重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2983号上诉人（原审原告）：重庆川缘建筑设备租赁有限公司，住所地重庆市巴**鱼洞箭河路****29-5，统一社会信用代码91500113MA5YN42H58。法定代表人：熊强，职务总经理。委托诉讼代理人：许奥林，重庆洛书律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦翼鹏，男，1986年1月18日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：段李强，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆川缘建筑设备租赁有限公司（以下简称：川缘建司）与被上诉人秦翼鹏劳动合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初18878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。川缘建司上诉请求，1、请求依法撤销重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初18878号民事判决书，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，并依法改判上诉人不支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额82072.92元；2、判令被上诉人承担本案的一二审诉讼费用及相关费用。事实及理由：一审法院认为“被告举示的仲裁庭审笔录能够证明被告经原告法定代表人招聘录用，并接受其劳动管理，从事其安排到的劳动，原告及被告的关系符合构成劳动关系的基本特征”，上诉人认为一审法院认定事实错误。首先，熊强虽然系上诉人法定代表人，但熊强本人也在为代建波个人打工，熊强招聘以及安排劳动的行为系代表代建波的行为，并非上诉人的行为。其次，被上诉人秦翼鹏的工资由代建波个人发放，其所驾驶的泵车系代建波个人所有，上诉人在一审庭审中申请出庭的证人已经可以证明被上诉人系代建波的员工，被上诉人称其不认识代建波明显与事实不符，被上诉人的工资由代建波汇入其银行账户，被上诉人所驾驶的泵车的行驶证上载明车辆系代建波所有，维修车辆的单据上载明维修单位为代建波，被上诉人所述明显与事实不符。上诉人认为一审法院认定事实错误。其次，仲裁庭审笔录中上诉人自始至终的陈述均为被上诉人系为代建波个人开泵车，熊强本人也是代建波的员工，仲裁庭审笔录无法证明被上诉人系由上诉人进行招聘并进行工作安排和管理。被上诉人所举示的所有证据均能看出其与代建波存在直接的法律关系，而唯一能够证明与上诉人存在直接关系的只有为了方便拉货的钉钉二维码，一审法院不能仅仅凭此认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人所举示的银行流水、工资表、微信转账以及证人证言已经足以证明被上诉人系代建波的员工。同时，熊强本人也系上诉人法定代表人，就认定其行为均为代表上诉人的行为，法定代表人仅在代表公司行使职权时，其行为才能代表公司行为，而熊强本人也系代建波员工，其行为从任何一个角度来看都是代表代建波的行为。且熊强本人在被上诉人入职的时候就已经告知其是给老板私人开车，其行为并非代表公司行为，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。综上所述，本案在认定事实存在错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，提出上诉，望贵院撤销一审判决，并依法改判。被上诉人秦翼鹏辩称,上诉人所述不实，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。川缘建司向一审法院起诉请求,1、川缘建司与秦翼鹏不存在劳动关系；2、川缘建司不支付秦翼鹏未签订劳动合同的二倍工资差额82072.92元。一审法院认定事实，2018年7月，秦翼鹏通过川缘建司法定代表人熊强在“川渝泵工招聘交流微信群”中发布的招聘信息，到川缘建司参加求职面试。川缘建司法定代表人熊强与秦翼鹏面试后，确定由其担任渝DX重型载货专项作业车（泵车）驾驶员，工资保底7000元/月。川缘建司与秦翼鹏未签订劳动合同。工作期间，川缘建司法定代表人熊强对秦翼鹏进行日常工作安排和管理。2019年5月29日，秦翼鹏受伤，其后未再到川缘建司工作。2019年8月14日，秦翼鹏向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决：1、川缘建司支付秦翼鹏2018年6月10日至2019年6月10日未签订劳动合同二倍工资差额82500元；2、川缘建司支付秦翼鹏2019年6月1日至8月22日工资22500元。2019年10月15日，巴南仲裁委作出巴南劳人仲案字[2019]第1740号仲裁裁决书裁决川缘建司支付秦翼鹏未签订劳动合同的二倍工资差额82072.92元。另查明，秦翼鹏于2018年7月获得工资7992.80元、8月工资7905.40元、9月工资7877.70元、10月工资8173元、11月工资8730元、12月工资8413元，2019年1月工资8780元、2月工资5000元、3月工资7500元、4月工资7830元、5月工资7500元、6月工资4583元。前述款项均由代建波汇入。还查明，川缘建司法定代表人熊强在仲裁庭审中陈述：秦翼鹏入职时，其与秦翼鹏约好给代建波开泵车，工资为7000元/月，每月方量超出定额3500方，则超出方量按1元/方计件，不签劳动合同，不买社会保险，如要购买社会保险则由代建波购买，要买社会保险就要降低工资，愿意做就做。一审法院认为，川缘建司与秦翼鹏未签订书面劳动合同，双方是否存在事实劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方当事人即秦翼鹏承担举证责任。秦翼鹏举示的仲裁庭审笔录能够证明其经原告法定代表人熊强招聘录用，并接受其劳动管理，从事其安排的劳动，川缘建司与秦翼鹏的关系符合构成劳动关系的基本特征。