湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终534号上诉人（一审原告）：黄石宏进农副产品批发市场有限公司，住所地黄石市黄石港区花湖大道**。法定代表人：于惠军，董事长。委托诉讼代理人：张志强，湖北忠三（黄石）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泽伟，湖北忠三（黄石）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：付洋，男，1975年4月9日出生，汉族，住黄石市黄石港区。上诉人黄石宏进农副产品批发市场有限公司（以下简称宏进公司）因与被上诉人付洋劳动争议一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏进公司上诉请求：撤销一审判决并改判，由付洋承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。付洋在提起劳动仲裁申请时自认收到了其的两封警告信，对于付洋自认的事实，其无需举证。一审法院认定付洋只收到一次警告信错误。关于付洋是否违反规章制度的问题，规章制度作为劳动合同的附件在签订合同时已经告知付洋了，付洋对于规章制度是知晓的。付洋在工作期间迟到早退、消极怠工，严重影响了工作秩序，为此其向付洋发出函件，足以证明其解除劳动合同是合法的。二、付洋在其处工作之前有一段社保未缴的空窗期，按照社保相关政策规定，社保断缴后续缴的，要么补足断缴部分的社保费用，要么放弃断缴部分的社保费用，这个选择权在于付洋，其无法为付洋作出选择。因此其为付洋缴纳社保需要付洋提交相关材料。其为付洋缴纳社保凭借的是付洋的养老保险中断缴费申请书，故其的证据足以证明付洋自愿中断社保缴费而造成其无法给付洋办理缴纳社保费用的事实。三、一审法院认定其向付洋支付经济赔偿金属于适用法律错误。其解除与付洋的劳动合同并不存在违法。即使认定解除劳动合同违法，从付洋的仲裁申请中可以看出付洋不认可解除劳动合同违法，付洋要求的是提前解除的代通知金。另，付洋仅要求其支付经济补偿，而非赔偿金。付洋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。宏进公司向一审法院起诉请求：1、请求法院查明事实，依法驳回付洋的仲裁请求；2、判令付洋承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：付洋于2016年12月3日进入宏进公司从事治安员工作，工作期间实行夜班工作制，时间为2:30-8:00，工资发放形式为当月中旬发放当月工资，双方未签订书面劳动合同，宏进公司未在社保部门为付洋缴纳社会保险费。2017年5月18日，宏进公司对公司全体员工进行培训，培训内容为工作时间、考勤制度以及处罚规定，付洋在培训签到表上签字。宏进公司的作息制度第六条第一条规定，书面警告二次者予以解雇。2018年5月1日，宏进公司与付洋签订一份《黄石市职工劳动合同》，约定：合同期限从2018年5月1日起至2021年4月30日止，付洋工作部门为蔬菜部，职务或工种为治安员，工作地点为黄石；工资为800元/月，宏进公司每月15日向付洋支付货币工资；双方按照国家和省、市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费，付洋依法享受相应的社会保险福利待遇；宏进公司《员工手册》以及各项规章制度视为合同附件，宏进公司有权根据实际情况的变化修改有关规章制度；付洋确认签订本合同前，已知悉《员工手册》及各项规章制度的内容，并同意依照执行；宏进公司可根据付洋的工作表现及考核情况，调整付洋的工作岗位及工作地点，其工资福利待遇亦作相应调整。合同签订后，宏进公司从2018年8月起开始在社保部门为付洋缴纳社会保险费。2019年1月，付洋工作时间先由0:30-6:00调整为8:00-12:30；2019年3月，工作时间调整为2:30-8:00。付洋一直未享受带薪年休假，宏进公司也未向付洋支付未享受带薪年休假工资。2019年3月29日，宏进公司对付洋作出书面警告信，主要内容为：付洋在收到书面警告信后，仍不思悔改，依旧我行我素，迟到早退，工作态度恶劣，不服从上级领导安排，按公司作息制度第三条第一款以及第六条第三款之规定给予严重书面警告处分；因在3月10日已给予该员工一次书面警告，按公司作息制度第六条第一款之规定，两次书面警告者予以开除。2019年4月3日，宏进公司将该书面警告书送达给付洋，付洋随即离开宏进公司未上班。付洋在职期间，宏进公司于2017年4月14日、5月17日、6月15日、7月14日、8月15日、9月15日、10月16日、11月15日、12月15日、2018年1月15日、2月9日、3月15日、4月16日、5月15日、6月15日、7月13日、8月15日、9月14日、10月15日、11月15日、12月14日、2019年1月15日、2月15日、3月15日分别发放工资1500元、1500元、1500元、1800元、1800元、1680元、1620元、1740元、1800元、1680元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、1680元、1237.16元、1548.58元、1548.58元、1548.58元、1188.58元、848.58元。其中2018年8月至2019年2月，付洋个人缴纳养老保险195.28元/月、医疗保险48.82元/月、失业保险7.32元/月，共计1759.94元。2019年4月11日，付洋向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、支付解除劳动合同的补偿金5725元；2、补缴2016年11月至2018年7月社保；3、支付法定节假日加班费5369.70元；4、支付未安排年休的年休假工资3158.60元；5、支付失业保险待遇5865元；6、支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资2290元；7、支付2019年2月至3月未足额支付的工资1580元。2019年7月24日，该委作出黄劳人仲裁字（2019）第226-1号仲裁裁决书，裁决：1、由宏进公司向付洋支付解除劳动合同的补偿金4365元；2、由宏进公司向付洋支付未享受带薪年休假工资963.31元；3、由宏进公司向付洋支付失业保险待遇5865元；4、由宏进公司向付洋支付2019年2月份工资差额272.14元；以上四项于本裁决书发生法律效力之日起的5日之内付清；5、驳回付洋的其他仲裁请求。