吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民再316号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵立红，女，汉族，1971年9月30日出生，住吉林省吉林市。 委托诉讼代理人：杨马强，北京冠衡（长春）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林省鑫华亿木业有限责任公司，住所地：吉林省长春市新立城镇爱国村东景家。 法定代表人：宋学义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈丽，女，1972年5月1日出生，汉族，住吉林省长春市。 再审申请人赵立红因与被申请人吉林省鑫华亿木业有限责任公司（以下简称鑫华亿公司）劳动争议一案，不服吉林省长春市中级人民法院(2019)吉01民终1849号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年1月22日作出（2019）吉民申3488号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赵立红及其委托诉讼代理人杨马强,被申请人鑫华亿公司的委托诉讼代理人陈丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵立红申请再审称，二审以赵立红未提出要求鑫华亿公司支付拖欠工资的诉讼请求为由，改判鑫华亿公司无需向赵立红支付拖欠工资。但赵立红在申请劳动仲裁及一审起诉时，请求事项中包含要求鑫华亿木公司给付赵立红未签订劳动合同的两倍工资64000元（4000元/月×8个月×2倍），其中已经包含了拖欠工资部分。如果鑫华亿公司已给付工资款，则赵立红只需要求向鑫华亿公司要求32000元即可。赵立红诉讼要求的工资数额明显与二审法院认定事实不一致。赵立红请求:撤销长春市中级人民法院(2019)吉01民终1849号民事判决；一、二审诉讼费由鑫华亿公司负担。 鑫华亿公司辩称，赵立红要求鑫华亿公司支付双倍工资与经济补偿金均没有依据。鑫华亿公司与赵立红签订《劳动合同书》中约定工资为每月2000元。赵立红在单位工作期间没有按时上班，也未按公司打卡管理制度正常工作，鑫华亿公司根据赵立红的实际工作情况，仅需支付几百元即可。 赵立红一审诉称：赵立红系鑫华亿公司的南厂下料车间主任，月薪人民币（以下币种同）4000元，双方没有签订书面劳动合同。赵立红于2018年3月28日入职，2018年12月4日离职，工作期间鑫华亿公司始终未向其发放工资。赵立红多次索要，鑫华亿公司以各种理由推托至今未给付。赵立红一审请求：1、鑫华亿公司支付未签订劳动合同的两倍工资64000元（4000元/月×8个月×2倍）；2、支付解除劳动关系的经济补偿金4000元；3、补缴社会保险费用（三险，自2018年3月28日至2018年12月4日）；4、案件受理费由鑫华亿公司承担。 一审法院审理查明：2018年4月12日，赵立红与鑫华亿公司签订《劳动合同书》，约定赵立红至鑫华亿公司担任打磨车间主任一职，鑫华亿公司可根据公司经营管理需要、组织架构设置及赵立红的具体工作情况，调整赵立红的工作岗位、职责及工作地点、岗位职责要求等，赵立红基本工资为2000元/月，其中包含社会保险，劳动合同期限自2018年4月12日至2019年10月30日。因鑫华亿公司拖欠工资，赵立红于2018年12月6日向长春净月高新技术产业开发区人力资源和社会保障局投诉，又于2019年1月8日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日出具《不予受理案件通知书》，赵立红遂向人民法院起诉。 一审法院认为：劳动者提供劳动后，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，赵立红与鑫华亿公司签订了《劳动合同书》，则鑫华亿公司无需支付两倍工资，但需支付拖欠的工资。鑫华亿公司当庭提交了赵立红2018年4月1日至2018年11月30日期间的考勤记录，因赵立红未就入职、离职时间进行举证，故确认赵立红的工作期间自2018年4月1日至2018年11月30日。