北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初12759号原告：甘肃塞乡酒业食品有限责任公司，住所地甘肃省张掖市山丹县张掖国际物流园。法定代表人：王仁斐，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：王炜，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘银龙，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：山丹县兰池食品有限责任公司，住所地甘肃省张掖市山丹县南大街**。法定代表人：刘兆骞，经理。（未到庭）委托诉讼代理人：孙海波，北京大铭律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第211060号关于第17250612号“塞乡及图”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2019年9月4日本院受理时间：2019年10月17日开庭审理时间：2020年6月12日被诉裁定认定：诉争商标未违反2014年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条、第九条、第十条第一款第（七）（八）项、第十五条第二款、第三十二条规定的情形，诉争商标予以维持。原告诉称：诉争商标违反商标法第七条、第九条、第十条第一款第（七）（八）项、第十五条第二款、第三十二条规定的情形综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新做出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被诉裁定，请求驳回原告的诉讼请求。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：172506123.申请日期：2015年6月19日4.专用权期限至：2026年8月27日5.标志：7.核定使用商品（第33类）：烧酒等。二、其他事实诉讼阶段，原告向本院提交山丹县酒厂营业执照复印件、山丹县经济体制改革委员会山经改字（1998）8号文件复印件等，用于证明原告由山丹县酒厂变更而来，享有相关知识产权，张京成在1998年8月26日系甘肃兰池酒业食品有限责任公司法定代表人。提交了第717488号等商标注册证复印件用于证明1993年6月21日山丹县酒厂创作出了涉案图形并享有著作权。提交甘肃兰池酒业食品有限责任公司章程复印件、第三人公司章程等复印件，用于证明甘肃兰池酒业食品有限责任公司的股东有张京成、刘兆骞，第三人公司成立时股东只有张京成、刘兆骞，刘兆骞是第三人法定代表人，张京成在2018年8月20日前是第三人股东，第三人与原告具有特殊关系，明知原告在先使用诉争商标标志。提交了商标荣誉证书，用于证明诉争商标标志在诉争商标申请日前具有较高知名度。根据前述证据，山丹县酒厂于1992年成立，法定代表人张京成。1998年3月13日，甘肃省张掖地区行政公署授予“塞乡牌”精制塞乡酒“地区名优特产品”。1998年7月2日，山丹县经济体制改革委员会同意山丹县酒厂改制为兰池酒业食品有限责任公司。1998年8月2日，甘肃兰池酒业食品有限责任公司创立大会通过章程。章程显示，股东包括张京成和刘兆骞。1998年8月26日，甘肃兰池酒业食品有限责任公司注册成立，法定代表人张京成。2001年6月22日《甘肃兰池酒业食品有限责任公司章程》第七条显示股东包括张京成、高希学、王应利、刘兆骞；第十四条显示，全体股东组成董事会；第十八条显示董事会决议由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，应当对所议事项作出会议记录、出席会议的股东应当在会议记录上签名。2002年1月17日，甘肃省著名商标认定委员会授予甘肃兰池酒业食品有限责任公司的塞乡商标为第三届著名商标。2003年11月28日，第三人公司章程显示股东包括张京成、刘兆骞。2019年9月29日第三人企业信用信息公示报告显示，第三人成立于2003年12月9日，股东包括刘兆骞。2009年3月9日，甘肃兰池酒业食品有限责任公司申请变更名称为甘肃塞乡酒业食品有限责任公司。