河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终279号上诉人（原审原告）：宁陵县凯达置业有限公司，住所地河南省宁陵县昆仑路与长江路交叉口，统一社会信用代码91411423568620499F。法定代表人：陈庆明，职务：经理。委托诉讼代理人：赵杰，河南保航律师事务所律师。上诉人（原审被告）：商丘市睢阳区鑫容铝合金装饰门市部，住河南省商丘市睢阳区105国道南高速路口路西，注册证号411403612390023。经营者：杨容艳。上诉人（原审被告）：杨容艳，女，汉族，1973年10月19日出生，住河南省商丘市睢阳区。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴军，河南世金律师事务所律师。上诉人宁陵县凯达置业有限公司（以下简称凯达公司）与上诉人杨容艳、商丘市睢阳区鑫容铝合金装饰门市部（以下简称鑫容门市部）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁陵县人民法院（2018）豫1423民初2237号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人凯达公司委托诉讼代理人赵杰、上诉人杨容艳及其与鑫容门市部共同委托诉讼代理人吴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯达公司向本院提出上诉请求：依法改判在原审判决第一项的基础上增加154996.37元，撤销判决第二项，并支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：1、一审法院将双方签订的《门窗供需及安装合同》认定为无效合同错误。双方均系合法经营者，合同亦双方真实意思表示，应认定有效，进而应判决被上诉人依约应承担的违约金。2、既然一审认定合同无效，就应支持上诉人要求解除合的诉请。同时对方停止施工导致合同目的不能实，依法应解除合同。因对方停止施工，上诉人将工程承包他人且工程已竣工验收完毕，涉案合同应予解除。3、一审依据鉴定意见判决上诉人返还超支工程款146025.44元错误。鉴定意见计算依据和方法均不正确，不符合实际情况，不应采信。上诉人按照合同及市场价计算的造价表，上诉人超支301021.81元，如果按照鉴定机构的单据计算的造价表，上诉人应当超支227927.23元。4、因对方施工质量存在的问题所支付的鉴定费用38000元，一审未予认定和判决不当，该费用亦应由鑫容门市部及杨容艳承担。鑫容门市部、杨容艳答辩称，1、原审判决答辩人与凯达公司签订的两份《门窗供需及安装合同》无效，涉案工程窗户的供需、制作、安装工程属于建设工程中的分部分项工程，双方之间的合同性质仍属于建设工程施工合同法律关系，答辩人系个体工商户，不具有建筑施工资质，故合同无效；合同无效，凯达公司诉请违约金无法律依据。2、凯达公司认为依法应当终止合同的履行，并解除合同的诉讼请求观点不能成立，也无法律依据。3、一审法院依据鉴定意见，机械适用“不告不理”原则仅就上诉人的诉讼请求进行审理判令答辩单方返还上诉人凯达公司工程款146025.44元，明显与事实不符。4、本案答辩人加工、制作、安装的窗户不存在质量问题，整个加工、制作、安装均是在凯达公司监督下完成的，局部施工工艺的瑕疵，不会导致质量问题，且上诉人凯达公司在起诉前已经投入使用，对其主张的工程质量问题依法不予支持。鑫容门市部、杨容艳向本院提出上诉请求：依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：1、双方合同约定的是涉案工程的窗户制作、安装，且上诉人也依约将窗户所需的材料进场并加工制作成成品窗，对方也按照付款方式支付了进度款。一审法院仅对上诉人已经施工安装的部分计算工程款，不符合合同约定，对上诉人已经制作完成的窗户不予计算工程款，显失公平。2、鉴定意见鉴定的工作量与事实不符，不能作为定案依据。鉴定机构未到现场去实地测量，出具鉴定意见不客观。3、一审依据鉴定意见径行判决错误：涉案工程在河南省××县，而鉴定意见依据江苏省的定额进行鉴定不妥；鉴定意见仅对成品窗各零部件占比及合同单价占比数额进行鉴定，根据合同履行情况及被上诉人支付进度款的方式，不是以已完成的工作量为付款依据。综上，一审判决上诉人返还被上诉人工程款146025.44元，错误。凯达公司答辩称，1、双方对已支付494000元工程款及未完成全部窗户的制作、安装无争议。