陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终671号 上诉人（原审原告）：陕西航宇建筑工程有限公司，住所地：西安市未央区。 法定代表人：谢双小，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵耀军，男，该公司造价员。 委托诉讼代理人:冯勇，四川均鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西建工安装集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：孟坚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵晓俊，陕西开航律师事务所律师。 上诉人陕西航宇建筑工程有限公司（以下简称航宇公司）与被上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2933号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人航宇公司的委托诉讼代理人赵耀军、冯勇，被上诉人陕建公司的委托诉讼代理人赵晓俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 航宇公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人支付上诉人剩余工程款2338692.22元；三、改判被上诉人支付上诉人停工、误工损失897957.5元；四、改判被上诉人支付上诉人拖欠工程款所产生的利息（从2015年10月1日起以1921053.37为基数，按照同期银行贷款利率计算，计算至款项还清之日止）；五、改判确认《工程安装分包协议》无效；六、改判被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定《安装工程分包协议书》有效，系事实认定错误。被上诉人发包项目使用的是国有资金，根据招投标法规定，必须进行招投标，被上诉人利用不具有主体资格的第十分公司与上诉人签订的《安装工程分包协议书》无效。二、一审法院认为双方签订的《安装工程分包协议书》中约定了“人工费按55元/工日、机械费按60%、辅材费按70%结算，此三项费用包含了从配合至交工的所有费用”，故上诉人要求被上诉人支付脚手架搭拆费、高层建筑增加费、采暖系统调试费等合同外费用的请求，没有合同和法律的依据，系事实认定及法律适用错误。1、被上诉人应向上诉人支付2833666.87元的工程款。本案所争议的是脚手架搭拆费、高层建筑增加费、安装工程调试费系直接费用，这三项费用在施工中实际也体现为人工、材料和机械费。《安装工程分包协议书》中约定的人工费、机械费、材料费应当含有这三项费用中的人工、材料和机械产生的费用，争议的三项费用并未超出合同约定。括号内的内容（不计取任何费用）是指除直接费用外，不计取任何间接费用。根据法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，上述三项费用合计为2833666.87元，上诉人仅主张了2338692.22元。合同内容显失公平，损害了上诉人的权益。2、渭城法院（2016）陕0404民初2379号民事判决书及咸阳中院（2018）陕04民初1809号民事裁定书均认为基于公平原则，应当按照协议的总造价减去已支付价款，才应当是被上诉人仍欠付上诉人工程款的数额。上诉人在一审中要求对已完工程总造价进行鉴定，但一审法院未予处理。3、上诉人主张的因被上诉人原因造成的延误期间的损失595351.75元，有事实与依据，应予支持。由于被上诉人原因造成的停工，导致从2013年7月18日起综合人工单价调增，造成上诉人施工的人工费大幅增加。从2014年6月至2015年9月期间，上诉人在此期间完成的工程为34020.1个工作日，乘以工日费的差额，因工程延误造成的损失为595351.75元。 陕建公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于合同效力问题以及双方结算问题，一审判决做了合法有效的认定和陈述。本案所涉工程价款问题，双方对已完工程量是无异议的，对于根据已完工程量结算工程款是无异议的，上诉人主张的合同外没有约定的相关费用无事实及合同依据，上诉理由不能成立。 航宇公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告剩余工程款2338692.22元；2.依法判令被告支付原告因误工、停工造成的损失897957.5元；3.