广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终1070号上诉人（原审被告）：温海辉，男，1975年1月9日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区*****************。委托诉讼代理人：叶鹏程，广东韶大律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾靖琪，广东韶大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲江区随意居装饰设计中心。住所地：广东省韶关市曲江区****************4-6号门店。经营者：余浩。委托诉讼代理人：江美熔，广东韶正律师事务所律师。上诉人温海辉因与被上诉人曲江区随意居装饰设计中心（以下简称随意居中心）装饰装修合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人温海辉的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回随意居中心的诉讼请求；2、本案诉讼费用由随意居中心承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律严重错误，依法应当撤销原判，驳回随意居中心的诉讼请求。首先，一审判决依据《中华人民共和国合同法》第七十七条及第四十五条，认定涉案的《生态家住宅装饰装修工程施工合同》及其附件《装饰预算书》已生效，是认定事实及适用法律严重错误。按照《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，是明确“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，但在本案中，温海辉与随意居中心双方在签订涉案施工合同后，因温海辉资金安排需要，与随意居中心协商以温海辉支付首期工程款作为合同生效条件，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，也不存在损害随意居中心的利益或者增加温海辉的利益问题。随意居中心在温海辉在未支付首期工程款的情况下，可以不履行合同，也就不存在任何的损失，而随意居中心选择施工，也就意味着随意居中心对自己的利益予以放弃，不存在温海辉不正当阻止条件成就的问题。所以在此时，双方就已达成合意并以实际行为开始履行新的合同内容，而并非履行双方所签订的、未生效的施工合同。然而，一审判决仅仅立于随意居中心的角度，错误地适用《中华人民共和国合同法》第七十七条及第四十五条之规定认定涉案施工合同生效，并以此施工合同为基础认定合同总价及相关违约金的计算等，是认定事实和适用法律严重错误，依法应撤销原判，驳回随意居中心的诉讼请求。其次，如上所述，双方所签订的《生态家住宅装饰装修工程施工合同》及其附件《装饰预算书》并未生效，双方在一方通知施工及另一方进场施工时就已达成合意并以实际行为开始履行新的合同内容，正如随意居中心自己所陈述的“推拉门”项目，既未包含在施工合同的附件“预算书”中，也未有经温海辉确认的《工程项目变更确认表》，这更加证明了温海辉与随意居中心双方根本不是按照《生态家住宅装饰装修工程施工合同》及其附件《装饰预算书》来履行。实际上，温海辉与随意居中心双方既以实际行为履行新的合同内容，依法就应在随意居中心完成施工后通知温海辉进行验收，并且与温海辉就工程项目及价款进行结算，从而确定应支付的工程总价款。但一审判决不仅认定施工合同生效，还依据此实际并未生效的合同来确定工程总价就是16万元，是完全错误的。甚至，温海辉于2020年3月2日的问话中就明确向法院提出对工程总价进行鉴定的申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，在当事人不提出申请或提出申请不预交鉴定费用的情况下，才视为放弃申请。而本案中温海辉的鉴定申请已经由司法人员进行如实记载，温海辉也巳明确可预交鉴定费用，所以一审法院依法就应对温海辉提出的对工程总价进行鉴定的申请进行受理，并根据鉴定结果依法作出判决，而不是错误地适用法律并认定错误的事实而作出判决。温海辉从未认可随意居中心所说的温海辉于2019年6月就开始使用房屋的说法。温海辉已经明确，由于与随意居中心双方达成协议以租金抵工程款的支付方式，故才在随意居中心的催促下且并未结算工程总价款的情况下于2019年12月份先支付给随意居中心三个月的租金1万元抵工程款。