新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0109民初7217号 原告（反诉被告）：王明仿，男，1971年9月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：任梦莹，新疆普创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新涛，新疆普创律师事务所律师。被告（反诉原告）：王云明，男，1963年2月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：贺旭，新疆乙庚律师事务所律师。原告（反诉被告）王明仿与被告王云明（反诉原告）农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告王明仿及其委托诉讼代理人任梦莹、王新涛、被告王云明及其委托代理人贺旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王明仿向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告退还原告多支付工程款86,628.4元【找第三方做剩余工程工程款133,985元-（总工程款487,414.60元-已支付工程款440,058元）=86,628.4元】；2．请求依法判令被告赔偿损失60,000元（地下室租金10，000元/年×1.5年＋一楼大厅租金10，000元/年×1.5年+二楼三楼房屋租金2,100元/月×18个月=67,800元，取整60,000元）；以上合计146,628.4元。事实与理由：2017年5月5日，原告与被告签订《房建承包合同》，合同约定由被告承建原告位于××区房屋，承包方法为包工包料，建筑面积以双方最终确定的结算面积为准，单价为850元/平方米，被告应按图施工。施工工期为120天，即2017年11月15日前完成全部工程项目。付款方式为：地下室主体封顶后每层主体支付层总价50%，门窗安装完，抹灰结束支付总价20%，上水、下水、暖气、电路、贴砖、粉刷等装修全部结束支付总价20%。合同签订后，被告进场施工，至2017年11月23日，因被告未能依照合同约定完成全部工程项目，双方签订补充条款，将工程延期至2018年6月30日，建筑单价调整为950元/平方米。截至原告起诉时，原告已经向被告支付款项及垫付材料合计440,058元，被告尚有约30%以上工程量未完成。被告延期交付工程的行为已经构成严重违约，致使原告签订合同的根本目的不能实现，且其行为已经明示不再履行现有合同义务，并且已经给原告造成巨大经济损失，故诉至法院，请求依法裁判。被告王云明辩称，不存在原告多支付工程款的事实，是原告欠被告工程款。原告也不存在损失。反诉原告王云明向本院提出反诉请求：请求法院判令反诉被告支付反诉原告工程款127,890.4元及赔偿损失285,700元，合计413,590.4元。事实理由：2017年5月5日反诉原告与反诉被告签订一份房建承包合同，反诉原告承建反诉被告位于××区的房屋，承包方法为包工包料，单价按建筑面积850元/平方米，后变更为950元/平方米。合同签订后，反诉原告按约定履行合同义务，反诉被告仅支付385,000元，反诉被告没有按照约定支付工程款，至今仍欠工程款127,890.4元。反诉被告已构成违约，给反诉原告造成严重损失。故此反诉原告提起反诉，请法院依法支持反诉原告的请求。反诉被告王明仿辩称：1.反诉被告所支付的工程款已经超出反诉原告已完成工程量所对应的工程价款，反诉原告要求反诉被告支付工程款127,890.4元无事实依据。根据前后两份合同约定，反诉原告延误工期构成违约，截至2017年11月23日，反诉被告已支付建房款220,000元，已超出双方合同总价款的50%。根据工程造价鉴定意见书，扣除反诉被告异议部分68,070.02元，反诉原告已完成工程量的造价为204,200.05元，反诉被告已支付385,000元，反诉原告应退还反诉被告多支付的工程款80,799.95元。2.工期延误是反诉原告自身原因造成，其要求反诉被告赔偿违约造成的损失无事实依据。根据《合同补充条款》，反诉原告已认可其延期交工构成违约的事实，反诉被告并无违约，不应赔偿损失。且反诉被告主张的损失无证据能够证实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交如下证据：第一组证据：1.