安徽省和县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0523民初560号 原告：和县振兴融资担保有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县历阳镇历阳西路财苑大厦**，统一社会信用代码913405237790644885。 法定代表人：李安冲，董事长。 委托诉讼代理人：张化，安徽天行剑律师事务所律师， 被告：和县宏力工贸有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县西埠镇熊官塘，统一社会信用代码913405235578332536。 法定代表人：杜为兵，总经理。 被告：杜为兵，男，1954年5月20日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。 被告：张志斌，男，1964年8月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。 被告：宁磊，男，1986年7月2日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。 原告和县振兴融资担保有限公司（以下简称振兴担保公司）与被告和县宏力工贸有限公司（以下简称宏力工贸公司）、杜为兵、张志斌、宁磊追偿权纠纷一案，本院于2020年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告振兴担保公司委托诉讼代理人张化、被告宏力工贸公司法定代表人杜为兵到庭参加诉讼，被告张志斌、宁磊经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 振兴担保公司向本院提出诉讼请求： 1.依法判令宏力工贸公司立即返还振兴担保公司代偿款8,219,240元（其中一笔借款本金800,000元、利息21,924元；另一笔借款本金7,200,000元、利息197,316元）、资金占用费（按每日万分之五标准自2019年10月1日计算至实际支付日止）、违约金（代偿款的20%）、律师费4000元； 2.依法判令杜为兵、张志斌、宁磊对上述全部费用承担连带担保偿付责任； 3.振兴担保公司对宏力工贸公司名下房产、土地（抵押编号：和县房地产他证西埠镇字第201800415号和未办证的2452平方米烘干房）享有折价或者以拍卖、变卖该财产价款的优先受偿权； 4.本案诉讼费用由宏力工贸公司、杜为兵、张志斌、宁磊承担。 振兴担保公司主张的事实和理由： 2018年4月16日，宏力工贸公司与安徽和县农村商业银行股份有限公司西埠支行(以下简称西埠支行)签订了编号6727681220180030号和6727681220180031号两份《流动资金借款合同》,依据合同约定,宏力工贸公司向西埠支行分两笔共计借款10,000,000元(9,000,000元和1,000,000元),借款期限12个月，借款额度有效期间自2018年4月16日至2019年4月16日。当日，由振兴担保公司另行与西埠支行签订两份《保证合同》和两份《保证金质押合同》,由振兴担保公司为宏力工贸公司在西埠支行借款的10,000,000元提供担保,并承诺如借款人宏力工贸公司不能到期归还该笔借款，则由振兴担保公司代偿10,000,000元本金及利息的80%。上述合同签订当日，振兴担保公司与宏力工贸公司签订了《委托保证合同》和《反担保抵押合同》，约定由宏力工贸公司提供名下的房产和土地(抵押编号:和县房地产他证西埠镇字第201800415号)向振兴担保公司提供反担保抵押，振兴担保公司也已在和县房地产登记中心办理了抵押登记手续。振兴担保公司又与杜为兵、张志斌、宁磊分别签订了《不可撤销个人连带责任信用反担保合同》，约定如借款人即宏力工贸公司不能到期归还该笔借款并由振兴担保公司代偿时，杜为兵、张志斌、宁磊保证代借款人宏力工贸公司对振兴担保公司全部损失和费用予以清偿,包括振兴担保公司的代偿金额、代偿利息、代偿资金占用费(按代偿全部款项的万分之五乘以实际占用天数计算)、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等)及振兴担保公司应收取借款人宏力工贸公司的违约金、赔偿金及其他损失费用。另被告一向原告出具《承诺函》，故振兴担保公司对宏力工贸公司名下的抵押财产和未办证的2452平方米烘干房享有折价或者拍卖、变卖该财产价款的优先受偿权。 2018年4月16日，西埠支行向宏力工贸公司发放10,000,000元贷款,宏力工贸公司一直未归还贷款，仅结息至2019年3月20日。西埠支行于2019年9月30日向振兴担保公司发出两份《关于要求履行担保责任的函》，该通知表明，截至2019年9月30日，宏力工贸公司欠西埠支行10,274,050元(其中本金10,000,000元，利息274,050元)。至此振兴担保公司于当日为宏力工贸公司向西埠支行代偿8,219,240元(10,274,050元的80%,其中一笔借款本金800,000元、利息21,924元；另一笔借款本金7,200,000元、利息197,316元)。 振兴担保公司多次与宏力工贸公司、杜为兵、张志斌、宁磊联系协商还款一事，但宏力工贸公司、杜为兵、张志斌、宁磊却一直拖延未予以解决，百般无奈之下，振兴担保公司为维护自身合法权益诉至法院，恳请法院依法支持振兴担保公司的上述全部诉讼请求。 宏力工贸公司辩称，欠钱是事实，钱肯定要还，宏力工贸公司有资产在振兴担保公司处抵押，宏力工贸公司也在积极的处理公司事宜，宏力工贸公司正在引进项目进行投资，希望给予一定的时间以便宏力工贸公司处理相关事宜。 