河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2024号 上诉人（原审被告）：常利鹏，男，1989年7月19日出生，汉族，住址：河北省邯郸市鸡泽县。 委托诉讼代理人：张胜敏，河北天汉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄艳江，男，1981年9月7日出生，汉族，住址：河北省邯郸市鸡泽县。 委托诉讼代理人：张胜敏，河北天汉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史保红，男，1962年7月15日出生，汉族，住河北省邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：高荣的，女，1962年2月18日出生，汉族，住址同上。系史保红妻子。 委托诉讼代理人：杨洁，河北维民权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宿迁望年丰制管有限公司，住所地江苏省宿迁市七雄街道官东居委会449乡道路北侧**。 法定代表人：于银伟，该公司执行董事职务。 上诉人常利鹏、黄艳江因与被上诉人史保红、宿迁望年丰制管有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省鸡泽县人民法院（2019）冀0431民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常利鹏、黄艳江及其委托诉讼代理人张胜敏、被上诉人史保红及其委托诉讼代理人杨洁、高荣的依法到庭参加诉讼，被上诉人宿迁望年丰制管有限公司经传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人常利鹏、黄艳江上诉请求：一、撤销河北省鸡泽县法院作出的（2019）冀0431民初685号民事判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决应将宋现石追加为本案的被告参加诉讼。2018年11月，宿迁望年丰制管有限公司与宋现石达成口头协议，将位于贵州省六盘水市大棚工程发包给宋现石，宋现石带领工人施工，史保红跟着宋现石干活，史保红与宋现石存在雇佣关系。在工程施工过程中，因宋现石业务繁忙无暇顾及该工程，就找到上诉人，让其二人接手该工程，工程款由宿迁望年丰制管有限公司可以打给宋现石，也可以打给常利鹏。所以宋现石在该工程中系分包人，该工程是宋现石从望年丰制管有限公司承包的，根据法律规定，在工程施工过程中，造成人身损害的，分包人应承担赔偿责任，故宋现石是本案承担责任的主体，应当追加宋现石为本案被告参加诉讼。一审过程中，上诉人曾多次向法院提交追加被告申请书，要求追加宋现石为本案被告，但一审法院以多种理由拒收该申请，一审庭审中，上诉人又当庭要求追加，但一审过程中法官始终没有追加，显然一审程序违法，并且本案中遗漏了对于查明案件事实主要被告，导致一审判决认定事实错误。2、一审判决认定上诉人常利鹏、黄艳江共同承担史保红损失的90%，史保红只承担自身损失的10%，显然是错误的不公平的。本案中，被上诉人史保红在本次事故中存在重大过错，应当承担本次事故的全部责任。史保红因为年龄过大，在该工地的工作是负责在地面上搬运材料，从未安排他从事高空作业，事故发生当天，是因为史保红自行上到柱子的水槽上，自身操作不当，才导致其自身受伤，所以史保红在本次事故中存在重大过错，应当承担本次事故的全部责任，上诉人已尽到充分合理的安全提示义务，且也提供了足够的安全保障措施，不应承担本案的赔偿责任。3、一审判决未认定被上诉人宿迁望年丰制管有限公司承担赔偿责任显然是错误的，不符合法律规定。宿迁望年丰制管有限公司作为该建筑工程的发包方，在明知宋现石个人没有相应资质的情况下，将该工程发包给没有资质的个人，根据法律规定，宿迁望年丰制管有限公司、宋现石都应当承担连带责任。4、一审判决认定史保红的医疗费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金数额过高，鉴定费也不应由上诉人承担。一审判决认定史保红的医疗费中应当扣除其外购药品和义肢矫型器的花费，因为该外购药品和义肢矫型器并没有医院出具的相关证明，再者也不能证明该外购药就是用于史保红病情所需，故对于该医药费应为36055.78元。