吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终547号 上诉人（一审原告）：梅河口市洪达建筑工程有限公司。所住：吉林省梅河口市法院南侧景阳路与人民大街西侧天龙御都会馆二楼。 法定代表人：那生琪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：那振福，该公司副经理。 委托诉讼代理人：王毓国，该公司法律顾问。 被上诉人（一审被告）：梅河口市跃兴农产品交易有限公司。住所：吉林省梅河口市富民街金砂路**。 法定代表人：刘耀辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘跃强，该公司股东。 委托诉讼代理人：任伟，吉林享和律师事务所律师。 上诉人梅河口市洪达建筑工程有限公司（以下简称洪达公司）因与被上诉人梅河口市跃兴农产品交易有限公司（以下简称跃兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2019）吉05民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪达公司的委托诉讼代理人那振福、王毓国；被上诉人跃兴公司的委托诉讼代理人刘跃强、任伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人洪达公司上诉请求：撤销一审判决，改判跃兴公司立即给付拖欠洪达公司工程款本金15,359,219.37元及利息；一、二审诉讼费及保全费由跃兴公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。认定洪达公司在《工程结算对账单》和《拨付工程款暨交接房屋通知单》补盖公章与事实不符，该证据是骗盖、偷盖公章形成的。第一，没有以房抵债的协商过程；第二，通知单上没有出资人的签名；第三，不是机打的内容，是由他人手书在两张表上空白处私自填写；第四，价格不符，同一处房屋抵给另外出资人每平方米是6,500元，而表上写着每平方米8,800元；第五，中间填写了哪些房屋抵顶了哪些欠款下面注明：应付款合计：15,359，219.37元，其中质保金1,431,164.56元，前后矛盾。《工程结算对账单》和《拨付工程款暨交接房屋通知单》不具有真实性、合法性，一审采信该证据违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，导致判决错误。 被上诉人跃兴公司辩称，一审判决事实认定正确。1.上诉状中关于公章是骗盖一说是错误的，所有公章都是由原法人那振福确认无误后加盖的；2.双方协议书中约定给付工程款方式就是20%现金80%在建房屋，因此双方抵顶房屋的行为是在施工之前就已经确定的；3.工程结算对账单上有洪达公司现场管理人员周某1、汪某的签字，这一点洪达公司在上诉状中已经自认，如果说公章是骗盖的，那么上诉状中自认的两位管理人员的签名也是假的吗？工程结算对账单上明确写的收款（收房人），下面明确列出了房屋单价和拨房明细，这些都是打印的，洪达公司在加盖公章时难道看不见这些字吗？双方协议约定以房抵顶工程款，如果按照协议20%约定我们只需要支付572万元现金，但实际我们支付了1,469万元现金，已经远远超出20%约定金额，我们已经仁至义尽，请二审驳回洪达公司的上诉请求。 洪达公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令跃兴公司立即给付拖欠洪达公司工程款人民币:壹仟伍佰叁拾伍万玖仟贰佰壹拾玖元叁角柒分整（即15,359,219.37元)。2.请求法院判令跃兴公司从2016年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至全部欠款还清为止。3.保全费、诉讼费由跃兴公司承担。 一审法院认定事实：2015年7月25日，洪达公司与跃兴公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：洪达公司为跃兴公司承建梅河口市农产品物流城，资金来源为自筹；工程内容为土建、给排水、采暖、电气工程；签约合同价为44，998,120.00元；工程承包范围为包工、包料；工期为122天。2015年8月18日，洪达公司作为乙方与跃兴公司作为甲方签订《建筑工程承包协议书》，协议第七条付款方式约定：“1.经双方协商，甲方拨付工程总造价20%的工程款，并负责提供2015年度主体工程施工所需商品砼，其他工程款建设单位用在建及已有的其他房产抵顶支付工程款。2.