广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1910号上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市顺德区元的装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：梁继铭，广东晨诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗实元，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：萧志强，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：夏园，广东德先律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：谭某1，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。原审第三人：佛山市南海区专胜冷气设备工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：黎某1。上诉人佛山市顺德区元的装饰工程有限公司（以下简称元的公司）因与被上诉人萧志强、原审被告谭某1、原审第三人佛山市南海区专胜冷气设备工程有限公司（以下简称专胜公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元的公司上诉请求（变更后）：1.撤销一审判决第二项、第三项、第五项，发回重审或依法改判；2.改判萧志强向元的公司支付工程款71288.35元，并支付拖欠工程款的利息，利息自2018年10月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算；3.改判萧志强向元的公司支付单方违约解除合同的违约金198114.71元；4.改判元的公司无需向萧志强退还工程款、支付赔偿款；5.本案鉴定费、一审、二审诉讼费用由萧志强承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，法律适用错误。（一）涉案房屋的冷气工程系专胜公司承包，与元的公司无关。本案所涉冷气工程，萧志强并未委托元的公司承包，也未在双方签订的工程合同中约定。因萧志强无房屋装修经验，于是元的公司向萧志强推荐专胜公司进行承包。萧志强与专胜公司签订冷气工程承包合同。因专胜公司委托元的公司代为收取费用，在征得专胜公司、萧志强同意后，元的公司向萧志强代收冷气工程承包费用。如萧志强认为该冷气工程存在问题，应向专胜公司主张权利。萧志强向元的公司主张冷气工程的相关权利，无事实与法律依据，不应得到支持。（二）元的公司并非冷气工程合同关系的主体，也未承诺对冷气工程合同承担责任。一审法院判决元的公司与萧志强结算冷气工程款，违背合同相对性原则，导致错误裁判。二、一审法院作出判决所依据的证据与事实不符，且一审法院错误理解证据的证明内容，作出错误裁判。（一）造成工程质量问题的原因并非均由元的公司导致。其一，（质鉴）字（2019）第0125号《装饰装修工程质量鉴定意见书》《装饰装修工程质量缺陷修复方案》仅列出涉案工程存在质量问题的部分及出现质量问题的直接原因，并未鉴定引发该原因的主体。一审法院未分辨双方过错责任程度，机械依据鉴定文书的结论作出裁判，导致裁判错误。其二，鉴定文书中认定存在质量问题、需要修复的工程有部分并非由元的公司完成。因此，即便该部分工程存在质量问题，也应当由实际施工方负责。其三，涉案工程存在部分质量问题在于原材料的使用，该部分原材料系萧志强自行购买，来源亦未得到元的公司确认。因此，该部分质量问题，应由责任方即萧志强自行承担。元的公司已经在一审期间详细列出与元的公司无关的质量问题，且理由均可与鉴定文书相互印证，二审法院应对此予以查明。（二）广东展某工程咨询有限公司（以下简称展某公司）制作的鉴定书仅依据元的公司与萧志强最初签订的合同对元的公司完成的工程量进行核算并估价，并未对元的公司实际完成的所有工程进行估价。实际上，在施工过程中，萧志强不断要求元的公司变更施工方案、增加施工工程，但展某公司对该部分变更、增加的工程量未进行鉴定。其二，展某公司的估价仅以成本价作为评估依据并制作鉴定报告，展某公司认定的价格远低于市场价格。定价最高的工程仅为元的公司报价的90%。元的公司与萧志强已经就工程的各项单价签订详细的合同，是双方在平等自愿的基础上达成的协议，一审判决忽视当事人意思自治，破坏市场自由交易原则。三、质量鉴定书还存在以下问题：1.第5页和第8页载明“橱柜底未按图纸要求铺设大理石”有误。因为不铺设大理石是萧志强同意的，且石材由萧志强购买，萧志强已对石类工程验收合格，应视为萧志强同意该项目变更，该部分的质量修复和鉴定费用不应由元的公司承担。2.质量鉴定书第5页和第7页载明“餐厅地面大理石裂纹三块”，第9页和第12页载明“厨房墙身大理石全部空鼓（其中裂纹一块），餐厅大理石全部有裂纹、左侧石线断裂，神柜石线断裂2条”归责于元的公司有误。