湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2020)鄂28刑终144号原公诉机关来凤县人民检察院。上诉人暨被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）许某1，男，汉族，1993年5月30日出生于湖北省来凤县，公民身份号码4228271993********，住来凤县翔凤镇青山村****。系本案被害人。诉讼代理人邓莉，湖北鹏恩律师事务所律师。诉讼代理人柳芬，湖北鹏恩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张国付，男，汉族，1955年12月19日出生于湖北省来凤县，小学文化，务农，住来凤县。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年9月30日被来凤县公安局取保候审，2020年1月8日被来凤县人民法院取保候审。辩护人暨附带民事诉讼代理人谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）张学兵，男，汉族，1987年11月11日出生于湖北省来凤县，住来凤县。系原审被告人张国付之子。来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人张国付犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人许某1提起附带民事诉讼一案，于2020年5月22日作出（2020）鄂2827刑初8号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人许某1对原审附带民事部分判决不服，提出上诉，原审被告人张国付不服，提出上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料，审查原审附带民事诉讼原告人许某1、原审被告人张国付的上诉理由，合议庭认为本案不属于刑事诉讼法规定的依法应当开庭审理的案件，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人许某1、张国付，听取了被上诉人张学兵的答辩意见，以及诉讼代理人的代理意见和辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对原判决认定的事实和法律适用进行了全面审查。本案现已审理终结。来凤县人民法院审理查明，2019年1月28日晚上9时许，许某1驾车与母亲宋某送姐姐许某2回姐夫张学兵位于来凤县翔凤镇大垭口村3组80号家中。因打电话无人接听，许某1在楼下呼叫开门，期间因言语不当，许某1与张学兵发生争执。后张学兵冲出大门与许某1发生扭打，宋某、许某2对张学兵、许某1进行拉扯，张国付随即出门帮张学兵一起殴打许某1。期间，张国付被许某1推倒在地，后张国付跑进家中厨房拿了一把菜刀将许某1左耳砍伤，又将许某2平右手手背砍伤。案发后，被告人张国付先行垫付了许某2住院医药费11358.03元。经鉴定，许某2的人体损伤程度为轻伤二级，伤后的误工期为192日（自2019年1月28日起计算）、伤后的护理期为90日（自2019年1月28日起计算）、伤后的营养期为90日（自2019年1月28日起计算）；许某1的人体损伤程度为轻微伤，伤后的误工期为45日（自2019年1月28日起计算）、伤后护理期为7日（自2019年1月28日起计算）、伤后营养期为15日（自2019年1月28日起计算）、后期面部瘢痕治疗费用预计需8000元。许某1被伤后于当日被送往来凤县人民医院治疗花去诊查费2元、材料费、挂号费、手术费、西药费、注射费293.3元，于2019年1月31日到来凤县人民医院花去挂号费、普通治疗费、诊查费共计13.8元，于2019年2月3日在来凤县人民医院花去挂号费、普通治疗费、诊查费共计24.8元，于2019年3月25日在恩施施南法医司法鉴定所就其人体损伤程度进行鉴定，花去鉴定费840元，于2019年8月8日在恩施施南法医司法鉴定所就误工期、护理期、营养期、后期治疗费进行鉴定，花去鉴定费1440元。另查明，被告人张国付因前述伤害许某1、许某2的行为，于2019年1月29日被来凤县公安局处以行政拘留十五日，并处罚款500元的行政处罚。原判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、户口薄、身份证复印件、证据保全决定书、证据保全清单、行政处罚决定书、许某1病历资料、医药费发票、鉴定费发票、劳动合同、许某1中国农业银行银行卡交易明细清单、个人所得税纳税清单等书证，被害人许某1、许某2的陈述，附带民事诉讼被告人张学兵的陈述，证人宋某、陈某、田某1、田某2的证言，恩施施南法医司法鉴定所鄂恩施施南鉴[2019]临鉴字第289号、290号、798号、800号司法鉴定意见书，现场勘验笔录及现场照片、辨认笔录及照片，被告人张国付的供述和辩解。来凤县人民法院认为，被告人张国付持刀故意伤害他人，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人张国付犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张国付到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。本案因婚姻家庭矛盾引发，且被害人具有一定过错，酌定从轻处罚。采纳辩护人关于被告人张国付坦白的情节，且本案系婚姻家庭纠纷引发，被害人具有一定过错，从轻处罚的辩护意见，对于其他辩护意见不予采纳。被告人张国付致附带民事诉讼原告人许某1受伤，应当在其责任范围内承担民事赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人许某1提出的要求附带民事诉讼被告人张学兵赔偿其经济损失的诉讼请求，因无相关证据证实许某1所受的人体损伤系张学兵所导致，即二者之间不存在因果关系，张学兵不承担民事赔偿责任，故对该项诉讼请求，依法不予支持。