河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6946号上诉人（原审原告）：赵迪，男，1994年3月11日出生，汉族，住河南省巩义市石河路朗曼新城别墅区。委托诉讼代理人：杨进朝，河南永锋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：巩义市朗曼房地产开发有限公司，住所地巩义市石河路，统一社会信用代码：91410181667228978F。法定代表人：姜波，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔新锋，河南巩信律师事务所律师。上诉人赵迪因与上诉人巩义市朗曼房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法独任进行了审理。上诉人赵迪的委托诉讼代理人杨进朝，上诉人巩义市朗曼房地产开发有限公司的委托诉讼代理人崔新锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵迪上诉请求：判令被上诉人履行2015年10月24日双方签订的《换房协议》：签订13号楼104号房地上及地下《商品房买卖合同》并在合理期间内办理房产证。事实与理由：上诉人对一审已经判决的事项没有异议，但判决书中认定“原告请求判令被告与其签订13号楼104号房地上及地下商品房买卖合同无法律依据，本院不予支持”上诉人认为该认定错误，理由如下：在原审中原告的诉讼请求第1项为：判令被告全面履行2015年10月24日双方签订的《换房协议》：（1）解除原被2014年7月4日签订的合同编号为GY140××××****（10号楼107房）和编号为：GY140××××7146号（10号楼地下-116号）《商品房买卖合同》。（2）签订13号楼104号房地上及地下《商品房买卖合同》并办理房产证。在判决书中认定：2015年10月24日双方签订的《换房协议》合法有效，所以双方签订的《换房协议》就是依据，上诉人请求被上诉人全面履行2015年10月24日双方签订的《换房协议》应该得到法院的支持。为维护公民合法权益特提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。巩义市朗曼房地产开发有限公司辩称：对赵迪的上诉请求有异议，我方只有在全款收取赵迪的购房款之后，才能与其签订商品房买卖合同。另外办理房产证是赵迪的义务，我方只有协助的义务。巩义市朗曼房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销巩义市人民法院（（2020）豫0181民初962号）民事判决第二项，改判上诉人不承担违约金或将本案发回重审；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定的上诉人违约错误，上诉人不存在违约，不应支付违约金。双方签订13号楼104房及地下车库的买卖合同时，被上诉人对该房产已经在银行抵押是明知的，上诉人并没有隐瞒该事实，不存在过错。上诉人承诺在2016年6月30日前到银行办理13号楼104房抵押贷款的解押手续，也确实在该期间去银行办理。上诉人当初将房产抵押给银行时，与银行约定每交一套房款解押一套房子，具体办理手续时，银行要求将全部贷款还清后再全部解押。当时全国范围内房产形势紧张，巩义市也不例外，上诉人不能一次性偿还全部贷款，以致该房产未能解押。尽管上诉人承诺在约定的期间办理解押手续，但能否解押并非上诉人所能掌控，这些情况被上诉人都是明知的，因此上诉人在履行协议时没有违约，也不存在过错。二、一审法院适用法律错误。1、一审中已经查明：被上诉人没有损失。合同法解释二第29条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院在被上诉人没有损失的情况下判令上诉人承担过高的违约金属适用法律错误。2、一审中已经查明：上诉人未在约定的期间为被上诉人办理解押手续。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。一审法院在上诉人仅仅未在约定的期间为被上诉人办理解押手续而依据未能取得房屋权属证书的规定对上诉人进行惩罚，属于适用法律错误。三、被上诉人没有实际损失，按照公平原则，被上诉人要求的违约金法庭不能支持。双方签订了换房协议之后，被上诉人即拿到了调换后的房产钥匙，并进行了装修、入住。目前的情况是，被上诉人仅拿出3557133元的价款住着价值400万元的房子，拖欠着上诉人442867元的房款，压着原来购买的价值2507133的房产钥匙和手续，等于说拿了一套房子的钱占用两套房产；而上诉人至今未能收取全部房屋价款、眼看着2507133元的房产不能出售，给上诉人造成了经济损失，按照公平原则，上诉人不能再支付给被上诉人违约金，被上诉人关于违约金的诉讼请求法庭不能支持。综上，上诉人认为，上诉人在履行协议中并没有违约，被上诉人并没有任何损失，一审法院认定上诉人违约的事实错误，适用法律错误，敬请二审法院予以纠正。