广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终150号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）裴润建，男，1995年2月13日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业,住合浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月7日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人王彤丹，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人裴润建犯贩卖毒品罪，于2020年4月8日作出（2020）桂0502刑初114号刑事判决。原审被告人裴润建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案卷材料，讯问了上诉人裴润建，听取了北海市人民检察院和上诉人裴润建及其辩护律师王彤丹的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2019年8月20日、10月18日，购毒人黄某（绰号“涠洲仔”，微信账号：×××）分别两次通过微信与被告人裴润建（账号：shangweixinl314，昵称“机不可失”）联系购买毒品，每次向被告人裴润建微信转账支付毒资200元，被告人裴润建均于收到毒资的当日将一小包毒品放置在海城区贵州市场附近侣威澌酒店的一个路灯灯柱下后由黄某自行取走。 2.2019年10月29日，购毒人裴某通过微信联系被告人裴润建购买毒品，分别于10月29日、10月31日向被告人裴润建通过微信转账支付毒资150元，共计300元。11月1日下午，被告人裴润建在海城区小包毒品及现金100元交给裴某,被告人裴润建实收毒资200元。11月6日21时许，公安人员在海城区云南路与重庆路交界碧海云天休闲中心门口抓获被告人裴润建，并当场在被告人裴润建身上缴获疑似毒品三小包（净重1.24克）及贩卖毒品使用的手机黑色苹果7一台。经检验，上述缴获毒品未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过证明、户籍证明、提取笔录、扣押物品清单、称量笔录、转账记录、指认照片等书证,证人黄某、裴某的证言，被告人裴润建的供述，鉴定文书、鉴定意见通知书，辨认笔录、现场辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人裴润建违反国家毒品管理制度，多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人裴润建被缴获的疑似毒品未检测出毒品成分，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人裴润建虽不具有自首情节，但如实供述其贩卖一次毒品给黄某、贩卖一次毒品给裴某的事实，可以就如实供述的上述罪行从轻处罚。本案扣押的被告人裴润建黑色苹果7手机一台为供被告人裴润建联系贩卖毒品所用，应当依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十三条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决：一、被告人裴润建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；二、将本案扣押的被告人裴润建犯罪所用的黑色苹果7手机一台依法予以没收，上缴国库；三、依法追缴被告人裴润建贩卖毒品违法所得人民币600元，上缴国库。 上诉人裴润建上诉提出：1.其只在2019年8月20日贩卖过200元的毒品给黄某，同年10月18日，黄某用微信转账给其200元，并不是贩卖毒品所得；2.其带领公安人员到合浦县抓获贩毒人员“阿九”，具有立功情节；3.其是初犯，归案后如实供述犯罪事实。综上，请求本院查明事实，依法对其改判更轻的刑罚。 上诉人裴润建的辩护人提出：1.从裴润建身上缴获的疑似毒品经鉴定不含毒品成分。而裴润建卖给黄某、裴某的“毒品”及被抓获时身上被缴获的疑似毒品均是与同一人购买，也可能不含毒品成分。裴润建不知道缴获的三小包疑似毒品是真是假，但每次买回来都试过与平时所吸“K粉”的味道一样。公安机关未对黄某做尿样检测，仅裴某做了尿检为阳性，现有证据不能证明其毒品来源的唯一性，也有可能其尿检呈阳性是吸食了从别家购买的毒品所致。不能认定裴润建贩卖给黄某、裴某的毒品为真毒品，裴润建虽然主观上具有贩卖毒品的故意，客观上向购毒者黄某、裴某实施了贩卖毒品的行为，但所贩卖毒品为假毒品，裴润建意志以外的原因而使犯罪未得逞，属犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。2.