安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1210号 上诉人（原审原告）：查显朝，男，1965年10月15日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：陈焰，安徽中皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁盈，安徽中皖律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：安庆市立医院，住所地安徽省安庆市人民路**。 法定代表人：洪长星，院长。 委托诉讼代理人：雷非，该院职工。 委托诉讼代理人：徐光明，安徽明启律师事务所律师。 原审第三人：上海交通大学医学院附属第九人民医院，住，住所地上海市制造局路**/div> 法定代表人：吴皓，院长。 上诉人查显朝因与被上诉人安庆市立医院、原审第三人上海交通大学医学院附属第九人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2019）皖0802民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人查显朝及其委托诉讼代理人陈焰、丁盈，被上诉人安庆市立医院的委托诉讼代理人雷非、徐光明到庭参加诉讼。原审第三人上海交通大学医学院附属第九人民医院经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 查显朝上诉请求：撤销原判，支持查显朝的重新鉴定申请或改判安庆市立医院在原判基础上增加赔偿款51259.87元，支持查显朝保留因右眼睑被缝合后造成伤残等级增加的赔偿请求权及面瘫整容所需费用的赔偿请求权（含日常眼睛治疗维护），一、二审诉讼费由安庆市立医院承担。事实与理由：一、涉案鉴定意见不应作为定案依据，主要理由有两条：1、鉴定机构没有依据查显朝所实施的手术来鉴定，变换了查显朝手术（将腮腺肿物切除术变换成了粘液表皮样癌术）。安庆市立医院对查显朝实施的手术是右腮腺肿物切除术，鉴定机构必须据此来鉴定，但鉴定机构是按照粘液表皮样癌术来鉴定的，这导致鉴定结论明显依据不足，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三款规定，应予重新鉴定。2、鉴定机构没有鉴定出多根面神经损伤、没有鉴定出多根面神经损伤后需要进行修复术，鉴定结论明显违反客观规律。在《北京华夏物证鉴定中心司法鉴定意见书》（第七页），分析了面神经的组成和损伤表现，面神经是由5组分支组成的，明知查显朝面瘫不只是切断一根颧支神经造成的，但只鉴定出一支颧支神经切断，没有鉴定出其余神经损伤。在《安徽明德司法鉴定所司法鉴定书》（第四页），清楚写明查显朝4根面神经受到损伤致右面部一侧大部分面瘫。两份鉴定报告结果不同，可见华夏物证鉴定中心的鉴定结论违背客观规律。华夏物证鉴定中心明知安庆市立医院应为查显朝多根神经损伤进行修复术，却没有形成需进行修复术的鉴定结论。查显朝在2018年1月16日上海九院的二次手术进行了神经吻合术，让面瘫得到好转，证实了修复术的必要性。由于华夏物证鉴定中心鉴定为轻微原因，一审判决以18%的赔偿比例判定安庆市立医院的赔偿责任，与查显朝真实受到的伤害程度有很大差距，请求二审法院予以重新鉴定，或按35%的比例确定安庆市立医院的赔偿责任，据此改判增加赔偿51259.87元。二、查显朝在安庆市立医院治疗后右眼睛再也没有闭合起来，每月需去医院治疗维护，《安徽明德司法鉴定所司法鉴定书》中亦作出了必要时行右眼睑缝合术的鉴定，请求二审法院支持查显朝保留因右眼睑被缝合后造成伤残等级增加的赔偿请求权及面瘫整容所需费用的赔偿请求权（含日常眼睛治疗维护）。 安庆市立医院辩称，华夏物证鉴定中心的鉴定意见应当作为本案的鉴定依据，无论从鉴定机构的资质和选择，都是双方当事人共同选择的，是符合规范的。鉴定结果是安庆市立医院在本案中的因果关系和参与度有轻微过错，轻微过错应该是15%以下。若查显朝认为鉴定结论不能作为鉴定依据，本案可以重新鉴定。面部神经的切断和修复问题，安庆市立医院存在轻微原因导致了查显朝面部轻微的欠缺，但查显朝现在肿瘤切除了，恢复了健康，查显朝的主要问题已经得到了解决。综上，查显朝的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 上海交通大学医学院附属第九人民医院未到庭陈述。 查显朝向一审法院起诉请求：一、依法判决安庆市立医院赔偿查显朝各项损失共计133239.11元；二、查显朝保留因右眼睑被缝合后造成伤残等级增加的赔偿请求权及面瘫整容所需费用的赔偿请求权（含日常眼睛治疗维护）；三、诉讼费用（含鉴定费17700元）由安庆市立医院承担。 