贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终750号 上诉人（原审被告）：陈忠堂，男，1971年05月07日生，汉族，贵州省福泉市人，户籍地址贵州省都匀市，现住福泉市。 委托诉讼代理人：杨光贵，贵州平越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:曹春，男，1968年12月18日生，汉族，四川省仁寿县人，户籍地址四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：陈华朝，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林晓慧，北京市中银（成都）律师事务所律师。 原审第三人：贵州森威公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市牛场双龙工业区，统一社会信用代码91522702780165235A。 法定代表人：肖建国，该公司董事长。 上诉人陈忠堂因与被上诉人曹春及原审第三人贵州森威公司(以下简称贵州森威公司)案外人执行异议之诉一案，不服福泉市人民法院（2019）黔2702民初771号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈忠堂上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，被上诉人曹春不具有足以排除强制执行的理由。第一，被上诉人曹春是贵州森威公司的股东,其未举证证实已经足额出资;第二，被上诉人曹春从2007年12月14日起至2009年12月14日，总计向贵州森威公司借款高达1543.1664万元,截止贵州森威公司于2009年12月26日向被上诉人曹春发出催款通知时,被上诉人曹春尚欠贵州森威公司借款金额为1060.9664万元,属于典型的抽逃出资行为;第三，贵州森威公司的营业期限为2005年11月1日至2015年9月14日止,从2015年9月15日后至今未营业长达约五年,属于僵尸企业,名存实亡,一审法院仅从表面看该公司还存续,没有揭开该公司和股东利用“有限责任”的面纱,逃避债务,导致错误判决。2、一审法院采信证据不当。上诉人一审中提交了曹春从2007年12月14日起至2009年12月14日期间总计向贵州森威公司借款高达1543.1664万元的借条、转款凭证，该公司2009年12月26日向曹春发出的催款通知，能够证明曹春尚欠贵州森威公司借款金额为1060.9661万元的事实，但一审法院未对上述证据认真审查,以曹春质证未认可为由,认定上述证据与本案无关联性，属于采信证据不当,导致错误判决。综上，一审认定事实不清,采信证据不当,适用法律错误,导致判决错误。对上诉人陈忠堂有失公平,严重损害了上诉人陈忠堂的合法权利，请求二审法院在综合审理本案事实并审核全案证据后支持上诉人的上诉请求。 曹春二审未作书面答辩。 曹春向一审法院起诉请求：1、判决撤销一审法院作出的（2012）福执字第34-2号执行裁定，并解除对原告曹春的强制执行措施；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人贵州森威公司是2005年11月1日注册成立，营业期限从2005年11月1日至2015年9月14日。注册资本为1200万元，肖建国、程宗贵、原告曹春系该公司股东，肖建国系执行董事，也是公司的法定代表人。 2010年3月19日，陈忠堂起诉贵州森威公司、曹春民间借贷纠纷一案，案号为：（2010）福初民二字第84号。一审法院审理后作出民事判决书，判决贵州森威公司偿还陈忠堂借款本金300万元，并从2009年4月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算给付利息至清偿之日止，限在判决生效之日起十日内履行。该判决生效后，贵州森威公司拒不履行还款义务。后陈忠堂于2012年向一审法院就该案申请强制执行，后经一审法院在执行过程中因贵州森威公司资不抵债，经申请人和被执行人及其他债权人同意，由被执行人变卖资产和设备后所得款按比例分配给申请人，陈忠堂作为该案的申请执行人，其同意了法院的分配方案，终结了本案的执行。陈忠堂在该案执行过程共计收到该案执行款530516元，2012年12月30日，终结该次执行。 2014年9月22日，陈忠堂以贵州森威公司还有其他资产可供执行为由向一审法院申请恢复执行。该案恢复执行过程中，经一审法院执行局查实，被执行人贵州森威公司未经清算即解散，导致公司无法进行清算，曹春、程宗贵、肖建国为本案被执行人，申请执行人曹春向一审法院申请追加公司股东曹春、程宗贵、肖建国为本案的被执行人。一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一规定，作出（2012）福执初字第34-2号执行裁定书，裁定追加曹春、程宗贵、肖建国为该案的被执行人，曹春、程宗贵、肖建国应在裁定生效之日起立即向申请执行人陈忠堂履行偿还借款3000000.00元及利息，承担该案的执行费。一审法院于2017年10月11日遂作出（2012）福执初字第34-3号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人贵州森威公司、曹春、程宗贵、肖建国银行存款3000000元及利息或查封、扣押其相应价值财产。上述执行裁定书作出后，一审法院向相关当事人送达。陈忠堂又在2018年10月8日向一审法院申请追加曹春、程宗贵、肖建国为(2012)福执字第34号案件的被执行人，因一审法院在作（2012）福执字第34-2号执行裁定中已经明确追加（2012）福执字第34号案件的被执行人，故陈忠堂向一审法院提出撤回追加被执行人的申请，一审法院因此作出（2018）黔2702执异23号执行裁定书。裁定准许陈忠堂撤回追加被执行人的申请。 