湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘09刑终137号抗诉机关湖南省安化县人民检察院。原审被告人谌志军，外号“小军”，男，1995年12月27日出生，汉族，初中文化，无业，安化县人，户籍地安化县，住安化县。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年4月24日被安化县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月29日被执行逮捕。现羁押于安化县看守所。辩护人陈卓丹，湖南丰昇律师事务所律师。原审被告人莫正时，男，1989年12月25日出生，汉族，初中文化，经商，桃江县人，住桃江县。因犯抢劫罪，于2007年被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑二年；因故意毁坏财物，于2016年1月27日被桃江县公安局行政拘留。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年5月30日被江西省井冈山市公安机关抓获，6月2日被安化县公安局刑事拘留，同年6月28日被执行逮捕。现羁押于安化县看守所。辩护人龚二成，湖南金凯华律师事务所律师。原审被告人夏某某，男，1998年4月8日出生，汉族，初中文化，无业，安化县人，住安化县。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年6月25日被安化县公安局刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕，2020年1月24日被取保候审，现在居住地候审。原审被告人佘某某，男，1997年3月21日出生，汉族，初中文化，无业，安化县人，户籍地安化县，住安化县。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年5月9日被安化县公安局刑事拘留，同年5月29日被执行逮捕，2020年1月8日被取保候审，现在居住地候审。安化县人民法院审理安化县人民检察院指控被告人谌志军、莫正时犯抢劫罪，被告人夏某某、佘某某犯非法拘禁罪一案，于二O二O年二月二十四日作出（2019）湘0923刑初360号刑事判决。安化县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市人民检察院指派检察员高俊军、曹艳程出庭支持抗诉。原审被告人谌志军、莫正时及辩护人陈卓丹、龚二成到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：2019年4月22日上午，被害人刘某通过微信约被告人谌志军到安化县XXX附近邓某的租房内打牌。当天中午，被告人谌志军约上被告人莫正时以及梁文清（在逃）同去打牌，并商定3人在打牌时合伙做局赢被害人刘某的钱。打牌时，被害人刘某使用了一副可以“出千”的扑克牌，但因连接该扑克牌的手机多次死机，“出千”没有成功。至牌局散场时，被害人刘某输了5千元左右。牌局至16时许结束，谌志军等3人从邓某的租房出来后，被告人莫正时告诉被告人谌志军和梁文清，刘某提供的牌有问题。谌志军、莫正时、梁文清3人遂返回邓某的租房，质问被害人刘某是否“出千”。3人殴打了被害人刘某，被告人莫正时用一根伸缩棍打烂了房间内一张桌子和一条凳子。被害人刘某承认“出千”，但表示“出千”没有成功，并且已经输钱。谌志军、莫正时、梁文清3人以谌志军输了3万元，梁文清输了3.3万元为由，要求被害人刘某退赔6.3万元的损失。谌志军、莫正时、梁文清3人将被害人刘某带上被告人莫正时的小汽车，同时带走了刘某和邓某的手机以及刘某“出千”用的扑克牌，带到东坪镇木子百选村至小溪村路段路边一无人处。途中，谌志军、莫正时、梁文清3人在车上以被害人刘某“出千”为由，殴打了被害人刘某，并以“砍手、砍脚”威胁刘某退钱。途中，梁文清以打牌被人“杀猪”为由，邀集了被告人佘某某一同前往木子。后被告人谌志军以打牌被人“杀猪”为由，邀集了被告人夏某某赶到木子。被告人夏某某、佘某某积极为谌志军等人壮声势，要求被害人刘某赔偿损失。在木子，谌志军等人继续逼迫被害人刘某退赔6.3万元的损失，并殴打、恐吓刘某。被害人刘某将身上的现金4千余元交出，谌志军等3人收了3千元，将其余的钱退还给了被害人刘某。推搡中，被害人刘某的金项链掉了，谌志军等人捡起来还给了刘某。被害人刘某提出，暂时没有6万元，先给3万元，其余再说。谌志军等人同意后，刘某说其放在安化县XX附近邓某租房内的包里有信用卡，可以刷出钱来。谌志军等人于是带上刘某，返回邓某租房。途中，谌志军联系黄某，要其带ＰＯＳ机去安化县XX部附近。在邓某租房内，刘某拿出交通银行的信用卡，用黄某提供的ＰＯＳ机，由刘某输入密码，刷了1.9万元。刷卡后，谌志军等人继续要刘某筹钱，刘某从包里拿出民生银行的信用卡。这时，黄某已经带着ＰＯＳ机离开了。谌志军等人带刘某开车到胡田冲巷口追上了黄某，在路边用黄某的ＰＯＳ机，由刘某输入密码，刷卡2次，分别为1万元和5千元。刷卡的3.4万元到账后，黄某扣除手续费后用支付宝付给了谌志军。刷卡后，谌志军等人带上刘某开车往城西方向行驶。途中，谌志军等人继续要求刘某筹钱，并联系了2家贷款公司，但均贷款未成。谌志军等人提出，如果刘某能筹到钱，可以少要一点。后谌志军发现刘某微信里的微粒贷可以办理贷款，莫正时遂用刘某的手机，由刘某输入密码，在微粒贷里面贷款2.5万元。贷款到账后，莫正时用刘某的微信向谌志军微信转账，刘某提出，谌志军等人答应了少要一点的。谌志军等人于是同意只要2万元了。19时49分，刘某将2万元分2次转账给谌志军。谌志军等人将刘某送到安化县XX部附近，让其自行回家，并将手机归还给了刘某。事后，梁文清分得1.65万元，夏某某、佘某某每人分得7百元，剩下的钱由谌志军和莫正时2人分完。