广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1814号上诉人（原审原告）：范胤，男，汉族，1961年9月19日出生，住广东省茂名市电白区***********。委托诉讼代理人：李小奇，广东奇强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：茂名市英汇房地产开发有限公司。住所地：广东省茂名市电白区**********。法定代表人：占秀连，经理。委托诉讼代理人：程勇，广东格正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢智明，广东格正律师事务所律师。原审第三人：李增春，男，汉族，1992年6月19日出生，住广东省茂名市电白区***********。上诉人范胤、茂名市英汇房地产开发有限公司（以下简称英汇公司）因与原审第三人李增春房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初3802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范胤的委托诉讼代理人李小奇和上诉人英汇公司的委托诉讼代理人程勇到庭参加诉讼。原审第三人李增春经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。范胤上诉请求：1.依法撤销广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初3802号民事判决，改判支持范胤的原审诉讼请求；2.英汇公司承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、李增春已被生效的判决书认定为职务侵占，李增春在与范胤签订《茂名市英汇建材中心租赁合同书》及收取租金时是履行职务行为。茂名市电白区人民法院作出（2018）粤0904刑初858号刑事判决，该判决已生效，认定：李增春身为茂名市英汇房地产开发有限公司招商部的员工，负责与商户签订租赁合同，收租金后本应上缴公司，却利用职务上的便利，将本应上交公司的商户租金非法占为己有。李增春与范胤签订租赁合同及收取租金均是履行职务行为，是代表英汇公司，刑事判决对该事实作出清楚的认定，而且在刑事判决中还判决继续追缴李增春违法所得返还英汇公司，很明显英汇公司应对李增春违法行为所造成商户的损失承担赔偿责任，因此范胤的损失应由英汇公司承担。原审法院只认定英汇公司对范胤的损失承担30%责任，与生效的刑事判决存在冲突，也与事实不符，是错误的。二、李增春在履行职务过程中导致范胤的损害，英汇公司应承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十四条的规定，李增春是英汇公司的员工，而李增春是履行职务时导致范胤的损害。因此，英汇公司应承担赔偿责任。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销，改判支持范胤的上诉请求。英汇公司辩称：一、李增春的刑事判决只是对犯罪的性质认定为职务侵占，但是该判决书查明的事实，范胤支付款项全部汇入李增春妻子的账户，范胤收到款项从来没有进到英汇公司的银行账户，或受到英汇公司财务人员的控制，因此，李增春并没有实际侵占英汇公司的财产，而且李增春从一开始就是虚构事实骗取范胤的财产为目的。另外，该判决书从没有送达英汇公司，所以该判决不能作为处理本案的依据。二、范胤在上诉状引用侵权责任法第34条是错误的，因为按照该条规定，特指用人单位工作人员在执行工作任务的侵权行为，而李增春实施骗取他人的财产，伪造公章，骗取范胤签订合同，并非是执行英汇公司的工作任务。综上所述，范胤的上诉理由不足，请求二审法院驳回上诉。英汇公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0904民初3802号民事判决第一项，并改判驳回范胤的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由范胤承担。事实和理由：一、本案存在范胤与李增春恶意串通，将李增春对范胤的赌债转嫁给英汇公司承担的重大嫌疑，原审判决在此情况下仍认定范胤受李增春欺骗而遭受经济损失错误。首先，据《茂名市英汇建材中心租赁合同书》记载，李增春伪造印章与范胤签订合同的时间为2017年11月14日。