河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1339号上诉人（原审原告）：洛阳成翔建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳市涧**建设路**。法定代表人：刘淑霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛丽环，河南大鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳九嘉房地产开发有限公司，，住所地河南省洛阳市伊滨区诸葛镇西韩村法定代表人：李永刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜海杰，河南南云律师事务所律师。委托诉讼代理人：阚世宏，河南南云律师事务所律师。上诉人洛阳成翔建筑工程有限公司（以下简称成翔公司）因与上诉人洛阳九嘉房地产开发有限公司（以下简称九嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初3533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人成翔公司的委托诉讼代理人牛丽环，上诉人九嘉公司的委托诉讼代理人杜海杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成翔公司上诉请求：1.变更一审判决第一项利息部分为:九嘉公司向成翔公司承担垫资利息损失至2019年5月31日为9935968.41元,之后以5106504.15元为基数,按月息2分计算至实际付款日止;2.改判九嘉公司承担工程款的方式为按双方协议约定的住宅3300元/平方米、商铺6000元/平方米折抵工程款;3.改判九嘉公司向成翔公司支付土建及防水部分4%保修金980255.4元;4.本案一、二审诉讼费、保全费均由九嘉公司承担。事实与理由：一、一审判决关于利息部分的认定是错误的。1.2014年7月21日,关于成翔公司与九嘉公司签订的《九嘉.伊滨花园补充协议》第一条约定，需要说明的是固定单价只是对签订协议之前九嘉公司对成翔公司损失的补偿,并不意味着合同签订之后九嘉公司可以不承担之后的任何垫资损失。2.补充协议第五条约定，后续工程采用垫资方式,在工程完工前原则上不再支付工程款。甲方资金到位情况下应及时支付乙方原主体欠款。需要说明的是，在当时签订协议时,成翔公司已完成整个工程的95%,也就是说,后续5%工程采用垫资方式,但并不代表对前面已完工的95%工程款九嘉公司就可以无限期拖延不付,可以不承担任何利息损失。因此,一审认定九嘉公司从2019年5月4日开始承担利息是错误的。二、由于九嘉公司的原因造成工期从约定的2014年10月31日前就可完工,却拖延4年有余,成翔公司主张从2014年10月12日起按全部工程款的95%扣除九嘉公司已付款项后按双方约定承担2分利息应予支持。依照2014年7月21日补充协议约定施工单位保证在2014年10月31日前完成承包范围内工程(不包含地下车库及楼内各分包工程)，但是由于九嘉公司的原因迟迟无法完工。成翔公司提供2015年6月10日《伊滨花园6#、7#楼电气安装筹资垫资协议》第五条显示，原《九嘉.伊滨花园补充协议》签订后,甲方所安排的各分包单位工程进度缓慢,扯皮牵制,已在前期严重影响、拖延了乙方的交工日期。成翔公司提供2017年3月20日九嘉公司出具的《关于九嘉伊滨花园6#、7#工程尚未竣工的情况说明》再次显示，因开发商其它室外地下室等外包配套工程尚未施工,害怕电线、电缆、电器失盗,难以看护而无法施工。从2014年4月至今一直处于停工等待状态。同时该情况说明还称6#、7#楼工程之所以持续5年,工期超长,其根本原因是九嘉公司资金不到位,不能按时支付工程进度款。九嘉公司依法应为自己的过错承担相应的法律后果。依据成翔公司提供2014年10月12日九嘉公司出具《通知单》显示，当时已完成全部工程量的95%。三、九嘉公司承担工程款的方式为按双方协议约定的住宅3300元/平方米、商铺6000元/平方米折抵工程款。从目前九嘉公司的经济状况来看,其已无力向成翔公司支付工程款,在此情况下,应按协议约定价款以房抵款。四、关于土建部分3%及防水部分1%共计4%的保修金980255.4元应当返还给成翔公司。