四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终48号 上诉人（原审原告）：赵亚，男，生于1985年9月18日，汉族，高中文化，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：刘玉宝，巴中市巴州区东城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：巴中市金泰酒店有限责任公司。住所地，四川省巴中市巴州区江北云台街**。 法定代表人：赖思蓉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒲毅，四川巴蜀律师事务所律师。 上诉人赵亚因与被上诉人巴中市金泰酒店有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初6250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵亚的委托诉讼代理人刘玉宝（特别授权）、被上诉人巴中市金泰酒店有限责任公司的委托诉讼代理人蒲毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人赵亚的上诉请求：1.撤销（2019）川1902民初6250号民事判决，查清事实，依法发回重审或改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实及理由：1.一审法院确认劳动关系的时间从2015年3月30日至2019年5月12日，认定不符合客观事实，违背了被上诉人自愿承担2009年3月2日至2019年5月12日的劳动关系的真实意思，损害了上诉人的合法权益。被上诉人自愿确认2015年3月30日以前存在劳动关系，不违反法律规定，一审法院认为2015年3月30日前的劳动关系的用工主体是巴中市金泰酒店，违背了上诉人的真实意思。被上诉人出具的《员工辞职、辞退审批表》载明的入职时间2009年3月2日。被上诉人认定这一入职时间，就是认定2015年3月30日之前的劳动关系，这一认定也不违反法律规定，一审法院更不应该违背被上诉人的真实意思。被上诉人与巴中市金泰酒店经营的时间、经营场所、经营范围、投资人、上诉人的上班时间的关联性证明了上诉人的劳动关系应该从2009年3月2日计算至2019年5月12日。巴中市金泰酒店是被上诉人的前身，其住所是同一住址，巴中市金泰酒店的投资人是被上诉人的法定代表人，有限公司的经营范围比巴中市金泰酒店扩大了，但经营的位置仍未发生变化，时间上是前后连贯，2015年3月30日注销巴中市金泰酒店，当天同时注册巴中市金泰酒店有限责任公司，上诉人2015年3月30日既在巴中市金泰酒店上班，2015年3月30日又在被上诉人单位上班，无法区别劳动用工主体。2.一审法院确认了上诉人与被上诉人2015年3月30日至2019年5月12日之间存在劳动关系，却未保护上诉人的权利，支持上诉人的主张。一审法院认为双倍工资差额补偿55000元应该由上诉人自行履行总经理职务督促被上诉人落实是一种主观意识。这完全不符合公司的规定，完全损害公司的行为。法定代表人并未授权于总经理的相关职权。一审法院未判决被上诉人违法解除劳动合同支付上诉人赔偿金11万元。一审法院认为《员工辞职、辞退审批表》载明为“酒店减员”系“协商解除劳动关系”，这完全违背客观事实。关于被上诉人支付上诉人的法定假日的加班工资55000元，一审法院未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的举证原则，且认为调休轮班而不支持上诉人的主张。即使调休轮班，也没有否认法定节假日上班，法定假日上班就应该按法律规定享受待遇。3.一审法院依照的相关法律正确，却未保护上诉人的权利，判决中却无实质性符合法律规定相关判决内容。根据法律规定，被上诉人应该确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。《员工辞职、辞退审批表》载明为“酒店减员”。一审法院却认为未违反《劳动合同法》第四十一条、第八十七条。继而按第四十七条向上诉人支付赔偿金。判决中却无判决内容。4.一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，这条规定不完全适用劳动争议案件，劳动争议案件的举证原则，其中第六条明确规定，用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。关于11万元的赔偿金，被上诉人未举证提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后的证据。关于法定节假日上班工资，被上诉人未举证发放法定节假日工资的证据，也未举证上诉人在法定节假日未上班的证据。