四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川刑终166号 原公诉机关四川省巴中市人民检察院。 上诉人（原审被告人）祝冰，男，1980年2月5日出生，汉族，大学本科，四川省华地建设工程有限责任公司原总经理助理、一分公司经理，户籍地四川省成都市金牛区，现住四川省金堂县。2017年5月3日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被指定居所监视居住，同年5月18日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于平昌县看守所。 辩护人黄其盛，上海申浩（成都）律师事务所律师。 辩护人孙阳升，上海申浩（成都）律师事务所律师。 四川省巴中市中级人民法院审理四川省巴中市人民检察院指控原审被告人祝冰犯贪污罪、受贿罪、行贿罪、私分国有资产罪一案，于2019年10月22日作出（2018）川19刑初16号刑事判决。原审被告人祝冰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省巴中市中级人民法院认定： 一、祝冰任职及案发事实 四川省地质矿产勘查开发局（以下简称四川省地矿局）所属的四川省华地建设工程有限责任公司（以下简称华地公司）为国有企业。被告人祝冰于2008年3月任华地公司一分公司（以下简称一分公司）副经理，主持全面工作；2009年3月任一分公司经理，2012年4月任华地公司总经理助理兼一分公司经理。2017年3月8日四川省纪律检查委员会将祝冰等人涉嫌贪污和受贿犯罪线索移交四川省人民检察院办理，经四川省人民检察院、巴中市人民检察院指定，2017年4月28日平昌县人民检察院对祝冰以涉嫌犯贪污罪、受贿罪立案侦查。祝冰在组织审查期间，上交涉案款278万元，祝冰及其亲属向办案机关退缴赃款1332.1536万元。 二、贪污事实 （一）个人贪污事实 2010年8月，四川省人民政府开始陆续启动汶川县红椿沟、烧房沟、彻底关沟、七盘沟及茂县棉簇沟泥石流应急抢险、治理工程（以下简称“五条沟”工程），委托四川省地矿局负责实施，四川省地矿局指定华地公司具体实施，华地公司将上述工程指定给其下属的一分公司具体承担现场施工。2011年1月至2015年9月期间，被告人祝冰在实施“五条沟”工程过程中，侵吞国家项目专项资金2514.162095万元，除给张某1（另案处理）分了105.94974万元外，祝冰个人分得2408.212355万元。 1.2011年1月17日，在实施红椿沟1#格拦坝桩基工程中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与成都市鼎诚劳务有限公司（以下简称鼎诚公司）签订《桩基劳务合作协议》、施工结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取24.062万元资金，个人予以侵吞。 2.2011年1月19日，在实施红椿沟1#格拦坝桩基工程中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与鼎诚公司签订《桩基劳务合作协议》、施工结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取42.088万元资金，个人予以侵吞。 3.2011年2月22日，在实施红椿沟1#格拦坝主体工程中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与鼎诚公司签订《混凝土浇注劳务合作协议》、施工结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取35.32万元，个人予以侵吞。 4.2011年3月1日，在实施红椿沟1#格拦坝坝主体工程中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与鼎诚公司签订《混凝土浇注劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取49.68万元，个人予以侵吞。 5.2011年3月1日，在实施红椿沟1#格拦坝坝主体工程中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与鼎诚公司签订《红椿沟甘溪铺沟坝基及坝主体、副坝工程劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取85万元，除冲抵备用金借款50万元，下余35万元个人予以侵吞。 6.2011年3月11日，在实施红椿沟1#格拦坝坝主体工程中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与鼎诚公司签订《劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取47.97万元，个人予以侵吞。 7.2011年4月22日，在实施红椿沟3#拦挡坝治理工程中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与鼎诚公司签订《劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取45万元后，除冲抵备用金9万元，剩余36万元个人予以侵吞。 