福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0823民初186号 原告：林利兴,男，1974年9月11日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：兰福江，福建杭川律师事务所律师。 被告：廖梅富,男，1964年9月25日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：李凤光，福建儒佳律师事务所律师。 原告林利兴与被告廖梅富提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告林利兴及其委托诉讼代理人兰福江、被告廖梅富及其委托诉讼代理人李凤光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林利兴向本院提出诉讼请求：判令廖梅富向林利兴支付护理费14400元、误工费46800元、住院伙食补助费2550元、营养费2000元、交通费1200元、伤残赔偿金91240元、精神损害抚慰金4000元、伤残等级鉴定费1000元，伤残等级鉴定的医疗费302元，合计163492元。事实与理由：林利兴与廖梅富为雇员与雇主关系，林利兴为廖梅富做工十年。2019年7月24日下午4时许，林利兴在廖梅富承揽的上杭县客家新天地金域中央附近的别墅二楼施工期间受伤，当日被送往上杭县中医院救治，经诊断为：1.右桡骨远端骨折；2.右下尺桡关节脱位；3.右耻骨支骨折。花去医疗费2246.08元，住院治疗一天后转到上杭县医院住院治疗。上杭县医院诊断为：1.骨盆骨折（骶骨右侧、右耻骨上下支骨折、坐骨粉碎性骨折）；2.桡骨远端骨折（右）；3.身体浅表擦伤；4.骶骨骨折；上杭县医院治疗84日后于2019年10月17日出院，住院医疗费支出17260.86元。 2019年11月6日福建益科司法鉴定所作出“闽益科［2019］临鉴字第438号”司法鉴定意见书，被鉴定人林利兴的损伤1.右腕关节功能丧失大于25%的损伤属于十级伤残；2.右侧耻骨上、下支及坐骨粉碎性骨折呈畸形愈合的损伤属于十级伤残。出院医嘱：嘱患者出院后多卧床休息，避免进食寒、凉性食物。出院4周、8周、12周、16周返院复查X线片，加强右上肢、腰部及右下肢功能锻炼。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规范和出院医嘱，应认定误工期180日、护理期90日、营养期90日。事故造成林利兴经济损失：1.医疗费19506.94元；2.护理费14400元（90日×160元=14400元）；3.误工费46800元（180日×260元＝46800元）；4.住院伙食补助费2550元（85日×30元＝2550元）；5.营养费2000元；6.交通费1200元（酌定）；7.伤残赔偿金91240元（20年×10%×45620元＝91240元；8.精神损害抚慰金4000元；9.伤残等级鉴定费1000元；10.重新鉴定所花医疗费302元。上述经济损失扣除垫付的医疗费19506.94元，廖梅富应当赔偿林利兴经济损失163492元。双方无法达成赔偿协议。请求判如所请。 廖梅富辩称，林利兴不是在从事廖梅富的雇佣事务过程中受伤，要求廖梅富承担赔偿责任没有事实和法律依据，也有失公平。2018年11月底，案外人蓝梅田承包了客家新天地小区内的民房建设施工工程后，将模板安装项目分包给廖梅富，廖梅富雇佣林利兴等师傅工负责模板安装，雇佣林利兴的妻子为小工。廖梅富承包的模板工程从2018年11月23日起开始安装，至2019年7月24日上午全部结束，从24日下午开始林利兴及其他装模师傅无需再到工地出工，廖梅富也没有安排林利兴再到施工现场去干活。2019年7月24日下午，林利兴去帮助老婆卸模板和支撑（撑子），其他人都没有到工地，事故发生时林利兴手里拿了三、四根支撑，在扔支撑时连人带支撑，从二楼甩到一层地面上。