河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2939号上诉人（原审被告）：尚松灿，男，1968年2月11日出生，汉族，住河南省郑州市新密市。上诉人（原审被告）：郑州光大钢结构钢板有限公司，住所地：河南省郑州市管城区南曹乡苏庄村郑新路**。法定代表人：张喜荣，总经理。委托诉讼代理人：闫红伟，郑州市中原区中原西路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：薛建党，男，1970年10月6日出生，汉族，住河南省安阳市滑县。委托诉讼代理人：张腾飞，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏尚宝，男，1976年6月6日出生，汉族，住河南省新乡市延津县。委托诉讼代理人：王兴轩，河南舜信律师事务所律师。上诉人尚松灿、上诉人郑州光大钢结构钢板有限公司（以下简称光大公司）因与被上诉人薛建党、被上诉人魏尚宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚松灿，上诉人光大公司委托诉讼代理人闫红伟，被上诉人薛建党及其委托诉讼代理人张腾飞，被上诉人魏尚宝委托诉讼代理人王兴轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚松灿上诉请求：撤销一审判决,改判上诉人尚松灿对被上诉人薛建党的损失不承担赔偿责任或发回重审;二审诉讼费用由被上诉人薛建党、魏尚宝、光大公司承担。事实与理由:一、一审管辖错误。本案侵权行为实施地、侵权行为的结果地、被告住所地均不在延津。魏尚宝住所地在延津但其并未承担责任。根据法律规定,提供劳务者受害责任纠纷案件应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，首先应由侵权行为地人民法院管辖更为合适,也能更好查清案件事实，一审法院应移送管辖。二、关于诉讼主体。1、尚松灿不是吊车驾驶人,也不是侵权人，被上诉人魏尚宝系被上诉人薛建党的真实雇主，一审将尚松灿列为被告错误。一审认定上诉人尚松灿驾驶吊车,存在重大过失有悖于事实和法律规定。2、一审漏列诉讼主体。应把郑州承建工程材料有限公司列为被告,以便查清其与光大公司之间关系；本案吊车驾驶人没有查清；魏尚宝雇佣樊亚平,把工程中的吊装活交给樊亚平,樊亚平怕吊车不够用,找到尚松灿，尚松灿至今没有得到一分钱。三、关于本案法律关系。1、一审法院认定薛建党、魏尚宝受雇于光大公司，那么薛建党与光大公司是劳动关系,而不是劳务关系。根据劳动法规定，薛建党受伤应该按照劳动仲裁工伤赔偿程序进行处理,不能直接向人民法院起诉。2、如按提供劳务者受害责任纠纷处理,那么,根据侵权责任法35条规定,适用的是过错责任原则。薛建党在工作过程中，没有带安全绳,没有采取安全防护措施，没有尽到安全注意义务,对损害的发生自身存在过错,也应承担一定的法律责任。3、关于一审法院判决“为了减轻诉累,执行时将赔偿款246561.65元中的120000元直接支付给魏尚宝”于法无据。四、一审法院认定上诉人存在重大过错证据不足。驾驶吊车是经过专业培训、学习、考核合格后持证上岗且其拥有多年工作经验，驾驶吊车司机的操作完全属于常规操作。五、一审法院少收取诉讼费,损害了国家利益。一审法院判决薛建党各项损失246561.65元,按规定收取诉讼费是4998元,而一审收取3319元,少收了1679元诉讼费。薛建党辩称：一、一审法院有管辖权，本案被告住所地为延津，且上诉人在一审中也未提管辖权异议，该上诉不成立。二、一审被告主体适格，尚松灿的吊车将薛建党碰伤，尚松灿是直接侵权人，在吊装的过程中未确保安全，其存在过错，判决其承担连带责任于法有据。三、本案为提供劳务者受害责任纠纷，双方是劳务关系，薛建党在光大公司工地上受伤，对损害后果发生没有过错，不应承担责任。四、一审诉讼费收取并无不当，薛建党一审请求不含垫付的120000元医疗费。魏尚宝辩称：根据《民事诉讼法》的相关规定，本案不属于专属管辖、不违反级别管辖，被告住所地有管辖权，且提管辖权异议应在一审答辩期满前提出，现在已是二审程序，上诉人不应再对管辖权提出任何异议。