江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终354号上诉人（原审原告）：丁有先，男，1967年7月1日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县。委托诉讼代理人：吴**君、林静，江西赣东北律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：林忠新，男，1966年11月30日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县。委托诉讼代理人：徐晓放，江西帝经律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：滕美娥，女，1965年9月12日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县。被上诉人（原审被告）：林鹏，男，1988年1月11日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县。上诉人丁有先与上诉人林忠新、被上诉人滕美娥、林鹏合伙协议纠纷一案，上诉人丁有先、林忠新不服江西省横峰县人民法院（2018）赣1125民初第785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丁有先上诉请求：1、将被上诉人向上诉人支付合伙利润40.8万元改判为100万元；2、由被上诉人承担全部鉴定费和诉讼费。事实和理由：一、上诉人按30%的比例分配合伙利润与事实不符，上诉人提交的证据能够证明双方约定了平分利润；二、被上诉人滕美娥、林鹏应承担向上诉人的支付合伙利润的义务，其与林忠新系一家人，且部分工程款亦打入滕美娥、林鹏账户；三、鉴定结论的工程利润数额有误、程序违法。主要表现：1、鉴定时间超长。2、鉴定方法不合法。3、部分项目计入成本不合理、不公正。4、部分项目重复计算成本，或以虚开的发票来计算成本。5、上诉人合伙期间开支了近40万元支出，也提供相应的发票支持，且有林忠新聘请的管理工地的人员签名证实，但鉴定结论仅支持了小部分的费用。6、《工程造价鉴定终稿》第7条中的分包桩基工程中将13万元的白条列为支出成本，明显违反财务的规则，不应认定为合法支出。林忠新辩称，由于双方不是合伙关系，不存在利润分摊；整个投资都是林忠新投入的，没有任何证据显示丁有先投入：丁有先既不是与林忠新合伙，更谈不上与林鹏、滕美娥合伙；鉴定结论总体上是合法的也是客观的，上诉人丁有先的上诉不应成立。林忠新上诉请求：1、撤销横峰县人民法院（2018）赣1125民初785号民事判决，改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。2、—审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人与上诉人系合伙关系错误。1、被上诉人与上诉人双方没有达成口头或者书面个人合伙协议。2、尽管被上诉人在施工中有少量的劳务，但不是提供技术性劳务，也根本未就其一般的劳务作为被上诉人合伙的投入。3、被上诉人没有出资，也没有提供与涉诉工程相关的实物，更没有提供与涉诉工程相关的技术。4、上诉人与被上诉人没有约定过参与合伙盈余分配，一审法院认定合伙但缺乏约定过参与合伙盈余分配的证据。5、至于一审法院认定部分购买材料的销货清单、收款收据、施工升降租赁合同及结算清单等材料中有原告的签名，系基于上诉人的委托。6、证人证言也不充分，不足以作为认定事实的依据。二、涉诉工程系上诉人投资完成的，与被上诉人无关。三、一审判决认定被上诉人的工资8,68万元没有任何依据。四、鉴定费应当由被上诉人全部承担。丁有先辩称：一审判决关于认定双方合伙关系有事实和法律依据；因为一审判决已经认定双方有合伙关系，涉案工程不是林忠新个人完成的；本案既然是合伙关系，两个人都不应当计工资；关于鉴定费，一审判决对鉴定费的分摊也存在错误，鉴定费的分担应当按判决支持比例分摊，希望法庭予以纠正。