安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终821号 上诉人（原审原告）：马鞍山驭胜置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区九华西路******创客空间G39。 法定代表人：刘浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：毛建国，上海同本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志高，上海同本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山禧徕乐置业发展有限公司，住所，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区马鞍山汽配大市场**div> 法定代表人：方超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许信，安徽明博律师事务所律师。 上诉人马鞍山驭胜置业有限公司（以下简称驭胜置业公司）因与被上诉人马鞍山禧徕乐置业发展有限公司（以下简称禧徕乐置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 驭胜置业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第（三）项，依法改判禧徕乐置业公司支付违约金100万。2、本案的一、二审诉讼费用由禧徕乐置业公司承担。事实与理由：一审法院对保证金认识错误，本案的保证金应为定金性质，禧徕乐置业公司接受定金后，未按合同条款执行视为单方违约，应双倍赔偿。即使法院不认定保证金具有定金性质，根据双方合同约定，违约金也明确为100万元。一审法院按照年利率10%计算过低,对驭胜置业公司不公平。一审法院没有考虑到驭胜置业公司的前期投入所造成的损失，属自由裁量权过大，请求二审法院查明事实，依法改判。 禧徕乐置业公司辩称：1、100万是保证金，不具有定金性质；2、驭胜置业公司未提交任何证据证明前期投入的损失；3、一审按10%计算足以弥补上诉人的损失，违约金过高，应予调减，请求驳回驭胜置业公司上诉请求。 驭胜置业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除驭胜置业公司、禧徕乐置业公司订立的《马鞍山·双子星辰公馆项目销售总代理合同》；2.判令禧徕乐置业公司返还驭胜置业公司保证金100万元，并支付逾期还款违约金，暂计41200元，计算方式是以100万元为基数自2019年9月17日起以日万分之二计算至实际付款之日止；3.判令禧徕乐置业公司赔偿驭胜置业公司违约金100万元；4.判令禧徕乐置业公司赔偿驭胜置业公司其他损失30万元；5.案件受理费由禧徕乐置业公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年9月10日，禧徕乐置业公司与驭胜置业公司签订《马鞍山·双子星辰公馆项目销售总代理合同》约定，禧徕乐置业公司将位于安徽省马鞍山经济技术开发区的马鞍山·双子星辰公馆项目委托驭胜置业公司进行全程策划、销售代理；驭胜置业公司支付保证金100万元，禧徕乐置业公司承诺于2018年11月15日开始正式全范围施工，并于2019年1月15日工程进度达到申领预售许可证的要求；未按上述时间全范围施工和申领预售许可证的，驭胜置业公司有权单方面解除合同，驭胜置业公司已支付的保证金，禧徕乐置业公司应在收到驭胜置业公司合同解除函日起7日内退还至驭胜置业公司指定账户，7日内未退还的应按每日万分之二支付违约金，并赔偿驭胜置业公司自签订合同后为该项目付出的所有款项；合同履约期内，双方未按合同条款执行各项事项均视为违约，若一方违约，另一方有权提出终止合同，除了结清所发生的款项之外，违约方需向守约方支付违约金100万元。 另查明：2018年9月13日、2018年10月26日，驭胜置业公司分别向禧徕乐置业公司转账50万元，合计100万元，用途备注为项目保证金。截至目前，禧徕乐置业公司仍未取得预售许可证。 一审法院认为，驭胜置业公司与禧徕乐置业公司签订的《马鞍山·双子星辰公馆项目销售总代理合同》系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。驭胜置业公司依约向禧徕乐置业公司支付了100万元保证金，但禧徕乐置业公司未在约定期限内开工建设且目前仍未取得预售许可证，已构成违约，因此，驭胜置业公司依据合同约定，要求解除案涉合同并返还保证金的诉请，有事实和法律依据，本院依法予以支持。由于禧徕乐置业公司违约，驭胜置业公司有权按照合同约定要求其支付违约金，但合同约定的违约金数额过高且禧徕乐置业公司请求酌减，综合本案实际情况，本院认为违约金以保证金数额为基数，自到账之日起，按年利率10%计算较为适宜。关于驭胜置业公司主张的30万元其他损失，因其未提交相关证据证明，不予支持。综上，一审法院判决如下： 一、解除马鞍山驭胜置业有限公司与马鞍山禧徕乐置业发展有限公司签订的《马鞍山·双子星辰公馆项目销售总代理合同》； 二、马鞍山禧徕乐置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还马鞍山驭胜置业有限公司保证金100万元； 三、马鞍山禧徕乐置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付马鞍山驭胜置业有限公司相应违约金（其中一笔以50万元为基数，自2018年9月13日起，按年利率10%计算至实际付清之日止；一笔以50万元为基数，自2018年10月26日起，按年利率10%计算至实际付清之日止）； 四、驳回马鞍山驭胜置业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费25200元，减半收取计12600元，由马鞍山驭胜置业有限公司负担7122元，马鞍山禧徕乐置业发展有限公司负担5478元。 