重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2545号上诉人（原审原告）：白应春，男，1968年3月2日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：冯安业，重庆兴众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁书龙，男，1955年8月14日出生，住重庆市渝**。被上诉人（原审被告）：许明超，男，1966年12月12日出生，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：王国甫，重庆达美律师事务所律师。委托诉讼代理人：程积涛，重庆达美律师事务所律师。上诉人白应春因与被上诉人梁书龙、许明超债权人撤销权纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初13193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。白应春上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：梁书龙与许明超之间2015年1月27日的700万元借款未发生，恶意串通抵押登记。1.一审认定梁书龙与许明超于2007年9月31日签订《借（条）款协议》错误，一审申请对形成时间进行鉴定应予准许；2.一审认定2006年至2012年梁书龙通过数个案外人向许明超支付249万元错误，均非梁书龙本人支付，不是《借（条）款协议》中约定的借款，且支付时间发生在2007年9月31日之前的有141万元、之后的只有135万元；3.一审认定2015年1月27日《借款协议》是梁书龙与许明超对之前借款的结算、确认借款本息700万元，均无证据证明；4.《借（条）款协议》未明确约定涉案7套房屋为担保财产，在2013年5月具备条件后也未办理抵押登记，而是在梁书龙收到起诉状副本后第7天去办理抵押登记；5.银洲公司未将《关于借款、欠款及其他债务解决的协议》约定的抵债房屋移交给各债权人，抵债未能实现；6.一审审限长达15个月，程序严重违法。梁书龙辩称，其与许明超借款事实成立，白应春的债权已经在诉讼中达成了和解。许明超辩称，上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。白应春在一审法庭辩论终结后两个月才提出鉴定申请。白应春向一审法院提起诉讼请求：撤销许明超与梁书龙于2015年1月28日就以下七套房屋进行抵押的行为：位于重庆市巴**的商服用房、位于重庆市巴**的仓库用房、位于重庆市巴**的仓库用房1、位于重庆市巴**的仓库用房2、位于重庆市巴**的仓库用房3、位于重庆市巴**的仓库用房4、位于重庆市巴**的仓库用房5。一审法院认定事实：2007年9月31日，梁书龙与许明超签订《借（条）款协议》约定：梁书龙为购买巴南区安澜镇粮站作为房产开发项目需要资金，许明超同意向梁书龙出借资金，借款额度为300万元，许明超保证随借随到；利息每6个月结算一次，按月利率3%计算；资金按梁书龙的实际需要汇入梁书龙账户，梁书龙不再另行出具收条；许明超如指定第三人汇款，梁书龙对第三人不负责；如梁书龙未按约结清利息，该期利息则计入本金，以此类推；借款由梁书龙在粮站开发时分期付清，梁书龙用本人资产和所有投资项目在建工程担保。2006至2009年，许明超通过案外人谢兆华向梁书龙支付114万元；2007年2月，许明超通过案外人刘万芳向梁书龙支付5万元；2007年6月，许明超通过案外人晏阳向梁书龙支付15万元；2007年8月，许明超通过案外人邓明向梁书龙支付20万元；2007年9月，许明超通过案外人晏明群向梁书龙支付20万元；2007年12月，许明超通过案外人蒋晓兰向梁书龙支付40万元，通过案外人晏卓力向梁书龙出借5万元；2008年1月，许明超通过案外人朱春勤向梁书龙支付10万元；2012年4月，许明超通过案外人罗家印向梁书龙支付20万元,以上金额共计249万元。