四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1041号 上诉人（原审被告）：四川省嘉鸿投资有限公司，住所地四川省乡城县香巴拉镇香巴拉北路**附**。 法定代表人：汤维嘉，董事长。 委托诉讼代理人：谢毅，四川鹏兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:重庆花溪建设（集团）有限公司。住所地重庆市巴**花溪新村**。 法定代表人：张朝刚，总经理。 委托诉讼代理人：刘晋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张耕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 上诉人四川省嘉鸿投资有限公司（以下简称嘉鸿公司）因与被上诉人重庆花溪建设（集团）有限公司（以下简称花溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省甘孜藏族自治州中级人民法院（2018）川33民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。嘉鸿公司的委托诉讼代理人谢毅，花溪公司的委托诉讼代理人刘晋、张耕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉鸿公司的上诉请求：1.撤销原判决，驳回花溪公司全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由花溪公司负担。事实和理由：一、一审法院错误认定实际履行合同，系认定事实不清，本案实际履行的是2011年6月28日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《定额价合同》），而非2011年6月22日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《包干价合同》）。二、花溪公司在一审中未缴纳鉴定费用，系自动放弃通过工程造价来确定应付工程款，应承担举证不能的后果。三、嘉鸿公司已经支付给花溪公司全部应付工程款，花溪公司的诉讼系虚假诉讼，不应得到法律的支持。四、花溪公司的诉讼请求超过了诉讼时效，应予驳回。 花溪公司答辩称：本案双方当事人实际履行合同为《包干价合同》，该事实有监理合同、进度款支付比例、计价标准、纳税申报表和工程款发票予以证明，花溪公司从未认可双方实际履行合同为《定额价合同》，嘉鸿公司应当按照包干价合同的约定履行工程款支付义务，且花溪公司的诉讼请求尚未开始计算诉讼时效。综上，请求驳回嘉鸿公司的诉讼请求，维持原判。 花溪公司一审诉讼请求：1.判令嘉鸿公司支付案涉工程款23929652.40元及利息（利息计算：以23929652.40元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年4月1日起至付清时止）；2.判令花溪公司就案涉工程登记于嘉鸿公司名下的建筑面积为66838.21㎡的房屋[产权证号：乡房权证（2013）字第003号-010号和乡房权证（2014）字第0**-017号]拍卖所得的价款享有优先受偿权（范围为工程款余额及利息）。 一审法院认定事实：2011年6月22日，嘉鸿公司与花溪公司签订《包干价合同》，将四川省乡城县乡城拉斐蓝莓酒店及商业区综合建设项目工程发包给花溪公司承建。合同及其附件载明：承包范围为设计施工图全部工作内容（不含直接用于工程实体材料费）；合同价款暂定4800万元；工程进度款按承包人月进度的60%拨付，单位工程竣工验收合格后支付至结算价款的95%，结算价款的5%作为质量保修金；施工工期730天；合同价款结算按实际完成建筑面积800元/㎡包干；质量保修金的退还（无息）：质量保修1年后的10日内退还结算总价的1.5%，质量保修2年后的10日内退还结算总价的1%，质量保修5年后的10日内退还结算总价的0.5%；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同还对建设工期、开工时间、竣工时间、质量标准、材料设备供应、工程款支付、竣工验收与结算等内容进行了约定。合同加盖双方公司印章及法定代表人个人私章。 