云南省大关县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0624民初639号原告：欧强，男，1981年9月8日出生，汉族，重庆市涪陵区人，住重庆市涪陵区。原告：张文建，男，1970年7月16日出生，汉族，重庆市沙坪坝区人，住重庆市沙坪坝区。共同委托诉讼代理人：尤克丹，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师，特别授权。被告：中启建设有限公司（以下简称“中启公司”）。住所地：成都市武侯区武侯大道顺江段********。统一社会信用代码：915100005826187158。法定代表人：张仲云，总经理。委托诉讼代理人：吴昆，云南意衡律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：武阳阳，河南中冶律师事务所律师。被告：昭通泰鸿盛世房地产开发经营有限公司（以下简称“泰鸿公司”）。住所。住所地：云南省昭通市昭阳区荷花路**社会信用代码：91530600579808075L。法定代表人：马维明，董事长。委托诉讼代理人：杨磊，云南联宇（昭通）律师事务所律师，特别授权。被告：大关县冀明肉食品有限公司（以下简称“冀明公司”）。住所。住所地：大关县翠华镇南门街**社会信用代码：91530624217080865E。法定代表人：白冀平，董事长。诉讼代表人：大关县冀明肉食品有限公司清算组，由云南堃茂律师事务所担任，负责人冯金强。委托诉讼代理人：冯金强、赵泽秋（实习），云南堃茂律师事务所律师，特别授权。被告：白冀平，男，1962年5月7日出生，汉族，云南省大关县人，住大关县。被告：樊祎澜，男，1976年11月19日出生，汉族，重庆市长寿区人，住重庆市长寿区。原告欧强、张文建与被告中启公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月25日立案受理后，被告中启公司于2018年11月7日提出中止诉讼申请，认为有人冒用公司名义，伪造公司印章与泰鸿公司签订《建设工程总承包合同》，已向昭通市中级人民法院提起诉讼并已受理，故本院于2018年11月9日裁定中止审理。2019年7月19日，昭通市中级人民法院作出（2017）云06民初89号民事判决，中启公司不服向云南省高级人民法院提出上诉，云南省高级人民法院于2020年1月16日作出（2019）云民终1411号民事裁定，撤销昭通市中级人民法院（2017）云06民初89号民事判决，发回昭通市中级人民法院重审，目前此案正在审理中。但从（2019）云民终1411号民事裁定书中本院认为部分记载：“重审过程中，应进一步通过查明代理行为的效力，双方当事人在合同履行过程中的意思表示以及工程监理方和实际施工人与案涉工程项目发生法律关系的过程以及工程建设的前后情况，对签订及履行案涉《建设工程施工合同》的主体等案件事实进一步认定。”的内容，因本案与昭通市中级人民法院重审的上述案件系关联案件，该裁定书中的上述内容对本案的审理可作为参考依据，因此，本案恢复审理。诉讼中，原告欧强、张文建于2020年3月5日申请追加泰鸿公司、冀明公司、樊祎澜为本案被告参加诉讼。因本案的审理可能与白冀平有法律上的利害关系，本院于2020年3月24日依职权追加白冀平为被告参加诉讼。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告欧强、张文建的委托诉讼代理人尤克丹，被告中启公司的委托诉讼代理人吴昆、武阳阳，被告泰鸿公司的委托诉讼代理人杨磊，被告冀明公司的委托诉讼代理人冯金强、赵泽秋（实习），被告白冀平到庭参加诉讼，被告樊祎澜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧强、张文建向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令原被告解除《建设工程专业分包合同》；2.