河南省固始县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1525民初587号原告：福建省永同达建筑工程有限公司。住所地：福建省福州市马尾区建星路明苑园**。法人代表：林璇，经理。委托诉讼代理人：崔学富，系公司项目经理，现住固始县。委托诉讼代理人：彭新民，河南标向律师事务所律师。被告：杨河，男，汉族，1974年2月24日出生，住固始县。委托诉讼代理人：郑超，河南蓼阳律师事务所律师。原告福建省永同达建筑工程有限公司（以下称“永同达公司”）与被告杨河劳动争议一案，本院于2020年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告永同达公司委托诉讼代理人崔学富、彭新民，被告杨河及其委托诉讼代理人郑超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永同达公司向本院起诉：1、判决原告不予承担被告八级伤残补助金，并对被告的伤残等级重新鉴定；2、判决原告不予按月工资4800元的标准支付陪护费用；3、判决原告不予按6067元支付交通费；4、鉴定费300元由被告承担；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、工伤认定裁决所依据的鉴定结果不真实，鉴定程序违法，不能作为本次工伤赔偿依据。1、原告在行政复议期内向河南省信阳市人力资源和社会保障局提起行政复议申请，2019年9月20日，信阳市人力资源和社会保障局做出信人社复议(2019)3号行政复议决定书。原告不服该行政复议决定，随即向固始县人民法院提起行政诉讼，法院于2019年11月14日才做出行政判决书。在此期间，杨河的工伤认定没有生效，杨河此时不属于工伤，怎么会有2019年7月1日信阳市劳动能力鉴定委员会八级的伤残整定，其鉴定程序严重违法，仲裁机构也是先入为主。在这种情况下，依该鉴定为据进行裁决，对原告是不公平。2、杨河在鉴定时才出院不久，并且体内还有钢板，鉴定结果不可能真实。因此，该鉴定结果不能作为这次工伤的赔偿依据，应该重新委托鉴定机构对杨河的伤残等级进行鉴定。二、陪护计算依据与被告申请书内容自相矛盾。杨河在劳动仲裁申请书中写道，“由于家庭经济困难被评为低保户，申请人受伤后，家庭无收入来源，经济陷入困境。”在仲裁过程中，杨河又称其爱人收入每月4800元。仲裁机构不加考虑的按每月4800元的标准支持了杨河的陪护费。被告爱人没有提交劳动合同及工资单。这种自相矛盾的情况，在仲裁裁决时中没有被驳回，而全部支持了，这明显是错误和不公平的。三、交通费计算太高没有依据。本案杨河到郑州治病时没有特殊情况，并且其提供的票据也不是正规的票据。因此不能按照被告提供的6067元票据给予支持。四、事故发生后，原告单位积极配合对被告进行抢救，并垫付了50800元的医疗费用。原告对被告的赔偿一直是持积极态度的，引起诉讼及仲裁并不是因为原告的原因所致。受害人的合法权益依法应当保护，民营企业的合法权益也依法应当保护。被告杨河答辩称：一、原告要求重新鉴定，不符合法律规定。根据工伤保险条例第二十六条规定，如永同达公司对工伤鉴定结论不服，应申请省级劳动能力鉴定委员会进行鉴定，并不是通过诉讼要求重新鉴定。二、原告诉请不按月工资4800元标准支付陪护费用、不予支付6067元交通费及不承担300元鉴定费无事实及法律依据。杨河因工作住院长达40天，原告未派员护理，由杨河妻子照料，杨河妻子事前一直在一家工厂人事纺织工作，月工资4800元，按此标准赔付并无不当。交通费、鉴定费是杨河因伤实际支出必要的合理费用，有票据证实，应当支持。三、请求法院判令永同达公司支付杨河工作待遇159760.58元。原告永同达公司为支持其诉讼请求，提供以下证据：1、河南省人力资源和社会保障厅告知书；2、信阳市人民政府行政复议委员会行政复议申请受理通知书；3、信阳市人民政府行政复议委员会延期审理通知书；4、信阳市人力资源和社会保障局复议决定书、更正通知书；5、固始县人力资源和社会保障局、信阳市人力资源和社会保障局答辩状；6、固始县人民法院行政判决书；7、认定工伤决定书，豫（固）工伤认字（2019）18号。