若温海辉于6月份就出租房屋，根本不可能仅有三个月的租金支付给随意居中心。在庭审及问话笔录中，温海辉从未认可过随意居中心所说的于2019年6月就使用房屋的说法。正是因为温海辉与随意居中心双方已经达成协议以房屋租金来抵工程款的支付方式，那么随意居中心就应与温海辉对工程进行验收并对工程项目及总价尽快进行结算并予以履行，而非以一份未生效的施工合同在支付条件并未成就的情况下要求温海辉支付所谓的工程款16万元，一审判决认定事实严重错误，依法应撤销原判，驳回随意居中心的诉讼请求。一审判决没有有效证据的情况下就要求温海辉支付16万元工程款，是非常荒谬的。随意居中心在工程完工后，并没有制作工程结算书，对涉案工程的工程款还有多少没有支付并不明确，因为合同没有生效，本案应当按照事实合同关系，更何况双方的合同约定的工程款只是预算款，双方明确约定实际工程款实际结算为准，而本案随意居中心并没有提供任何的结算依据。因此依法就应当驳回随意居中心的诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应撤销原判，驳回随意居中心的诉讼请求。被上诉人随意居中心辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。双方于2019年3月12日签订的《生态家住宅装饰装修工程施工合同》及附件《装饰预算书》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。首先，合同签订后，虽然温海辉未在签订合同当日支付首期工程款，但温海辉2019年3月13日微信通知随意居中心于3月27日开工，随意居中心也依合同的约定及温海辉的微信通知进场施工，此时，双方己经以自己的实际行为开始履行合同的权利及义务，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，可视为双方对合同的生效条款进行了变更。其次，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，不支付首期工程款对温海辉有利，温海辉明知合同需要支付首期工程款后才生效，但其在通知随意居中心进场施工时，仍不支付首期工程款给随意居中心，存在不正当地阻止合同生效的行为，应当视为合同生效条件已成就，合同已经生效。二、随意居中心要求按合同约定160000元结算工程款，有事实和法律依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人己经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。”的规定，以及《生态家住宅装饰装修工程施工合同》第11.5条的约定，温海辉施工于2019年6月1日竣工。随意居中心与温海辉签订的合同及预算书对工程的具体项目、价格、支付时间等均有明确的约定，并固定工程总造价为160000元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”及第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”的规定，本案应按双方合同中约定的价款结算，温海辉称工程未验收结算、无法确认工程款，不应得到支持。随意居中心要求按合同约定160000元结算工程款，有事实和法律依据。三、温海辉的行为构成违约，应按月利率2%计付利息给随意居中心。根据《生态家住宅装饰装修工程施工合同》第11.5条的约定：甲方（温海辉）在工程完毕尚未验收情况下提前使用的，视为甲方违约，视为甲方确认工程已如期完工并验收合格，甲方应按约定时间进行结算，未按期结算的，交纳自本合同约定完工之日起按工程总造价1‰/天计算的滞纳金。温海辉2019年6月1日起开始使用涉案房屋，视工程已经完工并验收合格，温海辉即应结算并支付工程款给随意居中心，温海辉未履行也未支付工程款，温海辉的行为构成了违约。关于违约金的计算标准，合同中约定按每日1‰计算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，欠付工程款可以约定利息的计算标准，一审法院参照法律关于民间借贷的利息最高为月利率2%的规定，调整为按月利率2%计算，符合事实和法律规定。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。