安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终245号 上诉人（原审被告）：安徽省恒鑫消防工程有限公司安庆分公司，住所地安徽省安庆市宜秀区迎宾路**。 负责人：凌军，总经理。 委托诉讼代理人：张亮，安徽益上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王静，安徽益上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程维，男，1972年7月8日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：朱晓明，安徽恒物律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：焦皎，女，1973年8月22日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 被上诉人（原审被告）：金凯，男，1995年3月15日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 被上诉人（原审被告）：徐洪连，女，1938年3月28日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 被上诉人（原审被告）：江苏平安消防集团有限公司安庆分公司，住，住所地安徽省安庆市迎江区皖江大道北侧山城锦绣花园******/div> 负责人：吴自源，总经理。 委托诉讼代理人：尹伟，安徽恒物律师事务所律师。 原审第三人：魏明亮，男，1976年7月18日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。 原审第三人：安庆文源房地产开发有限公司，住所地安，住所地安徽省安庆市宜秀区大龙山镇v> 法定代表人：余惊蛰，总经理。 委托诉讼代理人：杨光辉，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人安徽省恒鑫消防工程有限公司安庆分公司（以下简称恒鑫消防公司）因与被上诉人程维、焦皎、金凯、徐洪连、江苏平安消防集团有限公司安庆分公司（以下简称平安消防公司）、原审第三人魏明亮、安庆文源房地产开发有限公司（以下简称文源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初2305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，审理了本案，现已审理终结。 恒鑫消防公司上诉请求：撤销原判，改判赔偿程维131658.22元（上诉金额32685.1元）。事实与理由：一、本案中，程维实际受平安消防公司雇佣，为平安消防公司提供劳务，本案赔偿责任依法应由平安消防公司承担。二、误工期、护理期均是从伤后开始计算，包括医疗期或功能康复期。一审法院在司法鉴定机构评定三期的情况下，额外将二次住院时间和出院后医嘱时间计入三期，没有法律依据。程维的三期应按鉴定结论认定，其二次住院时间和出院医嘱休息时间不应额外计算。一审法院按40元/天计算营养费、住院伙食补助费明显过高，应按30元/天计算。一审法院在程维未提供丧失劳动能力证据的情况下，支持被扶养人生活费没有法律依据。程维在事故中具有明显过错，精神损害抚慰金不应超过10000元。本案中，脚手架高度仅1.5米左右，程维并非高空作业，在工地提供安全绳、安全护具的情况下，程维过于自信不予佩戴安全护具导致从脚手架摔落，且程维在施工时不与工友合作单人上脚手架也是事故发生的重要原因，程维应当承担不低于30%的责任，一审法院认定程维承担20%责任显然过轻，有失公平。 程维辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 焦皎辩称，同意恒鑫消防公司的上诉理由和请求。 平安消防公司辩称，程维不是平安消防公司职工，本起事故发生地也不是平安消防公司承建的工地，不应由平安消防公司承担责任。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉。 文源公司述称，文源公司未安排平安消防公司参与涉案工程建设，恒鑫消防公司的上诉理由不能成立。 金凯、徐洪连、魏明亮未答辩。 程维向一审法院起诉请求：恒鑫消防公司、焦皎、金凯、徐洪连、平安消防公司共同赔偿程维各项损失239697.9元及鉴定费1900元。 一审法院认定事实：文源公司将文源时代鑫城（三期）工程发包给安徽省鸿盛建设工程有限公司施工，金春雷挂靠恒鑫消防公司从安徽省鸿盛建设工程有限公司处分包取得该项目中的消防安装工程。程维经人介绍于2017年12月11日到该工地从事消防安装劳务，12月14日下午4时许，程维在安装消防器材时不慎从脚手架上跌落受伤，工地现场人员当即将程维送往安庆市第一人民医院龙山分院救治，诊断为双跟骨骨折，2017年12月20日转入海军安庆医院继续治疗，经手术治疗于2018年1月26日出院，后门诊治疗数次。2018年10月5日程维再次入住海军安庆医院行内固定取出术，于2018年10月11日出院，出院医嘱休息六周，近1个月避免双下肢负重及剧烈活动。根据当事人的申请，一审法院委托安徽明德司法鉴定所对程维的伤残等级及“三期”进行鉴定，该机构于2018年9月28日受理，于2018年10月13日出具如下鉴定意见：程维因外伤致双侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合，构成九级伤残，程维的伤后误工期以240日、护理期以90日、营养期以90日为宜。金春雷因病死亡，其父金来普亦已因病死亡，现金春雷的第一顺位继承人有妻子焦皎、儿子金凯、母亲徐洪连。程维在脚手架上进行安装工作时，未采取安全防护措施。 一审法院认为，一、关于责任承担主体。根据已查明的案件事实，涉案工地的消防安装工程实际施工人为金春雷，恒鑫消防公司及焦皎主张**安消防公司共同参与后期工程施工的事实没有证据证明，程维为涉案工地的消防安装工程提供劳务，可以推定受益人即为该工程的实际施工人金春雷，故可以据此认定程维与金春雷之间建立劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。具体到本案中，金春雷作为劳务的接受方，对程维的施工活动负有安全管理责任，程维在从事高空作业时，金春雷未尽到合理范围内的安全管理和保障责任，导致程维受伤，其在本起事故中存在主要过错，应负事故主要责任。程维作为完全民事行为能力人，在没有安全防护措施下仍进行作业，对自身安全未尽到充分的注意和防范，其在本起事故中也存在一定的过错，负事故的次要责任。