山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3103号 上诉人（原审被告）：丁书军，男，1978年8月18日出生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：李明，山东泰中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王甜，女，1981年12月28日出生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：耿洪永，潍坊潍城蓝盾法律服务所法律工作者。 原审被告：牟海霞，女，1978年10月11日出生，汉族，住潍坊市寒亭区。 上诉人丁书军因与被上诉人王甜、原审被告牟海霞民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁书军上诉请求：1.撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初1673号民事判决，改判驳回王甜的诉讼请求，或发回重审；2.本案诉讼费用由王甜负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。丁书军与王甜之间不存在民间借贷关系，一审判决认定二人之间存在民间借贷关系，是对事实的错误认定。（1）王甜在本案起诉前曾两次就本案涉案相同的金额和转账凭证起诉丁书军，第一次是于2018年8月7日以民间借贷为由起诉，因只提供了转账凭证，无借贷关系成立的证据，于开庭后申请撤诉；第二次是于2019年1月10日以不当得利为由起诉，开庭时同样提交了和本案涉案金额和转账凭证相同的证据，后看到证据和案由对其不利，又申请撤诉。两次以不同理由起诉并撤诉后，王甜又于2019年7月17日以民间借贷为由起诉丁书军，三次起诉的证据相同，案由却不同。第三次起诉时，王甜通过胁迫丁书军取得了所谓的借款凭证，法院已经知道该证据系非法取得仍然予以采信，事实调查严重不清。2.王甜提交的“借条”是其用非法手段获取，并非丁书军本人意思表示，丁书军从未向王甜借款。一审法院认定成立借贷关系，是对事实的严重错误认定。王甜曾在一审法院先后以民间借贷、不当得利案由起诉丁书军，均因其无证据证实民间借贷法律关系而撤诉。根据一审法院基于案件需要到潍坊市公安局寒亭分局开元派出所调取的丁书军、王甜、董立伟询问笔录以及潍坊市公安局寒亭分局作出的两份行政处罚书来看，该“借条”系王甜伙同其丈夫董立伟趁丁书军醉酒之际、采用暴力胁迫手段逼迫丁书军取得的，因来源非法且有证据证明系非法证据，故不能作为本案证据使用，也就当然不能证明丁书军与王甜之间存在借贷关系。结合当事人提供的证据、质证意见及法院调查收集的证据，综合考量该“借条”形成的时间经过和场合、丁书军遭受的人身侵害后果及丁书军向公安部门控告，公安机关对王甜及董立伟采取行政拘留等处罚措施这一系列过程，可以确认丁书军是在遭到人身侵害、受到人身限制的情况下出具的借条，意思表示扭曲，借条效力存在瑕疵，构成非法证据，应予排除。一审法院明知该证据系非法证据，依然我行我素确认借条的效力，事实认定极其错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”具体到本案中，王甜通过非法手段获取“借条”就违反了该条规定，因此，该“借条”是非法证据，不能作为定案的根据。3.王甜之所以三次起诉丁书军，是因为在第一次起诉之前，二人系婚外情人关系，后因婚外情暴露，被王甜的丈夫董立伟发现，王甜回归家庭，王甜与董立伟为解气，寻找尽可能的证据，意图向丁书军索要钱财，前两次起诉因证据不足，索要钱财不成，所以王甜与董立伟策划以暴力手段向丁书军取得相关证据，第三次向法院起诉，意图达到用司法手段向丁书军索要钱财的目的，本案不排除虚假诉讼的嫌疑，一审法院对此应当释明而未释明。4.王甜一审中提供的证据存在违背常理之处。依据提交的转款凭证，王甜认为借款期限为2015年2月11日至2016年6月27日，在长达一年多的时间里，多达42笔，显然违背常理。从一个正常理性的观点看，如借款人多达一年只借款不还款，出借人显然是不会继续出借资金的。