广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4468号上诉人（一审原告）：东莞崧腾电子有限公司。住所地为广东省东莞市长安镇上角社区******。统一社会信用代码为914************392。法定代表人：张俊云，该公司总经理。委托诉讼代理人：古燕仪，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱安辉，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张水平，女，1969年6月4日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区***********，公民身份号码为511************021。委托诉讼代理人：许望平，广东大洲律师事务所律师。上诉人东莞崧腾电子有限公司（以下简称崧腾公司）因与上诉人张水平劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初15493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项，《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限崧腾公司于判决发生法律效力之日起五日内向张水平支付一次性伤残补助金差额18747元、一次性工伤医疗补助金差额2347.86元；二、限崧腾公司于判决发生法律效力之日起五日内向张水平支付停工留薪期工资差额17441元；三、限崧腾公司于判决发生法律效力之日起五日内向张水平支付2019年度未休年休假工资316.32元；四、驳回崧腾公司的其他诉讼请求；五、驳回张水平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，崧腾公司、张水平各承担5元。张水平向一审法院申请免交，一审法院已予准许，故本案收取一审受理费5元，由崧腾公司承担（崧腾公司已预交）。案件一审保全费610元（张水平已预交），崧腾公司负担432元，张水平负担178元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初15493号民事判决。崧腾公司不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回张水平要求崧腾公司支付停工留薪期间工资差额17441元的诉讼请求。事实与理由：停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。根据医疗资料显示，张水平的停工留薪期间为5天+68天+15天=88天，张水平受伤前月平均工资为3968元，应发工伤医疗期工资为11639.5元，已发9972.33元，实际差额为1667元。对于崧腾公司的上诉主张，张水平辩称：1.崧腾公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据。2.本案中，张水平的停工留薪期工资有银行发放的工资的流水等证据证明，且无论是修订前还是修订后的《广东省工伤保险条例》，均规定了停工留薪期工资是按照公司职工受伤前的原待遇标准支付，崧腾公司的主张没有任何依据。张水平上诉请求：1.撤销一审判决，改判崧腾公司支付张水平住院护理费8800元、停工留薪期工资40119.6元、一次性伤残补助金差额18747元、一次性工伤医疗补助金8982元、一次性伤残就业补助金35928元、被迫解除劳动合同经济补偿金44910元、带薪年休假待遇30972.41元、高温津贴1500元、精神损害抚慰金10000元，共计199959.01元；2.一审、二审诉讼费由崧腾公司负担。事实与理由：（一）张水平的工伤待遇平均工资应当按照新修订的《广东省工伤保险条例》第六十四条确定，即工伤职工的工资低于广东省上年度职工月平均工资60%的，按照60%计算，则本案中张水平的平均工资应当按照4491元/月计算。（二）如上所言，计算标准应当为4491元/月，张水平一次性伤残补助金差额为4491元×9个月-21672元（已向社保部门领取）=18747元；一次性医疗补助金差额为4491元×2个月-6635.34元（已向社保部门领取）=2346.66元。（三）1.关于张水平一次性就业补助金的计算，应为4491元×8个月=35928元。本案中张水平受伤时间为2016年10月28日，解除劳动关系时间为2019年6月3日，上述两个时间点张水平均未达到法定退休年龄，应按照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》依法计算一次性就业补助金。2.张水平的法定退休时间为2019年6月5日，其解除劳动关系时间距离退休年龄尚有两天，属于正常的劳动关系的年龄内，且《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》及相关法律并未规定距退休年龄相差1天或2天就不能获赔一次性就业补助金。3.退而言之，即便张水平在受伤或解除劳动关系时达到了法定退休年龄，但只要是被社保部门认定为工伤，根据新修订的《广东省工伤保险条例》第六十三条的规定，劳动者达到法定退休年龄尚且可以获得工伤保险待遇赔偿，那么对于未达到法定退休年龄的张水平，更加应该获得支持。