山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1326民初5722号 原告：阳朔县思固青少年户外营地，住广西桂林市阳朔县阳朔镇矮山村委燕村(张财发房屋)。统一社会信用代码：92450321MA5L2UW872。 经营者：张宝勇。 委托诉讼代理人：刘伟平，山东颐平律师事务所律师。 被告：山东省第五季文化旅游发展有限公司，住所蒙山旅游度假区管理委员会文体中心。统一社会信用代码：91371300MA3EJX2H04。 法定代表人：颜俊文，董事长。 委托诉讼代理人：乔玉笛，山东众甫律师事务所律师。 原告阳朔县思固青少年户外营地（以下简称：阳朔县思固营地）与被告山东省第五季文化旅游发展有限公司（以下简称：山东省第五季文化旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告阳朔县思固营地的委托诉讼代理人刘伟平及被告山东省第五季文化旅游公司的委托诉讼代理人乔玉笛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳朔县思固营地向本院提出诉讼请求：1.请求依法解除双方签订的《山东沂蒙山山地运动项目施工设计总承包合同》；2.请求山东省第五季文化公司向阳朔县思固营地支付剩余工程款207000元（暂定价，以实际评估价为准）及违约金。事实和理由：2018年5月阳朔县思固营地、山东省第五季文化公司签订了《山东沂蒙山山地运动项目施工设计总承包合同》，合同约定甲方为乙方设计施工蒙山飞拉达、蒙山自然岩壁攀岩项目。合同签订后，涉案工程于2018年5月16日开始施工，2018年6月19日总施工量已经达到合同约定的90%，2018年6月19日施工暂停，停工的原因是被告与当地村民关于土地出租的问题没有解决，山东省第五季文化公司通知阳朔县思固营地工程暂缓，待土地问题解决后在继续施工。后来到2018年11月份复工，并说明阳朔县思固营地开具发票后可以支付合同总额的40%的工程款，共计207000元，山东省第五季文化公司在合同履行中存在违约行为，致使停工，也未按照合同约定支付进度款，应承担违约责任，故诉至法院。 山东省第五季文化公司辩称，阳朔县思固营地的诉讼请求不能成立。如果因阳朔县思固营地的原因对涉案项目，阳朔县思固营地不再进行施工，我公司同意解除涉案项目的施工合同，但是阳朔县思固营地应当承担违约责任并返还其已经收到的款项。阳朔县思固营地主张的支付剩余工程款207000元没有事实根据，应依法驳回。双方于2018年5月23日签订了山东沂蒙山山地运动项目施工设计总承包合同，含该项目的设计部分，但阳朔县思固营地没有依照该合同进行履行，阳朔县思固营地从合同签订至今没有提供该项目的设计图纸，已经属于违约。阳朔县思固营地没有按照合同约定的时间及其工程进度、工程要求，进行施工，施工的工程没有达到工程进度的90%，其要求我公司支付40%的工程款项，没有事实依据。期间阳朔县思固营地没有及时施工，经常停工，没有将攀岩项目施工完毕，双方没有进行验收。飞拉达项目施工完成的部分很少，仅仅是初步的安装了极少的钢筋抓手等，远远没有达到合同约定的工程施工的90%，原告属于根本性违约。综上，请求驳回阳朔县思固营地的诉讼请求，并由阳朔县思固营地承担违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司出具的金额为5000元的鉴定费发票），本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 阳朔县思固营地提交证据1.山东沂蒙山山地运动项目施工设计总承包合同1份，证实双方合同法律关系，2018年5月份与山东省第五季文化公司签订合同，约定阳朔县思固营地承包山东省第五季文化公司的蒙山飞拉达、蒙山自然岩壁攀岩项目，合同总造价为517500元，合同还约定了工程款结算方式及违约责任等。山东省第五季文化公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但是该合同第4第2款明确约定阳朔县思固营地应当在项目进度到90%时才可要求我公司支付合同总价款的40%，合同第5条的第一项阳朔县思固营地应当遵照中登协及国家质量监督局的施工规范和质量标准进行施工，没有按照该合同进行施工，其目前施工也未达到工程进度的90%，阳朔县思固营地的证明目的不能成立。