山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋03刑终73号 原公诉机关山西省平定县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐金金，男，出生于山西省大同市阳高县，户籍所在地山西省阳泉市矿区，汉族，初中文化，住山西省大同市。2019年2月27日被大同市公安局恒安分局抓获，并临时羁押于大同市第二看守所。2019年2月28日因涉嫌犯诈骗罪被平定县公安局刑事拘留，同年3月14日转取保候审。2019年11月14日经平定县人民检察院决定取保候审。2020年3月2日经平定县人民法院决定取保候审。2020年5月20日经平定县人民法院决定被依法执行逮捕，现羁押于阳泉市看守所。 平定县人民法院审理平定县人民检察院指控被告人徐金金犯诈骗罪一案，于2020年5月22日作出（2020）晋0321刑初30号刑事判决。宣判后，被告人徐金金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人徐金金与胡某某系同事关系。2014年7月，胡某某将自己的身份证、工商银行银行卡等交给被告人徐金金，让被告人徐金金帮其办理60000元的贷款。2014年7月23日，被告人徐金金通过他人使用胡某某的银行卡办理了“工商逸贷”贷款155000元。之后，被告人徐金金谎称只贷出人民币40000元的贷款，并交给胡某某人民币40000元，余款据为己有。案发后，被告人徐金金赔偿被害人胡某某人民币165000元，并取得被害人胡某某的谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： （1）平定县公安局受案登记表证实，案件来源； （2）常住人口基本信息证实，被告人基本身份情况； （3）大同市公安局恒安分局出具抓获材料证实，被告人徐金金被抓获到案的详细经过； （4）山西省大同市第二看守所出具临时羁押出所证明书证实，被告人徐金金被抓获后被临时羁押情况； （5）被害人胡某某陈述证实，被告人徐金金瞒着其贷款15.5万，只给了其4万元的事实。 2014年7月份的一天，我和徐金金在平定东关徐金金饭店内吃饭时，我和他说想贷点款了，他就说能帮我办理贷款，当时说好是办理6万元贷款，吃饭的当日就把我的身份证、银行卡给了徐金金。7月20日左右，徐金金分两次给了我银行卡上打了四万元。剩下的两万元他说：“银行还没有给我打到卡上了”。过后我多次催促他剩下的两万元是咋回事，结果他一直没有给我打钱。一直到了8月份的一天，在平定东关我和徐金金碰到一起，在我车上我又问他剩下的2万咋回事，他就说“我拿上你的银行卡去催催，看看什么情况”。自那次分开后我一直没有见过徐金金，给他打了多少次电话问他剩下的2万元咋回事，他一直说给我办理了。到了2014年11月份我给他打电话就打不通了。一直到现在也联系不上她。2014年12月份的一天我接到工商银行催促我还6万元的贷款，并和我说我还欠着另外一笔的贷款，到了2014年12月22日我接到一个电话（131XX******）催我赶紧归还贷款，我问对方是哪里，对方告诉我说是银行的工作人员，并且告诉我说还有9万5千元的贷款了，我就去阳泉的工商银行查询，我才知道徐金金又用我的银行卡办理了第二笔贷款。因为徐金金第二次拿走我得银行卡后到现在也没有归还我。我和徐金金以前都在阳煤五矿上班认识的，他的联系方式是139XXXX****、153XXXX****、158XXXX****.第一次徐金金拿走我得身份证和银行卡是我同意给了他的，是三天后归还我的，当时约定就是他帮我办理6万元贷款，第一次办理了6万元贷款，我只拿到4万元，我知道办的是6万元贷款，后来我多次问他剩下的两万元他说银行没给我打上钱，我知道他剩下的2万元没有给我。第二次给他银行卡是我问他剩下的2万元咋回事的时候他说拿着我的卡去银行问，我就给他了。我是2014年12月22日银行给我打电话还款时才知道第二次办理了贷款的，两次共办理了15.5万元贷款，我只拿到4万元。两次办理贷款我没有去，是徐金金给我办理的。具体办理的网点、咋办理的我都不知道。我的银行卡号是×××9324。 我知道徐金金用我身份证和银行卡办理贷款只有一次，是在平定五矿大井那儿的工商银行办理的“e贷”。徐金金当时跟我说好是办理6万元的贷款，当时放款的银行卡我拿着了，我收到银行给我打过来的4万元钱，分两次我取走的这4万元，剩下的2万元没有收到，我就问徐金金怎么回事，之后徐金金跟我要走了这张银行卡，说给我催下银行快点放款，过了一段时间后就再也联系不上徐金金了，过了半年以后我接到工商银行给我打电话说我的银行卡还办理了9.5万元的e贷，我才知道徐金金拿着我的银行卡又贷款了，但是当时就一直联系不上徐金金了。我跟徐金金去过太原，去太原期间我的身份证和银行卡都是徐金金拿着了，我们在太原没有办理过贷款，我们在太原吃饭唱歌住旅店都是徐金金出的钱。