广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初181号原告：广州市增城穗湘汽车美容中心，住所地广州市增城区新塘镇南安村沧联二桥,统一社会信用代码92440101L1414979XT。经营者：卢祥，男，1963年4月8日出生，汉族,住湖南省临湘市，委托诉讼代理人：罗江湘，湖南芙蓉（广州）律师事务所律师。被告：王炎堂，男，1964年8月28日出生，汉族，住湖北省天门市，委托诉讼代理人：吴东炯，广东增泰律师事务所律师。第三人：卢祥，男，1963年4月8日出生，汉族,住湖南省临湘市，委托诉讼代理人：罗江湘，湖南芙蓉(广州)律师事务所律师。原告广州市增城穗湘汽车美容中心（以下简称“穗湘汽车美容中心”）与被告王炎堂、第三人卢祥劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，公开开庭进行了审理。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员涂玉田独任审理。原告穗湘汽车美容中心和第三人卢祥的共同委托诉讼代理人罗江湘，被告王炎堂及其委托诉讼代理人吴东炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告穗湘汽车美容中心的诉讼请求：一、原告无须向被告支付2018年11月和12月的工资8833元、停工留薪期工资19171.64元、劳动能力鉴定费390元、一次性伤残补助金47700元、两倍工资差额56654.64元；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：广州市增城区劳动争议仲裁委员会作出的穗增劳人仲案（2019）663号《仲裁裁决书》，缺乏事实和法律依据：原告系个体工商户，被告通过亲戚介绍来到原告处上班，被告为原告提供短期劳务，双方并未构成劳动关系，而是一般劳务关系。被告在为原告提供劳务期间多次发生交通事故给原告造成巨大经济损失，损失金额高达26万元，依约被告应按损失金额30%的赔偿责任，被告至今没有将应承担的损失赔付给原告。案涉事故发生时，被告已经与原告解除了劳务关系，原告也没有指派被告去提供帮助，被告完全是爬上围墙摔下，发生事故。事故发生后，原告出于人道主义，已将被告所有治疗费用支付给了被告。据此，原告认为，原被告之间不构成劳动关系，其所受伤不属于工伤，劳动仲裁委员会裁决原告支付被告停工留薪期间的工资、劳动能力鉴定费、伤残补助金等费用于法无据。原告是一家个体工商户，经营者与原告年龄相仿，出于亲戚朋友之间的互相帮助，接受被告提供的劳务，被告完全无法胜任原告事务，给原告造成巨大经济损失，其所有的治疗费用原告承担后，劳动仲裁委员会裁决原告向被告支付诉请中的相关费用，与本案基本事实不符，也违反法律之精神。综上，本案仲裁裁决明显存在错误，为了维护我方合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告王炎堂辩称：一、增城区劳动人事争议仲裁委员会认定的事实客观真实，适用法律正确，处理恰当。请法院驳回穗湘汽车美容中心的诉讼请求，其理由如下：1、穗湘汽车美容中心扣发被告2018年11月、12月工资共计8833（11月份工资5300元、12月份工资3533元）无事实及法律依据。2、被告发生工伤，需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，依法享受原工资待遇不变。被告受伤前月平均工资为5477.61元【（4500元+5100元*3个月+5300元*4个月+3533元）/8.13个月】，故被告的停工留薪期从2018年12月20日至2019年4月2日，被告的停工留薪期工资是19171.64元（5477.61*3.5个月）。被告发生工伤，被告向广州市劳动能力鉴定中心支付的劳动能力鉴定费390元，依法应由用人单位支付。3、被告在工作过程中受伤，经增城区人力资源和社会保障局认定为工伤，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为九级。依法享受—次性伤残补助金。4、自用工之日起，原告一直未与被告签订书面的劳动合同。依法原告应向劳动者支付两倍工资。第三人卢详述称：对穗湘汽车美容中心的起诉没有异议。经审理查明：穗湘汽车美容中心于2006年8月21日成立，类型为个体工商户，经营者卢祥，经营范围机动车、电子产品和日用产品修理业等。王炎堂于2018年4月16日入职穗湘汽车美容中心，任司机一职，入职后，双方没有签订书面的劳动合同，在穗湘汽车美容中心就职期间，穗湘汽车美容中心未为王炎堂参加社会保险。2018年12月20日，王炎堂在拆除工厂的石棉瓦房时受伤。2019年3月14日，广州市增城区人力资源和社会保障局对王炎堂作出穗增人社工伤认[2019]002658号《工伤认定决定书》，认定王炎堂符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定为工伤。2019年4月11日，广州市劳动能力鉴定委员会出具《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定王炎堂的劳动功能障碍程度为九级，生活障碍程度未达级，停工留薪期从2018年12月20日至2019年4月2日（穗劳鉴[2019]012879号）。王炎堂作为申请人以穗湘汽车美容中心作为第一被申请人、卢祥作为第二被申请人于2019年5月9日就涉案纠纷向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）申请仲裁，仲裁请求：一、第一被申请人支付申请人2018年11月1日至2018年12月19日的工资8833元；二、第一被申请人支付工伤待遇，包括2018年12月20日至2019年4月2日的停工留薪期工资25342元、一次性伤残补助金47700元、一次性伤残就业补助金10600元、一次性工伤医疗补助金10600元、医疗费1414.8元、护理费4500元、交通费700元、营养费1000元；三、第一被申请人支付2018年5月15日至2019年4月14日的未签订书面劳动合同的双倍工资差额58300元；四、第一被申请人支付劳动能力鉴定费390元。