河北省滦平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0824民初630号 原告：承德世纪兴宇建筑工程有限公司，住所地：滦平县滦平镇富强小区**楼****，统一社会信用代码：91130824768107278N。 法定代表人：张德贵，职务：总经理。 委托诉讼代理人：唐宝强，河北骥腾律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王向新，河北骥腾律师事务所实习律师。 被告：承德融和鑫同房地产开发有限公司，住所，住所地：滦平县滦平镇新建路转盘西侧社会信用代码：91130824699231100G。 法定代表人：刘汉武，职务：总经理。 委托诉讼代理人：齐增涛。 委托诉讼代理人：王波，河北文帆律师事务所执业律师。 原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司与被告承德融和鑫同房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年6月28日公开开庭进行了审理。原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司的委托诉讼代理人唐宝强、被告承德融和鑫同房地产开发有限公司的委托诉讼代理人齐增涛、王波到庭参加诉讼，原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司的法定代表人张德贵及委托诉讼代理人王向新、被告承德融和鑫同房地产开发有限公司的法定代表人刘汉武经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告承德融和鑫同房地产开发有限公司支付拖欠原告的工程款2198661.60元及逾期付款利息（利息自2016年9月29日起按银行同期贷款利率计算至付清时止）。2、本案的鉴定费、保全费、诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司与被告承德融和鑫同房地产开发有限公司于2014年签订《融和·岭秀项目二期工程施工总承包施工合同》（补充）（三标段）。合同约定因施工图纸变更及其他原因，双方经协商就备案合同进行了补充，签署本补充合同。备案合同与本补充合同不一致的，以本补充合同为准。工程地点在河北省承德市滦平县，工程内容为发包人所提供图纸范围内的土建、安装工程，包括发包人提供的第三标段（28#、30#、37#楼）施工图纸所示范围，合同计划开工日期2014年5月31日，28#、30#楼竣工验收日期2015年10月15日，37#楼竣工验收日期为2015年8月15日，合同价款48047388.09元。原、被告双方于2014年还签订了《融和·岭秀项目二期工程施工总承包施工合同》（补充）（四标段）合同约定了工程地点在河北省承德市滦平县，工程内容为发包人所提供图纸范围的土建、安装工程，包括发包人提供的第四标段（41#楼）施工图纸所示范围，合同计划开工日期2014年5月31日，竣工验收日期2015年8月15日，备注有，或以甲方书面通知为准,合同价款12954380.68元。两份合同价款合计61001768.77元，施工过程发生工程变更，合同价款与工程变更项目共计69308555.39元，双方协商后认可28#、30#、37#、41#楼工程总造价66344687.00元。2015年2月14日至2018年6月6日被告拨付原告工程款23笔合计34512264.00元；被告又以房屋抵顶的方式抵顶给原告20套房屋，其中抵顶滦平别墅房屋2套（具体楼房为：32-2-301室、40-2-301室，该2套房屋未交付且存在抵押），融和岭秀小区住宅16套（具体楼房为：17#-1-1803室、23#-2-101室、27#-2-103室、28#-2-1801室、29#-1-202室、29#-1-203室、29#-2-201室、30#-1-202室、39#-4-101室、43#-2-202室、43#-2-402室、44#-1-301室、44#-1-801室、44#-1-401室、44#-1-1701室、44#-1-1801室），融合时代小区商业用房2套（具体楼房为：B2#-102室、S5#-101室，该2套房屋交付前已被抵押），共作价22875319.40元；再剩余款额扣除被告供料商砼金额6755230.00元，被告还欠付原告工程款2198661.60元。 上述工程于2015年4月14日，由被告在具备施工条件后指令开工，2016年9月29日原告承包的28#、30#、37#、41#楼全部竣工，经竣工验收合格并载明已按合同约定期限完成后，原告将承包工程全部交付被告。虽然被告早已将该批房屋完成销售，原告也多次要求被告支付剩余工程款2198661.60元，被告以第三方滦平鸿亚房地产开发有限公司开发的花语城5-2-1101室、花语城2-2-302室、花语城2-2-602室抵顶工程款，但之后发现这三套房屋均在抵顶之前已经被抵押，也未向原告完成交付，而且滦平鸿亚房地产开发有限公司也未办理预售手续，原告的债权仍然无法实现，无奈诉至贵院，请依法支持原告的全部诉讼请求。 