黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终366号上诉人（原审被告）：牡丹江瑞合房地产开发有限责任公司，住所地牡丹江市宁安市。法定代表人：岳丁武，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐亮，黑龙江曦晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：关蕾，黑龙江曦晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张强，男，1983年7月10日出生，汉族，住牡丹江市阳明区。委托诉讼代理人：左立福，牡丹江市东安区七星法律服务所工作者。原审被告：张夏，男，1964年7月18日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。上诉人牡丹江瑞合房地产开发有限责任公司（以下简称瑞合公司）因与被上诉人张强、原审被告张夏商品房预约合同纠纷一案，不服牡丹江市西安区人民法院（2019）黑1005民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞合公司委托诉讼代理人徐亮，被上诉人张强委托诉讼代理人左立福，原审被告张夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞合公司上诉请求：撤销牡丹江市西安区人民法院（2019）黑1005民初289号民事判决，驳回张强对瑞合公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.针对张强所主张的基础法律关系未查清，没有证据证实。2.张强诉请工程款，一审判决返还认购款，审非所诉。张强在一审时主张的是张夏拖欠张强的工程款。审理时，张强又主张具有借款，判决却是退还张强229104元，属于三个法律关系，一审判决的不是工程款、不是借款，也不是二者之和。3.认购协议是瑞合公司在案涉工程之初经过工程承包方华欣公司同意，以认购形式抵押给张夏，张夏在认购协议上写了张强名字，虽有认购协议，但非真实房屋买卖。瑞合公司与张强之间既不具有直接的工程合同关系，更不具有房屋买卖关系，一审判决裁判不仅突破合同相对性，变相否定了担保法禁止绝押条款，更在工程未结算情况下损害了发包方和承包方的利益。二、一审判决针对基础法律关系没有审理，没有通知必要当事人，程序违法。三、一审张强主张存在工程合同、民间借贷的情况下，拒绝适用工程合同、民间借贷方面的法律规定，适用法律错误。张强辩称，一、一审张强诉请是要求张夏履行签订的瑞合西城国际公寓认购协议，该协议的形成，是瑞合公司将其开发建设的部分工程发包给张夏，张夏将其承包范围内的西城国际22号楼西侧供热管道、沟、土石方开挖工程（不包括回填）以一口价的方式包给张强，张强按约定进行施工。经与张夏以工程量小票进行结算，其已完工程价款为125000元，在这期间张强借给张夏70000元用于工程施工，所以挖土方工程款125000元以及张夏工程借款70000元属于张夏所欠张强工程款共计195000元;二、由于张夏当时无钱支付张强上述款项，所以经双方协商以瑞合公司开给张夏的房屋抵账（该房屋也是用于抵顶张夏工程款所用）。经瑞合公司、张夏和张强三方协商，由瑞合公司直接将该房屋开给了张强用于抵顶张夏所欠张强款项;三、该房屋不是抵押房屋，而是张夏和张强完成一定工程量的情况下，以该房屋抵顶工程款的形式签订的协议，在一审审理过程经法院实地确认，不存在该房屋，故张强当庭变更了诉讼请求，要求返还所欠款项;四、房屋约定价款为229104元，但实际欠款为195000元，其差额部分是张夏与张强约定作为迟延利息及费用，以上是本案的事实经过。张夏辩称：张强所述钱数不准确，与张强谈过这个问题，张强说一共是125000元和70000元借款，在张瑞增律师的办公室，张强承认一共是125000元，我协调瑞合公司给张强退款，我和张强协商，张强提出给他165000元，剩下的钱给我返回。张强向一审法院提出诉讼请求：解除与瑞合公司的认购协议，张夏给付拖欠工程款229104元，瑞合公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：张强与张夏约定，由张强进行西城国际22号楼西侧供热管道沟土石方开挖工程施工，张强不管回填，张强挖了大概4500多立方米左右，张强与张夏约定为一口价工程，口头约定一方为30多元。