按常规林利兴不能从二楼将支撑扔到室内的地上，而是应从二边的窗户口将材料扔**外的地面上，林利兴不注意安全和操作失误是发生事故的重要原因之一。林利兴夫妻因为女儿本来很会读书，但却考得很差，为此夫妻俩经常吵架，此次事故在心情不好的情况下发生的。综上，林利兴是在帮自己的妻子拆卸材料时受伤，并不是在从事廖梅富的雇佣事务过程中受伤，由此造成的后果应由林利兴自己承担，廖梅富向林利兴支付的医疗费（19506.94元），系出于人道主义而为，并不是预付赔偿款。林利兴的大部分诉讼请求过高，不符合人身损害的赔偿标准。1.关于护理费，护理费为住院天数85天×160元＝13600元，以90天计算缺乏依据。2.关于误工费明显过高，误工天数以100天每天160元计算为宜。3.住院伙食补助费2550元无异议。4.关于营养费以5%计算为宜。5.关于交通费，既未提供交通费票据，也未说明合理的往返次数，根据实际情况酌定200元为宜。6.关于林利兴的伤残等级及适用标准问题，历思司法鉴定所所依据的材料未经法庭举证、质证，特别是其鉴定日期为2020年4月7日医院的Ｘ线检查材料，未经廖梅富认可，另林利兴出院后不久就每天出去干活了，根本不存在伤残的问题。假设林利兴存在伤残等级，其适用城镇居民标准缺乏依据，林利兴的居住地不属于城镇，主要经济收入也不是来源城镇，林利兴伤残等级应适用农村居民的标准。林利兴户籍地在上杭县属农村居民，其所称的居住地临城镇鑫业花园小区，位于范围内，且在，居住位置不属城镇，也不属于社区。林利兴虽然提供了房产证作为居住依据，但林利兴并没有提供实际居住的依据。还有林利兴跟随廖梅富做工多年，工地均在农村，林利兴的经济收入全部来源于农村，不能适用城镇居民的标准。7.精神损害抚慰金4000元缺乏依据，如确认有十级伤残，只能酌定3000元。8.伤残鉴定费1000元，因重新鉴定只有一处伤残，鉴定费用应由自己承担。鉴于林利兴受伤并非从事廖梅富的雇佣事务，请求驳回林利兴的诉讼请求。 经审理查明，2018年11月底，案外人蓝梅田承揽了客家新天地小区内的金域中央附近的别墅建设施工工程后，将模板安装项目分包承揽给廖梅富，廖梅富雇佣林利兴等师傅工负责模板安装，雇佣林利兴的妻子为小工。2019年7月24日下午，林利兴夫妇在廖梅富的上杭县客家新天地别墅二楼工地卸模板和撑子，林利兴在扔撑子时连人带撑子，从二楼甩到一层地面上。当日被送往上杭县中医院救治，经诊断为：1.右桡骨远端骨折；2.右下尺桡关节脱位；3.右耻骨支骨折。花去医疗费2246.08元，费用由廖梅富支付，住院治疗一天后转到上杭县医院住院治疗。上杭县医院诊断为：1.骨盆骨折（骶骨右侧、右耻骨上下支骨折、坐骨粉碎性骨折）；2.桡骨远端骨折；3.身体浅表擦伤；4.骶骨骨折；上杭县医院治疗84天后于2019年10月17日出院，住院花去医疗费17260.86元由廖梅富支付。2019年11月6日福建益科司法鉴定所作出“闽益科［2019］临鉴字第438号”司法鉴定意见书，被鉴定人林利兴的损伤1.右腕关节功能丧失大于25%的损伤属于十级伤残；2.右侧耻骨上、下支及坐骨粉碎性骨折呈畸形愈合的损伤属于十级伤残。林利兴花去鉴定费1000元。 在审理过程中，廖梅富申请对林利兴的伤残等级重新鉴定，福建历思司法鉴定所作出“闽历思鉴所［2020］临鉴字第100号”司法鉴定意见书，被鉴定人林利兴的损伤后的后遗症评定为十级伤残。 以上述事实，有林利兴提供的门诊病历、疾病证明书、出院小结、住院费用汇总清单、住院收费票据、福建增值税普通发票、电话录音、鉴定意见书、土埔村民委员会证明、闽（2018）上杭县不动产权第××号房产证及当事人在法庭上的陈述等证据为证，足以证实。 本案的争议焦点为：1.林利兴是否属于廖梅富雇请的雇员？2.林利兴属于农村居民还是城镇居民？ 本院认为，廖梅富承揽客家新天地小区房建模板安装工程后，雇佣林利兴等人装模板，雇佣林利兴之妻做小工。