因为上述裂纹是萧志强采购的石材“莎安娜”本身的特色而非质量问题，如果是质量问题，也是萧志强采购的问题，元的公司不应承担该部分质量修复和鉴定费用。3.质量鉴定报告第13、18、19、20页载明的“吊顶跌级造型与图纸不符……天花吊顶造型与图纸不符”有误。因为是经过萧志强同意变更的，该部分质量修复和鉴定费用不应由元的公司承担。4.质量鉴定报告第23、27、28页载明“主人房吊灯定位和图纸不符，天花筒灯数量（少2个）与图纸不符”归责于元的公司有误。因为主人房吊灯位置变更、无筒灯的变更已经萧志强签署的暗藏工程验收签证单同意。5.质量鉴定报告第23、25、26页载明的“漏电开关失灵，女儿房吊顶内部分电线无套管敷设，强电配电箱各回路无进行编号标识、箱盖未安装，电源插座回路无单独安装漏电开关，配电箱内多股铜芯电线无接续接线端子”归责于元的公司有误。因为电箱和电路工程并非元的公司施工，该部分修复费用和鉴定费用不应由元的公司承担。首先，萧志强提供的《关于元的装饰装修1002单元未完成项目（预算表所对应）》（以下简称未完成项目表）第2项“水电类工程”中的“电路部分”已明确元的公司撤场时该电路和漏电开关尚未安装。且《工程造价鉴定意见书》未有该电路和漏电开关造价，仅在第4页56项载明一个价值为119.97元的分电箱。元的公司提交的《佛山市顺德区元的装饰工程有限公司结算表》第8页显示该部分工程没有开展。因此该部分修复费用和鉴定费用不应由元的公司承担。其次，女儿房吊顶部分电线是连接衣柜的线路。该部分线路是萧志强另外安排第三方安装。原设计图的女儿房衣柜没有装电。元的公司不应承担该部分修复费用和鉴定费用。6.石类工程尤其是部分墙身空鼓部分，是墙身挂石的其中一种工艺。其他木类工程、线路工程、暗藏工程均有进行变更，其后经过萧志强验收，视为该部分工程的工艺、质量符合约定，元的公司无需支付修复费用。四、《装修工程质量缺陷修复方案》《工程造价鉴定意见书》应扣除如下款项。（一）《工程造价鉴定意见书》第10页序号21、22、23、24、25合计56224.25元未包含在展某公司的《工程造价鉴定意见书》，萧志强的未完成项目表第六项衣橱类工程明确元的公司未进行施工。《装饰装修工程质量鉴定意见书》《装饰装修工程质量缺陷修复方案》均未提及上述项目存在质量问题而需要修复。一审法院直接采纳造价意见属于事实不清。（二）大理石板和石材装饰线修复费用合计79941.49元。（三）吊顶跌级造型、天花吊顶造型与图纸不符的修复费用为装付宝公司《工程造价鉴定意见书》第9页序号13、14、16、18及灯具拆除费用合计34912.72元。（四）与上述工程质量有关的修复费用和鉴定费用。五、《工程造价鉴定意见书》未包含下列增加、变更工程造价。（一）《佛山市顺德区元的装饰工程有限公司结算表》第5页第9项增加铝合金门窗33.54平方米，《工程造价鉴定意见书》只列了10.2平方米，少算了14004元。详见《新增铝合金门窗现场图及其设计图》《新增铝合金门窗微信录屏》。（二）《佛山市顺德区元的装饰工程有限公司结算表》第13项“主人房阳台改成衣帽间衣柜”，原设计图只有一个衣柜，施工过程中萧志强要求增加了一个衣柜。《工程造价鉴定意见书》未包含上述造价，少算了7544元。详见《新增铝合金门窗现场图及其设计图》《新增铝合金门窗微信录屏》。（三）《佛山市顺德区元的装饰工程有限公司结算表》第17-22项为新增工程。但是《工程造价鉴定意见书》并未列入，少算了5251.1元。（四）《佛山市顺德区元的装饰工程有限公司结算表》第26项加灯47组，但是《工程造价鉴定意见书》并未列入，少算了4132元。详见《灯组增加位置图》《暗藏完成后加灯47组微信录屏》。六、如果二审法院认为空调系统为元的公司承包工程，那么萧志强应支付完成部分的价款66433.8元，即《空调工程造价提案（A）》中除了项目1、43-46未完成的部分。详见《新增空气管道及室内现场图》。因此，请求二审法院重新认定元的公司已经完成的工程量，并要求萧志强清偿拖欠的工程款。萧志强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、鉴定程序合法。顺德区人民法院摇珠确定两家鉴定公司，听取当事人双方意见，收取所有资料，鉴定人员勘察现场后才出具专业鉴定报告。二、元的公司关于质量鉴定书的异议不足采信。一审的照片可以证明现场勘查橱柜底在底部大理石处没有铺贴大理石、没有粉刷，存在空鼓。三、空调工程是元的公司承揽。签订协议后直至发生纠纷，元的公司从未向萧志强提及由第三方施工。空调工程款项由谭某1收取并出具收据。相关义务应由元的公司承担。四、元的公司当庭提交的证据并非二审新证据。谭某1、专胜公司未发表意见。萧志强向一审法院起诉请求：1.确认萧志强与元的公司于2016年11月30日签订的《元的装饰工程协议》已于2018年8月15日实际解除；2.元的公司因其单方违约解除合同需向萧志强支付违约金119400元；3.元的公司返还预收的工程款237726.9元给萧志强；4.