青海省玉树藏族自治州中级人民法院   刑事判决书   （2020）青27刑终3号   原公诉机关青海省治多县人民检察院。   上诉人（原审被告人）尕某1，青海省玉树州杂多县政府司机（已退休），户籍所在地青海省玉树藏族自治州，住玉树市。2005年４月7日因收购赃物罪被西藏那曲县人民法院判处有期徒刑3年。2019年3月31日因涉嫌聚众斗殴罪被拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于曲麻莱县看守所。   辩护人韩某，北京市汉卓律师事务所律师。   辩护人郭某，北京市汉卓律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）索某1，户籍所在地青海省玉树藏族自治州，住玉树市。2017年4月4日因涉嫌聚众斗殴罪被拘留，同年4月8日被释放。2019年3月31日因涉嫌聚众斗殴罪被拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于曲麻莱县看守所。   辩护人张某，青海诚嘉律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）尕某3，户籍所在地青海省玉树藏族自治州囊谦县，现住囊谦县。2019年6月26日因涉嫌开设赌场罪被拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于曲麻莱县看守所。   辩护人高某1，青海竞帆律师事务所律师。   辩护人冯某，青海竞帆律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）马某，青海建创建设项目管理有限公司负责人，户籍所在地青海省西宁市，住西宁市。2019年8月3日因涉嫌串通投标罪被取保候审。   上诉人（原审被告人）保某，四川弘宁建设工程有限公司青海分公司负责人，户籍所在地青海省，住青海省西宁市。2019年8月3日因涉嫌串通投标罪被取保候审。   上诉人（原审被告人）龚某，天津宸颍工程咨询有限公司青海分公司负责人，户籍所在地青海省，住青海省西宁市。2019年8月5日因涉嫌串通投标罪被取保候审。   原审被告人才某1，户籍所在地青海省玉树藏族自治州，住玉树市。2018年12月21日因赌博罪被玉树市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2019年3月26日刑满释放。2019年6月26日因涉嫌开设赌场罪被拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于曲麻莱县看守所。   辩护人白某，青海松海（玉树）律师事务所律师。   原审被告人尕某4，户籍所在地青海省玉树藏族自治州。2019年3月31日因涉嫌聚众斗殴罪被拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于曲麻莱县看守所。   原审被告人尼某1，户籍所在地青海省玉树藏族自治州。2019年3月31日因涉嫌聚众斗殴罪被拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于玉树市看守所。   原审被告人才某2，户籍所在地青海省玉树藏族自治州。2019年3月31日因涉嫌聚众斗殴罪被拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于曲麻莱县看守所。   原审被告人森某1，户籍所在地青海省玉树藏族自治州。2019年3月31日因涉嫌聚众斗殴罪被拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于玉树市看守所。   原审被告人文某，户籍所在地青海省玉树藏族自治州。2019年3月31日因涉嫌聚众斗殴罪被拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于玉树市看守所。   原审被告人索某2，户籍所在地青海省玉树藏族自治州。2019年3月31日因涉嫌聚众斗殴罪被拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于曲麻莱县看守所。   原审被告人青某，户籍所在地青海省玉树藏族自治州囊谦县，住囊谦县。2019年7月5日因涉嫌串通投标罪被取保候审。   被告人尕某1、索某1、尕某3、马某、保某、龚某等十四人聚众斗殴、开设赌场、非法拘禁、串通投标一案治多县人民法院于2020年3月31日作出（2019）青2724刑初8号刑事判决。原审被告人尕某1、索某1、尕某3、马某、保某、龚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉树州检察院指派检察员尼玛代吉、吉羊；拉争出庭履行职务。上诉人(原审被告人)尕某1及其辩护人韩某、郭某，索某1及其辩护人张某，尕某3及其辩护人高某1、冯某，上诉人马某、保某，龚某原审被告人才某1及其辩护人白某，原审被告人才某2、尕某4、文某、森某1、尼某1、索某2、青某等到庭参加诉讼。现已审理终结。   （一）开设赌场罪的事实   2011年至2013年期间，被告人尕某1、索某1、才某1、尕某3经常纠集在一起，在玉树市扎西科玉树宾馆板房和玉树市旺布通巷一居民房两处地点以盈利为目的长期开设赌场，并在赌场内给参赌人员发放高利贷作为赌资,利用打麻将、诈金花、梭哈等形式进行赌博并抽头渔利，后对拖欠高利贷的人采取威胁、恐吓、殴打等暴力手段进行讨债，在讨债过程中强行占有他人的两处房产并变卖。   认定上述事实的证据有：   1.立案决定书；2.到案经过；3.现场勘验笔录；4.