北京市门头沟区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0109民初793号原告(反诉被告)：母本恒，男，1967年3月7日出生，汉族，重庆市云阳县农坝镇漆坪村农民。委托诉讼代理人：佘春鹏，北京市奕明（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琪，北京市奕明（广州）律师事务所律师。被告(反诉原告)：张国强，男，1966年10月3日出生，汉族，北京弘伟汇祥建筑装饰工程有限公司经理，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：于晶晶，黑龙江**益律师事务所律师。被告：北京优高雅装饰工程有限公司，住所地北京市东城区东总布胡同****。法定代表人：洪先煜，总经理。委托诉讼代理人：姚丽平，女，北京优高雅装饰工程有限公司法律顾问。委托诉讼代理人：郝仲楠，男，北京优高雅装饰工程有限公司法律顾问。第三人：北京弘伟汇祥建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区南磨房****。法定代表人：陆小平，执行董事。委托诉讼代理人：张国强，男，北京弘伟汇祥建筑装饰工程有限公司经理。原告(反诉被告)母本恒与被告(反诉原告)张国强、北京优高雅装饰工程有限公司(以下简称优高雅公司)及第三人北京弘伟汇祥建筑装饰工程有限公司(以下简称弘伟汇祥公司)建设工程施工合同纠纷一案及反诉原告张国强与反诉被告母本恒建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)母本恒及其委托诉讼代理人佘春鹏、刘琪，被告(反诉原告)张国强(兼第三人弘伟汇祥公司的委托诉讼代理人)及张国强的委托诉讼代理人于晶晶，被告优高雅公司的委托诉讼代理人姚丽平、郝仲楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。母本恒向本院提出诉讼请求：1、依法判令张国强支付母本恒工程款49万元，并由优高雅公司、弘伟汇祥公司对该债务承担连带责任。2、依法判令张国强向母本恒支付利息，以49万元为基数自2017年6月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借利率计算至款项付清之日止，并由优高雅公司、弘伟汇祥公司承担连带责任。事实与理由：母本恒与张国强系多年合作关系。2016年4月，张国强从优高雅公司处承接了北京市门头沟区永定镇泰安路金沙西街10号院华润悦景湾(以下简称华润悦景湾)公共区域走道的精装工程项目。张国强将该工程转包给母本恒，并与母本恒口头约定，由母本恒完成华润悦景湾的3、4、5、6号楼公共区走道的精装工程，工程合计共85层。由于过程中张国强多次更改图纸，经母本恒与张国强多次磋商，最后核定为11000元每层。按照该约定，涉案项目的工程款为935000元。该工程自2016年4月14日开工至2017年6月30日竣工，施工期间，张国强向母本恒支付415000元作为母本恒施工人员的日常生活开支。竣工后，母本恒多次向张国强主张结清剩余工程款，张国强于2017年11月12日，向母本恒出具欠条一张，欠条中载明，张国强欠母本恒工程款52万元（总工程款935000元，减去施工期间已经支付的415000元，剩余还欠工程款52万元），张国强应当于2018年2月14日前付清95％。剩余5％按此前约定等3、4号楼最后一遍刷漆完成后付清。2018年2月7日，母本恒再次向张国强催要剩余工程款52万元，当日，张国强向母本恒支付3万元。截止目前，经母本恒多次催要，张国强以各种理由拒付剩余款项，剩余未付工程款为49万元。即便各方不认可之前的约定，也应当按照工程造价鉴定支付母本恒工程款。张国强答辩并反诉称：要求母本恒返还张国强超额支付的工程款21720.06元。事实与理由：张国强是挂靠弘伟汇祥公司承接涉案工程，并将劳务部分分包给母本恒，2016年4月，张国强与母本恒口头约定母本恒承接华润悦景湾3、4、5、6号楼公共区域走道刷乳胶漆两遍的装修工程，石膏板墙面及顶面单价为19元每平方米，粉刷石膏、刮腻子、刷乳胶漆两遍单价为23元每平方米，承包方式为包清工(不含任何材料及机具费)，另外，根据物业公司要求，先刷一遍，待业主装修好后刷第二遍。后母本恒进行了部分施工，5、6号楼都干完了，但对开裂破损的地方没有维修，3、4号楼顶面进行了刮腻子、打磨、刷了一遍乳胶漆，没刷第二遍乳胶漆，3、4号楼墙面进行了刮腻子、打磨，第一遍乳胶漆没有刷。母本恒尚未履行完毕义务。2018年3月28日，张国强应物业公司要求让母本恒完成3、4号楼地下二层至地上二十层公共区域墙面乳胶漆工程第一遍，母本恒拒绝施工，因此张国强请案外人赵小城进行施工，张国强支付赵小城相应工程款17500元。张国强认可母本恒主张的已付款时间和金额。根据诉讼中进行的工程造价鉴定结论，扣除张国强另行请赵小城刷3、4号楼墙面第一遍乳胶漆的费用，及张国强已经支付给母本恒的445000元，张国强已经超付母本恒工程款。另外还应扣除质保金，有维修。