广西壮族自治区贵港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂08刑终59号 抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区贵港市港北区人民检察院。 原审被告人梁吉昌，男，出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，初中文化，无业，住港**,因涉嫌犯开设赌场罪于被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 辩护人谭捷，广西桂力（贵港）律师事务所律师。 辩护人谢曜聪，广西桂力（贵港）律师事务所律师。 原审被告人吴海安，男，出生于广西壮族自治区北海市海城区，汉族，大专文化，无业，住海城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 辩护人陈源莲，广西唐程律师事务所律师。 原审被告人梁健杨，男，出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，小学文化，无业，住港**。因涉嫌犯开设赌场罪于被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 辩护人陈伯良，广西桂力（贵港）律师事务所律师。 辩护人黄磊，广西桂力（贵港）律师事务所实习律师。 原审被告人钟国尔，男，出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，小学文化，农民，住港**。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月16日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 原审被告人黄志恒，男，出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，初中文化，农民，住港**。曾因犯容留他人吸毒罪于2012年4月16日被判处拘役四个月，同年5月16日刑满释放。又因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月25日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 原审被告人梁醒明，男，出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，初中文化，农民，住港**。因涉嫌犯开设赌场罪于被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 原审被告人黄海兵，男，出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，小学文化，农民，住港**。曾因犯盗窃罪于2018年4月10日被判处有期徒刑六个月，2018年6月18日刑满释放。又因涉嫌犯开设赌场罪于被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 原审被告人覃子磷（曾用名覃子麟），男，出生于广西壮族自治区贵港市港**，壮族，初中文化，农民，住港**。因涉嫌犯开设赌场罪于被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 原审被告人梁显利，男，出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，初中文化，农民，住港**。因涉嫌犯开设赌场罪于被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 原审被告人张少东，男，出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，初中文化，农民，住港**,因涉嫌犯开设赌场罪于被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 原审被告人丘火清，男，出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，初中文化，农民，住港**。因涉嫌犯开设赌场罪于被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 原审被告人刘日荣，男，出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，小学文化，农民，住桂平市。因涉嫌犯开设赌场罪于被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 原审被告人农建明，男，出生于广西壮族自治区横县，汉族，大学本科文化，无业，住贵港市港**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现取保候审。 广西壮族自治区贵港市港北区人民法院审理贵港市港北区人民检察院指控原审被告人梁吉昌、吴海安、梁健杨、钟国尔、黄志恒、梁醒明、黄海兵、覃子磷、梁显利、张少东、丘火清、刘日荣、农建明犯开设赌场罪一案，于2019年12月25日作出（2019）桂0802刑初581号刑事判决。原审被告人梁吉昌、吴海安、梁健杨、钟国尔、黄志恒、梁醒明、黄海兵、覃子磷、梁显利、张少东、丘火清、刘日荣、农建明在法定期限内不提出上诉。原公诉机关港北区人民检察院提出抗诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭审理本案，同年3月23日通知贵港市人民检察院阅卷，该院于同年4月23日阅卷完毕。