江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1390号上诉人（原审被告、反诉原告）：肖生秦，男，1968年11月30日生，汉族，江西省吉安县人，住吉安市吉州区。委托诉讼代理人：黄小庆，江西文冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:唐汇燕，男，1967年5月31日生，汉族，江西省吉安县人，住吉安县。委托诉讼代理人：刘家钰，江西庐陵律师事务所律师。上诉人肖生秦因与被上诉人唐汇燕合伙协议纠纷一案，不服吉安县人民法院（2020）赣0821民初628号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人肖生秦及其委托诉讼代理人黄小庆，被上诉人唐汇燕及其委托诉讼代理人刘家钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖生秦上诉请求：1、撤销一审判决，改判唐汇燕支付合伙亏损款368053.25元；2、诉讼费由唐汇燕承担。事实和理由：1、一审判决认定双方合伙施工的誉和小区三期Ａ区、Ｂ区和附属工程总开支为8918001元是错误的，该金额只是2018年双方结算时的总开支，并没有工程的总开支。2018年双方结算后，肖生秦又支付了104万元和12万元，共计116万元。肖生秦已提交证据证明在8918001元开支外，还存在大量其他开支，但一审法院却未认定，由此造成所认定的盈利是错误的。事实上，双方对合伙进行了多次结算，且在2018年4月29日以后还对双方出资进行了结算等，但双方最终并没有进行，进而引发本案诉讼。一审法院将8918001元做为总结算的开支，且无视肖生秦提供的证据，显然是错误的。2、向郭盛信的借款应一并处理，一审法院遗漏该反诉请求是错误的。一审法院已查明双方实得该笔借款的金额以及偿还金额，且借款也是用于双方合伙工程，唐汇燕多拿少还该借款，理应按五五对半核算。即唐汇燕应补48634.7元给肖生秦。3、一审法院已查明誉和大楼的施工过程中确实使用了誉和小区三期Ａ区、Ｂ区和附属工程购买的模板、木撑、步步紧、锣杆、木工机械等材料，为避免诉累，应作价一并处理。即按双方原口头商定价格，唐汇燕应补给肖生秦67×××**元。4、誉和大楼施工过程中，肖生秦虽中途退伙，但双方未就誉和大楼工程进行结算，肖生秦为誉和大楼支付的款项有据可查的，且已提供了证据证明。一审法院以誉和大楼属二次合伙为由要求另行主张，不算错误，但为避免诉累，可一并处理。5、誉和小区三期Ａ区、Ｂ区及附属工程还欠123585元工程款未支付，其中钢管租金88985元、水泥瓦工款项34600元。被上诉人唐汇燕辩称：1、一审时，肖生秦反诉称誉和大楼、凤凰一工地因各种原因“未能实际合伙施工”，誉和大楼、凤凰一工地事务与本案无关，相关所谓的费用应当另行主张。2、誉和小区三期A区、B区及附属工程的工程款为9370000元，总支出为8918001元，盈余为451999元。肖生秦称其后来又支付了104万元，没有唐汇燕签字认可的证据，视为没有依据，依法不能支持。3、肖生秦所称的其他开支实际已计入了总开支，不能重复计算。（1）郭盛信工资、安装升降机工资、电工工资，均已计入总开支，至于肖生秦何时支付是另外一回事。（2）唐汇燕从“老尹”处支用的2万元，在2019年10月20日双方对账现金支出时，已经从唐汇燕前期垫付的现金中核减。唐汇燕从肖生秦处支取的492900元，在2019年10月20日双方对账现金支出时，已经从唐汇燕前期垫付现金中核减。另外，该款已经开票489390元，多出3500元，这也已经从唐汇燕垫付的现金中核减。（3）双方垫付的本金（现金），不管是多少，按基本会计理论和常识，不应计入开支。唐汇燕实际垫付现金为236433元，后核减为86433元。4、如按肖生秦的说法，每人亏损应为385122.8元，这与其反诉请求相矛盾。唐汇燕、肖生秦均垫付了现金，工程款又全部是肖生秦支取，结算时将合伙人垫付的款项作为开支，故肖生秦要求唐汇燕补齐垫付的现金差是没有道理的。5、模板是各自带来的，几栋楼施工完成后，基本成了废料，唐汇燕没有运走，且肖生秦也没有证据证明。