浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1931号 上诉人（原审原告）：浙江嘉宇工程管理有限公司，住所地嘉兴经济开发区大华城市花园**办公楼。 法定代表人：张建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：斯友全，浙江司正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨市水务集团有限公司，，住所地诸暨市暨阳街道丰民路** 法定代表人：金伯渔，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：浣江水务股份有限公司，住，住所地诸暨市暨阳街道环城东路**水业大厦**/div> 法定代表人：金伯渔，该公司董事长。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：苏凌蓉，浙江振邦律师事务所律师。 上诉人浙江嘉宇工程管理有限公司（以下简称嘉宇公司）因与被上诉人诸暨市水务集团有限公司（以下简称水务集团）、浣江水务股份有限公司（以下简称浣江公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初3731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉宇公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、对案涉工程包括主材在内的所有用于工程的材料进行监理是法律法规的强制规定。案涉工程属于公共建设工程，系强制监理工程。根据国务院《建设工程质量管理条例》第三十七条规定，未经监理工程师签字，建筑材料、建筑物配件和设备不得在工程上使用和安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。现案涉工程早已竣工验收，说明该工程及材料是经过监理单位监理的。二、上诉人对案涉工程的甲供材料实施了规范监理。一审提供的证据足以证明上诉人对案涉工程采取了旁站、巡视和平行检验等多种形式的监理方式并签署监理意见，若无上诉人的监理意见，案涉工程不可能通过验收。至于是否需要第三方对施工用材进行检测，系上诉人的权利，责任也由上诉人来承担，对于符合设计要求、合同约定和国家标准的材料，并非全部都需要第三方再次检测，若有不合格材料应用于工程，上诉人也将承担监理失职之责。三、案涉监理合同明确约定，在合同执行完毕后，监理费用按工程的实际总造价进行调整，上诉人无权修正被上诉人的招投标文件，也未对被上诉人的投资金额进行调整。双方签订监理合同时案涉工程尚未通过招投标确定施工企业，故当时以甲供材料来定监理费毫无依据。虽然后续工程实际造价与招投标时的造价相差巨大，但双方已约定了按总价进行调整的方案，故对上诉人来说只影响部分进度款的拨付，其余影响不大，不存在不合常理情形。四、一审已委托鉴定机构对案涉工程的监理费作出了鉴定，并经双方当事人质证后作为有效证据使用，但却又未予采信，也未对此作出说明。 水务集团和浣江公司共同辩称，上诉人代表建设单位对案涉工程的施工质量进行监理，其监理对象原则上不包括建设单位。且甲供材料系通过招投标的方式确定，并由建设单位直接与生产厂家签订采购合同，由建设单位对材料质量负责，不需要上诉人监理单位再行对质量进行监理。上诉人因施工工序所需的签字行为不能证明其对甲供材料实施了监理行为。根据案涉合同约定，甲供材料不在施工单位的施工合同之内，也不在上诉人的监理范围之内，故上诉人要求两被上诉人支付甲供材料的监理费没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 嘉宇公司向一审法院起诉请求：判令水务集团、浣江公司共同支付建设工程监理费312943元（实际计费基数以司法鉴定结论为准），并支付自2015年10月26日起至款清之日止分三段按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算的利息（暂计至2018年9月1日为58396元）。 