黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终158号上诉人（一审被告）：哈尔滨衡丰建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区西七道街副**。法定代表人：李文明，该公司经理。委托诉讼代理人：张龙，黑龙江远东律师集团事务所律师。委托诉讼代理人：刘文义，黑龙江远东律师集团事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江省鑫淼房地产开发有限公司，住所地肇东市北九街盛世鑫城****楼**15门。法定代表人：赵德生，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘凤卿，黑龙江三星律师事务所律师。一审第三人：肇东市住房和城乡建设局，住所地肇东市十四道街果园街**。负责人：林鹏，该局局长。委托诉讼代理人：卢一铭，男，该局工作人员。上诉人哈尔滨衡丰建筑工程有限公司（以下简称衡丰公司）因与被上诉人黑龙江省鑫淼房地产开发有限公司（以下简称鑫淼公司）、一审第三人肇东市住房和城乡建设局（以下简称肇东市住建局）项目转让合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2019）黑12民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人衡丰公司的委托诉讼代理人张龙、刘文义，被上诉人鑫淼公司的法定代表人赵德生及该公司的委托诉讼代理人刘凤卿，一审第三人肇东市住建局的委托诉讼代理人卢一铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。衡丰公司上诉请求：改判驳回鑫淼公司的诉讼请求。事实和理由：1.案涉《转让协议书》的转让标的物为水泵厂和电线厂两块面积约5.02万平方米土地的使用权，该协议第三条项目金额的约定并不涉及转让地块的面积，具体面积应结合该协议的全部条款及其他证据确定为5.02万平方米。李田有出具的授权委托书不能作为认定转让标的物为水泵厂地块的依据。肇东市人民政府的会议纪要载明水泵厂区域，面积5.02万平方米由鑫淼公司投资建设，说明水泵厂已经成为水泵厂和电线厂的代名词，该地块不仅包含水泵厂地块，还包含电线厂地块。水泵厂地块仅2万平方米，地价约每平方米1850元，而当地平均地价为每平方米700元至800元，据此，3700万元应为5.02万平方米土地使用权的转让价。2.一审判决认定衡丰公司违约错误。鑫淼公司仅向衡丰公司交付水泵厂区域约2万平方米的土地，占约定转让面积的40%左右，而衡丰公司已给付鑫淼公司转让款1600万元，占全部转让款的46%，故衡丰公司支付转让款的比例已超过鑫淼公司实际交付土地的比例。鑫淼公司交付土地的义务在先，衡丰公司给付剩余转让款的义务在后，因鑫淼公司没有交付电线厂区域约3万平方米的土地，故衡丰公司有权拒绝支付剩余转让款及利息。3.一审判决认定鑫淼公司退出案涉项目的建设即已经履行了全部义务，系忽略了该公司应交付全部地块的义务。4.《肇东市南桥水泵厂廉租房项目建设及回购协议书》（以下简称《回购协议书》）关于肇东市住建局负责内容的约定不能免除鑫淼公司向衡丰公司交付土地的义务，该协议对鑫淼公司不发生效力，该公司无权依据该协议向衡丰公司、肇东市住建局主张权利，肇东市住建局履行《回购协议书》约定义务也不能免除鑫淼公司根据《转让协议书》应履行的义务。5.一审判决适用法律错误。一审判决认定肇东市住建局向衡丰公司拨付廉租房购房款7000万元错误，其中仅有约600万元为购房款，不足以支付鑫淼公司主张的转让款，故一审判决认定付款条件成就的理由不足。鑫淼公司辩称：1.双方签订《转让协议书》的标的为项目，而非土地使用权，该协议所涉款项为鑫淼公司对水泵厂地块的前期投入费用，与土地使用权无关。2.《转让协议书》约定的价款不包括电线厂地块的费用。该协议第二条约定，实际开发建设面积以政府规划审批为准，故衡丰公司实际开发面积与鑫淼公司无关。3.一审判决认定衡丰公司违约正确，鑫淼公司已履行全部合同义务，衡丰公司抗辩鑫淼公司未能全面履行合同义务不成立。