四川省岳池县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1621民初1659号 原告：四川万祥消防工程有限公司，住所地成都市武侯区。 法定代表人：饶四利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱吉文，四川上甲律师事务所律师，系特别授权。 被告：何小兵，男，1978年3月5日出生，汉族，四川省村民。 委托诉讼代理人:廖超，四川君尊律师事务所律师，系特别授权。 委托诉讼代理人:李伟，四川君尊律师事务所律师。 第三人：四川知恩行教育管理有限公司，住所地四川省成都市青羊区。 法定代表人：陈树明，公司总经理。 原告四川万祥消防工程有限公司（下称“万祥公司”）与被告何小兵、第三人四川知恩行教育管理有限公司（下称“知恩行公司”）追偿权纠纷一案，本院于2020年5月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告万祥公司的委托诉讼代理人邱吉文、被告何小兵及其委托诉讼代理人李伟、第三人知恩行公司的法定代表人陈树明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万祥公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告何小兵立即清偿原告万祥公司为其垫付返还给第三人知恩行公司的工程款20万元及利息（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清日止)；2.判令被告赔偿原告经济损失10万元（包括原告必将向第三人开具60万元的税票所产生的税额6.6万元、原告因账户冻结无法纳税导致纳税等级由B级降C级的损失及滞纳金损失，以及原告无法正常开展业务的损失）；3.本案诉讼及保全费由被告承担。事实和理由：2017年10月，被告何小兵借用原告万祥公司资质与第三人知恩行公司签订《消防工程承包合同》一份。嗣后，何小兵根据该合同组织民工为知恩行公司位于XX县城的教育基地进行消防施工，施工中何小兵与知恩行公司就施工进度及付款多少发生争议，最终导致知恩行公司将未完工程委托他人替代完成。后知恩行公司以超付工程为由，诉请万祥公司双倍返还超付工程款30万元，支付违约金16万元，赔偿损失20万元，补开己付款发票并承担诉讼及保全费，同时冻结万祥公司基本帐户。鉴于何小兵系该争议工程的实际施工人，万祥公司遂申请追加其为该案被告参加诉讼。诉讼中，何小兵怠于举证以至于案件一度延期。万祥公司考虑到基本帐户被知恩行公司申请司法冻结，致工作被动并造成巨大损失。为防止损失扩大，法院组织调解并达成调解协议，由万祥公司支付知恩行公司20万元，后万祥公司履行了该协议。原告认为，何小兵借用原告万祥公司资质（挂靠）与知恩行公司成立合同关系，被告成为法律上的实际施工人，是该工程项下权利义务的承受人。现原告为被告超额取得工程款行为履行了返还义务，依法应予追回，且因被告与第三人之争议致原告帐户被司法冻结，致原告工作无法开展，已造成巨大损失，原告与第三人的调解协议并未对被告的权益带来损害，还为被告减少了较大损失，原告放弃的在该案中对被告的请求权，且原告并未向被告提出追偿权，故不产生本案中追偿权的放弃，特诉请法院依法判决。 被告何小兵辩称，原、被告在案涉项目中系挂靠关系，不是借用资质，被告为该项目的实际施工人无异议，但原告要求被告清偿20万元及利息无事实和法律依据。知恩行公司诉万祥公司建设工程施工合同纠纷一案[(2020)川1621民初3467号]，其诉讼请求法院未必一定会支持，也存在败诉可能，万祥公司可以不用支付知恩行公司20万元费用，该费用不是必然会产生的费用。但双方达成调解协议，万祥公司自愿支付知恩行公司20万元，协议也未载明该款是其垫付的返还给知恩行公司的工程款，款项性质不明，所以这20万元是万祥公司擅自处分，与何小兵无关，无权向何小兵追偿；3467号一案，万祥公司己将何小兵追加为被告，万祥公司可以不用调解，直接要求法院判决由何小兵承担给付责任，但万祥公司却与知恩行公司达成调解协议，可见这20万元是其自愿支付，且不会找被告追偿；原告要求被告赔偿经济损失10万元，无事实和法律依据。