四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川16刑终63号 原公诉机关四川省广安市前锋区人民检察院。 上诉人（原审）被告人谢恒霞，女，1981年5月16日出生，公民身份号码5136221981××××××××，汉族，四川广安人，小学文化，家住四川省广安市前锋区代市镇茧庄村****。因涉嫌犯制造毒品罪，于2014年12月24日被岳池县公安局刑事拘留，同月30日经该局决定对其执行监视居住。2015年9月16日经岳池县人民检察院批准逮捕，后在逃。2019年4月4日由岳池县公安局对其执行逮捕，2019年4月5日经该局决定对其执行监视居住。2020年1月10日经四川省广安市前锋区人民法院决定对其进行逮捕，2020年3月21日岳池县公安局对其执行逮捕，现羁押于广安市看守所。 辩护人龙世莲，四川信和信律师事务所律师。 四川省广安市前锋区人民法院审理四川省广安市前锋区人民检察院指控原审被告人谢恒霞犯制造毒品罪一案，于二〇二〇年四月二十日作出（2019）川1603刑初91号刑事判决。谢恒霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员吴晓明出庭支持公诉，被告人谢恒霞及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2014年2月，唐强（已判决）与王小辉（已判决）商议制造麻黄素营利，因二人无本钱，便通过被告人谢恒霞以王小辉的名义向易辉（已判决）分两次借款共计6万元，后王小辉在网上购置原料和工具，开始在被告人谢恒霞位于广安市前锋区制造麻黄素。唐强、王小辉因未能制出麻黄素，无钱偿还给易辉，便同意易辉入伙，后三人共同商议通过制麻黄素提取冰毒营利。因缺少技术，唐强通过蒋某介绍找到吴涛（已判决），请吴涛帮忙制毒。2014年12月初，被告人谢恒霞随同唐强、易辉、王小辉在南充市与吴涛见面。吴涛提出可以制出甲基苯丙胺，但制出的甲基苯丙胺自己要占一半，易辉、唐强、王小辉表示同意。后易辉、唐强、王小辉、吴涛便在被告人谢恒霞家底楼制造甲基苯丙胺。2014年12月22日晚易辉、唐强、王小辉、被告人谢恒霞在制毒现场被公安机关当场查获。公安机关从被告人谢恒霞家底楼制毒现场查获烧杯、漏斗、玻璃罐、真空泵、试纸、电磁炉、铁瓷桶等制毒工具，搜出大量的硫酸、盐酸、硫酸铜、甲醇、丁二酸、氯化钠、氢氧化钠、石油醚、甲胺醇等制毒原辅料，查获一白色胶壶及一怡宝矿泉水瓶盛装的已制成的甲基苯丙胺疑似物液体共计5440克，经鉴定，白色胶壶盛装的甲基苯丙胺疑似物液体重3320克，其中检出2.48%甲基苯丙胺成分;怡宝矿泉水瓶盛装的甲基苯丙胺疑似物重2120克，其中检出0.43%的甲基苯丙胺成分。 被告人谢恒霞系长期吸毒人员。2014年12月23日，被告人谢恒霞因吸食冰毒，被岳池县公安局行政拘留十日。 上述事实，一审法院经开庭举证、质证，采信了下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、监视居住决定书、体检表等程序性书证，证实侦查机关侦查程序合法，其中被告人因哺乳自己婴儿，岳池县公安局于2014年12月30日决定在被告人住所对其执行监视居住；被告人因怀孕，岳池县公安局于2019年4月5日决定在被告人住所对其执行监视居住。 2.扣押决定书、含扣押清单等，证实2014年12月23日，侦查人员在谢恒霞家中依法扣押了案涉制毒工具、原料、甲基苯丙胺疑似物。 3.户籍证明，证实谢恒霞的身份情况，谢恒霞具有完全刑事责任能力。 4.抓获经过，证实谢恒霞系抓获到案。 5.（2016）川16刑初3号刑事判决书，证实同案犯唐强、王小辉、易辉、吴涛已被判处刑罚，涉案毒品及相关财物已处理完毕。 6.借条的复印件，证实2014年5月28日，王小辉向易辉借款6万元。 7.证人阴文碧的证言，证实2014年10月份，叫小辉的男子到她家生产东西，生产时有咚咚的声响，气味大，不知他们在生产什么东西。 8.证人叶某、孙某的证言，证实谢恒霞被公安机关监视居住后就不知去向，一直没有消息。 