河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终138号上诉人（一审被告）：郑州皇桥食品有限公司，住所地河南省郑州市金水区文化路**北晨公寓******。法定代表人：李俊会，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹丹，河南国基律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：郑州市惠济区浩洋调味商行，经营场所河南省郑州市惠济区信基调味食品城****。经营者：李俊会，女，1981年3月23日出生，汉族，住河南省郑州市金水区文化路**院**楼****。委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹丹，河南国基律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：上海鼎丰酿造食品有限公司，住所地上海，住所地上海市奉贤区南桥镇新建中路**>法定代表人：屠永华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雍，上海致觅法邦知识产权代理事务所商标代理人。上诉人郑州皇桥食品有限公司（以下简称皇桥公司）、郑州市惠济区浩洋调味商行（以下简称浩洋商行）因与被上诉人上海鼎丰酿造食品有限公司（以下简称鼎丰公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人皇桥公司、浩洋商行的共同委托诉讼代理人陈奎、张丹丹，被上诉人鼎丰公司的委托诉讼代理人李雍参加诉讼。本案现已审理终结。皇桥公司、浩洋商行上诉请求:撤销一审判决，改判驳回鼎丰公司的全部诉讼请求；本案诉讼费用由鼎丰公司负担。事实与理由:一、一审法院程序违法。1、一审法院认定事实超出鼎丰公司的诉请。鼎丰公司的诉讼请求是判令皇桥公司立即停止生产销售5L、1.8L白醋、料酒商品上使用与“鼎丰”白醋商品装潢近似的标识行为;判令浩洋商行停止销售5L、1.8L白醋、料酒商品上使用与“鼎丰”白醋商品装潢近似的标识行为。而一审法院却判令皇桥公司停止生产、销售使用与鼎丰公司知名商品特有装潢近似的“白醋”商品;浩洋商行停止销售使用与鼎丰公司知名商品特有装潢近似的装潢的“白醋”商品，超出鼎丰公司的诉请,违反法律程序。2、一审中，上海致觅法邦知识产权代理事务所商标代理人李雍担任鼎丰公司的诉讼代理人违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定鼎丰公司包括涉案产品在内的多种产品在全国范围内已具有一定的知名度，其5L白醋商品的装潢为知名商品的特有装潢,属于认定事实错误。鼎丰公司一审中提供大量证据证明其商标的知名度及其他装潢的使用情况,均与涉案5L塑料瓶装白醋无关。一审法院作为裁判依据的(2018)豫01刑初2号刑事判决书中的“鼎丰”白醋为500ml白醋,与涉案5L塑料瓶装白醋装潢不同，鼎丰公司提供的销售合同中均未涉及“鼎丰”5L、1.8L塑料瓶白醋的销售，不能认定“鼎丰”5L、1.8L塑料瓶装白醋为知名商品。一审法院在鼎丰公司未提供证据证明涉案“鼎丰”5L塑料瓶白醋的销售时间、销售区域、销售额和销售对象的情况下,不能认定“鼎丰”5L白醋为知名商品。2、涉案商品不构成擅自使用他人“知名商品”特有的装潢。“白醋”字样为产品通用名称，将涉案白醋与“鼎丰”白醋装潢进行比对，二者将瓶贴整体部分分割为三部分的构图方法相同,中间部分为浅色系,上下部分为红色系。鼎丰公司瓶贴中间部分的底色为黄色,皇桥公司的瓶贴中间部分为白色;鼎丰公司的商品条形码位于左侧,皇桥公司的位于右侧;在中间部分的上部拱形商标框内,鼎丰公司突出使用了其第4254648号“鼎丰”文字商标,皇桥公司突出使用了第1551609号图形商标,区别显著；在中间部分的下部,鼎丰公司标示“上海鼎丰酿造食品有限公司”,皇桥公司标示“郑州皇桥食品有限公司”字样用于标识其商品来源;上述区别明显,能够显著标识商品来源,不会引起相关公众的混淆和误认。一审法院认定皇桥公司的商品包装构成擅自使用“知名商品”特有的装潢,存在认定事实错误。