山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终1192号 上诉人（原审被告）：林斌，男，1981年2月28日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 上诉人（原审被告）：山东华惠安康**物科技有限公司，住所地：山东省蒙阴县垛庄镇崮兴街**楼****楼。 法定代表人：任秀丽，总经理。 上诉人（原审被告）：山东金谷盛通金融信息服务有限公司，住所地：天，住所地：天津市河**金钟路金田花园> 法定代理人：郭志力，总经理。 三上诉人共同委托诉讼代理人：徐卫国，山东元开律师事务所律师，执业证号：13713200410629285。 三上诉人共同委托诉讼代理人：卞荣静，山东元开律师事务所律师，执业证号：13713201611970956。 被上诉人（原审原告）：刘飞虹，女，1987年12月21日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：李飞，山东品众元律师事务所律师，执业证号：13713201410599405。 原审被告：林俞彤，女，1972年10月21日生，汉族，山东三林投资控股集团有限公司董事长，住山东省临沂市河**。 委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师，执业证号：13713201010163687。 原审被告：林敬博（林俞彤之弟），男，1994年8月28日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 上诉人林斌、山东华惠安康**物科技有限公司、山东金谷盛通金融信息服务有限公司因与被上诉人刘飞虹及原审被告林俞彤、林敬博民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人林斌、上诉人的委托诉讼代理人徐卫国、卞荣静、被上诉人刘飞虹的委托诉讼代理人李飞、原审被告林俞彤及其委托代理人陈延超到庭参加诉讼。原审被告林敬博经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林斌、山东华惠安康**物科技有限公司、山东金谷盛通金融信息服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实认定不清，证据不足。1.法庭对证据的效力的采信存在偏颇，裁判文书中法官认定的事实与真实情况不符。原审林俞彤提交证据证实已经偿还16,366,850元，对账单是原告方将林俞彤带到原告的办公室，胁迫林俞彤在已经事先准备好的对账单签字的，对账单不具有合法性和真实性，本不应当予以采信。2.上诉人在一审中由于调取证据不能，向一审法院申请调查令调取刘飞虹银行流水、申请法院调取还款流水等，均遭到拒绝，导致重要事实未能查实：林俞彤与上诉人借款次数及借款数额、还款数额，刘飞虹是否涉嫌非法吸收公众存款，是否构成非法放贷等。以上问题牵扯到借款人应当承担的还款实际本金和利息是多少，担保人是否具有连带责任，应否偿还等问题。3、被上诉人提出与林俞彤之间有六次借款，但是并没有在法庭上提交证据，也未经法庭质证，真实性存疑。而法庭均予以认定，有违公正。二、案涉被上诉人违法放贷，案涉《借款合同》为无效合同，担保人不再承担担保责任。本案被上诉人无金融出借资质，非法从事金融业务，属于非法经营行为。并且从原告提交的借款合同来看，被上诉人刘飞虹提供了金融机构使用的格式借款合同，使用了金融机构的编号方式，出借人处为空白的贷款人标志，第二页刘飞虹在贷款人处签字和按手印，这个签字和按手印时间是存疑的，作为上诉人林斌至今不认识刘飞虹这个人，且案件数额超过亿元，本案民间借贷利息均在月息4%以上，有的高达6%，应认定为非法从事高利贷行为。而在一审中，法庭均没有予以查明。本案原告对外出借资金的行为，有证据可查的，仅在法院立案、或调解、或者申请执行的民间借贷案件就有十余起，应当认定刘飞虹通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。根据现行金融法律规定，案涉《借款合同》应认定无效。三、被上诉人主张的利息和律师费，证据不足。四、一审程序违法，依法应该撤销该判决，支持上诉人林斌在一审时提请的鉴定申请和调查申请，给予调查或者出具调查令，并根据鉴定和调查的事实改判或者发回重审。 被上诉人刘飞虹答辩，一、一审法院认定事实清楚。1.一审根据对账单及一审被告第一次的答辩认定偿还金额与事实相符。2.上诉人的调查取证申请没有事实和法律依据，应予驳回。二、刘飞虹涉及的借款主体少，时间跨度大，不是职业放贷人，借款合同和担保合同成立生效。三、利息和律师费认定清楚。四、一审程序合法。 原审被告林俞彤称：一、答辩人与刘飞虹不认识，不是从刘飞虹处借款，是答辩人与贷款人高云洽谈借款事宜。