山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3317号 上诉人（原审被告、反诉原告）：高密凯地投资置业有限公司，住所地：高密市振兴街中段。 法定代表人：钱贤探，董事长。 委托诉讼代理人：郭振邦，山东春杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新世纪建设集团有限公司，住所地：浙江省金华市解放西路**。 法定代表人：黄建华，董事长。 上诉人高密凯地投资置业有限公司（以下简称凯地置业公司）因与被上诉人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2017）鲁0785民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人凯地置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）被上诉人应当返还超付工程款。1.从举证责任分配来看，鉴定材料不完整的责任不在上诉人。被上诉人负有提供施工资料的义务，即使被上诉人已经将一份材料交付上诉人，其手中仍有两份资料，提供鉴定材料进行工程造价评估的举证责任在被上诉人。2.苏越确实曾在上诉人处工作，但其职责与材料员无关，其行为不能认定为职务行为，且收到条也没有明确收到材料的内容。3.结合鉴定单位出具的报告及补充意见，本案不存在不确定工程造价部分。（二）本案鉴定费用不应由上诉人承担。被上诉人要求评估是为了证明上诉人欠付工程款，而评估结果是工程款已经超付，对此鉴定费用不应由上诉人承担。 被上诉人新世纪建设公司未提交书面答辩意见。 新世纪建设公司向一审法院起诉请求：判令凯地置业公司支付工程款8006966.75元；确认新世纪建设公司对涉案工程享有优先受偿权。 凯地置业公司向一审法院反诉请求：依法判令新世纪建设公司按照合同约定履行合同义务，限期提供竣工验收材料进行竣工验收；新世纪建设公司返还超额支付工程款10870160元；诉讼费用由新世纪建设公司承担。 一审法院认定事实：2010年10月15日，新世纪建设公司经过公开投标，中标凯地置业公司开发的高密市振兴街北、金孚隆东的温州精品商业街1＃、2＃商住楼建设工程。2010年10月19日，高密市建设工程招标投标管理办公室向新世纪建设公司送达了中标通知书。2011年3月28日，新世纪建设公司经过公开投标，又中标凯地置业公司开发的同一温州精品街4＃、5＃楼及地下车库工程，2011年3月30日高密市建设工程招标投标管理办公室也向新世纪建设公司送达了中标通知书。新世纪建设公司中标上述建设工程后，按要求分别于2010年11月20日、2011年3月31日与凯地置业公司签订了书面的建筑工程施工合同，合同均为建设部门制定（GF-1999-201）格式合同。 双方均认可凯地置业公司直接付给新世纪建设公司的工程款19085371元、支付给冠珠陶瓷110000元、支付给吴海滨电线电缆款1552665元，支付给吴新龙工程款6006963元，共计26754999元，后吴新龙又返还凯地置业公司1040400元，故凯地置业公司已支付工程款共计25714599元。 另查明，凯地置业公司原法人代表为万荣辉，现法人代表为钱贤探，因为股东之间存在纠纷，涉嫌刑事，其公司账本等资料被扣押在高密市。 新世纪建设公司的施工范围为：“温州精品城1＃、2＃、4＃楼和全部地下车库工程，5＃楼由凯地置业公司另行发包其他。并且在实际建设过程中，有部分工程是另行分包给其他人，分别是电梯、空调、消防、楼宇自控、精装饰、门窗、外墙保温、土方、基坑支护、室外工程等。”涉案1、2号楼一至三层为商业楼，四层以上为住宅楼，4、5号楼均为商住楼。除1、2号楼的住宅楼业主已经入住以外，其他均未交付。 新世纪建设公司提交凯地置业公司人员苏越出具的收到涉案工程资料的收到条一份，并申请证人出庭作证，主张涉案施工资料已交给凯地置业公司。凯地置业公司质证称，苏越的签收不能视为职务行为且苏越的收条是假的；新世纪建设公司仍持有施工资料原件，应当提供。关于涉案工程未经验收问题，新世纪建设公司称系因凯地置业公司收到施工资料后拒不配合验收，且部分由凯地置业公司直接分包的工程未能取得验收所致。