河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申2301号再审申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人):郑州嘉和纸业有限公司，住所地河南省郑州市高新区红楠路********。法定代表人：程黔，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕芸霞，河南尚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成辉，河南佳鑫律师事务所律师。再审申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人):程黔，男，1967年7月2日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：吕芸霞，河南尚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成辉，河南佳鑫律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：上海贝虹特进出口贸易有限公司，，住所地中国（上海）自由贸易试验区金新路****法定代表人：余丹薇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚常青，河南银基律师事务所律师。委托诉讼代理人：季云飞，河南银基律师事务所实习律师。再审申请人郑州嘉和纸业有限公司（以下简称嘉和公司）、程黔因与被申请人上海贝虹特进出口贸易有限公司（以下简称贝虹特公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终23909号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。嘉和公司、程黔申请再审称：一、原判认定事实错误。（一）嘉和公司、程黔不欠贝虹特公司13464735元债务。贝虹特公司主动促成退出奥博公司承包经营条件的成就，该行为显然违约，应承担不利后果。贝虹特公司委托的上海奕虹自愿退出奥博公司经营，构成违约。且上海奕虹并未实际退出，而是以上海奕德的名义继续经营。原判以双方没有约定为由认定嘉和公司、程黔无权要求贝虹特公司支付全部剩余款项，明显错误。（二）贝虹特公司应向嘉和公司、程黔支付4572960元。原判认定应支付的金额为4436604.54元（430万元+136604.54元）错误。对于430万元，嘉和公司和程黔没有异议。但对于136604.54元的认定没有依据。根据双方约定，贝虹特公司应承担郑房权证字第**房屋银行贷款和山东弘安债务共计200万元。嘉和公司、程黔主张的272960.04元银行贷款是因贝虹特公司违约由嘉和公司、程黔垫付的费用，该款项应由贝虹特公司承担。二、原判明显超出贝虹特公司的反诉请求。贝虹特公司仅要求嘉和公司、程黔支付货款及资金占用费共计4133476.7元，原审竟判决支付7267216.7元，明显超出贝虹特公司反诉请求。三、二审开庭后，嘉和公司、程黔在与承办法官沟通中发现，承办法官言辞明显不公，甚至还指责嘉和公司、程黔欠钱不还。嘉和公司、程黔于2020年2月3日邮寄提交了回避申请，承办法官于2020年2月12日签收后置之不理，于次日作出判决，侵害了嘉和公司、程黔申请回避的权利。四、有新证据足以推翻原判决。提交关于奥博公司破产工作相关情况的说明，证明奥博公司管理人未要求解除与上海奕虹的合作协议，也未要求其退出经营，澳博公司工作组无权解除上海翌虹与奥博公司的合作协议，足以推翻原二审判决认定非因贝虹特公司原因造成奥博平台不能正常运营的事实；奥博公司工作组于2018年6月5日出具的通知及2018年11月15日出具的情况说明皆是越权作出且管理人不予认可，不能作为认定事实的依据，二审法院采信证据及认定事实错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，申请再审。贝虹特公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，符合客观实际，相应证据充分适当，判决内容正确合理。本案非因贝虹特公司原因造成奥博公司不能继续经营，双方应当按照合同约定据实结算，各自承担责任。因客观情况变化，贝虹特公司委托的上海翌虹已于2018年7月6日退出了奥博公司经营管理。对于双方之间的债务数额，原审法院已进行了明确的认定和计算，符合实际情况，嘉和公司、程黔称数额计算错误，没有事实依据。二、对嘉和公司、程黔提交证据的质证意见为：该说明不属于新证据，不能作为再审的依据；对其真实性及记载内容均有异议；对其证明目的有异议，上海奕虹按照奥博公司工作组的通知退出经营，2018年7月6日奥博公司与上海弈德重新签署了合作协议书，上海翌虹已将相应资产移交上海弈德；该证据能够充分证明澳博公司工作组属于奥博公司管理人成员，对外以管理人身份从事破产企业管理事务，不能以管理人内部分工为由拒不承担相应后果。本院经审查认为，一、关于本案事实认定问题。