2、对已完工工程量双方基本上无争议，经过我们的计算后，超付工程款为30余万元，按照鉴定书计算超付工程款26万余元，一审计算错误。3、2018年3月10日的保证书未记载确切面积，我们不是按照合同进度支付的工程款，是多支付了工程款。鑫容门市部及杨容艳的上诉请求不能成立，应予驳回。凯达公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法要求解除并终止履行原、被告双方签订的两份《门窗供需及安装合同书》；2.依法要求二被告连带返还原告超支的工程款308756元并承担违约金；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定，2017年11月1日、2018年1月4日，双方签订《门窗供需及安装合同》，由被告承包原告凯达公司的宁陵县凯达王朝小区9＃、10＃、11＃、13＃楼及所有商铺塑钢门窗的制作、安装工程，双方就工程内容、供应数量、供应时间、合同单价、工程款结算方法、工程质量等进行了约定。在施工过程中双方发生纠纷，引起诉讼。2018年8月29日，原告申请对所施工的工程量、所施工安装窗户的质量是否合格进行鉴定，经一审法院委托，2018年11月20日，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具建筑工程质量鉴定意见书，鉴定结论为：“1.被申请人施工安装的窗型材、品牌为绿色80系列东方牌，与合同中甲方指定的正方牌不符。2.塑钢窗配件、钢衬镀锌厚度符合合同约定，窗框料的尺寸抽查检测结果，符合合同约定及图纸设计要求。3.窗户玻璃的平均厚度不符合合同约定；部分窗框与洞口之间的伸缩缝内腔发泡剂填充不密实，胶面存在裂缝且未设置排水孔，系施工工艺控制不当造成的施工质量缺陷，不符合合同约定及相关规范要求；13＃楼部分窗户未按图纸设计安装固定甲级防火窗，不符合合同约定及图纸设计要求”，为此支出鉴定费8000元。2018年11月26日，江苏易章工程造价咨询有限公司出具苏易鉴字（2018）015号工程造价报告书，鉴定结论为：“1.13＃楼及商铺窗洞口面积2127.5㎡；2.10＃楼窗框面积910.36㎡；3.10＃楼窗洞口面积921.33㎡；4.10＃楼西单元东户窗面积46.16㎡；5.9＃、11＃楼北立面商铺窗框面积52.48㎡；6.9＃楼两个南阳台面积15.83㎡”，为此支出鉴定费7000元。2018年12月6日，原告申请对所测量的施工面积工程造价、所施工的质量问题进行返工维修的工程造价进行鉴定，2019年9月10日，江苏易章工程造价咨询有限公司出具苏易鉴字（2019）028号工程造价报告书，鉴定结论为：“1.13＃楼及商铺窗价:404225元；2.10＃楼窗造价122536.89元；3.10＃楼西单元东户窗造价:8770.40元；4.9＃、11＃楼北立面商铺窗造价:9971.20元；5.9＃楼两个南阳台窗造价:3007.70元；6.13＃楼未安装扇窗面积:921.086㎡；7.13＃楼未安装玻璃面积:39.139㎡；8.13＃楼商铺仅安装大框面积:212.964㎡；9.9＃、11＃楼商铺仅安装大框面积:52.48㎡；10.10＃楼仅安装扇窗面积:482.54㎡；11.10＃楼仅安装玻璃面积:71.11㎡；12.10＃楼西单元东户窗仅安装大框面积:13.847㎡”，为此支出鉴定费5000元。2019年11月8日，江苏易章工程造价咨询有限公司又出具补充参考意见，内容为：“因案件的特殊性，本公司参考《江苏省建筑与装饰工程计价定额》(2014版)及门窗制作厂家的资讯数据，分析窗的制作、安装中的人工费、材料费、机械费、管理费和利润等形成造价的各个因素，综合得出各部的比例为窗框占比约47.5％，扇窗占比约32.1％，固定玻璃占比约15.4％，纱窗占比约5％。根据合同约定整窗的价格190元/㎡，分别计算出窗框价格约90.25元/㎡，扇窗价格约60.99元/㎡，固定玻璃价格约29.26元/㎡，纱窗价格约9.5元/㎡。结合2019年9月10日出具的“宁陵县凯达置业有限公司诉杨容艳施工合同纠纷一案”苏易鉴字(2019)028号司法鉴定意见书中第四条的鉴定结果，分别计算出相应造价:13＃楼住宅窗:1914.53×190-921.086×60.99-39.139×29.26-1914.53×9.5＝288250.42元；13＃楼商铺窗仅安装大框:212.96×90.25＝19219.64元；9＃、11＃楼商铺窗仅安装大框:52.48×90.25＝4736.32元；9＃楼南阳台窗:15.83×190＝3007.70元；10＃楼安装扇窗:482.54×60.99＝29430.11元；10＃楼安装玻璃:71.11×29.26＝2080.68元；10＃楼西单元东户窗仅安装大框:13.847×90.25＝1249.69元”，涉案工程已完工部分价款共计347974.56元。