山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1523号 上诉人（原审被告）：净雅食品集团有限公司，住所地山东省威海市海滨中路19-9号。 法定代表人：张永舵，董事长。 委托诉讼代理人：王宁，北京知止律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘树敏，北京知止律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司威海经开支行，住所地山东省威海市海滨北路8号。 主要负责人：王焕发，行长。 委托诉讼代理人：王卫东，山东时中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李勇辉，山东时中律师事务所律师。 原审被告：江苏滑嘟嘟食品有限公司，住所地江苏省南通市通州区先锋镇工业集中区(秦家埭村)。 法定代表人：胡维成，董事长。 委托诉讼代理人：吉达康，江苏大生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡玲玲，江苏大生律师事务所律师。 原审被告：威海净雅大酒店有限公司，住所地山东省威海市古寨东路附2号楼。 法定代表人：张永舵，总经理。 原审被告：张永舵，男，1968年6月7日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：王国凤，女，住山东省威海火炬高技术产业开发区，由净雅食品集团有限公司推荐。 原审被告：田爱玲，女，1969年3月10日出生，汉族，住北京市东城区。 上诉人净雅食品集团有限公司（以下简称净雅食品）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司威海经开支行（以下简称工行经开支行）、原审被告江苏滑嘟嘟食品有限公司（以下简称滑嘟嘟食品）、威海净雅大酒店有限公司（以下简称净雅大酒店）、张永舵、田爱玲金融借款合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 净雅食品上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法驳回工行经开支行请求净雅食品赔偿律师费419800元的诉讼请求；2.由工行经开支行负担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、工行经开支行提交的《委托代理合同》即使有原件，也系工行经开支行与律师事务所恶意串通的结果，系虚假证据，应不予采信。首先，工行经开支行仅系支行，律师费项目并非其日常经营支出，在没有上级行明确授权的情况下，工行经开支行无权签订《委托代理合同》并约定如此高额的律师费用。其次，从《委托代理合同》没约定律师费支付时间等反常情况看，工行经开支行根本没有向律师事务所支付律师费的真实意思表示，律师事务所也没有收取律师费的真实意思表示。工行经开支行和律师事务所通过签订虚假意思表示的《委托代理合同》并进行虚假诉讼，不仅损害了净雅食品的合法权益，更严重扰乱了司法秩序，对该证据应不予采信。二、即使《委托代理合同》的意思表示是真实的，也证明不了工行经开支行有损失。工行经开支行没有支付律师费，其不存在实际损失。从《委托代理合同》第十条(四)看，工行经开支行自己也认为没有支付律师费，不构成工行经开支行的损失。《委托代理合同》约定的律师费将来是否支出存在很多不确定因素，构不成工行经开支行的必然损失。《委托代理合同》约定的代理范围是：代理本案起诉至执行终结/贷款本息及相关费用清收完毕之日止的诉讼事务和其他相关事宜(包括一审、二审、重审、执行等阶段，及本案执行终结前的再审阶段)。从履行角度看，工行经开支行的代理律师能否代理至全部程序终结是不确定的，工行经开支行的代理律师有没有违约行为是不确定的，工行经开支行是否解除《委托代理合同》是不确定的，是否出现《委托代理合同》第十条所列情形也是不确定的。前述诸多的不确定因素决定了工行经开支行将来并不必然要支付律师费，《委托代理合同》约定的律师费，构不成工行经开支行的必然损失。 工行经开支行辩称，净雅食品主张《委托代理合同》为虚假证据，没有事实依据。一审法院判决的律师代理费准确无误，是因借款人和担保人给工行经开支行造成的必然损失。无论是涉案的流动资金借款合同，还是最高额抵押合同、保证合同都明确约定了借款人或者抵押人、保证人要承担工行经开支行就实现主债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费。工行经开支行为实现该笔债权提起本案诉讼，与山东时中律师事务所签订了委托代理合同，该合同属于诺成性合同，签订之后即发生法律效力。合同约定工行经开支行向山东时中律师事务所支付律师费，并且律师已经履行了代理职责。因此，本案律师费系因借款人和保证人违约而给工行经开支行造成的必然损失，请求驳回上诉，维持原判。 滑嘟嘟食品述称：同意净雅食品的上诉意见。原审被告净雅大酒店、张永舵、田爱玲未到庭，亦未向法庭提交书面陈述意见。 工行经开支行向一审法院起诉请求：1.净雅食品偿还截至2019年4月23日的借款本金2099万元，利息、复利、罚息176541.71元，并按照合同约定支付自2019年4月23日至实际偿还借款本息之日止的利息、复利、罚息；2.净雅食品支付工行经开支行律师费419800元；3.诉讼费149731.7元、保全费5000元由净雅食品、滑嘟嘟食品、净雅大酒店、张永舵、田爱玲承担；4.工行经开支行对滑嘟嘟食品、净雅大酒店、张永舵提供的抵押财产在上述债权范围内享有优先受偿权；5.张永舵、田爱玲对上述债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2014年11月21日，工行经开支行与滑嘟嘟食品签订01×××84-2014年经开（抵）字0050号《最高额抵押合同》，约定滑嘟嘟食品以其名下位于江苏省南通市的房屋及土地使用权【通州房权证先锋字第××、10××98号；通州国用（2010）第013017号】提供抵押担保。