重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2650号上诉人(原审原告)：张元元，女，1988年11月5日出生，住浙江省温州市鹿城区。上诉人(原审原告)：祝怡帆，女，1993年2月21日出生，住四川省汉源县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张有富，北京市京师（上海）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张有金，北京市京师（上海）律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：曲国忠，男，1982年4月25日出生，住重庆市南岸区。被上诉人(原审被告)：曲国庆，男，1980年5月14日出生，住黑龙江省明水县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒲能，重庆鲁本律师事务所律师。上诉人张元元、祝怡帆因与被上诉人曲国忠、曲国庆合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初15433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张元元、祝怡帆上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人没有成立合伙企业的合意，合伙合同不成立，原投资协议存在欺诈行为，也是可撤销的；2.曲国忠曾答应退还祝怡帆投资款，也曾答应找人收购张元元的股份，双方对合同的撤销意思表示一致，被上诉人应当返还财产；3.一审法院认为合同发生变更经过全体股东同意，属于认定事实不清；4.上诉人与被上诉人不是合伙关系，适用《合伙企业法》属于法律适用错误。曲国忠、曲国庆辩称，个体工商户成立之后，各股东根据原召开的股东会决议，依据原有投资协议进行了增资。正式运营后，上诉人以股东的身份参与了经营及对经营的每日营收情况进行了股东监督。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张元元、祝怡帆向一审法院起诉请求：1．判令曲国忠、曲国庆共同返还张元元投资款345000元、损失41400元（以投资款345000元为基数，按照年利率24%的标准计算6个月）；2．判令曲国忠、曲国庆共同返还祝怡帆投资款230000元、损失27600元（以投资款230000元为基数，按照年利率24%的标准计算6个月）。一审法院认定事实：2018年7月，曲国忠、曲国庆欲与他人合伙开设火锅音乐餐吧，遂建立名为“觅香稻场火锅小酒窝股东群”的微信群，汪平、祝怡帆、张元元、朱丽强、石秀传先后加入该群组。曲国忠负责在群内发布收款账户、通报收款情况及公司筹备的相关进展。2018年8月22日，张元元通过中国建设银行账户向曲国忠中国农业银行账户转账30万元，附言“入股上海香满桌火锅小酒窝”。2018年8月，曲国庆作为承租方（乙方）与上海先达房地产发展公司（出租方、甲方）签订《我格广场·房屋租赁合同》，乙方向甲方租赁位于上海市普陀区武宁路101号“IMAGO/我格广场”四层401-4F-03/03A/05房屋作为经营“觅香稻场火锅小酒窝”火锅店，约定租期为2018年9月1日至2023年10月31日，房屋交付日2018年9月1日至2018年10月31日为装修免租期，乙方承诺2018年11月1日开业。另约定了租金等费用、双方权利义务、违约责任等条款。由曲国忠的中国农业银行账户转账支付了房屋保证金、押金、租金等费用。交房后曲国庆以重庆觅香稻场火锅小酒窝上海店的名义与他人签订了《室内设计委托业务合同》、《建筑装饰工程合同》、《采购合同》，由曲国忠的中国农业银行账户转账支付相应费用对我格广场4-03店铺进行装修、采购物品。2018年9月18日，曲国庆与张元元、祝怡帆、案外人石秀传、汪平、魏希希、殷琴、朱丽强签订《上海觅香稻场餐饮管理有限公司合伙投资协议书》，约定由前述八人共同出资发起成立上海觅香稻场餐饮管理有限公司，地址上海市普陀区武宁路**我格广场****；计划总投资额为200万元，曲国庆出资60万元占30%，张元元出资30万元占15%，祝怡帆、石秀传、汪平、魏希希、殷琴各出资20万元，各占10%，朱丽强出资10万元占5%；投资款用于公司装修建设，整体建设费用预算200万元，如超过200万元，按股份比例出资；签订合同后一次性转入公司指定临时银行账户：中国农业银行股份有限公司重庆南岸南坪支行，账户X，户名曲国忠；所有合作方组成公司股东会，共同推荐曲国庆为法定代表人负责公司外围事务及财务管理，公司聘请曲国臣为总经理，财务人员由公司董事会聘请，同时约定利润分配、特别约定、违约责任等内容。2018年10月6日、11月26日、11月28日、11月29日，祝怡帆通过招商银行向曲国忠中国农业银行账户分别转账10万元、2万元、3万元、5万元，共计20万元。