北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0105民初86166号原告：林如波，男，1972年12月8日生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘东亮，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦丽彬，北京德和衡律师事务所律师。被告：无线生活（北京）信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：王珂，首席执行官。委托诉讼代理人：王秋杨，女，1987年10月9日生，汉族，无线生活（北京）信息技术有限公司法务，住北京市朝阳区。委托代理人：姜雪，女，1989年10月8日生，汉族，无线生活（北京）信息技术有限公司法务，住河北省三河市。原告林如波（以下称原告）与被告无线生活（北京）信息技术有限公司（以下称被告）劳动争议一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林如波的委托诉讼代理人秦丽彬，被告无线生活（北京）信息技术有限公司之委托诉讼代理人王秋杨、姜雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．被告撤销对原告做出的解除劳动关系决定，继续履行与原告的劳动合同；2．被告向原告支付2017年12月1日至2018年2月22日的工资387494元；3．被告向原告支付2018年2月23日至2019年4月16日的工资收入损失1349310元；4．被告向原告支付2018年安家补贴300000元；5．被告向原告支付2017年1月3日至2017年12月31日未休年休假工资19770元；6．被告向原告支付2018年2月23日至2019年2月22日竞业限制补偿金96320元。事实和理由：原告于2017年1月3日入职被告处，担任首席财务官（CF0）一职，后被告向原告发送了《解除劳动合同通知书》，通知原告与被告的劳动合同于2017年12月16日解除。对于被告的解除理由原告不认可，在解除日后，被告仍继续要求原告到被告处参加办公会议，原告也继续到被告处上班，提供劳动，但后续却被告知被告已与原告解除了劳动合同，原告的合法权益遭受到严重侵害。现原告要求被告撤销所做出的《解除劳动合同通知书》，继续履行与原告的劳动合同，并按照正常薪资标准发放在职期间拖欠的工资及被违法解除劳动关系后的工资收入损失。根据双方约定，原告年底具有十四薪及每年有300000元的安家补贴，原告均未获得过。2017年原告也没有享受过带薪年休假，应获得未休带薪年休假工资，另外根据双方签订的《保密及竞业限制协议》，原告在离职后需要履行一年的竞业限制义务，被告按照平均年基本工资的8％向原告支付竞业限制补偿金。仲裁认为，双方签署的《保密及竞业限制协议》约定：竞业限制期内，甲方停止发放竞业限制补偿金的，或甲方逾期发放竞业限制补偿金超过三个月的，视为乙方不再受本合同之竞业限制条款约束。因此竞业限制补偿金只支持了三个月，即2018年2月23日至2018年5月22日的相应数额，是没有法律依据的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，只有在劳动者请求解除竞业限制约定的情况下，人民法院才应予支持，换言之，此时的选择权在于劳动者，且应经过劳动者明示请求解除竞业限制约定时，双方才可以解除该约定。而如果劳动者要求用人单位继续履行该义务也应得到支持本案中，虽然被告未支付竞业限制补偿金超过三个月，但原告并未请求解除该协议，且一直在遵守履行，因此被告应承担竞业限制业务直至期满。被告辩称，一、原告营私舞弊事实清楚，给被告造成了严重的损害，故被告于2017年12月16日依法行使解除权，于法有据，证据充足，劳动关系不应恢复。二、原告请求被告支付2017年12月1日至2019年4月15日的工资、2017年和2018年的年终奖、2018年安家补贴、2017年的未休带薪年假工资及竞业限制补偿金之请求缺乏事实和法律依据。1．劳动合同解除后，原告已不再提供劳动，被告不具有向其支付工资的法律义务。2．年终奖具有肯定员工工作成果、激励员工继续努力工作的作用，被告具有自主决定权。因原告涉嫌侵占公司财产给被告造成严重损失，并因此免除职务，原告有权拒绝支付年终奖。3．2017年12月16日劳动合同已解除，原告要求被告支付2018年的安家补贴费用30万元于法无据。4．原告2017年年假已经休满，故对其要求支付上述期间未休年假工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。5．保密及竞业限制协议为双方签署的劳动合同的一部分，因劳动合同之解除而解除。因此，原告要求被告支付竞业限制补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据。