山西省吕梁市中级人民法院   刑事判决书   （2020）晋11刑终228号   原公诉机关山西省方山县人民检察院。   上诉人（原审被告人）杜×，山西省吕梁市临县人，住临县。   山西省方山县人民法院审理山西省方山县人民检察院指控原审被告人杜×犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年十二月二十七日作出（2019）晋1128刑初48号刑事判决，原审被告人杜×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。   原判决认定，1.2019年5月14日，吸毒人员李×(男，1992年7月18日生，方山县圪洞镇人)通过微信转账方式向贩卖毒品的临县人李青旺(男，1965年12月4日生，已由临县人民检察院起诉)以900元之价联系购买1克冰毒后，并电话联系被告人杜×，支付杜×运费100元。被告人杜×按照李青旺的安排，驾驶其“五菱之光"面包车(车牌号为×××)将冰毒送到××县口附近进行交易时，被方山县公安局民警现场抓获，并查获毒品疑似物1小包。经山西省公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成份；经吕梁市质量技术监督检测所鉴定：查获的白色颗粒毒品疑似物质量为0.9146克。   2.2019年4月的一天，吸毒人员李×以900元的价格通过微信转账方式向临县人李青旺购买1克冰毒，李青旺安排被告人杜×驾驶×××五菱之光面包车将冰毒送到××县口附近交给李×。李青旺通过微信转账方式向李×收取赃款，李×支付杜×运费80元。   3.2019年3月至5月期间，吸毒人员郭×(男，1993年2月生，临县丛罗峪镇郭家塔村人，已治处)多次以每克1000元到1200元的价格向贩卖毒品的李青旺购买冰毒、海洛因，送毒品的地点有临县宴天下KTV(监控佐证)、临县丛罗峪郭家塔村、临县县城路边上(通话详单中基站具体地址佐证)等地；购买毒品(冰毒、海洛因)大部分是郭×本人通过微信转账和李青旺交易，交易成功后，李青旺通过微信转账给被告人杜×100元到200元不等的报酬，被告人杜×就按照李青旺的安排，给郭×运送送毒品，郭×有时也直接把毒资转账给杜×后，由杜×再转账给李青旺，经统计：郭×购买冰毒、海洛因的资金共计34350元，运费3000元，购买次数19次，郭×每次购买冰毒0.4克，共购买7.6克冰毒，海洛因18.525克。(最大有利于被告人的原则，冰毒和海洛因按每克1200元计算)   4.2019年1月至5月期间，吸毒人员曹×(男，1995年6月1日生，临县大禹乡府底村人，已治处)先后多次向贩卖毒品的李青旺购买冰毒后，由被告人杜×将冰毒送其手中，购买方式也是微信转账给李青旺。运送冰毒的地点有临县新民焦化厂4号门口、临县大禹乡岐道口。经统计：曹×购买冰毒资金共计5480元，购买次数14次，李青旺支付被告人杜×运费80元，毒资5400元，折合冰毒共计5.4克。(曹×每次花300元或者600元，购买0.3克或者0.6克冰毒)   5.2019年1月份至5月份期间，吸毒人员刘×(男，1989年7月27日生，临县临泉镇东峁村人，已治处)多次通过微信转账方式向贩卖毒品的李青旺购买冰毒后，由被告人杜×将冰毒送到其手中，运送冰毒的××县附近(监控佐证)、临县汽车站附近等地。经统计：用于购买冰毒的资金共计96510元，购买50次，折合冰毒72.09克。(最大有利于被告人的原则，运费50次×200元=10000元，冰毒每克按最高1200元计算)   原判决认定上述事实的证据有：被告人杜×、同案犯李青旺的供述与辩解，证人李×、郭×、曹×、刘×的证言，指认记录、辨认笔录，检验报告、计量称重报告，受案登记表、立案决定书、到案经过、微信转账聊天记录、手机通话单等书证，视频光盘等。   原判决认为，被告人杜×为赚取运费，明知李青旺（另案处理）贩卖毒品，而多次受李青旺雇佣、指使运送海洛因和冰毒（甲基苯丙胺）给吸毒人员，其中冰毒（甲基苯丙胺）共计87.0046克、海洛因共计18.525，被告人杜×赚取运费共计13260元，被告人杜×的行为构成贩卖毒品罪。辩护人关于被告人杜×系从犯的辩护意见，庭审中公诉机关亦认可，依法予以采信，并且依法应当从轻、减轻处罚。被告人杜×当庭认罪悔罪，依法可酌情从轻处罚。