河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1314号上诉人（原审被告）：韩闫，女，1980年6月8日出生，汉族，身份证住址河南省洛阳市涧**，现住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：付东升，男，1979年7月29日出生，汉族，户籍地河南省巩义市，现住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审原告）：张晓乐，男，1982年1月30日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：莫路路，男，1985年10月27日出生，汉族，住河南省孟津县。上诉人韩闫因与被上诉人张晓乐劳务合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初2644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。韩闫上诉请求：1、撤销一审第一项判决，依法重审或者改判。对于质量问题，判决被上诉人对质量及附带经济损失进行赔偿后，双方进行欠款结算。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定双方属于劳务合同纠纷是错误的，应属于建设工程施工质量合同纠纷。本案是上诉人以约定的价格将内墙粉刷工程以包工包料形式承包给被上诉人，双方各自履行工程发包人与承包人的权利和义务，承包人应依照《国家建设工程质量验收规范》所规定的国家标准进行规范施工和验收，验收合格后发包人扣除一定的工程质量保证金后付清余款。上诉人将工程承包给张晓乐，就应向上诉人交付合格的工程，因为工程质量存在严重问题得不到解决而导致上诉人无法继续付款。二、根据《建筑法》58、60条，《合同法》262、281条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3、11条规定，审理建设工程质量纠纷，应先解决质量问题。一审根据民法总则予以确认是适用法律错误。三、上诉人一审在答辩书中提起反诉，上诉人在答辩状中提出“质量问题是导致我无法继续付款的原因”及“针对原告施工墙面存在的质量问题向法院诉求如下”，详细介绍了工程存在的质量问题，也在当庭提供了照片油漆等证据，一审不考虑质量径直作出判断是错误的。四、一审判决第二页第三行“被告终止原告施工”，而事实是上诉人没有停止施工方施工的行为，被上诉人从未向上诉人提供竣工报告单及工程验收申请，上诉人还通知被上诉人过来维修也一直未来维修。五、一审判决第一页倒数第一行“原告施工过程中，被告未严格履行监管责任，导致施工质量存在争议”，施工质量问题是被上诉人施工管理不到位，偷工减料造成的，上诉人屡次向被上诉人通报质量问题，催促维修，也明确了房间及走廊各个位置涂料的颜色，明确约束了漆的质量，尽到了应尽的责任。六、一审判决第二页倒数第一行“但被告2019年1月5日给原告出具的证明显示”，说明这个证据是无效证据，价格只能以承包方给发包方的定价为准，承包方已经在微信中与发包方确定了内墙价格为11元/平方，上诉人表示同意此价格，所以不会向承包方再报一个价格。另外证明中不但有刷墙的价格，还包括地砖、墙砖等各种项目的价格，这显然与刷墙的工程内容不符，此证明不能作为此项工程的报价依据。判决书第二页倒数第三行“关于单价，虽然原告在2018年12月18日给被告报价时内墙粉刷每平方11元，但被告2019年1月5日给原告出具的证明显示：包公包料内墙每平方15元，被告给原告出具证明在后，可以认定双方对单价进行了重新约定，故应以被告给原告出具的证明中约定的单价作为核算依据”，按时间先后认为双方重新约定了单价是错误的，应以双方确认的在2019年12月18日微信定价为准内墙每平方11元。七、被上诉人只粉刷了内墙，而且内墙漆只能用于内墙，外墙属于专业性涂料。法院认为被上诉人也施工了外墙，按每平方15元进行计算是错误的。八、按照法律规定，工程即使验收合格，也要扣除工程款的10%作为工程质保金，一审没有扣除质保金也是错误的。张晓乐辩称，一审判决正确，韩闫应该支付其劳务费。张晓乐向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付劳务费30100元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告利用原安监局楼办幼儿园，需对楼房进行粉刷，找到原告，要求原告施工。