山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3795号上诉人（原审原告）：山西谷清源餐饮管理服务有限公司，住所地太原市迎泽区桥东街中段**。法定代表人：郭更新，总经理。委托诉讼代理人：武慧慧，山西华晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九八五医院，，住所地太原市迎泽区桥东街**法定代表人：罗晓明，院长。委托诉讼代理人：桑广威，男，1991年9月24日出生，汉族，中国人民解放军联勤保障部队第九八五医院保障处助理员。委托诉讼代理人：吴英贵，山西禹阳清池律师事务所律师。上诉人山西谷清源餐饮管理服务有限公司因与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九八五医院合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山西谷清源餐饮管理服务有限公司上诉请求：一、撤销太原市迎泽区人民法院作出的(2020)晋0106民初1235号民事判决书,并改判被上诉人支付上诉人因其违约给上诉人造成的损失共计2871438元(具体包括实际损失1371438元、可得利益损失1500000元);二、判令本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人在履行合同过程中存在违约行为。上诉人与被上诉人签订的《中国人民解放军第二六四医院高干修养餐厅承包经营合同》第八条违约责任第三款明确约定,合同期内因甲方(被上诉人)施工需开通消防通道,甲方有权拆除食堂和超市,乙方(上诉人)应在新大楼建成后的新餐厅继续经营至合同终止。而本案实际情况是上诉人倾尽全力翻新的餐厅和新建的超市在短短经营不到一年半的时间就被拆除,拆除后被上诉人未能提供合同约定的新大楼的新餐厅供上诉人继续经营,而是将其使用的澡堂临时改成餐厅经营。从《合同法》第60条“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。”之规定可以看出，违约责任为严格责任,即无论基于什么事由,餐厅及超市拆除后被上诉人未能提供新大楼的新餐厅,其行为都已构成违约。二、原餐厅及超市拆除后,上诉人被安置在原澡堂改成的餐厅继续经营并不能简单认定为合同发生变更。《合同法》明确规定当事人在协商一致的情况下可以变更合同。本案中上诉人从未同意变更合同,也一直都是按照《中国人民解放军第二六四医院高干修养餐厅承包经营合同》履行相应义务,双方亦未签订过新的合同,不存在合同变更情形。上诉人搬至被上诉人指定的澡堂继续经营主要原因为了尽可能的减少其损失,是对被上诉人违约行为后的补救,属无奈之举,而非合同的变更。且上诉人在搬迁后的经营过程中也多次向被上诉人协商赔偿事宜,但被上诉人一直到合同期满后都未处理,申请人才诉至法院。原审法院仅以上诉人在被上诉人安排的场所继续经营至合同期满就简单认定为双方对合同进行变更实属事实认定不清。上诉人耗费巨资翻新的餐厅和新建的超市经营不到一年半,就被拆除,导致上诉人损失惨重,且被上诉人提供的场所系原澡堂临时改建,地,地理位置偏远且环境破旧不堪仅使得搬迁后上诉人的送餐成本增加,更造成上诉人外卖利润的大大减少,导致上诉人负债累累。而原审法院既未查明事实又对上诉人造成的损失采取回避态度的前提下直接驳回上诉人诉讼请求,即违背了平等公平的原则,更是不负责任的体现。因此,恳请二审法院在查清事实基础上予以改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九八五医院辩称，一、答辩人在履行《高干休养餐厅承包经营合同》过程中无违约行为。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。应依法予以维持。《高干休养餐厅承包经营合同》第八条约定,“在合同期内，因甲方施工需开通消防通道,甲方有权拆除高干餐厅和超市,乙方应在新大楼建成后的新餐厅继续经营至合同终止。”因新大楼未予投入使用,答辩人将高干餐厅搬迁到新址后,双方继续履行合同。根据《合同法》第三十六条规定,“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”第七十七条规定,“当事人协商一致,可以变更合同。”因高干餐厅主要为答辩人处老干部、军人伤病员及医院工作人员提供就餐服务,为保证服务的延续性，答辩人和上诉人就餐厅搬迁事宜进行充分沟通协商,在拆除高干餐厅旧址之前,新址就已经在装修新建，且费用由答辩人承担,故高干餐厅的新旧址变更得以无缝衔接,保障答辩人处老干部、军人伤病员及医院工作人员就餐服务。