江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终7238号 上诉人（原审原告、原审另案被告）：张海洋，男，1985年2月13日出生，汉族，住徐州市铜山区。 被上诉人（原审被告、原审另案原告）：江苏兴达钢铁集团有限公司，住所地徐州市铜山区柳泉镇高皇村。 法定代表人：吕劲松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨吴煜，江苏智临律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘子威，江苏智临律师事务所实习律师。 上诉人张海洋因与被上诉人江苏兴达钢铁集团有限公司（以下简称兴达公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10888号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张海洋，被上诉人的兴达公司的委托诉讼代理人杨吴煜、刘子威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张海洋上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。根据徐州市铜山区医疗保险基金管理中心出具的《工伤证明》，上诉人的工伤保险在2015年3月至7月、9月至今欠费，因此一审认定的事实与保险基金管理中心出具的证明相违背。一审法院于2019年5月30日到社保中心核实，被口头告知一次性伤残补助金及劳动能力鉴定费符合工伤保险基金支付的条件，但是一审法院并未查明上诉人的一次性伤残补助金是否已经发放或者是否符合发放条件。按照规定及工伤保险发放实践，一次性伤残补助金在劳动能力鉴定结论出来之后就会开始发放。而2015年12月28日劳动能力鉴定结论通知书就已经下来，但一次性伤残补助金却始终未发放,一次性伤残补助金应该由被上诉人来承担。且被上诉人确实存在欠缴或补缴的情况，至于上诉人的一次性伤残补助金等能否有工伤保险基金支付尚无法确定，如果直接判决不支持，而最终工伤保险基金又不支付的话，就会出现上诉人维权不能。因此，应判决由被上诉人先行承担上述费用，如果工伤保险基金下发上述赔偿后，直接可以支付给被上诉人。二、一审法院适用法律错误。上诉人是因为被上诉人没有依法缴纳社会保险，没有依法支付工伤保险费用等原因要求解除劳动关系，解除理由符合《劳动合同法》第三十八条的规定，结合《劳动合同法》第四十六条，被上诉人应支付经济补偿金。依照《江苏省实施工伤保险条例办法》上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应分别为80000元和35000元，该法并没有任何规定针对上诉人的情况可以下浮10%。因此，涉及下位法违背上位法，应以上位法为准。一审法院所认定的护理期限明显与医疗机构的证明相违背，根据医疗病案证明，上诉人的护理期限应不少于24个月，这也是符合实际的。停工留薪期满后，因为上诉人一直在治疗，被上诉人未按照法律规定通知上诉人办理停工留薪期的延长手续，依法上诉人的停工留薪期应予延长，直到最长的24个月的期限。被上诉人的伤情之重，结合医疗机构的证明，上诉人需要借助辅助器具，而实践中医院是不出售辅助器具的，只有到药店购买，而药店一般不出具发票等证据。所以法院在审理时就需要结合实际情况，适用裁量权支持上诉人的请求。对于上诉人产生的医疗费用，虽然974.5元没有发票，但是有证据证明实际发生，且这笔费用是经过医院方面指定到医院外花费的，因此应该支持。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 兴达公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 张海洋向一审法院起诉请求：1.请求判令兴达公司支付其经济补偿金16800元（2100元*8月）；2.支付医疗费77073.57元、一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资50400元（2100元*24月）、护理费57600元（24月*30天*80元）、住院伙食补助费3450元（69天*50元）、交通费5000元、统筹地区外就医食宿费3300元（11天*2人*150元）、鉴定费200元、残疾辅助器具费1000元、停工留薪期满后工资90300元（43月*2100元）；3.兴达公司承担本案的诉讼费用。 兴达公司向一审法院起诉请求：1、请求判决兴达公司无需支付张海洋一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残补助金23100元、医疗费75555.67元、住院伙食补助费1380元、护理费1490元、交通食宿费3489元；2、请求确认双方于2017年12月31日解除劳动合同。 一审法院查明：2010年11月13日，张海洋与兴达公司签订劳动合同一份，合同期间自2010年11月13日至2013年11月13日，张海洋工作岗位为看水工。 