《房建承包合同》和《合同补充条款》，证明原被告之间对建房事实、建房单价、合同工期及付款方式的约定；2.解除合同通知及邮寄单，证明2019年6月6日原告向被告邮寄了解除合同通知。第二组证据：1.借条、收条、转账凭证，证明原告向被告支付工程款385,000元。2.垫支材料清单及购买、转账记录，证明截至2019年6月，原告共垫付材料款55,058元。主要为：①2018年10月原告找人做屋顶防水支付5,400元书面证明及付款凭证；②2018年7月原告找人安装卷闸门支付4,300元及支付凭证；③2018年9月原告找人安装冷热水支出2,000元支付凭证；④2018年8月原告购买瓷砖19,000元收据及付款凭证；⑤2019年10月原告购买石材和瓷砖踢脚线支付5,000元收据及付款凭证；⑥2019年10月原告找人做车库坡道顶部的雨儿墙和屋顶罩面花费750元、做排水花费3,012元的证明及付款凭证；⑦2018年9月原告购买各类门支付15,110元订货单及付款凭证；第三组证据：1.原告与案外人朱国兵所做的王云明施工与房建承包合同约定不符部分及未完成项目清单，证明被告已完工及未完工工程，被告已完工不符合合同约定的部分；2.乌鲁木齐西域公证处（2019）新乌西证内民字第4728号公证书，证明被告停止施工前的工程现状。第四组证据：1.原告与朱国兵签订的《房建可补救、修缮剩余工程量承包合同》；2.原告向朱国兵支付工程款的付款凭证，证明因被告违约后原告与第三人签订了剩余工程承包合同，合同约定工程价款133,985元，工期30天，该工程已完工；第五组证据：1.原告与马文广2018年10月11日签订的《房屋出租合同》、原告向马文广2019年12月25日付房租2,000元及收条，证明因被告延误工期导致原告租房产生的费用（年租金为8,000元，应付10,000元，已付2,000元）；2.原告与杨响林2017年9月6日签订的《厂房存放设备租赁合同》及原告先后向杨响林支付的租金8,200元的转账凭证及收条，证明因被告延误工期，原告租房产生的费用；3.王燕与马强、蒋国琪分别签订的《房屋租赁合同》，证明当地房租价格水平。第六组证据:1.证人朱国兵的证言，证明原告2019年9月与其签订补救合同和补救前现场的具体情况，约定工程价款133,985元，已收到95,200元；2.证人杨响林的口头及书面证言，证明因为被告未按时交工，原告的设备没有地方放，所以租了杨响林的厂房，以及原告垫付的50,000元中，上下水是杨响林帮忙找的工人，原告直接把钱付给了工人；3.证人马文广的证言，证明因被告未按时交工，因此原告租用了马文广的地下室放设备，商定年租金8,000元，已支付2,000元。第七组证据：1.2020年5月21日由新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，但对鉴定意见具体内容有异议，主要为：1.地下室至三楼的冷热水管的安装费2,000元为原告支付，应予扣减；2.下水管和暖气管线材料费、人工费、水暖阀门及材料费、人工费3,012元，应予扣减；3.屋顶用砖150元，应予扣减；4.车库房顶砌墙及打地面人工费750元，应予扣减；5.螺纹阀门为原告安装，费用为405.04元，应予扣减；6.电力电缆铺设及材料费用鉴定为2,821.2元（按照5×10铜芯电缆）与现场不符，现场为4×10铜芯电缆，实际原告支出费用3,000元；7.水表鉴定费用1,321.18元不应计算在造价中，为自来水公司安装；8.排水管实际被告仅安装4m,鉴定确认25.9m，多计算2,688.88元，应予扣减；9.保温层非挤塑板而是苯板价差1,038.75元，应予扣减；10.接线盒数量多算，价差388.71元，应予扣减；11.PVC排水管应为de50管而非de70管，长度只有4m,鉴定算作25m，多计算1,082.13元；12.个人不存在规费、增值税销项税额，涉及49,561.05元，应予扣减。第八组证据：1.原告支付电力电缆材料及配电箱费用3,000元的证明及付款凭证，证明该部分项目是原告付款，应从被告工程造价中扣减；2.水表照片5张，证明水表是自来水公司安装，这部分工程量与被告无关，应扣减；3.pvc排水管照片7张，证明鉴定意见书鉴定的pvc排水管（de160、de75）工程量与现场实际不符，应予扣减。