山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁09民初129号原告：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路**。法定代表人：周法田，董事长。委托诉讼代理人：张莹莹，北京德恒（济南）律师事务所律师。被告：北京二锅头酒业集团，住所地北京市大兴区瀛海镇工业区兴海路**。法定代表人：张德菊，总经理。委托诉讼代理人：冯春光，北京正彤律师事务所律师。被告：北京二锅头酒业股份有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇工业区兴海路**。法定代表人：程学昌，总经理。委托诉讼代理人：冯春光，北京正彤律师事务所律师。被告：新泰市刘和经贸有限公司，住所地山东省新泰市小协镇文化路**。法定代表人:牛玉英，董事长。委托诉讼代理人：杨辉明，男，公司员工。被告：新泰市小协镇刘和购物广场，经营场所山东省新泰市小协镇福泉路与平安西路交叉口刘和购物广场。经营者:刘西尊，男，1974年3月21日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：杨辉明，男，商店员工。原告北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）与被告北京二锅头酒业集团（以下简称二锅头酒业）、北京二锅头酒业股份有限公司（以下简称二锅头公司）、新泰市刘和经贸有限公司（以下简称刘和公司）、新泰市小协镇刘和购物广场（以下简称刘和购物）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。红星公司的委托诉讼代理人张莹莹，二锅头酒业、二锅头公司的委托诉讼代理人冯春光，刘和公司、刘和购物的委托诉讼代理人杨辉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红星公司向本院提出诉讼请求：1、判令四被告立即停止侵害原告第3731472号、第3200267号、第1132967号注册商标专用权的行为；2、判令二锅头酒业、二锅头公司共同赔偿原告经济损失及合理开支18万元，刘和公司、刘和购物共同赔偿原告经济损失及合理开支2万元；3、判令四被告在《中国知识产权报》中缝以外版面登报消除影响；4、诉讼费用由四被告承担。事实与理由：原告系第3731472号、第3200267号、第1132967号注册商标专用权人。作为我国白酒行业中的知名企业，原告公司始建于1949年，拥有深厚的历史文化积淀和高超的酿造工艺。多年来，原告投入大量人力、物力，对红星二锅头系列白酒进行宣传、推广，加上该商品醇正的口感，绵甜净爽的清香风格赢得了广大消费者的喜爱和认可，销量不断攀升，取得了不菲的业绩。红星二锅头系列白酒以其卓越的品质在市场上和广大消费者心中已具有广泛、深入、持续的影响力。随着上述商标及商品知名度的不断提高，市场上出现了大量仿冒产品。经原告调查发现，二锅头酒业、二锅头公司未经原告许可，在其生产销售的北京二锅头酒上使用与原告上述注册商标相近似的标识，误导公众，侵犯了原告的注册商标专用权。刘和公司、刘和购物在其经营场所内销售上述侵权产品，亦应承担侵权责任。根据法律规定，为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。二锅头酒业、二锅头公司辩称，我方不存在商标侵权行为，请法院驳回原告的诉讼请求。一、被告本身就是百年老店，没必要侵犯原告的注册商标。二锅头公司继承自解放后成立的北京大兴县酒厂，后变更名称为“北京二锅头酒业股份有限公司”，拥有全国驰名商标“永丰牌”注册商标，企业被评为北京市百年老字号。我公司从市场实力和悠久历史上都超越红星公司，所以我方根本没有必要侵权原告的注册商标。二、我方早在1979年就有“永丰牌”注册商标，一直沿用至今，至今已经使用四十余年的历史。而原告的“红星牌”注册商标是在2001年才取的，到现在也不足二十年。从商标的知名度到商标的使用时间原告都不如被告方，所以被告没有假冒原告商标的动机。三、二锅头酒业是中国商标条码系统成员，有自己的条码，根本不存在仿冒或使用被答辩人条码的事实。四、被告现在使用的瓶贴是有外观设计专利的。2003年，该外观设计专利权人岳忠魁设计了现有瓶贴，并在2004年申请外观设计专利。随后岳忠魁将该外观设计专利授权给被告方使用，2007年又将该外观设计专利权再次授权给被告方使用。被告使用现有瓶贴是经权利人2004年授权使用，而原告在2005年10月7日才注册本案中的商标。