河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1054号上诉人（原审被告）：濮阳市中房建筑工程有限公司，住所地河南省濮阳市中原路与安凯路交叉口向南100米路东电子商务产业园。法定代表人：赵登行，该公司总经理。委托诉讼代理人：白占玲，河南长庚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马梦悦，河南长庚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘志伟，男，1968年7月12日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：高彦超，河南启点律师事务所律师。原审被告：郭志刚，男，1974年5月2日出生，汉族，住河南省濮阳县。原审被告：曹增军，男，1968年11月14日出生，汉族，住河南省濮阳县。原审被告：濮阳市大化置业有限公司，住所地河南省濮阳市人民路与卫河路交叉口西20米路北。法定代表人：张继允，该公司经理。委托诉讼代理人：吴晓甜，河南长庚律师事务所律师。上诉人濮阳市中房建筑工程有限公司（以下简称中房公司）因与被上诉人刘志伟、原审被告郭志刚、曹增军、濮阳市大化置业有限公司（以下简称大化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初11015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中房公司委托诉讼代理人白占玲、马梦悦，被上诉人刘志伟的委托诉讼代理人高彦超，原审被告大化公司委托诉讼代理人吴晓甜到庭参加诉讼。原审被告郭志刚、曹增军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中房公司上诉请求：撤销一审判决第一项,依法改判中房公司支付刘志伟工程款132587元（上诉金额179420元)。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，判决错误。一、一审法院认定中房公司欠付刘志伟涉案兴华小区6#、9#楼工程款312007元有误，中房公司仅欠付刘志伟6#、9#楼工程款187007元。刘志伟自中房公司处承揽涉案兴华小区1#、6#、9#楼劳务大清包工程。虽1#工程款另案处理，但因1#、6#、9#楼均是刘志伟施工，中房公司在支付工程时部分款项没有按照楼号严格区分，存在部分混合。1.截至目前，中房公司已向刘志伟累计支付1#、6#、9#楼工程款14788600元（包括刘志伟出具的2014年1月24日125000元借据）。刘志伟认可收到1#楼工程款5304800元（包括一审中中房公司支付的20000元）、6#、9#楼工程款9358800元（包括一审中中房公司支付的10000元），共计14663600元。因中房公司财务人员记账问题，2019年2月3日的100000元收据、2019年4月12日的505000元收据显示系支付1#、6#、9#楼工程款，无法区分1#、6#、9#楼具体支付工程款的金额，因此，中房公司一审中主张该两笔款项系支付6#、9#楼工程款，但刘志伟将上述款项进行具体区分，导致中房公司在一审中主张的已支付刘志伟6#、9#楼工程款9718800元与刘志伟认可的9358800元不一致。2.中房公司与刘志伟在一审庭下对账时发现，2014年1月24日,刘志伟自中房公司处支取6#、9#楼工程款125000元用于支付工人工资，双方均遗漏了“2014年1月24日借据”,未将该125000元计算在内。3.中房公司已向刘志伟累计支付1#、6#、9#楼工程款14788600元。即使不考虑2019年2月3日的100000元收据、2019年4月12日的505000元收据记账问题,结合刘志伟自认的收到1#楼工程款5304800元的事实，中房公司欠付刘志伟6#、9#楼工程款为:1#、6#、9#楼应付工程款15183952元-1#、6#、9#楼已付工程款14788600元-欠付1#楼工程款208345元=187007元。二、一审法院未扣除刘志伟在质保期内应承担的维修费用54420元不当。刘志伟在质保期内拒不履行维修义务，导致中房公司另找第三方进行维修,产生维修费用54420元。根据双方签订的《建筑大清包合同》约定以及相关法律规定，刘志伟应承担上述维修费用，应从中房公司的欠付工程款内直接予以扣除。扣除维修费用后，中房公司欠付刘志伟6#、9#楼工程款132587元（应付工程款187007元-维修费用54420元）。