山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6544号 上诉人（原审被告）：中建八局第一建设有限公司，住所地济南市工业南路**。 法定代表人：董文祥，董事长。 委托诉讼代理人：刘远洋，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：潘剑，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北广泽园林工程有限公司，，住所地石家庄裕华区方北小区高层 法定代表人：沈智风，董事长。 委托诉讼代理人：陈璐，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵炜，青岛西海岸红石崖法律服务所法律工作者。 中建八局第一建设有限公司（以下简称中建八局一公司）因与被上诉人河北广泽园林工程有限公司（以下简称广泽园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建八局一公司上诉请求：1、改判一审判决第一项，一审认定中建八局一公司支付广泽园林公司工程款1691442.78元的判决错误；2、撤销一审判决第二项，驳回广泽园林公司利息请求；3、案件受理费、保全费、鉴定费合计177852元全部由中建八局一公司负担错误，请求依法改判；4、本案的诉讼费用由广泽园林公司承担。事实与理由：1、双方签订的《青岛万达游艇产业园48班小学景观工程合同协议书》约定，如建设单位未对中建八局一公司付款，则中建八局一公司对广泽园林公司的付款同时顺延，中建八局一公司不承担延期付款责任；同时，双方还约定，广泽园林公司未开具与当期己审核工程量等额的合法有效增值税专用发票情况下，中建八局一公司有权不支付任何工程款。广泽园林公司系建设单位指定分包，施工过程工程量审核、付款均由建设单位履行。截至上诉之日，中建八局一公司与建设单位之间的结算仍在进行，建设单位也未针对案涉工程支付工程款。按照合同约定，开具等额增值税专用发票为工程付款的前置条件。一审法院利息起算点计算有误，不存在逾期付款利息。另外，中建八局一公司收到黄岛区人民法院2019年5月29日送达的(2019)鲁0211执1293号《协助执行通知书》，法院要求扣留广泽园林公司在中建八局一公司的工程款270万元，一审法院在本案中对于利息的计算不应包含协助执行期间。2、认定《补充协议》中120万元让利部分无效的做法缺少法律依据。双方于2017年6月24日签订的《补充协议》中涉及的120万元，名为让利，实质为广泽园林公司向中建八局一公司支付的总承包管理费，属于对3%管理费的变更约定，应当在应付工程款中予以扣除。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，属于适用法律错误。该条约束的是建设单位与总承包单位之间的法律关系，将其扩大解释到总承包单位和分包单位有违立法目的；广泽园林公司属于建设单位指定的分包，未经过公开招标程序，与该条司法解释的适用情形不一致。3、广泽园林公司投标报价为包含3.37%的营业税及附加税税费。营改增后，建筑行业的增值税税率调整为9%，不存在11%税率的增值税发票，且不具有实操性，广泽园林公司无法开具11%的增值税发票，按照11%的税率记取工程造价缺少法律和事实依据，属于认定错误。4、目前中建八局一公司己付款5937150元，而广泽园林公司开具11%税率发票的金额仅为420万，2019年3月5日建筑行业增值税税率降低至9%，使得广泽园林公司今后开具的工程款发票税率也要随之调整为9%。税费金额只有在广泽园林公司开具增值税专用发票时才能发生，鉴定报告答复函中关于税率只是假设性结论意见，一审法院不应当据此对工程造价进行认定。依据现行税赋政策，法院应当对工程不含税价进行认定，按照合同约定进行发票开具、税费承担和付款。5、广泽园林公司一审起诉时提出的标的额本金6152598.85元及利息计算，一审判决仅支持本金1691442.78元，受理费、财产保全费、鉴定费全部由中建八局一公司负担缺少法律依据。另外，鉴定费不属于诉讼费用，依据谁主张、谁负担的原则，不管最终结果如何，应当由主张鉴定的一方当事人负担。广泽园林公司申请鉴定前，中建八局一公司己将包含案涉工程在内的工程结算资料报送建设单位进行结算，本无鉴定必要，但广泽园林公司仍坚持申请鉴定，应当负担鉴定费用。6、认定涉案工程GRC批价单里按展开面积计算的工程量与事实不符。中建八局一公司与广泽园林公司、鉴定机构共同核对且签字确认的柱顶石、脚线、扶手压顶展开面积为407.46平方米，而非鉴定机构出具的工程量746.05平方米，一审法院以该工程量多计取工程款约7.6万元，没有事实依据。