山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3402号 上诉人（原审被告）：潍坊市奥体公园发展有限责任公司，住所地潍坊市潍城区北宫西街八九医院对面。 负责人：贾世谦，清算组组长。 委托诉讼代理人：张华亮，山东鸢都英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周名扬，山东鸢都英合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊市盛世友安商务酒店管理有限公司，住所地潍坊市高新区东方路**。 法定代表人：臧桂芹，总经理。 委托诉讼代理人：岳润德，山东潍州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任国芹，山东潍州律师事务所律师。 上诉人潍坊市奥体公园发展有限责任公司（以下简称奥体发展公司）因与被上诉人潍坊市盛世友安商务酒店管理有限公司（以下简称盛世友安公司）联营合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院(2019)鲁0702民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 奥体发展公司上诉请求：1.请求撤销(2019)鲁0702民初185号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院未考虑被上诉人的违约情况。根据双方签署的《合作合同》第四条第三款约定，双方应当进行利润分成。但是被上诉人从未与上诉人进行过利润分成，收入支出情况也从未向上诉人进行通知、确认。上诉人已经于2018年3月27日向被上诉人发送了解除合同通知，上诉人与被上诉人解除合同是基于被上诉人违约情况的存在。上诉人解除合同是因为被上诉人违约在先，上诉人无需向被上诉人赔偿损失;2.一审法院认为因上诉人进入清算程序(而非破产清算程序)后，双方签署的《合作合同》随即解除，无法律依据。上诉人于2018年3月27日向被上诉人发送了解除合同通知后，被上诉人拒收通知函件，也未向上诉人提出异议，也未向上诉人交付其使用的场地、设施等。现在被上诉人仍未向上诉人交付上述财产，因此该场地、设施等仍处于被上诉人控制之下。一审法院计算的比例不符合合同约定，上诉人认为被上诉人实际履行合同的期限应当计算至盘点、评估之日，即2019年8月21日。 盛世友安公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 盛世友安公司向一审法院起诉请求：1.判令奥体发展公司支付盛世友安公司折旧费及鉴定评估费合计1059636.97元;2.诉讼费用由奥体发展公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月1日，盛世友安公司、奥体发展公司签订《潍坊市奥体公园发展有限责任公司西区四楼宾馆改造合作合同》一份，约定由盛世友安公司使用奥体发展公司在西区四楼的房屋开设商务客房，商务客房由盛世友安公司负责投资，装修配套总造价为2310000元;并对违约责任进行了约定，如奥体发展公司履行合同3-5年终止合同，则赔偿盛世友安公司装修总价的60%折旧。合同签订后，盛世友安公司依约对奥体发展公司西区四楼进行了装修改造，并开设了盛世友安商务宾馆对外经营。 另查明，2017年6月30日，潍坊市国有资产监督管理委员会发布潍国资发【2017】49号文件《关于成立潍坊的决定》，决定解散奥体发展公司，并进行清算。诉讼中，盛世友安公司于2019年2月26日申请工程造价鉴定，因未补充相关材料，于2019年6月25日被鉴定部门退回。后盛世友安公司于2019年7月25日向一审法院提出申请，申请对奥体发展公司西区四楼宾馆的线路改造工程、土建工程、消防设施及配套、软件配套等工程造价进行鉴定，一审法院依法委托山东金诺工程咨询有限公司进行了鉴定，该公司于2019年9月4日作出鉴定报告：改造工程的造价为1494218.28元，并支出鉴定费21300元;同时盛世友安公司于2019年7月25日向一审法院提出申请，申请对奥体发展公司西区四楼宾馆房间内部的配套设施现状的价值进行评估，一审法院依法委托山东新三元土地房地产资产评估有限公司进行了评估，该公司于2019年9月27日作出资产评估报告：评估基准日2013年4月，评估价值为228010元，并支出评估费5000元。