云南省个旧市人民法院刑 事 判 决 书（2020）云2501刑初41号公诉机关个旧市人民检察院。被告人刘咏雪，女，1974年2月28日生，云南省个旧市人，汉族，大专文化，无职业，住个旧市。2019年6月16日因涉嫌诈骗罪被个旧市公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于红河州看守所。指定辩护人柴黎，云南锡都律师事务所律师。个旧市人民检察院以个检一部刑诉[2020]23号起诉书指控被告人刘咏雪犯诈骗罪，于2020年2月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因案情复杂，依法延长办案期限三个月。个旧市人民检察院指派检察员曾园满出庭支持公诉，被告人刘咏雪及其指定辩护人柴黎到庭参加诉讼。现已审理终结。个旧市人民检察院指控:2017年9月至2018年12月期间，被告人刘咏雪虚构可以以8.5折至8.9折不等的价格购买原价1000元的中石化加油卡，前提是当月付款，次月交付加油卡或充值资金，在此基础上每张油卡可返利30元至80元不等的事实，骗取被害人贾某1、黎某1、陈某1等12人现金共计人民币6866170.5元。针对指控，公诉机关向法庭提交了相应证据，认为被告人刘咏雪的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人刘咏雪的刑事责任，建议对被告人刘咏雪在有期徒刑十三年至十五年之间量刑，并处罚金。诉请本院依法判处。被告人刘咏雪辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其是以8.7折的价格收取购买加油卡的钱，每张卡每个月要多付230元的奖励，油卡钱其每周兑现，共兑付了90次，仅有10次未兑付，其收到的总金额为5800000元。其行为构成非法吸收公众存款罪，其自愿认罪。指定辩护人柴黎提出辩护意见，对公诉机关指控被告人刘咏雪犯诈骗罪无异议。但认为被告人和被害人对购买加油卡的数量，通过银行流水或其他资金往来渠道产生的收、付款金额均不能明确，故对被告人刘咏雪的诈骗数额应该就低不就高。且被告人刘咏雪主动向河口边防检查站人员表明身份，并等待公安人员将其带走，系自首，可以从轻或减轻处罚。经审理查明：2017年9月至2018年12月，被告人刘咏雪虚构自己可以以8.5折至8.9折不等的价格购买原价1000元的中石化加油卡，前提是当月付款，次月交付加油卡或充值资金，在此基础上每张油卡可返利30元至80元不等的事实，骗取12名被害人资金共计人民币6866170.5元。赃款用于网络平台投资，现已亏损。具体事实如下：1.2017年11月至2018年9月，被告人刘咏雪虚构自己可以用8.5折的价格购买原价1000元加油卡的事实，骗取被害人贾某1资金共计人民币1711590元。2.2017年7月至2018年11月，被告人刘咏雪虚构自己可以用8.5折的价格购买原价1000元加油卡的事实，骗取被害人黎某1资金共计人民币1960085.5元。3.2018年4月至2018年9月，被告人刘咏雪虚构自己可以用8.5折的价格购买原价1000元加油卡的事实，骗取被害人陈某1资金共计人民币61900元。4.2017年9月至2018年11月，被告人刘咏雪虚构自己可以用8.5折的价格购买原价1000元加油卡的事实，骗取被害人高某资金共计人民币200000元。5.2017年12月，被告人刘咏雪虚构自己可以用8.9折的价格购买原价1000元加油卡的事实，骗取被害人孙某1、李某3资金共计人民币300000元。6.2018年7月至2018年11月，被告人刘咏雪虚构自己可以用8.5折的价格购买原价1000元加油卡的事实，骗取被害人史某资金共计人民币62050元。7.2018年9月至2018年12月，被告人刘咏雪虚构自己可以用8.7折的价格购买原价1000元加油卡的事实，骗取被害人许某资金共计人民币133000元。8.2018年11月至2018年12月，被告人刘咏雪虚构自己可以用8.9折的价格购买原价1000元加油卡的事实，骗取被害人李某1资金共计人民币170000元。9.2018年8月至2018年12月，被告人刘咏雪虚构自己可以用8.5折的价格购买原价1000元加油卡的事实，骗取被害人杨某资金共计人民币628015元。10.2018年7月至2018年10月，被告人刘咏雪虚构自己可以用8.7折的价格购买原价1000元加油卡的事实，骗取被害人唐某资金共计人民币695060元。