陕西省镇坪县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0927民初157号 原告：唐兵，男，1982年1月12日出生，汉族，陕西省平利县人，农民，住平利县，公民身份号码：XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：易泽林，镇坪县法律援助中心律师。 被告：陕西康鼎实业有限公司，地址：陕西省西安市雁塔区。统一社会信用代码：916100005XXXXXXXX。 法定代表人：陈某某，董事长。 委托诉讼代理人：徐顺龙，陕西康鼎实业有限公司镇坪县南江国际项目经理。 被告：陈月平，男，1983年11月14日出生，汉族，湖北省郧西县人，包工头，家住郧西县，现住镇坪县，公民身份号码：XXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：张安，陕西省镇坪县148法律服务所法律工作者。 原告唐兵与被告陈月平、陕西康鼎实业有限公司（以下简称康鼎公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。原告唐兵及其委托诉讼代理人易泽林，被告康鼎公司委托诉讼代理人徐顺龙，被告陈月平及其委托诉讼代理人张安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告唐兵向本院提出下列诉讼请求：1、判决二被告向原告支付2019年9月15日至2019年12月11日劳动工资59636.00元，并支付赔偿金29818.00元；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告康鼎公司在镇坪县XX镇XX镇坪县南江国际项目施工劳务。受被告康鼎公司管理人员陈月平邀约，原告于2019年9月15日至2019年12月11日在被告承包的工地做工。其中在南江国际酒店工地做零工5.3天，每天工资报酬280.00元，合计1480.00元，一天包工632.00元；在1号楼工地做工87天，每天500元（受陈月平指示为工地联系、召集民工，在工地带工兼负责工程技术指导和质量把关），合计工资43500.00元；图纸翻样工资22520.00元（基础1500平方米×6元/平方米＝9000.00元，地下室2300.00平方米×4元/平方米＝9200.00元；非标准层1440平方米×3元/平方米＝4320.00元）；被告公司共计应向原告支付劳动报酬63136.00元，已给原告借支3500.00元，下余59636.00元一直拖延不付。原告于2020年1月向镇坪县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决由康鼎公司向原告支付2019年9月15日至2019年12月11日劳动工资59636.00元。仲裁委员会开庭审理后作出镇劳人仲裁案字［2020］11号《裁决书》，该《裁决书》以原告未能提供属于被告康鼎公司员工，且与其存在劳动关系的证据材料，也未能提供公司拖欠原告工资的证据材料为由驳回了原告的请求。原告于2020年4月28日收到上述《裁决书》。原告与康鼎公司虽未签订书面劳动合同，但原告接受该公司管理人员陈月平邀约，到公司承包工程工地做工，期间，受公司管理制度约束，接受公司管理人员指挥和安排，从事公司业务范围内的工作，依据法律规定，原告与被告康鼎公司构成事实劳动关系。被告承包建筑施工，不与为工程施工提供劳作的农民工签订书面劳动合同，严重违反了劳动法、劳动合同法等法律法规之规定，应承担法律责任。原告在劳动争议仲裁程序中提供了自己所完成的工作量和工作时间等证据材料，足以能证明被告拖欠原告工资数额。况且，在劳动争议案件中，应由用工单位承担主要举证责任，被告康鼎公司在仲裁开庭时未到庭，仲裁庭未按法律规定的举证规则进行裁判，严重损害了农民工的合法权益，与现行国家法律、政策对农民工的侧重保护原则背道而驰，法院应不予采信该裁决。为维护原告合法权益，特具状起诉，请依法判决。 原告唐兵向本院提供了下列证据以支持其主张： 1、镇坪县XX镇劳人仲案字［2020］11号《裁决书》一份；证明原、被告间的劳动纠纷经过劳动仲裁及原告的工作时间；《裁决书》记载，陈月平与原告就工资未达成口头协议，陈月平实际参与了仲裁过程，陈月平是公司员工，不是分包人。 