二、答辩人已经偿还了2017年5月23日的2,000万元中借款本金16,455,250元，该还款不是偿还2017年5月26日的500万元借款。三、法院应该调取转账记录，查明刘飞虹的放贷数额及是否为职业放贷人，查明贷款人有没有资金实力证明。四、答辩人签订的合同和银行的一样，仅我本人借款几千万，是放贷认定的依据。 原审被告林敬博称：一、答辩人和刘飞虹不认识。二、涉案借款已经偿还了16,455,250元。三、答辩人签订是合同和银行的一样，是认定放贷的依据。四、合同利息太高，是利用借款牟利。五、刘飞虹撤回对部分担保人的诉讼，应减少答辩人的担保份额。请依法认定刘飞虹的借款是职业放贷人的行为，放贷合同无效，利息不应支持。 刘飞虹向一审法院起诉请求：1.责令林俞彤偿还原告借款本金1500万元及利息（利息以1,500万元为基数，自2017年5月23日起按月息2份计算至实际履行完毕止）；2.判决被告向原告支付律师费和诉讼保险费117,500元；3.被告2-6对上述债务承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年5月，林俞彤分两次向原告借款2,500万元，并由其余被告对上述债务承担连带责任担保，贷款利率为月利率4%，并签订借款合同一份，后原告根据被告的指示将上述款项汇到林俞彤指定的银行账户。2017年6月29日林俞彤向原告偿还借款1,000万元，剩余的借款本金及其利息一直未予支付。现原告多次向被告索要上述剩余借款本金及利息，被告均未支付。为维护原告的合法权益，现提出诉讼，请求依法支持。 一审法院认定事实：2017年5月23日刘飞虹与林俞彤、林斌、山东金谷盛通金融信息服务有限公司、山东华惠安康**物科技有限公司、林敬博、临沂三林新材料商贸集团有限公司签订借款合同，借款人为林俞彤，保证人为林斌、山东金谷盛通金融信息服务有限公司、山东华惠安康**物科技有限公司、林敬博、临沂三林新材料商贸集团有限公司。约定借款金额2000万元，未约定借款期限，约定贷款月利率为千分之四十；约定保证人承诺知晓该笔贷款用途，自愿为借款人的债务履行提供连带责任保证，保证有效期至借款人、贷款人双方约定的借款期限届满之日起两年，保证范围包括但不限于贷款的本金、利息、罚息、违约金以及贷款人实现该项债权的相关费用：包括不限于公证费、律师费、诉讼费、保全费、执行费、拍卖费、通信费、交通费等；约定此笔借款打入指定账户杨寒松账号62×××85，蒙阴县财政局10191608000022109901800001。同日刘飞虹分四次打入蒙阴县财政局三个账户款项359万元、26万元、1080万元、535万元，计2000万元。该款用于山东华惠安康**物科技有限公司在蒙阴县购买土地使用权。2017年5月26日林俞彤向刘飞虹借款500万元，双方签订合同，并于当日及次日分41次从刘飞虹账户转账至林俞彤指定的账户：81×××20。2017年6月29日林俞彤向刘飞虹偿还了1000万元本金，用于偿还2017年5月26日的借款500万元及2017年5月23日借款2000万元中的500万元。2019年5月14日林俞彤出具对账单，内容为：“2017年5月23日林俞彤向刘飞虹借款2000万元（该款项已按照协议约定支付完毕），后于2017年5月26日再次向刘飞虹借款500万元（该款项汇至81×××20）。2017年6月29日林俞彤向刘飞虹偿还了1000万元本金，该款项用于偿还2017年5月26日的借款500万元及2019年5月23日借款2000万元中的500万元，此后未再向刘飞虹偿还过该次借款的本金及其利息。综上，截止至2019年5月14日，林俞彤在2017年5月23日的借款中尚有1500万元本金及其利息未予偿还。对账人：林俞彤二○一九年五月十四日”。第一次庭审中，对2017年5月23日的借款2000万元，林斌、山东金谷盛通金融信息服务有限公司、山东华惠安康**物科技有限公司主张已偿还1000万元；林俞彤主张已偿还1000万元。第二次庭审中林斌、山东金谷盛通金融信息服务有限公司、山东华惠安康**物科技有限公司主张已偿还16366850元，证据是还款明细表及相应的银行转账流水；林俞彤主张已偿还16366850元，证据是还款明细表及相应的银行转账流水。上述还款明细表及相应的银行转账流水证实自2017年9月18日至2017年12月3日共计还款16455250元。对于林俞彤第二次开庭时提交的证据《还款流水》刘飞虹质证意见如下：对于该笔款项1000万元已经实际偿还没有异议。对于其他款项有异议，其他款项系林俞彤用于偿还其所欠原告其他的借款，该案已经在一审法院另案提起诉讼，其主张的偿还的600余万元与本案不具有关联性，另被告提供的该份证据与原告提供的证据七以及林俞彤最初答辩时的内容相互矛盾，对于该600余万元的偿还情况原告将另案确认。2019年3月6日，刘飞虹与山东品众元律师事务所签订委托代理合同，约定该律师事务所接受刘飞虹委托，指派律师代理本案诉讼，刘飞虹于2019年5月13日支付山东品众元律师事务所代理费80000元。