山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1190号 上诉人(原审原告)：济南玺舜商务咨询有限公司，住所地山东省济南市市中区西十里河东街**。 法定代表人：李娟娟，总经理。 委托诉讼代理人：朱睿，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：赵庆，国浩律师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵兴起，男，1959年6月21日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：赵柱林，男，1956年12月12日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：赵治营，男，1966年4月9日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：贾丙政，男，1948年9月29日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：常忠培，男，1951年2月5日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：孙艳梅，女，1977年4月24日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：于新华，男，1971年8月16日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：吕继贵，男，1975年1月19日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：谢美菊，女，1953年10月11日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：苏娟，女，1965年10月14日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 被上诉人（原审被告）：刘端，男，1982年6月30日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：李化贞，男，1964年8月26日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 以上十二被上诉人共同委托诉讼代理人：苏荣荣，山东岳首律师事务所律师。 原审第三人(被执行人)：山东泰山毛纺织总厂，，住所地山东省泰安市岱岳区范镇 法定代表人：刘照科，厂长。 原审第三人(被执行人)：山东第一山毛纺织有限公司，，住所地山东省泰安市岱岳区范镇中心大街 法定代表人：苗长春，董事长。 委托诉讼代理人：苗富元，男。 上诉人济南玺舜商务咨询有限公司（以下简称玺舜公司）因与被上诉人赵兴起、赵柱林、贾丙政、赵治营、常忠培、孙艳梅、于新华、吕继贵、谢美菊、苏娟、刘端、李化贞（以下简称赵兴起等十二人）、原审第三人山东泰山毛纺织总厂、山东第一山毛纺织有限公司案外人执行异议之诉一案，不服泰安市中级人民法院(2018)鲁09民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 玺舜公司上诉请求：1.依法撤销泰安市中级人民法院(2018)鲁09民初139号民事判决；2.改判支持玺舜公司的诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审案件受理费由赵兴起等十二人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。赵兴起等十二人自始至终未提供证据证明租赁合同已实际履行，故仅凭合同文本并不当然排除强制执行，一审法院径行裁判属基本事实认定不清，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条规定，是否为权利人应当根据合同等证明财产权属或者权利人的证据判断，但合同应当是实际履行的合同，否则不具有排除强制执行的效力。另外，一审法院以承租方泰安富泰毛纺织有限公司缴纳了土地使用税和房产税、录用员工并缴纳社会保险为由，认定租赁合同实际履行。但玺舜公司对上述证据质证时(详见一审判决书第27页)，明确表示上述证据均为复印件，无法核实真实性，赵兴起等十二人未提供其他证据进一步证明上述证据与待证事实之间具有关联性，但一审法院未让赵兴起等十二人出示原件径行采信作为认定事实的依据，明显是基本事实认定不清。二、一审法院现场勘验未制作笔录，也未经双方质证就径行作为认定事实的依据，属于法律适用错误。