杜为兵辩称，振兴担保公司诉请的是事实，本人确实提供了连带责任担保。 张志斌、宁磊未作答辩。 振兴担保公司围绕其诉讼请求举证如下： 1.营业执照复印件、法人身份证明，证明：振兴担保公司主体资格及基本信息； 2.《关于要求履行担保责任的函》两份、解除担保责任函两份、催收函两份、银行转账凭证四份、贷款利息结算清单两份，证明：振兴担保公司已为宏力工贸公司履行代偿义务向西埠农商行支付代偿款8,219,240元； 3.《流动资金借款合同》两份、《保证合同》两份、《保证金质押合同》两份、《反担保抵押合同》一份、《委托保证合同》一份、《不可撤销个人连带责任信用反担保合同》三份，证明：振兴担保公司为宏力工贸公司在西埠支行的贷款10,000,000元提供了担保，杜为兵、张志斌、宁磊为宏力工贸公司10,000,000元贷款提供反担保，故当振兴担保公司为宏力工贸公司履行代偿义务后，宏力工贸公司负有法定还款义务，并用名下抵押资产履行担保责任，杜为兵、张志斌、宁磊负有法定连带清偿责任； 4.《承诺函》一份、《国有土地使用权证》两份、《他项权证》一份，证明：宏力工贸公司用其名下房地产为振兴担保公司贷款向振兴担保公司提供反担保，并办理了抵押登记手续，对于未办证的2452平米的烘干房出具了抵押《承诺函》，故振兴担保公司享有抵押资产及未办证的2452平米的烘干房优先受偿权； 5.《委托代理合同》、律师费发票，证明：振兴担保公司为实现债权所花费的律师费用4000元应当由宏力工贸公司、杜为兵、张志斌、宁磊承担。 宏力工贸公司、杜为兵质证如下：对证据的三性均无异议，均是真实的。 张志斌、宁磊未予质证。 宏力工贸公司、杜为兵、张志斌、宁磊未向法庭提交证据。 本院对振兴担保公司提交的证据认证如下：对振兴担保公司提交的证据，宏力工贸公司、杜为兵均无异议；张志斌、宁磊未到庭质证；结合振兴担保公司的当庭陈述，本院对其提交的证据予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年4月16日，宏力工贸公司与西埠支行签订了合同编号为6727681220180030、6727681220180031号的两份《流动资金借款合同》，合同约定，宏力工贸公司分别向该行借款9,000,000元、1,000,000元，合计借款10,000,000元，借款期限均是12个月，即自2018年4月16日至2019年4月16日；同日，振兴担保公司与西埠支行签订了两份《保证合同》，约定由振兴担保公司为上述两笔10,000,000元借款的本息等提供连带责任保证，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年；当日，振兴担保公司与西埠支行签订了两份《保证金质押合同》，约定由振兴担保公司以其存入保证金账户的1,290,000元、150,000元合计1,440,000元的保证金为上述两笔10,000,000元借款的本息等提供质押担保。 2018年4月16日，振兴担保公司与宏力工贸公司签订了一份《委托保证合同》，约定振兴担保公司保证的范围为两份《流动资金借款合同》、两份《保证合同》所约定的保证范围，振兴担保公司保证的方式为连带责任保证；约定振兴担保公司自代偿之日起有权向宏力工贸公司追偿代偿的本金、利息、罚息、违约金和实现债权的其他相关费用及振兴担保公司向宏力工贸公司追偿债务而发生的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、公告费等；同时约定宏力工贸公司未按期清偿到期债务由振兴担保公司代偿的，宏力工贸公司除向振兴担保公司一次性支付代偿全部款项20%的违约金外，还应按代偿全部款项的日万分之五乘以实际占用天数向振兴担保公司另行支付自振兴担保公司代偿次日起的代偿资金占用费。 2018年4月16日，振兴担保公司与杜为兵、张志斌、宁磊分别签订了一份《不可撤销个人连带责任信用反担保合同》，约定杜为兵、张志斌、宁磊自愿为借款人宏力工贸公司向振兴担保公司提供不可撤销个人连带责任信用反担保，反担保期限为自合同签订之日后振兴担保公司承担担保责任之日起两年止。三份反担保合同第一条均约定了反担保范围为，委托合同中约定的振兴担保公司为借款人代为清偿的全部款项；委托合同中约定的应由嘉成泵业公司支付给振兴担保公司的代偿资金占用费、违约金、赔偿金及实现债权的费用及其他费用等；振兴担保公司为向宏力工贸公司或杜为兵、张志斌、宁磊实现债权而产生的其他费用、损失，包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等。 2018年4月29日，宏力工贸公司与振兴担保公司签订了一份《反担保抵押合同》，约定由宏力工贸公司以其名下所有的房地产（房产证号：和县房地权证西埠镇字第××号，土地使用权证号:和县国用2010第**、和县国用2011第**）提供抵押反担保，《反担保抵押合同》同时约定抵押担保的范围为，一、委托合同中约定的振兴担保公司为借款人宏力工贸公司代为清偿的全部款项，包括但不限于代偿的本金、利息、罚息、违约金和相关费用；二、委托合同中约定的应由借款人宏力工贸公司支付给振兴担保公司的违约金、代偿资金占用费（以代偿的全部款项为计算基数按日万分之五剩以实际占用天数）及振兴担保公司其他经济损失等；三、委托合同中约定的因由借款人宏力工贸公司支付给振兴担保公司的担保费，振兴担保公司向借款人宏力工贸公司追偿债务而发生的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、公告费等。