重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1724号上诉人（原审被告）：江美琪，女，1994年2月28日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：杨双曲，重庆鼎圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋文斌，重庆鼎圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江忠华，男，1952年1月18日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：刘谦，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楠，重庆合纵律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江忠明，男，1960年6月15日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：刘谦，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楠，重庆合纵律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江忠贵，男，1954年2月2日出生，汉族，住重庆市大渡口区。被上诉人（原审原告）：江忠国，男，1956年11月28日出生，汉族，住重庆市大渡口区。原审第三人：江忠全，男，1964年12月30日出生，汉族，住重庆市大渡口区。上诉人江美琪因与被上诉人江忠华、江忠明、江忠贵、江忠国，原审第三人江忠全遗赠纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2019)渝0104民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人江美琪的委托诉讼代理人杨双曲，被上诉人江忠华、江忠明、江忠贵、江忠国及江忠华、江忠明的委托诉讼代理人刘谦、王楠到庭参加诉讼。原审第三人江忠全经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。江美琪上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.《遗赠书》是江银和的真实意思表示，不应认定为无效。打印遗嘱属新类型遗嘱，《遗赠书》意思表示清晰明确，被继承人在打印《遗赠书》上捺印确认，符合当前科技水平、生活状况、被继承人文化和认知能力，且有两名无利害关系的公证人员风证，符合遗嘱的形式要件和实质要件，将案涉房屋遗赠给江美琪是被继承人江银和的真实意思表示。2.公证书无撤销事由。录音或录像不是遗嘱公证生效的必要条件，江忠华曾享受过低保也非为其保留必要财产份额的法定事由。公证书基本内容无违法事由，也并非与事实不符，故《撤销公证书决定》不应被采信。江忠华、江忠明、江忠贵、江忠国共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉完全没有道理，请求驳回上诉人的上诉请求，上诉费应自行承担。上诉人在上诉状中辩称本案所涉遗赠属于新类型遗赠，该概念为上诉人自行创造。公证遗嘱、代书遗嘱是法律认可的遗赠模式，但需要符合法律规定才能发生效力。本案的遗赠书形成过程均不符合上述程序要求。因程序违法，江银和当时真实的意思表示不能得到还原和确认，且对于有严重瑕疵的遗赠书不能认可其效力。一审法院作出的判决并无不当。原审第三人江忠全未到庭陈述意见。江忠华、江忠明、江忠贵、江忠国向一审法院起诉请求：1、请求判决确认《遗赠书》无效；2、请求判决位于重庆市大渡口区跃进村街道大堰一村X号房屋作为江银和的遗产，并按照法定继承的相关规定重新继承分割；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被继承人江银和于2009年6月27日（注：一审笔误为2019年6月27日）死亡，江银和生前共生育五名子女即江忠华、江忠明、江忠贵、江忠国、江忠全。江银和的配偶及父母已先于其死亡。江美琪系江忠全的女儿。位于大渡口区跃进村街道大堰一村X号房屋原系重庆钢铁(集团)有限责任公司公有住房。