安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1110号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路**，统一社会信用代码91360000550860697P。 法定代表人：徐小勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹琼，江西皆诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄庆寿，男，汉族，1982年10月2日出生，户籍所在地福建省莆田市秀屿区月塘镇前康村后庄**，现居住地安徽省合肥市瑶海区临泉路万绿园小区04号楼508室，身份证号码3503211982********。 委托诉讼代理人：邹培好，安徽大别山律师事务所律师。 原审被告：江西省建工集团有限责任公司，住，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路**一社会信用代码913600005865804353。 法定代表人：周才柬，该公司董事长。 原审第三人：六安建鑫钢材有限责任公司，住所地，住所地安徽省六安市佛子岭路会信用代码91341500688128298X。 法定代表人：林云娟，该公司总经理。 原审第三人：杨文金，男，汉族，1980年5月26日出生，住安徽省六安市叶集区三元乡粉坊村画坊组，公民身份号码3424231980********。 上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建公司）因与被上诉人黄庆寿及原审被告江西省建工集团公司（以下简称江西建工集团）、原审第三人六安建鑫钢材有限责任公司（以下简称六安建鑫公司）、杨文金买卖合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院于2019年12月21日作出的（2019）皖1522民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西二建公司的委托诉讼代理人邹琼、被上诉人黄庆寿的委托诉讼代理人邹培好到庭参加诉讼。原审被告江西建工集团、原审第三人杨文金、原审第三人六安建鑫公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审中黄庆寿诉讼请求：1、判令两被告连带支付原告拖欠钢材货款1994208.5元、占用资金费用1653750元（占用资金费用暂从2015年3月20日计算至2018年3月20日三年，实际计算至欠款还清日止）；2、案件受理费由两被告承担。事实和理由：原告从事钢材供应生意，因原告与生意伙伴即第三人六安建鑫公司（双方按照5：5比例）共同以六安建鑫钢公司名义与江西建工集团签订《钢材供销合同》，向其承建的霍邱县经济开发区标准化厂房一期工程供应钢材，后来实际在该工地实际负责施工和与原告等履行钢材供应合同的系江西二建公司。2015年3月20日，经各方结算，截止至2015年3月20日被告共计拖欠原告及第三人六安建鑫公司钢材货款合计3988417元，其中拖欠原告及第三人六安建鑫公司两方均为1994208.5元，各方当时约定由被告分别向原告和六安建鑫公司偿还上述欠款。另外按照合同约定延迟支付货款的还需按照合同约定支付资金占用费。后虽经原告多次催要，但被告仅通过他人或直接向原告偿还了81万元的资金占用费，货物欠款及其他资金占用费至今仍未能支付。原告多次催要，两被告以种种理由拖延、拒绝。 原审中江西建工集团辩称，江西建工集团不是霍邱县经济开发区中小企业产业园项目的施工方，《钢材购销合同》对江西建工集团来说未实际履行，本公司不是本案适格的被告诉讼主体。由《中标通知书》与《建设工程施工合同》看出，江西建工集团并没有取得霍邱县经济开发区中小企业产业园项目的施工权利。江西建工集团原授权的代表签订的《钢材购销合同》，江西建工集团与六安建鑫钢材建材有限责任公司之间也未实际履行且黄庆寿不是《钢材购销合同》的缔约方，不具备原告主体资格。 原审中江西二建公司辩称，1、黄庆寿不是《钢材购销合同》的缔约方，不是适格的原告诉讼主体。2、本公司已经向第三人六安建鑫公司支付完毕所有的钢材款，不存在拖欠第三人及黄庆寿钢材款的问题。经双方结算，本公司只欠六安建鑫公司三百多万余元的钢材款。2017年8月14日六安建鑫公司向安徽省霍邱县人民法院起诉要求答辩人支付3988417元的钢材款，很显然该诉讼标的包括了本案黄庆寿起诉的199万余元钢材款在内。后经法院调解，2017年9月7日本公司与六安建鑫公司达成和解协议，本公司也已经向六安建鑫公司支付了近300万元的钢材款而履行完毕了和解协议，因此，六安建鑫公司才向法院申请了撤诉。