广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6069号上诉人[原审原告（被告）]：惠氏制药有限公司，住所地苏州市。法定代表人：顾海英。委托诉讼代理人：董浩，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周霞霞，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人[原审被告（原告）]：何丽桃，女，汉族，1981年10月1日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：凌国皓，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆颖欣，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人惠氏制药有限公司（以下简称惠氏制药公司）与上诉人何丽桃因劳动争议一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条、第四十六条、第五十条，《企业职工年休假实施办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、原告（被告）惠氏制药有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告（原告）何丽桃退回长期储蓄计划款12572.51元；二、原告（被告）惠氏制药有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告（原告）何丽桃支付2018年至2019年未休年休假工资7739.10元；三、原告（被告）惠氏制药有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告（原告）何丽桃出具解除劳动合同证明；四、驳回原告（被告）惠氏制药有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）何丽桃的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”上诉人何丽桃不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定惠氏制药公司合法解除与何丽桃之间的劳动合同，无需支付何丽桃经济赔偿金，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以改判。理由如下：一、何丽桃任职期间，严格遵守双方劳动合同约定和公司规章制度，根据ETMS拜访系统使用行为准则可知，惠氏制药公司要何丽桃每日登陆的ETMS拜访系统上传的照片不具有选取相册中照片或者截屏进行上传的功能，而且照片上传后，何丽桃不能返回查看照片的内容，且该系统在上传资料的时候具备定位的功能，超过1000米的范围是无法上传资料的，必须实时实地拍摄，必须在拜访门店范围内方可上传资料。何丽桃每天拍摄上传的照片也必须真实准确地去到要拜访的门店进行定位及拍摄方能完成上传，且资料一旦上传，便不能修正、撤销，在整个过程中实在难以造假。另外，设备、系统、数据等存在问题也会影响拜访，在何丽桃工作期间，系统出错也是常事，并不能因为上传照片出现问题，且未查明问题就认定何丽桃违反了规章制度。二、何丽桃每月均由直接主管对何丽桃进行监督，且每月惠氏制药公司对何丽桃进行考核，考核结果均为合格。同时，何丽桃的直接主管均检查其拜访系统上上传的资料（包括照片、拜访记录等），一旦发现问题，就会立即与何丽桃进行沟通，以便让何丽桃能够及时发现工作中出现的漏洞，让何丽桃在日后工作中可以注意，但惠氏制药公司在抽查系统数据发现问题后，并未与何丽桃进行沟通，及时查出出现问题的原因，而是在未告知何丽桃具体情况的前提下，单方与何丽桃解除劳动合同。退一步说，即使何丽桃上传的照片有瑕疵，也不能证明其没有提供实际劳动，且何丽桃的工作任务是由上级主管分配的，主管并未对何丽桃的工作提出任何意见，何丽桃每月的考核结果均为合格，既然惠氏制药公司能给出考核合格的结果，就应当对考核结果负责，不能在事后未经核实产生问题的具体原因就推翻之前的考核结果，这有违诚实信用原则。三、根据《员工手册》第16章5.5.1处罚程序规定：解除劳动合同决定由部门总监和人力资源共同决定，但是何丽桃的直接主管并不知情，惠氏制药公司明显未根据该规定，而直接向何丽桃出具《解除劳动合同通知书》。且根据《员工手册》第16章5.5.2处罚程序的规定：员工有权对处分提出意见，员工应首先将意见告知其直接上级，如果员工觉得未充分听取其已经或未采取有效措施，则有权将问题直接提交人力资源部，人力资源总监将协调各方解决，本案中，惠氏制药公司未告知何丽桃解除劳动合同的原因，也未充分听取其意见，更未经过该协商程序，极大侵犯劳动者知情及劳动权益，不符合《员工手册》的规定，也不应得到法律的支持。