护理费数额根据史保红一审中提供的证据显示无任何证明力，故应当按照农民的标准进行计算，而一审判决按照居民、修理和其他服务业进行计算护理费显然过高。交通费认定1000元显然过高。精神损害抚慰金认定1000元过高，残疾赔偿金赔偿按照22%计算显然过高。综上，认定事实错误必然导致适用法律错误。一审判决认定事实错误、适用法律不当，程序违法，恳请二审法院依法撤销河北省鸡泽县人民法院（2019）冀0431民初685号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。 被上诉人史保红辩称，一、我不认识宋现石，我是跟着常利鹏、黄艳江二人干活的，我出事的时候，医药费也是他们出的，转院的时候，也是他们二人办理的。关于这个公司，被上诉人不知情，只是在一审的时候，上诉人说起这个公司，被上诉人才追加的，至于证据问题，上诉人没有什么证据。关于工程款的事情，被上诉人不知情，他们之间是什么关系被上诉人也不知道，从证据上来讲，被上诉人认为一审认定事实清楚，证据充分。二、被上诉人在工作中不存在任何过错，被上诉人一直听从上诉人的安排，一直是从事高空作业。事发当天，和平常一样，上诉人没有采取任何保护措施，被上诉人作为农民工，工作过程中只能听从包工头二人的安排，一直老老实实的工作，不敢有什么反驳，也不敢有什么怠慢。上诉人从未做任何提示说明，并且上诉人是在高压线下从事的工作，高压线下，是不能施工的，违法规定。事发当天，被上诉人自身并没有操作不当，不存在任何过错。三、关于宿迁望年丰制管有限公司是否为建筑工程的发包方，是否把工程发包给宋现石，被上诉人不知情。四、关于被上诉人的医疗费、护理费等费用，被上诉人认为一审法院判决数额，基本合理。关于外购药，矫正器，医生在诊断证明上有记载，属于医疗费的正常范围。关于护理费用，按照河北省上半年度、修理和其他服务业年平均工资标准计算，被上诉人认为一审正确。精神损害抚慰金及交通费等费用，一审判决较为合理。五、上诉人至今拖欠被上诉人3360元的工资，希望上诉人尽早把上诉人的工资结清。综上，被上诉人认为一审事实清楚、证据确实充分，望二审法院予以维持。 被上诉人宿迁望年丰制管有限公司未作答辩。 史保红向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿医疗费24600元，住院伙食补助费6500元，交通费558元，其他诉费用等鉴定后予以确定。在审理期间，史保红又变更其诉讼请求数额为：医疗费43048.28元，住院伙食补助费13000元，交通费1322元，护理费32500元，营养费6500元，误工费42000元，精神损害抚慰金15000元，伤残赔偿金61736.4元，鉴定费及相关检查费2885元，以上共计217991.68元。 一审法院认定事实：常利鹏、黄艳江二人在合伙承包贵州省六盘水市大棚工程期间，于2018年12月份雇佣史保红、张俊连、赵敬民等人到该工地搭建大棚，双方约定，史保红在工作期间每天工资为200元。2018年12月17日上午，史保红在高空及高压线下作业中，被上方高压电击伤，从高处摔落。事故发生后，史保红于2018年12月17日被送往贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗，经诊断为：1、双手、双下肢面积约2%Ⅲ度电击伤，于2018年12月27日出院，共住院10天，在该院住院期间的医疗费已由常利鹏与黄艳江负担。出院时医嘱为：转上级医院进一步治疗。2018年12月27日，史保红转院至邯郸钢铁集团有限责任公司职工医院，经诊断为：1、左手电击伤，右手电击伤，3、右腘窝电击伤，4、右腓总神经损伤，5、右足足下垂。于2019年3月13日出院，共住院76天，在该院住院期间，史保红负担了住院费3300元及内购药费130元（橡皮生肌膏），其余医疗费已由常利鹏与黄艳江负担。2019年3月13日至2019年4月26日，史保红又转院至邯郸市中心医院治疗，经诊断为：1、电击伤后右下肢功能障碍，2、右腓总神经损伤，3、右腘残条创面，4、右侧腘窝软组织感染，5、右侧膝关节退行性变，股骨内外侧等损伤，6、右侧内、外侧半月板损伤，7、右侧髌上囊及膝关节腔积液，8、右膝关节前部软组织水肿。1、患者于2019年3月3日至2019年4月26日于该科住院，2、患者因病情需要，结合该院药房等状况，曾外购如下器材及药物：卡盘支具（膝关节），外用重组人表皮生长因子、曲克芦厂脑蛋白水解物针，甲钴胺片，呋喃妥因片、地巴唑片、万古霉针、医用生物胺分散片散剂、生肌膏。