河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1394号 上诉人（原审原告）：郑永藏，女，出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：董云庆，男，出生，汉族，现住衡水市桃城区，系上诉人之夫。 上诉人（原审被告）：河北嘉熙房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区跃进路**天元商务大厦**。 法定代表人：徐敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李景松，河北志安邦律师事务所律师。 上诉人郑永藏因与上诉人河北嘉熙房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服（2019）冀1102民初5805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑永藏匿委托诉讼代理人董云庆，上诉人河北嘉熙房地产开发有限公司委托诉讼代理人李景松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑永藏上诉请求：1.撤销一审判决关于自2012年12月31日至2016年7月9日超出诉讼时效期间的认定。判决河北嘉熙房地产开发有限公司支付2012年12月31日至2016年7月9日期间的违约金共计12920元。2、判决河北嘉熙房地产开发有限公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由： 《投资协议书》中明确约定，上诉人不退房的被上诉人按逾期天数向上诉人支付已付购房款日万分之一的违约金，直至具备预售条件为止。按此约定，可理解为河北嘉熙房地产开发有限公司应按实际逾期天数向上诉人支付日万分之一的违约金，直至具备预售条件为止。另依据有关法律规定，双方有关违约金的计算，双方有约定的按其约定，没有约定的才可以依法判决。其次，投资协议是被上诉人提供的制式协议，关于争议条款的解释应做对另一方有利的解释，故自2012年12月31日起至2016年7月9日期间仍在诉讼时效内，河北嘉熙房地产开发有限公司仍需向上诉人违约金。再有，全体业主委员会委派的代表从2013年起，就与河北嘉熙房地产开发有限公司协商解决此事，至今从未中断过，并且河北嘉熙房地产开发有限公司于2016年7月29日还出具过承诺书，承诺书附后，因此，并不存在诉讼时效中断的问题。所以自2012年12月31日至2016年7月9日期间，仍需向上诉人支付违约金。 河北嘉熙房地产开发有限公司辩称，依据法律规律诉讼时效期间权利人自知道或应当知道权利受到损害之日起计算，投资协议约定“甲方承诺在2014年5月1日前，与乙方签署商品房买卖合同”并约定了逾期违约金计算方式，在2014年5月2日起郑永藏就知道了违约的事实发生，未向嘉熙公司主张权利，故一审关于诉讼时效问题的认定是正确的。请求二审法院驳回郑永藏的上诉请求。 河北嘉熙房地产开发有限公司上诉请求，1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回郑永藏的全部诉讼请求。事实和理由： 一、一审判决认定事实错误，表现为： (一)一审判决认定“被告未能按照《投资协议书》的约定日期与原告签订《商品房买卖合同》构成违约，被告应承担违约责任，支付违约金”是错误的。 1、《派克公馆投资协议书》(也简称投资协议书)的内容已经双方确认“作废”，不再具有约束力，不能以此认定上诉人违约并承担违约责任。 被上诉人已在2019年7月29日按上诉人2019年7月11日售楼处前台位置公示的《签正式合同注意事项》要求第4条"签订正式合同后携带原协议换取"要求，在售楼处将《派克公馆投资协议书》交给上诉人当场在首页加盖"作废"章后收回，此后不再有效和履行，随即被上诉人在"登记表"签字确认，并换取了《商品房买卖合同》。可见双方以实施积极的行为作出废止上《投资协议书》内容的意思表示，该《投资协议书》中的违约金责任条款等对双方不再有约束力，此后即以签订的《商品房买卖合同》为依据确定双方的权利和义务。 