云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终166号上诉人（原审被告、反诉原告）：玉溪市尚九酒店管理有限责任公司，住所地：云南省玉溪市红塔区环山路10号盛世庭院A区1幢1单元301室。法定代表人：周学禄，经理。委托诉讼代理人：康保坤，云南滇玉律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周琳，云南滇玉律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国共产党玉溪市委员会党校。住所地：云南省玉溪市红塔区春和街道办事处九龙池。法定代表人：刀有忠，常务副校长。委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原审第三人：玉溪城市建设投资集团有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区环山北路嘉阳商业城7幢。法定代表人：郑婕，董事长。委托诉讼代理人：金子尧，云南新海天律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市尚九酒店管理有限责任公司（以下简称尚九公司）因与被上诉人中国共产党玉溪市委员会党校（以下简称市委党校），原审第三人玉溪城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭于2020年5月14日公开开庭进行了审理，上诉人尚九公司的法定代表人周学禄及其委托诉讼代理人康保坤、周琳，被上诉人市委党校的委托诉讼代理人李伟民，原审第三人城投公司的委托诉讼代理人金子尧到庭参加了诉讼。此外，因本案疑难复杂，经本院院长批准，延长审限三个月，本案现已审理终结。尚九公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判为由市委党校向尚九公司支付双方合作期间的经营利润2399320.5元；二、判令本案一审（本诉与反诉）、二审诉讼费及鉴定费由市委党校承担。事实和理由：一审判决违反合同约定及相关法律法规，严重损害了上诉人的合法权益。一、本案最大的争议焦点系试运行期的时间问题，针对双方争议，一审判决扩大了相应解释。首先，在市委党校与尚九公司签订的《委托经营管理协议》中，已明确约定托管经营期间系自签订合同之日起先托管经营综合楼、学员楼、大食堂、多功能厅，待党校改扩建工程整体交付使用后托管经营半年。根据庭审认定的事实，合同签订之日为2014年10月21日，直到双方调解解除合同之日，党校改扩建工程仍未整体交付，故按合同文义解释，托管经营期间应为合同签订之日（2014年10月21日）起至合同解除之日（2016年10月31日）止。其次，《委托经营管理协议》中虽列出折旧费用，却在该项下明确约定“试运行期不提折旧”，并详细阐述了不提折旧的原因，即由于整个校园改扩建工程尚未完工，各个单体建筑及各项验收工作尚未完成，各种设备尚处于安装调试阶段，大量设备尚未到货，无法确定原始价值。双方签订该协议之初，正是充分考虑到了种种现实情况及原因才在协议中明确约定不提折旧。再结合案件事实，虽自合同签订之日起被上诉人就将学员楼、大食堂、多功能厅交付给上诉人使用，但直到双方申请鉴定机构对经营成果进行鉴定之时，被上诉人仍无法提供固定资产原值表，其托管资产原始价值仍无法确定，在此情形下，不存在折旧费用，故根据合同整体解释原则，试运行期即为托管经营期。一审判决将试运行期主观推定为半年，既违反了双方合同约定，同时也违背了合同解释原则。二、针对是否应计提折旧的问题，首先，从合同名称来看，双方签订的是《委托经营管理协议》，隶属于委托合同，是委托人和受托人的约定，由受托人处理委托人事务的合同。其次，从合同内容看，双方采取的是有限委托管理服务的经营模式，对托管资产进行经营管理，虽约定了经营净利润分配及经营亏损分担，但在托管期间，双方并未组成新的经济实体，上诉人接受委托经营的资产是被上诉人的部分资产，托管对象产权并未转移，受托方也未以产权方的名义经营整体资产独立行使法定权利，因此双方不属于独立实体的合伙经营，其合作模式实质仍是资产委托管理，本质上是委托人将其资产委托给受托企业经营，受托方所分配利润系委托管理费用。