请求人民法院判令被告支付二原告工程款197.929191万元，并承担自2017年3月1日至工程款付清之日起每月1.2%的利息，另退还二原告交纳的工程保证金10万元并承担资金占用利息；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将工程款变更为232.857872万元。事实和理由：2016年7月24日，原告与被告中启公司经协商签定了《建设工程专业分包合同》，约定将被告总承建的云南省大关县“大关景星小区项目工程”中“电气、给排水、防雷接地、临时水电等安装分项工程”分包给二原告，并约定合同价款按被告中启公司与工程发包方签订的总包合同相关内容计算后，被告中启公司按85%支付给二原告工程款。之后，二原告便组织人员、设备、材料等进场施工，但2017年春节后，由于被告中启公司的原因整个工程停工，时至今日，复工遥遥无期。同时，二原告在整个施工期间按合同约定被告中启公司应付工程款232.857872万元，被告中启公司至今未付，而且二原告交纳的10万元工程保证金，被告中启公司至今未予退还。为维护原告的合法权益，特提出诉讼，请求人民法院依法判决。被告中启公司辩称，1.中启公司从未与原告签订《建设工程专业分包合同》，对该合同所涉内容不知情，并且合同中中启公司印章系伪造，樊祎澜非中启公司员工，公司也从未授权樊祎澜签订合同，故该合同对中启公司不发生效力；2.原告主张的利息没有法律依据，应当驳回原告诉讼请求。被告泰鸿公司辩称，1.本案中需要确定合同是否有效，原告是否享有单方解除权；2.对于原告主张的10万元保证金并不属于欠付工程款；3.泰鸿公司与中启公司没有任何项目合同，至于原告与中启公司是否有合同关系，泰鸿公司不知情；4.合同中的泰鸿公司印章系虚假印章，印章来源和真伪泰鸿公司不知情，签订合同不是泰鸿公司真实意思表示，泰鸿公司不承担任何法律责任；5.原告增加诉讼请求的34万元是否已经缴纳诉讼费，没有缴纳应按原告撤诉处理。被告冀明公司辩称，冀明公司不应承担连带支付责任，理由为：1.根据合同相对性原则，冀明公司没有与原告签订任何合同，不是适格被告；2.原告要求返还保证金，但是保证金不属于工程款范畴，应另案进行主张；3.原告与中启公司、泰鸿公司是否存在法律关系，不影响冀明公司不承担法律责任的事实，冀明公司不是发包主体，没有与中启公司、泰鸿公司有发包关系，所以不应承担责任。被告樊祎澜辩称，首先，被告于2016年经程惠波和王小凡介绍给中启公司，任中启公司（之前为“四川容百川建筑工程有限公司”）云南省大关县景星小区工程项目经理。在该项目施工过程中，中启公司前期派了一名叫李建（李玉建）的人在项目上管理所有印章（公章、项目章、法人章、财务专用章），后期是一名姓郑的中老年人管理章，郑某长期在工地和管理人员一起食宿，逢人都说他是管印把子的（就是管章的），这在整个工地的多数人都知道。后来中启公司的委托诉讼代理律师吴昆给被告讲该章王小凡交回中启公司后张仲云已经销毁了。作为项目经理，按照现在建筑行业的潜规则，中启公司让被告垫付前期工程费用，所有费用按3%的月息在收到工程款后一并支付给被告，由于被告生病后整个工程就演变成目前的状况。大约2017年8月，中启公司法定代表人张仲云到重庆长寿找到被告，要求被告作为项目经理加出资人身份承担下一切责任，帮助中启公司开脱法律责任，由中启公司出钱打官司，事成后给被告2000万元（含垫资款）作为补偿，中启公司认为被告垫付约1000万元肯定会答应此事，但被告没有答应中启公司张仲云的无耻要求。当时，被告身体状况非常不好，记忆时有时无，中启公司张仲云的王姓律师找到被告，拿了一份写好的笔录让被告签字，由于被告刚大病初愈，在神志不清的情况下确实签了名。2017年9月27日，中启公司的委托诉讼代理律师吴昆到重庆长寿区来找到被告，再次要求让被告承担一切责任，被告仍没有答应中启公司的无耻要求。在没答应中启公司要求的情况下，中启公司就商量趁被告大病期间把被告推到对立面，想惹被告情绪激动发病而亡（因被告的病不允许情绪激动），中启公司为了达到其肮脏目的，就诬陷被告私刻公章。