河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2510号 上诉人（原审原告、申请执行人）：刘树忠，男，1964年6月25日出生，汉族，住天津市静海县。 委托诉讼代理人：石延华，河北榆轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏玉和，河北衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：高帅华，男，1978年11月19日出生，汉族，住天津市西青区。 被上诉人（原审被告、案外人）：高伟，男，1977年10月22日出生，汉族，住天津市西青区。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：崔亚明，河北东方伟业律师事务所律师。 上诉人刘树忠因与被上诉人高帅华、高伟执行异议之诉一案，不服河北省沧县人民法院（2018）冀0921民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘树忠上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即准予执行天津市西青区号房屋；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人高伟和高帅华之间关于房权证西青字第××号房屋的买卖合同无论是否真实，均是无效的。被上诉人方自己承认该房屋系小产权房，不能过户交易。另外，在天津市区，面积近140平方米的房子售价50万元，每平米约3600元，实际是不可能的，明确是虚假交易。二、德州仲裁委员会的调解书是违法的，裁判机关无权确定未过户交易房屋的所有权。本案中，即使二被上诉人双方的买卖合同是真实的，作为买卖合同购买人，如果发生争议，也仅享有债权，即有权利要求确认合同效力或要求出卖人履行合同，但无权要求确认未办理过户登记手续的房屋的所有权归属，即不享有物权，仲裁机构也无权做出确认买卖合同中标的物归属这样的裁决，做出这样的裁决没有法律依据，是违法的。我国采取的是物权法定原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”最高人民法院公报案例2012年第6期大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷案：“大连羽田公司根据《转让合同》Ｂ的约定，请求确认涉案国有土地使用权和地上建筑物等不动产及附属设施设备动产的所有权。根据已经查明的事实，龙王塘办事处在《转让合同》Ｂ签署后，已经将涉案全部资产交付大连羽田公司。《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《转让合同》Ｂ并未对涉案附属设施设备动产所有权的转移作出明确约定，因此，应当适用上述法律的规定，涉案附属设施设备动产的所有权自交付时起归属大连羽田公司。一审判决对涉案附属设施设备动产所有权的确认是正确的，应予维持。但不动产物权的变动除交付外，尚需办理登记手续，故大连羽田公司请求确认其享有涉案国有土地使用权和地上建筑物所有权，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决直接确认大连羽田公司享有涉案不动产物权有所不当。”而且，双方在根本不存在争议的前提下，到既不是双方任何一方户籍所在地，也不是案涉房产所在地的德州仲裁委申请仲裁，还是当天立案，当天出结果，先出结果后审批，这些不合常理、不合法之处同时出现，不能不让人生疑。因此，无论从法律依据还是最高院的司法判例，均认为裁判机关无权确定买卖合同中涉及的未过户不动产的权属，该调解书的结论是违法的，不能作为定案的依据。三、被上诉人没有提供证据证实房屋已经实际交付买受人使用。四、被上诉人之间未办理涉案房屋过户登记的原因是由于房屋性质及买受人自身的过错造成的。双方未能过户的原因是由于涉案房屋为小产权，不许上市交易。因此，本案被上诉人的情况不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”的法律规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院出版社出版的最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》理解与适用第422至425页对于无过错买受人物权期待权保护需满足下列要件：“五、非因买受人自身原因未办理过户登记。从实践中看，能够归责于买受人的原因，可以分为三个层面，一是对他人权利障碍的忽略。例如，不动产之上设定有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记。二是对政策限制的忽略。例如明知某地限制购房，在不符合条件的情况下仍然购房导致无法办理过户手续。”可见，由于本案案涉房产的自身的性质和买受人自身的过错，导致案涉房产根本不能办理过户手续。五、原一审鉴定程序违法，原审法院要求上诉人的鉴材没有事实和法律依据。上诉人刘树忠客观上无法满足原审法院的笔迹鉴定要求。