广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4093号上诉人（原审原告）：佛山市自然资源局（原某国土城建和水利局），住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：钟淑君，佛山市自然资源局顺德分局科员。委托诉讼代理人：覃春曙，广东君惟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区太保置业开发有限公司，住所地佛山市顺德区。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：欧阳杰，广东德先律师事务所律师。原审第三人：佛山市顺德区陈村镇土地储备发展中心，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：林某。委托诉讼代理人：张晓峰，广东海迪森律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敏，广东海迪森律师事务所律师。上诉人佛山市自然资源局、佛山市顺德区太保置业开发有限公司（下称太保公司）因与原审第三人佛山市顺德区陈村镇土地发展中心因建设用地使用权合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初14367号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。佛山市自然资源局上诉请求：1.判令太保公司向佛山市自然资源局支付逾期竣工违约金92132026.56元（违约金以土地出让金170614864元为基数，按照日万分之三标准计算，每日违约金为51184.4592元，自2014年11月27日起计算至2019年11月1日，共计1800天）；2.本案一、二审全部诉讼费用及财产保全费由太保公司承担。事实和理由：一、一审法院对于某发展区地块一、地块二、地块三涉及的竣工违约责任所采用的违约金计算基数不统一，故本案的违约金计算标准应当予以相应调整。（一）2010年7月15日，佛山市自然资源局与案外人某商业地产开发有限公司签订了《佛山市国有建设用地使用权出让合同》，将位于佛山市顺德区某综合发展区地块一、地块二、地块三出让给该公司，三个地块出让总价为307880000元整。2010年8月3日，佛山市自然资源局与某商业地产开发有限公司、某房地产开发有限公司、某开发有限公司及太保公司签订了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》（补01号），约定将前述《佛山市国有建设用地使用权出让合同》的受让人由某商业地产开发有限公司变更为某房地产开发有限公司、某开发有限公司、太保公司，本案太保公司负责出让地块中地块三的开发及建设。（二）因本案太保公司未能按照《国有土地使用权出让合同补充协议》（补02号）约定时间竣工，佛山市自然资源局依法向顺德区人民法院提起诉讼要求太保公司承担违约责任，起诉时以13105.2228万元作为违约金的计算基数（该金额以某发展区地块一、地块二、地块三的出让总金额307880000元除以出让地块总面积，计算出每平方米价格并乘以地块三面积计算得出），一审法院也按照该金额作为违约金计算基数做了相应判决。另，本案太保公司的《广东省契税纳税申报表》上的计税土地出让金金额为170614864元。（三）在（2018）粤0606民初某号案中，由于某开发有限公司作为地块二的开发商也违反了相应合同关于竣工期限的约定，佛山市自然资源局主张以6356.5596万元作为违约金的计算基数（该金额计算方法同上），但一审法院未按该金额作为违约金计算基数，而是以某公司的《广东省契税纳税申报表》上的计税土地出让金金额49343720元作为违约金计算基数。基于上述，如一审法院对于同一份《佛山市国有建设用地使用权出让合同》分出的三个地块、三个开发商适用不同的地价计算标准作为违约金的计算基数，必然会导致三个地块的违约金计算基数相加之和与出让合同约定的地价总金额不一致，导致佛山市自然资源局应收的违约金总额的减损，法院理应就该事项统一裁判尺度，故佛山市自然资源局要求将本案违约金的计算标准与（2018）粤0606民初某号案件的违约金计算标准一致，即按照《广东省契税纳税申报表》上的计税土地出让金金额170614864元作为计算基数。二、本案有新证据证实太保公司实际竣工时间为2019年11月1日，故应相应调整违约金计算天数。2019年11月1日，佛山市自然资源局根据本案太保公司申请向其出具了《建筑物工程规划条件核实意见（太平洋国际幼儿园）》，至此佛山市自然资源局才发现案涉地块三直至2019年11月1日才实际全部竣工，因此违约责任应计算至2019年11月1日。