担保的主债权为2014年11月21日至2017年11月20日期间，在45128000元的最高余额内，工行经开支行依据与净雅食品签订的本外币借款合同等而享有的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金，损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在前述之最高余额内。合同签订后，双方于2014年11月27日办理了抵押登记【他项权证号：通州房他证先锋字第××号、通州他项（2014）第858号】。2015年12月8日，滑嘟嘟食品作出股东会决议，同意以位于江苏省南通市的房地产【通州房权证先锋字第××、10××98号；通州国用（2010）第013017号】为净雅食品于2014年11月21日至2017年11月20日期间在工行经开支行办理的融资业务在45128000元的最高余额内提供抵押担保。 2018年1月21日，滑嘟嘟食品又作出股东会决议，同意以位于江苏省南通市的房地产【通州房权证先锋字第××、10××98号；通州国用（2010）第013017号】为净雅食品于2017年11月20日至2020年11月20日期间在工行经开支行办理的融资业务在45128000元的最高余额内提供抵押担保。2018年1月22日，工行经开支行与滑嘟嘟食品签订01×××84-2018年经开（抵）字0003号《最高额抵押合同》，约定滑嘟嘟食品以前述财产为2017年11月20日至2020年11月20日期间，在45128000元的最高余额内，工行经开支行依据与净雅食品签订的本外币借款合同等而享有的债权提供最高额抵押担保，其余约定同前述0050号《最高额抵押合同》。其后，双方办理了抵押登记【不动产登记证明号：（2018）通州区不动产证明第0000973号】。 2014年11月21日，张桂娜（系张永舵姐姐）代张永舵与工行经开支行签订01×××84-2014年经开（抵）字0053号《最高额抵押合同》，约定以张永舵名下位于威海市的房屋，位于威海市的房屋【威房权证字第××、20××75、20××85、20××32号】提供抵押担保。担保的主债权为2014年11月21日至2017年11月20日期间，在4988000元的最高余额内，工行经开支行依据与净雅食品签订的本外币借款合同等而享有的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金，损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在前述之最高余额内。合同签订后，双方于2014年11月27日办理了抵押登记（他项权证号：威房他证字第××号）。 2014年11月24日，工行经开支行与净雅大酒店签订01×××84-2014年经开（抵）字0051号《最高额抵押合同》，约定净雅大酒店以其名下位于威海市的房屋【威房权证字第××号】提供抵押担保。担保的主债权为2014年11月21日至2017年11月20日期间，在4119000元的最高余额内，工行经开支行依据与净雅食品签订的本外币借款合同等而享有的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金，损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在前述之最高余额内。合同签订后，双方于2014年11月26日办理了抵押登记（他项权证号：威房他证字第××号）。同日，工行经开支行与净雅大酒店签订01×××84-2014年经开（抵）字0052号《最高额抵押合同》，约定净雅大酒店以其名下位于威海市的房屋【威房权证字第××号】提供抵押担保。担保的主债权为2014年11月10日至2017年11月9日期间，在3947000元的最高余额内，工行经开支行依据与净雅食品签订的本外币借款合同等而享有的债权，其他约定同上。合同签订后，双方于2014年11月26日办理抵押登记（他项权证号：威房他证字第××号）。 2015年12月21日，工行经开支行与净雅食品签订01×××84-2015年（经开）字0086号《流动资金借款合同》，约定净雅食品借款2100万元，借款用途为承接航海食品融资，借款期限为一年，自实际提款日起算（分次提款的，自首次提款日起算），实际提款日以借据为准。借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮30%；合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期，利随本清；逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利；借款人承担为实现合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。同日，工行经开支行与张永舵、田爱玲签订《保证合同》，约定张永舵、田爱玲为工行经开支行依据01×××84-2015年（经开）字0086号《流动资金借款合同》而享有的债权提供连带责任保证，保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年；保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；并约定主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩，债权人放弃、变更或丧失其他担保权益的，保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。合同签订后，工行经开支行于2015年12月22日发放借款。借款到期后，因净雅食品未能清偿债务，2016年12月28日，工行经开支行与净雅食品、滑嘟嘟食品、净雅大酒店、张永舵、田爱玲签订01×××84-2016年（展）字0014号《借款展期协议》，将前述借款期限延长至2017年11月9日；2018年1月31日，签订01×××84-2018年（展）字0005号《借款展期协议》，将借款期限延长至2018年11月8日；2018年11月28日，签订01×××84-2018年（展）字0009号《借款展期协议》，将借款期限延长至2019年3月25日。