广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2837号上诉人（一审原告）：东莞市森威电子有限公司，住所地：东莞市虎门镇怀德社区芦狄埔********。法定代表人：何刚，总经理。委托诉讼代理人：朱宁，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人（一审被告）：深圳市迈测科技股份有限公司,住,住所地：深圳市南山区桃源街道福光社区塘朗车辆段旁塘朗城广场（**）**3601/div>法定代表人：侴卓，总经理。委托诉讼代理人：胜永攀，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭磊，北京德恒（深圳）律师事务所实习律师。上诉人东莞市森威电子有限公司（以下简称森威公司）与上诉人深圳市迈测科技股份有限公司（以下简称迈测公司）不正当竞争纠纷一案，均不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初4207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。森威公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项，改判迈测公司立即停止相关虚假宣传和商业诋毁行为，包括立即删除《来自灵魂深处的叩问：抄袭能改变测量方式吗！》《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》《专利侵权对企业的危害有多大？》《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》《迈测科技外观专利维权胜诉，侵权产品须立即停止制造销售》文章及评论信息；2.由迈测公司赔偿森威公司经济损失及合理维权费用500万元；3.一、二审案件受理费由迈测公司负担。事实和理由：（一）《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》《迈测科技外观专利维权胜诉，侵权产品须立即停止制造销售》报道构成虚假宣传。1.《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》虽然是公开报道单个诉讼案件，但实际上是通过片面比较，误导消费者以为迈测公司的品牌商品和专利技术明显优于森威公司，构成虚假的商业宣传和引人误解的商业宣传。包括：（1）报道首部采用以法院敲击法槌、“侵权”文字、惊恐小灰人、利剑挥向“专”“利”“侵”“权”四个小人等元素组成的图片，将原本专利确权诉讼的胜利偷换概念为侵权诉讼的胜利，属于引人误解的商业宣传。（2）报道称“2016年，针对东莞市森威电子有限公司（SNDWAY，品牌深达威，简称森威公司）侵害其多项专利权的行为，国内测距技术领先地位的深圳市迈测科技股份有限公司（简称迈测科技公司）拟依法追究其法律责任”，但森威公司并未侵害迈测公司多个专利权，迈测公司也不具有国内测距技术领先地位，该报道为虚假的商业宣传。（3）称迈测公司“是除莱卡、博世等国际巨头外国内唯一专利拥有者，被誉为全球测距行业四大专利之一，是中国测距行业的知识产权的代表.北京市高级人民法院的终审判决也佐证了本发明专利的权威性！”“在这些侵权者之中，森威公司最具代表性，自成立开始，大肆侵犯迈测公司的大部分发明、实用新型、外观设计等各项专利权，并通过多种不正当手段侵害迈测公司利益”属于虚假和引人误解的宣传。（4）该报道将相关留言挑选、置顶，已经构成宣传的一部分，该留言称“迈测把创新变成企业发展的习惯，而深威和其他一些厂家把抄袭练成当家本领，人家有专利，他不是投入资金人才去研发技术去创新，做差异化，而是花大钱，想尽办法去无效别人的专利；迈测给员工优越的工作环境和高于对手几倍的薪酬；深威提供给员工一个污染严重的工厂环境，给工程师们几千块的薪水，还不如迈测一个普通工厂的收入！”，通过使用森威公司以抄袭为本领、污染环境、员工薪资待遇低等虚假信息与迈测公司进行恶意片面比较，属于虚假宣传。2.《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》属于虚假及引人误解的商业宣传。该报道作出时，并无任何判决认定森威公司侵害迈测公司专利权，该报道称森威公司产品侵犯了迈测公司多项专利权，及森威公司账户不足1500万元为虚假信息，迈测公司通过发布该虚假信息打击森威公司的客户与森威公司合作，以此获得不正当的竞争优势。3.《迈测科技外观专利维权胜诉，侵权产品须立即停止制造销售》属于引人误解的虚假宣传。该报道作出时，森威对该案提起了上诉，该一审判决尚未生效，并未胜诉。（二）《来自灵魂深处的叩问：抄袭能改变测量方式吗！》《专利侵权对企业的危害有多大？》《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》报道构成商业诋毁。1.《来自灵魂深处的叩问：抄袭能改变测量方式吗！》称森威公司“妖孽！偷我迈测S7产品的模样，廉耻何在”，且配有孙悟空棒打妖孽、亲子鉴定图，属于以讥讽性的图文信息对森威公司的商誉进行诋毁。2.《专利侵权对企业的危害有多大？》报道配有孙悟空棒打“侵权”的图片，将森威公司作为侵权代表，称要“肃清行业内的不正之风”，诋毁森威公司为行业内的不正之风。3.《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》捏造森威公司侵害迈测公司专利权、账户远不足1500万元这一虚伪不明的信息，公开诋毁森威公司的商业声誉和经济状况。（三）一审判决的赔偿数额过低。1.森威公司为本案诉讼支出的合理维权费用共计113860元，包括公证费13860元和律师费10万元，一审判决赔偿数额及合理维权费用仅10万元尚低于森威公司为本案支出的合理维权费用，明显缺乏法律依据。2.森威公司因为迈测公司的侵权行为被客户退货，森威公司对此提交了采购合同、零部件采购单、取消订单的联络函等证据证明，且根据涉案产品属于高尖端精密测量仪器的特性，被退货的产品无法二次回收利用，森威公司因为被诉侵权行为遭受的损失远超过一审判决的赔偿数额。迈测公司答辩称：以上报道不构成虚假宣传和商业诋毁，报道的内容都是真实的，称森威公司侵权是我方给予事实作出的商业判断，并无引人误解的宣传。