湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂28刑终88号原公诉机关咸丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯劲强，男，土家族，1969男9月9日出生于湖北省咸丰县，高中文化，个体工商户，户籍地咸丰县，住咸丰县。曾因犯组织、领导黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪于2008年1月23日被咸丰县人民法院判处有期徒刑七年，2013年5月11日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月3日自动投案，次日被咸丰县公安局刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。辩护人覃可斌，湖北施州律师事务所律师。辩护人陈乾，湖北施州律师事务所实习律师。咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院指控原审被告人冯劲强犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鄂2826刑初77号刑事判决，并于2020年1月9日作出（2019）鄂2826刑初77号刑事裁定，对判决中确定的冯劲强刑期起止日期错误予以更正。原审被告人冯劲强不服原判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料，审查原审被告人冯劲强的上诉理由，合议庭认为本案事实清楚，不属于刑事诉讼法规定的应当开庭审理的案件，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人冯劲强，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对原判决认定的事实和法律适用进行了全面审查。本案现已审理终结。咸丰县人民法院审理查明：2016年9月21日，被告人冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某（均另案处理）共同出资在咸丰县成立了“咸丰县竤森源生态农业专业合作社”（以下简称竤森源合作社），法定代表人为冯劲强，颜某1负责生产及日常事务管理。该合作社主要业务为在该村种植九叶青花椒。竤森源合作社成立后，以每亩200元的价格流转了部分村民的210余亩土地，并种植了九叶青花椒。同时，合作社还为其他部分村民无偿提供了九叶青花椒苗供其种植，约为100余亩。2016年11月5日，咸丰县人民政府出台了《咸丰县农业产业扶贫基地建设“以奖代补”实施办法（试行）文件，将整合的部分财政资金用于农业产业扶贫基地建设。该文件对奖补对象、奖补条件、奖补标准、奖补程序等方面均作出了详细规定。其中奖补条件为：1.发展的产业扶贫基地达到面积500亩以上；2.带动的建档立卡贫困户占产业基地涉及农户数的30%以上；3.与村级集体经济组织建立利益联结机制，实行政府奖补入股，市场主体分红提供帮扶；4.在产业未产生经济效益前，市场主体对村集体按约定实行预分红后进行奖补，待产业有经济效益时，企业收购产品和兑现对村集体及农户的利益联结后进行奖补。经济林木奖补标准之一为：进行标准化种植和管理，成活率达到85%以上的，每亩补助500元。该文件出台后，冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某对文件内容均知晓,且黄某1等人还参加了政府组织的会议培训。2016年底至2018年4月，冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某为骗取“以奖代补”资金，在明知竤森源合作社自行种植的花椒面积未达到申报标准500亩的前提下，将合作社仅免费提供花椒种苗种植的农户面积纳入“以奖代补”政策的申报范围，并且也明知农户种植的花椒成活率未达到申报标准中规定的85%以上而予以申报。冯劲强安排黄某1、颜某1、洪某具体负责申报工作。在申报资料制作过程中，黄某1、颜某1二人虚增种植面积，虚报种植范围，制作不实管护、施肥台账，在与贫困户签订利益分红协议上，黄某1、颜某1、洪某三人共同编造98份利益分红协议。