河南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫行终865号上诉人（一审原告）李建玲，女，1967年7月14日出生，汉族，住郑州市中原区。委托代理人蔡锟，北京达晓律师事务所律师。委托代理人朱思睿，北京达晓律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）郑州市中原区人民政府，住所地郑州市桐柏路**。法定代表人李晓雷，区长。委托代理人张娜，郑州市中原区莲湖街道办事处工作人员。委托代理人曹湘琳，河南正润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）郑州中原常西湖新区管理委员会，住，住所地郑州市中原西路西三环向西800米路北/div>负责人符维，主任。委托代理人孙宇光，该单位工作人员。委托代理人曹湘琳，河南正润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）郑州市中原区莲湖街道办事处，住，住所地郑州市中原区中原西路与杏湾路向西800米路南/div>负责人侯慧芳，党工委书记。委托代理人张娜，郑州市中原区莲湖街道办事处工作人员。委托代理人许鹏，河南正润律师事务所律师。上诉人李建玲、郑州市中原区人民政府（以下简称中原区政府）因李建玲诉中原区政府、郑州中原常西湖新区管理委员会（以下简称新区管委会）、郑州市中原区莲湖街道办事处（以下简称莲湖办事处）行政强制拆除及赔偿一案，不服郑州铁路运输中级法院（2018）豫71行初996号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建玲一审诉讼请求：确认中原区政府、新区管委会、郑州市中原区西流湖街道办事处（以下简称西流湖办事处）强拆李建玲房屋的行为违法，并按照李建玲被强制拆除的房屋面积进行产权调换和回迁安置，并赔偿李建玲的各项经济损失。一审庭审时李建玲的赔偿请求变更为：房屋建设部分的金额45738550元，装修部分3826343.95元，房屋安装电梯赔偿数额1501740元，房屋出租损失2000000元，搬迁费用107043元，搬迁奖励费用20000元，过渡费2626121.6元；临时安置费2140860元；律师费用150000元；门前道路建设费用200000元。共计58310658.55元。郑州铁路运输中级法院一审查明：李建玲（曾用名宋建平）系中原区西流湖办事处常庄村村民，2011年9月29日，中原区政府为其颁发了郑中原集用（2011）第0306号集体土地使用证，该证显示面积为166.6㎡。2013年李建玲开始在涉案土地上建房。2014年7月，中原区政府成立指挥部开始实施常庄村拆迁改造工作。同年9月9日，指挥部发布了补偿安置方案。2017年8月涉案建筑被拆除。李建玲对拆除行为不服，诉至法院。郑州铁路运输中级法院一审认为：一、李建玲的起诉未超过法定的起诉期限。法律设定起诉期限制度的精神，在于充分保障并督促当事人及时行使诉讼权利，尊重长期存在的事实状态，维护社会秩序和公法秩序的稳定。本案被诉的拆除行为发生于2017年8月，该行为属事实行为，应适用当时有效的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款中2年起诉期限的规定。李建玲于2018年8月24日提起本案诉讼，未超过起诉期限。二、中原区政府为本案适格被告。被诉强拆行为发生于地方政府的城中村改造期间，目前城中村改造的推进实施只有地方政府的规范性文件作为依据。按照郑州市人民政府印发的《进一步规范城中村改造若干规定》和《郑州市城中村改造管理办法》的相关规定，中原区政府是辖区内城中村改造的主体，具体负责本辖区内的城中村改造工作，对城中村改造的拆迁补偿安置负总责。中原区政府辩称涉案建筑的拆除是拆迁公司误拆，该行为发生在城中村改造期间，拆迁公司的拆除行为应是在中原区政府委托下实施的，拆除的目的也是为了推进城中村改造，其产生的法律责任亦应由中原区政府承担。故中原区政府为本案的适格被告，新区管委会及西流湖办事处不是本案的适格被告。