2018年10月10日，曲国臣通知各股东召开首次股东会议，会后祝怡帆将会议内容整理成文字发在微信群内。主要内容为：上海注册不了名字，只能成立分公司；开业时间不变，试营业为11月28日；11月15号以后开始宣传、招聘；以后有什么不足一定要在群里提出来，不要在店里当员工面提出，前提要引导、不是指挥，要亲力亲为；对外宣称投资350万，要造势，公司机密不可外传，每个月会给大家看一次报表，我们是个体户，不报税。2018年10月11日，曲国忠在微信群内解释因“觅香”字样在上海已被他人注册使用，故无法以“觅香稻场”为名在上海注册公司，若在重庆注册则只能为分公司性质，协议仍有效。此后，曲国忠仍在微信群内发布装修进度、采购物资，将商标图案、宣传册征求股东意见，张元元、祝怡帆在微信群内予以相应回复。2018年10月30日，上海市普陀区小酒窝餐饮服务部取得营业执照，类型为个体工商户，经营场所为上海市普陀区武宁路****401-4F-03/03A/05，经营者曲国庆。2018年11月28日，曲国臣在股东微信群中告知所有人：觅香稻场火锅小酒窝上海总店装修工程临近尾声，计划12月11日试营业，原投资预算已经用完，需要各位股东增加投资，金额30万元人民币，请在周五前按各自投资比例转入合约上指定账户。2018年11月29日，曲国忠将上海市普陀区小酒窝餐饮服务部的个体工商户营业执照及《隔油池疏通及垃圾处理有偿服务协议书》发到微信群。2018年11月30日，张元元通过中国建设银行账户向曲国忠中国农业银行账户转账4.5万元，附言“上海觅香稻场火锅小酒窝投资款”。2018年12月2日，祝怡帆通过招商银行向曲国忠中国农业银行账户转账3万元，交易摘要“小酒窝尾款”。曲国忠在微信群内确认收到张元元、祝怡帆等人的增资款，并就开业、宣传、人员招聘、经营等事宜发布相关信息，张元元、祝怡帆在微信群内予以相应回复。2018年12月23日，曲国忠建立名为“觅香稻场火锅营业收入报表”的微信群，并于同日邀请祝怡帆、张元元等人加入该群，在群内公示觅香稻场火锅店每日营业报表数据。另查明，觅香稻场（重庆）餐饮管理有限公司于2018年9月7日成立，法定代表人曲国臣。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。张元元、祝怡帆与曲国庆签订合伙投资协议书，共同出资发起成立上海觅香稻场餐饮管理有限公司，系双方真实意思表示，张元元、祝怡帆亦将约定的投资款转入协议指定的曲国忠银行账户，张元元、祝怡帆与曲国庆已成立合伙关系。张元元、祝怡帆以上海觅香稻场餐饮管理有限公司并未实际成立为由，要求曲国忠、曲国庆返还投资款。张元元、祝怡帆、曲国忠、曲国庆的争议焦点为双方约定合伙成立、张元元、祝怡帆已完成投资的公司是否实际成立、经营。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据张元元、祝怡帆、曲国忠、曲国庆举示的证据显示，关于公司地址、出资，合伙投资协议约定的拟成立公司的地址上海市普陀区武宁路101号我格广场4楼03-05号即为个体工商户上海市普陀区小酒窝餐饮服务部的经营地址，由曲国庆与开发商签订房屋租赁合同用于经营“觅香稻场火锅小酒窝”的火锅店；合伙投资协议约定曲国忠中国农业银行账户作为指定收款账户，投资款用于公司装修建设、运营等支出，张元元、祝怡帆确将投资款按照合伙投资协议的约定金额转入曲国忠的该账户。曲国庆在公司筹备期间使用的“觅香稻场火锅小酒窝”的名义签订《装饰工程合同书》、《室内装饰设计合同》、《采购合同》，地址均是我，地址均是我格广场**03从曲国忠的该银行账户支出。(关于公司名称、类型，《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第三十一条规定“修改或补充合伙协议、改变合伙企业的名称应当经全体合伙人一致同意”。合伙投资协议约定成立上海觅香稻场餐饮管理有限公司，但在签订合伙协议时约定的公司名称为暂时拟定名称，公司在注册申请时，因核名未通过而改用其他名称合乎情理；2018年10月10日，曲国臣召集股东开会，会议记录载明曲国忠表示“上海注册不了名字”、“我们是个体户”，该会议记录虽简单，但由祝怡帆整理发布在微信群内，且曲国忠次日在该群内解释“觅香两个字在上海因被他人注册而无法注册”、“在重庆注册只能以分公司形式，大家的协议仍有效，董事会已经说过了”、“如果一定要注册这个公司，要花很多代价，没有必要”，对此包括两张元元、祝怡帆在内的各股东并未提出异议；2018年11月29日，曲国忠将上海市普陀区小酒窝餐饮服务部的营业执照及《隔油池疏通及垃圾处理有偿服务协议书》发到微信群，营业执照显示公司类型为个体工商户，协议书甲方的单位名称为上海市普陀区小酒窝餐饮服务部，各股东亦未提出异议。张元元、祝怡帆对公司类型为个体工商户、名称无法使用“觅香稻场”应当明知且同意。