2011年6月28日，嘉鸿公司与花溪公司就案涉工程另行签订《定额价合同》，合同及其附件载明：承包范围为设计施工图全部工作内容；合同价款暂定1.2亿元；工程进度款按承包人月进度的80%拨付（扣除发包人供材料价款），单位工程竣工验收合格后支付至结算价款的97%，结算价款的3%作为质量保修金；合同价款结算按定额计价，执行《四川省建筑装饰工程计价定额（2009）》《四川省安装工程计价定额（2009）》及相关配套文件，人工价格按发包人根据承包人施工进度每月核定当地人工价格调整，材料价格按发包人根据承包人施工进度每月核定当地材料价格调整。除此以外，合同对建设工期、开工时间、竣工时间、质量标准、材料设备供应、工程款支付、竣工验收与结算、质量保修金的退还、质量保修期等内容的约定与《包干价合同》约定内容一致。合同加盖双方公司印章及法定代表人个人私章。该合同在乡城县住房和城乡规划建设局办理了备案。2011年8月10日，乡城县住房和城乡规划建设局为案涉工程办理了建设工程施工许可证，载明合同价款为1.2亿元。 花溪公司将案涉工程劳务分包给重庆能宏建筑劳务有限公司实际施工，嘉鸿公司已代花溪公司付清全部劳务款。2012年11月12日，经各方共同验收后签署《初步竣工验收备案书》，认定工程质量符合要求，同意竣工验收。工程竣工预验收合格后，双方因剩余工程价款结算发生争议未完成竣工结算。嘉鸿公司于2013年、2014年先后取得案涉工程的房屋所有权证，产权证号：乡房房权证（2013）字第003号-010号和乡房权证（2014）字第0**017号，建筑面积共66,838.21㎡。双方对工程价款结算多次协商未果后，花溪公司于2016年12月1日诉至法院。 另查明，2010年3月9日，嘉鸿公司与成都市浦江**兴建筑有限公司签订《平基土石方工程施工合同》；2011年11月11日，嘉鸿公司与四川塞科消防安装工程有限公司签订《消防工程施工合同》；2012年7月9日，嘉鸿公司与四川铭帝铝业有限公司签订《铝材订购合同》；2015年7月30日，嘉鸿公司与重庆博美达科技有限公司签订案涉酒店《外墙涂料工程（浮雕质感乳胶漆、浮雕质感乳胶漆装饰一体板单板）施工合同》；2015年9月14日，嘉鸿公司与重庆国充建材有限公司签订案涉酒店《外墙涂料工程（新做EPS装饰架）施工合同》。 2011年5月16日，花溪公司就案涉工程与重庆能宏建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务合同》，合同载明：工程建筑面积大约60000㎡；工程承包范围为设计施工图全部劳务工作内容，但直接用于工程的材料、门窗制作及安装、栏杆制作及安装、水电安装、消防安装、外墙保温层施工、防水、、地坪室内墙地砖、涂料、建筑物散水外的劳务工作内容除外，外墙只做沙浆抹灰，室内墙地砖只做商业部分的公共厕所；承包方式及单价按建筑面积以470元/㎡包干（含基础）。 杨海波为重庆能宏建筑劳务有限公司指定劳务费收款人；陈忠洪、陈忠文为重庆能宏建筑劳务有限公司负责人；刘世新、申伟为嘉鸿公司派驻的副总经理，刘世新同时为嘉鸿公司案涉工程项目负责人。 截止2013年11月7日，嘉鸿公司支付杨海波劳务费总计23597957元；2015年1月23日，嘉鸿公司支付重庆能宏建筑劳务有限公司劳务费尾款3969527.60元。 2011年9月13日，嘉鸿公司支付陈忠文劳务费（借款）40万元；2011年10月10日，嘉鸿公司支付刘世新40万元（备注：劳务公司的工程劳务款）；2012年5月23日，嘉鸿公司支付刘世新25万元(备注：借支)；2012年1月6日，嘉鸿公司分两次支付申伟90万元、156万元；2012年4月19日收条载明：陈忠洪收到嘉鸿公司支付劳务费110万元。 2011年7月1日，嘉鸿公司与重庆康盛监理咨询有限公司签订了两份《建设工程委托监理合同》，监理范围均为工程施工图纸所示范围内的土建工程监理（不含酒店安装工程及精装修工程），一份监理合同载明总投资约8000万元、监理费用以实际施工面积为准按3元/㎡计算，另一份监理合同载明总投资约1.2亿元、监理费为203.168万元，监理合同其他内容一致。 2011年9月15日，花溪公司对承包案涉工程按照工程预算4800万元办理了纳税申报手续，缴纳印花税14400元。 嘉鸿公司为该案涉工程向中国平安保险股份有限公司投保建筑工程一切险，投保金额为1.2亿元。 