广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3154号上诉人（原审被告）：中山市中医院，住所地广东省中山市西区*****，统一社会信用代码124************322。法定代表人：林锦，该院院长。委托诉讼代理人：陈壁伟，男，该院医患关系科科长。委托诉讼代理人：廖祥平，广东广中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易香平，女，1975年5月21日出生，汉族，住江西省萍乡市上粟县***********。委托诉讼代理人：李新城，广东德元律师事务所律师。上诉人中山市中医院（以下简称中医院）因与被上诉人易香平医疗损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。中山市中医院上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项并依法改判。事实与理由：一、1.一审认定中医院的医疗过错行为参与度为10%偏重，显失公平。中医院认为一审的上述认定缺乏依据，因为易香平最后一次在中医院处就诊时间与其到中山市人民医院穿刺活检明确乳腺癌并行手术切除治疗时间，间隔不到两周，对易香平乳腺癌的TNM分期不会影响，也没有出现损害后果，仅是自身疾病的自然转归，与中医院的诊疗行为无因果关系。且案涉司法鉴定书的鉴定讨论意见及结论也明确患者得到及时的补救治疗，未出现严重的损害后果。根据相关法律规定，无损害结果即不存在损害赔偿的问题。就算参照轻微责任认定过错行为，中医院承担的过错参与度不应超过5%。二、一审判决医疗费、护理费、误工费、交通费的计算有误，缺乏依据。1.医疗费。易香平于2018年9月26日至2020年1月10日期间支付的住院医疗费和门诊医疗费均通过社保报销。易香平的医疗费用合计268409.2元，并非一审法院计算的270662.02元，其中个人缴费合计130679.31元。根据民法损益补偿原则，社保报销部分应予以剔除，个人缴费部分130679.31元才是易香平住院及门诊治疗的实际支出费用。2.护理费。广州医科大学肿瘤医院及中山市人民医院出具的出院记录及疾病证明书中均未提及易香平住院期间需要陪护，一审法院按照实际住院天数92天计算护理费缺乏依据。3.误工费。易香平仅提供江西省萍乡市弘大贸易有限公司的营业执照及单位出具的收入证明，并不能证明其月平均工资及在接收治疗期间实际收入减少。易香平长期生活在中山，但其却提供江西萍乡市弘大贸易有限公司的工作及工资证明，真实性存疑。易香平应当提交社保证明、纳税证明、银行流水等证明其工资收入。但一审法院没有审查就按5000元计算月平均工资，并以此作为误工费损失的计算依据。4.交通费。一审法院酌定并判决交通费3000元缺乏依据。易香平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，该判决应予以维持，对中医院的上诉请求予以驳回。一、一审判决认定中医院的医疗过错参与度为10%公平公正，该结论是由中山市医学会依据诊疗情况及事实，由权威的专家予以认定，最后作出鉴定结论，故该鉴定结论应予以采信。二、对一审判决认定的各项费用是正确的，有合理明确的依据。1.关于医疗费。医疗费的支出有易香平提供的医疗发票等凭证予以证实。中医院要求剔除社保报销部分金额，明显不合法不合理。中医院所承担的对易香平的侵权责任，是由其自身过错行为所导致的。而易香平所享有的社保待遇，是自己及工作单位参与社会保险，为自己的未来生活提供保障的一种社会福利权利。这两者不属同一范畴。若易香平用自己所购买的社保待遇为中医院的侵权行为承担后果，会出现不合法不合理现象。2.关于护理费用。易香平所患的是乳腺癌晚期，且经过多次手术、放疗、化疗，明显在此过程中需要有人陪护。