洛阳市老城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0302民初22号原告：洛阳義博建筑劳务有限公司，住所地河南省洛阳市涧**谷东村******。法定代表人：王卫松，该公司经理。委托诉讼代理人：刘燕琳，河南王城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晗煜，河南王城律师事务所实习律师。被告:洛阳五建建筑工程有限责任公司，，住所地河南省洛阳市瀍河区民族路**法定代表人：汤署玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李峻玲，河南松盛永进律师事务所律师。委托诉讼代理人：周锋卫，河南松盛永进律师事务所律师。被告：张建立，男，1957年11月28日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。原告洛阳義博建筑劳务有限公司（以下简称義博劳务公司）与被告洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、被告张建立建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案因鉴定及新冠肺炎疫情等因素，依法延长、扣除了审限。原告義博劳务公司的法定代表人王卫松及其委托诉讼代理人刘燕琳、被告五建公司的委托诉讼代理人李峻玲、周锋卫到庭参加了诉讼。被告张建立经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告義博劳务公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告五建公司支付工程款832794.1元及违约金(按照中国人民银行贷款利率4.5%从2015年4月17日起算至付清工程款之日止，违约金暂算至2019年12月17日为174886.76元)合计1007680.86元;2.判令被告张建立对上述欠款及违约金承担连带责任；3.本案诉讼费及其他费用由二被告负担。事实和理由：2012年11月1日，原告義博劳务公司与被告五建公司签订《劳务合同》，约定由原告義博劳务公司承包被告五建公司位于洛阳市老城区状元红路警安花园2#楼的部分工程项目。该合同约定了付款节点及付款比例、逾期支付劳务费的违约责任等内容。双方签订《劳务合同》前，原告義博劳务公司于2011年11月进入工地开始施工，2014年9月按合同约定完成了全部工程量，双方未进行竣工验收，2015年1月17日和2017年7月8日先后与被告张建立决算，确认工程总价款为4419794.1元。警安花园2#楼自2014年实际入住。被告五建公司已向原告義博劳务公司支付了3497000元工程款，扣除甲方手续费、塔吊工资90000元后尚欠工程款832794.1元。被告张建立具体负责警安花园2#楼项目的投资、结算、付款以及与原告对接并享有利润分配权。被告张建立向原告義博劳务公司支付了前期工程款，在决算书上签字，还承诺承担工程款，故应承担连带付款责任。原、被告双方决算日期为2015年1月17日，按《劳务合同》约定“验收后三个月内支付工程款”，故应从2015年4月17日起计算逾期付款的违约金。被告五建公司辩称，河南政泉置业有限公司（以下简称政泉置业公司）是警安花园小区的开发商，因其拖欠承包方五建公司工程进度款，引发诉讼，导致警安花园小区工程整体停工，后政泉置业公司强行抢占警安花园小区施工工地，后尾工程非五建公司和義博劳务公司施工。原告義博劳务公司2012年12月开工，因上述原因未完成《劳务合同》约定的全部工程量，双方也未进行竣工验收和结算。按照原、被告双方签订《劳务合同》约定的包死价计算，警安花园2#楼的工程总价款为4419544.35元（住宅面积11919.83m2×345元/m2＋商铺面积1024.01m2×300元/m2）。