三、一审判决中房公司自2019年1月22日开始支付工程款利息错误，即使中房公司支付工程款利息,也应从质保期届满（2020年4月）次日即2020年5月1日起算。根据《建筑大清包合同》约定，竣工验收合格后预留5%的质保金，质保期满一次性付清。结合双方结算的6#、9#楼总工程款为9670807元,质保金应为9670807元×5%=483540.35元。涉案兴华小区尚未进行竣工验收，即使按照涉案建设工程转移占有之日即2018年4月为竣工之日，即使按照质保期两年计算，也应自2020年4月才开始计算利息。综上，一审判决中房公司应支付刘志伟的工程款数额及利息起算时间错误，请求予以改判。刘志伟辩称，一、中房公司一审提供凭据的客观真实性，刘志伟予以认可。一审判决认定工程款数额正确。二、中房公司一审中提供的证据不足以证实维修事实及费用的真实性，也不能证实与刘志伟有关联，不应予以支持。三、一审判决已经认定双方签订的建设施工合同为无效合同，故质保金合同为无效条款。一审判决按照双方结算之后计算利息并无不当。请求维持一审判决。郭志刚、曹增军经本院合法传唤未到庭发表意见，亦未提交书面意见。大化公司述称，一审判决大化公司不承担责任正确，中房公司的上诉请求与大化公司无关，不再对上诉请求发表意见。刘志伟向一审法院起诉请求：1.判令郭志刚支付刘志伟工程款、停产损失费共计1788944.6元及利息（自2018年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日）。2.判令曹增军、中房公司对欠款承担连带清偿责任。3.判令大化公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任。一审法院认定事实：2013年3月16日，刘志伟（乙方、合同落款处为濮阳市精城公司负责人刘志伟）与中房公司（甲方）签订《建筑大清包合同》一份，主要约定刘志伟以劳务大清包（包括竣工验收前所有机械设备、工具用具、脚手架、周转材料、对焊接头及安全文明设施等）形式承包位于大化甲区院内××＃、××＃楼工程。此工程总面积约为28831.06平方米（其中6号楼19012.49平方米、9号楼9818.57平方米），每平方米工程承包价343元，不包含各种税金。付款方式：正负零完成付清包工工程量总价的7％，主体五层、十层、十五层、二十层、二十五层各付8％。主体完（含二次结构）付8％，内外装饰完付15％，安装完成付15％，竣工验收交付大化后付10％，竣工验收合格后预留5％质保金，期满一次性付完清。合同并约定了双方责任、安全合同内容等。合同落款处甲方为中房公司王建波、负责人郭志刚，乙方处为濮阳市精城公司、负责人刘志伟，但均未加盖公司印章。合同签订后，刘志伟进行了施工。2019年1月22日，刘志伟与郭志刚进行结算。结算单主要内容为：1#楼的建筑实际面积是16073.31平方米，343元／平方，总造价是5513145元；6#楼的建筑实际面积是18458.06平方米，343元／平方，总造价是6631115元；9#楼的建筑实际面积是9736.71平方米，343元／平方，总造价是3339692元。备注：1.本次决算的实际面积双方认可的。2.阳台按半面积计算的。3.门厅也是按一半算的。刘志伟在结算单上注明：“刘志伟（门厅、北入户花园6#楼，在意，另行在算）”。中房公司对该结算单真实性认可，但称6#楼面积计算错误，按照面积18458.06平方米，343元／平方，总造价应为6331115元，而非6631115元，属笔误。刘志伟提交其与案外人李某某签订的《建设机械设备租赁合同》一份（该合同上手写大化兴华小区1#楼）、天宇租赁站合同书一份、河南省濮阳市华龙区人民法院作出的李某某申请执行刘志伟执行通知书一份、库某某、刘某1、李某某、刘某2四人证明一份，上述证据欲证明其主张的因中房公司原因停工造成的损失。中房公司对此不予认可。郭志刚、曹增军、中房公司提交刘志伟出具收到工程款单据，载明刘志伟共计收到6#、9#楼工程款9708800元，其中2019年2月3日的100000元、2019年4月12日的505000元系支付1#、6#、9#三栋楼款项。一审庭审中，刘志伟认可收到6#、9#工程款9348800元，庭后于2020年1月9日中房公司向刘志伟支付工程款10000元。郭志刚、曹增军、中房公司另提交1#、6#、9#维修单据，称因刘志伟未履行维修义务，花费维修费54420元，因无法区分具体金额，同意从本案中扣除。刘志伟对此不予认可。