北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初3762号原告：桐城市艺超机械有限公司，住所地安徽省桐城市龙眠街道太平村。法定代表人：石贤超，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：尚超，北京盈科（合肥）律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：徐文恭，北京盈科（合肥）律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。(未到庭)委托诉讼代理人：祝晔，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：隋璐，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：福建新金誉工贸有限公司，住所地福建省漳州市长泰县武安镇兴泰路。法定代表人：林建辉，执行董事监总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：杨晓东，男，1981年12月7日出生，苏州简理知识产权代理有限公司专利代理师，住江苏省苏州市工业园区。（到庭）案由：实用新型专利权无效行政纠纷。被诉决定：第38706号无效宣告请求审查决定。被诉决定作出时间：2019年1月18日。本院受理时间：2019年4月4日。开庭审理时间：2020年1月16日。被诉决定系原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称原专利复审委员会）针对原告就第三人专利号为201520851697.3，名称为自动装毛机的分毛机构的实用新型专利（以下简称本专利）所提无效宣告请求而作出。被诉决定认定：鉴于无法确定证据1所附光盘中的“经济型装毛机（2寸空心丝）”和“经济型装毛机（2寸猪鬃-44长度）”这两个视频的公开时间早于本专利的申请日，因此证据1不能作为评价本专利新颖性和创造性的现有技术证据使用。证据2中的情况说明，该证据类型为证人证言，首先出具该证人证言的证人胡某并未出庭进行质询和质证，其次对于此类证人证言，在缺乏客观证据的基础上、即在请求人没有提供与产品型号对应的购销合同、发票等其他证据的情况下，仅凭该未当庭质证的证言缺乏足够的证明力，无法证明其证言所述事实。证据2中所附照片为请求人自行拍摄的照片，虽然其上示出机器铭牌，但仅凭其所提供的若干张照片无法确认所拍摄的设备在本专利申请日前已处于公开使用的状态。证据2所涉及的相关技术方案不能作为评价本专利新颖性和创造性的现有技术证据使用。原告所提供的证据1和证据2均不能构成本案的现有技术，由于缺乏证据支持，故对原告提出的本专利相对于证据1和证据2不具备新颖性、创造性的无效理由不成立。综上，维持本专利权有效。原告不服被诉决定，向本院起诉称：一、被诉决定认定证据1不能作为现有技术评价本专利的新颖性和创造性，缺乏法律和事实依据（一）关于优酷网上传视频时是否具有设定访问权限的功能应该由第三人举证，原专利复审委员会主动阐明原因违反程序。在无效口头审理过程中，第三人未对证据1提出异议，并表示在口审结束后提交比对意见。口审过后，原告向原专利复审委员会询问第三人是否提交了比对意见，原专利复审委员会告知第三人并未提交比对意见，亦未向原告转送相关材料。由此可见，第三人对于该视频作为现有技术证据并无异议。同时原专利复审委员会在口审过程中并未对该视频作为现有技术提出质疑。但原专利复审委员会在口审过程中，也未对该公证视频的公开时间提出质疑。而被诉决定却直接认定证据1不能作为现有技术使用。因此，被诉决定程序违法，也剥夺了原告合法辩论权利。（二）被诉决定认定证据1不能作为评价本专利新颖性和创造性的依据不足。首先，证据1视频下方最后有联系人姓名、电话以及“欢迎来电咨询”的内容，因此该视频是用于推广产品的广告，同时该视频下方一直显示有第三人名称。因此，该视频在发布时是否设置权限应当由第三人负责举证。其次，口审过程中第三人否认该视频是其上传，则更证明该视频的公开日早于本专利申请日。因此，不特定公众可以获取该视频，因此无论该视频上传时是否设置权限，均属于公众可获得的资料。二、被诉决定认定证据2也不能作为现有技术使用缺乏事实和法律依据原告在无效程序中提交的证据2即胡某提供的《情况说明》及从“新潮制刷厂”拍摄的自动装毛机的照片可以作为现有技术使用。