一审法院认定事实：2017年12月11日，查显朝入住安徽医科大学附属安庆医院，入院诊断为腮腺混合瘤。2018年12月14日，该院对查显朝实施“右腮腺肿物切除术”。2018年1月5日出院，住院天数25天，出院诊断为右腮腺粘液表皮样癌。2018年1月初，查显朝治疗后出现面瘫。2018年1月12日，查显朝入住上海交通大学医院附属第九人民医院，入院诊断为右腮腺肿物，入院情况：右面瘫一月余，一月前于安庆市立医院行“右腮腺肿物切除术”，术后病理示“右腮腺粘液表皮样癌”，术后出现右部面瘫，1月来面瘫症状无明显改善，遂于2018/01/03至我院张陈平主任专家门诊求治，拟诊为“右腮腺黏表术后；右面神经损伤”，建议手术，今收入院。查体：患者神清，气平，对答切题。面部欠对称，右面部闭眼不全，抬眉较左侧弱，口角歪斜，右鼻唇沟消失。右腮腺区可见术后疤痕，未见明显肿块。张口度2指，口内卫生情况一般，前牙深覆合、深覆盖。前牙拥挤，口内未及明显异常。颌面部表情淋巴结未及肿大。2018年1月16日，该院为查显朝实施了右腮腺全叶切除+右面瘫神经修复+胸锁乳突肌瓣转移修复术。2018年1月23日出院，住院天数11天，出院诊断右腮腺粘液表皮样癌不完全术后，右面瘫。2018年4月9日，查显朝入住海军安庆医院，入院诊断为中医诊断：腮疮（气血瘀滞），西医诊断：1、右侧腮腺Ca术后，2、面瘫。2018年5月14日出院，住院天数35天，出院诊断为中医诊断：腮疮（气血瘀滞），西医诊断：1、右侧腮腺Ca术后，2、面瘫。2018年7月18日，查显朝入住怀宁县中医骨伤中医医院，入院诊断为西医诊断腮腺粘液表皮样癌术后，2018年8月30日出院，住院天数43天，出院诊断为西医诊断腮腺粘液表皮样癌术后。2019年6月14日，查显朝入住海军安庆医院，入院诊断为中医诊断：腮疮（气血瘀滞），西医诊断：1、右侧腮腺Ca术后，2、面瘫。2019年6月26日出院，住院天数12天，出院诊断为中医诊断：腮疮（气血瘀滞），西医诊断：1、右侧腮腺Ca术后，2、面瘫，3、颈椎病，4、右眼暴露性角膜炎。查显朝共计住院时间为126天=25+11+35+43+12。经查显朝、安庆市立医院确定：查显朝在安庆市立医院个人支付医疗费3831.20元，在上海交通大学医学院附属第九人民医院个人支付医疗费11938.03元，在海军安庆医院个人支付医疗费772.77元和1253.70元，在怀宁县中医院个人支付医疗费933元，在上海交通大学医学院附属第九人民医院个人支付门诊费用4143.80元，在静安中医院个人支付门诊费用258元、在海军安庆医院个人支付门诊费用3215.90元，查显朝个人合计费用26346.40元。查显朝于2019年1月2日向一审法院提交鉴定申请书，要求对以下内容进行鉴定：安庆市立医院对查显朝的诊疗行为是否具有医疗过错；安庆市立医院过错的诊疗行为与查显朝的损害后果之间是否具有因果关系，如具有因果关系，其参与度多少。并于同日申请一审法院前往上海交通大学医学院附属第九人民医院调取查显朝因右面瘫和右腮腺粘液表皮样癌不彻底术后就诊在该院期间的主观病历，以作为医疗过错司法鉴定的证据材料使用。一审法院依据查显朝的申请前往上海交通大学医学院附属第九人民医院调取了上述病案材料，与安庆市立医院封存的病案材料，经过质证作为鉴定材料提交至鉴定机构。2019年6月26日，北京华夏物证鉴定中心出具华夏物鉴中心［2019］医鉴字第321号司法鉴定意见书一份，该意见书鉴定意见为：安庆市立医院对被鉴定人查显朝的诊疗行为存在一定的过错，该过错与被鉴定人的损害后果之间存在一定的因果关系，安庆市立医院的过错行为是造成被鉴定人损害的轻微原因，供法庭裁量参考。鉴定费15000元由查显朝预付。2019年7月1日，查显朝向一审法院提交《关于与安庆市立医院医疗纠纷重新鉴定申请书》，认为《北京华夏物证鉴定书》不客观、不公正，十分清楚明显的诊疗过错在《北京华夏物证鉴定书》中均没有得到确认，决定维护合法权益，申请重新鉴定。申请重新鉴定的理由是：2019年4月23日至5月10日，患方先后通过法院向北京华夏物证鉴定中心提供了3分陈述资料（见附件），包括《关于与安庆市立医院医疗纠纷陈述》、《针对安庆市立医院答辩词查显朝再作强调陈述》、《关于与安庆市立医院医疗纠纷的重要补充陈述》，参加了司法鉴定听证会。患方认为，安庆市立医院的诊疗过错主要是“四个没有做到”：即切除神经没有做到依法告知、特殊病情没有做到快速病理切片、切断神经没有做到吻合神经、造成面瘫没有做到告知面瘫（《北京华夏物证鉴定书》中第五页中的患方意见）。可是对照《北京华夏物证鉴定书》第五部分的分析说明，只是看到“一个没有做到”的诊疗过错，《北京华夏物证鉴定书》全部回避，均未予充分说明，这样就导致鉴定失去了客观性、公正性，让患者合法权益造成损失。