重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2987号上诉人（原审被告）：重庆爱亲门业有限公司，住所地重庆市巴**界石镇武新村狮子口社，统一社会信用代码：91500113MA5U3PPQXF。法定代表人：张小丽，总经理。委托诉讼代理人：周玲，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐旺，男，1994年7月6日出生，汉族，住重庆市梁平县。上诉人重庆爱亲门业有限公司（以下简称爱亲门业公司）与被上诉人徐旺工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初17374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。爱亲门业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判爱亲门业公司支付被上诉人工伤保险待遇费用共计95528.63元。2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。被上诉人徐旺系爱亲门业公司的员工，徐旺受伤前每月工资为3500元，单位每月以转账形式将工资发放给被上诉人本人，故一审判决按每月12058元的工资标准计算工伤保险待遇费用没有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。徐旺答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。徐旺向一审法院提出诉讼请求：1.判决爱亲门业公司支付徐旺医疗费236.63元、一次性伤残补助金86100元、一次性工伤医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金40884元、停工留薪期工资36900元、劳动能力初次鉴定费400元；2.判决不扣除爱亲门业公司已经支付给徐旺的生活费500元；3.本案诉讼费由爱亲门业公司承担。一审法院认定事实：徐旺2018年11月27日上午6时30分左右在爱亲门业公司工作时右手食指受伤，当天被送往重庆恒生手外科医院住院治疗6天，2018年12月3日出院，经诊断为右食指末节指骨骨折。2019年4月28日，经徐旺申请，重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出巴南人社伤险认字[2019]663号《认定工伤决定书》，认定徐旺2018年11月27日的受伤为工伤。2019年6月28日，经爱亲门业公司委托，重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定对徐旺所受伤情进行鉴定，结论为伤残拾级，无生活自理障碍。徐旺住院期间自行护理并承担伙食费，爱亲门业公司支付其现金500元。徐旺住院期间的医疗费用由保险公司承担，徐旺垫付鉴定费400元及出院之后医疗费236.63元。徐旺、爱亲门业公司之间未签订劳动合同，爱亲门业公司未为徐旺参加工伤保险。徐旺2018年11月27日受伤后，未再至爱亲门业公司单位工作，本案庭审时，徐旺认可双方劳动关系实际已经解除。2019年7月26日，徐旺向巴南区仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动关系自爱亲门业公司收到仲裁申请书副本之日起解除，并裁决爱亲门业公司支付徐旺工伤赔偿各项费用共计172484.63元。2019年9月19日，巴南区仲裁委员会作出巴劳人仲案字〔2019〕第1666号《仲裁裁决书》，裁决爱亲门业公司支付徐旺各项工伤保险待遇共计95528.63元。徐旺不服，遂提起本案诉讼。审理中，对以下事实有争议：徐旺、爱亲门业公司之间建立和解除劳动关系时间；徐旺的月工资数额。徐旺认为，徐旺于2018年7月1日至爱亲门业公司工作，实行计件工资；爱亲门业公司曾以现金和转账两种方式发放工资，发放工资前徐旺须在工资表中签字；2018年7月至11月，徐旺已领取的工资数额分别为10900元、13200元、11900元、12000元、12289元。爱亲门业公司认为，徐旺于2018年10月1日至爱亲门业公司工作，实行计件工资，分别由法定代表人张小丽于2018年11月12日、12月8日转账支付3873元、3490元，无工资表，徐旺的月平均工资为3500元。徐旺对以上争议事实提交以下证据予以证明：1.徐旺申请法院调取的证据：雇主责任保险保单、非车非意分健险报案表、爱亲门业公司人员清单，证明爱亲门业公司2018年7月20日为徐旺购买了雇主责任险，徐旺所称2018年7月1日至爱亲门业公司工作的陈述属实。2.徐旺与爱亲门业公司法定代表人张小丽的通话录音，证明张小丽认可徐旺2018年11月的工资数额为12289元；3.银行交易明细单，证明爱亲门业公司曾在2018年8、9、10月以现金和廖启干、张小丽私人转账两种方式支付工资，同年7月和11月全部发放的现金。徐旺除7、8月发放的现金留作己用外，其余现金工资一部分己用，一部分存入自己银行卡；4.照片3张，证明廖启干系爱亲门业公司股东，公司年终总结时股东与员工合影；公司有一百多名员工的规模，不可能发放工资不造工资表。爱亲门业公司质证认为，对证据1的三性无异议。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，录音听不清楚，也不能证明系张小丽的声音。对证据3中张小丽2018年11月12日、12月8日两次转账记录的三性无异议，对其余证据的真实性无异议，关联性有异议，徐旺银行卡中的现金收入与爱亲门业公司无关。对证据4的真实性、关联性有异议，爱亲门业公司系张小丽的个人独资公司，廖启干既不是公司股东，也不是公司员工。同时爱亲门业公司认为，徐旺提交的证据3中张小丽的转账已能证明其主张，无其他证据提交。根据双方举证、质证意见，一审法院对徐旺提交证据认定如下：证据1双方均无异议，一审法院予以采信。该证据系爱亲门业公司2018年7月20日为本公司职工购买的雇主责任险，保险期间为2018年7月21日至2019年7月20日，徐旺在爱亲门业公司向保险公司提供的人员清单中。爱亲门业公司所主张的徐旺2018年10月1日至本公司工作的事实与证据1矛盾，故一审法院对爱亲门业公司主张的双方劳动关系建立时间不予支持。证据2虽为视听资料，但通话内容能够与证据1、证据3相互印证。根据《劳动部工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”规定，爱亲门业公司具有应当书面记录劳动者工资清单且保留两年以上备查的法定义务。徐旺称发放工资时签署了工资表，爱亲门业公司称无工资表或计件工资的计算凭证等与工资支付有关的证据。《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”爱亲门业公司以工资系转账支付，故无需工资单的陈述无法律依据，因双方争议的工资纠纷发生在两年之内，爱亲门业公司不能提供张小丽向徐旺的转账金额即为徐旺全部应得工资数额的证据，应当承担不利的法律后果。为此，一审法院对徐旺提交的证据2、3予以采信，对徐旺主张的已领取工资金额予以采纳。徐旺提交的证据4相片中载明的单位并非爱亲门业公司，此证据一审法院不予采信。一审法院根据已采信证据，对双方争议事实认定如下：徐旺2018年7月1日至爱亲门业公司工作，双方实行计件工资。