天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1348号上诉人（原审被告）：中建六局第三建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新港路**。法定代表人：孙显庆，执行董事。委托诉讼代理人：李青，上海江三角（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷松，男，1981年12月24日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：何轶，天津浩悟律师事务所律师。上诉人中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称六局三公司）因与被上诉人殷松劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初23901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。六局三公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉请或发回重审。事实和理由：1．一审法院未查明被上诉人是否出勤的关键事实，且判决认定前后矛盾，上诉人系合法解除与被上诉人之间的劳动合同，不应支付赔偿金。第一，上诉人系因生产经营需要合法调整被上诉人工作岗位。第二，上诉人调整岗位并非针对被上诉人，且岗位调整后会增加被上诉人工资待遇，具有合理性。第三，被上诉人拒绝公司合理调岗，长期旷工为客观事实。第四，上诉人依据经民主公示程序制定的规章制度合法解除劳动合同。2．被上诉人因不参加公司经民主程序确定的竞聘上岗而造成待岗，之后因不服从合法合理的岗位调整安排而构成长期旷工，其待岗及旷工事实系因个人过错造成，公司已按规定向其支付生活费，无需支付工资差额。第一，被上诉人因不参加公司的竞聘上岗而造成待岗，上诉人对此并无过错，被上诉人无权主张工资差额。第二，被上诉人不服从工作调动后已构成长期旷工，无权主张工资待遇，更不存在所谓工资差额。第三，被上诉人长期领取生活费且未提出过异议，证明其长期接受生活费标准。殷松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。殷松向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告2017年10月至2017年12月工资差额7702元；2．判令被告支付原告2018年1月至2018年4月工资差额11122元；3．判令被告支付原告2018年5月至10月工资差额22776元；4．判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金103410元；5．判令被告支付原告2017年-2018年度防暑降温费1264元；6．判令被告支付原告2017年度采暖费520元；7．判令被告支付原告2017年未休年休假工资5517元；8．判令被告支付原告2018年度未休年休假工资5236元。一审法院认定事实：原告于2005年7月入职被告处工作，双方签订了书面劳动合同，下发薪，通过银行转账形式支付。实际履行中为4400元/月，被告为原告缴纳各项社会保险。2017年2月原告未参加被告组织的竞聘上岗。2017年9月21日被告通过办公平台向原告发布《竞聘未报名或落聘人员告知书》主要内容载明：原劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，公司开展岗位“三定”（定岗、定员、定薪）工作，对原总部未报名竞聘或者落聘的人员，在保持原薪资待遇三个月后由公司统一安排，因不接受推荐或安排的人员，将纳入公司“待岗员工”管理，若连续两次不接受公司推荐或安排，公司有权依法与其解除劳动合同。公司将于9月27日前对您进行岗位调动，请提前做好目前工作交接。请收到此邮件后及时与公司人力资源部联系。2018年2月8日被告向原告送达《中建六局第三建筑工程有限公司员工调动通知书》主要内容载明：因工作需要，将你调动至贵州关岭安置点D标段工程项目部。请你于2018年3月1日前报到，逾期不报到视为旷工，公司在权依据《中国建筑第六工程局有限公司员工奖惩规定》与你解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金。2018年4月19日被告再次向原告发出《中建六局第三建筑工程有限公司员工调动通知书》主要内容载明：公司于2018年2月8日通知你去贵州关岭安置点D标段工程项目部报到，但至今未收到您到岗的回复。现因工作需要，再次通知你，将你调动至成都丹景乡社区工程项目部。请你于2018年4月25日前报到，逾期不报到视为旷工，公司有权依据《中国建筑第六工程局有限公司员工奖惩规定》与你解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金。2018年8月6日被告做出《关于给予殷松警告处分的通知》主要内容载明：殷松，因公司工作需要，先后分别于2018年2月8日、2018年7月19日通知你到贵州关岭安置点D标段工程项目部、甘肃庆阳金融中心项目部报到上岗，经查，逾期至今仍未到项目部报到。根据《中国建筑第六工程局有限公司员工奖惩规定》规定及公司有关规定，经公司研究决定，给予你警告处分。2018年10月16日被告向原告发出《中建六局第三建筑工程有限公司员工调动通知书》主要内容载明：因工作需要，将你调动至厦门中澳城大厦项目部。请你于2018年10月18日前报到，逾期不报到，公司有权依据《中国建筑第六工程局有限公司员工奖惩规定》与你解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金。2018年10月23日被告向原告送达《中建六局第三建筑工程有限公司解除劳动合同通知书》主要载明：“殷松，鉴于你至今未报到上岗且长期旷工，已严重违反公司规章制度的事实，依据《劳动合同法》第39条第2款以及《中国建筑第六工程局有限公司员工奖惩规定》第4.3.1条、4.3.9条．4.3.10条等规定，本公司决定自2018年10月31日起与你解除劳动合同。请你于2018年10月30日前到人力资源部办理劳动关系解除手续，若逾期不办理，由此产生的后果由你本人承担。”2018年12月27日原告以己为申请人，被告为被申请人向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2019年3月18日作出津滨劳人仲定字【2019】40088号决定书，原告不服，遂起诉。对于上述当事人双方没有争议的事实，予以确认。对于双方当事人有争议的事实和证据，认定如下：被告提供考勤打卡记录，证实原告自2017年9月30日后未履行考勤打卡，长期旷工，严重违反《奖惩制度》，原告不予认可。该证据未经原告确认，且只有上班签到的不完整考勤，故对被告的证明目的不予采信。另查，1．