贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1048号 上诉人（原审原告）：贵州龙兴商贸有限责任公司，住所地兴义市桔山新区鑫吉园******。 法定代表人：王春能，该公司负责人。 委托代理人：翟晶晶、陈英，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司，住所，住所地贞丰县龙场镇循环经济工业园区div> 法定代表人：蓝强，该公司负责人。 被上诉人（原审被告）：蓝强，男，1975年9月29日生，畲族，个体工商户，住江西省赣州市大余县。 被上诉人（原审被告）：熊国文，男，1984年4月25日生，汉族，个体工商户，住兴仁县。 委托诉讼代理人：龚志林，贵州旺明律师事务所律师。 上诉人贵州龙兴商贸有限责任公司（以下简称“龙兴商贸公司”）因与被上诉人贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司（以下简称“永固商砼公司”）、蓝强、熊国文买卖合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 龙兴商贸公司上诉人请求：一、维持一审判决第一项、第二项、第三项；二、撤销一审判决第四项，改判蓝强、熊国文对永固商砼公司应承担的货款本金、违约金、资金占用费以及实现债权的费用向上诉人承担连带责任。 事实和理由：一、一审免除蓝强、熊国文的担保责任错误。上诉人与蓝强、熊国文除于2017年签订《补充协议》外，还于2018年签订了《股份担保抵押合同》，该合同中的以下几方面，充分说明蓝强、熊国文依法应承担保证责任：1、《股份担保合同》第二条可看出，上诉人与蓝强、熊国文对付款时间进行了变更。永固商砼公司、蓝强、熊国文对上诉人的债权履行期限应当从2018年1月20日开始计算，蓝强、熊国文承担保证责任的期间，应于2018年7月20日止，上诉人起诉时并未超过保证期间。2、该份《股份担保合同》中第四条的约定充分证明蓝强、熊国文以股东身份将其持有的永固商砼公司的股权作为担保抵押给上诉人人，其二人仍是担保人身份。二、一审判决认为上诉人要求蓝强、熊国文承担连带保证责任的条件尚未成就书认定事实错误。根据全国企业信用网站上检索查询到的信息，贞丰县人民法院对永固商砼公司的执行案件共有五个，执行结果全部是永固商砼公司全部未履行生效法律文书确定的义务，案件全部作为终本处理，同时永固商砼公司已被列为失信被执行人，限制高消费等强制措施。从以上情形可看出，永固商砼公司早已存在资不抵债、不能偿还所欠债务的情形，且该情形已为贞丰县人民法院作出的生效法律文书所认定，上诉人方无需举证。故蓝强、熊国文应就本案债务承担连带保证责任。 永固商砼公司、蓝强、熊国文二审未作答辩。 龙兴商贸公司向一审提出以下诉讼请求：1、判决永固商砼公司及时向龙兴商贸公司支付货款2,000,310元；2、判决永固商砼公司向龙兴商贸公司支付2017年7月起至2018年7月止的违约金230,919.90元，并从2018年8月起至实际清偿之日止的违约金（违约金以实际欠付的货款为基数，按月1%计算）；3判决永固商砼公司向原告支付2017年7月起至2018年7月止的资金占用费461,839.80元，并支付从2018年起至实际清偿之日止的资金占用费（以欠付的货款为基数，按月利率2%计付）；4、判决蓝强、熊国文就永固商砼公司应偿还原告的上述货款本金、违约金、资金占用费以及实现债权的费用向原告承担无限连带清偿责任；5、本案诉讼费用由永固商砼公司、蓝强、熊国文承担。 一审法院认定事实：贵州大大建材商贸有限公司（以下简称大大建材公司）于2016年6月3日成立，于2017年10月更名为贵州龙兴商贸有限责任公司。2017年6月21日，大大建材公司与永固商砼公司及担保人蓝强签订《水泥购销合同》，合同约定：第一条为产品型号、数量及单价，被告永固商砼公司向大大建材公司购买普通硅酸盐散装水泥，型号为P042.5，每月供应约5000吨；供货期间自2017年6月22日起至2018年6月17日止；供货地点为贞丰县龙场镇循环经济工业园永固商砼站；供应价格，在永固商砼公司与水泥厂所确定价格基础上加20元/吨；供应数量单月约150万元的水泥，累计永固商砼公司所欠大大建材公司货款不得超过200万元，如超过200万元需支付完欠款方可发货；指定品牌贵州贞丰仁都水泥有限责任公司生产的“仁都”牌水泥。