事后由黄某1将上述虚假资料提交给咸丰县人民政府相关职能部门申报种苗（籽）补助和管护费补助。申报通过后，第三方验收机构“湖北珩业土地评估勘测规划有限公司”对竤森源合作社申报的项目进行实地验收时，冯劲强等人向验收人员张某1（另案处理）给予红包人民币3000元，并提供饮食、娱乐服务，请求张某1虚增种植面积、种植范围，瞒报花椒成活率。验收完毕后，张某1出具了虚假的“合格”《验收报告》，验收合格面积共计542.39亩。2018年4月28日，咸丰县农业局向合作社兑现“以奖代补”资金379673元。2018年5月5日，冯劲强、黄某1、颜某1、洪某、乐某在咸丰县城钟家餐馆就合作社前期账目清算后，将“以奖代补”资金中的303000元平分，另7万余元留于合作社账户。2018年12月，咸丰县公安局聘请武汉金甲中城勘测设计有限公司对合作社《验收报告》中的67个种植花椒地块（含：合作社免费提供种苗种植花椒的农户面积）进行了花椒现状面积测量。经测量，67个地块中现有花椒种植面积为337.38亩。其中《验收报告》中编号为11、19、20、22、24、32、34、36、37、41、47、59、65、67号地块未发现种植有花椒。根据《验收报告》所示的面积，上述14个地块（11、19、20、22、24、32、34、36、37、41、47、59、65、67）面积共计为29.61亩。另查明，2018年4月3日，竤森源合作社以预分红的方式向咸丰县集体经济股份合作社转账人民币50000元。2018年10月23日，咸丰县公安局对本案立案侦查后，洪某于2018年10月27日向竤森源合作社账户转入人民币303000元。咸丰县公安局已冻结竤森源合作社在咸丰县农村商业银行股份有限公司账户资金332792.97元；2019年10月18日，冯劲强与乐某的家属将五人所差款项46885元缴纳至咸丰县人民法院。原判决认定上述事实的证据有：咸丰县纪委关于冯劲强、黄某1、颜某1等人涉嫌犯罪问题的移送函、调查情况报告、受案登记表、立案决定书、冯劲强身份信息、咸丰县扶贫开发办公室文件[2018]17号《关于下达2016年秋-2017年春季农业产业扶贫基地建设“以奖代补”资金项目计划的通知》、咸丰县农业局文件[2018]8号《县农业局关于请求拨付2016年秋-2017年春季农业产业扶贫基地建设“以奖代补”项目资金的请示》及附件1：全县2016年秋-2017年春季农业产业扶贫基地“以奖代补”项目建设情况、附件2：咸丰县2016年秋-2017年春季农业产业扶贫基地“以奖代补”项目奖补情况表，咸丰县人民政府办公室关于印发《咸丰县精准扶贫整合资金项目管理办法（试行）》、《咸丰县财政专项扶贫项目资金管理办法（试行）》的通知、咸丰县竤森源生态农业专业合作社工商注册资料、营业执照复印件、注册变更资料、清坪镇党政综合办公室会议签到表、会议记录、招标采购农业产业扶贫基地建设第三方核查验收机构项目中标通知书、湖北珩业土地评估勘测规划有限公司咸丰县分公司合同书、银行账户交易流水、验收资料目录，咸丰县2016年秋-2017年春季农业产业扶贫基地验收报告、《咸丰县农业产业扶贫基地建设“以奖代补”实施办法（试行）》咸政办发[2016]49号文件、《咸丰县农业产业扶贫基地建设“以奖代补”林业部分备案及抽查补充方案》、花椒基地产业扶贫基地验收合格面积明细表、花椒基地产业基地管护、施肥情况台账、清坪镇2016-2017年春季农业产业扶贫基地建设初验收合格通知书、清坪镇初验收村级公示资料和照片、苗木标签、苗木质量合格证、植物检疫证书、清坪镇人民政府的证明、中寨坝村九叶青花椒种植培育基地建设方案、咸丰县清坪镇中寨坝九叶青种植培育基地建设“以奖代补”项目扶贫对象利益分红协议、中寨坝村九叶青花椒种植培养基地建设村集体经济利益链接协议、农村信用社进账单、咸丰县2017年度农业产业基地建设“以奖代补”项目九叶青花椒基地资料汇编、咸丰县农业产业扶贫基地建设“以奖代补”实施办法（试行）、咸丰县林业局相关文件复印件、咸丰县农业产业扶贫基地建设项目申报表、中寨坝村花椒基地设计图、企业营业执照、开户许可证、法人代表身份证复印件及法人委托书、中寨坝村九叶青花椒种植培育基地建设实施方案、中寨坝村九叶青花椒种植培育基地建设村集体经济组织利益链接协议书、中寨坝村九叶青花椒种植培育基地建设以奖代补项目扶贫对象利益分红协议书、农村土地承包经营权流转合同、产业扶贫基地建