第717488号商标注册证显示，注册人为甘肃省山丹县酒厂，核定使用商品为第33类白酒，注册有效期自1994年11月28日开始，第1286597号和第1298879号商标注册证显示，注册人为甘肃省山丹县酒厂，商标标志与本案诉争商标相同。2008年9月1日，甘肃省工商行政管理局认定“塞乡及图”商标为甘肃省著名商标，但未明确何种商品以及具体商标注册号。加盖有“山丹县市场监督管理局档案查询专用章”的甘肃兰池酒业食品有限责任公司兰池发（2003）7号《关于报送所属“兰池食品工业公司整体转让合同”的报告》抬头是“县工商局”，附件《兰池食品工业公司整体转让合同》显示，甘肃兰池食品工业公司（原山丹县食品厂）于1998年12月被甘肃兰池酒业食品有限责任公司兼并，主要从事食醋、糕点生产加工；甘肃兰池酒业食品有限责任公司同意甘肃兰池食品工业公司独立经营自负盈亏，同意其在有效期限内无偿使用第1298879号“塞乡”商标。此合同一式七份，兰池酒业公司二份，刘兆骞一份，另报县工商局、建行山丹县支行、县地税局、县国税局各一份。被告向本院提交诉争商标档案、原告提交的无效宣告申请书、补充理由及证据目录、答辩通知书复印件等作为证据。其中，2001年6月22日《甘肃兰池酒业食品有限责任公司章程》第七条显示股东包括张京成、高希学、王应利、刘兆骞；第十四条显示，全体股东组成董事会；第十八条显示董事会决议由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，应当对所议事项作出会议记录、出席会议的股东应当在会议记录上签名。给被告的兰池发（2003）7号《关于报送所属“兰池食品工业公司整体转让合同”的报告》抬头是“县经贸委”，附件《兰池食品工业公司整体转让合同》显示，甘肃兰池酒业食品有限责任公司同意甘肃兰池食品工业公司独立经营自负盈亏，同意其在有效期限内无偿使用第33类1298879号“塞乡”商标。并可续展，注册“塞乡”商标。2003年11月19日，甘肃兰池酒业食品有限责任公司兰池发（2003）5号第一届董事会决议显示，甘肃兰池酒业食品有限责任公司同意甘肃兰池食品工业公司资产剥离，成立山丹县兰池食品有限责任公司，并允许其在有效期限内无偿使用第33类1298879号“塞乡”商标，并可续展，注册“塞乡”商标。该合同第五条显示，此合同一式七份，兰池酒业公司二份，刘兆骞一份，另报县工商局、建行山丹县支行、县地税局、县国税局各一份。该董事会决议仅有复印件，且只有张京成1人签字，无其他董事成员签字。第三人未向本院提交证据。庭审结束后，原告向本院提交对第三人在行政阶段提交证据的质证意见，认为：第三人向兰池县经贸委提交的《兰池食品工业公司整体转让合同》系伪造，恶意添加了“并可续展，注册‘塞乡’商标”字样；第三人提交的兰池发（2003）5号第一届董事会决议系张京成利用职务之便，伪造决议，该决议没有显示其他董事的签字。此外，原告提交了甘肃省张掖地区行政公署授予“塞乡牌”精制塞乡酒“地区名优特产品”荣誉证书原件、甘肃省著名商标认定委员会授予甘肃兰池酒业食品有限责任公司的塞乡商标为第三届著名商标的证书原件、甘肃省工商行政管理局认定诉争商标为甘肃省著名商标的证书原件。本院依职权向第三人调取了第三人向兰池县经贸委提交的《兰池食品工业公司整体转让合同》原件和兰池发（2003）5号第一届董事会决议原件。第三人向本院提交了第三人向兰池县经贸委提交的《兰池食品工业公司整体转让合同》原件，该原件显示“无偿使用第33类1298879号“塞乡”商标。并可续展，注册‘塞乡’商标”字样，且在落款处有张京成刘兆骞、王应利、高希学签章。该合同第五条显示，此合同一式七份，兰池酒业公司二份，刘兆骞一份，另报县工商局、建行山丹县支行、县地税局、县国税局各一份。经本院比对发现，该份文件与原告提交的相应文件并非复印关系，签章有无、位置以及文件报告对象均不同。兰池发（2003）5号第一届董事会决议原件与复印件一致。另查，第717488号“塞乡及图”商标于1998年6月21日由山丹县酒厂申请注册，核定使用在第33类“白酒”商品上，目前状态为期满未续展注销。商标标志为：第1298879号“塞乡及图”商标于1998年3月10日由山丹县酒厂申请注册，核定使用在第30类商品上，目前状态为期满未续展注销。