一审法院在本院查明中载明，“关于设备使用，被告主张承租方正常使用的机器设备以被告的租赁设备为主，个别损毁由承租方进行了添置，山东第一山毛纺织有限公司对此予以认可，经本院组织各方当事人进行现场勘验，设备使用情况与被告、山东第一山毛纺织有限公司所述一致”，但承租方泰安富泰毛纺织有限公司是否是以赵兴起等十二人所有的机器设备为主经营为本案的关键事实之一。然而，第一，根据《民事诉讼法》第八十条第3款之规定“勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章”，一审法院在组织各方当事人去现场勘验时，并未制作笔录，但本案又涉及赵兴起等十二人所有的机器设备数量众多，且不同机器设备大小、构造也不相同，承租方泰安富泰毛纺织有限公司是否是以赵兴起等十二人所有的机器设备为主，仅仅凭勘验人的主观感受不可能得出客观准确的结论。再者，根据《民事诉讼法》第六十三条之规定，勘验笔录属于证据类型的一种，而作为证据，应当在法庭上出示，并由当事人互相质证、查证属实后才能作为认定事实的根据，一审法院仅以勘验人的主观认知，在没有制作勘验笔录、没有质证情形下径行作为认定关键案件事实的依据，法律适用明显是错误的。 赵兴起等十二人共同辩称，2011年12月30日租赁合同依法签订，真实、合法、有效，并且已经实际履行，赵兴起等十二人承担依法对设备租赁享有租金收益，赵兴起等十二人具有排除对于设备租金执行的事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分。一、玺舜公司认为“没有提交租金收取的证据，合同就是虚假的，没有实际履行”的理由不成立。1.诉争设备所有权系赵兴起等十二人分别通过执行、拍卖、转让等方式依法取得，有生效法律文书、执行裁定等证据予以证实，赵兴起等十二人是诉争设备所有权人；2.2012年12月30日租赁合同是各被上诉人作为设备共有人委托代表依法签订的，租赁合同是真实的，合法的，有效的；3.一审时，在法院主导下，三方当事人都在场的情况下，亲自到现场查看过，证实设备在现场，正在使用，正在运转，租赁合同正在实际履行过程中。一审法院审查核实了诉争设备产权是真实的，租赁合同是真实的，诉争设备尚在使用，租赁合同正在实际履行过程中，一审法院认定“赵兴起等十二人系诉争设备所有权人，依据2012年12月30日租赁合同对设备租赁享有租金收益，赵兴起等十二人以设备所有权人身份主张阻却对于设备租金的执行具有事实依据”是正确无误的。二、玺舜公司主张租赁合同是虚假的，全盘否定租赁合同的真实性，认为诉争设备已经报废，早已不能实际使用，针对玺舜公司的疑惑，2019年5月6日下午，在法官，三方当事人均在场的情况下，到现场对设备情况进行了查看确认，证实诉争设备存在，并且正常运转，尚在使用。整个勘验过程中，法院、三方当事人共同参与，亲身验证，亲眼所见，勘验结束后，法官在现场就勘验的情况，对各方当事人进行了询问，当事人陈述了各自的意见，证实承租方正常使用的机器设备以被上诉人的租赁设备为主，个别毁损由承租方进行了添置。这是根据现场勘验的客观事实情况作出的认定。玺舜公司在上诉理由中提出“没有勘验笔录无法认定承租方是否以赵兴起等十二人所有的机器设备为主经营”主张，与一审主张“租赁合同是虚假的，全盘否定租赁合同的真实性，认为诉争设备已经报废，早已不能实际使用”不一致，不属于二审审查范围。玺舜公司申请现场勘验是核实诉争设备还在不在，是否已经报废，不能使用了，并不是核实诉争设备有多少在使用，对玺舜公司的该项主张，根据民事诉讼法的规定，应当不予审理予以驳回。 山东第一山毛纺织有限公司述称,同意赵兴起等十二人的意见。特别说明不收取租金是由泰山毛纺厂出具证明决定的，不是赵兴起等十二人决定的。 山东泰山毛纺织总厂未提交书面答辩意见。 玺舜公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2018）鲁09执异76号执行裁定书，恢复（2018）鲁09执恢1号之二执行裁定书的执行，截止到起诉之日应执行的租金数额为70万元；2.赵兴起等十二人承担本案的诉讼费等。诉讼中，玺舜公司明确诉讼请求为：对2011年12月30日山东第一山毛纺织有限公司刘照科、泰安富泰毛纺织有限公司三方所签订的租赁合同的租金进行强制执行。 一审法院认定事实：2003年11月20日，一审法院作出（2003）泰执字第145号民事裁定书，裁定：被执行人山东泰山毛纺织总厂的部分机器设备（见泰安市司法鉴定中心鉴定书清单）归申请执行人中国农业银行泰安市分行所有。2004年7月23日，泰安市司法鉴定中心委托泰安金山拍卖行有限公司对上述山东泰山毛纺织总厂抵债机器设备进行拍卖，拍卖清单载明：“山东泰山毛纺厂条染车间、织布车间及动力车间内针梳机、高温高压染色机、精梳机等设备一宗，纺纱车间、整染车间机器设备一宗。详见评估报告附表。以上资产整体拍卖，参考价90万元”，成交凭证载明由竞买者常忠培以人民币90万元成交。