三、一审法院同意太保公司提出的工期鉴定申请，并根据工期鉴定报告减轻太保公司应承担的违约责任，无事实及法律依据。案涉出让合同及补充协议系双方当事人在平等、自愿基础上签订，为双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。太保公司为追求商业利益最大化，无视合同关于开发期限约定，超过双方约定的建设规模上限152334.70平方米进行开发建设，超建比例达41.29%，超建面积达6.2万多平方米，取得了巨大房地产销售收益，应承担由此产生的逾期竣工责任。一审法院以太保公司自行设定的建设规模来认定工期，并据此减轻太保公司违约责任，无合同及法律依据，有悖意思自治、诚实信用的合同原则。四、太保公司主张受地铁七号线建设影响减轻、免除违约责任无事实和法律依据。且地铁七号线顺德段于2016年6月开工建设，案涉土地出让合同约定的竣工期限为2014年11月27日前，地铁施工属于太保公司迟延履行后发生事由，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，不能其免除违约责任。另，地铁**线对案涉项目开发来说，属重大利好，成倍提升项目商品房价格和效益。五、佛山市自然资源局已举证证明太保公司逾期竣工原因，太保公司提供的相应证据证明的逾期竣工原因与其一审庭审主张的逾期竣工原因不一致，且太保公司无法说明前后矛盾原因，应承担举证不能后果。案涉地块未能按期竣工原因均系太保公司自身所致，不存在任何法定、约定免责事由。六、案涉合同约定的开竣工期限不存在不合理之处，一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，酌定减轻太保公司违约责任，属适用法律错误。七、案涉项目逾期开发、竣工，太保公司因违约受益巨大，与其承担的合同违约责任不成比例。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。请二审法院依法查明案件事实，改判支持佛山市自然资源局全部诉请。太保公司答辩称，一、佛山市自然资源局在本案二审诉讼中要求变更诉讼请求，调整违约金的计算基数为170614864元，以及变更计算违约金的期限至2019年11月1日止，属增加诉讼标的的诉讼请求，其提出的变更申请均超出一审诉讼请求的范围，不属二审审理的范围，应予以驳回。本案一审阶段，佛山市自然资源局对一审计算违约金的基数为13105.2228万元，以及认为项目的实际完成竣工备案的时间为2018年的10月12日均没有异议，属自认范围。佛山市自然资源局在二审阶段提起变更诉讼标的以及计算违约金的期限明显属于增加诉讼请求，与一审阶段的陈述以及自认的事实严重不符，本案中不应审理其变更的诉讼请求。二、佛山市自然资源局所主张的本案违约金计算期限应以地块总价计算至幼儿园规划验收之日止，其所主张的违约损失与实际损失严重不一致。佛山市自然资源局已分别于2016年的9月26日完成一期规划验收，于2017年4月17日完成项目二期规划验收，于2018年10月12日完成项目三期验收，主要的建设项目已完成验收，仅剩当时作为临时销售中心的幼儿园未完成改造规划验收。如按佛山市自然资源局主张的计算方法，幼儿园的建筑面积仅为1607.62平方米，仅占整个项目总建筑面积的7.5‰，该部分违约金却高达18682327.6元（按佛山市自然资源局的计算方法），与项目的实际成本以及收益严重不符，实际上也未造成佛山市自然资源局的损失，对上述违约金应予减免或调整。佛山市顺德区陈村镇土地发展中心述称，同意佛山市自然资源局的上诉状意见和上诉请求，不同意太保公司的答辩意见。太保公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判减少太保公司应承担的逾期竣工违约金；2.判令本案上诉费由佛山市自然资源局承担。事实和理由：一、一审法院未充分根据太保公司实际的违约情形对违约金进行扣减，应以太保公司逾期竣工的基底面积计算相应的违约责任。根据《顺德区加快建设用地开竣工管理办法》第九条规定，对在土地合同规定或约定竣工期限前已取得《建(构)筑物工程规划条件核实意见》的部分不计收竣工违约金；竣工违约金在按照本办法第八条规定的违约金计收标准基础上，按逾期竣工部分的建设工程建筑基底面积占应开发建设总基底面积的比例核算计收。太保公司所建项目为分期开发，项目总基建面积8925.21平方米，一期基底面积3286.2平方米，占比36.82%，规划验收日期2016/9/26；二期2231.54平方米，占比25%，规划验收日期2017/4/17；三期3407.17平方米，占比38.17%，规划验收日期2018/10/12；土地出让总价13105.2228万元。因此，相关逾期竣工违约金应分段计算，一审法院未对项目违约金进行分段计收实际上加重了太保公司违约责任，与实际违约情形不匹配。