内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2508号上诉人（原审被告）：元宝山区爱健身健身俱乐部（所挂牌匾为英派斯健身），住所地赤峰市元宝山区平庄镇天山路北段西侧米高国际城市广场**楼**。统一社会信用代码xxxxxxxxxxxxxxxx。经营者：李晓杰，男，1983年12月26日出生，汉族，市民，住赤峰市，公民身份号码×××。上诉人（原审被告）：喀喇沁旗龙发家之初装饰装潢工程有限公司，住所地赤峰市喀喇沁旗和美工贸家园居然之家建材市场**商铺，统一社会信用代码xxxxxxxxxxxxxxxx。法定代表人：单伟，经理。委托诉讼代理人：董亮，内蒙古吉拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈兵，男，1970年12月7日出生，汉族，市民，住江苏省，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：董亚军，内蒙古同实律师事务所律师。原审被告：李增志，男，1978年12月22日出生，汉族，市民，住辽宁省，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：李楠（系李增志姐姐），女，1971年9月22日出生，汉族，市民，住赤峰市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：羿亚杰，赤峰市元宝山区平庄第二法律服务所法律工作者。上诉人元宝山区爱健身健身俱乐部（以下简称爱健身俱乐部）、喀喇沁旗龙发家之初装饰装潢工程有限公司（以下简称龙发公司）因与被上诉人陈兵、原审被告李增志劳务合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初3578号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱健身俱乐部上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回陈兵对爱健身俱乐部的起诉。事实和理由：一、一审判决遗漏必要共同诉讼人，程序违法。辽宁盛大建设工程有限公司是韩志国明确列置的被告，但在一审审理程序及判决中，辽宁盛大建设工程有限公司未作为被告出现，程序违法。二、一审判决认定基本事实错误。1、一审判决认定2019年3月3日爱健身俱乐部、龙发公司与辽宁盛大建设工程有限公司签订的《合同补充协议》未成立错误。该合同补充协议有爱健身俱乐部实际经营人李晓杰签名，有工程承包方辽宁盛大建设工程有限公司签章，李增志作为辽宁盛大建设工程有限公司代表签名，该协议主要内容系爱健身俱乐部与辽宁盛大建设工程有限公司对案涉工程款的结算说明。龙发公司对此协议不持异议，仅因龙发公司法定代表人单伟与爱健身俱乐部系项目合伙人，双方共同留存本协议文本，故未加盖其公司印章。一审判决以龙发公司未在协议文本中签名为由，认定合同没有成立，过于机械。当事人在自己留存的合同文本中不签章，是生活中比较常见的现象。龙发公司完全可以在任何时候立即在合同上签名使其形式完整。爱健身俱乐部和龙发公司提交该证据的行为及表达的证明目的可以合理推知，龙发公司认可该协议效力。2、一审判决认定实际履行的合同是爱健身俱乐部与龙发公司签订的《装饰装潢工程施工合同》，而不是爱健身俱乐部与辽宁盛大建设工程有限公司签订的《装饰装潢工程施工合同》认定事实错误。爱健身俱乐部与辽宁盛大建设工程有限公司、龙发公司均签订过《装饰装潢工程施工合同》，因当时企业名称尚未确定，均没有签章。两份合同中，李增志分别作为辽宁盛大建设工程有限公司、龙发公司代表签名，两份合同的主要区别是工程造价不同，与龙发公司签订的合同中的工程造价为270万元，与辽宁盛大建设工程有限公司签订的合同中的工程总造价为350万元，含140万设备款。因270万工程总造价不足以完成工程，合伙人经讨论认为，建设项目系为公众提供服务，需要更高的安全要求，有必要有施工资质、经验的主体施工，故最终履行了与辽宁盛大建设工程有限公司签订的施工合同。项目施工过程中，李增志始终以辽宁盛大建设工程有限公司的名义对外施工。韩志国在诉状中明确指称李增志借用辽宁盛大建设工程有限公司资质。