重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1865号上诉人（原审原告）：王万其，男，1975年9月29日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王欢，重庆罗鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南大胜集团有限公司，住所地长沙市天心区南二环二段**兴威华天大酒店**，统一社会信用代码9143000076326758XX。法定代表人：张学军，总经理。委托诉讼代理人：崔丙欣，男，系湖南大胜集团有限公司员工。上诉人（原审被告）：重庆九峻建筑工程有限公司，住，住所地重庆市万州区九池乡凤凰村**一社会信用代码91500233590509332W。法定代表人：张仑。委托诉讼代理人：张道成，重庆源伟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆瑞酉实业有限公司，住，住所地重庆市渝**龙溪街道金山路**都会首站**11-4一社会信用代码91500112586876287L。法定代表人：张仑。委托诉讼代理人：张道成，重庆源伟律师事务所律师。原审被告：张仑，男，1976年2月14日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张道成，重庆源伟律师事务所律师。原审被告：重庆市爆破工程建设有限责任公司，住所，住所地重庆市渝中区捍卫路****社会信用代码91500000202883649J。法定代表人：唐先泽，董事长。委托诉讼代理人：任彬，男，汉族，重庆市爆破工程建设有限责任公司员工。上诉人王万其、上诉人湖南大胜集团有限公司（以下简称大胜公司）、上诉人重庆九峻建筑工程有限公司（以下简称九峻建筑公司）、上诉人重庆瑞酉实业有限公司（以下简称瑞酉实业公司）、原审被告张仑、原审被告重庆市爆破工程建设有限责任公司（以下简称爆破工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初7982号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王万其上诉请求：1.改判支持王万其主张的资金占用利息，判令大胜公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付王万其利息，该利息以欠付工程款为基数从应付而未付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准算至全部款项付清时止，暂算至2019年10月8日为107153元。2.本案一、二审诉讼费用由大胜公司、九峻建筑公司、瑞酉实业公司承担。事实与理由：一审法院对涉案工程款利息的认定存在事实及适用法律错误。一、一审法院对王万其一审中主张的资金占用利息的性质认定错误。上诉人一审主张的资金占用利息实为逾期支付工程款所产生的利息，是资金占用损失，并非一审认定的垫资利息。基于一审法院对利息性质的认定错误导致其适用法律产生错误。应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。请二审法院重新对王万其诉请的利息性质进行认定并正确的适用法律。二、一审法院依据案涉《补充协议》无效直接驳回王万其关于利息的主张，缺乏事实和法律依据。即使《补充协议》无效，依据《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故，《补充协议》第二条对支付方式、时间及未按时足额支付工程款追究违约责任的约定仍对《补充协议》各方当事人发生效力。即使法院认为《补充协议》中约定的应付价款时间不能约束各方当事人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，在工程已经交付并办理结算的2018年2月6日即应当支付全部工程价款，逾期也应当承担利息。三、利息计算应先按《补充协议》第二条确定应付工程价款的具体金额及支付时间，未按约定进行支付工程款则应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定进行利息计算，暂算至2019年10月8日，利息为107153元。综上，请求二审法院就利息问题重新作出认定并改判。大胜公司上诉请求：1、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初7982号民事判决第一项、第二项，改判驳回王万其全部诉讼请求。2、本案诉讼费、财产保全费由王万其承担。