浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙06行终240号上诉人（原审原告）嵊州市欢磊化纤网布厂。经营场所嵊州市浦口街道新建村下新建。经营者石欢祥,男，1961年4月15日出生，汉族，住嵊州市。委托代理人过学超、马芳，浙江计然律师事务所律师。上诉人（原审被告）嵊州市综合行政执法局。住所地嵊州市官河横路**。负责人阮德显，局长。出庭行政机关负责人闾明，副局长。委托代理人王卫云，浙江剡城律师事务所律师。上诉人（原审被告）嵊州市浦口街道办事处。住所地浙江省嵊州市浦口街道浦南二路**。负责人徐升东，主任。出庭行政机关负责人吕士袁，副主任。委托代理人周利雅、李毅明，浙江世纪方正律师事务所律师。上诉人嵊州市欢磊化纤网布厂（以下简称“欢磊网布厂”）、嵊州市综合行政执法局（以下简称“嵊州执法局”）、嵊州市浦口街道办事处（以下简称“浦口街道办”）因行政强制及行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2020）浙0683行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人欢磊网布厂经营者石欢祥及该厂的委托代理人马芳，上诉人嵊州执法局副局长闾明及该单位的委托代理人马芳，上诉人浦口街道办副主任吕士袁及该单位的委托代理人李毅明到庭应询。本案现已审理终结。上诉人欢磊网布厂于一审时诉称，2002年嵊州市浦口街道下新建村为发展村集体经济，决定通过招商引资将村集体所有的闲置土地用来开发办厂。经多次协商，原告经营者石欢祥于2002年7月20日与下新建村村民委员会、下新建村经济合作社签订了《土地租赁协议》。石欢祥向下新建村承租1000平方米（1.5亩）土地用于办厂，租赁期限三十年，自2003年1月1日至2032年12月31日止。租赁协议签订后，石欢祥于2002年至2005年间陆续在租赁土地上建造厂房、办公用房和职工宿舍，厂房面积为698.26平方米，办公用房面积为273.04平方米，职工宿舍面积为72.66平方米，合计面积1043.96平方米。另因经营需要，2006年石欢祥在承租地上搭建100平方米的钢棚作为仓库使用。2004年3月9日，石欢祥办理了欢磊网布厂个体工商营业执照。2005年4月1日，石欢祥办理了门牌号。合同签订后，石欢祥每年按租赁协议的约定缴纳土地租赁款。2018年7月31日，嵊州市综合行政执法局向原告送达了《责令限期拆除（改正）决定书》，以原告在新建村建造房屋的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》为由，要求原告在2018年8月2日前自行拆除，逾期嵊州市综合行政执法局将采取相应措施。2018年8月3日、2018年8月7日，两被告分两次将原告建造的厂房、办公用房、职工宿舍和钢棚全部予以拆除。因不服《责令限期拆除（改正）决定书》，原告于2018年8月10日向嵊州市人民政府申请行政复议。原告认为，原告建造的厂房、办公用房、职工宿舍和钢棚时间在2002年至2006年间，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年实施，《浙江省城乡规划条例》于2010年10月1日起实施，均晚于原告建造涉案房屋之时。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，故对原告建造房屋行为的处理应当适用行为发生时的法律、法规。被告嵊州执法局以违法行为继续存在为由适用《中华人民共和国城乡规划法》，混淆了法律溯及力和违法处罚时效的关系。原告建设行为在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前已结束，只能说建设行为导致的状态在继续，而非违法行为在继续。故嵊州执法局作出《责令限期拆除（改正）决定书》违背了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误。原告认为，两被告未向原告送达书面催告通知书、未催告原告履行拆除义务，未听取原告的陈述和申辩，在未依法作出强制执行决定和未予以公告的情况下，在原告申请行政复议前，就强行将原告面积1043.96平方米的厂房和100平方米的钢棚全部拆除。两被告的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第四十四条及《浙江省违法建筑处置规定》等相关规定，拆除行为明显违法。因两被告拆除原告厂房和办公用房的行政行为违法，两被告应依法赔偿因其违法拆除原告厂房和办公用房给原告造成的经济损失4777977.45元。故原告提起诉讼，请求法院判令：1.确认两被告2018年8月3日、2018年8月7日拆除原告厂房和办公用房的行政行为违法；2.判令两被告赔偿因其拆除原告厂房和办公用房给原告造成的经济损失共计4777977.45元；3、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院审理查明，原告欢磊网布厂经营者石欢祥于2002年7月20日与嵊州市浦口街道下新建村签订土地租赁协议，承租1.5亩村闲置土地建办厂房及职工宿舍等。