河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终734号 上诉人（原审被告）：浙江省一建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路**，统一社会信用代码：91330000142911125H。 法定代表人：崔峻，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨平娟，北京市律理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李勇贤，男，汉族，1968年9月20日生，住重庆市两江新区。 委托诉讼代理人：党政，重庆盛世文辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆军军医大学士官学校（原名白求恩医务士官学校），住，住所地石家庄市桥**中山西路**/div> 法定代表人：于树滨，该学校校长。 委托诉讼代理人：张帅，河北世纪联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：边剑辉，河北世纪联合（赞皇）律师事务所律师。 上诉人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称浙江一建）因与被上诉人李勇贤、陆军军医大学士官学校（原名白求恩医务士官学校，以下简称白求恩学校）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初7836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 浙江省一建建设集团有限公司上诉请求：1、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初7836号民事判决书；2.将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人李勇贤的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误：一、一审判决判令我公司支付工程款、返还管理费及逾期付款利息属于认定事实不清。1.一审判决我公司支付工程款、返还管理费及逾期付款利息没有任何依据。一审判决认为“现工程已竣工，李勇贤要求被告浙江一建支付剩余工程款的诉讼请求，应予支持。（判决书第5页第三行）”。该认定没有任何事实和法律依据。李勇贤提交的《结算协议》只是记载“项目可支付工程款余额为1349506.31元”，并未约定我公司应在哪一天向李勇贤支付工程款。该记载只是李勇贤将项目现状向我公司进行的一个汇报内容之一。事实上，在本项目实施过程中，李勇贤曾多次向我公司提交文件，对项目现状向我公司进行汇报。《结算协议》只是其中的一个文件而已。该《结算协议》本身并未约定我公司向李勇贤支付工程款的时间或条件已经成就。2.我公司和李勇贤之间的《浙江省一建建设集团有限公司工程项目内部承包（风险承包）合同（示范文本)》（以下简称《内部承包合同》）对双方之间何时进行内部结算，何时支付工程款均有明确规定。（1）《内部承包合同》第五条工程款结算第5.7款明确约定“甲乙双方进行内部结算应当同时满足以下4个条件（乙方应当提供相应证明材料），否则乙方不得以任何理由要求内部结算，或要求甲方支付任何款项”：5.7.3建设单位应当支付给甲方的工程款已经全部支付到位；5.7.4本项目不存在与建设单位、分包商、供应商、租赁商等相对人的未决诉讼仲裁。因为本项目建设单位尚有1007825.95元工程款未付，而且本项目尚有外欠人工、材料费未付款合计1220700元，因此李勇贤不得要求内部结算，不得要求我公司支付任何款项。所以我公司未在《结算协议》上盖章，更不能同意支付其工程款。（2）《内部承包合同》第五条工程款结算第5.12款明确约定：“自实际收到建设单位应当支付的全部工程款后，甲方依据内部审计报告，在扣除乙方应当向甲方支付的承包费及其他费用（包括但不限于履行本合同产生的违约金、罚款、损失赔偿等）后，将结余的盈余部分按国家相关税法支付给乙方……”因为本项目建设单位尚有1007825.95元工程款未付，而且本项目尚有外欠人工、材料费未付款合计1220700元，因此我公司向李勇贤支付工程款的条件尚未成就。3.在我公司尚未收到建设单位全部工程款，本项目尚有外欠费用的情况下，一审判决就判令我公司向李勇贤支付工程款，不符合双方关于“亏损由乙方承担”的约定。