新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2325民初419号 原告：王成，男，1967年8月4日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：万树祥，奇台县新元法律服务所法律工作者。被告：俞世荣，男，1960年7月16日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：王敏，新疆航迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告王成与被告俞世荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月5日、7月8日公开开庭进行了审理。原告王成的委托诉讼代理人万树祥，被告俞世荣的委托诉讼代理人王敏两次开庭均到庭参加诉讼，原告王成于2020年7月8日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王成向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告立即给付拖欠原告的工程款429,770元；2．判令被告承担利息68,591元（自2017年9月25日起至2020年1月25日，月利率0.57%）并自2020年1月26日起按月利率0.57%承担欠款利息至实际付款之日止。事实与理由：2012年至2013年期间，被告将自己承包的奇台县塔塔尔乡刺绣展厅、缝纫馆、公共租赁房等工程转包给原告施工。工程完工后，被告给付了部分工程款，其余工程款被告以塔塔尔乡政府未给结付完工程款为由，让原告一等再等。时至2017年9月25日经原、被告双方结算后，被告尚欠原告工程款429,770元未付，后原告多次找被告索要拖欠的工程款，被告均以种种理由推诿，至今无给付之意，原告故诉至法院。俞世荣辩称，原、被告之间不是承揽关系，被告不是涉案工程适格付款主体，不用承担给付责任。原告王成借用宏源公司的资质，以宏源公司的名义承揽涉案工程，被告与宏源公司是挂靠关系，被告直接按工程总造价的9.63%承担宏源公司管理费及税金，为原告管理工程，提供服务，帮忙联系挂靠单位，协调涉案工程，建设单位付款至宏源公司后，结算部分工程款，配合审计等工作，被告已按照博物馆、公共租赁方工程总造价的5%向被告支付劳务费126,990元，还欠被告刺绣展厅劳务费23,600元。目前被告已完成该工程项目，宏源公司也将被告从建设单位结算的涉案工程款在扣除部分管理费及税金后，付给了被告。被告为原告垫付了涉案工程的多项资金，原告均未支付，被告保留起诉原告的诉权，将另案起诉原告。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据质证。对于双方当事人有异议的证据，本院认定如下：1．原告提交的结算清单1份。被告认为清单表头与被告持有的不一致，希望提交原件核对，对于添加的内容不认可，与被告的复印件一致的部分认可，对于原告证实的问题不认可，清单可以反映出原告直接承担涉案工程的质检费、施工资料费、向挂靠公司缴纳的税金和管理费，结算单上的管提是原告按照工程总造价的5%向被告支付的劳务费用，2017年9月25日的费用核算下来工程价格是有出入的，应该将税金和管理费扣除即79,189元。本院对该证据被告无异议部分的真实性予以确认。2．原告提交的建设工程造价定案书1份。被告认为造价的数额与双方结算是一致的，但是被告签字应有宏源公司的章子，被告是代替原告去签字，不是代表自己，该证据不完整，但对内容认可，从中也可以看出，若是被告承包的工程，被告应该是挣差价，但是实际按照审计价计算，所以实际挂靠宏源公司的是原告而不是被告。本院对该证据的真实性予以确认。3．被告提交的结算清单1份、奇台县审计局审计报告确认函1份。原告认为结算清单是复印件，复印的格式与原告的原件不一致，不认可，审计报告真实性认可。本院对该证据的真实性予以确认。4．被告提交的检测费清单2份。原告认为该证据真实性无法确认，只认可结算清单。本院对该证据的真实性予以确认。5．被告提交的劳保统筹费发票1张。原告认为发票时间是2011年，与工程施工时间不符，最终结算是2017年，不认可。本院对该证据的真实性予以确认。6．被告提交的砖款领条1张。原告对领条上签名认可，提出只认可2017年9月25日的算账清单，不存在材料款未给付的情况，该领条已经算入结算清单的第1项付款中。本院对该证据的真实性予以确认。7．被告提交的收条2张，附2份清单。原告认为没有原告的名字不认可，结算清单之前的款项均已经算入结算清单的第1项付款中。本院对该证据的真实性予以确认。8．被告提交的审图费票据3张。原告认为时间是2011、2012年，付款人是塔塔尔乡政府，不能证实是被告付款，和本案的关联性无法确认。本院对该证据的真实性予以确认。9．被告提交的交易服务费票据1张、设计费发票1张。原告认为税务发票是塔尔乡人民政府，不能证实是被告付款。本院对该证据的真实性予以确认。10．被告提交的代理咨询费票据3张。原告认为双方之间的账已经全部算清。本院对该证据的真实性予以确认。11．被告提交的宏源公司收据3张。原告认为管理费原告给被告已经打款，账是清楚的。本院对该证据的真实性予以确认。12．被告提交的工程咨询核定书1份。原告认为被告挂靠宏源公司后转包给原告，通过结算清单看事实很清楚，对证据本身没有异议，对关联性不予认可。本院对该证据的真实性予以确认。13．被告提交的建设工程施工合同协议书1份、中标协议书1份。原告对该证据不认可，认为复印件不能作为单独的证据，并且合同是不完善的合同，具体的工期等事宜都没有约定。该证据系复印件，真实性无法核实，且原告不予认可，本院不予确认。