山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2494号上诉人（原审原告）：王潇钰，女，1987年2月9日出生，汉族，农民，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙俊，女，1981年5月22日出生，汉族，居民，住福山区。被上诉人（原审被告）：聂振亮，男，1981年7月3日出生，汉族，居民，住山东省烟台市福山区县。上诉人王潇钰因与被上诉人孙俊、聂振亮买卖合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王潇钰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认为被上诉人与上诉人之间的法律关系为保证合同关系是错误的。1、被上诉人将中脉生态家产品推销给上诉人并不是以南京中脉科技发展有限公司的名义推销的，上诉人只是购买被上诉人推销的中脉生态家产品，被上诉人收取了上诉人的货款，上诉人与南京中脉科技发展有限公司不直接发生法律关系，至于被上诉人将上诉人交付的款项转给南京中脉科技发展有限公司与上诉人无关，上诉人并不知情，在2015年11月20日、2015年12月27日两被上诉人为上诉人出具的合同中并未体现南京中脉科技发展有限公司，两被上诉人也从未告知上诉人货款返还的主体为南京中脉科技发展有限公司，在不存在主债务人的情况下，两被上诉人不可能成为从债务人即保证人。在2015年11月20日、2015年12月27日两被上诉人为上诉人出具的合同中载明的承诺返还人及负责返还人均为两被上诉人，故，被上诉人与上诉人之间存在直接的买卖合同关系而非保证合同关系。2、即使2015年11月20日、2015年12月27日两被上诉人为上诉人出具的合同中体现的将货款18个月返还完毕的主体为南京中脉科技发展有限公司，两被上诉人做出的"如没有兑现，由本人负责未返还完的货款的五倍金额"的意思表示也并非保证的意思表示，因为我国担保法第十二条对保证合同成立有书面形式的要求，保证合同的书面形式，是当事人表示成立保证债务的一致意思的表达方式。只有保证人明确提出保证的意思表示时，保证合同方才成立。因此，在认定是否为保证合同时，应以当事人在合同中对保证有明确的意思表示为准，而不应该采取推定的方式，本案中被上诉人并没有做出明确的保证的意思表示。3、上诉人认为，即使2015年11月20日、2015年12月27日两被上诉人为上诉人出具的合同中体现的将货款18个月返还完毕的主体为南京中脉科技发展有限公司，两被上诉人做出的"如没有兑现，由本人负责未返还完的货款的五倍金额"的意思表示系两被上诉人向上诉人做出的，该意思表示系并存的债务承担即债务的加入，也就是南京中脉科技发展有限公司并不脱离货物买卖的合同关系，两被上诉人向上诉人承诺加入到合同关系中与南京中脉科技发展有限公司共同向上诉人承担返还货款的责任。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人之间的法律关系为保证合同关系是错误的，被上诉人向上诉人做出的"如没有兑现，由本人负责未返还完的货款的五倍金额"的意思表示构成并存的债务承担，应与南京中脉科技发展有限公司共同向上诉人返还货款，这样才能有利于保护上诉人的利益。望二审法院依法改判或发回重审。被上诉人孙俊未作答辩。被上诉人聂振亮答辩：一审判决是公平正确的，请求维持一审判决。一审原告王潇钰向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令二被告共同返还给原告货款838000元及逾期付款的利息。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年11月份开始，二被告共同陆续向原告推销宣传中脉生态家产品（包括床垫、饮水机、空气净化器等），并承诺上述产品由原告免费使用，并于购买之日18个月内将货款全部返还给原告，如未兑现承诺，负责未返还完的货款的五倍金额。原告于2015年11月5日通过原告的丈夫杨正荣的账户向被告孙俊的账户汇款50000元；于2015年11月20日通过原告账户向被告孙俊的账户汇款250000元；于2015年12月27日通过原告账户向被告孙俊的账户汇款400000元；于2015年12月31日通过原告账户向被告孙俊的账户汇款100400元；于2016年3月21日通过原告账户向被告孙俊的账户汇款37600元，上述货款共计838000元。