山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1496号 上诉人（原审原告）：烟台古德费斯电力工程有限公司（原烟台信诚电力安装有限公司）。住所地：烟台市牟平区西关路**。统一社会信用代码：913706126954082987。 法定代表人：赵文峰，总经理。 委托诉讼代理人：王瀚翔，北京德恒（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕翔宇，男，1978年11月9日生，汉族，住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：程昊，男，1981年2月11日生，汉族，住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：杨涛，男，1978年9月13日生，汉族，住青岛市城阳区。 被上诉人（原审被告）：肖玉岭，男，1967年7月4日生，汉族，住济南市天桥区。 被上诉人（原审被告）：李永梅，女，1969年7月15日生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：赵金明，山东名震律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东森福新材料有限公司。住所地，淄博市张店区沣水镇政府办公楼**汇沣路**，统一社会信用代码：91370303054977079M。 法定代表人：赵丙强，执行董事兼经理。 上诉人烟台古德费斯电力工程有限公司因与被上诉人李永梅、程昊、山东森福新材料有限公司、肖玉岭、毕翔宇、杨涛申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省淄博市张店区人民法院于2019年11月11日作出的(2019)鲁0303民初947号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人烟台古德费斯电力工程有限公司法定代表人赵文峰、委托诉讼代理人王瀚翔，被上诉人毕翔宇，被上诉人李永梅委托诉讼代理人赵金明到庭参加诉讼。被上诉人程昊、山东森福新材料有限公司、肖玉岭、杨涛经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人向本院提出诉讼请求：1.依法撤销(2019)鲁0303民初947号民事判决，改判为追加毕翔宇、程昊、杨涛、肖玉岭、李永梅为上诉人申请执行山东森福新材料有限公司一案[(2016)鲁0303执3402号]的被执行人并分别在其对山东森福新材料有限公司未出资的本息范围内和抽逃出资范围内向上诉人承担1378078元赔偿责任。2.本案一审、二审诉讼费用等均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人诉被上诉人执行异议一案，张店区人民法院已经判决。上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律有误，裁判结果错误。具体理由如下：一、从山东森福新材料有限公司(以下简称“森福公司”)的工商档案看，被上诉人毕翔宇、程昊、杨涛、肖玉岭、李永梅确实存在股东出资不到位的情形，结合在执行异议审查阶段毕翔宇提交的由淄博中平信会计师事务所出具的淄中平信审核字(2016)02号《山东森福新材料有限公司专项审计报告书》，进一步证实前述五被上诉人股东出资不到位。二、从执行异议审查阶段毕翔宇提交的由淄博中平信会计师事务所出具的淄中平信审核字(2016)02号《山东森福新材料有限公司专项审计报告书》看，足以证实毕翔宇利用关联公司淄博利途装饰工程有限公司、淄博俊楷经贸有限公司、淄博国安人工环境设备有限公司抽逃股东出资、转移公司资金。三、基于上述疑点，上诉人对毕翔宇等股东出资、公司资金转出等产生合理怀疑并申请法庭委托专业部门对森福公司账目进行审计，但法庭当庭裁定不予准许是不恰当的。四、原审中法庭对当事人举证责任分配不当，加重了上诉人的举证责任。