11.2018年5月至2018年9月，被告人刘咏雪虚构自己可以用8.5折的价格购买原价1000元加油卡的事实，骗取被害人蒋某资金共计人民币723500元。12.2018年5月至2018年8月，被告人刘咏雪虚构自己可以用8.5折的价格购买原价1000元加油卡的事实，骗取被害人李某2资金共计人民币220970元。上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的以下证据证明：1、受案登记表、立案决定书，证明被害人到公安机关报案后，个旧市公安局于2019年4月16日立案。2、抓获经过，证明被告人刘咏雪于2019年6月15日由河口县公安局坝洒边境派出所民警在执行勤务检查时，对乘客身份进行比对发现，系在逃人员，遂将其控制。3、被害人贾某1的陈述，证明2017年11月起其从被告人刘咏雪处以850元的价格购买原价1000元的加油卡，每卖一张刘咏雪给其80元的好处费，其再以870元卖出，或者直接从中收取50元的好处费，其与刘咏雪之间是买卖行为，其被骗的总额为1711590元。该金额已经扣减了张某1直接从刘咏雪处退出的资金36500元。4、被害人黎某1的陈述，证明2017年11月开始其从被告人刘咏雪处以850元的价格购买原价1000元的加油卡，每卖一张刘咏雪给其40元至80元不等的利润，其是通过朋友圈向亲戚朋友宣传低价购买油卡的事，与刘咏雪之间是买卖行为。其与林某2、段某1等人被骗的总额为1964325.5元，扣除应兑付给杨某的利润4240元，其被骗取的资金总额为1960085.5元。5、被害人陈某1的陈述，证明2018年4月其通过朋友认识刘咏雪，后用ＰＯＳ机刷卡8500元购买10张面值1000元的加油卡，次月收到了10张加油卡。同年5月起，其继续向刘咏雪购买低价油卡后由刘咏雪代售，其收取本金及利润，截止同年9月，其先后用ＰＯＳ机刷卡306000元购买了360张加油卡，每张850元，刘咏雪以每张940元的价格与其结清了200张油卡，剩余150张油卡，归还了其54600元，扣除10张卡的利润1500元，实际被骗金额为306000元-242600元-1500元＝61900元。6、被害人高某的陈述，证明2017年9月至2018年11月，其先后35次向刘咏雪购买了4785张加油卡，每张的支付金额850元，面值1000元。其中，2017年3月12日购买的油卡面值500元，购买了600张折算为300张面值1000元的，奖励金也是按300张进行计算。其实际被骗金额为1110950元-239250元（奖励金）-392370元（获利）＝479330元。刘咏雪是按照1000元的价格向中石化购买的，实际每张卡要多出200元，具体就是4785张×200元／张＝957000元，刘咏雪实际占有资金为1110950元-957000元＝153950元。但是其不可能按照1000元的市价进行出售，不能把刘咏雪实际支出的钱算作其获利。7、被害人孙某1的陈述，证明2017年12月，其通过银行卡转账、ＰＯＳ机刷卡给付了刘咏雪30000元，李某3通过微信转账、支付宝转账给付了刘咏雪270000元，以8.9折的价格购买加油卡，条件是当月支付购买款项，次月向其交付加油卡，或者代其销售后向其支付本金及利润，但至今没有拿到收益，也没有拿到本金。其实际被骗金额为30000元（孙某1）＋270000元（李某3）＝300000元。8、被害人史某的陈述，证明其通过招商银行向刘咏雪转账346490元用于购买加油卡，其收到刘咏雪转给的利润234340元，因刘咏雪未将答应其的利润及时通过银行卡转账给其，然后利润就变成本金在购买油卡的过程中滚动。2018年11月之前购买油卡清帐后，其购买了73张油卡，每一张的价格是850元，其实际被骗金额为850元×73张＝62050元。9、被害人许某的陈述，证明2018年9月起，其以87000元的价格购买100张加油卡，每个月的收益有9000元。其共收到收益18000元，损失了69000元。2018年12月其将借给刘咏雪的64000元转为投资加油卡的本金，但至今没有拿到收益，也没有拿到本金。其实际被骗金额为87000元-18000元（收益）＋64000元＝133000元。10、被害人李某1的陈述，证明2018年11月3日及同年12月3日，其通过ＰＯＳ机刷信用卡每次支付刘咏雪89000元,以8900元的价格购买10000元加油卡，条件是当月支付购买款项，次月交付加油卡，并由刘咏雪帮助销售，销售后向其支付本金及利润，其收到过一次收益，金额8000元。其实际被骗金额为89000元×2次-8000元＝170000元。