广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终4418号上诉人（原审被告）：佛山市荣鑫服饰实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇。法定代表人：谢某。委托诉讼代理人:谢芳萍，该公司员工。被上诉人（原审原告）：佛山市梧桐本色内衣有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：刘建新，执行董事。委托诉讼代理人：李松花，广东南天明律师事务所律师。原审被告：谢某，男，汉族，住广东省平远县。原审被告：广州采多多信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陆某。上诉人佛山市荣鑫服饰实业有限公司（以下简称荣鑫公司）因与被上诉人佛山市梧桐本色内衣有限公司（以下简称梧桐本色公司）、原审被告谢某1、广州采多多信息科技有限公司（以下简称采多多公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2019)粤0604民初10685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。荣鑫公司上诉请求：撤销一审判决，驳回梧桐本色公司的全部诉讼请求。事实和理由:（一）荣鑫公司根据第34975032号注册商标“梧桐本色”、第26894394号注册商标“梧桐本色”宣传公司产品矫形用物品“矫形美体衣”，合理合法，不构成侵权。（二）荣鑫公司根据医疗器械管理规范，通过了佛山市食品药品监督管理局、佛山市市*监督管理局第一类医疗器械及医疗器械网络销售各项备案，所生产的产品不定期接受广东省食品药品监督管理局抽查检验。荣鑫公司在采多多公司销售平台宣传、销售矫形用物品“矫形美体衣”，合理合法，不构成侵权。（三）商标国际分类第10类中1008矫形矫正用品包括100001腹带、100002下腹托带、100003紧身腹围、100183医用紧身胸衣等，均与被诉侵权产品型号分类一致。（四）荣鑫公司在第一类医疗器械备案的“弹力绷带”56个型号、392个规格，覆盖了公司生产的所有产品，且与采多多公司销售平台销售的产品一致。（五）荣鑫公司第34975032号注册商标与梧桐本色公司第20768674号注册商标核定使用的商品类别不同，荣鑫公司的行为不构成侵犯梧桐本色涉案注册商标专用权。梧桐本色公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：（一）荣鑫公司确已侵犯梧桐本色公司注册商标专用权。1.梧桐本色公司第20768674号注册商标“梧桐本色”处于有效期内，核定使用商品为第25类的内衣、游泳衣、衣服吊带等，梧桐本色公司依法享有该注册商标专用权。梧桐本色公司作为一家内衣销售企业，在相关行业及佛山地区享有一定的知名度；2.荣鑫公司未经梧桐本色公司许可，在其官网以商标的方式突出使用了“梧桐本色”字样，自称其是一家内衣企业，并在网站内展示多篇与内衣有关的文章，上述行为足以使消费者认为荣鑫公司是一家内衣企业，并拥有“梧桐本色”内衣品牌；3.荣鑫公司未经梧桐本色公司许可，在采多多平台销售的美体衣与内衣属于相同产品，内衣包括普通内衣和荣鑫公司宣称具有矫形功能的美体内衣，是包含和被包含的关系，且二者的销售场景、消费群体基本一致，在功能和使用上具有替代性；4.荣鑫公司未经梧桐本色公司许可，在采多多平台销售的束腹带与内衣属于类似商品，两者销售场所、销售对象、功能、用途上均相似；5.经比对，荣鑫公司在其官网及采多多平台使用的“梧桐本色”标识与梧桐本色公司第20768674号注册商标文字、字体相同。综上，荣鑫公司未经梧桐本色公司许可，擅自在官网使用“梧桐本色”商标，并介绍其为内衣生产、销售企业，同时在采多多平台上使用“梧桐本色”商标销售美体衣、束腹带，容易导致相关公众误认为其销售的涉案商品来源于梧桐本色公司或与梧桐本色公司的商品相关联，已构成对梧桐本色公司涉案注册商标专用权的侵犯。（二）荣鑫公司的上诉理由不成立。1.荣鑫公司第26894394号商标核定使用范围为广告、广告宣传等服务，第26900275号商标核定使用范围为印刷品、日历、海报、宣传画等，荣鑫公司在其官网使用“梧桐本色”字样进行宣传，并非是为了让相关公众据此识别其是广告服务的提供者或宣传画的生产者，因此，并不是对两商标的规范性使用；2.