2009年6月11日，重庆钢铁（集团）有限责任公司作为出售方及甲方，江银和作为购房职工及乙方，双方签订《重庆钢铁（集团）有限责任公司公有住房出售（购买）合同书》约定：1、乙方自愿按照住房制度改革政策的规定，向甲方以经评估成本价购买坐落于大渡口区大堰一村X号住房壹套，该房屋建筑结构为混合，建筑面积61.77平方米，楼层为5层。2、甲方同意乙方以经评估的成本价单价429元/平方米，购买上述住房壹套，并依有关房改政策规定对乙方购买该住房予以下列折扣：工龄折扣：以乙方夫妇工龄合计36年，每年4.5元计162元。3、乙方实付房价款大写壹万陆仟肆佰玖拾叁元，此款由乙方在2009年6月11日一次性交付给甲方，甲方于乙方缴款次月起停收住房租金。2009年4月28日，江银和因病在重钢总医院住院治疗，并于2009年6月27日死亡，期间2009年6月25日该院与患者江银和的家属进行了沟通，告知患者家属江银和病情进行性加重，已昏迷数日，全身水肿……随时可能死亡。该院死亡记录记载死亡原因：1、肺部感染、Ⅰ型呼吸衰竭；2、高血压病，皮质下动脉硬化性脑病；3、背部、臀部多处褥疮；4、重度营养不良伴低蛋白水肿。2009年6月10日，江银和作为遗赠人，以捺印的形式签署打印《遗赠书》一份载明：遗赠人因年龄已高，为防止遗赠人去世后，继承人对财产发生争议，特留此遗赠书：一、位于重庆市大渡口区大堰一村X幢附X号系江银和购买的单位福利房，在江银和去世后将此房留给江银和的孙女江美琪一人所有。二、如在江银和去世时，江银和的孙女江美琪还没成年，由其父亲江忠全代为办理房屋过户给江美琪的相关手续，并由江美琪的父亲作为其对此房屋的监护人。三、此遗赠书系江银和自愿订立的，没有其他人强迫或威胁。2009年6月12日，重庆市大渡口公证处对前述《遗赠书》进行了公证，并出具(2008)渝渡证字1763号《遗赠书公证书》，该公证书载明，兹证明江银和（男，一九三○年七月十六日出生，身份证住址：重庆市大渡口区大堰一村9幢41号，身份证号码：510203300716001）于二○○九年六月十日在重钢总医院五楼30床，在公证员谷欣及公证员助理张渝清的面前，在前面的《遗赠书》上盖章、按指印（右手拇指）。2010年10月9日，重庆市大渡口公证处出具（2010）渝渡证字第7600号《接受遗赠公证书》，该公证书载明，被继承人江银和于二○○九年六月二十七日因病在重庆市大渡口区死亡。死者生前在重庆市大渡口公证处所立公证遗赠〔公证书编号为（2008）渝渡证字第1763号〕处分的财产，现经调查核实属于死者个人所有，且遗嘱内容不违背《中华人民共和国继承法》第十九条的规定，遗嘱全部有效。根据遗赠人意愿，将其位于重庆市大渡口区大堰一村X栋X号房屋中属于被继承人个人的财产份额由其孙女江美琪一人继承，由江忠全作为其法定监护人代为保管。该公证书还注明：江银和二○○九年六月十日在该处办理的遗赠书公证书编号实际应是（2009）渝渡证字第1763号，办理时因笔误将（2009）写成了（2008）。之后，案涉房屋登记至江美琪名下，前述房屋由江忠华、江忠全、江美琪及江美琪的母亲张玉梅等人实际居住使用。2012年6月8日，江美琪向中国工商银行股份有限公司重庆江北支行借款150000元，并以前述房屋抵押担保，并办理了抵押登记，抵押期限15年，即自2012年6月7日至2027年6月7日。2019年4月15日，江忠华、江忠贵、江忠国、江忠明作为投诉人，并以重庆市大渡口公证处作为被投诉人，向重庆市公证协会投诉。之后，2019年4月18日，重庆市大渡口公证处作出(2019)渝渡决字第2号《撤销公证书决定》，该决定书载明，重庆市大渡口公证处针对复查申请人江忠华、江忠贵、江忠国、江忠明关于（2010）渝渡证字第7600号公证书的复查申请，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条、《公证程序规则》第六十二条、第六十三条等有关规定的规定，我处指派承办公证员以外的公证员对（2010）渝渡证字第7600号卷宗进行复查。现查明如下：江忠华系大渡口区跃进村街道大堰社区的居民，江忠华曾经享受过低保，没有其他生活来源。遗赠人江银和于二○○九年六月二十七日死亡。遗赠书生效时，江忠华生活困难，也没有其他生活来源。根据《中华人民共和国继承法》第十九条及司法解释的规定，江忠华系江银和法定继承人，应当为江忠华保留必要的遗产份额。