期银行贷款利率计算）2.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.本案系依据沧县人民法院（2018）冀0921民初47号民事判决书（以下简称47号判决）中未到期部分提起的诉讼，因为该判决书按照合同约定仅支持了孟宪德70%的工程款，其余部分工程款因工程未验收合格而未支持，本案诉讼时，上诉人提供了证据证实，涉案工程已验收合格，故提起本案诉讼，一审应当依据孟宪德提供的证据及47号判决，对孟宪德主张的25%工程款应作出支持的裁决，但一审反而出尔反尔，对在47号判决中要求另案审理的部分，在当事人沣鑫公司没有反诉的前提下进行了审理，严重地违反了不诉不理的司法原则。注明47号判决书中第5页关于沣鑫公司和海兴县临港新型建筑材料有限公司之间货款纠纷要求另案处理。同为一个审判员，却在同一案件中作出相互矛盾的审理，显然错误。2.一审法院如果从对当事人负责任的角度审理本案，应当在第一次起诉时，即在（2018）冀0921民初47号案件中就应当将涉案工程尚欠海兴临港新型建筑材料有限公司多少材料款予以查明，因为当时也具备了结算条件，即截至2016年12月6日从海兴临港公司购买了370万余元材料，海兴临港公司收到被上诉人河北沣鑫公司190万元，尚有170万余元尚未支付到位，这一点在本案原审卷有记载，就170万余元尚未支付到位的部分，上诉人孟宪德认为双方认可的材料款437万元就包含了170万余元材料款，是河北沣鑫公司法人高沣依据工程进度一边让孟宪德打收条，一边替孟宪德将相应收条的款项偿还材料款，工程结束之时，相应工程款也就支付完毕了。在原一审和现一审的多次开庭，高沣无法说清437万元材料款中的100万余元的去向，认为给了孟宪德现金，由孟宪德拿走了，这种说法不符合交易习惯，亦不符合常理。试想，工程在进行中，一方面，大量的材料款、工人工资未支付，工程尚未完工，有大量的材料款以河北沣鑫负责结算为前提的条件下，把持着工程资金的被上诉人河北沣鑫不可能将大量的现金给付上诉人孟宪德，为此，孟宪德认为，目前法院认可的437万余元的工程款中，至少有100万余元仍在河北沣鑫法定代表人高沣手中，这部分钱应当先偿还以前的材料款。同时，法院有必要查明437万元材料款河北沣鑫是如何支付的，并要求提供支付凭证。3.一审中审理河北沣鑫公司与海兴临港公司之间尚欠的材料款与本案的法律关系属于不同的法律关系。一审时，沣鑫公司提供了沧州市仲裁委裁决书，该裁决书载明的事实为从2016年11月至2017年4月期间尚欠的材料款，而目前的本案在2016年12月6日孟宪德就和河北沣鑫公司中止合同的履行，至于2016年12月6日之后，使用的海兴临港公司的材料，沣鑫公司有义务偿还，孟宪德无偿还义务，因为裁决书中相应的义务人是沣鑫公司，不是孟宪德，一审将裁决书中认定的全部材料款转嫁于孟宪德身上，从而得出起诉的161万余元都不能清偿海兴临港公司的168万余元，故作出驳回孟宪德诉求的判决，明显是不合理、不公正的。4.井巷公司在一审庭审中称：将本案应支付的工程款给付案外人的行为视为履行相应的义务，是不能得到支持的。因为本案是井巷公司将中标工程承包给河北沣鑫，沣鑫公司将工程款转包给实际施工人孟宪德。孟宪德要求井巷公司在沣鑫公司给付工程款范围内同承担责任。至于工程未验收之前井巷公司将相应的工程款全部打入案外人账户，与上诉人无关，与本案无关。井巷公司以将全部工程款打入其他公司不承担相应责任的抗辩不能成立，二审应予纠正。二、本案适用法律错误。本案一审适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，认为上诉人不能提供相应证据是认识上的错误。首先，我方向沣鑫公司依据工程进展打了437万余元的收条，这部分钱是孟宪德打收条，由河北沣鑫公司法人向外支付这部分钱，除支付给沧兴公司119301元是通过孟宪德转交的，其余款项均由高沣向相关人员支付，目前437万元如何支付的，仅高沣一面之词，没有相关支付凭证予以证实；这种情况下，举证责任应当由高沣承担，一审却未让其承担。在任何证据不完善的前提下，怎么能审查清楚本案的实际情况，故一审法院引用该条处理本案明显偏袒对方。综上，一审法院认定事实错误，判决有失公正，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 沣鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 井巷公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定，发包人只有在违法分包的情形下，对实际施工人在欠付工程价款范围内承担责任。本案沣鑫公司与上诉人的合同一审法院是认定为合法有效的，不存在违法分包的情形。孟宪德的合同相对人是沣鑫公司，应当向沣鑫公司主张权利，发包人没有在欠付工程款范围内存在付款的义务。另外，发包人已经将所有的施工款项向沣鑫公司支付完毕，所留存的质保金属于发包人所有。