之所以出现上述违背常理的情况，是因为王甜所提交转款凭证上的款项为丁书军的欠款。王甜在一审庭审中称是丁书军拿着她的信用卡套现使用，这与其提交的证据相矛盾。王甜举证的卡为借记卡，与信用卡属于不同种类的银行卡。借记卡是指发卡银行向持卡人签发的、没有信用额度、持卡人先存款后使用的银行卡，而信用卡又叫贷记卡，是由商业银行或信用卡公司对信用合格的消费者发行的信用证明。通过以上概念的对比，王甜举证所用的借记卡是不具有信用卡额度功能的，丁书军不可能使用其借款。本案事实为，丁书军将自己的信用卡交给王甜，王甜找到马某等经营信用卡套现业务的人套现，丁书军与这些经营信用卡套现的经营者并不相识。随后，经营信用卡套现的人将丁书军的信用卡额度刷出来，然后套现取得的钱款打入王甜账户，王甜最后打给丁书军。因丁书军有多张信用卡，通过这种方式套现偿还其他信用卡欠款，几张信用卡之间来回套现偿还额度，利用信用卡有大概二十到五十天左右的还款周期套现倒卡，暂借银行信用额度供自己使用。以上操作是丁书军将自己的信用卡及密码告诉王甜（因二人系情人关系，彼此相互信任），王甜拿着该卡找到马某等人将丁书军信用卡内额度透支出来之后，透支的额度到了马某等人控制的账户之后，马某等人扣下手续费（每刷10000元大约50元-100元手续费不等）后将剩余透支出来的钱转到王甜账户，王甜再将该费用转到丁书军账户，供丁书军使用。另外，王甜本身没有相应的资金实力，其提供的打款凭证都是丁书军信用卡套现的钱，该款本身都来源于丁书军信用卡套现所得，王甜根本就没有任何借给丁书军的款项，其只提供了银行转账凭证就把一审法官蒙蔽了，作出了与事实不符的错误认定。5.既然一审中王甜已申请证人马某出庭作证，那么一审法院就应该调查清楚马某的银行卡交易记录以查清王甜所谓出借资金的来源，而一审法院只是依据几句证人证言就予以认定，也是错误的。马某与王甜相识多年，彼此关系很熟，存在利害关系，对于其证言，丁书军认为效力很低，一审法院不应采信。证人马某在庭审中已明确其通过替他人偿还信用卡以赚取手续费，其本质为信用卡套现。对此，法庭应当调取马某的银行卡交易记录，同时查明王甜所谓借款的资金来源，王甜应提供资金来源的银行交易记录。因丁书军已提供证据证明了王甜主张的借款为丁书军自己的钱款，王甜有义务提供资金来源的证据。一审法院对以上应当调查的事实不予调查，导致对事实的错误认定。（二）一审判决适用法律错误。一审判决认定丁书军与王甜之间民间借贷关系成立，是对法律的错误认定和适用。王甜提交的证据系非法手段取得的无效证据，不能作为本案证据使用，由此，一审判决适用法律也就错误了。 王甜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 牟海霞既未到庭应诉亦未提交书面陈述。 王甜向一审法院起诉请求：1.判令丁书军、牟海霞偿还借款本金372690元及利息（自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至实际付清日止）；2.诉讼费及其他费用由丁书军、牟海霞负担。 在一审法院第一次庭审中，双方当事人举证、质证如下： 王甜提交如下证据：1.2019年5月13日丁书军给王甜出具的借条一份，证明丁书军多次向王甜借款共计372690元。2.中国工商银行王甜给丁书军转款的明细15份，证明款项已经转到丁书军处。 丁书军质证称，1.对借条的真实性有异议，该借条是王甜殴打丁书军后，强迫丁书军写的，通过仔细观察借条可以看出，修改的痕迹很多，不符合借条的一般书写规范，从形式上可以看出，借条不是真实的。2.打款明细中，对方名称显示为丁书军姓名的，真实性无异议；显示不是丁书军名称及不显示名称的，真实性有异议。 丁书军提交如下证据：潍坊市公安局寒亭分局行政处罚书两份，证明王甜及董立伟因索要债务问题对丁书军实施殴打、强迫丁书军写借条的事实。 王甜质证称，对行政处罚决定书的真实性无异议，丁书军应当提交原件，证据规则明确规定，复印件不能作为有效证据使用，对丁书军提交的复印件证据不予认可。 在一审法院第二次庭审中，法院根据案件的需要，依法到潍坊市公安局寒亭分局开元派出所调取了丁书军、王甜、董立伟的询问笔录各一份。 