湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终429号上诉人（原审原告）：湖北楚天园林建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝感市孝**。法定代表人：朱传飞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：詹梦，该公司员工。代理权限：代为出庭参加诉讼，承认、放弃、变更诉讼请求，调解、签收法律文书。委托诉讼代理人：许国平，云梦县法律援助中心法律援助律师。代理权限：代为提起，变更、承认、放弃诉讼请求，出庭参加诉讼，辩论，调解，签收法律文书。上诉人（原审被告）：云梦县房地产公司。住所地：湖北省云梦县。法定代表人：陈枣云，该公司总经理。委托诉讼代理人：王念东，湖北梦云律师事务所律师。代理权限：代为出庭应诉，承认、反驳诉讼请求，调解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：湖北省名流置业有限公司。住所地：湖北省云梦县。法定代表人：盛建权，该公司董事长。上诉人湖北楚天园林建筑工程有限公司（以下简称楚天园林公司）、上诉人云梦县房地产公司（以下简称房地产公司）因与被上诉人湖北省名流置业有限公司（以下简称名流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初2290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人楚天园林公司上诉请求：1.撤销(2019)鄂0923民初2290号民事判决书中的第二项，改判由名流公司、房地产公司支付楚天园林公司逾期付款违约金7182595.75元；2.由名流公司、房地产公司承担诉讼费用。事实与理由：原判认定事实错误，导致计算逾期违约金错误。楚天园林公司与名流公司、房地产公司并未约定计算逾期违约金的基数为1756万元，只是约定了逾期违约金的计算方式，因为当时对于整个工程造价没有确定，只是双方预先对总工程款估计了一个大概数额2800万元。所有的数额都是先按照这个2800万元来计算，等待最终工程造价出来之后，再以最终工程造价作为计算依据。1756万元是由2800万元减去已经支付的工程款得来的，不是最终的数额，按照双方约定的计算方式应该是按照最终工程造价30697425.99元减去支付的工程款作为计算违约金的基数。故一审认定1756万元为基数是错误的。针对楚天园林公司的上诉，房地产公司辩称，一审判决对该部分基数的认定是正确的，楚天园林公司和名流公司的合同可以看出，双方约定的违约金的计算基数是1756万元，并无其他的解释。对于多余的部分也只能认为是楚天园林公司主动放弃。针对楚天园林公司的上诉，名流公司在二审期间未提交书面答辩意见。房地产公司上诉请求：1.撤销云梦县人民法院已做出的(2019)鄂0923民初2290号民事判决书判决内容，并依法改判驳回楚天园林公司对房地产公司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由楚天园林公司承担。事实与理由：一、一审判决认定下欠建设工程款1956924.99元金额错误，且楚天园林公司在未能履行法定义务的前提下，房地产公司及名流公司可不予支付。1.银行保证金676300元应该计算在已付工程款之内，而不应从已付工程款之内扣除。该保证金为银行在拨付按揭款的时候留存的履约保证金，是对借款人如期履约的担保，该款项的保留是建立在购房户向楚天园林公司购房，为了保证购房户和楚天园林公司如期履行还款义务的基础上，该款项的扣留与房地产公司及名流公司无关系，应该视同银行对楚天园林公司已付款项的扣留，发生在银行和楚天园林公司之间。该款保留在银行专户上，是对楚天园林公司款项的保留，故应认定该款作为工程款房地产公司及名流公司已经支付。2.楚天园林公司应收的145832元购房款已支付，不应予以扣减。该款项当时是被云梦县人民法院冻结，但是，经过房地产公司的衔接及说明，该款项最终已经解冻，已支付给楚天园林公司。楚天园林公司仅提供了证据证明该款项被冻结，但是未能提供证据证明该款项最终的去向(法院并没有划扣)，其举证并不能达到其证明目的，一审法院仅凭现有证据认定该款项被划扣，因而从已付款里面予以扣减认定事实错误。