安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终594号 上诉人（一审被告）：宿州同辉房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市泗县东二环同辉广场，统一社会信用代码91341324395666949W。 法定代表人：马方森，该公司总经理。 委托诉讼代理认：蒋伟，安徽邦建律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：中煤建工集团有限公司，住所地北京市丰台区西局南街**北京华辰饭店****，统一社会信用代码9111000031819188X3。 法定代表人：穆勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈剑，海南阳光岛律师事务所律师。 上诉人宿州同辉房地产开发有限公司（简称同辉公司）因与被上诉人中煤建工集团有限公司（简称中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院作出的（2019）皖13民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月24日对本案进行了公开开庭审理。同辉公司的委托诉讼代理人蒋伟、中煤公司的委托诉讼代理人陈剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 同辉公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，改判同辉公司支付中煤公司工程款31364158.2元；2、一、二审诉讼费由中煤公司承担。事实与理由：1、工程结算价5%的质保金的支付条件未成就。依据案涉工程质量保修书的约定，质保金为工程结算价的5%，应于12个月的缺陷责任期满后一个月内一次性付清。案涉工程于2020年4月经双方协商在中煤公司的配合下获得竣工验收，缺陷责任期开始，故应扣留工程结算价5%的质保金，一审法院判令同辉公司支付全部工程款缺乏依据。2、一审法院认定的欠付款数额错误。经双方决算，案涉工程总价款为169186659.48元。经双方二审对账确认同辉公司支付中煤公司工程款113694771.28元，通过以房抵款支付工程款16893730元，中煤公司施工过程中存在质量等问题罚款484000元，中煤公司施工期间借款675万元，同辉公司的已付工程款共计为137822501.28元，一审法院少认定1816753.28元，同辉公司的欠付工程款应为31364158.2元（169186659.48元-137822501.28元）。3、一审判决同辉公司按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付逾期付款利息，与法相悖。在工程未竣工验收合格前同辉公司已全面履行了约定的付款义务，且中煤公司亦未履行其开具发票义务，一审判决同辉公司支付逾期付款利息前提缺失。鉴于同辉公司不存在违约情形，中煤公司存在延误工期的违约行为，且在中煤公司未举证证明实际损失的情况下，中煤公司的损失仅是逾期付款利息损失，合同约定的违约金标准过分高于出其实际损失，一审判决同辉公司按照中国人民银行同类贷款利率四倍支付利息无事实依据，有失公允。4、一审判决同辉公司返还履约保证金400万元及利息不能成立。中煤公司及其海南分公司仅支付履约保证金610万元（中煤公司支付120万元，中煤公司海南分公司支付490万元），并非1000万元。一审认定同辉公司通过银行转账向中煤公司退还保证金390万元，确认向戴祥龙、汪斌、刘伟共计转账210万元为保证金，故同辉公司共计向中煤公司退还保证金600万元，且中煤公司也认可保证金已全部返还，故不应再向中煤公司返还保证金。 中煤公司答辩称：1、同辉广场工程项目分三期，分别于2018年1月12日、2018年3月、2018年12月办理了工程造价结算，工程结算的前提是建设工程项目须经过竣工验收。中煤公司提交的《施工单位建筑工程竣工报告》证明同辉广场三期工程分别约于2017年5月31日、2017年7月3日、2018年1月15日竣工，并验收合格。同辉公司以竣工行政备案来代替工程竣工验收是完全错误的。2、根据中煤公司提交的证据和同辉公司提交保证金明细清单，可以证明中煤公司支付了1000万元的履约保证金，而中煤公司提交的证据证明同辉公司仅向中煤公司返还了600万元的保证金。3、同辉公司恶意拖延支付中煤公司工程价款，应当按照中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的四倍向中煤公司支付拖欠工程款的利息。综上所述，请二审法院依法驳回同辉公司的上诉请求，维持一审判决。 