被上诉人举证了2018年的《工资发放表》与上诉人举证的2016年至2019年《工资明细表》中证实了上诉人每月工资是5000元，不能证实法定节假日上班的补发情况。被上诉人应该承担举证不力的法律后果。综上所述，一审法院对劳动关系的时间认定不符合客观事实、违背了被上诉人的自愿承担责任的意思、主观臆断，认定的劳动关系也未判，依照相关法律也不判，未支持上诉人的主张，损害了上诉人的合法权益。 被上诉人巴中市金泰酒店有限责任公司辩称：一审判决认定事实清楚且正确，上诉人诉称的从2009年3月2日-2019年5月12日期间不属于上诉人与被上诉人的用工时间，即该时间系上诉人在员工辞职辞退审批表中自行填制的，由于法定代表人在此期间已被刑事追究，上诉人系该酒店总经理。其二被上诉人系2015.3.30日才依法登记成立，所以上诉人要求从2009年3月2日计算用工时间无事实依据，也无法律规定。上诉人诉称双倍工资差额补偿款5.5万元不成立，其一尽管双方没有签订书面的劳动合同，但从未拖欠上诉人和其他员工的工资，我国劳动合同法立法本意就是为了保障员工的权益，防止企业拖欠工人工资才制定了一月内必须签订劳动合同，否则双倍赔偿，但是被上诉人未侵害上诉人和其他员工的利益，而且从2015年3月30算起，已超过行政处罚法所规定的两年的行政处罚时间，所以至今劳动监察部门未追究，更何况上诉人是酒店总经理，全面管理酒店的业务和日常事务，对合同的签订是属于上诉人的职责，而上诉人不签订，也是为了防止自身今后的违约，相反由于上诉人的严重不称职，致被上诉人的法定代表人和7名员工因违法经营被司法机关处罚，对我方造成了损失，所以上诉人的主张是没有事实依据的，错误认识了劳动合同法的本意。上诉人诉称被上诉人赔偿违法解除劳动合同的赔偿金11万不成立，其一员工辞职辞退审批表是基于赵亚自身填制，姓名所在部门岗位的职务以及时间原因均是本人所填，该审批表应当保留在被上诉人处，然而上诉人自持，该表实际是上诉人认为酒店的负责人和员工已被追究责任，将侵害自身利益故自己提起辞退，并非是上诉人违法解除，按照劳动合同法相关规定，属于本人辞退的，用人单位是不用予以赔偿的。对于法定假日加班工资5.5万元的诉请不成立，上诉人是该酒店总经理，上班值班都是上诉人在排，且管理层均是实行每天8小时制、法定假日和双休制，不存在上诉人加班的事实，其主张不成立。以上事实足以证明一审认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 赵亚的一审诉讼请求：1.依法确认原告与被告于2009年3月到2019年5月之间存在劳动关系；2.依法判决被告支付未与原告签订立书面劳动合同双倍工资差额55000.00元；3.依法判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金110000.00元；4.依法判决被告支付原告2009年3月至2019年5月12日法定假日加班工资55000.00元。 一审法院认定事实：巴中市金泰酒店于2011年1月24日依法登记成立，为个人独资企业，投资人为胥永华，但于2014年12月16日变更为赖思蓉；原告曾先后在巴中市金泰酒店的后勤部、综合部、保安部做管理工作,但巴中市金泰酒店于2015年3月30日因其他原因予以注销；被告于2015年3月30日依法登记成立，其法定代表人赖思蓉为公司的唯一股东，但因涉嫌组织卖淫罪被巴中市公安局巴州区分局2018年7月21日刑事拘留，被告的部门管理人员仲育兵等8人同样因涉嫌组织卖淫罪或者协助组织卖淫罪，目前在人民法院的刑事诉讼中。赖思蓉被采取刑事措施后，被告的临时负责人为赖思蓉之子胥茗中（公民身份号码5137011997××××××××），但未变更手续。被告成立后，因为原告与赖思蓉之前夫胥永华存在姻亲关系及原告在巴中市金泰酒店工作的管理经验，所以原告被任命为总经理，同时给原告发放了总经理工作牌“金泰酒店ＮＯ001”，但无书面任职文件。原告于2012年10月31日取得了“四川省消防控制设备操作人员岗位培训合格证”，尔后，取得了“四川省消防安全教育培训职业培训证书”，2017年,原告参加培训并取得了中华人民共和国“建（构）筑物消防员五级”职业资格证书;原告每月工资为5000元（工资4476元加社会保险费用524元）,在扣除内部规定奖惩金额后，一直领取至2019年5月;巴中市金泰酒店给原告缴纳了2011年、2012年、2013年的相应的社会保险。2019年5月12日,原告填写《金泰酒店员工辞职、辞退审批表》中“辞职人姓名赵亚、所在部门岗位总经理、入职时间2009年3月2日、辞职原因因酒店减员、最后上班时间2019年5月12日”,胥茗中在《金泰酒店员工辞职、辞退审批表》中填写“总经理意见胥茗中”，并加盖被告公章。尔后，原告离开被告。原告于2019年11月6日以“1.依法确认原告与被告于2009年3月到2019年5月之间存在劳动关系；2.