河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1080号上诉人（一审被告）：霍浩，男，1965年2月15日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：黄帅，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪娜，河南中锦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：金汐姊，香港特别行政区居民，女，1983年8月30日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：杨宗儒，河南高端律师事务所律师。委托诉讼代理人：余海舟，河南高端律师事务所律师。上诉人霍浩因与被上诉人金汐姊民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人霍浩的委托诉讼代理人黄帅、张雪娜，被上诉人金汐姊的委托诉讼代理人杨宗儒、余海舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍浩上诉请求：撤销一审判决，依法改判霍浩对案涉担保款不承担担保还款责任或者发回重审；金汐姊承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.金汐姊未将实际借款人纪玉庄列为被告，且法院也未依职权追加实际借款人为被告,一审程序严重违法。实际借款人纪玉庄不参加诉讼,无法查清本案借款真实性、实际还款数额及剩余款项本金、利息情况,虽然霍浩在2018年2月17日向金汐姊出具了《借条》,但在诉讼过程中实际借款人是否还款、还款金额均影响霍浩承担责任及责任数额。在程序严重违法、事实无法查清的前提下,无论法院作出何种判决,均可能损害霍浩的合法权益。2.本案一审判决定性为民间借贷纠纷错误,应为担保合同纠纷,且一审法院在本院认为部分及判项里未明确霍浩承担的是借款责任还是担保责任,这种定性不明的判决极大的损害了霍浩的合法权益。案涉3500万元的实际借款人和使用人均为纪玉庄,这一事实有2015年纪玉庄向金汐姊出具的借条和银行转款凭证证明,且金汐姊代理人也在一审庭审中认可这一情况,金汐姊和霍浩之间不能成立实质意义上的借贷法律关系。霍浩一直作为担保人向金汐姊提供担保,向金汐姊出具借条的意思表示为就剩余债务向金汐姊提供保证人担保。因此本案案由应为担保合同纠纷。如若一审法院认定霍浩承担担保责任,霍浩由此享有向实质借款人纪玉庄进行追偿的权利,法院理应在评析部分和判决主文中予以明确,而不是采用这种模糊借款责任和担保责任界限的表述。3.本案认定基本事实错误。一审法院在证据采信部分虽认可《借条》真实有效,但对该《借条》中纪玉庄与金汐姊成立质押法律关系的事实并未认定采信,而以推断的方式认定霍浩放弃了在实现质权的前提下免除担保责任的错误事实。一审判决认为该《借条》真实有效,也就意味着金汐姊与纪玉庄的质押法律关系是成立并生效的。一审开庭时,金汐姊代理人明确告知法庭,金汐姊单方面认为质押物可能是赝品而将其返还给借款人纪玉庄,对于金汐姊返还质物也即放弃质权的事实并未进行审查认定。相反,霍浩依据《借条》主张在金汐姊放弃实现质权的前提下免除其担保责任是有事实及法律依据的。霍浩截至开庭时才知道金汐姊放弃质物并将质物《花卉四屏》返还给纪玉庄,且金汐姊放弃质权的行为也没有经过霍浩同意。因此霍浩才在2016年1月1日的《还款协议》及2018年2月17日的《借条》中并未重复提及质物的事宜。一审法院以“后期出具的《还款协议》及《借条》未在提及质押事宜”为理由就此推断霍浩不再主张在放弃质权的范围内免除担保责任属认定基本事实错误。4.纪玉庄向金沙姊提供字画质押,金汐姊由于认定字画为假,将质押字画返还给了金汐姊,金汐姊在放弃质权的情形下,根据《中华人民共和国物权法》第二百一十八条规定，霍浩理应在该字画可实际拍卖或者变卖的价值范围内免除担保责任。5.本案中实际借款人纪玉庄和金汐姊之间存在着恶意串通的情形,诱导了霍浩和案外人魏忠林签署了严重损害其利益的《还款协议》和《借条》,根据我国相关法律规定,《还款协议》和《借条》应属无效合同。一审法院将上述两份合同作为定案的依据,属于证据采信错误,进而作出了错误的判决。按照金汐姊的说法,其在事后才发现案涉齐白石《花卉四凭》为赝品后将其返还给借款人纪玉庄,在质物已经丧失3500万元的担保价值后,金汐姊不仅没有要求借款人出具新的质物担保,甚至没有要求纪玉庄偿还借款。而只是让霍浩和案外人魏忠林还款,并要求两担保人出具《还款协议》和《借条》,两担保人在不知道质押字画为假且退还给实际借款人纪玉庄的情形下,才签署了上述《还款协议》和《借条》。金汐姊仅将霍浩一人列为被告,而不是起诉所有与之有关的利益人，完全不符合生活常理及借贷逻辑。据此,霍浩有理由认为金汐姊和纪玉庄之间明显存在着恶意串通的情形,严重损害了霍浩和案外人魏忠林的合法权益,上述《借款协议》及《借条》应属无效合同。金汐姊辩称：1.2015年1月5日的《借据》、2016年1月1日的《还款协议》和2018年2月17日的《借条》是一个完整的证据链,反映了借款和还款发生的事实经过以及履行过程中对担保范围以及担保责任变更的经过。