广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终5254号上诉人（原审被告）：佛山市科耀鑫门窗科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：张某，总经理。委托诉讼代理人：吴少波，广东毅隽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市瑞登帐篷有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：赖某，总经理。委托诉讼代理人：黎春华，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐彬彬，广东金桥百信律师事务所实习律师。上诉人佛山市科耀鑫门窗科技有限公司（以下简称科耀鑫公司）因与被上诉人佛山市瑞登帐篷有限公司（以下简称瑞登公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初18106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。科耀鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回瑞登公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由瑞登公司承担。事实和理由：（一）一审法院未经当庭释明，在庭后将涉案图片定义为美术作品，剥夺了科耀鑫公司的答辩权。一审中，瑞登公司一直坚持涉案图片应作为图形作品进行保护。一审法院在未向双方当事人释明的情形下即认定涉案图片为美术作品，剥夺了科耀鑫公司的答辩权，本案应发回重审。涉案图片只是客观地记录产品外观结构，作工业展示用途，不具有审美意义，一审法院将其认定为美术作品，属于认定事实不清。（二）瑞登公司提交的证据不足以证明其为涉案图片的著作权人。一审法院依据瑞登公司提交的高清数码照片、说明、作品信息表、说明人身份证复印件认定瑞登公司系涉案图片的著作权人，属于认定事实不清。说明属于证人证言，未经质证，不应被采纳。作品信息表系瑞登公司单方制作，数码照片信息亦可以通过电脑修改。综上，瑞登公司未穷尽其举证手段，其提交的证据不足以证明其系涉案图片的著作权人。（三）瑞登公司不正当行使著作权，其主张不应获得支持。瑞登公司曾向科耀鑫公司购买涉案图片展示的专利产品并进行了仿制，其对此并未作出合理解释。鉴于瑞登公司侵犯科耀鑫公司专利权在先，其向科耀鑫公司主张赔偿的行为属于不正当行使著作权的情形。（四）一审法院判赔金额过高。涉案图片的艺术价值较低，一审法院判赔金额远超出涉案图片本身的艺术价值。瑞登公司辩称：（一）瑞登公司起诉科耀鑫公司侵犯著作权，无论一审法院将涉案图片认定为图形作品还是美术作品，均不影响其著作权受法律保护的事实。（二）涉案图片的内容、表现形式、构图等均体现了作者的个性化表达，具有一定的独创性，属于美术作品，受法律保护。至于作品的艺术价值问题，一审法院在判决中已充分考虑，从而未支持瑞登公司的全部赔偿请求。（三）瑞登公司已提交了涉案图片的高清数码照片、说明、底稿（光盘）等证据，可以相互印证，足以证明涉案图片系瑞登公司员工创作完成的职务作品，并已约定著作权归瑞登公司所有。科耀鑫公司主张瑞登公司并非涉案图片的著作权人，其应当进行相应的举证。（四）科耀鑫公司主张瑞登公司不正当行使著作权，没有依据。瑞登公司已通过国家知识产权局审查，获得小型、中型、大型玻璃球屋外观设计专利及实用新型专利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回科耀鑫公司的上诉请求。瑞登公司向一审法院起诉请求：1.判令科耀鑫公司立即停止侵权行为，不得继续使用瑞登公司的作品用作宣传；2.判令科耀鑫公司在阿里XX国际站平台上公开赔礼道歉；3.判令科耀鑫公司赔偿瑞登公司经济损失人民币2万元；4.判令科耀鑫公司赔偿瑞登公司为制止侵权行为所支付的公证费480元、律师费3000元等合理费用共计3480元；5.判令科耀鑫公司承担本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费）。一审中，瑞登公司明确第2项诉讼请求变更为“判令科耀鑫公司在本案判决生效之日起连续30日在其官网、阿里XX国际站、阿里XXXXXX网站就其侵权行为、虚假宣传行为刊登声明公开赔礼道歉，消除不良影响，声明内容须经法院审查。”一审法院认定事实：瑞登公司成立于2017年10月17日，经营范围为生产、加工：帐篷、气模及其配件、五金及其配件、玻璃房、膜结构产品、轻钢结构产品等。诉讼中，瑞登公司主张其对“6米木色玻璃屋效果图”享有著作权，并提交了该效果图的数码图片（数码图片属性的常规信息载明的修改日期为2018年12月27日）。瑞登公司称，该图片系其员工使用电脑渲染设计的效果图，已分别于2018年12月28日、2019年3月7日、2019年3月23日在瑞登公司关联企业广州市某帐篷有限公司的官方网站www.raxtents.com、Facebook账号、Twitter账号上发布。案外人郭某坚出具书面《说明》称，其是瑞登公司的员工，职务为设计师，其于2018年12月27日受瑞登公司指派对“6米木色玻璃屋”项目（产品）进行设计，创作完成了“6米木色玻璃屋效果图”，创作完成时间为2018年12月27日，使用的设备为电脑，该作品为职务作品，著作权归瑞登公司所有。