第二条为产品质量标准，大大建材公司提供产品质量为符合GB175-2007标准。第三条为付款方式及期限，按月结清，每月5日前付清上月及之前所欠全部货款，付款方式采用电汇或支票形式。第四条为供货地点及指定签收人。第五条为供货及验收，第六条为双方的合同权利及义务。第七条为违约责任。其中“违约责任”第2条约定永固商砼公司未按合同约定的付款方式和期限付款的，大大建材公司有权暂停对永固商砼公司发货，且对永固商砼公司收取违约金：A．永固商砼公司超期1个月支付的，当月违约金为所欠货款的3%，计算日期为每月1日起计；B．永固商砼公司超期2个月支付的，违约金为每月5%；如连续3个月未支付的，大大建材公司有权取消合同，计算日期为应付款月1日起计；C．永固商砼每月15日前付款则不启动上述A、B条款，超过15日则启动上述A、B条款。第八条为担保责任，永固商砼公司的支付货款责任由蓝强提供担保，对永固商砼公司的债务承担无限连带责任。第九条为合同的解除；第十条为合同的终止；第十一条为合同的变更；第十二条为争议的解决方式；第十三条为补充及附件；第十四条为合同的效力。合同签订后，原告龙兴商贸公司按约定于2017年6月向被告永固商砼公司供应贞丰仁都牌，型号为PO.42.5号的散装水泥4,750吨，单价为300元每吨，价款为1,425,000元；于2017年7月向被告永固商砼公司供应贞丰仁都牌型号为PO.42.5号的散装水泥1,357吨，单价为300元每吨，价款为407,100元。永固商砼公司共计欠大大建材公司水泥货款为1,988,391.20元。因永固商砼公司未按照双方签订《水泥销售合同》的约定支付货款给大大建材公司，双方于2017年9月再次签订《补充协议》，该协议约定：一、双方自2017年9月30日起终止《水泥销售合同》，永固商砼公司于2017年10月31日前支付所欠水泥款的50%，否则于2017年11月30日前全部付清，应付款项按照原合同约定结算。二、供应价格调整为：2017年11月结算价格调整为在永固商砼公司与“贞丰县仁都水泥厂”约定的价格基础上加价30元/吨；三、除蓝强继续担保外，追加熊国文共同提供担保，对永固商砼公司的支付责任承担无限连带担保责任；四、如永固商砼公司不能在约定期限内全额支付大大建材公司货款，则永固商砼公司除须按照本协议第二条约定支付30元/吨资金占用费外，另须支付实际所欠大大建材公司货款金额部分30%的违约金。大大建材公司与被告永固商砼公司在合同上签章，蓝强及熊国文在担保方处签名捺印。2018年1月，龙兴商贸公司与永固商砼公司、蓝强、熊国文签订《股份担保抵押合同》，该协议第1条约定，因大大建材公司名称变更为龙兴商贸公司，大大建材公司与永固商砼公司的债权债务关系主体变更为龙兴商贸公司；第2条约定，永固商砼公司须于2018年1月10日前至少支付龙兴商贸公司100万元，剩余货款在2018年1月20日前全部付清，其中任何一项未完成，则永固商砼公司构成违约，龙兴商贸公司有权启用后续条款，且2018年占用龙兴商贸公司资金利润按比例计收；该协议第3条、第4条及第5条约定，蓝强、熊国文自愿以其在永固商砼公司的股份进行担保，并对龙兴商贸公司接收股份的相关事宜进行约定。但龙兴商贸公司自签订合同至今未接收蓝强、熊国文在永固商砼公司的股份。因永固商砼公司未支付货款，蓝强及熊国文亦未履行担保责任，龙兴商贸公司遂诉至一审法院提出前述诉求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、龙兴商贸公司向永固商砼公司提供的水泥数量；二、双方约定的违约金应如何进行计算；三、蓝强、熊国文是否应当承担连带保证责任。 大大建材公司与永固商砼公司签订《水泥购销合同》系双方当事人的真实意思表示，其中有关买卖水泥的内容合法有效，受法律保护，双方应予遵守。永固商砼公司未按约支付货款的行为已构成违约，应承担继续履行支付货款的义务。但从大大建材公司提交的送货单仅为2017年6月份、7月份合计6107吨，价款合计为1,832,100元。对龙兴商贸公司主张的1,988,391.20元的货款，因证据不充分，应承担举证不能的后果，根据证据规则，确认龙兴商贸公司向永固商砼公司出售的水泥为6107吨，永固商砼公司未付价款为1,832,100元。 