在本案的庭审中，上诉人将诉求明确：不再主张被上诉人出资不到位问题，请求法院判令毕翔宇在抽逃出资的范围内承担责任，不再追究其他股东的抽逃出资的责任。 被上诉人李永梅辩称：一审法院认定李永梅出资到位，驳回了原告的诉讼请求，这一判决事实清楚，证据充分，是完全正确的。二，上诉人自己在一审中提供的审计报告中，已经清楚的证明被上诉人李永梅于2015年的8月6日三笔出资100万已经到位，被上诉人李永梅在一审中提供的山东森福材料有限公司，两张收款收据，也证明被上诉人5已经出资100万到位。三，森福公司的章程约定，李永梅作为股东，应当在15年的8月6日之前，认缴100万的股份，那么按照修改后的公司法，股东只要是在造成约定的时间之内认缴了，这就合法了。 被上诉人毕翔宇辩称：我觉得审计报告是常规的事务所出的报告，都有真实有效的，我出资就是到位了，实际把钱都已经发到位了。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判决被告毕翔宇、程昊、杨涛、肖玉岭、李永梅为原告申请执行山东森福新材料有限公司一案[（2016）鲁0303执3402号]的被执行人并分别在其对山东森福新材料有限公司未出资本息范围内和抽逃出资范围内向原告承担1378078元赔偿责任；2、本案诉讼费由六被告共同承担。 一审法院认定事实：2016年8月9日张店区人民法院对烟台信诚电力安装有限公司（现已变更为原告烟台古德费斯电力工程有限公司）诉山东森福新材料有限公司买卖合同纠纷一案作出（2015）张商初字第1540号民事判决，判决：山东森福新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付烟台信诚电力安装有限公司设备款1388000元；案件受理费由山东森福新材料有限公司负担17292元，申请费5000元由山东森福新材料有限公司负担。判决生效后，被告山东森福新材料有限公司未予履行判决，原告依法向张店区人民法院申请执行。在执行过程中，经法院查明，山东森福新材料有限公司无财产可供执行。之后，2017年4月原告申请追加山东森福新材料有限公司股东毕翔宇、程昊、杨涛、肖玉岭、李永梅为案件被执行人。2019年1月18日张店区人民法院作出（2018）鲁0303执异82号执行裁定书，裁定：申请执行人的追加申请，证据不足，驳回烟台古德费斯电力工程有限公司追加毕翔宇、程昊、杨涛、肖玉岭、李永梅为被执行人的申请。该裁定书于2019年1月23日邮寄送达原告。原告对该裁定不服，于2019年2月1日向张店区人民法院提起执行异议之诉。 2012年9月20日，毕翔宇与程昊发起设立山东森福新材料有限公司，注册资本为1000万元，每人认缴出资500万元，每人各实缴出资100万元并在公司章程中约定剩余800万元出资于公司成立之日起两年内缴齐。该公司于2012年10月10日正式成立。股东为毕翔宇、程昊。2013年9月1日，通过股东会决议，该公司股东由毕翔宇、程昊增加变更为毕翔宇、程昊、杨涛。注册资本由1000万元变更为3700万元，新增注册资本、实收资本均由毕翔宇认缴1387万元，程昊认缴573万元，杨涛认缴740万元，实收资本由200万元变更为2350万元，其中2150万元于2013年9月3日前缴纳，剩余出资于2015年9月1日前缴纳。此时股东为毕翔宇、程昊、杨涛。2014年11月2日，程昊将其持有的山东森福新材料有限公司的1073万元股权（已出资681.5万元）以总价100元价格转让给毕翔宇。杨涛将其持有的740万元股权（已出资740万元）以总价100元价格转让给毕翔宇。此时股东为毕翔宇一人。2014年12月1日，毕翔宇将其3700万元股权无偿转让给程昊，该公司注册资本由3700万元变更为4000万元。新增注册资本由程昊以货币形式认缴。公司章程规定，于2014年4月8日前出资2350万元，2016年4月8日前出资1650万元。此时股东为程昊一人。2014年12月20日程昊将其4000万元中的500万元以0元价格转让给肖玉岭。股东变更为程昊、肖玉岭。公司章程规定：程昊于2013年9月2日前出资2056.25万元，2016年4月8日前出资1443.75万元。