山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁15刑终10号 抗诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 原审被告人郭旭朋，男，1989年9月27日出生于河南省漯河市，汉族，高中文化，个体工商户，户籍地河南省漯河市郾城区，住河南省漯河市郾城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月6日被刑事拘留，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年6月28日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。 辩护人刘福岭，山东荣法律师事务所律师。 原审被告人侯耀辉，男，1992年1月13日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址河南省上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月29月被刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年6月28日被逮捕。2020年6月28日被取保候审。 辩护人夏书领，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 原审被告人侯腾飞，男，1989年8月10日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民，户籍地及住址河南省上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月29月被刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年6月28日被逮捕。2020年3月28日被取保候审。 辩护人胡希文，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 原审被告人侯有山，男，1992年2月6日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址河南省上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月23日被刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年6月28日被逮捕。2020年1月22日被取保候审。 辩护人赵国光，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理山东省聊城市东昌府区人民检察院指控被告人郭旭朋、侯耀辉、侯腾飞、侯有山犯买卖国家机关证件罪一案，于2019年11月21日作出（2019）鲁1502刑初936号刑事判决。宣判后，山东省聊城市东昌府区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月28日公开开庭进行了审理。山东省聊城市人民检察院指派检察员史晓磊、李文婷出庭履行职务，原审被告人郭旭朋及其辩护人刘福岭、侯耀辉及其辩护人夏书领、侯腾飞及其辩护人胡希文、侯有山及其辩护人赵国光均到庭参加诉讼。审理期间，经山东省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。 原审判决认定:2019年3月以来，被告人侯耀辉、侯腾飞以牟利为目的，分别使用侯有山、侯某、张某1的身份信息注册成立了漯河市轩赏食品有限公司、漯河市游山文化传播有限公司、漯河市彦东食品有限公司、漯河市盛拂文化传播有限公司、漯河市淇泽文化传播有限公司、漯河市阳松食品有限公司，并在银行办理了上述公司的银行单位结算账户，后将上述公司的整套手续（包括营业执照、对公账户、企业公章及法人章）以5000元不等的价格卖给郭旭朋，郭旭朋又卖给了姬某（另案处理）。 2019年5月16日，聊城天坛生物单采血浆站有限公司被骗款项4356400元，其中200万元于同日被转移至以侯有山名字注册成立的漯河市轩赏食品有限公司对公账户（账号162841010********）后又继续转移，至今款项未能追回。 原审另查明，2019年5月22日，被告人侯有山接公安机关电话传唤后自动到案；2019年5月29日，被告人侯耀辉协助公安机关抓获侯腾飞。案件审理过程中，四被告人分别退回所得赃款10000元、3000元、2000元和6000元。2019年6月6日，被告人郭旭朋得知同案犯被抓获后，来到聊城市公安局东昌府分局刑警六中队，其在门口犹豫不决时被抓获。 上述事实，有原审开庭质证并确认的下列证据予以证实:书证户籍证明、微信聊天记录、通话清单、中国工商银行电子回单和对账单、胡某所办银行卡记录、被告人办理和买卖的漯河市轩赏食品有限公司等公司营业执照、单位银行账户预开账号申请，证人侯某、张某1、孙某、赵某、吴某、白某、胡某的证言，被告人郭旭朋、侯耀辉、侯腾飞、侯有山和共同作案人姬某、张某2、石某供述，电子数据提取固定清单和检查笔录，受案登记表和抓获经过等。 原审法院认为，被告人郭旭朋、侯耀辉、侯腾飞、侯有山以牟利为目的，买卖国家机关证件，其行为均构成买卖国家机关证件罪。被告人郭旭朋在共同犯罪中起主要作用，系主犯；归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且能够主动退回赃款。被告人侯耀辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好；协助公安机关抓获同案犯，系立功；且能够主动退回赃款。