江苏省灌南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0724刑初34号 公诉机关江苏省连云港市赣榆区人民检察院。 被告人谢春山，男，1946年9月25日出生于江苏省赣榆区，汉族，初中文化，农民，住连云港市赣榆区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年4月3日由连云港市赣榆区公安局刑事拘留，2019年5月7日经赣榆区人民检察院批准逮捕，同日由该局执行。2019年7月31日经赣榆区人民检察院决定对其取保候审，同日由该局执行。 辩护人赵士开，江苏华德律师事务所律师。 连云港市赣榆区人民检察院以赣检诉刑诉〔2019〕718号起诉书指控被告人谢春山犯非法采矿罪，于2019年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。连云港市赣榆区人民检察院指派检察员姜学厚出庭支持公诉。被告人谢春山及其辩护人赵士开到庭参加诉讼。现已审理终结。 连云港市赣榆区人民检察院指控:2010年至2017年，被告人谢春山在未取得采砂许可证的情况下，伙同他人在新沭河连云港市赣榆区沙河段河道内非法开采建筑用砂5272.8立方米，价值20.5万元。其中已运出3846.95立方米（用于出售给他人等用途），价值约15万元，现场遗留1400余立方米。 公诉机关就指控的犯罪事实向本院移送了被告人的供述和辩解、证人孙某戊、肖某乙等人证言、户籍证明、鉴定意见等证据材料。公诉机关认为，被告人谢春山违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。提请本院依法判处。 被告人谢春山对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，并向法庭提交了承包合同、雇佣打堤的相关账目、柴塘沟照片、视频及判决书等证据，认为其挖泥修路有合同依据，且开采的都是泥，不含砂，也没有卖砂，也不存在采砂建房的事实，其行为不构成犯罪。 被告人谢春山的辩护人提出如下辩护意见：1.指控被告人犯非法采矿罪证据不足，涉案所采挖的标的物是否构成矿；2.非法采矿的主观动机是进行交易，而被告人没有进行交易。被告人是在得到发包方、水利部门许可情况下，为了修堤、修路，被告人在承包的鱼塘附近挖泥，没有证据证明被告人出售了砂土；3.证人中李姓证人证言不具有客观真实性，证人多数是听说或不太清楚，证人证言不能作为认定被告人出售黄沙的证据；4.测量报告中测量单位采用的方法违反地质调查的规定，不能作为定案依据；5.被告人谢春山有从轻情节，被告人是老年人、无犯罪前科、初犯，有多种疾病且被告人家属身体残疾需要被告人照顾。 经审理查明：被告人谢春山与他人在1989年承包了沙河镇新沭河约90亩鱼塘，承包期至2031年，期间与村委会签订了10亩地的承包合同。1996年左右由谢春山一人承包上述鱼塘、土地。就上述承包鱼塘、土地，被告人谢春山又分别于2012年3月1日、2013年4月26日与原赣榆县新沭河河道管理所河道签订了水面开发利用合同、新沭河水利工程用地占用许可协议书。2010年至2016年间，被告人谢春山在未取得采砂许可证的情况下，通过雇佣他人挖机、拖车及自有铲车、拖车等工具，在新沭河连云港市赣榆区沙河段河道内非法开采建筑用砂，经鉴定累计非法开采的砂、土总体积为12945立方米，采砂坑四周遗留的砂、土总体积约3500立方米。根据含砂率测算，非法开采的建筑用砂矿为5272.8立方米，价值20.5万元，其中已运出砂矿3846.95立方米，价值约15万元，现场遗留砂矿约1425.85立方米。2019年4月2日被告人谢春山被公安机关抓获，书面传唤至公安机关，2019年4月4日连云港市赣榆区公安局扣押被告人谢春山水泥船一只。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.书证 （1）户籍信息、发破案经过、抓获经过，证实被告人身份及被告人系被抓获归案。 （2）连云港市赣榆区水利局出具情况说明，证实谢春山、李某甲山、曹某早、刘某甲现、谢某甲、贺某甲都均未办理河道采砂许可证。 （3）赣国用（1995）字第9039号国有土地使用证，证实原赣榆县新沭河河道管理所取得了新沭河北堤从大岭孟曹埠至罗阳乡渔场的土地使用权。 （4）河道水面开发利用合同，证实谢春山、谢某甲、贺某甲都（乙方）与李某乙签订的30年承包合同废除，乙方从原赣榆县新沭河河道管理所重新取得了新沭河李曹埠段老沙塘约90亩水面使用权，仅供利用水面从事水产养殖，未经允许，不能擅自改变河道水面开发用途。乙方可以投资修建其路。 （5）新沭河水利工程用地占用许可协议书，证实被告人谢春山及李某甲山、曹某早、刘某甲现承包了新沭河李曹埠段摊面土地及四荒地，土地用途仅供管理利用滩摊面从事农田作物种植项目，并确保滩面、土地完整完好。 （6）举报人李某壬提供的案发前谢春山承包滩面照片，证实现场有小型挖掘机、推土机、小船，并由大量黄砂堆积。 （7）谢某甲银行账户流水，证实谢某甲资金情况。 （8）连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第20号民事判决书，证实连云港市赣榆区新沭河河道管理所与谢春山、李某甲山、刘某甲县、曹某军继续履行双方签订的新沭河水利工程用地占用许可协议书。 2.证人证言 （1）证人雷某证言，其系新沭河管理处沙河镇办公点工作人员，证明谢春山是2012年3月1日与赣榆县新沭河道管理所签订了合同，承包了新沭河李曹埠段老沙塘水面约90亩供谢春山从事水产养殖。谢春山在2013年4月26日从新沭河管理所承包了新沭和李曹埠段土地和四荒地共计195亩土地，供谢春山从事农田作物种植项目。经连云港经纬测绘有限公司测量，谢春山实际承包的水面养殖区域205.73亩，承包的滩涂面积461.08亩。 （2）证人李某辛证言，其曾为李曹埠村村主任，证明谢春山承包的滩面，被谢春山及其儿子谢某甲挖沙卖。 （3）证人李某壬证言，证明谢春山同其儿子谢某甲从2013年至2017年挖沙卖，谢春山及谢某甲有铲车、便拖、打砂机、水泥船。 （4）证人孙某戊证言，其在2000年至2016年在沙河镇赣榆县新沭河管理所任所长，证明谢春山承包水面、滩面情况，以及发现谢春山鱼塘边有挖机、变拖车，车里面还有砂土。 （5）证人肖某乙证言，其系蒋庄堤防所工作人员，证明2011年、2012年与孙某戊去谢春山鱼塘，发现谢春山鱼塘里有水泥船（船上有柴油机），岸上有变拖车、推土机，变拖车沾上了砂土。 （6）证人李某癸证言，曾任李曹埠村书记，证明2013年前后，有人向其反应谢春山、谢某甲挖泥沙卖。 （7）证人孙某己证言，证明没听过有人在谢春山承包的沭河里拉过泥沙。 （8）证人李某子证言，证明在谢春山承包的沭河里看到过挖掘机。 （9）证人王某丙证言，其系谢春山邻居，证明李某辰没有在谢春山承包地挖过沙，看到谢春山有铲车、拖车，谢春山在自己承包地挖沙，小水汪被挖成深塘。 （10）证人李某丑证言，证明10年前谢春山从柴沟地挖沙，2017年夏天看见谢春山和谢某甲在柴沟地挖泥沙堆在岸上，第二天泥沙就不见了。 （11）证人李某寅证言，证明谢某甲出售过泥沙。 （12）证人孙某庚证言，证明从谢春山处买过砂土，由谢某甲开车运送。 （13）证人李某戊、李某己、贺某乙证言，证明不知道谢春山有无卖砂土。 （14）证人张某乙证言，证明谢春山用水泥船及小打砂机抽砂。 （15）证人章某证言，证明谢春山卖土，因为要钱章某没有购买。 （16）证人李某卯证言，证明谢春山家东南方向原本是中间有50厘米洼地的平地，后来谢春山先是种了这块地，后被谢春山挖成4、5米深，但是没有看到谢春山卖砂。谢春山修过坝。 （17）证人伏某乙证言，证明柴沟地一直是谢春山使用的，这块地是中间有50厘米洼地的平地，看到谢春山和谢某甲在柴沟地挖砂土堆放的，第二天砂土就不见了。 （18）证人李某辰证言，证明2012年谢春山所占河滩地之前是平地，被谢春山挖成了鱼塘，平地中间有一块洼地，凹进去半米的样子，大约一亩大。2013年其曾看见谢春山之子谢某甲用便拖装运砂土，其也曾多次听李某甲富家属说过谢春山采砂卖砂的事情。 （19）证人贺某甲都、昝某证言,其中贺某甲都系谢春山女婿，两人均证明谢春山曾修堤坝的事情，证人昝某还证实其看见谢春山家雇的挖掘机、铲车开在坝底朝上吊泥修堤坝。 （20）证人孙某辛证言，证明其于2000年、2001年左右将水泥船（已拆除采砂设备）卖予谢春山，且采砂需要柴油机，但并未看见谢春山采砂。 （21）证人谢某乙、刘某丙证言，其中谢春山系谢某乙叔叔，证明谢春山柴沟地原先是平地，谢春山开荒种植后，进行挖塘，西边基本跟现在旁边地差不多高，东边最洼的地方比种树的地洼大约1米5，中间有一条两米左右宽的洼沟，深度在半米左右。 （22）证人孙某壬证言，证明谢春山所占地原先是平地，谢春山将其挖成了鱼塘，其有一两次现场看见谢春山现场指挥其子谢某甲开铲车在西北角地里往外挖砂，并将砂挖到两边河堰上。 （23）证人孟某戊、孟某己、孟某庚、庄某、孟某丙、孟某丁、王某乙、孟某辛证言，均证明其曾于2010年使用挖机、拖车等帮助谢春山修固堤坝，所用部分砂土来自于柴沟洼地塘中，谢春山家也有铲车、挖机，谢春山曾指挥其挖砂修堤坝。 （24）证人李某巳、孟某壬证言，证明其曾开挖机为谢春山挖砂修堤坝，所用砂来自于柴沟地洼地塘。 （25）证人葛某证言，其系沙河镇水利站副站长，证明李曹埠沭河几条大坝是谢春山家修的，中堤总长202米，南堤总长237米。 （26）证人李某庚、李某午证言，证明谢春山现在挖的深塘开始是柴沟地，在柴沟地西头谢春山也挖出砂，其用挖出的砂建房子。 3．被告人供述 被告人谢春山供述和辩解，证明其自1989年起就居住沙河镇新沭河滩地，并承包鱼塘，2012年其和其子谢某甲、女婿贺某甲都与新沭河管理所签订了河道水面开发综合利用合同，水面约90亩，每年承包费200元，一年一交，从2021年10月1日缴纳，前十年因其修建了河道里面道路，沭河管理所免除其十年的承包费。在其所居住地东南角位置原先是个柴沟，东西长80米左右，南北宽30米左右，深度不详，该柴沟并不在其承包范围内，没有其他人在里面采过沙。 2005年左右其开始挖泥，雇人用挖掘机挖、拖拉机运的方式修筑南边贺某甲都的鱼塘堤坝，一直打到2012年。2000年的时候，其就把最北边的被打断的生产路修起来了，当时修的比较矮，后来在2012年之前其又把这条路某、加高过，当时是用那条路两边塘底的泥修筑的，也用了点柴沟的地的泥。其和谢某甲鱼塘与其女婿贺某甲都鱼塘搭界的中堆、中堤路也是其多次修筑的，其找庄某、孟某己等人开挖机及他人拖车在柴沟地挖泥修堤，每小时每辆车能运6车，一个挖机挖，好几辆车一起拖，每车能拉两方土左右，工时都记在账上。一共用柴沟地的泥沙修过两条堤坝。柴沟地的水泥船是2000年左右其向孙某辛购买的，用于逮鱼。 4．鉴定意见、价格认定结论书 （1）江苏省地质调查研究院2019年12月出具的连云港市赣榆区沙河镇谢春山非法采矿调查测量报告，证明被告人谢春山非法采砂时间大致在2010年4月以后至2016年间，累计非法开采的砂、土总体积为12945立方米，采砂坑四周遗留的砂、土体积约3500立方米。柴沟地东侧约四分之一（24.82%）未见砂矿层，以无含砂计算，西侧取样8个，计算出平均含沙量81.27%。整个区域平均含砂量40.73%。非法开采建筑用砂5272.8立方米，已运出的建筑用砂3846.95立方米。 （2）连云港市赣榆区价格认定中心赣价认定[2019]95号价格认定结论书，证明价格认定标的建筑用砂在2010年至2017年底的赣榆区市场零售价为每立方米约39元。 （3）沙河李曹埠村新沭河河堤内面积测量报告，证明水塘合计289.64亩，滩地合计461.08亩。 5．视听资料 李某壬提供的视频资料,显示谢春山挖的鱼塘岸边有黄砂。 6.物证 扣押的水泥船一条。 对控辩双方当庭提出的主要观点，本院综合评判如下： 一、关于被告人谢春山是否存在非法采砂的问题。被告人谢春山承认其存在挖泥修堤的事实，但辩解其所挖为泥而非砂，其辩护人提出江苏省地质调查研究院出具的连云港市赣榆区沙河镇谢春山非法采矿调查测量报告所采取的点对点取样违背相关矿产资源勘探通识，鉴定结论不具有科学性。经查，江苏省地质调查研究院出具的连云港市赣榆区沙河镇谢春山非法采矿调查测量报告系有资质鉴定机构按照法定程序、科学矿产勘探方法及测量技术规范标准，结合采挖前后卫星影像资料分析，进行综合取样鉴定，鉴定结论客观准确、科学合理，故本院对辩护人的该抗辩不予采纳。通过勘探测量，被告人谢春山开采区内的砂层属于非金属矿场资源中的建筑用砂，在扣除柴沟地东侧约四分之一（24.82%）无砂矿层，鉴定出整个区域平均含砂量为40.73%，故本院对被告人谢春山所采泥中无砂的抗辩不予采纳。