四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终337号 上诉人（原审被告）：攀枝花市西部城市建设综合开发有限公司，住所地四川省攀枝花市**大水井，统一社会信用代码：91510400717547812X。 法定代表人：罗成兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱琨，四川智达律师事务所律师，执业证号：15104200410725506。 被上诉人（原审原告）：罗再平，男，1964年11月15日出生，汉族，个体户，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：贺劲喹，四川省攀枝花市西区清香坪法律服务所法律工作者，执业证号：32303021100035。 被上诉人（原审被告）：何守均，男，1957年12月22日出生，汉族，无业，住四川省攀枝花市**。 被上诉人（原审被告）：跃富建设有限公司（原名攀枝花市芮峰建筑有限公司），住所地四川省攀枝花市**玉松巷7附**，统一社会信用代码：915104002045000070。 法定代表人：赵素群，该公司总经理。 上诉人攀枝花市西部城市建设综合开发有限公司（以下简称西部公司）因与被上诉人罗再平、何守均、跃富建设有限公司（以下简称跃富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2018）川0403民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人西部公司的委托诉讼代理人朱琨、被上诉人罗再平及其委托诉讼代理人贺劲喹、被上诉人何守均，到庭参加诉讼；被上诉人跃富公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人西部公司上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市西区人民法院（2019）川0403民初105号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案中，工程发包人西部公司与工程承包人跃富公司在《建设工程施工合同》中约定纠纷解决的方式是仲裁，一审法院审理本案，违反了纠纷解决的管辖约定。2.依照法律规定，西部公司在欠付工程款的范围内承担给付责任，其法定前提条件是工程质量合格、发包人西部公司存在欠付工程款的情形。按照谁主张、谁举证的原则，原告罗再平应当举证证明西部公司具备承担给付责任的法定条件已经成就。一审中，罗再平未举证证明其施工的工程质量合格，且其举证证明西部公司欠付工程进度款，而非西部公司欠付的工程价款，故西部公司承担欠付工程款责任的条件尚未成就，一审判决西部公司在欠付工程款的范围内承担责任是错误的。3.一审判决认定何守均、跃富公司欠付罗再平工程款及资金占用利息362606.47元，依据不足。4.一审判决何守均、跃富公司、西部公司对案件受理费、公告费承担连带责任，缺乏法律依据。 被上诉人罗再平辩称，罗再平施工的工程是场坪工程，该工程已经交付使用并修建房屋，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，擅自使用建设工程后主张质量问题的，不予支持。故西部公司以工程质量问题上诉其不承担责任的理由不能成立。至于西部公司是否欠付跃富公司工程款，应当由西部公司进行举证，由于本案施工合同已经解除，西部公司应当支付已完成工程款。虽然西部公司按照施工合同约定支付工程进度款，但其仍应在欠付工程款的范围内依法承担责任。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 被上诉人何守均辩称，本案事实清楚，请求法院依法判决。 二审中，跃富公司未到庭参加诉讼，未予答辩。 一审原告罗再平起诉请求：1.判令何守均、跃富公司连带支付罗再平工程款343540元，并支付从2017年4月30日至2018年12月30日的资金占用利息：343540元×4.75％×1年+343540元×4‰×8个月=27311.43元，合计为370851.43元；利息从2019年1月1日起继续计付至全部款项付清时为止；2.西部公司在欠付款工程范围内承责任；3.本案诉讼费由何守均、西部公司、跃富公司承担。 一审法院审理查明的事实：2013年11月12日攀枝花市芮峰建筑有限公司(以下简称芮峰公司)给何守均出具法定代表人授权委托书。2013年12月3日，芮峰公司与西部公司签订《建设工程施工合同》，西部公司将西区2013年格里坪公共租赁住房工程发包给芮峰公司进行施工。2014年3月19日，芮峰公司出具关于任命何守均为西区格里坪公共租赁住房建设项目负责人的函，授权何守均为**2013年格里坪公共租赁住房工程的项目负责人。