2019年3月27日刘飞虹为保全申请提供担保购买诉讼财产保全责任保险，支出保险费25000元。另外，刘飞虹主张2014年8月5日林俞彤向刘飞虹借款1200万元，双方签订合同；2014年8月11日林俞彤向刘飞虹借款400万元，双方签订合同；2014年9月5日林俞彤向刘飞虹借款500万元，双方签订合同；2015年1月27日林俞彤向刘飞虹借款950万元，双方签订合同；2015年4月30日林俞彤向刘飞虹借款800万元，双方签订合同；2015年4月30日林俞彤向刘飞虹借款100万元，双方签订合同。刘飞虹主张以上6次借款尚有29877771.70元未偿还，也已起诉，被告主张的偿还600余万元系偿还该部分借款的利息，除与林俞彤确定该600余万元系偿还该部分借款利息之外，该部分借款系2015年4月30日前形成，按照借款的先后顺序，被告偿还的款项也应当先行偿还该部分借款的利息。全市法院涉及刘飞虹提起诉讼的案件，经查询有：1.（2015）河执字第1252号，申请执行人刘飞虹，被执行人刘希成、山东富城置业有限公司、柳林，执行根据（2015）临东信证执辽3**号公证书，执行标的1400万元，立案时间2015年9月25日；2.（2015）河执字第1253号，申请执行人刘飞虹，被执行人刘希成、山东富城置业有限公司、柳林，执行根据（2015）临东信证执辽3**号公证书，执行标的500万元，立案时间2015年9月25日；3.（2015）河执字第1254号，申请执行人刘飞虹，被执行人刘希成、山东富城置业有限公司、柳林，执行根据（2015）临东信证执辽3**号公证书，执行标的500万元，立案时间2015年9月25日；4.（2015）河执字第1255号，申请执行人刘飞虹，被执行人刘希成、山东富城置业有限公司、柳林，执行根据（2015）临东信证执辽3**号公证书，执行标的900万元，立案时间2015年9月25日；5.（2015）河执字第1256号，申请执行人刘飞虹，被执行人刘希成、山东富城置业有限公司、柳林，执行根据（2015）临东信证执辽3**号公证书，执行标的14788000元，立案时间2015年9月25日；此后上述五件案件移送蒙阴法院执行，该院立案五件，对应案号分别为（2018）鲁1328执59号、55号、56号、58号、57号。6.（2018）鲁1312执恢23号，申请执行人刘飞虹，被执行人刘希成、山东富城置业有限公司、柳林，执行根据（2015）临东信证执辽6**号公证书，执行标的14000000元，立案时间2018年1月11日；7.刘飞虹诉被告张泰毓、盖波涛、临沂东方新星房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，（2019）鲁1311民初1700号民事调解书；8.刘飞虹诉被告孙华磊民间借贷纠纷一案，（2019）鲁1302民初457号民事判决书；9.刘飞虹与林俞彤、临沂市兰山区华亿民间资本管理有限公司、临沂汇英置业有限公司、临沂东方兴业置业有限公司民间借贷纠纷一案（2019）鲁1311民初1750号，该案已裁定移送山东省临沂市中级人民法院；10.申请人刘飞虹因与被申请人李学良、徐建军、张作伟、李学梅、临沂东辉置业有限公司民间借贷纠纷一案，（2019）鲁1311财保140号民事裁定书；11.本案。一审法院认为，本案争议焦点1.合同效力问题，关于本案借款合同是否有效。2.担保责任问题，本案担保人是否应当承担连带还款义务。3.借款数额，本案林俞彤在本案借款数额是多少。4.还款问题，林俞彤已经偿还的本案的借款数额是多少。5.利息问题，利息计算方法以及起止时间，具体数额。6.原告主张的律师费问题。关于争议焦点1，主要是能否认定刘飞虹是职业放贷人的争议，职业放贷人是指出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，属于从事非法金融业务活动。根据调取的涉及刘飞虹提起诉讼的民间借贷纠纷案件，不能认定刘飞虹向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，不能认定其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点。因此不能认定刘飞虹是职业放贷人。涉案合同双方已实际履行，除约定利率过高应予调整外，其他内容不违反法律和行政法规强制性规定，认定合法有效。林俞彤及林斌、山东金谷盛通金融信息服务有限公司、山东华惠安康**物科技有限公司、林敬博应当按协议约定履行。关于争议焦点2，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，根据合同的约定，林斌、山东金谷盛通金融信息服务有限公司、山东华惠安康**物科技有限公司、林敬博应当承担保证责任。保证有效期至借款人、贷款人双方约定的借款期限届满之日起两年，刘飞虹在两年内主.张权利，本案保证人林斌、山东金谷盛通金融信息服务有限公司、山东华惠安康**物科技有限公司、林敬博应当承担连带还款义务。