河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4143号上诉人（原审第三人）：白杨，女，回族，1982年7月6日生，住河南省开封市龙亭区。委托诉讼代理人：张超，男，汉族，住河南省开封市鼓楼区，系白杨之夫。被上诉人（原审原告）：张涛，男，汉族，1978年4月28日生，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：荆博，女，汉族，1982年10月8日生，住河南省开封市顺河回族区，系张涛之妻。委托诉讼代理人：李新秋，河南予瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李柯，男，汉族，1973年2月23日生，住河南省开封市龙亭区。原审被告：顺河区宜诺房屋信息咨询服务部，个体工商户。住所地：顺河回族区三教堂第二制鞋厂东第五间。经营者：乔丹丹，女，汉族，1985年6月2日生，住河南省开封市顺河回族区。上诉人白杨因与被上诉人张涛、李柯、原审被告顺河区宜诺房屋信息咨询服务部（以下简称宜诺房屋信息部）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白杨上诉请求：1、撤销一审判决，依法认定白杨与李柯的房屋抵押担保合同和以物抵债协议有效，并将仁和馨园小区8号楼一单元六层东户建筑面积为99.51平方米住房抵押给白杨；2、李柯负责配合白杨办理房产产权过户手续后，债权债务消灭；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、白杨提交四张借条，第一张2017年12月13日的条上有借款人李柯，李柯母亲樊书兰、担保人谢忠军等人的手印，后续三张借条均是延续第一张借条而来，因后期樊书兰病情加重、行动不便，未加盖手印，但李柯及谢忠军的证词足以证明对借款及抵押的事实樊书兰认可。2、因李柯无力偿还借款本金及利息，2018年12月16日，经樊书兰同意后将作为抵押的房屋以物抵债给了白杨，并在2017年12月13日借款时已经交付了安置协议、回楼结算单、入住通知单等一手资料，白杨合法取得房屋，装修入住至今。3、李柯在将房屋抵押给白杨后，又将房屋出售给张涛，白杨借款抵押时间在先，且白杨已经实际占有该房屋。综上，请二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人张涛答辩称，1、根据法律规定，不动产的抵押应该办理登记，没有办理登记的，不能对抗第三人，因此，白杨与李柯之间的抵押协议对张涛不具有法律效力，没有对抗张涛和李柯之间买卖关系的效力。2、根据一审时白杨提供的四份借条可以看到，借条没有樊书兰签字按手印，无法证明樊书兰同意抵押，抵押合同不成立。3、借条是独立的，不是前后否定，四份借条白杨没有提供交易的流水记录和银行记录，因此对真实性提出异议。白杨与李柯存在串通的可能。4、白杨与李柯达成的调解协议与本案无关。综上，白杨的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。被上诉人李柯答辩称，我与白杨没有合伙欺诈，我借白杨30万元，因为到期没有还，所以续签了一个条，都是以第一份条为主，我以涉案房屋作抵押30万元债务，我同意将房屋过户给白杨。原审被告宜诺房屋信息部未答辩。张涛向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法解除张涛与李柯、樊书兰的房屋买卖合同，由李柯、樊书兰、宜诺房屋信息部退还张涛的购房款335000元及中介费5000元，并按双方所签订的安置房转让协议合同赔偿张涛购房款的一倍。2．本案诉讼费及律师费由李柯、宜诺房屋信息部承担。审理中，张涛变更诉讼请求为：1、判令李柯、宜诺房屋信息部履行合同义务把开封市龙亭区仁和馨园8号楼1单元601的房屋交给张涛；2、本案诉讼费由李柯、宜诺房屋信息部承担。一审法院认定事实：2012年9月29日，樊书兰所有的位于开封市××医药楼××楼××单元××房屋被××龙××区房屋征收办公室征收，双方达成了房屋征收补偿安置协议书，樊书兰获得开封市××和××楼××单元××东户安置房屋一套。