本院认为，该份证据有加盖的山东省第五季文化公司、阳朔县思固营地的公章并由双方授权代表人的签字，具有真实性，能够证实双方存在建设工程施工合同的关系，本院予以采信。 阳朔县思固营地提交证据2.付款申请复印件1份，证实双方履行合同的事实。山东省第五季文化公司质证认为，该证据可以证实我公司按照合同已经支付了首付款155000元。本院认为，该份证据虽系复印件，但山东省第五季文化公司予以认可，能够证实山东省第五季文化公司向阳朔县思固营地预付工程款155000元的事实，本院予以采信。 阳朔县思固营地提交证据3.施工现场照片12张，证实现场施工及进展情况。证据4.微信聊天记录1份共计10页，证实山东省第五季文化公司同意向阳朔县思固营地支付进度款207000元的事实，同时证明阳朔县思固营地按要求向山东省第五季文化公司开具发票的事实。山东省第五季文化公司质证认为，对证据3、4的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证实阳朔县思固营地按照合同已经完成了工程的90%。本院认为，证据3照片仅能证实现场施工的情况。证据4微信聊天记录中的相对方不清晰，仅证实阳朔县思固营地催要欠工程款的情况。 阳朔县思固营地提交证据5.发票4份，证实阳朔县思固营地向山东省第五季文化公司开具4张发票，金额共计362000元。山东省第五季文化公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但是该发票的开具是阳朔县思固营地的单方行为，该发票没有加盖公章，不能证实阳朔县思固营地已经完成工程进度的90%也不能证实我公司同意付款。本院认为，该份证据仅能证实阳朔县思固营地为山东省第五季文化公司单方开具增值税发票的事实，对工程款并未进行实际结算。 阳朔县思固营地提交证据6.许悠扬的身份证复印件1份，证实山东省第五季文化公司工作人员许悠扬的身份。山东省第五季文化公司质证认为，对该证据有异议，仅凭身份证不能证实是我公司的员工。涉案工程是否完成了工程进度的90%不能以某一人说的为准，应以阳朔县思固营地已经完成的工程量和所占总工程量的比例进行计算。本院认为，该份证据仅能证实许悠扬的户籍信息。 阳朔县思固营地提交证据7.攀岩项目的施工现场照片共计5张，证实按照合同约定完成了攀岩项目的施工，开线共计5条。山东省第五季文化公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该照没有显示拍摄人、拍摄时间，该照片不能显示已经完工的情况，攀岩项目是否完工以及完成的情况应以现场勘验为准，阳朔县思固营地的证明目的不能成立。本院认为，该份证据不能达到阳朔县思固营地的举证目的，本院不予采信。 阳朔县思固营地提交证据8.通话录音1份，（通话人：张宝勇138××××7911，许悠扬186××××9855），张宝勇是阳朔县思固营地的负责人，许悠扬是山东省第五季文化公司负责涉案工程的运营副总，录音时间为2019年11月17日9时55分。证实涉案工程已经施工至合同约定的90%，因山东省第五季文化公司与当地村民土地出租问题，山东省第五季文化公司通知阳朔县思固营地工程暂缓，长时间停工后，山东省第五季文化公司通知阳朔县思固营地可以复工并同意支付工程进度款207000元。同时证明攀岩路线5条已经施工完成并交付验收。山东省第五季文化公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证实该录音的来源即录音的真实性，提供的录音本人是否是许悠杨，该录音是否来自许悠杨的手机都有异议。何况许悠杨同我公司之间存有矛盾，阳朔县思固营地自称的录音时间是2019年11月17日，明显该录音存有虚假性，不能反映2018年施工及其付款的情况，更不能证实涉案工程已经完成90%，不能证实我公司同意支付该207000元，证明目的不能成立。本院认为，该份证据无法核实通话双方的真实身份，且被通话人未到庭接受询问，不具有真实性，本院不予采信。 本院于2019年11月6日对涉案工程的项目蒙山自然岩壁攀岩项目、蒙山飞拉达项目进行现场勘验并制作勘验笔录。阳朔县思固营地质证认为，在现场勘验的攀岩路线已经找到3条，另外2条在3条路线的左侧。