广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2448号上诉人（一审被告）：广州大爱化妆品制造有限公司，住所地：广东省广州市白云区正亮路1号。法定代表人：刘敦国，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄军元，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李久禄，广州金鹏律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广州大爱皮肤健康管理有限公司，住所地：广东省广州市白云区钟落潭镇广从五路491号A7018。法定代表人：徐生龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖声禄，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：何金梅，女，1979年11月8日出生，回族，住宁夏灵武市，系该公司员工。被上诉人（一审原告）：广州欧诺洁个人护理用品有限公司，住所地：广州市白云区人和镇东华工业区华秀路29号。法定代表人：阮仕星，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宇，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。上诉人广州大爱化妆品制造有限公司（以下简称大爱制造公司）、广州大爱皮肤健康管理有限公司（以下简称大爱管理公司）因与被上诉人广州欧诺洁个人护理用品有限公司（以下简称欧诺洁公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。大爱制造公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回欧诺洁公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由欧诺洁公司负担。事实和理由：一审判决认定大爱制造公司实施了被诉侵权行为错误。（一）提供被诉侵权产品的“何嘉美”并非大爱制造公司的员工。何嘉美的社保在被诉侵权行为发生时段并不由大爱制造公司购买，何嘉美亦自述其不在大爱制造公司任职，提供名片是个人行为，一审法院仅凭名片认定何嘉美为大爱制造公司的员工有悖举证规则和生活逻辑。（二）一审法院认定大爱制造公司与大爱管理公司不是租赁合同关系错误。《办公室租赁合同》由大爱制造公司和大爱管理公司盖章确认，系双方真实意思表示，大爱管理公司也从未否认其租用大爱制造公司办公场地这一事实，一审法院简单否定租赁合同效力缺乏依据。根据双方的租赁合同约定，大爱管理公司在租赁期间所发生的民事责任由其自行承担，与大爱制造公司无关。（三）欧诺洁公司关于大爱制造公司和大爱管理公司共同实施侵权行为的举证未达到高度可能性的标准。本案被诉侵权产品上没有大爱制造公司的信息，代工合同没有大爱制造公司的签名或者盖章，收款与洽谈行为均与大爱制造公司无关。大爱制造公司在被诉侵权产品购买场地营业，悬挂营业执照也是在前台而非大爱管理公司租赁的办公场所内，仅以相同的办公地址认定大爱制造公司侵权没有达到“高度可能性”的举证程度。（四）大爱制造公司的反证已经重新让待证事实处于真伪不明的法律状态。大爱制造公司已经证明涉案场地系租赁给大爱管理公司使用，涉案人员“何嘉美”并非大爱制造公司的员工，何嘉美也自述与大爱制造公司无关，且大爱制造公司不具备生产被诉侵权产品的资质和生产条件，过往也无违法生产的不良记录，以上事实足以反驳欧诺洁公司的举证，待证事实处于真伪不明状态，欧诺洁公司的举证未达到高度可能性的程度，本案不足以认定大爱制造公司共同实施了被诉侵权行为。大爱管理公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回欧诺洁公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由欧诺洁公司负担。事实和理由：一、被诉侵权产品并非大爱管理公司生产，该样品是大爱管理公司根据欧诺洁公司的具体要求从批发市场上取得的，根据交易习惯，取得几个样品不需要支付费用、开具单据。大爱管理公司没有制造被诉侵权产品的条件和能力。