云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终603号上诉人（原审被告）：王荣波，男，1954年6月25日生，汉族，住河北省安新县。委托诉讼代理人：王斌，北京市中银（珠海）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：蒋兴旺，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司。住所地：云南省腾冲市腾越镇热海社区观苑小区**。法定代表人：范铉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁文彪，云南萃峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵继松，云南琅璟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司。。住所地：云南省腾冲市腾越镇热海社区观苑小区**法定代表人：范铉，该公司总经理。委托诉讼代理人：房振斌，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：蒋成凤，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人王荣波与被上诉人云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司（以下简称“旅游产品公司”）、云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司（以下简称“房地产公司”）合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人王荣波及其委托诉讼代理人蒋兴旺、王斌，被上诉人旅游产品公司的委托诉讼代理人梁文彪、赵继松，被上诉人房地产公司的委托诉讼代理人房振斌、蒋成凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王荣波上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回旅游产品公司一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定旅游产品公司在与王荣波签订《合作开发协议》时，即将获得案涉项目土地使用权，并在此后将土地使用权和项目开发权变更在房地产开发公司名下存在认定事实错误；2.案涉项目建设过程中，王荣波已筹措资金8000余万元，足以覆盖案涉项目1-11号楼的开发建设成本，且项目已预售，资金正在回收中，不存在建设资金缺口的问题，一审法院对此亦存在认定事实错误的情形；3.一审法院依据合同法第九十四条第一款的规定，支持旅游产品公司解除《合作开发协议》的诉请，系适用法律错误。针对王荣波的上诉，旅游产品公司答辩称：一审认定事实清楚，王荣波上诉提出一审基本事实认定不清及法律适用错误，但未提出相关理由和事实依据，故其上诉意见不应被支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对王荣波的上诉，房地产开发公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王荣波在案涉《合作开发协议》履行过程中存在根本性违约，其二审上诉请求没有事实和法律依据，故其上诉意见不应被支持。旅游产品公司向一审法院起诉请求：一、判令解除2016年5月31日云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司与王荣波签订的《合作开发协议》（标的3135.48万元）；二、判令云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司将“腾冲绮罗养生园”项目的开发权和土地使用权返还云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司；三、本案全部诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院经审理确认如下法律事实：2016年5月31日，旅游产品公司正在办理坐落于腾冲市机场东侧176亩国有土地的受让手续，即将取得该宗土地的国有土地使用权，由于其交纳土地出让金过程中存在资金缺口，遂与王荣波签订《合作开发协议》，约定王荣波向其出借2500万元用于交纳土地出让金。双方并就该宗土地的合作开发达成相关意向性意见：合法取得以上土地使用权后，双方对该地块合作开发，开发的项目内容包括休闲养生、旅游度假、体检疗养、温泉康复、珍奇古木博物园、自驾游接待中心、特色商业一条街等。旅游产品公司负责将土地使用权人由“云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司”变更为“腾冲杜鹃王房地产开发公司”。