河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终139号上诉人（一审被告）：孟州市奇达香调味厂，住所地河南省孟州市城伯镇武桥村。法定代表人：周桂枝，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹丹，河南国基律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：上海鼎丰酿造食品有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇新建中路**。法定代表人：屠永华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雍，上海致觅法邦知识产权代理事务所商标代理人。一审被告：郑州市惠济区信基调味食品城金都干调商行，经营场所河南省郑州市惠济区信基调味食品城****。经营者：田秀梅，女，1955年11月16日出生，汉族，住河南省原阳县。上诉人孟州市奇达香调味厂（以下简称奇达香厂）因与被上诉人上海鼎丰酿造食品有限公司（以下简称鼎丰公司）、一审被告郑州市惠济区信基调味食品城金都干调商行（以下简称金都商行）不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，2020年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人奇达香厂的委托诉讼代理人陈奎、张丹丹，被上诉人鼎丰公司委托诉讼代理人李雍到庭参加诉讼。一审被告金都本案现已审理终结。奇达香厂上诉请求：1.撤销一审判决，驳回鼎丰公司的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费由鼎丰公司承担。事实与理由：1.鼎丰公司的委托诉讼代理人不符合法律规定。2.鼎丰公司未能提供证据证明鼎丰白醋的销售额、销售区域和销售对象，不能认定鼎丰白醋为知名产品。鼎丰公司一审中提供的购销合同等材料中，均未提供销售发票进行佐证，无法证明合同真实有效，无法证明涉案装潢的白醋产品的销量及销售范围，不能证明“鼎丰”白醋为知名商品。3.鼎丰公司提供的淘宝截图等材料中，白醋商品使用的装潢为另外的装潢，无法证明涉案装潢的白醋产品的销量及销售范围，因此，不应将本案涉案装潢确认为“知名商品”的特有装潢。4.将奇达香厂与鼎丰公司的白醋瓶贴进行比对发现，奇达香厂的白醋装潢整体造型为桶形，鼎丰公司的白醋装潢整体造型为壶形，有把手。二者将瓶贴整体部分分割为三部分的贴构图方法相同，中间部分为浅色系，上下部分为红色系。鼎丰公司瓶贴的中间部分底色为黄色，奇达香厂中间部分为白色；在中间部分的上部拱形商标框内，鼎丰公司突出使用了“鼎丰”商标，奇达香厂突出使用了“豆香居”三字进行标识来源，并将“豆香居”商标突出使用于“白醋”二字的左上角，区别明显，不构成混淆，能够显著标识商品来源，不会引起相关公众对商品来源的误认。一审法院认定奇达香厂的商品包装构成擅自使用“知名商品”特有的装潢，存在认定事实错误。5.奇达香厂没有侵权事实，一审法院判令赔偿没有事实依据。奇达香厂的产品包装、装潢上均显著标示第3663672号“豆香居”商标及字样，不具有恶意攀附意图。鼎丰公司未提供充分证据证明涉案“鼎丰”白醋为知名商品，涉案“鼎丰”白醋装潢不属于知名商品的特有装潢。一审法院判令奇达香厂赔偿缺乏依据。鼎丰公司辩称：1.一审中奇达香厂并未对鼎丰公司的委托诉讼代理人出庭身份提出异议，有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人。2.鼎丰公司请求保护的装潢不仅享有在先使用权，而且在起诉时，“鼎丰”标示的“白醋”商品已经具有一定市场知名度，拥有上海市著名商标证书和名牌产品证书。“鼎丰”商业标识先后荣获国家机关或者权威机构认定并颁发的“中华老字号”、“上海非物质文化遗产”等荣誉称号佐证鼎丰公司的“鼎丰”标示的“白醋”商品为“知名商品”的事实。3.鼎丰公司请求保护的特有装潢享有在先使用权，早于被诉侵权装潢，被诉侵权装潢将鼎丰公司的权利装潢中的设计构思、设计风格、设计元素以及图案设计的题材、构图、表现形式和色彩的变化以及排列组合等特征全部包含和再现。奇达香厂在“豆香居”白醋商品上使用的装潢与鼎丰公司“鼎丰”白醋商品装潢已经达到视觉上高度相似。