重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2637号上诉人（原审被告）：重庆倬韬企业管理咨询有限公司，住所地重庆市南岸区南坪西路******，统一社会信用代码91500108MA5UUK6BX7。法定代表人：赵家碧，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜嘉，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊锦红，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘国育，男，1973年3月24日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：秦建英，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫新耀，重庆中力律师事务所律师。原审被告：孙凌，男，1986年4月17日出生，住重庆市巴**。原审被告：周祖江，男，1990年6月11日出生，住重庆市梁平县。上诉人重庆倬韬企业管理咨询有限公司（以下简称倬韬公司）因与被上诉人刘国育及原审被告孙凌、周祖江居间合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初14834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。倬韬公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘国育对倬韬公司的诉讼请求。事实与理由：1.倬韬公司与刘国育之间成立居间合同关系，倬韬公司居间服务使刘国育以最低价格购买了东方公司的房屋，没有约定协调灰空间的居间服务内容；2.倬韬公司与刘国育之间约定有居间费用，刘国育亦实际按约定支付了居间费用；3.涉案的861951元均是刘国育支付的倬韬公司居间介绍购买房屋的费用，没有证据证明系支付协调灰空间（架空层）的费用；4.居间费用不是违约金，不属于可调整的部分，刘国育也没有申请调整。刘国育辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.倬韬公司没有与其约定购买房屋的居间费用，本案刘国育支付的861951元是协调灰空间的费用，倬韬公司未能完成协调开发商将架空层赠送给刘国育的居间义务，应当退还刘国育支付的费用。孙凌、周祖江未陈述意见。刘国育向一审法院提起诉讼请求：1.倬韬咨询公司退还861951元并支付资金占用损失，资金占用损失以861951元为基数、从2017年11月20日起至付清之日止、按照中国人民银行同期贷款利率计算；2.孙凌、周祖江承担连带支付责任。一审法院认定事实：2017年11月3日，刘国育（乙方）、案外人重庆东方豪富房地产开发有限公司（以下简称东方公司）就名流公馆现房两套分别签订《重庆市商品房买卖合同》，坐落重庆市渝中区的房屋总成交价2367920元，坐落重庆市渝中区的房屋1总成交价871112元。《重庆市商品房买卖合同》附件三第十四条对花园、露台、地下室、、地下室、阁楼平台的补充约定载明乙方对其他购买附带底层或顶层花园、露台、地下室、、地下室、阁楼商品房的业主独立拥有相应上述部位的使用权或其他权利没有任何异议并不主张任何权利，乙方不可撤销地放弃对其他购买人附带的上述部位的所有权利，乙方对花园、露台、地下室、、地下室、阁楼没有所有权的情况完全了解并不持异议；第十五条对附属建筑物、构筑物的补充约定第1款载明规划用于停放汽车的车位、车库、地下室、、地下室层架空层等以及不计入公摊范围的建筑物、构筑物等的所有权归甲方所有，甲方有权按照有关规定对其产权通过抵押、出售、附赠或出租等方式进行处分，第2款载明本物业小区内未计入乙方所购房屋面积内的建筑物、构筑物、地下空间、地下空间或其他公共设施池、体育场馆、学校、幼儿园、会所、酒店、菜市场、医院、各种商业服务用房、地下车库、地下车库、地上车位道路、公共绿地的车位除外）、居委会与公安机关办公用房（如有）、金融网点用房等及附属场地等由甲方享受经营收益的权利，按政府、市政部门或相关行业部门的要求，应向其（或可向其）已交配套设备设施及附属房屋、场地的，甲方将按规定进行移交等内容。同日，刘国育（客户）、孙凌（部门负责人）在《交款明细表》签字，该表载明9-负207（名流公馆）交款明细为办公费用618396元，定金为空，补交资产差价为空等内容。2017年11月2日，刘国育通过POS刷卡向案外人重庆大众房地产公司支付5万元、5万元、43555元。同日，倬韬公司向刘国育出具《收据》，载明收到刘国育刷卡支付办公费用143555元。