元的公司因其已施工工程存在严重的质量问题需向萧志强支付损失赔偿款257869.1元；5.元的公司向萧志强返还预收的冷气工程款82000元；6.元的公司因其施工措施不当导致萧志强需要重新拆装橱柜，应赔偿因此造成的橱柜损失款99109元；7.谭某1与元的公司承担连带赔偿责任；8.诉讼费由元的公司、谭某1承担。元的公司、谭某1向一审法院反诉请求：1.萧志强向元的公司、谭某1支付工程款71288.35元，并支付拖欠工程款的利息，利息自2018年10月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算；2.萧志强向元的公司、谭某1支付单方违约解除合同的违约金198114.71元；3.诉讼费由萧志强承担。一审法院认定事实：元的公司的股东包括了罗桂珠及谭某1，是自然人投资或控股的有限责任公司。位于佛山市顺德区的产权人是萧志强及其妻子李某兴。2016年6月3日，萧志强支付了设计费6000元给元的公司。2016年11月30日，萧志强与元的公司签订了《元的装饰工程协议》（以下简称涉案协议），约定：萧志强将涉案房产的室内设计、装修工程发包给元的公司施工，元的公司应按照施工图纸及工程量清单要求实行包工包料施工（不含萧志强提供的材料）；在没有其他工程阻碍的情况下，工期从2016年12月15日至2017年12月31日，项目总包工程款39.8万元，更改材料或更改方案必须经双方协商再另行签证定价为准；元的公司必须按照双方所定的图纸要求进行施工，如有更改变动，必须经萧志强同意；在完工后12个月内如有施工质量问题，非人为损坏，由元的公司负责免费保修；如萧志强对装修进行更改，造成工程时间要延误属于萧志强责任，工期可顺延；萧志强应将工程款存入元的公司指定的谭某1名下的银行账户；如果有增减项目，按单一项目金额9.5折计算（即有签证变更项目和增加项目没有注明的情况下，就按9.5折计算）；39.8万元包干价包含男孩房，也包含卫生间玻璃镜，边线石由萧志强处理；阳台天花待设计方案出具后再议价。合同签订后，元的公司于2016年12月21日出具了施工图纸，图纸得到萧志强的确认。元的公司进场施工，萧志强自2017年1月至2018年2月陆续共支付了工程款665094元（含冷气设备款82000元），这些款项均汇入了元的公司上述指定的谭某1名下的银行账户，元的公司出具了相应收据确认。2017年3月2日，李某兴在一份专胜公司的冷气工程提案书上签名，对冷气工程的总价为82000元予以确认。2017年7月25日，萧志强与元的公司协商增加石艺工程并签订预算表，确定大包干价280424.75元（主材石由萧志强采购），但在大包干价下面同时注明部分项目待议价。2017年4月6日，李某兴签订增加饭厅阳台封铝合金窗等工程的施工签证单。2017年4月21日，李某兴签订铲除饭厅阳台砖等工程的施工签证单。2017年9月13日，李某兴签订暗藏工程验收合格的施工签证单。2017年10月23日，李某兴签订石膏线定样的施工签证单、卫生间改暗藏水箱的施工签证单。2017年11月28日，李某兴签订衣柜柜身饰面定板的施工签证单。2017年12月11日，李某兴签订热水器位置变更的施工签证单。2018年6月26日，李某兴签订实木地板选择、铝扣天花选择的签证单；签订客厅沙发背景、房间等软包施工签证单。2018年7月11日，李某兴签订了石类、木类工程验收合格的施工签证单。2018年8月13日，李某兴签订关于增加主人房阳台地板及加厚地板填层等工程的施工签证单。2018年8月25日，李某兴签订关于神位更改等工程的施工签证单。关于合同履行的具体情况，根据微信聊天可知如下情况：2017年6月30日，李某兴要求先把神位完成，接着双方商量具体方案，元的公司曾要求李某兴到现场，但李某兴提出无时间，因为母亲跌伤需要做手术。7月9日，李某兴告知其将于明天到场把神位定好并询问“石公”何时进场。元的公司回复明天谈好就开始进场施工。7月13日，元的公司要求李某兴尽快确定天花的筒灯款式。李某兴表示其会去他人处拿。元的公司要求取一个版，按版开孔。7月14日，元的公司除了问筒灯是否已拿回外，还把一个石艺施工方案发给李某兴并告知已按照要求改了，如果无问题就开工。李某兴回复暂时没空去拿灯，图没问题。但是，元的公司随即对图提出了修改意见，例如认为门口的深啡网太多了，想将它改回原有的石头。李某兴表示无异议。7月18日，李某兴索要元的公司的收货地址，提出将筒灯快递给元的公司。元的公司询问李某兴是否确定做铝窗（因为需铲砖才能安装窗）、后阳台的砖是否要铲。李某兴表示要铲，当元的公司提出物管要求业主签一份保证书时，双方又为元的公司能否代签进行讨论（李某兴希望元的公司代签，元的公司表示物管要求只能业主签订）。7月23日，当提出约石公见面谈时，元的公司称石公比较忙，最快后天才有空。7月31日，元的公司告知灯已收到，但告知灯有几个规格，要求李某兴尽快确定使用那种规格，之后元的公司还将灯的瓦数、开孔大小的利弊逐一分析。8月3日，元的公司告知天花上的灯的安装位置已画好，请李某兴来现场确定。