被告使用自己的注册商标和外观设计均在原告商标注册之前，本案反而是原告有仿冒侵权我方使用外观专利的嫌疑。被告对此保留追诉的权利。五、从现有我方瓶贴的设计上看，也不存在侵权原告注册商标的情形。1、从瓶贴的文字标识看，原告的商标是上边五星下边彩条，而被告的商标上边是整个一个圆圈，圈内是“永丰牌”，二者从形状到文字均不相同或相近。被告瓶贴中段主文字为单行排列的“红星二锅头”而被告瓶贴中部主文为两横排的“北京二锅头”，而且字体也不一致。2、瓶贴中间部分的度数表示部分，被告的是六边形，而原告的是长条椭圆形，二者也根本不同。3、瓶贴底部位置，被告的为生产厂名称、地址、联系方式和条码，而原告的只是蓝色色带，二者区别也很明显。综上所述，原告诉讼请求不成立，请法院驳回原告的诉讼请求。刘和公司、刘和购物辩称，我方采购任何商品都是按照国家的要求检验合格后才能进入超市销售。我们在购货方面严格把关，没有任何卖假、售假的现象。原告的起诉没有事实和法律依据，请求驳回原告对我方的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。红星公司提交如下证据：证据一、（2016）京国泰内经证字第428号公证书；证据二、（2016）京国泰内经证字第429号公证书；证据三、（2016）京国泰内经证字第426号公证书；证据四、（2016）京国泰内经证字第427号公证书；证据五、（2016）京国泰内经证字第425号公证书；证据六、（2016）京国泰内经证字第458号公证书；证据七、（2016）京国泰内经证字第457号公证书；证据八、（2016）京国泰内经证字第456号、（2018）京国泰内经证字第239号公证书。上述证据一至证据八共同证明，原告享有第3200267号、第3731472号、第1132967号注册商标专用权，现均在有效期内，有权以自己的名义提起诉讼；证据九、（2020）鲁济南槐荫证经字第016号公证书，证明四被告生产销售涉案侵权商品的事实；证据十、上述公证书的封存物品，证明被告在白酒商品上使用与原告注册商标相近似的标识，容易导致相关公众的混淆误认；证据十一、（2014）京长安内经证字第25461号、第25462号公证书，证明原告享有第3200268号注册商标；证据十二、（2016）京国泰内经证字第451号公证书，证明国家工商总局依法认定原告享有的“红星及图”商标为驰名商标；证据十三、公证书17份，证明原告2004年至2015年期间获得荣誉证书17份，其生产的红星二锅头酒受到社会各界一致好评，知名度极高；证据十四、（2017）京0106民初21680号、（2019）鲁民终541号民事判决书，证明原告商标受到过司法保护；证据十五、公证费票据，证明原告支付维权公证费，本案主张500元；证据十六、购买侵权产品的小票18元，证明原告为购买本案侵权产品支付购买费用；证据十七、山东省实行政府指导价律师服务收费标准，本案原告主张律师费10000元；证据十八、（2018）京0102民初22076号判决书、（2016）京0102民初15814号调解书，证明二锅头公司曾多次模仿原告产品、无视法院的多次判决，主观恶意明显，请法院给予其惩罚性赔偿。二锅头酒业、二锅头公司对原告提交的证据发表证据意见为：对红星公司提交的以上证据的真实性和合法性均予以认可，但对于关联性不予认可。其中，原告的证据一至四中的注册商标没有我方的商标注册的早，所以不存在我方仿冒原告的商标的情形；至于原告的证据五至证据八中的注册商标，也与我方外观设计有较大的区别，而且原告现在使用的标签与证据五中的差别较大；原告证据十一中的注册商标是由五星和彩条组成，我方的商标圆圈和麦穗和永丰牌三个字组成，两者完全不同；原告的十二至证据十四是对证据十一的一个释明，我们对证明目的不认可，我方的商标也是驰名商标；因为我方并不构成侵权，所以原告提交的十五至证据十七与本案无关；原告的证据十八仅能证明我方与原告之间曾经存在民事纠纷，但并不能据此认定我方在本案存在侵权的行为。二锅头酒业、二锅头公司认可证据十中的封存实物系其产生、销售。刘和公司、刘和购物对原告提交以上证据均无异议，认可证据十中的封存实物系其对外销售。为反驳原告的主张，二锅头酒业、二锅头公司提交以下证据：证据一、第440446号《外观设计专利证书》及主视图，证明被告现在使用的瓶贴系岳忠魁在2004年6月21日申请的外观专利；证据二、外观设计使用权协议两份，证实2004年和2007年，被告两次与外观专利权人岳忠魁签订了外观专利许可使用协议；证据三、岳忠魁的亲笔证言，证实岳忠魁授权被告使用其外观专利的真实性；证据四，“永丰牌”商标注册证以及续展证书、转让证书，证实“永丰牌”注册商标现为被告方合法使用的注册商标；证据五、《中国商品条码成员证书》一份，证实北京二锅头酒业集团是中国商品条码系统成员。