山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3017号上诉人（原审原告）：郝红星，男，1972年4月9日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：王素芹，山西达道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐炜，女，1963年3月24日出生，汉族，无业，住山西省晋中市。委托诉讼代理人：郭亚梅，山西嘉玉律师事务所律师。上诉人郝红星因与上诉人徐炜房屋租赁合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郝红星的委托诉讼代理人王素芹，上诉人徐炜的委托诉讼代理人郭亚梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郝红星上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判被上诉人向上诉人支付违约金53615.9元；3.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未正确适用《合同法》关于合同解除权行使的有关规定，没有审查被上诉人是否享有合同解除权，就错误认定承租合同已经解除。根据合同法第九十三条第二款、第九十六条、最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十四条等法律规定，当事人一方解除合同的前提条件是依法享有约定的解除权和法定的解除权，否则，即使发出解除通知也不发生解除合同的法律效力。生效的(2019)晋0109民初2306号民事判决认定上诉人欠付被上诉人租金的起算日为2018年1月1日；在2018年3月21日被上诉人等业主与三层的次承租人签订《麦特摩尔房屋租赁合同》，且在签订日生效，并约定在签订合同之日起10内收取租金；直接剥夺上诉人支付租金的权利与机会，构成根本违约，自此，上诉人拖欠被上诉人的租金永远定格在2个月21天，永远达不到3个月，即出租方享有解除权的条件永远成就不了；因此被上诉人等业主在承租合同届满前永远无权单方解除合同。一审法院认定“原告累计拖欠租金未达到3个月”，不符合合同约定的解除条件，该认定是正确的，充分表明了被上诉人没有解除权，就当然无权行使解除权。但一审法院却又认定“原告于2018年7月11日前已经收到被告等业主的解除通知，因合同自通知到达对方时解除，双方签订的承租合同事实上已经解除”，显然该认定是错误的。二、一审法院根据上诉人2018年7月11日曾向万柏林区人民法院起诉四层18名业主的起诉状就推定上诉人于2018年7月11日前就已经收到被上诉人等业主的解除通知，是事实认定错误。2018年7月11日，上诉人起诉的业主共计18位，皆是四层的业主，而非三层的被上诉人，被上诉人并没有在麦特摩尔大厦张贴解除合同通知，也没有授权18位业主解除合同；被上诉人在一审中提交的证据没有显示被上诉人在麦特摩尔大厦张贴的解除合同的通知，没有显示被上诉人以其他方式或形式通知上诉人解除合同。因此，被上诉人等三层业主的送达方式不符合相关法律规定，不能产生解除合同送达到上诉人的法律效力。因此，一审法院认定承租合同已经解除是错误的。三、一审判决将《承租合同》第十一条第三款明确约定的合同总租金确定为“年度总租金”，没有事实根据，违背诚信原则，损害了上诉人的合法权益。首先，合同总租金为承租合同约定承租期间10年的总租金是非常明确的。《承租合同》第四条、第十一条第三款及生效的(2019)晋0109民初2306号民事判决认定，上诉人承租期限自2012年1月1日起至2021年12月31日止，合同总租金是十年的总租金，而不是年度总租金;“提前收回出租楼”，显然是指10年的租赁期限尚未届满，出租方就收回该出租楼。