江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1448号上诉人（一审被告）：管鹏程，男，1985年6月13日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：徐正达，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国民生银行股份有限公司南京分行，住所地江苏省南京市洪武北路**。负责人：李业弟，该分行行长。委托诉讼代理人：雷远军，江苏金鼎英杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：车扬，江苏金鼎英杰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赵宇，男，1968年3月19日出生，香港特别行政区居民，住江苏省南京市溧水区洪蓝镇工业集中区。被上诉人（一审被告）：伊影，女，1972年1月21日出生，香港特别行政区居民，住江苏省南京市溧水区洪蓝镇工业集中区。被上诉人（一审被告）：南京铹锘机电有限公司，，住所地江苏省南京市溧水区洪蓝镇七里甸路**法定代表人：赵宇，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：南京奥津环保科技有限公司，，住所地江苏省南京市溧水区洪蓝镇七里甸路****法定代表人：赵航涛，该公司总经理。上诉人管鹏程因与被上诉人中国民生银行股份有限公司南京分行（以下简称民生银行南京分行）、赵宇、伊影、南京铹锘机电有限公司（以下简称铹锘公司）、南京奥津环保科技有限公司（以下简称奥津公司）金融借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。管鹏程上诉请求：撤销一审判决第二、三项，或发回重审，本案一、二审案件受理费由民生银行南京分行负担。事实和理由：1.管鹏程并未为赵宇本案借款提供担保，也未在本案《担保合同》及《零售贷款客户面签业务风险告知书》(以下简称《风险告知书》)中签字确认提供担保，故涉案《担保合同》及《风险告知书》不能作为认定管鹏程承担保证责任的依据,请求二审法院对《担保合同》及《风险告知书》中管鹏程的签名进行司法鉴定。2.一审法院采用公告送达方式向管鹏程送达开庭传票等法律文件，程序不当。民生银行南京分行辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回管鹏程的上诉请求，维持原判决。二审案件受理费由管鹏程负担。赵宇辩称：其已偿还了部分本金。伊影、铹锘公司、奥津公司未提交答辩意见。民生银行南京分行向一审法院起诉请求：1.判令赵宇立即向民生银行南京分行返还借款本金人民币（本案币种均为人民币）2177004.97元、利息25681.41元、罚息532017.12元（暂计算至2018年8月20日），并自2018年8月21日起按照年利率12.75%支付逾期罚息，至实际清偿之日止；2.判令赵宇支付民生银行南京分行为实现债权支出的律师费120757元；3.判令伊影对赵宇的上述付款义务承担共同还款责任，管鹏程、铹锘公司、奥津公司对赵宇的上述付款义务承担连带保证责任；4.判令本案诉讼费、保全费等由上述被告共同负担。一审法院认定事实：2015年12月18日，民生银行南京分行与赵宇签订了编号为108172015007854的《借款合同》。该合同载明：贷款人民生银行南京分行向借款人赵宇提供2400000元的借款，借款期限共12个月，自2015年12月31日至2016年12月31日止。贷款利率为8.50034%。对于到期未付的借款本金，赵宇应当自逾期之日起，按约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至赵宇清偿本息为止；对于不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在约定的还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算。逾期利率在贷款利率基础上加收50%。对不能按时支付的利息，按罚息利率按月在该合同约定的还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算。罚息利率在贷款利率的基础上加收100%确定。该合同第十七条约定，管鹏程、铹锘公司、奥津公司作为保证人、赵宇作为质押人与民生银行南京分行签订编号为108172015007854B0的《担保合同》。第三十一条载明，若赵宇违约，赵宇应赔偿民生银行南京分行为行使权利而支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用以及因此而遭受的其他经济损失。