山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2398号上诉人（原审被告）：李作龙，男，1967年2月5日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：李红雷，山东英辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省鱼台县百货大厦，住所地：鱼台县鱼新一路，注册号：3708271800519。诉讼代表人：鱼台百货大厦破产管理人。负责人：朱玉冰，主任。委托诉讼代理人：韩鲁，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：何海夏，山东公明政和律师事务所律师。原审被告：曾现平，男，1965年12月3日出生，汉族，住山东省鱼台县。上诉人李作龙因与被上诉人山东省鱼台县百货大厦（以下简称鱼台百货大厦）及原审被告曾现平排除妨害纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李作龙上诉请求：撤销原审判决，改判驳回鱼台百货大厦的诉讼请求，一、二审诉讼费用由鱼台百货大厦负担。事实和理由：1、从一审中李作龙所举的2003年11月鱼台百货大厦出具的证明，可证明涉案房屋合同长期有效，可长期用于摩托车的销售场所，租金可随市场调整。按照《中华人民共和国合同法》第二百一十四条租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效之规定，该合同方履行16年有余，尚未超过二十年，故该合同依法尚未解除，依法应继续履行。一审判决认定该承包合同书解除属认定事实错误。2、2004年3月9日鱼台县人民法院作出(2004)鱼破字第1号民事裁定书，裁定鱼台百货大厦破产还债。适用的是1986年实施的的规定，该法第24条规定人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，当时的法律规定的是清算组。涉案合同订立于2003年7月，至2007年6月1日间，依照法不溯及既往的法治原则，应依照第二十六条对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。在该期间鱼台百货大厦清算组没有成立清算组，也没有任何人员找李作龙，故涉案合同一直在履行。一审判决适用2007年6月1日施行的的规定，违反法不溯及既往的原则，明显错误。如按2007年6月1日施行的《中华人民共和国企业破产法》的规定，从2007年6月1日之后有破产管理人的概念，而鱼台百货大厦的破产案件，2018年4月10日鱼台县人民法院方裁定指定律师事务所担任破产管理人，依照该法第18条之规定，未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。破产管理人决定解除或者继续履行，有通知对方当事人的义务，李作龙没有收到过通知。依照《最高人民法院关于(中华人民共和国企业破产法)施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，清算组在企业破产法施行前未通知或者答复未履行完毕合同的对方当事人解除或者继续履行合同的，从企业破产法施行之日起计算，在该法第十八条第一款规定的期限内未通知或者答复的，视为解除合同。该法第18条规定管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。2018年4月10日鱼台县人民法院裁定指定律师事务所担任破产管理人，在指定后二个月管理人未通知对方当事人，视为解除合同的时间应为2018年6月10日，故一审判决没有界定合同解除的时间，显属认定事实不清。3、济宁金中资产评估有限公司作出的金中(评)字(2019)第3006号评估报告被采纳错误。济宁金中资产评估有限公司作出的金中(评)字(2019)第3006号评估报告，评估基准日为2019年7月29日明显错误。因涉案合同从2012年3月1日至2019年，跨度达7年，每年市场租金均有变化，应按每年度进行评估，不可能是每年固定损失单价。