河北省张家口市桥东区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0702民初513号 原告：蔡发桃，女，1970年10月7日出生，汉族，现住张家口市经开区。 委托诉讼代理人：高晓刚，内蒙古昌越律师事务所律师。 被告：张家口瀚林建筑装饰工程有限公司，住所地张家口市桥**东安大街**。 法定代表人：韩勇军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚春海，河北国器律师事务所律师。 原告蔡发桃诉被告张家口瀚林建筑装饰工程有限公司（以下简称瀚林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月26日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蔡发桃的委托诉讼代理人高晓刚、被告瀚林公司的委托诉讼代理人姚春海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡发桃向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续向原告履行债务，偿还被告拖欠原告工程款项共计652004元；2、判令被吿给付拖欠原告工程款期间利息人民币109259.16元（利息以652004元为本金，按照人民银行同类同期贷款年利率4.75%计算，自2016年12月1日开始计算至实际给付之日为止）；3、被告需向原告赔偿由此造成的经济损失共计人民币23500元，以上合计784763.16元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告曾多次承揽被告发包的工程项目，双方于2016年12月1日确认被告拖欠原告工程款项共计652004元，并在同日签订《以房抵债协议书》，协议约定双方结算并确认被告在张家口地区历年来发包给原告的工程，除去已支付的款项后，总共剩余未支付工程款（包含人工工资）金额为652004元，经双方协商一致，原告同意被告以同仁创业园9号楼2单元A-02房，面积为125.24平方米的商品房一套等价折抵给原告，且被告应无偿协助原告办理房屋过户手续。原告依据《以房抵款协议》在被告指引下与上述房屋开发商河北广立房地产开发集团股份有限公司（以下简称广立公司）签订购房《协议书》，但在原告依照《协议书》办理房屋实际占有手续的过程中发现，上述抵款房屋已被第三人实际占有。经张家口市中级人民法院判决第三人对上述房屋为合法占有，原告无法对该房屋实现占有权益。房屋无法交付导致原被告签署的《以房抵款协议》无法执行，以物抵债失败，但被告对原告所拖欠工程款652004元的事实仍然存在。由于原被告屡次以房抵债大多得以实现，原告基于合理信赖，在办理房屋入住手续过程中已缴纳上述房屋燃气开通费3500元，原告就此房屋产权纠纷起诉广立公司产生的律师费20000元，以上由被告违约为原告带来的经济损失共计23500元。综上所述，现被告拖欠原告工程款652004元，欠款产生利息109259.16元，且造成原告经济损失23500元，为维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告瀚林公司辩称：1、被告与原告在2016年12月1日双方协商一致的情况下签订了《以房抵款协议书》，并在该协议书中约定以同仁创业园9号楼2单元A-02房的所有权抵顶被告所欠原告工程款652004元。在协议书中约定：第三条：本协议签订后，乙方（原告）工程款及人工工资款已全部结清，同时乙方即拥有上述房屋的所有权，甲（被告）乙双方不再有任何债权债务关系。本协议签订后，被告积极努力履行合同义务，积极与广立公司沟通，最终完成了被告与广立公司签订了房屋买卖合同，该合同被法院生效判决确认合法有效，完全履行了被告与原告签订的《以房抵款协议书》的义务。依据双方协议第三条约定，也就是说，双方的债权债务关系消灭。被告并无任何欺骗原告的行为，只是第三方广立公司存在一房二卖的违法行为，原告应向第三方追究其合同的违约责任。故，原告又诉讼向被告索要工程款，无事实和法律依据。双方签订的《以房抵债协议书》也可以理解为债务转移，债权人（原告）同意的情况下将债务由被告转移给广立公司。