安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终257号 上诉人（原审原告、反诉被告）：查国平，男，1964年8月28日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：郑明继，安徽道同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏卿，安徽道同律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杜班建设有限公司，住所地浙江省东阳市城北工业新区华店工业园区，统一社会信用代码913307837045838736。 法定代表人：王忠孝，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴新阳，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林中汉，浙江东鹰律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：黄山西湖投资发展有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区齐云大道**，统一社会信用代码91341000762778572Q。 法定代表人：杜加行，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：程邦富，安徽昌法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兹柏，安徽昌法律师事务所律师。 上诉人查国平与上诉人杜班建设有限公司（以下简称杜班公司）、上诉人黄山西湖投资发展有限公司（以下简称西湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，各方均不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2018）皖1002民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月19日开庭审理了本案，查国平及其委托诉讼代理人郑明继、夏卿，杜班公司的委托诉讼代理人吴新阳，西湖公司的委托诉讼代理人李兹柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 查国平上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或依法改判:杜班公司支付查国平工程款13265117.57元及利息损失(按未付工程款为基数,按月利率1.5%计算,自2018年4月19日起算,算至全部款清之日),西湖公司对上述工程款及利息损失承担连带支付责任；查国平对施工范围内的建筑物折价、变价、拍卖所得款享有优先受偿权。2.本案上诉费用由杜班公司和西湖公司承担。事实与理由:1.原审法院认定“涉案工程的总价款为38335854.1元”系认定事实不清。漏算了H1和H2户型的工程量增加部分，该增加部分虽未形成书面签证单,但实际工程量发生了重大的变化,应根据客观现状进行造价审计，将该部分工程量纳入工程总造价。该部分工程量未进行司法鉴定,具体金额暂以200万主张。2.原审法院已认定《承包协议书》无效,但依然认定查国平作为实际施工人应向总承包方承担766717.08元管理费，于法无据。3.原审法院认定查国平“应承担税费1658025.69元”系认定事实错误,适用法律错误。查国平已将工程材料、劳务方面的发票提交给杜班公司，因此,即使认定查国平需要承担税费，也应当剔除杜班公司已支付的26628553元部分对应的税费,只能按以未付工程款为基数计算税费。且按照我国营改增之后的现行税法,老项目可以选择简易计税法,增值税税率应按3%计算。4.原审法院认定扣除“质保金857512.53元”系认定事实错误。查国平承包的部分工程,并不包括附属、电力、消防、园林、自来水、液化气、弱电智能工程,其应承担的保修责任应以承包范围内工程竣工的时间为起算点,至今已过二年质保期，依据施工合同不应当扣除质保金。5.原审法院认定“查国平要求杜班公司按照月利率1.5%支付利息于法无据”系适用法律错误。