4.衡丰公司应当履行给付剩余转让款的义务。衡丰公司主张肇东市住建局向其拨付的7000万元为工程款不成立，该局并非《转让协议书》的当事人，衡丰公司收到款项后即应给付鑫淼公司剩余转让款和利息。肇东市住建局述称，没有意见。鑫淼公司向一审法院起诉请求：1.判令衡丰公司给付拖欠转让款2100万元，并自2017年3月7日起按月利率2%给付利息；2.肇东市住建局对上款在应给付衡丰公司廉租户购房款额度内承担给付责任；3.诉讼费用由衡丰公司承担。一审法院认定事实，2015年1月27日，肇东市人民政府召开市长办公会议，就水泵厂原址建设保障性安居工程事宜进行专题研究，并于次日形成第八次市长办公会议纪要。该纪要载明，“会议决定：1.为了解决全市特殊困难群体住房难题，同时有效解决水泵厂职工上访问题，决定利用水泵厂地块建设政府保障性安居工程。2.项目采取招标方式，由中标方一次性出资2240万元解决水泵厂债务及水泵厂拖欠社保资金等问题，并由中标方投资建设保障性安居工程，再由市财政出资进行回购。3.给付保障性安居工程相关优惠政策……”鑫淼公司中标该项目工程，于2015年2月15日向肇东市工业和信息化局（以下简称肇东市工信局）预付1000万元，肇东市工信局于当日出具收据一张，载明“购肇东市水泵厂预付款”。2015年4月3日，鑫淼公司再次支付1240万元，肇东市工信局于当日出具收据一张，载明“购肇东市水泵厂尾款”。鑫淼公司交纳上述款项后，于当年5月开始进场施工建设，先后投入200余万元完成了三通一平、工人宿舍以及围挡等建设工作。2017年初，衡丰公司拟承建廉租房工程建设项目，经政府有关部门协调，鑫淼公司与衡丰公司就鑫淼公司对肇东市原水泵厂地块前期投入、项目转让进行协商。2017年3月6日，衡丰公司出具授权委托书一份，载明“现委托李田有以我公司名义与鑫淼公司签订关于黑龙江省绥化市肇东市水泵厂电线厂，项目立项名称‘南桥水泵厂、电线厂廉租房’项目的协议书并代表我公司处理该项目的全部事宜”。2017年3月7日，鑫淼公司与衡丰公司签订《转让协议书》，约定：一、项目位置。项目地块位于绥化市肇东市原水泵厂、电线厂区域，占地面积5.02万平方米，规划建设面积13.1万平方米（不包括水泵厂、电线厂中间位置预留5324平方米用于规划建设中医院的土地）。二、项目地块用途。政府确定该地块为廉租房和商住两用楼，实际开发建设面积以政府规划审批为准，由衡丰公司负责，与鑫淼公司无关。三、项目金额。双方经核算确定水泵厂地块鑫淼公司前期投入费用3700万元，由衡丰公司给付鑫淼公司上款，该地块即转让给衡丰公司，由衡丰公司进行建设开发，所涉税费全部由衡丰公司承担。四、付款方式、期限。衡丰公司为达成此协议已先行给鑫淼公司付定金100万元，余下3600万元由衡丰公司分两次给付。2017年3月7日给付鑫淼公司1600万元，余款2000万元按月利2%由衡丰公司给付鑫淼公司利息，余款及利息在廉租房住户将第一笔房款交至政府部门时，通过政府部门直接给付鑫淼公司（衡丰公司给政府授权委托书，委托书作为合同附件使用，此委托书不得以任何理由撤销），汇入双方共同认定的银行账户。衡丰公司应无条件配合政府及鑫淼公司，不得以任何理由拒绝支付。五、衡丰公司给付鑫淼公司1600万元后，鑫淼公司即将地块交付衡丰公司入场进行工程施工建设。六、协议达成后，工程施工管理全部活动由衡丰公司自行组织负责。政府部门的相关政策待遇由衡丰公司自行与政府部门协商解决。七、为保证项目建设顺利进行，双方特别约定，一旦衡丰公司工程项目出现停工（停工15日即视为衡丰公司放弃本项目），则衡丰公司无条件从工地撤出，工程项目由鑫淼公司继续完成，项目权益在扣除衡丰公司前期施工成本后全部归鑫淼公司所有（衡丰公司前期投入成本以双方共同认定的第三方核算机构所核算的成本为准），由鑫淼公司同政府部门结算。衡丰公司前期交付鑫淼公司1700万元不予退回，作为补偿。鑫淼公司、衡丰建筑加盖公章，衡丰公司委托代理人李田有签名。协议签订当日，李田有作为委托人，向受托人肇东市住建局出具授权委托书一份，载明“委托人因廉租房项目（水泵厂）地块转让事宜，现委托受托人在收取廉租房住户第一笔入户款项后，给付委托人款项时，先行给付鑫淼公司转让款2000万元及资金占用期间利息（利息自2017年3月6日起至给付之日止，按月利率2%计算），……此委托书不可撤销”。