山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1563号 上诉人（原审原告）：山东西能天然气利用有限公司，住所地山东省济南市经济开发区南园（长清归德沙河辛）。 诉讼代表人：刘岭。 委托诉讼代理人：陈克平，男。 委托诉讼代理人：李雪，女。 被上诉人（原审被告）：新疆广汇液化天然气发展有限责任公司，住所地新疆吐鲁番市鄯善县火车站镇铁路北侧石化工业园区。 法定代表人：吴晓勇，董事长。 委托诉讼代理人：张学飞，山东丰浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔令明，山东丰浩律师事务所律师。 上诉人山东西能天然气利用有限公司（以下简称西能公司）与因与被上诉人新疆广汇液化天然气发展有限责任公司（以下简称广汇公司）股权转让纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人西能公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持西能公司的一审诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费用由广汇公司负担。事实和理由：一、西能公司与广汇公司签订的《关于青岛西能天然气利用有限公司之股权转让协议》(以下简称股权转让协议)中约定的增资义务，系西能公司以其合法拥有的所有燃气零售终端有关的资产、股权及相应业务即前述协议附件二的股权及资产(以下简称打包资产)，对标的公司以实物进行增资，并非以实物之外的其他形式增资。(一)合同约定的也仅是实物增资，一审法院认定货币增资不符合合同约定。根据《股权转让协议》第4条：“出让方拟将其合法拥有的所有燃气零售终端有关的资产、股权及相应业务(详见本协议附件二，以下称“打包资产”)通过合法方式转移至标的公司并对标的公司进行增资”的约定来看，对标的公司的增资是指将打包资产装入，以实物方式增资，并非以其他形式增资。而该协议第4.1.2条约定：“增资完成后标的公司注册资本由原来的2000万元变更为10818万元(以实际增资数额为准)”，该约定的增资后的注册资本10818万元并非确定的，而是以“实际增资数额为准”，因此，该增资肯定不是货币增资，而是实物增资。另外，假设双方约定的增资义务，系资产转入后，再以其他形式增资，那么转入标的公司的打包资产约7369余万元(最终以评估为准)、再加上货币增资8818万元，那么应增加注册资金约16187万元，那么注册资本金约18187万元，而并非10818万元，这与广汇公司认可的审计报告中的资产总额110286538元及注册资本10818万元差别巨大，因此，本案中涉及的增资系指以打包资产进行实物增资，并非其他形式增资。(二)广汇公司认可审计报告结论中并未包含循环账务增资的部分，因此，增资方式为实物增资而非货币增资。经过一审广汇公司提供的证据显示，截止2015年6月29日西能公司与目标公司循环账务为8818万元，假设将西能公司的增资视为货币增资和打包资产增资的话，那么在广汇公司委托的中鹏会计师事务所出具的专项审计报告中载明的“截止2015年6月30日，青岛西能公司资产总额110286538元，其中货币资金517059.91元，预付账款4186970.46元，其他应收账款3625903.55元。”中并未包含8818万元货币增资。假设为货币增资，为何西能公司完成8818万元的货币增资后次日，即审计时基准日的货币资金仅有517059.91元，且上述审计报告中未出现预付账款8818万元，也未体现8818万元的资金流向，而广汇公司却未提异议，亦未委托审计机构对货币增资金额流向进行核实。且后续继续向西能公司支付股权转让款，即使在其于2016年实际控制标的公司对标的公司全部资金流水知晓后，依旧继续支付股权转让款。因此，广汇公司也认为实物增资而非货币增资。综上，西能公司与广汇公司双方就标的公司的约定的真实意思表示是实物增资，并非货币增资。二、西能公司已将打包资产依约转入标的公司，且广汇公司认可西能公司资产转入事实。(一)根据上述审计报告可知，截止2015年6月30日，西能公司依约打包资产转入标的公司，完成资产转让义务。(二)根据广汇公司在本案及广汇公司诉西能公司股权转让纠纷案[案号：(2018)鲁01民初2613号]中提交的2015年7月7日《青岛西能固定资产总汇总表》及清查标的公司及子公司的明细等证据及陈述可知，西能公司已完成打包资产的转让义务。且广汇公司亦认可西能公司资产已转入标的公司，只是主张西能公司转入22159495.51元部分的资产不实。但在审计报告及2015年7月7日资产清查时，已明确表明该资产已转入。且经广汇公司监查的7月7日的资产清查中，西能公司签字确认认可山东西能转入青岛西能公司22457053.33元，高于其主张的资产转入的不实的金额。如未办理交接，审计及资产清查时不可能写明“山东西能转入”，转入即表示已办理完毕交接，系标的公司资产，否则也不可能进入审计及清查的范围。因此，西能公司已完成股权转让协议约定的义务，广汇公司应支付未付股权转让款。 被上诉人广汇公司辩称，一、一审判决认定“股权转让协议名为股权转让，实际包括资产打包装入、增加注册资本、股权转让等多项内容”事实清楚，适用法律正确。涉案股权转让协议约定的西能公司主要义务是装入资产义务，增加注册资本义务，股权转让义务，这也是该协议成立后的生效条件。其中装入打包资产义务与增加注册资本义务，这两项义务是并列的义务，协议中多处明确表明并列义务；协议中自始至终也没有标注系以资产打包装入而完成相应的增加注册资本。西能公司通过混淆“资产装入”、“增加注册资本”概念逃脱责任。况且，西能公司也履行了用货币进行增加注册资本义务，但其却通过隐蔽方式，抽逃该增资部分，其履行行为也表明协议并非约定的以资产装入来进行的增加注册资本。二、一审判决认定西能公司未依约履行增加注册资本义务，事实清楚，证据充分，西能公司应承担增资不实的赔偿责任。西能公司于2015年6月26日至2015年6月29日，用1200万元分14笔以投资款和预付款的形式，循环倒账完成增加注册资本8818万元，但该笔款项转回西能公司处，构成抽逃出资，违反股权转让协议约定的增加注册资本义务，导致受让股权严重瑕疵，导致广汇公司依约应付股权转让款1.5亿元的权利义务内容严重不对等。西能公司因未履行增加注册资本，相应的应赔偿广汇公司的损失5290.8万元。广汇公司支付股权转让款的条件不成就。三、一审判决认定西能公司未依约完全履行资产转入义务，事实清楚，证据充分。西能公司应装入到标的公司的主要资产LNG撬装加气站设备，多系西能公司的融资租赁设备，其并未取得所有权。