被告承德融和鑫同房地产开发有限公司辩称，一、原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司的陈述与事实不符，被告承德融和鑫同房地产开发有限公司不拖欠其任何费用，请求人民法院驳回原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司的诉讼请求。2014年，原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司与被告承德融和鑫同房地产开发有限公司签订协议，原告承包被告融和·岭秀项目二期工程，施工完成后，被告支付了部分现金作为工程款，剩余部分工程款，由原告、被告共同与案外人滦平鸿亚房地产开发有限公司签订《抵扣工程款协议书》，约定由案外人滦平鸿亚房地产开发有限公司以其开发的房屋三套抵扣被告所欠的全部工程款，该协议合法有效且正在履行过程中，因此被告不再拖欠原告的工程款。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。二、各方意思表示真实，被告已经履行了合同义务，原告无权向被告主张权利。三方之间的《抵扣工程款协议书》系各方的真实意思表示，不违反国家强制性法律规定，合法有效，协议书第三条第五项也有明确的约定，各方就应当按照约定履行合同义务。协议书第三条第2项明确约定“原告承诺不再向被告主张支付该笔款项”，现被告已经履行了合同中的所有义务，原告无权向被告主张权利。三、按照合同约定，应由原告向案外人主张权利，本案主体不适格。依据《抵扣工程款协议书》第二条第1项的约定，“本协议签订，待房屋条件具备时，经丙方（案外人）通知乙方（原告）后七日内，办理相关购房手续”。由此可见，原告完全知晓签订协议时房屋不具备办理购房手续的条件。在此各方以“房屋条件具备”作为条件，设定合同签订后的不特定时间办理购房手续，符合法律规定，原告应当在房屋具备条件时向案外人滦平鸿亚房地产开发有限公司主张权利，故本案主体不适格，应当裁定驳回起诉。四、实际债务转让已经完成，案外人的物权问题不能影响被告的债权。各方之间的《抵扣工程款协议书》，实质上应属于债务转让协议。被告将拖欠原告的债务转让给案外人承受，案外人以其所有的房屋物权的价值抵顶债务，各方对此均表示认可。自合同生效之日起，原告已经无权向被告主张任何权利，案外人的房屋物权存在瑕疵与否，应有其双方之间处理，与被告已经被代为履行完毕的债务无关。综上所述，本案的诉讼主体不适格，《抵扣工程款协议书》合法有效，被告不再拖欠原告任何费用，请求人民法院依法裁定驳回起诉或判决驳回原告的全部诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行举证及质证。 原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司向本院提交下列证据： 1、原、被告签订的《融和岭秀项目二期工程施工总承包施工合同（三标段）》、《融和岭秀项目二期工程施工总承包施工合同（四标段）》，证明原、被告双方签订的合同合法有效，权利义务明确，是双方的真实意思表示。 2、涉案工程的《河北省建设工程竣工验收报告》，证明原告施工的工程项目已按合同要求、工期完成，经竣工验收合格后交付被告。 3、融和岭秀项目二期工程三标段、四标段及融和岭秀S14#商业楼上报结算金额、拨付款、欠款明细表，证明涉案工程产生的结算金额、欠款金额； 4、购房款抵扣融和岭秀28#、30#、37#楼工程进度款协议书（18份），证明因被告无法支付工程款，以房屋进行抵顶原告工程款。 5、《融和岭秀项目二期工程三、四标段及S14#商业楼结算协议书》，证明原被告双方对涉案工程进行了竣工结算，确认被告拖欠原告工程款数额。 原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司认为被告是适格的主体，原、被告涉诉案件是基于双方签订的关于融和岭秀项目总承包施工合同，根据合同相对性原则，被告尚拖欠的工程款应支付给本案原告。原、被告及案外人滦平鸿亚房地产开发有限公司虽然签订过抵扣工程款协议书，但该协议书因违反法律规定，且是效力性的强制性规定，属无效协议。因三方在签订协议时，涉案所抵顶的房屋没有取得预售许可证，不允许对外销售和处置。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该房屋抵顶协议应认定无效。该协议属于被告与案外人滦平鸿亚房地产开发有限公司双方恶意串通，损害原告合法权益的协议，根据合同法第五十二条第二款也应认定为无效协议。案外人滦平鸿亚房地产开发有限公司是被告的子公司。持股比例是百分之百。在法律上二者是关联公司，二公司的主要管理人员表现一致。融和投资集团有限公司有二股东，其中张国军的持股比例为65%，另外股东窦冰冰持股比例为35%。窦冰冰是案外人滦平鸿亚房地产开发有限公司的法定代表人。滦平鸿亚房地产开发有限公司、承德融和鑫同房地产开发有限公司、融和投资集团的控制人法律表向都指向窦冰冰。本院的另外一起案件，窦冰冰代表被告发表过意见。窦冰冰即是被告的控制人，也是案外人的法定代表人，也是融和投资集团的控制人。被告及滦平鸿亚房地产开发有限公司在没有取得预售许可的前提下故意隐瞒房屋抵押的事实进行交易，房屋已经抵押，房屋存在瑕疵的事实。该协议在事实上、法律上均无法履行，也不可能履行。根据双方最终的结算资料及往来给付款明细。可以得出被告尚欠原告工程款2198661.60元，且该数额被告在答辩过程中予以认可。