丁有先向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付合伙期间的盈利150万元；2、被告承担本案的诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2014年9月17日横峰县新盛房地产开发有限公司与江西福安建设工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，横峰县新盛房地产开发有限公司将横峰县年公租房1＃-6＃楼（学苑小区）的土建和安装工程发包给了江西福安建设工程有限公司。随后，江西福安建设工程有限公司将其承建的横峰县公租房（2014）学苑小区工程转包给被告林忠新、原告丁有先经营管理，并作为甲方与林忠新、丁有先签订了《项目经济责任协议书》，约定甲方按双方核定的工程结算总价的1.5%收取管理费。工程开工建设后主要由被告林忠新与原告丁有先进行管理，被告林忠新妻子滕美娥、儿子林鹏及原告的儿子丁远也参与管理了该工程的部分事项。2016年12月28日，横峰县国家税务局出具了建筑安装工程耗用材料税后审核证明，证明经审核横峰县年公租房1-6楼已按规定取得建筑材料正式发票或已按规定补开发票并缴清税款，该份证明中工程承包人处写的是原告丁有先名字。工程竣工后，经横峰县审计局审计工程结算造价为1380.622173万元，发包方横峰县新盛房地产开发有限公司已经按照约定全部支付给了江西福安建设工程有限公司，后江西福安建设工程有限公司也按照约定将相应的工程款汇款到了被告林忠新、滕美娥、林鹏的银行账户。2018年3月26日，被告林忠新与原告丁有先以横峰县年公租房1＃-6＃（学苑小区）项目承包责任人的身份向江西福安建设工程有限公司出具了一份承诺书，承诺该工程的工程款和人工工资已经向该项目内部承包人全部结清。之后，原告丁有先与被告林忠新就该工程利润分配产生了争议，双方协商未果，故原告起诉至法院。一审法院立案受理后，原告丁有先于2018年7月22日向一审法院申请对该工程造价及利润进行鉴定，后一审法院委托江西天翔工程造价咨询有限公司进行鉴定，经鉴定该工程的利润为115.76万元。原告丁有先向江西天翔工程造价咨询有限公司支付了鉴定费用13万元。另查明，被告林忠新为该工程前期开支垫资了200万元，与原告丁有先约定该200万元作为公款，但原告丁有先应向被告林忠新支付相应的利息，并且应当在扣除原告丁有先应付利息后平分剩余利润。被告林忠新认为前期开支垫资款为242万元的主张，因原告不予认可，被告也未提供证据证实，故不予采信。原告丁有先在第二次庭审时否认被告林忠新垫资了200万元，但与其自己提供的证据相矛盾，故对其该项主张不予采信。原告主张为该工程购买安全帽、餐费等垫付了40余万元，经审查，对原告丁有先向横峰县公共资源交易中心、横峰县供水公司及北京华夏凯希会议服务有限责任公司支付的交易、公示公告费6800元、旋翼水表购买费200元、安装费800元和培训费1585元四笔有正式发票且与本案有关联款项予以认定；对其他款项和费用，因原告提供的证据未被采信，故不予以确认。另外，原告丁有先参与管理横峰县年公租房1-6楼工程期间未领取工资。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告丁有先与被告林忠新是否合伙承建了横峰县公租房1＃-6＃楼（学苑小区）工程，被告滕美娥、林鹏是否是本案的适格被告；二、横峰县公租房1＃-6＃楼（学苑小区）工程利润是多少，如何分配；三、鉴定费13万元应当如何负担。关于争议焦点一。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，虽然原告丁有先与被告林忠新未签订书面的合伙协议，但一审法院认为双方在承建横峰县公租房1＃-6＃楼（学苑小区）工程时存在合伙关系，理由如下：1.