第三十八条约定，与该合同的一切争议可双方协商解决，协商不成的，应由民生银行南京分行所在地法院管辖。同日，管鹏程、铹锘公司、奥津公司作为保证人、赵宇作为质押人与民生银行南京分行签订编号为108172015007854B0的《担保合同》，约定管鹏程、铹锘公司、奥津公司自愿为赵宇向民生银行南京分行的借款承担连带责任保证。该合同十八条约定，担保范围为被担保主债权和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、违约金、诉讼费、律师费、保全费等费用。担保的期限自赵宇履行债务期限届满之日起两年。该合同还载明，赵宇以240000元保证金账户内存款及卡/存折内定期存款账户提供质押担保。伊影作为共有人在该合同上签名。后赵宇、伊影向民生银行南京分行提供了240000元的定期存款作为质押。赵宇作为借款人，伊影作为其配偶，管鹏程、铹锘公司、奥津公司作为担保人共同签署了民生银行南京分行出具的《风险告知书》。铹锘公司、奥津公司分别作出股东会决议，决议载明铹锘公司、奥津公司于2015年12月2日召开股东会决议，同意若赵宇《借款合同》的贷款到期未能偿还，授权民生银行南京分行从其公司账户中直接扣划相应款项用于归还贷款。2015年12月31日，民生银行南京分行向赵宇放款2400000元，借款凭证编号为10817201500785401，《借款凭证》载明，借款到期日为2016年12月31日，执行年利率为8.500335%。民生银行南京分行提交的扣款回单载明罚息利率为12.7505%。2017年7月3日，民生银行南京分行与江苏金鼎英杰律师事务所签订《诉讼、仲裁案件委托代理协议》，约定民生银行南京分行委托江苏金鼎英杰律师事务所代理案涉纠纷，律师费为120757元。2018年1月12日，江苏金鼎英杰律师事务所向民生银行南京分行出具120757元的增值税发票（发票号为No.11192114）。此外，民生银行南京分行在本案诉讼中共缴纳公告费900元。至2018年8月20日，赵宇已还款本金222995.03元、利息181726.77元、罚息437.22元。赵宇尚欠民生银行南京分行本金2177004.97元、利息25681.41元、罚息532017.12元，总额2734703.5元。此后，赵宇未偿还涉案借款的本金及利息，管鹏程、铹锘公司、奥津公司亦未履行相应的保证义务。另查明，2007年5月25日赵宇与伊影登记结婚。一审法院认为：民生银行南京分行明确本案适用内地法律。一审法院认为，赵宇、伊影系香港特别行政区居民，其与民生银行南京分行之间的借款合同纠纷，属涉港商事纠纷，依法参照涉外民商事法律案件处理，故本案涉及法律适用问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，《借款合同》签订地和履行地均在内地，故一审法院确认适用内地法律处理本案纠纷。管鹏程、铹锘公司、奥津公司及民生银行南京分行不具有涉外因素，相互之间权利义务的确认不存在准据法的选择问题，应当然适用内地法律。故本院确认内地法律为审理本案纠纷所适用的法律。民生银行南京分行与赵宇、伊影、管鹏程、铹锘公司、奥津公司签订的前述《借款合同》《担保合同》均为当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人依法应按约履行，否则即构成违约，违约方理应承担相应的法律责任。民生银行南京分行已经按约履行放贷义务，该借款期满后，债务人赵宇未按约偿还借款本金及利息，依法应当承担偿还到期贷款本息及支付逾期利息的违约责任。根据最高人民法院关于适用《若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。由于借款发生在伊影与赵宇夫妻关系存续期间，且伊影在《担保合同》《风险告知书》签字，无证据证明本案存在不应按夫妻共同债务处理的上述两类除外情形，故赵宇所欠民生银行南京分行债务，应认定为夫妻共同债务，伊影作为赵宇的配偶应当承担共同清偿责任。民生银行南京分行于2017年7月28日向南京市玄武区人民法院提起诉讼，要求管鹏程、铹锘公司、奥津公司承担保证责任，并未超出保证期间，保证人管鹏程、铹锘公司、奥津公司应依约对债务人赵宇的债务承担连带清偿责任。此外，民生银行南京分行与江苏金鼎英杰律师事务所签订的《诉讼、仲裁案件委托代理协议》中对律师费的约定，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。《借款合同》及《担保合同》亦对民生银行南京分行的律师费作为实现债权和担保权的费用作了约定，故一审法院对该部分诉请亦予以支持。赵宇、伊影、管鹏程、铹锘公司、奥津公司作为本案被告，未到庭提出答辩并对民生银行南京分行提交的证据质证，系放弃其诉讼权利，依法应认定其对民生银行南京分行的证据及主张认可。