经一审法院认定，凯地置业公司已经支付的工程款为25714599元，加上代缴劳务保证金519551元、卢伟支取的2334557元，共计28568707元。 新世纪建设公司提交华诚工程咨询监理有限公司工程师张翠云出具的结算报告复印件主张涉案工程总价款为33531570.33元，凯地置业公司不予认可。因双方当事人对工程造价无法达成统一意见，经新世纪建设公司申请，一审法院委托，双方共同选定山东航宇建设工程管理咨询有限公司对高密市温州精品商业街项目中1号、2号、4号楼全部工程及地下车库工程以及签证变更部分的工程进行造价鉴定，该鉴定单位出具了航宇基鉴字（2019－036）号鉴定意见书，鉴定意见如下：根据提供的现有资料及相关政府文件规定鉴定，涉案的高密市温州精品商业街项目中1号、2号、4号楼全部工程，1、2、3、4、5号楼±0以下工程和地下车库工程以及签证变更部分工程的造价为：1、无争议部分造价：19921179.44元；2、有争议部分造价：1307056.05元；3、无法确定造价部分（包括3号楼±0以下工程、1号楼地暖工程、2号楼电气及地暖工程、、地下车库水暖工程；合计工程鉴定总造价为21228235.49元。新世纪建设公司支出鉴定费200000元。经双方质证后，山东航宇建设工程管理咨询有限公司于2019年6月17日出具了航宇基鉴字（2019－036－补1）号鉴定意见书，鉴定意见如下：根据提供的现有资料及相关政府文件规定鉴定，涉案的高密市温州精品商业街项目中1号、2号、4号楼全部工程，1、2、3、4、5号楼±0以下工程和地下车库工程以及签证变更部分工程造价为：1、无争议部分造价：3223389.61元；2、有争议部分造价：63091.78元；合计工程鉴定总造价为3286481.39元。双方当事人对上述补正鉴定提出异议后，鉴定单位将工程造价再行上调15653.49元。综上，涉案工程合计工程造价为：21228235.49元+3286481.39元+15653.49元＝24530370.37元。 一审法院认为，双方当事人之间签订的两份建设工程施工合同及其补充协议书，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，应认定有效。上述合同对双方当事人均具有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”建设工程施工合同中明确约定，本合同价款采用可调价格合同，而未采用固定价合同，故凯地置业公司辩称的以备案合同价款为合同结算价款的意见，与约定不符，不予采信。应按合同专用条款23.2（2）中确定的方法结算工程价款。 新世纪建设公司承建的工程虽至今未进行验收，但有证据证实，新世纪建设公司已经将房屋进行出售，并由业主入住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对竣工验收日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，应视为建设工程未经竣工验收的责任不在于新世纪建设公司。 新世纪建设公司将全部竣工资料、现场鉴证单、竣工结算报告和施工图纸原件于2014年7月28日交付凯地置业公司的工作人员苏越，苏越的签收行为应属职务行为，凯地置业公司收到竣工资料后28天内，既不表示认可也未提出修改意见，违反了双方当事人选择适用的建设部门制定的《建设工程施工合同》格式文本中第33条第3款的规定支付工程款的条件成就。凯地置业公司的违约行为不能阻却支付工程款条件的成就。 新世纪建设公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，经法院委托，双方当事人共同选定山东航宇建设工程管理咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见书、补充鉴定意见书、对质证意见的答复最终得出的结果是工程总造价为24530370.37元。凯地置业公司已经支付的工程款数额为28568707元，新世纪建设公司要求凯地置业公司支付剩余工程款8006966.75元无相关证据证明，不予支持。新世纪建设公司要求对温州精品商业街1号楼、2号楼、4号楼工程享有优先受偿权，因新世纪建设公司对凯地置业公司欠付工程款举证不充分，故对新世纪建设公司的该项请求，亦不予支持。