黄庆寿提供的“结算分割证明”的时间是2017年9月5日，是在六安建鑫公司起诉之后、本公司与六安建鑫钢材有限责任公司和解之前，六安建鑫公司并没有说明其起诉的398万元的钢材款已经分割了一半给本案原告黄庆寿而和解仅仅是解决其自己的一半钢材款。3、黄庆寿系霍邱经济开发区中小企业产业园项目的实际承包人之一，无权要求支付钢材款。本公司承建霍邱县经济开发区中小企业产业园项目后，已将部分工程分包给安徽江安建筑工程有限公司，黄庆寿既是安徽江安建筑工程有限公司的法定代表人、又是该工程的实际承包人之一（另外还有姜波、郭建洲），根据工程合作补充协议书的约定，安徽江安建筑工程有限公司及实际承包人黄庆寿等对分包工程的人工费、材料费等所有费用承担责任。无论黄庆寿是否向霍邱县经济开发区中小企业产业园项目出售了钢材，黄庆寿都不能直接向答辩人主张钢材款，只能向安徽江安建筑工程有限公司主张。4、黄庆寿主张“钢材款分割”在法律上实质上属于“债权转让”，但该债权转让不符合合同法的规定条件，本公司也不应当承担支付钢材款的义务。首先，债权转让的前提是债权的存在，本公司不欠六安建鑫钢材有限责任公司的钢材款。其次，按照《合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”的规定，本公司从未收到过六安建鑫公司或黄庆寿钢材款分割转让的书面通知。至于黄庆寿提供的《钢材款的支付申请说明》、《结算分割证明》的尾部虽然盖有“江西建工第二建筑有限责任公司霍邱县经济开发区标准厂房一期工程项目部技术专用章”，但这“专用章”是由项目实际承包人黄庆寿、姜波、沙孝全等人未经本公司同意私自雕刻并保管、盖章。2017年12月2日六安建鑫公司出具的《证明》与其和本公司签订的《和解协议暨债权转让协议》相矛盾，如果转让真实，六安建鑫公司完全可以以自己的名义向本公司发出书面的通知或者在《和解协议暨债权转让协议》中写清楚。 原审中六安建鑫公司书面陈述称，1、江西省建工集团有限责任公司因承建霍邱经济开发区标准化厂房一期工程建设需要数量较大的钢材。经我单位负责人、黄庆寿共同与江西省建工集团有限责任公司多次洽谈协商，最终达成钢材供货协议，由我单位和黄庆寿按照5：5的同等比例共同向该公司承建的霍邱经济开发区标准化厂房一期工程施工现场提供钢材，双方签订了《钢材购销合同》。因为工地当时钢材需求量较大，而我单位的供货量和垫资能力有限，当时我公司、黄庆寿和江西建工集团协商由我公司与黄庆寿共同供货的。当时因江西建工集团为合同履行和货款结算的方便，要求我公司与黄庆寿合伙以一方的名义与之签订《钢材供销合同》，所以合同中没有显示黄庆寿是合同当事人。虽然当时是我公司与江西省建工集团有限公司，但后来履行合同的是江西二建公司，我单位与黄庆寿各自按照50%份额以我单位名义向江西建工第二建筑有限责任公司供货，也是应该公司的要求办的。对此有2017年09月05日各方签订的《结算分割证明》可以证实。2、本公司和黄庆寿作为本案涉案合同的供货方，只能证明原告诉称的均是事实，但不欠其货款，因此不应承担责任。 原审中杨文金述称，杨文金在本诉过程中只是履行职务行为，本案中不承担任何责任。1、钢材购销合同上没有写明具体的时间，签订的时间大约在2014年8-9月，或7-9月，购销合同实际是杨文金与六安建鑫公司签订，合同内容真实。2、霍邱经济开发区项目首先是业主发包给江西建工集团，江西建工集团承包后把相关项目又分包给杨文金和崔道国，由杨文金和崔道国包工包料具体施工，开工大约2-3个月之后，江西建工集团对该工程不能备案，故将该工程转至江西二建公司名下，同时在施工合同履行过程中江西二建公司于2015年农历正月底将该工程收回，自己承建，又将其工程转包给黄庆寿等人。3、江西二建公司回收项目之后，经江西二建公司与杨文金、崔道国结算，所有的债权债务、工人工资、材料款均由江西二建公司承担，并予支付，后期杨文金离开工地，此后发生的情况杨文金概不知情。4、2015年5月16日黄庆寿与李某某找到杨文金，要求杨文金出具一份钢材结算清单，说因另起案件法院需要，杨文金应黄庆寿要求，将相关钢材吨数及相关价款还有利息核算之后出具该清单，杨文金陈述该清单的吨数钢材款数字都是准确的。 原审中江西二建反诉称，1、确认黄庆寿系霍邱经济开发区中小企业产业园项目（另称华东未来城标准化厂房项目）的实际承包人之一，其无权要求反诉原告承担支付钢材款；2、判决黄庆寿向反诉原告归还借款超过306万元，并支付利息，利率按年利率24%计算至还清之日。事实和理由：一、黄庆寿是实际承包人之一，无权要求反诉原告承担支付钢材款。反诉原告承建霍邱经济开发区中小企业产业园项目后，黄庆寿、姜波、郭建洲3人实际分包了部分工程，有黄庆寿、姜波、郭建洲等三人于2017年1月25日出具的《承诺书》为证。