广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2939号上诉人（原审原告）：广州聚德人和信息服务有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：冯汉杰，广东盈宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓紫聪，广东盈宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市玫瑰商业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：孔某1。委托诉讼代理人：袁耿升，广东广立信律师事务所律师。上诉人广州聚德人和信息服务有限公司（以下简称聚德人和公司）因与被上诉人佛山市玫瑰商业有限公司（以下简称玫瑰公司）商品房包销合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初12689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聚德人和公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.玫瑰公司向聚德人和公司返还200万元保证金及利息（利息按同期银行贷款利率计算，从2019年3月30日起暂计至2019年5月7日）；3.本案一、二审诉讼费由玫瑰公司承担。事实与理由：（一）聚德人和公司所提供的证据足以证明玫瑰公司构成违约，一审法院认定事实不清，依法应当改判。双方提供的证据反映，聚德人和公司在2018年8月份销售的28套物业中，无论是已经一次性付款还是申请银行按揭付款的，玫瑰公司均未在20天内解押。相关客户在2018年8月份基本已全部签约，按揭客户在签约后于9月期间按时向玫瑰公司支付首期房款，一次性付款的客户大部分在8月到9月期间付清房款，但玫瑰公司拖延解押长达4个多月，造成相关渠道公司佣金无法支付，直接导致了涉讼物业严重滞销，玫瑰公司已经构成违约。（二）一审法院未依法查清事实，未真实了解玫瑰公司与中国银行佛山分行的相关约定或要求。聚德人和公司在一审中向法院申请调取玫瑰公司与中国银行佛山分行所签订的相关合同或协议，用于证明涉讼物业不得单独解押、需整体解押的关键问题。但一审法院仅凭中国银行佛山分行回复法院并无该约定即予以采信，不符合聚德人和公司所申请调取的证据内容。中国银行佛山分行与玫瑰公司有业务来往，存在利害关系，直接采信该复函而未实际了解、查询相关书面材料，显然有违公正。聚德人和公司事后通过其他关系了解到，涉讼物业不得单独解押需整体解押的约定是中国银行佛山分行以其他形式出具规定对玫瑰公司进行约束，中国银行佛山分行向一审法院回复的函件是避重就轻、断章取义。一审法院未实际查阅中国银行佛山分行与玫瑰公司就涉讼物业所签订、生成的相关合同、协议及规约，单凭中国银行佛山分行的复函便认定本案事实，是怠于查清事实的行为。（三）聚德人和公司早已在2018年8月到9月期间将涉讼物业成交客户的完备资料提交给玫瑰公司，但玫瑰公司由于自身原因，未能在20天内办理完成解押手续，是其违约在先。1.聚德人和公司在一审期间所提交的聚德人和公司法定代表人蔡某健与玫瑰公司财务总监孔某桂在2018年10月7日的聊天记录中提到，蔡某健将涉讼物业的可过户名单列表发给孔某桂，并催促其办理相关解押及过户手续，孔某桂直接回复“好的”。2018年10月26日的聊天记录反映蔡某健不断催促玫瑰公司解除聚德人和公司已销售物业的抵押手续，孔用桂答复正在跟按揭银行沟通；在10月31日的聊天记录中，蔡某健再次催促玫瑰公司办理2211、2210、2209、2208房的解押手续。