云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云民终662号 上诉人（原审被告）：云南麦吉园林绿化有限公司。住所地：云南省昆明市寻甸县塘子镇麦场办事处。 法定代表人：王文亮，董事长。 委托诉讼代理人：陈江，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：税彬，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：四川长和建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区二环西路一段**********。 法定代表人：江**义，执行董事。 委托诉讼代理人：沈军，云南华度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：刘瑜，云南华度律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南麦吉园林绿化有限公司（以下简称麦吉公司）与被上诉人四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）建设工程施工合同纠纷一案，麦吉公司不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1098号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月28日进行调查。上诉人麦吉公司的法定代表人王文亮及该公司委托诉讼代理人陈江、税彬，被上诉人长和公司的委托诉讼代理人沈军、刘瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 麦吉公司上诉请求：1.撤销原审判决中第一项、第二项、第三项判决，依法改判并驳回被上诉人相关诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。理由为：1.原审法院仅仅认定陈中友是被上诉人涉案项目的施工负责人，未最终认定其就是被上诉人涉案项目的代理人和项目负责人，属认定事实不清。涉案项目招投标阶段，陈中友代表被上诉人签署投标文件，被上诉人中标后，由陈中友代理签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》签订后，陈中友作为该公司代理人和项目负责人组织施工，并以公司名义与云南斯泰邦砼业公司、云南华固建设公司、廖洪、马成华、陈伟等签订大量材料供货合同和分项施工合同，并且在寻甸县各部门组织的会议中，陈中友均作为涉案项目的负责人在会议签到表上签字确认是被上诉人涉案项目负责人。相关证据不一而足，总之，上诉人有充足理由相信陈中友就是被上诉人的代理人和涉案项目的项目负责人，其在结算报告、文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、支付农民工工资等行为，为职务行为或表见代理行为，对被上诉人具有约束力；2.原审法院适用法律错误，驳回上诉人要求“根据招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围为决算依据，对被上诉人应当完成的已做工程量进行工程价款决算的请求”。被上诉人依据上诉人的招标文件制作的投标文件中承诺其承建内容为：设计施工图范围内的所有工程、地下室土石方开挖外运及地下室施工排水工程，包括人防设施工程、消防工程、电梯工程等所有设计施工图范围内的工程。而在签订《建设工程施工合同》时，被上诉人提出消防、人防、电梯工程没有相应资质，无法进行施工和验收，施工内容减少了消防、人防及电梯工程。双方签订的《建设工程施工合同》与招投标文件的工程范围不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。依据该条规定，上诉人要求根据招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围为结算依据，对被上诉人应当完成的已做工程量进行价款结算的请求应当得到支持。相应地，被上诉人投标文件中承诺涵盖的建设项目中的未完成项目应当从结算价款中扣除621万元。然而原审法院却错误地认定该部分工程合同有的系在《建设施工合同》前签订，有的系竣工验收后签订，有的在施工期间签订，且与被上诉人无关，不足以说明被上诉人未按照约定完成相应工程。上诉人在原审法院提交的该部分工程合同已清楚地表明，这些工程就是在被上诉人施工期间签订并完成的，而且最重要的是，这些工程都是招投标文件和《建设施工合同》中明确约定的“设计施工图范围内的所有工程”。这些项目都是被上诉人应该完成的。如果不是上诉人完成的，难道是被上诉人完成的？被上诉人有什么证据证实是自己完成的？为此，上诉人强烈请求，依法鉴定，依法判决；3.原审判决对工程结算价款认定错误。即便不同意按招投标文件对已做工程量进行工程价款鉴定，那也应当认可第三方机构华审（北京）工程造价咨询有限公司做出的《审核报告》及《结算审核补充报告》认定，即工程结算总价为37885938.84元。工程竣工初验后，由于被上诉人对整改项目不予整改以及虚增工作量，对工程价款非法无理要求等，致使双方对工程结算分歧较大，多次协商未果。2017年12月5日和同月8日在寻甸县住建局、人社局、劳动监察大队等政府部门协调和要求下，双方达成协议，共同聘请第三方进行工程结算。双方与华审（北京）工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》。华审于2018年3月20日和同年4月18日分别出具《审核报告》（项目名称：寻甸县锦湖花园2期建设项目结算审核）和寻甸县锦湖花园2期建设项目结算审核补充报告，审核报告审定的结算总价为37885938.84元。前已述及，上诉人有充足理由相信，陈中友就是被上诉人涉案项目的项目负责人，其在《建设工程造价咨询合同》上的签字代表被上诉人，因此，《建设工程造价咨询合同》具有法律效力，双方的工程结算价款应当依据华审做出的《审核报告》及《补充报告》认定。原审法院认为：2016年12月18日上诉人即收到了被上诉人提交的决算资料，无证据表明上诉人在合理期限内向被上诉人提出异议，而且认定陈中友没有代理权，由此不认可第三方机构作出的《审核报告》是错误的认定；4.原审法院错误判决上诉人全额退还被上诉人交纳的保证金。300万元保证金应当扣减隔震支座的费用210万元和整改费用。（1）扣减隔震支座。从被上诉人提交的投标文件和《建设施工合同》看，隔震支座属于房屋的土建基础，属被上诉人承包工程范围。2014年4月10日，上诉人代付210万元支付隔震支座是经被上诉人代理人和项目负责人陈中友申请并承诺从被上诉人缴纳给上诉人的300万元保证金中扣除，该费用必须从保证金中扣除。华审出具的《补充报告》也认定“隔震支座的采购费用由施工单位承担，施工方同意从结算总价中扣除”。上述证据均表明，隔震支座的费用应当由被上诉人支付，并且从保证金中扣减。（2）扣除整改费用。原审法院“确认被上诉人尚未完成全部项目整改，存在待维修部分”，却未在判决中扣除该笔款项。被上诉人的代理人和项目负责人陈中友承诺整改，保证在30日内完成整改并复检合格，如达不到承诺，上诉人有权扣除保证金，时至今日被上诉人仍然没有进行整改。因此应当在保证金中扣除整改费用744820元；5.