河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1015号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南科信电缆有限公司，住所地：河南省周口市南外环路。法定代表人：韦强启，该公司董事长。委托诉讼代理人：万静华，河南大正律师事务所律师。委托诉讼代理人：胥晓磊，河南大正律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：禹州第一电缆铜铝业有限公司，住所地：禹州市滨河路西口路南。法定代表人：黄建伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：史国辉，河南团结律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世伟，男，1979年8月29日出生，汉族，住禹州市。系该公司员工。再审申请人河南科信电缆有限公司（以下简称河南科信公司）与被申请人禹州第一电缆铜铝业有限公司（以下简称禹州一缆公司）买卖合同纠纷一案，禹州市人民法院（以下简称一审法院）于2017年2月9日作出（2016）豫1081民初1817号民事判决。河南科信公司不服，向许昌市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审法院于2017年6月24日作出（2017）豫10民终1265号民事裁定，撤销一审法院（2016）豫1081民初1817号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2017年9月30日作出（2017）豫1081民初4995号民事判决，河南科信公司不服，向二审法院提起上诉。二审法院于2017年12月11日作出（2017）豫10民终3907号民事判决，已经发生法律效力。河南科信公司不服，向本院申请再审。本院于2018年7月19日作出（2017）豫民申4858号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人河南科信公司的法定代表人韦强启及其诉讼代理人胥晓磊、万静华、禹州一缆公司的诉讼代理人张世伟、史国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南科信公司申请再审称：请求撤销一、二审判决，改判驳回禹州一缆公司的诉讼请求；由禹州一缆公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：1、《购销合同》对双方的履约顺序（先付款还是先送货）并未作出明确约定，原审判决认定双方履约顺序为先付款后供货缺乏依据。在《购销合同》中，“结算方式及期限”一栏内有填“现款”的，也有填“银行电汇”的，可见“现款”只解决支付方式的问题，从该表述无法说明合同双方的履约顺序。2009年-2010年10月期间，双方签订的39份合同上均注明“现款”字样，但履行实际情况证明履行顺序是先供货后付款。2014年9月之后双方签订的合同同样是“现款”的表述，实际履行顺序却基本是先打款再发货，这说明“现款”不能证明是先款后货，也不能证明是先货后款。2、禹州一缆公司称河南科信公司对“先款后货”已构成自认的说法不能成立。河南科信公司与禹州一缆公司在周口市川汇区人民法院的三个案件针对双方签订的其他三份《购销合同》而提起的诉讼，并不涉及本案两份合同。依据合同相对独立原则，代理人在其他合同纠纷诉讼中的陈述不能作为本案自认依据。另外，根据我国《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款之规定，禹州一缆公司对河南科信公司的诉讼请求是建立在“每1000吨支付150万元保证金”基础上的（所谓“自认”），而河南科信公司已提交的带有保证金字样的银行转账凭证仅有2000万元（直接证据、原始证据证明的案件事实），这说明“自认事实”与直接证据证明的案件事实不符，应当认定直接证据证明的事实。3、双方并不存在保证金的约定，禹州一缆公司称“保证金在合同履行到最后一批铝杆时方可冲抵货款”的说法缺乏合同及法律依据。双方之间100多份合同，没有任何一份合同约定了保证金条款。从法律上讲，保证金是为了保障购销合同的履行，但怎么保障（逐笔扣减还是全部履行完毕了再扣减），双方应当有明确约定。