江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民再505号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道**。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨青磊，江苏臻宇律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹艳辉，男，1984年3月20日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：曹力，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐阳，北京市高朋（南京）律师事务所实习律师。一审第三人：龚红梅（系陈松妻子），女，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：陈彬，住江苏省通州市。一审第三人：陈凯铭（系陈松儿子），男，汉族，1998年1月5日出生，住江苏省通州市。一审第三人：万亚兰（系陈松母亲），女，1946年12月24日出生，汉族，住江苏省通州市。申请再审人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）因与被申请人曹艳辉、一审第三人陈松买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终2735号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月2日作出（2019）苏民申2988号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人南通四建的委托诉讼代理人杨青磊，被申请人曹艳辉及其委托诉讼代理人曹力、唐阳到庭参加诉讼。原审第三人陈松因病丧失诉讼行为能力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条的规定，由陈松妻子龚红梅作为法定代理人代为诉讼，龚红梅的委托诉讼代理人陈彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通四建申请再审称，请求再审，撤销原审判决，改判驳回曹艳辉的诉讼请求。事实和理由：一、南通四建没有和曹艳辉发生过任何业务往来，曹艳辉没有向南通四建主张过货款，南通四建也没有想曹艳辉支付过任何款项。在案涉项目中，陈松给南通四建造成四千多万的亏损，在南通四建向陈松追偿时，突然出现曹艳辉持有案涉购销合同、送货单提起本案诉讼。同时，本案购销合同及相关供货清单、货款结算单的真实性无法确认，上述材料均没有南通四建的印章。送货单上虽有万雪成的签字，但万雪成是陈松个人雇员，非南通四建的员工。因此，本案曹艳辉的主要证据存在重大虚假嫌疑，陈松与曹艳辉有恶意串通嫌疑。南通四建已向法院提出鉴定申请，但未被准许。二、陈松的行为不构成表见代理，相关责任应由陈松自负。曹艳辉在本案中不是善意无过失。其如果是与南通四建进行商事交易，应要求南通四建盖章，但曹艳辉提供的证据均无南通四建的印章，甚至连项目部的印章都没有（即便有项目部的印章，在司法实务中，是否属于表见代理也存在争议）。实际上，曹艳辉对陈松的身份是知晓的。原审判决违背了合同相对性原则，本案供货商与实际施工人不同，实际施工人对工程价款具有法定优先权，在某种情况下，可以突破合同相对性，但供应商既无法定优先权，也无农民工权益的保护，应严格遵守合同相对性。本案中，仅凭陈松的个人签名及自认，就导致南通四建承担大额债务，会造成严重利益失衡。曹艳辉答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回南通四建的再审申请。龚红梅述称，案件具体情况不清楚，参加庭审主要是了解情况，对案情不发表意见。原告曹艳辉向一审法院起诉，请求判令：1、被告支付货款83万元及至该款实际支付时止的逾期付款违约金（从2016年1月1日起算、年利率20%），被告支付实现债权的律师费6.2万元；2、被告承担诉讼费用。2018年3月22日，原告当庭变更诉讼请求1为：被告与第三人共同支付货款83万元并支付至该款付清时止的逾期付款利息（从2016年1月1日起算、利率标准年息20%），被告与第三人共同支付实现债权的律师费6.2万元。2018年5月16日，原告当庭表示：如法院认定第三人系挂靠被告承建案涉工程，原告则变更诉讼请求为，由第三人承担付款责任、被告对第三人债务承担连带责任。