河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终425号上诉人（原审被告）：南阳建工集团，住所地南阳市汉画路**。法定代表人：鞠兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：周志超，河南轨道律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：李伏林，男，1963年6月19日出生，汉族，住河南省林州市。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：张凤菊，女，1965年5月20日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：常建忠，河南简同律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：金彦伟，男，1992年8月10日出生，汉族，住河南省封丘县，由河南省封丘县城关乡古佛寺村民委员会推荐代理。代理权限为一般代理。原审第三人：张鹏，男，1976年2月25日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：秦培利，鹤壁淇县淇水法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人南阳建工集团因与被上诉人张凤菊、原审第三人张鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2019）豫0622民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南阳建工集团的委托诉讼代理人周志超、李伏林，被上诉人张凤菊及其委托诉讼代理人常建忠、金彦伟，原审第三人张鹏的委托诉讼代理人秦培利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南阳建工集团上诉请求：撤销原审判决，依法改判，由张凤菊承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决将属于涉案建设工程施工合同内的天棚刮腻子、地、地暖上面50毫米细石混凝土工程量认定为合同外工程量错误据涉案建设工程施工合同第三条及施工蓝图所载明的施工内容，对天棚刮腻子、地、地暖上面50毫米细石混凝土工程属于合同内工程的约定明确、张凤菊完成的工程量仅约为8768900元，一审判决认定的工程量存在较大偏差。一审判决认定张凤菊未施工、变更减少、存在质量问题的部分工程量仅为171400元与事实严重不符。南阳建工集团在一审提交未完成工程量录像、公证书及未完成工程量明细表可以证明上述事实。三、一审中，南阳建工集团已经提交了支付款项的所有凭证，双方认可的已付款金额是9467770元，存在异议的为274900元，共计支付9742670元。存在异议的274900元是双方对建设工程施工合同的工程施工范围存在异议，致使张凤菊对属于自己的施工内容没有完成，由南阳建工集团另找其他施工人进行施工所支出的费用。一审判决认定已付工程款仅为9259770元，存在较大偏差。四、南阳建工集团提交了开发商金湖国际置业有限公司委托公证机关制作的未完成工程量及质量存在问题的录像、公证书。此项内容目前尚未确定，待司法鉴定机构鉴定结果作出后，再行计算。一审判决对工程存在的质量问题没有提及。张凤菊辩称，一、张凤菊与南阳建工集团最后签订的建设工程施工合同补充条款是双方的真实意思表示，是对合同条款的修改。在审查合同时应以最终签订的补充条款为审理依据。二、该补充条款第二条明确约定工程承包范围为涉案工程的主体工程、砌体工程、内外粉刷。建筑主体工程是指基于地基基础之上，承受、接受、承担和传递建设工程所有重量及维持结构整体性、稳定性和安全性的承重结构体系。主体工程的组成部分包括混凝土工程、砌体工程、钢结构工程。天棚刮腻子、地、地暖上面50毫米细石混凝土工程不属于主体工程属工程装饰部分。根据双方约定的施工范围，上述工程不属合同内工程，不应支持南阳建工集团的上诉主张。三、一审判决认定涉案工程价款及已付工程款正确，扣除张凤菊认可支付张海河的款项，扣除未施工、变更减少、存在质量问题部分的价款171463.88元及工程罚款33910.25元，实际欠付工程款为2010346.87元。南阳建工集团给付其他施工人的工程款项，不应计入给付张凤菊工程款内。四、张凤菊在2017年5月因南阳建工集团不支付工程款造成停工，将涉案工程4#、5#、6#楼交给南阳建工集团进行下一步的施工后，2017年11月份离场。