经质证，被告对第一组证据《房建承包合同》、《合同补充条款》、第二组证据1给付385,000元的相关借条、收条及转账凭证、第三组证据2公证书的真实性、有效性、关联性认可；对第一组证据2解除合同通知及邮寄单的真实性、有效性认可，关联性不认可，邮寄单是被告的妻子签收的，但是被告本人不知道；对第二组证据原告垫款55,058元的有效性、真实性、关联性均不认可，因为垫付款中所涉及的瓷砖等系列材料都高于合同约定；对第四组证据《房建可补救、修缮剩余工程量承包合同》及相关付款凭证的有效性、真实性、关联性均不认可，从公证书反应的工程完工情况来看，剩余工程花不了这么多钱；对第五组证据真实性、有效性、关联性均不认可，与本案无关，房子没有按时交工是因为原告没有按时支付工程进度款。对第六组证据1.朱国兵的证人证言不认可，与本案无关；2.杨响林的证人书面及口头证言不认可，内容与本案无关；3.马文广的证人证言的真实性、有效性及关联性均不认可，与被告无关。对第七组证据鉴定意见书不认可，主要为：1.面积少计算35平方米多；2.全梁下面的桩机没有勘测；3.水泥标号没有按照合同约定计算，而是按照比合同低价格的水泥标号计算；4.打全梁挖土面积计算不正确；5.实际车道超高5米多，没有按照实际计算；6.工程用料的价格计算不正确；7总价下浮10.66%依据不足。对第八组证据：1.原告支付电力电缆材料及配电箱费用3,000元的证明及付款凭证与我们无关，我们只管室内，不管室外，不在我们工程范围内。2.水表照片5张，不在工程范围内，与本案无关；3.pvc排水管照片真实性、有效性、关联性均不认可，无法证实。被告向本院提供证据如下：1.原被告2018年8月22日通话录音，证明原告在起诉书中关于屋面保温、防水等变更是经过原告同意的；2.证人文少茂的证言，证明水暖电是他一个人做的，大部分已经完工，后续还有部分活没干，大约值1,000元；3.工天表15张，证明由于停工支付工人的工资。经质证，原告对1.通话录音的真实性、关联性不认可，但认可电话号码为原告；2.文少茂的证言中完成水电工程的内容三性均不认可，与合同约定和实际不符，且证人与被告有利害关系。3.工天表的真实性、合法性及关联性均不认可，与本案无关。本院对原告提供的证据综合认证如下：当事人无异议的证据为：第一组证据中的《房建承包合同》及《合同补充条款》；第二组证据原告王明仿向被告王云明共支付建房款385,000元的相关付款凭证；第三组证据2公证书。关于《房建承包合同》及《合同补充条款》，因本案所涉农村建房合同超过二层，违法国家强制性规定，应属无效合同，故本院对此证据的真实性及关联性予以确认，合法性不予确认。对其余证据的三性予以确认。对于原告提供的其他证据认定如下：第一组证据中的解除合同通知及邮寄单，被告认可其妻子收到了邮件，故本院对此证据的真实性及关联性予以确认；第三组证据：1.原告与案外人朱国兵签订的王云明施工与房建承包合同约定不符部分及未完成项目清单，第四组证据：1.原告与案外人朱国兵签订的《房建可补救、修缮剩余工程量承包合同》；2.原告向朱国兵支付工程款的付款凭证；3.证人朱国兵的证言，欲证明原告与其补救合同工程价款133,985元，已收到95,200元和补救前现场的具体情况。以上两组证据为原告与案外人朱国兵出具，无法据此确认被告所完成或未完成的工程量，故本院对以上证据的关联性不予确认。第五组证据与第六组证据：1.原告与马文广2018年10月11日签订的《房屋出租合同》、原告向马文广2019年12月25日付房租2,000元及收条；2.马文广的证人证言，证明因为被告未按时交工，因此原告租用了马文广的地下室放设备，商定年租金8,000元，已支付2,000元；以上两份证据相互印证，可以证明原告租赁马文广地下室并交付2,000元租金的事实，本院予以确认。3.原告与杨响林2017年9月6日签订的《厂房存放设备租赁合同》及原告先后向杨响林支付的租金8,200元的转账凭证及收条，4.杨响林的书面及口头证言，被告虽不认可以上证据的三性，但其在陈述中提到原告租房是因为另一处库房被拆迁，这与原告和杨响林的说法一致，故本院对以上证据中房租的真实性、合法性确认，关联性部分确认为4,000元（2018年6月至2019年6月的房租）；5.王燕与马强、蒋国琪分别签订的《房屋租赁合同》，两份合同未经合同双方当事人确认，且与本案无关，故本院对此不予认证。对于第七组证据2020年5月21日由新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书、第八组证据：1.原告支付电力电缆材料及配电箱费用3,000元的证明及付款凭证；2.水表照片5张；3.pvc排水管照片7张。工程造价鉴定意见书经原被告双方同意由本院委托，鉴定程序合法，鉴定人员具有相关资质，本院首先对其真实性、合法性予以确认。