2014年1月26日,重庆银洲企业管理顾问有限公司（以下简称银洲公司）向白应春借款170万元，梁书龙和案外人蔡春银(二人系银洲公司股东)向白应春提供连带责任保证，约定还款时间为2014年7月25日。后银洲公司未按时还款，白应春于2015年1月13日提起诉讼。该案于2015年1月21日向梁书龙送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书。2015年1月27日，梁书龙与许明超就双方之间的借款进行了结算并确认梁书龙欠许明超借款本息共计700万元，双方签订《借款协议》约定借款期限6个月，从2015年1月27日至2015年7月27日，梁书龙将案涉的七套房屋抵押给许明超。梁书龙与许明超签订了《重庆市房地产抵押合同》并于2015年1月28日办理了抵押登记。2015年8月26日，银洲公司与包括白应春在内的众多债权人签订《关于借款、欠款及其他债务解决的协议》约定：银洲公司因修建江津广兴镇彭桥康居工程资金链断裂而向各债权人借资共计1200余万元、欠材料款或工程款等共计300多万元，银洲公司将已建成的建筑物负二层、负三层全部（约8000平方米）交由各债权人用于冲抵债务，待条件成熟办理产权证由各债权人自行协商如何分割，银洲公司在6个月内与承建方共同完善建筑物的竣工综合验收并立即实施办理房产证。该协议后附各债权人债权金额和形成时间，其中白应春为170万元借款。签订协议后，银洲公司将上述房屋移交给了各债权人。该协议中所涉建筑物负二层、负三层为地下车库。2015年11月26日，白应春起诉银洲公司、梁书龙一案作出一审判决，判令银洲公司返还白应春借款161.5万元并支付利息并判令梁书龙与蔡春银对银洲公司的债务承担连带清偿责任。银洲公司不服该一审判决上诉至本院，本院于2016年9月14日作出二审判决维持原判。后白应春就该案申请强制执行。执行法院于2016年11月28日作出执行裁定书载明除扣划蔡银春银行存款1万余元外，银洲公司、梁书龙、蔡银春无其他财产可供执行并终结了该次执行。2017年1月9日，执行法院查封了案涉七套房屋，载明房屋有抵押。2018年9月13日，执行法院再次终结该次执行。执行法院查封了《关于借款、欠款及其他债务解决的协议》所涉建筑物的地上房屋，但因房屋、车库均属于小产权房，未能办理产权证，在执行过程中未能处置。一审法院认为，本案白应春主要依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条的规定“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”提起撤销梁书龙、许明超就案涉房屋抵押行为的诉讼，按照该司法解释的规定，撤销抵押行为的条件包括以下几点，第一，梁书龙有多个普通债权人；第二，梁书龙将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人；第三，梁书龙将其全部或者部分财产抵押给一个债权人发生在清偿债务时；第四，梁书龙与债权人之一有恶意串通行为；第五，梁书龙因设定抵押丧失了履行其他债务的能力。本案中，梁书龙与许明超于2007年9月形成了借款合同关系，双方发生有真实的债权债务关系，且双方在2007年9月31日签订的《借（条）款协议》中约定了梁书龙将巴南区安澜镇粮站地块上的在建工程为其借款作担保，该在建工程建成后的房屋即为本案所涉抵押房屋。现梁书龙与许明超在2015年1月就双方之间的借款进行结算并就案涉房屋办理抵押登记的行为符合原《借（条）款协议》的约定，许明超作为梁书龙的债权人之一，其不必然知晓梁书龙对外有多少债务或有哪些债权人，许明超按照原《借（条）款协议》的约定要求梁书龙办理抵押登记的行为合理、合法，白应春提交的证据不足以证明许明超与梁书龙就案涉房屋设立抵押时存在许明超与梁书龙之间存在恶意串通的行为。并且，根据本案查明的事实，梁书龙对白应春所负债务中，另一债务人银洲公司将其所有的地下车库交予了白应春在内的债权人，虽然该车库因属小产权房不能办理产权证书，但白应春接受该车库后可以通过出租等方式获取收益以抵偿其债权，梁书龙抵押案涉房屋并未导致白应春的债权完全不能清偿。