三、皇桥公司不构成侵权,一审法院判令其承担赔偿责任无事实依据。皇桥公司并未生产、销售涉案1.8L、5L塑料瓶装白醋，浩洋商行不存在销售行为。皇桥公司、浩洋商行仅在商品宣传中使用涉案图片进行要约邀请,图片中的包装、装潢均显示自己的商标及公司名称，没有恶意攀附意图，不存在侵权行为。鼎丰公司提供的购销合同中没有5L塑料瓶装白醋的销售，一审法院确定的赔偿数额没有事实依据。四、2019年3月11日,鼎丰公司以皇桥公司侵犯其著作权为由提起诉讼，针对相同的瓶贴,其又提起本案诉讼,重复诉讼,浪费司法资源。鼎丰公司辩称：一、一审法院程序合法。1、一审法院鉴于鼎丰公司在诉讼请求中主张皇桥公司、浩洋商行生产、销售的“皇桥”系列商品（即5L装白醋商品和1.8L装白醋商品）上使用装潢相同，且鼎丰公司针对自己提出的诉讼请求提交了充分证据，一审判决没有超出诉讼请求的范围。2、关于鼎丰公司的委托诉讼代理人李雍的代理资格问题。一审时，皇桥公司及浩洋商行并未对李雍的代理人身份提出异议；《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第（三）项明确规定有关社会团体推荐的公民，可以被委托为诉讼代理人。一审中，李雍提供了中华商标协会出具的推荐函等材料，其出庭资格符合上述法律规定。二、一审法院认定事实正确。1、鼎丰公司生产、销售的5L、1.8L、500ML瓶装“鼎丰”白醋商品上使用的装潢均相同，鼎丰公司请求法院保护的是含量5L、1.8L、500ML瓶装商品上的“特有的装潢”，而非含量大小的瓶体，皇桥公司、浩洋商行称鼎丰公司生产、销售的500ML瓶装白醋上的装潢的知名度与5L瓶装“鼎丰”白醋商品装潢上的知名度无关是对法律的错误理解。2、关于是否会产生混淆和误认问题。鼎丰公司请求保护的装潢不仅享有在先使用权，而且在起诉时，已经具有较高的市场知名度，荣获了上海市著名商标证书、上海市名牌产品证书等，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）所称的有一定影响的知名商品。鼎丰公司装潢的整体形象设计感极强，具有区别商品来源的显著特征。被诉侵权装潢将鼎丰公司装潢中的设计构思、设计风格、设计元素以及图案设计的题材、构图、表现形式和色彩的变化以及排列组合等特征全部包含和再现，在整体视觉上高度相似。虽然二者的装潢在比例、文字内容上稍有差异，但该差异在商品的整体设计中所占比重较小，仅仅属于局部细微变化，对于一般消费者而言，不足以对两者装潢整体视觉效果产生显著或者实质影响，足以导致混淆和误认。可见，皇桥公司攀附鼎丰公司权利装潢、挤占市场份额的不正当竞争的主观故意明显。三、关于是否重复诉讼问题。鼎丰公司曾就皇桥公司、浩洋商行擅自使用涉案商品装潢行为，向一审法院提起过侵害著作权诉讼，该诉讼所依据的是著作权，与本案所涉知名商品特有装潢权益基础不同，故不构成重复诉讼。鼎丰公司向一审法院起诉请求：1、判令皇桥公司立即停止生产销售的5L和1.8L“皇桥味业”白醋商品上使用与鼎丰公司“鼎丰”白醋商品装潢近似的标识行为；2、判令皇桥公司立即停止生产销售的“皇桥味业”料酒商品上使用与鼎丰公司“鼎丰”白醋商品装潢近似的标识行为；3、判令浩洋商行立即停止销售5L和1.8L“皇桥味业”白醋和料酒商品上使用与鼎丰公司“鼎丰”白醋商品装潢近似的标识产品；4、判令皇桥公司、浩洋商行赔偿鼎丰公司经济损失及鼎丰公司为维权而支出的合理开支合计人民币20万元；5、判令皇桥公司、浩洋商行就其不正当竞争行为在《中国知识产权报》、《大河报》正版上（非中缝）刊登声明，消除侵权影响。一审法院认定事实：鼎丰公司成立于1998年3月12日，主要经营范围为生产酿造酱油、酿造食醋、配制食醋、发酵性豆制品、酱、调味料（液态、半固态）等，注册资本13517200元，上海市奉贤区档案馆档案记载其源自于甲子年在莘庄镇开设的鼎丰酱园。奉贤县鼎丰酿造厂于1992年5月10日经国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)核准注册第593430号“鼎丰”图形+文字组合商标，核准使用在第30类“醋、酱油”商品上，于1999年3月28日经核准转让给鼎丰公司，2012年2月8日经核准续展有效期至2022年5月9日。