广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30376号上诉人（原审原告）：深圳市建侯投资咨询有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区文锦北路建材贸易大厦412房，组织机构代码：683774936。法定代表人：徐凯，总经理。诉讼代表人：樊学锋，系公司监事。委托诉讼代理人：樊锐，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐凯，女，汉族，1978年2月2日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区,被上诉人（原审被告）：刘爱华，男，汉族，1972年5月9日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，被上诉人（原审被告）：北京智建侯投资咨询有限公司，住所地：北京市门头沟区滨河南路3号336室，统一社会信用代码：9111101096717390410。法定代表人：刘爱华，经理。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：胡显键，广东晟典律师事务所律师。原审第三人：广州市鑫联投资咨询有限公司，住所地：广东省广州市白云区江高镇秋鹿路2号自编B栋6106，统一社会信用代码：91440111689302526M。法定代表人：刘贺炎，执行董事兼总经理。上诉人深圳市建侯投资咨询有限公司（以下简称深圳建侯公司）因与被上诉人徐凯、刘爱华、北京智建侯投资咨询有限公司（以下简称北京智建侯公司），原审第三人广州市鑫联投资咨询有限公司（以下简称广州鑫联公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初18867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。深圳建侯公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销深圳建侯公司与北京智建侯公司于2013年11月19日签署《股东转让出资合同书》中深圳建侯公司以12万元转让所持40%广州鑫联公司股权相关条款，判令北京智建侯公司归还非法从深圳建侯公司处获取的40%广州鑫联公司股权；以及占用股权期间所获得的应属于深圳建侯公司享有的利益；3.判令徐凯、刘爱华对非法操纵深圳建侯公司转让所持40%广州鑫联公司股权造成深圳建侯公司损失与北京智建侯公司承担连带责任；4.本案一、二审诉讼费用由徐凯、刘爱华、智建侯公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为“原告持有第三人广州鑫联公司40％股权对应的出资额为12万，在没有其他证据足以反驳的情况下，无法认定上述股权转让存在低价转让的情形”，系事实认定错误，与深圳建侯公司提交的证据七《股东转让出资合同书》《广州市鑫联投资咨询有限公司股东会决议》所证明的事实相矛盾。根据该证据，案涉股权的市场价值在2010年3月15日通过市场交易方式确定的成交价为40万元。因此，2013年11月19日相同的股权以12万元成交，构成低价转让的事实。2010年3月15日交易的股权与2013年11月19日交易的股权没有任何变化，只是广州鑫联公司于2012年8月1日进行了减资变更，该次减资只是使公司注册资本与实缴资本保持一致。根据天津中审联有限责任会计师事务所广东分所2012年8月1日出具的《验资报告》，对减资前后进行对比，公司实收资本没有任何变化，实收资本减少额为0。减资后，股东深圳建侯公司出资为12万元，占变更后注册资本的40%。深圳建侯公司提交的证据能够证明涉案40%广州鑫联公司股权在2010年3月15日以40万元受让，而在2013年11月19日，却以12万元转出，股权所包含的内容没有发生任何变化，且在2013年11月19日被操纵转让时，涉案股权还享有对台山市农业机械供应总公司等巨额有偿债保障的债权。况且，根据徐凯、刘爱华、北京智建侯公司提交的《深圳市建侯投资咨询有限公司2009-1-19至2014-9-30银行流水》及2017年9月1日《庭审笔录》，徐凯、刘爱华、北京智建侯公司未对涉案股权转让实际支付对价。因此，涉案股权系高价受让、低价转让，2013年11月19日的相关股权转让协议应当予以撤销。二、一审判决适用法律错误。2013年11月19日《股东转让转让合同书》违背深圳建侯公司的真实意思，因违反《中华人民共和国民法总则》第一百五十条和《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，依法应当予以撤销。