贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终608号上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司凯里分行，住所：凯里市北京西路**。负责人：向立高，行长。委托诉讼代理人：袁海娥，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵媛媛，贵州贵信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：凯里市海通贸易有限公司，，住所：凯里市纵横大厦法定代表人：张林海，经理。被上诉人（一审被告）：张林海，男，苗族，1970年9月10日出生，贵州省施秉县人，，住施秉县被上诉人（一审被告）：郑晓秋，女，回族，1971年11月7日出生，贵州省施秉县人，，住凯里市被上诉人（一审被告）：贵州华宇国景置业有限公司，，住所：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市州委党校院内法定代表人：张林海，经理。委托诉讼代理人：周重荣，贵州宏强律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司凯里分行（以下简称“工行凯里分行”）因与被上诉人凯里市海通贸易有限公司（以下简称“海通贸易”）、张林海、郑晓秋、贵州华宇国景置业有限公司（以下简称“华宇国景”）借款合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2018）黔2601民初7063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行凯里分行上诉请求：1、撤销(2018）黔2601民初7063号判决第二项中“并以借款本金14250000元为基数按照年利率4.9875%计付2018年11月21日至款项还清之日止的利息”，改判为“凯里市海通贸易有限公司于判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司凯里分行借款本金14250000元及利息256857.37元，2018年11月21日后的利息（含罚息、复利）按照《借款展期协议》（2017（展期）0067号）的约定支付至借款还清之日止”。2、撤销判决第四项“张林海、郑晓秋及贵州华宇国景置业有限公司对凯里市海通贸易有限公司所欠中国工商银行股份有限公司凯里分行的上述债权在前款抵押房产担保范围外承担连带清偿责任。”改判为“张林海、郑晓秋及贵州华宇国景置业有限公司对凯里市海通贸易有限公司所欠本金、利息（包含罚息、复利）、诉讼费、保全费、公告费等实现债权的费用承担连带清偿责任”。3、案件上诉受理费、公告费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审不支持罚息、复利的判决违反相关法律规定以及双方当事人合同约定，判决错误。根据中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十条以及双方当事人于2017年12月25日签订的《借款展期协议》（编号：2017（展期）0067号），对于被上诉人未按照分期还款协议的约定偿还任何一期借款，已经构成逾期还款，上诉人有权按罚息利率计收利息，并对未按时支付的利息计收复利。2、上诉人根据《借款展期协议》（编号：2017（展期）0067号）的约定计算得出的合并执行利率为7.48125%，未超过法律规定的年利率24%，应予支持。3、对于保证与担保物权并列时，《物权法》与《担保法》的规定不一致，而《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，因此当出现此种情形时应根据《物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。……第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。上诉人与被上诉人张林海、郑晓秋、华宇国景签订的《保证合同》（2017年北支（保）字0067-1号、2017年北支（保）字0067-2号）中约定保证责任方式为连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费），并约定工行有权优先选择要求保证人先行承担保证责任的权利，保证人承诺放弃要求债权人先就债务人提供的物的担保实现债权的抗辩权利。双方当事人和合同约定并未违反《物权法》的规定，故一审法院适用法律错误，应当改判保证人张林海、郑晓秋及贵州华宇国景置业有限公司对凯里市海通贸易有限公司所欠本金、利息（包含罚息、复利）、诉讼费、保全费、公告费等实现债权的费用承担连带清偿责任。海通贸易、张林海、郑晓秋未作出答辩。