福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终1847号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨李志，男，1983年1月24日出生，汉族，初中文化，经商，住重庆市潼**。因赌博，于2014年2月20日被晋江市公安局处以行政拘留十日；因犯危险驾驶罪，于2016年7月25日被泉州市鲤城区人民法院判处拘役一个月又五日，缓刑二个月，并处罚金人民币四千元。因本案，于2018年11月30日被晋江市公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月30日被抓获，同年12月6日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 指定辩护人蔡织凡，福建泉南律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李建平，男，1963年8月3日出生，汉族，初中文化，经商，住晋江市。因本案，于2018年11月30日被晋江市公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月6日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李少林、张江望，福建一脉律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人杨李志、李建平犯非法经营罪一案，于2019年9月3日做出（2019）闽0582刑初1686号刑事判决，被告人杨李志、李建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员吴景波等二人出庭履行职务，上诉人杨李志及其辩护人蔡织凡、上诉人李建平及其辩护人李少林、张江望到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月以来，被告人杨李志在未取得工商营业资格及生猪检验检疫许可的情况下，在晋江市简易搭盖房屋，进行生猪屠宰、销售等经营活动，被告人李建平自2018年6月下旬参与该屠宰点的经营活动。2018年11月30日，公安机关联合晋江市农业局查获该屠宰点，抓获被告人杨李志、李建平，并现场查扣猪肉551.1公斤、猪排骨101.8公斤、猪头38公斤、猪胴体313公斤、送货单7本、账本2本、手机2部、刀具4把。上述查获的生猪肉经抽样检验，所检项目符合标准要求。 经查，被告人杨李志的非法经营数额共计1359000元，从中非法获利至少53620元，被告人李建平的非法经营数额共计1026000元，从中非法获利至少14960元。 原判认定上述事实有： 证人杨某1、何某、陈某1、吴某1、林某、万某1、谢某、苏某、熊某、郭某、万某2、杨某2时、缪某、吴某2、陈某2的证言、辨认笔录及照片、抓获、破案经过、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、行政处罚立案审批表、案件处理意见书、现场检查笔录、现场抽样笔录、现场检查照片、现场称重照片、现场抽检照片、扣押决定审批表、扣押决定书、扣押财物清单、营业执照、涉案扣押生猪产品寄存照片、移交单、西园街道小桥村生猪私宰点捣毁照片、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单及账单、送货单、提取笔录及微信聊天、转账记录、晋江市农业局关于杨李志、李建平生猪屠宰点为非定点屠宰厂的说明、泉州市人民政府办公室关于泉州市生猪定点屠宰场点设置的补充通知、价格认定结论书、屠宰环节“瘦肉精”监督检测抽样单、检验报告、原审被告人杨李志、李建平的供述等。 原判认为，关于被告人李建平提出其每个月支付给杨李志2000元是屠宰生猪加工费的辩解。经查，证人杨某1的证言、被告人杨李志、李建平在侦查阶段的供述，综合证实证人杨某1从2018年9月20日起受雇佣于杨李志和李建平，每个月固定工资6000元，由杨李志负责支付4000元，李建平负责支付2000元。故被告人李建平的上述辩解，没有事实依据，不予采纳。 关于被告人杨李志、李建平的辩护人提出杨李志与李建平不属于共同经营的辩护意见。