深圳建侯公司于2012年12月7日被登记机关公告吊销营业执照，公司处于清算状态。《股东转让转让合同书》违反《中华人民共和国公司法》第一百八十六条和《企业法人登记管理条例》第二十条的强制性规定，应当依法被认定为无效。不论是合同被撤销还是合同无效，都是本案损害公司利益责任纠纷案由所涵盖的深圳建侯公司主张权利的法律依据，一审法院如果认为当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当向当事人释明，并且应根据事实和法律，全面审查涉案股权转让合同的法律效力，而不能仅仅审查涉案股权转让合同是否能够被撤销以及相关合同撤销权的法律依据做出裁判，而对涉案股权转让合同无效的法律性质不予处理。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，深圳建侯公司作为主张权利受到妨害的当事人，于一审提交的证据已经完成法律要求的对权利受到妨害、对合同关系变动的基本事实的举证责任。若徐凯、刘爱华、北京智建侯公司抗辩该股权转让不存在可撤销的事由、意思表示真实，应对此举证证明股权转让价格公允，但其并未提交证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的约定，徐凯、刘爱华、北京智建侯公司拒不提交广州鑫联公司相关资料配合评估，人民法院应当责令其提交，否则，应当承担相应的不利后果。一审法院对深圳建侯公司变更委托评估事项不予委托，对多次提交的调取证据申请不予准许，却让深圳建侯公司承担不予委托、不调取证据的不利后果，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定。四、徐凯、刘爱华盗用深圳建侯公司公章签订虚假的股权转让合同，将深圳建侯公司权益性资产转移到其夫妻共同拥有的公司名下，徐凯、刘爱华获取深圳建侯公司资产没有支付任何对价，并通过其控制的公司将深圳建侯公司财产据为己有。徐凯、刘爱华的上述行为侵犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，涉嫌构成职务侵占犯罪，一审法院应当依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，将本案移送公安机关处理。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条和最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，深圳建侯公司因被徐凯、刘爱华犯罪行为侵占的股权，应当依法在刑事诉讼中予以追缴或者责令退赔，被害人提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理之规定，本案依法应不予受理。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第十条也要求，“如果商事案件与刑事诉讼所涉及事实完全相同，而且案件事实在根本上也属于刑事案件，那么在立案阶段就不应受理商事案件，受理后，在商事审判中发现的应当裁定驳回起诉”。据此，深圳建侯公司被徐凯、刘爱华利用职务之便侵占的对广州鑫联公司所享有的40%股权应当依法通过在刑事诉讼中通过追缴、责令退赔的程序予以救济。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》有关规定，本案应移送犯罪对象被侵害地即深圳建侯公司登记地所属深圳市公安局罗湖分局管辖。二审庭审时深圳建侯公司增加一项诉讼请求：要求徐凯、刘爱华、智建侯公司对因股权不能归还而给深圳建侯公司造成的损失承担赔偿责任。徐凯、刘爱华、智建侯公司辩称，一、深圳建侯公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。深圳建侯公司主张徐凯、刘爱华、智建侯公司侵害其公司股东权益的事实不存在，案涉广州鑫联公司的股权已经依法转让，并经过了工商登记。深圳建侯公司所提交的材料不能完整反映广州鑫联公司的负债和资产状况，更无法体现公司股权的价值。一审中，深圳建侯公司不断变更诉求、申请评估等，均未被一审法院采信，可证明深圳建侯公司是滥用股东权利恶意提起本案诉讼。目前深圳建侯公司的大股东也正在走程序，撤销樊学锋的股东资格。事实上，深圳建侯公司诉讼代表人樊学锋只是挂名股东，没有参与公司经营管理。二、深圳建侯公司当庭提出增加上诉请求，不符合法律规定。增加的上诉请求，亦缺乏事实和法律依据。广州鑫联公司未到庭，亦未陈述意见。深圳建侯公司向一审法院起诉请求：1.撤销深圳建侯公司与北京智建侯公司于2013年11月19日签署《股东转让出资合同书》中深圳建侯公司以12万元转让所持40%股权相关条款，判令北京智建侯公司归还非法从深圳建侯公司处获取的40%广州鑫联公司股权；以及占用深圳建侯公司所有40%广州鑫联公司股权期间所获得的应属于深圳建侯公司享有的利益；2.