山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2580号 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑赟，女，1981年10月2日生，汉族，住潍坊高新区。 委托诉讼代理人：凌丽华，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊中海兴业房地产有限公司，住所地：潍坊高新区东方路**。 法定代表人：张贵清，董事长。 委托诉讼代理人：魏燕，山东豪才律师事务所律师。 上诉人郑赟因与被上诉人潍坊中海兴业房地产有限公司（简称中海公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郑赟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由中海公司负担。事实和理由：一、被上诉人已经通过实际行为变更了解除合同的意思表示，上诉人也同意继续履行合同，故涉案《商品房预售合同》应当继续履行。一审法院判决解除上诉人与被上诉人之间的《商品房预售合同》没有事实依据。2018年8月23日，被上诉人向山东潍坊高新技术产业开发区人民法院起诉要求解除上诉人与被上诉人于2012年11月23日签订的中建大观天下二期37号楼4号房屋的《商品房买卖合同》，但是其于2019年4月5日又将涉案房屋交付给郑赟，通过实际行为表明要继续履行合同，变更了解除合同的意思表示，对此，上诉人也同意继续履行合同，因此，被上诉人不能再主张解除合同。一审法院却认为上诉人收房系因被上诉人聘用的北京中建物业管理有限公司(简称物业公司)的疏忽而交付。上诉人认为涉案房产价值四百多万，物业公司在交付房屋时，详细查询了上诉人所欠物业费用，并且要求上诉人缴纳了2014年10月1日至2019年3月31日的物业服务费及其他费用，因上诉人要对涉案房屋进行装修，物业公司在2019年4月5日与上诉人签订了《房屋装饰装修管理协议书》，2019年4月12日物业公司又向上诉人发出《违约知会单》，从整个过程来看，物业公司的交付房屋并不存在疏忽，物业公司直接受聘于被上诉人，对于价值四百多万的房产草率进行交付，不合情理也不符合现实情况，因此该交付房屋的行为决不是物业公司的疏忽，一审庭审过程中，物业公司并未参加庭审，被上诉人也未提交任何证据证明物业公司的交房行为系其疏忽导致，交付房屋的行为已经履行完毕，并且上诉人已经开始对房屋进行装修，该行为均是在被上诉人起诉解除合同之后，因此，被上诉人已经通过实际行为变更了解除合同的意思表示，一审法院判决解除合同缺乏事实依据。二、一审法院判决解除上诉人与被上诉人之间的《商品房预售合同》缺乏法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案被上诉人系依据《合同法》第九十三条第二款向法院主张解除双方的买卖合同，而依据该款规定解除合同应当先通知对方，而被上诉人却未向上诉人发送任何解除合同的通知，而是直接向法院起诉，剥夺了上诉人异议的权利。并且根据《合同法》九十六条规定，当事人可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，而不是请求法院直接解除合同，一审法院直接解除当事人之间的合同，是公权力对私权利的随意干涉，不利于经济的发展。并且，本案中上诉人与被上诉人约定解除合同的条件系在《补充协议》(以下称《补充协议》)中进行的约定，而该《补充协议》仅有上诉人的签字，被上诉人未签字盖章。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。以及《补充协议》第十三条约定：《潍坊市商品房买卖合同》及相关附件自买卖双方签字盖章后生效。由此可见，《补充协议》未经被上诉人签字盖章，该《补充协议》尚未生效。因此，上诉人与被上诉人之间并未就解除合同的条件作出约定。一审法院依据《合同法》九十三条第二款之规定，判决解除上诉人与被上诉人之间的《商品房预售合同》缺乏法律依据。三、因《商品房买卖合同》补充协议尚未生效，并且被上诉人已经通过实际行为表明继续履行《商品房预售合同》及附件，一审法院判决由上诉人将涉案房屋腾空并退还被上诉人、支付违约金、律师费以及办理《商品房预售合同》的网签备案等登记撤销手续无事实和法律依据。