综上，原判决依照相关法律的规定，判决：一、被告人杜×犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元；二、追缴违法所得13260元，上缴国库。作案工具五菱之光面包车一辆(车牌号为×××)、华为TRT_AL00手机一部予以没收，上缴国库；三、扣押冰毒0.9146克，由侦查机关统一销毁。   上诉人杜×上诉称：1.没有证据证明刘×所购毒品全部是由其运送的，原判决仅根据刘×的购毒资金推断贩毒数量，进而将刘×的贩毒数量全部归责于上诉人没有事实和法律依据。2.上诉人系从犯，自愿认罪，且主观恶性较小，请求二审从轻、减轻处罚。   经审理查明，1.2019年5月14日，吸毒人员李×通过微信转账方式向贩卖毒品的临县人李青旺以900元之价联系购买1克冰毒后，并电话联系杜×，支付杜×运费100元。被告人杜×按照李青旺的安排，驾驶其“五菱之光"面包车(车牌号为×××)将冰毒送到××县口附近进行交易时，被方山县公安局民警现场抓获，并查获毒品疑似物1小包。经山西省公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成份；经吕梁市质量技术监督检测所鉴定：查获的白色颗粒毒品疑似物质量为0.9146克。   2.2019年4月的一天，吸毒人员李×以900元的价格通过微信转账方式向临县人李青旺购买1克冰毒，李青旺安排杜×驾驶×××五菱之光面包车将冰毒送到××县口附近交给李×。李青旺通过微信转账方式向李×收取赃款，李×支付杜×运费80元。   3.2019年3月至5月期间，吸毒人员郭×多次以每克1000元到1200元的价格向贩卖毒品的李青旺购买冰毒、海洛因，送毒品的地点有临县宴天下KTV(监控佐证)、临县丛罗峪郭家塔村、临县县城路边上(通话详单中基站具体地址佐证)等地；购买毒品(冰毒、海洛因)大部分是郭×本人通过微信转账和李青旺交易，交易成功后，李青旺通过微信转账给杜×100元到200元不等的报酬，杜×就按照李青旺的安排，给郭×运送送毒品，郭×有时也直接把毒资转账给杜×后，由杜×再转账给李青旺，经统计：郭×购买冰毒、海洛因的资金共计34350元，运费3000元，购买次数19次，郭×每次购买冰毒0.4克，共购买7.6克冰毒，海洛因18.525克。(最大有利于被告人的原则，冰毒和海洛因按每克1200元计算)   4.2019年1月至5月期间，吸毒人员曹×先后多次向贩卖毒品的李青旺购买冰毒后，由杜×将冰毒送其手中，购买方式也是微信转账给李青旺。运送冰毒的地点有临县新民焦化厂4号门口、临县大禹乡岐道口。经统计：曹×购买冰毒资金共计5480元，购买次数14次;其中杜×共参与6次，每次均获取运费30元，所涉冰毒约2.1克。(曹×每次花300元或者600元，购买0.3克或者0.6克冰毒，杜×参与运送冰毒0.3克5次，0.6克一次)   5.2019年1月份至5月份期间，吸毒人员刘×多次通过微信转账方式向贩卖毒品的李青旺购买冰毒后，由杜×将冰毒送到其手中，运送冰毒的××县附近(监控佐证)、临县汽车站附近等地。根据现有证据统计：杜×共参与贩毒17次，贩卖冰毒共计17.3克。其中4次有刘×微信转账记录证明，用于购买冰毒的资金合计8800元，杜×获取运费1140元，按最大有利于被告人的原则，冰毒每克按最高1200元计算，约为7.3克；剩余13次有证人刘×证言，所涉冰毒数量合计约为10克，杜×获取运费800元。   认定上述事实的证据有：   （一）被告人的供述和辩解   1.被告人杜×的供述与辩解   2019年5月14日14时许，方山的一个人联系的我，让我给他送货，我们约定好在峪口镇阳峁隧道口见，我按照李青旺的安排当场交给要货的这个人，这个时候被警察抓住，并查扣了我交易的货，现在才知道是毒品。半个月前，我还给这个人送过一次。上次交易完，这个人给了我现金80元，这一次给我转了100元。   我手机里面备注为从罗峪，微信昵称叫不忘初心（经辨认为郭×），受李青旺指派送过几次毒品；还有备注为安业，微信昵称为负天下（经辨认为曹×），也给他在新民焦化厂4号门送过一次毒品；还有存的一个名为丽景苑的和名为汾的是同一个人（经辨认为刘×），今年我也给他在××县送过一次毒品。   