经查，证人杨某1、何某、陈某1的证言、被告人杨李志、李建平侦查阶段的供述，综合证实2018年6月下旬以来，被告人杨李志和李建平在未取得工商营业资格及生猪检验检疫许可的情况下，共同经营位于晋江市的生猪屠宰点，二人协作屠宰生猪，共同承担工人杨某1的工资。故辩护人的上述辩护意见，不予采纳。 关于被告人杨李志的辩护人提出指控杨李志的涉案数额为1359000元证据不足的辩护意见，被告人李建平及其辩护人提出李建平的涉案数额为21万元的辩护意见。经查，证人杨某1、何某、陈某1、吴某1、林某、万某1的证言、被告人杨李志、李建平的供述等证据，综合证实被告人杨李志2018年3月至案发时以每头1500元价格找林某购买至少766头生猪用于屠宰，价值合计1149000元。被告人李建平2018年6月下旬至案发时以每头1500元价格找吴某1购买至少140头生猪用于屠宰，价值合计210000元。又因被告人杨李志、李建平系共同故意犯罪，应对2018年6月下旬后的全部罪行负责，本案被告人杨李志的涉案数额为1359000元，被告人李建平的涉案数额为1026000元。故被告人李建平的辩解及二辩护人的上述辩护意见，不予采纳。 被告人杨李志、李建平违反国家规定，结伙私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售经营活动，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨李志归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；被告人杨李志有犯罪前科及赌博劣迹，予以酌情从重处罚；被告人李建平的辩护人提出李建平系初犯、扣押猪肉经检验质量符合国家标准的辩护意见予以采纳，其余辩护意见，不予采纳。综合考虑本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，结合二被告人的认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨李志犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人李建平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元。三、暂扣于晋江市公安局的作案工具手机2部（均未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库；暂扣于晋江市农业局的猪肉551.1公斤、猪排骨101.8公斤、猪头38公斤、猪胴体313公斤、刀具4把（均未随案移送），由扣押机关晋江市农业局予以没收并依法处理。四、追缴被告人杨李志的违法所得人民币53620元、被告人李建平的违法所得人民币14960元，予以没收并上缴国库。 上诉人杨李志诉称，其非法经营数额没有一审判决认定的那么多，其非法获利应扣除工人工资、房租水电等费用，非法获利共33620元。其与李建平在经营上没有关系，不应该承担李建平非法经营数额的责任，不应当认定为情节特别严重。其到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪，请求二审法院对其改判从轻处罚。其辩护人提出,杨李志、李建平在进货、销售、收款经营环节均无通谋，也未互相参与，不属于共同经营，不构成共同犯罪，其二人仅应对各自非法经营数额承担责任。一审法院认定杨李志非法经营数额1149000元，证据不足，一审判决认定该事实的证据仅有杨李志的供述、证人证言等言词证据，言词证据主观性过强，在缺乏客观证据印证的情况下，证明力不足。本案没有杨李志对林某的辩认笔录，证人林某称其与杨李志是现金交易，双方货款达100多万。该证言不符合当前交易习惯。一审判决按一天7头计算杨李志2018年9月份以后的屠宰数量，缺乏证据支持。当天现场查获的数量并没有达到7头，根据杨李志账册制作的统计表，从2018年10月31日至11月29日销售金额为244052元，即使按照每头生猪进价1500元算，平均一天杨李志也只屠宰5头猪，何况后期生猪销售可达一头2000元。杨李志归案后认罪悔罪，主观恶性小，社会危害性小，请求二审法院对其大幅度从轻处罚。 上诉人李建平诉称，生猪屠宰场是杨李志个人私设的，其只是将生猪运到杨李志的屠宰场加工，并未参与屠宰场的经营。