广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6253号上诉人（原审原告）平安银行股份有限公司深圳分行，住所地深圳市福田区深南中路**，统一社会信用代码91440300789210303D。负责人杨志群。委托诉讼代理人彭小坤，广东瀚诚律师事务所律师。委托诉讼代理人郭育钧，广东瀚诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杜晓敏，男，汉族，1986年6月23日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区，上诉人平安银行股份有限公司深圳分行（以下简称平安银行）因与被上诉人杜晓敏劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初47715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安银行的上诉请求：一、判令撤销（2019)粤0304民初47715号民事判决；二、改判上诉人平安银行无需支付被上诉人杜晓敏2018年1月1日至2018年8月29日期间目标奖金(年终部分）人民币146640.24元；三、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。主要事实和理由：一、目标奖金系具有浮动性的可期待利益，需根据业绩达成及被上诉人的个人绩效考核结果发放，并非固定发放的工资；二、上诉人制定的规章制度内容合理、程序合法，符合法律规定，应当采信；三、用人单位拥有对员工进行绩效考核的用工自主权，上诉人根据员工的在职时间、工作完成情况、贡献度制定绩效考核规则并进行绩效运用合理合法。诉人杜晓敏经本院合法传唤，未到庭应诉，但其向本院提交的答辩状的主要内容为：一、上诉人认为目标奖金不属于固定发放的工资性奖金，理由是实际发放金额并不固定。这个理由完全不成立。作为劳动合同附件的《薪酬通知书》明确约定了被上诉人的薪酬包含两部分：“基本工资”和“标准目标奖金”。因此“目标奖金”是被上诉人薪酬的一部分，而且是一大部分。该约定明确了支付“目标奖金”已构成上诉人对被上诉人的义务。《薪酬通知书》也明确了被上诉人的“目标奖金”实际发放金额的重要计算依据之一是被上诉人的“个人绩效考核结果”。因此这个目标奖金是绩效性质的工资，是被上诉人“工资”的一部分。上诉人有义务按照约定向被上诉人发放目标奖金，上诉人没有权利单方面决定是否发放。《薪酬通知书》约定了“目标奖金”的明确金额基数、实际发放金额的主要计算依据以及发放方式，且没有设置任何是否发放的先决条件，因此对劳动者构成了“目标奖金”是明确可拿到的收入的意思表达。从实际情况来看，被上诉人也均如期拿到了2016年度以及2017年度的目标奖金（预发部分和年终部分），而且实际发放金额均大幅高于标准目标奖金的金额基数。足以看到目标奖金是被上诉人“工资”的重要组成部分。实际发放金额固定还是不固定本就不是“工资性”性质构成的必要条件，相反按照社会情况来看，“工资性奖金”的发放金额不确定本就是社会普遍现象。因此上诉人的理由完全不成立。二、上诉人认为《平安银行离职人员薪酬绩效管理办法》的制定履行了民主程序，理由是在制定过程中与工会讨论协商并征求了工会意见。这个理由完全不成立。该办法是一份直接关系到数万名员工切身利益的制度。《劳动合同法》第四条第二款对该类制度的制定规定了明确的民主程序要求-----“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见”。上诉人说征求了总行工会意见，但这也远远达不到国家法律规定的要求，根本谈不上“履行了民主程序”；从实际情况来看，被上诉人在职期间作为上诉人的一名员工，根本没听说过这份制度的任何消息，也从未听说过这份制度征求过员工的意见。被上诉人首次知道这份制度的存在，是在提出仲裁后上诉人提供的证据材料中。这种没有经过法定民主程序制定出来的这份制度本就是无效的，不能作为用工管理的依据。因此上诉人的理由完全不成立。上诉人认为《平安银行离职人员薪酬绩效管理办法》内容合理，未违反《深圳市员工工资支付条例》，理由是《平安银行离职人员薪酬绩效管理办法》是针对浮动类型奖金的，而《深圳市员工工资支付条例》只适用于固定类型奖金，不适用于浮动类型奖金。这个理由是完全不成立的。