尤其是涉案房屋，不能进行市场正常出租交易，不应按照正常房屋租赁市场的价格评估，就评估的每平方米单价，没有鱼台县房屋租赁市场的参考数据，每平方米单价远远高于鱼台县的市场价格的数倍。一审中鱼台百货大厦与山东省移动通信有限公司济宁分公司的房屋租赁合同可证明承租面积476㎡，2002年9月1日至2022年8月30日租赁期为二十年，共计租金80万元，每年租金4万元，也足以说明该房产在鱼台县当时阶段的房屋租赁价值，每平方米月租金价值7元。该评估报告表述不详细，评估价格没有依据，不具有客观性、真实性、合法性，一审判决予以采纳错误。4、一审判决认定使用期限错误。一审中鱼台百货大厦与山东省移动通信有限公司济宁分公司的房屋租赁合同可证明，租赁期为20年，即从2002年9月1日至2022年8月30日租金共计80万元，足以说明涉案房产被山东省移动通信有限公司济宁分公司租赁。收据仅能证明移动公司交付租金的情况，不能证明山东省移动通信有限公司济宁分公司将房屋腾空交付。同时如移动公司将租金交至2012年8月31日，也不能证明2012年8月31日移动公司腾空房屋，因为移动公司不再租赁房屋是在2012年10月左右，之后该房屋又闲置关门四年有余。李作龙使用该房屋的实际日期为2016年10月份，一审认定李作龙从2012年9月1日使用该房屋事实不清，严重错误。同时2018年4月10日鱼台县人民法院裁定指定律师事务所担任破产管理人，应视为解除合同的时间为2018年6月10日。如支付占用损失，也仅为2018年6月10日之后的损失，一审判决为2012年9月1日至2019年7月29日的损失明显事实不清。5、一审判决认定李作龙非法占用涉案房屋认定事实错误。基于李作龙与鱼台百货大厦签署《承包合同书》、《补充协议书》及出具的证明，李作龙支付了部分合同对价，在合同没有解除的情况下，鱼台百货大厦也书面同意李作龙长期占用，李作龙占用涉案房屋完全合法，不具有非法性。同时，李作龙已取得了鱼台百货大厦的合法债权，是其合法债权人，且享有合法的抵押权，租赁使用费用基于双方互负到期债务，任何一方可以债务抵消。说明李作龙一直在支付合同对价，为合法占用，故一审判决认定李作龙非法占用涉案房屋认定事实错误。6、一审判决曾现平承担共同赔偿责任错误。曾现平是受李作龙的授权使用该房屋，没有侵权的故意，依法不属于共同侵权。7、一审判决认定本案不适用诉讼时效错误。一审判决适用第18条规定，认定涉案房屋合同解除，李作龙基于合同使用涉案房屋，本案纠纷系合同纷争，应适用诉讼时效的法律规定。鱼台百货大厦的起诉已超过诉讼时效，故一审判决本案不适用诉讼时效的认定错误。鱼台百货大厦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回李作龙的上诉请求，维持原判。一、答辩人因经营管理不善，不能清偿到期债务呈连续状态，于2004年3月9日被鱼台县人民法院裁定宣告破产还债。2004年3月16日，鱼台县人民法院作出（2004）鱼破字第1-2号决定书，指定马世超、王华军等十一人组成鱼台百货大厦（下称“百货大厦”）破产案件清算组，负责破产清算工作，其中鱼台县商业局副局长马世超任清算组组长。2007年10月17日，随着《破产法》颁布，鱼台县人民法院作出（2004）鱼破字第1-4号指定破产管理人决定书，指定鱼台百货大厦破产清算组为山东省百货大厦破产管理人。2000年11月14日最高人民法院审判委员会第1138次会议通过的《最高人民法院关于企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前经人民法院允许从事经营活动所签合同是否有效问题的批复》，批复内容为，“企业被人民法院宣告破产后，破产企业应当自人民法院宣告破产裁定之日起停止生产经营活动。但经清算组允许，破产企业可以在破产程序终结之前，以清算组的名义从事与清算工作相关的生产经营活动。清算组应当将从事此种经营活动的情况报告人民法院。如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当认定为无效。”