双方签订的施工合同中标清单中明确约定，沥青混凝土路面面层厚度为10cm，中建八局一公司并未对该做法做过变更，也不存在设计变更资料，应当按照合同清单结算，且现场沥青混凝土路面面层厚度并未达到14cm，因此一审法院认定按照竣工图纸中显示的沥青厚度计算工程量的做法缺乏事实依据。7、鉴定机构出具的答复意见时间为2019年11月5日，而一审判决作出的时间是2019年10月31日，一审判决所采纳的相关意见系在判决之后作出，两者存在矛盾，不合常理，也说明一审程序存在问题。综上所述，一审法院审理本案过程中存在部分事实未查清、适用法律错误等问题，请二审法院对本案依法改判。 广泽园林公司答辩称，1、双方都认可交付时间是2017年9月1日，一审判决中建八局一公司支付利息是正确的。2、补充协议中的120万元让利违反法律规定，并且120万元中3%的服务费一审判决中已经扣除。3、因为在补充协议和税票中已经明确调整为11%，因此税务方面双方已实际履行，中建八局一公司的上诉不成立。4、关于各种费用，一审法院按照法律规定，判定由中建八局一公司承担各种费用符合法律规定。5、关于鉴定部分的GRC工程和沥青工程在鉴定报告中已经非常明确的作出了鉴定结论，法院依据鉴定结论作出判决是正确的。 广泽园林公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除广泽园林公司与中建八局一公司之间的景观工程合同；2、认定涉案工程于2017年8月28日竣工；3、中建八局一公司向广泽园林公司支付6152598.85元工程款；4、中建八局一公司向广泽园林公司支付从2017年8月28日工程交付之日到2018年10月31日的利息397728.00元；5、中建八局一公司向广泽园林公司支付从2018年10月31日到判决之日的利息；6、诉讼费由中建八局一公司承担。后广泽园林公司变更诉讼请求，撤回第一、二项诉求，同时要求利息计算至实际付清之日止，主张让利120万元违反法律规定不予认可。 一审法院查明事实： 1、广泽园林公司提交补充协议，证明双方约定广泽园林公司在原合同价款的基础上向中建八局一公司让利120万元，同时证明广泽园林公司向中建八局一公司开具的增值税发票税率为11%，由投标时的3.37%调至11%。 2、广泽园林公司提交微信截图，证明涉案的青岛万达游艇产业园48班小学景观工程就是青岛开发区第二实验小学的景观工程，青岛开发区第二实验小学于2017年8月28日开学时使用了涉案工程。 3、中建八局一公司提交合同，证明约定竣工验收后付至70%，审定结算后付至95%；先开发票后付款，不开发票不付款；建设单位不给中建八局一公司方付款，中建八局一公司方可以顺延付款给广泽园林公司，不承担延期付款的利息；让利的120万元包含总包服务费（7.2条）；补充协议第二条约定以建设单位的审核的结算值为准。 4、中建八局一公司提交工作联系单，证明广泽园林公司施工的项目进行了甩项，广泽园林公司同意扣除该金额257950元。 双方有争议的证据和事实： 1、广泽园林公司提交景观工程合同协议书，证明双方存在建设工程分包合同关系，竣工审计完成后的付款比例为结算值的95%，双方约定的税率由投标时的3.37%调至11%，广泽园林公司向中建八局一公司开具的增值税发票税率为11%。中建八局一公司对真实性无异议，但对证明目的有异议，合同约定在竣工时付至70%而非95%，税率明确约定是11%。 2、广泽园林公司提交竣工结算书，证明广泽园林公司于2017年11月份向中建八局一公司提交的竣工结算中造价为10189559.70元，该竣工结算造价中的计税税率暂时执行投标时的3.37%，该结算中没有包括签证部分的造价。中建八局一公司质证称该结算书为广泽园林公司单方结算，不认可。 3、广泽园林公司提交签证及变更部分的造价书，证明签证及变更部分的造价在扣减了120万元的让利后为2107912.77元。中建八局一公司质证称该造价书为广泽园林公司单方制作，中建八局一公司不认可。 4、广泽园林公司提交财政部、建设部共同颁布的《建设工程价款暂行办法》（财建【2014】369号文），证明财政部、建设部在《建设工程价款暂行办法》中规定，工程造价在“500万元-2000万元”的，发包人应“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天”内审查完成，“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”乙方的竣工结算。广泽园林公司还提交了青岛市建设委员会在青建管字【2004】30文，证明青岛市建设委员会在青建管字【2004】30文中规定，凡“工程造价在1000-5000万元的”，发包方“应自接到结算书之日起42天完成”；“在上述规定的时限内，发包方未审核完毕或未提出正当理由延期的，视同已认可”乙方的竣工结算。