荣鑫公司第34975032号商标核定使用范围为医疗器械和仪器等，荣鑫公司经过医疗器械备案的产品为“弹力绷带”，弹力绷带仅是美体衣、束腹带的一个组成部分，仅凭该备案不足以证明涉案的美体衣、束腹带为医疗器械，荣鑫公司抗辩理由不能成立。谢某述称，荣鑫公司的行为系对自身拥有的注册商标的合理使用，不构成侵犯梧桐本色公司涉案注册商标专用权。采多多公司未作陈述。梧桐本色公司向一审法院起诉请求：1.判令荣鑫公司、采多多公司立即停止侵犯梧桐本色公司第20768674号注册商标专用权的行为，立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；2.判令荣鑫公司、谢某、采多多公司连带赔偿梧桐本色公司经济损失20万元；3.判令荣鑫公司、谢某、采多多公司连带赔偿梧桐本色公司因维权所支出的合理费用2万元；4.判令谢某对荣鑫公司的侵权行为承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由荣鑫公司、谢某、采多多公司承担。一审中，梧桐本色公司将第1项诉讼请求变更为荣鑫公司、采多多公司立即停止侵犯梧桐本色公司涉案注册商标专用权的行为，立即停止销售、许诺销售侵权产品；第2项诉讼请求变更为荣鑫公司赔偿梧桐本色公司经济损失20万元；第3项诉讼请求变更为荣鑫公司赔偿梧桐本色公司合理费用2万元；第4项诉讼请求变更为谢某、采多多公司对荣鑫公司的侵权行为承担连带清偿责任。一审法院认定事实：梧桐本色公司成立于2016年6月27日，住所位于佛山市南海区大沥镇，经营范围为服装批发、服装零售、专业化设计服务等。2017年9月21日，经核准，梧桐本色公司注册了第20768674号“梧桐本色”商标，核定使用商品为第25类的游泳衣、鞋（脚上的穿着物）、帽子、袜、手套（服装）、围巾、内衣、针织服装、衣服吊带、浴帽（截止），商标有效期至2027年9月20日。2019年3月21日，梧桐本色公司委托代理人严某乐向佛山市某公证处申请保全证据公证。当日，该公证处工作人员使用该处的办公电脑、根据严某乐的现场指示进行取证操作：打开浏览器后通过百度搜索“采多多”，点击搜索结果“采多多官网buydodo.com进货就用采多多，批发平台网”，进入网站www.buydodo.com；严某乐在展示了其自带手机的参数后，登录微信，利用微信“扫一扫”功能对上述采多多网站显示的采多多小程序码进行扫码，进入显示有“采多多批发采购”字样的界面，在上述界面搜索“梧桐本色”，获得新界面，该界面显示塑身衣产品链接两个，依次点击上述两链接，并对两链接中的内容及厂家信息依次浏览。公证处工作人员、严某乐对上述操作过程进行了截屏或拍照，并进行录像。公证处工作人员对上述获得的截屏及照片进行打印，将录像刻录成光盘封存，并粘连于公证处于2019年4月1日作出的（2019）粤佛岭南第1416号公证书，公证书证明粘连于其后的截屏、照片、光盘与实际情况相符。根据该公证书，上述操作过程搜索获得的两款产品链接名称分别为“《梧桐本色》塑身衣收腹燃脂超薄产后瘦身0087”“《梧桐本色》收腹燃脂塑身衣超薄产后塑身衣0086”，销量分别为28件、15件，库存分别为7704件、5921件，商品展示详情页面多处使用了“梧桐本色®”字样；进入“厂家首页”，显示该厂全部在售产品为2件，其中新品上架2件，该厂家公司名称为“佛山市荣鑫服饰实业有限公司”。2019年8月1日，梧桐本色公司委托代理人谭爱心向佛山市某公证处申请保全证据公证。当日，该公证处工作人员使用该处的办公电脑、根据谭爱心的现场指示进行取证操作：打开浏览器后通过百度搜索“采多多”，点击搜索结果“采多多官网buydodo.com进货就用采多多，批发平台网”，进入网站www.buydodo.com；谭爱心在展示了其自带手机的参数后，登录微信，利用微信“扫一扫”功能对上述采多多网站显示的采多多小程序码进行扫码，进入显示有“采多多批发采购”字样的界面，并进行登录，登录后该小程序首页界面搜索“梧桐本色”，获得新界面，该界面显示有塑身衣、束腹带产品链接，点击其中一款型号为8807的矫形压力衣进行浏览，然后进入“厂家首页”进行浏览，点击其中型号为0086、8807的矫形压力衣进行浏览并购买，两型号各购买了2件。