河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0305民初1832号原告：中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司，住所地：洛阳市洛龙区开元大道与金城寨街交叉口。负责人：李珑，职务：总经理。委托诉讼代理人：麻继红，河南大鑫律师事务所律师,代理权限：特别授权。被告：洛阳腾飞市政工程有限公司，住所地：洛阳市伊洛工业园区**标准化厂房**楼**。法定代表人：马光伟，职务：总经理。委托诉讼代理人：孔祥伟、李航（实习），河南巨业律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司（以下简称：中国移动）诉被告洛阳腾飞市政工程有限公司（以下简称：腾飞公司）为财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中国移动委托诉讼代理人麻继红，被告腾飞公司委托诉讼代理人孔祥伟、李航（实习）到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告中国移动向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告赔偿因被告施工致原告产生的损失693000元；2、请求判令被告向原告支付违约金（以693000元为基数，按照日千分之三，自2019年3月26日计算至实际完全支付之日止）；3、本案的诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2016年7月，被告洛阳腾飞市政工程有限公司中标后成为洛阳市涧西区武汉路改造工程项目（该工程位于涧西区，北起现状建设路，南至现状孙石路，道路全长3041.965米）的承建人。被告在武汉路项目施工前未及时通知原告参与武汉路改造项目协调会议，也未对原告的通信管道、电缆等设施提出有效的处置方案的情况下，径行施工。集中在2016年年底，被告在施工过程中，对原告通信管道、电缆等设施进行大面积肆意拆除和恶意挖断。不仅导致武汉路沿线的学校、商场、医院等多家单位及居民小区的网络、通信发生大规模、反复的中断使用，并且进一步引发多家单位、居民因原告无法正常提供通信、网络服务而拨打110报警及服务投诉等事件，被告在武汉路改造项目施工工程中一系列侵权行为已经对原告造成恶劣的社会影响。2017年年底，经洛阳市财政局相关部门审核，原、被告及市财政局相关部门，三方共同确定原告的损失数额为693000元后，原、被告签订协议，约定被告按照财政审核的数额向原告进行赔偿。但被告至今未向原告支付任何赔偿款，原告多次与被告协商无果，无奈诉至法院维权，望判如诉请。被告腾飞公司辩称，首先，本案应当追加第三人—发包方：洛阳市住房和城乡建设委员会（以下简称：市建委）为第三人。答辩人是受人之托，替人背锅。追加第三人市建委的事实依据：是根据《洛阳市武汉路（西苑路—渠南路）改造工程施工合同》2.2条；2.2.4条的约定。发包人的授权范围：是负责工程征迁协调、与其他相关部门协调、组织施工……发包人应负责……协调处理施工场地周围地下管线和临近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护工作。由于市建委是一个政府部门，没有施工人员和施工设施、设备，其施工行为存在缺陷，故，其委托答辩人帮其完成本应由发包人完成的协调、处理、征迁工作。市建委这种通过代理人的行为直接完成其施工合同中约定的义务。因此，答辩人的行为属于帮市建委完成其合同义务的行为，原告诉求的损失，应当由发包方—市建委来承担。法律依据详见《民法总则》第一百六十二条。追加市建委作为无独立请求权的第三人参加诉讼，符合我国法律的规定也符合《施工合同》的约定。原告损失也是由市建委、市财政局与原告协商的最终结果。其次，答辩人不存在违约的客观事实和法律事实，不应承担法律责任。原告、答辩人、河南大鑫律师事务所三方签订的《协议书》，是三方真实的意思表示。答辩人确认原告损失是有前提要件的—即财政支付流程、要求。当"财政支付流程、要求"这一条件成就时，答辩人没有支付给原告涉案款项，答辩人才构成违约。截止到现在，市财政局没有拨付到位"原告损失费用"，答辩人何来的违约？正是因为"财政支付流程"不成就，造成协议书约定的损失款无法兑现。为此，我们也向原告深表歉意。按照附件一确定的损失与财政支付流程、要求，是并列句的语法，二者同时具备时，答辩人不履行合同义务属于答辩人违约。我国《合同法》第四十五条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。根据本案的事实，结合我国法律规定，追加第三人是必要的，答辩人不存在违约的客观事实，原告没有拿到其损失费用的根本原因，是第三人没有按照财政支付流程、要求给答辩人拨付该笔费用。为此答辩人建议：为使原告能够尽快拿到损失费用，原、被告同时申请追加当事人—市建委参加诉讼。