显然聚德人和公司已将成交客户的完备资料交给玫瑰公司，才会多次催玫瑰公司办理相关手续。而玫瑰公司并未在20天内办理解押手续，反而拖延长达3个多月。2.在所有的沟通或聊天记录中，玫瑰公司均未提及、告知聚德人和公司需要补充资料方可办理解押、过户手续或客户资料未完备，且玫瑰公司在一审庭审中，亦未提出过聚德人和公司未提供完备资料。聚德人和公司在2018年8月成交的客户，其交易流程均因涉讼物业无法解押而无法完成交易。聚德人和公司因此遭到客户的多番投诉及中介渠道商的投诉，因此造成后期涉讼物业严重滞销。（四）一审法院认定聚德人和公司向玫瑰公司交付保证金200万元未超过合同标的额的20%，显然错误。1.本案为居间合同纠纷，合同标的额应根据合同性质予以确定，按聚德人和公司实际收取的居间费计算。一审法院以涉讼物业的包销总价作为本案合同的标的明显有误。涉讼物业10000元每平方米的包销价款为玫瑰公司收取，聚德人和公司实际仅收取了28套物业约90万元左右的居间费用。即使按100套物业计算，居间费总额仅为300余万元，按20%计算仅为60余万元，玫瑰公司主张没收200万元保证金明显过高，显失公平。2.因玫瑰公司无法解押涉讼物业而造成涉讼物业滞销，玫瑰公司利用“收取聚德人和公司大额保证金及聚德人和公司投入大额装修”费用等交易优势，迫使聚德人和公司与其签订相关补充协议。蔡某健与孔某桂的聊天记录反映，相关补充协议的条件均不允许协商，并要求聚德人和公司以高于市场价2到3倍的租金租赁相关场地，投入大额费用对样板间及销售中心进行装修，属于显失公平。被上诉人玫瑰公司辩称，（一）聚德人和公司认为2018年8月销售的物业系因玫瑰公司不能及时解押导致佣金无法及时支付而滞销，与合同约定及事实不符。1.根据《承销代理合同》的约定，玫瑰公司不需向聚德人和公司支付中介费用，而是由聚德人和公司向销售对象收取代理费。2018年3月31日签订的《补充协议》还约定聚德人和公司扩展的分销渠道的代理费由聚德人和公司自行向分销商支付，故代理佣金的支付与玫瑰公司无关。2.如玫瑰公司存在不能解押、不能办理按揭和过户手续等违约情况，只影响购房者购房合同的履行，购房者可以解除合同，且仍计入聚德人和公司的销售数量，并由玫瑰公司按每套房0.27万元承担违约责任。3.聚德人和公司促成销售的31套物业，玫瑰公司均已完成解押、办理按揭贷款、过户手续，销售合同均得到履行，无购房者提出解除合同。4.签订《承销代理合同》后，因聚德人和公司不能完成约定销售任务而连续签订几份补充协议，已经给聚德人和公司充分的时间和机会。如玫瑰公司存在违约行为，聚德人和公司可以提出解除合同并索赔或在补充协议中加以说明。但补充协议均未提及，故玫瑰公司不存在违约。5.2018年8月31日前聚德人和公司实际仅销售16套物业，未达合同约定标准，故聚德人和公司选择追加保证金，以使合同继续履行，也说明玫瑰公司不存在违约影响销售的情形。6.即使存在2018年8月影响销售的情况，也只能影响聚德人和公司在《承销代理合同》履行期间的销售业绩，但在后续补充协议中，聚德人和公司均不能依约履行，说明是其自身违约。7.2018年10月31日后，聚德人和公司未能促成有效销售，玫瑰公司未收到其提供的新的交易资料，但玫瑰公司仍先行解除4套物业的抵押手续，是为了配合销售所作准备工作。8.聚德人和公司收到玫瑰公司解除合同的通知后，复函不同意解除合同，仍然要求继续履行合同。（二）关于合同标的100套物业是否能分批解除按揭的问题。1.《承销代理合同》已约定根据销售情况分批解押，实际履行情况是聚德人和公司所促成交易过户的31套物业是分期分批办理的。2.玫瑰公司名下未销售的69套物业中，已经先行解押4套，并非聚德人和公司所称的只能整体解押。