2、被上诉人的诉讼请求所依据的《投资协议书》原件，不具有合法性，不能反映案件真实情况，不能作为认定案件事实的。 被上诉人开庭时提交的《投资协议书》原件，并自认其在2019年7月29日以《投资协议书》复印件(彩印)冒充原件交回上诉人，当场在该《投资协议书》首页加盖"作废"章后收回的事实，同时换取的《商品房买卖合同》。可见被上诉人诉求所依据的《投资协议书》原件，系其在明知《投资协议书》已作废的情况下，通过故意实施欺诈上诉人行为而保存下来的，违反《民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则的规定，明显来源不合法，不能作为认定案件事实的根据。 (二)一审认定"被告主张原告未按约定交还《投资协议书》原件，将保留追究相关责任的问题，本案不予理涉，被告可另行处理"是错误的。 如前所述，被上诉人持有的该《投资协议书》原件，系其以彩色复印件冒充原件欺诈上诉人，使得上诉人误认为是原件盖章作废，并以优惠条件与其签订了《商品房买卖合同》，由此使得上诉人才得以持有和使用，不能反映双方不再以此为据约束双方的真实意思表示。被上诉人使用通过欺诈方法持有的不合法证据进行诉讼，一审判决不应支持被上诉人的主张，因此一审判决不予理涉是错误的。 二、一审判决适用法律错误。 一审判决由于认定事实存在错误，导致适用法律错误。 综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，被上诉人的全部诉讼请求没有任何根据，二审法院应驳回被上诉人的各项诉讼请求。 郑永藏辩称，从2013年开始我们就选出了业主代表与嘉熙公司进行交涉，一直没有解决，至于嘉熙投资协议原件问题，其公司工作人员都未看出是复印件，我们就更不清楚了，在一审庭审中我们交的是原件，一审庭审可以佐证。 郑永藏向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付原告违约金27326.47元；二、由被告承担诉讼费。 河北嘉熙房地产开发有限公司口头答辩，原告起诉被告请求给付违约金没有事实和法律根据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定“书证应当提供原件”，被告仅提供的一份《派克公馆投资协议书》（以下简称《投资协议书》）复印件，不能作为确定双方权利和义务的有效根据。被告于获得《商品房预售许可证》。原告根据被告在售楼处前台位置公示的《签正式合同注意事项》要求，携带本人身份证及《投资协议书》原件在售楼处签订了《商品房买卖合同》。原告根据上述《签正式合同注意事项》第4条“签订正式合同后携带原协议换取”要求，于在售楼处将《派克公馆投资协议书》原件交给被告，被告当场在首页加盖了“作废”章后收回，以示该协议书不再有效和履行，随即原告在“登记表”签字确认，并换取了《商品房买卖合同》。因此，原告依照《签正式合同注意事项》要求将《投资协议书》交回被告并当场盖章作废，以换取《商品房买卖合同》，并在被告记载有“派克公馆领取正式备案商品房买卖合同，交回原投资协议书”内容的“登记表”上签字确认。原告的行为表明双方均认可废止原协议书的内容，原协议书不再有效和履行，双方此后即以签订的《商品房买卖合同》为依据确定双方的权利和义务。假设《投资协议书》还有效，则被告在才收到原告的起诉状，得知原告追要违约金。按照《投资协议书》约定，违约金按日计算。原告主张的违约金在起诉前有部分超过了《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效，对超过诉讼时效的部分，自然不应得到支持。综上，被告认为应当驳回原告的诉讼请求。 一审法院经审理查明，，原、被告签订《投资协议书》一份，约定原告投资的商业用房位于派克公馆A座1030室，建筑面积35.1㎡，投资单价为3529元/㎡，商业用房投资总金额为123868元。被告承诺于与原告签订《商品房买卖合同》，具备预售条件后，原告选择本协议规定的投资金额购买产权，正式转签《商品房买卖合同》，原告按照房管局确认的预售面积结算房屋余款或办理按揭贷款。若原告在接到被告通知后十日内不与被告签署《商品房买卖合同》和结算房屋余款则视为违约，被告有权就原告投资房屋自行处理，所交投资款的10%不予返还。