森威公司主张的订单损失与本案没有关联性。迈测公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回森威公司全部诉讼请求。事实和理由：《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》不构成商业诋毁。该报道的目的在于向读者传达迈测公司已经采取法律措施追究涉嫌侵权者的侵权责任，且已经相关法院立案受理的事实，迈测公司基于自身立场对相关诉讼发表的单方评述，并非无中生有的捏造，迈测公司主观上不具有商业诋毁的故意，也不会造成商业诋毁的后果。森威公司答辩称：一审该部分事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》构成商业诋毁的认定。森威公司向一审法院起诉请求：1.迈测公司立即停止侵害森威公司合法权益的行为,包括删除、更正其微信公众号、微博、公司网站中的被诉侵权文章及评论信息。2.迈测公司在其微信公众号、天猫迈测旗舰店、京东迈测旗舰店的网站首页显著位置对外刊登其向森威公司公开道歉的完整信息，要求澄清事实、消除影响。3.迈测公司赔偿森威公司的经济损失及合理开支500万元。一审法院认定事实：一、双方当事人的相关情况森威公司成立于2010年8月16日，系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：“设计、研发、产销：测量仪器仪表、传感器、电子产品；货物进出口、技术进出口。”迈测公司成立于2009年7月8日，系其他股份有限公司（非上市），经营范围：“电子产品的硬件、软件的研发、批发；进出口及相关配套业务。电子产品的硬件、软件生产。”2016年11月4日，迈测公司向国家知识产权局提出外观设计专利申请，并于2017年3月22日获得授权，专利名称为：手持式激光测距仪（Ｓ7），专利号为201630534898.0（即迈测公司证据中所称的“898号专利”）。2018年2月6日，迈测公司针对森威公司的产品涉嫌侵犯其专利号为201630534898.0号，专利名称为“手持式激光测距仪（Ｓ7）”的外观设计专利，向北京知识产权法院提起了专利侵权诉讼，案号为（2018）京73民初159号。2018年7月9日，北京知产法院作出（2018）京73民初159号民事裁定，裁定查封森威公司银行账号一千五百万元存款。2018年7月24日，北京知产法院又作出（2018）京73民初159号民事裁定，裁定解除对森威公司账户的查封。2018年9月30日，北京知识产权法院判决森威公司停止侵权，并赔偿迈测公司经济损失人民币二十万元。森威公司不服向北京市高级人民法院提起上诉，案号为2019年度京民终字第80号，北京市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。2008年5月16日，迈测公司向国家知识产权局提出发明专利申请，并于2013年4月17日获得授权，专利名称为：一种相位测量的校准方法、装置及测距设备，专利号为200810067250.1（即迈测公司提交证据中所称的“250号专利”）。2016年12月1日，森威公司针对迈测公司的250号发明专利提起无效宣告请求（案号：4W105304）。2017年4月17日，专利复审委员会以不具备创造性为由作出无效审查决定（32074号），宣告专利权无效。2017年11月30日，北京知识产权法院认定专利复审委员会“关于权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性的认定，结论错误，应予纠正”，判决撤销该无效审查决定。2018年5月14日，北京市高级人民法院作出（2018）京行终1473号终审判决，驳回上诉，维持原判。2018年3月28日，森威公司针对250号专利再次提起无效宣告请求（案号：4W107061）。2018年8月10日，专利复审委员会以不具备创造性为由作出无效审查决定（32074号），再次宣告专利全部无效。2016年7月21日，迈测公司以森威公司的产品涉嫌侵犯其专利号为200810067250.1号，专利名称为“一种相位测量的校准方法、装置及测距设备”的发明专利，向深圳市中级人民法院提起了专利侵权诉讼，案号为（2016）粤03民初1408号。2016年12月9日及19日，迈测公司分别向森威公司的销售商案外人上海隆强检测仪器设备有限公司、深圳市金陵仪器工具行寄送了《警告函》及附件《（2016）粤03民初1408号侵权案件受理通知书》。2017年12月8日，深圳市中级人民法院以250号专利被国家知识产权局宣告无效为由，驳回迈测公司的（2016）粤03民初1408号案件的起诉。另查明，第9294213号“SNDWAY深达威仪器”图文商标和第10760735号“深达威”文字商标注册人均为本案森威公司。二、森威公司指控迈测公司构成虚假宣传的相关情况森威公司在庭审中明确，指控迈测公司构成虚假宣传具体包括以下行为：1.第一篇报道：2017年11月17日，迈测公司在其微信公众号及公司官网发布了《来自灵魂深处的叩问：抄袭能改变测量方式吗！》一文，阅读数量523次，点赞11次。文章记载：“S7上线后累计评价18000多条、收藏人气4万多条。也正因此，吸引了行业竞争对手的争相抄袭和模仿”。森威公司主张文章中配图的孙悟空三打白骨精、亲子鉴定等图片，以及使用“呔，妖孽！”是将森威公司讽刺为妖孽。并认为页面中的配图产品虽然模糊处理，但有指向森威公司的“SNDWAY深达威仪器”的商标图样。2.第二篇报道：2018年5月26日，迈测公司在其微信公众号发布《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》，阅读量2566次，点赞31次。文章宣传：“北京市高级人民法院为迈测科技公司250专利的有效性正名，一场专利有效性保卫战以迈测科技公司胜诉告终！”、“250专利即‘一种相位测量方法、装置及测距设备’发明专利，是除莱卡、博世等国际巨头外国内唯一专利拥有者，被誉为全球测距行业四大专利之一，是中国测距行业的知识产权的代表”、“在这些侵权者之中，森威公司最具代表性，自成立开始，大肆侵犯迈测科技公司大部分发明、实用新型和外观设计等各项专利权，并通过多种不正当手段侵害迈测科技公司的利益。