结合《中华人民共和国企业破产法（试行）》第二十六条的规定，均是对企业被宣告破产后，合同效力问题的具体规定，即企业被宣告破产后，与清算工作无关的合同，如合同相对人未实际履行，合同应当解除。2007年《破产法》颁布后第十八条的具体规定，明确了人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。百货大厦自2004年3月9日被宣告破产后，无论是前期负责破产案件的清算组，还是破产法颁布后指定的破产管理人，均未就案涉房屋与上诉人签署过租赁合同。在百货大厦账面上，也没有上诉人缴纳租金的记载。因此，一审法院判决上诉人向答辩人支付自2012年9月1日至2019年7月29日期间的房屋占用费并腾空搬离房屋，具有事实和法律依据。二、上诉人长期占用答辩人房屋至今，答辩人基于上诉人的侵权行为享有的物权请求权是物权本身所具有的权利。上诉人侵权的状态一直处于持续状态，《民法总则》对于不适用诉讼时效的情形包括了请求停止侵害、排除妨害的诉讼纠纷，因此，本案中答辩人的诉求并未超出诉讼时效。鱼台百货大厦向一审法院起诉请求：1.判令李作龙、曾现平向山东省鱼台县百货大厦支付自2012年3月1日至实际腾空和搬离之日的房屋占用费100000元（具体数额待评估后确认）；2.判令李作龙、曾现平腾空并搬离涉案房屋；3.本案诉讼费、评估费等由李作龙、曾现平承担。开庭审理过程中，山东省鱼台县百货大厦变更第1项诉讼请求为判令李作龙、曾现平向山东省鱼台县百货大厦支付自2012年3月1日至2019年7月29日的房屋占用费288805.51元。一审法院认定事实：（一）1994年7月至1995年9月，山东省鱼台县百货大厦共7次从中国工商银行鱼台支行借款3632908元。1996年7月12日，山东省鱼台县百货大厦（抵押人借款方）与中国工商银行鱼台县支行（抵押权人贷款方）签订了《借款抵押合同》（编号：（1996）商贷抵字0118号）。合同约定：本合同是为（1996）商贷字0118号借款合同项下所借款项全部本息所设定的抵押。1996年7月19日，双方签订《借款合同》，约定：借款金额：760万元，借款用途：资金周转、购商品，借款期限自1996年7月20日至1998年7月20日。同日，双方在鱼台县公证处对上述《借款合同》办理了《借款合同公证书》（编号：（96）鱼证字第1874号）。1997年9月1日，山东省鱼台县百货大厦（抵押人）与中国工商银行鱼台县支行（抵押权人）办理了（97）鱼工商抵登续字第010号《抵押物登记证》，上载明“抵押人：鱼台县百货大厦，抵押权人：中国工商银行鱼台县支行，抵押物的名称、数量、价值：百货大楼营业楼、老礼堂，价值774万元。抵押原因：此抵押物是为借贷760万元流动资金设定的抵押。抵押期限：1997年7月29日至1998年7月29日。本抵押物已经登记，抵押合同生效。”该借款合同未实际履行，中国工商银行鱼台县支行未依合同向山东省鱼台县百货大厦发放借款。（二）2002年8月20日，山东省鱼台县百货大厦（作为出租方）与山东移动通信有限责任公司济宁分公司签订《房屋租赁合同》，双方约定将鱼台县百货大厦位于鱼新一路、人民商场对过，建筑面积476平方米的房屋租赁给山东移动通信有限责任公司济宁分公司，租赁期限从2002年9月1日至2022年8月30日，租赁费共捌拾万元正。其中，山东移动通信有限责任公司济宁分公司交纳租赁费的部分收据上显示：“2012年1月20日收移动公司2011年9月1日-2012年2月29日租金肆万元正（40000.00）”，“2012年8月17日收移动公司2012年3月1日-2012年8月31日租金陆万元正（60000.00）”。双方签订的《房屋租赁合同》中的租赁标的物包括本案涉案房屋。2002年8月22日，山东省鱼台县百货大厦办理鱼房权证百货大厦公字第**房屋所有权证。（三）2000年6月20日，中国工商银行鱼台县支行的上级工商银行济宁市分行与中国华融资产管理公司济南办事处、山东省鱼台县百货大厦签订《债权转让协议》,将上述债权及利息共计1807332.51元转让给中国华融资产管理公司济南办事处，中国华融资产管理公司济南办事处、山东省鱼台县百货大厦均在《债权转让协议》上加盖了公章。