综上，一审法院认定梁书龙与许明超的抵押行为不可撤销，对白应春诉请撤销抵押行为的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条规定，判决：驳回白应春的诉讼请求。一审案件受理费19336元，由白应春负担。本院二审期间，白应春围绕上诉请求提交了重庆卓超地产开发有限公司的工商登记资料，拟证明梁书龙与许明超均为该公司股东，该公司住所地就在涉案房屋；经组织证据交换和质证，梁书龙认为其并没有实际出资，许明超认可真实性；该证据符合证据要求，能够证明梁书龙与许明超的关系，本院予以采信。一审中梁书龙向晏卓力借款5万元的相关证据，与本案无关，本院不予采信。本院认定事实如下：梁书龙以借款人身份向许明超出具《借（条）款协议》载明：梁书龙购买巴南区安澜镇粮站作房产开发项目需要资金，许明超同意向梁书龙出借资金；借款额度300万元，保证随借随到；利息每6个月结算一次，按月利率3%计算；资金按梁书龙实际需要汇入梁书龙账户，梁书龙不再另行出具收条；许明超如指定第三人汇款，梁书龙对第三人不负责；如梁书龙未按约结清利息，该期利息则计入本金，以此类推；借款由梁书龙在粮站开发时分期付清，梁书龙用本人资产和所有投资项目在建工程担保。该协议落款时间为2007年9月31日。2006至2009年期间，案外人谢兆华向梁书龙转账50万元，梁书龙自认谢兆华为其存入64万元；2007年2月至9月期间，案外人刘万芳、晏阳、邓明、晏明群先后分别向梁书龙转账或汇款5万元、15万元、20万元、20万元;2007年12月，案外人蒋晓兰向梁书龙转账40万元;2008年1月，案外人朱春勤向梁书龙转账10万元;2012年4月，案外人罗家印向梁书龙转账20万元,以上金额共计244万元。梁书龙与许明超均陈述该244万元为许明超委托案外人出借给梁书龙的借款。2014年1月26日,银洲公司向白应春借款170万元，梁书龙和案外人蔡春银(二人系银洲公司股东)向白应春提供连带责任保证，约定还款时间为2014年7月25日。因银洲公司未按时还款，白应春于2015年1月13日提起诉讼。该案于2015年1月21日向梁书龙送达了起诉状副本。2015年1月27日，梁书龙与许明超签订《借款协议》，约定梁书龙向许明超借款700万元，借款期限6个月，从2015年1月27日至2015年7月27日，梁书龙将案涉的七套房屋抵押给许明超。梁书龙与许明超签订了《重庆市房地产抵押合同》，并于2015年1月28日办理了抵押登记。2015年8月26日，银洲公司与包括白应春在内的众多债权人签订《关于借款、欠款及其他债务解决的协议》约定：银洲公司因修建江津广兴镇彭桥康居工程资金链断裂而向各债权人借资共计1200余万元、欠材料款或工程款等共计300多万元，银洲公司将已建成的建筑物负二层、负三层全部（约8000平方米）交由各债权人用于冲抵债务，待条件成熟办理产权证由各债权人自行协商如何分割，银洲公司在6个月内与承建方共同完善建筑物的竣工综合验收并立即实施办理房产证。该协议后附各债权人债权金额和形成时间，其中白应春为170万元借款，并签订《移交房屋（清单）协议书》。2015年11月26日，白应春起诉银洲公司、梁书龙一案作出一审判决：银洲公司返还白应春借款161.5万元并支付利息；梁书龙对银洲公司的债务承担连带清偿责任。银洲公司上诉，本院于2016年9月14日作出二审判决：维持原判。梁书龙申请再审，重庆市高级人民法院审查认为《关于借款、欠款及其他债务解决的协议》约定的归还方式无法实现，银洲公司仍然负有还款义务，梁书龙作为保证人应承提保证责任，并于2017年1月22日裁定驳回梁书龙的再审申请。白应春申请强制执行，除扣划蔡银春银行存款1万余元外，银洲公司、梁书龙、蔡银春无其他财产可供执行，被裁定终结该次执行。2017年1月9日，执行法院查封了案涉七套房屋，载明房屋有抵押。2018年9月13日，执行法院再次终结该次执行。执行法院查封了《关于借款、欠款及其他债务解决的协议》所涉建筑物的地上房屋，但因房屋、车库均属于小产权房，未能办理产权证，在执行过程中未能处置。