(关于公司经营，2018年7月28日，曲国忠建立名为“觅香稻场火锅小酒窝股东群”的微信群，张元元、祝怡帆作为股东进入该群，曲国忠、曲国庆在微信内对公司筹备、装修、运营进行公示，张元元、祝怡帆在召开会议、试营业等事项上予以回复、发表意见；2018年12月23日，曲国忠建立名为“觅香稻场火锅营业收入报表”的微信群，张元元、祝怡帆亦加入该微信群，在该群内对“觅香稻场小酒窝”的每日营业报表、支出数据予以公示，张元元、祝怡帆均未提出异议。④关于增资，2018年11月28日，曲国臣在股东微信群要求各位股东增资30万元，按各自投资比例转入合约上指定账户，该次股东增资属经营过程中向公司增资，张元元、祝怡帆分别向曲国忠账户转入4.5万元、3万元，该金额比例与合伙投资协议上二人的持股比例（15%、10%）相符，曲国忠亦在该微信群内公示张元元增资45000元、祝怡帆增资30000元已经收到，合伙投资协议仍发生效力。上述事实足以说明上海市普陀区小酒窝餐饮服务部在上海市普陀区武宁路101号我格广场4楼03-05号店铺经营的火锅店即为张元元、祝怡帆与曲国庆签订合伙投资协议约定共同投资经营的觅香稻场火锅小酒窝，公司已经成立、经营，虽公司类型并非协议约定的有限责任公司，但各合伙人对公司类型变更明知且未提出异议，合伙投资协议在各合伙人内部持续有效且已实际履行，张元元、祝怡帆的投资款、增资款已实际用于公司装修、经营，无权要求退还。故对张元元、祝怡帆要求曲国忠、曲国庆退还投资款及赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国合伙企业法》第五条、第十四条、第十七条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回张元元、祝怡帆的诉讼请求。案件受理费减半收取5120元，保全费3740元，由张元元、祝怡帆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张元元、祝怡帆举示了下列证据：1.祝怡帆男友与曲国忠在2019年4月28日的通话录音一份；2.祝怡帆与曲国忠的微信聊天记录；3.觅香公司装饰工程合同一份。以上证据拟证明曲国忠已经明确答应并承诺退还上诉人入股金，被上诉人在一审中举示的装饰工程合同证据涉嫌伪造。被上诉人对通话录音的真实性认可，但认为当时只是谈到收购祝怡帆的股份，但并没有达成一致。微信记录是谈论收购魏希希、殷琴的股份的事宜，与本案无关。对装饰工程合同的真实性无异议，但对关联性有异议，只有在对小酒窝门店收益结算时才有关系。本院审查认为，对以上证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合案件的其他事实进行综合认定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议是上诉人与被上诉人是否建立了合伙关系以及上诉人要求返还投资款有无法律依据。关于上诉人与被上诉人是否建立起了合伙关系的问题。合伙关系的认定，应当重点考察是否符合两个以上自然人、签订合伙协议以及体现共同出资、共同经营、共享收益、共担风险特征的三个实质性要件。本案中，曲国庆是与包括二上诉人在内的七人签订投资协议书，虽然协议书中约定是要成立“上海觅香稻场餐饮管理有限公司”，但该投资协议书在性质上依然属于合伙协议，该合伙协议中体现了共同出资、共同经营、共享收益的意思，事实上上诉人也进行了出资，也进行了实际的管理。因此，应当曲国庆和包括本案上诉人在内的七人建立起了个人合伙法律关系。“上海市普陀区小酒窝餐饮服务部”作为最终登记的个体工商户，虽然和当事人之前成立公司的约定不一致，但一审法院结合注册地址的一致性以及微信聊天等内容，认定各合伙人对此达成了合意，并无不当。关于上诉人要求返还投资款是否有法律依据的问题。其一，合伙协议中未对退伙及债务承担等问题作出约定的，合伙人可以退伙，但须经全体合伙人的一致同意。本案中，上诉人在本案中未主张退伙，也没有举示证据证明全体合伙人具有同意其退伙的意思表示。其二，共担风险是合伙的基本内容，在案涉合伙尚未进行清算的情况下，上诉人要求退还投资款没有法律依据，也不应当得到支持。其三，曲国忠和祝怡帆的聊天记录及电话录音等内容，也未能证明双方就股权转让的事宜达成了一致。退一步说，即使是双方就股权转让事宜达成了一致，也是另外一个法律关系，本案中也不宜处理。综上所述，张元元、祝怡帆的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，引用法律条文虽有不当，但结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10240元，由张元元、祝怡帆负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年七月二十八日法官助理  王璐野书 记 员  刘 伟