一审法院另查明，2013年2月25日，大化公司（发包人）与中房公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定中房公司承包大化公司发包的兴华小区6#、9#、18#、25#等10栋楼工程，开工日期2013年3月25日，竣工日期2015年1月25日。合同金额224593050元。大化公司与中房公司尚未结算。刘志伟、中房公司之间并未正式竣工验收，中房公司自认案涉工程已经于2018年4月实际交付使用。一审法院又查明，兴华小区1#楼亦系中房公司承包，由刘志伟实际施工，刘志伟就1#楼工程款已另行提起诉讼。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。刘志伟与中房公司签订的《建筑大清包合同》，因刘志伟无施工资质，违反了法律禁止性规定，该合同无效。但刘志伟作为实际施工人实施了案涉工程，中房公司应当支付工程款。关于工程款支付主体，刘志伟主张曹增军借用中房公司资质承接工程又违法转包给郭志刚。中房公司、曹增军、郭志刚均辩称系履行职务行为，其个人不应承担责任。对此一审法院认为，合同虽系刘志伟与郭志刚所签，但郭志刚系在甲方中房公司负责人处签字，且中房公司对其行为予以追认，应当认定郭志刚系履行职务行为。刘志伟现有证据尚不足以证实曹增军借用中房公司资质承包案涉工程又转包给郭志刚，故其要求曹增军、郭志刚承担责任，无事实及法律依据，一审法院未予支持。中房公司应向刘志伟支付工程款。关于刘志伟主张的停工损失及设计变更增加工程量，刘志伟现有证据尚不足以证实停工系中房公司方原因及因设计变更增加了工程量，也不足以证实其损失及损失的金额，且在双方结算时并未提及设计变更及停工损失，故其该项诉讼请求，于法无据，一审法院未予支持。关于刘志伟辩称大化公司应在欠付工程款范围内对案涉工程款承担责任，因发包方大化公司与承包方中房公司尚未结算，刘志伟现有证据尚不足以证实大化公司尚欠中房公司工程款，故对其要求大化公司承担责任的主张，一审法院未予支持。关于施工面积，刘志伟称其不认可备注中称的阳台、门厅按一半面积计算，因刘志伟在结算单上备注称6#门厅、入户花园再议另行计算，应视为其对结算单已确定面积及金额的认可，有争议部分刘志伟可另行主张权利。关于中房公司辩称的维修费用，中房公司现有证据不足以证实其主张的维修费用的真实性及关联性，故对其该项辩解意见，一审法院未予采纳。中房公司辩称质保期未届满不应支付质保金，双方虽未竣工验收，但刘志伟已经将案涉工程交付中房公司使用，故应以转移占有建设工程之日为竣工之日。因刘志伟、中房公司未举证证明实际交付时间，按照中房公司自认部分业主入住时间为2018年4月，最低质保期两年，截止目前质保期已满，中房公司应将质保金一并支付。关于刘志伟主张的工程款金额，2019年1月22日，郭志刚与刘志伟进行结算，从结算单中6#楼施工面积及单价可以计算出6#楼总造价应为6331115元，而非6631115元。按照结算单6#、9#楼记载的施工面积及金额，两栋楼工程款共计9670807元（633115元＋3339692元）。因中房公司提交的已付款中有两笔款项包含1#楼工程款，无法区分6#、9#楼款项的具体金额，故一审法院依据刘志伟自认的金额9348800元作为中房公司支付的6#、9#楼的工程款，再扣除一审庭后中房公司向刘志伟支付的10000元，中房公司应付工程款为312007元（9670807元-9348800元-10000元）。关于刘志伟主张的利息损失，因中房公司在结算之后仍未及时支付工程款，逾期工程违约，一审法院酌定自双方结算之日即2019年1月22日起计算利息损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、中房公司支付刘志伟工程款312007元及利息（利息自2019年1月22日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月20日，以后利息自2019年8月21日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），于判决生效后十日内付清。二、驳回刘志伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20901元，由刘志伟负担14921元，由中房公司负担5980元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。中房公司提交证据：证据1，（2019）豫0902民初11017号民事判决书一份，证明该生效判决已经处理了刘志伟承包的涉案小区1#楼工程款事宜。