结合本案案情及各方过错程度，确认金春雷承担80%的民事责任，程维自行承担20%的民事责任。现金春雷已死亡，根据《中华人民共和国继承法》的规定，由其继承人焦皎、金凯、徐洪连在继承金春雷遗产的范围内对金春雷的债务承担清偿责任。金春雷挂靠恒鑫消防公司承包涉案工程，恒鑫消防公司作为被挂靠单位应对程维的损害承担连带赔偿责任。二、关于程维的损失认定。结合程维诉求，对其因伤造成的各项损失核定为：1、医疗费，程维共计产生医疗费45864.65元，其中：程维在安庆市第一人民医院发生医疗费3400元，在海军安庆医院第一次住院治疗期间发生医疗费36459.44元，该两项费用由金春雷全部支付，程维自行支付门诊治疗费用及在海军安庆医院第二次住院治疗的医疗费计6005.21元。2、住院伙食补助费，程维共计住院49天，日标准按40元计算，该项费用计1960元（40元／天×49天）。3、营养费，结合司法鉴定意见及程维于鉴定受理后入院行内固定取出术的实际，酌情认定该项费用为4500元。4、护理费，经司法鉴定程维伤后护理期90日，根据鉴定受理期间，该护理时间不包括程维第二次入住海军安庆医院行内固定取出术的护理期间，此次手术程维住院6天，一般情况下住院期间有陪护的客观需要，程维主张此次出院后的护理没有医嘱不予认定，故程维的护理时间总计96天，程维按日132.88元的标准主张护理费符合法律规定，据此计算得护理费为12756.48元（132.88元／天×96天）。5、误工费，经司法鉴定程维伤后误工期240日，根据鉴定受理期间，该误工时间不包括程维第二次入住海军安庆医院行内固定取出术的误工期间，结合该次住院时间和出院医嘱，此次误工时间计48天，故程维误工时间总计288天，根据程维从事的工作性质，程维按2017年度建筑业的平均工资标准即日144.7元主张误工费符合法律规定，据此计算得误工费为41673.6元（144.7元／天×288天）。6、交通费600元，结合程维住院及门诊时间，考虑到交通费发生的客观实际，酌定为600元。7、残疾赔偿金137666元，其中：单项赔偿金为126560元（31640元／年×20%×20年），被扶养人生活费根据计算得11846.4元（11106元／年×20%×8年×2人÷3人），程维父母（均于1946年出生）需抚养，抚养人为三人，程维主张该项费用11106元，在规定范围内，予以支持。8、精神损害抚慰金，程维因伤构成伤残，对其身心均造成一定伤害，结合责任方的过错程度酌定为12000元。9、鉴定费1900元。综上，第1至7项共计245020.73元，按责任比例，金春雷方承担80%即196016.58元，以上第8项、9项合计13900元由金春雷方承担，据此金春雷共计应赔偿程维209916.58元，扣除金春雷已支付程维的医疗费39859.44元和按规定计算的护理费5713.84元（程维前二次住院43天的护理费已由金春雷支付相关人员，应从程维的诉求中扣除43天的护理费用计132.88元／天×43天），尚需赔付164343.3元。综上所述，金春雷尚应赔付程维164343.3元，恒鑫消防公司作为被挂靠单位应承担连带赔偿责任。现金春雷已死亡，其继承人焦皎、金凯、徐洪连在继承金春雷遗产范围对本案债务承担给付责任，程维的其他诉求没有事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、安徽省恒鑫消防工程有限公司安庆分公司于判决生效后七日内赔偿程维医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计164343.3元；焦皎、金凯、徐洪连在继承金春雷遗产的范围内对上述债务承担给付义务；二、驳回程维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4924元，由程维负担1350元，安徽省恒鑫消防工程有限公司安庆分公司负担3574元。 二审中，当事人未提交证据。 本院二审认定的事实与一审一致。 本院认为，恒鑫消防公司上诉状中第一条上诉理由实质上是认为其不应在本案中承担赔偿责任，该上诉理由所体现的上诉请求金额应为一审判决全部金额164343.3元。但恒鑫消防公司上诉状明确的上诉请求金额仅为32685.1元，且其亦是按照此上诉金额预交二审案件受理费617.13元。恒鑫消防公司的上诉请求与其上诉理由之间存在冲突，在本院向其进行释明是否选择对一审判决全案上诉后，恒鑫消防公司表示坚持其上诉状的上诉请求。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，恒鑫消防公司上诉状中所提出的第一条上诉理由，不属于二审审理范围，本院不予审查。关于程维的护理期、误工期问题。涉案司法鉴定机构受理本案鉴定时，程维尚未行内固定取出术，亦即涉案司法鉴定机构在作出程维三期鉴定时并不包含程维行内固定取出术因素。一审判决认定程维因行内固定取出术产生的护理期6天和误工期48天，系程维因本起事故确定发生的，与涉案司法鉴定机构鉴定的三期并不矛盾，一审判决予以合并计算，符合侵权纠纷中应当坚持的损失填平原则，并无不当。依据法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审判决认定的40元/天标准未超过安庆市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，符合法律规定。依据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审判决结合涉案司法鉴定意见及程维于鉴定受理后入院行内固定取出术的实际情况，酌情认定该项费用为4500元，并无不当。程维因本起事故受伤构成九级伤残，依据其伤情及伤残程度，已足以认定程维丧失了部分劳动能力，一审判决支持被扶养人生活费，符合法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，参照本起事故中当事人的过错程度，一审判决认定程维承担本起事故20%的责任，并无不当。依据本起事故当事人过错程度、侵权行为造成的损害后果、当地生活水平等因素，一审判决认定精神损害抚慰金为12000元，亦无不当。 综上所述，恒鑫消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费617.13元，由上诉人安徽省恒鑫消防工程有限公司安庆分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 平 审判员 刘梦灵 审判员 陈世拥 二〇二〇年七月十六日 法官助理赵红军 书记员吴杰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。