其支付给杨李志的2000元并非屠宰场员工工资，而是加工费。其与杨李志进货渠道不同、销售的客户不同，二人各自经营，不属于共同犯罪。一审认定其非法经营数额1026000元错误，在没有其他客观证据佐证的情况下，一审仅凭其和杨李志的供述认定每头生猪的销售金额，以及屠宰数量，证据不足，其非法经营数额应认定为210000元。其对自己的行为构成非法经营罪没有异议，但一审认定其非法经营数额错误，请求二审法院查清事实后依法改判较轻刑罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 出庭检察员提出，上诉人杨李志、李建平从事生猪屠宰的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本案的关键在于共同犯罪、非法经营数额的认定问题。共同犯罪方面，虽然杨李志和李建平系各自经营，该屠宰地点租金系由杨李志支付，但其二人在现场杀猪时有互相帮忙，并共同雇佣杨某1做现场工人，其二人明知对方在该屠宰点从事生猪屠宰销售的非法经营行为，互相帮助，系共同犯罪，均应当为对方的非法经营数额负责。虽然杨李志证实李建平于2018年3月份即参与非法经营活动，但涉案人员“小陈”身份不详，无法取证，且无其他证据佐证，按照存疑有利于犯罪嫌疑人原则，一审判决认定李建平系2018年6月下旬参与该屠宰点的非法经营活动适当。本案非法经营数额认定方面，一审判决以杨李志、李建平供述的购买数量认定非法经营数额，没有任何记账、转账记录等客观证据佐证，其二人的供述与猪贩的言词证据经常出现“大概”、“至少”等不确定的字眼，其二人称中间也有休息过，但未指明休息的具体时间段。非法经营作为行政犯、法定犯，与毒品犯罪这类犯罪的数量认定应当有所区别，以双方言词证据推算出的数量难以称证据确实、充分，难以排除合理怀疑，在购买生猪数量证据存疑的情况下，对于杨李志、李建平的非法经营数额应当以查实的销售金额进行认定，结合账本、微信聊天记录、转账记录及购买人证言，综合计算后得出具体的非法经营数额。本案可查明上诉人杨李志的非法经营数额为447298元；上诉人李建平的非法经营数额为443668元。建议二审法院予以改判。 经审理查明，2018年3月以来，上诉人杨李志在未取得工商营业资格及生猪检验检疫许可的情况下，在晋江市简易搭盖房屋，进行生猪屠宰、销售等经营活动，上诉人李建平自2018年6月下旬参与该屠宰点的经营活动。2018年11月30日，公安机关联合晋江市农业局查获该屠宰点，抓获上诉人杨李志、李建平，并现场查扣猪肉551.1公斤、猪排骨101.8公斤、猪头38公斤、猪胴体313公斤、送货单7本、账本2本、手机2部、刀具4把。上述查获的生猪肉经抽样检验，所检项目符合标准要求。经查，上诉人杨李志的非法经营数额共计447298元，非法获利12528元；上诉人李建平的非法经营数额共计443668元，非法获利6974元。 认定上述事实的证据有： 1.证人杨某1的证言，证实2018年11月30日，晋江市农业局和公安局的执法人员到晋江市检查，当场查获已经屠宰的生猪10头和一些屠宰使用的刀具。该生猪屠宰场是杨李志、李建平共同经营的，两人一起杀猪，其和小陈是被雇佣的工人。2018年9月初其到该生猪屠宰场做工，月工资6000元，主要负责给屠宰后的生猪刮毛、打扫屠宰场卫生，其工资是找杨李志拿的，但是李建平有分担部分。该生猪屠宰场屠宰生猪没有经过检验检疫，其也没有看到有屠宰许可证、营业执照等手续，该屠宰场每天多的时候屠宰10多头，少的时候八、九头。并对杨李志、李建平进行指认。 2.证人何某的证言，证实李建平自称和杨李志在晋江一个生猪屠宰场，李建平、杨李志的屠宰生猪点没有相关检验检疫手续，因为可以省下20元的检验检疫盖章费用，其于2018年11月18日开始向李建平经营的私宰场购买猪肉，同月29日，其以一头猪平均2000元的价格至少向李建平买了24000元的私宰生猪肉。李建平会在账单上用“何”字登记其信息。并表示李建平每天至少会私宰4头生猪、杨李志至少会私宰7头生猪，每头生猪进价至少1500元。 3.证人陈某1的证言、辨认笔录及照片，证实2018年6月份开始，其向李建平和杨李志合作经营的私人屠宰场购进生猪肉，其有找杨李志买，也有找李建平买，具体购买猪肉数量其记不清楚，其没有看到李建平、杨李志有屠宰场的合法经营手续、检验检疫手续。