中建八局一公司质证称以上两份证据均为地方规范，双方合同中对此并无约定，不能证明广泽园林公司主张。 5、广泽园林公司提交收款凭据，证明广泽园林公司收到中建八局一公司支付的553万元工程款。中建八局一公司质证称中建八局一公司已付款5537150元。 6、广泽园林公司提交催告函一份，证明广泽园林公司向中建八局一公司进行了催告。中建八局一公司质证称该催告函书为广泽园林公司单方制作，不认可。 7、广泽园林公司提交综合报价表（投保报价书），证明广泽园林公司投标报价时的税率为3.37%，中建八局一公司对真实性无异议，但对证明事项不认可，双方对税率在合同中进行了约定和变更，应以合同为准。 8、中建八局一公司提交结算明细，证明广泽园林公司未施工、中建八局一公司找其他人施工的费用151395.72元。广泽园林公司对结算明细不认可。 9、中建八局一公司提交单据，证明中建八局一公司供料费用290625元，应从广泽园林公司结算款中扣除。广泽园林公司质证称，编号为0018604、0018605、0025675、0008454、0021603、0008585、0021647、0008588、0008597、0021675、0021678、0021672、0011120、0011139、0021688无广泽园林公司方签字不予认可，其他单据认可。 10、中建八局一公司提交付款凭证，证明中建八局一公司已付款5537150元，其中2018年8月24日广泽园林公司付款申请单记载其完成工程量为8109143元，而不是广泽园林公司诉状所述的工程价值，同时证明广泽园林公司开具发票的金额为420万元。广泽园林公司质证称对已付款数额认可，但2018年8月24日申请上面8109143元不是广泽园林公司方书写，是两种颜色的笔、两个笔迹。 11、中建八局一公司提交报告书一份，证明广泽园林公司施工的室外工程暂估价968.26万元，其中包含中建八局一公司委托他人施工部分。广泽园林公司对该报告上数额不认可。 12、广泽园林公司提交施工图纸，中建八局一公司质证称内容太多，庭后核实后回复意见，在鉴定时若有异议向鉴定机构提出异议。 13、广泽园林公司提交鉴定报告争议部分190-198项的部分施工照片，中建八局一公司质证称照片来源不明，从照片现场反应情况看不是返工照片，证明内容已经在序号155项当中已经计费，证据反应的情况没有经过中建八局一公司、监理单位、建设单位确认。 14、中建八局一公司提交经济签证月清确认单、社保费发票，证明广泽园林公司所有的申报工程量时签证为零，广泽园林公司主张签证费用没有根据。广泽园林公司质证称广泽园林公司方的签证都是后补的，广泽园林公司没见过该表，没有广泽园林公司签名和盖章。 因双方对涉案工程造价达不成一致，一审根据广泽园林公司申请，依法委托立信国际工程咨询（青岛）有限公司进行司法鉴定，该公司于2019年10月26日出具信咨青鉴字【2019】第02011号鉴定意见书，涉案工程的鉴定造价金额为8099894.03元，作为参考的其他项目金额为1107113.69元。其中“说明事项：1、未扣减社会保障费、未扣减让利。2、主要工程量按电子版竣工图纸计算。3、绿化工程量按中建八局一公司提交的绿化清点电子表格，半死、死亡苗木未计算。规格偏低苗木单独计算并汇总在其他项目1中，总金额102312.67元，供参考。4、签证不完整，相关金额仅做参考。其中第一部分签证是按合同价格水平组价，总金额515184.18元，第二部分签证是直接汇总签证里的数字，总金额471616.84，合计金额986801.02元。5、鉴定意见中的金额包含了按图纸计算的围墙造价，墙面真石漆不计。”广泽园林公司为本次鉴定支出鉴定费115200元。 广泽园林公司质证称，1、鉴定报告明细部分第17页围墙GIC部分计算面积是按照投影方式计算，计算错误，应当按展开的方式计算，少计算8万元（不含税费）。2、第16页155项沥青路面是按照投标的10公分计算，实际应该是14公分，依据标准错误，约少计算20万元（不含税费）。对上述问题申请补充鉴定。对争议项目有工程量实物存在，鉴定部门是依据合同进行鉴定的。 中建八局一公司质证称，对整个园林内的造价8099894.03元是工程造价，但是造价中应当扣减广泽园林公司未施工的部分，价值257950元。广泽园林公司提供的混凝土、机械费成本共304700元。社会保障费建设单位已经交付，应从造价当中减除75779.89元，报告当中没有扣减。合同约定由广泽园林公司让利1200000，包含3%总包服务费（详见补充合同条款7.2条）。合同第九条保修条款约定要扣总价的百分之五，其中有百分之二的质保金。