原告对二锅头酒业、二锅头公司提交证据的证据意见为：对证据一的真实性无异议，但是该外观设计包含了原告权利在先的第1132967号商标的主要部分，该外观设计专利应该为无效专利。另外该专利在2010年因为未交年费而终止，而涉案产品的生产时间是2019年，故不能因此证明被告不构成商标侵权；对于证据二、三的真实性无法核实，即便是真实的，因为该外观设计专利已经终止，以上许可没有实际意义；对于证据四、五的真实性无异议，但与本案无关。针对二锅头酒业、二锅头公司提交的以上证据，红星公司又提交国家知识产权局外观设计专利法律状态打印件一份，证明二锅头酒业、二锅头公司提交的证据一已于2010年9月22日因未交年费专利权利终止。四被告对该证据的真实性无异议，但是对于关联性不认可。认为该法律状态仅说明该外观专利的权利人不受专利保护了，但并不能说明该外观设计不能被四被告方正常使用。刘和公司、刘和购物对二锅头酒业、二锅头公司提交的证据均无异议，认为可以证明被告方销售的涉案商品不构成对原告商标的侵权。刘和公司、刘和购物未提交证据。对原、被告提交的证据，本院经审查认为：（1）被告对原告提交的证据的真实性、合法性均无异议，本院对原告提交证据的真实性均予以确认。但本院认为，本案系原告对其主张的第3731472号、第3200267号、第1132967号三个注册商标专用权的维权行为，而原告提交的证据十一、十二、十三是涉及“红星”及图注册商标以及该商标和“红星”牌白酒获得相关荣誉和知名度的证据，与本案并无关联，本院不予采信。本院对除以上证据之外的证据予以采信。（2）原告对二锅头酒业、二锅头公司提交的证据一真实性无异议，本院予以采纳。原告对二锅头酒业、二锅头公司提交的证据二、三真实性存疑，但无相反证据，该两组证据可以相互佐证，本院亦予以采纳。对二锅头酒业、二锅头公司提交的证据四、五，因与本案无关，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1997年12月7日，北京酿酒总厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1132967号“”（注：“牌”和“二锅头酒”放弃专用权）商标，核定使用商品第33类。2001年4月28日，该商标后转让给红星公司，现在有效期内。2005年7月14日，红星公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3731472号“”（指定颜色）商标，核定使用的商品为第33类，后该商标核准续展有效期至2025年7月13日。2005年10月7日，红星公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3200267号“”（指定颜色）商标，核定使用的商品为第33类，后该商标核准续展有效期至2025年10月6日。2019年12月13日，红星公司的委托代理人刘冰在山东省济南市槐荫公证处工作人员的见证下，来到山东省新泰市福泉路的“刘和购物广场”，刘冰在该超市购买了白酒一款，共支付人民币18元，现场取得购物小票一张。公证人员后某述购买的物品进行封存，并交刘冰保存。对以上过程，山东省济南市槐荫公证处为出具（2020）鲁济南槐荫证经字第016号公证书予以公证。本院当庭打开红星公司提交的以上公证书对应的封存实物袋，袋内有白色塑料袋一个，白色塑料袋上标有“刘和购物广场”，地址：协庄煤矿，电话（78）68828、7351859。在白色塑料袋内有“北京二锅头酒”一瓶，在该酒中间位置有一瓶贴，瓶贴的上面为白色、中间为红色、下面为白色、底下为蓝白色。在瓶贴的上面白色部位显示有中华老字号、永丰牌注册商标，酒精度56度等字样；中间红色部分有白色的“北京二锅头酒”字样（分两行，上为“北京”，下为“二锅头”）；红色部分与白色部分交界处为六角菱形框，内有“五十六度”字样；下面白色部位有“清香型白酒”以及生产原料等信息；在最下部左侧部分为蓝底白字，显示生产商为“北京二锅头酒业集团、北京二锅头酒业股份有限公司”，在最下部右侧为白底黑色的条形码，用淘宝扫描该条形码显示“56度500ML二锅头”，在玻璃瓶体的最下方有“北京二锅头酒业股份有限公司”凸起字。在该瓶的瓶盖上，显示有生产厂家为北京二锅头酒业股份有限公司，生产日期为2019年9月21日。二锅头酒业、二锅头公司认可该封存酒水系其对外产生销售，刘和公司、刘和购物则认可该封存酒水系其对外销售。经查，二锅头集团系1995年10月成立的全民所有制企业，注册资本2056万元，经营范围为：制造白酒、黄酒、啤酒、销售酒精；加工白酒、黄酒、调料料酒、葡萄酒。