《劳动合同书》记载的月基本工资是2000元，则小时工资约为11.49元（2000÷21.75÷8），但从鑫华亿公司陈述及考勤记录看，赵立红在2018年4月、5月、6月、7月、8月每月工作30天，每天工作时间至少是从早7:00至17:30，每月工资至少3930元（2000+11.49元/小时×2.5小时×1.5×22+11.49元/小时×10.5小时×2×8），赵立红平均每天的实际工作时间超过10.5小时，故工资按每月4000元计算并无不妥，2018年9月-11月考勤记录显示超过法定工作时间的总天数约为30天，可按4000元计算。因部分考勤记录仅有上岗或下岗单独一条记录，不能证明赵立红的工作时间，则对应的工资不予支持，故鑫华亿应向赵立红支付拖欠工资共计24000元。鑫华亿公司未按时足额支付劳动报酬，应向赵立红支付经济补偿金，按每满一年支付一个月工资、六个月以上不满一年按一年计算的标准，应给付赵立红经济补偿金4000元。关于社会保险费用，因赵立红未举证具体数额，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、吉林省鑫华亿木业有限责任公司自本判决生效之日起十日内向赵立红支付拖欠的工资24000元、经济补偿金4000元，合计28000元；二、驳回赵立红的其他诉讼请求。 鑫华亿公司不服一审判决，提出上诉，请求撤销原审判决，按实际工作时间支付赵立红工资及经济补偿金，诉讼费由赵立红负担。事实与理由：一审法院认定事实错误。鑫华亿公司应按劳动合同的约定支付赵立红工资。鑫华亿公司和任何其他公司单位一样，都有上班打卡计时制度，用于计算劳动者报酬和奖惩制度的标准，赵立红在劳动合同期限内，鑫华亿公司规定每天打四次，用于实际考核赵立红的工作时间，鑫华亿公司的工作时间和休息休假方面完全符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定。一审法院根据鑫华亿公司单位的打卡记录确定赵立红工资为每月4000元，不符合事实，应予纠正。赵立红在离职前，2018年4月份实际打卡22天，包括有5个半天，5月份打卡29天实际只有工作只有15天，其他时间根本就是早晨打卡后离开工作车间，晚上回到鑫华亿公司打卡，6月份、7月份、8月份、9月份都如此。10月份实际工作只有3天半，其他时间早晨打卡一次就走了，11月份都是早晨打卡后就离开，赵立红现在是用欺骗的手段要求鑫华亿公司支付工资。 二审法院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 二审法院认为，关于鑫华亿公司是否应支付赵立红拖欠工资的问题，因赵立红在申请劳动仲裁时未就此提出请求，起诉至原审法院时亦未就此提出请求，依据不告不理之原则，鑫华亿公司是否应支付赵立红拖欠工资的问题在本案中不应审理，原审判决鑫华亿公司支付赵立红拖欠的工资确有不妥，应予纠正。关于鑫华亿公司是否应支付赵立红经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”，第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，本案中，赵立红因鑫华亿公司拖欠工资而离职，符合上述法定支付经济补偿金的情形，故原审判决鑫华亿向赵立红支付经济补偿金并无不当。鑫华亿公司主张应按劳动合同中约定的2000元/月向赵立红支付经济补偿金，经审查，双方签订的劳动合同中载明2000元/月为基本工资，公司“实施具有奖励机制的薪酬制度”，且根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应将工资支付给劳动者本人……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，鑫华亿公司未提供赵立红的工资清单，故其主张应按劳动合同中约定的2000元/月向赵立红支付经济补偿金无事实依据，原审判决依据赵立红的请求认定月工资4000元并无不当。 二审法院判决如下：依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初149号民事判决第二项；二、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初149号民事判决第一项为“上诉人吉林省鑫华亿木业有限责任公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人赵立红支付经济补偿金4000元”；三、驳回被上诉人赵立红的其他诉讼请求。 