母本恒对张国强的反诉辩称：对张国强所述“3、4号楼未施工部分及张国强请赵小城进行施工花费17500元”认可，17500元应从总造价94万中扣除。反诉当事人与本诉不一致，不应一并处理。优高雅公司辩称：优高雅公司从华润置地禄源(北京)房地产开发有限公司(以下简称华润置地公司)承包了华润悦景湾装修工程，上述工程已结算，华润置地公司已向优高雅公司付至结算金额的95%。优高雅公司与弘伟汇祥公司签订有劳务分包合同。张国强是弘伟汇祥公司的负责人。张国强与优高雅公司约定的金额是5447245元，已经支付4566000元，尚未与张国强结算。优高雅公司已按合同履行完毕，不应承担连带责任。弘伟汇祥公司述称：与张国强意见一致。本院经审理认定事实如下：优高雅公司从华润置地公司(雇主)处承包华润悦景湾公共区域精装修工程，经结算，双方确认工程款共9584754.16元，华润置地公司已给付优高雅公司工程款9105516.45元(95%，截至2020年7月9日)，尚欠保修金479237.71元(5%)未支付。弘伟汇祥公司与优高雅公司签订有劳务分包合同，约定弘伟汇祥公司从优高雅公司处承接华润悦景湾装修工程，工程范围见优高雅公司与雇主签订的合同，包人工、机械、辅材，2017年9月30日竣工，质保期二年，至2020年6月24日届满，结算完毕后，优高雅公司支付至结算款的95%，其余5%为质保金，该款应在优高雅公司收到业主相应比例付款后支付，质保期2年，自竣工验收合格之日起计算，张国强为弘伟汇祥公司代理人。张国强将华润悦景湾3、4、5、6号楼公共区域走道刮腻子、刷涂料等工程转包给母本恒施工，承包方式为清包工，双方未签订书面协议。后母本恒进行部分施工。张国强于2016年5月至2017年6月间给付母本恒41.5万元，于2018年2月7日给付母本恒3万元，上述共计44.5万元。审理中，经询问，母本恒表示承接工程当时即知晓是张国强个人发包的。审理中，双方认可，华润悦景湾3、4号楼(包括本案涉案工程在内的多项工程)于2018年4月11日竣工验收，5、6号楼竣工验收时间比2018年4月提前半年。审理中，优高雅公司、张国强、宏伟汇祥公司认可优高雅公司已与宏伟汇祥公司结算，结算价为5447245元，已给付95%(5174882.75元)，仅余5%质保金(272362.25元)未支付，工程2018年6月25日竣工，2020年6月24日质保期届满。优高雅公司陈述，因其与弘伟汇祥公司约定以华润置地公司向优高雅公司付款为优高雅公司向弘伟汇祥公司付款的条件，故虽然质保期满但仍未满足付款条件。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率。对以下证据和事实，双方存在争议：一、对各方关系，母本恒主张优高雅公司是发包人，弘伟汇祥公司将涉案工程发包给张国强(该主张与其起诉书载明的诉称意见不一致)。张国强、弘伟汇祥公司主张，张国强系借用弘伟汇祥公司资质从优高雅公司处承接工程。优高雅公司主张，优高雅公司将涉案工程发包给弘伟汇祥公司，张国强是现场负责人，不认可张国强系挂靠施工。对此，双方未提供证据。本院认为，关于各方的关系，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的……”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”本案中，虽然优高雅公司与弘伟汇祥公司签订的合同中显示张国强是弘伟汇祥公司的代理人，但张国强及弘伟汇祥公司认可张国强系挂靠弘伟汇祥公司施工，张国强亦系以个人名义将涉案工程发包给母本恒，根据以上情况，本院确认张国强挂靠弘伟汇祥公司承接了涉案工程，并将涉案工程转包给母本恒。二、对工程款数额，母本恒主张总额93.5万元。张国强不予认可，认为应以工程造价结论为准。对此，母本恒提交以下证据：1、欠条一份，欠条系在一份《现场签证单》正面书写，《现场签证单》上半部分与下半部分被撕开，《现场签证单》上半部分写有部分“次条、欠”等字迹，部分字迹延续到《现场签证单》下半部分上方，《现场签证单》下半部分上方有用涂改液遮蔽的上述部分字迹，《现场签证单》下半部分右下角施工单位处有张国强签字，在上述《现场签证单》下半部分空白处有其他内容载明：“今欠母本恒(华润新城3、4、5、6楼悦景湾)清工欠工程款52万元，减去预支下欠52万元，定于2018年2月14日前付清95%，若不付清，承担工人车船费、误工费和一切费用，欠款人，2017年11月12日出条。”对此，母本恒表示：“欠条内容是母本恒写的。欠条是阶段性结算，截止到欠条出具之时欠付52万。2017年11月12日之后没有给张国强干活。2017年6月30日我方完成的工程已经竣工，2018年交付，2018年6月25日是双方约定的交工日期。2017年11月12日之后，母本恒的两个工人干过几天活，大部分工程已经在2017年底完成了。”2、优高雅公司门头沟项目部作业人员工价公示表，显示华润悦景湾3、4、5、6号楼公共区走道油工精装工程于2016年4月14日开工至2018年6月25日彻底交工，并有姚元智等工人的出勤、工价等情况。