虽然被诉侵权装潢在比例、文字内容上稍有差异，但该差异在商品的整体设计中所占比重较小，仅仅属于局部细微变化，不足以对两者装潢整体视觉效果产生显著或者实质影响，对于一般消费者而言，被诉侵权装潢与被上诉人的权利装潢相比不具有明显区别，不免使相关公众易于误认“豆香居”白醋装潢商品与鼎丰公司的装潢商品存在联系。鼎丰公司向一审法院起诉请求：1.判令奇达香厂、金都商行立即停止生产及销售的“豆香居”白醋商品上使用与鼎丰公司“鼎丰”白醋商品装潢近似的标识行为；2.判令奇达香厂赔偿鼎丰公司公经济损失及因其侵权行为而造成鼎丰公司为查明其侵权事实进行调查、搜集侵权证据和制止、消除其侵权行为而支出的合理开支合计赔偿人民币15万元；3.判令奇达香厂、金都商行就其不正当竞争行为在《中国知识产权报》、《大河报》正版上（非中缝）刊登声明，消除侵权影响。一审法院认定事实：鼎丰公司成立于1998年3月12日，主要经营范围为生产酿造酱油、酿造食醋、配制食醋、发酵性豆制品、酱、调味料（液态、半固态）等，注册资本13517200元，上海市奉贤区档案馆档案记载其源自于甲子年在莘庄镇开设的鼎丰酱园。奉贤县鼎丰酿造厂于1992年5月10日经国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)核准注册第593430号“鼎丰”图形+文字组合商标，核准使用在第30类“醋、酱油”商品上，于1999年3月28日经核准转让给本案鼎丰公司，2012年2月8日经核准续展有效期至2022年5月9日。鼎丰公司于2007年2月14日商标局核准注册第4254648号“鼎丰”文字商标，核准使用在第30类“调味品、调味酱、醋精、香糟、涮羊肉调料、醋、酱油、豆辣瓣酱、甜面酱、面酱、豆酱”商品上，有效期至2017年2月13日。上海市奉贤区档案馆档案保存的“上海鼎丰酿造食品有限公司产品标签（食醋）”，载明生产日期2009年。该瓶贴设计分为上中下三部分，由两条平行的祥云纹带分割而成三个矩形。上部和下部较小，呈绛红色，大致占瓶贴高度的五分之一和六分之一。中间部分面积较大，呈淡黄色，中部正中有大号仿宋体“白醋”文字，下方有较小字体“香气诱人、色泽鲜艳”宣传语”。白醋文字左侧主要为“生产日期、保质期、条形码”,右侧为“配料、总酸、标准代号、卫生许可证、厂址、电话”等信息;白醋文字上方纹带中间有一带拱形凸起内饰云纹的商标框，内有“鼎丰”文字;商标框下方使用“中华老字号”文字及标识；.中间部分最下标注“上海鼎丰酿造食品有限公司，“净含量：5L”。1998年度至2005年度、2007年度、2009年度、2012年度、2016年度，上海市名牌推荐委员会认定鼎丰公司的“鼎丰”商标为“上海名牌”。1992年、2002年、2005年、2008年、2014年、2017年，上海市工商行政管理局认定鼎丰公司的“鼎丰”图形+文字组合商标为“上海市著名商标”。商务部认定鼎丰公司为“中华老字号”，证书编号09038。案外人郑州九口天鸿营销中心曾于2014年在广告图册《调味品商讯》第10期（总第50期）发布信息进行产品推广，显示鼎丰公司的醋精、白醋、料酒、南乳汁等多款产品，其中一款白醋商品上使用了本案鼎丰公司主张权利的瓶贴。该瓶贴与上海市奉贤档案馆保存鼎丰白醋瓶贴基本相同，仅“中华老字号”标识的位置作出调整，增加了小字体标注的营养成分表、贮存条件等商品信息。一审法院（2018）豫01刑初2号刑事判决书，对被告人闫军峰以假冒注册商标罪追究相关刑事责任。该案相关书证显示，涉案假冒注册商标的商品使用的瓶贴，与本案鼎丰公司主张权利白醋瓶贴相同。2018年10月29日，鼎丰公司的委托代理人陈惠宇向郑州市黄河公证处申请证据保全公证。当天下午15:30分鼎丰公司委托代理人与公证员及公证处工作人员一起来到位于郑州市惠济区的郑州信基调味食品城。代理人在5区2158-2159号的一家门头为“金都干调”的商铺内购买了一箱（12瓶）“豆香居上海风味白醋”支付了人民币贰拾伍元整。该店销售人员出具了一张“金都干调”销售单据，代理人现场取得一张印有商品名称、地址、联系方式的卡片，公证人员对商铺的门头和“郑州信基调味食品城标识”进行了拍照。回到公证处后，代理人与公证人员一起对所购的物品进行了拍照、装箱、封存、加盖公章，然后对装箱封存后的外观进行了拍照（共封两箱，一箱11瓶，一箱1瓶），照片共计二十一张附公证书后，交给代理人带走自行保管。