一审法院经审理查明：编制日期为2013年3月21日的《诸暨市城北水厂及城乡供水管网配套工程原水管线-陈宅段管线工程监理招标招标文件》（编号：诸监招2013-11）,其中第一章《投标须知前附表》载明：工程名称：诸暨市城北水厂及城乡供水管网配套工程原水管线-陈宅段管线工程，建设地点：石壁水库至陈宅璜山交界处，建设规模：DN1800，质量标准：合格，招标范围：设计施工图内容及施工过程监理，工期要求：同施工工期，工程造价：约60780000元，等内容。2013年4月9日，嘉宇公司与水务集团在招投标的基础上，签订了《建设工程委托监理合同》一份，约定水务集团投资建设的诸暨市城北水厂及城乡供水管网配套工程原水管线-陈宅段管线工程由嘉宇公司监理，第一部分《建设工程委托监理合同》：一、委托人委托监理人监理的工程概况如下：工程名称：诸暨市城北水厂及城乡供水管网配套工程原水管线-陈宅段管线工程;工程地点：石壁水库至璜山陈宅交界处;工程规模：DN1800，长7.1km;总投资：11960953元。……四、监理人向委托人承诺，按照本合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围内的监理业务。五、委托人向监理人承诺按照本合同注明的期限、方式、币种，向监理人支付报酬。本合同自2013年4月开始实施，至工程竣工验收止（与施工同期）。第二部分《标准条件》：……第三十九条、正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定的方法计算，并按照约定的时间和数额支付……。第三部分《专用条件》：……第四条、监理范围和监理工作内容：建设工程施工阶段质量、进度、投资、安全控制、合同管理，信息管理及组织协调。……第三十九条、委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：监理费按（【2007】价费字670号）收费标准计算，计费额以招投标范围内竣工决算经审计后的总造价（采用直线插入法）为准。暂按投资额11960953元为基数，下浮28.22％监理费为249840元。工程量完成50％付45％监理费（112428元），工程通过竣工验收后付45％监理费（112428元），余款待完成决算后一个月内付清。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬（报酬＝附加工作日数×合同报酬/监理服务日）。在合同执行完毕时，监理费用按工程的实际总造价进行调整，但中标让利价及国家政策性调整不作调整。 上述委托嘉宇公司监理的工程施工方亦通过招投标方式确定，为浙江天雄市政园林建设工程有限公司。水务集团于2013年5月20日与浙江天雄市政园林建设工程有限公司签订合同协议书，约定固定单价（综）合同形式，签约合同价为11984875元，工程内容为：诸暨市城北水厂及城乡供水管网配套工程原水管线-陈宅段长7.1KM的DN1800管线安装铺设，性质属于市政给水工程。涉案工程所需的主要材料各种规格的管道及配件等采用甲供形式（建设方自主提供，不包含施工合同价款之中），不包含在施工合同价款之中。甲供材料主要亦通过招投标形式确定，由水务集团与生产厂家签订《采购合同》，其中PCCP给水管及配件等由浙江巨龙管业有限公司供应，螺旋双面埋弧焊钢管及配件等由宁波浙华重型制造有限公司供应。 涉案的诸暨市城北水厂及城乡供水管网配套工程原水管线-陈宅段管道工程开工后，即由嘉宇公司实施工程监理。因涉案工程材料分甲供材料和乙供材料（施工方自主采购，纳入施工合同价款之中）两种形式，按照正常施工流程，工程材料进场时，监理单位应按规定进行进场取样，封样并经检测合格后，才能用于施工。根据涉案工程资料《工程材料/构配件/设备报审表》记载，甲供材料进场后，只要附有供应厂家产品质量合格的证明文书即可投入使用，乙供材料进场后，不仅要附有供应厂家产品质量合格的证明文书，还要在嘉宇公司工作人员见证下由第三方机构检测合格后才能投入使用。涉案工程于2016年1月26日通过竣工验收。 2016年12月31日，嘉宇公司与水务集团、浣江公司共同签订了《合同主体变更协议》一份，约定涉案监理合同的委托人主体由水务集团变更为浣江公司，浣江公司概括承受原合同下所有权利义务；另约定自2016年7月1日起至2016年12月31日，原监理合同相关的费用由水务集团代浣江公司支付，2017年1月1日起，原监理合同相关的费用由浣江公司支付。