原告用被告的债权取得了买卖合同的房屋。该买卖合同被法院的生效判决确认合法有效，即使取得不了房屋，原告也取得了对广立公司的债权。原告可以向广立公司主张退还购房款等违约责任的债权。2、以房抵债协议书的第五条约定：本协议签订后，乙方（原告）因本抵顶房屋与第三人所产生的民事经济纠纷及法律权责与甲方（被告）无关，乙方自行承当法律后果及责任。进一步明确约定原告因抵顶房屋产生的民事经济纠纷与被告无关。也就是说，原告是否取得买卖合同的房屋，被告不承担任何责任，原告不得向被告主张任何权利。 本院经审理认定事实如下：原、被告于2016年12月1日签订《以房抵款协议书》，协议约定：“一、经甲（被告）乙（原告）双方结算并确认，甲方在张家口地区历年来发包给蔡发桃的工程，除去已支付的款项后，总共结算剩余未付工程款（包含人工工资）金额为652004元，…。二、经过双方协商，乙方同意甲方以同仁创业园9号楼2单元A-02房，面积为125.28㎡的商品房一套等价折抵给乙方，合计652004元。三、本协议书签订后，乙方工程款及人工工资款已全部结清，同时乙方拥有上述房屋的所有权，甲乙双方不再有任何债务关系。四、折抵给蔡发桃的房屋，甲方无偿协助乙方办理相关过户手续，但乙方须自行承担过户时所需要的一切费用，包括物业交付的税费、水电气费等等。五、本协议签订后，乙方因本折抵房屋与第三方所产生的民事经济纠纷及法律权责与甲方无关，乙方自行承担其后果及责任。”据此，原告与上述房屋开发商广立公司于2017年7月24日签订购房《协议书》，但在原告依照购房《协议书》办理房屋实际占有手续的过程中发现，上述抵顶房屋已被第三人周建生实际占有。原告遂提起诉讼，请求法院确认2017年7月24日的《协议书》合法有效，张家口市中级人民法院（2018）冀07民终2447号民事判决书判决：二、被上诉人河北广立房地产开发集团股份有限公司于2014年8月16日与原审第三人周建生签订的编号为2014-08-16-052号《协议书》、于2017年7月24日与上诉人蔡发桃签订的编号为2017-07-24-016号《协议书》均合法有效。另查明，该生效判决认定蔡发桃对抵顶的房屋不能办理房产证书是明知的。因周建生对上述房屋为合法占有，原告认为无法对该房屋实现占有权益，以物抵债失败，被告对原告所拖欠工程款652004元的事实仍然存在，被告应该恢复债务的偿还，故提起本诉。另查明，原告未申请解除其与广立公司于2019年7月24日签订的《协议书》。对于原、被告双方于2016年12月1日签订的《以房抵款协议书》，原告仅以微信的方式向被告通知解除，被告未作回复，庭审中不认可协议已解除，原告针对该协议未提起解除协议之诉。 原告提交的证据有：1、微信聊天记录、微信短信截屏复印件1份，欲证明原告以书面形式于2019年11月22日以该协议不具有履行的现实可能性为由与被告之间解除了双方于2016年12月1日所签订的《以房抵债协议书》，为此双方之间恢复原652004元的债权债务关系；2、《以房抵债协议书》1份，欲证明原告与被告于2016年12月1日签订了《以房抵债协议书》，在该协议书中被告以位于同仁创业园9号楼2单元Ａ－02号房屋抵顶被告所欠原告652004元的债务；3、张家口市中级人民法院（2018）冀07民终2447号民事判决书1份，欲证明位于同仁创业园9号楼2单元Ａ－02号房屋经张家口市中级人民法院审理后终审认定该房屋已被案外人周建生合法占有使用，现该房屋不存在交付原告使用的条件，为此原告与被告之间的抵顶行为并未成就，双方之间的债权债务关系并未消灭；4、收据2份，欲证明因被告原因导致抵顶行为未成就，从而造成原告缴纳燃气费3500元，该费用属原告直接经济损失。因被告抵顶给原告房屋存在纠纷，从而导致原告涉诉并产生20000元律师费用损失。