判令徐凯对违法操纵深圳建侯公司转让所持40%广州鑫联公司股权造成深圳建侯公司损失与北京智建侯公司承担连带责任；3.刘爱华对徐凯责任承担连带责任；4.判令本案诉讼费用由徐凯、刘爱华、智建侯公司承担。一审法院认定事实：深圳建侯公司于2009年1月20日登记设立，公司注册资本为100万元，股东为徐凯及樊学锋，徐凯出资60万元，占出资比例60%，樊学锋出资40万元，占出资比例40%。徐凯任公司总经理及执行董事，樊学锋任公司监事。2013年11月19日，广州鑫联公司召开股东会并形成决议：1.同意公司股东周韬将占公司5%共1.5万元的出资转让给北京智建侯公司，转让金为1.5万元。同意公司股东焦治将占公司5%共1.5万元的出资转让给北京智建侯公司，转让金为1.5万元。同意公司股东深圳建侯公司将占公司40%共12万元的出资转让给北京智建侯公司，转让金为12万元。同意公司股东焦墨山将占公司1%共0.3万元的出资转让给刘贺炎，转让金为0.3万元；2.同意免去周韬法定代表人（执行董事兼经理）职务。选举（任命）刘贺炎为法定代表人（执行董事兼经理)，任期三年。2013年11月19日，周韬、焦治、焦墨山、深圳建侯公司与刘贺炎、北京智建侯公司签订《股东转让出资合同书》，就转让广州鑫联公司股权约定如下：周韬将原出资1.5万元（占公司注册资本5%)以1.5万元转让给北京智建侯公司。焦治将原出资1.5万元（占公司注册资本5%)以1.5万元转让给北京智建侯公司。深圳建侯公司将原出资12万元（占公司注册资本40%)以12万元转让给北京智建侯公司。焦墨山将原出资0.3万元（占公司注册资本1%)以0.3万元转让给刘贺炎；从2013年11月19日起刘贺炎、北京智建侯公司成为广州鑫联公司股东，承认修改后的公司章程，享有股东权益，并按公司法第三条规定承担责任；公司红利的收益按合同签订之日起计算，转让方享有转让前的红利，受让方享有转让后的红利；周韬、焦治、焦墨山、深圳建侯公司自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。根据股东会决议及各方签订的《股东转让出资合同书》，广州鑫联公司于2013年11月29日进行了工商信息变更登记，将公司股东变更为北京智建侯公司及刘贺炎，北京智建侯公司占出资额29.7万元，持股比例为99%，刘贺炎占出资额为0.3万元，持股比例为1%。之后，广州鑫联公司的股东又变更为深圳市前海易通互联网金融服务有限责任公司及刘贺炎。深圳建侯公司主张撒销深圳建侯公司与北京智建侯公司之间关于广州鑫联公司40%的股权转让理由为存在低价转让损害了深圳建侯公司的利益。为了证明该主张，深圳建侯公司提交了（1999）台法经初字第485号民事判决书、（2000)台法执字第1039-1号执行裁定书、债权转让公告、（2000)台法执字第1039-8号执行裁定书、（2016)粵01民申70号民事裁定书等证据予以证明，同时申请对广州鑫联公司40%股权在2013年11月19日及2017年8月29日的市场价值进行了评估。一审法院依法委托深圳市中项资产评估房地产土地评估有限公司（以下简称中项评估公司）进行评估。中项评估公司受托后，向一审法院发来《情况说明》，表示由于被评估单位始终未提供评估所需的相关资料，导致评估工作无法顺利进行。为不影响案件的正常进行，请求一审法院协助与被评估单位相关人员协调，全力配合其评估工作。一审法院因此向双方当事人发出通知书，要求双方限期提供资料，但双方当事人均未能提供，由此也导致了评估事项无法继续进行。深圳建侯公司随后又将其评估事项调整为评估广州鑫联公司所拥有的对台山市农业机械供应总公司等五户不良债权40%的份额在2013年11月19日及2017年8月29日的市场价值。对于上述评估事项能否准确全面的反映广州鑫联公司40%的股权在2013年11月19日及2017年8月29日的市场价值，一审法院函告中项评估公司进行审查。中项评估公司经审查向一审法院作出回复，表示广州鑫联公司所拥有的对台山市农业机械供应总公司等五户不良债权40%的份额在2013年11月19日及2017年8月29日的市场价值，因没有考虑广州鑫联公司的其他资产及相关负债，故不能准确全面的反映广州鑫联公司40%的股权在2013年11月19日及2017年8月29日的市场价值。鉴于此，一审法院对深圳建侯公司变更的评估事项不予委托评估。另查，深圳建侯公司因未依法参加企业年度检验于2012年12月7日被吊销营业执照。再查，北京智建侯公司的原法定代表人为徐东才，徐凯确认与徐东才为父女关系，与刘爱华为夫妻关系。一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。