4.对于达到法定退休年龄的劳动者是否应认定工伤以及如何计算工伤待遇问题，已有最高人民法院诸多批复予以明确，应当支持认定工伤。5.根据《工伤保险条例》的立法精神以及在司法实践中的相关案例，都支持劳动者在达到退休年龄后在工作期间发生工伤事故的，参照《工伤保险条例》支持一次性就业补助金。（四）1.《工伤保险条例》以及修订后的《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，并未限定工伤职工是否达到了退休年龄，即使已经达到退休年龄，只要没有享受养老保险待遇或者发生死亡，都应当由用人单位支付一次性伤残就业补助金。何况本案中张水平以申请仲裁的方式在2019年6月3日依法提出被迫解除劳动关系，该日期张水平尚未达到退休年龄（2019年6月5日），因此，一审判决对于驳回张水平的一次性就业补助金的裁判是错误的。2.根据新修订的广东省工伤保险条例，张水平的工资应当按照4491元/月认定。崧腾公司对此辩称：根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项的规定，由工伤保险基金一次性支付医疗补助金，用人单位支付一次性就业补助金，该规定是对于工伤职工在法定退休之前，因劳动合同期满或劳动者本人提出解除合同的两种情况下，继续就业因工伤导致的工资收入减少所进行的救济。本案双方劳动关系终止是由于张水平达到了法定退休年龄。另外，根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见的通知》第十六条的规定，劳动者达到法定退休年龄，或者享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害不被认定为工伤，劳动者要求用人单位参照工伤保险条例规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。因此，张水平主张的一次性就业补助金没有法律依据，应予驳回。二审期间，张水平向本院提交资阳市雁江区社会保险事业管理局出具的《证明》，拟证明张水平因缴费年限不足15年，尚未领取养老金，表明张水平的情形符合新修订的《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，应当获赔一次性伤残就业补助金。对此崧腾公司质证认为：张水平到退休年龄无法享受养老保险待遇的责任不在崧腾公司，崧腾公司已经为张水平购买了养老保险。经过法庭调查和阅卷，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对崧腾公司、张水平的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：关于劳动关系的解除时间，根据劳动仲裁查明的事实，双方确认劳动关系于2019年6月3日解除，崧腾公司没有相反证据予以推翻其在仲裁阶段承认的事实，故本院对仲裁查明的劳动关系解除时间予以确认。一次性伤残就业补助金，是指用人单位对职工因工伤导致的就业能力损失的补偿。本案中，张水平于2019年6月4日24时达到法定退休年龄，与其于2019年6月3日主动向崧腾公司提出解除劳动关系的时间仅差一天，其实质上已不具备与其他用人单位再次建立劳动关系的可能，故崧腾公司参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用，不应包括一次性伤残就业补助金。关于张水平上诉主张的工伤待遇标准，一审法院已认定张水平受伤前的月平工资按照广东省2018年度职工月平均工资的60%即4491.6元/月予以计算，故对张水平的该项诉请，本院不再论述。关于张水平停工留薪期的工资差额。停工留薪期，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。一审法院根据张水平的住院记录及医嘱，认定张水平的停工留薪期包括医嘱建议的医疗休息期的处理正确。崧腾公司上诉主张停工留薪期只包括住院期间，于法无据，本院不予采信。一审法院依照双方确认的张水平受伤前十二个月的月平工资3968元/月予以计算停工留薪期工资正确，对张水平上诉主张超出的停工留薪期工资差额，本院依法不予支持。关于张水平是否构成被迫解除劳动关系。张水平未提供证据显示其就社保补缴问题向崧腾公司提出过解除劳动关系，且本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，故对张水平主张被迫解除劳动关系的经济补偿金，本院不予支持。至于张水平上诉请求的护理费、带薪年休假工资、高温津贴、精神损害抚慰金等，一审法院对此处理正确且有详细论述，本院予以维持并不再赘述。综上所述，上诉人崧腾公司、张水平的上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币20元（东莞崧腾电子有限公司、张水平各预交10元），由东莞崧腾电子有限公司、张水平各负担10元。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年七月二十八日书记员  赵志鹏