山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3757号 上诉人（原审被告）：郭超，男，1996年11月18日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：王志勇，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许志茹，女，1997年8月11日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：王敬，山东宝都律师事务所律师。 上诉人郭超因与被上诉人许志茹机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 郭超上诉请求：1、撤销昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初134号民事判决，将本案发回重审或依法改判。2、案件受理费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院认定被上诉人许志茹伤残等级所依据的潍昌鉴所【2019】临鉴字第141号司法鉴定意见书存在严重瑕疵，且鉴定程序违法，该司法鉴定意见书不能作为有效证据使用。1、根据病历及阅片所见，案涉交通事故并未导致被上诉人左侧肋骨骨折，该司法鉴定意见书却认定被上诉人左侧2、3、7肋骨陈旧性骨折，并依据此认定被上诉人构成伤残拾级，明显错误。中国人民解放军第八十九医院475840号住院病历记载，被上诉人入院查体：右上臂及肘部肩部肿胀明显，按压时疼痛加剧。可明显触及骨摩擦感，并闻及骨摩擦音，右侧抬拇指及抬腕功能消失。右肘关节及右肩部活动受限，Ｘ线显示：右肱骨中端及远端骨折，右肱骨髁间骨折，右锁骨中段及远端骨折，骨折线清晰，骨折移位明显，右侧肋骨骨折。出院诊断：右肱骨粉碎性骨折伴桡神经损伤，右锁骨粉碎性骨折，右侧肋骨骨折。由此可见案涉交通事故仅伤及被上诉人右侧手臂和右侧肋骨，左侧肋骨并无骨折。而进行司法鉴定时昌乐县人民医院（2019.7.16）ＣＴ却显示：左肺纤维灶；右侧第2、3、6肋骨及左侧第2、3、7肋骨陈旧性骨折；右肾囊肿；右锁骨术后改变，该ＣＴ报告明显与之前诊断及治疗记录不符，上诉人怀疑该ＣＴ报告并非被上诉人本人，即便该ＣＴ报告为真实的，被上诉人左侧2／3／7肋骨陈旧性骨折也非案涉交通事故造成的，被上诉人在骨伤治疗权威医院八九医院住院29天，如果真的有左侧三根肋骨骨折不可能发现不了。如此明显的差异，作为专业的司法鉴定人员居然没有任何解释而是直接依据该ＣＴ结果给被上诉人认定了拾级伤残，不知其是失误还是有意为之。2、根据《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”及第二十四条规定“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”的规定，本案被上诉人进行伤残鉴定时仅有一名鉴定机构工作人员在现场开展相关工作，显然不符合司法鉴定程序，由此作出的司法鉴定意见书不应作为本案有效证据使用。3、一审开庭时上诉人曾对潍昌鉴所【2019】临鉴字第141号司法鉴定意见书提出不予认可的质证意见并当庭提出重新鉴定的申请，但一审法院并未准许，而是直接将该鉴定意见书作为判案的主要依据，程序违法。望二审法院能够查明事实，对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。二、案涉交通事故发生的直接原因系被上诉人深夜逼迫无驾驶证且共同饮酒后的上诉人送其回家。一审法院认定上诉人承担90%赔偿责任系认定事实不清，适用法律错误，对上诉人显失公平。虽然交管部门交通事故认定书进行了事故成因分析，作出相应的事故责任认定，但需要说明的是，事故认定中的责任划分与民事赔偿中的赔偿比例并非同一概念，对于事故认定书的认定不能排除有其他因素参与进而导致民事赔偿责任比例的变化。具体到本案当中，案发当晚被上诉人自行乘出租车从青州到上诉人处，晚上共同在上诉人朋友王某家饮酒吃饭，深夜的时候被上诉人提出让上诉人送其回家，并且态度十分坚决，如过上诉人不开车送其回家就以分手相要挟，无奈之下上诉人只能驾驶车辆送被上诉人。