查国平分别于2017年11月7日和12月25日将两个标段的决算书送至杜班公司,杜班公司收到决算书后一直无故拖延，且在2018年4月18日调解之后仍未按调解协议履行，故按照承包协议的约定，杜班公司应承担查国平的损失。6.原审法院认定“查国平不是涉案工程的承包人,而是实际施工人,依法不享有优先受偿权”系适用法律错误。安徽省高级人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第18条规定“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的,在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权,可予支持。”本案杜班公司作为总承包人未提供证据证明其向西湖公司主张过工程款优先权，故查国平作为实际施工人依法有权就承包的工程在西湖公司欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权。 杜班公司辩称：1.双方签订的承包协议中已明确约定H1、H2户型按照固定单价结算，查国平要求重新鉴定，没有事实依据和法律依据。2.承包协议约定了管理费和杜班公司的管理义务，而杜班公司已实际履行了管理义务，约定的管理费是杜班公司为履行承包协议所产生的必须的开支，查国平应当按照约定支付管理费。3.查国平提供的工程材料款发票是基于买卖合同关系卖家应当依法承担的纳税义务，材料买卖合同关系与查国平和杜班公司的建设工程合同关系分属不同的签约主体，不同的法律关系。查国平认为材料商已经纳税了，工程款收入就无需依法纳税，无任何法律依据。查国平主张按照简易计税的增值税计算亦无法律依据，是对税收法律的误解。4.一审判决应当按照工程价款5%的比例扣除工程质量保证金认定事实清楚，适用法律正确。查国平混淆了竣工验收和综合验收。5.工程价款无法达成一致系查国平要求背离合同约定，坚持套用定额重新结算所致。进度款的支付已经超过合同约定比例。本案承包协议书被确认无效，合同约定的违约责任条款也因此无效，故查国平主张逾期违约责任没有法律依据。6.查国平作为实际施工人依法不享有建设工程价款优先受偿权。 西湖公司辩称：1.根据法律规定发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带责任，而西湖公司已经超额支付工程款项，故西湖公司无需承担工程款及利息的连带支付责任。2.查国平主张优先受偿权已经超过六个月的法定期限，且查国平并不是工程的承包人，而是实际施工人，故查国平对案涉工程不享有优先受偿权。 杜班公司上诉请求：撤销一审判决,发回重审或在查明案件事实后改判:1.杜班公司支付查国平工程款366.1466万元;2.查国平赔偿杜班公司工期延误小业主索赔损失47.4028万元、销售款在重点监管账户内因迟延竣工验收被告迟延放款遭西湖公司索赔损失63.2454万元、工期延误被西湖公司索赔损失245.5192万元；3.驳回查国平的其他诉讼请求。事实及理由：1.一审判决对伪造的非法证据作为鉴定依据属于程序违法。9份工程联系单是查国平在一审第二次庭审后伪造,并倒签了时间，孙华芳和姚宝平在该联系单上签名时已分别从西湖公司和黄山市正信建设监理有限公司离职,正信建设监理有限公司在该联系单上盖章亦是在代理权终止后所盖，故孙华芳和姚宝平的签名及正信建设监理有限公司的盖章行为均属于无权代理行为,对西湖公司不发生法律效力。2.一审判决将查国平没有施工的部分和应作调减部分未作扣减系认定事实错误。《工程造价鉴定意见书》中序号96至99号的22.8万元，序号22号13.417万元，实际未施工部分54.18万元，基础深度3米以内部分29.187万元,合计119.584万元,因实际未施工和因签证调整结算,应在固定总价中扣减。3.施工水电费7.1707万元,项目部财务人员工资、项目保险费、项目经理证书分摊费8.5156万元,代帮工4.3455万元,根据合同约定,应在结算工程尾款中扣除。代帮工费用系查国平未完土方回填工程，由杜班公司委托西湖公司另行委托他人完成,故应当在工程款中扣除。4.本案因查国平原因工期延误,导致西湖公司延期交房遭受小业主索赔,杜班公司将基于西湖公司索赔的赔偿款通过财务人员凌双双个人账户支付,并未法律禁止,且在四方当事人对该事实确认的情况,一审法院无视该存在的事实而否定杜班公司已赔偿西湖公司损失357万元，没有任何事实依据和法律依据。 