江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏05行终227号 上诉人（原审原告）陈晓珊，女，1989年12月24日生，汉族，住广东省广州市。 委托代理人陈晓霞，江苏高瞻律师事务所律师。 委托代理人陈清，江苏高瞻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）苏州市住房和城乡建设局，住所地江苏省苏州市姑苏区锦帆路**。 法定代表人邵庆，局长。 委托代理人熊坚，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。 委托代理人周弦，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。 上诉人陈晓珊因城建行政监督一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508行初409号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年11月，陈晓珊、案外人罗响民作为乙方与甲方苏州朗宏置业有限公司（以下简称朗宏公司）签订《朗诗人民路8号沿街商铺框架合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：甲方同意按约定的条款、条件向乙方出售朗诗人民路××号沿街商铺，合计137套商铺，预测建筑面积9574.8平方米。根据苏州市人民政府《市政府印发关于进一步加强全市商业房地产项目管理意见的通知》（苏府规字[2014]2号文）（以下简称市政府2号文件）的规定，甲方应对该项目商铺中的7723.27平米部分自2016年12月16日起自持三年，即在2019年12月16日前无法办理产权转移登记手续。乙方确认在签署本次合作协议前甲方已向乙方披露前述事项，……。乙方已于2018年8月29日支付保证金壹佰万元正，自动转成本协议项下的定金；乙方应在2018年12月25日前向甲方支付商铺价款壹亿伍仟壹佰万元（含定金），2019年12月25日前付清余款7879.52万元。 2019年4月3日，陈晓珊向苏州市房地产市场和交易管理中心(以下简称“市房产中心”)提交投诉书，反映朗宏公司违反市政府2号文件自持期间不得出售的规定向其出售商铺的规定，请求责令朗宏公司退还其100万意向金并对该公司违规出售商铺的行为进行行政处罚。市房产中心经调查后，于同年4月16日对朗宏公司作出限期整改通知书及行政警示书，要求该公司在2019年4月23日之前自行完成整改，落实整改措施，并将结果函告市房产中心。2019年4月30日，朗宏公司向市房产中心提交其于2019年4月17日致陈晓珊方的律师函及《说明》，律师函中载明：朗宏公司以陈晓珊方迟延支付合作协议约定的付款义务为由，解除双方之间的《合作协议》，已支付的100万元定金不予退还。在《说明》中，朗宏公司陈述已于2019年4月17日解除了《合作协议》，目前并不存在涉嫌违法违规的行为。同日，市房产中心作出第一次回复，告知陈晓珊已约谈朗宏公司，并出具了限期整改通知书、行政警示书，目前朗宏公司已发律师函解除《合作协议》，陈晓珊所反映的经济纠纷可通过法律途径予以解决。陈晓珊通过政府信息公开方式途径获得上述限期整改通知书及行政警示书后，又于2019年5月20日，致函市房产中心，要求其出具限期整改通知书及行政警示书中提及的朗宏公司在2019年4月23日之前已完成的整改方案。同年6月17日，市房产中心作出第二次回复，告知陈晓珊市房产中心已向其提交整改报告及律师函，并附市房产中心提交的《说明》。同年7月18日，市房产中心作出第三次回复，重复前述第一、二回复的内容。 原审法院认为，《商品房销售管理办法》第五条第三款规定，直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。市政府2号文件中规定，对于可分割出售的商业房地产项目在预售前划出一部分房产作为风险防范资产予以冻结。冻结期为三年，冻结期内不得销售、抵押和转让。故本案中，苏州市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）下属市房产中心对陈晓珊投诉朗宏公司在冻结期内向其违规出售商铺的事项进行回复，属于履行商品房销售监管职责范围，市住建局系本案适格被告。陈晓珊作为《合作协议》的一方当事人，因商铺出售一事向市房产中心投诉对方商品房销售违规行为，与市房产中心对其的回复之间具有利害关系，具有原告诉讼主体资格。 本案中，市房产中心先后三次回复陈晓珊，从其内容而言，对陈晓珊投诉事项的处理情况在第一次回复中已予告知，即要求朗宏公司整改，该公司接整改要求后已通过发函方式主张解除双方之间的《合作协议》。第二、三次回复与第一次回复内容上并无实质变化。市政府2号文件系苏州市人民政府发布的其他规范性文件，其中对相应商品房冻结期内不得销售作了规定。市住建局在处理陈晓珊的投诉时，经调查，认定124套商铺属开发企业自持房屋，自持时间至2019年12月13日，朗宏公司存在违规行为，要求其整改，并将该情况回复陈晓珊，已应陈晓珊的投诉履行了商品房销售监管职责。陈晓珊认为市住建局未对朗宏公司进行行政处罚属未履行职责，对此，因法律、法规或规章于本案情形并未有对应的罚则，故对陈晓珊的意见不予采纳。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈晓珊的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由陈晓珊负担。 