湖南省宜章县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1022民初555号 原告:左立红，男。 被告：宜章凯利金科陶瓷店。 经营者：彭仁美。 委托诉讼代理人：曾建国，湖南莽源律师事务所律师。 被告：李小彬，男。 被告：杨雄，男。 原告左立红与被告宜章凯利金科陶瓷店、李小彬、杨雄承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行审理。同年4月27日，本院根据被告宜章凯利金科陶瓷店的申请依法追加李小彬、杨雄为本案被告。2020年4月26日，被告宜章凯利金科陶瓷店向本院提出申请要求对原告左立红的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，本院依法予以准许。2016年6月8日，鉴定终结。原告左立红，被告宜章凯利金科陶瓷店的委托诉讼代理人曾建国，被告李小彬及被告杨雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告左立红请求本院判令：1.被告宜章凯利金科陶瓷店赔偿原告左立红各项损失257192元；2.本案诉讼费用由被告宜章凯利金科陶瓷店承担。事实与理由：2019年9月6日下午3点钟左右，原告在宜章县幸福城金科陶瓷店做装修（包工不包料）时从高处坠落受伤，店老板彭老板护送原告到宜章县中医院就诊治疗，治愈后经湘南学院司法鉴定中心鉴定为9级伤残。原告与被告宜章凯利金科陶瓷店协商赔偿事宜，被告宜章凯利金科陶瓷店只愿意赔偿原告30000元，原告不同意，后原告又多次找被告宜章凯利金科陶瓷店协商均未达成赔偿协议，故成本案诉讼，请求被告宜章凯利金科陶瓷店赔偿原告医药费11000元、伤残补助146792元、受伤留薪工资60000元、小孩抚养费12000元、护理费9000元、护理人伙食费1800元、受伤人伙食费1800元、鉴定费1500元、受伤人营养费1800元、交通费1500元、精神抚慰金10000元，共计257192元。请求判如所请。 被告宜章凯利金科陶瓷店答辩称：一、原告的损伤不是在被告宜章凯利金科陶瓷店店内从事承揽业务时造成，被告宜章凯利金科陶瓷店不承担法律责任。第一，2019年9月6日被告宜章凯利金科陶瓷店的合伙人彭道利一直在店内，没有看到原告所说的其从高处坠落的事情发生。第二，从原告提供的医药发票可知，原告于9月7日在桂阳县泰康医院有放射费用，说明其在桂阳县进行了检查治疗，与被告宜章凯利金科陶瓷店的店面在宜章县是不同的地点。第三，9月8日原告说手受伤了要看骨科医生，彭道利说认识宜章中医院的骨科医生才带原告前往中医院，看过医生后，是原告自行支付和承担了医疗费用。因此可断定，原告的损伤不是在被告宜章凯利金科陶瓷店店内造成的。追加的被告与原告是合伙关系，其证实是在被告宜章凯利金科陶瓷店店内造成的证言，不符合证据的三性，不应采信。被告宜章凯利金科陶瓷店支付原告3000元是事实，但是是因为新店即将开业，不想因此事影响店子的声誉。二、原告与被告宜章凯利金科陶瓷店系承揽合同关系。被告宜章凯利金科陶瓷店提供装修施工图给另外两被告和原告，询问他们能否按此要求承担包工装修任务，他们承诺没有问题。由此，被告宜章凯利金科陶瓷店以装修包工费用为48800元（室外招牌另外加了2000元包干）承包给了原告及追加的两被告。原告的装修工作具有独立性，并非以被告宜章凯利金科陶瓷店的材料、技术为依托，也不受被告宜章凯利金科陶瓷店的指挥、管理，更不存在身份上的支配和从属关系，在完成装修的过程中，原告自行提供专业技术完成全部工程为工作成果，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款的规定（承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作）。依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定（承揽人在完成工作的过程中对自身损害的，定作人不承担赔偿责任）。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告李小彬答辩要点：当时店里的两位老总在现场，左立红在装修时从高处坠落后以为没有什么事就没有去医院检查,只是买了药进行处理。 被告杨雄答辩要点：被告宜章凯利金科陶瓷店的答辩意见与事实不符,我们都在现场，左立红是在被告宜章凯利金科陶瓷店店里摔伤的。 查明的事实 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及举证、质证情况，本院查明如下事实： 被告宜章凯利金科陶瓷店欲进行店面装修，需装修人员，案外人曾罗生介绍了被告李小彬给被告宜章凯利金科陶瓷店，被告李小彬看了店面现场后，与被告宜章凯利金科陶瓷店进行了初步的洽商，之后联系了被告杨雄、原告左立红二人一同前往被告宜章凯利金科陶瓷店处，经口头协商双方约定做工方式为包工不包料，合同总价款为48800元，在1个月内完工，由被告宜章凯利金科陶瓷店提供设计图纸和装修材料，装修材料的多少按做工人员的要求进行购买，做工人员利用自己的设备和技术按图纸要求进行装修。