2014年11月19日，何守均与罗再平签订《西区2013年格里坪公共租赁住房工程土石方工程承包合同》，该合同约定：“第一条甲方（何守均、发包方）分包内容（含场坪、基础、挡墙全部土石方工程），按照本工程设计施工开挖红线范围、深度范围组织土石方挖运工程施工等，第二条分包方式为综合单价包干，第三条合同工期从2014年11月20日至2014年12月10日完工，第四条分包单价土石方单价为24元/?，第五条价款的结算与支付条款约定本土石方工程全部完成并经验收合格办理结算后支付结算款的60%，工程余款在结算日期半年内付清等。”双方还对工程质量、双方义务、违约责任等均作出了约定。2017年4月30日，何守均给罗再平出具一张欠条，该欠条载明：“今欠到罗再平在格里坪2013年公共租赁房场平挖运方及石方共计款363540元，其中已扣了付的20000元，还欠343540元。此据格里坪公共租赁房实际施工人何守均，法院判决款执行回来一次付清。2017年4月30日。” 2015年1月18日，跃富公司申请拨付第一次进度款，监理单位签名盖章，西部公司经审核，建议本次支付进度款273万元，在申请拨付第一次进度款的申请表中，在已完工程量一栏载明1#楼3#楼±0.000以下、室外土石方、挡墙等，分部分项工程量清单与计价表中，包含了平整场地、挖基础土（石）方等内容。2015年7月3日，跃富公司申请拨付第二次进度款，西部公司经审核，建议本次支付进度款158万元。 第一份财政资金直接支付入账通知书载明2015年2月26日西部公司向攀枝花市资郦工贸有限公司（以下简称资郦公司）和芮峰公司支付工程进度款合计50万元。第二份财政资金直接支付入账通知书载明2015年4月20日西部公司向资郦公司支付工程进度款100万元。第三份财政资金直接支付入账通知书载明2015年5月20日西部公司向资郦公司支付工程进度款43万元。第四份财政资金直接支付入账通知书载明2015年7月22日西部公司向跃富公司支付工程进度款45万元。第五份财政资金直接支付入账通知书载明2015年8月28日西部公司向罗再平支付工程进度款25万元，向跃富公司支付工程进度款10万元。第六份财政资金直接支付入账通知书载明2016年1月25日西部公司拨付工程进度款50万元，其中，跃富公司出具的《转款委托书》和西区建设执法大队出具的《说明》载明西部公司将工程进度款转入罗再平账户36.7万元、郭万勇账户4.3万元、任劲松账户1万元、阚长均账户7500元、夏生荣账户27000元、张太明账户27000元、田永林账户4500元、王铁光账户14000元。《关于解决格里坪公租房周转材料撤场费用的请示》《委托书》及攀枝花市商业银行进账单载明西部公司转给何守均民工工资10万元。2015年8月31日罗再平与跃富公司法定代表人满泽文进行的结算载明“以上结算为工程工资款，不含任何材料费。”已向罗再平支付80万元人工工资。2017年4月14日，西部公司向跃富公司发出《解除通知书》。2017年4月17日，西部公司向四川省攀枝花市玉泉公证处申请对其向跃富公司邮寄《解除通知书》的过程和内容进行保全证据公证。2017年5月3日，西部公司向跃富公司送达《解除合同通知的公告》，并在《攀枝花日报》刊登公告。2017年5月9日，何守均签收《解除合同通知的公告》并于2017年5月18日进行回复。2015年7月26日，西区2013年格里坪公共租赁住房工程停工。 一审法院认为，何守均借用芮峰公司资质与西部公司签订《建设工程施工合同》，承建了西区2013年格里坪公共租赁住房工程，芮峰公司授权何守均为该工程的项目负责人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，故芮峰公司与西部公司签订的《建设工程施工合同》无效。何守均将该工程分包给罗再平，并与罗再平签订《西区2013年格里坪公共租赁住房工程土石方工程承包合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，何守均与罗再平签订土石方工程承包合同的行为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，罗再平依约组织人员进场施工，何守均、跃富公司应连带支付罗再平相关费用。罗再平与何守均约定该工程“土石方单价为24元/?。”依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，何守均出具的欠条载明“还欠开挖方及石方343540元。”罗再平的场坪、基础等工程完工后，何守均、跃富公司已经在该基础上陆续修建了三栋楼房，虽然现在这三栋楼房因各种原因停建、缓建，但场坪工程完工后，西部公司方已经就场坪工程拨付了工程进度款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，以及罗再平与何守均签订的《西区2013年格里坪公共租赁住房工程土石方工程承包合同》第五条约定，罗再平主张的利息应从2017年10月30日计算至2018年12月30日，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算，因此利息为：343540元×4.75％×1年+343540元×4‰×2个月=19066.47元。