陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终6021号 上诉人（原审被告）：姜栓虎，男，1962年2月28日出生，汉族，住西安市莲湖区红阜街**。委托诉讼代理人：贺宝虎，陕西贺宝虎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宝鸡市金飞达物流有限公司，住所地：陕西省宝鸡市金台区陈仓大道**。法定代表人：冯慧东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：靳佼，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李莉，女，1967年11月19日出生，汉族，，住西安市未央区方新村**委托诉讼代理人：王薇，陕西优哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文敏，陕西优哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京摩拜科技有限公司，，住所地：北京市海淀区学院路****平房****法定代表人：胡玮玮，该公司执行董事兼经理。被上诉人（原审被告）：许菲，男，1978年10月13日出生，汉族，住，住西安市碑林区建国巷4巷**/span>上诉人姜栓虎、宝鸡市金飞达物流有限公司（以下简称：金飞达公司）因与被上诉人李莉、北京摩拜科技有限公司（以下简称：摩拜公司）、许菲机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，据交警莲湖大队作出的《道路交通事故认定书》记载，2018年4月1日18时许，姜栓虎未依法取得机动车驾驶证驾驶未依法登记且制动系统不良的正三轮轻便摩托车，沿未央路由北向南行驶到农兴路口北侧时，遇宋嘉启未依法取得机动车驾驶证驾驶未依法登记的二轮轻便摩托车且未戴安全头盔后带李莉同方向行驶至此，姜栓虎在向右打方向时未确保安全侧距，致两车相撞，宋嘉启和李莉倒地受伤，车辆损坏，造成道路交通事故。宋嘉启于2018年4月5日死亡。姜栓虎未依法取得机动车驾驶证驾驶未依法登记且制动系统不良的正三轮轻便摩托车在向右打方向时，未确保安全侧距，是事故发生的主要原因，应承担事故的主要过错，负事故主要责任；宋嘉启未戴安全头盔，未依法取得机动车驾驶证驾驶未依法登记且制动系统不良的二轮轻便摩托车违反规定载人，是事故发生的次要原因，应承担事故的次要过错，负事故次要责任；李莉无事故责任。李莉受伤后，被送至西安市第三医院救治，经诊断为右桡骨远端骨折、骶4椎体骨折等。李莉在该医院住院治疗15天。治疗期间，李莉花费各项医疗费合计28943.26元。本案在审理过程中，李莉向原审法院申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定。原审法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2019年5月23日作出《司法鉴定意见书》并附《情况说明函》一份，鉴定意见为：（一）被鉴定人李莉此次外伤误工期限为150日，护理期限为50日，营养期限为90日；（二）被鉴定人李莉此次外伤后续治疗费约需人民币10000元。《情况说明函》内容为：因申请人提出不做“伤残等级”了，也未缴纳该项的鉴定费用，故我中心只对李莉的“误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费”进行鉴定。李莉花费鉴定费1720元。另查明，李莉受伤前从事家政服务工作。姜栓虎系金飞达公司的员工，发生交通事故前其正在从事工作任务。李莉诉至原审法院称,2018年4月1日18时许，姜栓虎驾驶正三轮轻便摩托车给摩拜公司工作过程中，途径西安市未央区由北向南行驶至农兴路口北侧时，其乘坐宋嘉启驾驶的二轮轻便摩托车正好经过这里，姜栓虎在向右打方向时将宋嘉启和其撞倒，致使其右桡骨远端骨折，骶4椎体骨折。2018年5月31日，西安市公安局交通警察支队莲湖大队（以下简称：交警莲湖大队）作出（2018A）第004号交通事故认定书，认定姜栓虎负事故主要责任，宋嘉启负事故次要责任，其无事故责任。摩拜公司作为姜栓虎的雇主，对姜栓虎的行为应承担责任。故诉至法院，请求：1、判令姜栓虎、宝鸡市金飞达物流有限公司、北京摩拜科技有限公司、许菲共同赔偿李莉医疗费28943.26元、护理费10000元、住院伙食补助费1500元、交通费1000元、营养费4500元、误工费41400元、后续治疗费10000元和鉴定费1720元的80%，合计79250.6元；2、本案诉讼费由姜栓虎、宝鸡市金飞达物流有限公司、北京摩拜科技有限公司、许菲共同承担。摩拜公司辩称，姜栓虎不是其公司的员工，其公司于2018年3月1日与金飞达公司签署运输协议，由金飞达公司向其公司提供车辆运营、调度等服务，金飞达公司自行聘用人员履行协议义务，对其人员管理承担责任。其公司与姜栓虎没有任何关系，不应该承担责任。姜栓虎辩称，本案是交通肇事导致的人身损害赔偿纠纷，本次事故中的宋嘉启已经死亡，刑事案件已经开庭但没有判决，其在刑事案件中提出了四个部分，其中有案件事实不清证据不足、使用法律不当等。其在本次事故中若没有过错，责任不应该由其个人承担。若有过错，其应在合法的范围内承担赔偿责任。