在此期间，中启公司委托诉讼代理律师吴昆与被告微信聊天记录也可以证明中启公司张仲云等人的险恶用心。被告以一名中国农工民主党党员的神圣党性起誓，没有私刻公章，一切都是中启公司法人张仲云及其团伙为了拖欠民工工资、材料款及不归还被告的垫资款所作出的上述行为。其次，中启公司在云南省建设厅办理入滇备案证上的驻滇办公地址就是大关县接官厅（该项目地址），证明中启公司对该项目是认可的，且在当时也是唯一性的。同时，在大关县建设银行开设项目账户所留印鉴（公章、项目章、法人章、财务章）及施工合同，均由中启公司委托人员办理，其办理流程建设银行有严格规定，且该项目在施工过程中所有相关资料均使用项目章，可核实是否与所留印鉴一致。另外，有王小凡签字且盖有四川容百川建筑工程有限公司合同章的补充合同及外出经营活动税收管理证明也可证明中启公司一直知晓且认可该项目的。另外，中启公司法人张仲云亲自到项目现场指导工作，有现场视频录像，也可证明中启公司一直在经营该项目。再次，大关县住建局办理施工许可证，也是中启公司提供营业执照、资质证书、工程师证书等原件查验后留存复印件，同时还提供了合同原件。至于大关县住建局撤销施工许可证的原因，据说是建设单位提供资料不合法而不是施工单位的资料不合法。撤销施工许可证与中启公司是否认可该项目没有直接关系。最后，因被告生大病，不能到庭参加法庭审理，望法庭在查清事实的基础上作出裁判。被告白冀平辩称，同冀明公司的答辩意见一致。综合各方诉辩主张，本案争议焦点是：1.案涉建设项目中樊祎澜作为签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，即是否代表中启公司？2.2016年7月24日，二原告与中启公司签订的《建设工程专业分包合同书》是否有效？若有效是否应当解除？3.原告主张的其他诉讼请求是否予以支持？针对以上争议焦点，原告欧强、张文建向本院提交了下列证据：第1组证据：1.《大关县景星小区建设工程项目工程施工补充合同》，合同记载发包方为昭通泰鸿盛世房地产开发经营有限公司（甲方），加盖泰鸿公司公章，甲方代表白冀平签名，大关县冀明肉食品有限公司系项目业主方；承包方为中启建设有限公司（乙方），加盖中启公司公章，乙方代表樊祎澜签名；2.《建设工程专业分包合同》，合同记载工程承包人（甲方）为中启建设有限公司（加盖中启公司公章），委托代理人樊祎澜（签名）；专业分包人为欧强和张文建；工程名称为大关景星小区项目工程；专业分包项目为电气、给排水、防雷接地、临时水电等安装分项工程；合同价款为暂定600万元。欲证明泰鸿公司与冀明公司是本案发包方，白冀平是冀明公司的法定代表人，同时证明合同第14页3.5条有对违约利息的约定；3.重庆农村商业银行业务凭证（客户付款回单），欲证明2016年7月27日，付款人杨小洪向收款人樊祎澜账户支付10万元。第2组证据：《工程预（结）算书》一份，附《云南省建筑安装工程费汇总表》《建筑安装直接工程费计算表》《措施费用计算汇总表》，该组证据没有被告中启公司的签字，是因为停工了原告找不到被告，没有人给原告签字，欲证明原告起诉的金额。第3组证据：（2017）云0624民初406号大关县人民法院判决书、（2017）云06民初89号昭通市中级人民法院判决书、（2018）云06民终1401号昭通市中级人民法院判决书、（2019）云0624执46号大关县人民法院执行裁定书，欲证明本案案涉工程土地是冀明公司所有；泰鸿公司是案涉工程建设方；中启公司是案涉工程施工方；生效的判决在执行，没有再审。以上证据经质证，被告中启公司对原告提供的证据认为，对第1组证据，《建设工程专业分包合同》真实性有异议，合同的委托代理人为樊祎澜，樊祎澜非中启公司员工，中启公司从未授权樊祎澜签订该合同，该合同所盖中启公司印章系伪造，中启公司对该合同不认可；《大关县景星小区建设工程项目工程施工补充合同》是复印件，真实性有异议，无法与原件核对，因而不予质证；对客户付款回单，真实性无异议，但对证明目的有异议，杨小洪非本案当事人，樊祎澜也非中启公司员工，二人之间的付款凭证只能证明两人存在经济往来，与本案没有关联性。