被告嵊州执法局在2018年7月24日对原告进行了现场勘查和询问调查，并于2018年7月31日向原告（经营者：石欢祥）作出嵊综执（2018）责改字第15-010号《责令限期拆除（改正）决定书》，责令其于2018年8月2日24时前自行拆除新建村的违建房屋。因原告未在该决定载明的时间之前自行拆除涉案违建房屋，2018年8月3日和2018年8月7日原告厂房及办公用房被强制拆除，拆除时，被告嵊州执法局和浦口街道办均有工作人员在拆除现场。另查明，原告不服嵊州执法局作出的嵊综执（2018）责改字第15-010号责令限期拆除（改正）决定，于2018年8月10日向嵊州市人民政府申请行政复议，嵊州市人民政府于2018年9月28日作出嵊政复（2018）22号行政复议决定，维持嵊州执法局作出的嵊综执（2018）责改字第15-010号责令限期拆除（改正）决定。一审法院审理认为，本案的争议焦点之一被告嵊州执法局、浦口街道办是否为本案适格被告，如果是适格被告，两被告是否为共同被告？结合案涉嵊综执（2018）责改字第15-010号《责令限期拆除（改正）决定书》的内容和嵊州市浦口街道新建村村民委员会于2018年11月20日出具的《证明》内容，以及两被告在庭审中均认可在实施对原告厂房及办公用房实施强制拆除时有其单位工作人员在拆除现场的陈述，可以确认被告嵊州执法局曾责令原告于2018年8月2日24时前自行拆除案涉被拆除建筑，期限届满后，案涉建筑被强制拆除，被告嵊州执法局、浦口街道办均有工作人员在拆除现场。故原告关于两被告于2018年8月3日、8月7日对其厂房和办公用房实施了强制拆除的主张，具有事实和法律依据，且符合逻辑。两被告虽均否认其组织或实施了本案强制拆除行为，但并未就此提供证据，也无法就其所称实际拆除主体作出合理说明，应当承担举证不力的法律后果。故本案两被告主体适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款规定：“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”本案中两被告均参与了涉案行政强制行为，故两被告为本案共同被告。本案第二个争议焦点系原告要求判令确认两被告于2018年8月3日、2018年8月7日拆除原告厂房和办公用房的行政行为违法的诉讼请求是否有事实依据和法律依据？根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案两被告在强制拆除原告房屋过程中，仅凭被告嵊州执法局作出一份《责令限期拆除（改正）决定书》，并未给予原告应享有的陈述和申辩等权利，虽在该决定书中告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，但在原告对该决定书提起行政复议之前被告就对原告涉案房屋实施了强制拆除，不符合行政行为正当程序的要求，应认定为违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，故应确认为违法。因此，原告要求判令确认两被告2018年8月3日、2018年8月7日拆除原告厂房和办公用房的行政行为违法的诉讼请求，于法有据，予以支持。本案第三个争议焦点系原告要求判令两被告违法拆除原告厂房和办公用房给原告造成的经济损失4777977.45元的诉讼请求是否有事实依据和法律依据？《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”即国家赔偿的前提必须是受害人的合法财产受到侵犯。虽然两被告强制拆除原告欢磊网布厂厂房和办公用房的行政行为应确认为违法，但原告并未提交涉案的厂房和办公用房已经规划、用地审批等以证明其合法性的证据，故案涉房屋建筑缺乏合法性，且其违法状态一直存续，所以不属国家赔偿范围。故对原告提交的损失清单一中主张的赔偿办公用房、员工宿舍、厂房、钢棚损失共计1541180元的赔偿请求，不予支持。对原告提供的损失清单一中主张的办公用房、员工宿舍装修损失，因该装修附属于违法建筑内，无法分割，属于违法建筑的组成部分，故对原告该项赔偿请求，亦不予支持。对于原告损失清单二中的其余设施设备损毁，如水井、厂区道路、厂区土石方回填、砌塘坎（石坎）、地下排水管道等系违法建筑物或是违法建筑物无法分割的组成部分，对该部分损失不予支持。对于原告主张的自来水初装费、厂区、办公用房水电材料费等损失，无相应的法律依据以及证据支持，不予支持。对于原告损失清单三中列明的设备拆除费等损失合计2594408元，并不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，该诉讼请求于法无据，不予支持。对于原告提供的损失清单二中的厂区大门等建筑物残值，两被告在对原告房屋实施拆除时未能妥善处理，应当承担相应的不利后果，结合庭审相关证据、历史沿革及案件实际情况，综合考虑后酌情认定上述建筑物残值为40000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：1.