陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终2224号 上诉人（原审被告）：张社论。委托诉讼代理人:赵粉。被上诉人（原审原告）：冯阐辉。委托诉讼代理人：温颖安，陕西迎旭律师事务所律师。原审被告：张亚政。原审被告：邵海军。上诉人张社论因与被上诉人冯阐辉、原审被告张亚政、原审被告邵海军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初692号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张社论上诉请求：1、撤销一审判决，改判其赔偿冯阐辉各项费用合计58222.59元；2、一审诉讼费由其承担1253.05元，冯阐辉承担1376.95元；二审诉讼费由冯阐辉承担。事实和理由：其在医院共护理冯阐辉35天，在陕西省森工医院住院期间伙食费由其承担。一审法院在计算护理费时未扣除其护理的35天，冯阐辉的护理费应为4500元。住院期间的伙食补助费1080元不应计算在赔偿数额内。其接送冯阐辉去医院复查、检查5次，一审法院判决其承担治疗交通费错误。冯阐辉在事故发生时过度自信，取水杯时不注意自身安全滑倒在车轮下，有重大过错，冯阐辉应自担40%责任，其承担60%责任。冯阐辉辩称，其完成工作后，张社论驾驶车辆将散落在工地的沙子推到一起，倒车的时候将其撞伤，非取水杯造成。其住院后均有其家人护理，张社论及妻子仅是在医院探望，非护理。住院期间的伙食补助费由其家属垫付，与张社论无关。按照鉴定意见及相关法律规定，其与张社论责任相抵后，张社论应赔偿其74083.26元，请求驳回上诉，维持原判。冯阐辉向一审法院起诉请求：张社论、张亚政、邵海军共同赔偿其医疗费38544.69元、误工费12000元（80元×150天）、护理费8000元（100元×80天）、住院伙食补助费1080元（36天×30元）、营养费1800元（20元×90天）、伤残赔偿金40315.99元（33319元/年×11年×11%）、精神损失费2000元、交通费1000元、鉴定费1860元，合计116600.68元，诉讼费由张社论承担。一审法院认定事实：邵海军欲修建自家房屋，与张亚政协商，由张亚政包工包料完成房屋修建，邵海军向张亚政支付价款。房屋修建过程中，张亚政将打底梁的工程承包给张社论及案外人黄建阳，黄建阳负责支壳子板，张社论负责混凝土浇灌，完工后张社论在张亚政处结账，并给付黄建阳支壳子板的款项。2018年4月20日下午张社论雇佣他人及冯阐辉为小工，打底梁的工资为60元。当日打底梁工作完成后，张社论及雇佣人员清理现场时，张社论驾驶挂好搅拌机的铲车将散落在工地上的沙子推到一起，张社论在倒车时将冯阐辉撞伤。冯阐辉受伤后，于2018年4月20日至2018年5月16日在陕西省森工医院住院治疗26天，经诊断为：1.尿道断裂；2.腹膜后血肿；3.急性尿潴留；4.左内踝骨折；5.左腓骨中段骨折；6.左耻骨上下支骨折；7.失血性休克；8.双下肢肌间静脉血栓形成；9.高血压病2级（极高危组）。医师意见：1.患者于2018年4月20日至2018年5月16日在我院住院治疗。2.住院期间需注射人血白蛋白，因我院药物缺乏，患者在外院购买人血白蛋白4支使用。3.术后坚持口服抗凝药物（利伐沙班），定期复查。结算住院医疗费23339.58元，冯阐辉支付4380元，张社论支付18959.58元。张社论支付滤网费用14000元、复查费4344.30元、外购药3383.50元、交通费300元。2018年11月13日至2018年11月23日，冯阐辉在西安交通大学第一附属医院住院治疗10天，经诊断为：1.尿道膜部狭窄；2耻骨上膀胱造瘘术后；3.下腔静脉滤器植入术后。建议：1.多饮水，注意休息，避免剧烈活动；2.术后4周来院拔除留置尿管，术后6周复查是否拔除膀胱造瘘管；3.Ⅲ型安尔碘消毒伤口每日3次；4.定期门诊复查，如有不适，随时就诊。原告冯阐辉支付住院费30176.94元、门诊费798元、外购药2940元。事故发生后，2018年4月24日张社论与冯阐辉之子冯庆收签订协议一份，张社论开搅拌车撞伤冯阐辉，由张社论负责冯阐辉治疗期间一切医疗费用，冯阐辉住院期间由张社论照顾，如冯阐辉后期需要继续治疗，由张社论负责治疗费用，冯阐辉出院后在家修养期间如不能自理，由张社论携（协）助冯阐辉家属共同照顾。张社论提起诉讼，要求撤销协议，一审法院于2019年4月8日作出（2019）陕0118民初1989号民事调解书，撤销了协议。审理中，冯阐辉申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限等进行鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西中金司法鉴定中心于2019年5月13日作出“陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第195号”司法鉴定意见书：鉴定意见为，1、被鉴定人冯阐辉此次外伤后左侧耻骨上支、双侧耻骨下支及骶骨左侧多发骨折，致骨盆畸形愈合，评定为十级伤残；2、被鉴定人冯阐辉此次外伤后尿道断裂，行尿道狭窄段切除端吻合术后，评定为十级伤残。3、被鉴定人冯阐辉此次外伤误工期限为150日、护理期限为80日，营养期限为90日。