3.关于误工费。一审判决合法合理。易香平因并接受治疗而无法工作，已经造成巨大的实际经济损失。4.关于交通费。一审判决合法合理。综上，中医院的上诉请求没有事实及法律依据，应予以驳回。易香平向一审法院提出诉讼请求：1.判令中医院向易香平赔偿各项费用140281.86元[赔偿项目明细为：医疗费139566.66元（其中中山市人民医院7952.86元、广州医科大学附属肿瘤医院105447.1元）；住院伙食补助费4940元（130元／天×38天）；护理费4560元(120元／天×38天)；误工费8666.7元（5000元／月÷30天×52天；交通费5000元（其中广州诊治交通费2000元、中山市市内交通费3000元）；营养费3000元]。一审诉讼中，易香平变更诉讼请求第一项为：判令中医院赔偿易香平医疗损害赔偿共计329328.78元[赔偿项目明细为：医疗费270662.08元（其中萍乡医院1914.88元、中山市人民医院118924.75元、广州医科大学附属肿瘤医院149822.45元）；住院伙食补助费11960元（130元／天×92天）；护理费11040元(120元／天×92天)；误工费17666.7元[5000元／月÷30天×106天（住院92天+14天医嘱休息）]；交通费8000元（其中广州诊治交通费5000元、中山市市内交通费3000元）；营养费10000元]。一审法院认定事实：2012年12月25日，易香平以“体检发现双侧乳房肿物1周余。”为主诉入中医院治疗。入院时见：患者精神好，患者双侧乳房肿块，局部无红肿，局部肤温不高，无胀痛，乳头无溢液，无乳头内陷，皮肤颜色正常，无恶心呕吐，无腹胀腹泻，无恶寒发热，无汗出，无胸闷心悸气促，无头晕头痛，无尿频、尿痛、血尿，无耳鸣耳聋，无口干口苦，纳眠可，二便调。近期体重无明显减轻。专科情况：双侧乳腺乳头无糜烂、内陷，无溢液，皮肤颜色正常，皮肤未见明显静脉曲张及桔皮征，双侧乳腺均可扪及多个大小约l×lcm肿块，质韧，边界清，活动度好，与皮肤、胸壁无粘连，无压痛。双侧腋下淋巴结无肿大，锁骨上未触及肿大淋巴结。入院诊断：中医诊断：乳核，证型：气滞痰凝；西医诊断：双侧乳腺肿物性质待查。入院后查彩超提示：双侧乳腺结构不良。左侧乳腺病变：（一）左乳病变；（二）考虑乳腺纤维腺瘤。考虑为BI-RADS3级。右乳病变：考虑增生结节。考虑为BI-RADS3级。当天下午行彩超全程监测引导下双侧乳腺麦默通乳腺肿物微创旋切术，术程顺利，术后予预防感染及伤口换药等对症治疗，弹力绷带加压包扎。病理结果示：1.（左乳腺7点）：纤维腺瘤。2.（右乳腺1点）：纤维腺瘤。3.（右乳腺2点）：纤维腺瘤。患者术后恢复良好，于2012年12月26日办理出院。出院诊断：中医诊断：乳核；证型：气滞痰凝；西医诊断：双侧乳腺纤维腺瘤。住院病程记录载明出院病情评估：患者中年女性，己行乳腺肿物切除术，病理提示良性病变，目前一般情况可，预后好。2013年6月11日，2014年6月9日，2014年11月17日，2016年1月5日，2018年8月27日，2018年8月28日易香平先后在市中医院的乳外科、内科门诊、外三科复诊并行彩色多普勒超超声检查、放射科X线检查，超声均提示：左侧乳腺片状低回声，性质待查，术后改变？其他待排。考虑为BI-RADS4级，建议必要时活检。双侧乳腺结构不良；双侧乳腺片状低回声，考虑为BI-RADS4级，建议活检；双侧乳腺结构不良；双侧乳腺实质性结节，考虑为纤维腺瘤（BI-RADS3级），建议3-6个月超声复查。双侧乳腺结构不良。双侧腋下未见明显异常淋巴结；双侧乳腺囊性病变，考虑为BI-RADS3类。双侧乳腺实质性结节，考虑为BI-RADS4A类，建议3个月超声复查、必要时穿刺活检；双侧乳腺实质性肿块，两年超声复查无明显变化，考虑为BI-RADS3类，建议3-6个月超声复查。