禹州一缆公司主张双方之间存在保证金，且其主张保证金是“合同全部履行完毕之后保证金才退还，保证金不作为货款，不能抵扣”，应对其主张负有举证责任。如果举证不能，则应承担不利后果。4、禹州一缆公司所称的其将5625.137吨铝杆转卖郑州华力电缆有限公司（以下简称郑州华力公司）的所谓“损失”应由其自行承担。在禹州一缆公司账户内仍有大量河南科信公司付款余额的情况下，禹州一缆公司应向河南科信公司供货。在此情况下禹州一缆公司拒不供货导致案涉两份《购销合同》超过有效期，双方未对已失效合同继续履行达成一致。且从河南科信公司提交的2009-2015年《合同执行情况汇总表》不难看出：同样的货物，2012年11月6日前签订的合同尚有单价更高的三份合同尚未履行，该三份合同直到2013年10月30日才履行完毕，距离合同有效期截止日（2013年11月6日）仅剩6天，根据交易习惯，河南科信公司不可能在短短6天内需要七千吨铝杆。另外，2014年9月-2015年9月期间，禹州一缆公司连续与河南科信公司签订同样型号的铝杆购销合同28份，涉及数千吨，且价格普遍高于禹州一缆公司转卖郑州华力公司的价格。禹州一缆公司的损失是因其自身原因造成的，相应的损失应当由其自己承担。禹州一缆公司答辩称，1、原判认定案涉两份购销合同的履约顺序是先付款后发货，事实清楚、证据确实充分。涉案两份《购销合同》第八条约定的“结算方式及期限：现款”，河南科信公司针对2012年11月14日等三份《购销合同》曾分别向一审法院另案提起诉讼，在该3份民事诉状和庭审笔录，河南科信公司代理人对现款解释为“就是我方给禹州一缆公司转多少钱，禹州一缆公司就发多少钱的货，现打款，打款之后立马发货”。本案2016年9月30日第一次一审庭审笔录，河南科信公司称：“河南科信公司依约已经向禹州一缆公司支付货款1050万元，所以禹州一缆公司有义务向河南科信公司交付相应价值的货物。”本案合同已经履行的铝杆1374.863吨也是河南科信公司先支付了200万元铝杆预付款，禹州一缆公司于2日后开始首次发货。上述说明案涉合同约定的“现款”是先款后货的履约顺序。2、涉案两份购销合同项下禹州一缆公司均不存在收款多交货少的情况，而河南科信公司没有支付两份购销合同项下剩余货款是双方已经共认的事实。履约保证金是为了锁定铝杆价格、数量，并确保合同彻底执行，货款是为了采购铝杆。河南科信公司自认“合同中的保证金，用于锁定货物价格和交易数量，双方的交易习惯是鉴于原铝价格波动，河南科信公司按每150万元锁定1000吨铝杆”。账上所剩的资金是保证金，按照每吨1500元计算，河南科信公司应当支付给禹州一缆公司保证金2400万元。在先款后货的情况下，河南科信公司不支付货款，禹州一缆公司无法供货。3、铝锭是铝杆和铝绞线的定价基础，价格受长江现货市场报价确定。铝锭价格受国内外多种因素影响波动较大。双方自2009年-2015年业务往来中，铝锭价格最低9710元/吨，最高18650元/吨。双方有多年的业务往来，签订过上百份购销合同。河南科信公司在国家电网中标了大量铝绞线合同后，为转嫁数月后向国家电网执行合同时原材料铝杆价格可能上涨的风险，与其签订了锁定价格和数量的铝杆合同以保证自己的利润。其与河南科信公司签订后也要及时采购原材料铝锭并生产备货，以规避数月后向河南科信公司执行合同时铝价可能上涨的风险。其及时采购铝锭并按河南科信公司的要求为其生产了7000吨A8铝杆，河南科信公司每月正常的铝杆需求量为几百到一千吨。双方交易是以河南科信公司电话通知交货。河南科信公司2013年12月份仅履行了76吨，后因为铝杆市场价格继续暴跌至13000元/吨，河南科信公司在2014年1月、2月、3月未执行1车合同。为尽快执行合同，其主动提出愿意赊账的条件，河南科信公司才勉强继续执行合同。2014年4月仅执行了500吨，河南科信公司明确告知其不再执行剩余合同。同时，河南科信公司从第三方低价买进铝杆，恶意不履行与其的合同。铝杆大幅暴跌是河南科信公司消极履约、暂停履约、彻底终止履行合同而违约的根本原因。4、本案2份合同7000吨铝杆是河南科信公司供应国家电网大截面、大型线路铝绞线用的高强度A8铝杆。其及时采购并为河南科信公司生产出该7000吨铝杆。该型号铝杆在河南几百家电线电缆企业中只有河南科信公司和郑州华力公司才会使用。其只好求助郑州华力公司，经过多次努力，在2014年5月9日与郑州华力公司签订了第一份转售铝杆的合同，郑州华力公司是按需采购的，其历时数月用9份合同才将这批铝杆转售给了华力公司。