被告五建公司已支付工程款3732000元（包含：①被告张建立是被告五建公司外聘警安花园2#楼管理团队人员之一，2015年2月4日前经张建立付款3497000元，②2016年2月4日经张建立儿子付款15000元，③2013年5月10日五建公司付款220000元，上述付款均系现金支付）。原告義博劳务公司未完成的工程量，应从工程总价款中扣减，扣减项目及金额为：回填土工程80000元，楼梯前厅及电梯间前厅地板砖工程14500元，散水、坡道、台阶、一层屋面、一层地砖、一层外墙工程136824.33元。原告義博劳务公司法定代表人王卫松因租用塔吊设备的借款本息99975元，也应从工程总价款中扣除。安全文明施工未达到市级文明工地，应从工程总价款中扣除违约金66293.17元。综上，被告五建公司尚欠原告義博劳务公司工程款289951.85元（4419544.35元-3732000元-80000元-14500元-136824.33元-99975元-66293.17元）。原告義博劳务公司就全部结算款开具合法发票后，被告五建公司支付下欠工程款。原告義博劳务公司要求自2015年4月17日起计算逾期付款违约金的理由不成立。被告张建立辩称，其介绍原告義博劳务公司给被告五建公司干警安花园2#楼工程，他们之间签订有合同，其是该项工程管理人员之一。被告五建公司经过其向原告義博劳务公司支付过工程款，具体金额记不清了，手续都在被告五建公司。本案与其无关，其不应承担任何责任。本院经审理认定事实如下：警安花园小区位于洛阳市道××与××交叉口东南角，政泉置业公司系警安花园小区的开发商，该小区系政泉置业公司受河南省豫西监狱委托定向开发建设，小区内规划建设住宅楼6栋、社区幼儿园1所、、地下车库1个2012年5月，工程开工前，为使场地符合施工要求，政泉置业公司将土方开挖及回填工程以签证的方式先期让五建公司进行施工，双方未签订合同。五建公司完成开挖基坑并回填、夯实工程后，洛阳业丰建设工程服务有限公司对工程质量进行了检验。2012年6月，监理公司签署了同意隐蔽的检查验收意见。2012年8月政泉置业公司就警安花园1、2、3#楼建设工程进行招标，五建公司中标，同年9月16日其与五建公司签订了建设工程施工合同。2012年11月1日，五建公司将其中标工程中的警安花园2#楼工程分包给義博劳务公司施工，并作为甲方与乙方義博劳务公司签订了《劳务合同》。该合同第一条载明：1.承包范围为完成2#楼工程施工图、图纸会审及变更单等图纸文件内的土方工程（不包括土方开挖、打桩和护坡工程，但乙方必须配合）、基础工程、主体工程、粉刷工程，并与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接；2.承包方式为包清工及施工机械（带措施、材料及辅材）。3.承包工作内容为①包人工：除消防安装、通风管道安装、水电安装工程、栏杆、围墙保温工程、防水工程、内外门窗工程、外墙涂料工程、电梯外，其余该工程所需的全部人工、机械、辅材均由乙方清包。②包机械。③包材料：除砼、钢筋、砖、水泥、砂、石、保温材料、直螺纹套筒、施工用水用电由甲方负责外，其余材料均由乙方负责。④包模板。⑤包架子。⑥总包配合：甲方承接的本工程其他工程内容由甲方另行组织施工的，乙方负责配合，其配合费用已包含在乙方合同单价内，乙方提供现有的垂直运输机械、外架、临时水电的接口、安全文明用工。⑦包临时水电箱体及管线和电缆设备。⑧包工程管理、包技术。乙方对工程测量、钢筋下料单及所有的材料计划、技术交底、按图施工、工期管理、质量、安全文明施工等管理负责任，甲方项目部主要负责总包管理、协调、监管乙方开展工作。⑨包安全防护、文明施工：乙方负责所有的安全防护设施，安全防护用品的采购、搭设、维护工作、并按有关要求执行。现场临时活动房及材料库房由乙方负责，乙方保证有专人配合甲方的现场文明施工，材料覆盖和维护以及对现有临时设施、道路进行维护工作，做到工完场清，施工作业面、施工现场周围，工人宿舍、食堂、厕所区域随时保持整洁、干净，对进场道路及出入口（按建委有关规定配备冲洗设备）每天清扫并冲洗干净，包括对商砼车辆进出场所产生的垃圾进行清理，以及对进出场车辆进行冲洗。⑩乙方负责甲乙双方所有进出场材料、工具的装卸及堆码工作，所产生的费用乙方自行承担，乙方负责采购、配备、管理消防器材。