鼎丰公司于2007年2月14日经商标局核准注册第4254648号“鼎丰”文字商标，核准使用在第30类“调味品、调味酱、醋精、香糟、涮羊肉调料、醋、酱油、豆辣瓣酱、甜面酱、面酱、豆酱”商品上，有效期至2017年2月13日。上海市奉贤区档案馆档案保存的“上海鼎丰酿造食品有限公司产品标签（食醋）”，载明生产日期2009年。该设计分为上中下三部分，由两条平行的祥云图案纹带分割而成三个矩形。上部和下部较小，呈绛红色，大致占瓶贴高度的五分之一和六分之一。中间部分面积较大，呈淡黄色，中部左侧主要为“生产日期、保质期、条形码”；中部右侧为“配料、总酸、标准代号、卫生许可证、厂址、电话”等信息。1、中、上部之间的纹带中间有一带拱形凸起内饰云纹的矩形方框，内有“鼎丰”文字。2、中部偏上并在鼎峰商标标识正下使用“中华老字号”文字及标识；3、中部正中间有大号仿宋体“白醋”文字，下方有较小字体“香气诱人、色泽鲜艳”宣传语。4、中间最下部分标注“上海鼎丰酿造食品有限公司”，“净含量：5L”。1998年度至2005年度、2007年度、2009年度、2012年度、2016年度，上海市名牌推荐委员会认定鼎丰公司的“鼎丰”商标为“上海名牌”。1992年、2002年、2005年、2008年、2014年、2017年，上海市工商行政管理局认定鼎丰公司的“鼎丰”图形+文字组合商标为“上海市著名商标”。商务部认定鼎丰公司为“中华老字号”，证书编号09038。案外人郑州九口天鸿营销中心曾于2014年在广告图册《调味品商讯》第10期（总第50期）发布信息进行产品推广，显示鼎丰公司的醋精、白醋、料酒、南乳汁等多款产品，其中一款白醋商品上使用了本案鼎丰公司主张权利的瓶贴。一审法院（2018）豫01刑初2号刑事判决书，对被告人闫军峰以假冒注册商标罪追究相关刑事责任。该案相关书证显示，涉案假冒注册商标的商品使用的瓶贴，与本案鼎丰公司主张权利白醋瓶贴相同。2018年11月12日，鼎丰公司的委托代理人陈惠宇向上海市东方公证处申请证据保全公证。该代理人在公证人员监督下打开手机进入微信应用软件，登录微信号133××××****（以下简称代理人微信）进入微信聊天界面，点击微信号133××××****、昵称为“皇桥公司3号（信基浩洋商行8区）”的账号（以下简称皇桥公司微信）进行聊天。聊天内容显示：代理人微信上传皇桥白醋5L、皇桥料酒5L、龙口粉丝等图片，皇桥公司微信称这是我们皇桥公司信基发货部并提供了报价单图片。公证过程中取得产品照片、购货清单及皇桥公司银行账号照片28张附于公证书后。公证处对上述过程出具（2019）沪东证经字第19616号公证书予以确认。2018年10月9日，鼎丰公司的委托代理人陈惠宇向上海市东方公证处申请证据保全公证。鼎丰公司委托代理人在公证员的监督下使用公证处电脑，打开GoogleChrome浏览器在地址栏输入“http://www.huangqiaojituan.com”,进入该网址页面显示“皇桥味业标识，香港皇桥集团股份有限公司，郑州皇桥食品有限公司，诚信经营用心服务，销售热线：400-0909-404，公司介绍、联系方式、新闻中心”等信息，点击公司介绍，显示以下信息，公司名称郑州皇桥食品有限公司，公司类型个体经营，注册年份2008年，经营范围：皇桥系列、晋花系列、御皇桥系列、皇桥醋料酒等，主营行业：调味/水产/冻品/调味品。点击供应产品链接进入，显示产品图片列表，产品图片列表显示有料酒。分别点击皇桥白醋1.8L、5L链接，显示相应规格白醋一瓶。公证处对上述过程出具（2018）沪东证经字第18033号公证书予以确认。经一审法院当庭比对：（1）涉案微信账号聊天界面显示的被控侵权1.8L、5L白醋产品与皇桥公司网站显示的被控白醋产品相同。被控侵权5L白醋瓶贴被横向分界线清晰分割为上中下三部分，各部分均呈矩形，分界线装饰有祥云图案纹带。上部和下部较小，呈绛红色，分别占瓶贴高度的大约五分之一和六分之一；中间部分面积较大，呈白色，中间部分左侧偏下为“生产日期、保质期、条形码”。瓶贴中间部分分别显示如下内容：上部、中部之间的分界纹带正中有一袋拱形凸起的矩形方框，内边框有云纹装饰，方框内有“皇桥味业+图形”标识，中部靠上处有“上海风味”文字；文字左侧有皇桥商标标识，中部正中间有大号仿宋体“白醋”文字，下方有较小字体“净含量5L、香气诱人、色泽鲜艳”宣传语。