二锅头酒业系1992年5月成立的其他股份有限公司（非上市），注册资本为1014.6万元，经营范围为：制造、加工、销售白酒、黄酒、调料料酒、葡萄酒、矿泉水；普通货运。2004年6月21日，岳忠魁向国家知识产权局申请第440466号外观设计专利，设计名称为“瓶贴”，专利号为ＺＬ20043006××××3，授权公告日为2005年4月13日。该外观专利图案与被控侵权产品上的瓶贴基本一致。2004年6月26日，岳忠魁（甲方）与北京二锅头酒业股份有限公司（乙方）签订外观设计专利使用协议，甲方同意乙方无偿使用其申请号为2004300609233的外观专利，乙方使用该设计专利时可以加注乙方的公司名称及产品特点等内容。双方约定，有效期暂定三年。2007年6月26日，岳忠魁（甲方）与北京二锅头酒业股份有限公司、北京二锅头酒业集团（乙方）签订《外观设计专利使用权协议》，甲方同意乙方无偿使用其专利申请号为zl2004300609233的外观专利，乙方使用该设计专利时可以加注乙方的公司名称及产品特点等内容。双方约定，有效期至2026年6月25日。经查，该以上外观使用专利因未交年费，于2010年9月22日专利权利终止。刘和公司系成立于2011年1月的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为30万元，经营范围为：卷烟、雪茄烟零售；小包装食盐、日用百货、服装、电子产品劳保用品等销售。刘和购物系成立于2007年8月的个体工商户，经营范围为：日用百货、服装鞋帽、针织、床上用品、水果、蔬菜等物品的销售。还查明，因商标侵权及不正当竞争纠纷，红星公司与二锅头集团、二锅头酒业发生过多次诉讼。以上诉讼并未涉及本案原告所主张的商标。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、涉案白酒是否侵犯了红星公司的第3731472号、第3200267号、第1132967号注册商标专用权；2、若构成侵权，四被告应如何承担相应的侵权责任。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。红星公司系第1132967号“”（注：“牌”和“二锅头酒”放弃专用权）、第3731472号“”（指定颜色）注册商标、第3200267号“”（指定颜色）注册商标的注册人，其依法享有上述三个商标的注册商标专用权，且上述商标均处于注册有效期限内，其合法权益应予保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据上述法律规定，被控二锅头白酒的瓶贴应属于将商标用于商品上来识别商品来源的商标性使用。该法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。将涉案白酒的瓶贴与1132967号“”、第3731472号“”注册商标相比，就整体而言二者图形相同、颜色相同、分布位置、比例关系大致相同，文字的大小、颜色及分布位置也基本一致；就主要部分而言二者均为上部横向蓝色带状线条、其下为白色长方形、中间红色长方形、往下为白色长方形、最下部为蓝色长方形，红色长方形中间为白色文字。红星公司在其生产的500ml瓶装白酒上使用的文字为“红星二锅头酒”、被告在被控侵权产品上使用的是“北京二锅头酒”。因此，二者无论是整体还是主要部分均构成近似，足以造成相关公众的混淆误认。将涉案侵权产品上的瓶贴与红星公司的第3200267号“”注册商标相比，就整体而言二者图形相同、颜色相同、分布位置、比例关系大致相同；就主要部分而言二者均为上部横向蓝色带状线条、其下为白色长方形、中间红色长方形、往下为白色长方形、最下部为蓝色长方形，二者无论是整体还是主要部分均构成近似，足以造成相关公众的混淆误认。综上，被控侵权产品上使用与原告主张的注册商标专用权相近似的瓶贴，容易让一般公众误认为两种产品系来源于原告厂家或者与原告一定的联系，应认定被控侵权产品侵害了原告所享有的第1128213号、第1137521号、第4378572号注册商标专用权。本案中，二锅头酒业、二锅头公司提出，其使用涉案瓶贴系通过外观专利权人岳忠魁的授权使用，并不侵犯红星公司的商标权。对于以上辩解，本院认为，被控侵权产品上使用的外观设计专利登记时间是在2004年6月，而红星公司的第1132967号商标注册时间却是在1997年12月，远早于岳忠魁申请外观专利的时间。《中华人民共和国专利法》第二十三条中规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。