根据《司法鉴定意见书》中对经营特性的专业分析，资产委托经营具有较明显的租赁特征，由于经营期限较短，受托方所托管的相关资产所有权上的风险或报酬均不可能转移，从会计准则的相关规定来说，该项资产委托经营不属于融资租赁，应属于类似经营租赁，委托方所分得的收益类似于租金，在非融资租赁情况下，受托方无须折旧。同时云南玉溪通力司法鉴定所在《关于玉通力司会鉴（2017）第002号司法鉴定意见书补充说明》中明确上诉人既不是资产的所有者，也不是资产的使用者，根据法律规定，有产权的计提折旧，无产权的不计提折旧，因此市委党校也并非折旧的主体。最后，折旧的实质是资产所有人在经营过程中分期回收投资，本案中，市委党校与尚九公司均不是资产所有人，故该项资产委托经营根本不具备计提折旧的条件。三、关于本案审理，市委党校因不服红塔区人民法院2017年12月24日作出的（2016）云0402民初2902号民事判决，向云南省玉溪市中级人民法院提起上诉，云南省玉溪市中级人民法院以原审判决认定基本事实不清为由发回重审，但在重审过程中，一审法院仅依法追加了城投公司作为本案第三人参与诉讼，第三人的追加并没有改变原审判决中已经认定的基本事实。在案件基本事实没有任何改变的情形下，同一法院却作出不同的判决，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则。本案的委托经营管理资产均没有计提折旧的依据。市委党校作为协议起草及提供方，在双方对条款理解有差异的情况下，应当作出对协议提供方不利的解释。且市委党校在《委托经营管理协议》履行半年后，征求尚九公司同意，双方协商一致确定经营事项顺延，即按照《委托经营管理协议》的约定继续履行，此时，所托管经营资产原值仍无法确定，故双方未就任何经营事项包括固定资产折旧问题进行过新的协商和约定。现被上诉人在双方合作协议解除后才主张要求在双方经营利润中分担固定资产折旧费用，以弥补其缔约时未尽到的注意义务，这明显违背了合同的契约精神和诚实信用原则，故请求支持上诉人的上诉请求，依法判决。市委党校答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。城投公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。市委党校向一审法院起诉请求：一、判决市委党校与尚九公司2014年10月21日至2016年10月31日委托经营期间扣除资产折旧等费用后的净利润为449168.92元，按市委党校60%、尚九公司40%的比例进行结算，由市委党校向尚九公司支付分配款179667.57元；二、案件受理费、鉴定费由市委党校及尚九公司平均负担。尚九公司向一审法院反诉请求：一、由市委党校按照《委托经营管理协议》的约定，立即向尚九公司支付双方合作期间（2014年10月21日至2016年10月31日）的经营利润2399320.5元；二、由市委党校立即退还尚九公司垫付的开办费160000元及运营资金80000元；三、本诉及反诉费用由市委党校承担。一审法院认定事实：一、2014年10月21日，市委党校及尚九公司签订《委托经营管理协议》，其中，第四条对经营时间约定为“自签订合同之日起先托管经营综合楼、学员楼、大食堂、多功能厅，待党校改扩建工程整体交付使用后托管经营半年”；对经营净利润和亏损分担比例为“市委党校60%、尚九公司40%”；对折旧费用约定为：“由于整个校园改扩建工程尚未完工，各个单体建筑及各项验收工作尚未完成，各种设备尚处于安装调试阶段，大量设备尚未到货，无法确定原始价值。试运行期不提折旧”。在合同签订前，尚九公司就已经于2014年9月15日受托经营管理。二、2015年4月21日，《委托经营管理协议》履行半年后，经市委党校征求尚九公司同意后，双方协商一致确定经营事项顺延，但双方未就任何经营事项（如经营期限、固定资产折旧费用分担、利润分配等）主要内容作出约定。三、2016年10月31日，经玉溪市红塔区人民法院主持调解，双方同意解除于2016年10月21日签订的《委托经营管理协议》并自愿达成了调解协议，移交了相关资产。针对市委党校要求在扣除固定资产折旧等成本和费用后分配利润的诉讼请求，双方在调解协议中确认由双方共同指定的司法鉴定机构对经营期间（2014年10月21日至2016年10月31日）的经营成果进行审计鉴定，待审计结束后，再由法院按照《委托经营管理协议》的约定对利润分配等问题进行判决。四、经市委党校及尚九公司双方申请，玉溪市红塔区人民法院针对双方经营期间的利润及固定资产折旧情况委托云南玉溪通力司法鉴定所进行鉴定。