该批设备西能公司也并未依约装入到标的公司，其无法取得所有权，也无法装入到标的公司。故，西能公司装入资产不实，应向广汇公司承担相应的赔偿责任。广汇公司支付股权转让款的条件并不成就。综上，西能公司上诉请求不符合事实根据和法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。 西能公司向一审法院起诉请求：1.广汇公司支付股权转让价款34024626.08元(合同总价款1.57亿元减已付和代付款122975373.92元)；2.广汇公司支付迟延付款利息2962236.88元(以34024626.08元为基数，自2016年7月1日起计算至2018年5月2日，按同期贷款年利率4.75%计算）；3.广汇公司继续支付迟延付款利息（以34024626.08元为基数，按照同期银行贷款利率，自2018年5月3日起至实际给付之日止）；4.广汇公司支付违约金100万元；5.广汇公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年2月3日，广汇公司与西能公司签订《框架合作协议书》一份。协议约定，合作方式：西能公司先将西能公司进行分立，分立后的西能公司持有液化厂和CNG母站资产；分立出的公司持有加气站网络股权和与之相关资产，分立出的公司为西能公司全资子公司；分立公司的债权和权益以上述资产占总资产比例确定；广汇公司受让分立出的公司60%股权；西能公司负责协助办理加气站的相关手续，参与企业的运营和管理，负责市场开发与政府的关系协调工作。此协议为框架协议，应是双方今后长期合作的指导性文件，也是双方签订合资合同及其他相关合同、协议的基础。 2015年3月11日，广汇公司与西能公司签订《框架合作协议书》一份。协议约定，西能公司在一个月时间内，对本协议项下第二条所述所有与天然气销售终端有关的经营资产、公司股权和业务合同转移至青岛西能公司；在西能公司完成上述行为后，双方签订由广汇公司受让青岛西能公司股权转让协议。西能公司承诺广汇公司受让青岛西能公司股权后，同意广汇公司增资青岛西能公司，广汇公司在增资后取得青岛西能公司60%的股权，此项约定视为广汇公司取得青岛西能公司股东权利后股东会议上同意广汇公司增资的意思表示。上述行为完成后，双方共同建设和经营所拥有的天然气终端业务，并积极开拓山东省天然气市场；青岛西能公司原股东西能公司承诺，在广汇公司入股后将西能公司终端业务开拓和经营管理团队整体划归青岛西能公司，在广汇公司入股后三年时间内将天然气加注站终端数量发展至40座以上；西能公司不再开展和从事同业业务。本协议为框架协议，应是双方今后长期合作的指导性文件，也是双方签订合资合同及其他相关合同、协议的基础。 2015年6月25日，广汇公司作为受让方与西能公司作为出让方、青岛西能公司作为标的公司签订股权转让协议一份。协议约定，出让方拟将其合法拥有的所有燃气零售终端有关的资产、股权及相应业务（详见本协议附件二，以下简称打包资产）通过合法方式转移至标的公司并对标的公司进行增资；在出让方将打包资产转移至标的公司并对标的公司增资完成后，受让方同意按照本协议约定的条款和条件受让标的公司部分股权。第二条本协议生效之条件：2.1出让方取得关于对标的公司增资及转让股权的股东会决议，受让方取得同意收购标的公司股权的股东会决议，并向对方提供真实、合法、有效的股东会决议原件；2.2出让方已将打包资产全部通过合法方式转移至标的公司并对标的公司完成增资，并依法定程序完成资产、业务及子公司股权转让至标的公司的实物资产转移、工商变更登记手续，并于本协议签订前向受让方提交相关证明文件原件；2.3标的公司及出让方已经以书面形式向受让方充分、真实、完整地披露标的公司及打包资产包括但不限于资产、负债、权益、对外担保及依善意、诚信原则应向受让方披露的全部信息。2.4标的公司主要经营资产、权益与打包资产不存在任何权利负担或被查封或其他权利限制；2.5标的公司作为连续经营的实体，不存在亦不会发生任何违法、违规或经营资格、资源丧失的情形；出让方于本协议签订之日起三日内向受让方提供标的公司及打包资产所属子公司或控股公司所享有的加气站运营的资质文件原件；2.6标的公司及出让方完成打包资产的转移转让事宜，并经受让方委托的中介机构进行审计、评估，符合本协议及相关协议之约定，出让方认可其审计评估结果，并在审计报告上盖章确认；2.7出让方同意将其持有标的公司40%的股权质押给受让方，并于本协议签订同时签订股权质押合同，质押期限直至业绩承诺中约定的评判期结束。第三条资产价值：出让方向受让方披露的标的公司及打包资产情况真实，且其资产价值不低于如下标准：3.1截止2015年6月30日，标的公司及子公司的资产、负债情况与本协议附件三之受让方委托审计、评估机构出具的审计报告记载情况一致，不存在审计报告以外的负债、或有负债或未完成的法律责任；审计报告出具后，双方进行盖章确认。3.2截止2015年6月30日，标的公司及子公司资产价值（实收资本及净资产）不低于如下标准：                            公司名称                       注册资本                       实收资本                       出让方持股比例                               青岛西能天然气利用有限公司                       2000万元                       2000万元                       100%                               济宁西能天然气利用有限公司                       1000万元                       302.2万元                       100%                               日照西能天然气利用有限公司                       1000万元                       5万元                       100%                               滨州西能天然气利用有限公司                       1000万元                       304万元                       100%                               潍坊西能天然气利用有限公司                       1000万元                       