广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1338号上诉人（原审被告、反诉原告）：王彪，男，汉族，1970年1月6日出生，重庆市渝**人，住渝北区********，公民身份号码510************717。委托诉讼代理人：庄军元，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南拓展建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区**********。法定代表人：肖某1。委托诉讼代理人：周涌，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕福强，广东伟伦律师事务所律师。原审第三人：惠东碧桂园房地产开发有限公司，住所地：广东省惠东县稔山镇边马。法定代表人：杨某1。上诉人王彪因与被上诉人湖南拓展建设工程有限公司（下称湖南拓展公司）、原审第三人惠东碧桂园房地产开发有限公司（下称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2016）粤1323民初1523号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王彪向本院提出上诉请求：1.依法改判被上诉人向上诉人支付工程款8979879.72元（详见《关于上诉请求的明确说明》），并按照银行同期贷款利率向上诉人支付欠款利息。2.判令本案一审本诉及反诉诉讼费、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，原审判决认定的部分事实错误，被上诉人主张的部分垫付费用及款项并无充分的证据予以支撑，但一审法院却错误采信，导致判决结果不当，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，理由如下：一、原审法院认定管理费9%系双方协商的结果而不予进行调整，属事实认定错误。1.从本案事实可以看出，被上诉人是在2011年10月12日收取了上诉人的54万元保证金，上诉人于2011年10月12日出具《收款收据》。而《内部施工承包合同》的签署日期则是2012年2月2日。且第一期工程进度款400万元，也是在上诉人签署了该《内部施工承包合同》次日（2012年2月3日）领取的，说明了以下几个情况：（1）被上诉人是让上诉人在没有签订合同的情况下先进场施工。（2）《内部施工承包合同》是后来补签的。（3）被上诉人以签订《内部施工承包合同》作为上诉人领取工程进度款为前提条件。上述事实印证了上诉人在一审庭审中的陈述，即被上诉人利用上诉人急于领取工程进度款的不利境地，逼迫上诉人违背意志签署收取高额管理费的《内部施工承包合同》。2.根据《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答粤高法》[(2017)151号]第26条规定“违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理：违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。”本案中，虽然双方当事人约定的管理费9%包括税费，但是案涉工程税率仅为3.41%,其余部分（5.59%）均为管理费。在实践中，管理费通常仅为2%左右。最高人民法院在（2014）民申字第1635号案明确指出：原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款8236363.09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2%收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5%的比例确定管理费公平合理。因此，上诉人主张双方约定的管理费过高有明确的法律依据，原审法院不予调整明显不当。二、原审法院认定王彪应承担的“碧桂园扣罚款（维修款）为1250930.51元”及已被第三人扣除的“维修费用105075元”不当，该部分应减的款项未予以查清。本案中，上诉人并未接到建设单位及被上诉人的维修通知，其被扣罚原因是作为总包方的被上诉人没有履行维修义务，且未通知我方，所以维修扣罚应当由被上诉人承担。而且，上诉人曾于2014年2月25日向被上诉人及第三人建设方惠东碧桂园房地产开发有限公司致送的《工作联系单》对此予以声明。三、原审法院认定王彪承担的第三人指定扣除的材料款为7239487.43元不当，该部分应减的款项未予以查清。案涉工程由被上诉人总承包后，被上诉人自己实施部分工程（7号楼1、2单元，8号楼1、2单元及6#车库），另将部分工程（8号楼第3单元、11号楼第1、2单元及6#车库）肢解分包给上诉人。即被上诉人也在该项目同时施工，并且也在接收和使用甲供材料。如果要区分认定为上诉人承担的甲供材料，必须满足两个条件：（1）该材料是上诉人施工范围内所实际使用的甲供材料。（2）有上诉人或者其授权人员的甲供材料实际签收证明。上诉人在原审庭审质证（2019年11月8日庭审笔录）时明确指出，被上诉人出具的扣款明细没有其本人签名的不予确认，有些还不是其本人的签字，且有很多不是用在案涉工地的。但是，原审法院仅对该扣款明细表中的十项进行了审查，将其余部分均认定为王彪承担的第三人指定扣除的材料款，明显是没有事实依据的。四、原审判决认定关于54万元投标保证金中的278400元是用于申请保函的费用，属于事实认定不清。关于“申请保函的费用”的主张，仅仅是被上诉人单方表述，并无切实依据证明被上诉人因此项目支出了278400元的保函费用。另外，即使被上诉人有充足证据证明因总承包该项目支出了保函款，也应当按照各自实际施工的比例共同承担，而不应由上诉人单方承担。五、原审法院关于调拨钢材的事实未予认定，属于事实认定有误。上诉人提交了《调拨给湖南拓展公司钢材》、《调拨原材料钢材》、《收条》、全电子汽车衡称量单等多份证据。证据间相互印证，形成证据链条，证明上诉人调拨给了被上诉人价值404897元的钢材。且收条加盖有被上诉人标段的材料签收章，印章所显示信息“惠东碧桂园亚婆角项目一期7、8号楼6#车库标段”与被上诉人实际施工标段相吻合。六、原审法院关于结算漏项的性质、数量及结算金额认定均有误。在工程施工领域，由于预算的误差和实际情况的变化，必然有工程变更和增加，通常以签证的形式将其纳入整个工程范围之内。所以，关于11#加固工程、浅水湾入口门禁（保安亭）工程、配合燃气管道施工等并非合同外工程，而是与整个工程一体，理应一同结算。关于原告所提交的《惠东碧桂园一期（五）总承包结算中未列入总承包工程范围内的零星工程施工合同》，在一审当庭质证时并未见合同签订时间，被上诉人及第三人也未能说明是否为事后补签的合同。真实性存疑，所以其不能作为结算依据。根据2014年3月份被上诉人出具的《结算书》，其中11#加固工程结算造价948286.51元；浅水湾入口门禁（保安亭）工程结算造价39645.36元；配合燃气管道施工（签证编号001）工程结算造价77383.03元。该《结算书》已由被上诉人盖公章确认，理应以此作为结算依据。另外，上诉人所实施的游泳池施工造价约45万也在结算时遗漏，所以共计未付款工程四项，总金额应为1515314.9元。七、原审法院关于本案的举证责任分配不当，综合全案在案证据，被上诉人主张扣减的工程款这一事实没有提供充分的证据，原审法院对该事实认定有误，法律适用不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。上诉人认为，原审法院对于该司法解释于本案的适用不当。本案中，被上诉人总承包范围内存在不同实际施工方的多个施工标段，但是只有属于上诉人一方实际施工标段所使用的甲供材料、水电费及维修费等才能纳入扣减范围，而且必须要有切实依据，与其他标段区分开来。但是，被上诉人未能提供充分的证据，其举证完全没有达到法律规定的“具有高度可能性”这一标准，没有完成举证义务，即法院对被上诉人主张扣减的工程款不应支持。综上所述，一审判决查明的部分事实不清，对本案适用法律不准确，导致错误判决，请二审法院依法查明事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。