北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0105民初9347号原告：谢志晖，女，1968年6月28日出生，汉族，住北京市丰台区。被告：北京华北酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区鼓楼外大街**。法定代表人：王利，总经理。委托诉讼代理人：张凤婷，北京易和展达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张甜，北京易和展达律师事务所律师。原告谢志晖与被告北京华北酒店管理有限公司（以下简称华北酒店公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢志晖，被告华北酒店公司之委托诉讼代理人张甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢志晖向本院提出诉讼请求：1.判令华北酒店公司支付谢志晖解除劳动合同的经济补偿187657元；2.判令华北酒店公司支付谢志晖未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金8159元。事实及理由：1991年9月，谢志晖入职华北酒店公司(原华北大酒店)，双方于1995年12月4日签订劳动合同，于2001年11月30日将劳动合同期限变更为无固定期限劳动合同。2005年底，原华北大酒店停业装修，停业前，谢志晖正常工作期间实发月平均工资6368元，应发工资为8159元。2008年2月29日，原华北大酒店单方擅自解除与谢志晖的无固定期限劳动合同，后经人民法院审理，认定该解除行为违法，判决其继续履行与谢志晖的无固定期限劳动合同并赔偿其工资损失。判决生效后，华北酒店公司在没有完全履行法院生效判决时，以捏造的旷工理由再次单方解除了与谢志晖的劳动合同，经法院审理，认定该解除行为违法，判决其继续履行与谢志晖的无固定期限劳动合同并赔偿工资损失。2010年9月10日华北酒店公司再次向谢志晖发出通知，以将资产出租改变经营方式，客观情况发生重大变化，而没有岗位可以续聘为由于2010年10月15日通知谢志晖第三次解除劳动合同。2011年2月9日，谢志晖就此提起劳动仲裁，后经法院作出判决，判决华北酒店公司继续履行与谢志晖的无固定期限劳动合同并赔偿工资损失及各种福利，该判决于2013年8月26日生效。此后，华北酒店公司拒不执行判决，亦未为谢志晖安排工作、支付工资。谢志晖于2013年11月26日再次申请劳动仲裁，要求华北酒店公司支付2010年10月至2013年9月2日工资损失等，此后法院判决华北酒店公司支付谢志晖2010年10月16日至2013年9月2日期间的工资损失。在此期间，华北酒店公司于2014年3月29日向谢志晖送达了《变更劳动合同意向书》，单方要求谢志晖于2014年4月14日变更到宿舍楼保洁员岗位工作，此新岗位并不存在。2014年4月24日，华北酒店公司以双方未能就变更劳动合同协商一致为由第四次单方解除与谢志晖的劳动合同。2014年6月，谢志晖再次提起劳动仲裁，此后经法院判决，确认双方劳动关系解除，故谢志晖要求华北酒店公司按照其应发工资8159元/月支付解除劳动合同的经济补偿和代通知金。华北酒店公司辩称，不同意谢志晖的诉讼请求，认可仲裁裁决。一、法院于2015年10月20日作出的生效判决已经认定双方劳动关系于2014年4月24日解除，谢志晖提起仲裁申请的时间是2018年1月30日，其请求已经超过仲裁时效；二、根据生效判决确定的工资标准，华北酒店公司已经足额支付谢志晖解除劳动关系前的工资，没有扣除社保个人缴费部分和个人所得税，该工资是谢志晖的应发工资标准，经济补偿金是按照解除前12个月平均工资计算，故按照6368元/月的标准计算并支付谢志晖解除劳动关系的补偿和代通知金符合法律规定。2018年1月30日，谢志晖以华北酒店公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求华北酒店公司支付解除劳动合同的经济补偿及代通知金。2018年8月20日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第05908号裁决书，裁决：一、华北酒店公司支付谢志晖解除劳动关系经济补偿146464元；二、华北酒店公司支付谢志晖未提前三十日书面解除劳动合同一个月工资6368元；三、驳回谢志晖的其他仲裁请求。谢志晖不服该裁决，诉至本院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：1.谢志晖于1991年1月入职华北酒店公司（原名称为北京华北大酒店，2009年5月22日变更名称为北京华北酒店管理中心，2018年11月28日，再次变更为现名称）。