江西省南昌市新建区人民法院民 事 判 决 书(2020)赣0112民初1386号原告：南昌市新建区昌西液化气有限公司，住所地：江西省南昌市新建区西山镇猴溪胡家，统一社会信用代码：913601227599743377。法定代理人：吴刘胜，职务：总经理。委托诉讼代理人：姚成铭，男，汉族，1979年4月11日出生，住江西省上饶市信州区，系公司员工。委托诉讼代理人：刘大鹏，江西阳明阳律师事务所律师。被告：夏新春，男，汉族，1977年2月20日出生，住江西省南昌市新建区。委托诉讼代理人：周名旺，南昌市新建区法律援助中心法律工作者。原告南昌市新建区昌西液化气有限公司与被告夏新春劳动争议一案，本院于2020年5月14日立案后，依法由审判员万演兵适用简易程序公开开庭进行了审理，原告南昌市新建区昌西液化气有限公司委托诉讼代理人刘大鹏、被告夏新春及委托诉讼代理人周名旺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告南昌市新建区昌西液化气有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告在2019年2月26日至2019年3月7日期间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告招聘的送气岗位属于高强度的体力劳动，需要考察员工的身体素质以及体力是否能够胜任该职位，而员工也需要尝试是否能够承受该工作强度。因此，原告与被告口头约定，考察期15天，该期间被告每瓶液化气的提成15-20元，待考察期结束后，双方再决定是否建立劳动关系，该考察期并非试用期。并且在该期间，原告并未对被告进行过任何管理，所有工作完全是由其自主决定和安排。其次，原告单位属于特种行业，所有员工在入职前均需要在燃气行业管理所办理服务证，而被告并未办理服务证，因此也无法与原告建立劳动关系。第三，原告的其他员工在入职时已填写了入职表，而原告与被告之间并未协商一致决定建立劳动关系，被告并未填写入职表，所以原告在仲裁阶段根本无法提供该证据。综上，仲裁裁决认定原、被告之间存在劳动关系是错误的，请贵院依法纠正。现为维护自身合法权益，特向贵院起诉。被告夏新春辩称：一、被告入职时原告口头承诺月工资4500元，无约定提成的说法，原告说的考察期15天是自己编造的，仲裁时原告已认可是试用期；二、员工入职时需与员工填写入职表，签订劳动合同，这是劳动法的规定，从事特种行业就必须办理服务证，原告未安排被告填写入职表，签订劳动合同，办理服务证，至今也未给被告工资，是违法用工行为；三、被告每天按原告规定的上下班制度上下班，根据原告的接单量及出库单，原告安排被告工作，接送液化气瓶上户，并且负责收钱，被告的工作是原告安排的，接受原告的管理从事有报酬的劳动，综上，原告否认与被告的劳动关系，无事实及法律依据，请法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告提交工资明细表1份，证明接瓶员的底薪是2600元，其余的收入按提成计算，被告未与原告形成劳动关系，原告未向其发放工资，并且不是原告公司员工。被告质证意见：对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，原、被告口头约定第一个月的工资为4500元，第二个月按基本工资2600元加提成计算工资，原告未支付被告2019年2月26日至2019年3月7日期间工资，不能证明双方之间不存在劳动关系，只能证明原告未发放被告工资。经本院认证，对该证据的真实性予以确认，但该证据并不能证明原、被告之间未形成劳动关系，故对该证据与本案的关联性不予确认。二、原告提交的入职表3份，证明原告公司接瓶员入职后均会填写入职表，并由公司审批，审批后入职签订劳动合同，形成劳动关系。被告的质证意见：对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，从字迹看，入职表明显是一个人填写，且入职表是2020年交社保时补签的，以入职表否定劳动关系不合法。经本院认证，因是否填写入职表是由原告方决定的，不能以是否填写入职表作为判断原、被告双方之间是否存在劳动关系的标准，故对该证据与本案的关联性不予确认。三、原告提交的燃气服务证2份，证明原告公司从事的是特种行业，所有职工包括接瓶员需在燃气行业管理所经过培训后办理服务证方可入职。被告的质证意见：真实性无异议，关联性有异议，劳动者入职到原告的公司，应当办理服务证，服务证是否办理完全在于原告方，以是否办理服务证否定劳动关系也是不合法的。