关于诉讼主体问题，一审法院己按照法定的程序，经开庭传票等送达给尚松灿，尚松灿是吊车的实际操作人，是侵权责任人，其称魏尚宝是雇主没有证据，薛建党说受雇于魏尚宝也只是说魏尚宝是个领班的，是本次外出务工的组织者，基于同乡情谊为了抢救伤者垫付医疗费用，应当称赞，现在魏尚宝因垫付医疗费挪用了其作为领班原应发放给工人的工资，还欠下借款，其垫付的医疗费用理应得到偿还，一审中魏尚宝当庭提出反诉，且数额核对无误，一并解决节约司法资源，合理合法。一审时尚松灿经传票传唤未到庭，应承担举证不利的后果。薛建党工作时戴有安全帽和安全带，只是当时的工作环境没有挂安全带的位置，薛建党已经尽到了安全注意义务，尚松灿因重大过失侵害他人的健康权，理应承担赔偿责任，魏尚宝垫付的抢救费用理应偿还。光大公司辩称，光大公司也不清楚事发时谁在驾驶吊车，因为都是魏尚宝在工地负责施工，吊车也是魏尚宝雇佣的，跟光大公司没有关系。光大公司上诉请求：撤销一审判决；改判被上诉人魏尚宝、尚松灿二人共同承担赔偿责任；尚松灿、魏尚宝、薛建党承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误,魏尚宝应当承担赔偿责任。一、一审法院认定薛建党是经被上诉人魏尚宝介绍共同在新密市刘寨镇的郑州城基工程材料有限公司建材生产厂房的工地打工错误。首先,从事实上讲,薛建党是给魏尚宝打工的,薛建党的工资也是魏尚宝发放的。并且事发当天以及后续的医疗费用均是魏尚宝垫付的。事故发生后,薛建党也没有找过上诉人,如果薛建党是在上诉人处打工受伤的话,所有的医疗费用均应由上诉人承担。根本就不用魏尚宝去给薛建党垫付医疗费用。这明显不符合常理,一审法院在没有查明事实的情况下,就认定薛建党是上诉人的雇员错误。二、尚松灿作为吊车的实际操作人,在造成薛建党受伤的事故中,存在重大过失,应该直接承担赔偿责任,不应当承担连带赔偿责任。并且尚松灿系魏尚宝雇佣,吊车费用由魏尚宝发放。三、魏尚宝垫付的医疗费用120000元不应该在此次案件中处理。魏尚宝系薛建党的实际雇主,薛建党受伤后,其支付医疗费理所应当,并且薛建党在诉讼请求中没有请求该部分医疗费用,魏尚宝在其答辩状中也没有直接主张要求上诉人和其他当事人赔偿,一审法院却以判决形式直接让上诉人和尚松灿直接给付魏尚宝,滥用裁量权。尚松灿辩称：尚松灿不是光大公司雇佣的，因樊亚萍的车不够，让尚松灿来干，尚松灿是魏尚宝间接雇佣的，事发时尚松灿没在场，尚松灿司机打电话后尚松灿去了现场，尚松灿对光大公司上诉有意见，尚松灿不应该承担责任。薛建党辩称：薛建党认为魏尚宝也应承担责任，其应与光大公司承担连带责任，其他的上诉请求不成立。魏尚宝辩称：一、魏尚宝和薛建党家乡居住较近，常有来往，经常一块出去务工，魏尚宝有一定的组织能力，联系的工地较多，但没有施工资质，也从未有承包过工程，基于同乡情谊垫付医疗费，已经给魏尚宝的生活造成了很大的困难，光大公司作为工程承包方应担负起责任，支付薛建党各项费用，一并支付魏尚宝垫付的医疗费用。二、尚松灿作为吊车的所有人、实际操作人，既是侵权人，又受雇于光大公司，属于雇员致他人损害行为，存在重大过失，应承担相应的赔偿责任。三、魏尚宝一审时当庭除有答辩状，还提出反诉，递交有反诉状，经当庭核对，认可的垫付费用为120000元，没有任何证据显示魏尚宝是雇主、是包工头，一审法院判决光大公司和尚松灿连带赔偿并将垫付款直接给付魏尚宝，减少了诉累，符合法律精神。薛建党向一审法院起诉请求：1、请求判令尚松灿、光大公司、魏尚宝连带赔偿薛建党各项损失150364.99元；2、本案诉讼费由尚松灿、光大公司、魏尚宝承担。一审法院认定事实：薛建党经魏尚宝介绍共同在新密市刘寨镇的郑州城基工程材料有限公司建材生产厂房的工地打工，该工程的施工单位是光大公司。2019年4月4日，薛建党在工地干活过程中，尚松灿驾驶的吊车将薛建党从高处碰落下来，造成薛建党受伤，尚松灿也是受雇于光大公司。事故发生后，薛建党当天被送往郑州新华医院住院治疗，住院期间花费医疗费6666.55元，2019年4月5日出院。该次医疗费已由魏尚宝支付。2019年4月5日薛建党又转入新乡医学院第一附属医院住院治疗，于2019年5月28日出院，住院治疗53天共花费医疗费99558.11元，魏尚宝也支付了该次医疗费。治疗的诊断证明书中显示：薛建党多发伤，1．骨盆骨折、骶骨骨折并骶神经损伤、左耻骨上下肢骨折；2．双侧跟骨粉碎性骨折；3．腰1、2椎体骨折；4、多处软组织损伤。2019年6月26日薛建党又去滑县骨科医院治疗，花费门诊费301元。