内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终982号上诉人（原审原告）：吴某，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：王某,内蒙古佑江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兴安盟昌鑫钢构工程有限公司。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：李某1，内蒙古松柏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乌兰浩特市海博汽车装饰部。经营者：孙亚和。委托诉讼代理人：杨某,内蒙古无涯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌兰浩特市义勒力特镇人民政府。法定代表人：陈某2。委托诉讼代理人：梁某，住内蒙古自治区乌兰浩特市。被上诉人（原审被告）：突泉县腾飞建筑装饰装修有限公司，住内蒙古自治区突泉县111线西300米路南。法定代表人：李某2。委托诉讼代理人：包某，内蒙古磬声律师事务所律师。上诉人吴某、乌兰浩特市海博汽车装饰部（以下简称海博装饰部）、兴安盟昌鑫钢构工程有限公司（以下简称昌鑫公司）与被上诉人乌兰浩特市义勒力特镇人民政府（以下简称义勒力特镇政府）、突泉县腾飞建筑装饰装修有限公司（以下简称腾飞公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初5056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人吴某及其委托诉讼代理人王某、昌鑫公司委托诉讼代理人李某1、海博装饰部委托诉讼代理人杨某、义勒力特镇政府委托诉讼代理人梁某、腾飞公司委托诉讼代理人包某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴某上诉请求：1.依法撤销一审法院(2018)内2201民初5056号民事判决书,并改判一审判决书中第二、三项为由义勒力特镇政府、腾飞公司、昌鑫公司连带赔偿上诉人各项损失共计432426.91元；2.依法改判海博装饰部无过错；3.依法改判一审判决中第一项为海博装饰部不承担赔偿责任；4.一、二审诉讼费由义勒力特镇政府、腾飞公司、昌鑫公司共同承担。事实与理由：1.一审程序严重违法。一审法院第一次审理时作出驳回起诉裁定，吴某上诉后，二审法院指令一审法院审理，一审法院未实行原审判人员回避，也未重新开庭，直接作出判决，该判决因程序违法，应认定无效。2.一审判决认定事实错误。吴某与海博装饰部没有雇佣关系，吴某受雇于义勒力特镇政府，义勒力特镇政府在图纸规划项目完成后,私自扩大规划项目,将扩大后的项目违规发包给中标单位之外的腾飞公司，腾飞公司又找到昌鑫公司实际施工，义勒力特镇政府、腾飞公司、昌鑫公司对事故发生均存在过错。3.吴某在施工过程中无过错，不应承担20%的责任，应当由义勒力特镇政府、腾飞公司、昌鑫公司按过错承担全部赔偿责任。4.赔偿数额计算错误。上诉人父母丧失劳动能力,也无正常收入，因此赡养费应支付，后续治疗费用一定会产生,该项损失应予以判令。庭审中表示不再主张上诉事实及理由中关于赔偿数额计算错误的内容。义勒力特镇政府辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,判决公平公正,请求维持一审判决。腾飞公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,判决公平公正,请求维持一审判决。昌鑫公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，昌鑫公司不是雇主,与海博装饰部是加工承揽关系，认可一审认定的加工承揽关系，应该由海博装饰部赔偿，昌鑫公司不应当承担责任。海博装饰部辩称：同意吴某的上诉请求。昌鑫公司上诉请求：1.依法撤销一审法院(2018)内2201民初5056号民事判决书；2.改判昌鑫公司不承担赔偿责任；3.上诉费用由吴某负担。事实及理由：昌鑫公司与海博装饰部系加工承揽关系，吴某与海博装饰部系雇佣关系。昌鑫公司没有支付被上诉人劳动报酬。吴某在从事高空作业时,未尽到安全注意义务,未采取安全防护措施，未按安全管理规定作业，其应承担主要责任。本案中,海博装饰部系涉案玻璃贴膜的实际承揽人,吴某受雇于海博装饰部，昌鑫公司不应当承担连带赔偿责任。义勒力特镇政府辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,判决公平公正,请求维持一审判决。