8.2011年5月27日，在实施红椿沟新店子沟工程中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与鼎诚公司签订《甘溪铺沟工程施工劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取145.7592万元，个人予以侵吞。 9.2011年8月1日，在实施红椿沟新店子沟泥石流应急治理工程中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与鼎诚公司签订《劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取87.5万元，个人予以侵吞。 10.2011年8月16日，在实施的红椿沟新店子沟及大水沟治理工程中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与鼎诚公司签订《劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取88.1113万元。 2011年8月16日，在实施红椿沟泥石流应急治理工程中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与鼎诚公司签订《红椿沟1#、2#库容清理工程劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取26.1158万元。 以上合计骗取资金114.2271万元，其中除支付耿秀峰工程款20万元外，下余94.2271万元被祝冰个人予以侵吞。 11.2011年9月21日，在实施红椿沟泥石流应急治理工程中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与鼎诚公司签订《红椿沟工程中的1#格拦坝工程劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取26万元，个人予以侵吞。 12.2011年11月18日，在实施烧房沟1#拦砂坝及垂墙跌水工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与鼎诚公司签订《劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取50.51万元，个人予以侵吞。 13.2011年12月9日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与鼎诚公司签订《劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取111.432135万元，其中冲抵备用金32.302万元，剩余79.130135万元。 2011年12月9日，在实施的烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与鼎诚公司签订《烧房沟1#坝垂墙跌水工程劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取105.544万元，其中冲抵备用金50万元，剩余55.544万元。 以上合计骗取资金134.674135万元，除支付梁某工程款37.8万元外，下余96.874135万元被祝冰个人予以侵吞。 14.2012年1月10日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与鼎诚公司签订《烧房沟1#坝垂墙跌水工程劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取45.615565万元，个人予以侵吞。 15.2012年1月18日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与鼎诚公司签订《烧房沟1#坝垂墙跌水工程劳务合作协议》、施工计价单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取84.942万元，个人予以侵吞。 16.2012年1月18日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造两份《关于实施防护网的劳务合作协议》、施工决算书等相关账务资料，在华地公司财务骗取33.72万元，个人予以侵吞。 17.2012年1月18日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与鼎诚公司签订《烧房沟边坡防护网工程劳务合作协议》、施工结算书等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取49.928万元，个人予以侵吞。 18.2012年2月8日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与鼎诚公司签订《烧房沟边坡防护网工程劳务合作协议》、施工结算书等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取73.6万元。 2012年2月8日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与鼎诚公司签订《彻底关土方清理工程劳务合作协议》、施工结算书等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取15.1255万元。 