对第2组证据的真实性及证明目的均有异议，原告单方出具《工程预（结）算书》，无法证明实际施工量，中启公司不予认可。对第3组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为本案所述工程量在原告所举证的（2017）云0624民初406号判决及（2018）云06民终1401号昭通市中级人民法院判决书中已经计算过了，原告在本案中主张的工程量可能与以上两判决存在重合部分。被告泰鸿公司认为，对第1组证据中《大关县景星小区建设工程项目工程施工补充合同》是复印件，不发表质证意见，有补充合同而无主合同证明不了发包的事实；《建设工程专业分包合同》与泰鸿公司无关，且不知情，不发表意见；客户付款回单，原告欲证明保证金10万元，但付款人是杨小洪，收款人是樊祎澜，不能证明该付款是杨小洪代原告支付的保证金，还要有其他证据予以印证，现只能证明杨小洪与樊祎澜有经济往来关系，对真实性合法性认可，但对关联性不认可。对第2组证据的三性不予认可，既然是结算书，应该有合同主体双方签字认可，该结算书属于单方制作，证明目的不认可。对第3组证据认为（2017）云0624民初406号判决及（2018）云06民终1401号昭通市中级人民法院判决书已经申请云南省高级人民法院再审，现没有结论，对真实性认可，关联性不认可；执行裁定书与本案无关联性。该组证据不能证明原告主张工程款的金额。被告冀明公司认为，对第1组证据中《建设工程专业分包合同》三性不认可，是复印件无法核实真实性，不能达到原告的证明目的，甲方代表签字是白冀平，但白冀平不能代表冀明公司签字，冀明公司不是甲方；《建设工程专业分包合同》三性不予质证，该合同与冀明公司没有关系；对客户付款回单，付款人与二原告没有支付协议，只能证明付款人杨小洪与樊祎澜有经济关系，应另案主张。对第2组证据的三性不认可，《工程预（结）算书》至少要有两方签字，现连二原告都没有签字，该组证据达不到原告的证明目的。对第3组证据的真实性合法性无异议，关联性有异议，几件案件都起诉了冀明公司，但一、二审都没有判决冀明公司承担责任，也可以反证冀明公司没有责任。被告樊祎澜对原告提供的重庆农村商业银行业务凭证（客户付款回单）认为，若是保证金，中启公司要出具保证金条子。不认识杨小洪，该款可能是其他款项；关于《工程预（结）算书》，没有签字也没有公司盖章，不予认可。被告白冀平与冀明公司的质证意见一致。被告中启公司出示如下证据：1.《建设工程施工许可证》公告一份，来源于大关县住建局，欲证明案涉工程的建设工程施工许可证已被依法撤销，原因为建设单位提供虚假合同。2.立案告知书，来源于大关县公安局，欲证明中启公司印章被伪造，已涉嫌犯罪，由大关县公安局正式刑事立案侦查。3.谈话笔录复印件，原件存于昭通市中级人民法院（2017）云06民初89号案件中，欲证明：（1）樊祎澜与中启公司无任何协议关系，只是与王小凡和一个姓邱的男子进行对接，此二人均不是中启公司员工；（2）2017年春节前，案涉项目因白总未能支付1000万元工程进度款而停工；（3）案涉项目全部由樊祎澜个人投资。4.司法鉴定意见书一份。以上证据经质证，原告对中启公司提供的证据认为，真实性无异议，关联性有异议，中启公司提供的证据中欲证明印章是假的，但该证据证明不了中启公司不是案涉工程施工方的事实，另樊祎澜的笔录及樊祎澜在答辩中谈到的事实，反而证明了中启公司就是案涉工程施工方。泰鸿公司认为，对第1、2组证据三性无异议；对第3组证据因泰鸿公司不在场，不发表质证意见；对第4组证据的三性认可。冀明公司认为，对第1组证据的三性予以认可，但该组证据的公告是中启公司自己申请撤销的，不能达到其证明目的；对第2组证据三性认可；对第3组证据的三性不认可，首先是属于复印件。其次是该复印件没有加盖昭通市中级人民法院印章。最后是因冀明公司当时不在场，对该内容不认可；对第4组证据认为与本案无关。樊祎澜未进行质证。白冀平的质证意见与冀明公司的质证意见一致。被告泰鸿公司出示如下证据：1.营业执照（副本）复印件、法人身份证明书复印件、法定代表人身份证复印件，欲证明泰鸿公司民事诉讼主体资格。2.