重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0110民初1023号原告：徐长青，男，1965年1月2日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：邬青，重庆禾恩律师事务所律师。被告：吴亚钢，男，1968年11月2日出生，汉族，住重庆市江**。被告：重庆市万盛经开区金科佰乐星置业有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）黑山镇农中社，统一社会信用代码915001100598705291。法定代表人：喻林强，总经理。委托诉讼代理人：李全，男，1978年6月17日出生，汉族，住重庆市涪陵区，系公司员工。委托诉讼代理人：董星星，女，1992年2月10日出生，汉族，住重庆市渝**，系公司员工。被告：重庆对外建设（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区南滨路**，统一社会信用代码91500000202803864J。法定代表人：周范明，董事长。委托诉讼代理人：吴青霜，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倬伶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原告徐长青与被告吴亚钢、重庆市万盛经开区金科佰乐星置业有限公司（以下简称金科佰乐公司）、重庆对外建设（集团）有限公司（以下简称外建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐长青及其委托诉讼代理人邬青，被告金科佰乐公司的委托诉讼代理人李全，被告外建公司的委托诉讼代理人吴青霜于2020年4月22日、2020年5月18日到庭参加诉讼;被告外建公司的委托诉讼代理人刘倬伶于2020年5月18日到庭参加诉讼。被告吴亚钢经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告徐长青向本院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令被告吴亚钢和被告外建公司共同向原告支付未结清的工程款共计人民币906298.74元；2.请求贵院依法判令被告吴亚钢和被告外建公司共同向原告支付上述未结清的工程款的资金占用损失，以906298.74元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2017年7月10日起，计算至欠款付清为止；3.请求贵院依法判令被告金科佰乐公司在欠付工程价款范围内对上述诉讼请求一、二项向原告承担支付责任；4.本案诉讼费、保全费、担保费由三被告共同承担。事实及理由：2015年11月25日,被告金科佰乐公司与被告外建公司签署了《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4号生化池工程施工合同》及附件《保修协议》，约定由被告外建公司作为承包人承建万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4号生化池工程（以下简称主体工程）。2017年4月5日，被告吴亚钢作为被告外建公司主体工程项目内部承包人委托原告对新增的流转用地环境边坡治理工程、垃圾站工程、46#山墙处挡土墙工程（以下简称补充协议工程）进行施工。2017年5月25日，原告以被告外建公司的名义与被告金科佰乐公司签署《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4号生化池工程补充协议一》，由原告作为实际施工人对补充协议工程进行施工。补充协议工程于2017年7月2日竣工验收合格，原告也于2017年7月10日向被告金科佰乐公司提交了竣工结算文件。根据被告外建公司主体工程项目内部承包人吴亚钢向原告出具的《委托承诺书》的约定，其应在补充协议工程竣工验收合格后为原告办理结算事宜，但被告吴亚钢和被告外建公司一直推诿拖延结算。现被告金科佰乐公司已经与被告外建公司完成了主体工程和补充协议工程的结算审核，被告金科佰乐公司作为发包人在欠付工程款范围内尚有工程款共计906298.74元未支付给原告，经原告多次催收未果，为了维护原告的合法权益，现根据相关法律法规，特向法院提起诉讼。被告吴亚钢未到庭，亦未提交书面答辩意见。被告金科佰乐公司辩称：1.我方将涉案工程承包给了外建公司，与原告无合同关系；2.与外建公司就涉案工程尚未完成竣工结算，是否存在欠付工程款有待双方结算后确定。被告外建公司辩称：涉案工程与原告不存在合同关系，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年11月25日，被告金科佰乐公司作为发包人与被告外建公司作为承包人签署《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程施工合同》，该合同第一条工程概况约定：“1.工程地点位于万盛黑山谷中华养生城施工现场；2.建设规模暂定挡墙工程约1800立方米，4#生化池约200立方米，最终以完工后实际工程量为准”。