常忠培于2004年7月28日与泰安金山拍卖行有限公司签订拍卖成交确认书并缴纳成交款90万元，同日，中国农业银行泰安市分行向岱岳区范镇人民政府出具产权转移通知书，载明：已将泰山毛纺织总厂部分设备（详见评估报告）依法拍卖给常忠培等人。2004年8月20日，赵兴起、赵柱林、孙兆刚、赵治营、常忠培、付玉涛、贾丙政向山东省泰安市岱岳区人民法院起诉山东第一山毛纺织有限公司，请求判令偿还借款300294.6元，赵柱林、孙兆刚、赵治营、常忠培、付玉涛、贾丙政出具委托书同意赵兴起为其诉讼代表人。2004年10月10日，泰安市岱岳区人民法院以赵兴起为原告、山东第一山毛纺织有限公司为被告，作出（2004）岱民初字第4252号民事调解书，后赵兴起作为申请执行人申请法院强制执行。2005年7月12日，山东省泰安市岱岳区人民法院作出（2005）岱执字第749号文民事裁定书，裁定：将被执行人山东第一山毛纺织有限公司所有的机器设备一宗【泰华信价鉴字（2005）第25号价格评估结论评估明细（1）（2）所列机器设备】以价值475821元抵顶申请执行人赵兴起的全部借款及经济损失。 2011年12月6日，山东泰山毛纺织总厂出具委托书，载明山东泰山毛纺织总厂自愿将泰郊房字（93）第30313号土地房产委托山东第一山毛纺织有限公司对外出租和监管，并由承租方缴纳土地使用税和房产税，山东泰山毛纺织总厂不再收取其他任何费用。2011年12月28日，赵兴起等十二人出具委托书，载明：经资产（设备）出资人协商一致，同意委托刘兆科同志全权代表12位资产（设备）出资人与承租方签订租赁合同，设备租金归12位出资合伙人所有，按出资比例分配。2011年12月30日，山东第一山毛纺织有限公司（甲方）与设备合伙人代表刘昭科（乙方）、泰安富泰毛纺织有限公司（丙方）签订租赁合同，载明：经甲乙丙三方友好平等协商，同意就丙方租赁甲乙方精、粗纺设备及土地房屋的有关事项达成租赁合同如下，一、甲方愿将泰郊房字（93）第30313号土地厂房和乙方的精、粗纺设备租赁给丙方使用（服务设备、厂房租赁物明细表），丙方依法经营、照章纳税，自主管理，自负盈亏，甲乙方不干预丙方的合法生产、经营。二、甲乙双方租赁给丙方的设备、房屋、包括精纺和粗纺现有设备和对应的水、电、气专用设备、仓储、办公设施及公司外集体职工宿舍（l号楼三、四、五层）。办公楼甲方留一间档案室和一间办公室自用，其余丙方使用，丙方承担甲方职工小区供水责任和丙方职工宿舍的管理费用，待自来水改造到位后，不再负供水责任。三、租赁时间：自2012年1月1日至2031年12月31日止，租期暂定二十年。四、租金：（1）厂房土地丙方按规定交纳土地使用税和房产税，甲方不再收取其他费用。（2）设备租金（不含税）每年度70万元，设备租金交纳方式：每半年提前一个月交纳一次，额度为35万元/次。五、租赁期间，丙方自行独立完成各项税金，包括增值税、土地税、营业税、房产税、土地使用税、管理费等，甲乙方不再承担任何税费。六、租赁期间：丙方原则上全部录用甲方在岗员工，并负责原已缴纳过养老保险，工伤保险，失业保险，医疗保险等各种保险和福利待遇，负责对原第一山公司职工进厂押金退还，长期借款偿还（2017年度开始），并负责新招职工的各种保险缴纳。七、……。租赁合同还对其他权利义务作出了约定。 另查明，2003年8月12日，一审法院作出（2002）泰民二初字第115号民事判决书，判决生效后中国长城资产管理公司济南办事处作为申请人向一审法院申请强制执行，泰山毛纺织总厂与山东第一山毛纺织有限公司为该案被执行人。2010年11月3日，一审法院作出（2004）泰执字第268恢2号裁1号执行裁定，变更青岛泓海投资有限公司为该案的申请执行人。2017年7月27日，一审法院作出（2017）鲁09执异156号执行裁定书，变更济南玺舜商务咨询有限公司为该案申请执行人。2018年5月11日，一审法院作出（2018）鲁09执恢1号之二执行裁定书，裁定查封、提取被执行人的租金收入，查封期限三年。2018年5月17日，一审法院作出（2018）鲁09执恢1号之二协助执行通知书，通知泰安富泰毛纺织有限公司协助办理以下事项：一、即日起禁止向山东第一山毛纺织有限公司及其他任何单位和个人支付租金，该租金基于2011年12月30日山东第一山毛纺织有限公司、刘昭科、泰安富泰毛纺织有限公司三方签订的租赁合同而产生，租赁物为精、粗纺设备及土地房屋；二、将租金交至一审法院账户，每半年提前一个月交纳一次，每次35万元。2018年5月20日，赵兴起、赵柱林、赵治营、贾丙政、常忠培、孙艳梅、于新华、吕继贵、谢美菊、苏娟、刘端、李化贞提出书面异议，请求撤销一审法院（2018）鲁09执恢1号之二协助执行通知书和执行裁定书。2018年6月7日，一审法院作出（2018）鲁09执异76号裁定，裁定中止对2011年12月30日山东第一山毛纺织有限公司、刘昭科、泰安富泰毛纺织有限公司三方签订的租赁合同的设备租金的执行。玺舜公司对（2018）鲁09执异76号裁定不服，提出本案执行异议之诉。 