首先，法院冻结万祥公司银行帐户并非何小兵申请，造成万祥公司损失的责任不是何小兵。另外，3467号案知恩行公司未必会胜诉，万祥公司完全不用调解。如知恩行公司败诉，万祥公司可以财产保全损害责任纠纷向知恩行公司主张赔偿，但因为调解，视为万祥公司放弃了对知恩行公司主张赔偿的权利，且视为万祥公司自愿认可相关保全损失自行承担，该损失是否形成无法确定，原告纯属漫天要价；3467号案调解协议第四条显示，万祥公司已放弃对何小兵在该案中的诉讼请求，明确这20万元不会再向何小兵追偿，否则没有必要在调解书上载明，所以这20万元已作了结，调解书己经生效，本案再行受理违反一事不再理原则。综上，请法院驳回原告的全部诉讼请求。 第三人知恩行公司述称，万祥公司与知恩行公司签订消防工程承包合同，何小兵以万祥公司特别授权的身份行使权利和义务，但是在履约过程中，万祥公司怠于履行合同，给知恩行公司造成重大损失，经多次向本案原、被告发函催促履约，但均未对后期工程实施履约行为，在此情况下，知恩行公司提起了诉讼，要求万祥公司退还超额支付的工程进度款15万元及其他损失违约金共计66万元，并申请了诉讼保全，对万祥公司的银行账户予以冻结，在庭审结束后，经法庭主持调解，知恩行公司作出了重大让步，同意了万祥公司提出的返还超额支付的工程进度款15万元及其他损失5万元共计20万元的和解协议，目前万祥公司已按该协议如数支付知恩行公司相应的款项。万祥公司虽然在3467号案对何小兵撤诉，但并未放弃另案追偿何小兵承担损失和返还相关款项的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方身份材料、《消防工程授权委托书》《消防工程授权委托书》、(2019)川1621财保38号民事裁定书、（2019）川1621民初3467号案庭审笔录、调解笔录、民事裁定书及民事调解书、知恩行公司的《收条》以及当事人陈述等证据，本院审查其形式及来源合法，内容客观，与本案具有关联，予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月31日，被告何小兵与原告万祥公司约定，由何小兵挂靠万祥公司承包第三人知恩行公司发包的消防工程，何小兵支付一定挂靠费用。当日，万祥公司与何小兵签订《消防工程授权委托书》，万祥公司委托何小兵为公司代表，全权代表公司处理“知恩行.品城”项目相关事务，与知恩行公司签订消防工程合同；对接工程施工所有事务；办理项目所有工程款的收支及相关财务手续等，工程款转款账户为何小兵的建行账户（尾号9021），等等。 其后，万祥公司董事长饶四利与何小兵一同去到知恩行公司处，何小兵向该公司总经理陈树明提供了上述委托书，饶四利向其提供了万祥公司的营业执照、安全生产许可证、施工资质证书、法定代表人身份证明等。随后，知恩行公司（甲方）与万祥公司（乙方）签订《消防工程承包合同》，约定乙方包工包料承包甲方发包的“知恩行.品城”项目消防工程，约建筑面积29031.85平方米；签约含税（乙方开具增值税发票）包干合同价为160万元;若非因甲方原因造成本消防工程不能按时通过审核、验收及取得相关合格文件或证明，甲方有权另行委托他方完成相关工作，由此产生的费用和损失由乙方全部承担并承担合同价款10%的违约贵任，已支付的费用应双（倍）返还给甲方，等等。合同尾部“乙方”一栏加盖万祥公司公章，“代表人”一栏由饶四利、何小兵签名。 嗣后，何小兵以万祥公司名义进行施工。知恩行公司按万祥公司的委托书向何小兵的建行账户（尾号9021）支付了第一节点60万元工程款，后何小兵以资金困难为由申请再支付15万元推进施工，知恩行公司遂再向何小兵支付15万元。其后，知恩行公司以承包人怠于履行合同义务为由将余下工程另交他人完成。 2019年10月9日，本院根据知恩行公司的诉前保全申请，裁定冻结万祥公司在建行（尾号1878）的存款60万元，期限一年[(2019)川1621财保38号]。 2019年11月8日，知恩行公司向本院诉请万祥公司解除《消防工程承包合同》，由万祥公司双倍返还已支付的工程款30万元，向知恩行公司支付违约金16万元，并赔偿因完成后续工程而产生的损失20万元，赔偿因诉讼支付的保全费3,520元，另由万祥公司就已获取工程款提供增值税普通发票[(2019)川1621民初3467号，下称“3467号案”]。诉讼中，本院根据万祥公司的申请，追加何小兵为该案被告。