山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)晋08民终1323号 上诉人（原审被告）：张化新，男，1969年3月18日出生，汉族，山西省临猗县。 委托诉讼代理人：樊峥峰，山西正豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邵全红，男，1979年8月16日出生，汉族，山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：赵俊栋，山西明煌律师事务所律师。 上诉人张化新因与被上诉人邵全红身体权纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张化新及其委托诉讼代理人樊峥峰、被上诉人邵全红的委托诉讼代理人赵俊栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张化新上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项让张化新多承担的27774.19元;2、一、二审诉讼费由邵全红承担。事实和理由：1、一审法院认定邵全红在本次事件中没有任何过错，全部过错由张化新承担错误，应当由邵全红承担50％的责任。在公安局证人沈某的询问笔录中“然后我就看见邵全红和荷叶馍两个人也相互厮打了起来。”在邵红琴的笔录中：“当时我已经和这个女老板已经撕扯在了一起，然后我看见这名男老板手里拿着刀过来将我和这名女老板拉开了，然后我才发现邵全红的左臂小胳膊上一直在流血了。”上述两份笔录证明邵全红参与了厮打行为，存在一定过错。本次事件争执的原因是邵全红及妻子邵红琴与张化新及妻子刘爱麦两家人因为争执馍夹菜摊位是否畅通问题发生。邵红琴和刘爱麦先发生争执，而后邵全红夫妻两人殴打刘爱麦，不法侵害正在进行，张化新作为刘爱麦的丈夫，有理由也有义务保护妻子。邵全红在此事件中存在严重过错，一审法院却没有认定，是错误的。2、一审法院认定邵全红的营养费3000元错误。虽然鉴定机构作出了营养费的期限，但在邵全红的出院医嘱中，没有要求邵全红加强营养，鉴定机构认定营养期限属于鉴定依据严重不足。3、一审法院对认定邵全红的护理费认定错误。邵全红的伤情仅仅为左胳膊受伤，不影响基本的生活，更没有必要进行全天24小时护理，故其护理期鉴定为60天，没有事实依据。同时，邵全红的护理人员为其妻子，其妻子从事馍夹菜，属于餐饮业，其护理费应当按照餐饮业标准计算，一审法院却按照居民服务业计算明显不符合护理人员的误工情况。4、一审法院对邵全红的误工费计算认定错误。一审中，张化新提出证人证言，证明邵全红出院后在运城市中心医院继续经营馍夹菜摊位。一审法院仅以证人没有出庭作证，便予以否认证人证言的真实性，同时根据邵全红的病情，其仅仅是左胳膊受伤，还可以继续从事劳动。因此一审认定邵全红的误工费14606.71元，完全不符合实际情况。5、对诉讼费和鉴定费，也应当由邵全红承担50％，一审法院判决张化新全部承担，是错误的。 邵全红辩称，一审查明事实清楚，认定正确，二审应当予以维持，邵全红在案件的过程中没有过错，公安部门未对其进行行政处罚，邵全红的营养费、误工费、护理费均是按照鉴定结论所作出的，请二审法院依法予以维持。 邵全红向一审法院起诉请求：1、判决张化新赔偿邵全红医疗费5485.84元、住院伙食补助费600元、交通费300元、文印费100元，以上共计6485.84元；2、判决张化新赔偿邵全红误工费30000元、护理费9000元、营养费3000元，共计42000元；3、张化新承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年1月4日上午9时许，张化新及其妻子刘爱麦因在运城市中心医院南大门对面贺村铺三组北巷口经营馍加菜的摊位位置，与邵全红及其妻子邵红琴发生纠纷，继而发生肢体冲突，张化新用刀将邵全红左胳膊刺伤，造成邵全红左桡侧腕短伸肌部分断裂、左肱桡肌断裂、左桡侧腕长伸肌部分断裂。经公安机关伤情鉴定为轻微伤，张化新被公安机关行政拘留十天并处二百元罚款。邵全红受伤后，住院治疗6天，出院医嘱继续伤口规律换药，术后14日根据伤口情况拆线，术后21天拆除石膏，在医生指导下开始功能锻炼，并定期门诊复查。邵全红为治疗共计支付住院费5314.74元、门诊费170.5元，合计5485.84元。经山西省芮城司法鉴定中心鉴定，邵全红受伤后的误工期为150天、护理期60天、营养期60天。一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，张化新用刀刺伤邵全红，侵害了邵全红的身体权，依法应当承担侵权赔偿责任。张化新无证据证实邵全红具有过错，其要求邵全红承担过错责任的抗辩理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。邵全红主张的各项损失，一审法院结合邵全红提供的证据及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定邵全红损失如下：医疗费共计5485.84元；住院伙食补助费按每天100元计算6天，共计600元；营养费按每天50元计算60天，共3000元；误工费14606.71元（山西省2018年度住宿和餐饮业平均工资35543元/年÷365天×150天）；护理费7675.56元（山西省2018年度居民服务、修理和其他服务平均工资46693元/年÷365天×60天）；以上损失共计：31368.11元。邵全红主张的交通费、文印费未提供证据证实，不予支持。判决：一、张化新于本判决生效后15日内向邵全红支付赔偿款31368.11元。二、驳回邵全红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，鉴定费1500元，共计1800元，由张化新负担。 在二审中，双方当事人对原判认定的基本事实没有异议，本院对原判认定的基本事实予以确认。 