广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终888号上诉人（原审被告）：邬玉婷，女，1980年5月28日出生，汉族，住广东省韶关市武江区*********，现住广东省南雄市************。委托诉讼代理人：欧庆华（邬玉婷的丈夫），男，1979年12月26日出生，汉族，住广东省韶关市武江区****。委托诉讼代理人：刘伟路，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南雄市万通资产管理有限公司，住所地：南雄市*****************。法定代表人：高晓威，该公司经理。委托诉讼代理人：李英桂，广东永顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱云霞，广东永顺律师事务所律师。上诉人邬玉婷因与被上诉人南雄市万通资产管理有限公司（以下简称万通公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2019）粤0282民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人邬玉婷的上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者依法改判，改判邬玉婷向万通公司支付的总金额不超过9万元；2、本案一审、二审诉讼费用由邬玉婷承担。事实与理由：一、万通公司提供的租赁物在合同履行期限内存在瑕疵，应当扣减租金。万通公司应当提供可供正常使用的租赁物，同时，万通公司也应当在出租期内，使租赁物保持正常使用状态，这系出租人的法定义务，此义务无需在合同中特别约定，系万通公司的一项持续性的无过错物之瑕疵担保责任。租赁物漏水是客观存在的事实，万通公司提供的整体验收报告只是租赁物竣工时验收的报告，如果该建筑工程系使用劣质材料的话，质量保证期间就会出现严重问题。而这恰恰是时代广场商铺所存在的问题，涉案租赁物竣工时间系2016年，其防水质量保证期是5年，而在开庭之日，仅仅过了3年。时代广场商铺质量之差，整个南雄人尽皆知，现在只要是下雨天，整个商场包括地下停车场在内，都是严重漏水，这也是为什么鉴定报告会显示涉案房屋存在漏水的原因。而且，邬玉婷装修前是必须报备万通公司，并且缴纳保证金，装修完毕后，万通公司验收后才将保证金退还，如果是邬玉婷装修导致租赁物受损，万通公司根本不可能退还保证金，也不可能一直让邬玉婷承租该商铺。二、万通公司要求邬玉婷支付的金额中明确包含运营管理费，万通公司在出租期间怠于履行其运营、管理义务，故应当免除运营管理费。在万通公司一审提交的证据中，明确写明包含运营管理费，而且其比例占了全部费用的50%,而一审法院却无视万通公司自己提供的这份证据，听信万通公司代理人的一面之词，错误认定相关事实。三、邬玉婷已经提交了有资质的鉴定机构出具的《房屋安全质量鉴定报告》，在万通公司没有提供反驳证据且无新的鉴定意见的情况下，对该《房屋安全质量鉴定报告》不予采信属于违反法定程序，严重影响案件公正审理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。而在一审中，万通公司仅仅是对该份报告不予认可，也没有提交相反的证明，也没有申请重新鉴定，在这种情况下，一审法院没有询问双方是否同意重新鉴定，就直接对该证据不予采纳，严重违反了法定程序。被上诉人万通公司答辩：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应于维持。涉案租赁物漏水情况无法证明系因万通公司装修导致还是租赁物主体结构本身造成的原因。首先，万通公司出租的物业已经各单位合格验收，完全符合标准，而邬玉婷店铺存在的漏水情况，是在2019年2月才出现，此时，邬玉婷已使用该店铺接近两年，在此之前未出现任何问题。其次，在该问题初期出现时，万通公司已经对该问题进行维修，并且经维修人员修理后发现漏水是因为邬玉婷自行安装的招牌破坏了大楼原有的防水层结构导致。虽邬玉婷单方申请鉴定机构对涉案房屋进行鉴定，但该鉴定结果仅能说明房屋招牌位置曾出现漏水情况，却未鉴定出漏水原因，无法说明漏水系因租赁物本身质量问题导致还是万通公司装修导致，邬玉婷应承担举证不能的法律后果；再者，该漏水部位是在招牌位置，室内完全没有漏水情况，并不影响租赁物业的使用，未影响合同根本目的的实现。至于邬玉婷称万通公司退还装修保证金的行为，如上所称，邬玉婷装修使用后快接近两年，商铺才出现漏水问题，故邬玉婷的装修行为存在过错。关于运营管理的问题。首先，租赁合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法、有效。合同中明确载明了租金的计算方式及数额，万通公司将租金分为运营管理费及租金是万通公司内部作为计算、入账的一种方式，并未对原《合同》条款产生任何变更。其次，在一审中，万通公司已提供相应证据证明时代广场开业至今，曾举办了各类推广宣传活动，完全履行了自己的运营管理职责，商户的经商行为本身就是自担风险的行为，不构成租赁合同的要约条款，影响商户的经营效果包括销售品牌、销售手段、产品内容等等，而邬玉婷系因生意未达预期目标，欲将失败完全归责于万通公司，要求免除部分租金无事实、法律依据，应予驳回。二、原审判决适用法律正确，程序合法，邬玉婷的上诉理由不能成立。