山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民初20号 原告：东营银行股份有限公司，住所地山东省东营市东营区府前大街**。 法定代表人：高传星，董事长。 委托诉讼代理人：高景言，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘金海，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。 被告：山东滨州新天阳化工有限责任公司，住所，住所地山东省滨州市滨城区滨北开发区永莘路**div> 法定代表人：刘凤文，董事长。 委托诉讼代理人：王利宁，男，山东滨州新天阳化工有限责任公司办公室主任。 委托诉讼代理人：刘丽芳，女，山东滨州新天阳化工有限责任公司财务负责人。 被告：山东红阳化工科技有限公司，住所地山，住所地山东省滨州市高新区新四路以北高十三路以西v> 法定代表人：仝秀山，执行董事兼经理。 被告：中企联合融资担保有限公司，住所地北，住所地北京市海淀区西直门北大街**枫蓝国际**510v> 法定代表人：刘力嘉,经理。 被告：汇创联合资本管理有限公司，住所地北京，住所地北京市海淀区中关村南大街**九龙商务中心**215> 法定代表人：丁相宁，经理。 被告：中合融信资产运营有限公司，住所地北京市，住所地北京市海淀区中关村南大街**九龙商务中心**238 法定代表人：张国梁，经理。 上述两被告共同委托诉讼代理人：黄随涛，北京怀庆律师事务所律师。 被告：刘凤文，男，1947年7月10日出生，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：王利宁，男，山东滨州新天阳化工有限责任公司办公室主任。 委托诉讼代理人：刘丽芳，女，山东滨州新天阳化工有限责任公司财务负责人。 原告东营银行股份有限公司（以下简称东营银行）与被告山东滨州新天阳化工有限责任公司（以下简称新天阳公司）、山东红阳化工科技有限公司（以下简称红阳公司）、中企联合融资担保有限公司（以下简称中企联合公司）、汇创联合资本管理有限公司（以下简称汇创联合公司）、中合融信资产运营有限公司（以下简称中合融信公司）、刘凤文公司债券回购合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，汇创联合公司、中企联合公司、中合融信公司向本院提起管辖权异议，本院于2019年5月23日作出（2019）鲁民初20号民事裁定，驳回其管辖权异议。汇创联合公司、中企联合公司、中合融信公司不服上诉至最高人民法院，最高人民法院于2019年12月10日作出（2019）最高法民辖终396号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，于2020年6月1日公开开庭进行了审理。原告东营银行的委托诉讼代理人高景言、刘金海，被告新天阳公司、刘凤文的共同委托诉讼代理人王利宁、刘丽芳，被告汇创联合公司、中合融信公司的共同委托诉讼代理人黄随涛到庭参加诉讼。被告红阳公司、中企联合公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东营银行向本院提出诉讼请求：1.判令新天阳公司支付逾期未兑付的债券本金2亿元、利息880万元、逾期利息3401.7万元，共计24281.7万元；2.判令红阳公司、中企联合公司、汇创联合公司、中合融信公司、刘凤文对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由新天阳公司、红阳公司、中企联合公司、汇创联合公司、中合融信公司、刘凤文承担。本案开庭审理时，东营银行增加诉讼请求：判令新天阳公司支付自2018年11月20日至实际支付之日止的利息，利息按照年利率8.5%计算。事实和理由：2013年12月20日，新天阳公司发行“13新天阳”中小企业私募债券，简称“13新天阳”，代码“118168”，发行金额为2亿元，债券存续期间为2013年12月20日至2016年12月20日，票面利率8.5%，债券期限3年，第2年末附发行人上调票面利率选择权和投资者回售选择权。2013年12月18日，南京银行股份有限公司（以下简称南京银行）委托山东省国际信托有限公司（以下简称山东信托公司）与新天阳公司签订《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券认购协议》（以下简称《债券认购协议》）。2015年12月南京银行与东营银行签订《受益权转让合同》，东营银行成为“13新天阳”的持有人。