其侵权行为已经到了肆无忌惮的，无视法律的地步，其侵权产品销量巨大，且经常利用恶性价格方式扰乱市场竞争秩序，给测距行业、迈测科技公司及其股东带来了巨大损失和影响！”森威公司主张文章中内容构成虚假宣传和商业诋毁，迈测公司对此称其在250号专利的研发花费了人力、物力，根据激光测距仪可以知道在测量过程中需要对相位测量进行校准，而校准的方法无非有四种，其他三种已被国外其他公司申请专利，只有250号专利采用的是双发单收系统，所以250号专利是迈测公司引以为傲的专利，故此，迈测公司主张上述陈述有事实基础，且这种说法也仅是迈测公司一般性的商业宣传。3.第三篇报道：2018年5月26日，迈测公司在其新浪微博发布了“十余年呕心沥血的技术研发，却被恶意侵犯，甚至上演了‘贼喊捉贼’的戏码，最后反倒成了‘盗贼’搬起石头砸自己的脚”，所附的文章标题为《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》，具体内容为与第二篇文章《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》内容一致。森威公司另主张文章中配图使用了两个黑色的小人和一个电脑屏幕侵权的图样，以及法院拿着法槌敲击的图样是讥讽森威公司，构成虚假宣传和商业诋毁。4.第四篇报道：2018年6月12日，迈测公司在其微信公众号、新浪微博、公司官网发布了《专利侵权对企业的危害有多大？》阅读数量为591次，点赞7次，文章所配图片为文章内容为“迈测科技依据...相关规定，对森威公司、武汉中测宏图测量仪器有限公司等18家相关企业提起了多项专利侵权诉讼”、“迈测科技此次维权之战不是为了肆意绞杀竞争对手，而是对知识产权投入的保护，是主张对自主知识产权的尊重，是肃清行业内的不正之风！”。5.第五篇报道：2018年7月16日，迈测公司在其微信公众号、新浪微博发布了《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》，微信公众号阅读量为2434次，点赞29次。迈测公司在“深圳迈测科技”新浪微博发布：“1500万的财产保全，这说明了什么？是对迈测合法权益的保护，是对森威公司侵权的打击！”，点击后转至《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》，公众阅读量2434次。文章内容为“经了解，森威公司被冻结的账户资金远不足1500万，在其诉讼期间，公司基本账户资金若不足1500万，将不得用于支付供应商欠款等资金往来业务。”文章最后，突出了“关于本次知识产权诉讼的判决结果，我们拭目以待！”6.第六篇报道：2018年10月24日，迈测公司在其微信公众号发布了《迈测科技外观专利维权胜诉，侵权产品须立即停止制造销售》，文章内容为：“2018年9月30日，北京知识产权法院就迈测公司起诉森威公司与北京仪达仪器有限责任公司侵害外观设计专利权纠纷一案作出一审判决，要求森威公司立即停止生产侵权产品，北京仪达仪器立即停止销售和许诺销售侵权产品的行为。”文章附有一审法院的认定和判决结果。7.（2019）沪新虹桥证经字第719号公证书记载：进入案外人“邵长云”的微信，在其2018年6月1日发布的朋友圈下，迈测公司董事长侴智（微信昵称“迈测给世界一个惊喜”）留言称“邵总，有卖sdw测距仪的，请马上下架，不然我们律师很快找你，不是开玩笑的哦”,邵长云回复称：“你们企业之间的纠纷请你们自行解决，你们都是我的朋友和合作伙伴，我尊重你们每一个人，请你不要在我们朋友圈发贬低别人的言论，麻烦你撤回”。8.2016年12月9日及19日，迈测公司分别向案外人上海隆强检测仪器设备有限公司、深圳市金陵仪器工具行寄送了《警告函》及附件《（2016）粤03民初1408号侵权案件受理通知书》。《警告函》的内容为：“经查，森威公司未经迈测科技许可，擅自制造和售出了多个型号的涉嫌侵犯上述专利权的激光测距仪产品，为此，迈测科技已于2016年7月21日向广东省深圳市中级人民法院提起诉讼，法院已经受理（详见附件）。根据迈测科技的调查，贵公司亦存在销售和许诺销售上述涉嫌侵权产品的行为。根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定：未经专利权人的许可，任何单位和个人不得以经营为目的制造、使用、许诺销售、销售和进口专利产品。为此，我司特发此函告知贵司：请贵司立即停止销售和许诺销售涉嫌侵犯上述专利权的产品，并且销毁或删除包含有涉嫌侵权产品的宣传材料及相关内容。否则，迈测科技将通过采取任何有必要的法律行为，包括对贵司提起侵权诉讼，以维护其合法权益。”三、森威公司指控迈测公司构成商业诋毁的相关情况森威公司在庭审中明确，指控前文所述的《来自灵魂深处的叩问：抄袭能改变测量方式吗！》、《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》、《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》、《专利侵权对企业的危害有多大？》、《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》五篇文章同时构成商业诋毁。森威公司在庭审中明确，其主张迈测公司董事长侴智在“邵长云”的朋友圈留言的行为亦构成商业诋毁。四、森威公司主张其损失的相关情况针对其诉请索赔金额人民币500万元，森威公司当庭请求适用酌定赔偿原则。但请求法院参考其客户案外人广州市宏诚集业电子科技有限公司和深圳市东美测量仪器有限公司出具的《联络函》，联络函中声明的退货货值共计人民币2,402,102元，森威公司主张法院酌定时以该金额作为计算依据。另查明，森威公司在本案中提交的公证费发票、律师费发票显示森威公司支出公证费人民币13,860元、律师费10万元。一审法院认为，本案为虚假宣传和商业诋毁不正当竞争纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）于1993年9月2日由第八届全国人大常委会第三次会通过，于1993年12月1日起施行。该法于2017年11月4日经第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议完成首次修订，2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议二次修订。