云南玉溪通力司法鉴定所于2017年6月19日出具了玉通力司会鉴[2017]第002号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“（一）双方自2014年10月21日至2016年10月31日期间，委托资产经营实现利润为：1、不考虑资产折旧费用，实现净利润5998301.29元；2、考虑资产折旧费用，开始计提折旧时间为2015年4月，计提折旧费用为5549132.38元，实现净利润449168.92元。（二）投入的开办费：党校投入242700元（垫付各项费用天然气、有线电视、网络费等）；尚九公司投入开办费160000元。（三）投入的运营资金：市委党校投入120000元，尚九公司投入80000元。上述资金现由市委党校保管。”五、2017年7月11日，玉溪市人民政府下发了《玉溪市住房和城乡建设局关于将中国共产党玉溪市委党校对玉溪市商务会议中心投资建设支出无偿移交至玉溪城市建设投资集团有限公司的批复》。批复中明确：同意将玉溪市委党校对玉溪市商务会议中心投资建设支出，审定金额为18773103.76元，无偿移交至玉溪城投公司，作为玉溪城投公司的资本性投入，由玉溪城投公司对玉溪商务会议中心经营使用。并要求玉溪市住房和城乡建设局牵头，玉溪市房地产管理局和玉溪城投公司配合，依法依规及时办理玉溪市商务会议中心产权。但到本案法庭调查终结时，尚未办理完相关产权手续。一审法院认为，双方争议的焦点为：一、“试运行期间不提折旧”这一约定是否无效？市委党校和城投公司认为，国有资产管理相关规定，国有的经营性资产是必须计提折旧收取相关费用。根据《中华人民共和国会计法》第十条、第二十五条的规定，折旧费用作为会计法规定的成本之一；根据财政部下发的《小企业会计准则》第二十九条规定，小企业应对所有固定资产计提折旧；根据《事业单位国有资产管理暂行办法》、《云南省行政事业单位国有资产管理暂行办法》的相关规定，事业单位负责对本单位占有使用的国有资产实施管理，主要职责是：负责本单位用于对外投资、出租、出借或担保的资产保值增值；事业单位需要缴纳国有资产收益；根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，不计提折旧违反了国家法律法规的强制性规定，该条款无效。尚九公司认为，双方签订委托协议是双方的真实意思表示，该协议是合法有效的。本案市委党校系行政事业单位，尚九公司系有限责任公司，双方未组成新的经济实体，也未以尚九公司的名字对外进行业务，并不能适用《中小企业会计准则》，故市委党校的主张没有事实和法律依据。对此，一审法院认为：分析市委党校认为条款无效的依据，《中华人民共和国会计法》在第十条、第二十五条中规定的是：收入、成本、财务成果的计算和处理等经济业务事项，应当办理会计手续、进行会计核算。其中并没有计提折旧系强制性规定的内容。虽然财政部下发《事业单位会计准则》第二十三条、《小企业会计准则》第二十九条有“固定资产计提折旧”的规定，但上述两准则均系财政部下发的文件，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：“认定合同效力无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规作为依据，不得以地方规章、行政规章作为依据”。从法律效力的级别上讲，部门规章不能作为认定合同无效的依据。综上，“试运行期间不提折旧”这一约定并不存在市委党校所称符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“违反国家法律、法规的强制性规定”而导致约定无效的情形。故对市委党校认为该约定无效的主张，不予采纳。二、《委托经营管理协议》约定“试运行期间”不提折旧，对“试运行期间”这一约定应该指哪一段期间？市委党校认为：因合同约定是“党校改扩建工程整体交付使用后托管经营半年”，故“试运行期间”应当指尚九公司托管半年这段时间，即从合同签订日2014年10月21日至2015年4月20日这六个月时间为“试运行期间”。尚九公司认为，市委党校在签订合同当时交付了“综合楼、学员楼、大食堂、多功能厅”这四项，剩余的是陆续交付，其称在2015年6月之前交付完毕，但在原审卷宗二第159页其出具的情况说明中明德楼和明志楼是2016年10月才投入使用的。文体馆至合同解除前都没有交付。因此，在整个经营期间均是“试运行期间”。城投公司认为：“试运行期间”属于双方约定的商务条款，其没有参与，具体认定以法庭查明的事实为准。