2018年2月13日，黄庆寿、姜波、郭建洲三人作为实际承包人与其他方共同成立向业主单位霍邱县锦辉置业有限公司追讨工程款的小组，承诺共同追讨工程款，否则其将放弃其在该工程的工程款。从上可知，黄庆寿系霍邱经済开发区中小企业产业园项目的实际承包人之一，在施工过程中，工程所需钢材应是作为实际承包人黄庆寿等3人采购并使用。二、黄庆寿向反诉原告借款合计超过306万元，至今未归还。在黄庆寿与他人共同承包霍郎经済开发区中小企业产业园项（另称“华东未来城标准化厂房项目”）过程中，因其资金困难，多次向反诉原告申请借款，一直未归还。具体明细为：1、2015年7月22日借款44万元；2、2015年9月18日借款120万元；3.2016年12月5日借款29万元；4、2017年1月27日借款58万元；5、2017年10月1日20万元；6、2017年12月27日借款15万元；7、2018年2月15日借款20万元。 原审中反诉被告黄庆寿辩称，1、反诉原告称其无需向本人支付钢材款没有事实和法律依据。首先，其该项诉讼请求不属于法律法规规定的反诉内容，应该属于对本诉的答辩；其次，本人在本诉中主张的钢材款是以六安建鑫公司向江西二建公司供货的钢材款，与工程承包之间的纠纷无关。2、关于反诉的借款306万元问题，无事实和法律依据。首先，该项诉请属于民间借贷纠纷，与本案不属于同一法律关系，不属于反诉范畴；其次，在2014年4月14日、4月20日因安徽江安建筑工程有限公司因与江西二建所签订的《施工协议书》合同的履行需要向发包人分两次支付了300万元的履约保证金，因此反诉所称逐步退还的是履约保证金，而非借款，而且至今还没有退完。另外，反诉所称的306万元还有一部分属于双方之前结算的钢材款，不能算在钢材款欠款之内。3、江西二建公司作为霍邱县经济开发区中小企业产业园项目的总承包方，只分包给以安徽江安建筑工程有限公司一部分工程，付款方随着工程施工进展，工程款的付款义务人是江西二建，借款也是建立在对方没有及时支付拖欠应付工程款、而又急需支付农民工工资的基础上，江西二建公司不可能在没有超过其应付工程款的范围内平白无故向黄庆寿出借300余万元。 原审审理查明，在本院作出的（2018）皖1522民初1102号民事判决中（已生效），确认了与本案有关的一些事实：2014年7月江西建工集团有限责任公司（第七总承包工程公司）与锦辉置业签订了合同，承建霍邱县经济开发区签订标准化厂房（1#、2#、3#、6#）施工合同。2014年8月1日江西建工集团有限责任公司第七总承包工程公司（以下简称江西建工第七承包公司）与安徽飞龙建筑工程有限公司签订了霍邱经济开发区“中小企业创业园”项目委托施工协议书，安徽飞龙建筑工程有限公司的委托代理人是杨文金。2014年10月27日，江西建工第七承包公司向锦辉置业出具了授权委托书，委托杨文金为《华东矿业未来城工地》的项目副总，有权处理项目部在生产过程中所发生的一切事情，并认可杨文金的行为。因承包方资质出现问题，其与锦辉置业签订的施工合同不能在管理机关备案，之后（2015年2月2日）又以江西二建的名义与锦辉置业重新签订标准化厂房施工合同并备案。 江西建工集团（第七总承包工程公司）与锦辉置业签订合同后、江西二建公司接手工程之前，第三人杨文金以江西建工集团的名义与六安建鑫公司签订《钢材购销合同》，并加盖了“江西省建工集团有限责任公司霍邱经济开发区中小企业产业园项目技术资料专用章”，合同约定由六安建鑫公司向霍邱县经济开发区标准化厂房一期工程供应钢材，后因工程备案是江西建工集资质出现问题，工程项目就由江西建工集团下属的子公司江西二建公司承接，之前江西建工集团签订的购销合同由江西建公司与六安建鑫公司继续履行，但双方未签订新的合同。合同约定了供货的量和付款方式，在第七条付款方式中约定，如“甲方（卖方）送货达到600万元，乙方（买方）应一次性付清所欠货款。甲方给乙方垫资，乙方同意给甲方资金占用费，从送货日到付款日，按每日每吨参元计算，……。垫资时间不能超过75天，如超出75天乙方必须付清所欠甲方货款。”，在第九条违约责任中，约定如购买方不能按第七条约定的期限付款，除按合同内加价外另每月加收总货款的3‰的资金占用损失费。2015年5月16日黄庆寿与李某某找到杨文金，要求对钢材款进行结算，经结算，霍邱经济开发区标准化厂房项目共使用六安建鑫公司钢材1537.881吨，已付323.824吨，下余1214.057吨，至2015年3月20日包括利息共欠3988417元未付。六安建鑫公司2017年8月14日，六安建鑫公司作为原告起诉江西二建公司支付钢材款3988417元及资金占用费（按1214.057吨每日每吨3元从2015年3月21日计算至实际支付完毕），在诉讼过程中，2017年9月5日，六安建鑫公司与黄庆寿签订《结算分割证明》，内容是将江西二建所欠钢材款3988417元按各自50%平分，每方1994208.5元，各自分别向江西建工集团讨要，江西二建公司在分割证明上加盖了“江西建工第二建筑有限责任公司霍邱县经济开发区标准化厂房一期工程（1-3＃，6＃，10-12＃）项目部技术专用章”，项目部副经理沙孝全签字属实。