甘肃省高级人民法院行政判决书（2020）甘行终199号上诉人（原审原告）陈某，住甘肃省宕昌县，公民身份号码：×××8。委托诉讼代理人叶某，北京华泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宕昌县人民政府。法定代表人李某1。委托诉讼代理人李某2。委托诉讼代理人唐某，陇南晨源律师事务所律师。上诉人陈某因诉被上诉人宕昌县人民政府（以下简称宕昌县政府）土地行政强制一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2019）甘11行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审经审理查明，2015年9月21日，国家发展和改革委员会作出发改基础〔2015〕2120号《关于甘肃省渭源至武都公路可行性研究报告的批复》，原告陈某的建筑物、土地及地上附着物被列入渭武高速公路先行用地范围。2016年5月12日，国土资源部给甘肃省国土资源厅发出国土资厅函〔2016〕758号《关于兰州至海口国家高速公路渭源至武都段控制性工程先行用地的复函》，函复：“兰州至海口国家高速公路渭源至武都段工程通过国土资源部用地预审，国家发展改革委批准项目可行性研究报告，交通运输部批准工程初步设计。为支持甘肃省经济社会发展，使建设工程尽快开工，考虑到该项目部分单体工程施工难度大，建设工期紧的实际情况，同意先行用地……督促当地人民政府及建设单位依照《土地管理法》的有关规定，抓紧准备该工程正式用地报批，于2017年5月15日前将材料报部审查”，随后，甘肃省国土资源厅、陇南市国土资源局根据此复函逐级下发了《关于兰州至海口国家高速公路渭源至武都建设项目陇南段（宕昌县）控制性工程先行用地的通知》，通知明确先行用地的实施单位是当地人民政府。2015年12月23日，陇南市人民政府办公室印发了渭源至武都高速公路陇南段征地拆迁补偿标准，宕昌县政府与本案原告陈某未签订协议书。2016年8月至2017年4月间，原告陈某位于高速公路控制线内的承包地上附着物清除后将土地移交给渭武高速公路项目办开展施工。一审经审理认为，本案中，被告宕昌县政府清除原告陈某承包土地上的附着物，向渭武高速项目办交付原告陈某承包地的行为发生在先行用地期间，因此，本案的争议焦点是：一是被告宕昌县政府先行用地行为是否有合法依据；二是被告宕昌县政府是否超过批准的范围使用土地；三是被告宕昌县政府实施用地行为是否合法。关于第一个争议焦点即被告宕昌县政府先行用地行为是否有合法依据。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十七条的规定，抢险救灾等急需使用土地的，可以先行使用土地。本案所涉高速项目系为不特定公众服务所用的交通基础建设，项目的建成关涉公众甚至原告自身的利益。《国土资源部关于加强耕地保护促进经济发展若干政策措施的通知》（国土资发〔2000〕408号），明确对影响基础设施项目工期的单位控制性工程经国土资源部批准后，可以实行先行用地；先行用地范围限于影响基础设施项目工期的单位控制性工程。按照《国土资源部关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知》（国土资发〔2012〕77号），先行用地的范围有所扩大：属于控制工期的单体工程，以及因工期紧或受季节影响确需动工建设的其他工程，可向国土资源部申请办理先行用地。以及纳入经批准的国家水电发展规划的水电项目，确需先行用地的，也可先行用地。2016年11月国土资源部关于修改《建设用地审查报批管理办法》的决定（国土资源部令第69号）明确，国家重点建设项目中的控制工期的单体工程和因工期紧或者受季节影响急需动工建设的其他工程，可以由省、自治区、直辖市国土资源主管部门向国土资源部申请先行用地。由于该项目部分单体工程施工难度大，建设工期紧，国土资源部国土资厅函〔2016〕758号《关于兰州至海口国家高速公路渭源至武都段控制性工程先行用地的复函》，同意工程建设先行用地，被告宕昌县政府据此开展用地工作具有法律依据和事实根据。关于第二个争议焦点即被告宕昌县政府是否超过批准的范围使用土地。依照《国土资源部关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知》（国土资发〔2012〕77号）关于先行用地报批材料的规定，报批材料包括“申请先行用地的工程位置示意图”。由于该材料是就涉案高速项目控制性工程建设向国土资源部申请先行用地的基本材料要求，理应具备。