本案中，被上诉人等业主在2018年3月份将其三层出租给次承租人，符合该条的约定，依约应当向上诉人承担10年总租金15%的违约金。其次，判决支付上诉人5470.83元的违约金，既无标准和依据，也不公平。第一、上诉人承租的门面楼是100多名业主各自拥有无隔断面积产权，易于违约和滋事闹事，为保证十年租期能够履行，而在合同中设定了惩罚性违约金；若上诉人有经济损失的，被上诉人应对上诉人的损失进行赔偿。第二、因约定的租赁期限是10年，并由惩罚性违约金作保证，否则上诉人不可能承租该门面楼，承租后，上诉人将门面楼1-4层先后分租给银行、电信、歌厅、移动、足疗店等次承租人，呕心沥血将处于闲置状态的门面楼经营成商业旺铺；却因被上诉人等人的违约行为毁于一旦。第三、由于承租合同的整体性，部分业主不提供房产证，阻碍了上诉人转租目的的实现，被上诉人等业主对此过错不予纠正或制止，过错在先；反而是各层业主分别与各层的次承租人签订租赁合同，这种任意毁约的过错行为，依法应得到相应的惩罚。第四，在一审中被上诉人没有提出违约金过高，更没有提供相应的证据予以证明。因此，原审判决支付上诉人5470.83元的违约金，没有法律根据和事实依据；在此情形下一审法院就将合同明确约定的合同总租金确定为年度总租金，系严重错误，应予改判。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判。上诉人徐炜辩称，一、无论从法定的角度还是约定的角度,业主均享有解除租赁合同的权利。1、《承租合同》第九条第三款约定，承租方拖欠房租累计3个月以上，出租方有权解除合同，郝红星拖欠房租的时间累计已远远超过3个月，根据约定，业主有权解除合同。根据《承租合同》和《更正说明》双方约定的租金支付时间是提前一个月支付；2018年以前的房租，承租人郝红星就存在多期租金不按期支付的情形，累计拖欠已达240天，约8个月（业主起诉租金时未主张违约金，不代表郝红星不存在违约，业主保留追究其迟延支付租金的违约责任）；2018年以后的房租，从应付时间2017年12月1日至通知解除合同的时间2018年3月份，也已达3个月。2、根据《合同法》第九十四条规定，与郝红星签订合同的业主授权代表李好生证人证言称，其多次向郝红星催要2018年上半年的租金无果，2018年1月15日，当着众多业主的面与郝红星开着免提通电话，郝红星明确表示不再支付业主租金，这一表述一审时双方均认可，因此从法定的角度，业主亦享有解除合同的权利。二、《承租合同》的解除通知已到达承租方郝红星。在授权代表李好生向郝红星催要租金无果的情况下，李好生与业主解除了委托关系，让业主自行向郝红星维权，于是很多业主或业主代表通过上门、电话、短信、微信、张贴公告等方式，通知郝红星解除合同。郝红星在一审的起诉状中也称“在《承租合同》有效期内的2018年3月，被告等业主提出与原告解除《承租合同》”，起诉状的内容是一审原告郝红星的陈述，可见，郝红星在2018年3月份，确已收到“被告等业主”的解除通知。一审判决也是根据一审原告对这一事实的自认，从而认定“被告提出解除合同时间为2018年3月”。郝红星也曾于2018年7月份向法院起诉要求确认解除通知无效，这一情况进一步确认其早已收到解除通知。虽然其辩称该起诉仅限于四层业主，但双方的租赁合同形成的是一个整体的租赁合同法律关系，且二至四层的业主均向郝红星表达过解除合同的意思表示，而郝红星自身的行为和言论，也只能产生解除合同这一个后果,其对《承租合同》的解除心知肚明。三、承租方郝红星在收到解除通知后未在3个月内提出异议。正如郝红星上诉状中所提，《合同法》九十六条和最高院关于适用《合同法》的解释(二)第二十四条的规定，郝红星一方面表示2018年3月份业主就表示解除合同，一方面于2018年9月份才向法院起诉，即便是已撤诉的2018年7月11日的起诉，亦是在3个月以后。因此，本案双方当事人之间《承租合同》的解除业已生效。四、一审判决认定的违约金计算基础为“年度总租金”，是在公平原则的基础，结合合同上下文意确认的，符合法律的规定，更符合租赁市场的交易习惯。