河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1303民初5119号原告：南阳市万达基业房地产开发有限公司。住所地南阳市中州路西段。法定代表人吴伯胜，任执行董事。委托代理人彭刚，男，汉族，生于1992年4月4日，住河南省新野县，系公司职工，代理权限为特别授权。委托代理人林雪阳，河南鼎聚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：南阳市贺强商贸有限公司。住所地南阳市中州路与永安路交叉口万达国际**2407。法定代表人王强，任执行董事。委托代理人岳建洲，河南汉冶律师事务所律师，代理权限为一般代理。第三人：河南雅克斯暖通设备有限公司，住所地郑州市东风路与信息学院路交叉口明天财智名座。法定代表人陈志华。委托代理人陈铁军，系公司员工，代理权限为一般代理。原告南阳市万达基业房地产开发有限公司（以下简称万达公司）和被告南阳市贺强商贸有限公司（以下简称贺强公司）及第三人河南雅克斯暖通设备有限公司（以下简称暖通公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告万达公司的委托代理人彭刚、林雪阳、被告贺强公司的法定代表人王强、委托代理人岳建洲、第三人暖通公司的委托代理人陈铁军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告万达公司诉称，2015年12月31日，被告和暖通公司共同与原告订立南阳市万达国际中央空调采购及安装合同，约定由被告和暖通公司共同为原告供应并安装三个区域共约82600平米建筑面积的冷、暖空调、热水、新风净化及计费五大系统，包工包料，总价款1380万元。合同约定了施工工期和违约责任等事项。合同订立后，被告及暖通公司均未及时、适当履行合同义务。2016年11月17日，原告与被告及暖通公司订立补充协议，就被告和暖通公司各自履行合同范围及合同价款进行确定。被告负责水电燃气管网材料及设备安装，总费用为280万元，超出部分由被告多退少补。补充协议还约定，至2016年12月31日前被告完成标准层末端安装调试验收完毕保证按期交房。被告未在前述约定期限内完成安装施工，原告无法如期交房，被告应当依照合同约定赔偿原告合同价款280万元10%，即28万元的违约金。2017年8月14日，原告通知被告解除合同。被告对此未提起异议。至2018年2月1日，被告才对其实际完成工程量给以签字确认。经核算，被告违约应承担违约罚款46万元，改造费用18万元，也即仅在被告完成全部工程量的情况下，原告也仅应支付被告228.4万元。而原告已经支付被告4,898797.3元。对原告超付被告的2738797.3元，被告应当退还给原告。经当庭变更，原告向本院提出诉讼请求：一、要求被告返还2738797.3元，并自2017年8月14日起按月息1.5%支付利息（计算至起诉之日为71万元）；二、违约金28万；共计3018797.3元；三、被告承担本案诉讼费用。被告贺强公司辩称：1、相同案件已在贵院被驳回起诉，原因是基于双方未进行工程结算。同时不申请造价鉴定。本案起诉已经有造价鉴定，在此基础，只需核对收支款项即可明确原告诉请是否成立；2、违约金部分，整个施工中双方共同签署了多起因原告无法提供施工条件应该顺延的书证，存在原告未按照合同约定支付相应工程款的违约行为，原告主张系错误的，不成立；3、罚款部分，原告把罚款计入已付工程款是在混淆视听，罚款是否应当支付是否有相应合同依据需要质证中明确；4、改造费部分，也计入支付工程款，仍然是错误的，合同履行中原告单方强行解除合同会造成部分遗留工程未完，但是本案是把已经实际完成工程量做出了鉴定，未完工程不在本案诉请范围内；5、原告付款情况，双方合同约定现金、房屋各50%支付工程款，实际履行中存在两个问题：原告并未按照约定支付节点支付工程款，造成工程一拖再拖，责任在原告；已经抵房的价款340多万，存在常永一户把20万房款直接交给原告；抵的4套房子，实际面积严重缩水，不符合抵偿价值，现在房子断水断电。