2019年1月29日、30日发生李增志拖欠工资，引发工人上访事件，元宝山区人力资源社会保障局主持调解，李增志也是以辽宁盛大建设工程有限公司项目负责人身份出现。2019年3月3日，爱健身俱乐部与李增志进行结算，并签订《合同补充协议》，李增志也是以辽宁盛大建设工程有限公司项目负责人的名义与爱健身俱乐部结算及签订协议。综上可见，本案实际履行的合同系爱健身俱乐部与辽宁盛大建设工程有限公司签订的施工合同，而非一审判决认定的与龙发公司签订的施工合同。3、一审判决认定爱健身俱乐部欠付工程款错误。2019年3月3日，《合同补充协议》明确表述“2现所有工程款项甲乙双方已全部给丙方付清。3如丙方出现未及时给本项目施工共支付工费及材料商家款项的，均以甲、乙两方无关，丙方将承担全部责任”。爱健身俱乐部与辽宁盛大建设工程有限公司已经确认工程款结付清，一审期间，爱健身俱乐部已提交双方据以作出工程款结算情况的财务依据。三、一审判决适用法律错误。爱健身俱乐部作为发包人，仅应在人民法院查明的其欠付建设工程价款的范围内承担责任，而不应承担共同清偿责任。此外陈兵主张的是劳务费，并非以实际施工人自居，其起诉依据是李增志为其出具的欠据。本案应当依据劳务纠纷处理而不应当作为建设工程合同纠纷处理，更不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。陈兵的起诉与爱健身俱乐部无关，爱健身俱乐部不应当承担任何责任。龙发公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回陈兵对龙发公司的起诉。事实和理由：一、一审判决遗漏必要共同诉讼人，程序违法。辽宁盛大建设工程有限公司是韩志国明确列置的被告，但在一审审理程序及判决中，辽宁盛大建设工程有限公司未作为被告出现，程序违法。二、一审判决认定基本事实错误。1、一审判决认定2019年3月3日爱健身俱乐部、龙发公司与辽宁盛大建设工程有限公司签订的《合同补充协议》未成立错误。该合同补充协议有爱健身俱乐部实际经营人李晓杰签名，有工程承包方辽宁盛大建设工程有限公司签章，李增志作为辽宁盛大建设工程有限公司代表签名，该协议主要内容系爱健身俱乐部与辽宁盛大建设工程有限公司对案涉工程款的结算说明。龙发公司对此协议不持异议，仅因龙发公司法定代表人单伟与爱健身俱乐部系项目合伙人，双方共同留存本协议文本，故未加盖其公司印章。一审判决以龙发公司未在协议文本中签名为由，认定合同没有成立，过于机械。当事人在自己留存的合同文本中不签章，是生活中比较常见的现象。龙发公司完全可以在任何时候立即在合同上签名使其形式完整。爱健身俱乐部和龙发公司提交该证据的行为及表达的证明目的可以合理推知，龙发公司认可该协议效力。2、认定龙发公司是涉案工程后承包人错误。龙发公司、辽宁盛大建设工程有限公司均与爱健身俱乐部签订过涉案工程的《装饰装潢工程施工合同》，两份合同中，爱健身俱乐部均没有签章，李增志分别作为龙发公司、辽宁盛大建设工程有限公司代表签名。两份合同的主要区别是工程造价不同，与龙发公司签订的合同中的工程造价为270万元，与辽宁盛大建设工程有限公司签订的合同中的工程总造价为350万元，含140万设备款。因龙发公司这份合同约定的工程造价270万元过低，无法实现，该份合同没有履行，实际履行的是爱健身俱乐部与辽宁盛大建设工程有限公司签订的《装饰装潢工程施工合同》。与本案同时起诉的关联案件，齐艳红诉李增志、爱健身俱乐部、龙发公司建设工程分包合同纠纷一案，杨术伟诉李增志、爱健身俱乐部、龙发公司建设工程分包合同纠纷一案，齐艳红、杨术伟分别提交了《建设装饰工程分包施工合同》，合同签订主体为辽宁盛大建设工程有限公司与齐艳红、杨术伟。2016年3月3日，《合同补充协议》是由李增志作为辽宁盛大建设工程有限公司代表签字，由辽宁盛大建设工程有限公司盖章。李增志自认其为辽宁盛大建设工程有限公司合伙人，并确认对《合同补充协议》的真实性并无异议。《合同补充协议》系按工程总造价350万结算，即按与辽宁盛大工程有限公司的合同结算。由此可见，爱健身俱乐部与辽宁盛大建设工程有限公司签订的《装饰装潢工程施工合同》得到了实际履行，龙发公司与爱健身俱乐部签订的《装饰装潢工程施工合同》并未履行，龙发公司不是案涉工程的承包人和实际施工人，与涉案工程无关，龙发公司不是本案适格主体。