8月7日，李某兴表示明天到场。8月8日，元的公司请李某兴上涉案房产前先到物管处签关于铝窗整改的文件，签了才能做。之后，双方就马赛克的使用又进行了商议。8月11日，元的公司建议对电路工程做一些更改，但会产生相应费用（例如木工费用、电线费用等）。李某兴表示强烈的异议，认为开灯孔和布线的时候没有与其商谈，并提及元的公司的施工管理员曾变更，交接出了问题，不同意支付该费用。元的公司表示当时完全是按照签了名的图纸施工的，不是交接问题。李某兴认为元的公司在李某兴没有落实灯的情况下，已经自行装上去，责任在于元的公司。李某兴认为其当时只是确定加了插座，没有定灯的位置。后来，李某兴确定增加灯的数量。元的公司告知有份修改电路变更签证单，并要求李某兴现场确定开孔位置。2017年9月15日、16日，李某兴发出衣帽间的效果图并提出将上面两格合并为一格并对装修工程施工进度表示不满。元的公司称衣帽间当时已说好与样板间一样的，下周一可以装石了。李某兴称样板间的衣帽间没有放手袋的地方，她需要放手袋。元的公司答应了做。之后，元的公司询问李某兴是否做白蚁防治并告知所需费用是1万多元。李某兴称不做，朋友说只需要大概2000元，做天花喷药即可。元的公司表示这样无效果。9月19日，元的公司问李某兴何时可以确定石脚线，石公已经进场了。李某兴表示工程进度有问题（石未铺贴完）。元的公司回复是石公问题（太忙）。9月底，李某兴再次指责石未铺贴完，如果装修工程本年度不完工，就要罚款。2017年10月9日，李某兴再次催问石公回来开工未。元的公司回复石公在回程中（塞车），估计后天可以开工。10月中下旬，就李某兴采购回来的厕所安装问题（部分石需要厕所安装好才能铺），双方进行沟通，但发生矛盾，李某兴指责元的公司工作出错，搞得好麻烦。接着双方是关于床的进场、门的安装等问题沟通。10月底，元的公司指责李某兴订购的座厕出错（全是背出、不是底出），原来李某兴之前要求改的都不对。李某兴表示立即到现场查看。11月，元的公司告知李某兴若厨房做折叠门，很小气，冷气要移到另外的位置。李某兴表示原来元的公司告知冷气装在那处的，现在又称要改。关于衣柜的颜色（因为样板间已经出售，不能进），双方亦在协商。元的公司告知装水箱的师傅把水管钻穿了。元的公司又告知石公测量了卫生间的开石，如果按照原来设计的高度，导致装不了排气扇，所以建议改低10厘米。李某兴表示不知道什么意思，叫元的公司处理好。元的公司表示李某兴原来想要的衣柜板材找不到供应商，要么让李某兴自己找他人做衣柜。李某兴质疑元的公司的能力，且石公没有在现场施工。元的公司指李某兴未安排人装好水箱，李某兴称下午两点，元的公司称没有空。李某兴遂给出联系电话，让元的公司自行与装水箱之人约具体时间。李某兴要求将热水器改到外面，元的公司表示改不了，李某兴认为隔壁邻居都可以改，是元的公司怕麻烦不肯改。元的公司表示当时经过几次协商才确定的位置，若现在改，费用可能有点高，因为要拆点墙。元的公司还称涉案房产的装修已离开了当时的图纸设计。李某兴表示若装了她不喜欢的，她以后要长期对着，所以元的公司应该帮忙做好它。元的公司同意想办法做好，但要求李某兴与煤气公司联系能否改管道。李某兴回复煤气公司3-7天内派师傅上来，元的公司表示届时早点通知，面谈方案。其后，元的公司告知装水箱的人说又装不上了。李某兴称是元的公司没有根据他们的要求做，现在做不了又赖他们。元的公司表示让对方画好图纸再做，白字黑字写清楚。之后双方为此问题产生争执，后来是做水箱的老板娘找师傅上去修整，李某兴与元的公司均到场处理。2017年12月11日，元的公司告知改热水器及天然气的费用。李某兴觉得贵，等价格合适再做，让元的公司先做其他工序。李某兴还表示工程可以慢慢做，但不能停工（即不能无人施工），并指责元的公司经常停工。其后至2018年7月31日，双方就涉案工程施工细节进行上述类似的商谈，但其中李某兴多次对施工进度表示不满。2018年8月6日，李某兴再次抱怨施工进度慢，元的公司回应称即使石工程不拖延，涉案工程也至少需要一年半才能完工。8月14日，元的公司催促李某兴将灯具、灯制送到涉案房产以便安装。8月15日，元的公司称李某兴购买的灯（水晶吊灯）太难装，这么复杂的灯，应该是由商家安装，元的公司的装修报价是不包灯的安装费的，以前即使曾为业主装灯，是以前亏了本而已。李某兴认为元的公司应包全屋灯的安装，不装就让工人离开。元的公司主张如果李某兴不签证，就不装，因为公司亦要付装灯人工费给电工。李某兴称当时口头协议是全包的，现在全部不装了，并让元的公司的人员离场。元的公司离场后，其后双方曾协商工程款的结算事宜，但未能协商一致，萧志强遂于2018年11月9日提起本案诉讼。诉讼过程中，专胜公司经一审法院通知作为第三人参加诉讼前，曾出具证明，称其于2017年3月2日与李某兴签订协议，约定专胜公司承包涉案房产的冷气工程，工程造价为82000元，委托元的公司代收款，该冷气工程由专胜公司负责，与元的公司无关。一审法院通知其作为第三人参加诉讼后，其无正当理由不出庭。