确认两被告于2018年8月3日、2018年8月7日拆除原告厂房和办公用房的行政行为违法；2.两被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失人民币40000元；3.驳回原告其他赔偿请求。案件受理费50元，由两被告各负担25元。上诉人欢磊网布厂上诉称：一、一审判决将欢磊网布厂建造的厂房、办公用房和职工宿舍认定为违法建筑无相应的事实和法律依据，系认定事实和适用法律错误。1.石欢祥到××村××村招商引资，双方签订了土地租赁协议，欢磊网布厂对租赁土地拥有合法使用权，在租赁土地上建造厂房、办公用房和职工宿舍是经营需要，也获得出租方（土地所有权人）同意，且完全符合土地利用总体规划和村庄规划。建造的上述建筑物全部位于规划红线范围内，没有对规划的实施造成影响。2.欢磊网布厂建造厂房、办公用房和职工宿舍时间在2002年至2005年间，钢棚搭建时间在2006年。根据当时的规定，欢磊网布厂的建设行为并不需要规划审批，只要村委会同意即可。3.根据《中华人民共和国物权法》规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。这一规定表明只有违反了建筑时的法律规定，才能确定为违章建筑。4.欢磊网布厂从未收到政府相关部门作出的违法建筑认定行政决定书，欢磊网布厂建造的厂房、办公用房和宿舍认定不应被认定为违法建筑。5.嵊州执法局和一审法院将欢磊网布厂建造的上述建筑物认定为违法建设系适用法律错误。欢磊网布厂建造的厂房、办公用房、职工宿舍和钢棚时间在2002年至2006年间，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年实施，《浙江省城乡规划条例》于2010年10月1日起施行，均晚于欢磊网布厂建造涉案房屋之时。根据《中华人民共和国立法法》不溯及既往的规定，对欢磊网布厂建造房屋行为的处理应当适用行为发生时的法律、法规。嵊州执法局和一审法院根据《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省城乡规划条例》相关规定，认定案涉建筑系违法建设，违背了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》精神，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。最高人民法院第一巡回法庭在《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》中也指出，违法建筑物建成于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚时，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。根据上述规定，因欢磊网布厂的建造行为在城乡规划法实施之前已经完成，不能根据现有的法律规定来认定案涉建筑系违法建筑。一审法院作出的认定，违反了法不溯及既往和信赖保护原则，适用法律完全错误。二、嵊州执法局、浦口街道办应赔偿欢磊网布厂损失4777977.45元，一审法院仅判决赔偿建筑物残值损失40000元，有失公允。1.嵊州执法局、浦口街道办应对违法拆除厂房和办公用房给欢磊网布厂造成的损失承担全部赔偿责任。法律依据有：⑴国家赔偿法规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯了受害人财产权利的，受害人有取得赔偿的权利。⑵行政诉讼法规定，行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任。本案中，一审法院己确认拆除的行政行为违法。对因违法拆除行为给欢磊网布厂造成的经济损失理应承担全部赔偿责任。2.欢磊网布厂厂房和办公用房被拆除，造成损失4777977.45元事实清楚、证据充分。欢磊网布厂在本案中的损失体现在三个方面：⑴被拆办公用房、员工宿舍、厂房和钢棚的建造成本损失1541180元，办公用房、职工宿舍的装修损失为363978元；⑵在生产经营期间投入的各类设施设备成本损失278411.45元；⑶因房屋被拆导致的材料搬运、厂房重新装修、设备拆除重新安装及租金等损失共计2594408元。以上三项损失合计金额为4777977.45元。3.一审法院在举证责任分配上存在明显错误。行政诉讼法司法解释明确规定，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，欢磊网布厂的厂房、办公用房和宿舍已被全部拆除干净，客观上已无法通过鉴定来确定损失，损失无法鉴定是因嵊州执法局、浦口街道办造成，责任不在欢磊网布厂。综上，一审判决在认定事实、适用法律和判决结果上均存在错误和不公，请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项，改判嵊州执法局、浦口街道办赔偿欢磊网布厂损失4777977.45元；2.