昭阳区人民法院（2019）云0602民初1818号民事裁定书，欲证明因案涉的泰鸿公司印章系虚假印章，人民法院依职权将案件卷宗材料移交公安机关，已驳回原告起诉。3.司法鉴定意见书，经昭阳区人民法院指定鉴定机构，对案涉的泰鸿公司印章进行鉴定，鉴定为该印章与泰鸿公司备案印章不是同一枚印章的事实。4.大关县人民法院执行笔录（分别为2019年3月11日、3月20日、3月28日、4月26日询问白冀平、2019年4月24日调查泰鸿公司代理人杨磊、2019年4月29日调查刘昌磊、戴爱民、刘昌先、2019年5月6日调查刘德坤、2019年3月19日询问马维明笔录），欲证明2019年3月11日，大关县人民法院对景星小区案涉印章来源进行调查，调查内容显示印章系被告白冀平和刘德坤之间的交易，然而刘德坤并非泰鸿公司股东、工作人员和实际投资人，同时案涉的合同专用章系第三人伪造。以上证据经质证，原告对泰鸿公司提供的证据认为，泰鸿公司印章鉴定不是合同的印章鉴定，而是欠条中的印章鉴定，与本案没有关联性。另，司法鉴定意见书中的取样是2019年4月3日的更换印章申请书中的取样，与此前和中启公司签订合同的印章不符。中启公司认为，对第1组证据无异议；对第2组证据三性无异议，同时证明本案应当待公安机关侦查结束后才能查明案涉事实，也才能作出公正判决；对第3、4组证据真实性无异议，从内容看泰鸿公司并没有授权或者派人对项目进行管理，泰鸿公司对土地不享有使用权及任何开发利益，应当由实际对该项目享有开发利益的人承担相应义务。冀明公司认为，对第1组证据无异议；对第2、3组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无直接利害关系；对第4组证据三性无异议，该笔录反映泰鸿公司与刘德坤、白冀平之间的权利义务关系。樊祎澜未进行质证。白冀平认为与冀明公司代理人的质证意见一致。被告冀明公司出示如下证据：冀明公司股东会决议，欲证明该土地的开发不是冀明公司开发的，是白冀平单独开发。以上证据经质证，原告对冀明公司提供的证据认为，1.2014年7月9日的股东会决议，是否在工商登记机关进行备案，若未备案，则真实性不予认可；2.股东会决议是冀明公司内部股东利益的分配问题，不能对抗善意第三人及本案原告；3.股东会决议中白冀平仍然是冀明公司的法定代表人。中启公司对该证据的三性无异议。泰鸿公司对该证据的真实性合法性认可，对关联性不认可，股东会决议对外不产生效力，权利义务依旧由公司承担，内部处理属于公司管理问题。樊祎澜未进行质证。白冀平认为与本案无关。本院代为出示被告樊祎澜提供的如下证据：1.云南省省外施工、监理企业基本信息；2.大关县景星小区建设工程项目工程施工补充合同；3.建筑工程施工许可证；4.授权委托书；5.外出经营活动税收管理证明；6.重庆医科大学附属第一医院病危病重通知书；7.出院记录：8.樊祎澜身份证复印件。本院出示依职权调取的如下证据：1.向中国建设银行大关县支行查询、调取、复制的相关证据，即调查营业室主管高永飞笔录一份（4页），复印中启公司开户时提供的开户许可证、营业执照（含副本）、授权书、张仲云身份证、李玉建身份证、全国企业信用公示系统、关于成立中启公司大关景星小区建设工程项目部、《建设工程施工总承包合同（合同编号：DG--001）》《授权委托书》《施工合同协议书》《大关县景星小区建设工程项目工程施工补充合同》、对公活期存款账户开立及销户时交易明细报表，打印中启公司开户的中启公司公章、大关县景星小区建设工程项目部章、法定代表人章等预留印鉴图片；2.向大关县住房和城乡建设局查询、调取、复制的相关证据，即调查大关县住房和城乡建设局副局长罗昌恒笔录一份（4页），复印的中启公司的建筑业企业资质证书、建筑工程施工许可证、盖有中启公司大关县景星小区建设工程项目部章的樊祎澜的建筑师注册证（2页）、樊祎澜的建筑师注册证（3页），《中启公司景星小区项目机构组成表》《中启公司申请撤销建设工程施工许可证时提供的申请书》《授权委托书》《成都市社会保险个人参保缴费证明》《建设工程施工总承包合同（合同编号：DG--001）》《云南利智司法鉴定所司法鉴定报告书》；3.