河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫08刑终182号原公诉机关河南省沁阳市人民检察院。上诉人(原审被告人)焦京国，男，1957年11月6日出生，汉族，大专文化程度，沁阳市供销社退休职工，捕前住河南省沁阳市商厦沁阳店后二单元5楼。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月11日被取保候审，2018年3月17日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2019年5月21日被监视居住，同年11月27日被逮捕。指定辩护人廉军魁、乔新月（实习），河南隆成律师事务所律师。上诉人(原审被告人)段建军，男，1966年9月16日出生，汉族，初中文化程度，农民，捕前住河南省沁阳市鲁村。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月17日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2019年5月21日被监视居住，同年11月27日被逮捕。河南省沁阳市人民法院审理沁阳市人民检察院指控原审被告人焦京国、段建军犯诈骗罪一案，于2020年6月19日作出（2020）豫0882刑初66号刑事判决。原审被告人焦京国、段建军不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人焦京国、段建军，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。审理过程中，段建军向本院申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定，被告人焦京国与段建军认识。焦京国、段建军以能够安排他人当兵入伍、调动、安排工作等为由，骗取被害人财物。其中，焦京国骗取被害人77000元，段建军骗取被害人41000元。具体犯罪事实如下：一、2016年7月份，被告人段建军、焦京国以能为陈某儿子办理当兵入伍为由，骗取陈某人民币11000元。案发后，焦京国家属自愿代其退赔陈某人民币11000元。上述事实，有经庭审举证、质证，一审法院确认的下列证据证实：（一）被害人陈某的陈述，证实陈某想让自己的儿子赵某当兵，段建军说需要11000元。陈某支付段建军11000元，段建军拿钱找焦京国办理赵某当兵的事。征兵结束后，赵某未能应征入伍，陈某找焦京国、段建军要钱，焦京国、段建军以各种理由推脱。之后，联系不上段建军。（二）证人证言1．证人时某的证言，证实时某系中国人民解放军71358部队的政治委员。2016年8月份的时候，焦京国给时某打电话说有个人想当兵，但身体不合格，让时某帮忙找关系。时某予以回绝。2．证人赵某的证言，证实2016年7月份的一天下午，段建军、焦京国带着赵某到人民医院进行体检，赵某的身高不符合标准。（三）书证1．收到条，证实2016年7月29日，段建军收到陈某人民币11000元。同日，焦京国收到段建军办理赵某入伍费用10000元。2．退赃证明、发还清单，证实2017年1月11日，焦京国家属自愿代其退赔陈某人民币11000元。二、2017年12月份，被告人段建军、焦京国以能为康某儿子办理部队调动为由骗取康某人民币20000元、以能为康某干女儿办理到派出所当辅警为由骗取康某人民币10000元。案发后，焦京国、段建军退赔康某人民币30000元。上述事实，有经庭审举证、质证，一审法院确认的下列证据证实：（一）被害人康某的陈述，证实康某认识段建军，经段建军介绍认识焦京国。段建军、焦京国向康某提出可以将康某儿子从江苏的部队调到新乡或者洛阳，可以将康某女儿安排到柏香派出所上班。2017年12月19日，康某支付段建军10000元，用于给自己干女儿办理辅警。2017年12月25日，康某给段建军转账20000元，用于办理自己儿子调动。之后，康某多次催促段建军办理相关事宜，段建军一直以各种理由推脱。（二）证人证言1．证人常某头的证言，证实常某头认识焦京国。2018年1月份左右的一天，焦京国让常某头找沁阳市公安局的任局长安排一个人到派出所工作。常某头问本村的李中迎，李中迎说办不成。常某头直接告诉焦京国说办不成。2．证人李应启的证言，证实2018年春节前，焦京国给李应启打电话打听士兵在部队调动工作的事情，李应启回复不清楚情况。之后，双方未再联系。3．证人张某1的证言，证实2017年12月份的一天，焦京国、段建军、张某1和康某吃饭时，焦京国、段建军给康某的女儿安排工作和为康某儿子调动工作。过了一段时间，焦京国又让张某1和他一起吃饭。焦京国、段建军、张某1和康某在柏香的一个饭店吃饭，吃饭过程中，焦京国、段建军又和康某商量安排其女儿当警察的事。