关于鉴定报告中特别说明事项第五小条表述错误，鉴定报告表述价值986801.02元，这不是签证，没有实际发生的施工项目，双方未有合同外的签证发生，应当列为有争议项目，应当由广泽园林公司举证证实，因为该争议事项未有中建八局一公司及监理单位、建设单位的确认，中建八局一公司对这部分不予认可。对于特别事项第四项绿化工程量102312.67元予以确认。 广泽园林公司在庭后针对上述鉴定意见提出下列3项的异议，申请鉴定机构给予答复或补充鉴定，该鉴定机构作出了书面答复意见，中建八局一公司针对该答复意见发表了质证意见： 1、广泽园林公司异议称，鉴定意见中分项工程和单价措施项目清单与计价表第17页165、166、167项主材为立方体应按展开面积计算，不应按投影面积。 鉴定机构答复：广泽园林公司在征求意见阶段出示的GRC批价单里说明按展开面积计算。因为GRC脚线和压顶节点图不完整，原意见书中工程量按投影面积计算。若GRC帽按五个面展开（不含底面）、GRC脚线按三个面展开（不含两端和贴柱面）、GRC压顶按四个面展开（不含两端）则三项清单少记工程量417.27平方米，相应造价93885.75元。 中建八局一公司针对上述答复认为，广泽园林公司、中建八局一公司和鉴定机构共同核对且签字确认的柱顶石、脚线、扶手压顶展开面积共407.46平方米，而非鉴定机构出具的工程量746.05平方米，工程量与实际有太大差距，价差约7.6万元，没有事实依据，不认可。 2、广泽园林公司异议称，鉴定意见中分项工程和单价措施项目清单与计价表第16页155项沥青实际厚度为14cm，而不是10cm。 鉴定机构答复：原意见书中沥青厚度10cm是根据合同清单。在电子版竣工图纸中，沥青厚度为14cm，没有其他设计变更资料。按14cm厚度计算，该项清单少记工程造价223107.03元。 中建八局一公司针对上述答复认为，施工合同中标清单中的沥青混凝土路面面层厚度为10cm，整个施工过程并未发生做法变更，因此无设计变更资料，应按照合同清单结算，既然没有设计变更，且现场沥青混凝土路面面层实际施工厚度并未达到14cm，广泽园林公司增加厚度为14cm的主张，没有事实根据，对此工程造价223107.09元不应计入工程结算中。 3、广泽园林公司异议称，鉴定报告中税赋为3.37%，应按照合同约定税赋11%计取。 鉴定机构答复：原意见中税率3.37%，根据是合同预算书。合同结算方式为固定综合单价，工程款支付条款约定“乙方开具与当期已审核工程量等额的适用税率为11%的合法有效增值税专用发票（包含税务机关代开）”。补充协议中约定“乙方按实际收到的工程金额向甲方开具增值税专用发票”。若规费前综合单价保持不变，将工程税率调整为11%，则原意见书中确认部分工程造价为8558943.42元，作为参与的其他项目金额为1187223.43元；同时本答复函第2条答复中的金额调整为239575.12元，第1条答复中金额不变。 中建八局一公司针对上述答复认为，营改增的目的之一是减少企业的营业税重复征税。景观施工单位的中标额为营业税模式的中标价，此模式下景观施工单位向国家缴纳3.37%的营业税及附加税税费。2016年5月1日起营改增后建筑行业的增值税税率调整为11%，因此我方与景观施工单位签订的合同必须按照国家规定要求其提供11%税率的增值税发票，而在增值税模式下，景观施工单位存在可抵扣的进项税，使得景观施工能够避免重复缴税，只需要向国家缴纳需其自身承担的增值税部分（增值税=销项税-进项税），因此景观施工单位向国家缴纳的税负不会增加。目前我方已付款603万元，而景观施工单位开具11%税率发票的金额仅420万元，由于2019年3月5日建筑行业增值税税率降低至9%，使得景观施工单位以后开具的工程款发票税率也要随之调整为9%，税负进一步降低。因此，广泽园林公司诉求的“执行11%税赋”没有依据，对于调整税率而引起的总造价增加，我方不认可。应按景观工程中标书的税费模式和税率3.37%结算。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。广泽园林公司与中建八局一公司签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方应严格依约履行。广泽园林公司已完成合同约定的施工内容，中建八局一公司应当支付相应工程款。中建八局一公司已支付工程款5937150元，广泽园林公司对此无异议，一审予以确认。本案争议的焦点，一是工程造价的确认，二是协议约定的让利应否支持，三是中建八局一公司能否以广泽园林公司未开具发票拒付工程款的问题，四是逾期付款的利息应否支持及如何计算。一审结合已经查明的事实和相关法律规定，作出如下分析判定： 关于工程造价的确认问题。双方认可涉案工程未经竣工验收，但于2017年9月1日学校开学前已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审视情将2017年9月1日认定为竣工日期。