安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1391号 上诉人（原审被告）：汪永浩（曾用名汪浩），男，1974年9月1日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：徐冉冉，安徽英锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪家佳，安徽英锐律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：六安市叶集区诚信商砼有限公司，住所地安徽省六安市叶集区平岗街道富岗村。 法定代表人：丰建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄守喜，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：周玉忠，六安市叶集区法律援助中心律师。 原审被告：六安市精华建筑安装工程有限责任公司，住安徽省六安市梅山北路天盛大厦**。 法定代表人：贾世见，该公司董事长。 上诉人汪永浩因与被上诉人六安市叶集区诚信商砼有限公司（以下简称诚信商砼公司）、原审被告六安市精华建筑安装工程有限责任公司（以下简称精华建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服六安市叶集区人民法院（2020）皖1504民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪永浩上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判上诉人支付被上诉人混凝土货款28044元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人尚欠被上诉人混凝土款181517.50元，属认定事实有误,具体理由如下:1、原审法院认定被上诉人提供的混凝土总方数为2863.50立方属于事实认定错误。本案中，原审法院认定混土总方数的依据仅仅为被上诉人单方提供的且没有上诉人签字的结算单,上诉人对此数据不予认可。从被上诉人提交的结算单可以看出有71立方混凝土没有任何人签字,因此上诉人认可的混凝土量共计为2792.50立方；2、原审法院认定被上诉人提供的所有混凝土价格以六安市市场信息价下浮20元/立方计价，无事实和法律依据。上诉人与被上诉人虽然在2015年4月签订的《商品砼买卖合同》中约定售楼部700立方混凝土价格以六安市市场信息价下浮20元/立方计价,但随后双方就2号楼和3号楼运送的混凝土价格重新进行了约定,约定的价格为六安市场信息价的基础上每立方下浮20%,故上诉人购买的混凝土总价为738043.96元,除去上诉人已经支付的710000元,还剩有28043.96元混凝土款未支付。 诚信商砼公司辩称,关于方量问题。上诉人认为工地对账单中2015年8月3日供货71方没有任何人签字。通过核实送货单,该日送货共71方实际由余以清签收,对账单中属于漏写,而在一审庭审中,上诉人明确表示认可汪大程、张伦胜、余以清签收的供货单,故一审认定的数量无误。关于单价问题。上诉人认为应按照六安市场信息价下浮20%没有依据,答辩人统一按照六安市场信息价下浮20元/立方计价符合交易习惯。综上所述,一审认定事实清楚,适用法律正确,上诉人上诉理由不能成立,请求驳回上诉,维持原判。 诚信商砼公司向一审法院起诉请求：1、被告共同支付原告混凝土款181517.50元，并支付违约金50000元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月8日，汪永浩用其曾用名“汪浩”,以精华建筑公司委托代理人名义，与诚信商砼公司签订《商品砼买卖合同》，合同约定，诚信商砼公司为精华建筑公司承建的六安市新雅房地产开发公司开发的姚李新隆商业广场售房部工程提供数种品种规格的混凝土，（预计）总数量700立方，（预计）总金额250000元；价格按六安市市场信息价下浮20元/立方；付款方式为单栋楼主体封顶后30日内付30%，房屋使用后30日内付20%，余款按使用后三年内付清，每年付15%，第三年付清所有砼款；合同生效后，双方均应按照合同约定履行自己的义务，如有任何一方违反上述任意条款，须向对方支付本合同约定预计总商品砼货款20%的违约金；工程工期4个月等内容。后汪永浩又要求诚信商砼公司为其提供姚李新隆商业广场2、3号楼等工程的混凝土，截至2015年12月15日，诚信商砼公司向汪永浩提供混凝土2863.50立方，按合同约定的计价方法计算出总价款为891517.50元。汪永浩自2015年8月6日至2019年6月6日共支付混凝土款710000元，余欠181517.50元,至今未付。 另查明，诚信商砼公司提供的六安市叶集区住房和城乡建设局出具的证据证实，诚信商砼公司向汪永浩实际承建的姚李新隆商业广场售房部及2、3号楼供应混凝土的工程，于2016年9月18日竣工验收，该工程竣工验收的材料于同年12月1日在该建设局履行了备案程序。据此,可以得出一事实，即姚李新隆商业广场售房部及2、3号楼工程交付使用之日至诚信商砼公司起诉之日2020年1月2日已逾三年期限，诚信商砼公司按约有权请求债务人履行支付混凝土货款的义务。 