查国平辩称：1.9份工程联系单虽是后补的，但并非伪造，且一审法院在鉴定过程中一再向鉴定机构强调，鉴定机构是按现状鉴定。2.鉴定机构出具的鉴定报告已经对减少的工程量予以核减，且鉴定人员已对该问题进行了答复，不存在杜班公司认为的部分工程量未扣减问题。3.查国平对杜班公司没有与其进行确认的施工水电费不予认可。对于所谓的财务人员工资、项目保险费、项目经理证书分摊费查国平亦从未签字确认过。对于代帮工费用，杜班公司主张的土方回填扫尾工程不在查国平承包的工程范围内，其系绿化附属扫尾工程。原审没有支持上述费用是正确的。4.查国平对于工期延误没有过错，即使认定查国平是工期延误的原因之一，那么赔偿责任也应以杜班公司的实际损失为限，而杜班公司没有提供充分证据证明其存在实际损失。 西湖公司述称：查国平认为杜班公司和西湖公司是父子公司，所以他们是关联公司，就认定是人格混同。而法律并不禁止一个自然人投资设立多个公司，亦不禁止父子关系就不能相互设立独立的公司，所以对于杜班公司和西湖公司属于独立的法人，经营场所、人员、财产相互独立，人格独立，不存在任何混同的情形。 西湖公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判西湖公司无需向查国平支付工程款8334081.27元,驳回查国平的各项诉请。2.一、二审全部诉讼费用由查国平承担。事实和理由:1.一审法院认为西湖公司向凌双双汇款不能认定视为是向杜班公司支付工程款,不符合客观事实,属于事实认定错误。西湖公司已全额支付杜班公司案涉工程的全部工程款,不存在任何欠付工程款的行为。（1）杜班公司和西湖公司的法定代表人仅仅存在亲属关系,对于其之间的转账付款行为当然是合法有效的。（2）一审法院在没有对案涉工程由评估机构进行评估的情况下,认定案涉工程决算价格远低于合同原定总价违反常理,属于主观推定,没有事实依据。（3）凌双双是杜班公司的财务人员,其行为属于杜班公司的职务行为，西湖公司向凌双双支付的款项视为支付杜班公司的工程款。（4）(2018)皖10民终513号民事判决书可以证实,黄山市中级人民法院对杜班公司委托凌双双代为收取和支付工程款项认定为合法有效的,本案与(2018)皖10民终513号案件涉及的是同一工程项目,故本案应当认定西湖公司向凌双双支付的款项视为支付杜班公司的工程款。（5）在一审审理期间,当事人之间对凌双双履行杜班公司职务行为,代为收取和支付案涉工程的工程款项是认可的,一审法院在裁判时违背当事人之间的真实意思表示,不认定西湖公司向凌双双支付工程款视为向杜班公司支付工程款,违反了民事诉讼法处分原则。2.一审法院法律适用错误。一审判决违背当事人的处分原则。（1）查国平诉请明确要求“西湖公司对上述工程款及逾期利息承担连带清偿责任”,而一审法院却判决“西湖公司在8334081.27元范围内对查国平承担支付责任”。（2）查国平没有相应的施工资质,与杜班公司签订了《工程项目内部责任承包协议书》,其与杜班公司之间属于挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款适用的前提是存在转包和违法分包,本案不存在转包和非法分包,故不应当适用该条。即使适用上述规定,也是在查明欠付工程款范围内承担,但一审法院未查明欠付工程款的情况下,直接判决“西湖公司在8334081.27元范围内对查国平承担支付责任”属于法律适用错误。 查国平辩称：1.建设单位在未付工程款范围内承担法律责任，有明确的法律依据。2.查国平在一审即请求西湖公司在欠付工程款范围内对工程款及利息承担连带责任，一审法院判决西湖公司在欠付工程款范围内承担支付责任不存在程序问题和适用法律问题。3.西湖公司没有证据证明其已支付了全部工程款。 杜班公司述称：双方的工程价款已经支付完毕。 查国平向一审法院提出诉讼请求：1.杜班公司支付工程款15075262.94元及逾期利息（自2018年4月25日起按月利率1.5%计算至款清之日止），并退还保证金200万元；2.西湖公司对上述工程款及逾期利息承担连带清偿责任；3.查国平对施工范围内的建筑折价、变价、拍卖所得款项有优先受偿权；4.案件诉讼费由杜班公司承担。一审庭审中，查国平要求在司法鉴定的总价上再增加200万元。 