依据2014年10月12日通知单及《伊滨花园6#、7#楼电气安装筹资垫资协议》可以证实当时除电气安装外,土建及防水部分均已完工。按照土建部分质保期一年满10天内返还3%,防水工程质保期满五年满10天内返还1%的约定,至今已到付款期限。对于该980255.4元成翔公司应当返还。九嘉公司辩称：一、一审判决认定从2015年6月10日至实际清偿之日，以70万为基数，按月息2%计算利息错误。成翔公司提供的《伊滨花园6#、7#楼电气安装筹资垫资协议》是不真实的，在该协议签订后至2019年期间，九嘉公司不断向成翔公司支付工程款，成翔公司根本没有履行垫资义务，该协议对九嘉公司没有法律约束力，成翔公司主张的该部分利息没有事实依据。二、一审判决对九嘉公司已支付6#、7#工程款的数额认定是错误的，应当从一审认定的未付工程款中扣除九嘉公司支付的377998元。三、成翔公司存在严重的违约行为，九嘉公司就剩余工程款无需承担任何利息。1.成翔公司没有按照合同约定的承包范围施工，已经严重违约。成翔公司没有对地下车库进行施工，九嘉公司多次催告成翔公司对地下车库进行施工，成翔公司均予以拒绝。并且成翔公司2#、3#、8#、18#至今没有全部竣工、验收，存在多处施工质量问题。2.成翔公司没有按照合同约定提供竣工资料，已经严重违约。《建设工程施工合同文本》第32条明确约定工程具备竣工验收条件，承包人应提前7天向承包人提供书面竣工验收报告和完整的竣工资料、竣工图一式四份。3.成翔公司没有按照合同约定开具发票，九嘉公司有权拒付相应工程款。成翔公司与九嘉公司签订的《建设工程施工合同补充条款》第6.4条约定，成翔公司没有开具应付工程款发票的前提下，九嘉公司有权拒绝支付工程款，九嘉公司已经向成翔公司支付了共计八千多万元的工程款，但是成翔公司至今没有提供金额相当八千多万元的发票。4.成翔公司没有按照双方约定的时间施工完毕交工，延误工期，已经严重违约。根据《九嘉.伊滨花园补充协议》第三条、《建设工程施工合同文本》专用条款第三条第13项约定，从2014年10月31日至2019年4月18日期间，成翔公司没有以任何理由提出工期顺延。因此，不存在工期合理顺延的情形。2019年4月18日成翔公司才办理《工程移交单》，迟延交工1629天，6#、7#楼产生迟延交工违约金1629万元，九嘉公司保留追究成翔公司违约责任的权利。5.成翔公司应当承担迟延交工的责任。2014年7月21日之后，施工方式变更为成翔公司垫资施工，九嘉公司在施工完毕前不再支付任何工程款。2014年7月21日至2019年4月18日期间不存在九嘉公司逾期付款的情况。成翔公司提供的2014年10月12日《通知单》，说明成翔公司对此是认可的，该通知单明确由于成翔公司施工中存在的种种问题，导致施工进度缓慢，拖延施工，并且在此期间成翔公司从没有提出过延期施工的申请。因此，成翔公司称迟延交工责任在九嘉公司根本不能成立。四、九嘉公司已经支付6#、7#楼大部分工程款进度，维修金5%应当予以扣留，6%的优惠率应当予以计算后从工程款中扣除。1.根据《九嘉.伊滨花园补充协议》第五条约定，扣留6#、7#楼工程款的5%作为维修金具有合同依据和法律依据。2019年4月18日，成翔公司才将6#、7#楼交付九嘉公司。成翔公司主张返还质保金没有任何事实和法律依据。2.2012年7月11日《建设工程施工合同补充条款》第6.1.2条就工程款约定“按工程总造价优惠6%”，九嘉公司从没有以任何书面或口头的方式放弃该6%优惠率。五、成翔公司主张利息损失，优先受偿权、以房抵债没有任何事实及法律依据。1.根据2014年7月21日《九嘉.伊滨花园补充协议》第一条、第五条约定，成翔公司根本没有履行垫资义务，且存在严重迟延交工的违约行为。因此，其主张施工期间的垫资利息损失没有任何依据。2.根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，九嘉公司己经向成翔公司支付了6#、7#楼工程款两千万元左右，足够成翔公司支付工人报酬、材料等实际支出。成翔公司没有提供任何证据证明剩余工程款是用于支付工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。并且按照《九嘉.伊滨花园补充协议》第五条约定，剩余工程款是成翔公司垫资施工。因此，成翔公司主张优先受偿权不能成立。3.本案为建设工程施工合同纠纷，成翔公司只能就剩余工程款主张权利，其主张以低价房屋抵工程款没有依据。九嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决中的部分判决,改判从一审判决认定的剩余工程款中扣除377998元(仅支付剩余工程款355.476775万元);九嘉公司不承担2015年6月10日至实际清偿之日,以70万元为基数,按月利率2%计算的利息;成翔公司就涉案工程剩余工程款不享有优先受偿权;2.本案一、二审诉讼费用由成翔公司承担。事实与理由:一、一审判决对九嘉公司已支付6#、7#工程款的数额认定是错误的,应当从中扣除九嘉公司支付的377998元工程款。1.一审判决认定“2012年5月9日,九嘉公司银行转账支付成翔公司35万元不能认定为6#、7#楼工程款”是错误的。2012年至成翔公司起诉本案之日九嘉公司与成翔公司只就本案工程存在经济关系,没有其他业务往来。2012年5月9日,九嘉公司银行转账支付成翔公司35万元只能是九嘉公司支付给成翔公司的工程款。成翔公司称该35万元是补偿金,没有提供补偿协议,也没有提供任何补偿事宜的相关证据。并且《九嘉.伊滨花园补充协议》第一条约定充分说明双方在结算时将九嘉公司支付的所有款项均计算在总造价24506385元,如果该35万元被认定为补偿金,也应当被认定是总造价24506385元之内的款项。因此,该35万元应当认定为九嘉公司支付的工程款。2.2017年12月26日，九嘉公司向洛阳大铭智能科技公司银行转账支付44622元,有成翔公司项目负责人出具的委托书，其中16624.1元是支付二号楼工程款,剩余费用27998元应当认定为九嘉公司支付6#、7#楼的工程款。二、一审判决认定2015年6月10日至实际清偿之日,以70万元为基数,按月利率2%计算利息是错误的。成翔公司提供的《伊滨花园6#、7#楼电气安装筹资垫资协议》不真实,在该协议签订后至2019年期间,九嘉公司不断向成翔公司支付工程款,成翔公司根本没有履行垫资义务,该协议对九嘉公司没有法律约束力,成翔公司主张的该部分利息没有事实依据。三、一审认定成翔公司就涉案工程剩余工程款享有优先受偿权是错误的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，6#、7#楼工程款总额为2450.6385万元,九嘉公司已经向成翔公司支付了6#、7#楼的工程款两千万元左右,足够成翔公司支付工人报酬、材料等实际支出。成翔公司也没有提供任何证据证明剩余工程款是用于支付工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。按照《九嘉.伊滨花园补充协议》第五条约定,剩余工程是成翔公司的垫资施工。因此,成翔公司主张优先受偿权不能成立。成翔公司辩称：一、九嘉公司上诉称已支付6#、7#楼工程款中应当扣除377998元的观点不能成立。1.2012年5月9日九嘉公司转账的35万元并不是九嘉公司支付的工程款。一审时，成翔公司已经提供了2012年5月9日成翔公司向九嘉公司出具的收款收据副联，以及郑林栓的收条和转款凭条，能够证明该35万元系前期土方施工人员的退场补偿款，并非6#、7#楼的工程款。九嘉公司提供的其他支付工程款的凭证，除了银行转账外，还有成翔公司给其出具的收款收据，在收款收据上也载明了收到的款项系付工程款，而对于该35万元九嘉公司仅仅提供了银行转账，九嘉公司故意隐瞒成翔公司给其所打收据，仅向法庭提供转账凭证不能证明所支付的系6#、7#楼的工程款；2.九嘉公司所主张转给洛阳大铭智能科技公司的款项，也不能证明是支付给6#、7#楼的工程款，该委托书的“27998元差额董灿龙”的内容并非成翔公司或者董灿龙书写，九嘉公司的单方记载不能作为支付工程款的依据。二、关于九嘉公司所主张70万元的利息问题，九嘉公司称不断向成翔支付工程款，成翔公司没有履行垫资义务，按月利率2%计算是错误的。至2014年7月21日成翔公司已完成整个工程的95%，工程款总额为24506385元，当时九嘉公司仅仅支付了1226万元。剩余5%的工程依据协议约定成翔公司在3个月内即2014年10月21日前就可完工，也就是说如果不是因为九嘉公司自身资金不到位，导致其外包工程无法完工从而影响剩余5%工程施工的情况下，在2014年九嘉公司就应当把工程款都支付了。但是由于九嘉公司的原因，案涉工程直到2019年4月才进行了验收。从2014年至今利息损失九嘉公司理应按照约定的月息2分来承担。