对于永固商砼公司应当承担的违约金问题，在大大建材公司与永固商砼公司签订的《水泥购销合同》中对违约责任进行约定，后来双方签订的《补充协议》第四条约定“四、如永固商砼公司不能在约定期限内全额支付大大建材公司货款，则永固商砼公司除须按照本协议第四条约定支付30元/吨资金费用外，另须支付实际所欠大大建材公司金额部分货款30%的违约金。”该协议已将违约金明确约定为所欠货款的30%，并约定在2017年11月30日前未全部付清货款的，2017年11月份结算时按向贞丰仁都水泥厂购买的价格基础上加价30元每吨。该《补充协议》对违约责任的约定，应视为双方对《水泥购销合同》中违约责任条款的变更，《水泥购销合同》中的违约条款不再适用。因此，确认永固商砼公司应承担的违约金如下：1,832,100元×30%=549,630元。对于加价30元每吨的约定，因双方约定从何时开始实施不明确，但从交易习惯上看，应从双方签订《补偿协议》的当月即2017年9月份起算，但龙兴商贸公司所提交的两份“送货单”仅为2017年6月至7月份，且已进行了结算，故对该违约责任的约定无适用的基础，不予支持。因永固商砼公司逾期支付货款给龙兴商贸公司造成一定的损失属实，因此，龙兴商贸公司主张资金占用费予以支持。但是，龙兴商贸公司第3项请求，即请求判决永固商砼公司按每月2%支付资金占用费。经查明，双方对此并无约定，现龙兴商贸公司请求按每月2%支付资金占用费过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款第一项的规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”，确认永固商砼公司按年利率6%支付资金占用费给龙兴商贸公司。自2017年7月至2018年7月止永固商砼公司应当支付给龙兴商贸公司的资金占用费为119,086.5元（1,832,100元×6%÷12个月×13个月=119,086.5元）。 关于本案担保的问题，蓝强、熊国文自愿为永固商砼公司所欠原告货款及相关费用的债务提供担保，成为本案连带责任保证人。因双方未约定保证期间，根据蓝强、熊国文签名的《补充协议》，主债务的履行期限为2017年11月30日前，龙兴商贸公司于2018年7月17日首次提起诉讼，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，已超过保证责任期间，故蓝强、熊国文依法免除保证责任。对于双方签订的《股份担保抵押合同》，其中已明确约定由永固商砼公司的股东即蓝强、熊国文用其享有的全部股份提供担保，同时第五条约定蓝强、熊国文承担无限连带保证责任的前提为“如甲方接受担保方全部股份后，经审计发现乙方实际资产为负资产或不能支付乙方所欠实际资金”。但现龙兴商贸公司未能举证证明被告永固商砼公司存在资不抵债的情况，故依据该《股份担保抵押合同》要求蓝强、熊国文承担连带保证责任的条件尚未成就。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，判决如下：一、贞丰县仁都水泥永固商砼有限公司在本判决生效之日起5日内支付水泥价款1832100元给贵州龙兴商贸有限责任公司；二、贞丰县仁都水泥永固商砼有限公司在本判决生效之日起5日内支付违约金549630元给贵州龙兴商贸有限责任公司；三、贞丰县仁都水泥永固商砼有限公司支付自2017年7月起至2018年7月期间的资金占用费119086.5元给贵州龙兴商贸有限责任公司，自2018年8月起以未支付的货款为基数按年利率6%支付资金占用费给贵州龙兴商贸有限责任公司，直至付清水泥价款为止；四、驳回贵州龙兴商贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费28344元，贵州龙兴商贸有限责任公司承担11218元，贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司、蓝强、熊国文承担17126元；保全费5000元，由贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司、蓝强、熊国文承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕龙兴商贸公司的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：蓝强、熊国文是否应对案涉货款的支付承担连带保证责任。 