广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0705民初2191号原告（被告）：黄正江，男，1975年2月12日出生，瑶族，住湖南省道县*********，公民身份号码：432************615。委托诉讼代理人：石坚，湖南濂溪律师事务所律师。被告（原告）：江门市恒达管桩有限公司。住所地：广东省江门市新会区*******顷二围（土名），统一社会信用代码：914***********666N。法定代表人：梁旭灿，该公司经理。委托诉讼代理人：余柏祥，广东泓科律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄健安，广东泓科律师事务所律师。原告（被告）黄正江与被告（原告）江门市恒达管桩有限公司（以下或简称“恒达公司”）劳动争议一案，本院于2020年4月26日立案，双方于同日向本院提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条关于“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，黄正江与恒达公司互为本案的原、被告。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理，黄正江及其委托诉讼代理人石坚、恒达公司的委托诉讼代理人余柏祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄正江向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间于2019年11月7日解除劳动合同关系；2.判决被告恒达公司向原告黄正江支付一次性伤残补助金56000元，一次性工伤医疗补助金8000元，一次性伤残就业补助金32000元，停工留薪期工资24000元；3.判决被告恒达公司向原告黄正江支付住院期间伙食补助费2500元，护理费2000元；4.判决被告恒达公司向原告黄正江支付伤残鉴定费195元；5.本案诉讼费用由被告恒达公司负担。事实和理由：原告于2018年9月2日入职被告处工作，岗位为生产工，工资为固定8000元/月，有部分发现金，有部分通过银行转账的方式支付。2018年12月21日，原告在被告车间工作时不慎受伤，后被送往新会区人民医院住院治疗。2019年3月4日，新会区人力资源和社会保障局依法作出工伤认定，原告经过劳动能力鉴定为10级伤残，停工留薪期为3个月，在职期间被告为原告参加了社会保险。事后，原告向新会区社会保险基金管理局核报一次性伤残补助金，金额为28005.6元，原告于2020年2月29日收到新会区仲裁委作出的新劳人仲案字（2020）第25号仲裁裁决书，并对此裁决书结果不服，故诉至法院。恒达公司对黄正江起诉的答辩意见与其起诉状陈述的意见一致。恒达公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告恒达公司赔偿26182.14元给被告黄正江；2.本案诉讼费用由被告黄正江承担。事实和理由：江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会在审理过程中，程序违法损害原告的诉讼权益，以致裁决认定事实不清，适用法律错误，裁决显失公正。具体理由如下：一、被告工伤前平均工资为4899元，应以该金额计算相关项目。1.根据原告发放工资的银行流水及被告的出勤记录可计算出被告工伤前平均工资为4899元。2.社保个人缴费部分应当由职工个人缴纳，本案只是原告先垫付，并不是“送给”被告，也不是被告的收入，原告有权要求被告退回的，本案中，被告应当退回原告垫付的其个人缴纳部分（合计4324.98元），不应当列入被告的收入。二、仲裁委没有认定原告支付给被告的1550元生活费及3217元的费用，该款应在赔付款中予以扣减；三、本案应等工伤保险基金计付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金后再进行裁决，但仲裁委违背赔付程序作出裁决，损害原告的合法权益。黄正江对恒达公司起诉的答辩称，黄正江月工资远不止4899元，且恒达公司为黄正江参加社保保险，社保个人缴费部分应当属于劳动者劳动报酬的一部分，因此在计算工伤保险待遇时不应当扣除，其他意见与黄正江提交的起诉状意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（黄正江提交了：黄正江居民身份证、恒达公司企业机读档案登记信息、认定工伤决定书、初次鉴定（确认）结论书、停工留薪期确认书、人员参保历史记录查询结果、新会区人民医院出院小结、仲裁裁决书、EMS快递单及投递情况；恒达公司提交了：新劳人仲案字[2020]第25号《仲裁裁决书》、送达回执、签收凭证、银行流水），本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提供的证据5人员参保历史记录查询结果，恒达公司对证明内容有异议，本院在本院认为部分予以评述，对原告提供的证据8工资签收单，恒达公司对其真实性、关联性、合法性不予确认，本院在本院认为部分予以评述；对被告提供的证据3中的银行流水反映的915元，黄正江已庭上称该915元是黄正江受伤后门诊自行支付费用，恒达公司为黄正江办理报销的，而恒达公司此后并未证明该款项属于赔偿金范围，故本院不予采信。