根据最高院关于适用《合同法》若干问题的解释(二)第二十九条的规定，本案所涉《承租合同》对合同双方违约约定的违约金存在明显的不公平，业主方违约承担违约金的数额是总租金的15%，而承租方违约承担的违约金是总租金的5%，业主承担违约金的数额是承租方违约金数额的3倍，明显不符合公平原则。另观合同的履行情况，2018年以前的租赁关系，业已履行完毕，从租赁市场将租金分期支付的交易习惯来看，一审法院以存在争议的某一期租金作为计算违约金的基础，并无不妥。综上，一审原告郝红星的上诉既不符合事实，又无明确的法律依据，依法应予驳回。上诉人徐炜上诉请求：1、撤销一审判决的内容；2、诉讼费及上诉费用由被上诉人郝红星承担。事实与理由：2011年上诉人与麦特摩尔一至四层全体业主授权委托李好生与被上诉人郝红星签订了《承租合同》，合同约定拖欠租金累计超过三个月以上，上诉人有权解除合同。在合同履行过程中，郝红星从2013年到2017年期间，每次均拖欠支付租金，期间累计拖欠租金已达到380余天。2017年12月1日郝红星应当支付上诉人2018年上半年的租金，当时2018年1月15号李好生在麦特摩尔8层给郝红星打电话要租金，郝红星电话里明确告诉李好生以后再不支付租金了，在此情况下，李好生解除了与上诉人的委托代理关系，让上诉人自己向郝红星要租金。到了2018年3月13日，业主们通知郝红星拖欠租金超过了三个月，要与郝红星解除合同，上诉人是麦特摩尔三层的业主，在三层业主代表通知了郝红星后，郝红星既不与上诉人联系，也不与三层业主代表联系，也不支付上诉人的租金。到了2018年3月21日，上诉人所在的三层业主代表与实际承租人签订了《麦特摩尔房屋租赁合同》，租赁期限从2018年7月1日到2021年6月30日。到了2018年7月1日，上诉人才将房屋交付给了实际承租人常峥。后郝红星向原审法院起诉上诉人，认为上诉人违约解除《承租合同》，请求上诉人支付其违约金53615.9元。经过原审审理认为上诉人违约，判决上诉人支付郝红星违约金5470.83元并承担部分诉讼费32元。首先，一审判决认定上诉人违约属于认定事实错误。涉案的《承租合同》在履行过程中上诉人没有违约，在合同履行过程中，郝红星多次拖欠支付租金，拖欠支付租金时间多达380余天。在2018年1月15日郝红星告诉李好生以后不再支付租金了。说明郝红星不再履行《承租合同》了，一审庭审过程中，郝红星也承认说过以后不再支付上诉人租金了。但是，一审法院对该事实没有给予认定。2、2018年3月众多业主多次通知郝红星拖欠租金，表示要与其解除合同，郝红星收到通知后仍未支付上诉人租金。在此情况下上诉人只能认为郝红星同意解除合同。3、在2018年3月21日，上诉人所在的三层业主代表与实际承租人常峥签订了《麦特摩尔房屋租赁合同》，租赁期限从2018年7月1日到2021年6月30日。虽然新合同签订日期为2018年3月21日，但是新合同生效日期在7月1日，到了2018年7月1日，上诉人才将房屋交付给了实际承租人常峥。在2018年7月1日之前，仍然是郝红星租赁上诉人房屋期间，该期间郝红星收取了实际承租人常峥交付的租金，但郝红星一直拒绝支付上诉人租金，郝红星拖欠上诉人租金明显属于恶意拖欠。郝红星拖欠上诉人租金超过了三个月。二、《承租合同》约定的房屋面积是6448平米，该面积与实际租赁面积不一致，实际租赁全体业主的房屋建筑面积是7555.02平米。因此，一审判决在计算违约金的时也与真实面积情况不符。综上所述，一审在违约事实的认定与本案事实不符，一审在错误认定违约事实的情况下，计算违约金也存在错误，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，驳回郝红星的诉讼请求。上诉人郝红星辩称，一、业主没有合同解除权，属于违法解除合同，本案是租赁合同纠纷，承租合同对租金的支付方式明确，在承租合同第五条第五款规定，且合同的更正说明也没有对租金的支付方式予以更正。