贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔03民终3227、3249号 上诉人（原审被告、并案原告）：遵义市红花岗区忠庄街道办事处，住所地：贵州省遵义市红花岗区忠庄街道办事处忠庄村柿湾组，统一社会信用代码11520302009505531D。 负责人：孙亚楼，主任。 委托诉讼代理人：谢国勇。 被上诉人（原审原告、并案被告）：刘远利，女，1981年5月17日生，汉族，遵义市人，户籍地：遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：陈廷清，贵州子尹律师事务所律师。 上诉人遵义市红花岗区忠庄街道办事处（以下简称忠庄街道办）因与被上诉人刘远利劳动争议一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12351、12354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 忠庄街道办上诉请求：1.撤销遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12351、12354号民事判决第一条；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实错误，被上诉人2011年1月至2019年8月系上诉人工人，具体管理工作由上诉人的城镇建设服务中心负责，2019年4月22日，红花岗区综合行政执法局经向红花岗区人民政府请示，红花岗区人民政府于2019年4月30日证实批准了该请示，将忠庄、南关、深溪镇等环卫作业纳入市场化运作，上诉人的城镇建设中心于2019年8月24日将所有环卫工人和机具设备进行了整体移交，自移交之日起，上诉人与被上诉人之间就不存在劳动关系。第二，2019年8月25日，被上诉人自愿放弃加入政府招标的新单位即成都高建环境卫生服务有限公司遵义分公司工作，于是，包含被上诉人在内的4名环卫工人称希望上诉人出具一份开除劳动关系的证明才能领取失业保险金，在被上诉人多次哀求下，上诉人下属城管办未经上诉人同意，出于同情就开具了开除被上诉人在内的4人的手续，上诉人下属的城管办无权开除被上诉人，且2019年8月24日整体移交后，被上诉人已并非上诉人的员工，上诉人也无权出具任何解除劳动关系的文书。综上所述，上诉人不存在违法解除被上诉人劳动关系一说，请求支持上诉人的诉请。 刘远利辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。 刘远利向一审法院起诉请求：1.请求确认被告开除原告属于违法解除劳动合同；2.请求裁决被告支付原告赔偿78144.80元，支付二倍工资254820元。以上共计：332964.80元。 忠庄街道办向一审法院起诉请求：1.请求法院判决原告与被告解除劳动关系合法；2.请求法院判决原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金32400元。 一审法院认定事实：原告于2011年1月到被告处从事环卫工作，工作到2019年8月28日。原、被告签订有书面的《临时用工合同》，合同注明工资每月1800元，从2011年起每年一签。2019年8月28日，被告作出《关于对周有春等4名环卫工人开除的通知》，内容为“我辖区对环卫工人清扫的路段进行检查的过程中发现，清扫关田丫路段的周有春、何志群。清扫五星路的陈兴琴，清扫板水沟的郑英，存在清扫不干净、不及时的现象。经批评教育，均不改正，对上述人员作出开除的决定”，原告在该通知上未签名。原、被告存在纠纷，原告向遵义市红花岗区人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认被告开除原告属违法解除劳动合同，并支付赔偿金78144.80元及二倍工资254820元。该委于2019年11月27日作出遵市红区劳人仲字[2019]第472号裁决书：裁决“一、由被告支付原告赔偿金32400元、二、被告于2019年8月与原告解除劳动合同关系、三、驳回原告的其他仲裁请求”，刘远利、忠庄街道办不服该裁决，诉至原审法院。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。被告是依法登记成立的企业，原告在被告从事保洁工作，双方签订有劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，双方劳动关系成立。被告在作出开除通知依据的是原告清扫不干净、标准不高，但并未举证证明，故被告解除属于违法解除。同时被告主张其下属的忠庄街道办事城镇建设服务中心无权开除，首先原告是接受忠庄街道办事城镇建设服务中心，该中心是被告设立的机构，代表被告行使权利，故该中心有权作出开除决定。