升降机、搅拌机等在合伙结束后已经卖掉，唐汇燕就此没有与肖生秦达成任何协议，也没有租用这些设备。誉和大楼开始是两人合伙，但肖生秦中途擅自退出，肖生秦也没有对该项目垫付款项。如果要清算该项工程，那么肖生秦实际上还要承担该项目的亏损。关于设备费用，如果需要由唐汇燕承担，肖生秦也必须另案主张。6、关于向郭盛信借款问题。法院已经作出判决，应当按照判决执行。唐汇燕向一审法院起诉请求：1、判令肖生秦支付唐汇燕工程利润并返还开支312432.5元；2、诉讼费由肖生秦负担。肖生秦向一审法院反诉请求：1、判令唐汇燕支付肖生秦合伙亏损款368053.25元；2、诉讼费由唐汇燕负担。一审法院认定事实：2016年4月10日、10月10日，唐汇燕、肖生秦口头协议合伙，挂靠江西吉联建设工程有限公司，承建江西誉和实业有限公司的誉和小区三期A区、B区及附属工程的建设，双方先后在建设工程施工合同上签名确认，并约定合伙盈亏平均享受和负担。2017年12月间，唐汇燕、肖生秦又口头协议合伙承建誉和大楼的工程建设。誉和小区三期A区、B区及附属工程完工后，江西吉联建设工程有限公司支付肖生秦工程款共9279445元。唐汇燕、肖生秦分别于2018年4月29日、2019年3月6日、2019年10月20日对上述工程的合伙事宜进行了结算，工程总开支为8918001元，唐汇燕实际出资86433元，肖生秦实际出资525069.2元。誉和小区合伙后，在誉和大楼的建设中，肖生秦退出合伙，但双方一直未对誉和大楼的合伙事宜进行结算。现唐汇燕诉至法院要求肖生秦支付工程利润并返还开支共312432.5元，肖生秦向法院提起反诉要求唐汇燕支付合伙亏损款368053.25元。一审法院认为：唐汇燕与肖生秦之间的口头合伙协议虽未订立书面合同，但系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定应认定为合法有效，当事人应按照合伙协议享受权利和履行义务。本案争议焦点如下：1、当事人双方合伙的范围如何认定。唐汇燕、肖生秦合伙对誉和小区三期A区、B区及附属工程的建设完工后，对该合伙事务进行了结算，应认定为双方完成了第一次合伙事宜。对誉和大楼建设的合伙，肖生秦中途退伙，且双方对该合伙事宜未进行结算，故双方应该先后约定两次合伙，并分别进行结算，完全可以对两次合伙分别主张权利。2、当事人双方合伙盈余如何认定。经唐汇燕、肖生秦先后三次对誉和小区三期A区、B区及附属工程的合伙事宜进行结算，工程总开支为8918001元，工程总价款为9279445元，故合伙盈余为361444元，按照约定，五五分成，肖生秦应支付唐汇燕合伙盈余180722元。因唐汇燕的出资款86433元包括在合伙总开支内，合伙结束后，肖生秦应予返还。综上，肖生秦应支付唐汇燕267155元。3、关于肖生秦提起反诉要求唐汇燕支付合伙亏损368053.25元如何认定。这与焦点一同理，当事人先后两次合伙，可以分别结算，分别主张。双方未对誉和大楼建设的合伙事宜进行结算，现肖生秦以单独核算的方式和结果主张权利，且唐汇燕当庭不予认可，显然证据不足，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、肖生秦于本判决生效之日起五日内支付汇燕合伙盈余及出资款共267155元；二、驳回唐汇燕的其他诉讼请求；三、驳回肖生秦要求唐汇燕支付合伙亏损款368053.25元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5986元，由肖生秦负担5118元，唐汇燕负担868元。反诉案件受理费3410元，由肖生秦负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人肖生秦提交了以下证据：证据一、誉和小区三期A区、B区及附属工程最后一期农民工工资清单（签字时间为2019年2月1日），以证明肖生秦在2018年4月29日结算后还对后续农民工工资进行了结算（金额为821521元）。证据二、誉和小区三期农民工尾款数清单及附件，以证明肖生秦在2018年4月29日对账后另行支付农民工工资及部分剩余工程款等合计104万元。