原审法院完全采信陈中友对相关问题的陈述和其出具的情况说明来认定上诉人支付给陈中友的款项的性质，导致上诉人向陈中友等收款人个人支付的15632751.78元款项中部分未认定。建设工程合同签订后，由于被上诉人不及时、足额将上诉人支付的工程款向项目拨付，导致项目进展缓慢，经常停工，拖欠农民工工资。上诉人为了工程按时竣工，不至成为烂尾楼，迫不得已根据《建设施工合同》专用条款第9条P款的约定“承包方必须按政府规定及时发放工人工资，否则发包方有权在承包方工程款中扣减承包方按本工程约定应付给工人的工资直接支付给工人”和陈中友的请求，将工程款直接支付给陈中友认可的供货方和施工班组，所有款项均是在陈中友的请求和认可下支付的。上诉人支付的上述款项中有9967164.72元原审法院已经确认为上诉人的已付款，剩余560余万元未认定。560余万元中，有多笔款项被认定为陈中友个人借款，其中一笔金额高达244.6万元。上诉人支付给陈中友款项的初衷和根本目的是为了保障工程顺利按时完工，上诉人不可能无缘无故出借任何款项给陈中友个人的，巨额款项就更不用说。这些借款均是陈中友借支用于支付材料供应商的工程款，不是个人借款。对此有陈中友亲笔签字按手印的《锦湖花园二期付长河公司工程款认定表》和被上诉人项目部签字和盖章的材料入库单等予以证实。在被法院认定的已付工程款中也有几笔陈中友妻子的借款认定为已付工程款，不知原审法院是依据什么标准认定的，应当是错误地武断地依据陈中友个人陈述做出的认定。还有多笔款项属陈中友与供货方签订供货合同，上诉人代其支付货款，也未认定为工程款，而且存在同一个人、同种货款有的被认定为工程款，有的不被认定为工程款，还有其他情形。以上所有不被认定的款项均有相关单据、收条、情况说明加以证实，上诉人将在证据中详细阐明，总之，原审法院未能依据相关事实作出客观公正的认定，而是完全依据陈中友的情况说明及对相关问题的陈述作出认定。陈中友不是第三人或证人，其是被上诉人的项目负责人，代表被上诉人的利益，原审法院却依据其情况说明做出了有利于被上诉人的认定，完全违反了法律的规定。最为关键的是上诉人向被上诉人代理人和项目负责人陈中友等个人支付的15632751.78元的工程款都是在《锦湖花园二期付长河公司工程款认定表》中陈中友亲笔签字按手印确认的工程款，原审法院竟然未全部认定，根据何在？再是，2017年11月30日，陈中友与上诉人就已支付的工程款进行对账，双方签署了工程款结算情况说明，截至2017年7月30日，上诉人共计向被上诉人支付工程款33276619.42元，另有1034699.4元需双方进一步落实核对。之后上诉人又支付了包括付至劳动局100万元和供货商、农民工等大量的工程款，而原审法院在判决中却认定上诉人只支付工程款29167164.72元（19200000元+9967164.72元），纯属罔顾事实，主观臆断；6.原审法院对利息起算时间判决有误，结算时间应当是华审出具报告的时间。工程竣工初验后，由于存在大量需整改项目，被上诉人未予整改，并虚增工程量以及不认可上诉人代做工程等，双方对工程结算存在较大分歧，最终双方委托华审于2018年4月18日审核结算，因此原审法院认定按合同通用条款33.3条规定的“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起计算利息”错误的，结算时间应当是华审出具报告的时间；7.代扣代缴税金。根据双方签订的《建设工程施工合同》第49页第26条（7）约定：“承包方收取工程款时，应开具等额的工程发票。（必须办理属地税收缴付手续）”，被上诉人应当在项目所在地缴纳工程税款。时至今日，被上诉人都没有按约定缴纳税款，也没有就上诉人支付的工程款开具等额的发票给上诉人。被上诉人竣工后即撤离了项目所在地，该部分税款只能由上诉人代缴，该税款应当从工程款中扣除。经国家税务总局寻甸县税务局确定被上诉人应当缴纳的税款金额为：1298752.08元。现项目所在地寻甸县税务局向上诉人和被上诉人下发了税款限期缴纳通知书，该笔税款若不在工程款中扣除，将导致国家税收流失；8.保全担保费83313.15元不应当由上诉人承担。因被上诉人错误查封保全上诉人价值2600多万元的财产而发生的保全担保费83313.15元，判决由上诉人承担是错误的，必须予以纠正，恳请二审法院依法改判。 长和公司答辩：原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，驳回麦吉公司的全部上诉请求。理由为：1.关于陈中友的身份及代理权限的问题。第一，陈中友在本案中具有相对复杂的身份。陈中友在一审出庭接受法庭询问时，其明确表示：陈中友在涉案工程项目与麦吉公司存在合同关系，即桩基工程；陈中友与长和公司存在劳务分包合同关系，即劳务总承包人；陈中友与长和公司存在委托关系，但委托关系已终止，其授权委托书的权限仅是负责招投标工作及签订合同，期限自本项目招标结束与招标人签订合同止，授权委托书已提交麦吉公司，麦吉公司明确清楚陈中友的代理权限；陈中友与麦吉公司还存在民间借贷的法律关系。第二，陈中友是否系长和公司的项目经理及负责人？投标文件中长和公司指令董继永为本工程的项目经理，中标通知书载明的项目经理也为董继永，同时在2016年11月11日竣工验收时所有资料上均是由董继永代表长和公司签字，因此麦吉公司是明知本案涉案工程长和公司是委派董继永担任项目经理，负责涉案工程的施工；另外众所周知的是，作为项目经理，其必须取得相应的工程师职称，否则不能担任。第三，陈中友在麦吉公司诸多收条、领条及票据上签字的行为，主要是在施工过程中，特别是在主体工程完工后，麦吉公司未按时支付工程款时，遇到工程需要结算劳务费或者支付材料款时，作为劳务总包方签字确认的行为：劳务费问题。陈中友作为劳务总包方，对外支付劳务费时陈中友在上签字，是为了确认收款人是否为陈中友的工人；材料费问题。在后期施工过程中，麦吉公司不再向长和公司直接支付工程款，而是由麦吉公司提供材料，由长和公司负责组织人员施工，而陈中友作为劳务施工方其只有在麦吉公司的付款凭证上签字确认后，才能领取相应的施工材料进行施工。因此陈中友的签字行为均是被动的签字，也是其作为劳务施工方应尽的职责，其行为不能代表长和公司，但因上述大部分费用确实用于工地材料购买及支付劳务费，长和公司对此予以追认。第四，麦吉公司提交的第九组证据《寻甸县人民法院2018云01**民初1120号民事判决书》，判决书不能证明陈中友系长和公司的项目负责人，其生效的法律文书已查明陈中友系劳务总包人，民事判决书判决结果是陈中友支付李登福劳务费851868元。若陈中友是长和公司的项目负责人，其承担法律责任的主体应当长和公司，故判决书也足以说明“陈中友与长和公司仅存在劳务分包关系”。第五，关于证人证言问题及部分书证以及二审新提交的证据。证人证言仅能证实其在陈中友名下承包部分劳务施工的事实，其认为陈中友为长和公司的项目负责人也仅是听说，陈中友作为劳务总包方在某些程度上从外表上看，确实负责整个工程的施工，但却有项目负责人有着本质的区别。故证人的证人证言，不正达到麦吉公司的证明目的，同时书证同样不能达到麦吉公司的证明目的。综上，陈中友不是履职行为，也不是成表见代理。2.上诉人认为根据《建设施工合同纠纷司法解释二》第十条的规定，适用本案纠纷的解决是不恰当的。