新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵05民终63号 上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆石河子市北一路4小区**。 法定代表人：马占国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范伟。 委托诉讼代理人：李永科，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵呈爱，男，1969年7月18日出生，汉族，住克拉玛依市。 原审被告：冯全建，男，1981年6月10日出生，汉族，住第五师八十九团。 原审被告：何维国，男，1968年12月12日出生，汉族，住昌吉市。 原审被告：彭建犁，男，1962年6月1日出生，汉族，住石河子市。 原审被告：新疆双河城市建设（集团）有限责任公司，住，住所地新疆双河市89团设市指挥部大楼**/div> 法定代表人：田虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。 上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑集团公司）因与被上诉人赵呈爱，原审被告冯全建、何维国、彭建犁、新疆双河城市建设（集团）有限责任公司（以下简称双河建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2019）兵0502民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天筑集团公司的委托诉讼代理人范伟、李永科，被上诉人赵呈爱，原审被告冯全建，双河建设公司的委托诉讼代理人赵剑平到庭参加诉讼。原审被告何维国、彭建犁经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人天筑集团公司上诉请求，改判上诉人天筑集团公司对剩余工程款及利息不承担连带给付责任。事实与理由：2016年8月28日被上诉人赵呈爱与原审被告冯全建签订《工程承包施工协议书》，约定由被上诉人赵呈爱承建双河建设路电力电讯工程。该项目工程由双河建设公司发包给天筑集团公司，天筑集团公司以项目分包方式交给原审被告彭建犁负责施工，而彭建犁又授权何维国，并由原审被告何维国分包给了原审被告冯全建，最终由原审被告冯全建将该项目工程转手包给被上诉人赵呈爱施工。在一审判决中，上诉人天筑集团公司虽然对双河市管网二期保底价进行了成本分析，并有原审被告彭建犁等人的签字，以及上诉人天筑集团公司付给被上诉人赵呈爱的部分材料款和人工工资的事实，但这并不能作为上诉人天筑集团公司承担连带责任的依据，上诉人天筑集团公司并未与被上诉人赵呈爱签订合同。本案项目承包的相关合同，均存在独立的结算关系，虽然合同无效，但已形成各自独立的法律关系，应受到各自合同相对性约束，原审判决排除相关合同当事人的责任和结算约定，判定上诉人天筑集团公司直接向被上诉人承担连带责任与法不符，请求二审法院根据事实依法撤销原审判决，对本案作出改判。 被上诉人赵呈爱答辩认为，天筑集团公司应当承担连带责任，工程是天筑集团公司的，至于工程如何转包，最后是由答辩人投资施工的。天筑集团公司是工程承包人，工程如何到答辩人这里，天筑集团公司肯定知道工程是如何承包的，且天筑集团公司的工作人员也经常去工地检查工作，都是天筑集团公司的工作人员管理工作。因为答辩人索要工人工资，2018年1月10日左右天筑集团公司出具了成本分析，答辩人一审已出示，有天筑集团公司的工作人员、项目经理冯全建的签字，天筑集团公司应按照这个价格给答辩人结算工人工资，天筑集团公司应该承担连带责任。 原审被告冯全建陈述：天筑集团公司应该承担连带责任，一审答辩人出具的证据及证人证言证明案涉工程确实是天筑集团公司的，天筑集团公司应该承担连带责任。 原审被告双河建设公司陈述：原审判决我公司不承担连带责任，且上诉人、被上诉人、其它原审被告均无异议，故一审判决正确；双河建设公司不是涉案工程的发包人，天筑集团公司是与新疆博赛承建投资有限公司签订了BT项目，双河建设公司是新成立单位，不是本案的建设单位，所以上诉人天筑集团公司在上诉状“项目工程由双河建设公司发包给天筑集团公司”的表述是错误的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应当予以维持。 赵呈爱向一审法院起诉请求：1.依法判令被告冯全建支付原告工程款1754180元；2.要求被告冯全建支付利息75254元（自2017年9月17日至2019年9月17日，按照年利率2.14499%计算）；3.要求被告冯全建支付原告交通费26300元；4.被告何维国、彭建犁、天筑集团公司、双河建设公司对上述费用承担连带给付责任；5.