工程款按进度拨付，即：主体工程结束，拨付达到50%，工程竣工达到80%，验收合格后达到95%，剩余5%工程款作为工程质保金，保质保期期满后如无质量问题双方结清。3.以房抵顶工程款的抵顶价格按照售楼处的销售价格下浮200元/平方米计算，其他权利与普通购房者相同。其中在建（跃兴农产品中乙方认可抵顶）部分销售价格双方约定为6,800元/m2（最后价格按甲方实际售房价为准）。”第八条工程款组成约定：“【1】总造价20%现金+【2】甲方供应商品混凝土造价+【3】剩余部分以房抵款（以房抵顶工程款部分，甲方代扣代缴税费）=100%工程款。”洪达公司、跃兴公司于2017年11月27日共同确认跃兴公司欠付洪达公司15,359,219.37元工程款，后洪达公司在跃兴公司载明抵顶房屋房号和面积的《工程结算对账单》《拨付工程款暨交接房屋通知单》补盖公章，该工程已竣工但未通过相关部门验收。2019年2月19日洪达公司向法院提出申请，请求对跃兴公司价值人民币1500万元资产予以财产保全。法院于2019年2月20日作出（2019）吉05民初13号民事裁定，采取保全措施，冻结跃兴公司名下开户银行为中国工商银行股份有限公司梅河口支行，账号为08062210090********的账户内1,500万元人民币。2019年4月18日，洪达公司向法院申请，对跃兴公司提供的《工程结算对账单》《拨付工程款暨交接房屋通知单》上手填内容数字的笔迹形成时间进行鉴定。2019年7月4日，法院向洪达公司、跃兴公司释明，笔迹形成时间无法进行鉴定，但可以进行朱墨时序鉴定，洪达公司、跃兴公司均同意鉴定。洪达公司于2019年9月9日向法院撤回鉴定申请。 一审法院认为，2015年7月25日洪达公司与跃兴公司签订《建设工程施工合同》，2015年8月18日洪达公司与跃兴公司签订《建筑工程承包协议书》，该施工合同和承包协议并不违反法律、行政法规的规定，应为有效，双方当事人应当按照约定履行相应的义务。双方当事人对共同确认的被告欠付原告15,359,219.37元工程款数额没有异议，但双方当事人对是否通过以房抵顶工程款部分存在争议。双方当事人在《建筑工程承包协议书》第八条约定：“工程款组成：【1】总造价20%现金+【2】甲方供应商品混凝土造价+【3】剩余部分以房抵款（以房抵顶工程款部分，甲方代扣代缴税费）”=100%工程款。从以上约定可以看出，工程款由三部分组成，抵顶的房屋是工程款的组成部分。双方当事人于2017年11月27日共同确认跃兴公司欠付洪达公司15,359,219.37元工程款，后洪达公司在跃兴公司载明抵顶房屋房号和面积的《工程结算对账单》和《拨付工程款暨交接房屋通知单》补盖公章，视为洪达公司对跃兴公司以房抵顶工程款部分拨付的确认，跃兴公司已按照《建筑承包协议书》第八条约定履行了拨付工程款的义务。洪达公司依据《工程结算对账单》直接请求跃兴公司给付工程款，不符合双方当事人在《建筑承包协议书》关于工程款组成的约定，法院不予支持。洪达公司认为跃兴公司提供的房屋不能办理产权过户，并未实际接收跃兴公司交付的房屋，但双方当事人对抵顶工程款的房屋是否应具备产权证照或者如何办理产权证照在合同中并没有约定。洪达公司在跃兴公司提供的《拨付工程款暨交接房屋通知单》上已经加盖公章的情况下，认为并未实际接收跃兴公司抵顶工程款的房屋与事实不符，法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国＜民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，洪达公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审判决：驳回原告梅河口市洪达建筑有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，围绕本案争议的焦点：《工程结算对账单》《拨付工程款暨交接房屋通知单》能否作为本案定案依据。 洪达公司举证如下： 1.2017年11月27日双方签订的工程结算对账单。对账单有三张，此对账单是最原始有效双方认可的对账单，也是真实的对账单，证明空白处没有以房抵顶工程款的内容。 2.跃兴公司在空白处手写了以房抵顶工程款内容的证据，是伪造的。 3.拨付工程款交接房屋工程单。是跃兴公司单方制造的，洪达公司没有，单子上也没有洪达公司人员签字。 4.跃兴公司给洪达公司出具的欠据一张。证明那振福离开了公章的现场去拿纸写收据就给跃兴公司偷盖公章机会。 5.跃兴公司以房抵顶刘某工程款的手续，全篇都是机打，下面是“顶付”工程款是真的，给我们的是假的，给我们的是“应付”，因此说跃兴公司所举的证据是假的，伪造的。 6.刘某抵顶工程款后跃兴公司给刘某开具的收据（小票）。