原告丁有先与被告林忠新共同作为乙方与江西福安建设工程有限公司签订了《项目经济责任协议书》，在江西福安建设工程有限公司向被告林忠新结清全部工程款和人工工资后，也是被告林忠新和原告丁有先共同向江西福安建设工程有限公司出具的承诺书，同时在横峰县国家税务局出具的建筑安装工程耗用材料税收审核证明中也显示横峰县年公租房1-6楼工程承包人是丁有先，从上述几份材料可知该工程的项目内部承包人系原告丁有先和被告林忠新两人。2.对被告林忠新前期垫资的200万元，双方约定应当由原告支付相应的利息后再平分利润，虽然工程竣工后双方对如何支付利息产生了争议，但应当视为双方对出资方式进行了约定；并且原告丁有先也为该工程支付了公示公告费、购买水表等费用，虽然金额较少，但也能佐证原告丁有先系以合伙人的身份在管理涉案工程。3.部分购买材料的销货清单、收款收据、施工升降机租赁合同及结算清单等材料中有原告丁有先的签名，上述材料作为鉴定材料经过了双方质证认可，足以认定原告丁有先参与了涉案工程的管理和劳动，被告林忠新主张原告丁有先系工程管理人员，但是在本案利润鉴定和审理期间从未提供证据证明向原告丁有先支付了上述劳动的相应报酬，明显不符合常理和习惯，反而能够佐证原告丁有先系以合伙人身份参与了工程的管理。4.证人蔡某、许某的部分证言与上述材料能够相互印证，也能够佐证原告丁有先与被告林忠新在横峰县公租房工程中是合伙关系。综上所述，以上证据足以认定原告丁有先与被告林忠新是合伙承建了横峰县公租房1＃-6＃楼（学苑小区）工程，应当认定双方之间存在事实上的合伙关系。虽然被告滕美娥、林鹏参与了该工程部分事项的管理，并且部分工程款系转账到他们的银行账户，但是与原告丁有先之间不存在合伙关系，不是本案的适格被告。关于争议焦点二。根据江西天翔工程造价咨询有限公司的鉴定结论，横峰县公租房1＃-6＃楼（学苑小区）工程利润为115.76万元，该份鉴定终稿经过公开开庭质证已经被本院采纳，一般情况下涉案工程的利润应当认定为115.76万元。但是该份鉴定结论中，鉴定机构只在成本中计入了被告林忠新的工资12.4万元，而没有计算原告丁有先的工资，鉴定机构在针对原告“利润鉴定调整稿（二）的反馈意见”回复及出庭接受询问时均表示如原告丁有先参与的项目管理，也可适当计算工资。一审法院认为，原告丁有先作为合伙人参与了涉案工程的管理，也应适当计算工资，参照鉴定稿中被告林忠新工资计算方法，酌定丁有先工资为8.68万元。因此，扣除丁有先工资款，涉案工程的最终利润应调整为107.08万元。又考虑到原告丁有先实际上未领取过工资，故在计算原告利润时应当加上8.68万元工资款。原告丁有先与被告林忠新合伙承建了横峰县公租房1＃-6＃楼（学苑小区）工程，且江西福安建设工程有限公司已经将全部的工程款支付给了被告林忠新，被告林忠新在收到全部的工程款后理应与原告丁有先结算，并分配利润。虽然双方在出资方式中约定由原告丁有先向被告支付200万元垫资款相应利息后平分利润，但是双方对如何计算利息没有进行明确约定，在本案审理过程中也不能协商一致，故本院也无法根据查明的事实计算出相应的利息，无法依照先扣除利息后平分利润的方式进行分配。据此，综合考虑到原告丁有先与被告林忠新的出资、管理及风险负担等因素，一审法院酌定原告丁有先获得107.08万元利润的30%。综上所述，原告丁有先应获得的全部利润为40.8万元（107.08万元×30%＋8.68万元）。关于争议焦点三。原告丁有先与被告林忠新合伙承建了横峰县公租房1＃-6＃楼（学苑小区）工程，在得到了全部工程款后，双方本应按照约定对利润进行结算和分配，可双方却未能通过友好协商的方式确定利润数额，并且经一审法院组织合伙清算时也未能达成一致，为此原告才申请了造价和利润鉴定，并支付了鉴定费13万元，增加了本案的诉讼成本。