河南省永城市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1481民初9370号原告：永城市金城发展投资有限公司，住所地：永城市产业集聚区管理委员会**，统一社会信用代码：91411481554226167B。法定代表人：陈大卫，该公司经理。委托诉讼代理人：吴义伦，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。被告：升龙实业股份有限公司，住所地：永城市产业聚集区浍河路**，工商注册号：411481000023593。法定代表人：洪军，该公司经理。被告：永城市豫祥运输有限公司，住所地：永城市产业聚集区管理委员会****，工商注册号：411481000022808。法定代表人：李振，该公司经理。被告：洪军（洪森扬），男，1975年7月1日出生，汉族，住河南省永城市。被告：胡彪，男，1977年8月6日出生，汉族，住河南省永城市。被告：夏永生，男，1976年7月26日出生，汉族，住河南省永城市西城区。胡彪、夏永生委托诉讼代理人：李顺，河南正剑律师事务所律师，代理权限：特别代理。原告永城市金城发展投资有限公司（以下简称金城投资有限公司）与被告升龙实业股份有限公司（以下简称升龙实业公司）、永城市豫祥运输有限公司（以下简称豫祥运输公司）、洪军、胡彪、夏永生追偿权纠纷一案,本院于2019年10月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。被告豫祥运输公司经公告传唤未到庭参加诉讼，原告金城投资公司之委托诉讼代理人吴义伦，被告升龙实业公司、洪军，被告胡彪、夏永生共同委托诉讼代理人李顺均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告金城投资有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告偿还原告代第一被告偿还的银行借款本金、利息（罚息、复息）诉讼费、执行费及公告费合计17938172.66元，各被告互负连带责任；2、判决被告承担17938172.66元的利息624731.96元（利息计算至2019年10月28日，此后利息继续计算至清偿之日，利率6%）；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年12月31日，第一被告向广发银行股份有限公司郑州金成支行借款900万元以原告土地、房屋抵押担保，第二、第三、第四、第五提供被告连带责任保证担保。借款期限届满，第一被告没有偿还，广发银行股份有限公司郑州金成支行诉至郑州市金水区人民法院，该院作出（2016）豫0105民初26466号判决书，判决郑州金成支行对原告土地、房屋享有优先受偿权，第二、第三、第四、第五承担连带责任。原告不服提起上诉，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终5000号判决书，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，郑州金成支行申请执行原告，原告代偿借款本金8792764.23元、利息8883479.43元、诉讼费176776元、保全费5000元、执行费79853元、公告费300元。原告代偿后，向各被告追索，被告拖而不付，为此诉至法院，请求依法判决，判如诉求。被告升龙实业股份有限公司、洪军辩称，金城投资有限公司与升龙实业公司是关联企业，2010年成立金城投资有限公司，政府支持产业集聚区发展，准备建设发投公司。但是因为金城投资有限公司商业银行不给放贷，所以让金城投资有限公司控股升龙实业公司，以升龙实业公司的名义借款，金城投资有限公司做担保。当时贷的钱都是用在金城投资有限公司的发展，包括这一笔涉案的贷款也是这种情况，在刑事案件中有所体现。2015年年底，陈市长安排产业集聚区以升龙实业公司名义借款，升龙实业公司在农村信用社贷款4000万元，金城投资有限公司做担保，因为4000万元没有还上，升龙实业公司征信被拉黑，所以没有及时还上涉案的这笔借款。升龙实业公司与金城投资有限公司有债权债务，升龙实业公司借款6个亿，有银行的，也有私人的，都用在集聚区上面。被告永城市豫祥运输有限公司未答辩。被告胡彪、夏永生辩称，第一、此案应该终止审理，待洪军的刑事案件判决之后，查清涉案款项，是否用于偿还原告对外的欠款，若事实成立，应驳回原告的诉讼请求。第二、原告起诉主债务人及担保人共同承担连带偿还责任，没有法律依据，按照担保法：原告是担保人，二被告是担保人，在担保人没有约定偿还份额的情况下行使追偿权，原告的起诉没有法律依据。第三、根据原告追偿的数额与另案中主债权人和主债务，判决数额直至原告清偿完毕止，原告多支付了200余万元，超出的部分不再原告的追偿范围内。