湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终189号原公诉机关湖北省宜城市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐正奎，男，1954年4月15日出生于湖北省宜城市，汉族，初中文化，宜城市奎发建材有限公司法定代表人，住湖北省宜城市。因犯拒不支付劳动报酬罪，2016年11月22日被湖北省宜城市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2017年8月26日刑满释放。因本案，于2019年7月9日被抓获，次日被宜城市公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。指定辩护人晋雷，湖北道博（襄阳）律师事务所律师。原审被告单位宜城市奎发建材有限公司，组织机构代码69513283-4，单位地址湖北省宜城市南营办事处。诉讼代表人毛德发，男，1957年10月8日出生于宜城市，汉族，初中文化，宜城市奎发建材有限公司员工。湖北省宜城市人民法院审理湖北省宜城市人民检察院指控被告单位宜城市奎发建材有限公司、被告人徐正奎犯合同诈骗罪一案，于2020年6月1日作出（2020）鄂0684刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人徐正奎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人徐正奎在担任宜城市奎发建材有限公司（以下简称奎发建材公司）法定代表人期间，为了奎发建材公司的建设向刘某2借高利贷。2013年11月份，被告人徐正奎因借刘某2高利贷无法偿还，后经方某介绍认识了被害人周某1、杨某，徐正奎称其正在宜城市板桥店镇牌坊村九组欲购买一块地，准备筹建陶粒厂。周某1和杨某与徐正奎商量想承包陶粒厂的建筑工程，徐正奎便以尚未成立的板桥陶粒厂起草了一份工程施工承包协议书，并让周某1和杨某先期交纳工程履约保证金100万元。徐正奎收到100万元保证金后，将100万元转至刘某2账下，用于偿还其所借的高利贷，然后徐正奎藏匿到武汉租住的房子处，随后周某1报案。2019年7月9日，武汉市公安机关将徐正奎抓获。原审另查明，被告人徐正奎的辩护人张金某律师在庭前提交了杨某、周某1出具的谅解书。经查，该谅解书是基于奎发建材公司以股权转让方式抵偿100万元保证金，现股权未转让也未退还保证金。故杨某、周某1对该谅解书不予认可，请求法院继续追偿他们的经济损失。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1．受案登记表、立案决定书、抓获经过证明：2019年7月9日，武汉市公安局洪山区分局张家湾公安检查站民警到波光霞影小区将徐正奎抓获，并移交至湖北省宜城市公安局雷河派出所，于2019年3月14日立案审查。2．省委巡视组重要信访处理单证明：周某1反映他和杨某合伙投资120万元与宜城市奎发建材有限公司签订工程施工承包协议书，该公司倒闭，要求追回120万元。3．被害人杨某的陈述：2013年11月15日，周某1约我为徐正奎的陶粒厂施工，先向徐交100万元保证金。我认为生产这种产品可行，于是就和周某1、徐正奎、方某到考察，徐正奎说他已向牌坊村交了几十万元定金，现正向宜城土地局办土地证，要建15000平方米的钢构车间、厂房。回宜城后，徐正奎执笔，草拟了一份工程施工承包协议书，徐正奎是甲方，我和周某1是承包方，签好合同后，徐正奎就要100万元保证金，我从宜城市农业银行向徐正奎提供的号汇120万元，100万元是保证金，20万元是徐正奎找周某1借的。钱交后一直没有施工动静，徐正奎消失了。4．被害人周某1（曾用名周某3）的陈述：2013年11月份，方某说徐正奎成立奎发建材公司，要建陶粒生产线，有大量土方工程。徐正奎告诉我们：“我在牌坊村买了几百亩山，给板桥已交几百万元，正在土地局办手续，年前准备动工，你们要做工程，先交100万元保证金。”我们认为该工程可靠，第二天下午，我们四人到农工街，徐正奎和杨某起草的合同，甲方是奎发建材公司，工程承包方杨某。2013年11月19日上午，从杨某存折上给徐正奎卡上汇款100万元，杨某问：“你在我这还有20万元怎么处理？”被徐正奎听见了说：“你把20万元借给我，我认利息。”这样，我又让杨某把20万元汇给了徐正奎。徐给我和杨某各出一张收条，然后又给我出了一张借条。到了月底，徐正奎电话也打不通，人也找不到，再也没有见到他了。5．证人方某的证言证明：徐正奎指着山对我们说：“我买的就是这座山，花了几百万元，就在这山上建生产线，规模比较大，要建办公楼、厂房、车间。”说的天花乱坠，我们又去南营砖瓦厂，看徐正奎正在生产的陶粒生产线。后来他们三人在宜城市谈，起草合同我不在场，并给徐正奎打的保证金100万元。之后一点动静都没有，年后，徐正奎电话打不通了，我们三人找不到他。6．证人胡某的证言证实：2013年春上，从宜城来了一个50多岁的男子说想购买我们村喜山西南方向的那片小丘岭，他当时跟我说想把山买下来建厂，生产地板砖的毛坯材料。小丘岭大约有30多亩，由于农户要价太高，没有谈成，后来那片山就一直都没有卖出去，他们也没有给农户一分钱。