首先，根据2017年2月17日《合作及和解协议书》约定，程黔用四套工业用房抵偿欠付贝虹特公司货款12664280元，对剩下的债务4070401.3元通过运营奥博公司方法解决。具体解决方案是：对嘉和公司、程黔下欠贝虹特公司的4070401.3元货款，及嘉和公司、程黔对外欠付的900多万元债务，以上共计13464735元，均由贝虹特公司承担；嘉和公司、程黔为此需支付的对价或者贝虹特公司承担13464735元债务享有的对价权利是，贝虹特公司自负盈亏运营澳博公司三年。即嘉和公司、程黔用其承包经营的奥博公司三年的经营权冲抵欠付贝虹特公司及其他人共计13464735元的债务。并约定如非因贝虹特公司原因造成奥博平台不能继续运营，双方同意按照贝虹特公司实际经营期限x（13464735元÷36）与嘉和公司、程黔结算，结算后尚未清偿的剩余债务仍由程黔承担；运营期间若因贝虹特公司原因造成奥博平台不能继续运营的，贝虹特公司剩余债务不再清偿。以上关于债务解决方案的约定，是认定本案事实的基础。其次，关于奥博公司不能继续运营的原因。经查阅原审电子卷宗，现有证据显示，奥博公司作为破产企业，破产管理人及奥博公司工作组均希望引进收购方对奥博公司进行重组，完成企业的破产重整工作。在此背景下上海奕虹推荐引进上海奕德参与收购事宜，不能据此认定因贝虹特公司单方原因造成奥博平台不能继续经营。在本院审查期间，嘉和公司、程黔提交的关于澳博公司破产工作相关情况的说明，系奥博公司管理人于2019年7月2日出具，与原审中奥博公司管理人2019年8月30日出具的说明内容不一致，亦不足以推翻原判决。关于上海奕虹是否实际退出经营。在嘉和公司、程黔未提交证据证明上海奕虹、上海奕德系关联企业的情况下，其主张上海奕虹未实际退出而是以上海奕德的名义继续经营，依据不足。因此，嘉和公司、程黔未提交充分的证据证明，因贝虹特公司原因造成奥博平台不能运营。原判认定本案属于非因贝虹特公司原因造成奥博平台不能继续运营，并按照《合作及和解协议书》约定对涉案债务进行结算，并无不当。最后，关于需要支付款项的具体金额。贝虹特公司委托的上海奕虹实际经营16.57个月，按照约定的结算方式，折合抵债13464735÷36×16.57＝6197518.3元，嘉和公司、程黔尚欠贝虹特公司债务13464735－6197518.3＝7267216.7元。关于贝虹特公司需向嘉和公司、程黔支付的费用，对欠付的430万元债务，嘉和公司、程黔无异议，对此不再论述；关于郑房房权证字第**屋银行贷款和山东弘安债务，原判根据贝虹特公司提交的弘安公司出具的收据、网上银行电子回单、归还银行按揭贷款的银行交易明细等证据，认定尚欠136604.54元，以上两项共计4436604.54元。因此，原审法院在判决涉案《合作及和解协议书》解除的情况下，对嘉和公司、程黔的本诉请求及贝虹特公司的反诉请求一并处理，判决嘉和公司、程黔向贝虹特公司支付欠款7267216.7元，判决贝虹特公司向嘉和公司、程黔支付欠款4436604.54元，并无不当。二、关于原审判决是否超出当事人诉讼请求问题。嘉和公司、程黔主张贝虹特公司仅要求嘉和公司、程黔支付货款及资金占用费共计4133476.7元，原审判决支付7267216.7元，明显超出贝虹特公司反诉请求。经审查，二审法院根据《合作及和解协议书》约定采用分别计算的方法判决相互需要支付的款项。二审法院判决嘉和公司、程黔向贝虹特公司支付欠款7267216.7元，同时判决贝虹特公司向嘉和公司、程黔支付欠款4436604.54元。两项冲抵后嘉和公司、程黔最终需要向贝虹特公司支付283万余元，低于贝虹特公司主张的款项金额。因此原审判决未超出贝虹特公司的反诉请求。三、关于二审是否侵犯嘉和公司、程黔回避权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项“依法应当回避的审判人员没有回避的”，一般包括两种情况，一是发生于自行回避，即按照法律规定的情形，法官应当主动回避没有回避；二是发生于申请回避，即当事人申请法官回避，且此申请已被法院宣告理由成立，但该法官仍参与了审判。本案中，首先，二审法院于2019年12月18日开庭审理本案时，嘉和公司、程黔明确表示不申请回避，在二审法庭辩论终结前亦未提出回避申请。嘉和公司、程黔于2020年2月3日提交回避申请，早已超过可以提出回避申请的时间。其次，嘉和公司、程黔提出的申请回避事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的当事人有权申请审判人员回避的法定情形。最后，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项规定“依法应当回避的审判人员没有回避的”的情形。综上，嘉和公司、程黔的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的法定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回郑州嘉和纸业有限公司、程黔的再审申请。审判长  庞宝峰审判员  焦新慧审判员  周新峰二〇二〇年七月二十七日书记员  田立夫