借款到期后，净雅食品仅偿还借款本金1万元，截至2019年4月23日，净雅食品尚欠借款本金2099万元，利息、罚息、复利176541.71元。 2019年5月10日，工行经开支行与山东时中律师事务所签订《委托代理合同》，约定由山东时中律师事务所代理本案诉讼，律师费为419800元。 一审法院认为，涉案《最高额抵押合同》、《流动资金借款合同》、《保证合同》合同均系各方当事人的真实意思表示，内容合法、形式完备，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，各方当事人应按约定全面履行合同义务。工行经开支行依约向净雅食品发放了借款，净雅食品应依约履行还款义务。借款发生在《最高额抵押合同》约定的债权发生期间内，清偿期已届满，净雅食品未还款，新的债权不可能发生，工行经开支行的债权已确定。涉案抵押物已办理抵押登记，抵押权已设立，工行经开支行对涉案抵押物在担保的债权最高额范围内享有优先受偿权。滑嘟嘟食品关于其提供抵押担保未经股东会同意的抗辩主张与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。滑嘟嘟食品关于净雅大酒店与净雅食品系关联企业，且都在张永舵、田爱玲的实际控制下，应由净雅大酒店、张永舵、田爱玲的财产优先清偿债务的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。张永舵抗辩主张《最高额抵押合同》并非由其本人签署，且其未授权他人代为签署，合同对其无约束力。但根据抵押物已办理抵押登记及之后张永舵多次在《借款展期协议》中“抵押人”一栏签字确认的事实，能够证明张永舵以其财产提供最高额抵押担保系其真实意思表示，其应承担抵押担保责任的，一审法院对张永舵的上述抗辩主张不予支持。张永舵、田爱玲作为保证人应依约对净雅食品的债务承担连带保证责任，并有权在承担保证责任后向净雅食品追偿。张永舵主张《保证合同》并非其真实意思表示，但未提交证据予以证明，一审法院对其抗辩主张不予支持。工行经开支行主张的律师费系其为实现本案债权而应支付的费用，依据合同约定，属于债务人及担保人承担清偿责任的范围，一审法院依法予以支持。 综上所述，工行经开支行的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，一审法院予以支持。酿成本案纠纷的责任在净雅食品、滑嘟嘟食品、净雅大酒店、张永舵、田爱玲，诉讼费用应由其负担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、净雅食品集团有限公司于判决生效后十日内偿付中国工商银行股份有限公司威海经济技术开发区支行借款本金2099万元及利息、罚息、复利176541.71元（截止2019年4月23日），2019年4月24日起至实际给付之日止的利息、罚息、复利按合同约定计付；二、净雅食品集团有限公司于判决生效后十日内赔偿中国工商银行股份有限公司威海经济技术开发区支行律师费损失419800元；三、中国工商银行股份有限公司威海经济技术开发区支行就上述一、二项债权，在45128000元限额内对江苏滑嘟嘟食品有限公司提供抵押的位于江苏省南通市房屋【通州房权证先锋字第××、10××98号】及土地使用权【通州国用（2010）第013017号】享有优先受偿权；四、中国工商银行股份有限公司威海经济技术开发区支行就上述一、二项债权，在4119000元限额内对威海净雅大酒店有限公司提供抵押的位于山东省威海市房屋【威房权证字第××号】享有优先受偿权；五、中国工商银行股份有限公司威海经济技术开发区支行就上述一、二项债权，在3947000元限额内对威海净雅大酒店有限公司提供抵押的位于山东省威海市的房屋【威房权证字第××号】享有优先受偿权；六、中国工商银行股份有限公司威海经济技术开发区支行就上述一、二项债权在4988000元限额内对张永舵提供抵押的位于山东省威海市房屋及位于山东省威海市房屋【威房权证字第××号、第××号、第××号、第××号】享有优先受偿权；七、张永舵、田爱玲对威海航海食品加工有限公司上述一、二项债务承担连带清偿责任；八、张永舵、田爱玲承担保证责任后，有权在各自承担责任的范围内向净雅食品集团有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149732元，保全费5000元，由净雅食品集团有限公司、江苏滑嘟嘟食品有限公司、威海净雅大酒店有限公司、张永舵、田爱玲负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是涉案律师代理费用应否由净雅食品承担。涉案借款合同约定，净雅食品作为借款人，应当承担工行经开支行为实现合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。工行经开支行与山东时中律师事务所签订委托代理合同，约定由山东时中律师事务所代理本案诉讼，律师费数额为419800元。但是，截至本案二审调查时，工行经开支行尚未支付上述律师代理费用，并且不能确定将来具体的支付时间，亦不能说明律师代理费用的具体计算依据。由此可见，本案律师代理费用属于尚未实际发生的损失，不应由净雅食品承担。 综上所述，净雅食品的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民初112号民事判决第一、三、四、五、六、七、八项； 二、撤销山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民初112号民事判决第二项； 三、驳回中国工商银行股份有限公司威海经开支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费149732元，保全费5000元，由中国工商银行股份有限公司威海经开支行负担7597元，由净雅食品集团有限公司、江苏滑嘟嘟食品有限公司、威海净雅大酒店有限公司、张永舵、田爱玲负担142135元。二审案件受理费7597元，由中国工商银行股份有限公司威海经开支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  王爱华 审判员  左玉勇 审判员  张秀梅 二〇二〇年七月十四日 书记员  石 磊