湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终624号上诉人（原审被告）：赵姝丽，女，1977年11月17日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：蔡巍，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程成，男，1985年9月15日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：张悦，湖北联帮律师事务所律师。原审第三人：丁竹青，女，1992年3月12日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人赵姝丽因与被上诉人程成、原审第三人丁竹青合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵姝丽的委托诉讼代理人蔡巍，被上诉人程成及其委托诉讼代理人张悦，原审第三人丁竹青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵姝丽上诉请求：请求二审依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、根据双方2016年8月18日签订的《合伙经营合同》，本案基础法律关系应当是设立公司过程中发起人之间的法律关系，而非合伙关系，一审适用法律错误。二、一审审理程序错误。一审法院没有事先告知上诉人认定的法律关系性质，直接询问上诉人是否变更诉讼请求，与行使释明权而言，毫无意义，应再次予以发回重审。三、一审法院认定程成设立湖北鑫佳正建设工程有限公司（以下简称湖北鑫佳正公司)的行为符合《合伙经营合同》约定，认定事实错误。程成设立一人公司的行为不符合《合伙经营合同》设立普通有限公司的合同目的和内容。四、程成在2018年5月10日将其一人公司的股权向案外人转让，变成二人普通有限公司的条件下，一审法院仍然坚持按《合伙经营合同》第7条约定进行散伙清算，违反公司法第11条规定与程成单方将一人公司变更为二人有限公司的客观事实不符、与无法清算的后果不符。五、程成按一人公司模式，经营湖北鑫佳正公司，恣意支配公司财产、享有债权并行使其他权利，同样程成也应当承担由此产生的债务和其他负担，程成退还上诉人入股款项符合公平、正义精神。程成辩称，一审法院认定本案系合伙经营合同纠纷认定事实清楚，适用法律正确。一审已经明确告知赵姝丽法律关系性质，赵姝丽称未告知，与事实不符，一审程序合法。程成、赵姝丽、丁竹青三方签订的《合伙经营合同》合法有效，赵姝丽应遵守合同约定，不能逃避合同约定的责任和义务。程成在2018年5月10日将其一人股权部分转让给案外人，是作为公司股东和法定代表人行使职权的正常行为，与本案审理的合伙经营纠纷无关，赵姝丽不能以此否认其签署《合伙经营合同》的效力，赵姝丽在没有对公司清算的情况下，要求返还全部投资款的请求不应当得到支持。丁竹青述称，同意程成答辩意见。赵姝丽向一审法院起诉请求：1、判令程成向赵姝丽返还150000元人民币，并以此为基数从起诉之日起至本判决生效之日止按人民银行同期贷款利率向赵姝丽赔偿利息损失；丁竹青承担连带责任；2、本案诉讼费用由程成承担。一审法院认定事实：2016年8月18日，赵姝丽（丙方）与程成（甲方）及第三人丁竹青（乙方）签订《合伙经营合同》，三方约定：一、拟设立的公司名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围及性质。1、公司名称：湖北鑫佳正公司；2、住所：湖北省××新区××北路长虹观邸******；3、法定代表人：程成；4、注册资本：陆佰万元；5、······6、性质:公司是依照公司法等相关法律规定成立的有限责任公司（自然人独资），甲、乙、丙三方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任。二、股东及其出资入股情况。公司由甲、乙、丙三方共同投资设立，前期启动资金总投资额为450000元（大写：币肆拾伍万元整）。