肖玉岭于2013年9月2日前出资293.75万元，2016年4月8日前出资206.25万元。2015年6月13日程昊将其3500万元中的2052万元股权以0元价格转让给毕翔宇。该公司注册资本由4000万元变更为5000万元，新增注册资本由毕翔宇出资900万元，新增加的股东李永梅出资100万元。变更后的股东为毕翔宇（2952万元）、程昊（1448万元）、肖玉岭（500万元）、李永梅（100万元）。公司章程中的出资进程约定：毕翔宇于2013年9月2日前出资1205.55万元，2016年4月8日前出资1746.45万元；程昊2013年9月2日前出资850.7万元，2016年4月8日前出资597.3万元；肖玉岭2013年9月2日前出资293.75万元，2016年4月8日前出资206.25万元；李永梅2016年4月8日前出资100万元。至此注册资本为5000万元，实收资本为2350万元，剩余2650万元认缴出资应于2016年4月8日前缴齐。 2016年4月13日，淄博中平信会计师事务所有限公司出具山东森福新材料有限公司专项审计报告，审计认定：股东投入（实收资本），股东分多次投入，截止2016年3月31日，账面数5000万元；投资者：毕翔宇、程昊、杨涛、肖玉岭、李永梅；时间：2012年、2013年、2014年、2015年；合计投入5000万元，投资比例100%。该专项审计报告系原告提交。 诉讼中，原告关于被告毕翔宇出资未到位的主张：根据2015年6月15日山东森福新材料有限公司的章程规定，被告毕翔宇应于2016年4月8日前出资1746.45万元。至于毕翔宇是否出资到位，我方没有证据。原告关于被告毕翔宇抽逃资金的主张：1、淄博中平信会计师事务所有限公司出具的山东森福新材料有限公司专项审计报告书中可以证实毕翔宇主导转出公司资本37074210.27元。其中，对淄博利途装饰工程有限公司转出18787431.54元；预付淄博俊楷经贸有限公司13032676.41元；预付淄博国安人工环境设备有限公司5254102.32元，该三笔款项原告认为属于毕翔宇抽逃资金。依据该三公司的企业信息、住所地、股东之间的相互关系存在重合，有关联性，现在淄博俊楷经贸有限公司的股东及法定代表人仍为毕翔宇，所以我方认为该三笔款项属于毕翔宇抽逃资金；2、在审计报告中山东森福新材料有限公司曾向韬普经贸公司借款4953526.62元，经原告查询，韬普经贸公司的股东及法定代表人为毕翔宇。两者之间的关系可以认定毕翔宇通过资金流转方式虚构债务，原告现无证据提交证实。 原告关于被告程昊出资未到位的主张：被告程昊应于2016年4月8日前出资597.3万元。至于程昊是否出资到位，我方没有证据提交。关于抽逃出资没有直接证据提交。 原告关于被告杨涛出资未到位的主张：被告杨涛在股权转让之前未缴纳注册资本310万元。2013年9月1日的山东森福新材料有限公司股东会决议，注册资本由1000万元变更为3700万元，其中新股东杨涛以货币出资740万元。2013年9月1日章程修正案中，明确2013年9月3日前杨涛以货币出资430万元，其余于2015年9月1日前缴纳。2014年11月2日杨涛、毕翔宇签订的股权转让中，明确740万元股权中已出资470万元，未出资270万元，欠缴出资应为310万元。二份证据可以证明杨涛在出资未缴齐的情况下转让给被告毕翔宇。 原告关于被告肖玉岭出资未到位的主张：2014年12月20日股东会决议及根据该决议修正的股东章程肖玉岭欠缴出资206.5万元。无肖玉岭抽逃资金的主张。 原告关于被告李永梅出资未到位的主张：李永梅欠缴出资100万元，2015年6月13日股东会决议及根据该决议修正的股东章程。李永梅应于2016年4月8日前出资100万元。原告无李永梅出资未到位的证据提交。无李永梅抽逃资金的主张。被告李永梅的质证意见：提交收据二份，证明被告李永梅通过银行转账于2015年8月6日足额认缴出资额100万元。 以上事实由山东森福新材料有限公司的工商档案材料、山东森福新材料有限公司专项审计报告淄中平信审核字（2016）02号报告书、收据及原、被告庭审陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为：本案焦点问题，被告毕翔宇、程昊、杨涛、肖玉岭、李永梅作为出资股东在被告山东森福新材料有限公司出资中，出资是否到位或部分股东是否存在抽逃注册资金的事实。