广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1081号上诉人（原审被告人）程梦雨，女，1989年11月20日出生，汉族，高中文化，户籍所在地广东省惠州市惠城区，捕前住浙江省杭州市江干区。因本案于2018年11月2日被抓获，同日被刑事拘留，2018年12月8日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。委托辩护人郭爽，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托辩护人胡子德，广东墨林律师事务所律师。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审原审被告人程梦雨犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年4月15日作出(2019)粤0305刑初1010号刑事判决。宣判后，原审被告人程梦雨不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审法院查明：第241017号“LOUISVUITTON”商标（以下简称LV品牌）的注册人为路易某马某LOUISVUITTONMALLETIER，核定使用的商品种类为第25类，包括鞋、围巾、套装等；第5102806号“GUCCI”商标（以下简称为GUCCI品牌）的注册人为古某股份公司，核定使用的商品种类为第25类，包括鞋、靴子、上衣、两件套服装等；第G733385号“BURBERRY”商标（以下简称BURBERRY品牌）的注册人为BURBERRYLIMITED，核定使用的商品种类为第25类，包括服装、鞋类、帽子等；第145864号“”商标、第G1189929号“”商标（以下统称为ＣＨＡＮＥＬ品牌）的注册人均为香奈儿股份有限公司ＣＨＡＮＥＬ，核定使用的商品种类均为第25类，包括服装、鞋、帽等；第Ｇ587746号“ＣｈｒｉｓｔｉａｎＤｉｏｒ”商标（以下简称为Ｄｉｏｒ品牌）的注册人为ＣＨＲＩＳＴＩＡＮＤＩＯＲＣＯＵＴＵＲＥ，核定使用的商品种类为第25类，包括服装、鞋、帽等；第Ｇ1130243号“ＦＥＮＤＩ”商标（以下简称为ＦＥＮＤＩ品牌）的注册人为ＦＥＮＤＩＡＤＥＬＥＳ.Ｒ.Ｌ，核定使用的商品种类为第25类，包括服装、鞋、帽等；第Ｇ570593号“ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ”商标（以下简称为ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ品牌）的注册人为ＶＡＬＥＮＴＩＮＯＳ.Ｐ.Ａ，核定使用的商品种类为第25类，包括服装、鞋、帽等。经查，上述品牌的注册商标均在有效期内。2017年8月份开始，王某海（另案处理）同原审被告人程梦雨在未获得LV、GUCCI、CHANEL、Dior、BURBERRY、FENDI、VALENTINO等品牌的权利人委托和授权的情况下，将深圳市南山区工业六路兴华工业区7栋407室作为仓库、深圳市南山区南油泰利服装批发城111栋A109作为门店、深圳市南山区南油工业区7栋728房作为网络销售点，从中山、东莞等地定制假冒LV、GUCCI、CHANEL、Dior、BURBERRY、FENDI、VALENTINO品牌注册商标的服装对外销售。期间，王某海、程梦雨先后招聘员工李某3、周某、史某、李某1、李某2等人到上述三个地点工作，具体为：2017年8月，李某3开始帮助王某海、程梦雨筹备销售假冒品牌的服装，负责招聘人员、管理实体门店和网络销售等工作，2018年4月，李某3因身体原因离职；2018年2月招聘了周某负责仓库管理；2018年2月招聘了李某1负责网络销售；2018年3月招聘了史某担任程梦雨的生活助理，并协助程梦雨拍摄和上传冒牌服装照片、发布商品广告及招聘人员；2018年3月招聘了李某2作为实体门店的销售员。