王甜质证称，从丁书军的笔录中可以看出，丁书军借王甜透支卡是事实；丁书军在笔录中说还了王甜钱不是事实，也没有证据证明，丁书军说借王甜卡套现这是事实，对王甜在公安的笔录是真实的、合法的，无异议；对董立伟的询问笔录无异议。 丁书军质证称，对于丁书军的询问笔录，丁书军从未承认过借王甜的透支卡，丁书军是通过王甜的朋友给自己的信用卡套现，当时做笔录的时候，丁书军在被王甜、董立伟殴打之后，上面提到3年间共出现转账记录20万元左右，当时丁书军已经被打晕了，该数字与实际的套现数额有出入，以本次庭审丁书军提供的证据为准，最后也证明了王甜提交的借条是王甜和董立伟强迫丁书军书写的，对于王甜和董立伟的询问笔录证明了王甜和董立伟对丁书军殴打并强迫丁书军书写欠条的事实，该欠条为无效证据。 丁书军提交如下证据：信用卡交易明细12张，证明丁书军的信用卡套现及偿还信用卡的事实，王甜主张的借款实为丁书军自己的款项，双方并无民间借贷法律关系；包括中国农业银行信用卡一张，页数为1页，卡号62×××04；中国光大银行光大信用卡一张，页数为3页，卡号为：62×××54；建设银行卡号：62×××67，页数为3页；中信银行卡号：62×××60，页数为1页；.第42笔2015年2月11日22000元；2015年2月18日，丁书军偿还了22000元中国农业银行信用卡；第41笔、第40笔、第39笔、第38笔、第37笔、第36笔、第35笔，丁书军未收到以上款项；第34笔2015年4月21日15000元，用于偿还中信银行信用卡2015年5月份（本期应还款额15738元）；第33笔、第32笔、第30笔不是转给丁书军的，丁书军未收到上述款项；第29笔2015年4月29日13300元，用于偿还光大银行信用卡2015年5月份（本期应还款额14892元）；第28笔2015年4月30日15300元，用于偿还建设银行信用卡；第27笔2015年4月30日4700元，用于偿还建设银行信用卡；第26笔2015年5月8日5000元，是从中信银行套现；第25笔2015年5月8日10750元，是从中信银行套现；第24笔和第23笔不是转给丁书军的，丁书军未收到上述款项；第22笔2015年5月14日12000元，用于偿还光大银行信用卡；第21笔不是转给丁书军的，丁书军未收到上述款项；第20笔5000元和第19笔16100元，用于偿还农业银行银行卡；第18笔和第17笔不是转给丁书军的，丁书军未收到上述款项；第16笔1100元，用于偿还建设银行银行卡6月至7月份；第15笔不是转给丁书军的，丁书军未收到上述款项；第14笔14900元，用于偿还建设银行银行卡；第12笔和第13笔不是转给丁书军的，丁书军未收到上述款项；第11笔和第10笔，用于偿还建设银行银行卡6月至7月；第9笔、第8笔、第7笔不是转给丁书军的，丁书军未收到上述款项；第6笔2550元，是从中信银行信用卡套现；第5笔不是转给丁书军的，丁书军未收到上述款项；第4笔、第3笔、第2笔、第1笔，用于偿还光大银行卡3月份。中国建设银行、中信银行、光大银行都是银行通过电子邮件发送给了丁书军。 王甜质证称，丁书军提交的证据系复印件，不能作为证据使用；丁书军所说该款是自己偿还与事实不符，因为该笔款是王甜给丁书军所还，针对丁书军提交的证据，不予认可。 法院根据王甜的申请，依法通知证人马某（身份证号码：3707031978××××××××）出庭作证。证人马某的证言内容为：“原代问：你认识王甜吗？是怎么认识的？你认识丁书军吗，是怎么认识的？从2015年2月份到2016年通过银行转账看出，王甜多次向你多次转款，你能说明多次转款的原因吗？一共分几个卡？你所指的姓丁的是丁书军吗？你一共给王甜在这期间共计偿还着几个卡；你与王甜之间存在借贷关系吗？也就是丁书军拿着王甜的透支卡，每次把钱还走后，由王甜给你打电话，再由你给她代还，剩余的钱由王甜还你，你在此期间，共同偿还了多少钱？证人：认识；认识很多年了，通过还信用卡认识的王甜；认识丁书军，是通过王甜认识的丁书军；当时王甜转款是为了还王甜的信用卡，分好几个卡，王甜每次给我打电话，是姓丁的还钱，存完钱后再问王甜要钱；是丁书军；偿还着3、4个左右卡；浦发银行、平安银行、民生银行等；没存在借贷关系；偿还了三四十万元左右。被告代问：你认识丁书军吗？