金飞达公司辩称，其公司与姜栓虎之间没有建立劳务关系，实际雇主是许菲，李莉无权要求其公司承担赔偿责任；其公司和许菲约定将摩拜公司外包给其公司的劳务工作交由许菲承包，其公司就没有见过姜栓虎。许菲安排姜栓虎的工作时间、工作内容、工作范围等，并按照天数向姜栓虎发放劳务报酬，许菲是姜栓虎的实际雇主。姜栓虎因重大过失导致本次事故发生，应当由姜栓虎的雇主许菲承担责任。许菲辩称，姜栓虎确实是其雇佣的工作人员，但赔偿责任应该由姜栓虎承担，李莉无权要求其承担赔偿责任。姜栓虎工作时间为早上8点到下午17点，工作内容为搬运摩拜单车，工作区域为南至未央路与凤城二路十字，北至未央路与凤城五路十字，东至市图书馆C口位置，西至文景路与凤城二路十字。根据道路交通事故认定书的记载，事故发生时间为下午18时许，地点为农兴，地点为农兴路口北侧事故主要责任，根据道路交通事故认定书上记载的事实，姜栓虎不是在从事雇佣活动中致人损害，是在下班途中致人损害，应由姜栓虎承担赔偿责任。即使法院判决其与姜栓虎承担连带赔偿责任，本次事故也是因为姜栓虎的重大过失所造成的，因此其有权向姜栓虎追偿。请求驳回李莉的诉讼请求。原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。姜栓虎驾车与李莉的丈夫宋嘉启所驾车辆发生碰撞，导致李莉在此次事故中受伤，经交警莲湖大队作出道路交通事故认定书认定姜栓虎负事故主要责任，故其应当承担侵权赔偿责任。原审法院综合考虑姜栓虎的过错程度、侵权行为的具体情节、后果等因素，确定姜栓虎赔偿李莉各项合理损失的70%。金飞达公司作为姜栓虎的雇主，姜栓虎在从事工作任务期间造成李莉受伤，金飞达公司应与姜栓虎承担连带赔偿责任。金飞达公司辩称其与姜栓虎之间未建立雇佣关系，但其抗辩意见不能否定其公司曾向摩拜公司承认姜栓虎是其员工的事实，故原审法院对其抗辩意见不予采信。许菲替金飞达公司对包含姜栓虎在内的工作人员进行管理，其本人与姜栓虎之间并未直接建立雇佣关系，许菲对李莉的损失不应承担连带赔偿责任。摩拜公司与金飞达公司曾签订运输服务协议，由金飞达公司向摩拜公司提供车辆运营、调度、运输等服务，姜栓虎所驾车辆并非摩拜公司所有，姜栓虎也并非摩拜公司员工，摩拜公司对本次交通事故的发生并无过错，故摩拜公司不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，李莉在本次事故中遭受的各项损失包括：1、医疗费。李莉因本次交通事故造成身体损伤，自付医疗费28943.26元，系其治疗身体损伤所支出的合理损失，原审法院予以确认；2、后续治疗费。经鉴定李莉此次外伤后续治疗费约需人民币10000元，原审法院对此予以支持；3、住院伙食补助费。参照陕西省普通公务人员出差伙食标准按每日80元计算李莉住院期间15天，应为1200元；4、营养费。经鉴定李莉所需营养期限为90天，可参照每日30元标准计算营养费，应为2700元；5、误工费。参照鉴定意见李莉所需误工期限为150日，庭审中其并未提供证据证明其实际误工收入情况，原审法院参照2018年度陕西省私营单位就业人员年平均工资水平以40783元标准计算误工费，应为16760.13元；6、护理费。庭审中李莉并未提供证据证明其护理人员因护理李莉而减少的收入状况，原审法院认为应参考李莉的伤情及护理依赖程度，酌情参照西安市社会护工平均工资标准以每日120元计算其护理费。参照鉴定意见护理期限为50日，护理费应为6000元；7、交通费。庭审中李莉未能提供交通费票据，参照其就医治疗情况，酌定其交通费损失以500元为宜；8、鉴定费。李莉花费鉴定费1720元，属于其合理损失，原审法院予以支持。以上费用共计67823.39元。故姜栓虎和金飞达公司应连带赔偿李莉上述损失67823.39元的70%，计47476.37元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第四十九条之规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，原审法院遂判决：一、本判决生效后十五日内，被告姜栓虎赔偿原告李莉医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、鉴定费等各项损失67823.39元的70%，计47476.37元；二、被告宝鸡市金飞达物流有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告李莉要求被告北京摩拜科技有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回原告李莉要求被告许菲承担赔偿责任的诉讼请求；五、驳回原告李莉其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1781元（原告已预交2276元），由被告宝鸡市金飞达物流有限公司和姜栓虎共同承担。本院退还原告李莉诉讼费495元。宣判后，姜栓虎、金飞达公司均不服。姜栓虎向本院提起上诉称，一、一审法院审理程序违法。2018年4月1日18时许，其受雇于金飞达公司，工作期间驾驶印有摩拜公司的大运牌电动三轮车行驶至农兴路口与骑着二轮轻便摩托车宋嘉启（后座乘坐李莉）发生碰撞，因制动不当致其二人摔倒在地，其见状便当场实施必要的求救措施并配合120将宋嘉启、李莉送往西安市第三医院并支付了1800元医疗费。2018年7月10日其投案自首。2019年2月28日刑事部分进行了审理，至今未判决。