342.5万元                       100%                               莱芜西能天然气利用有限公司                       1000万元                       125.5万元                       100%                               青岛西能董家口天然气利用有限公司                       2000万元                       902.54万元                       100%                               德州西能天然气利用有限公司                       1100万元                       825万元                       75%                               青岛西能华森天然气利用有限公司                       2000万元                       679万元                       80%                               枣庄市汽运西能天然气利用有限公司                       1000万元                       510万元                       51%                               枣庄西能新远大天然气利用有限公司                       1000万元                       500万元                       50%                               沂水盛泽天然气有限公司                       1000万元                       200万元                       51%                3.3打包资产的范围及价值以受让方委托审计机构出具的审计报告为准。3.4本次出让方向受让方转让的标的公司60%股权，股权转让总价款为15000万元。第四条增资及股权转让4.1出让方增资及股权质押。4.1.1本协议生效后3个工作日内，受让方向出让方支付股权转让款2000万元。4.1.2出让方向装入所有打包资产后的标的公司进行增资，增资完成后标的公司注册资本由原来的2000万元变更为10818万元（以实际增资数额为准），并办理增资的工商变更登记。4.1.3出让方应于2015年6月30日前完成上述增资的工商变更登记，同时配合受让方于五个工作日内完成受让方对标的公司业务经营权及财务管理权的交接工作。4.2股权变更4.2.1出让方转让标的公司60%的股权，转让价格为15000万元（含标的公司及打包资产的所有资产（具体以审计报告为准）、股权溢价及股权转让产生的税、费）；股权转让后受让方持有标的公司60%的股权，出让方持有标的公司40%的股权。4.2.2出让方于2015年7月1日前开始办理标的公司的股权变更登记，出让方保证在受让方配合提供相关资料后的10个工作日内完成。4.2.3受让方于股权变更手续完成后7个工作日内向出让方支付股权转让款4000万元（其中1000万元于出让方向受让方开具股权转让过程中所涉税费的等额合规发票后支付）。4.2.4股权变更登记手续包括但不限于：法定代表人变更登记（标的公司法定代表人变更为受让方指定人员），公司章程（按本协议第六条约定的治理结构及本协议的约定进行相应变更）、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、持股情况变更登记等法律法规规定的须变更的所有事项。4.2.5出让方将其持有的标的公司40%的股权质押给受让方，并提供工商部门出具的质押登记后，受让方于2015年9月3日前向出让方支付4000万元人民币。4.2.6出让方于向受让方支付4.2.3条约定的款项前开具股权转让过程中所涉税费的等额合规发票。4.3余款支付4.3.12016年2月28日之前支付股权转让款2000万元人民币，2016年6月30日前支付3000万元人民币。4.3.2上述股权转让款中，受让方可以以银行承兑汇票的形式支付5000万元。4.5各方同意，受让方按本协议约定支付完毕全部股权转让款后，受让方在本协议项下的支付义务即告完成。4.6受让方成为公司股东后，依照法律、本协议和公司章程的规定享有所有股东权利并承担相应股东义务;4.7如股权转让后，受让方发现标的公司及打包资产的子公司、控股公司有未向出让方告知或任何权利负担，出让方同意无条件地全部承担。第五条业绩承诺5.1业绩承诺期：自股权转让变更登记完成且标的公司经营权交接之日起48个月（自然月）。分4个评判期，每12个月为一个单独评判期；5.2出让方承诺，标的公司在业绩承诺期保证实现以下经营目标（含标的公司全资及控股子公司）；5.2.1第一个评判期：即第12个月月末，在建及运营加气站不少于18座（含签订本协议时已建成及取得手续的加气站）；5.2.2第二个评判期即第24个月月末，新增在建及运营加气站不少于12座；5.2.3第三个评判期即第36个月月末，新增在建及运营加气站不少于12座；5.2.4第四个评判期即第48个月末，运营加气站总数不少于42座，42座加气站合计第48个月当月日均销量量不低于46.2万m³/日;5.3投资额度：平均不超过1300万元/站；5.4受让方按照上述业绩承诺对标的公司进行评判，如标的公司未按上款约定的时间完成加气站的建设数量及日销气量，则出让方承诺以出让方持有的标的公司股权转让方式补偿受让方，并将应补偿的股权以总价壹元的价格出让给受让方。