虽然凯地置业公司已经支付的工程款数额为28568707元，但因为竣工结算的材料已经全部交给了凯地置业公司，在鉴定中，凯地置业公司未提供相关材料导致鉴定所需材料不完整，鉴定中存在不确定的造价部分，故对于鉴定意见，不能全部由新世纪建设公司承担最终结果，凯地置业公司要求退回多支付的工程款，缺乏依据，不予支持。 根据新世纪建设公司与凯地置业公司签订的建设工程施工合同通用条款33.3之规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天开起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。本案中新世纪建设公司已向凯地置业公司工作人员苏越交付了竣工结算相关资料，凯地置业公司未在约定期限内进行工程竣工结算，导致在本案审理过程中需要对涉案工程造价进行鉴定，由此而支出的鉴定费用200000元应由凯地置业公司承担。该费用已经由新世纪建设公司先行支付，凯地置业公司应将鉴定200000元返还新世纪建设公司。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回新世纪建设集团有限公司的诉讼请求；二、驳回高密凯地投资置业有限公司的反诉请求；三、高密凯地投资置业有限公司支付新世纪建设集团有限公司鉴定费200000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67843元，由新世纪建设集团有限公司负担，反诉案件受理费43510元，由高密凯地投资置业有限公司负担。 二审中，上诉人提交：山东省高密市人民法院（2014）高民初字第3760、3761、3762号民事判决书、山东省高级人民法院（2019）鲁民监415号民事裁定书、高密市人民检察院密检民（行）监（2017）37078500006号不支持监督申请决定书复印件，据此主张上述民事案件中，万邦勇诉凯地置业公司民间借贷一案，万邦勇系凯地置业公司总经理万荣辉的弟弟，万荣辉让其弟弟起诉，吴新龙出具了证明，称汇入凯地置业公司的30万元系万邦勇所有，由万邦勇主张权利；本案判决中认定吴新龙返还的1040400元款项中就包含了吴新龙给万邦勇的30万元，其他740400元分别汇入了凯地置业公司总经理万荣辉和财务总监个人账户，因此，吴新龙与凯地置业公司高管之间存在利益输送，导致工程款超额支付。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，关于新世纪建设公司施工完成的工程造价问题，新世纪建设公司主张其在施工完毕后按双方合同约定向凯地置业公司提交施工资料的同时报送了结算文件，凯地置业公司未在约定时间内进行审核，应以新世纪建设公司提交的结算文件为依据确认工程造价为33531570.33元。因凯地置业公司对上述造价数额不予认可，经法院委托由具备鉴定资质的审计单位对涉案工程造价进行了审计评估，评估值为24530370.37元。新世纪建设公司对上述审计值持有异议，称因鉴定材料不完整，上述鉴定存有不确定造价部分。从查明的事实看，新世纪建设公司确在施工完毕后向凯地置业公司提交过相关施工资料及结算文件，故因鉴定材料不全，导致鉴定报告存有不确定价款部分双方均有责任。上述审计单位出具的审计报告值与新世纪建设公司单方提交的结算文件载明的数额相比较，差异较大；结合鉴定单位关于因鉴定材料不完全存有不确定造价部分的说明，一审法院对凯地置业公司要求新世纪建设公司返还超付工程款的主张未予支持并无不妥。凯地置业公司作为开发商，在新世纪建设公司施工完毕报送审计文件后，本应及时依约进行审核以确认工程价款并及时支付相应款项，但凯地置业公司并未在约定期限内进行审核，导致双方对工程造价产生争议而申请法院委托审计评估，一审法院确认委托审计评估费用由凯地置业公司承担并无不妥，本院予以确认。至于凯地置业公司关于吴新龙与凯地置业公司高管之间存有利益输送问题，与本案无关联，本院对相关证据不作审查。 综上，上诉人凯地置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43404元，由上诉人高密凯地投资置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年七月十七日 书记员  李朋朋