我公司和李勇贤《内部承包合同》3.2.3条约定如工程款不足支付成本，建设单位无法足额支付工程款、市场变化、管理不善等经营风险及导致的亏损按照以下第（2）种方式处理：…（2）甲方以约定的承包费为限，其余亏损由乙方承担。”此后，李勇贤也曾承诺“无论工程亏损还是盈利，该项目所有债权债务由本人李勇贤承担”。在李勇贤提交的《结算协议》上，李勇贤也承诺负责在2019年1月18日之前先建设单位收取除质保金以外的剩余工程款，但是李勇贤至今未收取到工程款。如今质保期已满，李勇贤也未收取到质保金。截至今日该项目尚有未付款合计1220700元，这些款项如果债权人起诉，有可能会由我公司先行支付。在这种情况下，一审判决我公司向李勇贤支付项目可用工程款，将直接导致该项目的亏损的风险由我公司承担，这与双方的约定是不符的，也直接侵害了我公司的利益。4.一审判决判令我公司向李勇贤返还管理费30万元没有事实依据。李勇贤应向我公司支付的管理费是150万元，我公司从未同意过减少他的管理费，不知一审法院缘何认定双方约定的管理费变成了120万元，因此要求我公司向其返还管理费30万元。二、一审庭审程序违法。一审庭审中法官并未让我公司举证，导致我公司丧失了提供证据的权利，并直接影响了庭审结果，属于程序违法。三、一审判决驳回李勇贤关于白求恩医务士官学校在未付款范围内承担连带给付责任的请求属于适用法律错误。我公司和李勇贤均认可白求恩医务士官学校已经支付了工程款94108858.23元，尚有工程余款1007825.95元未付。因此白求恩医务士官学校应承担已支付工程余款1007825.95元的举证责任，白求恩医务士官学校未出庭应诉，应视为认可尚有工程余款1007825.95元未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，即便我公司应向李勇贤支付工程款，法院也应判决白求恩医务士官学校应当在欠付工程价款1007825.95元范围内对李勇贤承担责任。但一审判决并未认定白求恩医务士官学校的责任，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应撤销原判发回重审或依法改判。 李勇贤答辩称，我们不认可上诉人的观点事实和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉维持原判。 陆军军医大学士官学校答辩称，建设工程施工合同专用条款第十三页第五条，发现转包的承包人按合同价款承担10%的罚金。第二点，合同补充条款第五条，以发包人指定的审计部门审定的工程价款作为结算依据。上诉人与答辩人并未签订结算协议，应以核查报告核减的40.84万元扣除，即95335316.68元-408400元，被上诉人对已付工程款庭前向审判长提出提交了付款的94108858.23元，这个是没有异议的。另外需扣除教保楼20万元，这个是由上诉人盖章的书面文件，即被上诉人提交的证据三证据四，剩余九项维修费用，详见证据五，共计179379.34元。因此结合原一审上诉人与被上诉人主张的1007825.95元，扣减核减费用，扣减20万元审计费，扣减核减费179379.34元，剩余220046.61元。但这仍不是最终的价款，被上诉人提交的目前提交的证据六，车库漏水、墙皮开裂等等问题，扣减10%违约金之后，被上诉人不应向上诉人支付工程款。 李勇贤向一审法院起诉请求：1、请求判令被告浙江一建立即支付工程款1649506.31元；2、请求判令被告浙江一建支付原告逾期付款的利息（按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2018年11月10日起。至实际付清工程款之日止的利息）暂计算至2019年8月21日为56007.61元；3、请求判令被告白求恩学校在未付工程款1007825.95元范围内向原告承担连带给付责任；4、请求判令二被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：就案涉工程，原告李勇贤与被告浙江一建签订内部承包合同，由原告对案涉工程进行施工。工程完工后，双方对结算价格进行确认后，2019年1月13日，原告在《结算协议》上签字，但被告浙江一建未签字盖章。《结算协议》主要载明：“双方签订《白求恩医务士官学校离退休干部住房工程施工T标段内部承包合同》浙江一建将项目交由李勇贤实施内部承包，建设单位已于2017年1月17日完成最终结算，工程结算价格为95335316.68元，1、截至2018年11月9日浙江一建已收到建设单位支付的工程款94108858.23元，扣除围挡费用、罚款、维修款后，尚有1007825.95元未收，质保金为438326.16元；2、截至2018年11月9日，项目部发生实际项目成本93767177.87元，其中应缴税费3203266.64元，印花税及水利基金123935.91元，分包退税-842899.22元，按约定支付浙江一建管理费150万元。