经审理查明，2016年7月，洛阳市住房和城乡建设委员会作为发包人将洛阳市武汉路（西苑路—渠南路）改造工程发包给被告腾飞公司承建。2016年9月1日，被告腾飞公司经监理单位河南宏业建设管理股份有限公司审查同意，获批该工程开工。其后，被告腾飞公司在该工程路段施工过程中，武汉路沿线中国移动用户出现大规模网络通信中段的情况，原告中国移动以被告腾飞公司施工过程中挖断其网络通信管道、电缆等为由诉至本院，诉讼过程中，因双方达成和解，原告中国移动申请撤回起诉，本院于2017年10月16日作出（2017）豫0305民初4096号民事裁定书，裁定：准许原告中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司撤回起诉。现双方之间因侵权行为赔偿事宜仍未解决，故又引发本案诉讼。另，我院在审理（2017）豫0305民初4096号案件过程中，原告中国移动（甲方）、被告腾飞公司（乙方）、河南大鑫律师事务所（丙方）签订《协议书》一份，主要内容为：就甲方起诉乙方由洛阳市涧西区人民法院立案受理的案件，甲乙双方达成如下协议：一、甲乙双方同意本和解协议签订后，在2017年10月16日前，甲方委托丙方到涧西区人民法院办理撤诉手续及办理甲方的诉讼费退费手续；二、甲乙双方在本协议确认：按照附件一确定的财政部门审核的损失数额由乙方向甲方支付本案所涉甲方地面管道、光缆损坏、修复等所有损失费用及各自承担相应律师费、诉讼费；三、乙方应当按照附件一确定的损失数额及财政支付流程、要求向甲方支付损失费用；若乙方未按照本协议附件一双方确认的金额进行支付，应当承担违约责任。每逾期一日，按照第二条双方确定的损失总金额的日千分之三承担违约责任。四、2017年10月20日前，乙方应当按照本协议附件一确定的电信、移动、联通三家公司共计应当承担的律师费及诉讼费的一半，即261086元向丙方支付完毕律师费用；若乙方未按照本协议附件一确认的金额向丙方支付律师费及诉讼费，应当承担违约责任。每逾期一日，按照应付款项总额的日千分之三承担违约责任；五、甲方应当在2017年11月30日前，按照附件一向丙方支付律师费及诉讼费。若甲方未按照本协议附件一确认的时间、金额向丙方支付律师费及诉讼费，应当承担违约责任。每逾期一日，按照应付款项总额的日千分之三承担违约责任。该协议附件一显示：财政审计数额移动公司为693000元。被告腾飞公司在附件一上加盖了公章。还查明，原告中国移动曾向被告腾飞公司发出催促支付赔偿款的《律师函》。以上事实，有《协议书》、（2017）豫0305民初4096号民事裁定书、《律师函》及当事人陈述等证据在卷资证，足以证明。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，根据原、被告双方的陈述以及原告中国移动提交的《协议书》等证据，可以得出原、被告双方已经就因被告的施工行为造成的原告损失情况进行了确认，现原告的损失未能获得赔偿，被告作为侵权人应当依法承担相关赔偿义务。综上，本院对于原告要求被告赔偿693000元的诉讼请求，依法予以支持。对于被告提出的追加第三人等答辩意见，该意见与现有证据显示的内容不一致，且被告未提交其他足以推翻现有证据的证据证实其意见，故此，对于相关意见，本院不予采纳。对于原告主张的违约金，被告未能全面、及时履行赔偿义务，且在原告向其发出《律师函》后，仍然未能积极履行相关义务，应当承担相应的法律责任，鉴于现有证据无法证实被告实际收到律师函的时间，本院对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求予以支持，但对其主张的计算方式不予认定并确认违约金计算方式为：以693000元为基数，自原告向本院提起诉讼之日，即2020年4月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至赔偿款本金全部付清之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳腾飞市政工程有限公司向原告中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司赔偿损失693000元；二、被告洛阳腾飞市政工程有限公司向原告中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司支付违约金；（计算方式为：以693000元为基数，自2020年4月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至赔偿款本金全部付清之日止。）上述付款义务应当于本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司的其他诉讼请求。案件受理费10730元，减半收取计5365元，由被告洛阳腾飞市政工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  张智峰二〇二〇年七月八日书记员  杨静静