右侧乳腺外上象限斑片状低回声区，考虑为BI-RADSO类，建议其它影像学检查。双侧乳腺囊性病变，考虑为BI-RADS2类，建议6-12个月超声复查。放射科X线检查诊断意见：双乳呈多腺体型，左乳符合BI-RADS2级改变，右乳符合BI-RADS4b级改变。2018年9月12日，易香平在中山市人民医院住院治疗，入院记录载明：主诉：发现右乳肿物3月余。现病史：患者于3月余前无意中发现右乳肿物，如核桃大小，无明显疼痛，患者未予特殊处理。3月余以来肿物无明显变化，患者于今日本院行乳腺彩超示：右侧乳腺10点钟实性病灶(BI-RADS分类：5)，建议活检。右侧乳腺12点钟实性结节（BI-RADS分类；3），建议6个月内复查。左侧乳腺未见明确占位性病变（BI-RADS分类：1）。右侧腋窝腋下淋巴结，考虑恶性可能。患者为求进一步治疗入院。专科检查：双侧乳房对称，双乳头无内陷。右乳外上象限可触及一大小约2.5*2.Ocm肿物，质韧，边界清，活动度欠佳，无明显压痛。左乳未触及明显肿物，右侧腋窝可及肿大淋巴结，大小约1.0*1.Ocm，质韧，界清，活动性一般，无明显压痛，左侧腋窝未触及肿大的淋巴结，辅助检查：2018年9月2日本院彩超示：乳腺彩超示：右侧乳腺10点钟实性病灶（BI-RADS分类：5），建议活检。右侧乳腺12点钟实性结节（BI-RADS分类：3），建议6个月内复查，左侧乳腺未见明确占位性病变(BI-RADS分类：1)。右侧腋窝腋下淋巴结，考虑恶性可能。入院诊断：右乳肿物性质待查：乳腺癌？2018年9月26日的出院记录载明：住院天数：14天；住院经过：入院完善相关术前检查，排除手术禁忌，患者于2018年9月13日在局麻下行超声引导下：右乳肿物穿刺活检术，穿刺病理示：（右乳）初步考虑浸润性乳腺癌，待免疫组化检测协助明确。于2018年9月18日在全麻下行保留乳头乳晕右乳单纯切除+右侧腋窝前哨淋巴结清扫术+扩张器植入术，术程顺利。术后病理示：l.（右乳晕下方组织）符合纤维乳腺增生，未见癌。2.（右乳腺）形态学结合原免疫组化：浸润性导管癌Ⅲ级，局部另见高级别导管原位癌结巴结(13/18)可见癌转移。4.（右胸肌间淋巴结）检出淋巴结(2/2)可见癌转移。出院诊断：右乳上外象限癌。该院的出院疾病诊断证明书载明：疾病诊断：右乳上外象限癌；治疗建议：1.患者于2018年9月18日行保留乳头乳晕右乳单纯切除+右侧腋窝前哨淋巴结清扫术+扩张器植入术。2.建议全休两周，于2018年10月15日返院化疗。2018年10月12日，易香平在广州医科大学附属肿瘤医院住院治疗，出院记录载明：入院日期：2018年10月12日，出院日期：2018年10月25日，住院天数：13天；入院情况：因右乳腺癌术后3+周入院。入院诊断：1.右乳腺癌术后。诊疗经过：入院后完善相关检查，PFC-CT示未见肿瘤转移征象，病理会诊示：右乳腺浸润性癌，淋巴结转移，ER（++）、PR(++)、Her-2(-)、Ki-6770%（+），于2018年10月15日行输液港置入术，于2018年10月16日行AC方案（多柔比星脂质体40mg+环磷酰胺900mg）化疗，过程顺利，无严重不良反应，予出院；出院诊断：l.右乳腺癌术后；出院医嘱：1．按时复诊，2018年11月5日左右返院准备行第2次化疗；2.加强营养，不适随诊。2018年11月26日，易香平在广州医科大学附属肿瘤医院住院治疗，出院记录载明：入院日期：2018年11月26日，出院日期：2018年11月29日，住院天数：3天；入院情况：因右乳腺癌术后第2次化疗后3周入院。入院诊断：右乳腺癌术后（第2次化疗后）；诊疗经过：入院后完善相关检查，于2018年11月27日行AC方案化疗；出院诊断：右乳腺癌术后（第3次化疗）；出院医嘱：1，按时复诊，2018年12月17日左右返院准备行第4次化疗；2.加强营养，不适随诊。