上诉人王彪在庭审中补充：我方于庭前提交了一个说明，是关于我方请求二审改判的工程款8979879.72元。事实理由部分补充如下：一、根据建筑法以及建筑工程司法解释一的相关规定，本案两当事人签订的内部承包协议是无效的，故其协议中约定的管理费相关条款已无效，原审法院对此没有予以处理是错误的。在最高人民法院2014民申字第861号案中，最高院认为管理费和税金的法律性质主要是转包工程的履历的费用属于违法所得，不应认定为合同无效后应当据实结算的工程款。尽管该约定是双方当事人的真实意思表示，但是在合同无效之后，如何分配该费用，也就是如何处理该管理费，应当是属于法院的自由裁量权，但是一审法院对此没有进行处理，我们认为一审法院在法律适用上面是错误的。二、本案的案涉工程是由第三人碧桂园发包给被上诉人施工，被上诉人将其中的部分工程转包以及违法分包给了上诉人，因为整个工程施工是同时进行的，那么在施工过程中，就产生了相关的水电费以及甲供材款，以及碧桂园的一些罚款。但是被上诉人是没在这个过程中，没有对费用进行明确的区分，上诉人因为是挂靠方，对这个款项包括工程款的支付以及扣罚款怎么扣是没有任何的话语权，在整个过程中都是由被上诉人自己单方进行扣罚的，没有与上诉人进行过确认，但是原审法院对这一点没有查清，他仅仅根据双方施工量的比例，直接对第三人出具的一个费用数额进行划分，我方认为这个是缺乏依据的。被上诉人主张扣罚这些款项应当提供合法有效的扣罚依据，否则应当承担举证不能的法律后果。因此本案中原审法院关于第三人碧桂园扣罚款，包括维修费以及甲供材款等的处理是错误的，应当予以纠正。被上诉人湖南拓展建设工程有限公司辩称，惠东县人民法院作出的（2016）粤1323民初1523号民事判决书针对原被告双方的主张及提交的证据进行了充分的质证及认定，所做判决结果认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，根据民事诉讼法第一百七十条第一款的规定，二审法院依法应驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。具体理由如下：一、被答辩人在上诉状中主张一审法院认定管理费9%系双方协商的结果而不予进行调整属于事实认定错误，该上诉请求缺乏事实及法律依据，依法不成立。首先，双方确定的管理费9%（含税）是在《湖南拓展建设工程有限公司广州分公司内部施工合同》有明确约定的。是双方协商一致的结果。未违反法律法规等禁止性规定，合法有效。其次，根据双方合同约定，该管理费是包含了收到工程款后所应缴纳的税费，根据合同签订时国家和地方税收的管理规定，因为答辩人公司注册地为湖南省长沙市，不仅要在施工所在地缴纳5.73%的税费，还需要向公司注册地缴纳2%的税务转移，合计7.73%。剩余1.27%还包括了管理人员的工资和办公设备支出。符合市场的一般价格和标准，不存在管理费过高的问题。因此，被答辩人提出的费率过高的主张不符合事实，也没有法律依据。一审法院依法认定双方约定的管理费标准有事实和法律依据，二审法院依法应予维持。二、一审判决认定答辩人代为垫付的工人工资合计10776804元有事实与证据支持，被答辩人对此予以否认没有举证证明，没有法律依据，依法不应得到支持。1.根据一审审查明的事实可以看出，答辩人于2014年为被告的施工班组垫付了工人工资共计8060585元。其中，2014年4月支付王彪班组17名管理人员工资452148元；2014年1月和8月共支付王彪24个施工班组工程款共计7608437元。该垫付的工人工资均有惠东县劳动保障监察大队的书面《证明》予以证明。并且答辩人及被答辩人均予以确认，没有异议。2.答辩人代被答辩人于2015年2月6日代为垫付了2716219元工人工资。根据2015年2月2日惠东县劳动保障监察大队出具的《关于限时发放农民工工资的通知》记载：贵司将……工程分包给包工头王彪，其长时间拖欠农民工工资，引发多次集体上访投诉……经核实，共有49名农民工工资合计2716219元未付。至今王彪未出面面对问题且下落不明，要求答辩人支付该笔农民工工资，并将支付完成手续报监察部门备案。2015年2月11日第三人碧桂园公司向答辩人发出告知书，记载：我司于2015年2月4日按政府部门要求将代贵司垫付的人民币2716219元农民工工资汇入政府指定账户。惠东县稔山镇政府及稔山劳动监察中队已于2014年2月6日将该笔农民工工资发放完毕，上述我司垫付的款项将在贵司的工程款中扣除。根据上述材料反映的事实，虽然工资是由第三人碧桂园代为垫付，但其将该笔款项从答辩人应当收到的工程款中予以扣除，实际也是由答辩人代为垫付。上述事实均有政府劳动监察部门的书面证据予以证明，证据确实充分。监察部门发出的通知与第三人碧桂园发出的告知书及垫付款项的内容互相印证，足以证明答辩人一审主张的事实，被答辩人在没有任何反驳证据的情况下予以否认，其主张不能成立，一审判决对于答辩人代为垫付工资的事实认定正确，依法应予维持。三、被答辩人上诉主张原审法院认定被答辩人应承担的“碧桂园扣罚款（维修款）为1250930.51元”及已被第三人扣除的维修费用105075元不当。其上诉请求及事实理由缺乏证据证明，没有法律依据，二审法院应予驳回。答辩人在一审中提交了由第三人出具的《惠东碧桂园一期（五）7#、8#、11#楼及6#车库（1标段）总承包工程扣款汇总表（不包括甲指材料款、水电费）》，其中第三人扣除答辩人与被答辩人罚款项目共计88项，金额为5700308.95元。该表记载的扣款项目由答辩人总承包，但部分项目属于被答辩人王彪的施工范围，双方均无法确认哪些项目属于被答辩人的施工范围。现该工程已完工并交付使用。答辩人主张按工程款所占比例分摊该费用合理合法。按照被答辩人所占比例为41.92%。其中，被答辩人主张原2716219元为第三人代为垫付的工人工资，5700308.95-2716219元=2984089.95元，乘以41.92%结果为1250930.51元。该结果与一审判决认定的结果一致，符合事实，有证据支持，依法应予维持。被答辩人的上诉请求及事实理由缺乏证据和法律依据，依法应予驳回。四、被答辩人在上诉状中主张一审法院认定王彪承担的第三人指定扣除的材料款为7239487.43元不当。该主张缺乏证据支持，依法不能成立。根据答辩人与第三人签订的合同约定，答辩人总承包的工程包括室内精装修（或精简装修）工程，其中室内的装饰装修材料由第三人指定的供应商供应。第三人指定购买的用于承包范围内的材料款共计19709964.83元，被答辩人承包范围内的指定材料款为8473914.75元，提交了《王彪碧桂园公司指定供应材料已扣款明细》和相关扣款凭证为据。被答辩人对于上述指定材料中的十项提出异议，对于无异议的部分，一审法院已经确认，对于有异议的部分，一审法院根据逐笔核实的情况进行了确认。其中，对于明诚电器第7笔的84838.85元及第8笔70212.27元因只有项目部的盖章，无被答辩人签收，与第三人出具的汇总表无法对应，对该答辩人主张的两笔款项未予确认。对于小虎陶瓷第2笔253651.2元与第三人出具的甲方指定材料汇总表253681.2元相差30元，但从实际扣款为253651.2元，法院对该款项予以确认。对于惠达卫浴第2笔264215元和第4笔671364.28元、昇辉电子第1笔33533.52元和蒂笔200358.18元的《年材料月度供应汇总表》施工单位处有翁光洪的签名，并且被答辩人确认翁光洪是其安装班组负责人，虽然被答辩人辩称名字非其本人签名，但未提供证据证明，法院不予采纳符合法律规定。对于海湾安全第2笔128963元与优普卫浴478170元的汇总表中只盖了项目部的印章明，没有签收人，法院对此未予确认，也符合事实及法律规定。对于立邦涂料23000元的汇总表施工单位处签了被答辩人王彪的名字，法院予以认定是正确的。对于小虎陶瓷第1笔218592元及第2笔253651.2元因答辩人未能提供《年材料月度供应汇总表》，无法证明该材料的使用人为被答辩人，一审法院对该两笔不予确认也符合事实及法律规定。以上不予确认的款项合计1234427.32元。从总的8473914.75元扣除上述未确认款项，确认部分为7239487.43元。以上确认的事实均有答辩人提交的证据材料及庭审经询问查明的事实作为依据，符合法律规定，依法应予维持。五、一审判决认定54万元投标保证金中的278400元是用于申请保函的费用有充分的法律依据，被答辩人主张属于事实认定不清。