上诉人在《商品房预售合同》约定的期限内履行了支付所有房款的义务，不存在逾期违约责任。并且被上诉人已经于2019年4月5日将涉案房屋交付给上诉人，上诉人也同意继续履行合同，因此，一审法院判决由上诉人将涉案房屋腾空并退还被上诉人，并向上诉人支付违约金、律师费以及办理《商品房预售合同》的网签备案等登记撤销手续，并且即使上诉人与被上诉人之间的《商品房预售合同》解除，一审法院在判决违约金时并未考虑涉案房产现在已经大幅度增值，被上诉人此时与上诉人解除合同，既享有了房产增值部分的权益，同时获得了上诉人缴纳全部房款的资金占用期间的利息。被上诉人向上诉人交付涉案房产后，又要求上诉人交付了2014年至2019年期间的物业费等各项费用，然后又向法院起诉要求解除合同，而此时被上诉人解除合同，获得的利益远比履行合同获得的利益要高，因此，被上诉人交房后又通过诉讼方式解除合同，系明显的不诚信行为，一审法院判决依照房屋总价款的6%计算违约金过高，明显对上诉人不公平。四、被上诉人未按照《商品房预售合同》约定期限向上诉人交付房产，构成违约，应当依法向上诉人支付逾期交房违约金。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》第八条约定，被上诉人应当于2014年9月30日前向上诉人交房，并在合同中对逾期交房的违约责任作出了约定。但直至2019年4月5日，被上诉人才将合同约定的房屋交付给上诉人、构成违约。一审庭审中，被上诉人未提交任何证据证明其已向上诉人履行了交房的通知义务，一审法院仅凭物业公司在交房时收取了2014年10月1日起的物业管理费就主观认定被上诉人不存在逾期交房的事实，明显缺乏事实和法律依据，损害了上诉人主张逾期交房违约金的合法权益。 中海公司辩称，对于涉案房屋是否交付均不影响上诉人已经实际违约，严重违反合同的约定，未按时向银行偿还贷款导致被上诉人承担还款责任，这符合合同约定的解除情形，更何况本案上诉人是在明知2018年8月23日被上诉人向一审法院提起解除之诉，又拿着2014年9月被上诉人早已发出的收房通知的原件到物业公司办理收房手续，并未告知被上诉人，上诉人本意就是为了恶意实际占有涉案房屋，对于上诉人不遵守合同约定，理应承担合同约定的违约责任。 中海公司向一审法院起诉请求：1、判令解除中海公司与郑赟签订的涉案房屋的商品房预售合同及附件，腾退涉案房屋，并支付房屋折旧费，折旧费自交付房屋起计算至腾退时每年按总房价的10%计算；2、郑赟支付中海公司代偿银行的贷款本息、案件受理费、执行费等共计2876892.86元；3、郑赟向中海公司支付违约金441677.6元，按总房价的10%计算；4、郑赟配合办理涉案房屋预抵押撤销手续以及合同预售登记备案撤销手续；5、诉讼费用、律师费、保全费等由郑赟承担。 郑赟向一审法院反诉请求：1、请求判令继续履行双方签订的《商品房买卖合同》及附件；2、中海公司支付郑赟逾期交房违约金920707元（以总房款为基数，自2014年10月1日起按同期银行贷款利率计算至2019年4月5日）；3、中海公司协助郑赟办理房屋产权登记手续；4、反诉费用由中海公司承担。 一审法院认定的事实，2012年11月23日，中海公司（原名潍坊中建地产有限公司）与郑赟签订《商品房预售合同》及补充协议一份，合同编号：YS00191427，约定，郑赟购买中海公司潍坊大观天下二期37号楼4号房屋，预测建筑面积287.23平方米，单价15377.14元/平方米，总价4416775元，买受人于出卖人规定的时间内支付定金50万元，支付定金后10个工作日前向出卖人支付首付房款即1326775元（定金自动转入首付款），剩余房款以按揭贷款方式支付。如因买受人不履行贷款还款义务，导致银行提前解除抵押贷款合同而使出卖人承担连带责任、提前偿还买受人所欠全部贷款余额的，买受人应于出卖人代为清偿其贷款后15日内偿还出卖人代为清偿的全部款项，并应承担房屋总价款10%的违约金，否则出卖人有权解除买卖合同，出卖人解除合同的，买受人应支付出卖人该房屋总价款10%的违约金及出卖人代为清偿的利息和罚息等款项。