《中华人民共和国商标法》第九条第一款规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。根据以上法律规定可以看出，法律对保护在先权利作出了明确的规定。根据知识产权保护在先权利的原则，在被告使用的该外观设计专利与原告的商标专用权发生权利冲突的时候，应保护使用时间在先的知识产权，即应保护红星公司的第1132967号注册商标专用权。此外，二锅头酒业、二锅头公司作为与原告同在北京市××生产二锅头酒的大型企业，其在使用涉案瓶贴的时候亦应知道原告所享有的第1132967号注册商标的使用情况，亦应根据诚信原则，作出合理避让。综上，本院认为，二锅头酒业、二锅头公司在其生产、销售的被控侵权产品上使用与原告第1132967号注册商标相近似的瓶贴的行为侵害了原告第1132967号注册商标专用权。此外，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的也属侵犯注册商标专用权的行为。因此，刘和公司、刘和购物在本案中销售涉案北京二锅头白酒的行为也侵犯了红星公司的第1132967号注册商标专用权。至于被告是否侵害了红星公司第3731472号、第3200267号注册商标。本院认为，因红星公司在1997年12月即注册第1132967号注册商标，加之红星公司所生产销售的红星二锅头酒在全国范围内具有较高的销售量和知名度，使得被控侵权产品瓶贴的外观专利设计人岳忠魁完全有机会接触到红星公司的第1132967号注册商标。将岳忠魁拥有的外观设计专利与红星公司的第1132967号注册商标相比较，可以看出该外观专利较为完整包括了原告第1132967号注册商标的主要部分，应属于对原告所享有的该注册商标的简单模仿，故该外观设计专利并无新颖性和创造性。而红星公司的第3731472号、第3200267号注册商标系在第1132967号注册商标的基础上的延续和简单变化，与第1132967号注册商标具有较强的继承性。综上，虽然被控侵权产品的外观专利设计时间在原告的第3731472号、第3200267号之前，但在两者发生权利冲突时，涉案外观专利不应予以保护，亦应认定侵犯了原告的第3731472号、第3200267号注册商标专用权。对于第二个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，红星公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受损失的数额，亦未提交证据证明四被告因侵权而获得利益的数额，本院参照涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、期间、四被告的经营规模以及红星公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定由二锅头酒业、二锅头公司承担10万元的赔偿责任，刘和公司、刘和购物承担6000元的赔偿责任。至于红星公司主张的要求四被告在报纸上消除影响的诉求，本院认为，红星公司并未提供证据证明其名誉受到侵害，且本案的裁判文书可以在最高人民法院裁判文书网上被大众广泛查看，已经可以达到消除不良影响的目的，故对红星公司的该诉求，本院不再予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，判决如下：一、北京二锅头酒业集团、北京二锅头酒业股份有限公司、新泰市刘和经贸有限公司、新泰市小协镇刘和购物广场于本判决生效之日起立即停止侵害北京红星股份有限公司第1132967号、第3731472号、第3200267号注册商标专用权的行为；二、北京二锅头酒业集团、北京二锅头酒业股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失及合理开支共计100000（拾万）元；三、新泰市刘和经贸有限公司、新泰市小协镇刘和购物广场于本判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失及合理开支共计6000（陆仟）元；四、驳回北京红星股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由北京红星股份有限公司负担1010元，由北京二锅头酒业集团、北京二锅头酒业股份有限公司负担3103元，由新泰市刘和经贸有限公司、新泰市小协镇刘和购物广场负担187元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  屈玉涛审 判 员  王 玥人民陪审员  吴乃山二〇二〇年七月十日书 记 员  袁 琳