第二条工程承包范围约定：“除另有约定外，以下工程范围及内容属于承包范围，1.万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程施工图区域，范围图中设计的所有区域，并经工程部签字认可的范围”；“3.本合同生效后发包人超过工程范围和内容另行要求承包人完成的工作”。合同第五条发包人、承包人、监理单位及相关人员的约定：“承包人派驻人员为项目经理唐俊…”。合同第九条合同价款的确定约定：“本工程暂定合同金额1611118元，最终结算价款按下述约定的方式进行计算…”。第十四条：“工程保修期按工程完工验收报告起计算工程保修期，保修责任承包人应从完工交付之日起履行，质保金由承包人按工程完工结算总价款的3%留存在发包人处，双方另行签订《保修协议》与本合同具有同等效力”。第十五条违约与违约责任约定：“4.工程结算时…，如承包人提交给发包人审核的结算价款超过发包人审核、审计后双方确定的结算价款，且超过部分除以发包人审核、审计后双方确定的结算价款并大于5%的，承包人应按（承包人提交给发包人审核的结算价款－发包人审核、审计后双方确定的结算价款）×10%计算向发包人支付违约金，发包人有权直接从审核、审计后双方确定的结算价款中扣除该违约金”。第二十条联系方式约定：“承包人地址为重庆市渝北区财富大道财富1号A栋四楼…”。合同附件《保修协议》第二条保修期限约定：“本工程范围内其他事项的保修期均为两年零六个月”第五条联系、通知方式约定：“承包人提供以下方式供发包人或发包人委托的物管公司联系，联系地址重庆市渝北区财富大道财富1号A栋四楼，联系人吴亚钢”。2015年11月26日，被告外建公司作为甲方与案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司作为乙方签署《劳务分包合同》，该合同第二条工程概况约定：“1.工程名称万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程”；“2.工程协作方式及范围为挡墙及生化池的劳务施工及配套工作”。被告吴亚钢在乙方委托代理人处签字确认。重庆对外建设（集团）有限公司第二总承包工程公司于2016年1月29日、2016年6月24日分别向案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司转款373023.69元、198248.75元，用途均备注为劳务费。重庆对外建设（集团）有限公司第二总承包工程公司于2016年1月29日、2016年6月24日分别向案外人重庆景盛商品混凝土有限公司转款100000元、60000元，用途备注为材料款。2017年3月27日，案外人陈庆、谢德友、彭虎、代颖等8人以金科佰乐公司名义与徐长青、吴亚钢以外建公司名义召开会议并形成《会议纪要》，载明：由重庆对外建设（集团）有限公司（以下简称“对外建司”）承建的《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程》（以下简称“本工程”），现合同外新增部分工作内容需“对外建司”实施，现双方就增加工作内容及相关费用协商如下……。参会人员均在上述《会议纪要》上签名，部分人员签署日期为2017年4月5日。2017年4月5日，被告吴亚钢出具《委托承诺书》一份，该承诺书第一段载明：“我司承建万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程（以下简称本工程），现由于我司资金紧张及现场人员问题，无法按期完成本工程剩余工作内容，现将剩余工作内容：1.垃圾站建设；2.流转用地边坡喷锚，委托徐长青完成以上工作内容，我司就此承诺如下”。第二段：“代为实施工作内容，计价原则按万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程合同条件执行，本工程实施完毕并经甲方验收合格，由我司向甲方办理工程结算相关事宜”。第三段：“我司承诺按剩余工作内容的一审结算金额作为徐长青代为实施的费用，除由徐长青自行承担相应税票费用外，我司承诺不另收取管理费等其它无关费用”。第四段：“我司承诺本工程一审办理完毕，从甲方所得的一审工程结算款（不限于本工程）优先用于支付徐长青代建部分工程费用”。被告吴亚钢在委托承诺人落款处签字确认。被告金科佰乐公司曾向被告外建公司发出《开工通知令》，通知补充工程已经具备开工条件，定于2017年3月20日开工。原告徐长青在接函人处签字确认。2017年5月25日，被告金科佰乐公司作为发包人与被告外建公司作为承包人签署《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议一》，该补充协议约定：“发包人、承包人双方于2015年10月12日签订的《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程施工合同》，就主合同中增加工作内容双方达成如下补充协议，供双方共同遵守：一、在主合同的基础上增加流转用地环境边坡治理、垃圾站及46#山墙处挡土墙工程，人工费执行方式：土石方、土建、机械、安装人工单价分别按开工当月重庆市建设工程造价总站发布的《重庆工程造价信息》公布的主城的价格与定额人工基价之差的70%调增，其余计价条件按主合同约定执行；二、材料使用前一次性核价；三、本补充协议与主合同约定不一致或有冲突的，以本补充协议为准，其余仍按主合同执行”。