9.证人蒋某的证言，证实唐强等人要找一个懂得制毒技术的人，他联系介绍吴涛给他们认识，具体商谈和实际操作他未参与。 10.同案犯唐强的供述，证实唐强、王小辉商议制麻黄素营利，因无本钱，通过谢恒霞向易辉借钱，唐强、王小辉在网上购买了设备和原材料，在谢恒霞家底楼制麻黄素，后唐强、王小辉、易辉三人合伙，易辉提出将麻黄素制成冰毒营利，唐强找到吴涛，请吴涛帮忙制冰毒，吴涛提出要分制出冰毒的一半，谢恒霞知道他们在制麻黄素后就叫他们搬走，但是他们一直拖着未搬走。 11.同案犯王小辉的供述，证实王小辉与唐强商量制麻黄素营利，通过谢恒霞向易辉借钱，易辉入伙后提出找人将麻黄素制成冰毒，他表示同意。他们在南充找吴涛商量制毒的事情时，谢恒霞也去了的。后来吴涛来广安就是为了制冰毒，在吴涛开始制毒时，他提出不介入。 12.同案犯易辉的供述，证实谢恒霞曾两次找他借钱，后王小辉给他出具了六万元的借条，知道他们是提炼麻黄素，但是没有成功，也没有钱还给他。后来他与唐强、王小辉合伙，他们找到吴涛，吴涛提出可以制出冰毒，但要一半的利润。他们一起讨论制造麻黄素的事情时，谢恒霞有时在场有时没在场。有一次在南充的一个房间里和吴涛讨论制成冰毒后的分成问题时，谢恒霞当时一直在场，所以他们制作冰毒的事情谢恒霞应该是知道的。 13.被告人谢恒霞的供述，证实唐强叫她借钱做事，后来知道他们是做麻黄素。为了制麻黄素，她向易辉分两次借了六万元钱，是王小辉出具的借条。但是麻黄素没有做出来，也没有钱还给易辉，于是易辉就与唐强、王小辉合伙，三人各占一股。她曾经怀疑王小辉等人在制造毒品，赶过王小辉走，但王小辉一直拖着不走。2014年12月初，谢恒霞、易辉、王小辉、唐强一起到南充与吴涛见面，吴涛提出可以做冰毒但要成品的一半，唐强、易辉、王小辉也同意。2014年12月23日凌晨0时左右，易辉、唐强、王小辉在她家做冰毒时，被公安机关查获。她和唐强、王小辉都是吸毒人员，但她没有参与制毒过程。 14.鉴定意见，证实在被告人谢恒霞家中现场扣押的所送2015-113-01检材甲基苯丙胺含量为2.48%；所送2015-113-02检材甲基苯丙胺含量为0.43%。 15.现场勘验、检查等笔录，证实案发后，公安机关对代市镇茧庄村5组4号（谢恒霞家）制毒现场进行勘验检查的情况，并对相关物证予以扣押、提取。 16.辨认笔录，证实谢恒霞、唐强、易辉、王小辉、吴涛分别对对方进行了辨认。 原判认为，被告人谢恒霞违反国家毒品管制规定，明知唐强、王小辉、吴涛、易辉在制造毒品，而为其提供场地，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成制造毒品罪。被告人谢恒霞在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人谢恒霞在供述中存在反复，但在庭审中自愿认罪，可以酌情从轻处罚；本案中制造的甲基苯丙胺溶液为5440克，因纯度较低，量刑时酌情从轻考虑。根据谢恒霞的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决被告人谢恒霞犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。 原审被告人谢恒霞不服，以原审法院认定其“明知唐强、王小辉、易辉制造毒品，而为其提供场地”无证据支持；原审法院对刑期计算错误，监视居住二日应折抵刑期一日为由，提出上诉，请求依法改判。 上诉人谢恒霞的辩护人发表了下列辩护意见： 1、一审法院认定谢恒霞明知唐强、王小辉等人制造毒品而为其提供场地的事实不清、证据不足； 2、一审法院适用法律错误；建议以非法生产制毒物品罪判处谢恒霞三年以下有期徒刑并适用缓刑。 出庭履行职务的检察人员的意见： 本案事实清楚、证据确实充分，罪名成立，量刑适当。上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见不成立。建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据基本一致。本院予以确认。 