山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2267号 上诉人（原审被告）：潍坊远届传媒有限公司，住所地：潍坊市奎文区新华路**新华国际商务大厦3-301。 法定代表人：王启伟，总经理。 被上诉人（原审原告）：马玉峰，女，1965年2月21日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：王欣，山东国宗律师事务所律师。 上诉人潍坊远届传媒有限公司因与被上诉人马玉峰劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊远届传媒有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金认定事实错误。被上诉人于2017年7月1日到上诉人处上班，但被上诉人自2018年11月份开始，无视规章制度，在没有经过公司同意亦没有通知公司的情况下，无故旷工直到2019年5月份，按照《中华人民共和国劳动法》相关规定，上诉人向被上诉人送达解除劳动关系通知书，解除与被上诉人的劳动关系，因被上诉人严重违反公司规章制度无故旷工在先，上诉人解除与被上诉人的劳动关系合法，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。2、一审法院认定被上诉人解除劳动关系之前的平均工资与事实不符。一审法院根据被上诉人提交的银行流水，认定被上诉人与上诉人解除劳动关系之前的平均工资为3095元与事实不符。被上诉人提交的工资证据里面由一部分不是被上诉人的工资，理应予以扣除。被上诉人违反公司规章制度，无故旷工，上诉人不应支付经济补偿金，即使认定上诉人应支付经济补偿金，但经济补偿金的工资基础错误。 马玉峰未提交书面答辩意见。 马玉峰向一审法院起诉请求：1、潍坊远届传媒有限公司补发马玉峰2018年10月至2019年5月的工资差额共计24481元；2、潍坊远届传媒有限公司支付马玉峰经济赔偿金15451.4元；3、潍坊远届传媒有限公司退还马玉峰自行缴纳的五个月社保费用6481.45元；4、潍坊远届传媒有限公司提供社保档案、协助办理失业金。 一审法院认定事实：2016年6月20日，马玉峰入职潍坊远届传媒有限公司处，从事联系广告业务，双方劳动合同期限为2017年7月1日至2019年6月30日。工作期间，马玉峰的工资通过潍坊远届传媒有限公司财务负责人程伟个人账户发放。最后一次发放时间为2018年10月28日，2018年11月27日又发放佣金241.8元。潍坊远届传媒有限公司为马玉峰缴纳各项社会保险至2019年4月。根据马玉峰工资流水其解除劳动合同前十二个月的平均工资为3095元。2019年5月10日，潍坊远届传媒有限公司在晨鸿信息潍坊版上发放解除劳动合同公告，载明：马玉峰，鉴于你未办理任何手续的情况下，长期离职，严重违反了本公司的规章制度，已实际和我公司脱离了劳动合同关系，根据《劳动合同法》第三十九条规定，本公司决定和你解除劳动合同关系。马玉峰主张，2018年10月，潍坊远届传媒有限公司的李芬年、王启伟口头通知其公司裁人，但其一直工作至2019年4月。原来的工资是底薪40元/天加提成，全勤奖200元、工龄补贴60元/年、车补100元，后来只发提成。另外，2018年11月至2019年3月的社保，每月1296.29元，由马玉峰支付给潍坊远届传媒有限公司，由潍坊远届传媒有限公司代缴，后马玉峰向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，理由为马玉峰主体不适格。马玉峰不服该裁决，诉至法院。另查明，根据潍坊远届传媒有限公司的工商登记信息载明，财务负责人信息中有“程伟”。审理中，马玉峰主张损失的依据和计算方式：1、违法解除劳动合同赔偿金18570元，按3095元×3年×2计算，以诉状数额为准。2、工资差额24481元，至2019年5月共计7个月，按3095元/月×7计算，再减去已发的279元（工资流水为241元加微信转账30元）。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、潍坊远届传媒有限公司是否存在违法解除劳动合同的情形；2、潍坊远届传媒有限公司是否应支付马玉峰各项劳动待遇。关于焦点一，潍坊远届传媒有限公司是否存在违法解除劳动合同的情形。关于劳动关系形成时间，马玉峰主张2018年10月份潍坊远届传媒有限公司口头通知其解除劳动合同，但未提供有效证据证明。根据潍坊远届传媒有限公司在晨鸿信息上发放的解除劳动合同公告，其于2019年5月10日解除了与马玉峰的劳动合同，因此，应认定该时间为潍坊远届传媒有限公司解除劳动合同的时间。潍坊远届传媒有限公司解除劳动合同的理由为，马玉峰“长期离职，严重违反了本公司的规章制度”，但潍坊远届传媒有限公司未到庭举证证明马玉峰存在违反其规章制度的行为、其规章制度系经法定程序制定、公示、告知等，因此，应认定潍坊远届传媒有限公司系违法解除劳动合同。关于焦点二、潍坊远届传媒有限公司是否应支付马玉峰各项劳动待遇。1、关于违法解除劳动合同赔偿金，根据劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。马玉峰主张按3095元×3年×2计算，于法有据，马玉峰主张以起诉数额15451.4元为准，不违反法律规定，法院予以支持。2、关于工资差额，马玉峰主张其工资包括提成等，但其未能举证证明其工作情况，故对其主张的工资差额不予支持。3、关于马玉峰主张的退还社保6481.45元，该项主张不属于人民法院民事案件的受案范围，法院不予处理，马玉峰可向劳动行政主管部门申请解决。4、关于协助办理失业金的问题，根据法律规定，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，并办理档案和社保关系的转移手续。马玉峰缴纳了失业保险，潍坊远届传媒有限公司应当协助其办理相关的失业保险手续。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、潍坊远届传媒有限公司于判决生效后十日内支付马玉峰违法解除劳动合同赔偿金15451.4元；二、潍坊远届传媒有限公司于判决生效后二十日内协助马玉峰办理失业保险相关手续；三、驳回马玉峰的其他诉讼请求。如果潍坊远届传媒有限公司未按判决指定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由潍坊远届传媒有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提供郭书奎的书面证明，内容为其一直为上诉人提供发放报纸的劳务工作，但其劳务费在被上诉人离职前都由单位给被上诉人，再由被上诉人发放给本人，被上诉人质证后对此不予认可。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为,本案的争议焦点为上诉人是否应该支付经济补偿金以及一审确定的经济补偿金数额是否正确的问题。上诉人上诉称不应支付经济补偿金以及一审确定的经济补偿金数额错误。经查，一审法院根据上诉人关于被上诉人“长期离职，严重违反了本公司的规章制度”的主张，但上诉人并未能举证证明上诉人存在违反其规章制度的行为，也未能证明其规章制度系经法定程序制定、公示、告知等，故依法认定上诉人违法解除劳动合同应支付经济补偿金有充分的事实和法律依据，本院予以支持，上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人还上诉称经济补偿金数额计算有误，二审中提供郭书奎的书面证明一份，证明被上诉人存在代领代发工资的问题，以佐证被上诉人经济补偿金的工资基础错误。对于上述证据，被上诉人质证后不予认可，同时上诉人亦未提供确实充分有效的证据证明被上诉人代领工资的时间、数额等基本事实，故上诉人关于被上诉人经济补偿金的工资基础错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人关于其不应承担诉讼费的主张，无法律依据，依法不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律均无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潍坊远届传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  刘宇宁 审判员  邵 淼 二〇二〇年七月九日 书记员  郝玉洁