中煤公司向一审法院起诉请求：1、判令同辉公司支付拖欠的工程款35742929.48元及按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息10025891.72元（35742929.48元×4.95%×4，2018年1月12日开始计算，暂计算至2019年5月12日，利息计至工程款付清止）；2、判令同辉公司退还履约保证金620万元及按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息计至履约保证金付清止）；3、确认中煤公司对承建的同辉广场工程项目变卖、折价或者拍卖的工程价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费由同辉公司承担。 一审法院查明：2015年10月26日，中煤公司与同辉公司签订了《同辉广场工程施工总承包合同》，同辉公司将位于安徽省宿州市泗县的同辉广场总建筑面积为91549.2平方米的工程项目发包给中煤公司施工。合同第一部分合同协议书第一条一第六条约定：工程内容及承包范围：设计图纸涵盖的所有工程及项目需要的施工内容均属承包人总承包范围，其中绿化、道路或排水、强电、自来水管线，煤气管线不含在内。同辉广场的土建、水电安装、装饰装修、室外部分工程等设计图纸涵盖的所有内容均由中煤公司承包。承包方式实行总承包：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工等。计划开工日期为2015年9月28日（以同辉公司下发开工日期为准）。计划竣工日期为2017年6月30日。工期自开工之日起至竣工验收合格之日止，按日历日计算，共计611天（不包括春节休假时间）。开工以同辉公司（甲方）、监理方正式下达开工许可之日算起。竣工日期为质监站现场竣工验收合格签字的日期。工程质量符合合格标准。合同价款暂定为1.5亿元，约定最终结算方式为据实结算。工程总承包价格包括施工图纸的全部内容，工程量按照经监理和同辉公司（甲方）签字确认的设计图纸、设计变更、工程洽商及工程签证依据按安徽省建筑安装工程计价定额的有关计算规则进行计算。工程款以合同约定的定额与取费标准为依据，（1）乙方第一阶段（1-17＃楼、2＃地下室、3＃地下室）施工至框架结构封顶后，甲方于7日内支付给乙方已完工程量总价的70%作为工程进度款，内外粉刷完成验收后，甲方于7日内支付给乙方已完工程量总价的80%作为工程进度款；工程整体竣工并经综合验收合格后，按规定办理结算审核结束后并由双方签章确认后15日内支付至工程结算价的95%；此时乙方应开具发票累计金额至结算总造价的95%；第二阶段大润发玛特综合体（大润发玛特综合体、1＃地下室），第三阶段步行街（18-35＃楼、4＃地下室），付款方式同第一阶段。（2）余款5%工程款作为工程质量保证金，保修具体内容及质保金返还时间详见工程质量保修书附件中的相关部分。履约保证金600万元，乙方第一阶段（1-17＃楼、2＃地下室、3＃地下室）施工至框架结构封顶后，甲方三天内返还履约保证金300万元。乙方第二阶段（大润发玛特综合体、1＃地下室）施工至框架结构封顶后，甲方三天内返还剩余履约保证金300万元。合同第三部分专用合同条款第16.1.1条发包人违约的情形（1）如果由于发包人原因导致工期延误，致使承包人无法按期结收工程款，则发包人应根据所欠的工程款额和拖延的工期日数，向承包人支付应付而未付工程款的利息作为违约金，利息按照应支付额的中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的四倍利息。（2）若发包人未能按照约定支付工程进度款、竣工结算款、质保金等，每逾期一天，发包人应向承包人支付应付而未付工程款的利息作为违约金（利息根据应支付额的中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的四倍利息）。逾期支付工程进度款的，承包人有权停工，发包人应赔偿因此给承包人造成的一切损失。合同附件1《工程质量保修书》第三条缺陷责任期和第四条质量保修金分别约定：工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算；质量保证金为工程结算价的5%，缺陷责任期满后一个月内一次性付清。合同签订后，2015年10月10日，中煤公司根据同辉公司的开工指令开始施工，2017年5月31日，同辉广场一期工程竣工，中煤公司与同辉公司于2018年1月12日作出《建设工程造价结算定案表》，一期工程结算价为40751266.51元；2016年4月同辉广场三期开工，并于2017年7月3日竣工，又于2018年3月中煤公司与同辉公司作出《建设工程造价结算审核定案表》，三期工程结算价为52463513.39元；2016年7月20日同辉广场二期工程开工，并于2018年1月15日竣工，又于2018年12月中煤公司与同辉公司作出《建设工程造价结算定案表》，二期工程结算价为75971879.58元。因此同辉广场工程总结算价为169186659.48元。截止2018年12月13日同辉公司向中煤公司共计支付了工程款13344.3748万元。另外还有张勇59.2万元，赵守红5万元，王杰12万元、李小七180万元，应从工程款中扣除，现同辉公司尚欠中煤公司工程款33180929.48元。中煤公司依合同约定于2015年9月-12月向同辉公司支付履约保证金1000万元（其中410万元为借款），同辉公司已向中煤公司偿还了600万元履约保证金，尚欠400万元履约保证金未退还中煤公司。 