被答辩人的该项上诉主张缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。被答辩人主张支付了投标保证金540000元，并提交了收款收据和转账凭条，但该收据明确写明其中银行保函款278400元，11号楼、8号楼部分工程保证金261600元。法院根据被答辩人提交的证据确认278400元为用于银行申请保函的费用，已由银行收取，该费用本来就应当由被答辩人负担，符合事实及银行经营管理规定。剩余261600元保证金由于双方没有明确约定负担主体，法院认定由答辩人退还被答辩人也符合事实及法律规定。一审法院对此款项的认定也是正确的。二审法院依法应予维持。六、被答辩人认为一审法院关于调拨钢材的事实属于事实认定有误。该项上诉主张没有事实与法律依据。根据被答辩人提交的关于调拨钢筋的材料，无法证明双方之间存在调拨钢筋的关系，无法证明答辩人使用了被答辩人的钢材，被答辩人提交的单据均存在瑕疵，无法合理合法的证明其提出的主张。根据民事诉讼的举证规则，被答辩人应当承担举证不能和举证不利的法律后果。一审法院根据查明的事实及相关法律规定驳回被答辩人该项主张，有事实与法律依据。依法应予维持。七、被答辩人上诉状中主张法院关于结算漏项的性质、数量及结算金额认定均有误。该主张缺乏事实依据，不符合法律规定，依法应予驳回。被答辩人提交有答辩人盖章的《结算书》，主张11#加固、浅水湾保安亭、配合燃气管道施工三项工程已结算，法院根据该三项工程的工程款从证据来看，只有加固项目款和配合燃气管道款由第三人支付给了答辩人，并将该加固部分工程款358825.10元及配合燃气管道款36642.86元认定由答辩人返还给被答辩人。对于被答辩人主张的浅水湾保安亭工程，双方合同并未列入施工范围，第三人支付给答辩人的工程款中也没有该项付款，并且该项工程无法进行造价鉴定，法院驳回被答辩人该部分请求同时释明其可以另行主张权利，有事实与法律规定。二审法院应予维持。被答辩人可以另行提起诉讼主张权利。八、被答辩人认为一审法院关于本案举证责任分配不当，法律适用不当。该项上诉主张没有事实与法律依据，依法不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果”即民事诉讼法中谁主张谁举证的原则。一审法院在庭审查明事实及认定证据方面一直遵循该原则。合理、合法的分配双方的举证责任。被答辩人在一审庭审中提出自己的主张，提交了证据材料，但部分证据不足以证明其提出的主张，理应由被答辩人对该部分事实及主张承担举证不能的法律后果。一审判决符合上述司法解释的规定，合法有效，依法应予支持。被答辩人的上诉主张缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。综上所述，答辩人认为，被答辩人提出的上诉请求及理由缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。一审法院在查明事实基础上，准确适用法律做出一审判决，合理、合法、公平、公正，依法应予维持。请二审法院在查明事实的基础上，依法维持一审判决，驳回被答辩人无理的上诉请求，切实维护当事人的合法权益。原审第三人惠东碧桂园房地产开发有限公司经法庭依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面意见。一审原告湖南拓展建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告向原告归还原告超额垫付的民工工资2987491.19元，并从2015年2月6日起按人民银行五年期贷款利率6%支付利息至还清款日止。2.诉讼费由被告负担。反诉原告王彪向一审法院反诉请求：1.判令湖南拓展建设工程有限公司向王彪支付工程款16547163元，并按照中国人民银行贷款利率从2014年1月1日起支付逾期付款违约金；2.本案本诉及反诉的诉讼费用由湖南拓展建设工程有限公司承担。一审法院认定事实：原告湖南拓展建设工程有限公司系具有房屋建筑工程施工承包资质的有限责任公司，于1996年3月27日注册成立，目前的登记状态为存续，经营范围为凭本企业资质证书承担房屋建筑工程施工总承包一级、建筑装修装饰工程专业一级、地基与基础工程专业承包二级、土石方工程专业承包一级、机电设备安装工程专业承包三级、市政公用工程施工总承包二级、水利水电工程施工总承包三级、工程施工、园林古建筑工程专业承包三级。原告湖南拓展建设工程有限公司与第三人惠东碧桂园房地产开发有限公司于2011年7月28日签订《碧桂园建筑工程施工合同》,合同约定“一、工程概况1.1工程名称：惠东碧桂园一期（五）7﹟、8﹟、11﹟楼及6﹟车库（1标段）总承包工程；1.4工程内容：施工总承包、包括土建、室内安装工程、室外工程[包括分户围栏、排水工程、道路工程、永久围墙、附属工程（电缆沟、挡土墙等）及室外安装工程]等；二、工程承包方式2.1单体土建工程的承包方式；三、合同价款及支付3.1合同价款暂定金额为287818958.56元；六、承包方式说明6.1……按国家及地方规定由承包人交纳的各种行政事业收费、规费（包括但不限于养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、工伤保险费、危险作业意外保险费、工程定额测定费、建筑活动综合技术服务费、排污费、环保噪音费等）税金等已包含在本合同价款内，均由承包人向有关部门交纳相关费用。如部分项目可由发包人代扣代缴的，须征得发包人同意（民工保证金由发包人代扣代缴，根据各地政府部门规定由发包人报建前一次性交纳后在第一期进度款中一次性扣回。其余代扣代缴费用在发包人交纳后的下期进度款中予以一次性扣回）；6.1.2.5对发包人已提供了指定品牌及材料价格表的安装工程，结算时材料价按以下方式计算6.1.2.5.1指定品牌的材料，按签订的材料三方买卖合同价格计算；6.1.5发包人指定品牌材料……,所有发包人指定品牌材料由材料供应商供货至施工现场,承包人负责卸货及采购保管……;6.1.8新型墙体材料及其它专项资金由发包人按政府规定交纳,专项基金预收款返退时,承包人还需按发包人及政府有关部门的要求及规定提供新型墙体材料及其它专项资金专用发票及证明材料……;6.2承包范围……发包人有权决定承包人标段红线范围内及红线范围外距离50米范围内增加零星工程是否由承包人施工,如发包人决定将以上工程委托给承包人施工,承包人必须充分理解发包人对该委托的要求,予以配合并按时完成,价格按照合同内同类工程和合同约定条款计取。6.2.1.2每户室内精装修（或精简装修）工程承包人已清楚明白并同意，发包人的交楼标准分为毛坯标准及精装修（或精简装修）标准，同时发包人有权根据市场情况对本工程部分或全部的交楼标准进行调整……；6.3.1.4室内精装修（或精简装修）工程结算方式本工程的室内精装修（或精简装修）工程的结算方式为工程量清单全费用综合单价包干，承包人按发包人提供的工程量清单全费用综合单价表统一下浮后的全费用综合单价作为本合同工程结算全费用综合单价，全费用综合单价包括完成发包人提供的清单工程内容和本合同约定的工作内容的一切费用；……九、承包人承诺承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。十、发包人承诺发包人向承包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项”。合同约定的工程，开工日期为2011年9月12日，竣工日期为2013年6月15日。原告将承包范围内的部分工程分包给被告王彪，由原告的下属湖南拓展建设工程有限公司广州分公司与王彪于2012年2月2日签订《湖南拓展建设工程有限公司广州分公司内部施工承包合同》，甲方是原告的广州分公司，乙方是王彪，合同约定主要内容有：工程名称为惠东碧桂园一期（五）8﹟楼、3﹟塔楼、11﹟楼及6﹟车库部分工程；工程内容为土建、室内安装工程，工程造价为96958148.31元，开、竣工日期以公司与建设单位签订的承包合同为准，工程质量等级达到公司与建设单位签订的施工合同规定的质量标准；乙方应服从甲方的领导和管理，并按甲方管理规定全面履行建设单位的工程承包合同；未征得公司书面同意，乙方不得违反相关法律法规将施工任务另行分包或转包。项目经理部技术专用章由公司统一刻制，公司委托专门人员掌管，项目经理部印章仅限于与业主、政府主管部门、监理、质监站、设计院等相关主管部门联系工作时使用。