依法判令被告支付原告拖欠工程款的利息（从2015年10月1日起以1921053.37为基数，按照同期银行贷款利率计算，计算至款项还清之日止）；4.请求法院依法确认工程安装分包协议无效；5.被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2012年10月8日，陕西建工集团设备安装工程有限公司第十分公司（发包方）与航宇公司（承包方）签订《安装工程分包协议书》。主要内容为：约定由航宇公司承包位于陕西有色光电科技1GW太阳能光伏电池1#宿舍楼机电安装工程，工程内容为给排水（含雨水）、消防、采暖、通风空调、强弱电等全部施工图所包含的机电安装工程的预留、预埋、安装调试全部工作内容，达到交工条件，包人工费、机械费、辅材费。承包方式：1、按照《陕西省安装工程价目表》（2009），以实际完成工程量为准，人工费按55元/工日、机械费按60%、辅材费按70%结算（不计取任何费用），此三项费用包含了从配合至交工的所有费用（不含税金，税金由甲方缴纳）。2、甲方供主材。结算办法：1、每月30日前由项目部结算乙方本月实际完成工程量，经分公司审核后，次月20日前支付上月完成工程款的70%，以此类推。2、工程竣工并经验收合格后三个月内，付至总工程款的95%，余款作为保修金，保修期为2年，保修期满后三个月内结清余款。3、甲方按2009消耗量定额给乙方供主材，超出部分的主材费用由乙方承担。工程变更及零星用工：1、工程变更乙方不得拒绝、增减工程量费用以乙方承包费为准进行增减结算。2、甲方项目部给乙方安排的现场零水、零电及其他零活等工作乙方不得拒绝，且不给任何费用。合同签订后，航宇公司进场施工。工程已于2015年9月24日竣工，并于当天验收，现已投入使用。按照合同约定工程款结算为6212672.54元，截至2016年2月3日，陕建公司第十分公司已向航宇公司支付工程款6014084.62元。原审中，航宇公司对工程造价申请鉴定，鉴定要求为：1、根据《陕西省安装工程价目表》（2009版），计算该工程的脚手架搭架费、高层建筑增加费、安装工程调试费；2、根据陕建发［2013］181号通知，计算其在2014年6月至2015年9月止已完成的工程量、人工费调价差额；3、计算配电箱留洞、给排水管拆除、电管拆、安1-20层的费用；4、非因其原因造成工程停工、窝工、拖延工期造成的损失。本院通过咸阳市中级人民法院司法技术室，委托陕西融威工程项目管理有限公司作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为工程造价4060716.01元，其中脚手架搭拆费243102.99元，高层建筑增加费2424117.8元，安装工程调试费166446.08元，人工费补差1126623.14元，配电箱留洞、零星用工、给排水、电管拆除安装100426元，合计4060716.01元。本次审理中，鉴定人员谭某某到庭接受了质询。另查明，陕西建工安装集团有限公司，原名称为陕西建工集团设备安装工程有限公司，2013年5月30日向工商行政管理机关申请变更为现名称。 一审法院认为，本案双方对航宇公司施工的工程量，陕建公司已支付的工程款均无异议，争议的焦点问题为：1、陕建公司第十分公司与航宇公司签订的安装工程分包协议书是否有效；2、陕建公司是否应当支付航宇公司脚手架搭拆、高层建筑增加费、安装工程调试费。焦点1：航宇公司请求认定安装工程分包协议书无效，理由是经工商信息查询陕西建工集团设备安装工程有限公司并未成立第十分公司；陕建公司的最终实际控制人是陕西省人民政府国有资产监督管理委员会,由此说明陕建公司承包该项目使用的资金仍是国有资金，承发包及分包必须进行公开招标。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构，法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”，陕西建工集团设备安装工程有限公司并非法律法规规定分支机构应当登记的行业，第十分公司未进行工商登记不违反法律规定。陕建公司是营利法人，航宇公司称陕建公司承包项目使用的资金是国有资金，证据不足，本院不予采信。航宇公司与原陕西建工集团设备安装工程有限公司第十分公司签订的安装工程分包协议系双方当事人真实意思表示，且未违反国家有关法律、行政法规的效力性强制性规定，当属合法有效。该分公司不具备法人资格，应由设立该分公司的原陕西建工集团设备安装工程有限公司承担相应责任，变更名称后由陕西建工安装集团有限公司承担。焦点2：航宇公司请求陕建公司支付脚手架搭拆费、高层建筑增加费、安装工程调试费。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同的订立遵循平等、自由、公平、诚实信用等原则。