浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3253号上诉人（原审原告）：乐清市亨日电气有限公司，住所地浙江省乐清市七里港镇工业区上屋，统一社会信用代码91330382725246470C。法定代表人：陈贤盟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈旭静，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈献杰，男，1970年10月7日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：汪家静，上海正源（温州）律师事务所律师。上诉人乐清市亨日电气有限公司（以下简称亨日电气公司）因与被上诉人陈献杰劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亨日电气公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持亨日电气公司一审的全部诉求。事实和理由：1.一审法院对陈献杰月工资认定错误，故对经济补偿金的计算有误。亨日电气公司于每年年底发放给陈献杰的补贴包含了未给陈献杰缴纳社会保险的折算款，该部分不应当计入陈献杰的解除劳动关系十二个月平均工资的计算中。而一审法院在计算平均工资中并未扣减该部分，故其认定的平均工资错误。2.一审法院认定亨日电气公司为陈献杰补交2016年11月至2019年10月期间的基本养老保险费、基本医疗保险费有误。陈献杰系主动不参加社会保险的，更不愿意缴纳社会保险费，对此陈献杰也是有口头承诺的。而且陈献杰每年年底于亨日电气公司领取补贴是相应的基本养老保险费、基本医疗保险费的折算款。对该事实陈献杰也是明知的，其是知晓基本养老保险费、基本医疗保险费未缴纳的事实。因此一审法院判决的2016年11月至2018年10月的社保部分属于超过诉讼时效，法律不应当支持其主张。3.一审法院对失业保险待遇认定错误。在陈献杰在工作过程中确有中途离岗回家休息一段时间，应当认定为其主动离职。但亨日电气公司因考虑陈献杰在此工作时间长才为其继续参保工伤保险。陈献杰在仲裁庭明确表示愿意重新回来亨日电气公司上班，陈献杰不符合领取相关失业保险待遇的条件。陈献杰辩称，陈献杰于2002年1月进入亨日电气公司工作，一审庭审过程中其已经提供了2004年1月28日至2005年1月28日的劳动合同，法院应当认定陈献杰在2004年1月28日开始在亨日电气公司工作。一审法院对陈献杰的月工资和经济补偿金认定存在瑕疵。一审法院认定工资时其中两个月并不是足月工资，应当折算成足月工资后计算，应当至少按照月工资6189.58元进行计算。经济补偿金年限应从2004年1月28日起计算12个月。一审法院判决补缴2016年11月至2019年10月期间的养老保险等正确。失业保险金年限应该从2004年1月开始计算24个月。综上，应当驳回上诉，维持原判。亨日电气公司向一审法院起诉请求：1.亨日电气公司无需支付陈献杰经济补偿金71180.17元、失业保险待遇48960元。2.亨日电气公司无需为陈献杰办理社会保险手续并按规定向社会保险征收机构缴纳2008年9月起至2019年10月期间的基本养老保险、基本医疗保险。一审法院认定事实：双方曾于2004年1月28日签订了2004年1月28日起至2005年1月28日止的劳动合同，于2005年2月15日签订了2005年2月15日至2006年2月15日止的劳动合同，于2006年2月6日签订了2006年2月6日至2007年2月6日止的劳动合同。2008年9月8日，亨日电气公司为陈献杰办理了工伤保险，并缴纳2008年10月起至2019年9月止的工伤保险费。2019年10月11日，陈献杰向亨日电气公司发送《解除劳动合同通知书》，内容为：本人陈献杰……自2002年左右进入贵公司工作至今，贵公司一直没有缴纳社会保险，贵公司行为已经严重侵犯了本人的合法权益。现本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定，通知贵公司于2019年10月19日正式解除劳动合同，请贵公司在收到本通知书后于2019年10月19日前及时与本人结清工资并安排相关交接工作……。亨日电气公司于2019年10月12日收到该邮件。陈献杰因与亨日电气公司劳动关系、经济补偿金、社会保险、失业保险待遇损失等争议向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年12月23日作出浙乐清劳人仲案[2019]406号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认双方劳动关系于2019年10月19日解除。二、亨日电气公司向陈献杰支付经济补偿金71180.17元（6189.58元/月×11.5个月）、失业保险待遇赔偿48960元（1800元/月×80%×17个月×2），共计120140.17元。三、亨日电气公司为陈献杰办理社会保险手续，并按规定向社会保险费征收机构缴纳2008年9月至2019年10月期间的基本养老保险、基本医疗保险，陈献杰按规定向社会保险费征收机构缴纳个人应缴金额部分。四、驳回陈献杰的其他仲裁请求。亨日电气公司不服该裁决，诉至乐清市人民法院。关于陈献杰工资情况，亨日电气公司曾出具两份证明，其中一份内容为：2018年陈献杰每月工资发5000元/月，年底补13000元。2019年5月3日出具的证明内容为：陈献杰工资每月5100元，一年上满11个月，到年底补13500元，如果中途有休息，按上班几个月计算。