根据审理查明的事实、证据，针对上诉人谢恒霞及其辩护人提出的辩护意见，综合评议如下： 1、关于上诉人谢恒霞是否明知唐强等人在其家制造冰毒的问题。 经查，2014年，谢恒霞到案后做过五次供述，内容从唐强想做生意向谢恒霞借钱，谢恒霞找自己的母亲帮忙借款变化到向易辉借款,从唐强告诉他与王小辉做减肥药变化到做“素素”，再变化到做“麻黄素”最后供述知道到做冰毒。2019年到案又供述其知道唐强等人在其家做减肥药。谢恒霞到案的不同时段的供述很符合人的心理特征和思想变化进程。2014年12月30日，谢恒霞表示愿意如实向公安机关供述自己的犯罪事实。其内容是：“2014年初的时候，唐强叫谢恒霞到易辉处借钱做事。一共在易辉处分两次借了六万元，是王小辉出的借条，王小辉给易辉出借条的时候，告诉易辉,他们在做麻黄素。后听唐强说，因没有钱偿还易辉，易辉、唐强、王小辉商定合伙做麻黄素，三人各占一股。易辉说他找了一个重庆的人可以做冰毒。唐强将此事告诉谢恒霞后没几天，易辉就到其家取样品给重庆那个人做冰毒。过了三、四天后易辉就打电话告诉唐强、王小辉，说重庆那人做不出冰毒。后来唐强就到南充通过一个叫“咪咪”的人找到了吴涛，说吴涛可以做出冰毒。2014年12月初的一天晚上，谢恒霞、易辉、王小辉、唐强一起到南充一个中学斜对面的一幢住房5楼的一间房间。唐强和王小辉一起去接吴涛，吴涛来到房间后和他们闲聊了一下就走了，是唐强开车送的吴涛走，唐强回来后就在房间里说吴涛可以做冰毒出来，但吴涛要做冰毒的一半货或一半钱，另一半就由易辉、唐强、王小辉平分。易辉和王小辉同意。后,王小辉开车与王小辉、唐强、易辉和谢恒霞一起，将他们在谢恒霞家里做的东西拉到南充去找过吴涛。后吴涛、易辉、唐强、王小辉在谢恒霞幺爸家做过冰毒。做冰毒时，因吴涛说还差几样东西，并叫易辉去广安买，易辉就叫谢恒霞和唐强陪他去广安购买的事实。谢恒霞的该供述与唐强、王小辉、易辉、吴涛的供述相印证。足以认定，谢恒霞明知唐强等人在其家制造冰毒。 关于谢恒霞的辩护人提出广安市中级人民法院（2016）川16刑初3号判决书认定的唐强等人的犯罪事实，证明被告人唐强、王小辉、易辉到南充去的目的是找吴涛寻求制造麻黄素的方法，没有制造冰毒的主观故意，谢恒霞更不可能明知上述三人要制造毒品的辩护理由。经查，广安市中级人民法院（2016）川16刑初3号判决书认定的唐强等制造毒品事实与本案一审法院认定的事实基本一致，只是广安市中级人民法院（2016）川16刑初3号判决书没有详细阐述唐强等人由制造麻黄素转变到制造冰毒的过程。即使是吴涛提出制造冰毒，也不影响谢恒霞罪名的成立。因唐强等人找吴涛商量制造冰毒事宜时谢恒霞在场，后唐强等人将制造出的东西拉去找吴涛制造冰毒和吴涛到谢恒霞家制造冰毒，谢恒霞均在场，且没有阻止。故，辩护人的该辩护理由不成立。 关于谢恒霞的辩护人提出吴涛提出制造冰毒，谢恒霞同样对制冰毒一事不知情，在南充512房间，谢恒霞在场但并不能证明谢恒霞知道谈话内容的辩护理由。经查，2014年12月29日谢恒霞供述唐强等人在南充粮食局公寓512房间与吴涛谈话时，她戴着耳机在玩手机，不知道谈话的具体内容。该供述没有证据印证。相反谢恒霞于2014年12月30日表示如实供述自己的犯罪事实，其供述“她与唐强等人一起去南充512房间与吴涛见面，并在唐强送走吴涛后，王强返回512房间将吴涛能帮唐强等人制造出冰毒，但吴涛要分一半的事告诉王小辉、易辉”。该供述与唐强、王小辉、易辉的供述相印证。辩护人举示的同案犯唐强供述“吴涛看见谢恒霞在场，他什么都没说，坐了十多分钟就喊我送他回去”与谢恒霞、王小辉、易辉供述不矛盾。唐强供述“在512房间同吴涛商量制冰毒分成时，谢恒霞不在场，我让她去小卖部买吃的去了”没有证据印证，谢恒霞及其他在场人均没有供述谢恒霞有离开的情况。举示的同案犯王小辉供述“谢恒霞是否在场？这么多年了，我确实记不清楚了，当时我又吸毒，精神是恍惚的”是在谢恒霞此次到案后公安补查讯问的材料，时间久远，记不起很符合逻辑，但王小辉在2014年详细供述到唐强、谢恒霞、易辉及王小辉四人去到南充粮食局公寓512房间与吴涛面谈制造冰毒的事，与谢恒霞、易辉及王小辉的供述相印证。