对此，一审法院认为，结合市委党校与尚九公司的陈述，双方争议主要在于“试运行期间”如何解释而不在是否应计提折旧。按合同文义解释原则，是可以推导出双方在订立合同时有“试运行期间结束后应计提折旧”的意思表示。因此，对市委党校主张双方约定在成本中计提折旧的主张，予以采纳。虽然《委托经营管理协议》中未明确约定试运行期间如何计算起止，但在委托经营的核算办法（9）折旧费用中提到，未提折旧的原因是建筑及各项验收工程未完成、设备处于安装调试阶段或未到货。但是，尚九公司于2014年10月21日接手时，评估报告中所涉三部分经营性资产：1、（知行厅）会务中心工程；2、学员楼（酒店工程）；3、学员食堂均已交付，并不存在未提折旧所列原因的情形。结合《委托经营管理协议》对经营期间有“交付使用后托管经营半年”的约定。对市委党校所称试运营期间应推定为“2014年10月21日至2015年4月20日”这一解释，予以采纳。三、如果需要计提折旧，应该按照何种方式来计提？市委党校认为，双方的合作是一种合伙性联营关系，应适用《中小企业会计准则》，依法计提固定资产折旧，主张按《司法鉴定意见书》第2项来认定联营期间的利润，计提固定资产折旧后按合同约定的比例分配。尚九公司认为：计提折旧需要对计提的资产原值进行固定，对计提折旧的年限和比例进行约定，如果需要计提折旧应当是市委党校与城投公司之间进行约定，与其无关。即使需要计提折旧，也应当在市委党校经营所得60%的利润部分中提取。城投公司认为：其与市委党校之间是独立核算的主体，应当分别按照自己的会计准则来计提折旧。市委党校与尚九公司之间在联营过程中约定资产折旧并不直接影响城投公司按照会计准则计提折旧，赞同市委党校计提折旧的意见。对此，一审法院认为，折旧的目的是在经营过程中分期收回投资，本案中，市委党校与尚九公司组成的联营体作为经营者，原则上是不应计提折旧的。但《委托经营管理协议》第六条第（9）项的约定，有将资产所有者应计提的折旧由联营体分担的意思表示，这属于双方当事人的自己约定，并不违反法律规定，由于联营体是按企业形式运作，因此，鉴定部门在鉴定时计提折旧的法规依据为参照《小企业会计准则》，但小企业会计准则又没有针对固定资产的折旧年限配套的财务制度，从与鉴定对象的行业性质方面考虑，参考《云南省高等学校会计制度》中关于折旧年限的规定，有其合理成分，也符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项中“对履行方式不明确的，以有利于合同目的实现的方式来履行”的规定。因此，对云通力司会鉴（2017）第002号司法鉴定意见书中关于计提折旧的计算依据和经计算计提折旧为5,549,132.38元的意见，予以采纳。综上，市委党校与尚九公司签订的《委托经营管理协议》合法有效，协议仅约定了试运行期间不计提折旧，未明确试运行结束对哪部分资产计提折旧以及计提折旧的方式。对此，应视为双方未约定或约定不明，双方事后也未对此作补充约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，应当按照合同有关条款和交易习惯确定，因鉴定意见中折旧仅仅是针对合同订立之初交付的资产，试运行半年后才提取相应折旧符合合同条款的约定，也符合一般的交易习惯，因此，应按鉴定意见（一）委托资产经营实现利润2、若考虑资产折旧的计算方法来认定委托经营管理期间的经营净利润，得到的净利润为449,168.92元。按利润分成比例，即尚九公司应得的净利润为449,168.92元×40%=179,667.57元。故对市委党校的诉讼请求，予以支持。对于尚九公司反诉要求按不考虑资产折旧费用的委托资产经营实现利润的40%进行分配的诉讼请求，不予支持；对其请求由市委党校退还其垫付的开办费及营运资金，市委党校不持异议，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（五）项、第九十七条、第一百二十五条第一款的规定，判决：“一、由原告（反诉被告）中国共产党玉溪市委员会党校向被告（反诉原告）玉溪市尚九酒店管理有限责任公司支付双方合作经营期间的经营利润179,667.57元；二、由原告（反诉被告）中国共产党玉溪市委员会党校退还被告（反诉原告）玉溪市尚九酒店管理有限责任公司垫付的开办费160,000元及营运资金80,000元。三、驳回被告（反诉原告）玉溪市尚九酒店管理有限责任公司的其他反诉请求。