重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2678号上诉人（原审原告）：陶萍，女，汉族，1986年01月08日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：谢文伍，重庆宏声昌渝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆千麒教育科技发展有限公司，住所地重庆市南岸区弹子石街道大佛段求新村**附******，统一社会信用代码91500108MA5U6JAG2M。法定代表人:李靖然，执行董事。委托诉讼代理人：王逸江，该公司员工。委托诉讼代理人：江洪英，该公司员工。上诉人陶萍、重庆千麒教育科技发展有限公司（以下简称千麒公司）因劳动争议一案，均不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初22186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陶萍上诉请求：撤销原判，依法改判支持陶萍的一审诉讼请求。主要理由：1.2015年4月，陶萍与千麒公司就建立了劳动合同关系，担任幼儿园园长，月工资约6000元。2018年1月1日，千麒公司指定《2018年度经营管理目标责任书（执行园长）》，将陶萍的基本工资降低为每月4000元，并制定了严格的考核制度。陶萍被迫签订责任书后，双方关系僵化，陶萍感觉到千麒公司有要让她走人的意图。2018年2月26日，陶萍通过邮件向千麒公司提出了离职想法，千麒公司明确拒绝了，并表示实际工资不会低于原标准，陶萍暂时放弃了离职的想法，继续工作。2018年3月11日，千麒公司突然通知陶萍第二天来办理工作交接，并告知陶萍因违反公司制度，公司已在3月8日决定解除劳动合同。3月12日公司提交了陶萍的社保。2.一审认定系陶萍单方解除劳动合同与事实不符。陶萍通过邮件表达想离职的意愿，不构成辞职申请，且千麒公司拒绝后，陶萍一直工作，直到千麒公司单方告知解除劳动合同。千麒公司也多次在法庭上承认是公司单方面以陶萍旷工为由解除劳动合同。故不应认定是陶萍单方解除合同。3.陶萍与千麒公司建立劳动关系的时间不是2017年9月1日，千麒公司与益心幼儿园本就是一家，故应认定从2015年4月起建立劳动关系。千麒公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。益心幼儿园是单独的主体，千麒公司是从事早教的，两家单位是独立主体。陶萍2018年2月发邮件来办理离职，公司同意她辞职，让她来办理离职她一直不来。上诉人千麒公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陶萍的全部诉讼请求。主要理由：1.陶萍在千麒公司系幼儿园工作人员，本身享受寒暑假，故陶萍不符合《职工带薪年休假条例》规定的可以享受年休假待遇的情形。2.千麒公司已经在2018年5月向陶萍支付了扣除请假、旷工、个人社保等费用后的工资。陶萍辩称：陶萍没有享受过年休假，也没有享受过寒暑假。公司没有支付2月至3月1日的工资。陶萍一审诉讼请求：一.千麒公司立即支付陶萍违法解除劳动合同的经济赔偿金36000元（18000元/月×2个月）；二.千麒公司立即支付陶萍拖欠的工资8000元（2018年2月至2018年3月12日）；三.千麒公司立即支付陶萍未休年休假工资12413.79元（6000元÷21.75天×5天×3年×3倍）。一审法院查明，2017年9月1日，陶萍与千麒公司签订《劳动合同书》，主要内容如下：合同期限为2017年9月1日至2019年8月31日，陶萍在千麒公司处从事园长工作。2018年2月1日，陶萍与千麒公司签订《2018年度经营管理目标责任书》。2018年2月26日，陶萍通过电子邮件方式向千麒公司提交辞职信，主要内容如下：因私人原因无法继续贡献自己的力量。2017年10月，千麒公司通过银行转账向陶萍发放2017年9月的工资（实发工资）5876.15元。2017年11月，千麒公司通过银行转账向陶萍发放2017年10月的工资（实发工资）5892.03元。2017年1月，千麒公司通过银行转账向陶萍发放2017年12月的工资（实发工资）5752.03元。上述三个月陶萍个人保险缴纳部分均为353.85。这三个月陶萍的本人月平均工资为6193.92元。