仲裁庭审中，双方对以下事项无争议：一、申请人于2018年4月16日入职被申请人处，工作岗位为司机，上班不需要考勤；二、第一被申请人没有与申请人签订书面的劳动合同；三、申请人的工资以现金形式发放，有发放工资条；四、申请人2018年4月工资为4500元，2018年5月至7月期间每月工资为5100元，2018年11月工资为5300元,2018年12月1日至19日工资为3533元，第一被申请人未发放申请人2018年11月和12月工资，及未支付申请人停工留薪期工资；……九、申请人停工留薪期满后未回被申请人处上班；十、申请人的劳动能力鉴定费由申请人自行支付；十一、两被申请人未支付申请人一次性伤残补助金。2019年9月24日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2019]663号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人2018年11月和12月的工资合共8833元；二、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资19171.64元；三、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人劳动能力鉴定费390元；四、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金47700元；五、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人未签订书面劳动合同两倍工资差额56654.64元；六、驳回申请人本案的其他仲裁请求。仲裁裁决后，因穗湘汽车美容中心不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。王炎堂在法定期限内未向本院提起诉讼。为证明其主张，穗湘汽车美容中心提供了以下证据：1、《仲裁裁决书》、快递单及签收情况；2、《证词》（复印件），拟证明王炎堂不属于工伤，《证词》内容为：“我叫向春宝，系穗湘汽车美容中心工人。2018年12月20日上午10点左右，老板卢祥要我和工友向伟雄去处理简易仓库危房，当时我们都在用棍子顶推上面的石棉瓦，已停职休息的王炎堂突然跑了过来，不顾危险，自行爬上围墙，结果摔落地上，特此证明。证明人：向春宝2018年12月20日”；3、《结算单》，拟证明王炎堂为其提供劳务期间给原告造成巨大经济损失。王炎堂对《仲裁裁决书》、快递单及签收情况的真实性没有异议；对于《证词》有异议，其认为该证据为复印件，证人没有出庭作证；对于《结算单》的真实性有异议。为证明其抗辩主张，王炎堂提供了以下证据：1、《工伤认定决定书》；2、《广州市劳动能力鉴定结论》；3、出院证；4、诊断证明书；5、出院小结；6、病历；7、广东省非税收入（电子）票据，证明因涉案工伤支付劳动能力鉴定费390元；8、工资单，证明2018年8月工资为5300元、9月工资为5300元、10月工资为5300元。穗湘汽车美容中心对于王炎堂提交的证据1至7的真实性没有异议，对于证据8，其认为没有其签名、盖章，在庭后核实后书面答复。本院认为：对于王炎堂2018年8月至10月的工资，王炎堂提供了《工资单》予以证明。穗湘汽车美容中心虽对王炎堂庭审中提交的《工资单》有异议但未提交相反证据推翻的情况下，本院对穗湘汽车美容中心的上述抗辩不予采信。故本院确认：王炎堂2018年8月至10月的工资均为5300元。本案争议焦点一，穗湘汽车美容中心与王炎堂的用工关系是劳务关系还是劳动关系的问题。劳务关系和劳动关系的主要区别在于双方是否存在隶属关系、管理与被管理的权利和义务关系。本案中，从穗湘汽车美容中心提交的其员工向春宝的证词可见，王炎堂为“停职休息”状态，“停职”是用人单位对违反劳动纪律和规章制度的劳动者的一种处分行为，据此，王炎堂的工作受到穗湘汽车美容中心的管理；结合王炎堂在2018年4月16日入职，2018年12月20日发生工伤，用工时间较长，且每月工资金额相对固定（2018年5月至7月为5100元，2018年8月至11月为5300元）以及发放工资条等情况体现出双方之间的关系具有长期性、持续性、稳定性的特征，与劳务关系的临时性特征不符。综上，本院认定穗湘汽车美容中心与王炎堂的用工关系为劳动关系，对穗湘汽车美容中心主张与王炎堂之间的用工关系为劳务关系，本院不予采纳。王炎堂被行政部门认定为工伤，有《工伤认定决定书》为据，现穗湘汽车美容中心虽认为王炎堂受伤并非工伤，但未能提供证据推翻《工伤认定决定书》的工伤认定结论，本院对《工伤认定决定书》的工伤认定结论予以确认。本院同时对《广州市劳动能力鉴定结论》予以确认。本案争议焦点二，王炎堂与穗湘汽车美容中心之间是否已经解除劳动关系。穗湘汽车美容中心主张王炎堂在发生工伤时，双方已经解除劳动关系，并提供《证词》证明。王炎堂则认为双方没有解除劳动关系。本院认为，首先，穗湘汽车美容中心提供的《证词》为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第九十条关于“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”的规定，不能单独作为认定案件事实的根据。其次，向春宝无正当理由未出庭作证，根据《证据规则》第六十八条第三款关于“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，不得作为认定案件事实的根据。