做工方在装修的第四天又联系了案外人杨平一起装修。装修要用到脚手架,于是被告宜章凯利金科陶瓷店租赁了铁质脚手架，由做工人员自行组装使用。2019年9月6日下午3时许，原告左立红站在将近两米高的脚手架上装修墙面，脚手架周围没有设置任何安全保障措施，杨平在脚手架下面做事，被告李小彬、杨雄在店内其他角落做事。原告左立红在做事过程中从脚手架上坠落，原告当时认为受伤不严重，就只用云南白药喷剂对受伤处进行了简单的处理,没有去医院检查。9月7日，原告在桂阳县泰康医院进行了治疗，诊断意见为左桡骨远端并尺骨茎突骨折。9月11日，原告回到宜章，在宜章中医院进行了治疗，诊断结论为：1.左尺桡骨远端骨折治疗后；2.左手第1末节指骨骨折。10月3日，原告进行了复查，检查结论为：1.左尺桡骨远端骨折治疗；2.左手第1末节指骨骨折治疗后观。10月22日，原告再次进行了复查，检查结论为：1.“左尺桡骨远端骨折”治疗后改变；2.“左手第1末节指骨骨折”治疗后改变。原告受伤后一直未住院，其进行治疗和检查花费医药费用共计918.2元（该费用原告自行支付）。原告受伤期间，由其妻子负责照料。原告受伤后，被告宜章凯利金科陶瓷店通过被告李小彬支付了原告3000元。原告有一个2002年1月27日出生的小孩谭左洲。2019年10月8日，原告独自到湘南学院司法鉴定中心对其伤残程度和误工期、护理期、营养期进行了鉴定，该鉴定中心作出了湘学司鉴[2019]临鉴字第2155号、第2156号司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告伤残等级为九级，误工期120日、护理期60日、营养期60日。原告为此花费司法鉴定照相费50元、鉴定费1500元，共计1550元。原告起诉后，被告宜章凯利金科陶瓷店向本院申请重新鉴定，本院依法予以准许，依法委托郴州市旺昇司法鉴定所进行了重新鉴定，该鉴定所于2020年6月5日作出了郴旺昇司鉴所[2020]临鉴字第273号、第274号司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告左立红左前臂损伤致左尺桡骨远端骨折，左腕关节功能丧失40%，评定为拾级伤残；左手第1指远节指骨骨折，左手功能丧失分值5分，未达到伤残等级标准；误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。此次鉴定花费照相费50元、鉴定费1840元，共计1890元，被告宜章凯利金科陶瓷店垫付了该笔费用。 另查明，原告左立红与被告李小彬、杨雄系长期从事装修业务的工匠，没有取得相应资质。被告宜章凯利金科陶瓷店是个体工商户彭仁美经营的店子，从事陶瓷、门窗批发兼零售业务。2019-2020年度湖南省交通事故人身损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入为39842元，建筑业年平均工资为57031元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资为66816元。 判决的理由与结果 本院认为，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点为： 一、本案法律关系。本案要确定原、被告之间责任分担，首先要明确他们之间的法律关系是劳务合同关系还是承揽合同关系。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。劳务合同的典型特征是提供劳务。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽合同的典型特征是交付劳动成果，提供劳务是完成工作成果的手段，该特征是承揽合同和劳务合同的本质区别。本案左立红在装修过程中所用的材料都是由被告宜章凯利金科陶瓷店提供，在施工过程中受被告宜章凯利金科陶瓷店的指挥、监督，因此，原告在装修过程中提供的是劳务，并非劳动成果，故原告与宜章凯利金科陶瓷店之间这种包工不包料的方式形成了劳动力的支配与被支配关系。因此，双方之间更符合劳务关系的特征，就是说原告与宜章凯利金科陶瓷店实际达成了口头劳务合同，双方形成了劳务合同法律关系，原告系提供劳务一方，被告宜章凯利金科陶瓷店系接受劳务一方。被告宜章凯利金科陶瓷店抗辩主张承揽合同关系的理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于原告左立红在本案中所受损失的范围和具体数额问题。本院认为，由于湘南学院司法鉴定中心出具的鉴定结论系原告左立红起诉前单方委托鉴定，鉴定机构的选择没有征询被告宜章凯利金科陶瓷店的意见，鉴定资料也没有经过原、被告双方的确认或质证，而郴州市旺昇司法鉴定所出具的鉴定结论系本院依照法定程序委托作出，从程序上和实体上更能保障鉴定结论的准确性，故本院采信郴州市旺昇司法鉴定所出具的鉴定结论，确定原告左立红伤残等级为十级，误工期为120天，护理期为60天，营养期为90天。