亦有证人王某1、李树根的证言证实一致。7．证人丁某的证言证明：毛德发找我说：“我现在手里有一个关于陶粒的项目，希望可以当成市里的招商引资项目。”大约在2013年9、10月份，由毛德发开车一起去的安徽省淮南市，具体考察关于陶粒项目。考察回来后，考虑到陶粒的生产对环境有很大的污染，上报到政府，这个项目就没有批下来。当初土地局和规划局好像分别出了一个意向性的平面图、规划图，后来政府上了评审会，没有通过该项目。8．证人毛德发的证言证实：徐正奎准备在投资建一个102亩的厂房，102亩是我在土地局和规划局内的文件上看到的。当时的土地属于免征的，因为土地局和政府已经给徐正奎批了102亩的土地，只需要缴纳税钱就可以投资建厂了，但是徐正奎长期拖欠农民工工资，他的资金链断裂跑到武汉去了，就没有建厂。9．证人刘某1的证言证明：徐正奎的奎发建材公司是在2013年9月份在我局行政服务窗口备案。10．证人刘某2的证言证明：2013年初，徐正奎找我借一笔过桥资金，我把钱转给他了，他一直都还不上，直到2013年年底，他给我转了100万元，后来我就联系不上他了。11．证人彭某的证言证明：我听杨某说，老徐欠他钱，签了一份合同一共是120万元，徐正奎是以在办陶粒厂前期准备收取的保证金。收到钱以后徐正奎就还了100万元给刘某2。最后因为厂里欠了债，迫于无奈去了武汉，当时身上没有钱，不好给他们交代，所以躲着他们。12．证人朱某的证言证明：徐正奎说：“有一个老板准备承包我们这个公司在新建的陶粒厂，给了120万元的保证金。”公司开始为筹建陶粒厂建设与贷款准备资料。后来土地没有征收下来，公司就没有经营。13．证人王某2的证言证明：奎发建材公司是2009年11月6日成立，核准日期是2013年4月12日，经营期间是从2012年开始的，注册法人是徐正奎，办理的营业执照是长期有效。14．证人宋某的证言证明：2013年左右我去公司上班后听说一直在筹建的陶粒厂项目，还借了一笔钱用于前期的土地征收，让毛德发负责土地征收的相关问题。在工作一年后公司没有生意就没干了。15．证人李某的证言证明：奎发建材公司定好了建立陶粒项目，开始为征地交纳土地出让金，徐正奎让毛德发全权负责厂址的征地，选址在，征地是否征下来我不清楚，我只管技术。16．证人刘某3的证言证明：毛德发找我想在申请征收土地办陶粒厂，因为市政府考虑到陶粒厂的生产会对环境有污染，所以这个项目一直没有进行下去，土地没有批复下来，市里也没有通过这个项目。17．证人覃某的证言证明：毛德发用奎发建材公司申请筹建陶粒厂，因为项目会有污染，没有进行相关科研报告申报程序。18．书证，（1）合伙协议证明：杨某、周某3、方某三人共同投资承包奎发建材公司板桥店陶粒生产工厂施工项目；（2）工程施工承包协议书证明：甲方奎发建材公司与乙方杨某签订建设陶粒生产线项目，包括工程质量、乙方向甲方交纳100万元保证金等约定；（3）收款凭证证明：徐正奎2013年11月19日收到周某3保证金50万元，借到现金23万元，收到杨某保证金50万元；徐正奎2014年6月7日欠到周某317.5万元，收到杨某现金17.5万元；（4）银行卡取款凭条证明：杨某中国农业银行卡号62×××74账户转120万元至徐正奎中国农业银行卡号为62×××77账户；徐正奎中国农业银行卡号为62×××77账户转100万元至刘某2中国农业银行卡号62×××13账户；（5）中国农业银行交易明细证明：杨某中国农业银行卡号62×××74账户于2013年11月19日转出120万元。徐正奎中国农业银行卡号62×××77账户于2013年11月19日转存120万元；（6）答复意见证实：宜城市商务局查阅档案资料，板桥店陶粒项目未签订投资合同。19．宜城市板桥店牌坊村出具的证明证实：徐正奎未在该村租赁山林和土地。20．在案照片证明：胡某、周某1、杨某指认宜城市板桥办事处牌坊村九组喜山西南方向的小丘岭全景。21．湖北省投资项目在线审批监管平台查询证实：宜城市奎发建材公司建设地点宜城市南营办事处桐树村，项目法定代表人是徐正奎。22．宜城市人民法院（2016）鄂0684刑初177号刑事判决书及罪犯档案资料证实：被告人徐正奎曾因犯拒不支付劳动报酬罪于2016年11月22日被本院判处有期徒刑一年六个月。2017年8月26日刑满释放。23．宜城市自然资源和规划局出具的说明证明：奎发建材公司在板桥店新型墙体材料生产项目征地情况，经查阅后无该项目征地信息。24．宜城市板桥店镇人民政府出具的证明证实：奎发建材公司在板桥办理陶粒厂无相关红头文件。25．组织机构代码、营业执照、税务登记证、企业信息查询证实：奎发建材公司2009年11月6日成立，法定代表人徐正奎。26．户籍证明证实：被告人徐正奎身份情况。27．被告人徐正奎的供述：2014年10月份，方某带着杨某和周某3来找我，我们一起去的看陶粒厂址，我边走边介绍：“这块地，我已经交了几十万元的定金，现在正在跑土地手续的事，差不多这个地都批下来了，估计有120亩，等这个项目确定了，也就开始找建设公司进行发包，你看你们有没有兴趣？”杨某说：“等你项目确定了，我们就开始搞。”我说：“你们要确实想搞，先给我交100万元的定金，项目下来了，我就直接发包给你们。”隔了一个星期，我们签了一个关于承包陶粒项目的协议，签好后，杨某和周某3二人到农行分三笔共计120万元转入我本人的农行银行账户。