2017年9月7日，六安建鑫公司与江西二建公司达成《和解协议暨债权转让协议》，主要内容有：一、协议签订之日江西二建欠六安建鑫公司货款、资金占用补偿款等合计305万元，同意支付300万元；二、霍邱锦辉置业有限公司欠江西二建工程款，同意将的债权转让给六安建鑫公司242.06万元；三、用霍邱锦辉置业有限公司以房抵债的厂房抵债242.06万元；四、尾款579400元于2017年10月4日前由江西二建公司支付。协议达成后，六安建鑫公司撤诉。2017年11月20日，黄庆寿向江西二建公司提出书面《钢材款的支付申请说明》，内容是六安建鑫公司原有的3988417钢材款已分割，要求江西二建公司将欠自己的1994208.5元及32个月的资金占用费直接支付给本人，并要求江西二建公予给接洽盖章生效，江西二建公司该书面说明上加盖了与上述同样的项目部技术专用章，项目部姜波签字。 另查明，2015年4月3日，江西二建公司与安徽江安公司公司签订施工合同，将霍邱经济开发区中小企业产业园项目的1、2、3号楼工程交给安徽江安公司施工，安徽江安公司代表人为姜波，法定代表人为黄庆寿。2015年10月18日及2017年8月30日，江西二建公司通过第三人六安建鑫公司向原告分别支付钢材款18万元及利息8万元，2017年8月30日至2018年2月15日，江西二建公司（或通过聂志芳账户、或彭卫签批）支付给黄庆寿钢材款55万元（以黄庆寿借支的形式）。 原审认为，本案中，虽然钢材购销合同是江西建工集团与六安建鑫公司签订，但江西二建公司承接了江西建工集团的权利义务并实际履行合同，六安建鑫公司与江西二建公司之间形成了买卖合同关系。本案中双方的主要争议焦点是：一、技术资料专用章的在本案中的效力问题；二、2017年9月7日六安建鑫公司与江西二建公司的和解协议中处理的305万元，是否包含有黄庆寿的部分（50%）；三、黄庆寿是否为案涉工程实际施工人，以及与钢材款的关系；四、黄庆寿是否向二建公司借款问题。 关于焦点一，一般情况下技术资料专用章不能用于签订合同，但本案情况特殊，表现为：1、《钢材购销合同》上加盖的是江西建工集团项目技术资料专用章，江西建工集团对合同及该章真实性无异议，只是称合同未实际履行。2、在本案的《结算分割证明》、《钢材款支付说明》、以前江西二建公司与各工种分包人的合同中均加盖的是江西二建公司项目部技术专用章。3、在已生效的（2018）皖1522民初1102号民事判决中，相关合同签订、结算使用的也是项目技术专用章，该判决中认定技术资料专用章多次由项目部使用，有的还伴有项目副总签名，足以让他人产生合理信赖认为此章能代表江西二建公司。综上可以认为，虽然黄庆寿承包了部分工程，但项目部组成人员（如副经理沙孝全、财务刘璐）中仍有代表江西二建公司的人员，江西二建称原告管控印章无证据加以证明，可以认定《结算分割证明》、《钢材款支付说明》的技术专用章是代表了江西二建公司。 关于焦点二，六安建鑫公司与江西二建公司的和解协议，形成于本院（2017）皖1522民初3575号民事诉讼过程中，该案中，六安建鑫公司向本院起诉的诉讼请求为判令江西二建公司及杨文金支付钢材款3988417元及资金占用费（按照1214.057吨每日每吨3元从2015年3月21日计算至实际支付完毕止），由此可见，六安建鑫公司当时的诉讼请求除了3988417元外，还有资金占用费。按照其起诉时计算，资金占用费约为1214.057吨×3元/吨•天×832天（从2015年3月21日至2017年7月2日）=3030286.272元，即六安建鑫公司起诉时的诉讼请求金额实际约为3988417＋3030286.272=7018703元，而在2017年9月7日六安建鑫公司与江西二建公司的和解协议中，处理的金额仅为305万元，最终实际支付是280万元，江西二建公司称305万元就是1214.057吨钢材款双方的最终一揽子处理价格，但参考当时的钢材价格（平均价格在3000元以上）。江西二建公司的意见明显不符合常理。结合双方协议签订之前两天即2017年9月5日，黄庆寿与六安建鑫公司对诉请的钢材款（含结算前的资金占用费）3988417元进行对半分割，江西二建加盖有项目部技术专用章认可，江西二建公司的项目部人员沙孝全后期也签字确认属实，可以认为黄庆寿与六安建公司的陈述更符合生活常理，即六安建鑫公司与江西二建的和解协议，是在黄庆寿与六安建鑫公司分割债权后而形成，2017年11月20日黄庆寿向江西二建催要自己的一半钢材款时江西二建加盖项目部技术专用章予以确认也可以印证此事。