具体方案如下：5.4.1对标的公司业绩承诺以新增和运营加气站数量及股权补偿约定如下： 标的公司加气站数量承诺                            第12个月末                       新增加气站数量（座）                       8                       7                       6                       5                       4                       少于4                               补偿股权                       0.00%                       0.75%                       2.00%                       3.75%                       6.00%                       10.00%                               第13-24个月                       新增加气站数量（座）                       12                       11                       10                       9                       8                       7                       少于7                               补偿股权                       0.00%                       0.50%                       1.50%                       2.50%                       4.00%                       6.00%                       10.00%                               第25-36个月                       新增加气站数量（座）                       12                       11                       10                       9                       8                       7                       少于7                               补偿股权                       0.00%                       0.50%                       1.50%                       2.50%                       4.005                       6.00%                       10.00%                按照标的公司在承诺期内每个阶段的加气站数量，对应上表，双方对每个评判期内的加气站数量及对应的补偿股权实行备案确认，48个月承诺期结束后双方一并结算，并按结算的股权比例，在确认后的20个工作日内完成股权工商变更登记。如出让方不配合受让方进行站点数量确认，则以受让方单方确定的站点数量对承诺期内的业绩进行评判。第六条公司治理6.1各方同意，办理股权转让变更登记时一并办理下述有关公司治理的相关变更登记；6.1.1各方同意并保证，股权变更登记同时，对标的公司治理结构进行调整，即标的公司董事会成员设置为5人，其中，受让方提名3人，出让方提名2人，董事长由受让方提名并担任，同时担任标的公司法定代表人；监事会成员设置为2人，其中，受让方提名1人，出让方提名1人；第一任期总经理由出让方提名；财务总监由受让方提名担任并全面负责公司财务工作；其他高级管理人员由董事会委派，目标公司董事会有权任免标的公司的高级管理人员。各方同意在相关股东会及董事会上投票赞成上述人士任职；6.1.2各方同意并保证，所有标的公司董事、监事和高级管理人员的任职资格均应当符合有关法律法规的规定。当上述任何一方提名的董事、监事或高级管理人员辞任或者被解除职务时，由提名该名董事、监事、高级管理人员的一方继续提名继任人选；6.2标的公司股权变更登记办理完成后，出让方、标的公司协助受让方对标的公司进行管理，双方在董事会授权下按公司治理结构开始对标的公司进行经营管理。对公司资产、人资劳动关系、债权债务等公司经营所涉事务进行清查；6.3完成工商变更登记后，标的公司应按时向股东提供以下资料和信息：6.3.1每季度最后一日起30日内，提供月度合并管理报表，含利润表、资产负债表和现金流量表；6.3.2每年度结束后45日内，提供公司年度合并管理报表；6.3.3每年度结束后120日，提供公司年度合并审计报表；6.3.4在每日历/财务年度结束前至少30天，提供公司年度业务计划、年度预算和预测的财务报表；6.3.5在受让方收到管理报表后的30天内，提供机会供公司股东就管理报表进行讨论及审核；6.3.6按照公司法相关规定提供公司经营相关信息，以便受让方被适当告知公司信息以保护自身利益。第八条经营资金筹措8.1受让方完成对标的公司股权收购后，双方应对标的公司项目拓展、加气站建设和正常经营所需资金提供必要保证；标的公司作为主要的融资主体，应拓宽融资渠道，受让方可为标的公司的融资提供保证责任。受让方为标的公司的加气站建设提供资金支持时，标的公司应支付给受让方的融资费用按标的公司与受让方签订的融资（借款）协议的约定为准，该融资（借款）协议需征得出让方的同意。8.2业绩承诺期内，出让方与受让方不得就标的公司未分配利润进行股利分配。业绩承诺期及承诺期满后，应优先偿还受让方向标的公司提供的借款或以担保方式融资取得的第三方借款；第九条竞业禁止9.1各方承诺，本协议生效后，除经各方协商一致同意外，各方在山东省境内不得与他方合作发展与燃气零售终端相关的业务。9.2本协议各方承诺，各方及各方子公司及控股公司及其公司管理人员和核心业务人员在任职期内不得从事或帮助他人在山东省境内从事与公司形成竞争关系的任何其它业务经营活动，但经各方协商一致同意的除外。9.3受让方在山东省境内已有的子公司、合资公司（包括控股及非控股公司）不受本条的限制。第十三条违约责任13.1如任一方违反竞业禁止的约定，则向守约方支付违约金100万元；13.2如受让方未按合同约定支付相关款项的，逾期超过15个工作日的，出让方可向受让方发出催款通知，通知后5个工作日仍不能付款的，出让方有权单方解除合同，本合同解除后受让方配合出让方办理股权变更登记，即恢复至股权变更登记前的持股状态，同时受让方应向出让方承担投资总额的10%的违约金。上述违约金应于出让方主张后15个工作日之内支付；13.3如出让方违约致使受让方无法取得标的公司股权，受让方有权以书面通知的形式提出解除本协议，出让方及标的公司应于本协议解除后15个工作日内退还受让方已经支付的全部股权转让款，并按受让方已支付款项的10%支付违约金；出让方及标的公司对上述款项及违约责任的返还承担无限连带责任。 