被告以曾经原、被告双方和滦平鸿亚房地产开发有限公司签订过抵顶协议书为由，不再拖欠原告工程款不能成立。该工程于2016年9月29日已竣工验收合格。根据合同约定和法律规定，被告应自验收合格后付清原告的工程款。至今被告尚欠工程款2198661.60元。根据最高法院审理建筑工程合同司法解释的规定，被告自应付而未付工程款之日即2016年9月29日，按同期银行贷款利率计算利息至付清之日止。 被告承德融和鑫同房地产开发有限公司的质证意见为：证据1-2真实性认可，证据3真实性不认可，是原告单方做的。证据4真实性认可，证据5真实性认可，但不认可原告的证明目的，原、被告双方与案外人滦平鸿亚房地产开发有限公司签订了购房款抵扣姜子华工程款协议书，案外人以自有房产为被告向原告抵顶工程款，三方签订了协议书，被告认为原、被告之间的债权债务已经归于消灭。 被告承德融和鑫同房地产开发有限公司向本院提交证据材料： 1、2019年10月30日原告出具的情况说明，证明被告已付原告款项总计64146025.00元，与原告认可的数额一致。 2、购房款抵扣姜子华工程款协议书，证明原、被告以及案外人三方达成协议，案外人自愿以开发的房产为被告向原告抵顶工程款2198661.60元，原告同意，三方自愿签订协议，至此原、被告之间的债权债务归于消灭，被告不再欠原告工程款，原告与案外人之间的物权关系产生。 3、购房款抵扣融和岭秀28#、30#、37#楼工程进度款协议书，证明原、被告双方与案外人三方等签订了一系列的房屋抵工程款协议，协议真实有效，是各方真实的意思表示。 4、案外人滦平鸿亚房地产开发有限公司-花语城项目商品房-预售许可证，证明该项目五证齐全。 被告承德融和鑫同房地产开发有限公司认为本案诉讼主体不适格，原告已经认可了该抵顶协议的存在和真实性。该协议合法有效并正在履行过程中。若原告主张无效，应当另行提起诉讼经人民法院确认合同的效力。在无生效判决之前，该合同合法有效。依据合同的相对性原则，应由滦平鸿亚开发有限公司对原告履行义务。本案质证时提交一份案外人的预售许可证，按照原告所引用的法条，该房屋符合出售条件。原告向被告主张债权，应当先以该合同无效作为前提。至今原告未提出此方面的主张，因此诉讼主体不适格。原告偷换了关联公司与恶意串通的概念。被告不认可被告与滦平鸿亚开发有限公司是关联公司。关联公司与恶意串通是不同概念。即使具有关联性也不存在恶意串通的法律行为。原告在签订协议时就知晓该房屋当时不具出售条件，详见合同第二条。抵顶协议真实合法有效，故本案诉讼主体不适格。本案案由为建设工程合同纠纷，不是合同效力纠纷，请驳回原告诉讼请求。 原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司的质证意见为：证据1真实性认可，能够证实被告欠原告工程款。对2号证据真实性不予认可，因为在签订协议时，被告隐瞒该房屋对外抵押情况，隐瞒该房屋不允许预售情况。该协议虽然签订，但是根本没有履行，也无法履行，属于无效协议，至今被告及第三方也不能与原告签署正规的商品房买卖合同，该房屋存在严重瑕疵，且不允许进行预售交易。3号证据真实性不认可，除2号证据以外的其他抵顶协议，房屋也存在抵押及无法办理产权证、过户登记等手续，也存在瑕疵，我方将视情况变化，另行按照法律程序处理。4号证据真实性不认可。对证明目的不认可。在举证责任上，被告有义务提供4号证据的真实性、合法性的相关依据。4号证据不能提供原件及证据的来源，无法看清预售许可证的主要内容，不具有证明效力。三方抵扣工程款协议书违法无效。该协议无效对各方当事人不具有约束力。 对当事人无异议的证据，本庭予以确认并在卷佐证。本院经审理当事人有异议的证据，认定事实如下： 2014年原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司与被告承德融和鑫同房地产开发有限公司就融和·岭秀二期三标段签订了《融和·岭秀项目二期工程施工总承包施工合同》（补充）（三标段）。合同约定因施工图纸变更及其他原因，双方经协商就备案合同进行了补充，签署本补充合同。工程地点在河北省承德市滦平县，工程内容为发包人所提供图纸范围内的土建、安装工程，包括发包人提供的第三标段（28#、30#、37#楼）施工图纸所示范围，约定合同价款48047388.09元。后原、被告双方又签订了《融和·岭秀项目二期工程施工总承包施工合同》（补充）（四标段），合同约定了工程地点在河北省承德市滦平县，工程内容为发包人所提供图纸范围的土建、安装工程，包括发包人提供的第四标段（41#楼）施工图纸所示范围，约定合同价款12954380.68元。两份合同价款合计61001768.77元。因施工过程中发生工程变更，工程变更项目与合同价款共计69308555.39元。2019年6月4日，原、被告签订了融和岭秀项目二期工程，三、四标段及S14#商业楼结算协议。后原、被告双方协商后认可28#、30#、37#、41#楼工程总造价66344687.00元。2015年2月14日至2018年6月6日被告承德融和鑫同房地产开发有限公司拨付原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司工程款合计34512264.00元；被告又以房屋抵顶的方式抵顶给原告房屋共作价22875319.40元；工程施工过程中被告承德融和鑫同房地产开发有限公司向原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司供料商砼合计6755230.00元，其他抵扣款3212.00元。