福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2422号 上诉人（原审原告）：何缺，男，1963年12月13日出生，汉族，务工，住福建省晋江市 委托诉讼代理人：庄漫莉，晋江市永和法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：福建益兴陶瓷有限公司，住所地福建省晋江市磁灶镇岭畔村工区路**。 法定代表人：吴清流，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴友康，福建协志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁栅潸，福建协志律师事务所实习律师。 上诉人何缺因与被上诉人福建益兴陶瓷有限公司（下称益兴公司）劳动争议一案，不服福建省石狮市人民法院(2019)闽0582民初16453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 何缺上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持何缺的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由益兴公司承担。事实与理由：一审判决忽略案件事实，适用法律错误，且举证责任分配错误，以及遗漏经济补偿金的诉讼请求，导致何缺的合法权益遭受损害。 一、一审对益兴公司是否单方违法解除劳动关系，认定事实不清，适用法律错误，且举证责任分配错误。益兴公司在一审中多次陈述虚假事实，而一审对其事实并未进行审查，导致作出错误的判决。第一、一审予以确认，何缺的每月工资为5200元，工资的发放模式是本月发放上月的工资。结合何缺提交的证据5《银行流水》，何缺于2019年6月21日收到了5月份的工资，2019年8月20日收到13693元的工资，可以得知13693元是6月、7月、8月19天的工资，而益兴公司在一审判决中称：“2019年8月20日发放的工资13693元，是7月、8月的工资以及预支的5000元。”该说法与事实不符，且一审也未查明该部分事实，导致无法查明13693元是否是一次性结清工资的事实。第二、一审尚未查明，何缺被移出“益兴生产部”的微信群的事实。益兴公司在一审判决中称：“何缺不属于公司的生产部门，所以被移除”，但是何缺自微信群建立起，就进入该群，且在该群中与其他人员有工作交流，怎么恰好在2019年8月19日，何缺与厂长争吵后就被移出群，不符合常理。第三、益兴公司仅提供“2019年8月20日的通话记录”就称是催促何缺上班，证据不足，且益兴公司的陈述是虚假陈述，而真实情况是益兴公司与何缺之间的通话是结算工资，并通知何缺已被解除劳动合同事实。如上所述，益兴公司一次性向何缺结清工资，并将何缺移出公司工作群时，已符合单方解除劳动合同的情形，但一审在未查明具体事实的情况下就认定“公司没有解除劳动关系”，适用法律错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，一审不但未查明事实，而且举证责任分配错误，二审应依法查明事实后予以改判。 二、一审遗漏何缺经济补偿金的诉讼请求，且适用法律错误，恳请二审依法改判益兴公司向何缺支付因其违法解除劳动合同的赔偿金78000元(因赔偿金与经济补偿金不能并列，故本请求包括经济补偿金39000元)。1.根据上述事实部分，益兴公司单方违法解除与何缺之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本办法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故，益兴公司应当向何缺支付赔偿金78000元。2.根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”故，用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，明显具有国家强制性的特点，用人单位不得以任何理由和借口拒绝承担该项法定义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。自何缺入职起，益兴公司并未履行国家法律强制规定的义务，一直未为何缺缴纳社会保险。应承担其法律后果，向何缺支付经济补偿金。如上所述，一审判决遗漏何缺的经济补偿金的请求，就算一审判决认定单方违法解除劳动合同的证据不足，不支持赔偿金，但是益兴公司未为何缺缴纳各项社会保险是事实，也应当遵循法律规定，支持经济补偿金。 益兴公司辩称，1.在案证据无法证明益兴公司对何缺作出开除决定，何缺主张的事实不能成立。对于是否被开除，相应的举证责任应由何缺承担，何缺仅以其从益兴公司的生产部门微信移除来主张其被开除，明显是不能成立的。