对此，一审法院认为双方对增加该项诉讼成本均有一定的责任，考虑到原告诉求中主张的利润为300万元，被告在本院合伙清算时主张的利润为85万，以及鉴定利润115.76万元等因素，一审法院酌定原告丁有先承担11万元鉴定费，被告林忠新承担2万元鉴定费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告林忠新于本判决生效之日起十五日内支付原告丁有先合伙利润40.8万元；二、被告林忠新于本判决生效之日起十五日内支付原告丁有先鉴定费2万元；三、驳回原告丁有先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,300元，减半收取计9,150元，由原告丁有先负担6,750元，由被告林忠新负担2,400元。二审期间，上诉人丁有先、林忠新均未提交新证据。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，因此，本案上诉人丁有先与上诉人林忠新之间是否存在合伙法律关系，应结合各方当事人的举证情况予以综合认定。本案上诉人丁有先、林忠新虽未签订书面的合伙协议，但从上诉人丁有先提交的《项目经济责任协议书》、视屏资料中林忠新的陈述、证人证言以及有丁有先签名的相关收付款凭证等证据来看，足以认定上诉人丁有先与上诉人林忠新存在合伙法律关系，各组证据能够相互印证，具有高度盖然性。上诉人林忠新否定双方存在合伙的事实，主张其与上诉人丁有先系委托关系，未能提供任何证据证明，本院不予采信。一审法院依据双方当事人的诉辩意见和提交的证据，在对案件事实进行充分阐述认定的基础上，确认上诉人丁有先与林忠新合伙承建了横峰县公租房1＃-6＃楼（学苑小区）工程，理由充分，论证合理，本院予以支持，不再赘述。上诉人丁有先主张被上诉人滕美娥、林鹏亦系合伙人，仅向法院提供了部分工程款汇入滕美娥、林鹏账户的证据，该证据不足以证明滕美娥、林鹏有合伙的意思表示及存在共同经营管理案涉合伙项目的事实，故对上诉人丁有先要求被上诉人滕美娥、林鹏共同承担支付合伙利润责任的主张，本院不予支持。关于鉴定结论能否采纳的问题。根据一审案卷反映的事实，江西天翔工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书时间较长，系基于当事人多次提交鉴定材料及需要现场勘查等多重客观原因而导致的，并非鉴定机构有意违反相关的鉴定规范，故案涉鉴定意见书的出具不存在违反法定程序的情形。本案双方对鉴定意见书中的部分成本亦有异议，但未能提供足以反驳的事实和理由，且一审庭审时鉴定人员到庭接受了当事人质询并做了合理答复，因此，一审法院将案涉鉴定意见书作为认定案件事实的依据并无不妥，本院予以支持。针对鉴定结论中只计算了林忠新的工资并计入成本，未考虑丁有先作为合伙人亦应计算工资的事实，一审法院参照林忠新工资计算方法，酌定丁有先的工资数额，并纳入合伙项目成本中计算合伙利润，符合客观情况，本院予以支持。关于合伙利润如何分配的问题。从现有证据看，上诉人林忠新垫付了200万元作为双方的共同出资，同时约定该出资款应当计算利息，在扣除了相应利息后，如工程款有剩余再作为利润由双方平均分配，但就利息如何计算，上诉人丁有先、林忠新均不能举证证明，造成一审法院无法核算应扣除的利息并以此确定双方可分配的利润。故为解决纠纷，化解矛盾，一审法院综合考虑多方因素，酌定上诉人丁有先享有鉴定结论所确定的107.08万元利润的30%，较为客观的反映了上诉人丁有先在案涉合伙项目中的出资及管理情况，亦未违反法律规定，本院予以支持。此外，一审法院根据案件具体事实决定鉴定费用由上诉人丁有先承担11万元，林忠新承担2万元，已在一审判决中阐述了理由，并无明显不妥，本院不作调整。综上，上诉人丁有先、林忠新的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计17,440元，由上诉人丁有先负担9,720元，上诉人林忠新负担7,720元。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  程 锐审判员  徐迎风二〇二〇年七月二十七日书记员  魏佳晨