经本院认证，对该证据的真实性予以确认，是否办理服务证，其主动权及决定权完全在于原告方，故不能以是否办理服务证作为双方是否存在劳动关系的依据，对该证据与本案的关联性不予确认。四、微信收款截图2份，证明原告公司有大量的经销商拿货后用微信支付货款。被告的质证意见：真实性无异议，关联性有异议。因此微信截图仅能反映出交易记录，对款项的性质、来源均无法判断，故对该证据与本案的关联性不予确认。五、被告提交的出库单10张，证明原告在店里布置工作，每天送了多少气、接了多少钱，会报给原告，然后原告会开出库单，被告接受原告的管理。原告的质证意见：真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，出库单无任何盖章及经手人签字，因此该出库单无法看出原告为被告安排了工作，并且出库单上的金额与被告提供的微信转账的金额不一致，原告没有收到被告的现金货款。因该证据没有加盖原告公司印章及经手人签字，其来源不明，对其真实性本院不予确认。六、被告提交的押金凭证16张及微信支付凭证，证明新瓶送到用户家需收押金150元，部分用户通过微信转款给被告后，被告再通过微信转给原告。原告的质证意见：真实性无异议，该证据恰恰证明被告与经销商是同样的模式，即拿瓶子后出具押金单，并以微信转账的形式支付货款。因原告对该证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认，就原告提出的被告与经销商系同样的模式的质证意见，因原告未提供充分的证据证明被告在与原告进行押金及款项交接时与经销商的模式相同，故对其该质证意见不予采信。根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：原告的经营范围包含城镇燃气供应（凭许可证并应在许可证有效期内经营）及钢瓶、灶具、热水器销售。被告夏新春于2019年2月26日开始在原告处工作，其工作岗位为瓶装燃气送气工，原、被告未签订书面劳动合同。工作期间，被告接受原告的工作安排，为用户接送液化气瓶。在为用户送液化气瓶的过程中，被告以原告的名义代收燃气款及共享瓶押金。2019年3月7日被告在接送液化气瓶的过程中不慎摔伤。2020年3月31日，夏新春向新建区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认南昌市新建区昌西液化气有限公司与夏新春之间存在劳动关系，该委于2020年4月26日作出新劳人仲案字（2020）33号《仲裁裁决书》，支持了夏新春的仲裁申请。南昌市新建区昌西液化气有限公司对仲裁裁决不服，故诉讼来院。另查明，被告在原告处工作期间，使用南昌市新建区昌西液化气有限公司提供的电动车为客户接送液化气瓶。就劳动报酬如何约定一事，原、被告各执一词，原告陈述按照经销商的返点比例的形式计算相应的报酬，被告陈述劳动报酬为4500元/月。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告系具有劳动能力的公民，原告系依法登记成立的有限责任公司，双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。被告到原告处工作，双方虽未签订劳动合同，但被告服从原告管理，使用原告提供的劳动工具即电动车，从事原告安排的有报酬的劳动，被告提供的劳动即接送液化气瓶是原告业务的组成部分。因此，双方之间的关系符合事实劳动关系的特征，故可以认定原、被告之间存在劳动关系。原告陈述双方约定了15天的考察期，而此考察期并非试用期，在本案审理过程中，原告未提交相应证据证明存在考察期，且被告不予以认可，故本院对原告的此项陈述不予采信。原告以被告未填写入职表及办理服务证为由否认双方存在劳动关系，因填写入职表、办理服务证的主动权及决定权在于原告方，故原告此项抗辩理由不能成立，本院不予采信。就原告庭审中提出的被告与原告的关系为类似于经销商的承揽关系，经当庭询问原告委托诉讼代理人，其确认经销商需办证并挂靠在公司，而被告明显不具备经销商的相应资质，故原告陈述明显自相矛盾，对其该项主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：确认原告南昌市新建区昌西液化气有限公司与被告夏新春在2019年2月26日至2019年3月7日期间存在劳动关系。本案案件受理费10元减半收取计5元，由原告南昌市新建区昌西液化气有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员  万演兵二〇二〇年七月十三日书记员  徐方琴