湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0602民初325号原告：湖南岳阳南方新材料科技有限公司宏源分公司，住所地岳阳市岳阳楼区芭蕉湖路**。负责人：郑雄伟，经理。委托诉讼代理人：徐航，湖南云盟律师事务所律师。被告：岳阳市湘天建筑工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道岳阳海园******。法定代表人：徐晓辉，总经理。委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。被告：岳阳大力置业有限公司，，住所地岳阳市君山区挂口亚华大市场办公楼**法定代表人：刘俊，执行董事兼总经理。原告湖南岳阳南方新材料科技有限公司宏源分公司（以下简称南方宏源分公司）诉被告岳阳湘天建筑工程有限公司（以下简称湘天建筑）、岳阳大力置业有限公司（以下简称大力置业）买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐航，湘天建筑的委托诉讼代理人毛懿鹏，大力置业的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南方宏源分公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决两被告向原告支付货款人民币7093961.44元；2、判令两被告支付截至2019年11月22日止的违约金1661756.71元，并支付自2019年11月23日起至全部货款付清之日止的违约金；3、判令两被告承担本案诉讼费、保全费、保函费及因原告为实现债权所产生的一切费用。审理过程中，在最后一次辩论终结前，原告提交了《明确诉讼请求的说明》：对上述诉讼请求2明确为支付自2018年12月19日起至债务清偿之日止的违约金（按照银行同期贷款利率的双倍即月息1%标准计算）；对上述诉讼请求3明确为，由二被告承担本案的案件受理费及5000元财产保全费、13200元保函费、230000元律师费。事实与理由：两被告2017年与原告签订《预拌混凝土购销合同》，约定购货方按照工程建设节点付款，2018年12月18日前付清货款。原告依约供应混凝土，被告未依约付款。截至2019年11月30日结算，两被告尚需支付混凝土货款7093961.44元，并应支付相应的违约金。因违约金的计算复杂，为减少诉累，原告暂主张2018年12月18日以后的违约金；2018年12月19日前二被告应承担的违约金仍保留主张的权利。被告大力置业辩称,担保需要股东会决议，本案没有股东会决议，担保无效。担保作为主合同的附属合同，担保作出前应该作出结算，现在没有看到结算，所有从合同不成立。承诺书没有法定代表人签字，担保存疑。被告湘天建筑辩称，本案原告是否适格，需要审查。原告与答辩人之间签订的合同没有实际履行。大力置业2016年开始，一直与南方公司存在混凝土交易。本合同的真实相对方是原告与大力置业。《送货单》均由大力置业工作人员签收。大力公司也多次在《对账单》上作为订货单位处盖章。同时，大力置业通过其账户向原告汇款7次。原告准许大力置业的员工刘岳炎以答辩人的身份。原告明知大力置业为合同相对方。根据采信的证据及庭审调查情况，本院认定如下事实：2017年3月28日，原岳阳市宏源混凝土有限公司（以下简称宏源公司）（乙方，卖方）与被告湘天建筑（甲方，买方）签订《预拌混凝土购销合同》，合同载明工程名称君尚理想城，建设单位大力置业，合同约定混凝土供应总量（预估）50000立方米，合同总金额（预估）约15000000元，付款方式为2、3、4栋分栋付款，以十层为付款节点，任意一栋主体结构工程浇筑第十层楼面后一个月内付该栋货款的60%，以后每栋施工完成十层后一个月内付该栋总货款的70%，2018年12月18日前付清全部货款；本合同约定的工程非乙方原因中途停工或甲方停止使用乙方混凝土达30日时，甲方应自停工之日起1月内付清未结价款；甲方未依约支付货款超出5日的，乙方有权收取甲方所欠货款违约金（按照银行贷款利率双倍）；因甲方原因致使乙方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费及其他实现债权所产生的一切费用。2017年9月28日，湘天建筑向宏源公司出具《授权委托书》，授权“岳阳市湘天建筑工程有限公司-君尚理想城项目部”公章为有效印鉴，与该公司公章具有同等法律效力。签约前，宏源公司即与本案项目建设单位大力置业有业务往来，向涉案项目工地供应了混凝土。宏源公司与湘天建筑签约后履行了供应混凝土义务。由于国企改制，宏源公司2017年12月26日办理注销，并在注销前发文通知其债权债务及所有权利义务由原告南方宏源分公司（2017年11月21日成立）承接。