福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3086号 上诉人（原审被告）：辛荣跃，男，1966年2月18日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人（原审被告）：张锦山，男，1954年1月24日出生，汉族，住福建省惠安县。 辛荣跃、张锦山共同的委托诉讼代理人：辛佳恩，北京地平线（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈建明，男，1974年10月9日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：蒋泽强，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张婕，福建泉中律师事务所律师。 原审第三人：张守兴，男，1948年4月27日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人辛荣跃、张锦山因与被上诉人陈建明、原审第三人张守兴债权、债务概括转移合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初9373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 辛荣跃、张锦山上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、张锦山于2015年12月23日转账给张守兴10万元，系用于偿还诉争借款本金，陈建明、张守兴主张系张锦山向张守兴的另外借款，未能提供任何证据证明。张锦山在一审中已委托了诉讼代理人，不能因为本人外出无法到庭便作出对其不利的认定。辛荣跃在此后的2016年1、2月份每月支付6000元，是因辛荣跃当时的经济状况仅有能力偿还本息6000元左右，该款应当抵扣利息后再抵充尚欠本金，不能以此推断上述10万元与诉争借款无关。一审法院采信陈建明、张守兴的上述主张，属认定事实错误。二、辛荣跃于2013年9月2日借款15万元并出具借条时，便在借条中明确记载借款月利率2%，可见张守兴清楚知悉若约定利息则须在借条中载明，但辛荣跃于2014年12月4日、2015年1月22日的借款10万元、5万元均未在借条中约定借款利息，可见该2笔借款属无息借贷。辛荣跃在2015年2月至2016年2月间每月向张守兴支付5350元或6000元，是因为辛荣跃当时的经济状况仅有能力偿还本息5000元至6000元左右，并不存在规律性，该款应当抵扣利息后再抵充尚欠本金，不能以此推断诉争借款均约定了利息。三、张锦山提供担保的2014年12月4日借款10万元的借条未记载利息，表明张锦山仅对该笔借款的本金提供担保。即便张守兴与辛荣跃就该笔借款口头约定利息，应属于对借款合同进行变更的行为，且明显加重债务人辛荣跃的债务，根据相关规定，张锦山对该笔借款的利息无须承担责任。一审法院认定张锦山对诉争借款25万元的利息承担保证责任存在错误。四、2016年3月份，张守兴与辛荣跃协商通过“入会仔”的形式偿还借款本金，并约定有息借款部分暂停计息，因辛荣跃、张锦山在2016年4月至2018年4月间向张守兴支付“会钱”合计85000元用于抵扣借款本金，故有息借款部分的利息应自2018年5月起再予计息。一审法院仍认定诉争借款利息自2016年3月2日起算明显错误。 陈建明辩称，一、张锦山于2015年12月23日转账给张守兴10万元，系偿还张守兴与张锦山另外的借款，从之后的利息支付规律未被打破可以体现，且在借款人尚在支付利息的情况下，担保人反而急于承担保证责任，有违常理。二、诉争借款均是不定期有息借款，月利率均为2%，从现有的收款记录结合各份借条的出具时间及利息支付节点看，利息支付情况可明显呈现出3000元、5000元、6000元的规律性，对个别异常的地方陈建明亦可作出合理的解释说明。张锦山应当对诉争借款25万元的本息承担保证责任。三、本案有规律支付利息截至2016年2月2日，之后以“入会”形式支付的款项亦是支付的利息。请求驳回上诉，维持原判。 张守兴未作陈述。 陈建明向一审法院起诉请求：一、判令辛荣跃偿还陈建明借款30万元，并按月利率2%支付自2016年3月2日起至还款之日止的利息；二、张锦山对上述借款中的25万元（2013年9月2日15万元、2014年12月4日10万元）的本息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：张锦山与辛荣跃、张守兴均有亲戚关系。辛荣跃先后于2013年9月2日、2014年12月4日、2015年1月22日向张守兴借款15万元、10万元、5万元，合计借款30万元，其中第一笔15万元借款书面约定月利率2%，第一笔15万元借款及第二笔10万元借款由张锦山提供担保，双方未约定担保方式，并出具相应的借条3份交张守兴收执。2018年7月20日，陈建明与张守兴签订《债权转让协议》1份约定：将上述的30万元（含从权利借款利息）债权转让给陈建明。张守兴将上述借条原件3份交陈建明收执。陈建明通过邮寄以张守兴名义向辛荣跃、张锦山通知上述债权已转让事宜，张守兴对该“通知”亦认可。