吉林省梨树县人民法院民 事 判 决 书（2020）吉0322民初551号原告：浙江交工金筑交通建设有限公司。法定代表人：刘向阳，董事长。委托代理人：范世来，吉林省辉南县法律援助中心律师。被告：吉林高速公路股份有限公司。法定代表人：郝晶祥，董事长。委托代理人：陈晨，吉林开晟律师事务所律师。第三人：中铁一局集团有限公司。法定代表人：马海民，董事长。委托代理人：张娜，公司职工。第三人：中交隧道工程局有限公司。法定代表人：卢静，董事长。委托代理人：李凤久，吉林李凤久律师事务所律师。原告浙江交工金筑交通建设有限公司（以下简称交工金筑公司）诉被告吉林高速公路股份有限公司（以下简称吉林高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月14日受理后，根据被告吉林高速公司的申请依法追加了中交隧道工程局有限公司（以下简称中交隧道公司）、中铁一局集团有限公司（以下简称中铁一局公司）为本案的第三人。本院于2020年6月28日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告交工金筑公司的委托代理人范世来，被告吉林高速公司的委托代理人陈晨，第三人中交隧道公司的委托代理人张娜及第三人中交隧道公司的委托代理人李凤久到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2013年原告中标了京哈高速四平至长春段改建、扩建工程CP03标段，原告与被告签订了《施工合同》，按照工程设计，中标CP02标段的中交隧道局有限公司和中标的CP04标段的中铁一局集团有限公司应当在原告中标的CP03标段分别挖调土方122,269立方米，石方19,048立方米和土方23,342立方米、石方4720立方米，施工中因交隧道局有限公司和中铁一局集团有限公司没有完成设计中应当完成的土、石方，被告决定：应调挖的土石方由原告做弃方处理。原告按照被告的要求将应调挖的土石方运到被告指定的弃土场，使该工程得以顺利竣工。但是原告完成的土石方被告却没有给付工程款，故诉至法院，要求判令：1、被告立即给付工程款2,906,762.00元；2、从2016年1月1日起给付欠款利息，按中国人民银行同期贷款利息(年利息6%），至2020年1月1日，计：697,622.88元。后续至给付完毕时按上述利率计；3、被告承担本案受理费及相关费用。被告吉林高速公司答辩称，被答辩人此次诉讼行为违背一事不再理的民事诉讼原则，构成重复诉讼。第三人中铁一局公司答辩称，首先我们公司和原告没有任何合同关系，根据合同相对性原则，只有合同的当事人才享有合同约定的权利承担相应的义务，被告将我公司追加为本案第三人没有任何事实和法律依据；其次我公司是严格按照与被告合同约定以及被告设计变更文件要求去履行合同，不存在任何怠于履行与被告合同之间义务的行为，原告是按照被告的指示挖调土石方，原告发生的相应费用应该由被告承担与我公司无事实和法律关系。第三人中交隧道公司答辩称，答辩意见同中铁答辩意见一致。在审理过程中原告向本院出示并宣读了以下证据：证据一、2013年原告与被告签订的工程施工合同，证明原告承建了该公路的03标段，长约10公里。被告吉林高速公司质证称，真实性及证明问题没有异议，但是原告所主张的工程款并不包含在原被告签订的工程合同之内。第三人中铁一局公司质证称，对证据的真实性没有异议，跟我公司没有关系。第三人中交隧道公司质证称，与中铁意见一致。证据二、设计文件11份，证明中交隧道工程局有限公司、中铁一局集团有限公司应该按照设计文件在原告承建的03标段挖土方122269立方米和23342立方米挖石方19048立方米和4720立方米。证明设计文件中规定了起点至弃土场的地点、起运点至弃土场的距离。证明根据土石方的数量加上运距按照定额可以计算出挖运土石方所需要的费用。证明计算单价的方式。被告吉林高速公司质证称，该组证据为复印件，因为原告未能提供原件，我们请法庭核对，如果该组证据的原件与复印件一致，那么对真实性无异议，对于设计文件中有明确记载的土石方数量及单价应当参照设计文件，对于没有记载的应当由原告提供有效证据，该设计文件中明确指出相应的土方及石方应当由第二设计段和第四设计段挖调。该工程不属于原告应施工的工程。第三人中交隧道公司质证称，该组证据是原被告之间所立的弃土的方式，是由于被告没有及时征地造成施工不能弃土的原因，与我们第三人没有关系。第三人中铁一局公司质证称，同中交质证意见一致。证据三、证人（证人董某是被告单位聘请的现场监理，证人张某是被告单位现场总指挥）证言三份，证明中交隧道工程局有限公司、中铁一局集团有限公司在02标段的挖土石数量，经业主方即被告方协调，做弃土处理，该弃土放在指定弃土场。弃土所产生的费用由第三方承担；是被告单位指令原告将04和02标段应当挖运的土石方量由原告挖运，并且有具体的土石方量的数额，所以原告要求被告给付工程款。被告吉林高速公司质证称，证据来源张某的签字说明是原告打印好让张某签的字。