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合当事人的举证及庭审情况，本院确认原告左立红在本案事故中所受经济损失数额为：（1）医疗费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费正规票据，结合病历和诊断证明等相关证据确定，原告主张医疗费11000元，提供正规医疗发票的医疗费为918.2元，本院认定原告的医疗费为918.2元，超出部分不予支持。（2）残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉人民法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，原告经常居住地为郴州市市区，故参照上一年度城镇居民人均可支配收入，经鉴定原告伤残等级为十级，故残疾赔偿金为79684元（39842元/年×10%×20年）。（3）误工费。原告为无固定收入的工匠，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案误工费为18750元（57031元/年÷365天×120天）。（4）护理费，参照居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算为10983元（66816元/年÷365天×60天）。（5）原告主张鉴定费1500元，有鉴定费发票予以证明，本院予以确认。（6）结合原告伤情，酌定营养费900元。（7）交通费，本院酌定为500元。（8）精神抚慰金。结合原告的伤残等级，本院酌定精神抚慰金5000元。综上，原告左立红的损失共计118235.2元。对于原告左立红超出本院上述认定的经济损失数额范围，本院不予支持。对于原告主张的被抚养人抚养费，根据相关法律规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，原告的小孩已满18周岁，原告对其小孩不负有抚养义务，因此对原告主张的小孩抚养费本院不予支持。对于原告主张的护理人伙食费、受伤人伙食费，因原告未住院治疗，原告主张护理人伙食费、受伤人伙食费无事实与法律依据，本院不予支持。 三、关于本案过错责任划分及赔偿责任如何承担的问题。关于原告所受损害是否是在执行本案劳务过程中发生的问题。从原告受伤到其第一次诊断时间间隔来看，原告于2019年9月6日下午3时许在墙面装修过程中从脚手架上坠落导致受伤到9月7日在桂阳县泰康医院诊断为左桡骨远端并尺骨茎突骨折，时间间隔非常短，且受伤部位一致，从一般人的经验常识判断来看，原告当时51岁，从将近两米高的脚手架上坠落，造成骨折的可能较大，被告宜章凯利金科陶瓷店未提供证据证明原告系在其他地方受伤，因此，本院认为原告所受损害是在执行本案劳务过程中发生，对于被告宜章凯利金科陶瓷店称原告的损伤不是在被告宜章凯利金科陶瓷店店内装修时造成的抗辩意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，被告宜章凯利金科陶瓷店应当预知到装修具有危险性，而此类危险工作理应承包给具有相应资质的企业，但被告宜章凯利金科陶瓷店最终将此工作随意交给了原告左立红、被告李小彬、杨雄，而原告左立红、被告李小彬、杨雄不是建筑类专业人员，无相应装修资质，三人并不具备规避此风险的资质，装修具有一定的危险性，在被告宜章凯利金科陶瓷店没有将房屋装修的工作交给建筑类专业人员的情况下，基于一般的注意义务，其应当对原告左立红、被告李小彬、杨雄进行安全知识教育，并采取为涉案门面设置必要的安全保障措施，但没有证据证实被告宜章凯利金科陶瓷店采取了相应的必要的安全保障措施，最终导致了本案事故的发生，被告宜章凯利金科陶瓷店作为雇主，对于雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案原告左立红是具有完全民事行为能力人，其无相应的装修资质而装修，且其作为长期从事装修活动的工匠，应具有较丰富的安全防范经验和自我保护意识，其在装修过程中未尽到谨慎安全注意义务，对事故的发生应承担相应的责任。被告李小彬、杨雄在本次事故中无过错，不应承担本案的赔偿责任。综合以上分析，本院酌情确定原告左立红自行承担本次事故30%的责任，被告宜章凯利金科陶瓷店承担本次事故的70%的赔偿责任，即82764.64元（118235.2元×70%），扣除已支付的3000元费用，被告宜章凯利金科陶瓷店还需赔偿原告左立红79764.64元。案经本院调解无果。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宜章凯利金科陶瓷店于本判决生效后十日内赔偿原告左立红各项损失共计79764.64元； 二、驳回原告左立红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5158元，减半收取计2579元，重新鉴定费1840元，合计4419元，由原告左立红负担3049元，由被告宜章凯利金科陶瓷店负担1370元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 员  周 瑞 二〇二〇年七月三日 法官助理  刘素贞 书 记 员  刘小娟 附：相关法律规定 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。