江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2336号上诉人（原审原告）：董晋萍，女，1976年10月27日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：蒋浩亮，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁利明，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市旺达房地产开发有限公司，住所地：赣州市章贡区客家大道****，统一社会信用代码：91360700613010383P。法定代表人：赖东望，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李建，江西凯莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹涛，江西凯莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赣州市富智商业运营管理有限公司，住，住所地：赣州市章贡区张家围路**一社会信用代码：91360700MA35FRB96A。法定代表人：刘宏艳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张龙铭，江西凯莱律师事务所律师。上诉人董晋萍因与被上诉人赣州市旺达房地产开发有限公司（以下简称“旺达公司”）、赣州市富智商业运营管理有限公司（以下简称“富智公司”）合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初5414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董晋萍上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，且部分事实未查明，应当予以纠正。1.两被上诉人对旺达广场开业事项均负有义务，其未能按照其承诺时间开业已经构成违约，同时也涉嫌虚假宣传。首先，上诉人在一审中已经提供充分的证据证实两被上诉人属于关联公司，两被上诉人公司股东之间存在重合及近亲属关系，富智公司实际属于旺达公司控制下的公司，富智公司的义务，旺达公司也应当承担。同时本案旺达公司出售给上诉人的商铺，属于经营性质的商业体，在上诉人与旺达公司签订《商品房买卖合同》的同时被要求与富智公司签订《委托经营管理合同》由旺达公司指定的富智公司对购买商铺进行统一经营管理用于出租，那么作为卖方及富智公司担任经营管理者的旺达公司就有责任、有义务确保其出售的商铺具备经营条件，确保上诉人的购房目的能够得到实现。同时本案一审中上诉人已经提供被上诉人在销售商铺是对外所做的大量广告宣传资料证实被上诉人对外承诺旺达广场开业时间为2017年12月17日，但一审法院对此认为被上诉人的上述广告宣传只是商铺对外招租的广告，而不是针对购房进行的广告宣传，上诉人认为一审法院的上述观点无任何依据，因为被上诉人的广告宣传本身既是购房宣传也是招商宣传，两种目的同时存在相辅相成并不冲突，且被上诉人的广告宣传对上诉人购房选择具有极大影响，故根据《商品房买卖合同司法解释》第三条，上述广告宣传即使未写入《商品房买卖合同》亦应当视为合同内容。故综合上述情况，两被上诉人对开业事项均具有义务，现被上诉人未按照其承诺时间开业已经构成违约，同时也涉嫌虚假宣传，而原审法院未能依法查明两被上诉人之间的关系，对被上诉人广告宣传的性质也认定错误，应当依法予以纠正。2.被上诉人在其承诺的2017年12月17日未能开业且延续至今，目前逾期已经超过2年，即使在上诉人与富智公司签订的《委托经营管理合同》中载明了自2021年1月1日开始上诉人才享有相关的租金回报，但这一条款本身并不影响被上诉人违约的事实，同时因旺达广场长期未能开业的现状导致旺达广场声誉及口碑一落千丈，上诉人所购商铺的商业、品牌价值已经遭到了极大的贬损。