并且确认中房公司已支付的1#楼工程款中不包括2014年1月24日刘志伟出具借据的125000元。证据2，2014年1月24日刘志伟出具的借据，该借据载明6#、9#楼钢筋工工资从中房公司支付125000元。证明在一审诉讼中中房公司与刘志伟均遗漏该125000元。一审判决也未确认该125000元。中房公司已支付的工程款中包括该125000元。刘志伟质证意见：证据1，对（2019）豫0902民初11017号民事判决书无异议。证据2，借据的签字是刘志伟签的，因为是借款条，刘志伟本人没有收到这笔钱，刘志伟不清楚是否支付给工人。如果要扣除的情况下，应当让刘志伟换成支款条。大化公司质证意见：与大化公司无关，不发表质证意见。本院认证意见，证据1，刘志伟对（2019）豫0902民初11017号民事判决书无异议，本院予以认定。证据2，借据内容为“大化6#、9#楼钢筋工工资可以从公司支付壹拾贰万伍仟元整”，刘志伟对该笔款不予认可，该证据证明力不足，不能直接证明已支付钢筋工工资125000元，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议焦点为：一、中房公司上诉主张扣减125000元的工程款是否有事实和法律依据；二、维修费用是否应予扣除；三、欠付款项利息的起算时间应如何认定。关于第一个争议焦点。中房公司上诉理由第一项实质是主张赵志伟于2014年1月24日出具的借据所载明的125000元应从中房公司欠付工程款中予以扣除。根据谁主张谁举证的证据规则，中房公司对其已支付125000元工程款的事实负有举证证明责任。根据赵志伟2014年1月24日出具的借据显示“大化6#、9#楼钢筋工工资可以从公司支付壹拾贰万伍仟元整”，即该借据显示为“可以”支付。只能证明赵志伟同意中房公司从应付工程款中扣除125000元支付钢筋工工资，但对是否支付尚需提供证明。现赵志伟不认可中房公司已向工人实际支付，中房公司仍应继续承担其实际支付6#、9#楼钢筋工工资125000元的举证证明责任，但未提供相关证据，应当承担举证不能的不利后果。故对中房公司已支付125000工程款的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。中房公司关于刘志伟在质保期内不履行维修义务，而产生的维修费用54420元应予扣除的意见。中房公司亦应对该主张所依据的事实负有举证证明责任。根据中房公司一审中提交的记账以及第三人出具的收据、照片，不足以证明维修费用实际产生，及与本案争议问题具有关联性。故对中房公司的该项主张，本院亦不予支持。关于第三个争议焦点。中房公司主张应从质保期满（2020年4月）之次日即2020年5月1日开始计算欠付工程款利息。双方签订的《建筑大清包合同》约定，竣工验收合格后预留5%质保金，期满一次性付清。结合双方结算确认的6#、9#总工程款为9670807元，质保金应为483540.35元（9670807元×5%）。中房公司的欠款312007元均属质保金范围。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定，本案中建设工程转移占有之日应为实际竣工之日，即2018年4月。本案中双方签订的《建筑大清包合同》并未约定质保期，但依照《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定，案涉工程质保期按两年计算，故支付质保金利息应自2020年5月1日开始计算。中房公司的该项上诉主张有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。一审判决利息自2019年1月22日起算错误，本院予以纠正。综上所述，中房公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初11015号民事判决；二、濮阳市中房建筑工程有限公司支付刘志伟工程款312007元及利息（利息以312007元为基数，自2020年5月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），于本判决生效后十日内付清；三、驳回刘志伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20901元，由刘志伟负担14921元，由濮阳市中房建筑工程有限公司负担5980元。二审案件受理费3888元，由濮阳市中房建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年七月三十日书记员  郭 瑞