甘肃省永昌县人民法院民事判决书（2019）甘0321民初2431号原告：郭常龙，男，1982年5月11日出生，汉族，金昌市金川区居民，住金昌市金川区。委托诉讼代理人：周健，甘肃金天元律师事务所律师。被告：金昌市隆凯建筑安装有限公司，住所地金昌市金川区泰安路**。法定代表人：虎志隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄益来，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：高山，甘肃金天元律师事务所律师。原告郭常龙与被告金昌市隆凯建筑安装有限公司（以下简称隆凯建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月5日作出（2017）甘0321民初3243号民事判决。隆凯建安公司不服该判决，向金昌市中级人民法院提起上诉。金昌市中级人民法院于2019年4月29日作出（2019）甘03民终203号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告郭常龙及其委托诉讼代理人周健，被告隆凯建安公司委托诉讼代理人黄益来、高山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭常龙向本院提出诉讼请求：要求隆凯建安公司给付郭常龙工程款2315072.17元、延期付款利息138904.30元（利息从2016年12月1日起按银行同期月利率6‰计算至2020年6月2日止）。诉讼过程中，郭常龙增加诉讼请求：要求隆凯建安公司给付郭常龙按月利率6‰计算至工程款付清之日止的利息。事实和理由：2015年1月，隆凯建安公司以招投标方式承包由永昌县河西堡镇城乡规划建设局（以下简称河西堡城建局）发包的河西堡化工循环经济产业园污水主管网工程（纬一路至污水处理厂段，以下简称工业污水工程）及河西堡化工循环经济产业园主干道东延伸段排水工程（金昌路至河雅路段，以下简称生活污水工程）后，将部分工程转包给郭常龙施工。经郭常龙与隆凯建安公司项目经理黄益来口头协商，工程主管道由隆凯建安公司提供，其他材料、设备、人员、技术以及后期维修保养均由郭常龙负责，工程款按投标预算书中隆凯建安公司中标价计算，扣除隆凯建安公司提供的主管道材料款以外，郭常龙完成的工程由隆凯建安公司提成30%的管理费及税款，剩余工程款由隆凯建安公司支付郭常龙。协议后，郭常龙购买材料、设备，组织人员进行施工，2016年11月，工程全部竣工并验收合格，隆凯建安公司分期支付郭常龙工程款110万元，剩余工程款2315072.17元至今未付。隆凯建安公司辩称，2015年1月，隆凯建安公司通过招投标在河西堡城建局承包工业污水工程和生活污水工程后，将该工程部分劳务分包给郭常龙施工，并未将全部工程转包给郭常龙。经隆凯建安公司项目经理黄益来与郭常龙父亲口头协商，工程主管道由隆凯建安公司提供，其他工程材料由郭常龙提供，郭常龙分包的工程按工程总造价由隆凯建安公司提成30%的管理费（包括工程技术人员的工程指导费用）及税款，再扣除隆凯建安公司提供的主管道材料款外，剩余工程款由隆凯建安公司支付郭常龙。协议后，郭常龙组织人员进行施工。2016年11月，生活污水工程已投入使用，2018年1月，工业污水工程已验收合格，但未投入使用。2016年1月28日，隆凯建安公司与郭常龙对人工工资进行了结算，人工工资为971819.20元。2016年2月，双方对郭常龙垫付的红砖、钢筋、砂石、水泥也进行了结算，其垫付的材料款和人工工资共计1074129.20元。结算时，双方约定包括郭常龙个人工资共给郭常龙支付工程款110万元。现隆凯建安公司已付郭常龙工程款110万元，再不拖欠郭常龙工程款，请求驳回郭常龙的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。郭常龙向本院提交了以下证据：1.工程量确认书1份，用以证明对郭常龙在工业污水工程、生活污水工程中施工完成的工程量进行了确认；2.工程预算书（工业污水工程）1份，用以证明工业污水工程总造价6854440元；3.中标通知书复印件2份，用以证明工业污水工程、生活污水工程是隆凯建安公司中标的工程；4.票据150张，用以证明郭常龙施工过程中购买的工程材料；5.