依据本案事实和根据《公证程序规则》第六十三条第三项，因此撤销（2010）渝渡证字第7600号公证书，该公证书自始无效。2019年6月28日，重庆市大渡口公证处作出（2019）渝渡决字第3号《撤销公证书决定》，该决定书载明，重庆市大渡口公证处针对复查申请人江忠华、江忠贵、江忠国、江忠明关于（2009）渝渡证字第1763号公证书的复查申请，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条、《公证程序规则》第六十二条、第六十三条等有关规定的规定，我处指派承办公证员以外的公证员对（2009）渝渡证字第1763号公证书、（2010）渝渡证字第7600号卷宗进行复查。现查明如下：一、（2009）渝渡证字第1763号遗赠书公证系上门办理，公证人员与江银和谈话时无录音或录像。根据《遗嘱公证细则》第十六条的规定，对于年老体弱者应当录音或录像。二、江忠华系大渡口跃进村街道大堰社区的居民，江忠华曾经享受过低保，没有其他生活来源。遗赠人江银和于二○○九年六月二十七日死亡。遗赠书生效时，江忠华生活困难，也没有其他生活来源。根据《中华人民共和国继承法》第十九条及司法解释的规定，江忠华系江银和法定继承人，应当为江忠华保留必要的遗产份额。依据本案事实和根据《公证程序规则》第六十三条第三项，因此撤销（2009）渝渡证字第1763号公证书和（2010）渝渡证字第7600号公证书。一审法院认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。同时，遗嘱的形式应当符合继承法的相关规定。其中公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。本案争议的《遗赠书》于2009年6月12日经重庆市大渡口公证处公证，该公证处出具(2009)渝渡证字1763号《遗赠书公证书》，但此后于2019年6月28日，该公证处又以办理公证时，公证人员与遗赠人江银和谈话时无录音或录像，不符合《遗嘱公证细则》第十六条的规定，撤销了前述《遗赠书公证书》。因此，《遗赠书公证书》被撤销，前述公证书自始无效，案涉争议的《遗赠书》不再具有公证性质，不再属于公证遗嘱，而是属于一般遗嘱。案涉房屋属于被继承人江银和的遗产，江银和生前可以立遗嘱将自己的财产赠与给他人，但该遗嘱在形式上必须符合法律规定。按照法律规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。本案争议的《遗赠书》系打印件，并非被继承人江银和本人亲笔书写，且《遗赠书》形成时，江银和在重钢总医院住院治疗，身体状态并不允许其亲自打印，因此，不管该《遗赠书》是江忠全代为打印还是公证人员代为打印，均不能认定该《遗赠书》为江银和的自书遗嘱。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一个代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。若案涉《遗赠书》如被告江美琪及第三人江忠全所述，系被继承人江银和委托江忠全或公证人员代为打印的代书遗嘱，但打印的内容并未事先经江银和同意或认可，之后，公证人员在医院出示案涉已打印完成的《遗赠书》让江银和确认时，也仅有江银和的捺印，公证人员是否真实宣读、江银和是否同意打印《遗赠书》载明的内容，均无证据予以证明。确认现场虽然有两名公证人员在场，但诚如重庆市大渡口公证处在(2019)渝渡决字第3号《撤销公证书决定》中所述，江银和属于年老体弱者，公证人员与江银和谈话时应当录音或录像，但公证人员并未录音或录像，且前述公证书已被撤销，公证人员也不具备见证人的性质，故前述《遗赠书》也不具备代书遗嘱的形式要件。综上，案涉《遗赠书》不再具有公证性质，不属于公证遗嘱，也不属于自书遗嘱，同时也不具有代书遗嘱的形式要件，应认定为无效，故对四原告要求确认案涉《遗赠书》无效的诉讼请求，予以支持。被告江美琪辩称《遗赠书》合法有效的意见，不予支持。被告江美琪关于案涉《遗赠书》属于公证遗嘱，不应以代书遗嘱的形式要件审查，因《遗赠书公证书》已撤销，故对被告江美琪前述意见也不予以支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价予以补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案被告江美琪基于《遗赠书》取得案涉房屋的所有权，在前述《遗赠书》被确认为无效后，案涉房屋应当按照法定继承办理，依法确认归江银和的第一顺序继承人即江忠华、江忠贵、江忠国、江忠明、江忠全共同所有。