该合同第三条载明：1.合同签订前，乙方需向甲方交纳合同履约保证金0元/m2。2.劳务分包单价：住宅楼按国家规定的建筑面345元/m2计算，商铺按300元/m2计算（固定单价，一次包死，不作调整)。3.以上分包单位为完成承包范围内所有工作之内容单价，工程质量达到国家验收标准合格以上标准。4.安全文明施工达不到市级文明工地，结算总造价扣除1.5%违约金。该合同第四条载明：1.结算方式：建筑面积按现行河南省建筑面积计算规则计算。2.结算时间：竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲方收到结算清单后三个月办理结算。3.付款节点：第一次付款主体完成6层封顶付已完工程量70%，即220元/m2×70%×6层以下建筑面积；第二次付款主体完成12层封顶付已完工程量70%，即220元/m2×70%×7～12层建筑面积；第三次付款主体封顶后付至已完工程量的80%，即220元/m2×8O%×全部建筑面积；第四次付款全楼二次结构完成后付已完工程量80%，即50元/m2×80%×建筑面积；第五次全楼粉刷完成后付工程款80%，即75元/m2×80%×建筑面积；第六次付款竣工验收合格后三个月内付总工程劳务费至95%；剩余5%保修金待保修期结束后10日内付清等内容。该合同第七条载明甲方责任：1.负责按乙方提供的材料计划将材料及时采购进场。2.负责将回填土土方运至现场，由乙方负责进行回填，基础三七灰土的回填与夯实，甲方负责将土及白灰运至现场，其余所用的人工及机械均由乙方负责。乙方负责压路机机械，甲方负责铲车。3.甲方根据生产情况安排乙方工作，并对乙方进行技术指导，解决施工中遇到的技术难题。4.应按合同约定及时结算，支付劳务费，若违约应承担同期银行贷款利息及本金。5.有权对乙方管理人员进行人事任免，乙方无条件服从；6.负责协调有关部门的工作。该合同第八条载明乙方责任共9项，其中第5项内容为：乙方按照图纸、设计要求、技术核定单等有效施工文件进行施工作业；第6项内容为：乙方遵守甲方各项规章制度，服从甲方统一指挥调度等内容。合同履行过程中，義博劳务公司与五建公司对开工时间各持己见、举证不能。2014年2月，警安花园小区的开发商政泉置业公司与承包方五建公司因工程进度款支付问题发生纠纷，工地停工，同年5月7日双方就上述问题签订“补充协议”后，五建公司恢复施工。2016年8月1日，老城区道北办事处、洛阳市公安局邙山分局、河南省豫西监狱、开发商政泉置业公司针对警安花园小区住宅楼完工后迟迟不能交房、未进行竣工验收引起的上访问题召开了协调会，形成了会议纪要，后开发商政泉置业公司于2016年8月8日开始交房，大部分购房户领取了住房钥匙、占用了房屋。義博劳务公司在警安花园2#楼施工过程中，受到政泉置业公司与五建公司之间纠纷的影响，随之停工、复工，其退出警安花园2#楼工地至今，未与五建公司进行工程验收。義博劳务公司与五建公司均认可警安花园2#楼的工程总价款为4419544.35元，但对已付款金额、竣工时间、是否存在未完成合同约定的施工项目、涉案工程是否结算、张建立的身份、应否扣除因租用施工机械的借款本息等事实存在争议。关于五建公司已付款金额问题：1.義博劳务公司提交的王卫松和张建立签字的“警安花园2#楼建筑面积”清单和张建立2017年7月8日出具的证明，五建公司提交的王卫松2015年1月17日和同年2月4日出具的两份收条，能够证实義博劳务公司和五建公司对发生于2015年2月4日前的工程进度款对过账，截至2015年2月4日前五建公司应付工程款金额为3497000元，且已通过张建立交付義博劳务公司。2.关于王卫松2013年5月10日出具收条载明的220000元是否包含在五建公司累计支付的3497000元工程款中的问题：王卫松2013年5月10日出具的收条（该收条载明：“今收到警安花园2#楼工程进度款贰拾贰万元整220000元”）形成于双方对账付款前（即2015年2月4日前），按常理双方对账付款时应包含该笔款项，如有例外情形，举证责任应归属于五建公司，而五建公司仅以王卫松2013年5月10日出具的收条为据，不足以证实其在累计支付3497000元外，还支付了220000元。