且依常理，尽管国土资源部办公厅所作758号复函本身未载明工程用地的具体位置，但该函系同意甘肃省国土资源厅报批的先行用地工程项目及具体用地面积，故结合甘肃省国土资源厅的请示等相关材料，758号复函所批准的先行用地范围也应当是明确的。国土资源部办公厅《复函》的内容有，“同意先行用地106.5471公顷”，对于工程用地具体位置，复函中对此没有明确，其仅规定了用地总面积，只要工程所用土地不超过该面积即可。因国土资源部批准同意的是控制工期的单体工程可以先行用地，因此，原告陈某的土地在先行用地范围内。关于第三个争议焦点即被告宕昌县政府实施用地行为是否合法。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定的执行程序适用于土地征收。先行用地与土地征收并非同一法律概念，之所以先行用地，而不是在履行批准征收、实施征收、土地出让或划拨等法定程序后再使用，就是因为建设项目特殊，工期较紧，用地需求迫切，故依法可以先使用，后补办相关手续，其目的是为了实现公共利益。对于先行用地的执行程序，目前法律没有明确规定，但项目建设强行占用土地并不同于土地征收。本案中，先行用地具有法律依据，被告宕昌县政府具有先行用地的职责权限，被告对高速公路项目涉及的土地及地上附着物等进行了清点、丈量、登记，并向原告计算了部分相关补偿费用。在此情形下，被告宕昌县政府将涉案土地收回，交由高速公路项目施工建设，并不违反法律禁止性规定。原告认为被告宕昌县政府强制征收其承包地违法，没有相关依据。综上，被告宕昌县政府对原告陈某承包地先行用地行政行为证据确凿，用地行为合法，原告陈某要求确认被告宕昌县政府对其承包地实施强征强占行政行为违法的理由能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告陈某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈某负担。上诉人陈某上诉称：1.被上诉人县政府对上诉人案涉承包地实施了行政强征行为是两级法院多次审理并查明的客观事实，此前的甘肃省高院664号裁决对此已经进行了确认。2.被上诉人没有实施行政强制的法定职权，其作出的行政行为违法。被上诉人实施了对上诉人案涉承包地强征强占的行政行为，该行为属行政强制行为，根据《行政强制法》的规定，对公民财产财物实施铲除和占用承包地的行政行为显然不属于被上诉人的法定职权范围，依法实施应当向法院提出强制执行申请。对上诉人承包地实施铲除并占用的行为，被上诉人未依法提请法院执行。3.即使上诉人案涉承包地在国土部批准的先行用地范围内，也不代表被上诉人就可以任意强征抢占案涉土地。首先，对于上诉人承包地块进行项目建设，不符合先行用地的法定条件。根据《土地管理法实施条例》第二十七条规定，仅限于抢险救灾才符合先行用地条件。其次，先行用地属于征收土地中的一种情况，先行用地也只是暂时可以代替征地批准文件。并不是有先行用地文件，就可以不经过法定程序占用被征收人的承包地。被上诉人提供的土地确认仅对上诉人被占用土地面积进行确认，地上附着物种类、数量等没有进行核实确认就铲除侵害上诉人的权益。一审法院以被上诉人占用上诉人的承包地获得了国土资源部先行用地复函及省市相关部门的通知不属于违法行为，没有法律依据。4.被上诉人没有充足证据证实上诉人的承包地在先行用地范围内。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人诉请。被上诉人宕昌县政府辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案中不存在上诉人所称强征强拆上诉人地上附着物的事实，上诉人的诉讼主张不符合客观事实。渭源至武都公路是国家高速公路网规划中兰州至海口高速公路的重要路段。上诉人的涉案承包地在该项目的选址征收范围内。政府部门工作人员丈量上诉人土地面积和统计地上附着物时，上诉人积极配合并签字确认。虽上诉人以补偿标准太低为由不与当地政府签订征收补偿协议，但为了不影响渭武高速项目工程建设，上诉人仍同意和接受支持高速公路施工建设。被上诉人铲除上诉人的承包地上附着物，是上诉人与当地镇政府和基层组织达成一致共识后，在上诉人完全同意的情况下铲除和征收，不存在强铲强征的事实。一审判决归纳本案争议焦点与法有据。请求二审驳回上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。但一审认定的“2016年8月至2017年4月间，原告陈某位于高速公路控制线内的承包地上附着物清除后将土地移交给渭武高速公路项目办开展施工”事实不当，应认定为“2016年9月，原告陈某位于高速公路控制线内的承包地上附着物清除后将土地移交给渭武高速公路项目办开展施工。”