11、被害人杨某的陈述,证明2018年8月，其通过黎某1认识刘咏雪，向刘咏雪低价购买油卡，刘咏雪先以8.5的折扣卖，后来以1000元返利90元的差价进行。其一开始尝试性的通过黎某1购买了少量的油卡，这部分的油卡数量及金额很少，是其自己的行为，与后面形成的被骗金额没有任何关系。其被骗的金额是其直接与刘咏雪对接之后，合并了其、汪某、杨乐三人的本金形成总金额为641635元，利润加奖励共计13620元，实际被骗金额为641635元-13620元＝628015元。12、被害人唐某的陈述，证明其从2018年6月起以8.5折价格向刘咏雪购买油卡，后来以8.7折购买，每张返利80元。同年7月上旬开始，其陆续向刘咏雪支付购买加油卡的钱，但没有拿到过加油卡，这个月交了钱，下个月刘某将本金及利润支付给其，一直持续到2018年10月，刘咏雪不再向其支付本金及利润。根据其在招商银行账号为62×××39的银行流水帐显示，其一共转款1766160元至刘咏雪指定的银行账户，刘咏雪一共转款1071100元至其银行账户。实际被骗金额为1766160元-1071100元（收益）＝695060元，包含李晓波、单某、白某2、赵旋、王某2等人被骗的金额。13、被害人蒋某的陈述，证明2018年5月刘咏雪跟其说只要提前一个月交款850元，下个月就拿1000元的中国石化加油卡给其，后来其用其和李娅、王某3、李某6、马圆艳、王某4的信用卡到Ｐ0Ｓ机上刷钱给李某7，李某7次月拿加油卡给其，按照这种模式正常运作3个月以后，第四个月即2018年9月起李某7就没有再拿加油卡给其，其第四个月一共打款723000元。2019年3月6日刘咏雪因无法偿还其支付给的购油卡款，故向其签订了两份借条，一份金额为529500元；另一份金额为194000元，实际被骗金额为529500元＋194000元＝723500元。14、被害人李某2的陈述，证明2018年5月起其以8.5折的价格向被告人刘咏雪购买加油卡，并由刘咏雪帮忙代售，其每个月收取9000元利息。其通过手机先后转账697000元给刘咏雪，从刘咏雪处获取了476030元，实际被骗金额为697000元-476030元（收益）＝220970元。其系被告人刘咏雪公司的员工，刘咏雪对外从事信用卡“养卡”业务，具体经办过程由其负责，刘咏雪支付了10万元给其负责养卡，该笔资金与加油卡无关。15、证人徐某、舒某、贾某2、陶某、龙某1、郑某、马某1、白某1、王某1、贾某3、孙某2、马某2、李某4、张某1的证言，证明了其通过贾某1向被告人刘咏雪购买油卡的事实，及各自被骗取的金额情况。16、证人林某1、段某1、林某2、黎某2、李某5、陈某2、段某2、张某2、龙某2、尹某的证言，证明了其通过黎某1向被告人刘咏雪购买油卡的事实，及各自被骗取的金额情况。17、证人汪某的证言，证明了其通过杨某向被告人刘咏雪购买油卡的事实，及被骗取的金额情况。18、证人单某、白某2、赵某、王某2的证言，证明了其通过唐某向被告人刘咏雪购买油卡的事实，及各自被骗取的金额情况。19、证人李某6、王某3、王某4的证言，证明了其通过蒋某向被告人刘咏雪购买油卡的事实，及各自被骗取的金额情况。20、证人李某7的证言，证明其系河口广源易鑫商贸有限公司的法定代表人，公司日常经营是刘咏雪负责，其和贾某1等人去购买过加油卡，刘咏雪不能从中石化购买低价油卡，其参与过开会，开会的内容是增加黎某1、贾某1等人的收入，油卡对外售价从850元提到870元，但刘咏雪卖给上述人员的价格依然是850元。其对刘咏雪的事情并不清楚。21、证人曹某的证言，证明其系中石化员工，个人及单位向该公司购买加油卡都是需要进行登记的，个人购买需要登记身份证、电话号码及承诺书，单位购买需要提供单位的资质证明。中石化加油卡没有任何折扣，只能从公司发卡中心及加油站发卡网点购买。22、证人王某5的证言，证明其系被告人刘咏雪之女，其母亲刘某使用自己的3张银行卡，分别是农业银行、招商银行、邮政储蓄银行的卡，但母亲具体是做什么事情，其不清楚。23、证人黄某的证言，证明其有两张用本人身份信息开户的银行卡，分别是农业银行、工商银行的卡，是刘咏雪在使用。24、微信聊天截图、支付宝转账截图、微信账单截图、油卡收据、转账回执、银行流水、POS签购单、借条、收条、收据等书证，证明了被告人刘咏雪与被害人之间的资金往来情况。25、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明公安机关依法扣押李某7汽车一辆、银行卡8张；扣押刘咏雪银行卡16张；扣押的李某7的银行卡已发还其本人。