云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终723号上诉人（原审被告）：云南乾胜建筑劳务有限公司。法定代表人：裴声云，系公司董事长。委托诉讼代理人：程钰婷，云南泓旷律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：仇维镜，男，1966年10月22日生，汉族，初中文化，个体户。原审被告：杜志雁，男，1972年6月11日生，汉族，初中文化，个体户。委托诉讼代理人：张云飞，云南东新律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：冯德富，男，1969年2月6日生，汉族，小学文化，农民。上诉人云南乾胜建筑劳务有限公司（以下简称乾胜公司）与被上诉人仇维镜，原审被告杜志雁，原审第三人冯德富建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初2174号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理。上诉人乾胜公司的委托诉讼代理人程钰婷，被上诉人仇维镜，原审被告杜志雁及其委托诉讼代理人张云飞，原审第三人冯德富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乾胜公司的上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销原审判决第（二）项，改判上诉人在本案中不承担责任。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。首先，原审被告杜志雁与上诉人之间虽然存在工程分包关系，但被上诉人仇维镜与原审被告杜志雁之间到底为何种法律关系没有任何证据证明，双方如何约定上诉人不知道，亦不能因此对抗上诉人；其次，第三人冯德富没有上诉人的授权，上诉人亦不认可第三人冯德富是上诉人的员工，一审仅凭第三人答辩意见即认可其与上诉人之间的关系是错误的，上诉人从来没有出具任何授权文书给第三人冯德富。二、被上诉人仇维镜与杜志雁没有签订过相关《工程分包合同》，被上诉人仇维镜的施工行为是否真实、合法合规，在没有合同明确约定情况下，依据何种计量计算出工程量及相关工程价款，对于工程价款的真实性存疑。三、在被上诉人提交的所有证据中，结算单、工程量统计清单等证据均没有上诉人的盖章认可，所谓第三人冯德富的签字，没有任何证据证明冯德富是上诉人公司的人，即便被上诉人仇维镜认为冯德富是上诉人公司的人，上诉人从未出具过对第三人的授权及授权权限，亦没有向被上诉人仇维镜明示过其职务，故上诉人对原审被告及被上诉人之间的结算不予认可。仇维镜辩称，仇维镜虽然没有和杜志雁签过合同，但冯德富等人都是由乾胜公司委托的。案涉的段士箐等工程都是仇维镜组织人员施工的工程项目，仇维镜是同杜志雁干活，杜志雁是挂靠乾胜公司。杜志雁辩称，因乾胜公司在二审庭审中认可乾胜公司与杜志雁存在工程施工分包关系，故本案工程尾款的付款责任应由乾胜公司承担。杜志雁不认可乾胜公司与杜志雁存在工程施工分包关系，故杜志雁在本案中不应承担责任。冯德富述称，冯德富在工地上帮乾胜公司负责管理挖机、装载机以及施工机械的加油，其他事冯德富不管。冯德富不识字，只会写自己的名字，工地上还有其他技术员负责。仇维镜起诉请求：1、请判处杜志雁、乾胜公司连带支付工程款854900元；2、诉讼费由杜志雁、乾胜公司承担。一审认定的事实：2017年8月18日，云南云岭高速公路建设集团第九工程有限公司将段士箐大桥左幅K104+890,1～8跨；右幅K104+926，1～12跨；段士箐中桥左幅K105+088，1～4跨；林家冲大桥左幅K105+532，1～8跨；右幅K105+554，1～9跨；马家湾中桥右幅K106+064，1～3跨桩基、上下部工程承包给乾胜公司进行施工。2018年1月9日，云南云岭高速公路建设集团第九工程有限公司、云南交投集团云岭建设有限公司昆广高速公路广通特长隧道试验段项目经理部与乾胜公司签订了昆广高速公路广通特长隧道试验段项目2合同段桥梁工程劳务施工合同主体变更协议书，协议约定原甲方云南云岭高速公路建设集团第九工程有限公司与乙方乾胜公司签订的劳务施工合同主体甲方变更为云南交投集团云岭建设有限公司昆广高速公路广通特长隧道试验段项目经理部，同时对相关内容进行了约定。后乾胜公司又将该工程转包给杜志雁实际进行施工。在施工的过程中，第三人冯德富系工地现场管理人员，刘文龙系工地技术人员，杜娇系工地财务人员。2018年1月，经刘全荣介绍，仇维镜与杜志雁经过口头协商，在没有签订书面合同的情况下，仇维镜组织了人员到杜志雁承包的工地对桩基工程进行了施工。在仇维镜施工的过程中，工地财务人员杜娇向仇维镜支付了部分工程款。仇维镜所做工程完工后，2019年5月1日，仇维镜与工地现场管理人员第三人冯德富针对昆广高速广通特长隧道试验段林家冲、段士箐大桥桩基工程劳务进行了结算，结算情况为：“工程部位为林家冲、段士箐桥以及路基挡土墙，施工方式为旋挖钻和冲击钻，数量为2041.2和3034.717，单价为290和250，合计为59.19万和78.5万，总计134.99万。已完成支付金额为柴油款12.5万和截止2019年4月4日已支付现金37万，剩余金额为85.49万。施工人：仇维镜。