飞拉达项目已经施工至90%。山东省第五季文化公司质证认为，对该笔录的真实性没有异议，从现场勘验看攀岩项目，阳朔县思固营地仅是在岩石上安装了30多个铆钉，不能证实是条线路，30多个铆钉，不能成为攀岩的线路，在攀岩项目中完成的不到该项目的20%。对于飞拉达项目，通过勘验，原告实际施工的部分极少，没有达到90%，也就是完成了整个工程的10%左右，施工的价值应以其实际施工的为准。 阳朔县思固营地向本院申请对涉案工程（蒙山自然岩壁攀岩项目5条、蒙山飞拉达项目）已完成工程量及造价进行鉴定评估。本院依法委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司进行评估鉴定，该公司于2020年7月20日作出鲁大宇建鉴字[2020]第3057号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：对蒙山飞拉达、蒙山自然岩壁攀岩项目阳朔县思固营地已完成的工程量进行鉴定，工程造价为172927.89元。阳朔县思固营地质证认为，对于攀岩项目的鉴定无异议，系采用合同约定的工程量清单计价方式，符合合同约定。对于飞拉达项目的鉴定有异议，鉴定机构采用工程量清单方式计价，该计价方式不符合双方约定，双方施工合同约定的计价依据为固定总价模式即单价1250元/米*400米共计500000元，鉴定机构应以合同约定的计价方式结算工程总造价，该鉴定总价款明显过低，不予认可。山东省第五季文化公司质证认为，对该鉴定报告的真实性没有异议，该鉴定报告按照工程实际造价进行评估没有异议，但是该评估报告评估的价值过高，其中本报告应当减去攀岩项目中的13160元的开线费用。在飞拉达项目中应当减去2500元的设计费用。从本鉴定报告中看出阳朔县思固营地没有完成工程的90%，应当依法驳回其诉讼请求。本院认为，该评估报告书的评估鉴定结论，系由评估机构通过聘请专业人员对涉案工程蒙山飞拉达、蒙山自然岩壁攀岩项目现场勘验审核，依据有关法规作出的评估结论，评估程序合法，评估方式科学公允，尽管双方对评估报告持有异议，但是未能提出逐一否定该评估结论的实质性证据，所持异议仅属于个人利益立场上的主观认识，本院对该鉴定报告予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月份阳朔县思固营地与山东省第五季文化公司签订了《山东沂蒙山山地运动项目施工设计总承包合同》，合同约定工程名称：蒙山飞拉达、蒙山自然岩壁攀岩项目；工程地点：山东临沂沂蒙山金线河流域李家石屋村；承包方式：总承包（设计、采购、施工、验收）；工程造价：（1）蒙山飞拉达项目，该项目优惠后总价为500000元（1.峡谷勘验设计，单位次，单价5000元，小计5000元；2.初级线路，单位米，单价1250元，数量400米，小计500000元；3.建设投资小计500000元；4.体验装备，单位套，单价1500元，数量40套，小计60000元）。（2）蒙山自然岩壁攀岩项目，开线基本费用3500元/条，计划开线5条。工程价款结算：1.合同签署后3日内，山东省第五季文化公司支付给阳朔县思固营地合同总额的30%(预付款)155000元；乙方收到首付款后开始安排备货、施工准备；2、人员及材料进场施工至项目进度到90%时，山东省第五季文化公司支付给阳朔县思固营地合同总额的40%，计人民币207000元；3、项目施工完毕，山东省第五季文化公司验收合格及该项目获得省级以上登山协会及质量监督局的官方认证后3日内，山东省第五季文化公司支付给阳朔县思固营地合同总额的25%即129000元；4、项目一年质保期满后五日内，阳朔县思固营地不存在项目相关质量问题前提下，山东省第五季文化公司支付合同剩余款项。 合同签订后，阳朔县思固营地于2018年5月16日开始施工，施工期限为2个月。经本院于2019年11月6日对蒙山飞拉达项目建设情况进行现场勘验，项目建设起点为自山下植入岩石中的钢筋手攀架起至终点为乌龟石旁山顶结束。该线路上有安装的钢筋手攀架，用绳索搭建的一座吊桥以及一座钢索桥（未全部建成），离项目终点隔一条深沟延绵小路至山顶未进行建设；关于蒙山自然岩壁攀岩项目，经山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司现场勘验，实际开线为5条。