本案审理过程中，玺舜公司主张涉案机器设备只有常忠培、赵兴起是对外公示的权利人，对此赵兴起等十二人主张是赵兴起、赵柱林、贾丙政、赵治营、常忠培、孙艳梅、于新华、吕继贵、谢美菊、苏娟、刘端、李化贞共同出资共同委托常忠培做代表买法院的拍卖设备，产权转移通知书证实该设备是转移给常忠培等人，对于玺舜公司主张的提起执行异议的案外人中未见付玉涛、孙兆刚两人，赵兴起等十二人主张孙兆刚将其购买设备的份额转让给了孙艳梅，付玉涛将其购买设备的份额转让给了赵兴起等十二人是按照其出资份额分配资金，出具委托书委托刘昭科签订租赁合同。山东第一山毛纺织有限公司对于被告上述陈述予以认可。关于设备使用，被告主张承租方正常使用的机器设备以被告的租赁设备为主，个别毁损由承租方进行了添置，山东第一山毛纺织有限公司对此予以认可，经一审法院组织各方当事人进行现场勘验，设备使用情况与被告、山东第一山毛纺织有限公司所述一致。 一审法院认为，诉争设备所有权系本案赵兴起等十二人分别通过执行、拍卖、转让等方式取得，由生效法律文书、执行裁定、移交通知、泰安富泰毛纺织有限公司证明、委托书、当事人陈述等证据予以证实，赵兴起等十二人及山东泰山毛纺织总厂、山东第一山毛纺织有限公司对此均无异议，2011年12月30日租赁合同亦是赵兴起等十二人作为设备共有人委托代表签订，玺舜公司无充分证据推翻上述证据，亦无证据证实诉争设备存在其他权利人，一审法院对于赵兴起等十二人系设备所有权人的事实予以认定。赵兴起等十二人系诉争设备所有权人，依据2011年12月30日租赁合同对设备租赁享有租金收益，经一审法院查明诉争设备目前尚在使用，租赁合同正在实际履行过程中，玺舜公司无证据证实租赁合同各方当事人就合同的履行存有争议或租赁合同存在非正常履行的情形，赵兴起等十二人以设备所有权人身份主张阻却对于设备租金的执行具有事实依据。对于2011年12月30日租赁合同，玺舜公司主张该合同系各方通谋、恶意规避执行的行为，赵兴起等十二人及山东泰山毛纺织总厂、山东第一山毛纺织有限公司主张该合同的签订有其特殊的历史背景，系统筹政府、企业、职工等各方利益作出的安排，对此一审法院经审查认为，2011年12月30日租赁合同虽然仅约定了设备租金，未体现土地厂房收益，但该合同设定了承租方需缴纳土地使用税和房产税、录用员工、缴纳社会保险等合同义务，赵兴起等十二人提交的相关证据亦能印证该约定的背景及履行，其主张具有一定的客观性，本案中现有证据尚不能充分证实租赁合同的虚假性，玺舜公司主张诉争租金名为设备租金实为土地租金、租赁合同属于合同三方通谋虚假意思表示而签订，系建立在其分析推测基础上，尚不能对租赁合同的签订和履行构成实质性否定，其诉讼请求无充分证据证实，主张继续执行设备租金无依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款（二）项之规定，一审法院判决：1.驳回玺舜公司的诉讼请求；2.案件受理费10800元，由玺舜公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的焦点问题为：涉案租赁合同产生的70万元租金能否被执行。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。首先，本案中，赵兴起等十二人基于生效法律文书等，通过人民法院强制执行、拍卖等程序取得涉案设备所有权，且根据一审法院现场勘验情况，涉案设备均正在正常使用，亦与赵兴起等十二人、山东第一山毛纺织有限公司陈述一致，故赵兴起等十二人基于涉案设备所有权主张阻却对于设备租金的执行具有事实与法律依据。其次，关于2011年12月30日的租赁合同。该合同第四条约定“租金：（1）厂房土地丙方（泰安富泰毛纺织有限公司）按规定缴纳土地使用税和房产税，甲方（山东第一山毛纺织有限公司）不再收取其他费用。（2）设备租金：（不含税）每年度70万元，……”。玺舜公司上诉主张该70万元设备租金实际为土地厂房租金，但该主张与合同约定不符，且玺舜公司并未提交证据证明该主张，故本院对此不予支持。玺舜公司还主张仅凭合同文本不能当然排除强制执行，但根据赵兴起等十二人提交的其他相关证据与一审法院现场勘验结果，该租赁合同正在履行过程中，故玺舜公司的主张与事实不符，本院对此不予支持。玺舜公司若基于与涉案土地相关的其他合同主张权利的，可另案主张。 综上所述，玺舜公司的上诉理由不能成立，上诉主张应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由济南玺舜商务咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王爱华 审 判 员 左玉勇 审 判 员 张秀梅 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 王子杰 书 记 员 张海娇