在此期间南阳建工集团没有向张凤菊提出过质量及维修问题。涉案工程已实际投入使用。南阳建工集团的上诉理由没有证据支持，请求二审法院尽快判决。原审第三人张鹏述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张凤菊向一审法院起诉请求：1.判令南阳建工集团支付工程款、损失、保证金等共计3474854.15元及自2016年12月23日起按照银行贷款利率计算的利息。2.判令南阳建工集团支付可得利益损失400000元。一审法院认定事实：2015年7月4日，张鹏与南阳建工集团签订金湖国际项目劳务分包合同，约定由张凤菊组织人力、物力、设备对位于鹤壁淇县金湖国际广场1#-6#住宅楼及商业裙房、地、地下车库工程施工图纸和变更或核定单等图纸文件内的结构筑及附属工程进行施工，建筑面积约65000平方，框剪结构，承包方式为劳务大清包，承包范围为负责本工程的主体工程、砌体工程、内外粉刷，建筑层数为地下一层，地，地上**务分包为每平方米385元，工程款支付办法为：按阶段支付工程款，累计综合九层付款一次，依次类推。主体施工至付款节点时按照260元的75%结算，主体封顶后按照260元的90%结算，二次结构砌墙工程完成后按125元的48%计算，内外粉工程完成竣工验收合格后按125元的55%结算，剩余7%的工程款竣工验收合格后支付4%，余下3%的工程款自交工之日起一年后14日内返还。人防工程每平方480元按现场施工面积计算。履约保证金的返还在第一拨款点返还30万元，主体封顶返还40万元，竣工验收合格后7日内返还300000元。合同签订后，张凤菊以张鹏的名义交纳了1000000元的履约保证金，并组织人力、物力、设备进场施工。4号楼主体散水未做，5号楼主体一层c3户型外飘窗下砌砖、无障碍坡道两侧立面抹灰工程、地下、地下室混凝土墙面抹灰未做墙外商铺9米以下抹灰、屋顶女儿墙砌砖及混凝土压顶、构造柱混凝土（包括绑钢筋支模型）未做。6号楼地下室混凝土墙面抹灰未做，西山墙外商铺9米以下抹灰、屋顶女儿墙砌砖及混凝土压顶未做，主楼商业部位梁及栏板涨模剔凿未做，商铺裙房一层隔断部分取消、二层内隔断墙取消，主体商铺二次结构部分未砌完，地下，地下室、地下人防主体工程混凝土及后浇带涨模裙楼房及地下室人防混凝土涨模剔凿未做，上述工程价款张凤菊认可为171463.88元，其余4#、5#、6#楼于2017年5月份施工完毕。4#、5#、6#楼主体面积为20714平方米，商业裙楼面积为3514平方米，地下，地下车库工程主体面积为1629平方米工程主体面积为2670平方米。张凤菊对2017年11月5日的坑基进行施工，2017年11月5日退出施工现场，经协商，南阳建工集团赔偿1#-3#楼的损失250000元、1#-3#楼的施工费150000元。2017年9月25日张凤菊收到南阳建工集团退还保证金150000元，南阳建工集团给付张凤菊工程款9259770元，南阳建工集团对张凤菊罚款33910.25元。张凤菊对4#、5#、6#楼地暖上面进行了50mm细石混凝土找平及天棚刮腻子。一审法院认为，关于张凤菊是否符合原告诉讼主体资格的问题。涉案合同是张鹏与南阳建工集团签订，但履行合同、工程款的给付均是由张凤菊实施，且张鹏也明确表示该合同的一切权利、义务由张凤菊享有，并告知了南阳建工集团，故张凤菊是本案适格的原告。关于双方是否具备结算条件的问题。虽然合同约定结算的时间为竣工验收后，乙方提供结算清单，甲方办理结算手续，但2017年5月份4#、5#、6#楼施工完毕，且现该楼已入住，未进行竣工验收的责任不在张凤菊。南阳建工集团称不少地方质量不合格，需要综合评定后扣除维修资金、质保金，才能算出应付的工程款项，理由不足。关于张凤菊施工中合同内、外工程量增减及未施工部分工程范围、价款的问题。根据劳务大清包施工习惯，地暖，地暖上面50mm细石混凝土楼面找平层属于水暖施工的范围于劳务大清包施工范围。根据建筑工程的分部工程、分项工程划分，天棚刮腻子属于建筑装饰装修内容，不属于主体工程、砌体工程、内外粉刷的内容。故地暖上面50mm细石混凝土楼面找平、天棚刮腻子属于劳务大清包合同外施工。关于除张凤菊认可的未施工部分及存在的施工质量问题外，南阳建工集团主张张凤菊未施工及存在质量问题部分如何确认的问题。一是张凤菊在施工时南阳建工集团、监理未提出整改意见；二是部分内容不属于合同约定施工范围；三是张凤菊在离场时南阳建工集团未及时与张凤菊进行验收，故对南阳建工集团该部分的抗辩理由不予采纳。张凤菊根据施工图计算出4#、5#、6#楼地暖上面（不包括地下室）50mm细石混凝土楼面找平面积分别为4921.28平方米、4921.28平方米、4431.6平方米，根据08定额每平米9.52元计算，工程款为135890元，南阳建工集团未举出张凤菊计算不实的证据，予以采纳。