案件受理费8,037元，原告（反诉被告）和被告（反诉原告）各负担4,018.5元。反诉受理费27,914元，原告（反诉被告）负担25,376元；被告（反诉原告）负担2,538元。鉴定费90,000元，原告（反诉被告）和被告（反诉原告）各负担45,000元”。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。尚九公司申请鉴定人普仕林、罗强出庭接受质询，普仕林未到庭接受质询，罗强到庭接受质询，针对云南玉溪通力司法鉴定所出具的玉通力司会鉴[2017]第002号《司法鉴定意见书》，罗强表示：“会计主体自有的资产才是计提折旧的基数，融资租赁的资产也可以。在本案中没有形成自有的经济主体因此不具备折旧的条件。此外，鉴定意见中的《委托经营资产折旧计算表》中折旧的金额是按月折旧额乘以折旧期间进行计算，按照该公式即使调整折旧期间，不同的折旧期间也可以计算出对应的折旧金额。”对鉴定人员的上述陈述，尚九公司予以认可；市委党校对鉴定人员所述计提折旧不合理，自有资产才可以计提折旧的部分不认可，对其他部分没有异议。原审第三人城投公司对鉴定人的陈述无异议；此外，尚九公司申请专家辅助人关成出庭，其表示：“《小企业会计准则》不适用于尚九公司，不论是经营租赁还是委托经营，折旧方都应该是市委党校，尚九公司与市委党校就是管理服务的关系，只涉及支付和收取的服务费，至于党校什么时候计提折旧，何时计提与双方的合作没有关系。”对于专家辅助人的陈述，尚九公司予以认可；市委党校及城投公司不予认可。对于鉴定人员及专家辅助人员的陈述，本院结合本案案件事实，综合予以认定。另，为查明本案案件事实，本院依职权调取了（2018）云04民终439号案件中，本院对原市委党校改扩建项目部工程管理人员罗海卫、原市委党校改扩建项目部办公室主任丁宗勇进行询问而制作的一份询问笔录，在该询问笔录中，问及市委党校与尚九公司签订的《委托经营管理协议》第四条约定的“待党校改扩建工程整体交付使用后托管经营半年”以及“试运营期间不提折旧”具体指什么意思时，罗海卫陈述：“当时在城投公司与马桥公司签订的施工合同中所定的工程整体交付时间是2015年1月10日，所以当时合同约定由尚九公司经营的时间就是从该日起后算半年，就是到2015年7月10日”；“所谓的试运行期也就是整个合同的履行期间，即整体交付使用后托管经营半年，就是到2015年7月10日，当时因为考虑到在此期间资产没有在我们账上，无法核定整体价值，设施、设备也是城投公司投资的，无法折旧，所以在此期间中就不提折旧，当时也是想给尚九公司经营到这个时间点，后面打算重新招投标的。”经质证，尚九公司、市委党校对上述询问笔录未提出异议，城投公司对二人的陈述表示不清楚。本院认为，本院依职权调取的上述询问笔录程序合法，且各方当事人也无异议，故本院予以采纳。对于原审认定的事实，各方当事人均未提出异议，故对一审认定的事实，本院予以确认。另查明,2015年11月30日，由玉溪市工程建设监理公司以及玉溪世纪永立建设监理有限公司出具的《玉溪市委党校改扩建工程各建筑建设基本情况说明》中载明新建建筑总工期目标为：竣工时间：2015年1月8日。结合各方诉辩主张，本院认为，本案中双方当事人对一审判决中涉及市委党校退还尚九公司开办费160000元及运营资金80000元的部分无异议，对经营利润的分配比例也予以认可，双方仅对市委党校与尚九公司在合作经营期间的经营净利润总额如何认定存在争议，而该争议的核心主要在于云南玉溪通力司法鉴定所出具的玉通力司会鉴[2017]第002号《司法鉴定意见书》中认定的经营支出中是否应包含资产折旧的费用，故本案争议焦点为：1、本案案由如何界定？2、在双方要求分配的经营利润中是否应扣除资产折旧费用？3、如果应扣除，应从何时开始计算扣除资产折旧费用？对于问题1，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十一条、第五十二条、第五十三条的规定来看，联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议为联营合同，而在其中如果组成新的经济实体，具备法人条件的为法人型联营，如构成合伙体的为合伙型联营，而如果未形成以上的联合体，只是按照协议约定各自独立经营承担责任，则属于松散型的联营。本案中，从市委党校与尚九公司签订的《委托经营管理协议》的内容来看，双方并未组成新的经济实体，且除了部分资产的委托经营以外还包括了物业管理的部分，因此该合同属于一个混合的无名合同，故在案由的确定上应为合同纠纷，一审认定本案为联营合同纠纷不当，本院予以纠正。