二被告未在承诺的期限内将货款返还给原告，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告孙俊、聂振亮辩称：二被告仅是作为南京中脉科技发展有限公司的业务员向原告及原告的丈夫推销了南京中脉科技发展有限公司的产品，包括原告起诉书中所写的产品，二被告仅是在销售过程中为南京中脉科技发展有限公司做了返还承诺的担保，承诺南京中脉科技发展有限公司18个月返还完毕，二被告给原告的合同上写的担保的额度、担保的期限、还有承诺的责任，都约定的很清楚，根据这些，二被告给原告写的合同属于一般担保合同，而非连带担保合同，根据法律的规定，一般担保合同是在南京中脉科技发展有限公司无法偿还的情况下才由担保人偿还，而从2016年1月份开始分红起，原告并未起诉公司，也未终止与南京中脉科技发展有限公司的分红交往，也未向南京中脉科技发展有限公司提出任何书面异议，所以原告应先起诉南京中脉科技发展有限公司。二被告的担保期限是18个月，也就是从2016年1月份，至2017年7月份，且南京中脉科技发展有限公司的分红从报单的次月就已经大幅度下降的情况下，在此担保期间，原告并未向南京中脉科技发展有限公司和担保人提出法律诉讼，要求担保人承担责任，所以二被告的担保期限已经结束，故不承担任何法律责任，且原告在担保期结束后的6个月也未向法院提起诉讼，故原告已经失去了诉讼权利，二被告为原告写的担保协议，最长于2018年1月，已经过了诉讼时效，并且南京中脉科技发展有限公司截止目前，分红行为仍在继续，原告也并未起诉南京中脉科技发展有限公司，所以二被告不再承担任何法律责任。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告主张，2015年11月份开始，二被告共同陆续向原告推销宣传中脉生态家产品，并承诺二被告收到原告的货款后，于18个月返还完毕，并且承诺未返还完货款五倍的金额，故原告要求被告返还货款838000元及逾期付款的利息，庭审中，原告主张逾期利息为：自2017年7月1日，以300000元为基数，按照年利率24%计算利息；自2017年8月1日，以400000元为基数，按照年利率24%计算利息；自起诉之日起以138000元为基数，按照年利率6%计算利息。原告针对自己的主张，提交下列证据予以证实：1.2015年11月20日，二被告为原告出具书面《合同》一份，内容为：“合同今收到王潇钰中脉生态家产品货款叁拾万元整，承诺18个月返还完毕（从返还当月计算），如没有兑现承诺，由本人负责未返还完的货款的五倍金额，返还时间从2016年1月1日开始计算。孙俊聂振亮2015.11.20”。2.2015年12月27日，二被告为原告出具书面《合同》一份，内容为：“合同今收到王潇钰中脉生态家产品货款肆拾万元整，承诺18个月返还完毕（从返还当月计算），如没有兑现承诺，由本人负责未返完的货款五倍金额，返还时间从2016年2月开始计算。孙俊聂振亮2015.12.27”。3.中国农业银行银行卡交易清单3张，证明原告的丈夫杨正荣于2015年11月5日向孙俊的账户汇款50000元，原告于2015年11月20日向被告孙俊的账户汇款250000元，原告于2015年11月27日向被告孙俊的账户汇款400000元，原告于2015年12月31日向被告孙俊的账户汇款100400元，原告于2016年3月21日向被告孙俊的账户汇款37600元。4.原告与杨正荣的结婚证复印件，证明原告与杨正荣系夫妻关系。二被告对原告提交证据的真实性无异议，但辩称，二被告担保的合同上只写了300000元和400000元二笔，并未对原告后来主张的100400元和37600元作担保。并且南京中脉科技发展有限公司已经付给原告和原告的下级会员200000元左右的分红款。针对自己的主张，二被告提交下列证据予以证实：1.被告孙俊手写的原告及原告下级会员在南京中脉科技发展有限公司的会员名和会员编号复印件。2.提交南京中脉科技发展有限公司的相关信息，来源是网上打印，二被告称该公司是直销公司。3.中国农业银行银行卡交易明细清单2张，证明原告转给被告孙俊款中的800400元，被告孙俊分别于2015年11月10日转款给南京中脉科技发展有限公司49900元，于2015年11月21日，转款给南京中脉科技发展有限公司250000元，于2015年12月31日，共转款给南京中脉科技发展有限公司500000元，上述款项都转给原告及其下级会员的会员号。2016年3月21日，原告转款37600元给被告孙俊，是用于向南京中脉科技发展有限公司一级会员购买其他打折产品，与本案没有关系。二被告称，原告转给被告孙俊的钱，包括原告的钱和原告收原告下级会员的钱。二被告称，原告转给被告孙俊的款，被告孙俊都转给南京中脉科技发展有限公司，用于给原告及其下级会员报单，购买该公司的产品，包括床垫、净水器、饮水机、空气净化器等，买够50200元的货物就可以成为该公司的会员，并获得分红资格，产品是该公司直接发到会员家里，不经过二被告。4.从电脑和手机网上打印的原告及其下级会员在南京中脉科技发展有限公司的会员号、会员信息、收货地址及分红数额等书面材料一宗。