修订后的反不正当竞争法自2018年1月1日起施行。森威公司指控迈测公司实施的涉案不正当竞争行为包含多个具体行为，分别发生在修订后的反不正当竞争法施行之前与之后。因此，对于森威公司指控迈测公司对深圳市金陵仪器工具行及上海隆强检测仪器设备有限公司发送警告函并附有关案件受理通知书的行为，应当适用1993年施行的反不正当竞争法；对于森威公司指控迈测公司实施的其他不正当行为，包括2017年11月迈测公司发布的《来自灵魂深处的叩问：抄袭能改变测量方式吗？》文章，根据公证取证时间，该行为一直持续至修改后反不正当竞争法开始实施的时间2018年1月1日，故都应适用2019年修改的反不正当竞争法。根据森威公司、迈测公司的诉、辩主张及庭审调查情况，本案的争议焦点在于：一、迈测公司发布六篇文章、微信留言以及寄送《警告函》的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；二、迈测公司发布五篇文章、微信留言的行为是否构成商业诋毁的不正当竞争行为；三、假如迈测公司的行为构成不正当竞争行为，森威公司所诉请的判赔金额是否合理。关于争议焦点一。反不正当竞争法（1993年）第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他办法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。可见构成虚假宣传的手段是通过“广告或者其他办法”，内容是针对商品的“质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等”，结果必须是造成了相关公众、普通消费的误解。本案中，森威公司指控迈测公司向两个案外人发送警告函的行为构成“虚假宣传”，首先案涉警告函的发送对象有特定目标主体，并不属于公开宣传渠道，故并不是通过“广告或者其他办法”；其次，警告函使用的措辞为“涉嫌侵犯”等表述并附有《案件受理通知书》，亦不属于作引人误解的虚假称述；最后权利人发送警告函属于权利人行使维权行为的方法之一，但必须以确定的具体侵权事实为依据，在发送警告函时应当对所警告的行为构成侵权尽以审慎注意义务，对相关信息予以披露。具体到本案，销售商作为理性商事主体有能力对可能的风险进行合理判断，森威公司发送的警告函对相关诉讼信息也进行了披露，不足以造成销售商的误解。综上所述，森威公司关于迈测公司发送警告函的行为构成虚假宣传的不正当竞争的指控，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于迈测公司发布六篇文章以及微信留言的行为，持续至2018年1月1日之后，反不正当竞争法（2019年）第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。案涉六篇文章均属于迈测公司出于自身所认为的竞争优势单方发表的商业评论，上述文章均发布在迈测公司的微信公众号、微博或者官网上，从读者的角度，很容易就判断出其发表的言论是基于单方立场发表的对自身的商业判断，某些措辞或许带有自夸之意，但并未作虚假陈述，或者故意想做引人误解的商业宣传。普通消费者有足够的民事行为能力，对上述文章进行判断，并不会因为其发布的文章而被欺骗或者误导。即便在文章发布后，迈测公司的250号发明专利被无效，也不能证明迈测公司发布文章时的主观恶意，专利权人在发明专利被授权的情况下，是无法对未来专利可能被无效的情况进行预知或预判，其在专利有效或者行政诉讼胜诉的情况下，在微信公众号、微博或者官网上，发布相关情况，属于行使其正常权利。退一步说，在迈测公司的250号发明专利被无效，相关案件撤诉或被驳回起诉情况下，森威公司完全可以通过正常商业渠道进行消息发布和宣传，而不必动用司法资源，解决本属于市场解决的双方商业性言论自由的问题。关于迈测公司董事长在案外人的微信朋友圈留言的行为，一审法院认为，首先微信朋友圈的评论具有私密性，只有双方或者双方共同的朋友可见，不属于社会公众获取信息的渠道，无法向特定的消费群体进行传播或散布，不属于商业宣传，其次涉案留言内容也并未涉及对迈测公司商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的描述，无法构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传行为。综上所述，森威公司主张迈测公司发布六篇文章以及微信留言的行为构成虚假宣传的不正当竞争的指控，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。反不正当竞争法（2019年）第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。根据上述规定，商业诋毁是一种欺骗性的信息传播行为，具体指经营者通过散布不实或误导性的言论，诱导社会公众对其他经营者产生不良的社会评价，进而确立自身相对于其他经营者的竞争优势。商业诋毁的重点在于散播信息中所涉及的事实是虚构的、无中生有的，且因此损害他人的商业信誉和商品声誉。本案中，森威公司明确指控迈测公司实施的商业诋毁行为主要为两项内容：其一，发布的五篇报道，其二，迈测公司董事长在案外人的微信朋友圈留言。对此，一审法院具体分析论述如下：第一篇报道发布于2017年11月17日，主要涉及迈测公司声称有竞争企业抄袭其S7外观设计，配图的产品中出现了模糊处理的森威公司商标图样。根据已查明的事实，森威公司于2017年3月22日获得外观设计专利（S7）授权，于2018年2月6日针对森威公司的产品涉嫌侵犯其外观设计专利提起诉讼，法院判决亦认定了森威公司构成外观设计专利侵权，并赔偿迈测公司经济损失人民币二十万元。故该篇文章内容为迈测公司基于其单方认识所发表的商业判断，亦并未编造、传播虚假信息或者误导性信息，森威公司主张构成商业诋毁不能成立，一审法院不予支持。第二篇报道发布于2018年5月26日，其使用了“在这些侵权者之中，森威公司最具代表性，自成立开始，大肆侵犯迈测科技公司大部分发明、实用新型和外观设计等各项专利权，并通过多种不正当手段侵害迈测科技公司的利益”等描述。根据已查明的事实，并无生效的司法判决或者行政查处认定过森威公司侵犯了迈测公司的发明、实用新型专利，针对上述表述，迈测公司亦未提交相应证据证明其所称的相关事实属客观真实。