根据郝红星提供的租金支付收据可以证明，租金均是在当月甚至是提前一个月支付的，是严格按照合同第五条第五款的规定支付的。关于电话中郝红星陈述不再支付租金，用来打官司，无证据证明郝红星说过此话，相反，郝红星在一审提交的证明可以说明郝红星与曾业主代表赵永灵沟通支付租金的方式，赵永灵表示经等待重新推选业主代表，说明郝红星一直在与业主积极协调2018年租金的支付方式。二、业主通知合同解除并没有到达郝红星，郝红星的住所地以及办公地都不在麦特摩尔大厦，麦特摩尔大厦只是郝红星对外租赁的物业，承租合同已经明确载明了郝红星的联系方式，根据法律规定，业主即使要发出解除合同通知都应是直接送达，或通过电话通知，或通过短信通知，或在郝红星住处张贴公告。业主张贴公告，明显通知没有送达到郝红星。三、关于违约金的计算方式，合同约定违约金应以合同总租金来计算，本案承租合同约定的总租金是合同十年的租金，故违约金也应在合同十年的租金来计算。承租合同约定承租面积是6448平米，该面积是签订租赁合同时共同测量得出的租赁面积，双方签订租赁合同时并未约定采用业主房屋产权证上的建筑面积计算，即签订合同时业主是认可按实测面积来收取租金的，计算违约金也应根据该面积来计算。四、关于合同签订期限问题，不管2018年合同的期限签订到什么时间，与业主签订合同并没有约定收到次承租人的租金就必须马上支付业主租金，因为双方的承租合同约定，2018年1月当月是支付上年半租金的期限，2018年1月1日之前郝红星不拖欠房租，郝红星收取次承租人租金的时间未到郝红星支付业主租金的时间。租金的起算应严格按照合同履行，即2018年1月支付2018年上半年房租，而且业主并没有给郝红星预留3个月的期限，在2018年3月业主即与实际承租人签订合同，将郝红星本应收取的租金直接由业主收取，剥夺了郝红星收取租金的权利。综上，上诉人等业主们解除合同违法，没有提前解除合同的权利。请求二审法院驳回上诉请求，支持郝红星的上诉请求。上诉人郝红星向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告违约金53615.9元；2、请求判令解除《承租合同》；3、请求判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年，被告徐炜等业主授权业主李好生作为出租方（甲方）以业主委员会名义与承租方（乙方）原告郝红星签订了《承租合同》，合同主要约定：被告等业主将位于太原市万柏林区漪汾街麦特摩尔大厦西侧一至四层整体出租给原告，出租楼的使用面积为6448㎡（实地测量）；承租期限为10年，自2011年12月1日起至2021年11月30日止；第一年租金为3770000元，第二年起每年租金为4710000元，不再递增；甲方收款后应提供给乙方有效的收款凭证，从第二年开始租金每年按半年度付款（六个月当月支付下半年租金）。第九条第三款约定，门面楼承租期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回出租门面楼，……（5）拖欠房租累计3个月以上。第十一条甲方违约责任：甲方违反本合同约定，提前收回出租楼，应按照合同总租金的15%向乙方支付违约金，若支付违约金不足弥补乙方损失的，甲方还应当承担赔偿责任。合同中双方还约定了其他条款。合同附件《授权书》，载明：全体业主授权李好生出租麦特摩尔商品房一至四层，授权人认可，授权书年限为十年，授权业主签字捺印。之后，李好生（甲方）与原告（乙方）签订了《关于租赁麦特摩尔大厦1-4层合同更正说明》，内容为：关于我方与业主代表签订租赁麦特摩尔大厦1-4层合同更正事宜，经双方协议同意更正。更正如下：原：第四条第五款，甲方有义务免费为乙方提供四个月的装修期，即：2011年8月1日至2011年11月30日。更改为：第四条第五款，甲方有义务免费为乙方提供四个月的装修期，即：2011年9月1日至2011年12月31日。