吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉01民终2113号 上诉人（原审被告）：德惠市阳光建设工程有限公司，住所地吉林省长春市德惠市经济开发区（龙凤村珍珠岩厂西侧）。 法定代表人：于雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：侯德斌，吉林兢诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：德惠市建设街宏宇建筑节能材料厂，住所地德惠市松柏乡世巨永村二社。 经营者：马洪武，男，1963年6月26日生，汉族，住吉林省德惠市。 委托诉讼代理人：魏淑侠（马洪武妻子），女，1959年4月22日生，汉族，住吉林省德惠市锦绣世家小区**5门**。 委托诉讼代理人：王洋洋，吉林信维律师事务所律师。 原审被告：夏善锐，男，1977年5月28日生，汉族，住吉，住吉林省德惠市div> 原审被告：汤伟，男，1970年4月28日生，汉族，住吉，住吉林省德惠市div> 上诉人德惠市阳光建设工程有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人德惠市建设街宏宇建筑节能材料厂（以下简称宏宇材料厂）、原审被告夏善锐、原审被告汤伟买卖合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2019）吉0183民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光公司的委托诉讼代理人侯德斌，被上诉人宏宇材料厂的法定代表人马洪武和委托诉讼代理人魏淑侠、王洋洋到庭参加诉讼。原审被告汤伟经合法传唤参加了庭前询问并对阳光公司的上诉请求和案件事实、证据发表了意见，庭审经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。原审被告夏善锐经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。 阳光公司上诉请求：1．撤销（2019）吉0183民初4136号民事判决书；2．发回重审或改判驳回阳光公司的诉讼请求；3．诉讼费用由阳光公司承担。事实和理由：宏宇材料厂诉阳光公司买卖合同纠纷一案，已由德惠市人民法院作出（2019）吉0183民初4136号民事判决。阳光公司认为该判决事实认定不清、法律适用错误、程序不当，应予撤销发回重审或依法改判，分述如下：一、一审法院直接以“借用资质”的认定，代替了此类案件必须考察的是否存在“表见代理”的事实认定，导致宏宇材料厂与阳光公司之间法律关系的认定错误，并进一步导致错误判定阳光公司承担连带责任。首先，根据《建筑法》第26条和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9、10条的规定，“借用资质”即“挂靠”与转包的核心区别在于是否参与承揽工程（通常表现为参与招、投标）本案中在未查清相关事实的情况下，直接认定夏善锐与阳光公司之间是借用资质关系显然属于认定事实证据不足。其次，即使本案存在借用资质的法律关系，在借用资质的买卖合同类案件中，借用资质的事实也不能替代表见代理事实的认定。基于借用资质的事实所从事的法律行为分为建设工程类法律关系和其他类法律关系，对于建设工程类法律关系，实务届一般适用建筑法66条，建设工程司法解释26条以及建设工程司法解释二第4条要求建设工程法律关系中的挂靠方与被挂靠方承担连带责任。对于非建设工程类法律关系（例如，挂靠方对外签订的商务合同、借贷合同等）最高人民法院已经以系列案例的形式明确，必须要审查在这种法律关系中被挂靠方与挂靠方是否具有表见代理关系。本案中夏善锐与阳光公司之间显然不具有表见代理关系，一审人民法院对于是否构成表见代理关系的法律事实一概没有审查，仅仅依据其认定双方之间具有借用资质的法律关系，便直接认定双方之间承担连带责任显然属于事实认定错误。二、本案认定阳光公司与夏善锐承担连带责任无法律适用依据。民法总则明确规定，连带责任的承担只能基于法律规定或当事人约定，本案一审法院认定夏善锐与阳光公司之间系借用资质法律关系。在借用资质法律关系中除前述建筑法66条，建设工程司法解释26条以及建设工程司法解释二第4条之外，并无挂靠人与被挂靠人承担连带责任的规定，而前述法律及司法解释仅适用在建设工程法律关系领域，受合同相对性的约束，不能随意扩展适用到买卖合同领域。