迈测公司在未尽审慎查证核实义务的情况下，便通过其微信公众号、微博刊登或与客观事实不符、或凭空无据的商业评论内容，已经构成捏造和散布虚假事实；另一方面，上述文字评述都会影响消费者在选择相关测量仪器产品时最终作出的决策，更会影响同业竞争者的切身利益，案涉被诉内容属于建立在虚假事实基础上、带有贬义性和消极性的商业评论，立足于日常经验法则，一审法院认定足以造成对森威公司公司信誉和森威公司商品声誉的损害。第三篇报道的内容与第二篇报道内容一致，一审法院不再赘述。第四报道发布于2018年6月12日，系迈测公司陈述专利侵权对企业的危害，文中的“迈测科技依据...相关规定，对森威公司、武汉中测宏图测量仪器有限公司等18家相关企业提起了多项专利侵权诉讼”与当时迈测公司提起多起诉讼情况一致，故该篇文章内容属实，并未编造、传播虚假信息或者误导性信息，森威公司主张构成商业诋毁不能成立，一审法院不予支持。第五篇文章发布于2018年7月16日，系迈测公司对其提起外观设计专利权侵权诉讼后采取财产保全的描述，根据已查明的事实，北京知产法院确实进行了财产保全，且该案亦认定了森威公司构成外观设计专利侵权。故该篇文章内容属实，并未编造、传播虚假信息或者误导性信息，森威公司主张构成商业诋毁不能成立，一审法院不予支持。其二，关于迈测公司董事长在案外人的微信朋友圈留言的行为，一审法院认为，首先微信朋友圈的评论具有私密性，只有双方或者双方共同的朋友可见，不属于社会公众获取信息的渠道，无法向特定的消费群体进行传播或散布，其次该留言内容系迈测公司董事长表达其意愿或主张，即使该留言具有强烈的个人主观色彩，但并没有编造虚假事实，无法构成反不正当竞争法意义上的商业诋毁行为。综上所述，森威公司关于迈测公司实施商业诋毁，对其构成不正当竞争的部分指控具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于侵权责任的承担问题，反不正当竞争法（2019年）第十七条第一款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”。首先，关于停止侵害的问题。迈测公司在本案中针对森威公司实施了商业诋毁行为。迈测公司未提交证据证明其已经停止实施前述不正当竞争行为，故森威公司关于判令迈测公司立即停止案涉不正当竞争行为，包括删除、更正其微信公众号、微博中的侵权文章及评论信息的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。其次，关于赔礼道歉、消除影响的问题。森威公司要求迈测公司在其微信公众号、天猫迈测旗舰店、京东迈测旗舰店的网站首页显著位置对外刊登其向森威公司公开道歉的完整信息，要求澄清事实、消除影响。一审法院认为，赔礼道歉和消除影响是两个并列的民事责任承担方式。森威公司的上述主张主要基于迈测公司实施的案涉商业诋毁行为，造成对森威公司公司信誉和森威公司产品声誉的贬损，森威公司的真正目的在于澄清事实、消除影响，故迈测公司有必要对虚假信息或者误导性信息进行更正，考虑到迈测公司针对森威公司的商业诋毁行为的实施范围和给森威公司信誉和森威公司产品声誉造成的损害程度，一审法院判令迈测公司在其微信公众号、微博的显著位置刊登对森威公司实施商业诋毁文章的书面澄清声明，以澄清事实、消除影响。赔礼道歉的民事责任主要用于侵害民事主体人格权的情况，通过赔礼道歉以缓解权利人的精神痛苦，而本案中的当事人均为商事主体，一审法院认为若适用一种责任形式消除影响足以保护受害人的利益，则无需采取其他的责任形式，因此森威公司关于判令迈测公司向其公开道歉的诉请，一审法院不再支持。最后，关于赔偿损失的问题。根据《反不正当竞争法》（2019年）第十七条第三款、第四款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。森威公司在本案中提出索赔金额参考的计算依据是其客户出具的《联络函》。对此一审法院认为，首先《联络函》的出具人与森威公司有利害关系，其次《联络函》中声称的退货货值，没有任何证据佐证，故对该计算方法，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法（1993年）第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据上述法律、司法解释的规定，结合本案现已查明的事实，一审法院决定参照现行商标法的上述规定适用法定赔偿规则来确定本案的赔偿额。综合迈测公司在本案中实施的不正当竞争行为的方式、持续的期间、主观意图、森威公司支出的合理维权费用（由于森威公司部分诉讼主张得到支持，故一审法院仅支持部分合理维权费用）等因素考量，一审法院酌定迈测公司赔偿森威公司经济损失及合理维权费用共计10万元。对森威公司索赔金额超出的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第九条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年）第八条、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、迈测公司自判决生效之日起立即停止对森威公司的商业诋毁之不正当竞争行为，即删除《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》、《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》文章及评论信息；二、迈测公司于判决生效之日起十日内在其微信公众号、微博的显著位置发表澄清声明（声明内容需经一审法院审核）。如迈测公司未按本项发表澄清声明，法院将采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由迈测公司承担；三、迈测公司自判决生效之日起十日内赔偿森威公司经济损失及合理费用合计人民币10万元；四、驳回森威公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46,800元，由迈测公司负担16,800元，由森威公司负担30,000元。