原审法院要求刘树忠申请笔迹鉴定应当提供与书写的两份检材（标称时间为“2016.9.12”的《收条》原件、标称时间为“2016年9月12号”的《房屋买卖协议书》原件）相同的一支笔、相同种类的纸张以及同一书写人完成的比对样本。但就常理来诉，两份检材的书写时间距今已3年有余，因此，原审法院对上诉人刘树忠提出的笔迹鉴定要求，上诉人客观上不可能满足。并且，上诉人咨询西南政法大学司法鉴定中心后，该鉴定中心回复称，如需进行笔迹鉴定，仅需提供与两份送检材料书写时间相近的比对样本即可。所以，原审法院委托鉴定未能鉴定成功责任在于原审法院告知错误。综上，被上诉人没有证据证明就案涉房产订立了有效的买卖合同，没有证据证实该房屋已实际交付给高伟，即使合同是真实有效的，其没有过户的理由也完全是因为房屋的性质本身不能过户和买受人的过错导致的，德州仲裁委的裁决书明确违反法律规定超范围裁决，不能证实买受人对案涉房产享有物权。因此，被上诉人的没有证据证实其对案涉房产享有实体权利，更没有证据证实其享有能够排除执行的权利，不能阻却上诉人对该房屋的执行。一审法院不顾事实，曲解法律，作出驳回上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据。请二审法院查清案件事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。 高帅华、高伟辩称，本案一审中，二被上诉人提交的仲裁调解书已经生效，该调解书确认涉案房屋归被上诉人高伟所有，且该仲裁程序合法，适用法律正确，并且是在案涉房产被查封之前作出。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，可以确认高伟系案涉房产的权利人，且该权利能够排除执行，上诉人不能够提供鉴定所需要的的必要检材，应当承担不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 刘树忠向一审法院起诉请求：1.请求准予执行被告高帅华名下位于天津市西青区房屋。2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月12日，被告高帅华、高伟双方签订房屋买卖协议书，主要约定：被告高伟以500000元价款购买被告高帅华名下位于天津市西青区房屋，如有纠纷或确立协议效力由德州仲裁委员会解决。2016年12月14日，被告高伟以被告高帅华为被申请人向德州仲裁委员会申请对房屋买卖协议书中的仲裁条款进行仲裁。当日，德州仲裁委员会作出德仲调字（2016）第140号调解书，确认申请人与被申请人于2016年9月12日签订的房屋买卖协议合法有效，涉案房屋自2016年9月12日归申请人所有。截止2016年9月12日，被告高伟向被告高帅华全部支付购房款500000元。当日，德州仲裁委员会向被告高伟、高帅华送达调解书，该调解书发生法律效力。 2016年11月1日，刘树忠与徐伟、高帅华、赵长松民间借贷纠纷一案诉至一审法院，并申请财产保全。2016年11月3日，一审法院作出（2016）冀0921民初2522号民事裁定书，冻结被申请人徐伟、高帅华银行存款3500000元或查封相当价值的财产，于2017年4月24日查封了高帅华名下的天津市西青区房屋。2017年7月25日，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议：原被告双方确认截止2017年7月13日三被告共欠原告本金3300000元，利息1759083.33元，此后的利息按月息2%计算。截止2018年12月31日利息为1155000元。各被告同意还款进度如下：2017年10月31日前偿还300000元；2017年12月31日前偿还300000元；自2018年1月1日起每月偿还466000元；至2018年12月31日前全部还清。三被告互负连带责任。原告撤回在沧州市运河区人民法院起诉被告赵长松还款300000元诉讼。二、各被告如有一期未按该协议履行，原告有权向法院申请执行被告剩余未偿还的全部借款本金及实际发生的利息。三、沧州市运河区法院诉讼费用由被告赵长松承担。当日，一审法院作出（2016）冀0921民初2522号民事调解书予以确认。上述民事调解书发生法律效力后，被告未按约定履行，原告刘树忠向一审法院申请执行，一审法院予以执行立案。在执行过程中，被告高伟于2018年3月6日对一审法院查封被告高帅华名下的房屋提出书面异议，请求法院撤销查封裁定，中止对该房屋的执行。一审法院受理后，依法组成合议庭进行审查认为，被告高伟在一审法院查封房屋以前购买了涉案房屋，并在一审法院查封房屋前交付了购房款，德州仲裁委员会在一审法院查封房屋以前作出了仲裁调解书，确认涉案房屋属于被告高伟所有，故被告高帅华名下的的上述房屋登记在被告高帅华名下天津市西青区房屋，属于被告高伟所有，被告高伟的异议成立。2018年3月19日，一审法院作出（2018）冀0921执异8号执行裁定书，中止对高帅华名下的天津市西青区房屋的执行。另查明，本案在审理期间，原告向一审法院申请对被告高伟、高帅华于2016年9月12日订立的房屋买卖协议、2016年9月12日王静和高帅华共同出具的收条的形成时间进行鉴定。