重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0101民初16012号原告：陈维雄，男，汉族，1973年7月21日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王新，重庆高山律师事务所律师。被告：梅州市市政建设集团有限公司，住所地广东省梅州市彬芳大道中路，统一社会信用代码91441400196271282F。法定代表人：李刚，董事长。委托诉讼代理人：李红明，重庆佳庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹华成，男，汉族，1953年6月20日生。系梅州市市政建设集团公司员工。第三人：重庆市万州江南新区开发建设有限公司，住所地重庆市万州区陈家坝街办新兴社区居委会**，统一社会信用代码91500101742890604M。法定代表人：吴双，董事长。委托诉讼代理人：秦红，男，土家族，1969年7月20日生，住重庆市奉节县。系重庆市万州江南新区开发建设有限公司员工。委托诉讼代理人：李富双，男，汉族，1993年9月27日生，住重庆市江津区。系重庆市万州江南新区开发建设有限公司员工。原告陈维雄与被告梅州市市政建设集团有限公司（以下简称梅州建设集团）、第三人重庆市万州江南新区开发建设有限公司（以下简称江南开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈维雄及其委托诉讼代理人王新，被告梅州建设集团的委托诉讼代理人李红明、詹华成，第三人江南开发公司的委托诉讼代理人秦红、李富双到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈维雄向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款6317639.05元及资金占用费（从2019年2月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2013年2月5日，原告与被告签订《项目管理责任书》，约定被告将重庆市万州江南新区大石统建还房（六期）7-9号楼工程内部承包给原告施工。该工程于2015年3月27日竣工验收合格。经万州区审计局审定该工程造价为53066995.01元。除第三人扣留质保金389394.39元外，其余工程款52677600.62元均已支付给被告。但被告收到款项后未全部支付给原告，至今尚欠6317639.05元，请求判如所请。被告梅州建设集团辩称，1.原被告之间系内部承包关系，约定由原告自负盈亏，包括税费等均应由原告承担。除质保金因质保期未届满第三人未支付外，其余工程款被告按照约定扣除原告应承担的费用后已全部支付给原告。2.原告的请求已超过诉讼时效。综上，应驳回原告的诉讼请求。第三人江南开发公司述称，被告中标承建了重庆市万州区江南新区大石统建还房（六期）7-9号楼项目，2012年1月11日开工，2014年11月22日完工。经审计核定该工程造价为53066995.01元。2019年2月，第三人按照合同约定支付工程尾款5465830.65元，至此，第三人支付被告所有款项合计52677600.56元。原告诉称第三人扣留质保金389394.39元不实。在办理尾款结算时，根据审计单位的要求及合同的约定扣减审核效益费141454.28元，应由被告承担；因被告迟延缴纳履约保证金，收取了资金占用利息11022.12元；暂扣质保金36918.05元；预扣200000元作为办理各种手续，待房产手续办好后支付。现质保期已届满，被告可以办理支付手续。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2012年11月2日，被告梅州市市政建设集团公司（于2020年3月13日变更为梅州市市政建设集团有限公司）与第三人江南开发公司签订了《重庆市万州江南新区大石统建还房（六期）7-9号楼工程施工合同》，由被告梅州建设集团中标承建案涉工程，合同价款暂定51297909.53元。原告经人介绍愿意承包该工程施工任务。2013年2月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《项目管理责任书》，该《项目管理责任书》第一部分约定了以下内容：1.甲方设立梅州建设集团重庆万州江南新区大石统建还房（六期）7-9号楼工程项目部，由乙方任项目负责人，负责完成施工任务，独立核算，自负盈亏。2.上交甲方综合服务费包干价50万元，分5次分别在前5次工程款中扣除。质量及工期均按甲方与业主签订的合同要求。3.双方的权利义务：（1）甲方的权利义务：监督乙方依法进行项目管理，照章纳税，为履行甲方与业主签订的工程合同做好指导、协调、服务工作；甲方有权从乙方交纳的保证金和乙方承包期间的项目工程款中直接扣收乙方应承担的各项费用。