河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终912号上诉人（原审被告）：洛阳利尔功能材料有限公司，住所地河南省伊川县白沙镇产业集聚区。法定代表人:赵继增，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世峰，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬娇娜，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张路强，男，1972年11月17日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：常东记，河南君友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南光明钢结构工程有限公司，住所地河南省商丘市经济开发区平台镇晨风大道南段。法定代表人:蒋玉刚，该公司经理。委托诉讼代理人：霍道会，男，该公司员工。上诉人洛阳利尔功能材料有限公司（以下简称利尔公司）与被上诉人张路强、河南光明钢结构工程有限公司（以下简称光明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初3339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，组成合议庭进行了审理。上诉人利尔公司的委托诉讼代理人张世峰、姬娇娜，被上诉人张路强及其委托诉讼代理人常东记，被上诉人光明公司的委托诉讼代理人霍道会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利尔公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项判决内容或依法将本案发回重审;2.本案上诉费用由张路强、光明公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误,案涉第一、第三份施工合同的未付工程款应当按照合同总价款减去利尔公司已付的工程款再减去应扣除的工期延误违约金的方式进行计算,一审法院在未扣除工期延误违约金的情况下确定未付工程款数额,认定事实明显错误。二、利尔公司与光明公司互负到期债务,且双方所负债务的标的物、品质相同,依法可以进行抵销。2017年9月14日,利尔公司与光明公司签订了案涉第二份施工合同--《氧化铝复合材料生产线(一)厂房工程施工合同》,合同签订后,利尔公司按约向光明公司支付了3435000元的工程预付款,但由于光明公司不具备施工能力,导致厂房工程合同未能履行,也没有能力退还预付款,遂于2017年10月1日向利尔公司出具了《借条》,将厂房工程的预付款3435000元转化为借款,并约定年利率为5%,自2017年10月1日起计息。因该欠款是由案涉第二份施工合同的工程预付款转化而来,债务产生的基础法律关系为建设工程施工合同法律关系。该债务与利尔公司对光明公司所负的工程款债务属同一种法律关系,且债务的标的物均为金钱,依法属于可以进行法定抵销的债务。三、利尔公司行使法定抵销权,抵销通知到达对方时抵销即生效,不需要双方再进行协议约定。一审法院以双方未约定第三份合同的工程款可以抵销为由,确认第三份合同的剩余工程款不能与利尔公司享有的债权抵销,明显属于法律适用错误。当事人互负到期债务,任何一方可通知对方进行抵销,通知到达抵销即生效,不需双方达成合意。案涉两笔债务均已到期,利尔公司在庭审时以抗辩的形式向光明公司提出抵销第三份合同剩余应付的工程款,利尔公司提出的抵销在本案第一次开庭时已生效。利尔公司已不欠付光明公司的工程款,更无需对张路强在光明公司未付清工程款的范围内承担付款责任。四、光明公司目前仍欠利尔公司2510935元款项未予支付,利尔公司将依法另行向其主张权利。张路强辩称：一、利尔公司认为未付工程款应减去工期延误违约金，该理由不能成立。1.工期延误违约金是利尔公司与光明公司双方施工合同的约定，对张路强没有约束力。2.工程延误违约金是利尔公司单方面计算金额和天数，且是利尔公司与光明公司的另一个法律关系。3.工期延期违约金具有惩罚和赔偿损失的性质，不是工程款，双方合同未约定可以抵扣工程价款。二、利尔公司认为与光明公司互负到期债务，且双方所负债务标的、品质相同，依法可以进行抵销，该上诉理由没有事实和法律依据。1.光明公司借利尔公司3435000元，虽然是从工程预付款中转换而来，但其性质已不是工程款，双方约定5%的利率，自2017年10月1日开始计息，直至还清为止，属典型的借贷关系。属于合同性质不同的债务，所以不能抵销工程款。2.2017年10月1日，光明公司与利尔公司签订协议书，该协议规定2017年3月13日，双方就利尔公司年产40万吨热陶瓷材料及系列制品项目氧化铝复合材料生产线（二）原料库工程签订《施工工程合同》一份，双方就该合同的履行情况达成如下协议，其中第三条明确约定，光明公司欠利尔公司3435000元借款，本项目的未付工程款可以该笔借款本息冲抵，先冲息。