其中100万元是保证金，20万元是我私人找周某3借的，并给他们每人出了一张50万元的收条，还给周某3出了一个20万元的借条。我把其中100万元转给了刘某2还了欠款，剩余20万元用于厂里日常运转。这个厂因为前期的融资没有成功，我的公司也破产了，板桥的土地也没有征下来，这个项目也一直没有开始。大约过了半年，杨某和周某3拿着收条和借条说要收取一定的利息，我们协商按5分息，给杨某出了一张67.5万元的欠条，给周某3出了一张87.5万元或90万元的欠条。出完条后，因为我无力偿还，加上陶粒厂也没有办成，故我从来都不敢接他们电话，后来换了号码，他们联系不上我，我也不联系他们，我就一直待在武汉生活。原审法院认为，被告单位宜城市奎发建材有限公司及其直接责任人徐正奎，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒“奎发建材公司陶粒厂建设项目”未取得用地许可证的事实，以交纳工程保证金为名，骗取周某1、杨某共计100万元，收受被害人保证金后逃匿，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人徐正奎归案后，如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。据此判决：一、被告单位宜城市奎发建材有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五万元；二、被告人徐正奎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、责令被告单位宜城市奎发建材有限公司、被告人徐正奎退赔被害人周某1、杨某人民币100万元。上诉人徐正奎上诉称：陶粒投资项目属实，不是虚构的；其没有向周某1、杨某隐瞒工程的事实真相，也没有收受工程保证金后就逃匿；2014年6月7日，其给周某1、杨某出具了欠条，工程保证金即变为民间借贷，双方属于民间纠纷，其只能承担民事责任，不应承担刑事责任。指定辩护人辩护称：上诉人主观恶性较小，被害人也出具了谅解书，原审量刑过重，建议从轻判处。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效，与案件事实具有关联性，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。关于上诉人徐正奎提出其没有虚构事实，没有隐瞒真相，没有逃匿，以及不应承担刑事责任的上诉理由。经查，奎发建材公司在运作陶粒项目过程中，除2013年春与宜城市板桥店镇牌坊村九组承包农户商谈过购买土地事宜且未达成协议之外，再无任何证据证实该公司就涉案土地上筹建陶粒厂存在支付相关款项并办理征地手续的行为。此节事实，徐正奎作为公司法定代表人及陶粒项目的全面负责人应予明知。而其仍于当年11月左右向被害人周某1、杨某虚构已交付定金、正在办理征地手续的事实，隐瞒“奎发建材公司陶粒厂建设项目”没有取得用地许可的真正原因，骗取二被害人的信任，收受二被害人工程保证金100万元。徐正奎虽于2014年6月7日向二被害人出具了欠条，但随即便逃匿至武汉，此节事实，不仅有徐正奎自己的供述为证，二被害人各自陈述亦予以印证，且有徐正奎同时间段因以逃匿方式逃避支付劳动者的劳动报酬而被判处拒不支付劳动报酬罪的刑事判决予以佐证，足以认定徐正奎收受二被害人工程保证金后逃匿的事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项规定，有收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿之情形，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额达到较大标准的，即构成合同诈骗罪。徐正奎的行为符合此条规定，应以合同诈骗罪对其定罪处罚，而非民事纠纷。故徐正奎此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的原审判决量刑过重的辩护意见。经查认为，根据本案事实，徐正奎的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审根据徐正奎犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对徐正奎在法定刑起点予以量刑，并处罚金人民币五万元，并无不当。至于辩护人提出被害人已出具谅解书，因原审已经查明，不作为从轻处罚情节亦无不当。故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告单位宜城市奎发建材有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额巨大；上诉人徐正奎作为公司直接负责的主管人员，以收受被害人给付的工程保证金后逃匿的方式直接骗取被害人财物，其行为均已构成合同诈骗罪。徐正奎归案后能如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  董芳芳审判员  闫建华二〇二〇年七月三十日法官助理胡伟书记员尹礼红