杜班公司向一审法院提出反诉请求：1.查国平赔偿杜班公司因工期延误延期交房被买房人索赔474028元（后续违约金目前尚不明确，待实际产生后另行主张）；2.查国平赔偿杜班公司因工期延误导致西湖公司在重点监管账户内的10963032元重点监管资金无法及时收回损失632424元；3.查国平赔偿杜班公司因工期延误被西湖公司索赔的损失2455192元；4.反诉费和保全费由查国平承担。 一审法院认定事实：2007年10月5日，西湖公司与杜班公司就黄山桃花源二期工程签订建设工程施工合同，约定西湖公司将该工程发包给杜班公司施工，合同价款暂估4531万元，工期为170天，工期每延期一天按同批工程总价的万分之二罚款。该合同附件3中约定了质量保修期为，其中最长为5年，质保金为总工程款5%，质保期满后支付。 2016年6月12日，西湖公司与杜班公司签订黄山桃花源二期工程未建房屋施工补充协议，约定因发包人原因致使部分房屋工程停工未建，现双方协商同意重新分批开工建设，约定承包范围为黄山桃花源小区中凤栖苑组团中10幢排屋（20户）、竹馨苑组团28幢排屋（87户），建筑面积约为16837平方米（另有架空层面积6928平方米），工程内容为房屋土建、装饰、水电施工，一次性包干价30772599元（钢材价格可调整），工期183天。 2016年6月20日，查国平与杜班公司签订工程项目内部责任承包协议书，约定杜班公司将黄山桃花源小区E1～87、C175～C195-1，共38幢107户工程的土建、装饰、水电安装（含强弱电）发包给查国平施工，一次性包干价30772599元，架空层不再另行计算面积；E1～73共21幢开工时间为2016年7月，竣工时间为2016年12月，工期153天，E75-1～E87、C175～C195-1共17幢开工日期为2016年8月，竣工日期为2017年1月，工期153天，具体开工时间以杜班公司通知实际开工时间为准；承包范围在最后一幢主体封顶（全部封顶）支付已完成工程量60%，支付时间在30天内，逾期仍未支付的按月利率1.5%计息；工程完工、决算双方认可后，付至工程款的95%，余款5%转为质量保修金，如在30天内不能支付工程款的，按未付工程款的月利率3%计息；员工工资保证金300万元，在开工前汇入杜班公司账户；工程保修时限参照大合同约定办理；杜班公司收取总造价的2%作为总包管理费，总包管理费不包括综合费率中政府部门相关规费，该工程产生的其他所有税费及各项地方规费等费用均由查国平承担；杜班公司派驻工地的财务等人员工资由双方各承担50%。 合同签订后，查国平于2016年7月22日向杜班公司交纳工人工资押金200万元。查国平于2016年7月10日对E区21幢开始施工，2017年1月1日对E区、C区17幢开始施工，2017年11月1日上述工程竣工。工程竣工后，查国平制作了决算书，但双方分歧较大，未就决算达成一致意见。 在本案审理过程中，屯溪区人民法院依据查国平及杜班公司的申请，委托安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信公司）对查国平承建的工程增加、减少签证部分的工程造价及协议约定工程材料价格调差金额进行鉴定。中信公司于2019年10月25日出具皖中信工咨鉴字（2019）083号工程造价鉴定意见书，评定增加、减少签证部分及协议约定工程材料价格调差工程造价为7363460.1元。查国平支付鉴定费13万元。 一审法院认为：查国平并非杜班公司的工作人员，其无建筑施工资质，杜班公司将工程转包给查国平施工，该行为违反法律禁止性规定，双方签订的合同无效。查国平签订合同后实际进行了施工，工程经竣工验收合格，其有权要求参照合同约定支付价款，涉案工程的总价款为38335854.1元，扣除已付款26628553元、总包管理费766717.08元、应承担的税费1658025.69元、施工水电费90964.53元、质保金857512.53元，杜班公司应支付查国平工程款8334081.27元，西湖公司作为发包人应在该欠付工程款范围内承担支付责任。工程竣工后，双方各自制作了决算书，但因分歧较大未达成一致，查国平要求杜班公司按照月利率1.5%支付利息于法无据，不予支持。查国平按照合同约定向杜班公司支付了工人工资保证金200万元，其要求杜班公司返还该保证金符合法律规定，予以支持。