宏力工贸公司用于抵押的房地产已办理了房地产抵押登记手续（他项权证编号：和县房地产他证西埠镇字第201800415号）。 2018年4月4日，宏力工贸公司向振兴担保公司出具了一份《承诺函》，主要内容是，宏力工贸公司承诺用其所有的未办证的面积为2452平方米烘干房为其10,000,000元借款提供抵押担保。 经查明，宏力工贸公司所有的面积为2452平方米烘干房至今未办理产权证，也未办理抵押登记手续。 另查明，振兴担保公司为实现案涉债权支出律师代理费4000元。 2018年4月16日，西埠支行向宏力工贸公司分别发放借款9,000,000元、1,000,000元，合计发放借款10,000,000元元，到期日为2019年4月16日，后宏力工贸公司仅结息至2019年3月20日。西埠支行于2019年9月30日向振兴担保公司发出两份《关于要求履行担保责任的函》，该两份函表明，截至2019年7月16日，宏力工贸公司结欠本金9,000,000元及利息246,645元、结欠本金1,000,000元及利息27,405元，两份函均要求振兴担保公司代偿本息10,274,050元(9,000,000元+246,645元+1,000,000元+27,405元)的80%即8,219,240元（10,274,050元×80%）。振兴担保公司于2019年9月30日为宏力工贸公司向西埠支行代偿借款本息8,219,240元（其中代偿借款本金8,000,000元、代偿借款利息219,240元）。 本院认为：依法成立的合同受法律保护。振兴担保公司与宏力工贸公司、杜为兵、张志斌、宁磊及与西埠支行签订的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《保证金质押合同》、《委托保证合同》、《不可撤销个人连带责任信用反担保合同》、《反担保抵押合同》是各方当事人真实意思表示，是合法有效的。振兴担保公司作为宏力工贸公司与西埠支行借款合同的担保方，在其承担代为垫付的担保责任后，有权向宏力工贸公司行使追偿权，故振兴担保公司要求宏力工贸公司返还代偿款8,219,240元的诉讼请求，本院应予以支持。 振兴担保公司要求宏力工贸公司承担资金占用费（按每日万分之五标准自2019年10月1日计算至实际支付日止）、违约金（按8,219,240元的20%计算）、律师费4000元的请求是否过高，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本案中，资金占用费为每日4109.62元（8,219,240元×0.0005），一年应为1,500,011.3元（4109.62元×365天）、违约金计算为1,643,848元（8,219,240元×20%）、律师代理费4,000元，合计3,147,859.3元(1,500,011.3元+1,643,848元+4,000元);按年利率24%计算，8,219,240元一年所有费用总计应不超过1,972,617.6元(8,219,240元×24%)，振兴担保公司诉请的资金占用费、违约金、律师代理费合计超出部分达1,175,241.7(3,147,859.3元-1,972,617.6元)，明显过高，对超出部分依法不予支持。 杜为兵、张志斌、宁磊作为连带责任保证人，应承担连带清偿责任。 宏力工贸公司与振兴担保公司签订了《反担保抵押合同》，宏力工贸公司以其所有的房地产（房产证号：和县房地权证西埠镇字第××号，土地使用权证号:和县国用2:和县国用2010第**、和县国用2011第**办理了房地产抵押登记手续（他项权证编号：和县房地产他证西埠镇字第201800415号），抵押权设定有效，振兴担保公司诉请对抵押的房地产的折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的诉讼请求，依法予以支持。 振兴担保公司虽依据宏力工贸公司向其出具的《承诺函》，主张对宏力工贸公司未办证的面积为2452平方米烘干房的折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，但因该烘干房未办理产权证，也未办理不动产抵押登记手续，抵押权至今未设定，故振兴担保公司的该项主张，依据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告和县宏力工贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告和县振兴融资担保有限公司代偿款8,219,240元及资金占用费、违约金、律师费（自2019年10月1日起按年利率24%计算至实际还款之日止）； 二、被告杜为兵、张志斌、宁磊对上述款项承担连带清偿责任； 三、原告和县振兴融资担保有限公司对被告和县宏力工贸有限公司所有的用于抵押的房地产（房产证号：和县房地权证西埠镇字第××号，土地使用权证号:和县国用2010第11:和县国用2010第**、和县国用2011第**该财产的价款优先受偿； 四、驳回原告和县振兴融资担保有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69,335元，由被告和县宏力工贸有限公司、杜为兵、张志斌、宁磊负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  彭 俊 人民陪审员  刘必金 人民陪审员  陈 静 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  张开丽 附：相关法律链接 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。