温海辉的上诉请求毫无事实理由和法律依据，请求驳回温海辉的全部上诉请求，维持原判。随意居中心向一审法院起诉请求：1、判令温海辉支付装修款160000元及违约金32960元（暂以160000元为基数，从2019年6月1日起按每日1‰计至2019年12月23日；之后以160000元为基数，从2019年12月23日按每日1‰计至所有款项付清之日止）。2、本案诉讼费由温海辉负担。一审法院认定事实，随意居中心的证据:证据一《生态家住宅装饰装修工程施工合同》；证据二装修预算书（1103房）；证据三装修预算书（1105房）；证据四余浩与温海辉的微信聊天记录；证据五涉案房屋大门照片；证据六张惠琳出具的随意居中心代购推拉门的收据；证据七曲江区帝门世家建材销售部一店（经营者张惠琳）的营业执照、张惠琳的身份证复印件及其出具的证明。温海辉质证：1、证据一、二、三、四、五的真实性无异议，关联性有异议；证据一合同未生效，证据四微信聊天记录是双方签订合同的第二天温海辉所提出，但是在此之后温海辉亦向随意居中心表示无需再对房屋进行装修，故涉案合同未生效，双方也未按该未生效合同履行；涉案两套房屋由始自终都没有经过温海辉验收，也没有与温海辉完成交付；在随意居中心的催促下，且双方当时就约定好以温海辉收到的租金来支付的前提下，温海辉无奈才先行支付了10000元。2、证据六、七三性均有异议，双方皆没有按照未生效的合同履行，在未经过温海辉验收也未与温海辉进行结算的情况下，装修材料的供应商皆由随意居中心自行寻找及提供的情况下，全由随意居中心自己陈述某个项目包含在装修款内或不包含在装修款内，是完全没有道理可言的。张惠琳仅是某建材销售商的经营者，其所提供的证明也证实了安装是有工人的，并非其本人安装，而所谓的维护也非其本人到场进行维护，其如何能证明涉案房屋是否已实际入住。一审法院认定：温海辉对证据一、二、三、四、五的真实性无异议，该院予以采纳，关联性在本院认为部分再予以论述。温海辉对证据六、七的三性均有异议，不同意已支付的10000元是购买推拉门的款项，不认可购买推拉的事实，因此，这两份证据只能证明随意居中心购买了推拉门并安装在温海辉的房屋里，但无法证明得到温海辉的同意。温海辉的证据：微信转账截图。随意居中心质证：真实性无异议，但该10000元是合同之外的项目，即随意居中心代温海辉购买阳台推拉门的款。该院认定：随意居中心对证据真实性无异议，确认收到10000元，因此，对该证据，该院予以采纳。根据双方的诉辩及证据，该院经审理查明，双方是朋友关系，此前随意居中心曾为温海辉装修过房屋，2019年3月12日，双方经协商一致，签订《生态家住宅装饰装修工程施工合同》（温海辉为甲方，随意居中心为乙方），以及两份《装饰预算书》附件，合同约定由随意居中心为温海辉装饰装修位于韶关市曲江区状元府邸小区**********和1105房，合同总造价160000元，工程期限90天。合同对双方的权利义务均进行了约定，预算书对具体施工项目的材料款及人工费均进行了约定，其中与涉案争议有关联的部分：合同6.1条约定：甲方变更增加项目时，需填写《工程项目变更确认表》交乙方备档，乙方不接受任何非书面形式的工程增改项目。第9.4条约定：合同签定当日温海辉应付款60%。第14.3条约定：“本合同在甲、乙双方共同签署且甲方按本合同第9.4款约定足额向乙方支付首期工程款后方为生效。”第11.2条约定：“甲方未按合同约定时间付款的（含阶段验收付款），每逾期一天甲方向乙方支付施工部分造价的1‰作为违约金，且工期相应顺延。”第11.5条约定：“甲方如在工程尚未完毕、或虽完毕尚未验收、或虽已验收但未付清工程余款的情况下，即提前使用或擅自动用工程成品或擅自搬迁入住的，视为甲方违约。如出现上述情况，则视甲方确认本装饰工程项目已如期完工并验收合格，甲方应按本合同约定时间进行工程结算，未按期结算的，甲方应向乙方交纳自本合同约定完工之日起按本装饰工程合同总造价1‰/天计算的滞纳金，直至本工程余款付清为止。”2019年3月13日，温海辉发微信“这个月27号开工，11点半”给随意居中心，随意居中心依约进场施工，工程完工后，双方未进行验收及结算，随意居中心认为房屋已经装修完毕，将钥匙交给温海辉，温海辉从2019年6月起安排自己经营的广东仙塘茶业公司员工居住。随意居中心从2019年6月起向温海辉催收工程款，温海辉均以暂时没钱为由拒付，只于2019年12月18日支付了10000元。随意居中心追收未果，遂诉至一审法院。