河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1303民初1772号原告：屈某某，男，汉族，1961年12月4日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：段荣庆，河南汉冶律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：南阳某某建设有限公司。统一社会信用代码：91411300615313265R（3-5）。法定代表人：刘某某，公司经理。住所地：南阳市信臣路聚龙居**楼**。委托代理人：刘振国，高文彬，河南鼎新律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：南阳市某某局。统一社会信用代码：124100004190364081。法定代表人：刘杰，任局长。住所地址：北京大道209号。委托诉讼代理人：申建国、赵荣晖，河南大为律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告屈某某与被告南阳某某建设有限公司（以下简称绿城公司）、南阳市某某局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月10日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告屈某某的委托诉讼代理人段荣庆，被告绿城公司的委托诉讼代理人刘振国，高文彬，被告南阳市某某局的委托诉讼代理人申建国、赵荣晖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告屈某某向本院提出诉讼请求：依法判令被告南阳某某建设有限公司支付工程款437528元，被告南阳市某某局在欠付工程款范围内承担责任，被告承担案件受理费。事实与理由：2014年9月20日，被告南阳某某建设有限公司（原南阳市绿城建筑安装有限公司2015年9月变更后名称）与被告南阳市某某局签订建设工程施工合同，以绿城公司名义承建位于卧龙××××姚庄村屈家岗的国家基本气候观测站及附属项目，但原告是实际施工人。原告按照合同完成全部施工任务并经验收合格。经决算，原告施工的工程总款9857383元，扣除被告已经支付部分及让利，现欠原告工程款437528元未能支付。为保护原告合法权利，现诉请人民法院依法判令被告南阳某某建设有限公司支付工程款437528元，被告南阳市某某局在欠付工程款范围内承担责任，被告承担案件受理费。被告南阳某某建设有限公司辩称，2014年8月6日，屈某某与南阳某某建设有限公司（以下简称绿城公司）《内部承包协议》一份，由屈某某（乙方）内部承包绿城公司（甲方）承包的南阳市某某局部分工程，即图纸范围内的所有内容（水电、围栏外，），该协议约定，实行独立核算，自负盈亏，自筹资金，自担风险，如发生亏损由乙方自补，同时约定，乙方按照工程总造价向甲方缴纳管理费用为工程总造价的18%（含税），道路工程上缴管理费用20%（含税金）。2015年9月15日，屈某某与绿城公司签订了第二份《内部承包协议》，由屈某某内部承包某某观测站办公楼土建、室外道路工程及室外排水部分（水电及其它项目不在本合同承包范围），《内部承包协议》约定：1、本工程实行独立核算，自负盈亏，自筹资金，自担风险，若发生亏损由乙方自补，2、按有关部门审核的或建设单位与甲方认可的工程总造价，乙方上缴甲方管理费用，其中土建部分为总造价的18%，室外道路及室外排水工程部分为总造价的20%，3、乙方承担各项税费。根据绿城公司与南阳市某某局的决算，工程价款为1201.519625万元；经南阳某某建设有限公司与屈某某核算，屈某某完成工程造价985.738398万元，其中绿化部分造价2806249.69元按19%缴纳管理费，其中道路部分造价1222917.47元按20%缴纳管理费，土建部分造价5828186.92元按18%缴纳管理费，以上屈某某应缴纳管理费185.685056万元，南阳某某建设有限公司已付屈某某798.73万元，加上屈某某按照约定应当承担第二份合同的税金640万元×5.42%=34.688万元,屈某某下欠绿城公司33.364658万元。南阳市某某局辩称应当依法驳回屈某某对南阳市某某局的诉讼请求。一、本案不适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，仅适用于转包和违法分包2种情形下的实际施工人。本案原告与南阳市绿城建设有限公司为挂靠关系，屈某某不能越过南阳市绿城建设有限公司直接向答辩人主张权利。2、根据最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》：“六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题第四…要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”的规定，屈某某与南阳市绿城建设有限公司也不是劳务分包法律关系，本案不涉及农民工工资问题。