我记不清我和徐金金在第一次办理贷款的时候是否签过协议了。第一次办理贷款是徐金金给我办理的，当时我问徐金金班的贷款是多少钱他告我说是6万元，具体的我不知道我就是靠徐金金给我办的，我也没有看见具体协议什么的，可能最后是我签字的但是我记不清了。第二次办理贷款我根本就不知道。 徐金金没有告诉过我总共贷款15.5万，我用我的，他用剩下的。徐金金没有告诉我他到底贷了多少钱，他给了我四万元后，我问他如何还款，他说等剩下的款下来再说，我一直不知道怎么还款，后来我催问的急了，他就向我要了我的银行卡说要问问，后来就联系不上了。我的银行卡也没有办理短信提醒业务，直到年底银行催款，我才知道具体数额。 （6）证人王某某证言证实，被告人徐金金帮助胡某某贷款的事实。 我认识徐金金，我们以前是同事，后来他停薪留职，我们一起在东关开过饭店。徐金金借着我5万多元，我还给他担保这十三四万元。我认识胡某某，我们是同事，2015年上半年胡某某告我徐金金给他办理e贷卡，本来说好办十几万，但徐金金告胡某某说只办下2万元的e带，找不见徐金金后银行找胡某某还款，胡某某才知道是办了十几万的贷款，徐金金把钱都花了，因为徐金金还欠我的钱，我和胡某某约好今年过年要到大同找徐金金。2014年我和徐金金一起开饭店的时候胡某某经常来找徐金金，闲聊中我知道我们都在五矿上班。胡某某是找徐金金办e贷卡，办下卡后胡某某还叫我们吃饭，再后来徐金金跑了，有一天在桥头工商银行门口我碰到胡某某，他告诉我徐金金办了十几万的贷款，但他只给了胡某某2万元，现在银行找他让他还钱，胡某某不打算还款。徐金金办卡时我给他介绍过我的同学叫陈某某，他协助徐金金办卡，以前陈某某在宜信贷款公司上班，后来他们两个人就联系着办卡，徐金金办的卡是他先借别人的钱存进去消费了，然后银行把消费的钱补进去，本人用卡取出卡里面的钱还给别人，就这样贷出钱来了。我看了刚才的交易记录，我想应该是徐金金先用胡某某的工资卡办成e贷卡，陈某某帮助徐金金找交口县金华汽车销售服务部的POS机进行了消费刷卡，银行把钱打进去后，徐金金用卡取出现金，至于他给了胡某某多少钱我就不知道了。只是胡某某告我说徐金金给了他2万元，但是银行告诉胡某某他贷了十几万。卡号×××0549的银行卡是我的，我看了我的银行卡交易记录后确定×××9324这个卡给我打过钱，但我想不起来这钱是怎么打进来的，如果是徐金金给打的，我应该是取出来给了他了。×××9324曾通过山西吕梁分行账务管理中心网转×××5059银行卡15.5万元，后来只转到我×××0549卡上14.25万元，我想他们应该是给了中间人一部分好处费。我不认识刘某某，韩某某应该是陈某某的同学。我不知道徐金金和韩某某是否有来往。徐金金给胡某某办卡后我才知道这事，因为办卡中途徐金金找的太原的一个人帮办卡，那个人的账户被封了，他办不下卡才找的我，我才给他介绍了陈某某，后来他们联系办的卡。 （7）证人陈某某证言证实，被告人徐金金找其帮助胡某某贷款的事实。 我不认识胡某某，徐金金找过我给胡某某办理过e贷，徐金金是中介，我是通过王某某介绍认识的徐金金，徐金金联系的我说有个银行卡要办理e贷，我就帮他办了。我帮他办了155000元，我都把钱给了徐金金了，他给我留了8%的手续费，一共12400元。这12400元的手续费POS机机主留了一部分，剩下的我留下了。我在宜信普惠小额贷款公司上班，我们办理e贷的流程是我们先让客户开网银，然后查信用额度，按他的信用额度办理相关的e贷。2014年的一天，徐金金先告诉我要给胡某某办e贷，然后给了我胡某某的银行卡，并告我卡主的名字叫胡某某，还说胡某某的信用额度是155000元，让我都办出来，我也没查他的额度，我就先给胡某某的银行卡充进去155000元，然后在交口县的一个汽车销售服务部的POS机上刷了两次，一次是6万元，一次是9.5万，这是徐金金让我那样刷的，然后POS机主等15.5万到账后扣除手续费，把剩下的钱取出来，留了一部分手续费（具体多少我记不清了），剩下的钱给了我。我知道胡某某的银行卡经消费后银行马上会给他打进钱去，然后我就在一个银行的ATM机上按8%的手续费转到韩某某的卡上共1.24万元，我一直拿的韩某某的卡，平时我也用他的卡，然后我就把卡给了徐金金，当时卡里剩下14.25万元（银行扣了100元的手续费），这1.24万我在POS机主大约3%的手续费，剩下的我花了。 （8）证人刘某1刘某证言证实，徐金金帮助胡某某贷款的事实。 我来公安局反映情况，我丈夫胡某某被徐金金骗了15.5万元，因为徐金金把我丈夫胡某某的银行卡也一起骗走了，现在胡某某的银行卡每月有高额利息，我家还了两年钱了，现在还有将近14万元，搞得我家里很困难，所以来公安局反映情况。 （9）谅解书证实，被告人徐金金家属赔偿被害人胡某某经济损失并取得其谅解的事实情节； （10）平定县公安局刑警一中队出具情况说明证实，经我队办案民警在工商银行山西省分行及阳泉市分行了解得知，“工商逸贷”系中国工商银行总行发行的一种网贷，在阳泉市辖区内只有阳煤五矿等少数企业单位的注册职工才可以办理，现已停发。