安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1316号 上诉人（原审原告）：汪传宜，男，1946年8月11日出生，汉族，农民，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：陈飞,安徽文法律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何世立，男，1982年3月27日出生，汉族，农民，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：陈柏林，安徽文法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈文彬，男，1944年10月25日出生，汉族，退休教师，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：陈维平（系陈文彬之子），男，1974年12月24日出生，汉族，农民，住安徽省怀宁县。 上诉人汪传宜、何世立与被上诉人陈文彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2020）皖0822民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人汪传宜及其委托诉讼代理人陈飞，上诉人何世立及其委托诉讼代理人陈柏林，被上诉人陈文彬及其委托诉讼代理人陈维平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪传宜上诉请求：请求二审法院改判陈文斌尚需赔偿汪传宜各项损失11069.02元，何世立尚需赔偿汪传宜各项损失29076.96元。事实和理由：一审以汪传宜未实际交纳为由未认定汪传宜实际花费的医疗费11063.1元，现该费用汪传宜已经交纳，理应计入医疗费总额。一审未予支持汪传宜误工费明显错误，汪传宜虽已年满73周岁，但并未丧失劳动能力，汪传宜本案也是在提供劳务过程中受伤，故汪传宜误工费的诉求应予支持。 陈文斌辩称，一审未予支持汪传宜未实际发生的医疗费是正确的，汪传宜可另案起诉主张；一审未予支持误工费是正确的，汪传宜并未提供足以证明其因误工减少收入的证据；陈文斌认为其发包案涉房屋装修业务给何世立，在选任中无任何过失，依法不应承担赔偿责任，但基于人道主义及息诉解纷的目的，陈文斌对一审判决20%的责任予以认可，未提出上诉。请求驳回上诉，维持原判。 何世立辩称，汪传宜的误工费和医疗费由法院依法认定。何世立既不是接受劳务方也不是涉案业务的承揽人，不是本案适格的主体，请求驳回对何世立的起诉。 何世立上诉请求：请求撤销一审判决，改判何世立不承担赔偿责任。事实和理由：何世立与陈文斌之间不是承揽关系，而是提供劳务关系。陈文斌在何世立处赊购相关建材商品并雇请何世立以260元/天提供劳务，受害人汪传宜140元/天的报酬由陈文斌支付，每天惯例1包香烟也是陈文斌给付，故何世立与陈文斌之间显然不具备承揽关系的特征。汪传宜陈述其摔伤是梯子打滑所致，而打滑是因为陈文斌在地上洒水所致，且梯子断裂，存在明显过错。一审以何世立与汪传宜系同村村民可能存在利害关系而否定汪传宜陈述的事实明显是错误的。何世立自身也是提供劳务者，其应陈文斌的要求帮助陈文斌联系其他劳务者，属于善举行为，因此却成为侵害者明显违背了公序良俗的基本原则，使好人寒心。 汪传宜辩称，关于汪传宜与何世立是否存在劳务关系，请求法院依法认定。当时是经谢兴根介绍的，汪传宜并不是很了解。 陈文斌辩称，1.陈文斌与何世立之间形成承揽关系，何世立与汪传宜之间形成劳务关系。陈文斌因家中房屋失火，需要粉刷维修，故将相关装修工资交由专门从事瓦工和装修工作的何世立完成。期间，何世立按陈文斌的要求独立完成房屋装修工资，装修工程中所用建材自带，所用小工自行聘请，且在装修工程中陈文斌无须派人现场指挥，装修完毕后人工费和材料费按实际结算，一审法院据此认定双方系承揽关系完全正确。何世立陈述汪传宜的报酬及香烟由陈文斌给付均无证据证明。何世立系自行聘请汪传宜到装修现场施工，汪传宜受何世立指派工作，与何世立形成劳务关系。2.何世立与汪传宜之间恶意串通，在法庭上做虚假陈述，企图通过诉讼方式侵害陈文斌的合法权益。汪传宜在起诉状中已经陈述并认可其与何世立系雇佣关系，而在一审开庭时否认该自认事实，主张其与陈文斌系雇佣关系，明显系虚假陈述。3.一审判令汪传宜、何世立各自承担40%的责任于法有据。陈文斌认为其依法不应承担赔偿责任，但基于人道主义及息诉解纷的目的，陈文斌对一审判决20%的责任予以认可，未提出上诉。请求驳回上诉，维持原判。 汪传宜向一审法院起诉请求：判决陈文彬、何世立赔偿损失82192.36元（医疗费11205.56元、误工费121000元、护理费7408.8元、营养费3600元、住院伙食补助费1600元、残疾赔偿金26278元、精神损害抚慰金8000元、交通费1000元、鉴定费2100元），并承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：何世立系瓦工，并经营一建材商店。