中间最下部分标注企业名称“郑州皇桥食品有限公司”。被控侵权1.8L白醋产品与5L基本相同，净含量与广告语并排横向排列，“上海风味”在瓶贴中部右侧。鼎丰公司主张权利的装潢与被控瓶贴存在以下差别：中间部分颜色为淡黄色、带拱形的商标框内使用“鼎丰”文字，中部中间位置为中华老字号标识，企业名称为上海鼎丰酿造食品有限公司，规格含量标注在中部右下侧，中部“白醋”品名的右侧有小字体生产日期、保质期、成分表等信息。（2）涉案微信显示的被控料酒产品与皇桥公司网站显示的被控料酒产品相同。被控侵权料酒产品瓶贴被横向分界线分割为上中下三部分，各部分均呈矩形，分界线装饰有祥云图案的纹带。上部和下部较小，呈绛红色，分别占瓶贴高度的大约五分之一和六分之一；中间部分面积较大，呈黄色。瓶贴中间部分分别显示如下内容：上部、中部之间的分界处正中有一拱形凸起的矩形方框，内边框有云纹装饰，方框内有“皇桥味业+图形”标识，中部左侧偏上位置有皇桥商标，中部正中间有大号竖排草书“料酒”文字，中间最下部分标注“郑州皇桥食品有限公司”。鼎丰公司主张权利的装潢与被控瓶贴存在以下差别：中间部分颜色为淡黄色、带拱形的商标框内使用“鼎丰”文字，中部偏上位置为中华老字号标识，中部横排仿宋体“白醋”文字变为竖排草书“料酒”文字，无宣传语，规格含量位置右侧偏上，企业名称为上海鼎丰酿造食品有限公司。一审法院另查明：1、皇桥公司于2013年11月1日注册成立，法定代表人李俊会，股东谢少宗、李俊会，注册资本500万，经营范围：批发兼零售：预包装食品（凭许可证范围经营有效期至2016年10月17日）、日用百货、办公用品、计算机软硬件及配件、电子产品、仪器仪表、其他机械设备（国家有专项规定的除外）。电脑图文设计；企业营销策划。2、浩洋商行于2018年1月10注册成立，经营者李俊会，类型个体工商户，经营范围：冻品、干调、调味品、预包装食品。3、鼎丰公司委托上海致觅法邦知识产权代理事务所调查皇桥公司等侵权一事签订了“知识产权维权调查取证合同”，约定三案调查取证劳务报酬6万元。2018年11月7日，上海致觅法邦知识产权代理事务所收到鼎丰公司“调取取证郑州皇桥食品有限公司劳务费”2万元。鼎丰公司支付公证费3430元。一审法院认为，根据双方诉辩内容及举证情况，本案存在以下焦点问题：一、关于鼎丰公司的“鼎丰”白醋瓶贴是否属于知名商品的特有装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的装潢”。《反不正当竞争法》修改后，第五条所指的“知名商品”已被修改为“有一定影响的商品”，但二者在商誉及影响力等方面的性质具有相同之处，前者的知名度或影响力更高于后者，故可以继续参考《解释》列举的因素对有一定影响商品进行认定。《解释》规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。皇桥公司辩称鼎丰公司没有提供证据证明其销售数额、利税情况、市场占有率、持续宣传时间及广告投入，不能认定涉案商品为知名商品。一审法院认为，《解释》列举的判断知名商品时考虑的要素，是提供的通常情况下的可参考的依据，但并不等于说每个案件的每种商品都必须具备上述全部要素才能认定为知名商品，在案件中还应结合具体案件选择其中部分或全部要素作为判定依据。如某些历史悠久的商品并没有通过广告推广，同样通过长期的市场检验达到了有口皆碑，深入人心的影响力，就不必强求其提供广告宣传等方面的证据。具体到本案，鼎丰公司具有较为悠久的历史，曾被国家商务部认定为“中华老字号”企业并被上海市评为上海名牌商品，“鼎丰”白醋商品经多年持续生产、销售。上海奉贤区档案馆的馆藏实物也证明涉案白醋瓶贴于2009年已开始使用，且鼎丰公司对涉案产品通过网络、宣传品进行了一定程度的宣传推广。虽然中华老字号及上海名牌的荣誉并没有证据表明与鼎丰公司涉案商品相联系，但根据日常生活经验，可以推定鼎丰公司使用了该商标装潢，在皇桥公司没有提供反证、鼎丰公司的证据已形成证据优势的情况下，可以证明鼎丰公司的涉案白醋商品生产、销售较长时间。