张凤菊根据施工图计算出4#、5#、6#楼天棚刮腻子面积分别为5451.68平方米、5408.14平方米、5117.86平方米，根据08定额每平米6.45元计算，工程款为103056元，小于南阳建工集团主张的面积及每平方米16元的单价，对张凤菊主张的数额予以采纳。上述两项共计238946元。关于张凤菊未施工、变更减少、存在质量问题部分价款确认的问题，张凤菊认可171463.88元的数额大于南阳建工集团提交明细计算的数额，对张凤菊认可的数额予以确认。关于南阳建工集团按合同约定应付张凤菊工程款数额的问题。2018年10月27日双方对账4#、5#、6#楼主体面积为20714平方米，商业裙楼面积为3514平方米。2017年9月13日双方在劳动监察大队对账时地下车库工程主体面积为1629平方米，人防工程主体面积为2670平方米，南阳建工集团未举出实际面积与双方对账面积不符的证据，故以双方对账面积计算工程款。4#、5#、6#楼、商业裙楼、地下、地下车库工程款分别为7974890元52890元、627165元，人防工程款为1281600元，计11236545元，南阳建工集团给付张凤菊工程款9259770元，欠1976775元未付。关于张凤菊要求南阳建工集团自2016年12月23日起按照银行贷款利率给付利息及给付可得利益损失400000元的问题。2017年11月5日南阳建工集团与张凤菊达成1#、2#、3#楼、商业、地库、地库退场协议17年9月13日南阳建工集团同意退还张凤菊保证金800000元，南阳建工集团未给付，应自2017年11月5日起按年利率6%给付利息。南阳建工集团未进行工程款结算，张凤菊要求2016年12月23日起按照银行贷款利率给付利息，理由不足，不予支持。张凤菊要求南阳建工集团给付可得利益损失400000元的诉讼请求，未举出可得利益损失的证据，不予支持。综上所述，南阳建工集团应给付张凤菊各项款数额为保证金850000元，赔偿1#、2#、3#楼的损失250000元、施工费150000元，计1250000元；合同外工程款238946元，合同内工程款1976775元，计2215721元，扣除未施工、变更减少、存在质量问题部分的价款171463.88元及罚款33910.25元，实际应付工程款为2010346.87元。一审法院判决：一、南阳建工集团于判决生效后十日内给付张凤菊质保金、1#、2#、3#楼损失及施工费共计1250000元及利息（利息以本金1250000元至实际付款之日按年利率6%计算的利息）；二、南阳建工集团于判决生效后十日内给付张凤菊4#、5#、6#楼工程款2010346.87元；三、驳回张凤菊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37799元，诉讼保全费5000元，共计42799元，张凤菊负担6835元，南阳建工集团负担35964元。本院二审期间，本院组织当事人对南阳建工集团提交的证据进行了证据交换和质证。南阳建工集团提交证据：1.张凤菊未完工程量（商业裙楼）照片29张；2.南阳建工集团单方制作《建筑工程预算书》一份。拟证明：张凤菊完成的工程造价为8773480元，未完工程量是1680000余元，并非一审认定的171463.88元。张凤菊、张鹏质证认为该组照片不显示拍摄时间，与张凤菊施工状况不符，对南阳建工集团单方制作建筑工程预算不予认可。本院认为，张凤菊对上述证据均不予认可，与双方在劳动监察大队确认的工程量相矛盾，南阳建工集团在诉讼过程中提交的商业裙楼照片所拍摄的未完成工程量、单方制作建筑工程预算不能证明未完成工程量造价的诉讼主张，本院对其证明力不予确认。张凤菊未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人南阳建工集团所提出的一审判决将涉案建设工程施工合同内的工程量认定为合同外工程量不当的上诉理由。本案中，2015年7月4日，张鹏代表张凤菊与南阳建工集团签订《金湖国际项目劳务分包合同》约定，由张凤菊组织人力、物力、设备对位于鹤壁淇县金湖国际广场1#-6#住宅楼及商业裙房、地下、地下车库工程施工图纸及变更或核定单等图纸文件内的结构及附属工程进行施工；承包工作内容为包人工、包机械、包材料；施工图中土建、水、电部分（专业分包以外的项目除外），基础（含人工清基）、灰土垫层以上主体、装饰工程整体人工带辅料清包；包含人工清基、基坑抽排水、底板砖胎模、模板分项工程、钢筋分项工程、混凝土分项工程、架子工程、砌体工程、装饰分项工程，其中装饰分项工程包括：内外墙面抹灰、所有楼地面工程，地砖，地砖，室外散水、排水沟、室内电缆沟、下车道、坡道、台阶分项工程；该合同第十二条约定合同解释顺序：1.