腾飞公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,判决公平公正,请求维持一审判决。海博装饰部辩称：不同意昌鑫公司的上诉请求及答辩意见，已形成了法律上的共雇佣关系，在施工当中，应由昌鑫公司对施工工地现场提供安全防护措施。吴某辩称：不同意昌鑫公司的上诉请求。海博装饰部上诉请求：1.依法撤销一审法院(2018)内2201民初5056号民事判决书,并改判一审判决书中第二、三项为由义勒力特镇政府、腾飞公司、昌鑫公司连带赔偿吴某各项损失共计432426.91元;2.依法改判海博装饰部无过错；3.一、二审诉讼费由义勒力特镇政府、腾飞公司、昌鑫公司共同承担。事实及理由：1.一审程序严重违法。一审法院第一次审理时作出驳回起诉裁定，吴某上诉后，二审法院指令一审法院审理，一审法院未实行原审判人员回避，也未重新开庭，直接作出判决，该判决因程序违法，应认定无效。2.一审判决认定事实错误。吴某与海博装饰部没有雇佣关系，吴某受雇于义勒力特镇政府，义勒力特镇政府在图纸规划项目完成后,私自扩大规划项目,将扩大后的项目违规发包给中标单位之外的腾飞公司，腾飞公司又找到昌鑫公司实际施工，义勒力特镇政府、腾飞公司、昌鑫公司对事故发生均存在过错。3.吴某在施工过程中无过错，不应承担20%的责任，应当由义勒力特镇政府、腾飞公司、昌鑫公司按过错承担全部赔偿责任。义勒力特镇政府辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,判决公平公正,请求维持一审判决。腾飞公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,判决公平公正,请求维持一审判决。昌鑫公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，昌鑫公司作为一个加工承揽关系的发包方，不承担任何责任。吴某辩称：同意海博装饰部的上诉请求。吴某向一审法院提出诉讼请求：1.要求昌鑫公司作为雇主对吴某各项损失承担赔偿责任共计432426.91元（包括：医药费38091.59元、误工费106.36元×90天=10630.80元、护理费106.36元×57天=6062.50元、伙食补助费100.00元×12天=1200.00元、营养费57天×100.00元=5700.00元、交通费7500元、食宿费2000.00元、残疾赔偿金214020.00元、赡养费94552.00元、精神损害抚慰金9000.00元、法医鉴定费3350.00元、安装义眼台费用10000.00元、义眼片30000.00元、住宿费320.00元）；2.要求义勒力特镇政府、腾飞公司、海博装饰部承担连带责任；3.诉讼费由义勒力特镇政府、腾飞公司、昌鑫公司、海博装饰部负担。一审法院认定事实：孙亚和系海博装饰部的经营者，吴某与孙亚和系亲属关系。2017年，义勒力特镇政府发布招标公告，对乌兰浩特市义勒力特民族文化馆建设工程进行招标。2017年5月15日，内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司以3734438.21元的价格中标并与义勒力特镇政府签订合同。2017年8月28日，义勒力特镇政府与腾飞公司签订附属及装修施工合同，以55万元的价格将民族文化馆附属及装修工程发包给腾飞公司，上述附属工程不在内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司中标合同施工范围内。2017年9月20日，科右前旗昌鑫钢构工程有限公司（后更名为本案被告兴安盟昌鑫钢构工程有限公司）与腾飞公司签订钢结构加工安装合同，约定腾飞公司将承包附属工程中的钢结构、玻璃幕墙制作安装工程分包给昌鑫公司，工程总造价10万元。昌鑫公司完成钢结构工程后，因顶部玻璃需作防晒贴膜处理，故由昌鑫公司工作人员联系海博装饰部经营者孙亚和，经商谈将钢结构顶部玻璃贴膜作业以1500元的价格交由孙亚和完成。2017年11月5日，孙亚和承诺向吴某支付劳务费350元并将吴某带领至施工现场进行顶棚玻璃贴膜作业。作业过程中吴某未采取任何安全保护措施，因作业现场高空有两处缺口未安装玻璃，吴某在作业过程中不慎从缺口处坠落受伤。伤后吴某立即到乌兰浩特市人民医院入院治疗，经诊断为右眼视神经萎缩，住院一日后转院至哈尔滨二四二医院入院治疗，经诊断为视神经损伤；眶骨骨折（右侧眶外壁、眶下壁）；右眼睑挫伤；上颌窦骨折；颧弓骨折；面部挫裂伤。吴某入院治疗12天后出院，共计花费医疗费32887.55元。2018年2月2日，吴某委托兴安盟博广司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定，兴安盟博广司法鉴定所于2018年2月6日作出兴博司法鉴定所[2018]临鉴字第78号鉴定意见书，确认吴某伤残程度为八级，误工期为120日，护理期为45天，营养期为45天。