贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2899号上诉人（原审被告、反诉原告）：泸州富泰建筑安装有限公司。住所地:合江县榕山镇天泉路宏宇花苑****。法定代表人：张建军。委托诉讼代理人：周岑、冷成丽，贵州惟瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州天幕建筑装饰工程有限公司。住所地:贵州省遵义市汇川区香港路天安**楼**办公用房。法定代表人：王守举。委托诉讼代理人：刘永江、万兴丽，贵州子尹律师事务所律师。原审被告：贵州乾恒来投资有限公司。住所地:贵州省遵义市汇川区珠海路海珠广场****。法定代表人：罗勇。委托诉讼代理人：冷成丽，贵州惟瀚律师事务所律师。上诉人泸州富泰建筑安装有限公司（以下简称富泰建筑公司）因与被上诉人贵州天幕建筑装饰工程有限公司（以下简称天幕装饰公司）及原审被告贵州乾恒来投资有限公司（以下简称乾恒来公司）合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初10062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。富泰建筑公司上诉请求：1.撤销遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初10062号民事判决，依法改判支持上诉人的反诉请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。第一，根据双方签订的承包合同书第九条第4、5项的约定，质量保证金的支付时间是在工程竣工验收合格满一年后，但案涉工程并未竣工验收，支付质量保证金的条件尚未成就。一审仅以被上诉人单方提供的《泸州富泰虾子项目工程结算审批表》判决上诉人支付质量保证金系认定事实错误，该审批表并无上诉人签章，并没有得到上诉人认可，且即使上诉人认可，该审批表也仅能作为结算依据，不能作为工程竣工验收合格的依据。第二，上诉人在一审中申请对案涉工程存在质量问题进行鉴定，但一审法院以涉案工程已进行了相关结算为由不予鉴定，违反法定程序。天幕装饰公司辩称，涉案工程在2016年已完工，并且业主方已于2017年投入使用，按照相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人使用后又以质量不合格为由不支付工程款的，人民法院不予支持。因此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。乾恒来公司述称，我公司不是案涉合同的相对人，不应承担责任。天幕装饰公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告向原告支付工程款37434.36元、工程质保金189449.44元，共计226883.80元，并以226883.80元为基数从2017年1月20日起按照6%的年利率计息向原告支付违约金至付清之日止。2017年1月20日至2019年9月20日利息共计31763.70元，工程款、质保金、利息三项合计258647.50元。2.判决二被告承担本案案件受理费及其它费用。富泰建筑公司向一审法院提起反诉请求：1.请求人民法院判决被告返还反诉原告人民币2840200元，并从提起反诉之日起至付清之日止以2840200元为基数按年利率6%支付反诉原告利息；2.本诉、反诉诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告天幕装饰公司（合同乙方）与被告富泰建筑公司（合同甲方）于2015年5月5日签订《遵义新蒲经济研发区配套项目--综合楼幕墙工程承包合同》，约定由原告承包位于遵义市新蒲新区遵义新蒲经济研发区配套项目--综合楼幕墙工程。《遵义新蒲经济研发区配套项目--综合楼幕墙工程承包合同》中还约定“九、进度付款支付及结算4.工程通过单位工程竣工验收合格，甲方凭乙方出具的有效票据付至结算款的95%。5.结算金额的5%作为质量保证金，保修期满后支付，保修期为一年。十、工程保修1.本工程保修期为壹年。”涉案工程已于2016年完工。被告富泰建筑公司已向原告支付了工程款2840200元。后原告以被告富泰建筑公司未支付剩余工程款与工程质保金为由，诉至原审法院，酿成诉争。另，1.2017年1月的《泸州富泰虾子项目部工程结算审批表》载明“……质保金额（5%）189449.44元，现场施工完成，工程量属实，按合同约定，扣除相关款项后，结算金额为3067083.8元，扣除保修金后现结算金额为2877634.36元，安全文明施工9000元罚款未办理。……”。2.本案诉讼过程中，被告富泰建筑公司于2019年12月16日向原审法院提出鉴定申请，请求法院委托鉴定机构对天幕装饰公司所供玻璃、干挂石材、铝板等材料的质量是否符合法律、法规强制标准进行鉴定及天幕装饰公司所施工的玻璃幕墙、干挂石材幕墙、铝板幕墙的工程质量是否符合法律、法规强制标准进行鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点有三个。第一，原告针对被告富泰建筑公司提出的诉讼请求问题。首先，被告富泰建筑公司应向原告支付的款项金额问题。针对《泸州富泰虾子项目部工程结算审批表》，被告富泰建筑公司对该工程结算审批表的真实性无异议，但辩称是原告方制作后找到被告，该证据有部分工作人员签字，但未最终结算，故未加盖公章。但被告未提供证据证明，故对被告的前述辩解，原审法院不予采信。