2013年3月21日，四川省乡城县地方税务局为花溪公司代开了5000万元的建筑业统一发票（发票号码：00023094）。 2015年1月23日，嘉鸿公司、花溪公司、重庆能宏建筑劳务有限公司及重庆市巴南区相关部门及人员召开会议，就花溪公司拖欠重庆能宏建筑劳务有限公司工程劳务费问题形成《重庆市巴南区花溪街道办事处关于乡城县五星级酒店及商业街综合开发项目工程劳务款纠纷协调会会议纪要》（花溪街发〔2015〕5号）。 2017年6月10日，重庆康盛监理咨询有限公司就案涉工程合同履行情况出具书面情况说明：“监理费按3元/㎡收取；监理过程中了解到，嘉鸿公司与花溪公司发包单价为800元/㎡，花溪公司又将部分劳务分包给重庆能宏建筑劳务有限公司；为获得当地政府重视和支持，嘉鸿公司在报建时双方又签定了一个劳务总价约为1.2亿元的建工合同，将该项目的投资额增大，但这个劳务费总额明显高于市场，不可能履行，只用于报建备案，并不实际履行。” 2017年6月10日，重庆能宏建筑劳务有限公司就案涉工程合同履行情况出具书面情况说明：“2011年5月16日劳务分包合同签订前，花溪公司向其披露已与嘉鸿公司商谈好按照800元/㎡承包案涉工程；劳务分包合同签订后，从嘉鸿公司得到证实，花溪公司承包单价确实是800元/㎡；还了解到，嘉鸿公司在向乡城县住建局报建备案时，双方又签定了一个劳务总价约为1.2亿元的合同，这个合同约定的劳务费总价高的离谱，不可能按此履行，这个合同只为备案用。” 另，2017年6月10日，花溪公司书面申请法院向乡城县住房和城乡规划建设局调取案涉工程的竣工验收备案资料，欲证明案涉工程具体验收情况以及实际施工完成的工作量。2017年6月16日，乡城县住房和城乡规划建设局出具书面证明：“因我局经办人员离职，未办理该项目竣工验收资料移交手续，因此无法提供该项目竣工验收备案资料。” 2018年8月21日，花溪公司向法院提出书面申请：“若法院经审理认为应当按《定额价合同》进行工程款结算，则申请以《定额价合同》约定的结算条款为依据对案涉工程造价进行司法鉴定”。在移送鉴定中，花溪公司未按规定缴纳鉴定费用，委托鉴定被退回。 对本案争议焦点，一审法院认定如下：关于两份建设工程施工合同效力认定的问题。一审法院认为，案涉工程是五星级酒店，属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，此类工程必须通过招投标程序，案涉工程属于应当招标而未招标工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的建设施工合同应认定为无效。故，花溪公司、嘉鸿公司于2011年6月22日签订的《包干价合同》及6月28日签订并在建设部门备案的《定额价合同》，因没有依法进行招标程序均为无效合同。 关于确定工程价款结算依据的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，涉案工程经竣工验收合格，嘉鸿公司应给付花溪公司工程价款。花溪公司提交的《包干价合同》、案涉工程项目竣工图（光盘）、《初步竣工验收备案书》、重庆康盛监理咨询有限公司与重庆能宏建筑劳务有限公司出具的情况说明、外出经营活动税收管理证明申请审批表、综合纳税申报表、对公客户对账单等证据相互印证，综合案涉工程工程量大小、工程款支付、初步竣工验收情况，能够认定原告、被告实际履行合同为《包干价合同》；嘉鸿公司提交的证据不足以证明备案的《定额价合同》是实际履行的合同。花溪公司请求参照实际履行的《包干价合同》结算建设工程价款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。故，本案应参照实际履行的《包干价合同》结算建设工程价款。 关于嘉鸿公司已付工程款的问题。一审法院认为，嘉鸿公司对其主张的已代花溪公司支付重庆能宏建筑劳务有限公司劳务款32582484.6元负有举证责任。嘉鸿公司举证证明支付杨海波劳务费23597957元、支付重庆能宏建筑劳务有限公司劳务费尾款3969527.6元，支付陈忠文劳务费40万元、支付陈忠洪劳务费110万元，总计29067484.6元，花溪公司对上述已付工程款未提出异议，一审法院予以确认；嘉鸿公司提交证据不足以证明支付刘世新、申伟的剩余款项351.5万元为已付花溪公司工程款，一审法院不予认可。