根据《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券担保函》，中企联合公司为本期债券到期兑付提供无条件不可撤销连带责任保证担保。汇创联合公司、中合融信公司分别与新天阳公司签订《风险管理监管协议》，承担监管、担保责任，应对债券逾期不能兑付本息的责任承担连带责任。依据山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2275号判决书，红阳公司与新天阳公司人格混同，应当承担连带责任。鉴于新天阳公司上报材料相互矛盾，刘凤文作为新天阳公司的实际控制人，应对新天阳公司不能兑付到期债券承担连带责任。 新天阳公司、刘凤文共同辩称，对于欠款数额及未偿还本金的事实均无异议。 汇创联合公司、中合融信公司共同辩称，东营银行对汇创联合公司、中合融信公司的诉讼请求均不应得到支持。一、2015年12月的《受益权转让合同》真实性、合法性无法确认。本次债券发行中，东营银行股份有限公司滨州分行（以下简称东营银行滨州分行）系债券受托管理人，根据披露的募集债券说明书，债券受托管理人应当履行持续关注发行人的资信状况、监督发行人对募集说明书约定的应履行义务的执行情况、对发行人的偿债能力进行持续的跟踪和分析等义务。而东营银行滨州分行系在东营银行的领导下开展具体金融业务。首先,根据起诉状的陈述,在“13新天阳”债券存续的第2年末,东营银行滨州分行未代表南京银行行使回售权,进而由东营银行于2015年12月签订《受益权转让合同》。在或明知发行人无法兑付本息的情况下,仍成为新的债券持有人与常理不符。其次,根据中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等《关于规范金融机构同业业务的通知》,本案不排除金融机构开展买入返售(同业业务)过程中存在接受和提供隐性的第三方金融机构信用担保的违法可能性。再次,本次诉讼提起之前,汇创联合公司、中合融信公司对债券的转让、通知事宜均不知情。二、汇创联合公司、中合融信公司均非本案债券回购合同纠纷案的适格被告。1.根据披露的募集债券说明书,仅有中企联合公司为“13新天阳”债券发行提供担保且出具《担保函》。2.汇创联合公司、中合融信公司均不具有办理债券发行担保业务的资质。根据相关规定,融资性担保业务必须由经监管部门审查批准的融资性担保公司经营，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务,不得在名称中使用融资性担保字样。汇创联合公司、中合融信公司没有《融资性担保机构经营许可证》,根本无法开展融资性担保业务,从而不能为涉案债券发行提供担保。3.根据《风险管理监管协议》,汇创联合公司、中合融信公司仅与新天阳公司存在监管性质的权利、义务关系,绝非担保性质的法律关系。综上,东营银行要求汇创联合公司、中合融信公司承担连带责任,于法无据，且亦无合同依据。三、汇创联合公司、中合融信公司在监管法律关系中,至今与新天阳公司无争议,依法不应承担任何民事法律责任。 红阳公司、中企联合公司未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 关于新天阳公司提交的《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券受托管理协议》《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券偿债保障金专户监管协议》及六份《划款指令》，东营银行对上述证据真实性不予认可。本院认为，新天阳公司提交的《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券受托管理协议》《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券偿债保障金专户监管协议》中协议签署日期、债券付息日、债券到期日等项目皆无填写内容，且该两份协议中并无缔约双方的签章，故本院对该两份协议不予采纳；新天阳公司提交的六份《划款指令》中没有监管人审核信息，也没有监管人的签章，故本院对该六份《划款指令》不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年9月11日，中企联合公司出具《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券担保函》，载明：被担保的债券为经深圳证券交易所备案的新天阳公司2013年中小企业私募债券，发行面额总计不超过20000万元，发行期限和方式依据本次发行的债券募集说明书确定；担保人（中企联合公司）提供保证的方式为无条件不可撤销连带责任保证担保；担保人保证的范围包括本期债券本金的100%、该部分本金对应的利息，以及违约金、损害赔偿金、实现债权的费用；担保人承担保证责任的期间为债券发行之日起至债券履行期届满后二年；债券认购人或持有人依法将债券转让或处置给第三人的，担保人在本担保函承担的保证范围内继续承担保证责任；本担保函在经担保人的法定代表人或其授权代表签署、且被担保债券经深圳证券交易所备案发行后生效，在本担保函规定的保证期间内不得变更或撤销。