云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2597号上诉人（原审被告）：云南中海城投房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区民航路**云南城投大厦****。法定代表人：郭勇，董事长。委托诉讼代理人：王智敏，云南勤业律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：刘奇坤，云南勤业律师事务所实习律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：云南筑高混凝土有限公司，住所地，住所地：云南省昆明市官渡区六甲乡iv>法定代表人：曾光。委托诉讼代理人：叶治军，广东广仁信律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：云南银鹏实业集团有限公司，住所地，住所地：云南省昆明市滇池路3公里处iv>法定代表人：纪葵，总经理。委托诉讼代理人：毛小舟，男，特别授权代理。委托诉讼代理人：何斌，男，特别授权代理。上诉人云南中海城投房地产开发有限公司（以下简称：中海公司）因与被上诉人云南筑高混凝土有限公司（以下简称：筑高公司）、云南银鹏实业集团有限公司（以下简称：银鹏公司）债权人代位权纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中海公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用，包括但不限于受理费、保全费、律师费等。事实及理由：一、因维修义务履行期限未满、未达到退还保修金条件及法院冻结等原因，故本案中尚未满足中海公司向银鹏公司退还保修金条件，一审法院判令由中海公司向筑高公司代为支付款项，与客观事实不符，有违法律规定。二、被上诉人银鹏公司并非怠于行使到期债权。因中海公司与银鹏公司之间的债权未到期，且银鹏公司未履行保修义务，未达到退还保修金的条件。后银鹏公司陷入多起债权债务纠纷，法院已要求冻结相应金额的保修金，所以本案中并不存在银鹏公司怠于行使到期债权的情况。三、一审判决中海公司向筑高公司支付500万元侵害了上诉人及第三人的合法权益。若中海公司直接向筑高公司支付500万元，首先，由于工程发生质量问题，银鹏公司未履行维修义务，中海公司委托第三方维修而产生相应的费用，因工程保修期未满，若工程再次出现质量问题，剩余保修金不能保障保修期内中海公司的合法权益；其次，因银鹏公司与他人产生多次纠纷，中海公司已从保修金中扣除部分费用支付银鹏公司债务，同时法院也冻结了相应的保修金，若判决中海公司向筑高公司支付500万元，必将造成剩余保修金不能满足法院冻结资金的金额，侵害了第三人的合法权益，并可能由此引发群体性事件和社会的不安定因素。四、一审判决适用法律错误。根据相关的法律规定、司法解释及类似判决，不应判决中海公司向筑高公司直接支付款项，债权人行使代位权的必要费用，应由债务人负担，即使债权人胜诉，相关费用也应当从实现的债权中优先支付，故中海公司不应另行支付诉讼费用。筑高公司答辩称：1、根据上诉人与原审第三人的保修合同约定，2018年7月后就可以对除防水部分以外的保修金予以返还，但在保修期到期后，原审第三人对该到期债权既不主动与上诉人进行结算，也不向上诉人主张返还该保修金，被上诉人向上诉人主张代位权符合法律规定。在被上诉人与原审第三人的执行案件中，执行法官于2018年7月到上诉人公司对该保修金的支付情况进行调查核实，并与上诉人制作了执行笔录，在该执行笔录中上诉人认可500万元符合支付条件，可以向原审第三人返还，并且剩余的340多万的保修金，也足以支付所有的维修费用。根据最高人民法院执行工作若干问题的规定第64条，第三人对债务部分承认，部分有异议的，可以对其承认的部分进行强制执行。被上诉人基于上诉人无异议的部分主张支付，没有侵犯上诉人的任何权益。本案一审过程中，上诉人与被上诉人达成了调解协议，并制作了调解笔录，后因上诉人没有在法院规定的时间内提交书面授权委托，开庭时经合法传唤又拒不到庭，通过该调解笔录，可以证明上诉人对该维修金的支付是认可并符合支付条件的。2、上诉人和原审第三人是在滥用司法资源，在一审中有代理人的情况下收到传票拒不到庭，妨碍法院审判，一审判决后，在二审过程中又提出上诉，故意逾期提交证据，依据民事诉讼法第101条以及102条的规定，对上诉人故意逾期提交证据的，法院应不予采纳，如果法院采纳的，应当对其训诫并进行罚款，以及应当对被上诉人因此增加的交通、住宿、就餐、误工、出庭等必要的费用进行赔偿。3、被上诉人已经在2017年对上诉人的该保修金进行了全额冻结，是该保修金的首封债权人，对该债权拥有优先受偿权，对于其他法院及原审第三人的查封等行为均是轮候查封，不应当在本案处理过程中优先支付。