诉讼中，经吴某向本院提出申请，本院委托吉林常春司法鉴定中心对吴某更换义眼费用进行鉴定，吉林常春司法鉴定中心作出吉常司鉴中心[2018]临鉴字第470号鉴定意见书，确认吴某如后期需要安装义眼，安装义眼台的费用为1万元，义眼片的费用为3000元，义眼片一般每两年更换一次。此次鉴定，吴某花费鉴定费1400元。因吴某上述人身损失未获得赔偿，故涉诉。一审法院认为，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，海博装饰部的经营者孙亚和系涉案玻璃贴膜工作的实际承揽人，在收取昌鑫公司价款并承接贴膜业务后，承诺给予吴某350元/日的工作报酬并将吴某带领至作业现场实施具有一定危险性的贴膜作业，海博装饰部与吴某之间形成了雇佣关系。吴某主张受雇于昌鑫公司，但其与昌鑫公司无雇佣及受雇的意思表示联络，无薪资约定，吴某亦不受昌鑫公司的指派，故其主张的法律关系应以法院查明的事实加以认定。吴某受雇于海博装饰部为其提供劳务，而海博装饰部作为汽车装饰行业的个体工商户，其经营范围并不包括建筑工程领域内的装饰装修业务，同时也不具备高空作业的相关资质，却承揽经营范围以外的高空作业业务，且在作业中未向吴某提供任何安全防护设施，海博装饰部作为接受劳务方，对吴某的损害后果应承担主要过错责任。吴某作为具有完全民事行为能力的自然人，在提供劳务过程中，自身应具备一定的安全防范意识，对前往高处作业的危险性应具备一定认知并加以警惕注意，其自身安全防范意识不足，故对事故的发生具有一定过错。综合考虑到吴某年龄较小，社会工作经验不足，且不具备高空作业专业技能，其自身过错较小，故对其损失自负责任部分，一审法院酌情以20%加以认定，其全部合理损失的80%应由海博装饰部负担。同时，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，义勒力特镇政府作为发包方将民俗文化馆附属及装修工程发包给具备建设工程行业资质的腾飞公司，腾飞公司又将其中钢结构及幕墙部分工程分包给具备钢结构安装资质的昌鑫公司。整个工程发包过程中，义勒力特镇政府并无过错，吴某要求其承担损害赔偿责任的主张无法律依据，一审法院不予支持。同时，按照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第三项的规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外……”按照上述办法的规定，腾飞公司将钢结构工程分包给具备钢结构加工资质的昌鑫公司，其行为不属于非法分包，故腾飞公司在分包过程中并无过错，吴某要求其承担损害赔偿责任的主张无法律依据，一审法院不予支持。昌鑫公司承接涉案钢结构工程后，在屋顶两处玻璃未安装的情况下，将屋顶玻璃贴膜作业交由海博装饰部完成，昌鑫公司应当知道海博装饰部系从事汽车装饰的个体工商户，并不具备建设工程施工及高空作业资质，且其作为施工现场的管理方，对施工场地负有安全保障义务，故按照上述法律规定，昌鑫公司作为过错方，应与海博装饰部承担连带责任。关于吴某所发生的损失数额。吴某以鉴定意见为依据计算其损失，昌鑫公司虽对鉴定意见持有异议，但未能提供充实的反驳证据，故吴某有权依据鉴定意见计算自身损失，但其损失构成应以法律规定的标准计算，且就其实际损失，吴某应提供充分证据，超出标准或举证不能的部分，一审法院不予支持。经审查，吴某发生的合理损失构成为：1.医疗费以提供有效票据累计金额32887.55元确定；2.误工费以2018年统计部门公布的居民服务、修理和其他服务业年度职工平均工资39654.00元（108.64元/日）为标准，自事故发生日（2017年11月5日）计算至评残前一日（2018年2月1日），108.64元/日×88日=9560.32元；3.护理费以2018年统计部门公布的居民服务、修理和其他服务业年度职工平均工资39654元（108.64元/日）为标准，按照鉴定意见确定的45日计算，108.64元/日×45日=4888.80元；4.营养费以自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100.00元/日为标准，按照鉴定意见确定的营养期45天计算，100元/日×45日=4500元；5.伙食补助费以自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/日为标准，按照住院天数12日计算，100元/日×12日=1200元；6.残疾赔偿金以2018年统计部门公布的城镇居民人均可支配收入35670元为标准，按照鉴定意见确定的伤残等级对应系数自定残之日起按二十年计算，35670元×20年×30%=214020元；7.残疾生活辅助具费按照鉴定意见确定的安装义眼台费用1万元、义眼片3000元（如后续需要更换应以实际发生损失为准，另行主张权利）；8.