首先，关于工程的承包范围问题，在招投标过程中，长和公司针对麦吉公司招标文件中的工程量清单进行报价，其主要的报价项目包含锦湖花园二期建设项目1/6/8栋及其地下室的土建工程、水电安装工程以及消防安装工程，投标价为40236479.94元，最终的中标价通知书确定的金额也为40236479.94元，但签订合同时双方在磋商过程中，为平衡各方利益，且长和公司为麦吉公司垫资完成整个工程项目的主体工程（注：主体工程约3000万元造价，需垫资1年左右），双方在签订合同时将工程量清单中的消防工程排除在合同的施工范围内，同时明确了人防工程、电梯工程、桩基工程、电视电信宽带工程等施工项目也不在施工范围内，故本案涉案工程的承包范围是明确的。其次，麦吉公司在证据清单中主张的其他施工项目（麦吉公司证据清单第七组证据），对外承包价合计621万元，不属于合同的施工范围，不应计算到本合同约定的包干价总。“设计施工图范围内的所有工程”并不包含项目的所有工程，仅应当为合同约定的施工项目设计施工图范围内的所有工程。从麦吉公司认可长和公司的工程量清单中可以看出，双方从招投标开始就对该“621万元”的施工项目没有任何合意，同时作为施工单位，也不可能不对其施工的范围进行报价或进行预算；而根据合同的约定工程量清单也是合同的组成部分，双方也仅是按照工程量清单确认的施工内容签订合同。在实际履行合同过程中，麦吉公司也未要求长和公司对该组证据“621万元”的施工项目进行施工，而是麦吉公司自行与案外人签订合同后，并完成的施工，也足以说明长和公司的施工合同不包含在本案的施工合同范围内。在本合同施工过程中，麦吉公司监理单位也未提出本组证据的施工内容应由长和公司施工，也未提出任何建议，同时在监理公司《质量评估报告》对长和公司施工的项目进行了质量评估，均为合格。同时确认了长和公司施工的分项及施工内容为：主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面建筑给排水、排水及采暖，建筑电气。故麦吉公司该证据清单中的施工内容不在合同范围内，也不在竣工验收的范围内。综上不论从招投标确定的工程量清单还是合同的履行乃至最终的竣工验收，长和公司的施工范围均是确定的，同时工程量清单确定的内容与合同的约定相互吻合，该麦吉公司所列的“621万元”的施工内容不在合同范围内，不包含在合同的包干价范围内。本案中招投标仅是双方在签订合同前的对施工内容的基本对接和洽谈，但双方在签署《建设工程施工合同》时对招投标时确定的施工范围进行变更，是也是符合常理和规定的，同时合同对原投标价也进行变更（变更为包干单价），且长和公司在整个施工过程中，麦吉公司及监理单位对长和公司的施工范围也未提出任何的异议，长和公司均是按照合同确定的施工范围进行施工。综上，上诉人的该部分的上述理由不任何事实和法律依据，应当予以驳回。3.关于结算总价金额的问题。第一，双方施工合同第45页23.2条进行了明确的约定，包干单价1450元/平方米。建筑面积28646平方米在麦公司聘请的监理公司出具的《质量评估报告》（长和第二组证据，证据65页）工程概况中建筑面积为28646㎡（含地下车库）以及《监理工作总结》工程概况第8.综合概况记载：“建筑面积含地下一层共计28646㎡，结构形式为框架、剪力墙结构......”。另外长和公司提交的第二组证据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》系经建设单位（麦吉公司）、监理单位、施工单位（长和公司）及设计单位于2016年11月11日签字确认的文件，文件中确认建筑面积为28464㎡；同时麦吉公司提交的证据图纸中记载的二期总建筑面积为：28646.36㎡。因此长和公司认为，本案涉案工程的施工总面积为28464㎡。因此按照双方合同的约定合同包干价总金额为41536700元。第二，关于王东升与陈中友于2017年12月8日签订的工程结算协议，以及2017年11月30日的工程款结算的情况说明。陈中友在庭审时明确表示上述两份材料均是瞒着长和公司签订了，未经得长和公司的授权或事后的追认，因此陈中友无代理权限，长和公司也未追认，故对长和公司不发生法律效力。就退一步讲，该协议第五条也明确约定“对于第三方结算结果，事后认可，如任何一方还有异议，向人民法院申请起诉”，因此华审（北京）工程造价咨询有限公司的审核报告并不能作为本案的结算依据。结算情况说明仅有陈中友的签字，无长和公司签字盖章确认，长和公司不予认可，陈中友为规避自身的法律责任将其借款等均归于长和公司承担，其单方面的个人行为，不能代表长和公司，长和公司也不予追认认可，对长和公司不发生法律效力。4.隔振支座费用210万元的承担及整改费用问题。隔振支座属于人防工程的施工材料，双方施工合同明确排除了“人防工程”不属于长和公司的施工范围，因此该笔材料费不应当由长和公司承担。在工程竣工验收当天，长和公司已经按照整改要求，将麦吉公司要求整改的内容全部整改后再次交付麦吉公司，麦吉公司才将2016年11月11日签署的竣工验收证明书等相关文件及资料交给长和公司。在此之后，长和公司并未接到麦吉公司的任何整改通知，因此针对麦吉公司提出的744820元的整改费不予认可，也不能再本案予以扣减。5.原审法院认定麦吉园林已支付款项部分，虽与长和公司自认的款项稍有部分出入，但长和公司未提起上诉，愿意按照原审法院认定的金额主张剩余款项。6.原审判决利息的支付时间、保全担保费的承担均由事实和法律依据应当予以维持。7.关于税金问题，税金的缴纳方应为长和公司，若麦吉公司需代扣代缴，应当出示已纳税的凭证，否则不应在本案中做扣减。 长和公司向原审法院提出的诉讼请求：1.判令麦吉公司立即支付其工程款21188727.28元，并按同期银行贷款利息（6%）支付拖欠进度款及未付工程款的利息（暂计算2014年12月30日起至2018年5月21日的利息为2979494元）；2.判令麦吉公司立即返还其已到期工程保修金624567.95元；3.判令麦吉公司立即返还其工程保证金3000000元；4.本案的全部诉讼费用由麦吉公司承担（包括诉讼费、保全费、保全担保费等全部费用）。 原审经审理确认如下法律事实：2013年7月23日长和公司向麦吉公司作出工程量清单项目报价，投标价40236479.94元，工期380日历天，除长和公司加盖公司印鉴外，陈中友作为长和公司的授权代表在其中签字。2013年8月1日双方签订《建设工程施工合同》，工程名称：寻甸锦湖花园（二期）建设项目；工程地点：寻甸县屏江南路和月华路交叉路口；工程承包内容：设计施工图范围内的所有工程，地下室土石方开挖外运及地下室施工排降水工程［不含人防设施工程（预埋件除外、材料费由发包方承担）、消防工程（预埋件除外、材料费由发包方承担）、电梯工程（预埋件除外、材料费由发包方承担）、桩基础工程（桩基土方外运除外）、电视电信宽带穿线工程（牵引线除外）注：1、人防设施工程包含人防门、人防间内水电安装工程；2、消防工程包含范围详见投标文件内消防工程栏清单子目；3、电梯工程包含成品电梯采购及安装］；合同工期：开工日期2013年、竣工日期2014年、合同工期总日历天数420天；工程质量标准：按《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300-2001）组织施工并达到一次性验收合格；包干合同价款暂定金额：40000000元。双方还于同日签订附件1《工程质量保修书》，第四项质量保修金的支付：本工程约定的工程质量保修金为施工合同审定价款的3%，发包人从工程款中直接扣除且质量保修金预留期间不计息；第五项质量保修金的返还：1、质量保修期满一年后一个星期内发包方退还承包方质量保修金总额的25%；2、质量保修期满两年后一个星期内发包方退还承包方质量保修金总额的25%；3、剩余50%的质量保修金满五年后一个星期内退还给承包方。2013年8月28日麦吉公司向长和公司出具“收据”，载明收到二期工程保证金3000000元。