二、大爱管理公司并未许诺销售被诉侵权产品。大爱管理公司如果最终与欧诺洁公司签订合同，双方的合同关系为加工承揽合同关系，而非买卖合同关系。根据《代工合同》第三条和第十条的规定，欧诺洁公司才是被诉侵权产品的权利人，侵权行为与大爱管理公司无关。且大爱管理公司与欧诺洁公司之间的合同并未成立，大爱管理公司只是给了欧诺洁公司一份空白合同，双方并未签署合同，也没有最终合作。因此，大爱管理公司没有侵权的故意，也没有侵权行为，无需承担任何法律责任。欧诺洁公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。欧诺洁公司向一审法院起诉请求：1.大爱制造公司和大爱管理公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯欧诺洁公司外观设计专利ZL201730232989.3专利权的产品，责令销毁库存侵权产品以及制造侵权产品的专用模具；2.大爱制造公司和大爱管理公司连带赔偿欧诺洁公司经济损失及维权支付的费用共计500000元；3.本案的全部诉讼费用由大爱制造公司和大爱管理公司承担。一审法院认定事实：欧诺洁公司于2017年6月9日向国家知识产权局申请名称为“脸部紧致护理贴”外观设计专利，并于2018年1月30日获得授权，专利号为ZL201730232989.3，该专利最新缴费日期为2018年7月25日，专利权处于有效状态。2018年8月17日，欧诺洁公司委托的诉讼代理人徐珍红来到广东省广州市南方公证处办理保全证据公证，当天，公证员王子嫣、公证员助理闵亨妹与徐珍红来到位于广州市白云区竹一正亮路一号标有“广州大爱化妆品制造有限公司”字样的地点，在公证员及公证员助理的监督下，徐珍红与自称是该公司的人员交谈，随后，该人员向徐珍红展出产品及合同，徐珍红以普通消费者的身份在该处支付了意向金，且从该地点取得少量产品样品和收据、名片各一张，随后公证员及公证员助理将前述物品带回公证处进行拍照封存后，交由徐珍红收存。广东省广州市南方公证处据此出具（2018）粤广南方第051605号《公证书》。经查，该公证书附件的照片显示徐珍红取得样品的地点大门外有“广州大爱化妆品制造有限公司”字样，建筑物上方有“广州大爱化妆品制造有限公司”以及“广州大爱皮肤健康管理中心”字样，办公室内接待台后方亦有“广州大爱化妆品制造有限公司”以及“广州大爱皮肤健康管理中心”字样，悬挂的营业执照及广东省污染物排放许可证记载的均是大爱制造公司的名称；公证书附件中有编号为DA-104220180803-1的《广州大爱皮肤健康管理有限公司大爱制造OEMODM代工合同》；编号为NO.4001442的收据上记载“今收到广州佩柔化妆品有限公司订金2000元”，该收据上加盖有大爱管理公司的财务专用章；“何嘉美”的名片背面记载有“广州大爱化妆品制造有限公司、广州大爱皮肤健康管理有限公司、广州英俐德化妆品有限公司”的公司名称，记载的地址为“广州市白云区正亮路1号”。当庭检视公证封存物，封存物完好无损，将封存物进行拆封，内有被诉侵权产品四袋、收据一张以及“何嘉美”名片一张，每袋中有眼贴两片，包装袋上均有白色标签，标签上均记载“DAPF魔法祛痘眼贴”字样。将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，欧诺洁公司认为涉案专利的设计要点在于其形状，被诉侵权产品与涉案专利构成相同；大爱制造公司认为被诉侵权产品包装上没有任何生产者的信息，与其无关，同时确认被诉侵权产品与涉案专利相同；大爱管理公司确认收据是其提供的，但主张无法确认样品是否由其提供，且认为二者外观上类似。庭审中，大爱制造公司主张其并不存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，欧诺洁公司取得被诉侵权产品的地点为其出租给大爱管理公司使用的办公场所，其与大爱管理公司属于相互独立的民事主体，为证明其主张，其向一审法院提交了如下证据予以证明：1.大爱制造公司营业执照；2.大爱管理公司营业执照；3.办公室租赁合同；4.租赁费用支付凭证；5.证明；6.关于眼贴样品的情况说明；7.化妆品生产许可证；8.化妆品生产许可申请表；9.承诺书；10.关于大爱制造公司建设项目环境影响报告表的批复；11.广东产品质量监督检验研究院检验报告；12.化妆品委托加工合同及商标生产授权书；13.