本院认为，本案系实施先行用地而引发的纠纷。根据上诉、答辩意见及一审判决，本案争议的焦点是：被上诉人宕昌县政府实施的土地行政强制行为即土地强制清表及占用的行为是否合法。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”在土地征收过程中，若行政相对人存在阻挠国家建设征收土地行为的，由土地主管部门作出责令交出土地的决定后，申请人民法院强制执行。对于先行用地的，《建设用地审查报批管理办法》第六条第一款规定，国家重点建设项目中的控制工期的单体工程和因工期紧或者受季节影响急需动工建设的其他工程，可以由省、自治区、直辖市国土资源主管部门向国土资源部申请先行用地。第三款规定，经批准先行用地的，应当在规定期限内完成用地报批手续。可见，先行用地过程中被占用的集体土地性质虽暂无变化，但通过报批手续征收土地改变土地性质却势在必行。在补偿到位的情况下，行政相对人存在阻挠国家建设行为的，行政机关实施先行用地即占用集体土地，与土地征收过程中土地行政主管部门责令交出土地，申请人民法院强制执行占用集体土地具有类似性。因此，根据行政合法性原则，行政机关实施先行用地也应根据《中华人民共和国土管理法》和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定予以执行。《国土资源部办公厅关于兰州至海口国家高速公路渭源至武都控制性工程先行用地的复函》（国土资厅函〔2016〕758号）载明：“控制工期的单体工程施工用地前，要依法及时足额兑现先行用地所涉及被用地单位群众的补偿，妥善做好群众工作。补偿不到位的，不得动工用地。”据此，被上诉人宕昌县政府在渭武高速公路建设中实施先行用地的前提是补偿到位。本案中，被上诉人宕昌县政府未向法院提交上诉人陈某的补偿款是否已提存及该补偿款已充分保障了陈某的权益的相关证据，或者就涉案土地及附着物与陈某达成补偿协议的相关证据；未提交就涉案土地依法作出了行政决定的证据；未提交申请人民法院强制执行以及准予强制执行的文书，故被诉土地强制清表及占用行为的主要证据不足，超越职权。根据正当程序原则，行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序。行政机关需要先行用地，在全面补偿到位的情况下，行政相对人存在阻挠实施先行用地的情形，行政机关应遵循《中华人民共和国行政强制法》规定的行政相对人的权利保障，以及行政机关在实施行政强制行为时的权力来源。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权。这是行政相对人享有的基本权利，应当得到保障。第五十四条的规定，行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。本案中，被上诉人宕昌县政府未向法庭提交执行文书、履行催告义务等证据，以及给予上诉人陈某陈述、申辩权等相关程序性证据，故被诉土地强制清表及占用行为违反法定程序。至于被上诉人提出不存在强铲强征事实的问题。本院（2018）甘行终664号行政裁定认定事实为，宕昌县国土资源局作出宕国土资发〔2017〕180号《关于宕昌县哈达铺镇王家村群众王尕卯等10位村民反映个人承包地被强行征占用于道路修建问题的答复意见书》，该意见书载明，渭武高速公路建设时间紧、任务重，你等10位村民拒绝征迁严重影响了渭武高速公路施工进度，渭武高速公路征迁工作组对你等10位村民位于高速公路控制线内的土地进行了清表，并将土地移交渭武高速公路项目办开展施工。故被上诉人的上述意见，无事实依据，本院不予支持。一审判决认定被上诉人将涉案土地收回，交由高速公路项目施工建设，并不违反法律禁止性规定，属于认定错误，依法应予纠正。综上，一审判决适用法律错误，应予纠正。上诉人陈某的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省定西市中级人民法院（2019）甘11行初28号行政判决；二、确认宕昌县人民政府对陈某涉案承包地予以强制清表及占用的行为违法。一、二审案件受理费各50元，由宕昌县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 姚振勇审判员 陈金瑞审判员 徐文娟二〇二〇年七月三十日（法官助理 张云霞书记员 张 婷附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：