北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初15808号原告：福建舒而美卫生用品有限公司,住所地福建省漳州市云霄县莆美镇阳下工业集中区。法定代表人：方锦明,经理及执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：韩鑫海,北京市金杜律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：刘国丽,北京市金杜律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：任航，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：上海黎姿化妆品有限公司,住所地上海市嘉定区科福路**********。法定代表人：吕义雄,执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：程玲,北京市集佳律师事务所上海分所律师。（到庭）委托诉讼代理人：崔泽夏,北京市集佳律师事务所上海分所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第271078号关于第16721467号“红色小象”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2019年12月26日开庭审理时间：2020年6月2日被诉裁定认定：诉争商标在婴儿尿布、婴儿尿裤商品的注册已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。故诉争商标在婴儿尿布、婴儿尿裤商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。原告诉称：第三人提交的证据不能证明在诉争商标申请日前其已经在儿童用护肤品商品上使用“红色小象”商标并具有一定影响力。婴儿尿布、婴儿尿裤商品与儿童用护肤品商品属于不同类别的商品，在功能用途、销售渠道、消费对象上不同，不构成类似商品，相关公众不会认为上述商品存在特定联系，不会造成混淆。因此，诉争商标在婴儿尿布、婴儿尿裤商品的注册未违反2013年商标法第三十二条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告答辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，法院应驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：167214673.申请日期：2015年4月15日4.专用权期限至：2026年6月6日5.标识：6.核定使用商品（第5类）：婴儿尿裤、婴儿尿布、失禁用尿布、失禁用吸收裤、月经内裤等二、其他事实第三人在行政程序提交了以下主要证据：1.联合使用声明，其中载明上海黎姿化妆品有限公司、湖州南泰化妆品有限公司、湖州上美化妆品有限公司以及上海上美化妆品有限公司（变更前企业名称为上海卡卡化妆品有限公司）均为关联公司，对红色小象系列商标进行联合使用；2.湖州上美化妆品有限公司与湖南卫视签订的《2016湖南卫视特殊资源广告合同》及补充协议；3.上海上美化妆品有限公司与赵薇于2015年8月14日签订的代言合同及代言照片；4.媒体对第三人及其“红色小象”商标的报道，包括CSDN于2014年8月7日发布的《亲子营销亮新招，红色小象借力》；5.上海黎姿化妆品有限公司与江苏苏雪达电子商务有限公司、北京北通四海电子商务有限公司就红色小象系列母婴产品（包括婴幼儿面霜、婴幼儿柔湿巾等）签订的合作期限为2015年1月11日至2016年12月30日的购销合同及发票，上海黎姿化妆品有限公司与南京秀曼商贸有限公司就红色小象系列母婴产品（包括婴幼儿面霜、婴幼儿柔湿巾等）签订的合作期限为2015年3月28日至2016年12月30日的购销合同及发票；6.第三人“红色小象”商标在湖南卫视播放的广告监测报告；7.上海上美化妆品有限公司签订的销售合同、苏州工业园区黎姿化妆品有限公司出具的出货单、产品图片等相关证据材料。原告在诉讼程序中提交了商标档案信息、有关“粉色小象”、“粉色大象”、“小飞象”的网页搜索页面。第三人在诉讼程序中提交了以下主要证据：1.第三人申请注册的商标档案信息；2.相关裁定和决定；3.网上销售平台的截图；4.企业信用信息，其中显示福建舒而美卫生用品有限公司和福建豪锦化妆品有限公司的法定代表人均为方锦明，福建卡诗日化有限公司和福建卡嘉娜化妆品有限公司的股东均为福建舒而美卫生用品有限公司和方锦明；国产非特殊用途化妆品备案服务平台的查询显示，福建豪锦化妆品有限公司备案了迪士尼米妮造型2合1洗发及沐浴露、迪士尼白雪公主立体造型2合1洗发及沐浴露等；5.原告申请注册的商标档案信息，包括第23231752号“JIMMYFANG”商标、第30279447号“施儿佳”商标、第8826694号“SUREME”商标、第27130759号“艾吾添加”商标、第25315429号图形商标等；6.北京金佰利个人卫生用品有限公司在卫生巾商品上申请注册的系列“舒而美及图”商标档案信息；7.《舒而美卫生巾悄悄进入农家》等相关报道。经查，第三人不服被诉裁定维持诉争商标在“失禁用尿布、失禁用吸收裤、月经内裤”等商品的注册，已另案提起行政诉讼。以上事实，有各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标在婴儿尿布、婴儿尿裤商品的注册是否构成2013年商标法第三十二条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。2013年商标法第三十二条后半段规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标。该条款的适用应同时具备下列四个要件：（一）未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；（二）诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；（三）诉争商标指定使用的商品与在先使用的未注册商标所使用的商品相同或类似；（四）诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。其中，当事人提交在先未注册商标的的知名度足以使诉争商标申请人明知或者应知该商标存在的，可以认定构成“有一定影响”。第三人在行政程序中提交的证据1、5、7显示，第三人及其关联公司在诉争商标申请日之前，就婴幼儿面霜、婴幼儿柔湿巾等红色小象系列母婴产品（包括）签订了若干购销合同，并提供了相应的发票予以佐证。原告虽对上述合同的真实性不予认可，但未提出相应的证据，本院对此不予采信。结合第三人提交的发货单销售证据、《亲子营销亮新招，红色小象借力》等媒体宣传证据，可以证明红色小象标识在诉争商标申请日前在儿童用化妆品商品上为一定范围的相关公众所知晓的，具有一定影响力。第三人提交的湖南卫视播放的广告监测报告和明星代言合同等证据可以证明，第三人在诉争商标申请日之后仍持续对红色小象品牌进行宣传，原告与第三人同属日化行业，第三人在先使用的红色小象商标的影响力应及于原告。诉争商标系“红色小象”文字商标，与第三人在先使用在母婴产品上的“红色小象”标识的文字构成相同。诉争商标核定使用的婴儿尿布、婴儿尿裤商品与第三人在先使用的儿童用化妆品商品在消费对象、销售渠道和销售场所等方面相近，二者构成类似商品。第三人在诉讼程序中提交的证据4、5、6显示，原告及其关联公司均从事化妆品行业，申请注册了第27130759号“艾吾添加”商标、第25315429号图形商标，以及第23231752号“JIMMYFANG”商标、第30279447号“施儿佳”商标、第8826694号“SUREME”商标等与他人知名品牌近似的商标，同时原告企业字号与北京金佰利个人卫生用品有限公司在卫生巾商品上申请注册的“舒而美及图”商标近似，综合考虑以上因素，能够合理推定原告申请注册诉争商标具有利用和攀附第三人红色小象标识商誉的主观恶意。因此，诉争商标在婴儿尿布、婴儿尿裤商品上的注册属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告福建舒而美卫生用品有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告福建舒而美卫生用品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  范米多人民陪审员  刘小红人民陪审员  翁京芬二〇二〇年七月二十三日法官 助理  杜文婷书 记 员  李 妍-2--1-