王某海、程梦雨等人使用“秦某进销存”软件记录销售、库存情况及销售金额，同时作为销售员销售提成的统计。2018年6月6日，深圳市公安局南山分局民警接报后对上述三个地点进行检查，现场查扣服装一批（详见附表1）。经深圳市商标协会，香奈儿股份有限公司CHANEL、CHRISTIANDIORCOUTURE、FENDIADELES.R.L.、VALENTINOS.P.A.授权的北京精萃知识产权代理有限公司，古某股份公司授权的开云（中国）企业管理有限公司鉴别，公安机关在前述三个地点现场查扣的服装均为假冒注册商标的产品。经深圳市价格认证中心对涉案缴获的上述服装进行鉴定，鉴定价值为人民币61943400元。在上述三个地点缴获的服装相同款式的商品根据实际销售价格核算价值为人民币6076710元。2018年7月19日，深圳市公安局南山分局向深圳市秦某科技有限公司调取了“秦某进销存”APP软件服务器中相关电子数据，具体包含：员工账号信息、申请POS收款提交的身份证、商品信息、2017年至2018年的销售明细报表及总销售额统计表。上述总销售额统计表系深圳市秦某科技有限公司技术人员根据服务器中原始销售数据计算统计生成；商品信息中的单某导出列表中含有上传服装照片的链接，该链接可在互联网上打开。经查，2017年8月1日至2018年6月15日，王某海、程梦雨等人共销售假冒LV、GUCCI、CHANEL、Dior、BURBERRY、FENDI、VALENTINO等品牌注册商标的服装129557件，销售金额为人民币35596181元。2018年11月2日15时30分许，公安机关在杭州市江干区城市之星小区2幢2单元3802室将原审被告人程梦雨抓获归案。认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的物证。书证，证人证言（证人傅某、周某、史某、杜某、李某1、陈某1、李某2、朱某、何某、张某、谭某、郭某），被告人程梦雨的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据，同案犯史某等人的刑事判决书及刑事裁定书等证据证实，原审法院予以确认。原审法院认为，关于“秦某进销存”软件中所销售的假冒注册商标的商品的金额问题：1、根据周某、史某、李某1、陈某1、李某2等人的证言以及调取的“秦某进销存”软件服务器的相关电子数据，原审被告人程梦雨等人使用“秦某进销存”软件进行销售，该软件中上传有所销售服装的照片，相关数据为原审被告人程梦雨等团伙成员在日常销售中录入生成，且相关人员可以在后台查看各销售人员的数据，数据包含有商品名称、货号、颜色、尺码、单某数量、单价、折扣、折后价、金额、折后金额、单据编号、业务类别、制单人、销售员、客户、仓库、结算账户、单据总金额、实收金额、单据日期、仓库所属门店、销售员所属门店等类别。2、将调取数据中的销售明细报表根据2017年8月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年3月31日、2018年4月1日至2018年6月15日三个时间段予以汇总，计算得出：2017年8月1日至2017年12月31日期间的销售单某数为38403件，销售额为11954772元；2018年1月1日至2018年3月31日期间的销售单某数为99148件，销售额为27072012元；2018年4月1日至2018年6月15日期间的销售单某数为53326件，销售额为13917299元。本院对2018年4月1日至2018年6月15日期间汇总得出的数据与总销售额统计表中相应数据存在不一致，以本院汇总得出数据为准。3、商品信息中的单某导出列表含有商品名称和所上传服装照片的链接，将链接在互联网打开并下载照片，共下载照片373张。