原：第五条第二款，待施工单位进场60天内乙方付甲方第一季度租金。同时三万元定金并入付甲方第一季度租金。更改为：2011年12月1日付2012年第一季度（1.2.3月份）的租金，以此类推。同时三万元定金入付第一季度租金。合同签订后，原告将承租房屋进行分租，合同正常履行至2017年底，期间原告交纳租金后《收据》中记载收到租金日期为上、下半年。由于原告未能按期支付2018年度租金，2018年1月20日，李好生发出《公告通知》，公告中李好生声明于2018年1月15日起业主已与其解除授权委托协议，李好生已签字同意解除与麦特摩尔大厦1-4层业主的委托代理关系，由业主自己索要各自租金，维护自己的权益。该通知张贴于麦特摩尔大厦经营场所处。2018年3月，被告等业主提出与原告解除《承租合同》，并与他人另行签订租赁合同。2018年7月11日，郝红星曾向本院提起诉讼要求确认解除合同通知无效，继续履行合同，该案审理中郝红星撤回起诉。2019年6月3日，徐炜向本院起诉要求郝红星支付租金，本院于2019年6月25日作出（2019）晋0109民初2306号民事判决书，判决郝红星支付徐炜2018年1月1日至2018年6月5日期间租金13527元。现该份判决书已经生效。庭审中，原告对被告作为麦特摩尔大厦三层2号商铺业主身份不持异议，被告所有的商铺总面积为49.93㎡。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。涉案《承租合同》、《关于租赁麦特摩尔大厦1-4层合同更正说明》系各方真实意思的表示，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行其约定义务。关于本案中《承租合同》是否已经解除，经查，原告曾于2018年7月11日向法院起诉要求确认解除通知无效，可见原告于2018年7月11日前已经收到被告等业主的解除通知，因合同自通知到达对方时解除，双方签订的承租合同事实上已经解除，故对原告提出解除合同的诉请，不予支持。关于被告是否构成违约，根据承租合同第九条约定：原告拖欠房租累计3个月以上，被告有权提出解除合同。因原告正常支付租金至2017年12月31日，被告提出解除合同时间为2018年3月，原告累计拖欠租金未达到3个月，不符合合同约定的解除条件，被告提前解除合同构成违约，原告依约有权要求被告支付违约金。现原告依据合同第十一条第3项，认为被告违反合同约定，提前收回出租楼，要求被告按照十年总租金作为基数承担违约责任，一审法院认为，该条款中“合同总租金”的约定并不明确，结合合同上下文意，根据公平责任原则，确定“合同总租金”应为“年度总租金”，因双方发生争议时间为2018年，违约金计算基数为2018年度产生的总租金4710000元，被告应支付原告违约金5470.83元（4710000元×15％÷6448㎡×49.93㎡），故原告主张违约金的合理部分，予以支持。原审判决：一、被告徐炜于本判决生效之日起十日内支付原告郝红星违约金5470.83元。二、驳回原告郝红星的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院认为，涉案争议的主要问题，一、上诉人徐炜是否拥有合同解除权，涉案《承租合同》可否认定解除；二、涉案《承租合同》在履行过程中是否存在违约，违约责任应如何认定、计算和承担。第一，上诉人徐炜是否拥有合同解除权，涉案《承租合同》可否认定解除。首先，涉案《承租合同》的签订者李好生与本案的上诉人徐炜之间为委托代理关系，涉案《承租合同》的权利与义务对上诉人徐炜具有合同约束力，故徐炜作为权利与义务的承受人，从主体上具有合同的解除权利。其次，涉案《承租合同》的法定解除权与约定解除权问题，法定解除权是依据法律规定符合法定的解除情形出现，则合同双方依法享有合同解除的权利。约定解除权是双方当事人在合同中约定解除合同的情形出现时，合同双方拥有解除权。