2016年11月11日监理单位云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司作出《质量评估报告》，建筑面积：28646㎡（含地下车库）、开工日期：2014年2月21日、验收日期：2016年11月11日；评估范围及内容：对寻甸锦湖花园二期建设项目的地基基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、建筑屋面工程、建筑给水、排水工程、建筑电气工程、智能建筑工程、电梯工程共8个分部工程和单位工程质量、室外工程质量进行评估，并评定分部工程质量等级；验收意见：验收合格。同日，该监理单位出具《监理工作总结》。2016年11月11日双方、监理单位在建设工程竣工验收申报书中签字盖章；2016年11月11日双方、监理单位、设计单位在单位（子单位）工程质量竣工验收记录中签字盖章，工程名称：锦湖花园二期建设项目工程、建筑面积28646㎡、开工日期：2014年2月21日、竣工日期：2016年11月10日、综合验收结论：符合设计及施工质量验收规范要求，同意验收。2016年11月11日双方、监理单位、勘察单位、设计单位在工程竣工验收证明书中签字盖章，对锦湖花园二期建设项目工程的地基基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、建筑屋面工程、建筑给排水采暖工程、建筑电气工程、通风空调工程、电梯工程、智能建筑工程、建筑节能工程进行验收，验收结论：合格。2016年11月11日双方、监理单位在竣工验收报告中签字盖章，寻甸回族彝族自治县住房和城乡规划建设局作为批准部门盖章并载明“同意”。2016年11月11日勘察单位、设计单位、监理单位、双方在建设工程竣工验收备案表中签字盖章。2013年11月26日长和公司、监理公司在涉及金额12400元、11160元的两份现场工程量增加变更签证表中签字盖章。2014年1月17日双方、监理公司在不在施工承包合同内的涉及1＃、8＃楼挖土方工程量：863.2ｍ3和1＃、8＃楼填土方工程量：863.2ｍ3、涉及1＃、6＃、8＃楼试压桩桩帽费3778元、涉及1＃、6＃、8＃楼总破桩数量328颗计21320元工程签证上盖章确认。2015年12月30日李怀倩、长和公司在涉及抗震沟施工费用合计5800元、2＃车道修改合计13140元工程签证上签字盖章。2014年12月5日麦吉公司向长和公司出具《承诺书》，载明于2014年12月5日已拨付5000000元的工程进度款，还剩余15000000元整，承诺于2014年12月12日前支付7000000元，剩下部分于2014年12月30日前付清。2015年5月10日、2015年5月22日长和公司、监理单位分别在工程款支付申请书、拨款申请、工程款支付证书中签字盖章。2016年12月18日麦吉公司法定代表人出具《收条》，载明经收到四川长和建筑工程有限公司锦湖花园二期决算书一份。另查明，2018年1月21日双方、农民工代表、见证人在《关于协调解决锦湖花园项目农民工工资问题的协议》《关于协商解决锦湖花园项目工程结算的协议》中签字，明确双方各提供1000000元，交到寻甸县用于支付农民工工资。另，都邦财产保险股份有限公司云南分公司向长和公司开具发票，载明收到＊保险服务＊其他财产保险服务，价税合计83313.15元。 原审法院认为：麦吉公司认为根据双方的协议以及由第三方完成的工程审核结算，长和公司所完成的工程总价为37885938.84元，并就此提交以下依据：2017年11月29日由麦吉公司法定代表人（甲方）及陈中友（乙方）签订的《锦湖花园二期工程结算承诺》，约定双方在2017年11月30日中午12点前完成账目对清，在2017年12月3日前完成项目结算，在2017年12月5日前按结算情况一次性支付清楚，陈中友在2017年12月5日前提供已支付农民工工资凭证。2017年12月8日由麦吉公司经理与陈中友签订的《云南麦吉园林绿化有限公司与四川长和工程建筑有限公司对锦湖花园二期项目共同聘请第三方进行工程结算达成如下协议》，协议约定双方在网络平台上随机抽调三家有资质的第三方机构，共同确定一家进行结算，双方各承担50%的费用。华审（北京）工程造价资询有限公司作出《审核报告》及《结算审核补充报告》，对寻甸县建设项目出具的结算意见。原审法院认为，双方就涉案工程的价款约定为“包干价价款”，按每平方米1450元乘以实际完成的面积，而麦吉公司在2016年12月18日即已收到长和公司提交的决算资料，其并无证据表明其在合理期限内向长和公司提出异议，虽然陈中友系长和公司的施工负责人，但麦吉公司并未提交证据表明陈中友可代表长和公司与麦吉公司重新就涉案工程进行结算，且亦无证据表明长和公司委托及参与华审（北京）工程造价资询有限公司进行审核结算，故涉案工程的工程价款仍应按照合同约定的固定价格方式确定，即包干合同价＝审定后建筑面积×1450元／㎡计算，根据合同约定“非承包方原因的设计或变更引起工程量实物工程量变化，且造价变化小于或等于300000元，工程结算总价不作调整”，现长和公司要求确认的增加工程量仅为101163.18元，按约定不应计入包干合同价，故依法确认涉案工程的工程价款应为28646㎡×1450元／㎡＝41536700元，同时驳回麦吉公司要求“根据招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围为决算工程价款依据，对四川长和建筑工程有限公司已做工程量进行工程价款决算”的请求。 麦吉公司认为长和公司交付的工程尚未完成全部整改，故其不应向长和公司返还保修金，并就此提交以下依据：有“刘远波2016.11.14”字迹的《寻甸锦湖花园二期1、6、8栋竣工验收组提出存在不合格整改项目如下》。2016年11月26日云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司作出的《监理工程师通知单》，长和公司承建的土建工程验收检查中存在不合格项目，下发不合格项目整改书要求长和公司进行全面整改，建设单位处有“刘加祥”签字。无任何单位、个人的签字盖章的关于寻甸县建设项目工程《竣工验收所提问题的整改方案》。2018年8月7日云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司出具关于锦湖二期建设项目的情况说明：1.针对不合格项目及相关质保资料不完善的都已向施工方提出整改要求，项目监理部已下发了整改通知，施工方至今只整改了部分项目，还有部分项目未整改；2.工程技术资料至今都未整理装订归档移交给建设方办理相关归档手续；3.各分户防盗门无质量报告、出厂合格证、门检验码，至经门分项无法验收；4.各商铺电动卷帘门开关未安装，地下车道防滑条未安装，下车道排水沟未做，墙体开裂部分处理至今不合格。云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司在《寻甸锦湖花园二期1、6、8栋竣工验收组提出存在不合格整改项目如下》的手写“未整改”“无质保检验资料”“整改一部分”处加盖了项目专用章，但加盖时间不明。麦吉公司就1、6、8号楼至今未整改项目及整改费用出具说明，认为整改所需费用为744820元。对此，长和公司认可“刘远波”系其工作人员，其对“刘远波”的签名提出异议，但未就此提交相反证据，且涉案工程的监理单位亦对工程需要整改以及整改后仍然不符合要求的部分进行了说明，现长和公司并无证据表明其已全部完成麦吉公司及监理单位要求的整改要求，故确认长和公司尚未完成全部项目整改，存在待维修部分。 