王荣波以入股“腾冲杜鹃王房地产开发公司”的形式，旅游产品公司将已取得的176亩土地以46万元/亩包干作价双方合作开发该项目。双方商定王荣波入股后，旅游产品公司将占“腾冲杜鹃王房地产开发公司”49%的股份，王荣波占51%的股份，范铉担任公司法定代表人，双方此后将按股份比例承担相应的权利和义务。在合作开发中，双方按营业证的注册资金及章程说明的股份比例出资后，如建设资金出现缺口，由王荣波负责筹措，由“腾冲杜鹃王房地产开发公司”负责财务成本和资金及利息（按银行同期）偿还。在整个合作开发过程中，双方在“腾冲杜鹃王房地产开发公司”所占股份比例不变。若旅游产品公司资金出现短缺，以房地产开发公司的名义从银行贷款，需要腾房地产开发公司土地作抵押担保贷款，征得王荣波同意后，所有借款由房地产开发公司负责偿还借款及利息。上述事宜旅游产品公司与政府协商好，政府以会议纪要或红头文件的形式给予回复后，王荣波3日内将2500万元土地出让金借款打入旅游产品公司账户，同时双方签订借款协议和腾冲杜鹃王房地产开发公司的股权转让协议，旅游产品公司获得土地使用权证后，须将土地使用权人变更为“腾冲杜鹃王房地产开发公司”，双方到当地工商部门变更公司章程及相应手续。协议还约定了其他事项。协议签订后，旅游产品公司于2016年9月至2017年7月将土地使用权和项目开发权变更至房地产开发公司名下。王荣波按《合作开发协议》的约定，将借给旅游产品公司土地出让金2500万元汇入房地产开发公司账户内，并签订了借款协议。期间，王荣波共计筹措资金8000多万元，均以借款形式给房地产开发公司，并签订了借款协议，因房地产开发公司未按约定的期限还款，2018年9月起王荣波分别向法院进行了起诉。2018年11月17日，房地产开发公司向王荣波发出了《关于恳请执行董事履职的通知》、2018年12月7日发出《再次恳请执行董事履职筹措开发资金的通知》。2018年12月7日，旅游产品公司向王荣波发出筹措资金的《催告函》，2019年2月1日，旅游产品公司、房地产开发公司的法定代表人范铉代表公司就筹措资金、合作协议事项向王荣波发出《告知函》。2019年4月18日，旅游产品公司向王荣波发出《解除通知书》，2019年4月19日，旅游产品公司向房地产开发公司发出《解除协议通知》，2019年4月22日，王荣波向旅游产品公司发出《关于解除异议通知书》。2017年6月16日，房地产开发公司召开了2017年第3次临时股东会议，会议通过事项：审议通过《增资扩股协议书》，同意增加1名新股东王荣波，并接受王荣波对公司进行投资。同意公司注册资本由3000万元增至6148万元，增资形式为货币。各股东认缴增资后，股东王荣波以货币出资3135.48万元，占公司注册资本的51%，持有公司51%股权。股东范铉以货币出资2582.16万元，占公司注册资本的42%，持有公司42%股权。股东董凌以货币出资430.36万元，占公司注册资本的7%，持有公司7%股权。免去范铉公司执行董事，选举王荣波为公司执行董事，同意范铉继任公司总经理，公司法定代表人由范铉继任，董凌继任公司监事，会议还通过其他事项，并于同日修订了公司章程，于2017年6月21日到腾冲市市场监督管理局进行了申请登记。另查明，双方合作开发的项目名称为“腾冲绮罗养生园”，该主体工程已完工11栋，合作项目的工程于2018年11月停工至今。再查明，旅游产品公司于2019年3月4日向一审法院申请诉讼财产保全（土地使用权），并支出财产保全费5000元，为提供担保支出保险费62709.60元。于2019年7月10日再次向一审法院申请诉讼财产保全（股权），并支出财产保全费5000元，为提供担保支出保险费62709.60元。一审法院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，双方之间维系合作关系的基础是相互信任、相互配合、履行合同约定的义务。尽管旅游产品公司与王荣波在《合作开发协议》中对各自的权利义务进行了明确约定，旅游产品公司按约定已将土地使用权和项目开发权变更至房地产开发公司名下，王荣波前期也筹措资金8000多万元，但是在后续的合作过程中，通过旅游产品公司向王荣波发出的《催告函》《告知函》及房地产开发公司向王荣波发出的《关于恳请执行董事履职的通知》《再次恳请执行董事履职筹措开发资金的通知》内容来看，双方合作项目的资金已经出现缺口，王荣波不但不继续履行资金筹措的义务，反而对房地产开发公司发起了系列的借款诉讼，其行为已构成违约，且合作项目的工程已于2018年11月停工至今，双方之间的合作难以为继。基于以上情况，双方当初订立合同的目的已无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，旅游产品公司诉请解除与王荣波签订的《合作开发协议》及诉请房地产开发公司将“腾冲绮罗养生园”项目的开发权和土地使用权返还旅游产品公司有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于被告王荣波提出本案属虚假诉讼案件，一审法院认为虚假诉讼是指当事人采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方法提起民事诉讼，使法院作出错误的判决、裁定、调解的行为。