公证处对上述过程出具（2018）豫郑黄证内经字第01580号公证书予以确认。经一审法院当庭比对：被控侵权800ml白醋产品的瓶贴，被横向分割为上中下三部分，各部分均呈矩形，分界线装饰有花纹图案纹带。上部和下部较小，呈绛红色，分别占瓶贴高度的大约五分之一和六分之一；中间部分面积较大，呈白色。瓶贴中部正中间可见大号仿宋体“白醋”文字，下方有香气诱人、晶莹剔透”宣传语，宣传语下方有DOUXIANGJUBAICU文字。”白醋“文字上方位于上分界线正中处有一拱形凸起的矩形商标框，内有“豆香居”标识，边框内侧装饰有云纹图案；商标框下方有“上海风味”文字，其左旁边“正宗”文字，文字左侧有豆香居+图案商标标识，左侧下方有较小字体“净含量800ml。中部右侧为“生产日期、卫生许可证、条形码”，中部左侧为“配料、总酸、产品标准号、保质期、厂址、产地、电话”等信息。被控侵权800ml白醋产品与5L基本相同，净含量与广告语并排横向排列，“上海风味”在瓶贴中部左侧。被控侵权800ml白醋产品与5L基本相同。鼎丰公司主张权利的装潢与被控瓶贴存在以下差别：1、鼎丰白醋瓶贴中间部分颜色为淡黄色、被控瓶贴为白色；2、商标和企业名称不同，二者分别使用各自商标“鼎丰”“豆香居”文字，并分别使用了各自企业名称；3、鼎丰白醋瓶贴使用有中华老字号标识，被控瓶贴未使用；4、二者规格含量、生产日期、保质期、成分表等信息标注位置有所差别。奇达香厂一审当庭出示的证据：1、专利号为023440066标贴（上海白醋）专利公告，授权公告日2003年7月9日，专利权人上海庆丰酿造调味品有限公司，发明人盛惠良；专利号为2009300992717标贴（上海白醋）专利公告，授权公告日2010年5月12日，专利权人上海庆丰酿造调味品有限公司，发明人盛惠良。2、鼎丰白醋、料酒及其他品牌白醋、料酒图片。鼎丰公司对奇达香厂证据发表质证意见为，证据1证据来源不明，与本案无关联性。证据2奇达香厂提供的白醋照片鼎丰公司对制造白醋并未主张权利，根据奇达香厂提供的白醋图片可以看出奇达香厂对鼎丰公司的涉案瓶贴是明知的。其他的图片与本案无关联性。一审法院另查明：1、郑州市惠济区信基调味食品城金都干调商行于2017年3月15日注册成立，经营者田秀梅，类型个体工商户，经营范围：预包装食品干调。2、孟州市奇达香调味厂于2012年7月10日注册成立，投资人周桂枝，类型个人独资企业，经营范围：调味品生产销售。3、鼎丰公司委托上海致觅法邦知识产权代理事务所调查孟州市奇达香调味厂等侵权一事签订了“知识产权维权调查取证合同”，约定三案调查取证劳务报酬6万元。2018年11月6日，上海致觅法邦知识产权代理事务所收到鼎丰公司“调取取证郑州市惠济区信基调味食品城金都干调商行劳务费”2万元。鼎丰公司支付公证费2520元，购买侵权实物产品25元。认定上述事实，有第593430、425468号商标注册证、商标续展注册证明、上海市奉贤区档案馆档案材料“上海鼎丰酿造食品有限公司产品标签（食醋）”、荣誉证书、（2018）豫01刑初2号判决书、《调味品商讯》广告刊物、（2018）豫郑黄证内经字第01580号公证书等证据。一审法院认为，金都商行经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对鼎丰公司的诉请未提出答辩意见和证据，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论的诉讼权利，应承担相应的法律后果。根据双方诉辩内容及举证情况，本案存在以下焦点问题：一、关于鼎丰公司的“鼎丰”白醋瓶贴是否属于知名商品的特有装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的装潢”。《反不正当竞争法》修改后，第五条所指的“知名商品”已被修改为“有一定影响的商品”，但二者在商誉及影响力等方面的性质具有相同之处，前者的知名度或影响力更高于后者，故可以继续参考《解释》列举的因素对有一定影响商品进行认定。《解释》规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。奇达香厂辩称鼎丰公司没有提供证据证明其销售数额、利税情况、市场占有率、持续宣传时间及广告投入，不能认定涉案商品为知名商品，一审法院认为，《解释》列举的判断知名商品时考虑的要素，是提供的通常情况下的可参考的依据，但并不等于说每个案件的每种商品都必须具备上述全部要素才能认定为知名商品，在案件中还应结合具体案件选择其中部分或全部要素作为判定依据。