河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5181号 上诉人（原审被告）：张萍，男，1983年4月2日生，汉族，住江苏省金坛市。 委托诉讼代理人：佟靓，河北佳篷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳玉军，男，1976年2月6日生，汉族，住承德市平泉县。 委托诉讼代理人：任成会，河北英汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：席庆，男，1985年11月1日生，汉族，住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人：任成会，河北英汇律师事务所律师。 原审被告：常州市绿洲园林建筑工程有限公司，住所地武进区嘉泽镇闵市花园**，统一社会信用代码：91320412723500332E。 法定代表人：韩金梅，该公司总经理 委托诉讼代理人：翟卫星，男，汉族，1970年10月6日，住江苏省金坛市。 上诉人张萍因与被上诉人柳玉军、席庆及原审被告常州市绿洲园林建筑工程有限公司（以下简称“绿洲园林公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张萍的委托代理人佟靓、被上诉人柳玉军、席庆的委托代理人任成会及原审被告常州市绿洲园林建筑工程有限公司的委托代理人翟卫星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张萍上诉请求：1、撤销一审判决中对上诉人给付二被上诉人工程863246.64元及利息的判决，查清事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案上诉人一审抗辩，被上诉人未履行双方之间的协议，涉案工程的所有工程款及人工工资，均是由上诉人与原审被告常州市绿洲园林公司向材料商及工人支付。庭审中上诉人就自己的给付主张提供了相关的证据予以证明。但被上诉人并未就自己履行协议的主张提供证据予以证明，没有完成举证责任。综上，请求二审法院依法查明案件事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。上诉人另补充：一、一审判决上诉人应给付给被上诉人工程款863246.64元数额计算错误。依据双方《协议》约定630万的价格为含税价格，并约定以先抵税金再扣减的方式支付工程款。一审判决确认的计算公式6300000元-已付工程款5436753.36元=剩余应付863246.64元，计算方式错误。正确的计算方式为：6300000元-已付工程款5436753.36元-《协议》中约定应抵扣的钢筋、混凝土税金450000元-被上诉人未施工的《协议》承包范围一次主体结构中女儿墙的工程款403200元-因被上诉人使用原审被告租赁的建筑器材钢管未能及时退还给原审被告造成的损失463033.26元。二、被上诉人未予施工的女儿墙属于协议承包主体一次框架结构的范围，故该部分因被上诉人应施工完成而未施工产生的工程款，应从上诉人应付工程款中扣除。三、因被上诉人使用建筑器材钢管未能及时退还造成的损失，应从上诉人应支付的工程款中扣除。 柳玉军、席庆答辩称，上诉人称二答辩人未履行2018年3月26日双方签订的工程转包协议是错误的，理由如下：首先二答辩人向法庭提供的证据证实2018年3月26日答辩人与上诉人签订的工程转包协议实际履行，二答辩人是案涉工程的实际施工人。2018年1月10日原审被告绿洲园林公司与河北黄金寨旅游开发有限责任公司签订《建设工程施工承包合同》，承包黄金寨村房屋建设4标段工程（东区），绿洲园林公司承包工程后于2018年1月15日与上诉人签订《工程项目内部承包施工合同》，将工程转包给上诉人，上诉人将锁承包工程中的101号楼、102号楼、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼主体一次框架结构转包给二答辩人，农历2017年底二答辩人带工人进场施工，2018年4月12日完工。庭审中上诉人代理人对工程分包协议、结算单和工程增加量确认单中张萍的签字的真实性没有异议，上述证据是双方当事人按着工程施工进度前后分别所签订的书面协议，如按照上诉人张萍的主张工程分包协议没有履行，为何在施工工程中上诉人张萍还要为二答辩人出具《工程增加量确认单》，完工后签订《主体工程量结算单》且明确载明案涉工程为二答辩人施工队所做工程量。这一点也证实二答辩人是案涉工程的实际施工人。其次，上诉人向法庭提供的数份付款凭证不能支持自己的主张，最后，上诉人为二答辩人代发工人工资属于合情合理。根据2018年3月26日双方签订的工程分包协议第三条约定，上诉人每十天付一次款，在实际施工过程中上诉人并没有按照约定支付工程款，为了按时支付工人工资二答辩人在上诉人拖欠工程款的情况下每次将工人名单及款额通过微信等方式告知上诉人，上诉人在拖欠工程款范围内替二答辩人代发工资并无不当。以上事实足以证明二答辩人为案涉工程的实际施工人，上诉人否认其目的是为了达到拒付所拖欠二答辩人工程款的目的，请求查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求。 