事实与理由：一、一审判决关于案涉工程款的支付金额认定错误。一审判决以大胜公司与爆破工程公司进行的工程验收和结算的工程款总额作为大胜公司与王万其最终的结算工程款总额属于事实认定错误，事实上，大胜公司与王万其并未完成工程款结算。1.爆破工程公司应付给大胜公司的工程结算款总额不能等同于大胜公司应付给王万其的工程款总额，这是两个不同的法律关系。2.王万其事实上没有完成与大胜公司的税费结算，也没有向大胜公司提供建筑成本发票。3.一审判决的工程款计算方式有误，一审判决的计算方式遗漏了补充协议约定的“其他税费”。王万其在庭审中也自认工程款中应扣除4.5%的管理费和税费，一审判决将应纳税费全部作为工程款是错误的。4.爆破工程公司代为扣缴的税款116188.5元是属于大胜公司没有得到的工程款，即使属于工程款，也应当在王万其应当得到的款项中予以扣除，应当视为大胜公司或爆破工程公司已经向王万其支付过的款项。二、一审判决认为《补充协议》为无效协议，但并没有按照无效协议进行处理。庭审中证实《补充协议》是张仑在未得到大胜公司授权的情况下与王万其签订，事后大胜公司未追认，不应对大胜公司产生效力。根据《合同法》第四十八条规定，大胜公司不应承担责任。三、大胜公司依据与张仑的《内部承包合同》扣除相应费用应当得到支持。王万其没有施工资质，属于个人施工，依法只能得到施工成本，超出成本部分，属于非法所得。王万其依法不能得到施工成本以外的费用。法律不支持王万其得到非法收入。综上，一审判决事实认定错误，适用法律不当，请二审法院依法改判。九峻建筑公司、瑞酉实业公司上诉请求：1、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初7982号民事判决第一项、第二项，改判驳回王万其全部诉讼请求。2、本案诉讼费、财产保全费由王万其承担。事实与理由：一、一审判决关于案涉工程款的支付金额认定错误。一审判决以大胜公司与爆破工程公司进行的工程验收和结算的工程款总额作为大胜公司与王万其最终的结算工程款总额属于事实认定错误，事实上，大胜公司与王万其并未完成工程款结算。1.爆破工程公司应付给大胜公司的工程结算款总额不能等同于大胜公司应付给王万其的工程款总额，这是两个不同的法律关系。2.王万其与大胜公司没有直接合同关系，关键需查明王万其应得的工程价款。根据王万其签字认可的所谓《补充协议》内容，王万其自认除给张仑4.5%的净得外，还要承担大胜公司的企业所得税、增值税、个人所得税等其他税费。但事实上，王万其未完成与大胜公司的税费结算，直接导致无法确定其应得的工程价款。3.一审判决的工程款计算方式有误，一审判决的计算方式遗漏了补充协议约定的“其他税费”。王万其在庭审中也自认工程款中应扣除4.5%的管理费和税费，一审判决将应纳税费全部作为工程款是错误的。4.一审判决忽略爆破工程公司代扣代缴大胜公司增值税11万余元，该款项代扣代缴后，两个公司结算的1329万余元的款项中，大胜公司实际只得到1318万元左右的工程款。一审判决直接导致大胜公司需将已代扣代缴的增值税税款再次付给王万其，属于错误判决。二、一审判决对九峻建筑公司、瑞酉实业公司担保责任的认定错误。《补充协议》是张仑在未得到大胜公司授权的情况下与王万其签订，事后大胜公司未追认，大胜公司当庭也不认可该协议的效力，因大胜公司没有授权和追认，该补充协议没有成立，担保条款自然也不成立，九峻建筑公司、瑞酉实业公司不应承担担保责任。综上，一审判决事实认定错误，适用法律不当，请二审法院依法改判。原审被告爆破工程公司陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。王万其向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令大胜公司与张仑共同向王万其支付工程款1084915.81元；2.请求判令大胜公司和张仑支付以尚欠工程款为基数，从应付未付之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至工程款项付清时止的资金占用利息；3.判令九峻建筑公司、瑞酉实业公司对大胜公司和张仑应承担的债务承担连带清偿责任；4.判令爆破工程公司在欠付工程款的范围内对大胜公司和张仑应付债务承担支付义务；4、大胜公司、张仑、九峻建筑公司、瑞酉实业公司、爆破工程公司承担案件受理费和财产保全费。审理中，经一审法院释明若认定案涉合同无效，王万其变更其第3项诉讼请求，要求九峻建筑公司、瑞酉实业公司公司承担担保过错责任。一审法院认定事实：2015年6月20日，爆破工程公司与大胜公司签订《分包合同》，该合同约定主要内容为：双方就鹿角组团中纵线南段道路工程路面沥青混凝土层工程施工（以下简称案涉工程）专业分包事项达成一致；大胜公司资质专业登记为市政公用施工总承包壹级、公路工程总承包贰级；工程地点为巴南区南泉街道；分包范围为施工图及说明所示的道路路面沥青混凝土层工程的施工作业；合同金额暂定13816716元，以最终实际结算金额为准及质量标准、施工验收、违约责任等其他权利义务。