河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终76号上诉人（一审被告）：湖北精洲铝业有限公司，住所地湖北省襄阳市高新区深圳工业园无锡路。法定代表人：范菊香，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄**，湖北长久律师事务所律师。上诉人（一审被告）：王以灿，男，汉族，1981年1月26日出生，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：孙同敏，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广东凤铝铝业有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥凤池。法定代表人：吴小源，该公司董事长。委托诉讼代理人:马式辉，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘哲，上海创远律师事务所律师。上诉人湖北精洲铝业有限公司（以下简称精洲公司）、王以灿因与被上诉人广东凤铝铝业有限公司（以下简称凤铝公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫13知民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人精洲公司的委托诉讼代理人黄**，上诉人王以灿的委托诉讼代理人孙同敏，被上诉人凤铝公司的委托诉讼代理人刘哲参加诉讼。本案现已审理终结。精洲公司、王以灿上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回凤铝公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由凤铝公司承担。事实和理由：1.一审认定侵权主体错误，精洲公司不是被控侵权产品的生产者。凤铝公司无任何证据证明精洲公司是侵犯涉案商标权的造假者。一审法院根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害者能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》认定精洲公司为被控侵权产品的生产者，证据不足，适用法律错误。2.方城县市场监督管理局作出的处罚决定能够确定王以灿实际获利476.6元，王以灿不知道所售商品涉嫌侵犯凤铝公司的商标，不存在任何故意。王以灿已经缴纳过4万元罚款。一审判决赔偿数额过高。3.精洲公司从未生产过被控侵权产品，一审判决精洲公司停止侵权，不符合事实。王以灿在被方城县市场监督管理局告知侵权后立即将被控侵权产品廉价销售出去，之后没有再购货销售，一审判决王以灿停止销售侵犯涉案商标专用权的商品错误。凤铝公司辩称：1.精洲公司是侵权主体，一审判决符合事实和法律规定。2.一审判决的赔偿依据的是凤铝公司主张的法定赔偿，不是依据凤铝公司实际受到的损失和王以灿的获益来进行赔偿。3.一审判决精洲公司、王以灿停止侵权是正确的。请求驳回上诉，维持原判。凤铝公司向一审法院起诉请求：1.判令精洲公司、王以灿立即停止侵犯凤铝公司注册商标专用权的行为，并销毁库存；2.判令精洲公司、王以灿在南阳日报上公开向凤铝公司澄清事实，消除影响；3.判令精洲公司、王以灿赔偿凤铝公司经济损失人民币20万元；4.判令精洲公司、王以灿承担凤铝公司制止侵权的合理支出1万元；5.本案诉讼费用由精洲公司、王以灿承担。一审法院认定事实：凤铝公司于2001年4月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1561842号“”商标，核定使用商品为第6类“铝合金型材；不锈钢型材；窗用金属附件；滑动门用金属小滑轮；窗户金属器材；窗用小滑轮”，经核准续展注册有效期至2021年4月27日。凤铝公司于2004年3月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3393482号“”商标，核定使用商品为第6类“铝型材；铝塑板（以铝为主）；金属窗；金属门框；金属门；金属结构；金属建筑材料；金属板条；金属建筑构件；不锈钢型材”，经核准续展注册有效期至2024年3月20日。凤铝公司于2009年9月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第5504826号“”商标，核定使用服务项目为第35类“广告传播；市场分析；推销（××）；人员招收；商业场所搬迁；文字处理；会计；自动售货机出租；进出口代理；审计”，注册有效期至2019年9月27日。