3.一审法院根据聚德人和公司的申请向中国银行佛山分行调查取证，其回复也是可以分期分批进行解押。聚德人和公司向一审法院提出诉讼请求：1.玫瑰公司依法向聚德人和公司返还200万元保证金及利息（利息按同期银行贷款利率计算，从2019年3月30日起计，暂计至2019年5月7日为8928.9元）；2.本案诉讼费由玫瑰公司承担。后明确：主张玫瑰公司返还保证金的依据是玫瑰公司违约导致合同解除，返还保证金是合同解除的法律后果。一审法院认定事实：2018年7月25日，玫瑰公司作为卖方（甲方）与聚德人和公司作为代理方（乙方）签订《承销代理合同》，约定甲方将位于佛山市禅城区******的100套自有物业委托乙方出售，并约定：交易的物业权属情况如下：证载总建筑面积共5056.84平方米，详见附件《物业清单明细表》；交易物业的房屋使用性质:办公用房；交易物业权属性质:商品房(存量房)。土地用途:商务金融用地，终止日期:2063年6月21日(具体以证载日期为准)；土地使用权取得方式:出让；登记时间:2013年12月19日(具体以证载日期为准)。建筑结构:钢筋混凝土，总层数:22层；现状:其中93套物业为毛坯;有7套物业为带租约出售。本合同交易物业已办理银行贷款抵押，需解押过户或带押过户。第二条约定，一、委托方式:固定销售单价包销模式，具体为:乙方负责在本合同约定销售期限内售罄《物业清单明细表》所述物业，如限期内未全部成功售出的，则剩余未售出的物业由乙方按固定销售单价全部购买。或由甲方没收乙方的合同履行保证金后本合同终止，双方互不追究合同责任。二、乙方以其名义对外开展业务，亦可整合客户渠道以其名义与其他渠道公司签订拓展分销同(乙方整合的客户渠道、其它渠道公司的销售行为视同为乙方行为，乙方承担连带责任)……。第三条约定，固定销售单价交易价格按甲方房产证证载建筑面积计价，本合同的约定固定销售单价为每平方米人民币10000元，本合同约定交易物业销售总价为人民币50568400元，以上价格为甲方实收底价，如有溢价或代理费都分由乙方收取，该税费全部由乙方负责；销售代理费用由乙方向买受人收取(但乙方收取的费用须依规合法，否则，因此造成的一切责任由乙方承担，如对甲方造成损失则由乙方负责赔偿)，甲方不向乙方支付任何费用(激励奖金除外)。本合同约定的合同履约保证金为人民币1000000元，如乙方在约定期限内完成全部销售任务且甲方己收齐全部购房款的，在约定期限界满后五日内甲方无息退还合同履约保证金给乙方，……如乙方未能在约定期限内完成销售任务的，乙方须按约定的固定销售单价自行购买本合同未售物业，在乙方付清全部购房款后，甲方在五日内无息退还合同履约保证金给乙方。……如乙方未按约定完成全部销售任务或无故单方终止本合同的，合同履约保证金由甲方无条件没收不用退还。……第四条“房产解押、过户的约定”约定：一、解押（一）本合同交易物业己办理银行贷款抵押，由甲方负责办理银行解押、房管部门涂销抵押备案手续等，由乙方负责提供完备的资料。(二)甲乙双方同意根据实际销售情况分批办理银行解押手续，每批解押数量不低于5套。(三)如乙方要求甲方提前解押未售物业的，相关解押资金由乙方先负责无息垫付。垫付资金在销售期限界满后视销售情况依合同约定进行补退结算。(四)解押条件:1、一次性付款的，需签订《存量房买卖合同》并付清购房款:银行按揭付款的(以银行同贷书为准)，需签订《存量房买卖合同》并支付首期购房款(不低于同金额50％，指银行按款以外的金额)。2、解押出售不低于5套。3、符合以上解押条件的，甲方20天内负责办理完成该物业的银行解押、房管部门涂销抵押备案手续，否则买受人有权选择退房，甲乙双方各自进回全部款项。如因甲方原因导致物业无法涂销的，计入销售数量:如符合解押条件的物业，因甲方原因超过三个月仍无法涂销，甲方按无法涂销数量乘0.27万元/套，承担违的责任。