一审法院依薛建党申请依法委托河南国信司法鉴定中心对薛建党人体损伤后伤残等级、营养期限及出院后的护理期限、护理人数进行医学评定，河南国信司法鉴定中心于2019年11月18日出具新国信司鉴中心［2019］临鉴字第685号司法鉴定意见书，鉴定意见显示：被鉴定人薛建党：1、1）脊柱损伤后伤残等级为九级；2）骨盆损伤后伤残等级为十级；3）双足损伤后伤残等级为九级。2、营养期限拟定为120日；3、出院后的护理期限拟定为90日，护理人数拟定为壹人。薛建党为进行上述鉴定，花费检查费490元，花费鉴定费2600元。庭审中，薛建党自认魏尚宝在其治疗期间已垫付120000元。魏尚宝认为垫付了140000万元。另查明，薛建党和妻子婚后育有一女薛玉丹，2004年11月19日出生，由薛建党夫妻双方共同抚养。又查明，2019年河南省农村居民农、林、牧、渔业年平均工资为44314元，2019年河南居民服务业和其他服务业为45677元，2019年河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元，2019年河南省农村居民人均消费性支出为11545.99元。审理中，魏尚宝要求薛建党及尚松灿、光大公司返还自己为薛建党垫付的款项。一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，薛建党、魏尚宝、尚松灿都是光大公司的雇员，在工地工作期间，尚松灿驾驶吊车在吊装过程中将正在高处工作的薛建党碰落在地，造成了薛建党多处骨折受伤，薛建党作为光大公司的雇员，在从事雇佣工作中遭受人身损害，薛建党既可以请求雇主光大公司赔偿，也可以请求实际侵权人尚松灿赔偿。本解释第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。本案的实际侵权人尚松灿也是光大公司的雇员，且在工作期间造成他人损害，故应该光大公司承担赔偿责任。尚松灿作为吊车的实际操作人，在造成薛建党受伤的事故中，存在重大过失，应该与光大公司承担连带赔偿责任。薛建党请求魏尚宝承担人身损害赔偿责任，证据不足，不予支持。另庭审中薛建党自认魏尚宝向其垫付了120000元医疗费及其他费用，根据上述法律规定，也为了减轻当事人的诉累，该费用应由光大公司和尚松灿在给付薛建党的赔偿款中扣除，将这120000元垫付款给付魏尚宝。魏尚宝要求薛建党返还其垫付的款项，理由不足，不予支持。关于人身损害的赔偿金额，根据庭审查明的证据以及法律规定薛建党要求的各项损失应为：1．关于医疗费用，薛建党自认魏尚宝已支付了郑州新华医院的医疗费6666.55元及新乡市医学第一附属医院的医疗费99558.11元，余下薛建党主张滑县骨科医院的医疗费301元，予以支持。2．薛建党累计住院54天，每天伙食补助费50元，薛建党要求伙食补助费2700元，予以支持。3．根据鉴定意见书显示，出院后营养期为120天，每天20元，薛建党要求营养费2400元，予以支持。4．护理费根据薛建党住院天数及对护理期间及护理人数的鉴定意见，薛建党住院天数为54天，鉴定意见出院后护理天数是90天，共计144天，按照2019年居民服务业和其他服务业为45677元／年，故薛建党要求护理费18020.51元（45677元÷365天×144天×1人），予以支持。5．误工费，薛建党误工费标准应按照2019年河南省农、林、牧、渔业标准44314元／年来计算，薛建党的误工费为27681.07元（44314元÷365天×228天），予以支持。6．关于伤残赔偿金，因薛建党鉴定结果是两处九级伤残，一处十级伤残，故薛建党要求赔偿15163.75元×20年×23％=69753.25元，符合法律规定，予以支持。7．被扶养人生活费，薛建党女儿薛玉丹2004年11月19日出生，抚养年限为4年，薛建党要求支付其女薛玉丹的生活费为5311.16元（11545.99元／年×4年×23％÷2人），予以支持。8．鉴定及检查费是3090元，予以支持。9．薛建党主张交通费，按住院天数54天计算、每天20元计算，共计1080元，予以支持。10．薛建党的伤残等级为脊柱损伤后伤残等级为九级、骨盆损伤后伤残等级为十级、双足损伤后伤残等级为九级。薛建党主张精神抚慰金20000元过高，酌定为10000元。11．薛建党主张的复印费28元，与薛建党的治疗无关，不予支持。