本案的案件事实经过是:2015年1月5日,纪玉庄向金汐姊借款3500万元,纪玉庄用齐白石的《四屏花卉》字画提供质押担保,魏忠林和霍浩为该笔借款提供连带责任担保。2016年1月1日,霍浩和魏忠林向金汐姊出具了《还款协议》,二人自愿对该笔借款的剩余部分2500万元本金继续承担还款责任,并承诺在2017年6月30日之前,还完全部剩余本息,否则按照月息两分承担违约责任。金汐姊、霍浩及魏忠林三方约定,剩余本金2500万元,由人各自负担1250万元本息。魏忠林按照约定归还了自己部分的1250万元的本息，霍浩只偿还了200万元的本金,剩余1050万元的本息一直未归还。因此,在2018年2月17日,才有霍浩向金汐姊出具了《借条》一份。本案的担保范围以及担保责任变更的经过是:第一,2015年1月5日借款时,虽然约定了有物的质押担保和人的连带担保,但是在2016年1月1日的《还款协议》中对担保范围进行了新的约定,即霍浩对借款的全部本息承担连带偿还责任,质押物的担保已经撤销。第二、在履行过程中,魏忠林、霍浩和金汐姊口头约定,魏忠林和霍浩对剩余的借款本金2500万元的本息各自承担一半的担保偿还责任,对担保责任和担保范围又一次变更,霍浩于2018年2月17日出具的《借条》就是对担保范围和担保责任变更的口头约定的书面认可。综上,本案的借款担保实际上是涉及了多次对担保范围进行变更的担保责任的约定,霍浩的上诉状故意切割担保内容,显然是违背事实。2.依据本案事实及法律规定,只起诉霍浩有事实及法律依据。霍浩在该笔借款中,承担的是连带清偿责任,依据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定,金汐姊可起诉借款人,亦可起诉担保人,要求担保人在其担保范围内承担责任。金汐姊只起诉霍浩并无不妥。3.从霍浩出具的《还款协议》、《借条》,均可以看出,霍浩承担的是还款责任。因此,该案按照民间借贷审理并无不妥。2016年1月1日,霍浩和魏忠林以“还款承诺人”的名义签署了《还款协议》,二人均自愿对该笔借款承担还款责任。而霍浩在2018年2月17日给金汐姊出具的是《借条》,更是足以印证霍浩自愿对该笔借款承担还款责任。因此,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金汐姊向一审法院起诉请求：判决霍浩偿还借款人民币1050万元和利息42万元（利息计算起止时间从2018年2月17日至2018年4月16日止，诉讼期间不停止计算利息，直至借款全部还清之日止）；判决霍浩承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月5日，借款人纪玉庄向金汐姊出具《借据》一份，载明：“今借金汐姊人民币叁仟伍佰万元整（￥35000000.00）。借款期限为伍个月，从借款到帐（账）之日起开始计期限计息，月息3%。借款期限到期后，本息一次性结清。还款到期日2015年5月30日。借款人纪玉庄用齐白石《花卉四屏》字画进行质押担保。借款人指定借款金额转入如下帐（账）户：纪玉庄中国银行郑州金水支行帐（账）户6217868000001925697借款人：纪玉庄2015.1.5纪玉庄身份证号：320819196911277832借款担保人魏忠林（410103196401023712）和霍浩（410105196502150510）自愿为借款人纪玉庄的上述借款人民币叁仟伍佰万元整承担连带担保责任。若借款人到期后，借款人不按期还本付息的，则担保人魏忠林和霍浩必须无条件的在三个工作日内将上述担保借款本金全部还清。出借人也有权直接要求担保人任何一方或双方还本付息。担保人一方或双方均不得以任何理由拒绝，必须按要求还本付息。借款担保人：霍浩2015.1.5借款担保人：魏忠林2015.1.5”。2015年1月6日，金汐姊通过中国建设银行分两笔向纪玉庄的上述账号转款共计3500万元。2016年1月1日，魏忠林与霍浩作为还款承诺人向金汐姊出具《还款协议》一份，载明：“金汐姊：经过协商，还款承诺人就承诺人于2015年1月1日担保纪玉庄借款贵方叁仟伍佰万元整的事项达成以下约定。1.还款承诺人于2015年6月份已经向贵方偿还人民币壹仟陆佰万元整。2.贵方看在本人及贵方的情分，同意再偿还担保借款本金人民币两仟伍佰万元整，月息按1.2%计息，计息时间从2016年1月1日起计息。3.还款承诺人作出如下还款承诺：①.从2016年1月1日起，每月的月底即最后一天（30号）结当天利息，即每月人民币叁拾万元整（￥300000.00）。指定帐（账）号：金汐姊建行珠海世纪城支行6214883090339282。②.在2017年6月30日前，全部结清本息。4.违约责任：①.若本人不按期结息的，则当月的利息按3%承担结息违约责任。②.若本人到期未结清本息的，则将从2016年1月1日起，按月息2%结息承担违约责任。5.若发生争议，则由本协议签订地所在地人民法院管辖。6.还款承诺人签字即生效。还款承诺人：魏忠林410103196401023712霍浩410105196502150510协议签订地：郑州市金水区”。2018年2月17日，霍浩向金汐姊出具《借条》一份，载明：“今借金汐姊人民币壹仟零伍拾万元（10005000）。霍浩2018.2.17.（该借款为纪玉庄担保款）”。