同时在《委托经营管理合同》中约定的2018年1月1日至2020年12月31日的三年养商期被上诉人也没能按照约定完成装修及经营推广，在这种情况下，即使旺达广场之后能够开业，可以预见到上诉人的后续经营收益也必然会受到极大影响，被上诉人能否按照约定提供租金也存在极大的疑问，一审法院认为上诉人利益未受损显然与事实不符。3.被上诉人与上诉人签订的《商品房买卖合同》及《委托经营管理合同》中利用其在签订合同的优势地位单方面设置大量对上诉人明显不公平的格式条款（包括排除上诉人解除合同权利的条款、双方违约金标准的不对等、无论何种原因只要原告按揭未获银行审批通过则应当无条件支付剩余房款并承担违约责任等），从而排除上诉人的合法权利、明显加重上诉人的义务及减免被上诉人自身责任、义务，上述条款依法均属于显失公平的无效条款，一审法院对此未予以认定也应当进行纠正。4.一审法院在一审期间已经组织各方实地查看了旺达广场现场情况，可以看出旺达广场项目内部绝大部分仍然未进行装修（包括上诉人购买的商铺部分），旺达广场根本无人施工或零散施工，目前现状与之前仍然无太大差别，远远未能达到开业的前期准备条件及合理的装修进度，而造成以上状况的根本原因是被上诉人的经营状况不佳，未投入足够资金导致。据了解，被上诉人目前信用状况不良已经被人民法院列入为失信被执行人。从上述情况可以看出，被上诉人目前确实经营状况不佳，有丧失债务履行能力的现实危险，案涉的旺达广场项目之所以长期未开业也是与此有关，上述种种情形足以引起上诉人对自身交易资金安全的担忧及对被上诉人履行能力及商业信誉的质疑，上诉人是基于不安抗辩权的行使拒绝支付尾款终止合同履行，那么根据《合同法》第六十八条及六十九条的规定，被上诉人在合理期限内一直未恢复履行能力并且未提供适当担保，上诉人也可依法终止履行并解除与被上诉人签订的合同，而一审法院对上诉人的上述主张未予以支持也是与事实及法律规定严重不符，应当予以纠正。被上诉人旺达公司答辩称：一、旺达公司与富智公司属于两个独立的法人，富智公司的民事行为所产生的法律后果由其独立承担，与旺达公司无关；旺达公司与上诉人所签订的《商品房买卖合同》与富智公司与上诉人所签订的《委托经营管理合同》没有互相依存的主从关系，所以旺达公司仅对自己的民事行为承担责任，而不需要对另一方的义务承担责任。二、旺达公司与上诉人签订的《商品房买卖合同》中，并未对开业时间作出约定，旺达公司一审提交的广告宣传，来源不明且该广告不是针对购房的宣传，而是商铺对外招商租赁的广告，不适用《商品房买卖合同司法解释》第三条，不应当视为商品房买卖合同的内容。况且只有在商业广告本身内容具体确定，同时广告发出者表达了收到者不需要与之进行进一步的商谈即可订立合同的意思表示，要约邀请才可视为要约，因此，旺达公司不构成违约，更不存在虚假宣传。三、《商品房买卖合同》和《委托经营管理合同》是双方在平等自愿的基础上协商签订，且不违反强制性规定，因而合法有效。首先，根据《合同法》的规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，而不是请求解除合同。其次，根据《民法总则》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立是显失公平的，受损害方请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。合同签订时，双方都是自愿签订，旺达公司不可能利用自身优势单方面设置对上诉人明显不公平的条款。上诉人也不存在处于危困、缺乏判断能力等情形。合同任何一方不得单方面擅自解除合同是合同法给予维护交易稳定和鼓励交易的要求。约定解除作为合同解除的一种方式，只有双方协议一致才能实施，不可能单方面赋予合同一方享有该权利。对于违约金标准也不存在上不对等的情形。而付清购房款本就是购房人的义务，又何来加重。上诉人也是经慎重考虑并认可相关条款的情况才签订合同。因此，上述合同不存在显失公平的情形。四、上诉人提出旺达公司目前经营状况不佳，有丧失履行债务能力的现实危险，并且已被法院列为失信被执行人。上诉人是基于不安抗辩权的行使拒绝履行合同义务，并要求解除合同。上诉人的该主张是没有任何依据。上诉人没有任何证据证明旺达公司经营状况恶化，存在丧失履行债务能力等的情形。旺达公司也未被法院列为失信被执行人。