河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5098号上诉人（原审原告、反诉被告）：张亚丽，女，回族，1957年9月28日生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：崔清洛，河南安多律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳亚贵门窗有限公司，住所地河南省洛阳市西工区洛阳铝材不锈钢装饰材料市场******。法定代表人：庞志阳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓玉中，河南中治律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨长安，河南中治律师事务所律师。原审第三人：洛阳鸿迈商贸有限公司，住所地，住所地河南省洛阳市西工区凯旋西路**富卓商务大厦****iv>法定代表人：孙少武，该公司总经理。原审第三人：李临教，男，汉族，1985年12月21日生，住河南省洛阳市瀍河回族区。原审第三人：河北迪美特塑料制品有限公司，住所地河北省，住所地河北省衡水市开发区北方工业基地冀衡大道南侧法定代表人：张建松，该公司总经理。上诉人张亚丽与被上诉人洛阳亚贵门窗有限公司（以下简称亚贵公司）、原审第三人洛阳鸿迈商贸有限公司（以下简称鸿迈公司）、李临教、河北迪美特塑料制品有限公司（以下简称迪美特公司）定作合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。张亚丽上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。张亚丽与亚贵公司于2014年8月20签订的《商屯组团一标段塑钢门窗加工合同》对承包价格、付款方式、技术标准、质量要求、履行方式、验收方式及双方的权利义务均进行了明确约定，至诉讼时，商屯组团楼已经竣工使用，张亚丽已预付亚贵公司加工劳务报酬284305.6元，加工完毕的门窗按照合同计算即可得出亚贵公司加工劳务报酬的具体数额，根据计算的数额可查清是否需要退还张亚丽的加工劳务报酬，如需鉴定，一审法院应释明，一审法院在审理中并未查清案件事实。二、一审法院适用法律错误，未按照法律规定的举证责任来认定案件事实。张亚丽已经超额支付亚贵公司的劳务报酬，亚贵公司应举证证明自己交付的劳动成果符合合同约定，即举证证明交付的数量、质量等，一审法院让张亚丽举证证明加工的数量和实际产生的加工费，从而认定张亚丽举证不能错误。亚贵公司辩称，一、张亚丽对其一审诉求没有证据证明，应承担举证不能的法律后果。张亚丽与亚贵公司就加工费的数额及型材的用量没有结算，致使双方就加工费及耗费的型材数量存在争议。张亚丽对供货数量的陈述前后矛盾，对其上诉理由依法不应采信。2018年，张亚丽与迪美特公司因合同纠纷诉至洛阳市西工区人民法院，庭审中迪美特公司证明其将货物送至张亚丽指定的亚贵公司加工厂，但张亚丽对迪美特公司提供的5张出库单不认可，法院经审理未认定迪美特公司送货的证据。由此可见，张亚丽并不清楚所购型材及送货给亚贵公司的实际数量是多少，也就不存在亚贵公司向张亚丽返还型材或折价赔偿的问题。本案中，张亚丽旧事重提认为其所购型材由供货方发送至其指定的亚贵公司加工厂，但并未提供相关证据材料，且陈述的事实与另案中的事实前后矛盾、陈述不一致，导致张亚丽诉求的事实无法查清，一审判决不予认定正确。二、一审法院适用法律正确，不存在举证责任分配错误的问题。张亚丽应当对其主张提供相应证据，否则依法应承担不利后果。本案系加工承揽合同纠纷，张亚丽应当提供交付型材的具体数量及支付加工费数额的证据，证明双方之间存在超额支付加工费及剩余型材的事实，否则依法应承担举证不能的法律后果，本案不存在举证责任倒置的情形，依法应当由张亚丽提供相应证据证明其主张。李临教述称，本案与李临教无关。鸿迈公司和迪美特公司未到庭陈述。张亚丽向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告加工费77187元；2、依法判令被告返还原告剩余型材13464.98公斤或者折价赔偿原告116472元；3、依法判令被告返还纱窗材料及加工安装费用合计79304元；4、本案的诉讼费等由被告承担。