二审中，森威公司提交如下新证据：证据一，深圳市东美测量仪器有限公司采购单、送货单、发票、银行支付流水，拟证明深圳市东美测量仪器有限公司与森威公司就本案侵权事实造成的损失以及产品的单价及合同利润，退货产品共2726台，合计损失547748元。证据二，广州宏诚集业公司采购单、送货单、发票、银行支付流水，拟证明广州市宏诚集业电子科技有限公司就本案侵权事实，取消订单10200件产品，其中退货6507件，涉及到13个型号的产品，合计经济损失1854354元。证据三，最高人民法院（2019）最高法行再225号行政判决书，拟证明最高人民法院于2019年12月26日作出行政再审判决，撤销了北京市高级人民法院作出的（2018）京行终1473号和北京知识产权法院作出的（2017）京73行初5108号行政判决，维持了国家知识产权局第32074号无效宣告请求审查决定，迈测公司250号专利被全部无效，迈测公司作出的相关宣传没有事实依据，属于虚假宣传和商业诋毁。此外，森威公司还申请广州市宏诚集业电子科技有限公司经理助理、司机张某作为证人出庭作证。经本院准许，张某当庭发表证言称，广州市宏诚集业电子科技有限公司于2018年8月2日因收到迈测公司的起诉状、看到迈测公司的微信宣传向森威公司退货，共退货6507台机器，总额796954元。森威公司申请证人出庭作证拟证明其因迈测公司的虚假宣传和商业诋毁行为受到了损失。经本院组织质证，迈测公司对森威公司的以上书证和张某证言发表质证意见如下：对证据一和证据二的真实性、合法性和关联性均不予确认。对证据三的真实性、合法性、关联性确认，但对证明目的不予认可，涉案宣传作出时，该专利有效，该宣传作出时真实。证人身份为经理助理和司某，并非退货行为的直接经手人和责任人，其证言不应被采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为虚假宣传及商业诋毁纠纷。根据森威公司和迈测公司的上诉请求、理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：（一）迈测公司的相关行为是否属于虚假宣传或商业诋毁；（二）一审判决的赔偿数额是否适当。(一)关于迈测公司的相关行为是否属于虚假宣传或商业诋毁的问题一审判决迈测公司的报道《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》文章及评论信息构成商业诋毁，迈测公司对此不服提起上诉,认为以上报道不构成商业诋毁。此外，森威公司亦不服一审判决提起上诉称，迈测公司作出的《来自灵魂深处的叩问：抄袭能改变测量方式吗！》《专利侵权对企业的危害有多大？》《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》报道亦构成商业诋毁；作出的《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》《迈测科技外观专利维权胜诉，侵权产品须立即停止制造销售》报道构成虚假宣传。因此，双方的争议在于，《迈测科技外观专利维权胜诉，侵权产品须立即停止制造销售》报道的相关内容是否构成虚假宣传；《来自灵魂深处的叩问：抄袭能改变测量方式吗！》《专利侵权对企业的危害有多大？》报道的相关内容是否构成商业诋毁；《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》报道的相关内容是否构成商业诋毁和虚假宣传。一审法院认定以上宣传报道行为一直持续至2019年修正的反不正当竞争法实施之后，双方当事人对此并未提出异议，本院予以确认。故关于以上报道是否构成虚假宣传和商业诋毁的问题，应适用2019年修正的反不正当竞争法。1.《迈测科技外观专利维权胜诉，侵权产品须立即停止制造销售》报道的相关内容是否构成虚假宣传反不正当竞争法（2019年）第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。因此，虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量等作出的与实际情况不符的宣传。反不正当竞争法要求经营者的商业宣传不能虚假或引人误解，经营者的商业宣传内容虚假，或者虽然不虚假但以片面、有歧义等方式引人误解，达到欺骗、误导消费者效果的，构成不正当竞争。本案中，要判断迈测公司的相关宣传是否构成虚假宣传，需要结合具体案情，审查涉案广告语是否真实、是否片面有歧义，是否易使相关公众产生误解等因素综合考量。森威公司称《迈测科技外观专利维权胜诉，侵权产品须立即停止制造销售》报道隐瞒该一审判决尚未生效的信息，误导消费者。本院经审查认为，该报道不构成虚假宣传，理由如下：首先，经查，该文章报道了北京知识产权法院审理迈测公司诉森威公司等侵害外观设计专利权纠纷一案的情况及裁判结果，文章描述的案件情况并无虚假信息。虽然文中并未明确指出该一审判决当时并未生效，但由于该报道并未称该判决为生效判决，而文中已经明确指出该判决为“一审判决”，“一审判决”的表述已经隐含了可能未生效的含义，故该报道亦不属于引人误解的情况。其次，即使考虑二审判决结果可能对是否误导效果的判断，本案中，二审判决后来维持原判，一审判决结果最终生效，森威公司相关产品的确被判定为侵害了迈测公司的外观设计专利权，故该报道最终并不具有误导消费者的情形。因此，该报道本身不含虚假或者容易引人误解的内容，也没有造成误导消费者的效果，不构成虚假宣传。森威公司该上诉主张依据不足，本院不予支持。2.《来自灵魂深处的叩问：抄袭能改变测量方式吗！》《专利侵权对企业的危害有多大？》报道的相关内容是否构成商业诋毁反不正当竞争法（2019年）第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”故商业诋毁是指经营者通过对竞争对手的商品声誉和商业信誉进行损害进而获取不正当商业机会的一种不正当竞争行为，商业诋毁一般以编造、传播虚假信息或者误导性信息为手段。森威公司上诉认为，迈测公司《专利侵权对企业的危害有多大？》报道称其为“侵权代表”“行业内的不正之风”、使用“孙悟空棒打侵权”图片构成商业诋毁。经查，该报道中并无直接称森威公司系“侵权代表”的表述，只是以森威公司举例称其已经对十八家企业起诉，并认为迈测公司的维权行为是为了肃清“行业内的不正之风”。