河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终462号上诉人（原审原告）：徐乃龙，男，汉族，1955年6月10日生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：袁佳胜，河南子恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南建西建设集团有限公司。住所地：开封市黄河路****。法定代表人：吕帅，执行董事。委托诉讼代理人：孙大帅，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。原审被告：倪龙兴，男，汉族，1954年12月8日生，住上海市浦东新区。上诉人徐乃龙因与被上诉人河南建西建设集团有限公司（以下简称建西公司）、原审被告倪龙兴建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐乃龙上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判建西公司承担连带支付责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、倪龙兴为建西公司项目部负责人，与徐乃龙签订《防水工程承包合同书》，其行为对建西公司构成表见代理，建西公司应承担合同约定的付款义务。建西公司是开封市高级技工学校新校区项目总承包方，徐乃龙施工的教学实验楼、信息中心楼、学生宿舍楼，均包含在建西公司总承包范围内。徐乃龙签订合同、结算工程款时，均不知道倪龙兴违法挂靠在建西公司，徐乃龙主观上没有任何过错。2、根据倪龙兴2013年4月27日向建西公司出具的承诺书第六条，建西公司对倪龙兴与徐乃龙签订的《防水工程承包合同书》知情，且实际参与并履行了合同约定的部分权利义务。2014年1月27日，在建西公司办公室，其财务人员与徐乃龙就工程总量及工人工资进行总结算，且建西公司根据该结算向徐乃龙支付工人工资176032.86元，且根据统计表记载的内容也可以证明建西公司参与并履行。2014年7月7日，倪龙兴仍以施工项目主管身份与徐乃龙结算总工程款，总工程量依据的是建西公司与徐乃龙结算工人工资时的工程量，可以证明倪龙兴代表的仍是建西公司。3、倪龙兴与建西公司之间是挂靠关系，倪龙兴与建西公司签订的《建设工程项目管理责任书》是内部协议，不能对抗徐乃龙；倪龙兴为项目部负责人，全面负责总承包合同的履行，具有代理权表象。4、依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条的规定，倪龙兴与徐乃龙签约行为，对建西公司构成表见代理。综上，应由建西公司与倪龙兴承担连带付款义务。被上诉人河南建西建设集团有限公司答辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。理由如下：1、上诉人与建西公司之间没有合同关系，也不构成表见代理。2、倪龙兴与建西公司之间已经开封市中级人民法院（2014）汴民初字第175号民事判决书确认，结算完毕，该案件已经生效执行完毕。3、徐乃龙施工的部分还包括南通华新施工的两栋楼。4、上诉人要求建西公司连带支付没有法律依据，司法解释确定的连带责任是在欠付工程款范围内支付，而建西公司不欠付任何工程款。5、上诉人主张的对象应是其合同的相对方倪龙兴，原审法院判令倪龙兴承担支付责任适用法律正确。综上，应驳回上诉，维持原判。原审被告倪龙兴答辩称，开封市中级人民法院（2014）汴民初字第175号判决我没有参加，我与建西公司没有结算，上诉人施工的防水工程，建西公司第一期行政楼、实验楼三栋、信息中心一栋和1、2号楼的工程都是我实际施工，我与上诉人之间签订有合同。建西公司应在欠付工程款的范围内承担付款责任。徐乃龙向一审法院起诉请求：1、判令建西公司、倪龙兴连带支付工程款60万元及利息159952元（按同期银行贷款利率计算，自2014年7月7日暂至2019年8月5日的利息为159952元，以后至实际付款日利息另计）；2、建西公司、倪龙兴承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年3月9日，建西公司与技工学校签订《建设工程施工合同》，建西公司为承包人，技工学校为发包人，承包工程名称为技工学校新校区办公楼、1-3#教学实验楼、信息中心建设项目，承包范围为依据施工图纸、图纸答疑、招标文件限定土建、安装。2012年5月2日，建西公司（甲方）与倪龙兴（乙方）签订《建设工程项目管理责任书》，倪龙兴承包建西公司工程名称为技工学校新校区办公楼、1-3#教学实验楼、信息中心建设项目，施工内容为土建、安装，合同造价为75400870.57元，承包方式为分包；并对其他相关事宜一并进行了约定。2013年3月25日，甲方倪龙兴与乙方徐乃龙签订防水工程承包合同书，工程名称为技工学校图书信息中心、教研楼，施工项目为屋面防水，承包方式为采用包工、包料、包质量；价格一道39元/㎡、二道78元/㎡，施工工期为2013年4月5日至2013年4月25日完工，付款方式为：此防水工程款专款专用，工程完工后付80%，待防水工程验收合格后再付至工程款的97%，余3%作为保修金，每年付保修金的20%，在五年内付清；保修期5年，在保修期内出现质量问题，均由乙方免费维修。徐乃龙组织施工，2016年11月3日，倪龙兴以经办人施目主管身份在落款处显示“二技校项目部曹永弟2014、7、7日”的《防水工徐乃龙：在二技校工地承包教学楼、信息楼、宿舍楼防水工作量、工程款计算汇总》上进行了签字确认，内容为“开封二技防水施工队扣除已付工程款，加上保修金和零星的费用，合计下欠总金额为人民币陆拾万元整”，且签有经手人施工员曹永弟名字，该汇总单备注项为“1、防水施工总工程款=1011654.6元2、扣除已付工程款金额=426032元3、扣除质量保修金=30854元4、应付工程款金额=554768.6元”。