3.甲方有权要求业主将工程款划入甲方指定账户，由甲方监督工程款的使用。在业主未将工程款拨到甲方账户时，乙方无权以任何理由要求甲方先行拨付（垫付）工程款。（2）乙方的权利义务：乙方任项目经理（项目负责人），对该项目负全面责任。经甲方授权，项目部具体负责签署材料物资采购、建筑设备租赁、人员聘用合同，项目负责人应负责支付和清偿相应费用，若造成损失，项目负责人承担其相应的连带责任，所有合同交甲方备案；乙方对工程的安全生产、工程质量、项目的盈亏承担全责。4.项目竣工验收交付业主后，在乙方同业主办理完结算，甲乙双方可初步结算项目的盈亏，结算从收到工程款后按下述顺序付款：（1）支付人工工资，清偿材料款、设备租金、税费等在内的所有外欠债务；（2）甲方扣收综合服务费；（3）兑现项目班子成员工程奖金；（4）支付乙方盈利。上述合同签订后，原告组织资金、人员进场施工，案涉工程于2015年3月27日竣工验收合格。该工程经万州区审计局审定造价为53066995.01元。原被告在审理中确认：至2019年2月，第三人已支付被告工程款项合计52677600.62元；第三人已退还被告履约保证金6124942.64元，共计58802543.26元。至2019年2月，被告扣除应收管理费后已支付原告工程款（包括原告委托支付部分）无争议的金额为47378944.21元；退还原告保证金（包括原告委托支付部分）无争议的金额5105960元，合计52484904.21元。原被告关于工程款及退还的保证金支付的方式为：在被告收到第三人支付的款项后，被告财务人员在自制的“工程进度款申请表”上填好相关内容后，由原告本人或委托陈吉平、陈**龙签字进行确认，然后将款项通过银行转入原告本人或其制定账户。“工程进度款申请表”上载明了收到业主支付工程款的时间、次数、工程款（含退还保证金）金额、累计已收工程款金额、申请金额、应扣企业所得税（3%）、应扣个人收入调节税（1%）、应扣企业综合服务费、实际支付工程款金额等内容。从2013年2月5日至2019年2月20日，原告向被告申请领款共计20次。双方争议的事项为：1.原告是否应当承担企业所得税、个人收入调节税1712844.75元？2.被告主张的因原告欠他人款项引起诉讼后代为垫付款项315400元（包括利息及律师费用）是否应在工程款中予以扣除？3.被告向李桂林、徐建平支付的3900000元是否应在工程款中扣除？4.因原告尚欠他人款项，因法院保全应暂扣的款项389394.3元是否应在应付工程款中扣除？本院认为，被告在中标承建案涉工程后，以与原告签订《项目管理责任书》的形式，将案涉工程内部承包给原告个人组织完成施工任务，工程项目实行独立核算，自负盈亏，并向原告收取服务费，其实质是将案涉工程非法转包给不具备施工资质的原告个人完成，违反了建筑法等法律法规的规定，故原、被告之间签订的《项目管理责任书》无效。因原告已按照合同约定完成了施工，并已竣工验收合格，原告有权请求被告支付合同约定的价款。至2019年2月，第三人已支付被告工程款项合计52677600.62元；第三人已退还被告履约保证金6124942.64元。被告应当按照约定扣除原告应当承担的费用后全部支付给原告。至2019年2月，被告扣除应收管理费等费用后已支付原告工程款（包括原告委托支付部分）47378944.21元；退还原告保证金（包括原告委托支付部分）5105960元，合计52484904.21元，原、被告双方对此无争议，本院予以确认。针对双方争议的问题，本院评判如下：原告是否应当承担案涉工程的企业所得税、个人收入调节税1712844.75元的问题原告认为，原告已按照约定承担了相关税费，并提供了发票。合同中并没有约定原告应当承担被告自己本应承担的企业所得税、个人收入调节税。被告认为，按合同约定，照章纳税是原告的义务，且被告有权从原告应得工程款和履约保证金中直接扣收其应承担的各种费用。在每次划款时均载明原告应承担的企业所得税、个人收入调节税金额，并已从工程款中予以扣除，原告均签字确认了的。因此，该部分税费应当由原告承担。本院认为，原被告签订的《项目管理责任书》已明确约定原告承包的工程项目实行独立核算，自负盈亏，被告仅向原告收取综合服务费即管理费50万元，其余所有的工程款均由原告享有，照章纳税是原告的义务，因此，原告应当缴纳案涉工程的相关税费。虽然双方签订的合同中仅约定原告应当照章纳税，比较笼统，没有明确约定原告应当承担被告的企业所得税、个人收入调节税，但原告本人及其授权的委托办理款项的代理人在每次向被告领取款项时，均在被告制作的“工程进度款（申请）拨款表”上签字确认，在该拨款表中明确载明应扣企业所得税3%、个人收入调节税1%，扣款的项目及金额是明确的。在扣除上述款项后，被告将余下的工程款划入原告或其指定账户。