四、《劳动合同》及《员工手册》虽然规定在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，用人单位可以解除劳动合同，但是并未就哪些具体行为构成严重违反规章制度的情况进行约定，也并未列举出违反规章制度的行为，而仅列举了违纪行为及其相应处罚。本案，何丽桃并未出现列举的违纪行为，即使何丽桃拜访记录上传照片存在问题，在未查清楚原因的情况下，也不应当认定为何丽桃提交了虚假的拜访记录和工作报告，更加不构成严重违反规章制度的情况。五、惠氏制药公司根据《员工手册》第16章第4.1.A.4.a条的规定，何丽桃若发生涂改、伪造或者提供含有虚假信息的招聘时提供的个人材料、工作报告、证明文字或他人签字，惠氏制药公司有权在何丽桃第一次违反时解除与其的劳动合同。本案，何丽桃的上传照片存在虚假情况，即使出现惠氏制药公司主张的拜访记录出现问题，因拜访记录并不属于应聘时提供的个人材料、工作报告、证明文件或他人签字。所以，惠氏制药公司并不能根据《员工手册》的规定与何丽桃解除劳动合同。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，法律程序错误，请求二审法院查明事实并撤销原判，维护何丽桃合法权益。综上，何丽桃上诉请求：1.撤销原审判决，改判惠氏制药公司向何丽桃支付违法解除劳动合同的经济赔偿金180716.8元；2.本案的诉讼费由惠氏制药公司承担。针对何丽桃的上诉，惠氏制药公司答辩称：何丽桃作为零售代表，主要工作要求就是按照上级要求，拜访药店、宣传推广公司的产品，根据何丽桃已经签署确认的员工手册和用于日常拜访行为的软件ETMS，拜访需要实地拍照，不得使用照片及截图替代。何丽桃的拜访照片中存在大量重复照片用于同一家门店不同时间的拜访记录上面，或者是在同一时间有不同门店的照片，严重违反公司的规章制度及行为准则，惠氏制药公司解除与何丽桃的劳动关系合理合法，无需支付赔偿金。上诉人惠氏制药公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：关于长期储蓄计划款问题。长期储蓄计划系惠氏制药公司作为投保人、何丽桃作为被保险人、保险公司作为保险人而达成的企业年金保险合同，属于保险合同关系，不属于劳动争议的受案范围，何丽桃应另案主张；即使属于劳动争议受案范围，何丽桃是因为违反公司制度规范而被解除劳动合同，因此，根据《瑞辉中国长期储蓄计划员工手册》的规定何丽桃无权获得长期储蓄费用。原审判决一方面认为惠氏制药公司并未举证证明何丽桃知晓《瑞辉中国长期储蓄计划员工手册》，因此不采纳有关何丽桃无权获得长期储蓄费用的主张，另一方面又支持何丽桃主张的基于《瑞辉中国长期储蓄计划员工手册》产生的长期储蓄计划款项，存在矛盾。此外，就工资标准问题，原审判决计算错误。长期储蓄费用由惠氏制药公司按月单方缴纳给保险公司，何丽桃无需进行缴费，不属于工资报酬。原审法院计算何丽桃解除前12个月平均工资时不应另外加上该段时间惠氏制药公司向保险公司支付的长期储蓄费用4218.71元。关于未休年休假问题。何丽桃自2000年参加工作，2018年法定年休假为10天，2019法定休假天数为3天，2018年实际休假7天，2019年实际休假1天。原审判决一方面认为惠氏制药公司未举证证明已将《休假政策》告知何丽桃，另一方面又支持了何丽桃主张的惠氏制药公司《休假政策》中规定的15天休假（含酌定年假），存在矛盾。首先，何丽桃主张的15天年休假系依据《休假政策》产生，因此何丽桃知晓该文件的内容，其对何丽桃具有约束力，而根据其中规定,员工离职仍有未休年休假的，公司将按照法律规定依法补偿剩余的法定年假，对未休酌定年假将予以作废。其次，即使如原审法院认为，《休假政策》未告知何丽桃，因此对其不具有约束力，也不应享有《休假政策》所赋予的酌定年休假，也无相应的补偿。综上，何丽桃无权主张未休酌定年假的补偿，2018年3天及2019年2天未休法定年休假可以获得相应补偿。关于解除劳动合同证明，惠氏制药公司已经出具了《解除劳动合同通知书》，即视为离职证明，惠氏制药公司无需向何丽桃出具解除劳动合同的证明。综上，惠氏制药公司上诉请求：1.改判惠氏制药公司无需向何丽桃退回长期储蓄计划款12572.51元；2.判定惠氏制药公司应向何丽桃支付2018年至2019年未休年休假工资4675.3元；3.判决惠氏制药公司无需向何丽桃出具解除劳动合同的证明。针对惠氏制药公司的上诉，何丽桃答辩称：原审判决对于长期储蓄计划款与未休年休假工资的认定正确，应当予以维持。上诉人何丽桃、惠氏制药公司在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷案件,应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于解除劳动关系的赔偿金问题。