北京市密云区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0118民初427号原告：李倩，女，1993年8月12日出生，汉族，户籍所在地河南省汝南县，现住北京市密云区。被告：福成肥牛餐饮管理有限公司，住所三河市高楼镇兴隆庄。法定代表人：李高生，董事长。委托诉讼代理人：刘鑫宇，男，1981年6月12日出生，汉族，福成肥牛餐饮管理有限公司经理，住北京市通州区。委托诉讼代理人：柴正红，河北燕祥律师事务所律师。原告李倩与被告福成肥牛餐饮管理有限公司（以下简称福成肥牛公司）劳动争议一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李倩、被告福成肥牛公司之委托诉讼代理人刘鑫宇、柴正红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李倩向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告2017年5月至2019年8月延时加班工资23068元、休息日加班工资30757元、法定节假日加班工资11700元、2017年至2019年未休年休假工资5318元、2019年8月工资3900元；2.判令被告给付原告解除劳动合同经济补偿金9750元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月12日至2019年8月28日期间，原告在福成肥牛餐饮管理有限公司北京密云国泰分店（以下简称福成肥牛公司国泰店）工作，任收银员，双方于同日签订劳动合同，合同期限为三年，自2017年5月12日至2020年5月11日，工资按北京市最低工资发放。原告在被告处工作期间，被告严重违反劳动合同法的规定，不支付原告加班工资及未休年休假工资，也未给原告缴纳社会保险。2019年8月29日，原告被迫辞职，与被告解除劳动合同。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判决。被告福成肥牛公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。理由：1.2017年5月12日至2019年8月28日，原告不存在延时加班情况；2017年5月12日至2017年7月31日，原告不存在休息日及法定节假日加班情况；2017年8月1日至2019年7月31日，被告已支付原告休息日及法定节假日加班工资；原告2018年5月12日至2019年5月11日享有未休年休假5天，2019年5月12日至2019年8月28日工作未满一年，故不享有年休假；原告2019年8月出勤20天，双休日加班1天，旷工3天，核算工资2228.85元，被告已向其支付。2.不同意支付解除劳动合同经济补偿金，原告入职时因个人原因，要求被告无需为其缴纳社保，并将缴纳社保的费用以社保补助的形式向其发放，且承诺不向被告索赔，被告已经按月向原告发放了社保补助，现原告以被告未缴纳社保为由解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金，有违诚信；同时，因原告连续旷工3天，严重违反被告规章制度，被告依据公司员工守册的规定与原告解除劳动关系，依法无需支付经济补偿金。3.被告已经履行了仲裁裁决所确定的义务，于2019年11月27日向原告支付5705.8元。本院经审理认定事实如下：李倩于2017年5月12日入职福成肥牛公司国泰店，任收银员，工作地点为福成肥牛公司国泰店，福成肥牛公司（甲方）与李倩（乙方）签订劳动合同，该合同约定：本合同为固定期限，自2017年5月12日起至2020年5月11日止，试用期自2017年5月12日至2017年8月11日。乙方从事前厅类工作，工作地点为甲方经营场所所在地，乙方执行不定时工作制，乙方的工资标准为1890元/月，按照甲方依法制定的工资分配制度确定，在试用期期间的工资标准为不低于当地最低工资标准。当日，李倩签署了《社保声明》一份，内容为：我李倩由于个人原因，不愿福成肥牛公司为我缴纳各项社保费用，公司已将为我缴纳的社保各项费用以保险补助的形式通过工资发放于本人手中，本人声明对以前、以后或离职后无权对公司提出任何索赔要求。以上行为均为自愿行为，无人强迫。2019年8月28日，李倩通过EMS向北京市密云县鼓楼南大街2号楼3层福成自助烤肉密云国泰店（收件人：刘某、李某。