爱健身俱乐部与龙发公司签订的《装饰装潢工程施工合同》爱健身俱乐部也未盖章，依据一审判决的理由，龙发公司与爱健身俱乐部签订的《装饰装潢工程施工合同》同样应属未成立。陈兵未答辩。李增志答辩服判。陈兵向一审法院起诉请求：1.判令李增志、龙发公司连带偿还劳务费35000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类借款利率计算利息至劳务费付清时止；2.判令爱健身俱乐部在未给付工程款范围内承担偿还责任。一审法院认定事实：爱健身俱乐部于2018年11月13日登记注册，类型为个体工商户。2018年11月5日，爱健身俱乐部作为发包方（甲方）以平庄英派斯健身游泳馆名义与作为承包方的龙发公司（乙方）签订了一份《装饰装潢工程施工合同》，合同约定：甲方将其游泳馆、健身房3643㎡的装饰装修工程承包给乙方。乙方包工、包全材料。开工时间为2018年10月20日，竣工时间为2018年12月25日。工程总造价2700000元。工程款支付方式为签订合同当日即付1350000元，2018年12月5日支付1050000元，2018年12月31日支付300000元。工程验收合格后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核。自提交之日起三日内如无异议，视为甲方同意支付乙方工程尾款，并在7日内将尾款交到乙方公司财务部。本合同自双方盖章签字之日起生效。爱健身俱乐部的经营者李晓杰在合同甲方处签字确认，龙发公司在合同乙方处盖章并由李增志以“李朦”名字签字确认，项目联系人为李朦。龙发公司并未实际施工，将涉案工程转包给李增志，由李增志作为实际施工人负责组织施工，爱健身俱乐部合伙人兼龙发公司法定代表人单伟将工程款陆续转入李增志个人账户，该工程于2018年10月开始施工，至2019年2月竣工，现该项目已投入使用。施工期间李增志雇佣陈兵在施工现场管理工地，月工资10000元，陈兵共计工作5个月，李增志已经支付15000元，余欠35000元。2019年1月末，因李增志拖欠工人工资，包括陈兵在内的几十名工人上访投诉至赤峰市××区，经调解爱健身俱乐部合计支付了347300元工人工资。庭审中，爱健身俱乐部、龙发公司、李增志均认可在施工过程中，工程总费用增加，爱健身俱乐部、龙发公司主张工程总费用增加至3657214元，其中包含由爱健身俱乐部自行支付的主材费及工程款，并主张涉案工程款已经结清。李增志认可工程总费用增加到3600000元左右，称并未结算，后期工程量均系爱健身俱乐部与龙发公司结算，具体数额不清楚。截止2019年1月30日，单伟通过银行合计转账给李增志工程款1120000元，李晓杰通过银行转账给李增志工程款50000元。爱健身俱乐部用健身游泳馆卡抵工程款45000元，合计给付李增志工程款1215000元。一审法院认为，一、李增志是否应承担给付劳务费的责任？二、龙发公司与爱健身俱乐部是否应承担连带给付劳务费的责任？一、关于李增志是否应承担给付劳务费的责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。”根据爱健身俱乐部将工程款转入李增志个人账户，由其组织工人进行施工，并支付各项工程费用等事实，足以认定李增志为上述工程的实际施工人。施工过程中，陈兵受雇于李增志为其提供劳务，李增志应及时履行给付劳务费的义务。李增志在与陈兵的电话谈话中，对陈兵主张的欠35000元工资款，并未做否定的意思表示，其亦未提交证据予以反驳，故对陈兵的诉讼请求，该院予以支持。陈兵主张自起诉之日起按中国人民银行同期同类借款利率计算利息的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。李增志称系受龙发公司指派对该工程进行管理，为项目联系人不应支付劳务费的辩论观点，与本院查证的事实不符，该院不予支持。二、关于龙发公司与爱健身俱乐部是否应承担连带给付劳务费的责任。