成翔公司垫资不单单是该70万元，而是从2014年7月21日签订协议时就处在垫资1000多万元的事实。三、关于在建工程款的优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案成翔公司所主张的优先权工程价款都是实际支出的费用，并没有九嘉公司违约的损失。九嘉公司对此有异议，应提供相关证据。成翔公司向一审法院起诉请求：1.判令九嘉公司立即向成翔公司支付九嘉伊滨花园6#、7#楼工程款6326385元，并确认成翔公司就上述款项享有在建工程优先受偿权；2.判令九嘉公司按双方协议约定住宅3300元/平方米、商铺6000元/平方米标准充抵上述工程款；3.判令九嘉公司向成翔公司支付九嘉伊滨花园6#、7#楼工程垫资利息损失暂定为10996341.45元（暂计算至2019年5月31日，之后以6326385元为基数按月息2分计算至实际付款日止）；4.本案诉讼费所需一切费用均由九嘉公司承担。一审法院认定事实：2011年，成翔公司、九嘉公司签订了《建设工程施工合同补充条款》一份，该合同约定由成翔公司承建九嘉公司开发的九嘉?伊滨花园2#、3#、6#、7#、8#、18#楼项目，在合同中，成翔公司与九嘉公司对工程承包范围、施工进度计划和工期、工程质量与验收、材料及设备供应规定、合同价款与支付、工程变更及签证、竣工验收与结算、施工要求、违约与索赔等事项进行了约定。该合同签订完毕之后，双方开始按照合同约定履行各自的义务。在合同的履行过程中，双方发生争议。2014年7月21日双方针对九嘉?伊滨花园6#、7#楼项目签订了《九嘉?伊滨花园补充协议》，其中甲方为九嘉公司，乙方为成翔公司。该补充协议第一条约定：合同价格采用固定单价的方式进行结算，按单价为1255元/平方米（全费用单价），6#、7#楼建筑面积19527平方米，总造价为24506385元（含税）。该单价费用已综合考虑前期保证金时间过长、人工费增加、设计变更增加及楼层降低因素及之前因工程款未足额按时支付的利息等一切给施工单位造成施工成本增加的因素（包括全部签证、设计变更、前期配合甲方等所有费用），施工单位不得以以上理由再次要求发包方给予其他形式的补偿。第二条对施工承包范围及标准进行了约定。第三条对工期要求进行了约定，施工单位必须保证在2014年10月31日前完成承包范围内工作（不包含地下车库及楼内外各分包工程），如果工程交工延期，罚款每栋楼5千元/天；工期提前，甲方视情况奖励每栋5千元/天。第五条对付款方式进行了约定：后续工程采取垫资形式，在工程完工前原则上不再支付工程款。甲方资金到位情况下应及时支付乙方原主体欠款，乙方保证工程不间断施工。乙方完成范围内所有工作并经甲方及监理方验收合格后两个月内支付至全部结算款的85%，整个项目（包括室外及各分包，最晚不超过2015年6月30日）完工付至95%，其余保修金质保期满无息退还（土建部分质保期一年满10天返还3%，安装工程质保期二年满10天内返还1%，防水工程质保期五年满10天返还1%）。第六条约定，关于乙方完工后，甲方逾期付款超过十五个工作日的，其拖欠工程款按照月息2.5%办理签证手续。乙方也可以选择以甲方未售房屋抵工程款，具体按照住宅3300元/平米，商铺按照6000元/平米标准抵工程款。该补充协议签订后，双方按照合同约定履行各自义务，在履行过程中再次发生争议。2015年6月10日，双方再次签订《伊滨花园6#、7#楼电气安装筹资垫资协议》，该协议对工程内容、工期等事项进行了约定，其中第三条约定，所需材料及人工按40元/平方，总计柒拾捌万元整，由成翔公司项目部向社会融资垫付，九嘉公司支付月息2%，计息时间从签订本协议之日起，计算至付完6#、7#楼全部工程款止。后在上述协议履行过程中，双方再次发生争议。2018年11月1日，双方就6#、7#楼剩余工程及付相应工程款等事项达成协议，并签订《协议书》（九嘉公司为甲方，成翔公司为乙方），第一条约定：1.乙方承诺2019年1月31日前完成乙方承包范围内所剩工程。2.甲方承诺在协议签订5日付260万元用于乙方启动资金，2018年12月20日前另付140万元（需补齐之前发票手续）。3.甲方承诺乙方完成承包范围内全部工程并经甲乙双方共同确认后另付320万元，分批付给乙方，按每月100万元，分三个月付清（第三个月付120万元）。4.本协议未尽事宜仍按照原施工合同及补充协议执行。5.工程总价款剩余项待工程完工后，甲方有钱给钱，没钱以房屋抵偿。