后，中国华融资产管理公司济南办事处以借款合同纠纷为由起诉山东省鱼台县百货大厦至山东省济宁市中级人民法院，要求判令抵押有效并判令山东省鱼台县百货大厦偿还借款3632908元。山东省济宁市中级人民法院经开庭审理，于2003年8月8日依法作出（2003）济民二初字第20号民事判决书，判决：被告山东省鱼台县百货大厦于本判决生效后十日内偿还原告3632908元。同时，该生效法律文书本院认为部分载明：“原告要求抵押权合同有效，因该抵押与被告的欠款无关，对此本院不予确认”。（四）2004年3月8日，山东省鱼台县百货大厦申请破产还债。2004年3月9日，本院依法作出（2004）鱼破字第1号民事裁定书，裁定如下：一、宣告山东省鱼台县百货大厦破产还债；二、由本院指定破产管理人接管破产企业。2018年4月10日，本院依法作出（2004）鱼破字第1-5号民事决定书，指定公明政和律师事务所担任鱼台县百货大厦破产管理人。2004年5月16日，中国华融资产管理公司济南办事处对上述债权及利息进行债权申报。（五）2008年12月30日，中国华融资产管理公司济南办事处（作为甲方转让方）与李作龙（作为乙方受让方）及丙方山东齐鲁国际拍卖有限公司（作为丙方）签订了的《债权转让合同》，合同约定本合同转让的标的为甲方拥有的对兖州市印刷厂等7户企业的债权，该债权数额的本息合计为人民币（大写）陆仟捌佰肆拾捌万肆佰元整（小写）6848.04万元（详见附表1）。上述债权的其他相关权益同时转让。该附表序号6上显示“企业代码：1655030516，企业名称：山东省鱼台县百货大厦，整体债权：1085.46，本金：361029”。经拍卖，李作龙竞得最高价受让了本合同第一条所述债权。2009年1月9日，李作龙向鱼台县百货大厦邮寄了债权催收通知书。同年1月12日，山东省鱼台县百货大厦工作人员签收了该通知书。（六）2019年8月7日，山东省鱼台县百货大厦申请对李作龙、曾现平占用的鱼台县百货大厦营业楼“OPPO手机专卖店”自2012年3月1日至2019年7月29日的房屋租赁价值进行评估。2019年10月9日，济宁金中资产评估有限公司作出金中（评）字[2019]第3005号资产评估报告书，评估结论为：在评估基准日2019年7月29日，李作龙、曾现平占用的鱼台县百货大厦营业楼“OPPO手机专卖店”自2012年3月1日至2019年7月29日的房屋租赁价值为￥288805.51元。评估费用2000元。（七）涉案房屋的位置为鱼台县百货大厦营业楼“OPPO手机专卖店”，位于营业楼**，房屋面积为90.21㎡，双方均无异议。自2012年9月1日起至今，李作龙一直占用涉案房屋。另，曾现平陈述其占用和使用涉案房屋是基于李作龙的授权。曾现平在本案诉讼过程中已搬离涉案房屋。山东鱼台县百货大厦以排除妨害纠纷为由诉至法院，请求依法判如所请。一审法院认为，本案焦点问题是：一、山东省鱼台县百货大厦要求李作龙、曾现平腾空并搬离涉案房屋是否具有事实依据和法律依据；二、山东省鱼台县百货大厦要求李作龙、曾现平支付涉案房屋占用费是否已过诉讼时效；三、山东省鱼台县百货大厦要求李作龙、曾现平支付占用费288805.51元（评估价值）是否具有事实依据和法律依据。对于焦点一：山东省鱼台县百货大厦要求李作龙、曾现平腾空并搬离涉案房屋是否具有事实依据和法律依据。本院认为，妨害是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或妨碍，现实地阻碍了特定物的权利人行使权利。排除妨害请求的目的是消除对物权的障碍或侵害，使物权恢复圆满状态。具体到本案中，2002年8月20日，山东省鱼台县百货大厦（作为出租方）与山东移动通信有限责任公司济宁分公司就涉案房屋等签订了《房屋租赁合同》，山东省鱼台县百货大厦将涉案房屋租赁给山东移动通信有限责任公司济宁分公司使用。2012年8月31日前山东移动通信有限责任公司济宁分公司已搬离涉案房屋。2012年9月1日起至今，李作龙无任何事实依据和法律依据非法占用涉案房屋，虽山东省鱼台县百货大厦陈述涉案房屋已由李作龙租赁给曾现平，但庭审过程中曾现平陈述其基于李作龙的授权占用和使用涉案房屋，且李作龙、曾现平均陈述双方不存在租赁关系，故二人系共同侵权，其二人应将该涉案房屋返还山东省鱼台县百货大厦。