安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖08刑终168号 原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘智，男，1981年8月16日出生，汉族，中专文化，无业，住安徽省淮北市相山区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2019年3月22日被抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯非法买卖枪支罪、诈骗罪于2019年4月28日被逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 辩护人黄跃武，安徽文法律师事务所律师。 原审被告人周思雄，男，1992年8月9日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地江苏省沭阳县，住沭阳县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2019年3月22日被抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月28日被逮捕。2020年5月21日经怀宁县人民法院决定取保候审。 怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人刘智犯诈骗罪、非法买卖枪支罪,原审被告人周思雄犯诈骗罪一案，于2020年6月3日作出（2019）皖0822刑初255号刑事判决，原审被告人刘智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和安庆市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：一、诈骗的事实 自2016年开始，被告人刘智分别在淘宝网、“拼多多”平台注册网店，向他人出售弹弓、气枪等物品。自2017年年底以来，因淘宝网、“拼多多”平台禁止出售弹弓、气枪等管制器具，被告人刘智即通过微信朋友圈发布关于气枪的照片和视频，有买家联系谈妥价格后，刘智要求买家先付款后发货。收到买家付款后，被告人刘智向买家邮寄瞄准镜等枪支配件后就不予理会，直至将买家微信号拉黑。至2018年12月份，周思雄与刘智商定共同实施诈骗犯罪，并约定诈骗所得二人三七分成。自2017年至2019年2月，被告人刘智共诈骗14起，骗取他人财物共计人民币38400元。被告人周思雄参与诈骗6起，骗取他人财物共计人民币13350元。具体事实如下： 1、2018年1月，姜某微信联系刘智购买枪支，谈妥价格后，姜某微信转账3000元给刘智，刘智收钱后仅仅邮寄气瓶和枪管，后将姜某的微信拉黑。 2、2017年9月，夏某微信联系刘智购买枪支，谈妥价格后，夏某微信转账1750元给刘智，刘智收钱后拒不发货。 3、2017年12月，王某微信联系刘智购买枪支，谈妥价格后，王某微信转账3000元给刘智，刘智收钱后拒不发货。 4、2018年5月，孙梦元微信联系刘智购买枪支，谈妥价格后，孙梦元微信转账2200元给刘智，刘智收钱后仅仅邮寄一个恒压阀、快排阀，后将孙梦元的微信拉黑。 5、2018年6月，杨某微信联系刘智购买枪支，谈妥价格后，杨某微信转账2800元给刘智，刘智收钱后仅仅邮寄一个瞄准镜就不予理会。 6、2018年7月，刘旭微信联系刘智购买枪支，谈妥价格后，刘旭微信转账2000元给刘智，刘智收钱后拒不发货。 7、2018年8月，谭金波微信联系刘智购买枪支，谈妥价格后，谭金波微信转账5300元给刘智，刘智收钱后拒不发货。 8、2018年12月，黄清波微信联系刘智购买枪支，谈妥价格后，黄清波微信转账5000元给刘智，刘智收钱后拒不发货，并将黄清波微信拉黑。 9、2019年1月，熊保胜微信联系刘智、周思雄购买枪支，谈妥价格后，熊保胜微信转账2000元给刘智、周思雄，刘智、周思雄收钱后仅仅邮寄一包钢珠，后将熊保胜微信拉黑。 10、2019年1月，谢伟重微信联系刘智、周思雄购买枪支，谈妥价格后，谢伟重微信转账1700元给刘智、周思雄，刘智、周思雄收钱后仅仅邮寄一包钢珠、一个瞄准镜，后将谢伟重微信拉黑。 11、2019年2月，陈伟微信联系刘智、周思雄购买枪支，谈妥价格后，陈伟微信转账3000元给刘智、周思雄，刘智、周思雄收钱后仅仅邮寄一只气瓶。 12、2019年2月，谭小龙微信联系刘智、周思雄购买枪支，谈妥价格后，谭小龙微信转账3000元给刘智、周思雄，刘智、周思雄收钱后仅仅邮寄一只气瓶。 13、2019年2月，莫应科微信联系刘智、周思雄购买枪支，谈妥价格后，莫应科微信转账850元给刘智、周思雄，刘智、周思雄收钱后不发货并将莫应科微信拉黑。 14、2019年2月，王警微信联系刘智、周思雄购买枪支，谈妥价格后，王警微信转账2800元给刘智、周思雄，刘智、周思雄收钱后仅仅邮寄一只气瓶。 二、非法买卖枪支的事实 1、2017年7月，张某通过“拼多多”联系刘智购买枪支，谈妥价格后，张某通过微信转账4850元给刘智，刘智收钱后将气枪分拆后的零部件分别通过快递邮寄给张某，张某根据刘智发的组装视频教程将收到的零部件组装成一支气枪。