答辩人与上诉人在经营场所变更后,继续履行《高干休养餐厅承包经营合同》,合同期满后又签订《高干餐厅管理服务补充合同》,将承包期分次顺延至2019年7月31日,说明上诉人以实际行为认可变更原合同的经营场所。变更高干餐厅经营场所是合同双方合意变更的结果,非违约行为。二、上诉人要求改判答辩人承担其各项损失2871438元(具体包括实际损失1371438元、可得利益损失1500000元),没有事实和法律依据。应依法予以驳回。1.上诉人自行投资扩建餐厅、新建超市、购买超市所需设备为上诉人谷清源公司承包经营答辩人高干餐厅合同义务,也是上诉人取得答辩人高干餐厅四年承包经营权应支付的对价。上诉人无权将此合同义务当作损失要求答辩人赔偿。《高干休养餐厅承包经营合同》约定，高干餐厅现有设备及超市,基本上全部由上诉人谷清源公司自建投资,双方同意给上诉人谷清源公司四年的承包期作为投资补偿。因《高干休养餐厅承包经营合同》对原告自建超市及购置设施设备费用通过附表确认为380240元。合同约定合同终止后,上诉人自行负责购置的设施、设备及用具折价给答辩人或自行带走。承包结束时,上诉人应将答辩人提供的场地、设施、设备、用具等全部完好归还答辩人。因此,上诉人无权将该合同义务作为其损失要求答辩人给予赔偿。2.上诉人要求答辩人承担其人力成本的增加及利润损失,无事实和法律依据。《高干休养餐厅承包经营合同》签订后,整个承包经营期间,答辩人不仅免费为上诉人提供餐厅经营场地、设施、设备、用具,免费为上诉人负责人及工作人员提供住宿,答辩人还承担餐厅搬迁后的改造费用,且上诉人未向答辩人缴纳任何水电暖费用。与此同时,从2014年7月至2019年7月原告承包经营高干食堂期间,单答辩人军人、伤病员和血透病人提供餐饮服务一项,答辩人向上诉人支付4323531.2元伙食费。从这个意义上,上诉人除为获取四年承包期支付的投资380240元及人员工资的人力成本外,并无其他成本。上诉人以高干餐厅迁址后,答辩人将其安排至地址偏远的废旧澡堂用作餐厅经营,导致上诉人送餐成本增加,外卖利润大大减少，其要求答辩人对该损失及亏损承担赔偿责任无事实和法律依据。综上所述,答辩人不存在违约行为,上诉人谷清源公司主张答辩人赔偿其损失2871438元,没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。请求法院依法驳回其上诉请求,维持一审判决。山西谷清源餐饮管理服务有限公司向一审法院的起诉请求：1、判令被告支付因违约给原告造成的损失共计2871438元（具体包括实际损失1371438元、可得利益损失1500000元）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年6月，原告通过招投标的方式获得被告餐厅的承包经营权，双方于2015年1月1日签订《中国人民解放军第二六四医院高干修养餐厅承包经营合同》，合同约定，被告为原告承包经营的餐厅及超市（原告投资自建）提供场地，地，地址为被告第三住院部**东侧地面积为571.92平方米，餐厅内设备及超市投资补偿，承包期限为2015年1月1日起至2019年1月1日止，期满后，原告同等条件下享有优先续约权，合同中另对双方的权利义务进行了约定。2014年7月，原告进驻餐厅试营业，时值被告三级甲等医院复审中，被告要求原告餐厅进行翻新改造，原告按照被告指示花费巨资进行修建，并在被告框定的位置新建超市，然而不到一年，被告因施工需要开通消防通道，随即将餐厅和超市予以拆除，由于限期拆除的时间仅仅一周左右，原告只能对货物进行低价变卖，损失严重，依据合同，餐厅和超市拆除后，原告应在新大楼建成后的新餐厅继续营业，然而新大楼直至原告合同解除搬离前仍未竣工，被告将原告安排至地址偏远旧澡堂进行经营，进而导致经营成本增加，经营外卖利润降低，合同期满后，因被告未能及时招标，要求原告继续经营，直至有新的经营者介入，原告一直经营，直至2019年7月31日按照原告的要求完成搬离。原告曾多次找被告协商赔偿事宜，被告均推诿，为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。一审法院认定的事实：2015年1月1日，发包方中国人民解放军第264医院与承包方太原妈妈菜餐饮有限公司签订了《中国人民解放军第二六四医院高干修养餐厅承包经营合同》，合同约定，承包期限为四年，自2015年1月1日自2019年1月1日止。高干餐厅内现有设备及超市（乙方自建）基本上全部由乙方自建投资，甲乙双方协定，给乙方四年的承包期作为投资补偿。餐厅现有的经营所需设施、设备、用具全部由乙方自建投资，乙方在承包产地内自行投资建设超市，自主经营，自负盈亏。