湖北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂刑终47号原公诉机关湖北省黄冈市人民检察院。上诉人（原审被告人）周亨华，男，汉族，1957年7月26日出生于湖北省咸宁市，研究生学历，原咸宁市人大常委会副主任，住咸宁市咸安区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年6月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于红安县看守所。辩护人林杰，北京德恒律师事务所律师。湖北省黄冈市人民检察院指控被告人周亨华犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪一案，黄冈市中级人民法院审理后于2019年12月26日作出（2016）鄂11刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人周亨华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人周亨华的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。原审判决认定：一、滥用职权事实2008年4月，被告人周亨华经组织任命，担任湖北咸宁经济开发区（以下简称咸宁开发区）管委会主任、工委书记职务。年底，咸宁开发区规划建设该区二期三条主干道路，因资金紧缺，咸宁开发区报经咸宁市政府批准，决定对工程采取邀请议标的方式，由中标单位垫资建设，垫资期限二至三年。时任咸宁市公路局党委书记的周某3找到周亨华，提出其儿子的湖北远通路桥工程有限公司（以下简称远通公司）想承接该工程中的永安东路工程建设项目，并许诺若承接到该工程项目，就将一半的工程量交由周亨华委托的人施工，周亨华表示同意，并决定将永安东路道路及附属桥涵工程交由远通公司承建。建设合同签订后，周某3按约定拿出工程一半的工程量，经周亨华安排，由其妻陈某1出资，陈某1的亲戚彭某出面进行施工建设。工程建设过程中，周某3提出工程垫资压力大，想让开发区提前支付工程款，周亨华违反施工合同和咸宁市政府批准的道路建设方案等规定，给开发区相关副主任打招呼，并签字同意向远通公司提前支付工程款。工程竣工后，咸宁市审计局于2011年6月28日审定工程结算金额为87479769.17元（如无特别说明，均为人民币，下同）；咸宁开发区自2009年7月15日至2014年1月31日，分20笔向远通公司全额支付了工程款，其中违反合同约定提前支付工程款73308000元。经司法鉴定，咸宁开发区违反合同提前支付永安东路二期道路工程款而增加的资金成本为5166706.13元，扣除逾期支付工程余款所节约的资金成本1055397.85元后，净增加的资金成本为4111308.28元；永安大道二期工程原审定造价为87479769.17元，扣减不合理部分7385919.07元，现鉴定造价为80093850.10元。二、受贿事实（一）2004年至2012年，被告人周亨华利用担任崇阳县委书记、咸宁开发区主任的职务便利，为周某3谋取利益，先后收受周某3贿赂共计49.1万元。具体分述如下：1.2004年至2007年，时任崇阳县交通局局长的周某3为了得到县委书记周亨华的关照，先后13次送给周亨华共计10.1万元。分别是：（1）2004年至2007年每年端午节、中秋节前的一天，周某3在周亨华的办公室，先后8次分别送给周亨华2000元，共计1.6万元；（2）2005年至2007年每年春节前的一天，周某3在周亨华的办公室，先后3次分别送给周亨华5000元，共计1.5万元；（3）2006年、2007年春节前的一天，周某3在周亨华的办公室，分别送给周亨华3万元、4万元，合计7万元。2.2009年至2010年，周某3为感谢周亨华在其承接咸宁开发区建设工程上给予的关照，先后送给周亨华11万元，分别是：（1）2009年和2010年春节、端午节、中秋节，周某3在周亨华的办公室，先后6次分别送给周亨华1万元，共计6万元；（2）2009年下半年，周某3在咸宁温泉“喜洋洋宾馆”送给周亨华1万元；（3）2011年春节、端午节、中秋节和2012年春节前，周某3安排其子周维先后4次到周亨华的家中，分别送给周亨华1万元，共计4万元。3.2007年，周亨华以陈某1承建工程缺乏资金周转为由，要求时任崇阳县交通局局长周某3借钱给陈某1周转。经周某3安排，2007年10月26日、12月12日，陈某1分别向崇阳县交通局张双公路第三工程项目部出具金额为8万元、20万元的两张借支单，并由周某1经手将8万元、20万元现金交给陈某1。