麦吉公司认为长和公司未完成设计施工图范围内的所有工程，其代长和公司完成并支付工程价款6210000元，就此提交以下依据：2016年4月8日麦吉公司与陈刚签订的《锦湖花园二期附属工程土建部分施工合同》、2016年5月10日麦吉公司与寻甸建友建材复合瓦厂签订的《锦湖花园二期地下通道雨篷、自行车棚安装合同》、2016年5月26日麦吉公司与寻甸塘子汇成苗圃签订的《锦湖花园二期绿化工程合同》、2017年4月28日麦吉公司与陈加平签订的《锦湖花园二期地下车位停车线、标识标牌制作施工合同》、2016年6月3日麦吉公司与寻甸回族彝族自治县群益电力器材有限责任公司针对配电变压器签订的《施工合同》、2015年10月28日麦吉公司与寻甸金泽自来水设备安装有限公司签订的《供水管道安装协议》、2013年10月10日麦吉公司与云南金舟地基基础工程有限公司就寻甸锦湖花园项目二期基坑支护工程签订的《建设工程施工合同》、2015年9月1日麦吉公司与寻甸仁德龙兴太阳能经营部签订的《太标太阳能供货合同书》、2016年4月21日张天有向麦吉公司出具收到雨污分离池两座的工程款20000元的收条、2015年12月12日麦吉公司与杨龙签订的《增压泵供货及安装合同书》、2016年8月17日麦吉公司与代春刚签订的《污泥泵供货合同书》、2016年5月6日麦吉公司与徐皓东签订的《绿化红土土方回填工程合同》。鉴于上述合同部分系双方签订《建设施工合同》前签订，该部分工程与长和公司无关；部分系双方完成竣工验收后签订，该部分工程与长和公司无关；部分系长和公司施工期间签订，但仅凭上述合同不足以说明长和公司未按约定完成相应的工程项目。 针对已付款问题，长和公司认可在2014年12月30日前收到麦吉公司支付的8800000元，在2015年1月13日、2015年2月4日、2015年4月11日、2015年6月9日、2015年6月19日、2018年1月2日分别收到麦吉公司支付的1000000元、6000000元、1400000元、1000000元、1000000元，共计19200000元。而麦吉公司主张实际向长和公司支付35393144.78元，其中向李志平支付19200000元（明细表一），向陈中友等收款人为个人支付的15632751.78元（明细表二），收款人为在建工程的代付款560393元（明细表三），麦吉公司就此向法庭提交相应的原始凭证。 长和公司针对陈中友的收款问题提交以下材料：2013年9月16日麦吉公司与楚雄凯宏地基基础工程有限公司签订的《桩基施工合同》，工程名称：云南麦吉园林绿化有限公司锦湖花园（二期1、6、8号楼）、工程内容：长螺旋钻孔灌注桩、工程价款：包干价为人民币240元每米计算，陈中友在施工单位中签字。2014年4月10日勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位、施工单位在长螺旋钻孔灌注桩的验收记录中签字盖章，确认工程数量445颗、19m-25m。 2017年9月17日陈中友明确麦吉公司证据清单中258页、268页、316页、528页中涉及金额2446000元、5000元、20000元、3000元系其私人借款，331-332页涉及金额200000元系王文亮为其担保的借款，335页、338页为同一笔涉及金额2150元系支付寻甸法院执行款。2013年11月26日、2014年11月27日、2015年1月17日、2015年5月13日、2015年8月7日、2015年9月22日、2016年1月21日、2016年2月4日、2016年1月6日、2016年1月12日、2016年5月15日、2017年1月26日、2017年1月10日、2017年3月20日、2017年4月12日、2017年5月10日、2017年5月17日、2017年8月29日、2017年9月27日、2018年2月13日陈中友分别从麦吉公司处收到的400000元、250000元、400000元、50000元、30000元、20000元、10000元、50000元、5000元、10000元、5000元、30000元、3000元、50000元、50000元、2000元、20000元、20000元、5000元、50000元，合计1460000元是桩基工程款，与长和公司的涉案工程款无关。另，2017年3月2日云南省寻甸回族彝族自治县人民法院作出的（2017）云0129民初91号民事调解书，调解内容为：由陈中友于2017年5月31日前偿还张德模借款本金200000元及自2015年4月18日起按年利率6%计算至款项还清之日止的利息；由王文亮对借款本息承担连带偿还责任；案件受理费减半收取2150元，由陈中友负担。 2018年9月17日陈中友出具情况说明：1.其代长和公司向麦吉公司领取劳务费时均注明系支付某个班组的劳务费，或者劳务班组直接领取劳务费时其签字确认；2.其承包的桩基工程在领取工程款时，不会特别注明；3.其承包锦湖花园二期项目劳务时因资金周转困难多次以个人名义向麦吉公司借款，或由麦吉公司及股东为其担保借款，借款关系由其与麦吉公司结算，与本案工程款无关。 对于麦吉公司主张的已付工程款（其制作的明细表二、表三），长和公司对其中部分款项提出异议，认为与其承建工程无关，系陈中友以楚雄凯宏地基基础工程有限公司的名义另行与麦吉公司建立的桩基工程项目，不认可载明为借款，没有陈中友或长和公司方相关人员签字确认、由麦吉公司自行制作的凭证。 综合双方的主张以及举证，经审查后，认为以下款项不应作为麦吉公司方的已付款（按麦吉公司制作明细表二的编号）进行确认：其中载明为桩基款的有400000元（1）400000元（3）道路施工人工费5000元（77）太阳能预付款50000元（170）装太阳能款50000元（173）；载明为借款的50000元（9）20000元（42）3000元（164）；无长和公司方相关人员签名确认的2446000元（6）2600元（13）3900元（15）5890元（17）163739.83元（18）23100元（35）1500元（37）300元（49）10000元（65）200000元（72）80000元（73）8750元（145）32774元（146）70000元（151）70000元（152）7400元（153）6300元（154）4400元（155）4300元（156）4300元（157）11500元（158）70000元（159）100000元（160）100000元（161）12232.36元（162）55000元（163）200000元（165）52000元（167）200000元（168）10000元（171）20000元（172）10000元（174）2025元（175）3440元（176）10000元（177）24700元（178）78600元（179）600元（180）43155元（181）20000元（182）40388.8元（183）38484.6元（184）25200元（185）25950元（186）79200元（187）7000元（188）3456元（189）10000元（190）；载明为诉讼费向寻甸回族彝族自治县人民法院转账200000元（54）；载明为代付按揭房款的12800元（169）；工程竣工验收后维修费用50500元（55）9350元（56）；竣工验收后水电费8093.14元（48）3258.33元（51）。 