2012年9月17日9点30分，张海洋在协调行车吊运水管时，行车开到指定位置进行作业，行车大钩突然落下将其砸伤。2012年9月18日至10月6日期间，张海洋被送至徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为：左股骨干骨折、右髋臼骨折、右8-10肋骨骨折、胸6-8椎棘突骨折。出院医嘱：卧床、患肢禁止负重、不适随诊等。张海洋本次住院19天。2012年9月18日至11月30日期间，张海洋由其妻子护理，因其妻子亦为兴达公司职工，兴达公司支付上述期间张海洋妻子工资4030元。 2013年2月13日，张海洋第二次至徐州市中心医院住院治疗，入院诊断左股骨干骨折术后内固定断裂。后接受切开复位内固定手术后于2013年3月3日出院，出院医嘱：1、双下肢禁负重，床上功能锻炼，防止卧床并发症；2、术后3月来院复查，定何时下床负重；3、3月后门诊摄片复查（1月1次）定何时负重；4、切口保持清洁、干燥。本次住院19天。 2014年6月7日，张海洋第三次至徐州市中心医院住院，入院诊断为：左股骨干骨折术后骨不连，后其在该院接受交锁髓内钉内固定等治疗后于2014年6月23日出院，出院医嘱：1、继续卧床，禁下地负重行走，床上不负重功能锻炼；2、术后3月每月返院复查X线片；3、加强护理；4、注意休息，加强营养，不适随诊；5、骨折愈合后取出内固定物。本次住院16天。 2015年6月9日，张海洋第四次到徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为：左股骨干骨折术后迟延愈合，后其在该院接受交锁髓内钉内固定取出术。2015年6月11日出院，出院医嘱：1、切口定期换药；2、患肢可部分负重，一月内患肢勿剧烈运动；3、注意休息，加强营养，不适随诊。本次住院2天。 2016年3月4日，徐州市中心医院的雷会宁医生给张海洋出具诊断证明书，建议其到上级医院进一步治疗。2016年3月22日，徐州市中心医院在《徐州市工伤职工市外转诊转院申请表》上盖章，但转入和转出医院均未注明，企业意见为空白，经办机构审批意见为空白。2016年3月21日，张海洋因左股骨骨折端未愈合至北京积水潭医院住院治疗，入院记录显示张海洋入院时架拐。3月23日，张海洋接受清创、钢板螺丝钉内固定、取髂骨植骨术。3月28日，张海洋出院，出院医嘱：1、全休一月；2、患肢部分负重；3、术后二周门诊拆线；4、出院一个月后复查。张海洋本次住院7天，花费医疗费54335.37元。 2018年3月23日，张海洋第五次到徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为：左股骨骨折术后。3月24日，接受内固定取出术，3月29日出院，出院医嘱：1、切口定期换药，保持切口干燥，术后两周根据切口愈合情况拆线；2、一月内患肢勿剧烈运动；3、注意休息，加强营养，加强护理，不适随诊等。本次住院6天，花费医疗费18506.39元。 除上述住院治疗外，张海洋还多次在相关门诊进行治疗，具体如下：2016年3月10日，在徐州市中心医院门诊检查，花费医疗费488.4元；2016年3月14日，在北京积水潭医院门诊治疗，花费医疗费2260.67元。2016年4月25日，在利国镇中心卫生院门诊检查，花费医疗费94元。2016年7月18日，在北京积水潭医院门诊检查，花费医疗费138.08元。2016年9月19日，在北京积水潭医院门诊检查，花费医疗费138.08元。2016年11月21日，在北京积水潭医院门诊检查，花费医疗费138.08元。张海洋本人往返北京治疗共计产生交通费2739元。 2012年12月30日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定张海洋所受伤害为工伤。2015年12月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，张海洋为八级伤残，无生活自理障碍。张海洋支付鉴定费200元。 2018年10月26日，张海洋将兴达公司诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，诉请事项为：1、确认解除双方劳动合同；2、请求兴达公司支付经济补偿金5250元、停工留薪期工资及停工留薪期满工资81900元和71400元；住院护理费6900元、交通食宿费5012.5元、一次性伤残就业补助金35000元、医疗费77073.57元、住院伙食补助费6900元、一次性伤残就业补助金23100元、一次性工伤医疗补助金80000元、劳动能力鉴定费200元。2018年11月16日，该委作出铜劳人仲案【2018】第366号裁决。后双方均不服诉至本院。 张海洋工作期间，兴达公司自2010年11月为其缴纳了工伤保险，但工伤保险保费存在补缴情况。其中2013年8月之前的工伤保险费均正常缴纳。