三、拆除李建玲涉案房屋的行为违法。对城市规划区内的集体土地进行城中村改造系地方政府为了推进城市化进程、改善人居环境的政策性行为，目前尚未出台相关的法律法规对其实施程序予以规范。强制拆除作为一项极为严厉的行政强制执行方式，其设定和授权只能由法律予以规定，根据现行法律法规的规定，即使是对国有土地上房屋的征收，也未授权地方政府有强制拆除公民合法建筑的权利。中原区政府在未对涉案建筑的安置补偿问题达成协议的前提下，将涉案建筑强制拆除，其强拆行为没有任何法律依据，故该强拆行为违法。李建玲请求确认中原区政府强拆行为违法的理由成立，予以支持。四、李建玲损失的赔偿。针对李建玲当庭提出的赔偿请求，因其之前要求产权调换或回迁安置，在开庭时其明确为货币赔偿及具体金额，该请求不属于新的诉讼请求，本院予以准许。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。第三十六条第四项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。第三十六条第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。1.关于涉案建筑物面积的确定。李建玲主张涉案建筑物已建设完毕，为地下1层地上6层（地（地下**268㎡，1层243.28㎡，2层270.67㎡，3至6层每层为268.72㎡），中原区政府、新区管委会、西流湖办事处主张为6层建筑，但其未提交相应证据证实涉案建筑物拆除时进行了测量，根据行政诉讼法举证责任的相关规定，一审法院认定涉案建筑为7层，面积共计为1857.63㎡。2.房屋的赔偿。考虑到该建筑系在其合法宅基地上建造，虽然涉案建筑面积超集体土地使用证，但李建玲在建设过程中也没有相关执法部门作出处理。结合补偿安置方案规定以合法有效宅基地使用证证载面积的3倍计算回迁安置面积，宅基地使用证范围内超建四层（四层及四层以上）的建筑物不予补偿，但在规定时间内签订协议并完成搬迁的按照相应的标准给予一次性拆工补助，其中砖混四层、五层（416+50）元/㎡，六层416元/㎡。对于涉案建筑物的赔偿面积及标准，若按补偿安置方式，李建玲亦可获得166.6㎡×3层的安置房，因一审法院在审理涉案集体土地上房屋价值的评估，评估公司均已不具备评估条件予以退件处理。按照赔偿不低于补偿的原则，结合涉案区域环境，一审法院酌定依据2019年11月郑州市房地产市场销售数据中中原区住宅销售均价12129元确定为三层以下（不含地下室）合法房屋赔偿标准，赔偿数额为12129元/㎡×166.6㎡×3层=6062074.2元。对于地下室、3层以上以及证外面积的赔偿标准，安置补偿方案对于框架结构没有明确规定仅是对于砖混结构的补偿标准进行了明确，而补偿安置方案制定的依据为郑政文（2009）127号文件《关于调整国家建设征收集体土地青苗费和地上附着物补偿标准的通知》规定框架结构的补偿标准为900元，因李建玲主张涉案建筑已建成，故一审法院酌定依据郑政文（2009）127号文件确定的900元/㎡作为赔偿标准，即900元×(1857.63㎡-166.6㎡×3层)=1222047元。共计7284121.2元。李建玲主张按照房地产市场评估价上浮30%赔偿没有事实依据，该请求不予支持。3、关于李建玲主张临时安置费、过渡费、搬迁费用以及搬迁奖励的赔偿问题。补偿安置方案规定，村（居）民以户为单位，对其搬迁补助及由于搬迁造成固定设备的拆装、房屋装修装饰等费用，按每户5000元的标准一次性包干发放。第一阶段搬迁的，按每个合法有效宅基地使用或无证宅基手续，每户给予一次性奖励20000元；过渡费按照拆迁补偿安置协议确定的回迁安置面积以8元/月/㎡的标准发放。李建玲按照补偿安置方案应当获得的搬迁费、过渡费可以视为《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定的“直接损失”。本案中,李建玲同时主张了临时安置费及过渡费,鉴于二者均是对于临时安置的补偿或赔偿，不能重复主张赔偿。故李建玲主张临时安置赔偿不予支持。