辛荣跃于2015年1月4日通过银行向张守兴转账5000元，2015年2月至2016年2月每月转账6000元（除2015年4月7日转账5350元外），张锦山还于2015年12月23日向张守兴转账10万元。辛荣跃委托案外人蒋建奎于2016年5月至2016年8月向张守兴每月转账5000元，自2017年3月至2018年4月除2017年12月外每月转账3000元共计13个月计39000元给张守兴儿子张伟斌，2项合计59000元均用于偿还本案款项。张锦山自2017年3月、同年5月、同年9月至12月及2018年1至4月（共10个月）每月转账给张守兴儿子张伟斌2000元计2万元，但张守兴自认有13个月计26000元，均用于偿还本案款项（详见在卷陈建明及张守兴提供的明细表）。诉讼中，双方共认自2016年4月起通过入“会仔”偿还诉争借款。 关于本案第2笔10万元及第3笔5万元借款是否约定利息的问题。陈建明提供的第2笔10万元借条及第3笔5万元借条，虽双方未书面载明对利息的约定情况，但从双方提供的银行转账明细体现2015年2月至2016年2月除4月的5350元外，每月均支付给张守兴6000元，具有规律性，与借款30万元自2015年2月起按月2%计息即每月利息6000元相符，且张守兴对2015年4月为何会支付5350元能作合理解释，故张守兴及陈建明主张本案第2笔10万元借款和第3笔5万元借款时有口头约定月利率2%，予以采信。 关于张锦山于2015年12月23日转账给张守兴的10万元是否偿还本案借款的问题。辛荣跃提供张锦山于2015年12月23日转账给张守兴10万元的转账记录，以此证明其已偿还本案借款10万元。陈建明及张守兴质证认为，该笔转账与本案没有关联，系张锦山偿还张守兴的另外借款。从辛荣跃提供的转账明细体现，2016年1至2月每月仍支付款项6000元，与本案借款应付的月利息相符，若上述10万元转账系支付本案借款，借款月利息应相应减少，而非不变；且法庭要求张锦山本人到庭接受询问说明该笔款项经过，但其未到庭，应承担相应不利后果，故认定上述10万元转账属于张锦山偿还张守兴的其他借款，与本案借款没有关联。 关于案涉转账款是偿还借款本金还是利息的问题。辛荣跃、张锦山提供2016年5月至2018年4月银行明细，以此证明辛荣跃、张锦山与张守兴于2016年3月协商通过“入会仔”的形式偿还本案借款本金125000元。张守兴及陈建明仅承认双方确有协议通过“入会仔”的形式支付本案利息，待标中后的“会仔款”再折抵本金。从辛荣跃、张锦山提供的2016年5月至同年8月的转账记录体现，每月转账5000元合计2万元，结合庭审中张守兴自认“2017年3月份起两被告每月共付5000元计13个月计65000元”，上述2项款项合计85000元，具有民间“入会仔”的规律性且有“蒋建奎2017年3月至2018年4月除2017年12月外每月转账3000元及张锦山自2017年3月、同年5月、同年9月至12月及2018年1至4月每月转账2000元的转账记录”及“会单”加以佐证，予以认定。根据当地民间借贷交易习惯，认定双方在2016年3月有协商“入会仔”偿还本案借款本金，该期间发生款85000元应抵充本案借款本金，更符合双方的约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条有关规定，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务。故上述款项85000元应先抵充无担保的借款5万元，余下款项35000元（85000元-5万元）再抵充有担保的25万元借款，即尚欠借款为215000元（借款25万元-余下35000元）。综上，辛荣跃经张锦山担保尚欠借款215000元及自2016年3月2日起按月利率2%计算的利息。 一审法院认为，张守兴与辛荣跃、张锦山之间存在不定期有息借贷关系，根据偿还情况，辛荣跃经张锦山担保尚欠本案借款215000元及自2016年3月2日起按月利率2%的利息，陈建明与张守兴签订债权转让协议后，陈建明及张守兴将此通知辛荣跃、张锦山，事实清楚，应予认定。该债权转让协议在215000元债权及自2016年3月2日起按月利率2%计息范围内的处分合法有效，超出上述范围的约定属于无权处分，即对超出结欠张守兴债权范围的处分，对辛荣跃、张锦山不具有法律效力。辛荣跃经起诉催告仍未能还款，应承担逾期还款的民事责任。辛荣跃应偿还陈建明借款221000元，并按月利率2%支付自2016年3月2日起的利息。张锦山为上述债务提供保证，双方没有约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。陈建明不合理的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，判决：一、辛荣跃应于判决生效之日起15日内偿还陈建明借款221000元，并按月利率2%支付自2016年3月2日起计至还款之日止的利息；二、张锦山对辛荣跃的上述债务承担连带偿还责任；三、驳回陈建明的其他诉讼请求。案件受理费9400元，减半收取计4700元，由辛荣跃、张锦山负担3725元（应于判决生效后5日交纳），由陈建明负担975元（多预交的受理费8425元予以退还）。 二审中，当事人未提交新证据。 