涉案工程竣工后，诸暨市审计局对工程施工的结算造价进行了审计，于2017年6月1日出具2017年第79号审计报告，审定造价合计为人民币14917746元。浣江公司以此审定造价为计费额，按监理合同约定计费方式计算，于2017年12月向嘉宇公司支付了涉案工程的监理费用300777元。 后双方对监理费用计费额发生争议，嘉宇公司认为计费额除审定的工程施工造价外，还应包括甲供材料价款，浣江公司方则认为甲供材料价款不应包括在内。2018年10月24日，嘉宇公司诉至法院，要求判如所请。审理中，水务集团方说明监理招标文件中的工程造价约60780000元是指工程初步概算。 审理中，嘉宇公司坚持申请对涉案工程的甲供材料费用进行鉴定，并按照监理合同约定对涉案工程（含甲供材料费用）的监理费用进行计算。双方同意甲供材料数量以竣工图纸和诸暨市审计局2017年第79号审计报告确定的工程量为准，单价以水务集团方提供的票据价格为准，水务集团方提供的票据中未涉及的单价以合同约定和当时的信息价为准。经该院委托，浙江尊德基建审价有限公司于2020年3月17日作出浙尊基[2020]第11号工程造价咨询报告书，鉴定结果为：1.诸暨市城北水厂及城乡供水管网配套工程原水管线-陈宅段管道工程中水务集团提供的材料价款为17342023元；2.按发改价格（[2017]670号）收费标准及工程监理合同计算监理费用为595233元。鉴定费19000元已由嘉宇公司支付。 一审法院认为，嘉宇公司与水务集团签订的《建设工程委托监理合同》和嘉宇公司与水务集团、浣江公司签订的《合同主体变更协议》，均系当事人真实性意思表示，未违反法律法规的强制性规定，依法成立并有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依照《合同主体变更协议》约定内容和实际履行情况，向嘉宇公司支付涉案工程监理费用的义务应由浣江公司承担。本案的争议焦点是甲供材料价款是否应作为计算监理费用的计费额，对此双方各执一词。嘉宇公司认为招标文件上载明工程造价约60780000元，合同约定监理费用按工程实际总造价进行调整，且根据一般理解总造价当然包括甲供材料价款，而嘉宇公司实际也对甲供材料实施监督，监理费用计费额应当包含甲供材料价款；水务集团方认为根据相关法律法规规定，监理单位只对施工单位实施监理，甲供材料不在监理范围内，监理合同工程造价需按施工合同造价来确定，两个合同约定的工程价款基本相符，最终计费额以竣工结算审计的施工合同总造价为准，说明甲供材料不在监理范围之内，且嘉宇公司实际未对甲方供材料实施监理，监理费用计费额不包括甲供材料价款。对此，该院认为，根据本案的具体实际，涉案工程的监理费用计费额不包括甲供材料价款。理由如下：首先，根据《中华人民共和国建筑法》第三十一条、第三十二条规定精神，建筑工程监理应当依法、依规，依技术标准、依合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。故建设工程监理对象原则上不包括建设单位，监理合同以施工合同为基础和目标。本案与嘉宇公司签订的《建设工程监理合同》和相对应的《建设工程施工合同》均通过招投标订立，监理合同载明工程总投资为11960953元，施工合同载明暂估价为11984875元，两个合同约定的工程造价基本相符，而甲供材料系建设单位提供，不在施工合同标的之内，故根据上述法律规定精神和合同约定内容，说明甲供材料价款不在合同约定的监理费用计费额范围之内。其次，嘉宇公司认为虽监理合同约定总投资为11960953元，但招标时载明工程造价约60780000元，监理费计费额应当包含甲供材料价款。但现查明甲供材料价款为17342023元，施工总价款为14917746元，那么，实际监理费用计费额在32250000元以上，而合同约定的暂定计费额仅为11960000余元，暂定总价与实际总价之间差距巨大，这显然也不符合常理和一般商业逻辑。且根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定精神，通过招投标订立的书面合同，合同实质性内容应当符合招、投标文件的规定。