因曾现平在本案诉讼过程中已腾空并搬离涉案房屋，主动履行了其腾退义务，故在本案中，应判决李作龙腾空并搬离涉案房屋（鱼台县百货大厦营业楼一层“OPPO手机专卖店”）。关于李作龙辩称的占用涉案房屋是基于债权人地位，对到期债权的抵押物依法行使占有和处分权的问题。本院认为，抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行到期债务发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权就该财产优先受偿的权利。本案中，无论李作龙从中国华融资产管理公司济南办事处受让的山东省鱼台县百货大厦的相关债权上是否设立抵押权，均不能对抗山东省鱼台县百货大厦对涉案标的物享有的所有权，即使存在相应抵押物，李作龙仅仅是对抵押物享有优先受偿的权利，而非所有权。李作龙辩称其长期持续占用房屋是由于山东省鱼台县百货大厦突然进入破产程序内部管理混乱、存在重大过错等及主张互负债务抵消的问题。本院认为，山东省鱼台县百货大厦进入破产程序等并不是李作龙占用涉案房屋的理由，李作龙主张双方债务抵消的问题，与本案不是同一法律关系，其可以通过诉讼方式等实现自己的债权，而非一味占用涉案房屋。李作龙占有涉案房产的行为已对山东省鱼台县百货大厦造成侵害，故对李作龙的辩称本院不予采信。对于李作龙主张的双方于2003年7月28日签订的《承包合同书》中的租赁标的物包括涉案房屋，但李作龙交纳的租赁费用发生在双方签订该《承包合同书》之前，且山东省鱼台县百货大厦与山东移动通信有限责任公司济宁分公司就涉案房屋签订《房屋租赁合同》是在2002年，早于签订《承包合同书》的时间，加之李作龙作为完全民事行为能力人，其一直在山东省鱼台县百货大厦营业楼中的一楼店面从事经营，其应当知道山东移动通信有限责任公司济宁分公司使用涉案房屋的事实，但李作龙一直未提出异议，故对其主张本院不予支持。综上，山东省鱼台县百货大厦请求的李作龙、曾现平腾空并搬离涉案房屋具有事实依据和法律依据，因曾现平已于诉讼过程中主动腾空并搬离涉案房屋，故本案应判决李作龙腾空、搬离涉案房屋。对于焦点二：山东省鱼台县百货大厦要求李作龙、曾现平支付涉案房屋占用费是否已过诉讼时效。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨害、消除危险；（二）……；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权”。支付房屋占有费即损失的前提是李作龙、曾现平无权占有了涉案房屋，侵害了山东省鱼台县百货大厦对房屋的使用权，占用费的产生须有侵害物权的行为作为前提，且李作龙、曾现平对涉案房屋的侵权行为一直处于持续状态，故因排除妨害并不适用诉讼时效的规定，由此该占用费亦不适用诉讼时效的规定，李作龙主张本案已过诉讼时效，本院不予采纳。对焦点三、山东省鱼台县百货大厦要求李作龙、曾现平支付占用费288805.51元是否具有事实依据和法律依据。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；……（八）赔偿损失……）。”《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”本案中，因李作龙、曾现平系共同侵权，二人应承担共同侵权的法律责任。现山东省鱼台县百货大厦要求李作龙、曾现平支付自2012年9月1日起至2019年7月29日止占用涉案房屋的损失，因李作龙、曾现平占用涉案房屋的时间为2012年9月1日，但济宁金中资产评估有限公司作出金中（评）字[2019]第3005号资产评估报告书中评估涉案房屋的起止时间为2012年3月1日，共计88.93个月，相差6个月，评估结论为：在评估基准日2019年7月29日，李作龙、曾现平占用的鱼台县百货大厦营业楼“OPPO手机专卖店”自2012年3月1日至2019年7月29日的房屋租赁价值为￥288805.51元。评估费用2000元。