福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1092号 上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路**。 法定代表人：蔡自力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗华秀，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童灿华，男，1974年10月2日出生，汉族，住福建省龙岩市武平县，现住福建省南安市。 被上诉人：吴碧霞，女，1975年4月28日出生，汉族，住福建省惠安县。系原审被告吴荣常配偶。 上诉人福建省第五建筑工程公司（以下简称五建公司）因与被上诉人童灿华、吴碧霞建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初4885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因吴荣常于2019年12月31日过世，本院依法通知其配偶吴碧霞作为被上诉人参加诉讼。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判由吴荣常支付童灿华承揽报酬31555元；2.本案一、二审的诉讼费由童灿华、吴荣常承担。事实与理由：一、本案案由为承揽合同纠纷，五建公司并非承揽合同的当事人一方，原审法院判决五建公司对吴荣常尚欠童灿华的承揽报酬承担共同清偿责任有误。童灿华与吴荣常签订承揽合同，合同关系发生在童灿华与吴荣常之间，与五建公司无关，吴荣常签字确认的《结算单》对五建公司并不具有约束力。吴荣常并非五建公司的员工，不存在履行职务之说，且本案也并未有任何证据可以证实吴荣常的签字行为能构成表见代理，吴荣常作为项目经济责任人，于2018年12月离开项目部，《结算单》出具的时间系在吴荣常离开项目部之后出具的。五建公司完全有理由相信童灿华存在与吴荣常恶意串通的可能，损害五建公司的合法权益。二、原审法院采信该《结算单》，并认定尚欠的承揽报酬71500元有误，《班组结算单》存在明显涂改，人为用笔进行涂改并将单价定为每米550元，该涂改之后得出的结算价141500元与表格最后得出的“结余合价”136555元也严重不符，《结算单》载明结余71500元与童灿华于2019年4月19日向泉州市劳动保障监察支队投诉尚欠的款项31555元严重不符，童灿华于2019年4月19日向泉州市劳动保障监察支队投诉时，其应是清楚其尚欠的款项，《投诉登记表》所投诉的尚欠31555元应当才是童灿华真实的欠款。童灿华投诉时却主动预留了下来，该说明及抗辩明显不符合日常生活惯例，故《投诉登记表》所投诉的尚欠31555元应当才是真实的欠款。 童灿华辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。涉案工程是五建公司承包，涉案标段不锈钢栏杆、扶手是童灿华承揽，一审双方已经确认。因此本案由五建公司、吴荣常支付工程款无争议。吴荣常实际上是作为五建公司的项目责任人，负责项目管理，部分工程款均需要经过吴荣常对账，再由五建公司旗下劳务公司支付。因此吴荣常代表公司签字是有效的，五建公司、吴荣常应承担相应责任。至于金额应以最终结算为准。 吴碧霞辩称，其配偶吴荣常已经过世，其未从五建公司收到过任何款项。吴荣常在世时，五建公司从没向其支付过工程款，五建公司的工程款都是直接支付给工人的。涉案的工程其完全不清楚，班组也都不认识。如果工程是吴荣常负责，该给的工程款确实要给，其他的其不清楚。 童灿华向一审法院起诉请求：依法判令吴荣常、五建公司向童灿华连带支付工程款71500元及向童灿华支付以71500元为本金自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院未认定事实。 一审法院认为，本案系采取包工包料的方式，由吴荣常提供省五建的图纸给童灿华班组定作，并负责安装，因此，本案属于承揽合同关系。五建公司辩称是劳务关系，与案件客观事实不符，不予采纳。五建公司与吴荣常均陈述双方是分包关系，吴荣常是五建公司笋江公园项目的负责人，童灿华所借的款项，其中吴荣常支付15000元，另五建公司下属企业广厦劳务公司支付55000元，因此，本案承揽合同的主体是吴荣常与童灿华。吴荣常与童灿华签订的承揽合同，是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律，行政法规强制性条款的规定，合法有效，受法律保护。《合同》约定的付款方式为“材料到场先付五万元整，做到中途再付五万元整，剩余做完付清全款百分之八十五，验收完余下15%，一个月内付清。”，涉案工程已于2019年2月竣工验收投入使用，已具备全部付款的条件，吴荣常没有按时付款，构成违约，现童灿华请求吴荣常支付尚欠的款项71500元，并自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，依据充分，于法有据，予以支持。根据相关的法律规定，建筑施工承包合同的承包人必须具备相应的资质，而本案吴荣常不具有承包人的相应资质，因此，五建公司与吴荣常之间的分包行为违法，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条的规定，童灿华要求五建公司与吴荣常共同承担付款的责任，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、吴荣常应当在判决生效之日起十日内，一次性支付尚欠的承揽报酬71500元给童灿华，并同时支付自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、五建公司应当对吴荣常上述债务承担共同清偿的责任。案件受理费1588元，由吴荣常、五建公司共同负担。 本院另查明，一审法院送达一审判决书后，吴荣常因病于2019年12月31日过世。吴荣常父亲吴连府、母亲张玉珍均已过世，死亡时间早于吴荣常。吴荣常尚在世的法定继承人为其配偶吴碧霞、长子吴仕攀、长女吴妍。本院通知吴荣常配偶吴碧霞、长子吴仕攀、长女吴妍作为本案被上诉人参加诉讼。嗣后，吴仕攀、吴妍向本院出具放弃遗产继承声明，均表示放弃对吴荣常遗产的继承，其他当事人对此均无异议，本院予以确认，不再列吴仕攀、吴妍为案件当事人。二审审理期间，童灿华亦请求吴荣常法定继承人在继承遗产范围内承担责任。 二审当事人的争议焦点：吴荣常是否应向童灿华支付工程款71500元以及相应利息？五建公司是否应承担连带责任？ 关于争议焦点1。本院认为，首先，本案系当事人之间因履行建设工程分包合同发生的权利义务纠纷，应当认定为建设工程分包合同纠纷。童灿华与吴荣常对双方签订的《合同》，以及《结算单》、《班组结算单》均无异议，五建公司陈述其实地测量涉案工程的长度为272.09米，与《合同》及《班组结算单》载明的工程数量基本一致。笋江公园是五建公司承包的市政工程项目，童灿华分包的工程项目是笋江公园的虎廊天沟水槽不锈钢栏杆扶手工程，属于吴荣常承包的工程范围。关于结欠金额问题。童灿华分包的案涉工程为包工包料，五建公司提供的童灿华投诉材料只能证明拖欠的工资，不能证明材料费数额，五建公司主张尚欠的案涉工程款总额为31555元依据不足，不予采纳。相反，童灿华提交的《班组结算单》及吴荣常出具的结欠字据载明的项目名称、结欠金额一致，均为71500元，故吴荣常尚欠的案涉工程款数额应当认定为71500元。 关于争议焦点2。五建公司与吴荣常之间的转包合同因吴荣常不具备相应施工资质应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，五建公司作为违法转包人，应当对吴荣常欠付的案涉工程款承担连带清偿责任。 综上所述，五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。因吴荣常于一审法院作出判决后过世，该事实属二审期间出现的新事实，相应的责任主体应予变更，故本院对一审法院部分判决结果予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初4885号民事判决； 二、吴碧霞应当在本判决生效之日起十日内向童灿华支付尚欠的工程款71500元，并同时支付自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 三、福建省第五建筑工程公司应当对吴碧霞上述债务承担连带清偿的责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1588元，因适用简易程序减半收取为794元，由吴碧霞、福建省第五建筑工程公司共同负担；二审案件受理费1588元，由福建省第五建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年七月二十一日 书记员  黄钰漩 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。