重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3649号上诉人（原审原告）：重庆华生园食品股份有限公司，住所地重庆市大渡口区凤祥路**，统一社会信用代码915001046220703881。法定代表人：刘崇华,董事长。委托诉讼代理人：凌江，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨青平，男，汉族，1967年10月14日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：唐海洋，重庆海力律师事务所律师。上诉人重庆华生园食品股份有限公司（以下简称华生园公司）与被上诉人杨青平劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初4227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。华生园公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实与理由：一审认定事实错误。一、被上诉人的情况是属于自动离职，单方与上诉人解除了劳动关系，但是一直不到上诉人处办理离职手续，被上诉人曾找过上诉人公司，是要求给被上诉人4万元一年一个月工资计算，一审却认为被上诉人在2019年3月22日、3月26日、3月27日到上诉人处交涉的是安排工作事宜，认为在此期间上诉人并未安排被上诉人从事其他工作，被上诉人没有具体工作任务，无勤可缺，造成该情况的责任在上诉人，故，被上诉人在2019年3月21日后没有正常上班不能认定为旷工。二、上诉人与被上诉人所签订的合同还处于有效期内，并未到期，而一审认为双方是事实上在协商劳动合同终止事宜。综上，一审认定事实错误导致适用法律错误，应当依法予以撤销发回重审或改判。杨青平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。华生园公司向一审法院起诉请求：请求判令华生园公司不支付杨青平违法解除劳动关系赔偿金101558元。一审法院认定事实：华生园公司原名重庆华生园食品有限公司，于2015年7月28日改为现名。杨青平于2005年开始到华生园公司处上班，华生园公司于2010年6月开始为杨青平缴纳社会保险费。2016年4月1日，华生园公司、杨青平签订《劳动合同书》，约定杨青平到华生园公司处从事驾驶员工作，合同期间为2016年4月1日至2019年3月31日；实行计时工资：工资由基本（固定）工资、加班工资（包括延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资）以及奖金等项目组成（具体组成项目以原告统计的工资表或工资条为准），其中基本（固定）工资为1800元/月。合同签订后，杨青平到华生园公司配送部车队从事驾驶员工作。2019年3月21日，华生园公司配送部车队实际负责人邓隆平、刘森书面通知杨青平，称因人员过剩，将杨青平交到华生园公司人事部安排。此后杨青平就未再到配送部工作。杨青平于2019年3月22日、3月26日、3月27日多次到华生园公司人事部门就工作安排、经济补偿等事项进行交涉。2019年3月28日，华生园公司以杨青平从2019年3月21日开始无故旷工为由，书面解除了与杨青平的劳动合同关系。诉讼中，华生园公司并未提交工资发放制度及每月杨青平的工资明细表，为此应承担举证不能的责任；杨青平主张的每月实领工资与其交通银行的流水明细基本能吻合，且收入水平符合实际情况，故一审法院予以采信。由此一审法院确定2018年3月杨青平实领工资4303元、4月实领工资4233元、5月实领工资4534元、6月实领工资4427元、7月实领工资3970元、8月实领工资4704元、9月实领工资5766元、10月实领工资4184元、11月实领工资4541元、12月实领工资4606元，2019年1月实领工资4064元、2月实领工资2419元。华生园公司直接从杨青平工资中代扣了“五险”费用，杨青平主张每月扣取了500元以上，但杨青平没有举示证据予以证明，故一审法院对杨青平该项主张不予支持；依据实际情况，一审法院酌情确定杨青平每月扣除了400元的社会保险费用。综上，华生园公司、杨青平劳动合同关系解除前12个月杨青平的平均工资为（4303元＋4233元＋4534元＋4427元＋3970元＋4704元＋5766元＋4184元＋4541元＋4606元＋4064元＋2419元）÷12＋400元≈4712.58元。另查明：2019年4月4日，杨青平向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决华生园公司支付违法解除劳动合同关系的赔偿金118776元。2019年6月6日，重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决华生园公司向杨青平支付违法解除劳动关系赔偿金101558.80元。该仲裁裁决书并于2019年6月20日送达华生园公司。一审法院认为，用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同须符合法律规定，否则应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。华生园公司以连续旷工7日为由单方解除了与杨青平的劳动合同关系，对此，一审法院认为华生园公司的解除理由并不充分。所谓旷工，系指员工在正常工作日未经批准的缺勤行为。指纹考勤打卡只能用于证明员工到岗时间，把是否指纹考勤打卡作为认定员工是否缺勤的唯一依据不符合客观实际。杨青平到华生园公司应聘驾驶员工作，在车队实际负责人不允许杨青平继续从事驾驶工作的情况下，现有证据显示杨青平曾于2019年3月22日、3月26日、3月27日到华生园公司处找人事部门交涉，在此期间华生园公司并未另行安排杨青平从事其它工作，杨青平没有具体工作任务，无“勤”可缺，造成该情况的责任在华生园公司，故杨青平在2019年3月21日后没有正常上班不能认定为旷工。杨青平的劳动合同将于2019年3月31日到期，2019年3月21日后双方事实上在协商劳动合同的终止事宜；杨青平没有具体工作任务，处于赋闲状态，故其没有到单位指纹考勤打卡事出有因；在此情况下，华生园公司以杨青平没有指纹考勤打卡为由就认定杨青平旷工7日明显有违诚信原则。综上，一审法院认为华生园公司解除与杨青平的劳动合同关系属于违法解除，依据法律规定，华生园公司应向杨青平支付赔偿金。杨青平在解除劳动合同前12个月的平均工资为4712.58元，2008年1月1日后杨青平在华生园公司连续工作了11年3个月，故华生园公司应向杨青平支付违法解除劳动合同的赔偿金4712.58元×11.5×2＝108389.34元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：华生园公司于本判决生效之日起十日内向杨青平支付违法解除劳动合同的赔偿金108389.34元。案件受理费10元，由华生园公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：华生园公司是否应向杨青平支付违法解除劳动合同的赔偿金？现评述如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，华生园公司以杨青平从2019年3月21日开始无故旷工为由，于2019年3月28日向杨青平发出解除劳动合同关系通知书，现双方发生劳动争议纠纷，华生园公司主张杨青平系因旷工而自动离职，应由华生园公司承担举证责任。但华生园公司所举示的证据并未能就其主张予以充分证明，故应当承担举证不能的不利后果。故，一审法院认为华生园公司解除与杨青平的劳动合同关系属于违法解除，应向杨青平支付赔偿金并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆华生园食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年七月三十一日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