北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初472号原告：浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司,住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区红垦农场垦辉八路**。法定代表人：黄晟,执行董事及总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：乔万**,浙江泽大律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：张晓东,浙江泽大律师事务所实习律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘青，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：张枭,男,1975年2月20日出生,汉族，住河南省郑州市中原区。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第208961号关于第8720188号“零叁柒壹澳门豆捞及图”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2020年1月10日开庭审理时间：2020年6月2日被诉裁定认定：诉争商标的注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十三条、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，故诉争商标予以维持。原告诉称：第一，原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司（简称凯旋门澳门豆捞公司）于2003年创立“澳门豆捞”字号，于2004年创作完成“澳门豆捞”书法美术作品，诉争商标的注册侵犯了原告的在先字号权、在先著作权、在先商标权，以不正当手段抢注原告已经使用并具有一定影响的商标。第二，原告自2003年开始使用“澳门豆捞”商标，达到驰名商标的程度，诉争商标的注册违反了2013年商标法第十三条、第三十条、第三十一条的规定。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告答辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人未到庭，亦未提交书面陈述意见。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：87201883.申请日期：2010年10月8日4.专用权期限至：2021年11月20日5.标识：6.核定使用商品（第43类）：餐馆;饭店;流动饮食供应二、引证商标一1.注册人：原告2.注册号：77775893.申请日期：2009年10月22日4.初审公告日期：2012年4月6日5.专用权期限至：2022年7月6日6.标识：7.核定使用商品（第43类）：咖啡馆、日间托儿所(看孩子)、养老院、住所(旅馆、供膳寄宿处)等三、引证商标二1.注册人：原告2.注册号：137735133.申请日期：2013年12月20日4.专用权期限至：2026年3月27日5.标识：6.核定使用商品（第43类）：餐馆、茶馆、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等四、引证商标三1.注册人：原告2.注册号：35770943.申请日期：2003年6月2日4.专用权期限至：2028年2月13日5.标识：6.核定使用商品（第43类）：餐馆、茶馆、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等五、引证商标四1.注册人：原告2.注册号：86079943.申请日期：2010年8月25日4.初审公告日期：2011年7月20日5.专用权期限至：2021年10月20日6.标识：7.核定使用商品（第43类）：饭店、柜台出租、流动饮食供应、旅馆预订、日间托儿所(看孩子)等六、其他事实原告在行政程序提交了以下主要证据：1.杭州卫洋会计事务所出具的凯旋门澳门豆捞公司2007-2013年广告费用投入专项审计报告；2.凯旋门澳门豆捞公司及其分支机构及营业执照、店面照片；3.中国饭店协会出具的关于全国餐饮火锅行业排名的证明，其中2008-2010年凯旋门澳门豆捞公司位居第一名，2011-2013年凯旋门澳门豆捞公司位居第三位；4.凯旋门澳门豆捞公司、澳门豆捞品牌及凯旋门澳门豆捞公司法定代表人获得的荣誉；5.百度搜索关于澳门豆捞的搜索结果，以及关于澳门豆捞的部分新闻报道；6.国家版权局于2011年6月14日颁发的著作权登记证书，其中记载凯旋门澳门豆捞公司对其于2004年12月12日创作完成，并于2004年12月12日在杭州首次发表的美术作品《澳门豆捞》依法享有著作权；7.商标评审委员会作出的商评字[2012]第9877号关于第7807426号“澳门豆捞及图”商标驳回复审决定书、商评字[2012]第9876号关于第7777589号“澳门豆捞”商标驳回复审决定书，商标局作出的（2013）商标异字第30574号“澳门豆捞及图”商标异议裁定书、（2013）商标异字第30571号“澳门豆捞及图”商标异议裁定书以及第7807426号“澳门豆捞及图”商标、第8956088号“澳门豆捞MACAODOULAO及图”商标的商标注册证；8.商标局作出的（2013）商标异字第32203号“零叁柒壹澳门豆捞”商标异议裁定书，安徽省蚌埠市工商行政管理局出具的行政处罚决定书，宜昌市工商行政管理局关于凯旋门澳门豆捞公司反映宜昌凯旋门澳门豆捞有限公司侵犯商标专用权信访的回复，巩义市工商行政管理局监督管理科作出的关于凯旋门澳门豆捞公司投诉巩义市紫禁嵩山路澳门豆捞店商标侵权诉讼的回复，杭州市下城区人民法院（2014）杭下知初字第139号民事判决书，苏州市虎丘区人民法院（2014）虎知民初字第00024号民事判决书；9.杭州市人民政府关于恳请对“澳门豆捞”商标进行保护的函、杭州市人民政府关于对“澳门豆捞”驰名商标认定和保护的函；10.商标评审委员会作出的关于第7777589号“澳门豆捞”商标、第13764059号“澳门豆捞”商标、第13764157号“澳门豆捞”商标、第13764279号“澳门豆捞”商标、第13764230号“澳门豆捞”商标、第8890116号“澳鼎豆捞”商标的裁定书，商标局作出的（2015）商标异字第18881号第10194191号“澜海阁澳门豆捞及图”商标不予注册的裁定，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2015）延中民三知初字第2号民事判决书，广东省佛山市中级人民法院作出的（2015）佛中法知民终字第34号民事判决书；11.