被告对证据1质证称聊天记录为复印件，对真实性、合法性不予认可，该证据从内容上是原告单方向被告解除《以房抵债协议书》，被告并没有做任何同意的回复，双方没有达成合议，该合同没有解除，不能达到证明目的；证据2可以说明双方已经通过以房抵款的方式解决双方之间所欠债务是其双方真实意思表示；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，认为该判决书恰恰可以说明被告已经积极配合原告向第三方广立公司履行义务，双方已经签订了购房买卖合同，且该合同合法有效，至此被告在抵款协议书中的义务已经履行完毕；对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该证据为另案原告与第三方发生纠纷所产生费用，与本案无关，且通过燃气开通费收据可以说明原告也向第三方履行了买卖合同相应的义务，因第三方违约导致原告损失，与被告无关。 被告提交的证据有：1、《以房抵债协议书》1份；2、张家口市中级人民法院（2018）冀07民终2447号民事判决书1份，该两份证据欲证明原被告通过以房抵款的方式清除双方所欠的债权债务，该协议合法有效，且通过张家口中院出具的判决书可以证明被告已经积极配合第三方广立公司与原告履行协议书中的义务，原告不能取得房屋是因为第三方违约所致，应找第三方，与被告无关。原告对证据1的真实性、合法性认可，对证明目的不认可，认为在2019年11月22日原告已经通过书面通知的形式与被告解除了以房抵债的关系，为此该协议书现仅对结算条款以及违约责任具有效力，对于其他条款应该已解除不再具有效力，其次在该协议书中，双方的约定存在违反法律强制性规定的情形，合同的签订以及有效并不代表合同已经完全履行，为此双方就签订后约定债务清结是违反法律规定的，在本协议书中，双方以案涉房屋作为抵顶物进行代物清偿，该行为属于实践性行为而并不能代表债务已经清结，就目前来看，本案被告没有履行交付房屋以及协助办理房屋产权手续的义务，为此双方之间的债权债务抵顶行为并没有完成，且因不具有现实履行可能性应当恢复原债权债务关系；对于证据2的合法性认可，对证明目的不认可，通过该判决可以确认本案的案外人周建生已经与广立公司就涉案房屋达成真实有效的房屋买卖合同，且该房屋已经交付案外人周建生使用至今，同时法院对该占有行为的合法性也进行了确认，为此本案的原告就该套房屋不再享有占有所有的权利，为此本案原告的主张符合公平原则，被告应当恢复原债务的偿还。本院对原、被告提交的证据的真实性予以认定，对证明目的需综合本案事实进行认定。 本院认为：以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，原告与被告的签订的《以房抵款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，原、被告签订的《以房抵款协议书》，其中第三条明确约定协议签字后双方不再有任何债权债务关系，故该协议在性质上应属于债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务，原告与被告之间关于工程款的债权债务关系已经消灭，成立的新债务是广立公司基于购房协议书向原告交付房屋的义务。因抵顶房屋被案外人周建生合法占有，原告无法取得对抵顶房屋的所有权，对于该争议，原告选择了提起要求确认房屋买卖合同有效的确认之诉，且经过张家口市中级人民法院（2018）冀07民终2447号民事判决书判决支持了原告的诉讼请求，确认原告与广立公司签订的2017-07-24-016号《协议书》合法有效，之后原告也未选择解除其与广立公司之间的协议书，故原告与广立公司之间的债权债务关系仍然存在，原告仍有向广立公司主张违约责任的权利。现原告直接以已经消灭的建设工程施工合同关系起诉被告要求给付工程款652004元，于法无据，对其诉讼请求不予支持。原告应当首先解除其与广立公司之间的房屋买卖协议书和其与被告之间的以房抵款协议书，然后才能恢复到原始的建设工程施工合同欠款关系，原告在房屋买卖协议仍然合法有效、以房抵款协议未经确认解除的情况下直接提起本诉明显不妥，建议原告在解除以上两份协议之后再行主张相应债权。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 驳回原告蔡发桃的诉讼请求。 案件受理费11648元，依法减半收取5824元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 员 王凯隆 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 范源杰 书 记 员 田冀苗