最后，《证词》中描述王炎堂仅为“已停职休息”，而非解除劳动关系，综上，对于穗湘汽车美容中心主张王炎堂在工伤时已解除劳动关系，证据不足，本院不予采纳。王炎堂主张双方没有解除劳动关系，本院予以采纳。本案争议焦点三，王炎堂的月平均工资如何确定。王炎堂认为其平均工资为5477.61元，穗湘汽车美容中心则不予认可。《广东省工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资……（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇……”。王炎堂在2018年4月16日入职（当月出勤未满整月），在2018年12月20日发生工伤（当月出勤未满整月），月平均工资应以2018年5月至2018年11月的工资周期计算王炎堂发生工伤前实际月数的月平均工资。本院认为，对于仲裁庭审中，双方确认的工资数额，且本院庭审中双方仍认可该数额，故本院确认：王炎堂2018年5月至7月期间每月工资为5100元，2018年11月工资为5300元。本院前文已经认定王炎堂2018年8月至10月的工资均为5300元。因此，王炎堂平均工资为：（5月工资+6月工资+7月工资+8月工资+9月工资+10月工资+11月工资）/7个月=（5100元*3个月+5300元*4个月）÷7个月＝5214.29元/月。王炎堂主张的月平均工资5477.61元，本院不予采纳。本院根据上述确认的事实，审定当事人提出的诉讼请求。一、2018年11月1日至2018年12月19日的工资，王炎堂仲裁请求穗湘汽车美容中心支付上述期间共计工资8833元，根据双方确认的事实，王炎堂2018年11月工资为5300元,2018年12月1日至19日工资为3533元，现穗湘汽车美容中心确认未发放王炎堂2018年11月和12月工资，故穗湘汽车美容中心应支付王炎堂工资8833元。穗湘汽车美容中心主张不支付该款的证据不足，不予支持。二、停工留薪期工资，穗湘汽车美容中心未支付王炎堂停工留薪期工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十五规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……。”该条例第六十四条规定，原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。因此，穗湘汽车美容中心应按上述规定支付王炎堂停工留薪期工资。根据本院前文认定，王炎堂受伤前的月平均工资为5214.29元/月。故王炎堂的停工留薪期从2018年12月20日至2019年4月2日，穗湘汽车美容中心应支付王炎堂停工留薪期工资18250.02元（5214.29元/月*3.5个月）。穗湘汽车美容中心主张不支付停工留薪期工资的证据不足，不予支持。三、劳动能力鉴定费，王炎堂仲裁请求穗湘汽车美容中心支付劳动能力鉴定费390元，有王炎堂提供的发票为证，本院予以支持。穗湘汽车美容中心主张不支付该款的证据不足，不予支持。四、一次性伤残补助金，《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。”根据《广州市劳动能力鉴定结论》，王炎堂劳动功能障碍程度九级。经审核，王炎堂的一次性伤残补助金46928.61元（5214.29元/月×9月）。穗湘汽车美容中心请求无须支付一次性伤残补助金，理据不足，不予支持。五、未签订书面劳动合同两倍工资差额，本院认为，王炎堂于2018年4月16日入职，但至今仍未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”穗湘汽车美容中心应支付王炎堂2018年5月16日至2019年4月15日期间的二倍工资。现穗湘汽车美容中心已支付王炎堂2018年4月至10月的工资，本院前文已就王炎堂2018年11月和12月的工资作出认定，鉴于王炎堂在停工留薪期后（即2019年4月2日后）未再为穗湘汽车美容中心提供过劳动，不存在穗湘汽车美容中心支付该期间工资的情况，故穗湘汽车美容中心还应支付王炎堂未签订书面劳动合同两倍工资差额55733.02元（5100元/月*0.5个月+5100元/月*2个月+5300元/月*4个月+3533元+18250.02元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十五第一款、第三十二条、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州市增城穗湘汽车美容中心应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付王炎堂2018年11月和12月的工资8833元；二、广州市增城穗湘汽车美容中心应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付王炎堂停工留薪期工资18250.02元；三、广州市增城穗湘汽车美容中心应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付王炎堂劳动能力鉴定费390元；四、广州市增城穗湘汽车美容中心应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付王炎堂一次性伤残补助金46928.61元；五、广州市增城穗湘汽车美容中心应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付王炎堂未签订书面劳动合同两倍工资差额55733.02元；六、驳回广州市增城穗湘汽车美容中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由广州市增城穗湘汽车美容中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  涂玉田二〇二〇年七月十三日书记员  关韵仪