华宇国景答辩称：上诉人与被上诉人海通贸易签订的主借款合同无罚息和利息的约定，在海通贸易出现资金危机时，上诉人趁人之危与其签订的不公平格式条款合同，罚息和复利约定属霸王条款，也未充分提醒。根据《合同法》第三十九条、四十条的规定属于无效条款；再则疫情期间属不可抗力，国家在扶持企业减税、减息、上诉人再要求罚息、复利不合时宜，因此，一审不支持罚息和复利完全正确。针对担保责任，一审适用特别法《担保法》而不是普通法，是《立法法》第八十三条的规定，所以一审法院适用法律完全正确。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审予以维持。工行凯里分行向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告凯里市海通贸易有限公司签订的2015年（北支）字00077号《小企业借款合同》、2016年（展期）字0059号《借款展期协议》、2017年（展期）字0067号《借款展期协议》；2、判令凯里市海通贸易有限公司偿还原告剩余贷款本金14250000元，利息（包括罚息和复利）256857.37元，合计14506857.37元计算至2018年11月20日,剩余利息（包括罚息、复利）直至被告偿还本金之日起止；3、判令凯里市海通贸易有限公司支付律师费217603元；4、判令张林海、郑晓秋、华宇国景置业有限公司对前述欠款承担连带清偿责任；5、判令原告对张林海、郑晓秋提供的抵押物位于凯里市商用房（凯房权证凯里市字第00**7858-1、-2号，凯房权证凯里市字第00**7856-1、-2号，凯房权证凯里市字第00**7854-1、-2号，凯里市权证凯里市字第00027859-1、-2号）享有优先受偿权；6、本案诉讼费、公告费、保全费由被告连带承担。一审法院认定事实：2015年12月24日，原告与海通贸易签订了2015年（北支）00077号《小企业借款合同》，约定借款金额为1500万元，借期1年及利率、还款方式、违约责任等。同日，张林海、郑晓秋（夫妇）就涉案借款与原告分别签订了2015年北支（保）字0047号《保证合同》及2015年北支（保）字0047号《最高额保证合同》、2015年北支（抵）字0047号《最高额抵押合同》，合同约定对2015年（北支）00077号《小企业借款合同》项下的借款承担连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，担保的主债权为2015年12月24日至2017年12月30日期间，担保金额1500万元，并用张林海夫妇共有的位于凯里市商用房（凯房权证凯里市字第00**7858-1、-2号，凯房权证凯里市字第00**7856-1、-2号，凯房权证凯里市字第00**7854-1、-2号，凯房权证凯里市字第00**7859-1、-2号）作抵押担保。合同签订后，原告分别于2015年12月25日向海通贸易汇入500万元，2016年1月1日汇入1000万元，共计出借1500万元给海通贸易。还款期限届满，海通贸易因未能如期还款，遂于2016年12月26日与原告及被告张林海、郑晓秋共同签订2016（展期）0059号《借款展期协议》，约定展期金额1495万元，展期期间为2016年12月27日至2017年12月26日，还款方式为：2017年3月计划还款5万元、2017年6月计划还款5万元、2017年9月计划还款10万元、2017年12月计划还款1475万元及利率、违约责任等。同日，华宇国景与原告签订2016年北支（保）字0059号《保证合同》，约定对海通贸易2016年12月26日签订的《借款展期协议》承担连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、复利、违约金及实现债权的费用，保证期间为主合同项下借款期限届满之次日起两年等。同时，张林海、郑晓秋与原告签订2016年北支（保）字0060号《保证合同》，约定对海通贸易于2016年12月26日签订的《借款展期协议》项下的债务承担连带保证责任及保证范围、保证期间等。合同签订后,海通贸易仍未能按期履行还款义务，于2017年12月25日与张林海、郑晓秋及原告再次签订2017（展期）0067号《借款展期协议》，约定展期金额为1425万元，展期时间为2017年12月26日至2018年12月25日，还款方式为：2018年3月计划还款50万元，6月还10万元、9月还款10万元、12月还款1355万元。同时，张林海、郑晓秋与原告再次就展期金额签订了2017年北支（保）字0067-1号《保证合同》，约定了被保证的债权范围、保证期间等。华宇国景亦同时与原告再次就展期金额签订了2017年北支（保）字0067-2号《保证合同》，约定了被保证的债权范围、保证期间等。上述合同签订后，海通贸易仍未能如期归还贷款本息，截止2018年11月20日，尚欠借款本金14250000元、利息（含罚息、复利）256857.37元。