重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3601号上诉人（原审被告）：云南民强建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市海源北路**高新招商大厦办公室，统一社会信用代码915300007928697905。法定代表人：田茂强，总经理。委托诉讼代理人：况伟，男，1968年12月28日出生，汉族，该公司员工，住重庆市合川市。被上诉人（原审原告）：重庆兴睿物资有限公司，住所地重庆市沙坪坝区覃家岗镇新桥村凤鸣山经济合作社，统一社会信用代码915001067592638183。法定代表人：黄文武，总经理。委托诉讼代理人：王荣，重庆格林威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南民强建筑工程有限公司重庆市分公司，住所地重庆市合川区渭沱镇白湾村三社，统一社会信用代码91500117MA5YPWXR1C。负责人：彭树理，经理。上诉人云南民强建筑工程有限公司（以下简称民强建筑公司）因与被上诉人重庆兴睿物资有限公司（以下简称兴睿公司）、云南民强建筑工程有限公司重庆市分公司（以下简称民强建筑重庆分公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初1185号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民强建筑公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回兴睿公司对其的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由兴睿公司承担。其上诉的主要事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当，违反法定程序。根据《补充协议二》的约定，案涉货物的收货方为九七九公司，九七九公司为案涉货物的买方；案涉货款金额8548855.81元，兴睿公司未举证证明，案涉货款的资金占用费702788.98元，系兴睿公司单方计算，其不予认可；一审按月利率2%计算2019年8月21日起的资金占用费利息，该计算标准过高，请求按照银行间同业拆借中心利率计算；2019年2月25日，民强建筑重庆分公司、兴睿公司、九七九公司签订的钢材买卖合同约定的付款方式是先票后款，兴睿公司未出具发票，其依法不应支付案涉货款；其无违约行为，不应承担律师费和保全费；一审未追加九七九公司为被告，违反法定程序。兴睿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。民强建筑重庆分公司未出庭进行答辩。兴睿公司向一审法院起诉请求：1.民强建筑公司、民强建筑重庆分公司支付兴睿公司钢材款8548855.81元；2.民强建筑公司、民强建筑重庆分公司支付资金占用费(截止2019年8月20日前的资金占用费702788.98元；从2019年8月21日起的资金占用费为以8548855.81元为基数按月利率2%计算至付清时止)；3.民强建筑公司、民强建筑重庆分公司向兴睿公司支付律师代理费170000元、财产保全担保费10000元；4.案件诉讼费、保全费由民强建筑公司、民强建筑重庆分公司承担。一审法院认定事实：民强建筑重庆分公司为民强建筑公司于2017年12月28日设立的分公司。2019年2月25日，民强建筑重庆分公司、兴睿公司与九七九公司分别作为甲、乙、丙三方签订了钢材买卖合同，主要约定：甲方向乙方采购钢材，丙方自愿提供担保。一、项目基本情况1.开发企业名称：九七九公司2.施工单位名称：民强建筑重庆分公司；3.项目名称：“滨江新时代”工程项目；4.项目地址：重庆市江津区。二、甲方采购钢材数量、品种规格、质量标准、交货方式及验收甲方采购数量约6000吨（以实际供货为准）。品种规格：盘元及盘螺6-10、元钢10-32、螺纹钢10-32、带肋钢筋5-9等。交货方式及验收甲方须提前五天向乙方提供采购计划，乙方按甲方的采购计划及时将钢材送到工地，并在送货单上写明数量、价格、金额等。所供钢材以过磅方式计算，卸货由甲方负责，甲方指定收货人收货，收货人在乙方的送货单签字确认，即作为甲、乙双方结算的有效凭据。三、价格钢材价格：按乙方送货到甲方工地当日《我的钢铁网》中重庆地区所供厂家对应规格型号的价格计价。