3.五建公司提交的案外人张学欢向王卫松4213492450063866账号存款15000元的存款单和王卫松4213492450063866账号2016年2月4日的存款凭条，不足以证实存入王卫松账号的15000元系五建公司支付的工程款。关于警安花园2号楼的竣工时间：警安花园2#楼工程虽未经验收，但开发商政泉置业公司已于2016年8月8日开始向购房人交房，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定（当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期），故2016年8月8日视为警安花园2号楼的竣工日期。关于警安花园2#楼回填土、楼梯前厅及电梯间前厅地板砖、散水、坡道、台阶、一层屋面、一层地板砖、一层外墙砖是否在《劳务合同》约定的施工范围及相应价款问题：《劳务合同》约定,義博劳务公司应完成警安花园2#楼工程施工图、图纸会审及变更单等图纸文件内的土方工程（不包括土方开挖、打桩和护坡工程，但義博劳务公司必须配合）、基础工程、主体工程、粉刷工程；还约定所包人工除消防安装、通风管道安装、水建安装工程、栏杆、围墙保温工程、防水工程、内外门窗工程、外墙涂料工程、电梯外，其余该工程所需的全部人工、机械、辅材均有義博劳务公司清包。经核查：回填土施工项目，并非《劳务合同》约定的“除外”项目，故认定该施工项目在双方约定的土方工程范围；楼梯前厅及电梯间前厅地板砖、一层地板砖施工项目，不在五建公司举证的图纸文件内，五建公司虽辩解该两项施工项目系義博劳务公司未依约定完成的工程量，但不能充分举证证实，本院不予采信；散水、坡道、台阶、一层屋面、一层外墙砖等施工项目在五建公司举证的图纸文件内，故本院认定该五项施工项目在双方约定的施工范围，但義博劳务公司未完成相应施工义务。诉讼过程中，五建公司申请对回填土、楼梯前厅及电梯间前厅地板砖、散水、坡道、台阶、一层屋面、一层地板砖、一层外墙砖八项施工项目是否在《劳务合同》约定的施工范围；对上述八项施工项目扣除约定材料费后的工程造价进行鉴定。智远工程管理有限公司接受本院委托，于2020年6月16日作出（2020）建造鉴字第003号司法鉴定意见书。因智远工程管理有限公司不具备上述八项施工项目是否在《劳务合同》约定的施工范围的鉴定资格，故仅对各施工项目的工程造价进行了鉴定。经鉴定，上述八项施工项目扣除约定材料费后的工程造价为190220.26元，其中：回填土59361.94元、散水3922.13元、坡道1921.96元、台阶12183.34元、一层屋面14806.19元、一层外墙砖32835.45元、一层地板砖31478.57元、楼梯前厅及电梯间前厅地板砖33710.68元。关于王卫松和张建立2015年1月17日和2017年7月8日两次签字的“警安花园2#楼建筑面积”清单，能否作为警安花园2#楼工程量的结算依据问题：该清单上仅有王卫松和张建立的签字，義博公司无证据证实张建立有权代表五建公司进行对账、结算，五建公司对此也不予认可，故该清单不宜作为警安花园2#楼工程的结算依据。关于张建立的身份问题：義博劳务公司主张张建立承包了警安花园2#楼的工程后，将其中部分工程转包给其施工，但其举证的张建立2017年7月8日出具的证明，不能证实该主张（该证明内容为：警安花园2号楼是王卫松班组施工。后附有清单）。義博劳务公司无证据证明张建立系警安花园2#楼工程的付款义务人。五建公司主张张建立是其外聘的警安花园2#楼项目临时管理人员，但未举证证实。双方的证据仅能够证实：五建公司通过张建立向義博劳务公司支付过工程款；義博劳务公司因租用施工机械向张建立借过款。关于应否从工程总价款中扣除借款本息及扣除金额问题：義博劳务公司因租用施工机械向张建立借款93000元，双方约定月息按2.5%计算三个月、借款本息从涉案工程款中扣除。该事实，王卫松2015年8月23日出具的借条足以印证（该借条载明：今借张建立玖万叁仟元正系付租赁费月息2.5%，期限三个月逾期不再负利息，此款本息工程款中扣除）。