真实性无异议，但是该情况说明恰恰反映了原告所主张款项应当由中铁一局集团有限公司及中交隧道工程局有限公司予以支付，只是因为原告与上述公司因为价格并未达成一致，所以上述公司才未予支付，该证据恰恰说明了我方不应承担支付义务；同时该证据无法体现出是被告方指令原告完成弃方的工作，同时我方人员也写明具体挖调土石方的数量应当参照设计文件，按照实际进行计量，我们认为原告所主张的挖土方的事实属实，但是挖掉土方的数量应当由原告另行举证，不能直接依据该情况说明。2016年12月20日的情况说明证明了2标段和4标段应当在3标段取土方和石方的事实，但具体数量应当参照设计文件。同时证明2标段与3标段已经就土石方的费用支付达成了一致意见，仅就价格不一致，因此没有履行支付手续，4标段和3标段也没有履行支付手续。对于2017年1月18日两份证明，真实性有异议，该证明属于证人证言应当提供相应的证据予以支持，同时证人也应当出庭接受法庭的质询，在仅出示证人证言的情况下我们认为该证明效力极低，同时该证人证言也从未证明是被告方指令原告对挖调土石进行弃方处理，也显示了挖调费用应该在04标段进行计量，被告不应当向原告支付工程款。其加盖的是驻地街里办公室的章，因此该两份证据仅能算董某的证人证言。对该证言中所记载的内容，应当有相应的书面证据予以支持，否则该证言不产生证言效力。该3份证言均不能证实本案诉称事实中被告存在过错。该证据也能说明原告所主张的款项应当由中铁一局及中交隧道局支付。2016年12月20日张某签名的情况说明中原告提出有一句话“经业主协调，该土石方由CP03标做弃方处理，CP02标支付弃方费用”我们认为CP03标做弃方处理的前提为CP02标支付弃方费用，所以应当追加CPO2标和CP04标作为本案的当事人参加诉讼。同时协调的是CP02支付的费用而不等同于指令原告直接弃方。第三人中交隧道公司质证称，该组证据不能作为证据使用，必须得证人出庭，才能作为证据。第三人中铁一局公司质证称，同中交质证意见一致。证据四、工程造价鉴定意见书一份，证明原告挖运土石方的价格。被告吉林高速公司质证称，我们认为该证据原告本可在原一审二审中通过法院鉴定程序取得，但是原告在原一审二审中从未向法院提出鉴定申请，以至于其原审诉请缺乏证据支撑，被驳回，这说明该证据既不属于新事实也不属于新证据，原告不能依照该证据另行提起诉讼。同时也说明原告在原审中已经放弃了相应的证据权，此次原告单方委托进行的鉴定，我们对于该份证据的真实性及证明效力均不予认可，同时我们认为原告也应当在原审中启动再审程序去主张相应权利，以查清本案真正的事实。第三人中铁一局公司质证称，真实性没有异议，但是该份鉴定是原被告之间应该确认的工程价款与我公司无关。第三人中交隧道公司质证称，质证意见与中铁一致，这份证据是在原来的一审二审原告没有举该组证据，因此这次审理中我们不予质证。证据五、四平市中级人民法院2019吉03民终620号民事判决书一份，证明中级法院对原告挖运的土石方量已经予以确认，中级法院判决书中“责令原告在完善证据可以另行主张权利”。被告吉林高速公司质证称，对证据的真实性没有异议，但是该证据恰恰可以体现出原告的诉求已经经过梨树法院及四平中院两次实体审理，此次原告再行起诉属于重复诉讼。根据民诉法及民诉法解释，原告在经过两次实体审理后，在没有新事实的情况下只能针对原审的生效判决启动再审程序予以主张权利，所以本案应属于重复诉讼。第三人中铁一局公司质证称，同被告质证意见一致。第三人中交隧道公司质证称，同被告质证意见一致。被告吉林高速公司为证明自己的主张，向法庭提交了被告与第三人签订的两份合同及设计图纸共15页，证明依据被告与第三人签订的施工合同及设计文件第三人均应到原告施工场地进行取土取石，故原告的主张应当由第三人承担。原告代理人质证称，真实性没有异议，对被告的证明问题有异议，虽然被告与第三人签订了合同，但是该合同在实际施工过程中由于情况变化，也就是原告将第三人在设计文件和合同中所约定的取的土石方由原告作为弃方处理才发生费用，第三人并没有按照设计文件和合同约定的内容履行，刚才在庭审过程中第三人已经提交了相关证据，证明了不能取土的原因是由被告造成的，因此该证据不能证明被告予以证明的问题。第三人中铁一局公司质证称，真实性没有异议，证明问题有异议，在合同履行过程中被告向公司下发了变更文件，刚才庭审我已经向法庭提交，变更了原合同中约定的我公司从原告中取土的施工任务，所以原告所施工的任务是按照被告的指令进行的，所以应该由被告承担相应的责任。第三人中交隧道公司质证称，真实性没有异议，证明问题有异议，因为该合同在施工过程中已经发生变化，在原告取土处已经不能取土，且第三人根据施工现场的要求在其他地方取土。第三人中铁一局公司为证明自己的主张，向法庭提交了设计变更文件6页、（关于港湾式紧急停车带的变更）吉高长改字【2016】12号文件20页，证明被告先后下发文件取消了由我公司从原告处挖调土石方的施工任务，变更了我公司与被告原合同中约定的权利义务，我公司不需要履行从原告处挖调土石方的合同义务。