广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2656号 上诉人（原审原告）：广西康得力面粉有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳太路**。统一社会信用代码：91450200756546660U。 法定代表人：王涛，总经理。 委托诉讼代理人：舒继笋，广西国观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：覃国寿，男，1980年7月24日出生，壮族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：赵为，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡斌，广西华震律师事务所律师。 上诉人广西康得力面粉有限公司（以下简称康得力公司）因与被上诉人覃国寿劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康得力公司上诉请求：1.判决撤销一审判决，改判康得力公司无需向覃国寿支付违法解除劳动合同经济赔偿金39156.12元。2.本案一、二审诉讼费用由覃国寿承担。事实和理由：从仲裁和一审庭审查明的事实，足以认定覃国寿存在严重违反劳动合同和规章制度的行为，且覃国寿视合同约定和规章制度为无物，公然违纪，故康得力公司解除双方之间的劳动合同是合法的。但一审判决未能客观认定覃国寿存在严重违纪行为，以制度瑕疵径直判决康得力公司承担不利后果，其裁判结果有失公允也会因此导致违纪劳动者无需接受处理且得到不当利益，实质损害了康得力公司的权益，更不利于劳资关系的和谐发展。 覃国寿辩称，一审判决正确，康得力公司解除劳动合同所依据的规章制度不具有法律效力，并且覃国寿也没有违规事实，所以请求驳回上诉请求。 康得力公司向一审法院起诉请求：1.判决康得力公司无须支付违法解除劳动关系赔偿金45000元；2.本案诉讼费用由覃国寿承担。 一审法院认定事实：康得力公司为有限责任公司，于2004年2月17日成立。双方当事人均认可2015年5月7日至2019年7月1日存在劳动关系。覃国寿的工作岗位是成品仓叉车司机，双方签订有一份2016年7月7日至2019年7月6日止的劳动合同，合同第九条第（三）款第1条“严重违反甲方依法制定的规章制度的”、第2条“一个月内无故旷工2日（含2日）以上，半年内累计无故旷工5日（含5日）以上的”。康得力公司系计件工资，当月工资次月发放，康得力公司计算覃国寿2019年6月的应发工资为939元，实发工资548.48元。2019年6月22日，康得力公司以覃国寿不遵守《劳动合同》《考勤管理制度》《关于禁止员工从事其他与公司利益冲突的兼职活动的规定》，认为覃国寿不服从部门装卸组长的工作安排，利用上班时间兼做其他公司的工作，并私自使用公司叉车转运牛奶，将公司成品仓办公室当作自己销售牛奶的仓库，遂作出《关于解除覃国寿劳动合同的通知》；覃国寿于2019年6月25日在该通知上签名。2019年7月2日，康得力公司作出终止（解除）劳动合同证明。 覃国寿向柳州市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求：1.康得力公司补足覃国寿2019年6月工资4452元；2.康得力公司向覃国寿支付劳动者违法解除劳动合同经济赔偿金45000元。仲裁委于2019年11月19日作出柳劳人仲字（2019）第1632-1号仲裁裁决书，裁决：自本裁决生效之日起五日内，康得力公司一次性支付覃国寿违法解除劳动合同赔偿金45000元。关于覃国寿的第一项仲裁请求，仲裁委作出柳劳人仲字（2019）第1632-2号仲裁裁决书，双方当事人对于该裁决书均未提起诉讼。 康得力公司不服柳劳人仲字（2019）第1632-1号仲裁裁决书，遂向该院提起诉讼。要求：1.判决康得力公司无须支付违法解除劳动关系赔偿金45000元；2.本案诉讼费用由覃国寿承担。 另查明，覃国寿的当月工资次月发放，康得力公司在2018年8月-2019年7月发放给覃国寿的应发工资分别为：3324.65元、3593元、5740元、5270元、5118元、5090元、2953.5元、2922.5元、5120.5元、5240元、10755.26元、939元；关于2019年6月的应发工资10755.26元，康得力公司在工资汇总表上备注“其中的3858.25为按叉车承包协议返还给承包者的50%维修费”，康得力公司提供2019年6月10日的《叉车维修费用返还说明》，在该说明中载明返还2018年的叉车费3858.255元给承包人，覃国寿在该说明的下方签名。 