广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2315号 上诉人（原审被告）：来宾市高恩物业服务有限公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市八一路**来宾商务局外贸大院综合楼**。统一社会信用代码：91450205MA5K9JH54J。 负责人：黄立伟，经理。 委托诉讼代理人：黄呈志，广西银正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾华孔，广西银正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐兆彪，男，1962年5月24日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州柳**。 上诉人来宾市高恩物业服务有限公司柳州分公司（以下简称来宾高恩柳州分公司）因与被上诉人徐兆彪劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初6078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 来宾高恩柳州分公司上诉称：一、依法撤销一审判决，驳回徐兆彪的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由徐兆彪负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定来宾高恩柳州分公司与徐兆彪存在劳动关系是错误的，一审法院事实认定部分：“来宾高恩柳州分公司自认其对柳州市某小区进行管理，并委托来宾市龙威保安服务有限公司负责该小区的安保工作。”在法院审理过程中，来宾高恩柳州分公司仅向法庭陈述来宾撤地改市后，约2016年来宾市将原柳州地区在柳州的资产交由来宾金融投资集团下属的国有资产管理公司接管，来宾高恩柳州分公司仅协助管理国有资产部分，并不对整个小区进行管理，因此，小区所请的保安都是由来宾市龙威公司聘请，来宾高恩柳州分公司与来宾龙威公司属于委托关系，而并不是来宾高恩柳州分公司请聘请保安人员。但徐兆彪与一审法院都错误认为来宾高恩柳州分公司与徐兆彪之间存在劳动关系。这一点可从以下几点证据证实。1.徐兆彪自己提供的2019年6月15日手机短信：“徐兆彪，您好我是黄队，我代表我们公司向您发放5月份工资……。”徐兆彪没有提供回复的信息，但亦拒不领取自己的工资，从这短信完全可以说明，徐兆彪2019年5月份的工资是由龙威公司发放，当公司保安队长向其发放工资时，其不知何因拒不领取。2.徐兆彪诉称其是从2017年8月1日到2019年7月18日在工作，其所请证人仅证明其在该小区从事保安工作，并未能证明其是从何时开始到何时离开该岗位，因此，其所诉称的工作时间没有任何证据可证实。3.徐兆彪在诉讼中称在2019年7月18日寄出辞职报告，7月19日即到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其时间上与李自元完全一致，且二人又在同一物业处上班，但二人均未提供任何证据可证实，但一审法院却仅凭其口述，在没有任何证据可佐证的情况下直接采信，完全不符合以事实为依据的审判原则。4.徐兆彪自认其工资发放是下一个月发放上一个月的工资，同时其所举证亦能证明龙威公司的保安队长在6月15日当天打电话给他领取其5月份工资，但未见其举证其态度，亦未见举证其6月份亦上班，如果其5月份工资都领不到，有谁还会6月、7月还去上班而又不领工资，这完全不符合事实及常理。5.一审法院称来宾高恩柳州分公司未向法庭举证证明与徐兆彪没有劳动关系，因来宾高恩柳州分公司与徐兆彪不存在劳动关系，当然就无法向法庭举出无劳动关系的证据。来宾高恩柳州分公司仅能举出来宾高恩柳州分公司聘请龙威保安公司对上述国有资产进行管理的事实，根本无法举出来宾高恩柳州分公司与徐兆彪不存在劳动关系的证据。6.从来宾高恩柳州分公司所举的来宾高恩柳州分公司的营业执照可证实，来宾高恩柳州分公司向登记机关申请公司登记的时间为2017年8月22日，且工作范围亦是受总公司的委托从事业务，因此，来宾高恩柳州分公司无权聘用徐兆彪到上述物业从事保安工作，更不可以在公司尚未登记成立即招聘徐兆彪于2017年8月1曰去上述物业上班，不符合常理。基于以上事实认定错误，因此，一审法院所作出的判决亦是错误的，请求二审法院依法查明事实，并作出公正的判决，依法驳回徐兆彪对来宾高恩柳州分公司的诉讼请求。 徐兆彪辩称，请求维持原判，驳回来宾高恩柳州分公司的上诉请求。 徐兆彪向一审法院提出诉讼请求称，1.确认徐兆彪与来宾高恩柳州分公司于2017年8月1日至2019年7月18日期间存在劳动关系；2.来宾高恩柳州分公司支付徐兆彪解除劳动关系经济补偿金3360元；3.来宾高恩柳州分公司赔偿徐兆彪失业保险待遇损失8064元；4.来宾高恩柳州分公司支付徐兆彪2017年8月1日至2019年4月30日差额5880元；5.