2012年2月9日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与成都市金牛区百联建材经营部签订《材料采购协议》等报账资料，在华地公司财务骗取65.368万元。 以上合计骗取资金154.0935万元，交马某现金97.848万元现金，下余56.2455万元被祝冰个人予以侵吞。 19.2012年2月21日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与四川广汉仕顺劳务有限公司签订《烧房沟防护网工程劳务协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取82.8万元，除给聂梅斤支付工程款20万元外，下余62.8万元个人予以侵吞。 20.2012年3月21日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与鼎诚公司签订《烧房沟工程上防护网工程劳务合作协议》、施工结算书等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取82.8万元，个人予以侵吞。 2012年3月23日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与鼎诚公司签订《烧房沟工程抗滑桩、挡板墙工程劳务合作协议》、计价清单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取83.61879万元。 2012年3月23日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与鼎诚公司签订《烧房沟抗滑桩、挡板墙工程劳务合作协议》、计价清单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取66.35796万元。 以上合计骗取资金232.77675万元，其中冲抵备用金115.2万元，支付刘某工程款11.3637万元，支付王某工程款10万元，下余96.21305万元被祝冰个人予以侵吞。 21.2012年5月21日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与成都市金堂县康顺劳务有限责任公司签订《烧房沟材料转运劳务合作协议》、计价清单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取139.015万元，个人予以侵吞。 22.2012年7月13日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与成都市建乾建筑劳务有限公司签订《烧房沟谷坊坝、抗滑桩、挡土板劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取39.93万元，个人予以侵吞。 23.2012年7月13日，在实施烧房沟泥石流治理工程中，祝冰通过伪造一分公司烧房沟项目部与鼎诚公司签订《烧房沟谷坊坝、抗滑桩、挡土板工程劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取150.4313万元，除冲抵备用金135万元，支付赵某工程款6万元外，下余9.4313万元个人予以侵吞。 24.2011年12月20日,在实施彻底关沟1#-3#坝清库工程中，祝冰通过伪造一分公司彻底关项目部与鼎诚公司签订《清库工程劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取40.248万元，个人予以侵吞。 25.2012年2月21日，在实施彻底关沟边坡防护网工程中，祝冰通过伪造一分公司彻底关沟项目部与成都市建乾建筑劳务有限公司签订《彻底关沟边坡防护网工程劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取93.38万元后，个人予以侵吞。 26.2012年2月29日，在实施彻底关沟2#坝治理工程中，祝冰利用张某1实施彻底关沟2#坝治理工程，在一分公司彻底关沟项目部与鼎诚公司签订《劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料中通过虚增部分工程量的方式，在华地公司财务上虚报51.676万元，个人予以侵吞。 27.2012年3月7日，在实施彻底关沟边坡防护网工程中，祝冰通过伪造一分公司彻底关沟项目部与成都建乾建筑劳务有限公司签订《劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取69.926万元，个人予以侵吞。 28.2012年4月1日，在实施彻底关沟2＃坝治理工程中，祝冰通过伪造一分公司彻底关沟项目部与鼎诚公司签订《劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取117.5万元，除支付梁某工程款40万元外，下余77.5万元个人予以侵吞。 29.2012年12月25日，在实施彻底关沟口铺底工程中，祝冰通过伪造一分公司彻底关沟项目部与成都建乾建筑劳务有限公司签订《劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取174.7036万元，个人予以侵吞。 