亚贵公司向一审法院反诉请求：1、请求被反诉人立即支付拖欠反诉人的加工安装费用共计98425.1元及利息(从2016年2月26日起算，按银行同期贷款计)；2、请求被反诉人立即支付拖欠反诉人增加制作塑钢门窗、玻璃费用共计12994.46元及利息(从2016年2月26日起算，按银行同期贷款计)；3、请求被反诉人立即支付拖欠反诉人的占用场地费、装卸搬运费共计45000元及利息(从2016年2月26日起算，按银行同期贷款计)；4、反讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2014年8月20日，张亚丽（甲方）与亚贵公司（乙方）签订《商屯组团一标段塑钢门窗加工合同》一份，协议约定：甲乙双方本着互惠互利的原则，根据国家有关法律，经友好协商，自愿达成以下协议：该协议承包内容:商屯组团一标段7#、12#号楼门窗加工制作。一、承包价格：1、门窗制作、安装价格37元/㎡(来料加工)。2、门窗面积大约6000平方，约合人民币222000元(以实计算)。3、此价格包含制作、安装、测量洞口与设计图纸。4、所有的材料、钢衬、玻璃、五金及辅材都由甲方负责采购。二、付款方式：(1)外框进入工地后，甲方付到乙方总工程量的20%。(2)外框制作安装完毕后甲方再付乙方总工程量的30%(加上付款方式1共计50%)。(3)窗扇玻璃安装完毕后再付总工程量的47%(加以上付款共计97%)。(4)剩余3%为质量保证金，质保期一年，到期后一次性付清。(5)最终以实际制作图纸面积结算。三、技术标准及质量要求：1、乙方应严格按照国家规定的技术标准进行制作。2、玻璃破损率按照规定为3%，超出部分由乙方承担。3、材料损耗为2%，超出部分由乙方承担。四、甲乙双方责任：1、甲方责任:(1)甲方应及时将所需要的加工材料及配件送到给乙方加工，若因供货不及时所造成的损失由甲方承担。(2)为乙方无偿提供安装用电源和半成品窗临时堆放场地，提供施工环境及便利条件。(3)负责工程验收，按合同约定付款，否则乙方有权停止施工;由此所造成的一切损失甲方全部承担。(4)协调本工程周边关系，确保施工顺利进行。2、乙方责任:(1)工作人员配备及工资由乙方承担。(2)乙方应按产品质量标准制作加工，因制作或安装原因造成的一切损失均由乙方承担。(3)乙方负责测量洞口尺寸和图纸设计。(4)施工人员在加工和安装期间严格按照各种安全规章制度，一旦发生安全事故，由乙方承担全部责任(含所有费用)。五、未尽事宜双方协商解决。张亚丽称协议签订后，分别从李临教及鸿迈公司、迪美特公司处购买型材，然后由第三人将型材直接运至被告公司，由被告公司接收后加工制作。但张亚丽未能提供证据证明第三人交付亚贵公司型材的具体数量。亚贵公司亦不能提供证据证明其接收了多少型材。张亚丽与亚贵公司就加工费的数额及型材的用量没有结算，导致双方就加工费及耗费的型材数量达不成一致意见，张亚丽遂至一审法院，请求判如所诉，因双方分歧较大，致本案调解不能。另查明：张亚丽因合同纠纷诉至河南省洛阳市西工区人民法院，河南省洛阳市西工区人民法院于2019年4月25日作出（2018）豫0303民初4501号民事判决书，判决驳回原告张亚丽的诉讼请求。在该判决书中对有争议的事实和证据的认定中，河南省洛阳市西工区人民法院认定如下：“迪美特公司提供其出库单5张，证明其收到兴业银行转款287900元后已将货物送至张亚丽指定的亚柜门窗加工厂，对此张亚丽不认可。因该出库单为迪美特公司单方制作，并未有亚柜门窗加工厂的收货凭证，对此一审法院不予认可。”在该判决书一审法院认为部分第16至17行写明“张亚丽称其所购型材由供货方发送至其指定的亚柜门窗加工厂，但并未提供该加工厂收货的相关材料，对其自认的44211.32公斤型材究竟是李临教供应还是由迪美特公司供应无法查清”。张亚丽不服该判决，上诉至河南省洛阳市中级人民法院，河南省洛阳市中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）豫03民终3323号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在该民事判决书中，河南省洛阳市中级人民法院查明的事实与原审查明的事实一致。