李田有在委托人处签名。该委托书与《转让协议书》作为一份文件，由衡丰公司加盖骑缝章。衡丰公司与鑫淼公司签订《转让协议书》当日，肇东市住建局（甲方）与衡丰公司（乙方）签订《肇东市南桥水泵厂廉租房项目建设及回购协议书》（以下简称《回购协议书》）约定，“甲、乙双方经研究商定，该项目由乙方负责开发建设，相关项目回购事宜经双方协商达成如下协议：一、具体模式。工程项目的立项报建、征收补偿、土地平整、地质勘察、规划设计、工程招投标、工程监理、基础设施配套等事项，概由甲方负责；乙方负责具体施工建设。待工程完工后该项目的全部住宅楼由甲方根据相关部门按市场价评估回购。二、项目名称。南桥水泵厂、电线厂廉租房项目。三、项目地址。黑龙江省绥化市肇东市水泵厂、电线厂（四道街南）。……五、工程资金支付。为确保项目工程建设进度顺利进行，该项目工程款分三期向乙方拨付。……第二期：在该项目楼房交付使用前一个月，甲方将收取廉租户房款全部及时拨付给乙方；甲方将商业用房及车库按评估价抵付乙方工程款。……”衡丰公司在与鑫淼公司协商项目转让事宜时向该公司支付定金100万元，并于签订《转让协议书》后陆续向该公司支付转让款1500万元，共计支付转让价款1600万元。衡丰公司在支付上述款项并与肇东市住建局签订回购协议后，进场开始施工建设。目前，水泵厂区域已建成住宅楼6栋和裙房2座，完成总建筑面积5.6万平方米，并已分配廉租房住户73户。肇东市住建局通过财政账户分批向衡丰公司拨付廉租房购房款7000万元，尚欠部分廉租房购房款未予拨付。一审法院认为，本案的争议焦点为：衡丰公司、肇东市住建局应否给付鑫淼公司诉请的款项及利息。鑫淼公司与衡丰公司签订的《转让协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同依法成立并合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。据此，鑫淼公司及衡丰公司均应按照《转让协议书》的约定行使权利并履行义务。案涉《转让协议书》签订后，衡丰公司按照该协议第四条约定向鑫淼公司支付包括定金在内的转让款共计1600万元，鑫淼公司随即退出了案涉水泵厂地块廉租房项目的建设，由衡丰公司依据其与肇东市住建局签订的《回购协议书》的约定开始进行建设，至本案诉讼时已经完成水泵厂区块内规划中的6栋住宅楼和2座裙房的建设。鑫淼公司已经按照《转让协议书》的约定履行义务，但衡丰公司并未按照约定履行给付剩余转让款的义务，其行为已经构成违约。现鑫淼公司依据《转让协议书》第四条的约定，诉请衡丰公司给付剩余转让款2100万元并按照月利率2%给付利息的请求有理，应予支持。衡丰公司抗辩称，《转让协议书》载明的3700万元转让款包含的转让项目为原水泵厂、电线厂区域，占地面积5.02万平方米，但该协议第三条明确约定“经双方核算，确定水泵厂地块甲方（鑫淼公司）前期投入费用3700万元。由乙方（衡丰公司）给付甲方上款……”，即3700万元仅针对鑫淼公司对水泵厂地块的前期投入款，且该协议所附由衡丰公司代理人李田友出具的授权委托书亦明确载明“委托人因廉租房项目（水泵厂）地块转让事宜，……”，该委托书载明的应付款项与案涉《转让协议书》第四条约定的内容完全一致，故衡丰公司此项抗辩理由不能成立。衡丰公司还抗辩称，《转让协议书》第四条约定的余款及利息的来源为廉租房住户的购房款，因鑫淼公司违约，政府有关部门不能拨付剩余款项及利息，案涉剩余转让款不具备给付条件，故该公司不应给付鑫淼公司诉请的款项。案涉《转让协议书》第二条约定，“政府确定该地块为廉租房和商住两用楼，实际开发建设面积以政府规划审批为准，由乙方（衡丰公司）负责，与甲方（鑫淼公司）无关”，即案涉水泵厂、电线厂廉租房项目的实际开发面积以政府规划审批为准，实际开发面积的多少由衡丰公司负责，与鑫淼公司无关。故鑫淼公司在履约过程中不存在违约行为。同时，肇东市住建局在一审庭审中明确由其收取廉租房购房款并已实际分配廉租房73户，该局将上述款项上交国库后已经通过财政部门向衡丰公司支付7000万元，尚欠1.1亿元未予支付。