2019年10月30日原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司出具情况说明，被告承德融和鑫同房地产开发有限公司已付工程款64146025.00元。结算后被告尚欠原告工程款2198661.60元。 后被告承德融和鑫同房地产开发有限公司作为甲方（发包方）、原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司作为乙方（承包方）、滦平鸿亚房地产开发有限公司作为丙方（开发商）签订《购房款抵扣姜子华工程款协议书》，其中约定：1、乙方同意将工程款2577547.00元（注：包括上述欠付工程款2198661.60元）用于抵顶购买丙方开发的房屋，2、丙方同意用其拥有产权的上述房屋为甲方抵扣工程款，丙方与甲方由此产生的债权债务，由各方另行结算。三、其他约定事项2、本协议生效后，即视为甲方已向乙方支付工程款2577547.00元，在甲乙各方进行原合同结算时扣除此部分款项，乙方承诺不再向甲方主张支付该笔款项。 2020年4月3日，原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司将被告承德融和鑫同房地产开发有限公司诉至本院，要求被告给付欠付工程款2198661.60元，并从2016年9月29日按同期银行贷款利率计算利息至付清之日。于2020年4月7日向本院申请诉讼保全。本院受理后，于当日作出了（2020）冀0824民初630号之一民事裁定书，裁定冻结被告承德融和鑫同房地产开发有限公司银行存款3000000.00元或查封其等额财产。本案于2020年6月28日公开开庭审理后，原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司于2020年6月30日向本院申请追加滦平鸿亚房地产开发有限公司作为第三人，本院依法作出了（2020）冀0824民初630号之二民事裁定书，驳回了其申请。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，关于本案的争议焦点：一、被告承德融和鑫同房地产开发有限公司是否为适格主体。原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司与被告承德融和鑫同房地产开发有限公司签订工程承包合同，工程完工后，原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司向被告承德融和鑫同房地产开发有限公司主张工程款，根据合同相对性原则，诉讼主体为原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司与被告承德融和鑫同房地产开发有限公司。被告承德融和鑫同房地产开发有限公司属于适格的被告。二、被告承德融和鑫同房地产开发有限公司是否欠付原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司的工程款。原、被告对融和·岭秀项目二期工程施工总承包工程结算后，被告欠付原告工程款2198661.60元。原、被告与案外人滦平鸿亚房地产开发有限公司签订《购房款抵顶姜子华工程款协议书》，对被告欠付原告的工程款2198661.60元进行抵顶。原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司主张上述抵顶协议无效，应由被告承德融和鑫同房地产开发有限公司给付欠付工程款2198661.60元并支付利息。因原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司主张涉案抵顶协议无效应为确认之诉，涉案抵顶协议是否有效应在本案前另案进行处理，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司的诉讼请求。 本案受理费24390.00元，保全费5000.00元，合计29390.00元，由原告承德世纪兴宇建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。 审 判 长  潘秀花 人民陪审员  郝宗菊 人民陪审员  黄向宏 二〇二〇年七月二日 法官 助理  刘小玉 书 记 员  杨美丽 滦平县人民法院民事判决书 附页 一、判决书中引用法律条文内容 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 二、当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。上诉当事人同时应在五个工作日内向滦平县人民法院或承德市中级人民法院预交二审上诉费，二审上诉费与一审诉讼费相同。如不能按期预交上诉费，将按自动撤回上诉处理。 三、双方当事人均服判的，上诉期满后，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限一方为公民的为二年之内，双方均为法人的为一年之内，自本判决规定的自动履行期限届满之次日起计算。