邬玉婷虽提供了房屋安全质量鉴定，该鉴定系邬玉婷自行委托鉴定机构作出的结论，万通公司对该份鉴定不予认可，且已提交相关证据证明租赁商铺系经各单位评估、验收均为合格的物业，因此一审法院未采信该份鉴定报告完全符合法律程序。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。邬玉婷的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回邬玉婷的诉讼请求，维持原判。万通公司向一审法院起诉请求：1、判令解除2017年5月23日万通公司与邬玉婷签订的《南雄时代商铺租赁合同》；2.判令邬玉婷支付房屋租金214097元（2018年3月1日至2019年9月30日）；3.判令邬玉婷支付公摊水电费978.06元（邬玉婷进场至2019年7月）；4.判令邬玉婷向万通公司赔偿违约金22360元；5.本案诉讼费用由邬玉婷承担。一审法院认定事实，2016年6月15日，万通公司与南雄市京盛房地产开发有限公司签订授权委托书，对南雄市时代广场所有商用物业统一以万通公司名义进行招商和经营管理。2017年5月23日，万通公司与邬玉婷签订《南雄时代广场商铺租赁合同》，租赁范围为南雄时代广场10栋1层第1124、1125、1126、1127号商铺，租赁期限自2017年5月1日至2022年5月30日止，合同约定月租费用为首年每月11180元/月，公摊电费按每月5日前向万通公司缴交费用，公共区域水电费按租赁物业面积占总商业体的面积比例进行分摊，与缴纳月租金时间同步。合同第四条约定，租赁有关费用起计日期，免租装修期满后计费用，开业后为装修期，开业后免租期4个月，免租期间，需交纳物业服务费甲方从商场整体开业之日起计收。此外，合同还约定，如有一方违约需向对方支付违约金22360元。合同签订后，邬玉婷支付了首月租金11180元，水电周转金1000元，以及租赁保证金22360元。万通公司称邬玉婷于2018年3月1日起未如期交付租金，因邬玉婷进场时起未如期交付公摊水电费，万通公司于2018年9月3日向邬玉婷发送短信、于2019年6月15日向万通公司送达律师函催收上述费用通知等，但邬玉婷仍未支付相关费用，万通公司为此向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案为房屋租赁合同纠纷。本案的焦点为：邬玉婷应否承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。本案中，万通公司在获得房屋所有人授权的情况下与邬玉婷签订《南雄时代广场商铺租赁合同》，将符合法定条件的商铺租赁给邬玉婷经营使用，是合法有效的租赁合同。双方应按照合同全面履行自己的义务，违反合同的约定应当承担违约责任。邬玉婷与万通公司签订合同后，未按约定按时支付租金，应承担合同约定的违约责任。关于邬玉婷提出万通公司未提供符合约定的租赁物，以及万通公司未履行运营管理义务的抗辩，该院认为，双方签订的合同中，并无约定租赁物的现状，且万通公司未提供证据证明店铺是在租赁前就有漏水还是邬玉婷装修后漏水，虽然邬玉婷提供了房屋安全质量鉴定，但该鉴定系邬玉婷自行委托鉴定机构作出的结论，而案涉店铺房屋已经整体验收合格，该院对万通公司自行委托鉴定机构作出的结论不予采信。至于邬玉婷提出万通公司未履行运营管理应退回运营费的抗辩，双方合同也未约定万通公司有运营管理的义务及费用，万通公司也未要求邬玉婷支付运营管理费，因此，邬玉婷提出退回运营管理费没有事实依据，综上，邬玉婷的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。另外，邬玉婷还提出万通公司应退回水电周转金1000元，以及租赁保证金22360元的请求合法有据，该院予以采纳。此款可在计算相关费用时予以减除。一、关于万通公司提出解除双方之间签订的《南雄时代商铺租赁合同》的诉讼请求。本案邬玉婷拖欠万通公司租金及公摊水电费，违反了双方合同的约定，万通公司提出解除合同的请求，符合双方约定且邬玉婷亦同意解除合同，该院予以支持。二、关于万通公司提出邬玉婷支付房屋租金214097元（2018年3月1日至2019年9月30日）的请求。邬玉婷对欠费时段无异议，即邬玉婷欠租金应计算为11180元/月×19个月=212420元。至于邬玉婷提出每月租金应剔除运营管理费的抗辩，双方合同未约定万通公司有运营管理的义务且约定的月租金也并未包含运营管理费，因此，邬玉婷提出退回运营管理费没有事实依据，该院不予采纳。三、关于万通公司提出邬玉婷支付公摊水电费978.06元（费用时段为进场至2019年7月）的请求。邬玉婷对金额及费用时段均无异议，该院对万通公司的该请求予以支持。四、关于万通公司提出邬玉婷向万通公司赔偿违约金22360元的请求，本案邬玉婷未按约定按时支付租金，应承担合同约定的违约责任。万通公司提出的违约金数额符合合同第十四条的约定，该院予以支持。以上二至四项合计235758.06元，减去邬玉婷已支付的租赁押金22360元、水电周转金1000元，邬玉婷还应支付万通公司因解除合同的各项损失共计212398.06元，万通公司超出这一数额的请求部分，该院不予支持。