被告人谢春山抗辩检察机关提供的李姓相关证人与其有利害冲突，该证据不具有客观真实性，不能作为认定其非法采砂的依据。本院认为相关证人证言是公安机关依照法定程序，符合法律规定调取，具有真实性、合法性及关联性，能够作为认定事实的依据，故本院对该抗辩不予采纳。被告人谢春山抗辩其采砂修堤是依据其与新沭河河道管理所签订的合同规定，经查该合同中明确规定其利用水面应严格遵守法律法规，且合同中并未授权被告人谢春山以非法采砂的方式修路，故本院对该抗辩不予采纳。 二、关于被告人谢春山非法采砂开采量问题。江苏省地质调查研究院出具的连云港市赣榆区沙河镇谢春山非法采矿调查测量报告按照地质块段法分别估算开采的砂体积和总体积，再根据含砂率和综合含砂率估算采出的砂矿量，测量报告将该柴沟地中含砂量较少的区域直接扣除没有计算在测量范围之内，鉴于地貌测量合理误差，对于非法采砂区域本着有利于被告人的原则直接扣除相应深度，再扣除堆放在采砂坑四周的砂土3500立方米后，以整个区域平均含砂量40.73%计算得出已运出的砂矿体积为3846.95立方米，在含砂率高的区域结合采砂前后相应卫星影像资料及实地取样测量，得出采出的砂矿体积为5272.8立方米，该测量结果有利于被告人且是客观真实的，本院予以采纳。 三、关于被告人谢春山是否存在将所非法所采之砂出售的问题。经查，仅几位证人证言证明被告人谢春山有将非法所采的砂对外出售的情况，并无其他证据相佐证，相关证人证言中有部分未亲眼所见，仅是听他人所言，且也无证据能够证明谢春山对外出售的砂量及其非法所得情况，故本院对公诉机关该项指控不予采纳。公安机关在侦查阶段对被告人谢春山水泥船予以扣押，经查并无确切证据证明该水泥船是用于非法采砂，故对该水泥船予以依法发还被告人谢春山。 本院认为，被告人谢春山违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证擅自开采建筑用砂，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人谢春山犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。 本案涉案水域是赣榆区石梁河水库东南侧的老沭河河道内，在该区域非法采砂，不仅破坏国家对矿产资源的保护制度，同时影响生态环境，危害河道防洪安全及河势稳定。据此，为了打击刑事犯罪，保护生态环境，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第十三条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人谢春山犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元（罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。） 二、对被告人谢春山违法所得人民币15万元予以追缴，并上缴国库。 三、对采砂坑四周遗留的砂土3500立方米予以没收，对扣押在案的水泥船一条发还被告人谢春山。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  高 涛 人民陪审员  孙桂军 人民陪审员  马爱平 二〇二〇年七月三十日 法官 助理  李超敏 书 记 员  寇 健 法律条文附录 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； （二）许可证被注销、吊销、撤销的； （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （五）其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。 矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定： （一）价格认证机构出具的报告； （二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告； （三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。