一审法院认为，双方于2019年3月12日签订的《生态家住宅装饰装修工程施工合同》及附件《装饰预算书》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应依合同的约定履行自己的义务。根据双方诉辩及庭审意见，本案争议焦点：一、合同是否生效。二、工程款的计算。三、温海辉已付10000元的性质。四、违约金的计算。关于焦点一，随意居中心主张双方已经实际按合同的约定履行，合同已经生效。温海辉主张根据合同第14.3条的约定，合同在温海辉支付了首期工程款后才生效，而温海辉一直没有支付首期工程款，所以合同未生效。该院认为，首先，合同签订后，虽然温海辉未在签订合同当日支付首期工程款，但温海辉2019年3月13日微信通知随意居中心于3月27日开工，随意居中心也依合同的约定及温海辉的微信通知进场施工，此时，双方已经以自己的实际行为开始履行合同的权利及义务，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，可视为双方对合同的生效条款进行了变更。其次，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，不支付首期工程款对温海辉有利，温海辉明知合同需要支付首期工程款后才生效，但其在通知随意居中心进场施工时，仍不支付首期工程款给随意居中心，存在不正当地阻止合同生效的行为，应当视为合同生效条件已成就，合同已经生效。关于焦点二，根据温海辉的陈述，温海辉对随意居中心已经进场施工、施工完毕后将钥匙交回、房屋已于2019年6月份开始给员工居住的事实是没有异议的，因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，以及《生态家住宅装饰装修工程施工合同》第11.5条的约定，温海辉已经于2019年6月1日开始使用涉案房屋，视为工程已于2019年6月1日竣工。双方签订的合同及预算书对工程的具体项目、价格、支付时间等均有明确的约定，并固定工程总造价为160000元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”及第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”的规定，本案应按双方合同中约定的价款结算，温海辉主张工程未验收结算、无法确认工程款，该院不予采纳；随意居中心要求按合同约定的160000元结算工程款，该院予以支持。关于焦点三，温海辉于2019年12月18日支付的10000元的性质，随意居中心主张是支付涉案工程外代温海辉购买的阳台推拉门。经核实，预算书中的具体项目未包含阳台推拉门，即该推拉门不在涉案工程范围内，根据合同第6.1条的约定，增加工程项目的应当填写《工程项目变更确认表》，随意居中心并未提供该表，也未提供其他足以证实双方有增加工程量的合意的证据，无法证明阳台推拉门是温海辉要求或经温海辉同意的情况下代为购买的，而温海辉也不承认有购买推拉门的事情，因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，随意居中心的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果，对随意居中心该项主张，该院不予采纳；随意居中心可另循合法途径解决阳台推拉门的争议。根据随意居中心提供的微信记录显示，该款是在随意居中心催收工程款的情况下支付，温海辉庭审中亦坚持该款支付的是本案工程款，因此，本案工程款应当扣减10000元。关于焦点四，首先，关于温海辉是否存在违约行为，根据《生态家住宅装饰装修工程施工合同》第11.5条的约定：甲方（温海辉）在工程完毕尚未验收情况下提前使用的，视为甲方违约，视甲方确认工程已如期完工并验收合格，甲方应按约定时间进行结算，未按期结算的，交纳自本合同约定完工之日起按工程总造价1‰/天计算的滞纳金。温海辉2019年6月1日起开始使用涉案房屋，视工程已经完工并验收合格，温海辉即应结算并支付工程款给随意居中心，温海辉未履行也未支付工程款，温海辉的行为构成违约。温海辉主张双方已经口头达成协议，以租金代付工程款，因为温海辉未提供证据证实该主张，而随意居中心也不认可有该口头协议，因此，对温海辉该主张，该院不予采纳。其次，关于违约金的计算，合同约定工程期限90天，2019年3月27日开工，即合同约定完工时间为2019年6月26日，因此，根据合同第11.5条的约定，滞纳金应当从2019年6月26日起计算。