李青旺有两个微信，一个是昵称青旺，另一个是站起来，林俊的微信号也是青旺和我联系，林俊是青旺的老婆。   2.同案被告人李青旺的供述与辩解   我有两个微信，昵称分别为青旺和站起来。我老婆林俊的微信，也是我在使用。   我安排过杜江平给我送过冰毒，每次20到100元不等，现金也给他，微信也给他转。   （二）证人证言   1.证人李×的证言   为了配合公安民警抓获卖毒品的，2019年5月14日，我在微信上联系的我朋友“耗子”，让“耗子”联系临县卖毒品的青旺，因为我不加青旺的微信，我给“耗子”转了900元钱，再让“耗子”转给青旺。转完以后我直接给杜×打电话，让杜×把东西送过来。杜×让我给他转100元，我就给他转了100元。   大概半个月前，我朋友“耗子”想买毒品，我就把青旺的电话告诉了他，他和青旺电话联系后互加微信。“耗子”给青旺转了900元钱买了1克。我和“耗子”联系的杜×。杜×也是开的五菱之光面包车把毒品送到××县口附近。   杜×这两次给我们送东西，我们一共给了180元。微信转了100，现金80元。   2.证人郭×的证言   我买毒品一般就买海洛因和冰毒，每次买一克海洛因和0.4克冰毒，海洛因每克卖1200元，冰毒每克1000元。我购买毒品一般微信给青旺转账。每次我和青旺、林俊购买毒品，都是临县三交镇的一个叫红平的人给送。一般是我给青旺打款然后青旺安排红平送货，有时把现金给了送货的红平然后他转给青旺。我向青旺夫妇购买过很多次毒品，我也记不起数来，以微信转账记录为准。   红平知道他送的是毒品，并且红平也见过我吸毒。红平是临县三交镇人，开的灰色旦旦车。   3.证人曹×的证言   红平知道给我送的是冰毒，因为他一共给我送了五次，其中一次我怀疑份量不对，红平打电话说“人家让给你拿多少我就给你拿多少，我自己又不吃”。   第一次大概是2019年农历正月的一天，购买了0.3克冰毒；第二次大约是农历2月份，也是0.3克；第三次大约过了半个月，通过微信转账300元买了0.3克；第四次大约又过了半个月，还是300元买的0.3克；每次都是红平送在新民焦化厂四号门口。   时间长了我记不清买了几次了，每次购买冰毒都是微信转账，以微信转账记录为准。   4.证人刘×的证言   第一次大概2019年4月的一天，通过我朋友候飞的微信联系青旺，微信给青旺转了800元（600元是买冰毒，200元是送货的费用），买了0.6克冰毒。送东西的是临县三交人，每次送货开着一辆银灰色面包车；第二次是又过了一个星期左右，又给青旺转了1000元，买了1克冰毒，还是上次送货的的人送××县口；第三次是又过了一个星期，又在微信给青旺转了1400元（1200元买冰毒，200元送货费），购买了1.2克冰毒，还是上次送货的人；第四次在2019年4月底，又给青旺转了1200元（100元买冰毒，200元是送货的费用），买了1克冰毒；第五次是大概2019年5月5日，送到了临县汽车站附近，我给了800元现金买了0.3克两小包。这五次送货的都是同一个人。   大概2019年4月份，我联系青旺，给林俊这个微信号上转了2400元购买了2.4克冰毒，让红平给我捎回来。   2019年3月份，杜×还给我送过2次500元的冰毒，时间太长，记不清楚了，都是一样的过程。大概100元能买0.1克冰毒。   2019年4月份的一天，我还给玉石眼联系的买过冰毒，我通过微信给林俊转账，买了300元的毒品，还是红平送到了临县车站附近。   我给秦秀勤联系的买过两次毒品，都是在2019年4月份。这两次都是每次300元，0.3克冰毒。都是红平捎回来给我的。   我还给临县的候赖联系的买过两次冰毒。大约在2017年4月底，花500元买了0.5克冰毒，也是青旺让红平捎回来给了我。   我还给刘泽娟送过冰毒，这次是800元买的0.8克冰毒，也是青旺让红平捎回来给了我。   2019年5月20日我还和青旺买了2400元的冰毒，买的3克，青旺联系不上杜×，是我自己到太原拿的。5月21日，我和青旺买了2350元毒品，我自己到离石和青旺拿的。   青旺让给我送冰毒的这个人微信名称是“随缘”，我和他微信转账1140元都是我付给他的运费。大部分是现金，这些转账是一部分。   （三）指认记录、辨认笔录   1.杜×、李×、郭×、曹×、刘×指认毒品交易地点。   2.郭×、曹×、刘×辨认出杜×就是给他们送毒品的人。   （四）书证   1.检验报告、计量称重报告。   2.受案登记表、立案决定书、到案经过、微信转账聊天记录、手机通话单等。   （五）视听资料、电子数据   光盘2张。   以上证据来源合法，内容客观真实，可证明被告人杜×贩卖毒品的犯罪事实，本院依法予以确认。   本院认为，毒品的危害性极大，国家通过立法对毒品犯罪，特别是对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪予以整体从严打击。根据刑法的相关规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。本案中，上诉人杜×为了获取不等值的报酬，明知李青旺实施贩卖冰毒、海洛因等毒品的行为，仍多次受其雇佣、指使运送毒品给吸毒人员，其中给李×运送冰毒2次共2克；给郭×运送冰毒7.6克，海洛因18.525克；给曹×运送冰毒2.1克；给刘×运送冰毒17.3克；以上共计冰毒（甲基苯丙胺）约29克、海洛因约18.525克，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人杜×系从犯，应从轻、减轻处罚。上诉人杜×认罪悔罪，可酌情从轻处罚。   关于上诉人杜×所提没有证据证明刘×所购毒品全部是由其运送的，不该由其对全部贩卖毒品的行为承担责任的理由，经查，上诉人杜×仅受李青旺指使而运送毒品，应按照其所参与的犯罪事实定罪处罚。根据证人刘×证言，在部分毒品交易过程中，上诉人杜×确未参与其中。依据现有在案证据，可以查明的部分有：1.刘×微信转账给杜×的1140元运费，每笔运费所对应的当日毒品交易金额总计为8800元，按最大有利于被告人的原则，冰毒每克按最高1200元计算，约为7.3克；2.根据刘×的陈述统计，杜×于3月到5月期间，给其运送毒品13次，冰毒共计约为10克，获取运费约800元；以上两部分合计冰毒约为17.3克，且刘×所作证言与其它证人证言在多种细节上一致，如上诉人杜×的联系电话、微信昵称、运输工具、分包的价格等，证据之间可以相互印证，足以认定。而其余部分因无其它相关证据加以佐证，无法查明上诉人杜×是否参与其中。故原判决将刘×于1月到5月与李青旺的全部交易记录均简单归责于上诉人杜×，无事实和法律依据，不能排除合理怀疑。上诉人该项上诉理由成立，本院予以采纳。   关于原判决所认定的其余部分犯罪事实，经查，原判认定曹×共向李青旺购买冰毒14次，毒资计5480元，折合冰毒共5.4克。曹×的证言可证实该确向李青旺购买冰毒14次，但杜×负责运送的只有五次左右，具体以微信转账记录为准。根据公安机关调取的微信转账记录，明确记载杜×从中获取运费的有六次，所涉冰毒约2.1克。故杜×参与运送该2.1克冰毒的事实有曹×的证言和微信转账记录证明，证据之间可以相互印证，足以认定，而其余部分无法证明上诉人杜×参与其中，不能排除合理怀疑，不予认定。   关于上诉人所提该系从犯，认罪悔罪，主观恶性较小的理由，经查，上诉人杜×与李青旺系贩卖毒品罪的共犯，杜×为了赚取少量运费而受雇于李青旺，负责运送毒品给吸毒人员，其在毒品犯罪中处于从属、辅助和被支配的地位，系从犯，且到案后能如实供述其主要犯罪事实，可见上诉人杜×在共同犯罪中所起作用和主观恶性均较小，社会危害性也相对较小，依法可以对其减轻处罚。   综上，根据上诉人杜×犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（三）的规定，判决如下：   一、撤销山西省方山县人民法院（2019）晋1128刑初48号刑事判决；   二、上诉人（原审被告人）杜×犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年5月15日起至2024年5月14日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）   三、缴违法所得5300元，上缴国库。作案工具五菱之光面包车一辆(车牌号为×××)、华为TRT_AL00手机一部予以没收，上缴国库；   四、扣押冰毒0.9146克，由侦查机关统一销毁。   本判决为终审判决。   审判长 王卫国   审判员 雷园园   审判员 穆沛华     二〇二〇年七月三十一日   书记员 高江江