上诉人在其上诉状陈述已将该保修金中的部分费用用于支付了第三人的所欠债务，在该保修金已经被被上诉人全额查封的情况下，上诉人公然违反法律规定私下将该保修金予以处分，严重侵犯了被上诉人的权益，显然系与原审第三人恶意串通协助原审第三人逃避债务，上诉人应当对其虚假陈述承担不利后果。银鹏公司述称，我方认可上诉人的上诉请求及理由，补充说明，已被冻结的资金大部分都是农民工工资，我公司是通过法院办理的，并不存在被上诉人陈述的情况。筑高公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付第三人云南银鹏实业集团有限公司在被告中的到期保修金500万元；2,本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院经审理确认以下法律事实：2017年2月28日原告以第三人银鹏公司为被告起诉至一审法院，经一审法院做出（2017）云0111民初1846号民事判决书判令银鹏公司支付原告货款7455013元及违约金745500元并支付以货款7455013元为基数自2017年2月28日起至款项付清之日止按年利率6%计算的资金占用利息，并支付50567.35元的保全保险费，及承担案件受理费70795元、保全费5000元；该案法律文书生效后，原告向一审法院申请强制执行，执行卷号为（2017）云0111执4021号，经一审法院执行局执行，现第三人云南银鹏实业集团有限公司尚欠原告款项670余万元未执行到位。另查明，被告中海公司与第三人银鹏公司曾于2014年12月8日签订《工程质量保修协议》一份，该协议约定第三人为其承包被告的工程承担保修义务，保修范围为基础设施工程为终身负责制；房屋建筑工程地基和主体结构工程（二年）；房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、地下室、地下室的防水及防渗漏水景防渗漏（五年）；电气管线（二年）；排水管道（二年）；排水设施道路等配套工程（二年）；供热及制冷（二年）；电梯（二年）；其他项目（二年），第三人银鹏公司在完成第一年保修期责任后应向被告申请支付保修金的50%，完成第二年保修责任后申请支付剩余的保修金数额的50%。经被告中海公司与第三人银鹏公司于2016年11月2日共同出具的《工程结算协议书》载明：应扣留的保修金为8093837.68元，于2018年7月1日保修期满（防水部分到期日期为2021年7月1日）。经被告于2018年1月向第三人发出的《企业质询函》载明截止2017年12月31日被告欠第三人应付账款8093837.68元。第三人于2017年向一审法院申请财产保全，经一审法院做出（2017）云0111执保89号民事裁定书对被告账下8427892元保修金予以冻结。2019年6月3日经原告申请，一审法院做出（2019）云0111民初1201号民事裁定书对（2017）云0111执4021号案件被告执行案款5000000元予以冻结。2019年7月15日，原告申请撤回对第三人云南恒际建筑工程有限公司的起诉。一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，原告对第三人银鹏公司享有合法、确定的债权的事实已由一审法院生效法律文书所确认，且已进入强制执行程序，另，银鹏公司与中海公司签订的《工程结算协议》《企业征询函》能够证明银鹏公司对被告享有到期债权，虽就防水部分约定的保修期到期日期为2021年7月1日。就原告诉请金额与银鹏公司对中海公司的到期债权，在扣除防水工程部分后的金额，因中海公司及银鹏公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼的情况下，应视为被告放弃了对原告所提供的证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果依法由其承担，故一审法院认为，银鹏公司对被告中海公司的到期债权能够覆盖原告诉请的金额，且原告对银鹏公司生效法律文书扣除执行到账部分仍尚欠670余万元，因银鹏公司怠于行使其对中海公司的到期债权致使原告对银鹏公司的债权不能实现，故原告请求行使代位权成立，应当由中海公司向原告支付5000000元。对原告主张的保全费5000元有事实及法律依据，一审法院予以支持，对保全担保费原告并未向一审法院主张，故一审法院在本案中不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“由被告云南中海城投房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告云南筑高混凝土有限公司支付款项5000000元。”