原告对二被告提交证据1的真实性有异议，认为是被告孙俊单方的记载，原告不认可；对证据2、证据4的真实性表示不清楚，无法确定；对证据3的真实性没有异议，认为原告将款转给被告孙俊以后，被告孙俊与南京中脉科技发展有限公司怎么转款，原告不清楚，原告只是购买被告的产品，被告与南京中脉科技发展有限公司之间的业务关系，原告不清楚，原告只是与被告发生业务关系。庭审中，二被告对原告主张的2015年12月27日的《合同》，返还时间从2016年2月1日开始计算无异议。一审法院认为，二被告对原告提交的二份《合同》及中国农业银行银行卡交易清单3张的真实性无异议，原告对二被告提交的中国农业银行银行卡交易明细清单2张的真实性无异议，故法院对原、被告提交的上述证据予以采信。原告在起诉书中主张二被告向原告推销宣传中脉生态家产品，及二被告向原告出具的《合同》中，明确载明今收到王潇钰中脉生态家产品货款，结合原、被告双方提交的中国农业银行银行卡交易清单，法院认定，原告是通过二被告购买南京中脉科技发展有限公司的产品，法院对二被告的主张予以采信，对原告主张购买二被告的产品，不予采信。一审法院认为，根据本案查明的事实，二被告向原告出具的《合同》的性质，应认定为保证合同，双方成立保证合同法律关系。按照合同的约定，二被告承担的是向原告返还货款的保证责任，因原、被告双方没有约定保证方式，二被告依法应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”，因原、被告双方未约定保证期间,保证期间依法应为六个月,原告可自返还货款期满之日起，即2017年7月1日起可就300000元向二被告主张保证责任，2017年8月1日起可就400000元向二被告主张保证责任，因此,二被告就上述二笔款的保证期间分别为2017年7月1日起至2017年12月31日止和2017年8月1日起至2018年1月31日止。庭审中，在二被告明确提出原告未向二被告主张过权利，二被告担保期限已过的情况下，原告未提出曾向二被告主张过权利，故至原告向法院起诉时，已超过法定的保证期间,在二被告不同意履行返还货款义务的情况下,二被告免除保证责任。因二被告不认可对原告主张的另外138000元承担保证责任，原告又未提供证据予以证实，故二被告对原告主张的另外138000元不承担保证责任。综上，对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年12月26日判决：驳回原告王潇钰的诉讼请求。案件受理费12180元，由原告王潇钰承担。保全费4770元，由原告王潇钰承担。二审中，上诉人称：“上诉人与被上诉人事前认识，清楚被上诉人是推销南京中脉科技发展有限公司产品，不清楚从被上诉人处购买了南京中脉科技发展有限公司产品之后是否就成为了被上诉人的下线，上诉人从来没有与南京中脉科技发展有限公司发生业务关系，我们只是与两被上诉人发生买卖合同关系。被上诉人承诺购买的产品是无偿使用，名以上是买卖，实际上是利用资金。打条时被上诉人要了上诉人一个农行的帐户，当时说好定期往帐户内打款，18个月返还完毕。购买产品之后没有收到过被上诉人返还的相关款项，18个月之后，找被上诉人要款，被上诉人称上面公司没有返给他，他也没钱返给我。”被上诉人对上诉人以上所讲有异议：“一开始上诉人是清楚会成为我们的下线，上诉人给了我们她的银行卡号、身份证，让我给她在公司报单成为公司会员，同时上诉人把成为会员的钱银行转账给我，我把钱全部转给南京中脉科技发展有限公司了。南京中脉科技发展有限公司通过银行转账直接转账给上诉人及上诉人下线大约20万元左右。2015年11月20日、12月27日给上诉人出具的合同约定的‘承诺18个月返还完毕’应该由南京中脉科技发展有限公司来返还，当时写的中脉生态家产品，就是这个意思，南京中脉科技发展有限公司仍然正常经营，我们也是会员，我转给南京中脉科技发展有限公司的款有银行转账记录，我方没有直接指向南京中脉科技发展有限公司的证据，但是有间接证据证明款项是转给南京中脉科技发展有限公司的。有南京中脉科技发展有限公司给付上诉人2016年1月15日至2018年12月28日7次付款4979.40元、540.45元、432元、954元、1905.98元、911.31元、792.67元的相关证明。”上诉人称：“被上诉人在写合同时把被上诉人的身份证和银行卡拿走了，在之后被上诉人如何操作上诉人不清楚，根据上诉人农行卡的交易流水，没有一笔是南京中脉科技发展有限公司的汇款。这些钱均已收到，除了954元没有显示对方帐号，792.69元显示快钱支付，其他款项均显示快钱支付清算信息有限公司，并未显示南京中脉科技发展有限公司，我方认为是被上诉人给的款。