上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0107民初1907号原告：杨晓杰，男，1981年7月27日出生，汉族，住上海市普陀区桃浦路******。原告：刘易，女，1980年12月19日出生，汉族，户籍地上海市静安区富民路****。以上两原告共同委托诉讼代理人：钱云彬，上海市申中律师事务所律师。被告：上海市儿童医院，住所地上海市泸定路**。法定代表人：于广军，职务院长。委托诉讼代理人：沈成良，上海市康正律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈潜，上海市康正律师事务所律师。原告杨晓杰、刘易与被告上海市儿童医院医疗损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告杨晓杰、刘易及其共同委托诉讼代理人钱云彬、被告上海市儿童医院的委托诉讼代理人沈潜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨晓杰、刘易向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿死亡赔偿金1,472,300元，医疗费1,557.4元(已扣医保)，住院伙食补助费20元，丧葬费46,992元，精神损害抚慰金50,000元，鉴定费3,500元，律师费50,000元；上述费用要求被告承担100%赔偿责任。事实和理由：两原告系患儿杨乐的父母。2016年10月10日晚6时许，患儿杨乐因腹痛至上海市利群医院就诊，经血常规、大便常规检查后，因诊断不明建议患儿至专科医院就诊。2016年10月10日晚7时许，患儿至被告上海市儿童医院急诊就医。就诊后给患儿输液、抗感染治疗并检查腹部超声和直立位腹部平片。当晚21时15分因患儿腹痛呕吐加剧而急诊留观。期间病症加剧，被告安排患儿收入消化内科病房诊治。当晚下半夜因患儿腹痛频繁且剧烈，呕吐黄色水样物、肢体发冷，患儿家属多次呼唤值班医生及护士5-6次，均被告知仅需维持禁食、补液，目前无特殊处理，需待第二天早上的检查结果。次日晨6时许患儿开始发热，医生给予口服退热药及冰袋屋里降温。早班医生接班后，并未对患儿进行仔细检查与观察，仍嘱家属自行带患儿进行各种检查，在CT室门口等候CT检查时患儿发生抽搐，即送急救室抢救，抢救半小时后，抽搐情况持续存在，随即送往PICU重症监护室抢救。因抢救无效，患儿于2016年10月11日上午10时40分宣告死亡。经法院委托上海市虹口区医学会依照法定程序组织进行医疗损害鉴定，于2018年8月24日出具沪虹医损鉴(2018)016号医疗损害鉴定意见书，鉴定意见为：“本例属于对患者的人身医疗损害，上海市儿童医院在医疗活动中存在对疾病认识不足，观察处理不到位，延误诊断治疗的医疗过错，与患儿杨乐死亡的状况存在因果关系。参照医疗事故分级标准，患者对人身医疗损害等级为一级甲等。本例医疗损害医方的责任程度为主要责任”。后被告不服该鉴定意见，由法院委托上海市医学会进行再次鉴定，上海市医学会的鉴定意见为“参照医疗事故分级标准，患者的人身医疗损害等级为一级甲等，本例医疗损害医方的责任程度为对等责任”。在上海市医学会组织鉴定时被告参加鉴定会的消化科医生张婷与鉴定专家组的两位专家有利害关系。专家朱启镕是张婷的博士生导师。另一位专家陈超在张婷攻读博士时系同事关系。在鉴定过程中三人均未主动回避，存在重大程序瑕疵，得出的鉴定意见亦是不正确、不公正的；故对于上海市医学会的鉴定意见法院应不予采信，而应采信上海市虹口区医学会的鉴定意见。另原告认为在患儿住院期间，被告未经患儿监护人的同意，伪造监护人签字，对患儿进行双侧腹腔穿刺，侵犯了患儿健康权和患方的知情同意权。按照侵权责任法，如果被告有伪造病历等情况，应推定被告有过错，要求被告承担全责。被告上海市儿童医院辩称：就诊经过以病史材料及两级医学会中诊疗陈述为准。认可上海市医学会的鉴定意见，愿意承担50%的赔偿责任。被告认为，上海市医学会在抽签之前已对有利害关系的人员予以回避，朱启镕不符合鉴定需要回避的条件，所以没有回避必要性。上海市医学会组织鉴定的专家有5人，鉴定意见是5名专家综合意见少数服从多数后得出的，所以该鉴定意见是公平公正的，应被法院采纳。原告并未提供证据证明朱启镕参加鉴定会时与张婷有过沟通，做出鉴定意见时有包庇等行为。鉴定专家即便与医生存在师生关系、同事关系等，也不能否定鉴定意见的公正性。虹口区医学会认定患儿是肠梗阻，而被告没有发现。但根据摄片检查，没有充气肠和曲影，10月11日患儿有过排便，这些证据可以证明患儿并非肠梗阻，故患儿肠梗阻依据不足。