据民警了解：银行工作人员介绍，若不是本人，只需持有该人银行卡、身份证及知道银行卡密码就可办理，故一旦受害人泄露了自己的银行卡密码，不需本人到场，他人持其身份证、银行卡就可办理该种贷款。 （11）胡某某、王某某等人的银行卡流水明细证实，本案所涉诈骗款转账明细具体情况； （12）被告人徐金金供述证实，其帮胡某某贷款15.5万元，给了胡某某4万元，余款自己花了。 2014年8、9月份期间，胡某某在平定县东关我开的馋嘴鸭饭店找见我，他说想办理贷款了。刚好我有朋友能办理贷款，后我就答应了胡某某帮他办理贷款，他就把办理贷款所需的身份证等手续给了我，后来我叫上胡某某来到太原找到一个叫陈某某的人，陈某某就给办下来一种叫“工商逸贷”的贷款，贷下15万左右的钱，后来我把贷下的钱给了胡某某4万元，剩下的钱我都用来还债了。胡某某就说他要用5万元，我贷的多了，除了给胡某某，剩余的钱我也需要用来还债。我贷下15万的胡某某知道，当时他也去来，我使用贷款胡某某也同意，当时我们说好是谁用多少，谁就还银行规定钱的利息。我还了三个月，后来由于饭店倒闭我也就没钱还了。办理贷款具体是陈某某帮忙的，我不知道程序，15万元贷款是一次办理成功的。陈某某刚开始我不认识他，是在阳泉街上贴的办理贷款的广告，我找见他的电话，后来电话联系才认识那个人。我只知道他叫陈某某，37岁左右，具体姓名和长相我也记不清了。我和胡某某都在阳煤五矿上班认识的。 胡某某说他用6万，让我给他贷6万，那会儿我们在平定县东关桥查了胡某某的信用度，他能办理15万元的贷款，胡某某说他只用6万，我就对他说：“信用额度是15万，但不一定能贷那么多，不管贷下来多少钱，我给你6万，剩下的我用了，利息你还你的，我还我的”，至于最后贷下来多少钱，我始终没有告诉胡某某，只是分两次给了胡某某4万元。当时我经营的饭店出了资金问题，我忙着处理这个事情，和胡某某联系的少了，所以没有告诉他贷下来15万。我把剩下的钱都用了，说好给胡某某剩下的2万元也没有给了，后来我就回大同了，一直没有和胡某某联系。我还过三个月的款，在银行的自助机上，输上胡某某的工行工资卡账号，现金还款，共还了一万余元，每期还款3600元左右。 刚开始胡某某只是让我给他贷款5万元，那时我正急着用钱，所以才背着胡某某决定多贷点，直到我申请下贷款后，才告诉胡某某我贷下来15万元，胡某某说他只是用5万，我说剩下的钱我用，利息什么的我还，胡某某也同意了。工商银行的“工商逸贷”属于消费贷，只要提供银行卡（开通网银的）、身份证、密码等，本人不用到场也能办理下。 （13）被告人庭审供述。 原判认为，被告人徐金金诈骗他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。平定县人民检察院指控成立。鉴于被告人徐金金积极退赔被害人经济损失并取得被害人谅解，可酌情轻处。辩护人所提辩护意见中的合理部分，在量刑时予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，原判判决：被告人徐金金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（已交）。 上诉人徐金金的主要上诉理由：量刑重。即1、上诉人徐金金认罪认罚，平定县人民检察院的量刑建议是判三缓五，上诉人认可。2、上诉人积极赔偿被害人并取得谅解、积极交纳罚金，如实供述犯罪事实、主观恶性小、社会危害性小。 经二审审理查明事实与原审认定的事实一致。证明上述事实的证据与一审判决所列的相关证据相同，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐金金以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人徐金金所提原判量刑重的上诉理由，经查，徐金金认罪且属初犯，已积极退赔被害人全部损失并取得谅解。其居住地司法机关亦出具了徐金金适合社区矫正的评估意见。综合其犯罪性质、情节及危害后果，对其处以缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下： 一、维持山西省平定县人民法院（2020）晋0321刑初30号刑事判决的定罪部分，即被告人徐金金犯诈骗罪。 二、撤销山西省平定县人民法院（2020）晋0321刑初30号刑事判决的量刑部分，即对被告人徐金金判处有期徒刑三年。 三、上诉人（原审被告人）徐金金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元（已交）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长 王计元 审 判 员 付建红 审 判 员 侯仲才 二〇二〇年七月九日 法官助理 姚晓东 书 记 员 王惠敏