而《中国农业银行个人明细清单》证实：2017年11月9日范胤汇款15000元至李增春银行账户，2017年11月10日范胤汇款10000元、52475元至李增春妻子赖嘉惠的银行账户。李增春与范胤签订合同之前，范胤已汇款77475元给李增春，该汇款不是与租赁涉案商铺有关的款项；再结合李增春当时陷入赌博深渊无法自拔的境况来看，这些汇款很大可能是范胤与李增春之间的赌资往来。其次，两张《收据》记载着“赖嘉惠”于2017年11月14日收到范胤的商铺押金100850元、商铺租金50425元（共计151275元），而当日范胤根本没有汇款151275元至赖嘉惠的银行账户。即是说，范胤在明知没有实际相应汇款的情况下，接受了李增春提供的两张收据——这说明范胤与李增春串通伪造了与事实不符的、企图让英汇公司承担责任的文书凭证。综上理由，本案存在着范胤与李增春恶意串通，将李增春对范胤的赌债转嫁给英汇公司承担的嫌疑。原审判决置范胤所提交证据反映的重大疑点于不顾，妄下范胤受李增春欺骗而遭受经济损失的结论错误。二、范胤没有提交8472元微信转账给李增春的有力证据，原审判决认定范胤的经济损失包含该款在内错误。对8472元微信转账给李增春，仅李增春在2017年11月18日所书写的《收据》反映，但范胤没有提交微信转账手机截图等有力证据加以证明。在此情况下，原审判决仍认定范胤通过微信转账方式付款8472元给李增春错误。三、本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款，原审判决适用第五条第二款错误。1.英汇公司毫无过错，原审判决罗列的“规章制度不健全、用人失察、对公司员工监管不力”纯属“欲加之错”。2.没有任何证据证明范胤在2017年11月9日、10日向李增春、赖嘉惠银行账户汇款77475元与李增春私刻印章欺骗范胤签订合同有因果关系。综上所述，英汇公司对范胤所谓的“因受李增春欺骗而造成的经济损失”本不应承担赔偿责任，原审判决认定事实和适用法律错误，从而导致判决不公。为维护合法权益，特此提出上诉。范胤辩称：答辩意见与上诉意见一致。原告范胤向原审法院起诉请求：一、解除原告与被告于2017年11月14日签定的《茂名市英汇建材中心租赁合同书》；二、判令被告返还原告租金人民币122947元和利息人民币49178.8元（利息按月息百分之二计算，从2017年11月14日暂计至2019年7月15日止共计人民币49178.8元，至还清之日止的利息另行按同样方式计算）；三、判令被告支付原告违约金人民币50000元；四、判令被告承担本案所有诉讼费用。原审法院认定事实：第三人李增春是被告英汇公司英汇建材中心招商部员工，为了偿还网络赌博欠下的赌债及进行网络赌博，从2017年4月至2017年12月份，李增春利用职务上的便利，私刻“茂名市英汇建材中心有限公司”的公章，与到其建材中心租商铺的商户郑国进、范胤、王彩虹、苏伟红、叶桂章签订了《茂名市英汇建材中心租赁合同书》和《优惠补偿协议》等合同并收取了相关租金、押金等款项。其中2017年11月14日，李增春用被告英汇公司的空白格式《租赁协议书》与原告范胤签订《茂名市英汇建材中心租赁合同书》（合同编号：YH0303）一份，合同载明出租方（甲方）为被告英汇公司，并注明开户行为建行电白支行健康路分处理处，银行账号为：440********053000781，承租方（乙方）为原告范胤。合同主要内容为由被告将位于茂名市电白区*******英汇建材中心二层第B12-B21号商铺出租给原告作为商业经营场所，主要经营范围为餐饮。商铺面积为2017平方米，租赁期限60个月，前24个月租金不变，第25个月起视实际经营情况每年递增10%。于2018年5月1日起开始计费。商铺租赁费标准为22元/平方/月，综合管理费是3元/平方/月，每月合计50425元。商铺租赁费除首月于起始计费日支付外，每月须于起始计费日前5日支付下月使用费。商铺使用押金为100850元，须于合同签订时缴清。涉案《茂名市英汇建材中心租赁合同书》末端签章处打印的甲方名称为“茂名市英汇房地产开发有限公司”，第三人李增春在代表人处签名并加盖了“茂名市英汇建材中心有限公司”字样的印章，原告范胤在乙方签章处签名并按捺指印。2017年11月9日至2017年11月18日期间，在被告不知情的情况下，李增春以收取商铺押金、租金为名共收取了原告179747元，该款项李增春没有上交给被告，全部用于偿还网络赌博欠下的赌债和进行网络赌博。