何缺根据“证据规则”（注：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》）第六条认为举证责任应由益兴公司承担是错误的。2.何缺主张的经济赔偿金或补偿金不能成立，益兴公司没有开除何缺，因此，何缺的主张不能成立。请求二审驳回何缺的上诉，维持原判。 何缺向一审法院起诉请求：1.判决确认何缺与益兴公司之间的劳动关系已于2019年8月19日被益兴公司单方解除；2.判令益兴公司赔偿何缺违法解除劳动合同赔偿金78000元（因赔偿金与经济补偿金不能并列，故本请求包括经济补偿金39000元），即2012年2月至2019年8月计7.5个月*本人工资5200元/月=39000元，赔偿金为双倍经济补偿金，即39000元*2倍=78000元；3.判令益兴公司为何缺补缴2012年2月至2019年8月的各项社会保险。 一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实，予以确认：何缺在益兴公司工作担任机修工，从2019年3月起至今，何缺的工资为5200元；益兴公司未为何缺缴纳社会保险；同年10月16日，何缺因与益兴公司经济补偿金、赔偿金发生争议而向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年11月22日作出晋劳仲案[2019]1169号裁决书。 对双方当事人有争议的事实，一审认定如下： 一、益兴公司是否单方解除与何缺的劳动关系？是否应支付赔偿金？多少赔偿金？何缺主张，益兴公司于2019年8月19日无故单方解除与其之间的劳动关系，系违法解除劳动关系，应支付其赔偿金78000元。何缺提供以下证据：1.何缺的身份证复印件一份，证明其身份信息及主体资格；2.益兴公司的内资企业登记基本情况表打印件一份，证明益兴公司的主体资格；3.“3月份的管理出勤表”照片一份（提供何缺手机原始照片载体供法庭核实），系当时发放工资时何缺拍照的，在出勤表上签名的陈德长系益兴公司的厂长，吴元绍系益兴公司的“法人”（系指法定代表人），证明何缺系益兴公司员工，其工资为5200元/月的事实；4.微信聊天记录截图一张（提供何缺的微信聊天载体供法庭核实），证明何缺于2019年8月19日突然被益兴公司移出工作群，予以开除的事实；5.何缺名下福建晋江农村商业银行卡卡号尾号6601的存款明细账1份计29张，证明自2015年5月24日至2019年9月3日期间何缺工资的发放情况，2012年2月至2015年4月期间是采用现金发放，自2015年5月24日起才开始采用转账方式发放，以及益兴公司于2019年8月20日立即转账给何缺13693元（发了79天的工资），也进一步证明何缺系被益兴公司开除的事实；6.晋劳仲案[2019]1169号晋江市劳动人事争议仲裁委员会裁决书复印件一份，证明本案已经过劳动仲裁的事实；7.送达回执复印件一份，证明本案尚未起超过起诉时效（注：诉讼时效期间）。益兴公司质证认为，对证据1、2、6、7证据三性（注：真实性、合法性、关联性，下同）无异议；对证据3的真实性有异议，因何缺没有提供原件，对于何缺自2019年3月份之后的工资5200元无异议；对证据4的真实性没有异议，何缺确实被益兴公司移出了公司生产工作群，但是移出的原因并非益兴公司辞退何缺，而是因为何缺不属于公司的生产部门，所以被移出该群，公司未辞退何缺；对证据5的三性无异议，可以体现何缺的工资是从2015年5月份开始发放，是本月发放上月工资，因此何缺的入职时间是2015年4月份。而2019年8月20日发放给何缺的13693元是包含了何缺2019年7、8月份的工资及何缺向益兴公司预借的5000元。一审认为，何缺提供的证据3因没有原件供核对，不予确认，但对公司认可何缺2019年3月份之后的工资5200元的事实予以采纳；证据1、2、4、5、6、7的真实性予以确认，但证据4“微信截图”仅体现何缺被移出群聊，不能证明益兴公司解除与何缺的劳动关系，而证据5体现益兴公司于2019年8月20日立即转账给何缺13693元，无法证明益兴公司解除与何缺的劳动关系，证据1、2、6、7均无法证明益兴公司解除与何缺的劳动关系，且益兴公司也否认解除与何缺的劳动关系，故何缺主张益兴公司于2019年8月19日单方解除与何缺的劳动关系，没有事实依据，不予采纳。公司没有解除劳动关系，自然不存在违法解除劳动关系支付赔偿金，故对何缺关于确认益兴公司于2019年8月19日违法单方解除与何缺的劳动关系，应支付赔偿金78000元请求，不予支持。 二、关于补缴纳社会保险问题。审理中，益兴公司未能举证证明其为何缺缴纳社会保险费，故对何缺有关公司未为其缴纳社会保险费的主张予以采纳，但何缺的该项请求属于补缴社会保险费问题，不属于劳动争议案件的处理范畴，依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”规定，何缺应另行向有管辖权的社会保险经办机构申请权利救济。 