2014年9月26日樊书兰取得该安置房屋的入住通知书。涉案房屋所在的8号楼的分割证已于2017年3月份之前办理完毕。李柯系樊书兰之子。2018年3月15日，李柯取得樊书兰代为签订房屋买卖合同的全权书面委托，通过宜诺房屋信息部将房屋卖与张涛。次日，李柯作为甲方与张涛作为乙方签订了《安置房转让协议合同》一份。合同主要约定：甲方是地址位于开封市××和××楼××单元××东户房屋的所有权（人）授权代表人，甲方在此合同上签字即全权代表其家庭成员行使此房屋的所有权转让和出售此房屋，并一直同意将此房的居住、支配及产权证等所有权按时转移给乙方所有；该房屋出售总价365000元，乙方于2018年3月16日已向甲方支付首付房款335000元，余款30000元待房本下来后，由甲方配合乙方过户手续全部办理以后，余款当天支付给甲方；甲方应在协议签订后3日内将房屋交付乙方，由乙方行使房屋支配等所有权，同时还应将该房屋有关的所有票据、证件、资料全部交于乙方作为凭证保存；除人力不可抗拒的自然灾害等特殊情况外，甲方如未按规定期限将该房屋交给乙方使用，乙方有权按已交付的房价向甲方追究违约责任；本合同自双方签字盖章之日起生效等。在签订该《安置房转让协议合同》的同时，李柯作为卖方、张涛作为买方、宜诺房屋信息部作为经纪方签订了一份《房地产交易合同》。该合同约定的主要内容在房屋买卖标的、价款、房款支付方式等方面与安置房转让协议合同一致外，还约定：卖方保证对该房产享有完整处置权，出售该房产并没有侵犯第三人的权利，并保证本合同有关该房产的情况以及所提供的全部资料真实、合法、准确、完整，并没有查封、冻结等情况，否则卖方应承担由此引起的一切法律责任；买房须向经纪人支付5000元整作为中介佣金；买卖房屋为安置房，后期手续经纪方无偿提供服务手续等。李柯、张涛均在两份合同上签字签名按印，宜诺房屋信息部在房地产交易合同上盖章。上述合同签订前一日当日，张涛按约定将房款335000元转账给李柯，李柯出具了房款收条。期间，李柯将从开封市龙亭区古城区房屋征收指挥部复印得到房屋征收补偿安置协议书交付给张涛，张涛以樊书兰的名义办理了回楼通知单，交纳了有线电视初装费、燃气设施配套和房屋专项维修基金，领取了灶具。李柯、张涛、宜诺房屋信息部通过物业公司进入涉案房屋进行验房，李柯并将该房屋的钥匙一把交给张涛。2018年3月28日，张涛转账支付了中介费5000元，宜诺房屋信息部的工作人员齐凤鸽出具了收到条。2019年1月份，张涛准备装修该房屋时，被物业公司告知该房屋已抵押给第三人。张涛、宜诺房屋信息部随找李柯协商未果。一审另查明，2017年12月13日，李柯向第三人白杨借款300000元，并出具借条一份。借条写明：“今借白杨现金三十万元，借款期限四个月，并以李柯母亲樊书兰房屋仁和馨园小区8号楼1单元6层东户、建筑面积99.51平方米房子作为抵押，有谢忠军做担保人，到期还款。”李柯作为借款人、谢忠军作为担保人在借条上签字按印。借条上还括注；另附李柯、樊书兰、谢忠军身份证复印件各一份。借款时，李柯将房屋征收补偿安置协议原件及入住通知书交给了白杨。借款到期后，李柯未能还款，遂更换借条，借款期限还是四个月。借款再次到期后，李柯又先后更换了两次借条，借款期限都是四个月，借款最后到期日为2019年4月16日。以上所更换的借条内容和第一次借条相同。白杨述称樊书兰曾在2017年12月13日的借条上有其指纹按印，其他借条上未按指印。2019年3月19日，白杨与李柯之间的债务经过开封市龙亭区信访事项人民调解委员会调解达成协议，调解协议内容为：一、李柯于2019年4月15日之前向白杨偿还借款本金300000元及利息（利率按月息1.5分计算，从2018年12月16日开始至偿还完毕借款之日止）；二谢忠军对上述借款及利息承担连带还款责任。2019年3月21日，该人民调解协议书经本院司法确认为有效。期间，白杨通过物业公司取得钥匙进入涉案房屋，并将房屋锁具进行了更换，对房屋进行了简单的装修。一审还查明，李柯父亲于2015年8月2日去世，樊书兰于2019年3月6日去世，二人育有二女一子。