倪龙兴认可曹永弟为其所招聘的工地总施工员。另查明，倪龙兴称：徐乃龙所施工的工程为技工学校新校区办公楼、1#和3#教学实验楼、信息中心、1#和2#宿舍楼，其中办公楼、1#和3#教学实验楼和信息中心建西公司为总承包方。2013年4月27日，倪龙兴向建西公司出具承诺书一份，内容为：“一、承诺人所承包建设的工程，保证全部工程在2013年6月底前全部竣工。二、在建设单位（甲方）未支付建西公司工程款的情况下，承诺人保证不以任何理由和任何方式向建西公司索要工程款。工程所需要工程款由承诺人自行解决。三、承诺人在技工学校一期工程施工过程中，因自身原因发生多次外界人员干扰，影响施工进展，现承诺人保证今后不再发生外界人员干扰。如发生外界人员干扰施工，由承诺人负责处理，并承担一切法律后果。四、关于工程中发生的民工工资问题，承诺人自行负责，自行解决。五、承诺人在承包施工过程中，自己在外借款与建西公司无关系，由承诺人负责归还债权人。六、承诺人在承包施工过程中，以个人名字签订的一切协议和合同全部交建西公司备案。七、承诺人于2012年5月2日与建西公司签订的建设工程项目管理责任书，根据建西公司要求，承诺人同意在本承诺书之日解除”。倪龙兴对承诺书认为系为躲避债务所写，但工程实际仍由其负责。建西公司认可：在解除管理责任书后倪龙兴仍为工程实际施工人，工程于2013年12月全部施工完毕，于2014年技工学校投入使用，并认为工程款已向倪龙兴结清。倪龙兴认为工程款未向其结清。在建西公司另案作为徐乃龙一案中，开封市中级人民法院于2017年12月23日做出的（2014）汴民初字第175号民事判决书认定事实“……建西公司共支付一期工程款（含材料款、借款及利息）7488.696776万元，已与实际施工人倪龙兴结清技工学校一期图书信息楼、教学实验楼、办公楼等所有工程款及材料款”。一审法院认为，倪龙兴将其所包工程转包于徐乃龙，徐乃龙已组织施工，且倪龙兴已对徐乃龙所施工工程的下欠工程款余额进行签字确认，对徐乃龙要求倪龙兴支付工程款60万元及利息的诉请，予以支持。关于利息标准，因未有明确约定，对2019年8月20日之前的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，对2019年8月20日之后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准；关于利息计算期限，因2014年7月7日曹永弟签字时显示应付工程款金额为554768.6元，2016年11月3日倪龙兴签字时下欠总金额为60万元，故2014年7月7日至2016年11月2日期间的利息应以554768.6元为计算基数，2016年11月3日以后的利息应以60万元为计算基数。根据建西公司与倪龙兴所签订的《建设工程项目管理责任书》显示建西公司将工程分包于倪龙兴，未有证据证明徐乃龙与建西公司之间存在合同关系，且开封市中级人民法院（2014）汴民初字第175号民事判决书已认定建西公司已与倪龙兴结清技工学校一期图书信息楼、教学实验楼、办公楼等所有工程款及材料款，故对徐乃龙要求建西公司支付工程款60万元及利息的诉请，证据不足，不予支持。据此，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、倪龙兴于本判决生效后十日内支付徐乃龙工程款60万元，并支付利息（利息自2014年7月7日起开始计算至欠款结清时止，其中2014年7月7日至2016年11月2日期间的利息以554768.6元为基数、2016年11月3日以后的利息以60万元为基数，对2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算，对2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算）；二、驳回徐乃龙对河南建西建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11400元，由倪龙兴承担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为：倪龙兴的行为是否构成表见代理。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，构成表见代理需无权代理人具有代理权表象且善意相对人尽到合理注意义务。本案中，根据原审查明的事实，建西公司将其承包的技工学校新校区办公楼、1-3#教学实验楼、信息中心建设项目分包给倪龙兴后，倪龙兴与徐乃龙签订了《防水工程承包合同书》，建西公司并未在合同中加盖公章，倪龙兴并非代表建西公司签订合同，不完全具备代表建西公司的表象；在合同履行过程中，徐乃龙未对承接的工程情况和建西公司进行确认，要求建西公司加盖公章；工程完工后的结算单据亦未得到建西公司的确认。本院认为，徐乃龙从订约到履约，并未尽到谨慎注意义务，有违善意无过失的要求。故，本案中倪龙兴的行为不具备构成表见代理的基本要件，倪龙兴与徐乃龙签订的工程承包合同对建西公司不发生效力，应当由倪龙兴个人承担责任。且徐乃龙所施工的1#和2#宿舍楼防水工程，并不包含在建西公司分包给倪龙兴的工程范围内。因此，徐乃龙上诉认为倪龙兴的行为构成表见代理的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人徐乃龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元，由上诉人徐乃龙负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年七月二十九日书记员  陈艳艳