又过了一段时间，段建军在沁阳市太行新城附近的邮政储蓄银行给焦京国取10000元钱。4．证人张某2的证言，证实段建军取走康某10000元。5．证人黄某的证言，证实段建军在康某处取钱。6．证人吕某的证言，证实段建军和康某商量将康某的儿子从外地调回新乡军区。（三）书证1．收到条、转账凭条，证实2017年12月19日，段建军收到康某人民币10000元。2017年12月25日，段建军收到康某人民币20000元。2．收据，证实2018年4月21日，焦京国、段建军退赔康某人民币30000元。三、2019年5月29日，被告人焦京国以能为李某儿子办理入伍当兵为由骗取李某人民币17000元。案发前，焦京国退还李某人民币9000元，尚余8000元未退还。上述事实，有经庭审举证、质证，一审法院确认的下列证据证实：（一）被害人李某的陈述，证实2019年5月份，李某想让自己的儿子李凯旋当兵，范某介绍李某认识焦京国。焦京国说李凯旋学历低，当兵需要17000元活动费。李某交给焦京国17000元，焦京国给李某出具一份收据。2019年10月份到11月份，焦京国退还李某9000元，尚余8000元未退还。2019年12月16日，李某报案。（二）证人证言1．证人范某的证言，证实2019年5月份，李某想让自己的儿子李凯旋当兵，范某联系焦京国，焦京国说体检过关后没有问题。过了几天，李某在范某家给焦京国17000元，焦京国没有办成李凯旋入伍的事情。焦京国退还李某9000元，还有8000元没有退还。2．证人花某的证言，证实花某之前不认识焦京国。2019年5、6月份，焦京国给花某打电话让花某帮忙找关系走兵，并给花某转账8000元。过了几天，花某将钱退给焦京国。（三）书证收到条，证实2019年5月29日，焦京国收到李某人民币17000元。四、2019年9月24日，被告人焦京国以能够为郭某侄儿办理补充入伍手续为由骗取郭某人民币15000元。上述事实，有经庭审举证、质证，一审法院确认的下列证据证实：（一）被害人郭某的陈述，证实2019年9月份，郭某和毋某在一起说话时说自己的侄儿都林涛因眼睛不合格，征兵没有通过。毋某说有熟人可以办理。郭某委托毋某办理并通过微信给毋某转账15000元。2019年年底，毋某说事情办不成了，钱也要不回来了。（二）证人毋某的证言，证实2019年9月份，毋某碰见焦京国，焦京国说每年部队都有退回来的兵源，可以补充兵源。郭某给毋某打电话说自己的侄儿因为眼睛近视没有通过，让毋某帮忙找熟人。毋某联系了焦京国，焦京国称没有问题，但需要15000元。2019年9月24日，郭某给焦京国转账15000元，焦京国给毋某出具一份收据。10月中旬，毋某询问焦京国情况，焦京国让再等等。过了十几天，毋某再次询问焦京国情况，焦京国说再等等。11月底，毋某联系不上焦京国。（三）书证收到条，证实2019年9月24日，焦京国收到毋某人民币15000元。五、2019年9月29日，被告人焦京国以能够为靳某侄儿办理补充入伍手续为由骗取靳某人民币13000元。上述事实，有经庭审举证、质证，一审法院确认的下列证据证实：（一）被害人靳某的陈述，证实陈非凡是靳某的侄儿。2019年9月份，陈非凡的母亲给靳某打电话想让陈非凡当兵。2019年9月13日，靳某将此事告诉胡某，胡某说焦京国能办理此事。靳某和焦京国联系，9月27日，焦京国让陈非凡到医院进行体检。体检后，焦京国说没有问题，让靳某准备活动经费，并说自己有部队补充兵源的关系，承诺一个月内办成事情，否则退钱。靳某交给焦京国13000元。焦京国收到钱后一直找各种理由推脱，事情办不成也不退钱。（二）证人胡某的证言，证实2019年9月13日，靳某说想让陈非凡去当兵，胡某询问焦京国能否办理。过了一段时间，焦京国说自己手里有一个补充兵源的名额，需要13000元的活动费。9月29日，靳某给焦京国13000元，焦京国出具收据，承诺办理不成退钱。过了一段时间，胡某联系焦京国，焦京国说办不成了，过几天退钱，但一直没有退钱。（三）书证收到条，证实2019年9月2日，焦京国收到靳某人民币13000元。归案后，二被告人均未如实供述主要犯罪事实。段建军当庭表示认罪。本案还有以下综合证据在案佐证：（一）书证1．户籍证明，证实被告人焦京国、段建军犯罪时达到完全刑事责任年龄。2．受案登记表、发破案经过、到案证明，证实该案来源于被害人陈某、康某等人的报案。焦京国、段建军被传唤到案。（二）被告人供述与辩解1．被告人段建军的供述，证实段建军和赵怀庆认识。2016年7月份，焦京国、段建军以帮助陈某办理儿子入伍，收取陈某11000元，段建军给焦京国10000元。2017年12月份，段建军、焦京国以帮助康某办理儿子从江苏调回新乡或洛阳当兵、安排康某的女儿到派出所上班，收取康某30000元。2．被告人焦京国的供述，证实2016年7月份，段建军给焦京国打电话说有个朋友的儿子想当兵，让焦京国办理，问焦京国需要多少钱。焦京国说需要10000元。