凤铝公司于2010年7月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第7086188号“”商标，核定使用商品为第6类“不锈钢型材；金属建筑构件；铝塑板（以铝为主）；金属窗；金属门；铝型材；金属建筑材料；金属板条；金属结构；金属门框”，注册有效期至2020年7月6日。2008年，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字第01167号《关于第1970843号“凤铝”商标异议复审裁定书》，裁定书记载：依据查明事实可知，申请人（凤铝公司）自1995年开始在铝型材商品上使用“凤铝”文字商标，在被异议商标申请注册前，申请人第1561842号“”商标已经在铝型材商品上获得注册。由于产品质量好，申请人“凤铝”铝型材历年来获得多项荣誉，在同行业中一直处于领先地位。经过多年广泛的销售使用和大量的广告宣传，申请人使用在铝型材商品上的“凤铝”商标已经广为相关消费者所知晓，在被异议商标申请注册之前已具备驰名商标的知名度，依据商标法第十四条规定，申请人第1561842号“”商标可以认定为驰名商标。2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予凤铝公司生产的“凤铝”牌建筑用铝合金型材为中国名牌产品，有效期自2007年9月至2010年9月。中国有色金属加工工业协会于2012年开展了“中国建筑铝型材二十强企业”的评审工作，凤铝公司被评为“中国建筑铝型材二十强企业”第一名。中国有色金属加工工业协会于2017年开展了“2017年（第三届）中国建筑铝型材二十强和中国铜板带材十强企业”的评审工作，凤铝公司被评为“中国建筑铝型材二十强企业”第一名。精洲公司于2018年4月14日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第22642898号“”商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第6类“普通金属盒”，注册有效期至2028年4月13日。2018年4月12日，方城县工商行政管理局接到凤铝公司投诉，到王以灿经营的铝型材门市部进行了现场检查，于2018年6月1日作出方工商处字（2018）第14号行政处罚决定书《对王以灿销售侵犯“凤铝”注册商标专用权铝型材不正当竞争行为的处罚决定书》，责令王以灿立即停止侵权行为，并处罚款25000元。后方城县市场监督管理局在执法监督中发现王以灿没有如实提供相关材料，隐瞒主要违法事实购货合同和购货清单，造成方工商处字（2018）第14号行政处罚决定书认定的违法事实不清，于2018年11月15日予以撤销，重新立案调查，于2019年4月29日作出方市监工商罚字【2019】1号行政处罚决定书，该决定书认定如下事实：“王以灿于2017年2月24日和湖北伟道科技开发有限公司签订了铝材购销合同，并一直经营着锦伟牌铝型材，由于行业竞争激烈，生意冷淡，2018年王以灿想换个牌子试销，该公司在铝型材上贴上“中南凤铝型材”贴膜，当事人并于2018年2月27日预定了贴有“中南凤铝型材”贴膜的铝型材1916kg，交货时间为2018年3月18日。……上述系列铝型材包装标识（贴膜）字样均是“中南凤铝型材”，制造商：湖北精洲铝业有限公司，厂址：湖北深圳工业园北纬七路；……该批中南凤铝型材包装标识（贴膜）上突出使用的“凤铝”字样与广东凤铝铝业有限公司……注册的第7086188号“凤铝”注册商标字样完全相同。……至被我局依法查获时，该批次铝型材1916kg已被当事人全部销售完，扣除外包装纸皮9.6kg，净重1906.4kg，售价18元/kg，当事人共获得违法经营额34315.2元……”，并据此责令王以灿立即停止侵权行为，并处罚款40000元。一审庭审中，凤铝公司提供了其公司生产的贴膜与王以灿被工商行政管理部门查处时所拍摄的侵权实物照片进行对比。凤铝公司生产的贴膜显示：居中红色底色上印有白色较大字体“凤铝铝材”，其正下方印有“FENGLUALUMINIUM”字样，其左侧标注有“”及“?”，贴膜上还印有“”“凤铝铝业”以及基地地址、网址、电话、传真等内容。王以灿被控侵权实物照片显示：侵权贴膜居中红色底色上印有白色“中南凤铝铝材”字样，其中“中南”二字竖排排列，字体较小，“凤铝型材”横排排列，字体较大，其正下方印有“ZHONGNANFENGALUMINIUM”，左侧标注有“”图案，右侧显示有销售地址“广东省佛山市南海区大沥风池工业园”及销售电话等字样。凤铝公司提交的律师费发票复印件、律师费转账凭证复印件，显示凤铝公司向上海创远律师事务所支付律师费共计50000元；提交的上海-南阳往返车票复印件，显示金额共计869元。一审法院另查明：凤铝公司成立于1990年12月18日，住所地为佛山市南海区大沥凤池，注册资本1200万元，经营范围包括生产、销售：铝合金型材、不锈钢型材、金属制品等。