一审法院已经查明被上诉人对上诉人没有驾驶证的情况是明知的，另被上诉人与上诉人一起吃饭喝酒，其作为完全民事行为能力人，明知上诉人喝酒的情况下，应当能预见到酒后驾车的危险性，也应当能预见到自己乘车的危险性，被上诉人在深夜视野条件非常差的情况下要求无证驾驶且饮酒的上诉人驾车送其回家，将自己置身危险中，放任危险的发生，自身存在严重过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。因此，上诉人应对本次事故给被上诉人的损失承担60%的赔偿责任为宜。三、被上诉人住院期间主要由上诉人母亲和上诉人二姨进行陪护，相应护理费用应予扣减，后续治疗费用应等到实际发生以后以病历和发票为准。事故发生后上诉人及其家属全力配合其治疗，垫付医疗费。被上诉人住院期间基本是由上诉人母亲和上诉人二姨进行陪护。上诉人和被上诉人的通话录音中也提及上诉人母亲像伺候亲生女儿一样在照顾被上诉人。一审过程中，被上诉人未就其主张的护理人员在住院期间进行护理提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果。关于后续治疗费，潍昌鉴所【2019】临鉴字第141号司法鉴定意见书中明确表明后续治疗费“或以实际合理发生费用为准”，而一审判决却片面的认定后续治疗费为15000元，有损于上诉人的合法权益，另因上述原因上诉人对该鉴定意见书不予认可，请求重新进行司法鉴定，故被上诉人后续治疗费用应等到实际发生以后以病历和发票为准。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，故请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。 被上诉人许志茹辩称，昌乐县人民法院按程序依法委托有资质的鉴定部门出具的鉴定报告合法有效，可以作为有效证据，鉴定时上诉人有人员参与，并且被上诉人经过了重新的检查并经鉴定人员多次对伤情进行确认，最终得出的鉴定报告是按照被上诉人的实际伤残情况所出具的，不存在上诉人所述程序和依据有误的情况。关于事故责任上诉人应当承担60%的责任无事实和法律依据，一审已经明确查明被上诉人与上诉人发生交通事故时上诉人没有对被上诉人进行任何的施救，就逃离了现场，是路过的其他人员报警后将我方送入医院，在医院抢救过程中上诉人也没有出面，被上诉人在一审时也明确表示了不知道上诉人有无行驶证或驾驶证，对于一审法院的事故责任认定我方虽存有异议，但是并没再上诉，我方依然认为在本次事故中我方无任何过错，也没有胁迫上诉人的行为，不存在明知上诉人存有过错而强制要求上诉人将我方送回家，我方依然认为应当按照事故责任书中的全责要求上诉人承担赔偿责任。关于护理费及后续治疗费进行扣减以实际发生为依据不能成立，一审时上诉人也明确表示我方的父母一直在医院照顾被上诉人，上诉人的父母去医院探望被上诉人是基本常情，不能因此就认定护理是由上诉人的父母及二姨进行的陪护。综上，我方认为上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 许志茹向一审法院起诉请求：判令郭超赔偿经济损失368000元并承担诉讼费用。 一审法院认定：许志茹与郭超系朋友关系，2018年12月30日许志茹自寿光到郭超家。许志茹要求回家，郭超开车送许志茹。当晚00时30分许，郭超无证驾驶鲁Ｇ020**号小型轿车（车载许志茹），沿昌乐县老国道309由西向东行驶至361ＫＭ＋500Ｍ（昌乐县尧沟）处路段时，因操作不当车辆失控冲入路右侧的绿化带内，造成郭超、许志茹受伤、车辆及绿化苗受损的交通事故。后郭超弃车离开现场，一直未到案，2019年5月17日才到昌乐县投案。交警部门认定郭超承担事故的全部责任，许志茹不承担责任。 许志茹受伤后先后在昌乐县人民医院、中国人民解放军第89医院、青州市中医院、昌乐县中医院治疗，在昌乐县中医院住院9天、89医院住院20天。2019年7月16日，经法院委托对许志茹的伤残等进行了司法鉴定，鉴定意见为：1.伤残等级：被鉴定人外伤胸部损伤构成伤残十级、周围神经损伤构成伤残八级、右锁骨损伤构成伤残十级、右肱骨损伤构成伤残八级；2.误工时间为自受伤日起至伤残评定前一日止。二次手术误工时间为30天；3.护理时间为60天，住院期间两人护理（每天）、出院后一人护理（每天），二次手术护理时间壹拾肆天、一人护理（每天）；4.后续治疗（取内固定）费用约为人民币15000元或以病历及发票为准；5.营养费：营养期为九十天，每日费用建议参考当地生活水平，约人民币25元左右。 