涉案建筑物于2017年8月被违法拆除，结合涉案建筑物的实际情况并参考安置补偿方案关于过渡费标准的规定，一审法院酌定中原区政府赔偿过渡费损失500㎡×8元/月=4000元/月（自2017年8月起至实际支付赔偿金之日止）、搬迁费用5000元、搬迁奖励20000元。4、关于李建玲主张装修、电梯、房租损失以及修路的赔偿问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”因李建玲提交的相关证据仅有合同以及收据，并没有其他证据所佐证，故其上述赔偿请求没有事实依据，不予支持。5、关于李建玲主张律师费的赔偿问题。该项费用系李建玲为实现自身合法权益、寻求适当的法律服务所支付的费用，不属于直接损失，依法不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。故该项主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条第一款、第三十六条第四、八项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决确认中原区政府2017年8月拆除李建玲涉案建筑物的行为违法；中原区政府于一审判决生效之日起三十日内赔偿李建玲涉案建筑物损失7284121.2元、其他损失25000元，共计7309121.2元，赔偿李建玲过渡费4000元/月（自涉案建筑物被拆除之日起即2017年8月至实际支付赔偿金之日止）；驳回李建玲的其他赔偿请求。上诉人李建玲不服一审判决，向本院上诉称：1.一审判决仅以涉案集体土地使用权证面积的三倍为合法房屋的赔偿面积,属于认定事实不清,适用法律错误。涉案房屋所在地在李建玲获得补偿安置前已纳入城市规划区,应当按照国有土地上房屋征收的标准赔偿房屋损失,根据涉案房屋房地产市场评估价报告并结合周围地价,给予李建玲45738550元赔偿。2.一审判决未支持李建玲的装修、电梯、房租损失及修路的赔偿,属于认定事实不清,适用法律错误。李建玲提交了充分的证据证明因强拆行为导致其受到了装修、电梯、房租、修路及聘请律师等方面的实际损失，共计10052683.95元。具体为：房屋装修部分的赔偿金额为3826343.95元；房屋安装电梯及相关家用电器部分的赔偿数额为1988340元；房屋出租损失的赔偿数额为3800000元；门前道路建设的赔偿数额为288000元；律师费损失为150,000元。3.一审判决对临时安置费、过渡费及搬迁费用的金额认定不清,适用法律错误。李建玲提交了充分的证据证明其应当获得相应的临时安置费、过渡费、搬迁费用及搬迁奖励,截止2019年12月31日，共计4894024.6元。其中,临时安置费、过渡费在二审期间仍应当继续计算。具体为：临时安置费截止2019年12月31日为2140860元；过渡费截止2019年12月31日为2,626121.6元；搬迁费为107043元；搬迁奖励费为20000元。4.李建玲在房屋周边栽种的60棵枣树及6棵桂花树应予赔偿,赔偿金额为153600元。被强拆房屋周边栽种有60棵枣树和6棵桂花树,且果树树龄至少已有7年,桂花树树龄20年以上。对枣树的赔偿,参照《郑州市人民政府关于调整国家建设征收集体土地青苗费和地上附着物补偿标准的通知》(郑政文[2014]142号)中的补偿标准,每棵的补偿价格应为760元,共计45600元。对桂花树的赔偿,李建玲购买桂花树时的花费为每棵18000元,6棵共计108000元。请求依法对一审判决第二项进行改判,改判中原区政府、新区管委会、西流湖办事处赔偿李建玲损失共计60838858.55元,并对其中按月计算的部分增加计算至实际支付赔偿金之日。上诉人中原区政府不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审判决认定事实错误。1.涉案建筑是6层框架结构,位于常庄村,2014年常庄村进行城中村改造,中原区常庄村拆迁安置工作指挥部(下简称指挥部)公布了《中原区常庄村棚户区(城中村)改造拆迁补偿安置方案》(下简称《补偿安置方案》),李建玲提出过高要求不与指挥部签订协议,该六层框架一直没有拆除。