福成肥牛公司认可李某为该店店长，刘某为前厅经理）邮寄了解除劳动关系通知书，该通知书内容为：福成肥牛公司国泰店：本人李倩于2017年5月12日到贵单位工作，贵单位未按规定缴纳社会保险，违反相关法律法规的规定。综上，无奈本人提出辞职！2019年8月29日，该邮件显示已签收，系他人代收。2019年9月1日，福成肥牛公司作出解除劳动关系通知书并向李倩邮寄，该通知书内容为：李倩：你自2019年8月29日起至今未来上班，未办理任何请假手续，根据《员工手册》第四节第二条的规定，你的行为属于旷工。因你已经连续旷工超过了三天，现根据《员工手册》第四节第八条第六款第七项的规定，自即日起解除与你的劳动关系。落款福成肥牛公司并加盖公章，2019年9月1日。李倩认可于2019年9月2日收到该解除劳动关系通知书。2019年9月16日，李倩向河北省廊坊市三河市高楼镇兴隆庄（收件人：李高生）邮寄了解除劳动关系通知书，该通知书内容为：福成肥牛公司：本人李倩……于2019年8月28日向福成肥牛公司国泰店已提交解除劳动关系通知书！福成肥牛公司国泰店说应当总公司承担责任，本人再次于2019年9月16日告知福成肥牛公司。李倩最后工作时间至2019年8月28日。在李倩工作期间，福成肥牛公司或福成肥牛公司国泰店均未为李倩缴纳过社会保险。工资由福成肥牛公司通过银行转账的方式发放，本月发上月工资。2019年9月16日，李倩向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）申请仲裁，要求：福成肥牛公司支付2017年5月至2019年8月的延长工作时间加班工资23068元、休息日加班工资30757元、法定休假日加班工资11700元、2019年8月工资3900元、2017年至2019年的年休假工资5318元、解除劳动关系的经济补偿金9750元、2017年5月12日至2019年8月28日未签订劳动合同的双倍工资85800元。2019年11月22日，密云仲裁委作出京密劳人仲字[2019]第2603号裁决书，裁决：一、福成肥牛公司支付李倩2017年8月以后的休息日、法定休假日加班工资差额一千一百八十四元五角三分，2019年8月工资二千二百二十八元八角五分；二、福成肥牛公司支付李倩2018年、2019年年休假工资二千二百九十二元四角二分；三、驳回李倩的其他仲裁请求。李倩不服仲裁裁决，于法定期限内向法院起诉，因该裁决对福成肥牛公司为终局裁决，福成肥牛公司未申请撤销裁决，并于2019年11月27日委托李某向李倩银行账户（卡号×××）汇款5705.8元，李倩认可收到该笔款项。上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、社保声明、解除劳动关系通知书、邮件、银行流水、工资表、裁决书、工商银行汇款单等证据材料在案佐证。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于加班工资，李倩主张其2017年5月至2019年8月期间存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班情况，福成肥牛公司应支付其加班工资；福成肥牛公司主张李倩不存在延时加班情况，2017年5月12日至2017年7月31日期间，李倩不存在休息日及法定节假日加班情况，2017年8月1日至2019年7月31日期间的休息日及法定节假日加班工资已向李倩支付。对此，本院认为，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李倩主张每日工作10小时，然就此并未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故李倩要求福成肥牛公司支付其2017年5月至2019年8月延时加班工资，本院不予支持；李倩主张2017年8月之前存在休息日及法定节假日加班，然就此并未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故李倩要求福成肥牛公司支付其2017年8月之前的休息日及法定节假日加班工资，本院不予支持；李倩主张2017年8月至2019年8月存在休息日及法定节假日加班，福成肥牛公司主张已支付李倩加班工资，为此，提交了考勤表、工资表予以证明，李倩对上述证据的真实性不认可，然李倩在仲裁程序中认可考勤表和工资表（2019年8月的工资表除外）的真实性，在诉讼阶段亦未能就存在不真实的事实提交证据予以证明，且工资表载明的实发工资与李倩提交的银行流水数额一致，故本院对福成肥牛公司提交的考勤表、工资表予以采信。