2019年5月，陈文彬的房屋需装修，遂要求何世立施工，双方约定装修中所需建材由何世立供应，在装修结束后一并结算。2019年5月16日，何世立电话通知当地小工工头谢兴根称需要小工，谢兴根遂推荐汪传宜到何世立施工的工地做工，汪传宜擦房屋墙壁工程中因用于支撑的梯子倾倒致其摔倒受伤。汪传宜受伤后被送到怀宁县中医骨伤医院住院治疗，伤情被诊断为:“L1椎体压缩性骨折、右桡骨远端骨折”，住院40天，花去医疗费11205.56元（汪传宜仅支付医疗费142.5元，下剩11063.06元未支付）。汪传宜的伤残等级及误工、护理、营养期经安徽明德司法鉴定所鉴定，确定汪传宜构成十级伤残，误工、护理、营养期分别为伤后的150日、60日、90日。鉴定中，汪传宜花去鉴定费2100元。事故发生后，陈文彬将汪传宜送医院就医，为汪传宜垫付20天的护理工人的工资并给付汪传宜2000元，何世立亦给付汪传宜2000元。何世立无瓦工施工资质。汪传宜施工过程中的梯子等工具均由陈文彬提供。2019年度，怀宁县洪铺镇瓦工小工日工资为140元/天、外加一包香烟，小工工资一般由联系需要小工的瓦工支付。汪传宜平时很少外出打短工。2019年度安徽省城镇居民可支配收入为37540元，安徽省从事居民服务业及其他服务业职工日平均工资为123.48元，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为40元/天。 一审法院认为，本案争议的焦点为：第一、本案当事人之间的法律关系如何认定；第二、本起事故中，本案当事人的过错程度；第三、汪传宜要求赔偿的损失额是否有事实依据。第一、首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽关系中，承揽人具有一定独立性，定作人与承揽人之间不存在控制、支配与从属关系。本案中，何世立按陈文彬的要求独立完成房屋装修工作，装修过程中所用建材自带，所用小工自行聘请，且在装修过程中陈文彬无需派人在现场指挥，在装修完毕后，装修的工资及材料款是按实际结算。以上符合承揽关系的特征，因此，何世立与陈文彬之间系承揽关系而非雇佣关系。其次，汪传宜系受何世立聘请到装修现场进行施工，并受何世立的指派工作，且工资按当地工资标准计算一般均由瓦工支付，故汪传宜与何世立间形成劳务关系。庭审中，汪传宜虽称其工资由陈文彬支付、工作由陈文彬指派主张与陈文彬间形成劳务关系，但与其起诉时诉称不符，且汪传宜与何世立系同村村民，亦无充足证据证明，不应采信。第二、汪传宜受何世立雇佣在从事劳务过程中受伤，何世立作为雇主应承担赔偿责任，但汪传宜在登高工作时未采取任何保护措施，对损害的发生有过错，应承担40%的责任；陈文彬将房屋装修工程发包给无瓦工施工资质的何世立施工，降低了工程施工中安全保障，亦是导致本起事故发生的原因之一，应承担20%的赔偿责任。第三、汪传宜主张的医疗费应按其实际支出计算；汪传宜主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费有事实和法律依据，予以支持；汪传宜主张的交通费过高，根据其住院时间和医疗地点，酌定为500元；因汪传宜已年满73周岁，且未提供证据证明其收入减少，故其主张的误工费，不予支持；根据侵权人的过错程度、侵权行为的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素，汪传宜主张的精神损害抚慰金过高，应酌定为4000元，据此，汪传宜的损失为：医疗费142.5元、护理费7408.8元、营养费3600元、住院伙食补助费1600元、残疾赔偿金26278元、交通费500元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2100元，合计45629.3元。综上所述，公民的健康权受法律保护。汪传宜受何世立雇佣在从事陈文彬房屋装修工程过程中受到伤害，何世立、陈文彬应按各自的过错程度赔偿汪传宜因此所造成的损失；汪传宜的其他诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、陈文彬赔偿汪传宜各项损失共计9125.86元，扣除已给付的护理费等4469.46元，下剩4656.26元；二、何世立赔偿汪传宜各项损失18251.72元，扣除已给付的2000元，下剩16251.72元；二、驳回汪传宜的其他诉讼请求。上述一、二项，由陈文彬、何世立于判决生效后十日内付清，案件受理费1854元，减半收取计927元，由汪传宜负担327元，陈文彬负担100元，何世立负担500元。 二审中，汪传宜向本院提交了医疗费发票一份，证明医疗费应在一审认定基础上增加11063.06元。陈文斌质证请法院依法认定，何世立对证据无异议。