（2019）粤佛岭南第XXX号公证书证实，2019年6月14日，瑞登公司的委托代理人高某申请广东省某市某公证处进行保全证据公证。当日，该公证处公证人员根据高某的要求操作该公证处办公电脑，进入“阿里XX国际站”网站www.aliXXXX.com，在产品搜索栏输入“foshankeyaoXXX”进行搜索，搜索结果显示，供应商“FoshanKeyaoXXXDoorsandWindowsTechnologyCo.,Ltd”展示的名为“NewDesignCustomOutdoorAluminumFrameWeddingGlassTentForEvent”的商品，其商品详情中使用了被诉侵权图片（公证书附件8-2最左侧图）。瑞登公司认为，被诉侵权图片与瑞登公司诉请保护的涉案图片相同，侵犯了瑞登公司对涉案图片享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传播权，同时构成虚假宣传的不正当竞争。科耀鑫公司确认其在阿里XX国际站页面使用了被诉侵权图片，认为与瑞登公司涉案图片近似，并未构成引人误解的虚假宣传。诉讼中，瑞登公司称其主张科耀鑫公司赔偿经济损失20000元是考虑瑞登公司在玻璃屋行业处于领先地位，科耀鑫公司使用瑞登公司涉案图片对外宣传，造成瑞登公司可期待利益的损失等因素，由法院酌定。此外，瑞登公司为本案及其他九案（当事人、案由相同，同一天立案、开庭）支出公证费4800元、律师费30000元，本案瑞登公司主张公证费480元、律师费3000元。另查明，科耀鑫公司成立于2018年3月22日，经营范围为金属门窗制造；篷、帆布制造等。科耀鑫公司提交的（2019）粤佛岭南第XXX号公证书反映了科耀鑫公司法定代表人张某银与瑞登公司法定代表人赖某华自2017年12月1日至2018年7月2日的微信聊天记录，显示后者在上述期间曾向前者购买玻璃屋产品。一审法院认为，本案为著作权侵权及不正当竞争纠纷，争议问题分析如下：一、瑞登公司诉请保护的涉案图片是否属于著作权法保护的作品并由瑞登公司享有著作权首先，瑞登公司诉请保护的“6米木色玻璃屋效果图”，是为呈现玻璃屋户外效果、利用电脑设备创作的效果图，并非为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，瑞登公司以涉案图片为图形作品主张著作权，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。涉案图片是以线条、色彩等方式构成的平面造型艺术作品，其内容及表现形式均体现了作者的个性化选择、判断，具有一定的独创性及审美意义，属于《中华人民共和国著作权法》第三条第四项规定的“美术作品”，应受法律保护。其次，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，瑞登公司提交了涉案图片的高清数码图片、《说明》、作品信息表、说明人身份证复印件，上述数码图片属性中显示的修改日期，与案外人出具的《说明》、瑞登公司出具的作品信息表反映的涉案图片创作日期一致，瑞登公司亦能说明涉案图片的创作内容、过程等，故瑞登公司提交的证据及其陈述相互印证，可以证明涉案图片是瑞登公司指派员工郭某坚创作完成，属于职务作品，双方已约定著作权归瑞登公司所有。科耀鑫公司抗辩瑞登公司不是涉案图片的著作权人，并提交了修改、增加数码照片中exif数据的演示截图、视频等证据，但上述证据不足以证明涉案图片非瑞登公司创作完成，并非有效的相反证据。因此，在本案未有相反证据的情况下，一审法院确认瑞登公司为诉请保护的涉案图片“6米木色玻璃屋效果图”的著作权人，享有除署名权以外的著作权权利。二、科耀鑫公司是否侵犯瑞登公司涉案图片的著作权并构成不正当竞争经比对，科耀鑫公司在其阿里XX国际站页面使用的被诉侵权图片，与瑞登公司主张权利的涉案图片的主体部分在内容、构图、细节上均相同，前者实为截取了后者的主体部分、颜色稍作加深形成，包含于后者之中，两者构成部分相同。科耀鑫公司抗辩涉案图片中的内容是科耀鑫公司向瑞登公司出售的产品，或瑞登公司在购买科耀鑫公司产品后仿制的产品，但并未提交证据证明，且本案瑞登公司主张权利的涉案图片并非实景图片，而是利用电脑设备创作的图片，科耀鑫公司亦未举证证明其使用的被诉侵权图片的来源，故其抗辩证据不足，一审法院不予采纳。因此，科耀鑫公司未经瑞登公司许可，将被诉侵权图片上传于其阿里XX国际站页面并用于产品展示的行为，已侵犯了瑞登公司对涉案图片享有的复制权、信息网络传播权。对于瑞登公司主张的署名权、修改权、保护作品完整权，因涉案图片系职务作品，其作品署名权由作者享有，瑞登公司则享有除署名权以外的著作权权利，而科耀鑫公司使用瑞登公司作品时并未进行歪曲或篡改，并未实质性地改变作品表达的思想，而是复制、抄袭了瑞登公司的作品，亦未妨害瑞登公司修改作品或者授权他人修改作品的权利，因此，瑞登公司主张科耀鑫公司的行为侵犯了其对涉案图片享有的署名权、修改权、保护作品完整权，理据不足，一审法院不予支持。此外，瑞登公司主张科耀鑫公司的行为同时构成虚假宣传的不正当竞争。如前所述，一审法院已认定科耀鑫公司使用被诉侵权图片的行为构成著作权侵权，已适用著作权法进行调整，不宜再适用反不正当竞争法进行调整。故瑞登公司主张科耀鑫公司使用被诉侵权图片的行为同时构成虚假宣传的不正当竞争，缺乏法律依据，一审法院不予支持。三、科耀鑫公司的民事责任根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因此，瑞登公司要求科耀鑫公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。