虽然口审过程中胡某未出庭接受质询，但结合第三人提交的反证《设备购销合同》可以证明胡某的证言属实，新潮制刷厂的自动装毛机确为第三人所出售。《设备购销合同》的签订日期为2014年11月15日，合同约定新潮州制刷厂向第三人购买标准型油漆刷头自动装毛机一台，型号ZDZMJ-II，单价28万元，结合胡某证言和新潮制刷厂的设备出厂铭牌，可以确定新潮制刷厂的自动装毛机出厂日期为2015年1月23日，早于本专利的申请日，可以作为现有技术使用。上述事实，同原告与第三人之间的侵权诉讼中法院查明的事实一致，在该诉讼中第三人也认可新潮制刷厂的自动装毛机为其销售。因此，被诉决定关于证据2不能作为现有技术评价本专利新颖性和创造新的无事实和法律依据。综上所述，被诉决定作出程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告就原告所提无效请求重新作出决定。被告辩称：第三人在无效口头审理过程中，曾明确表示不认可视频证据的真实性和公开性，上述事实在口审笔录中已经明确记录。因此，原告的主张不能成立，被诉决定认定事实清楚，审理程序合法，适用法律法规正确，审查结论正确，请求法院判决驳回原告诉讼请求。第三人述称：口审过程中对证据1所公开内容的三性表示过异议，该视频也非第三人上传，而是不特定第三人上传。证据2中照片的型号同销售合同对不上。另，同意被诉决定所认定的意见，被诉决定认定事实清楚，审理程序合法，适用法律法规正确，审查结论正确，请求法院判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、本专利（一）专利权人：第三人。（二）发明创造名称：自动装毛机的分毛机构。（三）专利号：201520851697.3。（四）申请日：2015年10月30日。（五）授权公告日：2016年4月13日。（六）被诉决定针对权利要求：“1.自动装毛机的分毛机构，包括装毛料斗、分毛组件、升降板、分毛辅助推进板和机架；其特征在于：所述装毛料斗位于一端；分毛组件位于另一端与装毛料斗连接；升降板位于分毛组件下面与装毛料斗和机架连接；分毛辅助推进板设在装毛料斗的一侧，平行设置于分毛组件的上面，与分毛组件动作配合将装毛料斗里面的毛料分量分离；所述机架与装毛料斗、分毛组件和分毛辅助推进板连接。2.根据权利要求1所述的自动装毛机的分毛机构，其特征在于：所述装毛料斗设有侧边档板、末端压毛杆、前端压毛杆和升降导向柱；所述侧边档板设有压毛刀避空轨道和调节螺栓；所述末端压毛杆和前端压毛杆经压毛刀避空轨道贯穿侧边档板，所述末端压毛杆设有压毛连杆和末端压毛气缸，前端压毛杆设有伸缩气缸和前端压毛推动气缸，所述末端压毛杆和前端压毛杆往分毛组件推送毛料；所述升降导向柱与机架连接。3.根据权利要求2所述的自动装毛机的分毛机构，其特征在于：所述装毛料斗的宽度和高度为可调节。4.根据权利要求1所述的自动装毛机的分毛机构，其特征在于：所述分毛组件设有分毛导片、档板和驱动气缸，所述分毛导片与档板之间的间距形成分毛轨道，所述驱动气缸推送分毛组件左右移动；所述档板设有收拢调节槽、收拢档片和护毛挡板，收拢调节槽设在一侧，收拢档片设在收拢调节槽上与分毛导片连接，阻挡调节进入分毛轨道的毛料，护毛挡板沿着分毛轨道设置，防止进入分毛轨道的毛料倾斜。5.根据权利要求4所述的自动装毛机的分毛机构，其特征在于：所述分毛导片一端为倾斜角设置。”二、对比文件（一）证据1安徽省合肥市衡正公证处出具的（2018）皖合衡公证字第1933号公证书（以下简称1933号公证书）公证时间为2018年6月6日，包含以下附件：1.附件1：声称是对优酷网上网址为https://v.youku.com/v_show/id_XMTM1MjQ5NzQwNA==.html、名称为“经济型装毛机（2寸猪鬃-44长度）”的视频截图的打印件，共1页，网页截图上示出“上传于2015-10-5”；2.附件2：声称是对优酷网上网址为https://v.youku.com/v_show/id_XMTM1MjUwODgxNg.html、名称为“经济型装毛机（2寸空心丝）”的视频截图的打印件，共1页，网页截图上示出“上传于2015-10-5”。（二）证据2证据2为自然人胡某提供的《情况说明》复印件1页及声称是在“潜山新潮制刷厂”拍摄的ZDZMJ-IV型号自动装毛机的照片复印件共8张。三、其他事实（一）在本案审理过程中，被告新提交被诉决定口头审理记录表。记录表记载，对于公证书中视频的真实性和公开性，第三人表示“具体上传时间不确定”。