违约责任第三款约定，因甲方施工需要开通消防通道，甲方有权拆除食堂和超市，乙方应在新大楼建成后的新餐厅继续经营至合同终止。合同签订前，原告在餐厅、超市试营业期间，原告自建餐厅与超市并进行装修，合同履行期间，被告因施工需要开通消防通道将食堂与超市拆除，原告搬至被告安排的场所继续经营，至合同履行期满，后继续经营至2019年7月。另查明，2016年8月2日，太原妈妈家餐饮有限公司经山西省太原市工商行政管理局核准更名为山西谷清源餐饮管理服务有限公司。中国人民解放军第264医院更名为中国人民解放军联勤保障部队第九八五医院。一审法院认为，原告与被告签订的《中国人民解放军第二六四医院高干修养餐厅承包经营合同》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，是合法有效的。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定履行相应的义务，本案中被告依约将场地交给原告，原告依约进行自建餐厅和超市，并已经实际经营，合同已经实际履行。合同约定，“因甲方施工需要开通消防通道，甲方有权拆除食堂和超市，乙方应在新大楼建成后的新餐厅继续经营至合同终止。”2016年，被告因开通消防通道需要，依据合同约定将食堂与超市拆除，另行给原告安排经营场所，原告也在被告安排的经营场所继续经营至合同履行期满，后原告继续经营至2019年7月，原告在合同履行期间未提出被告给原告提供的经营场所变更存在违约，原被告双方已经通过实际履行变更了《中国人民解放军第二六四医院高干修养餐厅承包经营合同》约定的经营场所，原告以经营场所变更主张被告存在违约，并要求被告支付实际损失（彩钢房超市、员工宿舍修建费用，餐厅改造费用，超市设备费用，餐厅、超市LED灯、超市货物损失、餐车、送餐人员工资、2019年春节期间物价上涨造成损失）与可得利益损失的诉讼请求无事实与法律依据，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》六十条的规定，判决：驳回原告山西谷清源餐饮管理服务有限公司的诉讼请求。案件受理费14886元由原告山西谷清源餐饮管理服务有限公司负担。二审期间，上诉人提供两份文字版通话录音，证明上诉人在其经营的餐厅和超市被拆除时以及拆除后曾多次向被上诉人主张违约损害赔偿，当时被上诉人方的领导对上诉人因拆除造成的损失认可，且曾考虑过对上诉人给予赔偿。被上诉人质证认为，对上述证据真实性不认可，合法性因没有经过通话对方同意，亦不予认可，且与上诉人主张没有关联性。经本院审查，上诉人提供的证据真实性本院无法核实，且该证据与上诉人上诉请求无关联性，本院不予采纳。双方均对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，双方签订的《中国人民解放军第二六四医院高干修养餐厅承包经营合同》及《中国人民解放军联勤保障部队第九八五医院高干餐厅管理服务补充合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。《中国人民解放军第二六四医院高干修养餐厅承包经营合同》第八条违约责任明确约定，若在合同期内，因被上诉人施工需开通消防通道，被上诉人有权拆除食堂和超市，上诉人应在新大楼建成后的新餐厅继续经营至合同终止。2016年，被上诉人因开通消防通道需要，依据合同约定将食堂和超市拆除，因新大楼尚未建成投入使用，另行给上诉人安排经营场所，上诉人也实际在新的场所继续经营至合同终止，后双方又签订《中国人民解放军联勤保障部队第九八五医院高干餐厅管理服务补充合同》，合同约定上诉人经营至2019年7月。综合上述情况，可视为双方通过实际履行以及签订补充协议的形式，变更了原合同中关于经营场所的约定。另外，《中国人民解放军第二六四医院高干修养餐厅承包经营合同》还约定高干餐厅现有设备及超市，基本上由上诉人自建投资，被上诉人给上诉人四年的承包期作为投资补偿，合同终止后，上诉人购置的餐厅现有经营所需设施、设备、用具，折价给被上诉人或自行带走。现合同约定的四年承包期已届满，且上诉人继续经营至2019年7月，合同已经履行完毕，上诉人要求被上诉人支付实际损失及可得利益损失的请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人山西谷清源餐饮管理服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14886元，由上诉人山西谷清源餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 关文静审判员 米青山审判员 牛晓斌 二〇二〇年七月三十日书记员 郭青平