在该院审理过程中，康得力公司提交2016年1月4日《广西鑫粮粮食集团有限公司关于禁止员工从事其他与公司利益冲突的兼职活动的规定》、2016年9月24日《广西鑫粮粮食集团考勤管理制度》。 一审法院认为，关于劳动关系存续期间。双方当事人均认可2015年5月7日至2019年7月1日存在劳动关系，该院对此予以确认。关于覃国寿解除劳动关系前12个月的平均工资，由于覃国寿在康得力公司作出的2019年6月10日《叉车维修费用返还说明》上签名，证实覃国寿认可了康得力公司返还其作为承包人得到返还2018年叉车费3858.255元，故康得力公司辩解2019年6月支付给覃国寿的工资中包含了该费用，理由充分，该院予以确认，则覃国寿解除劳动关系前12个月的平均工资为：（3324.65元+3593元+5740元+5270元+5118元+5090元+2953.5元+2922.5元+5120.5元+5240元+10755.26元+939元-3858.255元）÷12≈4350.68元。 关于经济赔偿金的问题。“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”康得力公司作为用人单位，虽向该院出示了《广西鑫粮粮食集团有限公司关于禁止员工从事其他与公司利益冲突的兼职活动的规定》《广西鑫粮粮食集团考勤管理制度》，但并未提交证据证明所做出这些制度已经“职工代表大会或者全体职工讨论”，故该院对于康得力公司提交的该两份证据的合法性不予以确认，则康得力公司解除与覃国寿的劳动关系未能提供合法依据，该院确认覃国寿辩称的康得力公司违法解除与覃国寿的劳动关系成立，康得力公司应支付覃国寿违法解除劳动关系赔偿金39156.12元（4350.68元/月×4.5个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判决：康得力公司应当支付覃国寿违法解除劳动合同经济赔偿金39156.12元。案件受理费10元（康得力公司已预交），由康得力公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。康得力公司认为一审遗漏查明覃国寿与案外人梁娟娟是夫妻关系的事实。因覃国寿与梁娟娟是否为夫妻关系，与本案覃国寿与康得力公司之间的劳动争议无关联性，一审法院对此未认定并无不当。当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：康得力公司是否应向覃国寿支付违法解除劳动合同经济赔偿金39156.12元。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，康得力公司主张因覃国寿在上班期间利用公司的叉车设备承揽私活、利用工作场所存放个人销售的豆奶制品，且存在旷工事实，违反了《广西鑫粮粮食集团有限公司关于禁止员工从事其他与公司利益冲突的兼职活动的规定》《广西鑫粮粮食集团考勤管理制度》《劳动合同》的规定以及劳动者的基本职业道德，所以合法解除双方劳动合同关系。康得力公司提交了微信聊天截图、照片、2019年5月和6月考勤表证明其主张。覃国寿对康得力公司上述主张不予认可，认为系康得力公司违法解除双方劳动合同关系。 根据康得力公司提交的证据，微信聊天记录中与康得力公司进行沟通的是梁娟娟而非覃国寿，梁娟娟认可其动用公司叉车但并不能直接推定覃国寿亦存在该行为；照片内容不能体现覃国寿利用工作场所存放个人销售的豆奶制品；2019年5月和6月考勤表上亦没有覃国寿的签字认可，不能证明覃国寿存在旷工的情形。故康得力公司提交的证据无法证明覃国寿存在严重违反公司规章制度的情形，应承担举证不能的不利后果，康得力公司解除与覃国寿的劳动合同关系属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。故一审法院认定康得力公司违法解除与覃国寿的劳动合同关系，并依法判决康得力公司向覃国寿支付违法解除劳动合同经济赔偿金39156.12元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，康得力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西康得力面粉有限公司已预交），由广西康得力面粉有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王智勤 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 黄姣姣 代书记员 曾金泉