当日双方签署了合同工程量清单，分项工程名称：AC-25粗粒式沥青混凝土（7cm）;AC-16中粒式沥青混凝土（5cm）；SMA-13细粒式沥青玛蹄脂混凝土（4cm），数量合计77622㎡，单价178/㎡，合价13816716元。《分包合同》签订当日，大胜公司与张仑签订《湖南大胜集团有限公司内部责任承包合同》（以下简称《承包合同》），合同约定大胜公司将案涉工程交由内部员工张仑进行承包施工；张仑按项目工程结算价的1.2%标准（按照合同价与结算价二者造价取大值为准）向大胜公司上缴，由大胜公司在每笔工程回款中直接扣除，工程计算审计后，按照结算审定金额在后续回款中一次性扣除剩余部分利润；张仑施行内部独立核算，风险自担、盈亏自负，项目工程款必须全部进入大胜公司基本账户，张仑应严格遵守国家财经纪律和国家税收政策，并服从大胜公司的财务管理，项目应根据税法的属地原则，在工程项目所在地开具发票并完税，同时将完税凭证原件和发票记账联交公司，对在项目所在地未缴纳的税种，大胜公司有权按照集团公司注册地所在主管税务机关的规定进行代扣代缴，大声公司注册所在地主要应交税如下：营业税、城建税、教育费附加、地方、地方教育费附加税、水利建设基金、工会经费、个人所得税、企业所得税等税种；建设方工程款到大胜公司帐后，张仑需提供相关的完税凭证申请拨付工程款，所提供的的完税凭证中的完税人应与本合同大胜公司名称一致，且必须真实、合法、有效，否则大胜公司有权在支付的工程款中暂扣应缴纳的税金及项目部组建、印章管理、项目部人员证件管理、项目施工管理等其他权利义务内容。2015年8月20日，王万其与张仑、瑞酉实业公司、九峻建筑公司签订了《补充协议》，协议抬头甲方处为：湖南大胜集团有限公司、张仑，王万其为乙方，九峻建筑公司和瑞酉实业公司为丙方，该《补充协议》约定大致内容为：甲方为案涉工程专业分包人，乙方为工程实际施工人，丙方自愿为应履行的工程款付款义务向乙方提供保证担保；甲乙丙三方一致同意按施工合同约定确认（最终以实际完成工程量为准）施工造价方量为77622平方米，单价为178元，工程总造价13816716元，甲方管理费为工程款总额的1.5%，企业所得税3%，其余所有税费（建安税、印花税、城市教育附加税等）由乙方负责；爆破工程公司将工程进度款支付给甲方后，丙方在本协议中提供的保证担保才生效；甲方需按爆破工程公司实际付款进度同比例在7个工作日内扣除甲方应收管理费后向乙方履行付款义务；若甲方未按时足额向乙方支付工程款，乙方有权要求甲方一次性赔偿全部工程建设投资损失并追究其违约责任；丙方保证担保的范围为甲方应向乙方履行的所有义务（包括但不限于应付工程款本金、利息、违约金及乙方为实现债权而发生的费用），担保期限为两年等内容。该《补充协议》由王万其、张仑签字捺印，瑞酉实业公司、九峻建筑公司盖章予以确认。以上协议签订后，王万其即组织工程施工直至2015年12月17日竣工，工程施工期间，爆破工程公司自2015年9月9日至2019年1月31日分批向大胜公司支付工程进度款，共计支付工程价款13297132元。王万其自2015年9月15日至2019年2月4日陆续收到张仑支付的工程款合计11613845.29元。2018年2月6日，爆破工程公司与大胜公司签订《沥青路面工程量结算单》，结算内容载明：结算时间2015年12月17日；结算内容为AC-25粗粒式沥青混凝土（7cm）;AC-16中粒式沥青混凝土（5cm）；SMA-13细粒式沥青玛蹄脂混凝土（4cm），数量合计74744㎡，单价178/㎡，合价13304432元，扣修复路缘石人工费6100元，扣修复路缘管理费1200元，总计13297132元。2019年4月10日，大胜公司与爆破工程公司经结算，签署《重庆市鹿角组团中纵线南段道路工程沥青路面专业分包工程项目结算书》，显示案涉工程已全部完成，最终结算价为13297132元，所有款项已付清。大胜公司盖章予以确认。另查明，王万其并无合法有效建筑施工资质。一审法院认为，结合当事人到庭陈述及举示的证据，一审法院综合论述如下：一、关于案涉《补充协议》的效力认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”及第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的内容，本案中，大胜公司作为承包人，内部承包给员工张仑，但张仑将案涉工程非法转包给无建筑资质的王万其，故案涉《补充协议》因违反法律法规的禁止性规定，一审法院认定案涉《补充协议》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之内容，案涉工程已经爆破工程公司验收并交付使用，王万其作为实际施工人，有权依法要求支付工程款。