宏进公司不服该裁决诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为原告单方面与被告解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同。原告以被告严重违反公司的规章制度为由，单方面解除与被告的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，原告应对其主张负举证责任。虽原告提交了两封书面警告信，但原告并未提交证据证明2019年3月10日的书面警告信被告确已收到，且对于被告是否违反了原告的规章制度，原告亦未提供其他证据相印证，仅依据其自行作出的书面警告信无法证实被告确已违反原告的规章制度。故本院认定原告解除劳动合同的理由和行为不符合有关法律规定，属于违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”付洋自2016年12月3日到宏进公司工作至2019年4月3日，工作年限共计2年零4个月。因付洋2019年3月应发工资低于黄石市最低工资标准即1380元/月，故酌情认定付洋2018年4月至2019年2月的应发月平均工资为1773.77元[（1800元+1800元+1800元+1800元+1800元+1680元+1237.16元+1548.58元+1548.58元+1548.58元+1188.58元+1759.94元）÷11个月]。因此，宏进公司应向付洋支付违法解除劳动关系赔偿金8868.85元（1773.77元×2.5个月×2倍），付洋仅主张5725元，系对自己民事权利的自由处分行为，予以确认。因付洋请求宏进公司为其补缴2016年1月至2018年7月的社保，系终局裁决，不属于本案受理范围，故不予处理。因付洋未对节假日加班事实的存在进行举证，且无证据证明宏进公司掌握其加班事实存在的证据，故付洋要求宏进公司支付法定节假日加班费5369.70元的诉讼请求，不予支持。付洋作为劳动者累计工作年限已满一年但不满十年，可依法休年休假5天，但宏进公司未安排付洋休年休假，也未向付洋支付未享受带薪年休假工资，故扣除已支付正常工作期间的工资收入外，还应按付洋日工资收入的200%支付未休年休假工资报酬，但对超过仲裁时效期间的部分，不予保护。即宏进公司应向付洋支付带薪年休假工资的数额为978.63元（1773.77元÷21.75天×6天×200%）。付洋主张超出的部分，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位应当按时足额为劳动者缴纳失业保险金。因宏进公司从2018年8月起为付洋缴纳失业保险，致使付洋不能享受失业保险待遇，宏进公司给付洋所造成的损失应予赔偿。故按照黄石市标准计算失业保险待遇，宏进公司应赔偿付洋失业保险损失为714元／月×5个月=3570元，付洋请求的超出部分，不予支持。宏进公司诉称未缴纳社会保险系付洋原因造成，并提交了养老保险中断缴费申请书，但宏进公司提交的证据不足以证明因付洋自愿中断社会保险缴费而造成其无法办理缴纳社会保险的事实，故宏进公司的该项主张不成立，不予支持。付洋要求宏进公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资2290元，依法无据，不予支持。因付洋未提供证据证明2019年2月份、3月份应发工资的数额，且宏进公司亦未提供证据证明其发放工资的依据，故宏进公司应按不低于黄石市最低工资标准1380元/月向付洋发放工资，付洋2019年2月份的应发工资为1440元（1188.58元+195.28元+48.82元+7.32元），宏进公司已足额发放该月工资；宏进公司发放付洋2018年3月份的工资数额为848.58元，故宏进公司应补足付洋的工资差额531.42元（1380元-848.58元），付洋请求的超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宏进公司于本判决生效后五日内向付洋支付解除劳动合同赔偿金5725元、未休年休假的工资978.63元、失业保险损失3570元、2019年3月份工资差额531.42元，以上合计10805.05元；二、驳回宏进公司的诉讼请求；三、驳回付洋的其他答辩请求。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：关于宏进公司是否应当支付付洋解除劳动合同赔偿金。宏进公司以付洋长期迟到早退、工作态度恶劣等违反公司规章制度为由将其开除。在付洋对宏进公司对其作出开除决定有异议的情况下，宏进公司应就作出开除决定是否有合法事由承担举证责任。警告信仅是宏进公司对付洋单方作出书面决定，不论付洋收到一封警告信还是两封，宏进公司仍需提供证据证明付洋存在严重违反公司规整制度的事实存在，但其对于付洋是否实际存在长期迟到早退态度恶劣等违反规章制度的行为，并未提交相关证据予以证明，警告信的内容没有其他证据予以印证，宏进公司主张开除付洋的事由证据不足，故一审法院认定宏进公司违法解除劳动合同正确。关于宏进公司主张不应支付赔偿金，而是支付经济补偿的问题，因赔偿金和经济补偿的适用条件是不同的，宏进公司违法解除劳动合同的行为，按照《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付的是赔偿金。一审法院根据付洋仲裁申请数额认定宏进公司支付付洋赔偿金5725并无不当，本院予以维持。关于失业保险损失的问题，因失业保险是国家通过立法强制实行的，是法律规定用人单位应当按时足额为劳动者缴纳的。付洋2016年12月入职宏进公司，宏进公司应当为付洋依法缴纳社会保险费，这是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，《养老保险中断缴费申请书》即使真实，但不具有合法性，不能成为宏进公司不支付失业保险损失的合法理由。故宏进公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宏进公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇二〇年七月七日书记员  田 梦