经鉴定，该气枪系以气体为动力气枪，是枪支。 2、2017年12月，彭某通过“拼多多”联系上刘智购买枪支，谈妥价格后，彭某通过微信转账3200元给刘智，刘智收钱后将气枪分拆后的零部件分别通过快递邮寄给彭某，彭某根据刘智发的组装视频教程将收到的零部件组装成一支气枪。经鉴定，该气枪系以气体为动力气枪，是枪支。 另查明：公安机关扣押了手机、电脑等犯罪工具及相关违禁品。被告人周思雄到案后主动交待了公安机关还未掌握的诈骗事实。被告人刘智已退赃款27195元，被告人周思雄已退赃款13350元。经司法行政机关评估，被告人周思雄基本具备社区矫正的条件。 原判依据人口信息查询单、抓获经过和说明，微信转账记录、照片、截图，扣押清单、结算票据，被害人信息统计表、微信交易记录查询单，调查评估意见书，被害人姜某、夏某、王某、杨某等人的陈述,证人彭某、张某的证言，搜查笔录及照片、手机勘查笔录及照片，辨认笔录及照片，鉴定意见，电子数据光盘，两被告人的供述和辩解等证据证实上述事实。 原审法院认为：被告人刘智、周思雄利用电信网络技术手段诈骗公私财物，其中被告人刘智数额巨大，被告人周思雄数额较大，两被告人行为均已构成诈骗罪；被告人刘智非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人刘智判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于被告人刘智及其辩护人辩称诈骗的第2、3起以及非法买卖枪支的事实不是刘智所为，刘智的行为不构成非法买卖枪支罪的辩护意见，经查，与事实相悖，不予采纳。被告人刘智、周思雄利用互联网发布虚假信息多次实施诈骗，依法可酌定从重处罚。被告人刘智对部分诈骗事实予以否认，并对非法买卖枪支的事实予以否认，认罪悔罪态度较差，依法可酌定从重处罚。被告人刘智退出部分违法所得，依法可酌定从轻处罚。被告人周思雄被司法机关采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人周思雄认罪认罚，已退出全部赃款，愿意接受法律的处罚，依法可从宽处罚。枪支在我国属管控物品，被害人购买枪支，行为上具有违法性，其所支出的款项追缴后依法应予以没收。经审判委员会讨论决定，结合本案的事实、情节、社会危害性及被告人的认罪、悔罪表现等综合考虑，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第二款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：1、被告人刘智犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；2、被告人周思雄犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；3、对扣押在案的供犯罪使用的手机、电脑等财物以及机械弹弓、打气筒、瞄准镜和二支气枪及钢珠等违禁品（详见公安机关扣押清单）予以没收；对被告人刘智退出的违法所得二万七千一百九十五元和被告人周思雄退出的违法所得一万三千三百五十元，合计四万零五百四十五元予以没收，上缴国库；对被告人刘智尚未退出的违法所得五千九百零五元继续向被告人刘智追缴，上缴国库。 刘智上诉的主要理由及辩护人的辩护意见是：1、原判认定的诈骗事实和非法买卖枪支的事实其都参与了，二审自愿认罪认罚；2、愿意缴纳剩余赃款5905元。请求二审法院依法改判。 经审理查明，一审判决认定2017年至2019年2月期间上诉人刘智与原审被告人周思雄网络诈骗他人财物，及上诉人刘智非法买卖枪支的事实有经过一、二审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院依法全面审查，对一审判决所认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人刘智、原审被告人周思雄利用电信网络技术手段诈骗公私财物，其中刘智犯罪数额巨大，周思雄犯罪数额较大，两被告人行为均已构成诈骗罪；上诉人刘智非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。刘智判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人周思雄有自首情节、认罪认罚、已退全部赃款，依法可以从轻处罚。 对于刘智及其辩护人以二审中自愿认罪，并缴纳剩余赃款，请求二审对其从处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘智在一审中对部分事实不供述、不认罪，原判结合其他证据对该部分事实予以认定，并综合全案，对刘智所犯两罪均在起点刑量刑。在二审审理中，刘智没有法定减轻处罚情节，且原判数罪并罚决定的刑期亦未有不当之处，刘智及其辩护人请求再次从轻处罚的上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱丹青 审判员  程 鸿 审判员  钱泽民 二〇二〇年七月三十一日 法官助理刘映红 书记员杨娟娟 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。