五建公司也认可上述约定，且義博劳务公司起诉时也自行扣减了该项费用，故義博劳务公司因租用施工机械向张建立借款的本息99975元，可以从工程总价款中扣除。本院认为，原告義博劳务公司与被告五建公司签订的《劳务合同》，实为建筑施工分包合同，该合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方应依照合同约定履行各自义务。原告義博劳务公司完成分包工程项目后，被告五建公司应支付相应的工程款。因原、被告双方约定工程总价款的计算方法为固定单价，又因原告義博劳务公司未依约完成警安花园2#楼回填土、散水、坡道、台阶、一层屋面、一层外墙砖的施工义务，故未完成工程项目的价款，应从工程总价款中扣除。本案根据原、被告双方认可的事实和现有证据，认定警安花园2#楼工程总价款为4419544.35元，被告五建公司已付工程款3497000元；根据鉴定结论及现有证据，认定原告義博劳务公司未完成工程项目的价款为125031.01元（回填土59361.94元+散水3922.13元+坡道1921.96元+台阶12183.34元+一层屋面14806.19元+一层外墙砖32835.45元）；根据现有证据，认定原告義博劳务公司因租用施工机械的借款本息为99975元，依据其与出借人的约定，该借款本息可从本案工程总价款中扣除。综上，被告五建公司应再支付原告義博劳务公司剩余工程款697538.34元（4419544.35元-3497000元-125031.01元-99975元），原告義博劳务公司主张工程款超出部分本院不予支持。原、被告双方约定最后一次付款时间为竣工验收合格后三个月内、若逾期付款应承担同期银行贷款利息及本金。警安花园2#楼的竣工时间为2016年8月8日，被告五建公司未按约定时间支付工程款，故原告義博劳务公司要求其支付逾期付款违约金的理由成立，本院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故被告五建公司逾期付款的违约金应分段计付：自2016年11月8日起（即竣工满三个月之日）至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。原告義博劳务公司主张违约金超出部分，本院不予支持。原告義博劳务公司无证据证明被告张建立系警安花园2#楼工程的付款义务人，故其要求被告张建立承担连带付款责任的理由不成立，本院不予支持。原告義博劳务公司收到被告五建公司支付的工程款后，有义务为其开具发票，但开具发票不是被告五建公司支付工程款的前置条件，故被告五建公司关于先开具发票再支付工程款的辩解本院不予支持。被告五建公司要求从总价款中扣除未达到市级文明工地的违约金66293.17元，涉及反诉，因其未提起反诉，故本案不宜一并处理。被告五建公司，要求重新鉴定的理由不成立，其抗辩意见中不符合事实和法律规定的部分，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告洛阳五建建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告洛阳義博建筑劳务有限公司支付工程款697538.34元；二、被告洛阳五建建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告洛阳義博建筑劳务有限公司支付逾期支付工程款697538.34元的违约金（自2016年11月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回原告洛阳義博建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6935元（已减半收取），由原告洛阳義博建筑劳务有限公司负担2135元，由被告洛阳五建建筑工程有限责任公司负担4800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员 李 宣二〇二〇年七月七日书记员 于梦瑶