二、过户（一)满足办理房产过户的条件：1、一次性付款的，需签订《存量房买卖合同》并付清购房款:银行按揭付款的(以银行同贷书为准)，需签订《存最房买卖合同》并支付首期购房款(不低于合同金额50％，指银行按揭款以外的金额)，2、乙方提供完备的相关过户资料。（二)对已满足过户条件的物业，自乙方或乙方指定第三方提供完备过户资料后，甲方负责20天内向不动产登记部门申请办理过户手续。第七条“销售期限及销售任务的约定”约定：一、销售期限。本合同约定的销售期限自2018年8月1日起至2018年10月31日止。此期间，如遇政府部门行政干预不允许二手房买卖，销售时间相应顺延。二、销售任务(一)销售期限内乙方的销售任务为售罄《物业清单明细表》所述物业。其中于2018年8月31日前须完成销售任务为20套，于2018年9月30日前须累计销售完成50套(含首月20套)剩余物业须于期限界满前售罄。特别约定：截止2018年8月31日，如乙方未能完成售出20套物业的销售任务，甲乙双方确认按以下办法处理：1、甲方有权单方终止合同，由乙方没收乙方的合同履约保证金。2、如甲方同意继续履行本合同，乙方须于2018年9月5日前再追加合同履约保证金壹佰万，继续履行本合同；(二)如乙方未能在上述期限内将《物业清单明细表》所述物业全部出售的，则剩余售出的业由乙方按固定销售单价全部购买，并于销售期限满当日付清购房款。（三)销售数量的确定：1，买受人与甲方签订了《存量房买卖合同》。2、一次性付款的，需签订《存量房买卖合同》并付清购房款；银行按揭付款的(以银行同贷书为准)，需签订《存量房买卖合同》并支付首期购房款(不低于合同金额50%，指银行按揭款以外的金额)。其中买受人已至少支付了购房款的25%款项的买受人数量，在不超过销售任务30%的前提下，允许计入销售数量。3、如买受人以偏激行为(闹事、起诉、投诉等)向政府相关部门、新闻媒体等施压，经甲乙双方协商同意与买受人解除《认购书》或《存量房买卖合同》并需退款的，甲乙双方均需退还各自已收取买受人的款项，此类买受人不计入销售数量。4、如认购人、买受人不履行《认购书》、《存量房买卖合同》的，此类情形不计入销售数量已没收的定金，甲乙双方各分配50％。2018年7月25日至2018年8月2日，玫瑰公司分别出具四张收据，确认收到聚德人和公司的合同履约保证金共100万元。2018年8月31日，双方签订《补充协议》，主要约定：1.根据《承销代理合同》的约定，现乙方确认广州某咨询顾问有限公司是其渠道公司，该公司的销售行为视同为乙方行为，乙方承担连带责任，由乙方负责协调和约束该公司按甲方要求履行义务。该公司的销售业绩视为乙方的销售业绩，其全部中介服务费也由乙方负责；2.乙方确认:甲方于2018年8月30日与广州裕丰咨询顾问有限公司签订的《房地产委托销售合同》(以下简称“该合同”)是代乙方签订的，该合同中的实际义务、责任的履行人为乙方，甲方在该合同中的义务、责任由乙方实际承担；因履行该合同中的义务、责任导致甲方遭受损失的一切责任及后果由乙方承担。3.签订本协议当日，乙方向甲方支付代签该合同的履约保证金人民币100000元(大写壹拾万元整)，该履约保证金在此《房地产委托销售合同》履行完毕并且乙方结清中介服务费后五日内甲方无息退还给乙方。乙方在广州某咨询顾问有限公司所促成的客户认购当日按每套5万元将中介服务费转帐给甲方，委托甲方代为支付给该渠道公司，甲乙双方的授权代表须与广州某咨询顾问有限公司签名确认《销售确认单》，甲方按《销售确认单》支付中介服务费。4.乙方负责人蔡某健对《承销代理合同》及本补充协议中约定乙方的权利和义务承担连带责任。2018年9月3日、2018年9月20日，玫瑰公司分别出具收据，确认收到聚德人和公司的合同履约保证金共100万元。