嘉鸿公司举证证明的已付工程款为29067484.6元，低于花溪公司自认金额29540915.6元，应以花溪公司自认金额为准。故，嘉鸿公司已付花溪公司工程款为29540915.6元。 关于应付工程款及利息的问题。一审法院认为，按照双方实际履行的《包干价合同》约定，工程价款应按实际完成建筑面积66838.21㎡，以800元/㎡结算，总计53470568元。工程竣工验收合格之日为2012年11月12日，当事人约定的工程质量保修金返还期限已届满，质量保修金应全额无息退还。工程总价款53470568元扣减已付工程款29540915.6元，嘉鸿公司应付花溪公司工程款为23929652.4元。花溪公司主张欠付工程款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年4月1日起至付清时止。包干价合同对应付工程价款之日约定不明，花溪公司也未提交证据证明其提交竣工结算资料日期和工程实际交付日期，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，确定应付工程价款之日为花溪公司起诉之日即2016年12月1日，利息从应付工程价款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经查2016年中国人民银行同期同类一至五年（含五年）贷款年利率为4.75%。故，欠付工程价款利息应以欠付工程款23929652.40元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计息，从2016年12月1日起算直至付清之日为止。 关于建设工程价款优先受偿的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条第二款、第二十二条规定，建设工程经竣工验收质量合格的，建设工程承包人对建设工程价款具有优先受偿权；建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算；逾期支付建设工程价款的利息不具有优先受偿权。本案中，案涉工程经竣工验收合格，嘉鸿公司应付建设工程价款之日为花溪公司起诉之日即2016年12月1日，未过行使优先受偿权的期限，花溪公司在欠付工程款23929652.4元范围内对案涉工程具有优先受偿权，但欠付工程款的利息不具有优先受偿权。 综上所述，对花溪公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第十九条、第二十一条第二款、第二十二条规定，判决如下：一、嘉鸿公司在判决生效之日起三十日内给付花溪公司工程款23929652.4元及利息（利息自2016年12月1日起至付清为止，按中国人民银行2016年同期同类贷款年利率4.75%计算）；二、花溪公司在嘉鸿公司欠付工程款23929652.4元范围内对四川省乡城县乡城拉斐蓝莓酒店及商业区综合建设项目工程具有优先受偿权；三、驳回花溪公司的其他诉讼请求。案件受理费190164元，由嘉鸿公司负担。 二审中，各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.本案实际履行合同的认定问题；2.欠付工程款的数额。对此，本院评述如下： 1.本案实际履行合同的认定问题。本案中，花溪公司主张实际履行合同为《包干价合同》，嘉鸿公司主张实际履行合同为《定额价合同》，本院经审理认为，案涉工程实际履行合同应为《包干价合同》，理由如下：第一，从嘉鸿公司提供的工程进度款请款表可见，花溪公司对“增加建筑面积”申请支付单价为470元，核定支付单价为280元，支付比例大概为60%，与《包干价合同》进度款支付比例为60%的相关约定相符。而如按照《定额价合同》关于进度款支付比例的相关约定，工程进度款的支付比例为80%，与该请款表所反映的实际状况不符。同时，嘉鸿公司自述按照四川省09定额“增加建筑面积”部分单价约为400元/㎡，该“增加建筑面积”的470元/㎡单价系按照四川省09定额上浮所得，但《定额价合同》中的进度款支付以及结算条款中都未约定上浮比例，嘉鸿公司的主张缺乏事实依据。