以上盛世友安公司装修总价为1722228.28元，支出鉴定评估费26300元。 一审法院认为，盛世友安公司、奥体发展公司双方签订的《潍坊市奥体公园发展有限责任公司西区四楼宾馆改造合作合同》系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。在合同履行过程中，因奥体发展公司进入破产清算程序，致使合同无法继续履行，合同随即解除。因奥体发展公司的原因致使合同无法继续履行，应赔偿盛世友安公司装修总价1722228.28元的60%折旧费即1033336.97元，并赔偿盛世友安公司所支出的鉴定评估费26300元。奥体发展公司主张双方间系租赁合同关系，且盛世友安公司仍继续使用宾馆，未提供有效证据证明，其主张不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：潍坊市奥体公园发展有限责任公司支付潍坊市盛世友安商务酒店管理有限公司装修折旧费1033336.97元、鉴定评估费26300元，合计1059636.97元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17274元，由盛世友安公司负担4068元，由奥体发展公司负担13206元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人奥体发展公司提交解除合同的通知EMS快递单，EMS快递查询单、解除合同通知书，证明其于2018年3月27日向被上诉人发送了关于双方签订的西区4楼宾馆改造合作合同解除通知，2018年3月28日、29日经EMS两次投递均被被上诉人拒收退回。被上诉人未接收该通知，也可见更不可能将宾馆所使用的场地交付奥体发展公司。被上诉人盛世友安公司发表质证意见称，对EMS快递单（1065392048326）证据真实性有异议，单纯依据EMS快递单（1065392048326）不能证明上诉人向盛世友安公司发送过解除合同通知。且上诉人并未举证证明解除合同原因，即使被上诉人收到解除合同通知，但根据一审法院查明事实，上诉人于2017年6月30日由潍坊市国资委发文决定解散并清算。根据公司法的规定，上诉人公司自2017年6月3日起不能开展与清算无关的经营活动。自此时起双方合作合同终止履行。对此，本院认为，奥体发展公司提交的1065392048326号EMS快递单载明内件品名系关于双方签订的《西区四楼宾馆改造合同》解除通知，盛世友安公司虽不予认可，但该快递单与国家邮政部门快递单形式相符，故对其真实性予以确认，快递单记载的内件品名及送达信息查询情况相互印证，可以证实奥体发展公司于2018年3月27日向盛世友安公司邮寄过解除合同通知的事实。但被上诉人拒收退回该快递，与案涉合同约定的宾馆是否交付问题无关联性，不足以说明案涉合同约定的宾馆是否交付。 另，盛世友安公司称因奥体发展公司停水停电锁门无法经营，于2017年6、7月份停止经营。盛世友安公司称清算组接管后盛世友安公司不缴纳水电费停水停电，按合同约定，水电费应由盛世友安公司交纳。盛世友安公司对此不予认可，称水电费由双方共同承担，奥体发展公司提供会计，应从经营收入内扣除。 本院认为，盛世友安公司、奥体发展公司双方签订的《潍坊市奥体公园发展有限责任公司西区四楼宾馆改造合作合同》合法有效，双方均应依约履行各自的义务。合同签订后，盛世友安公司进行了装修经营，但奥体发展公司于2017年6月30日被决定解散，案涉合同约定的宾馆于2017年6、7月份被停水停电，合同不再履行，奥体发展公司应依约赔偿盛世友安公司装修总价的折旧费用。即使依据奥体发展公司主张的其向盛世友安公司送达合同解除通知的时间，盛世友安公司的经营期限亦未超出合同约定的奥体发展公司应承担60%折旧费用的期限，故一审认定奥体发展公司赔偿盛世友安公司装修折旧费及认定的折旧费比例并无不当，应予维持。奥体发展公司主张盛世友安公司违约，但未提供充分有效证据证明盛世友安公司违约可以导致解除合同的事实，故对其该项上诉主张本院不予采信。 综上所述，奥体发展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17274元，由上诉人潍坊市奥体公园发展有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年七月二十三日 书记员 杨宇婷