设项目小班设计一览表、工资表、竤森源专业合作社《2017年4月15日前专业合作社开支情况》及开支记录、咸丰县清坪镇2017产业扶贫“以奖代补”项目林业部分抽查报告、咸丰县公安局情况说明、湖北省农村信用社业务申请回执凭证、协助冻结财产通知书、现金缴款单、咸丰县公安局高乐山派出所抓获经过说明、立案决定书、受案登记表、逮捕证、讯问笔录复印件等书证；被告人冯劲强的供述；证人黄某1、颜某1、洪某、张某1、乐某、舒某、冯某1、颜某2、颜某3、蒲某1、蒲某2、李某1、蒲某3、颜某4、游某、杨某1、蒲某4、李某2、蒲某5、蒲某6、张某2、谢某1、冯某2、宋某、杨某2、蒲某7、黄某2、覃某、朱某1、陈某、沈某、吉某、冯某3、张某3、黄某3、李某3、李某4、罗某1、张某4、朱某2、乾某、罗某2、刘某的证言；咸丰县竤森源生态农业专业合作社花椒基地面积核实实测测量报告；现场勘验笔录、平面示意图、现场照片。咸丰县人民法院针对辩护人提出被告人冯劲强的行为不构成诈骗罪的的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判如下：一、证据《2017年4月15日前专业合作社开支情况》、被告人冯劲强与证人黄某1、颜某1、洪某、吉某的证言等证据证实被告人冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某在竤森源合作社申报“以奖代补资金”时，对合作社流转土地实际只有210余亩用于种植花椒是明知的，且黄某1、洪某、乐某与冯劲强等人也在乐某家就该申报相关事宜进行过商议。故，被告人冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某在竤森源合作社申报“以奖代补”资金时，应当知道竤森源合作社的花椒种植面积未达到500亩的“以奖代补”条件；二、在竤森源合作社申报“以奖代补”资金过程中，黄某1、颜某1二人实施了虚增种植面积、虚报种植范围，制作不实管护、施肥台账的行为，后二人又与洪某共同伪造了98份利益分红协议，以达到“发展的产业扶贫基地达到面积500亩以上”、“与村级集体经济组织建立利益联结机制，实行政府奖补入股，市场主体分红提供帮扶”的奖补条件。故，黄某1、颜某1、洪某三人具体实施了虚增种植面积、虚报种植范围，虚构合作社已与市场主体分红并提供帮扶的事实；三、颜某1、洪某、张某1、冯某3的证言证实被告人冯劲强等人在第三方评估机构对竤森源合作社申报的项目进行验收时，通过给予贿赂、提供饮食娱乐服务等方式收买验收人员张某1，意图掩盖虚增种植面积、种植范围的事实，并瞒报花椒成活率，以非法取得“以奖代补”资金；张某1亦为其提供帮助，出具虚假《验收报告》，致使竤森源合作社申报的“以奖代补”项目得以通过。四、被告人冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某的证言证实“以奖代补”资金兑现后，被告人冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某在咸丰县城钟家餐馆进行账目清算后，将“以奖代补”资金中的303000元平分。其中黄某1、颜某1的证言证实在清算账目过程中，就分红协议系伪造的事宜进行过商议，表示合作社应认可分红协议，五人均表示同意。综上所述，被告人冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某在竤森源合作社申报“以奖代补”资金时，明知合作社的花椒种植面积未达到500亩的“以奖代补”条件，而由黄某1、颜某1虚增种植面积、虚报种植范围，二人并与洪某伪造分红协议，虚构合作社已提供帮扶的事实。在验收过程中，冯劲强等人又通过给予贿赂、提供饮食娱乐服务等方式收买验收人员张某1出具虚假《验收报告》，致使合作社申报项目得以通过。“以奖代补”资金兑现后，五人又在明知分红协议系伪造的情况下，将其中303000元予以平分，其行为符合诈骗罪的构成要件。该辩护意见不能成立，不予采纳。