附件2、销售终端加气站股权及资产清单                            名称                       认缴出资额                       股权比例                       实缴资本                               青岛西能天然气利用有限公司                       2000万元                       100%                       2000万元                               济宁西能天然气利用有限公司                       1000万元                       100%                       302.2万元                               日照西能天然气利用有限公司                       1000万元                       100%                       5万元                               滨州西能天然气利用有限公司                       1000万元                       100%                       304万元                               潍坊西能天然气利用有限公司                       1000万元                       100%                       342.5万元                               莱芜西能天然气利用有限公司                       1000万元                       100%                       125.5万元                               青岛西能董家口天然气利用有限公司                       2000万元                       100%                       823.54万元                               德州西能天然气利用有限公司                       1100万元                       75%                       825万元                               青岛西能华森天然气利用有限公司                       2000万元                       80%                       679万元                               枣庄市汽运西能天然气利用有限公司                       1000万元                       51%                       510万元                               枣庄西能新远大天然气利用有限公司                       1000万元                       50%                       500万元                               沂水盛泽天然气有限公司                       1000万元                       51%                       200万元                               山东西能天然气利用有限公司济南东宇站                                   资产过户                                           山东西能天然气利用有限公司济南重汽大可站分公司                               山东西能天然气利用有限公司商河分公司                               潍坊西能宝泉天然气有限公司                       1000                       51%                       510万元                2015年6月29日，广汇公司（甲方）与西能公司（乙方）签订《合作备忘录》一份。甲、乙双方自2015年初开始接触，通过多轮商谈寻求双方在山东市场的合作，本着合作成功、双方共赢的目标，双方于2015年3月签订合作框架协议，初步确定合作方案(以下简称方案一)并以该方案为基础开展对乙方的尽职调查。2015年5月，因客观条件限制，双方不得不将合作方案进行变更，即甲、乙双方及青岛西能公司三方签订的股权转让协议中的方案(以下简称方案二)。鉴于方案一与方案二之间存在所得税税收差异，采用方案二乙方须多承担约700万元的所得税，双方协商，采用以下方式弥补乙方因所得税税收差异形成的利益损失：一、在转让完成后的青岛西能公司的建站过程中，甲方按50万元-100万元/站的标准在在建工程中增加资本化支出，该费用应直接支付给乙方，数额为700万元。二、甲方母公司广汇能源股份有限公司正在筹划定向增发事宜，如定增70亿元完成，甲方承诺在定增完成后1个月内将剩余所有股权转让款支付给乙方。三、如甲方的供液价格不高于市场价格，则收购完成后的青岛西能公司优先选用甲方作为供气方。四、2015年度青岛西能公司净利润不低于1000万元。五、根据甲乙双方签订的股权转让协议，乙方先行将标的公司的股权转让、抵押给甲方，甲方应支付乙方的股权转让款将于协议签订后一年内付清，而乙方现有4800万元银行贷款尚未清偿，且乙方还有中集、莱茵达等公司的融资租赁业务需要履行还款义务(合计应付款约1392万元，保证金约550万元，实际应付约842万元)。鉴于上述情况，甲乙双方同意:1、甲方配合乙方向乙方贷款银行申请贷款展期。2、如银行不同意贷款展期，则甲方及时向乙方支付相应款项以保证乙方按期还贷。3、乙方与融资租赁商签订合同中的还款义务，由甲方概括承受。4、上述第五条第2、3款中，甲方实际支付给乙方的还款金额，在甲方应向乙方支付的15000万股权转让款中折抵。