结合鼎丰公司获得的市场荣誉，及被他人仿冒后受到各地司法机关及市场管理机关保护的事实，可以认定鼎丰公司包括涉案产品在内的多种产品在全国范围市场已具有一定的知名度，为相关公众所知悉。其次，从装潢本身来看，鼎丰公司使用在“鼎丰”白醋产品上的瓶贴以淡黄色及绛红色为基本色调，明显的三部分，瓶贴中间部位突出使用仿宋体“白醋”字样，配以“香气诱人、晶莹剔透”的宣传语，瓶贴整体风格简洁、大方，视觉效果突出，具有区别于其他商品装潢的显著特征。综上，本案证据足以认定“鼎丰”白醋商品具有一定的影响力，其使用的装潢已成为有一定影响的商品的特有装潢。皇桥公司的答辩意见不能成立，不予采纳。二、关于皇桥公司浩洋商行生产、销售的白醋、料酒商品装潢是否与鼎丰公司“鼎丰”白醋商品的特有装潢近似的问题。对商品装潢的相同性或近似性的判断应以相关公众的一般注意力为评判标准。由于瓶贴图案的构图方法会导致瓶贴的中部视觉效果突出，吸引相关公众注意力较多集中于瓶贴的中间部分，而对其它部分关注度较低，故比对时应以瓶贴中间部分为主。将皇桥公司的白醋瓶贴与鼎丰公司的“鼎丰”白醋特有装潢进行比对，二者将瓶贴整体分割为三部分的构图方法相同，中间部分均为浅色系，上下部分均为红色系、带有拱形凸起的长方形商标的外框形状、位置相同，商品名称的字体内容及大小相同，使用相同的广告宣传语。二者虽在颜色、企业名称及商标所用文字上有些许差别，但与构图相比仅属细微差别，相关公众施以一般注意时不易觉察，对整体视觉效果影响较小，故二者装潢仍构成近似。皇桥公司生产销售使用与鼎丰公司涉案白醋商品近似装潢的产品，浩洋商行销售涉案白醋商品的行为，足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。鼎丰公司主张被控料酒商品的瓶贴与其涉案白醋产品装潢近似，一审法院认为，被控料酒产品在色彩对比，商品名称的字体、内容、排列方面均不相同，视觉效果差别较大，与鼎丰公司涉案白醋产品装潢不构成相同。关于鼎丰公司要求皇桥公司、浩洋商行在报刊上刊登公开声明，消除侵权影响的诉讼请求，因鼎丰公司提供的证据尚不能证明皇桥公司、浩洋商行给其商誉造成了严重影响，故对其该项诉讼请求，不予支持。关于赔偿损失的数额。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，因鼎丰公司没有证据证明因侵权所受到的实际损失以及皇桥公司、浩洋商行因侵权所获利益，故一审法院综合考虑涉诉商品的知名度和影响力，皇桥公司、浩洋商行侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间等因素，以及鼎丰公司为制止侵权所支出的维权费用，确定本案赔偿数额为80000元。由于皇桥公司的股东与浩洋商行的经营者存在重合或系夫妻关系，涉案微信号自认系皇桥公司销售部，可以认为皇桥公司与浩洋商行共同侵害了鼎丰公司的合法权益，故亦应共同承担上述赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第（二）项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款之规定，判决：一、皇桥公司立即停止生产、销售使用与鼎丰公司知名商品特有装潢近似的装潢的“白醋”商品；二、浩洋商行（经营者：李俊会）立即停止销售使用与鼎丰公司知名商品特有装潢近似的装潢的“白醋”商品；三、皇桥公司、浩洋商行（经营者：李俊会）于判决生效之日起十日内共同赔偿鼎丰公司经济损失及合理开支共计80000元；四、驳回鼎丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由鼎丰公司负担1300元，皇桥公司、浩洋商行（经营者：李俊会）负担3000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎丰公司二审提交一份获嘉县市场监督管理局获市监处[2019]67号《行政处罚决定书》，拟证明鼎丰公司主张权利的装潢所依附的“鼎丰”白醋为“知名商品”。对于鼎丰公司提交的新证据，皇桥公司、浩洋商行发表质证意见为：该处罚决定书的落款时间为2019年7月1日，不属于新证据；该行政处罚涉案案由是侵犯商标权，与本案包装装潢无关，处罚决定书上看不到鼎丰公司主张的产品装潢具体形状。