福建省福州市马尾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0105民初378号 原告：余仕清，男，1962年4月21日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：肖俊，福建远见律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建美，福建远见律师事务所实习律师。 被告：张士柱，男，1980年3月26日出生，汉族，住河南省新乡市延津县。 被告：福州市马尾区茉莉花幼儿园，住所地福建省福州市马尾区罗星路**福建海峡农产品批发市场**楼。 法定代表人:吴美容。 委托诉讼代理人：翁齐斌，福建君立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志豪，福建君立律师事务所律师。 原告余仕清与被告张士柱、福州市马尾区茉莉花幼儿园（以下简称茉莉花幼儿园）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告余仕清及其委托诉讼代理人肖俊、陈建美、被告茉莉花幼儿园的委托诉讼代理人翁齐斌、陈志豪到庭参加诉讼；被告张士柱经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余仕清向本院提出诉讼请求：1.判令俩被告连带共同赔偿原告各项费用及损失共计190305元（包括：误工费66850元、护理费21313元、住院伙食补助费600元、交通费500元、营养费5000元、残疾赔偿金84242元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费1800元）；2.判令俩被告负担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更其第1项诉讼请求为：判令俩被告连带共同赔偿原告各项费用及损失共计197303元（包括：误工费66850元、护理费21313元、住院伙食补助费600元、交通费500元、营养费5000元、残疾赔偿金91240元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费1800元）。事实与理由：张士柱雇佣原告到茉莉花幼儿园处进行装修工作。2019年2月27日上午9点左右，原告在茉莉花幼儿园进行栏杆装护工作时，从二楼摔至一楼受伤。后原告由张士柱和茉莉花幼儿园的工作人员送往医院抢救治疗。原告受伤后，被送往福州经济技术开发区医院（以下简称开发区医院）住院治疗，至2019年3月11日出院，住院12天。原告伤情经医院诊断为：1.右耻骨骨折（上支）；2.右坐骨骨折（坐骨支）；3.左陈旧性耻骨骨折（上、下支）；4.右骶骨骨折；5.头部外伤（软组织挫裂伤）。2019年9月16日，原告伤情经福建八闽司法鉴定所（以下简称八闽鉴定所）鉴定构成十级伤残，误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。综上所述，原告受张士柱雇佣从事劳务工作过程中受伤，张士柱应对原告损失承担赔偿责任；茉莉花幼儿园将本案涉案工程分包给没有资质的张士柱，故茉莉花幼儿园应与张士柱对原告损失承担连带赔偿责任。为维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求判如所请。 被告张士柱未作答辩。 被告茉莉花幼儿园辩称：1.因原告隐瞒疾病史，福建晟蓝司法鉴定所（以下简称晟蓝鉴定所）闽晟蓝司鉴所（2020）临鉴字446号司法鉴定意见书的鉴定结果仅基于2019年2月与4月的伤情材料，缺乏必要鉴定资料，且其鉴定结果与2020年4月21日开发区医院X片（片号：DR101904）检查所见结论相矛盾，故鉴定结果不能作为判决依据。原告故意隐瞒2018年6月伤情，该伤情亦为严重盆骨骨折，所以对其伤残结果，原告至少也应当承担50%的责任，而不应将人体损伤十级伤残的全部赔偿责任归咎于俩被告。2.原告误踩夹层石膏板，明显属于重大过失，与其受伤结果之间存在直接的因果关系。在2018年6月发生严重骨折后，6个月内隐瞒病史上岗带病作业，由于腰椎、骶尾椎、骨盆在人体支撑方面不佳，结构受力不稳定，与其受伤结果之间存在间接的因果关系，且其无证上岗存在重大过错，应当根据过错比例承担相应责任。3.张士柱与茉莉花幼儿园之间形成承揽合同关系，即使茉莉花幼儿园有责任，也只应承担10%左右的责任，而不可能承担连带责任。原告诉请茉莉花幼儿园承担连带责任于法无据，应当予以驳回。4.原告诉请各项费用及损失共计197303元，但并未提供充足证据证明，其主张损失过高，应予以减少。综上，茉莉花幼儿园请求驳回原告关于要求茉莉花幼儿园承担连带责任责任的相关诉讼请求，并认定原告对本案纠纷存在重大过错，应根据各方过错确定相应责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因被告张士柱未到庭参加诉讼，又未书面提出异议和提交证据，故视为其自行放弃诉讼权利。