关于樊学锋是否有权代表深圳建侯公司提起本案诉讼的问题，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、第二款规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，深圳建侯公司的股东只有樊学锋及徐凯，现樊学锋认为徐凯作为大股东存在低价转让深圳建侯公司持有广州鑫联公司股权损害深圳建侯公司的公司利益的情形，且樊学锋又为公司监事，因此，樊学锋有权代表深圳建侯公司提起本案诉讼。关于深圳建侯公司将其持有广州鑫联公司40%以12万元转让给北京智建侯公司是否存在低价转让问题。一审法院认为，首先，深圳建侯公司持有广州鑫联公司40%股权对应的出资额为12万元，深圳建侯公司将该股权转让给北京智建侯公司也是以12万元转让,在没有其他证据足以反驳的情况下，无法认定上述转让存在低价转让的情形；其次，虽然深圳建侯公司提交了证据证明广州鑫联公司对外存在一系列债权权益，但仅此其不能全面反映公司的全部资产状况，更无法体现公司的负债情况，无法全面准确的反映公司股权的价值。为此，一审法院根据深圳建侯公司的申请，委托中项评估公司对广州鑫联公司40%的股权的相应时间节点的价值进行评估，但因缺乏相应的资料，且双方当事人均未能提供，导致无法评估。综上，深圳建侯公司提交的证据并不足以支持其股权低价转让的主张，根据谁主张谁举证的举证责任规则，深圳建侯公司应承担举证不能的不利法律后果，一审法院对深圳建侯公司的该主张不予支持，对深圳建侯公司以此为由提出的全部诉讼请求，一审法院均予以驳回。深圳建侯公司庭审中将原增加的诉讼请求“请求各被告共同赔偿因广州鑫联公司40%股权不能归还而给深圳建侯公司造成的损失暂定50万元”予以撤回。因深圳建侯公司的上述请求为对其自身权利的处分，符合法律规定，一审法院予以准许，深圳建侯公司由此补缴的诉讼费用7300元,一审法院予以退回。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：驳回深圳建侯公司的全部诉讼请求。本案已交一审案件受理费10000元，其中2700元由深圳建侯公司负担，多交的7300元，一审法院予以退回。二审期间各方均未提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为损害公司利益责任纠纷。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条第一款规定：监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。深圳建侯公司的股东为徐凯和樊学锋，徐凯任公司总经理兼执行董事，樊学锋任监事。本案中，樊学锋明确系基于深圳建侯公司监事的身份依据公司法第五十三条第六项及第一百五十一条的规定提出相关诉讼请求，因此，原审认定樊学锋有权代表深圳建侯公司提起本案诉讼是正确的。根据公司法第一百五十一条第一款规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，为维护公司的合法权益，监事会或者监事有权代表公司提起诉讼。本案中深圳建侯公司的诉讼请求包括撤销其与北京智建侯公司签订的《股东转让出资合同书》中关于转让广州鑫联公司40%股权的相关条款、北京智建侯公司返还深圳建侯公司其持有的广州鑫联公司40%股权、以及徐凯对深圳建侯公司低价转让广州鑫联公司股权造成公司损失承担连带责任等。本院认为，深圳建侯公司诉请公司执行董事徐凯承担民事责任需以案涉《股东转让出资合同书》存在可撤销情形且损害了深圳建侯公司的利益为前提和基础。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。案涉《股东转让出资合同书》于2013年11月19日签订，并于2013年11月29日办理了工商变更登记手续。深圳建侯公司直至2016年11月1日才向原审法院提起诉讼，要求撤销案涉《股东转让出资合同书》中关于转让广州鑫联公司40%股权的相关条款，已经超过法律规定的撤销权的行使期间。因此，深圳建侯公司在撤销权消灭后请求撤销其与北京智建侯公司签订的《股东转让出资合同书》中关于转让广州鑫联公司40%股权的相关条款，缺乏法律依据，本院不予支持。相应地，深圳建侯公司基于《股东转让出资合同书》存在可撤销事由而提出的其他诉讼请求，本院均予驳回。综上，深圳建侯公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审查明事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元（深圳市建侯投资咨询有限公司已预交），由深圳市建侯投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇二〇年七月二十一日书记员 成琳（兼）