2018年12月17日，易香平在广州医科大学附属肿瘤医院住院治疗，出院记录载明：入院日期：2019年12月17日，出院日期：2018年12月20日，住院天数：3天；入院诊断：右乳癌术后（第3次化疗后）；诊疗经过：入院后完善相关检查，血常规及肝肾功能未见明显异常，2018年12月18日予以AC方案化疗；出院诊断：右乳癌术后（第4次化疗）；出院医嘱：1．按时复诊，2019年1月8日左右返院准备行第5次化疗；2.加强营养，不适随诊。2019年1月8日，易香平在广州医科大学附属肿瘤医院住院治疗，出院记录载明：入院日期：2019年1月8日，出院日期：2019年1月10日，住院天数：2天；入院情况：因右乳腺癌术后第4次化疗后3周；入院诊断：右乳癌术后（第4次化疗后）；诊疗经过：入院后完善相关检查，血常规及肝肾功能未见明显异常，并于2019年1月8日行力扑素化疗；出院诊断：右乳癌术后（第5次化疗）；出院医嘱：1.按时复诊，2019年1月29日左右返院准备行第6次化疗；2．加强营养，不适随诊。易香平先后于2019年1月29日至31日、2月20日至22日、3月16日至18日在广州医科大学附属肿瘤医院住院行第6次至第8次化疗，治疗情况与上述5次基本一致。2019年3月29日，中山市人民医院肿瘤分院放疗二区出具疾病证明书和出院记录载明：患者易香平于2018年9月13日在局麻下行超声引导下右乳肿物穿刺活检术，穿刺病理示：（右乳）初步考虑浸润性乳腺癌，待免疫组化检测协助明确。于2018年9月18日在全麻下行保留乳头乳晕右乳单纯切除+右侧腋窝前哨淋巴结清扫术+扩张器植入术，术程顺利。术后病理示：1.（右乳晕下方组织）符合纤维乳腺增生，未见癌。2.（右乳腺）形态学结合原免疫组化：浸润性导管癌III级，局部另见高级别导管原位癌结构（约占5%）。---乳腺四周及底部切缘。---另见一纤维腺瘤。3.（右腋窝淋巴结）检出淋巴结(13/18)可见癌转移。4.（右胸肌间淋巴结）检出淋巴结(2/2)可见癌转移。患者术后恢复可。2019年3月11日至2019年3月12日（住院天数2天）在中山市人民医院放疗二区行放疗前拉膜定位。2019年3月29日至2019年5月13日在放疗二区行调强放疗（住院天数45天）。2019年1月24日，易香平以市中医院的错误诊治行为，违反了相关规章操作及法律法规的规定，依法应当承担相应的赔偿责任为由诉至一审法院，主张前述实体权利。一审诉讼中，一审法院依易香平的申请，就本案中医院在对患者易香平诊疗过程中，中医院对易香平诊疗行为是否存在过错；中医院的诊疗行为与易香平的损害后果是否有因果关系；如果有因果关系，中医院过错的参与度是多少，依法委托中山市医学会进行司法鉴定。该医学会于2019年9月10日出具中山医鉴[2019—F01]号医疗损害鉴定书。该鉴定书载明了委托事项、争议要点、患方提供有关资料、医方提供有关资料、有关调查材料、诊治概述、对鉴定过程的说明、讨论意见及结论等内容，其中讨论意见及结论为：通过专家组的讨论，医方对患者的诊治存在一定过错，没有详细了解病情，存在误诊和延误了最佳活检治疗时间，让患者在精神和肉体都受到一定的损害，但因患者到其他医院进行规范的治疗，患者得到及时的补救治疗，未出现严重的损害后果。医方应承担10%参与度的过错责任。易香平收到上述医疗损害鉴定意见书后，向中山市医学会提出再次鉴定申请并说明理由。一审法院为此向中山市医学会发出咨询函。中山市医学会向一审法院发出回复函称：一、该鉴定书已对整个鉴定情况作了说明，现再次重申：该鉴定结论并非根据任何一方的陈述和所提供的资料做出的，而是阅读了医患双方所提供的资料（鉴定会上己明确强调双方保证所提供材料的真实性，并承担相应的法律责任），现场听取了医患双方的陈述，并就一些关键问题询问了双方，经专家组集体讨论后才形成最后的结论，整个过程程序合法，且目前患方和医方均没有提出新的证据，故要求我会再次鉴定没有法理依据。