冷轧带肋钢筋在达钢盘元价格的基础上另收加工费150元／吨，热轧带肋钢筋在达钢盘元价格的基础上另收加工费150元／吨。吊运价格：吊装费30元／吨，运输费55元／吨。四、结算资金占用费计算、货款及资金占用费支付、支付方式等结算、资金占用费计算、货款及资金占用费支付：①乙方向甲方垫资供应钢材3000吨。乙方垫资供货满3000吨后的5日内，甲方向乙方支付不少于300万元的钢材款（含吊、运费，下同）和资金占用费。不论乙方向甲方垫资供应钢材是否满3000吨，甲方必须在2019年12月31日前付清乙方垫资部分的全部钢材款和资金占用费。垫资供货的资金占用费计算方式：从货到工地之日起，以当日乙方所供钢材的钢材款为基数，按月利率2.5%计算至当日钢材款付清时止。②乙方向甲方垫资供应钢材满3000吨后实行现款结算支付，即：乙方将钢材送至甲方工地之日起7日内，甲方付清乙方该批次的钢材款，否则，甲方应向乙方支付资金占用费，资金占用费以未付钢材款为基数，从货到工地之日起按月利率2.5%计算至钢材款付清时止。资金占用费随钢材款一并结清（息随本清原则）。付款方式：先提增值税专用发票，现金或转账，不接受承兑汇票。对账：在本合同履行期间，甲、乙双方在每月月底前对账确认乙方当月的供货数量及金额、甲方的支付情况等。双方各自确认对账人，甲方对账人：刘德立；乙方对账人：钟璐婷。对账单由乙方制作，经双方核对无误后，双方在对账单上加盖公章或财务专用章或项目印章或对账人签字均有效，该对账单作为双方结算的凭据。发票开具。三票制，即：吊装费发票、运输费发票和钢材款发票。五、丙方为甲方向乙方采购钢材提供担保担保方式为连带责任担保；担保内容：包括但不限于货款、资金占用费、违约金、诉讼费用、保全担保费、评估费、律师代理费等合理费用；担保期限：甲方付清乙方的货款、资金占用费、违约金和上述合理费用为止。六、三方权利及义务甲方：甲方按本合同约定付款，货到工地及时卸货。乙方：乙方有义务按合同指定货源及时供货，保证质量，提供钢材质量证明书并随货同行。丙方：督促甲方按本合同约定履行义务，承担连带担保责任。七、违约责任本合同生效后，任何一方不得违约，若一方违约，守约方向人民法院提起诉讼的，败诉方应承担胜诉方的案件受理费、保全费、保全担保费、律师代理费等合理费用。合同还对三方信函等邮寄地址及联系人、解决合同纠纷等做出了约定。2019年8月21日，民强建筑重庆分公司、兴睿公司与九七九公司分别作为甲、乙、丙三方签订了合同终止协议，主要约定：2019年2月25日，甲、乙、丙三方签订钢材买卖合同，该合同约定乙方向甲方承建的位于重庆市江津区“滨江新时代”工程项目供应钢材，丙方为甲方向乙方采购钢材等事项提供担保。在合同履行过程中，乙方严格按照合同约定和甲方的要求履行了供货义务。截止2019年8月20日，乙方向甲方供应钢材1942.655吨，货款金额为8548855.81元，资金占用费为702788.98元（计算至2019年8月20日）。现甲方向乙方提出更换钢材供应商，要求与乙方终止合同，乙方也同意甲方的提议。就合同终止和钢材款及资金占用费的支付等事宜，甲、乙、丙三方经友好协商达成如下协议，以供三方遵守：一、甲、乙、丙三方一致同意：终止甲、乙、丙三方于2019年2月25日签订的钢材买卖合同。二、甲、乙、丙三方共同确认：截止2019年8月20日，甲方欠乙方货款金额为8548855.81元，资金占用费702788.98元。三、甲、乙、丙三方一致同意：甲方于2019年9月20日前付清乙方货款8548855.81元和该笔货款所产生的全部资金占用费（2019年8月20日前的资金占用费702788.98元和2019年8月21日至付清货款期间的资金占用费）。计算2019年8月21日后的资金占用费，以未付货款为基数，按月利率2.5%计算至付清货款时止。甲方支付乙方货款时，应一并付清该笔货款已产生的资金占用费，即：息随本清原则。六、丙方为甲方向乙方采购钢材提供担保。担保方式为连带责任担保；担保内容：包括但不限于货款、资金占用费、违约金、诉讼费用、保全担保费、评估费、律师代理费等合理费用；担保期限：甲方付清乙方的货款、资金占用费、违约金和上述合理费用为止。七、违约责任本合同生效后，任何一方不得违约，若一方违约，守约方向人民法院提起诉讼的，败诉方因承担胜诉方的案件受理费、保全费、保全担保费、律师代理费等合理费用。合同还对联系方式、解决纠纷方式等作出了约定。