北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初52739号原告：李红燕，女，1976年2月13日出生，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：张成贵，男，1975年7月13日出生，汉族，住重庆市彭水县。被告：张莉莉，女，1965年9月22日出生，汉族，住北京市海淀区。被告：北京鸿诚祥兆投资担保有限公司，住所地北京市朝阳区延静西里****楼**。法定代表人：刘强。原告李红燕与被告张莉莉、被告北京鸿诚祥兆投资担保有限公司（以下简称鸿诚祥兆公司）借款合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李红燕及其委托诉讼代理人张成贵，被告张莉莉到庭参加诉讼。被告鸿诚祥兆公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李红燕向本院提出诉讼请求：1、判令被告张莉莉、被告鸿诚祥兆公司返还原告李红燕保证金10万元及利息（按24%年利率计算，从该款支付日期2015年1月28日计算至该款还清为止）；2、判令被告张莉莉、被告鸿诚祥兆公司返还原告李红燕利息、综合服务咨询费15．4万元及利息（按年利率24%计算利息，从支付该款日期计算至该款还清）；3、判令被告张莉莉、被告鸿诚祥兆公司赔偿原告李红燕违约金10万元；4、判令被告张莉莉返还原告李红燕抵押房地产他项权证并完整出具抵押解除手续；5、判令被告张莉莉、被告鸿诚祥兆公司赔偿因抵押房地产未履行出借及担保义务给原告李红燕造成的全部损失，按《借款及担保合同》约定的标的为基数，约定的担保咨询费率及利息费率计算至被告张莉莉返还原告李红燕抵押房地产他项权证并完整房屋抵押解除手续之日止；6、判令本案所有诉讼费由被告张莉莉、被告鸿诚祥兆公司承担。事实和理由：2015年1月28日，李红燕与张莉莉、鸿诚祥兆公司签订《借款及担保合同》（合同编号：XXX3），约定李红燕向张莉莉、鸿诚祥兆公司借款120万元，利率按月利息1．8%计算，综合咨询服务费按1．7%计算，约定违约金10万元。协议签订后，李红燕向张莉莉支付了保证金10万元，2015年2月至2015年5月张莉莉向李红燕收综合咨询服务费、利息15．4万元。张莉莉以借款没有财产抵押为由，不同意按《借款及担保合同》约定履行出借义务，该借贷关系没有实际形成。李红燕、张莉莉、鸿诚祥兆公司也没有协商解除《借款及担保合同》。李红燕多次与张莉莉协商未果。李红燕2018年1月3日向北京市海淀区人民法院以不当得利为由提起诉讼，北京市海淀区人民法院以“争议属合同关系项下应当审理的范畴，并非不当得利合同关系……属于法律关系错误……”驳回李红燕请求。2019年2月19日，李红燕与张莉莉案号为（2018）京0108民初8308号的案件在北京市海淀区人民法院开庭审理，李红燕提出本案诉讼请求，但李红燕与张莉莉未能达成一致。故李红燕诉至法院。被告张莉莉辩称，李红燕给的资料比较混乱，李红燕付10万元依据的是《借款及担保合同》，合同里对生效进行了约定，合同成立及生效条件是，各方签字、出借方划账、并办理相关抵押手续。张莉莉提供的证据中第二项是划账，说明双方已经完成。关于120万元的转账手续，合同里规定了出借方义务是全额放款，10万元的违约金也是合同里签署的，10万元的转账注明了是保证金，因此是依据前面合同而存在的。李红燕存在合同违约行为，合同里约定了本金利息的费用是4．2万元，而其实际每个月给张莉莉转账38500元，月利率为3．2%。李红燕没有支付张莉莉利息，存在违约行为。合同里约定借期二个月，自2015年1月28日至同年3月27日，借款期限届满后，李红燕未偿还本金，亦是违约。李红燕共支付四个月利息，此后再未偿还借款，合同里第二页第七条约定违约加收违约金。张莉莉每个月收到月利率3．2%的利息，一共收取四个月，每个月38500元，每个月划账给鸿诚祥兆公司业务员5500元，占本金0．5%。综上所述，李红燕违约，出借人实收款小于法律允许的120万元本金的3%，因此要求驳回李红燕的所有诉讼请求，目前还有另外一笔借款66万元在另案诉讼中。双方债务未结清，张莉莉不能办理解除抵押手续。