福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终372号 抗诉机关泉州市鲤城区人民检察院。 原审被告人郑惠新，女，1974年8月6日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年7月30日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。现在家候审。 辩护人杜侨生，福建志立律师事务所律师。 辩护人曾伟鹏。 泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控被告人郑惠新犯非法经营罪一案，于2020年1月16日作出（2020）闽0502刑初22号刑事判决。宣判后，泉州市鲤城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院检察长傅建飞、检察员吴美满出庭履行职务，原审被告人郑惠新及其辩护人杜侨生、曾伟鹏到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论作出决定。现已审理终结。 原审判决认定：2016年5月至2018年7月，被告人郑惠新受雇于刘伟杰（另案处理），在未取得药品经营许可证的情况下，在鲤城区新步路145号4楼仓库，按照其安排进行药品抛光处理、分装、封口、打印编码等工序，并通过快递等物流方式将牛頭牌通血丸、羚羊牌定喘化痰靈等分别销售给颜某、黄某等人，由刘伟杰收取货款共计人民币109980元。在此期间，被告人郑惠新共领取工资人民币81800元。 2018年7月30日，泉州市公安局鲤城分局民警在上述地点抓获被告人郑惠新，并现场查扣腰腿筋骨通、牛頭牌通血丸、羚羊牌定喘化痰靈等17种药品（货值均无法估价）以及封口机、灌装机、打码机、药品包装盒、胶囊、片剂等。 原判认定上述事实的证据有：证人颜某、黄某、林某、杨某、谢某、蔡某1、吴某、王某、蔡某2、顾某的证言、抓获经过、户籍证明、情况说明、工作说明、在逃人员登记表、拘留证、立案决定书、刑事判决书、疾病诊断证明、住院病案、入院记录、门诊病历、出院小结、关于相关药品价格查询说明、账本、物流单、账户交易明细、原泉州市食品药品监督管理局关于腰腿筋骨通等15种产品、关于ＮＵＭＯＴＩＺＩＮＥ药膏等2种产品是否按假药论处的认定意见、扣押清单、辨认笔录、搜查笔录、电子数据检查工作记录、微信聊天记录、微信转账记录、相关图片、手机取证报告光盘及被告人郑惠新的供述等。 原判认为，被告人郑惠新违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，伙同他人非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人郑惠新在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。被告人郑惠新归案后能如实供述自己的罪行且认罪认罚，予以从轻处罚。被告人郑惠新无前科劣迹，有一定的悔罪表现，对其适用缓刑，进行社区矫正，亦能达到刑罚的惩戒效果，故对被告人郑惠新适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人郑惠新犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万五千元。二、责令被告人郑惠新退出违法所得人民币81800元，予以没收，上缴国库。三、扣押在案的药品和作案工具，予以没收，由扣押机关依法处理。 抗诉机关提出,1.根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条的规定，被告人郑惠新犯非法经营罪，对其适用缓刑，应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。一审判决未对郑惠新宣告禁止令，属适用法律错误，导致量刑错误，应予以纠正。2.一审判决书主文第一页第三段第二行将泉州市鲤城区人民检察院提起公诉的日期2020年1月3日表述为“2019年1月3日”，系笔误，应予更正。综上，一审判决适用法律错误，导致量刑错误，抗诉机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，提出抗诉，请依法判处。 泉州市人民检察院关于支持抗诉的意见与抗诉机关的意见一致。 原审被告人郑惠新提出,其家庭经济因难，为了工作赚钱才犯下本案错误，其对一审判决和检察机关的抗诉均没有意见。其辩护人提出，对一审判决认定的罪名及事实均无异议，郑惠新在本案中是从犯，归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，请求二审法院在裁判时综合考虑上述情节。关于法律适用的问题，由二审法院依法判决。 经审理查明，原审判决认定原审被告人郑惠新犯非法经营罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 本案经本院审判委员会讨论认为，原审被告人郑惠新违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，伙同他人非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审定罪准确。郑惠新在共同犯罪中起次要作用，是从犯。郑惠新归案后能如实供述自己的罪行且认罪认罚。郑惠新无前科劣迹，有一定的悔罪表现，符合缓刑的适用条件，可以适用缓刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定,对郑惠新适用缓刑，应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。一审判决未对郑惠新宣告禁止令不当，予以纠正。一审判决书将泉州市鲤城区人民检察院提起公诉的日期2020年1月3日表述为“2019年1月3日”确属笔误，予以更正。抗诉机关的抗诉理由及泉州市人民检察院支持抗诉的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2020）闽0502刑初22号刑事判决第一项、第二项、第三项。 二、禁止原审被告人郑惠新在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。 本判决为终审判决。 审判长  洪完明 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇二〇年七月二十日 书记员  庄巧毅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。