吉林省四平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉03民终769号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司双辽支公司。住所地：吉林省双辽市新市街**。 负责人：田威，经理。 委托诉讼代理人：孟润，吉林司评律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盛玉梅，女，1969年12月9日出生，汉族，住吉林省双辽市。 委托诉讼代理人：耿绍承，吉林耿绍承律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李萌，女，1989年3月6日生，汉族，现住吉林省双辽市。 委托诉讼代理人：曹杨，男，1984年5月8日，汉族，住吉林省双辽市，系李萌丈夫。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司双辽支公司（以下简称人保财险双辽支公司）因与被上诉人盛玉梅、李萌机动车交通事故责任纠纷一案，不服双辽市人民法院（2019）吉0382民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险双辽支公司委托诉讼代理人孟润、被上诉人盛玉梅及其委托诉讼代理人耿绍承、被上诉人李萌及其委托诉讼代理人曹杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人保财险双辽支公司上诉请求：一、撤销双辽市人民法院（2019）吉0382民初1166号民事判决书，依法改判；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：双辽市人民法院（2019）吉0382民初1166号民事判决书，程序错误，事实认定错误，适用法律不当，依法应当予以改判。一、一审法院程序错误，应当发回重审或改判。一审法院针对被上诉人盛玉梅的伤残等级、误工时限、护理时限、营养时限、用药合理性、医疗终结时限六项前后通过四平市中级人民法院做了两次鉴定，2019年12月3日吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见书推翻前一个吉林天衡司法鉴定所于2019年8月30日出具的意见书是没有法律依据的，评定被上诉人盛玉梅为十级伤残是错误的。作为公正的司法机关，对相同内容前后两次鉴定，不符合法律规定，如果前一次鉴定报告有误，首先应该认定前一个司法鉴定机构出具的鉴定报告是无效的，并且返还上诉人的鉴定费，不应该在此基础上重复做鉴定，上诉人认为一审法院评定被上诉人盛玉梅的十级伤残是无效的，因诉讼程序有误，应当发回重审。二、上诉人不认可十级伤残，相应的精神损害抚慰金不应该由上诉人承担。三、一审法院在判定医疗费用时，应剔除非医保用药部分。四、请求法院返还上诉人在一审诉讼过程中申请重新鉴定时缴纳的鉴定费4500元。 盛玉梅辩称，一审法院不存在上诉人主张的程序错误问题，采信后一次司法鉴定是司法鉴定实践中的惯例，也符合证据规则规定，上诉人不认可十级伤残没有相应的司法意见和相应的证据支持其主张，精神损害抚慰金是被上诉人的主张的法定权利，不适用关于医保用药是国家医疗保险的规定，不适用机动车强制保险和商业保险，关于上诉人申请缴纳的4500元鉴定费，按照新的证据规则规定，应当由司法鉴定机构主动返还，拒不返还应由上诉人通过诉讼或者其他方式向司法鉴定机构主张权利，不在此起案件审理范围之内，综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，依法应驳回上诉、维持原判。 李萌辩称，我已经投保了商业险和交强险，我不承担任何责任。 盛玉梅向一审法院起诉请求：1．共要求保险公司赔偿242959.23元；2．要求李萌赔偿20800元，两项共计263759.23元；3．案件受理费等由李萌承担。 一审法院认定事实：2017年9月15日17时01分许，李萌驾驶吉C-SXX**号大众牌小型轿车沿齐双公路由南向北行驶至齐双公路玻璃山镇玻璃山村八屯张云山家门前时，与沿齐双公路由北向南斜穿公路的盛玉梅驾驶的无牌照钱江牌两轮摩托车相撞，致盛玉梅受伤、两车不同程度损坏。此起交通事故经双辽市交通警察大队第2017184号道路交通事故认定书认定：李萌承担此事故的主要责任，盛玉梅承担此事故的次要责任。李萌驾驶的肇事车辆在人保财险投保了交强险和商业第三者责任保险（保险金额30万元不计免赔），盛玉梅伤后入双辽市中心医院治疗，出院后经双辽市人民法院(2018)吉0382民初288号民事判决书判决人保财险已在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿盛玉梅医疗费10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔付盛玉梅28330.40元，在商业三者险限额内赔付原告盛玉梅67369.30元。