被告人侯腾飞在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯；归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且能够主动退回赃款。被告人侯有山在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯；接公安机关电话传唤后自动到案，如实供述犯罪事实，系自首；且能够主动退回赃款。综合以上情节，对被告人郭旭朋、侯耀辉、侯腾飞、侯有山予以从轻处罚。原审法院根据四被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十一条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第四十七条，第五十二条、第五十三条之规定，以买卖国家机关证件罪分别判处郭旭朋、侯耀辉、侯腾飞、侯有山有期徒刑一年三个月、一年一个月、十个月、八个月，分别并处罚金10000元、8000元、5000元、4000元。 宣判后，山东省聊城市东昌府区人民检察院提出抗诉，认为四原审被告人的行为触犯了买卖国家机关证件罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，本案属于一个犯罪行为触犯两个法益，从一重罪处罚。四原审被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“情节严重”，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。四原审被告人买卖国家机关证件的行为，致使200余万元诈骗款从其买卖的对公账户转移，应认定为买卖国家机关证件罪的“情节严重”，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 山东省聊城市人民检察院支持山东省聊城市东昌府区人民检察院的抗诉。出庭检察员认为：1.原审判决认定四原审被告人构成买卖国家机关证件罪的部分，认定事实清楚，证据充分，但原审被告人倒卖银行卡，使得收买银行卡的人以信用卡持卡人的名义进行交易，电信诈骗团伙仅通过侯有山一人办理的银行卡就转账200万元，其行为还侵犯了国家对信用卡的管理权，不能仅仅用买卖国家机关证件罪来评价。该犯罪是网络电信犯罪的源头犯罪，根据国家打击电信诈骗犯罪的相关文件精神，应当从重处罚；2.原审判决对原审被告人郭旭朋、侯耀辉、侯腾飞将侯有山办理的银行卡、企业对公账户卖给他人的行为未予评价，致使量刑偏轻，应当纠正。 原审被告人郭旭朋的辩护人认为：1.郭旭朋构成买卖国家机关证件罪，但不属于情节严重的情形，法律或司法解释未对该罪名“情节严重”的情形作出规定，应当有利于被告人。2.四原审被告人买卖的是工商营业执照、公户、银行口令牌、银行结算卡等相关公司手续，这是一套完整手续，属于一个整体行为，原审法院对该整体行为已经做出整体评价，不应拆解开对其中一个行为进行评价。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回抗诉，维持原判。 原审被告人侯耀辉的辩护人认为：1.侯耀辉等四原审被告人不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，四原审被告人对于买卖的一套手续是否用于转移诈骗资金并不知情，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，不存在一个行为触犯两个法益的情形。2.侯耀辉等四原审被告人构成买卖国家机关证件罪，但不应认定为“情节严重”。法律或司法解释没有规定该罪名“情节严重”的标准，买卖漯河市轩赏食品有限公司营业执照、对公账户的行为与孙某被诈骗案及诈骗款转移没有因果关系，不能认定为“情节严重”，该损害后果不应由侯耀辉等四原审被告人承担。3.侯耀辉具有立功、坦白、积极退赃等情节，应予从轻处罚。 原审被告人侯腾飞的辩护人认为：1.侯腾飞等四原审被告人不构成买卖国家机关证件罪中“情节严重”的情形，孙某被骗款项不是因为侯腾飞等人买卖国家机关证件造成的。2.没有证据证明侯腾飞对上游诈骗行为所得款项事前明知、事中参与或事后实施，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。3.出庭检察员当庭提出新的抗诉理由，不符合法定程序，二审法院不应采纳。 原审被告人侯有山的辩护人认为：侯有山不涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不属于一个犯罪行为处罚两个法益，不应从一重处罚；侯有山犯买卖国家机关证据罪，但不构成“情节严重”；侯有山有自首、退赃、从犯等情节，原审法院量刑适当。 二审期间，检察员、原审被告人及辩护人均未提交新证据。经二审审理查明的事实、证据与原审相同。 本院认为，原审被告人郭旭朋、侯耀辉、侯腾飞、侯有山买卖国家机关证件，其行为均构成买卖国家机关证件罪。根据在案证据，四原审被告人不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，亦不属于买卖国家机关证件罪“情节严重”的情形。原审判决综合考虑原审被告人郭旭朋、侯耀辉系主犯，侯腾飞、侯有山系从犯，郭旭朋、侯耀辉、侯腾飞、侯有山如实供述犯罪事实、主动退回赃款，侯耀辉系立功，侯有山系自首等量刑情节，对四原审被告人均予从轻处罚，确定的刑罚适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李中栋 审判员  王亚利 审判员  李令庆 二〇二〇年七月十七日 法官助理张燕 书记员冯新