第四、根据升龙公司与洪军的答辩明显印证出，原告与升龙公司相互串通，骗取胡彪、夏永生的担保，担保无效，综上，二被告对于原告的追偿权没有事实和法律依据，应予以驳回。原告向本院提交的证据材料有：1、郑州市金水区（2016）豫0105民初26466号民事判决书复印件。2、郑州市中级人民法院（2018）豫01民终5000号民事判决书复印件，证据1、2证明：升龙公司在2013年12月31日与广发银行郑州金成支行签订授信额度合同；授信额度敞口最高限额为人民币900百万元，然后由原告及被告洪军、胡彪、夏永生、豫祥运输有限公司与广发银行分别签订担保合同，升龙公司向申请银行以汇票承兑的方式将借款汇入兆有（河南）小麦有限公司，广发银行因升龙实业公司没有按期还款起诉升龙公司及本案原被告，判决本案原告在抵押物担保范围内优先偿还，豫祥公司、洪军、胡彪、夏永生承担连带偿还责任，如未按判决指定期间履行赔付义务，要加倍支付债务利息，本案原告金城公司不服提出上诉，郑州市中级人民法院维持原判，这两份判决书能够证明，洪军答辩称该借款用于金城投资有限公司发展不能成立，还能够证明胡彪、夏永生认为骗取担保无效不能成立。3、2019年3月29日金城投资有限公司汇入广发银行银行汇款凭证复印件三份。4、广发银行出具代偿证明一份。5、2019年金水区法院（2019）豫0105执4662号结案通知书，证明原告对升龙实业公司的借款作为担保人已代为偿还，（数额17676243.66元）。6、中原银行汇款凭证复印件两份，证明原告支付一审案件受理费、保全费93388元，执行费79853元。7、行政事业收费发票复印件一份，证明原告支付上诉费88388元，以上证据能够证明原告作为担保人承担了应当由升龙实业公司偿还和支付的各项费用，而被告豫祥公司、洪军、胡彪、夏永生作为连带责任保证人，应当承担相应的保证责任，原告代为偿还有权向各被告追偿。被告胡彪、夏永生向本院提交的证据材料有：1、2016年11月16日升龙公司答辩状原件三页。2、原告的任命书复印件两份。3、2016年5月5日升龙公司出具的证明一份。4、原告及被告1工商登记信息两份，以上证据证明被告1与原告是关联公司，洪军被任命为原告的副总经理，郑州市金水区（2016）豫0105民初26466号民事判决书存在错误，该上述证据也能够印证，被告1和被告3答辩观点成立，原告与被告1存在串通的嫌疑，骗取胡彪、夏永生的担保。被告豫祥运输公司、升龙实业公司、洪军均未向本院提交证据材料。被告升龙实业公司、洪军（洪森扬）质证意见：证据是复印件，真实性不予认可，升龙实业公司的借款都用在金城投资有限公司上，应当驳回原告请求，等刑事案件判决后，再定论。被告胡彪、夏永生质证意见：对证据1、证据2无异议，但对认定的事实通过升龙实业公司和洪军的答辩及质证意见，能够印证出原告与升龙实业公司之间，存在相互串通的嫌疑，并且两者之间仍然有债务纠纷。升龙实业公司辩称金城投资有限公司仍欠升龙实业公司高达2000多万元，该双方债务，符合抵消的要件。但作为担保人胡彪、夏永生对于双方之间的串通行为均不知情，所以担保行为应属于无效行为，对证3至证7因均是复印件请求法院核实证据的真实性，如果证据真实证据4中的汇款凭证中的金额超出法院判决认定的金额，对超出的部分不属于追偿的范围内，原告可以向主债务人诉讼追偿，对证7的上诉费不在追偿范围之内，原告与被告胡彪、夏永生均是担保人，原告为了维护自身的利益进行了上诉，该费用应由原告自己负担，其他意见同第一被告第三被告的质证意见。本院认证意见：原告提供的证据1至7，来源合法，内容客观真实,相互印证，且与本案直接相关，本院均予以认定。被告胡彪、夏永生提供证据1和证据3均属被告升龙实业公司单方陈述，与原告提交的两份判决书不一致，也没有被法院采纳，该证据不能作为有效证据使用。证据2系复印件，与本案无关，洪军是否是原告的副总经理与洪军为升龙实业公司担保没有关联性，与原告行使追偿权也没有关联，该证据不能作为有效证据使用。证据4工商信息没有市场管理局加盖印章，其真实性无法确认，其证据显示河南升龙实业发展有限公司与本案被告升龙股份有限公司不是同一个公司，故该证据不能作为有效证据使用。本院经审理认定案件事实如下：2013年12月31日，第一被告升龙实业公司向广发银行股份有限公司郑州金成支行借款900万元,以原告金城投资公司的土地、房屋抵押担保，第二、第三、第四、第五被告连带责任保证担保。借款期限届满，第一被告升龙实业公司没有偿还，广发银行股份有限公司郑州金成支行诉至郑州市金水区人民法院。