证据三、银行对账明细，以证明肖生秦通过转账方式于2019年2月3日、2月4日支付农民工工资80余万元以及另行支付水泥款10万元和运砂款2万元。证据四、脚手架租赁合同及附件，以证明誉和小区工程尚欠钢管租金88985元，尚欠水泥瓦工费用34600元，合计123585元。证据五、收条，以证明温祥新收到水泥款10万元。被上诉人唐汇燕质证认为：上述证据不属于新的证据，且是复印件。对于唐汇燕签字的单据，相关费用在2018年4月29日已经进行了总结算，后来发放，不能重复计算。对于唐汇燕未签字的，不予认可。本院分析认证如下：对证据一，从该单据的内容来看，列明了各农民工名单、金额、账号（相关收款人亦签名），且最后载明“所有农民工工资已发放完，不欠任何一个人的工资，与吉联公司没有任何关联”，故该单据实际系双方事后对农民工工资发放情况的核查与确认。即该证据无法证实肖生秦在2018年4月29日结算时所核算的总开支外还另行支付了农民工工资。对证据二、三、四、五，无唐汇燕签字确认，亦无相关证人出庭作证，故上述证据无法证实肖生秦在2018年4月29日结算时所核算的总开支外还另行支付了开支。二审补充查明：唐汇燕、肖生秦称，誉和小区三期A区、B区及附属工程系从2016年10月左右开始施工，并于2017年年底完工。另，誉和大楼工程系于2017年年底开始施工，但肖生秦中途退出合伙施工。誉和大楼施工过程中，使用了部分誉和小区三期A区、B区及附属工程所遗留下来的模板和设备等。另，郭盛信诉唐汇燕、肖生秦民间借贷纠纷一案，经吉安县人民法院调解，于2019年4月29日作出（2019）赣0821民初1132号民事调解书。其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为：二审期间，双方当事人争议的主要焦点问题为，1、誉和小区三期A区、B区及附属工程的总开支应如何认定；2、誉和大楼建设工程、誉和大楼施工中使用誉和小区三期A区、B区及附属工程的模板、木撑等设备材料、向郭盛信的借款后续偿还事宜应否在本案中一并处理。关于第一个争议焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，肖生秦上诉提出，其在2018年4月29日结算后还另行支付了农民工工资，且合伙体还拖欠了钢管租金、水泥瓦工费用。但唐汇燕不予认可。经审查，本院认为，案涉工程系于2017年年底完工，双方于2018年4月29日对于工程开支情况进行了结算，该结算系双方的真实意思表示。在无充分证据推翻该开支结算结果的情况下，肖生秦依法应承担举证不能的法律后果。因此，在肖生秦掌管该合伙资金收付而其又未能提交2018年4月29日结算的总开支明细的情况下，一审法院认定誉和小区三期A区、B区及附属工程的总开支为8918001元并无不当。至于肖生秦主张合伙体还拖欠钢管租金、水泥瓦工费用问题。因涉及案外人权益，且真实性尚无法判断，故在本案中不宜作出处理。关于第二个争议焦点问题。经审查，誉和大楼施工工程系案涉合伙人另行与案外人达成的施工协议。该项工程施工过程中，肖生秦中途退伙，但唐汇燕、肖生秦对于肖生秦退伙的具体时间点、出资款等等事项存在争议，且双方尚未进行结算。故该项合伙事务不宜在本案中一并处理。即一审法院确定誉和大楼施工工程应由案涉合伙人另行结算和主张权利并无不当。关于誉和大楼施工中使用誉和小区三期A区、B区及附属工程的模板、木撑等设备材料问题。誉和大楼施工过程中，确实使用了誉和小区三期A区、B区及附属工程所遗留的模板、木撑等材料设备，但因誉和小区三期A区、B区及附属工程的合伙人与誉和大楼前期施工的合伙人相同，且双方对于具体使用了哪些材料设备、使用数量、后续处理（含折价）等存在争议，故该事项可由双方在誉和大楼施工项目中一并进行结算。关于向郭盛信的借款后续偿还问题。因郭盛信已就该借款事项提起诉讼并经人民法院调解结案，唐汇燕、肖生秦可根据双方约定、各自实际负担金额等另行协商或诉讼解决。综上所述，上诉人肖生秦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6821元，由上诉人肖生秦负担。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇二〇年七月二十八日书记员  戴丽蓉