在审理本案期间，因受新冠疫情影响，本案无法继续审理，本院于2020年2月10日依法裁定中止审理，疫情好转可以继续审理后，本院于同年6月10日裁定恢复本案审理，并于同月16日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派副检察长韦似兰、检察官助理罗昱阳出庭履行职务，原审被告人梁吉昌及其辩护人谢曜聪、吴海安及其辩护人陈源莲、梁健杨及其辩护人陈伯良、原审被告人钟国尔、黄志恒、梁醒明、黄海兵、覃子磷、梁显利、张少东、丘火清、刘日荣、农建明到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 原判认定，被告人吴海安与被告人农建明约定，由被告人吴海安出资，被告人农建明占有5%的干股，由被告人农建明租赁贵港市港北区金港大道（西江农场开发区）B11-6商铺1栋甘某1的商铺用于经营“品贤阁”茶庄，并由被告人农建明担任法定代表人。2019年1月至2019年3月14日间，被告人梁吉昌联系被告人梁健杨等人在品贤阁茶庄某、五楼开设“三公”、“黎摊”赌场，拉拢赌客聚赌并从中抽水渔利。被告人农建明明知被告人梁吉昌等人在该茶庄内开设赌场，仍予以放任。具体犯罪事实如下： 一、被告人梁吉昌于2019年1月份在“品贤阁”茶庄装修期间便向被告人吴海安提议，让被告人梁健杨等人到“品贤阁”茶庄开设赌场，从中抽水渔利，吴海安同意。根据约定，被告人梁健杨、梁醒明、钟国尔、黄志恒等人招揽赌客到“品贤阁”茶庄五楼（后移至四楼）以赌“三公”的方式进行赌博，每天赌博的时间为22时许至次日凌晨0时许（偶尔下午也成场），每场参赌人数有三、四十人。被告人梁显利在赌场中负责发牌，被告人黄海兵负责从赌资中按照5%的比例进行抽水。赌局结束后，在支付到场赌徒的红包、赌场工作人员的工资、“品贤阁”茶庄的场地费后，吴海安、梁吉昌可分得抽水所得的30%，钟国尔可分得抽水所得的35%，梁健杨、梁醒明、黄志恒可分得抽水所得的35%，黄海兵、梁显利每日可领取人民币200元至300元的工资。其中，梁健杨分得10000元，钟国尔分得12000元，黄志恒、梁醒明每人分得8000元，黄海兵、梁显利每人分得1500元。 二、左右，被告人梁健杨找到被告人梁吉昌，提议在“品贤阁”茶庄五楼增设“黎摊”赌场，约定被告人吴海安、梁吉昌可分得抽水所得的40%，吴海安也同意。之后便由被告人覃子磷作为“黎摊”赌场庄家，被告人张少东负责给赌客兑换筹码，被告人刘日荣、丘火清负责为庄家抽水赔注，吸引赌客以数纽扣的方式赌博，每天赌博的时间在22时许至次日凌晨0时许，每场参赌人数有三、四十人，赌场从赌资中按5%的比例抽水渔利。赌局结束后，在支付到场赌徒的红包、赌场工作人员的工资、品贤阁茶庄的场地费后，吴海安、梁吉昌可分得抽水所得的40%，覃子磷和梁健杨瓜分抽水所得的60%，张少东、刘日荣、丘火清每日可领取人民币200元至300元的工资。 自2019年1月份至赌场被查处，被告人吴海安、梁吉昌抽水渔利共计人民币79300元，由吴海安保管。案发后，吴海安的家属主动退出吴海安存放于家中的其与梁吉昌共同的违法所得人民币24283.5元。被告人吴海安退出其与被告人梁吉昌共同的违法所得人民币55016.5元，被告人梁健杨、钟国尔、梁醒明、黄志恒、梁显利分别退出违法所得人民币10000元、12000元、8000元、8000元、1500元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过及情况说明、户籍证明、银行流水清单、行政处罚决定书、收缴物品清单、扣押物品清单、商铺租赁合同、房权证、营业执照、烟草专卖零售许可证受理单、扣押物品清单、（2018）粤2072刑初595号和（2012）港北刑初字第109号刑事判决书、刑满释放证明，辨认笔录及辨认人员照片，证人甘某2、甘某1、杨某、吕某、梁某1、姚某、黄某1、钟某、黄某2、韦某1、潘某、陈某、梁某2、韦某2、梁某3、黄某3、幸某、梁某4、李某1、温某、黎某、李某2、黄某4等人的证言，现场照片、指认照片及被告人吴海安、农建明、梁吉昌、梁健杨、钟国尔、梁醒明、黄志恒、覃子磷、黄海兵、梁显利、张少东、丘火清、刘日荣的供述等证据证实。 原判认为，被告人梁吉昌、吴海安、梁健杨、钟国尔、黄志恒、梁醒明、黄海兵、覃子磷、梁显利、张少东、丘火清、刘日荣、农建明开设赌场并从中抽水渔利，他们的行为已构成开设赌场罪。对公诉机关指控被告人吴海安、农建明、梁吉昌、梁健杨、钟国尔、梁醒明、黄志恒开设赌场，属情节严重的意见，经查，因本案不属于网络赌博，认定以上被告人开设赌场属情节严重无法律依据，故对此指控不予采纳。在共同犯罪中，被告人梁健杨、梁吉昌首先提出犯意，并与吴海安共同密谋，由吴海安出资、提供赌博场地和赌具，被告人梁健杨、梁吉昌负责“三公”和“黎摊”赌场；被告人梁醒明、钟国尔、黄志恒负责招揽赌客及经营管理“三公”赌场，并参与利润分成；被告人覃子磷在“黎摊”赌场中做庄家并参与利润分成，起主要作用，上述七被告人均系主犯，依法应当按照他们所分别参与的全部犯罪处罚，但可认定梁醒明、钟国尔、黄志恒、覃子磷相对于被告人梁吉昌、梁健杨、吴海安是罪责较小的主犯，可以酌情从轻处罚；被告人黄海兵、梁显利、张少东、丘火清、刘日荣为他人开设赌场提供发牌、抽水、兑换筹码等帮助，被告人农建明作为品贤阁的法定代表人，明知他人开设赌场而放任不管，均起次要作用，是从犯，依法应当对以上六被告人从轻处罚。被告人黄海兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。十三名被告人到案后能如实供述罪行并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人吴海安、梁吉昌、梁健杨、钟国尔、梁醒明、黄志恒、梁显利能主动退赃，可以酌情从轻处罚。对于被告人吴海安、梁吉昌、梁健杨、钟国尔、黄志恒、梁醒明、梁显利分别退出的违法所得，依法予以没收，上缴国库。对于被告人黄海兵的违法所得，依法应继续追缴，予以没收，上缴国库。