陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终8007号 上诉人（原审原告、反诉被告)：西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司（原西安市高陵区建筑工程公司）。住所地：西安市高陵区。法定代表人：马永群，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐海兰，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭远军，陕西锦园律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：西安富瑞达酒店管理有限公司。住所地：。法定代表人：张辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：董伟，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春蕊，陕西云德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安郅辉房地产开发有限公司。住所地：西安市碑林区。法定代表人：王焕，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：霍洁如，女，系该公司员工，住该公司员工宿舍。上诉人西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司（以下简称鹿慧公司）因与被上诉人西安富瑞达酒店管理有限公司（以下简称富瑞达公司）、西安郅辉房地产开发有限公司（以下简称郅辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初13572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。鹿慧公司向本院提出上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初13572号民事判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。本案已经最终决算，逾期完工违约金、电梯使用费等均应在最终决算时予以扣减，被上诉人无权在最终决算后再向上诉人主张上述款项。二、原审判决错误认定上诉人的建设工程优先权已经届满。三、被上诉人通过转账方式累计向上诉人支付了320万元工程款，原审判决错误认定为330万元。上诉人向被上诉人出具收条，被上诉人后通过转账工程款，被上诉人从未以现金的方式向上诉人支付过工程款。四、原审判决以合同相对性认定郅辉公司（建设单位）不承担责任明显系适用法律错误。五、原审法院程序违法。原审期间，上诉人依法向原审法院申请财产保全，但原审法院至今也未批准。被上诉人福瑞达公司答辩称：上诉人并未对电梯使用费提出上诉请求，故该部分费用不应当作为二审审理范围。尚勤公司出具的结算审核报告中并未对逾期违约金及电梯使用费予以扣减，现被上诉人主张在结算款中扣减的请求合情合理。被上诉人已经通过转账或现金的方式向上诉人完成支付工程款330万元的义务，对于剩余款项，被上诉人并非案涉工程的所有权人，不享有对案涉工程的处分权，故被上诉人并非上诉人主张优先受偿权的适格主体。被上诉人郅辉公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。鹿慧公司向原审法院请求：1、判令二被告支付其已到期工程款1744418.38元及按同期银行贷款利率4.75%自2017年12月5日起暂计算至起诉之日2019年7月24日的利息137179.12元，并由被告按同期银行贷款利率4.75%承担2019年7月24日起至判决生效之日期间的利息；2、判令二被告支付其已到期工程款121453.45元及按同期银行贷款利率4.35%自2018年11月10日起暂计算至起诉之日2019年7月24日的利息3756.96元，并由被告按同期银行贷款利率4.35%承担2019年7月24日起至判决生效之日期间的利息；3、确认其对位于西安市XX路XX号XX广场XX号XX号楼的房产享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告承担。富瑞达公司向原审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付其电梯使用费24万元；2、判令反诉被告支付其电费88032元；3、判令反诉被告支付其逾期完工的违约金1179460.3元；4、本案诉讼费由反诉被告承担。