张社论申请追加张亚政、邵海军为被告。2019年6月18日，一审法院与邵海军谈话，邵海军称其将盖房工程承包给被告张亚政，每平方米680元，除门窗外的所有建材，包括沙子、水泥、砖头、钢材等都由张亚政提供，邵海军因在外干活，所有盖房的事情都由张亚政负责，邵海军施工期间未到现场，也不认识张社论。张亚政亦答辩理由辩称。一审法院认为，冯阐辉为张社论之雇工，雇工受到人身损害应由雇主承担相应责任，冯阐辉未尽安全注意义务，对损害结果的发生亦有过错，应适当减轻雇主的责任。本案的焦点在于邵海军、张亚政是否应承担赔偿责任。在本案中邵海军与张亚政约定，由张亚政包工包料完成建造房屋的工作，邵海军与张亚政之间应认定为承揽关系。张亚政又将打底梁的工作承包给张社论，张亚政与张社论之间亦为承揽关系。庭审中，张社论称其在张亚政处结账，张亚政把工程款结清后，张社论给黄建阳支壳子板的款项，故对张社论称其无偿为张亚政及房主邵海军干活，属帮工关系的辩称不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选人有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故本案的焦点为：一、邵海军选任张亚政承包房屋建造、张亚政选任张社论转包打底梁是否存在选任过失；二、张社论清理现场是否受邵海军、张亚政的指示及在清理现场过程中邵海军、张亚政是否存在过失。邵海军所建房屋为一层民房，将自住低层住宅承包给张亚政、张亚政将打底梁承包给张社论均不违反相关规定，不存在选任过失。庭审中，张社论称其受邵海军、张亚政的指示清理现场，但邵海军、被告张亚政对此均否认，二人均称事故发生时不在现场，张社论仅提供证人黄建阳的证人证言予以证明张亚政让张社论揽沙子，但张亚政对此并不认可，并就此向证人黄建阳发问其让张社论揽沙子的具体情况，证人黄建阳就张亚政之发问回答“时间长记不清”，张社论因未提供充分、有效证据证明其清理现场是在邵海军、张亚政的指挥下进行的，且完工后清理现场，亦是施工人的义务。故对张社论所称不予采信，冯阐辉之合理损失，张亚政、被告邵海军不承担赔偿责任。医疗费，综合冯阐辉及张社论提供的票据认定为冯阐辉支付38294.94元，被告张社论支付40687.38元。张社论对冯阐辉主张的住院伙食补助费1080元；营养费1800元无异议，予以确认；误工费，冯阐辉虽系退休人员，但其仍在外打工，故主张误工项目应予支持，误工期间根据鉴定结论认定为150天，误工费标准，根据本案情况，按张社论向冯阐辉支付的报酬酌定为每天60元，计9000元；护理费，护理期间根据鉴定结论认定为80天，因冯阐辉主张每天100元，亦未超出本地的护工标准，计8000元；交通费，根据本案冯阐辉住院治疗、伤残等级鉴定的情况及张社论提供的证据酌定为800元（其中张社论垫付300元）；冯阐辉主张的伤残赔偿金40315.99元符合规定，张社论亦无异议，予以确认；冯阐辉主张的精神抚慰金2000元，亦符合规定，予以支持；鉴定费，根据冯阐辉提供的票据认定为1860元。以上冯阐辉的损失医疗费38294.94元、住院伙食补助费1080元、营养费1800元、护理费8000元、误工费9000元、伤残赔偿金40315.99元、精神抚慰金2000元、交通费500元、鉴定费1860元，共计102850.93元，由张社论承担80%的赔偿责任，计82280.74元，张社论支付医疗费40687.38元、交通费300元，共计40987.38元，冯阐辉承担20%责任，计8197.48元。冯阐辉与张社论承担之损失相抵后，张社论赔偿冯阐辉损失74083.26元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，遂判决：一、被告张社论于判决生效后二十日内赔偿原告冯阐辉损失74083.26元。二、驳回原告冯阐辉其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2630元，由原告冯阐辉负担630元，由被告张社论负担2000元。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张社论主张其在冯阐辉住院期间护理35天，住院伙食补助费亦是由其花费，不应计算在赔偿数额内。庭审中，冯阐辉不予认可该主张，张社论未向法院提供证据证明有护理及花费住院伙食补助费的事实，应承担举证不能的不利后果，本院对张社论予以扣除护理费3500元、住院伙食补助费1080元的上诉意见，不予采信。至于责任比例，冯阐辉为张社论雇佣的工人，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，且冯阐辉受伤是由于张社论在倒车时造成的。张社论亦未提供证据证明冯阐辉对该事故的发生存在重大过错，结合事故成因，一审法院认定冯阐辉自担20%责任，张社论承担80%责任，裁量符合公平原则，本院依法予以确认。综上，张社论的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费197元（张社论已预交），由张社论负担。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 朱利安审  判  员   张伟 二〇二〇年七月十五日 书 记 员   孙妍 1