涉案借款执行年利率4.9875%，利息、罚息合并执行利率为7.48125%。2018年12月22日，原告与贵州贵信律师事务所签订《委托代理合同》，约定不支付任何前期费用，如通过律师工作，法院执行收回现金资产的，收回本金诉讼标的金额60%以内的，则按实际收回额的1.5%支付律师代理费，超过诉讼标的金额60%的，由则按超额部门的2%支付律师代理费等。截止庭审辩论终结前，原告尚未支付律师费。同时查明：2018年1月18日，张林海、郑晓秋用其名下位于凯里市的房产（包括：凯房权证凯里市字第00**7858-1、-2号［224.26㎡］，凯房权证凯里市字第00**7854-1、-2号［1093.66㎡］,凯房权证凯里市字第00**7856-1、-2号［250.11㎡］，凯里市权证凯里市字第00027859-1、-2号［198.85㎡］）为涉案借款提供抵押担保，并办理了黔（2018）凯里市不动产证明第0002182号不动产抵押登记，抵押登记载明抵押房产建筑面积共1766.88㎡，担保债权1425万元。同年12月24日，原告向一审法院申请了财产保全，该院以（2018）黔2601执保481号《民事裁定书》裁定：一、冻结张林海在贵州华宇国景置业有限公司持有的30%的股权，冻结期限为三年；二、查封张林海、郑晓秋名下位于凯里市（产权证号分别为：00027854号、00027856号、00027858号、00027859号、00049983号、00049981号、00050139号、00049985号、00049984号）、位于凯里市（预售备案合同号：2017008938）共计十套房产，查封期限为三年。原告为诉讼保全支付申请费5000元。庭审中，华宇国景虽向该院申请对涉案公章的司法鉴定，但于2019年8月1日撤回了司法鉴定的申请。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款本金并支付利息的合同。本案原告凯里工商凯里分行作为金融机构有权办理相关的贷款业务，其与被告海通贸易、张林海、郑晓秋、华宇国景分别签订的《小企业借款合同》、《借款展期协议》、《最高额抵押合同》、《保证合同》不仅系双方当事人的真实意思表示，而且内容未违反法律、法规的有关规定，对其真实性与合法性，予以确认。被告海通贸易在原告履行发放贷款义务后，未按照合同约定偿还贷款本息，其行为不仅违反了合同约定，而且违背了民事活动中诚实信用原则，依法应承担偿还贷款的民事责任。工行凯里分行依约有权主张解除合同，并提前收回未到期的贷款本金。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”及第二十八条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，基于张林海、郑晓秋用其名下房产为涉案借款提供了抵押担保，且办理了不动产抵押登记，则工行凯里分行依法对办理抵押登记的房产享有优先受偿权，被告张林海、郑晓秋、华宇国景则对抵押物担保以外的债权承担连带清偿责任。担保人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于原告主张的律师费，该院认为，基于工行凯里分行与律师事务所签订的《委托代理合同》关于“不支付任何前期费用，如通过律师工作，法院执行收回现金资产的，收回本金诉讼标的金额60%以内的，则按实际收回额的1.5%支付律师代理费”的约定，涉案借款合同项下的债权尚未具备律师费的支付条件，故该院不予支持，可待涉案债权实际执行到位后另行主张。被告海通贸易、张林海、郑晓秋经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的抗辩权利，也可视为对原告诉请及提交的证据的默认，一审法院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除中国工商银行股份有限公司凯里分行与凯里市海通贸易有限公司签订的2015年（北支）字00077号《小企业借款合同》、2016（展期）0059号《借款展期协议》、2017（展期）0067号《借款展期协议》。二、凯里市海通贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司凯里分行借款本金14250000元及利息256857.37元，并以借款本金14250000元为基数按照年利率4.9875%计付2018年11月21日至款项还清之日止的利息。三、中国工商银行股份有限公司凯里分行对张林海、郑晓秋用以抵押贷款的房产（房产证号分别为：凯房权证凯里市字第00**7858-1、-2号，凯房权证凯里市字第00**7854-1、-2号,凯房权证凯里市字第00**7856-1、-2号，凯里市权证凯里市字第00027859-1、-2号在担保范围内对前款债务享有优先受偿权。