鉴定费以提供有效票据金额1400元确定；9.精神损害抚慰金参考伤残等级按照9000元确定；10.吴某主张的交通费7500元、食宿费2000元、住宿费320元并未提供充分证据证实该损失实际发生数额，但考虑到吴某受伤部位对今后生活的影响，以及外出诊疗必然发生相应交通住宿费用，对其交通住宿费用的主张一审法院酌情按5000元予以支持。上述合理损失总计金额为295456.67元。另外，按照法律规定，吴某的父母须同时具备“丧失劳动能力”“无其他生活来源”两项条件，方符合法律意义上的被扶养人身份，吴某所提供证据不足以证实其父母既无劳动能力又无其他生活来源，故一审法院对其“赡养费94552元”的损失主张不予支持。综上，吴某所发生全部合理损失295456.67元的80%部分，即236365.34元，应由海博装饰部承担赔偿责任，昌鑫公司应对上述损失承担连带赔偿责任。吴某超出上述部分主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：“一、乌兰浩特市海博汽车装饰部于本判决生效后十日内赔偿吴某各项损失236365.34元；二、兴安盟昌鑫钢构工程有限公司对上述损失与乌兰浩特市海博汽车装饰部承担连带给付责任；三、驳回吴某的其他诉讼请求。案件受理费3893元（已减半收取），其中1473元由原告吴某负担；其余2420元由被告乌兰浩特市海博汽车装饰部、被告兴安盟昌鑫钢构工程有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。吴某申请证人白寒雪出庭作证，用以证明昌鑫公司与海博装饰部没有承揽关系，本案实际关系是孙亚和与吴某均是由昌鑫公司直接雇佣。经质证，昌鑫公司认为证人和吴某存在亲属或者利害关系，也能证实孙亚和在经营这个项目，贴膜是昌鑫公司和孙亚和直接商谈。证人参加了劳动没收取费用，可以认定是孙亚和的业务人员。经质证，海博装饰部认为通过证人证言能够反映在施工关系中，发包方为义勒力特镇政府，昌鑫公司未按照建筑施工安全标准予以配备设施，属于高空违规作业，因此义勒力特镇政府、昌鑫公司、腾飞公司存在重大过错。经质证，义勒力特镇政府未发表质证意见。经质证，腾飞公司认为证人和吴某存在亲属或者利害关系，也能证实孙亚和在经营这个项目，贴膜是昌鑫公司和孙亚和直接商谈。证人参加了劳动没收取费用，可以认定是孙亚和的业务人员。同时腾飞公司是合法分包，在本案中不应承担任何责任。本院认证意见认为，白寒雪的证人证言未能有效佐证吴某系昌鑫公司直接雇佣的事实，证人证言未能达到其举证目的。对二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：（一）原审法院审理程序是否存在违法情况；（二）义勒力特镇政府、腾飞公司、昌鑫公司、海博装饰部、吴某对于本起事故各自应当承担何等责任。关于程序问题，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百八十七条规定，对于二审法院撤销驳回起诉裁定的，一审法院应当“继续审理”。本案中，一审法院在作出驳回起诉裁定时，已经开庭查明本案事实，在查明事实基础上由原审判组织作出判决，符合“继续审理”的法定要求，一审法院的审理程序并不违反《民事诉讼法》相关规定，本院予以确认。关于责任承担问题，义勒力特镇政府、腾飞公司与吴某之间无雇佣关系，作为合法分包主体，对于事故的发生没有任何过错，不应对本次事故承担责任，一审法院对此认定正确，本院予以确认。此次贴膜工作系由海博装饰部孙亚和提供给吴某，并约定由其给付吴某工资350元，一审法院认定海博装饰部与吴某之间形成雇佣关系并无不当。海博装饰部对吴某高空作业时未能尽到安全管理义务，应承担本起事故的主要责任，吴某自身未能尽到安全注意义务，其自身亦应承担相应责任。一审法院判决海博装饰部承担80%的责任，吴某承担20%的责任，符合本案实际情况，本院予以确认。通过海博装饰部经营人孙亚和在一审庭审陈述可知，昌鑫公司并未直接雇佣吴某，仅表示贴膜工程由孙亚和负责完成，至于几个人完成昌鑫公司不参与，随后孙亚和自备贴膜工具召集他人进行工作。由此可见，昌鑫公司与海博装饰部系承揽关系。在本案中，昌鑫公司明知海博装饰部经营范围系汽车装饰装潢类，但将建筑工程领域需高空作业的贴膜工程交由其完成，亦未提供安全的施工现场，昌鑫公司存在过错，其应对海博装饰部的赔偿义务承担连带责任。综上，上诉人吴某、海博装饰部、昌鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23958元，由上诉人吴某负担7986元，由上诉人昌鑫公司负担7986元，由海博装饰部负担7986元。本判决为终审判决。审判长 陈 丽审判员 崔玲玲审判员 刘立岩二〇二〇年七月六日法官助理 程永炜书记员 姜婉婷