贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1450号 上诉人（原审原告）：贵州三都农村商业银行股份有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合街道麻光新区河滨路，统一社会信用代码91522732MA6DJPMR28。 法定代表人：岑新宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘阳珊，贵州宇兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林金春，男，1982年02月23日生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 被上诉人（原审被告）：吴宇华（林金春配偶），女，1988年03月29日生，水族，住贵州省三都水族自治县。 被上诉人（原审被告）：三都县永丰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合镇县行政中心，统一社会信用代码91522732MA6DLD7127。 法定代表人：覃春平，该公司总经理。 上诉人贵州三都农村商业银行股份有限公司因与被上诉人林金春、吴宇华、三都县永丰房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷一案，不服三都县人民法院(2019)黔2732民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。 贵州三都农村商业银行股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第五项，改判支持被上诉人给付上诉人律师费26084元；2、本案二审上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人与被上诉人林金春、吴宇华签订的《个人购房抵押借款合同》第十八条、第二十八条约定了抵押或担保的范围均包含上诉人为了维权所支付的律师代理费，第四十条又约定了上诉人为了维权所支付的一切费用均应由借款人负责，因此综合来看，上诉人在本案中所支付的律师代理费在合同中已经明确约定由被上诉人来承担，一审以双方对此没有进行约定而驳回上诉人的律师代理费的诉请，属于事实认定错误，适用法律不当。由于双方对律师代理费的承担有明确约定，因此被上诉人就应按照约定支付本案中的律师代理费。综上，恳请二审依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人林金春二审辩称：律师代理费有约定，愿意承担，但诉讼费不应由自己承担。 被上诉人吴宇华、三都县永丰房地产开发有限责任公司二审未作书面答辩。 贵州三都农村商业银行股份有限公司向一审法院诉讼请求：1、判令被告林金春、吴宇华立即偿还原告借款本金1254070.93元，并承担所欠利息50138.27元（暂计算至2019年11月7日，实际支付按合同约定计算至本息清偿之日止）及律师费26084元（以上暂计：1330293.20元）；2、判令被告三都县永丰房地产开发有限责任公司对被告林金春、吴宇华的债务承担连带责任；3、判令原告对被告林金春、吴宇华提供的抵押物享有优先受偿权；4、本案的诉讼费、公告费、执行费由被告共同承担。 一审法院认定事实：2018年3月26日，被告林金春、吴宇华与原告签订了《个人购房抵押借款合同》，合同约定：贷款金额为1356000元，月利率8.575‰；贷款期限为120个月，从2018年3月26日起至2028年3月25日；罚息（借款人逾期未偿还贷款本息，从逾期之日起，按借款合同约定的贷款利率加50％计收罚息）、还款方式为等额本息还款；借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息等的情况，贷款人有权宣布全部贷款提前到期，并限期清偿全部贷款本息（包括逾期利息）等。被告林金春、吴宇华以坐落于三都县房屋，产权证号黔（2018）三都县不动产证明第0000426号房作抵押，并办理抵押登记。合同签订后，2018年3月30日原告向被告林金春、吴宇华发放贷款1356000元。截止2019年6月20日，被告林金春、吴宇华还款270835.67元，其中本金101929.07元，利息168906.60元。截止2019年11月7日被告林金春、吴宇华已连续超过三个付款期未按时偿还贷款本息，至今尚欠贷款本金1254070.93元及到期利息50138.27元未还。另查明，2017年1月4日，被告林金春、吴宇华与被告三都县永丰房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，被告林金春、吴宇华购买被告三都县永丰房地产开发有限责任公司位于三××街道××人和盛世建材市场××房，于合同签订之日向出卖人交付首期房款1357368.00元，余款1356000.00元银行按揭支付。被告林金春、吴宇华至今未办理该房屋产权证。2017年11月27日被告三都县永丰房地产开发有限责任公司向原告出具担保承诺书，承诺对被告林金春1356000元借款向原告提供阶段性连带担保责任，即承诺在房屋产权交付前借款人不能按期归还贷款本息，由被告三都县永丰房地产开发有限责任公司承担连带担保责任；保证金额为借款本金、利息（含罚息）及实现债权发生的费用。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告林金春、吴宇华以个人购买房屋为由在原告处贷款，系金融机构与个人之间合法借贷。原告与被告林金春、吴宇华约定贷款还款方式为分期等额本息还款法，被告林金春、吴宇华应按约定期限和金额偿还贷款本息。