若承诺期满后，被告仍不具备预售条件，原告要求退房的，被告退还原告所交投资款并按投资款额的同期银行一年期定期存款利率补偿原告，原告不退房的被告按逾期天数向原告支付已付购房款日万分之一的违约金，直至具备预售条件为止。原、被告双方在《投资协议书》的落款前补充约定“原告不退房的，被告从，按已付房款65397元（陆万伍仟叁佰玖拾柒元整）的日万分之一的违约金支付，直至具备《商品房买卖合同》）”。，原告向被告支付房款65397元，2014年1月13日原告向被告交付剩余房款。 另查明，被告系派克公馆项目的开发商，于取得案涉项目不动产权证书，取得建设用地规划许可证，取得建设工程规划许可证，于获得商品房预售许可证。2019年7月9日原告就本案向本院提出诉前调解申请。2019年7月11日原、被告在售楼处签订《商品房买卖合同》，被告在其营业场所张贴《签正式合同注意事项》：1.房主本人携带身份证、购房协议；2.房主本人及家庭名下无经济适用房；3.房主未成年需家长签字；4.签订正式合同一个月后携带原协议换取。原告于2019年7月29日在《正式合同领取登记表》上签字，该日原告携带的《投资协议书》系复印件。 再查明，，衡水市住房和城乡建设局向被告送达《责令改正通知书》，因被告无预售许可证销售商品房，违反了相关法律规定，而要求其立即停止违法违规行为。，衡水市城乡规划局向被告送达《责令停止建设通知书》，因被告未办理《建设工程规划许可证》违反了相关法律规定，责令被告立即停止违法建设。，衡水市住房和城乡建设局向被告送达《责令停止违法建设通知书》，因被告无施工许可证违反相关法律规定，而责令立即停止违法建设。 以上事实有当事人陈述、庭审笔录在卷为据。 一审法院认为，依法成立的合同，合同双方当事人应按照合同约定全面履行义务。 关于原、被告双方签订的《投资协议书》的效力及被告是否违约的问题。原、被告签订《投资协议书》，双方达成购买涉案房屋的意向，该协议内容约定了签订正式商品房买卖合同的时间为2014年5月1日前并特别约定了如被告因此违约支付违约金的时间为2012年12月31日起，该协议系双方当事人真实意思表示，内容上不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，合同双方当事人可按照合同约定享受合同权利，履行合同义务，存在违约行为的，应承担违约责任。《投资协议书》不等同于《商品房买卖合同》，原、被告签订《投资协议书》时未取得预售许可证，即被告不具备预售条件，故《投资协议书》的性质为预约合同。被告未能按照《投资协议书》的约定日期与原告签订《商品房买卖合同》构成违约，被告理应承担违约责任。按照约定，被告支付违约金的起止时间为至2019年7月11日。原告主张分别于2012年12月31日及2014年1月13日向被告交付房款65397元、60000元，但未向本院提交交款凭证，应承担举证不能的不利法律后果，故原告主张的该房款金额，本院不予采纳。被告认可原告于上述时间内分两次共计交房款123868元，且符合《投资协议书》的约定，本院予以采纳。 关于原告的主张是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算…”，根据上述规定，被告主张的诉讼时效为二年，本院不予采纳。原、被告签订《投资协议书》后，被告未按照约定期限与原告签订《商品房买卖合同》，此违约行为一直持续到，应以两笔房款交付时间分别单独计算诉讼时效，违约金的诉讼时效保护范围为原告起诉之日起前三年。即2012年6月12日原告向被告支付房款65397元及2014年1月13日原告向被告交付剩余房款的违约金未超过诉讼时效制度的期间为自2016年7月10日至2019年7月9日，2019年7月9日之后仍继续违约直至2019年7月11日，故计算违约金的期间为2016年7月10日至2019年7月11日。 关于被告在其经营场所张贴注意事项是否构成与原告达成了新的协议的问题。被告辩称原、被告签订《商品房买卖合同》时，双方认可签订正式合同的注意事项，即双方均同意作废原、被告签订的《投资协议书》，不能再使用，故原告无权向被告主张违约金。被告张贴的注意事项从文意解释上应理解为，双方自签订《商品房买卖合同》之日起，按照正式的商品房买卖合同的约定履行各自的权利和义务，不再按照原投资协议书的内容履行双方权利义务；且根据权利的放弃需明示的原则，原告如要放弃向被告主张违约责任，应向被告明确说明放弃或达成一致的协议，而不是由被告通过在经营场所张贴告示的方式或通过签订《商品房买卖合同》的形式推定原告放弃权利，故对被告的该项辩称，本院不予采纳。 