河南省开封市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫02行终75号上诉人（一审原告）开封市上河城物业管理有限公司。法定代表人李建岭。委托代理人葛洪涛，该公司员工，特别授权。委托代理人李建伟，河南博颂律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审被告）开封市龙亭区城市管理局（龙亭区城市综合执法局）。法定代表人刘洪顺,局长。委托代理人轩辕明月，该单位工作人员，特别授权。委托代理人赵顺利，河南予瑞律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审被告）开封市龙亭区人民政府。法定代表人：张正濠，区长。委托代理人杨永利，该单位工作人员，特别授权。开封市上河城物业管理有限公司（以下简称物业公司）诉开封市龙亭区城市管理局（以下简称龙亭区城管局）行政管理、开封市龙亭区人民政府（以下简称龙亭区政府）行政复议一案，龙亭区人民法院于2020年2月24日作出（2019）豫0202行初28号行政判决，物业公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2019年6月17日龙亭区城管局作出龙综限拆字［2019］第6006号限期拆除决定书。主要内容为：开封市上河城物业管理有限公司，经查，你（单位）在上河城小吃街东楼三层五层和西楼三层建设的小吃街东楼三层、五层共745㎡、小吃街西楼三层3535㎡（1、建筑物；2、设施），不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你（单位）在收到本决定书之日起5日内自行拆除。如你（单位）不服本决定，可以自收到本决定书之日起六十日内向开封市龙亭区人民政府或者开封市城市综合执法局申请行政复议，也可以自收到本决定书之日起六个月内依法直接向人民法院提起诉讼。上诉人对该决定不服，向龙亭区政府申请行政复议。龙亭区政府于2019年8月22日作出汴龙政复决［2019］4号行政复议决定书，维持龙亭区城管局作出的龙综限拆字［2019］第6006号限期拆除决定。（被诉行政行为）一审法院查明：2019年5月16日，被告开封市龙亭区城市管理局接匿名举报称位于开封市西大街98号上河城小吃街内有多处面积较大涉嫌违章建筑，该局接举报后即进行了审批立案。后该局于2019年5月21日对原告进行调查询问并对房屋进行现场勘验。2019年5月22日，被告开封市龙亭区城市管理局以原告在上河城小吃街西楼三层4500㎡和东楼四层、五层1000㎡未办理《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡建设规划法》第四十条的规定，已构成违法，违法行为特别严重为由作出行政处罚事先告知书，告知原告该局拟对其作出限期拆除的行政处罚，并于当日向原告送达了该行政处罚事先告知书及行政处罚听证告知书。2019年5月24日，原告申请行政处罚听证，被告开封市龙亭区城市管理局于2019年6月3日向原告送达了行政处罚听证通知书，告知原告听证时间、地点及注意事项等。2019年6月12日，被告开封市龙亭区城市管理局依原告申请就该案组织听证，听取了原告的陈述申辩。针对原告提出的违章建筑面积需要重新确认的问题，被告开封市龙亭区城市管理局于2019年6月17日再次对涉案违法建设房屋进行现场勘验，经再次测量确认原告在上河城小吃街违法建设的东楼三层、五层面积为745㎡，西楼三层面积为3535㎡。该局并于当日经审批作出龙综限拆字（2019）第6006号限期拆除决定书并向原告送达。原告对被告开封市龙亭区城市管理局作出的上述限期拆除决定不服，并于2019年6月21日向被告开封市龙亭区人民政府申请行政复议。2019年8月22日，被告开封市龙亭区人民政府作出汴龙政复决[2019]4号行政复议决定书，决定维持被告开封市龙亭区城市管理局作出的龙综限拆字（2019）第6006号限期拆除决定书。原告不服该复议决定，于2019年9月11日向本院提起诉讼。另查明，案涉项目原系新都汇商业街区，因建设单位经营不善，开封市建设国际文化旅游名城指挥部于2015年5月27日决定交由原告对商场整体进行全面升级改造，项目更名为上河城文商旅一体化发展项目。后原告在上河城小吃街原有建筑基础上在小吃街内东楼三层、五层及西楼三层搭建建筑物进行改造，但未办理建设工程规划许可手续。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……由此，城乡规划主管部门负有对城镇规划区内的违法建设行为进行查处的职能。被告开封市龙亭区城市管理局依法具有对涉案违法建筑进行行政执法的职能。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实……本案中，被告开封市龙亭区城市管理局在接举报后进行调查询问、两次现场勘验，并依据调查询问笔录、现场勘验笔录及照片，认定原告存在实施违法建设的行为，其作出的限期拆除决定认定事实清楚，证据充分；在执法程序上，该局就该案履行了立案、调查、现场勘验、向原告送达权利义务告知书、依申请举行听证、听取原告陈述和申辩、经审批作出具体行政行为并送达等程序,其执法程序合法；《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案被告开封市龙亭区城市管理局依据该规定及原告的违法情节作出案涉限期拆除决定,责令原告于5日内自行拆除上述未取得建设工程规划许可证等规划文件的违法建筑,适用法律正确。综上，被告开封市龙亭区城市管理局作出的限期拆除决定认定事实清楚、证据充分、执法程序合法、适用法律正确。