查国平主张对涉案工程拍卖、折价后的款项享有优先受偿权，屯溪区人民法院认为查国平对涉案工程进行施工系从杜班公司转包而来，查国平不是涉案工程的承包人，而是实际施工人，依法不享有优先受偿权。杜班公司与查国平签订的合同无效，双方关于工期及工期延误违约责任等约定无效，杜班公司主张赔偿损失，其应当就查国平的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，但杜班公司未提交证据证明其损失已实际发生，杜班公司诉请要求查国平赔偿损失3561644元不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条第二项、第八条第一款第二项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杜班公司于判决生效之日起十日内支付查国平工程款8334081.27元，西湖公司在8334081.27元范围内对查国平承担支付责任；二、杜班公司于判决生效之日起十日内返还查国平保证金200万元；三、驳回查国平的其他诉讼请求；四、驳回杜班公司的反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费116774元，由查国平承担3万元，由杜班公司、西湖公司承担86774元；财产保全申请费5000元，由杜班公司、西湖公司承担；鉴定费13万元，由杜班公司承担；反诉案件受理费17646元，由杜班公司承担。 二审期间，西湖公司向本院提交以下证据： 证据一，公司营业执照、法定代表人身份证明。证明诉讼主体资格。 证据二，东阳市社会保险事业管理局出具的职工企业养老保险缴费情况表、黄山市中级人民法院（2018）皖10民终513号民事判决书。证明凌双双系杜班公司员工，其接受西湖公司款项并向查国平支付款项是履行杜班公司财务人员的职务行为，西湖公司支付给凌双双的款项系支付给杜班公司案涉工程的工程款。 证据三，建设工程决算表四份、西湖公司支付杜班公司工程款明细表及相应的支付凭证。证明案涉整个桃花源项目杜班公司承建的案涉工程款为99787461.7元。西湖公司累计向杜班公司支付118848373元。其中通过向杜班公司账户及桃花源农民工监管账户支付款项为32483300元，通过凌双双的账户支付的款项为86365073元。西湖公司超额支付了杜班公司承建的工程项目款，含签证部分。 证据四，黄山市住建委、人社局黄建管（2017）22号文件，杜班公司出具的《有关更换安全文明措施费及农民工工资发放专用户申请说明》、《农民工工资专用账户使用管理协议》，证明为了顺利支付桃花源项目工程农民工工资，经杜班公司申请，黄山市住建委、人社局同意以西湖公司名义开设桃花源项目工程农民工工资专用账户，西湖公司向其账户中转账视为支付杜班公司的工程款项。 查国平质证意见：均不属于新证据。对证据一，三性无异议；对证据二，真实性无异议，关联性有异议；对证据三，三性不认可。杜班公司和西湖公司自行制作，两公司存在特殊关系；对证据四，真实性无异议，关联性有异议。不能证明凌双双所收取的价款是为了支付给查国平。 杜班公司质证意见：对西湖公司提供的证据均无异议。 西湖公司对证据三发表反质证意见，该四份决算书对应日期均在黄山市住建部门进行备案，并非在查国平起诉之后再制作。杜班公司利用凌双双的账户是不符合会计相应准则，但不影响视为支付款项性质。 本院认证意见：对证据一，三性予以认定；对证据二，不能达到证明西湖公司支付给凌双双的款项系其已将案涉工程的全部工程款支付给杜班公司；对证据三，因不能认定西湖公司向凌双双汇款的行为系其已将案涉工程的全部工程款支付给杜班公司，故不能达到西湖公司所述其已超额支付了杜班公司的工程款；对证据四，真实性予以认定，但不能达到西湖公司所述其已全额支付杜班公司案涉工程的全部工程款。 各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方其他质证意见也同于一审。 二审查明，查国平施工范围内的黄山桃花源小区E1～87、C175～C195-1，共107户房屋西湖公司已全部出售。2016年12月28日，西湖公司法定代表人由杜益锋变更为杜加行，西湖公司股东及股权从叶朝阳40%、杜益锋60%变更为叶朝阳40%、杜加行60%；2018年3月28日，股东及股权从叶朝阳40%、杜加行60%变更为叶朝阳40%、杜高英60%。