30.2013年7月30日，在实施棉簇沟泥石流应急治理项目中，祝冰通过伪造一分公司红椿沟项目部与成都建乾建筑劳务有限公司签订《劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取48.6855万元，除冲抵备用金20万元外，下余28.6855万元个人予以侵吞。 31.2014年3月25日，在实施七盘沟泥石流应急治理项目过程中，祝冰通过伪造一分公司七盘沟项目部与鼎诚公司签订《棉簇沟土石方开挖工程劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取46.976085万元，祝冰个人予以侵吞。 32.2014年3月25日，在实施七盘沟泥石流应急治理项目过程中，祝冰利用张某1实施七盘沟1#坝治理工程，在一分公司七盘沟项目部与鼎诚公司签订《1#拦挡坝工程劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料中通过虚增部分工程量的方式，在华地公司财务上报账232.5万元，除支付张某1144万元工程款外，下余88.5万元个人予以侵吞。 33.2014年5月9日，在实施七盘沟泥石流应急治理项目过程中，祝冰通过梁某报账领取关于七盘沟排导槽工程款64.30683万元的机会，伪造一分公司七盘沟项目部一份金额为62.46376万元结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务上报账骗取工程款62.46376万元，个人予以侵吞。 34.2014年7月10日，在实施七盘沟1#拦挡坝工程中，祝冰安排计量员及施工方张某1，通过大量使用片石代替混凝土的方式，在华地公司财务虚报材料款176.5829万元，予以侵吞。其中张某1（另案处理）分得105.94974万元，祝冰个人分得70.63316万元。 35.2014年12月10日，在实施七盘沟泥石流应急治理工程中，祝冰通过伪造一分公司七盘沟项目部与成都市兴航劳务有限公司签订《排道槽工程劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取61.2894万元，个人予以侵吞。 36.2015年6月5日，在实施七盘沟泥石流应急治理工程中，祝冰通过伪造一分公司七盘沟项目部与成都宏盛源劳务有限公司签订《排道槽工程劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务上骗取280万元，除240万元支付给一分公司用于项目启动资金，另有10万元尚未拨付外，下余30万元个人予以侵吞。 37.2015年9月30日，在实施七盘沟泥石流应急治理工程中，祝冰通过伪造一分公司七盘沟项目部与成都宏盛源劳务有限公司签订《劳务合作协议》、结算单等劳务费报账资料，在华地公司财务骗取28.6888万元，除支付张某工程款10.6888万元外，下余18万元个人予以侵吞。 38.2011年5月至2011年12月，祝冰先后3次在马某处保管的备用金借支现金合计66万元予以侵吞，用于自己私人购买车辆和商铺。 39.2010年10月至2012年5月，祝冰利用在“五条沟”工程中骗取的工程款以及用骗取的工程款所购设备产生的租赁费，以一分公司的名义，购买了1101.94237万元的机械设备及车辆。2014年9月至2015年9月期间，祝冰私自安排人员将川Ａ×××××、川Ａ×××××、川Ｆ×××××豪沃牌自卸车，川Ｕ×××××商务车，川Ａ×××××东风牌皮卡车，川Ｆ×××××王牌自卸车及750型拌合站车辆设备变卖，共收得39.4万元现金未交单位入账，个人予以侵吞。 （二）祝冰与他人共同贪污的事实 2011年至2014年，被告人祝冰在担任一分公司经理兼任“五条沟”工程项目经理期间，分别伙同一分公司管理人员周某（另案处理）、马某（另案处理）等人及鼎诚公司负责人张某（另案处理）合计骗取项目资金615.7万元，祝冰个人分得141万余元。 1.经祝冰提议，与一分公司党支部书记周某、报账员马某等主要管理人员商议后，决定从马某经手的一分公司工程款中，以退职工集资款及利息、购车补贴等名义，给一分公司主要管理人员及业务骨干祝冰、周某、马某、王某1、唐帮学、贺某等人合计发放现金541.9万元，祝冰个人分得113.5万元。后通过报销假发票、虚增工程量等方式，在华地公司冲平账务。 （1）2012年4月，经共同商议，祝冰伙同一分公司管理人员周某、马某、王某1以退职工集资款及利息的名义，从马某经手的一分公司工程款中拿出115万元，分给祝冰、马某、周某等10人每人现金11.5万元。 （2）2012年1月，经共同商议，祝冰伙同一分公司管理人员周某、马某、王某1以退职工集资款及利息的名义，从马某经手的一分公司工程款中拿出50万元，分给祝冰、马某、周某等10人每人5万元。 （3）2014年5月，经共同商议，祝冰伙同一分公司管理人员王某1、周某通过虚增150万元的商砼及120万元的钢材入库量的方式，从七盘沟泥石流应急治理项目工程款中从中骗取250万元，用于给一分公司管理人员及业务骨干黄某、王某2等17人发放购车补贴共计176万元，祝冰个人分得74万元。 （4）2011年3月，经共同商议，祝冰伙同马某、唐帮学以购车补贴的名义，从马某经手的一分公司工程款中拿出现金30万元，三人每人分得10万元。 （5）2011年至2016年期间，经祝冰决定，伙同马某以解决购房款、购车款、手机款、集资利息等名义，通过虚列工程造价、虚开工程发票等方式骗取一分公司工程款96.9万元，其中祝冰分得13万元，马某分得83.9万元。 