因此，应当视为双方在履行合同的过程中，对企业所得税3%、个人收入调节税1%由原告承担重新进行了约定，由被告代收代缴。故被告主张该笔费用应当由原告承担，本院予以支持。经核对，原告应承担企业所得税、个人收入调节税共计1515292.9元。被告主张的企业所得税、个人收入调节税1712844.75元中有197551.85元系被告代原告垫付执行案款及企税所产生的利息，该笔费用在原告第20次领款时双方算账后由原告的委托代理人陈吉平签字进行了确认。如果原告对上述费用的承担有异议，应当及时向被告提出，但原告从2013年2月5日第一次划款至2019年2月18日最后一次划款，在长达六年的时间内均未提出异议。现被告提供了缴纳税费的证据，故被告主张的企业所得税、个人收入调节税1515292.9元及垫付款项产生的利息应当由原告承担较为合理，从其工程款中予以扣除。被告按照月息4%计算不符合法律规定，本院调整为按月息2%计算，利息为98775.93元。扣除上述费用后，被告尚应支付原告工程款98775.93元。二、被告主张的因原告欠他人款项引起诉讼后代为垫付的案款所产生的利息及律师费用315400元是否应在工程款中予以扣除的问题被告主张，1.因原告欠重庆市万州区三毛建材有限公司工程款100万元，诉讼后被告于2016年5月20日代原告支付工程款70万元，该款于2017年2月20日归还。按照双方口头约定，按月息4%计算，利息为252000元。2.因原告欠高福林工程款引起诉讼，被告于2016年7月20日代为支付工程款155000元，该款于2017年2月20日归还。按照双方口头约定，按月息4%计算，利息为43400元。3.律师费等其他费用20000元。以上合计315400元，应当由原告承担，从应付工程款中扣除。原告认为，被告垫付款项属实，但双方没有约定应当支付利息，视为不支付利息；原告已承担了律师费用等24400元，不应在承担其他费用。本院认为，1.被告在收到业主每次拨付的进度款后，在扣除原告应当承担的费用后将余下的工程款均支付给了原告，没有扣留工程款。因原告欠他人工程款引发诉讼后，在原告没有支付、原告在被告处也无工程款的情况下，代原告支付了所欠款项。按照一般的交易习惯，原告向被告支付一定利息是符合实际的,因此，本院对被告抗辩由原告支付利息的理由予以采信。但被告按照月息4%计算不符合法律规定，本院调整为按月息2%计算，原告应当承担的利息为172600元。2.被告主张的因诉讼支付了律师费及其他费用共计20000元，但其提供的证据不能证明系因前述诉讼聘请律师开支的费用，故本院对被告的该抗辩理由不予采信。扣除上述费用后，被告尚应支付原告工程款192600元。三、被告向李桂林、徐建平支付的中标成本费3900000元是否应在工程款中扣除的问题被告认为，案涉工程系李桂林、徐建平借用被告资质于2012年11月2日中标承建，在中标后因李桂林身体健康方面的原因，不能完成施工任务。后经人介绍，原告愿意承接案涉工程项目。经李桂林、徐建平、原告陈维雄、被告万州分公司负责人阳开兵多次协商，由原告向李桂林、徐建平支付中标成本费400万元，委托被告在原告的工程款中扣划。在达成一致意见后，原告与被告于2013年2月5日签订了合同。每次支付均是通过原告本人同意后划款，至今向李桂林、徐建平支付了390万元。该笔费用应当由原告承担，在工程款中扣除，被告没有支付义务。原告认为，案涉工程项目是经人介绍原告与被告洽谈后承包的，当时李桂林、徐建平应是被告的工作人员，没有谈到支付中标成本费的问题。工程建设过程中，原告也没有委托被告代为支付，不排除被告与李桂林、徐建平有其他经济往来。被告应当将390万元工程款支付给原告。本院认为，原告与李桂林、徐建平是否达成了就转包工程项目支付转让费并委托被告直接在原告的工程款中扣除支付给李桂林、徐建平的协议？通过庭审，原告、李桂林、徐建平及被告万州分公司负责人阳开兵到庭进行了对质，三方就案涉工程的转包通过协商达成了一致意见，只是就转让费问题双方各执一词。李桂林、徐建平及被告万州分公司负责人阳开兵均陈述，当时谈好的转让费是400万元左右，由被告在原告的工程款中直接扣划给李桂林、徐建平，原告与被告签订合同。但就转让费未签订书面协议，后实际支付了390万元；而原告陈述因系低价中标工程，只是由原告接手承包，未涉及转让费，更不存在委托划款的问题。本院认为，首先，在实际生活中，建筑行业普遍存在将中标承建的工程非法转包、分包的现象，屡禁不止。上手通过转包、分包，采取压低合同价款或者直接获取转让费的方式获利。本案中，李桂林、徐建平就是借用被告资质中标承建案涉工程后，将工程项目非法转包给原告承包的一种情况。其次，李桂林、徐建平借用被告资质就案涉工程中标前期的投标等工作，花费了一定费用是肯定的。一般而言，原告在承包时应支付一定费用，否则原告不可能承包案涉工程。案涉工程中标合同价在5000万元以上，李桂林、徐建平及被告万州分公司负责人阳开兵陈述由原告支付转让费390万元（李桂林100万元、徐建平290万元）的事实存在较大可能。