江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1137号 上诉人（原审被告）：江西宏吉投资有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区富山大道**小蓝经济开发区管委会****，统一社会信用代码91360100759973588P。 法定代表人：陈荣圣，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：文青勇，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丹，女，1987年11月4日出生，汉族，住江西萍乡市开发区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：江西中网网络传媒有限公司，住所地江西，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区火炬五路**高航大厦附属楼**用代码9136010659650046XG。 法定代表人：廖冬丽，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王朝中，男，1983年4月12日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区,系案涉合同履行阶段该公司执行董事、股东。 委托诉讼代理人：王厚萍，女，1963年2月1日，汉族，住江西省南昌市，系案涉合同履行阶段该公司法定代表人。 上诉人江西宏吉投资有限公司（以下简称宏吉公司）因与被上诉人江西中网网络传媒有限公司（以下简称中网公司）广告合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初5663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏吉公司上诉请求：撤销江西省南昌市南昌县人民法院（2019）赣0121民初5663号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，公安机关、侦查机关穷尽侦查手段都未能证明被上诉人已经履行合同义务，被上诉人系通过民事诉讼对刑事案件翻案。经查询被上诉人工商档案，王厚萍在案涉合同履行期限内系被上诉人法定代表人，其在公安机关侦查阶段的笔录中已经自认了没有按合同约定为上诉人发布相应的广告，案涉15万元合同款系被上诉人自愿退还。王厚萍在侦查阶段供述，其先后向上诉人品牌部负责人返还了50%的合同价款，上诉人品牌部明显与被上诉人存在利害关系，而被上诉人在一审提供的证据6是品牌部员工蔡钦办公电脑中保留的广告截图故，证据不具有证明力。二、合同签订后，上诉人已支付合同款，不论被上诉人是否履行了合同义务，其退还上诉人15万元系自愿行为，南昌县公安局仅对王厚萍个人涉嫌合同诈骗罪进行侦查，并未对被上诉人进行侦查，被上诉人退款与刑事案件无任何关联。一审否认被上诉人意思自治行为，判决上诉人再次支付合同款无合同和法律依据。三、南昌县人民检察院对王厚萍涉嫌合同诈骗罪一案的定性是存疑不起诉，并未排除王厚萍存在合同诈骗的嫌疑，也没有证据能够证明被上诉人已经履行了合同义务，日后如有新证据证明其未履行，仍会对王厚萍提起公诉。一审法院在相关刑事案件尚未结案之前推翻公安机关、检察机关的侦查、审查起诉结论，作出的判决违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定。综上，一审判决要求上诉人再履行合同义务，无事实和法律依据，请求依法支持上诉请求。 中网公司答辩称，一审判决无误，存疑不起诉是检察机关考虑到南昌县公安局的原因，被上诉人有证据证明广告已经刊登。中国互联网新闻中心已向南昌县公安局提供了网站未关停的情况说明和回复函，上诉人对每期发布的广告已经监督查验，并截图保存，案涉网站对每期发布的期始、期中、期末都已截图，并交给上诉人核对，江西电信后台可以恢复关停的页面。