上诉人所述的部分工程款支付错误的问题，本案上诉人在上一个案件中未采取过财产保全措施，只在执行阶段查封了井巷公司的账户，后来井巷公司也代沣鑫公司支付了该案的所有款项，本案诉讼上诉人也没有采取过保全措施，所以不存在所未支付错误的问题。请求驳回上诉请求，维持原判。 孟宪德向一审法院起诉请求：1.依法判令沣鑫公司给付尚欠的工程款1610131元及利息（利息从工程验收之日至工程款履行完毕按同期银行贷款利率计算）；2.依法判令井巷公司在欠付沣鑫公司工程款范围内承担给付责任。3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告孟宪德与被告沣鑫公司建设工程合同纠纷一案中，原告要求被告给付尚欠工程款经沧县人民法院审理已于2018年1月18日作出（2018）冀0921民初47号民事判决，判决被告沣鑫公司给付原告工程款的70%，剩余款项在工程验收合格后另行主张。后原告不服一审法院判决上诉至沧州市中级人民法院，沧州市中级人民法院作出（2018）冀0921民终1941号民事判决，维持了沧县人民法院（2018）冀0921民初47号民事判决书的内容，该判决书认定双方建设施工合同合法有效，合同的工程结算总价款为6293527元，增项工程价款为147000元，由于工程尚未验收，按合同约定，一审法院按照结算数额以及合同的付款节点判决被告沣鑫公司给付原告孟宪德工程总价款的70%即138368.9元。其余25%工程款在工程验收后再给付，保留5%质保金在一年后付清。判决生效后，二被告将70%的工程款已履行完毕。在本案审理中，原告提供中核燃料沧州有限公司于2019年7月30日出具的证明一份。证实2019年1月11日由中国原子能工业有限公司组织专家对该项目完成了现场竣工验收。于2019年7月29日完成了对该项目竣工验收的批复。一审法院于2019年9月13日组织原、被告及海兴县临港新型建筑材料有限公司（以下简称临港公司）业务经理李桂钊进行了证据交换和质证，临港公司业务经理李桂钊证实如下情况：经原告孟宪德、被告沣鑫公司的负责人高沣和其三方协商，自2016年10月开始至2016年11月16日由临港公司给中核燃料沧州有限公司供应水稳、混凝土ＡＣ-13、ＡＣ-25材料，当初和孟宪德不认识，后来才知道是孟宪德承包了沣鑫公司在中核燃料沧州有限公司内的厂内道路，供应的水稳等共计3757926.61元的材料均送到了孟宪德承包的工地上，出库单上均有孟宪德的工人于振元、韩文江和孟宪德本人的签字。因给付货款需要公对公账户，孟宪德无公司账户，所以和沣鑫公司签订的合同，每次材料款都是沣鑫公司的经理高沣转账给临港公司。孟宪德曾经问过给付材料款和未给付材料款的数额，让公司会计核对后给孟宪德发过短信证实给付材料款的数额，具体数额以转账为准。现仍有部分材料款未给付。被告沣鑫公司提交2016年10月20日原告孟宪德与高沣、孟宪德在工地时的工长韩文江在风化店乡××录音一份，证实孟宪德知道欠材料款的事实但是想少给一部分。原告孟宪德质证称对录音的内容予以认可，对临港公司给其工地供应水稳、混凝土ＡＣ-13、ＡＣ-25材料的数量和价格认可并称被告沣鑫公司的高沣曾和他说过欠临港公司材料款170多万元，临港公司的业务经理李桂钊也通过微信告知了给付材料款的数额，欠材料款的具体数额以公司会计核对后的数额为准。另查明，被告沣鑫公司与海兴县临港新型建筑材料有限公司于2016年10月签订道路工程材料采购合同一份，合同约定因本合同发生争议，提交沧州仲裁委员会仲裁。因被告沣鑫公司有部分材料款未给付临港公司，临港公司向沧州仲裁委员会申请仲裁，沧州仲裁委员会于2019年11月21日作出（2017）沧仲裁秘字第0315号的裁决，裁决书中认定沣鑫公司已支付2070000元，裁决沣鑫公司给付海兴县临港新型建筑材料有限公司材料款1683628元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告提交了中核燃料沧州有限公司对本案所涉道路的验收证明，证据充分，被告应按照合同约定的总价款的25%给付原告工程款。被告沣鑫公司和井巷公司虽辩称原告提供的证据不能证实已验收合格，但未提供证据予以反驳，一审法院予以确认本案所涉道路工程已验收合格。原告在施工过程中，自2016年10月开始至2016年11月16日由海兴临港公司给原告孟宪德所承包的道路工程中供应水稳、混凝土等材料，有相应的出库单和原告工地的工人签字确认，事实清楚，证据充分，且原告对临港公司供应材料的数量和价格无异议，对尚欠材料款的事实亦认可，只是尚欠的数额不确定，现沧州仲裁委员会经过仲裁已确定了由沣鑫公司给付临港公司的材料款为1683628元。因此应以沧州仲裁委员会确定的数额为依据，因该材料款是工程款的一部分，被告要求在本案工程款中予以扣除的辩称，符合法律规定，予以支持。原告要求被告井巷公司在欠付被告沣鑫公司工程款范围内承担给付责任，经审查，被告井巷公司已将全部工程款给付被告沣鑫公司，故其要求被告井巷公司承担给付责任的主张，理据不足，一审法院不予支持。