虽然案涉上河城文商旅一体化项目属于开封市重点文化项目，但是项目得到政府支持，并不意味着原告对案涉项目进行改造建设可以不依照法定程序办理建设工程规划许可等审批手续。故原告要求撤销被告开封市龙亭区城市管理局作出的龙综限拆字（2019）第6006号限期拆除决定的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条规定：复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任……本案中，作为本案被告之一的复议机关开封市龙亭区人民政府，依法应对其作出的复议行为负有举证责任，但其未向本院提交任何证据证明其作出本案复议决定的合法性，依法应认定其作出本案复议决定无相应证据、依据，依法应予撤销。故对原告要求撤销被告开封市龙亭区人民政府作出的汴龙政复决[2019]4号行政复议决定的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项、第七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条、第一百三十六条第五款之规定，一审法院判决：一、驳回原告开封市上河城物业管理有限公司要求撤销被告开封市龙亭区城市管理局龙综限拆字【2019】第6006号限期拆除决定的诉讼请求。二、撤销被告开封市龙亭区人民政府作出的汴龙政复决[2019]4号行政复议决定。上诉人物业公司不服一审判决，上诉称：1、龙亭区城管局作出的限期拆除决定违背了开封市建设国际文化旅游名城指挥部例会会议纪要【2015】2号文件，没有考虑上诉人对上河城的改造是遵照政府决议确定的改造要求。2015年5月27日开封市召开2015年建设国际文化旅游名城指挥部第2次会议。其中该会议纪要的第三项内容（关于上河城文商旅一体化发展项目）明确将上河城文商旅一体化发展项目列入2016年全市十大重点文化项目。要求高标准建设、加快解决存在的问题，不断提升业态档次。同时，部署由市城管局、市公安局、市规划局、市住建局、市旅游委、市发改委等市直单位和龙亭区政府全力配合进行。由于开封市瑞信房地产开发有限公司建设的龙亭花园项目中的子项目“新都汇商业街区”市场定位缺乏远见、存在偏差、经营不善，造成整个项目濒临停业，鉴于现实情况，经开封市2015年建设国际文化旅游名城指挥部例会研究决定，由开封上河城商业经营管理有限公司对商场整体进行全面升级、改造，项目更名为上河城文商旅一体化发展项目。原告为执行政府决定，并取得业主一致同意，配合现场工程指挥部在原有建筑业态基础上完成了全面升级、改造，改建投入近1800万元。2015年9月由开封市人民政府和龙亭区人民政府联文上报省政府专业部门审定，给予该项目补偿了250万元，充分印证了该项目的正确性及良好效果。2016年5月由开封市财政局开财预指（2016）49号，以省级高成长服务业专项引导资金拨付补偿到位。一审判决认定的事实严重偏离了上河城完成升级改造后，取得的社会效果及政府的肯定，该判决认定的事实忽略了要求限期拆除的建筑物、构筑物，属于上河城文商旅一体化发展项目中旅游集散中心建设项目。要求限期拆除的建筑物、构筑物是上诉人在执行开封市建设国际文化旅游名城指挥部例会会议等确定的高标准建设要求，为解决该项目之前的脏、乱、差定位落后等问题，以提升该区域业态档次作出的决定。完成升级改造后，通过营运三年多来的事实证明，升级改造后的上河城呈现出了古色古风，与龙亭辉映一体，面貌一新，得到了政府和民众的普遍好评。该判决没有考虑上河城升级改造过程中，对具体的分部分项工程设计、图纸等均报备给现场指挥部这一事实，也未考虑如拆除将对上河城一楼、二楼建筑物的主体结构安全及工程质量造成严重隐患这一事实。2、要求限期拆除的建筑物、构筑物属于上河城全面升级改造行为的产物，改造行为是在执行政府决议、决定的基础上进行的，其涉及改造的工程设计、图纸均报备给了现场指挥部，改造行为得到了政府认可。一审判决仅适用某一个法律规定，未全盘考虑政府的决议、决定，也未考虑到行政行为作出时在合法性要求上同时也要符合合理行政原则及诚信原则。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人龙亭区城管局、龙亭区政府未提交书面答辩状。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。…”、第六十条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，上河城文商旅一体化发展项目属于开封市重点文化项目，尽管对案涉项目进行升级改造建设得到政府支持，上诉人仍应依照法定程序办理建设工程规划许可等审批手续。龙亭区城管局提供的立案登记表、审批表、调查询问、现场检查（勘验）笔录、行政处罚事先告知书、听证告知书、听证通知书、听证笔录、限期拆除决定书及送达回证等证据材料，内容客观真实，证据之间能够相互印证，可以认定上诉人违法建设的事实。龙亭区城管局依据上述规定作出被诉行政行为，事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。龙亭区政府一审时未提交任何证据证明其作出涉案复议决定的合法性，应认定其作出涉案复议决定无相应证据、依据，依法应予撤销。综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人开封市上河城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 昂审判员 梁 坤审判员 赵晓松二〇二〇年七月六日书记员 段 瑾