对到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体为：原告提供的开发区医院门诊病历、疾病证明书、出院记录、八闽鉴定所鉴定费发票；被告茉莉花幼儿园申请重新鉴定的晟蓝鉴定所鉴定费发票、申请晟蓝鉴定所鉴定人员出庭的费用发票。 对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1.对于原告提供的2019年11月27日的证明，向传红作为证人出庭仅证实其上所写的原告受伤时间及送往医院经过，其余内容未作证实，故本院仅确认该证明经向传红认可的相应部分内容及向传红身份证明。因另一证人吴某未出庭作证，故本院对其身份证明不予确认。 2.对于原告提供的居住证，因有原件提供核对，本院予以确认。 3.对于原告提供的八闽鉴定所作出的八闽司鉴所[2019]临鉴字第0418号司法鉴定意见书，因与晟蓝鉴定所作出的重新鉴定意见一致，且茉莉花幼儿园未提供证据反驳该鉴定意见书，故本院予以确认。 4.对于原告申请向传红出庭作证所作的证人证言，主要内容概括如下：2016年底到2017年初至2019年5月，自己与余仕清系邻居，均居住在福州市马尾区；余仕清一直从事电焊工作；2019年2月27日上午9时许，余仕清通过电话告知其在茉莉花幼儿园工作过程中摔伤，让自己到茉莉花幼儿园帮忙，自己到茉莉花幼儿园时看到电焊机在茉莉花幼儿园里，且余仕清被四、五个工人抬到一辆张士柱的面包车后被送到开发区医院；余仕清住院当天，自己还帮余仕清将其放在茉莉花幼儿园内的电动车骑回家。因茉莉花幼儿园未对向传红所作的事实陈述提出异议，故本院对该证人证言予以确认。 5.对于被告茉莉花幼儿园提供的原告2018年7月16日的开发区医院出院记录、DR检查报告单、MR检查报告单、CT检查报告单、长期医嘱单，因与本案事故无关，本院不予确认。 6.对于被告茉莉花幼儿园提供的关于本案涉及伤情问题的其他材料，与本案不具有关联性，本院不予确认。 7.对于晟蓝鉴定所作出的闽晟蓝司鉴所[2020]临鉴字446号司法鉴定意见书，系茉莉花幼儿园向本院申请对原告伤残程度、三期进行重新鉴定得出的结论，程序合法，且相关鉴定人已根据茉莉花幼儿园申请就鉴定争议问题出庭作了合理说明，由于茉莉花幼儿园亦能提供证据予以反驳，故本院对该重新鉴定意见予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 茉莉花幼儿园将其园区房屋内部隔层的钢构工程等交由张士柱加工及安装，钢板原材料由茉莉花幼儿园提供。期间，张士柱自行雇佣原告到现场进行电焊作业。2019年2月27日上午，原告在茉莉花幼儿园隔层安装栏杆时，不慎从隔层跌至一楼导致受伤。事故发生后，原告当天即被送往开发区医院住院治疗，入院诊断为：1.右耻骨骨折（上支）；2.右坐骨骨折（坐骨支）；3.左陈旧性耻骨骨折（上、下支）；4.右骶骨骨折；5.头部外伤（软组织挫裂伤）。同年3月11日原告出院，共住院12天，期间医疗费由张士柱支付，出院后张士柱又另行给付原告1000元赔偿款。原告出院时医嘱为：1.门诊复诊，不适就诊；2.建议卧床休息3个月，下肢禁负重行走，积极行功能锻炼；3.定期拍片复查，于出院后1个月、2个月、3个月、6个月、9个月复查拍片，负重行走时间由专科医师根据骨折愈合情况决定；4.告知不合理功能锻炼及擅自下床活动可致骨折端移位，损伤血管神经可能。2019年9月5日，原告委托八闽鉴定所对其伤残等级、“三期”事项进行评定。同年9月16日，该鉴定所出具鉴定意见：1.余仕清的伤残程度为十级伤残；2.余仕清的误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。为此，原告支出鉴定费1800元。对于上述鉴定意见，茉莉花幼儿园提出异议并申请重新鉴定。2020年5月15日，经本院依法定程序委托的晟蓝鉴定所出具重新鉴定意见：1.余仕清的人体损伤为十级伤残；2.余仕清的误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。为此，茉莉花幼儿园支出鉴定费2000元。对于该重新鉴定意见，茉莉花幼儿园仍有异议，向本院申请鉴定人员出庭并支付出庭费用1000元。庭审时，晟蓝鉴定所的鉴定人员出庭，明确表明原告的伤残等级系由本次事故导致，不包括陈旧伤。 另查明，事故发生前原告已于福州市马尾区连续居住一年以上，长期从事电焊工作。原告住院头两天由张士柱家人护理，后面十天由及出院后由其妻子（系农村户口）进行护理。事故发生前原告妻子长期居在农村老家，未从事工作。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告在为张士柱提供电焊劳务时不慎摔伤，根据前述法律规定应由接受劳务的一方即张士柱对原告的损害后果承担侵权责任。张士柱作为雇主，在原告作业时未对其进行相关的安全培训，也未为其提供相应的安全防护措施，对原告的损害后果应承担主要过错责任。原告作为完全民事行为能力人且有多年从事电焊施工的经验，未查明楼层具体情况导致坠落受伤，没有尽到安全注意义务，也应对自己的损害后果承担一定的过错责任。另外，茉莉花幼儿园提供材料，将其园区房屋内部隔层的钢构工程等交由张士柱加工及安装，双方成立承揽合同关系。茉莉花幼儿园作为定作人，未审查承揽人张士柱是否具备安全生产条件及安全施工保障能力，存在选任过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。