故本案李作龙、曾现平占用涉案房屋的时间为82.93个月，相应的房屋租赁价值为288805.51元×（82.93/88.93）=269320.15元。依该方式计算，李作龙、曾现平应承担鉴定费用1865元。所以，山东省鱼台县百货大厦要求李作龙、曾现平支付自占用之日起至2019年7月29日止占用其涉案房屋的损失有事实依据和法律依据，本院予以支持269320.15元，鉴定费予以支持1865元。关于李作龙主张的该评估报告不能作为本案认定房屋占用费即损失的法定依据问题。本院认为，李作龙对评估报告有异议，其应提交明确的证据证明该评估报告存在程序或实体上的错误，但其并无确实有效的证据证明，亦未向本院申请重新鉴定，根据相应的举证规则，该评估报告应作为有效证据予以认定，其应作为其支付相应房屋损失的法定依据。综上，李作龙的辩称意见，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定。综上所述，妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、李作龙于本判决生效之日起三十日内腾空并搬离占用的山东省鱼台县百货大厦营业楼一层“OPPO手机专卖店”房屋；二、李作龙、曾现平于本判决生效之日起三十日内支付山东省鱼台县百货大厦自2012年9月1日起至2019年7月29日止占用上述房屋的损失共计269320.15元；三、李作龙于本判决生效之日起三十日内支付山东省鱼台县百货大厦评估费1865元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5632元，由山东省鱼台县百货大厦负担380元，李作龙、曾现平负担5252元。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李作龙提交了如下证据：一、马士超证明一份，证明2004年3月破产立案后，李作龙、移动公司等租赁户由于租赁合同不到期，考虑到社会稳定、职工就业等原因，经合议庭、清算组商议，同意各租赁户暂时继续经营，具体营业时间依据破产法进程待定。同时证明破产清算组同意继续履行租赁合同，双方的租赁合同没有解除，李作龙使用涉案部分房屋不具备非法性，属合法使用。二、照片10张，证明（2019）鲁0827民初2273号案，所涉二、三楼房产、楼梯照片二张，证明二、三楼房产存在案外人家具城、乐器专卖店使用的事实。三楼照片八张，证明评估测量场所20.9×15.35处，是家具城占用，评估测量场所64×15.35处，是家具城占用，评估面积中包括案外人卖家具方占用的面积。评估报告认定雅迪电动车专卖店三层租赁面积1351.64平方米没有依据。三、2019年12月17日下午15时鱼台县人民法院对鱼台百货大厦的询问笔录，证明该笔录制作时间存在瑕疵，违反程序。该院于2019年12月17日下午15时30分制作的质证笔录中，李作龙陈述该三案中涉案房屋的占用时间，李作龙从何时起占用三案涉案房屋。笔录的落款时间是2019年12月24日，该笔录到底什么时间形成，如何形成的，存在程序违法。另外就该笔录内容，鱼台百货大厦也认可作为一楼不包括其他涉案房屋。鱼台百货大厦认可2003年7月28日《承包合同书》租赁标的物仅限（2019）鲁0827民初2273号案件中的涉案房屋，即雅迪电动车一楼，不包括其他涉案房屋。经一审时鱼台百货大厦的律师向职工代表了解，雅迪电动车二楼有部分是原告办公室，其余部分租赁给原告职工用于经营，但是现在均被李作龙占用。说明鱼台百货大厦认可雅迪电动车二、三楼存在原告及原告职工长期占用的事实，至质证时被李作龙占用。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。一审判决认定占用期从2004年3月9日至2019年7月29日即184.67个月没有事实依据。四、鱼台县人民法院（2004）鱼破字第1号民事裁定书、鱼台县人民法院（2004）鱼破字第1-5号民事决定书证明：一审判决认定事实（四）部分，决定书和裁定书没有取得来源和如何取得，而且所有的当事人均为质证。上述两份法律文书没有经过一审当事人质证，直接作为定案依据，程序违法。