2、原告与陈月平、唐某某微信聊天截图一组共11页；原告手机保存，证明原告受陈月平邀约到镇坪南江国际工地干活，由原告联系工人，在工地带班，做施工指导，进行图纸翻样工作，原告为被告提供劳务。原告离开镇坪后，原告将图纸翻样工作成果发给唐某某，对唐某某进行指导。 3、《酒店基础唐兵工人账单明细》、《刘维照账目明细》及《唐某某账目明细》共3份；来源：被告陈月平给工人发工资时，工人拍照形成。证明一般工人工资标准，从两份账务明细中可以看出，被告给一般工人工资是280、300、400元一天，原告的工资应当比一般工人工资要高，原告请求按500元一天计算工资符合实际情况。 4、《证明》复印件两份；证明原告在提供此次劳动之前进行图纸翻样的工价，原件在仲裁委员会。 5、翻样图纸一份；该图纸是被告陈月平提供给原告，证明原告受被告雇请，为被告做图纸翻样工作。 6、证人唐某某。证明原告受被告雇请到工地做工至10月份，后面由原告指导唐某某在工地做管理工作。 被告康鼎公司辩称，康鼎公司将工程劳务发包给第二被告陈月平，康鼎公司与原告没有直接关系，原告无权起诉康鼎公司。 被告康鼎公司向本院提供了与被告陈月平于2019年8月10日签订的《钢筋工程分包协议书》1份，证明康鼎公司已把钢筋劳务分包给被告陈月平。 被告陈月平辩称，1、原告称被告陈月平系康鼎公司管理人员不是事实。被告陈月平与康鼎公司系劳务分包关系，双方于2019年8月10日签订了《钢筋工程分包协议书》，协议中就原告工资支付主体进行了明确约定，由被告陈月平负责管理包括原告在内的雇佣人员并支付劳务报酬，同时原告无法提供与第一被告康鼎公司劳动关系证明及拖欠工资证明，在镇坪县劳动人事争议仲裁委员会的《裁决书》中已驳回原告的仲裁申请；2、原告起诉要求被告陈月平支付工资并支付赔偿金无任何事实依据。事实上，原告受被告陈月平雇佣，同时由原告召集其他工人为陈月平提供服务，被告陈月平按照每平方米26元的价格支付劳动报酬，年底进行结算，该26元包含原告在内所有工人的工资，至于如何分配是由原告按照工人实际考勤自行分配。截止2019年12月3日，因原告不服从管理组织员工罢工，且拒绝出面协商处理，经被告陈月平与第一被告康鼎公司核算，XX队XX号楼钢筋绑扎总量3590平方米，陈月平应予支付原告劳务工资93340.00元，另加双方约定的50000.00元基础工程包干费，共计143340.00元，其他工人工资则全部同原告核算后从该款项中扣减支付。后因罢工工人到劳动局投诉，原告拒不出面配合结算，被告陈月平只能依照原告提供的《工资表》及《考勤表》直接支付其他工人工资，加上之前工人借支的43500.00元，被告陈月平共计支付原告钢筋工队191834.00元，经被告陈月平后期取证核实，其已超实际工程量多支付48494.00元，在此，被告陈月平保留向原告及其工队工人追偿的权利。故被告陈月平已按双方约定根据实际工程量为原告工队支付讫劳务工资，原告所诉请求无任何依据，其劳务工资也应与其召集的其他工人进行内部核实处理，与被告陈月平无关。综上，原告起诉事实错误，无证据支撑，请人民法院依法驳回其诉讼请求。 被告陈月平向本院提供了下列证据以支持其主张： 1、陈月平身份证1份；证明陈月平的主体身份信息。 2、康鼎公司南江国际项目部与陈月平于2019年8月10日签订的《钢筋工程分包协议书》1份；证明第二被告与第一被告是劳务分包关系。 3、被告陈月平与原告唐兵及其工人王辅、余静、陈正德、王官方的通话录音一组5份，《工资表》、《考勤表》各1份；其中2019年12月5日晚8:10与唐兵的通话录音，证明被告陈月平与原告是分包关系，陈月平以26元/平方米的单价分包给原告。其余4份通话录音，证明各工人本人承认的考勤数量与唐某某及唐兵记载的《工资表》、《考勤表》并不相符：工人王辅、余静在电话中均陈述未借支生活费，在唐某某提供的《工资表》中记载二人各借支了500.00元；陈正德在电话中陈述只干了20天工，在唐某某提供的《考勤表》中记载其干了23.1天；王官方在电话中陈述只有1600.00元工资、借支了500.00元生活费，但在唐某某提供的《工资表》中记载其借支了2000.00元，工资为4480.00元，《考勤表》中记载其干活16天。 