上诉人称被上诉人系自愿退回15万元，并非事实，事实是南昌县公安取保的前提是退回15万元，上诉人方也是要求先退钱，被上诉人为了取保才退的钱。上诉人称公安侦查阶段王厚萍已经自认没有按合同约定发布广告，无证据证明，称穷尽一切手段侦查，应列举事项，称对刑事案件翻案，应当提供刑事犯罪的证据。请求驳回上诉，维持原判。 中网公司向一审法院起诉请求：宏吉公司向中网公司支付合同款总计人民币15万元及按同期银行贷款利率支付占有期间的利息54000元。宏吉公司承担案件的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年5月19日经中国互联网新闻中心授权，原告为中国网《江西频道》的独家运营方。2015年8月20日中国互联网新闻中心通知关停中国网江西频道（××），但由于尚有项目处于执行中，该网站业务延续至2016年12月31日。 2015年12月14日被告（甲方）与原告（乙方）签订中国网江西频道网络广告发布合同，甲方将恒大城的楼盘广告、形象广告委托乙方在中国网江西频道（网址：××）上发布信息广告。合同约定：合作形式为网络广告，尺寸为1000＊60ｐｘ（可根据实际需求进行调整），位置为首页顶部通栏；合同期限自2015年12月11日起至2016年1月10日止；信息发布价格为人民币45000元；还约定了结算方式、双方的权利和义务、违约责任等等。其中：违约责任2、如因为乙方原因不能按照合同规定的要求完成甲方委托的信息发布，视为乙方违约。乙方每错登甲方信息一次（天），应免费补登同一页面同一信息发布形式的信息两次（天），若错登给甲方造成损失，则乙方应该承担赔偿责任；漏登甲方信息一次（天），应补登同一页面同一信息发布形式的信息两次（天）；否则甲方不支付当次信息发布费用。因乙方原因多登的，甲方不支付多登的信息发布费用。等等。此后原、被告又续约了两期网络广告发布合同。期限分别是：2016年4月1日至2016年5月10日、2016年5月15日至2016年6月13日。原告将每期广告的期始、期中、期末三份广告截图送给被告后，被告履行了付款义务，向原告支付了三期广告发布费用共计人民币150000元。2018年4月19日原告通过网上银行向被告转账人民币150000元。交易用途注明“退款”。 2018年4月14日原告原法定代表人王厚萍因涉嫌合同诈骗罪，被南昌县公安局刑事拘留。2018年4月20日被南昌县公安局取保候审。2019年4月3日南昌县公安局以王厚萍嫌合同诈骗罪，移送南昌县人民检察院审查起诉。南昌县公安局移送审查起诉认定：中网公司是中国网在江西地区的广告代理商，在中国网江西频道已经被关停的情况下，明显没有发布网络页面能力的情况下，依然跟宏吉公司签订了15万元的在“中国网江西频道”网页发布合同，通过虚假的网页截图骗取宏吉公司合同款，对宏吉公司造成直接、间接经济损失，王厚萍作为中网公司的法人代表，其行为涉嫌合同诈骗。 2018年4月24日中国互联网新闻中心向江西省南昌县公安局出具“情况说明”：中国互联网新闻中心（中国网）于2015年8月20日关停中国网江西频道（××）。由于尚有项目处于执行中，为了妥善解决可能引起的风险，经中心研究，同意改为“中国网·江西”（后来又改名中国网·江西红色资讯）专题延续相关业务。2019年5月20日中国互联网新闻中心向南昌县公安局经侦大队出具“关于南昌县公安局经侦大队对‘中国网江西频道’调查取证的函的回复”：1、关于你单位于2018年4月24日是否向江西南昌公安局出具一份情况说明的真实性。经查，该说明是我单位出具的。2、关于你单位于2018年3月7日“关于中国网江西频道具体关停时间的说明”，是否表示中国网络传媒有限公司不能以“中国网江西频道”发布广告及相关业务。可以，但截止日期为2016年12月31日。3、“中国网江西频道”改名为“中国网江西”和“中国网红色资讯”，是否有“中国网江西频道”发布广告的权限。有，但截止日期为2016年12月31日。4、是否能提供关于“中国网江西”和“中国网红色资讯”发布的广告数据。