3.在楚天园林公司向房地产公司出具完税发票之前，房地产公司可以拒付剩余款项。由于楚天园林公司在收到已付工程款后未能向房地产公司出具相应的发票，导致房地产公司税款增加，造成了房地产公司的损失。虽然房地产公司没有证明该损失的实际金额，但是，该损失是客观存在的，该损失甚至大于该应付剩余工程款。再说，在房地产公司付款后，楚天园林公司作为款项接收方向房地产公司出具税票，这是楚天园林公司的法定义务，并不需要任何约定。但是，先期房地产公司支付了大量的款项，楚天园林公司并未出具发票。因此，房地产公司有理由相信楚天园林公司并无出具税票的打算，房地产公司作为主张不安抗辩权，停止支付剩余款项合理合法。再则，在庭审过程中，楚天园林公司也声称应该出具发票，且同意马上出具发票。但是，一审判决对此置之不理，也未能等待或责令楚天园林公司向房地产公司出具发票之后再行判决，这种处理方式，存在错误。二、房地产公司对逾期付款违约金不应该承担给付责任。1.根据合同相对性原则，《付款协议书》中对逾期付款违约金的约定是楚天园林公司与名流公司之间所签定，该权利义务只能对协议双方即楚天园林公司与名流公司之间有效，房地产公司对此不知情，故该约定对房地产公司没有约束力。否则，协议双方会随意扩大第三方的责任承担。2.《付款协议书》中约定的逾期付款违约金的计算显失公正，若其义务及于房地产公司，损害国家利益，故该约定无效。在签订付款协议书时，名流公司已经向楚天园林公司完成了交房的义务。该协议是用房屋折抵工程款，既然已经交付了房屋，房屋的控制权已经转移给楚天园林公司，楚天园林公司可以决定房屋的出售，该抵房行为已经完成。在此基础上，再约定房屋销售之前的利息计算，不合理。房屋在被楚天园林公司控制的情况下，楚天园林公司如果故意将房屋不予出售，会造成一方面房屋给了楚天园林公司，另一方面工程款还在计算利息的情况，对房地产公司及名流公司不公正的。楚天园林公司与名流公司以明显不公正的方式对逾期利息进行约定，可以看出，双方存在恶意，如果此责任及于房地产公司，明显损害了房地产公司的利益。房地产公司作为全民所有制企业，损害的是国家的利益。根据合同法的规定，该协议相关条款应为无效。3.一审判决对房地产公司于2016年12月22日出具的《承诺函》认定错误。该承诺函系房地产公司出具，但该承诺函的内容并不是以15套房源折抵逾期利息款，而仅是对55套房屋交付的保证，且该承诺函是在楚天园林公司群体上访，为了平息矛盾而应楚天园林公司要求而出具。故不能以此而认定房地产公司对楚天园林公司逾期付款利息计算的认可。三、根据庭审中楚天园林公司代理人詹梦的陈述可知，该工程实际施工人不是楚天园林公司，而是詹梦，詹梦挂靠楚天园林公司。针对房地产公司的上诉，楚天园林公司辩称，一、关于银行保证金问题。购房是购房人向开发商购买，由银行按揭贷款，购房人还贷，开发商提供购房人还款担保，银行保证金是银行收取购房户的担保金，该担保金从按揭款中扣除得来，留存银行(银行放贷后按比例留存在开发商账户上由银行监管)作保证金。如果购房户不按时交纳按揭款，则银行从保证金中扣除应交按揭款，直至扣完。如果按揭购房户办理房产证后，该保证金会解除监管退还给开发商，不会退还给楚天园林公司，楚天园林公司与银行不发生关系，即使以后该保证金在银行账户，楚天园林公司也没有权利向银行要求退还这笔保证金，也只能是房地产公司要求退还，故楚天园林公司不可能收到该笔款项。目前该保证金因为房地产公司和名流公司的第三方债务导致该款被法院执行，现在只是房地产公司认为保证金是按揭贷款的一部分，认定支付给楚天园林公司，而作为自己的已付出账目，存在错误。二、关于145832元购房款问题。该款项是两个购房户的首付款，交到了开发商账户，以收款收据为证，后因开发商的第三方债务被法院执行(有银行扣划记录及房地产公司出具的说明书)，所以楚天园林公司至今未收到此款。至于实际是否扣划，是否给付楚天园林公司，应当由房地产公司举证，证明给付义务完成的由给付一方承担举证责任。为了快速回款，楚天园林公司介绍两个购房户购房，由于房屋不能正常交付给他们，他们找楚天园林公司要求退回首付款，楚天园林公司只得将该首付款垫付返还给购房户。所以楚天园林公司不但没有收到该款项，反而支付了145832元给购房户，开发商应当承担该款项的给付义务。三、关于未开税票拒付工程款的问题。