广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0608民初2808号原告：赵元勇，男，1974年12月15日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。被告：佛山市高明区杨和镇东坡经济合作社，住所地广东省佛山市高明区杨和镇沙水村民委员会东坡村民小组，组织机构代码55730914-4。负责人：冯健雄。委托诉讼代理人：罗婉红，系广东广宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：周瑞麟，系广东广宽律师事务所实习律师。第三人：深圳市伟成建设有限公司，住所：广东省深圳市福田区上步北路**笔架山依岚居**9A，统一社会信用代码：91440300764969620X。法定代表人：林轩成，系该公司总经理。原告赵元勇诉被告佛山市高明区杨和镇东坡经济合作社（以下简称：东坡经济社）、第三人深圳市伟成建设有限公司（以下简称：伟成公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案受理后，依法由审判员李林龙适用简易程序于2019年8月15日公开开庭审理，原告赵元勇，被告东坡经济社的负责人冯健雄到庭参加诉讼。后因案件需要鉴定，待鉴定意见书出具后，本院分别于2020年4月23日、2020年7月10日再次公开开庭审理，原告赵元勇，被告东坡经济社的负责人冯健雄及其委托代理人罗婉红到庭参加诉讼。第三人伟成公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款95103.15元；2．判令被告承担本案诉讼费。在诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求为：鉴定费5000元由被告承担。事实和理由：2015年11月3日原告中标被告的“文明村卫生村工程”。双方于2015年11月13日签订施工合同，工程于2016年6月12日通过验收合格。在施工期间，被告叫原告额外做“招标文件”上的工程量清单以外的项目工程。投标工程款已于2018年度结清，但由于被告进行了村委换届，原告所做的增加工程一直没有结算。增加工程包括：1、换装不锈钢门；2、窗户的防盗网；3、钢筋混凝土挡土墙；4、停车场硬地化；5、红砖砌挡土墙；6、红砖砌步级和批水泥砂浆；7、安装400钢筋混凝土排水管；8、做检查井、集雨井、防臭井；9、篮球场划线、球架和预埋件安装等工程。被告东坡经济社辩称：对原告的诉讼请求有异议，不清楚上一任村长是如何与原告沟通的，原告所做的工程有正规手续报销的，我们已经支付完毕。原告没有通过招标、村民同意的工程，我们无法转账。一、关于案涉工程的施工主体。1.2015年11月13日，答辩人与第三人签订《杨和镇东陂村文明卫生村工程施工合同》，合同约定由第三人承建答辩人的卫生村工程，工程包工包料的总造价为272579.83元。后双方各自履行合同。至2018年6月12日止，答辩人已向第三人支付完毕工程款。2．施工合同由第三人签订和履行，如果案涉工程涉及增加工程，也应由第三人处理，与本案原告无关；由此可见，答辩人只与第三人存在承揽合同关系，原告要求答辩人支付工程款的要求缺乏事实和法律依据。二、关于是否存在增加工程问题。对于鉴定报告中的非争议部分工程被告没有异议，但对于争议部分工程项目，被告不予认可。第三人伟成公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其诉弃举证、质证、辩论的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1．佛山市高明区杨和镇建设招投标管理中心中标通知书1份、杨和镇东坡村文明卫生村工程施工合同1份、工程竣工验收报告1份、单位工程投标报价汇总表1份、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表1份、总价措施项目清单与计价表2份、其他项目清单与计价汇总表2份，规费、税金项目计价表2份、承包人提供主要材料和工程设备一览表1份、增加工程结算汇总表1份、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表1份、东坡村文明卫生村工程实际完成工程表6页，招标文件1份、投标文件1份，拟证明原告于2015年11月3日中标被告的文明卫生村工程，工程于2016年6月12日通过验收合格，双方已经结清投标工程款260479.92元，但在施工过程中，被告要求原告做了招标工程以外的增加工程，工程款为95103.15元，至今未支付给原告的事实。