本院再审期间，赵立红申请三位证人出庭作证。证人耿泽证言：“我之前与杜化臣、赵立红是同事关系，我带他们到鑫华亿公司工作，当时我与杜化臣、赵立红、宋总四人一起口头谈到工资待遇问题，但没有签合同。宋总意思是两个人工资为12000元，其中杜化臣8000元、赵立红4000元。两个人试用期一个月，第二个月开始让杜化臣管全厂，杜化臣工资涨到10000元。后来我自己开公司，就没怎么去过厂子，2018年12月7日，杜化臣和我说他因为偷柴火出事了，让我去派出所接他，我就把他接了回来。”鑫华亿公司质证：“证言真实性有异议，代理人不认识证人。鑫华亿公司很小，不可能雇佣四位厂长。代理人亲自负责和工人谈工资签合同，亲自算工资。赵立红和杜化臣只是打磨车间的工人，农村老百姓种地出来打工每月2000元左右非常满足。” 证人张亚江证言：“我是鑫华亿公司的油工，杜化臣和赵立红在鑫华亿公司上班，杜化臣是厂长，工资为10000元，赵立红工资为4000元。2019年12月4日，杜化臣和赵立红好像和宋总闹矛盾，就走了。”鑫华亿公司质证：“证言不真实。张亚江是杜化臣介绍到厂子去的，他们是多年的朋友。厂子里的人工资都是保密不外露的。我们自己家开的小厂子不可能雇那么多管理人员。” 证人李国新证言：“我曾是鑫华亿公司的工人，我的工资是5000元，杜化臣2018年5月到2018年12月4日是鑫华亿公司的厂长，他妻子赵立红是工人。当时厂里开大会宣布杜化臣升厂长，还宣布了他的工资是10000元。我听赵立红说她自己工资是4500元。”鑫华亿公司质证：“李国新的证言不真实。李国新每月工资实为4000元，但作证称5000元，他自己工资都夸大，更别说为他人作证。鑫华亿公司只给领导开过会，从未给工人开过会。” 本院认为，证人张亚江、李国新均与鑫华亿木业之间存在纠纷，证言均属传来证据，且其证言内容并不吻合，故本院对上述二位证人证言不予采信。证人耿泽的证言无其他证据予以印证，且鑫华亿木业对证人证言的真实性有异议，故本院对该证言的真实性亦不予确认。 鑫华亿公司提交两份证据，一、公司规章制度一份，用以证明厂内工人每天打卡四遍，赵立红与杜化臣也应每天打四遍卡的事实。赵立红质证称，对规章制度真实性不认可，从未见过该规章制度，且后期因为经常熬夜加班，就没有天天打卡。二、鑫华亿公司的考勤打卡记录一份，用以证明证人李国新在南厂有打卡记录，李国新的证言不真实。赵立红质证称对该证据真实性不认可，该证据为打印件，鑫华亿公司可随意更改，无法证明鑫华亿公司的陈述。本院认为，鑫华亿公司的公司规章制度既无日期，亦无公章，其来源的合法性无法确认。鑫华亿公司的考勤打卡记录在原审期间已客观存在，不符合法律规定的“新的证据”形式要件，故本院对上述两份证据均不予采信。 本院再审查明的事实与原审一致。另查明：1、2019年1月8日，赵立红向长春市劳动人事争议仲裁委员会提交的《劳动仲裁申请书》及向一审法院提交的起诉状记载，请求：1、裁决鑫华亿公司支付其未签订劳动合同的双倍工资64000元整（4000元/月×8个月×2）；2支付其解除劳动关系的经济补偿金4000元；3、依法裁决鑫华亿公司为其补缴各项社会保险金（三险，自2018年3月28日至2018年12月4日）。 2、二审询问笔录“？：上诉人，被上诉人原审起诉时未要求给付拖欠工资，你们是否同意这部分工资？上诉人：同意。向杜化臣支付拖欠工资806元，向赵立红支付拖欠的工资770元”。 本院再审认为，本案的争议焦点为赵立红是否向仲裁机关、一审法院请求鑫华亿公司支付拖欠工资以及拖欠工资的具体数额。 一、关于赵立红的诉请是否包含拖欠工资问题。赵立红在申请劳动仲裁及一审起诉时的请求均包含“请求依法裁决/判令鑫华亿公司支付未签订劳动合同的双倍工资64000元整（4000元/月×8个月×2倍）”，并明确表示鑫华亿公司始终未按时发放工资，赵立红要求鑫华亿公司支付拖欠工资的意思表示明确。其诉请中虽未明确提及“支付拖欠工资”的字样，但赵立红主张在鑫华亿公司入职八个月，按每月4000元工资计算，其要求鑫华亿公司支付双倍工资总数为64000元，显然已将拖欠工资部分包含在内。二审法院以赵立红未在仲裁程序及一审程序中提出要求支付拖欠工资的诉讼请求为由，对赵立红“支付拖欠工资”的请求不予审理，属认定事实错误，应予纠正。 