山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3643号 上诉人（原审原告）：山东中天昊业地产发展有限公司，住所地：寿光市圣城街道九巷社区沿街楼。 法定代表人：尹传生，董事长。 委托诉讼代理人：桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东喜澳智盛保温科技股份有限公司（曾用名：山东喜澳智盛保温科技有限公司），住所地：寿光市羊口临港工业园太平东路南益羊铁路东600米。 法定代表人：周国华，经理。 委托诉讼代理人：丁玮，山东优克律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青建集团股份公司，住所地：青岛市市**堂邑路**。 法定代表人：吴书义，董事长。 委托诉讼代理人：赵洪波，山东泰成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 原审第三人：青岛隆亿泉工程有限公司，，住所地：青岛经济技术开发区长江中路**土木建工** 法定代表人：孔令潮，总经理。 上诉人山东中天昊业地产发展有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人山东喜澳智盛保温科技股份有限公司（以下简称喜澳公司）、青建集团股份公司（以下简称青建公司）及原审第三人青岛隆亿泉工程有限公司（以下简称隆亿泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中天公司上诉请求：1.请求撤销山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初2513号民事判决，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决对于中天公司与喜澳公司之间无效《外墙保温装饰工程合同》的过错程度认定不公。1.案涉工程为外墙保温工程，而喜澳公司名称为“保温科技公司”，且其营业范围包含“承揽建筑装饰工程”（见二审证据1）。中天公司有理由相信其具备相应施工资质。中天公司在资质审查上已经尽到合理注意义务，无任何过错。2.合同无效后应当根据当事人过错程度的大小，合理划分缔约过错责任。喜澳公司作为工程承包的施工企业，无建筑业相关资质证书而承揽工程，违反法律法规的强制性规定，因此造成合同无效的，承包人应承担全部责任。二、一审判决认定工程擅自使用，视为案涉工程验收合格，认定事实错误。1.案涉工程对外出售是基于案涉工程建设达到预售条件后对外的预售，符合法律规定。一审判决认定对外出售应视为接受或转移占有了案涉工程，显然违背了房屋预售管理的规定。2.虽然案涉工程部分房屋对外预售，但预售房屋仅占案涉工程全部的百分之二，该百分之二中的部分业主未经中天公司同意对房屋进行了装修，并未构成对全部工程的使用。3.部分房屋的装修使用并不影响外墙工程的质量责任归属判定。最高院建设工程施工合同司法解释一第13条是基于工程未经竣工验收擅自使用而对质量责任无法界定所作出的规定，但案涉工程为外墙工程，不存在使用后的责任无法界定的情况。且通过一审司法鉴定，案涉工程存在的质量问题系保温材料不合格，施工工艺不合格造成。4.司法推定原则的适用并不适用于本案。依据《最高院司法解释二的理解与适用》一书P397-398中对司法解释一第13条的解释，“如果发包人能够举证证明所推定的事实不正确，则推定的事实可不予认定”。本案中，司法鉴定结论已经能够证明司法推定的结论存在严重错误，故本案中就不能依据该条进行司法推定，继而认定视为验收合格。三、关于青建公司责任问题。1.上诉人与青建公司2013年4月10日签订的《建设工程施工合同补充协议》，明确约定了对包含本外墙保温工程在内的分包工程进行总包管理，并记取管理费用，并明示了该部分的分包工程为上诉人指定分包，合同作为附件，以便于管理和计算总包管理费用。2.根据潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终3285号民事判决书，青建公司应收取396万元的管理费，但该判决认定的依据为上诉人向青建公司发送的复函中的自认，但该自认并没有罗列出该396万元总包管理费的组成，所以青建公司主张只是收取了土建与安装工程的管理费系单方陈述，无事实依据。按照补充协议所约定的总包管理费为3%的约定反推，所计取的工程造价为13200万元，而土建安装工程显然未达到该造价，故依据反推也可得出该管理费包含了土建安装之外的分包工程的管理费用。3.《建筑法》《建筑工程质量管理条例》明确规定了总包单位的质量责任，即建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。 喜澳公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，我公司是按照合同第三条约定的程序提供的材料，材料已经经过甲方和监理单位的验收合格方才使用。 青建公司辩称，中天公司要求其承担连带责任于法无据，其不应承担任何责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 隆亿泉公司未陈述意见。 