首先，何丽桃上诉主张其每天拍摄上传的照片均是真实准确到所要拜访门店进行定位及拍摄才能完成上传，且资料一旦上传不能修正、撤销，该过程并不能造假，即使上传照片出现问题也是系统出错造成的，何丽桃并未虚假上传工作报告，故惠氏制药公司因此解除劳动合同关系属于违法解除。惠氏制药公司对此不予确认，其主张何丽桃未按照公司要求实际上门拜访客户，虚假上传工作报告，故依据公司《员工手册》的规定解除与何丽桃的劳动关系属于合法解除。经审查，首先，惠氏制药公司提供的上海惠氏ETMS后台管理系统的截图及该系统提供方上海比翼鸟信息科技有限公司出具的《系统数据说明函》，并当庭登录上海惠氏ETMS后台管理系统均显示何丽桃上传系统的同一照片用于不同日期的拜访记录或同一照片的不同角度用于不同日期的拜访记录，且次数多、持续时间长。何丽桃作为惠氏制药公司的零售代表，其工作职责即是拜访客户，拜访记录是其工作内容的体现，故可以认定为何丽桃确实存在多次提交虚假工作报告的行为。其次，惠氏制药公司的《员工手册》第十六章（违纪行为及其相应处罚）第4.1.A.1.a条规定：“涂改、伪造或提供含有虚假信息的应聘时提供的个人材料、工作报告、证明文件、或他人签字的惠氏制药公司可以解除劳动合同”。虽然何丽桃称其收到的《员工手册》是不完整的，但对《签署已阅读公司确认书》中的签名予以确认，可以确认何丽桃对《员工手册》的内容是知悉的，故该《员工手册》对何丽桃具有约束力。最后、2019年4月10日惠氏制药公司针对何丽桃多次提交虚假工作报告的行为，根据惠氏制药公司《员工手册》的规定作出《解除劳动合同理由通知书》，据此解除与何丽桃的劳动合同关系。综上，惠氏制药公司解除与何丽桃的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位合法解除劳动关系的情形，故何丽桃主张惠氏制药公司支付违法解除劳动合同的赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条规定的支付违法解除劳动关系赔偿金的情形，原审对此处理正确，本院予以维持。二、关于长期储蓄计划款的问题。首先，长期储蓄计划作为惠氏制药公司对员工的一种福利，属于劳动合同履行过程中的争议，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理，故惠氏制药公司关于退还长期储蓄计划金不属于劳动争议的受案范围的主张缺乏理据，应不予支持。其次，惠氏制药公司与何丽桃均确认原审认定的何丽桃于2015年1月1日参加长期储蓄计算，2015年1月1日至2018年4月份长期储蓄计算款累总金额为8353.80元，2018年5月份至2019年4月份的长期储蓄计划款总金额为4218.71元，且在解除劳动关系后惠氏制药公司已经收到保险公司退回的上述款项总金额为12572.51元。惠氏制药公司上诉主张依据《辉瑞中国长期储蓄计划员工手册》的规定，员工存在严重违纪行为的，该计划款项由保险公司退回给惠氏公司，员工个人不得享有，故不应退回给何丽桃。何丽桃对此不予确认，其主张未收到惠氏制药公司的《辉瑞中国长期储蓄计划员工手册》亦并不知悉该手册的具体款项及领取规则。经审查，惠氏制药公司并未提交确实有效的证据证明向何丽桃送达了《辉瑞中国长期储蓄计划员工手册》且何丽桃知悉该手册具体内容，故上述《辉瑞中国长期储蓄计划员工手册》的约定对何丽桃无法律约束力。综上，长期储蓄计划虽未直接发放给何丽桃本人帐户，但属于单位给予员工的福利待遇，劳动关系解除后保险公司退回的保险金，应当返还给何丽桃。原审判决据此认定惠氏制药公司应退回何丽桃长期储蓄计划款12572.51元正确，本院予以维持。三、关于何丽桃离职前的月平均工资标准问题。惠氏制药公司对原审关于何丽桃离职前十二个月平均工资的计算依据及计算方法并未提出异议，仅上诉主张计算何丽桃应得工资时不应将2018年5月至2019年4月期间的长期储蓄计算款4218.71元计算在内。根据《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项的规定，工资是指用人单位给予劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间工资及特殊情况下支付的属于劳动报酬性质的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金、劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖、丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性质的收入。根据前述认定，惠氏制药公司应向何丽桃退回长期储蓄计划款，该款项属于单位给予员工的福利，应属于工资收入的组成部分，且惠氏制药公司未提交证据证明2018年5月至2019年4月期间的长期储蓄计划款属于上述规定应予以剔除的部分，故，惠氏制药公司关于长期计划款不应计算在何丽桃应得工资中的主张缺乏理据，本院不予采信。