2018年10月19日，双方签订《补充协议二》，主要约定：一、经双方协商一致同意，如乙方能同时满足以下约定条件，则原合同延期至2019年1月15日，否则，甲方有权选择按原合同履行，具体如下：1、乙方在本协议签订之日起七天内对14楼现有的样板间作更换墙纸及更换部分换软装的整改，并在22楼新做2套样板房(含软装摆设)，以上样板房整改及新做样板房的方案须经甲方审核同意，费用由乙方承担；2、乙方须继续租赁现时用的销售中心作为本合作项目的营销场所，不得更换其它地点，且续租期限须至2019年1月15日后，租赁费用由乙方承担。乙方须在本协议签订之日起七天内完成对销售中心进行装修整改，并承担相关费用。3、乙方须在2018年11月30日前累计完成30套的销售任务，必须全部签订合同并确保甲方收齐购房款(可包含乙方垫付款)。4、乙方于2018年11月15日前先向甲方支付贰佰万元，……向甲方购买22楼的4套物业……三、在合同延续期后(即2019年1月15日前)，乙方承诺累计销售量至少不低于70套(不包含自购物业)。四、在履行本协议第一条延期条件后且累计销售量达30套时，乙方可申请将已经缴纳的部分合同保证金用于抵作乙方自购物业的价款（多除少补），具体安排如下：…..甲方同意乙方申请以已缴纳保证金中的人民币壹佰万元用于抵作乙方自购二套物业的价款……。延期内，当乙方累计完成50套的销售任务后(以甲方收齐全部价为准)，乙方才可以再申请以已缴纳保证金中的人民币伍拾万用于抵作第三套自购物业的价款。……3、抵款后的保证金余额不能低于人民币伍拾万元……4、如乙方不能完成原合同及本协议销售任务的，则甲方有权没收保证金，作为违约赔偿金。2019年1月20日，双方又签订《〈承销代理合同〉补充协议三》，主要约定：一、由于乙方在2018年11月30日前累计未完成30套的销售任务，现经双方协商同意，如乙方能同时满足以下增加约定条件，则原合同期延至2019年4月30日，否则甲方有权选择按原合同履行。具体如下：1、乙方继续租赁现时用的销售中心至2019年4月30日后，租赁费用由乙方承担。2、乙方须在2019年3月20日前累计完成35套(不含乙方(含乙方指定人员)自购的4套，下同)的销售任务，必须全部签订合同并确保甲方收齐购房款(可包含乙方垫付款)。3、对于已支付定金但未能支付完首期房款的按揭贷款客户，由乙方负责在客户签订存量房买卖合同三日内为客户先行垫付完首期房款给甲方，乙方承诺这部分垫付首期的客户数量不少于10个(按从签订本补充议起销售的物业计)。……四、如乙方履行上述约定条件后，且在限期内累计销售量达35套时:甲方同意乙方申请以已缴纳保证金中的人民币壹佰万元用于抵作乙方自购二套物业的价款(按原合同固定销售单价为每平方米人民币10000元，暂定房号2206、2207，过户时多退少补)，当乙方在延期内累计完成70套(不含乙方(含乙方指定人员)自购的，下同)的销售任务(以甲方收齐全部价款为准)，乙方才可以再申请以已纳保证金中的人民币壹佰万元用于抵作自购物业的房价款……2019年3月30日，玫瑰公司向聚德人和公司及蔡某健发出《承销代理合同》履行通知书，称：贵我双方于2018年10月19日签订了《承销代理合同》补充协议二:在补充协议二的定期限界满后，贵方也未能完成约定销售任务，于2019年1月20日与我方再次签订了《承销代理合同)补充协议三；现今，补充协议三约定的时间节点已过，贵方仍无法满足补充协议约定的条件和无法完成约定的销售任务。根据《承销代理合同》的约定，如果约定限期内未能全部成功售出的，则剩余未售出的物业由贵方按固定销售单价全部购买；或由我方没收合同履行保证金后终止合同。