四、张林海、郑晓秋及贵州华宇国景置业有限公司对凯里市海通贸易有限公司所欠中国工商银行股份有限公司凯里分行的上述债权在前款抵押房产担保范围外承担连带清偿责任。五、驳回中国工商银行股份有限公司凯里分行的其余诉讼请求。案件受理费110878元，保全费5000元，公告费400元，共计116278元，由凯里市海通贸易有限公司、张林海、郑晓秋、贵州华宇国景置业有限公司负担。二审审理期间，上诉人与被上诉人未向本院提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。案件争议焦点：1、工行凯里分行主张的罚息、复利是否应得到支持？2、工行凯里分行是否有权选择要求保证人先行承担保证责任？本院认为：工行凯里分行与海通贸易签订的《小企业借款合同》以及《借款展期协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。工行凯里分行依约发放贷款，则海通贸易应按时偿还借款，现海通贸易未按照展期协议完成还款义务，工行凯里分行有权要求海通贸易归还借款本金14250000元。关于利息部分，根据双方当事人于2017年12月25日签订的《借款展期协议》第六条“借款人未按照本协议的约定按期偿还展期本息的，贷款人有权在展期利率基础上加收50%作为罚息利率，对借款人逾期借款自逾期之日起按罚息利率计收利息，并对未按时支付的利息计收复利”可知，工行凯里分行与借款人海通贸易已经对罚息以及复利做了约定，而工行凯里分行所主张的罚息利率、复利利率合并执行后的年利率为7.48125%，未超过法律规定的年利率24%这一标准；再者，疫情期间虽属不可抗力，但并非对所有民商事合同的履行都构成阻碍，金钱债务的迟延履行一般不得因不可抗力而免除责任，且该笔借款的还款最终期限为2018年12月25日，并非疫情期，故工行凯里分行要求海通贸易按照《借款展期协议》（2017（展期）0067号）的约定计算2018年11月21日后至借款还清之日止的利息（含罚息、复利），本院予以支持。被上诉人张林海、郑晓秋用其共有的位于凯里市商用房（凯房权证凯里市字第00**7858-1、-2号，凯房权证凯里市字第00**7856-1、-2号，凯房权证凯里市字第00**7854-1、-2号，凯房权证凯里市字第00**7859-1、-2号）为海通贸易的该笔借款提供了抵押担保，且华宇国景与张林海、郑晓秋均为海通贸易的该笔借款同工行凯里分行签订了《保证合同》，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：“同一债权上面既有物的担保又有人的担保时，债务人不能履行债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。虽《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，但《中华人民共和国物权法》第一百七十八条对此进行了规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，现债务人海通贸易未向债权人工行凯里分行提供物的担保，而工行凯里分行与保证人签订的保证合同中也约定了“债权人有权优先选择要求保证人先行承担保证责任的权利”，故被上诉人张林海、郑晓秋以及华宇国景不仅仅只是对抵押物担保以外的债权承担保证责任，若工行凯里分行优先选择被上诉人张林海、郑晓秋或华宇国景先行承担保证责任，是符合当事人的约定以及法律规定的。综上所述，中国工商银行股份有限公司凯里分行上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持凯里市人民法院（2018）黔2601民初7063号民事判决第一项、第三项；二、撤销凯里市人民法院（2018）黔2601民初7063号民事判决第二项、第四项、第五项；三、凯里市海通贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司凯里分行借款本金14250000元及利息256857.37元，2018年11月21日后的利息（含罚息、复利）按照《借款展期协议》（2017（展期）0067号）的约定支付至借款还清之日止；四、张林海、郑晓秋及贵州华宇国景置业有限公司对凯里市海通贸易有限公司所欠中国工商银行股份有限公司凯里分行借款本金、利息（含罚息、复利）承担连带清偿责任。五、驳回中国工商银行股份有限公司凯里分行其他诉讼请求。一审案件受理费110878元，保全费5000元，公告费400元，共计116278元，由凯里市海通贸易有限公司、张林海、郑晓秋、贵州华宇国景置业有限公司负担。二审案件受理费110878元，公告费200元，共计111078元，由凯里市海通贸易有限公司、张林海、郑晓秋、贵州华宇国景置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年七月十七日法官助理陆羽婕书记员杨绍鑫