2018年9月20日，陶萍作为申请人，以千麒公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：1.被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金36000元；2.被申请人支付申请人拖欠的工资8000元；3.被申请人支付申请人未休年休假工资9035.43元。该委逾期未作出任何决定。故陶萍起诉至一审法院，提出前述之诉讼请求。一审另查明，陶萍之前在案外人南岸区益心幼儿园担任园长，与千麒公司签订劳动合同后，仍然在南岸区益心幼儿园担任园长一职。案外人南岸区益心幼儿园与千麒公司属于同一实际控制人旗下的关联单位。案外人王逸江、王实庆、李靖然和南岸区益心幼儿园均代表千麒公司向陶萍发放工资。在一审审理中，陶萍陈述以下内容：陶萍与千麒公司建立劳动关系的时间为2015年4月，解除劳动关系的时间为2018年3月12日，陶萍通过邮件提出辞职但千麒公司未同意，之后陶萍上班至2018年3月11日，然后千麒公司通知陶萍办理离职交接。在一审审理中，千麒公司陈述以下内容：陶萍与千麒公司建立劳动关系的时间为2017年9月1日，解除劳动关系的时间为2018年3月8日，陶萍提交辞职信后未再到千麒公司处上班，千麒公司一直联系陶萍办理交接手续。对拖欠工资、经济补偿金，未休年休假待遇，陶萍以6000元/月作为计算基数，千麒公司认为应按3641.15元/月计算。一审法院认为，陶萍的三项诉讼请求均涉及陶萍与千麒公司建立劳动关系时间，解除劳动关系的时间和陶萍本人的月工资标准。现在予以分别阐述。关于建立劳动关系的时间，陶萍陈述陶萍与千麒公司建立劳动关系的时间为2015年4月，千麒公司认为陶萍与千麒公司建立劳动关系的时间为2017年9月1日，并举示《2018年度经营管理目标责任书》予以证明。在诉状中，陶萍陈述其2015年4月进入的单位为案外人南岸区益心幼儿园，且陶萍在庭审中举示的《劳动合同书》显示陶萍与千麒公司建立劳动关系的时间为2017年9月1日，南岸区益心幼儿园和千麒公司均具有相应的用工主体资格，但两家单位并非同一主体。故一审认定陶萍与千麒公司建立劳动关系的时间为2017年9月1日。关于解除劳动关系的时间，陶萍陈述陶萍与千麒公司解除劳动关系的时间为2018年3月12日，理由是陶萍于2018年2月26日通过电子邮件向千麒公司提出辞职，但千麒公司没有同意。之后陶萍上班至2018年3月11日，然后千麒公司通知陶萍办理离职交接。千麒公司陈述陶萍与千麒公司解除劳动关系的时间为2018年3月8日，一审认为，解除权属于形成权，意思表示到达千麒公司即生效。陶萍于2018年2月26日通过电子邮件向千麒公司提出辞职。这意味着双方之间的劳动关系在2018年2月26日已经解除。千麒公司在2018年3月8日解除与陶萍劳动关系的行为不能否认双方之间的劳动关系在2018年2月26日已经解除这一事实。同时，陶萍也未举示证据证明在2018年2月26日之后陶萍继续在千麒公司上班的事实，此举证不能的不利后果应由陶萍承担。故一审认定陶萍与千麒公司之间劳动关系的解除时间为2018年2月26日。关于陶萍的月平均工资，陶萍主张以6000元/月来计算拖欠工资、经济补偿金，未休年休假待遇，千麒公司认为应当按照3641.15元/月计算。从陶萍举示银行流水来看，千麒公司向陶萍发放了2017年9月、2017年10月和2017年12月这三个月的工资。因银行流水未显示2017年11月的工资，且双方对2018年2月的工资存在争议，故一审以上述三个月的平均工资作为计算拖欠工资、经济补偿金，未休年休假待遇的计算基数。关于陶萍要求千麒公司支付经济赔偿金36000元的诉讼请求，在本案中，陶萍因个人原因向千麒公司提出解除劳动关系，并非千麒公司提出解除劳动关系，经济赔偿金仅适用于千麒公司违法解除劳动关系。陶萍要求千麒公司支付经济赔偿金36000元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审依法不予支持。关于陶萍要求千麒公司支付未休年休假工资12413.79元的诉讼请求，在本案中，陶萍与千麒公司建立劳动关系的2017年9月1日，解除劳动关系的时间是2018年2月26日。因陶萍自2015年4月至2017年8月31日期间一直在千麒公司的关联单位南岸区益心幼儿园上班，故陶萍在千麒公司应享受的年休假天数为1天（122天÷365天×5天+57天÷365天×5天）。计算未休年休假的基数为6193.92元，但陶萍仅主张6000元/月，此为陶萍对自己权益的处分。