山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终961号上诉人（原审被告）：岳虎城，男，1962年8月2日出生，汉族，住山东省荣成市虹桥**。被上诉人（原审原告）：张永进，男，1968年4月24日出生，汉族，住山东省荣成市,现羁押于威海市看守所。委托诉讼代理人：安玉滨，北京市京师（威海）律师事务所律师。上诉人岳虎城因与被上诉人张永进合伙协议纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳虎城上诉请求：1.请求撤销荣成市人民法院作出的(2019)鲁1082民初3087号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判程序违背中立原则，司法不公现象明显。涉案40万元被上诉人曾在一审法院以担保追偿权提起诉讼，被一审法院裁定驳回起诉，被上诉人并未对该裁定提起上诉而提起本案诉讼。在本案审理过程中，审判人员要求被上诉人明确诉讼请求时，被上诉人仍明确为追偿权诉讼。一审法院为了达到让上诉人败诉的目的，在被上诉人已明确诉讼请求的情况下，不顾已生效裁定认定的事实，抛弃中立和不告不理原则，将案由定性为合伙协议纠纷，又以被上诉人单方提供的证据和所谓的案外人调查判令上诉人承担本不属于上诉人承担的“债务”。一审法院如将案外人连业仲、谭常宝、彭显辉的陈述作为证人证言应提前通知上诉人与被上诉人并组织庭审质证，而不应进行私下的微信聊天的“取证”，且无论从该三人的微信聊天还是电话录音来看，均具有明显的倾向性和诱导性，这种“调查”属于程序违法。二、一审法院据以定案的证据不足，采信证据不当，认定事实错误。被上诉人提供的单据系由宫某制作，宫某受聘于被上诉人，该单据属于被上诉人提供的单方证据，不应予以采信。一审法院称“2014年4月至9月的产生饲料款超过40万元”，但在证据认定和判决说理部分均没有进行说明。同时，一审法院又以该事实认定本案诉争的40万元即支付的该期间的饲料款，前提就不存在，也不符合逻辑。三、一审法院举证责任分配不当。根据谁主张，谁举证的原则，被上诉人主张涉案三笔付款系上诉人承包经营期间发生的债务，那么被上诉人应当举证证明具体的业务发生时间和该款项应当由上诉人承担的事实。一审法院抛弃“谁主张、谁举证”的原则，将举证责任分配给上诉人显属不当。不论是被上诉人提供的单据还是法院调查的三名案外人，均不能证实该三笔付款对应业务发生的时间，更无法证明该三笔付款应当由上诉人承担。2015年3月12日，上诉人与被上诉人签订散伙协议，在散伙协议中双方对合伙期间的债务和上诉人独自承包经营期间的债务进行了一揽子解决，如该三笔付款应当由上诉人承担，双方应在散伙协议中一并约定和解决，而事实上双方在散伙时并未提到还有除散伙协议内容以外的债务，表明该笔债务根本就是不存在的。张永进辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果符合事实和法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人所述的中立原则并不是民事诉讼的原则，被上诉人的诉讼请求就是要求上诉人支付40万元债务，一审判决完全正确。案外人连业仲、谭常宝、彭显辉是上诉人的交易对象，与上诉人的关系密切，在上诉人拒不申请该三人出庭作证的情况下，一审法院为了查明事实，对该三人进行了调查取证，符合民事诉讼法的基本原则。上诉人称一审判决采纳宫某提供的单据属于被上诉人提供的单方证据是完全错误的，宫某是有行为能力的自然人，其提交的原始的记账凭证足以反映当时的事实。一审判决分配的举证责任完全正确。张永进向一审法院起诉请求：判令岳虎城立即向张永进支付40万元债务及利息。诉讼中，张永进撤回对利息部分的主张。一审法院认定事实：2014年9月16日，岳虎城与山东荣成农村商业银行宁津支行(以下简称宁津支行）签订个人借款合同，约定岳虎城从宁津支行处借款90万元，借款期限一年，自2014年9月16日至2015年9月14日。当日，包含张永进在内的五名保证人与宁津支行签订最高额保证合同，约定五人为岳虎城的借款承担连带保证责任。同日，宁津支行向岳虎城发放贷款90万元。