本案有旅游产品公司与王荣波签订的《合作开发协议》，该协议系双方当事人的真实意思表示，双方也实际对合作的项目进行了开发，旅游产品公司据此主张自己的权利，不具备虚假诉讼的构成要件，故对王荣波的抗辩意见，不予采纳。另，旅游产品公司为实现自己的权利产生的土地使用权财产保全费5000元、保险费62709.60元，由房地产开发公司、王荣波承担。所产生的股权保全费5000元、保险费62709.60元由旅游产品公司承担。综上所述，杜鹃王旅游产品公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。王荣波的抗辩理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、解除原告云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司与被告王荣波于2016年5月31日签订的《合作开发协议》。二、由被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司将‘腾冲绮罗养生园’项目的开发权和土地使用权于本判决生效之日起三十日内返还原告云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司。三、由被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司、被告王荣波于本判决生效之日起三十日内支付原告云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司财产保全费5000元、保险费62709.60元。四、驳回原告云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费198574元，由原告云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司负担8574元，由被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司、被告王荣波负担190000元。”经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，上诉人王荣波提出两项异议：1.一审认定2016年5月31日，旅游产品公司与王荣波签订《合作开发协议》时，即将取得案涉土地的使用权，系认定事实错误，旅游产品公司从未取得案涉土地的使用权，也未出现过即将取得土地使用权的情形；2一审认定旅游产品公司于2016年9月至2017年7月将案涉项目土地使用权和开发权变更至房地产开发公司名下，系认定事实错误，旅游产品公司从未取得过案涉项目土地的使用权，也未出现过即将取得土地的情形；被上诉人旅游产品公司及房地产开发公司对一审认定事实未提出异议，对于各方当事人无异议的事实，本院予以确认。针对上诉人王荣波提出的两项异议，本院认为，1.一审认定2016年5月31日，旅游产品公司与王荣波签订《合作开发协议》时，即将取得案涉土地的使用权的内容，系双方当事人在《合作开发协议》中的确认内容，一审法院对此引述并无不当，故对该项异议不予支持；2.对于一审认定旅游产品公司于2016年9月至2017年7月，将案涉项目土地使用权和开发权变更至房地产开发公司名下的事实，在案证据中，有旅游产品公司就案涉项目土地与腾冲县土地收储中心签订的《成交确认书》，亦有腾冲县国土局向旅游产品公司发放的《建设用地批准书》、土地使用权的批复及《国有建设用地使用权出让合同》等在卷证实，同时，亦有腾冲市国土局同意旅游产品公司的申请，将案涉项目6宗土地使用权人变更为房地产开发公司的批复，故王荣波的该项异议与事实不符，不予支持。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王荣波提交了三组证据：1.《执行异议申请书》《证据清单》《证明材料》及邮寄凭证各一份，欲证明房地产开发公司就保定海天沃土塑胶制品有限公司执行案件，在执行期间提出执行异议并提交了财务余额表；2.《资料清单》《发生额及余额表》各一份，欲证明2018年10月后，房地产开发公司向腾冲市一阁装饰设计有限公司支付装修工程款1185.6万元，即便在没有征得王荣波同意的前提下，地，地产开发公司仍可以对外支付款项公司收取售房款和认筹金，截至2019年10月末，账户余额61354800元，不存在资金缺口；3.《民事判决书》《函》《EMS快递单》各一份，欲证明王荣波无法知晓房地产开发公司的财务情况，提起股东知情权诉讼，人民法院依法支持了其诉讼请求，虽经王荣波发函要求房地产开发履行生效判决义务，但至今仍未履行。