盛玉梅又陆续入院五次，共计花医疗费164939.36元，尚欠李萌为其垫付的医疗费8400元未返还。 一审法院认为，本案的焦点为原告诉请要求保险公司赔偿256950.69元，李萌赔偿28400.00元是否合理，被告是否应予赔偿。关于原告的外购药品花费，对有医嘱的药品的花费，予以支持。对原告主张的损失应按城镇标准计算，因证据不足，不予支持。对于原告主张的交通费，酌情保护400元。原告请求的律师费没有法律依据，不予保护。对于原告提交的吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见书，原被告均无异议，故盛玉梅的伤残等级应为十级，误工期为200天，护理期为97天，营养期为75天，不合理用药为小牛血清去蛋白注射液、注射用鼠神经生长因子、长春西汀注射液。本次鉴定盛玉梅此次外伤后的医疗终结时限以7.5个月为宜，但盛玉梅的实际住院天数远远超过鉴定天数，而且也确实存在医疗费用的花销，综合考虑认为应按照实际住院天数计算，故对盛玉梅的医疗费予以保护。但医疗费应部分应扣除（2018）吉0382民初288号民事判决保险公司已经赔付的后续治疗费10000元及不合理用药费用。由于盛玉梅没有返还李萌为其垫付的医疗费8400元，李萌要求盛玉梅返还，人保财险应直接从赔偿盛玉梅的医疗费中扣除8400元，将此款赔付给李萌。此次事故给原告造成的经济损失为医疗及外购药品及合计174194.62元（164939.36＋11625.66元＋35元＋12522元-10000元-3079.4元-1848元）、伤残赔偿金25900.00元（12950.00元X20年X10％）、精神损害抚慰金5000.00元、误工费2802.00元［140.10元X（200天-180天）］、护理费1961.68元［140.12元X2人X（97天-90天）］、交通费400.00元，住院伙食补助费21500.00元。被告人保财险在交强险剩余限额内赔偿原告伤残赔偿金25900.00元、精神损害抚慰金5000.00元、误工费2802.00元、护理费1961.68元、交通费400.00元；在商业三者险范围内按照责任比例赔偿原告盛玉梅医疗费及外购药品花费174194.62元、住院伙食补助费21500.00元，合计195694.62元的70％计136986.23元。遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司双辽市支公司于判决生效后五日内在交强险剩余限额内赔偿原告盛玉梅伤残赔偿金25900.00元、精神损害抚慰金5000.00元、误工费2802.00元、护理费1961.68元、交通费400.00元合计36063.68元；在商业三者险范围内按照70％责任赔偿原告盛玉梅医疗费、外购药品费用、住院伙食补助费合计128586.23元，以上共计164649.91元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司双辽支公司于判决生效后五日内在商业三者险内给付被告李萌垫付的医疗费8400.00元。三、驳回原告盛玉梅的其他诉讼请求。案件受理费5256.00元，由被告李萌负担3679.20元，原告盛玉梅负担1576.80元；鉴定费8400.00元由被告中国人民财产保险股份有限公司双辽支公司负担5320.00元，原告盛玉梅负担3080.00元。 二审期间，当事人没有提交新的证据，对一审法院审理查明的事实本院予以确认。 本院认为，在一审庭审中，人保财险双辽支公司并未向法院提交其申请重新鉴定形成的鉴定报告，且在对吉林公正司法鉴定中心的司法鉴定意见书进行质证时，明确表示没有异议，故上诉人提出的不认可十级伤残，也因此不应承担精神损害抚慰金的上诉理由不能成立。关于人保财险双辽支公司提出的在判定医疗费用时，应剔除非医保用药部分的上诉理由，因其未提出非医保用药部分的具体药品名称、金额及相关法律依据，故不予支持。关于人保财险双辽支公司提出退还相关鉴定费用问题，因不属于本案审理范围，可由当事人另行主张。 综上所述，人保财险双辽支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5256元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司双辽支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 勇 审 判 员  王月光 审 判 员  崔巍巍 二〇二〇年七月三十日 法官助理  李 明 书 记 员  王 萌