原被告未签施工合同，未对工期、粉刷范围、面积、价格、质量、费用结算等作出书面约定。原告施工过程中，被告未严格履行监管责任，导致施工质量存在争议。被告认为原告施工拖延、施工质量存在问题，与原告通过电话、微信协商问题及解决办法。2019年4月5日，被告终止原告施工，原告施工期间被告已支付原告5000元。关于施工面积、价格费用结算，被告认为原告实际粉刷面积为1630平方米，应结算款项为24000元，扣除4000元维修费用外，应再付原告施工费用15000元。原告称施工面积为2340平方米，被告再给付15000元不够支付雇佣工人的费用，不同意被告提出的再结算15000元费用的给付条件。关于费用结算问题，经该院主持调解，双方不能达成一致意见。原告坚持被告再支付30100元费用，被告坚持原告在微信中已同意被告提出应结算24000元，扣除维修费用4000元和已付原告5000元外，再支付原告15000元终结纠纷的意见。经查，原告是在急于支付工人工资，多次沟通无果的情况下，勉强承认的，后以自己损失太大不同意该意见而起诉。原告在审理中向该院书面申请对工程造价进行评估，因粉刷存在二次粉刷，面积不能确定，价格双方说法不一，不具备鉴定条件，不予准许原告鉴定评估申请。一审法院认为，原被告没有签订书面施工协议，造成纠纷，原被告应按其过错承担不利后果。原被告对施工面积、单价说法不一，双方也未进行最终结算，该院应当以原告给被告出具的证明、双方微信聊天记录的内容为主要依据，兼顾公平、等价有偿原则进行裁判。关于施工面积，原告主张粉刷面积2340平方米，被告提供了原告购买涂料每桶应刷面积，结合原告实际使用16桶漆的事实，仅认可粉刷面积为1630平方米，在双方意见不一，且无法鉴定的情况下，原告主张粉刷2340平方米证据不足，该院以被告认可的粉刷面积1630平方米作为核算依据。关于单价，虽然原告在2018年12月18日给被告报价时外墙粉刷每平方米14元，内墙粉刷每平方米11元，但被告2019年1月5日给原告出具的证明显示：包工包料内墙每平方米15元，外墙包工包料每平方米18元。被告给原告出具证明在后，可以认定双方对单价进行了重新约定，故应以被告给原告出具的证明中约定的单价作为核算依据。因不能确定原告外墙粉刷、内墙粉刷的各自占比，原告主张按每平方米15元计算费用并无不当，据此原告应得费用为24450元，扣除被告已付原告5000元外，被告应再付原告19450元。关于被告提出的质量问题，被告没有提起反诉，被告如有证据，可以另案提起诉讼。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告韩闫于本判决书生效之日起支付原告张晓乐劳务费19450元。二、驳回原告张晓乐其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费280元，减半收取140元，由原告张晓乐负担50元，被告韩闫负担90元。被告负担的部分，限其在本判决书生效后七日内向该院交纳，逾期该院移交强制执行。二审审理中，上诉人提交照片9张，拟证明张晓乐施工存在严重质量问题。被上诉人质证意见是：当时施工完之后，没有出现这种情况，时间长了无法避免出现这种情况，无法确定上述照片是否是张晓乐施工的工程照片。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张晓乐为韩闫所办的幼儿园进行粉刷施工，双方没有签订书面施工协议，造成本案纠纷。关于施工面积，一审依据证据规则，以韩闫认可的粉刷面积1630平方米作为核算依据并无不当。关于单价，虽然张晓乐在2018年12月18日给韩闫报价时外墙粉刷每平方米14元，内墙粉刷每平方米11元，但韩闫2019年1月5日给张晓乐出具的证明显示：包工包料内墙每平方米15元，外墙包工包料每平方米18元，可以认定双方对单价进行了重新约定，应以韩闫给张晓乐出具的证明中约定的单价作为核算依据。因不能确定张晓乐外墙粉刷、内墙粉刷的各自占比，张晓乐主张按每平方米15元计算费用并无不当，据此张晓乐应得费用为24450元，扣除韩闫已付5000元，韩闫应再付张晓乐19450元。关于韩闫提出的施工质量问题，其没有提起反诉，韩闫可另行主张。综上，韩闫的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费286元，由上诉人韩闫负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明二〇二〇年七月二十八日书记员  刘冰冰