本案中，双方签订的《安装工程分包协议书》明确约定了“人工费按55元/工日、机械费按60%、辅材费按70%结算，此三项费用包含了从配合至交工的所有费用”，因此双方应当按照合同的约定予以履行。对于航宇公司要求陕建公司支付脚手架搭拆费、高层建筑增加费、采暖系统调试费等合同外费用的请求，没有合同和法律的依据，本院不予支持；航宇公司要求陕建公司支付剩余工程款及利息的请求，证据不足，本院依法不予支持；对于航宇公司要求陕建公司支付停工、误工所造成损失的诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。按照双方合同约定计算出的为6212672.54元，陕建公司已支付航宇公司6014084.62元，剩余工程款198587.92元作为保修金至今未付，该工程2015年9月经过验收，已超过保修期，陕建公司应当将剩余工程款给付航宇公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、陕西建工安装集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西航宇建筑工程有限公司工程款198587.92元元及利息（利息从2016年2月3日至2019年8月20日利率按照中国人民银行同期同类贷款基准承担，从2019年8月20日至还款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担）。二、驳回陕西航宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34120元，鉴定费50000元，由原告陕西航宇建筑工程有限公司负担80120元，陕西建工安装集团有限公司负担4000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明：二审查明的基本事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、双方签订的《安装工程分包协议书》是否有效。二、被上诉人是否欠付上诉人工程款及金额是多少。三、上诉人请求的误工、停工损失是否应予支持。 关于双方签订的《安装工程分包协议书》效力问题。上诉人认为被上诉人发包项目使用的是国有资金，属于必须进行招投标的项目，双方签订的《安装工程分包协议书》无效，因被上诉人是有限责任公司，属于营利法人，上诉人未提交有效证据证明该项目使用的是国有资金，原审判决认定双方签订的《安装工程分包协议书》有效并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。 关于被上诉人是否欠付上诉人工程款及金额问题。双方签订的《安装工程分包协议书》第四条约定：“按照《陕西省安装工程价目表》（2009），以实际完成工程量为准，人工费按55元/工日、机械费按60%、辅材费按70%结算（不计取任何费用），此三项费用包含了从配合至交工的所有费用”，合同履行过程中，被上诉人按照上述约定向上诉人支付工程进度款，上诉人请求被上诉人支付脚手架搭拆费、高层建筑增加费、采暖系统调试费，超出合同约定，上诉理由不能成立。上诉人认为依据鉴定意见书，上述三项费用共计2833666.87元，因鉴定意见书未以双方签订的《安装工程分包协议书》为依据，原审判决未予采信并无不当。 关于上诉人请求的误工、停工损失是否应予支持问题。上诉人未提交有效证据证明其误工、停工的事实及损失，该项上诉理由不能成立。 本院审理过程中，上诉人申请法院向陕西有色光电公司调取案涉光伏电池项目1#宿舍楼机电安装工程部分的结算清单、申请法院责令被上诉人提供陕西有色光电公司光伏电池项目1#宿舍楼工程的施工日志，因其申请事项与本案待证事实无意义，依法不予准许。本院二审开庭结束后，上诉人于2020年6月30日申请对其所完工程总造价进行鉴定，经查，本院2019年5月6日作出（2018）陕04民终1809号民事裁定书，认为应某某双方签订的《安装工程分包协议书》对航宇公司已完工程总造价进行鉴定，将该案发回原审法院重审，上诉人向原审法院递交的鉴定申请中，鉴定事项未按照（2018）陕04民终1809号民事裁定书的释明提出，原审法院未予准许并无不当。2020年6月30日申请鉴定的事项与一审一致，依法不予准许。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34205元，由上诉人陕西航宇建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 莹 审判员 闫亚君 审判员 丁 辉 二〇二〇年七月六日 书记员 罗英丹 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。