《深圳市员工工资支付条例》第十四条明确了本条适用于“年终奖”；《深圳市员工工资支付条例》第三条也明确了“本条例所称工资，是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬”。由此可见目标奖金（年终部分）完全适用于《深圳市员工工资支付条例》。《平安银行离职人员薪酬绩效管理办法》第四条“参与考核的离职人员。满6个月但未满1年的，全年考核等级不能高于Ｃ-”条款以及该办法第五条“绩效等级Ｃ-及以下离职人员。不具备年终奖享受资格”之规定，用人单位不对离职人员在岗时期的实际工作绩效进行综合考核，就限定了离职人员的年终考核绩效结果上限，是区别对待在岗人员和离职人员在岗时的同一时期内工作贡献而进行区别化的工资分配，违反了《中华人民共和国劳动法（2018修正）》第四十六条之“按劳分配、同工同酬”的法律规定。该办法第五条“绩效等级Ｃ-及以下离职人员。不具备年终奖享受资格”之规定，限定了目标奖金（年终部分）发放条件。该发放条件违反了《深圳市员工工资支付条例》第二章第十四条之规定，排除、限制了劳动者的合法权利。因此该办法系用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者合法权利的内部规定，明显有失公平，违反了法律法规，不能作为用工管理的依据。退一步来讲，该制度的内容合理合法性先放在一边，但该制度的内容与劳动合同附件《薪酬通知书》约定的内容不一致，劳动者有权要求优先适用劳动合同约定。三、上诉人认为《平安银行离职人员薪酬绩效管理办法》已向被上诉人公示，理由是已在办公系统中公示，员工可以在办公系统查看。这个理由是完全不成立的。实际情况是，关于这份制度，作为员工的被上诉人是在提出仲裁申请后，看到了上诉人提供的证据，被上诉人才第一次知道有这份制度的存在。在职期间被上诉人作为上诉人平安银行的一名员工，根本没听说过这份制度的任何消息。被上诉人既没有接到过关于这份制度的征求意见的通知，也没有收到过这份制度正式发布或实施的通知，更没有参加过任何上诉人组织的有关该制度的学习或培训的安排等等，也没有任何人告知被上诉人能去哪里能获取到这份制度等等。上诉人所谓的“已在办公系统公示”，证据方面仅提供了“红头文件查询系统”的以“绩效管理”为检索关键字的检索结果截图。由于被上诉人在职期间完全不知道该制度，因此未曾尝试检索过，因此也无法确定被上诉人在职期间是否有权限使用该系统并有权限能检索到该制度。退一步来讲，即使被上诉人当时有权限，但是上诉人不对被上诉人作任何主动告知、被上诉人在职期间也完全不知道这份制度的存在、而且需要被上诉人靠登录专门的系统通过专门关键字的检索才能检索出来的制度，这能叫已向被上诉人“公示”吗？因此关于该制度上诉人根本没有向被上诉人进行公示，被上诉人也根本不知道这份制度的存在，这份制度对被上诉人并没有法律约束力。四、上诉人认为《平安银行离职人员薪酬绩效管理办法》并未排除离职员工的权利，因为离职员工已经享受了目标奖金（预发部分）。这个理由也是完全不成立的。本案针对的是目标奖金（年终部分），不是针对目标奖金（预发部分）。被上诉人享有目标奖金（年终部分）的权利，而上诉人的该制度排除了被上诉人的该项合法权利。对于离职员工的支付周期未满的工资，《深圳市员工工资支付条例》第十四条已经进行了明确的规定。《薪酬通知书》中双方对不满一年的目标奖金发放方式也有明确的约定。因此按照法律规定以及双方约定，并结合上诉人的目标奖金发放规则，公平合理合法的计算方式应该是：按照2018年度银行实际业绩达成和对被上诉人在职期间实际表现进行绩效考核后的结果，综合计算出被上诉人2018年度目标奖金实际总额。然后按照被上诉人实际在岗时间对被上诉人的2018年度目标奖金实际总额按比例折算后，减去目标奖金（预发部分），从而得到2018年度目标奖金（年终部分）。然而实际情况是，上诉人依据《平安银行离职人员薪酬绩效管理办法》直接排除了被上诉人获得2018年度目标奖金（年终部分）的资格，排除了被上诉人享有2018年度目标奖金（年终部分）的合法权利，明显有失公平。五、上诉人认为即使被上诉人能按比例享受目标奖金（年终部分），也只能以标准目标奖金作为标准，然后减去目标奖金（预发部分）并考虑其他因素。这个也是完全不合理的。《薪酬通知书》已经明确，目标奖金的实际发放金额是依上年度银行业绩达成和个人绩效考核结果确认。但是由于目标奖金实际发放金额的具体计算规则复杂且被上诉人也不掌握，因此无法按照第5条第（4）点提到的方式进行计算。