借款后，陈某1一直未还。2009年下半年，周某3安排周某1向张公大桥工程项目部出具一张28万元的借支单，替换了陈某1出具的两张借支单。事后，周某3将此事告知周亨华，称陈某1所借的28万元已处理，周亨华对此予以默认。（二）2009年3月，被告人周亨华及其妻陈某1、妻弟陈某2与周某2贤商定，由周亨华、陈某1出资25万元以陈某2的名义入股周某2贤的私人苗圃，占50%股份，由陈某2与周某2贤签订“合伙合同”。此后，周亨华利用职务之便，于2009年至2012年间，帮助周某2贤之弟周某2发先后承接了咸宁经济开发区的三个绿化工程，该三个绿化工程所使用的苗木均由周某2贤私人苗圃提供。2012年底，周元贤找周亨华要求提前支付咸宁开发区污水处理厂绿化工程建设尾欠款，经周亨华同意，咸宁开发区提前支付了该尾欠工程款约103.5万元。事后，周某2贤将三个绿化工程中苗木销售收入的50%共计65万元交给陈某2。为感谢周亨华，周某2贤在陈某2未参与任何施工的情况下，参照苗木销售收入的分配方式，将三个绿化工程利润的一半，分别是5万元、6万元和40万元（合计51万元）交给陈某2让其转交给周亨华。陈某2在收到上述款项后，转手交给陈某1，陈某1将获款情况告知了周亨华。（三）咸宁市金城房地产开发有限公司在咸宁开发区进行土地开发期间，公司董事长汪某为得到被告人周亨华对其公司的关照，先后送给周亨华2.5万元、2000欧元。具体分述如下：1.2009年，金城公司因资金短缺，不能按期支付购买咸宁开发区商业用地的土地出让金，汪某到周亨华家中请其帮忙让开发区垫付土地出让金，当场送给周亨华5000元；2.2010年，为在咸宁开发区承接的工程中得到周亨华的关照，2010年6月、2010年底、2011年和2012年春节，汪某先后4次到周亨华家中，每次送其5000元，共计2万元；3.2011年8月，周亨华带领程某（时任咸宁开发区管委会副主任）等人赴欧洲考察，汪某应邀同行，在巴黎一家酒店，汪某送给周亨华2000欧元。（四）咸宁鄂南建筑有限公司项目经理张辉雄为感谢被告人周亨华对其公司在承接咸宁开发区污水处理厂工程、结算工程款等方面给予关照，于2012年7月的一天，到周亨华家中送给其1万元。（五）湖北京汇实业有限公司董事长吴建恒因其名下公司在咸宁开发区投资运营，为在公司征地等方面得到被告人周亨华的关照，于2010年和2011年春节、端午节、中秋节，先后6次在周亨华的办公室，分别送给其3000元，合计1.8万元。2011年下半年，吴建恒得知自己将陪同周亨华赴欧洲考察，临行前在武汉天河机场送给周亨华3000美元。（六）湖北新港建设发展有限公司总经理袁某为得到和感谢被告人周亨华在其公司与咸宁开发区合作经营、搅拌站建设等方面给予关照，于2010年春节、2011年春节、2012年春节，先后3次到周亨华家中或办公室，每次送其1万元，共计3万元。（七）咸宁京汇药业有限公司总经理吴某为感谢被告人周亨华在其公司参股的惠生药业有限公司在咸宁开发区征地、建设等方面给予的关照，于2011年9月，在周亨华的办公室，送其2000欧元。三、贪污事实（一）2009年，咸宁经济开发区出资，以红牛维他命饮料（湖北）有限公司的名义建设红牛厂区西侧挡土墙，由工程所在地浮山村承建。被告人周亨华让程某协调浮山村将工程转给其妻陈某1承建，陈某1安排彭某以湖南益阳工程公司的名义签订工程建设合同并施工。工程完工后，彭某向周亨华反映，工程审计太严格，恐难以获得更多利润，周亨华遂授意程某协调审计工作，增加工程造价。经程某、杨某协调，彭某补交三张工程现场签证单（分别为2009年7月26日现场签证单、2009年9月15日现场签证单、2009年9月28日现场签证单），相关业主代表、监理人员未经核实予以签字认可，湖北新达工程造价咨询有限公司对三张工程现场签证单相应的工程量计入审定工程造价。咸宁开发区根据审定金额，结算了工程款。经司法鉴定，2009年7月26日现场签证单内容不属实，为虚假工程量，应核减工程造价389655.69元。（二）2011年12月，被告人周亨华安排咸宁开发区以协调费的名义向咸某经济开发区拨付30万元，并对咸某经济开发区主任杜新国明确提出其对该30万元具有开支权。2012年7月，周亨华因其私人苗圃欠苗木商人江某的苗木款10万元，要求杜新国从上述30万元协调费中支付10万元的苗木款给江某，杜新国表示同意。周亨华遂安排陈某2带江某到咸某经济开发区领取10万元苗木款。2014年6月，周亨华因害怕事情败露，通过江某将10万元退回咸某经济开发区。