旺达广场内的大润发超市和华夏影城从去年开业至今一直正常营业，天虹百货的装修工作和其他开业的前期准备工作也一直在积极进行中，虽然由于疫情影响，导致开业时间延期三个月，但旺达公司经营状态良好，完全具备履约能力。同时，上诉人在上诉之前从未提出不安抗辩权问题。可见，上诉人以不安抗辩权为由终止合同的履行，进而要求解除合同，显然是其为恶意违约并逃避承担违约责任的托词，其行为违反诚实信用原则，因而不足为信。五、目前，上诉人仍未向旺达公司付清剩余购房款，根据《补充协议》第五条第一款第二项约定：如合同约定的交付期限届满时，买受人仍未能依约向出卖人支付全部到期款项的，出卖人可据实予以延期交付。因此上诉人应当依据合同约定向旺达公司支付剩余购房款，旺达公司才会将房屋交付。综上所述，上诉人上诉请求无事实和法律依据，一审判决正确，请二审予以维持。被上诉人富智公司答辩称：一、富智公司不构成违约，更不存在虚假宣传。富智公司和旺达公司属于独立的民事主体，双方不存在控制与被控制的关系，也就不构成公司法上的关联公司。两公司仅对自己的民事行为承担责任，而不需要对另一方的义务承担责任。而连带责任的承担需要法律明确规定或当事人约定。上诉人在一审中提交的相关宣传广告，本就来源不明，不能证明其真实性。且宣传广告也只是商铺对外招商租赁的广告，而非针对购房人的广告宣传，不能认定为商品房买卖的要约，当然也不适用《商品房买卖合同司法解释》第三条的规定，不应当视为商品房买卖合同的内容。《商品房买卖合同》和《委托经营管理合同》均未约定具体的开业时间，上诉人主张富智公司与旺达公司承诺旺达广场2017年12月17日开业，显然没有事实依据。因此，富智公司不构成违约，更不存在虚假宣传。二、《委托经营管理合同》约定2018年1月1日至2020年12月31日前，上诉人所委托的商铺的经营权免租给富智公司作为养商期，自2021年1月1日开始上诉人才享有相关的租金回报。上诉人在2020年12月31日前并没有经营收益。目前为止，上诉人的利益并未受到任何损害。其认为即使旺达广场之后能够开业，上诉人的后续经营收益也必然受到极大影响，这完全系其个人臆想，没有事实依据。事实上，旺达广场内的大润发超市和华夏影城去年就已经开业，天虹百货的装修工作和其他开业的前期准备工作一直在积极进行。现只是因为疫情影响，可能延后开业。上诉人以购买商铺获得经营收益的根本目的无法实现为由要求解除合同显然是没有任何事实和法律依据的。反倒是上诉人至今仍未向旺达公司支付剩余购房款，已构成严重违约。三、《商品房买卖合同》和《委托经营管理合同》是双方在平等自愿的基础上协商签订，且不违反强制性规定，因而合法有效。对于违约金标准也不存在上不对等的情形。而付清购房款本就是购房人的义务，又何来加重。上诉人也是经慎重考虑并认可相关条款的情况才签订合同。因此，上述合同不存在显失公平的情形。四、上诉人在上诉之前从未提出不安抗辩权问题。可见，上诉人以不安抗辩权为由终止合同的履行，进而要求解除合同，显然是其为恶意违约并逃避承担违约责任的托词，其行为违反诚实信用原则，因而不足为信。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审判决正确，请予以维持。董晋萍向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告旺达公司签订的《赣州市商品房买卖合同》；2.依法解除原告与被告富智公司签订的《委托经营管理合同》；3.由被告旺达公司退还原告支付的购房首付款113500元及双倍返还购房定金4万元，并自2017年7月1日起按同期银行贷款基准利率支付利息至返还所有款项之日止；4.由被告富智公司对第三项诉讼请求承担连带责任；5.由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年6月12日，原告董晋萍与被告旺达公司签订《商品房认购协议》1份，约定：被告旺达公司出售的商品房项目位于赣州市（河套老城区Ｖ-Ｈ、Ｋ地块）旺达中心广场（东地块），项目名称为旺达中心广场（一期），预售审批机构为赣州市房地产管理局，预售许可证号为（赣市）房预售证第2015-075号，原告董晋萍向被告旺达公司认购该项目（一期）商业2-385＃商铺，建筑面积11.24ｍ2，套内面积5.6ｍ2，分摊面积5.64ｍ2，单价23443.06元／平方米，总价263500元，付款方式为按揭付款，签订本认购协议时，原告向被告旺达公司支付认购定金20000元，作为原告与被告旺达公司签订《赣州市商品房买卖合同》的担保，签订《赣州市商品房买卖合同》后，认购定金转为房价款。