山东省临朐县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0724民初4176号 原告：徐琳，女，1973年2月16日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：孟宪涛，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。 被告：刘京山，男，1964年1月12日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：郑霜，女，系刘京山的配偶。 委托诉讼代理人：吴少永，山东泰中律师事务所律师。 被告：青州市第一建筑工程有限公司，住所地青州市海岱中路**。 法定代表人：陈震，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴少永，山东泰中律师事务所律师。 原告徐琳与被告刘京山建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，徐琳的委托诉讼代理人孟宪涛，刘京山的委托诉讼代理人郑霜、吴少永到庭参加诉讼。第一次庭审后，徐琳申请追加青州市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）为被告参加诉讼，本院经审查后依法追加一建公司为被告参加诉讼，并因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐琳向本院提出诉讼请求：判令刘京山支付欠徐琳外墙保温工程款79000元。事实与理由：2013年4月30日，徐琳与刘京山签订一份外墙保温合同，约定徐琳承包刘京山分包建设的临朐县西马家庄高层楼1号楼的外墙保温工程。工程完工后双方结算，徐琳共承包刘京山570000元的工程，刘京山已经支付工程款491000元，尚欠徐琳外墙保温工程款79000元未付。此款徐琳多次索要，刘京山不予支付。在诉讼中，徐琳认可一建公司关于刘京山系履行一建公司职务行为的抗辩，要求一建公司承担付款责任。 被告刘京山辩称，刘京山与徐琳签订外墙保温合同属实，但至今工程量、工程价格、工程造价双方未结算，且支付的款项已经超过有关该案保温工程的总造价。本案被告主体应该是一建公司，而不是刘京山。 被告一建公司辩称，徐琳所诉工程是由一建公司承包，刘京山是当时一建公司项目部负责人，刘京山所签订的有关协议是代表一建公司签订，行为是职务行为。涉案工程款已支付完毕，当时刘京山与徐琳签订的施工合同工程面积约5000平方米，据实结算。该工程已竣工结算审核完毕，工程面积为5270.55平方米，总造价为307338.92元，但是刘京山代表一建公司已付款522699元，因此，双方工程款已结清，应当驳回徐琳的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。通过当事人无异议的证据，本院确认以下事实： 一建公司承包了临朐县西马家庄安置区1#高层廉租楼工程（以下称1#楼工程）建设施工，刘京山为该工程项目部负责人。2013年4月30日，刘京山以一建公司（甲方）的名义与徐琳（乙方）签订《外墙外保温施工合同》，约定甲方将1#楼工程聚氨酯喷作外墙保温工程发包给乙方施工，工程面积5000平方米（按实结算），工程造价约220000元，聚氨酯喷作每平方米95元，真石漆每平方米75元，保温及喷漆每平方米170元，以实际测量面积结算工程款；甲方按形象进度付款，乙方完成单栋楼的30%，甲方拨付工程款的20%，单栋楼整体完成80%付至50%，完工后，甲方拨付工程款的80%，剩余20%，验收合格后付清。 2014年6月24日，刘京山（甲方）与徐琳（乙方）签订《高层外墙保温补充协议》，载明：外墙预计570000元，全部完成拨付工程款的95%，其余5%按原合同执行；拨款时由指挥部负责人扣支付乙方。临朐县安置楼建设工程指挥部负责人杨圣义于同日在该协议中签署意见：同意双方意见，在拨款时由监管账户扣出，付给乙方。 工程完工后，刘京山、徐琳、郭军三方对外墙保温工程量进行测量，其中：外墙聚氨酯（消防带561平方米）:110×0.3×17=561平方米；外墙颗粒及保温砂浆面积6000平方米；工程上料口已估入平方数中，但上料口未干完。 1#楼工程已于2016年5月31日竣工，并验收合格交付使用。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于徐琳完成外墙保温工程量和工程价款问题。 徐琳主张，徐琳与一建公司签订的《外墙外保温施工合同》约定工程造价按实际测量面积结算，聚氨酯喷作每平方米95元，徐琳与刘京山签订的《高层外墙保温补充协议》中预计外墙保温工程价款570000元，刘京山、徐琳、郭军三方测量结果中外墙颗粒及保温砂浆面积6000平方米，徐琳实际施工的部分即外墙颗粒及保温砂浆部分，实际施工工程量要大于6000平方米，但取整数按6000平方米计算，按照《外墙外保温施工合同》约定，聚氨酯喷作每平方米95元，徐琳外墙保温施工工程造价为6000平方米×95元=570000元。 刘京山主张，1#楼工程竣工结算审核报告书中涉案工程面积为5270.05平方米，并非徐琳主张的6000平方米，单价也不固定，工程造价为307338.92元。刘京山向本院提供山东忠诚信工程咨询有限公司制作的1#楼工程竣工结算审核报告书中1#楼工程土建部分《分部分项工程量清单与计价表》第68-76项内容予以证明。该部分内容显示1#楼工程土建部分“防腐、隔热、保温工程”总面积合计5207.05平方米，工程造价307338.92元，具体项目包括：保温隔热屋面、保温隔热楼面、保温隔热天棚面、保温隔热飘窗底面保温、保温隔热墙（楼梯间、分户墙、阳台栏板、电梯间等）。 