二、一审法院未充分考虑因佛山市自然资源局逾期交付土地造成工期顺延的事项，也未扣减因不可抗力(气象原因)导致及环评政策变动(竣工环境保护)导致工程顺延时间。太保公司在庭审中已充分举证太保公司施工期间存在恶劣天气导致施工不能进行的情形达42天。另，在项目二期施工过程中，佛山市自然资源局未能按照土地出让合同的交付标准在案涉土地边缘设置排污出口及污水管(至今没有铺设污水管网)，严重违约在先，导致太保公司建设工程申请竣工验收时无法通过，造成逾期土地竣工，并因环评政策的变动致项目逾期竣工，属于不可抗力及佛山市自然资源局违约在先影响。佛山市自然资源局答辩称，一、《佛山市顺德区建设用地开竣工管理办法（试行）》与本案太保置业公司应承担的违约责任没有关联性。《佛山市顺德区建设用地开竣工管理办法（试行）》于2020年1月10日发布实施，根据该办法第十条规定，案涉合同在上述管理办法实施前已签订，且佛山市自然资源局在该办法实施前已就太保公司的违约事宜提起本案诉讼，根据上述条款，该办法的实施与本案中太保公司应承担的违约责任无关，与本案没有关联性。二、太保公司所提出的免责理由不能作为减轻、免除其违约责任的事实依据，其上诉请求没有事实与法律依据。（一）《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。（二）太保公司提出恶劣天气导致其施工不能进行的主张对此未提供相应证据证明存在恶劣天气的客观情形发生，也未举证证明其主张恶劣气象情况对其施工造成实质影响。相反，在案涉土地开发过程中，太保公司应根据实际气象条件安排施工进度及施工范围，此系太保公司作为建设方的施工管理责任，该责任不应作为免除其应承担违约责任的依据。另，太保公司主张恶劣天气发生时间大部分发生在合同约定竣工时间之后，故太保公司主张因天气原因影响施工作为免责理由无事实与法律依据。（三）根据某发展规划和统计局（城市规划）出具的《某发展规划和统计局（城市规划）关于协助开展企业（竣）工违约调查工作的复函》，明确市政管道及燃气的铺设不影响规划条件核实，只需测量管线现状入库作前置条件即可。本案中，太保公司因自身原因造成未按出让合同约定的申请竣工验收时间履行合同，因此需承担违约责任，而市政管道（包括排污管网）并未影响太保公司对案涉工程申请竣工验收（即规划条件核实），对其履行案涉合同无关联性，故太保公司以排污出口及污水管的设置原因作为减轻、免除其违约责任无事实与法律依据。综上，太保公司的上诉请求无事实与法律依据，请求法庭依法驳回其上诉请求。佛山市顺德区陈村镇土地发展中心述称，与佛山市自然资源局答辩意见一致。佛山市自然资源局向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令太保公司立即向佛山市自然资源局支付逾期竣工违约金55632140元（违约金以土地出让金13105.2228万元为基数，按照万分之三每日的标准计算，每日违约金为39316元，自2014年11月27日起计算至2018年10月12日共计1415天）。2.请求判令太保公司承担案件的全部诉讼费用。一审法院查明：2010年7月15日，佛山市自然资源局与某商业地产开发有限公司签订《佛山市国有建设用地使用权出让合同》，将包括涉案地块三在内的位于佛山市顺德区某发展区地块一、二、三通过“挂牌出让”的方式出让给该公司；该《出让合同》约定：一、第三人佛山市顺德区陈村镇土地储备发展中心负责该宗地达到下列土地条件：场地平整，周围基础设施达到：1.周边道路及将水、电接入口连接到宗地边缘；2.排污出口（经处理合格后）可设于地块北边规划路及环镇路的污水管。二、受让人同意本合同项下宗地建设在2011年11月27日（自土地交付之日起一年内）开工，在2013年11月27日（自土地交付之日起三年内）申请竣工验收；受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年；本条开工日期以受让人依法领取《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》后进场打桩之日为准；申请竣工验收日期以规划主管部门受理受让人申请竣工之日为准。三、受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额0.3‰的违约金；受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工（含分期竣工的情况）的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让总价款0.3‰的违约金。合同另对价款、期限、土地开发建设等作了约定。2010年8月3日，佛山市自然资源局与某商业地产开发有限公司、某房地产开发有限公司、某开发有限公司、及太保公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》（补01号），将原出让合同的主体变更为新设立的三家顺德区公司，即某房地产开发有限公司、某开发有限公司及太保公司，原出让合同载明的权利义务也随之转移，均按原出让合同执行。