签订合同的时候并没有讲明是南京中脉科技发展有限公司来返还，上诉人认为是由被上诉人在18个月内返还完毕，如果没有兑现承诺，被上诉人应当按照未返还完的货款的5倍进行返还，被上诉人将上诉人的身份证及帐户要走后，被上诉人往上诉人帐户内汇款是由哪个公司付的上诉人不清楚，只有在本案庭审后所打印的银行流水中才看出是快钱公司支付，我方始终认为是被上诉人支付的。被上诉人拿到上诉人的身份证及帐户后如何操作上诉人不参与也不清楚。上诉人收到了给付被上诉人的货款所购买中脉科技公司的床垫、饮水机、空气净化器等，这些货物有一些在仓库里放的，有一些已经使用。被上诉人说当时一个人只能买一套，想得的东西多就必须提供多的身份证和帐户。李世红等这些人的钱是上诉人出的，李世红等人的身份证是被上诉人跟我要的，我也不知道用途做什么。”被上诉人认可从2016年1月和2016年2月开始由南京中脉科技发展有限公司返还上诉人的货款，18个月内返还完毕，如果没有返还完应由被上诉人按5倍未返还完的货款予以返还，并主张：“上诉人在南京中脉科技发展有限公司18个月内未返还货款后，只是问了一下公司为什么没有返还。我问了南京中脉科技发展有限公司，公司给我们的回复是经营情况不好，返还的少，后续还会一直返还。上诉人名下的会员是上诉人自己推荐的，这些人我们都不熟。王潇钰自己有6个会员，王潇钰的丈夫杨正荣有三个帐户，其他的李世红、姜美秋、林涛、齐红丽、王春刚、赵厚喜、王晓艳、陈静、秦学义都是上诉人的朋友，被上诉人不认识，是上诉人给我们这些人的身份证，让我们代理报单。被上诉人没有给李世红等人出具过与上诉人内容相同的合同，只给王潇钰出具过，被上诉人为了让李世红、姜美秋等人放心才让我给写的。公司一直没有说产品是免费的，南京中脉科技发展有限公司网上宣传只是说报单后发展下级会员可以返还。公司网站三年前已经删除，现没有证据证实。”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本案上诉人2015年11月5日通过其丈夫杨正荣的账户向孙俊的账户汇款50000元；2015年11月20日通过上诉人账户向孙俊的账户汇款250000元；2015年12月27日通过上诉人账户向孙俊的账户汇款400000元；2015年12月31日通过上诉人账户向孙俊的账户汇款100400元；2016年3月21日通过上诉人账户向孙俊的账户汇款37600元，以上共计838000元，用以购买被上诉人所销售的南京中脉科技发展有限公司的床垫、净水器、饮水机、空气净化器等产品，并已实际收到产品。因被上诉人未履行2015年11月20日、12月27给上诉人出具的书面《合同》承诺的“从2016年1月1日、2月1日起18个月返还300000元、400000元完毕（从返还当月计算），如没有兑现承诺，由本人负责未返还完的货款的五倍金额”的约定，故上诉人诉至法院要求被上诉人偿还838000元及逾期付款的利息。被上诉人认可收到了上诉人的转款838000元，但主张这些款被上诉人都转给南京中脉科技发展有限公司，用于给上诉人及其下级会员报单、购买该公司的产品包括床垫、净水器、饮水机、空气净化器等，买够50200元的货物就可以成为该公司的会员，并获得分红资格，产品是该公司直接发到会员家里，不经过被上诉人。被上诉人于2015年11月20日、12月27给上诉人出具的书面《合同》所载“18个月返还完毕”是南京中脉科技发展有限公司在网上的宣传内容，上诉人应向南京中脉科技发展有限公司主张权利。本院认为，二被上诉人向上诉人出具的涉案《合同》并未明确披露18个月的返还货款主体为南京中脉科技发展有限公司，涉案合同如认定为保证合同但主债权合同和债务人均不明确，一审法院认定上诉人与被上诉人双方之间成立的是保证合同法律关系不妥。从上诉人与被上诉人对双方之间发生转款、购买产品的陈述，结合被上诉人提交的证据及上诉人交给被上诉人身份证、银行卡的事实，上诉人主张双方之间系以床垫、净水器、饮水机、空气净化器等产品为标的的买卖合同关系证据不足。纵观本案的实际情况，结合其他法院审理与南京中脉科技发展有限公司有关的买卖合同纠纷案件，可认定被上诉人的承诺返款应是基于一定的原因，上诉人对被上诉人的主张不予认可，但上诉人对其购买南京中脉科技发展有限公司产品、被上诉人为何要返款没有作出合理解释或提供相应证据证实，在其认可已收到南京中脉科技发展有限公司寄来的产品并不同意退货的情况下，上诉人要求被上诉人返还全部货款并支付逾期利息，缺乏事实和法律依据，亦不符合买卖关系的交易习惯，有违市场交易公平原则，故本院对上诉人要求被上诉人偿还货款838000元及逾期付款利息的主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12180元，由上诉人王潇钰负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年七月二十四日书记员  李茜茜