事发后，李增春已向原告退还56800元，余款122947元，李增春表示愿意退还给原告，但目前因经济困难无法支付。2018年11月12日，李增春因以上行为被茂名市电白区人民检察院以涉嫌犯职务侵占罪向原审法院提起公诉。2018年12月25日，原审法院作出（2018）粤0904刑初858号刑事判决书，判决：一、被告人李增春犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2019年11月16日止。）二、继续追缴被告人李增春违法所得176635元返还给被害人茂名市英汇房地产开发有限公司（其中郑国进46000元、范胤122947元、王彩虹2688元、叶桂章5000元）”。上述（2018）粤0904刑初858号刑事判决书已发生法律效力。原审法院认为，本案原告主张解除原、被告之间的《茂名市英汇建材中心租赁合同书》，而合同解除应建立在合同成立并合法有效的基础上，涉案《茂名市英汇建材中心租赁合同书》是李增春利用职务上的便利，私刻公章，与原告签订，该合同并非被告英汇公司的真实意思表示，故被告英汇公司与原告之间成立租赁合同关系的必要条件是李增春与原告签订合同的行为构成表见代理。原审法院认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的情况下，不论该过错是故意或过失，均不能构成表见代理。本案第三人李增春是被告英汇公司英汇建材中心招商部的员工，在本案发生期间在英汇公司英汇建材中心招商部工作，按常理可能具有权利外观，使原告与李增春签订合同时误以为李增春是在履行职务行为，从而造成原告轻信李增春并按照李增春的指示将相关款项179747元支付给李增春个人，最终由李增春个人占有及使用。但是李增春在合同落款处加盖的印章是其私刻的“茂名市英汇建材中心有限公司”印章，该印章与租赁协议书中载明的出租方和落款处甲方注明的“茂名市英汇房地产开发有限公司”名称不一致，故李增春并非以被告英汇公司的名义与原告签订合同，其行为不能构成表见代理。而原告作为一个完全民事行为能力人，在签订合同过程中，未尽到基本的审慎注意义务，明知合同书载明的出租方名称均为“茂名市英汇房地产开发有限公司”，对李增春在租赁合同书中加盖“茂名市英汇建材中心有限公司”的印章与合同书载明的出租方名称不一致未进行必要的鉴别和核实；明知租赁合同书中已注明被告英汇公司的银行账号的情况下，对李增春提出要求其多次将相关款项汇入李增春及其妻子赖嘉惠的个人账户的行为没有提出质疑。以上原告与李增春签订租赁合同书过程中出现的各种不合理现象，原告应当产生合理怀疑进而采取相应措施即可避免损失发生，但原告未能觉察并采取相应措施，反而按照李增春提出的不合理指示与其签订了租赁合同书并向其个人支付了相关款项，由此造成原告本案损失，原告存在明显的过错。因此，原告知晓或应当知晓李增春无权代理，由此不能构成无权代理的善意相对人。综上，本案不适用合同法关于表见代理的规定。李增春与原告签订的涉案《茂名市英汇建材中心租赁合同书》并非英汇公司的真实意思表示，且英汇公司拒绝追认，故涉案《茂名市英汇建材中心租赁合同书》对被告英汇公司不发生法律效力，应由李增春承担民事责任。原告请求被告英汇公司返还租金122947元和利息、违约金50000元的诉讼请求，理据不足，原审法院不予支持。而李增春在签订该合同过程中，存在以合法的形式掩盖非法目的情形，故应认定为无效合同。无效合同自始无效，原告主张解除合同于法无据，原审法院不予支持。关于被告英汇公司应否对原告的损失承担责任的问题。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案原告损失的产生，第三人李增春利用其是被告英汇公司英汇建材中心招商部员工的特殊身份实施犯罪行为及原告未尽到基本的审慎注意义务是主要原因，但也与被告英汇公司规章制度不健全、用人失察、对公司员工监管不力有一定的关系，故被告英汇公司在本案中亦具有一定的过错，应依法对原告损失承担相应的赔偿责任。根据双方的过错程度，原审法院酌定被告英汇公司对原告的损失承担30%的赔偿责任，即被告英汇公司应向原告赔偿36884.10元（122947元×30%）。被告英汇公司向原告承担赔偿责任后，可向李增春追偿。