二、答辩人南阳市某某局作为发包人与承包人南阳市绿城建设有限公司就诉争工程已结算并履行完毕。原告屈某某为支持自己的主张向本院提交了以下证据：一、绿城公司与某某局的签订的建筑施工合同一份，证明原告在合同签订后，以实际施工人的身份进入现场施工。二、原告与绿城建设有限公司底稿一份。三、部分工程费用汇总表。四、2014.8.6日与绿城公司签订的内部承包协议。以证明未付工程款数额为437528元。被告南阳某某建设有限公司对上述证据的质证意见为对证据一、真实性无异议。对证据二、1、没有原件，无法质证。2、根据复印件属于单方行为，我方不认可。但对该复印件的部分数字无异议。对9857383.98元无异议。对绿化部分2806249.69元无异议。对19%的管理费费率无异议。对道路部分1222793.7元及20%管理费率无异议。对土建部分5828692元及18%的管理费率无异议。对扣除的施工费3万元无异议。对其它有异议。对证据三、无异议,最终以结算书为准。对证据四、真实性无异议，原告未提供其应交税的内部承包合同。南阳市某某局对上述证据的质证意见为：对证据一、无异议。对证据二、三，与某某局无关，证据真实性无法确认。不发表质证意见。对证据四、我们认为是转包协议，该协议违法。被告南阳某某建设有限公司向本院提交了以下证据：一、施工合同7份。证明：2013年10月15日、2014年9月20日，南阳市某某局与南阳市绿城建筑安装有限公司（以下简称绿城公司）分别签订了7份《施工合同》，工程暂估价合计642.4644万元。二、竣工资料1份。证明：上述7份施工合同涉及工程竣工验收合格。三、工程决算审核定案表3份。证明：上述建筑工程决算价款1201.519625万元，其中屈某某完成985.738398万元（一期前三笔计185.374438万元，二期计160.36396万元，业务用房前四笔计640万元，合计985.738398万元）。四、建筑业发票16份，税票（电子缴款凭证）18份。证明：绿城公司对上述建筑工程决算价款1201.519625万元开具了建筑业发票，并且缴纳了税款。五、内部承包协议书2份。证明：2014年8月6日日，屈某某与绿城公司签订了《内部承包协议》，由屈某某内部承包图纸范围内的所有内容（水电、围栏外，）《内部承包协议》约定：1、本工程实行独立核算，自负盈亏，自筹资金，自担风险，若发生亏损由乙方自补，2、按有关部门审核的或建设单位与甲方认可的工程总造价，乙方上缴甲方管理费用18%（含税金），道路工程上缴管理费用20%（含税金），双方对工程概况及施工内容、工程质量、工程款支付、违约责任等事项进行了约定。2015年9月15日，屈某某与绿城公司签订了第二份《内部承包协议》，由屈某某内部承包某某观测站办公楼土建、室外道路工程及室外排水部分（水电及其它项目不在本合同承包范围），《内部承包协议》约定：1、本工程实行独立核算，自负盈亏，自筹资金，自担风险，若发生亏损由乙方自补，2、按有关部门审核的或建设单位与甲方认可的工程总造价，乙方上缴甲方管理费用，其中土建部分为总造价的18%，室外道路及室外排水工程部分为总造价的20%，3、乙方承担各项税费，双方对工程概况及施工内容、工程质量、工程款支付、违约责任等事项进行了约定。六、付款证据26份，金额798.73万元。证明：绿城公司支付给屈某某款项798.73万元。屈某某的质证意见为：对证据一无异议，对证据二无异议，对证据三无异议。对证据四我们不知道，我们包含税金。对证据五、对2014.8.6日内部承包协议无异议。对2015.9.15内部承包协议，甲方没有盖章，承诺书有待考究真实性，庭后回去落实真实性。与第一份协议冲突。对证据六、和我们算了的错了6.87万多，主要是最后两笔，2.8万元、（屈某某付的苗木款）、7.2万元这两笔款是2019年汇款的，与工程决算的数字没有关系。和我们诉请的没有关联。绿城公司用质保金和押金支付的。南阳市某某局对上述证据的质证意见为：对前四组证据无异议。对证据五，如果该协议真实，属于转包，协议违法。对证据六，与某某局无关。南阳市某某局向本院提交了以下证据：一、决算报告。二、七分合同，总工程款造价为1201.5196.25元。三、转款凭证，转款1201.5196.25。屈某某的质证意见为绿城公司对证据无异议，我们也无异议。被告南阳某某建设有限公司对证据一、二、三均无异议。对于双方当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在卷；对于双方当事人有异议的证据，本院在评理部分予以综合评判。根据双方当事人的举证以及庭审中的陈述，本院认定如下事实：2013年10月15日到2014年9月20日，南阳市某某局（甲方）就位于卧龙××××姚庄村屈家岗的国家基本气候观测站及附属项目与南阳市绿城建筑安装有限公司（乙方）共签订七份《建筑工程施工合同》，工程范围包括：制氢室、配电室、铁艺围墙、装修工程、人影作业指挥室，值班休息室，现代农业某某实验室，炮库，篮球场，观测站道路、管网、绿化及其附属项目，框架结构，建筑面积约为（空白）平方米（以审定的竣工面积为准）。