原告代理人质证称，真实性和证明问题均没有异议，我们此次诉讼没有要求第三人没有成为本次诉讼的主体，也是因为上次起诉第三人提供了相应的材料，所以我公司认为此案与第三人无关，才没有对第三人提起诉讼。被告吉林高速公司质证称，真实性没有异议，但是该组证据没有明确说明第三人中铁公司不应向03标段取土取石且该组证据在原一审中已经举过恰恰可以说明原告此次提起诉讼与原一审完全一致，应属于重复诉讼。第三人中交隧道公司质证称，没有异议。第三人中交隧道公司为证明自己的主张，向法庭提交了如下证据：证据一、02标段变更现场会议纪要，证明变更取土方式是由被告指示进行的且第三人在别的地方取土回填的，给第三人也造成了经济损失。原告代理人质证称，没有异议，原告与第三人均是该工程中的施工单位，由于被告工作上的失误，造成原告及其第三人不能按照设计文件履行职责给原告及其第三人造成了经济损失，且该损失原告提起的诉讼即是被告造成的。不管第三人是否对被告提起诉讼，但是当庭所举的证据均能证明是被告的过错导致原告和第三人的损失。被告吉林高速公司质证称，对该组证据因是复印件我方无法核实其真实性，且在该组证据上仅加盖项目部公章，不能证明是被告指示第三人在其他地方取土。第三人中铁一局公司质证称，没有异议。证据二、京哈高速公路四平至长春段改建、扩建项目工程变更申请表，证明当时由于被告方没有及时证用土地造成第三人在龙王庙取土。所以原告的损失与第三人没有关系。原告代理人质证称，没有异议。被告吉林高速公司质证称，该证据为复印件，且该申请表中也仅有第三人中交公章，并无被告方印鉴，且该申请表系第三人向监理部门发出的申请，故也不能证实第三人所主张系我方指示。第三人中铁一局公司质证称，没有异议。证据三、吉林省四平（辽吉界）至长春高速公路改扩建工程项目征收补偿费发放收据两张，证明给百姓土地补偿的时间超过施工规定时间，由于被告没有及时征用土地第三人在其他地方取土，因此原告的诉请与第三人没有关系。原告代理人质证称，没有异议。被告吉林高速公司质证称，因征地补偿系由政府执行征地费的发放也是由政府部门进行发放故征地补偿协议书的签订时间及征地费发放的时间均系由政府相关部门把控与我方无关。不能证明第三人所要证明的主张。第三人中铁一局公司质证称，没有异议。经审理查明：在2013年京哈高速四平至长春段改建、扩建工程中，原告中标了CP03标段，第三人中交隧道公司及中铁一局公司分别中标CP02标段和CP04标段。中标后，原告与被告签订了《施工合同》，按照工程设计，第三人中交隧道公司及中铁一局公司应当在原告中标的CP03标段分别挖调土方122269立方米，石方19048立方米和土方23342立方米、石方4720立方米。施工中，因吉林高速公司对部分工程进行了设计变更，中交隧道公司及中铁一局公司只调挖部分土石，没有完成设计中应当完成的土、石方，根据被告的决定，原告将应调挖的土石方做弃方处理并按照被告的要求将应调挖的土石方运到被告指定的弃土场，使该工程得以顺利竣工。但是原告完成的土石方被告却没有给付工程款。经吉林天诚信工程造价咨询有限公司鉴定，原告挖送到弃土场的工程造价为2906762.00元。本院认为，本案不属于重复诉讼。四平市中级人民法院（2019）吉03民终620号民事判决书已经认定，本案原告针对本案诉争的工程量的施工行为是按照吉林高速的指示完成的，原告可完善证据后另行主张权利。原告按照四平市中级人民法院判决书的要求，完善证据后，另行主张权利，不属于重复起诉。原告所举证据与第三人所举证据相互印证，足以认定，CP02和CP04标段没有去原告的标段调挖土石方，是因为被告进行了设计变更，原告是按照被告的指示将土石方作为弃土运至弃土场。原告按照被告吉林高速公司的指示将应由CP02和CP04标段挖运的土石方按弃土运至被告指定的弃土场处理，增加了工程量，被告应及时给付原告该部分工程款，其未能及时给付，属于违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告吉林高速公司应承担给付原告工程款2906762.00元的民事责任。原告主张的利息没有事实和法律依据，本院不予支持。被告吉林高速公司辩称，该部分费用应由第三人中交隧道公司及中铁一局公司承担，但其没有提供相应的证据予以支持，本院对该辩解不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告吉林高速公路股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告浙江交工金筑交通建设有限公司工程款2906762.00元。二、驳回原告浙江交工金筑交通建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17818.00元，由浙江交工金筑交通建设有限公司负担2791.00元，另15027.00元被告吉林高速公路股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审判员  王建军二〇二〇年七月三日书记员  李 达