双方还就其他事项进行了约定。2017年6月17日，重庆对外建设（集团）有限公司金科边坡工程项目部与被告金科佰乐公司对流转用地环境边坡治理锚喷、流转用地环境边坡治理锚孔进行收方，原告徐长青作为项目经理签字确认。2017年7月10日，重庆对外建设（集团）有限公司金科边坡工程项目部向被告金科佰乐公司发出《办理结算申请书》，该申请书载明：“我司对我司承建万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池补充协议一项目工程施工完毕，且已竣工验收合格，根据相关规定，现申请贵司按合同及相关补充协议的约定办理结算”。2018年12月17日，被告外建公司就涉案工程形成《会议纪要》一份，该纪要载明：“会议地点为重庆对外建设集团有限公司二分公司，会议内容为对外建与金科项目结算及账务沟通会，参会人员为对外建唐总、孙部长、刘智、彭虎、程军”。该纪要载明：“1.对外建与金科合作的合同，双方应积极推动结算工作的办理，如本项目内部承包人吴亚钢不主动配合办理，由对外建与吴亚钢联系协调，包括不限于发函的方式，限时办理”。被告金科佰乐公司及被告外建公司对该纪要予以认可。之后，原告徐长青以重庆对外建设（集团）有限公司金科边坡工程项目部的名义将结算资料提交被告金科佰乐公司。重庆对外建设（集团）有限公司金科边坡工程项目部向被告金科佰乐公司出具《重庆市建设工程预（结）算书》，该结算书载明：“万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池补充协议工程造价993993.78元”。2019年10月28日，被告金科佰乐公司以原告提交的结算资料为基础与被告外建公司就万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议部分对账结算，确定补充工程造价为906298.74元。2019年10月，被告金科佰乐公司与被告外建公司形成《重庆市建设工程预（结）算书》、《建设工程结算审核汇总表（二审）》，该结算书载明：“万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议工程造价906298.74元”；二审结算表载明：“工程名称金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程，补充协议部分送审金额993993.78元，一审金额960879.59元，二审金额906298.74元，二审审减金额54580.85元”。同时，该工程产生超报违约金8769.5元。另查明，涉案工程已经竣工验收合格并使用，且质保期已经届满。诉讼中，原告申请保全并与重庆融真非融资性担保有限公司签订《委托担保服务合同》进行担保，为此预交申请费5000元并支付重庆融真非融资性担保有限公司担保费2719元。本院认为，本案争议焦点为：1.万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议部分即“补充协议工程”系由谁施工完成、涉及的法律关系为何；2.谁承担支付补充协议工程款的义务。针对本案争议焦点，本院评判如下：关于补充协议工程系由谁施工完成的问题。本院认为，补充协议工程系由原告徐长青施工完成。其理由为：一、被告外建公司辩称向案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司转款是由于涉案补充协议工程系案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司完成并提供双方之间转款记录予以佐证，但根据本院查明的事实来看，被告外建公司向案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司转款事实发生在《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议一》签订日期以及开工令发出之日即2017年3月20日之前，以此证明补充协议工程系案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司实际施工不符常理；二、2017年3月27日形成的《会议纪要》中载明补充协议工程工作内容及相关费用协商的主体包括原告徐长青及金科伯乐公司，按常理若非工程建设相关人员不会就上述内容进行协商；三、涉案补充协议工程实际施工过程中，被告吴亚钢出具《委托承诺书》，将补充工程交由徐长青实际施工，结合被告金科佰乐公司向被告外建公司发出的《开工通知令》的接收人为原告徐长青以及被告金科佰乐公司与外建公司结算的资料是以原告徐长青提交的资料来进行结算等事实来看，足以认定补充协议工程系由原告徐长青实际施工；四、从出庭作证的证人证言来看，被告金科佰乐公司在补充协议工程实际施工过程中的对接对象系原告徐长青，且无其他证据证明该工程存在其他施工人。关于万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议部分涉及的法律关系为何的问题。本院认为应属建设工程分包合同关系即涉案工程系由被告外建公司分包给原告徐长青施工。