广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终873号上诉人（原审被告一）：龙门县安宇通讯工程有限公司，住所：惠州市龙门县**********，统一社会信用代码：914413********6639。法定代表人：刘建军，总经理。委托诉讼代理人：程学军，广东直信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄颖，广东直信律师事务所实习律师。上诉人（原审被告三）：中通服建设有限公司，住所：广州市越秀区******，统一社会信用代码：91440********68010。法定代表人：范秋阳，总经理。委托诉讼代理人：钟子文，广东港惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市山匠通信工程有限公司，住所：惠州市惠城区****。统一社会信用代码：914************098。法定代表人：林秋彬，执行董事。委托诉讼代理人：陈浩纯，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：林嘉倩，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审被告四）：郭秋伟，男，汉族，1976年9月12日出生，住广东省龙川县***************，身份证号码：441************570。原审被告二：刘建军，男，1974年5月21日出生，汉族，住惠州市龙门县****，身份证号码：441************31X。委托诉讼代理人：程学军，广东直信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭荣清，广东直信律师事务所律师。。上诉人龙门县安宇通讯工程有限公司（下称安宇公司）、上诉人中通服建设有限公司（下称中通服公司）因与被上诉人惠州市山匠通信工程有限公司（下称山匠公司）、郭秋伟、原审被告刘建军建设工程施工合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2019）粤1322民初2407号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙门县安宇通讯工程有限公司上诉请求：1.撤销（2019）粤1322民初2407号民事判决书，依法改判驳回被上诉人惠州市山匠通信工程有限公司的全部诉讼请求。2.判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人龙门县安宇通讯工程有限公司对广东省惠州市博罗县人民法院作出的（2019）粤1322民初2407号民事判决书不服，特提出上诉，具体意见和理由如下：一、一审法院认定事实不清，未查明郭秋伟是否为涉案工程的转包人？上诉人在一审中主张并举证证明将涉案工程承包给郭秋伟，再由郭秋伟转包给被上诉人山匠公司。但被上诉人山匠公司与郭秋伟均认为分别向安宇公司承包不同的工程，各自与安宇公司进行结算。一审法院对郭秋伟是否参与涉案工程未查明。一审中有以下证据足以证明郭秋伟是涉案工程的转包人：1.被上诉人山匠公司在一审中提供的证据3涉案竣工图中，每一张竣工图中均有被上诉人郭秋伟的签字确认，并且在括号中手写协调费没算，补开挖3公里没算。2.被上诉人山匠公司提供的证据4签证表中，郭秋伟在发包方甲方代表处签名，山匠公司法定代表人林秋彬在施工方代表处签字确认。以上证据均为被上诉人山匠公司提供，足以证明郭秋伟将涉案工程转包给被上诉人山匠公司，由山匠公司实际施工。上诉人与郭秋伟之间存在直接的施工合同关系，对涉案工程的结算进行了明确的约定，上诉人与郭秋伟签订的《工程项目施工合作协议》中对第三条第1项费用分配的约定结算，“工程段从业主方结算回的费用按业主方核定概预算人工费、机械使用费、仪器仪表使用费除去相对应本年度投标时所需的降低系数税后甲方22%，乙方78%计算”。也就说上诉人从中通服结算回费用后，根据中通服核定的人工费、机械使用费、仪器仪表使用费综合去除税费11%后，其中78%支付郭秋伟。至于郭秋伟与山匠之间如何结算，应当按照双方之间的约定，与上诉人无关，按照法律规定上诉人只在未付给郭秋伟的部分中承担连带清偿责任。二、一审法院认定施工单价属于认定事实错误，证据不足。一审法院认定“原告将《施工合同》邮寄给被告一，被告一在收到该合同后，没有在合同中签名盖章，也未提出异议。该《施工合同》第一条第5项“工程价格”中约定“160mm单孔130元/米，遇摩擦阻力大的土质需打膨润土时另加15元/米（注：过河、跨告诉公路及铁路下顶管按150元/米算，若多次尝试无法钻通情况下每个施工点补700元）（以上价格不含税）……”。属于认定错误理由如下：1.一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定认定山匠公司与上诉人存在合同关系，但无法确认合同内容，因为山匠公司提供的证据2林秋彬与张小姐（安宇公司）之间的微信聊天内容，确定林秋彬向安宇公司邮寄了施工合同，但该微信记录中并未显示施工合同的具体内容，无法确定邮寄的施工合同与原告举证中提到的施工合同内容相同，因此原审法院认定施工单价毫无依据。