对于王荣波提交的证据，旅游产品公司及房地产开发公司质证认为：1.第一组证据来源不合法，王荣波不是该案件材料的持有者，对该组证据的合法性不予认可；2.第二组证据无原件可供核对，且来源不合法，且王荣波向法院提交的该《发生额及余额表》，系将房地产开发公司在另案中向人民法院提交的相关材料拼凑而来，且在复印时故意遮挡重要账目信息，意图使本案二审法院确认房地产公司账目上有6000余万元金额，继而认定王荣波不构成违约情形的错误事实，实际该公司账目上的资金余额为500余万元，且因另案已被王荣波申请人民法院予以冻结，不能证明王荣波的待证观点；3.第三组反映的是王荣波行使股东权利，并非管理者的权利，故对该组证据的关联性不予认可。对于王荣波提交的该三组证据，本院认为，1.第一组证据中的《执行异议申请书》《证据清单》《证明材料》，系房地产开发公司因其他案件提交的材料，有原件可供核对，故对该组证据予以采信；2.第二组证据中的《资料清单》及《发生额及余额表》，系王荣波从房地产开发公司在另案中向人民法院提交的相关证据材料中拼接复印而来，故对该组证据的真实性、合法性及关联性不予认可，对其待证目的不予支持；3.第三组证据中的《民事判决书》《函》《EMS快递单》，反映的是王荣波作为公司股东，提起股东知情权诉讼的情况，且有原件可供核对，故对该组证据的真实性、合法性及关联性本院依法予以确认，对该组证据予以采信。原审被告人房地产开发公司提交了两组证据：1.人民法院应诉通知书、传票、执行通知书、缴费通知书、报告财产令等案件材料6份，欲证明案涉项目因资金困难停工，房地产开发公司无法按约交房，购房人持续提起诉讼，要求解除购房合同，人民法院不断采取强制措施，公司经营出现严重困难，系列诉讼给公司带来巨大经济损失，此与王荣波合作经营的初衷相悖；2.（2019）云05执1380号议价通知书，欲证明王荣波在明知地产开发公司财务状况、资金紧缺的情况下，还要求执行法院拍卖公司的土地，且不同意变更执行标的，其主观恶意明显表示不愿再继续履行双方的合作协议。对于房地产开发公司提交的证据，王荣波质证认为：1.对第一组证据的真实性及合法性无异议，但对其证明目的及关联性有异议。相应证据材料无法显示建设项目资金有困难，也无法证明案件为何发生；2.对第二组证据的真实性认可，证明目的及关联性不认可，协议履行中存在恶意的是旅游产品公司和房地产开发公司，王荣波的诉讼目的是不让地产开发公司将土地使用权转移或出现其他的情况。被上诉人旅游产品公司对于房地产开发公司提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。对于房地产开发公司提交的该组证据，本院认为，1.第一组证据，人民法院应诉通知书、传票、执行通知书、缴费通知书、报告财产令等案件材料6份，系人民法院依法作出的法律文书，故对其真实性、合法性、关联性予以确认，同时，结合本案在卷证据，能证明王荣波与房地产开发公司之间就《合作开发协议》履行中，陷入股东僵局，无法实现合同目的的情形，故对该组证据予以采信；2.第二组证据，（2019）云05执1380号议价通知书，系人民法院依法作出的法律文书，故对其真实性、合法性、关联性予以确认，至于能否证明房地产开发公司的观点，本院将结合争议焦点在后评述。归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：一、案涉《合作开发协议》应否解除？二、如《合作开发协议》解除，一审判决由地产公司返还开发权给旅游产品公司是否有事实和法律依据？本院认为，案涉《合作开发协议》系双方当事人就案涉项目合作开发的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定各自履行义务。项目建设前期，王荣波以融资方式为房地产开发公司提供借款8000余万元，但在协议履行过程中，双方产生分歧，王荣波就到期债权提起诉讼，要求房地产开发公司清偿到期债务，并采取诉讼保全的方式，对案涉项目的土地及部分已完工程、公司账户、案涉土地、公司股权采取诉讼保全，致使双方就合作陷入僵局。结合双方签订《合作开发协议》的初衷来看，旅游产品公司基于无建设资金，无力完成项目开发建设，遂与王荣波合作，继而约定出让项目公司51%的股权给王荣波，就案涉项目整体共同开发建设，按所持股份承担义务分享利润。王荣波作为公司股东对旅游产品公司就案涉项目无开发资金的事实是知晓的，在案涉项目仅对部分土地开发建设后合作产生分歧，不再继续履行资金筹措的义务，案涉项目陷入停滞，于2018年11月停工。此后，房地产开发公司及旅游产品公司多次书面方式向王荣波通知函件，请求履行合同义务，筹措项目建设资金。王荣波在明知案涉项目已无法正常经营的前提下，继续发起系列借款诉讼，旅游产品公司于2019年4月18日向王荣波发出《解除通知书》，4月22日，王荣波向旅游产品公司发出《关于解除异议通知书》。由此可见，旅游产品公司与王荣波所签《合作开发协议》的合同目的已无法实现。一审法院认定王荣波在履行《合作开发协议》过程中，构成违约，并无不当，本院予以确认。