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”爱健身俱乐部主张其与案外人辽宁盛大公司之间存在施工合同关系，但其提交的用于证明双方之间存在施工关系的《装饰装潢工程施工合同》及合同补充协议中仅有辽宁盛大公司加盖公章及李增志签字，没有爱健身俱乐部签字或盖章确认，根据上述法律规定，仅有单方意思表示的合同依法不能成立，且结合爱健身俱乐部从未向辽宁盛大公司转入过工程款项的事实，足以证明该合同亦未曾实际履行，故对爱健身俱乐部主张与辽宁盛大公司之间存在装潢工程施工合同关系，应由辽宁盛大公司支付劳务费的主张，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”参照《国务院办公厅关于全部治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发〔2016〕1号第九条规定:“（九）落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时拨付工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”龙发公司作为总承包企业将工程违法转包给不具备用工主体资格的李增志，违反法律的强制性规定，属于违法行为，并导致拖欠工人工资，依据上述规定，应对拖欠工资承担清偿责任。根据庭审中查明的事实，截止2019年1月30日，爱健身俱乐部为李增志拨付工程款1215000元。给付工人工资347300元，合计支付工程款1562300元。其未提交证据证明已按2018年11月5日签订的《装饰装潢工程施工合同》约定拨付工程款，或提交结算单证明已结清工程款，故其在欠付工程款范围内就上述劳务费承担给付责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”陈兵要求龙发公司、爱健身俱乐部承担连带给付劳务费的责任，其没有提交证据证明龙发公司、爱健身俱乐部与李增志就此进行了约定，其请求亦没有相应的法律依据，故对陈兵的此项主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，参照《国务院办公厅关于全部治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发〔2016〕1号第九条之规定，判决：一、李增志给付陈兵劳务费35000元，于判决发生法律效力后立即付清；二、喀喇沁旗龙发家之初装饰装潢工程有限公司对上述欠付劳务费承担共同清偿责任；三、元宝山区爱健身健身俱乐部在欠付工程款范围内就上述劳务费承担给付责任；四、驳回陈兵的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为：龙发公司、爱健身俱乐部主张本案实际履行的是爱健身俱乐部与辽宁盛大建设工程有限公司签订的《装饰装潢工程施工合同》及《合同补充协议》，因爱健身俱乐部提交的用于证明双方之间存在施工关系的《装饰装潢工程施工合同》中仅有辽宁盛大建设工程有限公司加盖公章及李增志签字，没有爱健身俱乐部签字或盖章确认，根据法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章，合同自双方当事人签字或盖章时成立。本案中，爱健身俱乐部提交的合同书仅有单方签字、盖章，该合同依法未成立，且结合爱健身俱乐部从未向辽宁盛大公司转入过工程款项的事实，足以证明该合同亦未实际履行。即使是由当事人自行留存的合同文本，亦应符合合同的成立要件才能具有合同效力。而《合同补充协议》仅有条文约定，并未有施工工程、事项的具体结算安排，亦未有双方结算的具体数额及款项交付凭证，无法认定该《合同补充协议》系经双方结算后实际履行。故爱健身俱乐部、龙发公司主张爱健身俱乐部与辽宁盛大建设工程有限公司之间存在装潢工程施工合同关系，辽宁盛大建设工程有限公司系本案的必要共同诉讼主体，应由辽宁盛大建设工程有限公司支付人工费不能成立，本院不予支持。龙发公司作为总承包企业将工程违法转包给不具备用工主体资格的李增志，并导致拖欠施工费及工人工费，依照法律规定，龙发公司应对拖欠施工费及工人工资承担清偿责任。爱健身俱乐部并未提交结算单证明已结清工程款，故其应在欠付工程款范围内就上述施工费及劳务费承担给付责任。综上所述，爱健身俱乐部、龙发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由喀喇沁旗龙发家之初装饰装潢工程有限公司负担675元，由元宝山区爱健身健身俱乐部负担675元。本判决为终审判决。审判长 鹿春林审判员 武学良审判员 郭 宇 二○二○年七月二十八日法官助理 刘亚文书记员 李 然