（三）2012年上半年，被告人周亨华以咸宁市人大工作经费不足为由，向时任咸宁市园林绿化管理局局长李光提出帮助解决5万元工作经费的要求，李光表示同意。李光将此事交给副局长雷强军办理，雷强军安排下属人员从碧云公司承建的咸宁市十六潭公园项目中套取5万元公款按周亨华要求将该款交给陈某2，陈某2收款后转交给陈某1。周亨华未将该款上交咸宁市人大，用于个人开支。另查明，被告人周亨华在被立案调查期间，向纪检监察机关提供他人违纪违法问题线索，纪检监察机关据此查实他人涉嫌职务犯罪案件，相关人员已被提起公诉判处刑罚。上述事实，有书证、物证、证人证言、鉴定意见及被告人周亨华的供述及辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人周亨华身为国家机关工作人员，违反法定权限和程序，徇私舞弊，滥用职权，造成国家财产损失人民币411.130828万元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。其作为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂人民币108.4万元、4000欧元、3000美元，数额巨大，其行为构成受贿罪；其还采取虚报冒领、收入不入账等手段，侵吞公款53.965569万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人周亨华在接受组织调查期间，主动交代未被组织和司法机关掌握的滥用职权犯罪事实，并如实供述罪行，其犯滥用职权罪是自首，可以从轻或减轻处罚；主动交代未被组织和司法机关掌握的部分受贿、贪污犯罪事实，犯受贿罪、贪污罪系坦白，可以从轻处罚。被告人周亨华归案后，提供重要线索，从而得以破获其他案件，其行为构成立功，可以从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条，第六十九条第一、三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人周亨华犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币50万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即被告人周亨华的刑期自2015年6月3日起，至2024年12月2日止。罚金限于判决发生法律效力后三十日内一次性缴清。）二、被告人周亨华受贿违法所得人民币108.4万元、4000欧元、3000美元予以追缴，上缴国库。三、被告人周亨华贪污违法所得人民币53.965569万元依法退还给相关单位，其中38.965569万元退还给咸宁经济开发区；10万元退还给咸某经济开发区；5万元退还给咸宁市人大常委会。周亨华上诉提出：1、认定滥用职权造成国家经济损失411.130828万元的事实不清，证据不足；2、受贿罪第一笔第三起中，28万元系陈某1的借支款，不应当认定为受贿款；3、受贿罪第二笔中，51万元系双方项目合作的分配利润，不应当认定为受贿款；4、贪污罪第一笔中，38.965569万元系真实的成本，不应当认定为贪污款；5、贪污罪第二笔中，10万元已事后归还，不应当认定为贪污款；6、原审没有充分考虑周亨华具有滥用职权自首，受贿、贪污坦白，检举他人立功情节，原判量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据来源合法、内容真实、与本案密切关联。本院经依法全面审查，对上述事实及证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1、关于周亨华及其辩护人提出认定周亨华滥用职权造成国家经济损失411.130828万元的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，该笔滥用职权的犯罪事实省纪委并未掌握，系周亨华“两规”期间主动交代，已认定为自首情节。该笔犯罪中违规点明确，该项目因全垫资才采用议标的方式，该方式经咸宁开发区主任办公会通过，并报咸宁市政府同意，同时以垫资方式签合同还给予了优惠，同批其他工程均严格按照合同约定履行，提前支付工程款的方式违反了合同的约定，且周亨华收受周某3的贿赂，并通过参与部分工程非法获利，具有徇私情节。侦查机关提取了证人周某3、陈某1、程某、熊某、杨某、彭某等人的证言，收集了招标文件、施工合同、工程款支付凭证等证据。经鉴定，因违反合同提前支付工程款增加的资金成本，导致国家损失为411.130828万元。