一审法院经审理后作出判决：一、解除双方签订的《南雄时代广场商铺租赁合同》（合同编号：NXSDGC2017-05-19-01）；二、限邬玉婷于判决生效之日起十五日内向南雄市万通资产管理有限公司一次性支付因解除合同尚欠的租金、公摊水电费及违约金等各项损失212398.06元；三、驳回南雄市万通资产管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2430.77元，由南雄市万通资产管理有限公司负担430.77元，邬玉婷负担2000元。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。二审补充查明，邬玉婷于诉前自行委托广东至业建筑结构检测鉴定有限公司对涉案铺面进行房屋完损性鉴定，该公司于2019年9月12日作出至业鉴字【2019】WD0472《房屋完损性鉴定报告》,鉴定结论为：经检查，该房屋室内、外地台与主体结构之间未发现由于地基基础不均匀沉降而导致的开裂、分离、下陷现象；上部结构构件未发现由于地基基础不均匀沉降而导致的开裂、变形等损坏现象，表明该房屋地基基础工作正常。上部承重结构构件未发现有承载力不足而引起的受力变形、破损及开裂等异常现象；房屋现时主要破损为室内梁底、板底有三处渗水现象；该房屋门、窗设施完整无损、开关灵活，使用正常，该房屋水设施管道畅通、零件齐全；电设施装置完好牢固、绝缘良好。处理建议为…使用人在该房屋的使用过程中，不应自行改变房屋的承重结构构件，若房屋需改变使用功能或增加荷载时应委托有设计资质的单位核算许可，并经相关主管部门批准后方可实施。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对邬玉婷的上诉意见，本院归纳本案争议焦点并论述如下：一、万通公司提供的租赁物在合同履行期限内是否存在瑕疵及应否扣减租金的问题。邬玉婷认为万通公司出租的铺面存在质量问题于诉前单方委托广东至业建筑结构检测鉴定有限公司对涉案铺面进行房屋完损性鉴定，该公司于2019年9月12日作出至业鉴字【2019】WD0472《房屋完损性鉴定报告》,鉴定结论为：经检查，该房屋室内、外地台与主体结构之间未发现由于地基基础不均匀沉降而导致的开裂、分离、下陷现象；上部结构构件未发现由于地基基础不均匀沉降而导致的开裂、变形等损坏现象，表明该房屋地基基础工作正常。上部承重结构构件未发现有承载力不足而引起的受力变形、破损及开裂等异常现象；房屋现时主要破损为室内梁底、板底有三处渗水现象；该房屋门、窗设施完整无损、开关灵活，使用正常，该房屋水设施管道畅通、零件齐全；电设施装置完好牢固、绝缘良好。处理建议为…使用人在该房屋的使用过程中，不应自行改变房屋的承重结构构件，若房屋需改变使用功能或增加荷载时应委托有设计资质的单位核算许可，并经相关主管部门批准后方可实施。由此可见，出租房屋并不存在严重的质量问题，房屋现时主要破损为室内梁底、板底有三处渗水现象，且该鉴定报告中“处理建议为…使用人在该房屋的使用过程中，不应自行改变房屋的承重结构构件，若房屋需改变使用功能或增加荷载时应委托有设计资质的单位核算许可，并经相关主管部门批准后方可实施。”的表述隐含了房屋使用人（即邬玉婷）在该房屋的使用过程中自行改变了房屋的承重结构构件的意思，故房屋的三处渗水是在租赁前就存在还是因邬玉婷装修中自行改变了房屋的承重结构构件而导致，鉴定结论并没有涉及。因此，邬玉婷的举证责任尚未完成，还需要进一步举证。鉴于邬玉婷未能完成举证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，本院对出租铺面在合同履行期限内存在室内梁底、板底有三处渗水现象予以采信，但对邬玉婷提出该渗水现象是由万通公司提供的出租铺面质量不合格引起的主张因缺乏证据支持而不予采信，故邬玉婷据此主张扣减租金的理由因没有事实依据，本院不予支持。二、邬玉婷提出万通公司在出租期间怠于履行运营、管理义务，故应当免除运营管理费的上诉理由是否成立。万通公司与邬玉婷签订的《南雄时代广场商铺租赁合同》并未约定万通公司在出租期间须履行运营、管理义务，且亦没有约定收取邬玉婷的运营管理费，故邬玉婷的该上诉理由缺乏合同依据及法律依据，本院不予支持。三、一审判决对邬玉婷提供的《房屋完损性鉴定报告》不予采信是否违反法定程序。一审审理时，邬玉婷已经提交了有资质的鉴定机构出具的《房屋安全质量鉴定报告》，在万通公司没有提供反驳证据且未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”规定申请重新鉴定的情况下，应当将《房屋完损性鉴定报告》作为认定案件事实的依据，一审判决对该鉴定报告不予采信不当（本院已予以纠正），适用法律存在瑕疵，但该瑕疵不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”规定的严重违反法定程序，故邬玉婷据此主张将本案发回重审缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，邬玉婷的上诉理由除了主张采信鉴定报告的理由成立之外，其他的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律虽存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2748元，由邬玉婷负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年七月三日书记员  罗稀蕾