每份合同均约定签约合同价最终依实决算并优惠让利4%。原告屈某某提交了其于2014年8月6日与被告绿城公司签订的内部承包协议书，该协议书约定：“工程内部承包协议书工程名称：南阳市国家基准气候观测站建设项目甲方：南阳市绿城建筑安装有限公司乙方：屈某某……四、承包原则：本工程实行独立核算，自负盈亏，自筹资金，自担风险，若发生亏损由乙方自补。五、管理费费的记取：按有关部门审核的或建设单位与甲方认可的工程总造价，乙方上缴甲方管理费用18%(含税金)，道路工程乙方上缴甲方管理费用20%(含税金),甲方在业主每次拨款时扣除。甲方在业主第一次拨款时扣除本合同价的2%（百分之二）作为乙方对甲方的保证（包括不拖欠农民工工资、不拖欠原材料及各项工程产生的债务等）。在乙方提供此证明后全部返还此费用……”。该内部承包协议书首部和尾部甲方处均加盖了被告南阳市绿城建筑安装有限公司合同专用章，且在骑缝处加盖被告南阳市绿城建筑安装有限公司合同专用章，原告屈某某在该内部承包协议书上签字摁手印。被告绿城公司认可该内部承包协议书，但认为应当按照后于2015年9月15日新签订的内部承包协议书由原告承担税款。庭审中，被告绿城公司提交了其于2015年9月15日与原告屈某某另行签订的一份内部承包协议书，该协议书约定“……工程施工内容：某某观测站办公楼土建、室外道路工程及室外排水部分，水电及其它项目不在本合同承包范围内……五、管理费用的记取：按照有关部门审核的或建设单位与甲方认可的工程总造价，乙方上缴甲方管理费用，期中土建部分为总金额的18%；室外道路及室外排水工程部分为总金额的20%，甲方在业主每次拨款时扣除……13乙方应按时足额缴纳项目产生的各项税费（包括该工程的营业税、所得税等所有税款和工程所在地各级政府规定的地方性行政收费）。否则，由此造成的经济损失由乙方负责……”，该内部承包协议书甲方南阳市绿城建筑安装有限公司没有盖章，合同也没有在骑缝处加盖公章。原告不认可该2015年9月15日的内部承包协议书。位于卧龙××××姚庄村屈家岗的国家基本气候观测站及附属项目工程已通过验收合格并交付南阳市某某局投入使用。2019年1月24日，经第三方河南华兴工程管理有限公司审计决算，涉案工程最终审定价格为12015196.25元,根据原告屈某某和被告绿城公司均认可的加盖河南华兴工程管理有限公司印章的工程费用汇总表显示,该价格为让利4%后的价格。绿城公司按照12015196.25元开具了建筑业发票，截止2019年12月26日南阳市某某局已将12015196.25元工程款全额支付给绿城公司。原告屈某某完成的工程量让利4%后审计决算价格为9857383.98元，被告绿城公司举证截止到2020年1月22日绿城公司已经支付给屈某某7987300元,其中包含2020年1月19日转给屈某某的72000元及代屈某某付给李宗峰苗木款28000元。庭审中原告虽然声称上述2020年1月19日转给屈某某的72000元及代屈某某付给李宗峰苗木款28000元合计10万元与工程决算款无关,与原告诉请的没有关联.绿城公司是用质保金和押金支付的,但原告提交的代理词中认可已支付款项为7987300元。庭审中原告提交了2019年3月3日的某某局观测站屈某某承包部分结算底稿，该底稿显示屈某某决算金额为9857383.96，其中管理费及安装费一栏显示其中：“绿化部分结算：2806249.69·（19%-4%）420937.4道路部分结算1222947.37·（20%-4%）195671.58元土建部分结算5828186.92·（18%-4%）815946.17……本次应付款合计437528.78元”。该决算书上面项目承包人处有原告屈某某签名摁印，公司结算代表处空白。原告屈某某称该决算书在被告绿城公司留存入账，被告绿城公司认为该决算书为复印件系单方行为，不予认可。但对该复印件的部分数字无异议，即仅认可决算总额9857383.96，绿化部分结算额2806249.69，管理费19%，道路部分结算额1222947.37，管理费20%，土建部分结算5828186.92，管理费18%。另查明：南阳某某建筑安装有限公司于2015年9月21日变更为南阳某某建设有限公司。本院认为，根据原告屈某某的诉讼请求、被告绿城公司、南阳市某某局的答辩意见，结合本案的事实和证据，本案有以下几个焦点问题，本院逐一评述如下：一、关于原告屈某某与被告绿城公司之间的内部承包协议及其效力问题。庭审中原告屈某某提交了2014年8月6日其与被告绿城公司签订的内部承包协议书，被告绿城公司提交了双方于2015年9月15日签订的内部承包协议书。2014年8月6日内部承包协议书双方均认可，该内部承包协议书从形式上看，加盖有南阳某某建筑安装有限公司的印章及骑缝印章，而2015年9月15日内部承包协议书不仅没有在落款处盖章，更无骑缝章，且原告屈某某不认可。