商标标志为：第1286597号“塞乡及图”商标于1998年3月10日由山丹县酒厂申请注册，核定使用在第29类“土豆条”等商品上，目前状态为期满未续展注销。商标标志为：以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：商标法第七条、第九条属于原则条款，其具体精神体现在商标法具体条款适用中。一、关于商标法第十条第一款第（七）（八）项该条款规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。本案中，诉争商标是“塞乡”文字和图形组合商标，从文字和图形含义上看不具有欺骗性，不会使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，也不具有有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响。故原告相关理由不能成立。二、关于商标法第三十二条该条款规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，原告主张诉争商标侵害了原告享有的在先著作权，并主张诉争商标是第三人对原告在先注册使用但已失效的具有一定知名度的未注册商标的抢注。关于在先著作权问题。原告著作权的证据是第717488号、第1286597号和第1298879号商标注册证上显示的商标标志。本院认为，商标注册证上图文组合符合作品条件，但单纯的商标申请和使用行为不能作为作品创作行为认定，不能认定原告是相关标志的权利人，故其提出的诉争商标的申请注册侵害其在先著作权的主张缺乏事实依据。关于原告未注册商标的抢注问题。该未注册商标可以是实际使用并具有一定影响的未注册商标，也包括曾经注册但因未续展而注销的商标。在案证据可以证明，2003年第三人的前身兰池食品工业公司从原告的前身甘肃兰池酒业食品有限责任公司分立出来成为独立法人，原告和第三人主体曾经合一，故应当查明以下事实：一是涉案“塞乡及图”商标在酒类商品上是否经过原告或其前身主体使用具有一定知名度；二是第三人是否在诉争商标申请日前，由于与原告的特殊关系而是涉案“塞乡及图”商标在酒类商品上的使用主体，即原告相对于第三人是否是“他人”。关于涉案“塞乡及图”商标在酒类商品上是否经过原告或其前身主体使用具有一定知名度。在案证据可以证明，山丹县酒厂于1992年成立，在第33类白酒商品上注册并使用第717488号“塞乡及图”商标。1998年，甘肃省张掖地区行政公署授予“塞乡牌”精制塞乡酒“地区名优特产品”。1998年，改制为甘肃兰池酒业食品有限责任公司。2002年，甘肃省著名商标认定委员会授予甘肃兰池酒业食品有限责任公司的“塞乡”商标为第三届著名商标。2008年，甘肃省工商行政管理局认定“塞乡及图”商标为甘肃省著名商标，但未明确是何种商品。2009年，甘肃兰池酒业食品有限责任公司变更名称为甘肃塞乡酒业食品有限责任公司。因此，现有证据可以证明，在诉争商标申请日前，原告及其前身已经使用“塞乡及图”商标，并具有一定知名度，且第三人对该事实明知。关于原告相对于第三人是否是“他人”。现有证据可以证明，原告是在白酒商品上“塞乡及图”商标曾经的注册人和实际使用人。在《兰池食品工业公司整体转让合同》中，原告同意第三人无偿使用“第33类第1298879号??塞乡’商标”。但经核实，第1298879号商标的核定使用类别并非第33类，故该条款约定内容存在瑕疵。在此情况下，应当结合合同目的以及实际履行情况予以认定。兰池发（2003）7号《关于报送所属“兰池食品工业公司整体转让合同”的报告》的附件《兰池食品工业公司整体转让合同》显示，甘肃兰池食品工业公司（原山丹县食品厂）于1998年12月被甘肃兰池酒业食品有限责任公司兼并，主要从事食醋、糕点生产加工。尽管第三人章程中显示了经营范围包括白酒，但没有实际经营白酒业务的相关证据。因此，现有证据不能证明第三人成立后、诉争商标申请日前，在“白酒”商品上实际使用了“塞乡及图”商标。因此，原告对在白酒商品上“塞乡及图”商标享有在先使用的权益，且相对于第三人为独立的“他人”，第三人不享有前述权益。关于原告是否同意第三人注册或续展在白酒商品上的“塞乡及图”商标。第三人提交给被告的证据中，兰池发（2003）7号中《兰池食品工业公司整体转让合同》复印件显示，甘肃兰池酒业食品有限责任公司同意甘肃兰池食品工业公司独立经营自负盈亏，同意其在“有效期限内无偿使用第33类1298879号‘塞乡’商标。