2013年9-12月工伤保险费于2014年2月补缴，2014年1-6月工伤保险费于2014年8月补缴，2014年7月工伤保险费正常缴纳，2014年8月工伤保险费于2014年10月补缴，2014年9-11月工伤保险费于2014年12月补缴，2014年12月工伤保险费于2015年1月补缴，2015年1月工伤保险费于2015年3月补缴，2015年2月工伤保险费于2015年4月补缴，2015年3月-2016年10月工伤保险费于2017年10月补缴，2016年11月-2017年7月工伤保险费正常缴纳，2017年8月工伤保险费于2017年10月补缴，2017年8月-12月工伤保险费正常缴纳。2017年12月，兴达公司为张海洋办理停工退保手续，公司主张此时双方劳动关系已经解除，解除原因系“国家环保、去产能政策的影响”，但并未给张海洋发送解除通知。张海洋在仲裁请求中即有确认劳动关系解除的内容，但直至仲裁开庭时（2018年11月5日）时才明确解除理由为“单位存在欠发工资及断交社保情况，申请人要求解除。”张海洋受伤前月平均工资为2100元，兴达公司在其受伤后共计支付其29980元款项。 另查明，2019年5月30日，经一审法院与兴达公司代理人一同前往社保中心核实，社保中心工作人员口头告知一次性工伤医疗补助金及劳动能力鉴定费符合工伤保险基金支付的条件，医疗费及住院伙食补助费需要核实费用产生时及之前是否存在欠缴费用的情况。一次性工伤医疗补助金需确定解除劳动关系时是否存在欠费状况。 一审法院认为：一、关于张海洋的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，用人单位参加工伤保险并缴纳应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。根据法院查明的事实，兴达公司确实存在补缴工伤保险的情况，结合法院到社保中心核实状况，一次性伤残补助金及劳动能力鉴定费应当由工伤保险基金支付，兴达公司不负有支付义务。关于其余的工伤保险待遇：1、医疗费，结合张海洋的医疗费产生时间及张海洋的社保缴费明细，张海洋诉请医疗费产生时及之前，兴达公司均存在欠费状态，故上述医疗费均应由兴达公司支付。经法院核实，兴达公司合计应支付76099.07元。张海洋庭审中还提供一份金额为974.5元的转账存根，但该存根并非正规的医疗费发票，法院对该医疗费不予支持。张海洋到统筹地区外就医申请表虽然没有兴达公司及经办机构的盖章，但有徐州市中心医院的盖章及主治医生的证明，可以确认张海洋存在统筹地区外就医的必要性。从兴达公司缴纳工伤保险的时间看，无论张海洋转诊是否经过批准，均不符合工伤保险基金支付医疗费的条件，故张海洋在北京治疗所花费的医疗费亦应由兴达公司承担。2、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。该两笔费用的支付应当首先认定双方劳动关系的解除时间。兴达公司虽然主张2017年12月与张海洋解除劳动关系并办理停工退保手续，但其并未向张海洋送达解除劳动关系告知书，不产生单方解除的效力。张海洋在仲裁时请求包括确认解除双方劳动合同，仲裁庭审中再次明确解除事宜及解除理由，故法院认定双方劳动关系于2018年解除。因兴达公司在2017年12月已经为张海洋办理停工退保手续，故一次性工伤医疗补助金也应由兴达公司支付。根据《江苏省实施办法》第二十七条的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，八级伤残一次性伤残就业补助金为35000元、一次性工伤医疗补助金为80000元。根据《徐州市贯彻事实意见》第十八条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行，故兴达公司应分别支付张海洋一次性伤残就业补助金31500元、一次性工伤医疗补助金72000元。3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。张海洋虽然治疗跨度时间长，但集中治疗时间相对较短。六次住院共计69天，结合相应的出院医嘱，法院支持其停工留薪期12个月，故兴达公司应支付张海洋停工留薪期工资25200元。对于其主张的超过12个月的停工留薪期工资及停工留薪期满后的工资，法院不予支持。4、护理费，张海洋共计住院6次，其中第一次住院及出院后均系其妻子护理，且兴达公司支付了张海洋妻子的工资，应当认定兴达公司安排人员进行了护理。其后张海洋共计住院50天，其中第二次出院医嘱明确术后3月复查定何时下床负重，法院酌定该次出院后3个月的护理期限，第三次出院医嘱注明加强护理，法院酌定1个月的护理期限，故兴达公司应支付张海洋护理费13600元（170天*80元）。5、住院伙食补助费，张海洋共计住院69天，法院支持其住院伙食补助费3450元。6、交通食宿费，参照徐州市人力资源和社会保障局关于转发省人力资源和社会保障厅《关于实施新有关问题的处理意见》的通知第二条的规定，工伤职工经工伤保险定点医疗机构出具转诊证明，报经办机构审核同意，到统筹地区以外的医疗机构就医的，所需交通、食宿费从工伤保险基金支付。其中，城际间交通费按实支付，住宿费按经办机构核定的天数每人每天补助150元。第三条规定，工伤职工到统筹地区以外的医疗机构就医应选择普通公共交通工具，因伤情特殊需要选择飞机、高铁、动车、火车软席、轮船等非普通交通方式的，工伤保险基金按照普通公共交通工具标准支付。