原告主张，第三人提交的销售合同可以佐证证据2中产品的出售时间，对于销售合同本身的真实性原告及第三人均无异议。被告合议组曾就合同中所载（2型）与实际交付（4型）不符问题进行询问。原告表示，经核实，合同所载与实际交付确实不符。（二）在本案审理过程中，原告提交新证据有（2018）皖01民初535号判决、（2019）皖民终664号判决、（2018）皖01民初537号判决、（2019）皖民终626号判决等。（2019）皖民终664号系针对（2018）皖民初535号民事判决作出的二审判决，该案中第三人主张原告侵犯本专利。（2019）皖民终664号认定以下事实：艺超公司曾提交第1933号公证书，作为现有技术抗辩证据。与该案当事人相同的（2019）皖民终626号判决亦涉及1933号公证书。在（2019）皖民终626号判决中，安徽省高级人民法院认定，“涉案视频（同本案证据1中附件1和附件2中视频）显示上传日期为2015年10月5日，艺超公司在一审庭审中当庭演示点播该视频，该视频处于所有人可见状态。涉案视频始终显示新金誉公司字幕，具有明显的广告属性。诉讼中新金誉公司否认该视频系其或其授权的人上传至网络，则与新金誉公司无关的其他视频上传者不具备上传视频后又设置仅用户自己可见或凭密码提取视频观看的动机。新金誉公司主张视频发布者可能对隐私设置进行了修改，系推测性意见，具有较低可能性和可信性，又不能提供其他证据证明该事实，应承担举证不能的责任，对其主张本院不予采信。故应当认定，（2018）皖合衡公证字第1933号公证书保全的视频公开时间为2015年10月5日，早于涉案专利的申请日，可以作为现有技术使用。”另，在（2019）皖民终664号判决中，安徽省高级人民法院认定：“艺超公司主张新潮印刷厂现存放的ZDZMJ-Ⅳ自动装毛机，出厂日期2015年1月23日，公开了涉案专利权利要求1的全部技术特征，构成现有技术。新金誉公司认可，新潮印刷厂现存放的ZDZMJ-Ⅳ自动装毛机由其生产并销售，该设备与涉案专利权利要求1全部技术特征相比，没有实质性差异。双方的争议在于，新金誉公司主张新潮印刷厂现存放的ZDZMJ-Ⅳ自动装毛机与2015年出厂时的状态已有不同，该设备在出厂时不具备升降板技术特征，升降板属于2017年设备升级时增加的部件。本院认为，新金誉公司的前述主张不能成立。首先，新潮制刷厂的设备铭牌记载：“油漆刷自动装毛机，机器型号：ZDZMJ-Ⅳ，机器编号：024，出厂日期：2015年1月23日，制造公司：新金誉公司”。《设备购销合同》的签订日期为2014年11月15日，合同约定“甲方收到定金60天内完成整机并发货”。由此可见，新潮印刷厂内存放的自动装毛机系新金誉公司于2015年出售并安装的。其次，新金誉公司上诉主张，《设备购销合同》约定购买的设备为ZDZMJ-Ⅱ，其于2017年初将该设备升级成ZDZMJ-Ⅳ，升级过程中增加了升降板技术特征。新金誉公司未就该主张进行任何举证，既不能说明具体对哪些部件进行了升级，也未能提交该设备的升级记录。此外，新金誉公司亦未能举证证明型号为ZDZMJ-Ⅱ的油漆刷自动装毛机不具备升降板技术特征。第三，新金誉公司陈述，2017年的升级未收取任何费用，系免费售后服务。一般情况下，免费的售后服务仅包括易损件的更换，软件控制系统的升级，新金誉公司主张免费对已经出售的设备进行升级换代不符合常理。最后，新金誉公司的上述主张也与一审法院现场勘验情况不符。新潮制刷厂负责人胡某、技术负责人汪某的证言均表明新金誉公司的升级仅针对易损零部件的更换，不涉及升降板。本案所涉专利系实用新型专利，申请日为2015年10月30日，新金誉公司在涉案专利申请日之前开始生产、销售与涉案专利权利要求1全部技术特征没有实质性差异的产品，使得本领域普通技术人员无须经过创造性劳动即可得知被控侵权产品的设计方案，其行为构成使用公开。艺超公司主张的现有技术抗辩成立，本院予以采信。”另查，根据中央机构改革部署,原专利复审委员会相关职责由被告国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、本专利说明书、对比文件及其公证书等证据以及当事人陈述在案左证。本院认为：各方当事人在诉讼中争议的焦点问题在于被诉决定对证据1及证据2的认定是否正确。