三、原告提出全部仲裁请求均已超过仲裁时效，应依法予以驳回。就本案劳动争议，原告于2019年4月16日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：1．撤销解除劳动关系决定，继续履行劳动合同；2．支付2017年12月1日至2018年2月22日工资215494元；3．支付2018年2月23日至2019年4月16日工资收入损失1349310元；4．支付2017年及2018年的年底十四薪344000元；5．支付2018年安家补贴300000元；6．支付2017年1月3日至2017年12月31日年假工资报酬19770元；7．支付2018年2月23日至2019年2月22日竞业限制补偿金96320元。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月28日作出京朝劳人仲字[2019]第15171号裁决书，裁决：一、无线生活（北京）信息技术有限公司自本裁决生效之日起五日内，向林如波支付二〇一八年二月二十三日至二〇一八年五月二十二日竞业限制补偿二万零六百四十元；二、驳回林如波的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。经询，被告对上述仲裁结果并未起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告2017年1月3日入职被告公司，担任首席财务官，为财务部门负责人，双方签订了劳动合同。关于原告的工资标准，原告提交《聘任书》予以佐证，其中载明原告年薪税前人民币1204000元，按照14个月标准发放，每月86000元，年底附加2个月工资标准的薪水。每年公司提供300000元安家补助，以报销形式提供，用以报销在北京的房租等生活费用。被告认可该《聘任书》的真实性，但主张原告工资标准为每个月税前86000元，年底根据考核发放2个月工资标准的薪水。被告未向本院提交关于考核标准、年底工资性质的相关证据。双方当事人一致认可，原告于2018年1月3日在被告公司处被公安机关逮捕。原告于2018年2月7日开始被北京市公安局朝阳分局执行取保候审，于2019年1月31日因取保候审期限届满解除取保候审。诉讼中，原告述称，因为涉及到刑事侦查，我们是从解除取保候审起，才明确公司的行为是违法解除，所以才去申请仲裁。而且在这一期间，我们也一直要求公司继续履行合同，仲裁时效应当中断。诉讼中，其未向本院提交其取保候审期间向公司主张权利的证据。被告向本院提交EMS快递单及送达截图，证明其向原告寄送解除劳动合同通知书，原告于2018年2月16日收到。原告不认可该快递单及送达截图的真实性，主张其收到解除劳动合同通知书的时间为2018年2月22日。原告主张其2018年2月8日取保候审后正常工作至2018年2月22日，为证明其出勤情况，原告向本院提交了微信聊天记录予以佐证，2018年1月2日内容为“明早10点在我办公室跟刘X一起对下明年headcount和人员成本的forecast。基础假设按照freezehire来看”，2018年1月3日内容为“我们10点还开会吗？我看你办公室没人”，2018年2月12日内容为“王珂，刘X按照法定工作日我昨天和今天都有回公司上班但是办公室已经处于放假状态。我在春节假期过后会正常回公司上班并履行CFO职责。”被告主张原告工作至2017年12月16日，关于原告的打卡情况，其主张原告属于公司高管，是财务的首席执行官，公司不做高管的打卡考核。原告主张被告非法解除双方劳动关系，其不存在被告所称的营私舞弊行为，报销都是经过了合法流程，且经过公安的侦察，也没有认定原告存在违法的事实。被告主张原告利用职务之便，通过虚假办公费用报销、个人花费冲抵办公用品、支取现金后虚假明目报销等方式侵占公司资产累计达人民币56万元，其行为已构成严重违反劳动合同和职业道德的情形，其解除双方劳动合同系合法解除。原告向本院提交甲方被告与乙方原告签署的《保密及竞业限制协议》，其中第五条竞业限制部分载明：5．01在甲方工作期间及此后1年内，乙方不得：1、从事任何竞争活动或接受从事竞争活动的任何人或公司的聘用或同意向该等人或公司提供服务。（“竞争活动”指实际与或在与乙方在受甲方或其子公司聘用期间工作过的或了解其保密或专有信息或商业秘密的一种或多种产品、服务、技术、产品特征或项目相竞争的任何产品、服务、技术、产品特征或项目的开发、生产或提供）。2、怂恿、劝诱、试图劝诱或协助他人劝诱或试图劝诱甲方或甲方的子公司雇佣的任何人终止于甲方或其子公司的聘用关系或为甲方或其子公司之外的任何公司工作。5．02乙方同意，在乙方与甲方的劳动关系解除后1年内，乙方不向从甲方离职前12个月内曾向其提供服务的任何甲方客户或顾客提供服务。在受甲方聘用或其后的期间，如果乙方另谋工作，则乙方应在接受聘用前，向乙方正寻求被其雇用的以及乙方正设法与之开展业务的所有人士和实体提交本协议。5．