原告承接上述合同权利，履行了上述买卖合同义务。被告陆续付款，但未付清货款。湘天建筑数次作为订货单位，在原宏源公司和原告分别做出的结算单上盖章确认逾期应收账款（含混凝土金额和泵费运费）。其中，截至2017年9月30日的一份《商品混凝土对账结算单》，以及截至2017年10月31日的结算表和2018年1月9日的结算表，湘天建筑均作为订货单位，盖章认可2016年11月-2017年3月逐月发生混凝土金额。湘天建筑作为订货单位，在2018年10月4日的结算表上盖章，认可2016年发生混凝土及运费金额832737.5元，2017年发生混凝土及运费金额12933898元，2016至2018年9月发生混凝土应收账款（混凝土金额和运费）14549417.50元，已付货款3944266.06元，共欠款（未到期应收账款）10605151.44元，逾期应收账款（已经到期的欠款）4785384.44元。大力置业参与结算，在原告作出的几份2019年结算表上以订货单位身份盖章，认可结算表内容。其中，2019年6月1日的结算表上载明2016年发生混凝土及运费金额832737.5元，2017年发生混凝土及运费金额12933898元，2018年发生混凝土及运费金额786592元。大力置业盖章确认的2019年10月1日结算表，再次明确了上述内容，并明确2019年8月因质量问题调减（应收账款）15000元；2016年-2018年应收账款（已经发生的混凝土款和运费）14553227.50元，已付货款7444266元；截至2019年9月30日，共欠款（均已到期）7093961.44元。合同履行过程中，订货单位支付的货款7440000余元，由大力置业账户转账至原告或其指定账户。2019年6月4日，大力置业向原告南方宏源分公司出具《付款承诺书》：“我大力置业因湘天建筑承建的君尚理想城项目，截至2019年6月3日止欠付贵公司商品混凝土及相关款项8108961.44元，本公司承诺2019年6月30日前付款1000000元、2019年10月30日前付款2000000元、2019年11月30日前付清所有款项。否则，本公司愿意承担湘天公司于2017年3月28日签订的《预拌混凝土买卖合同》所约定的全部违约责任及所产生的一切法律后果”。大力置业出具《付款承诺书》后，仅于2019年6月支付原告货款1000000元。2019年5月、12月，原告委托诉讼代理人所在律师事务所湖南云盟律师事务所分别向湘天建筑发出《律师函》，分别要求支付拖欠的货款9108961.44元、7093961.44元。2020年4月1日，湖南云盟律师事务所与原告签订《委托代理合同》，约定原告支付一审律师代理费230000元，委托湖南云盟律师事务所指派律师徐航代理原告，处理原告与大力置业、湘天建筑买卖合同纠纷一案。同日，湖南云盟律师事务所向原告出具230000元律师代理费收据。原告申请诉前财产保全，发生保险公司保函费13000元和财产保全费5000元。以上事实，有混凝土购销合同，《授权委托书》，结算资料，《付款承诺书》，付款资料，和庭审笔录予以佐证。本院认为，原宏源公司与被告湘天建筑签订了混凝土买卖合同，宏源公司在履约过程中因企业改制注销，其债权债务和权利义务由原告南方宏源分公司承接，原告南方宏源分公司有权作为本案原告起诉并主张相应的合同权利。湘天公司应当依约支付混凝土款。湘天建筑数次在结算表上盖章，作为订货单位认可2016年发生混凝土及运费金额832737.5元，2017年发生混凝土及运费金额12933898元，2016年-2018年9月应收账款（已经发生的混凝土款和运费）14549417.50元，系对其2017年3月28日与宏源公司签约前发生的混凝土业务的债务的追认或对大力公司部分混凝土债务的自愿加入。该部分货款，湘天建筑应该偿还，并因为发生在前，应当认定在原告所收货款中按在先顺序优先偿还完毕。湘天建筑结算认可截至2018年9月30日共计发生应收款14549417.5元【欠款10605151.44元，逾期应收账款（已经到期的欠款）4785384.44元】；湘天建筑应当还清货款，并支付迟延付款违约金。湘天建筑通过大力置业还款7444266.06元（截至2019年9月30日）；原告和大力置业认可的混凝土质量问题扣减款15000元，也可从湘天建筑应付款项中扣减。剩余款项7090151.44元【14549417.5元-7444266.06元-15000元（混凝土质量问题扣减款）=7105151.44】，湘天建筑应当继续偿还，并依约支付从2018年12月19日开始至债务清偿之日的违约金【相当于银行贷款利率（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）2倍】。湘天建筑（甲方）与原告（乙方）约定，因甲方原因致使乙方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费及其他实现债权所产生的一切费用。