鉴定意见确定合同内无争议已施工部分工程造价为331,691.30元，有争议已施工部分工程造价为39,220.72元，合同外有争议已施工部分为1,358.05元。本院结合第二组证据中的各项垫支费用、第八组证据、原被告陈述及其他相关证据综合认证如下：1.外墙保温部分，被告称已施工部分保温材料为挤塑板，原告认为是低密度苯板。因被告提供录音证据证明挤塑板改成苯板经过原告同意，后被告又称保温材料大部分采用挤塑板，局部采用苯板，被告陈述前后矛盾，现场勘测是取样材料亦为苯板，综上，应以苯板为保温材料计算依据，根据鉴定意见，该部分工程苯板造价为5,650.07元，故应扣减两种材料的价差1,038.75元。2.金属窗部分工程造价为10,293.91元，原告认为应该减把手、固定撑杆等费用，被告亦承认未安装以上零件，因该部分内容无法拆分计算，本院根据原告陈述酌定扣减450元。3.室外彩钢板房地坪及砖基础工程造价1,358.05元，原被告均陈述此为赠送项目，但后期双方因爆发矛盾，被告不愿赠送而原告亦同意给付相应价款，但对部分工程质量有异议，因工程质量不在鉴定范围内，且原被告双方认可该工程为被告所建，故该项目造价1,358.05元本院予以确认。4.给水工程及部分排水管工程造价7,058.19元，因原告提交了①地下室至三楼的冷热水管的安装费2,000元、②下水管和暖气管线材料费、人工费、水暖阀门及材料费、人工费3,012元的相关证据，应予扣减5,012元。至于③屋顶用砖150元、④车库房顶砌墙及打地面人工费750元，该项目未计入被告工程量及工程造价中，不予扣减。原告垫支的其他项目款项未计入被告已完工项目，与被告工程量无关，本院对其关联性不予确认。⑤螺纹阀门安装费用405.04元，原告并未提供证据证实相关费用，不予扣减；5.电力电缆铺设及材料费用鉴定为2,821.2元，6.水表鉴定费用1,321.18元，因被告认可该电力电缆和水表等项目不属于双方约定的施工项目，原告亦提供相应证据证明己方实际支出电力电缆等费用3,000元，对以上两项工程不计入被告已完成工程量及工程造价中。对原告以下异议：7.接线盒数量多算，价差388.71元，应予扣减；8.PVC排水管应为de50管而非de70管，长度只有4m,鉴定算作25m，多计算1,082.13元，因本案鉴定项目无施工图纸及施工资料，实体项目依据现场勘验，对于隐蔽项目只能参考类似工程估算，本院以鉴定意见为准。9.个人不存在规费、增值税销项税额，涉及49,561.05元，应予扣减。因本案鉴定是在国家定额的基础上参照原被告签订的合同价作出，已经进行了下浮，故本院对该异议不予认可。综上，本院确定该工程争议造价共为29,944.64元【39,220.72元+1,358.05元（室外地坪及砖基础）-1,038.75元（挤塑板与苯板价差）-1,312.18元（水表）-2,821.2元（电力电缆电表）-5,012元（下水及暖气管线）-450元（金属窗零件）】，加上无争议造价331,691.3元，被告已完工工程量造价共计361,635.94元（29,944.64元+331,691.3元）。对于被告提供的证据，本院认证如下：1.原被告2018年8月22日通话录音，证明原告在起诉书中关于屋面保温、防水等变更是经过原告同意的；因原告认可电话号码是自己的，本院对该证据的三性予以确认。2.证人文少茂的证言，欲证明水暖电是他一个人做的，大部分已经完工，后续还有大约1,000元的活没干。因原告对该证人证言的三性不认可，且提交了自己支付相关工程费用的证据，本院对该证人证言的关联性不予确认；3.工天表15张，欲证明由于停工支付工人的工资。因被告对此真实性、合法性及关联性均不认可，与本案无关。因该工天表的停工日期无法证实与原告有因果关系，亦无法直接得出停工损失的具体费用，故本院对该证据的关联性不予确认。综上，本院认定事实如下：2017年5月5日，原被告双方签订《房建承包合同》一份，合同约定由被告承建原告位于××区房屋工程，承包方法为包工包料，建筑面积以最终结算面积为准，单价按建筑面积为850元/平米，工期为120天，即2017年11月15日前完成全部工程项目。付款方式为地下室主体封顶后每层主体支付层总价50%，门窗安装完，抹灰结束支付总价20%，上水、下水、暖气、电路、贴砖、粉刷等装修全部结束支付总价20%。被告无建房资质，该房屋为三层。合同签订后，被告进场施工。至2017年11月23日，双方签订补充条款，将工程延期至2018年6月30日，建筑单价调整为950元/平米。2019年6月，被告仍未完工，2019年6月6日原告向被告邮寄解除合同通知。