对原告的举证，被告杨河质证称：真实性无异议。原告提供的七份证据，举证目的是证明被告的鉴定程序违法，但是在原、被告仲裁庭审过程原告并未提出工伤程序违法，并未对被告伤残等级申请重新鉴定，原告在诉讼程序中提出重新鉴定的申请并不符合法律规定，如果原告对被告的工伤认定和结果不服，应当是向直辖市申请重新鉴定，而不是通过诉讼程序申请工伤重新鉴定。被告杨河为支持其抗辩，提供以下证据：1、仲裁庭审笔录复印件，证明原告在诉讼程序中申请工伤和等级鉴定不符合法律规定；2、杨河住院医疗、车旅费票据、诊断证明、住院证、出院证及其妻子周思侠的工资证明，证明杨河的支出等情况。对被告的举证，原告永同达公司质证称：仲裁庭开庭时，说是跟被告进行调解，仲裁先走个程序，当时是想调解，就简单走个程序，交通费过高、对被告的票据有异议、补助应是每天20元、二次手术和总费用没有调解成，被告二次手术没有做，所以对鉴定都没有提，只是调解，简单走程序。对杨河住院、诊断、出院等无异议，车费很多连号，对工资证明，应当提供厂家发放工资领取表。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人双方对证据的真实性均未提出异议，本院予以确认。通过法庭审理，本院认定事实如下：被告杨河于2018年5月27日到原告永同达公司承建的华侨二百五号楼工地工作，工资待遇一般一天300元至400元，点工从最初每日220元增至250元，双方未签订书面劳动合同，原告也未为被告投保参加工作保险。2018年7月22日上午，杨河施工过程中，胳膊被砸伤，被送住固始县中医院诊治1天，后转信郑州骨科医院治疗，住院21天，开支医疗费用67441.11元，在郑州佳和医院住院18天，开支医疗费用4898.8元，在固始县人民医院门诊开支医疗费用1660.67元。诊断为右尺桡骨骨折。期间永同达公司垫付医疗费用50800元。杨河于2019年4月11日向固始县人力和社会保障局申请工作认定，2019年5月10日，固始县人力和社会保障局作出豫（固）工伤认定【2019】18号认定工作决定书，认定杨河为工伤。永同达公司不服认定决定，申请复议，信阳市人力和社会保障局于2019年9月20日作出信人社复议【2019】3号行政复议决定书，维持【2019】18号认定工伤决定书。永同达公司不服工伤认定决定，向固始县人民法院提起行政诉讼，固始县人民法院2019年11月14日作出（2019）豫1525行初77号判决书，判决驳回永同达公司的诉讼请求。2020年1月6日，固始县劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）固劳人仲案字【2019】第86号仲裁裁决书，裁决：一、永同达公司一次性支付杨河工作待遇15976.58元；二、杨河二次手术所产生的治疗费、车旅费等待二次手术完结后具实由永同达公司承担；三、杨河应当享受的解除劳动关系一次性工作医疗补助金和一次性伤残就业补助金待二次手术结束再由永同达公司按规定一次性支付。永同达公司不服裁决，向本院起诉。上述事实，当事人双方无异议，本院确认。对以下争议事实，本院认定如下：一、杨河八级伤残鉴定问题。根据杨河的申请，信阳市劳动能力鉴定委员会于2019年7月1日作出信劳鉴【2019】0180号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为杨河为八级伤残。原告永同达公司在庭审中称在10天-20天左右，收到鉴定结论，没有向省级的劳动庭重新鉴定。本次诉讼中，永同达公司对以上鉴定结论不服，要求重新鉴定。本院认为，根据工伤保险条例第二十六条规定，如永同达公司对工伤鉴定结论不服，应申请省级劳动能力鉴定委员会进行鉴定，并不是通过诉讼要求重新鉴定。永同达公司在收到该鉴定结论后，如不服，应当按法律规定及鉴定结论指定向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。永同达公司没有在法定期间向规定的机构申请再次鉴定，该鉴定结论应当有效。二、杨河月工资问题。