依法判决被告支付未与原告签订立书面劳动合同双倍工资差额55000.00元；3.依法判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金110000.00元；4.依法判决被告支付原告2009年3月至2019年5月12日法定假日加班工资59671.00元”为仲裁请求向巴中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，巴中市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月6日作出【巴劳人仲不字（2019）第20号】《劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告诉权的行使问题。原、被告之间的劳动争议纠纷，原告向巴中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，巴中市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月6日作出【巴劳人仲不字（2019）第20号】《劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》。原告在规定时间内依法向人民法院提起民事诉讼的行为，符合法律规定，予以支持。关于原告诉讼请求的认定问题。一、关于劳动关系的认定问题。1.巴中市金泰酒店于2011年1月24日依法登记成立，为个人独资企业，投资人为胥永华，但于2014年12月16日变更为赖思蓉；原告曾先后在巴中市金泰酒店的后勤部、综合部、保安部做管理工作,但巴中市金泰酒店于2015年3月30日因其他原因予以注销；原告关于2015年3月30日前的劳动争议纠纷应该向当时的用工主体即巴中市金泰酒店依法主张，而巴中市金泰酒店与本案被告系不同的用工主体，尽管双方在《金泰酒店员工辞职、辞退审批表》中载明“入职时间2009年3月2日”，但与查明的事实不符，对该记载，不予确认。因此本案不予处理该时间段的劳动关系；2.关于原告2015年3月30日后的劳动关系，有被告向其支付的工资等证据证明、且尽管无书面劳动合同，但被告予以认可。故原告于2015年3月30日起至2019年5月12日止存在事实上的劳动合同关系，即在该期间之间存在劳动关系，原、被告之间在该期间的权利义务亦该归各自依法享有和承担。二、关于原告要求被告支付未与原告签订书面劳动合同。而支付双倍工资差额55000.00元的问题。尽管双方自2015年3月30日起至今未签订书面劳动合同，但作为被告的总经理亦有责任督促被告落实，特别在被告的法定代表人赖思蓉涉嫌组织卖淫罪被巴中市公安局巴州区分局2018年7月21日刑事拘留后，原告更应依法行使法律规定的和被告内部管理规定的权利，且被告实际向原告每月足额发放工资。故原告该诉请，不予支持。三、关于原告主张被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金110000.00元的问题。因原、被告于2019年5月12日由原告填写《金泰酒店员工辞职、辞退审批表》中“辞职人姓名赵亚、所在部门岗位总经理、入职时间2009年3月2日、辞职原因因酒店减员、最后上班时间2019年5月12日”,被告的临时负责人胥茗中在《金泰酒店员工辞职、辞退审批表》中填写“总经理意见胥茗中”，并加盖被告公章。证据载明为“酒店减员”原因而协商解除劳动关系，而非被告违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第八十七条规定，继而按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定向原告支付赔偿金。四、关于原告主张被告支付原告2009年3月至2019年5月12日法定假日加班工资55000.00元的问题。尽管原告提出该主张，但未提供其法定假日加班的证据，且根据被告的经营实际，被告已对原告予以调休轮班。因此，原告再主张该权利，已无事实和法律依据。即原告该诉请，不予支持。据此判决：一、原告赵亚于2015年3月30日起至2019年5月12日止与被告巴中市金泰酒店有限责任公司存在劳动合同关系；二、驳回原告赵亚的其他诉讼请求。 二审中，上诉人赵亚向本院提交了一份证据：个人独资企业注销登记申请书。证明目的：证明注销的时间2015.3.30日与巴中市金泰酒店有限责任公司成立时间2015.3.30日系同一天。证明企业是升级，投资人系同一人，同一住所。 被上诉人巴中市金泰酒店有限责任公司针对上诉人提交的证据质证认为：对证据的真实性、合法性没有异议，但是不能证明上诉人诉讼请求的关联性，不能证明上诉人的举证目的。证据的内容是巴中市金泰酒店在2015.3.30日注销，与巴中市金泰酒店有限责任公司没有任何关系，这是两码事。 