广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4969号上诉人（原审原告）：奥瑞德光电（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市谢岗镇大龙村华泰科技园C区**1至3楼。统一社会信用代码：91441900MA4UTR580X。法定代表人：费某1。委托诉讼代理人：邬苑华，女，汉族，1990年5月27日，居民身份证住址为广东省东莞市***********，公民身份号码为************，该公司员工。被上诉人（原审被告）：朱代明，男，汉族，1965年11月10日出生，居民身份证住址为四川省宜宾市**********，公民身份号码为************。上诉人奥瑞德光电（东莞）有限公司（以下简称奥瑞德公司）因与被上诉人朱代明劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告奥瑞德光电（东莞）有限公司向一审法院提起诉讼，请求：1.确认奥瑞德公司与朱代明的劳动关系已解除；2.奥瑞德公司无需支付朱代明2017年9月至2019年9月期间工资、加班费差额21910.77元；3.奥瑞德公司无需支付朱代明经济补偿金12442.5元；4.朱代明承担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，判决：一、奥瑞德公司于判决发生法律效力之日起三日内支付朱代明工资差额17393.57元；二、奥瑞德公司于判决发生法律效力之日起三日内支付朱代明解除劳动关系的经济补偿12442.5元；三、驳回奥瑞德公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由奥瑞德公司负担。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初67号民事判决。奥瑞德公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一、二项，改判奥瑞德公司无需支付朱代明工资差额17393.57元、经济补偿12442.5元。事实与理由：一、奥瑞德公司并未拖欠朱代明加班工资。1.朱代明的劳动强度与工作时间明显不一致，其长期处于等待状态且等待期间无需时刻处于工作状态，朱代明任职保安，奥瑞德公司举证的照片可证明朱代明值夜班是睡班。另外，朱代明在上班时间内有合理的用餐时间和休息时间，由员工手册、微信聊天记录、考勤记录等为证，故前述时间应予扣除，应酌情认定朱代明上夜班的有效延时加班时间为1小时，即朱代明每天上班9小时。2.即便不采取奥瑞德公司主张的朱代明每天上班时间9小时，那么朱代明吃宵夜和休息的那1小时也应该剔除，即朱代明每天实际上班11小时。结合2018年6月之后朱代明每月上班天数为26天，2018年7月请假3天等事实，经计算朱代明2017年9月至2019年9月的工资、加班费应计为92931.39元，扣减奥瑞德公司已经支付的87552.16元，应补差额仅为5379.23元。二、奥瑞德公司无需支付朱代明经济补偿金。1.奥瑞德公司不存在拖欠朱代明劳动报酬的行为，详见民事起诉状第一点阐述。2.即使奥瑞德公司存在拖欠劳动报酬的行为，朱代明以此为由解除劳动关系也应根据有关法律的规定履行事先告知的义务，《劳动合同法》第三十八条第二款，以及《劳动合同法实施条例》第十八条均有规定劳动者以其他理由主张被迫解除劳动关系时需要事先告知用人单位。结合本案，朱代明自2019年9月18日无故离岗至奥瑞德公司书面通知要求其返岗之日已有8日之久，且在奥瑞德公司给出的宽限期内仍未返岗也未进行任何解释，朱代明消极、不负责任的行为给奥瑞德公司的生产经营造成恶劣的影响。原审法院认定事实不清，适用法律错误。朱代明辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，奥瑞德公司的上诉理由不能成立。1.奥瑞德公司与朱代明之间存在劳动合同关系，劳动关系于2019年9月18日已经解除。双方已签订了合同期限自2016年11月23日至2017年11月22日的书面劳动合同；劳动合同到期后，朱代明继续工作至2019年9月17日。2.朱代明的工作时间每月工作28天，每天工作12小时（19：00--07：00），且全部是夜班。奥瑞德公司对朱代明的上述工作安排，在其人事管理人员邬苑华与朱代明微信聊天记录中，已经证明属实。奥瑞德公司对朱代明每月工作时间、每天上班时间的陈述，仲裁阶段与一审阶段不一致，且其提供的考勤记录没有朱代明签名确认，都应不予采信。