见过丁书军吗？你所说的信用卡还款是不是信用卡套现？别人找你刷卡，你帮别人还信用卡？证人：认识，见过丁书军；不是，我给王甜还钱，然后王甜给我手续费；朋友找我，我帮别人还信用卡，从中挣手续费，有没有帮丁书军还过卡我记不清楚了，我帮王甜还的比较多。审：证人，你讲一下涉及本案的有关事实？证人：我2015年至2016年从事运输工作；我只负责给王甜、丁书军还信用卡，我不刷他们的卡；我把钱打到他们的卡上，我给王甜账户上打钱，王甜给我打电话，丁书军拿着王甜的卡，我把钱打到王甜的卡上，我从来没有往丁书军卡上存过钱，我与丁书军没有直接关系。具体刷的谁的卡我记不清楚了，当时是王甜给我打电话，我给她还卡，她们在我ＰＯＳ机上刷过卡，具体刷的谁的卡我记不清楚了。”。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：王甜提交其自2015年2月6日至2016年6月30日之间的中国工商银行借记卡账户历史明细清单一份，2015年2月11日、2月27日、3月1日、3月6日、3月9日、3月11日、3月24日、3月24日分别转款22000元、4000元、13850元、11100元、7900元、11000元、7400元、200元，均未显示对方户名，但2015年2月11日的22000元，丁书军认可收到；2015年4月21日向丁书军转款15000元，2015年4月27日分三次每次15600元向卞爱娣转款，2015年4月29日向陈爱玲转款21000元、向丁书军转款13300元，2015年4月30日向丁书军转款15300元、4700元，2015年5月8日向丁书军转款5000元、10750元、向牟海霞转款1900元、向卞爱娣转款4650元，2015年5月14日向丁书军转款12000元，2015年5月21日向陈爱玲转款4600元，2015年5月22日向丁书军转款5000元、16100元，2015年5月25日向卞爱娣转款14500元，2015年5月26日向卞爱娣转款16900元、向丁书军转款1100元，2015年5月27日向陈爱玲转款25000元，2015年6月7日向丁书军转款14900元、向卞爱娣转款4900元，2015年6月19日向陈爱玲转款19400元，2015年6月26日向丁书军转款4500元，2015年7月10日向丁书军转款3350元，2015年7月12日向卞爱娣转款5000元、向牟海霞转款1400元，2015年7月26日向卞爱娣转款800元，2015年8月8日向丁书军转款2550元，2015年9月11日向牟海霞转款1600元，2016年3月4日向丁书军转款3000元，2016年4月3日向丁书军转款100元，2016年6月23日向丁书军转款40元，2016年6月27日向丁书军转款100元。其中，共向丁书军转款148790元、向牟海霞转款4900元。 2019年5月13号，丁书军出具借条一份，主要内容为：“共借王甜人民币372690元大写叁拾柒万贰仟陆佰玖拾圆整（款是2015年2月到2016年6月期间借的）（保证一分不欠还款）借款人丁书军”。 2019年6月25日，潍坊市公安局寒亭分局出具行政处罚决定书两份，认定：2019年5月13日13时许，在寒亭区一消防通道墙角处，因索要债务问题，王甜、董立伟对丁书军实施殴打。2019年6月18日，经法医鉴定：丁书军伤情构成轻微伤。决定给予王甜行政拘留七日并处罚款贰佰元的行政处罚，给予董立伟行政拘留七日并处罚款贰佰元的行政处罚。 2018年8月7日，王甜曾以民间借贷为由起诉丁书军、牟海霞，开庭后申请撤诉，法院作出（2018）鲁0703民初1747号民事裁定书，准予撤诉。2019年1月10日，王甜又以不当得利为由起诉丁书军、牟海霞，开庭后申请撤诉，法院作出（2019）鲁0703民初149号民事裁定书，准予撤诉。 丁书军与牟海霞系夫妻关系。 一审法院认为，（一）关于本案中王甜提交的丁书军于2019年5月13日出具的借条如何认定的问题。丁书军在出具借条后立即报警，公安机关对此也进行了相应处理，故该借条在本案中不能作为证据使用。（二）王甜持银行转账记录要求丁书军偿还借款，丁书军主张以上款项均系自己的信用卡所刷，并非王甜的款项，但结合丁书军在公安机关的询问笔录中自认用过王甜的信用卡刷卡套现且其提交的银行卡还款明细并不足以证明其主张，故对丁书军的辩解理由法院不予采信。