何守均、跃富公司应连带支付罗再平的费用为362606.47元。跃富公司先后两次申请拨付工程进度款，西部公司应付工程进度款431万元，实际拨付333万元，尚欠工程进度款98万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，西部公司尚欠付工程进度款98万元，故罗再平要求西部公司在欠付工程价款范围内承担责任的主张，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十条、第十六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条、第九十一条规定，缺席判决：一、何守均、跃富建设有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付罗再平工程款343540元，并支付从2017年10月30日至2018年12月30日的资金占用利息19066.47元，合计为362606.47元；利息从2019年1月1日起继续计付至全部款项付清时为止，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算利息；二、攀枝花市西部城市建设综合开发有限公司在欠付工程款980000元范围内对上述款项承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6863元，公告费300元，共计7163元，由何守均、跃富建设有限公司、攀枝花市西部城市建设综合开发有限公司连带负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，并对一审判决查明的事实予以认可，故对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，虽然西部公司与跃富公司在《建设工程施工合同》中约定了纠纷解决方式为仲裁，对西部公司、跃富公司具有约束力。但是，本案一审原告罗再平并非该《建设工程施工合同》的当事人，罗再平起诉跃富公司、西部公司给付工程款，不受该《建设工程施工合同》中仲裁条款的约束。因此，一审法院对本案拥有管辖权，其审理本案，不违反《建设工程施工合同》约定的纠纷解决方式（仲裁），西部公司上诉认为一审违反《建设工程施工合同》的约定审理本案，理由不能成立，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人对实际施工人承担工程款给付责任的法定条件是：发包人欠付工程款。而实际施工人施工的工程质量合格，是转包人、违法分包人应当按照转包合同、违法分包合同向实际施工人支付工程价款的法定条件，不是发包人应在欠付工程款范围内承担责任的法定条件。西部公司上诉认为实际施工人施工的工程质量合格，是其在欠付工程款的范围内承担给付工程款责任的法定条件，不符合法律规定，本院不予支持。本案中，实际施工人罗再平与跃富公司任命的《建设工程施工合同》项目负责人何守均签订《西区2013年格里坪公共租赁住房工程土石方工程承包合同》，将工程的土石方工程分包给实际施工人罗再平施工。工程竣工后，跃富公司认可工程质量并接受使用，双方已经就工程进行了结算，确定工程价款和尚欠工程款343540元。因此，跃富公司应当支付罗再平工程款。 鉴于《建设工程施工合同》已被西部公司解除，该工程现已停工，跃富公司、西部公司未就已建工程的工程款进行结算的情况下，罗再平按照《建设工程施工合同》的约定，举证证明西部公司尚欠工程进度款98万元，罗再平已经履行举证证明西部公司欠付工程款的义务。因此，西部公司上诉认为罗再平未举证证明西部公司欠付工程款，与事实不符，本院不予支持。 何守均、跃富公司、西部公司是本案不同的当事人，导致本案诉讼的责任不同，应当按照其责任的大小分担本案诉讼费。一审判决何守均、跃富公司、西部公司连带承担诉讼费（案件受理费、公告费），既无法律依据，且不恰当，西部公司上诉认为一审对诉讼费分担的判决缺乏法律依据的理由成立，应予变更。 综上，一审判决认定事实清楚，实体判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费6863元，公告费300元，合计7163元，由跃富建设有限公司负担；二审案件受理费13600元，公告费600元，由攀枝花市西部城市建设综合开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 鲜 林 审判员 冯明钢 审判员 刘 立 二〇二〇年七月三十日 书记员 许 那