6.本协议签订后，乙方应配合甲方，根据实际情况及时完成室外尾工，购房户装修进入及竣工备案工作。7.所有款项必须转入成翔公司指定账户。该协议签订后，成翔公司再次进行施工。2019年4月16日，九嘉公司与成翔公司对涉案的工程进行了验收，经验收双方认为该工程合格。2019年4月18日，成翔公司将涉案工程移交给九嘉公司，同时双方签字认可工程总承包款共计为24506385元。九嘉公司给成翔公司6#、7#楼付款无争议的明细如下：1.2012年11月23日，九嘉公司付6#、7#楼款50万元；2.2012年12月28日、2013年1月6日、九嘉公司付6#、7#楼款共计205万元；3.2013年7月10日，九嘉公司付6#、7#楼款30万元；4.2013年9月2日，九嘉公司付6#、7#楼款50万元；5.2014年1月23日，九嘉公司付6#、7#楼款90万元；6.2014年1月24日，九嘉公司付6#、7#楼款50万元；7.2014年1月27日，九嘉公司付6#、7#楼款10万元；8.2014年5月26日，九嘉公司付6#、7#楼款15万元；9.2014年8月26日，九嘉公司付6#、7#楼款60万元；10.2015年2月16日，九嘉公司付6#、7#楼款100万元；11.2016年2月16日,九嘉公司付6#、7#楼款23万元；12.2017年1月26日，九嘉公司付6#、7#楼款9万元；13.2017年2月17日，九嘉公司王茂恩抵成翔公司6#、7#楼工程款20万元；14.2017年5月8日，九嘉公司付6#、7#楼款30万元；15.2017年6月8日，九嘉公司付6#、7#楼款40万元；16.2017年8月8日，九嘉公司付6#、7#楼款40万元；17.2018年2月18日，九嘉公司付6#、7#楼款13万元；18.2018年11月20日，九嘉公司付6#、7#楼款110万元；19.2018年12月11日，九嘉公司付6#、7#楼款50万元；20.2018年12月20日，九嘉公司付6#、7#楼款100万元；21.2019年2月1日、4月4日九嘉公司共计付6#、7#楼款140万元；22.2019年5月11日,九嘉公司付6#、7#楼款30万元；23.2017年12月26日,九嘉公司付6#、7#楼款38300元。以上共计1268.83万元。九嘉公司给成翔公司6#、7#楼付款有争议，但可以确认付给6#、7#款项的明细如下：1.2012年5月19日，九嘉公司付成翔公司35万元。因成翔公司给九嘉公司出具的收据上明确载明该款系补偿金，也未说明是6#、7#楼的补偿金，且并未说明因何补偿，九嘉公司在收到该收据后，并未提出异议，同时九嘉公司的多栋楼存在不同的实际施工人，故该款不能认定是6#、7#楼的工程款。2.2012年11月12日，九嘉公司付成翔公司200万元，2012年11月9日的收据载明系付2#、6#、7#楼工程款，经核实，付6#、7#楼100万元，该100万元予以确认。3.2012年12月5日，九嘉公司付成翔公司250万元,2012年12月4日的收据载明系付2#、3#、6#楼工程款，经核实付6#、7#楼50万元，该50万元予以确认。4.2013年1月24日，九嘉公司付成翔公司390万元,2013年1月24日的收据载明系付2#、3#、8#、18#、6#、7#工程款，经核实付6#、7#楼40万元，该40万元予以确认。5.2013年2月1日，九嘉公司付成翔公司245.5万元,2013年2月1日的收据载明系付2#、3#、8#、18#、6#、7#楼工程款，经核实付6#、7#楼分配35万元，该35万元予以确认。6.2013年3月12日，九嘉公司付成翔公司140万元，2013年3月12日的收据载明系付2#、6#、7#楼工程款，经核实付6#、7#楼20万元，对该20万元予以确认。7.2013年4月2日、2013年4月28日、2013年5月6日九嘉公司共计付成翔公司1045.5万元。经核实4月2日的270万元，付6#、7#楼50万元；4月28日的435.5万元，付6#、7#楼51万元,同时单独支付6#、7#楼40万元；5月6日的300万元，付6#、7#楼115万元；共6#、7#号付256万元，故对该256万元予以确认。8.2013年5月29日，九嘉公司付成翔公司119万元，2013年5月29日的收据载明系付2#、3#、8#、6#、7#楼工程款，经核实付6#、7#楼分配30万元，故对该30万元予以确认。