对于鼎丰公司提交的新证据，本院认定如下：对于该证据的真实性、合法性及与本案的关联性，本院均予以认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：一、关于一审法院是否存在程序违法问题。1、一审法院是否超诉讼请求判决问题。鼎丰公司在一审的诉讼请求为判令皇桥公司立即停止生产销售的5L和1.8L“皇桥味业”白醋商品上使用与鼎丰公司“鼎丰”白醋商品装潢近似的标识行为；判令浩洋商行立即停止销售5L和1.8L“皇桥味业”白醋和料酒商品上使用与鼎丰公司“鼎丰”白醋商品装潢近似的标识产品等。一审法院判决皇桥公司立即停止生产、销售使用与鼎丰公司知名商品特有装潢近似的装潢的“白醋”商品；浩洋商行（经营者：李俊会）立即停止销售使用与鼎丰公司知名商品特有装潢近似的装潢的“白醋”商品。按照鼎丰公司的诉求，一审法院仅应判决皇桥公司、浩洋商行停止生产、销售5L和1.8L“皇桥味业”白醋商品上使用与鼎丰公司“鼎丰”白醋商品装潢近似的标识行为，一审法院判决皇桥公司与浩洋商行停止生产、销售的范围超出了鼎丰公司诉讼请求的范围，本院予以纠正。2、关于鼎丰公司的委托诉讼代理人李雍的代理资格问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，有关社会团体推荐的公民，可以被委托为诉讼代理人。李雍作为上海致觅法邦知识产权代理事务所商标代理人，在一审中提供了中华商标协会出具的推荐函，故李雍具备本案的诉讼代理人资格。二、关于鼎丰公司主张的“鼎丰”白醋是否具有一定影响力的商品及涉案“鼎丰”白醋的装潢是否特有装潢的问题。《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，属不正当竞争行为。《解释》第一条规定,在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。鼎丰公司一审提供的证据证明，鼎丰公司历史悠久,是“中华老字号”企业,其鼎丰白醋历经多年持续生产、销售,并在各类媒介上持续进行广告宣传,“鼎丰”商标也因此获得各种荣誉,在市场上已具有较高的知名度,为相关消费者所知悉,可以认定鼎丰公司的“鼎丰”白醋为知名商品。根据《解释》第二条的规定，《反不正当竞争法》保护知名商品特有的包装、装潢是指“具有区别商品来源的显著特征”的包装、装潢。覆盖于商品表面用以保护商品的塑料外包装、盛放商品的容器以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢,在其能够区别商品来源时,即属于《反不正当竞争法》保护的特有包装、装潢，其“特有性”既包括包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合而具有独特性，也包括原本不具有识别性的包装、装潢经过长期使用取得的显著特征。就本案而言，“鼎丰”白醋瓶贴整体以淡黄色为底色,瓶贴顶端和底部各有一条绛红色的色带,瓶贴中间部位突出标注艺术体“白醋”字样,配以“香气诱人、晶莹剔透”的广告语,瓶贴的整体风格具有一定特殊性，标识醒目,视觉效果突出,具有区别于其他商品装潢的显著特征。鼎丰公司一审提供了其对涉案商品进行广泛宣传和广泛销售的销售合同、部分发票等证据，皇桥公司、浩洋商行主张鼎丰公司未能提供证据证明“鼎丰”白醋的销售额、销售区域和销售对象，不能认定“鼎丰”5L白醋为知名产品。对此,本院认为,鼎丰公司生产销售的5L、1.8L、500ML三种容量的白醋瓶贴除了其标识的白醋容量及瓶贴大小有所区别，其他的瓶贴内容均相同，不同容量的瓶贴并不影响特有装潢的认定。涉案瓶贴装潢经过鼎丰公司多年的使用和宣传,已成为知名商品特有的装潢。鼎丰公司基于此主张对其权益进行保护,符合法律规定,本院予以支持。三、关于皇桥公司、浩洋商行生产、销售的被控侵权产品与鼎丰公司的鼎丰白醋装潢是否构成相同或近似的问题。由于不同生产者生产的商品存在材料、质量、用途、功能、服务、宣传等诸方面差异，具有不同的商品声誉和市场信誉，消费者往往会根据每一商品的特有名称、包装、装潢等标志，在同类商品中区别不同的商品经营者，选择特定的商品，尤其是在市场上具有一定良好知名度并为相关公众所知悉的知名商品。