4、银行转账记录明细及微信转账记录截图一组；证明原告工人投诉到劳动局后，被告陈月平按照原告提供的《考勤表》、《工资表》向其手下的工人直接支付劳务工资共计19万余元，超额支付了48494.00元。 5、镇坪县XX镇劳人仲案字［2020］11号《裁决书》1份；证明陈月平已经给原告发放工资3500.00元，原告在南江国际酒店干活时与被告陈月平是雇佣关系，且工资已经结清。 6、《施工日志》1份；该日志由施工现场负责人徐某某记录，原告和唐某某提供的《考勤表》与《施工日志》记载有多处不符，证明原告伪造了《考勤表》。 7、镇坪县劳动争议仲裁委员会的庭审笔录1份；仲裁庭开庭笔录记载，原告申请的证人王某某陈述：“我是9月25日来的，10月26日离开的，期间，唐兵白天在工地干活，晚上在翻样”，但原告提供的《考勤表》上10月29日、30日、31日还有王某某的出勤记录，证明《考勤表》系原告伪造。 8、康鼎公司误工损失签证单1份（附租赁合同1份），安康市新兴建筑安装工程有限公司镇坪分公司南江国际项目部罚款单2份；证明原告组织工人罢工并切断钢筋工施工工地的电源，给康鼎公司造成损失，该损失康鼎公司要求被告陈月平进行赔偿，并在工程结算时扣除。此外，因原告及其工人未严格按要求施工，造成工程质量不合格，被工程发包单位罚款，给康鼎公司及被告陈月平造成损失。 9、证人徐某某。证明各施工班组工人的实际出勤情况及原告离场原因。 10、唐兵、唐某某借款单12份；证明唐兵自2019年9月20日至11月15日共借支生活费25500.00元；唐某某在管理期间，自2019年10月26日至12月10日在被告陈月平处借支生活费及工资36000.00元。 对双方当事人提供的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换、当庭举证、质证：被告康鼎公司对原告出示的证据1、2、3、5、6无异议；认为证据4与被告康鼎公司无关。康鼎公司对被告陈月平提供的证据均无异议。被告陈月平对原告的证据1、5无异议；认可证据2、3的真实性，但认为证据2不能达到原告的证明目的，证据3中《账务明细》是原告在管理人员处核实后，被告陈月平制表并按照劳动局的要求照表给工人发工资；对证据4的真实性、关联性有异议，认为即便是真实的，原告还应提供银行流水以证明工资已实际支付；认为证人唐某某的证言有部分不是事实。被告陈月平对被告康鼎公司提供的证据无异议。原告认为被告康鼎公司的证据(亦即被告陈月平提供的证据2)系原、被告发生争议后二被告串通补签的合同，是伪造的。被告陈月平在仲裁程序中并没有提到此工程是其承包的，仍称是康鼎公司的员工，该合同尾部的公章是项目部的公章，不是公司的公章，原告不认可此证据真实性及证明目的。原告对被告陈月平提供的证据质证意见：对被告陈月平提供的证据1、10无异议；认为证据3达不到被告陈月平的证明目的，但认可自己与被告陈月平通话录音的真实性；对证据4的真实性无异议，证明目的有异议，认为达不到被告陈月平的证明目的，且该证据还可以证明是被告陈月平直接给原告支付工资，工人实际上由被告陈月平雇请，至于结算多少、支付多少原告并不知情；对证据5的真实性无异议，但认为达不到被告陈月平的证明目的，因《裁决书》并未生效，《裁决书》采信的证据并不是有效证据；对被告陈月平提供的证据6的真实性提出质疑，认为《施工日志》可能是被告伪造的；对证据7的真实性无异议，但不认可被告陈月平的证明目的；不认可被告陈月平提供的证据8，认为无法确定其真实性，且与本案无关联性；对徐某某证言的真实性、可靠性存疑，认为徐某某是被告康鼎公司的员工，与康鼎公司有利害关系。 本院对双方当事人提供的证据认定结果：对各方当事人均无异议的证据，即原告提供的证据5，被告陈月平提供的证据1、10，本院予以确认并在卷佐证。原告提供的证据1(亦为被告陈月平提供的证据5)，各方当事人对其真实性均无异议，但原告不认可被告陈月平的证明目的，本院认为，该证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，能够证实原、被告间的纠纷经过了劳动仲裁裁决，本院作为有效证据采用。