其理由为：一、被告外建公司陈述涉案工程没有项目章，但根据原告徐长青提供的证据，补充工程中的转用地环境边坡治理锚喷、锚孔是由重庆对外建设（集团）有限公司金科边坡工程项目部与被告金科佰乐公司进行收方，按照常理，被告金科佰乐公司将补充协议工程发包给被告外建公司，被告金科佰乐公司不会对无关人员提交的收方资料进行盖章确认，且重庆对外建设（集团）有限公司金科边坡工程项目部出具的《重庆市建设工程预（结）算书》与被告外建公司出具的结算书送审金额一致，故可以看出被告外建公司在施工涉案工程中存在项目章；二、被告外建公司虽然没有与徐长青签订合同，但涉案工程系由原告徐长青施工完成，且从被告吴亚钢出具的《委托承诺书》载明的“由我司向甲方办理结算相关事宜”的承诺内容和被告外建公司以原告徐长青提交的资料与被告金科公司完成实际结算行为相一致来看，可以认定被告外建公司将补充协议工程分包给了原告徐长青；三、被告外建公司虽辩解涉案工程分包对象为案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司，但根据证人证言来看，被告金科佰乐公司的工作人员并未与重庆伍鑫建筑劳务有限公司进行对接，被告外建公司亦未举示相应证据证明其与重庆伍鑫建筑劳务有限公司签订了书面或口头的协议，结合被告金科佰乐公司作为发包人将涉案补充协议工程发包给被告外建公司，该工程实际由徐长青施工完成而被告外建公司又否认徐长青与其系借用资质关系等情况来看，可认定被告外建公司与原告徐长青系建设工程分包合同关系。关于谁承担支付补充协议工程款的义务的问题。本院认为，被告外建公司将补充协议工程分包给了原告徐长青，因原告徐长青未取得建筑施工企业资质，违反法律、行政法规的强制性规定，原告徐长青与被告外建公司之间的建设工程分包合同属于无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现案涉补充协议工程已经竣工验收合格并使用，故被告外建公司应当支付原告工程款。至于具体金额的问题，因被告吴亚钢系被告金科佰乐公司与被告外建公司签订的合同中明确的被告外建公司的联系人以及2018年12月17日被告外建公司就涉案工程形成《会议纪要》中载明的外建公司内部承包人，故被告吴亚钢系代表被告外建公司向原告徐长青出具的《委托承诺书》。而根据《委托承诺书》中载明的“我司承诺按剩余工作内容的一审结算金额作为徐长青代为实施的费用，除由徐长青自行承担相应税票费用外，我司承诺不另收取管理费等其它无关费用”内容来看，原告徐长青与被告外建公司应按照一审结算金额进行结算。现原告请求按照二审结算金额作为双方结算的金额，并不违反法律规定，但具体金额应系补充协议工程二审结算金额906298.74元，扣除超报违约金8769.5元[（送审金额993993.78元－二审金额906298.74元）×10%]，经核算为897529.24元。被告金科公司虽陈述已实际支付了外建公司部分工程款，但未提供证据证明其实际支付给被告外建公司的工程款为多少，而原告认可被告金科佰乐公司欠付工程款为674597.91元，故被告金科佰乐公司作为发包人在欠付工程款674597.91元内承担付款责任。至于利息的问题，原告请求自2017年7月10日即以办理结算申请书提交的时间计算利息，但该时间是提交办理结算申请的时间并未明确确定补充协议工程款项数额，直至2019年10月28日，被告金科佰乐公司与被告外建公司才确定涉案补充协议工程款项，故本院认定逾期利息以897529.24元为基数自2019年10月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。被告吴亚钢并非涉案工程的分包方，无需承担责任，故对原告要求被告吴亚钢承担付款责任的请求，本院不予支持。至于担保费的问题，委托担保公司担保不是向法院提供担保的唯一方式，原告的保全申请可提供自己财产作担保，且原、被告之间对申请保全的担保费用无明确约定，故对原告的该部分请求，本院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆对外建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐长青8975**.24元及利息（利息具体计算方式为以897529.24元为基数自2019年10月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；二、被告重庆市万盛经开区金科佰乐星置业有限公司对本判决第一项确定的付款义务在欠付工程款674597.91元范围内承担付款责任；三、驳回原告徐长青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6431元，保全费5000元，共计11431元，由原告徐长青负担111元，由被告重庆对外建设（集团）有限公司负担11320元（此款原告徐长青已预交，限被告重庆对外建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内一并支付原告徐长青113**元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 何代宝二〇二〇年七月三日法官助理 孙建航书 记 员 李 娜