山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0602民初695号原告：张述路，男，1982年9月6日出生，汉族，无固定职业，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李永欣、宋晓宁，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被告：朱世江，男，1965年3月28日出生，汉族，住山东省芝罘区。被告：韩京德，男，1972年1月5日出生，汉族，住山东省费县。第三人：代夫亮，男，1963年5月18日出生，汉族，住山东省费县。原告张述路与被告朱世江、被告韩京德、第三人代夫亮建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人宋晓宁、被告朱世江、被告韩京德到庭参加了2020年3月18日、4月20日的庭审，第三人代夫亮仅参加了2020年3月18日的庭审，未参加4月20日的庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、二被告共同赔偿原告损失69175.50元：（1）返还多支付的工程款15975.50元[原告实付178530元（预付工程款15200元+垫付水泥款、沙石款、挖掘机、铲车费用、租房费用、工程罚款费用共计26530元）-被告实际工程款162554.50元]（2）因被告在施工现场浆砌基础不放水泥出现干砌现象，经多次警告仍继续施工；供沙石头质量不合格（沙含泥量大、石头达不到规格）多次警告仍然不听；工地多次停工、工人罢工；根据安全施工条例未佩戴安全帽、造成路面污染等问题，产生工程罚款共计10000元。（3）因工程质量不合格，产生工程返修款5600元（勾平缝费用已在应付工程款中抵扣，未列在本项中）。（4）被告未按时交工，擅自撤离施工现场，原告就后期剩余的470立方米浆砌325块石墙体（含勾平缝3cm）工程与案外人另行签订施工合同，因工程材料、人工费用的上涨，导致工程单价提高至465元/立方米，产生差价（被告拖延工期造成的工期损失）37600元[（465元/立方米-385元/立方米）×470立方米]。2、两被告自2020年1月7日原告起诉之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率承担资金占用损失。事实和理由：2017年11月26日，原告与二被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定二被告承揽夹河河滨路(王懿荣大街―横河路)道路排水工程，二被告承揽的工程项目具体为浆砌乱石基础工程量约700立方米（单价为265元/立方米）、浆砌325块石墙体(含勾平缝3cm)工程量约500立方米（单价为385元/立方米）；工程所需的材料、器材、器械设备等均由二被告自行解决；开工日期为2017年11月26日，竣工日期为2017年12月20日；付款时间为工程施工完成后，经甲乙双方验收合格后，一次性付清。合同签订后，二被告任命本案第三人为施工队队长组织工人施工。在工程施工过程中，因二被告工程进度严重逾期，且因施工现场未达到市级安全文明工地要求，工程未达到约定的质量标准，导致工程返工，原告被罚款，且二被告在未完成施工项目的情况下私自撤离工地，增加了原告施工成本，给原告带来了实际的经济损失，二被告应当承担赔偿责任。两被告辩称：1、原告称已付款178530元，需要提交收条证实，原告已付款中除本案工程款外还包括其他工程的工程款，至今被告施工工程量没有统计完毕,被告不认可原告超付工程款。2、关于原告主张的质量问题，在被告撤离的时候，没有通知被告施工的工程有质量问题要求被告返工,对返修款5600元不认可。3、关于安全罚款的问题，被告只收到过一份4000元的罚款通知，对此被告予以认可，原告已经从工程付款中扣除该罚款；对其余罚款被告未收到通知，不予认可。4、原、被告签订的合同中没有约定预付款，施工期间被告垫付不了工程款，原告表示如果被告不能继续施工就撤离，后，被告与原告协商如果原告继续用被告找的工人就让他们继续施工，原告同意了。被告未施工的浆砌325块石墙体由第三人施工完成。被告施工时，被告与第三人实际系合伙关系，签订合同时，因第三人不在场，故其未签字，工程款三人均分。被告撤场以后第三人以自己的名义独立为原告施工。两被告是和原告协商后才撤离，不存在擅自撤场，不认可原告主张的工程款差价。第三人述称：第三人是受两被告的雇佣组织工人为涉案工程提供劳务，第一期工程是为两被告干活，后，因为两被告欠付工人工资没有结清，第三人不同意再为两被告干活，在此情况下，被告朱世江找到了原告，第三人告知原告只要两被告继续施工、第三人和第三人组织的工人就不干活了，最后原、被告确定，两被告退出涉案工程，第三人组织的工人继续施工，由原告与第三人直接结算。