如某些历史悠久的商品并没有通过广告推广，同样通过长期的市场检验达到了有口皆碑，深入人心的影响力，就不必强求其提供广告宣传等方面的证据。具体到本案，鼎丰公司具有较为悠久的历史，曾被国家商务部认定为“中华老字号”企业并被上海市评为上海名牌商品，“鼎丰”白醋商品经多年持续生产、销售。上海奉贤区档案馆的馆藏实物也证明涉案白醋瓶贴于2009年已开始使用，且鼎丰公司对涉案产品通过网络、广告刊物进行了一定程度的宣传推广。虽然并没有直接证据表明中华老字号及上海名牌的荣誉系指鼎丰公司主张的鼎丰白醋商品，但根据日常生活经验，可以推定鼎丰公司使用了该商标装潢，在奇达香厂没有提供反证、鼎丰公司的证据已形成证据优势的情况下，可以证明鼎丰公司的涉案白醋商品生产、销售较长时间。结合鼎丰公司获得的市场荣誉，及被他人仿冒后受到各地司法机关及市场管理机关保护的事实，可以认定鼎丰公司包括涉案产品在内的多种产品在全国范围市场已具有一定的知名度，为相关公众所知悉。其次，从装潢本身来看，鼎丰公司主张权利的“鼎丰”白醋瓶贴分为三部分，各部分分别以淡黄色或绛红色为基本色调，瓶贴中间部位突出使用仿宋体“白醋”字样，配以“香气诱人、晶莹剔透”的宣传语，瓶贴整体风格简洁、大方，视觉效果突出，具有能够区别于其他商品装潢的显著特征。奇达香厂抗辩称，根据郑州九口天鸿营销中心《调味品商讯》第41期第8页刊载的鼎丰白醋的声明“鼎丰公司自2012年8月分期所有产品已启用新包装，若广大消费者发现2018年8月以后使用老包装产品，即为假冒伪劣产品”可以证明，涉案标贴在2012年12月份才开始使用，与2009年上海市奉贤区档案馆档案保存的“上海鼎丰酿造食品有限公司产品标签（食醋）”相矛盾的意见。一审法院认为，鼎丰公司目前使用的鼎丰白醋瓶贴与《调味品商讯》第41期第8页刊载的鼎丰白醋瓶贴基本一致，与2009年上海市奉贤区档案馆档案保存的标签与涉案标贴相比，仅将中华老字号位置进行改变，增加标注部分小字体文字信息，但标签整体构图及视觉效果基本相同，不影响鼎丰公司主张权利的鼎丰白醋装潢的连续性认定。奇达香厂的答辩意见不能成立，不予支持。综上，本案证据足以认定“鼎丰”白醋商品具有一定的影响力，其使用的装潢已成为有一定影响的商品的特有装潢。奇达香厂的答辩意见不能成立，不予采纳。二、关于奇达香厂、金都商行生产、销售的白醋商品装潢是否与鼎丰公司“鼎丰”白醋商品的特有装潢近似的问题。一审法院认为，对商品装潢的相同性或近似性的判断应以相关公众的一般注意力为评判标准。涉案瓶贴的构图方法会导致瓶贴的中部视觉效果突出，更多吸引相关公众注意力集中于该部分而对其它部分关注度较低，故进行比对时应以整体构图及瓶贴中部设计为主。将奇达香厂的白醋瓶贴与鼎丰公司的“鼎丰”白醋特有装潢进行比对，二者将瓶贴整体分割为三部分的构图方法相同，上下部分均采用红色系，中间部分相较于上下部分采用对比度明显的浅色系，商标框形状、位置相同，商品名称的字体、大小及位置相同，使用相同的广告宣传语。二者虽在颜色、企业名称及商标所用文字上有细微差别，但与构图相比属细微差别，相关公众施以一般注意时不易觉察，故该差别对整体视觉效果影响较小，二者构成近似。奇达香厂生产销售使用与鼎丰公司涉案白醋商品近似装潢的白醋产品，金都商行销售涉案白醋商品的行为，足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。三、关于鼎丰公司的涉案商品是否实际销售的问题。奇达香厂对鼎丰公司提供的销售合同的真实性提出异议，认为鼎丰公司应提供与销售合同相对应的发票予以佐证。鼎丰公司按照一审法院要求庭后提供了相关发票，奇达香厂质证后认为，销售合同中的金额与发票金额差距过大，不能证明涉案商品销售范围和销售量。一审法院认为，由于鼎丰公司按照一审法院要求提供的系部分发票，奇达香厂对发票真实性亦未能提出有效异议，故对发票的真实性应予认定。鼎丰公司提供的发票虽然与合同金额不能一一对应，但可以印证涉案商品交易的真实存在，可以反映鼎丰公司主张权利的鼎丰白醋商品的销售范围和影响力，奇达香厂意见不能成立，不予采纳。四、民事责任承担问题。