本院认定事实如下：黄正江与恒达公司劳动争议一案，黄正江向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.恒达公司支付黄正江：一次性伤残补助金56000元、一次性伤残就业补助金32000元、一次性工伤医疗补助金8000元；2.恒达公司支付黄正江：2018年12月21日至2019年2月26日、2019年6月25日至2019年7月18日停工留薪期工资24000元；3.恒达公司支付黄正江：住院期间护理费2000元；4.恒达公司支付黄正江：伙食补助费2500元；5.评残费用195元；6.确认恒达公司与黄正江至仲裁庭开庭之日解除劳动关系。2020年2月25日，该仲裁委作出新劳人仲案字[2020]第25号裁决书，裁决：一、双方自2019年11月7日起解除劳动合同；二、被申请人在本裁决生效之日起三日内一次性给付申请人工伤补偿金36701.6元；三、驳回申请人其余仲裁请求。2018年9月2日，黄正江入职恒达公司处工作，双方签订了书面的劳动合同。恒达公司为黄正江参加社会保险，缴纳社会保险费，其中工伤保险缴费工资为3100元。2018年12月21日约8时，黄正江在生产车间开模组锤击铁条时，不慎被弹起的铁条弹中鼻子受伤，经江门市新会区人民医院诊断为“鼻外伤：1、鼻骨骨折；2、鼻梁皮肤挫伤”。黄正江因为该次受伤，先后2次入院住院治疗：第一次是2018年12月21日至2019年1月2日在江门市新会区人民医院住院治疗12天，第二次是2019年6月25日至2019年7月8日在江门市新会区人民医院住院治疗13天。2019年3月4日，江门市新会区人力资源和社会保障局认定黄正江的该次受伤为工伤，2019年8月23日，江门市劳动能力鉴定委员会鉴定黄正江的劳动功能障碍程度为伤残十级，2019年9月6日，江门市劳动能力鉴定委员会确定黄正江的停工留薪期为2018年12月21日至2019年2月26日、2019年6月25日至2019年7月18日。黄正江2018年9月至12月的工资分别为：3896元、5413元、5388元、4214元。黄正江2018年9月至2019年10月的基本养老个人缴费金额分别为：248元、248元、248元、248元、248元、248元、248元、248元、248元、248元、270.08元、270.08元、270.08元、270.08元。黄正江2018年9月至2019年10月的基本医疗个人缴费金额分别为：66.48元、66.48元、66.48元、66.48元、82.64元、70.1元、70.1元、70.1元、70.1元、70.1元、70.1元、70.1元、70.1元、70.1元。黄正江2018年9月至2019年10月的失业保险个人缴费金额分别为：5.8元、5.8元、5.8元、5.8元、6.2元、6.2元、6.2元、6.2元、6.2元、6.2元、6.2元、6.2元、6.2元、6.2元。2019年1月份、2月份，恒达公司向黄正江支付1550元、3217元。经社会保险经办机构核定，向黄正江核发了一次性伤残补助金28005.6元。黄正江主张其2018年9月份、12月份分别出勤17天、19天；对此恒达公司未举证证明黄正江的出勤天数。本院认为：本案是劳动争议案件。双方对双方自2019年11月7日起解除劳动合同无异议，本院予以确认。本案的争议焦点有：一、黄正江受伤前的平均工资应如何认定；二、对于黄正江主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、劳动能力鉴定费、护理费，恒达公司主张已支付给黄正江的款项应抵减等项目，应如何审核处理。一、关于黄正江的平均工资（一）对于黄正江工资金额黄正江称有部分工资是通过现金发放，也提交工资单照片的打印件，但该照片打印件恒达公司不予确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条第一项“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符”、第九十条第五项“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”的规定，黄正江的该工资单照片打印件，无法与原件核对，也无法与其他证据形成证据链，故不能认定。恒达公司称其全额承担了黄正江的社会保险费，并据此主张黄正江退回恒达公司垫付的黄正江个人缴纳的部分，也不应当列入被告的收入。对此，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第二款“缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴”的规定，为劳动者代扣代缴个人应当缴纳的社会保险费，是用人单位的法定义务，而代扣代缴的费用来源，也是劳动者的工资，而非用人单位“垫付”的性质，故恒达公司的该主张与规定不符，本院不予支持。（二）对于黄正江的平均工资认定根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，恒达公司未向本院举证证明黄正江2018年9月份、12月份的出勤天数，本院采信黄正江的主张，即黄正江主张的2018年9月份、12月份分别出勤17天、19天。依照《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，因黄正江2018年9月份、12月份的工作天数未达月法定工作天数，故该2月的工资不应纳入计算工伤前的月平均工资。