福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2912号 上诉人（原审原告）：邹淑琴，女，1979年4月24日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：深圳市甲一方信息科技有限公司福建分公司（原名：深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司），住所地福建省福州市鼓楼区五四路**宜发大厦**1502。 负责人：高春欣，董事长。 委托诉讼代理人：雷玲玲，女，该公司员工。 上诉人邹淑琴因与被上诉人深圳市甲一方信息科技有限公司福建分公司（以下简称甲一方福建分公司）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初15019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 邹淑琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.甲一方福建分公司不能提供证据证明邹淑琴不能胜任工作，变相单方解除合同，且其不支付加班费，不缴纳社会保险，已违反相关法律。2.社会保险有无缴交，应由用人单位举证。 甲一方福建分公司辩称：1.我方确实与邹淑琴存在劳动关系，一审判决已判决我方向其支付解除合同补偿金；2.我方已为邹淑琴缴纳了社会保险，根据规定，邹淑琴要求我方支付未足额缴纳社会保险费的损失不属于劳动争议受理范围，应不予审查。 邹淑琴向一审法院起诉请求：1.确认双方2017年9月22日至2019年6月20日存在劳动关系;2.深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司支付2019年6月份工资（1-20日）3111.35元;3.深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金20822.1元；4.深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司支付加班费差额部分24231.19元、加班费8885.30元，共计33116.49元；5.深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司司支付职工医疗保险、养老保险损失费共6415.26元；6.本案诉讼费由深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月22日，双方签订一份《劳动合同》，邹淑琴任深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司信控专员一职，工作期限自2017年9月22日至2018年9月21日止，工资结构为基本工资1650元/月+岗位工资850元/月+加班津贴500元/月+绩效，每周工作五天八小时工时制。2018年9月22日，双方续签一份《劳动合同》，邹淑琴仍然任深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司信控专员一职，工作期限自2018年9月22日至2019年9月21日止，工资结构为基本工资1650元/月+岗位工资850元/月+加班津贴500元/月+绩效，每周工作五天八小时工时制，当周末为完成业绩要求的周末加班1天。 2018年9月22日，邹淑琴在《考勤管理制度确认书》上签字确认：根据全体职工共同决定，制定编号为“前海博信-4006”的《考勤管理制度》，邹淑琴已详细阅读，并自愿遵守。另，2019年6月1日至18日邹淑琴出勤11天，6月19日上下班均有打卡，6月20日只有上班打卡记录。深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司实际支付2019年6月工资599.28元，绩效15.2元。深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司为邹淑琴代扣2019年6月职工基本医疗保险个人缴费部分75.45元、养老保险个人缴费部分148元。 后双方发生劳动纠纷，邹淑琴向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年9月4日，该仲裁委员会作出榕劳人仲案字[2019]第313号《裁决书》，邹淑琴不服提起仲裁。 一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议双方当事人的合法权益。双方2017年9月22日签订劳动合同，2018年9月22日又续签合同。该合同系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，真实有效。双方履行合同行为符合法律规定，故邹淑琴诉请确认双方2017年9月22日至2019年6月20日存在劳动关系予以支持。 关于加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中邹淑琴未提供证据证明存在加班事实，但根据深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司提供的《考勤记录》可证明2017年10月至2019年6月期间邹淑琴法定节假日加班一日，故深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司应支付加班费2500元/月÷21.75天/月×1天×300%=344.82元；2017年10月至2019年6月期间邹淑琴休息日加班66天未补休，应支付加班费2500元/月÷21.75天/月×66天×200%－500元/月×14月=8172.41元；2018年3月2日至2019年6月13日期间，邹淑琴工作日加班106小时未补休，应支付加班费2500元/月÷21.75天/月÷8小时×106小时×150%=2284.48元；上述总计10801.71元。 关于工资差额。2019年6月1日至18日之间邹淑琴正常上班，19-20日邹淑琴未正常劳动该两天工资应扣除，结算后工资差额为2500元/月÷21.75天/月×12天－48元－75.45－599.28元=556.58元。 关于深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司解除与邹淑琴的劳动合同是否违法的问题。邹淑琴主张深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司删除其考勤权限，邹淑琴即不来上班，属于劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位应额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。邹淑琴诉请支付职工医疗保险、养老保险损失费，均未提交证据证明损失，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，判决：一、邹淑琴、深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司2017年9月22日至2019年6月20日期间存在劳动关系；二、深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司于本判决生效之日起十日内向邹淑琴支付加班费10801.71元；三、深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司于本判决生效之日起十日内向邹淑琴支付工资差额556.58元；四、深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司于本判决生效之日起十日内向邹淑琴支付解除劳动合同补偿金2500元；五、驳回邹淑琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司承担。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中查明，深圳市前海博信信息科技有限公司福建分公司于2020年3月9日名称变更为深圳市甲一方信息科技有限公司福建分公司。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”，本案中，邹淑琴未提交证据证明甲一方福建分公司存在强制加班的事实，且邹淑琴对甲一方福建分公司在一审诉讼过程中提交的微信聊天记录、“被迫解除劳动合同书”均无异议，该两份证据可以证明系邹淑琴向甲一方福建分公司提出解除劳动关系，故邹淑琴主张甲一方福建分公司违法解除劳动合同应支付赔偿金的诉请于法无据，不予支持。甲一方福建分公司已为邹淑琴办理了社会保险，邹淑琴主张甲一方福建分公司赔偿其该部分损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邹淑琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 雷 敏 书 记 员 段 薇