工资表载明2017年8月后福成肥牛公司支付李倩休息日加班工资16399.27元、法定节假日加班工资3248.93元，共计19648.2元，故李倩关于福成肥牛公司未支付其休息日及法定节假日加班工资的主张，本院不予采信。同时，考勤表载明李倩2017年8月至2019年8月存在休息日加班86天、法定节假日加班15天。经核算，福成肥牛公司支付李倩的休息日及法定节假日加班工资未达到法律规定的标准，存在差额，就此差额应予补足。故李倩要求福成肥牛公司支付其2017年8月至2019年8月休息日及法定节假日加班工资差额，本院予以支持，具体数额本院依法核算，经计算，密云仲裁委裁决的数额高于本院核算数额，本院对密云仲裁委裁决的数额予以确认，对李倩过高的请求，本院不予支持。关于未休年休假工资，李倩主张其2017年至2019年未休年休假，福成肥牛公司应支付其未休年休假工资；福成肥牛公司主张李倩2018年5月12日至2019年5月11日享有未休年休假5天，2019年5月12日至2019年8月28日工作未满一年，故不享有年休假。对此，本院认为，因李倩未能提交其入职福成肥牛公司以前工作年限的证据，故本院以李倩入职福成肥牛公司的时间认定李倩应享有的未休年休假天数，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。故李倩要求2017年5月12日至2018年5月11日期间的未休年休假工资，本院不予支持；《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假；第十二条第一款规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经本院核算，李倩2018年未休年休假为3天，2019年未休年休假为3天，福成肥牛公司应支付其未休年休假工资，故李倩要求福成肥牛公司支付其2018年5月12日至2019年8月28日的未休年休假工资，本院予以支持，具体数额本院依法核算，经计算，密云仲裁委裁决的数额高于本院核算数额，本院对密云仲裁委裁决的数额予以确认，对李倩过高的请求，本院不予支持关于2019年8月工资，李倩主张其月工资保底3000元，该月工资应为3900元；福成肥牛公司主张李倩该月工资标准为2200元加社保补助130元，该月实际工资为2228.85元，且已向李倩支付。对此，本院认为，因本院对福成肥牛公司提交的工资表予以采信，该工资表显示李倩的工资构成包括基本工资、保险补助、岗调工资、加班、其他奖励、其他扣款，然其加班工资并不固定，在加班工资比较高的情况下实发工资会高于3000元，李倩亦未就其主张提交证据予以证明，故对李倩关于月工资保底3000元的主张，本院不予采纳，本院以李倩该月实际发放的比较固定的工资构成作为其月工资标准。因本院对福成肥牛公司提交的考勤表予以采信，该考勤表载明李倩2019年8月出勤20天。故李倩要求福成肥牛公司支付其2019年8月工资，本院予以支持，具体数额本院依法核算，经计算，密云仲裁委裁决的数额高于本院核算数额，本院对密云仲裁委裁决的数额予以确认，对李倩过高的请求，本院不予支持关于解除劳动合同经济补偿金，李倩主张因公司未为其缴纳社会保险，其被迫与公司解除劳动合同，福成肥牛公司应支付其经济补偿金；福成肥牛公司主张无需支付李倩经济补偿金，理由有二：一是李倩系因个人原因要求公司无需为其缴纳社会保险，并将社保费用以社保补助的形式发放，为此，提交了工资表、社保声明等证据；二是李倩2019年8月存在旷工3天的事实，违反了公司的规章制度，公司依据员工守册与其解除劳动关系，依法无需支付经济补偿金，为此，提交了考勤表、员工手册、新员工职前培训记录等证据。对此，本院认为，就理由一，依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，福成肥牛公司作为用人单位，自2008年成立已经营十多年的时间，对于社会保险法的该项强制性规定应是清楚明了的。虽李倩在入职时签署了不要求公司为其缴纳社会保险的书面声明，但该声明无论是否系李倩自愿的行为，因与法律规定相抵触，不能作为用人单位免除其为劳动者缴纳社会保险的依据，从而达到规避法律规定的强制性义务的目的。