来宾高恩柳州分公司支付拖欠徐兆彪2019年5月份工资1680元、6月份工资1680元及7月1日至18日工资1008元；6.来宾高恩柳州分公司支付徐兆彪2018年8月1日至2019年7月18日期间带薪年休假工资772.40元；7.来宾高恩柳州分公司支付徐兆彪2017年8月1日至2019年7月18日期间法定节假日加班工资6024.72元、休息日加班工资16065.92元、延时加班工资12055.68元；8.来宾高恩柳州分公司承担本案全部诉诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下，来宾高恩柳州分公司系有限责任公司分公司（非自然人投资或控股的法人投资），于2015年10月23日登记成立。徐兆彪系城镇户口。来宾高恩柳州分公司自认其对柳州市某小区进行管理，并委托来宾市龙威保安服务有限公司负责该小区的安保工作。2019年6月15日，一位自称龙威保安公司的工作人员向徐兆彪发短信，请徐兆彪到他那里领取5月份的工资；徐兆彪未回复该短信，亦未去领取工资。来宾高恩柳州分公司从未为徐兆彪缴纳过社会保险费。2019年7月11日，徐兆彪向来宾高恩柳州分公司登记的住所地邮寄了一份解除劳动关系通知书，写明因来宾高恩柳州分公司一直未为徐兆彪缴纳社会保险费及安排工作以及拖欠工资，故徐兆彪决定于2019年7月18日解除与来宾高恩柳州分公司的劳动关系。该邮件已签收。之后，徐兆彪向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认徐兆彪与来宾高恩柳州分公司于2017年8月1日至2019年7月18日期间存在劳动关系；2.来宾高恩柳州分公司支付徐兆彪解除劳动关系经济补偿金3360元；3.来宾高恩柳州分公司赔偿徐兆彪失业保险待遇损失8064元；4.来宾高恩柳州分公司支付徐兆彪2017年8月1日至2019年4月30日差额5880元；5.来宾高恩柳州分公司支付拖欠徐兆彪2019年5月份工资1680元、6月份工资1680元及7月1日至18日工资1008元；6.来宾高恩柳州分公司支付徐兆彪2018年8月1日至2019年7月18日期间带薪年休假工资772.40元；7.来宾高恩柳州分公司支付徐兆彪2017年8月1日至2019年7月18日期间法定节假日加班工资6024.72元、休息日加班工资16065.92元、延时加班工资12055.68元。2019年11月12日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字〔2019〕第1404号仲裁裁决书(非终局裁决），裁决：徐兆彪提出的仲裁请求均缺乏依据，不予支持。徐兆彪不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼；来宾高恩柳州分公司并未就该裁决向该院起诉。 另查明，徐兆彪申请了租住于柳州市跃进路30号5栋5-1号房屋的董德全及柳州市房屋的所有权人黎某出庭作证。两位证人均证明徐兆彪在其二人居住的小区担任保安工作，且工作时间有一年多；两位证人还证明其居住的小区为来宾市交警支队宿舍，负责物业的单位为高恩物业，但具体名称不清楚。董某从2017年11月25日起租赁了的房屋，黎某于2010年5月5日取得柳州市5栋8-2号房屋的所有权证。 再查明，2018年2月1日起，柳州市最低工资标准为1680元/月；2020年3月1日起，柳州市最低工资标准为1810元/月。 一审法院经审理认为，关于徐兆彪、来宾高恩柳州分公司是否存在劳动关系以及劳动关系存续期间的问题。徐兆彪主张其在2017年8月1日至2019年7月18日期间与来宾高恩柳州分公司存在劳动关系，并提供了短信记录及证人证言试图证明其主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐兆彪申请证人董某、黎某出庭作证，两位证人的证言证明了徐兆彪在柳州市某小区担任保安一年多。该院认为，两位证人居住在柳州市某小区，且在该小区居住的时间都比较长，能认出在该小区工作的人员很正常，其证人证言可以采纳。来宾高恩柳州分公司认可小区由其负责物业管理，这与证人证言的内容也相互印证。另外，来宾高恩柳州分公司自述其将该小区的保安业务发包给来宾市龙威保安服务有限公司；再结合徐兆彪提供的短信内容显示，曾有自称龙威保安公司的人通知徐兆彪去领取工资的情形，可以认定徐兆彪确实在柳州市某小区从事保安工作。来宾高恩柳州分公司主张该柳州市某小区的保安业务已经发包给来宾龙威保安服务有限公司，但由于未提供证据证明发包时间，而其作为该业务的发包人亦可以取得来宾市龙威保安服务有限公司派到该小区工作的人员的名单等证据以反驳徐兆彪的主张，但来宾高恩柳州分公司并未提供相关证据。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院认定徐兆彪在该小区从事保安工作期间是受负责该小区物业管理的来宾高恩柳州分公司安排而从事该工作，双方存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，该院采纳徐兆彪的主张认定双方劳动关系存续期间为2017年8月1日至2019年7月18日。 