二、关于鑫华亿公司拖欠赵立红工资的具体数额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”2018年4月12日双方签订的《劳动合同书》约定，赵立红的基本工资为2000元/月。赵立红对该劳动合同上的本人签字并不否认，但主张签订劳动合同时中间部分是空白的，劳动合同系鑫华亿公司伪造的，其实际工资为4000元/月。但赵立红未能提供有效证据证实自己的主张，应承担不利后果。一审法院确认赵立红每月工资为2000元并无不当。且赵立红对一审认定的上述工资标准亦未提出上诉，应视为其对一审法院认定的月工资2000元是认可的。 按照合同约定，赵立红每天工资为91.95元（2000元÷21.75天）。赵立红主张其在鑫华亿公司工作时间为2018年3月28日至2018年12月4日，但未能提供有效证据予以证明。根据鑫华亿公司提交的赵立红工作期间的考勤记录,赵立红打卡时间为2018年4月1日至2018年11月28日，故本院确认赵立红的工作期间自2018年4月1日至2018年11月28日。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条和《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定,劳动者每个月的法定工作时间为20.83天/月×8小时/天=166.64小时/月。赵立红自2018年4月至2018年8月期间，每月工作时间均超过166.64小时的法定工作时间，鑫华亿公司应支付赵立红基本工资2000元/月×5月=10000元。根据上班打卡记录，赵立红9至11月每个月工作时间均未达到166.64小时/月的法定工作时间，其中9月份有效打卡7天，10月份有效打卡11天，11月份有效打卡10天，故赵立红9至11月份工资应为91.95元/天×（7天＋11天＋10天）＝2574.6元。故鑫华亿公司应向赵立红支付拖欠的基本工资共计12574.6元（10000元＋2574.6元）。 三、关于是否应向赵立红支付双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，赵立红与鑫华亿公司已经签订劳动合同，不属上述行政法规规定情形，故对赵立红要求支付两倍工资的请求不予支持。 四、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”、第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，本案中，赵立红因鑫华亿公司拖欠工资而离职，符合上述法定支付经济补偿金的情形，故原审判决鑫华亿公司向赵立红支付经济补偿金并无不当。关于经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”赵立红在鑫华亿公司有效工作时间超过六个月不满一年，故鑫华亿公司应向赵立红支付一个月的经济补偿。根据双方《劳动合同书》约定，赵立红每月工资为2000元，故鑫华亿公司应向赵立红支付经济补偿金2000元。原审适用法律不当，应予纠正。 综上所述，赵立红的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民终1849号民事判决及吉林省长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初149号民事判决； 二、吉林省鑫华亿木业有限责任公司自本判决生效之日起十日内向再审申请人赵立红支付拖欠工资人民币12574.6元、经济补偿金人民币2000元，合计人民币14574.6元； 三、驳回再审申请人赵立红的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元,二审案件受理费10元，由再审申请人赵立红与被申请人吉林省鑫华亿木业有限责任公司各负担7.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 温淑敏 审 判 员 张咏林 审 判 员 李 丽 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 张亦弛 书 记 员 白舒萌 14/14