浙江一建实际已支付工程款共计89782874.54元，项目部可支付工程余款为1349506.31元；3、李勇贤尚有外欠人工、材料费未付款1220700元，由其负责提供符合付款要求的付款依据，由浙江一建根据实际情况酌情支付给实际材料供应商；4、浙江一建同意给李勇贤应支付的管理费一定优惠，将原约定的管理费150万元降为120万元；5、由李勇贤负责、浙江一建配合、在2019年1月18日前向建设单位收取除质保金以外的剩余工程款”双方另就其他问题进行了约定。对上述《结算协议》载明的内容，被告浙江一建无异议，但以未到付款条件为由拒绝支付原告主张的工程款。原告要求被告白求恩学校在未付工程款1007825.95元的范围内与浙江一建承担连带偿付义务，浙江一建对该数额无异议，但双方均未提交能够证实白求恩学校未付工程款事实的相关证据。 一审法院认为，原、被告对双方就案涉工程达成内部承包协议的事实陈述一致。现工程已竣工，李勇贤要求被告浙江一建支付剩余工程款的诉讼请求。应予支持。因双方均未提交证据证实被告白求恩学校未付浙江一建工程款的相关事实，因此，原告要求白求恩学校在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。原告提交的《结算协议》被告对载明的内容无异议，该《结算协议》应作为认定案件事实的依据；双方达成的协议第5条“由李勇贤负责、浙江一建配合，在2019年1月18日前向建设单位收取除质保金以外的剩余工程款”并非双方约定的付款条件，被告不能以此为由拒付工程款。因此，被告浙江一建应偿付原告李勇贤剩余工程款1349506.31元、管理费30万元。《结算协议》未载明付款期限，原告提出的逾期付款利息应自其主张权利之日即提起诉讼之日起算，利息标准符合法律规定，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告浙江省一建建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内，支付原告李勇贤工程款1349506.31元、返还原告李勇贤管理费30万元，共计1649506.31元；并以1649506.31元为基数，自2019年8月21日起至全部款项付清日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息；二、驳回原告李勇贤其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10075元（因适用简易程序减半收取），由被告浙江省一建建设集团有限公司负担。 本院二审期间，浙江省一建建设集团有限公司提交了证据：一、我公司与李勇贤的《内部承包（风险承包合同示范文本）》；二、李勇贤《承诺书》两份；三、四川省天佑与我公司劳务分包纠纷案《仲裁申请书》、《仲裁通知书》、中止审理的《决定书》；四、李勇贤发给我公司华伟新的微信聊天记录和发包方白求恩医务士官学校的《说明》；五、审计收费通知，白求恩医务士官学校出具的《经适房建设付款情况》；六、我公司和白求恩医务士官学校签订的协议书及结算文件。 李勇贤针对浙江一建公司的证据进行质证：对证据一和证据四的三性予以认可，根据证据四上诉人和学校的工程结算价，结算协议当中的9000多万，足以证明结算协议是上诉人制作的，而不是上诉人诉称的李勇贤的报告，对证据二、三、五、六的三性不予认可。 白求恩学校针对浙江一建公司的证据进行质证：对于证据一充分说明本案从的非法转包的行为，李勇贤与一建公司没有劳动合同，没有社保记录没有工资发放证明。证明二，李勇贤的承诺书两这个与我方无关。证据三，与我方无关。证据四，签订的协议书三性认可，但应严格按照审计部门审定的工程价款作为依据。证据四，后附的四张审定表，不能视为双方的结算协议或结算文件，按照省高院的审理指南，如果没有结算协议的话，对于审计机关所出具的审计结论是有其效力。证据五，关于微信聊天记录，作为电子数据作为电子数据，我们没有看到原始载体，我们不认可，华伟新是一审的代理人，且为上诉人员工，在我方提交的维修费清单中，有其签字的确认书。对于证据五学校的说明，这个认可，但以最终的维修费用还相差七八千元。证据六，20万元审计费，对于上诉人出示该证据我方予以认可并且该审计费，应由上诉人承担。 