甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘05民终144号上诉人（一审被告、反诉原告）：天水富凯房地产开发有限公司，住所地天水市。法定代表人:杨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某，该公司股东。委托诉讼代理人：郑卫东，江苏博亚律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：杨某，住天水市。委托诉讼代理人：杨某（系杨某儿子），住天水市。委托诉讼代理人：万某，甘肃忠信律师事务所律师。上诉人天水富凯房地产开发有限公司（以下简称富凯公司）与被上诉人杨某赠与合同纠纷一案，甘肃省天水市秦州区人民法院于2019年4月28日作出（2019）甘0502民初532号民事判决，富凯公司不服提出上诉，本院于2019年7月15日作出（2019）甘05民终270号民事裁定，撤销原判、发回该院重审；该院于2019年12月23日作出（2019）甘0502民初2883号民事判决，富凯公司不服再次向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人富凯公司的委托诉讼代理人杨某、郑卫东，被上诉人杨某的委托诉讼代理人杨某、万某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富凯公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨某的一审诉讼请求、支持富凯公司的一审反诉请求。事实与理由：1.一审判决采信证据不足，认定事实错误。一审法院否认补充协议书的证明力的做法错误；一审法院将本案认定为附义务赠与错误，认定杨某取得案涉700m2商铺的房屋所有权并实际占有、使用的事实错误；一审法院认定富凯公司应向杨某补齐80m2的事实错误。2.一审判决程序违法。一审法院无视上级法院发回重审裁定针对本案提出的问题，照搬原审判决的行为，侵害了司法公信力；一审法院对上诉人提出的鉴定申请书不予理会，侵害了上诉人的诉讼权利。3.一审判决适用法律错误，判处内容于法无据，判处不当。4.被上诉人存在恶意诉讼行为。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人提起上诉，望判如所请。被上诉人杨某答辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿，审理程序合法，判决依法有据，判处结果公平公正；杨某不存在恶意诉讼行为。杨某向一审法院提出诉讼请求：1.判令富凯公司继续履行财产赠与协议书约定的全部义务，将位于秦州区80㎡的商铺补交给杨某所有；2.判令富凯公司协助杨某将登记在富凯公司名下的秦州区80m2的物权变更登记在杨某名下。富凯公司向一审法院提出反诉请求：1.依法确认富凯公司与杨某所签订的财产赠与协议无效；2.判令杨某依法返还其依据财产赠与协议所取得位于秦州区建筑面积700m2商铺。庭审中，富凯公司请求变更第1项反诉请求为：依法确认富凯公司与杨某所签订的财产赠与协议未生效。一审法院认定事实：杨某与富凯公司经理杨某系姐弟关系，杨某原系穆斯林公司的法定代表人，因在穆斯林大厦筹建之初，杨某参与出资，2004年1月16日杨某与原穆斯林公司（现变更为富凯公司）签订财产赠与协议书，约定：“甲方杨某自愿将自己拥有完全所有权的位于秦州区建筑面积700m2商用铺面赠与其姐（乙方）杨某所有。乙方杨某同意接受馈赠。上述赠与的财产，经双方达成共识不予公证。以后因该房产引起的产权纠纷和法律责任共同承担。为了取得更好的经济效益，双方协商由杨某统一管理，统一经管。乙方的经营效益按赠与产权收益。”2005年2月18日，杨某就受赠房产向天水市房地产管理局申请办理了天房权证秦字第58074号房屋所有权证书，载明“房屋坐落秦州区，建筑面积为700m2”。2005年4月16日，天水兴辰房地产开发有限公司（法定代表人杨某）出具承诺书，承诺确保大厦内其他产权人的合法权益，如因A2区域内建筑面积700㎡商铺部分产权引起的产权纠纷和法律责任，由天水兴辰房地产开发有限公司和法定代表人杨某承担，穆斯林大厦建筑面积700m2部分赠与后，姐弟之间无任何债务等。2018年6月7日，穆民以其与（富凯公司）原穆斯林公司签订了房产销售合同，该合同所购商铺约80m2在A2区域内，自购得该商铺后一直占有、使用、收益，但未办理产权登记为由起诉杨某、杨某、富凯公司，请求法院确认富凯公司与杨某所签财产赠与协议无效并确认穆斯林大厦1楼137.937m2商铺属其所有，登记在杨某名下的约80m2由杨某承担办理转移登记的连带责任。经审理，法院认为杨某与富凯公司恶意串通，签订财产赠与协议，由杨某将A2区域包括穆民在A2区域内的80m2商铺在内的建筑面积700m2登记至杨某名下，其行为损害了穆民的合法权益，故富凯公司与杨某签订的财产赠与协议中就穆民在A2区域内约80㎡商铺的赠与无效。另查明，A1区域80m2由富凯公司所有，现闲置。