一审法院认定的事实：2012年11月26日，案外人常州高力国际汽车博览城置业有限公司作为发包方（甲方）、南通四建作为总承包方（乙方）签订《常州高力国际汽博城二期A标总包工程总承包工程合同》（以下简称《总承包合同》）1份，约定甲方委托乙方承建常州高力汽博城二期A标的总包工程（以下简称案涉工程），包括土建、水电、室外（周边）附属等项目（不包括上述第一条第1款中甲方分包项目），本工程签约合同金额暂定为人民币11437.96万元；《总承包合同》的第二部分“通用条款”第11.1条记载，不论是否因为破产、接到接管指令、债务调整和履行、财产和权益转移、资产清理还是公司重组等各种原因，乙方均不得在未经甲方书面同意的前提下，以任何理由、任何形式将本合同或其任何部分、任何收益、利益转让、转包或分包给他人；《总承包合同》的第三部分“专用条款”第1.2条记载，乙方项目经理为陈松，全权代表乙方对本工程的建设进行全面管理，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。同年12月9日，南通四建无锡总部作为发包方（甲方）、628建筑分公司（陈松）作为承包方（乙方）签订《南通四建集团有限公司无锡总部经济责任承包书》（以下简称《经济责任承包书》）、安全生产责任书、质量安全管理及奖惩制度各1份（安全生产责任书、质量安全管理及奖惩制度作为《经济责任承包书》的附件），约定甲方将案涉工程以内部经济技术指标承包形式由乙方承包施工、合同价款人民币1.168200104亿元。2012年8月4日，第三人以南通四建总承包的案涉工程项目部名义作为甲方（需方）、曹艳辉作为乙方（供方）签订《购销合同》1份，主要约定：规格91.5﹡183的模板（厚度不低于1.35㎝）、单价62元/张和规格38﹡85﹡400的方木、单价24元/根，合计金额根据双方签收单的实际总数量计算金额为准；由甲方派指定人员万雪成验收为准，如不合格当场退货，费用由乙方承担，乙方确保模板翻倒十次左右；交货地点常州市武进区延政大道夏城路口项目现场；按实结算，货款汇到乙方指定曹艳辉个人账户；违约方应承担违约金（每天按总货款的0.2%计算）和诉讼费、保全费、律师费及其他费用，如乙方所送货物与样品不一致，不能满足重复使用十次左右，则甲方可扣除货款的20%作为违约金。2012年8月16日至2013年4月19日，万雪成在曹艳辉提交的送（销）货单签收；2014年4月19日，万雪成以核对人身份在曹艳辉制作的案涉工程供货清单上记载“以上数量核对无误”内容，同年4月23日，第三人在该供货清单上写明“按90万元计算”内容。2015年3月16日，第三人以案涉工程项目名义出具书面材料，主要载明：经核对结帐，共欠曹艳辉人民币90万元，扣除已付现金3万元，尚欠87万元，该款在2015年底前付清，如到期不付按借款利息，年息20%计算，直至付清。后曹艳辉仅收到部分货款。2017年12月28日，曹艳辉与江苏常运律师事务所（以下简称常运所）签订委托代理合同1份，约定：常运所接受曹艳辉委托、指派谭东明律师为本案一、二审代理人，曹艳辉应向常运所缴纳代理费6.2万元；2018年2月1日，常运所开具给曹艳辉江苏增值税普通发票1张，鉴证咨询服务﹡律师代理费价税合计6.2万元。本案一审争议焦点：一、结欠货款的数额；二、代理费6.2万元的构成；三、南通四建与第三人的关系。针对本案主要争议一结欠货款的数额，曹艳辉陈述，供货清单和第三人2016年3月16日书面材料能证明共欠货款90万元，后仅支付7万元，故结欠金额计83万元；第三人抗辩，第三人另付了曹艳辉五笔货款合计18.5万元，该18.5万元应从曹艳辉主张的货款中扣除，为此第三人提供收条5张。曹艳辉质证意见为，2013年11月22日3.5万元、2014年元月25日8万元的两张收条非曹艳辉书写，2012年10月8日3万元和2015年6月15日2万元、同年8月9日2万元的三张收条系曹艳辉书写，但2012年10月8日的3万元已在2016年3月16日的书面材料中予以结算，2015年6月15日、同年8月9日的确系在结算后支付，同意在结欠货款中扣除4万元。第三人表示不对2013年11月22日3.5万元、2014年元月25日8万元的两张收条申请笔迹鉴定且不在本案中主张。一审法院采信曹艳辉的陈述，认定结欠货款的数额为87－4＝83（万元）。针对本案主要争议二代理费6.2万元的构成，曹艳辉陈述，根据省司法局律师收费规定，本案一审代理费用为5.46万元到7.42万元，6.2万元为律师收费规定的中间价格，一、二审只是律师事务所接受当事人委托后会把该案件代理到生效判决为止，如果产生二审，不再另收代理费；南通四建抗辩，现在律师收费是在政府指导价的前提下双方协商收费，本案属于双方协商收费；委托代理合同中的代理费6.2万元包括一审、二审，而本案目前为一审，一审代理费没有6.2万元。该院认为，曹艳辉提供的委托代理合同中载明常运所接受曹艳辉委托指派谭东明律师为本案一、二审代理人同时载明曹艳辉向常运所缴纳代理费6.2万元，即6.2万元是一、二审的代理费，本案只是一审，从代理人就一、二审实际的工作量包括工作时间、证据材料的准备等因素综合考量，该院认定曹艳辉的一审代理费为6.2万元×85%＝5.27万元。针对本案主要争议三南通四建与第三人的关系，第三人陈述，与南通四建是内部承包关系，有内部承包合同为证；曹艳辉抗辩，虽有内部承包合同，但系名为内部承包、实为挂靠的关系；南通四建抗辩，与第三人系名为内部承包、实为转分包的关系。