一、关于上述股东出资是否到位问题。从原告提交的2016年4月13日，淄博中平信会计师事务所有限公司出具的山东森福新材料有限公司专项审计报告能够证实截止2015年出资人毕翔宇、程昊、杨涛、肖玉岭、李永梅共投入5000万元，投资已达到100%。原告诉讼中主张被告毕翔宇、程昊、杨涛、肖玉岭、李永梅出资未到位，其未提交直接证据证实其主张，且其主张与其提交的证据相悖，原告关于被告毕翔宇、程昊、杨涛、肖玉岭、李永梅出资未到位的理由不成立，一审法院不予支持。二、关于原告主张部分股东抽逃出资的认定问题。诉讼中原告主张被告毕翔宇主导转出公司资本37074210.27元为被告毕翔宇抽逃出资，通过淄博中平信会计师事务所有限公司出具的山东森福新材料有限公司专项审计报告能够证实上述转款分别向淄博利途装饰工程有限公司转款18787431.54元，该款为预付工程款；预付淄博俊楷经贸有限公司13032676.41元，该款为购买设备；预付淄博国安人工环境设备有限公司5254102.32元，该款为合同款项。虽然上述三公司与被告山东森福新材料有限公司或被告毕翔宇在工商登记信息存在部分相互重合问题，但在原告未提交直接证据证实三公司与被告山东森福新材料有限公司存在虚假支付的前提下，原告主张上述三公司收到的款项为被告毕翔宇抽逃出资，一审法院不予认定。另外，原告主张专项审计报告中被告山东森福新材料有限公司向韬普经贸公司借款4953526.62元为虚构债务。原告诉讼中，未提交证据证实自己的主张，故原告主张被告毕翔宇抽逃出资证据不足，一审法院不予支持。原告主张被告程昊抽逃出资其未提交证据证实，一审法院不予支持。原告关于被告毕翔宇、程昊抽逃出资的主张尚待证据充分时可另行主张。原告诉讼中未主张被告杨涛、肖玉岭、李永梅抽逃出资，一审法院予以确认。被告程昊、杨涛、肖玉岭、山东森福新材料有限公司未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利。综上，原告请求判决被告毕翔宇、程昊、杨涛、肖玉岭、李永梅为原告申请执行山东森福新材料有限公司一案[（2016）鲁0303执3402号]的被执行人并分别在其对山东森福新材料有限公司未出资本息范围内和抽逃出资范围内向原告承担1378078元赔偿责任，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于《执行中追加、变更当事人若干问题的规定》第三十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条第二项之规定，判决：驳回原告烟台古德费斯电力工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费17202元，由原告烟台古德费斯电力工程有限公司负担。 二审中上诉人未提交新证据，其提交调取相关股东的验资账户或银行流水和相关审理报告底稿。本院认定如下：涉案审计师事务所出具的专项审计报告为上诉人提供，合法有效，且上诉人对出资未到位问题在二审中明确为不再主张，故对该申请本院不予处理。 二审认定事实与一审一致。 本院认为，涉案专项审理报告为上诉人提供，其未有证据证明该报告违反法律规定，应认定为合法有效。上诉人质疑山东森福新材料有限公司对利途装饰公司、俊凯经贸、国安人工环保公司预付款为毕翔宇抽逃出资，但未有直接证据证明，故该主张本院不予支持。公司法解释三第二十条指涉的举证责任系对出资不到位问题，而本案争议的为毕翔宇是否存在抽逃出资问题，故上诉人主张毕翔宇承担其主张问题举证责任，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17202元，由上诉人烟台古德费斯电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪玲玲 审判员  边存鑫 审判员  孟庆红 二〇二〇年七月二十四日 书记员  荆惠苒