劳动者以此为由解除劳动关系，用人单位仍应支付劳动者解除劳动关系经济补偿金。故福成肥牛公司主张已将社保费用以社保补助的形式发放李倩，违反了法律的强制性规定，对其此理由，本院不予采纳。就理由二，用人单位以劳动者严重违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动关系的，应当举证证明用人单位存在规章制度、该规章制度系经民主程序制定并向劳动者公示或劳动者对此知晓、劳动者确实严重违反了上述规章制度的规定。在此需要分析李倩是否存在旷工的事实。2019年8月28日，李倩向福成肥牛公司国泰店邮寄了解除劳动关系通知书，邮寄地址为北京市密云县鼓楼南大街2号楼3层福成自助烤肉密云国泰店，收件人为刘某、李某，EMS快递单号为1123770438825，备注邮寄的是解除劳动关系通知书，投递员为郑某、电话185XX****XX，显示2019年8月29日10:10已签收（他人代收）。李倩自2019年8月28日向福成肥牛公司国泰店提出辞职后，未再到该店工作。2019年9月1日，福成肥牛公司以李倩旷工达3天（2019年8月29日、30日、31日）为由，作出解除劳动关系通知书。这里存在二个问题，一是李倩向福成肥牛公司国泰店提出解除劳动关系的行为是否妥当，二是李倩邮寄的解除劳动关系通知书是否送达。关于问题一，本案中，李倩虽与福成肥牛公司签订了劳动合同，福成肥牛公司按月向李倩支付工资，但李倩实际工作单位是福成肥牛公司国泰店，工作地点亦在福成肥牛公司国泰店的经营地即北京市密云区，日常管理也归福成肥牛公司国泰店负责，福成肥牛公司国泰店亦在北京市密云区工商行政管理局进行了注册登记。以上不难看出，福成肥牛公司与福成肥牛公司国泰店在雇佣劳动者时存在关联关系，作为劳动者的李倩向其实际工作的用人单位即福成肥牛公司国泰店提出解除劳动关系并无不妥。关于问题二，无论在仲裁阶段，还是在本案庭审过程中，福成肥牛公司均主张其公司与福成肥牛公司国泰店并未收到李倩邮寄的解除劳动关系通知书，就此，本院认为，首先，从李倩邮寄的地址看，该地址与福成肥牛公司国泰店注册地址（北京市密云区鼓楼南大街2号楼3层）是一致的，如果非要说有什么不同，只能说李倩邮寄的地址更加详细；其次，从收件人看，收件人为刘某、李某，福成肥牛公司认可刘某为前厅经理、李某为店长。也就是说此二人均为福成肥牛公司国泰店的管理人员；最后，从邮件的签收看，虽未显示收件人的签名，但有显示投递员姓名、投递时间及签收方式。综合上述，本院认定，2019年8月29日，福成肥牛公司国泰店收到了李倩邮寄的解除劳动关系通知书。既然本院已认定，李倩向福成肥牛公司国泰店提出解除劳动关系的行为并无不妥且已向其邮寄了解除劳动关系通知书，那么从法律行为的理论来讲，对于劳动者单方提出解除劳动合同，只要解除的通知到达用人单位，意思表示即已生效，劳动合同解除的效果发生。也就是说，无论福成肥牛公司国泰店是否同意解除劳动关系，均能达到解除双方劳动关系的目的。据此，本院认定双方的劳动关系于2019年8月29日解除，既然双方的劳动关系已经解除，李倩亦无出勤之义务，故福成肥牛公司主张李倩存在旷工3天的事实，无依据，对其此理由，本院亦不予采纳，本院进而对福成肥牛公司于2019年9月1日作出的解除劳动关系通知书，不予认定。综上，李倩以公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，符合法律规定，本院予以支持，具体数额本院依法核算，对李倩过高的请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告福成肥牛餐饮管理有限公司支付原告李倩二○一七年八月至二○一九年八月休息日、法定节假日加班工资差额一千一百八十四元五角三分（已付清），二○一九年八月工资二千二百二十八元八角五分（已付清）；二、被告福成肥牛餐饮管理有限公司支付原告李倩二○一八年、二○一九年未休年休假工资二千二百九十二元四角二分（已付清）；三、被告福成肥牛餐饮管理有限公司支付原告李倩解除劳动合同经济补偿金八千一百八十元三角八分（于本判决生效之日起十日内付清）；四、驳回原告李倩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五元，由被告福成肥牛餐饮管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 王世营二〇二〇年七月三十一日法官助理 贾贝贝书 记 员 于 营