在2014年、2015年价格大幅下跌的情况下，造成巨大损失。因河南科信公司的违约行为造成了禹州一缆公司的损失，应当承担违约责任。一审、二审判决事实清楚，适用法律和判决结果正确，请求依法维持。禹州一缆公司于2016年1月15日向一审法院提起诉讼，请求：依法判令河南科信公司赔偿禹州一缆公司损失1043.909387万元。一审法院认定事实：禹州一缆公司、河南科信公司双方分别于2012年11月6日、2013年2月22日，签订《购销合同》两份，约定河南科信公司分别以15710元/吨、15160元/吨的价格从禹州一缆公司处购买铝杆3000吨、4000吨。合同签订后，双方就2012年11月6日签订的合同履行了1374.863吨（单价为15710元/吨），河南科信公司未再按照约定支付货款，导致后续的合同未能继续履行。后因为铝价下降，禹州一缆公司为防止产生更大的损失，将合同未履行的标的物，以当时的市场价格（低于双方合同约定价格），转卖给第三方郑州华力电缆有限公司（卖出价13200元/吨至13630元/吨不等）。为此，河南科信公司的违约行为使禹州一缆公司造受经济损失10439093.87元（禹州一缆公司转卖给郑州华力公司卖出价款与双方合同约定价款总差额）。后经双方协商未果，禹州一缆公司遂诉至法院，要求河南科信公司赔偿损失共计1100万元。一审法院认为：1、关于合同中履约顺序“现款”的约定。禹州一缆公司认为“现款”即先款后货，河南科信公司认为“现款”仅是现金的意思，并不能说明合同履约顺序，并提供一份《补充协议》证明双方关于履约顺序补充约定的是先货后款。该院认为河南科信公司在诉状及庭审中明确说明现款即先款后货，另根据日常交易习惯，通常对“现款”的理解并非是现金。河南科信公司提供的《补充协议》是传真件并非是原件，其真实性不能确定，案涉两份合同的履约顺序应为先款后货。2、庭审中双方均认可案涉第一份合同双方履约了1374.863吨，货款河南科信公司已经全部结清。3、关于禹州一缆公司是否有能力生产合同所约定的产品，禹州一缆公司提供了同期的购买铝锭的增值税发票及付款凭证，铝杆连铸生产线购销合同证明禹州一缆公司的生产能力。禹州一缆公司提供的相关证据，能够证明禹州一缆公司的生产能力，河南科信公司虽有异议并认为禹州一缆公司2013年产能不足，但在禹州一缆公司产能不足的情况下，又于2013年2月22日、7月16日陆续与禹州一缆公司签订合同与常理不符，故其异议不能成立。4、关于禹州一缆公司将双方未履行的铝杆转卖给郑州华力公司是否属实。根据禹州一缆公司提交的其与郑州华力公司签订的九份《购销合同》及郑州华力公司开具的增值税发票能够认定禹州一缆公司与郑州华力公司之间的交易真实。河南科信公司认为双方的交易不属实但未提供相关证据予以证明。另河南科信公司认为案涉铝杆为5625.137吨，而禹州一缆公司与郑州华力公司签订的合同铝杆数量为6000吨，明显不符。该院认为禹州一缆公司与郑州华力公司之间的合同是根据郑州华力公司的需求签订的，这其中包含了禹州一缆公司与河南科信公司双方未履行的铝杆，并不局限于禹州一缆公司必须找到一家同样需要5625.137吨铝杆的需方才能证明系双方未履行的铝杆，故河南科信公司的辩称不能采信。综上，禹州一缆公司与河南科信公司签订的两份买卖合同，合法有效。双方签订合同后，根据约定双方的履约顺序为先款后货，双方在履行了部分合同后，下余的5625.137吨铝杆，因河南科信公司未履行先付款义务，致使合同无法继续履行，而鉴于原材料市场价格下跌，导致铝杆价格下跌，致禹州一缆公司将标的物以低于合同价的市场价格转卖给第三方，使禹州一缆公司按合同约定应获得的利益无法实现，故禹州一缆公司要求河南科信公司赔偿损失的诉求，符合法律规定，应予支持。根据禹州一缆公司与河南科信公司签订的合同中约定的单价、未履约数量，以及禹州一缆公司转卖给第三方的单价、货物数量，河南科信公司的违约行为给禹州一缆公司造成实际经济损失10439093.87元，该损失应当由河南科信公司赔偿禹州一缆公司。一审法院作出（2017）豫1081民初4995号民事判决：1、限河南科信公司于判决生效后十日内，赔偿禹州一缆公司损失10439093.87元。2、驳回禹州一缆公司的其他诉讼请求。河南科信公司不服，向二审法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回禹州一缆公司的诉讼请求并由禹州一缆公司承担诉讼费用。