该院认定，第三人系没有资质的实际施工人借用有资质的南通四建名义承揽案涉工程，南通四建与第三人就案涉工程系名为内部承包、实为挂靠而非实为转分包关系，理由如下：一、《总承包工程合同》载明陈松为南通四建项目经理，而事实上陈松不具有从事建筑活动的主体资格且非南通四建员工；二、南通四建就案涉工程的利润通过对第三人收取管理费来实现，而非通过《总承包工程合同》与《经济责任承包书》的差价来实现；三、南通四建派驻相关管理人员至案涉工程参与管理，与第三人是一种合作关系；四、南通四建与第三人间无统一的财务管理，各自实行独立核算，第三人在案涉工程上自负盈亏；五、南通四建与第三人间无资产产权关系；六、南通四建与第三人间无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续。一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。曹艳辉与第三人之间的模板、方木买卖民事法律关系合法有效，曹艳辉按约履行了供货义务，第三人未按双方确认的金额、时间支付货款，应承担本案全部民事法律责任，该院认定案涉工程结欠曹艳辉模板和方木货款计83万元，另，第三人2015年3月16日书面材料中明确款2015年底前付清、逾期不付按借款利息年息20%计算直至付清，年息20%不违反相关法律规定，另，2012年8月4日《购销合同》第八条“违约责任”载有违约方应承担诉讼费、保全费、律师费及其他费用等内容，故曹艳辉要求第三人支付货款83万元、按年息20%支付货款83万元从2016年1月1日起至付清日止的逾期付款利息、承担律师费5.27万元的诉请，事实清楚、证据充分、理由正当，该院予以支持，就案涉工程第三人与南通四建系挂靠关系，故南通四建应对第三人基于挂靠关系而产生的债务承担连带清偿责任。曹艳辉其余诉讼请求因缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释〉》的第五十四条、第二百零三条的规定，判决：一、陈松于判决生效后十日内给付曹艳辉货款830000元、按年息20%的标准承担货款830000元自2016年1月1日起至实际付清日止的逾期付款利息、支付律师费52700元。二、南通四建对陈松的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回曹艳辉其余诉讼请求。南通四建上诉请求：撤销原判，依法改判驳回曹艳辉对南通四建的诉讼请求；案件受理费、保全费由曹艳辉、陈松负担。二审中，曹艳辉补充提交陈松名片一张。证明当时陈松明示的身份是南通四建无锡628分公司经理，与一审时承包书身份相吻合。南通四建质证称：首先，陈松名片真实性无法确认。第二，名片与本案无关联性。不能确定陈松在2012年与曹艳辉签订合同时就出示过这张名片。我们不知道被上诉人何时得到该名片。名片就算是真实的，也只能证明陈松与四建公司关系，不能证明在本案中陈松以四建公司名义从事法律行为。对一审法院查明的事实，二审法院依法予以确认。二审法院认为，南通四建应当为案涉货款承担还款责任。理由如下：陈松的行为构成表见代理。首先，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，《总承包合同》第三部分“专用条款”第1.2条记载，乙方项目经理为陈松，全权代表乙方对本工程的建设进行全面管理，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。但并未授权陈松对外采购材料，因此，陈松并无代理南通四建对外采购材料的权限；其次，案涉购销合同的抬头部分注明甲方（需方）为南通四建集团有限公司常州高力汽车博览城二期项目部，合同尾部甲方签有南通四建常州高力汽配城二期项目部，陈松字样。表明陈松系以南通四建的名义与曹艳辉签订案涉购销合同；再次，从曹艳辉提交的陈松的名片、2012年9月28日陈松代表南通四建与常州市大成混凝土有限公司签订的预拌混凝土购销合同等证据，并结合案涉工程系南通四建承建这一事实，曹艳辉足以相信陈松有代理南通四建与其签订购销合同的权限；最后，从合同的履行情况来看，曹艳辉所供货物均由万雪成签收，万雪成系2012年9月28日南通四建与常州市大成混凝土有限公司签订的预拌混凝土购销合同中，南通四建认可、指定的签单人员。因此，曹艳辉更能进一步确信陈松具有代理南通四建与其签订合同的权限。综上，陈松的行为构成对南通四建的表见代理，其行为后果应当由南通四建承担，即应由南通四建向曹艳辉支付相应的货款。原审法院虽判决南通四建承担还款责任，但适用法律错误，本院依法予以纠正。同时，因一审判决作出后，陈松并未提起上诉，故对一审判决陈松承担还款责任问题，本院依法不予理涉。据此，一审判决主文表述虽然存在瑕疵，但因对南通四建承担责任的表述是明确的，故本院依法不予调整。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律虽然错误，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本院再审期间，各方当事人均未提供新证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。在本院再审期间，南通四建于2019年2月18日向本院提交鉴定申请，请求对案涉的模板、方木（销）货单上万雪成签字的形成时间进行司法鉴定。