对于问题2，本院认为，对于折旧费用，双方系在《委托经营管理协议》第六条“委托经营的核算办法及其经营成果分配方案约定”第（六）项“其他经营核算需计入成本的部分”第（9）点中约定：“由于整个校园改扩建工程尚未完工，各个单体建筑及各项验收工作尚未完成，各种设备尚处于安装调试阶段，大量设备尚未到货，无法确定原始价值。试运行期不提折旧。”故从其安排体例上说明双方系约定将折旧费用作为核算中需计入成本的部分，而其中约定的“试运行期间不提折旧”是属于对试运行期间的特别约定，从该设定来看，双方的意思表示应为除了试运行期间不计算折旧费用以外，在试运行期满后需要在成本核算中计算折旧费用。因此，对于折旧费用是否应在分配的利润中予以扣减的问题应分不同阶段予以对待，在试运行期不予扣除，试运行期满后应扣除折旧费用。对于尚九公司提出由于市委党校不是本案所涉资产的所有权人，且双方在经营中未组建新的经济实体，故不应扣减折旧费用的主张，本院认为，虽然本案中，市委党校并非相应资产的所有权人仅为使用权人，但城投公司作为所有权人明确表示该公司在预备向市委党校核算收取租金的计算中，实际上已经考量了其资产的折旧费用，故市委党校将可能发生的该笔折旧费用作为与尚九公司合作中的成本，约定予以核算，并不违反法律的规定，故对尚九公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。对于问题3，尚九公司认为，按照其与市委党校签订的《委托经营管理协议》第六条第（六）项第（9）点的约定：“由于整个校园改扩建工程尚未完工，各个单体建筑及各项验收工作尚未完成，各种设备尚处于安装调试阶段，大量设备尚未到货，无法确定原审价值，试运行期不提折旧。”同时该合同第四条约定：“自签订合同之日起先托管经营综合楼、学员楼、大食堂、多功能厅、待党校改扩建工程整体交付使用后托管经营半年。”因此，双方约定的“试运行期”应当指合同第四条指向的合同履行期间，即“待党校改扩建工程整体交付使用后托管经营半年。”由于至双方解除合同时，市委党校都未将改扩建工程整体交付完毕，故在合同解除前的整个期间均为合同履行期，即均为试运行期间，故在该期间的经营成果中不应扣除折旧费用。市委党校则认为，其主张在经营成果中扣除折旧费用的依据也系双方签订的合同中的上述两个条款，认为双方约定的试运行期为合同约定的履行期间，但其认为双方约定的合同履行期间按照合同第四条的约定，指向的仅为自合同签订之日起后的半年，即2014年10月21日至2015年4月20日，在该半年期间内不计算折旧费用，合同履行期届满后，之所以继续由尚九公司经营，是因为原预备在合同履行期届满后，重新进行招投标，但后因未采取招投标方式，故由尚九公司继续经营，但之后的部分实际系双方口头达成的顺延经营，对经营时间等问题并未进行约定，故之后的部分不属于试运行期，应扣除折旧费用。对此，本院认为，上述问题双方争议的来源实际上系基于对合同条款的理解和界定不同导致对“试运行期”的界定不同，本案中，由于双方在签订合同时对《委托经营管理协议》第四条：“自签订合同之日起先托管经营综合楼、学员楼、大食堂、多功能厅、待党校改扩建工程整体交付使用后托管经营半年”中所涉“改扩建工程”具体包括哪些部分以及何时为整体交付完成并未作出细化的界定，且双方对此亦各执一词，故该约定内容应视为约定不明，而对于该条款如何理解，虽然市委党校认为“改扩建工程的整体交付”即指先托管经营的综合楼、学员楼、大食堂、多功能厅四项资产及相应设施的交付，但从该条款设置的语言结构上来看，该解释存在不合理性，且结合本院（2018）云04民终439号案件中，本院对原市委党校改扩建项目部工程管理人员罗海卫、原市委党校改扩建项目部办公室主任丁宗勇进行询问中，罗海卫表示：“当时在城投公司与马桥公司签订的施工合同中所定的工程整体交付时间是2015年1月10日，所以当时合同约定由尚九公司经营的时间就是从该日起后算半年，就是到2015年7月10日”的陈述来看，与市委党校的解释存在矛盾，且对罗海卫的上述陈述，市委党校也未提出异议，故对市委党校的主张，本院不予支持；对于尚九公司的解释，虽然尚九公司提出“改扩建工程的整体交付”应包含所有改扩建的工程部分，但对其主张，尚九公司未提供充分证据予以证实，且从双方实际履行情况来看，双方均认可在合同签订半年后双方曾协商过是否继续顺延经营相应事项，故如按照约定合同尚处于履行期间，双方无需就延续问题再行进行协商，故尚九公司的解释于常理不符，本院不予采纳。