14．被告提交的出庭证人李永国的证言。原告对证言不认可，认为没有事实依据，被告和原告通过结算把所有付费用已经扣除。不存在供应大理石的事宜。被告对证言认可。本院对证言的真实性予以确认。15．被告提交的审计报告确认函1份。原告对该证据真实性认可，认为不影响被告欠款957,000元，审计是957,700元，没有任何影响，关联性不予认可。本院对该证据真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2017年9月25日，原、被告双方对原告施工的奇台县大泉塔塔尔族乡刺绣展厅、博物馆、公共租赁方三个工程进行结算，并制作结算清单，双方签字确认。主要内容为：“1．刺绣展厅，300×1500=45万元＋22000=472000；2．博物馆，957671.8；3．公共租赁房，1582134.08,2539805.88（2、3项合计）×5%=126990，三项合计3011805.8（该部分为工程总造价及管提5%，原告提出提取的是管理费，被告提出提取的是劳务费）。1．付给王成现金2216352＋10万元=2316352；2．付质检费19,900元；3．付俞天雄32000；4．付资料费5600；5.管提126990；6．许付全卫生间材料14440未算；7.付10万元×管理费税金9.63=9630，7项合计2510472（该部分为付款情况，其中管提与第一部分对应，7项合计未包括第6项金额，9.63即9.63%）。总款301180538-付王成2510472=510333。2017年9月25日付王成79,189元，税管是7626已扣出。双方认可。结算人：俞世荣、王成。2017年9月25号。”结算书出具后再未付款。另查明，2011年，案涉工程项目由被告挂靠新疆宏源建筑安装有限公司（以下简称宏源公司），并以该公司委托代理人身份与奇台县大泉塔塔尔族乡签订《建设工程施工合同》，需要向该公司支付工程总造价9.63%的管理费及税金，工程款来源于财政拨款。付款过程中，由被告自奇台县大泉塔塔尔族乡领取工程款后再支付给原告。再查明，中国人民银行2017年9月25日同期贷款基准利率1至3年期限为年利率4.75%。本院认为，本案争议的焦点为本案争议的欠款数额如何认定及是否由被告承担？本院认为，本案案由虽然定为承揽合同纠纷，但从审理情况看，原告实际施工的项目属于建设工程，施工的范围为案涉工程全部至交工，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。针对欠款数额如何确定，从结算清单看，未付工程款数额经双方确认为501,333元后，被告又付款79,189元，同时，清单第二部分第6项在工程款中未实际扣除，庭审中，原告认可卫生间材料由其负责，则对于该部分款项亦应扣除，则剩余工程款应为407,704元（501,333元-79,189元-14,440元）。从结算清单中可以看到，被告向原告付款需要扣除5%，庭审中原告也认可该提取比例，则对于剩余工程款，在付款时，亦应扣除5%，剩余的才是向被告付款的金额。故本案中，应付原告工程款数额为387,318.8元【407,704元-（407,704元×5%）】。对于被告提出的检测材料费、审图费等，从产生时间看，均在双方结算之前，且结算单对于部分同意扣除的款项亦做了明确记载，对于该部分款项在双方结算时是否未扣除或是否应由原告承担，被告提交的证据并不足以证实，本院不予确认，故本案中，能够确认的工程款数额为387,318.8元。针对欠款应由谁承担，被告辩称，原、被告双方之间不是承揽关系，被告不是工程适格付款主体，不应承担给付责任等。本院认为，从欠款清单看，为原、被告双方之间结算且被告自工程款扣除5%作为管提，从合同签订看，由被告作为宏源公司委托代理人签订，从付款看，由被告自奇台县大泉塔塔尔族乡领取工程款后再支付给原告，上述情况可以反映，被告挂靠宏源公司签订建设工程施工合同后交由原告施工，并从中获益，原告属于实际施工人，被告属于转包人，被告应当按照双方约定向原告支付剩余工程款，至于被告是否自案外人处结算到工程款，与本案不属于同一个法律关系，被告应另案主张。本案中，结算单中未对工程款付款时间做出约定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原告起诉至今被告仍未付款，故对原告主张要求被告给付工程款429,770元的诉讼请求，本院支持为387,318.8元，对于原告多主张部分，本院不予支持。对于原告主张的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原告主张自2017年9月25日计算利息，本院予以确认，对于2017年9月25日至2020年1月25日期间利息支持为42,945元（387,318.8元×4.75%÷365日×852日），自2020年1月26日起被告应当按照年利率4.75%承担利息至欠款付清为止，对于原告多主张的部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、被告俞世荣于本判决生效后二十日内给付原告王成工程款387,318.8元、承担利息42,945元，并以本金387,318.8元为基数，按照年利率4.75%自2020年1月26日起计算利息至欠款还清为止；二、驳回原告王成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8775元，减半收取计4388元，由王成负担599.59元，俞世荣负担3788.41元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  员   石志亮二 ○ 二 ○ 年 七 月 九 日书  记  员   沈 媛