陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终502号 上诉人（原审原告、反诉被告）：九冶建设有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：聂玉栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵继斌，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜瑞花，陕西众致律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西明富房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：刘恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：周君，男，该公司员工。委托诉讼代理人：寇东锋，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。原审第三人：余秀山，男，1972年3月23日出生，汉族，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：李江河，陕西智圣律师事务所律师。原审第三人：白建斌，男，1969年4月9日出生，汉族，住陕西省旬阳县。上诉人九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）与上诉人陕西明富房地产开发有限公司（以下简称明富公司）及原审第三人余秀山、白建斌建设工程施工合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2017）陕09民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人九冶公司委托诉讼代理人赵继斌，上诉人明富公司委托诉讼代理人寇东锋，原审第三人余秀山委托诉讼代理人李江河到庭参加诉讼。原审第三人白建斌经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九冶公司上诉请求：1.改判一审判决第一项，即改判为被上诉人向上诉人支付工程款9559722.91元，并自2014年4月3日起至实际付款之日的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算）；2.维持一审判决第二项；3.改判一审判决第三项，即改判驳回被上诉人开具发票的起诉；4.撤销一审判决第四项，改判驳回上诉人向被上诉人支付修复费952152.45元；5.撤销一审判决第五项；维持一审判决第六项。事实与理由:1.一审判决第12页认定“截止2017年8月14日，明富公司共计支付九冶公司工程款及垫付材料款共计67543728元”数额是错误的，一审判决多计算了已付工程款和垫付材料款。首先，被上诉人所述的“2016年1月4日的替还贷款50万元”是支付工程款，该50万元没有转款凭证，一审判决认定该50万元属于已付工程款错误。其次，刘继红不是上诉人的工人，其发生工伤赔偿与上诉人没有关系，一审判决认定2016年“抵扣刘继红工伤费25万元”属于已付工程款错误。第三，被上诉人陈述的2017年1月31日的15万元和2017年3月31日的5万元，上诉人并没有收到。被上诉人也没有提交银行的转款凭证证明，一审判决将该20万元计入已付工程款错误。第四，案涉工程的电缆材料费用，经司法鉴定确定的数额是1226620.25元，一审判决将案涉的电线电缆费用计算为2471965.12元，并将2471965.12元认定为已付工程款错误。本案计入已付款的电线电缆费用数额应是1226620.25元，一审判决多计算了1245344.87元。故上述列明的款项不是已付工程款，应在67543728元中扣除。2.一审判决被上诉人逾期支付工程款利息标准计算较低，利息的起算时间错误。本案被上诉人逾期支付工程款的事实清楚，因被上诉人的迟延付款，给上诉人造成了巨大损失，上诉人一审诉讼请求按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率的三倍计算逾期支付工程款的利息是正当合理的。但一审判决仅按照同期银行贷款利率的标准计算，该标准较低,根本不能弥补上诉人的资金被占用造成的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条、中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知 (银发[2003]251号)的规定，本案的逾期支付工程款的利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计算。本案的工程已于2014年4月3日移交业主装修使用，因此本案的逾期利息应自2014年4月3日起算，一审判决按照2014年9月18日起算利息错误。3.被上诉人要求上诉人开具发票的诉请，属于税收行政管理范畴，不是民事纠纷，也不属于民事诉讼的受案范围，应依法驳回，一审判决上诉人开具发票错误。首先，双方在《建设工程施工合同》中没有约定开具发票事宜，被上诉人起诉要求开具发票没有事实依据。其次，是否开具发票的管理职责的主管机关是国家税务行政主管部门，开具发票属于行政管理的范围。本案属于民事纠纷，开具发票不属于人民法院的受案范围，应驳回被上诉人的诉请。第三，在被上诉人未足额支付工程款的情况下，不应给被上诉人开具发票，因为支付工程款是主义务，开发票是从义务。主义务没有履行，从义务无需履行。4.一审判决上诉人承担地下室地面、墙面防水及楼板裂缝的修复费952152.45元，不符合客观事实，应依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。上诉人施工完成的富海龙城工程，已于2014年4月3日交付被上诉人公司和业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，应当视为涉案工程全部验收合格。且案涉工程已过质保期。现被上诉人又以质量为由反诉，人民法院应当不予支持。一审法院判决上诉人支付修复费用违反了法律规定，是错误的。上诉人施工完成并交工后，被上诉人在没有办理规划设计的情况下，擅自破坏地下室的结构，在地下室的柱子上打洞安装粗的螺丝，将原本设计为一层的地下室增加为两层。被上诉人改变结构，增加每根柱子的受力，破坏了原设计，给楼体增加了巨大负担,应承担改变结构后的责任。陕西省建筑工程质量检测中心的鉴定时间是在上诉人已经交工后的第5年形成，鉴定时的现场早已不是当年的现场，因此，陕建筑检（2018）委鉴字第045号司法鉴定意见根本不能客观反映交工时的质量情况。且陕西省质量检测中心根本没有修复费用评估的资质，其鉴定意见因超过资质范围和缺乏客观公正而不应采信。一审判决按照该鉴定意见判决上诉人承担952152.45元修复费错误。综上，一审判决认定的已付款数额错误，多计算了已付款数额，计算逾期付款利息的标准较低，逾期利息的起算时间错误，判决上诉人支付修复费用错误，望二审法院查明本案的事实，支持上诉人的上诉请求。