被告江美琪继续享有案涉房屋的所有权不再有事实依据，应当配合前述法定继承人办理案涉房屋的过户登记手续，鉴于被告江美琪已在案涉房屋上设定了抵押，其配合办理过户手续前应当解除案涉房屋的抵押。原告江忠华、江忠贵、江忠国、江忠明虽然主张江忠全属于丧失继承权的情形，但其提供的证据并不能证明江忠全存在继承法规定的应当丧失继承权的情形，故对四原告前述主张，不予支持。被告江美琪辩称四原告并非没有生活来源，无须为其保留份额。经审查，原告方有无生活来源，是否须为其保留份额，是重庆市大渡口公证处在《撤销公证书决定》中的论述，故不作评判。在案涉房屋即位于重庆市大渡口区跃进村街道大堰一村X号房屋确认归江忠华、江忠贵、江忠国、江忠明、江忠全共同所有后，继承人内部如何继承和分割，属于另一法律关系，相关权利人可另案主张权利，本案不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：“一、被继承人江银和于2009年6月10日出具的关于将位于重庆市大渡口区跃进村街道大堰一村X号房屋遗赠给江美琪的《遗赠书》无效；二、位于重庆市大渡口区跃进村街道大堰一村X号房屋归江忠华、江忠贵、江忠国、江忠明、江忠全共同所有，江美琪于本判决生效之日起十日内协助江忠华、江忠贵、江忠国、江忠明、江忠全办理上述房屋的产权过户登记手续，将诉争房屋过户登记于江忠华、江忠贵、江忠国、江忠明、江忠全名下。案件受理费减半收取2900元(原告江忠华已预交)，由被告江美琪负担。”二审中，江美琪以重庆市公证协会已受理投诉，该投诉的处理结果影响本案处理为由，申请中止本案审理。本院裁定中止本案审理。2020年4月15日重庆市公证协会作出（2020）渝公协投字第05号《关于对江美琪公证复查争议投诉的处理意见》，结论为：“目前证据无法有效证明公证当日江银和订立遗赠的真实意思表示，故决定对大渡口公证处2019年4月18日作出的(2019)渝渡决字第2号《撤销公证书决定》和2019年6月28日作出的(2019)渝渡决字第3号《撤销公证书决定》予以维持，对投诉人江美琪要求撤销重庆市大渡口公证处作出的(2019)渝渡决字第2号《撤销公证书决定》和(2019)渝渡决字第3号《撤销公证书决定》的申请不予支持。”本院二审期间，江美琪提交以下证据：1.《危重患者记录单》，拟证明《关于对江美琪公证复查争议投诉的处理意见》无事实依据，护理单无医院盖章，未显示医院名称，住院号与被上诉人一审中举示的重钢总医院住院记录的住院号不一致。记录内容与真实情况不符，江银和当时不属于危重患者，住的是三人间的普通病房，所以公证处人员可以对其进行公证，护理单不具真实性。记录单上载明患者神志清楚呼叫有反应等，证明患者当日具有行为能力。加上公证人员的见证，说明遗赠书是江银和的真实意思表示，所以《关于对江美琪公证复查争议投诉的处理意见》不应得到采信。2.（2009）渝渡证字第17号遗嘱公证书及笔录，证明2009年1月5日，江银和在案涉房屋内立下遗嘱，将生前的工资及去世后的丧葬费一次性抚恤金留给江忠全一人继承。在笔录中江银和陈述写字不方便，由其口述，由公证人员帮助打印一份，由江银和自己盖手印。该遗嘱证明江银和因身体原因及年龄高写字不便，一直以来均以签章按印使用。也证明五个儿子中主要是江忠全履行了赡养义务。因为江忠全一家三口对被继承人的赡养和细心照顾，其将遗产遗留给江忠全的意思表示与将房产遗赠给江忠全的女儿即上诉人，不仅符合常理，且意思表示均是真实的。江忠华、江忠贵、江忠国、江忠明质证认为，对证据1的真实性认可，遗赠公证书被撤销是客观事实，上诉人也已经申请复查，重庆市公证协会专门出具了关于对江美琪复查的处理意见，意见为对其异议不予支持。病历形成于江银和住院期间，客观记载了江银和的真实情况，例如患者呼叫能应但不能对答，说明江银和不具有立遗嘱的行为能力。公证协会撤销公证意见是否合理不属于本案审理范围。即便本遗赠书并未进行公证，但如符合代书遗嘱的要求也应有效。但事实上本案遗赠书不符合代书的程序要求。另，《危重患者记录单》原件保存于重钢医院，被上诉人的代理人及公证协会都曾调取，上诉人可以自行查找原件，住院号上即便有记录的出入也不能因为笔误推翻真实性。