六、由于本次收购之特殊性，除股权转让协议及本备忘录另有约定外双方同意股权转让协议及本备忘录中约定的权利义务不得在未经另一方书面同意的情况下以任何理由转让给第三人，包括权利或(和)义务的部分或全部转让。如擅自转让，则合同权利义务的转让不对另一方产生法律效力，另一方有权仍按股权转让协议及本备忘录之约定执行。七、本备忘录已约定之内容按本备忘录执行，未约定的按股权转让协议的约定执行。 2015年6月26日至2015年6月29日，西能公司用1200万元分14笔以投资款和预付款的形式与青岛西能公司循环倒账，投资款和预付款金额分别为8818万元，上述款项最后以预付款方式进入西能公司。 2015年7月7日，中鹏会计师事务所有限公司新疆分所作出专项审计报告，载明截止2015年6月30日，青岛西能公司资产总额110286538元，负债总额8257533.85元，所有者权益102029004.15元。 2015年7月23日，广汇公司（甲方）与西能公司（乙方）签订《协议书》一份，鉴于双方于2015年6月25日签订了《股权转让协议》，原合同第2.4条约定：“标的公司主要经营资料、权益及打包资产不存在任何权利负担或被查封或其他权利限制”，第4.1.3条约定乙方应于2015年6月30日前完成增资。第4.2.2条约定乙方应于2015年7月1日起10个工作日内办理完毕股权变更登记。至本协议签订之日西能公司尚未完成上述工作，标的公司仍有部分资产存在权利限制（青岛西能华森等公司），现就后续标的公司增资、股权变更登记及股权转让款支付事宜补充约定如下，以供双方共同遵守执行。一、西能公司承诺于2015年9月15日之前办理完毕标的公司增资及股权变更登记。如至上述日期未办理完毕，则甲方有权依照原合同约定行使单方合同解除权。二、乙方同意原合同约定的第三、四笔款项即原合同约定的4.2.5条及4.3条约定的款项的支付时间分别自增资及股权变更登记办理完毕之日起顺延50天，即4.2.5条约定的款项顺延50天，4.3条约定的款项顺延50天。三、本协议未约定的款项仍按原合同的约定及2015年6月29签订的《合作备忘录》中约定的条款执行。四、本协议系主合同及合作备忘录的补充约定，本协议已约定款项按本协议之约定执行，本协议未约定款项按主合同及合作备忘录执行。 2016年3月8日，广汇公司（甲方）与西能公司（乙方）签订《补充协议》，就双方于2015年6月25日签订《股权转让协议》，甲方在银行申请了9000万元并购贷款，将有关事宜约定如下:一、因《股权转让协议》及相关协议中约定的支付条件尚未成就，故乙方同意将9000万元通过青岛西能公司返还给甲方。二、待股权转让协议及相关协议中约定的付款条件成就时，甲方按照相关约定向乙方支付股权转让款。三、本协议作为《股权转让协议》《合作备忘录》及在本协议签订之前的双方签订的其他相关协议的补充，本协议未约定事项按上述协议约定的条款执行，已约定事项按本协议之约定执行。 2017年10月18日，广汇公司与西能公司就青岛西能公司更换董事、组建公司经营班子召开会议，通过相关决议并形成《青岛西能公司工作会议纪要》。其中公司董事杨桦先生代表股东西能公司充分认同了董事史新军（代表股东广汇公司）提出的工作要求，并表示全力支持新一届班子的工作，共同尽全力将公司扭亏为盈，实现双赢。为了尽快恢复生产，加快各项工作推进，实现双赢，西能公司同意将经营权交于广汇公司。 2018年1月15日，广汇公司向西能公司出具企业询证函，载明截止2017年12月31日，广汇公司尚欠西能公司75736061.80元。本函仅为复核账目使用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。 2018年5月15日，广汇公司向西能公司发出《复函》一份，就西能公司于2018年5月10日发送的“关于未付清股权转让款停止大股东权利的商函”收悉，回复如下:一、关于股权转让款的支付事宜。1、双方于2015年6月签订股权转让协议，西能公司隐瞒标的公司巨额负债，已经构成严重违约的情况下，大友小贷、万立炯通过申请人民法院查封、冻结项目股权为手段，迫使广汇公司接受代偿债务为条件解除查封、解除抵押。广汇公司为了能够继续合作，除第一笔2000万元外，随后的8000余万元均以为西能公司代偿债务的方式被动支付。2、基于西能公司原因引发的与中国空分设备有限公司案，空分公司要求广汇公司直接向其承担6000万元付款义务，并申请诉讼保全，杭州市中级人民法院于2015年10月4日冻结广汇公司中国银行账号及广汇公司持有的青岛西能公司60％股权。2015年12月7日，广汇公司向杭州市中级人民法院申请置换保全财产，以交通银行存款、鄯善县房地产置换解除中国银行账户和青岛西能公司股权。2017年7月17日，浙江省高级人民法院对空分公司案作出终审判决认定，西能公司与空分公司签订有关股权转让款的《债权转让协议》对广汇公司没有法律效力，驳回空分公司对广汇公司的全部诉讼请求。此后，人民法院陆续解除此案中保全查封的广汇公司相关财产，给广汇公司造成巨额损失。3、2016年以来，西能公司基于邱安、郑庆延、杨莲、王立新等债务纠纷，济南市槐荫区人民法院、上海市徐汇区人民法院向广汇公司送达多份《协助执行通知书》，冻结《股权转让协议》项下广汇公司应付西能公司股权转让款，目前尚未解除，导致剩余款项无法支付。二、关于移交青岛西能天然气利用有限公司经营权事宜。截至2017年12月30日，青岛西能公司及其所属公司因受2015年11月中国空分案，以及陆续发生的“富瑞特种融资租赁案、邱安民间借货案、万立炯民间借货案、周中南等民间借货诉讼案、多个子公司员工欠薪诉讼案”等一系列涉诉案件影响，导致青岛西能公司下属各子公司、合资公司至今无法正常生产经营，资产大面积贬值、人才流失。股权收购时11个站点(包括已建、在建)，鉴于西能公司及青岛西能公司涉及多个官司造成大部分子公司资产被査封、账户被冻结，加气站手续也无法继续办理，青岛西能公司目前正常运行加气站仅3座。合同履行两年多来，青岛西能公司在过去的经营过程中，管理混乱，加气站点不增反减，公司严重亏损。鉴于上述情形，广汇公司不同意将经营权交付西能公司。基于以上原因，西能公司的严重违约行为已给广汇公司的投资造成巨额损失，广汇公司有理由相信西能公司承诺的最低业绩目标已不能实现。为了减少广汇公司的损失，尽快恢复公司正常运营，请西能公司尽快妥善解决好债务及法院查封等问题，保障股东的利益不受损害。 青岛西能公司成立于2012年2月27日，公司注册资本2000万元，实缴2000万元，西能公司持股99%，王宏斌持股1%。经营范围为销售城镇天然气（不含储存和运输）、天然气汽车改装技术咨询服务、天然气汽车改装相关设备及配件销售、天然气加气站设备安装（不含特种设备）、经营其他无需行政审批即可经营的一般经营项目（依法须经审批的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年3月18日，西能公司持股100%。