凯旋门澳门豆捞公司的变更登记情况打印件；12.商标档案信息。第三人在行政程序中提交了最高人民法院(2016)最高法行申2095号行政裁定书、北京市高级人民法院（2016）京行终2146号行政判决书、河南省郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第254号民事判决书等证据。其中，最高人民法院作出的(2016)最高法行申2095号行政裁定书认定，现有证据虽然能够证明凯旋门澳门豆捞公司在全国范围具有一定经营规模和较高知名度，但尚不足以证明在相关公众中已将“澳门豆捞”与凯旋门澳门豆捞公司经营的火锅餐饮品牌形成了唯一对应的认知，亦没有从实质上改变“澳门豆捞”是港澳地区海鲜火锅的通用名称这一属性。北京市高级人民法院（2016）京行终2146号行政判决鉴于北京市高级人民法院（2009）高行终字第502号判决认定“‘豆捞’是人们对当今流于港澳地区的一种海鲜火锅的简称，也叫‘香港火锅’、‘澳门火锅’”，从而认定“澳门豆捞”系餐饮行业的通用名称并无不当。以上事实，有各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述在卷佐证。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：第一，诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。第二，诉争商标的注册是否违反2013年商标法第十三条的规定。第三，诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十二条的规定。第一，关于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十条、第三十一条规定的问题。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。根据上述法律规定，若判定诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，需同时满足两个条件：其一是诉争商标与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，其二是诉争商标与引证商标的标识构成近似，两个条件缺一不可。其中，认定商标标识近似，既要考虑标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。引证商标二的申请日期晚于诉争商标的申请日期，不构成诉争商标的在先权利障碍。根据最高人民法院(2016)最高法行申2095号行政裁定书的认定，“澳门豆捞”系餐饮行业的通用名称。本案中，诉争商标由文字“零叁柒壹澳门豆捞”及图构成，核定使用在餐馆、饭店等服务上，鉴于“澳门豆捞”系餐饮行业的通用名称，使用在餐馆、饭店等服务上显著性较弱，因此诉争商标的显著识别部分为文字“零叁柒壹”及图。引证商标一、三、四系“澳门豆捞”、“澳闪豆捞”文字商标，诉争商标与引证商标一、三、四在含义、字形、构成形式及视觉效果方面尚可区别，不构成近似商标。故诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条、第三十一条之规定。第二，关于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第十三条规定的问题。原告提交的证据虽然能够证明原告及其澳门豆捞品牌在全国范围具有一定经营规模和较高知名度，但鉴于诉争商标的显著识别部分与原告的引证商标一、三、四存在较为明显的差异，不构成对引证商标一、三、四的复制、摹仿，不致误导公众进而损害原告利益的情形。因此，诉争商标的注册未违反2013年商标法第十三条的规定。第三，关于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十二条规定的问题。2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。关于在先商标权，根据2013年商标法第三十二条前半段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。其中，“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，并且原告主张的在先商标系本案引证商标，相关诉讼请求的具体事实理由已经在其他条款中体现，故原告关于诉争商标的注册损害其在先商标权的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于在先字号权，诉争商标由文字“零叁柒壹澳门豆捞”及图构成，其显著识别部分为文字“零叁柒壹”及图，与原告的字号存在较为明显的差异，诉争商标的使用难以造成相关公众的混淆误认。故原告关于诉争商标的注册损害其在先字号权的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于在先著作权，请求保护的对象构成作品是适用2013年商标法第三十二条的权利基础。根据《中华人民共和国著作权法》的相关规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品所要求的独创性，应当体现作者个人选择、取舍和安排，区别于公有领域的表达。本案中，涉案作品为“澳门豆捞”文字，虽为手写字体设计，但构成要素较为单一，表现形式较为普通，无法与公有领域的表达相区别，尚未达成作品的独创性高度，因此“澳门豆捞”作品整体上不具有独创性，原告主张的涉案作品不构成著作权法意义上的美术作品。故原告关于诉争商标的注册损害其在先著作权的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于诉争商标是否以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标的问题。针对是否构成“有一定影响”，应通过当事人提交的在先未注册商标的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等证据予以认定。具体到本案，原告提交的证据不足以证明在诉争商标申请日前，原告已经在与餐馆、饭店等服务相同或类似服务上在先使用与“零叁柒壹澳门豆捞及图”标识相同或近似的商标，并具有一定的影响。因此原告关于诉争商标以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告凯旋门澳门豆捞公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告凯旋门澳门豆捞公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  范米多人民陪审员  刘小红人民陪审员  翁京芬二〇二〇年七月二十三日法官 助理  杜文婷书 记 员  李 妍