二审经审理查明的事实与一审查明一致。二审法院认为，关于本案双方谁违约的问题，因依据双方所签合同中履约顺序“现款”的约定，河南科信公司曾在周口市川汇区人民法院的诉状及庭审中明确说明“现款”即先款后货，而河南科信公司主张“现款”是现金的意思，并不能说明履约顺序的理由，与其曾经的表述不一致，也不符合交易习惯。一审认定双方之间的履约顺序是先付款后送货，合情合理，并无不当。现双方仅就2012年11月6日签订的合同履行了1374.863吨外，河南科信公司没有证据证明继续履行了先付款义务，导致下余的5625.137吨铝杆未能交付。故，一审认定河南科信公司存在违约行为的事实清楚。河南科信公司诉称禹州一缆公司先违约的理由，没有充分的证据予以说明，该院不予支持。关于河南科信公司违约造成的损失10439093.87元是否真实的问题，因河南科信公司没有依约支付货款，导致后续合同没能及时履行，而铝价下降，禹州一缆公司为避免损失的扩大，以当时的市场价格，把下余的5625.137吨铝杆转卖给了郑州华力公司，这一事实有禹州一缆公司与郑州华力公司所签订的九份《购销合同》及郑州华力公司的《收料单》、《记账凭证》及开具的增值税发票等证据予以证明，一审认定河南科信公司因违约给禹州一缆公司造成的可得利益损失10439093.87元，证据充分，事实清楚。河南科信公司主张禹州一缆公司的损失缺乏直接证据的理由不能成立，该院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院作出（2017）豫10民终3907号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费80000元由河南科信公司负担。本院再审中，经对账，河南科信公司与禹州一缆公司对于交货、付款的时间、金额均无异议，对双方无争议的供货、付款的时间及金额予以确认。1、除了禹州一缆公司账户内有河南科信公司1800余万元（河南科信公司提交的统计表格显示余额为18794322.13元，禹州一缆公司提交的财务数据汇总表显示余额为18828075.17元）的资金之外，双方已经货款两清。对于该1800余万元的性质，双方有争议，禹州一缆公司认为该1800余万元系河南科信公司支付的保证金，不是货款，保证金在合同全部履行完毕才能折抵货款。河南科信公司认为，上述资金应在供货后逐批折抵货款。2、关于履约顺序。双方签订的合同有一百多份，只有不到10%明确约定了履约顺序（先货后款或者先款后货），其余包括本案案涉合同在内支付方式约定均为“现款”，并没有明确先付款还是先交货。实际交易中，双方均认可自2009年5月至2011年3月交易之初，虽然合同中约定的支付方式与本案案涉两份合同相同，也是“现款”，但该时期大部分交易系先供货后支付货款。3、关于付款余额变动及带有“保证金”备注的资金支付情况。案涉两份合同中没有保证金的约定，保证金来自于河南科信公司向禹州一缆公司付款时转账备注栏里的备注内容。备注为保证金字样的付款共计2000万元。其余付款备注为预付款、材料款、货款，有的没有备注。双方提交的交易情况统计表均显示禹州一缆公司供货和河南科信公司转账支付款项是滚动进行的，不显示就单个合同进行结算（多退少补），保证金并未对应当天签订的合同，支付时当天也有的未签订任何合同，支付没有规律，在实际履行中逐笔折抵了货款。4、禹州一缆公司将案涉铝杆转卖给郑州华力公司的合同符合当时的市场价格，但普遍低于禹州一缆公司与河南科信公司同期签订的合同价格。另外，案涉两份合同有效期均约定了一年，即分别是自2012年11月6日至2013年11月6日；自2013年2月22日至2014年2月22日。本案再审审理查明的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：1、案涉合同中约定支付方式“现款”是否先款后货？2、禹州一缆公司账户内有河南科信公司支付的1800余万元的余额性质及作用应如何认定？3、禹州一缆公司主张的转卖损失应否由河南科信公司承担？关于“现款”是否先款后货。双方的合同约定：“结算方式和期限：现款”。双方开始交易的一年多时间内，三十多份合同都是约定为“现款”，但交易中是先交货后付款。从禹州一缆公司提交的证据看，河南科信公司先支付了货款或者在收货后及时付款，因此，现款应当理解为及时付款、不赊欠。