1、启动资金：（1）甲方出资100000元（大写：币壹拾万元整），占总资本的55%；（2）乙方出资200000元（大写：币贰拾万元整），占总资本的30%；（3）丙方出资150000元（大写：币壹拾伍万元整），占总资本的15%；（4）该启动资金主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为公司开业后的流动资金，股东不得撤回；（5）在公司账户开立前，该启动资金存放于甲、乙、丙共同指定的临时账户（开户行：账号：），公司开业后，该临时账户内的余款将转入公司账户。2、后期运营资金：（1）由甲乙丙三方共同协商确定。（2）若公司后期因资金短缺需向机构或个人借贷时，借贷方式及金额需甲乙丙三方共同协商确定。三、公司管理及职能分工。1、公司不设董事会，设执行董事和监事。2、甲方为公司的执行董事兼总经理，负责公司的日常运营和管理，具体职责包括：（1）办理公司设立登记手续；（2）根据公司运营需要招聘员工（财务会计人员须由甲乙丙三方共同聘任）；（3）审批日常事项（涉及公司发展的重大事项，须按本协议第三条第4款处理；甲方财务审批权限为20万元人民币以下，超过该权限数额的，须经甲乙丙三方共同签字认可，方可执行）；（4）公司日常经营需要的其他职责。3、乙方、丙方担任公司的监事，具体负责：（1）对甲方的运营管理进行必要的协助；（2）检查公司财务；（3）监督甲方执行公司职务的行为；（4）公司章程规定的其他职责。……七、协议的解除或终止。1、发生以下情形，本协议即终止：······（4）甲乙丙三方一致同意解除本协议。2、本协议解除后：（1）甲乙丙三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，甲乙丙三方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按股份比例分配剩余财产。（3）若清算后有亏损，各方以股份比例分担，遇有股东需对公司债务承担连带责任的，由甲方承担。······九、其他。1、本协议自甲乙丙三方签字画押之日起生效······2、本协议约定中涉及甲乙丙三方内部权利义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准。赵姝丽、程成及第三人丁竹青均在该合同丙方、甲方、乙方处签名捺印，并加盖湖北鑫佳正公司的合同专用章。2016年6月7日，赵姝丽通过中国农业银行卡向程成62×××66的账户转款13000元，又通过中国工商银行卡转账50000元，并向程成支付部分现金。同日，程成出具《收条》一份，载明“今收到赵姝丽现金壹拾伍万元，￥150000，作为湖北鑫佳正建设工程有限公司入股金”。同年9月5日，程成向工商部门申请注册湖北鑫佳正建设工程有限公司，《公司登记（备案）申请书》载明：法定代表人程成，注册资本600万元，公司类型为一人公司（自然人独资）。工商机关备案的《章程》载明：公司注册资本600万元，股东程成。《股东决定》载明：根据《公司法》及公司章程的规定，湖北鑫佳正建设工程有限公司股东于2016年9月5日决定事项如下：（一）、任命程成为公司的执行董事兼法定代表人；（二）任命向武为公司的监事；（三）通过湖北鑫佳正建设工程有限公司章程。程成在“全体股东签字处”签字。同日，经襄阳市工商局核准，湖北鑫佳正建设工程有限公司注册成立，《工商登记信息》显示：该公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东为程成。在湖北鑫佳正公司成立前后，为方便工作，赵姝丽、程成及第三人丁竹青等人专门建立了网名为“鸿扬宅配高层”和“鸿扬宅配工作群”的微信群。自2016年8月10日至2017年12月7日，三方就公司设立、经营决策等相关事宜在微信群进行协商、讨论，各自发表意见和建议。其间，赵姝丽于2017年7月7日在“鸿扬宅配高层”微信群里索要公司税号，第三人丁竹青将公司《营业执照》在群里拍发后，赵姝丽对《营业执照》登记的信息未提出异议，并继续多次参与公司经营事务的各项讨论。2017年12月，因公司出现亏损，赵姝丽未再在微信群参与讨论，并于同年12月7日通过邮政快递向程成和第三人丁竹青发出解除《合伙经营合同》的《通知》，载明：“程成、丁竹青：鉴于已成立的湖北鑫佳正建设工程有限公司的股东登记为程成一人，且公司章程记载股东也是程成一人，程成也完全控制了公司，三方所签订的2016年8月18日《合伙经营合同》对于本人而言毫无意义。故特具此函，解除2016年8月18日《合伙经营合同》。特此通知。”程成和丁竹青收到解除合同《通知》后，于同年12月10日联名出具《回复函》，载明：“赵姝丽：你向我送达的《通知》，我已于2017年12月8日收到。