咸丰县人民法院认为，被告人冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某成立竤森源合作社后，在明知合作社花椒种植面积仅210余亩，未达到《咸丰县农业产业扶贫基地建设“以奖代补”实施办法（试行）》规定的申报标准500亩的情况下，虚增增种植面积、虚报种植范围、伪造分红协议、虚构合作社已提供帮扶的事实，并在张某1的帮助下，骗取国家用于扶贫的“以奖代补”资金379673元，并将其中303000元予以平分，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某共同骗取国家扶贫资金，可酌情从重处罚；在共同犯罪中，冯劲强与黄某1、颜某1、洪某均起主要作用，系主犯，但冯劲强的罪责相对较轻，可酌情从轻处罚；冯劲强主动退缴了全部赃款，尚能认罪，可酌情从轻处罚；鉴于冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某成立合作社是为发展农业产业，且给当地部分农户免费提供花椒种苗栽种，并发展花椒种植面积337.38亩，对当地的农业产业发展起到了一定的作用，可对冯劲强酌情从轻处罚。冯劲强曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。冯劲强提出武汉勘测公司测量时与栽种花椒隔了两年左右，部分地块改变，致使面积减少及给张某1红包其不知情的辩解意见与审理查明的事实不符，不予采纳。综上，根据被告人冯劲强的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，五十二条，第六十一条，第六十四条，第六十五条第一款，第四十七条的规定，判决：一、被告人冯劲强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币12000元；二、对被告人冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某违法所得人民币379673元，予以追缴，上缴国库（已退缴）。原审被告人冯劲强及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.原判决认定事实不清，表现在：租赁的面积210亩是估计的，不准确；散户种植的花椒面积没有具体数据；黄某1在申报前专门向镇政府分管领导朱某1咨询，得到其同意后才开展申报工作，主观上不存在骗取奖补资金的故意；冯劲强对黄某1、颜某1二人虚报种植面积、种植范围，伪造98份利益分红情况不知情，也未指使他们去做，虽然在分红时提起过此事，但主观上没有诈骗的故意。2.对散户种植的花椒成活率是否达到85%不清楚，现有证据也不能证实成活率未达到85%。3.原判决认定编号为11、19等14块地未种植花椒，是因为过了一年时间以后才进行检测，现场已发生变化，认定该地块未种植花椒与事实不符。武汉金甲中诚公司与张某1所在的公司系竞争对手，其勘测报告与现场不相符，不排除其基于商业目的作出虚假报告的可能。4.未给张某1行贿3000元，也未给其提供饮食娱乐服务，更未要求其他人给张某1提供服务，没有请求虚增种植面积、花椒成活率。5.冯劲强只起次要作用，系从犯，构成自首。综上，原判决认定事实错误，采信证据不当。冯劲强即使构成犯罪，原判决量刑也过重。请求二审法院撤销原判，予以改判。经本院二审查明，原判决认定原审被告人冯劲强犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。原判决据以定案的证据，均经原审庭审举证、质证。经二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人冯劲强及其辩护人所提原判决认定编号为11、19等14块地未种植花椒，是因为过了一年时间以后才进行检测，现场已发生变化，认定该地块未种植花椒与事实不符。因为武汉金甲中诚勘测设计有限公司与张某1所在的公司系竞争对手，其勘测报告与现场不相符，不排除其基于商业目的作出虚假报告的可能的上诉意见。经审查，在案证据证实，咸丰县公安局于2018年11月30日书面聘请武汉金甲中城勘测设计有限公司对竤森源合作社67块种植花椒地块进行花椒现状面积测量，武汉金甲中城公司于2019年1月1日出具了测量报告，测量报告载明：该项目位于咸丰县，原测绘项目图斑为67块，原测绘总面积542.39亩，现按原图斑号位置测量花椒实际种植面积，经实测面积为337.38亩；咸丰县竤森源生态农业专业合作社花椒基地测绘项目原图斑11、19、20、22、24、32、34、36、37、41、47、59、65、67号地块未发现种植有花椒。