本院对原告挂靠第三人伟成公司实际施工了涉案工程予以认定，但对其提供的增加工程结算汇总表1份、增加工程结算汇总表1份不予确认，因该表系原告单方制作，被告对此不予确认，具体有多少增加工程不能依据上述两份原告单方制作的表格，而是以鉴定机构鉴定报告为准。2．《杨和镇东坡村文明卫生村增加工程工程造价鉴定意见书》一份，原告对非争议部分造价有异议，对其他无异议；被告对非争议部分没有异议，对争议部分有异议，认为该争议部分工程属于合同内约定的工程，不属于增加工程。对于鉴定报告中非争议部分工程，本院审查后予以确认，对争议部分工程是否属于增加工程，将在本院认为部分详细论述，在此不予赘述。根据原、被告提交的证据并结合原、被告的陈述，本院对本案事实认定如下：原告与第三人伟成公司之间系挂靠关系。2015年11月3日，原告以第三人伟成公司名义中标了被告方的文明卫生村工程。该工程于2015年11月13日签订施工合同，于2015年11月15日开始施工，于2016年1月5日完工。并于2016年6月12日通过验收合格。对于合同约定的工程款，被告已经全部支付给第三人伟成公司，原告也已从第三人伟成公司处获得款项。因在施工合同之外还存在部分增加工程，但该部分工程没有签订任何书面文件，对于是否存在增加工程，以及该工程款的数额双方均存在争议。在诉讼过程中，原告提出对增加工程申请鉴定。本院委托广东同益达工程顾问有限公司对涉案增加工程进行鉴定。2020年4月2日，该鉴定机构出具最终鉴定意见书，鉴定意见为：杨和镇东坡村文明卫生村增加工程鉴定金额为66293.53元，其中非争议部分金额为19280.68元，有争议部分金额为47012.85元。鉴定费5000元，由原告预付。因被告认为上述争议部分工程不属于增加工程，本院要求该鉴定机构对此予以回复。2020年5月21日，该鉴定机构回复如下：1．我司所受鉴定范围为“合同外增加工程量部分”，此部分项目因无图纸等相关资料，只能依据原告提出的增加项目并结合三方现场勘测情况进行鉴定。2．争议部分第1、第2和第3项是因原被告双方对项目的施工厚度有争议，第9项“040501001001混凝土管”列入争议是因为原告提出此项有增减，但其为隐蔽工程，现场不可见。3．因缺少相关原合同内工程相关资料，我司不能判定合同范围与原告所述增加范围是否有重复。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦为：1．在未签订建设工程施工合同的情况下原告是否有权向被告主张工程款；2．是否存在增加工程，该工程款金额是多少。对此，本院分析如下：关于原告是否有权向被告主张工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告虽然没有与被告签订建设工程施工合同，但其是实际施工人，故其有权要求被告在欠付工程价款范围内给付工程款，对被告辩称原告无权向其主张工程款的说法，本院不予支持。关于是否存在增加工程以及涉案增加工程具体金额问题。对鉴定意见书中的非争议部分项目金额19280.68元被告无异议，原告虽然对该部分金额有异议，但未能提供证据证明，本院对其抗辩不予支持，故本院对该部分金额予以确认。对鉴定意见书中的争议部分项目金额47012.85元，因原告未能提供证据证明该部分项目属于增加工程，且鉴定机构也无法确定是否属于增加工程，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款关于“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因原告未能提供证据证明鉴定意见书中争议部分项目属于增加工程，故其应当承担举证不能的法律后果，该部分争议金额本院不予确认。故被告应支付给原告的工程款为19280.68元，对超过部分不予支持。鉴定费5000元，由原、被告各承担2500元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告佛山市高明区杨和镇东坡经济合作社应于本判决生效之日起十日内支付工程款19280.68元给原告赵元勇；二、被告佛山市高明区杨和镇东坡经济合作社应于本判决生效之日起十日内支付鉴定费2500元给原告赵元勇；三、驳回原告赵元勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为2177元，减半收取1088.50元（原告已预交），由被告佛山市高明区杨和镇东坡经济合作社负担220元，原告负担868.50元。被告应于支付判项确定的款项时一并将其应承担的诉讼费用支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  李林龙二〇二〇年七月二十九日书记员  仇秀静