根据《解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。据此，判断商品装潢是否构成相同或近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，对商品装潢进行整体比对和主要部分比对。比对皇桥公司、鼎丰公司的涉案白醋瓶贴,两者的构成要素基本相同,整体布局、各部分排列组合、瓶贴上方和下方的两条色带宽度及颜色、瓶贴中部的“白醋”两字的字体、大小等都基本相同。虽然二者瓶贴在局部布局、底纹、图案、文字等方面存在一定的区别,但两者在整体色彩、图案风格、突出使用的文字及各主要元素的布局等方面高度相同。皇桥公司、浩洋商行将鼎丰公司瓶贴上方的“中华老字号”替换为“上海风味”,所用字体也与“中华老字号”字体相仿，应认定为近似装潢。且白醋商品属于日常生活饮食调味品,相关公众在购买上述商品时一般不会施以特别的注意力,很难注意到两公司装潢之间的差别。因此,皇桥公司、浩洋商行在白醋商品上使用与鼎丰公司知名商品特有装潢近似的装潢,足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认,侵权故意明显,构成不正当竞争,依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。四、关于赔偿损失的数额问题。《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，因鼎丰公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或皇桥公司、浩洋商行因侵权所获得的利益,一审法院综合考虑涉诉商品的知名度和影响力，皇桥公司及浩洋商行侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、鼎丰公司为制止侵权所支出的维权费用以及皇桥公司的股东与浩洋商行的经营者存在重合或系夫妻关系等因素，确定浩洋商行、皇桥公司共同赔偿鼎丰公司80000元并无不当，本院予以维持。五、关于鼎丰公司是否存在重复诉讼问题。鼎丰公司曾就皇桥公司、浩洋商行侵犯其著作权为由提起诉讼，而本案中，鼎丰公司以皇桥公司、浩洋商行擅自使用其知名商品特有名称、包装、装潢为由提起的诉讼，二者法律关系不同，故不构成重复诉讼。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判令皇桥公司、浩洋商行停止生产、销售鼎丰公司知名商品特有装潢近似装潢的“白醋”商品的范围界定不当，本院予以纠正。皇桥公司、浩洋商行的其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初808号民事判决第三项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初808号民事判决第四项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初808号民事判决第一项为：郑州皇桥食品有限公司立即停止生产、销售使用与上海鼎丰酿造食品有限公司“鼎丰”白醋商品特有装潢近似的装潢的5L和1.8L“白醋”商品；四、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初808号民事判决第二项为：郑州市惠济区浩洋调味商行（经营者：李俊会）立即停止销售使用与上海鼎丰酿造食品有限公司“鼎丰”白醋商品特有装潢近似装潢的5L和1.8L“白醋”商品；五、驳回上海鼎丰酿造食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由上海鼎丰酿造食品有限公司负担1300元，郑州皇桥食品有限公司、郑州市惠济区浩洋调味商行（经营者：李俊会）负担3000元。二审案件受理费1800元，由郑州皇桥食品有限公司、郑州市惠济区浩洋调味商行（经营者：李俊会）负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年七月十七日法官助理郑峥书记员王慧君