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2016年8月28日，原告赵呈爱与被告冯全建签订《工程承包施工协议书》，约定由原告赵呈爱承建新疆生产建设兵团第五师双河市市政建设路电力电讯工程（工程号：13XJ-029B-07），承包方式为包工包料（只承包土建部分工程，不包括：电线、电缆的购置及安装）。合同开工日期为2016年8月28日，完工日期为2017年11月30日。工程质量标准：满足图纸设计，被告冯全建要求及国家或行业现行的最新相关规范、标准要求。合同价款：工程总量为840米电力廊道，总价为230万元。付款方式为原告赵呈爱随被告冯全建工程进度，被告冯全建每次收到工程进度付款时，按原告工程进度及时给予原告付款，工程竣工验收后被告冯全建付给原告总工程款的60%（如原告当年不能完成所有施工工程量，被告冯全建只验收完成部分，合格后被告冯全建付给原告已完成部分工程款的60%），第二年付清总工程款的40%。双方还约定了违约条款，如一方违约，需要向守约方赔偿违约金（该工程总造价的20%）。合同签订后，原告开始进行施工，施工结束后，该工程未经竣工验收，但已实际投入使用。2017年8月29日，被告冯全建向原告出具欠条一张，写明：今欠到赵呈爱双河市建设路电力廊道工人工资材料款共计2300000元，已付340000元，下欠1960000元，并备注不承担税费管理费资料费，以上费用由被告冯全建承担。欠条上有被告冯全建的签名捺印，并载明了被告冯全建的身份证号及手机号码。被告何维国在欠条的下方载明：“此工程款结算以冯全建和赵呈爱双方协定价款照实发放。所付工程款为冯全建的工程款结算的依据。”2018年1月11日，由赵呈爱、冯全建共同签字确定了“建设路电力廊道垫资明细表”一份，载明原告赵呈爱向被告冯全建垫资152800元，被告冯全建向原告赵呈爱支付413490元，在该明细表上有赵呈爱、郑广、霍江平、冯全建的签字确认。被告何维国在该明细下面还载明：“建设路电力廊道项目现在按投标暂定价格结算，该项目最终结算价格以天筑集团与农五师决算造价为准。”2018年1月12日，天筑安装公司对于双河市管网工程二期保底价进行了成本分析，确定工程结算保底造价为1111526.69元，该成本分析上有被告彭建犁、何维国、冯全建的签字确认。2019年1月18日，经原告赵呈爱与被告冯全建核算后出具了“双河市管网二期建设路电力廊道最低成本”一份，上载明：1.建设路电力廊道最底价计算1111526.69元；2.天筑集团公司及冯全建付给赵呈爱的材料及人工工资共计588620元；3.原告赵呈爱付给冯全建152800元（50000元+100000元+2800元模板）。该清单上有“赵呈爱、郑广、冯全建、霍江平、彭建犁、黎雅青、权国民”的签字捺印。2019年2月1日，被告天筑集团公司通过石河子润天劳务派遣有限责任公司向原告赵呈爱支付了工人工资110000元。另查明，2015年5月10日，新疆博赛城市建设投资有限责任公司与新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（2016年2月23日变更为天筑集团公司）签订了《第五师双河市生活区市政基础设施建设工程二期（一标段）（BT模式）BT（建设-移交）合同》。被告天筑集团公司作为第五师双河市市政基础设施建设工程二期的建设方，被告彭建犁系被告天筑集团公司的项目经理。2016年12月1日，被告彭建犁给被告何维国出具了《授权委托书》一份，上载明：“因本人不在新疆，不能亲自办理相关手续，今特委托何维国作为我的合法代理人办理双河市基础建设二期管网第六标段的一切相关事务，到本工程完毕，如有纠纷由我本人承担。”后被告何维国将管网工程的电力廊道部分分包给被告冯全建，被告冯全建又将建设路的电力廊道部分分包给原告赵呈爱。又查明，2017年4月20日，双河市鑫鼎新型建材有限责任公司与被告天筑集团公司签订了一份《商品混凝土购销合同》，约定为被告天筑集团公司承建的第五师双河市生活区市政基础设施建设工程二期提供商砼，该买卖合同中有被告天筑集团公司的公章，并由被告冯全建、彭建犁及天筑安装公司黎雅青的签名。 一审法院认为，根据本案查明的事实，被告天筑集团公司作为第五师双河市生活区市政基础设施建设工程二期的建设方，其与被告彭建犁均认可彭建犁系其项目经理，故其与被告彭建犁之间是否存在转包均系内部行为，不产生对抗第三人的效力，被告彭建犁的行为对外代表的是被告天筑集团公司，由此产生的法律后果由被告天筑集团公司承担。被告彭建犁作为项目经理，因其并未提供证据证实其已将该工程分包给被告何维国，而根据其向被告何维国出具的《授权委托书》可以证实其委托被告何维国负责双河市基础建设二期管网第六标段一切相关事务，直至本工程完毕。且结合被告彭建犁、冯全建、原告赵呈爱对涉案的工程款曾多次进行算账的事实，由此可以认定被告彭建犁对于被告何维国转包工程的事情是明知的，即可以认定被告何维国将涉案工程违法分包给被告冯全建是受被告彭建犁的委托代理行为，由此产生的后果应由被告彭建犁承担。