诉讼过程中，一审法院委托鉴定、评估，取得如下鉴定意见：一、广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司（下简称装付宝公司）经现场勘查、比对双方图纸等约定后，于2019年7月23日逐一指出具体问题并得出鉴定结论如下：（一）本装饰装修工程施工质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第3.2.4条、第8.2.5条、第8.2.7条、第8.3.4条、第8.3.5条、第8.3.9条、第6.1.8条、第6.2.7条、第10.1.5条第4款、第10.2.6条，《建筑工程施工质量验收统一标准》第3.0.3条第5款，《建筑地面工程施工质量验收规范》第6.3.6条、第6.3.8条，《住宅设计规范》第8.7.2条第2款，《建筑电气工程施工质量验收规范》第5.2.10条第2款、第14.2.1条、第17.2.2条第3款，《剩余电流动作保护装置安装和运行》第4.5.1条末端保护f项，《民用建筑电气设计规范》第8.2.2条的规定及项目文件（设计图纸、预算表）的约定。主要表现为：所用材料无进场验收记录资料、（乙供）主材合格证明资料、性能测试报告、样板确认资料及隐蔽工程验收记录资料；墙身瓷砖空鼓、剥离、未填缝，墙身大理石空鼓、裂纹，石线断裂；吊顶工程所用木质材料无按约定进行防火、防潮、防腐处理，吊顶板裂纹，吊顶石膏线裂纹、造型不平顺，吊顶涂漆颜色不一致，天花吊顶造型与图纸不符，吊顶铝扣板板缝大小不一致；墙面涂料刷纹明显、墙面基层不平整；部分电线套管（雄塑牌）与项目文件不符，漏电开关失灵，部分电线无套管敷设，强电配电箱各回路无进行编号标识、箱盖未安装，电源插座回路无单独安装漏电开关，多股铜芯电线无接续接线端子，主人房吊灯定位与图纸不符、天花筒灯数量与图纸不符；饰面木质基层底板无按项目文件要求进行防火、防潮、防腐处理；主人房桠口套裂纹；女儿房、主人房卫生间洗手台台面石材损坏（放线错误）；主人房浴缸水龙关、客房淋浴间水龙头、男孩房淋浴间水龙头法兰盖与墙面接合不严密。（二）建议按相关施工规范要求及项目文件约定，对不符合验收要求的项目进行修复处理；有防水要求的墙、地面板块独立区域超过3块的，建议全部拆除重做；无防水要求的墙、地面板块局部修复；无防水、防虫、防腐处理的项目建议拆除重做；拆除项目应考虑其他相关损坏或损耗的分部分项；具体修复范围及相关工艺、做法、质量控制等详见修复方案。二、广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司于2019年7月23日出具修复方案，对修复范围、相关工艺、流程等进行了详细说明。三、广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司于2019年7月23日出具工程造价鉴定意见：修复工程造价为292931.56元。做上述三项鉴定，萧志强支出了鉴定费57600元。四、广东展某工程咨询有限公司于2019年8月8日出具鉴定意见：涉案装修工程已完成工程量的工程造价为525155.62元。做此鉴定，元的公司支出了鉴定费18513.15元。一审法院认为，关于2018年8月15日，李某兴提出解除涉案合同、元的公司已退场的事实双方均无异议，双方争议的是谁违约，故对确认涉案协议于当天已实际解除的诉讼请求，一审法院予以支持。萧志强以元的公司逾期完工为由解除合同。元的公司认为萧志强违约（多次变更、增加工程且反复无常、拒签书面确认，最后于2018年8月15日拒绝元的公司施工）。关于双方均指责对方违约的争议，一审法院分析如下：约定的工期从2016年12月15日至2017年12月31日，元的公司至2018年8月仍未完工是事实，且多次是因为石公私人问题未开工亦是事实。但是，涉案协议亦约定了：如萧志强对装修进行更改，造成工程时间要延误属于萧志强的责任，工期可顺延。根据双方的微信聊天可知萧志强对于工期逾期亦负有不可推卸的责任。例如元的公司于2017年6月30日已催促李某兴到场落实神位的方案，但李某兴提出无时间，这样延至7月9日仍未落实。又例如关于筒灯的安装，李某兴应提供实物以便元的公司在天花开孔以备安装，但从2017年7月13日催促，李某兴至8月1日才通过快递将筒灯交予元的公司。再例如关于阳台砖的铲除问题，从2017年7月告知李某兴必须到物管处签订文件才能施工，然李某兴至8月8月才到物管处签署。这样的例子，微信中不胜枚举。但是，元的公司作为专业装修公司，对于家装过程中根据现场情况临时更改装修施工方案的情形是可预见的，这会直接影响到工期的计算。签订合同时，阳台天花的设计方案未定，这些都会影响合同的履行，双方对此未进一步明确约定。根据微信聊天可知，大量装修工程细节需要萧志强到场确定或根据实际临时协商更改，而对于变更或者属于萧志强的责任导致的工期延误，元的公司并无一一与萧志强签订变更协议或进行工期延期天数的确认。从2018年8月15日的微信聊天中可知，当天矛盾产生的原因是元的公司要收取灯具安装费，萧志强认为元的公司当时口头称是“全包”的，不同意支付该费用。再加上之前双方累积的矛盾，最终导致当天萧志强让元的公司退场。