张海洋的转院申请表上虽未有兴达公司盖章，但其确实到北京进行治疗，且在北京治疗期间的工伤保险费一直属于欠费状态，故上述费用均应由兴达公司支付。张海洋在北京积水潭医院住院治疗一次（3月20日到达，3月21日出院），门诊治疗五次，结合张海洋庭审提供的交通费票据，法院支持其交通费2739元，支持其食宿费750元。7、残疾辅助器具费，因张海洋仲裁时并未主张该费用，故对该请求法院不予理涉。二、关于张海洋主张的经济补偿金，双方的劳动合同于2013年11月13日到期，正常情况下双方的劳动合同应当终止，但因张海洋在2012年9月发生工伤事故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，劳动合同期限应当延续至相应的情形消失时终止。张海洋发生工伤后一直未到兴达公司处工作，双方也未互相发送过解除通知，但张海洋在仲裁申请时即要求确认解除双方劳动关系，但直至11月5日仲裁庭审时才明确解除理由，参照江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条的规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同的，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知义务，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。兴达公司应支付张海洋医疗费76099.07元、一次性伤残就业补助金31500元、一次性工伤医疗补助金72000元、停工留薪期工资25200元、护理费13600元、住院伙食补助费3450元、交通费2739元、食宿费750元，合计225338.07元，扣除已付29980元，还应支付195358.07元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十五条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、兴达公司于本判决生效之日起十日内支付张海洋医疗费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、食宿费合计195358.07元；二、驳回张海洋、兴达公司其他请求。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审认定一致。 本院认为： 一、关于被上诉人应否支付一次性伤残补助金的问题。从一审法院到社保中心核实的事实看，一次性伤残补助金及劳动能力鉴定费符合工伤保险基金支付的条件，因此被上诉人无须向上诉人支付一次性伤残补助金。 二、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否下浮10%的问题。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第二款规定：设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。根据《徐州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》第十八条的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照基准标准下浮10%执行。因此上诉人主张不应下浮10%，与上述规定相悖，本院依法不予支持。 三、关于上诉人主张的护理期限问题。一审法院根据上诉人住院治疗的次数、每次住院治疗的期限、出院医嘱等因素，综合确定被上诉人应向上诉人支付护理费的期限为170天，并无不当。上诉人主张护理期限24个月，缺乏事实依据，本院依法不予支持。 四、关于被上诉人应否支付经济补偿金的问题。上诉人在发生工伤后一直未到岗上班，在仲裁时要求解除劳动关系，但没有按照法律规定提前通知用人单位并说明理由，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定要求支付经济补偿金，缺乏法律依据，本院依法不予支持。 五、关于上诉人主张的停工留薪期的问题。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，在上诉人没有提交证据证明设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期的情况下，一审法院确认上诉人停工留薪期12个月，符合法律规定。上诉人主张停工留薪期24个月，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 上诉人同时主张被上诉人应支付残疾辅助器具费，但并未针对该项主张提起仲裁，一审法院对该项主张不予理涉，符合法律规定。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 李 琳 审判员 李为帆 审判员 崔 悦 二〇二〇年七月三十一日 书记员 杨 帅