据此说明，衡丰公司收取的7000万元中包含廉租房购房款，且案涉水泵厂区域的廉租房购房款足以支付鑫淼公司诉请的项目转让款。故案涉项目转让余款的付款条件已经成就，衡丰公司应当给付鑫淼公司诉请的案涉款项及利息。由于肇东市住建局并非鑫淼公司与衡丰公司签订《转让协议书》的义务人，且该局并未向鑫淼公司承诺付款，故鑫淼公司对肇东市住建局的诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。在本案诉讼过程中，因衡丰公司未按约定给付剩余转让款，致使鑫淼公司提起诉讼主张权利，鑫淼公司在向一审法院申请财产保全时支出保险费15,000元，该费用系合理必要的诉讼费用，与衡丰公司的违约行为具有因果关系，依法应由衡丰公司承担。综上，鑫淼公司的诉讼请求有理部分，予以支持。判决：一、衡丰公司于判决生效后十日内给付鑫淼公司项目转让款2100万元；二、衡丰公司于判决生效后十日内给付鑫淼公司利息（以2100万元本金为基数，按照年利率24%计算，自2017年3月7日计算至实际给付之日止）；三、驳回鑫淼公司其他诉讼请求。案件受理费146,800元、保全费5000元、保险费15,000元，均由衡丰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。衡丰公司提交以下证据：证据一，大额来账汇兑凭证9份，意在证明肇东市住建局给付衡丰公司的7000万元为工程款，并非廉租房的购房款，故一审判决认定该款中包含廉租房购房款并足以支付鑫淼公司诉请的项目转让款，转让款的付款条件已经成就错误，根据《转让协议书》的约定，付款条件未成就。证据二，2019年6月4日收据1份，意在证明衡丰公司在上诉状中所述的600万元并非廉租房购房款，而是肇东市住建局支付给该公司的农民工工资。证据三，肇东市住建局于2019年6月26日出具的《关于水泵厂电线厂建设的情况说明》，意在证明鑫淼公司未完全履行《转让协议书》约定的义务，水泵厂家属楼未拆迁、未交付，电线厂区块未交付给衡丰公司，致使衡丰公司合同目的无法实现，在鑫淼公司未交付电线厂地块的情况下，衡丰公司有权行使先履行抗辩权，不予支付剩余转让款。证据四，张景春、初洪双书面证言2份，意在证明衡丰公司以3700万元购买水泵厂和电线厂两个项目地块，剩余2000万元转让款应由政府收取廉租房购房款后直接支付给鑫淼公司。证据五，2017年2月肇东市人民政府会议纪要1份，意在证明肇东市人民政府将水泵厂、电线厂项目的建设权交给鑫淼公司，衡丰公司见到该会议纪要后向鑫淼公司购买两个项目的建设权。鑫淼公司质证认为：对证据一的真实性无异议，其中2017年11月14日凭证的款项标注事由为项目款，而非工程款；对证据二的真实性有异议，为复印件，且由衡丰公司制作；对证据三的真实性无异议，因肇东市住建局为本案当事人，故该证据不属于证言材料；，因证人未到庭，故证据四的真实性无法确认；对证据五的真实性有异议，鑫淼公司作为相关单位，并未参加此次会议。肇东市住建局质证认为：对证据一、二、三无异议；对证据四不发表质证意见；对证据五不清楚。本院认证认为：鉴于鑫淼公司、肇东市住建局对证据一、三的真实性无异议，故予以采信；因证据二、五为复印件，衡丰公司未能提供原件进行核对，且鑫淼公司对该证据的真实性有异议，故不予采信；因证人未能出庭接受询问，且衡丰公司未能举证证明证人以书面方式提供证言具有正当理由，故对证据四不予采信。本院审理查明，肇东市财政局肇东市财政国库收付中心于2017年11月14日向衡丰公司肇东分公司付款1000万元的凭证附言为“水泵厂保障性住房项目”，于2019年1月30日向衡丰公司肇东分公司付款1500万元的凭证附言为“水泵厂廉租房工程款”，于2019年6月14日向衡丰公司肇东分公司付款600万元的凭证附言为“水泵厂农民工”。肇东市住建局与衡丰公司于2017年3月7日签订的《回购协议书》约定，工程款分三期拨付，第一期在该项目楼房建筑主体封顶时，肇东市住建局按照预算向衡丰公司支付工程造价的30%用于拨付农民工工资；第二期……。衡丰公司在二审庭审中陈述，案涉工程项目预算总造价为2亿元左右，肇东市住建局对此陈述为1.93亿元。