经郑州市金水区人民法院审理，并作出（2016）豫0105民初26466号民事判决，判决：一、被告升龙实业股份有限公司于本判决生效后十日内偿还广发银行股份有限公司郑州金成支行借款本金8792764.23元及利息（罚息、复利）3566991.8元（暂计至2017年4月6日，以后的利息（罚息、复利）按合同约定计算至清偿之日止）；二、原告对被告永城市金城发展投资有限公司坐落于磨山路东、浍河路南的抵押房产（证号为永房权证永城市字第××、20××88、201203689、20××90）及坐落于磨山路东、浍河路南的抵押土地（证号为永国用（2011）第00025）享有优先受偿权；三、被告永城市豫祥运输有限公司、洪军、胡彪、夏永生对判决第一项确定的义务承担连带保证责任，上述被告承担连带保证责任后，有权向被告升龙实业股份有限公司进行追偿。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费88388元，保全费5000元，由六被告负担，公告费300元，由被告升龙实业股份有限公司、洪军负担。原告永城市金城发展投资有限公司不服一审判决,提起上诉，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终5000号判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88388元，由原告永城市金城发展投资有限公司负担。判决生效后，郑州金成支行申请执行原告永城市金城发展投资有限公司，原告金城投资有限公司代偿借款本金8792764.23元、利息8883479.43元，并承担诉讼费176776元、保全费5000元、执行费79853元、公告费300元。原告代偿后向各被告追偿，四被告拖而不付，为此双方发生纠纷。本院认为，关于原告金城投资有限公司要求被告升龙实业公司承担偿还责任问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第五十七条规定：“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”。本案原告金诚投资公司为被告升龙实业公司在郑州金城支行借款提供担保，履行了判决书确定的担保责任，并承担一审案件诉讼费88388元、二审案件诉讼费88388元、执行费79853元、保全费5000元、公告费300元。原告要求被告升龙实业公司偿还原告代偿还银行借款本金8792764.23元、利息（罚息、复息）8883479.43元及一审案件诉讼费88388元、一审案件保全费5000元、公告费300元，均由于债务人升龙实业公司逾期没有偿还借款本息产生的各项费用，原告要求被告升龙实业公司偿还上述费用有事实及法律依据，本院予以支持。原告承担的二审案件诉讼费88388元，是本案原告不服一审判决，为了维护自己的权益产生的费用，执行费79853元是本案原告没有履行生效判决产生的费用，原告要求被告升龙实业公司偿还，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于原告金城投资有限公司要求被告豫祥运输公司、被告洪军、被告胡彪、被告夏永生承担偿还责任问题。被担保的债权既有保证又有第三人提供物的担保的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条明确规定在被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的情况下，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额。但《中华人民共和国物权法》第一百七十六并未作出类似规定，该法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。除非担保人在担保合同中约定可以相互追偿，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，不应予以支持。本案中，原告为被告升龙实业公司向广发银行股份有限公司郑州金成支行借款提供抵押担保，被告豫祥运输公司、洪军、胡彪、夏永生提供连带责任保证。原告没有提交证据证明各担保人之间在担保合同中存在可以相互追偿的约定，因此原告金城投资有限公司要求被告豫祥运输公司、被告洪军、被告胡彪、被告夏永生承担偿还责任，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国担保法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告升龙实业股份有限公司于本判决生效后十日内偿还原告永城市金城发展投资有限公司代偿款及一审案件诉讼费、保全费、公告费合计17769931.66元；二、驳回原告永城市金城发展投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133177元，由被告升龙实业股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  李建华审判员  王 莉审判员  包 丽二〇二〇年七月六日书记员  侯 瑞