一审法院认为，何缺与益兴公司之间的劳动关系成立，应受法律保护，双方均应按劳动法律法规的有关规定，履行各自义务。何缺请求益兴公司为其补缴工作期间的各项社会保险，但因该项请求属于补缴社会保险费问题，不属于劳动争议案件的处理范畴，故何缺应另行向有管辖权的社会保险经办机构申请权利救济。何缺要求确认益兴公司于2019年8月19日违法解除与其之间的劳动关系，因未能提供证据证明，且益兴公司否认解除与何缺的劳动关系，故何缺的该项请求，没有事实依据，不予支持。对于何缺以益兴公司违法解除劳动关系为由，请求益兴公司应支付赔偿金78000元，没有事实依据，不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回何缺的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。另经查阅一审卷宗材料，根据晋江市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月22日作出晋劳仲案[2019]1169号裁决，何缺于2019年10月10日向该仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认何缺与益兴公司之间的劳动关系已于2019年8月19日被益兴公司单方面解除；二、益兴公司支付何缺违法解除劳动合同赔偿金78000元（因赔偿金与经济补偿金不能并列，该请求包含经济补偿金）；三、益兴公司为何缺补缴2012年2月份至2019年8月份社会保险费。晋江市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、益兴公司与何缺应于裁决生效之日起三日内办理社会保险并按国家规定的比例缴纳社会保险费，具体缴费期限以社会保险费征收机构核定为准；二、驳回何缺主张的其他仲裁请求。 本院认为，针对何缺上诉请求的有关事实认定和法律适用问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。该法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。该法第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，何缺系以益兴公司未提前三十日通知，即无故解除(劳动合同)辞退何缺，属于违法行为，其有权要求益兴公司支付赔偿金（包含经济补偿金）等为由，先向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，继而向一审法院起诉，虽然，根据有关法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，但是，在益兴公司否认解除与何缺的劳动关系的情况下，于仲裁审理和诉讼中，何缺无法举证证明益兴公司违法解除或者终止劳动合同，抑或益兴公司存在应当向其支付赔偿金的情形，而何缺又未明确提出解除双方之间的劳动关系，故一审判决对其相应请求（益兴公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金，因赔偿金与经济补偿金不能并列，故该请求包含经济补偿金）不予支持并无不当。二审中，何缺虽又以益兴公司未依法为其缴纳社会保险费的，未履行法定的义务，其可解除劳动合同，益兴公司亦应向其支付经济补偿金为由提起上诉，但该事由与其向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以及其向一审法院起诉时所依据的事实和理由前后矛盾，而本案究竟是何缺依《中华人民共和国劳动合同法》等有关规定提出解除劳动合同，还是益兴公司违法解除或者终止劳动合同，双方之间的劳动关系是仍然存续还是已然解除，如已解除，则解除的时间如何确定等，均与本案的最终处理结果密切相关，因何缺在一审时选择以前者为由向法院起诉，而主张经济补偿金须以劳动合同解除等为前提条件，前已述及，由于现有证据无法证明益兴公司违法解除或终止劳动合同，亦无法证明本案存在劳动合同已解除须支付经济补偿金的情形，故一审对其相关诉讼请求不予支持。若何缺以益兴公司未依法为其缴纳社会保险费，未履行法定义务，其可以解除劳动合同，益兴公司应向其支付经济补偿金，则何缺应按有关规定另行寻求权利救济。 综上所述，何缺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由何缺负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二〇年七月九日 书记员 钟   昭   婷 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。