2015年9月7日，青岛西能公司注册资本由2000万元增资至10818万元，工商登记变更为广汇公司持有60%股权6490.80万元，西能公司持有40%股权4327.20万元。西能公司未实际向青岛西能公司出资8818万元。 山东广汇能源有限公司成立于2017年8月31日，公司注册资本2000万元，广汇公司持股100%。经营范围为燃气应用技术的研究、天然气设备租赁、液化天然气生产运输应用技术咨询、液化天然气专用设备及配套设备的销售（依法须经审批的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2015年6月26日，广汇公司向西能公司转账支付款项2000万元；2015年11月2日，广汇公司向西能公司转账支付款项800万元；2015年9月7日，广汇公司代西能公司偿还济南市槐荫区大友小额贷款有限责任公司欠款1570万元；2015年9月至10月，广汇公司以银行承兑汇票的形式向西能公司支付1600万元；2015年9月21日，广汇公司向西能公司转账支付款项500万元；2015年12月25日，广汇公司代西能公司转账支付欠气款7099217.8元；2015年12月31日，广汇公司代西能公司转账支付欠气款96238.4元；2015年12月31日，广汇公司代西能公司协议抵账支付款项2368482元；2016年12月26日，广汇公司向万立炯支付债权转让款600万元；2017年9月22日，广汇公司向万立炯支付债权转让款2000万元；2017年9月25日，广汇公司向万立炯支付债权转让款15680900元；2017年1月31日，广汇公司向万立炯支付债权转让款7030535.72元。合计支付股权转让款122975373.92元，西能公司认可收到上述款项。 2018年8月22日，一审法院作出（2018）鲁01破申2号民事裁定书，裁定受理济南市长清区人民法院执行移送破产审查之被申请人西能公司破产清算案。 西能公司主张相关资产打包转入青岛西能公司，但未有证据证明双方对相关资产进行了交接。 一审法院认为，西能公司与广汇公司于2015年6月25日签订的《股权转让协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方应当依约履行。《股权转让协议》名为股权转让，实际包含了资产打包转入、增加注册资本、股权转让等多项内容，协议签订后，广汇公司履行了部分付款义务，西能公司依据协议约定履行了股权交付及股权变更登记义务，但《股权转让协议》中西能公司的合同义务并非仅有股权交付，还包含了资产打包转入、增加注册资本等，但在协议履行过程中，西能公司虽在工商登记机关将青岛西能公司注册资本增资8818万元，并以投资款和预付款的形式与青岛西能公司循环倒账8818万元，但上述款项最终以预付款方式进入西能公司，西能公司实际上并未向青岛西能公司履行上述增资义务，西能公司亦未有证据证明双方对相关资产进行了交接，按协议约定将相关资产打包转入青岛西能公司。因西能公司未按约定实际增资，未将相关资产打包转入青岛西能公司，造成青岛西能公司股权价值严重缩水，广汇公司在西能公司未完成增资和资产打包转入义务的情况下，有权拒付股权转让款。西能公司主张8818万元增资和资产打包转入义务已经完成，与事实不符，故西能公司要求广汇公司支付剩余股权转让款的条件尚不成就，一审法院不予支持。关于西能公司要求广汇公司支付违约金。根据青岛西能公司与山东广汇能源有限公司的经营范围对比，两公司的经营范围并不相同，西能公司主张广汇公司违反竞业禁止约定的理由，与事实不符，一审法院亦不予支持。综上所述，西能公司的诉讼请求均不能成立，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回山东西能天然气利用有限公司的诉讼请求。案件受理费269898元,由山东西能天然气利用有限公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 根据当事人一审中提交的证据，本院二审认定如下事实：2015年3月11日《合作框架协议》第一条合作方式约定，西能公司将拥有的所有天然气销售终端的分公司、子公司的资产和股权，出售给其子公司青岛西能公司，且由青岛西能公司继承包括工业、商业客户供应业务合同的履行。 广汇公司委托中鹏会计师事务所有限公司新疆分所对青岛西能公司截止2015年6月30日的资产负债情况进行清查审计。2015年7月7日，中鹏会计师事务所有限公司新疆分所作出专项审计报告，载明截止2015年6月30日，青岛西能公司资产总额110286538元，负债总额8257533.85元，所有者权益102029004.15元。其中，预付账款明细中未包括以“预付款“名义转入西能公司的8818万元，固定资产价值包括从西能公司转入的固定资产净值22159495.51元，长期股权投资包括案涉股权转让协议约定的子公司股权价值54663310元。该审计报告中附有资产清查明细表，均列明了“账面数”和“核实数”，其中转入的固定资产都备注了存放地点，长期股权投资明细中包含了案涉《股权转让协议》附件二中列明的销售终端加气站股权。另查明，案涉《股权转让协议》附件二中列明的销售终端加气站原登记在西能公司名下的股权，在案涉《合作框架协议》签订后均转到了青岛西能公司名下。 2015年7月10日，西能公司与广汇公司签订《投资框架协议》，协议中描述了合作背景、合作双方、合作内容，其中合作内容为：西能公司拟将其合法拥有的所有燃气零售终端有关的资产、股权及相应业务通过合法方式转移至青岛西能公司，并对青岛西能公司进行增资。广汇公司拟以15000万元收购青岛西能公司60%的股权，根据双方委托第三方专业机构完成专项收购法律、财税尽职调查结果，确定最终收购价格。 2015年9月7日，青岛西能公司股东由西能公司变更广汇公司持股60%，西能公司持股40%。2016年8月29日，青岛西能公司法定代表人变更为长孙茂。 2016年2月27日，青岛西能公司召开第一次临时股东会，决议同意选举戚俊杰、孙东明、长孙茂、杨桦、高永利为公司董事；同意选举苏旭霞、路长英为公司监事。西能公司、广汇公司、青岛西能公司均在决议上加盖公章。 本院认为，本案二审的争议焦点是：西能公司是否履行了股权转让协议中约定的打包资产转入义务和增资义务。第一，根据2015年2月3日和同年3月11日的两份《合作框架协议》，西能公司与广汇公司合作的路径为：“西能公司将其持有的天然气销售终端的分公司、子公司的资产和股权，出售给青岛西能公司，且由青岛西能公司继承供应业务合同的履行。