该担保函还载明财务信息披露、主债权变更、加速到期等内容。同日，中企联合公司作出董事会决议，同意为涉案债券提供连带责任保证。 2013年9月20日，新天阳公司与中企联合公司签订《委托保证合同》，约定:中企联合公司就新天阳公司发行的“13新天阳”所负的全部支付/赔偿义务承担不可撤销的连带保证责任,担保费400万元。同日，汇创联合公司、中合融信公司分别与新天阳公司签订《风险管理监管协议》，约定：中合融信公司与汇创联合公司对新天阳公司的服务内容均为发行的本期债券进行发行后的监督、跟踪和风险监管，风险监管费均为400万元。该两份合同均对服务的具体内容、双方责任和义务、合同的效力与违约责任作出约定。 2013年10月16日，刘凤文作出《控股股东不占用募集资金承诺函》，承诺在“13新天阳”存续期间，募集资金将全部用于新天阳公司子公司红阳公司3万吨/年异戊橡胶新技术项目，刘凤文本人不以借贷、共同投资、购买或租入资产、担保等任何形式直接或间接地占用募集资金。 2013年10月18日，发行人新天阳公司与承销商国信证券股份有限公司签订《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券募集说明书》，主要约定：本期债券名称为新天阳公司2013年中小企业私募债券（简称“13新天阳”）；发行总额为20000万元；发行方式为向合格投资者非公开方式发行；发行对象为符合规定的合格投资者和发行人的董事、监事、高级管理人员及持股超过5%的股东；发行价格为面值100元，按面值平价发行；存续期限为3年固定利率债券；债券受托管理人/偿债保障金专户监管人为东营银行滨州分行；本次募集资金用途全部用于偿还银行承兑汇票和补充营运资金；担保人为中企联合公司，由其为本期债券到期兑付提供全额无条件不可撤销连带责任保证担保；新天阳公司实际控制人为刘凤文。该说明书还对风险因素、发行人资信状况、投资者权益保护等做出约定与说明。发行人全体董事、监事、高管及承销商发行人律师、审计机构均在该说明书后附相关声明并签字或盖章。 2013年10月20日，新天阳公司作出《募集资金使用承诺书》，载明“本公司承诺‘13新天阳’的募集资金将全部用于我公司子公司红阳公司3万吨/年异戊橡胶新技术项目的建设，不用于房地产和金融业务，特此承诺”。 2013年12月18日，南京银行（委托人）与山东信托公司（受托人）签订《山东信托•南京银行单一资金信托合同》（2013鲁信宁字第001号），主要约定：委托人基于对受托人的信任，自愿将其合法所有的资金委托给委托人，指定受托人将信托资金投资于银行间债券市场流通的各类债券或其他金融产品，以管理、运用或处分信托财产形成的收入作为信托利益的来源，为受益人获取投资收益；具体投资内容由委托人在委托人指令中确定，委托人应当以书面方式向受托人发出委托人指令，受托人根据委托人指令管理运用信托财产；本信托受益人即委托人。关于委托人交付的信托资金的具体数额，双方未有约定，但约定信托期限内委托人可追加或赎回信托资金。该合同还对信托资金期限、信托生效、各方权利和义务等做出约定。 2013年12月19日，南京银行向山东信托公司发出《委托人指令》，该指令载明：“我方委托贵公司管理的《山东信托•南京银行单一资金信托合同》（合同编号：2013鲁信宁字第001号）拟进行如下投资操作：投资品种：新天阳公司2013年中小企业私募债券；投资金额：贰亿元整；票面利率：8.5%，特指定贵公司根据上述要素与新天阳公司签署《债券认购协议》。我司承诺在《债券认购协议》签署后，于《债券认购协议》约定的划款日（2013.12.20）11点前将贰亿元投资款划付至贵公司指定的信托专户。”后，新天阳公司（甲方）与山东信托公司（乙方）签订《债券认购协议》，主要约定：新天阳公司将发行总额为2亿元的私募债券；本期债券期限为3年、票面利率8.5%，附第2年末发行人上调票面利率选择权和投资者回售选择权；本期债券每年付息一次，到期一次还本，最后一期利息随本金一起支付；本期债券发行首日为2013年12月20日,自发行首日开始计息,存续期限内每年的12月20日为该计息年度的起息日:计息期限为2013年12月20日至2016年12月20日,若投资者行使回售选择权,则其回售部分债券的计息期限为2013年12月20日至2015年12月20日；付息日为2014年至2016年每年的12月20日,如投资者行使回售选择权,则