在此情况下，依据上诉人实际发放给被上诉人的2016年和2017年目标奖金（年终部分）的平均数为基数进行折算得出被上诉人2018年1月至2018年8月29日期间的目标奖金（年终部分），该酌情处理的方法是合理的。从历年实际情况来看，标准目标奖金的金额基数也是远小于目标奖金实际发放金额的。首先来看2016年度实际发放情况：依据工资卡银行流水可以看到，2016年度实际目标奖金（年终部分）251484.78元，即使不加上2016年度实际目标奖金（预付部分），也比2016年度标准目标奖金187000元高出64484.78元；再来看2017年度实际发放情况：依据上诉人提供的工资明细文件可以看到，2017年度实际目标奖金（年终部分+8至12月预付部分）为295502元，也比2017年度标准目标奖金195840元高出99662元。因此仅以标准目标奖金的金额为基数折算，而不考虑往年实际发放情况，明显有失公平。因此上诉人的主张是完全不合理的。六、关于2018年度目标奖金的计算方式，有如下几种方法，一是依据《薪酬通知书》计算。证据文件《薪酬通知书》属于被上诉人与上诉人平安银行的劳动合同一部分。按照《薪酬通知书》约定的实际发放金额计算规则是：“实际发放金额依上年度银行业绩达成和个人绩效考核结果确认”。关于这个约定，上诉人平安银行是有一套计算和发放员工的目标奖金的明确规则，里面包含当年度银行业绩系数、部门业绩系数和个人绩效系数，依照一定公式可以明确得出员工的当年度实际目标奖金。但该规则和公式复杂且未公开，而且2018年度银行业绩系数、部门业绩系数和个人绩效系数也均未公开，被上诉人无法掌握。而且在仲裁阶段和一审阶段上诉人平安银行自始至终未就此进行明确。因此被上诉人无法按照该约定计算。上诉人平安银行主张依照《薪酬通知书》注明的“标准目标奖金”金额计算，但是却并未按照《薪酬通知书》约定的“实际发放金额”计算规则提供对应的明确规则、公式和计算系数，上诉人平安银行理应承担举证不能的法律后果。被上诉人提交的证据材料能证明被上诉人的工作绩效。被上诉人在一审中提交的证据文件《深圳市金融创新奖》获奖证书和申奖材料可以证明，被上诉人负责设计、建设和运营管理的金融产品在2018年5月获得深圳市人民政府颁发的《深圳市金融创新奖》。该奖项是深圳市人民政府针对金融领域的最高政府奖项，此次获奖创造了上诉人平安银行的获奖记录，是创纪录式的突破。这足以能体现被上诉人2018年在上诉人平安银行工作期间的工作绩效。方法二是在无法按照《薪酬通知书》进行有效计算的情况下，可以依据同工同酬的法律精神，参照平安银行深圳分行同类型岗位同职级员工实际发放的2018年度目标奖金（年终部分）进行折算。但是在仲裁阶段和一审阶段上诉人平安银行自始至终未提供相关证据文件。这些文件属于薪资文件证据，上诉人平安银行作为用人单位有义务提供。但上诉人平安银行始终未提供，因此上诉人平安银行理应承担举证不能的法律后果。方法三是上述两个方法均因上诉人平安银行未提供相关证据材料，而无法参照计算。在此情况下，可以依照被上诉人往年实际发放的目标奖金（年终部分）进行折算。退一步来讲，如果按照上诉人平安银行所说的按照标准目标奖金作为被上诉人2018年度实际目标奖金，来折算被上诉人2018年度目标奖金（年终部分），存在明显不公平的情况。因为历年实际发放情况可以证明，标准目标奖金的金额基数是远小于目标奖金的实际发放金额的。通过被上诉人提供的工资卡流水文件可以看出，2016年度税后的实际目标奖金（年终部分）251484.78元。即使不加上2016年度实际目标奖金（1-12月预付部分），也不加上扣减的税，结果也比2016年度标准目标奖金187000元高出64484.78元，超过幅度达到34.48%。如果加上目标奖金（1-12月预付部分）和税，2016年度实际目标奖金之和超过标准目标奖金会更多。通过一审中上诉人平安银行提供的证据12-001可以看出，2017年度实际目标奖金（年终部分+8至12月预付部分）为295502元，即使不加上1-7月的目标奖金（预发部分），结果也比2017年度标准目标奖金195840元高出99662元，超过幅度达到50.89%。如果加上1-7月的目标奖金（预付部分），2017年度实际目标奖金之和超过标准目标奖金会更多。根据上述证据足以证明，在被上诉人实际工资结构中，实际发放的目标奖金是远大于当年的标准目标奖金。因此仅以标准目标奖金的金额为基数进行折算，而不考虑往年实际发放情况，明显不符合实际情况，显失公平。