对此，母本恒表示：“涉案工程2017年已经竣工了，后来进行了收尾工作。”3、手机照片，显示有一辆黑色机动车及由机动车遮挡的两名人员，显示2017年11月12日拍摄，证明当天张国强向母本恒出具欠条。经质证，张国强表示：对证据1、欠条，不予认可，并主张：“我在项目部办公室会留存一、二张有我在施工人处签字的空白签证单给工程师备用。母本恒拿了张国强签好名的空白签证单，撕了一部分，在另一部分书写了欠条的内容。2017年11月12日，张国强不在北京。”对证据2、公示表，该表显示彻底交工是2018年6月25日，在彻底交工前，张国强不会给母本恒出具欠条。对证据3、手机照片，照片中的车是张国强的车，人员是张国强和母本恒，当时是给母本恒送进度款，不能证明当时签署了欠条，2017年11月12日张国强不在北京，照片日期经过了修改，申请对此进行鉴定。对手机照片，经张国强申请鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所出具司法鉴定意见书，认为未发现检材图象经过加工处理。张国强交纳鉴定费9300元。对工程造价，经母本恒申请鉴定，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见，经过张国强提出异议，鉴定单位调整后的鉴定意见为母本恒所施工部分工程造价为519328.76元(已扣除母本恒未施工的3、4号楼墙面第一遍乳胶漆的费用20494.65元，该费用对应张国强向赵小城支付的对应部位工程款17500元)。母本恒表示：“鉴定是按照市场价计算，总工程款应按照母本恒与张国强结算的94万余元计算，未施工部分的一遍涂料费用也应按照17500元从94万元中扣除，不应按照20494.65元从53万余元鉴定结论造价中扣除。”母本恒交纳鉴定费12000元。对此，张国强提交薛小军出庭作证，薛小军当庭陈述：“我是优高雅公司的职工，张国强是分包人，张国强派母本恒过来，我让母本恒住在我的办公室，母本恒干了一个月，干的差不多就走了，我办公室留存的有张国强签字的洽商单据没有只签字、没有填写内容的。2017年11月，我和张国强打电话，张国强说他在外地。母本恒提交的欠条是我们洽商单的样式。正常情况是施工方在洽商单的下方签字。”经质证，张国强表示，证人证言能证明母本恒在薛小军办公室住过一个月，有机会拿到张国强签字的《现场签证单》，欠条具有母本恒单方书写的可能，非双方真实意思表示。母本恒表示，该证言不能证明2017年11月12日张国强不在北京。对上述争议的证据及事实，本院认为，对母本恒提交的证据1、欠条，该欠条系在《现场签证单》上填写，右下角虽有张国强签字，但该签字位于《现场签证单》表格内的“施工单位”一栏处，其他内容(包括张国强签字前面的“欠款人”字样)均系母本恒书写，欠条书写纸张、整体布局、格式等方面均不符合一般人出具欠条的习惯，不能确认该欠条系张国强为与母本恒确认工程款数额而签订，不能认定系张国强本人真实意思表示，故本院对该欠条的真实性不予采信。对证据2、公示表，不能证实工程款数额，本院对其关联性不予确认。对证据3、手机照片，虽然母本恒对其真实性提出异议，但经鉴定，该照片未经处理，本院对其真实性予以确认，但因该照片不能显示具体签署欠条的情况，本院对其关联性不予确认。对张国强提供的薛小军证人证言，因其系听张国强说张国强在相应期间不在北京，本院对该部分证言不予采信，对其他内容，双方未提出异议，本院对其真实性予以确认，对薛小军陈述其办公室未留存张国强签字的空白签证单的陈述，不影响本院根据欠条自身的形式、内容作出相应认定。对工程款总额，因双方未签订书面合同约定工程价款，本院根据工程造价鉴定意见确认工程款总额为519328.76元。三、对已付款，母本恒主张张国强已给付44.5万元，张国强在2020年6月5日之前的多次陈述中认可上述金额，后张国强在2020年6月5日开庭时陈述另通过微信于2017年11月14日给付母本恒900元，母本恒对此表示该900元系其他项目的款项，与本案无关。经查，2017年11月14日当天微信记录张国强直接向母本恒发送五个微信红包，共计900元，当天及附近期间双方未就该款项是何款项进行交流。母本恒对双方在此期间有其他项目未提供证据。对此，本院认为，虽然张国强在2020年6月5日前的陈述中多次认可母本恒主张的已付工程款金额，且张国强自行提交的账本亦记录为44.5万元，但上述微信显示张国强确实另行通过微信向母本恒支付900元，母本恒又未提供证据证实双方存在其他施工项目，故本院对张国强主张的已付工程款44.59万元予以确认，对母本恒的相应意见不予采纳。四、对应付工程款时间，母本恒主张自工程交付支付95%，工程交付后2年支付5%。张国强主张，张国强与母本恒口头约定，物业公司验收完毕付款80%，余款2年质保期满后付清。双方对此未提供证据。本院认为，对应付款时间，根据双方的确认，华润悦景湾装修工程最晚于2018年4月11日竣工验收(3、4号楼)。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，张国强与母本恒未签订书面合同约定付款时间，母本恒又认可工程交付支付时支付95%工程款，交付满2年后支付剩余5%，故本院按照双方认可的涉案工程竣工验收时间确认本案95%范围内工程款的应付款时间为2018年4月12日，剩余5%的工程款的应付款时间为2020年4月12日。