对证据2，该遗嘱公证书与遗赠公证书一样存在程序问题，现有证据不能反映江银和当时的真实情况，没有对危重病人的江银和录音录像，不符合相关规定。遗嘱上没有江银和的签字，甚至手印都未盖在江银和名字上，对该遗嘱的真实性不予认可。该遗嘱所涉内容与本案无关，其并未指向案涉房屋。对询问笔录的真实性不予认可，同样未有江银和的签字和不知是谁盖的印章。该询问笔录上对公证员回答的问题前面一栏均为“全”，所以是江忠全的回答，不是江银和的回答。为了解被继承人江银和在2009年6月10日的行为能力，本院二审中对到庭的江忠华、江忠贵、江忠国、江忠明分别单独进行了询问，江忠华、江忠贵、江忠国、江忠明在庭审中对江银和住院后生活情况及行为能力一致陈述，江银和住院后就头脑不清醒了，痴呆了，由五兄弟轮流照顾。江银和生前不存在对谁特别偏爱，绝不可能将财产只给江忠全。江忠全庭后向法院提交的《情况说明》称，其一家人平时照顾江银和，因江银和将工资本交江忠全，导致几个哥哥不满。江银和在家中就抚恤金等办理公证遗嘱后，就表达了将房屋赠与江美琪的意思。江银和住院后是几兄弟轮流照顾。2009年6月10日江银和让江忠全去公证处咨询公证房屋之事，公证人员说可以办理。给江银和照了相，读了文书，江银和点了头，江银和当着公证人员按手印、盖章。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，(2009)渝渡证字1763号《遗赠书公证书》被撤销，重庆市公证协会《关于对江美琪公证复查争议投诉的处理意见》对《撤销公证书决定》予以维持，故《遗赠书公证书》自始无效。案涉争议的《遗赠书》不再属公证遗嘱，而属一般遗嘱。综合全案证据，应认定该《遗赠书》不属自书遗嘱，也不具有代书遗嘱的形式要件，应认定为无效。理由如下：一、《遗赠书》系打印件，并非被继承人江银和本人亲笔书写，也明显非江银和本人打印，故《遗赠书》不属自书遗嘱。二、《遗赠书》不符合代书遗嘱的形式要件。（一）遗嘱需客观反映遗嘱人的真实意思，代书遗嘱亦然。并且因属代书，故程序要求更为严格。本案《遗赠书》系打印件，不能客观反映打印内容来自江银和口授并由公证人员将其口授内容代为打印，故代书遗嘱“代书”要件不成立。（二）江银和在打印《遗赠书》上捺印和盖章不能认定江银和有立遗嘱的意思表示及《遗赠书》经江银和同意或认可。1.无论从病历或是庭审中各方当事人陈述看，江银和住院期间已“不能对答”，其语言表达能力受限。2009年4月28日住院病历显示江银和以“呼衰、脑卒中”等收治，且由家属提供病史。当日体格检查显示“重病容，神志基本清楚，不对答，呼之能眨眼，被动体位，查体不合作”，当日诊断为“皮质下动脉硬化性脑病”。2009年6月25日该院与患者江银和的家属沟通记录显示，江银和病情进行性加重，已昏迷数日，全身水肿……随时可能死亡。该院2009年6月27日死亡记录记载死亡原因：1、肺部感染、Ⅰ型呼吸衰竭；2、高血压病，皮质下动脉硬化性脑病；3、背部、臀部多处褥疮；4、重度营养不良伴低蛋白水肿。从江美琪提交的2009年6月10日办理公证时对江银和所拍照片看，江银和亦处于需要辅助呼吸的身体状态。在江银和口头表意有障碍的情况下，难以认定江银和在2009年6月10日有立遗嘱意愿。2.江银和即使能表达其意思，根据当事人陈述，其亦最多仅能以点头等形式表达。2009年6月10日的《遗赠书公证询问笔录》中反映江银和的口头陈述达十余句，与前述客观事实不符。公证人员是否真实宣读、江银和是否同意打印《遗赠书》载明的内容，均无证据予以证明。3.确认现场虽然有两名公证人员在场，但诚如重庆市大渡口公证处在(2019)渝渡决字第3号《撤销公证书决定》中所述，江银和属于年老体弱者，公证人员与江银和谈话时应当录音或录像，但公证人员并未录音或录像，且前述公证书已被撤销，公证人员也不具备见证人的性质。4.江美琪二审举示的2009年1月5日形成的（2009）渝渡证字第17号遗嘱公证书及笔录，虽欲证明江银和有捺印盖章的习惯，但正如被上诉人所述，2009年1月5日笔录反映全部是“全”即江忠全在回答公证人员的提问，可见，2009年1月5日时，江银和即未主动陈述其遗嘱意向。而2009年6月10日江银和发病住院病情进行性加重，不能对答，故公证过程的真实性更难确认属实。综上，上诉人江美琪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人江美琪负担。本判决为终审判决。审判长  倪洪杰审判员  周海燕审判员  秦 敏二〇二〇年七月十五日书记员  梁诗玉