江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1278号上诉人（原审原告）:胡锦波，男，1979年11月21日出生，汉族，居民，住峡江县。委托代理人:戴启旺，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:吴劲松，男，1974年10月14日出生，汉族，居民，住新干县。上诉人胡锦波因与被上诉人吴劲松合伙协议纠纷一案，不服新干县人民法院作出的（2020）赣0824民初223号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人胡锦波的委托诉讼代理人戴启旺，被上诉人吴劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡锦波上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判解除胡锦波与吴劲松于2019年3月1日签订的《代理股份合作协议》，并判令吴劲松归还合作投资款144000元；3、诉讼费由吴劲松承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。（1）前期投资36万元的构成认定错误。前期投资36万元是基于《代理股份合作协议》而提出来的。一审过程中，吴劲松称该36万元还包括双方没有合伙前就已支付给袁红霞的298000元。对此，胡锦波认为，这明显不符合合伙的习惯。通常，入伙前的债权债务与新入伙的合伙人无关。而胡锦波是2019年3月1日入伙，其对之前的债权债务不享有权利和承担义务。（2）吴劲松没有实际履行《代理股份合作协议》所约定的出资义务。《代理股份合作协议》签订后，胡锦波分两次转入了投资款，即履行了出资义务。但是，吴劲松至今也没有按约定履行其60%合伙份额的出资义务。另外，吴劲松还从未与胡锦波核对账目，且存在预先支出不通知、挪用合伙资金的情形。2、一审法院对举证责任分配错误。合伙纠纷案件的处理，较为关键的是清算合伙期间的财产和债权债务。根据约定，吴劲松尾号为6729的建设银行账户是合伙体的资金管理账户。该账户由吴劲松掌控，在合伙期间仅短暂为胡锦波开通过短信提醒通知的功能，后来又被吴劲松取消该功能。因此，应由吴劲松对合伙盈亏情况承担举证责任。另外，胡锦波已就其本人出资到位以及吴劲松未出资的事实完成了举证责任。在这种情况下，吴劲松并未就其所主张的合伙体亏损完成举证责任。被上诉人吴劲松辩称：合伙应是平等互利，赚了钱平分，亏损共同承担，合伙协议上写明了合伙期间共负盈亏。武爱珠退伙，是因为胡锦波要入伙。前期投资不仅包括了转到厂家的货款，还包括了应收账款以及前期费用等。双方合伙时，并没有约定使用谁的银行账户。胡锦波向一审法院起诉请求：1、判令解除原合同(代理股份合作协议)；2、判令吴劲松归还代理股份合作投资款144000元及双方盘点认可的股东应分利润；3、诉讼费由吴劲松承担。一审法院认定事实：2018年9月左右，吴劲松与武爱珠合伙代理修芭世家，共分两部分，一部分为品牌代理，一部分为开实体店进行加盟。2018年9月27日和2018年10月25日，吴劲松分别向袁红霞转账50000元和248000元。2019年2月左右，武爱珠退伙。2019年2月22日，胡锦波、吴劲松签订合伙协议一份，对代理和开实体店进行加盟共作价600000元。之后，胡锦波认为实体店不便于计算利润，于是与吴劲松仅就代理进行合作。2019年3月1日，胡锦波、吴劲松签订《代理股份合作协议》一份，该协议载明:“甲方为吴劲松，乙方为胡锦波，经友好协商双方达成对郑州鼎信药业旗下品牌修芭世家江西省代理权股份合作一事签订本协议。1.甲乙双方自愿合伙经营郑州鼎信药业旗下品牌修芭世家江西省代理权股份合作，前期投资36万，甲方占投资股份60%,前期投资21.6万，乙方占股40%,前期投资14.4万。后期投资按双方注册门店或公司以工商注册股份为依据算入总投资；2.甲乙双方在江西开发非直营新店，股东开发额外享受开发门店终身提货额毛利润10%提成，公司员工及业务员开发按公司相关制度执行；3.根据代理合作资金需要合伙流动资金初始固定为4万元整，合同生效之日起每一季度结算一次，多退少补。甲方将流动资金放入双方约定帐户，同时双方开通银行资金变动短信通知功能，本资金只能做为双方约定合伙项目使用不能挪作他用，未经双方认可不能私自挪用。为方便股东业务正常开展，因工作需要经股东认可可以先预支后报账，经股东双方签字后方可平账；4.合伙期间共负盈亏，盈亏比例按投资占股比例分配，签订合同之日起按年每一季度月底结算一次；5.经甲乙双方认可可增加合伙人，合伙协议经双方签字签订附件具有同等法律效力。”双方在该协议上签名并按捺手印，该协议上还载明:“注:原合同作废”。同日，胡锦波分两次向吴劲松转账42440元和100000元。之后，双方各自开拓市场，费用各自负担。2019年6月份左右，双方因各种原因未再开展业务。此后，双方一直未进行结算。2020年1月15日，胡锦波诉至该院。诉讼中，胡锦波认为前期投资360000元的构成为:修芭世家代理费298000元，新余门店提货35000元，利润20000元，新干门店提货50000元，利润28500元，差旅费13500元。现有合伙财产为:修芭世家代理费298000元已提货85000元，尚剩213000元，胡锦波投资的144000元，吴劲松应收回的利润40000元。