江西省安远县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0726民初890号原告：谢小芸，女，汉族，1997年6月6日生，住址：安远县。委托代理人：袁利明，江西南芳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人：廖婷婷，江西南芳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：安远富智商业策划管理有限公司（以下简称安远富智公司），统一社会信用代码：91360726MA35N7FH63，所在地：安远县欣山镇世纪豪苑******，联系电话：180××******。法定代表人：肖仁平。委托代理人：黄崇通，安远通达法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。原告谢小芸与被告安远富智商业策划管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢小芸及其委托诉讼代理人廖婷婷、被告安远富智商业策划管理有限公司委托诉讼代理人黄崇通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢小芸凡向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字（2020）06号《仲裁裁决书》第三项、第七项、第八项、第九项仲裁裁决；2、请求依法改判被告向原告支付2018年11月至2019年9月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额26323元（2018年11月至2019年9月应支付二倍工资总计52646元，已支付26323元，剩余未支付的工资差额为26323元）；3、请求依法改判被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金7470元（原告2018年11月-2019年10月月平均工资为2490元，原告在被告处工作12个半月，按1个半月工资标准计算经济补偿金为3735元，赔偿金为7470元）庭审时变更为7026；4、请求被告向原告支付安远·公园里项目佣金提成1862元；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号《仲裁裁决书》存在明显的事实认定和法律适用错误。第一，2018年9月28日，原告开始在被告安远富智公司工作，担任置业顾问岗位，双方未签订书面的劳动合同，安远县劳动人事争议仲裁委员会认定双方存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”被告未在上述规定期限内与原告签订书面的劳动合同，就应当向原告每月支付二倍的工资，换言之，不论原、被告双方在法律上是否视为签订了无固定期限的劳动合同，都不能免除被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定向原告支付二倍工资的义务，安远县劳动人事争议仲裁委员会以此认定被告无须向原告支付二倍工资，系属于明显的法律适用错误。第二，安远县劳动人事争议仲裁委员会在安劳人仲字[2020]06号《仲裁裁决书》中已经审查认定原告与被告之间存在劳动关系，2019年10月15日安远·公园里项目结束后，被告便口头通知解除双方的劳动关系，之后也未再向原告发放工资，被告系违法解除与原告的劳动关系，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向原告支付赔偿金。安远县劳动人事争议仲裁委员会认定被告不属于违法解除劳动合同的情形与事实不符，其裁决驳回原告请求支付赔偿金的仲裁请求缺乏法律依据。第三，根据原告在劳动仲裁程序中提交的证据材料显示，截止到原告提起仲裁申请之日，被原告仍剩余1862元安远·公园里项目佣金提成未向原告支付。依据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条以及第六条规定，销售提成属于计件工资，原告所主张佣金即是销售提成的一种形式，因此原告诉请被告支付尚未支付的佣金具有事实和法律依据，安远县劳动人事争议仲裁委员会适用法律错误。综上，安远县劳动人事争议仲裁委员会存在严重的事实认定错误以及适用法律不当，其作出的安劳人仲字[2020]06号《仲裁裁决书》损害了原告作为劳动者的合法权益，原告特依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，向贵院提出上列诉请，请贵院依法予以支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告谢小芸为证明其主张向本院提交了如下证据：1.原告的身份证复印件、被告的工商登记信息；2.安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号《仲裁裁决书》；3.银行流水、工资发放明细表；4.微信聊天记录截图、佣金汇总表，被告经质证，对证据1、2、3的关联性提出异议，对证据4的三性均提出异议，本院经审查，对证据1、2、3的真实性予以确认，对证据4的三性不予以认定，但对原告提交证据所要证明的观点，本院将结合案情加以综合陈述。被告提交：1.原告谢小芸在劳动仲裁委中提交的案外人深圳富智商业地产顾问有限公司的管理平台截图5张;2.项目合作协议书和情况说明各一份;3.中国建设银行网上银行电子回执1份，原告经质证，对证据1的真实性无异议，对证据2、3的三性均有异议；本院经审查，对证据1的真实性予以确认，对证据2、3的三性不予以认定，但对被告提交证据所要证明的观点，本院将结合案情加以综合陈述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月18日被告安远富智公司与案外人深圳市富智商业管理顾问有限公司签订项目合作协议，协议约定：被告安远富智公司负责在赣州地区以被告安远富智公司的名义承接房地产销售策划业务，深圳市富智商业管理顾问有限公司负责被告安远富智公司所承接楼盘销售策划的具体实施工作；合作期限为五年，自本协议签字生效之日算起，期满后双方如有继续合作的愿望，以本协议为基础重新签订协议；合作项目的利润分成，按照每个项目签订的《销售代理合同》所收取费用的20%作为被告安远富智公司的利润，剩余80%归乙方所得……2017年4月1日，被告安远富智公司与黄佳斌签订劳动合同，聘请黄佳斌为安远中央公园项目的销售经理，之后升为销售总监，并由案外人黄佳斌招收原告胡力凡担任置业顾问，2018年9月原告经销售经理胡力凡面试进入被告安远富智公司工作，担任置业顾问。2018年11月开始被告公司法定代表人肖仁平及案外人肖桥英开始按原告的岗位和业绩给原告发放工资和佣金，2018年11月至2019年10月原告每月的工资分别为2203元、2395元、2400元、2400元、2260元、2370元、1180元、2290元、2350元、2127元、2340元、1783元，2019年4月的佣金为1013元，2019年6月的佣金为110元，2019年98月的佣金为885元，但原被告双方至今未签订劳动合同，案外人肖桥英系被告安远富智公司的财务人员。