款项发放当天，全部款项即被转入张永进指定的案外人宫某账户。宫某收到款项当天即将其中的50万元转入张永进账户，并通过张永进账户向案外人谭常宝支付30万元、彭显辉支付5万元、连业仲支付5万元，共计40万元。贷款到期后，张永进于2016年10月24日向宁津支行偿还本息909682.48元。经查，张永进、岳虎城及案外人张秋颖于2012年11月18日签订合伙协议书，约定共同出资经营养猪场，三人各占30%的股份。2013年12月4日，荣成市宁津润峰养猪场（以下简称养猪场）成立，登记经营者为岳虎城。张永进、岳虎城及张秋颖对外以养猪场名义经营。2014年4月11日，由张永进代表养猪场与岳虎城签订承包合同，约定岳虎城按现状承包经营养猪场，承包期限一年，至2015年4月11日止。养猪场负责财务管理，岳虎城负责养猪场的全部经营管理，负责雇用职工，购进饲料，支付水电费等日常经营，所需费用全部由岳虎城负担。岳虎城以自己名义对外购货，不得以猪场名义在外佘货、借款。合同并约定了承包费的支付方式及收益的分配方式。2015年3月12日，张永进、岳虎城及张秋颖解除合伙关系，并签订散伙协议一份，载明：2012年5月10日至2014年4月11日三方合伙经营荣成市润峰养猪专业合作社，2014年4月11日至2015年4月岳虎城独自经营猪场。三方就散伙相关事宜达成如下协议：一、荣成市润峰养猪专业合作社由岳虎城自己继续经营，三人合伙期间的债务173万元及岳虎城独自经营期间的债务592584元由岳虎城自己承担；合伙期间的债权及养猪场内的猪约1430头、饲料等均归岳虎城所有；岳虎城向张永进支付133万元，岳虎城向张秋颖支付45万元。二、岳虎城应向张永进支付的133万元……；三、岳虎城向张秋颖支付45万元……。协议并约定违约责任，并对转租、征收等其他事项进行了约定。诉讼中，张永进提交2014年3月29日、5月24日、7月2日、7月17日、8月3日，落款为“谭常宝”的称量计重单一宗及谭常宝签名的收款30万元单据、转账明细一张；2014年8月25日、9月6日、9月12日、9月14日、9月16日由猪场饲料管理员宫美荣签字的“收款收据”一宗及转账给滕秀珍（连业仲妻子）5万元的明细一张；2014年4月15日、4月28日、7月16日、7月31日、8月3日、8月28日收款收据一宗及转账5万元明细一张。上述证据用以证实40万元贷款的使用情况。张永进并申请养猪场会计宫某出庭作证，用于证实，贷款发放当天，宫某就将贷款中的40万元用于支付了岳虎城对外的欠款。证人宫某称，其为猪场会计。张永进提交的单据转账明细等凭证都是她经手的。2014年9月16日，岳虎城从农商行贷款90万元，该款项直接汇入了其本人的账户中。当天，其将40万元中的30万元付给了谭常宝，用于支付玉米款。5万元付给了彭显辉，用于支付饲料款。另5万元支付给了连业仲，用于支付饲料款。上述40万元均是支付岳虎城2014年4月至2015年3月承包经营润峰养猪场期间的款项。并称，散伙协议中没有对上述40万元饲料款予以处理，故该三笔饲料款应由岳虎城来支付。岳虎城质证称，对提交的单据的真实性有异议，无法证实具体的形成时间，也无法证明付款内容与岳虎城及本案诉争的90万元贷款有关。对证人证言不予采信。宫某在张永进、岳虎城合伙期间受张永进雇佣，并由张永进发放工资，散伙后又受雇于张永进，故证人与张永进间存在利害关系，其陈述的对岳虎城不利的事实不能作为证据采用。因宫某的账户也同时用于猪场的收付款，故，其所称的40万元系岳虎城个人债务并不属实。另，散伙协议中应该没有包括本案诉争的40万元饲料款的处理。经一审法院向案外人谭常宝、连业仲、彭显辉调查了解，谭常宝认可收到30万元款项，并称该款项是支付的2014年5、6月间的玉米款，之前款项已经结清。连业仲认可收到5万元货款，并称在岳虎城与张永进合伙期间大部分是岳虎城向其联系购买的饲料。彭显辉确认收到5万元饲料款，并称其与岳虎城2014年春天起发生的购买饲料业务，且一直是与岳虎城打交道。岳虎城质证称，通过对三人的调查，不能证明销售业务发生的具体时间，也不能证明该40万元付款系偿还岳虎城个人债务。一审法院认为，岳虎城从宁津支行处贷款，张永进为其提供保证担保，张永进、岳虎城间担保法律关系成立。