五、山东增值税普通发票三张，号码470××××5990、47045989、47045991号，证明增值税出具单位为济宁京杭土地房地产资产评估有限公司，单位地址济宁市任城区建设南路12号（电力二处院内）。三案评估单位为济宁金中资产评估有限公司，地址济宁市建设路**，上述三张发票被一审采纳，且判决支付评估费各2000元。济宁京杭土地房地产资产评估有限公司和济宁金中资产评估有限公司是两个独立的法人单位，济宁京杭土地房地产资产评估有限公司和三案没有任何关联，一审采纳明显枉法。同时，济宁金中资产评估有限公司出具的三份评估报告金中（评）字（2019）第3004、3005、3006号，足以证明不是济宁金中资产评估有限公司作出的评估报告，而是案外人济宁京杭土地房地产资产评估有限公司出具的评估报告，评估程序、评估资质明显违法，依法不能作为定案依据。六、济宁金中资产评估有限公司金中（评）字（2019）第3004、3005、3006号三份评估报告，证明九州电子通讯商行在一楼东侧3006号评估报告评估单价每月34元/㎡，OPPO手机专卖店一楼居中3005号评估报告评估每月36元/㎡，雅迪电动车专卖店在一楼西侧3004号评估报告评估单价每月34元/㎡，三店从东向西近相邻，居中的OPPO手机专卖店一楼每平方米每月单价多2元，居中的单价高，没有任何说明，同地段单价不一致明显没有依据。上述证据二、证据五、证据六足以证明一审判决明显存在以鉴定代替裁判的事实。故三份评估报告也不能作为定案依据。鱼台百货大厦的质证意见为：对于证据一真实性和证明内容均不予认可，首先无法确定证明出具人的身份，同时根据该说明内容记载，所要证明的内容系经过破产案件合议庭及清算组商议。李作龙应当提交合议庭及清算组所进行商议的会议纪要或者合议笔录，已证实最终的合议结果及与本案相关的合议事实。对证据二的关联性不予认可，就本案各占用房屋面积，一审中评估报告现场勘查记录表中均有双方共同的签字，评估报告所作出的面积以及评估报告出具人在现场勘查时所确定的位置均是双方都在场共同见证下确定的。对于李作龙提交的其他证据在一审中均已发表意见，评估报告系被上诉人委托人民法院选定评估机构作出，评估费发票也系评估机构在作出报告后直接将发票转交法院技术室，被上诉人也不清楚怎么回事。鱼台百货大厦提交了如下证据：2004鱼破字第1-2号决定书，2004鱼破字第1-4号决定书，证明百货大厦破产后鱼台县法院分别于2004年3月16日决定成立清算组，于2007年10月17日根据新的破产法规定指定清算组为破产管理人。李作龙的质证意见为：首先证据形式是个影印件，向法庭提价证据应当提交原件或相关复印件，被上诉人作为管理人，完全掌控上述证据。就该证据形式表现为对法律的不重视。对证明内容真实性我们无异议，同时作为该两份决定书，指定清算组的时间是不同的。二审经审理查明，2020年7月14日，针对济宁金中资产评估有限公司出具的评估报告中涉及的有关问题，本院向济宁金中资产评估有限公司发函，主要内容为：“你公司于2019年8月21日接受鱼台县人民法院的委托，对鱼台百货大厦诉李作龙等人排除妨害三案中涉及到的房屋占用费进行评估，并出具了金中（评）字【2019】第3004、3005、3006号资产评估报告书。李作龙不服一审判决，向我院提起上诉，现就评估报告中涉及到的有关问题函告你公司，希望你公司给予答复：一、根据鱼台百货大厦的诉讼请求，其主张的是从李作龙占用之日到2019年7月29日期间的房屋占用使用费，但根据评估报告中的资产评估明细表显示，评估单价为（元/㎡月），这里的评估单价是评估基准日的单价，还是从李作龙占用之日到2019年7月29日期间折算出的平均单价？如果是评估基准日的单价，希望你公司把占用期间每年的单价单独列明。二、你公司出具的发票为济宁京杭土地房地产资产评估有限公司，与你公司的单位名称不一致，请你公司对此作出合理说明。”济宁金中资产评估有限公司于2020年7月17日出具答复意见一份，主要内容为：一、我公司评估报告中的租金损失是估价对象评估基准日折现后到的平均单价。二、发票是济宁京杭土地房地产资产评估有限公司误开。另外，济宁金中资产评估有限公司委派评估师李联伟当庭说明情况，李联伟陈述的主要内容为：一审出具的评估报告是评估基准日的单价，为此我们重新计算了一下。