查看上述照片，并结合缴获的服装实物照片等情况，辨认出商品名称为“BBR刺绣卫衣870”、“cc白背心G525”、“Dior8号T813”、“Gucci绿色豹子T”、“Lv黑白格子877”、“椰子树T蓝”、“VLTN字母T907”等（详见附表2）的191张照片中的服装为假冒LV、GUCCI、CHANEL、Dior、Burberry、FENDI、VALENTINO品牌注册商标的服装，而商品名称为“1号基础裤”、“RZ神裤”、“B家彩字T”、“DG灰色短袖0949”、“G家LOGO夹克G308”等（详见附表3）的182张照片中的服装不属于假冒涉案LV、GUCCI、CHANEL、Dior、Burberry、FENDI、VALENTINO品牌注册商标的服装。4、根据上述附表2、3中的商品名称和对应照片，并结合缴获的服装实物照片等情况，对销售明细报表中商品进行筛查，确认商品名称为“LV涂鸦T807”、“gucci蝴蝶蛇T814”、“CHANEL最美羽绒服”“Dior极简T818”、“BBR刺绣卫衣870”、“椰树logoT白色”、“VLTN字母T907”等（详见附表4）的196款商品属于假冒涉案LV、GUCCI、CHANEL、Dior、Burberry、FENDI、VALENTINO品牌注册商标的服装。再将上述196款商品的数据筛选汇总后计算得出：2017年8月1日至2017年12月31日期间的销售单某数为18151件，销售额为5363710元；2018年1月1日至2018年3月31日期间的销售单某数为73994件，销售额为19808431元；2018年4月1日至2018年6月15日期间的销售单某数为37412件，销售额为10424050元。上述三个期间数据汇总为销售单某数129557件，销售额35596181元。综上，原审法院确认王某海、程梦雨等人在2017年8月1日至2018年6月15日期间共销售假冒LV、GUCCI、CHANEL、Dior、Burberry、FENDI、VALENTINO品牌注册商标的服装129557件，销售金额为人民币35596181元。辩护人辩称公诉机关指控的销售金额中包含未侵害商标权的商品的情况属实，公诉机关指控的销售假冒品牌服装191640件，销售金额人民币53149348元这两项数据有误，原审法院经核查后予以纠正。辩护人辩称公诉机关指控的销售金额中包含刷单的情况，但未提供相关证据或线索，对其相关辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出的本案属于单位犯罪的辩护意见，经查，王某海、程梦雨等人以销售假冒注册商标的服装为主要业务，各证人提及的RZ服装公司不是依法注册成立的公司，涉案假冒注册商标的服装的销售不是以RZ服装公司或其他公司名义实施并由公司获取利益，周某、史某等员工的工资发放等事务也不是以RZ服装公司或其他公司名义进行，因此，本案不属于单位犯罪。该项辩护意见没有事实与法律依据，本院不予采纳。关于辩护人提出的程梦雨参与程度低的相关辩解，经查，周某、史某、李某1、陈某1、李某2、郭某等员工的证人证言相互印证，结合向“秦某进销存”软件申请POS收款提交的身份证为本案被告人程梦雨所有等事实，均证实程梦雨是老板之一，参与了涉案假冒注册商标的服装的定制、销售定价、广告发布、销售软件的注册申请、员工招募、工资发放等环节。此外，根据周某、史某、郭某的证人证言，王某海于2018年5月份离开之后，老板只剩下程梦雨一个人，后续所有事务均由程梦雨负责。原审被告人程梦雨辩解2018年5月份之后的事务是由王某海背后指示进行，但并没有提供相关的证据或者线索。故关于程梦雨参与程度低的相关辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。