双方于1995年12月4日签订《劳动合同书》，约定合同期限为1995年12月1日至1998年11月30日，谢志晖担任销售员岗位工作，并约定订立合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行时，经双方协商同意，可以变更合同相关内容，双方不能就变更合同达成协议的，华北酒店公司可以解除劳动合同。后双方又续订劳动合同；2001年11月30日双方将合同期限变更为无固定期限。自2006年1月1日起，华北酒店公司停业改造，该酒店遂统一安排包括谢志晖在内的员工开始待岗，此后谢志晖未到华北酒店公司上班。2006年7月19日，谢志晖签署“员工岗位安置变更劳动合同协商意向书”，内容为：“本人不同意被单位安置进入歌华文化设施管理公司工作”。同日，其签署“员工进入待聘期申请”。2006年8月8日，双方签订“待聘期协议书”，约定：“谢志晖自2006年8月起进入新酒店招聘前待聘期……”。2008年2月29日，华北酒店公司作出《关于解除谢志晖同志劳动合同的决定》，内容为：“谢志晖经多次推荐仍未有适合岗位，经双方多次协商未能就工作岗位调整达成一致意见，致使劳动合同无法履行，华北酒店公司根据双方劳动合同书第二十条第三款，决定于2008年3月1日解除与其的劳动合同并支付经济补偿金，个人档案转入本人户口所在街道，工资保险自2008年3月1日停缴”。2.2008年4月16日，谢志晖向朝阳仲裁委申请仲裁，请求撤销华北酒店公司做出的解除劳动合同的决定，继续履行双方签订的无固定期限劳动合同；要求华北酒店公司支付其工资差额910元及加付赔偿金910元；要求华北酒店公司赔偿其工资损失16610元。2008年8月18日，朝阳仲裁委做出京朝劳仲字[2008]第2662号仲裁裁决书，裁决华北酒店公司支付谢志晖2008年2月工资差额130元。谢志晖不服该仲裁裁决诉至本院。本院在该案审理中查明“根据双方均认可的谢志晖2005年工资表，谢志晖2005年1月至2005年12月期间，每月平均工资为6368元”。本院于2008年10月23日作出(2008)朝民初字第25099号民事判决：“一、被告北京华北大酒店于2008年2月29日作出的《关于解除谢志晖同志劳动合同的决定》无效，双方继续履行签订于2001年11月30日的无固定期限劳动合同。二、被告北京华北大酒店于本判决生效后七日内给付原告谢志晖2007年8月1日至2008年2月29日工资差额九百一十元。三、被告北京华北大酒店于本判决生效后七日内赔偿原告谢志晖2008年2月29日至2008年8月18日的工资损失合计一万六千六百一十元。四、驳回原告谢志晖的其它的诉讼请求”。华北酒店公司不服该判决，上诉至北京市第二中级人民法院，该院于2008年12月19日作出（2008）二中民终字第19789号民事判决，驳回上诉，维持原判。3.此后双方历经多次诉讼，2014年4月24日，华北酒店公司向谢志晖邮寄发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“因我中心的大部分资产已经出租给北京歌华开元酒店管理有限公司，与该资产相关的业务及岗位已经撤销，你所从事的业务及岗位在被撤销之列，从而导致中心与你之间签署的劳动合同无法继续履行。为此，中心于2014年3月29日向你送达了《变更劳动合同意向书》，就变更劳动合同与你进行协商，但遗憾的是，双方未能就变更劳动合同协商达成一致。基于此，中心决定于2014年4月25日依法与你解除劳动合同。请你收到本通知书之日起5日内到中心（朝阳区鼓楼外大街19号，联系人高瑞林）领取经济补偿金和代通知金或者在上述期限内告知中心你的收款账户信息”。2014年6月23日，谢志晖以华北酒店公司为被申请人再次向朝阳仲裁委申请仲裁，要求：1、继续履行双方签订的无固定期限劳动合同，并为其安排工作；2、支付2013年9月3日至2014年4月25日期间的工资损失49846.07元及25%赔偿金12461.52元；3、报销2013至2014度供暖费1680元。2015年3月，朝阳仲裁委裁决：1、华北酒店公司支付谢志晖2013年9月3日至2014年4月24日期间工资损失49260.51元；2、驳回谢志晖的其他仲裁请求。谢志晖不服该裁决诉至本院。本院经审理后认为：“《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据法院的生效判决，尤其是2010年及2013年的生效判决，其中均明确华北酒店公司如在客观上不能履行与谢志晖之间的劳动合同，应与谢志晖就变更劳动合同内容进行协商。在未能与谢志晖进行充分协商的情况下即解除与谢志晖的劳动关系，属于违法解除。现华北酒店公司已经于2014年3月向谢志晖邮寄了《变更劳动合同意向书》，双方也就变更问题进行了当面交流而未果，谢志晖亦未在限定时间内就变更问题作出明确答复，应视为其对《变更劳动合同意向书》作出了拒绝的意思表示。同时，根据生效判决所查明的事实，2006年1月起，华北酒店公司即已进行装修并停业。至2008年5月，酒店再次开业时，已经更名为歌华开元酒店而不再是华北大酒店。