2.2018年6月2日林秋彬给刘建军通过微信发了《杨村至河源顶管合同（标段二）》（公证书15页，点开图在公证书第24-27页）该合同显示材料40mm硅管和160mmPE管，工程价格为40mm硅管90元/米；160mmPE管105元/米；过河、跨高速公路及铁路下等难度大风险较高的另加20元/米。以上的单价约定与2018年5月23日林秋彬通过微信给刘建军发送《中国电信2015年广州九江干线光缆线路工程（杨村-河源段非开挖顶管》计算表中的单价相互一致。退一步讲即便2017年8月4日被上诉人林秋彬向安宇公司邮寄了施工合同，但2018年6月2日被上诉人林秋彬重新通过微信发送了施工合同，对单价进行了改变，也应当以在后的施工合同为准，因此原审法院认定施工单价错误。三、一审法院认定的竣工时间错误。被上诉人山匠公司在起诉状中称竣工时间为2018年4月3日，一审法院即认定该工程竣工时间为2018年4月3日，毫无证据支持。被上诉人山匠公司在原审中提供的证据3竣工图中显示竣工日期为2018年8月。四、原审法院认定支付工程款的条件已成就属于认定错误。1.被上诉人提供的施工合同上诉人未签字盖章，一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，上诉人在收到山匠公司提交的《施工合同》后仍接受山匠公司继续施工，应当认定合同成立。但没有证据能够证明上诉人收到的《施工合同》就是山匠公司当庭提交的。因此不能以该合同确定支付工程款的条件是否成就。最重要的是上诉人接受山匠公司继续施工的原因是上诉人将涉案工程承包给郭秋伟，郭秋伟将涉案工程交给山匠公司施工，郭秋伟按照与上诉人之间签订的合同进行施工，上诉人没有拒绝的理由，并不能因此认定上诉人与山匠公司之间建立了合同关系，2.2019年1月28日刘建军、郭秋伟、林秋彬、叶可明四人通过协商，最终签订《广九项目协调会确认情况》，该确认情况明确约定顶管专业预估价格只有119.03万元，最终此项目以安宇同工程公司（中通服）结付为准。四方确认时涉案工程已完工，四方对工程的预估价，实际就是涉案工程的总价款，该价款远远低于山匠公司的诉讼请求。而且该工程截止目前尚未与中通服结算，因此支付工程款的条件尚未成就。综上，本案中存在着两个合同关系，即上诉人与郭秋伟之间的合同关系，郭秋伟与山匠公司之间的合同关系，山匠公司法定代表人林秋彬之所以把合同传给上诉人，是企图将转包人郭秋伟踢开直接与我方结算以争取更大利益，这是违背商业道德的。而郭秋伟在原审中认可林秋彬的说法是为了回避与上诉人已签订的结算方法。最重要的是目前涉案工程的支付条件尚未成就，恳请惠州市中级人民法院，撤销原判依法改判驳回被上诉人的全部请求，以维护上诉人的合法权益。上诉人龙门县安宇通讯工程有限公司补充上诉称：第一点，本案被上诉人郭秋伟是涉案工程的转包人上诉人与山匠公司不存在合同关系，林秋斌也就是山匠公司于2018年6月2日通过微信发给上诉人法人代表刘建军，阳春至和园项目合同标段二的和留言，内容为：你好刘总，这个合同和之前郭秋伟签的合同一样，除了日期你看一下。这个是在公证书的15页和16页，以及2017年4月1日，安宇公司与郭秋伟签订的工程项目施工合作协议，可知山匠公司确实是与郭秋伟签订过合同，这一点在林邱斌的微信记录里边是有记录的，此后由于林秋斌不想受制于郭秋伟，才提出越过郭秋伟与上诉人签订合同，而上诉人直接讲工程款付给林秋斌，也是由于郭秋伟在收到工程款后不能及时支付给工程队导致停工。那么上诉人为了保证工期。支付给了实际施工的山匠公司，山匠公司没有与安逸公司签订合同最开始施工，如果他没有与郭秋伟签订过合同，那么显然他是不敢进行施工的。在林秋斌向刘建军发送合同后，安宇公司没有签字，没有盖章，事后也没有追认，山匠公司企图直接跟安宇公司签订合同以绕开转包人郭秋伟，但是由于合同内容的单价等问题安宇公司也就上诉人没有同意，也没有追认。同时在2017年12月9日，郭秋伟通过微信跟刘建军的留言中，内容是：刘总你以后付款请全部付，我再安排，这样我才不会忘了，望刘总配合，要你就直接对她谢谢理解，这表明了郭秋伟确实是涉案工程的转包人，他不希望上诉人将款项直接付给实际施工人，而是都付给他本人，他才不被动，这是第一点。第二，那么上诉人在一审时提交了一个证据三，也就是四方的协议，广九项目协调确认情况，这个情况里边有刘建军、有林秋斌、有郭秋伟，还有我们这方的叶可明的签字。4人在1月28号签订确认情况。第七条明确约定了，最终此项目以安宇与同工程公司中通服结付款为算，那么这是各方当事人的真实意思表示。那么此后由于电信公司中通服公司与安宇公司在一审过程中尚未进行结算，因此可以认定最终结算付款两个条件都不具备，至一审判决之日，被上诉人主张工程款尚未具备结算支付条件，其主张不应予以支持。