原审法院认定事实如下：2016年4月5日，鹿慧公司(承包人、乙方)与富瑞达公司（发包人、甲方）签订了一份《恒基金座项目施工合同》（以下简称合同），约定甲方将位于西安市未央区XX路XX号XX广场XX区XX座项目工程甲方指定该项目所有土建及安装工程交由乙方承包；承包范围：工程内容中工程界限的而所有内容；承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收等；施工周期：承包范围内工程施工工期为60日历天，合同签订后甲方移交工地及施工电梯、配电室、水电表的底数；具体开工日期以甲方的开工令为准；合同总价暂定为8724364.95元，其中土建总价暂定为4360561.6元（决算时依清单为依据，按实际发生量工程总造价的91%据实结算）；安装包死价为4363803.35元；付款方式：1、经监理核对每月25日上报当月进度完成量，经甲方工程师及监理工程师确认后，于次月5日前支付上月完成工程总造价的80%（其中50%为现金，30%为抵房款）；2、所有单项工程均已完工，并通过有关部门及甲方验收合格，乙方需向甲方提供农民工工资已足额发放的证明文件，甲方同意进行竣工结算；3、剩余20%作为工程尾款，工程竣工决算完成后一年甲方向乙方支付15%，其中80万为期两年无息支付，剩余总工程款的5%作为质保金期限两年（无息），待两年保修期满后30日内支付4%（不计息），剩余1%为防水质保金期限五年，到期满后30日内一次性无息付清，付款方式为转账或支票支付；工程款申请流程：1、提交经工程部及监理签字完善的已完成工程进度确认表；2、每月25号之前提交月度完成工作量计量书和完成工程量计量与造价审核表；3、完成报量审核后填写工程类款项支付申请表（2份）；4、根据资金分配计划，按项目商务要求提供发票和确认收款函，财务转账至指定账户；5、乙方在申请甲方每一笔进度/结算/决算付款前（3日），开具增值税普通发票，乙方未能按甲方要求提供增值税普通发票的，甲方有权拒绝支付该进度款；乙方应按合同约定的工期完成任务，如由于乙方自身原因未能完成项目，则视为违约；若甲方认为乙方的施工进度明显滞后于甲方批准的进度计划或停止施工，甲方有权要求乙方赶工；如果甲方认为乙方的施工进度确已无法满足批准的要求或乙方施工进度时，甲方有权解除合同并停付工程款，甲方有权邀请第三方进场施工或寻求其他补救措施，乙方应无条件服从并承担由此而发生的所有费用并承担相应的违约责任；竣工结算：1、乙方在所有工作内容竣工移交之日即通过工程部门验收后5天内报甲方审核；2、由于工程质量、进度未达到合同要求而中途终止合同时，已完合格工程的工程款在正式退场两年后的第一个月内结清，同时甲方保留向乙方索赔的权利；乙方应按合同约定的工期完成任务，如由于乙方自身原因未能完成项目，则每延迟一天按合同价款的千分之五违约金交付甲方；施工过程中乙方不得以任何理由向本项目其他施工单位收取总包配合费、总包管理费等费用；乙方按月向甲方支付3万元施工电梯使用费；施工期间水电费乙方及各施工单位按实际使用量承担各自费用，水费8元/方、电费1.5元/度（不含税）由乙方统一收取月底交至甲方；合同还约定了其他事宜。2017年2月21日，鹿慧公司进场施工；2017年11月9日，涉案工程交工。富瑞达公司委托尚勤公司对涉案工程结算进行了审核。2018年5月2日，尚勤公司出具了《恒基金座项目工程结算审核报告》，审核结果为：恒基金座项目工程送审造价为7931813.97元，审定造价为6143022.98元，审减1788790.99元，审减率为22.55%，鹿慧公司与富瑞达公司在尚勤公司《基本建设工程结算审核定案表》上盖章确认。庭审中，富瑞达公司提交了支付工程款330万元的相关证据，鹿慧公司对该组证据真实性无异议，但表示其仅收到317万元。由于双方各执己见，致调解未果。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鹿慧公司与富瑞达公司签订的《恒基金座项目施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应依约履行自己的义务。鹿慧公司施工后于2017年11月9日将涉案工程交工，富瑞达公司应依约支付工程款。2018年5月2日，尚勤公司出具了《恒基金座项目工程结算审核报告》，审核结果为：恒基金座项目工程送审造价为7931813.97元，审定造价为6143022.98元，鹿慧公司与富瑞达公司在尚勤公司《基本建设工程结算审核定案表》上盖章确认，故根据合同约定，富瑞达公司应支付鹿慧公司工程款1735871.83元(6143022.98元×95%－330万元－80万)。鹿慧公司于2017年2月21日进场施工，于2017年11月9日交工，施工工期已明显超过合同约定的60日历天，鹿慧公司存在违约行为，故该院对鹿慧公司关于富瑞达公司支付其利息的诉讼请求不予支持。根据合同相对性原则，该院对鹿慧公司关于郅辉公司承担责任的诉讼请求不予支持。鹿慧公司于2017年11月9日将涉案工程交工，起诉时已超过法定期限，故对鹿慧公司关于确认其对位于西安市XX路XX号XX广场XX号XX号楼的房产享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。