关于你在《通知》中要求解除《合伙经营合同》的主张，我本人同意按照《合伙经营合同》第七条的约定事项解除该合同”。后赵姝丽以程成未按《合伙经营合同》设立三人有限公司构成违约，要求程成返还15万元出资款，双方为此发生纠纷。诉讼过程中，赵姝丽、程成和第三人丁竹青均认可三方《合伙经营合同》已于2017年12月10日协商解除。本案重审过程中，针对双方争议事实及基础法律关系，赵姝丽提出，程成未将其登记为公司股东，却设立股东为程成一人的有限责任公司，其行为违反合同约定，并坚持认为本案系最高人民法院立案案由规定的公司设立纠纷，故程成应依法返还其15万元出资款。程成认为，三方已合同约定设立自然人独资有限公司，其设立的一人有限公司并未违反合同约定，现公司已协商解除，故应依照合同约定并按出资比例进行清算。为查明本案基础法律关系，一审法院多次向赵姝丽释明是否仍坚持其起诉主张。赵姝丽表示，本案系公司设立前及设立过程中的发起人纠纷，因程成未按三方《合伙经营合同》约定设立2人以上有限责任公司，在《合伙经营合同》已协商解除的情况下，程成应依照《公司法》的有关规定返还其15万元出资款，故坚持不同意变更诉讼请求。另查明，2018年5月10日，程成将湖北鑫佳正公司（自然人独资）变更为自然人投资或控股、股东由程成变更为程成和石傲、法定代表人由程成变更为石傲。一审法院认为，厘清当事人争议事实及基础法律关系，是依法审理案件的前提。本案赵姝丽、程成争议的事实和基础法律关系，一是赵姝丽认为其签订《合伙经营合同》并交纳15万元出资款后，程成将其排除在股东名册之外，将公司设立其一人为股东的有限责任公司，违反了合同约定，故该《合伙经营合同》解除后，程成应依《公司法》的规定返还其15万元出资款，诉争标的为公司设立纠纷。二是程成提出，其已按《合伙经营合同》约定设立湖北鑫佳正公司，已履行合同义务，且赵姝丽也参与了公司经营，现合同已协商解除，在尚未对公司资产清算的情况下，不同意返还赵姝丽出资款，诉争标的系合伙经营合同纠纷。据此，明确赵姝丽的诉讼请求，是正确审理本案的关键。重审中，赵姝丽坚持其公司设立纠纷的主张，经一审法院释明，其仍坚持本案系公司设立纠纷，而非合伙人公司清算纠纷，并提出其并非公司股东，公司经营盈亏与其无关，故不同意对公司进行清算。对其诉讼主张，一审法院予以确认。关于程成设立的湖北鑫佳正公司是否符合《合伙经营合同》约定问题。从合同内容看，赵姝丽与程成及丁竹青经“友好协商”，于2016年8月18日签订《合伙经营合同》，拟共同投资设立的湖北鑫佳正建设工程有限公司不设董事会，法定代表人为程成兼任总经理、注册资本600万元。其中第一条第6款约定“依照《公司法》等相关法律规定成立的有限责任公司（自然人独资），甲、乙、丙三方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任”，约定公司的性质系“自然人独资”，并以括号形式加以备注。关于“股东及出资入股情况”，约定“公司由甲、乙、丙三方股东共同投资设立，前期启动资金总投资为45万元”，三方并对启动资金各占总资本的比例进行了约定。其中第二条第1款（4）项明确约定“该启动资金主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为开业后的流动资金，股东不得撤回”；第二款对“后期运营资金”又约定“由甲乙丙三方共同协商确定”。关于合同约定与公司《章程》不一致问题，三方在第九条第二款又特别约定“本协议约定中涉及甲乙丙内部权力义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准”。上述内容表明，三方就设立自然人独资（一人）有限责任公司已达成合意，且明确约定本协议涉及甲乙丙内部权力义务与公司章程不一致的，以本协议为准。该约定系三方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以认定。从合同履行看，程成依约设立的湖北鑫佳正公司，登记股东确系其一人为股东，但赵姝丽自2016年8月公司成立前，至2017年12月三方协商解除《合伙经营合同》，期间，其一直在“鸿扬宅配高层”微信群与程成及丁竹青等对公司经营事项参与讨论和决策，并未对公司性质提出质疑；在丁竹青于2017年7月将公司《营业执照》在微信群发布后，其亦未提出异议，表明其对程成设立的一人有限公司性质是明知的。