辩护人提出易辉供述谢恒霞应该知道他们要制毒，系一种推测。易辉到案时供述“吴涛说他能制造麻黄素并能提炼出冰毒，在南充的一个房间里讨论这个事的时候谢恒霞当时一直在场，所以他们制作冰毒的事情谢恒霞应该是知道的。有一天，易辉到谢恒霞家去，谢恒霞对易辉说，他们自己做不出来，能不能帮忙找一个人帮到起做。”由此可见，易辉供述谢恒霞知道唐强等人在其家制毒不是凭空推测。故辩护人的该辩护理由不成立。 谢恒霞辩护人提出一审法院根据谢恒霞吸毒被行政处罚推断谢恒霞知道唐强、王小辉、吴涛、易辉在制造毒品违背了因果关系的辩护理由。经查，一审判决只是认定谢恒霞系吸毒人员，没有因其系吸毒人员而推定谢恒霞明知唐强等人制毒的事实。故，该辩护理由不成立。 谢恒霞辩护人提出一审中谢恒霞对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议不是其真实意思表达的辩护理由经查证不属实，该辩护理由不成立。 2、关于谢恒霞的辩护人提出一审法院适用法律错误的辩护意见。 经查，现有证据足以证实谢恒霞明知唐强等人在其家中制造冰毒而为其提供场所，其属于制造毒品的共犯。谢恒霞的行为构成制造毒品罪。一审法院对谢恒霞的定性准确，适用法律正确，量刑适当。故对辩护人的该辩护意见不予支持。 3、关于上诉人谢恒霞提出其监视居住的时间应当抵扣刑期的问题。 经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十三条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住所执行；无固定住所的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行，但是不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”第七十四条规定：“指定监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的、监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”由此可见，只有在指定居所监视居住的情形下，监视居住才能折抵刑期。谢恒霞是在其住处执行的监视居住，不是指定监视居住，依法不能折抵刑期。故对谢恒霞提出其被监视居住时间没有折抵刑期的上诉意见，本院不予支持。 本院认为，上诉人谢恒霞违反国家毒品管制规定，明知唐强、王小辉等人在其家中制造毒品甲基苯丙胺，而为其提供场所，系制造毒品的共犯，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百十七条第一款、第二款第一项之规定，构成制造毒品罪。被告人谢恒霞在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，根据谢恒霞的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依法可对其减轻处罚；本案中制造的甲基苯丙胺溶液为5440克，因纯度较低，量刑时可酌情从轻考虑。 上诉人谢恒霞人提出其不明知唐强、王小辉等人在其家中制造毒品及一审法院对其监视居住没有折抵刑期的上诉理由不成立；上诉人谢恒霞的辩护人提出一审法院认定谢恒霞明知唐强、王小辉等人制造毒品而为其提供场地的事实不清、证据不足，一审法律适用法律错误的辩护理由不成立。故对上诉人谢恒霞要求改判及谢恒霞的辩护人提出应以非法生产制毒物品罪判处谢恒霞三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见不予支持。对出庭履行职务的检察院的出庭意见予以支持。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 佳 审判员 廖安宁 审判员 成 琪 二〇二〇年七月三十一日 书记员 谢 鑫 附：《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。