4月21日两被告撤出后，第三人自4月22日开始接着施工浆砌325块石墙体工程，4月31日完工。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对没有争议的证据和事实，本院认定如下:2017年11月26日，原告和两被告在签订的《建设工程施工专业分包合同》中就夹河河滨路(王懿荣大街―横河路)道路排水工程施工专业分包事项约定如下：分包工程内容为浆砌乱石基础工程量约700立方米，单价为265元/立方米，合价185500元，浆砌325块石墙体(含勾平缝3cm)工程量约500立方米，单价385元/立方米，合价192500元，合计378000元，系含税价格。开工日期为2017年11月26日，竣工日期为2017年12月20日。因两被告原因造成工期拖延、出现质量缺陷、发生安全事故和农民工上访等问题，给原告造成损失的，由两被告承担一切后果。导致合同无法继续履行时，原告有权重新选择他人完成合同剩余部分的内容。该项目为固定单价合同，暂定378000元。需现场确认的工程量，经原告项目部施工员(或材料员)、主任工程师和项目经理签字并加盖项目部技术专用章确认后执行，否则视为无效。本工程无预付款，待工程施工完成，经原、被告双方验收合格后，一次性付清。分包工程质量应当达到双方约定的标准，若达不到约定标准，两被告应按原告的要求返工。因两被告原因达不到约定标准的，两被告承担返工的费用，工期不予顺延。原告委派项目经理张述银代行合同约定的原告职责。原告供应材料设备的约定：无甲供材。除原告供料外，其余所有材料、器材、机械设备等均由两被告自行解决。双方还约定了其他权利义务。2017年10月被告开始施工涉案工程，2018年3月25日，被告退场。涉案的浆砌乱石基础工程被告已施工完毕，浆砌325块石墙体被告施工了一部分，但已施工部分未勾平缝。另查，本案原告于2018年将本案两被告和第三人诉至本院，要求二被告共同返还原告工程款并赔偿损失共计58665元。本院立（2018）鲁0602民初11962号案。2019年11月19日，原告向本院提出撤诉申请，本院于当日裁定准许原告撤诉。本案中，原、被告和第三人就以下问题存在争议：一、关于工程款数额。1、被告实际施工的工程款数额。原告称：涉案浆砌乱石基础实际工程量共494立方米，浆砌325块石墙体(含勾平缝3cm)实际工程量共计590立方米。两被告施工了浆砌乱石基础工程494立方米，在（2018）鲁0602民初11962号案中被告对此予以确认；关于浆砌325块石墙体，两被告仅施工了120立方米，且未勾平缝，应扣除勾平缝工程款6000元；两被告未提供发票，应扣除5%的税点，故两被告施工工程款共计162554.50元{浆砌乱石基础不含税工程款124364.50元（494立方米×265元/立方米×95%）+被告浆砌325块石墙体不含税工程款38190元[（120立方米×385元/立方米-扣除未勾平缝价款6000元）×95%]}。两被告撤离施工现场之后，原告无法找两被告核对施工量，案外人于某继续施工至完毕后，原告找第三人丈量了二被告浆砌325块石墙体的实际施工量并与于某结算了剩余施工的工程款。为证明被告的工程量，原告提交2018年5月6日由“项目部经理”张述银、“技术负责人”苏焕清（原告称张述银、苏焕清系原告雇佣的现场负责人）和“施工负责人”第三人代夫亮共同签字确认的《证明》一份，《证明》内容为“2018年3月10日至2018年3月25日朱世江、韩京德承包西榆树庄夹河边砌防浪墙325块石，总计工程量240米、合120方(不含勾缝)”。两被告表示对《证明》不认可，不认识苏焕清，张述银是原告的弟弟而非项目部经理。第三人对《证明》真实性无异议，但称当时已告知原告实际工程量是516立方米。对此，原告认为，被告认可第三人实际系承包合伙人，由第三人签字认可的工程量符合事实。两被告认可按照5%计税，称提供过一张80000元的发票，但对此无证据证实。两被告对原告主张的工程量不予认可，称被告在撤离工地之前施工的工程量应是516米，浆砌325型号块石墙体250立方米，总工程款应该是281750元，原告还欠付被告工程款，不存在返还的问题。被告提供供货证明两份，证明根据325块石的用料可以算出被告实际施工工程量是516米。原告表示对两份证明的真实性不清楚，对证明内容不认可。第三人未到庭质证该两份证明。关于被告施工的实际工程量，原、被告均表示不申请司法鉴定。2、原告已付款、垫付款。（1）原告提交收条八份，证实共向被告支付工程款152000元。