第三，从原被告关于工程款、保证金的支付情况看，被告在业主每次拨付的工程款后，在扣除原告应承担的费用后均及时将余下的工程款支付给原告，在长达六年的时间里，双方的合作是比较好的，未就工程款的支付产生纠纷。根据“工程进度款申请表”所记载的内容，明确载明了每次收到业主拨付工程款的时间、金额、累计已收工程款金额、应当扣除的费用、应支付工程款的金额等。虽然在该表上未载明扣除原告应支付转让费的情况，但在实际支付原告的工程款中已反映：1.2013年4月17日被告收到业主第2次拨款2286240.41元，扣除企业所得税和个人收入调节税后，应支付原告工程款为2094790.8元。但被告同日实际向原告支付的工程款金额为1594790元，相差的50万元由被告的工作人员在4月18日转账支付给了李桂林；2.2013年8月21日被告收到业主第5次拨款1358657.73元，扣除企业所得税和个人收入调节税、管理费后，应支付原告工程款为1204311.42元。但被告在8月26日实际向原告支付的工程款金额为904311元，相差的30万元由被告的工作人员在同日转账支付给了李桂林；3.2013年9月13日被告收到业主第6次拨款2482694.16元，扣除企业所得税和个人收入调节税、管理费后，应支付原告工程款为2308219.34元。但被告在9月16日实际向原告支付的工程款金额为190822元，相差的40万元由被告的工作人员在同日转账支付给了李桂林20万元、徐建平20万元；4.2013年11月8日被告收到业主第8次拨款4116103.13元，扣除企业所得税和个人收入调节税后，应支付原告工程款为3992620.13元。但被告在11月12日实际向原告支付的工程款金额为3792620元，相差的20万元由被告的工作人员在同日转账支付给了徐建平，且在银行流水备注了“还款”；5.2014年4月17日被告收到业主第12次拨款2938950.2元，扣除企业所得税后，应支付原告工程款为2850781.69元。但被告同日实际向原告支付的工程款金额为650781.69元，相差的220万元由被告的工作人员在同日转账支付给了徐建平，且在银行流水备注了“还原陈欠款”；6.2013年10月12日，被告收到业主退还原告履约保证金50万元，但被告在10月15日实际向原告支付的保证金金额为20万元，相差的30万元由被告的工作人员在同日转账支付给了徐建平，且在银行流水备注了“退江南79号楼工程款”。从上述被告向原告实际支付工程款及保证金的时间、金额的情况看，原告对业主每次拨付款项的时间及金额是非常清楚的，对被告在扣除其应当承担的费用后每次应支付款项的时间及金额也是清楚的，每次均签字进行了确认；对被告每次实际支付的金额也是清楚的；原告对被告从2013年4月17日至2014年4月17日期间，扣除了390万元没有支付的情况同样是清楚的。但原告在长达六年的时间内从未向被告提出过异议，明显不符合常理，也不符合原被告之间的交易习惯。综上，被告主张由原告向李桂林、徐建平支付转让费390万元的陈述更符合客观事实，其抗辩该笔费用应从工程款中扣除的理由成立，本院予以采信。四、因原告尚欠他人款项，因法院保全应暂扣的款项389394.3元是否应在应付工程款中扣除的问题被告认为，原告在被告账上尚有工程款389394.3元未支付属实，但因原告欠他人款项引起诉讼，被告在2018年6月收到了人民法院协助执行通知，冻结了原告在被告处的工程尾款，因此被告不应支付。本院认为，本案调整的系双方之间的建设工程施工合同纠纷，根据双方合同的约定，被告在收到业主的工程款后有义务及时支付给原告，故被告应当将389394.3元工程款支付给原告。至于被告收到了人民法院要求不予支付原告的工程尾款的协助执行通知，双方实际向原告支付工程尾款属于另外的法律义务问题，不属于本案调整的范围。综上，被告应当向原告支付工程款680770.23元。至于原告主张的工程款利息，因被告收到业主最后一笔拨款时已收到了人民法院协助执行通知，冻结了原告在被告处的工程尾款，被告有正当理由暂停支付，故本院对原告的该项请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十八条的规定，判决如下：一、被告梅州市市政建设集团有限公司在本判决生效后三日内向原告陈维雄支付工程款680770.23元；二、驳回原告陈维雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56374元，由原告陈维雄负担50286元，被告梅州市市政建设集团有限公司负担6088元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  冉 建人民陪审员  瞿小琴人民陪审员  余忠卿二〇二〇年七月五日法官 助理  罗 凌书 记 员  熊学艳