工程联系单复印件1份，用以证明郭常龙清除回填工业污水工程中垃圾坑的工程量及价款。经质证，隆凯建安公司对郭常龙提交的证据1、2、3、4、5的真实性无异议，但认为与郭常龙无关，也不能证明郭常龙与隆凯建安公司之间系工程分包。隆凯建安公司提交了以下证据：1、工程结算单1份、人工工资表1份，用以证明郭常龙实际完成的工程量及结算的人工工资；2.付款凭证及收条6张，用以证明隆凯建安公司给郭常龙已支付工程款80万元；3.金昌市公共资源交易中心（2014）202号中标通知书（施工）复印件1份、工程名称为河西堡化工循环经济产业园主干道东延伸段排水工程（金昌路至河雅路段）建设工程施工合同复印件1份、竣工图复印件1份、金昌市公共资源交易中心中标（交易成交）通知书复印件1份、工程名称为河西堡化工循环经济产业园污水主管网（纬一路至污水处理厂段）工程建设工程施工合同复印件1份、工程预算书（招标控制价）复印件1份、竣工图复印件1份，用以证明涉案工业污水工程、生活污水工程招标、承包、工程预算等事实；4.隆凯建安公司申请本院在金昌市公共资源交易中心调取的涉案生活污水工程预算书（招标控制价）1份，用以证明涉案生活污水工程预算情况。经质证，郭常龙对隆凯建安公司提交的证据1、2、3、4的真实性无异议，但认为人工工资表是郭常龙给永昌县河西堡镇政府提供的，不能证明郭常龙的全部工程价款。本院依职权调取了以下证据：1.在金昌市中级人民法院（2019）甘03民终203号上诉人隆凯建安公司与被上诉人郭常龙、原审被告河西堡城建局建设工程施工合同纠纷一案中的法庭笔录1份、质证笔录1份，用以证明郭常龙在二审中陈述隆凯建安公司在中标价基础上将工程承包给郭常龙施工，扣除管理费和隆凯建安公司所供材料费外，剩余费用支付郭常龙；隆凯建安公司陈述涉案工程中给郭常龙分包的只是劳务，并按招投标预算价结算郭常龙人工、机械和材料费。经质证，郭常龙、隆凯建安公司无异议。2.甘肃金诚信房地产估价有限责任公司甘金工鉴字（2019）第250号工程造价鉴定意见书1份，用以证明本院依郭常龙申请委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对郭常龙在涉案工业污水工程、生活污水工程中完成的工程量及购买的材料按隆凯建安公司中标价（招标控制价）评估的工程造价。经质证，郭常龙对鉴定意见提出异议，认为本次鉴定与原审中鉴定是同一个工程，但本次鉴定的工程量比原审中鉴定的工程量少，申请补充鉴定；隆凯建安公司认为郭常龙没有施工资质，不能按中标价评估工程造价，同时鉴定意见中评估的管道胶圈是隆凯建安公司购买的，不能计算在郭常龙工程款中。本院通知甘肃金诚信房地产估价有限责任公司鉴定人员出庭作证，证实对郭常龙完成的工程量需调整，对隆凯建安公司提出的管道胶圈需另行鉴定，另外需鉴定对郭常龙完成的96.6米砖砌墙工程造价。3.甘肃金诚信房地产估价有限责任公司甘金工鉴字（2019）第250号工程造价鉴定意见书（补充）1份，用以证明鉴定机构对甘金工鉴字（2019）第250号工程造价鉴定意见书中郭常龙提出的工程量、郭常龙完成的96.6米砖砌墙工程造价和管道接口处胶圈的工程造价的鉴定意见。经质证，郭常龙无异议；隆凯建安公司有异议，认为郭常龙仅分包工程劳务，不能以中标价鉴定工程造价。4.鉴定费票据1份，用以证明郭常龙支付鉴定费60000元。经质证，郭常龙、隆凯建安公司无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.隆凯建安公司提供的人工工资表，是郭常龙雇佣的民工因工资不能及时发放，民工到永昌县河西堡镇政府上访时郭常龙给永昌县河西堡镇政府提供的人工工资表，该工资表不能作为本案中认定郭常龙工程价款的依据。2.对甘肃金诚信房地产估价有限责任公司甘金工鉴字（2019）第250号工程造价鉴定意见书2份，符合《中华人民共和国司法部司法鉴定程序通则》规定，且隆凯建安公司也同意按工程中标价评估郭常龙工程造价，故该鉴定意见书本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月10日，隆凯建安公司通过招投标方式中标河西堡城建局发包的生活污水工程，同年2月10日，双方签订了建设工程施工合同，该工程建筑规模1127米，中标价865255元。