负责人：冯德富代杜志雁，技术员：刘文龙。”结算后，因仇维镜一直未收到剩余工程款，故向一审人民法院起诉。一审人民法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，仇维镜与杜志雁通过口头协商达成了建设工程施工合同，后仇维镜便组织了相关人员到杜志雁承包的工地对桩基工程进行了施工，在施工的过程中，杜志雁工地的财务人员杜娇也支付了仇维镜部分工程款，工程完工后现场管理人员第三人冯德富也与仇维镜进行了结算，确定尚欠工程款的金额。故双方依照合同的约定形成了债权债务关系。根据法律规定，债务应当清偿。故对仇维镜要求杜志雁支付剩余工程款854900元的诉讼请求，有相应的事实和法律依据，予以支持。对仇维镜要求乾胜公司连带支付剩余工程款854900元的诉讼请求，因乾胜公司未到庭，也未举证证明向杜志雁已付工程款数额，故应与杜志雁对尚欠工程款承担连带责任。乾胜公司及第三人冯德富经一审法院依法传票传唤后，逾期无正当理由，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由杜志雁于本判决生效之日起三十日内支付仇维镜尚欠工程款854900元；二、云南乾胜建筑劳务有限公司对上述款项承担连带支付责任。案件受理费减半收取6715元，由杜志雁负担。因已预交，现由杜志雁在履行上述款项时一并支付给仇维镜。二审中，原审被告杜志雁提交了一份机械租赁合同。欲以证明其与乾胜公司存在机械租赁合同关系。经质证，乾胜公司对该合同的真实性、合法性、关联性均不认可，因合同上的公章与乾胜公司签订委托书的公章不一致。仇维镜对该合同无异议，认为案涉工程施工期间乾胜公司的管理人员蒋兵拿着乾胜公司的公章，需要盖时就盖，公章是否真实冯德富也清楚。冯德富对该合同无异议。本院认为，杜志雁提交的机械租赁合同与本案无关联性，本院不予采信。乾胜公司提交了一份情况说明，予以证明乾胜公司将自己负责施工的一部分工程分包给了杜志雁施工，但未拨付工程款给杜志雁的事实。经质证，仇维镜、杜志雁、冯德富均表示对该情况说明无异议。本院认为，乾胜公司提交的情况说明具备真实性、合法性、关联性，能够证明乾胜公司将自己负责施工的一部分工程分包给了杜志雁施工，但未向杜志雁拨付工程款的事实，本院予以采信。仇维镜、冯德富未提交新证据。二审中，经征询各方当事人对一审判决认定的法律事实的意见。乾胜公司对一审判决认定的法律事实有如下异议：1、对“第三人冯德富系工地现场管理人员”有异议，不予认可；2、对“原告与工地现场管理人员第三人冯德富针对昆广高速广通特长隧道实验段林家冲、段士箐大桥桩基工程劳务进行了结算”有异议，认为冯德富没有权利代表乾胜公司进行结算，所以不予认可。杜志雁对一审判决认定“乾胜公司又将该工程转包给被告杜志雁实际进行施工”有异议，认为不真实。认为一审判决遗漏认定冯德富有乾胜公司的委托书，冯德富是代表乾胜公司结算的事实。冯德富对一审判决认定“后乾胜公司又将该工程转包给杜志雁实际进行施工。”有异议，认为杜志雁与乾胜公司不是分包关系，冯德富是乾胜公司的委托代理人，其是代表乾胜公司签字，当时签字时因不识字，其不知道结算的过程和数字。对于其余各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。二审另查明，案涉工程完工后，乾胜公司未拨付工程款给杜志雁。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：本案中，乾胜公司对杜志雁尚欠仇维镜的工程款是否应承担连带支付责任。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，乾胜公司与云南交投集团云岭建设有限公司昆广高速公路广通特长隧道试验段项目经理部签订劳务施工合同，取得了“昆广高速公路”建设工程中部分工程的劳务施工项目后，并未由自己实际施工，而是将该劳务施工项目分包给不具备相应资质条件的杜志雁施工，杜志雁又将部分劳务施工项目分包给不具备相应资质条件的仇维镜实际施工。参照建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；……。”的规定，乾胜公司与杜志雁订立的劳务施工口头合同和杜志雁与仇维镜订立的劳务施工口头合同均为无效合同。在案证据能够证实本案案涉建设工程已经竣工验收合格，且经杜志雁委托冯德富与仇维镜结算，杜志雁尚欠仇维镜工程款854900元。故仇维镜要求杜志雁支付剩余工程款854900元的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。由于本案案涉工程的劳务施工项目被二次违法分包，导致实际施工人仇维镜一直未收到剩余工程款854900元。乾胜公司的劳务分包行为违反法律、行政法规的强制性规定，且乾胜公司在二审中明确已认可其并未向杜志雁支付工程款，故乾胜公司对杜志雁尚欠仇维镜的工程款依法应承担连带支付责任。综上所述，上诉人乾胜公司的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12349元，由云南乾胜建筑劳务有限公司承担（已付）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审 判 长 纪艳茜审 判 员 杨培松审 判 员 李晓黎二〇二〇年七月二十日法官助理 文起丽书 记 员 王 力