广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤05刑终166号原公诉机关汕头市澄海区人民检察院。上诉人（原审被告人）张章顺，曾用名张章汉，男，1991年1月29日出生于广东省汕头市澄海区，汉族，文化程度初中，职业务农，户籍所在地广东省汕头市澄海区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年12月17日被本院判处管制一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月9日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。原审被告人陈楷彬，男，1990年10月29日出生于广东省汕头市澄海区，汉族，文化程度初中，职业玩具加工，户籍所在地广东省汕头市澄海区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，2019年12月5日被监视居住。汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人张章顺、陈楷彬犯非法经营罪一案，于2020年4月24日作出（2020）粤0515刑初176号刑事判决。原审被告人张章顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人张章顺，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理，现已审理终结。原审判决认定：一、2018年8月份开始，被告人张章顺为非法牟利，在没有取得危险化学品经营许可证等合法手续的情况下，通过微信联系方式先后向同案人林某、“潮宝”、“阿彬”（均在逃）等人购进95号汽油，后将部分汽油以批发的形式转卖给被告人陈楷彬及违法人员林某1、张某（均另案处理）等人，部分汽油储存在其用五菱厢式小货车非法改装的移动加油车的储油罐，后驾驶移动加油车以散装零售的形式进行售卖，从中非法获利。具体如下：1.被告人张章顺向同案人林某购买95号汽油，通过微信支付方式将货款转入林某2（另案处理）的账户，累计金额406471元。林某指派司机黄某（另案处理）利用油罐车非法运送汽油至澄海区莲下镇湾头片区给张章顺。2.被告人张章顺通过张某介绍后向“阿彬”购买95号汽油，累计金额769738元,其中将货款363038元转入微信账户（微信名：*铿），将货款406700元转入蔡某（另案处理）的中国工商银行账户。“阿彬”指派司机林某3（另案处理）利用油罐车非法运送汽油至澄海区莲下镇湾头片区给张章顺。3.被告人张章顺向同案人“潮宝”购买95号汽油，累计金额47070元，将货款转账至“潮宝”指定的中国工商银行账户。“潮宝”指派司机利用油罐车非法运送汽油至澄海区莲下镇湾头片区给张章顺。至2019年10月9日被公安机关查获，被告人张章顺购买的以上95号汽油除小部分自用外，其余95号汽油，销售给被告人陈楷彬的金额累计为117469元，销售给违法人员林某1的金额累计为28046元，销售给“隆都上北”客户重量为2845升计17924元，部分销售给张某进行零售，另一部分其通过非法改装的一辆移动加油车以散装零售的形式售卖给陈某等多人，从中赚取差价非法获利。二、2019年5月21日至同年10月8日期间，被告人陈楷彬为非法牟利，在没有取得危险化学品经营许可证等合法手续的情况下，以16000元价格向张某购买一辆改装成移动加油机的五菱无牌照面包车，后多次向被告人张章顺非法购买95号汽油，累计金额117469元。被告人陈楷彬在澄海区莲下镇渡亭村堤顶等处以散装零售的形式售卖给陈某1、陈某2等多人，从中赚取差价非法获利。经国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）检验：依据GB17930-2016《车用汽油》，根据研究法辛烷值、馏程和密度结果，该样品属于95号车用汽油馏分。根据闪点（闭口）结果（2019年10月9日，被告人张章顺被公安机关抓获归案，扣押其作案工具五菱厢式小货车1辆；同年11月29日，被告人陈楷彬主动到派出所投案，其到案后主动退缴非法销售所得赃款30000元，公安机关扣押其作案工具银色五菱荣光面包车1辆；公安机关还扣押违法人员林某1作案工具五菱之光面包车1辆。上述事实，被告人张章顺、陈楷彬在开庭审理过程中均没有异议，并有同案人张某的供述，证人林某1、陈某3、陈某的证言，国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）出具的检验报告，汕头市公安局澄海分局制作的辨认笔录、手机截图照片，汕头市公安局澄海分局向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的微信账号的注册信息、财付通注册信息及交易记录，汕头市公安局澄海分局出具的扣押清单、抓获经过及证明，刑事判决书，行政处罚决定书，常住人口个人信息表等证据予以证实。上述证据均经当庭举证、质证，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人张章顺、陈楷彬为非法牟利，违反国家规定，未经行政主管部门许可非法经营成品汽油，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应追究刑事责任。被告人张章顺归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人陈楷彬犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，主动退缴犯罪所得，确有悔罪表现，对其宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可予从轻处罚并宣告缓刑。公诉机关指控二被告人所犯罪名成立，量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款之规定，判决：一、被告人张章顺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈楷彬犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人陈楷彬退缴的赃款人民币30000元，由扣押机关汕头市公安局澄海分局予以没收，上缴国库。四、本案查扣的作案工具五菱小汽车3辆（加装储油罐、加油器，详见扣押清单）予以没收，由扣押机关汕头市公安局澄海分局依法处理。上诉人张章顺上诉提出：一审法院判决认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求从轻判处。理由是：1、一审法院判决认定事实不清，证据不足。对上诉人的涉案金额没有经过资质的专门机构进行审计，仅通过手机转账记录简单地累计相加，其中有大量的重复数值，对上诉人非法经营数额及违法所得数额的计算结果不准确。2、上诉人上有年迈罹患癌症的父亲，下有一双7岁、5岁的儿女，本人是家中主要劳动力，是家庭主要经济来源，虽然家庭情况并非法定减轻从轻的量刑情节，但鉴于家庭情况确实十分困难，请求二审法院充分考虑。二审期间，上诉人张章顺表示对一审认定事实没有意见，对微信中的交易数额在公安阶段确认过，到现在也未否认过。但交易中获得的利润没那么高。提出因家庭原因，认为量刑还是过重。经审理查明，2020年2月24日、25日，被告人张章顺、陈楷彬分别在值班律师的见证下，签署了《认罪认罚具结书》。公诉机关建议对张章顺判处有期徒刑一年至二年，罚金二万元；对陈楷彬判处有期徒刑六个月年至一年，罚金一万元。原审判决认定被告人张章顺、陈楷彬非法经营汽油的事实清楚。认定上述事实的证据，已经一审庭审宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审审理期间没有出现新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人张章顺、原审被告人陈楷彬为非法牟利，违反国家规定，未经行政主管部门许可非法经营成品汽油，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审法院鉴于上诉人张章顺归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，予以从轻处罚。鉴于原审被告人陈楷彬犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，主动退缴犯罪所得，确有悔罪表现，对陈楷彬宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，予以从轻处罚并宣告缓刑。并认为公诉机关量刑建议适当而予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张章顺提出其是家庭经济主力的理由并不是法定从轻或减轻情节，因此，上诉人张章顺认为原判对其量刑过重理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 郑新强审 判 员 甘克润审 判 员 余晓岗二〇二〇年七月二十三日法官助理 黄俊娇书 记 员 张 敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。