化妆品批生产追溯记录；14.大爱制造公司企业信用信息记录；15.律师函复函；16.快递单据；17.签收记录；18.何金梅社保缴费明细；19.何金梅身份证复印件。经查，大爱制造公司提交的《办公室租赁合同》记载，该合同由大爱制造公司与大爱管理公司于2017年9月1日签署，约定大爱制造公司将位于广州市白云区钟落潭镇正亮路1号大爱制造公司办公楼一楼总经理室租赁给大爱管理公司使用，租赁面积为50平方米，租赁期限为18个月，自2017年9月1日起至2019年2月28日止，租金每月收取，金额为2000元，租金不含税，大爱制造公司开具相应的收据，欧诺洁公司对该证据不予确认；大爱制造公司共向一审法院提交了16份《客户对账单》（2017年9月-2018年12月），显示的租金为每月2448元，落款时间均为2017年，且该对账单并未加盖大爱制造公司及大爱管理公司的公章，欧诺洁公司对该证据不予确认；大爱管理公司出具的《证明》由其于2018年12月13日向大爱制造公司出具，记载的内容为“大爱管理公司从未委托大爱制造公司生产眼贴类产品。”欧诺洁公司对该证据亦不予确认；大爱制造公司提交的《关于眼贴样品的情况说明》由“何金梅”出具，记载其曾用名为“何嘉美”，其于2018年8月17日对外提供的眼贴产品，大爱制造公司并不知情，其亦不在大爱制造公司任职，欧诺洁公司对该证据亦不予认可；大爱制造公司提交的前述证据7-14均拟证明其不具备生产被诉侵权产品的能力，亦不存在生产行为，欧诺洁公司认为大爱制造公司是否合法申请了生产许可资质与其实施了被诉侵权行为并不具有唯一对应的关联性，而眼贴产品实际上就是面膜产品的一种，大爱制造公司提供前述证据可证实其具有面膜产品的生产资质，大爱制造公司的企业信用信息记录是其此前是否实施过专利侵权而被处罚，与本案没有关联性；《律师函复函》由大爱制造公司于2018年8月29日作出，记载其收到欧诺洁公司的律师函，同时回复称其公司自成立至今从未生产、销售“魔贴”产品等；何金梅的社保缴费明细记载2018年8月何金梅的缴费记录，缴费的单位名称为广州英俐德化妆品有限公司。大爱管理公司向一审法院提交编号为DA-104220180803-1的《广州大爱皮肤健康管理有限公司大爱制造OEMODM代工合同》，该合同的甲方（加工方）为大爱管理公司，乙方（委托方）空白，合同条款有如下内容“乙方全权委托甲方订做、生产、制造＿品牌系列产品，乙方提供该品牌所有内、外包装材料，甲方分装成按乙方要求的单品或组合套装”。该合同落款甲方处加盖有大爱管理公司，乙方处为空白。大爱管理公司拟证明其为欧诺洁公司的委托加工方，按约定其按照欧诺洁公司的要求进行相关产品的生产，欧诺洁公司对此不予认可。另，欧诺洁公司主张其通过发布会、聘请艺人代言、参加展会的形式对涉案专利产品进行了广泛的宣传，投入了大量资金。另查明，大爱制造公司成立于2016年7月14日，注册资本为8000000元，经营范围为化学原料和化学制品制造业；大爱管理公司成立于2017年8月4日，注册资本为5000000元，经营范围为商务服务业。一审法院认为，欧诺洁公司是名称为“眼部纹理护理贴”、专利号为ZL201730232989.3的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。根据审理查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、大爱制造公司、大爱管理公司有无实施被诉侵权行为；三、大爱制造公司、大爱管理公司需承担何种法律责任。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定:“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为眼部护理贴，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的整体形状基本相同，其区别点仅在侧边的弧度上略有不同，但该区别存在细微之处，对产品的整体外形并不产生实质性影响，根据整体观察，综合判断的原则，两者在整体视觉效果上并无实质差异，构成相似，即被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于大爱制造公司、大爱管理公司有无实施被诉侵权行