这种计算方式是按每年的单价单独列明的，有三项一是房租，房租是指当时房屋租赁费的单价，资金成本是考虑利息和物价上涨指数，这两个相加是租金损失。评估费发票之所以误开是两个公司是关联公司，鱼台百货大厦曾在京杭公司有过业务，当时没说清楚就开了京杭公司的。本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的争议焦点问题为：一是济宁金中资产评估有限责任公司出具的评估报告能否作为定案依据；二是原审法院确定的李作龙应当向鱼台百货大厦支付的房屋损失数额是否正确；三是本案是否已超过诉讼时效。（一）关于济宁金中资产评估有限责任公司出具的评估报告能否作为定案依据的问题。鱼台百货大厦为支持其诉讼请求，依法向原审法院申请对涉案房屋的损失进行鉴定。原审法院受理后，依法委托具有鉴定资质的济宁金中资产评估有限责任公司进行鉴定，并出具了评估报告。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的……”。本案中，虽然出具鉴定费发票的单位与济宁金中资产评估有限责任公司并非同一单位，但该情形对鉴定结果没有影响，不属于重新鉴定的法定情形。且李作龙在明知存在该情形的情况下，一方面未提出重新鉴定，另一方面未能提供其他证据证明涉案评估报告不能作为定案依据。故李作龙关于重新鉴定的申请，不应予以准许，济宁金中资产评估有限责任公司出具的评估报告能够作为本案定案依据。（二）关于原审法院认定的李作龙应当向鱼台百货大厦支付的房屋占用费的数额是否正确的问题。李作龙在一审中认可其于2003年9月1日起就使用涉案房屋，视为其自认，虽然李作龙在二审中又主张实际使用涉案房屋的日期为2016年10月，但对此没有提供充分有效的证据予以证实，其应当承担举证不能的法律后果。因鱼台百货大厦主张李作龙自2012年3月1日起开始占用涉案房屋，故一审法院根据鱼台百货大厦的主张，结合李作龙自认的事实，认定李作龙占用涉案房屋的起始时间为2012年3月1日，并无不当，应予维持。李作龙没有合法依据占用涉案房屋，鱼台百货大厦要求其排除妨害，并支付占用期间的使用费用，有事实和法律依据，并无不妥，应予支持。关于占用期间使用费的数额，该项费用的标准应当参照当时的房屋租赁单价予以确定，而不应考虑利息和物价上涨指数等资金成本。故李作龙应当向鱼台百货大厦支付2012年9月1日至2019年7月29日期间占用涉案房屋的占有使用费，共计242209.34元。李作龙主张的债务抵销问题，与本案不是同一法律关系，其可以另案主张权利，但不能在本案中要求予以抵销。曾现平是涉案房屋的实际占有使用人，其应当与李作龙共同承担相应的赔偿责任。（三）关于本案是否已超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条的规定，请求停止侵害、排除妨害、消除危险的不适用诉讼时效的规定。根据本案查明的事实，李作龙从2012年开始就占用涉案房屋至今，本案为排除妨害纠纷，不适用诉讼时效的有关规定。故李作龙关于本案超过诉讼时效的主张，依法不应支持。综上，李作龙的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初2272号民事判决第一项、第三项；二、变更山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初2272号民事判决第二项为：李作龙、曾现平于本判决生效之日起三十日内赔偿山东省鱼台县百货大厦自2012年9月1日至2019年7月29日期间的房屋占用费共计242209.34元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5632元，由山东省鱼台县百货大厦负担909元，由李作龙、曾现平负担4723元。二审案件受理费5632元，由山东省鱼台县百货大厦负担567元，由李作龙负担5065元。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年七月二十八日书记员  刘纯子