由于该报道的内容并无失实之处，报道中对诉讼情况的描述和对专利侵权危害的总结均与事实相符，相关图片也只是表明迈测公司对侵权行为的打击态度，不属于编造、传播虚假信息或者误导性信息，不构成商业诋毁。森威公司的相关上诉意见依据不足，本院不予支持。森威公司上诉称迈测公司的宣传报道《来自灵魂深处的叩问：抄袭能改变测量方式吗！》，使用“妖孽！偷我迈测S7产品的模样，廉耻何在”表述，并配有“孙悟空棒打妖孽”、“亲子鉴定”图文，系以无根据的、讥讽性言论诋毁森威公司侵权，构成商业诋毁。迈测公司抗辩称该文章中没有直接公开森威公司的信息、且森威公司外观设计专利侵权的事实已经生效判决认定，是真实的，不构成商业诋毁。本院认为该报道亦不构成商业诋毁，森威公司的相关上诉意见依据不足，本院不予支持。具体分析如下：第一该言论有无针对特定对象的问题。商业诋毁以损害竞争者的商业信誉和商品声誉为构成要件，故商业诋毁要指向特定对象，但商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象名称，只要指向的对象足以辨别即可。本案中，迈测公司在作以上宣传时，的确并未指明侵权的企业为森威公司，文章中引用的“侵权产品”的商标也经技术处理被隐去，但该报道中引用了森威公司产品的完整外观，且该报道并非迈测公司指称森威公司专利侵权的唯一报道，迈测公司在相同宣传媒体上的后续系列报道直接指明了森威公司，相关公众很容易从以上产品的外观和在后系列报道的表述中辨别该报道所称的“侵权产品”为森威公司的产品。迈测公司称被诉宣传并未指向森威公司的意见依据不足，本院不予采纳。第二该言论是否虚假或者有误导性的问题。迈测公司的该报道的确使用了前述被诉图、文表述，但经查，森威公司未经许可实施迈测公司外观设计专利权的事实被在后生效判决确认，内容并未失实，不属于虚假言论。森威公司称迈测公司作出该宣传时其并未起诉森威公司，以上宣传的内容在作出时并无根据。对此本院认为，迈测公司享有以公平、诚信的立场根据自己的商业判断作出商业言论的自由，森威公司如果认为迈测公司的商业判断有误，亦可以向相关公众作出自己的商业判断予以澄清或者反驳。同时，由于商业言论会对相关公众和竞争者产生影响，商业言论的作出亦有风险，最终被证实与事实不符又未及时停止言论的，如足以误导相关公众、损害他人商业信誉和商品声誉，言论作出人亦应承担法律责任。本案中，从涉案宣传的表述来看，迈测公司在文章中并未称相关侵权结论系来源于法院或者其他主体，相关公众能够知道该文章仅为迈测公司自己的商业判断，一般情况下相关公众也会对迈测公司的“一家之言”自行再做判断，在迈测公司的文章内容本身真实的情况下，一般不会产生误导相关公众的效果。且如前所述，迈测公司的该商业判断最终被法院生效判决证实，并不误导相关公众。森威公司称迈测公司的相关言论无根据属于商业诋毁的上诉意见依据不足，本院不予采纳。孙悟空棒打妖精的图片及相关“妖孽”称谓等内容是否构成商业诋毁的问题。被诉宣传本身并无虚假或引人误解，迈测公司使用相关图片和“妖孽”称谓来否定迈测公司的“廉耻”，属于贬义色彩较浓的评价，森威公司称该言论为侮辱性言论。对于用侮辱性语言陈述客观事实是否构成商业诋毁的问题，本院认为，法人的商誉和名誉均受法律保护。商誉是指商品声誉和商业信誉，是人们对经营者本身及其提供的商品或服务的一种总的社会评价；名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。二者都是一种来自于人的观念上的认识和看法。《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》第一千零二十四条第一款规定：“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。”侮辱性言论超过了文明、正当、客观的界限，无论真实与否，都有可能会对法人的社会评价造成负面影响。但反不正当竞争法保护商誉与民法通则或民法典保护名誉不同，前者对贬损商誉的商业诋毁行为明确规定系以“编造、传播虚假信息或者误导性信息”为手段，在反不正当竞争法相关规定涵义明确，且相关行为可以通过其他法律予以救济的情况下，不宜对商业诋毁行为扩大解释，将内容真实但具有侮辱性的言论也纳入其中。森威公司认为迈测公司的相关言论构成侮辱性言论、损害其商誉的，可以根据《中华人民共和国民法典》或者《中华人民共和国民法通则》的相关规定寻求救济。3.《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》报道的相关内容是否构成商业诋毁和虚假宣传针对双方与本焦点问题有关的诉辩意见，本院分述如下：（1）一审判决认定《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》文章中“在这些侵权者之中，森威公司最具代表性、自成立开始，大肆侵犯迈测科技公司大部分发明、实用新型和外观设计等各项专利权，并通过多种不正当手段侵害迈测科技公司利益”的宣传构成商业诋毁，迈测公司不服提起上诉。对此本院认为，现有证据仅能证明森威公司侵害迈测公司外观设计专利权，对于以上言论所称的其他侵权和不正当竞争行为，以及是否属于“大肆”侵权，迈测公司并未提交证据证明，属于虚假信息。以上信息会让相关公众对森威公司的研发能力及其是否守法经营等产生负面评价，损害了森威公司的商业信誉，一审法院认定构成商业诋毁并无不当。迈测公司上诉称以上言论只是为了表示其已经采取维权行动、客观上不会造成相关公众误解的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。（2）森威公司亦提起上诉，称以上构成商业诋毁的内容还构成虚假宣传。对此本院认为，商业诋毁和虚假宣传行为之间既有区别，又有联系。二者通常具有明显的界限，虚假宣传行为是宣传自身，宣传的内容一般只涉及自己的产品或服务，且没有明确的针对对象；而商业诋毁的目的是损害他人商誉，故言论通常针对特定的竞争者，言论的内容也会涉及他人的产品或服务。但对于对比广告等用编造、传播虚假信息或者误导性信息贬低他人的方式对比宣传自身的，虚假宣传和商业诋毁行为也可能会存在竞合。本案中，迈测公司的以上言论主要系针对森威公司作出，而非宣传自己，不属于虚假宣传和商业诋毁结合的情况，森威公司认为该言论还构成虚假宣传的上诉意见依据不足，本院不予采纳。（3）森威公司称上述文章中的评论亦构成虚假宣传。