过了几天，段建军在永威宾馆给焦京国10000元。焦京国、段建军带赵某到医院体检，发现赵某身高不够。焦京国找时某帮忙，时某说体检不合格不能入伍。2019年9月15日，征兵结束，赵怀庆让焦京国退钱，焦京国说每年都有退回来的兵，还可以补录，让赵怀庆再等等。赵某一直没有入伍，赵怀庆向焦京国要钱，焦京国没有给赵怀庆。焦京国将赵怀庆的钱用于归还银行贷款和平时消费。2018年春节前的一天，段建军给焦京国打电话说有个朋友想将孩子从外地部队调回来，让焦京国帮忙。焦京国、段建军、康某等人在一起吃饭商量，焦京国说需要20000元。康某还想将女儿安排到派出所上班，焦京国说可以办理，需要10000元。段建军交给焦京国18000元。2019年5月份，范某给焦京国打电话说李某的儿子想当兵，让焦京国帮忙。焦京国说需要17000元。李某给焦京国17000元，焦京国将钱用于偿还之前的借款等。焦京国退还李某9000元。2019年9月29日，焦京国在胡某家中收取靳某13000元帮助靳某侄儿办理应征入伍手续。焦京国将这些钱用于归还借款。2019年9月15日，当时征兵已经结束，毋某问焦京国能否帮朋友办理应征入伍手续，焦京国说如果有退兵就能办理。焦京国通过毋某收取15000元。（三）视听资料，证实对被告人讯问情况。原审法院认为，被告人焦京国、段建军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中焦京国骗取数额巨大、段建军骗取数额较大，其行为均构成诈骗罪。本案第一、二起犯罪系共同犯罪，焦京国、段建军在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，按照其所参与的全部犯罪予以处罚。焦京国多次实施诈骗，应酌情从重处罚。焦京国、段建军已退赔陈某、康某损失，可以酌情从轻处罚。违法所得依法应予责令退赔。据此判决：一、被告人焦京国犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人段建军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3000元。三、责令被告人焦京国退赔被害人李某人民币8000元、退赔被害人郭某人民币15000元、退赔被害人靳某人民币13000元。上诉人焦京国上诉称，其没有虚构事实，过去确实帮助他人成功当兵入伍及工作调动，主观上没有非法占有的目的，在未办理成功的情况下积极退还被害人，其不构成诈骗罪。即使构成犯罪，一审量刑过重。其辩护人辩称，1、对一审判决认定焦京国犯诈骗罪无异议。2、焦京国系自首，依法应该从轻或减轻处罚。3、焦京国积极退赔被害人，无犯罪前科，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同。且原判认定证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人焦京国、段建军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中焦京国骗取数额巨大、段建军骗取数额较大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人焦京国上诉称其主观上没有非法占有的目的，没有虚构事实，不构成诈骗罪的理由,经查,在案证据书证收到条、被害人陈某等人的陈述、证人时某等人的证言、焦京国在侦查阶段的供述能够证实，焦京国向被害人承诺办理当兵入伍、安排工作等事项并收取被害人财物，后其向时某等人询问能否办理相关事项，但均表示不能办理，焦京国将被害人钱款用于个人消费或还债，后经被害人多次索要拒不退还。综上，焦京国主观上有非法占有的目的，客观上虚构有能力帮助被害人安排当兵入伍、调动工作的事实，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该上诉理由不能成立。关于辩护人辩称焦京国构成自首的辩护意见，经查，焦京国系公安机关依法传唤到案，不具备投案的主动性和自愿性，不构成自首，该辩护意见不能成立。关于上诉人焦京国上诉及其辩护人辩称一审量刑过重的理由，经查，原审法院根据本案的事实、性质、情节和危害后果，对其判处的刑罚适当，该上诉理由和辩护意见亦不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人段建军申请撤回上诉的理由，符合法律规定。上诉人焦京国的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准予上诉人段建军撤回上诉。二、驳回上诉人焦京国上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张国胜审判员  李元成审判员  李元明二〇二〇年七月三十日法官助理梁文文书记员马宁