另外，江西二建公司所称的2017年10月2日和2018年2月4日合计40万元借款，单（借）据中写明的是付黄庆寿钢材款，亦可以印证江西二建公司知道黄庆寿分得一半钢材款并实际支付了一部分。 关于焦点三，江西二建公司提供的与安徽江安公司的施工协议书，时间签订于2015年4月3日，安徽江安公司接管项目的时间是2015年3月21日之后，与杨文金的陈述相吻合。本案诉争的钢材款，时间发生于2014年至2015年3月20日，结合杨文金陈述，在六安建鑫公司向江西二建供应钢材时，是其他公司在施工，安徽江安公司尚未进入，案涉的钢材款是对安徽江安公司接管1、2、3号楼工程之前的结算，与按手之后的施工并无关系。关于黄庆寿的实际施工人问题，江西二建所举证的2017年1月25日和2018年2月13日的承诺书中可以看出，黄庆寿与姜波、郭建珊等人是案涉工程的部分工程实际承包人，但黄庆寿的承包发生在钢材买卖结算之后，与本案的钢材款无关。 关于焦点四，从江西二建所举证据看，有部分是黄庆寿所打的借条或借支单，另有其他公司借支。黄庆寿借款对象是聂志芳、熊萌、彭卫等人。黄庆寿称这些是退的工程保证金与部分钢材款，因之前签订合同时要交纳保证金。本院认为，这些借（支）款中，除了明确约定是付黄庆寿钢材款的40万元外，其他款项实为建筑施工合同履行过程中产生的工程往来款项，与本案不是同一法律关系，应另案处理。 关于原告诉请的资金占用费，实为逾期付款违约金，双方在合同中的约定是每吨每日3元，超期外加每月3‰资金占用损失费。六安建鑫公司提供的清单所供钢材数量为1537.881吨，合同约定的价格是按钢材价-六安市场建筑钢材价格计价，结算总价为4702652元，由此可以确定平均每吨价格在3057.80元，依此为基数按合同约定方式计算，约定违约金及原告诉请违约金（相当于月利率2.94%）均明显过高。由于被告否认欠货款，相应的违约金可以认为亦被否认，本院酌情对违约金予以调整。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由于从2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故违约金的计算亦应以此时间为节点分开计算，2019年8月20日（含本数）之前的违约金，本院酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算，2019年8月20日之后的违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算，被告已支付的81万元，可在总欠款中比除。 关于反诉中的确认之诉问题，原审认为，确认之诉是对法律行为效力或法律行为构造要素效力、特殊权利的确认，本案中江西二建公司要求确认黄庆寿系实际承包人，黄是否为实际承包人，是一种事实认定，不属于确认之诉范畴，该反诉诉请不当，本院不予支持；关于反诉中的归还借款，系工程中产生的债务纠纷，应另案处理，本案不予支持。 综上所述，本案诉争钢材款，实际购买人是江西二建公司，且时间发生于以黄庆寿为法人的公司接手工程之前，江西二建公司应承担付款义务。本诉原告诉请中存在合理的部分，本院对合理的部分予以支持。反诉请求中或诉请不当，或理由不足，不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、被告（反诉原告）江西建工第二建筑有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）黄庆寿钢材款1856172元及资金占用费（从2015年3月21日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%、2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%，均计算至本金实际付清之日止）已付81万元从中比除；二、驳回原告（反诉被告）黄庆寿的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江西建工第二建筑有限责任公司的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35984，由江西建工第二建筑有限责任公司负担19227元，黄庆寿负担16757元；反诉案件受理费31280，由江西建工第二建筑有限责任公司负担。 江西二建公司上诉称，一、一审法院认定上诉人江西二建公司、被上诉人黄庆寿均为本案适格的被告、原告诉讼主体，是认定事实错误，请二审法院予以改正，驳回被上诉人黄庆寿的起诉。1、被上诉人黄庆寿提供的《钢材购销合同》说明了钢材购销合同的缔约方分别是原审第三人六安建鑫钢材建材有限责任公司（下称“六安建鑫公司”）、江西建工集团霍邱县经济开发区中小企业产业园项目部，很显然黄庆寿、江西二建公司都不是该《钢材购销合同》的缔约方。