另查明，2018年11月10日，九七九公司作为甲方与作为乙方的民强建筑重庆分公司签订《协议书》，主要约定：民强建筑公司关于《江津德感滨江新时代》建设项目，成立了“滨江新时代项目部”，由民强建筑重庆分公司全权管理，实施合同中的一切权利和义务。为了更好地进行项目管理，民强建筑重庆分公司对“滨江新时代项目部”实行了项目部负责承包责任制度，负责人车衡、刘德立，并与其签订内部承包协议。“滨江新时代项目部”由车衡、刘德立全权依法实施建设，组建本项目部的(管理人员、材料、机械、设备)等全面组织和执行。在实施《江津德感滨江新时代》中，民强建筑公司与民强建筑重庆分公司签订的（材料供应、机械、设备租赁、分部分项承包、检测等）所有合同及税费所产生的债权债务、刑事责任、民事责任等全部责任由甲方承担。在“江津滨江新时代项目”实施过程中，秦建、车衡、刘德立在本项目代表乙方的一切行为，全部责任由甲方承担。2019年7月19日，九七九公司作为甲方与作为乙方的民强建筑公司签订了《补充协议书二》，主要约定：双方协商一致将2018年3月2日签订的重庆市江津区德感滨江新时代《建设工程施工合同》和2018年3月3日签订《补充协议书》明确变更为适应项目开发票的需要，所签订的采购材料、租赁协议(或合同)明确如下：将《建设工程施工合同》第五条明确为全部工程限劳务承包，甲方供应全部材料。第6条工程承包范围：（1）（2）（3）项及合同内出现的包工包料均明确为全部工程限劳务承包，甲方供全部材料。《补充协议书》第二款乙方的工程承包内容及承包范围1.2.3条均为劳务承包第四款：工程承包方式：包工、包料、明确为先劳务承包，不包材料，全部材料由甲方供货。在甲方江津区德感滨江新时代工程上乙方公司和重庆市分公司签订《建筑机械租赁合同》《材料采购合同》，凡涉及甲方本工程项目的一切合同或协议和相关文书均由甲方履行经济、民事责任并承担后果。甲方以在建设项目的租房作为保证赔偿。2019年7月22日，九七九公司作为甲方，民强建筑公司与民强建筑重庆分公司作为乙方签订《补充协议》，主要约定：甲方为“重庆市江津区德感滨江新时代项目”的开发方，为了确保该项目在建设工程中不给乙方造成任何经济损失以及施工建设的顺利实施，甲乙双方达成如下协议：为配合“重庆市江津区德感滨江新时代项目”的开发和建设，乙方因该项目的施工建设而以乙方公司(或重庆分公司)的名义签订的，包括但不限于相关材料的供应商签订的买卖合同、与建筑设施设备的出租方签订的租赁合同、与劳务方签订的劳务承包合同，以及与水电、消防等签订的专业分包合同等，与该项目相关的所有一切合同，合同中约定的乙方的权利义务实际由甲方承担，即甲方是上述合同付款方的担保方。若甲方未按合同约定的时间节点前向乙方支付款项，乙方因此不能向合同相对方付款而造成损失的，由甲方负责赔偿。民强建筑公司滨江新时代项目部负责人、车衡、刘德立、秦建等与乙方签订的所有协议和签署的所有文件，其法律后果均由甲方负责承担，若给乙方造成损失的，均由甲方负责赔偿。九七九公司与民强建筑重庆分公司在合同上盖章确认。2019年12月18日，车衡作出《承诺》，主要内容：重庆市江津区滨江新时代项目我在总承包范围内自负盈亏，无论分包或所有的转包他人产生的债权、债务、收益由本人承担经济、民事后果。2020年3月1日，车衡作为实际施工人作出《承诺书》，主要内容：由于车衡是“重庆市江津区德感滨江新时代项目”的承包人，因未及时支付该项目的钢材及商砼款，造成民强建筑公司账户现金2200万元被法院保全冻结。为此，九七九公司已向民强建筑公司做出承担损失的承诺，因我是内部承包人，现针对民强建筑公司资金被冻结的损失问题，做出如下承诺：如果九七九公司未按承诺金额赔偿民强建筑公司资金被冻结而造成的损失的，其差额部分即按被冻结金额的月利率2%计算的损失额由我个人承担，可在我的应收工程款项中扣减。2019年12月27日，兴睿公司因本案一审诉讼与重庆格林威律师事务所签订《法律事务代理合同》，约定按货款、资金占用总金额2%支付乙方律师代理费为170000元。合同签订后，兴睿公司支付了律师费。重庆格林威律师事务所开具了相应的增值税普通发票。兴睿公司因本案一审诉讼的财产保全需要，于2019年12月27日向中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司江北支公司投保了诉讼财产保全责任险，并为此支付保险费10000元。一审法院认为，民强建筑公司重庆分公司、兴睿公司与九七九公司签订的钢材买卖合同与合同终止协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律与行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方应按合同约定全面履行各自义务。