陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民再6号抗诉机关：陕西省人民检察院申诉人（一审原告、二审被上诉人）：汪生良，男，1970年10月10日出生，汉族，无业，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：严璐蓉，陕西金控律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔永利，陕西金控律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：陕西瑞森建设工程有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区唐芙三路东侧瑞源金谷城**。法定代表人：巩承先，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永娥，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰，男，1979年10月30日出生，汉族，职员，住。被申诉人（一审被告）：张胜强，男，1975年8月5日出生，汉族，陕西省旬邑县村民，住。申诉人汪生良因与被申诉人陕西瑞森建设工程有限公司（以下简称瑞森公司）、张胜强装饰装修合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2013)西民四终字第00139号民事判决书，向陕西省人民检察院申诉。陕西省人民检察院于2019年9月12日作出陕检民（行）监[2019]61000000074号民事抗诉书，向陕西省高级人民法院提请抗诉。陕西省高级人民法院于2019年10月16日作出（2019）陕民抗31号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察官王辉、检察官助理黄飞出庭。申诉人汪生良之委托代理人严璐蓉、被申诉人瑞森公司之委托代理人杨永娥、张杰到庭参加了诉讼，被申诉人张胜强经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，瑞森公司经招投标，在神华神东煤炭集团锦界煤矿20.OMT/a改扩建项目单身宿舍楼工程中中标，故工程的发包人应为神华神东煤炭集团锦界煤矿，瑞森公司是承建该项目的单位，是承包人。实际施工人汪生良并未向发包人神华神东煤炭集团锦界煤矿主张权利，而是以承包人瑞森公司及瑞森锦界项目部负责人张胜强为被告主张权利。另外，瑞森公司将其建筑施工资质出借给没有资质的张胜强个人使用，违反了国家相关法律规定。在实际施工过程中，瑞森公司为张胜强施工方便设立项目部，张胜强在施工过程中均是以瑞森公司锦界项目部的名义进行，故瑞森公司对张胜强的行为应当承担相应法律后果。因此，生效判决认定瑞森公司为发包人，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条，以瑞森公司已支付全部工程款为由，判处瑞森公司不承担张胜强欠付汪生良工程款的清偿责任，认定事实错误，适用法律错误。汪生良申诉称，西安市中级人民法院二审判决书所认定的事实及所引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，都一致认定陕西瑞森建设工程有限公司是发包人。根据发包人之定义：“发包人”是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人。针对本案来说发包人应该是建设单位“神华国际贸易有限责任公司”。陕西瑞森建设工程有限公司相当于发包人即建设单位来说只是承包人（承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承包人有时也称承包单位、施工企业《建筑法》、施工人《合同法》）。陕西瑞森建设工程有限公司相当于申请人来说是“违法转包人”。可西安市中级人民法院错误地将陕西瑞森建设工程有限公司认定为发包人，导致适用法律的错误；也导致了判决结果之错误。综上请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院(2012)雁民初字第03567号民事判决书及西安市中级人民法院(2013)西民四终字第00139号民事判决书；2、判令第二被申诉人张胜强支付所欠申诉人之工程款；第一被申诉人瑞森公司承担连带清偿责任。瑞森公司辩称，一、瑞森公司在本案中相对于神东神华公司为承包人，相对于张胜强来说是转包人，相对于汪生良来讲是发包人。瑞森公司在2010年7月13日承接神华公司工程后又于2010年8月2日将工程整体转包给张胜强，张胜强又分別就工程分项和汪生良、王志喜、孙国民、王招男等多人建立分包关系。张胜强将室内安装吊顶、卫生洁具部分工程分包给汪生良施工，并出具欠条承认欠付汪生良64060元。本案中瑞森公司虽有未经业主同意的转包，但不影响转包事实及答辩人在项目中的发包人地位。