对扣押在案的涉案赌具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第四十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人梁吉昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人吴海安犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人梁健杨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人钟国尔犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元；五、被告人黄志恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；六、被告人梁醒明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；七、被告人黄海兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人覃子磷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；九、被告人梁显利犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；十、被告人张少东犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；十一、被告人丘火清犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；十二、被告人刘日荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；十三、被告人农建明犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；十四、对于被告人梁吉昌、吴海安退出的违法所得人民币79300元、被告人梁健杨、钟国尔、黄志恒、梁醒明、梁显利分别退出的违法所得人民币10000元、12000元、8000元、8000元、1500元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人黄海兵的违法所得人民币1500元，予以没收，上缴国库；对于扣押在案的涉案赌具帆布1块、筹码箱1个、竹条1条、筹码451块、麻将92个、纽扣1堆、扑克牌1副、色子2颗等物品，予以没收。 贵港市港北区人民检察院抗诉及贵港市人民检察院支持抗诉提出，本案十三名原审被告人开设赌场罪抽水渔利超过人民币3万元，应参照关于网络赌博犯罪及利用赌博机开设赌场案件的司法意见认定属犯罪情节严重的情形，农建明作为占有“品贤阁”茶庄5%干股的股东，明知梁吉昌等人在该茶庄中开设赌场仍予以放任，属共同犯罪中的主犯，原审判决未认定本案原审被告人的犯罪属情节严重及未认定农建明是主犯有误，导致量刑畸轻，提请二审法院依法改判。 原审被告人梁吉昌、吴海安、梁健杨、钟国尔、黄志恒、梁醒明、黄海兵、覃子磷、梁显利、张少东、丘火清、刘日荣、农建明提出，原审判决正确，请求维持原判。 原审被告人梁吉昌、吴海安、梁健杨的辩护人均提出，本案属以赌“三公”等传统方法开设赌场，依法不应适用有关网络赌博犯罪及利用赌博机开设赌场的规定进行评价，而当前法律对传统开设赌场的行为属情节严重的情形并未作出明确规定，因此，不能认定本案原审被告人的犯罪行为属情节严重，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予以维持。 经审理查明，本案案发的时间、地点、经过与一审判决查明的事实相同。一审判决据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，且均经一审法院庭审质证，查证属实，本院依法予以确认。 本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。原审被告人梁吉昌、吴海安、梁健杨、钟国尔、黄志恒、梁醒明、黄海兵、覃子磷、梁显利、张少东、丘火清、刘日荣、农建明开设赌场并从中抽水渔利，均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，梁健杨、梁吉昌提出犯意，并与吴海安共同密谋，由吴海安出资、提供赌博场地和赌具，梁健杨、梁吉昌负责赌场经营管理事宜，三人均属起最主要作用的主犯；梁醒明、钟国尔、黄志恒负责招揽赌客及“三公”赌场的经营管理并参与利润分成，覃子磷在“黎摊”赌场中做庄家并参与利润分成，四人属起主要作用的主犯，但作用及罪责较梁吉昌、吴海安、梁健杨小。对主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但在量刑时应根据各人在犯罪中的作用大小予以区别。黄海兵、梁显利、张少东、丘火清、刘日荣为他人开设赌场提供发牌、抽水、兑换筹码等帮助，农建明作为“品贤阁”的法定代表人，明知他人开设赌场而放任不管，均属起次要作用的从犯，依法应当从轻处罚。黄海兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。本案十三名原审被告人到案后均能如实供述其犯罪事实，并积极退赃，依法可以从轻处罚。对检察机关提出，本案十三名原审被告人开设赌场罪抽水渔利超过人民币3万元，应参照关于网络赌博犯罪及利用赌博机开设赌场案件的司法意见认定属犯罪情节严重的情形，农建明作为占有“品贤阁”茶庄的股东及法定代表人，明知梁吉昌等人在该茶庄中开设赌场仍予以放任，属共同犯罪中的主犯，原审判决未认定上述犯罪情节错误，导致量刑畸轻的抗诉和支持抗诉意见，经查，上述意见系原公诉机关在原审庭审中提出的指控意见，亦是原审争议焦点，原审法院在判决中已依法作出评判，论述正确，且定罪处罚恰当，本院予以确认。故对上述抗诉及支持抗诉意见不予采纳，对十三名原审被告人及辩护人提出本案不属开设赌场犯罪情节严重的情形以及农建明提出其属从犯的辩解、辩护意见予以采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关的抗诉理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王秀敏 审 判 员 卢阳德 审 判 员 徐江杰 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 梁嘉源 书 记 员 唐 妤