第二，从《定额价合同》关于定额标准的约定看，合同约定执行《四川省建筑装饰工程计价定额（2009）》《四川省安装工程计价定额（2009）》及相关配套文件，但四川省建设厅颁布的2009年建设工程造价定额为《四川省建设工程工程量计价定额（建筑工程）》《四川省建设工程工程量计价定额（装饰装修工程）》《四川省建设工程工程量计价定额（装饰安装工程）》《四川省建设工程工程量计价定额（市政工程）》《四川省建设工程工程量计价定额（园林绿化工程措施项目规费附录）》，其中建筑工程与装饰装修工程分别单列成本，并不存在合同所约定的《四川省建筑装饰工程计价定额（2009）》,嘉鸿公司亦未举证证明《四川省建筑装饰工程计价定额（2009）》包括土建与装饰装修两部分的计算标准，与《定额价合同》约定的施工范围不符。第三，案涉工程存在两份监理合同，两份合同对应的投资额分别为1.2亿元与8000万元，对监理费分别约定为203.168万元与18万元。本案一审、二审中，花溪公司已举证证明案涉工程实际收取的监理费为14万元，而嘉鸿公司并无证据证明监理费标准按照1.2亿投资额收取，据此可以认定双方实际履行的是8000万元实际投资额所对应的监理合同。第四，在未发生争议时，花溪公司在2012年按照4800万元进行税务申报，税务机关最终按照4800万收取花溪公司营业税，2013年3月21日，四川省乡城县地方税务局代开了5000万元的建筑业统一发票，其中付款单位为嘉鸿公司，收款单位为花溪公司，以上证据亦可对本案实际履行合同为《包干价合同》进行印证。而监理公司与重庆能宏建筑劳务有限公司的两份《情况说明》，系案外人对案涉工程建设情况的陈述，其证明力较低，但该两份《情况说明》可以与其他证据相互印证，证明案涉工程实际履行合同为《包干价合同》。最后，关于施工范围的问题，嘉鸿公司抗辩称本案1.2亿元合同分为两部分，一部分为材料与设备，另一部分为劳务，劳务部分已经由花溪公司分包给重庆能宏建筑劳务有限公司，花溪公司实际并未施工，嘉鸿公司在付清重庆能宏建筑劳务有限公司劳务款后不再欠付花溪公司工程款，但根据一审、二审查明情况，花溪公司与重庆能宏建筑劳务有限公司的劳务分包合同上载明的施工范围是设计施工图全部劳务工作内容，但直接用于工程的材料、门窗制作及安装、栏杆制作及安装、水电安装、消防安装、外墙保温层施工、防水、、地坪室内墙地砖、涂料、建筑物散水外的劳务工作内容除外，外墙只做沙浆抹灰，室内墙地砖只做商业部分的公共厕所，该份合同与《包干价合同》相对比，门窗制作及安装、栏杆制作及安装、水电安装、消防安装、外墙保温层施工、防水、、地坪室内墙地砖、涂料、建筑物散水外等工程并非由重庆能宏建筑劳务有限公司进行施工，外墙与室内墙地砖部分也并非全部由重庆能宏建筑劳务有限公司进行施工。因花溪公司不具有消防施工的资质，故嘉鸿公司与四川塞科消防安装工程有限公司签订《消防工程施工合同》对消防安装部分进行施工，除此之外的工程，在嘉鸿公司不能提供证据证明系由其他公司进行施工的情况下，可以推定以上工程系由花溪公司组织施工。除此之外，项目的现场管理、材料转运等亦需要一定成本，故花溪公司的施工范围超出重庆能宏建筑劳务有限公司的施工范围，嘉鸿公司的该项抗辩不能成立。综上，根据一审、二审查明的事实，足以证明《包干价合同》为本案实际履行合同，一审法院的认定正确，本院予以维持。 2.欠付工程款的数额问题。按照双方实际履行的《包干价合同》约定，工程价款应按实际完成建筑面积66838.21㎡，以800元/㎡结算，总计53470568元。花溪公司主张已支付工程款为29540915.60元，嘉鸿公司尚欠23929652.40元工程款未支付，因《包干价合同》对应付工程价款之日约定不明，花溪公司也未提交证据证明其提交竣工结算资料日期和工程实际交付日期，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定确定应付工程价款之日为花溪公司起诉之日的认定正确。对于嘉鸿公司抗辩称花溪公司未在诉讼期届满前主张案涉工程款，本院认为，案涉工程仅初步竣工验收，并未正式竣工结算，且是否欠付工程款以及欠付数额等问题，双方一直在协商处理的过程中，嘉鸿公司的关于诉讼期届满的主张无事实与法律的依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费190164元由四川省嘉鸿投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 薇 审判员 杨鲁静 审判员 刘小玫 二〇二〇年七月二十一日 书记员 宋东洪