裴润建是吸毒人员，其身上被缴获的1.24克少量“K粉”是用于自己吸食，现有证据不能证明裴润建是用于贩卖，原判认定属于贩卖毒品未遂错误，而这部分疑似毒品不含毒品成分，亦不成立非法持有毒品，对缴获的疑似毒品，应不以犯罪论处。3.裴润建认罪态度好，积极配合公安机关侦破本案，有悔罪表现，量刑时对其从轻处罚。 北海市人民检察院认为：1.裴润建共有六次供述证实其与黄某进行两次毒品交易，其有罪供述与证人黄某的证言可互相印证，且有微信转账记录佐证，上诉人裴润建提出仅向黄某交易一次的意见不能采信；2.上诉人裴润建提出其构成立功的意见，经审查，一审期间已由侦查机关对该情节出具情况说明两份，证实裴润建到案后，配合民警抓获吸毒人员叶某、裴某、裴润庆等人并处以治安行政处罚；裴润建供述有一名叫“阿九”的贩毒人员在，但民警未能对该男子进行抓获。裴润建未能协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，不能根据刑法的规定构成立功。一审判决认定上诉人裴润建的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不应予以采纳。建议本院依法驳回上诉，维持原判。 在二审审理期间，上诉人裴润建及其辩护人和北海市人民检察院均没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与原判一致。原判所采信的证据来源合法，内容客观、真实，且均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人裴润建上诉提出其只在2019年8月20日贩卖过200元的毒品给黄某的意见。经查，裴润建在侦查、审查起诉阶段的多次讯问中均供述其于2019年8月20日、10月18日两次贩卖毒品氯胺酮给黄某，每次交易200元，黄某通过微信转账给其。其的供述与购毒人员黄某的证言及微信转账记录相互印证，证实裴润建于2019年8月18日、10月18日两次贩卖200元的毒品给黄某的事实，上诉人裴润建提出该项意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人裴润建提出其带领公安人员抓获贩毒人员“阿九”，具有立功情节的意见。经查，公安机关于2020年3月27日出具的情况说明，证实根据裴润建的供述，贩卖毒品的上家“阿九”住在合浦县，公安民警迅速出警但未能抓获该男子。2020年3月26日公安机关出具的证明，证实裴润建被抓获后如实供述且主动提供有关吸毒人员线索，在裴润建的配合下，将吸毒人员叶某、裴某、裴润庆等人抓获并处以治安行政处罚。现没有证据证实裴润建提供重要线索得以侦破其他案件或协助侦查机关抓捕其他犯罪嫌疑人，裴润建的行为不构成立功，其上诉提出的该项意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于裴润建的辩护人提出，从裴润建身上缴获的疑似毒品经鉴定不含毒品成分，不能认定裴润建贩卖给黄某、裴某的毒品为真毒品，裴润建因意志以外的原因而使犯罪未得逞，属犯罪未遂的意见。经查，公安机关抓获裴润建时从其身上缴获的疑似毒品经鉴定未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因，是否含有其他毒品成分未能确定。裴润建是以贩养吸的贩毒人员，其多次供述证实其从上家购进毒品氯胺酮后贩卖给吸毒人员黄某、裴某，黄某、裴某两人证实向裴润建购买的毒品氯胺酮已用于吸食，但两人并未提出所购毒品氯胺酮存在问题。从裴润建身上缴获的毒品虽未能检验出氯胺酮成分，但不能证实从其身上缴获的毒品与贩卖给黄某、裴某是同一批毒品，辩护人认为裴润建贩卖给黄某、裴某的是假毒品与已查明的事实不符。裴润建的辩护人提出的该项意见本院不予采纳。 本院认为，上诉人裴润建违反国家毒品管理制度，多次贩卖毒品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人裴润建被缴获的疑似毒品经鉴定，未检测出毒品成分，可不以犯罪论处，但不影响其多次贩卖毒品氯胺酮的事实认定和定罪处罚，原判根据上诉人裴润建犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，并考虑其归案后如实供述大部分犯罪事实的从轻处罚情节，在法定的量刑幅度内对其判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元并无不当。上诉人裴润建上诉请求改判更轻的刑罚无事实及法律依据，本院不予采纳。北海市人民检察院建议本院驳回上诉，维持原判的意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。综上所述，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 廖辉凯 审 判 员 庞福萍 审 判 员 黄思盛 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 姚香霞 书 记 员 黄 珏 附：本刑事裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。