其回售部分债券的付息日为2011年至2015年每年的12月20日;兑付日为2016年12月20日,如投资者行使回售选择权,则其回售部分债券的兑付日为2015年12日20日；本期债券由中企联合公司提供全额无条件不可撤销的连带责任保证担保；山东信托公司从新天阳公司认购本期债券，认购总价款为2亿元；山东信托公司将在2013年12月20日15:00前将认购款2亿元划至新天阳公司指定账户；新天阳公司在收到全款后，按照深圳证券交易所和中国证券登记结算有限责任公司的有关规定，申请将全部本期债券登记到山东信托公司在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司的账户中。 2015年12月，南京银行（甲方）与东营银行（乙方）签订《受益权转让合同》（协议编号：DYNJ20151224001），主要约定：鉴于甲方为编号2013鲁信宁字第001号《山东信托•南京银行单一资金信托合同》项下的受益人，持有信托受益权，拟向乙方转让其持有的合同项下全部信托受益权，乙方愿意受让甲方拟转让的信托受益权，就信托受益权转让事宜，订立本合同；本合同项下转让标的为甲方在资金信托合同项下全部信托受益权，包含未分配的信托利益及前期未支付或延期支付的信托利益；信托受益权转让价款为2亿元；乙方按照约定支付转让价款后，成为持有信托受益权的资金信托合同项下受益人，享有信托合同项下委托人和受益人的权利，承担相应义务和风险。该合同还对信托利益、双方陈述与保证、不可抗力、违约责任等做出约定。 2015年12月24日，东营银行向南京银行转账2亿元。后，南京银行与东营银行办理信托受益权转让登记，山东信托公司于2015年12月29日在《信托受益权转让登记申请表》中填写“办理完毕”，并签章确认。 2016年11月11日，东营银行向新天阳公司发出《催收通知函》，载明涉案债券到期日为2016年12月20日，本金2亿元，利息900万元，并要求新天阳公司按照《偿债保证金专户监管协议》，分三次将上述款项存入偿债保证金专户。同日，新天阳公司向东营银行滨州分行作出《接收确认函》，确认已收到《催收通知函》。 另查明，新天阳公司在其填写的《中小企业私募债券备案登记表》中“担保物/担保人”一栏载明为中企联合公司。刘凤文、新天阳公司在“发行人签章栏”一栏签章。 新天阳公司于2014年12月18日向中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司汇款1700万元，备注中载明“汇款利息”；于2016年6月30日向山东信托公司汇款2520万元，备注中载明“偿还债券利息”。东营银行认可该款项系新天阳公司支付的第一年利息1700万元、第二年及第三个半年的利息2520万元。 再查明，山东省滨州市滨城区人民法院于2017年8月30日作出（2016）鲁1602民初2275号民事判决，认定红阳公司与新天阳公司的股东和人员存在重合交叉严重混同，同时存在流动资金高度混用、财务混同的情形，并据此认定红阳公司对新天阳公司在该案中的债务承担连带清偿责任。 东营银行在本案庭审时明确其诉请汇创联合公司、中合融信公司承担的是担保责任，主要理由是：中企联合公司、汇创联合公司、中合融信公司系关联公司，实际控制人均为丁相宁；2013年12月24日，新天阳公司向中企联合公司、汇创联合公司、中合融信公司分别支付400万元，转账凭证上均载明“担保费”。 本院认为，涉案《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券担保函》《委托保证合同》《风险管理监管协议》《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券募集说明书》《山东信托•南京银行单一资金信托合同》《受益权转让合同》等均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规规定的强制性规定，均应认定合法有效，各方均应严格履行合同义务。本案中，东营银行通过《受益权转让合同》取得涉案债券的相关权利，有权向新天阳公司主张兑付涉案到期债券。新天阳公司对东营银行提交的证据及其主张的欠款数额与偿还事实均无异议，故其应当按照相关合同约定履行偿还涉案债券兑付款本金及利息，并承担因此产生的相关费用。由于东营银行在本案中自认新天阳公司已偿还利息4220万元，且新天阳公司对已偿还利息数额并未提出相反证据，故本院认定新天阳公司应偿还的债券兑付款本金为2亿元，债券存续期内利息为880万元（2亿元×8.5%/年×3年-4220万元）。东营银行关于自债券到期日（2016年12月20日）起至实际给付之日止的利息继续按照8.5%/年计算的诉讼请求亦符合合同约定，本院予以支持。 