上诉人陈晓珊上诉称，上诉人要求被上诉人履行监管义务，一审判决书中表述“因法律、法规或规章于本案情形并未有对应的罚则，故对原告的意见本院不予采纳”是不符合法律规定的，市政府2号文件是依据其上位法进一步作出的实施细则。根据《商品房销售管理办法》第三十八条有明确规定，违反法律、法规规定，擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得，收取预付款的，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款，该条款系针对擅自预售商品房的情形，而本案中所涉情形根据市政府2号文件第二条第二款对于可分割出售类的商业房地产项目在预售前划出一部分房产作为风险防范资产予以冻结的，故该冻结部分是禁止预售的，朗宏公司违规操作在禁售期内擅自预售冻结部分的房产，已经违反了市政府2号文件及其上位法，应按照《商品房销售管理办法》明确的罚则进行处罚。虽然被上诉人作为监管机关在收到上诉人投诉后与朗宏公司进行了约谈、警示，但是并未完全纠正朗宏公司的违规行为，并且被上诉人在明知案外人行为违法的情况下也没有按照相关法律规定进行处罚，属于行政不作为，故请求原审判决，依法改判确认被上诉人未依法履行行政查处的不作为行为违法，并判令被上诉人依法履行监管职责。由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。 被上诉人市住建局答辩称，针对上诉人的投诉，被上诉人经调查、约谈朗宏公司，并向朗宏公司发出限期整改通知书及行政警示书，在朗宏公司出具说明并附律师函，表明已经发函要求解除与陈晓珊、罗响民所签署的相关协议后，被上诉人向上诉人作出书面回复。行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政处罚应由法律、法规或规章进行明确规定，就市政府2号文件中第二项第二款的相关情形，法律、法规以及规章并未就违反上述情形赋予答辩人行政处罚的职权。上诉人要求答辩人按照上位法的相关规定进行处罚缺乏法律依据。上诉人引用的《商品房销售管理办法》第三十八条并不适用本案，《商品房销售管理办法》第三条明确本办法所称商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金及房价款的行为。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《城市房地产开发经营管理条例》第四条第二款、《商品房销售管理办法》第五条第三款的规定，被上诉人市住建局负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。市政府2号文件中规定，对于可分割出售的商业房地产项目在预售前划出一部分房产作为风险防范资产予以冻结。冻结期为三年，冻结期内不得销售、抵押和转让。 本案中，上诉人陈晓珊向被上诉人市住建局下属单位市房产中心提交投诉书，反映朗宏公司违反市政府2号文件规定向其出售商铺，请求责令朗宏公司退还其100万意向金并对该公司违规出售商铺的行为进行行政处罚。市房产中心收到该投诉后，经调查认为存在相关事实，故向朗宏公司发出限期整改通知书及行政警示书。后朗宏公司出具《说明》并附律师函，对协议签订及履行情况进行了说明。同日，市房产中心即向上诉人作出书面回复告知相关情况，同时告知上诉人因解除协议而产生的违约责任，由双方通过诉讼途径解决。后上诉人又先后两次致函市房产中心，市房产中心均作出相关回复。关于上诉人认为应当根据《商品房销售管理办法》第三十八条规定对朗宏公司进行处罚。《商品房销售管理办法》第三十八条规定，违反法律、法规规定，擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处已收取的预付款１％以下的罚款。而《商品房销售管理办法》第三条第三款规定，本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。本案并非此种情形，故上诉人认为应当根据《商品房销售管理办法》第三十八条规定对朗宏公司进行处罚的主张不能成立。根据朗宏公司出具的《说明》及双方签订的《合作协议》，朗宏公司与上诉人签订《合作协议》时，明确告知上诉人相关商铺自2016年12月16日起自持三年，即在2019年12月16日前无法办理产权转移登记手续的情形，并且在市房产中心向其发送整改通知书及行政警示书后，主动纠正违法行为，即解除了与相关人员签订的《合作协议》。被上诉人根据调查的情况，未对朗宏公司进行处罚，并未违反相关法律规定。关于上诉人缴纳的意向金是否应当责令返还问题，因朗宏公司与上诉人解除《合作协议》系基于上诉人未履行协议，朗宏公司以上诉人存在违约行为没收意向金，该行为是否合法，不属于本案审理范围，本院不予理涉，上诉人应通过其他途径主张。综上，被上诉人市住建局已经履行了相关监督职责，上诉人陈晓珊的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈晓珊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚一鸣 审 判 员 陈芝颖 审 判 员 林 磊 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 赵 芬 书 记 员 孙晓宝