26、被告人刘咏雪的供述与辩解，证明其虚构低价购买油卡的事实，将被害人购买油卡的钱用于网络平台投资，在平台跑路，资金链断裂后，其还是继续收取购油款，导致资金缺口越来越大无法兑付等事实。27、户口证明、刑事裁定书，证明被告人刘咏雪已达刑事责任年龄及其前科情况。以上证据经当庭举证、质证，被告人刘咏雪及其辩护人发表了质证意见，认为证据2抓获经过与事实不符；证据3被害人贾某1的金额中应该扣减张某1的143445元，其认可贾某1被骗的总额为1568145元；证据4应扣减杨某支付给黎某1的140000元；证据6其拿给高某的油卡都是1000元一张从中石化买来的，真实未退回的金额为200000元；证据12应扣除其朋友代转账的150000元；证据14应扣减其已经支付给李某2的100000元；证据15中的证人其不认识，与其无关。本院认为，公诉机关出示的以上证据，经当庭质证，证据取证程序合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。关于被告人刘咏雪及其辩护人的质证意见，证据3张某1通过贾某1购买的油卡，所产生的利润已经在贾某1与刘咏雪往来的账目中扣减，包含了张某1从刘咏雪处直接收取的利润，故不应进行重复扣减，认定贾某1被骗金额为1711590元；证据4杨某与刘咏雪直接对接的金额已进行单独计算，未包含在通过黎某1转账的金额内；证据6被害人高某不认可刘咏雪实际支付后的被骗金额，被告人刘咏雪认可的骗取金额为200000元，以有利于被告人的原则，认定高某被骗金额为200000元；证据12的质证意见未提交证据证实；证据14中提及的100000元与本案无关，本院不予采纳。本院认为，被告人刘咏雪以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取数额特别巨大的他人财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实成立，证据充分，定性准确，本院予以确认。关于被告人刘咏雪提出其行为构成非法吸收公众存款罪的辩解。因非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。经查，被告人刘咏雪是以非法占有为目的，虚构低价购买加油卡后出售的事实，骗取数额特别巨大的私人财物，侵害的是私人财物所有权，故对被告人刘咏雪的辩解，本院不予采纳。公诉机关对被告人刘咏雪的量刑意见恰当，本院予以采纳。被告人刘咏雪自愿认罪，到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘咏雪及其辩护人提出，其系主动投案，应认定为自首的意见，无证据证实，且与抓获经过不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘咏雪犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币300000元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月16日起至2033年12月14日止）。二、公安机关扣押在案的卡号为62×××01邮政银行卡一张，卡号为62×××34华夏银行卡一张，卡号为62×××56交通银行卡一张，卡号为62×××51、62×××18广发银行卡二张，卡号为62×××79、62×××73农业银行卡二张，卡号为62×××04、62×××56工商银行卡二张，卡号为62×××70、62×××14、62×××69民生银行卡三张，卡号为35×××00、62×××49、62×××97、45×××61招商银行卡四张，予以没收。三、责令被告人刘咏雪退赔被害人贾某1的经济损失人民币1711590元；退赔被害人黎某1的经济损失人民币1960085.5元；退赔被害人陈某1的经济损失人民币61900元；退赔被害人高某的经济损失人民币200000元；退赔被害人孙某1、李某3的经济损失人民币300000元；退赔被害人史某的经济损失人民币62050元；退赔被害人许某的经济损失人民币133000元；退赔被害人李某1的经济损失人民币170000元；退赔被害人杨某的经济损失人民币628015元；退赔被害人唐某的经济损失人民币695060元；退赔被害人蒋某的经济损失人民币723500元；退赔被害人李某2的经济损失人民币220970元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱文娟审 判 员  杨 敏人民陪审员  王雄伟二〇二〇年七月十日书 记 员  高凛然