史保红在该院共住院44天，花费住院费32755.78元、内购药62元（外用重组人表皮生长因子）。在本案审理期间，史保红的伤残经邯郸市律正法医学鉴定中鉴定，出具第ＨＳＬＺ2019ＳＣＪＺ656号鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残等级为九级一处，十级一处。2、误工期限为210日。3、营养期限为130日。4、护理期限为130天，护理人数为一人（住院期间为2人）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干》问题的解释相关规定，史保红各项损失计算如下：医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费、内、外购药费单据，结合病历和诊断证明等相关证据以及史保红此项请求，史保红已花费的医疗费共计43048.28元；护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。史保红住院共计130天，住院期间二人护理，参照河北省上一年度居民服务、修理、和其他服务业年平均工资计算，护理费39947元÷365×130日×2人＝28455.4元。误工费，误工费根据史保红的误工时间和收入状况确定。误工时间根据史保红接受治疗的医疗机构出具的证明确定。史保红的误工时间为210日，误工费23461元÷365×210天＝13498.11元；住院伙食补助费，住院伙食补助费为130天×50元＝6500元；营养费，130天×30元＝3900元；交通费，根据史保红及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据就医地点、时间、人数等酌情认定为1000元；精神损害抚慰金，史保红经鉴定，伤残等级为九级一处，十级一处，精神损害抚慰金为10000元；伤残赔偿金，史保红经鉴定，伤残等级为九级一处，十级一处，20年×14031元×（0.2＋0.02）＝61736.4元；鉴定及鉴定检查费2885元。综上，史保红自己负担的医疗费为43048.28元，护理费28455.4元，误工费13498.11元，住院伙食补助费6500元，营养费3900元，交通费1000元，精神损害抚慰金10000元，伤残赔偿金61736.4元，鉴定及检查费2885元，共计171023.19。除医疗费外，常利鹏与黄艳江还在史保红住院期间分两次共向史保红支付3500元。 一审法院认为：常利鹏与黄艳江合伙承包搭建温室大棚期间，雇佣史保红为其提供劳务，双方之间形成劳务关系。史保红在从事工作期间，自身受到损害，常利鹏与黄艳江作为接受劳务一方应连带承担赔偿责任。《中华人民人和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中史保红在危险作业时没有尽到审慎注意义务，雇主常利鹏、黄艳江应当预见到高空及高压线下作业的危险性，在可能发生危险的情况下，没有采取任何安全防护措施。根据双方的过错程度，本院酌情认定史保红应承担自身损失的10%，常利鹏、黄艳江应承担史保红损失的90%。常利鹏与黄艳江主张，史保红与案外人宋现石之间存在雇佣关系，本案应追加宋石现为本案的被告，同时宿迁望年丰制管有限公司作为该建筑工程的发包方，在明知宋现石个人没有相应资质的情况下，将该工程发包给没有资质的个人，根据法律规定，宿迁望年丰制管有限公司、宋现石都应当承担连带责任。为支持其主张，常利鹏、黄艳江向本院提交了两份谈话录音。本院认为，对于录音中谈话人员的身份无法确定，谈话内容不能证明是本次事故发生的工程，故常利鹏、黄艳江的主张本院不予采信，其请求本院追加宋现石为本案的被告、请求宿迁望年丰制管有限公司与宋现石承担连带赔偿责任的请求本院均不予支持。对于史保红的护理费，其主张由其妻子高荣的、儿子史小杰对其进行护理，但本院查明史保红在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院10天期间，由其女儿、女婿进行护理，其未提供以上二人的相关证明。对于高荣的、史小杰的护理证明，史保红分别提供了邯郸市恒升建安有限公司、鸡泽县俊兴通讯的营业执照、法定代表人身份证明、护理证明、工资表，结合以上证据，本院认为，工资表的时间未达到12个月，且无相关人员签字，工资表上未显示停发工资的具体时间，综上，以上证据对史保红的证明目的无证明力，对其相应主张不予支持，以上护理人员护理费标准均按照河北省上年度居民、修理和其他服务业年平均工资39947元计算。