吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民再9号 抗诉机关：吉林省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：吉林省福泉混凝土有限公司，住所地吉林省长春市汽车产业开发区繁荣村警备路。 法定代表人：逯家斌，该公司董事长。 委托代理人：迟坤，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：吉林禹润建筑工程有限公司，住所地吉林省长春双阳经济开发区劳动培训中心办公楼**。 法定代表人：郭春玉，该公司总经理。 委托代理人：姚春玲，吉林开晟律师事务所律师。 一审第三人：赵洪良，男，汉族，1960年1月27日生，户籍地浙江省东阳市巍山镇上卜宅村程店**。 申诉人吉林省福泉混凝土有限公司（以下简称福泉公司）因与被申诉人吉林禹润建筑工程有限公司(以下简称禹润公司)及一审第三人赵洪良买卖合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民终1510号民事判决，向吉林省人民检察院申诉。吉林省人民检察院作出吉检民（行）监[2019]22000000192号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）吉民抗29号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员洪浩、焦阳出庭支持抗诉，申诉人福泉公司委托诉讼代理人迟坤，被申诉人禹润公司委托诉讼代理人姚春玲到庭参加诉讼。一审第三人赵洪良经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 吉林省人民检察院抗诉认为，吉林省长春市中级人民法院(2018)吉01民终1510号民事判决认定事实不清,适用法律错误。理由如下：赵洪良以禹润公司的名义与福泉公司签订《商品混凝土购销合同》、《补充协议》。禹润公司庭审中自认,赵洪良挂靠禹润公司对案涉工程施工。《项目合作协议书》亦约定赵洪良向禹润公司交一定比例的管理费。在禹润公司与天润公司签订的《建设工程施工合同之补充合同二》中，赵洪良在委托代理人处签字，以上证据可以证明禹润公司允许赵洪良借用其公司资质，以其公司名义对外经营。现福泉公司提供的《预拌混凝土出厂合格证》，记载：工程名称“卓扬·北湖湾”，委托单位“吉林禹润建筑工程有限公司”，生产单位“吉林省福泉混凝土有限公司”,以及《劳动保障监察卷宗》（2013年度长高新人社监字[2013]第48号)、《卓扬北湖湾工程施工项目部管理人员工资清单》，分别记载王全方、薛金龙是卓扬北湖湾工程的材料员和项目经理，以上证据可以证明卓扬北湖湾工程接收并使用了福泉公司供应的混凝土。因此，禹润公司应当承担连带给付货款的责任。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项及第二百零八条提出抗诉，请依法再审。 福泉公司称，请求撤销长春市中级人民法院(2018)吉01民终1510号民事判决；改判禹润公司给付货5244320元及违约金262216元。事实与理由：（一）案涉《混凝土购销合同》系赵洪良以禹润公司项目部负责人身份签订，并加盖“吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部”印章，禹润公司亦允许赵洪良使用上述公章，该公司是《商品混凝土购销合同》的相对方；（二）赵洪良系挂靠禹润公司施工，该公司应与赵洪良承担连带责任；（三）《工资明细》证实王全方、薛金龙等系禹润公司工作人员，《商品混凝土出厂合格证》及上述两人签订的《商品混凝土结算书》能够证实禹润公司接收了福泉公司供应的混凝土及混凝土总价。 禹润公司辩称，福泉公司提交的《工资明细》真实性存疑，不能作为认定禹润公司承担责任的证据；禹润公司与福泉公司间无合法有效的书面合同，案涉《商品混凝土购销合同》不真实，且禹润公司未委托赵洪良处理采购材料事务；原审认定禹润公司与赵洪良间系挂靠关系错误，应为分包关系；根据合同相对性原则，禹润公司无支付货款的义务。 福泉公司向一审法院起诉请求：1.判令禹润公司给付货款人民币5244320元及违约金人民币262216元，共计人民币5506536元。