徐琳向本院提供1#楼工程竣工结算审核报告书全册，并指出1#楼工程签证变更部分《独立费表》中外墙保温面积为5863.2平方米，单价95元，合价557004元；土建部分《分部分项工程量清单与计价表》第75项阳台栏板保温隔热墙面积382.77平方米。以上两项均为徐琳施工，施工面积超过6000平方米。刘京山、一建公司指出1#楼工程竣工结算审核报告第3页第6-7行载明：地面：地面变形缝沥青砂浆间矿棉吸声板墙、外墙保温未施工，核减造价412000元。因此，仍不能确定徐琳实际施工工程量。阳台栏板保温隔热墙施工内容与合同约定使用原料不一致，不属于外墙保温，这部分工程量不是徐琳施工。 徐琳还提供了郭军记录的外墙保温工程量计算明细、一建公司人员程法正书写的工程量计算明细等佐证其主张的外墙保温施工工程量，但因刘京山、一建公司指出工程量计算明细无郭军、程法正签字，对真实性不予认可，故本院不予采信。 对于该争议问题，本院根据有效证据和当事人陈述，综合分析认定如下：1.一建公司与徐琳签订的《外墙外保温施工合同》中约定以实际测量面积结算工程款，因此，合同中约定的面积不能作为施工工程量确定的依据，应以实际测量的面积为准。徐琳主张经与刘京山、郭军三方测量，确定徐琳施工的外墙颗粒及保温砂浆面积6000平方米作为结算工程量，刘京山、一建公司不予认可，需提供充分有效的反驳证据和理由推翻三方测量工程量，方能证明其反驳主张。刘京山提供的1#楼工程竣工结算审核报告书中土建部分《分部分项工程量清单与计价表》68-76项，系对1#楼工程土建部分防腐、隔热、保温项目工程量和计价的认定，大部分项目、施工内容与徐琳施工项目和内容不相符，而徐琳指出1#楼工程签证变更部分《独立费表》中的外墙保温才是其主要施工部分。刘京山、一建公司指出的外墙保温等项目未施工进行了核减，是针对土建部分施工单位所报工程量清单中未施工项目的核减，而徐琳主张的外墙保温项目是在签证变更部分予以记载，审核机构对签证变更的外墙保温项目工程量和计价进行了认定。因此，刘京山、一建公司对审核报告书断章取义，用以否认徐琳的主张，提供的证据和主张的理由不足以推翻徐琳提供的工程量证据，本院对徐琳主张的工程量6000平方米予以采信。2.《外墙外保温施工合同》中约定聚氨酯喷作每平方米95元，1#楼签证变更部分《独立费表》中外墙保温结算价为每平方米95元，徐琳主张其实际施工内容为外墙聚氨酯喷作、外墙颗粒、保温砂浆，要求按每平方米95元的价格结算，符合合同约定，本院对该结算价格予以采信。 二、关于刘京山、一建公司支付工程款数额问题。徐琳主张刘京山支付工程款数额为491000元。刘京山、一建公司主张支付工程款数额为522699元，并提供付款证据22组予以证明。徐琳对其中徐琳出具收条的16组证据共计收款491000元无异议。对2013年5月13日徐琳收泡沫颗粒计款2700元、2013年8月16日收保温材料计款4800元、2013年8月18日送货单记载的泡沫款4000元、2013年9月1日吊篮租赁费2900元、2013年9月3日代付泡沫板款4700元、2014年3月14日至19日送货单记载的12599元六笔账目与徐琳工程款相抵不予认可。对徐琳不认可的六组证据，经本院审查，其中：2013年5月13日的2700元，2013年8月16日的4800元，有徐琳出具的收到条为证，本院予以采信；2013年8月16日的4000元，送货单上有徐琳签字，并且有刘京山妻子郑霜向徐琳转账汇款4000元的凭证为证，本院予以采信；2013年9月3日的4700元，有徐琳的签字的送货单为证，本院予以采信；2013年9月1日的2900元，无徐琳签字认可，本院不予采信；2014年3月14日、3月16日、3月17日、3月19日的四份收货单共计12599元，无徐琳签字认可，本院不予采信。综上，除徐琳认可的收款491000元外，另有16200元应与徐琳工程款相抵冲。 本院认为，一建公司认可刘京山系一建公司1#楼工程的项目负责人，刘京山的行为是代表一建公司的职务行为，徐琳亦表示认可，因此，刘京山以一建公司的名义与徐琳签订外墙保温施工合同，系一建公司与徐琳之间的合同关系，刘京山行为的法律后果应由一建公司享有和承担，刘京山不应承担民事责任。一建公司作为1#楼工程施工承包人将外墙保温部分分包给不具有施工资质的个人徐琳，违反了法律法规的强制性规定，双方签订的合同为无效合同，但1#楼工程经竣工验收合格，徐琳主张按合同约定支付价款，本院予以支持。如前所述，徐琳完成外墙保温工程6000平方米，单价95元/平方米，工程价款共计570000元，徐琳已收取工程价款491000元，另有16200元与其工程价款相抵冲，一建公司尚欠徐琳工程价款62800元应予支付。故徐琳要求一建公司支付工程价款79000元，本院支持其中62800元，其余部分不予支持。对于刘京山关于本案被告应是一建公司，一建公司关于刘京山系代表一建公司职务行为的抗辩主张，与查明事实相符，本院予以采纳。对于刘京山、一建公司已结清徐琳工程价款的抗辩主张，与事实不符，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决如下： 一、被告青州市第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告徐琳工程价款62800元。 二、驳回原告徐琳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1775元，徐琳负担405元，青州市第一建筑工程有限公司负担1370元；保全申请费820元，由被告青州市第一建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  王 泳 审 判 员  谷长江 人民陪审员  张 霞 二〇二〇年七月二十日 书 记 员  徐小风