2019年7月8日，北京华夏物证鉴定中心就查显朝对其［2019］医鉴字第321号司法鉴定意见书提出的质询意见向一审法院提供华夏物鉴中心［2019］医函字第557号《答复函》一份，答复如下1、被鉴定人查显朝“肿瘤位于面神经总干后方浅叶腮腺中，约2.5×2×2cm大小，见面神经颧支穿过肿瘤内部并粘连严重，无法剥离，肿瘤包膜欠完整”，安庆市立医院在行肿瘤切除时将粘连的面神经一并切除，符合诊疗规范的要求，医院在手术前已经考虑到手术过程中可能会损伤面神经，造成被鉴定人手术后出现口角歪斜、不能鼓腮吹气、闭眼困难、额纹消失等情况，医院已将上述可能出现的情况向被鉴定人进行了告知，医院在术前尽到了应尽的告知义务，不存在被鉴定人所称没有告知的情况。2、根据中华医学会编著《临床诊疗指南-口腔医学分册》（人民卫生出版社2012年8月第1版）中关于粘液表皮样癌相关章节的记载，此类手术并不需要进行快速冰冻切片，安庆市立医院对被鉴定人的手术操作符合诊疗规范的要求，不存在过错。3、面神经损伤后存在0.5cm以上的缺损，火灾切除创伤性神经瘤后所形成的较宽缺损属于面神经吻合术的手术禁忌，被鉴定人查显朝存在行民神经吻合术的手术禁忌；对于被鉴定人面神经分之在手术过程中被部分切除的事实、以及下一步应采取的治疗方法，医院并未向被鉴定人及其家属进行进一步的告知和说明，医院的上述行为存在一定的过错。查显朝于2019年8月5日向一审法院提交重新鉴定申请书，要求就安庆市立医院对查显朝的诊疗行为是否具有医疗过错；安庆市立医院过错的诊疗行为与查显朝的损害后果之间是否具有因果关系，如具有因果关系，其参与度多少进行重新鉴定。2019年8月12日，安庆市立医院向一审法院提交《不同意重新进行司法鉴定的意见》一份，认为北京华夏物证鉴定中心的鉴定意见具有客观性、合法性、公正性，请求驳回查显朝的申请请求。2019年8月20日，查显朝就其8月5日提交的重新鉴定申请书事实和理由中的第三条（华夏鉴定机构在鉴定过程中，换了患者手术名称，即将腮腺切除术换成了粘液表皮样癌来鉴定，导致不正确的鉴定结果）向一审法院提交一份《申请重新鉴定的补充说明》。2019年8月27日，北京华夏吴正鉴定中心针对上述《补充说明》提供了华夏物鉴中心医函字第752号《答复函》一份，答复如下：根据委托人移送的鉴定材料记载，2017年12月14日，安庆市立医院对被鉴定人查显朝行“右腮腺肿瘤切除术+面神经解剖术+颧支切断术”，术后病理报告示“右腮腺粘液表皮样癌，中度恶性，神经可见侵犯”。我中心未在鉴定意见书中更换其手术名称，此为术后病理证实被鉴定人右耳下肿块为腮腺肿瘤，其右腮腺肿瘤具体类型为右腮腺粘液表皮样癌，并无不当。2019年9月9日，查显朝向一审法院提交一份《继续申请重新鉴定的函》，认为“腮腺肿物切除术”不等于“粘液表皮样癌手术”，“粘液表皮样癌”不等于“腮腺粘液表皮样癌”，鉴定机构和医院的“答复函”都站不住脚，这充分表明鉴定机构没有依据医院所施行的手术来鉴定，且鉴定结论是依据搞错了的手术作出的，这种情形符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第3款规定：鉴定结论明显依据不足，继续要求申请重新鉴定。2019年8月7日，查显朝向一审法院申请对其因面瘫症状构成的伤残等级、后期治疗费、营养期、护理期和休息期进行司法鉴定。2019年12月22日，安徽明德司法鉴定所作出皖明德［2019］临鉴字第F1968号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：（一）伤残等级：被鉴定人查显朝因面神经损伤致一侧大部分面瘫，遗留眼睑比闭合不全和口角歪斜，构成八级伤残。（二）误工期、护理期、营养期：被鉴定人查显朝的误工期以120日、护理期以30日、营养期以30日为宜。（三）后续医疗费用：被鉴定人查显朝后期若行右眼睑缝合术，其后续医疗费约需人民币2000-4000元。鉴定费2700元由查显朝预付。查显朝的儿子查嘉力于2006年5月20日出生，事故发生时查嘉力12岁。经查显朝、安庆市立医院确定，对以下查显朝诉求的赔偿数额无异议：医疗费26346.40元、护理费126天×123元/天=15498元、误工费120天×50元/天=6000元，且安庆市立医院认可查显朝发生了交通及食宿费用，具体金额由法院认定。