2015年1月12日，隆凯建安公司通过招投标方式中标河西堡城建局发包的工业污水工程，同年2月12日，双方签订了建设工程施工合同，该工程建筑规模约5400米，中标价6854440元。隆凯建安公司承包工程后与郭常龙口头协商，生活污水工程全部由郭常龙修建，工业污水工程由郭常龙修建3558米，工程主管道由隆凯建安公司提供，其他工程材料由郭常龙提供，管道焊接由隆凯建安公司提供技术人员焊接，其焊接人员的工资先由隆凯建安公司垫付，最终按每个焊接口10元从郭常龙工程价款中扣除，郭常龙工程款按隆凯建安公司中标价计算，由隆凯建安公司提成30%的管理费及税款，剩余工程款由隆凯建安公司支付郭常龙。协议后，郭常龙购买材料、设备，组织民工进行施工，隆凯建安公司委派技术人员进行现场技术指导，隆凯建安公司提供了主管道，并提供人员进行了焊接，主管道每根12米长，郭常龙修建的生活污水工程895米，工业污水工程3558米，共有管道焊接口371个，应从郭常龙工程价款中扣除3710元支付隆凯建安公司。2015年7月11日，工程竣工后，河西堡城建局、隆凯建安公司、郭常龙、工程监理公司共同对郭常龙已完成的工程量进行了确认，郭常龙已完成生活污水工程895米，完×××井室16个，完成工业污水工程3558米，完成DN600井室65个。另外，郭常龙在工业污水工程中增加的工程量有：1、P97至P99段有92米长的深坑，经郭常龙清理垃圾、回填，应增加工程价款59107.50元；2、砌挡土墙96.6米，应增加工程价款20264.13元。2016年11月，郭常龙修建的生活污水工程已交付投入使用。2018年1月，郭常龙修建的生活污水工程、工业污水工程已验收合格。郭常龙在修建工程期间，隆凯建安公司先后已支付郭常龙工程款110万元。原审中，本院依郭常龙申请依法委托甘肃金诚信房地产评估有限责任公司评估郭常龙工程造价，经评估公司参照《甘肃省市政工程消耗量定额地区基价（2005）》等文件评估，郭常龙完成工程量的工程造价为2833799.84元。郭常龙支付鉴定费60000元。重审时，本院于2019年8月22日依郭常龙申请对郭常龙在生活污水工程、工业污水工程中实际完成的管道沟开挖、基地清理、细沙回填、现场管道拉运、管道下井、水泥管道吊装、检查井砌筑、管道沟回填、渗水试验、场地租赁、管道看护及采购工程所需辅材毛沙、水洗沙、碎石、检查井井圈、井盖、爬梯、小红砖、水泥、跌水井所用钢筋、木方木板、水电费、焊接主管道所用液化气、汽油等工程量及材料委托甘肃金诚信房地产评估有限责任公司按隆凯建安公司中标价评估工程造价，经评估公司两次评估，郭常龙完成工程量的工程造价为2191732.10元（2036312.15元＋173140.29元－17720.34元）。郭常龙支付鉴定费60000元。综上，郭常龙应得工程款为工程造价2191732.10元，加增加工程量的工程价款79371.63元（59107.50元＋20264.13元），共计工程款2271103.73元，扣除30%的管理费及税款681331.12元，郭常龙实际应得工程款1589772.61元，扣除隆凯建安公司已支付郭常龙工程款110万元、焊接主管道人员工资3710元，剩余工程款486062.61元未付。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、郭常龙与隆凯建安公司之间针对涉案工程是工程分包还是劳务分包；二、郭常龙给隆凯建安公司提成的管理费及税款，是按工程总造价为基数提成还是按郭常龙实际完成的工程量应得工程价款为基数提成。关于第一个焦点问题，工程分包是指已经与发包人签订建设工程合同的承包人，将部分工程建设任务分包给具有相应资质的其他施工企业的行为。劳务分包是指工程承包人将建设工程施工中的劳务作业分包给具有劳务用工资质的其他企业的行为。工程分包是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，工程分包的对象是建设工程，是建设合同中除主体工程外的建设工程；而劳务分包是以直接提供劳务为目的，提供劳动力，劳务分包的对象是工程施工中涉及的劳务。劳务分包中，双方按照工日数量和预先确定的工日单价结算工费，而材料、机械设备及技术管理等工作仍是发包人的责任，发包人只是将建设工程中的劳务部分转由分包人完成。劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会产生管理费。