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，由于双方当事人对争议条款的解释均存在不合理性，故对该条款本意的认定应当以合同条款拟定时双方当事人的意思表示为基础，结合合同的履行情况、履行目的等进行解释。而结合双方当事人对本院在（2018）云04民终439号案件中，对原市委党校改扩建项目部工程管理人员罗海卫、原市委党校改扩建项目部办公室主任丁宗勇进行询问形成的《询问笔录》中二人的陈述均予以认可，而罗海卫在该询问中所作的关于当时合同约定的整体交付的时间点系指城投公司与马桥公司签订的施工合同中所定的工程整体交付时间，即2015年1月10日的陈述也与2015年11月30日，玉溪市工程建设监理公司以及玉溪世纪永立建设监理有限公司出具的《玉溪市委党校改扩建工程各建筑建设基本情况说明》中载明的新建建筑总工期目标为：“竣工时间：2015年1月8日”的情况相互印证，故应认定由于签订《委托经营管理协议》时，涉及委托经营的部分资产尚未竣工，故双方约定合同履行的期限为待党校改扩建工程由建设方对新建建筑部分竣工交付使用后计算半年，即从2015年1月至2015年6月。该期间段应为合同履行期即双方约定的“试运行期”，故按照合同约定，该期间段不应计算扣减折旧费用，但该期间届满后，试运行期结束，自2015年7月开始的经营期间的利润计算中应将折旧费用作为成本费用予以扣除，一审法院所计算的净利润系在总支出中扣除了自2015年4月之后开始计算的折旧费用，折旧费的起算时间存在错误，按照云南玉溪通力司法鉴定所出具的玉通力司会鉴[2017]第002号《司法鉴定意见书》中《委托经营资产折旧计算表》中各项月折旧额对相应折旧期间的计算，自2015年7月至2016年10月的折旧费用应为4672953.44元，扣除该部分后的净利润为1325347.85元，故市委党校应向尚九公司支付的经营利润为1325347.85×40%=530139.14元，一审判决处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人尚九公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，原审认定事实存在部分错误，处理不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民法通则》第五十一条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，经本院审委会决定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初1205号民事判决第二项，即维持“二、由原告（反诉被告）中国共产党玉溪市委员会党校退还被告（反诉原告）玉溪市尚九酒店管理有限责任公司垫付的开办费160000元及营运资金80000元。”；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初1205号民事判决第一项、第三项，即撤销“一、由原告（反诉被告）中国共产党玉溪市委员会党校向被告（反诉原告）玉溪市尚九酒店管理有限责任公司支付双方合作经营期间的经营利润179667.57元；三、驳回被告（反诉原告）玉溪市尚九酒店管理有限责任公司的其他反诉请求。”三、由中国共产党玉溪市委员会党校于本判决生效后十五日内向玉溪市尚九酒店管理有限责任公司支付双方合作经营期间的经营利润530139.14元；四、驳回中国共产党玉溪市委员会党校的其他诉讼请求；五、驳回玉溪市尚九酒店管理有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8037元，由中国共产党玉溪市委员会党校负担6557元，玉溪市尚九酒店管理有限责任公司负担1480元；反诉案件受理费27914元，由中国共产党玉溪市委员会党校负担11501元，玉溪市尚九酒店管理有限责任公司负担16413。鉴定费90000元，由中国共产党玉溪市委员会党校、玉溪市尚九酒店管理有限责任公司各负担45000元；二审案件受理费27120元，由中国共产党玉溪市委员会党校负担9101元，由玉溪市尚九酒店管理有限责任公司负担18019元。本判决为终审判决。审判长 吴 仟审判员 ***审判员 韩顺平二〇二〇年七月十五日书记员 顾 维