并对杨李志、李建平进行指认。 4.证人吴某1的证言，证实李建平自称和“猴子”在西园一起合作了个私宰点，2018年8月开始，李建平开始向其购买生猪，其让司机“小万”开车送生猪过去，9月份之前每天只有1头，后面平均每天2头，中间大概停了20天左右，李建平总共买了140头左右，总价22万左右。经辨认，“猴子”就是杨李志，并对李建平进行指认。 5.证人林某的证言，证实其绰号“圆头”，2018年初开始销售生猪给“猴子”。2018年3月开始，“猴子”开始自己经营生猪屠宰场，其以平均一头1500元的价格销售生猪给“猴子”，2018年3月至9月中旬一天2头生猪，从9月下旬开始一天7头生猪，总共销售七八百头猪给“猴子”，货款都是现金支付。经辨认，“猴子”就是杨李志。 6.证人万某1的证言，证实2018年8月份开始，吴某1让其开始送货给“春啊”经营的生猪屠宰场，从8月份到案发，每天送2头给“春啊”，中间停了20天左右，总共载120头以上。经辨认，“春啊”即李建平。 7.证人谢某的证言、微信聊天及交易记录、辨认笔录及照片，证实其通过微信找一个叫“景哥”的男子购买猪肉，再去泉州市区配送。从2017年5月开始购买猪肉，2018年5至8月份停了一段时间，2018年8月又开始购买。每天交易额500元至800元，货款都是微信转账，从2018年8月29日至11月30日，其共向景哥购买了67984元的猪肉。经辨认，“景哥”即李建平。 8.证人苏某的证言、微信转账记录、辨认笔录及照片，证实2018年3月，其开始找“猴子”购买猪肉，货款大部分现金支付，小部分微信支付，其找“猴子”购买的猪肉从3月份以后的就没有盖屠宰检验检疫的章，应该是“猴子”私下屠宰的。经辨认，“猴子”就是杨李志。 9.证人熊某的证言、微信聊天及转账记录、辨认笔录及照片，证实其在泉州市区经营餐馆，其于2017年开始在“景哥”处购买猪肉，货款都是微信支付。在“景哥”处购买的猪肉没有经过检验检疫，其听“景哥”说是私下屠宰的。2018年9月2日至2018年11月29日共向李建平购买33496元猪肉。经辨认，“景哥”即本案被告人李建平。 10.证人郭某的证言、微信聊天及转账记录、辨认笔录及照片，综合证实其在泉州市区经营餐馆，其于2018年4月开始在李景春处购买猪肉，购买的猪肉没有检验检疫标识，货款大部分是现金支付、小部分微信支付。从2018年8月6日开始至11月26日微信转账的猪肉款金额是850元。经辨认，“李景春”即李建平。 11.证人万某2的证言、微信聊天及转账记录、辨认笔录及照片，证实其在泉州市区经营餐馆，其于2017年12月开始在“景哥”处购买猪肉，货款都是微信支付，其微信昵称是“小黑”。在“景哥”处购买的猪肉没有经过检验检疫，其听“景哥”说是自己屠宰的。经辨认，“景哥”即李建平。 12.证人杨某2时的证言，证实2018年6月至2018年10月期间，其找杨李志购买了约60000元的生猪肉，钱款都是现金支付。 13.证人缪某的证言，证实其从2018年6月开始找一个姓杨，外号“猴子”的男子购买生猪肉，钱款都是现金支付，“猴子”跟其说过销售的猪肉是自己屠宰的。 14.证人吴某2的证言，证实其从2018年4月开始找“猴子”购买猪肉，总共买了58400元的猪肉，“猴子”跟其说过销售的猪肉是自己屠宰的。 15.证人陈某2的证言、辨认笔录及照片，证实2018年3月，一个自称“猴子”的男子以每月500元的价格找其租赁位于晋江市的铁皮房，房子具体用途其不清楚。经辨认，“猴子”就是杨李志。 16.抓获及破案经过，证实本案的侦破情况及杨李志、李建平的归案过程。 17.户籍证明、省内嫌疑人身份证明，证实被告人杨李志、李建平的身份情况。 18.刑事判决书、行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证实杨李志的前科劣迹情况。 19.晋江市农业局出具的行政处罚立案审批表、案件处理意见书、现场检查笔录、现场抽样笔录、现场检查照片、现场称重照片、现场抽检照片、扣押决定审批表、扣押决定书、扣押财物清单、营业执照、涉案扣押生猪产品寄存照片、移交单、西园街道小桥村生猪私宰点捣毁照片，综合证实晋江市农业局在杨李志、李建平非法经营的位于晋江市的生猪屠宰点，现场查扣猪肉551.1公斤、猪排骨101.8公斤、猪头38公斤、猪胴体313公斤、手机2部、送货单7本、账本2本、刀具4把，并将上述生猪肉寄存于晋江市安海镇海达冷冻厂。 