从内容上看，两份承包协议书的不同之处在管理费用的记取上，2014年8月6日内部承包协议书约定绿城公司提取的20%管理费含税金，2015年9月15日内部承包协议书关于绿城公司提取20%管理费的约定没有显示是否包含税金，但在第七条乙方职责第13项增加一条“乙方应按时足额缴纳项目部产生的各项税费”，其它条款均相同。既然双方在开始的2014年8月6日的内部承包协议书中已经明确了绿城公司提取的20%管理费中包含税金，在没有合法有效证据证实双方已就税款问题达成新的一致意见的情况下双方重新于2015年9月15日在《内部承包协议书》单独增加一条税金的责任，有悖常理，且被告没有在该内部承包协议书首尾部及骑缝处加盖印章，原告也不认可该2015年9月15日的内部承包协议书。故原告屈某某与被告绿城公司之间的内部承包协议书应当以2014年8月6日签订的为准。关于内部承包协议书的效力问题。被告南阳市某某局与被告绿城公司签订建设工程施工合同，约定南阳市某某局将涉案建设工程发包给被告绿城公司，南阳市某某局系涉案建设工程的发包人，被告绿城公司系涉案建设工程承包人。屈某某称涉案工程由其实际施工，被告绿城公司表示认可。原告屈某某与被告绿城公司签订的内部承包协议约定，项目负责人同时对该项目承担各项责任义务并自负盈亏，且屈某某与绿城公司之间并无劳动关系，应当认定屈某某借用绿城公司的资质实际施工，系涉案工程的实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因此，屈某某借用绿城公司资质施工的行为违反了上述法律规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。综上所述，应当认定涉案《内部承包协议》无效。二、关于业务用房前四笔共计640万元工程款是否应当按照2015年9月15日内部承包协议书约定扣除346880元税款的问题。本院认为双方之间的内部承包协议书应当以2014年8月6日签订的为准，具体已在争议焦点一中予以评述。按照2014年8月6日双方签订的内部承包协议书约定，被告绿城公司记取的管理费用已包含税金，现绿城公司提出应当有屈某某承担税金346880元没有事实和法律依据，对绿城公司的该项辩称本院不予支持。三、关于原告涉案工程款的数额问题。依据双方认可的事实，屈某某完成工程量让利4%后的工程造价为9857383.98元，具体为：1、绿化部分让利4%后的工程造价为：2806249元，2、道路部分让利4%后的工程造价为1222947.37元，3、土建部分让利4%后的工程造价为5828186.92。那么让利前屈某某完成工程量的工程造价为9857383.98÷（1-4%）=10268108.31元，具体为：1、绿化部分让利4%前的工程造价为：2806249÷（1-4%）=2923176.04元，2、道路部分让利4%前的工程造价为1222947.37÷（1-4%）=1314997.17元，3、土建部分让利4%前的工程造价为5828186.92÷（1-4%）=6266867.66元。按照原告与被告绿城公司之间约定的管理费标准计算：照绿化部分为2923176.04×19%=555403.45元、道路部分为1314997.17×20%=262999.43元、土建部分为6266867.66×18%=1128036.18元，管理费合计为555403.45+262999.43+1128036.18=1946439.06元，已支付工程款为7987300元。按照让利前的实际工程款计算剩余工程款为10268108.31-1946439.06-7987300=334369.25元。原告诉请437528元本院部分予以支持。四、关于南阳市某某局应否承担责任。依据南阳市某某局提供的付款凭证、决算报告及庭审认定的事实，涉案工程总金额12015196.25元各方均无异议。2019年12月26日前南阳市某某局已将工程款全额支付给绿城公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因南阳市某某局已经足额支付了工程款，不应承担责任。因此，屈某某要求南阳市某某局承担责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持，被告南阳市某某局辩称于法有据，本院予以采信。综上所述，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告南阳某某建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告屈某某工程款334369.25元。二、驳回屈某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3931元，由被告南阳某某建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  肖楠二〇二〇年七月二日书记员  吴尚