且该等法律规定在一审判决中均未作为裁判依据。一审法院判决中引用的民法总则176条、合同法130、159条，最高人民法院关于设立合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条均不涉及连带责任的规定，本案判决阳光公司与夏善锐承担连带责任无法律依据。三、本案一审中还存在其他未查明的事实。首先，本案一审判决在没有查明实际经营者的情况下，直接被告向个体工商户名义经营者承担责任。根据民事诉讼法第59条，个体工商户有字号的，诉讼当事人系个体工商户，而根据民法总则第54、56条，个体工商户的权利义务承担者系实际经营者或其家庭。因民事诉讼法的诉讼主体与民事实体法的权利义务主体不能对应，法院应就个体工商户的实际经营者经营情况进行核实，并在判决中有所反映，但本案一审判决无相关事实的认定内容，直接判决被告向个体工商户名义经营者承担责任。另外，因夏善锐本人未到场参与诉讼，本案应严格核实合同付款情况，原告收取货款的形式是现金还是转账，如果是现金是否有收条，如果是转账流水是不是仅为35万元，这些事实的认定均会对最终判决产生影响，一审法院不应仅凭宏宇材料厂陈述就简单下判。综上，恳请二审法院在查清事实的基础上支持阳光公司的请求。 宏宇材料厂辩称，阳光公司与夏善锐之间是“挂靠关系”，其签订的内部合同无效，应当由被挂靠单位阳光公司承担民事责任。阳光公司与宏宇材料厂成立买卖合同关系。夏善锐承认与宏宇材料厂形成口头买卖关系，系在龙凤乾城工地进行的洽谈，且由宏宇材料厂将砖送至该工地用在该工程上，阳光公司是直接的最终受益人，在一审及二审庭审中阳光公司针对该事实均表示认同，在一审中阳光公司也自认夏善锐是以其名义对外施工，其与夏善锐之间的合同是内部承担合同。不能对抗合同之外的第三人，即宏宇材料厂，因此应当由阳光公司承担给付尚欠宏宇材料厂砖款义务。应驳回阳光公司上诉请求。 汤伟述称，同一审时的意见。 夏善锐未到庭，亦未提交意见。 宏宇材料厂向一审法院起诉请求：依法判令阳光公司、夏善锐、汤伟立即给付宏宇材料厂货款1239095元。事实和理由：阳光公司系德惠市龙凤乾城小区的建筑商。阳光公司在承建德惠市龙凤乾城小区C1、C3、C6、C7、D3、D8、A14、A15、A13栋楼房时，自2017年6月20日至2019年10月期间，累计在宏宇材料厂处赊购空心砖价值1239095元至今未给付。阳光公司每次在宏宇材料厂处赊购空心砖的数量及金额均有收款收据为凭，且有汤伟的确认签字。宏宇材料厂负责将赊购的空心砖运送至德惠市龙凤乾城小区建筑工地上。此款经宏宇材料厂多次未间断催要，阳光公司、夏善锐、汤伟以种种理由拒绝还。现宏宇材料厂为了维护自己的合法权益，故依法提起告诉。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。宏宇材料厂陈述：2017年6月11日开始，夏善锐打电话与我们沟通要用空心砖，在工地商量达成口头协议，当时没说8折。空心砖按立方米计算，当时是150元/立方米，给夏善锐的价格是140元/立方米，砖钱应该由阳光公司和夏善锐支付，因为夏善锐是阳光公司的成员，挂靠在阳光公司，应该他们两个付砖款。汤伟是夏善锐雇佣的收料员，不应该负给砖款的责任。2017年6月20日至2017年9月23日，493900元，2018年4月28日至2018年9月14日，458310元，2019年4月5日至2019年10月18日，656680元。共计1608890元，已经偿还350000元，尚欠1239095元。提供如下证据：1.汤伟出具的收款收据一千多张。2.汤伟出具的2017年、2018年、2019年总收据3张及记帐单。2017年8月30日收据记载：龙凤乾城大块2375立、青砖410000块、二条232立。收到保管员汤伟。2018年9月7日收据记载：锦绣东郡大块1918立，青砖452000块二条294立收到保管员汤伟。2019年10月21日收据记载：龙凤乾城大块3108立青砖748000块二条216立收到保管员汤伟。汤伟质证意见为：宏宇材料厂陈述属实，证据收据一千多张、总收据三张上的名也都是我签的。阳光公司质证意见为：协议是夏善锐和宏宇材料厂口头约定的，具体怎么商定的我们公司不清楚，只能是夏善锐能说清楚，或者夏善锐与宏宇材料厂核算，夏善锐认账。宏宇材料厂提供的证据有意见，证据上没有阳光公司签的字样，也没有公章，买大种材料必须与我公司签订，没有我公司的合同无法承担是我公司的。 阳光公司陈述：夏善锐在承包龙凤乾城工程时，是以阳光公司名义进行施工的，我们之间有内部承包合同，约定一切采购由夏善锐负责。