贵方一而再，再而三的失信违约，已不能实现原合同的目的，为此，自本通知发出之日起三天内，请贵方书面答复是否全部购买，如不全部购买或不予答复，我司将依原合同及补充协议相关约定解除原合同（及相关补充协议)并没收保证金。聚德人和公司于2019年4月2日回复称未能按照预期完成销售任务的责任在于玫瑰公司，而非聚德人和公司，根据约定，玫瑰公司负责办理拟售物业的银行解押等手续，且玫瑰公司根据实际销售的情况分批解押，每批解押数量不低于5套，但在实际销售的过程中，聚德人和公司曾于2018年8月销售了27套物业，该批物业在客户支付首期款项后，玫瑰公司却未能在合理时间内办理相应房产的解押、涂销手续，致使该批签约的客户均未能办理相应的银行按揭手续，进而致使聚德人和公司无法向相关销售渠道方结算相应佣金，导致客户群体的大量流失。玫瑰公司在处理相关物业的解押、涂销手续的过程中时间太长，导致房产的销售旺季已过，对聚德人和公司按期完成销售任务造成巨大的困难，玫瑰公司对此情况亦是知情。第二，据聚德人和公司了解，玫瑰公司委托聚德人和公司所销的100套物业与银行有相关约定，需一次性支付贷款后方可全部解除抵押，不能分批逐一解押，这是造成玫瑰公司违约以及造成聚德人和公司销售计划未能按期开展的主因之一。第三，聚德人和公司对于玫瑰公司额外附加的并作为捆绑销售的条件亦积极履行，如聚德人和公司按玫瑰公司的要求承租玫瑰公司指定的相关销售中心，并按玫瑰公司要求进行装修，投入大额装修费用等，若玫瑰公司强行解除合同，聚德人和公司必将遭受重大损失。因此，聚德人和公司不同意提前解除《承销代理合同》，希望能与玫瑰公司进一步协调解决此事，如玫瑰公司不顾后果解除《承销代理合同》，则聚德人和公司也将保留运用法律的武器，向玫瑰公司追讨损失至主张相关违约责任。2019年4月4日，玫瑰公司向聚德人和公司发出《承销代理合同》解除通知书，通知聚德人和公司，解除《承销代理合同》及系列补充协议、没收履约保证金。2019年7月10日，中国银行股份有限公司佛山分行向一审法院回复：经查，至今为止，该行没有与佛山市玫瑰商业有限公司签订相关协议约定就佛山市禅城区******的物业必须整体办理涂销抵押，不得单独办理。一审法院认为，本案为居间合同纠纷，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。本案中，玫瑰公司委托聚德人和公司销售涉案物业，销售期满未销售的物业，由聚德人和公司按照合同约定的价格购买，故聚德人和公司、玫瑰公司成立商品房包销合同关系。涉案合同及补充协议是各方当事人的真实意思表示，合同内容合法有效，受法律保护，各方当事人均应按约定履行。聚德人和公司主张玫瑰公司返还保证金的依据是玫瑰公司违约导致合同解除，故本案应审查玫瑰公司是否存在违约行为及聚德人和公司是否有权解除涉案合同。关于违约认定及合同解除。结合聚德人和公司的主张，应审查玫瑰公司有无依约及时办理涂销抵押手续。首先，根据合同约定，由玫瑰公司负责办理银行解押、房管部门涂销抵押备案手续，由聚德人和公司负责提供完备的资料，而解押条件包括:1、一次性付款的，需签订《存量房买卖合同》并付清购房款；银行按揭付款的(以银行同贷书为准)，需签订《存量房买卖合同》并支付首期购房款；2、解押出售不低于5套；3、符合以上解押条件的，玫瑰公司在20天内负责办理完成该物业的银行解押、房管部门涂销抵押备案手续。由上述约定可知，若聚德人和公司提供了符合解押条件的完备资料后，玫瑰公司在20天内未完成解押，则构成违约。但本案中，聚德人和公司并未举证证明其销售的物业具备了签订《存量房买卖合同》并付清购房款或签订《存量房买卖合同》并支付首期购房款且取得银行同贷书，同时解押出售不低于5套等条件，在此情况下，仅凭聚德人和公司渠道公司出具的情况说明，难以认定玫瑰公司是怠于履行解押义务。