2017年9月6日，杜班公司法定代表人由杜益锋变更为王忠孝，杜班公司股东及股权为：杜加行52%、杜益锋28%、卢爱花20%。 二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、中信公司的鉴定意见能否作为本案定案依据；二、查国平是否应向杜班公司交纳管理费；三、一审判决认定税金的数额是否正确；四、一审判决扣除857512.53元质保金是否正确；五、杜班公司主张的水电费、各项分摊费及代帮工各项费用是否应予支持；六、杜班公司是否应当支付未付工程款的利息；七、查国平是否对涉案工程拍卖折价后的款项享有优先受偿权；八、查国平是否应当赔偿杜班公司的损失；九、一审判决西湖公司在杜班公司欠付查国平工程款范围内对查国平承担支付责任是否正确。 关于焦点一。查国平上诉称案涉总工程量漏算了H1和H2户型的工程量增加部分，但其所称增加部分并无书面签证单。杜班公司上诉称查国平提交鉴定的9份工程联系单系伪造及对查国平没有施工的部分和应作调减部分未作扣减。但查国平提交的补签工程联系单上有西湖公司负责人孙华芳及监理单位负责人姚宝平的签字并盖有监理单位的公章，且中信公司的鉴定系受一审法院的委托，对鉴定对象进行了实地勘察和核查，查阅委托人提供的有关资料和文件的基础上作出的，鉴定人员和鉴定机构均具有鉴定资质，鉴定人员亦出庭接受了质询，故中信公司的鉴定意见可以作为本案定案依据。 关于焦点二。查国平与杜班公司签订的承包协议书虽无效，但杜班公司对案涉项目亦进行了相应管理，且案涉工程已竣工验收，故一审法院在确认工程款数额后，参照承包协议书的约定扣除管理费2%，并无不当。 关于焦点三。案涉承包协议书约定该工程产生的其他所有税费及各项地方规费等费用均由查国平承担。查国平虽提供了工程材料款发票，但该工程材料款纳税主体是基于买卖合同关系卖家应当依法承担的纳税义务，与建设工程合同关系分属不同的纳税主体，而杜班公司作为建设工程的承包方应按总工程款的数额纳税，故查国平亦应按照总工程款的数额支付税金。一审法院按照总工程款的数额及杜班公司已交税金和申报的税金计算得出的综合税负计算税金，并无不当。 关于焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”本案查国平与杜班公司未约定质保金返还期限，双方约定参照办理的杜班公司与西湖公司之间的合同也未约定返还期限，一审法院认定自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还，符合法律规定。E区、C区17幢于2018年4月24日通过竣工验收，至一审判决前未满二年，但现已满二年，故无需扣除857512.53元质保金。 关于焦点五。除查国平和杜班公司双方确认的水电费为90964.53元外，对杜班公司提交的剩余水电费、各项分摊费及代帮工各项费用等证据，因无查国平签字，无法确认与本案有关，一审法院不予认定并无不当。 关于焦点六。查国平与杜班公司签订的承包协议约定工程完工、决算双方认可后，付至工程款的95%，余款5%转为质量保修金，如在30天内不能支付工程款的，按未付工程款的月利率3%计息。案涉工程竣工后，查国平和杜班公司各自制作了决算书，但因分歧较大未达成一致，查国平于2018年8月7日向黄山市屯溪区人民法院起诉，要求杜班公司支付未付的工程款，故未付工程款的利息应自起诉之日起算。因余款5%转为质量保修金，故起诉之日应付款应扣除质保金1916792.705元(总工程款38335854.1×5%)，应付款为7274801.095元（总工程款38335854.1元-已付款26628553元-总包管理费766717.08元-应承担的税费1658025.69元-施工水电费90964.53元-质保金1916792.705元），即7274801.095元的利息起算时间应是2018年8月7日。又因为E区21幢于2017年11月16日通过竣工验收，至2019年11月16日已满二年，故杜班公司于2019年11月17日应返还质保金1059280.175元（总质保金1916792.705元-17幢质保金857512.53元），即1059280.175元利息的起算时间应是2019年11月17日。E区、C区17幢于2018年4月24日通过竣工验收，至2020年4月24日已满二年，故杜班公司于2020年4月25日应返还质保金857512.53元，即857512.53元利息的起算时间应是2020年4月25日。