既然宏宇材料厂说我公司有责任，为什么当时签协议的时候不来我们公司签订正式的采购合同，以示双方责任。宏宇材料厂没有到我公司来签订，故第一责任人就应该是夏善锐，由夏善锐承担这个钱。夏善锐的答辩也说了欠款与阳光公司无关，具体价格、是否偿还、偿还多少阳光公司也不清楚，在我公司不知情的情况下宏宇材料厂告我公司欠妥。现在欠款数额160余万，给了350000元，也不是我公司给的。计算金额是宏宇材料厂一方计算，应与夏善锐具体核算。是以我公司名义施工，甲方给夏善锐楼房抵顶工程款，施工合同已经注明。2017年是以我公司名义施工结算的差不多了，2018年在锦绣东郡干不是以我公司名义施工的，2019年是以我公司名义施工没做结算，都是拿楼抵顶。夏善锐的利润给阳光公司1%。抵顶楼房的款先交到兄弟地产账户，再转到我公司账户，之后楼顶给谁了款就给谁。 阳光公司提供如下证据并阐明证明的问题：1.2017年4月20日内部工程项目承包责任书及2018年9月1日内部工程项目承包责任书。发包方（甲方）德惠市阳光建设工程有限公司，承包方（乙方）夏善锐2017年4月20日内部承包协议书第1条规定：建设单位：德惠市永盛兄弟房地产开发有限公司，项目名称：龙凤乾城A13、A14、A15、D2号楼。合同价款（万元）3949.97万元。第3条规定：乙方按签定的合同价款，按1%上缴管理费。每次拨付工程款时，甲方预留15%，做为预扣税款，乙方提供增值税专票后，结算时返还。第10条财务管理第⑺项规定：建设单位工程款须全部转至甲方账户，乙方不得私自收取工程款，不得截留、骗取工程款。第11条第⑴规定：乙方工程项目所欠的材料款：租赁工具、设备所欠的资金、租赁工具、设备损坏、丢失赔偿金，聘用技术、管理人员工资及雇佣劳动人员的劳务费，均由乙方个人承担，甲方不承担责任，工程竣工验收后，乙方必须将前述款项清结完毕，不得因为乙方拖欠欠款或者相关费用，给甲方造成任何损失。第12条规定：乙方所得工程款必须及时、足额支付相应的工人工资、分包款项、材料款等，不得挪作他用。乙方要对不拖欠农民工工资出据保证书交到甲方备案。2018年9月1日内部承包协议书第1条载明：建设单位：德惠市永盛兄弟房地产开发有限公司。项目名称：龙凤乾城G4、C1、C3、C6、C7、D3、D4、D7、D8号楼。该协议的第3条、第10条财务管理第⑺项、第11条第⑴项与2017年4月20日内部承包协议规定的一致。2.夏善锐出具的说明一份。证明内容：兹证明德惠市永盛兄弟房地产开发有限公司已经不拖欠德惠市龙凤乾城小区C1、C3、C6、C7、D3、D8、A14、A15、A13栋楼房已完工工程的剩余工程款，本人没有向德惠市永盛兄弟房地产开发有限公司交纳保证金。德惠市阳光建设工程有限公司帐户上没有剩余工程款和保证金。说明人签字（手印）夏善锐时间：2019年11月14日。证明已完工的所有工程款已经付给夏善锐，故宏宇材料厂的材料应由夏善锐负责归还。宏宇材料厂质证意见如下：1.均没有意见。2.有意见，夏善锐说的不对。汤伟质证意见如下：1.均没有意见。2.没意见。 宏宇材料厂明确具体诉讼请求为：要求夏善锐给付砖款1239095元。2017年砖款金额474105元。其中大块2375立方米，131.665元每立方米，为312705元；青砖410000块，0.28元每块，为114800元；二条233立方米，200元每立方米，为46600元。要求夏善锐还款，阳光公司负连带责任。2018年砖款金额458310元。其中大块1910立方米，145元/立，为276950元；青砖452000块，0.28元/块，为126560元；二条274立，200元/立，为54800元。是铁南锦绣东郡小区用的砖，夏善锐偿还350000元，该工程没有借用阳光公司的资质，要求夏善锐偿还。2019年砖款金额656680元。其中大块3108立方米，130元/立，为404040元；青砖748000块，0.28元/块，为209440元；二条216立方米，200元/立，为43200元，总计656680元。要求夏善锐偿还，阳光公司负连带还款责任。 一审法院认为，1、关于砖款给付问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。夏善锐在答辩人承认与宏宇材料厂形成口头买卖关系，但夏善锐未到庭对原告宏宇公司的陈述、提供的证据进行质证、认证，是对自己抗辩权利的放弃。汤伟出具收款收据、3枚收据能够明确赊购各种砖的数量。汤伟系夏善锐雇佣的收料员，故汤伟依法不应承担给付砖款的民事责任。