本案中，隆凯建安公司承包生活污水工程、工业污水工程后，除主管道外，将其他建设工程包括材料、机械设备均分包给郭常龙施工，约定郭常龙完成的工程量按隆凯建安公司中标价结算，由郭常龙向隆凯建安公司提成管理费。郭常龙在工程中不仅仅提供了劳务，还提供了材料、机械设备。为此，隆凯建安公司与郭常龙之间形成的是工程分包，并非劳务分包。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，隆凯建安公司将承包的生活污水工程、工业污水工程分包给没有建筑施工资质的郭常龙个人施工，违背了法律的禁止性规定，隆凯建安公司、郭常龙也认为双方达成的协议无效，本院予以确认，该工程分包协议无效。工程分包协议无效双方均存在过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。郭常龙与隆凯建安公司之间的工程分包协议虽无效，但郭常龙修建的建设工程已竣工验收合格，郭常龙完成的工程量也应参照双方约定支付工程价款，即参照隆凯建安公司中标价结算工程款。关于第二个焦点问题，虽然隆凯建安公司、郭常龙之间的工程分包协议无效，但郭常龙修建的建设工程已竣工验收合格，郭常龙完成的工程量也参照双方约定的隆凯建安公司中标价结算工程款。对双方争议的管理费，因隆凯建安公司在承包涉案工程时，持本公司建筑施工资质通过招投标方式中标，期间已支付相关费用，在郭常龙施工期间也委派工程技术人员进行现场管理与指导，支付了人员工资等费用，并按工程价款支付税款，郭常龙自认在分包工程时双方协议，按工程价款的30%向隆凯建安公司提成管理费及税款，说明郭常龙给隆凯建安公司提成管理费是自愿的。隆凯建安公司提出郭常龙应按工程总造价提成30%管理费的意见，因隆凯建安公司承包涉案工程后，将部分工程分包给郭常龙施工，其余部分由他人施工，郭常龙对未分包的工程不享有任何利益，不应对未分包工程承担管理费。为此，隆凯建安公司提出郭常龙按工程总造价提成管理费的意见，其理由不成立，郭常龙应按实际完成工程量所得工程价款给隆凯建安公司提成管理费。综上所述，隆凯建安公司拖欠郭常龙工程款486062.61元的事实，本院予以确认。郭常龙要求隆凯建安公司给付工程款的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。隆凯建安公司拖欠郭常龙工程款未付，郭常龙要求隆凯建安公司支付拖欠工程款利息的请求，亦应支持。但因隆凯建安公司与郭常龙对支付工程款的时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，郭常龙修建完成的涉案工程包括生活污水工程和工业污水工程，其中生活污水工程于2016年11月已交付使用，工业污水工程于2018年1月才交付验收合格，鉴定机构在对郭常龙修建完成的涉案工程评估时，依郭常龙要求对生活污水工程价款和工业污水工程价款进行了总体评估，没有对生活污水工程和工业污水工程分别进行估价。为此，隆凯建安公司拖欠郭常龙工程款应从2018年2月1日起计算利息，其利率应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、第二百八十七条、第二百六十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项的规定，判决如下：金昌市隆凯建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内向郭常龙支付工程款486062.61元，支付以工程款486062.61元为基数自2018年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率年利率4.35%计算的利息32772.48元，支付自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26432元，由郭常龙负担20844元、金昌市隆凯建筑安装有限公司负担5588元；鉴定费120000元，由郭常龙负担42986元、隆凯建安公司负担77014元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省金昌市中级人民法院。审判长 张世栋审判员 梁尚宏人民陪审员 武 峰二〇二〇年七月二日书记员 史彦琴