关于争议焦点3，根据原告提供的证据3和证据4，应当认定2017年5月23日借款合同实际履行，借款金额为2000万元。根据原告提供的证据5和证据8，应当认定2017年5月26日借款合同实际履行，借款金额为500万元。关于争议焦点4，林俞彤、林斌、山东金谷盛通金融信息服务有限公司、山东华惠安康**物科技有限公司第一次庭审的陈述与第二次庭审的陈述相矛盾，根据禁止反言原则，结合2019年5月14日林俞彤出具对账单，对于还款1000万元的金额和用途已经明确约定，另外刘飞虹已提供证据证实与林俞彤2017年5月23日前还有借款未结清，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，可以认定该600余万元系偿还此前借款。据此，予以确认2017年5月26日借款合同借款金额500万元，林俞彤已偿还；2017年5月23日借款合同借款金额2000万元，林俞彤已偿还500万元，余款1500万元本金及利息未偿还。关于争议焦点5，关于利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条规定，予以支持按照年利率24%计算。关于争议焦点6，原告支出的律师费8万元、保险费25000元，证据确凿，应予认定，按照约定，原告的该项诉讼请求予以支持105000元。综上所述，刘飞虹的诉讼请求应予以支持。林敬博经合法传唤，无正当理由未到庭答辩和质证，视为自愿放弃了诉讼权利，由此产生对其不利法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条第二项、第五项、第二十一条、第二十六条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告林俞彤于本判决生效后十日内返还原告刘飞虹借款人民币1500万元及利息（利息以1500万元为基数，按年利率24%自2017年5月23日起计算至实际清偿之日止）；二、被告林俞彤于本判决生效后十日内支付原告刘飞虹律师费80000元及保全保险费25000元，合计105000元；三、被告林斌、山东金谷盛通金融信息服务有限公司、山东华惠安康**物科技有限公司、林敬博对被告林俞彤上述两项还款义务承担连带清偿责任，在承担清偿责任后有权向被告林俞彤追偿。四、驳回原告刘飞虹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112505元及保全申请费5000元，计117505元，由被告林俞彤、林斌、山东金谷盛通金融信息服务有限公司、山东华惠安康**物科技有限公司、林敬博负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交以下证据：证据一，调查取证申请书，证据二，调查令申请书，证据三，工商登记信息查询材料，证据四参考判例一宗，证据五，检索报告一份，证据六，证人高某出庭作证证言。本院组织当事人进行了质证，本院审查认为，证据一和证据二是上诉人提出的申请，并非证据，上诉人的申请没有事实和法律依据，依法不予支持。证据三不能证明待证事实。证据四不属于证据范畴，和本案事实无关联，不具备证明力。证据五和证据六不能证据待证事实。原审被告林俞彤提供以下证据：证据一，检索结果，证据二，三份银行流水，证据三，2018鲁13**民初7459号生效判决书一份。本院经审查认为，证据一和证据二不能证明待证事实。证据三不属于证据范畴，和本案事实无关联，不具备证明力。 一审查明的事实，本院二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是，涉案合同的效力问题、还款问题及律师费用问题，关于涉案合同效力的问题，一审判决本院认为部分已经详细阐明，二审不再赘述。关于还款问题，2019年5月14日，林俞彤签字的对账单载明：“2017年6月29日，林俞彤向刘飞虹偿还了1,000万元本金，该款项用于偿还2017年5月26日的借款500万元以及2017年5月23日借款2,000万元中的500万元，此后未再向刘飞虹偿还过该次借款的本金及其利息。”一审根据该对账单及当事人之间存在其他资金往来关系，认定欠款数额，认定正确。上诉人及林俞彤主张该结算单系胁迫出具，但未能提供证据证明，故对其主张不予支持。关于程序问题，一审程序合法。一审法院根据借款合同、对账单等证据认定尚欠1,500万元本金及利息，认定事实清楚，适用法律正确。 综上所述，林斌、山东华惠安康**物科技有限公司、山东金谷盛通金融信息服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费112,505元，由上诉人林斌、山东华惠安康**物科技有限公司、山东金谷盛通金融信息服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年七月六日 书记员 白 华