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，欧诺洁公司主张大爱制造公司和大爱管理公司共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，为证明其主张，欧诺洁公司向一审法院提交了公证书及被诉侵权产品实物等证据予以证明，对此，一审法院分析论述如下：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，广东省广州市南方公证处出具的（2018）粤广南方第051605号《公证书》并无违反法定程序，故可以作为认定本案事实的根据，该公证书可证实欧诺洁公司的委托代理人在标有“广州大爱化妆品制造有限公司”的场所中取得被诉侵权产品，且经当庭检视，欧诺洁公司提交的公证封存物封存情况完好，大爱管理公司虽否认被诉侵权产品是其提供，但并未提供证据推翻前述公证书记载的事实，故一审法院认定欧诺洁公司当庭提交的公证封存中的产品即为其委托代理人从在标有“广州大爱化妆品制造有限公司”的场所所取得的产品;其次，根据（2018）粤广南方第051605号《公证书》记载的事实，大爱管理公司的工作人员“何嘉美”现场向欧诺洁公司的委托代理人出示了被诉侵权产品，且最终作为样品提供给欧诺洁公司，大爱管理公司的该行为明显具备了销售该产品的意思表示，依法构成许诺销售；本案中，大爱管理公司仅向欧诺洁公司提供了样品，欧诺洁公司并未实际上向大爱管理公司购买被诉侵权产品，其虽然向大爱管理公司支付了2000元订金，但订金是双方当事人在订立合同之前，由一方当事人向另一方给付一部分价款，作为担保将来订立正式合同的一种方式，合同订立后订金抵作合同价款或收回，即订金仅是将来订立正式合同的一种担保方式，并不能代表合同已经成立，该情形并不符合《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条的规定，故无法认定大爱管理公司销售行为的成立，因此，欧诺洁公司关于大爱管理公司实施了销售行为的主张，一审法院不予采信；（2018）粤广南方第051605号《公证书》记载的事实，大爱管理公司的员工“何嘉美”现场向欧诺洁公司的委托代理人出示了编号为DA-104220180803-1的《广州大爱皮肤健康管理有限公司大爱制造OEMODM代工合同》，在该合同中，大爱管理公司为加工方，且从合同的内容可知大爱管理公司具备了为他人代工产品的能力，本案中，大爱管理公司虽主张被诉侵权产品是其根据欧诺洁公司的要求从批发市场购进，但其并未提供证据予以证明，故对其该项主张，一审法院不予采信，在大爱管理公司未举证证明被诉侵权产品有合法来源的情况下，根据现有证据，一审法院认定被诉侵权产品由大爱管理公司制造的事实。最后，关于大爱制造公司是否存在被诉侵权行为的问题。本案中，大爱制造公司主张其并未实施被诉侵权行为，其与大爱管理公司及“何金梅”均不存在关系，为证明其主张，大爱制造公司向一审法院提交了租赁合同等证据予以证明，大爱制造公司提交的证据并不能证明其主张，理由如下：（一）根据大爱制造公司提交的《办公室租赁合同》约定，大爱管理公司向其租用总经理办公室，月租金2000元，每月交租，大爱制造公司需向大爱管理公司开具收据，然而大爱制造公司并未提供相应的支付租金的凭证，其所提交的《客户对账单》系其单方制作，未经大爱管理公司确定，该对账单记载的租金金额亦与合同约定的不相符，且大爱管理公司亦未承认二者存在大爱制造公司所主张的租赁关系，故大爱制造公司关于其与大爱管理公司属于租赁关系的主张，没有事实依据，一审法院不予采信；其次，大爱管理公司出具的《证明》以及“何金梅”的《关于眼贴样品的情况说明》均属于单方陈述，无法证明大爱制造公司的主张；再次，根据大爱制造公司的申请，一审法院向其代理人开具了《律师调查令》，由其向广州市人力资源和社会保障局调取“何金梅”的社保缴纳记录，从大爱制造公司向一审法院提交的“何金梅”社保缴费明细可知，“何金梅”在广州市人力资源和社会保障局仅有一次的缴费记录，缴存单位为“广州英俐德化妆品有限公司”，且时间为2018年8月，与欧诺洁公司的委托代理人取得被诉侵权产品处于同一时间段，仅凭该份缴费明细不足以证明大爱制造公司关于“何金梅”与其无关的主张，且从欧诺洁公司所取得的“何嘉美”（曾用名何金梅）的名片背面同时记载了大爱制造公司、大爱管理公司以及广州英俐德化妆品有限公司的名称，“何嘉美”在大爱制造公司住所地使用标注了大爱制造公司名称的名片对外推销产品，大爱制造公司对此不知情并不合理，且其亦未能就“何嘉美”名片上标注其公司名称事宜进行合理解释；最后，根据（2018）粤广南方第051605号《公证书》记载的事实，欧诺洁公司委托代理人现场取得被诉侵权产品的场所是大爱制造公司的住所地，该地点门口标识有大爱制造公司的公司名称，且办公场所内悬挂了大爱制造公司的营业执照，接待欧诺洁公司委托代理人的人员亦自称是大爱制造公司的员工，且所取得的名片上也标识了大爱制造公司的名称。