虽涉案工程监理招标时载明造价约60780000元，但能否中标还要以嘉宇公司的投标文件为依据，后双方正式签订的《建设工程委托监理合同》约定监理费计费额暂按投资额11960953元计算，说明嘉宇公司的投标文件已对水务集团的招标文件进行了相应修正，故假使嘉宇公司认为投标时监理费用计费额包含了甲供材料价款，但实际结算时仍应以双方最后协商一致订立的《建设工程委托监理合同》约定为准。其三，根据工程资料《工程材料/构配件/设备报审表》记载，嘉宇公司在甲供材料与乙供材料上的监理方式方法是截然不同的，甲供材料只对生产厂家的质量合格证明文件作形式审查，乙供材料在形式审查后还要实行实质审查，即在其参与下由第三方机构检测，显然嘉宇公司在乙供材料上付出的工作量要比甲供材料大得多，故从嘉宇公司的实际监理方式方法上也能反证甲供材料价款是不纳入监理合同约定的监理费计费额范围的；那么，为何所有工程材料进场后要经嘉宇公司在报审表上签署意见后才能投入施工，因为案涉施工合同主要内容是对管线进行安装铺设，而监理合同已对施工单位的安装费用计入监理费用计费额，根据相关监理规范要求和监理合同约定，对管线安装铺设施工过程实施监督是监理的工作职责，投入施工的材料是否符合工程要求进行形式审查是对施工过程实施监理的主要内容，故报审表仅反映了施工单位、材料供应商向嘉宇公司报审材料的概括情况，并不能以此来佐证嘉宇公司对甲供材料实施了实际的监理行为。其四，根据《浙江省建设工程监理管理条例》第十四条、第二十二条和《浙江省建设工程造价管理办法》第十七条、第十九条之规定精神，监理费用结算应以备案的监理合同约定为依据，并按国家和省的规定执行。案涉《建设工程委托监理合同》约定监理费计费额暂按投资额11960953元为基数，在合同执行完毕时，监理费用按工程的实际总造价进行调整。按该合同约定内容，根据本省地方性法规规定，结合监理合同的性质特征和类似合同的结算惯例，对调整后的实际总造价应为相对应的施工合同最后结算时审定的总造价，即涉案工程监理费用按施工结算造价14917746元为计费额。案涉工程总监理费用，按施工结算造价14917746元作为计费额，以合同约定的计费方式计算为人民币300777元。因该监理费用浣江公司方已向嘉宇公司支付完毕，故现嘉宇公司要求水务集团、浣江公司支付将甲供材料费用计入计费额的监理费的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第四十一条、第六十条、第六十一条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《中华人民共和国建筑法》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回嘉宇公司的诉讼请求。案件受理费6870元，由嘉宇公司负担;鉴定费用19000元，由嘉宇公司负担。 二审中，上诉人未向本院提交新的证据。 两被上诉人在二审中向本院提交了乙供材料的见证记录、检测报告、设备报审表和甲供材料的验收报告表、对账单一组进行对比，以证明上诉人对乙供材料实施了监理，但对甲供材料则未实施监理，甲供材料实际由两被上诉人的工作人员进行直接验收的事实。 上诉人质证认为，两被上诉人对甲供材料进行验收是其义务，不能以此来否定上诉人实施的监理事实。 两被上诉人在二审中向本院申请证人方某和王某出庭作证，并形成证人证言两份，以证明甲供材料的检验验收等一系列行为均由两被上诉人完成，与上诉人无关的事实。 上诉人质证认为，两份证人证言只能说明两被上诉人对甲供材料履行了验收义务，但不能证明两被上诉人有权对甲供材料进行监理，事实上建设单位无权自行监理。 本院认证认为，两被上诉人提交的上述证据和形成的两份证人证言，均不足以证明上诉人未对案涉工程的甲供材料实施监理的事实，故本院均不予采信。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是两被上诉人是否需要就案涉工程中的甲供材料向上诉人支付监理费。两被上诉人主张案涉工程中的甲供材料实际由其通过招投标的方式向案外人购买并负责验货签收，上诉人实际并未对此实施监理行为。然根据审理查明，两被上诉人自行购买的甲供材料在进入案涉工地时需要由上诉人在相应的《工程材料/构配件/设备报审表》中签署同意意见，否则无法进入下一道工序。