代建波向秦翼鹏账户汇入款项，秦翼鹏称不认识代建波，对其与代建波之间存在雇佣等关系予以否认，川缘建司亦未举示证据证明代建波与秦翼鹏存在雇佣等关系，故代建波向秦翼鹏账户汇入款项可视为川缘建司通过代建波私人账户发放员工工资这一内部财务管理制度的体现。至于代建波与秦翼鹏之间存在何种关系，不影响川缘建司与秦翼鹏之间劳动关系的认定。川缘建司称其法定代表人熊强系案外人代建波雇佣，并招录、管理的秦翼鹏，其举示的银行流水、工资表、微信转账等不足以证明其辩称意见，另，川缘建司未申请代建波出庭作证，亦未举示证据证明其曾向秦翼鹏披露过其系代建波雇佣，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，则川缘建司应承担举证不力的法律后果，故一审法院对川缘建司的该意见不予采信。熊强作为原告法定代表人，其招录秦翼鹏并安排其工作，应认定为代表川缘建司行为，因双方未对2018年7月具体入职时间予以确认，故一审法院认为川缘建司与秦翼鹏应于2018年7月1日起形成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”与第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，川缘建司与秦翼鹏于2018年7月1日建立劳动关系，川缘建司未举示证据证明其已与秦翼鹏签订书面劳动合同，故川缘建司应支付秦翼鹏2018年8月1日起至2019年6月30日期间未签劳动合同的应得二倍工资差额82292.10元（7905.40元+7877.70元+8173元+8730元+8413元+8780元+5000元+7500元+7830元+7500元+4583元）。秦翼鹏未就仲裁裁决书向一审法院提起诉讼可视为其对仲裁金额82072.92元的认可，故川缘建司应支付秦翼鹏二倍工资差额82072.92元。至于2019年6月1日至8月22日工资问题，秦翼鹏未在前述期间提供劳动，且未就仲裁裁决书向本院提起诉讼，故支付该期间工资无法律依据。川缘建司与秦翼鹏举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决:一、重庆川缘建筑设备租赁有限公司支付秦翼鹏二倍工资差额82072.92元；二、驳回重庆川缘建筑设备租赁有限公司的诉讼请求。上述第一项，限本判决生效之日起10日内履行，逾期责任按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆川缘建筑设备租赁有限公司负担，秦翼鹏予以免收。二审中，川缘建司向本院提交了代建波的情况说明，并申请代建波作为证人出庭作证，代建波证实，“情况说明是我书写的，签名和手印也是我本人的。渝DX车辆登记在我名下，我委托熊强对我车辆代为管理，还包括另外两个泵车。车辆上岗人员是熊强代为我管理，并由我个人账户每月十五日发放工资。被上诉人在我处上班一年左右，平时交流比较少，我自己还有其他工作，这是我的第二职业，由熊强代为管理。被上诉人与熊强都是为我做事，我发放工资，现在都还有一位在我这上班。被上诉人受伤后，是我老婆垫付的医疗费。所有员工是熊强代为我管理。渝DX泵车是我个人所有，与川缘公司没有关系。过路费、修理费、交通罚款等都是熊强垫付后，我转给熊强，实报实销。”川缘建司质证后认为，根据证人证言，熊强的招聘行为代表代建波招聘，并由代建波发放工资。秦翼鹏驾驶车辆是代建波所有，均与川缘建司无关。秦翼鹏与川缘建司之间不存在劳动关系。秦翼鹏质证后认为，证人未在法定期限内出庭作证，证人与川缘建司法定代表人及一审证人之间存在利害关系，相互串通损害被上诉人利益，对证人证言应不予采纳。对该证人证言的真实性及证明力本院结合其他证据综合认定。本院另查明，仲裁庭审笔录中载明，熊强陈述，代建波是我的领导，也是我的老板。我给代建波打工，我和秦翼鹏的工资都是代建波发放，我和秦翼鹏都是代建波雇佣的。一审中，代建波妻子陈学珍出庭作证，证实川缘建司的法定代表人熊强是代建波的好友，代建波有些工作委托熊强管理。代建波从事混凝土的相关业务，渝DX车辆是代建波负责经营，该车实际使用人是代建波。熊强和秦翼鹏都是为代建波做事，由代建波发放工资。秦翼鹏受伤后，其通过微信支付了2000元医疗费。工资表是代建波写的。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系；上诉人应否支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额82072.92元。对于上述争议焦点，本院评析如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人主张与上诉人之间存在劳动关系，其应当承担举证责任。被上诉人举示的证据证明其在职期间所开的车是代建波个人所有，其工资也是代建波所发。虽然熊强系上诉人的法定代表人，但熊强的行为并非都是职务行为。被上诉人虽经熊强面试、招聘，并在工作期间接受熊强的工作安排及管理，但被上诉人并未证实熊强是以上诉人公司名义对其招聘和进行工作安排的。上诉人举示的证据证明熊强是受代建波的委托，招聘被上诉人并在被上诉人工作过程中对其进行管理。结合被上诉人在职期间所开的车是代建波所有，工资由代建波所发，其受伤后医疗费由代建波支付的事实，可以认定被上诉人系代建波雇佣，其与代建波之间存在雇佣关系。被上诉人举示的证据不足以证明其与上诉人之间建立了劳动关系，故本院对上诉人请求确认其与被上诉人之间不存在劳动关系的诉讼请求予以支持。被上诉人既与上诉人之间未建立劳动关系，上诉人也不应支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额，故对上诉人的该诉讼请求也予以支持。基于二审审理期间出现的新证据，本院对本案依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初18878号民事判决；二、重庆川缘建筑设备租赁有限公司与秦翼鹏之间不存在劳动关系；三、重庆川缘建筑设备租赁有限公司不支付秦翼鹏二倍工资差额82072.92元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人秦翼鹏负担，本院决定予以免交。二审案件受理费10元，由被上诉人秦翼鹏负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇二〇年七月二十八日书记员  肖 姗