足以认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于周亨华及其辩护人提出受贿罪第一笔第三起中，28万元系陈某1的借支款，不应当认定为受贿款的上诉理由及辩护意见。经查，根据现有证据，陈某1于2007年10月及12月分两次找周某3借款28万元，2009年底周某3要求周某1以自己名义替换上述28万元借支单，后将该款不必归还的意思告知周亨华，周亨华予以认可，至此该受贿行为已完成。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于周亨华及其辩护人提出受贿罪第二笔中，51万元系双方项目合作的分配利润，不应当认定为受贿款的上诉理由及辩护意见。经查，该笔受贿犯罪事实办案机关未掌握，系周亨华归案后主动交代。该笔中周亨华实际入股周某2贤苗圃25万元，根据相关司法解释，其所收卖苗木的利润未认定为受贿款，但对于绿化工程，周亨华与周某2贤没有明确合作关系，且周亨华没有出资并参与经营管理，原审法院将上述项目工程款的分红认定为受贿款，并无不妥。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于周亨华及其辩护人提出贪污罪第一笔中，38.965569万元系真实的成本，不应当认定为贪污款的上诉理由及辩护意见。经查，该起贪污犯罪办案机关未掌握，系周亨华主动交代。该起事实中，周亨华为谋取私利安排程某协调由陈某1、彭某承接该工程，工程初步审计结论反馈给彭某后，彭某将该情况告知陈某1、周亨华。后周亨华跟程某打招呼，要求协调审计工作。协调后彭某拿出三张现场签证单，由杨某要求业主方现场人员及监理人员签字后交审计人员，后出具审计结果。经鉴定，2009年7月26日现场签证单内容不属实，为虚假工程量，应核减工程造价38.965569万元。虽然彭某称是审计人员要求其补签的，但该工程直接利益归属于周亨华一家，在知道初步审计情况不利的情况下，周亨华通过打招呼使审计结果得以改变，客观上非法占有该工程款，依法应当认定为贪污款。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、关于周亨华及其辩护人提出贪污罪第二笔中，10万元已事后归还，不应当认定为贪污款的上诉理由及辩护意见。经查，该起贪污犯罪事实系省纪委事先掌握，周亨华到案后如实供述的。该起事实中，周亨华为谋取私利，将30万元拨付咸某经济开发区，后将其中的10万元用于支付个人苗圃，虽然2014年因为害怕事情败露予以归还，但不影响对该起贪污行为的认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。6、关于周亨华及其辩护人提出周亨华具有滥用职权自首，受贿、贪污坦白，检举他人立功情节的上诉理由及辩护意见。经查，周亨华到案后能如实供述办案机关尚未掌握的滥用职权犯罪事实，具有自首情节；能如实供述其贪污、受贿犯罪事实，具有坦白情节；且其检举揭发具有立功情节，原审法院已依法认定上述情节，并在量刑时予以体现，本院不再重复评价。本院认为，上诉人周亨华身为国家机关工作人员，违反法定权限和程序，徇私舞弊，滥用职权，造成国家财产损失人民币411.130828万元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。其作为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂人民币108.4万元、4000欧元、3000美元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；其采取虚报冒领、收入不入账等手段，侵吞公款人民币53.965569万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人周亨华在接受组织调查期间，主动交代办案机关未掌握的滥用职权事实及受贿、贪污部分事实，其滥用职权罪系自首，其受贿罪、贪污罪系坦白。上诉人周亨华归案后，提供重要线索，从而得以破获其他案件，具有立功情节。上诉人周亨华一人犯有数罪，依法应当数罪并罚。一审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对于周亨华及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人周亨华的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾亚胜审判员  郭 鹏审判员  彭红杰二〇二〇年七月九日书记员  姚 璇