在二审开庭前中通服公司向上诉人发来了结算书，中通服公司确认涉案工程的工程量为10977米，故山匠公司施工的工程量应为10977米，如果本案认定工程量是11848米，那么中通服务公司也必须接受确认涉案工程的工程量为11848米，中通服认可工程量是11848，安宇公司方可认可工程量是11848，而且那么中通服公司就应当按照11848的工程量，也安宇公司进行结算，而不是10977，同时中通服公司给出的结算单价是单一价格，不存在有困难之后造增加单价的情形，中通服给的单价就是每米108元不含税，那么按照1月28日四方协议，山匠公司只能接受该单价作为结算单价，如法院判决执行其他单价则中通服公司也必须按其他单价结算给上诉人。第三，上诉人在一审中提交的证据二工程项目施工合作协议中，安宇公司与转包人郭秋伟约定将工程交给郭秋伟施工，约定费用分配方式为工程款，工程段从业主接回的费用按业主方核定概预算、人工费、机械使用费、仪表仪器使用费，除去相对应本年度投标时所需的降低系数、税后，甲方也就是上诉人得22%，乙方郭秋伟得78%，那么至于郭秋伟与山匠公司如何结算，应当依照郭秋伟和山匠公司之间的合同约定。综上，本案存在着安宇公司与郭秋伟之间的合同关系，郭秋伟与山匠之间的合同关系，安宇公司与山匠公司之间没有合同关系，恳请惠州中院依法查清事实，撤销一审判决，驳回被上诉人山匠公司的全部请求。上诉人中通服建设有限公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销博罗县人民法院作出的（2019）粤1322民初2407号《民事判决书》第二项判决，依法改判上诉人无需承担连带清偿责任。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以被上诉人惠州市山匠通信工程有限公司提供的《施工合同》作为被上诉人惠州市山匠通信工程有限公司与原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司计价结算的依据是错误的。首先《施工合同》只有上诉人一方的盖章，原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司并没有在合同上签字或者盖章，而且原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司也没有对合同的内容进行追认，该合同并没有成立更没有生效，所以《施工合同》工程价格并不适用于涉案的工程。其次上诉人与原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司签订的《项目施工合作协议》第三条约定合同总价暂定为866288.82元，也就是说龙门县安宇通讯工程有限公司完成案涉工程预计可以得到866288.82元，龙门县安宇通讯工程有限公司怎么可能在转包给被上诉人的时候按照《施工合同》将价格约定的那么高，使得在完成案涉工程时，龙门县安宇通讯工程有限公司需要向被上诉人支付1273225元导致自己亏损406936.18元呢，这根本不符合常理。二、原审判决在有关各方当事人的责任承担问题中关于“被告三（上诉人）与被告一（龙门县安宇通讯工程有限公司）在整个工程交付使用后仍怠于结算，在本案中也未提供相关结算资料，且被告三被告一均确认被告三仍有工程款未付给被告一，而原告（被上诉人）施工的工程仅为被告三与被告一之间合作工程中的一部分，应认定被告三未付给被告一的工程价款大于本案原告主张的工程价款及违约金，被告三应对被告一的债务向原告承担连带清偿责任。”的论断根本就是罔顾事实，无中生有，缺乏事实和法律依据。1.原审法院认定上诉人与原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司在整个工程投入使用后殆于结算是罔顾事实的武断结论。事实上涉案工程的建设方中国电信股份有限公司广东分公司截至上诉之日仍然没有与上诉人进行最终的结算。而根据上诉人与原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司签订的《项目施工合作协议》第三条3.4的约定最终结算费用根据实际完成的工程量，并经建设单位（中国电信股份有限公司广东分公司）内部审计机构或委托的审计单位审定及经甲方核实后的施工费用为准。若结算额超过本协议总价10%，则甲方和乙方另行签订结算余款支付协议，作为本协议的补充协议。未经建设单位内部审计机构或委托的审计单位审定及未由甲方核实的，甲方不支付任何款项。事实上截至上诉之日案涉工程并未通过建设单位的审计，工程具体工作量、金额仍未明确。上诉人与原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司不存在殆于结算的情况，法律不应强人所难，强制上诉人与原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司在没有确定依据的情况下随意结算。2.原审判决有关“被告三（上诉人）被告一（龙门县安宇通讯工程有限公司）均确认被告三（上诉人）仍有工程款未付给被告一（龙门县安宇通讯工程有限公司）”的描述完全是无中生有。在整个诉讼过程中，上诉人一直强调如下几点：1.上诉人已经在2018年1月1日前已经分7次向龙门县安宇通讯工程有限公司支付了850000元，支付了合同金额的99.7％，已经超进度付款。2.上诉人与龙门县安宇通讯工程有限公司在做工程结算时应扣减205845元。