云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终841号上诉人（原审被告）：刘正华，男，1959年1月12日生，汉族，云南省马关县人，住云南省马关县。委托诉讼代理人：蒋德伟，云南鼎祥律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：江荣武，男，1965年3月12日生，汉族，云南省马关县人，住云南省马关县。原审被告：李光庆，男，1975年9月30日生，汉族，云南省马关县人，住云南省马关县。上诉人刘正华因与被上诉人江荣武、原审被告李光庆民间借贷纠纷一案，不服云南省马关县人民法院（2019）云2625民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2020年7月21日组织上诉人刘正华及其委托诉讼代理人蒋德伟，被上诉人江荣武进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。刘正华上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回江荣武对刘正华的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由江荣武负担。事实和理由：一审认定事实不清。一审法院已查明李光庆与江荣武之间的借款期限为2017年9月19日至2017年11月19日，借款金额为60000元，实际出借的款项为57000元。一审法院认定借款期限届满后，江荣武打电话向李光庆、刘正华催要借款，该事实没有证据证明。同时，刘正华从未接到过江荣武追要借款的电话。至于江荣武是否向李光庆追要借款，刘正华不得而知。以上事实充分说明，保证期到期后，没有证据证明江荣武向刘正华主张过权利。同时，江荣武没有按照与李光庆的约定履行借款事宜，故从事实上应当免除刘正华的担保责任。二、一审法院适用法律错误，导致判决错误。一审法院遗漏适用法律，关于保证期间的相关规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”该规定已经明确在本案中无论江荣武是否打电话都不会影响保证期间的重新起算。本案中排除其他因素，刘正华的保证期间从2017年11月19日开始计算6个月，至2018年5月18日止，由于江荣武在此期间没有向人民法院提起诉讼，保证人的保证责任得以免除。一审法院适用法律错误，将保证期间认定为类似诉讼时效，而保证期间为除斥期间，该期间为不变的时间段。综上，江荣武在保证期间内未向人民法院起诉主张刘正华承担保证责任，刘正华对此借款免除保证责任。同时，本案中江荣武与李光庆之间的借款实际已发生变更，刘正华的保证责任也应当免除。恳请二审法院查清本案事实后，改判支持刘正华的上诉请求。江荣武辩称，借款是刘正华找我借钱，刘正华称其与李光庆一起做工程需要资金，李光庆写了借条，刘正华作为担保人，我才将钱借给他们。本案保证期间没有超过，因为在2017年春节以前我找过刘正华，刘正华对我说给他一点时间，他会把问题处理好。之后，我打电话给李光庆没人接听，我就找刘正华了。我要求二审法院驳回刘正华的上诉，维持原判。李光庆未作任何答辩。江荣武向一审法院起诉请求：1.判决李光庆、刘正华连带赔还所欠江荣武的借款本金60000元；2.判决刘正华在担保责任范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由李光庆、刘正华负担。一审法院认定事实：2017年9月19日，李光庆向江荣武借款60000元，期限自2017年9月19日至11月19日，并出具《借条》给江荣武，刘正华作为担保人在该借条上签名、捺印。江荣武扣除利息3000元后实际支付李光庆借款57000元。另查明，借款期限届满后，江荣武打电话向李光庆、刘正华催要借款。现江荣武以经多次催要借款无果为由，向法院起诉请求判决李光庆、刘正华偿还所欠其借款本金60000元，本案诉讼费、保全费由李光庆、刘正华承担。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。江荣武提供的《借条》，载有李光庆、刘正华的签名、捺印，能够证明双方存在民间借贷关系，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，故该民间借贷合法有效，依法应受我国法律的保护，江荣武、李光庆、刘正华均应按照约定履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。鉴于江荣武借款时事先扣除借款利息3000元，实际出借金额仅为57000元，故依法认定本案借款本金为57000元。庭审中查明，江荣武提供借款后，李光庆至今未偿还借款已构成违约，依法应承担及时偿还借款本金57000元的责任。对江荣武要求刘正华承担连带偿还责任的主张，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。结合该借条载明内容等本案实际，江荣武的该项主张于法有据，应予以支持，故应由刘正华对该笔借款的偿还承担连带偿还责任。关于刘正华主张已超过担保期间应免除其连带保证责任的主张，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任担保的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。