9.2013年6月5日、6日九嘉公司付成翔公司170万元，2013年6月4日的收据载明系付2#、3#、8#、6#、7#楼工程款，经核实付6#、7#楼40万元，故对该40万元予以确认。10.2013年7月18日支付255万元、2013年8月22日支付25万元、2013年8月28日支付25万元，2013年7月17日的收据载明系付2#、3#、8#、18#、6#、7#楼工程款，经核实付6#、7#楼95万元，故对该95万元予以确认。11.2014年11月27日九嘉公司支付成翔公司30万元，经核实该款项系支付3#、8#、18#楼的工程款，与6#、7#楼工程款无关，故该不予确认。12.2017年12月26日，九嘉公司向洛阳大铭智能科技有限公司转款44622元。因委托书上载明“兹委托九嘉房地产公司付二号楼开关费用（16624.10元），壹万陆千陆百贰拾肆元壹角正，付至洛阳大铭智能科技有限公司。委托人二号楼、田梦栓；2017年12月20日”。该委托书上并无6#、7#楼实际施工人的委托，且事后对该款不予认可，故对该款不予确认。13.2018年1月31日，九嘉公司付成翔公司10万元，经核实该款项系支付3#、8#、18#楼的工程款，与6#、7#楼工程款无关，故对该款不予确认。双方有争议，但可以确认的九嘉公司共计付成翔公司6#、7#楼工程款为666万元；无争议的1268.83万元和有争议经依法确认的666万元，两项共计1934.83万元；经双方对6#、7#楼的工程总价款结算为2450.6385万元，现九嘉公司尚有工程款515.8085万元未支付。一审法院认为，本案的争议焦点：一、九嘉公司现未付的工程款的具体数额为多少，利息损失是否应支持？二、成翔公司是否就在建工程享有优先受偿权？三、成翔公司与九嘉达成的以房屋抵顶工程款的协议是否有效？（一）九嘉公司现未付的工程款的具体数额及利息的问题：经成翔公司与九嘉公司结算6#、7#楼的工程总价款为2450.6385万元，扣除九嘉公司已经支付1934.83万元，现尚有515.8085万元工程款未支付（含质保金5%即122.531925万元），扣除质保金后尚有393.276575万元，九嘉公司应予以支付；对于质保金待到质保期后，成翔公司可以向九嘉公司主张。关于利息：1.2014年7月21日，成翔公司与九嘉公司签订的《九嘉?伊滨还原补充协议》第一条明确约定：合同价格采用固定单价的方式进行结算，该单价费用已综合考虑前期保证金时间过长、人工费增加、设计变更增加及楼层降低因素及之前因工程款未足额按时支付的利息等一切给施工单位造成施工成本增加的因素（包括全部签证、设计变更、前期配合甲方等所有费用），施工单位不得以以上理由再次要求发包方给予其他形式的补偿。同时该协议第五条约定：后续工程采取垫资形式，在工程完工前原则上不再支付工程款。甲方资金到位情况下应及时支付乙方原主体欠款，乙方保证工程不间断施工。乙方完成范围内所有工作并经甲方及监理方验收合格后两个月内支付至全部结算款的85%，整个项目（包括室外及各分包，最晚不超过2015年6月30日）完工付至95%，其余保修金质保期满无息退还（土建部分质保期一年满10天返还3%，安装工程质保期二年满10天内返还1%，防水工程质保期五年满10天返还1%）。根据上述约定，该合同的价格已经考虑了工期延长、物价上涨等相关因素，且后续工程采用垫资的方式，九嘉公司不应再支付工程款；同时该协议第六条约定乙方完工后甲方逾期付款超过十五个工作日，其拖欠工程款按照月息2.5%办理结算。因该工程一直到2019年4月18日经验收并移交给九嘉公司，故利息应自工程移交后15个工作日开始计算，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。2.因2015年6月10日，成翔公司与九嘉公司再次签订《伊滨花园6#、7#楼电气安装筹资垫资协议》，该协议对工程内容、工期等事项进行了约定，其中第三条约定，所需材料及人工按40元/平方，总计柒拾捌万元整，由成翔公司项目部向社会融资垫付，九嘉公司支付月息2%，计息时间从签订本协议之日起，计算至付完6#、7#楼全部工程款止。故对于该70万元因双方有明确的约定，九嘉公司应按约定支付利息。综上，利息的支付方式应为：2015年6月10日至实际清偿之日，以70万元基数，按月利率2%计算利息；2019年5月4日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日，以323.276575万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息。