原告给付货款不足被告施工款，应驳回原告诉请。被告暖通公司辩称：2015年12月31日，答辩人、贺强公司、万达公司共同签订了《南阳市万达国际中央空调采购与安装合同》，合同总金额为壹仟叁佰捌拾万元人民币，其中，合同约定我方为设备供货方，我方设备款为壹仟壹佰万元整。截止2016年12月4日，我方已全部完成设备采购，并交付百分之八十，但是我方仅收到万达公司伍拾万元整，万达公司恶意违约，剩余壹仟零伍拾万元合同款至今未付。按合同约定，协议签订后15日内，万达公司应支付我方第一次合同款伍拾万元，第二次应拨款二百万元（详见合同第四款第三条工程款支付），由于万达公司违约，不按照约定支付合同款，我们多次致万达公司告知函、催款函，催要货款。截止到现在，我方仅收到万达公司伍拾万元设备定金，剩余款壹仟零伍拾万元货款至今未付。2016年五次告知函详情：1、2016年2月20日，我方第一次致万达公司《南阳万达国际中央空调采购及安装合同履约告知函》，要求按合同付款，并告知未授权任何第三方代收我方合同款。2、2016年2月29日，我方第二次致万达公司《南阳万达国际进度款及违约告知函》要求按合同付款以及违约金并告知我方未授权任何第三方接受工程款。3、2016年3月12日，我方第三次致万达公司《南阳万达国际空调项目催款函》4、2016年5月28日，我方第四次致万达公司《南阳万达国际空调设备款催款函》陈述我方权益并陈述厉害关系。5、2016年12月31日，我方第五次致万达公司《南阳万达国际空调设备催款函》，并告知我方已完成设备供货的百分之八十，要求尽快支付剩余货款，再次重申我方未授权任何人接受我方货款。2017年四次告知函详情：1、2017年3月9日，我方第六次致万达公司《南阳万达国际主机催款函》，并告知违约后果2、2017年4月26日，我方第七次致万达公司《南阳万达国际中央空调采购及安装履约告知函》，督促尽快支付剩余合同款，并告知违约责任及材料涨价的损失，要求其承担违约责任。3、2017年8月11日，我方第八次发给万达公司《回函》4、2017年8月17日，我方第九次致函万达公司，陈述我方权益及利害关系，我方在此之前已完成全部设备采购并交付百分之八十设备的情况下，万达公司这种违约行为，严重侵犯我方权益，给我方造成严重损失。2016年11月17日我方、贺强公司、万达公司三方签订补充协议，协议约定我方供货范围、货款为壹仟壹佰万元整。2016年11月21日我方收到万达公司的第一笔合同款伍拾万元整，也是至今收到万达公司仅有的一次合同款。我方要求万达公司支付我方剩余壹仟零伍拾万元合同款及违约金并赔偿我方损失。原告为支持诉讼请求，举证如下：第一组证据一、银行转款凭证、被告借据及收据、张延吉判决书及法院扣款凭证证明原告自2016年2月至今已转账支付被告19426703元；二、涉房转款协议、收据及凭证，李春明、丁举立判决书证明原告支付被告2815127元。三、水电费证明：证明原告承担被告应支付水电费451元。四、原告通过雷丽向贺强公司法定代表人出借款项5万用于公司运营支出，约定月息2分，从2017年1月20日至2020年6月20日欠息总计41000元。借款本息合计91000元；五、被告法定代表人王强从原告处领取加油卡5万元用于公司运营；六、被告法定代表人王强欠付购衣款4500元，万达代付。以上合计，原告支付及承担被告相应款项共49037483元。第二组证据:万达公司中央空调采购及安装合同及补充协议。证明原告方万达公司与被告方贺强公司、暖通公司签订空调安装合同约定被告方为万达三栋楼安装雅克斯空调并保证验收通过交付使用，其中贺强公司工程总价款280万元，雅克斯工程总价款1100万元。并证明止于2016年11月17日，对贺强公司付款4403748.3元，付雅克斯设备公司50万元。根据合同确定，其即使工程完工所作工程也仅价值280万元。