经审查，确定查显朝的具体赔偿金额：1、医疗费26346.40元、后续治疗费依据鉴定结果2000-4000元的范围酌定为3000元，2、住院伙食补助费40元/天×126天=5040元；3、营养费40元/天×30天=1200元；4、护理费：126天×123元/天=15498元；5、误工费120天×50元/天=6000元；6、残疾赔偿金34393元/年×20年×30%=206358元；7、被抚养人生活费21523元/年×5年÷2×30%=16142.25元（被抚养人系查显朝夫妻共同抚养）；8、查显朝9次到上海、四次到合肥诊疗，交通及食宿费酌定20000元；9、眼镜费用1944元；（以上1-9项合计301528.65元）；10、精神损害抚慰金酌定20000元；11、鉴定费17700元（15000元+2700元）。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应承担赔偿责任。本案中，根据司法鉴定意见,安庆市立医院对查显朝的诊疗行为存在一定的过错，该过错与被鉴定人的损害后果之间存在一定的因果关系，安庆市立医院的过错行为是造成被鉴定人损害的轻微原因，故对于安庆市立医院的赔偿责任比例，根据本案的具体情况特别是查显朝的面瘫结果尚未得到治愈的结果，参照司法鉴定意见的结果认定安庆市立医院对查显朝的损害结果承担18%的赔偿比例，即承担301528.65元×18%=54275.16元，另酌情认定安庆市立医院应补偿查显朝精神损害抚慰金20000元，即安庆市立医院应赔偿查显朝74275.16元（54275.16元+20000元）。查显朝的第二项诉讼请求，并不具体明确，不予处理。查显朝在审理过程中对北京华夏物证鉴定中心出具的华夏物鉴中心［2019］医鉴字第321号司法鉴定意见书要求重新鉴定的相关意见，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故依法不予采纳查显朝要求重新鉴定的意见。第三人上海交通大学医学院附属第九人民医院与本案涉及的医疗纠纷并无事实及法律上的因果关系，在本案中不承担民事责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、安庆市立医院于判决生效之日起十日内赔偿查显朝损失74275.16元；二、驳回查显朝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2964.78元,减半收取1482.39元，由查显朝负担741.20元，安庆市立医院负担741.19元；鉴定费17700元，由查显朝负担8850元，安庆市立医院负担8850元。 二审中，查显朝提交了如下证据：安庆市第一人民医院广东医科大学附属安庆医院门诊病历一份，证明查显朝的眼睛还需要日常维护。安庆市立医院质证称：对证据的真实性无异议，但达不到其证明目的。一审判决对后续治疗费用作出了判决，且查显朝也有医保。本院认证如下：对于该证据的真实性、合法性，本院予以认定。该证据所需证明的待证事实对查显朝本案主张的具体诉讼请求无任何实质性影响，对其证明目的，本院不予审查。 本院二审认定的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。查显朝未举证证明北京华夏物证鉴定中心《司法鉴定意见书》具有前述法律规定的情形之一，其要求重新鉴定的上诉请求，本院不予支持。查显朝未提供反驳证据推翻北京华夏物证鉴定中心《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》依法应当作为本案定案依据。依据该《司法鉴定意见书》，安庆市立医院对查显朝的诊疗行为存在一定的过错，该过错与查显朝的损害后果之间存在一定的因果关系，安庆市立医院的过错行为是造成查显朝损害的轻微原因，一审法院据此认定安庆市立医院在本案中承担18%的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。查显朝要求安庆市立医院承担35%的赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。至于查显朝要求确认其保留因右眼睑被缝合后造成伤残等级增加的赔偿请求权及面瘫整容所需费用的赔偿请求权（含日常眼睛治疗维护），其主张的赔偿请求权系诉权，当事人的诉权是法定的，只需符合法律规定的起诉条件即可，而非由人民法院赋予，一审法院对此不予审查是正确的。 综上所述，查显朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1081.5元，由上诉人查显朝负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀珍 审判员  陈世拥 审判员  高 平 二〇二〇年七月二十一日 法官助理潘朝玉 书记员朱彤 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。