明富公司答辩称，（一）明富公司共向九冶公司累计付款67543728元，一审法院对明富公司已付款认定正确，应当予以维持。1.2018年6月29日的庭审笔录第12页第10行至15行载明，明富公司称累计已付款数额为68427176元，且提交了证据原件。九冶公司不认可节水设备588754元，工伤医疗费25元，电线材料款增加部分1217176元及节能排污设备294694元，其余的付款均认可。2.关于2016年1月4日的替还贷款50万元。明富公司提供了小额贷款公司出具的《收贷凭证》和第三人白建斌确认的《收据》，足以证明明富公司代替九冶公司偿还了50万元贷款，该替还贷款50万元应计入已付工程款。3.关于工伤费25万元。2018年9月3日的《质证笔录》第2页第16、17行中，九冶公司及第三人白建斌均认可25万元付款。4.关于2017年1月31日15万元。2017年1月31日15万元是明富公司会计记账的日期和金额，明富公司实际付款是在2017年1月26日支付给白建斌账户10万元，在2017年1月27日支付给白建斌账户5万元，共计15万元，同时余秀山给明富公司出具了两份《收条》予以确认。5.关于2017年3月31日的5万元。明富公司实际付款是2017年3月7日向白建斌账户支付50000元。6.关于2471965.12元的电线电缆款，一审法院认定正确，其一审已提供充分证据证明。（二）一审判决认定的工程款利息计算标准正确，计算基数和计算起点均有误，应当依法改判。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中双方在施工合同中对工程款利息计算标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，一审判决的工程款利息计算标准正确，应当维持。2.依据九冶公司一审提交的证据《移交单》和2018年6月29日的庭审笔录第9页第10行，九冶公司承认工程最后总交付是在2014年9月18日。一审法院认定自2014年9月18日起计算工程款利息正确。但依据安装工程2年质保期和防水工程5年质保期约定，涉案工程的工程款利息计算基数及起算应分三段，分别为：（1）以扣除工程总价款3%质保金后的部分为计算基数，自2014年9月18日起计算利息；（2）以质保金的68%为基数（安装工程质保金占总质保金的比例为68%），自2016年10月18日起计算利息；（3）以质保金的32%为基数（防水工程质保金占总质保金的比例为32%），自2019年10月18日起计算利息。（三）明富公司作为发包人向承包人九冶公司支付工程款，九冶公司向明富公司开具建筑业税务发票是九冶公司的法定义务，一审判决正确，应当予以维持。（四）一审法院对“富海龙城酒店”1#、2#楼地下室及外墙渗水修复方案确定为第一种维修方案，严重违反严控工程质量的原则，会给后期的房屋质量再次埋下安全隐患，危及200多户业主及公众的生命安全，应采用第二种或第三种维修方案较为稳妥。1.依据《施工合同》附件2《工程质量保修书》第二条约定，防水工程的质保期为5年，自验收合格之日起算，案涉工程没有进行竣工验收，一审法院以转移占有之日（即2014年9月18日）视为验收合格之日，防水工程的保修期应为2014年9月18日至2019年9月17日，质保期内明富公司除多次发函要求九冶公司维修外，在2018年1月3日提出反诉要求九冶公司对工程质量进行维修或承担维修费用，在2018年11月27日申请工程质量鉴定，均在质保期内，不存在九冶公司所称已过质保期问题。2.陕西省建筑工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》明确表明地下室墙面、地面渗水等质量问题均是由于九冶公司施工质量缺陷导致，这表明下室墙面、地面渗水等质量问题与九冶公司有直接的因果关系。3.九冶公司施工的地下室地面墙面渗水，有严重的工程质量问题。陕西省XX中心XX室地面墙面漏水出具了三种维修方案，并在《鉴定意见书》第9页详细分析了三种维修方案所能达到的维修效果。其中，对第一种维修方案分析为“只修复查勘时渗水部位，但因渗水点不能明确判定，仍会存在渗水状态…”；对第二种维修方案分析为“修复地下室全部地面及墙面，此部分全面修复后，可以有利保证修复的全面性…”；第三种修复方案最为系统全面，但要求专业单位和专业人员确定具体修复方案及费用，鉴定机构未明确意见。据上，鉴定机构在《鉴定意见书》中明确论述维修方案一不能达到彻底解决地下室及墙面渗水问题，一审法院确定第一种维修方案不能根本解决渗水问题，没有严控工程质量，会给后期工程质量埋下安全隐患。4.案涉工程的地下室地面、墙面连接着地基基础部分和地面的二十多层楼，属于工程的主体结构部分，依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，房屋的地基基础部分和主体建构工程的保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限。案涉工程上为住宅，下为酒店，涉及200多户业主安全和公共安全，工程的设计使用年限为70年，出现地下室地面、墙面渗水时，一定要全面修复，确保工程质量和修复效果，维护业主和公众生命财产安全，至少应选择第二种维修方案较为稳妥。否则，后期出现工程质量事故，施工方九冶公司会以法院选择维修方案为由，将责任推到法院。综上所述，九冶公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回九冶公司的全部上诉请求。明富公司上诉请求：1.依法撤销（2017）陕09民初56号民事判决书第一、二、四、六项并依法改判或将本案发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费用由被上诉人九冶公司承担。后于庭前提交补充上诉状，在不改变上诉请求的基础上，明确事实与理由如下：（一）对于300万元保证金，其提供的第十组证据已经证明九冶公司回复认可300万元保证金已经归还的事实。一审判决上诉人支付300万元保证金及利息是错误的。（二）九冶公司的工期违约行为导致其支付业主违约金501414.67元，九冶公司应予承担。（三）一审法院未对九冶公司投标时《二次报价函》优惠的5%进行扣减，导致最终工程总价款认定错误。1.2011年3月15日九冶公司投标时，对案涉工程预算造价进行了二次报价，《二次报价函》明确在第一次投标报价的基础上优惠5%，之后九冶公司中标，中标通知书对九冶公司二次报价也予以确认。陕西俊杰工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》第六条鉴定意见（鉴定意见书第4页）备注部分明确载明“1、本工程鉴定造价方案中未考虑二次报价函中优惠5%的说明”，即鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定时是按照九冶公司第一次投标时的投标文件所列的工程量清单进行造价鉴定的，一审法院在确定案涉工程总价款时应该在鉴定中心出具的工程造价基础上优惠5%，即按照鉴定造价的95%确定案涉工程总价款才是符合投标文件和中标通知书确定的计价方式，才是正确的。一审判决未对鉴定机构出具的工程造价按照《二次报价函》下浮5%，属于工程总价款认定错误。2.