综上，原审法院认为，原审被告人程梦雨销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，指控的罪名成立。深圳市南山区人民检察院提出的量刑建议，符合本案事实和和法律规定，法院予以采纳。综合考虑被告人的犯罪情节、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条之规定，原审判决如下：一、原审被告人程梦雨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币700万元；二、缴获的假冒注册商标的服装由扣押机关依法予以没收并销毁。原审宣判后，原审被告人程梦雨不服原审判决，提出上诉。程梦雨上诉称：1.2017年8月至2018年4月期间，公司是王某海与李某3建立并经营的，我只是模特，工作内容只涉及拍照，2018年5月，因王某海将公司货物给我折债才被动接手，周某、李某1、史某都是2018年4月后入职，其口供不能证明我2018年4月前在公司的作用，混淆了我的参与时间和参与程度；2.王某海曾问我要过我名下自主品牌“R2”的生产授权，并告诉我他合作的工厂没有授权是不给生产的，所以我以为他所有货物都是由授权的合法衣服；3.“秦某”软件2017年8月至2018年4月的销售记录大多为王某海与李某3录入，王某海曾告诉我为了制造生意很好的假象，他曾夸大实际多倍录入营业额向客户吹嘘，故该软件金额不能作为真实有效的销售营业额；4.2017年8月至2018年4月期间，公司所有收入均打入王某海的银行卡，我没有任何获利；5.“秦某”POS机在2018年5月才由王某海持我身份证绑定我的银行卡，此前一直绑定他自己的，与我相关收入金额只有10万元左右。综上，对于2018年5、6月份参与的，我认罪认罚，但之前公司的经营与我无关，我也没有任何获利，也没有去深圳看过货物，不知道王某海抵债的衣服是假冒商标的衣服，请求对我适用缓刑，减少罚金。程梦雨的辩护人提出：一、一审关于销售金额的事实不清，证据不足。1.未对交易流水作司法会计鉴定，2.程梦雨的银行流水未作为认定销售金额的依据，未将银行流水与“秦某进销存”软件数据逐一核实；3.“秦某进销存”软件中的数据不真实，存在员工为提高收入而虚报销售数据、王某海为炒作“热销款”虚报销售额、软件照片无实物不能证明是假冒品、买方身份无法核实等情况；4.销售金额已无法查清，程梦雨的交易流水中还包含其他做模特和微商的合法收入，也无法分清哪些是合法收入，哪些是售假收入；5.其他被告人另案认定的销售金额与本案一审存在1800万元的差异，说明销售金额争议巨大；6.2018年5月以前的售假款项未进入程梦雨账户，不查明微信流水便认定犯罪数额显然不当；7.涉案服装的生产厂家和供货商尚未查清，不排除厂家或供货商存在授权的可能性，不能排除上诉人主观存在不“明知”的可能性，一审法院未能证明程梦雨构成“明知”。二、2018年5月之前，王某海是唯一的老板和获利者，程梦雨未参与、不是实际控制人、未获利，不构成犯罪。1.涉案老员工官丽格、陈惠旋、冯美霞及宁乐可以证明在2018年5月以前，程梦雨未参与售假行为，但上述四人被不予起诉，笔录未作为证据附卷，在王某海未归案的情况下，一审仅以三个新员工的证言作为依据认定程梦雨的主犯地位；2.一审未组织质证能证明程梦雨在2018年5月之前未实施犯罪行为的证据；3.2018年5月之前，程梦雨作为模特和王某海的女朋友只提供了生活照给王某海，未实施其他有关售假的任何工作；4.2018年5月份之前，程梦雨未出资、未获利；5.官丽格、陈惠旋、冯美霞、宁乐的笔录均未涉及程梦雨；6.王某海未归案，2018年5月以后的新员工无法了解王某海与程梦雨的真实地位；7.新员工周某、史某、李某1、陈某1、李某2、郭某及其他仓库员工几乎是程梦雨接手后才入职，只能证明程梦雨接手后的相关事实，不能证明程梦雨在2018年5月以前是老板或主犯；8.