2018年7月至11月，徐旺已领取的工资数额分别为10900元、13200元、11900元、12000元、12289元。一审法院认为，徐旺2018年11月27日所受到的伤害，受伤性质为工伤，因爱亲门业公司未为徐旺参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”规定，应当承担支付徐旺工伤保险待遇的责任。《工伤保险条例》第六十四条规定:“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据徐旺2018年7月至11月实际领取工资的金额，徐旺受伤前的平均工资为12058元〔（10900元＋13200元＋11900元＋12000元＋12289元）÷5月〕。徐旺在仲裁申请中虽提出了要求确认双方劳动关系于爱亲门业公司收到仲裁申请书副本之日解除的请求，但仲裁裁决书对此请求未作出裁决，本案诉讼中徐旺并未再提出此项诉讼请求，故一审法院对双方劳动关系解除时间不作认定。鉴于本案庭审时徐旺认可双方劳动关系已解除的事实，故一审法院对徐旺要求爱亲门业公司支付一次性伤残就业补助金的请求予以支持。为此，徐旺应享受的工伤保险待遇分别为：医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患者职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。”规定，徐旺出院后垫付了取钢针费用236.63元，此费用应由爱亲门业公司支付。一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;”，徐旺应享受7个月的本人工资的一次性伤残补助金，爱亲门业公司应支付徐旺一次性伤残补助金84406元(12058元/月×7个月)。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第(二)项规定：“劳动聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，《重庆市工伤保险实施办法》(渝府发〔2012〕22号)第三十六条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”第三十六条第三款规定：“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上(含10年)的，一次性伤残就业补助金按全额支付;距法定退休年龄9年以上(含9年)不足10年的，按90%支付;以此类推每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付;达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。”爱亲门业公司应支付徐旺一次性工伤医疗补助金13，628元(2个月×6814元/月)，一次性伤残就业补助金40，884元(6个月×6814元/月)。停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”徐旺所受伤害的停工停留薪期参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》(试行)中S62.6的规定计算为3个月，故爱亲门业公司应支付徐旺停工留薪期的待遇为36174元(12058元/月×3个月)。鉴定费。根据《重庆市工伤保险实施办法》(渝府发〔2012〕22号)第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定(确认)费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付;未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定(确认)费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”徐旺所支付的劳动能力鉴定费400元应由爱亲门业公司承担。住院期间护理费。徐旺住院期间，爱亲门业公司未进行护理，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”规定，一审法院认为徐旺住院期间的护理费以每天60元计算为宜，爱亲门业公司应支付徐旺住院期间护理费360元（60元/天×6天）。住院期间伙食补助费、交通费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”规定，爱亲门业公司应支付徐旺伙食补助费和交通费。但徐旺在本案诉讼中未提出要求爱亲门业公司支付交通费、伙食补助费的诉讼请求，仅要求已领取的伙食补助费500元不作扣除，对此，一审法院予以支持。综上，爱亲门业公司应支付徐旺各项工伤保险待遇为：一次性伤残补助金84406元、一次性伤残就业补助金40884元、一次性工伤医疗补助金13628元、停工留薪期工资36174元、鉴定检查费400元、住院期间护理费360元，共计175852元。对徐旺超过上述金额的请求，一审法院不予支持。为此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条、参照《劳动部工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条第三款、《重庆市工伤保险实施办法》(渝府发[2012]22号)、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》(渝劳社发[2004]210号)之规定，判决如下：一、爱亲门业公司本判决生效之日起五日内支付徐旺一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定检查费、住院护理费、鉴定费等工伤保险待遇175852元；二、驳回徐旺的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人徐旺工资标准如何确认？现评述如下：根据《劳动部工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资单。本案审理中，被上诉人徐旺对其主张的每月工资标准举示了上诉人爱亲门业公司法定代表人张小丽的通话录音。上诉人爱亲门业公司虽对被上诉人徐旺举示的证据不予认可，但未提供证据予以否认，而上诉人爱亲门业公司在一审审理中举示的张小丽银行转账既不能否认被上诉人徐旺举示证据的真实性，也不能证明徐旺每月工资仅为3500元。上诉人爱亲门业公司作为用工单位依照法律规定应对劳动者工资支付的相关凭证等记录劳动者工资清单的资料负有保留两年以上备查的法定义务，但审理中上诉人爱亲门业公司未能提供工资支付的计算凭证及相关资料，依法应承担举证不能的法律后果，其主张被上诉人徐旺的每月工资仅按其法定代表人张小丽银行转款确认被上诉人每月工资标准为3500元明显缺乏事实依据，本院对此不予采信。原审法院按照徐旺主张的工资金额确认被上诉人受伤前的平均工资为12058元并计算相关工伤待遇并无不当，符合本案客观实际，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆爱亲门业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年七月十五日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