本院对上诉人提交的证据经合议庭评议后认为，上诉人提交的证据系真实合法的，巴中市金泰酒店系被上诉人巴中市金泰酒店有限责任公司的前身，因为企业升级巴中市金泰酒店注销，并于同日被上诉人巴中市金泰酒店有限责任公司成立，二者系同一投资人设立，具有工作延续性，并非没有任何关系，本院对上诉人提交的证据予以采信。 二审查明的其他案件事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点为：1.上诉人与被上诉人劳动关系期间的起算点是什么时候；2.上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同，上诉人是否应当获得补偿；3.2019年5月12日上诉人离职是协商解除还是违法解除；4.上诉人主张的加班工资是否应当支持。 关于上诉人与被上诉人劳动关系的起算点问题。巴中市金泰酒店于2011年1月24日依法登记成立，2015年3月30日因其他原因予以注销，同日被上诉人巴中市金泰酒店有限责任公司成立，巴中市金泰酒店清算报告中记载“企业因升级为有限公司，经企业投资人决定注销巴中市金泰酒店”，经审查，巴中市金泰酒店注销时的法定代表人和被上诉人巴中市金泰酒店有限责任公司的法定代表人均为赖思蓉，两者在时间上延续，法定代表人、投资人亦未发生变更，上诉人在巴中市金泰酒店成立后一直到2019年5月12日在被上诉人处工作，虽未签订劳动合同，形成了事实上的劳动关系，应当认定与用人单位签订了无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。本院认为，用人单位名称的变化，不影响劳动合同的履行，上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间应当从巴中市金泰酒店成立的时间2011年1月24日起至2019年5月12日止。 上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同，上诉人是否应当获得补偿的问题。本案中上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被上诉人应当向上诉人支付自用工之日起第二个月到满一年的二倍工资。上诉人赵亚每个月的工资标准为5000元，被上诉人应当向上诉人支付11个月的工资55000元（11个月×5000元）予以补偿。上诉人认为被上诉人应当补偿其未签订书面劳动合同补偿金的上诉理由成立，本院予以支持。 关于2019年5月12日上诉人离职是协商解除还是违法解除的问题。上诉人在《金泰酒店员工辞职、辞退审批表》中“辞职姓名赵亚、所在部门总经理入职时间2009年3月2日、辞职原因因酒店减员、最后上班时间2019年5月12日”，被上诉人的临时负责人胥茗中在《金泰酒店员工辞职、辞退审批表》中签字并加盖被上诉人公章，证据虽载明“酒店减员”原因解除劳动关系，但是根据常理推断，上诉人在被上诉人公司系总经理，即使酒店减员也不至于先辞退总经理，结合被上诉人法定代表人赖思蓉接受刑事处罚，公司经营困难等因素，上诉人主动在辞职辞退表上填写基本信息，被上诉人临时负责人在辞职辞退表上签字认可，应当认定为上诉人与被上诉人协商解除劳动关系，故，上诉人主张被上诉人违法解除劳动关系应当支付赔偿金的请求不成立，本院不予支持。 关于上诉人主张被上诉人支付上诉人2009年3月至2019年5月12日加班工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，上诉人赵亚作为劳动者并未就加班事实举证，亦没有证据证明被上诉人存在掌握加班事实的证据，应当承担举证不利的责任。故，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定部分事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初6250号民事判决； 二、上诉人赵亚于2011年1月24日起至2019年5月12日止与被上诉人巴中市金泰酒店有限责任公司存在劳动合同关系； 三、被上诉人巴中市金泰酒店有限责任公司支付上诉人赵亚因未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元； 四、驳回上诉人赵亚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务和其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。 一审案件受理费10元，由巴中市金泰酒店有限责任公司负担。 二审案件受理费10元，由被上诉人巴中市金泰酒店有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 何奇林 审 判 员 袁 梅 二〇二〇年七月三十日 法官助理 张志民 书 记 员 魏廷桓