广东安络司法鉴定所的鉴定意见显示程梦雨仅有一条工作聊天记录的信息是案发当天发出。三、2018年5月初至案发，程梦雨实施了售假行为，系主犯，但属犯罪未遂。1.尽管两个阶段部分员工相同，但第二段时期犯罪行为系程梦雨另起犯意实施的另一犯罪行为，因王某海欠程梦雨150万元债务才将涉案生意抵债转给程梦雨，这期间，程梦雨因不懂生意上的事，王某海远程给与帮助，程梦雨不管具体事务；2.销售金额应以程梦雨交易流水中实际收入为准，而不应以“秦某进销存”软件的销售数据为依据；3.销售数额无法查清，程梦雨的交易流水未进行司法审计，且即使审计也无法查清售假收入和程梦雨的其他合法收入，根据有利于被告人原则，不应认定犯罪既遂；4.现场查扣服装系过季滞销品，不具有商业价值，金额在10万元左右,应认定为犯罪未遂。四、本案应为单位犯罪，涉案办公室、门店、仓库均以杭州梦珑科技有限公司的名义承租，“秦某进销存”软件是以该公司名义注册，王某海收入与该公司高度混同，以该公司名义发工资，该公司不是为犯罪而成立的公司。五、程梦雨系被告犯罪，案发时也处于接手生意的过渡时期，几乎未参与过管理工作，程梦雨有正当职业，收入较高，没有实施犯罪的必要性。六、程梦雨具有酌定从轻、减轻情节。1.程梦雨认罪态度好、有悔罪表现；2.程梦雨系初犯、偶犯；3.程梦雨主观恶性较小、社会危害性较小、实施犯罪时间短；4.消费者有时知假买假，程梦雨法律意识淡薄，不知觉触犯了法律。综上，请求对程梦雨减轻刑期、减少罚金，或发回重审。本院查明的事实与原审判决认定事实一致，原审采信的证据经庭审出示并质证，本院予以确认。本院认为，上诉人程梦雨销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，属于情节特别严重，已构成销售假冒注册商标的商品罪。关于上诉人及其辩护人的上诉、辩护理由，本院综合评述如下：一、关于上诉人程梦雨在2018年5月前后实施犯罪行为的认定问题。上诉人程梦雨及其辩护人均辩称2018年5月份之前，程梦雨未参与售假活动，只是作为王某海的女朋友，工作内容只是作为模特拍照，对此本院评判如下：员工史某案发前是程梦雨的私人助理，其供述自己是由王某海招聘入职，程梦雨与王某海未分手时，王某海负责联系工厂生产假冒服装、管理销售，程梦雨负责买正品服装样板并作为模特拍宣传照、上传照片至微信朋友圈展示、负责和李某3等人一起制定假冒服装的销售价格，在王某海与程梦雨分手后，程梦雨除了继续做她之前负责的事情外，还把王某海之前负责的工作也全部接手了。员工周某供述自己是程梦雨远方亲戚，因程梦雨妈妈称程梦雨服装店需要人手才来打工，于2018年2月25日开始帮程梦雨卖假冒服装，是程梦雨给自己发工资，王某海与程梦雨未分手时，王某海负责联系工厂生产、发货，程梦雨负责管理销售，程梦雨定好假冒服装的价格后，由史某和李某1把价格上传到“秦某进销存”软件上，二人分手后，程梦雨既负责工厂生产、发货，也服装管理销售，程梦雨在与王某海分手还担心不安全，搬了新仓库，程梦雨叫我不要把仓库地点告诉别人。员工李某1供述自己是在2018年2月份春节后，由程梦雨招聘入职，工资是程梦雨支付给自己的，以前是程梦雨转给主管，主管再通过微信转给自己，后来主管辞职了，程梦雨直接转账给自己发了一个月工资，“秦某进销存”软件中的假冒服装销售价格是程梦雨制定的，我的“秦某进销存”账号是程梦雨给我的。员工郭某供述自己是在2018年3月份入职，工资是程梦雨直接转给自己或是李某1转的，王某海和程梦雨是男女朋友关系，两人分手前是一起经营销售假冒服装的，程梦雨负责买正品衣服的版，王某海和程梦雨一起商量制定假冒服装的售价，二人分手后，程梦雨带着员工继续经营，并重新搬了仓库地址。