由于该频道已被关闭，数据无法调取。 2019年8月27日，南昌县人民检察院作出南检刑不诉［2019］4898号不起诉决定书，该院认为南昌县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据无法证明被不起诉人王厚萍实施了合同诈骗的行为，不符合起诉条件。 2019年11月19日原告诉至该院。庭审中，因被告不同意调解，法庭调解未能进行。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否履行发布广告的合同义务；二、原告的诉讼请求是否合理。 一、原告是否履行发布广告的合同义务。 原告经中国互联网新闻中心授权，为中国网《江西频道》的独家运营方，具备发布广告的资格和能力。原告是否履行本案中发布广告的合同义务，关键在于2015年8月20日后原告是否仍然具备履约能力并实际履行合同义务。从中国互联网新闻中心向南昌县公安局提供的“情况说明”和“关于南昌县公安局经侦大队对‘中国网江西频道’调查取证的函的回复”来看，2015年8月20日中国互联网新闻中心虽然通知关停中国网江西频道（××），但实际关停时间是2016年12月31日，原告在2016年12月31日前仍然具备履约能力。原、被告约定的三期广告发布期限分别为2015年12月11日至2016年1月10日、2016年4月1日至2016年5月10日、2016年5月15日至2016年6月13日，均在原告具备履约能力的期限内。从原告提供的两份Ｕ盘视频、原告的广告截图、恒大公司的广告截图、原告原网站编辑曾某出庭作证的证言来看，原告已经实际了履行合同义务。且从被告提供的广告发布合同来看，其中违约责任的第2条规定了原告错登、漏登被告信息的补救措施和违约责任。根据这条规定，反映出被告应该对原告的履约情况进行监督审查。因此恒大公司自行截图具有合理性。综上所述，原告履行了发布广告的合同义务。 二、原告的诉讼请求是否合理。 原告在刑事案件侦查期间，自行将合同款人民币150,000元退回被告属实。现原告以已经履行合同义务为由，要求被告支付合同款人民币150,000元，理由正当，证据充分，该院予以支持。原告要求被告支付150,000元占有期间的利息54,000元，因合同款系原告自行退款，且未提供证据证明其向被告主张过，故该请求理由不当，该院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江西宏吉投资有限公司应在本判决生效之日起十日内给付原告江西中网网络传媒有限公司合同款共计人民币150,000元；二、驳回原告江西中网网络传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,360元，减半收取2,180元，原告江西中网网络传媒有限公司承担530元，被告江西宏吉投资有限公司承担1,650元。 本院二审期间，上诉人补充提交了以下证据：1.银行转款凭证3张，证明上诉人方付款的事实；2.2016年1月7日的会谈纪要1张，证明双方商谈继续发布广告的事实。被上诉人质证无异议，本院对上述证据予以采纳。被上诉人补充提交了以下证据：1.照片打印件3张，证明双方一直保持友好合作；2.付款通知，证明被上诉人通知上诉人付款的事实；3.网站关掉前最后一天的视频截图，证明江西电信恢复了最后一天的网页，被上诉人在2019年11月27日登录网址后的页面，一审已提交相应视频。上诉人质证认为，1.与本案无关，不能达到证明目的；2.真实性无异议，一共支付了3笔款共计150000元；3.真实性、合法性、关联性均有异议，2019年截图不能证明2016年7月份是否发布了广告，通过软件完全可以制作显示时间为2016的网页。本院认证认为，上述证据1与本案无关联性，本院不予采纳；证据2与付款的证据可相互印证，本院予以采纳；证据3系一审提交的视频中的截图，从视频和截图中可见登录网址是案涉××，故本院对该证据予以采纳。