其中2017年12月16日的收条由两被告和第三人签字，收条内容为收到烟台市建祥建筑安装有限公司夹河防浪墙工程款70000元；2017年12月18日收条由两被告签字，内容为收到烟台市建祥建筑安装有限公司工程款30000元；2018年1月13日收条由第三人签字，内容为收到工程款12000元；2018年3月21日被告朱世江在收条上签字，内容为收到防浪墙工程款20000元；2018年3月28日收条由第三人签字，内容为收到防浪墙工费6000元；2018年4月5日、4月17日、4月28日收条由第三人签字，内容分别为收到夹河工地款5000元、5700元、3300元。两被告、第三人对上述收条真实性无异议。被告认为，其中2017年12月16日70000元收条中有10000元是给原告房子打地基的工程款；2017年12月28日的30000元是在莱山工地为原告干活的工程款；2018年3月28日及之后第三人签字的四张收条与被告无关，当时被告已离场，第三人也没有将钱交给被告。第三人表示上述款项中包含了其他工程的工程款，又因第三人缺席第二次次庭审，故其未对签字的四张收条进行解释。对此，原告表示，上述均系本案工程的工程款，有争议的第三人签字的四张收条是因当时被告已经离场故支付给第三人，庭审中，二被告称与第三人之间是合伙关系，施工过程中原告都是通过第三人来沟通施工过程中出现的各种问题，原告有理由相信支付给第三人工程款应当视为支付给二被告的工程款。（2）两被告认可原告垫付了水泥款480元、铲车费用6000元、罚款4000元。关于被告不认可原告垫付的款项，原告提交了向“绿茵澜经理”付款7000元的微信转账截图一页，证实垫付沙石款7000元；提交2018年3月13日王某出具的收取原告挖掘机费用6500元的收据一份、证人王某出庭作证，证实垫付挖掘机费用6500元；2018年3月25日张振增出具的原告支付房租、水电费共2550元的收据一份，证实垫付房租、水电费2550元。对此，两被告、第三人仅认可扣除沙石款1000元、房租和水电费500元，认可挖乱石基础属于浆砌乱石基础的施工范围，但称原告当时告知挖掘机费用由中宏公司负担；第三人未到庭对证人证言进行质证。另，在（2018）鲁0602民初11962号案中，两被告和第三人对原告垫付沙石款7000元、房租和水电费2550元无异议。本案中，原告认为，被告在之前诉讼中已经认可了沙石款、房租和水电费，不应该在无正当理由的情况下更改说法。被告表示，关于沙石款，上次诉讼时第三人告知有沙有石头被告才认可，本案中第三人说一共一车石头、没有沙，所以被告意见发生变化；上次诉讼时租房日期没算出来，所以原告说多少钱就是多少钱，现在这笔水电费被告认可一半。二、关于原告主张的差价损失。原告称：因被告供不上材料，无法继续施工，原告问被告能否继续施工，被告说放弃，原告就同意被告撤场，被告未向原告交付工程就直接离场了，3月25日原告去现场之后发现二被告不再继续施工，联系被告，被告称不干了。剩余的浆砌325块石墙体470立方米由于某施工完毕，第三人继续施工的是原告承包的路缘石工程，与本案工程无关。于某施工完毕后，2018年原告将工程交付给绿茵公司并经验收合格。为证实为了完成被告未完成的工程量、弥补被告违约造成的工程延期问题，原告另与第三方签订了施工合同，增加工程支出37600元，原告提交了2018年4月12日与于某就夹河河滨路(王懿荣大街―横河路)道路排水工程施工专业分包事项签订的《建设工程施工专业分包合同》一份[合同中约定分包工程内容为浆砌325块石墙体(含勾平缝3cm)工程量约470立方米，单价465元/立方米，合价218550元，系含税价格；开工日期为2018年4月12日，竣工日期为2018年5月7日]、2018年5月8日于某出具的收到夹河河滨路(王懿荣大街―横河路)道路排水工程工程款218550元的收条一张、提供证人于某出庭作证。两被告、第三人对此不予认可，两被告否认系擅自撤场，称离场前一天告知原告没钱干不了了，因为前一天原、被告已经协商，所以被告第二天离场时没有和原告办理手续；第三人未到庭对证人证言进行质证。三、关于勾平缝费用和返工问题。原告提交了案外人张某于2018年4月25日出具的收条一份（载明收到石头包墙勾缝款6000元、工程返修款5600元）、提供证人张某出庭作证，证实因被告工程存在质量问题、325块石未勾平缝，原告进行了返工，增加工程支出共计11600元。两被告、第三人对此不予认可，两被告称原告没有通知返修，当时被告确实没勾平缝，被告同意按照每米10元扣除2400元；第三人未到庭对证人证言进行质证。四、关于罚款问题。原告提交了2018年4月20日由“项目负责人”张述银、“施工方负责人”第三人代夫亮签署的10000元工程罚款单一份、2018年4月18日建设单位烟台开发区绿茵科技服务有限公司签发、中标单位山东中宏路桥建设有限公司盖章的2000元罚款单一份、2018年4月19日200元工程罚款通知单原件一份。原告称，其中2000元罚款单系因二被告在施工时将刨出的沙砾丢在绿化土上产生的罚款，在2018年4月18日立沿石施工班组施工期间被发现，对应10000元罚款单中的第1项，200元罚款单对应10000元罚款单中的第5项。