广东省茂名市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤09行终8号上诉人（原审被告）茂名市电白区城市管理和综合执法局（原茂名市电白区城市综合管理局），住所地：广东省茂名市电白区***********。法定代表人陈振宇，局长。上诉人（原审被告）茂名市水东湾新城建设管理委员会，住所地：广东省茂名市电白区**********。法定代表人潘伟强，主任。委托代理人黄美婷，茂名市水东湾新城建设管理委员会干部。委托代理人邓耀洲，广东海日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马义坤，男，1954年8月24日出生，汉族，住广东省茂名市电白区*************。被上诉人（原审原告）马志军，男，1986年2月25日出生，汉族，住广东省茂名市电白区*************。上诉人茂名市电白区城市管理和综合执法局（以下简称电白城管局）、茂名市水东湾新城建设管理委员会（以下简称水东湾管委会）因与被上诉人马义坤、马志军不履行法定职责一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902行初229号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，涉案土地位于茂名市电白区*********，该村村民马广斌、马骏翔父子从2017年4月9日开始在原旧房上建房，马义坤等村民多次向水东湾新城管委会、茂名市电白区城乡规划监察大队、南海街道办、电白区人民政府信访局、茂名市查违办等部门书面递交《违章建筑举报书》《紧急拆除违法建筑申请书》《信访复查申请书（紧急拆除违法建筑申请书）》等书面材料及电话投诉，南海街道办事处于2017年7月14日作出《信访事项处理意见书》答复如下：“1、由于马广斌在没有办理土地使用证和建筑许可证的情况下，在村中擅自建筑房屋，属违法行为。2、街道相关部门联合水东湾新城到现场对马广斌的违章建筑作出了责令停工处理，发出了停工通知，并告知马广斌在办理好相关有效证件后再建筑房屋。”原告认为两被告没有履行法定职责，向原审法院提起行政诉讼，请求依法判令被告履行法定职责，依法对违建人马广斌、马骏翔父子的违法建筑物予以拆除铲平，恢复被其侵占道路和土地原状；依法判令被告承担本案的一切诉讼费用。原审法院另查明，根据原审法院已发生法律效力的（2018）粤0902行初162号案查明的事实可以证实，2017年3、4月份期间，马骏翔在未经相关行政部门审批许可的情况下将涉案地的旧房屋拆除重新建造。2017年4月28日，因群众举报违建，电白城管局向马骏翔的父亲马广斌送达了电（水）规监停[2017]30号《责令停止违法行为通知书》和电（水）规监改[2017]39号《责令改正违法行为通知书》。其中《责令改正违法行为通知书》责令马骏翔于2017年5月1日前对未有手续的基础自行拆除。2017年6月17日，马骏翔向茂名市城乡规划局水东湾新城分局递交《建设用地规划许可证申请表》，申请在案涉土地上拆旧建新。2017年7月13日，茂名市城乡规划局水东湾新城分局对马骏翔的申请作出《不予行政许可决定书》。之后，马骏翔继续在案涉地上建筑住宅。2018年4月13日，电白城管局、水东湾管委会对案涉的建筑物进行了部分强制拆除。原审法院认为，本案争议的焦点问题是电白城管局、水东湾管委会是否本案适格的被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，电（水）规监停[2017]30《责令停止违法行为通知书》、电（水）规监改[2017]39号《责令改正违法行为通知书》能够证明电白城管局曾经对马骏翔未经批准擅自建设的行为作出了行政强制措施。原审法院（2018）粤0902行初162号案中马骏翔提供的照片、视频和证人证言以及两被告提供的证据均能够证明2018年4月13日，电白城管局、水东湾管委会联合组织执法人员对案涉的建筑物实施了拆除行为。根据中共茂名市电白区委办公室文件电办发[2015]19号《关于派驻南海、高地街道城乡规划管理监察执法中队的通知》，茂名市电白区水东湾南海街道的城乡规划管理监察工作是由电白城管局派驻执法中队，与水东湾管委会共同负责。因此，两被告是本案适格的被告，其相互推诿辩称不是被诉行政行为实施主体资格的辩述理由，应不予采纳。虽然被诉的违章建筑已由两被告于2018年4月13日联合执行强制拆除，但只是拆除部分，大部分违章建筑未拆除，两被告应对本案的违章建筑履行法定职责。遂判决：责令电白城管局、水东湾管委会在法定期限内履行对位于茂名市电白区*********村民马广斌、马骏翔违法建筑实施强制拆除的法定职责。上诉人电白城管局不服原审判决，向本院上诉称：自2017年4月9日起，违建人马广斌、马骏翔非法占地建房，引起被上诉人投诉及信访。水东湾管委会曾组织包括上诉人电白城管局在内的多个政府部门对马广斌、马骏翔的非法建筑予以强制拆除，引发马骏翔提起行政诉讼，请求判决确认电白城管局、水东湾管委会的强制拆除行为违法，原审法院认为水东湾管委会具有相关职权而电白城管局不是规划主管部门，无相关职权，且强拆行为程序违法，故作出(2018)粤0902行初162号行政判决，确认强拆行为违法。目前，该行政判决已发生法律效力。对于本案，原审法院曾于2019年1月7日以所诉被告不适格为由，以(2018)粤0902行初229号行政裁定驳回起诉。该裁定被茂名市中级人民法院裁定撤销后，原审法院作出(2018)粤0902行初229号行政判决，责令电白城管局、水东湾管委会履行法定职责，在法定期限内对马广斌、马骏翔违法建筑实施强制拆除。已经发生法律效力的(2018)粤0902行初162号行政判决认定电白城管局不是规划主管部门，无实施强制拆除违法建筑的职权，而原审判决却责令电白城管局履行对马广斌、马骏翔违法建筑实施强制拆除的法定职责，两者相互矛盾，必然导致上诉人无所适从。为纠正错误判决，特依法提出上诉。请求：1、撤销茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902行初229号行政判决；2、改判驳回被上诉人马义坤、马志军要求上诉人电白城管局对马广斌、马骏翔非法建筑履行强制拆除职责的诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人马义坤、马志军承担。上诉人水东湾管委会不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定的事实错误。原审法院查明，电白城管局和水东湾管委会是本案适格的被告，没有事实依据和法律依据。水东湾管委会对未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为没有采取行政强制措施或实施行政强制执行的法定职权。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及第六十八条的规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。