因此，根据《合同法》的规定，黄庆寿、江西二建公司均不是《钢材购销合同》的当事人，不受《钢材购销合同》的约束，黄庆寿不能凭《钢材购销合同》作为本案的原告起诉江西二建公司。另外，黄庆寿在一审中没有提供其个人送钢材到上诉人江西二建公司承建的霍邱县经济开发区标准厂房1#、2#、3#三栋厂房的施工工地的相关证据，换句话说，黄庆寿也未实际参与《钢材购销合同》的履行。因此，黄庆寿也不能作为本案原告起诉江西二建公司支付钢材款。2、黄庆寿提供的《钢材款的支付申请说明》、《结算分割证明》只能说明原审第三人六安建鑫公司将部分债权转让给了黄庆寿，即黄庆寿主张的“钢材款分割”在法律上属于“债权转让”。《合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”，江西二建公司至今未收到原审第三人六安建鑫公司或黄庆寿钢材款分割转让的书面通知，因此，《钢材款的支付申请说明》、《结算分割证明》对上诉人不产生法律效力，二审法院应当驳回黄庆寿的诉讼请求。二、上诉人已经向原审第三人六安建鑫公司付清所有钢材款，不存在拖欠第三人六安建鑫公司或黄庆寿的钢材款1、原审第三人六安建鑫公司2017年8月14日起诉上诉人支付钢材款398万余元及资金占用费，2017年9月7日双方达成和解，《和解协议暨债权转让协议》确定上诉人截止至2017年9月7日拖欠六安建鑫公司305万元的钢材款及资金占用费。上诉人随后全部支付完毕双方确定的钢材款及资金占用费，原审第三人六安建鑫公司也向法院撤诉。一审法院认为“而在2017年9月7日六安建鑫公司与江西二建公司的和解协议中，处理的金额仅为305万元，最终实际支付是280万元，江西二建公司称305万元就是1214.057吨钢材款双方的最终一揽子处理价格，但参考当时的钢材价格，江西二建公司的意见明显不符合常理。”是错误的。首先，原审第三人六安建鑫公司起诉的标的是398万余元及资金占用费（包括黄庆寿后来起诉的198万余元及资金占用费）双方的和解协议中既没有载明就一半的钢材款及资金占用费达成和解、也没有指明另一半钢材款及资金占用费转让给了黄庆寿，从常理看应当视为双方就原告起诉的诉讼请求一揽子解决。其次，在法院诉讼过程中的调解或和解，原告一般会本着快速收到现款的原则，往往会作出很大的让步、放弃自己很多权益（如减少本金、不要利息等等）不存在等价、公平的原则或不符合常理的情形。再次，上诉人与第三人六安建鑫公司的和解主要是以发包方霍邱锦辉置业有限公司成本价2660元/m的厂房抵偿的，该厂房当时市场价在32003500元/m左右，按照910m总面积计算，第三人六安建鑫公司比市场价便宜近60万-90万元人民币，第三人六安建鑫公司在和解协议对全面的钢材款并没有作很大的让步。因此，一审法院认为和解协议只涉及一半钢材款只是推测而与事实不符的，是错误的。2、一审法院认为“双方协议签订之前两天即2019年9月5日，黄庆寿与六安建鑫公司对诉请的钢材款（含结算前的资金占用费）3988417元进行对半分割，江西二建加盖有项目部技术专用章认可，江西二建公司的项目部人员沙孝后期也签字确认属实，可以认为黄庆寿与六安建鑫公司的陈述更符合生活常理，即六安建鑫公司与江西二建的和解协议，是在黄庆寿与六安建鑫公司分割债权后而形成，2017年11月20日黄庆寿向江西二建催要一半钢材款时江西二建加盖项目部技术专用章予以确认也可以印证此事。”是与事实不符，是错误的。首先，如果黄庆寿与原审第三人六安建鑫公司2017年9月5日签订钢材对半分割的协议的话，原审第三人六安建鑫公司在2017年9月7日和上诉人签订和解协议时，和解协议书中必定会写明就一半的钢材款和资金占用费进行和解、另一半钢材款和资金占用费分割给黄庆寿的，但事实上和解协议书中没有提及。其次，黄庆寿诉称其与六安建鑫公司合伙以六安建鑫公司的名义向项目供应钢材，且《钢材结算清单》还是他与六安建鑫公司李某某于2015年5月16日找到第三人杨文金结算出具的，那么六安建鑫公司起诉全部钢材款398万元应当是与黄庆寿经过商量而确定一同起诉的，否则按常理六安建鑫公司只会起诉自己的一半。大家完全有理由相信，黄庆寿知悉或参与了原审第三人六安建鑫公司与上诉人的和解过程，也熟知和解协议书的内容；否则作为项目实际施工人的黄庆寿就会提出异议而告知其与六安建鑫公司已经对半分割钢材款的事实，势必造成三方完全有可能形成钢材款对半分割协议书或新的和解协议书，但事实却并非如此。只能说明上诉人与原审第三人六安建鑫公司的和解协议是解决全部的钢材款及资金占用费。再次，再审第三人六安建鑫公司起诉上诉人之前，霍邱县经济开发区标准厂房已经竣工且被交付给了业主霍邱锦辉置业有限公司，江西二建项目部由此被撤销，项目部印章被收缴（如果有的话）、原工作人员被遣散（不再具有项目上的任何权利和义务、除非另外授权）这可以从原审第三人六安建鑫公司与上诉人签订的和解协议书均是盖上诉人的公章而不是“江西二建公司项目技术专用章”得到体现。