杨河在永同达公司工地务工，工资待遇一般一天300元至400元，点工从最初每日220元增至250元，对杨河月工资标准，永同达公司在诉讼中表示不知情，但对5346元的月工资标准没有意见。本院认定杨河月工资标准按河南省2018年在岗职工月平均工资标准5346元计算。三、护理问题。杨河称其妻子周思侠在其住院期间陪护，并提供河南坤立纺织有限公司的证明，证明周思侠是其工厂员工，月工资4800元以上。永同达公司认为杨河在仲裁申请中称家庭经济困难被评为低保户，不应有4800元的月工资收入。本院认为，杨河提供其妻子做工工厂的证明，足以认定其有此收入，其妻子在其受伤期间为其护理，因误工而减少收入，应当以月4800元计算。四、交通费问题。杨河提供其在郑州住院期间的车旅费票据若干张，计款6067元。永同达公司认为过高。本院认为，杨河受伤后，在郑州住院39天，并有多次复查、康复治疗等，当事人及家属多次往返郑州市与固始县，应当有较大的车旅费开支，原告提供相关票据证实其有6067元的车旅费票据，本院确认。综上，本院认为，杨河在永同达的工地施工，双方形成劳动合同关系。杨河在永同达公司工作期间受伤，被认定为工伤，有相关认定及裁判文书，本院确认。劳动者享有工伤保险待遇的权利，用人单位有按规定承担劳动者工作保险待遇的法定义务。永同达公司未为杨河参加投保工伤保险，杨河因工伤造成损失，责任应当由永同达公司承担。杨河受伤后，认定为伤残八级，永同达公司不服，要求重新鉴定，本院认为，原告永同达公司要求重新鉴定应当是法定期间向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。其未在法定期间向规定的鉴定机构申请鉴定，其要求不符合法律规定，本院不予支持。杨河应当是八级工伤。永同达公司应当按八级工伤标准赔偿杨河工作保险待遇。杨河现有的工伤保险损失为：1、治疗期间开支医疗费用74000.58元；2、留薪期间工资，杨河的月工资标准，本院认定按河南省2018年在岗职工月平均工资标准5346元计算，杨河自2018年7月22日受伤后，一直停工，停工留薪期按12个月标准计算，符合工伤保险条例的规定，杨河停工留薪期间工资为12月×5346元/月=64152元；3、住院期间护理费按陪护人员工资标准4800元/月计算，为4800元/月×30天/月×40天=6400元；4、住院伙食补助为20元/天×40天=800元；5、一次性伤残补助金，依照工伤保险条例的规定，八级伤残，按11个月本人工资计算，为11月×5346元/月=58806元；6、车旅费6067元；7、鉴定费300元。以上合计210525.58元，扣除永同达公司垫付医疗费用50800元，永同达公司应当支付杨河工作待遇159725.58元。因杨河与永同达公司的劳动关系未解除，且杨河仍有二次手术未做，故对杨河的后期医疗费用、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，本院不作处理，待杨河二次术后再行主张。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十条、第七十二条、第七十七条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条，《工伤保险条例》第十四条、第二十一条、第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决如下：一、驳回原告福建省永同达建筑工程有限公司的诉讼请求；二、原告福建省永同达建筑工程有限公司公司于判决生效后七日内支付给被告杨河医疗费、留薪期间工资、护理费、住院伙食补助、一次性伤残补助金、车旅费、鉴定费合计159725.58元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告福建省永同达建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  梁光映审 判 员  王 丽人民陪审员  王同滨二〇二〇年七月十日书 记 员  胡东星