两被上诉人认为这仅是上诉人的形式审查，并未对甲供材料实施实质性的监理。但正如上诉人所诉，无论是形式审查还是实质审查，均系其自行选择的一种监理方式，若后续因上诉人采取的监理方式不当导致案涉工程出现问题的，上诉人也应对此承担相应的监理责任，故两被上诉人的此项抗辩理由不能成立。两被上诉人又认为其已通过自行验货的方式对甲供材料实施了监理，于法无据，两被上诉人作为案涉工程的发包方和建设单位，显然无权自行监理，否则设置监理制度的意义将荡然无存。两被上诉人还认为案涉《建设工程监理合同》中约定的工程总投资与《建设工程施工合同》中约定的工程暂估价基本相符，可以推断出上诉人的监理内容仅系施工标的而不包含甲供材料。本院认为，一方面案涉《建设工程监理合同》明确上诉人的监理范围和监理工作内容包括建设工程施工阶段质量、进度、投资、安全控制、合同管理、信息管理及组织协调，并未有将甲供材料排除在监理之外。而根据常理，甲供材料明显会对案涉工程施工的质量、进度等产生重大影响，理应予以监理；另一方面案涉《建设工程监理合同》亦明确监理费用按工程的实际总造价进行调整，并不仅仅局限于合同载明的工程总投资金额。故两被上诉人的此项抗辩理由亦不能成立。现案涉工程早已通过竣工验收，两被上诉人也认可若无监理单位的签字，工程不可能通过竣工验收，故两被上诉人应当向上诉人支付案涉工程中的甲供材料监理费。 关于具体的监理费用、支付主体和利息问题。一审已委托浙江尊德基建审价有限公司对案涉工程的监理费作出鉴定意见，明确监理费（含甲供材料监理费）为595233元。因各方当事人对此金额本身均未提出异议，故可按此金额来计算案涉工程监理费。但如上所述，上诉人对甲供的监理仅停留在形式监理上，其并未有提供实质监理的相关证据，故为公平起见，本院结合本案实际酌情将甲供材料的监理费按70%计算，在扣除已支付的300777元监理费后，尚应支付监理费（595233-300777）×70%=206119.2元。又因上诉人与两被上诉人已签署《合同主体变更协议》，由被上诉人浣江公司概括承受了被上诉人水务集团在原合同项下的所有权利义务，并明确自2017年1月1日起，原监理合同的相关费用由被上诉人浣江公司支付，故案涉剩余部分监理费206119.2元应由被上诉人浣江公司来承担支付责任。至于利息，因该部分剩余监理费是在本案审理过程中通过司法鉴定的方式才予最终确定，故上诉人主张自2015年10月26日计算欠付利息缺乏事实基础。又因该部分监理费的支付履行期均已届满，故本院酌情调整自本案起诉之日即2018年10月24日起计付，并至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持，对其余部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条、第一百零七条、第二百七十六条、《中华人民共和国招投标法》第四十六条、《中华人民共和国建筑法》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初3731号民事判决； 二、浣江水务股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向浙江嘉宇工程管理有限公司支付工程监理费206119.2元，并支付该款自2018年10月24日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息和自2019年8月20日起至实际履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、驳回浙江嘉宇工程管理有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6870元，由浙江嘉宇工程管理有限公司负担3057元，浣江水务股份有限公司负担3813元。鉴定费用19000元，由浙江嘉宇工程管理有限公司负担8454元，浣江水务股份有限公司负担10546元。二审案件受理费6870元，由浙江嘉宇工程管理有限公司负担3057元，浣江水务股份有限公司负担3813元。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  梅 云 审判员  姚 瑶 二〇二〇年七月二十八日 书记员  张 珺