根据黄正江2018年10月、11月的工资，黄正江工伤前的平均工资应为5720.78元/月[（5413元+248元+66.48元+5.80元+5388元+248元+66.48元+5.8元）÷2个月]。鉴于5720.78元/月平均工资标准没有高于江门市2018年在岗职工平均工资5947.58元/月的300%或低于60%，故黄正江以下工伤保险待遇以及以黄正江工资为基数计算的项目，依法以5720.78元/月为基数进行计算。二、对于有关工伤赔偿项目的处理（一）对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金根据《广东省工伤保险条例》规定，劳动者的工伤保险待遇，应依照规定，根据不同情形确定由工伤保险基金支付还是用人单位支付。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”、第四十四条第一款“工伤保险费由用人单位承担，职工个人不缴纳工伤保险费”、第五十六条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，因恒达公司没有足额为黄正江缴纳工伤保险费，对于黄正江主张的原本应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金降低，该降低部分的差额部分由恒达公司向黄正江补足。对于一次性伤残补助金。因社会保险经办机构已核发一次性伤残补助金28005.6元给黄正江，故差额是12039.86元[（5720.78元/月×4个月）-28005.6元]，这差额应由恒达公司向黄正江支付。对于一次性工伤医疗补助金。待社会保险经办机构审批确定黄正江可以从工伤保险基金获得的一次性工伤医疗补助金金额之后，才能按照上述规定确定相应差额，该差额应由黄正江在确定之后，再另行主张要求恒达公司补足，因目前尚未具备条件进行处理，故在本案中不予处理。对于一次性伤残就业补助金。应由恒达公司依照上述规定支付，即按照黄正江十级伤残支付四个月的本人工资为22883.12元（5720.78元/月×4个月）。（二）停工留薪期工资根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”规定，经江门市劳动能力鉴定委员会确定黄正江的停工留薪期为2018年12月21日至2019年2月26日（2个月零6天）、2019年6月25日至2019年7月18日（24天），恒达公司应向黄正江支付停工留薪期工资为17162.34元[5720.78元/月×（2+6/30+24/30）个月]。（三）伙食补助费、劳动能力鉴定费根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付”和第四十七条第一款第三项“工伤保险基金用于下列支出项目：（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费”的规定，因恒达公司已为黄正江参加了社会保险，故黄正江所主张的伙食补助费、劳动能力鉴定费，应由工伤保险基金支付，而不应由恒达公司支付。（四）护理费《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”本案中，原告未提供证据证明其属于“生活不能自理需要护理”的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄正江关于要求恒达公司支付护理费的诉讼主张，缺乏理据，本院不予支持。（五）恒达公司主张抵减的款项恒达公司主张其向黄正江支付了1550元及3217元应抵减，黄正江称是其受伤后没有上班，恒达公司支付的停工留薪期工资。故该款项共4767元，应在上述支付款项中抵减。以上恒达公司应向黄正江支付的工伤补偿待遇为52085.32元（包括：一次性伤残补助金差额12039.86元，一次性伤残就业补助金22883.12元，停工留薪期工资17162.34元），抵减恒达公司在黄正江工伤后支付给黄正江的4767元后，恒达公司还需支付47318.32元。综上所述，恒达公司与黄正江存在劳动关系，黄正江在工作中遇到了工伤事故，而恒达公司为黄正江参加工伤保险而没有为黄正江足额缴纳工伤保险费，恒达公司应依法承担相应的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条第一款、第四款、第三十二条、第四十四条第一款、第四十七条第一款第三项、第五十六条、第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、江门市恒达管桩有限公司与黄正江的劳动关系自2019年11月7日起解除；二、江门市恒达管桩有限公司于本判决生效之日起五日内，向黄正江支付工伤补偿待遇人民币47318.32元；三、驳回黄正江的其他诉讼请求；四、驳回江门市恒达管桩有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江门市恒达管桩有限公司负担5元（江门市恒达管桩有限公司已预交），由黄正江负担5元（黄正江已预交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 员 林峻永二〇二〇年七月二十日法官助理 邓思欣书 记 员 梁根贤