国家税务机关以房抵顶的都需要开小票，需要查证企业所有税和土地增值税，如果是真的以房抵顶工程款必须有小票，而跃兴公司没有给出资人开具小票，因此再一次证明跃兴公司所举证据是假的，原审认定有效错误。 跃兴公司质证认为，第一份证据对方已经提供过，一审已经质证，对该证据是不认可的，该证据没有洪达公司的公章，因此不具有法律效力。第二份证据因为内容完善后对方才加盖的公章。第三份证据因为名称就叫交接房屋通知单，所以洪达公司必然知道是抵顶房屋，如果不抵顶房屋也没有必要叫交接房屋通知单，对方说是假的与事实不符。第四份证据与本案无关。第五份证据我们认为并没有原件，真实性无法确认有异议。每个房屋价格都是不同的，发包人与承建方的协议也是不同的，不可能与洪达公司一致。第六份证据没有原件，对真实性不予认可。 本院认为，对上述跃兴公司没有异议的证据予以确认，对跃兴公司有异议的及没有原件的证据不予确认。 洪达公司提供三位证人出庭作证：1.证人汪某：证明工程结算对账单是我签字的，工程结算对账单内容形成这份表格是由施工方汪某、周某1，建设方周某2、候某四人共同对账签字完成，对账内容有两页附表形成对账单，应付款为15,359,219.37元，并有跃兴公司盖章。 跃兴公司质证认为，此证人是洪达公司的员工，与洪达公司是利害关系人，并且已经当庭承认在一审时候全程旁听一审过程，其证言不能作为证据使用。 2.证人周某1：证明2017年11月27日工程结算单，由施工方汪某和周某1，建设方是周某2、候某四人共同对账签字完成，对账单是我签字。 跃兴公司质证认为，周某1是洪达公司的利害关系人，不能作为证据使用，周某1在一审时可以作为证据提交但是没有提交，在二审不能作为证据使用。 3.证人宋某：证明自己是洪达公司的核算员，2019年2月19日上午九点左右那振福来我这取一张打印纸，他说那天刘跃强来我公司交管理费，那振福让我给他找一张打印纸。 跃兴公司没有发表质证意见。 本院认为，因证人汪某、周某1、宋某是洪达公司的员工，与洪达公司存在利害关系，跃兴公司对其证言持有异议，故对该证人证言的真实性不予确认。 跃兴公司没有提出新证据。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，洪达公司与跃兴公司签订的《建设工程施工合同》《建筑工程承包协议书》，是双方的真实意思表示，合法有效。2017年11月27日双方共同确认跃兴公司欠付洪达公司15，359，219.37元工程款，并形成《工程结算对账单》和《拨付工程款暨交接房屋通知单》。《工程结算对账单》《拨付工程款暨交接房屋通知单》对应付工程款数额及交付房屋的面积、单价、房号进行了确认。洪达公司否认其真实性，认为是跃兴公司伪造的，并提供没有手写内容及没有跃兴公司盖章的《工程结算对账单》证明其主张。但跃兴公司所举的《工程结算对账单》，双方均盖有公章，洪达公司并不否认其公章的真实性，并在二审庭审中自认公章是洪达公司当时的法定代表人那振福所盖，故以房抵款是双方的真实意思表示，且与双方所签订的《建筑工程承包协议书》约定内容相吻合。《建筑工程承包协议书》第七条约定：“1、经双方协商，甲方拨付工程总造价20%的工程款，并负责提供2015年度主体工程施工所需商品砼，其他工程款建设单位用在建及已有的其他房产抵顶支付工程款。2、工程款按进度拨付，即：主体工程结束，拨付达到50%，工程竣工达到80%，验收合格后达到95%，剩余5%工程款作为工程质保金，质保期期满后如无质量问题双方结清。3、以房抵顶工程款的抵顶价格按照售楼处的销售价格下浮200元/平方米计算，其他权利与普通购房者相同。其中在建（跃兴农产品中乙方认可抵顶）部分销售价格双方约定为6,800元/m2（最后价格按甲方实际售房价为准）。”第八条工程款组成约定：“【1】总造价20%现金+【2】甲方供应商品混凝土造价+【3】剩余部分以房抵款（以房抵顶工程款部分，甲方代扣代缴税费）=100%工程款”。据此，《工程结算对账单》《拨付工程款暨交接房屋通知单》与《建筑工程承包协议书》的约定工程款给付方式及工程款组成内容一致，均为双方当事人的真实意思表示，本案应按双方约定的工程款给付方式履行。洪达公司在本案中所主张的给付工程款而非交付房屋的主张缺乏事实依据。 综上所述，上诉人梅河口市洪达建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费113,955.00元，由梅河口市洪达建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈大为 审 判 员 任淑秋 审 判 员 王 斓 二〇二〇年七月二十日 法官助理 刘子烨 书 记 员 张晓松