根据上诉请求及被上诉人答辩意见，本案当事人争议的主要焦点为：一、一审划分的承担比例是否适当？二、一审确定的营养费、护理费、误工费数额是否适当？三、诉讼费和鉴定费如何承担？ 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、针对本案邵全红误工费是否应予支持的争议。张化新上诉主张，邵全红出院后在运城市中心医院对面继续经营馍夹菜摊位，根据邵全红的病情，其仅仅是左胳膊受伤，还可以继续从事劳动。因此一审认定邵全红的误工费14606.71元，完全不符合实际情况。邵全红反驳主张，误工费是一审法院按照鉴定结论所作出的，请予以支持。 张化新在二审中提供了以下证据： 证人杨某（男，1973年2月28日出生，汉族，四川省仪陇县保平镇麻石垭村七组55号）出庭作证称，两口子是一个姓的做的那个饼好吃，坐在法庭上姓张的两口子做的饼没有另外一家做的好吃。2019年过完年后，还在两口子是一个姓的那家吃过饼子，夫妻两个人都在，吃过几天后，两口子就都不在了；证人张某（男，1968年6月23日出生，汉族，山西省运城市盐湖区工农东街272号22号楼3单元403室）出庭作证称，2019年2月20日左右，在地区医院后门吃和张化新打架的另一个人的馍夹菜，我朋友和张化新住的是对门；邵全红质证意见：证人证言不具有可信性。邵全红是肌腱断裂，馍夹菜是要进行加工的，邵全红当时胳膊打着石膏，他不可能拿起来，是不可能经营的，证人证言不可信。 二、针对邵全红是否有过错的争议。张化新上诉主张，邵全红及妻子邵红琴对张化新妻子刘爱麦正在进行不法侵害，张化新为了制止才参与到本次争执当中。邵全红在此事件中存在严重过错，一审法院没有认定，是错误的。邵全红反驳主张，邵全红在案件的过程中没有过错，公安部门未对其进行行政处罚。 邵全红在一审中申请法院向运城市公安局盐湖分局调取了运盐公行罚决字【2019】000057号行政处罚决定书相关案卷，其中： 1、运盐公行罚决字【2019】000057号行政处罚决定书中记载：2019年1月4日上午9时许，违法嫌疑人张化新、刘爱麦夫妇二人与……邵全红、邵红琴夫妇二人因摊位问题发生争执，继而双方发展为肢体冲突，嫌疑人张化新持刀将邵全红左胳膊刺伤。2、2019年1月4日运城市公安局盐湖分局东城派出所对张永增的询问笔录记载：问：“全红和全红媳妇还手了吗？”答：“另一家卖馍夹菜的女子用手在全红媳妇脸上打了一下，另一家馍夹菜的男子用刀在全红胳膊上砍了一下，全红和全红媳妇还没有还手就被周围人拉开了。”3、2019年1月4日运城市公安局盐湖分局东城派出所对刘爱麦的询问笔录记载：问：“当时邵全红和张化新两个人有没有发生打架？”答：“他们两个没有打。” 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为身体权纠纷。现围绕本案焦点问题具体评析如下：1、关于一审划分的承担比例是否适当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。通过本案查明的事实，上诉人张化新作为侵权人，应当对被上诉人邵全红的损失承担赔偿责任。另《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案中，张化新上诉认为邵全红应对纠纷的发生承担50%的责任，而山西省运城市公安局盐湖分局作出的运盐公行罚决字【2019】000057号行政处罚决定书对张化新持刀将邵全红左胳膊刺伤的事实予以认定，现张化新上诉认为邵全红自身存在严重过错，但未提交有效证据予以证明，同时结合上诉人张化新的爱人刘爱麦、张永增等人在运城市公安局盐湖分局东城派出所的询问笔录内容，上诉人张化新的该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。2、关于营养费、护理费、误工费的问题。被上诉人邵全红为查明损失情况，经一审法院委托鉴定机构对其营养费、护理费、误工费进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论客观明确，且在一审庭审中，鉴定人员出庭接受了质询，故一审法院采纳鉴定意见所认定的营养期、护理期、误工期符合法律规定，本院依法予以支持。关于营养费的标准，结合被上诉人邵全红伤情、居住地，一审法院认定50元/天不违反法律规定，本院亦予以支持。关于护理费标准，被上诉人邵全红由其妻子邵红琴护理，一审法院依据查明的事实，以居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算护理费，并无不当，对上诉人张化新主张的护理费标准错误不予采纳。关于误工费的问题，上诉人张化新上诉主张，被上诉人邵全红在出院后就继续经营馍夹菜摊位，一审认定误工期150天有误。经查，一审所认定150天的误工期是一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见所认定，邵全红在该误工期内有休息养伤并获得误工费赔偿的权利。上诉人张化新二审中虽然提供了张某、杨某的出庭作证证言，但均无法证实其主张的事实成立，并且根据一审查明的事实，被上诉人邵全红左前臂多处肌腱断裂也必然使其行动受限，进而导致收入的客观减少，故上诉人张化新关于一审对误工费的认定错误的上诉理由，本院不予采纳。3、关于诉讼费、鉴定费问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院依据上述法律法规的规定，结合本案的具体情况，决定由上诉人张化新负担本案的诉讼费、鉴定费，适用法律正确，应予维持。综上所述，上诉人张化新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费494元，由上诉人张化新负担。 本判决为终审判决。 审判长 靳 彦 审判员 毛松伟 审判员 赵 斌 二〇二〇年七月二十一日 书记员 赵丽娜