上述员工均入职于王某海与程梦雨分手之前，均对二人共同经营期间在售假活动中的地位进行了具体描述，其证言可相互佐证，足以证明在2018年5月之前，上诉人程梦雨进行了员工招聘、工资发放、制定假冒服装价格、购买正品服装打版拍照宣传等售假主要犯罪活动，王某海未归案、程梦雨因与王某海分手且有债务纠纷才全盘接手售假业务、程梦雨有其他正当职业和收入等情况，均不影响程梦雨在销售假冒名牌服装中的犯罪地位和参与程度，辩护人认为原审认定程梦雨的犯罪地位只是基于三个新员工证言的辩护意见没有事实依据，本院对上诉人及其辩护人有关程梦雨在2018年5月份之前未参与售假犯罪的辩解不予采纳。至于2018年5月以后，程梦雨已全权接管售假业务，故对于程梦雨的定罪量刑应以2018年5月前后的全部售假非法经营数额来认定。二、关于非法经营数额的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，上诉人程梦雨等人的售假团伙，以“秦某进销存”软件管理假冒服装的销售，程梦雨确定售假服装的定价，再指示员工上传更新服装图片和价格，销售员工按照该软件上标注的价格售卖假冒品牌服装，每个销售员工都有自己的账号，用于在“秦某进销存”软件上操作出单，并以此统计各销售人员的销售业绩以计算工资提成，故原审法院根据前述司法解释中的“实际销售价”，即以该软件统计出来的假冒品牌服装的销售价格和销售数量客观真实，无需再进行辩护人所称的司法会计鉴定。由于“秦某进销存”软件曾经绑定的不是程梦雨的银行账户，而程梦雨的银行账户或微信入账包含程梦雨的其他收入，即程梦雨的银行账户或微信入账记录均无法对应其售假团伙的销售金额，故上诉人及其辩护人关于应以程梦雨银行流水、微信进账等进行逐一核实的上诉及辩护意见，本院不予采纳。公诉机关指控的已销售假冒品牌服装金额为人民币53149348元，原审法院统计出2017年8月1日至2018年6月15日期间的销售假冒品牌服装金额为人民币35596181元，该已销售金额与其他被告人另案（一、二审判决时间均早于本案）认定的销售金额存在差异，因为该统计金额是在程梦雨归案后，根据其关于原销售数据中包含了自有品牌和无品牌服装的辩解，原审法院核实“秦某进销存”软件中的服装照片并一一比对后，根据有利于被告人的原则，剔除了已销售服装金额中不属于假冒品牌服装的部分金额后得出的，两案认定销售金额不一致，不影响原审法院根据现有证据确认的本案非法经营数额。现场查获的尚未售出的假冒品牌服装是根据实际销售价核算价值人民币6076710元，符合前述司法解释关于储存状态下的侵权产品的计算标准，该部分尚未售出的假冒品牌服装应按照未遂认定，辩护人关于这部分系犯罪未遂的辩护意见，本院予以采纳，但对辩护人称该部分存货价值人民币10万元的辩护意见，本院不予采纳。另，买家身份无法核实，不影响对售假卖方销售金额的查清；有关员工虚报销售数据、王某海虚报销售额等刷单的上诉及辩护意见均无证据佐证；上诉人程梦雨作为一名时装模特购买正品名牌服装、制定假冒服装销售价格，应当明知正品服装与假冒服装之间的巨大价差，辩护人称其“不明知”是假冒服装的辩解有违常理，故本院对程梦雨及其辩护人的上述上诉及辩护意见，均不予采纳。三、关于是否是单位犯罪的问题。上诉人程梦雨等人是以销售假冒名牌服装为主要业务，程梦雨以个人转账方式向员工支付工资，“秦某进销存”软件关联的也是王某海和程梦雨的个人账户，售假收入亦是进入个人账户，故本案不属于单位犯罪，辩护人的该项辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院已根据上诉人程梦雨的犯罪情节、非法经营数额对其量刑并处以罚金，二审期间，在没有新的从轻、减轻情节的情况下，本院对上诉人及其辩护人关于减轻刑期、减少罚金的辩护意见，不予采纳。综上，原审法院对犯罪事实认定清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王媛媛审判员  潘 亮审判员  应 连二〇二〇年七月二十八日书记员  李颖欣