原告称每次支款给被告沣鑫公司打收条后，被告并未将款项给付原告，其要求被告举证款的去项，其诉称不符合常理，应由原告就此承担举证责任，现原告不能举证，故一审法院对其诉称不予支持。现原告要求被告给付工程款的数额不足以扣除材料款。因此，原告要求被告沣鑫公司支付工程款的诉求，理据不足，一审法院不予支持，故驳回原告的诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告孟宪德的诉讼请求。案件受理费19292元，由原告孟宪德负担。 本院二审期间，上诉人孟宪德提交下证据：第一组证据为（2017）冀0921民初222号案件中询问笔录三份、沣鑫公司在该案中提交的由孟宪德签字的借条收条18页（复印件）。证明孟宪德出具的4370000借条收条中，孟宪德认可1200000已真实支付，临港公司李桂钊认可收到1900000元，仍有1270000元去向不明。结合沣鑫公司原审提交的仲裁裁决中显示临港公司索要的款项为2016年11月至2017年4月，但孟宪德与沣鑫公司合同已于2016年12月2日结束，欠付临港公司的1683268元材料款并未查明是否为孟宪德施工范围中所使用的材料，以及沣鑫公司是否将我方确认的材料款全部进行真实支付。沣鑫公司的质证意见为：对以上证据的真实性无异议，但上诉人只是片面截取了询问笔录中部分内容，通过整个询问笔录可看出上诉人的理由不能成立，首先，2017年6月15日给李桂钊做的调查笔录证实，孟宪德对于海兴临港公司供应涉案工程的水稳材料一事是知悉的，而且李桂钊也陈述与孟宪德有过短信接触，告知其支付具体材料款的相关情况，而且李桂钊也称每次运送货物都是由孟宪德的工人在上面签字确认。该案庭审笔录也能证实孟宪德对于海港公司供应水温材料是认可的，并没有提出异议，也未质疑是否将所有水稳材料用于工程。在询问笔录中，沣鑫公司并未认可将全部3170000元交付给临港公司。孟宪德所述自2016年11月5日至2016年12月2日共计十笔款项未见到现金，是高沣让其打的借条，是高沣应当给供应商的水稳款明显不符合事实，该案沣鑫公司提交的证据证实孟宪德所提及的时间点，有部分款项是通过银行转账的方式打入孟宪德个人银行账户，部分款项是以转账方式代孟宪德支付了材料费和机械费用，并不是向孟宪德所述没见到现金。孟宪德是清楚每一笔具体去向之后才为沣鑫公司出具的收条，符合交易习惯。上诉人所称合同于12月2日结束无证据予以证实。井巷公司称对该事实不清楚，不发表意见。第二组证据为孟宪德在运河法院调取的临港公司申请沣鑫公司强制执行案件中，井巷公司提交的证据清单及对应证据。证明案涉工程已经于2016年12月15日进行了验收清算，但井巷公司在历次案件中均存在虚假陈述，井巷公司付给案外人的款项不能抵消井巷公司应承担的给付工程款责任。井巷公司对上述证据的来源有异议，不发表质证意见。沣鑫公司认为该证据与沣鑫公司无关联性，不发表质证意见。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一、关于沣鑫公司主张的材料款是否应在本案中予以处理。本案中，沣鑫公司主张材料款系代孟宪德支付，是沣鑫公司向孟宪德主张的到期债权，且与孟宪德主张的工程款均系金钱债务，一审予以处理并无不当。二、关于沣鑫公司及井巷公司是否应对孟宪德承担支付工程款义务。《最高人民法院关于关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，孟宪德主张其向高沣出具的4370000元借条收条中有1200000元系材料款，高沣并未实际支付。经审查，孟宪德向高沣出具的借条收条中，均载明“今收到高沣现金……元整”，且未载明款项用途。沣鑫公司主张该4370000元款项中并非全部用于支付临港公司的材料款，孟宪德亦在沧县法院询问笔录中认可该款项中部分以现金形式支付，且除材料款外有部分用于支付工人工资等。对于其对收条中不认可的部分，应当由孟宪德提供证据予以证实，但孟宪德并未提交充分证据予以证明，应承担不利后果。沧州仲裁委员会（2017）沧仲裁秘字第0315号裁决书中裁决沣鑫公司向临港公司支付材料款1683628元系基于2016年12月5日签订的结算清单，对于该日期之后的材料款未予涉及。且临港公司称该材料由孟宪德接收，故孟宪德应当为材料的购买人，孟宪德关于案涉材料并非用于其施工范围的主张不能成立，一审法院在孟宪德请求支付的工程款中予以扣除并无不当。孟宪德请求支付的工程款不足以扣除材料款，其请求沣鑫公司及井巷公司支付工程款理据不足，本院不予支持。 综上所述，孟宪德的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19292元，由上诉人孟宪德负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年七月三十一日 书记员  李泽坤