上述事实有房屋征收补偿安置协议书、回楼通知单、收据、住房专项维修基金票据、灶具领取票据、银行转账凭证、录音资料、涉案房屋钥匙、樊书兰户籍注销证明、借条、原审法院对物业工作人员询问笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，首先，关于白杨与李柯债务之间的房屋抵押效力问题。李柯在出具的四份借条上均写明了以涉案房屋抵押的内容，该抵押内容应视为借款当事人之间的抵押担保合同，该合同的生效需要有房屋权利人樊书兰的同意。尽管第三人述称樊书兰在最初的2017年12月13日的借条上亲自按印，但因张涛对此不予认可，且借条上落款也没有樊书兰的名字，在无其他证据佐证该指印系樊书兰亲自所为的情况下，应视为樊书兰没有在借条上按印，故白杨与李柯债务之间的房屋抵押担保合同不具有法律效力，第三人请求撤销张涛与李柯签订的房屋买卖合同、确认该涉案房屋归其占有、使用的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。其次，关于张涛与李柯签订的房屋买卖协议效力问题。因房屋权利人樊书兰对房屋买卖合同的签订出具有授权委托书，故李柯以自己名义签订合同的行为应视为樊书兰的行为，该买卖协议是张涛、樊书兰双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效协议。李柯在借条上写明将涉案房屋抵押并将房屋征收补偿安置协议原件交付给白杨的行为、以及李柯交付给张涛的房屋征收补偿安置协议系补办的复印件之事实，均不影响张涛与樊书兰之间关于涉案房屋买卖合同的效力。第三，关于张涛请求李柯、宜诺房屋信息部履行交房合同义务的诉讼请求。根据查明的事实，张涛、李柯、宜诺房屋信息部在共同验房时，李柯将房屋钥匙一把交付给张涛，且李柯将房屋征收补偿安置协议及回楼通知单也已经交付张涛，张涛完全可以持相关资料及时办理实际入住手续，故三方的验房行为、李柯交付房屋征收补偿安置协议及回楼通知单的行为，可以视为李柯代表樊书兰履行了合同约定的交房义务。宜诺房屋信息部系房屋交易的经纪人，不具有交房的合同义务。现第三人占据涉案房屋，张涛没有提供证据证明李柯、宜诺房屋信息部与第三人占据房屋有关联，故张涛要求李柯、宜诺房屋信息部履行交房义务的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回张涛对李柯的诉讼请求。二、驳回张涛对顺河区宜诺房屋信息咨询服务部的诉讼请求。三、驳回白杨的诉讼请求。案件受理费100元及保全费2195元，由原告张涛负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。关于抵押合同，本院认为，白杨与李柯之间的抵押合同尚未成立。理由如下：在本案中，抵押合同成立的条件有二，一是有抵押权人和抵押人；二是抵押权人和抵押人就抵押事项达成合意。李柯出具的四张借条上均注明以其母亲樊书兰所有的涉案房屋做抵押，但樊书兰并未在借条上签名，白杨称樊书兰在2017年12月13日的借条上按有指印，但不能提供该指印系樊书兰亲自所为，故，抵押合同尚未成立。合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效的问题。故，白杨要求确认抵押合同有效的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于以物抵债，白杨提出2018年12月16日樊书兰同意涉案房屋以物抵债，要求确认以物抵债协议有效，但白杨却未能提交有效的以物抵债协议，白杨的该项上诉请求证据不足。本院认为，因抵押合同不成立，白杨不能提供有效的以物抵债协议，对白杨要求李柯为其办理涉案房产的过户手续的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人白杨的上诉理由不能成立，应予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人白杨负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年七月十六日书记员  陈艳艳