许某1的医疗费依据票据为333.9元（24.8元+13.8元+293.3元+2元）；鉴定费依据票据为2280元（1440元+840元）；后期治疗费依据鉴定为8000元；营养费为750元（50元/天×15天）；对于误工费，从许某1提交的劳动合同及其中国农业银行银行卡交易明细清单中工资明细，许某1有固定收入，综合其银行卡中工资明细，其月平均工资为5527.52元[（4945.59元+5410.5元+4148.33元+6943.69元+6155.79元+6181.62元+6363.04元+6623.74元+4186.07元+7102.62元+6348.24元+3335.14元+4113.35元）÷13个月]，其误工费为5527.52元÷30日×45日=8291.28元；对于护理费，参照2019年居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均收入38897元/年的标准计算，其护理费为：38897元/年÷365日×护理期7日=745.97元，对于原告人许某1主张的精神抚慰金，因不属于因犯罪行为造成的直接物质损失，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故附带民事诉讼原告人的该项诉讼请求没有法律依据，依法不予支持。故许某1的各项经济损失共计为：医疗费333.9元+鉴定费2280元+后期治疗费8000元+营养费750元+误工费8291.28元+护理费745.97元=20401.15元。附带民事诉讼原告人许某1在本案中有过错，亦应承担一定的责任，可确定张国付承担80%的赔偿责任，许某1自行承担20%的责任。故被告人张国付应当承担赔偿许某1的经济损失为：20240.41元×80%=16320.9元。综上，根据被告人张国付故意伤害犯罪的事实、性质、情节以对于社会的危害程度，依法决定对其从轻处罚，并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人张国付犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年；二、被告人张国付定于本判决生效之日起3日内赔偿附带民事诉讼原告人许某1经济损失共计人民币16320.9元；三、驳回附带民事诉讼原告人许某1的其他诉讼请求；四、扣押在案的犯罪工具菜刀一把依法予以没收，由扣押机关依法处理。原审附带民事诉讼原告人许某1及其诉讼代理人上诉提出：原判决认定事实错误，适用法律错误，对应承担民事赔偿责任的张学兵不予追究民事赔偿责任不当，对精神抚慰金不予支持不当；许某1鉴定时支付的100多元路费在原审忘记主张了，路费收据也已遗失，但该费用确实发生了，现二审补充提出该主张，请求二审法院予以支持。综上，请求二审法院依法改判。原审被告人张国付及其辩护人暨诉讼代理人上诉提出：张国付的行为属防卫过当，依法应当减轻或者免除处罚，本案系亲属之间的矛盾，许某1存在重大过错，亦应当减轻或者免除处罚；原判决认定的许某1的损失错误，误工费8291.28元缺乏证据支持，护理费745.97元没有事实依据，后续治疗费尚未发生，应实际发生后再行主张；原判决责任划分不当，应当由许某1承担全部责任；许某1原审时未主张交通费，应当视为放弃，二审法院不应支持。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）张学兵答辩称：许某1的损伤与其没有关系，其不应当承担民事责任，请求二审维持原判决。本院二审查明的事实与原判决认定的事实一致。原判决据以定案的证据，均经原审庭审举证、质证，经二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人张国付持刀故意伤害他人，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。原判决鉴于张国付有坦白情节，本案因婚姻家庭矛盾引发，且被害人许某1具有一定过错，对张国付从轻处罚符合法律规定，量刑适当。关于上诉人张国付及其辩护人所提张国付的行为属防卫过当，依法应当减轻或者免除处罚；本案系亲属之间的矛盾，许某1存在重大过错，亦应当减轻或者免除处罚，原判决量刑较重，请求本院改判的上诉理由。经审查，根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。因此，防卫过当以正当防卫为前提。本案中，许某1与其母亲送其姐姐许某2回家，理由正当，许某1在门外与其姐夫张学兵因言语不当发生争执，张学兵冲出大门与许某1发生扭打，张国付随即出门与张学兵共同殴打许某1，张国付持菜刀将许某1砍伤。因此，张国付的行为无正当性可言，不属正当防卫，而是故意伤害行为，应当依法追究其刑事责任。原判决已认定许某1有一定过错，并据此对张国付从轻处罚，张国付二审再以此为由请求从轻处罚，无法律依据，不予采纳。上诉人张国付殴打被害人许某1，致其受伤并住院治疗，依法应承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款规定：犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。原判决确认的医疗费、鉴定费、营养费、误工费、护理费、后期治疗费均有相应证据证明，且符合上述司法解释的相关规定，本院予以支持。许某1及其诉讼代理人所提交通费100多元应予赔偿的上诉意见，因其未提供相关证据证明，本院不予支持。原判决鉴于许某1在本案中有过错，应承担一定的责任，经综合评判，确定张国付承担80%的赔偿责任，许某1自行承担20%的责任，责任划分适当，本院予以支持。张国付及其诉讼代理人所提原判决认定的许某1的损失错误，误工费8291.28元缺乏证据支持，护理费745.97元没有事实依据，后续治疗费尚未发生，应实际发生后再行主张，责任划分不当，应当由许某1承担全部责任，张国付应赔偿交通费100多元的上诉理由不能成立，不予采纳。被上诉人张学兵不是本案的刑事被告人，现有证据也不能证明张学兵对被害人许某1实施了侵害行为，原判决据此认定张学兵依法不承担民事赔偿责任并无不当；许某1主张的精神抚慰金不属《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款规定的刑事附带民事赔偿范围，原判决不予支持于法有据。上诉人许某1及其诉讼代理人所提原判决对应承担民事赔偿责任的被上诉人张学兵不予追究民事赔偿责任不当，对精神抚慰金不予支持不当的上诉理由不能成立，不予采纳。另外，经本院核实，许某1的各项经济损失共计人民币20401.15元，张国付承担80%的赔偿责任，应赔偿许某1经济损失为20401.15元×80%=16320.9元，原判决将20401.15元错写为20240.41元，本院予以纠正。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  张 凯审判员  杨 红二〇二〇年七月二十日法官助理田永松书记员李敏刘仁杰