其次，聚德人和公司主张玫瑰公司违约的根本原因在于，玫瑰公司与银行有关于涉案物业不得单独解押的约定，但根据中国银行佛山分行的回复，该主张与事实不符，而聚德人和公司对此未进一步举证；第三，在履行涉案《承销代理合同》过程中，双方三次签订补充协议，对合同履行进行补充变更，但三份补充协议均无体现玫瑰公司怠于解押的内容，聚德人和公司亦未举证证明其对玫瑰公司怠于解押的行为提出了异议和催告，相反，双方在补充协议三中明确了聚德人和公司在2018年11月30日前累计未完成30套销售任务的违约行为。综上，聚德人和公司所举证据不足以证明玫瑰公司存在违约行为，其据此主张解除合同并要求玫瑰公司返还保证金200万元及利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。另外，聚德人和公司还提出其承担义务、违约责任过重等问题，对此，首先，聚德人和公司作为商事主体，应能认识到商事行为的风险，在商事活动中谨慎签订合同；其次，合同及补充协议约定玫瑰公司有权没收保证金，因保证金与定金均有担保合同履行的作用，参照《中华人民共和国担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，聚德人和公司向玫瑰公司交付的保证金200万元，未超过主合同标的额即50568400元的20%，故聚德人和公司主张违约责任过重等主张，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回聚德人和公司的诉讼请求。一审受理费11436元，财产保全费5000元，由聚德人和公司负担。二审期间，聚德人和公司向本院提交以下证据：1.《聚德部分佣金收取表》及工商银行转账明细8份，拟证明聚德人和公司仅收取相当于物业成交价的3.75%的佣金；2.广州银行转账明细1份，拟证明由于涉案物业无法正常涂销抵押，而买受人需办理按揭贷款，为促成交易，聚德人和公司为买受人先行垫付购房款；3.工商银行转账明细2份，拟证明朱键斌是聚德人和公司的实际投资人，其向聚德人和公司的法定代表人梁炜秋转账用于经营涉案物业包销的出资；4.聚德人和公司的工商登记信息，拟证明公司的法定代表人由蔡某健变更为黄某1。玫瑰公司未提交新证据。本院组织双方当事人进行质证。经审查，聚德人和公司提交的证据1、3、4均与本案讼争问题无关，本院不予采纳；证据2不足以证明其主张的证明内容，本院亦不予采纳。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”从双方签订的《承销代理合同》《补充协议》《〈承销代理合同〉补充协议二》《〈承销代理合同〉补充协议三》的内容来看，双方的权利义务关系符合前述司法解释规定的情形，故双方形成商品房包销合同关系，本案为商品房包销合同纠纷。一审将本案案由定为居间合同纠纷，认定不当，本院予以纠正。《承销代理合同》及三份补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。聚德人和公司上诉主张，因玫瑰公司未依约及时办理涉案物业的涂销抵押手续，导致涉案物业滞销，构成违约，玫瑰公司应返还聚德人和公司支付的保证金200万元。玫瑰公司辩称因聚德人和公司未完成包销任务，其没收保证金200万元符合合同约定。本院对此审查如下：首先，根据《承销代理合同》第四条第一款的约定，聚德人和公司请求玫瑰公司办理涂销抵押手续需满足多个条件，包括：1.买受人已签订《存量房买卖合同》；2.一次性付清房款，或取得银行同贷书且支付不低于合同金额50%的首期购房款；3.聚德人和公司提供完备的资料；4.满足以上条件的房屋套数不低于5套；5.如需提前解押未售物业的，由聚德人和公司先行无息垫付涂销抵押所需资金。