新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)兵9001民初5457号 原告：石河子市北鑫房地产开发有限公司，住所地新疆石河子市北泉镇北泉路**。 法定代表人：江亚中，董事长。 委托诉讼代理人：韩晓，男，1992年3月11日出生，汉族。 委托诉讼代理人：袁琳君，女，1970年6月26日出生，汉族。 被告：刘朝华，男，1966年2月15日出生，汉族。 被告：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河，住所地新疆石河子北泉镇6小区** 法定代表人：刘金奇，董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 原告石河子市北鑫房地产开发有限公司（以下简称北鑫公司）与被告刘朝华、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月26日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告北鑫公司的委托诉讼代理人韩晓、袁琳君与被告北泉公司的委托诉讼代理人安文江到庭参加诉讼，被告刘朝华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经批准依法延长了审理期限。本案现已缺席审理终结。 北鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘朝华返还多收原告工程款1688810元；2.判令被告刘朝华给付租赁费用349603.52元，并返还钢管64.424吨；3.判令被告北泉公司对以上诉讼请求承担连带责任；4.判令被告承担本案诉讼费用。庭审时，原告放弃第二项诉讼请求。事实和理由：2011年5月20日，原告与被告刘朝华签订施工合同书，刘朝华项目与周宏亮、周斌项目同年同时同地施工，并且同时于2011年年底竣工。两个项目采用相同的施工标准，相同的住宅楼图纸，同样采用2004定额进行决算标准。2012年，原告北鑫公司要求被告刘朝华递交决算书进行决算，被告刘朝华与原告北鑫公司协商不做决算，理由是自己项目的技术员抽不开时间，同时自己承建项目和周宏亮、周斌项目在施工合同、施工图纸、施工时间以及施工决算标准等各方面都相同，刘朝华项目就按周宏亮、周斌项目决算标准进行决算，原告北鑫公司同意此方案，故刘朝华项目一直没有进行决算。周宏亮、周斌项目于2014年核对完以后，因为周宏亮（周斌之父）因病于2012年12月去世，周斌对工程决算拒不签字，造成工程决算一直没有完成。原告北鑫公司于2016年底在石河子市人民法院起诉周斌，由石河子市人民法院委托第三方中介机构对周斌项目进行决算审计，2018年石河子市人民法院判决认定周斌项目决算单价后，原告北鑫公司要求被告刘朝华到北鑫公司对施工决算签字并进行对账，被告刘朝华以各种理由推诿。2011年项目竣工时，原告计划将后期开发项目继续交给被告刘朝华，被告刘朝华提出资金困难，原告给被告刘朝华预借部分现金以及多套商品房。后来因为拆迁原因，原告没有新的项目开工，就造成了给被告刘朝华付款超额的情况。因此被告刘朝华一直不肯在工程决算书上签字也不去原告处进行财务对账，现根据项目决算结果，原告给被告刘朝华多付工程款1688810元，要求予以返还。 刘朝华未作答辩。 北泉公司辩称，原告诉状中陈述的案件事实与被告北泉公司没有直接的关联性，原告和被告刘朝华之间建立了何种法律关系，他们双方之间的行为被告北泉公司均没有参与，不清楚他们双方之间建立的合同关系，和被告北泉公司没有直接的关联性，原告基于其与被告刘朝华之间的合同关系，向被告北泉公司主张本案的责任没有事实依据。被告北泉公司与原告基于相关的特定工程项目签订有协议书以及建设工程施工合同，根据协议书的约定涉案富华嘉苑项目的实际施工人为江凯锋，而并非本案被告刘朝华，同时根据被告北泉公司的账目反映，基于被告北泉公司与江凯锋签订的施工协议所涉及的富华嘉苑项目均已结算完毕，因此原告要求被告北泉公司承担连带责任，没有事实以及法律依据。原告诉状中涉及的工程项目在被告北泉公司的账目中仅显示与江凯锋间形成了内部管理责任制的模式，基于江凯锋个人行为，故应将江凯锋作为本案当事人参加诉讼。无论本案法律关系如何界定，本案已经超过诉讼时效。原告的第二项诉讼请求和其他诉讼请求并非同一法律关系，不能在本案中一并处理。综上，请求法院驳回原告要求被告北泉公司承担责任的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年5月26日，原告原法定代表人江凯锋与被告北泉公司签订协议书，约定江凯锋挂靠被告北泉公司下属建筑项目任项目经理，江凯锋向被告北泉公司上交工程税4.39%和管理费。 2011年6月30日，原告北鑫公司作为发包人与作为承包人的被告北泉公司签订建设工程施工合同一份，合同约定原告将其开发的石河子北泉镇中心农贸市场、富华嘉苑小区4#、6#、9#、10#、12#、13#住宅楼工程发包给被告北泉公司施工，工程地点为农八师石总场文化宫小区，开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2011年11月20日，合同价款为43817947元，其中劳保费715000元、文明施工增加费335000元。 庭审时，原告提交2011年5月20日由原告作为发包方与被告刘朝华签订的施工合同补充协议书一份，该协议书约定了原告以施工方决算价格的2.5%扣取相关费用，当工程达到初验条件时，工程款付至暂控价款的90%，同时承包方必须在十天内达到工程竣工验收条件，若因承包方原因造成工期（按施工合同）延误，每推迟一天按工程总造价的千分之一进行处罚等内容，被告北泉公司对上述补充协议书的真实性予以认可，但对该证据与其的关联性不认可。此后，原告将石河子北泉镇富华嘉苑小区4#、6#住宅楼工程交由被告刘朝华进行施工。 石河子北泉镇富华嘉苑小区4#、6#、9#、10#、12#、13#住宅楼根据石总场地名办要求变更为17#、21#、16#、15#、12#、13#楼。 