柳玉军、席庆向一审法院起诉请求：依法判决二被告支付拖欠原告的工程款1634367元及利息。 一审法院认定事实：2018年1月10日河北黄金寨旅游开发有限责任公司与被告常州市绿洲园林建筑工程有限公司签订建设工程施工承包合同，黄金寨公司将黄金寨村房屋建设4标段工程东区发包给被告绿洲园林公司，绿洲园林公司承包工程后于2018年1月15日同被告张萍签订《工程项目内部承包施工合同》，将黄金寨村房屋建设4标段工程东区转包给张萍，张萍又将所承包工程中的主体一次框架结构分包给二原告。2018年3月26日,被告（甲方）张萍与原告（乙方）席庆签订协议，约定：一、工程承包范围，主体一次框架结构，包工包料，变更另算。二、工程承包价格，1050元每平米，按建筑计算，总计6000平米，合计造价630万元，此价为乙方把钢筋、混凝土的增值税发票给甲方抵45万元税金，再从工程款中扣除15万元作为其他项目税金，资料及验收费用扣除8000元。三、付款方式：被告每10天付一次款。在主体封顶后一日内付总工程款的85%。在2018年4月20日前结清剩余工程款。四、工期要求，按原定工期，主体在2018年4月10日前全部封顶，二次结构及水暖电的工期，质量与此合同无关，乙方不承担建设单位的任何不合理罚款。该合同落款处有张萍、席庆签字确认。合同签订后，原告于2017年农历年底（小年）进场施工，2018年4月12日完工，现工程已交付建设单位黄金寨公司使用。原、被告虽然在合同中约定为包工包料，但在实际付款中，一部分材料款和工人工资由被告绿洲园林公司直接支付给工人和材料商。 2018年4月12日，张萍与席庆签订《平山县黄金寨村民房建设4标段（东区）主体工程量结算单》，内容为：“101楼、102号楼、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼总建筑面积平数量为6000平米，每平米1050元整。合计6000平米×1050元=630万元整，在施工前后4标段主体及水暖电预埋所有出现的质量问题总包单位一次性扣除人民币51000元，不再有另外任何罚款，出现的质量问题由总包单位自行处理。变更洽商及其他事项另行计算。以上工程量为柳玉军，席庆施工队所做工程量。”该结算单落款处有席庆、柳玉军、张萍的签字。 另，被告张萍还为原告出具三张关于6号楼、7号楼、102号楼工程量增加确认单，对原告施工中增加的工程量予以确认。 关于已付款情况：1、工程款335800元：被告张萍支付席庆个人工程款20万元、10万元、25800元，支付柳玉军1万元。2、约定扣减款209000元：协议约定扣减从工程款中扣除15万元作为其他项目税金，资料及验收费用扣除8000元，质量问题一次性扣除人民币51000元。3、钢筋1288047.36元。河北敬业信德钢筋工程有限公司出具证明，二次结构钢筋款93544.98元，主体1288047.36元，合计1381592.34元。本案施工范围不包括二次结构。4、混凝土1188850元。5、钢管租赁51951元。6、工地收尾清理10万元。7、机器租赁设备122000元。8、石子款38500元。9、木方模板353600元。10、给付原告工人钱红军款25万元。11、工人工资1499005元：1332860元＋劳动监察大队166145元。以上合计5436753.36元。 上述事实，有原、被告陈述，原告提供的建设工程施工承包合同、协议、主体工程结算单、工程量增加确认单、收条、证明、预拌混凝土买卖合同、施工协议、被告提供的工程项目内部承包施工合同、租赁合同、钢筋加工合同、支付工人工资凭证、银行交易回单、转账明细、收条等证据在卷佐证。 一审法院认为，2018年3月26日被告张萍与原告席庆签订的协议，系承包人张萍违法分包建设工程所签订的协议，该协议违反了法律的强制性规定，协议无效。原告进场施工后，已按合同约定完成了施工内容，现该工程已交付使用，原告主张支付剩余的工程款应予支持。施工协议系原告与张萍签订，被告绿洲园林公司与原告无合同关系，故应由被告张萍支付工程款，对原告要求被告绿洲园林公司支付工程款的请求不予支持。原、被告在工程量确认单中确认被告张萍应当支付原告的工程款为6300000元，该确认单由原、被告双方签字确认，应予认定。对于原告增加的工程量，虽然有被告张萍的签字，但工程量对应价款未予确认，原告可以另诉解决。对于已付工程款，1、工程款335800元，原告予以认可，应予认定。2、约定扣减款209000元，该款项在协议和结算单中均有约定，应按约定履行。3、钢筋1188850元。有信德公司出具的证明予以证实，应予认定。4、混凝土1025000元。该项原告主张认可943000元，认为所用方量2300方，但无证据证明，不予采信。被告主张1188850元，有付款凭证、增值税发票予以证实，且能与绿洲园林公司提供的混凝土具体浇筑部位，混凝土型号，方量，单价的详细列表相印证，应予认定。5、钢管租赁51951元。被告提供的本院作出的（2018）冀0131民初3294号民事判决书，该判决内容不仅包括建筑器材的租赁费，而且包括因建筑器材未能退回造成的损失费等，因此被告基于此判决主张扣减费用无依据。原告提供其施工期间所产生的建筑器材租赁费用，有出租人（个体户经营者）付文新计算的租赁费数额予以证实，应予认定。