林利兴夫妻从廖梅富承建该工程起一直受廖梅富雇佣在涉案工地务工，双方虽未签订书面的劳务合同，但成立了事实上的雇佣关系。2019年7月24日下午，林利兴夫妇在装卸模板时，林利兴扔模板支撑过程中连人带模板支撑从二楼楼板掉落到一楼地面受伤，雇主廖梅富依法应当承担相应的民事赔偿责任。 廖梅富认为林利兴在事发当天下午系帮助其妻卸模板受伤，并非在廖梅富所雇佣事务过程中受伤。经查：廖梅富雇请林利兴之妻从事小工工作，工资固定即每天160元，林利兴之妻无需林利兴帮助完成劳务的必要。事发当天上午林利兴受廖梅富雇佣从事拆卸模板，下午仍继续从事拆卸模板的劳务，与廖梅富所雇佣劳务的范畴一致，且事发上午受廖梅富雇佣从事拆卸模板的除林利兴外还有其他师傅，廖梅富并未提供证据证明有安排林利兴在当天下午不要上工，故廖梅富的辩解，本院不予支持。 林利兴提供的土埔村民委员会证明、闽（2018）上杭县不动产权第××号房产证及双方当事人陈述，可以认定林利兴从2018年7月居住在临城镇鑫业花园Ｆ幢306号，林利兴近年来由廖梅富雇请在城区装模板，主要收入来源于城镇，且鑫业花园在南岗工业园区范围内，故认定林利兴为城镇居民。 对于因本事故致林利兴受伤所造成的各项经济损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、福建省人身损害赔偿有关费用标准等相关法律法规及规范性文件的规定，结合本案的实际情况，认定如下：1.医疗费19506.94元，根据医疗机构出具的正式票据予以认定；2.护理费13600元（85天×160元=13600元）；3.误工费，林利兴未提供证据证明其实际减少的收入，而林利兴从事建筑行业，按照2018年建筑行业平均劳动报酬计算至其定残日前一天为61394元/年÷365天×105天=17661.28元；4.住院伙食补助费2550元（85天×30元＝2550元）；5.营养费酌定为1500元；6.交通费，因林利兴在上杭县临城镇鑫业花园居住，其在上杭救治，根据其救治的地点、时间、鉴定地点，本院酌定为1000元；7.残疾赔偿金91240元（20年×10%×45620元／年＝91240元；8.精神损害抚慰金，林利兴因事故受伤致十级伤残，精神受到损害，根据其伤情，酌定4000元；9.鉴定费1000元。综上林利兴的经济损失为152058.23元。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。林利兴在从事雇佣活动中受伤，廖梅富作为林利兴的雇主，依法应承担赔偿责任。林利兴从事较为危险的建筑行业，且作为成年人，在作业过程中应尽注意义务，林利兴对事故的发生具有一定过错，应对自身的损失承担30%的责任。廖梅富承担70%的责任（152058.23元×70%=106440.76元），扣除垫付的医疗费19506.94元，廖梅富仍应赔偿林利兴经济损失86933.82元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、廖梅富应在本判决生效后十五日内赔偿林利兴医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计152058.23元的70%即106440.76元，扣除廖梅富垫付的医疗费19506.94元，廖梅富仍应赔偿林利兴经济损失86933.82元； 二、驳回林利兴的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3570元，由廖梅富负担2499元，林利兴负担1071元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  刘五连 审 判 员  刘世龙 审 判 员  吴小英 二〇二〇年七月六日 法官 助理  林建桥 代理书记员  刘 婷 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。