3.上诉人与龙门县安宇通讯工程有限公司的结算条件尚不成熟。从来没有在文字上或者是证据上表达过仍有工程款未付给龙门县安宇通讯工程有限公司。3.原审判决认定上诉人未付给龙门县安宇通讯工程有限公司的工程价款大于被本案被上诉人主张的工程价款及违约金缺乏基本的证据和事实基础。本案中龙门县安宇通讯工程有限公司已经承认收到了上诉人就案涉工程支付的工程款850000元，同时因光缆丢失同意上诉人在结算上扣减205845元，龙门县安宇通讯工程有限公司在整个诉讼过程中从来没有表示/表达过上诉人是否存在欠付更没有表达过欠付金额是多少。上诉人也从来表达过就案涉工程有款项需要支付给龙门县安宇通讯工程有限公司。既然作为《项目施工合作协议》合同当事人的上诉人及龙门县安宇通讯工程有限公司都无法确定是否存在欠付的情况下，作为第三方的法庭，在未做任何的调查情况下如何可以得出上诉人未付给龙门县安宇通讯工程有限公司的工程价款大于被本案被上诉人主张的工程价款及违约金的结论呢？如果上诉人真的是欠付那欠付的金额到底是多少呢？更令人无法接受的是本案被上诉人主张的违约金是一个不确定的数额，如果违约金一直增加那上诉人欠付的金额也必须随之增加吗？三、原审认定和判决上诉人对被告龙门县安宇通讯工程有限公司欠被上诉人惠州市山匠通信工程有限公司支付欠款1273225元承担连带清偿责任存在严重的逻辑错误。根据一审查明的所谓“事实”被上诉人惠州市山匠通信工程有限公司确认收到31万元的工程款，判决原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司向被上诉人惠州市山匠通信工程有限公司支付欠款1273225元，也就是说一审法院认定被上诉人惠州市山匠通信工程有限公司与原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司涉案工程的结算价格为1583225元。而上诉人已经就案涉工程向原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司支付了85万元，对此上诉人已经提交了付款凭证且原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司也确认收到了85万元，假设原审法院认定的结算价格是正确的，假设上诉人与原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司的结算价格也是1583225元，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。那么上诉人欠付的工程款只有733225元（1583225元-850000元），上诉人只需要对欠付的733225元承担连带清偿责任，而不对原审法院认定的原审被告龙门县安宇通讯工程有限公司欠付1273225元承担连带清偿责任。按照原审法院的逻辑原审在同一个工程里，被告龙门县安宇通讯工程有限公司支付了31万后仍需要向被上诉人支付1273225元，而上诉人在支付了85万元后仍然需要支付工程款1273225元，也就是说同一个工程支付了不同的款后仍然需要承担相同的责任，原审判决逻辑极其混乱。事实上，上诉人已经完全按照《项目施工合作协议》的约定超进度向龙门县安宇通讯工程有限公司支付工程款，不存在欠付的情况，根本无需就本案承担任何的法律责任。综上所述，请求法院支持上诉人的上诉请求。上诉人中通服建设有限公司补充上诉称：我方在提出上诉后，因案涉工程的结算情况发生了变化，现对上诉补充如下意见：一、我方不存在在整个工程投入使用后殆于与龙门县安宇通讯工程有限公司结算的情形，事实上我方已经在积极推进结算工作的开始，整个项目未能完成最终结算的原因在于龙门县安宇通讯工程有限公司恶意拖延，不配合开展结算工作。1.虽然按照《项目施工协议》的约定案涉工程需在通过建设单位的审计后再对我方与龙门县安宇通讯工程有限公司的合作工程具体工作量、金额进行最终的结算，目前建设单位的审计尚未完成，涉案工程的建设方中国电信股份有限公司广东分公司截至上诉之日仍然没有与上诉人进行最终的结算。但我方为保护实际施工人的实际利益已经在避开审计事项，按照《项目施工协议》第三条3.1款、3.2款、3.4.1款、3.4.2款、第四条、第五条要求龙门县安宇通讯工程有限公司对工程进行结算了。2.就推进工程结算事宜，我方做了大量的工作具体如下：（1）我方于2020年1月9日通过邮件、微信聊天形式通知龙门县安宇通讯工程有限公司对工程结算工作量进行核对；（2）我方于2020年3月26日通过邮件形式再次通知龙门县安宇通讯工程有限公司对工程结算工作量进行核对；（3）我方于2020年4月3日通过邮件的形式要求龙门县安宇通讯工程有限公司对工程材料使用、扣款事宜进行确认；（4）我方于2020年4月7日、2020年4月8日、2020年4月14日通过微信聊天的形式催龙门县安宇通讯工程有限公司对工程材料使用、扣款事宜进行确认。（5）我方于2020年4月23日通过邮政EMS的形式向龙门县安宇通讯工程有限公司发出《关于限期办理广九项目结算工作的函》综上，涉案工程未能完成最终结算的原因是龙门县安宇通讯工程有限公司恶意拖延。