6、工地收尾清理10万元,原告予以认可，应予认定。7、机器租赁设备122000元,对原告认可费用予以认定。被告虽然提供了机器租赁设备详单，但原告对部分租赁费用不予认可，被告不能证明该部分租赁费用用于原告的施工范围。8、石子款38500元，原告予以认可，应予认定。9、木方模板353600元，被告提供了付款凭证，应予认定。10、给付原告工人钱红军款25万元，11、工人工资1499005元。对10、11项，原告认可费用予以认定。被告虽然提供了木方板支付费用及钱红军其他款项及其他支付的工资款项，但原告对部分费用不予认可，被告不能证明该部分费用用于原告的施工范围及工人工资全部为原告的工人工资，故对被告提供的证据不予采信。另，被告张萍与案外人王奎于2018年5月10日签订的黄金寨土建四标段主体结构女儿墙施工协议，约定“因原承包人席庆在主体结构女儿墙未施工结束私自撤场，造成工期严重滞后，经决定将剩余工程项目主体女儿墙承包给王奎，此笔工程款从席庆工程款中扣除。”对于被告主张扣减的该工程款403200元,因该协议的签订是在被告张萍为原告出具《平山县黄金寨村民房建设4标段（东区）主体工程量结算单》之后签订，故该工程款不应予以扣减。综上，被告张萍欠二原告工程款（不包括增加的工程量）为6300000元-5436753.36元=863246.64元。对于原告主张的利息，可自被告张萍为原告出具工程结算单之日（2018年4月12日）起计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：被告张萍在判决生效后十五日内给付原告席庆、柳玉军工程款（不含增加的工程量）863246.64元及利息（利息自2018年4月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计息，2019年8月20日之后至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。案件受理费19509元，减半收取9755元，由被告负担（判决生效后三日内交纳）。 本院二审审理中，被上诉人提交证据1：二被上诉人在承包涉案工程后，分别向钢筋工、架子工、打砼工、技术放线分包给案外人所签订的协议书4份；2、被上诉人席庆与上诉人张萍的微信聊天截屏；3、被上诉人与案外人大牛永固钢材的微信截屏。上述三份证据均证实被上诉人与上诉人所签订的协议已经实际履行。上诉人对证据质证称：对被上诉人与案外人签订的四份协议的真实性、关联性不予认可。对两份微信聊天记录，因无原始载体，对真实性不予认可。庭审中，上诉人认可双方所签协议中涉及的工程项目除一次结构女儿墙部分未施工，其余部分均由二被上诉人施工完成。本院对该事实予以认定。本院二审其他审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，关于案涉合同效力问题。2018年3月26日上诉人张萍与被上诉人席庆签订的协议，因上诉人系违法分包给被上诉人，双方所签订的协议因违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为无效。协议无效，但被上诉人履行了施工义务，涉案工程已交付使用，被上诉人主张上诉人支付工程款应予支持。关于上诉人欠付工程款的具体数额。2018年4月12日双方签署的工程量结算单中确认工程价款为6300000元，上诉人张萍及二被上诉人席庆、柳玉军均在结算单上签字认可，本院对该结算单确认的工程价款予以认定。对于应扣减的款项，上诉人上诉中提出了三部分异议。一、上诉人主张女儿墙部分应由被上诉人施工而未施工，上诉人将该部分工程另行承包其他人，支付工程款403200元，该笔工程款应从应付款中予以扣除。因上诉人与被上诉人进行结算并出具结算单之后再行与案外人签订的主体结构女儿墙施工协议，故上诉人主张在结算单确认的数额基础上再行扣减女儿墙施工工程款无事实及法律依据，不能成立。二、上诉人主张抵扣税金问题。双方均认可被上诉人把钢筋、混凝土的增值税发票给上诉人抵450000元税金，再从工程款中扣除150000元作为其他项目的税金；资料及验收费用扣除8000元整，因相应款项已包含在上诉人已付款数额中，上诉人再主张重复扣减不予支持。关于上诉人主张被上诉人租赁钢管、建材设备未及时退还出租方，由此造成的损失应由二被上诉人承担的问题。上诉人提交河北省平山县人民法院作出的（2018）冀0131民初3294号生效的民事判决书，证实该笔损失的存在。因上述判决中当事人双方为本案原审被告常州市绿洲园林建筑工程有限公司与案外人石家庄市高新区石泰建筑器材租赁站，判决承担赔偿损失的主体为绿洲园林建筑工程有限公司，上诉人并非赔偿义务主体，故其以（2018）冀0131民初3294号民事判决书为依据向被上诉人主张权利无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，张萍的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12433元由上诉人张萍负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 林 审判员 岳桂恒 审判员 李 莉 二〇二〇年七月十四日 书记员 田家鑫