2019年10月15日，安远公园里项目结束后，被告安远富智公司则口头通知原告解除双方的劳动关系。为此，原告等人因此事宜向安远县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2020年3月27日，安远县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，认为原被告双方存在劳动关系，裁决：一、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人胡力凡经济补偿：4292.33元×3年=12876.99元；二、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人黄佳斌经济补偿：7478元×3年=22434元；三、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人谢小芸经济补偿：2346.5元×1.5年=3519.75元；四、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人李玲经济补偿：2224.42元×1年=2224.42元；五、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人欧阳小丹经济补偿：2338.33元×1年=2338.33元；六、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人赖晓惠经济补偿：2253.92元×1年=2253.92元；七、驳回申请人胡力凡、黄佳斌、谢小芸、李玲、欧阳小丹、赖晓惠要求被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付安远公园里项目佣金提成的仲裁请求；八、驳回申请人胡力凡、黄佳斌、谢小芸、李玲、欧阳小丹、赖晓惠要求被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁请求；九、驳回申请人胡力凡、谢小芸、李玲、欧阳小丹、赖晓惠要求被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的仲裁请求；十、驳回申请人黄佳斌要求被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付拖欠工资的仲裁请求。本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，而对于是否存在劳动关系，可以从以下几个方面分析，即双方是否有缔结劳动关系的合意，劳动成果由谁收益，劳动报酬由谁给付，工作过程中由谁监督和管理等等。本案中，原告与被告虽未签订劳动合同，但原告系被告安远富智公司在安远中央公园项目的销售经理黄佳斌所聘请的，自从2018年9月开始在安远中央公园项目负责房屋的销售，工资由被告安远富智公司的法定代表人肖仁平及财务肖桥英发放，平时上下班也由被告富智公司负责管理，一直工作到2019年10月，工作时间已超过一年之久，可以看出原告与被告有缔结劳动关系的合意，原告劳动所得的直接成果也归被告所有。综上，本院认定原告谢小芸与被告安远富智公司之间存在劳动关系。对于原告要求被告支付2018年11月至2019年9月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求。由于原告自2018年9月开始在被告安远富智公司上班，被告自2018年11月始给原告发放工资，因此,根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，原告作为置业顾问，与被告的劳动关系自2018年9月已经事实上成立，但双方至今一直未订立劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动法》第十条第二款的规定，应承担《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的关于支付二倍工资的法律责任，故对原告的该项诉讼请求予以支持，被告应支付的二倍工资差额为（2203元+2395元+2400元+2400元+2260元+2370元+1013元+1180元+2290元+110元+2350元+2127元+885元+2340元）=26323元。对于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。由于被告解除与原告的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该条第三款规定：月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原、被告的实际劳动关系自2018年9月已经建立，至2019年10月解除劳动关系已满1年零半个月，原告在被告处劳动关系解除前十二个月的月平均工资为：（2203元+2395元+2400元+2400元+2260元+2370元+1013元+1180元+2290元+110元+2350元+2127元+885元+2340元+1783元）÷12=2342元/月，被告则应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金为2342元/月×1.5个月×2=7026元。对于原告要求被告支付安远公园里项目佣金的诉讼请求。由于原告未提交证据证明被告欠原告多少佣金，同时双方也没有对于佣金如何计算有任何约定，故无法确认其计算的依据，故对原告该项诉讼请求不予支持。对于原告要求撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号《仲裁裁决书》第三项、第七项、第八项、第九项仲裁裁决的诉讼请求，依据上述查明的事实，可以认定该裁决书的第三项、第八项、第九项项内容不符合法律规定，故撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号《仲裁裁决书》第三项、第八项、第九项裁决内容。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号《仲裁裁决书》第三项、第八项、第九项裁决内容。二、被告安远富智商业策划管理有限公司应支付原告谢小芸2018年11月至2019年9月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额26323元。三、被告安远富智商业策划管理有限公司应支付原告谢小芸违法解除劳动合同的赔偿金7470元。上述款项，限于本判决书生效后十五日内付清。四、驳回原告谢小芸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告谢小芸承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。(法律文书生效后,一方拒绝履行的,对方当事人向本院申请执行的期限是从判决书规定的履行期限届满二年内。)审判员 黄 忠 莲二〇二〇年七月三十一日书记员 欧阳腾烨