二、关于鉴定结论特做以下说明：该结论己明确指出医方存在过错，但由于患者短时间内即到其他医院诊疗并作出了规范的处置，患者得到及时的补救治疗，故该过错并没有造成严重的损害后果，所以判定医方承担医疗损害过错10%参与度的责任。如对该结论存在异议，可申请其他有资质的医疗损害鉴定机构组织此再次鉴定。经庭审质证，易香平的主要质证意见认为鉴定书上中医院的罗明医生所述很多不真实，影响了专家对患者病情的判断。罗明医生为了中医院的利益，存在很多的谎言。中医院严重误诊对患者赔偿过低是不接受的。治疗费用超达30多万，中医院很多的谎言，误导了专家对患者病情损害的评估过低。由于罗明医生对工作的不认真才导致严重的后果。中医院说很多谎话蒙骗专家，患者觉得没有任何意义。患者这么严重的病全部是罗明医生的过错所导致的。中医院的主要质证意见为：鉴定书结论认定中医院对易香平的诊疗过程中存在医疗过错，应承担10%参与度的过错责任，不符合患者疾病的客观事实，中医院的整个诊治过程符合医疗卫生法律、卫生法规及诊疗规范，不存在医疗过失、过错行为，易香平因及时外院就诊确诊，并未出现损害后果。针对中山市医学会向一审法院发出的回复函，易香平表示对回复函予以确认，同意不申请再次鉴定。一审另查，易香平主张的其在2018年9月26日至2020年1月10日期间支出的住院医疗费和门诊医疗费为：2019年10月31日，在萍乡医院支出门诊治疗费1914.88元；2018年9月26日至2020年1月10日期间在中山市人民医院住院16天，住院和门诊治疗支出医疗费共计118924.75元；2018年10月25日至2020年1月10日期间，广州医科大学附属肿瘤医院住院共计58天，放疗45天，共支付医疗费149822.45元。易香平提交了上述医疗收费票据原件及相应的费用明细清单予以证明。一审又查，易香平主张其在江西省萍乡市弘大贸易有限公司从事贸易工作，是业务员，月平均工资为5000元，并提交了该公司出具的证明和营业执照复印件各一份予以证明。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。故处理医疗损害赔偿责任纠纷适用过错责任原则。结合当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一是本案的医疗损害鉴定意见书能否作为认定中医院存在相应医疗过错的依据的问题；二是中医院的诊疗过错行为在损害后果中的原因力大小和责任认定的问题；三是中医院应当承担的损害赔偿项目和标准如何确定的问题。关于焦点一。中山市医学会是具备相关的鉴定资格的鉴定机构，经一审法院依法委托司法鉴定，其所作出的中山医鉴[2019—F01]号医疗损害鉴定书，讨论意见及结论为：通过专家组的讨论，医方对患者的诊治存在一定过错，没有详细了解病情，存在误诊和延误了最佳活检治疗时间，让患者在精神和肉体都受到一定的损害，但因患者到其他医院进行规范的治疗，患者得到及时的补救治疗，未出现严重的损害后果。医方应承担10%参与度的过错责任。易香平对该鉴定书提出异议并申请再次鉴定后，中山市医学会作出回复意见认为鉴定书已对整个鉴定情况作了说明，该鉴定结论并非根据任何一方的陈述和所提供的资料做出的，而是阅读了医患双方所提供的资料（鉴定会上己明确强调双方保证所提供材料的真实性，并承担相应的法律责任），现场听取了医患双方的陈述，并就一些关键问题询问了双方，经专家组集体讨论后才形成最后的结论，整个过程程序合法，且目前患方和医方均没有提出新的证据，故要求再次鉴定没有法理依据；关于鉴定结论特做以下说明：该结论己明确指出医方存在过错，但由于患者短时间内即到其他医院诊疗并作出了规范的处置，患者得到及时的补救治疗，故该过错并没有造成严重的损害后果，所以判定医方承担医疗损害过错10%参与度的责任。