结合华北酒店公司提供的租赁合同、朝阳区统计局安贞统计所出具的从业人员及工资总额表，可以确认，谢志晖与华北酒店公司于1995年12月签订的《劳动合同》所依据的客观情况已经发生了重大变化，即华北酒店公司已不再经营管理原华北大酒店，谢志晖的工作岗位亦不存在。综合以上情况，华北酒店公司所作出的解除劳动关系的行为符合法律规定。需要指出的是，虽然此前法院判决华北酒店公司继续履行与谢志晖签订的劳动合同，但实际上，从2008年2月至2014年4月六年多的时间内，双方劳动合同一直未能实际履行，双方亦未建立起真正意义上的劳动关系。华北酒店公司在与谢志晖未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，其依据法律规定与谢志晖解除劳动关系并无不当。基于双方目前的实际情况，如果在明知双方劳动合同无法继续履行的情况下仍然判决继续履行，不仅有悖于劳动合同法的相关规定，亦有悖于民事法律活动所应遵循的公平原则。因此，对谢志晖要求继续履行劳动合同并安排工作的请求，本院不予支持”。本院遂于2015年7月13日作出（2015）朝民初字第14937号民事判决，谢志晖不服该判决，上诉至北京市第三中级人民法院，该院于2015年10月20日作出（2015）三中民终字第12296号民事判决，驳回上诉，维持原判。谢志晖就此案向北京市高级人民法院提出再审申请，后被驳回。4.华北酒店公司分别于2015年12月25日、2016年7月8日、2018年1月19日书面通知谢志晖领取经济补偿金等款项以及办理离职手续。5.华北酒店公司称为谢志晖补缴了2008年3月至2011年3月的社会保险，谢志晖认可其中个人负担部分已由华北酒店公司支付。6.关于工资标准，谢志晖主张之前所有生效判决中确认的工资标准6368元/月为实发工资（即已经扣除社保、公积金及个税后的金额），其应发工资标准为8159元/月。谢志晖就其主张提交了2005年工资表，经核算其2005年度平均应发工资为8159元/月，实发工资为6368元/月。华北酒店公司对该工资表的真实性无异议，但主张法院的生效判决已经认定谢志晖的月均工资标准为6368元，且该工资表只能证明2005年时的工资标准，不能证明解除劳动关系前的工资标准。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。北京市第三中级人民法院2015年10月20日作出的（2015）三中民终字第12296号终审判决已经认定双方劳动关系解除，之后华北酒店公司于2015年12月25日、2016年7月8日、2018年1月19日均向谢志晖发送书面通知，通知中明确同意履行支付其解除劳动合同经济补偿金及代通知金。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，谢志晖于2018年1月30日申请劳动仲裁未超过仲裁时效，故本院对华北酒店公司关于谢志晖的诉请超过诉讼时效的抗辩不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，谢志晖正常工作至2005年，之后开始待岗，自2008年与华北酒店公司发生争议后其未再返岗工作，华北酒店公司亦未再按月向其支付工资，因此法院的生效判决均以2005年其月均实发工资6368元为基数计算其工资损失。现谢志晖要求按照2005年工资标准计算经济补偿金及代通知金并无不妥，且华北酒店公司向谢志晖发送的“书面通知”中核算的经济补偿金及代通知金亦是按照2005年工资标准计算。根据《劳动合同法实施条例》第27条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算……”，故“应得工资”应包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。经本院核算谢志晖2005年月均应发工资为8159元，故其要求按照此标准核算解除劳动关系经济补偿金及代通知金于法有据，本院予以支持。谢志晖主张的解除劳动关系经济补偿金及代通知金数额不高于法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京华北酒店管理有限公司于本判决生效后七日内支付原告谢志晖解除劳动合同的经济补偿金187657元；二、被告北京华北酒店管理有限公司于本判决生效后七日内支付原告谢志晖未提前三十日书面解除劳动合同一个月工资8159元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告谢志晖负担5元（已交纳）、由被告北京华北酒店管理有限公司负担5元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书，并按对方当事人人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  王巍二〇二〇年七月三十日书记员  郭鑫