关于砖的价格，夏善锐在答辩中主张双方商定的空心砖价格为市场价的八折，但其未提供相关证据证明其主张，对其主张依法不予支持。关于赊购砖的价格及已经给付的350000元应以宏宇材料厂明确的数额计算及是给付2018年的砖款确定为宜。所欠砖款由夏善锐承担给付责任。2、阳光公司应否承担给付砖款的连带责任问题。夏善锐以阳光公司的名义进行施工建设，阳光公司按合同价款1％收取管理费，且夏善锐施工建设所得工程款须全部转至阳光公司帐户，而关于阳光公司与夏善锐所签订的2017年、2018年的内部承包协议中约定的第11条，不能对抗内部承包协议之外的第三人即宏宇材料厂；关于阳光公司提供的夏善锐2019年11月14日出具的说明，不能确定该说明的真实性，故阳光公司应依法与夏善锐承担2017年、2019年所欠砖款的连带给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、夏善锐于判决生效之日给付宏宇材料厂的经营者马洪武2017年砖款474105元、2019年的砖款656680元，计1130785元。阳光公司与夏善锐负连带给付责任。二、夏善锐于判决生效之日给付宏宇材料厂的经营者马洪武2018年砖款108310元（458310元-350000元）。案件受理费7976元，诉讼保全费5000元，由夏善锐负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阳光公司为支持其主张，向法庭提出两份证据： 证据一：龙凤乾城D2号楼建设工程施工合同（复印件）。证明问题：阳光公司于2017年4月1日承包开发公司涉案工程，该工程为直包工程，4月20日阳光公司与夏善锐签订了内部承包协议，本案中除夏善锐还有6家实际施工人，因此综合各类事实应认定阳光公司与夏善锐间系转包关系。因合同由阳光公司交到建筑公司办理手续，代理人未意识到与本案事实认定存在关联因此一审庭审未提交。 宏宇材料厂质证意见：真实性有异议，提供的是复印件，不具有证明力，且该合同是D2号楼的合同，而案涉楼房用砖当中不含有D2栋楼。证明问题有异议，该份证据不能证明阳光公司想要证明的问题，恰恰证明了龙凤乾城由阳光公司承包，在一审庭审中阳光公司自认夏善锐是以上诉人名义对外施工，且向阳光公司交纳1%的管理费，并提供了内部承包协议，证明阳光公司与夏善锐的挂靠关系。 汤伟在庭前询问是发表质证意见：没有意见。 夏善锐未到庭，亦未发表意见。 证据二：裁判文书网上文书一份。证明问题：宏宇材料厂于2018年11月1日向德惠市人民法院起诉要求夏善锐承担材料款给付责任，诉状中宏宇材料厂明确说明夏善锐是德惠市龙凤乾城小区的建筑商，说明直至2018年11月宏宇材料厂仍不知道夏善锐挂靠的事实或者宏宇材料厂认为与其签订的主体是夏善锐，这与被上诉人在一审中自认其合同主体系夏善锐一致。因一审庭审后上网查询时才发现该文书。 宏宇材料厂质证意见：真实性有异议，该证据显示内容不全面，且无法显示是从裁判文书网上下载。证明问题有异议，该证据与本案无关，不能证明任何问题，不构成自认，一审中宏宇材料厂没有自认其合同主体系夏善锐，而是与夏善锐洽谈购买货物事宜。 汤伟在庭前询问时发表质证意见：没有意见。 夏善锐未到庭，亦未发表意见。 本院经审理查明认定事实如下：夏善锐在承建德惠市龙凤乾城小区和铁南锦绣东郡小区工程期间，向宏宇材料厂购买空心砖。宏宇材料厂按照双方约定将砖运到工地后，由夏善锐雇佣的收料员汤伟替夏善锐签收并为宏宇材料厂开具了收据。汤伟总计为宏宇材料厂开具了2017年、2018年、2019年总收据3张。其中，2017年8月30日收据记载：龙凤乾城大块2375立、青砖410000块、二条232立。2018年9月7日收据记载：锦绣东郡大块1910立，青砖452000块二条274立。2019年10月21日收据记载：龙凤乾城大块3108立青砖748000块二条216立。 在夏善锐与宏宇材料厂买卖案涉砖时，双方并未签订买卖合同，夏善锐亦未向宏宇材料厂出具其代表阳光公司买砖的委托手续，汤伟在接受砖时也只是表明其被夏善锐雇佣收料员的身份，宏宇材料厂对此事实亦认可。汤伟替夏善锐收砖，其给宏宇材料厂开具的收据亦没有阳光公司公章或相关负责人签字。一审时，夏善锐自述并未以阳光公司名义购买空心砖，自认从宏宇材料厂赊购过空心砖，且未结算。 宏宇材料厂向法院提交了其单方制作的记账单，并明确的砖款价格计算方式为：1.2017年砖款金额474105元。其中大块2375立方米，价格按131.665元每立方米计算，为312705元；青砖410000块，价格按0.28元每块计算，为114800元；二条233立方米，价格按200元每立方米计算，为46600元。