以上费用共计246561.65元（6666.55元＋99558.11元＋301元＋2700元＋2400元＋18020.51元＋27681.07＋69753.25元＋5311.16元＋3090元＋1080元＋10000元）。综上所述，薛建党的诉讼请求部分成立，予以部分支持。一审判决：一、郑州光大钢结构钢板有限公司于判决生效后十日内赔偿薛建党医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等费用共计246561.65元；尚松灿承担连带清偿责任，执行时郑州光大钢结构钢板有限公司、尚松灿将上述款项中的120000元直接给付魏尚宝；二、驳回薛建党对魏尚宝的诉讼请求；三、驳回薛建党的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3319元，减半收取计1659元，由薛建党负担269元，郑州光大钢结构钢板有限公司负担1390元。二审中，光大公司提交四份由魏尚宝出具的收据及网上转账受理单，证明魏尚宝收的安装费是工程款，不是工资。尚松灿发表质证意见称，上述证据与尚松灿无关。薛建党发表质证意见称，无异议。魏尚宝发表质证意见称，网上转账受理单不能证明该款项用处，也不能证明光大公司向魏尚宝支付过安装费，转账用处一栏“付安装费”系手写，不能证明其证明目的；四份收据系复印件，应当提供原件核对，不予认可。本院认为，上述四份网上转账受理单与收据相印证，且与本案尚松灿、光大公司相关陈述相印证，本院予以采纳。本院经审理查明，根据本案当事人陈述及相关证据，薛建党、尚松灿受魏尚宝雇佣，光大公司将案涉工程分包给了魏尚宝。案涉事故发生时，尚松灿雇佣的司机在驾驶吊车。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”尚松灿一审时经传票传唤拒不到庭，本案并未违反级别管辖和专属管辖规定，尚松灿上诉提出管辖权异议，称一审管辖权错误，无法律依据。关于赔偿义务人及责任比例划分。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”本案中，薛建党从事高空作业，但不具有相应资格证书，在施工过程中未尽安全注意义务，对造成自身损害具有一定过错，应当承担相应责任；尚松灿司机作为直接侵权人，在施工过程中未确保安全，造成薛建党损害，具有一定过错，应当承担相应责任，因其是在为尚松灿提供劳务过程中造成他人损害，尚松灿作为接受劳务一方，应承担相应责任；魏尚宝作为薛建党和尚松灿的雇主，在施工过程中，未做好安全防护措施，未尽安全保障义务，应承担相应责任。根据上述法律规定，结合本案的实际情况，酌定薛建党自身承担20%的责任，尚松灿承担40%的责任，魏尚宝承担40%的责任。光大公司将案涉工程分包给没有施工资质的魏尚宝，故应就尚松灿及魏尚宝应承担的责任部分承担连带责任。关于诉讼费。薛建党主张的损失数额为150364.99元，一审预收案件受理费3319元并无不当。薛建党各项损失共计246561.65元，由尚松灿承担246561.65元×40%=98624.66元，魏尚宝承担246561.65元×40%=98624.66元，因魏尚宝已经支付给薛建党120000元，故在本案中，魏尚宝不再承担赔偿责任，光大公司就尚松灿应承担的98624.66元承担连带责任。光大公司、尚松灿的其他上诉理由无依据，本院不予采纳。综上所述，光大公司、尚松灿的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初726号民事判决；二、尚松灿于本判决生效后十日内赔偿薛建党各项损失共计98624.66元，郑州光大钢结构钢板有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回薛建党的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3319元，减半收取1659.5元，由尚松灿、郑州光大钢结构钢板有限公司承担负担1088.5元，薛建党负担571元；尚松灿预交的二审案件受理费4999元，由尚松灿负担3895.5元，薛建党负担1103.5元，郑州光大钢结构钢板有限公司预交的二审案件受理费4999元，由郑州光大钢结构钢板有限公司负担3895.5元，薛建党负担1103.5元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年七月三十日书记员 张嘉显