关于违约金的计算标准，合同中约定按每日1‰计算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，欠付工程款可以约定利息的计算标准，但该标准应当以不违反法律规定为前提，温海辉逾期支付工程款，在随意居中心未提供证据证明具体损失的情况下，随意居中心因此导致的损失应当为该应收工程款的利息损失，参照法律关于民间借贷的利息最高为月利率2%的规定，随意居中心要求按每日1‰（即月利率3%）计算，明显过高，该院调整为按月利率2%计算。本案温海辉应从2019年6月26日起以欠付工程款160000元为本金，按月利率2%计付利息给随意居中心，温海辉2019年12月18日支付了10000元，此时产生利息为160000×2%÷30×172=18347元，后期利息以150000元为本金计算。一审法院经审理后作出判决：一、温海辉应于判决生效之日起七日内支付工程款150000元及利息（暂计至2019年12月18日为18347元，后息以150000元为本金从2019年12月19日起按月利率2%计至付清之日止）给随意居中心；二、驳回随意居中心的其他诉讼请求。本案受理费2080元，由随意居中心负担265元，温海辉负担1815元。一审查明事实清楚，本院予以确认。此外，本院补充查明，随意居中心于一审提供了如下材料：1、曲江区帝门世家建材销售部一店的《个体工商户营业执照》，显示经营者姓名为张慧琳，组成形式个人经营，经营范围批发、零售建材；2、张慧琳出具的《证明》，内容为：状元府1栋2单元1103房、状元府1栋2单元1105房，两套房阳台推拉门材料、安装人工由本店提供服务，材料款、安装款项由曲江随意装饰公司余浩已支付（2019年4月16号）。因6月3号去1105房维修推拉门锁扣一次，当时此两套房已经入住；3、2019年4月16日的《收据》，显示收到余浩代付状元府1栋2单元1103房、状元府1栋2单元1105房，两套房阳台推拉门款10000元。该《收据》上显示的经手人为张慧琳。随意居中心拟用1、2、3材料证明至迟2019年6月1日，随意居中心已将状元府1栋2单元1103房、状元府1栋2单元1105房交付给温海辉使用；温海辉质证后认为：张慧琳仅建材店的经营者，其提供的《证明》也证实了安装是有工人的，并非其本人安装，而维护也非其本人到场进行维护，其不能证明涉案房屋是否入住，而且，到1105房维护，但证明两套房屋都已入住，毫无依据及毫无逻辑可言；随意居中心对温海辉的质证意见予以回应：张慧琳是帝门世家的经营者，其工人到1105房维护推拉门，全程由张慧琳指导，整个过程张慧琳是非常清楚的，而且，1103房与1105房就是两隔壁，在1105房可以看到1103房，当时已有人入住，也听到有声音，所以张慧琳出具了《证明》；2020年2月20日一审庭审中，温海辉的委托诉讼代理人承认温海辉于2019年8月底将涉案房屋出租；2020年3月2日一审法院对温海辉调查询问笔录显示：审：你是否认定这个工程款？答：不认可，我要申请鉴定。审：你律师当时说不申请鉴定的，有无提交申请书？答：我现在申请鉴定，稍后我让律师提交过来。审：如果你申请鉴定，需要你先支付鉴定费，待鉴定结果出来后由法院依法判决鉴定费由谁负担。答：可以。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对温海辉的上诉意见，本院归纳本案争议焦点并论述如下：一、一审判决认定《生态家住宅装饰装修工程施工合同》及其附件《装饰预算书》已生效，是否认定事实及适用法律错误。温海辉主张根据《生态家住宅装饰装修工程施工合同》第14.3条的约定，该合同在温海辉足额向随意居中心支付了首期工程款后才生效，而温海辉一直没有支付首期工程款，所以该合同未生效。本院认为，首先，双方签订《生态家住宅装饰装修工程施工合同》后，虽然温海辉至今未足额向随意居中心支付首期工程款，但温海辉予2019年3月13日微信通知随意居中心于3月27日开工，随意居中心也依合同的约定及温海辉的微信通知进场施工，此时，双方已经以自己的实际行为开始履行合同的权利及义务，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，可视为双方对合同的生效条款进行了变更；其次，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，不足额支付首期工程款对温海辉有利，温海辉明知合同需要足额支付首期工程款后才生效，但其在通知随意居中心进场施工时，仍不支付首期工程款给随意居中心，存在不正当地阻止合同生效的行为，应当视为合同生效条件已成就，合同已经生效。