公证处工作人员、谭爱心对上述操作过程进行了截屏或拍照，并进行录像。公证处工作人员对上述获得的截屏及照片进行打印，将录像刻录成光盘封存，并粘连于公证处于2019年8月12日作出的（2019）粤佛岭南第5289号公证书，公证书证明粘连于其后的截屏、照片、光盘与实际情况相符。根据该公证书，采多多官网（www.buydodo.com）载明“违法和不良信息举报jubao@buydodo.com”;“厂家首页”反映涉案厂家佛山市荣鑫服饰实业有限公司全部在售商品为18件，其中新上架3件，18件商品中有4款为头部使用产品，其余14款为美体衣或束腹带，上述商品的链接名称及商品展示详情页面均使用了“梧桐本色”字样；其中，型号为0086的美体衣销量为54件，库存为98件；梧桐本色公司购买4件商品共付款310元。2019年8月5日，梧桐本色公司委托代理人谭爱心向佛山市某公证处申请对提货行为进行保全证据公证。当日，谭爱心及该处公证员、工作人员在佛山市禅城区*****附近一间标识为“蓝店”字样的店铺提取了包裹一个，后在公证处打开该包裹并对包裹内物品进行拍照，然后将上述物品封存，为此，该处出具了（2019）粤佛岭南第5290号公证书。该公证书显示，包裹内为4件美体衣，美体衣未使用“梧桐本色”字样。荣鑫公司的官网（rongxinny.cn）宣传页面使用了“梧桐本色®”字样的标识，其中，该司自我介绍为“佛山市荣鑫服饰实业有限公司隶属于（香港某坊服饰有限公司）旗下的一家集内衣研发设计、生产制造、市场营销、现代物流为一体的集约创新型内衣企业。自公司成立以来，就一直专注与中国内衣行业联营……”经庭审比对，梧桐本色公司主张荣鑫公司在采多多电商平台上展示销售的美体衣与其第20768674号注册商标核定使用的内衣为同一种商品，束腹带与内衣为类似商品（不主张头部用品为侵权产品），荣鑫公司在官网及采多多平台上使用的“梧桐本色”字样与第20768674号注册商标构成相同；荣鑫公司确认梧桐本色公司公证取证的采多多平台上的涉案厂家系其经营，确认2019年8月5日梧桐本色公司委托代理人收取的包裹内的美体衣是其生产销售，确认其使用的“梧桐本色”字样与梧桐本色公司商标构成相同，但认为其生产销售的美体衣、束腹带均为具有矫形功能的物品，属于需医疗器械备案的弹力绷带，不属于内衣。荣鑫公司成立于2016年11月2日，系其法定代表人即谢某独资设立的有限责任公司，注册资本300万元，住所地位于佛山市南海区大沥镇，经营范围为针织或钩针编织服装制造、服饰制造、机织服装制造、专业化设计服务、服装批发、互联网零售等。经核准，荣鑫公司于2018年10月21日注册了第26894394号“梧桐本色”商标，核定使用商品/服务为第35类的户外广告、广告、计算机网络上的在线广告、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息、投标报价、进出品代理、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、广告宣传（截止），商标有效期至2028年10月20日；2018年10月28日，注册了第26900275号“梧桐本色”商标，核定使用商品/服务为第16类的印刷品、日历（年历）、传单、优惠券（印刷品）、名片、海报、宣传画、包装纸、包装用料膜、纸箱（截止），商标有效期至2028年10月27日；2019年7月21日，注册了第34975032号“梧桐本色”商标，核定使用商品/服务为第10类的医疗器械和仪器、牙科设备和仪器、医用放射设备、助听器、奶瓶、避孕套、外科用人造皮肤、矫形用物品、缝合材料、医用注射器（截止），商标有效期至2029年7月20日。2019年8月2日，佛山市市*监督管理局对荣鑫公司出具《第一类医疗器械备案凭证》，内容为：“佛山市荣鑫服饰实业有限公司：根据相关法规要求，对你单位第一类医疗器械：弹力绷带，予以备案，备案号：粤禅械备20190105号。”采多多公司成立于2017年12月27日，注册资本400万元，经营范围为信息电子技术服务，信息系统安全服务，科技信息咨询服务，防伪标签技术开发、技术服务，投资咨询服务等。庭审中，梧桐本色公司确认其不曾向采多多公司送达停止侵权、删除链接的通知，主张其提起本案诉讼即构成对采多多公司的有效通知。