2019年12月4日，万祥公司向本院申请对已完工程量造价进行鉴定，在选择鉴定机构后，多次电话催促何小兵缴纳鉴定费无果，鉴定机构作退案处理。2020年4月30日，该案开庭。庭审后，万祥公司与知恩行公司进行了协商，达成一致，万祥公司董事长饶四利之夫陈楠并向知恩行公司出具《承诺书》，担保万祥公司对已先期收取的60万元工程款开具增值税发票。其后，本院裁定准许万祥公司撤回对何小兵的起诉，由知恩行公司与万祥公司、第三人广安泓泽建设工程有限公司达成调解协议：“一、解除原告四川知恩行教育管理有限公司与被告四川万祥消防工程有限公司于2017年10月31日签订的《消防工程承包合同》；二、被告四川万祥消防工程有限公司在10日内支付原告四川知恩行教育管理有限公司20万元；三、原告四川知恩行教育管理有限公司放弃其他诉讼请求；四、被告四川万祥消防工程有限公司放弃对其追加的被告何小兵在本案中的诉讼请求”，等等。同时，本院裁定对（2019）川1621财保38号的冻结措施予以解除。 2020年5月7日，万祥公司履行上述调解协议，支付了知恩行公司20万元。 2020年5月22日，原告万祥公司持上述本案诉讼请求起诉来院。2020年5月27日，本院根据万祥公司的申请，裁定对何小兵的财产在价值30万元范围内予以查封、冻结。本院在审理过程中，原告同意诉讼费不由法院退还，应由被告负担的部分由其直接支付给原告。 本院认为，被告何小兵与原告万祥公司约定挂靠万祥公司承包第三人知恩行公司发包的消防工程，何小兵支付万祥公司一定挂靠费用，其实质是何小兵借用万祥公司工程施工资质承揽建筑工程的行为，万祥公司是出借资质人，何小兵是借用资质人即实际施工人。何小兵作为工程款的最终权利人，应当对施工期间产生的债务承担支付责任。何小兵在以万祥公司名义施工过程中，知恩行公司按万祥公司的委托向何小兵先后支付工程款75万元，后知恩行公司以万祥公司怠于履行合同为由将余下工程另交他人完成，对已完工程量造价理当进行评估，方有利于结算，但在知恩行公司诉请万祥公司返还超付工程款的3467号案中，被追加为被告的何小兵未积极行使诉讼权利保护自身权益，应自负相应后果。本案的争议焦点为万祥公司在3467号案中与知恩行公司达成调解协议是否适当？何小兵是否应对该协议后果承担责任？对此本院认为，万祥公司系案涉承包合同一方当事人，其承担合同责任理所当然，也是民法诚实信用的要求；万祥公司在账户被冻结影响其自身经营的情况下，与发包人知恩行公司协议解决纠纷，有其合理性；万祥公司在无法确定已完工程量造价情况下，协议向知恩行公司支付的费用，比后者的诉求金额显著为低，何小兵亦无证据证明万祥公司在3467号案调解协议中恶意损害其利益，故不能否定万祥公司达成该协议的正当性。承前所述，何小兵是该工程前期实际施工人，应对该期工程盈亏承担最终责任，故万祥公司向其追偿3467号案调解协议支付的费用及资金占用损失，符合民法公平原则，且理据充分，本院应予支持。3467号案调解协议第四条载明“被告四川万祥消防工程有限公司放弃对其追加的被告何小兵在本案中的诉讼请求”，表明法院未处理万祥公司对何小兵在该案的诉讼请求，并不意味着万祥公司对何小兵实体权利的放弃，被告的相关抗辩意见，本院不予采纳。原告诉请赔偿经济损失10万元，但所举证据不充分，本案不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告何小兵于本判决生效之日起10日内支付原告四川万祥消防工程有限公司20万元及资金占用损失（自2020年5月22日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)； 二、驳回原告四川万祥消防工程有限公司的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 本案受理费减半收取计2900元，财产保全申请费2020元，合计4920元，由原告四川万祥消防工程有限公司负担1640元，被告何小兵负担3280元。原告已向本院预交4920元，本院不再退还，履行时由被告何小兵直接支付给原告四川万祥消防工程有限公司3280元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审判员 刘 浏 二〇二〇年七月二十九日 书记员 萧雅文