首先，支付工程款是发包人的主要合同义务，开具并给付发票仅为承包人的从给付义务，在合同无特别约定的情况下，二者不具有对等关系，发包人不享有先履行抗辩权。但如果施工合同中明确地约定了发包人的拒付权的，根据私法自治的原则，法院应当尊重当事人的合意，认定发包人的抗辩成立。其次，开具发票是承包人的法定义务，给付发票亦是其合同义务，故该问题既属于行政法律关系，亦属于民事合同法律关系，税务行政机关有权对承包人不开具发票的行为作出处理，发包人亦有权提起诉讼要求承包人开具并给付发票，法院应当基于该请求作出判决。第三，楚天园林公司已经正常完税，已经开出310万元的发票，此项目在2014年基本完工，2015年进行了结算，所以所有工程活动都是在营改增之前，营改增在2016年5月1日，营改增之前，各交纳各的税，楚天园林公司交纳建安营业税，不存在增值税抵扣的问题，所以不存在造成房地产公司损失问题。四、关于逾期付款违约金是否应当承担问题。1.工程承包合同中约定了逾期付款违约金按照月息1.2%计算，《付款协议书》再次明确了抵押房屋再销售肯定导致回款周期过长会产生逾期利息，明确计算标准即月息1.2%，说明双方一直有约定，房地产公司的《承诺函》中也承诺愿意支付违约金，而且为了承诺变现签了15套房屋作为该违约金的担保。而因为楚天园林公司全额垫资，楚天园林公司损失很大。由于名流公司和房地产公司自身原因未能按时付款，才造成楚天园林公司损失，在工人因为人工费上访时，房地产公司请求楚天园林公司再次到社会融资，由房产公司承担利息，故名流公司和房地产公司知道楚天园林公司融资成本。2.楚天园林公司不存在恶意不卖房赚取利息的意图。首先楚天园林公司在社会上融资成本大于月息1.2%。其次，开发商因为欠税办不了新的预售证，楚天园林公司为了能够卖房，詹梦向钢材供应商高息借款30万元后再转借给云梦县住房保障和房屋管理局，房地产公司再拿了468000元，合计交纳了768000元的税款后才办理了预售许可证，这样才能卖房，说明楚天园林公司积极推动卖房。第三，房子虽然已经给楚天园林公司，但是楚天园林公司并没有控制权，只有监督权，只有介绍卖房的权利，只有监督卖房后及时给付款项的权利，卖房的权利仍然在房地产公司，要由房地产公司签订房屋买卖合同，收到房款后再由房地产公司作为工程款支付给楚天园林公司。3.房地产公司及名流公司以2500元/㎡—2600元/㎡价格将房屋抵押给楚天园林公司，楚天园林公司以低价对外承诺介绍别人买房，但楚天园林公司与房地产公司及名流公司结算价格仍然是抵付的价格，所以产生差价，房屋销售差价承担了200余万元的损失。4.名流公司和房地产公司是合作开发的合伙整体，名流公司对外签订的《工程承包合同》《付款协议书》均是代表名流公司和房地产公司所签，名流公司和房地产公司都是合同的相对方，虽房地产公司未签字，但是房地产公司对两份合同知道且认可，房地产公司针对《付款协议书》补签15套房源作为担保，所以不存在主体不符的问题，也不存在损害国家利益的问题，因为承包主合同就约定了违约金，标准一致，应该承担。五、詹梦是楚天园林公司的大股东，是楚天园林公司的职员，该项目负责人，该项目也是严格按招标程序依法中标承建的，不存在挂靠楚天园林公司的问题，所以主体没有问题。针对房地产公司的上诉，名流公司在二审期间未提交书面答辩意见。楚天园林公司向一审法院提出诉讼请求：1.名流公司、房地产公司共同支付建设工程款1996924.99元，并支付逾期付款利息7182595.75元（按月利率12‰，计息明细见利息计算表，暂计至2019年9月30日，之后欠付工程款1996924.99元，按月利率12‰，自2019年10月1日起计算至工程款全部付清之日止），且名流公司、房地产公司对以上付款义务承担连带责任；2.名流公司、房地产公司承担诉讼费用。一审经审理查明，房地产公司是一家经营范围为房屋租赁、房地产开发和销售、房地产测绘的全民所有制企业，名流公司是一家经营范围为房地产开发经营（凭有效资质证开展经营活动）的有限责任公司。2013年1月28日，房地产公司与名流公司签订了一份《云梦县房地产公司安平路北（肖李）棚户区改造协议书》，约定名流公司购买安平路北（肖李）棚户区土地后，房地产公司协助其办理《土地使用权证》，并按国家规定享受棚户区改造住房的优惠政策。2013年1月30日，房地产公司竞得肖李棚户区地块。