陆军军医大学士官学校（原名白求恩医务士官学校）提交了证据：一、《建设施工合同》，证明上诉人与被上诉人陆军军医大学士官学校约定关于转包违约责任和以发包人指定的审计部门审定的工程价款作为计算依据；二、《核查报告》，被上诉人白求恩学校对二标段审计审减金额408400元；三、《审计收费通知》四、《扣除审计服务费委托书》证据三四证明浙江一建认可教保楼审计费用200000元从二标段工程结算中扣除；五、《工程费地抵扣清单》，因建设工程维修等原因被上诉人抵扣工程款179379.34元；六、《建设工程质量问题照片》，建设工程存在质量问题后续产生维修费用的相关证据。 浙江省一建建设集团有限公司质证：证据一：真实性认可，关联性不认可。证据二：核查报告，真实性无法核实，对我方无效。证据三、四、五、六：真实性均不认可。这六份证据证明了，李勇贤认可认为的白求恩尚欠我公司的工程款1007825，这个钱有风险。 李勇贤对白求恩学校的证据质证：证据一、证据二：真实性不予认可，关联性不予认可。证据一当中表明以发包人指定得审计部门审定的工程款作为结算依据。证据二证明发包人指定的审计部门为河北天华工程造价咨询有限责任公司，该公司审定的金额为结算协议当中的结算价款，均为审计署的核查报告，核减金额是一种监察行为，与本案无关。本案中工程总价，不应该再核减。对证据三、四、五、六的真实性、合法性、关联性不认可。 本院查明事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案第一个争议焦点：上诉人是否应支付工程款、返还管理费及逾期付款利息。上诉人与被上诉人李勇贤就案涉工程达成内部承包协议的事实陈述一致且工程已竣工，李勇贤提交的《结算协议》载明的内容，上诉人并无异议，应作为认定案件事实的依据，上述协议第5条“由李勇贤负责、浙江一建配合，在2019年1月18日前向建设单位收取除质保金以外的剩余工程款”并非双方约定的付款条件，不能构成上诉人拒付工程款的理由，原审据此判令上诉人支付李勇贤剩余工程款1349506.31元、返还管理费30万元并支付相应的利息符合《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第一百零七之规定，并无不当。 第二个争议焦点：陆军军医大学士官学校（原白求恩医务士官学校）是否应承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人主张白求恩学校应在未付工程款范围内承担连带责任，上诉人认可白求恩学校已支付94108858.23元，并认为尚欠付1007825.95元。白求恩学校举证《建设施工合同》证明与浙江一建双方约定关于转包违约责任和以发包人指定的审计部门审定的工程价款作为计算依据。李勇贤与浙江一建虽然确系转包，转包的承包人应按合同价款承担10%的罚金，但该合同系白求恩学校和浙江一建双方所签，李勇贤并非该合同当事人，且该罚金与欠付工程价款并非同一范畴，故不应从白求恩学校欠付工程款中扣除该罚金，白求恩学校可另行向浙江一建就该违约金主张权利。白求恩学校主张因建设工程维修等原因应核减工程款179379.34元并且建设工程存在质量问题后续产生维修费用，但对方当事人均不予认可，白求恩学校亦无充分证据证明其该主张。《核查报告》对二标段审计审减金额408400元，另有上诉人盖章的书面文件证明扣除教保楼审计服务费20万元，故应认定白求恩学校尚欠工程款1007825.95-408400-200000=399425.95元，故白求恩学校应在欠付399425.95元工程款范围内对李勇贤承担连带责任。 综上，浙江省一建建设集团有限公司的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初7836号民事判决； 二、浙江省一建建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内，支付李勇贤工程款1349506.31元、返还李勇贤管理费30万元，共计1649506.31元（以1649506.31元为基数，自2019年8月21日起至全部款项付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息），陆军军医大学士官学校在欠付工程款399425.95元范围内承担连带责任； 三、驳回李勇贤其他诉讼请求。 二审案件受理费20,150元，由浙江省一建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 林 审 判 员  刘立虹 审 判 员  李 莉 二〇二〇年七月十五日 法官助理  李广杰 书 记 员  张天洋 ——