2017年8月28日晚七点,在集中拆除常庄村富林花园小产权房时,因涉案六层框架与富林花园相邻,无门、无窗、也无任何围墙,负责拆除房屋的施工单位以为其也在拆除范围内,误将该六层框架拆除,指挥部后来才得知此事。涉案六层框架是被施工单位误拆的,中原区在一审时提交了情况说明,一审法院对该份情况说明予以采信,中原区政府没有委托施工单位拆除涉案建筑物,也没有强制拆除涉案建筑物,一审认定事实错误。2.一审判决认定涉案建筑物为地下1层,地,地上**错误据《行政诉讼法》第三十六条的规定,对于李建玲是否建有地下室,其应提供建设有地下室的相关证据材料。从李建玲提供的照片等证据看，涉案建筑物没有地下1层,一审法院在没有任何证据的情况下认定涉案建筑物有地下1层错误。3.郑中原集用(2011)第0306号集体土地使用证显示,涉案宅基地面积为166.6m2,李建玲即使建住宅也只能在宅基地证范围内进行建设,若宅基地使用面积全部盖满,其单层面积也只能是166.6m2。一审法院在没有任何证据的情况下认定李建玲地下1层建筑面积268.8m2,1层243.28m2,2层270.67m2,3层至6层每层268.72m2,总建筑面积为1857.63m2系事实认定错误,建筑物的投影面积远大于证载面积,且所认定的2层面积大于1层和地下1层面积,呈倒三角形盖房与日常生活经验法则不符。（二）一审判决中原区政府赔偿李建玲合法房屋6062074.2元没有事实根据。1.《补偿安置方案》规定,对村(居)民合法有效宅基地上的房屋补偿可以选择产权调换,也可以选择货币补偿；对超出宅基地面积的建筑物及超出三层的建筑物，在规定时间内签订协议并完成搬迁的,按照郑政文(2009)127号文扣除未完工部分金额进行拆工补助。涉案建筑物为六层框架结构,是在建工程,属于不能住人的构筑物,不能按照《补偿安置方案》规定的房屋进行补偿。即使按照宅基地证载面积进行货币补偿,也应该按照《补偿安置方案》的补偿标准即每平方米3500元进行补偿。若该在建工程存在超出宅基地范围的情况,对于超出宅基地部分的建筑物及四层以上建筑物(包括四层)应该按照《补偿安置方案》规定不予补偿。如果按时搬迁的,可以按郑政文(2009）127号文的标准扣除未完工部分金额,给予拆工费补偿。2.涉案建筑物系农村集体宅基地上的自建房,其房屋价值与国有土地上房屋从建造成本到使用价值都有很大差别,农村集体土地上的房屋不能上市交易,没有交换价值,且案涉构筑物尚未完工,未投入完全成本,也不具备使用功能。因此,不能按照周边国有土地上房屋价值确定本案所涉未完工的在建工程的价值。一审法院以国有土地上房屋价值标准对于三层以下的构筑物按每平方米12129元计算赔偿金额没有事实根据和法律依据。实际上常庄村建成的安置房上市交易价值为每平方米6000元左右，也达不到每平方米12129元。（三）如上所述,一审法院认定李建玲有地下1层和地上构筑物有超出宅基地的面积没有事实根据。李建玲没有在规定时间内签订协议,根据《补偿安置方案》的规定,其超建四层(四层及四层以上)建筑物和超出宅基地的面积不应予以补偿。一审判决中原区政府以900元/m2的标准赔偿李建玲1222047元没有事实根据和法律依据。（四）一审判决中原区政府赔偿李建玲搬迁奖励费、搬迁费、过渡费没有事实根据和法律依据。1.搬迁奖励费是对按时搬迁村民的奖励,李建玲没有与指挥部签订补偿安置协议,也没有在规定时间内搬迁,不应享有搬迁奖励。2.搬迁费是对村民搬迁的补偿,涉案建筑是框架结构,不具备居住条件,无人居住也不需要搬迁,不会产生搬迁损失。3.过渡费是对选择产权调换的村民的补偿,李建玲要求的是货币赔偿而不是房屋安置,不应享有过渡费。请求撤销一审判决,改判对于超出补偿标准的诉讼请求或发回重审。被上诉人新区管委会答辩称：1.新区管委会是中原区政府的派出机构，不具有独立的行政主体资格，不是本案适格被告。2.新区管委会没有拆除李建玲房屋，不存在违反法定程序的情形。办案不存在对李建玲财产查封、扣押、限制人身自由等行政强制执行措施，新区管委会也从未拆除过李建玲的房屋，一审判决中本院认为部分已认可系拆迁公司拆除，各方均认可，法院采信的中原区政府情况说明中也描述了系拆除公司误拆，李建玲起诉新区管委会没有事实根据和法律依据。