关于争议焦点，根据蓝强、熊国文于2017年9月签订《补充协议》，熊国文、蓝强对永固商砼公司尚欠龙兴商贸公司的货款承担连带保证责任，因双方未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，根据《补充协议》的约定，主债务的履行期限为2017年11月30日前，保证期间至2018年5月30日届满。一审认定《股份担保抵押合同》的签订时间为2018年1月，双方当事人对此均未提出异议，本院对此予以确认，蓝强、熊国文与龙兴商贸公司签订《股份担保抵押合同》，可视为龙兴商贸公司向熊国文、蓝强主张权利，且《股份担保抵押合同》并未免除熊国文、蓝强的连带保证责任，故龙兴商贸公司向蓝强、熊国文主张权利时并未超过保证期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”的规定，龙兴商贸公司于2018年7月17日提起诉讼，并未超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”的规定，《股份担保抵押合同》中关于永固商砼公司到期未履行支付义务，股份归龙兴商贸公司所有的约定无效。综上，蓝强、熊国文对案涉货款应承担连带保证责任。一审认为保证期间经过，蓝强、熊国文依法免除保证责任不当，本院对此予以纠正。 另，关于龙兴商贸公司主张的违约金以及资金占用费，均属永固商砼公司未按期支付款项产生的资金占用费，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”，二审中，熊国文认为一审判决既支持违约金、又支持资金占用费过高，请求进行调减，且认为只应按照《补充协议》中的约定支持未付货款30%的违约金，本院依据本案实际情况，对熊国文的请求予以支持。 另，一审判决主文部分将“贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司”写为“贞丰县仁都水泥永固商砼有限公司”错误，本院予以纠正。 综上，龙兴商贸公司的上诉理由成立，予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初1723号民事判决第一项、第二项：即一、贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司在本判决生效之日起5日内支付水泥价款1,832,100元给贵州龙兴商贸有限责任公司；二、贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司在本判决生效之日起5日内支付违约金549,630元给贵州龙兴商贸有限责任公司； 二、撤销贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初1723号民事判决第三项、第四项，即：三、贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司支付自2017年7月起至2018年7月期间的资金占用费119,086.5元给贵州龙兴商贸有限责任公司，自2018年8月起以未支付的货款为基数按年利率6%支付资金占用费给贵州龙兴商贸有限责任公司，直至付清水泥价款为止；四、驳回贵州龙兴商贸有限责任公司的其他诉讼请求； 三、蓝强、熊国文对贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司应支付贵州龙兴商贸有限责任公司的上述款项承担连带支付责任，蓝强、熊国文承担清偿责任后，有权向贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司追偿； 四、驳回贵州龙兴商贸有限责任公司的一审其余诉讼请求。 一审案件受理费28,344元，保全费5,000元，由贞丰县仁都水泥永固商砼有限公司、蓝强、熊国文负担25,344元，贵州龙兴商贸有限公司负担8,000元；二审案件受理费28,344元，由贞丰县仁都水泥永固商砼有限公司、蓝强、熊国文负担25,344元，贵州龙兴商贸有限责任公司负担3,000元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年七月九日 书记员 岑周鸿