赵迪辩称：巩义市人民法院判决书判决的它就是一种不是补偿性质的违约金，而是给予信誉的违约金。他们根据中国人民银行5年贷款利率去掉了60%，剩余了40%。所以说判决是正确的。请求驳回上诉，维持原判。赵迪向一审法院起诉请求：1、判令被告全面履行2015年10月24日双方签订的《换房协议》：（1）解除原被2014年7月4日签订的合同编号为GY140××××****（10号楼107房）和编号为：GY140××××7146号（10号楼地下-116号）《商品房买卖合同》；（2）签订13号楼104号房地上及地下《商品房买卖合同》并办理房产证；2、判令被告按照《换房协议书》的约定支付违约金485,899.86元（违约金计算方式：从2016年7月1日起到2020年3月31日止共1366天）违约金；3、一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原被告于2014年7月4日与签订编号为GY140××××****的《商品房买卖合同》及编号为GY140××××****的《商品房买卖合同》，编号为GY140××××****的《商品房买卖合同》主要约定：原告以总价款2，507，133.00元购买被告的位于巩义市石河路的10幢4单元1-2层107号复式209.09平方米房产；编号为GY140××××****的《商品房买卖合同》主要约定：原告以142，020.00元的总价款购买被告的位于石河路××××94.68平方米房产，双方履行了上述两份《商品房买卖合同》。2015年10月24日原被告签订了《换房协议书》协议约定：原告于2013年12月购买了被告开发的朗曼-海紫苑10号楼107号别墅一套（该房地上房号：10-107，地下房号：10-负116地上而积：210.02平方米，地下面积：95.29平方米，总面积：305.31平方米。）房屋总价款为：2，507，133.00元。双方于2014年7月签订了《商品房买卖合同》，并向工行办理了银行按揭贷款手续。原告申请换房，被告同意将13号楼104号房（该房地上房号：13-104，地下房号：13-负104；地上面积：339.49平方米，地下面积：118.35平方米，总面积：457.84平方米。）以总房价4，000，000.00元的价格调换出售给原告。为确定双方的权利义务，双方自愿达成如下协议：1、原告向被告先支付房屋差价1，050，000.00元（含定金100，000.00元）被告将13号楼104号房及地下13-负104号房钥匙交于原告，原告可以装修居住。原告已经交付的原10号楼107号房的物业费转至13号楼104号房名下。因13号楼104号房在此之前被告将此房在银行抵押贷款，所以原告在被告对13号楼104号房在银行抵押贷款解押前保留10号楼107号房的钥匙和购房手续，但被告可以带领客户看房并进行10号楼107号房的预售。2、被告承诺在2016年6月30日前到银行办理13号楼104号房抵押贷款的解押手续，在13号楼104号房抵押贷款解押后，原告将10号楼107号房的钥匙及购房手续交给被告。3、双方在本协议第2条全面履行后，被告通知原告将剩余房款442，867.00元交付给被告，双方签订13号楼104号房的《商品房买卖合同》。4、原告在13号楼104号房的《商品房买卖合同》签订后10日内将10号楼107号房在银行的贷款还清。双方共同努力撤销10号楼107号房的《商品房买卖合同》。5、以上1-4条双方履行结束后，被告在150天内向房产登记部门送交办理13号楼104号房的房产证全部资料。6、以上协议双方共同遵守，不得违约，在协议履行过程中出现违约行为，违约方应向守约方支付违约金，违约金的计算方式为：以金额3，557，133.00元为基数，每违约一天违约方向守约方支付万分之一的违约金。7、该协议一式两份，双方各执一份。8、该协议双方签字或（加章）后生效。诉讼中，被告未提供其履行《换房协议》中第2条“被告承诺在2016年6月30日前到银行办理13号楼104号房抵押贷款的解押手续……”的证据；原告未提供被告未履行在2016年6月30日前到银行办理13号楼104号房抵押贷款的解押手续为其造成相关损失的证据。一审法院认为，合法的商品房买卖合同应该严格履行。本案中，原被告签订的两份《商品房买卖合同》及《换房协议》合法有效，各方应严格履行。原被告均同意解除原被告于2014年7月4日签订的合同编号为GY140××××****（10号楼107房）和编号为GY140××××7146号（10号楼地下-116号）《商品房买卖合同》，属于合意解除，该院依法准许；被告未履行《换房协议》中第2条“被告承诺在2016年6月30日前到银行办理13号楼104号房抵押贷款的解押手续……”，已构成违约，应向原告支付违约金。违约金具有惩罚违约行为及赔偿守约方损失的双重性质，本案中，被告违约并未给原告造成损失，不存在赔偿损失的问题，被告应向原告支付惩罚性违约金即可。