03甲方如缩短上述5．01、5．02条款所言之竞业限制期限，其至少必须于协议期满前1个月或解除时（如适用）通知乙方，双方其后将就乙方的竞业限制义务及应支付的经济补偿金进行商讨及达成协议。若甲方不要求乙方履行本协议项下之任何竞业限制义务，则竞业限制之年限可以缩短为零，且甲方无需向乙方支付经济补偿金。5．04乙方认可并同意，乙方已因承担本协议规定的义务获得了甲方的充分报酬与补偿。甲方当按竞业禁止期限向乙方支付1年的竞业禁止补偿费，每年标准为乙方受雇期间最后三年的平均年基本工资总额的8％，不满三年的按照实际服务年限的平均年基本工资总额的8％计算补偿费按月支付，每月由甲方支付至乙方离职时书面指定之补偿费支付银行卡，付完为止。具体发放时间以甲方实际发放时间为准。如乙方拒绝领取，甲方有权在扣除各项手续费后将补偿费提存，此时乙方仍需承担竞业限制义务。竞业限制期内，甲方停止发放竞业限制补偿金的或甲方逾期发放竞业限制补偿金超过三个月的，视为乙方不再受本合同之竞业限制条款约束。乙方每月领取竞业限制补偿金时，应告知甲方现服务公司名称及岗位职责。乙方拒绝提供上述信息的，甲方可停发竞业限制补偿金，但此时乙方仍承担竞业限制义务。5．05乙方如违反本协议之规定给甲方造成损失的，应向甲方支付损失赔偿，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失。同时，本条约定并不妨碍甲方依据法律寻求其他救济的权利。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案原告认可其于2018年2月22日收到被告向其发送的解除劳动合同通知书，其应于该时间节点知道其权利被侵害，即应当于该日起一年内向劳动仲裁机关提起劳动仲裁，原告于2019年4月16日提起涉案劳动仲裁，其与被告在2018年2月22日之前的劳动争议均已超出仲裁时效，故本院对原告关于要求被告撤销解除劳动关系决定及继续履行劳动合同、被告向原告支付2017年12月1日至2018年2月22日的工资、被告向原告支付2018年2月23日至2019年4月16日的工资收入损失、被告向原告支付2018年安家补贴、被告向原告支付2017年1月3日至2017年12月31日未休年休假工资的诉讼请求均不予支持。关于原告所主张的其处于取保候审期间，因等待公安机关侦察结果故未在一年的仲裁时效期间内提起仲裁申请一节。本院认为，取保候审期间，原告未失去向仲裁机关提起劳动仲裁的自由，其未能在申请劳动仲裁的时效期间内提起劳动仲裁，应承担相应法律后果。且原告未向本院提交充分有效证据证明其在取保候审期间曾向公司主张过权利，其关于仲裁时效应当中断的主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告的竞业限制补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案原告与被告之间签有《保密及竞业限制协议》，双方均应依约履行义务。根据协议约定，原告竞业限制补偿金的计算标准为年基本工资总额的8%计算，并按月支付。双方之间签署的《聘任书》明确载明原告年薪税前人民币1204000元，按照14个月标准发放，每月86000元，年底附加2个月工资标准的薪水。被告虽主张年底2个月薪水系考核后的绩效，但其未向本院提交关于考核标准、年底工资性质的相关证据，双方应当依照《聘任书》履行工资给付义务。故仲裁裁决所认定的原告工资标准不符合双方合同约定，本院依法予以纠正。关于竞业限制补偿金的支付时间，双方约定，竞业限制期内，被告停止发放竞业限制补偿金的或被告逾期发放竞业限制补偿金超过三个月的，视为原告不再受本合同之竞业限制条款约束，该约定不违反法律强制性规定，原告关于其享有竞业限制约定解除权的主张缺乏合同及法律依据，其所依据的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第八条规定并未排除双方自行约定条款的法律效力，本院对其该诉讼主张不予采信。综上，自原告认可其收到解除劳动合同通知书的三个月后，双方不再受竞业限制条款约束，原告于2019年4月16日提起仲裁申请，该申请时点在原告不再受竞业限制条款约束时点的一年内，未超出仲裁申请时效，被告应向原告支付3个月的竞业限制补偿金。经本院核算，被告应向原告支付24080元，仲裁裁决计算有误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告无线生活（北京）信息技术有限公司于本判决书生效之日起五日内支付原告林如波竞业限制补偿金24080元；二、驳回原告林如波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告林如波负担（已交纳）。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  胡震霄二〇二〇年七月三十日书记员  詹焕昱