综上，民生银行南京分行要求赵宇、伊影共同偿还所欠借款本金、利息、罚息，支付律师费，要求管鹏程、铹锘公司、奥津公司承担连带保证责任的诉讼请求，具有事实和法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、赵宇、伊影于判决发生法律效力之日起十日内向民生银行南京分行共同偿还借款本金人民币2177004.97元及其利息、罚息（截止2018年8月20日，利息计人民币25681.41元，罚息计532017.12元；自2018年8月21日起至实际给付之日止，罚息以2177004.97元为基数，按照年利率12.75%的标准计算）、律师费人民币120757元；二、管鹏程、铹锘公司、奥津公司对赵宇的上述第一项还款承担连带清偿责任；三、管鹏程、铹锘公司、奥津公司在按上述第二项承担连带清偿责任后，有权就其实际清偿部分向赵宇追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币31041元、保全费人民币5000元、公告费人民币900元，合计人民币36941元。由赵宇、伊影、管鹏程、铹锘公司、奥津公司共同负担。本案二审争议焦点：管鹏程是否应当承担本案的保证责任。本院二审期间，民生银行南京分行提交了管鹏程担保面签的视频录像，以证明管鹏程为赵宇本案借款提供了担保，并在民生银行南京分行面签了担保手续。民生银行南京分行认为，视频录像证明管鹏程与民生银行南京分行贷款经办人员及面签人员在民生银行南京分行为本案贷款担保进行了面签，管鹏程手持的是本案《担保合同》。管鹏程对视频录像的真实性不持异议，但认为其当时在南京银行工作，去民生银行南京分行不是办理本案担保手续，而是为赵宇本案贷款证明赵宇在南京银行有资金存款，其手持的是赵宇在南京银行有存款的证明。本院对民生银行南京分行所提交视频录像的真实性予以确认，证明力将在判决理由中予以分析认定。本院二审另查明：1.管鹏程在2014年3月到2016年6月期间为南京银行员工。2.民生银行南京分行工作人员在涉案《担保合同》《风险告知书》上加盖了面签章，该面签章与留存在民生银行的管鹏程身份证、户口卡页的面签章一致。管鹏程的面签形式与赵宇结婚证、回乡证、港澳通行证面签形式一致。3.民生银行南京分行于2017年7月在南京市玄武区人民法院提起本案诉讼，南京市玄武区人民法院依据民生银行南京分行的申请对管鹏程名下的三个银行帐户进行了查封、冻结，管鹏程陈述于2017年曾办过贷款，于2018年知道因涉诉影响其信用。4.一审法院对管鹏程送达应诉通知书被退回后，通过公告送达开庭传票的方式开庭。除管鹏程认为其未提供担保、赵宇认为已偿还部分款项外，各方当事人对一审法院认定的其它事实无异议，本院予以确认。赵宇二审中虽陈述已偿还部分借款，但未能在法院规定的期限内提供相应的证据，本院对此不予采信。本院认为：1.关于管鹏程是否为赵宇本案借款提供了担保的问题。首先，管鹏程在民生银行南京分行的视频录像显示管鹏程手持书面资料与民生银行南京分行工作人员在办理相关业务。民生银行南京分行主张管鹏程手持的是本案《担保合同》，管鹏程主张其手持的是赵宇在南京银行资金存款证明。经仔细查看视频录像，管鹏程手持文本与本案《担保合同》格式相同，且管鹏程的陈述与银行办理相关业务的流程不符。其次，民生银行南京分行工作人员在涉案《担保合同》《风险告知书》上加盖了面签章，该面签章与管鹏程身份证、户口卡页的面签章一致，且管鹏程的面签形式与赵宇结婚证、回乡证、港澳通行证面签形式也一致。再次，借款人赵宇对管鹏程为本案保证人的事实并无异议。最后，管鹏程曾是银行员工，法院因本案对其银行帐户进行了查封、冻结，其也曾因贷款未成知悉其征信受影响。综上，管鹏程关于其未为赵宇借款提供担保，其未在《担保合同》《风险告知书》签字的上诉理由不能成立，一审法院认定管鹏程为本案借款合同的保证人并无不当，本院对管鹏程要求对《担保合同》《风险告知书》中管鹏程的签名进行鉴定的申请不予支持。2.关于一审法院是否违反送达程序的问题。民生银行南京分行在与管鹏程签署涉案《担保合同》《风险告知书》时，管鹏程提交了身份证及户口本，上述身份信息载明其住址为江苏省南京市栖霞区十字街71号1幢1单元202室，后管鹏程未向民生银行南京分行及法院报告住址已变更，一审法院按管鹏程提交的住址送达应诉通知书等手续被退回后，采用公告送达方式并不违反法律规定，管鹏程关于一审法院送达程序不当的上诉理由亦不能成立。综上，管鹏程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31041元由管鹏程负担。本判决为终审判决。审判长  朱亚男审判员  徐美芬审判员  罗伟明二〇二〇年七月二十九日书记员  易 丹