被告于2018年4月19日向原告发出《中建六局第三建筑工程有限公司员工调动通知书》主要内容载明岗位调整地点与2018年8月6日被告向原告发布的《关于给予殷松警告处分的通知》主要内容载明所述调整岗位时间、调整岗位地点不一致；2．被告提供2017年10月至2018年10月三公司总部待岗人员工资明细表显示被告支付原告应发工资：2017年10月工资2266元、11月工资1016元、12月工资1016元、2018年1月工资819.42元、2月工资1079.42元、3月工资1079.42元、4月工资1085.46元；被告未支付原告5月至10月工资。3．原告在被告处工作年限为13年3个月；享受未休带薪年休假10天。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张被告支付2017年10月至2017年12月工资差额7702元、支付2018年1月至2018年4月工资差额11122元、支付原告2018年5月至10月工资差额22776元，被告不予认可。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。本案中，原、被告未对原劳动合同履行发生变更而达成一致，被告以原告未参与公司竞聘、根据公司工作需要为理由，自2018年2月8日至2018年10月16日三次调整原告工作地点，且未对调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当作出释明，而调整的工作地点明显增加劳动者工作成本，属违法调整原告工作。而该期间导致原告不能正常工作，为用人单位原因造成，被告应按除加班费外，依据双方确认的工资标准4400元支付原告待岗期间工资差额，原告主张上述期间工资差额均未超出法律规定，予以支持。原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金103410元，被告不予认可。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告以原告长期旷工，严重违反公司规章制度为由解除与原告的劳动关系，但其所提供的考勤不完整，不足以确认原告存在长期旷工的事实，且在2018年10月16日仍在为原告调整工作岗位，故被告属违法解除双方劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告自2005年7月入职被告公司，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，故应分段计算，被告应支付原告解除劳动合同赔偿金【（4400元/月×3个月）＋（4400元/月×11个月×2倍）】，原告主张数额未超出法律规定，予以支持。原告主张被告支付2017年-2018年度防暑降温费1264元，被告不予认可。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。原告主张2017年度已超过仲裁时效。2018年度原告虽与被告因调整岗位工作存在争议，但被告未提供合法、有效证据证实已向原告支付该年度防暑降温费。根据《关于建立全市职工平均工资发布及工资保险福利待遇正常调整制度的暂行办法》规定，“机关、事业单位和企业职工防暑降温费的月标准，按上年度全市职工月平均工资的3%确定，计算时四舍五入保留到角。每年6月至9月按月发放或一次性发放。”故被告应予支付原告2018年防暑降温费672元，对原告主张的过高部分，不予支持。原告主张被告支付2017年-2018年度冬季采暖补贴520元，被告确认未予支付，根据《关于做好调整我市居民供热价格工作的通知》（津政办发［2008］156号）规定，将现行采暖补贴标准由每名职工每年420元调整到520元，上调100元。企业按上述补贴标准参照执行。故被告应发放原告2017年-2018年度采暖补贴520元，对原告该项诉讼请求予以支持。原告主张被告支付原告2017年未休年休假工资5517元，被告不予认可，原告该项诉讼请求已超过仲裁时效，不予支持。原告主张被告支付2018年度未休年假工资5236元，被告以原告待岗超过15个工作日为由不予认可。本案中原告未参加被告公司组织的竞聘上岗且对调整岗位存在争议，属非因个人原因的待岗状态，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经折算原告2018年度应休未休年假为8天，故被告应向原告支付2018年度未休年休假工资3236.8（4400元/月÷21.75天×8天×2倍）元，原告主张的过高部分不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《关于建立全市职工平均工资发布及工资保险福利待遇正常调整制度的暂行办法》之规定，判决：一、中建六局第三建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付殷松工资差额41600元；二、中建六局第三建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付殷松解除劳动合同赔偿金103410元；三、中建六局第三建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付殷松2018年度防暑降温费672元；四、中建六局第三建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付殷松2017年-2018年度冬季取暖费520元；五、中建六局第三建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付殷松2018年度未休带薪年休假工资3236.8元；六、驳回殷松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由殷松负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于殷松要求六局三公司支付工资差额的问题，本案中，六局三公司以殷松未参与公司竞聘、根据公司工作需要为理由，三次调整殷松工作地点，期间殷松不能正常工作，系用人单位原因造成，一审法院对此论述清楚，理据充分，判决六局三公司支付殷松待岗期间工资差额，并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，一审法院认定六局三公司系违法解除与殷松的劳动关系正确，判决六局三公司支付殷松违法解除劳动合同赔偿金并无不当，金额计算准确，本院予以确认。关于防暑降温费、采暖补贴520元的问题，六局三公司主张不予支付，其提交的证据不足以证明该主张成立，本院不予支持。关于未休年休假工资的问题，一审法院结合双方提交的证据及陈述，判决六局三公司支付殷松2018年未休年休假工资正确，计算的金额准确，本院予以确认。综上所述，上诉人六局三公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中建六局第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 李玉海审判员 李 浩二〇二〇年七月九日书记员 马 冉