根据上述分析，一审法院对萧志强以工期延误主张违约金的诉讼请求、对元的公司提出萧志强随意变更设计违约而主张违约金的诉讼请求均不予支持。关于萧志强、元的公司之间的涉案合同是否包括冷气工程的争议。元的公司认为是萧志强与专胜公司的合同关系，其只是代收冷气工程款而已。从形式上判断，元的公司确实提供了专胜公司出具的书面证明，但是其后一审法院通知专胜公司参加诉讼后，专胜公司无正当理由并不出庭。元的公司所称的“合同”，只是一份提案书，该提案书前面大部分内容是关于专胜公司的历程、安装材料、用户案例、流程图的介绍，最后是一份预算书。该预算书只是写了涉案房产的地址及标示为李小姐，接着是列表报价，最后注明该报价有效期15天。对于该提案书的来历，元的公司称“元的公司与专胜公司一直友好合作，相互推荐客户；是萧志强选定该类工程及公司后，元的公司将萧志强的意向转告专胜公司，专胜公司出具提案书后让元的公司交予萧志强签名，并委托元的公司代收冷气工程款”。而对于元的公司收取的冷气工程款去向，元的公司则称已大部分款项交予专胜公司，小部分款项则用于债务的抵消（因元的公司与专胜公司存在其他债权债务关系）。从上述陈述可知，从冷气工程的介绍、提案书签订、款项的收取均是由元的公司直接与萧志强洽谈的，无证据证实在整个过程中，元的公司明确告知萧志强该冷气工程的合同相对方是专胜公司、元的公司只是代收款项而已。根据萧志强提供的收据，元的公司认为是“代收冷气工程款”，但既无要求专胜公司出具收据给萧志强，也没有在收据中注明代收事宜。这进一步否定了元的公司所主张的该款项应由萧志强与专胜公司结算的意见，一审法院认定该款项属于萧志强与元的公司涉案装修工程的款项，应由元的公司与萧志强结算。关于合同解除时，元的公司已完成的工程量争议。一审法院已委托有资质鉴定公司出具鉴定意见。元的公司认为很多增加变更的工程量没有计算入内（即仅按照协议签订时所确定的工程量核算）。该鉴定意见上明确记载做了现场勘查并制作了记录。一审法院比对了数据，该鉴定意见中所列数据有些比之前双方签订合同时所协商的工程量已有所增加。上述事实可证实了鉴定公司是根据现场工程量核算元的公司所做的工程量的。元的公司认为具体工程量与现场不符，无证据证实，一审法院不予采纳。一审法院采纳该鉴定结果作为本案定案的依据，因此元的公司应向萧志强返还工程款139938.38元（665094元-525155.62元）。设计方案当时得到萧志强的认可，故设计费不予退还。对于萧志强第3、5项诉讼请求，一审法院只支持上述合法有据的款项，其余不予支持。对元的公司、谭某1的第1项反诉请求，一审法院不予支持。关于萧志强的第4、6项诉讼请求（元的公司的施工质量问题导致的赔偿）。鉴定公司亦是经过详细勘察，并且在鉴定报告中图文并茂地指出具体质量问题。元的公司认为入口玄关的石膏线、石类工程、女孩房的衣柜、大厅的石膏线等工程已通过萧志强的验收，该主张依据不足。李某兴签订的签证单只是对某些工程的初步验收，本案的家装工程是一项整体工程，合同中并无关于“施工过程中一项一项验收，不再进行整体验收，施工过程中对于已验收工程的损坏概与被告元的公司无关”等约定。另，涉案房产的装修工程未进行整体验收，况且质量保修期内发现的质量问题，根据约定，元的公司亦应承担保修义务。故一审法院对元的公司以此抗辩的意见，不予采纳。元的公司认为一些工程（例如主人房吊灯定位与图纸不符）是萧志强变更导致的，并非质量问题。然而元的公司未提供变更工程的签证单予以证实，故一审法院不予采纳。关于元的公司提出部分材料是萧志强提供的（例如石类），材料本身的质量问题与其施工质量无关。元的公司该主张亦无证据提供，一审法院不予采纳。元的公司又提出已按照约定对墙面等做了防水处理。该主张亦无证据证实，一审法院不予采纳。对于墙面涂料刷纹明显等问题确实可以通过整改完善，然而已完成工程量是按照已完工核算，并无因为墙面有涂料刷纹而将该工程剔除出核价之外。综上，一审法院对施工质量问题的赔偿，按照鉴定意见认定是292931.56元。关于谭某1的责任分析。根据工商登记信息，元的公司的股东包括了罗桂珠及被告谭某1，是自然人投资或控股的有限责任公司。本案是合同纠纷，萧志强与元的公司签订涉案合同，约定双方的权利义务。根据合同相对性原则，上述一审法院已认定并处理了作为涉案合同双方（即原告与被告元的公司）之间的纠纷。萧志强以谭某1个人财产与元的公司财产混同为由主张该被告承担连带责任，该主张与本案不是同一法律关系，在本案中不予审查。萧志强如认为谭某1损害了萧志强作为公司债权人的合法权益，应另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、萧志强与元的公司于2016年11月30日签订的《元的装饰工程协议》已于2018年8月15日解除；二、元的公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还工程款139938.38元给萧志强；三、元的公司应于判决发生法律效力之日起十日内向萧志强支付赔偿款292931.56元；四、驳回萧志强的其他诉讼请求；五、驳回元的公司、谭某1的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15546.94元、财产保全费3020元，两项合共18566.94元，由萧志强负担9266.94元，元的公司负担9300元；本案反诉受理费2670.53元、财产保全费1867.01元，两项合共4537.54元，由元的公司负担。