对于王荣波主张房地产开发公司通过房屋预售，在2018年10月末，公司账户上有6000余万元余额，不存在资金缺口，无须王荣波继续融资的意见。经查证，王荣波据以主张观点的《发生额及余额表》两页内容，来源于房地产开发公司在另案执行异议中向河北省安新县人民法院提交两份财务报表，王荣波将两份表格中的内容各抽取一页，拼凑成其在二审中提交的该组材料，目的在于证明房地产开发公司账目上有大额资金，无须其再按照《合作开发协议》的约定，履行股东义务进行融资，但鉴于该份证据系王荣波片段摘取部分信息，不能真实完整地反映房地产公司运营中的资金状况，故其上诉观点没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴于双方的合作目的已无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的规定，一审根据旅游产品公司的诉请，依法解除其与王荣波签订的《合作开发协议》并无不当，本院亦予以确认。二、如《合作开发协议》解除，一审判决由地产公司返还开发权及土地使用权给旅游产品公司是否有事实和法律依据的问题本院认为，案涉项目土地使用权人已明确登记为房地产开发公司，尽管旅游产品公司系实际支付土地出让金的主体，并申请将土地使用权人登记为房地产开发公司名下，用以和王荣波就案涉项目进行合作开发，但在旅游产品公司与王荣波签订的《合作开发协议》中，双方并未就协议解除后土地使用权如何返还进行明确约定，且结合本案实际，各方当事人在案涉土地在双方合作开发过程中，均有投入，对案涉土地已进行了房地产开发建设，各方投资已固化于地上建筑物或开发产品中，故在项目公司即房地产开发公司未进行清算前，径行将案涉项目的土地使用权，返还给旅游产品公司的条件尚不具备。一审法院仅依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判令土地使用权返还至旅游产品公司的依据不足，本院不予支持。对于旅游产品公司提出在《合作开发协议》解除后，案涉项目土地使用权应予返还的主张，本院认为，对于项目开发权，其本身不是法律意义上的权利和概念，因为项目开发权本身并不直接具有财产内容或表现为一种可交易的财产，且其价值的实现，有赖于土地使用权的整体转移，亦有赖于土地使用权在占有、收益或者使用的价值实现。且关于项目开发权及开发主体的确认或变更，系行政许可的范围，无须在判决主文中明令判处。鉴于本案尚不具备由房地产开发公司将案涉项目土地使用权返还给旅游产品公司的条件，故对旅游产品公司的该项诉请不予支持。综上，王荣波的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决虽然认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省保山市中级人民法院（2019）云05民初16号民事判决一审判决第一项、第三项，即“一、解除原告云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司与被告王荣波于2016年5月31日签订的《合作开发协议》。……三、由被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司、被告王荣波于本判决生效之日起三十日内支付原告云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司财产保全费5000元、保险费62709.60元。”二、撤销云南省保山市中级人民法院（2019）云05民初16号民事判决第二项、第四项，即“二、由被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司将‘腾冲绮罗养生园’项目的开发权和土地使用权于本判决生效之日起三十日内返还原告云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司。……四、驳回原告云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司的其他诉讼请求。”三、驳回云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费198574元，由云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司负担8574元，由云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司、王荣波负担190000元。二审案件受理费198574元，由云南腾冲杜鹃王旅游产品开发有限公司负担79429.6元，由云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司、王荣波负担119144.4元。本判决为终审判决。审判长 王颖审判员周惠琼审判员刘亚东二〇二〇年七月十三日书记员 许      萍      萍