湘天建筑应当承担原告实现债权的合理费用。其中诉讼费、保全费，湘天建筑应当承担。关于律师费，根据按照湖南省司法厅的收费标准，按照标的就低计算为85279元，对原告主张的律师费230000元仅支持该部分金额。关于13200元保函费，系合法的追索债权的费用，但并非必需发生的费用，本院酌情认定原告和两被告各负担6600元。2019年6月4日，大力置业向原告南方宏源分公司出具《付款承诺书》：“我大力置业因湘天建筑承建的君尚理想城项目，截至2019年6月3日止欠付贵公司商品混凝土及相关款项8108961.44元，本公司承诺2019年6月30日前付款1000000元、2019年10月30日前付款2000000元、2019年11月30日前付清所有款项。否则，本公司愿意承担湘天公司于2017年3月28日签订的《预拌混凝土买卖合同》所约定的全部违约责任及所产生的一切法律后果”。大力置业主张该承诺书无效或者不成立，原因是承诺书没有法定代表人签字，担保作出前没有作出结算并通过股东会决议，担保无效或者不成立。上述承诺书，是债务加入还是担保，或者是认定为其他的合同，存在争议。即使认定该承诺书是担保，根据最高人民法院会议纪要及相关精神，公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，承诺有效；大力置业与湘天建筑存在建筑施工商业合作关系，故对大力置业的关于承诺书属于无效担保的抗辩理由不予采纳。大力置业同时主张承诺书不成立无据，本院不予采纳。大力置业应当履行承诺，对湘天建筑的债务承担清偿责任。湘天建筑在2018年10月4日的结算表上盖章，认可2016至2018年9月发生混凝土应收账款（混凝土金额和运费）14549417.50元；大力置业认可2016年-2018年应收账款（已经发生的混凝土款和运费）14553227.50元；可以认定2018年10月1日至2018年12月底原告向大力置业认可的项目供应了混凝土金额3810元（14553227.50元-14549417.50元）。大力置业和原告尚有湘天建筑承建项目以外的其他业务往来，该部分混凝土湘天建筑没有认可，无法确定是否属于湘天建筑应当承担责任的范围以内，没有约定违约责任和付款时间，应当由大力置业偿还，并按照年利率6%从2019年1月1日开始计算逾期利息。湘天建筑主张，与原告之间签订的合同没有实际履行，该主张不符合湘天建筑签订了买卖合同，接收货物后多次参与结算的事实；对该主张不予采纳。大力置业代付货款或者债务加入，不能免除湘天建筑的责任。大力置业在湘天建筑签约前与原告发生往来产生的债务，湘天建筑数次作为订货单位结算予以认可，可作为债务加入或者债务追认处理，由湘天建筑承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:一、由被告岳阳湘天建筑工程有限公司向原告湖南岳阳南方新材料科技有限公司宏源分公司支付混凝土货款7090151.44元，并支付逾期付款违约金（从2018年12月19日起算至债务清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算）；二、由被告岳阳湘天建筑工程有限公司向原告湖南岳阳南方新材料科技有限公司宏源分公司支付其实现债权的律师代理费85279元；三、被告岳阳大力置业有限公司对上述第一、二项明确的被告岳阳湘天建筑工程有限公司债务承担共同清偿责任；四、由被告岳阳大力置业有限公司向原告湖南岳阳南方新材料科技有限公司宏源分公司支付2018年10月-12月发生的货款3810元，并按照年利率6%支付从2019年1月1日开始至债务清偿之日止的逾期付款利息；五、驳回原告湖南岳阳南方新材料科技有限公司宏源分公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项确定的义务，限于本判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费74700元，财产保全费5000元，两项合计79700元，由原告湖南岳阳南方新材料科技有限公司宏源分公司负担5573元，由被告岳阳湘天建筑工程有限公司、被告岳阳大力置业有限公司共同负担74127元。保险公司保函费13200元，由原告湖南岳阳南方新材料科技有限公司宏源分公司负担6600元，由被告岳阳湘天建筑工程有限公司、被告岳阳大力置业有限公司共同负担6600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  冯朝辉人民陪审员  喻碧衡人民陪审员  蒋 林二〇二〇年七月三日书 记 员  蒋 政附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。