江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终3077号 上诉人（原审被告）：徐州天鹰特卫保安服务有限公司，住所地徐州经济技术开发区金山桥工业园区**区。 法定代表人：夏国盛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏德志，江苏彭邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石亭亭，江苏彭邦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：夏志芬，女，1982年3月24日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。 被上诉人（原审原告）：张修成，男，2011年7月26日生，汉族，住徐州经济技术开发区。 两被上诉人法定代理人：夏某，男，1957年8月23日生，汉族，住徐州经济技术开发区。 委托诉讼代理人：杨莉，江苏彭城律师事务所律师。 上诉人徐州天鹰特卫保安服务有限公司（以下简称天鹰保安公司）因与被上诉人夏志芬、张修成确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初329号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天鹰保安公司的委托诉讼代理人魏德志、石亭亭，两被上诉人的法定代理人夏某及委托诉讼代理人杨莉到庭参加了询问。本案现已审理终结。 上诉人天鹰保安公司向本院提出上诉请求：1、撤销徐州经济技术开发区人民法院(2020)苏0391民初329号民事判决，依法改判张某与上诉人之间不存在劳动关系，或发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审法院认定双方签订了劳动合同是错误的。1、上诉人并未与张某签订劳动合同，被上诉人在原审提交的张某亲属与案外人张麟的关于事故赔偿的录音录像，系案外人张麟的个人行为。张某是如何到保利鑫城工作，上诉人并不知情，故对案外人张麟的陈述并不认可。2、原审法院认定的依据原审证据之交警大队询问刘孔林的笔录，也只能证实张某在保利鑫城干保安，与上诉人公司并无关联性。3、原审法院认为双方签订了劳动合同，并且劳动合同由张某亲属拍照留存这一事实有误。依据原审开庭笔录可得知，劳动合同系由案外人张麟通过手机发给张某亲属，并非张某亲属拍照，且在庭审中张某亲属并未提供收到劳动合同照片的原始载体，只提供了该劳动合同的照片打印件。 二、原审法院对上诉人提交的由徐州保利鑫城物业服务有限公司提供的员工考勤打卡记录未组织双方质证，程序违法。1、上诉人公司招聘录用保安具有严格的程序，需经面试、培训、考试、发保安证，签订服务合同后持证上岗，张某并未参与上述程序。另上诉人派到保利鑫城的保安人员，都由保利鑫城物业服务有限公司考核，安排指纹打卡，并按考核记录由上诉人发放工资，原审中上诉人提交的由徐州保利鑫城物业服务有限公司提供的打卡记录中并没有张某，打卡记录中工号也系一人一号，依次排序，故原审法院认为打卡记录工号不具有连续性，未采纳该证据错误。2、该证据系案外人提供，并不是由上诉人单方制作，张某如果在保利鑫城做保安工作，应当有考勤记录，故原审法院并未对该证据组织双方进行质证，或通知徐州保利鑫城物业服务公司到庭核实，原审法院直接对该证据不予采纳，程序违法，且对于张某是如何入职的事实没有查明，属于认定事实不清。 三、原审法院未查明张某是否还有其他法定继承人。被上诉人除夏志芬、张修成及共同法定代理人夏某外，张某父母也应是本案当事人，应当参与庭审，被上诉人虽然陈述张某父母先于张某去世，但并未提供证据加以证明，一审法院也没有对该事实进行查明，遗漏了当事人。 被上诉人夏志芬、张修成答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人滥用诉权，浪费司法资源。 夏志芬、张修成一审诉讼请求：请求依法确认张某与天鹰保安公司之间存在劳动关系。 一审法院经审理查明：2018年5月8日7时49分，案外人魏蕾驾驶苏Ｃ×××××号小型轿车沿徐州市三环西路与二环北路北侧匝道由南向北行驶时，遇张某驾驶电动自行车沿该路由南向北行驶，双方发生交通事故，致张某受伤，两车受损。当日，张某被送至徐州市矿山医院治疗，被诊断为重度颅脑外伤等多发伤。张某经抢救无效于2018年5月12日死亡。夏志芬为张某配偶，其为限制民事行为能力人，夏某被一审法院指定为夏志芬的监护人。张修成为张某之子。 一审法院认为，夏志芬、张修成提交了张某亲属与案外人张麟的录音、录像，案外人张麟在与张某亲属谈事故赔偿问题，其认可张某系天鹰保安公司的保安，在徐州保利鑫城小区工作，双方签订了劳动合同，且劳动合同已由张某亲属拍照留存。另据夏志芬、张修成提交的2020年1月17日徐州经济技术开发区市场监督管理局企业迁出资料查询表显示，张麟为天鹰保安公司股东。其次，夏志芬、张修成提交的徐州市公安局交通警察支队泉山大队对案外人刘孔林的询问笔录中，刘孔林陈述“认识，我与张某是同事，我们都在保利鑫城物业干保安，我是他的班长”，而据天鹰保安公司提交的保利鑫城小区安防部打卡记录显示，刘孔林系其安防部工作人员，工号为75号。再次，夏志芬、张修成提交了张某签订的劳动合同的照片，该照片模糊，但与夏志芬、张修成提交的视频内容可相互印证。籍此，一审法院认为，夏志芬、张修成提交的上述证据相互印证且已形成完整的证据链，足以证明张某与天鹰保安公司存在劳动关系。天鹰保安公司提交的保利鑫城小区安防部的打卡记录因工号不具有连续性，不足以反驳上述证据，对其观点，一审法院不予采信。关于天鹰保安公司提出的该案未经仲裁庭先行实体仲裁，程序违法的问题。一审法院认为，劳动仲裁委作出不予受理的裁决、决定或者通知的，也应视为该争议经过劳动仲裁的前置程序，故对于此辩称，一审法院不予采信。此外，天鹰保安公司辩称夏志芬、张修成主体不适格的问题，一审法院认为，劳动关系中的身份权虽然无法继承，但劳动者家属要求确认劳动关系的最终目的是申请工伤认定，并向用人单位主张工伤待遇赔偿。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条“丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动”之规定，劳动者的劳动争议仲裁权利可由其近亲属代为行使。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条、《最高人民法院关于适用 二审期间，双方均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案二审期间的争议焦点为：张某与被上诉人是否存在劳动关系。 本院认为： 关于上诉人与张某之间是否存在劳动关系的问题。 上诉人的股东张麟在与张某亲属商谈事故赔偿事宜时，认可张某系上诉人员工，且提供了上诉人与张某签订劳动合同的照片。同时上诉人员工刘孔林在公安机关的询问比笔录中陈述张某是其同事，在保利鑫城小区做保安，上诉人亦认可保利鑫城的保安服务由其派员提供。因此可以确认张某与上诉人间存在劳动关系。上诉人主张其一审中提交的保利鑫城小区安防部的打卡记录没有张某的考勤记录，因此双方不存在劳动关系。但该打卡记录是上诉人单方制作，且该打卡记录上显示的工号范围从12号至79号，但工号并不连续，缺少58、59、62、66等多个工号。因此上诉人仅凭打卡记录否认存在劳动关系，证据不足，本院依法不予支持。 同时上诉人主张本案遗漏了张某的父母，张某的父母系必要共同诉讼人。但徐州经济技术开发区大黄山街道办事处前王村村民委员会出具的证明可以证实张某的父母已经去世，因此上诉人关于本案遗漏必要共同诉讼当事人的诉讼主张不能成立，本院依法不予支持。 综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 李 琳 审判员 李为帆 审判员 崔 悦 二〇二〇年七月二十二日 书记员 杨 帅