原告若选择按揭付款方式应事先向银行咨询个人信用状况能够符合银行按揭贷款的条件，不论何种原因导致银行贷款额度不足或拒贷，原告应在通知之日起15日内补足首期款的差额或在30日内补足全款。原告同意由开发商指定的商业运营管理公司统一管理，且原告同意在开发商指定的日期签订由开发商指定的商业运营管理公司拟定的《委托经营管理合同》。协议还就其他事项进行了约定。同日，原告与被告旺达公司签订《赣州市商品房买卖合同》（合同编号：2017061202641）及《补充协议》1份，约定：原告向被告旺达公司购买坐落于河套老城区Ｖ-Ｈ、Ｋ地块（东地块）旺达中心广场（一期）2-385＃商铺，建筑面积11.24ｍ2，套内面积5.6ｍ2，分摊面积5.64ｍ2，单价23443.06元／平方米，总价263500元，签订本合同前，原告已向被告旺达公司支付定金20000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款，原告应当于2017年6月12日前支付首期房价款133500元，占全部房价款的50.66%，余款130000元，向银行（贷款机构）申请贷款支付。如原告的按揭申请未获银行、公积金中心最终审批同意的，原告应在银行、公积金中心审批终了之日起15日内付清剩余房款，且不能享受付款方式的优惠折扣，原告承担逾期付款的违约责任。原告逾期付款超过180日后，被告旺达公司有权解除合同。被告旺达公司不解除合同的，原告按日向被告旺达公司支付逾期应付款万分之五的违约金。被告旺达公司解除合同的，原告一次性按总购房款的10%向被告旺达公司支付违约金，解除合同产生的一切注销费用均由原告承担。被告旺达公司应当在2017年6月30日前向原告交付该商品房，逾期超过180日，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告旺达公司应当自原告解除合同通知到达之日起15日内退还合同全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金。如合同约定的交付期限届满时，原告仍未能依约向被告旺达公司支付全部到期款项，被告旺达公司可据实予以延期交付时间。原告选择按揭付款方式购房的，在合同约定交房之日，原告的银行、公积金个人贷款申请手续未经银行、公积金中心批准的（即按揭款未划入监控账户），交楼期限顺延。合同还就其他事项进行了约定。2017年6月12日，原告董晋萍（甲方）与被告富智公司（乙方）签订《委托经营管理合同》1份，约定：甲方系赣州市章贡区张家围路58号旺达中心广场（一期）商铺的购买者，乙方系专业从事商业运营管理的公司，甲方委托乙方统一运营管理甲方购买的商铺，乙方同意接受甲方的上述委托。甲方购买的商铺位于赣州市章贡区2层385＃号铺，建筑面积为11.24平方米。本委托为不可撤销唯一授权委托，甲方不得就该商铺委托其他第三方代理租赁、经营管理事宜或自行租赁、自行经营。委托期限：自甲方收房起算（以甲方收房手续资料时间为准），须向乙方提供六个月的装修及经营推广期（为免租期），期满后，甲方将委托商铺给乙方运营管理计120个月。委托对外租赁的基本租金是甲方委托乙方对外招租的底限租金，基本租金全部由甲方享有，并各自按国家规定承担相关税费。Ａ、甲方双方确认：委托期内前三年，即2018年1月1日至2020年12月31日，甲方同意将所委托商铺的前三年内的经营权免租给乙方作为养商期；Ｂ、委托期内2021年1月1日至2021年12月31日的租金按实际成交价的5.5%为年租金回报，每月租金合计1421元；Ｃ、委托期内2022年1月1日至2022年12月31日的租金按实际成交价的6.05%为年租金回报，每月租金合计1563元；Ｄ、委托期内2023年1月1日至2023年12月31日的租金按实际成交价的6.655%为年租金回报，每月租金合计1719元；Ｅ、委托期内2024年1月1日至2027年12月31日的租金按照市场实际租金9：1比例分成，即租金按甲方90%，乙方10%的比例进行分配。