对于史保红的误工收入，本院认为，史保红系农民身份，其无固定收入，故其误工费按照河北省上年度农、林、牧、渔业23461元计算。综上，史保红已支付的医疗费为43048.28元，护理费28455.4元，误工费13498.11元，住院伙食补助费6500元，营养费3900元，交通费1000元，精神损害抚慰金10000元，伤残赔偿金61736.4元，鉴定及检查费2885元，共计171023.19元。除医疗费外，常利鹏与黄艳江还在史保红住院期间分两次共向史保红支付3500元。故常利鹏、黄艳江应连带赔偿史保红150420.87元。被告宿迁望年丰制管有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，缺席判决程序合法。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、常利鹏、黄艳江共同赔偿史保红医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、鉴定及检查费共计150420.87元；二、驳回史保红的其他诉讼请求。案件受理费4569.88元，由史保红承担457元，常利鹏与黄艳江负担4112.88元。 本院二审审理查明，常利鹏、黄艳江二人合伙承包的贵州省六盘水市罗新村钢结构温室大棚工程系其二人从宿迁望年丰制管有限公司承接的工程。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案争议焦点为：一、关于责任划分及宿迁望年丰制管有限公司承担责任的问题。本案中，受害人史保红在高空及高压线下作业中，被上方高压电击伤，从高处摔落。其受到侵权的主要原因是雇主未能为其提供安全的生产作业环境，故一审认定常利鹏、黄艳江作为雇主承担90%的赔偿责任并无不当。上诉人常利鹏、黄艳江主张“宿迁望年丰制管有限公司将案涉工程发包给宋现石，宋现石将该工程转包给上诉人，应当追加宋现石为当事人，判令宿迁望年丰制管有限公司承担连带责任”，由于上诉人没有证据证明该工程系宋现石承包后再转包给上诉人的，宋现石亦否认存在转包行为，同时上诉人也认可案涉工程款系由宿迁望年丰制管有限公司直接向其结算，故上诉人主张追加宋现石为当事人的上诉请求，本院不予支持。本案中，上诉人常利鹏、黄艳江作为工程的承包人直接指认涉案工程系宿迁望年丰制管有限公司发包，且工程款由宿迁望年丰制管有限公司发放。同时工程介绍人宋现石也证实涉案工程系宿迁望年丰制管有限公司联系并发包。在一审、二审诉讼中，两级法院多次向宿迁望年丰制管有限公司送达相关诉讼材料，并传票传唤其到庭参加诉讼，而宿迁望年丰制管有限公司既拒不到庭参加诉讼，也不作任何抗辩，故其应承担放弃诉讼权利的不利后果。宿迁望年丰制管有限公司将工程发包给没有相应施工资质、缺乏安全生产条件的上诉人个人不当，依法应当与上诉人承担连带赔偿责任。二、关于损失计算问题。一审法院依据史保红的伤情、医院出具的诊断证明、外购药票据、义肢矫形器票据等证据认定外购药费用和义肢矫形器费用，经核查并无不当，应予维持。上诉人主张护理费、交通费、精神损害抚慰金认定过高缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人常利鹏、黄艳江的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、维持河北省鸡泽县人民法院（2019）冀0431民初685号民事判决第一项； 二、撤销河北省鸡泽县人民法院（2019）冀0431民初685号民事判决第二项； 三、宿迁望年丰制管有限公司与常利鹏、黄艳江承担连带赔偿责任。 四、驳回史保红的其他诉讼请求。 一审案件受理费4569.88元，由史保红负担457元，常利鹏、黄艳江、宿迁望年丰制管有限公司连带负担4112.88元；二审案件受理费3310元，由常利鹏、黄艳江、宿迁望年丰制管有限公司连带负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振华 审 判 员 田保俊 审 判 员 田 莉 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 吴广晓 书 记 员 辛鹏辉