项目经理部不得采用项目经理部技术专用章对外签订工程发包、劳务分包、材料采购、设备租赁等经济合同。乙方在公司组建的项目经理部中担任常任副经理职务，负责项目日常事务的处理；乙方向甲方上交管理费为工程总造价的9%（含税），乙方向甲方上交的管理费方式为：按工程款支付比例扣除；其他应向政府主管部门交纳的税费，按实际发生由公司代扣代交或由现场施工负责人交纳凭完税凭证支付工程款；工程款待甲方扣除应上缴和代扣代缴的金额外剩余工程款直接支付给乙方；业主工程款在公司财务开具财务收据或税务发票后，一律付至合同指定账户上，乙方凭收据到公司财务领取工程款。当发现公司拨付的工程款乙方未用于工程项目时，以及未及时按要求发放民工工资时，公司有权拒付工程款，同时，公司有权直接控制该工程民工工资的发放。如果建设单位未预留工程保修费，甲方与乙方办理财务结算时，则按工程造价扣留5%工程保修费，保修期满，扣除保修期内发生的费用后，余款退还乙方。如果建设方已预留保修工程款，甲方不再扣留保修费；内部施工承包人负责工程竣工后的回访、保修，并承担由此发生的一切费用……。上述合同签订后，原告和被告分别进场施工。工程于2013年12月全部完工，并经验收交付使用。原告与第三人进行结算，第三人于2014年12月15日形成《建设工程结算审核定案表》，该表记载：送审工程造价371236535.53元，审核工程造价311371296.83元。原告公司技术人员郑惠苹与被告的技术人员王梦华进行结算，于2015年1月11日形成《计算造价汇总表》，该表记载王彪总工程款为130538101.36元。备注：“本次结算造价范围未包括11﹟加固、浅水湾保安亭、配合燃气管道施工的签证编号001，王彪已收工程款105898011.12元，拓展公司扣管理费及其他费用共23385837.22元待王彪的财务核实，外墙玻化微保温砂浆建设单位暂时未扣，安装结算造价划分待定”。对工程款的支付问题，原告主张：1.被告所承包施工的工程总造价为130538101.62元，包含1%保修金即1305381元，于2018年12月20日才到期，被告能收取的工程款只有129232720.62元；2.被告已收取了工程款94417509.34元；3.被告应向原告支付工程总造价9%的代扣代缴税金及管理服务费共11748429.15元；4.原告代被告垫付拖欠工人工资7608437元、管理人员的工资452148元，代付工资总额为8060585元；5.原告代王彪支付检测费用、材料费用、维修费用、第三方欠款、第三人对工程施工质量缺陷或者施工管理过错的扣罚款、第三人垫付农民工工资等，共计11391539.72元；6.第三人指定厂商向工地供货，直接向开发商结算货款为8473914.75元，该甲方指定材料款应在被告的应收取款项中直接扣减；7.被告未履行保修义务而被第三人扣除维修费用共计105075元。被告从原告超额收取的工程款为4964332.34元。被告主张：1.被告向原告缴纳了保证金540000元，原告应退还；2.被告所承建的部分工程结算为130538101.36元，另本次结算造价范围未包括11﹟加固、浅水湾保安亭、配合燃气管道施工的签证编号001，该增加的工程造价约为1500000元；3.原告支付给被告的工程款为94417509.34元；4.原告在应付工程款中扣留被告的民工保证金1200000元、墙体材料暂扣金1000000元；5.原告应向被告支付钢材款410000元及被告在碧桂园凤凰城项目代原告缴纳的印花税75000元；6.原告主张的材料款、维修费等应扣款均无事实依据。在诉讼过程中，一审法院主持原告与被告对工程款进行对账，双方确定原告向第三人承包工程的总款为311371296.83元，其中被告承建部分工程总款为130538101.36元，被告于2012年1月16日至2014年1月25日收取的工程款为94417509.34元。对于本案存在争议的事实与证据，一审法院认定如下：一、关于垫付的工人工资。1.原告主张为被告垫付了8060585元工人工资，提供了惠东县劳动保障监察大队出具《证明》。2014年10月10日，惠东县劳动保障监察大队出具《证明》，湖南拓展建设工程有限公司承建广东省惠东县*******期（五）8号楼3单元、11号楼1和2单元及6号车库地下室工程，在施工过程中，发生拖欠工人工资，引发工人上访，为维护工人合法权益，在县人社局和县住建局的监督下，湖南拓展建设工程有限公司在县综治信访维稳中心分别于2014年4月支付王彪班组17名管理人员工资共款452148元；2014年1月和8月支付王彪24个施工班组工程款共7608437元。该垫付的工人工资由惠东县劳动保障监察大队的证明予以证实，原、被告均予以确认，予以采信。2.原告主张第三人惠东碧桂园公司垫付了属于被告的工人工资2716219元，该款应由被告承担。2015年2月2日，惠东县劳动保障监察大队出具《关于限时发放农民工工资的通知》，受通知单位为原告，记载：贵司将……工程分包给包工头王彪，其长时间拖欠农民工工资，引发农民工多次集体上访投诉，对社会秩序产生较大影响，……经核实，共有49名农民工工资合计2716219元欠支付，至今王彪未出面面对问题且下落不明，年关将至，出于维稳考虑，现要求贵司二日内支付该笔农民工工资，并将支付完成手续报我部门备案。2015年2月11日，第三人惠东碧桂园房地产开发有限公司发出《告知书》，受告知单位为原告湖南拓展建设工程有限公司，记载：……我司收到惠东县劳动保障监察大队发给我司的《关于垫付农民工资的通知》及惠东县稔山镇人民政府发给我司的《关于垫付农民工工资汇入指定账户的函》，我司于2015年2月4日按政府要求将代贵司垫付的人民币2716219元农民工工资汇入政府指定账户。因贵司未按时支付，惠东县稔山镇人民政府及惠东县稔山劳动保障监察中队已于2014年2月6日将该笔农民工工资发放完毕，上述我司垫付的农民工工资将在贵司工程款中扣除。对第三人惠东碧桂园公司垫付工人工资问题，被告辩称，对第三人惠东碧桂园垫付2716219元的工人工资不予认可。原告没有提供合法有效的证据证实该部分款项是因被告的施工班组产生的工资，而且涉案工程原告自己有施工，不排除这部分款项是其自己的施工班组产生的工资。另外原告已经主张过管理人员工资452148元及24个班组的工人工资7608437元。被告认为原告再主张这2716219元不排除对以上两款项存在重复计算。根据原告提供的证据，这里提到的2716219元，原告已在第三人扣罚款统计表中统计进去了，就是说该统计表也没有显示是被告施工班组产生的工人工资。一审法院认为，《关于限时发放农民工工资的通知》是国家职能部门作出，该通知内容明确拖欠工人工资的主体为被告，该通知与第三人发出的告知书相互印证，予以采信。上述两项工人工资合计10776804元，属于原告为被告垫付款。二、关于相关代付费用。原告主张代被告王彪支付各种费用共计11391539.72元，提交了《代王彪付第三方款项明细》及相关付款单据。该明细显示：1.2013、6、30惠东县行政服务中心构件检测费9000元；2.2013、7、21张爱民等钢筋转运费7500元；3.2013、8、14广东省建科院保温检测费598.5元；4.2013、9、5惠东县财政局承台抽芯检测费25393元；5.2013、9、10惠东县财政局外墙抗拔检测费25137元；6.2013、9、30门窗检测费56000元；7.2013、11、14代付防雷工程款93940元；8.2013、11、19代付防火门工程款100000元；9.2013、12、2广兴公司混凝土款466337元；10.2013、12、13扣外墙抗拔检测费25436.25元；11.2014、1、15付谢文昌不锈钢门款25502元；12.2014、3、27付后期维修班组房租水电费1800元；13.2014、4、27付后期维修班组房租水电费1800元；14.2014、9、22付钟小平工资尾款28564元；15.2014、9、24付陈秀芳油漆材料款25260元；16.2014、10、30付彭仕勇维修款30000元；17.2014、12、8付彭仕勇维修款50000元；18.2015、2、11付姚增雄维修款134328元；19.2015、2、15付鑫业土石方公司工程款750000元；20.2015、2、15付黄少文土方回填款15000元；21.2015、6、17付广州御海消防公司材料款15143元；22.2016、1、30付姚增雄维修款36561元；23.2013、11、12应付李锦潮借款本金1800000元；24.