2013年9月26日，云梦县发展和改革局核准肖李棚户区改造项目。2014年3月13日，房地产公司取得肖李棚户区改造《建设用地规划许可证》。2014年4月4日，房地产公司与名流公司签订了一份《联合开发协议》，房地产公司负责提供联合开发工程所需资质，名流公司负责提供开发建设所需的各项资金及缴纳相关税费并依约还建，房地产公司按该项目工程总售价2%利润分成，名流公司享有剩余利润的全部。2014年4月8日，房地产公司委托盛建权为肖李棚户区改造项目经理，时间自2014年4月8日至2015年4月8日。2014年4月11日，房地产公司对外招标肖李棚户区改造项目，楚天园林公司中标，楚天园林公司任命詹梦为2#、3#楼建设项目经理。2013年4月24日，名流公司与楚天园林公司签订《施工合同》，约定楚天园林公司承建云梦县名流天娇国际2#、3#楼工程，开工日期为2013年6月28日（具体以开工报告时间为准），完工日期为2014年8月30日。质量保证金在工程验收审计完毕后，分两年付清，每年各付50%。合同签订后，楚天园林公司即组织人员、设备和资金进场施工。2014年12月30日已基本完成全部工作内容，名流公司仅支付工程款9624113元（其中现金支付5470201元，楚天园林公司代售十二套半房屋抵工程款4153912元），造成楚天园林公司工人工资和材料款不能支付，导致农民工上访等群体事件。2015年1月20日，2#楼验收合格；2015年1月21日，3#楼验收合格。2015年3月20日，名流公司与楚天园林公司签订了《付款协议书》，主要内容为：1.因工程尚未结算，暂定工程价为2800万元，扣减已支付的现金和楚天园林公司代售房屋共折抵工程款约945万元（以双方财务核实数据为准），对剩余工程款1855万元，双方同意以在售的1#、2#、3#楼抵充（名流公司必须提供130套以上房源供楚天园林公司挑选）。具体方式为售房面积以权证面积为准，销售价格为1#、2#按2600元/㎡、3#按2500元/㎡计算，并整理成商品房抵充工程款房屋清单到房管局网签；2.质量保修金，在房屋抵充工程款时按35万元扣除，另将楚天园林公司销售抵充工程款的商品房按揭贷款保证金合并作为质量保修金约130万元，届时无论银行保证金是否返还，其工程质量保修金返还时仍执行约定时间；3.考虑到名流公司以房抵工程款金额巨大，楚天园林公司变现时间长，而楚天园林公司急需解决工人工资和材料款，造成楚天园林公司资金压力大并形成高额的资金成本，经双方协商，名流公司自愿承担违约金，计算时间自2015年3月20日起，以1756万元为基数(名流公司愿意代楚天园林公司支付52万元商砼款和35万元彩铝门窗款)，按月利率1.2%，本金中随着房屋销售逐步扣减销售价款（按协议附件约定价格，与合同销售价格无关），直至抵充房屋全部销售完为止。违约金在当月月底支付，逾期支付违约金则楚天园林公司有权按2000元/㎡作价抵充名流公司销售的其他房源。协议签订后，名流公司仅剩55套未销售房源，不能按约定提供130套房源给楚天园林公司选择，故将55套房屋全部网签给楚天园林公司项目经理詹梦。名流公司制作了《抵充工程款房屋清单》，确定了抵工程款房屋的房号、面积、单位、房屋价格等内容，并明确按付款协议不足部分楚天园林公司可随时要求补充相应金额的房源，确认清单所列房屋价格合计16578520元作为支付的工程款。后名流公司陆续协助楚天园林公司将房屋卖出53套，具体流程为，名流公司或楚天园林公司找到购房者后，由名流公司与购房者签订《商品房买卖合同》，购房者将全部购房款交给名流公司，或者在银行办理按揭贷款，银行按贷款金额留存保证金后，将其余贷款转给名流公司，名流公司将收到的购房款全部转交给詹梦。其中37套银行贷款房屋在银行留存保证金67.63万元。2015年5月28日，55套房屋中的两名购房者向名流公司转入首付款145832元。2015年5月，名流公司陷入债务纠纷，账户被法院冻结，房屋被法院查封不能正常销售，购房者转入的购房款145832元被法院冻结、扣划。2015年8月25日至2017年1月8日，房地产公司陆续向楚天园林公司支付工程款3360000元。综上，名流公司和房地产公司共向楚天园林公司支付工程款28740501元（现金支付5470201元+十二套半房屋抵工程款4153912元+55套房屋抵款16578520元+房地产公司支付3360000元-银行保证金676300元-法院扣划145832元）。