该协议明确规定，只冲底该工程款，并未约定对其他合同的工程款进行抵扣。3.本案审理是张路强所干工程的工程款，不能与其他债权抵冲。三、利尔公司上诉称行使法定抵销，抵销通知到达即生效，不需双方约定，该理由不成立。诉讼之前利尔公司并未通知抵销，仅是在庭审中以抗辩形式提出，行使的是抗辩权，而不是抵销通知。光明公司同张路强的答辩意见一致。张路强一审诉讼请求：1.判令光明公司向张路强支付拖欠的工程款1709009元及逾期付款利息(逾期付款利息以1709009元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年5月17日开始计算至支付完止)；2.利尔公司在欠付工程款范围内向张路强承担付款责任；3.本案诉讼费由利尔公司、光明公司承担。一审法院认定事实：利尔公司原名称为洛阳利尔中晶光伏材料有限公司，后变更为利尔公司。2017年3月13日，利尔公司与光明公司签订《氧化铝复合材料生产线（二）原料库工程》，约定光明公司承建利尔公司位于伊川县××集聚区东园的年产40万吨热陶瓷材料及系列制品项目氧化铝复合材料生产线（二）原料库工程，合同总价款1480000元，合同工期60天。2017年3月15日，张路强和光明公司签订《土建工程施工承包书》，光明公司将其承包的上述工程的土建工程分包给张路强，工程造价650000元，合同对双方的权利义务均有明确约定，张路强依约完工后，光明公司支付工程款350000元，剩余300000元工程款未予支付。2017年9月14日，利尔公司与光明公司签订《氧化铝复合材料生产线（一）厂房工程》，约定光明公司承建利尔公司位于伊川县××集聚区东园的氧化铝复合材料生产线（一）厂房工程，合同总价款11450000元，合同工期150天。2017年9月29日，张路强和光明公司签订《工程安装承包合同书》，光明公司将其承包的上述工程的氧化铝复合材料生产线B段土建、防水等工程分包给张路强，工程造价1450000元，合同签订后，张路强依约完成了部分工程施工，因光明公司原因工程被迫停工，后经核算，剩余工程款200000元光明公司未予支付。2018年8月21日，利尔公司与光明公司签订《氧化铝复合材料生产线（二）车间及成品库及加固工程》，约定光明公司承建利尔公司位于伊川县××集聚区东园的氧化铝复合材料生产线（二）车间及成品库及加固工程，合同总价款3380000元，合同工期60天。2018年10月5日，张路强和光明公司签订《工程安装承包合同书》，光明公司将其承包的洛阳利尔氧化铝复合材料生产线车间及成品库土建、粉刷安装等工程发包给张路强，合同价款为907516元，后工程又增加656743元的工程，工程完工后，经结算，剩余工程款1209009元光明公司未予支付。2019年5月17日，张路强和光明公司对上述三工程进行结算，经核算，光明公司认可总欠张路强工程款1709009元未予支付，并在结算当日给张路强出具了《欠款结算单》。另查明：2018年11月11日，利尔公司与光明公司签订《氧化铝复合材料生产线（二）车间地坪等附属工程》，约定光明公司承建利尔公司位于伊川县××集聚区东园的氧化铝复合材料生产线（二）车间地坪等附属工程，合同总价款510000元，合同工期20天。2018年10月19日、2018年10月31日、2018年11月13日、2018年11月17日、2018年11月27日、2018年12月2日、2018年12月25日、2019年6月5日，利尔公司曾分别支付光明公司工程款320000元、676000元、300000元、300000元、76000元、356000元、306000元、102000元。再查明：2017年10月1日，光明公司给张路强出具《借条》，载明“借条借款人光明公司今借到洛阳利尔中晶光伏材料有限公司人民币叁佰肆拾叁万伍仟圆整（小写：3435000.0），该笔借款从2017年10月1日开始计息，利息为年利息5%，直至还清为止。出借人：洛阳利尔中晶光伏材料有限公司（盖章）借款人：光明公司（盖章）蒋玉钢（签名）2017.10.1担保人：蒋玉钢身份证号41232219720727061X日期2017.10.1”。同日，双方签订《协议书》，载明“协议书甲方（发包方）：洛阳利尔中晶光伏材料有限公司乙方（承包方）：光明公司2017年3月13日，甲、乙双方就洛阳利尔中晶光伏材料有限公司年产40万吨热陶瓷材料及系列制品项目氧化铝复合材料生产线（二）原料库工程，签订《施工合同一份》（合同编号：LRZJ-GSG-2017-2）。截至目前，乙方仍未施工完毕。现双方就《施工合同》的履行情况达成以下意见：一、乙方应尽快按照合同约定完成施工及报验工作；二、工程竣工验收后，甲乙双方可对工程款进行核对；三、由于乙方欠甲方3435000.0元，大写叁佰肆拾叁万伍仟圆整，本项目的未付工程款可与该笔借款（本息）进行冲抵（先冲息）；四、本协议经甲、乙双方盖章即生效。甲方：洛阳利尔中晶光伏材料有限公司（盖章）乙方：光明公司（盖章）”。一审法院认为，根据相关法律规定，承包人违法分包建设工程的行为无效，违法分包所签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。