武汉金甲中城公司及参与鉴定的人员均具备相应资质，鉴定程序合法，其出具的测量报告应予采信。另外，咸丰县公安局于2019年1月22日给冯劲强送达测量报告，咸丰县公安局出具的《鉴定意见通知书》载明：如果你对该鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。冯劲强在《鉴定意见通知书》上签名确认，并未提出异议，也未提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，更未提供任何证据证实武汉金甲中诚作出的检测报告是虚假的。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冯劲强及其辩护人所提冯劲强构成自首的上诉理由。经审查，咸丰县公安局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、说明、冯劲强的讯问笔录；咸丰县纪律检查委员会出具的关于冯劲强、黄某1、颜某1等人涉嫌犯罪问题的移送函、调查情况报告，证实冯劲强因涉嫌寻衅滋事于2018年9月3日被咸丰县公安局高乐山派出所电话通知到该所接受讯问，冯劲强于当日到高乐山派出所接受讯问，并如实供述了寻衅滋事的事实，9月4日亦如实供述。咸丰县公安局于2018年9月4日以冯劲强涉嫌寻衅滋事对其刑事拘留，9月22日执行逮捕。咸丰县纪律检查委员会经调查，发现冯劲强、黄某1、颜某1等人涉嫌诈骗，遂将该问题移送咸丰县公安局。咸丰县公安局于2018年10月23日对咸丰县竤森源生态农业专业合作社涉嫌诈骗扶贫资金案立案侦查。在咸丰县公安局于2018年10月23日对冯劲强的第一次讯问和后续多次讯问，以及一审庭审中，冯劲强均否认其具有诈骗的主观故意，否认其给张某1行贿的事实。因此，冯劲强虽然系自动投案，投案后对其主要客观犯罪事实也进行了供述，但却始终否认其主观上具有非法占有的目的，而根据其供述以及同案犯黄某1、颜某1、洪某、乐某、张某1的供述、证人冯某3等人的证言等证据，足以认定其主观上具有非法占有的目的。冯劲强的行为属于未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冯劲强及其辩护人所提冯劲强主观上不具有非法占有目的，不构成诈骗罪的上诉理由。经审查，冯劲强明知竤森源合作社的花椒种植面积没有达到500亩的“以奖代补”条件，与黄某1、颜某1等人共同商议申报事项，并实施虚增种植面积、虚报种植范围、伪造分红协议的行为，参与私分“以奖代补”资金，其行为符合诈骗罪的全部构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。该上诉理由不能成立，不予支持。本院认为，上诉人冯劲强与另案被告人黄某1、颜某1、洪某、乐某共同出资成立竤森源合作社后，咸丰县人民政府出台了《咸丰县农业产业扶贫基地建设“以奖代补”实施办法（试行）》，在明知合作社花椒种植面积仅210余亩，未达到实施办法规定的申报标准500亩的情况下，虚增种植面积、虚报种植范围、伪造分红协议、虚构合作社已提供帮扶的事实，并在另案被告人张某1的帮助下，骗取国家用于扶贫的“以奖代补”资金379673元，又将其中303000元予以平分，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在与黄某1、颜某1、洪某、乐某、张某1诈骗共同犯罪中，冯劲强系竤森源合作社的法人，通过向第三方验收机构验收人员张某1行贿等方式，获得张某1的帮助，参与分赃，系本案的主犯，但其作用相对较小，可比照黄某1、颜某1从轻处罚。冯劲强能供述其主要客观犯罪事实，酌定从轻处罚；冯劲强系累犯，依法应当从重处罚；其骗取的资金系国家扶贫资金，酌定从重处罚；冯劲强主动退缴了全部赃款，酌定从轻处罚。鉴于冯劲强与黄某1、颜某1、洪某、乐某成立合作社是为发展农业产业，且给当地部分农户免费提供花椒种苗栽种，并发展花椒种植面积337.38亩，对当地的农业产业发展起到了一定的作用，酌定从轻处罚。冯劲强及其辩护人所提除前述本院已评判的上诉理由以外的其他上诉理由与审理查明的事实不符，不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  张 凯审判员  杨 红二〇二〇年七月六日法官助理田永松书记员刘仁杰