穆斯林大厦1楼A1、A3区域建筑面积592.83m2登记在富凯公司名下，A2区域建筑面积700m2登记在杨某名下。再查明，2017年7月7日，富凯公司、杨某向一审法院提起诉讼，要求杨某履行赠与合同义务，将受赠与的700m2的房产交于富凯公司、杨某统一经营管理。2017年8月15日，该院作出（2017）甘0502民初1590号民事判决书，以“当事人对赠与协议中约定的统一经营管理已做了变更”为由，驳回了富凯公司、杨某的诉讼请求，后富凯公司、杨某提出上诉，经天水市中级人民法院（2017）甘05民终656号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。2017年6月26日，富凯公司向陇南市中级人民法院提起行政诉讼，要求确认天水不动产登记管理局给杨某登记天房权证秦字第58047号房屋所有权证书的行为违法，并撤销此证书。2017年9月25日，陇南市中级人民法院作出（2017）甘12行初16号行政裁定书，以富凯公司主体不适格，而且超过起诉期限为由，驳回了诉讼请求，后富凯公司向甘肃省高级人民法院提起上诉，在上诉过程中撤回起诉和上诉。一审法院认为，本案争议焦点问题有：1.杨某与富凯公司签订的财产赠与协议的性质及效力；2.财产赠与协议书未全面履行应如何处理。关于案涉财产赠与协议书性质及效力的问题。从本案查明的事实来看，该赠与协议书是基于在筹建穆斯林大厦过程中，杨某参与出资、与原穆斯林公司当时的法人杨某之间存在债权债务关系之基础上签订，该赠与协议应为附义务的赠与。在协议签订后杨某取得了该700m2商铺的房屋产权证书并实际占有、使用该商铺。该赠与协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效。富凯公司虽主张双方签订有补充协议书，但杨某对补充协议书的真实性不予认可，富凯公司也从未向杨某主张过支付剩余259.1万元，且从2017年至今，双方关于财产赠与协议书发生过多起诉讼，富凯公司在之前的诉讼中从未对赠与协议的效力提出过异议，也未提到双方还签订有补充协议，故对富凯公司认为该赠与协议无效或未生效的反诉意见不予支持。关于财产赠与协议书未全面履行应如何处理的问题。天水兴辰房地产开发有限公司出具的承诺书第4条约定：“穆斯林大厦建筑面积700m2部分赠与后，姐弟之间无任何债务。”其本意为富凯公司向杨某赠与700m2面积商铺后双方之间无任何债务，即在赠与合同签订后，赠与双方对赠与合同所附义务已履行完毕。承诺书中虽表述“如上述赠与人因A2区内建筑面积700m2部分产权引起的产权纠纷和法律责任，由天水兴辰房地产开发有限公司和法定代表人杨某承担”，但该表述是对所获赠商铺满足700m2面积后产生纠纷的承诺，而现700m2赠与面积不足，故不能适用该表述来确定富凯公司不再承担赠与不足700m2的责任，且双方在财产赠与协议书中亦约定因该房产引起的产权纠纷和法律责任由双方共同承担。现700㎡面积中的80m2赠与被确认无效而导致合同未全面履行，赠与面积不够700m2。合同目的未能完全实现，故富凯公司基于赠与合同所负有的给付义务，应向杨某补齐80m2面积。而杨某起诉要求的A1区域80m2商铺为富凯公司所有且由杨某实际占有、使用过，现无人经营使用。因此，对杨某要求补齐赠与合同中约定的面积的诉讼请求，予以支持。案件审理中，杨某表示与富凯公司的经理杨某系姐弟关系，该案属于家族内部纠纷，为了解决姐弟之间的矛盾，愿意向富凯公司支付补偿款15-20万元，一审法院认为，当事人有权处分自己的权利，故予以认定由杨某向富凯公司支付补偿款20万元。杨某为保障其权利在判决后能顺利执行，向该院申请保全，故保全费应由富凯公司承担；而保全保险费，杨某亦可提供相当的财产进行担保，故该费用不属于合理支出，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百九十一条之规定，判决：1.富凯公司继续履行2004年1月16日签订的财产赠与协议书，将位于秦州区80m2商铺(以房管部门最终测绘为准)补交杨某所有，并由富凯公司协助配合杨某将上述A1区域约80m2商铺（以房管部门最终测绘为准）转移登记至杨某名下；2.杨某在A1区域约80m2商铺（以房管部门最终测绘为准）转移登记至其名下后10日内一次性支付富凯公司补偿款20万元；3.富凯公司在判决生效后10日内支付杨某申请保全费5000元；4.驳回富凯公司的反诉请求；本诉案件受理费18120元，由富凯公司负担；反诉案件受理费37750元，由富凯公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。上诉人富凯公司于2020年4月9日向本院提出申请，请求对杨某持有的天房权证秦字58047号房屋所有权证书中注为A2区域房产分户平面图实际建筑面积进行司法鉴定,杨某不同意鉴定。本合议庭经合议，同意委托本院司法技术室对该申请内容进行司法鉴定，司法技术室以该申请不符合申请鉴定的条件为由，予以退回。二审查明事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.