被告林金春、吴宇华未按约定期限和金额足额按时还款，构成违约，应承担相应的民事清偿责任。原告要求被告林金春、吴宇华提前还款的诉讼请求符合法律规定和约定，予以支持。被告林金春、吴宇华以其自己的房产作为抵押为该笔贷款提供担保，并办理了抵押权预告登记，该抵押担保有效，原告要求以被告林金春、吴宇华抵押的房产承担抵押担保责任，实现抵押权，对抵押物处置款项享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。被告三都县永丰房地产开发有限责任公司和原告约定为该笔贷款提供连带责任保证，现借款人未按约定偿还借款，原告要求被告三都县永丰房地产开发有限责任公司按约定承担连带保证责任，符合约定和法律规定，亦予以支持。关于三都县永丰房地产开发有限责任公司如何承担连带保证责任问题，三都县永丰房地产开发有限责任公司主张银行应当先实现抵押权，不足部分才由该公司承担。各方在借款合同中没有明确约定债权人实现债权时的人保和物保的位序，在同一债权上保证和物的担保并存时，如何行使担保权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本条是关于物的担保与人的担保的关系的规定。《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。也就是说，担保物权人没有权利选择优先行使物的担保或者人的担保，而必须先行使物的担保。本案房地产公司没有放弃物保优先权，银行应当优先就被告林金春、吴宇华的抵押物进行处理，并对所得价款优先受偿。如果处理抵押物所得价款仍不足清偿贷款本息，不足部分再由永丰房地产公司向银行清偿。永丰房地产公司承担保证责任后，有权向被告林金春、吴宇华追偿。被告永丰房地产开发有限责任公司关于原告应先行使担保物权实现债权的辩解意见符合法律规定，予以采纳，其他辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于原告主张的律师费，因合同无约定，不予支持。被告吴宇华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告林金春、吴宇华于本判决生效之日起三十日内偿还原告贵州三都农村商业银行股份有限公司贷款本金1254070.93元以及截止2019年11月7日的利息50138.27元，并支付以1254070.93元为基数，按月利率8.575‰计算，从2019年11月8日起至付清本息为止的利息；二、若被告林金春、吴宇华未在判决确定的期限内履行义务，原告贵州三都农村商业银行股份有限公司有权对被告林金春、吴宇华抵押的坐落于三××街道××人和盛世建材市场××号的房享有优先受偿权；三、被告三都县永丰房地产开发有限责任公司对被告林金春、吴宇华抵押房屋的优先受偿未能清偿贷款本息的部分承担连带保证责任；四、被告三都县永丰房地产开发有限责任公司承担连带保证责任后，有权向被告林金春、吴宇华追偿；五、驳回原告贵州三都农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费已减半收取8386元，由被告林金春、吴宇华承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 二审另查明，上诉人与被上诉人签订的《个人购房抵押借款合同》第十八条、第二十八条分别约定抵押担保、保证范围均为本合同项下的贷款本金、利息（包括逾期利息、本合同第九条规定所计收的复利）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公正费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；第四十条约定借款人不依本合同的规定付足应付的任何款项、费用，贷款人可以任何途径或方式追索，由此而引起的一切费用由借款人负责……。 本院认为：本案争议的焦点是上诉人在本案中所支付的律师代理费应由谁承担。本案双方所签订的《个人购房抵押借款合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。在该合同的第十八条、二十八条中约定了债权人实现债权所支付的律师费由担保人或保证人承担，同时在该合同的第四十条中也明确了债权人为了实现债权所产生的一切费用由借款人承担，上诉人在本案中所支付的律师费属于为实现债权所产生的，因此按照双方的合同约定，该律师费应由被上诉人承担，双方在对于律师费的金额无异议，本院予以确认。一审认为双方对律师费的承担没有约定而驳回上诉人关于律师代理费由被上诉人承担的诉讼请求，不当，本院予以纠正，由于三都县永丰房地产开发有限责任公司对律师费的承担是基于担保，故其在承担责任后可向被上诉人林金春、吴宇华进行追偿。对于一审的其他判项，双方均无异议，本院予以确认。 综上，贵州三都农村商业银行股份有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持三都县人民法院（2019）黔2732民初1803号民事判决的第一、二、三、四项； 二、撤销三都县人民法院（2019）黔2732民初1803号民事判决的第五项； 三、由被上诉人林金春、吴宇华于本判决生效之日起三十日内向上诉人贵州三都农村商业银行股份有限公司支付律师代理费26084元，被上诉人三都县永丰房地产开发有限责任公司对此承担连带责任（其承担连带责任后有权向被上诉人林金春、吴宇华进行追偿）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费已减半收取8386元，由被上诉人林金春、吴宇华承担；二审案件受理费452，由被上诉人林金春、吴宇华承担。 本判决为终审判决。 审判长  石明锋 审判员  蔡云飞 审判员  朱代昀 二〇二〇年七月三十日 书记员  陈彦淞