一审法院认为，中煤公司与同辉公司签订的《同辉广场工程施工总承包合同》是双方真实意表示，且不违反法律规定，应为有效合同，中煤公司、同辉公司应各自按合同的约定履行各自的义务。中煤公司完成其承包的施工工程后，同辉公司与中煤公司结算的总工程款为169186659.48元，已给付工程款136005748元，还有33180929.48元工程款同辉公司没有支付，中煤公司要求给付应予支持。同辉公司辩称其已支付工程款141670647.28元证据不足，不予采信。同辉公司没有按约定支付工程款，应属违约，中煤公司要求按合同约定按中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的四倍计息，应予支持。中煤公司给付同辉公司履约保证金1000万元，同辉公司已退还600万元，剩余400万元，应由同辉公司退还中煤公司。因双方签订的合同中对履约保证金逾期返还没有约定违约责任，因此，中煤公同要求按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计息，没有依据，不予支持，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同辉公司出具证明收到中煤公司履约保证金1000万元，同辉公司辩称只收到履约保证金610万元显然与其出具的证明相矛盾，与事实不符。其同辉公司称已全部退还履约保证金证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，中煤公司要求确认其对承建同辉公司位于安徽省宿州市泗县的同辉广场（所有）工程项目变卖、折价或者拍卖的工程价款享有优先受偿权，应予支持。中煤公司提供的工程验收报告，能够证明中煤公司的承建的工程已经验收合格，因此同辉公司称中煤公司不具有要求给付工程款的条件，不应支付工程款，不予支持。工程竣工验收已经超过一年，已超过质保期间，同辉公司辩称应扣除工程价款5%的质保金不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、宿州同辉房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付中煤建工集团有限公司工程款33180911.48元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍算利息自2019年1月1日起至履行完毕之日止）；二、如宿州同辉房地产开发有限公司不履行上述给付义务，中煤建工集团有限公司对其承建的宿州同辉房地产开发有限公司位于安徽省宿州市泗县的同辉广场（所有）工程项目变卖、折价或者拍卖的工程价款享有优先受偿权；三、宿州同辉房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还中煤建工集团有限公司履约保证金400万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息自2019年6月3日至给付完毕之日止）；四、驳回中煤建工集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费275350元，由宿州同辉房地产开发有限公司负担207705元，中煤建工集团有限公司负担67645元。 二审中，同辉公司向本院新提交八组证据。证据一、同辉公司支付工程款明细，证明：双方经对账确认同辉公司支付中煤公司工程款113694771.28元。证据二、同辉公司付中煤公司抵房款项统计表，证明：双方经对账确认同辉公司按中煤公司指示将房产交付给中煤公司指定的人，折抵中煤公司工程款16893730元。证据三、同辉广场项目罚金明细，证明：中煤公司因施工质量应扣除工程款374000元。证据四、罚款单，证明：中煤公司因施工质量应扣除工程款11000元。证据五、同辉项目借款明细，证明：中煤公司因施工期间借付工程款675万元。证据六、同辉项目保证金明细表二份，证明：同辉公司已返还履约保证金1000万元。证据七、工作联系单二份，证明：案涉工程存在众多质量问题。证明八、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，证明：案涉工程至2020年3月25日取得竣工验收备案表。同辉公司质证意见：证据一、证据二、证据三、证据五、证据六、证据七、证据八，真实性、合法性、关联性均有异议。证据四，真实性无异议，但对证明力和关联性有异议。本院认证意见：因证据一、证据二、证据三、证据五、证据六，该几份对账明细表上的中煤公司签字代表人身份不明，依据同辉公司所举证据不足以证明相关签字人员能够代表中煤公司，在中煤公司对其真实性不予认可的情况下，本院对其不予确认；证据四，该罚款单载明的质量罚款5万元依据不足，现有证据亦不足以证明罚款单载明的维修费6万元确已实际发生，故在中煤公司不认可该11万元应由其承担的情况下，本院对其证明的不予确认；证据七，二份工作联系单仅加盖有安徽锦志物业服务有限公司泗县分公司同辉广场管理处的印章，无相关人员签字，在无其他证据予以佐证的情况下，对其载明的内容的真实性难以核实，本院对其不予确认；证据八、因同辉公司未能提供原件且中煤公司对其真实性不予认可，本院对其不予确认。