河南省偃师市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0381民初1491号原告:杭州绿馨园林有限公司统一社会信用代码：91330109742012537T地址：杭州市萧山区北干街道天汇园3幢602室。法定代表人：方建平，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：来亚明，浙江海之星律师事务所律师。被告：偃师亚新房地产开发有限公司统一社会信用代码：914103816948725077法定代表人：杨阳，该公司总经理。地址：偃师市伊洛街道办事处槐新南路与伊洛路交汇处（橄榄城小区22号楼2楼）。委托诉讼代理人（特别授权）：刘文社，男，该公司员工。原告杭州绿馨园林有限公司与被告偃师亚新房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杭州绿馨园林有限公司的委托诉讼代理人来亚明、被告偃师亚新房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘文社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付偿工程款418467.95元及自2018年3月1日至今的逾期违约金418467.95?6%12?20=43939元（按同期银行贷款利率计算，暂计算至2019年11月31日，实际按履行之日止）。合计330514.8元。2、由被告退还履约保证金126960元。3、由被告承担本案诉讼费。诉讼中，原告将其诉讼请求变更为：1、判令被告立即支付偿工程款300467.95元及自2018年3月1日至今的逾期违约金（按同期银行贷款利率计算，暂计算至2019年11月31日，实际按履行之日止）；2、由被告退还履约保证金15960元；3、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告于2014年7月，就位于偃师被告为业主的橄榄城一期1、2、8、9号楼区域及3、5号楼商业楼景观工程与被告签订施工合同一份并就增加的工程量签订补偿协议一份；于2015年6月，橄榄城一期3号、5号楼10-13号楼景观绿化工程与被告签订施工合同一份并就增加的工程量签订补偿协议一份；于2016年7月，橄榄城一期景观示范改造工程与被告签订施工合同一份；于2015年10月，橄榄城二期样板区景观工程与被告签订施工合同一份。合同签订后，原告根据合同约定被告按时保质保量的完成全部工程并经验收全部合格。经双方结算，总结算价为7327280.86元。合同履行过程中，被告支付部分工程款，商品房抵付工程款折价928096元。被告尚欠原告的工程款为418467.95元。另有工程开工前原告交付给被告的工程履约保证金126960元未归还。原告认为根据双方签订的施工合同书，被告理应按约定支付全部工程款并退还质保金，现尚欠工程款418467.95元且不退还质保金126960元，经原告多次催告仍未支付，已严重侵犯了原告的合法权益并应承担相应的违约金。为此原告只得依据民事诉讼法的有关规定向贵院提起诉讼，望请法院判如所请。被告辩称：一、基本情况：2014年7月原、被告双方签订偃师亚新橄榄城一期（1、2、8、9号楼商业街）景观工程施工合同，工程已于2015年1月21日验收，2015年春季整改后合格，质保期两年，工程结算金额为3203377.86元，质保金为332272.42元。2015年6月原、被告双方签订偃师橄榄城一期3号、5号楼、10-13号楼景观绿化工程施工合同，工程已于2016年1月22日验收，2016年春季整改后合格，质保期两年，工程结算金额为3501980元，质保金为257129.06元。2015年5月签订偃师橄榄城一期一批景观工程施工补充协议，工程结算金额为135540元，质保金为6777元。2016年4月签订偃师橄榄城一期3、5、10-13号楼景观工程施工补充协议，工程结算金额为128460元，质保金为6423元。2016年7月原被告双方签订偃师橄榄城一期景观示范改造工程施工合同，该工程已于2016年6月27日验收合格，质保期两年，工程结算金额为357923元，质保金为30129.45元。2015年10月签订偃师橄榄城二期样板区景观工程施工合同，该工程双方尚未完成结算，合同暂定额为532000元，目前已支付482252元。以上五个已结算合同工程款共计7327281元，目前我司现已支付工程款7026812.91元。二、履约保证金：我司收取原告偃师亚新橄榄城一期（1、2、8、9号楼区域及3、号楼商业街）景观工程施工合同履约保证金111000元，偃师橄榄城一期3号、5号楼、10-13号楼景观绿化工程施工合同履约保证金118000元，已于2020年1月15日退还。关于偃师橄榄城二期样板区景观工程施工合同履约保证金15960元，因该合同第16条约定办理完结算手续后随结算款一并无息支付，现双方尚未办理结算不满足支付条件。三、因质保期间出现一期洋房小院围墙裂缝问题，原告未及时维修应承担被告委托第三方维修产生的费用及违约金。