故程成设立一人有限公司的行为，并未违反三方《合伙经营合同》的约定。赵姝丽提出程成未依约设立三投资人为股东的有限公司的理由，与合同约定不符，亦与其实际履行的事实不符，一审法院不予支持。另从“协议的解除或终止”约定内容看，三方约定“本协议解除后：（1）甲乙丙三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，甲乙丙三方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按股份比例分配剩余财产。（3）若清算后有亏损，各方以股份比例分担，遇有股东需对公司债务承担连带责任的，由甲方承担”，表明三方协商解除《合伙经营合同》后，应对投资设立的湖北鑫佳正公司共同清算，在清偿全部债务后如有剩余，方可要求返还出资款。现《合伙经营合同》已协商解除，在三方未共同对湖北鑫佳正公司清算的情况下，赵姝丽要求程成返还其出资款，其请求违反《合伙经营合同》“前期启动资金股东不得撤回”及合同解除后应予清算的约定。故赵姝丽主张本案系公司设立纠纷，程成应返还其15万元出资款的理由，与事实不符，亦无法律依据，一审法院不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回赵姝丽的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告赵姝丽负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，赵姝丽与程成、丁竹青签订的《合伙经营合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效的情形，合法有效，对三方当事人均有法律约束力。在本案诉讼中，三方一致认可该合同已于2017年12月10日协商解除。依据该合同“协议的解除或终止”的条款约定(本协议解除后：（1）甲乙丙三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，甲乙丙三方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按股份比例分配剩余财产；（3）若清算后有亏损，各方以股份比例分担，遇有股东需对公司债务承担连带责任的，由甲方承担)，《合伙经营合同》解除后应当进行清算。本案系发回重审二次上诉案件，本院在(2018)鄂06民终2908号发回重审民事裁定中明确赵姝丽要求返还投资款的诉讼请求应依据合同约定进行清算后依法据实处理。经一审法院重审释明赵姝丽不同意进行清算，因此赵姝丽在未对合伙经营期间的债权债务进行清算的情况下要求程成全额返还其投资款150000元及利息损失、丁竹青承担连带责任，与上述共享盈余、共担风险的约定不符，本院不予支持。赵姝丽上诉称本案基础法律关系系设立公司的法律关系，而非合伙关系，程成设立一人公司的行为不符合《合伙经营合同》约定。对此本院认为《合伙经营合同》约定公司性质为有限责任公司(自然人独资)，2016年9月登记的湖北鑫佳正公司《营业执照》载明公司类型亦为有限责任公司(自然人独资)，符合合同约定且在第三人丁竹青将该《营业执照》在微信群发布后，赵姝丽亦未提出异议。虽然赵姝丽提交的湖北鑫佳正公司章程载明公司为股东仅为程成的一人有限责任公司，登记股东仅为程成一人，但《合伙经营合同》约定“本协议约定中涉及甲乙丙内部权力义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准”，故《合伙经营合同》是本案确定三方当事人间权利义务关系的依据，赵姝丽与程成、丁竹青签订《合伙经营合同》，约定由3人共同出资设立、经营湖北鑫佳正公司，该意思表示明确，形成合伙关系。本案系因解除合伙关系后赵姝丽请求返还其投资款而引发纠纷，解除合伙关系后应当进行合伙清算，由合伙人共担盈亏，符合合同约定，也不违反法律规定。赵姝丽以本案为设立公司纠纷不应当按合同约定进行清算的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，赵姝丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人赵姝丽负担。本判决为终审判决。审判长 张耀明审判员陈瑞芳审判员杨文二〇二〇年七月十五日书记员 刘      秋      华