至2017、4、11应付李锦潮借款利息（41个月，月息2%）1476000元；25.2015、2、4碧桂园付政府代发工资款项2716219元；26.至2016、12、31施工期间水电费分摊1076045.11元；27.至2016、12、31碧桂园扣罚款分摊（维修费）2399975.86元。对于该证据，被告只对其中一部分有异议，包括：付鑫业土石方公司工程款750000元、付黄少文土方回填款15000元、付李锦潮借款本金1800000元、付李锦潮利息1476000元、施工期间水电费分摊1076045.11元、碧桂园扣罚款（维修款）分摊2399975.86元。1.关于付鑫业土石方公司工程款750000元，庭审过程中，被告自认当时委托原告支付给鑫业土石方公司的款项是1000000元，原告只支付了750000元，被告并未否定该款，一审法院予以认定原告代被告向鑫业土石方公司支付了750000元。2.关于付黄少文土方回填款15000元，原告提供2015年2月15日的《结算书》及广州银行网银转账回单，《结算书》内容为“项目名称：惠东碧桂园一期（五）6#车库一标段（二项目组王彪），班组：基坑土方回填结算单（黄少文），总工程款15000元，结算余款15000元，以上结算为双方按合同及补充协议等相关依据确定出来的最终结算，双方都同意上述结算。乙方确保工程结算付款后支付给乙方工人，不存在任何劳资纠纷争议，否则乙方将负相关法律责任。编制人：郑惠萍2015、2、14，财务会记：张玲2015、2、14、张雪辉2015、2、14”。广州银行网银转账回单显示，付款方为湖南拓展建设工程有限公司广州分公司，收款人为惠东县碧源砂石有限公司，金额为102065元。庭审中，一审法院问结算书上签字的是什么人，原告回答：“我们公司的人，王彪那边找不到人，我们就把钱付了”。对于广州银行网银转账回单内的102065元，原告主张其中的15000元是支付给黄少文的。被告对《结算书》及广州银行网银转账回单有异议，认为原告代被告向案外人黄少文支付15000元没有依据。根据查询惠东县碧源沙石有限公司的企业信用信息公示报告显示，该公司的法定代表人为黄喜勇，股东为黄少文和黄喜勇。一审法院认为，原告提供的上述两份证据不足以证明被告拖欠黄少文的款项，虽原告将102065元支付至惠东县碧源沙石有限公司账上，但没有证据显示黄少文已经收取了该15000元款项，因此，对该笔款项不予采信。3.原告主张代付被告向李锦潮借款1800000元本金产生的利息1476000元，提供《借条》、《承诺书》各1份。《借条》由被告于2013年11月12日出具，内容为“兹本人王彪向李锦潮借款人民币180万元整，本人承诺该笔借款在2014年1月30日前付还李锦潮，如果没有在本人承诺的时间内付还，本人王彪同意用本人承建的惠东碧桂园十里银滩一期（五）8#11#楼工程项目的工程款中扣还李锦潮”；《承诺书》由被告于2013年11月12日出具，内容为“兹本人王彪向李锦潮借款人民币180万元整，现本人承诺并同意该笔借款在本人承建的惠东碧桂园十里银滩一期（五）8#11#楼工程款中扣还李锦潮。本人王彪承诺并同意工程款到湖南拓展建设工程有限公司后，优先扣除180万元付还李锦潮。本人王彪承诺向李锦潮的借款按月息支付3%的息金.每月按时支付”。被告对《借条》和《承诺书》没有异议，但认为《承诺书》中约定由原告代还本金，由被告按月偿还利息，现原告提出已代被告向李锦潮偿还了利息，不符合约定，原告采取先还息后还本的方式，损害了被告的利益。庭审过程中，原告明确表示没有代被告向李锦潮偿还过本金及利息，至于扣款表中注明的10笔共600000元代王彪支付的利息表述，不是原告的财务记录，是预算员制作的记录，原告实际上没有向李锦潮支付过任何的借款本金及利息。另查明，李锦潮已在广州市天河区人民法院对该款向被告提起了诉讼，该院已作出（2015）穗天法金民初字第4386号民事判决书，判决被告向李锦潮偿还借款本金1800000元及利息。因被告未履行判决书确定的义务，李锦潮已经在天河区人民法院申请了强制执行，并且，原告自认没有向李锦潮代付过王彪的借款本息，因此，对案外人李锦潮的借款，天河区人民法院已在执行过程中，一审法院对该借款不作处理。4.关于水电费分摊问题，原告主张该工程由原告的工程队和王彪工程队同时施工，原告工程队用总表，被告工程队用分表，每月都有抄表，但抄表的确认单现在找不到了。原告与被告在施工期间，共产生水电费2555771.37元，因确认单遗失，无法确定各自使用的费用数额，水电费属于必然发生的费用，主张按王彪工程款占总工程款的比例分摊，该比例为130538101.36元÷311371296.83元=41.92%，被告分摊的水电费用为2555771.37元×41.92%=1071383.13元。被告辩称，确认原、被告施工期间共产生水电费为2555771.37元，但原告应该举证证明被告施工期间产生的水电费用，原告主张被告应承担1071383.13元的费用，被告不予认可。庭审过程中，被告向一审法院提交一份原告在广州市天河区人民法院对另案诉讼时提供的《王彪2012年1月-12月份付款情况表》，该表中原告记载了每月扣除被告水电费的金额，总额为845116.86元。原告对该表的真实性予以确认，但完整性还需要确认。一审法院告知原告在庭审后7日内补充提交，但原告逾期未提交。该《王彪2012年1月-12月份付款情况表》记载了原告在2012年1月至2014年12月期间已付、扣除被告各项费用，记载扣王彪水电费共926454.46元，具体如下：时间水电费（元）时间水电费（元）2012、4、26471472013、5、3076509.62012、5、23300002013、6、19273022012、6、26505592013、7、23474702012、7、30310432013、9、171299882012、10、251527112013、10、30418162012、11、29813372013、12、2339412013、1、91212512014、4、3055379.86合计926454.46因原告和被告均未能举证证明水电费使用情况，根据原告的申请，一审法院向第三人惠东碧桂园公司调查，第三人提供的水电费用明细表与原告的提交的证据记载情况相符，总额为2555771.37元，原、被告确认，一审法院予以采信。对被告应承担的水电费问题，该工程由原告的工程队和王彪工程队在施工，水电费属于必然发生的费用，被告在诉讼过程中提交的《王彪2012年1月-12月份付款情况表》，是原告在其他法院另案诉讼中提交的证据材料，一审法院对该证据的真实性予以确认。原告认为完整性需要进一步确认，在一审法院指定的期间内没有提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。按照上述的统计，一审法院确认被告在2012年5月至2014年4月施工期间分摊的水电费为926454.46元。5.关于碧桂园扣罚款（维修款）问题。原告提交由第三人出具的《惠东碧桂园一期（五）7﹟、8﹟、11﹟楼及6﹟车库（1标段）总承包工程扣款汇总表（不包甲指材料款、水电费）》，主张第三人扣原告与被告罚款项目共88项，金额为5700308.95元，该表记载的扣罚款项目由原告总承包，但有何项目属于被告王彪施工范围，原告与被告均无法确认，工程已经完工并交付使用，主张按工程款所占比例分摊该费用，比例为130538101.36元÷311371296.83元=41.92%。被告分摊5700308.95元×41.92%=2389569.51元。被告在代理意见中辩称该总款5700308.95元中包含了第三人垫付的2716219元工人工资款，应予以扣除，认可被告应分担的扣罚款为（5700308.95元-2716219元）×42.71%=1274504.82元。一审法院认为，由第三人出具的《惠东碧桂园一期（五）7﹟、8﹟、11﹟楼及6﹟车库（1标段）总承包工程扣款汇总表（不包甲指材料款、水电费）》，被告未提供相反证据予以否定，一审法院对该证据的真实性予以采纳。对原告根据该汇总表制作的《碧桂园公司扣付款统计表（不包含水电费）》，共88项，共5700308.95元，一审法院予以采信。因第三人所扣款项是针对原告总承包的工程，被告承包的工程包括在内，现原、被告均无法确认各自承建工程的扣款情况，原告主张按工程款所占比例分摊该费用，理由充分，予以照准。