2016年12月22日，房地产公司出具《承诺函》，内容为再签15套房屋给楚天园林2#、3#楼施工方，该15套房源除主要作为赊账等造成的资金成本外，还包含未抵付房款的35万元质量保证金、冻结名流公司账号的售房款（施工方抵款房）及银行按揭款保证金共四项。该房源为借款抵押的房源，并非真实购房，以最终法院判决为准。承诺函出具后，名流公司与项目经理詹梦签订了15套《商品房买卖合同》，单价2400元/㎡，确定价格为4356744元。因该15套房屋已作为借款的抵押网签在其他债权人名下，故与詹梦签订的《商品房买卖合同》并未办理网签。后名流公司将15套房屋中的4套还建给了拆迁户，其余房屋登记给名流公司的其他债权人，该15套房屋并未实际交付给楚天园林公司，双方以致成诉。2018年12月26日，湖北亿加达会计师事务有限公司受房地产公司委托，确定2#、3#楼主体工程审定金额为30697425.99元。因名流公司和房地产公司实际仅支付工程款28740501元，故总欠工程款1956924.99元。因名流公司和房地产公司一直未支付工程款及逾期付款违约金，双方以致成诉。另查明，名流公司承诺代楚天园林公司支付52万元商砼款和35万元彩铝门窗款，实际未支付，商砼供应商湖北鼎晟环保材料有限公司将楚天园林公司诉至法院后，法院执行了楚天园林公司财产；彩铝门窗款由房地产公司支付了20万元，但也计入了楚天园林公司在房地产公司领款。房地产公司出具的承诺函中退还执行款18.9万元，也未依约退还。一审法院认为，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。故名流公司与房地产公司合作开发名流天骄项目，名流公司与楚天园林公司签订的《施工合同》、《付款协议书》，房地产公司出具的《承诺函》等，均系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，均属有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于房地产公司辩称应扣留质量保证金抵扣多缴纳税款的意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，因双方当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，且自建设工程竣工验收之日起满二年，故该质量保证金应当返还。且房地产公司未提交证据证明其已要求楚天园林公司提供税票以及造成了损失，故对此辩论意见依法未予支持。关于名流公司辩称对房地产公司出具的《承诺函》不知情以及房地产公司辩称对名流公司签订的《付款协议书》不知情而不承担逾期付款违约金的意见，一审法院认为，名流公司与房地产公司签订了《联合开发协议》，合作体中任何一方作出的意思表示，对外都可以代表合作体。本案中，名流公司愿意承担楚天园林公司逾期付款违约金，且房地产公司作出的承诺中也愿意以15套房屋抵付赊账造成的资金成本，故对该逾期付款违约金也是确认的。故对以上辩论意见依法未予支持。关于楚天园林公司要求按还款协议书约定，计算以房抵工程款部分逾期付款违约金的诉请，一审法院认为，因名流公司与楚天园林公司在《付款协议书》第四条明确约定了逾期金计算基数为1756万元，以及违约金的计算标准和计算方式，一审法院依法确定应支付的违约金为5374211元（详见附表），因房地产公司承诺抵偿给楚天园林公司的15套房屋已无法履行，故对楚天园林公司要求依约支付违约金的诉请依法予以支持。关于楚天园林公司要求按月利率12‰计算逾期付款违约金的诉请，一审法院认为，楚天园林公司与名流公司签订的《施工合同》第七条30付款方式中约定：“按节点支付比例支付，在支付节点二个月之后未能付款，经乙方同意后，可按月1.2%利率计息”，故对楚天园林公司的该诉请依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1.名流公司和房地产公司应共同向楚天园林公司支付建设工程款1956924.99元及逾期付款违约金（以1956924.99元，自2019年10月1日起计算至还清之日止）；2.