二、我方已大力推进案涉工程结算工作，根据核算我方已经付超了工程款445680.98元给龙门县安宇通讯工程有限公司，我方无需向龙门县安宇通讯工程有限公司支付任何费用，更无须被上诉人惠州市山匠通信工程有限公司支付任何费用。1.就2015年中国电信广州九江干线光缆线路工程我司与龙门县安宇通讯工程有限公司签订了两份合同分别为《项目施工协议》、《购销合同》，其中《项目施工协议》暂定合同金额为：852905.07元；《购销合同》合同金额为526460.35元。我方与龙门县安宇通讯工程有限公司在2020年3月31日对两份合同对应的合作项目进行了工作量价款核算。核算的结果为《项目施工协议》对应工作量的价款为1370111.39元，《购销合同》实际采购材料的费用为80811.58元。2.对于《项目施工协议》，协议对应工作量的价款为1370111.39元，根据《项目施工协议》的约定及项目的实施情况，项目的考核扣款为59724.26元，丢失材料扣款为523414.60元（其中有205845元扣款一审中龙门县安宇通讯工程有限公司已经确认），最终的结算价款为786972.53，我方已经支付了850000元，我方超付了63027.47元。3.对于《购销合同》，龙门县安宇通讯工程有限公司实际采购材料的费用为80811.58元，实际结算价格也为80811.58元，我方已于2018年2月10日支付了463.465.09元，我方超付了382653.51元。综上，我方已在积极推进结算工作的开展，涉案工程未能最终结算的原因在于龙门县安宇通讯工程有限公司恶意拖延，实际上根据核算，我方已经超额支付工程款，我方不存在欠付工程款的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故我方无需向被上诉人惠州市山匠通信工程有限公司承担任何责任。被上诉人惠州市山匠通信工程有限公司辩称：一、作为施工人，答辩人与谁建立了建设工程施工合同关系？从安宇公司的陈述及双方提供的证据，足以证明答辩人是与安宇公司建立了施工合同关系：1.答辩人于2017年7月5日进场施工，后按双方协议内容，于2017年8月4日邮寄施工合同给安宇公司，安宇公司也已确认收到合同书，在收到后，安宇公司并没有提出异议，答辩人继续施工直至完工；2.答辩人一直以来是和安宇公司的法定代表人刘建军联系，要求安宇公司支付工程款；3.郭秋伟在施工过程中，是以安宇公司工作人员的身份，出现在施工现场对接发包方中通服公司和答辩人的，这从中通服的证据及郭秋伟提交的证据也可以证明；4.安宇公司与答辩人之前有合作，且之前工程付款的日期，与本案施工日期有重叠，在此种情况下，按常理分析，不可能双方不直接继续合作，而需要增加中间环节；5.另案工程和本案工程的工程款，由安宇公司法定代表人刘建军直接支付给答辩人；二、答辩人与安宇公司建立施工合同关系，双方是否有签订书面的施工合同?答辩人已将施工合同邮寄给安宇公司，安宇公司也已确认收到，在收到后，安宇公司并没有异议，双方继续履行合同，按照合同法37条，应认定该书面合同已成立生效。如果安宇公司对该合同书的内容有异议的，该合同书在安宇公司处，安宇公司应提交。三、上述书面合同是否已变更？1.从答辩人法定代表人林秋彬与安宇公司法定代表人刘建军的微信聊天记录中可以看出，即使有发送第二份《施工合同》，该合同是样版，并非是真实的合同，且双方也没有就修改达成一致意见，也应认定为合同内容未变更；2.同理，微信聊天记录中的统计表，安宇公司也没有确认，且是不认可的，安宇公司在一审中，甚至认为双方未对单价做出约定；3.《广九项目协调会确认情况》中，也仅是预估价，从字义理解就可知道并非是对合同内容进行变更。因此，该书面合同内容未变更。四、涉案工程的单价是多少？1.在双方已有合同约定的情况下，双方应按照合同约定。而且，从付款方式及收款之后开具收据的实际履行来看，该单价是不含税的；2.即使认为没有约定，按照合同法第61条，如有交易习惯的，则依交易习惯确定，安宇公司与答辩人在其他项目即龙华顶管项目中，双方已结清价款，从聊天记录中，也可以看出单价是150元/米（包工包料），扣除材料费20元/米后，同样是130/米（该价格指普通难度，增加难度的按约定）。五、工程款付款时间是否已成就？答辩人主张的是工程施工日期至2018年4月3日，该日期是答辩人自身施工工程的完工日期，并非整个项目工程的竣工日期，而答辩人主张付款的时间，相对应的也是答辩人自身施工的完工日期，而不是整个项目的竣工日期。同时，无论是以下何种情形，工程款的付款条件也均已成就。1.双方已经签订了书面的合同，按照2017年8月4日邮寄的《施工合同》第四条的约定：“每月15号前上报本月所完成工程量，次月月底前全部付款。工程竣工3个月内付清所有款项。”答辩人最后的施工日期是在2018年4月3日并已交付以进行下一工序，那么，所有工程款的付款时间至迟也应该在2018年5月底前付清；2.即使没有约定或约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；答辩人的顶管施工，是项目的前置工程，一般完成后三天内就交付进行下一道工序，可见，交付日期也是在2018年4月份，从交付之日，付款条件就已成就。