经双方确认，劳动合同解除前，陈献杰收入情况为：2018年11月4500元、12月-2019年1月21330元（包含年底补贴13800元）、2019年2月1800元、3月5800元、4月4800元、5月5200元、6月5000元、7月4700元、8月4500元、9月4600元、10月3179元，亨日电气公司收到陈献杰发送的《解除劳动合同通知书》后，双方于2019年12月16日对未支付部分工资进行结算，亨日电气公司支付陈献杰工资款13359元（包含10月工资2805元、留底374元、年底补助10180元）。一审法院认为，陈献杰虽称其自2002年入职，但其仅提供了2004年1月28日起至2005年1月28日、2005年2月15日至2006年2月15日、2006年2月6日至2007年2月6日的劳动合同，亨日电气公司提供的证据不足以证明其自2002年开始在公司连续工作至2019年，结合陈献杰工伤保险信息，认定陈献杰系自2008年9月起连续在亨日电气公司工作。2019年10月11日，亨日电气公司以陈献杰未依法为其缴纳社会保险为由向公司发送《解除劳动合同通知书》，并于2019年10月19日交接完毕，故双方之间的劳动关系已于2019年10月19日解除，现亨日电气公司要求用人单位支付经济补偿金，有事实和法律依据，予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。陈献杰在亨日电气公司工作年限为2008年9月至2019年10月，亨日电气公司应支付陈献杰11.5个月工资作为经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，陈献杰在解除劳动合同前十二个月即2018年11月至2019年10月的工资收入中，2018年12月-2019年1月的21330元包含年底补贴13800元，该13800元应按12个月平均计入2018年各月，2019年12月16日结算的工资款10月工资2805元、留底374元、年底补助10180元应计入劳动合同解除前的工资收入中，故2018年11月至2019年10月陈献杰工资收入为67268元（4500元+21330元-13800元+1800元+5800元+4800元+5200元+5000元+4700元+4500元+4600元+3179元+13359元+13800元/12个月×2个月），平均工资为5605.7元，亨日电气公司应支付陈献杰经济补偿金64465.6元（5605.7元×11.5个月）。双方建立劳动关系已满一年，现陈献杰非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金条件，但亨日电气公司未为陈献杰办理失业保险，亨日电气公司应按陈献杰失业保险待遇损失二倍给予赔偿。失业人员每月领取失业保险金的标准，由设区的市根据省人民政府确定的企业最低工资的百分之七十至百分之八十确定。陈献杰在亨日电气公司工作十年两个月，可享受16个月的失业保险待遇，以乐清市最低工资1800元的75%计算后，确定亨日电气公司应赔偿陈献杰失业保险待遇损失为43200元（1800元×75%×16个月×2）。任何用人单位都应为劳动者办理各项社会基本保险手续，各项社会基本保险手续的办理是用人单位的法定责任，但用人单位应为员工补缴的社会基本保险仅限于基本养老保险和基本医疗保险。亨日电气公司提供的证据不足以证明双方曾协商将社保费用以补贴形式支付陈献杰，现亨日电气公司仍应依照国家有关社会保险的规定依法向社会保险机构为陈献杰办理并缴纳2016年11月至2019年10月的社会基本养老保险费、基本医疗保险费，陈献杰个人应缴保险费份额由其本人负担。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《浙江省失业保险条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第四十七条规定，判决：一、亨日电气公司应于本判决生效之日起五日内支付陈献杰经济补偿金64465.6元、失业保险待遇损失43200元，合计107665.6元。款交乐清市人民法院民一庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、亨日电气公司应为陈献杰办理社会保险手续，并按规定向社会保险费征收机构缴纳2016年11月至2019年10月期间的基本养老保险费、基本医疗保险费，陈献杰按规定向社会保险费征收机构缴纳个人应缴金额部分。本案受理费10元，减半收取5元，由亨日电气公司负担。二审审理期间，双方均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于陈献杰月平均工资的认定是否错误。亨日电气公司上诉主张其向陈献杰发放的年底补贴中包括为陈献杰缴纳的社会保险的折算款，不应计入其十二个月的平均工资中。亨日电气公司并未提供相应的证据证明，应当承担举证不利的法律后果，本院对其该主张不予支持。关于陈献杰的社会保险费一审判决是否正确。亨日电气公司上诉主张陈献杰承诺不参加社会保险而未缴纳。亨日电气公司并无证据证明陈献杰有承诺放弃的事实，且缴纳社会保险属于用人单位的法定义务，用人单位并不能因劳动者要求不予缴纳而免除缴纳社会保险的义务，故亨日电气公司应该承担缴纳社会保险的义务。一审判决从解除之日起判决支持三年的社会保险并无不当，本院予以维持。关于失业保险待遇。亨日电气公司主张陈献杰主动离职，根据陈献杰提供的《解除劳动合同通知书》是因亨日电气公司未缴纳社会保险而离职，因此，陈献杰是非因本人原因离职，符合失业保险待遇的领取条件，由于亨日电气公司未为陈献杰办理失业保险，应承担赔偿失业保险待遇损失。综上所述，亨日电气公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由乐清市亨日电气有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二〇年七月二十一日法官助理 郭阳平书 记 员 戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。