在2019年9月6日的一审庭审笔录中（笔录第6页第15行至第7页第3行），一审法官明确表示鉴定的造价是优惠5%之前的，要求九冶公司和明富公司明确是按照5%优惠，还是直接扣减488万余元的措施费，并建议按照造价5%优惠，九冶公司表示同意，明富公司要求扣减488万余元。上述庭审笔录再次表明，案涉工程的最终价款要在鉴定造价的基础上下浮5%，但在一审判决时，遗漏了对鉴定造价进行5%的下浮，导致本案的最终工程总价款认定错误。（四）一审法院未按照施工合同约定对4884568元的措施费进行扣减，导致最终工程总价款认定错误。依据明富公司与九冶公司签订的《建设工程施工合同》专用条款45.6约定，承包人（九冶公司）优惠发包方措施费4884568元，一审判决未对该措施费进行扣减，导致最终工程总价款认定错误，合同约定的4884568元措施费应该从鉴定造价中扣除。（五）一审法院对“富海龙城酒店”1#、2#楼地下室及外墙渗水修复方案确定为第一种维修方案，严重违反严控工程质量的原则，会给后期的房屋质量再次埋下安全隐患，危及200多户业主及公众的生命安全，应采用第二种或第三种维修方案较为稳妥。具体同前述答辩意见。（六）一审判决确定的工程款利息计算基数和起点均有错误，应当依法改判。具体同前述答辩意见。（七）陕西省建筑工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》部分内容存在以鉴代审，应该出具补充鉴定意见。明富公司在《工程质量鉴定申请书》中申请对“楼体外墙漆皮脱落、墙面不平整的质量问题、形成原因及修复方案、修复费用”进行司法鉴定，鉴定机构仅对外墙不平整的原因进行分析，称原因属于施工过程管控不严的质量缺陷，但未对维修方案及修复费用出具意见。其在《鉴定意见书》第8页、第11页中表述“外墙面不平整，属质量缺陷，其法律问题可另行主张”。明富公司对《鉴定意见书》提出异议，要求鉴定机构就墙面不平整所应采取的维修方案及修复费用进行明确，鉴定机构又在《回复》中以同样的理由告知明富公司另行主张。明富公司就是因为质量问题提出反诉，申请司法鉴定，鉴定机构并未按照明富公司鉴定申请及法院委托出具鉴定意见，在鉴定意见书中告知明富公司另行主张，明显属于以鉴代审，鉴定机构应该就墙面质量问题应采取的维修方案及修复费用出具补充鉴定意见。    九冶公司答辩称，被答辩人要求撤销(2017)陕09民初56号民事判决书第一、二、四、六项并改判或发回重审的上诉请求没有事实和法律依据，应当被依法驳回。具体理由如下：（一）一审判决认定答辩人主体适格正确，程序合法。（二）300万元保证金没有退还的事实清楚，被答辩人所述的已经退还完全错误。被答辩人收取保证金后，给答辩人开具保证金的收款收据，该收据至今仍在答辩人处，如果退还，按照财务制度，被答辩人必然会收回该收据。被答辩人提供的回复函没有原件，答辩人对其真实性、合法性、证明目的均不认可，该证据不能证明保证金退还，一审判决认定保证金没有退还完全正确。（三）答辩人在施工中，被答辩人多次进行设计变更，多次增加施工的工作量，答辩人一审第四组证据可以证明2014年3月10日（证据第183页）被答辩人已通知的形式发出变更，2014年4月12日，增加了室外管网开挖工程（证据第194页），因工作量的增加，导致答辩人的施工计划被迫修改，案涉工程的工期应当予以顺延。根据被答辩人提供的转款记录的时间能够看出，被答辩人长期拖延工程的进度款，给答辩人的施工造成资金短缺的困难，答辩人克服各种困难完成施工，被答辩人在房屋交付的六年后，仍拖欠答辩人巨额工程款，违约行为明显，被答辩人应承担违约造成的各种责任。答辩人按照合同约定完成了施工，并于2014年4月交付使用。被答辩人要求答辩人承担延期交工的责任，没有事实依据，一审判决驳回其请求完全正确。（四）陕西俊杰工程造价咨询有限公司接受一审法院委托，对案涉的工程的造价依法进行司法鉴定，其接受委托后多次组织答辩人与被答辩人核对工程量，并用两天的时间勘察施工现场，在司法鉴定的过程中按照流程鉴定，得到了双方的认可，该鉴定意见符合客观事实，一审判决采信该司法鉴定意见正确。供水设备、节水设备司法鉴定意见已经扣减，一审判决不再扣减正确。打桩记录明确记载了桩基的根数、长某某，鉴定意见对于桩基的鉴定意见正确，依法应予采信。（五）案涉工程2014年已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，案涉工程视为验收合格，本案不应启动质量司法鉴定程序，一审法院在工程实际使用5年后启动司法质量司法鉴定程序错误。被答辩人以该鉴定意见主张质量赔偿完全错误，应依法驳回。一审法院按照该鉴定意见判决答辩人支付修复费用952152.45元违反了法律规定，是错误的。（六）被答辩人2020年5月6日向法庭提交的《补充上诉状》是在上诉期满且临近二审开庭时补充提交的，根据该补充上诉状内容可以看出，该补充上诉状名为事实与理由的补充，实为增加了新的上诉请求，本案的上诉期早已届满，被答辩人已经对补充上诉状列明的内容行使了处分权，已经丧失了对该部分内容的上诉权。根据不告不理的民法原则，补充上诉状列明的内容本案二审不应受理和审理。综上，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，其上诉请求应依法驳回。原告九冶公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款13316324元，并按照同期银行贷款利率的三倍支付逾期利息至实际付款之日；2.判令被告明富公司退还原告保证金3000000元，并按照同期银行贷款利率的三倍支付逾期利息至实际付款之日；3.诉讼费由被告承担。明富公司提出反诉请求：1.九冶公司立即交付龙城首府1#住宅楼和龙城酒店工程项目两套完整的纸质和电子版竣工资料（含竣工图）、竣工验收报告；2.九冶公司提供龙城首府1#住宅楼和龙城酒店工程项目两套完整的结算资料；3.九冶公司支付工程建设逾期交付的违约金1415053.44元，给业主赔付违约金损失为715468.89元，损失共计2130522.33元；4.九冶公司向明富公司开具并提供龙城首府1#住宅楼和龙城酒店工程项目工程款发票；5.九冶公司配合明富公司对龙城首府1#住宅楼和龙城酒店工程进行分项验收及竣工验收；6.九冶公司将龙城首府XX单元北面墙体漏水问题进行修复；对整体地下室地面、墙面渗水、漏水部分进行修复；对已施工的部分排污管道漏水进行修复；对富海龙城酒店和1#住宅楼的双电源箱、电线线路及相关电路设备进行调试并组织验收至合格；对2单元2505号和2605号房屋之间楼板裂缝、2单元2102号和2202号房屋之间楼板裂缝、1单元1705号和1805号房屋之间楼板裂缝、1单元2105号和2205号房屋之间楼板裂缝修复至正常使用状态；7.九冶公司支付1#住宅楼2单元2505号和2605号房屋之间楼板裂缝、2单元2102号和2202号房屋之间楼板裂缝、1单元1705号和1805号房屋之间楼板裂缝、1单元2105号和2205号房屋之间楼板裂缝楼板防水处理费用共计5000元；8.诉讼费、鉴定费由九冶公司负担。诉讼中，明富公司变更反诉请求第6、7、8、9项为：6.判令九冶公司承担下列修复费用，具体数额以鉴定申请及结论为准：对整体地下室地面、墙面渗水、漏水部分的维修费用；楼体外墙漆皮脱落，墙面不平整的质量问题的修复费用；对2单元2505号和2605号房屋之间楼板裂缝、2单元2102号和2202号房屋之间楼板裂缝、1单元1705号和1805号房屋之间楼板裂缝、1单元2105号和2205号房屋之间楼板裂缝修复的费用、避雷设备等质量问题进行修复的费用。