吴劲松认可胡锦波前期投资为144000元，认为前期投资360000元的构成为:1.付给修芭世家298000元，分两笔转账，一笔是50000元，一笔是248000元。提了两批货，30000元左右，具体金额要和厂家核算。后来卖给加盟店，价值40000元，其中新余加盟店25000元，新干加盟店15000元，扣除吴劲松与武爱珠合伙期间拿的货款30000元，当时还剩268000元；2.应收货款40000元，当时胡锦波进来的时候，吴劲松与武爱珠合伙期间有40000元的应收货款，其中新余加盟店25000元，新干加盟店15000元；3.与之前的合伙人武爱珠发生的一些业务费用30000元左右，胡锦波对此也认可，以及胡锦波认可的22000元左右的增值费用，三项合计360000元。现有合伙财产为:1.付给修芭世家298000元，拿了30000元左右的货，还剩268000元左右，具体金额要和厂家核算；2.应收货款40000元（新余25000元，新干15000元）。吴劲松同意解除合伙关系，并同意由双方对债权268000元进行主张，吴劲松按比例支付胡锦波应收货款16000元。一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”本案中，吴劲松与武爱珠拆伙后，胡锦波入伙，并与吴劲松签订协议，胡锦波、吴劲松之间形成了合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条规定:“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”本案中，胡锦波、吴劲松对前期投资360000元的构成有不同的意见，对现有的合伙财产也达不成一致意见，双方又未清算，经本院多次调解，双方对前期投资360000元的构成及现有合伙财产均达不成一致意见。现胡锦波诉请解除合同，并由吴劲松归还代理股份合作投资款144000元及利润。关于解除合同问题。胡锦波要求解除合同，吴劲松亦同意，该诉请不违反法律规定，故予以准许；关于胡锦波诉请归还代理股份合作投资款144000元及利润问题。根据现有证据，胡锦波并不能证实吴劲松应归还代理股份合作投资款144000元及利润，应承担举证不能的不利后果，故对该诉请不予支持。综上所述，胡锦波诉请解除合同，由吴劲松归还代理股份合作投资款144000元及利润，根据相关证据，对胡锦波的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除胡锦波与吴劲松于2019年3月1日签订的《代理股份合作协议》；二、驳回胡锦波的其他诉讼请求。案件受理费3180元，减半收取计1590元（胡锦波已预交），由胡锦波负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人胡锦波提交了手机短信截图，以证明胡锦波已按照约定履行了义务，吴劲松存在使用指定账户向自己转款的情况。被上诉人吴劲松质证认为：《代理股份合作协议》中没有约定该账户为合伙体专门账户，且其中有2万元系自己网贷的款项。本院分析认证如下：经审查，吴劲松通过该账户向武爱珠转款10万元，而《代理股份合作协议》并未明确该账户为合伙体专门账户；另，即使该账户属于合伙体专门账户以及吴劲松存在使用该账户从事与合伙体事务无关的资金往来活动，也不能因此认定吴劲松应承担返还胡锦波出资款的责任。故该证据只能证实胡锦波履行其出资义务。二审补充查明：吴劲松收到胡锦波的出资款后于2019年3月6日向武爱珠转款10万元。其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为：因双方当事人对于解除双方之间的合伙关系无异议，且一审法院已判令解除案涉《代理股份合作协议》，故本院二审予以确认。二审期间，双方当事人争议的主要焦点问题为，吴劲松是否履行其出资义务以及吴劲松应否向胡锦波返还出资款144000元。根据本案所查明的事实，吴劲松先前是与武爱珠合伙代理修芭世家业务，二人先前已支付了货款298000元，并提取部分货物后向药店进行了铺货运营，产生了一定的效益和费用。而胡锦波入伙是基于武爱珠自愿退伙以及胡锦波、吴劲松自愿将胡锦波与武爱珠的前期投资（即合伙体财产）估值作价为36万元这一前提。对先前合伙体财产的估值以及份额比例的确定等是作为完全民事行为能力人的胡锦波、吴劲松自愿反复协商的结果，应予以尊重。故胡锦波关于吴劲松未履行出资义务的上诉意见，与事实不符，不予支持。关于吴劲松应否向胡锦波返还出资款问题。合伙期间，双方应共同劳动，努力开拓市场。但根据法庭调查的情况，双方基于各自种种原因，未全力投入合伙体的事务中，故双方对于合伙出现困局依法理应共担风险。现经审查，合伙体的主要财产是预付货款以及应收账款等，该财产存在收回不确定性的风险。而胡锦波亦未提交证据证明吴劲松已收回和控制上述合伙体财产，亦未提交证据证明吴劲松对未收回存在重大过错。因此，胡锦波起诉和上诉要求作为合伙人之一的吴劲松向其承担返还出资款责任，于法无据，不予支持。综上所述，上诉人胡锦波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元，由上诉人胡锦波负担。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇二〇年七月六日书记员  戴丽蓉