山东省第五季文化公司向阳朔县思固营地预付了工程价款155000元。2018年6月19日阳朔县思固营地停止施工，2018年11月复工，同时阳朔县思固营地认为所施工项目达到进度90%，要求山东省第五季文化公司支付合同总额的40%即207000时，双方对工程款的付款金额产生异议。双方酿成纠纷。同时查明，双方未有工程设计施工图纸并且未对两项工程进行验收。 经阳朔县思固营地向本院申请对涉案工程（蒙山自然岩壁攀岩项目5条、蒙山飞拉达项目）已完成工程量及造价进行鉴定评估。本院依法委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司进行评估鉴定，该公司于2020年7月20日作出鲁大宇建鉴字[2020]第3057号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：对蒙山飞拉达、蒙山自然岩壁攀岩项目阳朔县思固营地已完成的工程量进行鉴定，工程造价为172927.89元。 本院认为，本案争议焦点为：一是涉案施工合同是否能解除的问题，二是对蒙山飞拉达、蒙山自然岩壁攀岩项目的工程造价是按合同固定价计算还是据实结算的问题。 关于第一个焦点，涉案施工合同是否能解除的问题。阳朔县思固营地与山东省第五季文化公司签订的《山东沂蒙山山地运动项目施工设计总承包合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定，双方当事人均应依约履行。在合同履行过程中，山东省第五季文化公司已向阳朔县思固营地支付了工程款（预付款）155000元，因涉案工程未在双方约定的期限内（施工期限2个月）完工且至阳朔县思固营地向本院主张权利时亦未交付使用，合同目的显然已无法实现且庭审中山东第五季文化公司用意解除该合同，故该施工合同应予以解除。 关于第二个问题，蒙山飞拉达、蒙山自然岩壁攀岩项目的工程造价是按合同固定价计算还是据实结算的问题。阳朔县思固营地以承包方式承建的蒙山自然岩壁攀岩项目5条线路以及蒙山飞拉达项目，作为承建方应提供设计施工图纸，按施工图纸施工并接受山东省第五季文化公司的监督、检查。虽然双方在合同书中约定了工程价款，但根据庭审查明的情况，阳朔县思固营地并未在双方约定的工程期间内完工并且工程的附属设施亦有相当部分未建成即该工程并非系验收完成的完整工程，在双方对工程造价产生异议的情况下，工程造价应以实际完成的工程量据实结算。据此两工程账项目的造价应以依据山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司做出的鲁大宇建鉴字[2020]第3057号工程造价鉴定意见书的鉴定意见，工程造价为172927.89元。对山东省第五季文化公司下欠工程款17927.89元理应支付。关于阳朔县思固营地主张的违约金，因其未有提供有效证据加以证实，本院不予支持。关于鉴定费5000元，阳朔县思固营地与山东省第五季文化公司各自负担一半为宜。 综上所述，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第九十四条第（四）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告阳朔县思固青少年户外营地与被告山东省第五季文化旅游发展有限公司签订的《山东沂蒙山山地运动项目施工设计总承包合同》； 二、被告山东省第五季文化旅游发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告阳朔县思固青少年户外营地工程款17927.89元； 三、鉴定费5000元，由原告阳朔县思固青少年户外营地负担2500元，被告山东省第五季文化旅游发展有限公司负担2500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4405元，由被告山东省第五季文化旅游发展有限公司负担248元，原告阳朔县思固青少年户外营地负担4157元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 许 爱 涛 人民陪审员 孙 春 雨 人民陪审员 东野长爱          二〇二〇年七月二十九日 书记员东长庆