广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1020号上诉人（原审原告）：廖文锐，男，汉族，住佛冈县石角镇。被上诉人（原审被告）：佛冈东劲房地产开发有限公司，住所地：佛冈县石角镇环城中路****东边楼下。法定代表人：陈伟宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴斌，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨炳光，广东千度律师事务所律师。上诉人廖文锐因与被上诉人佛冈东劲房地产开发有限公司排除妨害纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。上诉人廖文锐的上诉请求：撤销一审判决并依法改判；2、案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、农村土地承包经营权确权登记颁证工作，佛冈县自2014年已开展，历经5年时间，完成了入户摸查，，地块外业实测，地块实测公示确认，地块实测公示确认结果归户确权数据内业编辑，确权档案资料归档，确权数据成果验收，确权数据成果汇交到国家数据库等工作。虽然上诉人在2019年11月15日没有获得颁发新的经营权证，但上诉人在一审有效举证期已向一审法院提交了第二轮土地承包经营权证，种粮补贴等证据证明涉案地块为上诉人自1999年第二轮承包期承包经营的土地的事实，并提供了土地确权现场实地勘测照片被征土地承包经营权证地块的白山仔、桐油园地块为上诉人集体所有，上诉人是涉案地块承包人之一的客观事实。因为佛冈县国土资源局一直未对上诉人村小组集体作出过征地公告，上诉人等村民多次主动到佛冈县国土资源局上访并要求其出具相关征收上诉人村小组被征地块的批准文件及征地公告。2、被上诉人在2018年1月才向佛冈县住房和城乡建设管理局申请建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，其提交的宗地图测绘图日期为2016年10月，2016年至2019年12月测绘图中的龙凤大道并没有建设兴业路也没有建设，也没有2016年土地原貌示意图证明位于龙凤大道西侧，兴业路南侧的佛冈东劲房地产开发有限公司用地面积30061平方米的土地就是上诉人承包的白山仔、桐油园地块征收转用的土地。该宗地图上界线图盖章处为：佛冈县石角镇凤城村新屋经济合作社的印章，证明宗地图使用的是凤城村委新屋村民小组的土地，并不是上诉人村民小组的土地，如果将新屋村民小组的土地和上诉人的土地相连共6个村民小组约200多亩，刚好是被上诉人动工建设范围的土地面积。被上诉人存在少批多占100多亩的客观事实。迄今被上诉人在上诉人承包的白山仔、桐油园地块动工建设，既没有龙凤大道，也没有兴业路，龙凤大道规划总长4.6公里，从106国道至凤音山脚，使用的全部土地为目前并没有实施征地工作的土地，因此，被上诉人在上诉人承包地块白山仔、桐油园建设凯旋华府房地产项目，周边还是农田和村庄，并不是城市范围区的国有土地，而是城市规划范围区龙凤大道片区范围还没有被国家有权部门批准征收的农村集体土地。《城市房地产管理法》规定，在城市规划范围区内集体土地建设商品房地产必须使用已经被依法征收并转为国有的土地，也就是说，被上诉人在凤城村委集体所有的土地建设商品房地产，必须使用自己依法征收并转为国有的熟地，上诉人承包地块是佛冈县辖区内最大块的连片3千多亩基本农田，依据土地管理法第四十五条规定，必须由国务院才有权批准征收。上诉人承包的土地被征收用于建设商品房地产项目，且未经省府批准改变土地建设用途将其作为商业用地公开拍卖，此行为违反了法律规定，因此，佛冈县人民政府随意改变征用土地建设用途行为已属违法。《土地管理法》第六十五条规定了不按照批准的用途使用土地的法律后果，即农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权，同理，上诉人作为土地承包经营权人，在行政复议活动期间，依法享有在承包经营的土地种植农作物的权利，直至广东省人民政府作出复议决定时才依据决定作出是否交出土地的义务。3、上诉人在拒绝交出土地的同时，在法律有效期内已向批准征收涉案地块土地的广东省人民政府提出了行政复议申请并被依法受理，佛冈县人民政府将并没有实施征收程序，没有依法给予承包户补偿，承包户仍然存耕种的情况下，被上诉人依法无权只凭《不动产权证》及《国有建设用地使用权出让合同》自行在未经政府拆迁部门三通一平的毛地直接动工建设。上诉人就相关行政行为提起行政复议，被上诉人在复议决定前动工建设是严重的违法行为。土地利用总体规划的编制权属于地方政府，但是审批权属于中央政府，土地开发整理的编制权和审批权，都不是地方政府，是地方政府职能部门。审批权归于国务院。。地方政府职能部门虽然是地方政府组织征地拆迁事项部门但是职权来源于法律、法规的直接授权，，地方政府不能越俎代庖上诉人起诉的涉案土地是凤城村集体所有，由上诉人等集体成员承包的土地，2019年10月已经确权公示，上诉人对涉案土地拥有承包经营权是事实清楚，证据确实、充分。被上诉人虽然持有《国有建设用地使用权证》，但依据我国法律，不可能和上诉人承包的土地使用权证范围重叠，被上诉人明知其拥有的《国有土地使用权证》违法，佛冈县人民政府违法将未经征收程序，未具备转让条件出让的土地，仍然在广东省人民政府行政复议作出涉案土地批准是否撤销前擅自违反法律规定动工，应承担民事侵权责任。被上诉人佛冈东劲房地产开发有限公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，上诉人的证据不足以证实其所承包的土地位于涉案的国有建设用地范围内。2.上诉人上诉称原审法院采信了没有提交的证据，但其于上诉人中未能明确指出原审法院采信了何份证据。3.即使上诉人承包土地位于答辩人涉案的国有建设用地范围内，但答辩人合法取得涉案土地后建设施工，并无侵害上诉人的任何权益。上诉人廖文锐向一审法院起诉请求：1.佛冈东劲房地产开发有限公司停止侵害，排除妨碍，恢复原状，返还土地给廖文锐耕种经营；2、佛冈东劲房地产开发有限公司赔偿勾毁廖文锐种植的农作物损失1.5万元；3.