经庭审质证，双方虽有异议但均未提交充分有效证据反驳鉴定结论主张，况且鉴定意见书不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定专家违反有关回避的规定的、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证不能作为证据使用等情形。且中山市医学会作出回复函后，易香平明确表示予以确认，同意不申请再次鉴定。故一审法院对上述医疗损害鉴定书鉴定结论予以采信，并认定市中医院对易香平的诊疗行为存在一定过错，中医院在诊疗过程中没有详细了解易香平病情，存在误诊和延误最佳活检治疗时间的行为。中医院医疗中的过错行为与易香平的疾病延误造成的损害后果具有一定的因果关系。中山市医学会的讨论意见及结论与一审法院查明的案件事实相符，故一审法院予以认定，医疗损害鉴定书可以作为认定中医院存在相应医疗过错的依据。关于焦点二。医务人员存在过错与否，判断的标准是其是否达到了应当达到的注意程度。为避免医疗带来的不良损害，医务人员在诊疗前必须对一切可能发生的损害有所认识，并且采取措施防止损害的发生。如果已预见到此损害而未采取的回避措施或本应预见而未预见到此损害结果的，就认定医务人员存在过失。本案中，中医院的医务人员在对易香平的诊治过程中，因为没有详细了解易香平的病情，存在误诊和延误最佳活检治疗时间，应认定其未尽到应尽的注意义务。但因易香平到其他医院进行规范的治疗，得到及时的补救措施，才未出现严重的损害后果。鉴定结论因此认定其应承担10%参与度的过错责任。故对中医院的医疗过错行为在本案中的损害后果中的原因力应认定为轻微因素，构成医疗损害侵权次要责任，一审法院综合本案实际情况，酌定中医院承担10%的赔偿责任为宜。关于焦点三。根据易香平的诉讼请求，本案的损害赔偿项目和标准认定如下：1.医疗费。易香平主张其在2018年9月26日至2020年1月10日期间支出的住院医疗费和门诊医疗费为：2019年10月31日，在萍乡医院支出门诊治疗费1914.88元；2018年9月26日至2020年1月10日期间在中山市人民医院住院和门诊治疗支出医疗费共计118924.75元；2018年10月25日至2020年1月10日期间在广州医科大学附属肿瘤医院住院支出医疗费149822.45元。以上合计270662.08元，易香平提交了上述治疗期间的门诊、住院记录和医疗收费票据原件及相应的费用明细清单予以证明，一审法院予以认定；2.住院伙食补助费。易香平于2018年9月12日至9月26日在中山市人民医院住院16天，2019年3月11日至3月12日住院2天，放疗需45天；2018年10月12日至2019年3月18日期间在广州医科大学附属肿瘤医院住院共计58天，以上合计住院92天，按参照中山市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，为9200元（100元/天×92天）；3.护理费。按实际住院天数92天，以短期医嘱护理按120元/天计算，为11040元（120元/天×92天）；4.误工费。易香平主张其在江西省萍乡市弘大贸易有限公司从事贸易工作，是业务员，月平均工资为5000元，并提交了该公司出具的证明和营业执照复印件各一份予以证明，一审法院予以认定，误工时间为住院时间92天和医嘱休息时间14天，共106天，误工费计算为17666.67元（5000元/月×106天）；5.交通费。易香平虽未提供交通费单据，但考虑到治疗情况必然产生交通费用，结合本案实际情况，一审法院酌定为3000元为宜；6.营养费。易香平住院治疗期间，出院记录多次医嘱加强营养，故根据本案实际情况，一审法院酌定为3000元为宜。上述赔偿费用合计314568.75元，由中医院承担10%的赔偿责任为31456.88元。综上，易香平诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。