中天公司向一审法院起诉请求：1.判令喜澳公司承担工程整改、修复费用约300万元（待鉴定）；2.判令喜澳公司承担逾期竣工违约赔偿295740元（暂计算至2019年4月1日，以后另计）；3.判令青建公司对上述损失及违约赔偿承担连带责任；4.本案诉讼、保全及鉴定等费用由喜澳公司、青建公司承担。诉讼过程中，中天公司提出变更诉讼请求申请，将诉讼请求第1项变更为“依法判令喜澳公司承担工程整改、修复费用2349169.76元”；第2项更为“依法判令喜澳公司承担因逾期竣工、质量不合格造成的损害赔偿295740元（暂计算至2019年4月1日，以后另计）”。 一审法院认定事实：2014年8月7日，隆亿泉公司以喜澳公司名义（乙方）与中天公司（甲方）签订《外墙保温装饰工程施工合同》，约定，甲方将中国寿光•五洲国际商品博览城16、17、19号楼外墙保温装饰分项工程交由喜澳公司施工，面积约计6000平方米，材料为保温装饰一体化板，主墙面保温层采用40㎜厚挤塑聚苯板，防火等级为B1级，饰面涂料采用氟碳罩面真石漆；工程单价采用全部综合单价为300元/㎡，承包方式为包工包料，采用一体化板的工艺顺序为原墙体—粘结砂浆粘接—一体化板—锚固—嵌缝聚乙烯圆棒处理打胶（并“备注”：如基层未抹灰找平，粘结砂浆粘接改用胶粉聚苯颗粒胶浆粘接）；约定开工工期为2014年8月8日，竣工日期为2014年9月30日，有效工期为53天，因甲方原因影响工程进度，造成工程延期乙方不承担责任；本工程造价约计180万元，最终决算以实际工程量为准（并“备注”：工程完工后，双方按保温实际展开面积测算乙方施工的所有工程量总和，乘以综合单价得出实际总造价）；工程价款的付款方式为每三栋楼为一结算单位，每一结算单位外墙装饰工程全部完成，支付该结算单位工程款的50%，但每次支付工程款须向甲方提供等额建安税务发票，外墙保温全部完成甲方初验合格后，凭发票于五个月后支付到结算工程款的95%；留结算总额的5%作为质量保证金，质量保证金自竣工验收合格之日起1年后无质量责任事故全部付清（无息）；乙方全部完成3个月内甲方仍不能验收的，则从乙方全部完成之日起计算保修期；本工程保修期为五年，在保修期间发生材料及施工质量问题，乙方应按照国家和当地关于建设工程质量管理的有关规定负责保修至符合本合同约定质量要求为止；本工程保修期内如发生质量问题，在甲方以电话或书面通知方式向乙方发出质量修理通知书后48小时之内，乙方必须及时到达现场与甲方共同明确责任，商议维修内容，属乙方责任的由乙方免费维修，属甲方责任的只收取维修成本；保修项目内容及范围为（1）因材料质量造成的质量缺陷、质量瑕疵的，（2）因施工原因造成的质量缺陷、质量瑕疵的；工程逾期竣工的，乙方应以合同约定的合同总价款为基数，每天按照合同总价款的日万分之一向甲承担逾期竣工违约责任。另外，喜澳公司和隆亿泉公司均没有施工资质。 合同签订后，隆亿泉公司对涉案工程进行了施工。2018年6月15日，中天公司通过邮寄方式向喜澳公司发送通知，要求喜澳公司收到通知后三日内恢复施工，并按照设计要求及施工质量验收规范对质量问题进行整改，直至依约完成全部施工工作。中天公司向喜澳公司寄送该通知时，对寄送过程由寿光市公证处进行了公证。 2019年3月29日，寿光市建设工程质量安全监督站给中天公司下达了《建设工程质量整改（隐患）通知书》，载明：你们单位建设、施工、监理的寿光五洲国际商品博览城1#-23#楼存在以下质量问题：1.外墙保温一体板局部大面积脱落，粘贴面积小，连接件松动；2.未提供外墙保温的施工资料及试化验资料；3.外墙保温材料局部厚度不满足设计要求，整体变形、起鼓。要求立即整改、消除安全隐患。 在发包人中天公司（甲方）与承包人青建集团（乙方）签订建设工程施工合同，约定将寿光五洲国际商品博览城一期工程发包给青建公司进行土建、水电安装施工的基础上，双方于2013年4月10日签订《建设工程施工合同补充协议》，约定，乙方负责涉案项目的造价控制、质量、安全及工期的管理和协调，并收取项目建造成本价的3%作为酬劳；甲方直接分包的专业施工队伍或供应商，应服从乙方的统一管理和施工现场的组织协调，如因甲方直接分包队伍或供应商原因，导致相关主管部门的处罚，乙方有权对相关责任人作出相应处罚，并由其负责消除给甲乙双方造成的不利影响。协议还约定了其他事项。 庭审中，中天公司认可涉案工程对外出售。同时，潍坊市中级人民法院于2019年8月13日作出（2019）鲁07民终3285号民事判决书，该判决书中载明：“本院认为，……关于涉案工程的质量保证金问题，中天昊业公司一审中未提出该项抗辩，结合涉案工程至今未竣工验收但中天昊业公司已擅自使用等事实，中天昊业公司主张扣留质量保证金缺乏依据，本院不予支持……”。 根据中天公司的申请，法院依法委托山东求是建筑工程司法鉴定所、山东省建筑设计研究院有限公司和山东鼎元芳华工程项目管理有限公司就有关事项进行鉴定。山东求是建筑工程司法鉴定所于2019年9月26日作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.