光明公司承包利尔公司工程后将工程分包给张路强施工，光明公司与张路强所签订的《土建工程施工承包书》和两份《工程安装承包合同书》虽系张路强与光明公司的真实意思表示，因该分包行为违法相关法律规定，故双方所签订的《土建工程施工承包书》和两份《工程安装承包合同书》系无效合同，但因该工程已经交付给利尔公司使用，故张路强要求光明公司按照合同约定支付工程价款，理由正当，证据充分，予以支持。关于光明公司、利尔公司应支付张路强工程款的具体数额及所应承担的支付责任问题，一审法院认为，张路强要求光明公司支付拖欠工程款1709009元及逾期付款利息(逾期付款利息以1709009元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年5月17日开始计算至支付完止)，庭审中，光明公司对所欠张路强工程款1709009元及利息的支付均无异议，予以认定，光明公司应当向张路强支付工程款1709009元及利息；张路强要求利尔公司在欠付上述工程款范围内向张路强承担付款责任，利尔公司以光明公司出具有《借据》并签订有《协议书》和已经支付部分工程款为由称光明公司的工程款在借款抵销后已经支付完毕，但张路强对利尔公司的辩解不予认可，对此，一审法院认为，根据查明的案件情况，光明公司出具《借据》并签订《协议书》的前提是利尔公司将《氧化铝复合材料生产线（一）厂房工程》的预付款提前给付光明公司后，而光明公司却未将工程实际施工完毕的前提下所签订，且该《协议书》约定“洛阳利尔中晶光伏材料有限公司年产40万吨热陶瓷材料及系列制品项目氧化铝复合材料生产线（二）原料库工程，签订《施工合同一份》（合同编号：LRZJ-GSG-2017-2）。截至目前，乙方仍未施工完毕。现双方就《施工合同》的履行情况达成以下意见：一、乙方应尽快按照合同约定完成施工及报验工作；二、工程竣工验收后，甲乙双方可对工程款进行核对；三、由于乙方欠甲方3435000.0元，大写叁佰肆拾叁万伍仟圆整，本项目的未付工程款可与该笔借款（本息）进行冲抵（先冲息）；”，表明该款项的抵扣仅对洛阳利尔中晶光伏材料有限公司年产40万吨热陶瓷材料及系列制品项目氧化铝复合材料生产线（二）原料库工程的工程款的抵扣，并未约定对其他施工工程也能抵扣，故利尔公司就《氧化铝复合材料生产线（二）车间及成品库及加固工程》应向光明公司支付工程款3380000元，但利尔公司已实际支付2028000元，余款1352000元未予支付，现经查明，该工程张路强实际应得工程款1209009元，故利尔公司在欠付工程款1352000元范围内对光明公司应向张路强支付工程款1209009元承担连带清偿责任。但利尔公司在向张路强承担付款责任后，有权向光明公司主张相应数额票据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、光明公司于本判决生效后二十日内支付张路强工程款1709009元；并自2019年5月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向张路强支付1709009元的相应利息至款项支付完止之日止；二、利尔公司对上述款项中的1209009元承担连带清偿责任；三、驳回张路强的其他诉讼请求。一审案件受理费10091元，由光明公司承担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。另查明，利尔公司就案涉工程在河南省伊川县人民法院另行起诉光明公司，该法院于2020年6月23日作出（2019）豫0329民初4756号民事判决，判令：一、光明公司于本判决生效之日起十日内给付利尔公司违约金557,773元；二、光明公司于本判决生效之日起十日内返还利尔公司预付工程款1,047,000元。双方均未上诉，该判决已生效。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，利尔公司将案涉工程发包给光明公司后，光明公司又将部分工程转包给张路强施工。根据已生效的（2019）豫0329民初4756号民事判决可知，利尔公司并未欠付光明公司工程款，而是光明公司尚有预付工程款未返还利尔公司。一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判令发包人利尔公司在欠付工程款范围内对光明公司欠付张路强的工程款承担连带责任，缺乏事实依据，本院予以纠正。利尔公司上诉称其不欠付光明公司工程款，不应对光明公司欠付张路强的工程款承担连带责任的主张，本院予以支持。综上所述，利尔公司的上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省伊川县人民法院(2019)豫0329民初3339号民事判决第一项；二、撤销河南省伊川县人民法院(2019)豫0329民初3339号民事判决第二项、第三项；三、驳回张路强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10091元、二审案件受理费15681元，均由河南光明钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年七月二十三日书记员  王静楠