之后，原告曹春于2019年2月25日收到一审法院作出的（2012）福执字第34-2号、（2012）福执字第34-3号执行裁定书，原告曹春认为其不属于被追加为该案的被执行人的情形，遂向一审法院提起案外人执行异议之诉，请求判决支持如前诉请。 一审法院认为，该院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的第二十一条作出了（2012）福执字第34-2号执行裁定书，原告曹春不服，提起执行异议之诉。因此本案审理的关键在于案外人即本案原告曹春是否具有足以排除强制执行的理由或证据。根据原、被告的举证情况，原告提交的企业公示信息显示的第三人贵州森威公司的登记状态是存续，被告提交的企业基本信息显示的第三人贵州森威公司的状态是正常。从第三人贵州森威公司的《公司章程》来看，章程约定的解散事项为股东会决议解散、因合并或者分立需要解散、违反法律、行政法规被依法责令关闭事由。本案中也没有证据证明第三人贵州森威公司存在《中国人民共和国公司法》第一百八十二条规定的股东请求人民法院解散公司的情况。因此，根据《中国人民共和国公司法》第一百八十条：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散”的规定，第三人贵州森威公司并不存在约定解散、清算或者被吊销营业执照、责令关闭、被撤销的情况，故第三人贵州森威公司仍然成立、存在，其法人人格并未终止。公司依法成立，其终止、解散也应依法注销，虽然贵州森威公司的经营期限早已届满，但不能以此推定该公司未经清算即解散，故原告曹春虽然是股东身份，但其并不是适格的被执行人，一审法院作出的（2012）福执字第34-2号执行裁定书，实属不当，原告曹春请求撤销（2012）福执字第34-2号执行裁定书，并解除对曹春的强制执行措施的诉请理由成立，予以支持。 被告提出原告曹春存在利用股东身份抽逃资金的辩称意见，因被告提交的证据不符合证据的三性，且一审庭审中。原告质证不予认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故被告应承担举证不能的不利后果。第三人贵州森威公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：撤销一审法院（2012）福执字第34-2号执行裁定书，并解除对原告曹春的强制执行措施。案件受理费60元，由被告陈忠堂承担。 二审中，上诉人向本院提交如下证据：1、询问笔录（曹春），证明目的：曹春以贵州森威公司的名义向陈忠堂、陈建堂借款，又以个人名义向贵州森威公司借200万元并同意偿还，印证其利用股东有限责任损害债权人利益；2、执行笔录（肖建国），证明目的：曹春利用贵州森威公司有限责任伙同程宗贵抽逃公司4000多万元，损害了债权人和贵州森威公司的利益。被上诉人曹春质证认为：无法核实证据1的真实性，对关联性和证明目的不予认可，也不属于新证据的范畴；无法核实证据2的真实性，对关联性不予认可，不能达到上诉人的证明目的。贵州森威公司未发表质证意见。 经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，（2012）福执字第34-2号执行裁定书追加曹春为被执行人的法律依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条“作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定，而根据本案查明的事实，贵州森威公司并未办理工商注销登记，该公司主体资格至今仍存在，公司也不符合《中华人民共和国公司法》第一百八十条关于公司解散的情形，故（2012）福执字第34-2号执行裁定追加曹春为被执行人不当。 上诉人陈忠堂以被上诉人曹春向贵州森威公司借款未归还，属于利用股东身份抽逃资金为由，主张“追加曹春为被执行人”符合法律规定，并提交了询问笔录以及执行笔录、催款通知、借条、转账凭证等证据欲以证明。本院认为，曹春的询问笔录以及肖建国的执行笔录对曹春是否向贵州森威公司借款、借款的数额是多少等均未作出一致的表述，而贵州森威公司向曹春转款的银行凭证中，有的备注为货款，借条的金额与汇款凭证的金额也多数不一致，故本院无法认定借贷关系是否存在及借款的具体数额。贵州森威公司在2009年12月14向曹春发出的《通知》中载明曹春尚欠该公司的借款为10609664元，即使该通知载明内容真实，亦不能认定2009年12月14日至今是否偿还过借款，上述证据不足以认定上诉人主张的借款事实。上诉人陈忠堂在本案中主张追加曹春为被执行人的理由为曹春利用股东身份抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，即使曹春向公司的借款属实，该行为也不属于上述规定可以认定为抽逃出资的情形，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定。故上诉人陈忠堂关于追加曹春为被执行人的理由不能成立，对其上诉主张，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条“被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围”的规定，一审法院未按上述司法解释判决不当，本院予以改判。但曹春诉请解除对其财产的强制措施，不属于本案的审理范围，本院对此不予处理。 综上所述，陈忠堂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福泉市人民法院（2019）黔2702民初771号民事判决； 二、不得追加曹春为福泉市人民法院（2012）福执初字第34号执行案件的被执行人。 一审案件受理费60元，由上诉人陈忠堂承担；二审案件受理费60元，由上诉人陈忠堂负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年七月九日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