本合同约定的委托期限内，任何一方不得单方解除合同，如因一方原因而导致本合同解除的，违约方应赔偿守约方因此所遭受的相关损失。合同还就其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告向被告旺达公司支付了购房首付款133500元（含定金20000元），但原告申请银行贷款未能取得银行的审批同意，原告至今未向被告旺达公司交付余款130000元。2017年6月26日，被告旺达公司向原告发送《交房通知书》，载明：原告所购买的“旺达广场”二层385＃商铺验收，定于2017年6月30日前开始办理交房手续。原告收到通知后未前往办理房屋交接手续。2018年6月28日，旺达中心广场（一期）取得竣工验收备案表【赣建备第（18185）号】。2018年11月5日，被告旺达公司针对收到部分业主交来的《关于旺达中心广场（一期）就有关开业等问题请求书面答复的函》向包括原告在内的业主发送了《关于旺达中心广场（一期）有关开业问题的回复函》。2019年4月30日，被告旺达公司向赣州市旺达中心广场（一期）业主发送《承诺函》，载明：被告旺达公司承诺赣州市旺达中心广场（一期）项目地上1至3楼于2020年6月30日整体开业，并承诺：一、被告旺达公司对业主与“富智公司”签订的《委托经营管理合同》中第三条“委托对外租赁的基本租金、增值收益和管理服务费”中第1款Ａ至Ｅ项及第四条“基本租金的支付”条款作全程兑现担保，如未按期支付应付租金，被告旺达公司除继续支付应付租金外，另按日向业主支付逾期应付款万分之五的违约金。如富智公司出现违约行为，由被告旺达公司承担相应连带法律责任。二、如赣州市旺达中心广场逾期开业，被告旺达公司无条件与所有愿意解除合同的业主解除《商品房买卖合同》，并在约定开业日起三个自然月内办结所有手续，全额退还业主已付款项及因购房所产生的税费、银行利息等，解除合同过程中产生的所有费用均由被告旺达公司负责。如被告旺达公司造成逾期，则按日向业主支付应付未付款的万分之五的违约金。三、原购房合同及附件中相关条款如有与承诺函不一致的，以承诺函为准。承诺函与原购房合同具有同等法律效力。2019年4月28日，被告旺达公司向原告发出《关于按时缴纳购房款的通知》，载明：原告欠购房款13万元，请原告于2019年5月31日前向被告旺达公司支付剩余购房款。一审法院认为，原告与被告旺达公司签订的《赣州市商品房买卖合同》，原告与被告富智公司签订的《委托经营管理合同》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。关于原告提出的几点解除合同的理由：1.被告未在承诺的时间内开业并拖延至今，导致原告合同目的不能实现，构成根本违约，原告可主张解除合同。原告与被告旺达公司签订的商品房买卖合同中并未对旺达中心广场（一期）开业时间作出明确约定，原告提交的相关广告宣传，并非商铺销售广告，不是针对作为购房人的原告购房进行的广告宣传，而是商铺对外招商租赁的广告，不宜认定为商品房买卖的要约，不应当视为商品房买卖合同内容；原告与被告富智公司签订的《委托经营管理合同》约定：2018年1月1日至2020年12月31日前，原告所委托的商铺的经营权免租给被告富智公司作为养商期，自2021年1月1日开始原告才享有相关的租金回报，从这一约定来看，被告并未承诺原告在2017年12月17日开业，且原告在2020年12月31日前并没有经营收益。因此，原告以被告未在承诺的时间内开业，构成根本违约，原告购买商铺获得经营收益的根本目的无法实现为由，要求解除《赣州市商品房买卖合同》及《委托经营管理合同》没有事实和法律依据；2.被告在本案中存在变相售后包租的行为，将商品房销售与出租捆绑违反了《商品房销售管理办法》，原告可依法解除合同。首先，案涉旺达中心广场（一期）已取得预售许可证；其次，《商品房销售管理办法》是原建设部发布的行政规章，不属于法律和行政法规，《赣州市商品房买卖合同》及《委托经营管理合同》没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效。故原告不能据此要求解除《赣州市商品房买卖合同》及《委托经营管理合同》；3.