后新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司针对石河子北泉镇富华嘉苑小区12#、13#、15#、16#、17#、21#住宅楼工程出具六份工程结算审核报告书，上述工程结算审核报告书显示：案涉石河子北泉镇富华嘉苑小区17#、21#（4#、6#）住宅楼工程的审定金额分别为7354958.35元、5869184.32元，合计13224142.67元，上述工程结算审核报告书均有审核单位新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司、施工单位即被告北泉公司以及建设单位即原告北鑫公司盖章确认，原告北鑫公司对于上述工程结算审核报告书均予认可。庭审时，被告北泉公司表示上述工程结算审核报告书审定的金额，已经全部由原告北鑫公司付至被告北泉公司，后再由被告北泉公司流转至江凯峰项目部，原告对此予以认可，并表示其与被告北泉公司之间的账目流转没有问题，江凯峰系其原法定代表人，江凯峰的行为代表原告北鑫公司，此外，原告提出上述结算审核结果不能作为其与被告刘朝华之间结算的依据，因为被告刘朝华施工部分与原告曾经起诉的另一施工人周斌施工部分类似，原告在本案中对被告刘朝华施工部分造价的计算方式是：根据原告在起诉周斌时所做鉴定报告上的总价格除以面积算出单价，周斌施工的4栋楼中，有2栋楼的施工图纸和施工标准与本案被告刘朝华施工的2栋楼一致，故原告根据这两栋楼的单价乘以被告刘朝华施工的面积得出总造价，原告认为被告刘朝华施工部分总造价为9300693.87元，但其对上述意见未能提出充分有效的证据举证证明。 诉讼中，原告提交2014年5月17日证明一份，欲证实在案涉工程完工后被告刘朝华不配合进行决算，后在相关部门的催促下，新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司受原告北鑫公司委托对北泉镇富华嘉苑小区住宅楼项目12、13、15、16、17、21、18、19、20、9、10、11、14、农贸市场进行临时性工程审价用以配合房产公司办理竣工备案及办理房产证等业务，各项目现场负责人与项目总承包人的结算不以该审价报告书为准，原告提出原告原法定代表人江凯峰、被告刘朝华均在该证明下方捺印签字，被告北泉公司对该证明的真实性认可，但对该证明与其的关联性不认可。 关于案涉工程已付款。原告在本案庭审时表示针对被告刘朝华承建的17#、21#楼，原告一共支付了10989504.16元工程款，包括了劳保统筹费336800元、管理费232517.35元，而上述涉案工程按照周斌案鉴定结论计算得出的被告刘朝华施工的工程造价是9300693.87元，故原告给被告刘朝华超付了1688810.29元，为此，原告提交记账凭证一册及原告自制的《刘朝华项目收入、费用情况表-17、21号楼》欲予证实，被告北泉公司对原告提交的该组证据不予认可。 此外，为证实其主张，原告还提交工程造价鉴定意见书一份，以证实其诉讼请求的计算方式，被告北泉公司对该证据的真实性认可，但对其关联性不予认可，原告提交的该份证据与本案待证事实之间缺乏关联性，本院不予认定。 本院认为，原告与被告北泉公司签订建设工程施工合同，又将部分工程交由被告刘朝华实际施工，被告北泉公司未组织施工，仅收取管理费，故原告与被告刘朝华形成建设工程施工合同关系。被告刘朝华未取得建筑施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”故该建设工程施工合同违反法律规定，应为无效合同。本案争议的焦点有二，其一为原告主张被告刘朝华返还多收原告工程款1688810元并主张被告北泉公司承担连带责任是否应当得到支持；其二为本案是否已过诉讼时效。 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现被告刘朝华已经施工完毕，案涉工程也已经结算审核定案，原告对被告北泉公司提交的工程结算审核报告书及结算审核结果（13224142.67元）予以认可，但主张其按照周斌案鉴定结论计算得出的被告刘朝华施工的工程造价是9300693.87元，已付工程款10989504.16元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上述事实的举证责任在于原告北鑫公司，现原告北鑫公司所举证据不足以证实其主张，其应承担不利后果，故对于原告主张被告刘朝华返还多收原告工程款1688810元并主张被告北泉公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。此外，被告北泉公司辩称江凯峰应当参与本案诉讼，但江凯峰系原告的原法定代表人，其代表原告北鑫公司从事经营活动，故被告北泉公司的该项抗辩意见，没有事实依据，也不符合法律规定，本院不予采信。 关于争议焦点二。本案中，原告主张被告刘朝华返还多收原告工程款1688810元并主张被告北泉公司承担连带责任，其于2019年6月26日向本院提起诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，原告于2019年6月26日提起起诉，要求被告刘朝华返还多收原告工程款1688810元并主张被告北泉公司承担连带责任，并未超过诉讼时效，因此，对于被告北泉公司关于本案已过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采信。 被告刘朝华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃答辩、质证等诉讼权利，因此产生的法律后果应当自行承担。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下: 驳回原告石河子市北鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费19999元，送达费90元，合计20089元（原告已预交），由原告石河子市北鑫房地产开发有限公司自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  田丽丽 人民陪审员  周 洁 人民陪审员  宋 华 二〇二〇年七月三日 书 记 员  张丽莎 1