本案的争议焦点为：除新天阳公司外，其他被告应否对本案所涉债务承担连带清偿责任。 关于中企联合公司应否承担连带清偿责任的问题。本院认为，中企联合公司与新天阳公司签订《委托保证合同》，约定就新天阳公司发行的“13新天阳”所负的全部支付/赔偿义务承担不可撤销的连带保证责任，并对此出具《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券担保函》，故其应当按照约定，对新天阳公司应付的债券兑付款、利息及其他相关费用承担连带清偿责任。 关于红阳公司应否承担连带清偿责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”。根据已发生法律效力的山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2275号民事判决查明的事实，红阳公司与新天阳公司不仅在股东和人员存在重合交叉严重混同，还存在流动资金高度混用、财务混同的情形，故该判决据此认定新天阳公司与红阳公司系股东混同的关联公司。本案中，红阳公司经本院传票传唤未到庭，视为放弃质证、答辩权利；新天阳公司亦未否认或提交相反证据。故，东营银行主张红阳公司对新天阳公司应付的债券兑付款、利息及其他相关费用承担连带清偿责任，本院予以支持。 关于刘凤文应否承担连带清偿责任的问题。东营银行主张新天阳公司上报材料相互矛盾，刘凤文作为新天阳公司的实际控制人，应对新天阳公司不能兑付到期债券承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国证券法》第八十五条规定“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。本案中，刘凤文作出的《控股股东不占用募集资金承诺函》中载明的资金用途虽然与《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券募集说明书》中载明的用途不一致，但东营银行未提供证据证实因该信息不一致导致本案债券到期未能兑付，故本案不符合《中华人民共和国证券法》第八十五条规定的情形，刘凤文不应对新天阳公司应付的债券兑付款、利息及其他相关费用承担连带清偿责任。 关于汇创联合公司、中合融信公司应否承担连带清偿责任的问题。东营银行在本案中主张汇创联合公司、中合融信公司应对新天阳公司在本案中所涉债务承担担保责任。本院认为，汇创联合公司、中合融信公司于2013年9月20日分别与新天阳公司签订《风险管理监管协议》，明确约定汇创联合公司与中合融信公司的服务内容为对新天阳公司发行的本期债券进行发行后的监督、跟踪和风险监管，并没有约定相关担保服务。新天阳公司在其签订或填报的《山东滨州新天阳化工有限责任公司2013年中小企业私募债券募集说明书》《信托受益权转让登记申请表》等文件中也未将汇创联合公司与中合融信公司列为涉案债券的保证人。东营银行在本案诉讼过程所提交的企业信息、转账凭证等证据亦不能证明汇创联合公司、中合融信公司实际为新天阳公司发行涉案债券提供了担保，新天阳公司向汇创联合公司、中合融信公司的转账凭证上虽载明“担保费”，但该附加信息及用途系新天阳公司自行填写，不是汇创联合公司、中合融信公司的真实意思。因此，东营银行主张汇创联合公司、中合融信公司为本案债券提供了担保，其应当承担连带清偿责任，没有依据，对此本院不予支持。 被告中企联合公司、红阳公司经传票传唤未到庭，视为放弃质证、答辩权利，本院依法缺席判决。 综上所述，东营银行的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定，判决如下： 一、被告山东滨州新天阳化工有限责任公司于本判决生效十日内支付原告东营银行股份有限公司债券兑付款本金2亿元及利息（债券存续期内利息为880万元；逾期利息以2亿元为基数，自2016年12月21日起至实际给付之日止，按照年利率8.5%计算）。 二、被告山东红阳化工科技有限公司对本判决第一项给付义务承担连带清偿责任。 三、被告中企联合融资担保有限公司对本判决第一项给付义务承担连带清偿责任；被告中企联合融资担保有限公司承担责任后，有权向被告山东滨州新天阳化工有限责任公司追偿。 四、驳回原告东营银行股份有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1255885元，由被告山东滨州新天阳化工有限责任公司、山东红阳化工科技有限公司、中企联合融资担保有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长 王爱华 审 判 员 邝 斌 审 判 员 张秀梅 二〇二〇年七月十五日 法官助理 王子杰 书 记 员 石 磊