据此，茉莉花幼儿园亦应对原告的损害后果承担相应过错责任。原告主张由张士柱、茉莉花幼儿园承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。根据原告与俩被告各自的过错程度及对损害后果所产生的作用力，本院酌定原告、张士柱、茉莉花幼儿园对原告损失应承担的责任比例分别为25%、50%、25%。 对于原告主张的赔偿项目及金额，本院依法认定如下： 1.误工费。由于原告未能举证证明其收入状况，根据其长期从事电焊工作的事实，其误工费应参照上一年度建筑业在岗职工（含劳务人员）平均劳动报酬标准。原告主张以333元/天计算误工费缺乏事实依据，本院不予支持。至于误工时间，根据开发区医院医嘱建休意见并参照公安部2014年11月26日发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，晟蓝鉴定所重新鉴定意见将原告的误工期认定为120日较为合理，本院予以确认。原告主张因伤致残持续误工，但未能提供相应证据证明，本院不予采信。据此，原告的误工费应为：64935元÷365天×120天=21348.49元。 2.护理费。原告受伤后主要由其妻子照顾，其妻子在事故发生前居住在农村老家，无固定工作，故护理费参照上一年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算。至于护理期限，依法应“计算至受害人恢复生活自理能力时止”。原告住院期间需有人护理；出院后，原告虽无证据证明其仍丧失生活自理能力，但鉴于其“右耻骨骨折（上支）、右坐骨骨折（坐骨支）、右骶骨骨折、头部外伤（软组织挫裂伤）”，医生认为“不合理功能锻炼及擅自下床活动可致骨折端移位，损伤血管神经可能”，建议出院后“卧床休息3个月，下肢禁负重行走”，故原告伤情恢复期仍需有人看护。综合原告伤情、住院时间以及医嘱建休意见等情况，本院酌情认定其护理期限为住院12天+出院后90天=102天。晟蓝鉴定所重新鉴定意见将原告的护理期认定为60日与客观事实不符，本院不予采信。此外，由于原告住院头两天由张士柱家人进行护理，原告未因此产生相应护理费用，故计算原告护理费损失时应扣除这2天的费用。据此，原告的护理费应为：61785元÷365天×（102天-2天）=16927.40元。 3.住院伙食补费。住院伙食补助费按一般工作人员的出差伙食补助标准40元/天确定。原告住院12天，因此，原告的住院伙食补助费应计算为40元×12天=480元。 4.交通费。原告虽未向本院提供正规车票，但是考虑到原告住院治疗、出院返家等需要，本院酌定原告交通费支出为300元。 5.营养费。结合原告伤情及住院天数，本院酌定其营养费为3000元。 6.残疾赔偿金。原告的伤残程度经鉴定为十级伤残，其在本起事故发生前暂住在城镇已满一年且主要收入来源于城镇，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，即：45620元×20年×10%=91240元。 7.精神损害抚慰金。原告因本起事故受伤住院并导致十级伤残，给其今后的生活带来了不便，在精神上造成了一定的痛苦，故本院酌定精神损害抚慰金8000元。 8.鉴定费。原告为鉴定伤残等级支付鉴定费1800元，有相应发票佐证，本院予以支持。 以上原告的各项合理损失合计143095.89元，根据原、被告的责任比例划分，被告张士柱应赔偿原告各项损失共计143095.89元×50%=71547.95元，扣除其已支付的1000元赔偿款，还需承担70547.95元；被告茉莉花幼儿园应赔偿原告各项损失共计143095.89元×25%=35773.97元。 综上所述，被告张士柱应向原告余仕清支付赔偿款70547.95元；被告茉莉花幼儿园应向原告余仕清支付赔偿款35773.97元；原告余仕清的其他诉讼请求，本院不予支持。被告张士柱经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案予以缺席审判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告张士柱应于本判决生效之日起十日内，向原告余仕清支付赔偿款70547.95元； 二、被告福州市马尾区茉莉花幼儿园应于本判决生效之日起十日内，向原告余仕清支付赔偿款35773.97元； 三、驳回原告余仕清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4246.06元，由原告余仕清负担1957.96元，被告张士柱负担1518.23元，被告福州市马尾区茉莉花幼儿园负担769.87元。重新鉴定费用2000元、鉴定人员出庭费用1000元，由被告福州市马尾区茉莉花幼儿园自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 员 江愈海 二〇二〇年七月十三日 法官助理 任文伟 书 记 员 陈贻涛 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第三十五条本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。