如因买受人逾期偿还贷款等违约行为而导致出卖人行使解除买卖合同的权利，自出卖人发出书面通知之日起15日内，同时将已领取的买卖合同及签署的相关协议、付款证明等交还给出卖人，与出卖人到政府相关部门办理完毕合同预售登记注销手续后，方可办理退款手续。如买受人已入住的，须在前述期限内，腾空房屋并支付自办理入住手续之日起至办理完毕合同预售登记注销手续之日止的房屋折旧费（按房屋总价款10%的年折旧率计算），房屋如有毁损，买受人还应另行予以赔偿。已发生装修等费用由买受人自行承担，同时该条款不影响出卖人依据其他条款约定向买受人追究其他违约责任。因买受人的过错引起的纠纷，给出卖人造成损失的，相关损失由买受人支付，出卖人向买受人实现债权所产生的律师费等相关费用由买受人承担；以诉讼的方式解决的，由买受人承担所产生的律师费及其他因诉讼产生的费用。 合同签订后，郑赟支付了首付，并就剩余房款与兴业银行股份有限公司潍坊分行及中海公司签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，合同约定，郑赟向银行申请按揭贷款309万元，由中海公司提供连带担保责任。因郑赟未按约还款，银行向法院提起诉讼，诉讼中，中海公司、郑赟均委托代理人参加了诉讼。法院作出（2016）鲁0791民初1765号民事判决书，判决郑赟偿还本金、利息、罚息，中海公司承担连带清偿责任，履行还款责任后有权向郑赟追偿，诉讼费由郑赟与中海公司等负担。后法院立案执行，于2018年7月25日从中海公司账户扣划2876892.86元，并于2018年7月31日出具结案通知书。 另查明，中海公司于2018年8月23日向法院提交立案材料。郑赟于2018年12月3日持《业主入伙通知书》到涉案房屋所属的北京中建物业管理有限公司潍坊分公司（简称物业公司）收房，并交纳了自2014年10月1日起至2019年3月31日的物业服务费及其他费用。物业公司将房屋交付给郑赟，郑赟收房后进行了装修。涉案房屋已办理备案及预告登记。 一审法院认为，中海公司、郑赟签订的《商品房预售合同》及附件，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应遵照履行。郑赟关于合同附件四未生效的辩解意见，因郑赟已在附件上签字，并且合同已实际履行，中海公司也据以主张违约责任，可见中海公司认可该附件的内容，故郑赟的该项辩解意见与事实不符，法院不予采信。合同法第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。根据合同的附件四，若因郑赟未按时履行贷款还款义务，导致出卖人承担连带责任，买受人在代偿后15日内未偿还的，中海公司享有解除权，并要求支付违约金。本案郑赟未按时偿还贷款，导致贷款银行要求中海公司履行了担保义务并从中海公司账户扣款，符合合同约定的解除条件，中海公司有权解除合同，并要求郑赟承担违约责任。现中海公司主张合同解除，法院予以支持。合同解除后，郑赟应腾退涉案房屋，并配合中海公司办理网签、备案登记等手续的撤销，中海公司亦应退还郑赟已付房款4416775元。对法院扣划的中海公司的2876892.86元，自愿偿还中海公司，法院予以确认。关于郑赟提出房屋已交付，中海公司以实际行动表明愿意继续履行合同的主张，中海公司对此予以否认，并主张其已于2014年9月1日向郑赟邮寄业主入伙通知书，该文件系郑赟向物业收房的凭证之一，但郑赟并未收房，直到中海公司起诉，郑赟才持入伙通知到物业收房，因物业公司的疏忽将房屋交付给了郑赟。庭审中郑赟不认可入伙通知书，但至今未能向法庭说明其是否凭入伙通知书收房。又因郑赟未偿还银行贷款，导致中海公司承担担保责任，法院从中海公司账户扣划了剩余房贷，郑赟参加了贷款银行提起的诉讼，对此情况是明知的，而郑赟对于交房时对代偿的款项是如何协商处理的，至今不能向法庭说明，中海公司在代付了巨额房贷的情况下愿意继续履行合同、交付房屋，显然不符合实际情况。再从房屋交付时郑赟交款情况看，郑赟收房时交纳了自2014年10月1日起的物业管理费，佐证了中海公司于2014年9月1日通知收房的事实。综合上述三点，可见郑赟向物业收房，是利用了物业公司的疏忽，不能证明中海公司同意继续履行合同。故对郑赟的该项主张，法院不予采信。综合上述情况，可以认定中海公司于合同约定的期限内通知郑赟收房，中海公司不存在逾期交房的事实，故郑赟主张逾期交房的违约金，缺乏事实依据，法院不予支持。 