两被告认可上述200元罚款单，对其余罚款单不予认可。第三人对10000元罚款单真实性无异议，但称当时是原告说要给钱，第三人才签了字；对其余两张罚款单未到庭质证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（一）关于原告主张的返还工程款。本案中，原、被告签订的分包合同约定，被告施工的工程系固定单价，根据被告实际施工的工程量结算工程价款。关于浆砌乱石基础工程的工程量，原告主张494立方米，被告在鲁06**民初11962号案中对此予以认可，本院对此予以确认；关于浆砌325块石墙体工程，被告自认在其施工时第三人实际是其合伙人，且对其工程量不申请司法鉴定，故对于原告提交的由第三人签字确认的《证明》，本院予以采信，认定被告施工的浆砌325块石墙体工程量为120立方米（未勾平缝），庭审中，被告亦认可未勾平缝，同意扣除勾平缝费用，原告对其主张的勾平缝费用6000元提供了证人、收条等证实，本院予以采纳；分包合同中约定的工程款系含税价格，原、被告确认一致税率为5%，被告虽称已提供发票，但未举证证实，故对于原告要求按照不含税价格（95%）计算工程款的主张，本院予以采纳；综上，被告实际施工工程款应为162554.50元{浆砌乱石基础不含税工程款124364.50元（494立方米×265元/立方米×95%）+浆砌325块石墙体不含税工程款38190元[（120立方米×385元/立方米-扣除未勾平缝价款6000元）×95%]}。关于应从被告工程款中扣除的费用。本案庭审中，被告认可原告为其垫付了水泥款480元、铲车费用6000元、罚款4200元；关于沙石款7000元、房租和水电费2550元，在（2018）鲁0602民初11962号案件中，被告予以认可，但在本案中无正当理由不予认可，应自行承担对其不利的后果，本院对原告主张的垫付了沙石款7000元、房租和水电费2550元予以确认；关于挖掘机6500元，被告认可属于其施工范围内，根据合同约定，所有材料、器材、机械设备等均由两被告自行解决，被告辩称挖掘机费用由中宏公司负担，但未对此举证证实，故该6500元亦应由被告负担，综上，本院认定应从被告工程款中扣除26730元。关于原告已付款。对于2017年12月16日至2018年3月21日期间的付款共计132000元，被告辩称其中40000元不是本案工程款，但未举证证实，本院对此不予采纳；关于2018年3月28日至2018年4月28日期间由第三人收取的20000元，被告不予认可，本院认为，该20000元系被告离场后原告向第三人支付的费用，原告自认第三人仍继续为其施工工程，被告亦表示其离场后第三人系以自己的名义为原告施工，故不能认定该20000元系原告对被告已施工工程的付款，综上，本院认定原告已向被告付款132000元。根据以上情况，原告还应向被告付工程款3824.50元（162554.50元-26730元-132000元），故对原告要求被告返还超付工程款的诉讼请求，本院不予支持。（二）关于原告主张的差价损失37600元。原、被告签订的分包合同中约定无预付款，对被告造成了巨大的资金压力，后，两被告因资金不足无法继续施工而离场，导致原告以高于与被告约定的价格另寻他人继续施工完毕，故对原告主张的差价损失，本院酌情支持15000元，兑除上述原告应支付被告的工程款3824.50元后，被告应向原告赔偿损失11175.50元，并以11175.50元为基数，自2020年2月7日原告起诉之日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失给原告，对原告的过高要求，本院不予支持。（三）关于原告主张的罚款9800元（10000元-被告认可的200元）、返修款5600元，被告不予认可，原告未能充分举证证实系因被告施工不当产生的费用，原告现要求被告赔偿，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告朱世江、被告韩京德于本判决生效之日起10日内向原告张述路赔偿损失11175.50元，并以11175.50元为基数，自2020年2月7日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失给原告；二、驳回原告张述路的其他诉讼请求。如被告朱世江、被告韩京德未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费1529元减半收取765元，由原告张述路负担623元，由被告朱世江、被告韩京德负担142元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员 徐 小 明二〇二〇年七月三十一日书记员 葛琳（代）