另查明：原告已经支付被告工程款494000元。被告鑫容门市部系个体工商户，杨容艳为经营者。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，涉案合同虽系双方当事人的真实意思表示，但被告鑫容门市部系个体工商户，不具备塑钢门窗制作、安装的施工企业资质，该合同违反了法律的强制性规定，属无效合同，故对原告要求解除合同的诉请不成立，不予支持。河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的工程质量鉴定意见书能证明涉案已完工工程存在一定的质量缺陷，但对工程所存在质量缺陷如何进行修复及修复费用数额未出具明确的鉴定意见，且原告在本案诉讼请求中对该事项没有主张，不予处理，可另案主张。被告对涉案工程已经完工部分的价款数额为347974.56元，原告已经支付其工程款数额为494000元，对多支付的数额146025.44元，应当予以返还，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，应由被告杨容艳承担返还责任。原告诉请被告支付违约金，因双方签订的合同为无效合同，该项诉请不成立，不予支持。被告称还有已制作完成的窗扇在鉴定时未计算在内，但未提交充足的证据证明，且在本案中未提起反诉，本案不予处理，可另案主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，一审法院判决如下：杨容艳返还原告宁陵县凯达置业有限公司工程款146025.44元，于判决书生效后七日内履行完毕；驳回原告宁陵县凯达置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5931元，由原告宁陵县凯达置业有限公司负担3126元，被告杨容艳负担2805元；鉴定费13000元（含出庭费用1000元），由原告宁陵县凯达置业有限公司负担6500元，被告杨容艳负担6500元。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，鑫容门市部系个体工商户，无塑钢门窗安装的施工企业资质，其经营范围亦不包含门窗安装。故涉案的两份《门窗供需及安装合同》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，而无效。合同无效，自始无效，对双方无法律约束力，尚未履行的，不再履行。而解除合同的前提是合同有效，故对于凯达公司解除合同的诉请不予支持。凯达公司上诉主张违约金，因涉案合同无效，不予支持。对于杨容艳已完成的工程量及价款，经江苏易章工程造价咨询有限公司两次鉴定及其工作人员现场接受双方咨询，一审法院依据鉴定的工程量及相应价格计算杨容艳工程款并无不当。对于造价参照江苏省的计价标准是否合理。因为工程所在地河南省没有可依据的相关行业规定，且双方对计价标准达不成一致，故只能按照江苏的标准进行鉴定，否则无法鉴定出工程款数额。对于工程量，虽然鉴定的工程量与双方前期测量数据部分略有不同（误差在5%左右），但双方测量的也是大概数据，既然已经申请鉴定，就以鉴定数据为准。对已完成制作未安装的扇窗，是杨容艳履行合同的一部分，是杨容艳的损失。但因杨容艳在一审中，未提出反诉，亦未申请对该部分窗户价值进行鉴定，本次诉讼不予处理。另外对涉案工程质量的鉴定费用38000元是否应由鑫容门市部、杨容艳承担的问题。河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的工程质量鉴定意见书能证明涉案已完工工程存在一定的质量缺陷，但对工程所存在质量缺陷如何进行修复及修复费用数额未出具明确的鉴定意见，鉴定意见未作为本案计算工程款的依据，故对凯达公司主张的鉴定费38000元不予支持。综上，原审认定事实正确，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9331元，由宁陵县凯达置业有限公司负担3400元，由杨容艳负担5931元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 白中哲二〇二〇年七月二十二日书记员 王楠楠