7.判令九冶公司支付1#住宅楼2单元2505号和2605号房屋之间楼板裂缝、2单元2102号和2202号房屋之间楼板裂缝、1单元1705号和1805号房屋之间楼板裂缝、1单元2105号和2205号房屋之间楼板裂缝、楼板防水处理费用共计5000元。8.判令第三人余秀山、白建斌对上述诉讼请求承担连带责任。9.本案诉讼费、鉴定费由九冶公司及第三人承担。一审法院认定事实：2013年3月28日（应为2011年3月28日），九冶公司中标建设单位明富公司开发的“岚皋县龙城酒店综合项目工程”，中标项目经理余秀山。建筑面积61338㎡，承包方式包工包料。拟开工日期2011年4月15日，承包范围：设计图纸及施工招标工程量清单范围内全部内容。2011年4月10日，明富公司与九冶公司签订《建设工程施工合同》，约定由九冶公司承建明富公司岚皋县富海龙城酒店、1#、2#楼工程。工程内容《富海龙城酒店》、《1#住宅楼》工程，建筑层数均为地下一层，地上分别为**和**，结构形式为全框架结构,合同价款71226288元。《2#住宅楼》工程，建筑层数，为地下一层，地，地上**构形式为框剪结构,合同价款12405788元。《建设工程施工合同》节选摘录如下：专用条款7.1约定，该项目工程承包人确定的项目经理为：余秀山，职务建造师。专用条款 六、合同价款与支付23.合同价款及调整23.2本合同价款采用包工包料，固定单价合同方式确定。（2）采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：该工程承包人投标报价中包括所有材料风险，材料价格均一次性包死。风险范围以外综合单价调整方法：材料价格均一次性包死，不做调整。24.工程预付款24.1承包人投标时向发包人已做的垫资承诺（垫资中包括安全文明施工措施费），本工程不支付工程预付款。竣工验收与结算32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工前提供完整的竣工资料和竣工图均两套。33.竣工结算33.1该工程竣工验收合格后，发包人收到承包人工程决算书后，120天内发包人必须审核完毕，21天内付至合同价款的97%，剩余3%质量保修金待该工程保修期满后一次性结清（不计利息）。32.2该工程增加工程量按承包人投标综合单价计算，承包人优惠发包人净增造价的5%。41.担保41.3承包人向发包人提供履约保证金叁佰万元整（不计利息）。待《龙城酒店》、《1#住宅楼》工程±0.00主体结构完成后10天内发包人返还承包人履约保证金壹佰伍拾万元整；《2#住宅楼》第五层主体结构完成后10天内发包人返还承包人壹佰万元整；余下伍拾万元整履约保证金待竣工决算时发包人返还承包人。42.合同解除42.1工程竣工验收合格后，双方结算完工程款后合同自行解除。补充条款45.5该项目措施费一次性包死，不随工程量增、减而调整。45.6富海龙城酒店、1#住宅楼、2#住宅楼工程，承包人投标预算总价金额：88516644元，承包人优惠发包方措施费金额：4884568元。《工程质量保修书》二、质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.装饰装修工程为贰年；2.屋面防水工程和室内、外所有防水工程为伍年；3.水电安装工程为两年。三、质量保修责任1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。2.发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3.对于设计结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。4.在国家规定的工程合理期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。四、质量保修金的支付工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为贰佰伍拾壹万元整。五、质量保修金的返还1.装饰装修和水电安装工程保修期满后30天内返还保修金额为：壹佰柒拾壹万元整（不计利息）。2.剩余保修金待五年保修期满后30天内返还承包人，返还保修金额为：捌拾万元整（不计利息）。六、其他双方约定的其他工程质量保修事项：执行现行规定。如发生承包人接到维修通知未及时予以维修，而由发包人另行派人维修支付维修费用情况，该费用自承包人保修金中支出，保修金在结算时多退少补，如发生纠纷按照合同通用条款37条规定执行（即双方协商或调解，协商、调解不成向人民法院起诉）。合同签订后，该工程于2011年4月15日开工建设，计划2013年3月25日竣工， 2012年至2014年间，各分项工程经验收合格。施工中，双方当事人通过“工作联系单”、“变更通知”、“工程量签证单”等方式，对原设计进行了施工变更，实际施工至2014年3月，富海龙城酒店1#楼施工完毕，2#楼仅施工部分桩基。2011年10月至2014年4月，XX城XX酒店综合工程部分分项工程经验收合格，其中地基基础工程于2012年3月29日验收合格，主体结构五层梁板于2012年6月2日验收合格，主体结构屋面梁板于2013年1月20日验收合格。2014年4月双方协商将房屋交付业主使用。2014年9月16日，九冶公司向明富公司报告称，九冶公司承建的XX城XX酒店工程于2014年4月3日交付业主进行装修。对明富公司及监理提出的问题全部整改到位，现已具备竣工验收条件。请于本月25日前组织相关参建单位进行竣工验收。2014年9月18日，明富公司、安康长达监理岚皋分公司、九冶公司签订《移交单》，对酒店地下室至27层公共部分；住宅5—13轴地下室**公共部分；住；住宅14—22轴地下室**公共部分查结果水表、分配箱、电表箱、公共部分照明、应急灯、安全标识等完好无损。经建设、监理、施工、施工班组验收合格，移交给建设单位。建设单位、监理单位、施工单位相关负责人在《移交单》上签字。2015年1月，九冶公司自行制作结算书，向明富公司送达，明富公司工作人员于2015年3月16日签收后，于2015年4月15日向九冶公司发出《工作联系函》称，1.按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，竣工验收是进行结算的前提条件。九冶公司相关项目分项未完成，对发包方提出的相关问题也没有解决，同时，外墙工程质量存在问题一直没有解决。因此，项目没有验收，并不具备竣工结算条件。2.九冶公司结算书中发包人的电缆、供排水设备没有按清单报价予以扣减。同时，所有增加的工程款，没有发包方提供的有效证明。3.建议九冶公司在工程完工后，组织各方对工程质量进行验收，工程验收合格后，再行提交工程结算书。九冶公司于同年4月27日复函，称2014年4月3日购房户已经进行装修、入住，使用一年多。按照法律规定，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。应视为工程验收合格，已具备竣工结算条件。九冶公司已完成全部合同约定的施工任务，没有未完成的工程项目……诉讼中，九冶公司申请对施工总造价进行鉴定，经一审法院司法技术室对外委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司鉴定。