鉴于被告未履行《换房协议》中第2条“被告承诺在2016年6月30日前到银行办理13号楼104号房抵押贷款的解押手续……”，应参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条关于“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，参照中国人民银行于2003年12月10日发布的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发［2003］251号）第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；……”的规定，被告应按前列标准向原告支付惩罚性违约金，即按照中国人民银行公布的1-5年期贷款基准年利率4.75%的40%计算违约金，应为252，936.52元［3，557，133.00×4.75%÷365×40%×1366］（原告请求从2016年7月1日起至2020年3月31日止共1366天，该时间不多于其间的实际天数）。原告请求判令被告与其签订有关朗曼新城13号楼104号房及地下车库的商品房买卖合同无法律依据，该院不予支持；被告辩称其未违约无事实依据，不应承担违约金无合同及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四规定，判决：一、从本判决生效之日解除原告赵迪与被告巩义市朗曼房地产开发有限公司于2014年7月4日签订的合同编号为GY140××××****（10号楼107房）和编号为GY140××××7146号（10号楼地下-116号）《商品房买卖合同》；二、被告巩义市朗曼房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告赵迪支付违约金252，936.52元；三、驳回原告赵迪的其他诉讼请求；如被告巩义市朗曼房地产开发有限公司未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。本案受理费30，744.00元，减半收15，372.00元，由被告巩义市朗曼房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，2015年10月24日，双方当事人签订的《换房协议书》对涉案房屋的坐落位置、建筑面积、总价、房屋交付、价款支付等主要内容作出了明确约定，并且巩义市朗曼房地产开发有限公司实际收取了房屋差价，该《换房协议书》符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定为商品房买卖合同。《换房协议书》是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效协议，约束双方当事人。现案涉房屋已经进行了初始登记，登记在巩义市朗曼房地产开发有限公司名下，符合办理转移登记的条件，赵迪主张巩义市朗曼房地产开发有限公司协助办理涉案房屋所有权证具有事实和法律依据，应予支持。同时，赵迪亦应当将剩余房款442867元向巩义市朗曼房地产开发有限公司支付。巩义市朗曼房地产开发有限公司上诉称，一审认定违约金过高，但其未按《换房协议书》约定，及时解除涉案房屋抵押，并签署商品房买卖合同，存在违约，且一审法院已经降低了违约金，故其上诉请求，本院不予支持。综上所述，赵迪上诉请求部分成立，本院予以支持。巩义市朗曼房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初962号民事判决第一项、第二项，即“一、从本判决生效之日解除原告赵迪与被告巩义市朗曼房地产开发有限公司于2014年7月4日签订的合同编号为GY1400172****（10号楼107房）和编号为GY14001727146号（10号楼地下-116号）《商品房买卖合同》；二、被告巩义市朗曼房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告赵迪支付违约金252，936.52元；”二、撤销河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初962号民事判决第三项；三、巩义市朗曼房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内协助赵迪将位于巩义市石河路26号13号楼附104号和附-104号的不动产权属证书办理至赵迪名下；该不动产权属证书办理至赵迪名下后三日内，赵迪将剩余房款442867元支付给巩义市朗曼房地产开发有限公司；四、驳回赵迪的其他诉讼请求；五、驳回巩义市朗曼房地产开发有限公司的上诉请求。如未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。一审受理费30，744元，减半收15，372元，由巩义市朗曼房地产开发有限公司负担；二审案件受理费5，194.05元，由巩义市朗曼房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二〇年七月二十一日书记员  王兴阳