二、关于案涉工程款的支付主体。案涉《补充协议》签订的抬头甲方处为大胜公司和张仑，落款由张仑签字确认。审理中，大胜公司自认张仑系其员工，大胜公司、张仑就案涉工程签订的《内部责任承包协议》中也明确张仑系大胜公司的内部员工，张仑作为自然人并无建筑施工资质。《补充协议》中首部也明确协议甲方是专业分包人，案涉工程的承包人为爆破公司将案涉工程分包给具备建筑施工资质的大胜公司，与其专业分包人的身份也吻合，庭审中，王万其与张仑确定案涉《补充协议》系《内部责任承包协议》的补充约定，张仑签订案涉《补充协议》的行为系代表大胜公司履行职务行为，其签订《补充协议》的法律后果由大胜公司承担。根据前述论述，大胜公司仍应就实际施工人的实际施工工程量支付工程款，故一审法院认定大胜公司系案涉工程款的支付主体。三、关于案涉工程款的支付金额及资金占用利息的认定。大胜公司辩称其并未与王万其进行工程结算，但审理中查明，案涉工程整体转包给实际施工人（即王万其）施工，大胜公司和张仑并未组织工人进行施工，根据《补充协议》约定的双方一致同意最终以实际完成的工程量为准，故大胜公司与爆破工程公司进行工程验收和结算的工程总量系王万其的实际施工量，即13297132元。张仑已支付王万其部分工程款11613845.29元，根据《补充协议》约定，王万其自认工程款应扣除尚欠工程款总额的4.5%的管理费和税费，故大胜公司应支付王万其工程款1084915.81元。关于大胜公司辩称应扣除工程款总额8%的管理费和税费，一审法院认为，大胜公司未举证证明，对该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于王万其诉请资金占用利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的约定，《补充协议》中并未明确王万其在案涉工程中的垫资和垫资利息的约定内容，且案涉《补充协议》认定无效，对王万其的该诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。四、关于九峻建筑公司、瑞酉实业公司担保责任的认定。案涉《补充协议》中针对九峻建筑公司、瑞酉实业公司的担保责任进行约定，但案涉《补充协议》对于担保条款内容而言系主合同内容，担保责任条款则系从合同内容，《补充协议》被认定无效，故担保责任条款亦无效。但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”之内容，本案中，张仑在庭审中自认案涉《补充协议》系无效合同，其在签订案涉《补充协议》的过程中存在过错，其九峻建筑公司、瑞酉实业公司的法定代表人，在案涉《补充协议》中作为担保人盖章确认，其行为也存在过错，应承担大胜公司不能清偿部分的1/3的责任，对王万其要求超过该部分款项的清偿责任，一审法院不予支持。五、关于爆破工程公司的责任认定。王万其诉请要求爆破工程公司在其欠付工程款的范围内承担给付义务。本案中，大胜公司与爆破工程公司就案涉工程已结算，并确认爆破工程公司已全额支付完毕工程款，故爆破工程公司在本案不承担工程款的给付责任，故对王万其的该诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、大胜公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付王万其工程款1084915.81元；二、九峻建筑公司、瑞酉实业公司对大胜公司应承担债务的1/3承担连带清偿责任；三、驳回王万其的其他诉讼请求；四、驳回王万其对张仑的诉讼请求；五、驳回王万其对爆破工程公司的诉讼请求。案件受理费11987元，财产保全受理费5000元，共计16987元，由王万其负担4704.88元（此款王万其已缴纳本院），大胜公司负担12282.12元（此款已由王万其垫付，由大胜公司在本判决发生法律效力之日起三日内给付王万其，九峻建筑公司、瑞酉实业公司在大胜公司应承担费用的1/3范围内承担连带清偿责任）。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、大胜公司是否是涉案工程款的支付主体？2、涉案工程价款及资金占用损失如何确认？现评述如下：首先，关于大胜公司是否是涉案工程价款支付主体的问题。