双方当事人在二审无新的证据提交。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为1、合同约定的100万“保证金”是否具有“定金”性质？2、一审按10%调减违约金，是否属自由裁量权过大？ 一、关于合同约定的100万的定性问题 上诉人驭胜置业公司与被上诉人禧徕乐置业公司签订的《马鞍山·双子星辰公馆项目销售总代理合同》合法有效，对此双方均无异议。当事人应当按照约定履行自己的义务。被上诉人禧徕乐置业公司至诉讼时仍未取得预售许可证，已构成违约，应当承担违约责任。合同第九条第(四)项是“保证金的支付与退还”条款，约定“保证金”100万的支付和退还的意思清楚明确，且驭胜置业公司在向一审法院提起诉讼的第二项诉讼请求明确表示为“返还保证金100万及违约金”，其在二审提出该100万属于定金，无证据支持，本院不予采信。一审法院认定100万元是“保证金”性质，并无不当。 二、一审法院按10%调减违约金，是否属自由裁量权过大？ 作为事先约定的独立于履行行为之外的给付，违约金过分高于实际损失，违约方有权请求人民法院或者仲裁机构适当调减。但违约金过分高于实际损失，应该由谁来举证？这其实是关于违约金适当减少事实根据的举证责任分配的问题。 1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”在这里“实际损失”由谁举证证明司法解释并未明确。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。合同违约方提出违约金过高就应当提供证据证明违约金过分高于造成的损失。 3、违约金数额是双方当事人在签订合同时对违约造成损失的预定，主张违约金过高的一方，其实质是要求对双方合意的变更。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条规定：“人民法院依照下列原则确定证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。据此，提出“违约金过高”的举证责任应当在合同违约方。 4、从违约金的规范功能看，只要证明违约行为发生，合同守约方便可以主张违约方的违约金责任，无需再举证证明自己的实际损失。当事人合同中事先约定违约金的目的，一是基于追求违约责任确定的高效性和便捷性。二是在某些场合对于因违约所造成的损失很难精确计算估量，对于实际损失存在的证据更难举证，甚至根本无法举证，为免于遭受此种违约侵害的方式就是事先约定违约金作为对方履行债务的担保。这既是“谁主张，谁举证”精神的体现，也是惩罚违约方，保护守约方，符合公平的理念。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”违约方对受害方的实际损失负有举证责任。举证不能，应由其自己承担不利的后果。 本案中被上诉人禧徕乐置业公司主张“违约金过高”，请求法院予以调减，应承担举证责任。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被上诉人禧徕乐置业公司本无证据证明上诉人驭胜置业公司的实际损失，但由于上诉人驭胜置业公司自行主张30万元损失，是对自己权利的处分，据此，可依据上诉人的主张，认定双方约定的违约金过高，应予调减。由于违约金具有对守约方损失的补偿性和对违约方的惩罚性，故对违约金的调减以30万为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，不高于30%为限来认定，较为妥当。原审法院按10%调减违约金，依据不足，应予纠正。 综上所述，驭胜置业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初496号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初496号民事判决第三项，即“马鞍山禧徕乐置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付马鞍山驭胜置业有限公司相应违约金（其中一笔以50万元为基数，自2018年9月13日起，按年利率10%计算至实际付清之日止；一笔以50万元为基数，自2018年10月26日起，按年利率10%计算至实际付清之日止）； 三、变更马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初496号民事判决第三项为：马鞍山禧徕乐置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付马鞍山驭胜置业有限公司违约金35万元。 一审案件受理费25200元，由马鞍山驭胜置业有限公司负担8820元，由马鞍山禧徕乐置业发展有限公司负担16380元；二审案件受理费25200元，由马鞍山驭胜置业有限公司负担8820元，由马鞍山禧徕乐置业发展有限公司负担16380元； 本判决为终审判决。 审判长  朱学强 审判员  李孝兰 审判员  汪振兴 二〇二〇年七月二十七日 书记员  纪 震 附相关法律条文： 《民诉法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《合同法解释》（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。