六、中通服是否应承担连带清偿责任?1.涉案工程于2018年竣工后即交付使用，而中通服辩称本案至今未与建设方中国电信股份有限公司广东分公司进行最终的结算，这不合常理，而且，中通服公司与中国电信股份有限公司广东分公司作为关联公司，如果不对工程进行结算，也应认定为故意使条件不成熟；2.本案中，中通服公司和安宇公司提供的合同并非完整的合同，不能以该不完整的合同去认定合同的总价款，更不能认定中通服公司与安宇公司的实际工程款；3.本案中，中通服公司在持有结算材料证据的情况下，不提交结算资料，不告知工程价款，在这种情况下，如果未付工程款低于本案答辩人主张金额，中通服公司不可能不提交相应的证据。且本案一审时，中通服公司称将在庭后向法庭书面提交何时验收结算的说明，但却也没有提交。因此，在中通服公司持有证据而不提供，导致无法查明中通服公司欠付工程款的情况下，法院推定该未付工程款大于本案涉案金额，是符合证据规则的。4.中通服与安宇公司在一审中，均确认有工程款未付；而且，中通服既称未结算，又称不欠付工程款，两者是矛盾的。综上所述，两上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人郭伟秋答辩称：我跟他是负责两个项目帮安宇公司管理，第一个项目是龙门，第二个项目是就是广九的项目，我根本都不认识林秋斌。安宇公司叫我是协调，他知道我在现场协调可以，我帮他协调，他给我协调费。当时到现场他说这个是顶管的，我就帮他协调帮他管理，只有他们怎么安排合作怎么给钱，我根本不懂，我只知道跟他打工管理，我是打工，现在我余下的12个人工资没付完。现在把我拖下水把我告到法庭，我还是个打工，这个我是负责给安宇公司管理。龙门县安宇通讯工程有限公司辩称：我们对于中通服公司的上诉补充意见是有意见的。第一，本案涉案工程没有结算，并非是由于公司恶意拖欠。通过上诉人的补充意见可知，在整个一审过程中，上诉人中通服公司并没有与上诉人安宇公司进行过结算。第二，上诉人中通服公司主张的2020年1月9日微信聊天记录，2020年3月26日通过邮件通知进行核对，这一系列事实均表明直到今年案件进入二审后，中通服公司才通知安宇公司进行结算。第三，对于结算的结果，目前双方没有最终结算完毕。中通服公司主张的多支付、超付工程款及材料款，均不是事实。其主张的丢失材料扣款完全是中通服公司自己在送材料过程中，擅自交由与上诉人安宇公司无关的第三方签收，此后要求该部分材料款由安宇公司承担，这显然是不能成立的。综上，在安宇公司和中通服公司尚未最终结算完毕的情况下，根据1月28日达成的四方协议，被上诉人山匠公司主张的支付工程款的条件未具备，而且在安宇公司与中通服公司结算过程中，安宇公司已要求郭秋伟对有关数据进行确认，特别是中通服公司主张的丢失材料，在这里我们也通知山匠公司，对中通服公司给出的结算资料中确认的施工总长度和施工单价，与中通服公司和安宇公司共同确认。中通服建设有限公司辩称：第一点是安宇公司在上诉中提及的有关计价方式为每米108元的不是事实，跟合同约定不一致。第二点是有关安宇公司提到的材料领用双方都经过确认，事实上是安宇公司将材料丢失或者是损耗，应该按照我方提交的合作工程预算费用总表来进行结算。原审被告刘建军辩称：本案中仅有的一审判决仅依据银行流水，即认定安宇公司和刘建军存在着混同，显然证据不足。请求二审法院查明事实，改判刘建军对上述债务不承担连带责任。一审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告一支付原告工程款人民币1273225元及违约金按1273225元为基数按年利率24%计算，从2018年7月4日起计至付清之日止；二、判令被告二刘建军对被告一的债务承担连带清偿责任；三、判令被告三在欠付被告一工程价款范围内对被告一的债务承担连带清偿责任；四、由被告一、被告二、被告三承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：广东省电信工程有限公司于2018年1月22日变更名称为中通服建设有限公司（即被告三）。广东省电信工程有限公司与被告一在2016年12月1日签订《项目施工合作协议》，约定将“2015年中国电信广州九江干线光缆线路工程”分包给被告一，工程地点在惠州。被告一将其中的非开挖工程交由原告实际施工。原告于2017年7月5日开始进行施工，2017年8月3日，原告将《施工合同》邮寄给被告一，被告一在收到该合同后，没有在合同中签名盖章，也未提出异议。该《施工合同》第一条第5项“工程价格”中约定：“160mm单孔130元／米，遇摩擦阻力大的土质需打澎润土时另加15元／米(注：过河、跨高速公路及铁路下顶管按150元／米算，若多次偿试无法钻通情况下每个施工点补700元)(以上价格不含税)”。合同第三条第2项约定：“每个施工点完工后，三天内甲方应派相关负责人与乙方现场负责人进行签证”。合同第四条第1项约定:“每月15号前上报本月所完成工程量，次月月底前全额付款，工程竣工3个月内付清所有款项”。合同第六条第3项约定：“不按合同规定拨付工程款，甲方每天按工程结算总额的3‰向乙方付滞纳金”。