工程质量问题的鉴定费57600元，由元的公司负担；工程量造价的鉴定费18513.15元，由元的公司负担9256.15元，萧志强负担9257元。二审期间，元的公司向本院提交新的证据如下：微信录屏和笔录、灯组增加位置图、新增铝合金门窗现场图及设计图、新增阳台衣柜现场图及设计图、新增空气管道及室内机现场图，拟证明：橱柜底不铺设大理石已得到萧志强同意，加灯47组、铝合金门窗增加工程量、主人房衣柜增加未计算工程款。萧志强、谭某1、专胜公司均未向本院提交新的证据。本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。本院经核查认为，元的公司提交的微信录屏的真实性可以确认，是否据此扣减一审判决认定的工程款，在下文结合其他证据论述。至于元的公司还提出重新鉴定的申请，经审查，一审法院经合法程序委托鉴定机构出具鉴定报告，元的公司并无证据推翻原鉴定结论，本院对其重新鉴定的申请不予准许。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，装付宝公司出具的《工程造价鉴定意见书》第50页载明大理石板数量183.2075平方米，基准单价和投标单价均为422.81元。石材装饰线数量19.4779米，基准单价和投标单价均为127.03元。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.元的公司应否退还冷气工程款82000元给萧志强；2.元的公司应否向萧志强支付赔偿款；3.萧志强是否拖欠元的公司工程款；4.合同解除的违约责任承担。一、关于元的公司应否退还冷气工程款给萧志强的问题元的公司称该工程由专胜公司和萧志强签订合同并施工，元的公司无需返还工程款。本院认为，首先，元的公司自认其介绍专胜公司给萧志强且元的公司实际收取该款项；其次，专胜公司在一审和二审阶段均无正当理由不出庭陈述事实，专胜公司与萧志强之间也没有签订工程合同。故一审法院判决元的公司向萧志强返还该笔款项无误。元的公司上诉请求萧志强支付空调系统价款66433.8元的问题。经查，元的公司提交的《新增空气管道及室内现场图》无法核实空调工程的工程量。展某公司制作的《工程造价鉴定意见书》已计算了现场堆放材料的工程造价鉴定。元的公司未提交证据证明《工程造价鉴定意见书》漏算涉案房屋内的空调价款，应承担举证不能的不利后果。本院对元的公司该项诉请不予准许。二、关于元的公司应否向萧志强支付赔偿款的问题关于质量鉴定报告第五页提及的质量问题：橱柜底未按图纸要求铺设大理石，元的公司二审提交的微信记录反映元的公司和李某兴商量节约大理石材的铺设水泥沙方案，李某兴同意在厨房橱柜下面的位置铺设水泥沙，加之萧志强与元的公司签订增加石艺工程的预算表约定由萧志强购买主材石，李某兴于2018年8月13日签订了石类、木类工程验收合格的施工签证单。故本院确认橱柜底未按图纸要求铺设大理石是经萧志强同意的设计变更，但元的公司未举证证明该部分的修复的数额，本院结合橱柜该位置的面积和石材单价，确定该部分修复费用为1352.99元（422.81元×3.2平方米）。该款项从元的公司的赔偿款中扣减。关于《工程造价鉴定意见书》第10页序号21、22、23、24、25合计56224.25元。经查，上述五个项目未列入展某公司的《工程造价鉴定意见书》，萧志强的未完成项目表第六项衣橱类工程明确元的公司未进行施工。上述五项合计金额74224.25元，元的公司请求扣除其中56224.25元为其对自身权利的处分，本院确认元的公司无需承担56224.25元。该款项从元的公司的赔偿款中扣减。综上，元的公司应向萧志强赔偿的款项为235354.32元（292931.56元-1352.99元-56224.25元）三、关于萧志强是否拖欠元的公司工程款的问题关于质量鉴定报告提及“吊顶跌级造型与图纸不符……天花吊顶造型与图纸不符”问题。元的公司辩称该变更经过萧志强确认，但并未提供变更设计的签证单或其他证据予以证实其主张，本院对元的公司要求扣减费用34912.72元的诉请不予支持。关于质量鉴定报告提及的大理石裂纹问题。经审查，质量鉴定报告第7页和第12页图片可见裂纹并非石材纹路。元的公司如果认为萧志强提供的石材有质量问题，应在施工过程中提出，但元的公司并未提交证据证明其从萧志强处取得石材时已存在上述问题，故本院确认是元的公司施工导致石材出现裂纹问题，元的公司应承担该部分修复费用和鉴定费用。关于质量鉴定报告第23、27、28页载明主人房吊灯定位、天花筒灯数量与图纸不符的问题。经查，李某兴于2017年9月13日签署的暗藏工程验收签证载明暗藏工程包括水管、电路、给排水布置及功能、数量、位置。