辨认、指认笔录及刑事照片；5.证人森某2的证言；6.证人尕某5的证言；7.证人永某的证言；8.证人尕某6的证言；9.证人才某别名才某的证言；10.证人才某3的证言；11.证人尕某的证言；12.证人洛某的证言；13.证人尕某的证言；14.证人多某的证言；15.证人降某的证言；16.证人尕某的证言；17.证人嘎某的证言；18.证人桑某的证言；19.证人求某的证言；20.证人代某的证言；21.证人布某的证言；22.中国农业银行卡（×××)交易明细清单。   （二）聚众斗殴罪的事实   2016年11月25日，被告人尕某1与昂某（已判刑）在微信群中因教派纷争发生口角，后又在电话中发生争执，双方便约定当晚在214国道尕拉山垭口处见面解决。被告人尕某1便纠集了被告人索某1、尕某4、才某2、才某，被告人才某2又通知了被告人尼某1、森某1、索某2、文某、求某（在逃），10人驾驶着四辆车前往尕拉山垭口，被告人尕某1、索某1、尕某4、尼某1、才某等人到达目的地后，与昂某发生口角和肢体冲突。期间，昂某手持藏刀捅伤才某、尼某1、尕某4三人。随后各被告人将伤者送往医院救治，造成才某死亡，尕某重伤二级、尼某1轻伤二级的严重后果。案发后，昂某被玉树州中级人民法院以故意伤害罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。   认定上述事实的证据有：   1.到案经过；2.一辆白色丰田霸道车；3.巴塘高速路监控的高清照片；4.现场勘验笔录和现场照片；5.证人扎某的证言；6.被告人昂某的供述；7.被告人尕某1的供述；8.被告人索某1的供述；9.被告人尕某的供述；10.被告人尼某1的供述；11.被告人才某2的供述；12.被告人索某2的供述；13.被告人森某1的供述；14.（2017）青27刑初3号刑事附带民事判决书、（2018）青刑终53号刑事裁定书。   （三）非法拘禁罪的事实   被害人高某2在玉树市开设水疗会所，因资金周转需要从被告人尕某1处借款10万元，并商定每月利息是5000元。2015年5月份，被告人尕某1在讨债过程中将被害人高某2带到其在玉树市文成公主庙附近的狗场内某（在逃）看守，非法拘禁超二十四小时。   认定上述事实的证据有：   1.保证书及借条；2.证人范某的证言；3.证人杜某的证言；4.证人尕某的证言；5.被害人高某2的陈述；6.被告人尕某1的供述。   （四）串通投标罪的事实   2018年7月，被告人尕某1在得知称多县水利局有工程项目后，便让被告人青某联系投标公司，被告人青某通过被告人龚某、马某联系到四家具有水利施工资质的公司，并统一口径制作标书、预算进行了投标，在串标的情况下使得四川弘宁建设工程有限公司中标，中标总价为3822743.62元。弘宁公司收取挂靠费后,被告人尕某1将工程交给没有资质的东某进行施工，期间弘宁公司转给被告人青某工程款2773503.60元，被告人青某将该款项转交给了被告人尕某1。   认定上述事实的证据有：   1.中标通知书；2.证人东某的证言；3.证人呷某的证言；4.被告人青某的供述；5.被告人马某的供述；6.被告人龚某的供述；7.被告人保某的供述。   原判认为，被告人尕某1、索某1、才某1、尕某3经常纠集在一起，长期在玉树地区开设赌场、放高利贷、暴力讨债，扰乱社会秩序，形成了以被告人尕某1为纠集者，索某1、才某1、尕某3为成员的较为固定的恶势力犯罪组织。被告人尕某1、索某1、才某1、尕某3以盈利为目的开设赌场，且属情节严重，四被告人的行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，被告人尕某1在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人索某1、才某1、尕某3起次要作用，系从犯。被告人尕某1、索某1、尕某4、尼某1、才某2、森某1、文某、索某2聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立，被告人尕某1系首要分子；被告人索某1、尕某4、尼某1、才某2、森某1、文某、索某2系积极参加者。被告人尕某1为索取债务，非法拘禁，剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人尕某1、青某、马某、保某、龚某相互串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪，公诉机关指控的罪名成立，被告人尕某1在串通投标的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人青某、马某、保某、龚某起次要作用，系从犯。公诉机关提出的被告人尕某1有犯罪前科，酌情从重处罚的公诉意见，有证据证实其曾因收购赃物罪被判刑，该公诉意见，予以采纳。提出的被告人青某、马某、保某、龚某应认定为自首的公诉意见，予以采纳。对提出的被告人尕某3具有犯罪前科以及被告人才某1系累犯的公诉意见，没有提供相应的证据证实被告人尕某3具有犯罪前科的事实。被告人才某1开设赌场罪是系漏罪，不能认定为累犯。该公诉意见，不予采纳。对提出的被告人青某、马某、保某、龚某归案后认罪态度好，确有悔罪，建议适用缓刑的公诉意见，予以采纳。为维护正常的社会管理秩序，惩治犯罪，根据各被告人的犯罪性质、情节、社会危害程度以及具有的量刑情节予以综合考虑，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款、第二百三十八条第一款、第二百二十三条第一款、第二十五条、第二十六、第二十七、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二第一款、第七十三条第二款、第三款之规定认定被告人尕某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年；犯串通投标罪,判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十五万元。