另，2016年11月2日至2016年12月1日期间水电费8706.06元（43），系长和公司竣工验收前以及整改期间水电费，应由其支付；其中工程款250000元（2）10000元（5）20000元（11）60000元（22）5000元（32）50000元（50）50000元（52）22000元（53）20000元（57）25000元（58）9000元（108）10000元（143）50000元（166），生活费15000元（24），农民工工资30000（44），借支款30000元（10）5000元（12），并不足以说明是涉案工程之外的项目收款，故长和公司提出的异议不能成立，加上长和公司认可的代付材料款及人工费，共计9967164.72元，作为麦吉公司方的已付款进行确认。而麦吉公司制作的标注收款人为在建工程（明细表三），10项合计560393元，因无长和公司方相关人员签名确认，无法确定是其施工中产生的应付费用，故不作为麦吉公司方的已付款确认。综上，依法确认麦吉公司针对长和公司所承建工程共计支付工程款：29167164.72元（19200000元＋9967164.72元）。 《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”根据本案查明事实，双方当事人就寻甸锦湖花园（二期）建设项目建立建设工程施工合同关系，合同约定的工程已于2016年11月11日竣工验收并交付麦吉公司，麦吉公司已于2016年12月18日收到长和公司交付的锦湖花园二期决算书。经审查，现麦吉公司应当向长和公司支付的工程款为41536700元－保修金41536700元×３％－已付款29167164.72元＝11123434.28元，按合同通用条款第33.3条规定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”麦吉公司应针对欠付的工程款向长和公司支付资金占用费，从2017年1月16日起至工程款全部付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算。 针对长和公司要求麦吉公司支付未及时支付工程进度款的违约金问题，因麦吉公司持续通过银行转账、现金支付、代付款项的行为向其支付工程款，至起诉时止双方并未就此进行结算，且其亦无相应的请款记录，故对其该项请求予以驳回。 针对长和公司要求退还保证金3000000元的请求，麦吉公司认为根据2016年3月15日《承诺》，陈中友作为项目负责人承诺在30日内将2016年11月11日验收时各部门提出的整改项目全部整改完成并复检合格，并向麦吉公司借款用于支付整改的人工工资，若在此期间达不到承诺，麦吉公司可以扣除保证金，项目负责人处有“陈中友”签名，经审查，该承诺的承诺时间与所载内容之间存在冲突，即作出承诺时尚未竣工验收，也不可在作出承诺时知悉竣工验收时会出现的整改问题，而竣工验收后施工方不完成维修义务，发包方可从保修金予以支出，故确定麦吉公司应当向长和公司退还所收取的保证金3000000元。 针对长和公司质量保修金的返还请求，根据《工程质量保修书》所载内容，土建工程的质量保修期为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，装饰装修等分项工程为1年，质量保修期满一年后一星期内退还保修金总额的25%，质量保修期满两年后一星期内退还保修金总额的25%，剩余50%的保修金满五年后一星期内退还，而涉案工程于2016年11月11日竣工验收，至长和公司起诉时止尚未满两年，加之长和公司没有全部完成涉案工程的整改工作，故对其的返还请求予以驳回。 针对长和公司要求麦吉公司支付保全担保费83313.15元的请求，其已经提交实际支付的依据，而麦吉公司确未按约及时向其支付工程款、退还保证金，其为保证其权益提出诉讼并进行财产保全产生的保全担保费，应由麦吉公司承担。 针对麦吉公司要求扣留锦湖花园二期建设项目应交各项税费问题，其明确其并未实际缴纳，而缴税主体、收税主体均非麦吉公司，故对被该请求不予支持。 针对麦吉公司主张长和公司违约应当承担违约责任的问题，在法庭明示的情况下，麦吉公司仍然表示不提出反诉请求，故对其该主张不作审查处理。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决：“一、被告云南麦吉园林绿化有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告四川长和建筑工程有限公司支付工程款11123434.28元以及该款项自2017年1月16日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、被告云南麦吉园林绿化有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告四川长和建筑工程有限公司退还保证金3000000元；三、被告云南麦吉园林绿化有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告四川长和建筑工程有限公司支付保全担保费83313.15元；四、驳回原告四川长和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费180655元，由原告四川长和建筑工程有限公司承担81295元、由被告云南麦吉园林绿化有限公司承担99360元；保全费10000元，由被告云南麦吉园林绿化有限公司负担。” 二审中，上诉人麦吉公司提交以下证据：第一组：1.关于返还部分质保金的申请；2.云南省寻甸县麦吉园林绿化有限公司锦湖花园（二）期工程《工程施工合同》；3.长螺旋打孔灌注桩合同解除协议；4.钢材购销合同；5.协议；6.加气混凝土砌块购销合同；7.施工组织设计。欲证明：陈中友系被上诉人长和公司“寻甸县锦湖花园2期建设项目”负责人，代表长和公司管理锦湖花园工程。陈中友在该项目的相关协议、材料上作为负责人签名，长和公司也在陈中友签名的协议和材料上加盖长和公司项目资料专用章，是对陈中友作为该公司项目负责人身份的明确表示。陈中友与“寻甸县锦湖花园2期建设项目”有关的行为均应当视为被上诉人长和公司的行为。第二组：8.情况说明；9.关于四川长和有限公司负责人到我局上访与云南麦吉园林绿化有限公司工程结算情况记录。欲证明：陈中友有权决定工程项目的分包和工程款的扣付，以长和公司负责人的名义向行政管理部门反映工程款结算争议和请求予以仲裁，陈中友系长和公司“寻甸县锦湖花园2期项目”的负责人，其行为后果由被上诉人长和公司承担。第三组证据：10.《情况说明》。欲证明：案涉工程项目由陈中友实际负责，陈中友代表长和公司管理案涉工程，包括材料采购、参加例会、质量控制等，合同项目约定的董继永从没有到过工地现场。第四组证据：11.电费发票清单及缴费凭证。欲证明2013年10月至2015年11月产生的电费为163739.83元，该费用应由长和公司承担。 被上诉人长和公司质证：第一组证据：证据1，对三性不予认可，申请书载明的基桩工程的施工内容与本案无关，印章也仅为资料专用章，对外经济无效。陈中友并非我公司项目负责人，长和公司也未授权陈中友办理过此事，陈中友仅是其施工的基桩工程部分的项目负责人及实际施工人；证据2、3，对三性不予认可，其中证据2无原件，该证据无长和公司印章，同时该证据与长和公司一审提交的《桩基施工合同》相冲突，应当以《桩基施工合同》为准，同时基装工程在双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定为不属于合同的施工内容。