北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初11028号原告：曾尧，男，汉族，1967年11月14日出生，住四川省蓬安县。（未到庭）委托诉讼代理人：刘辉，男，1969年2月16日出生，深圳市合道英联专利事务所（普通合伙）专利代理人，住福建省厦门市湖里区。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘颖杰，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：刘亚，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：广东罗斯鞋业有限公司，住所地广东省东莞市厚街镇赤岭工业路****楼。法定代表人：威廉·罗斯·马丁，经理。（未到庭）委托诉讼代理人：张宏斌，北京市环球律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：李蕾，女，1993年12月16日出生，北京市环球律师事务所实习律师，住浙江省建德市。（到庭）案由：外观设计专利权无效行政纠纷。被诉决定：第40178号无效宣告请求审查决定。被诉决定作出时间：2019年5月8日。本院受理时间：2019年9月6日。开庭审理时间：2020年6月15日。被诉决定系被告针对第三人就原告拥有的专利号为201730081460.6，名称为“鞋”的外观设计专利（以下简称本专利）所提无效宣告请求而作出，该决定认定：本专利相对于对比设计不具备明显区别，不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十三条第一款的规定，宣告本专利无效。原告不服被诉决定，向本院起诉称：一、证据1是电子证据，易被伪造、篡改且不易留痕迹，难以直接、单独地证明案件事实。上传于境外网站“instagram”的图片，作为证据，被告认定采用的理由是该网站为知名网站，故所示日期即为图片的公开日期的盖然性很大，原告完全看不出此推论的逻辑性在哪里，应为被告的自由心证，不能让原告信服。知名网站或者非知名网站，都不会来主动修改用户的上传信息，关键在于该网站的图片分享、修改等方面的运营机制，本案证据1的举证过程中完全没有演示这方面的状况。以国内的优酷等具有视频分享功能的网站为类比，用户上传视频后，公开范围是有选择性的，包括“仅对自己可见”“凭密码访问”“订阅的人可看”及“公开”这几种状态，而且可以修改状态，状态的修改在网页上是不留痕迹的。另，境外网站“instagram”也同样，其网页版本是无法发布贴子，只能通过手机来发布贴子，且手机上发布的贴子，亦很难通过搜索的形式来精确查找到指定发布的内容，己发布的贴子可以再编辑。第39780号无效宣告请求审查决定的认定中，对这样的上传视频公开证据，就以公开日期无法确认为由，而认为无法采用。二、“instagram”网站的相关运营机制。“instagram”的账户具有私密设置功能，可在隐私设置中设置账户为不公开账户，如此设置后的账户发布内容，需要双方是互相关注才可以看到，这样的发布图片，不属于专利法意义上的公开，因为没有处于任何人想知道都可以看到的状态。且，账户的隐私状态设置是可以修改的，而这样的修改在“instagram”上是不留痕迹的，“instagram”并不会在账户上显示，什么时间是处于不公开账户，什么时间又修改为公开账户等等这类信息的(当然，其他网站也都没有这类信息显示)，如此，仅“instagram”的上传图片，其公开日期无法确认。三、关于本专利的评价报告评价报告认为本专利没有发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，并且指出鞋的具体款式、鞋跟、鞋面的形状、图案、配饰等方面对于鞋的整体视觉效果具有显著影响，而本专利设计与对比设计，在具体的鞋面条纹等设计上具有较大的不同，这些都被被诉决定认为视觉效果十分接近而不予认可，这是完全错误的。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误。请求法院判决撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被诉决定意见，被告认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、本专利（一）专利权人：原告。（二）发明创造名称：鞋。（三）专利号：201730081460.6。（四）申请日：2017年03月20日。（五）授权公告日：2017年08月25日。（六）本专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图及立体图组成，简要说明载明仰视图为不常见视图，故省略。如图所示，本专利为平跟船鞋，鞋头较尖，鞋口轮廓从侧面看近似为三条折线，鞋口前端为V字形，鞋面上布满条纹，鞋内有鞋垫。二、对比设计对比设计（证据1）为instagram发布的图片，该图片公开了一幅视图，对比设计为平跟船鞋，鞋头较尖，鞋口轮廓从侧面看近似为三条折线，鞋口前端为V字形，鞋面上布满条纹，鞋内底有一行字母。详见对比设计附图。三、其他事实在本案诉讼过程中，原告提交了第39780号无效宣告审查决定、档案编号LL/4308CA-679声明书，旨在证明证据1不应被采纳用于评价本专利。第三人提交了（2016）京行终5207号行政判决书等证据，旨在证明“instagram”系知名的图片分享网站，其公开的图片及公开日期可靠性高，应予采纳。上述事实有经庭审质证的本专利授权文本、被诉决定、对比设计及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为本专利是否符合《专利法》第二十三条第一款的规定。《专利法》第二十三条第一款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。原告主张，证据1是电子证据，易被伪造、篡改且不易留痕迹，结合“instagram”网站的运营机制，难以直接、单独地证明案件事实。对此本院认为,首先，证据1是吴浩彰在香港于中国委托公证人麦家荣律师监督下，对网页内容进行下载的过程记录，无任何证据证明该公证过程及内容有瑕疵。其次，instagram为知名图片分享网站，在无相反证据的情况下，被告根据网络图片上传的一般规则认定图片旁所示日期为图片的上传日期，并无不当。第三，根据一般举证规则，第三人已就证据1可作为对比设计举证，被告亦系在对公证的网页内容进行审查的基础之上采信了证据1，原告如对此不予认可，理应就其主张举出反证。但原告却并未就其所称的证据1涉嫌伪造、篡改这一主张进行举证，其所述理由皆为推论，且从其所述的网站运营机制等情况来看，亦无法当然得出证据1图片公开时间不能确定的结论。据此，被告将证据1作为本专利对比设计，并无不当。本专利与对比设计相比，两者形状完全相同，不同点主要在于：（1）鞋面的条纹不同；（2）本专利有鞋垫，对比设计没有鞋垫。本院认为，二者整体视觉效果十分相近，虽鞋面条纹纹路略有区别，但在两者形状完全相同的情况下，一般消费者施以一般注意力不易察觉两者条纹的细微差异。而鞋垫位于鞋内，亦非一般消费者会施以注意力之处，因此上述区别对两者的整体视觉效果的影响很小。综上，经综合分析本专利同对比设计的相同点和不同点，本专利相对于对比设计在整体上不具备明显区别，一般消费者不易区分。原告的理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告曾尧的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告曾尧负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  宋 晖人民陪审员  张立伟人民陪审员  王洪泊二〇二〇年七月二十八日法官 助理  王仲阳书 记 员  谢馨蕊附图：主视图后视图俯视图立体图左视图右视图本专利附图对比设计附图