佛冈东劲房地产开发有限公司负担案件诉讼费用。一审法院经审理认定如下事实：廖文锐是广东省佛冈县石角镇**村委（原**村）石溪村村民。1999年1月1日，廖文锐承包经营该村石六经济合作社土地1.64亩。东劲房地产公司是于2015年12月15日登记成立的房地产开发有限公司【类型：有限责任公司（法人独资、私营）、营业期限：长期；经营范围：房地产投资开发；商品房销售；自有房产租赁】。2016年10月17日，东劲房地产公司（受让人）通过与佛冈县国土资源局（出让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》【合同编号：4418**-20**-0000**（G）】以出让方式取得了座落于佛冈县龙凤大道西则宗地编号为2016-0*-*；宗地总面积为30061㎡建设用地。东劲房地产公司对上述土地分别于2016年11月23日办理了粤（2016）佛冈县不动产权第0006***号”《不动产权证书》；2018年1月4日办理了地字第2018-0*号《建设用地规划许可证》及建字第2018-0*号《建设工程规划许可证》；2019年3月7日办理了编号441************201《建筑工程施工许可证》。2016年年底和2019年11月15日，东劲房地产公司先后对上述30061㎡土地进行围蔽及房地产开发施工。2019年11月18日，廖文锐以东劲房地产公司毁坏其承包的“桐油园”0.36亩土地导致无法耕种为由向一审法院提起民事诉讼，请求法院判如所请。一审法院认为：本案系排除妨害纠纷。行为人因过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。根据一审法院查明的事实和核实的证据，作为具备合法房地产开发资质的东劲房地产公司（受让人）通过与佛冈县国土资源局（出让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》以出让方式合法取得座落于佛冈县龙凤大道西则宗地编号为2016-0*-*；宗地总面积为30061㎡的国有建设用地使用权并办理了相关手续后对上述土地进行围蔽、施工开发房地产，事实清楚、证据确实、充分，合理合法，一审法院予以确认。由于廖文锐并没有提供确实、充分的证据证明其承包经营的0.36亩土地包括在东劲房地产公司合法取得的上述国有建设用地范围内及东劲房地产公司在上述国有建设用地上围蔽、开发房地产施工的行为侵害廖文锐承包经营耕种土地的事实，因此，廖文锐依法应当承担举证不能的不利后果，综上，廖文锐起诉东劲房地产公司停止侵害、排除妨碍、恢复原状，返还土地并要求赔偿农作物损失的请求，事实、依据不足，一审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款的规定，作出判决：驳回廖文锐的诉讼请求。案件受理费176元，减半收取计88元，由廖文锐负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：1、国有土地使用权证，拟证明地点为龙凤大道，并不是龙凤大道西侧；2、确权合同、农村土地承包经营权确认权登记颁证申请书，拟证明被上诉人建设的土地已在2019年办理相关确权登记手续，属于上诉人承包的土地，并不是国有建设用地；3、《南方日报》青松东路新闻，拟证明2014、2016年广东省批准征收凤城村委的土地用途为建设道路用地，并不是建设商品房用地，是非法买卖土地行为；4、佛冈县人民判决书，拟证明村民在石角镇政府提供的空白征地协议书签名后，被公检法追究刑事责任。被上诉人质证称：1、国有用地使用权证，不属于新证据，被上诉人已提交给一审法院，该证据不能够证实案涉土地不在龙凤大道的西侧。2、承包合同书不属于新证据，一审时上诉人已经提交。对于申请书真实性没有意见，但是对于其证明的内容有异议，该申请书并不能证实案涉土地并非国有建设用地。3、佛冈县人民法院判决书不是新证据，一审时上诉人已提交。刑事判决书，被告人非法转让土地，受到刑事处罚，其非法转让土地是位于龙凤大道的东侧，与本案所涉的土地位于龙凤大道的西侧是2块不同的土地，两者没有关联性。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系排除妨害纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为被上诉人佛冈东劲房地产开发有限公司应否向上诉人承担侵权责任。关于被上诉人佛冈东劲房地产开发有限公司应否向上诉人承担侵权责任的问题。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。据此，被上诉人佛冈东劲房地产开发有限公司承担侵权责任的前提是被上诉人佛冈东劲房地产开发有限公司实施了侵权行为。本案中，被上诉人佛冈东劲房地产开发有限公司与佛冈县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，以出让方式合法取得位于佛冈县龙凤大道西侧面积为30061㎡的国有建设用地使用权，并办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。被上诉人依法对涉案国有土地使用权享有权利，其在上述合法取得的土地进行房地产建设符合法律规定，上诉人亦未提供证据证明被上诉人佛冈东劲房地产开发有限公司在房地产建设过程中侵害其民事权益，上诉人对此应承担举证不能的法律后果，故被上诉人佛冈东劲房地产开发有限公司无需向上诉人承担侵权责任。至于上诉人对涉案《国有土地使用权证》的合法性存在的异议，不属本案的处理范围，本院在本案中对此不作处理。综上所述，上诉人廖文锐的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176元，由上诉人廖文锐负担。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年七月二十日法官助理 周嘉俊书 记 员 周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。