贷款发放当天，款项全部转至张永进及其指定的宫某账户中，张永进、岳虎城间借款关系成立。贷款到期后，张永进代岳虎城偿还全部借款本息。至此，张永进作为保证人享有的追偿权与对岳虎城负有的还款义务相互抵销。故，张永进对岳虎城不再享有作为保证人的追偿权。本案，张永进以合伙经营期间代岳虎城支付饲料款为由要求岳虎城支付40万元款项，其主张所依据的事实为二人及张秋颖间的合伙法律关系。故，本案系因合伙经营过程中产生的纠纷，其法律关系的性质应为合伙协议纠纷。本案的争议焦点为，岳虎城应否向张永进支付40万元款项。张永进、岳虎城间合伙关系成立于2012年，于2015年3月解散。岳虎城自认散伙协议中没有包含对本案诉争的40万元饲料款及玉米款的处理，张永进对此亦予以认可。依据张永进、岳虎城签订的承包合同书，岳虎城自2014年4月11日至散伙期间承包养猪场，负责雇佣职工，购进饲料，所需费用全部由岳虎城负担。财务由养猪场共同管理。张永进提交的会计宫某制作的过磅单、付款单及相关收款收据，该证据形式要件完备，结合一审法院对谭常宝、连业仲、彭显辉调查的事实，一审法院对付款单、收款收据、转账明细的真实性予以采信。单据显示，自2014年4月至9月，养猪场产生了远超过40万元的饲料、玉米款。现张永进于2014年9月16日对外支付饲料、玉米款40万元。考虑到猪场经营必定产生饲料费用的客观情况，在岳虎城无充足证据抗辩涉案40万元并非系其独自承包猪场间产生的饲料、玉米等款项，结合张永进提交的证据及一审法院对案外人的调查，一审法院认定40万元的付款即为支付岳虎城独自承包养猪场期间所产生的饲料、玉米款项。现张永进支付了该部分饲料款，故其有权要求岳虎城向其支付该部分款项。综上，张永进的诉请理由充分、证据充足，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决：岳虎城于判决生效之日起十日内支付张永进款项40万元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由岳虎城负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，1.2015年3月12日，张永进、岳虎城及张秋颖签订的散伙协议载明的荣成市润峰养猪专业合作社实际指向的是荣成市宁津润峰养猪场。2.一审法院在庭审中要求张永进明确是基于追偿权提起的本案诉讼还是要求岳虎城承担合伙债务，张永进明确回答系基于追偿权提起本案诉讼。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：涉案40万元款项是否属于上诉人应当负担的合伙债务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，2015年3月12日，张永进、岳虎城及张秋颖签订的解除合伙关系的协议，已经对合伙期间的债权债务、合伙财产的分割进行了清算和约定，合伙各方之间的债权债务清晰。而涉案款项的支付发生在合伙期间岳虎城独自承包经营养猪场阶段，张永进如果认为涉案款项为岳虎城独自承包阶段所负债务，应当提交充分证据证明三方解除合伙关系的协议遗漏涉案的款项，但张永进提交的称量计重单与一审法院向案外人谭常宝、连业仲、彭显辉调查了解的事实存在矛盾，谭常宝称支付的2014年5、6月间的玉米款、之前款项已经结清，而称量计重单包括2014年3月29日，彭显辉称其与岳虎城2014年春天起发生的购买饲料业务，而称量计重单均为2014年4月15日之后（即岳虎城承包之前已经发生购买饲料业务）。综上，张永进提交的证据不足以认定2015年3月12日三方签订的解除合伙关系的协议遗漏涉案的款项。另外，张永进在一审诉讼中明确陈述基于追偿权提起的本案诉讼与其主张的合伙债务亦自相矛盾。综上所述，上诉人岳虎城的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荣成市人民法院作出的(2019)鲁1082民初3087号民事判决；二、驳回张永进的一审诉讼请求。一审案件受理费7300元，二审案件受理费7300元，均由张永进负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年七月二十八日书记员  刘亚萍