被告在签订合同时明知涉案项目不具备交房条件就向原告承诺无法履行的交房时间，构成欺诈，原告可依法解除合同。首先，根据合同法的相关规定一方以欺诈手段订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，而不是请求解除合同；其次，被告旺达公司此后已取得《竣工验收备案表》，不宜认定为欺诈，且原告因银行贷款未能取得银行的审批同意，尚未付清购房余款，被告旺达公司交楼期限依合同约定应当顺延。因此，原告也不能据此要求解除《赣州市商品房买卖合同》及《委托经营管理合同》；4.原告提出的现实危险，原告中止合同的履行拒绝交付尾款有正当理由，同时可依法解除合同。原告提交的证据不足以证明被告经营状况不佳，丧失了履行债务能力，原告以此要求解除合同没有事实依据。另《委托经营管理合同》约定任何一方不得单方解除合同。综上，原告要求解除合同没有法定或合同约定的理由，对原告要求解除与被告旺达公司签订的《赣州市商品房买卖合同》，与被告富智公司签订的《委托经营管理合同》的诉讼请求，一审法院不予支持；对原告要求被告旺达公司退还购房首付款113500元、双倍返还购房定金4万元、支付利息的诉讼请求及被告富智公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回原告董晋萍的诉讼请求。案件受理费3370元，由原告董晋萍负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人董晋萍向本院提交证据如下：证据1.章贡区人民法院（2018）赣0702执3300号、（2018）赣0702执3532号、（2019）赣0702执3945号执行裁定书，拟证明：证明被上诉人旺达公司之前有多个案件未履行相关清偿义务已经被人民法院强制执行，涉及数额巨大，也无可供执行的财产，至今未得到履行，其已经被人民法院列入失信被执行人名单及限制高消费被执行人名单，足以证实其经营状况严重恶化，有丧失履行债务能力的现实危险，上诉人可依法要求解除双方所签合同；证据2.《关于旺达广场延期开业的告知书》，拟证明：证明被上诉人旺达公司之前明确承诺上诉人所购商铺位于的旺达广场将于2020年6月30日整体开业，否则将自愿解除双方所签合同并退款，现其明确承认其无法履行2020年6月30日开业的承诺，其一再违背其自身对业主的承诺，显然已经丧失商业信誉，上诉人可依法解除合同；证据3、赣州市人民政府办公室发布的赣市府办字（2020）10号文件，拟证明：证明该文件第九条针对的是确实受疫情影响导致延期交房的楼盘，而本案案涉商铺存在纠纷的系开业问题而并非该文件针对的交房问题；同时本案被上诉人在疫情之前就已经属于违约状态，疫情并不影响其之前就已违约的事实；本案情况并不适用该文件条款，被上诉人要求延期开业的告知书无效；证据4、旺达广场现状照片，拟证明：证明案涉的旺达广场现状仍然远远未达到开业的前期条件及合理的装修进度。被上诉人旺达公司经质证后认为：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，该证据恰恰证明我方有履行能力，该案我方已处理完毕，未列入失信名单；对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，告知书是我方根据疫情影响及时向业主告知顺延工期的公告，是负责任的态度；对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，文件规定房产项目受疫情影响可以顺延三个月，疫情对所有项目都有影响，因此该文件可以证明不可抗力影响有三个月，我方公告顺延三个月合情合理；对证据4照片现场是真实的，但拍摄时间无法确定，照片可以反映旺达广场天虹百货在紧锣密鼓进行装修，可以顺利开业。被上诉人富智公司质证意见与被上诉人旺达公司意见一致。被上诉人旺达公司向本院提交证据如下：证据1、赣州市人民政府办公室发布的《关于有效应对疫情促进我市房地产业健康发展的通知》，拟证明：疫情造成建设项目工期延长和商品房延期交付的，适用合同不可抗力等相关条款规定，延长时间为三个月，顺延时间不计违约责任；证据2、关于旺达广场延期开业的告知书，拟证明：由于疫情影响，向购房业主告知延期三个月开业；证据3、失信名单查询，拟证明：旺达公司并未被列入失信名单。