（二）关于成翔公司对工程款是否享有优先受偿权的问题：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。优先受偿权依法应当自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使。涉案工程于2019年4月18日竣工，成翔公司于2019年6月26日向九嘉公司主张工程款优先受偿权，未超过主张优先受偿权的法定期限。关于成翔公司主张优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故成翔公司对九嘉公司尚欠工程款393.276575万元享有优先受偿权。(三)成翔公司与九嘉达成的以房屋抵顶工程款的协议是否有效的问题：因双方在2014年7月21日签订的《九嘉?伊滨花园补充协议》第六条，缺乏合同的主要条款，并没有明确具体哪一栋楼房及具体单元，故对成翔公司的该向诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十五、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经合议庭评议，判决：一、九嘉公司于本判决生效后十日内支付成翔公司剩余工程款393.276575万元及利息（2015年6月10日至实际清偿之日，以70万元基数，按月利率2%计算利息；2019年5月4日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日，至实际清偿之日，以323.276575万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息）；二、成翔公司就其所建的6#、7#楼在九嘉公司所欠其工程款393.276575万元范围内享有优先受偿权；三、驳回成翔公司的其他诉讼请求。如果九嘉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125736元、保全费5000元，共计130736元，由成翔公司承担49465元，九嘉公司承担81271元。本院二审期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。另查明，2012年11月15日，洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室向成翔公司发出《中标通知书》；2012年7月11日，九嘉公司与成翔公司签订《建设工程施工合同文本》一份，双方对案涉工程的承包范围、造价、工期、款项支付办法等事项进行了约定；2017年3月20日九嘉公司与成翔公司签订《关于九嘉伊滨花园6#、7#楼工程尚未竣工的情况说明》载明，目前工程基本完工，只有照明电线和动力电缆及底层外门厅、台阶工程，因开发商其他室外地下室等外包配套工程尚未施工，害怕电线、电缆、电器失盗，难以看护而无法施工。从2014年4月至今，一直处于停工等待状态。6#、7#工程之所以持续5年，工期超长，时干时停，客观上是因为国家经济形势变化，洛阳建设重点转移，其根本原因是九嘉公司资金不到位，不能按时支付工程进度款，目前尚欠6#、7#楼工程款1300余万元。施工企业及工程项目部，为工程早日竣工，四处筹款、借款、垫支，不惜支付高息配合九嘉公司，才达到目前基本完工程度。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，九嘉公司与成翔公司在签订施工合同后，就同一工程建设项目又履行招投标程序时，未按照中标通知书记载的实质性内容签订施工合同，但案涉建设项目不属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招投标的工程建设项目，并不违反法律强制性规定。案涉合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因双方未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同，中标合同未成立，对签约在先的案涉合同及补充协议未产生变更的法律效力，双方仍应当以案涉合同及补充协议作为确定双方权利义务的依据。