并可续展，注册‘塞乡’商标”。在第三人提交的兰池发（2003）5号第一届董事会决议原件及复印件显示，甘肃兰池酒业食品有限责任公司同意甘肃兰池食品工业公司资产剥离，成立山丹县兰池食品有限责任公司，并允许其在有效期限内无偿使用第33类1298879号“塞乡”商标，并可续展，注册“塞乡”商标。但该董事会决议只有张京成1人签字，无其他董事成员签字。相反地，原告向本院提交加盖有“山丹县市场监督管理局档案查询专用章”的甘肃兰池酒业食品有限责任公司兰池发（2003）7号文件中《兰池食品工业公司整体转让合同》显示，原告同意第三人其在有效期限内无偿使用第1298879号“塞乡”商标，并无“并可续展，注册“塞乡”商标”字样。此外，双方提交的《兰池食品工业公司整体转让合同》第五条均显示，此合同一式七份，兰池酒业公司二份，刘兆骞一份，另报县工商局、建行山丹县支行、县地税局、县国税局各一份；而第三人提交的是向“县经贸委”的报告内容，原告合同的来源是“县工商局”的报告，且加盖了机构改革后的“山丹县市场监督管理局档案查询专用章”。本院对第三人提交的《兰池食品工业公司整体转让合同》复印件和兰池发（2003）5号第一届董事会决议原件及复印件不予采信。原因在于：第一，《中华人民共和国公司法》第四十八条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。”2001年6月22日《甘肃兰池酒业食品有限责任公司章程》第七条显示股东包括张京成、高希学、王应利、刘兆骞；第十四条显示，全体股东组成董事会；第十八条显示董事会决议由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，应当对所议事项作出会议记录、出息会议的股东应当在会议记录上签名。而原告和第三人提交的兰池发（2003）5号第一届董事会决议仅有张京成一人签字，缺乏其他董事签字，且没有相应董事会议记录，在本案原告对其真实性不予认可的情况下，本院认为该董事会决议的真实性和合法性存疑。第二，原告和第三人提交的《兰池食品工业公司整体转让合同》复印件内容矛盾，但原告提交了盖有“山丹县市场监督管理局档案查询专用章”的版本，而且是从合同约定的备案机关处取得，相对而言证明力较强，且与合同约定的备案条款互相佐证。第三，第三人提交的尽管是原件，但从行文看来，“在有效期限内无偿使用第33类1298879号‘塞乡’商标。并可续展，注册‘塞乡’商标”的表述不符合正常语言习惯，有后加的嫌疑。对此，第三人并未给出合理解释和相应证据予以佐证。因此，本院对原告的相关证据采信，对第三人提交的相关证据不予采信。现有证据可以证明，原告并未同意第三人可以注册续展“塞乡及图”商标。这种情况下，尽管第三人和原告属于关联公司，但原告相对于第三人独立享有在白酒商品上“塞乡及图”商标的在先使用形成的权益。第三人在原告注册商标未续展而注销的情况下，未经原告允许，注册该商标，构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。被诉裁定认定有误。三、关于商标法第十五条第二款该条款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。如前所述，第三人与原告是关联公司，股东和实际经营人混同，故第三人明知原告已经使用、具有一定知名度、但未续展的商标存在，在同一种商品或者类似商品上申请注册的相同商标，违反了诚信原则，构成商标法第十五条第二款规定的情形。综上，被告作出的被诉裁定认定事实不清，适用法律法规错误，应予撤销。原告的诉讼请求具有事实与法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销国家知识产权局于二〇一九年九月四日作出的商评字[2019]第211060号关于第17250612号“塞乡及图”商标无效宣告请求裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。如果不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  陈 栋人民陪审员  钱后兰人民陪审员  李玉鸿二〇二〇年七月十七日法官 助理  菅蓓蕾书 记 员  宋云燕