一审法院认为，案件所涉2015年1月5日的《借据》、2016年1月1日的《还款协议》和2018年2月17日的《借条》，均系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，均为有效。根据上述证据，霍浩及案外人魏忠林于2015年1月5日为纪玉庄向金汐姊借款3500万元提供连带责任担保的事实清楚，金汐姊可以要求债务人纪玉庄履行债务，也可以要求保证人霍浩、魏忠林在其保证范围内承担保证责任。保证人于2015年6月份偿还了部分借款后，又出具《还款协议》以还款承诺人的身份继续提供连带责任担保，金汐姊继续享有要求债务人或任一保证人承担保证责任的权利。霍浩于2018年2月17日出具借条，虽然载明该借款为纪玉庄担保款，但金汐姊要求其偿还剩余借款的请求并不超出霍浩在还款协议中约定的保证责任范围，霍浩应当按照《还款协议》的约定履行还本付息的义务。霍浩关于其应当在纪玉庄提供的质押物实现债权的价值范围内免除担保责任等答辩意见，因与一审案件的基本事实不符，且在借款到期后其出具的《还款协议》、《借条》中未再提及质押问题，其本人担保意愿具体、明确，该意见一审法院不予采纳。综上所述，金汐姊的诉讼请求符合一审案件事实和相关法律规定，一审法院予以支持。霍浩的答辩意见不能成立，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：霍浩于判决生效之日起十日内偿还金汐姊借款人民币10500000元并按月息2%支付自2018年2月17日至还清借款之日止的利息。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87320元，由霍浩负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：纪玉庄在一审法院询问中称，担保人魏忠林、霍浩约好每人还款1250万元，魏忠林连本带息还完了，霍浩还了200万元本金，还差1050万元；纪玉庄认可已经取回质物《花卉四屏》。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案一审程序是否适当，应否追加纪玉庄参加诉讼；2.霍浩应否对本案的1050万元及利息承担还款责任。因金汐姊为香港居民，本案系涉港案件；本案的合同签订地和履行地均为内地，一审法院适用中华人民共和国法律正确，本院予以确认。关于一审程序是否适当的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。本案出借款项、还本付息的基本事实各方陈述一致，亦与《还款协议》、《借条》载明的事实一致，属于可以追加借款人、而非必须追加借款人的情形，一审法院未追加纪玉庄为第三人并无不当，霍浩的该项上诉主张本院不予支持。关于霍浩应否对本案的1050万元及利息承担还款责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。第二百一十八条规定，质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。本案中，既有纪玉庄提供的物的质押担保，又有担保人霍浩、魏忠林提供的人的担保，而担保人在担保合同中明确约定：“若借款人到期后，借款人不按期还本付息的，则担保人魏忠林和霍浩必须无条件的在三个工作日内将上述担保借款本金全部还清。出借人也有权直接要求担保人任何一方或双方还本付息。担保人一方或双方均不得以任何理由拒绝，必须按要求还本付息。”该条款对债权人可以直接向保证人主张保证责任的约定清晰明确，应视为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的约定明确的情形，金汐姊要求霍浩根据担保合同约定直接承担保证责任与法有据，一审法院予以支持并无不当。关于霍浩提出的应在纪玉庄提供的质押物实现债权的价值范围内免除担保责任的上诉主张，霍浩在借款到期后出具的《还款协议》、《借条》中均承诺承担还本付息的义务，未再提及质押问题，其本人担保意愿具体、明确，一审法院对该意见不予采纳并无不当，本院予以维持。关于霍浩主张的金汐姊与纪玉庄恶意串通，诱导霍浩和魏忠林签订严重损害其利益的《还款协议》和《借条》，该《还款协议》和《借条》应属无效的上诉理由，因霍浩未举证证明金汐姊与纪玉庄存在恶意串通的情形，故对该上诉理由，本院不予采信。关于本案性质问题，《借据》及其后的担保条款、《还款协议》中均明确约定，霍浩承担的是担保责任，虽然霍浩在2018年2月17日出具的《借条》中载明“今借金汐姊人民币1050万元”，但该借条仍备注“该借款为纪玉庄担保款”，表明霍浩承担的仍是担保责任，金汐姊亦未主张由此产生了新的债权债务关系，对此本院予以明确，霍浩在承担保证责任后，在承担保证责任的范围内可以向纪玉庄追偿。故一审法院判令霍浩对本案的1050万元及利息承担还款责任并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持；霍浩的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87320元，由霍浩负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  谷彩霞审判员  梁培栋二〇二〇年七月十六日法官助理郑峥书记员朱明鑫