河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2667号上诉人（原审被告）睢县鑫业置地有限公司，住所地：睢县商务中心区锦绣大道与湖东路交叉口北200米路东。法定代表人刘桂玲，该公司董事长。委托诉讼代理人牛忠芹，河南弘勋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王德秀，女，1964年4月6日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人张红宇，河南三友律师事务所律师。上诉人睢县鑫业置地有限公司（以下简称鑫业置地公司）因与被上诉人王德秀房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2020）豫1422民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，并于2020年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人鑫业置地公司的委托诉讼代理人牛忠芹，被上诉人王德秀的委托诉讼代理人张红宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫业置地公司上诉请求：请求人民法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。根据上诉人与被上诉人之前签订的《商品房认购协议》中约定，双方的通讯方式以在《认购协议》落款处所载明的电话为准，被上诉人必须保证电话的有效、畅通。而上诉人后来按照双方约定的联系方式无法联系到被上诉人。因此根据双方约定，应当由被上诉人自行承担不利后果，即按照《商品房认购协议》中第五条和第十条之约定，被上诉人无法要求返还已经交付的定金。2.一审判决要求返还定金，于法无据。一审判决认定双方所签订的《商品房认购协议》因符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定而被认定为商品房买卖合同。那么，原本作为签订商品房买卖合同担保的10万元定金自动转化为购房款而不在具备定金性质。另外，既然一审判决要求上诉人返还被上诉人共计21万元购房款及利息。就不应当再适用《担保法》的条款要求上诉人返还定金。因此，一审法院要求上诉人返还被上诉人定金85002.4元，属于适用法律错误。被上诉人王德秀辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。首先，上诉人称其已进尽到电话、短信等通知义务则被上诉人无权要求退还已经交付的定金的说法不能成立。首先，该通知系上诉人的法定义务，而非答辩人的法定义务，是否通知及电话号码是否更换并不能免除因上诉人严重违约行为所导致违约责任。在双方买卖合同没有解除之前，不应当将涉案房屋一房二卖或抵押他人从而导致被法院查封的法律后果。其次，直至目前上诉人因资金问题导致涉案房产烂尾，也不具备交房条件，不存在通知被上诉人签订正式买卖合同或者交付房屋的情形；再次，双方签订《商品房认购协议》之后，为催促其尽快签订正式的合同，被上诉人多次前往售楼部，不存在无法取得联系的情形。原审判决上诉人返还定金符合相关法律规定。首先，定金是一种担保方式，约定定金的目的是促使双方依约履行自己的义务，对双方均具有惩罚性的约束力。其次，当事人之间协议约定及实际结算中将定金折抵价款的完全符合法律规定。只要双方依约履行义务则定金折抵价款是法定的，但若双方不依约履行义务，则定金的担保性质也并不能以是否折抵价款而发生任何改变。王德秀向一审法院起诉请求：1.要求解除其与鑫业置地公司于2014年7月15日签订的商品房认购协议；2.判令鑫业置地公司返还其购房款210000元，并承担违约金和赔偿损失；3.由鑫业置地公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月15日，鑫业置地公司与王德秀签订《商品房认购协议》，鑫业置地公司为甲方，王德秀为乙方。协议内容：“一、乙方自愿认购甲方开发的位于睢县鑫业时代广场项目3号楼2603号商品房，房屋预测建筑面积约为151.79平方，房屋建筑面积销售单价2800元/平方，销售总价425012元。乙方在接到我公司通知7日内到场签订《商品房买卖合同》并付清应付余款，则鑫业置地公司作为甲方按照单价2076.35元/平方，总价315170元执行合同；逾期，甲方则按照上述销售价执行合同。二、签订《商品房买卖合同》时，按本协议第一条建筑面积单价换算为套内建筑面积单价，《商品房买卖合同》以套内建筑面积单价作为计价和面积误差处理的依据。三、乙方自愿以首付100%的付款方式购房。四、乙方同意在本协议签订当日，自愿缴纳10万元购房定金。五、乙方同意并承认双方签订正式《商品房买卖合同》的时间以甲方电话、短信通知所规定的期限为准……”。另查明，王德秀于2014年7月15日交纳10万元定金，2015年5月30日交购房款90000元、2015年7月19日交购房款20000元，鑫业置地公司共为王德秀出具了三份收款收据。但鑫业置地公司却迟迟未实际交付房屋。