被告认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款的规定，应当采信上海市医学会的鉴定意见。对于原告提供的2016年10月11日穿刺的知情同意书上患方家属的签名，经询问医生，医生称系患儿家属所签，具体不清楚是何人签署。关于赔偿范围，原告主张的律师费由法院酌定，其他项目均无异议。另被告支付上海市医学会的鉴定费3500元，要求在本案中一并处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对下列无异议的事实，本院予以确认并有当事人的当庭陈述以及病史资料、医疗损害鉴定意见书等证据在案佐证。1.原告杨晓杰、刘易系患儿杨乐的父母。2.患儿杨乐因腹痛于2016年10月10日18时许在上海市利群医院就诊，经体检、查大便常规、血常规；诊断：腹痛待查，建议儿童医院急诊。患儿杨乐于2016年10月10日19时许，被送至上海市儿童医院急诊，经检查后诊断“肠道感染”，予以抗感染、禁食、补液治疗并留观。10月11日凌晨诊断“急性肠胃炎、应激性高血糖”收入上海市儿童医院消化科，给予扩容补液等处理，9时40分患儿做CT时出现抽搐至监护室抢救，行腹部穿刺：见不凝血。10时40分宣告临床死亡。死亡诊断：消化道穿孔。3.在本案诉讼调解期间，经原告申请，本院委托上海市虹口区医学会就上海市儿童医院在对患儿诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害等进行医疗损害鉴定，该医学会于2018年8月24日出具沪虹医损鉴[2018]016号医疗损害鉴定意见书。该鉴定意见书在分析说明中指出“医方首次急诊处理并无明显过错。患儿因腹痛、呕吐就诊，腹部平片检查未见明显气腹症，但白细胞明显升高，予以头孢唑肟静滴及洛赛克静推，予以收入病房。但医方在医疗活动中存在以下过错：1.患儿在医方急诊和住院期间，已开始出现肠梗阻征象、代谢性酸中毒等，但医方仍以肠道感染进行治疗，未及时请外科会诊，致使病情加重，影响治疗效果。2.患儿在住院期间，症状未缓解，且进一步加重，医方对患儿病情观察、处理不到位，病程记录不全，当班医生未及时请示上级医师、未请相关科室会诊，未及时明确诊断，以致病情进一步恶化。3.患儿疾病发病时间短，变化快，虽然医方做了相关检查和治疗，但对某些疑难病症短期内明确诊断有一定困难。医方诊断患儿最终临床死亡原因推断为肠穿孔、脓毒血症等，但根据现有资料分析，由于未做尸检，确切的死亡原因尚不能完全明确。4.患儿为试管早产儿，对诱发某些疾病存在一定潜在风险，对患儿疾病发展存在不确定因素。综上所述，医方在医疗活动中存在对疾病认识不足、观察处理不到位、延误诊断治疗的医疗过错，与患儿死亡的状况存在因果关系。”鉴定意见为：“1、本例属于对患者的人身医疗损害。2、上海市儿童医院在医疗活动中存在对疾病认识不足，观察处理不到位，延误诊断治疗的医疗过错，与患儿杨乐死亡的状况存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者的人身医疗损害等级为一级甲等。4、本例医疗损害医方的责任程度为主要责任。”4.被告上海市儿童医院对沪虹医损鉴[2018]016号医疗损害鉴定意见书有异议申请重新鉴定，本院委托上海市医学会对上海市儿童医院在对患儿杨乐诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害等进行医疗损害重新鉴定。该医学会于2019年1月28日出具沪医损鉴[2018]210号医疗损害鉴定意见书，分析说明中指出“1.初步诊断和治疗：根据患儿症状(呕吐伴腹痛半天)、体征(腹稍韧，中腹部及脐周压痛阳性，无反跳痛，肠鸣音稍亢)和辅助检查(10月10日20：05肝胆胰脾肾肠、腹腔淋巴结超声示①肠壁弥漫性增厚，肠间隙积液，建议进一步检查；②肠系膜淋巴结未见明显肿大；③目前未见明显肠套和阑尾包块超声表现。10月10日20：18腹部立位摄片示膈下未见明显气腹和梗阻现象。外院血白细胞20.24×109／L)，医方急诊诊断‘肠道感染’成立，给予抗感染、禁食、补液治疗并留观，收入消化科，以上诊治符合医疗规范。2.住院情况：患儿入院后给予生理盐水补液、禁食，行血常规检查，以上处置符合医疗原则。患儿急诊所行的血气分析提示为代偿性代谢性酸中毒，医方对此认识不足，纠酸处理欠积极。病程中护理记录显示入院后五小时尿量仅5ml，入科前急诊时曾解尿1次。患儿发病仅半天，血白细胞32.08×109／L，代偿性代谢性酸中毒，且尿量少，提示病情严重。