现兴睿公司、民强建筑公司与民强建筑重庆分公司在合同履行过程中就民强建筑公司与民强建筑重庆分公司是否应当承担支付钢材货款义务的问题、货款及资金占用费的问题与律师费与保全保险费负担的问题产生争议，评述如下：一、民强建筑公司与民强建筑重庆分公司是否应当承担支付钢材货款义务的问题。民强建筑重庆分公司是由民强建筑公司设立的分公司，依法进行了登记并领取了营业执照，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。但民强建筑重庆分公司作为分公司，不具有法人资格，责任能力不完整，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，民强建筑重庆分公司从事的民事活动，应由民强建筑公司承担相应的民事责任。民强建筑公司提出的按照约定应由九七九公司负责采购钢材、由实际施工人支付钢材货款的抗辩理由，民强建筑公司与九七九公司或者与实际施工人之间的关于支付货款的约定对合同之外的第三人即兴睿公司不具有约束力，故其抗辩理由不予采纳。二、钢材货款及资金占用费具体金额及支付期限的问题。民强建筑重庆分公司与兴睿公司在协商终止钢材买卖合同时，对尚欠的钢材款项与资金占用费进行了确认并约定了支付时间，民强建筑重庆分公司应当按照结算时的约定，按时足额支付钢材货款与资金占用费。兴睿公司自愿将2019年8月21日之后资金占用费的计算标准从月利率2.5%降低为按月利率2%计算，系对自身权益的处分，予以准许。民强建筑重庆分公司现对经过结算的钢材款项有异议且认为资金占用费约定的计算标准过高，应当提供证据加以证明，但未提供相应的证据，应承担举证不利的后果，对其抗辩不予采纳。关于民强建筑公司与民强建筑重庆分公司提出的兴睿公司未开具发票，不满足支付钢材货款的抗辩，钢材买卖合同中虽然约定付款方式为先提增值税专用发票，但是双方在其后的合同终止协议对付款时间做出了明确约定，应当视为当事人对先前约定付款期限的变更，民强建筑重庆分公司应当按照变更后约定的期限支付款项。况且，开具发票属于合同的附随义务，附随义务的迟延履行并未直接影响合同目的实现，无法与买方支付货款的义务构成对等给付。为此，民强建筑公司以兴睿公司未先开具发票而拒不支付钢材货款的抗辩理由，不予采纳。三、律师费与保全保险费负担的问题。钢材买卖合同与合同终止协议均在违约责任部分约定了由败诉方负担财产保全担保费、律师代理费等费用，应当视为合同当事人对因违约而产生损失的负担所作出的约定，民强建筑公司迟延履行义务，兴睿公司为此支付律师费与保全保险费用后向违约方主张相关费用的，符合双方的约定，理由正当，应予以支持。民强建筑重庆分公司提出的不应当承担违约责任的抗辩，缺乏事实依据，不予支持。关于民强建筑重庆分公司提出的律师费过高的抗辩。《法律事务代理合同》约定按货款与资金占用费的2%计算律师费，该收费标准符合《重庆市律师服务收费指导标准》的相关收费规定。民强建筑重庆分公司的此项抗辩，缺乏法律依据，不予采纳。为此，兴睿公司提出民强建筑公司支付钢材货款、资金占用损失，律师费与保全保险费的诉请，证据充分，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、民强建筑公司应于判决生效之日起十日内支付兴睿公司钢材货款8548855.81元；二、民强建筑公司应于判决生效之日起十日内支付兴睿公司资金占用费，截至2019年8月20日的资金占用费为702788.98元，2019年8月21日起的资金占用费以尚欠钢材货款8548855.81元为基数按月利率2%计算至付清时止；三、民强建筑公司应于判决生效之日起十日内支付兴睿公司律师代理费170000元、财产保全担保费10000元；四、驳回兴睿公司的其他诉讼请求。案件受理费77822元，减半收取38911元，保全费5000元，合计43911元，由民强建筑公司负担。本案二审审理期间，上诉人民强建筑公司与被上诉人兴睿公司、民强建筑重庆分公司均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为,本案二审争议的焦点主要是民强建筑公司是否应当承担案涉货款本金、资金占用费、资金占用费利息、律师费及保全费的付款责任，本院结合本案查明事实和相关法律依据，综合评判如下：一、根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，本案中，2019年8月21日，民强建筑重庆分公司（甲方）、兴睿公司（乙方）、九七九公司（丙方）签订的合同终止协议共同确认：截止2019年8月20日，甲方欠乙方货款金额为8548855.81元，资金占用费702788.98元。