本院认为，该证据系合法医疗费发票，真实可信，本院予以采纳，可以证实汪传宜后续自行支付了医疗费11063.06元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，汪传宜因本次受伤治疗共支付医疗费11205.56元。汪传宜与陈文斌在事故前是相识的，陈文彬的妻子与汪传宜是同宗同辈的，按照农村风俗称呼为母舅，并不是真的亲属。陈文斌房屋粉刷装修的建材系在何世立开的建材店购买，事发后何世立提供给陈文斌的销货清单上记载“安装工3天×260元＝780元”。 本院认为：本案二审的争议焦点在于当事人之间的法律关系认定及责任承担。三方当事人之间法律关系的认定主要取决于何世立承接陈文斌房屋粉刷装修工程是采取的“包工”还是“点工”的形式。如果是包工，则陈文斌与何世立形成承揽关系，何世立与汪传宜形成雇佣关系；如果是点工，则何世立、汪传宜均是受陈文斌雇请提供劳务，二者只是大工、小工之别，其双方与陈文斌之间均形成雇佣关系，何世立与汪传宜之间系介绍人与被介绍人的关系。陈文斌主张其与何世立之间系包工，何世立则抗辩系点工，汪传宜在二审庭审中明确陈述其认为陈文斌与何世立之间系点工，理由是其报酬是和房主陈文斌结算，不是和瓦工何世立结算，如果是包工应由何世立结算报酬。因本案当事人之间并未签订书面协议，则本院只能依据各方陈述及各方报酬结算的实际情况来推定本案究竟系包工还是点工。第一，陈文斌陈述“其是将房屋粉刷装修业务全部包给了何世立，等何世立完工后双方再行结算，并没有说全部包给何世立一共多少钱，需要小工的话由何世立自己来找，结算也是由何世立结算。”但本院认为陈文斌的陈述不符合包工的特征和实践惯例，包工双方应当提前约定好所包工程的价款，一般是按房屋面积计算价款，否则等工程完工后双方如何确定工程价款？第二，按照事发后何世立提供给陈文斌的销货清单上记载的“安装工3天×260元＝780元”，足见何世立的报酬也是按天计算的，这明显不属于包工的特征，包工不可能按天计算报酬。第三，汪传宜经何世立介绍做小工报酬是140元/天，该报酬无论是由何世立结算还是由陈文斌结算，何世立从中并无差价利润可图。如果按陈文斌所述小工由何世立自己决定聘请后续再和陈文斌结算，那么何世立岂不可随意雇请小工，由此增加的支出何世立与陈文斌又该如何结算？故综上分析，何世立承接陈文斌房屋粉刷装修工程是采取的是点工的形式，何世立除提供的建材据实结算外，其自身作为瓦工也是按天记取劳动报酬，何世立、汪传宜与陈文斌之间均系雇佣关系，何世立与陈文斌之间不构成承揽关系。何世立该项上诉主张成立，本院予以支持。 关于责任承担。汪传宜因本次事故受伤，一审认定其自身负40%的责任，各方均无异议，予以维持。陈文斌作为汪传宜的雇主，属于接受劳务一方，汪传宜事发时已是年满73周岁的老人，明显已不具备相应的劳动能力，但陈文斌仍允许其提供劳务，且在施工中未提供相应的安全保障措施，故陈文斌对汪传宜的受伤具有明显过错，应负40%的赔偿责任。何世立受陈文斌委托介绍小工，但其介绍的汪传宜明显不具备相应劳动能力，对此何世立未尽到谨慎处理义务，故何世立对汪传宜的受伤具有一定过错，应负20%的赔偿责任。至于汪传宜上诉主张的误工费，因汪传宜事发时已是年满73周岁的老人，即使其平日也偶尔在当地从事小工工作，但该工作并非经常、固定，且无证据证明小工收入系其主要生活来源，故本院对其误工费不予支持。综上，汪传宜的总损失本院核定为56692.36元（45629.3元＋11063.06元），由陈文斌赔偿40%即22676.94元，由何世立赔偿20%即11338.47元。关于已赔付款项，何世立2000元无异议，予以确认。陈文斌已付20天的护理费、伙食费300元及村委会调解给付2000元无异议，但对已付护工费用标准有异议，陈文斌主张是160元/天，汪传宜只认可150元/天，因陈文斌未提供相关护工收费的证据，故按汪传宜认可的150元/天认定已付护理费3000元，陈文斌总计已赔付汪传宜5300元。据此，扣除已赔付金额，陈文斌还需赔偿汪传宜17376.94元（22676.94元-5300元），何世立还需赔偿汪传宜9338.47元（11338.47元-2000元）。 综上所述，汪传宜、何世立的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省怀宁县人民法院（2020）皖0822民初463号民事判决； 二、陈文斌在本判决生效之日起十日内赔偿汪传宜损失17376.94元； 三、何世立在本判决生效之日起十日内赔偿汪传宜损失9338.47元； 四、驳回汪传宜其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1854元，减半收取927元，由汪传宜负担370元，陈文彬负担370元，何世立负担187元；二审案件受理费487元，由汪传宜负担281元，由何世立负担206元。 本判决为终审判决。 审判长  张秀珍 审判员  程 顺 审判员  陈世拥 二〇二〇年七月三十日 法官助理赵红军 书记员胡菲 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；