事实和理由：万雪成系原审第三人陈松雇员，而非南通四建员工，在案涉工程施工过程中及完工后数年内，曹艳辉从未向南通四建主张支付货款，也未向南通四建提出盖章确认相关合同及送（销）货单。此后，在案涉工程出现重大亏损的情况下，曹艳辉突然持第三人陈松及万雪成签字的结算单、送货单向南通四建主张权利，极有可能系曹艳辉与陈松串通诉讼，企图损害南通四建利益。本院再审期间另查明：原审第三人陈松已于2020年6月14日因病死亡。陈松生前未有遗嘱。陈松的法定继承人为妻子龚红梅、儿子陈凯铭、母亲万亚兰。龚红梅、陈凯铭、万亚兰均向本院声明对陈松的遗产放弃继承、对陈松债务亦不承担责任。本院认为，南通四建不应承担对曹艳辉的还款责任。理由如下：第一，陈松向曹艳辉购买模板、方木的行为不属于履行职务的行为。虽然案涉《总承包合同》第三部分“专用条款”第1.2条记载乙方项目经理为陈松，全权代表乙方对本工程的建设进行全面管理，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。但该《总承包合同》并未授权陈松对外采购材料，因此，从陈松与南通四建的内部关系上看，陈松并无代理南通四建对外采购材料的权限。第二，陈松向曹艳辉购买模板、方木的行为不构成对南通四建的表见代理。首先，从合同签订过程看，虽然案涉购销合同的抬头部分注明甲方（需方）为南通四建集团有限公司常州高力汽车博览城二期项目部，合同尾部甲方签有南通四建常州高力汽配城二期项目部、陈松字样，但该购销合同并无南通四建的合同章；陈松在与曹艳辉签订合同时亦未提供南通四建委托其签订案涉合同的授权委托书，而是仅仅提供了陈松自行制作的名片。因此陈松在签订合同时并无代理南通四建的权利表象；其次，从合同履行过程来看，在陈松提供的案涉“送（销）货单”上，仅有陈松指定人员万雪成的签字，并无南通四建或项目部的公章。虽然（2015）武商初字第1518号案件中认定，万雪松签收常州市大成混凝土有限公司根据该公司与陈松签订的《预拌混凝土购销合同》送交的混凝土的行为系代表南通四建，但在该案中，《预拌混凝土购销合同》加盖了南通四建的公章，故不能据此认为在本案中万雪松亦有权代表南通四建签收材料；曹艳辉领取的已付款项3万元，系由陈松个人支付，而非由南通四建支付；陈松在2015年3月16日以案涉工程项目的名义出具书面材料载明“经核对结账，共欠曹艳辉人民币90万元，扣除已付现金3万元，尚欠87万元，该款在2015年底前付清，如到期不付按借款利息，年息20%计算”，该书面材料上也未加盖南通四建公章。因此，在合同履行过程中，陈松同样没有代理南通四建的权利表象；再次，曹艳辉未见到陈松有权代理南通四建的证据，仅凭陈松的口头承诺，即与陈松签订案涉购销合同，事后亦未与南通四建联系进行核实，应认为未尽到审慎注意的义务。基于以上分析，不能认为陈松的行为构成了对南通四建的表见代理。综上所述，陈松在本案中，既无权代表南通四建对外与曹艳辉签订案涉购销合同，其行为也不构成对南通四建的表见代理。故陈松行为后果应由其自行承担。曹艳辉要求南通四建对案涉货款承担支付货款或付款连带责任的依据不足。原审判决认定事实及适用法律均有错误，应予纠正。另，作为案涉买卖合同的相对方，曹艳辉、陈松在原审中对万雪成签收案涉货物行为的真实性并未提出异议，故南通四建在本院再审期间请求对案涉的模板、方木（销）货单上万雪成签字的形成时间进行司法鉴定的理由缺乏依据，也无必要，本院不予准许。因陈松在本院再审期间因病死亡，本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十二条的规定，由陈松的法定继承人龚红梅、陈凯铭、万亚兰参加本案诉讼。虽然龚红梅、陈凯铭、万亚兰均声明放弃对陈松的遗产继承的权利，但龚红梅、陈凯铭、万亚兰作为陈松的亲属，仍负有对陈松的遗产管理保护的义务，不得以自身故意或过失行为导致遗产减值、损毁、灭失。陈松在本案中所负债务以其遗产的实际价值为限清偿。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释〉》第五十四条规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终2735号民事判决；二、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初54号民事判决第二项，也即：南通四建对陈松的上述债务承担连带清偿责任；三、维持江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初54号民事判决第一项，也即：陈松于本判决生效后十日内给付曹艳辉货款830000元、按年息20%的标准承担货款830000元自2016年1月1日起至实际付清日止的逾期付款利息、支付律师费52700元；四、驳回曹艳辉其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15816元，财产保全费5000元，合计20816元，二审案件受理费15816元，均由曹艳辉负担。本判决为终审判决。审判长  张继军审判员  何春兰审判员  邰虓颖二〇二〇年七月三十日书记员  张敏慧