二审中，上诉人云南中海城投房地产开发有限公司向本院提交以下证据材料：第一组：《工程质量保修协议》、《工程结算协议书》各一份，证明：银鹏公司维修义务期限未满、未达到退还保证金条件。第二组：《关于半岛华府项目1标段总承包工程维修事宜的函》、《关于“半岛华府项目1标段总承包工程维修事宜的函”回复函》、《分包合同协议书》各一份，工程付款书（含扣款确认书、付款回单）三份，证明：银鹏公司未履行维修义务，中海公司委托第三方维修产生相应代工费用，银鹏公司认可并同意从保修金中扣除代工费用。第三组：（2018）云0111执1850号《执行裁定书》、《协助执行通知书》、付款凭证，（2019）云0111执474号《执行通知书》、收保管款通知单，证明：银鹏公司与他人产生多起纠纷，中海公司根据法院判决配合法院工作，已从保修金中扣除部分费用用于支付银鹏公司所欠债务。第四组：（2017）云0111执4021号《执行裁定书》及相关凭证、（2018）云0111执保175号《协助执行通知书》、（2018）云0111执保435号之一《协助执行通知书》、（2016）云0111执514号《协助执行通知书》、（2018）云0111民初4130号《民事裁定书》、（2016）云0111执516号《协助执行通知书》、（2018）云0111执517号《协助执行通知书》、（2018）云0111执518号《协助执行通知书》、（2018）云0112执4184号《协助执行通知书》、（2018）云0112执5041号《协助执行通知书》各一份，证明：法院已查封、冻结、扣划部分保修金。第五组：律师费发票一份，证明：该费用应由银鹏公司承担。经质证，筑高公司对上述第一组证据的真实性、合法性无异议，不认可关联性，认为根据工程质量保修协议第4页第6.1条的约定，在保修完成第一年后上诉人应退还50%的保修金，第二年后应退还剩余保修金的50%。对第二组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为根据维修分包合同第一条，上诉人委托案外人代为维修价款为2014435元，根据工程付款书，整个工程维修费用没有超过合同金额，5%作为质保金共计41620.73元，可以推算出该工程总价额没有超过合同金额。对第三组、第四组证据的真实性予以认可，但对合法性和关联性均不予认可，筑高公司已优先全额冻结，上诉人不应接收法院的协助执行。对第五组证据真实性持有异议，律师费不是在保修费中应扣除的费用。经质证，银鹏公司对第一、二组证据的三性均认可，补充说明涉案项目的缺陷责任维修尚未完成，并非银鹏公司怠于支付剩余款项，而是剩余款项支付条件尚未成就。对第三、四组证据的三性予以认可，但出现了新的判决结果，上诉人还少提交了两份判决。对第五组证据的真实性、合法性认可，对关联性不予认可。本院认为，各方当事人对上诉人提交第一组、第三组及第四组证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认并予以采信；对于第二组证据，因银鹏公司对其真实性予以确认，证据有原件予以核对且能与其他证据相互印证，本院予以采信；对于第五组证据，因有原件予以核对，本院对其真实性予以确认。二审中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人认为一审认定事实中“第三人于2017年向本院申请财产保全，经本院做出（2017）云0111执保89号民事裁定书对被告账下8427892元保修金予以冻结”存在笔误，应是筑高公司申请对银鹏公司账下保修金予以冻结，各方对此均无异议，本院予以确认。本案二审查明的其他案件事实与一审确认事实一致，本院予以确认。二审另查明以下法律事实：1、因涉案工程交付后出现质量问题，经银鹏公司与中海公司共同确认，分别于2018年2月6日支付维修施工单位云南恒际建筑工程有限公司维修工程款410793.85元、2018年8月10日支付590997.74元、2018年11月30日支付917663.87元，共计1919455.46元。2、2019年1月30日，中海公司根据昆明市官渡区人民法院（2018）云0111执1850号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，已实际向该院支付谭正发诉银鹏公司案协助执行款126050.3元。2019年4月4日，中海公司根据昆明市官渡区人民法院（2019）云0111执474号《执行通知书》，已实际向该院支付范冲拾诉银鹏公司、中海公司案协助执行款464297.81元及执行费26700.19元。