结合借款期间（主债务履行期间）届满后江荣武打电话向李光庆、刘正华催要借款等本案实际，担保人刘正华的主张于事实、法律无据，应不予支持。一审法院在审理本案过程中，李光庆经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由李光庆于本判决生效之日起十五日内偿还江荣武借款本金57000元。二、刘正华对上述借款的偿还承担连带担保责任。三、驳回江荣武的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由李光庆、刘正华负担；公告费460元，由江荣武负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。二审中，经征询当事人对一审法院认定事实的意见，江荣武无异议，刘正华提出以下异议：对“江荣武打电话向李光庆、刘正华催要借款”有异议，理由是与客观事实不符，刘正华没有接到江荣武的催要电话，江荣武是否打电话给李光庆，刘正华不清楚。除上述异议外，对一审法院认定的双方均无异议的其他事实，本院予以确认。针对刘正华所提上述异议，本院审查认为，根据一审庭审笔录，法庭核实“借款期限届满后，江荣武是否向刘正华、李光庆催要过借款”，刘正华回答“江荣武打电话向我要过借款，我也和李光庆通电话说过，后来找不到李光庆了。”由此说明，刘正华自己认可江荣武打电话向其催要过借款，而刘正华打电话和李光庆说过此事。一审认定江荣武打电话向李光庆、刘正华催要借款的事实有依据，本院予以确认。刘正华提出的异议不成立。通过二审审理，本院认定本案事实与一审法院认定本案事实一致。归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：本案是否超过保证期间，刘正华主张免除保证责任的理由是否成立，其应否对本案借款承担连带清偿责任？针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：本院认为，根据本案查明的事实，本案借款的出借人是江荣武，借款人是李光庆，担保人是刘正华，借款的实际数额为57000元，约定的借款期限是2个月。各方当事人对该事实均无争议，本院予以确认。因此，江荣武与李光庆之间存在合法有效的借贷关系，刘正华作为担保人，各方当事人对保证方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”据此规定，连带责任保证的法定保证期间针对债权人与保证人没有约定保证期间或约定不明确的情况下，由法律直接规定的保证期间。连带责任的法定保证期间始于主债务履行期届满之日，终于起始之日起6个月。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”结合本案情形，作为债权人的江荣武与保证人刘正华没有约定保证期间，按照上述法律规定，本案保证期间为6个月，即从借款期限届满之日起2017年11月20日至2018年5月20日止。根据上述司法解释第三十四条第二款的规定，债权人江荣武应在法律规定的保证期间6个月内向保证人刘正华主张权利。如果没有主张过权利，则保证责任免除；如果主张过权利，则保证责任的诉讼时效从江荣武要求刘正华承担保证责任之日起开始计算诉讼时效。刘正华在保证期间内是否向江荣武主张过权利，根据一审庭审中当事人的陈述，针对借款期限届满后保证期间内，江荣武是否向刘正华催要过借款的问题，江荣武陈述“我一直打电话给刘正华要求偿还借款……2019年上半年是我最后一次联系刘正华，时间大概是农历3月，与刘正华面对面的谈，提出李光庆还不了这笔钱就由你刘正华还算了”；刘正华陈述“江荣武打电话向我要过借款，我也和李光庆通电话说过，后来就找不到李光庆了。2019年3月19日我在文山找到李光庆，我打电话给江荣武的儿子来商量还款的事情，江荣武也没有来。2018年江荣武叫我找到李光庆将钱还了，就只有2019年3月19日这次我主动找江荣武。谈过是事实，江荣武叫我赔钱，将条子还给我，我说不该我赔。”从上述双方陈述的内容、电话联系的经过来看，江荣武在2018年就电话联系过江荣武要求还款的事实存在，并且2019年一直都在电话催要还款事宜。根据上述司法解释第三十四条第二款的规定，自债权人江荣武要求保证人承担保证责任之日起开始计算诉讼时效，《中华人民共和国民法总则》规定的诉讼时效期间为三年。即使从保证期间的最后一日即2018年5月20日开始计算诉讼时效，也应在2021年5月20日才届满。但是在诉讼时效期间内江荣武提起了本案诉讼，故刘正华的保证责任不应免除。刘正华应当与债务人李光庆一起承担连带清偿责任。对于刘正华在本案中主张的担保期限为2个月的问题，因《借条》中没有约定保证期间，也没有其他证据证明双方约定的保证期限为2个月的事实，其以此主张免除保证责任的理由不成立，本院不予支持。另，刘正华在本案上诉中提出江荣武在保证期间6个月内没有提起诉讼，保证人的保证责任免除。本院认为，连带责任保证的债权人要求保证人承担保证责任中的“要求”并非一定要通过诉讼、仲裁等方式行使权利，且没有法律规定。当事人可以通过双方协商、口头、调解等方式向对方当事人提出或者向其他机关要求解决等，本案中债权人江荣武打电话给保证人刘正华催要借款的方式不违反法律规定，视为已向刘正华主张过权利。综上，刘正华主张其保证责任已免除的理由不成立，本院不予支持。综上所述，刘正华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由刘正华负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年七月二十八日书记员  雷兴颖