张强施工的量，张夏每天都给出具了工程量票据，张夏认可欠张强工程款125000元，张强与张夏之间除125000元工程款以外，张强还借了张夏70000元的现金，张强将该笔借款算到了工程款中，加上欠款及工程款和利息，一共是210000多元，所以张夏准备用西城国际房屋抵账229104元给张强。经张强与张夏、瑞合公司协商后，2016年12月8日，张夏以张强的名义与瑞合公司签订了房屋认购协议。该协议约定，认购方为张强，24#903公寓，建筑面47.73平方米，总价229104元，约定交房时间为2017年5月1日前，该协议盖有瑞合公司的合同专用章。瑞合公司还为张强出具了收据一张，写明交款金额为229104元，该收据盖有瑞合公司的财务专用章。2016年12月13日，张夏与张强签订协议书，约定期“张夏（甲方）将西城国际24号楼9单元903室公寓卖给张强（乙方）。现因为售楼处该房产备案903室是东头把边（或两边角），但是张夏售楼时903室是中间。如交房时903室是东头把边（或两边角），由张夏负责将903室更换为中间房屋，如发生一切费用由张夏负责。如不能更换张夏负责退还全部房款。”另查明，瑞合公司在庭审时明确表示不能交付约定的房屋，不能用其他房屋替换。一审法院认为，瑞合公司签订协议书并出具收条，应当视为该公司已经认可协议内容并收到了相关款项。张夏虽是代张强签字，但通过庭审的证据等以及张夏与张强的协议书都明确表明，张夏是受张强委托所签字。故应当视为瑞合公司与张强的房屋认购协议，瑞合公司已经收到该项钱款或与之相当之利益。因该房屋认购协议现无法履行，故张强要求解除与瑞合公司之间的认购协议，符合法律规定。瑞合公司应当返还其通过合同取得的利益，张夏与张强的协议明确表示，如不能更换张夏负责退还全部房款，视为张夏为张强的保证，应当承担一般保证责任，故张夏应当承担补充连带责任。虽瑞合公司辩称，其没有收到钱款或抵顶过多的工程款，但其没有提供明确的证据，其出具收据应视为其已经收到了相关利益故对该辩解不予采信，且如果瑞合公司如对张强有明确的债权亦可申请抵顶，但庭审中瑞合公司未能提供相关证据。另瑞合公司主张认购协议是抵押行为，但未提供充分的证据，且该认购协议达成过程以及瑞合公司出具的收条足以显示，该认购协议为一般的售房行为，故对瑞合公司的辩解不予采信。综上，解除张强与瑞合公司于2016年12月8日签订的“瑞合·西城国际”公寓认购协议；瑞合公司退还张强229104元，张夏对退还款项承担补充连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条一款、第七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条之规定，一审判决：一、解除张强与瑞合公司于2016年12月8日签订的“瑞合·西城国际”公寓认购协议；二、瑞合公司退还张强229104元，张夏对退还张强上述款项承担补充连带责任，于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费4736元，由瑞合公司、张夏负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，经对当事人进行询问，二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，张强与瑞合公司签订的“瑞合·西城国际”公寓认购协议实为张强、张夏与瑞合公司三方的意思表示，其意思表示的真实内容是三方当事人对张强工程款数额的确认，所签订的认购协议是张强在对工程款数额确认后得以主张债权的有效凭证，瑞合公司参与其中签订认购协议，是对工程款数额的认可。因协议约定的房屋不存在，无法交付房屋，张强主张解除合同，瑞合公司、张夏依确定的数额给付相应的工程款即可，一审法院认为瑞合公司已获得与协议金额相当之利益，并根据协议金额确定瑞合公司给付工程款的数额并无不当，张夏与瑞合公司在本案中已确定的工程款数额，在双方结算时扣除即可。瑞合公司主张应按基础法律关系重新审理的请求无依据，亦无必要，本院不予支持。关于张夏承担何种责任问题，因张夏与张强协议约定，如不能更换房屋张夏负责退还全部房款，视为张夏的还款承诺，在房屋不能更换交付的情况下承担还款责任，一审认定为一般保证并无不当。综上，瑞合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4736元，由上诉人牡丹江瑞合房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李冬梅审 判 员 杨大奎审 判 员 刘 洋二〇二〇年七月六日法官助理 何 喆书 记 员 孙 源附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。