本院认为，对张国强与母本恒形成建设工程施工合同的效力，张国强与母本恒订立建设工程施工合同时施行的《中华人民共和国建筑法》(2011年修正)第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据上述规定，张国强与母本恒形成的建设工程施工合同关系属于非法转包，且母本恒无劳务作业资质，该合同关系违反法律强制性规定，当属无效。对工程价款，《建设工程司法释解》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已经过竣工验收，张国强应支付母本恒工程款。根据查明的事实，涉案工程总价款为519328.76元，张国强已给付母本恒工程款44.59万元，且现母本恒认可的2年质保期已满，故本院确认本案中张国强应支付母本恒剩余工程款73428.76元，对母本恒主张过高部分，证据不足，本院不予支持。对张国强所提因存在维修应扣除质保金的答辩意见，建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。本案中，张国强未提起反诉要求母本恒赔偿修复费用等实际损失，本案不予处理，张国强可另行解决。对母本恒主张的逾期付款利息，《建设工程司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”根据上述规定，张国强应当给付母本恒欠付工程款利息，对利息起算时间及计息标准，根据本院确认的应付工程款时间和金额，本院确认张国强应以47462.32元(95%范围内的欠付数额)为基数,自2018年4月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率，给付母本恒欠付工程款利息，并以47462.32元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付母本恒自2019年8月20日起至实际付清之日止的欠付工程款利息，同时以25966.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付母本恒自2020年4月12日起至实际付清之日止的欠付工程款利息。对母本恒主张的计算期间过高部分，没有事实依据，本院不予支持。对母本恒要求弘伟汇祥公司对工程款承担连带责任的诉讼请求，本案中，根据查明的事实，张国强系挂靠弘伟汇祥公司承接工程。但张国强系以其本人名义与母本恒形成合同关系，对母本恒要求弘伟汇祥公司对工程款承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。对母本恒要求优高雅公司对工程款承担连带责任的诉讼请求，《建设工程司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，母本恒与优高雅公司之间不存在直接的合同关系，优高雅公司系从华润置地公司承接的涉案工程。优高雅公司既不是涉案工程物化成果的享有者，又不是与母本恒有合同关系的相对方，且优高雅公司已按其与弘伟汇祥公司约定的付款进度履行了付款义务，故对母本恒要求优高雅公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。对张国强要求母本恒退还超付的工程款的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、张国强与母本恒形成的建设工程施工合同关系无效；二、张国强于本判决生效之日起七日内给付母本恒工程款73428.76元，并以47462.32元为基数,自2018年4月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率，给付母本恒欠付工程款利息，以47462.32元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付母本恒自2019年8月20日起至实际付清之日止的欠付工程款利息，以25966.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付母本恒自2020年4月12日起至实际付清之日止的欠付工程款利息；三、驳回母本恒的其他诉讼请求；四、驳回张国强的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8650元，由母本恒负担7354元，由张国强负担1296元。反诉案件受理费390元，由张国强负担。手机照片鉴定费9300元，由张国强负担。工程造价鉴定费12000元，由母本恒负担10202元，由张国强负担1798元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  张 源人民陪审员  耿连梅人民陪审员  李进存二〇二〇年七月三十一日书 记 员  董 颖