中医院抗辩合理之处，亦予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中医院于一审判决发生法律效力之日起七日内向易香平支付赔偿款31456.88元；二、驳回易香平的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6240元（易香平已申请缓交），由易香平负担5644元（易香平于一审判决生效之日起七日内向一审法院交纳），中医院负担596元（中医院于一审判决生效之日起七日内向一审法院交纳）。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明：二审期间，易香平对中医院上诉主张本案医疗费中社保报销部分数额为137729.89元及个人缴费部分数额为130679.31元没有异议。本院另查明：中山医鉴[2019-F01]号医疗损害鉴定书记载，经抽签，患方、医方和医学会代表经商议，同意由乳腺外科专家4人和法医专家1人共5人组成本次鉴定专家组。二审期间，本院于2020年7月2日向中山市医学会发函询问以下问题：1.作出鉴定意见所依据的原理、方法，以及鉴定意见认为中医院对患者易香平诊疗过程中没有详细了解病情，存在误诊和延误最佳活检治疗时间的理由和依据；2.是否具有从事司法鉴定的相应资质，鉴定人员是否具备相应的专业资格，以及鉴定人员是否在鉴定结论上签名。中山市医学会于2020年7月7日向本院出具回复函，称：一、在鉴定书第七点《对鉴定过程的说明》中，已就鉴定的组织过程进行了全面介绍，明确了专家经过提前阅览资料、现场听取医患双方陈述并现场体检及询问医患双方，详细了解了病情及诊疗全过程。每个专家均在讨论时发表了个人意见并书写了个人意见，一致认为：医方忽视了患者2018年8月乳腺超声和钼靶检查的结果，这两个检查结果均高度提示乳腺癌可能，9月3日仍按照乳腺增生开药，属于误诊误治。但由于患者及时到中山市博爱医院和中山市人民医院就诊，这两家医院的专家及时发现了问题，建议患者及时进行了规范的处理，避免了医方即中医院误诊导致病人病情的延误。据此，专家组才做出医方存在过错的结论，但因未对患者造成严重损害，只承担百分之十的参与度。二、中山市医学会经过申报，获广东省高级人民法院认定为具有医疗损害鉴定资格。国务院2018年7月31日颁布，2018年10月1日起实施的《医疗纠纷预防和处理条例》，也明确规定地级市医学会有资格开展医疗损害鉴定。参与本鉴定的专家均为具有主任医师资格的三甲医院乳腺专科医师，相关资质资料可在中山市卫生健康局网站查询。三、随函附上该鉴定专家个人意见和集体讨论的结论（含专家签名）复印件，供参考。经质证，中医院及易香平对中山市医学会的复函的真实性、合法性、关联性均予以确认。除上述事实外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。本案二审争议焦点为：一、一审判决认定的医疗损害过错程度是否正确；二、易香平主张的赔偿数额是否合理。对此，本院具体分析如下：关于焦点一。《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定：“医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，也可以经医患双方同意，由医疗纠纷人民调解委员会委托鉴定。医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；医学会或者司法鉴定机构没有相关专业人员的，应当从本条例第三十五条规定的专家库中抽取相关专业专家进行鉴定。医学会或者司法鉴定机构开展医疗损害鉴定，应当执行规定的标准和程序，尊重科学，恪守职业道德，对出具的医疗损害鉴定意见负责，不得出具虚假鉴定意见。