2.在一分公司实施汶川县红椿沟、烧房沟、七盘沟泥石流应急治理工程过程中，祝冰伙同张某、龙某通过虚增工程量的方式，共同骗取项目资金73.8万元予以侵吞,祝冰个人分得27.5万余元。 （1）2011年，在承建红椿沟3号坝治理工程中，祝冰和张某采取虚增工程量的方式，骗取资金27万元予以侵吞，其中祝冰先分得10万元，剩余17万祝冰、张某、龙某三人予以平分。 （2）2014年，在承建七盘沟3号坝治理工程中，祝冰和张某采用使用片石冒充混凝土的方式，骗取项目资金23.8万元予以侵吞，其中祝冰、张某各分得11.9万元。 （3）2012年，张某在承建烧房沟1号、3号坝治理工程中，经祝冰同意后，采取虚增Ｃ20商砼量和模板用量的方式，骗取项目资金23万元，后祝冰将该款用于支付陈建华在张某处的购车款。 三、受贿事实 被告人祝冰为他人谋取利益，先后索取或收受工程施工方王某（另案处理）、梁某（另案处理）等人所送现金合计507.2001万元，其中索贿116万元。 （一）收受索取王某现金共计146万元 1.王某在实施红椿沟项目施工便道工程结束后，祝冰向王某提出索要2公里施工便道工程款，王某为感谢祝冰将红椿沟泥石流应急治理项目中的施工便道工程违规分包给自己，于2011年4月的一天表示同意。由祝冰将已经完善财务报账签字手续的2公里施工便道未领工程单据自行在华地公司报账116万元，归祝冰个人使用。 2.为感谢祝冰将红椿沟项目中的1＃坝工程分包以及在工程款拨付上给予的关照，2011年7月的一天，王某在红椿沟项目部祝冰办公室送给祝冰现金30万元。 （二）收受梁某现金60万元 1.2011年5月，梁某在收到其所实施的红椿沟主沟4＃坝、甘溪铺沟和排导槽Ｄ段工程款后，为感谢祝冰在工程分包及工程款拨付方面的帮助，在都江堰一家宾馆的房间内送给祝冰现金50万元。 2.2012年10月，梁某、祝冰等人在德阳参加德阳建筑工程学院同学聚会后的晚上，梁某为请托祝冰将其所实施的项目下余50万元工程款拨付到位，在自己房间内送给祝冰现金10万元。 （三）收受赵某现金10万元 2012年“五一”期间，赵某为感谢祝冰在红椿沟泥石流工程中违规分包上的关照，在红椿沟项目部祝冰的临时办公室中给祝冰送现金10万元。 （四）收受李某现金10万元 2011年7月，中铁十五局湖北分公司总经理李某为感谢祝冰在工程违规分包及在工程款拨付上的关照，在红椿沟项目部祝冰的临时办公室里给祝冰送现金10万元。 （五）收受杨某现金21.0001万元 2012年1月，钢材供应商杨某为感谢祝冰决定其给红椿沟泥石流应急治理工程项目供应钢材，杨某先后给祝冰送现金8万元、13.0001万元，共计21.0001万元。 （六）收受李某1现金20万元 2014年1月，商砼供应商李某1为感谢祝冰将七盘沟泥石流应急治理工程商砼交由其供应，以及谋求在商砼材料款拨付上给予关照，李某1在都江堰市都汶高速玉堂收费站外祝冰的车上给其送现金20万元。 （七）收受文某现金0.6万元 2012年2月26日，文某为感谢祝冰在彻底关沟泥石流应急治理工程违法分包上的关照，以给祝冰祝贺生日的名义，在都江堰市一家饭店外给祝冰送0.6万元现金。 （八）收受张某现金79.6万元 1.2010年8月，张某、龙某、祝冰三人合伙成立鼎诚公司，注册资金50万元，其中祝冰出资26万元。在该公司通过工商部门验资后，张某就将祝冰出资的26万元按祝冰要求退还到祝冰的妻子李某2个人账户上。该公司的日常经营、管理，项目施工均由张某、龙某二人负责，祝冰负责提供工程项目，未实际出资，也未参与公司运营管理，张某利用祝冰任一分公司经理具有工程安排决定权的便利条件，给祝冰承诺祝冰介绍的工程实施后，所产生的利润由祝冰、张某、龙某三人平均分配。在一分公司实施汶川县红椿沟泥石流应急治理工程期间，祝冰陆续给张某分包了排导槽工程、3＃格拦坝等工程。在上述工程施工过程中，张某在2010年底以春节过节费的名义给祝冰发放5万元现金，同时以给祝冰妻子李某2发工资为名义给祝冰送现金9.6万元。鼎诚公司于2012年1月解散合伙关系前，张某在祝冰家中给祝冰送20万元现金，解散后，张某给祝冰分得30万元现金。 2.2013年至2015年连续三年，张某为感谢祝冰在工程分包上的帮助，每年以拜年的名义在祝冰家中给祝冰送现金5万元，三年合计送现金15万元。 （九）收受张某1、龙某现金160万元 2012年，在华地公司指定一分公司实施汶川县彻底关沟泥石流应急治理工程过程中，张某1、龙某二人为从中分包到劳务工程，向祝冰承诺分包工程后，祝冰不需投资、也不需参与工程施工管理，产生的利润按照4:3:3（祝冰占40%，张某1、龙某各占30%）分配，后祝冰将彻底关沟2＃坝及排导槽工程分包给张某1、龙某实施。2012年6月，张某1、龙某、祝冰三人经过核算，上述工程共产生利润400万元，按照事前约定，张某1给祝冰送现金160万元。 四、行贿事实 被告人祝冰在担任一分公司经理期间，为谋求个人仕途及工程项目上的关照和帮助，先后向华地公司总经理、四川省地矿局副局长祝某（另案处理）送现金413.5万元、价值5万元购物卡。 （一）2009年春节前的一天，时任一分公司副经理的祝冰为了谋求经理职位，在祝某的办公室以拜年的名义送给其现金2万元。 （二）2010年春节前的一天，祝冰为感谢祝某在自己职务升任上的关照，以及为一分公司争取更多的工程项目，在祝某的办公室以拜年的名义送给其现金5万元。 （三）2011年春节前的一天，祝冰为感谢祝某将红椿沟应急抢险治理项目安排给一分公司实施，在成都市金牛区千禧花园祝某的家中送给其现金20万元。 （四）2011年3月的一天，祝某安排祝冰购买价值2万元的“仁和春天”商场不记名购物卡，祝冰随后在祝某的办公室交给了祝某。 （五）2011年5月的一天，祝某以需要看望领导为由，安排祝冰为其准备现金20万元，祝冰随后在祝某的办公室将20万元交给祝某。 （六）2011年9月，祝某在红椿沟检查工地时，以需要给相关领导拜年的名义，安排祝冰在当年年底准备100万元现金，2011年年底的一天，祝冰担心100万元不够开支，筹备了120万元现金，在祝某居住的千禧花园小区门口将120万元送给了祝某。 （七）2012年春节前的一天，祝冰为谋求华地公司副总经理职位，在祝某的办公室以拜年的名义，将20万元送给了祝某。 （八）2012年春节后的一天，祝冰为谋求华地公司副总经理职位的资格提名，委托祝某出面给其他公司领导以拜年为名打点一下，在祝某居住的千禧花园旁的一家茶楼，祝冰将100万元现金交给了祝某。 （九）2012年5月的一天，祝某安排祝冰购买价值3万元的“仁和春天”商场不记名购物卡，祝冰随后在祝某的办公室交给了他。 （十）2012年8月的一天，祝冰为感谢祝某向四川省地矿局局长杨茂华引荐自己，在都江堰市“小李渔家”饭店将10万元送给了祝某。 （十一）2013年春节前的一天，时任华地公司总经理助理兼一分公司经理的祝冰为再次谋求华地公司副总经理职位，以拜年的名义在华地公司办公楼停车库，将20万元送给了祝某。 （十二）2013年底的一天，祝某以要去北京申报华地公司隧道一级总承包资质需开支费用的名义，让祝冰准备现金40万元，祝冰将准备好的40万元在千禧花园小区茶楼送给了祝某。 （十三）2014年春节前的一天，祝冰为感谢祝某对其个人仕途的关照，在祝某的办公室将5万元送给了祝某。 （十四）2014年7月的一天，祝冰为恭贺祝某升任四川省地矿局副局长，在千禧花园附近的饭店吃饭后，给祝某送1万元。 （十五）2015年9月的一天，祝某在四川大学华西医院住院，祝冰在祝某病房内给其送0.5万元。 （十六）2016年4月的一天，祝冰为感谢祝某的关照，以生病看望为名，在都江堰市祝某父母家中，给养病的祝某送了50万元。 五、私分国有资产事实 被告人祝冰在一分公司实施“五条沟”工程过程中，决定从一分公司报账员马某经手保管的工程备用金中拿出资金，以中秋、国庆活动费、工资补贴、安全奖等名义，制成表册发放给一分公司在职职工350.7万元。其中，祝冰个人分得24.52万元。 （一）2010年国庆节前后，祝冰安排马某以发放中秋、国庆活动费及劳动保护费的名义，制成表册给一分公司在职职工共计发放3.14万元，祝冰分得0.1万元。 （二）2011年1月，祝冰安排马某以发放2011年元旦节活动费、映秀工地开工奖补助的名义，制成表册给一分公司参与实施红椿沟项目的在职职工人均发放现金0.1万元，共计发放2.96万元，祝冰分得0.1万元。 （三）2011年1月，祝冰经与一分公司班子成员周某、王某1等人商议后，先后安排马某以2010年治水期间补贴的名义，制成表册给一分公司职工发放现金8.3万元，以2010年工资补贴的名义，制成表册给一分公司在职职工发放现金54.6万元。两次合计发放62.9万元，祝冰分得8.1万元。 （四）2011年4月，祝冰安排马某从其所保管的资金中以工程提前奖、五一节活动费的名义，制成表册给一分公司在职职工发放现金18万元，祝冰分得0.1万元。 （五）2011年5月，祝冰安排马某以端午节慰问金的名义，制成表册给一分公司在职职工发放现金1.56万元，祝冰分得0.06万元。 （六）2011年9月，祝冰安排马某以2011年中秋节活动费的名义，制成表册给一分公司在职职工发放现金2.1万元，祝冰分得0.06万元。 （七）2011年10月，祝冰安排马某以国庆节慰问金的名义，制成表册给一分公司在职职工发放现金0.84万元。祝冰未分得资金。 （八）2011年12月，祝冰经与一分公司班子成员周某、王某1等人商议后，安排马某以2012年元旦节活动费的名义，制成表册给一分公司在职职工发放现金3.04万元，以2011年奖金的名义，制成表册给一分公司职工发放现金146.6万元，以2011年职工安全奖的名义，发放现金1.68万元，以2011年度相关人员安全奖的名义，发放现金3.2万元，以2011年度安全领导小组奖的名义，发放4万元。五次合计158.52万元，祝冰分得11.38万元。 （九）2012年5月，祝冰安排马某以4月份加班费、五一节过节费的名义，制成表册发放现金7.15万元，祝冰分得0.4万元。 （十）2012年6月，祝冰安排马某以端午节慰问费、过节费的名义，制成表册给一分公司在职职工发放现金2.34万元，祝冰分得0.06万元。 （十一）2012年10月，祝冰安排马某以国庆节慰问金的名义，制成表册给一分公司在职职工发放现金2.34万元，祝冰分得0.06万元。 （十二）2012年12月，祝冰安排马某以2013年元旦节过节费的名义，制成表册给一分公司在职职工发放现金2.4万元，祝冰分得0.06万元。 （十三）2013年1月，祝冰安排马某先后以春节过节费、“付某、张林小组”、“岳治安、张明小组”的名义，制成表册给一分公司在职职工发放现金9.8万元，祝冰分得0.12万元。 （十四）2014年1月，祝冰安排马某以春节过节费的名义，制成表册给一分公司在职职工发放现金25.7万元，祝冰分得1.7万元。 （十五）2014年5月，祝冰安排马某以七盘沟项目3、4月补贴的名义，制成表册给参与七盘沟项目施工的一分公司在职职工发放现金16.95万元，祝冰分得1.22万元。 （十六）2012年8月，祝冰安排马某以半年补贴的名义，制成表册给一分公司职工发放现金34万元，祝冰分得1万元。 原判认为，被告人祝冰身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次单独或伙同他人骗取并侵吞国家专项资金3129.862095万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪；祝冰利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物507.2001万元，数额特别巨大，其行为构成受贿罪，其中索贿116万元，依法应当从重处罚。祝冰为谋取个人仕途及工作中的不正当利益，给予国家工作人员财物418.5万元，情节严重，其行为构成行贿罪。祝冰身为国有公司中直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产350.7万元予以私分，数额巨大，其行为构成私分国有资产罪。祝冰一人犯数罪，依法应当数罪并罚。祝冰主动交代组织尚未掌握的受贿和行贿犯罪事实，该两罪是自首，依法对其从轻处罚。祝冰到案后如实供述私分国有资产的犯罪事实，依法对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百九十六条第一款、第六十二条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条第一款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第八条第一款第（一）项、第十五条第一款、第十九条的规定，以贪污罪判处被告人祝冰有期徒刑十五年，并处罚金人民币八百万元；以受贿罪判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；以行贿罪判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；以私分国有资产罪判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币八百九十万元。对扣押在案的祝冰及其家属退缴的赃款一千六百一十万一千五百三十六元依法予以没收，继续追缴祝冰违法所得一千四百七十万七千七百八十八元五角五分，上缴国库。 祝冰及其辩护人上诉、辩护提出：（一）关于程序和适用法律方面。1.多项证据有指供、捏造等情形，特别是马某、张某等人指认其侵占套取资金的证言、指认笔录是虚假的，其本人也被迫做出相同的供述，证据之间存在矛盾，属非法证据，不应采信。2.有32组新证据证实其无罪。3.要求对原判采信的证据进行审查。4.其身为事业编制人员，但华地公司对其采取企业管理方式，故其不具有国家工作人员的身份。5.原判适用法律错误。（二）关于实体方面。1.贪污部分。（1）“五条沟”工程的工程款不是国家专项资金。其无虚构工程款的情形，原判认定其贪污的国家专项资金均为真实的工程开支。（2）根据华地公司的规定，套现出来的资金均为华地公司代管的属于一分公司可以自由支配的利润，目的是方便一分公司更好的经营，且全部用于一分公司经营。其自己还为一分公司垫支近700万元。其无贪污的目的和行为。2.受贿部分。原判认定的事实不清，证据不足，定性错误，不应以犯罪论处。（1）其向王某索贿116万元，收张某、张某1、龙某干股239.6万元不是事实。（2）其收王某30万元、梁某60万元、赵某10万元、李某10万元（共计110万元）属实，但其均在2015年之前主动退还，不构成犯罪。（3）杨某送的21万元、李某1送的20万元、文某送的0.6万元，其无受贿故意，这些钱全部用于一分公司开支。3.行贿部分。原判认定其向祝某行贿的事实不清，证据不足，定性错误，不应以犯罪论处。（1）祝某安排一分公司拿295万元给华地公司开支，其是在执行上级安排的任务，不是向祝某个人行贿。（2）其在逢年过节代表一分公司给祝某送了8笔73.5万元，在祝某患病时基于私人感情用自己的资金送了50万元，均无任何请托事项及获利，不是行贿。（3）祝某索取的部分应该扣除。4.私分国有资产部分。首先，发放的资金不是国有资产，是一分公司的合法收入。其次，给职工发放的资金是他们应当得到的劳动报酬，是依法进行的。（三）关于量刑方面。其主动交代有295万元被祝某以单位名义拿走，他却据为己有涉嫌贪污，其检举他的贪污行为，其具有重大立功表现。请求二审依法改判。 二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。上述事实有被告人祝冰的供述，证人张某、马某、龙某、周某、王某、梁某、祝某、付某、颜某、陈某1等数十人的证言，祝冰的国家工作人员身份、“五条沟”工程的性质、相关合同、财务资料、银行流水、赃款去向等方面的书证，鉴定意见等证据证实，足以认定。 针对上诉人及其辩护人的诉、辩意见，结合查明的事实和证据，依照相关法律规定，本院评析如下： 关于祝冰及其辩护人提出侦查机关取证不合法的意见。经查，祝冰的有罪供述均经其核对修改并确认无误后签字捺印，讯问过程也有同步录音录像证实取证合法。祝冰在一审庭前会议和庭审时也称自己在侦查阶段未受到非法取证，其的有罪供述属实，不申请排除非法证据。二审中祝冰虽提出办案机关取证程序不合法，但未向法庭提供办案人员违法取证的线索或材料，本院亦未收集到相关线索、材料。本院认为，侦查机关对祝冰的取证合法。祝冰及其辩护人提出排除其有罪供述的意见不能成立。 