二、汪生良与张胜强之间的口头协议从前期谈判、口头协议、协议履行等，瑞森公司没有参与也并不知情，该协议仅约束汪生良与张胜强。一审、二审及再审听证中，申请人并无瑞森公司曾给其付过款的凭据，其实申请人在签订合同时就很清楚张胜强就是神东公司锦界项目的真正老板。另外关于张胜强在锦界项目以答辩人名义设立项目部，也并非是代表答辩人履行职务的行为。本案在一审、二审及再审审理中，答辩人均向法庭提交了与张胜强签订的合同书及相关付款凭证，充分说明答辩人向张胜强支付的是项目工程款，而并非工资。张胜强将室内安装吊顶、卫生洁具部分工程分包给汪生良，系其个人行为，瑞森公司并不知情，且张胜强并非瑞森公司员工，也不构成表见代理行为。三、瑞森公司将中标的工程转包给不具有施工资质的自然人张胜强的行为虽违反了法律的强制性规定，系无效行为，但这是前一种法律关系。张胜强为完成施工工程与汪生良发生合同关系，这是第二层法律关系。属于两个法律关系，两个法律关系之间不存在实际关联性，前一种行为的无效并不能直接导致后一种行为的法律性质发生根本性变化。瑞森公司应当承担的仅是由于其转包工程行为违法所造成的转包工程质量连带担责的相对风险，并不对欠付工程款承担连带责任，主要考虑到合同的相对性及是否知情。四、西安市中级人民法院(2013)西民四终字第00139号民事判决书，事实认定清楚、适用法律正确，依法应予维持。1、答辩人给张胜强之间的付款凭证及代付款凭证，结合涉案工程总价款，神华公司给瑞森公司的付款，已充分证明答辩人瑞森公司已超额支付给张胜强工程款项。神华公司和答辩人瑞森公司为总包合同关系，答辩人瑞森公司与张胜强双方系转包合同关系，张胜强与汪生良为分包合同关系。答辩人瑞森公司已超额支付张胜强相应工程款项。2、本案同一事实下，类案王志喜诉答辩人瑞森公司劳务合同纠一案经一审、二审、再审听证均认定答辩人瑞森公司和张胜强系转包合同关系。再审法院因法律关系认定不清发回重审后由西安雁塔区人民法院作出的(2018)陕0113民初479号民事判决，再次肯定了答辩人瑞森公司和张胜强的转包合同关系，且本院认为部分端森公司将其承包的工程款范围内，对张胜强欠付王志喜工程款承担责任，瑞森公司向张胜强支付的工程款，已经超出其应支付的工程款金额，故瑞森公司不应当承担付款责任。综上，且根据一、二审、再审听证及类案判决均认定答辩人瑞森公司和张胜强系转包合同关系，答辩人瑞森公司已超额支付张胜强工程款。请求依法驳回被答辩人的申请。汪生良向一审法院起诉称，2010年9月，汪生良给瑞森公司锦界项目部承建的锦界单身宿舍组织工人进行房屋装修。装修完工后，汪生良与张胜强于2012年1月6日进行了账务结算，共欠汪生良装修款64060元。张胜强出具了书面欠条。后经多次催要无果，现诉至法院请求判令：瑞森公司、张胜强支付房屋装修款64060元；并互负连带赔偿责。一审法院查明，2010年4月30日，瑞森公司经招投标，在神华神东煤炭集团锦界煤矿20.OMT/a改扩建项目单身宿舍楼工程中中标。2010年8月2日，瑞森公司与张胜强签订《工程总分包协议书》，约定将神华神东煤炭集团锦界煤矿20.OMT/a改扩建项目单身宿舍楼工程交由张胜强施工。之后，张胜强又将工程中室内安装吊顶、卫生洁具部分工程交由汪生良施工。2012年1月6日，张胜强向汪生良出具欠条，承认尚欠汪生良装修工程款64060元。原审庭审中，瑞森公司、张胜强均承认其双方之间系挂靠关系。一审法院认为，张胜强将其承揽神华神东煤炭集团锦界煤矿20.OMT/a改扩建项目单身宿舍楼工程中室内安装吊顶、卫生洁具部分工程发包给汪生良。汪生良完成了施工，张胜强应支付相应工程款，故张胜强应依据其出具的欠条向汪生良支付所欠的工程款64060元。本案中，瑞森公司中标承揽锦界煤矿20.OMT/a改扩建项目单身宿舍楼工程后，将工程全部转包给没有施工资质的张胜强，该行为违反了相关法律规定，属无效合同。瑞森公司作为违法分包人，应当对张胜强欠付的工程款承担连带支付责任。遂判决：一、张胜强于本判决生效之日起十日内向汪生良支付工程款64060元。二、陕西瑞森建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费1402元，由张胜强承担701元，由瑞森公司承担701元。宣判后，瑞森公司不服，向本院提出上诉称，请求撤销原审判决第二项，维持原审判决第一项。本院二审查明，瑞森公司与神华神东煤炭集团签订的施工合同约定：工程保修金为总工程款的5%；瑞森公司与张胜强签订分包协议书约定：建设单位按“施工合同”中所预留的保修金，待保修期满后见到建设单位签字认可书，并已退还保修金后，总包方瑞森公司再退给分包方张胜强。目前保修期满未满，保修金未退还。锦界煤矿单身宿舍楼工程总价款为10049986.39元。瑞森公司提交的代张胜强偿还欠款的银行凭证金额为603200元；瑞森公司提交的张胜强2011年2月24日的50000元收条，内容为退还张胜强税款。本院二审认为，根据本院查明的事实，瑞森公司承揽神华神东煤炭集团锦界煤矿20.OMT/a改扩建项目单身宿舍楼工程后，将工程整体转包给没有建设工程施工资质的张胜强个人，张胜强又将该工程中的室内安装吊顶、卫生洁具部分工程口头协议分包给汪生良个人施工。根据相关法律的规定，上述转包及分包均为无效。