本院认为，一、一审法院认定张锦山于2015年12月23日支付的10万元与本案不存在关联性，以及辛荣跃与张守兴就2014年12月4日、2015年1月22日的借款10万元、5万元均口头约定按月利率2%计息并实际履行，经查理据充分，二审予以确认且不再赘述。辛荣跃、张锦山就为何在上述10万元支付后的2016年1至2月仍按6000元支付利息而非相应减少利息金额的疑点，仅以辛荣跃经济能力不足为由进行辩解，理由显然不能成立，故对辛荣跃、张锦山就此提出的上诉理由不予采纳。二、关于张锦山应否对2014年12月4日借款10万元按月利率2%计算的利息承担保证责任的问题。张锦山作为担保人签字的2014年12月4日的借条中未记载有关利息的约定，而辛荣跃在出具该份借条后按其与张守兴的口头约定实际以月利率2%计付利息，该行为属加重债务人债务的情形，根据本案现有证据无法充分证明张锦山对上述付息事实明确知悉、认可，另外陈建明对一审法院认定辛荣跃、张锦山通过“入会仔”形式支付的款项系偿还诉争借款本金未提出上诉，亦无法据此推定张锦山明确知悉、认可张守兴与辛荣跃口头约定利息的事实，即本案无法认定张锦山存在对该笔借款按月利率2%计算的利息提供担保的意思表示，故张锦山主张其仅就该笔借款的本金承担保证责任，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款有关“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”规定，予以采纳。四、辛荣跃、张锦山自2016年3月起未再支付利息，当事人对2016年5月至同年8月每月转账5000元合计2万元的事实均无异议，予以确认，另张守兴在一审庭审中自认：“2017年3月份起两被告每月共付5000元计13个月计65000元”，但根据各方当事人一审举证并经庭审质证确认的转账记录，自2017年3月至2018年4月间转账的合计金额实际为59000元，而辛荣跃、张锦山一审庭审中又陈述张锦山自2017年2月份之后是“继续转账支付”，故张守兴的上述自认与本案客观证据及查明事实不符，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款有关“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”的规定，本案就上述款项金额应以查明的59000元为准。一审法院在查明事实部分对此认定错误，二审予以纠正。上述各方当事人协商通过“入会仔”形式支付的款项合计79000元，一审法院认定系偿还诉争借款本金，陈建明对此未提出上诉，二审予以照准并确认。辛荣跃、张锦山主张双方曾口头约定全部借款在上述“入会仔”期间均暂停计息，证据不足，不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案综合以上认定事实，对辛荣跃、张锦山支付的上述79000元，首先抵充2015年1月22日无担保的5万元借款；余下29000元再抵充担保数额较少的2014年12月4日的借款本金10万元，抵充后该笔借款尚欠本金为71000元（10万元-29000元）。即，辛荣跃尚欠陈建明借款本金合计221000元（2013年9月2日的借款15万元+2014年12月4日的借款71000元）及自2016年3月2日起至还款之日止按月利率2%计算的利息；张锦山应当就2013年9月2日的借款本金15万元及自2016年3月2日起至还款之日止按月利率2%计算的利息，以及2014年12月4日的借款本金71000元承担连带偿还责任，张锦山在承担保证责任后，有权向辛荣跃追偿。 综上所述，辛荣跃的上诉请求不能成立，应予驳回；张锦山的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实存在瑕疵，但判决第一项结果正确，二审在纠正瑕疵后对该判项予以维持，第二项、第三项判决有误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 一、维持福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初9373号民事判决第一项； 二、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初9373号民事判决第二项、第三项； 三、张锦山就辛荣跃2013年9月2日的借款本金150000元及自2016年3月2日起至还款之日止按月利率2%计算的利息，以及2014年12月4日的借款本金71000元承担连带偿还责任，其在承担保证责任后，有权向辛荣跃追偿； 四、驳回陈建明一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9400元，减半收取计4700元，由辛荣跃负担3725元（其中张锦山共同负担3462.5元），陈建明负担975元。二审案件受理费7450元，由辛荣跃、张锦山负担6925元（多预交的2475元予以退还），陈建明负担525元（于本判决生效之日起3日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  傅嘉钦 审判员  肖森华 二〇二〇年七月二十三日 书记员  陈威鸿 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照第一百七十条第一款第一项规定予以维持。