被告鸿诚祥兆公司未向本院提交答辩意见及证据材料。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明，2015年1月28日，张莉莉（出借人、甲方）、李红燕（借款人、乙方）与鸿诚祥兆公司（服务方、丙方）共同签订《借款及担保合同》，约定甲方同意依据本合同约定向乙方提供短期借款。本合同项下的借款金额为120万元。本合同项下的借款期限自2015年1月28日起至2015年3月27日止。本合同下的借款本金一经划出甲方的银行结算账户或以现金形式支付给乙方，即视为甲方已经放款，乙方已经承借该笔借款，该笔借款即开始计算利息及综合咨询服务费。如实际放款日与合同约定的日期不一致，自实际放款日开始计算利息和综合咨询服务费。甲方的汇款凭证和乙方出具的收据为乙方收到借款的凭证。本合同约定的借款期限内，借款利率为月息1．8%，借款的综合咨询服务费为月1．7%（以借款本金为基数），乙方须于每月28日前向甲方支付利息21600元，向丙方支付综合咨询服务费20400元，该费用可由甲方代收。乙方同意抵押房产，房产坐落于石景山区XXX号，产权证编号为X京房权证石字第XXXX号，甲、乙、丙三方确定抵押物估值为280万元。抵押物担保范围包括本合同所列的借款本金、利息、综合咨询服务费、违约金、赔偿金以及出借人为实现债权而发生的相关费用。违约责任约定，本合同生效后，各方当事人应全面履行本合同项下的义务，任何一方不履行或不适当履行本合同项下的义务的，构成对本合同的违约，应承担违约责任。乙方不按本合同约定的还款期限偿付借款本金、利息、综合咨询服务费及相关费用的，甲方有权要求乙方限期清偿，并对逾期未偿付的借款本金依本合同约定收取违约金。本合同自各方或授权代表签字（丙方须加盖公章，若借款人及保证方为法人或其他组织，亦须加盖公章）之日起成立，自甲方划款之日起生效。在本合同签订后的合理期限内，如乙方未能配合甲方办理相关抵押登记手续，甲方有权解除本合同。此外，双方在合同附则第21条中有手写内容，该部分手写内容上有划线和涂改，改后内容为“李红燕向张莉莉支付壹拾万元做为本次借款合同按期、顺利履行的保证金，如有违约，该款项张莉莉不予退还。”第23条本合同于2015年1月28日在北京签订，并在北京市方正公证处申请办理公证，赋予其强制执行效力。合同还对其他内容作出约定。李红燕、张莉莉在合同上签字确认，鸿诚祥兆公司在合同上加盖合同专用章确认。同日，张莉莉、李红燕在北京市方正公证处另行签订《借款合同》，约定张莉莉借给李红燕120万元，借款利息为同期银行贷款利率四倍，借款期限为二个月，李红燕应于借款到期日之前向张莉莉归还全部借款本息。合同还对其他内容作出约定。北京市方正公证处就该份《借款合同》于2015年1月30日出具（2015）京方正内民证字第06898号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。同日，李红燕（抵押人）与张莉莉（抵押权人）签订《房地产抵押合同》，约定抵押人向抵押权人借款120万元，李红燕自愿将坐落于北京市石景山区XXX号房屋抵押给抵押权人张莉莉作为此次借款的担保。担保范围为主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等。合同还对其他内容作出约定。同日，李红燕与张莉莉办理房产抵押登记。同日，张莉莉向李红燕转账120万元。同日，李红燕通过工商银行向张莉莉转账三笔，金额分别为3．3万元、5500元、10万元，10万元转账凭证中标明“摘要：保证金”。同年2月16日，李红燕通过工商银行向张莉莉转账3．85万元。同年3月27日，李红燕通过工商银行向张莉莉转账3．85万元。同年5月3日，李红燕通过工商银行向张莉莉转账3．85万元。由于李红燕未能按时归还借款，2015年9月18日，张莉莉到北京市方正公证处办理了（2015）京方正执行证字第01523号《执行证书》，确定执行标的包括：本金120万元；逾期利息（月息为银行同期贷款利率四倍）及违约金（每日支付剩余借款本金的千分之一），自2015年5月28日至执行完毕之日止；实现债权所产生的其他相关费用。