依照我国《刑事诉讼法》第99条和最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释第138条之规定，李莉的诉讼应当为附带民事诉讼，不适用于独立诉讼。理由如下：1、其的刑事部分尚未判决定罪，是否有罪未确定，如果刑事法庭没有认定有罪的话，其就是错案，因本案李莉的损害赔偿是由刑事案件确定的责任关系导向的。2、行政决定不得干扰司法决定，本案采信的是西安市公安局交通警察支队莲湖大队道路交通事故认定书极具不合理性。司法认定优于行政认定，在司法认定未确认之前的行政认定，司法机关的采信是先斩后奏，是经不起案件公平公正检验的。二、一审判决已经确定其系金飞达公司的雇员职工。依照法律及司法解释的规定，雇员职工的公司作为案件的赔偿主体，不应当判决其为案件赔偿主体。综上，请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院(2018)陕0104民初6388号民事判决书并发回重审。2、本案的一审及二审诉讼费由李莉、宝鸡市金飞达物流有限公司、北京摩拜科技有限公司、许菲承担。金飞达公司辩称，1、本案应是刑事附带民事诉讼，同意姜栓虎的上诉请求第一点；2、姜栓虎系许菲个人的雇员并非其公司的雇员，其公司不应承担赔偿责任。李莉辩称，一审认定事实清楚并未违法，未提起民事附带民事诉讼，而单独提起民事诉讼不存在违法。许菲辩称，不发表意见，其对一审判决也不服。金飞达公司向本院提起上诉称，1、其公司与许菲约定，将摩拜公司外包给其公司的劳务工作由许菲承包，其公司并未与姜栓虎实际建立劳务关系，许菲系姜栓虎的实际雇主，其公司从未见过姜栓虎，且一审中法官曾去看守所向姜栓虎了解案件情况，姜栓虎本人也讲明只认识许菲，并不知道其公司的存在。据其公司了解到的情况是许菲安排姜栓虎的工作时间、工作内容、工作范围等，并按照天数向姜栓虎发放劳务报酬，故许菲才是姜栓虎的实际雇主；2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。根据上述规定，且根据涉案《道路交通事故认定书》的认定，姜栓虎承担本次事故的主要责任，即姜栓虎因重大过失导致事故发生，故承担赔偿责任的应为姜栓虎及雇主许菲，而与宝鸡金飞达物流公司无关。综上，请求：1、依法撤销(2018)陕0104民初6388号民事判决书，并将本案发回重审或改判宝鸡市金飞达物流有限公司不承担连带赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由李莉、姜栓虎、许菲、北京摩拜科技有限公司承担。姜栓虎辩称，1、其不是个人雇佣的；2、同意金飞达公司的上诉第二点意见，其与意见同其的上诉意见。许菲辩称，姜栓虎确实是其招聘的人，但姜栓虎是在工作以外自己发生的事。同意金飞达公司的上诉请求及事实与理由。李莉辩称，金飞达公司曾向摩拜公司承认姜栓虎是其公司的工作人员。许菲也是替金飞达公司安排招聘人员，收益的也是金飞达公司。摩拜公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，原审法院查明的事实属实。本院认为，本案事实表明，姜栓虎等配载自行车人员系由许菲个人招聘，姜栓虎也认可其劳务报酬由许菲支付，许菲实际是通过挂靠金飞达公司的资质，以实施招聘劳务、组织调配共享自行车的业务。因此，本案直接接受劳务的一方是许菲。因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的规定，许菲应依法承担侵权赔偿责任，但金飞达公司仍应因其公司将自行车调配业务发包给无经营资质的个人并与许菲之间形成挂靠关系而应承担连带侵权赔偿责任。但是，本案的直接侵权人是姜栓虎，许菲或金飞达公司在承担赔偿责任后，均可依法向姜栓虎追偿。此外，姜栓虎涉嫌刑事犯罪的客观方面应主要是涉案交通事故造成了被害人宋嘉启死亡的后果，虽然该事故亦造成李莉受伤，但单从李莉的伤情看，尚不足以导致姜栓虎涉嫌犯罪，故李莉作为权利人，应依法具有单独提起民事诉讼的权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6388号判决第三项；二、变更西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6388号判决第一项、第二项为：本判决生效后十五日内，许菲赔偿李莉医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、鉴定费等各项损失67823.39元的70%，计47476.37元；宝鸡市金飞达物流有限公司承担连带赔偿责任；三、撤销西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6388号判决第四项、第五项；四、驳回李莉其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原审判决执行。姜栓虎预交的987元二审案件受理费，由姜栓虎负担；宝鸡市金飞达物流有限公司预交的987元二审案件受理费，由宝鸡市金飞达物流有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  董   凡审 判 员  肖 晓 通审 判 员  辛   娟 二〇二〇年七月二日   书 记 员  范 致 远 1