该公司出具陕俊杰工字（2019）第152号《工程造价司法鉴定意见书》，对于九冶公司承建的“岚皋县富海龙城酒店”项目1#、2# 已完工程造价为75729793.02元，其中：1. 1#、2# 楼质量合格、资料完整部分费用为72651676.88元；2. 1#楼筏板及外墙防水质量有问题部分费用为821686.87元；3. 1#楼签证资料不全（有签证确认单及明富公司签字，无监理签字盖章，无明富公司盖章）费用为153951.45元；4. 1#楼签证资料不全（无签证确认单，仅有明富公司工作联系单、变更通知或施工方绘制示意图）费用为767579.95元；5. 1#楼桩基：现场桩孔记录表合计364根桩，长某某合计2939.11米（含桩头）。甲方只认可按图纸设计变更增加的桩长合计2082米，其余857.11米不予认可，造价合计746927.63元，均有监理签字，无盖章，明富公司不认可；6. 2#楼桩基：现场验桩孔记录表合计73根桩，长某某合计800.52米（含桩头）。明富公司只认可桩标号48# 、55# 、61#、66#、49#具有三方签字的5根桩，合计30米（桩长图纸设计长某某6米/根）。其余770.52米，造价合计587970.24元，均有监理签字，无盖章，明富公司不认可。备注：1.本工程鉴定造价方案中未考虑二次报价函中优惠5%的说明。2.工程造价中未扣除电缆材料费1226620.25元（含税）。3.本项目最终鉴定造价为扣除养老保险后含税造价。造价鉴定花费540000元。明富公司认为九冶公司的施工质量有问题，要求九冶公司修复，九冶公司表示，对于明富公司提供的工程质量问题，已经全部修复整改过，庭审中明确表示不予修复。明富公司遂对九冶公司施工的“岚皋县富海龙城酒店”项目工程中的地下室地面、墙面渗水，楼体外墙墙面不平整，房屋之间楼板的质量问题，避雷设备的质量问题、形成原因、修复方案及修复费用进行鉴定。经一审法院司法技术室委托陕西省建筑工程质量检测中心进行鉴定。该中心出具陕建筑检（2018）委鉴字第045号《建筑工程司法鉴定意见书》：1.形成原因：1）地下）地下室墙面、地面渗水是由于防水存在缺陷外墙面平整度是由于结构平整度差导致；3）屋面避雷引下线连接点不能在出屋面管道上连接；4）1805号房屋地面出现裂缝是施工材料收缩引起。以上工程质量问题的存在都与施工方有一定的因果关系。2.“岚皋县富海龙城酒店”项目1#、2#楼房屋地下室建议维修方案：方案一：修复现状渗水地下室后浇带地面，施工止水带墙面等费用：937645.46元；方案二：修复全部地下室筏板地面及外墙剪力墙面等费用：3525970.55元；方案三、具体修复方案及费用需由专业单位及专业人员计算设计确定。以上建议方案为参考方案，交由法庭裁定。外墙面不平整，属质量缺陷，其法律问题可另行主张；避雷修复费用10931.44元；1805号房屋内地面裂缝修复费用：1075.55元。质量鉴定花费100000元。九冶公司和明富公司对质量造价提出异议后，陕西省建筑工程质量检测中心进行了回复，对于九冶公司和明富公司异议的主要回复内容摘录如下：对于九冶公司提出鉴定中心检测人员无资质，使用的设备没有出具合格证，且陕西省建筑工程质量检测中心没有修复方案设计及费用核算能力的问题。回复：陕西省建筑工程质量检测中心是经陕西省高级人民法院备案审核，受安康市中级人民法院委托，鉴定机构具有修复方案设计及费用核算能力。检测仪器编号及证书、检测人员证书详见鉴定意见书。对于明富公司对外墙不平整没有修复方案和修复费用予以说明，回复：2014年9月2日、2014年9月29日“关于XX城XX酒店工程存在问题复查专题会议纪要”中对于“外墙保温和外墙漆施工存在线条不直、流浆污染、分隔缝线条不通顺”，会议纪要有处理意见为以处罚为处理方式。另查明，截止2017年8月14日，明富公司共支付九冶公司工程款及垫付材料款（含电线电缆款）共计67543728元。一审法院认为，九冶公司与明富公司签订关于“岚皋县龙城酒店综合项目工程”的《建设工程施工合同》，约定由九冶公司承建明富公司岚皋县富海龙城酒店、1#、2#楼工程，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。明富公司追加余秀山、白建斌为本案第三人，认为二人挂靠九冶公司施工。经查，《建设工程施工合同》为九冶公司和明富公司签订，余秀山在中标时及合同约定中是项目经理。九冶公司称余秀山和白建斌是公司聘请的项目经理及管理人员，二人代表九冶公司，在施工中的行为是职务行为。明富公司没有提供确凿证据证明该二人与九冶公司之间为“挂靠”关系。九冶公司与明富公司是合同相对方，是本案的适格当事人。故对明富公司提出九冶公司作为原告起诉不适格的理由不能成立。明富公司反诉要求第三人对反诉主张承担连带责任无事实及法律依据。本案的争议焦点为：一、涉案工程是否竣工验收？九冶公司已完工工程量对应的工程款是多少？二、明富公司已支付的工程款是多少，明富公司应否支付拖欠的工程款及利息？3000000元保证金是否已经退还？三、明富公司要求九冶公司提供工程款发票、施工资料、结算资料应否支持？四、明富公司要求九冶公司支付违约金及损失有无依据？五、明富公司要求九冶公司承担修复房屋漏水等质量问题的修复费用有无依据？关于焦点一，九冶公司、明富公司协商于2014年4月将住宅部分交付业主装修使用，至2014年9月双方签订《移交单》将酒店的公共部分交付明富公司，但未进行竣工验收。工程虽未竣工验收，但房屋已实际交付明富公司使用，明富公司除了提出部分施工质量有问题需要修复外，未对工程主体结构等提出质量问题，九冶公司向明富公司主张工程款于法有据。经鉴定，九冶公司已完工工程量总造价为75729793.02元，其中1#楼筏板及外墙防水质量有问题，故对该部分对应的工程款821686.87元予以扣减。对于鉴定中施工变更签证资料不全的，因有监理签字确认或有明富公司工作联系单，应当予以认定。对于1#楼桩基和2#楼桩基，虽然明富公司不认可，但有监理签字，故对于该部分工程款亦予以认定。明富公司要求按照合同约定优惠措施费4884568元，经查，九冶公司在中标前二次报价，在第一次报价的基础上优惠5%，最终报价是83632076元，该报价与双方在合同中约定优惠措施费4884568元之后的报价是相同的，故双方合同约定的合同价就是优惠之后的报价，明富公司要求按照鉴定造价再优惠措施费的理由不成立。九冶公司实际完成工程量造价扣减1#楼筏板及外墙防水的工程款后为74908106.15元。关于焦点二，明富公司已支付的工程款为67543728元，包含明富公司支付的电线电缆款项，电线电缆款项有九冶公司出具的收款收据在卷佐证；对于明富公司主张的供水设备、节水设备款项合计883448元，虽有明富公司向第三方转款凭证，但没有九冶公司的确认，且在造价鉴定中已经给排水工程设备项目款项扣减，故对于明富公司提出的供水设备、节水设备等款项不予再行扣减。故欠付工程款为74908106.15元-67543728元=7364378.15元。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，工程款利息从建设工程实际交付之日计算。双方签订《移交单》的日期确定为2014年9月18日，故欠付工程款的利息自2014年9月18日起计算，利息标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，九冶公司要求按照同期银行贷款利率的三倍支付欠付工程款利息，没有事实及法律依据。