关于已付工程款的数额问题，九嘉公司上诉称少计算377998元，一审已经对该款项作出认定，九嘉公司在二审并未提出新证据推翻一审认定的事实，对其该上诉主张，本院不予支持。关于欠付工程款的利息问题，成翔公司上诉称2014年7月21日双方签订补充协议中第一条将原取费标准变更为固定单价标准，仅是对之前成翔公司损失的补偿，对于签订协议之后的损失应当以实际欠付工程款数额为基数按月息2%计算，该主张缺乏合同依据，本院不予支持。成翔公司提交2017年3月20日的《关于九嘉伊滨花园6#、7#楼工程尚未竣工的情况说明》拟证明其不能按时交工系九嘉公司的原因所致，故九嘉公司应当自2014年10月12日起按全部工程款的95%扣除九嘉公司已付款项按照月息2%计算利息，该主张不能成立。理由如下：其一，根据该情况说明记载，未按时完工既有成翔公司的原因“开发商其他室外地下室等外包配套工程尚未施工，害怕电线、电缆、电器失盗，难以看护而无法施工”；又有九嘉公司的原因“资金不到位，不能按时支付进度款，目前尚欠6#、7#工程款1300余万元”，但此时双方已经在2014年7月21日补充协议中明确约定，后续工程采用垫资方式施工，成翔公司再以九嘉公司资金不到位为由主张系因九嘉公司导致其不能按时交工，明显与双方约定不相符。且2015年6月10日双方签订《伊滨花园6#、7#楼电器安装筹资垫资协议》中载明“乙方（成翔公司）项目部已垫资巨大，确实无能力再垫资”，成翔公司亦无能力按照协议约定履行垫资施工义务；其二，根据2014年7月21日补充协议约定，在成翔公司完工前，九嘉公司原则上不再支付工程款，但2014年7月21日至2019年4月18日，九嘉公司共计向成翔公司支付工程款735万元，超出补充协议约定履行了支付工程款的义务；其三，在对双方资金能力、施工管理、项目现状有充分预期的情况下，2018年11月1日双方又签订《协议书》约定成翔公司于2019年1月31日前完工，但成翔公司仍未按期交工。故成翔公司主张按照约定对欠付工程款按照月息2%计算，不符合双方补充协议约定的条件，本院不予支持。关于九嘉公司上诉称成翔公司未履行垫资义务，不应对电气安装工程款承担月息2%利息的主张，《伊滨花园6#、7#楼电气安装筹资垫资协议》系双方于2015年6月10日签订，视为对2014年7月21日补充协议中关于电气安装部分付款方式的变更，应依照该协议约定履行，九嘉公司的上诉主张，与双方约定不相符，本院不予支持。关于成翔公司以房抵工程款的上诉主张，因双方约定不明，不具备履行条件，本院不予支持。关于九嘉公司上诉称一审认定成翔公司对案涉工程享有优先受偿权错误的主张，九嘉公司不能证明案涉工程款的具体用途，一审也仅认定成翔公司在欠付工程款范围内享有优先受偿权，并不包含利息损失，双方垫资施工的约定与建设工程价款优先受偿权的适用并不冲突，对其该上诉主张，本院不予支持。关于保修金问题，双方在补充协议中约定，保修金质保期满无息退还，土建部分质保期一年满10天内返还3%，案涉工程于2019年4月18日交付，至今土建部分质保期已满，九嘉公司并未提供充分证据证明案涉工程土建部分存在质量问题，故土建部分3%的保修金即73.519155万元应由九嘉公司无息退还，成翔公司的该上诉主张，本院予以支持。其余质保金尚不满足退还条件，本院暂不予支持。综上所述，成翔公司的部分上诉请求成立；九嘉公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初3533号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初3533号民事判决第三项；三、洛阳九嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还洛阳成翔建筑工程有限公司保修金73.519155万元；四、驳回洛阳成翔建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回洛阳九嘉房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费103227，由洛阳成翔建筑工程有限公司负担81889元、洛阳九嘉房地产开发有限公司负担21338元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年七月九日书记员  王静楠