由《泸州富泰虾子项目部工程结算审批表》可知，原告、被告富泰建筑公司对涉案工程已经进行结算。且涉案工程完工至今已超过一年，扣除被告富泰建筑公司已向原告支付2840200元、安全文明施工9000元罚款后，被告富泰建筑公司应支付原告工程款28434.36元、工程质保金189449.44元，共计217883.8元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，对原告要求被告富泰建筑公司支付剩余工程款及工程质量保证金共计226883.80元的诉讼请求，原审法院在217883.8元范围内予以支持，超出部分，不予支持。其次，原告诉请的违约金问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，并综合考虑原告诉请、起诉时间及本案实际情况，原审法院酌定由被告富泰建筑公司支付原告以217883.8元为基数从2019年10月9日起至清偿之日止按照年利率6%计算的违约金，原告诉请的超出前述范围的违约金，原审法院不予支持。第二，原告针对被告乾恒来公司提出的诉讼请求问题。针对该焦点，被告乾恒来公司辩称，本案与其无关。因本案系合同纠纷，被告乾恒来公司并非合同当事人，原告要求被告乾恒来公司承担责任，无事实和法律依据。被告乾恒来公司的前述辩解成立，原审法院予以采信。故原告针对被告乾恒来公司提出的诉讼请求，原审法院均不予支持。第三，被告富泰建筑公司提起的反诉问题。被告富泰建筑公司提起反诉，但并未提供任何证据证明其主张，故对被告反诉要求原告返还人民币2840200元，并从提起反诉之日起至付清之日止以2840200元为基数按年利率6%支付利息的诉讼请求，原审法院不予支持。被告富泰建筑公司于2019年12月16日向原审法院提出鉴定申请，因涉案工程已于2016年完工，被告富泰建筑公司与原告就涉案工程已进行了相应结算且其并未提供任何证据证明涉案工程可能存在质量问题，故对其提出的鉴定申请，原审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）泸州富泰建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）贵州天幕建筑装饰工程有限公司工程款28434.36元、工程质保金189449.44元，共计217883.8元，并支付以217883.8元为基数从2019年10月9日起至清偿之日止按照年利率6%计算的违约金；二、驳回原告（反诉被告）贵州天幕建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）泸州富泰建筑安装有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费2590元、反诉案件受理费14760元，共计17350元，由被告泸州富泰建筑安装有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审中，富泰建筑公司陈述称案涉项目整体工程已移交业主方，但具体交付时间不清楚。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：天幕装饰公司请求富泰建筑公司支付工程款及退还保证金的条件是否成就。首先，针对天幕装饰公司提交的《工程结算统计表》及《工程结算审批表》，从该组证据的内容及形式看，均明显包含双方对天幕装饰公司所完工程量及工程价款进行结算的意思表示，且富泰建筑公司的部分工作人员已对该《工程结算统计表》及《工程结算审批表》进行了签字确认，富泰建筑公司认为《工程结算统计表》及《工程结算审批表》无富泰建筑公司印章而不具有结算的效力，但并未提供充分证据予以证明，且亦不能对其工作人员的签字确认行为作出合理解释，故应由其承担举证不利的法律后果。一审判决以该《工程结算统计表》及《工程结算审批表》确认富泰建筑公司应付的工程款及质量保证金数额正确，本院予以确认。其次，根据富泰建筑公司与天幕装饰公司签订的《承包合同》约定，案涉幕墙工程通过单位工程竣工验收合格后，富泰建筑公司凭天幕装饰公司出具的有效票据应付至结算款的95%，剩余结算金额的5%作为质量保证金，在一年保修期满后支付。本案中，双方虽未另行办理竣工验收合格手续，但结合富泰建筑公司一审中认可外墙部分是2016年底完工，而双方客观上也于2017年1月办理了工程结算，至今已完工并结算远超一年的质保期，且在二审中富泰建筑公司亦认可案涉工程已实际交付业主方使用的事实，足以认定富泰建筑公司已认可案涉工程合格，且质保期已经届满。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满…”之规定，一审认定富泰建筑公司支付天幕装饰公司工程款及退还质量保证金的条件已经成就，符合法律规定，应予维持。最后，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，本案中，富泰建筑公司已将案涉工程交付业主方使用，却仍以案涉工程并未竣工验收合格，存在质量问题为由申请进行鉴定，无事实和法律依据，一审法院未予许可正确。富泰建筑公司上诉称一审未予准许其鉴定申请系程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，泸州富泰建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34700元，由泸州富泰建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年七月十六日法官助理周正平书记员杨静