原告实际施工日期为2017年7月5日至2018年4月3日，在每个施工点完工后，原告将工程在三日内交付给被告一以铺设光缆等。庭审中各方当事人认可原告施工的工程量为11848米，其中包括普通难度9428米，遇摩擦大加大澎润土1083米，过河顶管801米，跨高速公路顶管418米，跨铁路下顶管118米。原告确认已收到被告一支付的工程款31万元。各方当事人确认涉案工程已经完工并交付使用。被告一辩称与被告三未进行结算，被告三辩称涉案工程未通过建设方中国电信股份有限公司广东分公司的最终验收，未最终结算，对于欠付安宇公司多少价款仍有待确定。在本案中，被告三与被告一均未提交结竣工报告、结算汇总表及报告等竣工资料。另查明，涉案工程施工前，被告一已有其他非开挖工程委托原告进行施工，工程包工包料基本单价为150元／米，双方已结清工程价款。另查明，2019年5月27日，原告提出诉讼财产保全申请。一审法院于2019年6月11日作出（2019）粤1322民初2407号民事裁定书，冻结被告刘建军名下广东龙门农村商业银行股份有限公司账户[账号：6×××1]存款100万元（实际冻结22631.07元）。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，各方当事人对于原告施工的工程量没有争议，本案争议的焦点为原告施工的工程的单价及各方当事人的责任承担问题。关于工程的单价问题，被告一在收到原告提交的《施工合同》后虽然没有签名盖章，但仍由原告继续进行施工至工程完工，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，应认定该施工合同已经在原告与被告一之间订立，被告一应按照合同约定的单价计算并支付工程价款给原告。根据各方当事人确认的工程量及工程难度，按照原告与被告一上述《施工合同》约定的工程单价计算，其中，基本价格为130元／米，遇摩擦大加大澎润土增加15元／米，为145元／米，过河、跨高速公路及铁路下按150元／米计算。据此按各方确认的各项工程量计算，包括普通难度9428米，按130元／米计算，为人民币1225640元；遇摩擦大加大澎润土1083米，按145元／米计算，为人民币157035元；过河顶管801米，按、跨高速公路顶管418米、跨铁路下顶管118米，合计1337米，按150元／米计算，为人民币200550元；各项相加，原告施工的工程总价款合计为人民币1583225元，扣除被告一已支付的人民币31万元，被告一仍应支付人民币1273225元工程款给原告。关于工程价款是否已达到付款条件，原告的最后施工时间为2018年4月3日，而从被告一与原告的《施工合同》第四条第1项：“每月15号前上报本月所完成工程量，次月月底前全额付款，工程竣工3个月内付清所有款项”的约定来看，被告一至迟应在2018年5月底前对已完成的工程量全额付款，故逾期日应从2018年6月起算，现原告主张从2018年7月4日开始计算利息，予以认可；对于利息计算标准，原告主张按未付工程价款为基数，按年利率24％计付过高，一审法院认为应调整为按中国人民银行同期贷款利率计付利息。关于各方当事人的责任承担问题。被告一系被告二设立的一人有限公司，在本案中，被告二并没有提供证据证明公司财产独立于自己的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：”一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，被告二应当对被告一的债务承担连带清偿责任。被告三与被告一在整个工程交付使用后仍怠于结算，在本案中也未提供相关结算资料，且被告三与被告一均确认被告三仍有工程款未付给被告一，而原告施工的工程仅为被告三与被告一之间合作工程中的一部分，应认定被告三未付给被告一的工程价款大于本案原告主张的工程价款及违约金，被告三应对被告一的债务向原告承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第三十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告龙门县安宇通讯工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告惠州市山匠通信工程有限公司欠款1273225元以及利息（利息以1273225元基数，自2018年7月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至清偿之日止）。二、被告刘建军、中通服建设有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。三、驳回原告惠州市山匠通信工程有限公司的其他诉讼请求。款项存入中国工商银行惠州博罗支行博罗县人民法院账户：200*************544，并将汇款凭证传真至075******104。案件受理费21294元、保全费5000元(原告预交)，由原告惠州市山匠通信工程有限公司负担5000元，被告龙门县安宇通讯工程有限公司负担21294元。