经查，该文章将“迈测给世界一个惊…”账号的留言信息从众多留言中挑选出来并置顶，放在文末“精选留言”处。本院认为，虽然该留言的内容并非迈测公司直接作出，但文末留言信息亦为该文章完整内容的一部分，且迈测公司挑选、置顶该留言信息的行为表明迈测公司主观上有将该留言信息重点向相关公众展示的主观意思表示，客观上置顶的方式也使该留言处于更为相关公众注意并为相关公众可直接完整阅读的情形，以上留言内容视为森威公司宣传的一部分。该留言称“迈测把创新变成企业发展的习惯，而深威和其他一些厂家把抄袭练成当家本领，人家有专利，他不是投入资金人才去研发技术去创新，做差异化，而是花大钱，想尽办法去无效别人的专利；迈测给员工优越的工作环境和高于对手几倍的薪酬；深威提供给员工一个污染严重的工厂环境，给工程师们几千块的薪水，还不如迈测一个普通工厂的收入！”，系将迈测公司与森威公司相对比，从研发意识、工作环境、薪酬等方面贬低森威公司，而迈测公司对其对比陈述的内容“提供给员工一个污染严重的工厂环境”“薪水不如迈测一个普通工厂的收入”并未提供证据证实，属于虚假信息。因此，以上内容系以对比方式，提供虚假信息，贬低竞争者，宣传自己，构成虚假宣传和商业诋毁的竞合。森威公司在本案中主张以上内容构成虚假宣传，本院予以支持。（4）森威公司上诉称文章中的“是除徕卡、博世等国际巨头外国内唯一专利拥有者，被誉为全球测距行业四大专利之一”宣传构成虚假宣传。迈测公司称其作出以上宣传的依据是激光测距仪中用到的相位校准方法只有单发单收、单发双收、双发单收、双发双收四种，250专利采用四种之一的双发单收系统。对此本院认为，迈测公司并未提交证据证明行业内其他公司拥有专利的情况，其称自己是“除徕卡、博世等国际巨头外国内唯一专利拥有者”的说法与事实不符，属于虚假的宣传；迈测公司提到的以上四种相位校准方法为四种相位校准的思路，并无证据显示与相位校准相关的专利技术只有四种、或者250专利是相位校准专利中的前“四大”，更不要说250专利是“全球测距行业”的前四大，属于引人误解的宣传。故森威公司称迈测公司的该部分宣传属于虚假宣传的上诉意见有理，本院予以支持。一审法院对该部分虚假宣传未作认定不当，本院予以纠正。（5）至于《迈测科技申请财产保全并已获法院裁定》报道，该报道的内容与北京知识产权法院裁定财产保全、森威公司被冻结账户确实远远不足1500万元的事实相符，根据本文前述对商业诋毁和虚假宣传构成要件的分析，该报道的内容不构成虚假宣传或者商业诋毁。森威公司该上诉意见依据不足，本院不予采纳。（二）关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题反不正当竞争法（2019年）第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，森威公司提交采购订单、发票、送货单、联络函等证据拟证明森威公司因迈测公司虚假宣传和商业诋毁行为造成的客户撤单损失，但其客户撤单行为与迈测公司行为之间的因果关系仅有证人张某的证言予以证明，而该证人张某的身份是广州市宏诚集业电子科技有限公司经理助理及司某，对其他公司的撤单行为并不了解情况，也非对广州市宏诚集业电子科技有限公司撤单行为有决策权限的人，且无其他证据对张某证言予以佐证，故仅凭张某的证言不足以证明森威公司提交的撤单损失是因为迈测公司的虚假宣传和商业诋毁行为造成的，本案按照森威公司被侵权所受到的实际损失计算赔偿数额依据不足，故本院根据侵权行为的情节酌情认定赔偿数额，并综合考虑以下因素：1.迈测公司的侵权行为既有虚假宣传，也有商业诋毁，且其行为持续的时间较长；2.虽然现有证据不足以确定森威公司的损失，但迈测公司的商业诋毁系称森威公司的产品侵害其发明、实用新型专利权，森威公司的客户如果以营利为目的销售、使用森威公司产品的，的确会担心自身行为受到禁令、赔偿等系列法律风险，极有可能会因此取消与森威公司的合作；3.森威公司为本案诉讼支出的维权费用情况。综上，本院酌情判决迈测公司赔偿森威公司人民币20万元。森威公司称一审判决赔偿数额过低的上诉意见有理，本院在合理的范围内予以支持。综上所述，森威公司的上诉请求部分成立，应予支持，迈测公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年）第八条、《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初4207号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初4207号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初4207号民事判决第一项为：深圳市迈测科技股份有限公司自本判决生效之日起立即停止虚假宣传不正当竞争行为和对东莞市森威电子有限公司的商业诋毁不正当竞争行为，即删除《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利》、《迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利》文章及评论信息；四、变更广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初4207号民事判决第三项为：深圳市迈测科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿东莞市森威电子有限公司经济损失及合理费用合计人民币20万元；五、驳回东莞市森威电子有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，由深圳市迈测科技股份有限公司负担20000元，由东莞市森威电子有限公司负担26800元。二审案件受理费46800元，由深圳市迈测科技股份有限公司负担20000元，由东莞市森威电子有限公司负担26800元。东莞市森威电子有限公司、深圳市迈测科技股份有限公司已分别向本院预交了二审案件受理费46800元、2300元，由深圳市迈测科技股份有限公司向东莞市森威电子有限公司迳付17700元，本院退回东莞市森威电子有限公司2300元。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  肖少杨二〇二〇年七月三十日法官助理张婷书记员曹广欣