经查，大胜公司将爆破工程公司分包的涉案工程与其公司员工张伦签订《内部责任承包协议》后，张伦又以大胜公司的名义就双方签订的上述协议与王万其签订涉案工程的《补充协议》，协议内容是将大胜公司专业分包的涉案工程交由王万其施工，审理中大胜公司认可张伦系公司员，且对王万其实际施工完成了涉案工程无异议，故张伦作为大胜公司的内部员工又是涉案工程的内部承包人，其以大胜公司名义将涉案工程以签订《补充协议》的形式转包给王万其施工，其行为构成职务行为，由此产生的工程款支付应由大胜公司承担，故上诉人大胜公司应向王万其就涉案工程产生的工程款承担支付责任，即大胜公司是涉案工程款的支付主体。其次，关于涉案工程价款如何确认的问题。现上诉人大胜公司、九峻建筑公司、瑞酉实业公司均提出未与王万其完成涉案工程的结算，未将协议约定应由王万其承担的税费予以确认。经查，张伦作为大胜公司内部员工与王万其签订《补充协议》虽系双方当事人真实意思表示，但由于王万其作为自然人不具备施工资质，其协议内容违反法律法规禁止性规定而无效。但根据法律规定，合同无效但竣工验收合格的，当事人有权参照合同约定要求支付工程价款。现涉案工程已交付使用，王万其有权要求按照《补充协议》中关于王万其施工工程价款的约定确认其应得工程款，即《补充协议》中关于工程价款的约定仍然有效。因《补充协议》中关于王万其工程价款的约定是以实际完成的工程量为准，大胜公司在审理中认可涉案工程实际由王万其施工完成，该事实足以确认大胜公司与爆破工程公司结算的工程总量系王万其施工完成，其结算的工程价款也与《补充协议》约定的工程量单价每平方米178元一致，故原审确认王万其施工工程造价为13297132元并无不当，本院予以确认。关于上诉人大胜公司、九峻建筑公司、瑞酉实业公司提出王万其施工工程价款应扣除合同约定的税费问题。根据《补充协议》约定，甲方即大胜公司管理费为工程总额的1.5%，企业所得税3%，其余所有税费由乙方即王万其负担。审理中，上诉人大胜公司未举示证据证明其已为王万其施工价款实际缴纳相关税费，其举示的工程款税费116188.5元系爆破工程公司就涉案工程而缴纳的相关税费，由于爆破工程公司并非涉案工程上诉人王万其的合同相对方，因而该款项大胜公司要求在王万其施工价款中予以扣除缺乏事实依据，本院不予支持。现王万其自愿承担扣除工程款总额的4.5%，本院对此予以尊重。故原审认定大胜公司应付王万其工程款在扣除4.5%管理费和税费、已付工程款后为1084915.77元，并无不当，符合本案客观实际，本院予以维持。关于上诉人王万其提出工程款资金占用损失的问题。经查，上诉人王万其在一审审理中主张的是应得工程价款的资金占用损失也即工程款利息，利息起算点为应付工程价款之日起算。上诉人王万其的该项请求并非工程款的垫资利息，故原审法院以其没有垫资利息的约定而予以驳回属认定事实错误，本院予以纠正。经查，双方在《补充协议》中既未约定工程利息的起算时间也未约定利息标准，且双方在起诉前王万其应得工程价款并未得到确认，故涉案工程价款利息即资金占用损失应从王万其起诉之日予以确认为宜，即从2019年5月14日起按法定计算标准分段计算。综上，上诉人王万其的上诉请求部分成立。上诉人大胜公司、九峻建筑公司、瑞酉实业公司的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初7982号民事判决第二、四、五项；二、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初7982号民事判决第三项；三、变更重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初7982号民事判决第一项为：湖南大胜集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付王万其工程款1084915.77元，以1084915.77元为基数从2019年5月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至2019年8月19日，以1084915.77元为基数从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算支付利息至付清之日止；四、驳回王万其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费11987元，财产保全受理费5000元，共计16987元，由王万其负担4704.88元，湖南大胜集团有限公司负担12282.12元；二审案件受理费23974元，由湖南大胜集团有限公司负担11987元，由重庆九峻建筑工程有限公司、重庆瑞酉实业有限公司负担11987元。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年七月二十日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