综上所述，上诉人平安银行主张的计算方式明显有失公平。有更公平的计算方式（方法一和方法二），但是上诉人平安银行自始至终未提供相关证据材料，而无法参照计算。在此前情况下，最公平合理且有理有据的计算方法是依照被上诉人往年实际发放的目标奖金（年终部分）进行折算。上上诉人平安银行的原审诉讼请求：一、请求判决上诉人无需支付被上诉人2018年1月1日至2018年8月29日期间目标奖金（年终部分）146640.24元；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。原审判决主文:一、上诉人平安银行支付被上诉人杜晓敏2018年1月1日至2018年8月29日期间目标奖金（年终部分）146640.24元；二、驳回上诉人平安银行的诉讼请求。案件受理费10元，由上诉人负担。原审法院查明事实清楚，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。经本院二审审理查明，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。另查，双方当事人均确认，被上诉人2018年度标准目标奖金为203978元。本院认为，针对上诉人平安银行的各项上诉请求，本院具体分析认定如下：本案系劳动合同纠纷，双方争议焦点有二，其一为上诉人提交的《平安银行离职人员薪酬绩效管理办法（3.0版，2018年）》（以下简称《办法》）等制度能否作为其用工管理依据；其二为如何确定被上诉人2018年目标奖金计算基数。关于第一个焦点问题，上诉人主张其在制定《办法》的过程中与工会讨论协商并征求了工会意见，并在一定程度上吸收了工会的意见。上诉人将《办法》等规章制度在办公系统中公示，所有员工均可随时查看，尽到了公示的义务。《办法》的内容合理，并未排除劳动者的权利，也未违反《深圳市员工工资支付条例》第十四条的规定，而是对该规定缺失的适用范围和发放条件合理细化。因此，上诉人制定的《办法》等规章制度内容合理、程序合法，符合法律规定，可以作为用工管理的依据。对此，本院认为，上诉人平安银行向被上诉人出具的《薪酬通知单》上已经明确约定，被上诉人的基本工资为每年153000元，按月度发放，标准目标奖金为每年187000元，实际发放金额依照上年度银行业绩达成和个人绩效考核结果确认，不满一年的按实际工作时间按比例发放。该约定为上诉人平安银行与被上诉人个人的特别约定，其效力当然高于上诉人平安银行的内部规章制度。因此，无论上诉人平安银行的《办法》是否对其他员工适用，在上诉人与被上诉人之间，应当适用《薪酬通知单》的相关规则。关于第二个焦点问题，原审法院就被上诉人2018年的目标奖金基数问题，酌定以被上诉人2017年及2018年目标奖金（年终部分）的平均数作为基数进行计算。本院认为，被上诉人2018年8月29日以个人原因向上诉人提出辞职，当年个人绩效考核结果尚不可能产生。在被上诉人因个人原因未终结本年度工作的情况下，以被上诉人过往两年的实际目标奖金的平均数作为2018年目标奖金的计算基数，不符合公平原则。因此，本院确定将2018年度标准目标奖金203978元作为被上诉人2018年实际年终奖的计算基数。被上诉人确认，上诉人在2018年4月30日至2018年7月31日期间向被上诉人发放的四笔款项为2018年目标奖金（年终部分）的一部分，因此，被上诉人2018年目标奖金（年终部分）应为94100.85元{【203978元×（239天÷365天）】－（9792元＋9792元＋9792元＋10086.83元）}。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初47715号民事判决第二判项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初47715号民事判决第一判项为：上诉人平安银行支付被上诉人杜晓敏2018年1月1日至2018年8月29日期间目标奖金（年终部分）94100.85元；三、驳回上诉人平安银行股份有限公司深圳分行的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费15元，由上诉人平安银行股份有限公司深圳分行负担。本判决为终审判决。审判长 彭   琛审判员 陈   凯审判员 赵 明 升二〇二〇年七月十四日书记员 陈茜（兼）