同辉公司二审所举其他证据及证明目的同一审，中煤公司的质证意见亦同一审。 中煤公司二审未向本院新提交证据，二审所举证据及证明目的同一审，同辉公司的质证意见亦同一审。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、同辉公司欠付中煤公司的工程款数额是多少；2、同辉公司应否向中煤公司支付逾期付款利息，如应支付，计息标准应如何确定；3、同辉公司应否向中煤公司返还履约保证金400万元及利息。 （一）关于同辉公司欠付中煤公司的工程款数额是多少的问题。一审法院依据案涉双方对已付工程款数额的举证情况，认定同辉公司已付工程款数额为136005748元。同辉公司二审举证了几份对账明细及一份罚款单，认为依据双方于二审期间形成的对账明细及罚款单，一审法院少认定已付工程款1816753.28元。但同辉公司二审举证的对账明细上的中煤公司的签字代表人身份不明，亦未加盖中煤公司印章，现有证据不足以证明相关签字人员能够代表中煤公司；罚款单载明的质量罚款5万元及维修费6万应由中煤公司承担的依据亦不足。在中煤公司对对账明细真实性及罚款单载明费用负担不予认可的情况下，本院对其不予确认。因此，同辉公司关于一审法院少认定已付工程款1816753.28元的诉讼主张，依据不足，本院对一审法院认定的已付工程款数额136005748元予以维持。中煤公司一审提交的竣工报告载明案涉工程的最后竣工时间为2018年1月15日。虽竣工报告反映的是同辉公司申请组织工程竣工验收的内容，并非正式的竣工验收报告，但竣工报告载明同辉公司认可案涉工程质量合格，符合设计文件和要求，且考虑到同辉公司已将案涉工程投入使用的实际情况，故可视为案涉工程于2018年1月15日已全部竣工验收合格。根据《同辉广场工程施工总承包合同》的约定，同辉公司应于12个月的缺陷责任期满后一个月内一次性付清全部工程款，即应于2019年2月15日付清全部工程款，现该期限早已届至，同辉公司应向中煤公司付清全部工程款169186659.48元。综上，同辉公司欠付中煤公司的工程款数额为33180911.48元（169186659.48元-136005748元）。 （二）关于同辉公司应否向中煤公司支付逾期付款利息，如应支付，计息标准应如何确定的问题。建设工程施工合同中发承包双方的主要义务分别是支付工程款与交付质量合格的工程，开具工程款发票仅是承包方的附随义务，在案涉施工合同未特别约定的情况下，同辉公司以中煤公司未开具发票为由而拒付工程款的主张不能成立。故，在同辉公司逾期付款的情况下，其应向中煤公司支付逾期付款违约金。依据《同辉广场工程施工总承包合同》的约定，同辉公司本应于2019年2月16日支付逾期付款违约金，但鉴于一审法院判令同辉公司自2019年1月1日起支付逾期付款违约金后，同辉公司仅上诉认为其不应支付逾期付款违约金且违约金计付标准过高，并未对一审法院认定的逾期付款违约金起算时间明确提出异议，且考虑到同辉公司在竣工验收之前已提前使用案涉工程的实际情况，故本院对一审法院认定的逾期付款违约金的起算时间予以维持。《同辉广场工程施工总承包合同》约定按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算逾期付款违约金，同辉公司应从2019年1月1日起，以33180911.48元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍支付逾期付款违约金至款清之日止。 （三）关于同辉公司应否向中煤公司返还履约保证金400万元及利息问题。同辉公司向中煤公司出具的加盖有同辉公司财务专用章的收据载明收到中煤公司支付的履约保证金1000万元，本院对同辉公司收到履约保证金1000万元的事实予以确认。同辉公司举证了其返还1000万元的支付凭证，其中有390万元是直接支付至中煤公司或其海南分公司账户，中煤公司对该390万元予以认可，其余610万元为数笔支付至多个自然人名下的款项，中煤公司仅对其中有委托付款手续的210万元予以认可。因剩余400万元并非直接支付至中煤公司或其分公司账户，且现有证据不足以证明相关收款人有代收款权限，因此，一审法院认定同辉公司已返还的履约保证金数额为600万元，并无不当。案涉工程早已竣工交付使用，同辉公司理应将剩余400万元履约保证金予以返还。案涉施工合同未对履约保证金的返还时间及逾期返还还履约保证金的利息计付标准作出约定，一审法院判令同辉公司自中煤公司起诉之日（2019年6月3日）按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期返还利息，应属妥当。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同辉公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79454.29元，由宿州同辉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 王依胜 二〇二〇年七月三十日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