因此我方对其支付4903748.3元，已远远超出应付工程款。可以向其主张返还并要求其承担合同违约的法律责任。第三组证据：1、2017年8月14日解除合同通知书一份2、张延吉（贺强公司将劳务工程违法分包给不具备资质的张延吉）判决书一份3、万达公司1号楼空调工程量统计表（贺强公司代表人王强、万达公司工程部经理温亚军签字）4、鉴定报告。证明贺强公司于2017年7月违约停工后，双方签订空调安装合同已依法解除。并经双方确认贺强公司仅完成商住楼（1号楼）6到29层中央空调系统和热水系统的施工。其余工程量未进行。经鉴定工程结算价应为3790452.92元。原告方超付967795.37元第四组证据：对贺强公司项目通知书5份。证明贺强公司因多次延误工期甚至最后停工，我方对其下发处罚通知书，共计处罚金额46万元第五组证据：2018年6月27日对贺强公司通知2018年7月15日对暖通公司函件2018年7月15日对贺强公司通知2019年1月5日对贺强公司通知及对贺强公司法定代表人王强发送短信2019年1月8日万达员工张冠苗与贺强公司法定代表人王强通话录音、见面视频及微信告知聊天记录2018年7月20日与工程监理方南阳市城市建设监理所、昆润节能公司会议纪要2018年7月27日公证书2018年7月26日与南阳昆润节能科技有限公司签订万达公司中央空调改造合同以上证据综合证明贺强公司所做万达公司1号楼6到29层未能验收合格并经多次通知不予进行维修，我方无奈聘请第三方对贺强公司所作工程进行检修改造并花费18万元。综合上述证据及案件事实，已经明确证实贺强公司及暖通公司仅施工完成1号楼6-29层冷暖系统和热水供应系统但验收不合格，又聘请第三方昆润公司进行维修改造及烟台欧森纳进行后续（1号楼15层、2号楼、3号楼）施工。而根据补充协议确定，其即使工程完工所作工程也仅价值280万元。而因为其工程延期停工等诸多原因，我公司应从应付款中扣除46万元；又因其工程质量不合格不予维修，我公司聘请第三方予以维修，花费18万元，也应予以扣除。因此我方对其支付47582483元，已远远超出应付工程款。被告已经明显构成不当得利，原告应向其主张返还并要求其承担合同违约的法律责任。被告质证意见为：第一组证据：证据1、认可40.7475万元，即温亚军10万元借款和张延吉的30.7475万元；证据2、不认可；证据3、已支付，不认可；证据4、与本案无关联性，不认可；证据5、与本案无关联性，不认可；证据6、与本案无关联性，不认可。该组证据认可万达已付款40.7475万元第二组证据：对合同及补充协议无异议，对其证明目的有异议，该工程约定工程价款280万元，但系据实结算工程，应以工程造价鉴定为准。第三组证据：证据1、系原告单方行为，不发生法律效力；证据2、对判决书真实性无异议，判决确定的数额已认可；证据3、无异议；证据4、无异议，但对其证明目的有异议。第四组证据：有异议，一是系原告单方作出的任意性罚款；二是贺强公司不知道。第五组证据：有异议，该工程原告已投入使用，应当视为验收合格；所谓的维修费不认可。第三人的质证意见为：第一组证据因系原被告之间的欠款往来等证明，第三人对举起情况并不知情，无法质证。第二组证据真实性无异议，确系原被告、第三人三方所签，但合同约定及补充协议约定工程价款按实际施工量多退少补，并不是固定价款，实际工程价款应当以鉴定为准。第三组证据解除合同通知书无异议，但系原告方单方违法解除解除，第三人如约进行供货。张延吉的判决书同第三人无关，不予质证。万达国际1号楼空调工程量统计表，第三人不予认可，第三人共计供货2880台，而非1725台。鉴定报告中关于风机盘管的记录也是不准确的。第四组证据系原被告之间的往来信函、通知等，第三人未参与无法质证。其中对暖通公司的函件，真实性不予认可，第三人并未收到相关的函件，第三人供应的风机盘管的质量没有问题。被告未提供证据。第三人向本院提供如下证据：1、往来信函。证明合同履行期间，由于原告经常违约，我方多次来函催促原告履行义务。