本院二审期间，中通服建设有限公司围绕上诉请求依法提交了证据：电子邮件、微信聊天记录、EMS邮寄回单、EMS快递查询结果；《购销合同》、合作工程预算（结算）费用总表、国内器材结算表（表四）甲、会计凭证（银付）、中信银行客户回单、《物料采购贷款支付申请审批表》；合作工程预算（结算）费用总表、会计凭证（银付）、中信银行客户回单、广东省电信工程有限公司请款单、广东省电信工程有限公司五分公司记账凭证、广东省电信工程有限公司借款单、合作项目结算审批表、分包项目考核表、中国电信2015年广州九江干线光缆项目安宇公司材料扣费处罚、关于处理安宇公司的申请报告、建筑安装工程量结算表（表三）甲、工程建设其他费结算表（表五）甲；《关于限期办理广九项目结算工作的函》《合作工程结算费用总表》。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，本案原审，博罗法院于2019年7月29日开庭审理，形成《开庭笔录》，安宇公司、刘建军质证部分（第9页）载明：“对于工程统计表为原告单方制作，无法核实真实性，但经与被告一核实，被告一认可音乐统计表中最后核定的长度总程度为11848米，其中普通难度的为9428米，预摩察大加大澎润土的为1083米，过河预管是801，跨高速公路顶管是418，跨铁路下顶管是118米，但不认可该表中的单价及总价。”本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、山匠公司与安宇公司是否存在建筑工程施工合同关系；二、涉案工程量以及工程单价应当如何计算；三、中通服公司是否应当对本案的债务承担连带清偿责任的问题。具体判析如下：一、关于山匠公司与安宇公司是否存在建筑工程施工合同关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，山匠公司在协商承包合同期间已经进场进行施工并于2017年8月3日向安宇公司邮寄《非开挖管道承包合同》，安宇公司在收到该合同后，虽然没有在合同中签名盖章，但也未提出异议，山匠公司已经按照合同履行施工义务，安宇公司没有提出异议应视为同意，按照上述法律的规定双方之间的承发包关系成立。另，上诉人安宇公司提出郭秋伟为实际发包人的问题。对此，其一，山匠公司在施工过程以及邮寄《非开挖管道承包合同》均直接与安宇公司联系，工程款也由山匠公司法定代表人林秋彬向安宇公司的法定代表人刘建军催收且由刘建军支付工程款，可以山匠公司与安宇公司直接构成承发包关系；其二，安宇公司与郭秋伟签订的《工程项目施工合作协议》内容没有显示与本案工程存在关系，上述协议内容为另一龙门区域项目工程。因此，上诉人安宇公司以此为由主张郭秋伟将工程发包给山匠公司并主张追加郭秋伟，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于涉案工程量以及工程单价应当如何计算的问题。第一，工程量的问题。山匠公司本案的施工量在原审期间安宇公司已经确认，原审庭审笔录载明仅对单价计算有异议，对于工程量没有异议。安宇公司二审否认工程，违反了民事诉讼证据规则和禁止反言原则，原审法院确认的工程二审予以维持。第二，单价的计算问题。山匠公司于2017年8月3日向安宇公司邮寄的《非开挖管道承包合同》明确了工程价格，上诉公安宇公司接收之后没有提出异议并且接受山匠公司的施工，双方应当按照该承包合同进行结算；其次，除本案工程之后安宇公司存在其他的顶管施工项目（龙华项目），双方经过结算单价与2017年8月3日邮寄的《非开挖管道承包合同》载明的单价大致相当；最后，虽然山匠公司的法定代表人与刘建军的微信聊天记录中有林秋彬于2018年6月2日向刘建军发送的《顶管合同》但是，该合同与2017年8月3日邮寄的合同在工程地点、工程材料、工程价格、施工时间均表示不一致，不足以此证明双方变更了合同条款。据此，原审法院按照以2017年8月3日的《非开挖管道承包合同》作为工程的单价计算，并无不妥，二审予以维持。三、关于中通服公司是否应当对本案的债务承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中通服公司承接九江干线缆工程后又转包给安宇公司，按照规定应当在其欠付的工程价款范围内承担连带清偿责任。上诉人中通服公司二审提交的证据《合作工程预算（结算）费用总表》等证据仅载明有部分工程结算，并没有整体的工程结算证明。其次，《合作项目结算审批表》《扣费处罚》《结算工作的函》《合作工程结算费用总表》等均为上诉人中通服公司单方制作，安宇公司对此亦不予确认。因此，上诉人中通服公司提交的证据不能证明其已经支付全部的工程价款，上诉人对此应当承担举证不能的责任，原审法院判决中通服公司对本案的工程价款承担连带清偿责任，二审予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用42588元，由龙门县安宇通讯工程有限公司负担21294元，中通服建设有限公司负担21294元。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年七月十六日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；