《专利审查指南》第四部分第八章2.1第一款规定，当事人对自己提出的无效宣告请求所依据的事实或者反驳对方无效宣告请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第二款规定，在依据前述规定无法确定举证责任承担时，专利复审委员会可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力以及待证事实发生的盖然性等因素确定举证责任承担。第三款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、被诉决定对证据1的认定是否正确原告主张，根据证据1中视频的内容，应为广告性质，且无论该视频是第三人还是案外人上传，社会公众均可获得，因此构成现有技术。对此本院认为，本案中，首先，原告在（2019）皖民终626号案件中提出了现有技术抗辩，并提交了1933号公证书，而“（2018）皖合衡公证字第1933号公证书保全的视频公开时间为2015年10月5日，早于本专利的申请日，可以作为现有技术使用”系已经生效判决所认定的事实，且目前并无相反证据足以推翻。其次，1933号公证书中的视频（证据1）在公证人员进行公证之时（2018年6月6日）尚处于可正常播放状态。（2018）皖01民初537号案件庭审中，原告当庭演示点播了该视频，该视频处于所有人可见状态。由此可见，原告已尽到其所能尽的举证义务。与之相反，第三人关于视频发布者可能对隐私设置进行了修改的主张系推测性意见，且未能就此充分举证证明。第三，从视频内容来看，下方一直显示有第三人名称，具有明显的广告属性。由一般常识可推知，此类视频主要目的系产品推广，故视频上传者并不具备上传视频后又设置仅用户自己可见或凭密码提取视频观看的动机。综上所述，虽然优酷网可以通过设置不同模式调整视频公开状态，但是根据证据1中所公开视频的内容，上传者明显希望公众能够观看该视频。因此，该视频上传时设置为隐私模式的可能性较小，进而视频所公开内容也处于社会公众想知晓就能知晓状态。据此，证据1中视频上传时间在本专利申请日之前，相较于本专利构成现有技术，被诉决定认定证据1不能作为本专利的现有技术，不能用于评价本专利新颖性和创造性错误，本院予以纠正。二、被诉决定对证据2的认定是否正确原告主张，根据胡某提供的《情况说明》及口审过程中第三人提供的反证，已经能够佐证《情况说明》及证据2中的照片属实，应予被接受作为现有技术的证据。对此，本院认为，在（2019）皖民终664号判决中，安徽省高级人民法院根据一审法院现场勘验情况、产品铭牌、《设备购销合同》、新潮制刷厂负责人胡某、技术负责人汪某的证言、原告和第三人陈述等，认定ZDZMJ-Ⅳ机器系在2015年1月23日出厂，上述事实为生效判决所确认，且目前并无相反证据足以推翻。因此，考虑上述证据情况，结合胡某所出具的《情况说明》，在证据2中所附照片已经示出机器铭牌的情况下，可以认定证据2中针对ZDZMJ-Ⅳ机器所拍摄的照片为2015年1月23日出厂，因此可以作为评价本专利新颖性和创造性的证据使用，被诉决定对此认定有误，本院予以纠正。但是，应当予以说明的是，在针对本专利的无效宣告程序中，原告仅提交了证据2中的《情况说明》及机器照片，并主张结合第三人提交的销售合同可以印证证据2属实。虽然《情况说明》对销售合同所载内容与实际销售情况不符作出了解释，但《情况说明》系证人证言，在胡某本人并未到庭接受询问，而又无其他证据佐证的情况下，原专利复审委员会依据双方所提交证据及口审情况认定证据2所涉及的相关技术方案不能作为评价本专利新颖性和创造性的现有技术证据使用并无不当，本院亦是在考虑了公平原则后，基于采纳原告所提交的新证据基础上认定被诉决定上述事实认定错误。综上所述，原专利复审委员会作出的被诉决定认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以撤销，被告应当重新作出决定。鉴于本院采纳了原告所提交的新证据，从诉讼公平的角度考虑，本案案件受理费宜由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家知识产权局专利复审委员会作出的第38706号无效宣告请求审查决定。二、被告国家知识产权局就原告桐城市艺超机械有限公司针对专利号为201520851697.3、名称为“自动装毛机的分毛机构”的实用新型专利权所提出的无效宣告请求重新作出决定。案件受理费一百元，由原告桐城市艺超机械有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  宋 晖人民陪审员  刘秀芳人民陪审员  王洪泊二〇二〇年七月二十八日法官 助理  王仲阳书 记 员  谢馨蕊