其明确主张经济损失20万元的依据是电商平台的销售数量及金额、库存数据等，库存数量大，且存在线下交易；荣鑫公司恶意侵权，梧桐本色公司首次取证时涉案商品仅为2件，梧桐本色公司提起本案诉讼后商品增至18件，荣鑫公司具有明显的主观恶意。合理费用依据是公证费及律师费，其提交《民事委托代理合同》及发票证明其为本案及另一商标权侵权诉讼支出律师费2万元，提交公证费发票证明其公证费支出为4899元。庭审中，荣鑫公司称其不曾向采多多公司反映本案诉讼事宜；确认其没有实体店铺，确认有线下交易；荣鑫公司、谢某主张二者财产独立，但确认通过客服手机收取的公司款项进入的是谢某的个人银行账户，没有证据证明荣鑫公司与谢某的财产独立。本案起诉状副本在2019年8月19日通过公告方式向采多多公司送达。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，对于本案的争议焦点，一审法院分析认定如下：一、关于荣鑫公司的行为是否构成商标侵权的问题梧桐本色公司涉案第20768674号“梧桐本色”注册商标现处于注册有效期内，应受我国法律保护。《中华人民共和国商标法》（2013年修正，下同）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，荣鑫公司在其官网以商标的方式突出使用了“梧桐本色”字样，该官网介绍了其司作为一间内衣生产企业的经营情况及产品情况；在采多多电商平台销售美体衣、束腹带等产品的商品链接名称、商品展示页面等处使用了“梧桐本色”字样。以上使用方式均起到识别其销售的内衣产品及美体衣、束腹带产品的来源的作用，故根据上述法律规定，可认定其是在上述产品上商标性使用了“梧桐本色”字样。荣鑫公司第26894394号“梧桐本色”商标核定使用的是广告、广告宣传等服务，第26900275号“梧桐本色”商标核定使用的是印刷品、日历、海报、宣传画等商品，而荣鑫公司上述使用行为并非是为了让相关公众据此识别其是相关广告服务的提供者及宣传画等商品的生产者，故其上述使用行为并非是对该两商标的规范使用，荣鑫公司以其已经注册了该两商标的事实进行抗辩，理由不能成立。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；……”本案中，荣鑫公司及梧桐本色公司对涉案美体衣、束腹带是否与梧桐本色公司涉案商标核定使用的内衣为同一种商品或类似商品有争议。对此，一审法院认为，涉案美体衣、束腹带均由作为内衣企业的荣鑫公司生产，日常生活中，美体衣被当作内衣而穿着使用，其与普通内衣在使用上有替代性，只是据一般商家宣称兼具了塑形功能，美体衣、束腹带一般均在内衣店进行销售，消费对象与普通内衣相同，美体衣、束腹带含有弹力绷带不足以反映其属于弹力绷带产品，荣鑫公司未能举证证明其进行医疗器械备案的弹力绷带即是涉案美体衣及束腹带，且仅凭该备案亦不足以证明涉案美体衣及束腹带为医疗器械。因此，一审法院认定涉案美体衣属于梧桐本色公司涉案商标核定使用范围内（内衣）的商品，涉案束腹带与梧桐本色公司涉案商标核定使用的商品（内衣）为类似商品。经比对，荣鑫公司在其官网及采多多平台上使用的“梧桐本色”字样与梧桐本色公司涉案商标文字、字体均相同，构成商标相同，容易导致相关公众误认为其销售的涉案商品（束腹带）来源于梧桐本色公司或与梧桐本色公司使用涉案商标的商品关联。荣鑫公司使用梧桐本色公司涉案商标的商品不属于第34975032号注册商标核定使用的商品，其使用行为未经梧桐本色公司授权许可，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项的规定，构成对梧桐本色公司涉案注册商标专用权的侵犯。二、关于荣鑫公司的侵权责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。