关于解除劳动关系经济补偿金的问题。双方劳动关系存续期间，来宾高恩柳州分公司确实并未为徐兆彪缴纳社会保险费，徐兆彪以此为由向来宾高恩柳州分公司邮寄了一份解除劳动关系通知书，写明因来宾高恩柳州分公司一直未为徐兆彪缴纳社会保险费，故徐兆彪决定于2019年7月18日解除与来宾高恩柳州分公司的劳动关系；而该邮件已签收，可以认定来宾高恩柳州分公司已经知晓徐兆彪决定辞职以及徐兆彪辞职的理由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，来宾高恩柳州分公司应当支付徐兆彪经济补偿金。徐兆彪主张其月平均工资为1400元。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)由用人单位负责举证。来宾高恩柳州分公司未提交上述证据证明徐兆彪的工资情况，故该院采信徐兆彪关于月工资的观点。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。因此，来宾高恩柳州分公司应当支付徐兆彪解除劳动关系经济补偿金3360元（1680元/月×2个月）。关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施若干规定》第十三条第（三）项、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条的规定，徐兆彪因来宾高恩柳州分公司未为其缴纳社会保险费与其解除劳动关系，属非因本人意愿中断就业，符合享受领取失业保险待遇的条件；但由于来宾高恩柳州分公司的原因，导致徐兆彪无法享受失业保险待遇。因此，来宾高恩柳州分公司应赔偿徐兆彪失业保险待遇损失。《广西壮族自治区失业保险办法》第十四条规定，失业人员应在终止或解除劳动关系之日起60日内到有关机构办理失业登记；第十七条规定，失业保险金自办理失业登记之日起计算。徐兆彪、来宾高恩柳州分公司劳动关系解除时间为2019年7月18日，徐兆彪为城镇户口，来宾高恩柳州分公司应支付其失业保险待遇损失为8064元（1680元/月×80%×3个月×2倍）。 关于工资差额的问题。徐兆彪主张2018年4月1日至2019年4月30日期间，月工资为1400元，来宾高恩柳州分公司并未提供证据予以反驳。2018年2月1日起，柳州市最低工资标准为1680元/月，来宾高恩柳州分公司向徐兆彪支付的工资，低于柳州市最低工资标准。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定，来宾高恩柳州分公司应当补足上述期间的差额，具体数额为3640元[（1680元/月-1400元/月）×13个月]。 关于来宾高恩柳州分公司拖欠徐兆彪2019年5月、6月、7月1日至18日工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，在来宾高恩柳州分公司未提供证据证明其已经发放徐兆彪2019年5月、6月、7月1日至18日工资的情形下，来宾高恩柳州分公司应当承担不利后果。因此，徐兆彪要求来宾高恩柳州分公司支付2019年5月、6月、7月1日至18日工资的诉请有事实和法律依据，来宾高恩柳州分公司应向徐兆彪支付上述期间的工资共计4335.5元（1680元/月×2个月+1680元/月÷31天×18天）。 关于带薪年休假工资的问题。徐兆彪与来宾高恩柳州分公司在2018年4月1日至2019年7月18日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的规定，在徐兆彪未能举证该日期前其存在连续工作经历的情形下，徐兆彪自2018年8月1日起可享受带薪年休假待遇。经折算，2018年8月1日至2019年7月18日期间徐兆彪可享受带薪年休假为4天(352天÷365天×5天)，在徐兆彪上述期间工资可以正常领取的情况下，来宾高恩柳州分公司还需要向徐兆彪支付带薪年休假工资617.9元（1680元/月÷21.75天×4天×200%）。 关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。徐兆彪并未举证证明其存在加班的情形，故该院对徐兆彪的该项诉请不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条，《实施若干规定》第十三条第（三）项、《广西壮族自治区失业保险办法》第十四条、第十七条、第十八条、第三十六条，《工资支付暂行规定》第六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、确认徐兆彪与来宾高恩柳州分公司在2017年8月1日至2019年7月18日期间存在劳动关系；二、来宾高恩柳州分公司在本判决生效之日起十日内向徐兆彪支付解除劳动关系经济补偿金3360元；三、来宾高恩柳州分公司在本判决生效之日起十日内向徐兆彪赔偿失业保险待遇损失8064元；四、来宾高恩柳州分公司在本判决生效之日起十日内向原告徐兆彪支付2018年4月1日至2019年4月30日期间的工资差额3640元；五、来宾高恩柳州分公司在本判决生效之日起十日内向徐兆彪支付2019年5月、6月、7月1日-18日工资4335.5元；六、来宾高恩柳州分公司在本判决生效之日起十日内向徐兆彪支付带薪年休假工资617.9元；七、驳回徐兆彪的其他诉讼请求。