许志茹因本次交通事故造成如下损失：医疗费80799.86元、残疾赔偿金284752.8元（39549元×20年×36%）、护理费7779.59元（75.53元×29天×2人+75.53元×45天），后续治疗费15000元，鉴定费2900元，鉴定检查费2712元，营养费2250元（90天×25元），住院伙食补助费870元（29天×30元），复印费56元、误工费应为25906.79元［75.53元×343天（313天+30天）］、交通费200元、精神损害抚慰金3000元，共计426227.04元。郭超共计垫付医疗费67289.74元（65289.74元+2000元）。 一审法院认为,郭超无证驾驶机动车由于操作失误发生交通事故致使许志茹受伤，公安机关交通管理部门依职权进行现场勘查后作出交通事故认定书并进行了成因分析，认定郭超承担事故全部责任，依法应赔偿许志茹全部经济损失，但鉴于双方系朋友关系，郭超出于好意送许志茹回家途中发生交通事故，且郭超是否有驾驶证许志茹也应有所了解，出于一般情理，故可酌情减轻郭超的赔偿责任。根据本案实际，郭超可赔偿许志茹经济损失的90%为宜，计款383604.34元。扣除郭超垫付的67289.74元后，尚应赔偿许志茹经济损失316314.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、郭超于判决生效之日起十日内赔偿许志茹经济损失316314.6元；三、驳回许志茹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6820元，减半收取3410元，由许志茹负担479元，郭超负担2931元。 二审查明的事实与一审认定一致。 本院认为，二审的争议焦点问题一是许志茹的胸部肋骨骨折是否构成十级伤残，一审法院委托作出的司法鉴定意见书能否予以采信。二是一审认定的责任承担比例是否公平合理。三是一审判决认定的护理费和后续治疗费是否正确。 对第一个焦点问题，许志茹受伤后在八九医院住院治疗，2019年1月19日出院病历未显示其左侧肋骨骨折，但2019年7月16日在昌乐县人民医院所做的CT显示，许志茹右侧第2、3、6肋骨及左侧第2、3、7肋骨陈旧性骨折，对许志茹左侧肋骨骨折是否是本案交通事故造成，郭超虽提出异议，但其没有证据证实许志茹除本案交通事故外还存在其他事故损害，经查阅许志茹在八九医院的入院病历，本案交通事故发生前没有外伤史记录，考虑肋骨骨折初期对位对线好，缝隙很小，很难在CT片上显示，而经过愈合形成骨痂后，缝隙变宽，显示清楚的特殊病理情况，司法鉴定机构认定许志茹的肋骨骨折构成十级伤残有相应的事实依据，可予认定。对司法鉴定程序问题，司法鉴定意见书由两名有资质的鉴定人员签名作出符合法律规定，郭超虽提交了鉴定检查时的照片录像，但仅凭该证据不足以证实鉴定程序违法，郭超也未能提交其他证据证实法院委托作出的司法鉴定意见书存在可以进行重新鉴定的法定情形，其要求进行重新鉴定于法无据，不能予以支持。郭超的该项上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。 对第二个焦点问题，交警部门出具的事故责任认定书是认定本案交通事故事实和责任划分的基本依据。郭超无证驾驶机动车操作不当失控冲入路右侧的绿化带内，造成许志茹严重受伤，事故发生后未保护事故现场逃逸，承担事故的全部责任。郭超违法驾驶机动车发生单方交通事故是造成许志茹受伤的直接原因，其应对许志茹造成的各项损失依法承担赔偿责任。郭超主张许志茹对本案交通事故的发生存在过错，其二审中虽提交了证人王某的书面证言，但证人未出庭作证接受双方当事人询问，不符合民事诉讼证据的形式要件，对该证据不予采信。郭超提交的其与许志茹的通话录音既不能推翻事故责任认定书认定的事实，也不能证实许志茹对交通事故的发生存在过错，对该证据本院亦不予采信。一审根据本案的具体案情认定的双方的事故承担责任比例未超出合理限度，二审可予确认。对郭超的该项上诉请求，本院亦不予支持。 对第三个焦点问题，郭超主张许志茹住院期间由其母亲和二姨进行陪护，许志茹不认可，郭超在一、二审中均未能提交充分证据证实，其该项主张不能成立。许志茹因本案交通事故造成四处伤残，法院委托作出的司法鉴定意见书对其后续治疗费进行认定，该费用是必然发生的合理费用，一审判决在本案中一并处理符合法律规定，郭超上诉要求待实际发生后一并处理不能予以支持。 一审判决认定事实和适用法律均无不当，程序合法，二审可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6820元，由上诉人郭超负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇二〇年七月二十八日 书记员  童瑶涵