按照上诉人徐炜及相关业主的陈述，涉案2018年的第一季度或上半年的租赁费在应当交纳时，上诉人徐炜等业主及次租赁人通过电话免提功能等向上诉人索要租金，而得到的回应是上诉人郝红星不再支付租金，利用租金与业主打官司。对此事实原审时也进行了质证核实，事实上时至今日确实再未收到上诉人郝红星的租金，依据合同法规定，在合同履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，故据上诉人郝红星言行及相关法律规定，上诉人徐炜享有法定解除权；涉案合同及更正说明约定，第二年开始每年按半年度支付租金款，按半年付款（六个月的当月支付下半年租金），以此类推，充分说明房屋租金为提前一个月内支付。同时，既约定“逾期未交纳按约定应当由乙方交纳的各项费用，给甲方造成严重损害的”，又约定“拖欠房租累计3个月以上的”甲方有权解除合同，收回门面楼。究竟应按约定的租金给付时间起算，还是应按欠付租金的时间起算认定解除合同，此为双方当事人争议的焦点，但承租合同对此时间节点约定不明确。虽然上诉人实际欠付被上诉人的租金时间为2018年1月1日，但从《承租合同》及更正说明约定的租金给付时间看，涉案租金的给付方式为预付形式，即2018年上半年的租金应当在2017年12月支付，且该约定的租金支付方式既符合生活常理，也符合交易习惯，据此按约定的租金给付时间推算分析，上诉人徐炜拥有合同约定的解除权。再则，据上诉人徐炜等众业主的陈述，在徐炜与新的承租人重新签订租赁合同时，已通过电话与郝红星进行重复沟通，要求郝红星支付租金，否则解除双方的承租合同，确认上诉人郝红星不付租金并同意解除合同后，才重新与次承租人签订的租赁合同，据此可以认定上诉人徐炜等业主履行了解除通知的义务。综上，上诉人徐炜拥有涉案承租合同的约定和法定解除权，而且依法行使了合同解除权，原审认定双方签订的《承租合同》已经解除并无不当。第二，涉案《承租合同》在履行过程中是否存在违约，违约责任应如何认定、计算和承担。首先，根据本案查明的事实，按照涉案《承租合同》约定，依据实际欠付租金的时间计算，上诉人徐炜在行使合同解除权时未达到约定的欠付房租三个月，不符合涉案承租合同约定，因此原审认定上诉人徐炜的行为构成违约并无不妥，上诉人郝红星依约可主张支付违约金。根据双方签订的《承租合同》约定，上诉人徐炜违反合同约定，提前收回出租楼，应按照合同总租金的15%向郝红星支付违约金。但涉案合同约定的履行期限为十年，2012年至2017年已履行六年，双方对此不持异议，对此无争议的期限计算违约金显失公平，有悖法律规定。后期应当按合同约定支付违约金，但考虑到在合同履行过程中，上诉人郝红星存在未按合同约定时间支付租金或未严格依据合同履行其权利与义务的问题，原审综合认定按年度总租金予以赔偿。该处理结果既考虑到双方当事人在合同履行过程中的实际情况，也符合法律规定的公平责任原则，故原审对违约责任的认定并无不当。其次，对违约金赔偿的计算和承担问题，根据本案查明的事实，上诉人徐炜等众业主与上诉人郝红星在签订涉案《承租合同》时，对出租面积双方均认定为6448平米，该数据既非出租房屋的建筑面积，也非出租房屋的使用面积，而是以实际测量结果并协商确定的，故原审严格依据双方合同约定的出租房屋面积和年度出租房屋租金总额计算违约损失是正确的。对于每个业主应当承担的违约责任而言，在确定年度违约赔偿总额的情况下，由各业主依据其房屋所有权证载明的建筑面积予以分担，既未加重各业主的赔偿责任，也符合法律规定的公平原则。故上诉人徐炜提出原审对其赔偿数额计算有误的理由不能成立。综上所述，上诉人郝红星、徐炜的上诉请求，理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人郝红星交纳的上诉费1140元，上诉人徐炜交纳的上诉费1140元，由二上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长 孙广金审判员 雷 晨审判员 牛晓斌 二O二O年七月二十一日书记员 米 鑫