但是，聚德人和公司提交的微信记录显然不足以证明其已满足上述条件且玫瑰公司未在20天内完成涂销抵押手续。聚德人和公司根据已销售物业签订认购书和该物业的所有权变更登记之间相隔的时间过长主张玫瑰公司逾期涂销抵押，理据亦不充分。因此，根据本案现有证据尚不足以证明玫瑰公司存在逾期涂销抵押的情况。其次，即使玫瑰公司存在逾期涂销抵押的情况，根据《承销代理协议》第十条第一款之约定，玫瑰公司未在20天内完成涂销抵押手续，买受人有权选择退房，逾期超过三个月的，玫瑰公司承担0.27万元/套的违约责任；因玫瑰公司原因无法办理涂销抵押的，仍计入销售套数。但是，聚德人和公司未举证证明买受人因玫瑰公司逾期涂销抵押而要求退房，亦未举证证明该情况已影响其开展包销活动并导致涉案物业滞销。相反，聚德人和公司已销售物业均已办理产权变更登记手续，且聚德人和公司在屡次未能完成包销任务的情况下，仍先后与玫瑰公司签订三份补充协议，引进新的渠道公司代理销售，延长包销期限，自愿增加承租销售中心、翻新和新装样板房等义务，体现了聚德人和公司强烈的继续履约意愿。并且，所有协议均无体现玫瑰公司存在逾期涂销抵押而聚德人和公司主张其承担违约责任之内容。综合上述情况，本院认为聚德人和公司的上诉理由不成立。聚德人和公司请求法院调取玫瑰公司和中国银行之间的抵押贷款合同，以证明中国银行要求涉案物业必须整体涂销抵押，不能单独办理，导致玫瑰公司逾期办理涂销抵押，该请求已无必要，本院不予准许。因聚德人和公司未完成《〈承销代理合同〉补充协议三》约定的销售任务，构成违约，导致玫瑰公司的合同目的不能实现，玫瑰公司通知解除合同，合法有据。玫瑰公司不予返还聚德人和公司支付的保证金200万元，符合《承销代理合同》第三条第三款第（三）项关于“如乙方未按约定完成全部销售任务或无故单方终止本合同的，合同履约保证金由甲方无条件没收不用退还”之约定。一审驳回聚德人和公司关于玫瑰公司返还保证金的诉请，处理正确，本院予以维持。因本案为商品房包销合同纠纷，根据《承销代理合同》第二条第一款关于“委托方式……乙方负责在本合同约定销售期限内售罄《物业清单明细表》所述物业，如限期内未全部成功售出的，则剩余未售出的物业由乙方按固定销售单价全部购买。或由甲方没收乙方的合同履行保证金后本合同终止，双方互不追究合同责任”之约定，合同标的额为商品房按固定销售单价计算的总房款50568400元。相对于合同标的额来说，没收200万元保证金的违约责任并不过重。聚德人和公司主张以其获取的居间费数额作为合同标的，与事实不符。聚德人和公司所谓的居间费系其基于具体销售情况自行作出的决定，并非玫瑰公司之意思表示，亦与履行本案所涉协议无关。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，违约金调整应以守约人所受损失包括预期利益为标准而非以违约人的实际获利，故聚德人和公司以实际获取的居间费远低于被没收的违约金为由，要求调整违约责任缺乏法律依据。商品房销售受房地产市场环境、政府调控政策、社会经济情况等多种因素影响，本就具有极大的商业风险，聚德人和公司作为市场主体对此应有清醒的认知，谨慎签约。本案所涉协议系双方经平等协商后订立，是双方的真实意思表示，聚德人和公司主张合同条款显失公平，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，聚德人和公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由广州聚德人和信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 姜欣欣审 判 员 吴媛媛二〇二〇年七月三日法官助理 黄清怡书 记 员 覃心怡