结合王甜的三次起诉及丁书军的答辩和庭审陈述，本案中的借款应认定系丁书军所借，应承担偿还责任；牟海霞在本案中不承担责任。关于借款数额，转款记录中对方户名为卞爱娣、陈爱玲及除22000元外的其他没有对方户名的款项，丁书军均不认可，且王甜也未提交证据证明系丁书军指定的账户，故借款数额为153690元。关于利息，王甜主张自起诉之日即2019年7月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，并不违反法律规定，法院予以支持。如双方之间认为还有其他纠纷，可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告丁书军偿还原告王甜借款153690元及利息（以153690元为基数，自2019年7月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止），限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6890元，由原告王甜负担3516元，被告丁书军负担3374元；财产保全费2383元，由被告丁书军负担。 本院二审庭审中，丁书军提交微信截图一份，籍以证明本案所诉款项不是借款，而是王甜代丁书军信用卡套现的款项。王甜称，就算双方当事人存在情人关系，也与本案无关。 本院认为，丁书军于二审庭审中提交的微信截图，与本案案情缺乏关联性，不能采信为认定本案案件事实的有效证据。 本案二审争议的焦点问题是：就王甜转给丁书军、牟海霞的案涉153690元，王甜与丁书军之间是否存在民间借贷关系。双方当事人对王甜自2015年2月11日至2016年6月27日共向丁书军、牟海霞转款153690元的事实并无异议，但对转账的款项是否系王甜向丁书军出借则存在争议，王甜主张上述款项系其出借给丁书军，而丁书军抗辩主张该款项系王甜代其套现信用卡的套现款。对此，本院认为，真实意思表示是民事法律行为的核心要素，民间借贷法律关系的有效成立，除借款的实际交付外，必须同时具备借贷双方真实、合法的意思表示一致。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据上述规定，双方应对各自的主张承担相应的举证证明责任。本案中，王甜虽提起民间借贷诉讼，但并未提交相应的借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明双方达成借贷合意的直接、有效证据，王甜提交的转账凭证仅证明其向丁书军、牟海霞支付款项的时间、方式及金额，证人马某的证言也未能证明王甜、丁书军之间就本案诉争款项存在民间借贷的合意。丁书军否认其向王甜借款，主张其与王甜之间存在案涉款项系基于王甜代其信用卡套现，并提供了信用卡交易明细一宗。丁书军提交的证据虽不足以证明其基于信用卡套现与王甜之间存在案涉诉争款项，但因王甜没有提供证据证明其与丁书军存在民间借贷的合意，未就双方之间形成民间借贷法律关系的基本事实完成举证证明责任，缺少以民间借贷作为请求权的基础，故本案应驳回王甜的诉讼请求。一审判决认为王甜持银行转账记录提起民间借贷诉讼，在丁书军不能证明其抗辩的该转账系基于其与王甜之间的代为信用卡套现发生的情况下，应认定系丁书军所借，判决丁书军偿还王甜借款153690元，并自2019年7月17日起按中国人民银行同期贷款利率计息至实际付清之日止，该判决认定事实、适用法律均明显不当，对此，本院予以纠正。 综上所述，丁书军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十二条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初1673号民事判决； 二、驳回王甜的诉讼请求。 一审案件受理费6890元、财产保全费2383元，二审案件受理费6890元，均由王甜负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年七月三日 书记员  李昱萱