合同约定3000000元保证金，双方确认九冶公司已经交付，明富公司认为在支付工程款时已经实际退还，而明富公司并未支付完毕工程款，在已支付的工程款转账凭证或者收款收据中并未注明支付款项为退还保证金，故对于明富公司认为已经退还保证金的理由不予采纳。按照合同约定，待《龙城酒店》、《1#住宅楼》工程±0.00主体结构完成后10天内发包人返还承包人履约保证金1500000元整；《2#住宅楼》第五层主体结构完成后10天内发包人返还承包人1000000元整；余下500000元整履约保证金待竣工决算时发包人返还承包人。故明富公司应于2012年4月10日退还保证金1500000元；因2#楼未施工完毕，双方未对保证金的退还达成新的意见，剩余1500000元应于竣工决算时一次性返还，因双方未竣工结算，故确定九冶公司应付工程款之日即交付之日为2014年9月18日。明富公司未按期返还，应当承担逾期返还期间的利息，亦按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于焦点三，明富公司反诉要求九冶公司提供工程款发票，虽然合同未约定九冶公司提供发票，但九冶公司作为承包人收取工程款应当按照法律规定提供发票，提供发票属于法定义务也是从属义务，明富公司不得以九冶公司未提供发票而拒绝支付工程款。同时九冶公司作为承包人，应当配合发包人进行各项工程验收，并提供法律规定和合同约定应当提供的施工资料和竣工资料。故对于明富公司反诉九冶公司提供发票及提供施工资料的反诉请求予以支持。关于焦点四，明富公司认为九冶公司未按期施工，导致不能按期向业主交付房屋，支付业主的违约金共计2130522.33元。从本案审理的情况看，九冶公司未按合同约定交付房屋，明富公司也存在未及时支付工程款的问题，故双方都存在违约情形，对于明富公司主张的违约损失不予支持。关于焦点五，明富公司反诉主张的修复地下室及外墙、防水修复费用。经鉴定，地下，地下室漏水确实需要修复公司在庭审中明确表示不予修复，按照合同约定，防水工程保修期为五年，现尚在保修期内，九冶公司不予修复，故修复地下室漏水的费用应由九冶公司承担。经鉴定，鉴定机构给予三种维修方案，明富公司要求按照第三种方案，主张4000000元维修费用。根据明富公司提供的证据及本案实际状况，一审法院确定第一种维修方案，即维修费用937645.46元较为妥当。明富公司主张2000000元外墙修复费用，因双方在会议纪要中对于外墙质量问题协商以处罚方式解决，故对明富公司主张外墙修复费用不予支持。明富公司为修复1#楼2单元2202号和2605号两户裂缝房屋防水问题，由他人施工花费2500元，有证据证明，应予支持。另外，避雷修复费用10931.44元，1805号房屋内地面裂缝维修费用1075.55元，应由九冶公司承担。综上，九冶公司应当承担的修复费用合计为952152.45元。综上所述，九冶公司要求明富公司支付工程款及利息、退还保证金的诉讼请求，有事实及法律依据，应予支持。反诉原告明富公司要求九冶公司提供发票、施工资料、结算资料、支付修复费用的部分诉讼请求，理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第（一）项规定，遂判决：一、由被告陕西明富房地产开发有限公司自本判决生效之日起二十日内支付原告九冶建设有限公司欠付工程款7364378.15元，并自2014年9月18日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息；二、由被告陕西明富房地产开发有限公司自本判决生效之日起二十日内返还原告九冶建设有限公司保证金3000000元，并自2012年4月10日起至实际付款之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付1500000元保证金的利息，自2014年9月18日起至实际付款之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付1500000元保证金的利息；三、由反诉被告九冶建设有限公司按照法律规定向反诉原告陕西明富房地产开发有限公司提供工程款发票，并配合反诉原告陕西明富房地产开发有限公司进行工程验收、提供竣工资料及结算资料；四、由反诉被告九冶建设有限公司在本判决生效之日起二十日内向反诉原告陕西明富房地产开发有限公司支付各项修复费用952152.45元；五、驳回原告九冶建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告陕西明富房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费186550元，保全费5000元，合计191550元，由九冶建设有限公司负担57465元，陕西明富房地产开发有限公司负担134085元；反诉费34374元，由九冶建设有限公司负担6875元，陕西明富房地产开发有限公司负担27499元。造价鉴定费540000元，由九冶建设有限公司负担 162000元，陕西明富房地产开发有限公司负担378000元；质量鉴定费100000元，由九冶建设有限公司负担20000元，陕西明富房地产开发有限公司负担80000元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明，一审查明基本事实属实，予以确认。本院认为，2011年4月10日，九冶公司与明富公司签订关于岚皋县龙城酒店综合项目工程的《建设工程施工合同》，约定由九冶公司承建明富公司岚皋县富海龙城酒店、1#、2#楼工程，双方当事人意思表示真实，合同内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。一审中，明富公司申请追加余秀山、白建斌为本案第三人，认为二人挂靠九冶公司施工。经查，《建设工程施工合同》系九冶公司与明富公司签订，余秀山在中标时及合同约定中是项目经理。九冶公司称余秀山和白建斌是其公司聘请的项目经理及管理人员，二人代表九冶公司，在施工中的行为是职务行为。且明富公司没有提供充分证据证明该二人与九冶公司之间为挂靠关系。九冶公司与明富公司是本案所涉施工合同的相对方，是本案的适格当事人。本案双方争议焦点问题如下：1. 300万元保证金是否应予退还；2.明富公司主张向业主支付的违约金501414.67元是否应当由九冶公司承担； 3.已付工程款数额中是否应当扣减九冶公司所主张的五笔费用，共计2195344.87元；4.九冶公司是否应当向明富公司开具已付工程款发票；5.一审判决对地下室修复费用承担的认定是否正确；6.明富公司主张鉴定造价的基础上优惠5%能否成立;7.明富公司主张扣减措施费4884568元能否成立；8.利息的计算标准和起算时间；9.明富公司提出对外墙修复费用是否应当进行补充鉴定。关于300万元保证金是否应予退还的问题。施工合同约定的3000000元保证金，双方确认九冶公司已经交付明富公司。明富公司主张其在向九冶公司支付工程款时已经将该笔保证金实际退还，九冶公司不予认可。经查，明富公司并未将工程款支付完毕，在其已支付的工程款转账凭证或者收款收据中亦未注明支付款项为退还保证金，且九冶公司仍持有其交纳300万元保证金的收款收据原件。