同日，张莉莉就（2015）京方正执行证字第01523号《执行证书》向北京市石景山区人民法院申请强制执行，案件号为（2015）石执字第2687号。后因李红燕下落不明、其名下无可供执行的财产，北京市石景山区人民法院于2015年12月29日终结执行程序。2017年6月27日，张莉莉到北京市石景山区人民法院申请恢复执行公证债权文书案件，执行案号为（2017）京0107执恢170号。同年8月7日，北京市石景山区人民法院执行案件承办人员找李红燕和张莉莉谈话时，张莉莉称其主张的利息计算方法为，以120万元为基数，按照年利率24%计算，共计二十六个半月，要求李红燕支付183．6万元。李红燕提出在借款的当天还了10万元，10万元应当在欠款中扣除，李红燕被告知可以另行通过诉讼途径解决。之后，李红燕与张莉莉达成一致的协议是，李红燕于8月11日支付本金及利息共计176万元、负担执行费和评估费，以及应付给四川省内江市内江区人民法院的六件案件的执行款、执行费，法院收到款项后，才能解除对李红燕房产的拍卖。同年8月15日，张莉莉、李红燕、张成贵与陈青波签订《协商记录》，协商由张莉莉借给李红燕66万元，用于解同案其他债权人债务。同年8月17日，张莉莉向李红燕出借借款66万元，李红燕向张莉莉出具《借条》，载明李红燕借到张莉莉66万元，本款用于李红燕支付同案内江债权人债务。同年9月28日，北京市石景山区人民法院执行案件承办人员找李红燕和张莉莉谈话时，李红燕提出多给了张莉莉15万元的空垫费，应当从应付款中扣除。执行人员表示此笔费用不在该案中解决，双方可另行解决。执行人员称法院将会在二周内解除对李红燕名下房产的查封，李红燕和张莉莉均同意该案执行完毕。同年11月15日，（2017）京0107执恢170号案件的执行结果为：“被执行人李红燕应交付申请人张莉莉案款共计120万元及逾期利息，负担案件执行费14400元。被执行人已主动将120万元及逾期利息、执行费14400元交至法院，故本案自动履行完毕报结。”2018年1月初，李红燕以不当得利为由，至本院起诉张莉莉，要求张莉莉返还北京市石景山区人民法院在执行过程中多收取的本金10万元、利息及违约金56222元。本院于2018年6月28日裁定驳回了李红燕的起诉。2018年1月底，因李红燕未偿还张莉莉66万元借款，张莉莉诉至本院，要求李红燕、张成贵归还66万元借款及利息。李红燕于2019年7月2日向本院提起本案诉讼。2019年10月31日，针对张莉莉起诉的66万元借款纠纷，本院作出（2018）京0108民初8308号民事判决书，判令李红燕、张成贵偿还张莉莉借款620400元及利息。该判决书于2020年6月生效。诉讼中，李红燕称签订二份借款合同的原因是要向张莉莉借二笔借款，区分为房产抵押借款和公证借款，约定的利率不同；李红燕系根据《借款及担保合同》的约定向张莉莉支付了10万元保证金和四个月的利息和综合服务费;因为交纳了10万元保证金，每月计算的利息和综合服务费以110万元为本金，按3．5%计算，李红燕每月支付3．85万元。张莉莉称双方是通过中介公司介绍认识的，先签的三方借款合同才去办的公证合同，借款只有一笔，由于各部门要求不一样，才出现了两个合同；张莉莉在借款出借后的前四个月每月收到利息后，会将0．5%的费用转给中介公司的人员。上述事实，有原告李红燕提交的《借款及担保合同》、中国工商银行汇款凭证、借记卡账户历史明细清单、《房地产抵押合同》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《执行证书》，被告张莉莉提交的民事判决书、民事裁定书等证据及本院开庭笔录佐证。本院认为，本案共涉及三个主债权合同，主要争议焦点为双方诉争的保证金、利息、综合咨询服务费、抵押权应受哪个合同约束。李红燕认为依据2015年1月28日《借款及担保合同》之约定，张莉莉未履行支付借款的义务，应当返还收取的保证金和利息、服务费。张莉莉辩称双方于同一日签订《借款及担保合同》及《借款合同》，借款金额均是120万元，二份合同实为同一份合同，且张莉莉已经履行出借义务，其不存在违约行为。本院认为，《借款及担保合同》第23条约定，双方要办理赋予强制执行效力的公证，在签订该份合同后，李红燕和张莉莉去公证处签订了《借款合同》。