本案上诉费由嵊州执法局、浦口街道办依法承担。上诉人嵊州执法局上诉称，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。即获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。因此，欢磊网布厂对自己的主张应承担举证责任。一审中，欢磊网布厂未能提供证据证明其合法财产受到损害，举证不能的法律后果应由欢磊网布厂承担。综上，一审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误，请求依法撤销一审判决并改判；一审、二审诉讼费用由欢磊网布厂承担。上诉人浦口街道办上诉称：1.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条及相关条款规定，构成行政赔偿需以行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法侵权行为，并且该违法侵权行为已给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害为前提。2.本案欢磊网布厂始终未能提供案涉建筑已经规划、用地审批等以证明其合法性的证据。故案涉建筑缺乏合法性依据，欢磊网布厂的赔偿诉请缺乏合法性基础，浦口街道办依法不承担相应赔偿责任。3.依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告应对己方的赔偿诉请承担举证责任。一审中，欢磊网布厂提供的证据均不足以支撑其主张，依法应承担举证不能的不利后果。综上，请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由欢磊网布厂承担。经审理，本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审中，各方当事人对一审判决确认嵊州执法局和浦口街道办于2018年8月3日、2018年8月7日拆除欢磊网布厂涉案房屋的行政行为违法均无异议，且一审判决确认嵊州执法局和浦口街道办未遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条等之法定行政强制程序并无不当，故本院对一审判决涉案强拆行为违法予以确认。本案二审的争议焦点在于欢磊网布厂的行政赔偿诉请有无相应事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。故合法权益受到侵害且有证据证明的，是取得国家赔偿的基础。本案中，涉案房屋所涉土地使用权虽由欢磊网布厂经营者石欢祥于2002年7月20日从嵊州市浦口街道下新建村租赁所得，但就涉案房屋建造而言，鉴于欢磊网布厂未能提供相应证据证明已经相关职能部门批准，故根据2000年7月5日公布施行的《浙江省实施办法》第二十一条“在已批准的农用地转用范围内和原有建设用地范围内，具体建设项目用地按照下列规定办理审批手续：（一）二公顷以下的建设项目用地，由县（市）人民政府土地行政主管部门审核，报同级人民政府批准，并报设区的市和省人民政府土地行政主管部门备案；……”第三十四条第一款“在农村的私营企业和个体工商户等从事非农业生产经营需要使用本集体经济组织所有的土地的，可以实行有偿使用，并提出用地申请，经当地乡（镇）人民政府审核，按照本办法第二十一条的规定办理审批手续；其中，涉及占用农用地的，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定办理审批手续”之规定，现有证据尚不足以认定涉案房屋为合法建筑，且涉案房屋（办公用房、员工宿舍、厂房、钢棚等）的装修与房屋具有不可分割性，水井、厂区道路、厂区土石方回填、砌塘坎（石坎）、地下排水管道、自来水安装、厂区和办公用房水电材料等又为涉案房屋的配套设施，均与涉案房屋具有不可分割性。故在现尚未有证据证明上述不动产系欢磊网布厂合法财产的前提下，欢磊网布厂就涉案房屋及附属物等的赔偿诉请，于法无据。但鉴于欢磊网布厂确认涉案房屋内的机器设备等动产已由其搬离，而涉案房屋等被拆除后的残留物品仍为欢磊网布厂的合法财产，然涉案房屋被拆除后场地已清理，嵊州执法局和浦口街道办未能举证证明其去向，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”之规定，嵊州执法局和浦口街道办应向欢磊网布厂给付相应的赔偿金。由于各方当事人均无法就灭失的残存物品进行举证，一审法院酌定嵊州执法局和浦口街道办向欢磊网布厂赔偿40000元，并无明显不当。综上，上诉人欢磊网布厂、嵊州执法局、浦口街道办的上诉请求均无相应事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人嵊州市欢磊化纤网布厂负担16元、嵊州市综合行政执法局负担17元、嵊州市浦口街道办事处负担17元。本判决为终审判决。审判长 王 建审判员 蒋 瑛审判员 范卓娅二〇二〇年七月八日书记员 王雪莹1415