千麒公司应当支付给陶萍的未休年休假工资为552元（6000元÷21.75天×1天×2）。关于陶萍要求千麒公司支付2018年2月至2018年3月12日拖欠的工资8000元的诉讼请求，因陶萍与千麒公司之间的劳动关系在2018年2月26日解除，陶萍也未举示证据证明2018年2月26日之后陶萍继续在千麒公司处上班的事实，故一审只能支付2018年2月1日至2018年2月26日期间的工资。上述期间的计薪日为22天，计算基数为6000元/月，千麒公司支付陶萍上述期间的工资应为6069元（6000元÷21.75天×22天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，判决：一、重庆千麒教育科技发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付陶萍未休年休假工资552元；二、重庆千麒教育科技发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付陶萍拖欠的工资6069元；三、驳回陶萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由重庆千麒教育科技发展有限公司负担，一审决定予以免收。二审中，千麒公司举示了益心幼儿园筹备组2016年3月1日与陶萍签订的《劳动合同》，证实陶萍与益心幼儿园签订过劳动合同，千麒公司与益心幼儿园是不同的主体。陶萍质证认为，该合同真实，但当时益心幼儿园和千麒公司均未注册成立，签章主体是筹备组，至于注册成功后是益心幼儿园还是千麒公司来办理相关手续是不确定的，千麒公司2016年6月22日成立，益心幼儿园2016年8月29日成立，但益心幼儿园没有再与陶萍签订过劳动合同。本院认为，该证据真实性双方均无异议，可以作为本案的证据采用。另查明，陶萍与千麒公司曾有过诉讼，该案经本院以（2019）渝05民终5469号民事判决终审，该案生效判决确认陶萍系2018年2月26日单方辞职。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，陶萍通过电子邮件于2018年2月26日向“益心成长乐园”提出辞职，由于“益心成长乐园”与千麒公司系同一法定代表人，因此，该邮件是陶萍向千麒公司提出解除劳动关系的意思表示，千麒公司于当日收到陶萍解除劳动关系的邮件，则陶萍解除劳动合同的意思表示到达千麒公司时即产生法律效力。在仲裁审理阶段，由于陶萍与千麒公司的劳动关系已经解除，千麒公司再当庭向陶萍出具的《解除劳动关系通知书》，不产生法律效力，故对陶萍提出其与千麒公司的劳动关系系因千麒公司单方解除劳动关系的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于陶萍提出其与千麒公司已于2015年4月建立劳动关系的上诉意见，经查，陶萍2015年4月开始在益心幼儿园工作，2016年3月1日与益心幼儿园筹备组签订劳动合同，2017年9月1日与千麒公司签订劳动合同，由于益心幼儿园与千麒公司系独立民事主体，故应认定陶萍与千麒公司与2017年9月1日建立劳动关系。虽然益心幼儿园与千麒公司系关联企业，陶萍在两个企业的连续工作应连续计算工作年限，但并不能改变其与千麒公司和益心幼儿园提供劳动是分别向两家不同主体提供劳动的事实，故对陶萍的上诉意见，本院不予支持。对于千麒公司提出陶萍系从事幼儿园工作，可以享受寒暑假，不应再享受年休假的上诉理由，因千麒公司已自认其是经营早教工作，并非经营幼儿园，故应对陶萍已享受相应带薪假期承担举证责任，其没有举示相应证据，应承担举证不能的后果，对该上诉意见，本院不予支持。对于千麒公司提出已支付陶萍2018年2月1日至2月26日的工资的上诉意见，经查，其自称在2018年5月扣除请假、旷工、个人社保等费用后，向陶萍支付了17.93元，已足额支付陶萍工资，但该期间陶萍上班22天，应得工资经计算为6069元，显然千麒公司上述行为并非向陶萍支付工资的行为，故对该上诉意见，本院不予支持。综上，双方当事人的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陶萍、重庆千麒教育科技发展有限公司各负担5元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年七月十六日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