2019年9月19日，乌鲁木齐西域公证处出具（2019）新乌西证内民字第4728号公证书，对被告停止施工前的工程现状进行公证。2019年12月30日，原告向本院提出申请，要求对被告已完工工程量及造价进行委托鉴定。经本院委托，2020年5月新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定征求意见稿》并向原被告双方送达，原被告各自提出异议后，鉴定公司进行了修改完善，并于2020年5月21日出具了新华远景价鉴【2020】第010号《工程造价鉴定意见书》，确定本案被告王云明已完工工程量造价为372,270.07元，其中：1.鉴定项目依据鉴定原则计算出的合同工程总造价为536,013.81元；2.本工程合同约定的固定单价为950元/立方米，合同内建筑面积为504.09立方米，鉴定项目下浮率为1-950×504.09/536013.81=10.66%；3.被告已完成工程造价含三部分：①合同内无争议已施工部分331,691.30元；②合同内有争议已施工部分39,220.72元；③合同外有争议已施工部分1,358.05元。结合鉴定意见和原被告举证情况，本院综合确定被告已完成工程量造价为361,635.94元（无争议部分331,691.30元+有争议部分29,944.64元）。被告自2017年5月22日至2019年4月18日共向原告共付款385,000元。本院认为，本案的争议焦点有三，一是被告已完工工程量及造价；二是原告主张的损失60,000元是否有依据并由被告承担；三是反诉原告要求反诉被告支付工程款127,890.4元及赔偿损失285,700元是否有依据。关于争议焦点一，本院确定被告已完成工程量造价为361,635.94元，因原告已向被告支付工程款385,000元，故对于原告要求被告退还原告多支付工程款的诉讼请求，本院支持23,364.06元（385,000元-361,635.94元）。关于争议焦点二，因原告所建房屋为农村住房且超过两层，被告并无相应施工资质，故原被告双方签订的《房建承包合同》及《合同补充条款》均为无效合同。对此，原被告双方均有过错。合同无效，有过错一方应赔偿对方由此产生的损失。根据原被告签订的《合同补充条款》，工程应于2018年6月30日前交付完工，但至2019年6月，该工程仍未完工。故对于原告2018年6月30日至2019年6月6日期间的租房产生的实际费用，被告应承担主要责任，结合原被告过错程度，本院酌定原被告各自负担比例为2：8。在此期间原告租房费用为6,000元(马文广家2,000元+杨响林家4,000元)被告应向原告赔偿6000×80%=4,800元，剩余部分由原告自行承担。关于争议焦点三，反诉原告主张反诉被告支付工程款127,890.4元及赔偿损失285,700元，首先，因反诉被告已超付工程款，反诉原告要求反诉被告支付工程款无事实和法律依据。其次，关于赔偿误工损失，反诉原告提供的证据亦不足以证实以上费用的产生，故本院对反诉原告的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第七条、第十一条第二款，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款规定，判决如下：一、被告王云明向原告王明仿退还多支付的工程款23,364.06元；二、被告王云明向原告（反诉被告）王明仿赔偿租房损失4,800元；上述一、二项合计费用为28,164.06元，于本判决生效后十日内支付。三、驳回反诉原告王云明要求反诉被告王明仿支付工程款127,890.4元及赔偿损失285,700元的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,232.57元（原告已预交），涉及诉讼标的额为146,628.4元，核定给付金额28,164.06元，占诉讼标的的19.21%，由被告（反诉原告）王云明负担620.98元，剩余受理费2611.59元，由原告（反诉被告）王明仿负担。反诉案件受理费3751.93元，由反诉原告（被告）王云明负担。鉴定费用4467.24元（原告已预交），由被告王云明负担1452.36元（4467.24×28164.06/86628.4）,剩余3014.88元，由原告王明仿负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   龚永胜审  判  员   张绍娟人民 陪 审员   王 萍二 〇 二 〇 年 七 月 六 日书  记  员   朱家笑书  记  员   张 旭