名流公司和房地产公司应共同向楚天园林公司支付以房屋抵工程款产生的逾期付款违约金5374210.99元，限判决生效之日起三日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76057元，由楚天园林公司负担12939元，由名流公司和房地产公司共同负担63118元。本案二审期间，楚天园林公司为支持其上诉主张向本院提交了两份证据，房地产公司为支持其上诉主张向本院提交了一份证据，名流公司未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。楚天园林公司向本院提交的证据：证据一：1-1房地产公司税收缴款书；1-2工商服务业统一收款收据；1-3客户回单。拟证明：房地产公司为了办理商品房预售许可证，缴税777600元，其中楚天园林公司积极借款30万元给房地产公司，说明楚天园林公司积极推动办理预售许可证，达到能够卖房的条件，说明楚天园林公司不可能消极卖房。证据二：税收完税证明4张及网络发票3张。拟证明：楚天园林公司不仅完税，还开具310万元发票，并非一分钱发票没有开具。房地产公司向本院提交的证据：孝税二稽处（2019）2号税务处理决定书。拟证明：房地产公司没有及时得到支出的发票，导致支出不能核算，企业所得税增加。针对楚天园林公司提交的证据，房地产公司质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，从借款缴税，不能认定其积极推动办理预售许可证的事实。对证据二的真实性无异议，但是与本案无关联。针对房地产公司提交的证据，楚天园林公司质证意见：对该份证据的真实性无异议，但对证明目的、关联性有异议，公司的企业所得税并不完全是涉案的这一个项目，不能把所有的企业所得税说是这个涉案项目的所得税。企业所得税的报税应该是房地产公司自己做账的问题，应该进行申报，而不是因为楚天园林公司没有开具发票导致的。针对楚天园林公司提交的证据，本院认证认为：因房地产公司对楚天园林公司提交证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。楚天园林公司提交的证据一系办理案涉商品房的预售许可证时缴税发票及房地产公司出具的收款收据，证据二系开具的案涉工程发票，故本院对楚天园林公司提交证据的证明目的予以采信。针对房地产公司提交的证据，本院认证认为：因楚天园林公司对该份证据的真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以确认；但该份证据系国家税务总局孝感市税务局第二稽查局对房地产公司2016年1月1日至2018年12月31日期间税费申报缴纳情况的处理决定，故本院对该份证据的证明目的不予采信。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系因房地产公司与名流公司联合开发案涉肖李棚户区改造项目，楚天园林公司与名流公司签订《施工合同》并实际施工，各方因施工合同的履行而引发的纠纷，故应定性为建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点问题：一、案涉工程下欠工程款数额应当如何确定；房地产公司以楚天园林公司未开具税票为由拒付下欠工程款的上诉理由应否得到支持。二、房地产公司对案涉逾期付款违约金应否承担责任。三、楚天园林公司主张计算逾期付款违约金的基数的上诉请求在本案中应否支持。关于焦点问题一，本院认为，案涉工程下欠工程款数额应当为1956924.99元；房地产公司应对下欠工程款承担清偿责任。理由如下：1.关于银行保证金676300元。上述676300元系银行发放贷款后按比例留存在开发商账户的资金，并非在楚天园林公司账户，故房地产公司主张下欠工程款中扣减上述银行保证金无事实与法律依据，本院不予支持。2.关于购房款145832元。房地产公司主张该笔款项已给付给楚天园林公司，但未提交有效证据予以证明，故本院对房地产公司的该项上诉主张不予支持。3.因楚天园林公司、房地产公司对一审判决核定的其他已支付工程款无争议，故本院确定下欠工程款数额为1956924.99元（30697425.99元-28740501元）。4.关于开具税票。