2.诉讼费用由禹润公司承担。 一审法院认定事实：2013年5月3日，福泉公司第一分公司与赵洪良签订了《商品混凝土购销合同》，合同约定：供方（吉林省福泉混凝土有限公司第一分公司）向需方（赵洪良）供应预拌混凝土，预拌混凝土需求总量12000m³左右（以实际发生量为准），预拌混凝土浇筑时间：2013年5月3日至2013年7月30日，双方在合同中对供货范围、混凝土单价、交货条件、质量标准等内容同时作出了具体约定。该份合同在供方落款处加盖了吉林省福泉混凝土有限公司第一分公司公章并由叶建军签字，在需方落款处由赵洪良签字并加盖了“吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部”印章，庭审中，禹润公司提出“原告所提供合同上的公章虚假，我方从未使用过该合同上所加盖的公章”并提供了“吉林禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾项目部专用章”作为反驳依据。2013年7月2日，吉林省福泉混凝土有限公司第一分公司与案外人赵洪良签订了《预拌混凝土合作补充协议》，双方在补充协议中约定对混凝土价格进行上调。 禹润公司系卓扬北湖湾建设项目一期工程二标段的中标单位。2013年4月14日，禹润公司与案外人赵洪良签订了《项目合作协议书》，协议约定：甲方（禹润公司）将其承包的卓扬·北湖湾2013年总承包施工工程分包给乙方（赵洪良），乙方负责交纳项目所发生的全部税费，并向甲方支付分包管理费，工程所有收益均为乙方所有。2013年10月10日，长春高新区长东北核心区人事劳动和社会保障工作部对禹润公司做出了《劳动保障检查责令改正决定书》（长高劳监字【2013】第025号），其记载主要内容为：由被告承建的卓扬北湖湾项目工程，将工程分包给大包人赵洪良…造成拖欠农民工工资共计5917641元，责令其限期支付。 《商品混凝土购销合同》中列明的需方主体全称为“吉林禹润建筑工程有限公司”，但在合同尾部需方名称处加盖了“吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部”印章，赵洪良在委托代理人处签名。 根据福泉公司一审提交的两份《商品混凝土结算书》记载，2013年8月20日已发生交易的混凝土金额为4556325元，王全方在需方负责人处签字。2013年10月10日已发生交易的混凝土金额为687995元，薛金龙在需方负责人处签字。以上两笔金额合计5244320元。此两笔混凝土款福泉公司庭审中陈述禹润公司及案外人赵洪良均未向其支付过。 一审法院认为，根据合同相对性原则，买卖关系的形成，意味着福泉公司与禹润公司之间存在由原告供给货物，禹润公司支付价款的权利义务关系，这应是福泉公司本案中据以主张权利的请求权基础。在福泉公司与禹润公司之间形成买卖合同关系，可存有以下三种情形：（一）福泉公司与禹润公司之间已经签订合法有效的书面协议；（二）代表禹润公司签署合同的当事人具有禹润公司的委托授权能够代表禹润公司与福泉公司签订买卖合同或形成表见代理，以将签订合同中的权利义务指向禹润公司；（三）福泉公司与禹润公司之间虽没有书面合同，但一方当事人履行了主要义务，另一方当事人表示接受，在双方当事人之间形成事实上的买卖合同关系。但是本案中，福泉公司据以证明双方之间形成买卖合同关系的证据《商品混凝土购销合同》为加盖“吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部”的椭圆形印章，该印章非禹润公司的备案公章、法人章，亦非禹润公司的财务专用章，不能认定其系禹润公司所出具。同时，福泉公司也不能举证证明该印章禹润公司有在其他场合使用或以实际行为表示受该加盖印章的文件约束，故福泉公司提供的《商品混凝土购销协议》在禹润公司未予追认的情况下，应为无效协议，福泉公司不能证明双方之间已经形成合法有效的书面合同。其次，关于赵洪良的签订合同的行为有无代理权的问题。因赵洪良非禹润公司的法定代表人，无权代表禹润公司签订买卖合同，禹润公司也未授权赵洪良签署合同的权利，事后亦无追认，故赵洪良无权代表禹润公司签署买卖合同，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，这是关于表见代理的法律规定。但是，形成表见代理，要求相对人善意无过失。