关于被告主张的其因不可抗力因素导致延长其具备预售条件的问题。因2012年12月31日至2016年7月9日期间的违约金已超过诉讼时效，本院不再论述被告的抗辩事由是否成立。2016年7月10日至2019年7月9日的违约金，被告辩称其因人民政府为治理环境及举办大型活动多次要求被告工地停工，被告的违约行为系因不可抗力因素造成，应免除被告责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”根据前述规定，被告于2014年5月1日后发生的因政策停工停产的不可抗力因素不能作为被告免除责任的理由，故对被告的该项抗辩，本院不予支持。按照《投资协议书》的约定以原告实际缴纳房款的金额123868元为基数，按日万分之一自2016年7月10日起算计算至2019年7月11日为13575.93元（123868元*0.0001*1096日）。被告主张原告未按约定交还《投资协议书》原件，将保留追究相关责任的问题，本案不予理涉，被告可另行处理。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决，1、被告河北嘉熙房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑永藏违约金13575.93元；2、驳回原告郑永藏的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人郑永藏向本院提交了河北嘉熙房地产开发有限公司2016年7月29日出具的承诺书，该承诺书载明，“拟在2017年4月底交付房屋，届时公寓购房户可到嘉熙公司指定的地点办理交房手续。”另手写部分内容为“如不能按期交房钥匙，违约金在原来协议的约定上双倍支付。”河北嘉熙房地产开发有限公司盖公章，盖章时间为2016年7月29日，法定代表人宋敏签字。原购房户代表唐森林于2016年8月1日签字。上诉人河北嘉熙房地产开发有限公司认为，上述承诺书是复印件，不予认可。对于上述承诺书，虽是复印件，但经本院向唐森林核实，该承诺书是真实的，由于业主们多次到衡水市群众工作中心上访，在衡水市群众工作中心工作人员主持下，由拆迁办、河北嘉熙房地产开发有限公司、购房户代表三方在场，河北嘉熙房地产开发有限公司出具了承诺书，承诺书衡水市群众工作中心、河北嘉熙房地产开发有限公司、业主代表都有，只是由于购房户太多，后来由于主张权利需要，被购房户拿走后，找不到了。经本院到衡水市群众工作中心走访，衡水市群众工作中心工作人员也认可业主上访的事实。本院对上述承诺书的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，本院二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案双方当事人争议主要问题是，郑永藏要求河北嘉熙房地产开发有限公司依据投资协议书给付违约金27326.47元有无事实及法律依据？郑永藏主张权利的期间是否超过诉讼时效期间？ 首先，本案双方当事人签订的《投资协议书》明确约定，河北嘉熙房地产开发有限公司承诺于与郑永藏签订《商品房买卖合同》，具备预售条件后，若郑永藏在接到被告通知后十日内不与河北嘉熙房地产开发有限公司签署《商品房买卖合同》和结算房屋余款则视为违约，河北嘉熙房地产开发有限公司有权就郑永藏投资房屋自行处理，所交投资款的10%不予返还。双方当事人在《投资协议书》的落款前补充约定“郑永藏匿不退房的，被告从，按已付房款65397元（陆万伍仟叁佰玖拾柒元整）的日万分之一的违约金支付，直至具备《商品房买卖合同》）”。依据上述约定，河北嘉熙房地产开发有限公司直到2019年7月11日与郑永藏签订了商品房买卖合同，违反了《投资协议书》的约定，应当承担给付违约金的责任。河北嘉熙房地产开发有限公司房地产诉称签订商品房买卖合同时，已收回《投资协议书》，《投资协议书》已作废，其主张郑永藏不予认可，河北嘉熙房地产开发有限公司房地产也没有提交证明《投资协议书》已作废的充足证据，其在售楼处的公示内容应属于格式条款的内容，不应作为证明其主张成立的证据，且其主张与《投资协议书》的约定和承诺书的内容完全相反，对其主张本院不予支持。 