2017年11月3日，刘国育通过POS刷卡向案外人重庆大众房地产公司支付18396元、30万元、5万元、49999.99元。同日，倬韬公司向刘国育出具《收据》2张，分别载明收到刘国育刷卡支付办公费用318396元、10万元。2017年11月20日，刘国育通过POS刷卡向案外人重庆大众房地产公司支付15万元、15万元。同日，倬韬公司向刘国育出具《收据》，载明收到刘国育刷卡支付办公费用30万元。另查明：2017年10月26日，东方公司（甲方）、重庆云团科技有限公司（乙方、以下简称云团公司）签订《重庆名流公馆项目营销策划及销售代理合同》（以下简称《代理合同》），约定甲方将名流公馆8号楼剩余写字楼、9号、10号楼剩余商铺共计87套房屋委托乙方负责营销策划及销售代理服务工作；服务期限自2017年10月20日至2017年12月31日止，在服务期内，乙方完成本协议所涉房源50%，则本协议到期后自动续期6个月，否则到期自动解除；代理费用标准为客户成交合约金额的3%等内容。2019年8月30日，云团公司出具《情况说明》，载明其与东方公司于2017年10月20日签订《代理合同》，因代理销售的资产量比较大，云团公司找到倬韬公司要求其帮助推荐客户，之后云团公司向开发商争取了按照最低价将两个商铺销售给倬韬公司推荐的客户刘国育等内容。庭审中，刘国育、倬韬公司对刘国育通过倬韬公司购买案涉房屋无争议。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬，对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。刘国育、倬韬公司未签订书面居间合同，现双方对倬韬公司应提供的服务内容不能达成一致意见。根据一审法院确认事实，刘国育、倬韬公司举示证据均载明刘国育已支付的861951元系办公费，倬韬公司抗辩该办公费实为居间费用，应当举示证据，否则应当承担相应的不利后果。《重庆市商品房买卖合同》载明两套涉案房屋成交总价为3239032元，若元均为居间费用，则居间费用占比高达26.6%，且根据倬韬公司举示《代理合同》，东方公司还将按成交价3%向云团公司支付代理费，故861951元并非合理的居间费用，一审法院酌情认定刘国育按成交价1%承担居间费用，其余费用因倬韬公司未能举证证明系双方约定，应予以退还。刘国育主张资金占用费用酌情从判决生效之日起计算支持。刘国育以孙凌、周祖江出资期限尚未届满、倬韬公司注册资本没有实缴为由主张孙凌、周祖江承担连带支付责任，因公司注册资本是否实缴与其能否履行给付义务并无必然联系，刘国育该主张无约定或法定依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、倬韬公司于判决生效之日起5日内向刘国育返还829560.68元并支付资金占用损失，资金占用损失以829560.68元为基数、从判决生效之日起至付清之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算；二、驳回刘国育的其他诉讼请求。一审案件受理费12499元，减半收取6249.50元，由刘国育负担661元，由倬韬公司负担5588.50元。本院二审期间，倬韬公司围绕上诉请求举示了东方公司与他人签订的商品房买卖合同2份，拟证明刘国育购买房屋单价远远低于他人购买单价；因该2份合同签订于2012年，与本案2017年签订的合同时间间隔较大、面积差距较大，且刘国育没有否认倬韬公司居间介绍购买房屋的事实，不能证明新的事实，与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，刘国育通过倬韬公司购买房屋，双方之间就购买房屋成立居间合同关系；因双方未签订书面居间合同，对是否约定居间费用及数额各执一词，应当由主张约定了居间费用的倬韬公司承担举证责任，其未能举示充分的证据予以证明，应当承担不利的法律后果；对一审酌情认定的居间费用数额32390.32元，因刘国育没有提出上诉，二审予以确认。基于前述分析，刘国育支付的其余829560.68元不能认定为购买房屋的居间费用。刘国育主张系支付倬韬公司协调东方公司将架空层赠送给刘国育的协调费用，因倬韬公司不予认可，刘国育应承担举证责任，其未能举示充分的证据予以证明，应承担不利后果，本案证据不足以认定该829560.68元为架空层的协调费。本案不论该829560.68元是否架空层的协调费，只要不是购买房屋的居间费用，倬韬公司均应当返还给刘国育。综上所述，倬韬公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12499元，由上诉人重庆倬韬企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴宝山审判员  吴贵平审判员  章若微二〇二〇年七月十日书记员  吴耀东