另，二审中，上诉人向本院书面申请调查取证，请求本院向南昌县人民检察院调取王厚萍在侦查阶段及审查起诉阶段的供述以及侦查机关调取的能够证明中网公司未履行义务的证据，本院予以准许并向南昌县人民检察院调取了以下证据：1.2016年6月13日中国网.红色资讯网页截图、2016年6月15日江西省民政厅网站网页截图、2016年6月17日经济参考网站网页截图、2016年6月15日江西省教育考试院网站网页截图以及《江西中网存疑新闻纪律疑点分析对比表》；2.南昌县公安局2018年4月14日、2018年4月15日，2018年4月19日、2018年9月18日对王厚萍的讯问笔录、南昌县人民检察院2019年4月19日对王厚萍的讯问笔录；3.南昌县公安局2019年5月10日对曾某的询问笔录。对以上证据，上诉人无异议，主张证据1可证明被上诉人提供的广告截图系伪造；证据2、3可证明王厚萍在侦查阶段承认了没有广告发布资格，其签订合同的真实目的是与上诉人方工作人员存在不正当交易；证据3可印证被上诉人的广告截图是经过修改的，其没有真实发布广告。被上上诉人质证认为，对上述证据真实性、合法性、关联性无异议，对上诉人主张的证据目的有异议，上述证据不能达到上诉人主张的证据目的，被上诉人实际发布了广告。本院认证认为，上述证据是本院依法调取，各方对证据本身无异议，故本院予以采纳，证明目的本院结合其他证据和事实综合认定。 对一审查明事实，各方均无异议和补充，本院予以确认。 本院二审经审理补充查明，南昌县人民检察院2019年8月27日出具的《不起诉理由说明书》载明：对王厚萍作出不起诉决定，主要理由如下：本案的证据中有中国互联网新闻中心出具的授权书和情况说明，能够证实中网公司在合同履行期间具有履约能力。但是否履约的证据，仅有中网公司和宏吉公司提供的网页截图和证人证言，证明中网公司已发布广告，但是双方提供的网页截图是否真实无证据证实，且中国互联网新闻中心出具说明，称该频道已关闭，广告数据无法调取。因此，认定中网公司是否在合同期间发布了广告的事实不清、证据不足。关于虚假网页截图，仅有中网公司负责截图的工作人员证据因忘记按规定的时间进行截图，故通过更改电脑时间来更改网页时间进行截图，但无其他证据予以证实，且因网站已关闭，无法在该网站上进行操作以验证其证据的真实性及可行性，因此，认定王厚薄以虚假网页截图骗取广告款的事实不清、证据不足。双方合同履行期间，发布广告的网站名称先后变更二次，但网址未变更。对于网站名称的变更是否告知了宏吉公司，双方各执一词，且双方提供的网页截图显示网站名称已变更，宏吉公司并未提出异议。因此以网站名称的变更认定合同诈骗的事实不清、证据不足。综上，现有证据无法证明被不起诉人王厚萍实施了合同诈骗的行为，不符合起诉条件，决定存疑不起诉处理本案。 另查明，双方提交的广告截图中有2016年5月15日、2016年6月13日的截图，但截图中却出现之后2016年5月17日、2016年6月17日方才公布的新闻内容。对此，中网公司原网站编辑曾某在2019年5月10日南昌县公安局的询问中称，“工作太忙我忘记按照正确的时间进行截图，怕被上级领导责骂，所以在自己工作中发现通过修改电脑的时间修改截图，具体方式是这样的，例如今天是2016年5月17日，按照要求我需要对2016年5月15日网站发布广告进行截图，于是我就会将电脑上的时间由2016年5月17日修改为2016年5月15日。修改完电信的时间以后，网站上面的时间和电脑上的时间会出现同步的情况，之后网站上面的时间就会变更2016年5月15日。”并称，其修改截图未告知公司领导。一审中，曾某作为证人出庭作证，同样陈述了上述修改的事实，并称“页面我没有动过，我只是更改了电脑时间”“电脑时间可以更改”。2019年12月5日，一审法院前往中国电信江西公司网终运营支撑事业部调查，该事业部员工称，中网公司租用物理机和云组机时间是2013年至2016年，对外发布页面的最后一天是2016年7月12日，之后域名没有续费已取消，现在页面已经不能打开，通过本地路径强制域名解析打开后的页面内容只能显示网页最后一天的内容。