其次，根据《关于重新印发中共茂名水东湾新城工作委员会茂名水东湾新城建设管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(茂机编[2015]4号)，水东湾管委会是茂名市人民政府的派出机构，其行政职权来源于市政府的委托或授权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十八条及第十九条的规定，水东湾管委会不属于行政处罚的受托主体。最后，根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条的规定，对未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为的行政强制措施权依法不得委托。因此，水东湾管委会对未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为没有采取行政强制措施或实施行政强制执行的法定职权。二、原审判决适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款认定水东湾管委会是适格的被告。水东湾管委会是茂名市人民政府的派出机构，其行政职权来源于茂名市人民政府的委托或授权。退一万步，即使水东湾管委会受委托具有对未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为没有采取行政强制措施或实施行政强制执行的职权。那么，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款的规定，水东湾管委会作为受托机关依法不属于适格的被告。三、原审判决错误。鉴于原审法院对上述事实认定错误，适用法律错误。因此，原审法院在错误认定事实的基础上所适用的法律依据及所作出的判决显然也是错误的。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，依法应当予以撤销。故上诉请求：1、依法撤销茂南区人民法院(2018)粤0902行初229号行政判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案的诉讼费由被上诉人负担。被上诉人马义坤、马志军答辩称：1、根据茂名市电白区机构编制委员会文件《印发茂名市电白区城市综合管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（电机编[2014]26号）第七项第四点，电白区委、区政府批准授权电白城管局负责开展城区的执法业务巡查和违法违规案件的现场调查取证、控制、组织拆除以及行政处罚等工作。2、根据《茂名市机构编制委员会文件一关于重新印发中共茂名水东湾新城工作委员会、茂名水东湾新城建设管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（茂机编[2015]4号）第(三)点，茂名市委、市政府批准授权水东湾管委会负责协调、配合有关部门依法查处城乡规划方面违法违章建设行为的职责，水东湾管委会等同于县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。3、根据《中共茂名市电白区委办公室文件一关于派驻南海、高地街道城乡规划管理监察执法中队的通知》（电办发[2015]19号）第一点至第八点，证明电白区委、区人民政府批准授权电白城管局、水东湾管委会对各类违章建筑有行政执法处罚的职能。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的诉讼请求，判令上诉人承担本案的一切诉讼费用。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案是马义坤、马志军要求电白城管局、水东湾管委会履行拆除马广斌、马骏翔违章建筑物职责所提起的行政诉讼，而电白城管局、水东湾管委会是否具有强制拆除涉案建筑物的职权是本案的焦点问题。由于职权法定是判断行政机关是否依法履行职责的基本原则，公民、法人或者其他组织起诉要求行政机关履行法定职责，应以被诉行政机关负有相应的法定职责为前提，而该法定职责的取得则以法律、法规或规章的授权为依据。故利害关系人起诉要求行政机关履行职责的应当提交证据证明被诉行政机关具有法律、法规或规章赋予的相应职责。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”依据上述法律规定和职权法定原则，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门和乡、镇人民政府是处理违法建设的法定职权机关，而电白城管局和水东湾管委会不是上述法律规定的城乡规划主管部门，不具有强制拆除违法建筑物的法定职权。虽然马义坤、马志军提交了茂名市电白区机构编制委员会《印发茂名市电白区城市综合管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（电机编[2014]26号）和茂名市机构编制委员会《关于重新印发中共茂名水东湾新城工作委员会茂名水东湾新城建设管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（茂机编[2015]4号），以证明电白城管局、水东湾管委会具有处理违法建设的职权，但上述通知仅是地方机构编制委员会发布的规范性文件，不属法律、法规或规章的范围，且也未载明电白城管局、水东湾管委会具有强制拆除违法建筑物的职权。而且，现有的法律、法规和规章也未明确赋予电白城管局、水东湾管委会具有处理违法建设的职权。因此，电白城管局和水东湾管委会均不具有强制拆除违法建筑物的职权，马义坤、马志军请求电白城管局和水东湾管委会履行强拆涉案建筑物的职责，没有法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款关于“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉”的规定，对马义坤、马志军要求电白城管局、水东湾管委会履行拆除涉案违法建筑物职责的起诉，应当裁定予以驳回。原审法院未查明电白城管局和水东湾管委会是否具有强拆违法建筑物职权，就作出实体判决，应属认定事实不清，对此本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，本院予以撤销；上诉人上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第（一）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902行初229号行政判决；二、驳回原审原告马义坤、马志军的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 张国平审 判 员 欧卫慧审 判 员 封桢莉二〇二〇年六月十五日法官助理 邹君萍书 记 员 车嘉贤