被告人索某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。被告人才某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。被告人尕某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。被告人尕某4犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人尼某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人才某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人森某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人文某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人索某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人青某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。被告人马某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。被告人保某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。被告人龚某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。扣押在案的违法所得人民币144328元，依法没收，上缴国库。继续追缴被告人尕某1、索某1、才某1、尕某3的违法所得79万元。   判后，原审被告人尕某1、索某1、尕某3、马某、保某、龚某不服，提出上诉。   上诉人尕某1提出的上诉理由是其没有实施开设赌场、聚众斗殴、非法拘禁、串通投标的犯罪行为。辩护人提出的辩护意见是：1.一审时未使用本民族语言进行庭审，未提供符合法律规定的翻译人员，未保障上诉人尕某1的诉讼权利，属程序违法，应当发回重审。2.本案为《刑诉法》规定的“其他重大犯罪案件”，应当对讯问过程进行录音或录像，且原判所采纳的大部分证据在取证时程序不符合法律规定，应当作为非法证据予以排除。3.原判认定上诉人尕某1犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪、串通投标罪的事实不清，证据不足。4.原判认定尕某1等人形成恶势力犯罪团伙的事实不清、证据不足。   上诉人索某1及辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：一审判决认定的开设赌场罪、非法拘禁罪、以及属恶势力成员的事实不清、证据不足。且开设赌场罪已过追诉时效。   上诉人尕某3及辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：原判认定的开设赌场罪的事实不清，证据不足；上诉人的犯罪情节不属于情节严重；上诉人即便构成开设赌场罪但已过追诉时效。   上诉人保某提出的上诉理由是：其归案后如实供述，认罪态度好，社会危害小，又系从犯，请求二审法院予以从轻处理免于刑事处罚。   上诉人龚某提出的上诉理由是：具有自首、从犯、初犯、偶犯等量刑情节，社会危害较小，未造成严重的危害后果望二审免于刑事处罚。   上诉人马某提出的上诉理由是：原判量刑过重，鉴于其具有认罪悔罪及其他从轻情节，改判其免于刑事处罚。   原审被告人才某1的辩护人提出的辩护意见是：原判认定才某1犯开设赌场、系恶势力团伙成员的事实不清，证据不足，且本案存在诸多非法证据，应当予以排除。   二审检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，建议维持原判。   经审理查明，原审判决认定的事实所依据的证据，均经原审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。在二审期间，尕某1的辩护人提交了非法证据排除清单、不得作为定案根据清单、案例检索、退换扣押物品财产申请书，各上诉人及辩护人未提交新的证据。   上诉人尕某1、索某1、尕某3及辩护人提出的原判认定上诉人尕某1、索某1、尕某3、才某1系恶势力犯罪团伙的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查,上诉人尕某1、索某1、尕某3及原审被告人才某1经常纠集在一起，在扎西科玉树宾馆板房和玉树市旺布通巷一居民房开设赌场、放高利贷、暴力讨债、强行占有他人两处房产并变卖，实施违法犯罪活动，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的规定，应认定为恶势力犯罪。该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。   