因鹿慧公司施工工期违约，故对富瑞达公司关于鹿慧公司支付其逾期完工违约金的诉讼请求应予支持，但合同约定的每日千分之五的违约金过高，根据鹿慧公司违约情况及富瑞达公司的损失情况，酌情鹿慧公司支付富瑞达公司逾期完工违约金370424.3元（6143022.98元×0.0003×201天）。合同约定“乙方按月向甲方支付3万元施工电梯使用费”，故对富瑞达公司关于鹿慧公司支付其电梯使用费24万元的反诉请求应予支持。因富瑞达公司未提交电费支出的充分证据，该院对富瑞达公司关于鹿慧公司支付其电费88032元的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告(反诉原告)西安富瑞达酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司工程款1735871.83元；二、原告(反诉被告)西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）西安富瑞达酒店管理有限公司电梯使用费24万元；三、原告(反诉被告)西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）西安富瑞达酒店管理有限公司逾期完工违约金370424.3元；四、驳回原告(反诉被告)西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司的其余诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)西安富瑞达酒店管理有限公司的其余反诉请求。经审理查明，鹿慧公司2019年4月26日出具收条：今收到西安富瑞达酒店管理有限公司施工工程款21万元。富瑞达公司实际于2019年4月27日至6月25日分多次通过微信转账及银行转账共计支付11万元，双方对转账支付11万元的事实无争议。福瑞达公司称还有10万元是现金支付，鹿慧公司称并未收到，对此，富瑞达公司未能提供相应证据。原审判决查明其余事实属实，本院依法予以确认。本案争议的焦点问题是：富瑞达公司反诉主张的逾期完工违约金、电梯使用费等是否应从工程款中扣减；鹿慧公司主张工程款优先受偿是否应当支持；原审法院认定共收款330万元是否正确。本院认为：鹿慧公司与富瑞达公司签订的《恒基金座项目施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。鹿慧公司施工后于2017年11月9日将涉案工程交工，富瑞达公司应依约支付工程款。富瑞达公司称已支付330万元，鹿慧公司称仅收到320万元，争议的是2019年4月26日收条涉及的21万元是否实际支付。根据收条出具的时间及转账付款的时间，确实是先出具收条、后进行转账。富瑞达公司称有10万元是现金支付，但不能提供相应证据，故原审法院认定该收条所涉及的21万元已经支付，缺乏事实依据，本院对此予以纠正，富瑞达公司应支付鹿慧公司工程款1835871.83元。与鹿慧公司签订施工合同的是富瑞达公司，故原审法院根据合同相对性原则，对鹿慧公司要求郅辉公司承担责任的诉讼请求不予支持，应属正确。鹿慧公司于2017年11月9日将涉案工程交工，起诉时已超过优先受偿的规定期限，故原审法院对鹿慧公司要求确认其对位于西安市XX路XX号XX广场XX号XX号楼的房产享有优先受偿权的诉讼请求不予支持，也无不当。因鹿慧公司施工工期违约，故原审法院根据鹿慧公司违约情况及富瑞达公司的损失情况，酌情鹿慧公司支付富瑞达公司逾期完工违约金370424.3元应属适当。尚勤公司出具的《恒基金座项目工程结算审核报告》，仅对涉案工程的造价进行了结算审核，其中并未扣除电梯使用费，而双方合同中约定“乙方按月向甲方支付3万元施工电梯使用费”，故原审法院对违约金及电梯使用费予以扣除，亦属正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初13572号民事判决第二、三、五项；二、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初13572号民事判决第一、四项；三、西安富瑞达酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司工程款1835871.83元；四、驳回西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费22854元（鹿慧公司预交），由上诉人西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司、被上诉人西安富瑞达酒店管理有限公司各负担11427元。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二〇二〇年七月二十日  书 记 员  曹 英 子1