鼎丰公司要求奇达香厂、金都商行在报刊上刊登公开声明，消除侵权影响的诉讼请求，因鼎丰公司提供的证据尚不能证明奇达香厂、金都商行给鼎丰公司的商誉造成了严重影响，故对鼎丰公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失问题，鼎丰公司未主张金都商行承担赔偿责任，故一审法院对金都商行是否应承担赔偿责任不予评判。关于奇达香厂应赔偿的数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，在鼎丰公司没有证据证明因侵权所受到的实际损失以及奇达香厂因侵权所获利益的情况下，一审法院综合考涉诉商品的知名度和影响力，奇达香厂侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间等因素，以及鼎丰公司为制止侵权所支出的维权费用，确定本案赔偿数额为80000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款之规定，判决：一、金都商行（经营者：田秀梅）立即停止销售使用与鼎丰公司知名商品特有装潢近似装潢的“白醋”商品；二、奇达香厂（投资人：周桂芝）立即停止生产、销售使用与鼎丰公司知名商品特有装潢近似的装潢的“白醋”商品；三、奇达香厂（投资人：周桂芝）于判决生效之日起十日内赔偿鼎丰公司经济损失及合理开支共计80000元；四、驳回鼎丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由鼎丰公司负担1300元，奇达香厂（投资人：周桂芝）负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎丰公司二审中提交一份获嘉县市场监督管理局获市监处[2019]67号《行政处罚决定书》作为新证据，拟证明鼎丰公司主张权利的装潢所依附的“鼎丰”白醋为“知名商品”。对于鼎丰公司提交的新证据，奇达香厂发表质证意见为：1.该处罚决定书的落款时间为2019年7月1日，不属于新证据。2.该行政处罚涉案案由是侵犯商标权，与本案包装装潢无关。3.处罚决定书上看不到鼎丰公司主张的产品装潢具体形状。对于鼎丰公司提交的新证据，本院认定如下：对于该证据的真实性、合法性和与本案的关联性本院予以认可，可以作为证明鼎丰公司主张权利的装潢所依附的“鼎丰”白醋为具有一定的市场知名度商品的佐证。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。根据当事人上诉答辩情况并征询各方意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.鼎丰公司的委托诉讼代理人是否具有代理资格；2.鼎丰公司主张的鼎丰白醋商品是否具有一定的影响力，鼎丰白醋的装潢是否是特有装潢；3.奇达香厂生产的被控侵权产品与鼎丰公司的鼎丰白醋装潢是否构成相同或近似；4.如果构成相同或近似，民事责任应如何承担。本院认为，关于鼎丰公司的委托诉讼代理人是否具有代理资格的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定,当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人。本案中,李雍作为上海致觅法邦知识产权代理事务所的商标代理人,经上海致觅法邦知识产权代理事务所推荐为鼎丰公司的诉讼代理人,经审查李雍具备本案的诉讼代理人资格。关于鼎丰公司主张的鼎丰白醋商品是否具有一定的影响力的问题。根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”属不正当竞争行为。根据《解释》第一条规定,在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。鼎丰公司一审提供的证据证明，鼎丰公司历史悠久,是“中华老字号”企业,其鼎丰白醋商品历经多年持续生产、销售,并在各类媒介上持续进行广告宣传,鼎丰商标也因此获得各种荣誉,在市场上已具有较高的知名度,为相关消费者所知悉,因此可以认定鼎丰公司出品的鼎丰白醋商品为知名商品。关于鼎丰白醋的装潢是否是特有装潢的问题。根据《解释》第二条的规定，《反不正当竞争法》保护知名商品特有的包装、装潢是指“具有区别商品来源的显著特征”的包装、装潢。