本案中，在福泉公司不能提供证据证明其已尽审慎审查义务和其他能够足以使自身产生信任赵洪良拥有禹润公司代理权的相关证据，故不能认定赵洪良订立合同的行为对禹润公司形成表见代理；第三，福泉公司提供的证据，无论是发出混凝土记账单、发货单还是两份结算书，均无禹润公司公章或者有其授权的相关负责人签字表示上述混凝土由禹润公司购买，在禹润公司不予认可的情况下，福泉公司亦无法证实双方之间已经形成事实上的买卖关系,应当承担举证不能的后果。庭审过程中，福泉公司明确表示放弃向第三人赵洪良主张权利。该主张是当事人对其诉讼权利的正当处分，依据民事诉讼不告不理的原则，第三人赵洪良不承担相应的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条和《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回福泉公司的诉讼请求。 福泉公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判禹润公司给付货款5244320元及违约金262216元。 二审查明事实与一审法院认定事实基本一致。另查明，禹润公司庭审中自认从资金角度考虑以及赵洪良没有资质挂靠禹润公司对案涉工程施工，禹润公司向赵洪良收取一定比例的管理费。 再查明，福泉公司原审中提供的用以证明货款数额的2013年8月20日、2013年10月10日两份《商品混凝土结算书》，该结算书记载：需方单位吉林省禹润建筑工程有限公司。供货单位吉林省福泉混凝土有限公司第一分公司。工程名称卓扬北湖湾。用砼日期分别为2013年5月5日—2013年8月18日、2013年6月19日—2013年9月27日。两份结算书价款分别为4556325元及687995元，总计5244320元。在两份《商品混凝土结算书》下方供方负责人处分别由李姗姗、叶建军签名，需方负责人处分别由王全方、薛金龙签名。但两份结算书均没有加盖需方公章。 二审法院认为，禹润公司庭审中自认，赵洪良挂靠禹润公司对案涉工程施工，禹润公司向赵洪良收取一定比例的管理费。挂靠经营即是挂靠人以该企业的名义从事生产经营活动，由挂靠方使用被挂靠方企业的经营资格和凭证进行经营活动，并向被挂靠企业缴纳管理费的一种经营形式。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据上述规定，借用资质的行为为国家法律所明确禁止。本案中，根据禹润公司本次庭审中自认事实及庭审查明的事实，能够认定赵洪良挂靠禹润公司进行经营。吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部公章应为赵洪良挂靠禹润公司经营期间使用。赵洪良虽与福泉公司签订合同时加盖吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部公章，但其在施工管理的全过程中系以禹润公司名义对外进行经济往来，禹润公司提供的2013年4月14日禹润公司与天润公司签订的补充合同二，亦能证明禹润公司允许赵洪良借用其公司资质，以其公司名义对外经营，其行为帮助赵洪良规避法律形成“合法外衣”，主观上有过错。吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部无法人资格不能独立对外承担民事责任，故禹润公司应承担连带给付责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”本案中，福泉公司一审中提供的两份《商品混凝土结算书》欲证明案涉货款数额，虽然《商品混凝土结算书》在需方负责人处分别由王全方、薛金龙签名，但没有需方公章，且禹润公司对两份结算书有异议，认为王全方、薛金龙是否案涉工地收料员不清，福泉公司提供的送货小票中王全方、薛金龙的签名从笔体看亦有明显有不一致的情况，故在无其他证据佐证的情况下，该结算书不能证明福泉公司主张的货款数额为5244320元。因此，福泉公司应承担举证不能的法律后果。福泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审审理期间，福泉公司提交如下证据：长高新人社监字【2013】第048号劳动保障监察卷宗工资明细，证明：王全方、薛金龙系禹润公司员工，上述两人签字的《商品混凝土结算书》真实有效。 