综上，一审法院认定大爱制造公司与大爱管理公司共同实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为。大爱制造公司向一审法院提交的化妆品生产许可证、化妆品生产许可申请表、承诺书、关于大爱制造公司建设项目环境影响报告的批复、广东产品质量监督检验研究院检验报告、化妆品委托加工合同及商标生产授权书、化妆品生产追溯记录、大爱制造公司企业信用信息记录等证据仅能证明其相关资质及产品情况，与其是否实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为并无必然联系。三、关于大爱制造公司和大爱管理公司需承担的法律责任问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，大爱制造公司、大爱管理公司未经欧诺洁公司许可，为生产经营目的制造、许诺销售落入涉案专利权的保护范围的产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。综上所述，对于欧诺洁公司要求大爱制造公司和大爱管理公司立即停止制造、许诺销售被诉侵权产品行为的主张，一审法院予以支持。欧诺洁公司主张大爱制造公司和大爱管理公司销毁库存产品以及制造侵权产品的模具，但是欧诺洁公司并未向法院举证证明大爱制造公司和大爱管理公司库存有侵权产品以及制造侵权产品的专用模具。因此，对于欧诺洁公司要求大爱制造公司和大爱管理公司销毁库存侵权产品以及专用模具的主张，一审法院不予支持。关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，欧诺洁公司未向一审法院提交实际损失、侵权人因此所获得的利益、专利许可使用费的证据对有关事实进行证明。因此，在欧诺洁公司实际损失与大爱制造公司和大爱管理公司侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费均难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉案专利权为外观设计专利权、大爱制造公司和大爱管理公司侵权行为的性质（制造、许诺销售）以及欧诺洁公司为制止侵权需要支出合理费用等因素，酌定大爱制造公司、大爱管理公司连带赔偿欧诺洁公司经济损失及合理维权费用50000元。欧诺洁公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决:一、大爱制造公司和大爱管理公司于判决发生法律效力之日起停止制造、许诺销售侵犯欧诺洁公司专利号为ZL201730232989.3、名称为“眼部纹理护理贴”的外观设计专利权的产品的行为；二、大爱制造公司和大爱管理公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿欧诺洁公司经济损失及合理维权费用50000元；三、驳回欧诺洁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由大爱制造公司和大爱管理公司负担880元，欧诺洁公司负担7920元。（一审案件受理费已由欧诺洁公司预交，一审法院不作退回，其同意大爱制造公司和大爱管理公司应负担部分于上述判决履行期限内向其径付）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，大爱制造公司、大爱管理公司、欧诺洁公司均未提交新证据。另查明，根据（2018）粤广南方第051605号《公证书》的记载，2018年8月17日欧诺洁公司的代理人徐珍红公证时获取的合同上仅有甲方大爱管理公司的签章，甲方签署日期为2018年8月4日，未见乙方委托方的签名或盖章，合同中部分内容为空白。