2011年11月25日，佛山市自然资源局与太保公司签订《国有土地使用权出让合同补充协议》（补02号），合同第一条约定：出让人同意土地使用者延期建设申请，土地使用者应当于2012年11月27日前开工，在2014年11月27日前竣工并申请竣工验收。2011年4月14日，案涉地块办理了土地使用权证，土地使用权人为佛山市顺德区太保置业开发有限公司，地块座落于某发展区地块三，地块三的面积是60933.88平方米，出让金是13105.2228万元。2013年3月14日，太保公司取得一期《施工许可证》，对上述案涉地块分三期分段开发，一期工程的竣工验收时间为2016年9月26日，二期工程的竣工验收时间为2017年4月17日，三期工程的竣工验收时间为2018年10月12日。2014年11月20日及2015年1月16日，在建设开发过程中，太保公司先后向佛山市自然资源局提出竣工延期申请，申请延迟竣工时间至2016年12月31日，但未获佛山市自然资源局同意。2017年8月4日，佛山市自然资源局向太保公司送达竣工违约土地调查通知书并进行了书面调查。2017年11月，某发展规划和统计局针对太保公司延迟竣工发函指出市政管道及燃气的铺设不影响规划条件核实，只需测量管线现状入库作前置条件即可。2018年3月15日，佛山市自然资源局向太保公司送达竣工违约土地认定书、关于支付竣工违约金的通知、顺德区国土城建局和水利局缴款通知书，认定太保公司因自身原因至今仍未全部工程竣工并申请规划条件核实，应当缴纳竣工违约金4698.262万元。2019年1月17日，根据佛发某号文，某国土城建和水利局的国土资源管理职权由佛山市自然资源局行使。2018年7月31日，佛山市自然资源局向法院提起诉讼。诉讼中，太保公司申请法院委托对案涉地块建设工程所需的标准工期进行鉴定；2019年12月11日，某工程咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定结论为：案涉地块一期标准工期为1211天；二期标准工期为1168.7天；三期标准工期为1498.1天。一审法院认为，案件系建设用地使用权合同纠纷，根据双方当事人的诉辩，案件的争议焦点归纳为：1.违约事实的认定；2.违约金的计算。佛山市自然资源局、太保公司签订的国有建设用地使用权出让合同及补充合同，为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性效力规定，应依法认定有效，对佛山市自然资源局、太保公司双方均具约束力。佛山市自然资源局、太保公司双方均应信守合同约定，积极、严格的履行。诉讼中，太保公司自认从合同约定的开工日期计算实际施工时间，即对违反合同约定超期竣工的违约事实没有异议，法院予以确认；但太保公司抗辩提出佛山市自然资源局存在不按合同约定熟地交付、受地铁规划施工影响、不可抗力因素、市政管污水网铺设不到位、格式合同约定不公平等严重违约行为，主张应免除或调整太保公司的违约责任；对此，法院分析认为，首先，对土地是否充分、完全、合格交付及交付时间的举证责任应当归于佛山市自然资源局，在佛山市自然资源局不能提供证据证明土地的交付时间及依约履行交付义务的情况下，法律利益归于太保公司，相应的法律后果应当由佛山市自然资源局承担，应认定佛山市自然资源局对合同的履行也存在一定的过错；另外，依法院委托第三方鉴定的标准工期2145天已经超过佛山市自然资源局、太保公司合同约定的二年施工工期二倍以上，可印证合同约定的二年标准工期存在不合理性，考虑到地铁规划线的影响，结合案涉土地的交付、合同的履行瑕疵及不可抗力等因素，法院对佛山市自然资源局的违约行为导致的违约责任酌情予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释》（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。案件中，太保公司自认从合同约定日期2012年11月27日开始计算，截至案涉地块第三期工程的规划条件核实时间2018年10月12日止为2145天，已经远远超过合同约定的二年施工工期，构成违约，应承担相应的违约责任并支付违约金；对违约金的计算，结合法院上述违约事实的分析认定，考虑到案件案情,根据合同履行情况和双方当事人的过错等综合因素,按照公平原则和诚实信用原则,参照司法鉴定案涉地块施工工程的标准工期1498天，依法酌情确定太保公司超期竣工647天（2145天-1498天），违约金以土地出让金13105.2228万元为基数，按照每日万分之三的标准计算每日违约金为39316元，违约金合计为25437452元(39316元×647天)。