精洲公司成立于2013年9月4日，住所地为襄阳市高新区深圳工业园无锡路，注册资本2000万元，经营范围包括：铝锭、铝棒、铝箔、五金交电的生产、加工、销售；铝制品加工；门窗、护栏的设计、生产、安装、销售等。王以灿系个体工商户，成立于2010年6月2日，经营场所为方城县城关镇北环路路**，经营范围为铝合金、不锈钢零售。一审法院认为，凤铝公司依法获得第1561842号“”商标和第7086188号“”文字商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，凤铝公司第7086188号商标“”系文字商标，第1561842号商标“”为文字“凤铝”和字母“FLENLU”上下排列的组合商标，两个商标的主体部分均为“凤铝”文字。王以灿所销售的铝型材贴膜上使用的“中南凤铝型材”标识，突出使用“凤铝型材”字样，且“凤铝”两字与第7086188号商标主体部分的“凤铝”文字字形基本相同。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”以相关公众的一般注意力为标准，被控侵权产品上突出使用“凤铝”字样，易使相关公众对其来源产生误认或认为其来源与凤铝公司产品有特定联系，构成商标近似。凤铝公司系第7086188号、第1561842号注册商标专用权人，其注册商标专用权受法律保护。未经凤铝公司许可，被控侵权产品使用与上述注册商标构成近似的标识“中南凤铝型材”，王以灿对其进行购买销售，构成对凤铝公司注册商标专用权的侵犯。王以灿辩称其不知道销售的是侵权产品,“中南凤”铝型材与“凤铝铝材”存在较大区别，不足以造成误认，其销售的是“中南凤”铝型材，不存在侵权行为。从外观看，精洲公司第22642898号“”商标中“中南凤”字样与被控侵权产品上使用的“中南凤铝型材”标识在文字排列方式、字体等均存在较大区别，而与凤铝公司“”文字商标字体、排列近似；同时在方城县工商行政管理局2018年10月23日对王以灿所做的笔录中，王以灿自述为了铝材好卖、利润大，同意在铝材上贴“中南凤铝”膜，并认可知道“凤铝”是凤铝公司在铝型材的注册商标。综上，王以灿该辩解理由不能成立，一审法院不予支持。关于精洲公司应否承担责任的问题。方城县市场监督管理局《对王以灿销售侵犯“凤铝”注册商标专用权铝型材不正当竞争行为的处罚决定》（方市监工商罚字【2019】1号）中显示，被控侵权产品包装标识（贴膜）载有“制造商：湖北精洲铝业有限公司，厂址：湖北深圳工业园北纬路”等内容。精洲公司认为该行政处罚决定书上所显示的内容，并不能证明该批产品为精洲公司生产，该批产品是其他公司冒用精洲公司名义生产。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》(法释[2002]22号)规定,任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上,表示其为产品制造者的企业或个人,均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中,被控侵权产品包装标识（贴膜）上显示的企业名称与精洲公司注册的企业名称相符，且地址同样位于深圳工业园。同时,“凤铝”注册商标在全国范围内具有一定的社会知名度,存在被冒用商标的现实可能性。精洲公司虽否认被控侵权产品是其生产,但其既不能对被控侵权产品包装上标注的企业名称、地址、商标等信息作出合理解释,也不能提供证据证明其主张。故精洲公司关于被控侵权产品系他人冒用其企业名称生产的主张,缺乏证据支持和事实依据,一审法院不予支持。综上,可以认定精洲公司是被控侵权产品的生产者，应当承担相应侵权责任。王以灿、精洲公司应当就其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，故凤铝公司要求王以灿、精洲公司停止侵权并赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。因凤铝公司未举证证明王以灿及精洲公司处仍有库存侵权产品，故对凤铝公司要求销毁库存的诉讼请求，一审法院不予支持。因凤铝公司未举证证明王以灿、精洲公司的侵权行为对其商誉造成侵犯，故对凤铝公司要求王以灿、精洲公司在相关报纸上公开消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿数额问题。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。方城县市场监督管理局《对王以灿销售侵犯“凤铝”注册商标专用权铝型材不正当竞争行为的处罚决定》（方市监工商罚字【2019】1号）中显示：王以灿销售的铝型材净重1906.4kg，售价18元/kg，总销售额为34315.2元。