“江西二建公司项目技术专用章”是分包单位安徽江安建筑工程有限公司实际施工人黄庆寿、姜波、沙孝全刻制、保管和使用的，上诉人不知道有此印章，更不是上诉人授权他人刻制和使用，该印章不是国家规定必须经公安机关备案的印章，任何人都可以刻制、使用的，因此盖有“江西二建公司项目技术专用章”的资料，并不能代表是上诉人的意识表示。最后，与上诉人不太熟悉的原审第三人六安建鑫公司都会（时间在先）找上诉人和解钢材款，和解协议书中都是盖上诉人法定公章；而与上诉人十分熟悉且形成分包关系的实际施工人黄庆寿（时间在后）却不找上诉人而去找代表不了上诉人的另外实际施工人姜波、沙孝全签字、盖“江西二建公司项目技术专用章”，那只能说明钢材款分割是存在问题的。3、一审法院认为“本案诉争的钢材款，时间发生于2014年至2015年3月20日……安徽江安公司尚未进入，案涉钢材款是对安徽江安公司接管1、2、3号楼工程之前的结算，与接手之后的施工并无关系。……但黄庆寿的承包发生在钢材买卖结算之后，与本案的钢材款无关。”是缺乏证据支持，与实际情况不相符的。原审第三人杨文金在一审开庭时答辩称其是以安徽飞龙建筑工程有限公司的名义从江西省建工集团有限责任公司中分包霍邱经济开发区标准厂房进行施工的，因此江西省建工集团有限责任公司第七总承包公司向安徽飞龙建筑工程有限公司出具的项目委托施工协议书和向杨文金出具的“授权委托书”，名义上是“委托”实际上“分包”。实际上在霍邱经济开发区标准厂房前期施工中，原审第三人杨文金也是按照分包协议的规定自筹资金、自请施工队伍进行施工。因此，霍邱经济开发区标准厂房前期施工使用的钢材应当由原审第三人杨文金承担支付钢材款，而不应当由江西建工集团承担，更不应当由上诉人江西二建公司承担。原审第三人杨文金辩称2015年春节后就退出了项目施工，只做了霍邱经济开发区标准厂房1、2、3号楼前期施工，但该项目前期施工也只是地基工程，根本不需要1537多吨的钢材。黄庆寿为什么不在杨文金退出项目之前或自己刚接手该工程时与杨文金对其供应的钢材进行结算，偏偏要等到杨文金退出三、四个月后且没有代表权的情况下进行结算呢?再说，原审第三人杨文金是从江西建工集团手上分包进行施工的，江西二建公司并没有将工程分包给他施工，也没有授权他与黄庆寿结算钢材款，更没有追认其与黄庆寿之间的钢材结算。一审中，黄庆寿没有提供1537吨钢材分批分次进场、项目部工作人员在送货单签字确认的相关证据。因此，黄庆寿事后找到杨文金、姜波、沙孝全等实际施工人补写的钢材款结算单据，真实性、合法性存在怀疑，且属于证据不足。三、黄庆寿是霍邱县经济开发区中小企业产业园标准厂房的实际施工人之一，应当对项目所需的全面钢材承担责任，并向上诉人返还其借款306万元及利息。一审法院在判决书中已经认定了以下二件事实：一是江西二建公司是从江西建工集团接手霍邱县经济开发区中小企业产业园标准厂房进行施工的，二是安徽江安公司（黄庆寿、姜波、郭建珊）是从安徽飞龙建筑工程有限公司（杨文金）接手进行实际分包施工的。但一审法院却做出了二个完全相反的判决：江西二建公司承担接手前后项目工程所有的债权债务，黄庆寿享有接手前已施工的项目权利但不承担债务。事实上，黄庆寿接手该项目工程时，已经将项目前后施工工程整体打包分包给了安徽江安公司黄庆寿、姜波等实际施工人，安徽江安公司及实际施工人黄庆寿等人对分包工程的材料款等所有费用承担责任。无论黄庆寿是否向霍邱县经济开发区中小企业产业园项目出售了钢材，作为实际施工人的黄庆寿都不能直接向上诉人主张钢材款，只能向安徽江安公司或者其他实际施工人主张。黄庆寿在霍邱县经济开发区中小企业产业园项目的实际施工期间，多次向上诉人借款累计达380余万元用来支付项目工程所购买的材料费用。本案本诉是供应项目工程钢材的材料款纠纷，黄庆寿从上诉人处借款又是用来支付材料款的，上诉人完全有理由认为黄庆寿的借款未用于支付项目工程的材料款，因此上诉人的反诉与本案有关联，并不是一审法院认定的工程款支付，二审法院应当改判黄庆寿返还上诉人的借款及利息。四、一审法院第一项判决的错误还体现在以下几个方面：“1、……钢材款1856172元及资金占用费……已付81万元从中比除”判决模糊不清，应予纠正。从上诉人提供的转账凭证来看，转账中的用途均是“钢材款”并不是资金占用费，因此该81万元应当从钢材款中比除。判决书应当像原一审（2018）皖1522民初1201号判决书一样判决：…钢材款1856172元，比除已付81万元，余款1046172元……2、不应当判决资金占用费。按照《钢材购销合同》第七条的规定，六安建鑫公司（黄庆寿）垫资达到钢材款600万元时，才具备给付资金占用费的条件。六安建鑫公司（黄庆寿）只向项目工程供应不到400万元的钢材，不具备给付资金占用费的条件。