3、昆明市官渡区人民法院于2018年先后向中海公司发出（2018）云0111执保175号《协助执行通知书》、（2018）云0111执保435号之一《协助执行通知书》、（2016）云0111执514号《协助执行通知书》及（2018）云0111民初4130号《民事裁定书》、（2016）云0111执516号《协助执行通知书》、（2018）云0111执517号《协助执行通知书》、（2018）云0111执518号《协助执行通知书》，分别执行查封、冻结银鹏公司在中海公司应收涉案工程保修金中的670000元、470000元、430000元、200000元、110000元及220000元，共计2100000元。4、昆明市西山区人民法院于2019年4月向中海公司发出（2018）云0112执4184号《协助执行通知书》、（2018）云0112执5041号《协助执行通知书》，执行查封、冻结银鹏公司在中海公司应收涉案工程保修金中的1155518元、183692.5元，共计1339210.5元。5、截至2019年7月15日，本案筑高公司作为申请执行人与被执行人银鹏公司就（2017）云0111民初1846号民事判决申请的强制执行实际未执到位标的为5544875.35元及利息、执行费69024元。综合诉辩双方争议焦点，本案二审争议焦点为：筑高公司行使代位权的请求能否成立及其主张债权范围及债权金额如何确定？本院认为，关于筑高公司主张代位权的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，经生效法律文书确认筑高公司对银鹏公司享有合法、到期的债权，且该案已进入强制执行程序，其债权合法、明确。同时根据银鹏公司与中海公司签订的《工程质量保修协议》、《工程结算协议》《企业征询函》等，可明确中海公司尚扣留银鹏公司工程保修金8093837.68元，至双方约定的2018年7月1日保修期满，中海公司应在扣除双方确认的代修费用后，向银鹏公司支付扣留保修金的75%即6070378.26元，故银鹏公司对中海公司享有合法、到期的债权，该债权亦非专属于债务人自身的债权。而对于该保修金部分除存在银鹏公司无法进行权利主张的事由外，银鹏公司应当积极主张权利，对于其怠于主张部分筑高公司主张代位权的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。对于筑高公司主张代位权的债权范围及债权金额。首先，如上所述，根据银鹏公司与中海公司签订的《工程质量保修协议》、《工程结算协议》《企业征询函》等，在双方约定的2018年7月1日保修期满后，中海公司应支付银鹏公司保修金的75%即6070378.26元，故筑高公司主张代位权应限于该金额。其次，根据二审查明事实，因银鹏公司未履行对涉案工程的保修义务，经中海公司与银鹏公司共同确认发生1919455.46元的代修费用，且该费用客观已经支付，该费用应在上述保修金中予以扣除。第三，二审查明，因中海公司协助昆明市官渡区人民法院执行，向该院支付谭正发诉银鹏公司案协助执行款126050.3元，支付范冲拾诉银鹏公司、中海公司案协助执行款464297.81元及执行费26700.19元，共计617048.3元，该部分款项应视为中海公司已支付的保修金，应予以扣除。第四，二审查明，因涉案工程上述保修金在其他案件的诉讼中，被昆明市官渡区人民法院执行查封、冻结共计2100000元，被昆明市西山区人民法院执行查封、冻结1339210.5元，该两部分款项因目前确已被司法行为所查封，非属于银鹏公司怠于行使权利的情形，该部分款项最终如何处理分配需待执行程序予以确定，故该查封、冻结部分款项应在本案中予以扣除。综上，本案中筑高公司作为银鹏公司债权人，其有权向中海公司代位主张的保修金金额为6070378.26元-1919455.46元-617048.3元-2100000元-1339210.5元=94664元。综上所述，一审认定本案基本事实清楚，因二审出现新的法律事实，导致一审判决处理结果不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1201号民事判决；二、上诉人云南中海城投房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在其应向银鹏公司返还的保修金范围内，向被上诉人云南筑高混凝土有限公司支付款项人民币94664元；三、驳回被上诉人云南筑高混凝土有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，二审案件受理费46800元，合计93600元，由云南筑高混凝土有限公司负担90000元，由云南银鹏实业集团有限公司负担3600元；保全费5000元，由云南银鹏实业集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  李 鸿二〇二〇年七月八日法官助理黄金成书记员武婕