致于被告陈月平已给原告借支3500.00元的事实因原告已在起诉书中承认，原告在南江国际酒店做工是受被告陈月平雇佣，也是原告与被告陈月平均承认的事实，故无需被告陈月平提供证据证明；原告提供的证据2，被告陈月平不否认其真实性，能够反映原告到镇坪县南江国际项目施工工地的经过及到工地后部分工作内容，内容真实，与本案相关联，本院予以采用；原告提供的证据3为照片打印件，原告应当提供存储该照片的原始载体而未提供，且达不到原告的证明目的，本院不予采用；原告提供的证据4系复印件，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”之规定，本院不予采用；原告提供的证据6，证人唐某某的当庭证言中与本案其它采用的证据能够印证的部分内容本院予以采用。被告康鼎公司提供的《钢筋工程分包协议书》(亦为被告陈月平提供的证据2)，原告不认可此证据真实性及证明目的，认为是二被告伪造的，但未向本院提供证据证明，故该质证意见本院不予采纳，本院作为有效证据采用；被告陈月平提供的证据3、6、7、9，能够证明：原告在南江国际酒店基础工程干活时，是受被告陈月平雇佣，原告唐兵在做1号楼基础工程时，与被告陈月平已达成劳务分包协议(口头)，原告唐兵委托的管理人唐某某提供的《工资表》、《考勤表》中所记载的各工人借支生活费数额明细与部分工人的实际工作时间及各自的借支数额不符等事实，各证据能相互印证，本院作为有效证据采用；被告陈月平提供的证据4、8，证据来源合法、内容客观真实、与本案相关联，分别能够证明其已按唐某某提供的《工资表》向各工人支付了劳务工资，及钢筋班组给康鼎公司造成的损失情况，本院予以采用；被告陈月平提供的证据9即证人徐某某的证言，能够证明《施工日志》的真实性及各施工班组工人的实际出勤情况，内容客观真实，与本案相关联，本院予以采用。 根据双方当事人的陈述与辩解及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告康鼎公司在安康市XX镇坪县南江国际项目施工劳务。2019年8月10日，被告康鼎公司将钢筋安装分项工程分包给被告陈月平。陈月平为招揽工人，在微信群内发布了用工信息，原告唐兵看到信息后，即于2019年9月12日到镇坪县与被告陈月平进行了恰谈。2019年9月15日，被告陈月平开车到原告家，将原告唐兵及其胞弟唐某某等五人接到镇坪县南江国际施工工地。次日，原告唐兵一行开始在镇坪县XX酒店XX工地上干活，其中原告唐兵在该工地做包工1天(经双方核算为632.00元)、做零工4.9天(双方约定每天280.00元，计1372.00元)，原告在酒店基础工地上做工工资合计2004.00元。在做工过程中，原告唐兵与被告陈月平口头协商，被告陈月平把南江国际1号楼钢筋工施工任务分包给原告唐兵，双方口头约定每平方米26.00元(包括图纸翻样)，另加基础工程包干费50000.00元。原告唐兵随即开始招揽工人前来工地施工。2019年9月25日，原告唐兵招揽的工人开始在南江国际1号楼工地干活，工人干活期间，由原告唐兵负责管理、指挥，并负责统计各工人的出勤情况。在施工过程中，原告唐兵先后五次在被告陈月平处借支生活费22500.00元(2019年9月20日借支2500.00元，9月29日借支2000.00元，10月5日借支3000.00元，10月13日借支5000.00元，10月19日借支10000.00元)，原告取得借款后向其管理的工人共预支19000.00元，原告自己实借支3500.00元。原告唐兵在2019年9月26日开始在1号楼工地干活至10月21日，干活期间亦进行了图纸翻样工作。在此期间，被告陈月平将书面分包合同拿给原告，但原告未签字。10月23日，原告唐兵委托胞弟唐某某对施工工人进行管理、指挥，自己返回家中(平利县)。原告唐兵在家中仍做了图纸翻样工作以及通过电话对唐某某的管理工作进行指导，并将翻样成果通过微信转交给唐某某及被告陈月平。2019年11月15日，原告唐兵向被告陈月平借支生活费3000.00元。唐某某在对工地工人进行管理期间，向被告陈月平共借支生活费36000.00元(2019年10月26日借支2000.00元，10月31日借支2000.00元，11月3日借支二笔共5000.00元，11月14日借支3000.00元，11月20日借支5500.00元，11月30日借支5500.00元，12月9日借支3000.00元，12月10日借支10000.00元)，唐某某所借支的款项部分转借给被管理的工人。