对于被告辩称需扣除第三人垫付的工人工资问题，根据上述扣款汇总表第二行显示扣款金额为2716219元，扣款时间为2015年2月13日，与第三人于2015年2月4日支付至相关政府部门指定账户的垫付工人工资款一致，该2716219元的扣款金额应为第三人代为垫付的工人工资款。该款已经在上述第一关于垫付的工人工资一项中进行了统计，不应在第三人扣款中再重复扣除，因此，一审法院认定第三人扣罚款总额为2984089.95元，故该扣罚款由被告分摊2984089.95元×41.92%=1250930.51元。6.关于相关代付费用第25项2015年2月4日碧桂园付政府代发工资款项2716219元问题，该款已经在上述第一关于垫付的工人工资一项中进行了统计，不应在此项中重复扣除。上述代付费用合计为4085684.72元。三、关于“甲供材料”。原告主张按照原告与第三人签定的合同约定，原告总承包工程是包括室内精装修（或精简装修）工程，室内的装饰装修材料由第三人指定的供应商供应。第三人指定购买的用于原告承包范围内的材料款共19709964.83元，主张被告承包范围内的指定材料款为8473914.75元，提交了由原告制作的《王彪标段碧桂园公司指定供应材料已扣款明细》和相关付款凭证为据。《王彪标段碧桂园公司指定供应材料已扣款明细》记载：材料商为宏威陶瓷七笔（698.46元、151387.7元、457768.3元、662069.65元、900749.09元、308918.7元、707906.55元）共3189498.45元；材料商为小虎陶瓷七笔（5940元、601788元、39600元、82170元、86130元、353760元、497692.8元）共1667080.8元；材料商为锦业陶瓷六笔（2500元、8900元、113300元、76800元、227700元、9800元）共439000元；材料商为惠达卫浴四笔（99227元、264215元、435537.3元、671364.28元）共1470343.58元；材料商为明诚电器八笔（4842元、50074.2元、10979.82元、975元、9150.5元、58007.2元、84838.85元、70212.27元）共289079.84元；材料商为昇辉电子三笔（33533.52元、200358.18元、71700.18元）共305591.88元；材料商为海湾安全两笔（10944元、128963元）共139907元；材料商为优普卫浴一笔478170元；材料商为立邦涂料一笔23000元。其中碧桂园直接扣款472243.2元（小虎陶瓷218592元和253651.2元）。被告对该扣款明细表中的十项有异议，认为“惠达卫浴”第2笔264215元，签字的人否认有签字，第4笔671364.28元材料没有用在工地上；“明诚电器”第7笔84838.85元和第8笔70212.27元，这些材料没有用过；“昇辉电子”第1笔33533.52元和第2笔200358.18元材料没有用过；以及“海湾安全”第2笔128963元、“优普卫浴”478170元、“立邦涂料”23000元、碧桂园直接扣款的“小虎陶瓷”第1笔218592元和第2笔253651.2元的材料都不在工地使用。对于第三人指定购买的材料，原、被告均确认指定材料主要是用于房屋精装修的卫浴、电器和涂料。这些材料是由第三人指定的供应商送至工地上，由施工单位签收后使用到工程上，供应商拿签收单直接向第三人结算货款，第三人将货款从支付施工单位的工程款中直接扣除。用于房屋精装修的指定材料，原、被告均没有自行采购，都是使用第三人提供的材料。为查明第三人惠东碧桂园是否购买使用原告主张的指定材料，一审法院向第三人调查，第三人出具一份《惠东碧桂园一期（五）7#、8#、11#楼及6#车库（1标段）总承包工程甲指材料款汇总表》。汇总表显示共83笔，应扣金额为19709964.83元，已扣金额为19709964.83元。经核实，第三人指定购买的用于原告承包范围内的材料款共19709964.83元，原告主张被告承包范围内的指定材料款为8473914.75元，被告对上述指定材料中的十项提出异议，对于无异议的部分，一审法院予以确认，对于有异议的，一审法院根据核实情况确认如下：1.“明诚电器”第7笔84838.85元，根据原告提供的2013年材料月度供应汇总表（送货单）显示，供应商为佛山市明诚电器有限公司，送货日期为2013年9月12日，供应材料为各种电器插座，金额为84838.35元，施工单位确认处没有收货人签收，只盖了“湖南拓展建设工程有限公司惠东碧桂园十里银滩项目部”的印章。“明诚电器”第8笔70212.27元，根据原告提供的2013年材料月度供应汇总表（送货单）显示，供应商为佛山市明诚电器有限公司，送货日期为2013年8月17日，供应材料为各种电器开关和插座，金额为70212.27元，施工单位确认处没有收货人签收，只盖了“湖南拓展建设工程有限公司惠东碧桂园十里银滩项目部”的印章。对于该印章，原告在问话笔录中认可是原告承包第三人建设工程中使用的项目用章，平时由原告保管。当供应商将第三人指定供应的材料送到工地后，均要求在“汇总表”上盖上该印章，供应商才可以拿“汇总表”及发票到第三人处要求支付材料款。因此，虽然可以确定该材料送到了工地，但因没有签收人，原告亦无法提供其他证据证明被告使用了该材料，另外，该两笔款项在第三人出具的总承包工程甲指材料款汇总表中并没有对应的记录，无法显示第三人对该款项进行了扣除，因此，原告对该两笔款项是被告的主张，一审法院不予采纳。2.碧桂园直接扣款的“小虎陶瓷”第2笔253651.2元，与第三人出具的总承包工程甲指材料款汇总表对应记录的253681.2元相差30元，但从扣款情况来看，实际扣款为253651.2元，一审法院对该款予以确认。3.被告认为“惠达卫浴”第2笔264215元和第4笔671364.28元、“昇辉电子”第1笔33533.52元和第2笔200358.18元、“海湾安全”第2笔128963元、“优普卫浴”478170元、“立邦涂料”23000元、碧桂园直接扣款的“小虎陶瓷”第1笔218592元与第2笔253651.2元的材料没有使用到被告承建的房屋内。上述指定材料在第三人出具的总承包工程甲指材料款汇总表均有对应记录，其中“惠达卫浴”第2笔264215元和第4笔671364.28元、“昇辉电子”第1笔33533.52元和第2笔200358.18元的《年材料月度供应汇总表》施工单位确认处均由翁光洪签名，并盖有“湖南拓展建设工程有限公司惠东碧桂园十里银滩项目部”印章。被告在问话笔录中确认翁光洪是其涉案工程安装班组负责人。被告辩称《年材料月度供应汇总表》翁光洪的名字不是翁光洪本人签的，但未提供证据证明，一审法院对该辩称不予采纳，确认由翁光洪签名的《年材料月度供应汇总表》所记载的材料为被告所使用。“海湾安全”第2笔128963元与“优普卫浴”478170元的《年材料月度供应汇总表》施工单位确认处均只盖了“湖南拓展建设工程有限公司惠东碧桂园十里银滩项目部”印章。理由同上，原告认可该印章是原告承包第三人建设工程中使用的项目用章，平时由原告保管。《年材料月度供应汇总表》没有签收人，原告未提供其他证据证明被告使用了该材料，因此，原告对该两笔款项应由被告承担的主张，一审法院不予采纳。“立邦涂料”23000元的《年材料月度供应汇总表》施工单位确认处签了被告王彪的名字，可以认定该材料由被告所使用。碧桂园直接扣款的“小虎陶瓷”第1笔218592元与第2笔253651.2元，原告没有提供《年材料月度供应汇总表》，无法显示该材料的使用人。原告在问话笔录中认为第三人丢失了该两笔材料的凭证，原告本可以不接受当事人的扣款，但本着诚实信用的原则，向第三人确认了该两笔款项。如果被告不确认该两笔款项，原告会配合被告向碧桂园提出不予以确认，不同意扣款。据此，因原告未提供证据证实该两笔款所涉的材料是被告所使用，原告对该两笔款项应由被告承担的主张，一审法院不予采纳。综上，一审法院对原告主张的第三人指定材料中除“明诚电器”第7笔84838.85元和第8笔70212.27元、“海湾安全”第2笔128963元与“优普卫浴”478170元、碧桂园直接扣款的“小虎陶瓷”第1笔218592元与第2笔253651.2元外的其他部分予以采信，即确认被告承担的第三人指定扣除的材料款为7239487.43元。四、关于工程保修金。