故对于明富公司认为已经退还保证金的理由，不予采纳。按照合同约定，待《龙城酒店》、《1#住宅楼》工程±0.00主体结构完成后10天内发包人返还承包人履约保证金1500000元整；《2#住宅楼》第五层主体结构完成后10天内发包人返还承包人1000000元整；余下500000元整履约保证金待竣工决算时发包人返还承包人。故原审判决认定明富公司应于2012年4月10日退还保证金1500000元；因2#楼未施工完毕，双方未对保证金的退还达成新的意见，剩余1500000元应于竣工决算时一次性返还。又因双方未竣工结算，故原审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，确定九冶公司应付工程款之日为工程交付之日，即2014年9月18日，并无不妥。明富公司未按期返还保证金，应当承担逾期返还期间的利息，并分时间段计算。按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日之后的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决表述不全面准确，本院予以调整。关于明富公司主张向业主支付的违约金501414.67元是否应当由九冶公司承担的问题。明富公司主张因九冶公司未按期施工，导致其不能按期向业主交付房屋，支付业主违约金501414.67元，九冶公司应予赔偿。根据查明事实，九冶公司未按合同约定时间交付房屋，存在逾期交工的事实。但同时明富公司也存在未及时支付工程款的违约情形，现仍欠付工程款。故一审法院以双方都有违约情形下对于明富公司主张的该项违约损失不予支持，并无不当。关于已付工程款数额中是否应当扣减九冶公司所主张的五笔费用，共计2195344.87元的问题。1. 2016年1月4日的替还贷款50万元。明富公司提供了小额贷款公司出具的《收贷凭证》和第三人白建斌确认的《收据》证明该款由其支付，应作为已付款扣减。经查，2015年11月6日，余秀山向安康瀛湖生态旅游区同合小额贷款有限公司还款50万元，2016年1月4日，白建斌向明富公司出具的100万元收据上载明“工程款（其中甲方垫付贷款伍拾万元整，从此笔款中扣除）”，上述证据可以证明明富公司代替九冶公司偿还了50万元贷款，一审判决认定该50万元属于明富公司已付工程款，并无不当。2.刘继红工伤费25万元。一审2018年9月3日的《质证笔录》中，九冶公司及第三人白建斌均认可25万元付款，一审判决认定该25万元属于已付工程款，并无不当。3.2017年1月31日15万元和2017年3月31日的5万元。2017年1月31日和2017年3月31日均是明富公司会计记账的日期，其中2017年1月31日15万元明富公司实际付款是在2017年1月26日和27日分别支付给白建斌账户10万元、5万元，共计15万元，附言中均载明“付九冶公司工程款”。且对上述款项余秀山向明富公司出具了两份收条予以确认，另2017年3月31日的5万元，根据证据显示也是打入白建斌的账户，并在附言中均载明“付九冶公司工程款”。故一审判决将该20万元计入已付工程款正确。4.案涉工程的电缆材料费用，经司法鉴定确定的数额是1226620.25元，一审判决将案涉的电线电缆费用计算为2471965.12元系由明富公司一审提供的明细表中已支付电缆电线材料款1254789.12元和增加的1217176元组成，九冶公司不认可上述费用，且明富公司在2018年6月29日庭审中对增加的1217176元部分也称无付款证据，故一审判决将2471965.12元认定为已付工程款错误。本案计入已付款的电线电缆费用数额应是1226620.25元，一审判决多计算了1245344.87元，本院予以纠正。故已付款数额在一审判决认定的67543728元的基础上减去1245344.87元为66298383.13元。关于九冶公司是否应当向明富公司开具已付工程款发票的问题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、使用、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”以及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包方应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，开具发票、交付竣工资料等均属于承包方应当履行的合同义务。原审判决九冶公司向明富公司开具工程发票正确，九冶公司该项上诉请求不能成立。关于一审判决对地下室修复费用承担的认定是否正确的问题。一审法院根据明富公司申请委托陕西省建筑工程质量检测中心对本案所涉工程质量进行鉴定。经查，该鉴定单位具有合法的鉴定资质，鉴定人员亦具有相应的检测和造价鉴定资格，所做鉴定程序合法，鉴定意见作出后对于双方所提异议在一审中均进行了回复，一审法院采信该鉴定意见并无不当。九冶公司称鉴定人员不具有造价资质的主张不能成立。根据鉴定意见载明内容，地下，地下室墙面、地面渗水是由于防水存在缺陷原因为施工方施工时防水处理措施不当造成筏板处防水失效或者施工方防水施工未完全按照施工图纸施工，也存在施工方施工工序有缺陷的原因……地下室墙面、地面、地面渗水形成原因与施工方有一定因果关系意见中并没有提及九冶公司所主张的因明富公司改变主体结构造成地下室渗水、漏水。且在鉴定机构的异议回复中，也对九冶公司该项异议进行了答复。对于地下室质量问题如何修复，鉴定单位提出了三种维修方案并详细分析了三种维修方案所能达到的维修效果。在不考虑地下水位的情况下提出了前两种修复方案：第一种维修方案 “只修复查勘时渗水部位，但因渗水点不能明确判定，仍会存在渗水状态……”；第二种维修方案 “修复地下室全部地面及墙面，此部分全面修复后，可以有利保证修复的全面性……”；第三种修复方案是在考虑地下室水位的具体情况下最为系统全面的修复方案，但要求专业单位和专业人员确定具体修复方案及费用，对此，鉴定机构并未明确意见。因地下水位发生变化是客观存在的，不能将此责任强加于施工方。根据鉴定意见载明，地下，地下室墙面、地面渗水是由于防水存在缺陷涉及地基基础工程的质量问题，故仍应属于《工程质量保修书》约定的防水工程。防水工程质量保修期为五年，一审期间尚未超过保修期，一审法院根据本案实际状况，确定第一种维修方案，即由九冶工程承担维修费用937645.46元，并无不妥。关于明富公司主张在鉴定造价的基础上优惠5%及优惠措施费4884568元能否成立的问题。经查，九冶公司投标预算总金额为88516644元，2011年3月15日，其向明富公司出具《二次报价函》，载明为表示其合作诚意，在第一次报价的基础上优惠5%，最终报价是83632076元。其中XX城XX酒店、1#住宅楼报价71226288元；2#住宅楼报价12405788元。后九冶公司以83632076元中标，双方并以该价格签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》专用条款45补充条款的45.6约定：承包人投标预算总金额为88516644元，优惠发包方措施费4884568元。上述二次报价优惠5%与双方在合同中约定的优惠措施费4884568元之后的价款是相同的。