广泽园林公司于2017年11月向中建八局一公司提交结算文件后，中建八局一公司和建设单位一直未予结算，在本案诉讼中，一审多次督促结算，中建八局一公司虽表示同意结算，但一直未出具结算意见，至2019年9月方依法启动司法鉴定程序，2019年10月26日出具鉴定意见。双方均同意从鉴定的工程造价中扣减甩项部分工程款257950元、中建八局一公司提供混凝土和机械费成本304700元、社会保障费75779.89元。 2019年10月26日出具的鉴定意见确认部分工程造价8099894.03元，鉴定机构之后出具的答复函中将其调整为8558943.42元，中建八局一公司对此提出异议。一审认为，鉴定机构针对广泽园林公司提出的异议意见，根据GRC批价单里按展开面积计算工程量和按竣工图纸中显示的沥青厚度计算工程量，对鉴定内容进行复核补正，具有事实依据。鉴定机构在复核中将工程税率由3.37%调整为11%，具有合同依据，对中建八局一公司提出的因营改增减少税费一节，可待后续税款支付后再具实结算，一审暂按补正后的鉴定意见计取工程造价，即“确认部分”工程造价为8558943.42元。 对于鉴定意见中作为参考的其他项目金额1107113.69元（按11%税率补正后为1187223.43元），其中中建八局一公司认可绿化工程量102312.67元计入工程造价（按11%税率补正后为109584.14元），一审予以确认；广泽园林公司放弃鉴定意见中20页-21页中的194、195、196、198四项造价；对190、191项广泽园林公司有照片但无施工现场、192项有照片但系埋在下边的隐蔽工程，中建八局一公司对该三项均不认可，一审认为，对190、191项因无施工现场和签证，仅有照片无法确认价款，192项系隐蔽工程，无签证，计价难度和成本较高，鉴定意见列明的价款根据广泽园林公司提供的单方证据，未进行实地开挖、堪验、计量，造成该三项参考价款无法核实，广泽园林公司应承担举证不能的法律后果，不予计入造价；对于193项沥青路面铣刨重新铺设沥青价款，该项目工程原系双方合同内工程，因故转由案外人济南市政公司施工，广泽园林公司口头与该案外人约定了相关施工事项，广泽园林公司主张向其支付了633000元工程款，但因中建八局一公司和业主要求广泽园林公司返工，广泽园林公司自己又在上面铣刨重新铺设花费367087.90元，中建八局一公司认为该项目工程款769892.43元（鉴定意见第155项）在确认部分工程造价中已计入，广泽园林公司再主张属重复计取，多发生的工程款是广泽园林公司自己与案外人联系施工导致，与中建八局一公司无关，一审认为，没有证据证明该项目系由中建八局一公司对外转分包，因质量问题返工多发生的工程款与中建八局一公司无关，不应计入工程造价；对于197项原路基基础作为废料处理石子换填造价423690.00元，广泽园林公司称其施工好的路面被其他施工单位压坏，应中建八局一公司要求又重新换填铺设，中建八局一公司称无其确认记录不认可，一审认为，对该项目无中建八局一公司签证确认，不能确认压坏原因，造价423690元是广泽园林公司单方提报，广泽园林公司未完成举证义务，暂不应支持。综上，一审对鉴定意见中参考项目造价986801.02元不予支持。对于鉴定意见中作为参考的其他项目金额1107113.69元中，一审支持中建八局一公司认可的绿化工程量102312.67元计入工程造价（按11%税率补正后为109584.14元）。 一审确认广泽园林公司施工的工程造价为8030097.67元（8558943.42元-甩项部分工程款257950元-中建八局一公司提供混凝土和机械费成本304700元-社会保障费75779.89元+绿化工程量109584.14元）。 关于让利问题。双方补充协议约定在原合同价款基础上由广泽园林公司向中建八局一公司让利120万元，其中包含中建八局一公司提供的3%的总承包服务费，广泽园林公司在2018年10月30日起诉时认可该让利，但在2019年10月29日最后一次庭审后提供的意见中认为该让利违反法律规定应为无效，不应让利。一审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第二十六条第一、第二款规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”案涉建设工程经过了招投标程序，双方在中标合同外另签订补充协议以让利的形式变相降低工程价款，广泽园林公司请求确认无效，应予支持。关于让利120万元中包含的3%的总包服务费，中建八局一公司实际进行了相关工程服务，非属让利范围，应予计取，计取数额为240902.93元（8030097.67元×3%）。 