瑞登公司要求科耀鑫公司在其官网、阿里XX国际站、阿里XXXXX网站就其侵权行为、虚假宣传行为刊登声明公开赔礼道歉，以消除不良影响。因赔礼道歉、消除影响一般是侵害人身权所承担的责任形式，科耀鑫公司并未侵害瑞登公司的著作人身权，且瑞登公司亦未举证证明科耀鑫公司的行为导致瑞登公司声誉贬损或相关公众对瑞登公司社会评价降低，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。损失赔偿额方面。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”因瑞登公司并未就其实际损失及科耀鑫公司的违法所得进行举证，实际损失及违法所得均不能确定，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、创作水平、科耀鑫公司侵权行为的方式、过错程度等情节，以及瑞登公司为制止侵权行为所支付公证费、律师费（瑞登公司为包括本案在内的相同当事人、同天立案、开庭的十个案件支出公证费4800元、律师费30000元）的合理性和必要性等因素，酌定科耀鑫公司赔偿瑞登公司经济损失及合理费用合共3500元。瑞登公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第九条、第十条第一款第五、十二项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、科耀鑫公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵害瑞登公司“6米木色玻璃屋效果图”著作权的行为，停止使用侵权图片；二、科耀鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿瑞登公司经济损失及合理费用合共3500元；三、驳回瑞登公司的其他诉讼请求。如科耀鑫公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费388元，由瑞登公司负担188元，由科耀鑫公司负担200元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系著作权侵权及不正当竞争纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点为：一审程序是否存在不当；科耀鑫公司是否侵犯瑞登公司著作权；一审判赔金额是否合理。一、一审程序是否存在不当科耀鑫公司上诉主张，科耀鑫公司在一审中主张涉案图片为图形作品，一审法院在一审庭审后将涉案图片认定为美术作品，剥夺了科耀鑫公司的答辩权，本案应当发回重审。本院认为，一审法院对涉案图片的性质作出认定，符合法律规定，并未损害双方当事人利益，也并未剥夺科耀鑫公司的答辩权。科耀鑫公司上诉主张一审程序不当，本案应当发回重审，理由不能成立，本院不予支持。二、科耀鑫公司是否侵犯瑞登公司著作权首先，关于涉案图片“6米木色玻璃屋效果图”是否属于受著作权法保护的作品。本案中，涉案图片使用电脑软件制作，其主要表现玻璃房产品的理想展示效果，体现了创作者对色彩、线条、图案等进行的个性化取舍、选择，具有一定的审美意义，属于受我国著作权法保护的美术作品。科耀鑫公司上诉主张涉案图片不构成美术作品，理由不能成立，本院不予支持。其次，关于瑞登公司是否为涉案图片的著作权人。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，瑞登公司为证明其主张，向法院提交了涉案图片的高清数码图片、说明、作品信息表、说明人身份证复印件及劳动合同书，上述证据相互印证，初步证明涉案图片系由瑞登公司员工创作的职务作品，涉案图片除署名权以外的著作权归属于瑞登公司。科耀鑫公司上诉主张瑞登公司并非涉案图片的著作权人，理据不足，本院不予采信。最后，关于科耀鑫公司使用被诉侵权图片是否侵犯瑞登公司著作权。经比对，被诉侵权图片与涉案图片的内容、构思、表现手法等细节基本一致，完成被诉侵权图片仅需对涉案图片作简单的图片裁剪、颜色加深等修改，故应认定两者构成实质性相似。科耀鑫公司未经瑞登公司许可，将被诉侵权图片上传于阿里XX国际站平台，用于其网络店铺经营产品的展示，侵犯了瑞登公司对涉案图片享有的复制权及信息网络传播权。科耀鑫公司上诉称，瑞登公司侵犯其专利权，故瑞登公司向其索赔的行为属于不正当行使著作权，缺乏证据支持，本院不予采纳。三、一审判赔金额是否合理《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”本院认为，瑞登公司未能举证证明其实际损失以及科耀鑫公司的违法所得，本案中亦无许可使用费可供参考，一审法院综合考虑涉案作品类型、侵权行为性质、后果等情节以及瑞登公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情判决科耀鑫公司向瑞登公司赔偿3500元，并无不当，本院予以维持。综上，科耀鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山市科耀鑫门窗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年七月二十一日法官助理 杜方仪书 记 员 何智峰