杨某与富凯公司签订的财产赠与协议的性质及效力该如何认定；2.杨某的一审诉讼请求能否支持；3.富凯公司的一审反诉请求能否支持。关于第一个焦点，首先，在杨某作为原告诉被告富凯公司及第三人穆民返还原物纠纷一案中，本院已生效的（2018）甘05民终623号民事判决认定：杨某向本院提供16张收据，用以证明在1992年-1994年穆斯林大厦筹建期间其是出资的，故其受赠的700m2房产是支付对价获赠的，是有偿赠与。本院经审查，16张收据中仅有一张注明交款人是杨某，但款项性质列为投资建筑大厦款而非购房款，并对分红进行了约定，其余15张收据收款人处均不是杨某，本院认为该16张收据不能证明杨某的主张，故其受赠的700㎡房产不是有偿赠与。其次，在富凯公司作为原告诉杨某合同纠纷一案中，本院已生效的（2017）甘05民终656号民事判决认定：富凯公司认为赠与协议约定的700㎡房产应由其统一经营管理，故其与杨某签订的赠与协议应是附义务的赠与。本院经审查后认为，富凯公司所说的700㎡房产是附义务的赠与理由不能成立，驳回了富凯公司的诉讼请求。第三，从杨某与富凯公司签订的财产赠与协议本身来看，系杨某自愿将自己拥有的完全所有权的商用铺面赠与其姐杨某所有，并没有附义务，也没有约定对价，杨某受赠后于2005年2月18日向天水市房地产管理局申请办理了天房权证秦字第58074号房屋所有权证书。故杨某与富凯公司签订的财产赠与协议属无偿赠与且已履行完毕，应认定有效。关于第二个焦点，杨某的诉讼请求是基于其所受赠的700m2商铺中的80m2被富凯公司卖给穆民从而诉请将相邻的区域80m2商铺补交给自己所有。第一，本院已生效的（2018）甘05民终623号判决查明：穆民早于1998年就与穆斯林公司（现更名为富凯公司）签订了房产销售合同，并付清了全部购房款，而且穆民自1998年起一直对该商铺占有、使用和收益，杨某从未就诉争房屋向穆民主张过权利。穆民因房屋买卖、交付行为已取得物权，仅未进行物权登记。穆民买房行为能够证明诉争房产的真实权利状态，足以说明诉争房产的真实权利人为自己。富凯公司和杨某明知诉争房屋已经出售给了穆民，但双方仍然签订财产赠与协议，并由杨某将A2区域包括穆民80m2在内的建筑面积为700m2房产登记在自己名下，其行为明显存有恶意，并损害了穆民的合法权益。杨某于2017年向一审法院起诉，要求富凯公司及穆民交回其所有的位于穆斯林大厦1楼A2区域约80m2的商铺。一审法院经审理后，驳回了杨某的诉讼请求。杨某不服一审判决提起上诉，二审驳回其上诉，维持了一审判决。第二，杨某与富凯公司签订的财产赠与协议属无偿赠与，且已实际履行。但该赠与财产中包含穆民的80m2，该事实杨某和杨某都是明知的，双方在明知状态下还签订财产赠与协议，并且该赠与协议明确约定由房产引起的纠纷及责任共同承担，因此因赠与协议产生的不利后果应由杨某和杨某共同承担。第三，鉴于案涉财产赠与协议是无偿赠与，在杨某与杨某明知该房产中已出售给穆民80m2的情况下签订该赠与协议，应认定双方对房产当时现状的认可，故杨某诉请将穆斯林大厦约80m2的商铺补交给自己的诉讼请求没有事实和法律依据，本院亦不予支持。关于第三个焦点，杨某与富凯公司签订的财产赠与协议系双方自愿签订，且已实际履行。现富凯公司主张双方还签有补充协议书，依补充协议约定杨某未履行支付259.1万元余款的义务，故该财产赠与协议未生效。本院认为，从2017年至今，杨某与富凯公司基于财产赠与协议发生过多起诉讼，富凯公司在之前的诉讼中从未提及补充协议书，亦未对财产赠与协议的效力提出过异议，且该补充协议没有杨某的亲笔签字，其对私章亦不认可。富凯公司也从未就259.1万元余款向杨某主张过权利，故富凯公司主张的反诉请求证据不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，富凯公司应承担举证不能的不利后果，故其认为财产赠与协议未生效的反诉请求本院不予支持。综上，杨某的一审诉讼请求及富凯公司的一审反诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但判处支持杨某诉讼请求不当，一审判决依据杨某调解意见进行判处亦属不当，上诉人富凯公司要求驳回杨某一审诉讼请求的上诉理由成立，要求支持其一审反诉请求的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2883号民事判决第四项；二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2883号民事判决第一、二、三项及诉讼费承担部分；三、驳回杨某的一审诉讼请求。一审本诉案件受理费18120元及申请保全费5000元，由杨某负担；一审反诉案件受理费37750元，由天水富凯房地产开发有限公司负担；二审案件受理费55870元，由杨某与天水富凯房地产开发有限公司各负担50%，即27935元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇二〇年七月二十一日法官助理 董红丽书 记 员 郭思佳