在唐某某进行管理期间，因施工质量问题，被告陈月平与唐某某及其管理的工人发生矛盾。2019年12月3日，唐某某及其管理的工人罢工并切断了钢筋工施工工地电源，被告陈月平要求原告唐兵出面进行协调，遭原告拒绝。唐某某及其管理的工人以被告陈月平未及时支付工资为由向镇坪县人力资源和社会保障局投诉，被告陈月平在镇坪县人力资源和社会保障局的要求下，按唐某某提供的《工资表》(含借支情况)及《考勤表》，向各工人支付了全部工资。2020年1月20日，原告唐兵以被告康鼎公司为被申请人，向镇坪县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求康鼎公司支付劳动报酬59636.00元(原告唐兵借支的3500.00元除外)。2020年4月26日，镇坪县XX镇劳人仲案字［2020］11号《裁决书》，裁定驳回原告唐兵的全部请求。原告唐兵于2020年4月28日收到裁决书后向本院提起诉讼，本院于2020年5月12日立案受理。 另查明：1、2019年10月7日，安康市新兴建筑安装工程有限公司镇坪分公司南江国际项目部向康鼎公司钢筋班组开出《罚款单》1份，主要内容为：1号楼基础钢筋验收质量不合格(搭接长度过大、间距不匀、钢筋下料浪费大)，下令整改，罚款2000.00元。 2、2019年10月26日，安康市新兴建筑安装工程有限公司镇坪分公司南江国际项目部向康鼎公司钢筋班组开出《罚款单》1份，主要内容为：1号楼负二层钢筋验收质量不合格(绑扎现场混乱、板筋部分钢筋搭接长度过大、马镫筋安放过少、规范不达标)，下令整改，罚款5000.00元。 3、由于唐某某及其管理的工人罢工，2019年12月5日，康鼎公司南江国际项目部向被告陈月平发出了《康鼎实业有限公司误工损失签证单》1份，载明：钢筋班组，由于你方未安排工人正常上班造成损失13200.00元，此项开支从你工程结算款项中扣除。 4、唐某某提供的《工资表》及《考勤表》中所记载数据，与部分工人自己陈述的做工时间及借支数额有不一致之处，前者数据多大于后者。 本案在庭审中，因二被告不同意调解致调解不能。 本院认为,本案的争议焦点是：本案是否属于劳动争议纠纷？原告唐兵自2019年9月16日开始在南江国际酒店基础工程干活的几天时间，受雇于被告陈月平，双方对此段时间内原告所做的工作(包工一天632.00元，零工4.9天)及相应报酬在争议发生前均无异议，故该段时间内原告与被告陈月平之间系雇主与雇员的关系，被告陈月平应当按约定支付给原告工资2004.00元，且以借支方式已实际向原告唐兵支付。原告要求被告支付该段时间做零工5.3天的报酬，超出双方无异议的4.9天，但并未提供相关证据证实，故原告主张超出部分的报酬本院不予支持。原告唐兵主张其与本案二被告属劳动关系，但被告陈月平提供的与原告唐兵的通话录音，能够证实原告唐兵与被告陈月平已经达成了口头劳务分包协议(即双方已形成建设工程劳务分包合同关系)，且原告在具体参与1号楼的施工过程中的种种行为，如招揽工人、施工现场管理、指挥、图纸翻样、在陈月平处借款后给各工人预支生活费、离开工地时委托胞弟唐某某进行管理等等，已明显不是一个普通受雇于陈月平或康鼎公司的工人应承担的工作任务，该系列行为更符合一个劳务承包人或分包人的行为特征，故原告主张其与被告康鼎公司及陈月平之间系劳动关系与本案已查明的事实不符。原告唐兵实际已与被告陈月平达成建设工程劳务分包协议，如果原告在履行合同过程中受到损失，应当以建设工程分包合同纠纷进行主张，本院在庭审过程中，已明确提示原告考虑变更所主张的法律关系及诉讼请求，但遭原告拒绝。原告唐兵坚持以劳动关系纠纷主张其诉请，但在本案中所提供的证据并不能证明自己与二被告之间系劳动关系，更未提供证据证明自己“在1号楼工地做工87天，每天500元”，以及自己所做的图纸翻样工作不在承包范围内需另外计算报酬，故原告要求二被告支付劳务工资并支付赔偿金的诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告唐兵的诉讼请求。 案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告唐兵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审判员  张晓虎 二〇二〇年七月十七日 书记员  杨 婷