因此，中建八局一公司尚欠广泽园林公司工程款1852044.74元（8030097.67元-已付款5937150元-总包服务费240902.93元）。 关于中建八局一公司能否以广泽园林公司未开具发票拒付工程款的问题。一审认为，发包人的主要合同义务是按照工程进度支付工程款，在承包人已完成合同主要义务将工程交付使用的情况下，发包人未按合同约定支付工程款显然构成违约。开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，发包人以承包人未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。双方合同中虽约定广泽园林公司在付款前负有开具发票义务，但在中建八局一公司不及时结算价款、未指示广泽园林公司付款数额、确定付款数额是开具发票前提条件的情况下，广泽园林公司无法开具发票。故，一审对中建八局一公司该抗辩理由不予采纳。 关于广泽园林公司主张的工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”虽双方合同对不计利息期间进行了约定，但在工程交付使用两年多时间，中建八局一公司和业主方未及时结算，人为导致付款条件不成就，应视为付款条件已成就，而广泽园林公司主张的拖欠工程款利息在性质上属于法定孳息，而非迟延付款的损失，与工程价款具有附随性，与是否支付工程款有关。广泽园林公司施工完毕交付使用时工程价款已产生，在因对方原因导致项目未及时结算、付款的情况下，广泽园林公司主张的利息实为建设资金（工程款）被付款义务人占用期间的法定孳息，应予支持。合同约定预留工程造价5%的质保金，其中3%二年后缺陷责任期满无息返还，2%三年后缺陷责任期满无息返还。自2017年9月1日交付使用至今已过二年的缺陷责任期，本次应无息返还3%的质保金为240902.93元（8030097.67元×3%），一审酌情支持利息为：以应付工程款1450539.85元为基数（1852044.74元-8030097.67元×5%），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年9月1日起算至实际付清之日止；以3%的质保金240902.93元（8030097.67元×3%）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年9月1日起算至实际付清之日止。 中建八局一公司本次支付广泽园林公司的工程款应减去未届质保期的2%的质保金，为1691442.78元（1852044.74元-8030097.67元×2%）。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中建八局一公司于判决生效之日起10日内支付广泽园林公司工程款1691442.78元；二、中建八局一公司于判决生效之日起10日内支付广泽园林公司逾期支付工程款利息（以应付工程款1450539.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年9月1日起算至实际付清之日止；以3%的质保金240902.93元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年9月1日起算至实际付清之日止）；三、驳回广泽园林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57652元，财产保全费5000元，鉴定费115200元，共计177852元，由中建八局一公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，广泽园林公司与中建八局一公司签订的合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。广泽园林公司已完成了施工，中建八局一公司应当支付相应的工程款。中建八局一公司主张因建设单位未付款、广泽园林公司未开具发票，因此其有权不支付工程款。本院认为，1、双方虽然在合同中约定：若建设单位未付款，中建八局一公司对广泽园林公司的付款同时顺延。但涉案工程于2017年9月1日即交付使用，中建八局一公司即应及时与建设单位进行结算，以及时支付广泽园林公司工程款，中建八局一公司未及与建设单位进行结算，应当承担相应的责任，中建八局一公司以双方的该约定主张其有权不支付工程款，本院不予支持。2、发包人的主要合同义务是按照工程进度支付工程款，开具发票与支付工程款之间并不对等。而且中建八局一公司未能及时结算价款、未指示广泽园林公司付款数额，中建八局一公司以广泽园林公司未开具发票为由，主张其不应支付工程款，本院亦不予支持。 关于工程款的确认。