凤铝公司对此不予认可，主张王以灿实际销售额远大于上述数额，但其对此未能提供证据予以证明。凤铝公司主张10000元的制止侵权支出，因凤铝公司提供的律师费、火车票等票据均系复印件，一审法院对其实际支出难以确定。一审法院从案件的实际情况出发，综合考虑涉案商标的知名度和影响力，王以灿及精洲公司侵权行为的性质、过错程度、情节、经营规模、经营时间、侵权产品的价格以及凤铝公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定王以灿、精洲公司的赔偿数额为50000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，第十条，第十六条第一款、第二款，第十七条，第二十一条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条规定，判决：一、精洲公司立即停止生产侵犯凤铝公司第7086188号、第1561842号注册商标专用权的商品；二、王以灿立即停止销售侵犯凤铝公司第7086188号、第1561842号注册商标专用权的商品；三、精洲公司、王以灿于判决生效之日起十日内连带赔偿凤铝公司经济损失及合理费用50000元；四、驳回凤铝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4450元，由精洲公司、王以灿负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，凤铝公司依法取得第1561842号“”、第7086188号商标“”注册商标专用权，核定使用商品为第6类铝型材等商品，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。凤铝公司第1561842号“”商标为“凤铝”文字和字母“FLENLU”上下排列的组合商标，第7086188号商标“”商标为文字商标，“凤铝”文字是臆造词，显著性较高。被控侵权产品使用的“中南凤铝型材”标识中突出使用的“凤铝”文字与凤铝公司注册商标的“凤铝”文字相同，容易使相关消费者误认为被控侵权产品来源于凤铝公司或者与凤铝公司存在特定的联系，从而造成混淆或者误认，故被控侵权产品属于侵害凤铝公司注册商标专用权的商品。王以灿销售被控侵权产品的行为侵害了凤铝公司注册商标专用权，一审法院判决王以灿承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。关于精洲公司的行为是否构成侵权及民事责任承担问题。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释(2002)22]规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上,表示其为产品制造者企业或个人的，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，精洲公司的经营范围包括铝制品加工等，其具备生产被控侵权产品的资质和能力，被控侵权产品贴膜上标注的制造商名称和厂址均与精洲公司相符，能够证明精洲公司是被控侵权产品生产者的事实。精洲公司上诉主张其不是被控侵权产品的生产者，但是其未提供证据予以证明，故该项上诉主张不能成立。精洲公司未经商标权人许可，生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了凤铝公司注册商标专用权，一审法院判决精洲公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。关于赔偿数额问题。虽然方城县市场监督管理局已对王以灿进行了行政处罚,但是不能免除王以灿作为商标侵权人赔偿损失的民事责任。因凤铝公司未能举证证明王以灿、精洲公司的侵权行为给其造成的经济损失，一审法院综合考虑方城县市场监督管理局作出的方市监工商罚字（2019）1号行政处罚决定书确定王以灿共获得违法经营额34315.2元的事实，以及涉案商标的知名度和影响力、王以灿及精洲公司侵权行为的性质、过错程度、情节、经营规模、经营时间、侵权产品的价格、凤铝公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定王以灿、精洲公司赔偿凤铝公司经济损失及合理费用50000元并无不当。综上所述，精洲公司、王以灿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由湖北精洲铝业有限公司、王以灿负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年七月二十八日法官助理江辉书记员谢园园