一审法院认为，本案中，双方签订的《商品房认购协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故王德秀与鑫业置地公司于2014年7月15日签订的《商品房认购协议》合法有效，双方均应按合同约定履行其义务。我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要条款内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，双方签订的商品房认购协议，包含房屋的位置、单价、付款方式、面积等内容，具备了商品房买卖合同的主要内容，并已经支付了首付款，该协议应当认定为商品房买卖合同，虽然没有约定交房日期和违约责任等条款，根据《合同法》第六十一条的规定，可以协议补充。王德秀按照鑫业置地公司要求于2014年7月15日交付定金100000元，未以首付100%的付款方式购房，应为双方认可房款销售总价425012元；2015年5月30日交购房款90000元，2015年7月19日交购房款20000元，虽然收据上项目为定金，但双方在合同及第一次付款时已经交付了定金，之后交付的费用只能是购房款，不能认定为定金，说明王德秀已履行交付房款的义务，故鑫业置地公司应按合同约定给王德秀办理签订正式商品房买卖合同等相关手续。鑫业置地公司至今未能按约定给王德秀签订商品房买卖合同，且鑫业置地公司当庭也认可该房屋已经被查封，双方再签订商品房买卖合同也不能实现合同目的。显然，鑫业置地公司的行为已构成根本违约，根据《合同法》第94条的规定，王德秀要求解除合同的诉讼请求该院予以支持。双方签订的认购协议约定了交付定金10万元，王德秀也交付了10万元定金，鑫业置地公司没有履行有效的通知义务，导致双方没有签订正式的商品房买卖合同，且房屋现已经被查封，王德秀购买房屋的目的无法实现，鑫业置地公司已经构成违约，因双方当事人约定的购房定金数额100000元超过了主合同标的额425012元的20%即425012元×20%=85002.4元，对于超过的部分，该院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，鑫业置地公司应当双倍返还定金，对于王德秀要求双倍返还定金的诉讼请求该院支持85002.4元。关于王德秀要求鑫业置地公司给付购房款一倍的赔偿款（11万元）问题。王德秀要求适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定返还11万元并给付11万元的赔偿款，但从该案查清的事实看，鑫业置地公司没有履行通知义务导致双方没有签订正式的商品房买卖合同，且房屋被法院查封，并没有发现房屋抵押和转卖第三人的情况，对王德秀该项诉讼请求不予支持，但鑫业置地公司在占用王德秀21万元资金应当向其给付一定的利息，该利息的计算应当从费用交付之日起开始计算利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至全部本金给付完毕日止。鑫业置地公司辩称王德秀电话停机等违约理由，但并没有穷尽履行通知义务（如以快递的形式邮寄等），且未提交相应有效证据予以证明，其辩解不能成立。判决：一、解除王德秀与睢县鑫业置地有限公司于2014年7月15日签订的《商品房认购协议》；二、睢县鑫业置地有限公司于本判决生效之日起10日内返还王德秀购房款共计210000元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，分别以10万元为基数从2014年7月15日、9万元为基数从2015年5月30日、2万元为基数从2015年7月19日开始计算利息至全部款项付清之日止）；三、睢县鑫业置地有限公司于本判决生效之日起10日内按照一倍定金给付王德秀赔偿85002.4元；四、驳回王德秀其他的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，关于鑫业置地公司是否应当向王德秀支付85002.4元赔偿的问题。根据现查明的事实，涉案房屋目前没有完工，且已经被查封，不具备交房条件，鑫业置地公司已经构成违约，应当向王德秀承担责任。双方在《商品房认购协议》中约定有10万元的购房定金，该定金作为购房定金，不以《商品房认购协议》性质变化而改变，即该协议是否被认定为商品房买卖合同与定金性质无关。鑫业置地公司诉称王德秀更换手机号码，导致其没有接收到签订正式商品房买卖合同为由拒绝支付赔偿，于法无据。定金，作为《担保法》规定的一种担保方式，有担保当事人履行权利义务的作用，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金本身亦具备惩罚性质，收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。本案中，鑫业置地公司因涉案房屋无法交付，致使其根本违约，应当向王德秀双倍返还定金。一审法院依据涉案房屋约定价款的20%确定定金数额，并据此判令鑫业置地公司向王德秀赔偿85002.4元并无不当。综上所述，鑫业置地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5725元，由睢县鑫业置地有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹爱民审判员  李 强审判员  陈光应二〇二〇年七月二十九日法官助理李雨恒书记员黄琳冰