寿光五洲国际商品博览城17#、19#楼外墙面保温装饰一体板部分未发现锚固件，与施工合同不符；2.16#楼外墙面保温装饰一体板部分未嵌缝，与施工合同不符；3.17#楼外墙面保温装饰一体板部分未施工；4.16#楼部分外墙面保温装饰一体板有效粘贴面积不足，17#楼外墙面保温装饰一体板存在有效粘贴面积不足现象，19#楼外墙面保温装饰一体板存在有效粘贴面积不足，粘贴不牢脱落现象，不满足使用功能且存在安全隐患；5.16#、17#、19#楼外墙面保温装饰一体板燃烧性能检验结果不符合施工合同防火等级B1级要求。中天公司为此支付鉴定费78000元。山东省建筑设计研究院有限公司针对上述《司法鉴定意见书》中的质量问题于2019年9月26日作出《质量鉴定之修复方案》，修复方案如下：（1）清除工程现有外墙面保温装饰板及粘贴板时粘结砂浆残留至原土建外墙面；（2）在基层墙体上做1:3水泥砂浆防水找平层；（3）采用以粘为主，粘锚结合的方式将保温装饰板固定在基层上，并用保温嵌缝材料封填板缝。中天公司为此支付鉴定费30000元。山东鼎元芳华工程项目管理有限公司于2020年2月21日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：寿光五洲国际商品博览城16#、17#、19#楼外墙保温修复工程造价为2349169.76元（其中建筑工程费用中“保温造价一体板”费用金额为1937093.46元，系以16#楼工程量2010.34㎡、17#楼工程量1875.74㎡、19#楼工程量2200.05㎡，合计6086.13㎡的工程量乘以相应材料单价计算出来的）。中天公司为此支付鉴定费20400元。 上述事实，有中天公司提供的《外墙保温装饰工程施工合同》、2018年6月15日的《通知》及公证书、《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程质量整改（隐患）通知书》，青建公司提交的建设工程施工合同、《建设工程施工合同补充协议》、潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终3285号民事判决书，法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书、修复方案、工程造价鉴定意见书等证据及当事人陈述等记录在案为证。 一审法院认为，中天公司与喜澳公司签订的《外墙保温装饰工程施工合同》，系隆亿泉公司以喜澳公司名义与中天公司签订，喜澳公司和隆亿泉公司均没有施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。中天公司要求解除涉案合同，不予采纳。涉案工程的实际施工人为隆亿泉公司，中天公司主张喜澳公司未完工撤场，导致工程停滞，但未提供相应证据证明；中天公司提供的其于2018年6月15日通过EMS向喜澳公司邮寄送达的《通知》，因该通知系中天公司自己制作，不能证明喜澳公司认可该通知中的内容。涉案工程虽未经竣工验收，但中天公司自认涉案工程对外出售，应视为其接收或转移占有了涉案工程；且根据潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终3285号生效民事判决书认定的建设工程未竣工验收但中天公司已擅自使用的事实，可以推定作为同一个整体的建设工程中的外墙保温装饰工程中天公司亦已擅自使用，视为涉案工程验收合格。对中天公司主张的已完成的工程存在严重质量问题，外墙保温板不断出现脱落现象，隆亿泉公司虽不予认可，但根据司法鉴定意见书，中天公司的主张成立。涉案工程虽存在质量问题，因涉案工程视为验收合格，故该工程质量问题应属于质量保修期内的质量问题。隆亿泉公司主张保修期为2年，到2018年4月份中天公司通知其现场维修时已超过保修期，但双方合同约定：“本工程保修期为五年，在保修期间发生材料及施工质量问题，乙方应按照国家和当地关于建设工程质量管理的有关规定负责保修至符合本合同约定质量要求为止。”即便根据隆亿泉公司陈述的其于2014年9月底完成了具备施工条件的外墙保温工程，到2018年4月份，亦未超过工程质量保修期。中天公司要求喜澳公司承担工程整改、修复费用2349169.76元，因双方订立的合同为无效合同，故中天公司的该项主张，于法无据，不予采纳；依照合同法的相关规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因此，对于中天公司主张的损失，应依照上述法律和司法解释的规定予以认定。喜澳公司明知自己没有建筑施工企业资质仍与中天公司签订施工合同；隆亿泉公司在明知自己没有建筑施工企业资质的情况下承接中天公司发包的工程，喜澳公司和隆亿泉公司均存在过错。中天公司作为发包方，在合同相对方喜澳公司和实际施工方隆亿泉公司均没有施工资质的情形下，未能尽到谨慎审查承包人相关资质的义务，亦具有过错。根据法律规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，双方对导致合同的无效均有过错，但对于过错的大小，在双方均未提供相关证据的情形下，法院根据公平原则和案件的实际情况，酌情确定双方具有同等程度的过错责任；对于损失大小，双方约定的质量保修条款虽不再作为依据适用，但可以予以参照。