禹润公司质证称，对该证据真实性有异议，4页工资表中仅有2页有赵洪良签字，且签字处显示其身份为大包人，并非代表禹润公司。也没有供货单中签字的其他工作人员的工资明细，所以该工资单不能反映现场工作人员情况，不能作为证据采信。即便王全方等是现场工作人员，因该工程由赵洪良组织施工，现场工作人员亦系赵洪良雇用，与禹润公司无关。 本院对上述证据审查认为，福泉公司提交的劳动保障监察卷宗中虽有王全方、薛金龙二人工资明细，但该份证据仅能证明王全方、薛金龙系卓扬北湖湾工程项目部员工，不足以证明该二人系禹润公司员工。 本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。 本院再审认为，（一）关于禹润公司是否系《商品混凝土购销合同》相对方的问题。案涉《商品混凝土购销合同》虽载明需方为吉林禹润建筑工程有限公司，但仅赵洪良在合同需方委托代理人处签字，需方法定代表人签字处无签字，且加盖“吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部”印章，未加盖禹润公司公章。同时，福泉公司亦未举证证明赵洪良已取得禹润公司对案涉混凝土合同的签订授权，对此应当承担举证不力的后果，故不能认定禹润公司与福泉公司间存在有效的买卖合同关系。本案《商品混凝土购销合同》中需方名称与印章名称不符，福泉公司通过形式审查即可对印章的真实性产生合理怀疑。虽然存在印章上名称为“吉林省禹润建筑工程有限公司卓扬北湖湾工程项目部”导致福泉公司存在陷入错误认识的可能，但赵洪良签字在委托代理人处，结合印章上名称差异，可以得出签字方并非合同载明需方单位法定代表人的结论。福泉公司虽主张，案涉《混凝土购销合同》系赵洪良作为禹润公司项目部负责人，以该公司名义订立。但该公司作为建材供货商，对于建筑市场存在的借用资质、非法转包及根据法律规定赵洪良作为项目经理无权决定购买建筑材料的情况应当有一定了解。因此，合同订立时，福泉公司对赵洪良的身份情况及代理权限应当审核。根据《最高人民法院》要求“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任”。福泉公司未能证实赵洪良已获得授权或其有理由相信赵洪良已获得授权，亦应承担未能证实其有理由相信行为人有代理权的不利后果。故福泉公司关于禹润公司系案涉《商品混凝土购销合同》相对方的申诉理由不能成立。 （二）关于禹润公司应否承担连带给付责任的问题。根据《项目合作协议》记载，总承包人禹润公司将卓扬·北湖湾项目2013年总承包施工工程全部分包给赵洪良，由赵洪良作为该项目工程施工主体、保修实施主体、管理主体、投资主体和责任主体，禹润公司仅负责与项目发包方结算。且禹润公司在原审庭审中自认从资金角度考虑以及赵洪良没有资质挂靠禹润公司对案涉工程施工，禹润公司向赵洪良收取一定比例的管理费。据此，本案第三人赵洪良与禹润公司间为挂靠关系。但挂靠行为借用的是施工合同主体资格，在相关法律及司法解释未明确规定建筑行业中被挂靠人应对挂靠人在买卖合同关系中产生的给付义务承担连带责任的情况下，挂靠双方承担连带责任的范围应当是施工合同导致的施工人责任，而不应及于买卖合同义务。据此，福泉公司该申请理由无法律依据。原审判决在认定禹润公司与赵洪良间为挂靠关系的情况下，认为禹润公司应承担连带给付责任于法无据，本院予以纠正。 （三）关于禹润公司是否接收案涉混凝土的问题。因福泉公司提交的长高新人社监字【2013】第048号劳动保障监察卷宗工资明细不足以证实在《混凝土结算书》中签字的王全方、薛金龙二人系禹润公司员工，故现无证据证明禹润公司接收了案涉混凝土。原审认为福泉公司不能证明货款数额并无不当。 综上所述，鉴于原审认为禹润公司应承担连带给付责任并未导致裁判结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下： 维持吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民终1510号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 锋 审 判 员  程 洁 审 判 员  王 莹 二〇二〇年七月十日 法官助理  肖 迪 书 记 员  刘佳琪