一审中，中网公司提供了2段视频，第1段显示在2019年11月27日登录网站，有2016年7月12日的相关新闻页面，还有滚动播出的“南昌恒大城”广告；第2段显示，进入“恒大集团（江西）公司”营销部，在一员工电脑中保存了若干含“南昌恒大城”广告的“中国网江西”“中国网·红色资讯”网页截图。 再查明，中网公司王厚萍在2019年4月14日南昌县公安局的讯问中称，在案涉合同签订和履行过程中与宏吉公司相关人员存在不正当交易，并陈述了不正当交易的方式和具体经过，但在之后的讯问中，又否认了这一事实，称“当时我很惊吓，所以这样说的。”“非常紧张……就乱说的。” 还查明，2016年5月11日、2016年7月12日、2016年9月29日，宏吉公司向中网公司分3次转款45000元、60000元、45000元，每笔转款的相关审批单上均有多名经办人员、审批人员签名。 本院认为，本案争议焦点是上诉人是否应当向被上诉人支付150000元合同款。本案双方签订的《中国网江西频道网络广告发布合同》约定的履行期间为2015年12月11日至2016年1月10日，经双方确认，之后双方又通过会谈续了2期，发布期间为2016年4月1日至2016年5月10日、2016年5月15日至2016年6月13日，但未再签订书面合同。根据上述3期合同，上诉人在2016年5月11日付款45000元、2016年7月12日付款60000元、2016年9月29日付款45000元，共计向被上诉人付款150000元。2018年4月14日，被上诉人原法定代表人王厚萍因案涉合同涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2018年4月19日，被上诉人向上诉人退款150000元，2019年8月27日，南昌县人民检察院作出存疑不起诉的决定，2019年10月31日，被上诉人向一审法院起诉，要求上诉人重新支付已退还的150000元。在本案一、二审审理过程中，被上诉人是否履行了广告发布义务是双方争议的关键事实，但是，因××网站现已完全关停，客观事实已无法登录网站予以核实，本院只能在现有证据的基础上认定相关法律事实。 对被上诉人已发布广告的主张，本院评析如下：第一，2019年5月20日中国互联网新闻中心对南昌县公安局的回复函确认，“中国网江西频道”虽然更名为“中国网·江西”“中国网·红色资讯”，但“中国网江西频道”截至2016年12月31日仍有发布广告的权限。该证据可证明被上诉人在案涉3期合同履行期间实际具有发布广告的能力。第二，从一审法院2019年12月5日向中国电信江西公司网络运营支撑事业部调查的情况及被上诉人提交的登录（网址：××）视频来看，在网站关停前最后一天即2016年7月12日的页面上，“中国网·红色资讯”首页发布了案涉合同约定的“南昌恒大城”的广告。该证据可证明被上诉人在网站关停最后一天确实发布了广告。第三，从上诉人的付款行为来看，上诉人每一笔付款均在广告发布期间之后，且付款流程经过上诉人方多人审核。虽然上诉人称自己品牌部相关人员与被上诉人存在不正当交易，但该事实无确切证据证明，且付款审核流程涉及多部门多人，并非只有品牌部负责人审核，上诉人的审核及支付行为可视为对被上诉人广告发布行为的认可。结合上述证据和可认定事实，本院认为，被上诉人已发布广告的事实具备高度盖然性，被上诉人主张已发布广告，本院予以认可。 对上诉人未发布广告的抗辩，本院评析如下：第一，上诉人称，刑事案件穷尽一切侦查手段都未能查明广告已发布的事实，民事案件中亦不能认定。对此，本院认为，刑事案件中虽未查明、认定广告已发布的事实，但也没有认定广告未发布的事实，南昌县人民检察院的决定是存疑不起诉。与刑事案件不同的是，民事案件不能存疑不判决，民事案件只要达到高度盖然性的证明标准，即应对案件事实作出认定。本案中，是否发布广告的客观事实因网站关停已是无法查明，但在现有证据能够达到高度盖然性证明标准的基础上，可以认定被上诉人已发布广告的法律事实，故本院予以认定。第二，2016年5月15日、2016年6月13日被篡改的截图。该证据结合被上诉人的陈述、证人证言，可以证明被上诉人确实篡改了网页截图，这虽然动摇了截图证据的证明力，但并不足以证明广告未发布。