上诉人董晋萍经质证后认为：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。根据合同法第117条规定，本案被上诉人延期开业和交房行为早已于2017年已发生，其延期开业和交房的违约行为与疫情发生没有关联性。其次，根据最高院颁布的《关于依法审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》的通知，明确提出当事人主张适用不可抗力，部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任，该文件仅为广泛性文件，被上诉人应在本案中证明因为疫情导致其在施工、开业等各方面确实无法进行的具体证据；对证据2的真实性无异议，对关联性及合法性有异议，本案被上诉人作为专业的房屋销售企业和运营企业，在本案发生之前多次作出类似承诺，但均未按其承诺予以履行，其信誉度至少对上诉人在内的部分业主已经丧失，其次，根据被上诉人一审提交的证据证实了旺达公司在销售房屋时对外承诺的是2017年12月开业，其作为专业房企，应当在做出对外承诺和宣传时综合考虑了交付各方面因素，即已经在内部作出工程交付的具体时间的判断；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，如旺达公司在2020年6月30日未按其承诺开业并交付房屋，其将面临诸多业主的诉讼，这侧面反映了旺达公司已经失信于全体业主的事实。被上诉人富智公司对被上诉人旺达公司提交的证据没有异议。本院经审查认为：1.针对上诉人董晋萍提交的证据：对证据1的真实性、合法性予以认定，但该组证据与本案无关，本院对其关联性不予认定；对证据2、3、4的“三性”予以认定，但并不足以证实其证明目的，本院对证明目的不予采信；2.针对被上诉人旺达公司提交的证据：对证据1、2的“三性”予以认定；对证据3的真实性、合法性予以认定，对其关联性不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人是否存在违约行为？上诉人主张被上诉人因未按照其承诺时间开业而违约，存在虚假宣传。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，上诉人与被上诉人旺达公司签订的《商品房买卖合同》中并未约定开业时间，而且上诉人与被上诉人富智公司签订的《委托经营管理合同》中明确约定了养商期，也即上诉人在签订案涉《商品房买卖合同》和《委托经营管理合同》时，对于案涉房屋所在的商业环境何时能够成熟是具有预见性的，且从上诉人签订案涉两份合同的主要内容可知，上诉人的主要合同目的是实现案涉商铺运营后的租金收益，故本院认为，在双方约定的养商期未届满前，整个商场的开业时间并非系上述司法解释中对房屋及相关设施所作的对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的因素，故上诉人以被上诉人存在商业虚假宣传为由要求解除合同的理由不成立。上诉人还主张被上诉人旺达公司存在逾期交房的违约行为，对此，本院认为，根据双方商品房买卖合同的约定，上诉人未支付清购房款，被上诉人可以顺延交房。此外，上诉人还主张被上诉人旺达公司与富智公司之间属于关联公司，上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》和《委托经营管理合同》存在大量格式条款，对此，本院认为，上诉人提交的证据不足以证实旺达公司与富智公司属于公司法意义上的关联公司，也不足以证实双方所签订的《商品房买卖合同》和《委托经营管理合同》存在排除上诉人权利的格式条款，且上诉人也已经履行了该两份合同，故其该项上诉理由不成立。综上所述，上诉人董晋萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3370元，由上诉人董晋萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年七月二十七日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