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据大爱制造公司、大爱管理公司的上诉请求和理由以及欧诺洁公司的答辩意见，本案的争议焦点为：大爱管理公司和大爱制造公司有无制造、许诺销售被诉侵权产品。经查，根据公证书的记载，“何嘉美”向欧诺洁公司的代理人提供被诉侵权产品，欧诺洁公司支付订金，并从“何嘉美”处获得大爱管理公司已经签章的空白OEMODM代工格式合同。该代工合同的内容为大爱管理公司作为甲方、加工方生产产品，乙方作为委托方支付费用。在没有反证的情况下，以上事实可以证明大爱管理公司提供了被诉侵权产品实物作为样品，向欧诺洁公司作出了可以制造被诉侵权产品的意思表示，并实际收取了订金。大爱管理公司称被诉侵权产品系其从案外人购买而来，但对此并未提交证据证明。一审法院据此认定大爱管理公司制造被诉侵权并无不当。大爱管理公司称其未制造被诉侵权产品的上诉意见依据不足，本院不予采纳。虽然大爱管理公司和欧诺洁公司为加工承揽合同关系，但由于被诉侵权产品的设计为大爱管理公司提供，在被诉侵权产品的来源问题上，相当于大爱管理公司销售被诉侵权产品给欧诺洁公司。因欧诺洁公司并未在涉案代工合同上签名盖章，涉案合同相关内容并未约定，涉案代工合同并未实际成立，一审法院据此认定大爱管理公司不存在实际销售行为，而是许诺销售被诉侵权产品并无不当。大爱管理公司关于其没有许诺销售的上诉意见依据不足，本院不予采纳。虽然以上代工合同上没有大爱制造公司的签章，但大爱管理公司的经营范围为商业服务业，并不包括制造，大爱管理公司既不主张被诉侵权样品为其自行制造，也明确称其不能提供被诉侵权样品的来源，故本案并无证据显示大爱管理公司能仅以自己的能力、或者依靠案外人的能力履行前述代工合同。而涉案交易过程发生在大爱管理公司和大爱制造公司的共同经营场所内，经营场所的外墙和室内前台同时悬挂大爱制造公司和大爱管理公司的企业名称招牌，经办人“何嘉美”在交易时出示的名片显示其为大爱管理公司和大爱制造公司的共同员工，且大爱制造公司的经营范围为化学原料和化学制品制造业，具有实际制造被诉侵权产品的能力，在大爱制造公司无法对其与大爱管理公司经营场所和经营人员混同予以合理解释的情况下，一审法院据此推定大爱制造公司与大爱管理公司共同实施侵权行为，共同制造、许诺销售被诉侵权产品并无不当。大爱制造公司上诉称一审法院认定何嘉美为其员工、大爱制造公司和大爱管理公司并非租赁关系属认定事实错误。关于何嘉美是否为大爱制造公司员工的问题，根据公证书的记载，何嘉美在公证时提供的名片记载其为大爱制造公司和大爱管理公司的员工，虽然大爱制造公司提供了“何金梅”的社保记录和证言，拟证明其曾用名为“何嘉美”，其在“广州英俐德化妆品有限公司”工作，但何金梅在广州英俐德化妆品有限公司工作的事实不能排除其同时也为大爱制造公司实际工作。事实上，并无证据显示大爱管理公司给何金梅购买社保，但何金梅并未否认其给大爱管理公司工作，这一事实也可以印证本院的前一判断。因此，在没有其他证据佐证的情况下，大爱制造公司称何嘉美并非其员工的上诉意见依据不足，本院不予采纳。关于大爱制造公司和大爱管理公司是否系租赁关系的问题。本院认为，大爱制造公司称其与大爱管理公司为租赁关系，并提交了大爱制造公司和大爱管理公司签订的《办公室租赁合同》、大爱制造公司制作的对账单、大爱管理公司出具的《证明》和何金梅出具的《关于眼贴样品的情况说明》等证据予以证明。但由于大爱制造公司和大爱管理公司之间存在利害关系，《办公室租赁合同》为两公司共同签订，对账单和《证明》为两公司分别单方制作和提供，以上证据的证明力均较低。何金梅系大爱管理公司的员工，与本案亦有利害关系，其单方陈述《关于眼贴样品的情况说明》证明力亦较低。因此，在大爱制造公司提交的以上证据证明力均较低，且无其他证据佐证的情况下，一审法院认定大爱制造公司并未完成举证责任、本案不足以认定大爱制造公司和大爱管理公司系租赁关系并无不当。大爱制造公司的该上诉意见依据不足，本院不予采纳。综上所述，大爱制造公司、大爱管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人广州大爱化妆品制造有限公司、广州大爱皮肤健康管理有限公司各负担1050元。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  肖少杨二〇二〇年七月十五日书记员  曹广欣