对提出的一审判决认定的开设赌场罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，有证人森某2、尕某5、永某、尕某6、才某3、洛某、尕某、多某、降某、桑某、求某证实三上诉人及原审被告人才某1有开设赌场、暴力讨债、抢占房屋变卖的行为，四人的行为特征符合开设赌场罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。上诉人索某1、尕某3的辩护人提出本案已过追诉时效的辩护意见。经查，一审认定的开设赌场犯罪事实中，涉及的参赌的赌资，已达到情节严重的认定数额标准，不存在超过追诉时效，该辩护意见不成立，本院不予支持。   上诉人尕某1的辩护人提出本案为《刑诉法》中规定的“其他重大犯罪案件”，应当对讯问过程进行录音或录像，且原判所采纳的大部分证据在取证时程序不符合法律规定，应当作为非法证据排除的辩护意见。经查，本案不属于刑诉法规定应当制作同步录音录像的案件，而原判所采纳的证据虽存在一些瑕疵，但并不是非法证据，可以作为定案依据，故该辩护意见不成立，本院不予支持。对提出的未使用本民族语言进行庭审，且未提供符合法律规定的翻译人员，未保障上诉人尕某1的诉讼权利，属程序违法，应当发回重审的辩护意见。经查，刑事诉讼的翻译人员是指接受司法机关的指派或聘请，在诉讼中进行的语言、文字翻译工作的诉讼参与人，原审法院指派了具有翻译资质通晓本地语言的工作人员担任翻译，并无不妥，且有庭审同步录音录像证实，原审庭审过程中，均使用藏汉双语进行庭审，已充分保障了当事人的诉讼权利，符合法律程序，该辩护意见不成立，本院不予支持。对辩护人提出的原判认定上诉人尕某1犯非法拘禁罪的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，有被害人高某2的陈述、证人范某、杜某、尕某的证言，保证书及借条证实，上诉人尕某1将被害人带到自己的狗场并安排人看管，各证据间能相互印证其以限制被害人人身自由的方式索要债务，行为已构成非法拘禁罪，故该辩护意见不成立，本院不予支持。   上诉人马某、保某、龚某提出原判量刑过重，请求二审法院类案同判，免于刑事处罚的上诉理由，经查，上诉人马某、保某、龚某主动投案，并如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度好，且考虑到其他地区处理此类案件的量刑，采纳上诉人的上诉理由，予以酌情从轻处罚。故二审检察员提出的建议维持原判的意见本院不予支持。   本院认为，上诉人尕某1、索某1、尕某3及原审被告人才某1以营利为目的开设赌场,非法获利,其行为均构成开设赌场罪,属情节严重。四人在共同犯罪中，上诉人尕某1在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人索某1、才某1、尕某3起次要作用，系从犯。上诉人尕某1、索某1及原审被告人尕某4、尼某1、才某2、森某1、文某、索某2聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，上诉人尕某1系首要分子，上诉人索某1及原审被告人尕某4、尼某1、才某2、森某1、文某、索某2系积极参加者。上诉人尕某1、马某、保某、龚某及原审被告人青某相互串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。在串通投标的共同犯罪中，上诉人尕某1起主要作用，系主犯，其余几人起次要作用，系从犯。上诉人尕某1、索某1、尕某3及原审被告人才某1经常纠集在一起，长期在玉树地区开设赌场、放高利贷、暴力讨债，扰乱社会秩序，形成了以被告人尕某1为纠集者，索某1、才某1、尕某3为成员的较为固定的恶势力犯罪组织。提请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款、第二百三十八条第一款、第二百二十三条第一款、第二十五条、第二十六、第二十七、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二第一款、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：   一、维持治多县人民法院（2019）青2724刑初8号刑事判决书中的第二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十五项及第一、十二、十三、十四项中对上诉人尕某1、马某、保某、龚某及原审被告人青某的定罪部分的内容。   二、撤销治多县人民法院（2019）青2724刑初8号刑事判决书中的第一、十一、十二、十三、十四项中对上诉人尕某1、马某、保某、龚某及原审被告人青某的量刑部分的内容。   三、上诉人尕某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年；犯串通投标罪,判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；总和刑期有期徒刑十四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月31日起至2032年3月30日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。   四、原审被告人青某犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。   五、上诉人马某犯串通投标罪，免于刑事处罚。   六、上诉人保某犯串通投标罪，免于刑事处罚。   七、上诉人龚某犯串通投标罪，免于刑事处罚。   八、扣押的物品由扣押机关依法处理。   本判决为终审判决。   审 判 长 吕  成   审 判 员 崔 国 昌   审 判 员 达哇江才     二〇二〇年七月六日   书 记 员 宗吉求卓