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、太保公司于判决发生法律效力之日起十日内向佛山市自然资源局支付违约金25437452元；二、驳回佛山市自然资源局的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费319960.7元，由佛山市自然资源局负担173660.7元，由太保公司负担146300元。财产保全费5000元，由太保公司负担。变更财产保全费5000元，由太保公司自行负担。二审期间，佛山市自然资源局向本院提交以下新证据：证据1.太保公司契税纳税申报表、（2018）粤0606民初某号民事判决书，拟证明案涉三个地块一并出让，本案认定地块的土地出让金额为13105.2228万元是按每平方米的单价进行计算，而（2018）粤0606民初某号民事判决书对地块二的出让金额认定是按契税金额来推算计算。两案审判组织为同一合议庭，却按不同标准认定土地出让金，必然其中一个地块金额计算错误，二审法院应依佛山市自然资源局要求增加违约金。证据2.建筑工程施工许可证，拟证明案涉地块规划验收的最后时间为2019年11月1日，本案违约金应计算至2019年11月1日。太保公司对上述证据的证明内容及关联性不予认可。佛山市顺德区陈村镇土地储备发展中心对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。关于上述证据的认证意见，本院将在本院认为部分详细论述。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：太保公司在案涉的建设用地使用权出让合同履行过程中是否存在违约行为，应承担何种违约责任。本案中，《佛山市国有建设用地使用权出让合同》、《国有建设用地使用权出让合同变更协议》、《国有土地使用权出让合同补充协议》是国土部门在管理国有土地、履行出让职责的过程中与受让人所签订的合同，属于行政协议的范畴。但因上述协议是在2010年和2011年签订，而自2015年5月1日修订的《中华人民共和国行政诉讼法》之日起，才在法律上将行政协议作为行政诉讼的受案范围。2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生的纠纷，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”故佛山市自然资源局于本案以建设用地使用权出让合同纠纷为由提起民事诉讼并无不当。佛山市自然资源局与太保公司签订的建设用地使用权出让合同及补充合同为双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。《佛山市国有建设用地使用权出让合同》约定：“受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工（含分期竣工的情况）的，每延迟一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让总价款0.3‰的违约金。”合同约定的申请竣工验收日期为2014年11月27日，但太保公司至2018年10月12日才完成三期工程的竣工验收，其违约事实明显。关于违约金的具体金额问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，一审法院考虑到佛山市自然资源局在合同的履行过程中也存在一定过错、地铁规划线的影响、合同的履行瑕疵及不可抗力等因素并结合案涉工程三期标准工期达1498.1天，合同约定的两年施工工期存在不合理性等，酌情确定太保公司超期竣工647天尚属合理，本院依法予以维持。关于土地出让金的确定问题，佛山市自然资源局在一审期间主张土地出让金为13105.2228万元，太保公司对此没有异议，一审法院以此作为计算依据亦属合理。故一审法院判令太保公司应向佛山市自然资源局支付违约金25437452元（39316元×647天）并无不当，本院依法予以维持。佛山市自然资源局于二审期间主张违约金应以出让金170614864元为基数计算至2019年11月1日，属在二审期间增加的诉讼请求，本院依法不予处理。太保公司主张应按分期竣工的面积计算违约金金额亦无合同及事实依据，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。佛山市自然资源局、太保公司的上诉主张均理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费337974.52元，由上诉人佛山市自然资源局负担168987.26元，上诉人佛山市顺德区太保置业开发有限公司负担168987.26元。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年七月二十八日法官助理 赵超琳书 记 员 肖玲玲