因为，截图篡改方面的证据仅仅涉及时间上的篡改，并无证据证明截图上的广告内容经过篡改，截图内容与其他证据仍可相互印证，证明广告已发布的事实具备高度盖然性。第三，被上诉人原法定代表人王厚萍在南昌县公安局2019年4月14日的讯问中陈述，在案涉合同签订和履行过程中与宏吉公司相关人员存在不正当交易。对此，本院认为，王厚萍2019年4月14日作出的陈述虽然动摇了被上诉人所提交证据的证明力，但该陈述亦不足以证明广告未发布的事实或构成被上诉人自认。因为，王厚萍之后又完全否认了之前的陈述，且无其他证据可印证其之前陈述中提到的不正当交易，刑事案件中亦未能以其2019年4月14日的陈述认定广告未发布的事实或其他犯罪事实。结合上述证据和可认定事实，本院认为，上诉人关于未发布广告的抗辩不能成立。 然而，虽然被上诉人已发布广告的事实具备高度盖然性，被上诉人的抗辩不足以否认该事实，但本案证据足以证明被上诉人在合同履行过程中存在不诚信且未完全履行合同义务的行为。其一，“中国网江西频道”明明于2015年8月20日关停，之后是更名为“中国网·江西”“中国网·红色资讯”沿用原网址，被上诉人作为广告发布方，明知这一事实却未向上诉人如实告知，仍以“中国江西频道”为名与上诉人签订合同并续期2期，被上诉人此不诚信行为是造成本案纠纷的起因。其二，双方约定的广告发布网站是“中国网江西频道”，而事实上被上诉人发布广告的网站却是“中国网·江西”“中国网·红色资讯”，虽然网址未变，但网站的更名对合同目的的实现势必造成一定影响。其三，在合同履行过程中，被上诉人擅自篡改部分截图日期，此不诚信行为更是造成事态升级酿成刑事案件的动因。其四，被上诉人法定代表人王厚萍在刑事案件办理过程中，前后口供不一，其不诚信的言辞亦是导致本案纠纷的原因之一。其五，被上诉人在刑事案件办理过程中向上诉人退还合同款，对为何退款的理由，被上诉人称是为王厚萍办理取保候审，但相关法律并未规定办理取保候审的前提包括先退款，被上诉人对退款的原因，未作出合理解释。不过，被上诉人虽存在以上明显过错，但案涉合同之所以引发刑事案件并酿成本案纠纷，上诉人亦存在一定过错。案涉广告是先发布后付款，且付款流程需经多人审批，上诉人作为款项支付方，在付款时完全可以及时登录网站核实广告发布情况，如确实发现问题，可及时止付，不致产生后续纠纷。但上诉人在付款时却未尽审慎义务，悉数付款，付款一年多以后又报案称合同诈骗，此时网站已完全关停，最终公安、检察机关亦无法核实证据、查明事实。考虑到本案实际情况，本院认为，本案中被上诉人主张的合同价款应予适当扣减，结合可认定事实和双方过错程度，本院酌定，上诉人向被上诉人支付合同价款120000元。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清，适用法律、判决结果部分有误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初5663号民事判决第二项； 二、变更江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初5663号民事判决第一项为：上诉人江西宏吉投资有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人江西中网网络传媒有限公司支付合同价款120000元。 三、驳回原审原告江西中网网络传媒有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费4360元，由江西中网网络传媒有限公司负担1660元，由江西宏吉投资有限公司负担2700元；二审案件受理费3300元，由江西宏吉投资有限公司负担2750元，江西中网网络传媒有限公司负担550元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 琳 审 判 员  王晶晶 审 判 员  谢 芸 二〇二〇年七月二十三日 法官助理  刘仁平 书 记 员  罗一枝