西能公司完成上述行为后，广汇公司与西能公司签订股权转让协议，广汇公司受让青岛西能公司股权。西能公司同意广汇公司对青岛西能公司进行增资，广汇公司在增资后取得青岛西能公司60%股权。股权转让及增资完成后，西能公司与广汇公司共同建设和经营天然气项目。”由此可见，双方在合作之初，确定西能公司将其子公司的股权和资产出售给青岛西能公司后，系由广汇公司受让青岛西能公司股权并进行增资，西能公司的收益包括资产转让款和股权转让款两部分。第二，2015年6月25日签订的《股权转让协议》约定：“西能公司拟将其合法拥有的所有燃气零售终端有关的资产、股权及相应业务（详见本协议附件二，以下称“打包资产”）通过合法方式转移至标的公司并对标的公司进行增资。股权转让协议的生效条件之一是：标的公司青岛西能公司及西能公司完成打包资产的转移转让事宜，并经受让方委托的中介机构进行审计、评估。”2015年6月30日，青岛西能公司的注册资金增加货币资金8818万元。2015年7月7日，广汇公司委托中鹏会计师事务所有限公司新疆分所对截止2015年6月30日的资产负债情况进行清查审计，经审计，西能公司转入的固定资产价值为22159495.51元，案涉股权转让协议约定的子公司股权价值54663310元。上述事实表明，《股权转让协议》变更了《合作框架协议》中关于西能公司向青岛西能公司出售子公司股权和资产的约定，确定由西能公司将子公司股权和资产以“打包资产”的方式投入青岛西能公司并进行增资，西能公司完成打包资产转入和增资后，由广汇公司对青岛西能公司进行审计后协议方生效。而经过清查和审计，广汇公司在审计报告中确认西能公司已将股权转让协议中约定的“打包资产”转入青岛西能公司。广汇公司主张西能公司未完全履行“打包资产”转入义务，但未能提交有效证据推翻其在审计报告中的自认，故对其该抗辩，本院不予支持。第三，案涉《股权转让协议》第四条增资及股权转让中约定，“西能公司向装入所有打包资产后的标的公司进行增资，增资完成后标的公司注册资本由原来的2000万元变更为10818万元（以实际增资数额为准），并办理增资的工商变更登记。西能公司转让标的公司60%的股权，转让价格为人民币15000万元[含标的公司及打包资产的所有资产（具体以审计报告为准）、股权溢价及股权转让产生的税、费]。”故，案涉《股权转让协议》中虽然约定了增资，但在双方确认的股权转让对价中仅包含了“打包资产”，并未包含8818万元的货币增资，由此可以认定协议中约定的增资应当是打包资产转入标的公司后的实物增资。而且，案涉审计报告作出前，青岛西能公司即已将变更工商登记所需8818万元资金以“预付款”形式转入西能公司，但审计报告并未记载用于增资的8818万元，并未将“8818万元预付款”计入公司资产。西能公司以“投资款”名义转入青岛西能公司，又以“预付款”名义转出的8818万元，应当仅是为变更工商登记所需，广汇公司对此是明知且认可的，不能因此推定西能公司负有货币增资8818万元的合同义务。第四，2015年7月10日，西能公司与广汇公司签订《投资框架协议》，约定合作内容为：西能公司拟将其合法拥有的所有燃气零售终端有关的资产、股权及相应业务通过合法方式转移至青岛西能公司，并对青岛西能公司进行增资。广汇公司拟以15000万元收购青岛西能公司60%的股权，根据双方委托第三方专业机构完成专项收购法律、财税尽职调查结果，确定最终收购价格。2015年7月7日，广汇公司即完成了对青岛西能公司的委托审计和财税尽职调查，经审计西能公司转入青岛西能公司的“打包资产”共计76822805.51元。打包资产的审计数额与西能公司的工商登记增资数额8818万元不一致，但广汇公司并未要求减少股权转让款的数额，并于2018年1月15日确认广汇公司尚欠西能公司股权转让款75736061元。故广汇公司对西能公司的实际增资数额76822805.51元是认可的，即使该数额与工商登记的增资数额不一致，其也不能据此要求西能公司赔偿出资不实的损失。第五，从合同签订后的履行来看，广汇公司按约支付了部分股权转让款。2018年5月10日，西能公司向广汇公司发送“关于未付清股权转让款停止大股东权利的商函”后，广汇公司在2018年5月15日的回函中列举了数条拒付股权转让款的理由，但并未以西能公司未履行货币增资义务为由拒付。2018年广汇公司在提起本案诉讼之初，亦未主张西能公司有货币增资8818万元的合同义务，亦未以此为由主张相关损失。且在签订案涉股权转让协议之时，受让方广汇公司应是看中了标的公司的利润空间，故15000万元股权对价中包含股权溢价；而西能公司转让股权应是为了获取近期利益，故西能公司向标的公司货币增资8818万元再转让股权亦与常理不符。综合以上理由，本院认定案涉《股权转让协议》中约定的打包资产转入义务和增资义务应为同一项义务，西能公司均已履行。原审判决以西能公司未履行打包资产转入义务和增资义务为由，驳回西能公司要求支付股权转让价款的诉讼请求不当，应予纠正。自2016年以来，西能公司涉及多起债务纠纷，导致广汇公司应付西能公司的股权转让款被法院冻结，故广汇公司对迟延付款没有过错，由此产生的损失应由西能公司自行承担。故对西能公司要求广汇公司支付自2016年7月1日起的欠款利息的诉讼请求，不应予以支持。本案的欠款利息应自一审立案之日即2018年11月14日起计算。西能公司未能提交充分证据证实广汇公司违反竞业禁止约定，西能公司要求广汇公司承担违约金100万元证据不足，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，西能公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初722号民事判决； 二、限新疆广汇液化天然气发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付山东西能天然气利用有限公司股权转让款34024626.08元及利息（利息以34024626.08元为基数，自2018年11月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回山东西能天然气利用有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费269898元，山东西能天然气利用有限公司负担13800元；新疆广汇液化天然气发展有限责任公司负担256098元。二审案件受理费269898元，山东西能天然气利用有限公司负担13800元；新疆广汇液化天然气发展有限责任公司负担256098元。 本判决为终审判决。 审判长  王爱华 审判员  邝 斌 审判员  张秀梅 二〇二〇年七月三十日 书记员  石 磊