甲方于2019年9月20日前付清乙方货款8548855.81元和该笔货款所产生的全部资金占用费（2019年8月20日前的资金占用费702788.98元和2019年8月21日至付清货款期间的资金占用费）。计算2019年8月21日后的资金占用费，以未付货款为基数，按月利率2.5%计算至付清货款时止。此外，民强建筑重庆分公司、兴睿公司、九七九公司在合同终止协议中对律师费、保全费的承担亦有明确约定。该合同终止协议系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人应严格按约履行。民强建筑公司上诉称，兴睿公司未举证证明案涉货款本金金额，资金占用费系兴睿公司单方计算，资金占用费利息计算标准过高及其不应承担律师费、保全费的理由，与本案查明的事实不符，本院不予支持。二、民强建筑公司上诉称，根据《补充协议二》的约定，案涉货物的收货方为九七九公司，应由九七九公司承担案涉货款的付款责任。本院认为，民强建筑重庆分公司与兴睿公司于2019年2月25日签订的钢材买卖合同明确约定案涉货物的买方为民强建筑重庆分公司，卖方为兴睿公司，该合同系双方真实意思表示，对买卖双方均有约束力，而九七九公司与民强建筑公司于2019年7月19日签订的《补充协议书二》，该补充协议系两公司针对内部承包事宜所作的内部协议，不具有对外效力，不能约束该协议书之外的第三人兴睿公司，故民强建筑公司应按合同履行付款责任，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，本案中，2019年8月21日，民强建筑重庆分公司、兴睿公司、九七九公司签订的合同终止协议明确约定：2019年8月21日后的资金占用费，以未付货款为基数，按月利率2.5%计算至付清货款时止。一审中，兴睿公司自愿将2019年8月21日之后资金占用费的计算标准从月利率2.5%降低为2%，该行为合法有效，一审据此判决民强建筑公司支付兴睿公司资金占用费，截至2019年8月20日的资金占用费为702788.98元，2019年8月21日起的资金占用费以尚欠钢材货款8548855.81元为基数按月利率2%计算至付清时止，并无不当，本院予以支持。民强建筑公司的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。四、根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”，本案中，虽然民强建筑重庆分公司与兴睿公司于2019年2月25日签订的钢材买卖合同约定的付款方式是先票后款，但其后两公司于2019年8月21日签订的合同终止协议并未就先票后款的付款方式进行约定，而是明确约定了案涉货款的付款时间，故该约定应视为双方对钢材买卖合同约定的付款方式的变更，民强建筑重庆分公司应在收到货物后按时支付货款。民强建筑公司上诉称，案涉货款的付款方式是先票后款，兴睿公司未出具发票，其不应支付案涉货款的理由，于法无据，本院不予支持。综上，民强建筑公司应当承担案涉货款本金、资金占用费、资金占用费利息、律师费及保全费的付款责任，此外，对于民强建筑公司上诉称，一审违反法定程序，未追加九七九公司为被告的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，本案中，2019年8月21日，民强建筑重庆分公司、兴睿公司、九七九公司签订的合同终止协议约定九七九公司对案涉货物钢材承担连带担保责任，故兴睿公司依法有权选择民强建筑公司和民强建筑重庆分公司为本案一审被告，一审法院据此进行审理并作出判决，于法有据，本院予以支持。民强建筑公司的该项上诉理由，于法无据，本院不予支持。为此，上诉人民强建筑公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71642元，由上诉人云南民强建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 章若微审 判 员 吴宝山审 判 员 吴贵平二〇二〇年七月十三日法官助理 傅 沿书 记 员 卢秋君