另查明，2015年4月15日，重庆卓超房地产开发有限公司申请设立登记，发起人为许明超、梁书龙。本院认为，白应春对梁书龙享有保证债权，有权提起债权人撤销权诉讼。梁书龙提出白应春在诉讼中的和解事宜，已经被确认为无法实现，白应春对梁书龙的债权并未消灭。梁书龙、许明超认可二者之间于2015年1月27日存在700万元借款关系，对二者内部具有约束力；因该自认行为可能损害白应春的利益，白应春不予认可，梁书龙、许明超应当举证证明该700万元借款关系真实存在。首先，许明超在一审举示的《借（条）款协议》载明的落款时间“2007年9月31日”为客观不存在的时间，该协议真实性存疑；该协议载明梁书龙用本人资产和所有投资项目在建工程担保未明确具体担保物，且案涉七套房屋在具备条件时未及时进行抵押登记以设立抵押权，不能认定为该协议中的担保物。其次，许明超举示证据称委托第三人履行了《借（条）款协议》的出借义务249万元，经审查，其陈述及举示的证据不足以证明其合法履行了该协议的出借义务。其一，出借金额是由9个第三人共17次交易拼凑而成，无自有资金直接支付情形；其二，付款时间从2006年4月1日持续到2012年4月1日，长达6年，未曾收回却持续多次出借，未作出合理解释；其三，除谢兆华外6个第三人无正当理由未出庭作证；其四，出庭证人晏卓力代付的5万元，梁书龙另行向晏卓力出具了借条，与《借（条）款协议》约定不另行出具收条不符；其五，许明超未说明其委托付款的7个未出庭作证的第三人与其身份关系和经济关系、委托付款是否借款、有无利息、是否归还，是否吸纳他人资金转贷牟利的情形；其六，付款时间17笔中有11笔发生在2007年9月之前、1笔与本案无关，5笔发生在2007年10月之后。最后，许明超与梁书龙称2015年1月27日的《借款协议》是对之前借款对账后重新签订的协议，说明该协议中的700万元借款当时并未实际支付，签订该协议的目的就是办理案涉的七套房屋抵押登记；该协议中未载明对之前借款对账结算的内容，之前借款的真实性合法性存疑，在案证据不足以认定该700万元借款实际发生并用以对抗白应春行使债权。梁书龙在收到白应春的起诉状后，清偿债务阶段，未偿还白应春债务的情况下，将案涉七套房屋抵押给许明超，且无其他足偿还债务的财产，损害了白应春的合法权益，主观上具有恶意。梁书龙对许明超的700万元负债，该二人未能举示充分的证据证明真实性、合法性；即使该700万元负债是对之前借款的结算，也是债权形成于前、抵押权设定于后的事后抵押，可见许明超知道梁书龙陷入清偿债务危机可能无法清偿债务；该二人签订《抵押合同》并办理抵押登记手续，发生在白应春向梁书龙行使担保债权的几日之内；该抵押行为的目的明显为了逃避对白应春的债务，规避执行，梁书龙与许明超（二人存在共同出资经营公司关系）的行为构成恶意串通。白应春的债权至今未能得到清偿，梁书龙亦无其他可供清偿的财产，丧失了履行债务的能力，梁书龙与许明超的抵押行为客观上损害了白应春的合法权益。白应春请求撤销抵押行为应予支持。白应春在一审庭审结束后很长时间才申请鉴定《借（条）款协议》形成时间，一审未予鉴定不违反法律规定；其在二审中申请鉴定，因该《借（条）款协议》落款时间不是客观存在的时间，已无鉴定必要，不予准许。白应春提出一审审限过长的问题，并不属于程序严重违法导致案件发回重审的情形。综上所述，根据二审查明的事实，白应春的诉讼及上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初13193号民事判决；二、撤销梁书龙就位于重庆市巴南区的商服用房、仓库用房、仓库用房1、仓库用房2、仓库用房3、仓库用房4、仓库用房5与许明超的抵押行为。一审案件受理费19336元，由梁书龙、许明超负担。二审案件受理费19336元，由梁书龙、许明超负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴宝山审 判 员 吴贵平审 判 员 章若微二〇二〇年七月二十四日法官助理 王晓宇书 记 员 吴耀东