20.检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单及账单2本、送货单7本，证实公安机关于2018年11月30日检查时发现杨李志、李建平在未取得检验检疫手续的情况下私宰生猪，并在上诉人杨李志处调取到账单2本、在李建平处调取到送货单7本，调取的账单、送货单中记载了杨李志、李建平销售部分私宰猪肉情况。 21.扣押决定书、扣押清单、提取笔录及微信聊天及转账记录，证实公安机关在从杨李志、李建平的手机中提取到其二人与多个购买猪肉人员的款项结算情况。 22.晋江市农业局关于杨李志、李建平生猪屠宰点为非定点屠宰厂的说明、泉州市人民政府办公室关于泉州市生猪定点屠宰场点设置的补充通知，证实定点屠宰点为需取得生猪定点证的屠宰厂，杨李志、李建平经营的生猪屠宰点为非定点屠宰厂。 23.价格认定结论书，证实现场查扣的猪肉551.1公斤、猪排骨101.8公斤、猪头38公斤、猪胴体313公斤按照2018年11月30日价格认定基准日的市场批发价格计算，现场查扣的猪肉总价值为23355元。 24.屠宰环节“瘦肉精”监督检测抽样单、检验报告，证实经抽样检验，所检项目符合标准要求。 25.上诉人杨李志的供述、辨认笔录及照片，供认其从2018年3月开始在晋江市搭盖的棚子内经营一个生猪屠宰场，该屠宰场系其租赁的，没有屠宰许可证，也没有营业执照，猪肉也没有经过检验检疫，其有时会保留一些检验检疫的材料，有人需要就出示一下。李建平有参与一起经营该无证屠宰场，两人一起杀猪，其向官桥“圆头”购买生猪，李建平向紫帽吴某1购买生猪。刚开始其雇佣小陈负责屠宰、帮忙看摊位，2018年9月20日其和李建平开始雇佣老杨，负责屠宰、送货工作，工资6000元，其承担4000元，李建平承担2000元。2018年3月至9月20日，每天屠宰2头，中间休息30天，共屠宰346头生猪。2018年9月21日至11月30日，每天屠宰7头，中间休息10天，共屠宰420头，总共屠宰766头生猪，至少销售1149000元，一头生猪赚七八十元，赚了至少53620元，其销售猪肉以现金结算为主，基本没有记账。 26.上诉人李建平的供述、辨认笔录及照片，供认杨李志从2018年3月开始在晋江市案发地点经营生猪屠宰点，该屠宰场是杨李志租赁的，没有屠宰许可证，也没有营业执照，生猪肉也没有经过检验检疫。其从2018年6月底开始和杨李志合作经营，其二人各自联系购买生猪，再一起屠宰。杨李志占股比较大，其占股比较小，小陈是杨李志雇佣的，老杨是其和杨李志雇佣的，老杨负责刮毛、送货，一个月工资6000元，其负担2000元。其向磁灶吴某1购买生猪，杨李志向南安官桥“圆头”购买生猪。其找吴某1购买140头至150头，每头购买价格1500元，金额共20万左右，每头猪至少赚取70元，其总共获利14000多元，其中何某从2018年11月18日开始找其购买了12天的猪肉，一头猪卖2000元，共计卖24000元。微信昵称为“小黑”的人从2018年6月20日至11月25日共通过微信转账30272元的猪肉款给其，中间大约有5000元的猪肉是其临时去其他摊贩处购买的，所以卖给他应该是25272元。 上述证据均经原审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。 关于上诉人杨李志、李建平是否属于共同犯罪的问题。经查，虽然该屠宰地点租金系由杨李志支付，杨李志和李建平进货渠道、销售渠道不同，但其二人明知对方在非法设立的屠宰点从事生猪屠宰活动时，仍互相帮忙，互相配合，其二人的行为应认定为共同犯罪。李建平于2018年6月下旬开始参与屠宰点的非法经营活动，双方均应当为对方在共同犯罪期间的非法经营数额负责。二上诉人及其各自辩护人提出的该节诉辩理由不能成立，不予采纳 关于上诉人杨李志、李建平的非法经营数额的认定问题。经查，一审判决结合杨李志、李建平供述及猪贩证言计算出的非法经营数额，缺乏记账、转账记录等客观证据印证，在生猪屠宰数量证据存疑的情况下，应当结合二上诉人的供述、账本、微信聊天记录、转账记录、相关证人证言等证据，综合认定非法经营数额。