双方在此后的交易中并未通过书面协议的方式变更付款方式，后来河南科信公司对禹州一缆公司支付货款，在禹州一缆公司的账户内有河南科信公司的钱款，这说明存在河南科信公司先支付货款后发货的客观事实，但并不能证明河南科信公司具有先支付货款的先合同义务。禹州一缆公司主张河南科信公司有先支付货款的合同义务，无合同依据。河南科信公司在其他诉讼案件中及本案原审中有关陈述，与双方交易中有先供货后付款也有先付款后供货的情况不符，不能仅以此作为认定双方履约顺序的依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十二条第三款规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，应当以再审中查明的双方交易实际认定事实。因此，禹州一缆公司的主张无充足证据证明，不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝期履行要求。…….”原判认定“现款”即先付款后供货，认定河南科信公司未先支付货款属于违约不当。关于1800余万元的性质和作用。双方的合同中对于保证金没有约定。保证金是在河南科信公司向禹州一缆公司支付货款过程中，银行转账备注栏中备注内容。保证金支付与合同没有一一对应的关系，根据双方滚动结算的交易情况，保证金随着履行逐笔扣减相应的金额折抵货款。因此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”禹州一缆公司主张1000吨要支付150万元的保证金且保证金只有合同全部履行完才能折抵货款的意见，仅有河南科信公司的陈述，而河南科信公司对上述陈述予以更正，上述陈述与再审查明双方交易的实际情况不符，也无其他证据证明，对于上述主张不予支持。因此，案涉保证金字样的付款应当认定为履约保证金，是为了保证合同的顺利履行而交付的资金。在双方滚动结算的情况下，与预付货款性质和作用相同。关于禹州一缆公司主张的损失承担问题。首先，河南科信公司不负有先支付合同价款的合同义务，且账上余额不应认定为保证金的情况下，河南科信公司有1800余万元在禹州一缆公司账户内，河南科信公司不予继续先支付货款也符合其保证自身交易安全的目的。其次，在双方的资金滚动结算的情况下，河南科信公司在资金有1800余万元在禹州一缆公司积压的情况下，若禹州一缆公司供货抵扣相应货款符合其利益，而非如禹州一缆公司所称要求供货而河南科信公司不同意履行合同。禹州一缆公司未提交要求供货而河南科信公司拒绝收货的证据。再次，河南科信公司从第三方购进铝杆也是在禹州一缆公司没有供货的情况下为保证正常履行国家电网合同的自力救济行为，不能以此认为河南科信公司违约。且禹州一缆公司在2014年至2015年12月与河南科信公司又签订了二十余份合同，履行铝杆5000多吨，比同期禹州一缆公司转卖给郑州华力公司的铝杆平均单价高，仅仅以账上余额为保证金、河南科信公司未在保证金之外未付货款为由不履行案涉合同，既不符合商业主体利益最大化选择，也与商主体应当采取必要措施防止损失扩大的要求相违背。另外，《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项规定：“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”，案涉的两份合同在2014年3月22日有效期截止。禹州一缆公司转卖铝杆时也已经超过了合同有效期，双方并未对是否履行合同、如何履行达成一致，合同有效期超过，合同自动终止效力。禹州一缆公司将案涉铝杆以更低的价格转卖给第三方，损失系其自身原因造成，其损失不应当由河南科信公司承担。综上，原判认定事实和适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。河南科信公司的再审请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销河南省许昌市中级人民法院（2017）豫10民终3907号民事判决和河南省禹州市人民法院（2017）豫1081民初4995号民事判决；二、驳回禹州第一电缆铜铝业有限公司的诉讼请求。本案一审受理费87800元，二审诉讼费80000元，均由禹州第一电缆铜铝业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 徐 薇审判员 邵 炜审判员 孙 明二〇二〇年七月三十日书记员 李皓婧