2016年上半年我司不断接到业主投诉及物业通知，反映一期洋房小院围墙出现裂缝需要维修。因在质保期内，我司多次通知原告前来维修，因原告公司偃师项目部撤离缺少人手迟迟未能派人维修，我司迫于业主投诉压力分别于2016年8月、2017年10月委托第三方公司进行维修产生维修费68300.34元、277771元。因一期小院围墙裂缝系土层未压实导致沉降所致，原告及偃师橄榄城一期总包施工单位均负有不可推卸责任，故我司要求原告应承担被告两次委托第三方维修费用的一半即156570.09元。双方签订偃师亚新橄榄城一期（1、2、8、9号楼区域及3、5号楼商业街）景观工程施工合同、偃师橄榄城一期3号、5号楼、10-13号楼景观绿化工程施工合同均约定“乙方未及时完成修复的，甲方有权委托第三人完成修复，费用由乙方承担，乙方应向甲方承担与向第三人支付费用等额的违约金”，故原告应承担违约金156570.09元。以上维修费及违约金共计313140.18元。四、我司并不拖欠原告工程款项工程质量保证书约定：“因乙方通讯不畅或故意拖延推诿，甲方可视为乙方放弃保修责任，甲方有权自行解决，费用直接从质保金中扣除，乙方负责补足质保金”。合同约定：“乙方应对甲方进行的任何支付包括违约金等，甲方均有权从应对乙方的任何支付包括合同款及质保金中扣除”，我司尚未支付工程款项共计300468.09元，而原告应承担维修费及违约金共计313140.18元，冲抵后我司并不拖欠原告工程款。综上请求贵院驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并当庭质证。依据审核后的证据，本院认定事实如下：2014年7月，原、被告双方签订偃师亚新橄榄城一期（1、2、8、9号楼商业街）景观工程施工合同，工程于2015年1月21日验收，工程结算金额为3203377.86元，质保期为两年，质保金为332272.42元。2015年6月，原、被告双方签订偃师橄榄城一期3号、5号楼、10-13号楼景观绿化工程施工合同，工程于2016年1月22日验收，质保期两年，工程结算金额为3501980元，质保金为257129.06元。2015年5月，双方签订偃师橄榄城一期一批景观工程施工补充协议，工程结算金额为135540元，质保金为6777元。2016年4月，签订偃师橄榄城一期3、5、10-13号楼景观工程施工补充协议，工程结算金额为128460元，质保金为6423元。2016年7月，原、被告双方签订偃师橄榄城一期景观示范改造工程施工合同，该工程于2016年6月27日验收合格，质保期两年，工程结算金额为357923元，质保金为30129.45元。2015年10月，原、被告双方签订偃师橄榄城二期样板区景观工程施工合同，合同金额为532000元，工程结束后被告已支付482252元。双方在合同中均约定质量保修期为自工程竣工验收合格之日起两年。发包方的违约责任为：迟延付款的，在接到书面催告后21个日历天内按约付款的，不须支付利息；21个日历天内未按约付款的，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率支付违约金。以上原、被告双方合同工程款共计7327281元，原告向被告开具了增值税发票，在双方发生争议前被告已给付原告工程款7026812.91元。2020年1月16日，被告又归还原告保证金111000元，支付工程款118000元。现被告仅余工程款300467.95元、保证金15960元未给付原告。本院认为，原、被告双方建设工程合同关系清楚，双方就工程款、保证金数额无争议，双方争议的是偃师橄榄城二期样板区景观工程是否结算、保证金是否达到返还条件，对此，本院认为，原、被告就偃师橄榄城二期样板区景观工程款项，原告向被告开具增值税发票、被告方已给付工程款，该工程款数额虽与合同约定不符，但原告认可该数额，对余款已自愿放弃，应视为双方已对偃师橄榄城二期样板区景观工程已经验收、结算，工程款已经给付完毕，对所余的工程保证金被告应予退还原告。被告所辩偃师橄榄城二期样板区景观工程双方尚未完成结算的意见不予采纳。关于剩余的工程款，原、被告之间全部工程早已完工并经验收，被告应按合同约定履行合同义务，给付剩余的工程款。被告所辩原告工程瑕疵，其另找他方维修围墙支出费用及违约金应由原告负担的问题，因被告未提起反诉，应另案解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告偃师亚新房地产开发有限公司于判决生效后五日内支付原告杭州绿馨园林有限公司工程款300467.95元及逾期违约金（以300467.95元为基数，按同期银行贷款基准利率，自2018年3月1日计算至实际履行之日止）；二、被告偃师亚新房地产开发有限公司于判决生效后五日内支付原告杭州绿馨园林有限公司保证金15960元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取4846元，由原告杭州绿馨园林有限公司、被告偃师亚新房地产开发有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判员  郭东昕二〇二〇年七月二十七日书记员  温静洁