衡丰公司在二审庭审中自述，其与鑫淼公司转让的是项目建设权，而非土地使用权。除此，本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案二审中涉及以下焦点问题：关于鑫淼公司是否违约的问题。衡丰公司主张其与鑫淼公司签订《转让协议书》约定的转让标的为原水泵厂和电线厂地块，因鑫淼公司未向其交付电线厂地块，构成违约，故其不应给付鑫淼公司剩余转让款。首先，虽然案涉《转让协议书》第一条关于项目位置约定，“项目地块位于绥化市肇东市原水泵厂、电线厂区域，占地面积5.02万平方米”，但该约定仅为案涉项目的基本情况，并非双方关于转让标的的约定。衡丰公司出具的授权委托书虽载明委托李田有以其名义与鑫淼公司签订关于“黑龙江省绥化市肇东市水泵厂电线厂，项目立项名称‘南桥水泵厂、电线厂廉租房’项目的协议书”，但李田有向肇东市住建局出具的授权委托书则载明为水泵厂廉租房项目，二者并不一致。衡丰公司虽在二审中举示了书面证言，但证人未能出庭接受询问，该公司亦未举证证明证人以书面方式提供证言具有正当理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，该书面证言不能作为认定衡丰公司上述主张成立的依据。衡丰公司在二审中还举示了所谓的2017年2月肇东市政府会议纪要，但该证据并不完整，且为复印件，既无作出单位的名称和印章，也无具体制作日期，无法认定其出处和来源，而肇东市人民政府2015年1月28日的市长办公会议纪要，以及2015年2月15日和4月3日的鑫淼公司付款凭证均可以证明，鑫淼公司仅取得了水泵厂地块的相关权益。其次，案涉《转让协议书》第三条约定，“双方经核算确定水泵厂地块甲方（鑫淼公司）前期投入费用3700万元。由乙方（衡丰公司）给付甲方上款……”，据此，双方已经明确约定3700万元仅针对水泵厂地块，与电线厂无关。衡丰公司主张，如双方转让的仅为水泵厂地块，则该地块价格约为每平方米1850元（3700万元/2万平方米），已经远远高于当地平均地价。因双方当事人转让的并非土地使用权，而3700万元系针对鑫淼公司对水泵厂地块的前期投入，故转让款与地价无关，衡丰公司该项主张与双方约定不符。再次，《转让协议书》第二条约定，实际开发建设面积以政府规划审批为准，由衡丰公司负责，与鑫淼公司无关，故水泵厂地块因水泵厂家属楼占据楼位，导致6号楼至今未建，亦不应认定为鑫淼公司违约。最后，肇东市财政局三次向衡丰公司付款的凭证附言均明确为水泵厂廉租房项目的相关款项，而在鑫淼公司提起本案诉讼前，并无证明证明衡丰公司曾对与鑫淼公司之间转让的标的为水泵厂地块的相关权益，抑或水泵厂和电线厂地块的相关权益提出过异议。综上，衡丰公司主张鑫淼公司违约，其不应给付剩余转让款，证据不足，本院不予支持。关于剩余转让款给付条件是否成就的问题。《转让协议书》第四条约定，余款在廉租房住户将第一笔房款交至政府部门时，通过政府部门直接给付鑫淼公司。因肇东市住建局非该协议当事人，故衡丰公司与鑫淼公司在该协议中为肇东市住建局设定的义务对其并不发生效力，据此，在廉租房住户将第一笔房款交至政府部门时，衡丰公司即应将剩余转让款给付鑫淼公司。衡丰公司与肇东市住建局签订《回购协议书》第五条工程资金支付约定，第一期肇东市住建局按照预算向衡丰公司拨付工程造价的30%用于拨付农民工工资，第二期肇东市住建局将收取廉租户房款全部拨付给衡丰公司。根据衡丰公司的自述，案涉工程预算造价约2亿元，一期拨款按照30%计算约为6000万元，现肇东市住建局已给付衡丰公司7000万元，即已开始拨付第二期款项，该局自述未区分廉租房的购房款和工程款，但已经入户的73户已经交纳购房款。据此可以认定，《转让协议书》约定的剩余转让款的给付条件已经成就。综上所述，衡丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费146,800元，由衡丰公司负担。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  李红敏二〇二〇年七月二十七日法官助理周天乙书记员孙思宇