证据4-7，对真实性予以认可，与本案无关，因陈中友在现场劳务施工，其中有部分材料属于临时性、急需的材料确实委托陈中友购买，但所有款项均是长和公司对外支付。总的来说，对第一组证据上诉人的证明目的不予认可，其不能证实陈中友就是长和公司的负责人，陈中友在本案中具有复杂的身份，其代表长和公司签订《建设工程施工合同》时，授权委托书明确了代理权限和期限，虽在后期陈中友在长和公司处承包劳务施工，但并不是长和公司的项目负责人。同时本案的基桩工程也系陈中友挂靠另一公司施工，与上诉人还存在其他施工合同和借贷的经济往来，陈中友在一审已出庭证实了相关款项往来的事实。第二组证据：对证据8-9的三性均不予认可，从证据形式要件上看属于证人证言，相关证人应当出庭接受法庭的询问。对其证明目的不予认可。第三组证据与第二组证据的质证意见一致，相关证人应当出庭接受法庭的询问，对其证明目的不予认可。对第四组证据，认可真实性，同意2013年10月至2015年11月产生的电费163739.83元电费由长和公司承担。 被上诉人长和公司二审中未向本院提交证据。本院对原审法院认定的法律事实予以确认。 对上述麦吉公司提交的证据，本院将结合争议焦点一并予以评析。 本案二审的争议焦点：1.上诉人麦吉公司是否欠被上诉人长和公司工程款未付，尚欠款数额如何确定。2.上诉人麦吉公司退给被上诉人长和公司的300万保证金中是否应当扣减麦吉公司主张的210万和744820元两笔费用。3.尚欠工程款的利息起点如何确定。4.上诉人麦吉公司应否代扣代缴税金1298752.08元。5.保全担保费用83133.15元应当如何承担。 一、关于上诉人麦吉公司是否欠被上诉人长和公司工程款未付，尚欠款数额如何确定的问题。 有关涉案工程的造价如何确定的问题。上诉人麦吉公司认为双方在签订涉案合同前曾经过招标投标手续，鉴于上述涉案合同与招投标形成的施工范围有部分变化，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条之规定，应依照招标投标文件对涉案工程造价采用司法鉴定的方式予以确定。退一步说，即使不按照上述方式确定工程造价，也应该按照华审公司的造价审核意见认定工程造价为37885938.84元。被上诉人长和公司认同原审法院对于造价的确定方式及结果。对此，本院认为：1.涉案项目为位于昆明市寻甸县，按照我国《必须招标的工程项目规定》该项目并非必须进行招标投标的建设工程项目，但客观上涉案项目经过招标投标过程，并确定被上诉人长和公司为中标人。但在上述过程完成后，因发包人麦吉公司改变发包范围，双方当事人并未按照上述中标结果签订书面合同，而是签订了涉案《建设工程施工合同》。比对招投标文件及该份《建设工程施工合同》，二者在工程施工范围等方面确实与招投标的施工范围等方面存在一定出入，故在双方当事人并未签订中标合同以及涉案项目为不是必须进行招标投标的建设工程项目的情况下，涉案《建设工程施工合同》实际上是麦吉公司就新的施工范围发包给长和公司施工的另行合意结果，此系双方当事人意思自治的体现，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。涉案《建设工程施工合同》所约定的包干价价款每平方米1450元系考虑了发包人麦吉公司将原本包含在招标投标范围内的部分专业工程项目剔除出承包人长和公司的施工范围的客观情形所做的约定，故原审法院根据双方无争议的施工面积28646平方米结合《建设工程施工合同》约定的包干价价款每平方米1450元，计算得出涉案工程造价为41536700元符合并无不妥之处，本院依法予以维持。上诉人麦吉公司主张应依照招标投标文件对涉案工程造价采用司法鉴定的方式予以确定的观点，无事实及法律依据，本院依法不予采信。2.关于上诉人麦吉公司提出即使其依照招标投标文件对涉案工程造价采用司法鉴定的方式予以确定的主张不为人民法院采信，涉案工程造价也应当按照华审公司的造价审核意见认定工程造价为37885938.84元的主张。经审查，麦吉公司提及的华审公司的造价审核意见系因2017年12月8日陈中友与麦吉公司经理签订的协议约定双方共同确定一家第三方有资质的机构对工程造价进行结算所做，但该协议并无长和公司法定代表人或涉案合同中约定的项目经理签字，亦无长和公司公章、项目章或其他专用章，仅有陈中友在长和公司名称（打印体）后签字并捺印。本院认为，首先，长和公司对于陈中友确系其施工过程中的劳务班组工作人员不持异议，但麦吉公司提交的证据显示陈中友取得长和公司的授权时间仅招投标阶段，即截至签订完涉案合同止。此后形成的涉案《建设工程施工合同》中也明确约定长和公司委派的项目经理为董继永，加之在原审程序中陈中友本人出庭向原审法院陈述其签署上述2017年12月8日的协议时并未取得长和公司授权，故麦吉公司主张上述协议系涉案合同签订后双方当事人对结算方式的变更约定存在一定形式瑕疵。其次，经综合审查在案证据和陈中友向原审法院提交的书面情况说明及庭审中的陈述，陈中友既是涉案工程中长和公司劳务班组的工作人员，也以个人名义向麦吉公司借款，还借用其他公司资质从麦吉公司处承揽涉案项目的其他施工部分，故在长和公司不予认可的前提下，仅凭陈中友的签字捺印并不能证明上述麦吉公司主张的协议系长和公司与麦吉公司在涉案合同签订后就涉案工程价款结算的新的合意。再次，第三方机构华审公司的审核并非双方当事人共同参与形成。故原审法院对此部分的认定无误，本院依法予以维持。 有关麦吉公司已经支付给长和公司的价款数额如何确定的问题。在二审中，双方当事人对于原审法院业已确定的麦吉公司已付长和公司款项数额29167164.72元不持异议，对此本院依法予以确认。现上诉人麦吉公司针对原审判决第14-15页所列不作为已付款确认的62笔款项上诉（为了使款项与原审判决能够对应，本院继续按照麦吉公司向原审法院提交的明细表二自编序号进行表述），需要说明的是，针对款项（1）、（3）两笔涉及桩基工程的款项（合计80万元），二审中上诉人麦吉公司已明确表述该部分款项与长和公司无关，不再坚持上诉，认可原审法院对上述两笔款项不作为已付款计入的认定，故本院亦依法予以确认。就剩余上诉人麦吉公司上诉的60笔款项，本院针对麦吉公司、长和公司的上诉及答辩意见，并逐一审查后分别评析如下：1.对于款项（18），即自2013年10月至2015年11月期间的电费合计163739.83元，该款经双方当事人在本院组织下核对，长和公司表示麦吉公司主张的该款属实，属于其施工期间应承担的电费，愿意在二审中计入已付款，故本院就双方当事人无异议的该款项163739.83元依法予以确认。此外，对于麦吉公司主张的整改期间产生的电费，即款项（48）、（51），经查，上述款项系长和公司退场后产生的电费，虽麦吉公司主张为长和公司整改期间产生，但涉案工程已于2016年11月11日竣工验收，故原审法院对该两笔款项的认定正确，本院依法予以维持。2.针对款项（77）、（170）、（173）、（37）、（188）、（190）等六笔款项，涉及道路、太阳能、电梯、案外人李海兴负责的消防工程，根据涉案合同上述工程不属于长和公司施工范围，长和公司在诉讼中对此也不予认可，故原审法院对上述款项的认定正确，本院依法予以维持。3.针对款项（65）、（72），鉴于长和公司涉案工程项目部与案外人云南华固建设工程有限公司于2015年1月6日签订了关于塑钢门窗工程的施工合同，故麦吉公司已向云南华固建设工程有限公司支付的涉及塑钢门窗工程的该两笔款项合计21万元，应计入已付给长和公司的款项中，原审法院对该两笔款项的认定有误，本院依法予以纠正。