虽然《借款合同》的签订主体、利息标准与《借款及担保合同》约定的不同，但结合《借款及担保合同》的内容，能够证明双方只存在一笔120万元借贷的合意。《借款合同》是为在公证处取得《具有强制执行效力的债权文书公证书》而签订。《借款及担保合同》的内容未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效。李红燕向张莉莉交纳了10万元保证金和四个月的利息、综合服务费，说明李红燕开始履行并认可《借款及担保合同》的存在。张莉莉已履行作为出借方的借款交付义务。李红燕要求张莉莉、鸿诚祥兆公司支付10万元违约金（第三项诉讼请求），缺乏事实依据，本院不予支持。李红燕向张莉莉支付了四个月的利息和综合服务费之后，未按约定时间归还本金和利息，已构成违约。张莉莉于2015年9月到公证处办理了执行公证，并到法院申请强制执行，以保护其作为债权人的权益。公证处出具《执行证书》的主要依据是《借款合同》和《具有强制执行效力的债权文书公证书》。至此，张莉莉选择以《借款合同》和《具有强制执行效力的债权文书公证书》作为其实现债权的依据，应当视为《借款及担保合同》已终止履行。关于李红燕主张的15．4万元利息和综合服务费的问题。李红燕于收到借款后向张莉莉支付过四笔3．85万元，占借款总额的比例为3．2%，此费用中包括咨询服务费。张莉莉自认向中介公司支付了0．5%的费用，其实际收取的费用并未超出年利率36%的标准。故李红燕要求张莉莉、鸿诚祥兆公司退还15．4万元及相应利息的诉讼请求（第二项诉讼请求），本院不予支持。关于李红燕的第一项诉讼请求，要求张莉莉、鸿诚祥兆公司返还10万元保证金及利息的问题。本院认为，保证金对于《借款及担保合同》而言具有违约担保的性质，属于双方约定的在违约金之外的其他费用。因张莉莉在向法院申请强制执行时计算的借款利息已按照年利率24%计算，其再另外收取10万元保证金缺乏合理依据，张莉莉应当向李红燕返还10万元保证金，并承担利息损失。对于利息的起算时间，本院酌定自2019年7月3日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。鸿诚祥兆公司没有返还保证金的合同义务。关于李红燕主张的第四项、第五项诉讼请求。李红燕依据《借款及担保合同》，用其名下位于北京市石景山区五芳园29号楼4层3单元401号的房屋为张莉莉办理了抵押登记手续。因张莉莉的债权已通过法院执行程序得到实现，债权已消灭，抵押权亦消灭，故李红燕要求张莉莉解除对其房产的抵押登记，于法有据，本院予以支持。李红燕主张因抵押房产为其造成的经济损失，但未向本院提交证据证明，本院该项诉讼请求不予支持。张莉莉辩称双方还存在一笔66万元的债权债务未完结，该笔债权与本案中的房屋抵押权无关联，本院对张莉莉的辩称理由，不予采信。被告鸿诚祥兆公司经本院传唤未到庭参加诉讼，不影响本院查明的事实依法裁决。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张莉莉于本判决生效之日起十日内返还原告李红燕保证金十万元及利息（以欠款为基数，自二〇一九年七月三日起至二〇一九年八月十九日期间的利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；二〇一九年八月二十日起至款项实际还清之日止的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；二、被告张莉莉于本判决生效后十日内协助原告李红燕办理解除原告李红燕名下坐落于北京市石景山区XXX号的房屋抵押登记手续；三、驳回原告李红燕其他诉讼请求。如果被告张莉莉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费五百二十元，由原告李红燕负担（已交纳）。案件受理费六千六百一十元（原告李红燕已预交），由原告李红燕负担四千三百一十元（已交纳），由被告张莉莉负担二千三百元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  张建文人民陪审员  吴春彤人民陪审员  李雪娟二〇二〇年七月三十一日书 记 员  刘金霞书 记 员  王致君