被告人谌志军、莫正时、佘某某到案后如实供述其犯罪事实，赔偿了被害人刘某各项经济损失5.5万元，均取得了被害人刘某的谅解。案发后，被告人夏某某主动投案，并如实供述其犯罪事实。原审认定上述事实的证据有被害人刘某的陈述、证人邓某、谌某、黄某的证言、接报案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、提请批准逮捕证、批准逮捕决定书、微信短信截图、通话记录详单、刑事谅解书、辨认笔录、提取笔录、现场勘验检查笔录、指认笔录、常住人口基本信息、抓获经过、到案经过以及被告人谌志军、莫正时、夏某某、佘某某的供述等。原审认为，被告人谌志军、莫正时以非法占有为目的，采用暴力、威胁等手段，迫使被害人刘某交出财物，情节严重，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人夏某某、佘某某为索取债务非法扣押他人，其行为已构成非法拘禁罪。本案系共同犯罪，被告人谌志军、莫正时在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人夏某某、佘某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。在非法拘禁犯罪中有殴打情节，依法对被告人夏某某、佘某某从重处罚。被告人夏某某主动投案后如实供述其犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人谌志军、莫正时、佘某某到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。原审被告人谌志军、莫正时、夏某某、佘某某自愿认罪认罚，依法从宽处理。被告人谌志军、莫正时、佘某某赔偿被害人刘某的经济损失并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人莫正时有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，判决如下：一、被告人谌志军犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人莫正时犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人夏某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月;四、被告人佘某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月。安化县人民检察院抗诉认为，一审认定原审被告人谌志军、莫正时犯敲诈勒索罪，系认定事实错误，适用法律错误。原审被告人谌志军、莫正时以非法占有为目的，对被害人刘某当场使用暴力，迫使被害人当场交出财物的行为，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，构成抢劫罪。益阳市人民检察院支持抗诉认为，一审适用法律错误，定性错误，导致量刑不当。原审被告人谌志军、莫正时应构成抢劫罪，且抢劫数额巨大，依法应处十年以上有期徒刑。经审查，二审查明的事实与原审认定的事实一致。原审法院在判决书中列举认定本案事实的证据均已经在原审开庭审理时举证、质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。本院认为，原审被告人谌志军、莫正时以非法占有为目的，采用暴力、威胁等手段，强行索要被害人刘某的财物，情节严重，其行为已构成敲诈勒索罪。原审被告人夏某某、佘某某非法扣押他人，其行为已构成非法拘禁罪。原审被告人谌志军、莫正时在共同敲诈勒索犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人夏某某、佘某某在共同非法拘禁犯罪中有殴打情节，依法对夏某某、佘某某从重处罚。原审被告人夏某某主动投案后如实供述其犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。原审被告人谌志军、莫正时、佘某某到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。原审被告人谌志军、莫正时、佘某某赔偿被害人刘某的经济损失并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。原审被告人莫正时有犯罪前科，酌情从重处罚。关于抗诉机关提出一审适用法律错误，定性错误，导致量刑不当，原审被告人谌志军、莫正时应构成抢劫罪，且抢劫数额巨大，依法应处十年以上有期徒刑的意见，经查，本案系因被害人刘某在打牌过程中作弊“出千”，被原审被告人谌志军、莫正时等人发现后引起的，被害人有过错在先，基于授人以柄的恐惧心理才被迫交出财物，原审被告人胁迫和实施的轻微暴力只是敲诈勒索的辅助性手段，不足以使被害人交出财物，所以本案应定性为敲诈勒索，不应定性为抢劫。综上，原审被告人谌志军、莫正时以非法占有为目的，采用胁迫和轻微暴力的方法，强行索取他人财物，应按敲诈勒索罪予以定罪量刑，且原审被告人在敲诈勒索时有以暴力相威胁的情节，应认定为其他严重情节，依法应处三年以上有期徒刑。原审根据谌志军、莫正时的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对谌志军、莫正时分别判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，量刑适当，应予维持。故抗诉机关提出的抗诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘可清审判员  喻 宁审判员  邹 隽二〇二〇年七月二十日书记员  彭月娥