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定期间，原告提交了一审法院受理的（2016）冀0921民初2522号刘树忠与徐伟、高帅华、赵长松民间借贷纠纷一案中被告高帅华与徐伟共同出具的借款条。被告高伟、高帅华提交了2016年9月12日被告高帅华、高伟双方签订的房屋买卖协议书及被告高帅华出具的收条两张。经质证原被告双方对上述证据均无异议后送至西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2019年12月6日，西南政法大学司法鉴定中心以送检的比对样本落款时间在两份检材标称时间之前且相隔6个月，现有条件下，送检的样本不符合比对条件，不能达致委托要求为由作出西政司法鉴定中心【2019】鉴字3672号终止鉴定告知书终止鉴定。 一审法院认为，申请执行人执行异议之诉是指申请执行人对人民法院中止对特定标的执行的裁定不服，认为案外人不享有足以排除强制执行之权利，请求法院继续对该执行标的进行执行的诉讼。申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，二被告提交的德州仲裁委员会作出德仲调字（2016）第140号调解书确认涉案房屋自2016年9月12日归被告高伟所有，该仲裁程序合法，调解书亦已于当日送达发生法律效力，且在一审法院受理（2016）冀0921民初2522号刘树忠与徐伟、高帅华、赵长松民间借贷纠纷一案及查封涉案房屋之前作出，依据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。因此被告高伟依据德州仲裁委员会作出的已发生效力调解书而成为涉案房屋的权利人，该权利能够排除执行。原告称德州仲裁委员会作出德仲调字（2016）第140号调解书的仲裁程序违法及二被告恶意串通损害原告，其提交证据不能证实其主张，一审法院对此意见不予采纳。综上，对原告主张准予执行被告高帅华名下位于天津市西青区房屋的请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条、第三百一十三条的规定，判决：驳回原告刘树忠的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘树忠负担。 本院二审期间，上诉人提交安居客网站电脑截屏一张，证明在二手房交易网站查询的王兰庄花园的平均价格为12322元，案外人与被执行人的交易价格不符合常理。被上诉人的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据无法显示相关房屋的报价时间，无法证明与本案的关联性，并且截图显示的是业主的报价，而非成交价，附近房屋成交价如何，该证据无法证明。 本院经审理查明，被上诉人高伟与高帅华于2016年9月12日签订房屋买卖协议，当日高帅华向高伟出具收条，载明“今收到高伟房屋交易款（首付）现金贰万元整”。2016年12月9日，高伟通过银行转账向协议中高帅华指定收款人王静账户转入480000元，高帅华出具收条，载明“今收到高伟房屋交易款肆拾捌万元整（计480000元）”。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力。经德州仲裁委员会德仲调字（2016）第140号调解书确认，案涉房产自2016年9月12日归高伟所有，即自2016年9月12日起，高伟系案涉房产的所有权人。案涉房产被查封的时间在高伟取得所有权之后，故高伟对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条规定的“分割共有不动产或者动产等案件”属于不完全列举，并不限于分割共有物的案件，在其他诉讼中所形成的改变原有物权关系的生效法律文书，亦属于《中华人民共和国物权法》第二十八条规定的法律文书。德州仲裁委员会德仲调字（2016）第140号调解书改变了原有物权关系，确认了房屋所有权的归属，上诉人关于该调解书不属于物权法第二十八条规定的使物权发生变动的法律文书的主张不能成立，本院不予支持。仲裁开庭笔录中虽显示案由系房屋买卖合同纠纷，但在该仲裁程序中，被上诉人高伟的请求事项第二项为“交易房产所有权归申请人（高伟）所有”，且仲裁调解书也确定了案涉房产归高伟所有，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第（一）项之规定。上诉人刘树忠主张该仲裁程序所涉纠纷系债权纠纷，非权属纠纷，应当适用该规定第二十六条第一款第（二）项规定的主张不能成立，本院不予支持。上诉人刘树忠主张德州仲裁委员会出具的调解书违法，但该调解书已生效且未经法定程序撤销，上诉人该主张亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，刘树忠的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人刘树忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年七月七日 书记员  李泽坤