综合各方诉辩和举证质证意见，本案争议焦点可归纳为：（一）有关诚信商砼公司的混凝土债权，汪永浩和精华建筑公司如何承担清偿责任；（二）混凝土方量及其价格如何认定；（三）汪永浩和精华建筑公司应否承担违约责任。 一审法院认为，关于焦点（一）。汪永浩自称是精华建筑公司的员工，但其未提供属于该公司员工的相关证据，精华建筑公司亦未举证证明汪永浩是其单位员工，故应认定汪永浩为承建工程的实际施工人，精华建筑公司为承建工程提供资质的被挂靠单位。汪永浩以精华建筑公司未签章授权所谓委托代理人的名义与诚信商砼公司签订《商品砼买卖合同》，实际上就是其假借精华建筑公司的个人行为。但因汪永浩实际施工的该工程，确实是以精华建筑公司名义承建的，即无经营权的实际经营者汪永浩，是靠拥有经营权的精华建筑公司非法出借资质而取得的，故汪永浩对混凝土款负有直接清偿义务，出借资质者精华建筑公司应承担连带责任。关于焦点（二）。诚信商砼公司在数次催促汪永浩对其供应的混凝土方量进行核对，汪永浩却以种种借口不予对账的情况下，诚信商砼公司单独依据开具的供货单，统计出混凝土方量为2863.50立方，应予认定。因为汪永浩有对账的权利和义务，当其拒绝履行对账义务时，就可根据相对方提供的可以查明混凝土方量的证据为依据。合同价格明确约定以六安市市场信息价下浮20元/立方计价，而汪永浩称由于后期购入混凝土方量多出合同预计的方量，双方口头约定价格在六安市市场信息价基础上下浮45元/立方计价，诚信商砼公司对此不予认可，汪永浩对其主张亦未举证证明。后期交易的混凝土价格，在双方无新的约定及混凝土市场行情较为平稳的情形下，可以比照前期合同约定予以处理。故诚信商砼公司向汪永浩供应的混凝土价款应以市场信息价下浮20元/立方计价，总价款应为891517.50元。关于焦点（三）。汪永浩以承建姚李新隆商业广场的精华建筑公司的名义，与诚信商砼公司签订该工程前期售房部工程的《商品砼买卖合同》，合同履行期限4个月，至2015年8月18日止。合同履行期限届满前，汪永浩就该商业广场后期2、3号楼工程所需的混凝土亦要求诚信公司供应，诚信公司应允。截至2015年12月15日，诚信公司共供应混凝土2863.50立方（含合同约定的700立方）。前期合同之外的2163.50立方混凝土的价格及付款期限，在混凝土市场行情平稳的情况下，根据公平原则，可适用前期合同的相关约定。但前期合同中有关违约金的约定，不宜适用于双方后期的混凝土交易行为。因为违约金的约定，需要当事人有明确的意思表示，并形成合意，方有约束力。而后期交易中双方没有关于违约金的约定，故诚信商砼公司要求前期合同之外的货款，因汪永浩未按期付款，应适用前期合同约定的违约金条款请求两被告支付违约金的理由不能成立，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告汪永浩于判决生效后十日内向原告六安市叶集区诚信商砼有限公司支付混凝土货款181517.50元；被告六安市精华建筑安装工程有限责任公司对该债务承担连带清偿责任。二、驳回原告六安市叶集区诚信商砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元，减半收取2500元，由原告六安市叶集区诚信商砼有限公司负担500元，被告汪永浩、被告六安市精华建筑安装工程有限责任公司负担2000元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的2015年7月8日《商品混凝土销售合同》中，混凝土单价存在添加和涂改现象，被上诉人不予认可。因上诉人不能说明是何人涂改和添加，且不能作出合理的解释，故该证据不能证明混凝土价格是按六安市市场信息价每立方下浮20%，对该证据证明目的不予认定。被上诉人提交的6份送货单，上诉人予以认可，该证据能够证明2015年8月3日，被上诉人供应了71方混凝土，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为原判认定上诉人尚欠被上诉人混凝土款181517.50元，是否属认定事实错误。该问题主要涉及到供应的混凝土数量和单价。关于汪永浩提出“原审法院对被上诉人提供的结算单中没有任何人签字的71方混凝土予以认定，属认定事实错误”的问题，被上诉人在二审期间，提交了6份供货单证明被上诉人向上诉人供应了71方混凝土，上诉人予以认可，故对该事实予以确认。关于混凝土单价问题。一审中，被上诉人提供的2015年4月8日商品砼买卖合同，证明混凝土单价是每立方下浮20元。二审中，上诉人提交了2015年7月8日的商品混凝土销售合同，拟证明混凝土单价为每立方下浮20%。因该份合同对混凝土单价存在添加和涂改内容，本院责令上诉人予以说明，上诉人不能作出合理解释，被上诉人又不予认可，故对该份合同的证明力，本院不予认定。原判认定上诉人尚欠被上诉人混凝土款181517.50元，并无不妥，应予确认。 综上所述，汪永浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3370元，由上诉人汪永浩承担。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  丁志欢 审判员  卢文乐 二〇二〇年七月九日 法官助理蔡金贺 书记员纪孝云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。