因案涉承包协议无效，且协议约定的月利率违反法律规定，查国平主张月利率按1.5%计算无事实和法律依据。按照相关法律规定，2019年8月19日以前的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于焦点七。查国平上诉提出杜班公司作为总承包人未提供证据证明已向西湖公司主张过工程款优先权，其作为实际施工人依法有权主张工程价款优先受偿权。但查国平施工范围内的所有房屋已被西湖公司全部出售，案涉房屋产权已不属于西湖公司，故查国平主张对涉案工程拍卖折价后的款项享有优先受偿权，无事实依据。 关于焦点八。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”本案杜班公司与查国平签订的合同无效，双方关于工期及工期延误违约责任等约定无效，杜班公司主张赔偿损失，其应当就查国平的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，但杜班公司未提交证据证明其损失已实际发生，且本案存在工程量增加，工期应当相应顺延，故对杜班公司诉请要求查国平赔偿损失，不予支持。 关于焦点九。西湖公司称其已全额支付杜班公司案涉工程款,不存在任何欠付工程款的行为。但西湖公司上亿元的付款均是汇入凌双双个人账户，杜班公司虽对该汇款行为予以认可，但基于杜加行不仅系西湖公司的法定代表人且曾系该公司控股股东，其又系杜班公司控股股东，两公司存在一定的关联性，且西湖公司并无充分的证据证明向凌双双汇款的行为系其已将案涉工程的全部工程款支付给杜班公司，故西湖公司上诉认为其已全额支付完毕案涉工程款项，本院不予采信。因杜班公司应支付查国平工程款9191593.8元及利息（总工程款38335854.1元-已付款26628553元-总包管理费766717.08元-应承担的税费1658025.69元-施工水电费90964.53元），故西湖公司应在上述款项范围内对查国平承担支付责任。 综上，查国平的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。杜班公司和西湖公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2018）皖1002民初352号民事判决第二、第三、第四项，即杜班建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还查国平保证金200万元；驳回查国平的其他诉讼请求；驳回杜班建设有限公司的反诉请求。 二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2018）皖1002民初352号民事判决第一项为：杜班建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付查国平工程款9191593.8元及利息（其中以7274801.095元、1059280.175元、857512.53元为基数的利息起算时间分别为2018年8月7日、2019年11月17日、2020年4月25日，利息自2018年8月7日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），黄山西湖投资发展有限公司在上述款项范围内对查国平承担支付责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉一审案件受理费116774元，由查国平承担3万元，由杜班建设有限公司、黄山西湖投资发展有限公司承担86774元；财产保全申请费5000元，由杜班建设有限公司、黄山西湖投资发展有限公司承担；鉴定费13万元，由杜班建设有限公司承担；反诉案件受理费17646元，由杜班建设有限公司承担。二审案件受理费162749元，由查国平承担21248元，由杜班建设有限公司承担66862元，由黄山西湖投资发展有限公司承担74639元。 本判决为终审判决。 审判长  宋浩之 审判员  黄继顺 审判员  戴英杰 二〇二〇年七月三日 书记员  章弘达 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。