第二，关于郑永藏主张权利的期间是否超过诉讼时效期间问题。《投资协议书》明确约定，“河北嘉熙房地产开发有限公司承诺于与郑永藏签订《商品房买卖合同》，若承诺期满后，河北嘉熙房地产开发有限公司仍不具备预售条件，郑永藏不退房的河北嘉熙房地产开发有限公司按逾期天数向郑永藏支付已付购房款日万分之一的违约金，直至具备预售条件为止。”首先，本案违约金是基于双方当事人签订的《投资协议书》的约定，因河北嘉熙房地产开发有限公司违反协议约定，违约金按日计算，累加计算，对于上诉人郑永藏主张协议约定的违约金，是一个整体的合同的权利，而不是按照违约的天数具体分割为若干独立的请求权，并分别计算诉讼时效予以限制，且本案约定了违约金的计算方式，没有约定违约金的支付期限，上诉人郑永藏任何时候都可以主张，同时，根据本案查明的事实，上诉人河北嘉熙房地产开发有限公司于2019年7月11日与上诉人郑永藏签订商品房买卖合同时，才以店堂告示的形式告知购房户交回《投资协议书》，并准备单方加盖《投资协议书》作废的印章，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”2019年7月11日，上诉人河北嘉熙房地产开发有限公司以自己的行为明确表示不履行《投资协议书》的约定，应当认定上诉人郑永藏的权利2019年7月11日受到侵害，依据上述规定，诉讼时效期间应从2019年7月11日起计算。故一审判决认为上诉人郑永藏主张权利超过了诉讼时效期间，认定事实和适用法律有误。其次，2014年5月1日，河北嘉熙房地产开发有限公司未按《投资协议书》与上诉人签订商品房买卖合同，认定上诉人郑永藏长期未主张权利也有违常理，即使依据诉讼时效制度，2014年5月1日前的违约金的诉讼时效的起点为2014年5月1日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国民法总则》第二百零六条规定，“本法自2017年10月1日起生效”。第一百八十八规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另行规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案上诉人郑永藏提供的承诺书显示时间为2016年7月29日形成，但根据上诉人及唐森林陈述，该承诺书的形成是因业主多次上访后形成，上诉人郑永藏主张其行使权利没有超过诉讼时效期间，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”依据该规定，本院对上诉人郑永藏主张的事实予以确认。郑永藏对2014年5月1日前的违约金主张权利没有超过诉讼时效期间，2016年7月29日，河北嘉熙房地产开发有限公司的出具的承诺书构成诉讼时效中断，至2019年7月9日上诉人郑永藏向一审法院提出诉前调解申请，依法再次构成诉讼时效中断。综合以上事实，本案郑永藏主张权利没有超过诉讼时效期间。 综上所述，上诉人河北嘉熙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人郑永藏的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实、适用法律有误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、驳回河北嘉熙房地产开发有限公司的上诉。 二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（（2019）冀1102民初5805号民事判决； 三、限河北嘉熙房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付郑永藏违约金27326.47元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费242元，由河北嘉熙房地产开发有限公司负担；二审案件受理费262元，由河北嘉熙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李成立 审判员  李守文 二〇二〇年七月三十日 书记员  王聪颖