2、发货清单。证明发货的数量。原告质证：1、只有一份2016.6.3日我司回复单，其余没有我司回复，无法证明我司收到。唯一的回复单明确表明其因工程违约，未符合付款条件，不予付款。而被告公司收到我司回复，并未提出书面异议，视为认可。2016.6.3日我司回复单提出合同乙方为王强，雅克斯作为其中一方并未明确收款人身份，导致我司即使达到付款条件也不知对谁付款。因此我司不承担此证据证明相关款项。2、系单方制作且货品签收方均为贺强公司，并非我司，我司并不知道货物发出的时间，不能计算货款节点，根据相对性原则，款项也应由贺强支付，核算数量。被告质证意见为：第三人提交证据与本案无关，原告给贺强支付的工程款与第三人供货无关。根据各方举证质证，本院认定以下事实：2015年12月31日，被告和暖通公司共同与原告订立南阳市万达国际中央空调采购及安装合同，约定由被告和暖通公司共同为原告供应并安装三个区域共约82600平米建筑面积的冷、暖空调、热水、新风净化及计费五大系统，包工包料，总价款1380万元。2016年11月17日，原告与被告及暖通公司订立补充协议，被告负责水电燃气管网材料及设备安装，总费用为280万元，超出部分多退少补。该补充协议还明确，止2016年11月17日，原告已支付被告现金80万元，房子4套价值3622449元，合计总付款4422449元。2017年8月14日，原告向被告及第三人发出解除合同通知书。2018年2月1日，原被告签署了万达国际1#综合楼中央空调工程量统计表，明确了工程量。2016年11月17日后，温亚军借给王强10万元，雷丽借给王强5万元（实际转款4.9万元），原告称应冲抵工程款，被告对此不予认可。2019年8月20日，原告向本院提出司法鉴定申请，请求对被告施工完成的工程量及工程价值予以鉴定，经南阳信威工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》，工程造价为5112294.24元。另查，万达国际1#综合楼已实际使用。上述事实，由当事人陈述、书证等证据予以证实，在庭审中均向双方当事人进行了出示或宣读，并经双方当事人进行了质证，已记录在卷，本院予以确认。本院认为，原告以超付工程款为由请求被告及第三人返还多支付的工程款2738797.3元、违约金28万元，共计3018797.3元；2016年11月17日，原被告及第三人在签订的补充协议中确认原告已付工程款4422449元；补充协议签订后，温亚军、雷丽的借款、加油卡等与本案无关联性，不宜认定为原告支付的工程款；违约金因原告未按合同约定的付款节点按时支付，不应当支持；原告与南阳昆润节能科技有限公司签订的万达国际大厦住宅部分中央空调改造合同，工程总报价18万元，包括工程改造费用、人工费用、后期维护费用、材料费、设计费、1728台风机盘排气、清滤网、调速开关接线检查、电机通电试运行等项目，不能证明系对被告施工工程的改造，且与鉴定意见书所鉴定的被告实际工程造价无关联，该项改造费用不应计入原告支付的工程款；46万元的工程罚款，因原告未提供合同依据及被告签收的证据，亦不应计入原告支付的工程款；《工程造价鉴定意见书》认定的工程造价为5112294.24元，原告认为应当按照7.5折计算，没有依据，本院不予支持。综上，被告实际施工的工程造价为5112294.24元，原被告双方自认的已支付的工程总价款为4422449元，原告请求返还多支付的工程款及违约金等为3018797.3元，理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告南阳市万达基业房地产开发有限公司的诉讼请求。诉讼费30990元，鉴定费40000元，由原告承担。如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  李 青审 判 员  常 丽人民陪审员  田书文二〇二〇年七月二十四日书 记 员  张 桢