医方在诊治过程中对病情严重性认识不足，未向患XXX疾病情严重，未及时请外科会诊，诊治方案有缺陷。3.腹腔穿刺：腹腔穿刺系有创性操作，应经患方签字同意。但腹腔穿刺时患儿已为临终状态，穿刺与其死亡无因果关系。腹腔穿刺签字的真实性非本次医疗损害鉴定范畴。4.患儿年龄小，发病急，病程快，病情复杂也给诊治造成了相当困难，与其最终死亡转归有一定相关性。根据现有资料，本例考虑为肠道感染、脓毒症、感染性休克而死亡，原发病因未行尸检，确切死亡原因不能明确。”鉴定意见为“1.本例属于对患者的人身医疗损害。2.儿童医院在医疗活动中存在对疾病严重程度认识不够，治疗处理有缺陷的医疗过错，与患者死亡存在一定的因果关系。3.参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者的人身医疗损害等级为一级甲等。4.本例医疗损害医方的责任程度为对等责任。”上述事实，有原、被告当事人陈述、住院病史、门急诊就医记录册、医疗费单据、沪虹医损鉴[2018]016号医疗损害鉴定意见书、沪医损鉴[2018]210号医疗损害鉴定意见书、鉴定费发票、网页打印件、律师代理合同、律师费发票等证据证明，本院予以确认。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本院就被告对患儿杨乐实施的医疗行为是否存在医疗过错、该过错是否构成医疗损害等先后委托了上海市虹口区医学会与上海市医学会进行了鉴定，两家鉴定机构均作出本例属于对患者人身的医疗损害的鉴定意见，但对于被告的责任程度有所差异。原告方主张上海市医学会鉴定专家组成员与被告上海市儿童医院出席鉴定会的张婷存在师生、同事关系，属于应当自行回避的情形，而未回避，违反鉴定程序，故该鉴定意见不具有公正性不应采信，而应采信上海市虹口区医学会的鉴定意见。被告上海市儿童医院抗辩根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款的规定，应当采信上海市医学会的鉴定意见。本院认为，原告提出的回避事项并无法律明确规定，且上海市医学会对于相关回避事宜已尽相应的告知义务，故对于原告的抗辩意见不予采信。本院认为，上海市医学会出具的鉴定意见应被采纳。由于上海市医学会的鉴定意见未将患儿腹腔穿刺签字的真实性纳入医疗损害鉴定的范畴。根据病史记载，患儿在入院时被告与原告杨晓杰已约定“不委托代理人，即监护人即为患者的法定代理人”。然被告在给患儿行腹腔穿刺的知情同意书上患方的签名者并非原告杨晓杰，被告对此亦未作出合理解释。可见在给患儿行腹腔穿刺时，被告不仅未尽到相应的告知义务，且在病历的制作中亦存在瑕疵。综合考量本案的实际情况，本院酌情确定被告上海市儿童医院对两原告的合理损失承担70%的赔偿责任。两原告要求被告承担全部赔偿责任的依据不足，本院难以支持。关于赔偿范围，原、被告就死亡赔偿金1,472,300元、医疗费1,557.40元、住院伙食补助费20元、丧葬费46,992元的赔偿标准达成一致，本院予以确认，由被告按照70%的比例承担。精神损害抚慰金本院根据被告的过错程度，酌情确定为35,000元。律师代理费本院根据本案实际情况酌情确定为7,000元。原告支付的鉴定费3,500元及被告上海市儿童医院支付的重新鉴定费3,500元，可在本案中一并处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告上海市儿童医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨晓杰、刘易医疗费1,090.18元、住院伙食补助费14元；二、被告上海市儿童医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨晓杰、刘易死亡赔偿金1,030,610元、丧葬费32,894.40元、精神损害抚慰金35,000元、律师代理费7,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费3,500元(原告预付)、重新鉴定费3,500元，由被告上海市儿童医院负担。案件受理费18,550元，由原告杨晓杰、刘易负担3,728元，由被告上海市儿童医院负担14,822元。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴文俊审 判 员  张志刚人民陪审员  杨菊凤二〇二〇年七月十四日书 记 员  裘雪燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。