医疗损害鉴定的具体管理办法由国务院卫生、司法行政部门共同制定。”即医学会系行政法规确定的医疗损害鉴定机构。经一审法院委托，中山市医学会组织乳腺外科专家和法医专家组成专家组，经过提前阅览资料、现场听取医患双方陈诉并现场体检及询问医患双方，详细了解病情及诊疗全过程等，最终专家组一致认为中医院在诊疗过程中忽视了易香平2018年8月乳腺超声和钼靶检查的结果，这两个检查结果均高度提示乳腺癌可能，9月3日仍按照乳腺增生开药，属于误诊误治，认定中医院存在过错，并承担百分之十的参与度。中山市医学会作为有资质的医疗损害鉴定机构，依照法定程序作出的鉴定结论，依据充分，可以作为本案认定医疗损害过错程度的依据。中医院上诉主张不确认鉴定结论认定其在本案诊疗过程中存在百分之十的过错参与度，但未提交证据证明中山市医学会在作出本案鉴定报告时存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定专家有违反有关回避的规定、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证不能作为证据使用等情形。故本院对中医院的该主张不采纳。关于焦点二。1.医疗费。易香平二审期间确认其诊疗过程支付的医疗费中社保报销部分数额为137729.89元及个人缴费部分数额为130679.31元。中医院主张医疗费应当剔除社保报销部分的金额，易香平则不予认可。本院认为，民事责任应当遵照填补原则。易香平因治疗疾病支付的医疗费中应当剔除社保报销部分，其个人支出部分130679.31元为其实际损失，故本院认定案涉医疗费用为130679.31元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。2.护理费。易香平因患病多次住院，住院期间确实需要别人护理，一审法院按照短期医嘱护理120元/天计算护理费为11040元，处理并无明显不妥，本院予以维持。3.误工费。一审期间，易香平为证明其误工损失提交了工作单位营业执照、工作证明及银行流水，易香平因病住院产生误工损失，故一审法院认定其误工损失为17666.67元，处理并无明显不妥，本院亦予以维持。4.交通费。虽然易香平没有提交交通费凭证予以证明，但易香平因病多处求医，确实需要产生一定的交通费用。一审法院酌定交通费用为3000元，并无明显不妥，本院予以维持。中医院对一审认定的住院伙食费9200元、营养费3000元并无提出异议，本院予以确认。综上，易香平的损失费用合计为174585.98元，中医院应承担10%的过错赔偿责任，故中医院应当向易香平赔偿17458.6元。综上所述，上诉人中医院的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2868号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2868号民事判决第一项为：上诉人中山市中医院于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人易香平支付赔偿款17458.6元。三、驳回被上诉人易香平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6240元（易香平已申请缓交），由易香平负担5910元（易香平于一审判决生效之日起七日内向一审法院交纳），由中山市中医院负担330元（中山市中医院于一审判决生效之日起七日内向一审法院交纳）；二审案件受理费587元（中山市中医院已预交），由中山市中医院负担323元，由易香平负担264元（易香平负担部分应于本判决生效之日起七日内迳付中山市中医院）。本判决为终审判决。审 判 长  曾 玲审 判 员  赖晓筠审 判 员  刘 通二〇二〇年七月二十四日法官助理  孙翠红书 记 员  刘粤湘