2.2018年砖款金额458310元。其中大块1910立方米，价格按145元每立方米计算，为276950元；青砖452000块，价格按0.28元每块计算，为126560元；二条274立，价格按200元/立计算，为54800元。3.2019年砖款金额656680元。其中大块3108立方米，价格按130元/立计算，为404040元；青砖748000块，价格按0.28元/块计算，为209440元；二条216立方米，价格按200元/立计算，为43200元。一审时，夏善锐提交书面答辩状意见认为其跟宏宇材料厂商定的空心砖价格为市场价的八折，但其并未提供相应证据证明其关于砖款价格主张。一审判决后，夏善锐并未上诉。阳光公司二审中明确表示对案涉砖款的单价及数量无异议。 另查明，2018年铁南锦绣东郡小区用的砖，宏宇材料厂自认夏善锐已偿还350000元。 本院认为，本案的焦点问题为阳光公司应否对夏善锐欠付宏宇材料厂的供龙凤乾城工程用砖货款承担连带给付责任。 《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”在本案一、二审中，宏宇材料厂自认夏善锐在与其交易过程中并未出示过阳光公司的公章或委托其购买砖的手续，亦不知晓夏善锐在阳光公司的职务，汤伟在接受龙凤乾城工程用砖时亦未表明其是代表阳光公司接受砖，宏宇材料厂对汤伟是夏善锐雇佣的收料员这一事实亦认可。结合夏善锐认可其在宏宇材料厂赊购砖的事实，可以认定宏宇材料厂与夏善锐成立买卖合同关系。现有证据不足以证明夏善锐与阳光公司之间成立买卖合同关系。而本案中，宏宇材料厂又主张**光公司应承担连带还款责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”但从现有证据看，首先，各方当事人并未就阳光公司对夏善锐应给付宏宇材料厂砖款承担连带责任进行约定，阳光公司亦不同意就夏善锐欠付宏宇材料厂的砖款承担连带责任。其次，即使夏善锐和阳光公司成立挂靠关系，法律亦无规定要基于此挂靠关系，阳光公司应对夏善锐给付宏宇材料厂砖款承担连带责任。综上，宏宇材料厂的夏善锐挂靠阳光公司施工，基于挂靠关系应由非合同相对方的阳光公司承担连带责任主张缺乏事实和法律依据，其该项诉请不能成立。另，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”宏宇材料厂为有字号的个体工商户，其为本案当事人。因此，一审判决判令夏善锐向经营者马洪武承担给付所欠砖款不当，本院予以纠正。 此外，关于夏善锐应给付宏宇材料厂砖款金额问题。夏善锐收到宏宇材料厂砖后负有向宏宇材料厂给付砖款的义务。本案一审判决后，夏善锐并未依法提起上诉，二审中，夏善锐经合法传唤未到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，应视为其对一审判决确定的其应给付宏宇材料厂砖款金额的认可。结合宏宇材料厂认可一审确定的砖款金额且阳光公司庭审中明确表示对一审确定的案涉砖款的单价及数量均无异议，本院对一审判决夏善锐应给付宏宇材料厂砖款金额予以确认。 综上所述，上诉人德惠市阳光建设工程有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第十三条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第一款规定，判决如下： 一、撤销吉林省德惠市人民法院（2019）吉0183民初4136号民事判决； 二、原审被告夏善锐于本判决生效后立即给付被上诉人德惠市建设街宏宇建筑节能材料厂2017年砖款474105元、2019年的砖款656680元，计1130785元； 三、原审被告夏善锐于本判决生效后立即给付被上诉人德惠市建设街宏宇建筑节能材料厂2018年砖款108310元（458310元-350000元）； 四、驳回被上诉人德惠市建设街宏宇建筑节能材料厂其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7976元，保全费5000元，由原审被告夏善锐负担。二审案件受理费15952元，由被上诉人德惠市建设街宏宇建筑节能材料厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡月皓 审判员  张兴冬 审判员  张 巍 二〇二〇年七月十七日 书记员  陈 莹