且一审中庭审中，要求九冶公司和明富公司明确是按照5%优惠，还是直接扣减488万余元的措施费，并建议按照造价5%优惠，九冶公司表示同意，明富公司要求扣减488万余元。故双方约定的5%即是优惠措施费4884568元。因九冶公司就案涉工程并未按照施工合同约定完成全部内容，案涉工程经鉴定造价为75729793.02，扣减1#楼筏板及外墙防水的工程款后为74908106.15元。且双方当事人对原审法院认定九冶公司实际完成工程量造价74908106.15元并未上诉提出异议，现如果仍按照合同约定价款扣减措施费4884568元对九冶公司不公。根据陕西俊杰工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》第六条鉴定意见备注部分载明：“1.本工程鉴定造价方案中未考虑二次报价函中优惠5%的说明”，即鉴定机构对案涉工程价款是按照九冶公司第一次投标时的投标预算总金额为88516644元所列的工程量清单进行鉴定的。故一审判决未按照九冶公司出具的《二次报价函》对工程造价优惠5%有误，本院予以纠正，明富公司该项上诉请求成立。另，关于明富公司主张还应优惠措施费4884568元的问题。据上所述，本院已对工程造价优惠5%，对于明富公司主张还应优惠措施费4884568元的请求，不应予以支持，其该项上诉请求不能成立。 关于明富公司提出对外墙修复费用进行补充鉴定能否成立的问题。陕西省建筑工程质量检测中心所作的《司法鉴定意见书》载明，通过现场勘查对于外墙建议维修方案，其中：外墙面不平整，无开裂，空鼓质量问题，属于施工过程管控不严的质量缺陷，不影响使用功能，观感较差，建议其法律问题另行解决。在异议回复中该检测中心称，双方当事人在会议纪要中约定对于外墙质量问题协商以处罚方式解决。经查，双方2014年9月14日和9月30日形成的两份《会议纪要》均载明，对于外墙保温和外墙漆施工存在的问题如未整改或整改不到位，每项按照伍仟元处罚，由建设方在施工方结算工程款中扣减。该约定应理解为违约责任的承担方式，因双方当事人对此问题已做出了明确约定，故明富公司二审中主张补充鉴定的理由不足，不予支持。一审中，明富公司主张外墙修复费用200万元，原审未予支持。但根据双方上述《会议纪要》的约定，可从工程款中予以扣减5000元。综上，优惠后的工程价款为74908106.15元-（74908106.15元×5%）＝71162700.84元。欠付工程款应为：71162700.84元-66298383.13元=4864317.71元-5000元=4859317.71元。关于利息的计算标准和起算时间问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，结合本案查明事实，工程款利息应从案涉工程实际交付之日计算。双方当事人签订工程《移交单》的日期确定为2014年9月18日，故原审判决认定欠付工程款的利息自2014年9月18日起计算，利息标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，并无不当。九冶公司要求按照同期银行贷款利率的1.5倍支付欠付工程款利息，没有事实及法律依据。明富公司主张依据《工程质量保修书》中关于保修期及质量保修金的返还的约定，工程款利息计算基数及起算应分段计算。经查，《工程质量保修书》第四条约定工程质量保修金为施工合同价款的3%，本案原审法院认定九冶公司实际完成工程量造价74908106.15元，故保修金为2247243.18元。《工程质量保修书》第二条约定，装饰装修工程及水电安装工程保修期为两年，屋面防水工程和室内、外所有防水工程为五年。第五条约定，装饰装修和水电安装工程保修期满后30天内返还，剩余保修金待五年保修期满后30天内返还。据此，欠付工程款的利息以2612074.53元（即4859317.71元-2247243.18元）为基数自2014年9月18日起计算至2016年10月17日止；以4140199.89元为基数（安装工程质保金占总质保金的比例为68%，即2612074.53元+2247243.18元68%）自2016年10月18日起计算至2019年10月17日止；以4859317.71元为基数自2019年10月18日起计算至实际付清之日止。利率标准2019年8月19日之前为中国人民银行同期同类贷款利率；2019年8月20日之后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，九冶公司及明富公司均有部分上诉理由成立，应予支持。原审判决不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下: 一、维持安康市中级人民法院（2017）陕09民初56号民事判决第三项、第四项；二、撤销安康市中级人民法院（2017）陕09民初56号民事判决第五项、第六项；三、变更安康市中级人民法院（2017）陕09民初56号民事判决第一项为：陕西明富房地产开发有限公司自本判决生效之日起二十日内支付九冶建设有限公司欠付工程款4859317.71元，（其中：欠付工程款的利息以2612074.53元为基数自2014年9月18日起计算至2016年10月17日；以4140199.89元为基数自2016年10月18日起计算至2019年10月17日；以4859317.71元为基数自2019年10月18日起计算实际付清之日止。利率标准2019年8月19日之前为中国人民银行同期同类贷款利率，2019年8月20日之后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）； 四、变更安康市中级人民法院（2017）陕09民初56号民事判决第二项为：陕西明富房地产开发有限公司自本判决生效之日起二十日内返还九冶建设有限公司保证金3000000元，并自2012年4月10日起至实际付款之日支付1500000元保证金的利息，自2014年9月18日起至实际付款之日支付1500000元保证金的利息。利率标准2019年8月19日之前为中国人民银行同期同类贷款利率，2019年8月20日之后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率； 五、驳回九冶建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回陕西明富房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费186550元，保全费5000元，合计191550元，由九冶建设有限公司负担84465元，陕西明富房地产开发有限公司负担107085元；反诉费34374元，由九冶建设有限公司负担20624.4元，陕西明富房地产开发有限公司负担13749.6元。造价鉴定费540000元，由九冶建设有限公司负担 162000元，陕西明富房地产开发有限公司负担378000元；质量鉴定费100000元，由九冶建设有限公司负担20000元，陕西明富房地产开发有限公司负担80000元。二审案件受理费124055元，由上诉人九冶建设有限公司负担72824元，陕西明富房地产开发有限公司负担51231元。本判决为终审判决。   审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华  二○二○年七月三十日  书 记 员   刘  敏     1