双方签订的相关《补充协议》（如有时）；2.本施工合同书3.合同附件-管理办法；4.本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件。2015年7月4日，张鹏代表张凤菊与南阳建工集团签订《建设工程施工合同补充条款》，约定的承包范围为主体工程、砌体工程、内外粉刷，按照毛墙毛面交工，不含外墙保温。上述合同对工程施工范围的约定并不一致。诉讼过程中，张凤菊、南阳建工集团对涉案工程施工范围发生争议，双方对应适用劳务分包合同或补充条款各执一词。根据《金湖国际项目劳务分包合同》第十二条约定合同的解释顺序，对张凤菊与南阳建工集团所争议天棚刮腻子、地暖、地暖上面50毫米细石混凝土等工程是否为合同外的工程设工程施工合同补充条款》的解释及适用优先于《金湖国际项目劳务分包合同》。一审判决依据补充条款约定的承包范围及劳务清包施工习惯，认定天棚刮腻子、地暖、地暖上面50毫米细石混凝土等工程不属于劳务清包施工范围并无不当施工图及张凤菊依据08定额标准计算4#、5#、6#楼地暖上面（不包括地下室）50mm细石混凝土楼面找平工程款为135890元，4#、5#、6#楼天棚刮腻子工程款为103056元，两项共计238946元，一审判决对此予以支持并无不当。上诉人南阳建工集团的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人南阳建工集团所提出的张凤菊完成的工程量仅约为8768900元，一审判决认定未施工、变更减少、存在质量问题的工程量仅为171400元与事实不符的上诉理由。本案中，2018年10月27日双方对账4#、5#、6#楼主体面积为20714平方米，商业裙楼面积为3514平方米。2017年9月13日双方在劳动监察大队对账时地下车库工程主体面积为1629平方米，人防工程主体面积为2670平方米，南阳建工集团未举出实际面积与双方对账面积不符的证据，故以双方对账面积计算工程款并无不当。4#、5#、6#楼、商业裙楼、地下、地下车库工程款分别为7974890元52890元、627165元，人防工程款为1281600元，共计11236545元。经审理查明，张凤菊因南阳建工集团原因被迫离场后，双方未及时结算，未确定未施工、变更减少、是否存在质量问题的工程量，均未保存相应证据，施工现状已经发生变化。一审法院组织南阳建工集团、张凤菊对未施工、变更减少、存在质量问题部分工程进行了核对。张凤菊认可未完成工程金额为171463.88元大于依据南阳建工集团提交明细所计算的数额，一审判决确认张凤菊未完成工程为171463.88元并无不当。上诉人南阳建工集团在诉讼过程中提交的商业裙楼照片所拍摄的未完成工程量已经计入上述工程量。南阳建工集团提交未完成工程量清单未经张凤菊认可，仅有未完成工程情况的描述没有具体工程内容，且与双方确认已经完成工程量清单不符。上诉人南阳建工集团的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。关于上诉人南阳建工集团所提出的一审判决认定已付工程款为9259770元错误的上诉理由。二审诉讼中，本院组织南阳建工集团与张凤菊核对有关账目，双方对已付款金额9259770元无异议，存在异议的款项为332900元。其中，南阳建工集团主张代付张海河内外墙抹灰费用，因张海河完成外墙保温工程不属张凤菊工程施工范围，该部分款项是否应当扣减张凤菊工程款可由张海河与张凤菊另行结算后确定；南阳建工集团主张代付秦光、李腾飞、陈鸣花的塔吊费用、电梯拆卸费用均为借支款项，并未经张凤菊委托支付，南阳建工集团也未提交代付的相关依据，该部分费用可由相关权利人另行主张相关权利；南阳建工集团主张代付丁国现泡沫混凝土找坡费用、纪太富屋顶混凝土费用不属张凤菊施工范围，南阳建工集团主张扣减该费用的依据不足；南阳建工集团主张代付张文生、冯俊英清理电梯井垃圾的工人工资，并未提交相应支付证据。因此，上诉人南阳建工集团的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。关于上诉人南阳建工集团所提出的一审判决对工程存在的质量问题未进行处理的上诉理由。诉讼过程中，上诉人南阳建工集团并未主张张凤菊施工部分工程存在质量问题，也未提交充分有效证据证明。涉案工程已经实际投入使用，南阳建工集团如有充分理由认为张凤菊完成工程存在质量问题可另行处理。综上所述，上诉人南阳建工集团的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32883元，由南阳建工集团负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年七月七日书记员  张亚楠