梧桐本色公司要求荣鑫公司停止侵犯其涉案注册商标专用权，具有事实、法律依据，一审法院予以支持，荣鑫公司应当停止在其官网页面（rongxinny.cn）及销售美体衣、束腹带产品的采多多电商平台页面使用“梧桐本色”字样；梧桐本色公司要求荣鑫公司停止销售、许诺销售侵权产品，但本案已查明该司销售、许诺销售的产品实物并没有使用“梧桐本色”字样，并未侵犯梧桐本色公司涉案注册商标专用权，故梧桐本色公司该请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于损害赔偿额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，梧桐本色公司因侵权所受到的实际损失、荣鑫公司因侵权所获利益均未有证据证明，故一审法院综合考虑荣鑫公司侵权行为的性质、主观故意程度、经营规模、侵权期间、后果等情节，包括荣鑫公司与梧桐本色公司同为佛山市南海区大沥镇的内衣企业，梧桐本色公司成立在先，涉案商标注册早于荣鑫公司相关商标的注册，且梧桐本色公司企业字号亦为“梧桐本色”，荣鑫公司对梧桐本色公司涉案商标理应知晓，涉案侵权行为发生在采多多电商平台及荣鑫公司官网，电商平台所销售的商品实物并未使用梧桐本色公司涉案注册商标，梧桐本色公司首次公证取证时采多多平台上涉案商品为2件，该司收取本案起诉状副本后继续侵权，至二次公证取证时涉案商品增加至14件等事实，以及梧桐本色公司涉案商标的知名度等因素，酌定由荣鑫公司向梧桐本色公司赔偿经济损失6万元。合理费用方面，梧桐本色公司主张的律师费、公证费有证据予以证明，律师费金额是委托双方的自主协议，一审法院结合案件取证难易程度及律师费收费标准等综合考虑，酌定由荣鑫公司向梧桐本色公司赔偿为制止侵权行为所支付的合理费用合共1万元。梧桐本色公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。三、关于谢某的责任荣鑫公司属于一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，谢某作为一人有限责任公司的股东，未能举证证明荣鑫公司财产独立于其自身财产，应对荣鑫公司的债务承担连带清偿责任。四、关于采多多公司的责任《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户有利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本案中，梧桐本色公司发现涉案侵权行为后不曾自行通知采多多公司，而是直接提起本案诉讼，本案起诉状副本在2019年8月19日向采多多公司公告送达，但是，梧桐本色公司2019年8月1日取证获得的（2019）粤佛岭南第5289号公证书反映，采多多公司在其官网（www.buydodo.com）上有向公众提供违法和不良信息的举报方式及联系方式，证明采多多公司已履行了基本的协助义务，梧桐本色公司最迟在2019年8月1日已获知该通知途径，但其未能据此自行通知，此前亦不曾试图自行通知，以尽快制止侵权行为并止损，未能妥善行使其作为被侵权人的权利。公告送达为法定诉讼程序，实质为推定送达，在梧桐本色公司客观上能够自行通知，而实际未能妥善行使该通知权利的情况下，不宜判令采多多公司就其未能采取必要措施而导致损失的扩大部分承担责任，梧桐本色公司亦未能证明采多多公司有明知荣鑫公司利用其网络服务侵权而不采取必要措施的事实，故对梧桐本色公司要求采多多公司承担连带责任的请求，一审法院不予支持。因上文一审法院已判令荣鑫公司停止侵权，梧桐本色公司制止侵权的诉讼目的通过此可达到，故对梧桐本色公司要求采多多公司停止侵权的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条第一款、第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、荣鑫公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯梧桐本色公司第20768674号“梧桐本色”注册商标专用权的行为，即立即停止在其官网页面（rongxinny.cn）及销售美体衣、束腹带产品的采多多电商平台页面使用“梧桐本色”字样；二、荣鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内向梧桐本色公司赔偿经济损失6万元、为制止侵权所支付的合理费用1万元；三、谢某对判决主文第二项确定的荣鑫公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回梧桐本色公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，由梧桐本色公司负担1700元，由荣鑫公司、谢某负担2900元。