因此，汪生良以实际施工人的身份提起诉讼，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉人民法院应当依法受理”之规定。庭审中，张胜强认可其他部分工程分包与汪生良并承认其欠付汪生良工程款的事实。瑞森公司应当在欠付张胜强工程款的范围内，对张胜强欠付汪生良工程款承担责任。因瑞森公司向张胜强支付的款项，已经超出了其应当支付的工程款金额。故瑞森公司的上诉理由成立，其上诉请求依法应当支持。原审法院判决瑞森公司对张胜强欠付汪生良的工程款承担连带责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，依法应当撤销。遂判决：一、维持西安市雁塔区人民法院(2012)雁民初字第03567号民事判决第一项；二、撤销西安市雁塔区人民法院(2012)雁民初字第03567号民事判决第二项；三、驳回汪生良的其余诉讼请求。一审案件受理费1402元，汪生良已预交，由张胜强负担；二审案件受理费1402元，瑞森公司已预交，由张胜强负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：原审所查事实基本属实。另查，2010年8月2日瑞森公司与张胜强签订了工程总分包协议书，约定瑞森公司成立瑞森公司锦界项目部，并由张胜强工程师承包，在总包方监控下自主经营，总包方对分包方的进度、质量、安全、施工全过程进行检查、监督、管理并责成分包方改进施工全过程中技术、质量、安全等方面存在的问题。又查，汪生良完成的是室内安装吊顶、卫生洁具部分工程，其与瑞森公司及张胜强都未签订合同，但是张胜强对欠条认可，瑞森公司亦认可汪生良施工属实。瑞森公司称，是张胜强借用其公司资质，其只收取百分之一的管理费。再审庭审中，被申诉人提交了如下新证据：第一组陕西省高级人民法院（2014）陕省民申字第00683号民事裁定书，证明目的是被申诉人瑞森公司和张胜强系转包合同关系，瑞森公司不对张胜强欠付申诉人的工程款承担连带付款责任。第二组证据是西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第05222号民事判决书，证明目的是被申诉人瑞森公司与张胜强涉案项目工程款已经法院审理结算，被申诉人不欠付张胜强工程款且已经超额支付。第三组证据是西安市中级人民法院（2017）陕01民终13724号民事裁定书和西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初479号民事判决书，证明目的是本案类似案例王志喜诉瑞森公司案，经一、二审、再审听证、发回重审均认定被申诉人瑞森公司和张胜强系转包合同关系，被申诉人不应对张思强欠付工程款承担连带付款责任。申诉人质证第一组真实性无异议，证明目的不予认可。第二组证据真实性和证明目的均认可。第三组证据真实性认可，关联性和证明目的不认可，与本案无关。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、本案法律适用是否正确；二、瑞森公司对欠付汪生良的工程款应否承担责任。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里的发包人，应指的业主方，本案中应是神华神东煤炭集团锦界煤矿，瑞森公司是承建该项目的单位，并非司法解释中的发包人，不具有发包人地位。实际施工人指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的承包人。劳务分包中的承包人不属于实际施工人，本案实际施工人应是张胜强。二审法院以汪生良为实际施工人，瑞森公司为发包人，并已支付全部工程款为由，判处瑞森公司不承担张胜强欠付汪生良工程款的清偿责任，系适用法律错误。关于争议焦点二，本案中，瑞森公司成立锦界项目部，将全部工程交给张胜强承包，并任命张胜强担任锦界项目部经理，张胜强借用瑞森公司资质，对外以瑞森公司名义施工，其行为应代表瑞森公司。鉴于张胜强的身份，汪生良有理由相信张胜强是代表瑞森公司，且瑞森公司对涉案工程进行全程监督管理，亦认可汪生良干活属实，故瑞森公司对张胜强的行为应当承担相应法律后果。一审法院判决张胜强承担支付工程款责任并由瑞森公司作为违法分包人承担连带支付责任、二审法院判决瑞森公司不承担清偿责任，显属不当，应予纠正。综上，陕西省人民检察院抗诉理由成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院(2013)西民四终字第00139号民事判决及西安市雁塔区人民法院(2012)雁民初字第03567号民事判决；二、陕西瑞森建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向汪生良支付工程款64060元；三、驳回汪生良其余诉讼请求。一审案件受理费1402元，二审案件受理费1402元，由张胜强承担1402元，由陕西瑞森建设工程有限公司承担1402元。本判决为终审判决。审判长 车 宾审判员 王笑天审判员 张 磊二〇二〇年七月三日书记员 贾磊晶