江西二建公司与原审第三人六安建鑫公司和解时也没有计算资金占用费。综上所述，江西二建公司、黄庆寿不是《钢材购销合同》的缔约方、实际履约方，不具备被告、原告的诉讼主体资格；江西二建公司和六安建鑫公司达成和解协议并支付了全部的钢材款，不存在拖欠钢材款的情形；黄庆寿向江西二建公司借款3784280元原用于支付项目工程材料款而未支付应当返还借款本息。 二审期间，各方当事人均无新证据提交。二审查明的案件事实与原审一致。 本院认为，本案争议焦点是：一、江西二建公司与黄庆寿是否是案涉钢材买卖合同的主体，是否具备本案的诉讼主体资格；二、江西二建公司是否已经付清全部的钢材款，所付的钢材款中是否包含已转让给黄庆寿的1994208.5元；三、原审对黄庆寿相应的借支款未予以处理是否正确；四、江西二建公司是否应当支付相应的资金占用费。 关于争议焦点一，首先，本案中，六安建鑫公司与江西建工集团签订的《钢材购销合同》虽加盖江西建工集团项目技术资料专用章，但江西建工集团对合同及该章真实性无异议，同时从江西建工第七承包公司受权的《华东矿业未来城工地》项目副总杨文金于2015年5月16日出具的《钢材结算清单》来看，上述《钢材购销合同》已实际履行完毕。其次，本案的《结算分割证明》、《钢材款支付说明》加盖的虽然是江西二建公司项目部技术专用章，但是该《结算分割证明》是在上述结算清单的基础上形成的，结合之前江西二建公司与各工种分包人的合同中加盖的均是江西二建公司项目部技术专用章。以及在安徽省霍邱县人民法院生效的民事判决书﹝（2018）皖1522民初1102号﹞中认定技术资料专用章由项目部多次用于相关合同签订、结算，其中部分合同中还有项目副总签名。综上，江西二建公司存在频繁多次在不同场合使用项目部技术专用章的行为，足以让他人有理由相信该印章能代表江西二建公司。江西二建公司称黄庆寿等管控上述印章无证据证明。综上，原审认定《结算分割证明》、《钢材款支付说明》的技术专用章代表了江西二建公司并无不当。因此双方具备本案的诉讼主体资格。 关于争议焦点二，首先，六安建鑫公司与江西二建公司的和解协议，形成于安徽省霍邱县人民法院（2017）皖1522民初3575号案诉讼过程中。该案中，六安建鑫公司向法院起诉的诉讼请求为判令江西二建公司及杨文金支付钢材款3988417元及资金占用费（按照其起诉时计算，资金占用费约为1214.057吨×3元/吨•天×832天（自2015年3月21日至2017年7月2日）=3030286.272元），其诉讼请求标的金额实际约为7018703元与2017年9月7日的和解协议中处理的305万元（最终实际支付是280万元）相差巨大，由此可见，江西二建公司所持和解协议中的305万元就是双方对1214.057吨钢材款最终一揽子处理价格的主张明显不符合常理。其次，在2017年9月5日黄庆寿与六安建鑫公司对诉请的钢材款3988417元进行对半分割的《结算分割证明》中，由江西二建公司加盖有项目部技术专用章认可，后期江西二建公司的项目部人员沙孝全也签字确认属实。从时间上看，六安建鑫公司与江西二建签订和解协议时间在黄庆寿与六安建鑫公司分割债权后。同时有证据显示在上述和解协议签订之前即2017年8月31日，沙孝全作为江西二建公司经办人与客户李以仕、霍邱县锦辉置业有限公司签订了《购房抵工程款三方协议》，且该协议与上述和解协议的内容相关联。由此可见，沙孝全的签字行为具有前后连尽管江西二建公司的项目部人员沙孝全在《结算分割证明》签字确认属实的时间在后，其行为可以代表江西二建公司。因此可以确认江西二建公司在与六安建鑫公司签订和解协议时知晓黄庆寿与六安建鑫公司签订《结算分割证明》内容。第三，从2017年11月20日黄庆寿向江西二建催要自己的一半钢材款时江西二建加盖项目部技术专用章予以确认以及在此之后并支付部分钢材款的行为看，可以印证江西二建公司对黄庆寿分得一半钢材款的事实知晓。 关于争议焦点三，关于反诉中的归还借款，系建设工程施工过程中产生的债务纠纷，应另案处理，原审不予支持并无不当。 关于争议焦点四，关于黄庆寿诉请的资金占用费，实为逾期付款违约金，同时也无证据证明黄庆寿对资金占用费予以放弃，应予支付。由于双方在合同中约定资金占用费过高，原审根据本案实际酌情予以调整适当。 综上，上诉人的上诉理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50507元，由江西建工第二建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  顾德明 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年七月三十日 法官助理鲍芳 书记员芦婕 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；