法院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，系在参照双方合同约定的质量标准基础上出具的，具有参考价值，故确定中天公司的损失为工程修复造价损失2349169.76元以及支出的鉴定费损失128400元，合计2477569.76元。根据双方过错程度，喜澳公司应赔偿中天公司损失1238784.88元（2477569.76元×50%）。中天公司要求喜澳公司承担逾期竣工违约赔偿295740元的诉讼请求，与事实不符，于法无据，不予支持。中天公司与青建公司签订的建设工程施工合同补充协议，约定青建公司负责涉案工程的造价控制、质量、安全及工期的管理和协调，但涉案质量问题系保修期内的质量问题，双方合同亦未明确约定青建公司对施工管理期间的质量问题承担连带责任，且涉案工程视为合格工程，故中天公司要求青建公司承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。中天公司要求喜澳公司承担民事责任，未向隆亿泉公司主张权利，并不违反法律规定，予以支持。喜澳公司与隆亿泉公司之间的法律关系可另行处理。对中天公司与喜澳公司之间施工工程款的结算可依据《工程造价鉴定意见书》中确定的16#、17#、19#楼的工程量6086.13㎡另行处理。总包单位的质量责任，即建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下：一、山东喜澳智盛保温科技股份有限公司于判决生效之日起10日内赔偿山东中天昊业地产发展有限公司损失1238784.88元；二、驳回山东中天昊业地产发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27959元，山东中天昊业地产发展有限公司负担14864元，山东喜澳智盛保温科技股份有限公司负担13095元及保全费5000元。 本院二审期间，上诉人中天公司围绕上诉请求提交喜澳公司工商登记信息一份，以证明喜澳公司的营业范围包含建筑装饰工程，上诉人有理由相信其具有相应的施工资质，自己已尽到了合理注意义务。经质证，喜澳公司对证据真实性没有异议，但对其证明目的有异议，经营范围包括的承揽建筑装饰工程（依法须经批准的项目），上诉人未提交相关批准文件予以证实我公司具备承揽建筑施工资质；青建公司对证据真实性没有异议，我公司没有与喜澳公司签订分包合同，没有对该项目进行总包管理，不承担合同责任。本院认为，对该证据真实性予以认可，但不足以证明中天公司已尽到合理注意义务。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为案涉工程因质量问题而造成的损害赔偿责任如何分配。 中天公司与喜澳公司签订的《外墙保温装饰工程施工合同》，系隆亿泉公司以喜澳公司名义与中天公司签订，喜澳公司和隆亿泉公司均没有建筑施工企业资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。喜澳公司明知自己没有施工资质仍与中天公司签订施工合同；隆亿泉公司明知自己没有施工资质的情况仍实际承接中天公司发包的工程，喜澳公司和隆亿泉公司均存在过错。中天公司作为发包方，在合同相对方喜澳公司和实际施工方隆亿泉公司均没有施工资质的情形下，未能尽到谨慎审查承包人相关资质的义务，亦具有过错。结合本案实际情况，一审认定案涉合同双方当事人各承担50%的过错责任，并无不当，本院不再予以调整。中天公司要求喜澳公司承担民事责任，未向隆亿泉公司主张权利，并不违反法律规定，予以支持。 对于损失大小，一审法院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，系在参照双方合同约定的质量标准基础上出具的，具有参考价值，故确定中天公司的损失为工程修复造价损失2349169.76元以及支出的鉴定费损失128400元，合计2477569.76元。根据双方过错程度，喜澳公司应赔偿中天公司损失1238784.88元（2477569.76元×50%）。 中天公司与青建公司签订的建设工程施工合同补充协议，约定青建公司负责案涉工程的造价控制、质量、安全及工期的管理和协调，系施工期间的管理协调责任。案涉工程虽未经竣工验收，但中天公司自认涉案工程对外出售，应视为其接收或转移占有了涉案工程；作为同一个整体的建设工程中的外墙保温装饰工程中天公司亦已擅自使用，视为案涉工程验收合格，在施工期间并不存在质量问题。因此中天公司要求青建公司承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。中天公司主张青建公司作为总包方应对案涉工程的质量问题承担连带责任，由于合同约定青建公司在施工过程中仅承担管理协调义务，且并非青建公司与喜澳公司签订的分包合同，因此对中天公司的该项主张，本院不予支持。 综上，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27959元，由上诉人山东中天昊业地产发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年七月二十三日 书记员  田 然