综上，原审核算何丽桃离职前十二个月平均工资为10520.34元正确，本院予以维持。四、关于未休年休假工资的问题。首先，惠氏制药公司及何丽桃均确认何丽桃每年年休假天数为15天，但惠氏制药公司主张15天年休假是由法定年休假10天和酌定年休假5天组成，而按照惠氏制药公司提交的《休假政策》规定，惠氏公司的年休假是由法定年休假和酌定年休假组成，员工申请的年假，将先扣除法定年休假，前述扣除完毕后才会从酌定年休假扣除。当员工不论任何原因与公司解除或者终止劳动关系时，员工应确保在最后工作日之前休完享有的法定及公司酌定年假，若员工离职时仍有未休带薪年休假的，公司将按照法律规定依法补偿剩余的法定年假，对未休酌定年假将予以作废。何丽桃对上述《休假政策》不予确认，其不确认收到且知悉惠氏制药公司的《休假政策》，经审查，惠氏制药公司的《员工手册》中第七章规定，“休假政策是根据劳动法和其他法律法规规定的，如果其中任何条款有悖于法律法规，应以劳动法和相关法律法规为准。休假政策发布在公司内部相关网站。”而根据前述已查明的事实何丽桃签收了《员工手册》并知悉或应当知悉其内容，结合何丽桃亦确认知悉其年休假天数的事实，可以确认何丽桃对上述《休假政策》的内容应当知悉且对其具有约束力。其次，惠氏制药公司及何丽桃均确认何丽桃2018年已休年休假7天，2019年已休年休假1天，根据上述《休假政策》的规定，何丽桃2018年已休7天的年休假属于法定年休假，尚有3天法定年休假未休，及5天酌定年休假未休。惠氏制药公司于2019年4月30日与何丽桃解除劳动关系，又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，何丽桃2019年可享有法定年休假为3天（120天÷365天×10天，折后不足1整天的部分不享受年休假），因何丽桃2019年已休1天年休假，故何丽桃2019年尚有2天法定年休假未休。最后，由于惠氏制药公司未提交证据证明其已向何丽桃支付未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，惠氏制药公司应承担举证不能的法律后果。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，惠氏制药公司应按何丽桃日工资收入的300%向何丽桃支付年休假工资报酬，但何丽桃正常上班期间的工资惠氏制药公司已向其支付，故惠氏制药公司尚应向何丽桃支付日工资收入的200%的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，又结合前述已查明的事实，何丽桃离职前十二个月的平均工资为10520.34元，经核算，惠氏制药公司应向何丽桃支付2018年未休年休假工资为2902.16元[10520.34元÷21.75天×3天×200%]、2019年未休年休假工资为1934.77元[10520.34元÷21.75天×2天×200%]，综上，惠氏制药公司应向何丽桃支付2018年和2019年带薪年休假工资4836.93元（2902.16元＋1934.77）。原审对此处理有误，本院予以纠正。五、关于离职证明的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，惠氏制药公司应当在解除劳动关系时向何丽桃出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为何丽桃办理档案和社会保险转移手续。出具离职证明系单位的法定义务，故惠氏制药公司关于无需向何丽桃出具离职证明的主张缺乏理据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实有误，处理结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22899号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22899号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22899号民事判决第二项为：惠氏制药有限公司应于本判决生效之日起五日内向何丽桃支付2018年至2019年未休年休假工资4836.93元；四、驳回惠氏制药有限公司的其他诉讼请求；五、驳回何丽桃的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已予免收，二审案件受理费10元，由惠氏制药有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄健晖审 判 员 黄春英二〇二〇年七月二十一日法官助理 郅 红书 记 员 何韵烨