原告的下属湖南拓展建设工程有限公司广州分公司与被告签订的《湖南拓展建设工程有限公司广州分公司内部施工承包合同》约定：“如果建设单位未预留工程保修费，甲方（原告）与乙方（被告）办理财务结算时，则按工程造价扣留5%工程保修费，保修期满，扣除保修期内发生的费用后，余款退还乙方。如果建设方已预留保修工程款，甲方不再扣留保修费”。根据庭审查明，原告确认第三人碧桂园公司仍扣留原告1%工程款即3113712.96元作为保修金。原告主张目前对维修问题仍没有与第三人结算，第三人暂无法退还保修金。一审法院认为，对于原告与第三人及原告与被告之间是否在施工过程中约定工程保证金，约定金额多少，本案不作处理，待涉案工程保修期满后再由当事人另行主张处理。五、关于维修费用。原告主张已被第三人扣除的维修费共105075元，该维修费是第三人维修被告承建房屋产生的，应由被告承担，提交《碧桂园工程通知单》为据。该通知单记载从2014年4月至2015年1月，第三人向原告发出通知单，通知8号楼、11号楼部分楼层装修出现质量问题，已由第三人公司进行维修，将相关维持内容和款项通知原告。经原告核算，《碧桂园工程通知单》注明的维修楼层即8号楼C单元、11号楼AB单元及6号车库10-15区为被告承建的工程，其中11号楼AB单元2014年维修61单51450元、11号楼AB单元2015年维修8单7020元、8号楼C单元2014年维修48单33285元、11号楼AB单元和8号楼C单元2014年维修8单13320元。被告认可8号楼C单元、11号楼AB单元及6号车库10-15区是其施工部分，被告对该维修费有异议，认为其不知道相关情况，未提供相反证据，此工程质量问题有碧桂园通知单证明，一审法院对该通知单予以采信。第三人已扣除的维修费105075元，应由被告负担。六、关于管理费。原告与被告在签订的《湖南拓展建设工程有限公司广州分公司内部施工承包合同》约定“被告向原告上交管理费为工程总造价的9%（含税），被告向原告上交的管理费方式为：按工程款支付比例扣除”。这是双方协商的结果，被告主张该管理费过高，并未提交相关证据证明，况且该管理费是包括税费的，本案不予进行调整。七、关于保证金。被告主张支付了保证金540000元，提交收款收据和转账凭条为据。该收款收据记载：湖南拓展建设工程有限公司收到王彪交来碧桂园十里银滩11号楼、8号楼部分工程保证金261600元、银行保函款278400元，共计540000元，2011年10月15日。转账凭条记载：2011年10月12日，王彪以中国建设银行账号转账540000元到李广锋名下账号，备注为“打惠州项目保函款”。原告认可被告交纳540000元，但认为该款是开具银行保函的手续费，是不能退回的。由于双方对保证金项目及款额均有异议，一审法院只能根据证据进行确认。双方在内部施工承包合同中并未约定保证金，收据却写了保证金，一审法院根据收据确认，保证金261600元，银行保函款278400元。保函款是用于申请保函的费用，已由银行收取，不能退回；保证金有可能是双方口头约定的，根据保证金的普通共性，是与工程质量相关的，可在工程保修项目中进行处理。现涉案工程已完工，经验收合格并交付使用，原告收取的保证金261600元，应退回给被告。八、关于民工保证金和墙体材料暂扣金。被告主张原告应退回民工保证金1200000及墙体材料暂扣金1000000元。被告认为这两笔款项是由第三人向相关部门垫付的，但是这些款项最终都应该由原、被告按照比例分摊，被告应分摊42.17%，原告应将该比例的分摊款项退回给被告。根据原告与第三人签订的《碧桂园建筑工程施工合同》约定：民工保证金由发包人代扣代缴，根据各地政府部门规定由发包人报建前一次性交纳后在第一期进度款中一次性扣回。另外，根据当事人提供的《惠东碧桂园一期（五）7号、8号、11号楼及6号车库（1标段）总承包工程扣款汇总表（不含甲指材料款、水电费）》显示，第三人垫付了2500000元的民工保证金，并于2012年3月31日向原告进行了扣款。《住房和城乡建设规划局办理工程施工许可收费明细表》，注明了第三人缴纳了各项收费共928419元（包括墙体暂扣金）及农民工工资保证金2500000元。由此可以确认民工保证金和墙体材料暂扣金是由第三人向相关部门进行缴纳。被告主张原告在工程总款中对被告应分摊的民工保证金和墙体材料暂扣金进行了扣减，原告应返还被告，未提供证据证明，一审法院不予采纳。九、关于碧桂园凤凰城项目印花税75000元。被告主张代原告缴纳了碧桂园凤凰城项目的印花税75000元，应予以扣除。庭审后，经与原、被告核实，双方均确认碧桂园凤凰城的项目是其他地方的项目，该费用与本案无关。因此，对被告该主张，一审法院不予采纳。十、关于付还钢材款404897元的问题。被告主张原告应支付钢筋款404897元，提交《调拨给湖南拓展公司钢材》1份、《调拨原材料钢材》1份、《收条》1份、全电子汽车衡称量单5份。《调拨给湖南拓展公司钢材》内容为“价格按韶钢品牌，以网上4月10日、5月2日的综合价格按每吨4060元，另加运费每吨150元，即按每吨4210元计称：96.175×4210元/吨=404897元，……（无法辨认名字）经办，2013年6月30日”；《收条》内容为“收到湖南拓展一项目部工地…（无法辨认）钢材827公斤，另加148公斤，合计975公斤，签收人：胡华坤湖南拓展一项目部经办人2013年4月14日，数量属实王万红2013、4、13加盖惠东碧桂园亚婆角项目一期7、8号楼6#车库标段材料签收章”；《调拨原材料钢材》内容“合计450公斤13、4、20湖南拓展一区：经手人：周胜数量属实，三期用王万红2013、4、21”；5张全电子汽车衡量单显示货品名称为钢材，其中2单有王万红及革龙和签名，时间均为2013年3月30日，并加盖了惠东碧桂园亚婆角项目一期7、8号楼6#车库标段材料签收章；1单由王万红签名，时间2013年4月11日；2单由胡华坤签名。对该钢材款，原告予以否认，认为原、被告之间没有签订购销合同，不存在被告将钢材调拨给原告使用的情况。对上述在相关材料上签名的人员，原告均否认是其员工。对此，被告未能提供其他证据证据签章人员是原告方的员工，无法证实原告使用了上述钢材，应承担举证不能的法律后果，对该主张，一审法院不予采纳。十一、关于被告反诉三项合同外工程的结算问题。被告提交由原告盖章向第三人发出的《结算书》，主张11﹟加固、浅水湾保安亭、配合燃气管道施工的签证编号001这三项工程已经结算，其中浅水湾保安亭项目款为39645.36元，配合燃气管道施工的签证编号001项目工程款为77383.03元。对此，原告和第三人均不予认可。原告提交其与第三人签订的《惠东碧桂园一期（五）总承包结算中未列入总承包工程范围内的零星工程施工合同》，主张11﹟加固工程为358825.10元，燃气管道工程为36642.86元，该合同未记载保安亭项目。被告对此不予认可，申请对该三个项目工程进行造价鉴定。一审法院依法组织进行鉴定，鉴定机构要求补充提交项目的合同等相关材料，原、被告和第三人均未能提交，经到现场进行查看后，鉴定机构认为此三项工程均无法鉴定，遂将一审法院的委托退回。一审法院认为，被告主张对该三项工程进行施工，但未签订合同，该三项工程的初步报告是原告盖章上报给第三人的，可以认定原告认可该三项工程的存在，但三项工程的工程款从证据来看，只有加固项目款和燃气管道款由第三人结算并支付给原告，因该工程是被告施工，该工程款应归被告，据此，原告收取的11﹟加固工程款358825.10元和燃气管道工程款36642.86元共395467.96元应返还给被告。如果被告对原告与碧桂园公司关于三项合同外工程的结算有异议的，可另行主张权利。在诉讼过程中，被告王彪提起反诉后向一审法院申请财产保全，一审法院作出（2016）粤1323民初1523号民事裁定书，冻结了原告湖南拓展建设工程有限公司账户存款16547163元。一审法院认为，原告湖南拓展建设工程有限公司与被告王彪签订的《内部施工承包合同》，约定原告将其承包的碧桂园公司的部分施工工程转包给被告进行施工，被告并未取得相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”原告与被告签订的内部施工承包合同，应认定为无效合同。根据上述解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案的工程款结算，应按照双方约定处理。原、被告确认总工程款结算为130538101.36元，双方确认王彪已领取94417509.34元，余额为36120592.02元。