被告冯全建又将建设路的电力廊道工程违法分包给原告赵呈爱，因被告何维国、冯全建、原告赵呈爱均系个人，没有相应的施工资质，故被告之间涉及的所有违法分包合同均属于无效合同。根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包而导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。原告赵呈爱作为实际施工人，其有权要求被告冯全建承担给付责任，被告天筑集团公司承担连带责任。至于被告天筑集团公司与被告彭建犁、被告彭建犁与被告何维国之间的纠纷，均系其内部的纠纷，其可以另行诉讼，原审对原告要求被告何维国、彭建犁承担连带给付责任的请求未予支持。同时，因原告赵呈爱、被告冯全建、彭建犁于2019年1月18日仍在对该工程款进行结算，被告天筑集团公司主张已过诉讼时效的意见，原审亦未予采纳。 对于原告要求被告双河建设公司承担连带给付责任的请求，因与被告天筑集团公司签订合同的不是被告双河建设公司，且原告亦未提供证据证实该工程的发包人系被告双河建设公司，故其要求被告双河建设公司承担连带给付责任的请求，证据不足，不予支持。 对于原告要求被告冯全建支付剩余工程款的问题，虽然原告赵呈爱与被告冯全建签订的工程施工协议无效，但因该工程已施工完毕且实际使用，原告还是可以按照双方的约定主张支付工程款。对于被告冯全建应向原告支付工程款的具体数额，虽然被告冯全建按照施工协议的约定向原告出具了欠条，但根据2018年1月11日、2019年1月18日各方对于该工程保底价及已支付款项进行结算时，双方均认可了该工程的保底价为1111526.69元，亦签字同意先按核算暂定价格结算，最终的决算价格以建设方最终确定的决算价格为准，视为双方在履行合同过程中对于先行给付的工程款予以变更，故应当按照双方均认可的工程保底价1111526.69元先行予以支付，扣减原、被告双方均认可的被告冯全建及天筑集团公司已支付的款项共计698620元，由此剩余应支付的工程款数额为412906.69元，原审对原告要求被告冯全建支付的工程款予以支持412906.69元。因该工程已实际使用，对原告赵呈爱向被告冯全建交付及垫付的152800元应当由被告冯全建予以返还。对原告主张的欠付工程款的利息问题，因原告与被告冯全建、何维国、彭建犁在2018年1月11日就该工程款进行了结算，参照原告主张的年利率2.14499%计算，对原告主张的利息予以支持15000元。对原告主张被告支付的交通费，因其未提供证据予以证实，故对原告的该项请求不予支持。被告何维国、彭建犁经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃一审相应的诉讼权利，由此产生的不利后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告冯全建于本判决生效之日起十日内支付原告赵呈爱剩余工程款412906.69元及利息15000元，以上共计427906.69元，被告天筑集团公司对上述费用承担连带给付责任；二、被告冯全建于本判决生效之日起十日内返还原告赵呈爱152800元；三、驳回原告赵呈爱的其他诉讼请求。案件受理费21502元，由原告赵呈爱负担10751元，由被告冯全建负担10751元。被告天筑集团公司对被告冯全建应负担的费用承担连带给付责任。 二审中，各方当事人均未向法庭提供新证据。 本院二审查明事实与一审认定相同。 本院认为，本案二审争议焦点为天筑集团公司是否应对冯全建欠付赵呈爱的工程款及利息承担连带责任。根据查明的案件事实，天筑集团公司将案涉工程分包给不具有施工资质的冯全建施工,冯全建又将案涉部分工程分包给不具有施工资质的赵呈爱施工,因冯全建不具有施工资质,故天筑集团公司与冯全建之间就案涉工程所签订的建设工程分包合同书违反了国家法律的禁止性规定,属无效合同。冯全建基于无效的分包合同与赵呈爱签订的建设工程分包合同亦属无效。天筑集团公司作为案涉工程的总承包方，违法向冯全建分包的行为存在过错,应对非法分包导致的后果承担责任，故天筑集团公司以其与赵呈爱不存在合同关系主张不应对赵呈爱承担责任的理由,不能成立。涉案工程已经由赵呈爱施工完成并投入使用,上述合同无效并不能作为拒付工程款的免责事由。天筑集团公司虽不认可赵呈爱系涉案工程的实际施工人,但亦无法明确该工程系由其他施工主体完成,故本院对其上诉意见不予采纳，天筑集团公司应对冯全建欠付赵呈爱的工程款及利息承担连带责任。 原审被告何维国、彭建犁经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辩论权利。 综上，上诉人新疆天筑建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7880元，由上诉人新疆天筑建工集团有限公司负担（上诉人已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂英 审判员  张本成 审判员  闫保生 二〇二〇年七月六日 书记员  李冬梅 1