即覆盖于商品表面用以保护商品的塑料外包装、盛放商品的容器以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢,在其能够区别商品来源时,即属于《反不正当竞争法》保护的特有包装、装潢，其“特有性”既包括包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合而具有独特性，也包括原本不具有识别性的包装、装潢经过长期使用取得的显著特征。就本案而言，鼎丰白醋瓶贴整体以淡棕色为底色,瓶贴顶端和底部各有一条棕红色的色带,瓶贴中间部位突出标注艺术体“白醋”字样,配以“香气诱人、晶莹剔透”的广告语,瓶贴的整体风格具有一定特殊性，标识醒目,视觉效果突出,具有区别于其他商品装潢的显著特征,经过鼎丰公司多年的使用和宣传,已成为该白醋商品特有的装潢。奇达香厂主张鼎丰公司提供的淘宝截图等材料中，白醋商品使用的装潢为另外的装潢，无法证明涉案装潢的白醋产品的销量及销售范围，因此不应将本案涉案装潢确认为“知名商品”的特有装潢。对此,本院认为,鼎丰公司对涉案产品通过网络、广告刊物进行了一定程度的宣传推广，在奇达香厂没有提供反证、鼎丰公司的证据已形成证据优势的情况下，可以证明鼎丰公司的涉案白醋商品生产、销售较长时间，可以认定鼎丰公司包括涉案产品在内的多种产品在全国范围市场已具有一定的知名度，为相关公众所知悉。该瓶贴装潢因鼎丰公司的常年使用、宣传,已成为其知名商品特有装潢,鼎丰公司基于此主张对其权益提供法律保护,符合法律规定,本院予以支持。关于奇达香厂生产的被控侵权产品与鼎丰公司的鼎丰白醋装潢是否构成相同或近似的问题。由于不同生产者生产的商品存在材料、质量、用途、功能、服务、宣传等诸方面差异，具有不同的商品声誉和市场信誉，消费者往往会根据每一商品的特有名称、包装、装潢等标志，在同类商品中区别不同的商品经营者，选择特定的商品，尤其是在市场上具有一定良好知名度并为相关公众所知悉的知名商品。根据《解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。据此，判断商品装潢是否构成相同或近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，对商品装潢进行整体比对和主要部分比对。比对奇达香厂、鼎丰公司的涉案白醋瓶贴,两者的构成要素基本相同,整体布局、各部分排列组合、瓶贴上方和下方的两条色带宽度及颜色、瓶贴中部的“白醋”两字的字体、大小等都基本相同。虽然二者瓶贴在局部布局、底纹、图案、文字等方面存在一定的区别,但两者在整体色彩、图案风格、突出使用的文字及各主要元素的布局等方面高度相同。奇达香厂将鼎丰公司瓶贴上方的“鼎丰”商标并两侧标注有圆圈标志的“上海”字样替换为“豆香居”商标并两侧标注有圆圈标志的“正宗”字样；把“中华老字号”替换为“上海风味”,所用字体也与“鼎丰”、“中华老字号”字体相仿。奇达香厂瓶贴下方的“香气诱人、晶莹剔透”字样与鼎丰公司瓶贴上的字样一致，应认定为近似装潢。况且白醋商品属于日常生活饮食调味品,相关公众在购买上述商品时一般不会施以特别的注意力,很难注意到两公司装潢之间的差别。因此,奇达香厂在白醋商品上使用与鼎丰公司知名商品特有装潢近似的装潢,足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认,侵权故意明显,构成不正当竞争,依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。关于如果构成相同或近似，民事责任应如何承担的问题。《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案因鼎丰公司未能证明其因被侵权所受到的实际损失或奇达香厂因侵权所获得的利益,一审法院综合考虑涉诉商品的知名度和影响力，奇达香厂侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间等因素，确定本案赔偿数额为80000元的判决结果并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。奇达香厂的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由孟州市奇达香调味厂（投资人：周桂芝）负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  谷彩霞审判员  庞 敏二〇二〇年七月八日法官助理郑峥书记员朱明鑫