关于中海公司主张的违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解除（二）》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，违约金数额的确认应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，依照公平原则和诚实原则予以衡量。综合本案合同的履行、偿还贷款的数额及占用资金的时间等因素，按房屋总价款的10%要求郑赟支付违约金，违约责任过重，应适当予以调整，法院酌情按总房价的6%计算违约金，为4416775元×6%=265006.5元。 关于中海公司主张房屋的折旧费，根据现在商品房市场实际情况，房屋价格已大幅增长，远远超出其折旧价值，况且郑赟占用房屋时间较短，故对该项主张法院不予支持。但郑赟对涉案房屋进行装修，中海公司可以在收回房屋后确定是否存在损失。如给造成损失，可就损失另行主张权利。中海公司主张的律师费，合同对此有约定，中海公司也实际支付，按照合同约定，应当由郑赟负担，故法院予以支持。本案中，中海公司、郑赟互有返还的款项，故相应款项可在互相抵扣后，余款予以返还。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解除（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告潍坊中海兴业房地产有限公司与被告郑赟签订的《商品房预售合同》及附件（合同编号：YS00191427）；二、被告郑赟于本判决生效之日起三十日内配合原告潍坊中海兴业房地产有限公司办理《商品房预售合同》（合同编号：YS00191427）的网签备案等登记撤销手续；三、原告潍坊中海兴业房地产有限公司返还被告郑赟所交的房款4416775元；四、被告郑赟于本判决生效之日起三十日内将潍坊大观天下二期37号楼4房屋腾空并退还原告；五、被告郑赟返还原告潍坊中海兴业房地产有限公司垫付款2876892.86元； 六、被告郑赟支付原告潍坊中海兴业房地产有限公司违约金265006.5元；七、被告郑赟支付原告潍坊中海兴业房地产有限公司律师费3000元；八、驳回原告潍坊中海兴业房地产有限公司的其他诉讼请求。九、驳回被告郑赟的反诉请求。以上第三、五、六、七项相互抵扣后，均于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33349元，由原告负担1414元，由被告负担31935元；财产保全费5000元，由被告负担。反诉案件受理费减半收取6504元，由被告负担。 二审中，上诉人郑赟提交涉案房屋装修照片、中海公司工作人员向郑赟出具的说明及中海公司企业信用信息等证据，用以证明中海公司已通过交房的行为实际变更了解除合同的意思表示。 本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，本案焦点是涉案房屋买卖合同应否予以解除。上诉人郑赟主张被上诉人中海公司已经通过实际交房行为变更了解除合同的意思表示，上诉人也同意继续履行合同，故涉案《商品房预售合同》应当继续履行，一审法院认定涉案房屋买卖合同解除不当，因本案系郑赟未按照双方合同约定及时偿还贷款，导致中海公司履行了担保义务，该符合双方合同约定的解除条件，中海公司有权解除合同，并要求郑赟承担违约责任。虽然郑赟在本案立案后持《业主入伙通知书》到涉案房屋所属物业公司接收涉案房屋并进行装修，且交纳了自2014年10月1日起至2019年3月31日的物业服务费及其他费用，但郑赟向物业公司收房，系利用了物业公司的疏忽，不能证明中海公司同意继续履行合同。故一审法院认定涉案房屋买卖合同解除并由郑赟承担违约责任并无不当。该上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人郑赟上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33349元，由上诉人郑赟负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年七月十七日 书记员  田 然