楚天园林公司向房地产公司、名流公司开具发票为其法定义务之一，依照诚实信用原则，该法定义务应当作为合同的附随义务，由楚天园林公司履行，但这与支付工程款是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，房地产公司以楚天园林公司未及时开具发票为由拒绝支付工程款的上诉理由，本院不予支持。关于焦点问题二，房地产公司主张案涉付款协议书系楚天园林公司与名流公司签订，对房地产公司不产生约束力。本院认为，名流公司与房地产公司签订了《联合开发协议》，合作体中任何一方作出的意思表示，对外都可以代表合作体。故案涉《施工合同》《付款协议书》《承诺函》对房地产公司、名流公司均发生法律效力。因《付款协议书》约定了以房屋抵工程款产生的逾期付款违约金计算方式，且房地产公司承诺抵偿给楚天园林公司的15套房屋已无法履行，故名流公司、房地产公司依约应向楚天园林公司支付以房屋抵工程款产生的逾期付款违约金。另，房地产公司、名流公司未按期支付工程款，根据双方《施工合同》第七条30付款方式的约定，房地产公司、名流公司应向楚天园林公司支付逾期付款违约金（以1956924.99元，按照月利率12‰，自2019年10月1日起计算至还清之日止）予以支持。综上，房地产公司、名流公司对案涉逾期付款违约金共同承担偿还责任。本院对房地产公司的该项上诉主张不予支持。关于焦点问题三，楚天园林公司主张以1756万元为基数，系根据暂定工程价2800万元减去已付工程款，但最终工程造价为30697425.99元，故应以最终工程造价减去实际已支付工程款为基数进行计算。本院认为，案涉付款协议书约定“工程造价约2800万元（以合同最终结算金额为准）”，出具付款协议书时案涉工程还未进行审计，而1756万元系根据暂定工程造价减去已付工程款计算而来。故以房屋抵工程款产生的逾期付款违约金的基数，应当以审计工程总造价30697425.99元减去实际已支付工程款的数额进行计算。二审中，楚天园林公司主张以房屋抵工程款产生的逾期付款违约金7182595.75元并提交了以房屋抵工程款产生的逾期付款违约金7053454.52元的计算依据，7053454.52元系以审计工程总造价减去实际已支付工程款数额计算而来，本院对楚天园林公司以房屋抵工程款产生的逾期付款违约金7053454.52元的上诉请求予以支持。一审判决的以暂定工程价款2800万元减已付工程款计算房屋抵工程款产生的逾期付款违约金5374210.99元存在不当，本院予以纠正。故名流公司和房地产公司应共同向楚天园林公司支付以房屋抵工程款产生的逾期付款违约金7053454.52元。综上，楚天园林公司上诉请求部分成立，本院部分予以支持；房地产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但在计算以房屋抵工程款逾期付款违约金按暂定工程价款为基数计算不当，致使实体处理部分错误，本院予以改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初2290号民事判决；二、湖北省名流置业有限公司和云梦县房地产公司共同向湖北楚天园林建筑工程有限公司支付建设工程款1956924.99元及逾期付款违约金（以1956924.99元为基数，按照月利率12‰，自2019年10月1日起计算至还清之日止）；三、湖北省名流置业有限公司和云梦县房地产公司应共同向湖北楚天园林建筑工程有限公司支付以房屋抵工程款、2019年9月30日前产生的逾期付款违约金7053454.52元；四、驳回湖北楚天园林建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述金钱给付义务限于本判决生效后三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76057元，由湖北楚天园林建筑工程有限公司负担1401元，由湖北省名流置业有限公司和云梦县房地产公司共同负担74656元。二审案件受理费84193元，由湖北楚天园林建筑工程有限公司负担1505元，由云梦县房地产公司负担82688元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年七月三十日法官助理潘洁书记员陈星附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；