在一审法院认为部分第8至13行，河南省洛阳市中级人民法院写明“本案中，除李临教向张亚丽供应型材外，张亚丽又从河北迪美特公司直接接收型材。而庭审中，张亚丽不能举证证明分别从李临教与河北迪美特公司接收了多少型材，这是造成本案中张亚丽所诉事实不清的主要原因，张亚丽应当承担因举证不能所带来的法律后果。二审中，张亚丽仍不能举证证明其上诉观点，其上诉请求一审法院无法支持。”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。关于本诉部分，张亚丽不能举证证明亚贵公司实际接收型材的数量，关于该事实，河南省洛阳市中级人民法院作出的终审民事判决书已经予以认定。故一审法院对张亚丽要求亚贵公司返还其剩余型材13464.98公斤的诉讼请求不予支持。由于张亚丽不能举证证明亚贵公司实际接收的型材数量，导致张亚丽不能证明亚贵公司实际加工型材的数量和实际产生的加工费，张亚丽理应承担举证不能的后果。故一审法院对张亚丽要求亚贵公司返还其加工费77187元的诉讼请求不予支持。在张亚丽与亚贵公司签订的《商屯组团一标段塑钢门窗加工合同》中，双方并未就纱窗的制作作出约定，张亚丽未举证证明其与亚贵公司就纱窗的制作作出其他约定，张亚丽也未能举证证明其将纱窗材料交由亚贵公司进行加工定作的事实，故一审法院对张亚丽要求亚贵公司返还纱窗材料及加工安装费79304元的诉讼请求不予支持。对张亚丽的其他诉讼请求亦不予支持。关于反诉部分，亚贵公司应当就其反诉请求承担举证责任，但综合本案来看，亚贵公司不能举证证明其实际接收多少型材、实际为张亚丽加工型材的数量及实际产生的加工费，故一审法院对亚贵公司请求张亚丽支付拖欠的加工安装费98425.1元及利息的反诉请求不予支持。亚贵公司反诉请求张亚丽支付其拖欠的张亚丽要求增加的制作塑钢门窗、玻璃费用12994.46元，因缺乏证据支持一审法院不予支持。亚贵公司反诉主张的要求张亚丽支付其场地占用费、装卸搬运费45000元及利息的请求，亦因其提供的证据无法证明其反诉主张，一审法院对其该项反诉主张不予支持。对亚贵公司的其他反诉请求亦不予支持。综上。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、驳回原告张亚丽（反诉被告）的诉讼请求；二、驳回被告亚贵公司（反诉原告）的反诉请求。本诉案件受理费5394元，由原告张亚丽（反诉被告）承担，反诉案件受理费1714元，由被告亚贵公司（反诉原告）承担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于张亚丽诉求由亚贵公司返还加工费、剩余型材、纱窗材料及加工安装费用是否应支持的问题。张亚丽与亚贵公司签订《商屯组团一标段塑钢门窗加工合同》后，亚贵公司已经进行门窗安装制作，张亚丽已预付亚贵公司加工劳务报酬。张亚丽不能举证证明亚贵公司实际接收型材的数量和实际产生的加工费数额，双方合同约定加工费以实结算，故张亚丽应承担举证不能的法律后果，一审法院对张亚丽要求亚贵公司返还加工费77187元和剩余型材13464.98公斤的诉讼请求不予支持并无不当。二审中，张亚丽申请对洛龙区龙盛小区商屯组团7#、12#号楼加工门窗的实际面积进行鉴定，但是，张亚丽在一审中并未提出鉴定申请，其在二审中提出的鉴定申请超过法律规定的举证期限。而且，双方对张亚丽已经支付的加工定作款项数额存在争议，张亚丽提交的部分加工费收条系他人签字收取，亚贵公司不予认可，导致本案已经支付的加工费数额无法确定，张亚丽申请鉴定加工门窗的实际面积缺乏事实和法律依据，本院不予准许。张亚丽与亚贵公司签订的《商屯组团一标段塑钢门窗加工合同》并未就纱窗的制作进行约定，张亚丽也未能举证证明其将纱窗材料交由亚贵公司进行加工定作的事实，一审法院对张亚丽要求亚贵公司返还纱窗材料及加工安装费79304元的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，张亚丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5394元，由上诉人张亚丽负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年七月三十日法官助理郭楠书记员单晓玉