被告违法解除劳动关系，应向原告支付经济赔偿金32400元（1800元×9月×2倍）。对原告主张的二倍工资，因原、被告均是每年一签《劳动合同》，合同已经签订，并不存在未签订劳动合同的情形，同时被告也是按时支付原告工资，故原告主张的二倍工资原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，判决如下：一、被告遵义市红花岗区忠庄街道办事处在本判决生效后五日内向原告刘远利支付赔偿金32400元；二、被告遵义市红花岗区忠庄街道办事处2019年8月与原告刘远利解除劳动关系合法；三、驳回原告刘远利的诉讼请求；四、驳回被告遵义市红花岗区忠庄街道办事处的诉讼请求。案件受理费10元，由被告遵义市红花岗区忠庄街道办事处承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，且有相关证据在卷予以佐证，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：忠庄街道办解除其与刘远利的劳动合同关系是否合法，其是否应当向刘远利支付违法解除劳动合同赔偿金32400元。 第一，关于忠庄街道办解除与刘远利的劳动关系是否合法。首先，双方当事人对刘远利于2011年1月到忠庄街道办从事环卫工作至2019年8月，双方《劳动合同》从2011年起每年一签的事实均不持异议，本院予以确认。根据忠庄街道办城镇建设服务中心于2019年8月28日出具的《关于对环卫工人刘远利开除的通知》载明，忠庄街道办开除刘远利的原因是刘远利在工作中存在清扫不干净、不及时的现象，经批评教育，均不改正。但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，应由忠庄街道办提供证据证明其解除与刘远利的劳动关系合法，但忠庄街道办并未提供证据证明刘远利在工作中存在清扫不干净、不及时的现象，及刘远利经批评教育仍不改正的情形，故应由其承担举证不能的法律后果。其次，忠庄街道办上诉称自2019年8月24日起将所有环卫工人和机具设备进行了整体移交，自移交之日起，上诉人与被上诉人之间就不存在劳动关系，其于2019年8月28日向刘远利出具开除通知是应刘远利请求，为便于刘远利领取失业保险金而出具。对此，本院经审查认为，忠庄街道办提交的红花岗区综合行政执法局文件及方案等仅对红花岗区部分辖区环卫作业纳入市场化购买服务作出原则性规定，但对忠庄街道办下属保洁人员应何时、如何交由中标公司管理及相关保洁人员的劳动关系是否解除等，均无明确规定。同时，忠庄街道办也未提交证据证明案涉开除通知是应刘远利要求而出具，且刘远利对此亦予以否认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，忠庄街道办所提证据不足以证明其事实主张，故本院对其该上诉理由不予采纳。综上，一审认定忠庄街道办系违法解除其与刘远利的劳动合同关系正确，本院予以确认。 第二，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，因忠庄街道办系违法解除劳动关系，故依法应当向刘远利支付违法解除劳动合同赔偿金。结合刘远利的工作年限及标准，一审判决由忠庄街道办向刘远利支付赔偿金32400元，符合法律规定，应予维持。 但是，一审判决在说理部分认定忠庄街道办系违法解除劳动关系，但判决主文却确认其解除劳动关系合法错误，应予纠正。 综上所述，遵义市红花岗区忠庄街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12351、12354号民事判决第一、四项，即维持“一、被告遵义市红花岗区忠庄街道办事处在本判决生效后五日内向原告刘远利支付赔偿金32400元；四、驳回被告遵义市红花岗区忠庄街道办事处的诉讼请求” 二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12351、12354号民事判决第二、三项，即撤销“二、被告遵义市红花岗区忠庄街道办事处2019年8月与原告刘远利解除劳动关系合法；三、驳回原告刘远利的诉讼请求”； 三、上诉人遵义市红花岗区忠庄街道办事处2019年8月与被上诉人刘远利解除劳动关系违法； 四、驳回被上诉人刘远利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元（已减半），二审案件受理费20元，均由遵义市红花岗区忠庄街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  张海波 审判员  喻 茜 审判员  李成波 二〇二〇年七月三十日 法官助理周正平 书记员杨静