本案原告的其他合理损失，可向李增春主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二项规定，判决：一、限被告茂名市英汇房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告范胤赔偿经济损失36884.10元；二、驳回原告范胤的其他诉讼请求。如果被告茂名市英汇房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4632元，由原告范胤负担3863元，被告茂名市英汇房地产开发有限公司负担769元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，原审查明事实属实，本院予以认定。另查明，英汇建材中心是英汇公司的一个经营场地，是租赁给他人经营生意的。又查明，范胤通过银行转账、微信转账给李增春及其妻子共179747元。本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：1.李增春与范胤签订合同的行为是否为职务行为？2.原审判决英汇公司承担30%责任，范胤承担70%责任是否恰当？关于李增春与范胤签订合同的行为是否为职务行为的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生法律效力。法人或者非法人组织对其执行工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”规定，职务代理构成必须满足二个条件：1.代理人是法人或者非法人组织工作人员。2.代理人实施的必须是其职权范围内的事项。本案中，李增春是英汇公司英汇建材中心招商部员工，负责与商户签订租赁合同，其实施的是其职权范围内的事项，其自然享有代理权，而无须法人再单独授权，李增春可以代表公司签订合同，且生效的刑事判决认定李增春行为属职务侵占，故李增春的行为是职务行为。关于原审判决英汇公司承担30%责任，范胤承担70%责任是否恰当的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，本案中，李增春是英汇公司英汇建材中心招商部员工，负责与商户签订租赁合同，李增春是代表英汇公司与范胤签订合同的，英汇公司应对李增春的行为承担民事责任，且生效的刑事判决追缴李增春违法所得176635元返还给被害人英汇公司，故英汇公司应返还李增春收取范胤的租金122947元给范胤。原审判决英汇公司承担30%责任，适用法律错误，应予纠正。虽然签订合同名称是英汇公司，加盖的公章是茂名市英汇建材中心有限公司公章，公章是李增春私刻的，钱是汇入李增春及其妻子账户，但李增春是英汇公司英汇建材中心招商部员工，负责与商户签订租赁合同，签订合同是在英汇建材中心签订的，足以让范胤产生合理的信赖，让合同相对人负有对公章真实性进行实质审理，对于合同相对人要求过于严苛，钱是按李增春指示汇入李增春和其妻子账户，范胤在本案中没过错，故其不应承担责任。原审判决范胤承担70%责任不当，应予纠正。至于范胤请求按月利率2%计算利息的问题。因英汇公司与范胤签订的租赁合同，没有约定英汇公司应支付利息，原审法院对范胤该请求不予支持，合理，应予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，处理不当，应予改判。范胤上诉有理，予以支持；英汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初3802号民事判决第二项；二、变更广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初3802号民事判决第一项为限上诉人茂名市英汇房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人范胤返还租金122947元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费4632元，由上诉人茂名市英汇房地产开发有限公司负担3330元，上诉人范胤负担1301元；二审案件受理费4632元，由上诉人茂名市英汇房地产开发有限公司负担。上诉人茂名市英汇房地产开发有限公司只预交受理费722.1元，尚欠3909.9元，自收到本判决书之日起十日向本院缴交。上诉人范胤预交的受理费4632元予退回。本判决为终审判决。审 判 长  李 艳审 判 员  罗 文审 判 员  徐忠圣二〇二〇年七月三十日法官助理  董世宁书 记 员  赖桢桢