案件受理费10元（徐兆彪已预交），减半收取，由来宾高恩柳州分公司负担2元，徐兆彪负担3元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐兆彪提供了电脑查询单证明来宾龙威保安公司柳州分公司成立的时间是2018年7月23日，来宾高恩柳州分公司所主张的小区在2016年就承包给龙威公司的事实不属实。来宾高恩柳州分公司对该证据真实性没有异议，但不认可证明目的，主张该公司是委托来宾龙威公司，而来宾龙威公司柳州分公司与本案无关。根据一审庭审记载，来宾高恩柳州分公司在一审主张该公司委托来宾龙威公司对小区进行安保工作。故本院对徐兆彪提供该证据的证明目的不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.在一审庭审中来宾高恩柳州分公司自认其实际是全部托管原柳州地区位于柳州市的全部财产，对小区有管理的权利和义务，并由其委托龙威保安公司对该小区（）进行安保工作。上述事实在一审庭审笔录中均有记载。来宾高恩柳州分公司予以否认与事实不符，本院对此不予采信。2.根据一审在卷邮件全程跟踪查询结果显示来宾高恩柳州分公司已经签收该邮件，因此，本院对来宾高恩柳州分公司的异议不予采纳。一审认定来宾高恩柳州分公司自认其对柳州市某小区进行管理，并委托来宾市龙威保安服务有限公司负责该小区的安保工作及已经签收徐兆彪邮寄的解除劳动关系通知书并无不当，本院予以确认。当事人对一审查明的其他事实无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，一审法院在关于带薪年休假问题的论述中将徐兆彪与来宾高恩柳州分公司建立劳动关系的时间2017年8月1日误写为“2018年4月1日”，本院对一审判决中的上述笔误予以更正。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、来宾高恩柳州分公司与徐兆彪2017年8月1日至2019年7月18日期间是否存在劳动关系。二、来宾高恩柳州分公司是否应向徐兆彪支付解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失、2018年4月1日至2019年4月30日期间的工资差额、2019年5月、6月、7月1日-18日工资、带薪年休假工资。 关于争议焦点一，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，徐兆彪主张其与来宾高恩柳州分公司存在劳动关系，提供了短信记录及证人证言证明其主张。证人董某、黎某亦出庭作证证明了徐兆彪在柳州市某小区担任保安一年多以及小区负责物业的单位为高恩物业等事实。这些事实符合用人单位对劳动者行使管理权的特征，与来宾高恩柳州分公司所主张已将该小区的保安业务发包给来宾市龙威保安服务有限公司的情形不符。故，一审法院综合全案证据，采信徐兆彪的主张，认定来宾高恩柳州分公司与徐兆彪在2017年8月1日至2019年7月18日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。来宾高恩柳州分公司的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，如前所述，因来宾高恩柳州分公司与徐兆彪在2017年8月1日至2019年7月18日期间存在劳动关系，故一审法院根据查明的双方劳动关系存续期间，来宾高恩柳州分公司未依法、足额向徐兆彪发放工资、未为徐兆彪缴纳社会保险等，徐兆彪以来宾高恩柳州分公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险、未给其享受带薪年休假等为由提出解除劳动关系等事实，综合认定并计算来宾高恩柳州分公司应当向徐兆彪支付解除劳动关系经济补偿3360元、赔偿失业保险待遇损失8064元、2018年4月1日至2019年4月30日期间的工资差额3640元、2019年5月、6月、7月1日至18日工资4335.5元、带薪年休假工资617.9元并无不当，本院予以维持。 综上所述，来宾高恩柳州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（来宾市高恩物业服务有限公司柳州分公司已预交），由来宾市高恩物业服务有限公司柳州分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王智勤 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 黄姣姣 代书记员 曾金泉