3.奥瑞德公司无权凭想象随意减少朱代明的出勤时间，从而减少其应得工资。奥瑞德公司是依据工作性质确定工资等级，再依据员工出勤时间计算工资。保安的工作性质，与生产车间不一致，其工作强度自然也不一致，朱代明依据公司安排出勤，已经按公司要求付出了相应劳动，就应该获得相应报酬。朱代明常年夜班，从未吃过夜餐，奥瑞德公司也从未提供过夜餐、从未支付过夜餐补贴，奥瑞德公司无权凭想象随意减少朱代明的出勤时间。如奥瑞德公司所言，既然厂区的监控视频已经与派出所联网，奥瑞德公司完全可以取消保安一职；既然保安人员可以睡班，那奥瑞德公司就应该在保安室安置一张休息床，并明文规定保安的睡班时间，现实中奥瑞德公司并没有这样实行，而其是安排朱代明每月工作28天，每天19：00--07：00连续上班12小时。奥瑞德公司提交的朱代明上班时打瞌睡的照片，朱代明承认是上班时偶尔打瞌睡，因为奥瑞德公司安排朱代明每天加班超过4小时，每个月加班时间已经远超36小时，已严重违反了《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，朱代明连续超长时间上班，导致其身体疲倦，才出现偶尔打瞌睡现象，且已被口头警告过，该照片不能证明朱代明每天上班时都有睡觉，奥瑞德公司无权凭想象随意减少朱代明的出勤时间。4.奥瑞德公司没有足额支付朱代明工资。依据《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定，一审法院对朱代明2017年9月18日至2019年9月17日的工资审查后认定，朱代明的小时工资为7.82元，而东莞东莞市最低工资标准2015年5月1日起1510元每月，折算小时工资为8.68元；2018年7月1日起1720元每月，折算成小时工资为9.89元，一审法院认定奥瑞德公司应支付而未支付的工资差额为17393.57元。奥瑞德公司没有足额支付朱代明工资，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，奥瑞德公司应支付经济补偿金。二、原审法院适用法律正确，程序合法，奥瑞德公司的上诉理由不能成立。朱代明申请仲裁的时间为2019年9月17日，双方在仲裁阶段确认劳动关系于2019年9月18日已经解除。原审法院在判决中适用了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，在法律适用上并无不妥，且程序合法，故奥瑞德公司的上诉理由是不成立的。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，奥瑞德公司的上诉理由不成立，恳请二审驳回奥瑞德公司的诉讼请求，依法维持原判。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经过阅卷和书面询问当事人，对一审查明事实予以确认。本院认为:本案为劳动合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。本案的争议焦点为：奥瑞德公司是否应向朱代明支付工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。朱代明提交工资表证明其工资情况，奥瑞德公司予以确认，根据工资表计算得出朱代明已发工资的月平均工资为3555元。关于朱代明的工作时间，奥瑞德公司主张朱代明每月工作26天，每天工作11小时，但奥瑞德公司对其主张未能提供有效证据予以证明；而朱代明主张其平均每月工作28天，每天工作12小时，根据双方确认的微信聊天记录可以证实朱代明的主张。奥瑞德公司是否已经足额支付朱代明工资，应以朱代明上述工资对应其全部工作时间,以东莞市同期最低工资标准作为判断依据，核算朱代明的所得工资低于同时期东莞市最低工资标准，原审法院核算后认定奥瑞德公司应向朱代明支付相应工资差额并无不当，本院予以维持。因奥瑞德公司未足额支付朱代明工资，朱代明以此为由提出被迫解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故原审法院认定奥瑞德公司应向朱代明支付相应解除劳动关系的经济补偿金并无不当。综上所述，奥瑞德公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由奥瑞德光电（东莞）有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  王九龙二〇二〇年七月二十四日书记员  梁艳菲叶倩欣