根据查明事实，一审法院认定原告垫付的工资为10776804元，代付费用为4085684.72元，“甲供材料”款为7239487.43元，维修费用105075元，合计22207051.2元，属于王彪施工范围内应付的工程款，原告已支付，该款应在总工程款中扣减。经扣减后，原告应付的工程款余额为36120592.02元-22207051.2元=13913540.8元。原告应收取王彪的管理费为工程总造价的9%（含税）计为130538101.36×9%=11748429.12元。故原告向被告支付的款项为13913540.8-11748429.12=2165111.68元。原告另外应向被告退回保证金261600元，退回11﹟加固工程款358825.10元和燃气管道工程款36642.86元共395467.96元，合计为657067.96元。综上，原告应向被告支付的工程款项为2165111.68元+657067.96元=2822179.64元。因原、被告签订的施工承包合同为无效合同，且双方无约定支付利息，考虑双方对合同的无效均有过错，本案工程款不计利息为宜。对被告提出支付利息的请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告湖南拓展建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向被告王彪支付工程款2822179.64元。二、驳回原告湖南拓展建设工程有限公司的全部诉讼请求。三、驳回被告王彪的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32150元，反诉受理费70218元，财产保全费5000元，共107368元。由原告湖南拓展建设工程有限公司负担44937元，由被告王彪负担62431元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人湖南拓展建设工程有限公司提交了代开发票的单据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一是《湖南拓展建设工程有限公司广州分公司内部施工承包合同》约定的管理费9%是否应当执行；二是王彪是否应当承担扣罚款、维修费的问题；三是王彪是否应当承担扣除材料款的问题；四是54万元的投标保证金是否应当退还；五是王彪主张的调拨钢材款是否应当支持的问题；六是王彪主张的合同外增加工程量是否应支持的问题。具体判析如下：一、《湖南拓展建设工程有限公司广州分公司内部施工承包合同》约定的管理费9%是否应当执行。双方当事人合同约定管理费9%包含了收到工程款后所应缴纳的税费，根据被上诉人二审补充提交的涉案工程地方税收发票计算，该项目的代扣缴税款的比例为5.73%，除此之外被上诉人上述费用还包括管理人员的工资和办公设备支出。扣除上述成本，本案约定的管理费用符合一般价格和标准，上诉人主张管理费用过高，本院不予支持。二、关于王彪是否应当承担扣罚款、维修费的问题。碧桂园公司出具的《惠东碧桂园一期（五）7﹟、8﹟、11﹟楼及6﹟车库（1标段）总承包工程扣款汇总表（不包甲指材料款、水电费）》，其中碧桂园公司扣除涉案工程的罚款项目共88项，金额为5700308.95元。上述扣款项目包括了湖南拓展公司与王彪的施工范围且双方当事人均不能区分，上述罚款扣除代垫的工人工资2716219元后为2984089.95元，该罚款如全部由单方承担既不符合事实，也不符合公平原则，原审法院按照双方当事人各自的施工比率承担，并无不妥，二审予以维持。三、关于王彪是否应当承担扣除材料款的问题。湖南拓展公司与碧桂园公司签订的施工合同约定，湖南拓展公司工程包括室内精装修工程，室内的装饰装修材料由原审第三人碧桂园公司指定的供应商供应。为查明材料款的承担问题原审法院向原审第三人调查，原审第三人出具《惠东碧桂园一期（五）7#、8#、11#楼及6#车库（1标段）总承包工程甲指材料款汇总表》。上述汇总表共83笔，第三人指定购买的用于湖南拓展公司的材料共19709964.83元，而湖南拓展公司主张上诉人承包范围内的指定材料款为8473914.75元，上诉人仅于其中的十项提出异议，对于其他无异议部分原审法院进行确认，并且对十项异议部分进行详细的评述。现上诉人二审再对原审异议部分除外的部分进行上诉，缺乏依据，本院不予支持。其次，上诉人原审提出的异议部分，原审法院进行审查之后已经扣除了“明诚电器”第7笔84838.85元和第8笔70212.27元；“海湾安全”第2笔128963元与“优普卫浴”478170元；碧桂园直接扣款的“小虎陶瓷”第1笔218592元与第2笔253651.2元。此外，上诉人认为其他没有支持扣除的材料费用，但是有翁光洪在《年材料月度代应汇总表》签字，并且经原审法院询问上诉人确认翁光洪为其工程安装班组的负责人，上诉人认为签名造假，但又未申请法院司法鉴定，上诉人应当承担举证责任。因此，原审法院判决认定上诉人承担原审第三人指定扣除的材料款为7239487.43元，并无不妥，二审予以维持。四、关于54万元的投标保证金是否应当退还的问题。依据湖南拓展公司出具的收款收据显示54万元的投标保证金，其中银行保函款278400元、工程保证金261600元。银行保函款为担保费用不可退还，而工程保证金虽然合同没有约定，但是该费用为履约保证性质，工程竣工应当予以返还。因此，原审法院判决退还工程保证金应当予以维持。对于上诉人提出银行保函款278400元为整个工程的费用，应当按照双方当事人的工程施工比率承担。对此，上诉人支付54万元投标保证金其中包含的银行保函款278400元是上诉人王彪施工部分的保费还是双方当事人整体的保费，湖南拓展公司作为代办人应当举证予以证明，而湖南拓展公司主张双方的整体工程需要60万元的保费，王彪按照施工比率应当承担278400元，但上述主张未能提交证据予以证明，应当承担举证责任。王彪支付的278400元银行保函款用作双方的共同保费，不符公平原则。因此，银行保函款278400元按照双方当事人的施工比率承担此费用为宜，即278400元×41.92%=116705元，剩余161695元湖南拓展公司予以退还。五、关于王彪主张的调拨钢材款是否应当支持的问题。上诉人主张的调拨钢材款404897元并向法院提交了《调拨给湖南拓展公司钢材》《调拨原材料钢材》《收条》予以证明，上述证据部分无法辩认经办人，部分为案外人胡华坤、王万红、周胜签名，湖南拓展公司对此不予确认，目前没有证据证明上述案外人代表湖南拓展公司接收钢材，上诉人也没有证据证明其主张的钢材用于涉案工程建设，应当承担举证责任。据此，原审法院判决驳回上诉人该部分的诉请，并无不妥，二审予以维持。六、关于王彪主张的合同外增加工程量是否应支持的问题。上诉人王彪主张11#加固、浅水湾保安亭、配合燃气管道施工程为合同外的增加工程。根据当事人提交的证据上述三项工程中加固项目工程和燃气管道工程已经由原审第三人碧桂园公司结算并向湖南拓展公司支付，原审法院判决湖南拓展公司取收的11#加固工程款和燃氯管道工程向上诉人返还，并无不妥，二审予以维持。对于上诉人主张的其他增加工程项目有争议的，因不属于合同约定的施工范围且未与碧桂园公司进行最终结算，上诉人可另案诉讼解决。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、变更惠东县人民法院（2016）粤1323民初1523号民事判决第一项为：湖南拓展建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向王彪支付工程款2983874.64元；二、撤销惠东县人民法院（2016）粤1323民初1523号民事判决第二项、第三项；三、驳回湖南拓展建设工程有限公司的全部诉讼请求；四、驳回王彪的其他反诉请求。本案一审诉讼费32150元，反诉受理费70218元，财产保全费5000元，共107368元，由湖南拓展建设工程有限公司负担46060元，由王彪负担61308元。二审受理费用62431元，由上诉人王彪负担61308元，由湖南拓展建设工程有限公司负担1123元。当事人多预交的部分不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年七月二十日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；