二审中，荣鑫公司向本院提交了医疗器械网络销售备案—首次备案凭证、弹力绷带-产品型号/规格及其划分说明等证据，拟证明荣鑫公司在采多多平台销售的产品系合法销售医疗器械产品，使用“梧桐本色”字样系对其注册商标的合理合法使用。梧桐本色公司向本院提交了百度地图搜索结果截图、百度搜索结果截图各一份，拟证明荣鑫公司为内衣销售公司而非医疗器械销售公司。经审查，荣鑫公司在二审中提交的新证据，无法证明其所主张的被诉侵权产品系医疗器械产品、使用“梧桐本色”标识系对其注册商标的合法使用的证明内容，本院不予采信。梧桐本色公司在二审中提交的新证据与本案讼争事实无关，本院不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为荣鑫公司是否侵犯梧桐本色公司第20768674号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，荣鑫公司在其官网首页显著位置及采多多平台所售商品的商品名称及商品详情中使用“梧桐本色”字样，可以起到识别商品来源的作用，构成商标法意义上的商标使用行为。其次，关于荣鑫公司销售的塑身衣、矫形压力衣、美体衣、束腹带等商品与梧桐本色公司第20768674号注册商标核定使用的内衣是否属于同种商品或类似商品的问题。本院认为，内衣作为常见的衣物类型，其根据面料、工艺、设计等不同通常具有塑形、保暖、吸汗等一种或若干种功能。被诉侵权塑身衣、矫形压力衣、美体衣、束腹带由作为内衣企业的荣鑫公司生产，塑身衣、矫形压力衣、美体衣均被当作内衣穿着，与内衣属于同种商品。束腹带在内衣店内销售，其在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面与内衣相近，两者属于类似商品。荣鑫公司上诉主张，塑身衣、矫形压力衣、美体衣、束腹带等商品与涉案注册商标核定使用的内衣不属于同种商品或类似商品，于法无据，本院不予支持。再次，荣鑫公司使用的被诉侵权标识“梧桐本色”与梧桐本色公司第20768674号注册商标“梧桐本色”在视觉上基本无差别，构成商标相同。综上，本院认为，荣鑫公司未经梧桐本色公司许可，在同一种或类似商品上使用与梧桐本色公司第20768674号注册商标相同的“梧桐本色”标识，容易使相关公众误认为被诉侵权产品来源于梧桐本色公司或与梧桐本色公司存在特定联系，侵犯了梧桐本色公司第20768674号注册商标专用权。荣鑫公司上诉主张，被诉侵权塑身衣、矫形压力衣、束腹带等商品，属于第34975032号注册商标核定使用的第10类矫形用物品中下腹托带、紧身腹围、医用紧身胸衣范围，故其使用“梧桐本色”标识系对其注册商标的合理使用，不构成侵权。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十六条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第34975032号注册商标核定使用的商品/服务项目为第10类包括矫形用物品等商品。本院认为，参考《类似商品和服务区分表》可知，第10类商品为医疗器械，包括主要用于诊断、治疗及改善人和动物的功能或健康状态的外科、内科、牙科及兽医用仪器、器械及用品。荣鑫公司为内衣生产企业，被诉侵权的塑身衣、矫形压力衣、束腹带的生产部门、销售渠道、销售对象与第10类商品明显不同，不属于矫形用物品。荣鑫公司上诉主张其行为系对第34975032号注册商标的合理使用，于法无据，本院不予支持。荣鑫公司还上诉主张，其在网站及采多多平台上使用“梧桐本色”标识，系对其第26894394号注册商标的合理使用，依法不构成侵权。本院认为，荣鑫公司第26894394号注册商标核定使用的服务范围包括广告、计算机网络上的在线广告、替他人推销等，但荣鑫公司在其网站及采多多平台上使用“梧桐本色”标识的目的在于标示其生产、销售的商品的来源而非标示其为广告宣传或为他人推销等服务的提供者，不属于第26894394号注册商标核定使用范围。荣鑫公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。荣鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人佛山市荣鑫服饰实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年七月二十三日法官助理 杜方仪书 记 员 何智峰