3.本案已提交的证据均证明本案不存在已经建成的房屋，一审认定李建玲的房屋已经建设完毕没有事实根据。涉案构筑物只是一个框架，没有墙体、门窗、管线、水电和任何室内、室外设施，也不存在电梯等设施设备，不具有房屋的属性和使用功能，不属于该村方案中规定的村民合法有效宅基地上的房屋，不能按合法有效宅基地上房屋进行补偿，更不具有和国有土地上证件齐全、具有上市交易价值的商品房相比拟的可能性，且涉案土地为宅基地，不能适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。李建玲诉称其建房目的是商业租赁，充分说明其房屋即使建成也不是住宅用途，李建玲实际不居住在此。该构筑物无法居住，不存在赔偿商业租赁租金和其他各项损失的事实根据，依法应驳回诉求。一审认定事实错误，房屋面积来源和赔偿价格均来源于法院不予采信的证据，裁判无事实基础。4.常庄村进行的是城中村改造，不是对集体土地或房屋进行的征收行为，李建玲主张按国有土地上房屋进行赔偿无事实根据和法律依据。5.李建玲的其他赔偿诉求依法应予驳回。6.从李建玲清楚地知道其构筑物被拆除的时间到其起诉已经超过6个月的起诉期限，一审适用已经废止的司法解释，属适用法律错误。综上，请求依法驳回李建玲的起诉或诉讼请求。被上诉人莲湖办事处答辩称：1.李建玲原审起诉的被告是西流湖办事处，而西流湖办事处已分割为莲湖办事处和西流湖办事处，常庄村现属于莲湖办事处管辖范围，二审是由莲湖办事处应诉。2.莲湖办事处不是适格被告，没有实施拆除行为，李建玲房屋的拆除及补偿不是莲湖办事处的职责，莲湖办事处既不是责任主体也不是行为主体，李建玲主张莲湖办事处的赔偿责任没有依据。3.李建玲要求的赔偿标准没有法律依据。案涉建筑仅是建筑框架，其本身不具备作为房屋使用的功能和条件，在此情况下不存在粉刷、装饰、装修等，其不符合物权法对房屋的定性，因此李建玲要求按照周边同等价位商品房的标准进行赔偿没有依据。案涉建筑建设在集体土地上，不存在征收行为，李建玲持有的也是集体土地使用证。4.李建玲主张的电梯、房租等损失不存在。5.律师费是诉讼中的必要支出，不是李建玲的损失，若没有合同约定，律师费不在损失范围内。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明，原郑州市中原区西流湖街道办事处于2018年11月16日划分为郑州市中原区莲湖街道办事处和郑州市中原区西流湖街道办事处，李建玲所在的常庄村现属于莲湖办事处管辖。本院认为：（一）关于涉案建筑物是否完工的事实不清。李建玲主张涉案建筑物已建设完毕，但李建玲提供施工过程的七十余张照片均显示为楼面浇筑、立柱预制，六层框架没有砌体、二次结构分割、内外墙粉刷装饰、水电、门窗安装的照片，按照李建玲为施工建筑物及时拍照保留证据的习惯，如果涉案建筑物竣工，没有拍摄砌体、二次结构分割、内外墙粉刷装饰、水电、门窗安装的照片不符合常理。而中原区政府拍摄的照片上显示的时间直至2016年12月16日，案涉建筑物被拆除前仍处于六层楼板立柱框架，无砌体、无二次结构分割、无内外粉刷装饰的未完工状态。（二）关于案涉建筑物的层高及面积事实不清。李建玲主张案涉建筑物地下室1层、地、地上**（地下**268㎡，1层243.28㎡，2层270.67㎡，3至6层每层为268.72㎡），中原区政府主张为6层构筑物、每层面积为166.6m2，从双方提交的不同角度拍摄的涉案未完工的楼层框架照片分析，中原区政府提交的照片显示为六层，但一层的背后有一黑色的围墙阴影，而李建玲提交的照片一层也有砖砌的围墙，均不能清楚显示案涉建筑物是否建有地下室以及建筑物面积的大小，也不宜仅凭没有经过批准、备案的建筑物设计图认定案涉建筑物的面积。综上，原审判决认定基本事实不清楚，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(三)项之规定,裁定如下:一、撤销郑州铁路运输中级法院（2018）豫71行初996号行政判决；二、本案发回郑州铁路运输中级法院重新审理。审判长  原永杰审判员  万宗杰审判员  秦娜娜二〇二〇年七月二十七日书记员  谢梦琪