关于祝冰及其辩护人提出申请调取新证据及证人出庭作证的意见。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，经审查其提供的证据不足以证明原判认定的事实有误，没有必要再调取相关证据，对其上述申请，本院不予准许。 关于祝冰及其辩护人提出祝冰不具有国家工作人员身份的意见。本院认为，祝冰身为事业编制人员，同时又是华地公司一分公司的经理，华地公司是国有企业，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条关于在国有公司中从事公务的人员以国家工作人员论的规定，祝冰利用其担任一分公司经理的职务便利从事相关犯罪行为，符合刑法规定的相关罪名的主体要件。 关于祝冰及其辩护人提出认定祝冰贪污的事实不清，证据不足，所套取的资金不是国家专项资金的意见。经查，“五条沟”工程是四川省人民政府启动的泥石流应急抢险、治理工程，委托四川省地矿局负责，后者指定华地公司具体实施，华地公司又将上述工程指定下属的一分公司具体承担现场施工，因而通过“五条沟”工程套取的款项属于国家专项资金，包括以单位名义分配给在职职工的资金。祝冰供述通过伪造一分公司与其入股的鼎诚公司等公司的劳务协议及施工计价单、采购合同等，虚构工程或者工程量、设备采购等方式套取“五条沟”工程款，将部分据为己有，用于个人购买房、车、矿山等，并对每笔套取资金在华地公司对应的财务资料进行指认；张某、马某、龙某、周某、颜某、陈某2、陈某1等人的证言证实祝冰套取资金及赃款去向的事实；书证证实一分公司在华地公司套取资金的性质、数额、华地公司做账、银行流水等事实；鉴定意见证实祝冰参与及个人获得的套取资金数额。本院认为，上述证据相互印证，足以认定祝冰贪污的基本事实。 关于祝冰及其辩护人提出认定祝冰受贿的事实不清，证据不足，定性不当的意见。经查，祝冰收受王某财物、张某等人干股的事实，有祝冰本人的供述，王某、张某等人的证言，王某、张某等人所在公司分包工程项目、华地公司财务资料、银行流水等书证证实，足以认定。祝冰上诉认可收受王某、梁某、赵某、李某的财物，辩称在2015年之前已主动退还，不构成犯罪。本院认为，没有证据证实祝冰已退还行贿款。祝冰利用职务便利为王某等人分包工程谋取利益，非法收受王某等人财物，符合受贿罪的法律构成要件。祝冰明知杨某等人有明确的请托事项，仍收受对方财物，其主观上有受贿故意，且无证据证实祝冰将受贿款用于单位开支。综上，祝冰及其辩护人的上述意见不能成立。 关于祝冰及其辩护人提出祝冰行贿的事实不清，证据不足，定性不当的意见。经查，祝冰送给祝某的现金中有295万元是祝某以要去拜年看望相关领导等为由，安排祝冰提供的，同时祝冰得知华地公司领导班子空缺一名成员，请托祝某给相关领导打招呼以谋求该职位，故该295万元不是送给华地公司的。另外，祝冰在逢年过节或者祝某养病期间送了120余万元，请托祝某为其职务升迁或者为一分公司承揽更多工程提供帮助，超出了正常的礼尚往来范畴。上述事实中，祝冰为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，原判依法认定为行贿犯罪正确。至于辩护人提出祝冰被祝某索取的部分应予扣除的意见。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”的规定，本案中祝冰谋取的利益是不正当的，因此依法不应扣除。 关于祝冰及其辩护人提出原判认定私分国有资产定性错误的意见。本院认为，首先，结合祝冰的供述、一分公司职工的证言、相关书证、鉴定意见等证据，祝冰等人以单位名义通过加班费、奖金、过节费等名义予以发放的资金是套取出来的“五条沟”工程国家专项资金；其次，一分公司发放相关费用没有政策依据或者存在重复发放的情形，符合私分国有资产罪的构成要件，因此原判定性正确。 关于祝冰提出其具有重大立功表现的意见。本院认为，如前所述，295万元是祝冰送给祝某个人、不是送给华地公司的，另外祝冰如实交代向谁行贿属于坦白的范畴，不构成立功。 本院认为，上诉人（原审被告人）祝冰身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次单独或伙同他人骗取并侵吞国家专项资金3129.862095万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪；祝冰利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物507.2001万元，数额特别巨大，其行为构成受贿罪，其中索贿116万元，依法应当从重处罚。祝冰为谋取职务升迁及工作中的不正当利益，给予国家工作人员财物418.5万元，情节严重，其行为构成行贿罪。祝冰身为国有公司中直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产350.7万元予以私分，数额巨大，其行为构成私分国有资产罪。祝冰一人犯数罪，依法应当数罪并罚。祝冰主动交代组织尚未掌握的受贿和行贿犯罪事实，该两罪是自首，依法对其从轻处罚。祝冰到案后如实供述私分国有资产的犯罪事实，依法对其从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长  唐光其 审判员  徐睿先 审判员  李飞鸿 二〇二〇年七月六日 书记员  张 晴 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……