上诉人杨李志个人销售金额的认定方面，杨李志出售猪肉账本，可以证实2018年10月31日至11月26日杨李志自己销售猪肉金额共计251471元；上诉人杨李志的供述、证人苏某证言、转账记录，可以证实杨李志卖给苏某的猪肉金额共为20870元，其中，2018年3月13日至22日交易金额3630元，7月31日至11月24日交易金额17240元；故上诉人杨李志个人销售金额为251471＋20870＝272341元。上诉人李建平个人销售数额的认定方面，上诉人李建平供述、证人何某的证言、编号0100182的送货单等证据可以证实，2018年11月18日至29日12天，李建平每天卖2000元左右的猪肉给何某，12天卖给何某的猪肉价值共计24000元；上诉人李建平的供述、证人谢某、熊某、郭某的证言、微信聊天、转账记录，可以证实李建平卖给谢某的猪肉金额为67984元，卖给熊某的猪肉金额为33496元，卖给郭某的猪肉金额为850元；上诉人李建平供述、证人万某2证言、微信聊天、转账记录，可以证实2018年6月20日至11月25日李建平卖给万某2的猪肉金额30272元，李建平辩称其中约5000元系其从其他摊贩处转购给万某2的，现有证据无法排除其辩解，按照有利于上诉人原则，上诉人李建平卖给万某2的猪肉金额应认定为25272元；故上诉人李建平个人销售金额为24000元＋67984元＋33496元＋850元＋25272元＝151602元。因杨李志、李建平均应当为对方的在共同犯罪期间的非法经营数额负责，因此，杨李志的非法经营总数额为272341元＋151602元＋23355元＝447298元；李建平的非法经营总数额为151602元＋251471＋17240元＋23355元＝443668元。出庭检察员的意见予以采纳，二上诉人及其各自辩护人的诉辩理由中成立的部分予以采纳。 关于上诉人杨李志、李建平非法获利的认定问题。经查，根据上诉人杨李志、李建平的供述、证人吴某1、林某的证言，可以证实杨李志、李建平一头生猪购买价1500元左右，每头生猪赚取70元左右，利润率为4.6%。结合杨李志、李建平各自销售猪肉的金额，可以认定杨李志非法获利为272341元×4.6%＝12528元，李建平的非法获利为151602元×4.6%＝6974元 本院认为，上诉人杨李志、李建平违反国家规定，结伙私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售经营活动，情节严重，其二人的行为均已构成非法经营罪。原判定罪准确。上诉人杨李志、李建平归案后均能如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚；上诉人杨李志有犯罪前科及赌博劣迹，予以酌情从重处罚。原判认定上诉人杨李志、李建平非法经营数额分别为1359000元、1026000元，证据不足，应予改判。出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。二上诉人及其各自辩护人的诉辩理由部分予采纳。综上所述，原审判决认定部分事实不清，证据不足，应予改判。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院(2019)闽0582刑初1686号刑事判决第三项； 二、撤销福建省晋江市人民法院(2019)闽0582刑初1686号刑事判决第一项、第二项、第四项； 三、上诉人杨李志犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月30日起至2022年5月29日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、上诉人李建平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月30日起至2021年11月29日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。） 五、追缴上诉人杨李志的违法所得人民币12528元、上诉人李建平的违法所得人民币6974元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  董耿瑜 审判员  孙志坚 审判员  张兴裕 二〇二〇年七月十七日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。