1、一审法院委托鉴定机构对涉案工程的价款进行了鉴定，中建八局一公司上诉主张一审判决所采纳的答复意见系在一审判决之后作出，一审程序存在问题。本院认为，虽然一审判决在采信鉴定机构答复意见的程序上存在瑕疵，但是中建八局一公司在二审中亦对该鉴定答复意见进行了充分的陈述，中建八局一公司未提交证据证明该次鉴定中存在不符合法律规定的情形，而该答复意见根据GRC批价单按展开面积计算工程量和按竣工图纸中显示的沥青厚度计算工程量，对鉴定内容进行复核补正，并无不当，本院予以采纳。2、双方在合同中约定按照11%的税率开具增值税发票，鉴定机构按11%的税率确认工程价款，符合双方合同约定。一审暂按补正后的鉴定意见计取工程造价，并对中建八局一公司提出的因营改增减少税费问题，确认待后续税款支付后再具实结算，并无不当。故，一审判决根据鉴定机构的鉴定报告、答复意见、双方提交的证据以及陈述确认涉案工程的总价款为8030097.67元，并无不当，本院予以确认。 关于120万元让利问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”双方在中标合同外另签订补充协议约定广泽园林公司向中建八局一公司让利120万元，违反该法律规定，应为无效。该120万元让利包含中的3%总包管理费，双方在中标合同中亦有约定，而中建八局一公司实际进行了相关工程服务，应予计取，一审计取240902.93元的总承包服务费，符合双方约定，本院予以确认。 关于工程款和利息的支付。1、涉案工程的总价款为8030097.67元，扣除已付款和总包管理费，中建八局一公司尚欠广泽园林公司工程款1852044.74元（8030097.67元-已付款5937150元-总包服务费240902.93元）。扣除期限尚未届满的2%的质保金，中建八局一公司应支付广泽园林公司的工程款为1691442.78元（1852044.74元-8030097.67元×2%）。2、对于中建八局一公司主张的其有权不支付工程款，本院虽不予采纳。但双方在合同中约定：若建设单位未付款，中建八局一公司对广泽园林公司的付款同时顺延，中建八局一公司不承担延期付款责任。广泽园林公司要求中建八局一公司自2017年9月1日支付工程款的利息，本院亦不予采纳。对于质保金以外的欠付工程款1450539.85元（1852044.74元-8030097.67元×5%），本院酌定中建八局一公司自2018年10月30日（本案起诉之日）起支付相应的利息。2、双方合同约定了5%的质保金，其中3%的质保金于2019年9月1日期限届满，该3%的质保金240902.93元（8030097.67元×3%），应当自2019年9月1日起支付相应的利息。3、因广泽园林公司与案外人青岛奈特地坪有限公司另案纠纷，黄岛区法院于2019年5月29日查封了广泽园林公司在中建八局一公司的工程款270万元。广泽园林公司虽然主张其已于2020年6月申请解除查封，但未提交证据证实该270万元工程款已经解封。因广泽园林公司的原因导致该270万元工程款被查封，广泽园林公司应当承担相应的责任，对于查封期间的工程款，本院确认中建八局一公司按存款利率支付利息。 综上所述，中建八局一公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15396号民事判决第一项； 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15396号民事判决第二项、第三项； 三、中建八局第一建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付河北广泽园林工程有限公司逾期支付工程款利息（以应付工程款1450539.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年10月30日起计算至2019年5月28日；以240902.93元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年9月1日起算至至2019年5月28日；以1691442.78元为基数，按照中国人民银行发布的同期存款利率，自2019年5月29日起计算至实际付清之日止）； 三、驳回河北广泽园林工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费57652元、二审案件受理费57652元、鉴定费115200元，共计230540元，由中建八局第一建设有限公司负担63379元，由河北广泽园林工程有限公司负担167161元；财产保全费5000元，由中建八局第一建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 安太欣 二〇二〇年七月三十日 书记员 王 繁 书记员 胡荣华