其中并未提到吊灯定位和筒灯数量的变更。而元的公司于二审期间提供的暗藏完成后加灯微信录屏内容并无反映元的公司就主人房吊灯位置、筒灯数量的变更与萧志强达成一致意见，故本院对元的公司要求扣减该部分修复费用和鉴定费用的主张不予准许。关于石类工程尤其是部分墙身空鼓部分的问题。虽然李某兴签订了部分验收合格签证单，但是涉案房屋在元的公司离场一年内出现石类工程和墙身空鼓问题，元的公司依照合同约定亦应当承担修复责任是情理中事。元的公司对经专业鉴定机构认定的缺陷拒绝承担责任依据不足。关于《工程造价鉴定意见书》是否少算了元的公司的实际完成铝合金门窗造价。经查，《新增铝合金门窗现场图及其设计图》未体现元的公司实际完工工程量，《新增铝合金门窗微信录屏》也未载明增加工程量的数额，本院对元的公司要求增加该部分工程款的诉请不予支持。关于《工程造价鉴定意见书》是否漏算了元的公司的衣柜造价。经查，《新增阳台衣柜现场图及其设计图》未体现元的公司实际完工工程量，《新增阳台衣柜微信录屏》也未载明增加工程量的数额，本院对元的公司要求增加该部分工程量的诉请不予支持。关于《工程造价鉴定意见书》是否漏列《佛山市顺德区元的装饰工程有限公司结算表》第17-22项新增工程的问题。萧志强对元的公司单方制作的《佛山市顺德区元的装饰工程有限公司结算表》的项目无异议，对工程量有异议。鉴定机构以《佛山市顺德区元的装饰工程有限公司结算表》所列项目为依据，鉴定出现场工程量。元的公司单凭《佛山市顺德区元的装饰工程有限公司结算表》主张新增工程款没有事实依据，本院对元的公司该项主张不予采纳。关于质量鉴定报告第23、25、26页载明的“漏电开关失灵，女儿房吊顶内部分电线无套管敷设，强电配电箱各回路无进行编号标识、箱盖未安装，电源插座回路无单独安装漏电开关，配电箱内多股铜芯电线无接续接线端子”。展某公司的《工程造价鉴定意见书》确实未将漏电开关、女儿房吊顶内部分电线、强电配电箱各回路、电源插座回路、配电箱列入涉案房屋已完成工程量。但装付宝公司的《工程造价鉴定意见书》也未将该部分列入工程修复的范围。故本院对元的公司要求不承担该部分修复费用和鉴定费用的诉请不予支持。关于《工程造价鉴定意见书》是否少算了加灯款4132元。元的公司称《佛山市顺德区元的装饰工程有限公司结算表》第26项加灯47组，但是该结算表为元的公司单方制作，未得到萧志强的确认。《灯组增加位置图》《暗藏完成后加灯47组微信录屏》不能体现增加工程量的数额，元的公司未提交经萧志强一方确认的增加工程量的证据，本院对元的公司要求增加灯款4132元的诉请不予支持。综上，萧志强并无拖欠元的公司工程款。本院对元的公司要求萧志强支付工程款和利息的诉请不予支持。四、合同解除的责任承担元的公司上诉请求萧志强承担解除合同的违约责任。经审查，萧志强在涉案房屋装修过程中，多次变更设计；元的公司在装修过程存在石公太忙、人员衔接不顺畅等问题。双方原本约定2017年12月31日完工，但迟至2018年8月15日仍未完工。一审法院已经考量合同履行中双方过错程度，酌定元的公司无需向萧志强赔偿工期延误的违约金。本院基于公平合理原则，认为一审法院同时驳回元的公司要求萧志强承担违约责任的诉请，处理得当。本院依法予以维持。元的公司要求萧志强负担全部鉴定费，但未提供证据证明其主张，本院对其该项主张不予支持。综上所述，元的公司的上诉请求部分成立。本案因当事人提交新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21765号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21765号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21765号民事判决第三项为：佛山市顺德区元的装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向萧志强支付赔偿款235354.32元；四、驳回萧志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费15546.94元，财产保全费3020元，合计18566.94元。由佛山市顺德区元的装饰工程有限公司负担9989.01元，由萧志强负担8577.93元。一审反诉受理费2670.53元，财产保全费1867.01元，合计4537.54元，由佛山市顺德区元的装饰工程有限公司负担。工程质量问题的鉴定费57600元，由佛山市顺德区元的装饰工程有限公司负担。关于工程量造价的鉴定费18513.15元，由佛山市顺德区元的装饰工程有限公司负担9256.15元，萧志强负担9257元。二审案件受理费10822.73元，由萧志强负担865.82元，由佛山市顺德区元的装饰工程有限公司负担9956.91元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年七月十三日法官助理 张颂恩书 记 员 李嘉敏