故一审判决认定《生态家住宅装饰装修工程施工合同》及其附件《装饰预算书》已生效，认定事实及适用法律不存在错误。。二、一审判决认定温海辉于2019年6月1日使用涉案房屋是否错误。随意居中心主张温海辉于2019年6月1日使用涉案房屋，于一审提供的曲江区帝门世家建材销售部一店的《个体工商户营业执照》显示该店经营者为张慧琳，组成形式个人经营，经营范围为批发、零售建材；随意居中心提供的2019年4月16日的《收据》显示张慧琳于该日收到余浩代付状元府1栋2单元1103房、状元府1栋2单元1105房，两套房阳台推拉门款10000元；随意居中心提供的张慧琳出具的内容为“状元府1栋2单元1103房、状元府1栋2单元1105房，两套房阳台推拉门材料、安装人工由本店提供服务，材料款、安装款项由曲江随意装饰公司余浩已支付（2019年4月16号）。因6月3号去1105房维修推拉门锁扣一次，当时此两套房已经入住”的《证明》显示2019年6月3日张慧琳去维修1105房推拉门锁扣时该房与1103房两套房已经入住。上述证据材料紧密相连，互为佐证，形成证据链，直接证明涉案两套房屋于2019年6月3号已经入住，虽然与2019年6月1日相差了2天，但考虑到温海辉质证提出推拉门的安装及维护均是由张慧琳聘请的工人完成，张慧琳没有到现场参加，张慧琳不能证明涉案房屋何时入住的意见，结合随意居中心提出“张慧琳是帝门世家的经营者，其工人到1105房维护推拉门，全程由张慧琳指导，整个过程张慧琳是非常清楚的，而且，1103房与1105房就是两隔壁，在1105房可以看到1103房，当时已有人入住，也听到有声音，所以张慧琳出具了《证明》”的回应意见和温海辉不能提供任何证据反驳张慧琳证明的内容及张慧琳2019年6月3号当天见到涉案两套房屋已入住并不代表一定是2019年6月3号当天入住，之前入住具有高度盖然性的情况，本院采信温海辉于2019年6月1日使用涉案两套房屋。一审判决认定温海辉对涉案两套房屋于2019年6月1日交付使用没有异议虽缺乏事实依据，但认定温海辉于2019年6月1日使用涉案两套房屋没有错误，本院予以支持。三、一审法院未委托鉴定机构进行鉴定是否错误。2020年3月2日一审法院对温海辉调查询问笔录显示：审：你是否认定这个工程款？答：不认可，我要申请鉴定。审：你律师当时说不申请鉴定的，有无提交申请书？答：我现在申请鉴定，稍后我让律师提交过来。审：如果你申请鉴定，需要你先支付鉴定费，待鉴定结果出来后由法院依法判决鉴定费由谁负担。答：可以。由此可见，一审法院对申请鉴定已释明需提交书面申请及缴交费用，但温海辉至今未提交其申请鉴定的书面申请且亦未缴交鉴定费用，故一审法院未委托鉴定机构进行鉴定并无不当。四、一审判决温海辉支付工程款是否错误。温海辉主张涉案工程尚未经竣工验收合格，且双方对工程款亦没有进行结算，一审判决温海辉支付工程款错误。如前所述，温海辉于2019年6月1日使用涉案两套房屋，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，以及《生态家住宅装饰装修工程施工合同》第11.5条“甲方（温海辉）如在工程尚未完毕、或虽完毕尚未验收、或虽已验收但未付清工程余款的情况下，即提前使用或擅自动用工程成品或擅自搬迁入住的，视为甲方违约。如出现上述情况，则视甲方确认本装饰工程项目已如期完工并验收合格，甲方应按本合同约定时间进行工程结算，”的约定，温海辉已经于2019年6月1日开始使用涉案房屋，视为工程已于2019年6月1日竣工。双方签订的合同及预算书对工程的具体项目、价格、支付时间等均有明确的约定，并固定工程总造价为160000元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”及第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”的规定，本案应按双方合同中约定的价款结算，故一审判决温海辉按照双方签订合同的约定扣减温海辉已支付的1万元工程款后向随意居中心支付工程款正确，本院予以支持。综上所述，温海辉的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4160元，由温海辉负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年七月二十八日书记员  罗稀蕾