至于款项（73），虽然麦吉公司提交了云南华固建设工程有限公司的收款收据，但该款项为防水工程款，鉴于麦吉公司的证据无法证明该款与涉案工程以及长和公司的关联性，加之长和公司在诉讼中对此也不予认可，故原审法院对上述款项的认定正确，本院依法予以维持。4.针对麦吉公司主张的（6）、（9）、（42）、（164）等四笔款项均为案外人陈中友的借款，虽陈中友系长和公司劳务班组工作人员，但一方面麦吉公司提交的证据无法证明该款与涉案工程以及长和公司的关联性，长和公司对此也不予认可，另一方面陈中友在本案一审阶段向原审法院陈述并出具情况说明，表述上述借款为其个人借款与长和公司无关，故原审法院对上述款项的认定正确，本院依法予以维持。5.针对麦吉公司主张的（54）号款项，经查该款为另案诉讼费用，与本案工程无关，故原审法院对上述款项的认定正确，本院依法予以维持；6.针对麦吉公司主张的（13）、（15）、（17）、（35）、（49）、（55）、（56）、（145）、（146）、（151）-（163）、（165）、（167）-（169）、（171）、（172）、（174）-（187）、（189）等四十三笔款项，经审查，上述款项无长和公司签章或其授权工作人员签署确认，麦吉公司的证据无法证明该款与涉案工程以及长和公司的关联性，加之长和公司在诉讼中对此也不予认可，故原审法院对上述款项的认定正确，本院依法予以维持。 综上，结合双方均不持异议的原审法院已确认的已付款数额以及上述本院依法认定的已付款，现麦吉公司已支付长和公司的工程款项数额为29167164.72元+163739.83元+210000元=29540904.55元。此外，双方当事人就原审法院确认的现应扣除工程造价3%比例的保修金均未提出上诉，本院对此依法不做变动。至此，麦吉公司应支付给长和公司的尚欠工程款为41536700元-（41536700元×3%）-29540904.55元=10749694.45元。 二、关于麦吉公司退给长和公司的300万保证金中是否应当扣减麦吉公司主张的210万和744820元两笔费用的问题。 二审中，双方当事人对于原审法院业已确认的麦吉公司应退给长和公司的保证金数额为300万不持异议，对此本院依法予以确认。现上诉人麦吉公司认为应在上述300万元保证金中扣减以下两笔费用：1.抗震支座（隔震支座）材料款210万元；2.长和公司待维修部分的整改费用744820元。对此，长和公司均不予认可，其认为费用1系并未包含在其施工范围内的人防工程所需材料，且在作为合同文件组成部分的“工程量清单”中也明确隔震支座为甲供材料；费用2，因在竣工验收当天长和公司已经按照要求完成了整改内容，此后并未接到买技工的任何整改通知。 本院认为，对于上述费用1，长和公司无证据证明麦吉公司所主张的210万元隔震支座材料款并不属于其施工范畴，反之在涉案合同组成部分“工程量清单”中载明，长和公司所施工的范围内亦需使用隔震支座，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，依法对长和公司提出该隔震支座属于人防工程所需材料的主张依法不予采信。经审查，长和公司曾于2014年4月10日向麦吉公司递交《关于拨付抗震支座相关款项的申请》，该申请加盖了长和公司涉案工厂项目部的资料专用章，在该申请中长和公司明确表示从其已向麦吉公司交纳的300万元保证金中支付抗震支座款210万元，故该费用应从前述300万元保证金中扣除，原审法院就此部分的处理不妥，本院依法予以纠正。对于上述费用2，现麦吉公司无证据证明其已经实际支付整改费用744820元，加之本案中已依照约定扣除了工程造价3%比例的保修金，故在300万元保证金中再次扣减费用2无事实及法律依据，原审法院对该部分的处理并无不妥，本院依法予以维持。 综上，麦吉公司应退给长和公司的保证金数额为300万元-210万元=90万元。 三、关于尚欠工程款的利息起点如何确定的问题。 本院认为，在涉案合同同时包括通用条款、专用条款的情况下，原审法院直接适用双方当事人在合同通用条款中的相关约定确定尚欠工程款利息计算的起点属于事实认定错误，本院对此依法予以纠正。结合双方在涉案合同专用条款第26条第（6）项约定的内容，长和公司在竣工验收后向麦吉公司提供竣工结算资料，麦吉公司审核后确定最终结算造价，并在15个工作日之内拨付至结算造价的97%……，现有证据表明麦吉公司已于2016年12月18日收到长和公司的竣工结算资料，故按照上述约定计算，麦吉公司应在2017年1月9日前向长和公司付款至结算价的97%，故尚欠工程款的利息应自2017年1月10日起计算。但在二审中，长和公司认可原审法院确定的利息计算起点为2017年1月16日，加之若按照上述标准计算会在二审阶段加重上诉人麦吉公司的支付义务，故本院实体上对原审法院确定的利息计算起点不作调整和变动。 另，鉴于原中国人民银行公布的贷款基准利率已于2019年8月20日取消，现标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本院以2019年8月20日为基点，对上述利息计算标准分别进行表述。 四、关于麦吉公司应否代扣代缴税金1298752.08元的问题。 在本案中，麦吉公司向原审法院提交了寻甸县税务部门加盖印章的涉案工程各项税费明细一份，其主张该明细上载明的合计1298752.08元为其应代扣代缴的税金。本院认为，涉案合同中并未约定麦吉公司代长和公司向相关税务部门缴纳税款，加之现麦吉公司主张的上述税金并未实际缴纳，而本案建设工程款项的纳税义务主体为长和公司，故原审法院对此部分的处理正确，本院依法予以维持。 五、关于保全担保费用83133.15元应当如何承担的问题。 本院认为，在双方当事人未就保全担保费用应如何负担作出明确约定的情况下，在诉讼中已经产生的保全担保费83133.15元不属于长和公司实现债权所产生的必要费用，故该费用应由长和公司自担，原审法院对此部分的处理不当，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人麦吉公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院对此依法予以支持。原审法院认定事实清楚、但适用法律不当，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1098号民事判决； 二、云南麦吉园林绿化有限公司于本判决生效之日起三十日内向四川长和建筑工程有限公司支付尚欠工程款10749694.45元以及该款项自2017年1月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准、自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息； 三、云南麦吉园林绿化有限公司于本判决生效之日起三十日内向四川长和建筑工程有限公司退还保证金900000元； 四、驳回四川长和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费180655元，由四川长和建筑工程有限公司承担95747元，由云南麦吉园林绿化有限公司承担84908元；保全费10000元，由被告云南麦吉园林绿化有限公司承担。二审案件受理费180655元，由四川长和建筑工程有限公司承担95747元，由云南麦吉园林绿化有限公司承担84908元。 本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。 审判长  王璟 审判员  范蕾 审判员  刘希 二〇二〇年七月十六日 书记员  杨博