国家税务总局大关县税务局情况说明；4.（2017）云06民初89号案件庭审笔录；5.2019年1月16日云南省住房和城乡建设厅的云南省昭通市中级人民法院调查令回执、2018年3月13日中启公司的变更申请、云南省省外入滇企业基本信息登记申请表、企业法定代表人承诺书、授权委托书、宁军锋的身份证、任命书、成都市社会保险个人参保缴费证明、员工聘用合同书、建筑业企业资质证书副本、2018年3月3日春城晚报报纸。以上证据经质证，原告认为，法院出示的证据三性均认可，反而证明樊祎澜是中启公司案涉工程代理人，同时在樊祎澜的笔录中也讲到事实上案涉工程的水电安装是由原告承包的。被告中启公司认为，对樊祎澜提供的证据之前都出示过，质证意见与之前的意见一致。对中国建设银行大关县支行查询、调取、复制的相关证据来源合法性无异议。客观真实性方面，因建行审查只是形式审查，对原件真实性合法性银行不审查，能反映出什么样的事实应该综合予以认定。对中启公司在大关建行开户的事实，中启公司是认可的，授权人李玉建持张仲云身份证进行开户，开户原因是因为公司员工姜安强得知大关有一项目要进行招投标，开户用于投标准备，后获知该项目纠纷不断，没有商业价值，便不再继续跟进，随之而来便出现有人冒用中启公司名义签署合同组织施工的事实。因此，开户行为与组织施工行为之间并不必然划等号，同时该组证据反映以下客观事实：（1）开户时间为2016年6月30日，但所开设账号却出现在2016年6月8日的总包合同中，说明总包合同是事后补签；（2）该组证据中有一份中启公司文件，项目部组成成员中项目经理为李玉建，并没有樊祎澜的名字；（3）所提供的合同无论是签字还是合同格式均与后来签署的合同不一致，以上事实充分证明在中启公司开设账户，放弃项目后，有人冒用中启公司名义组织施工，另外该账户自从开设后从未用于该项目款项收支，与上述事实能相互印证；（4）该组证据不能证明中启公司与樊祎澜之间具有挂靠代理或授权的法律关系，同时，请法庭核实合同中加盖有泰鸿公司印章是否属于泰鸿公司的真实印章，及与相关人员签字是否属于本人所签，对前述事实与中院、省院陈述一致。对第2、3、4组证据均无异议。对第5组证据的真实性无异议，该组证据只能证明中启公司在办理入滇企业基本信息的登记工作，不能证明其他问题。被告泰鸿公司认为上述证据不涉及泰鸿公司，不发表质证意见。被告冀明公司对樊祎澜提供的证据认为与（2018）云0624民初57号案件中发表的意见一致，对本院依职权调取出示的证据三性无异议。被告樊祎澜未发表质证意见。被告白冀平对上述证据无意见。本院依职权调取的询问樊祎澜笔录，樊祎澜陈述：因生病未出庭应诉。《建设工程施工总承包合同》（大关建行提供的总包合同）中的法定代表人或授权代表处的“樊祎澜”签名不是我的签名，龚芳林等提供的《补充协议》等材料中“樊祎澜”的签名是我签的。中启公司公章、项目部章、法定代表人章及财务章，是中启公司专门派人管理的，先是李玉建管理，后来是一姓郑的（具体名字不清楚）管理，材料都是公司传给项目部，打印后盖章。听说王小凡是中启公司股东，我是王小凡介绍，因我有全国注册一级建造师资质，中启公司就任命我为案涉项目经理，李玉建给了我一份授权委托书，虽然期限只有十个工作日，但行业里都这样，实际项目经理要到项目完毕。工地开工前和开工后，中启公司法人张仲云都到过案涉工地，工地停工后，公章、资料都交给王小凡，王小凡交回公司。中启公司在大关建行开户时提供的项目部成员名单中李玉建系项目经理，是开户时为了应付银行随便提交的。项目经理是要有资质的，办理建设工程施工许可证时，中启公司向大关住建局提供的资料中就有我的一级建造师注册证书，中启公司安排的景星小区项目机构组成表中我系项目经理，并经住建局审核，如果没有质证证书，是不能办理施工许可证的。欧强和张文建是在案涉建设项目中做了水电、消防预埋、强弱电等安装类工程，他们自己做的结算未经公司盖章，是不予认可的。我不认识杨小洪，杨小洪转入我账户的10万元，如果是保证金，公司应该出具保证金条子，或者是他们把款打了，但没有到成都去，公司没把条子给他们，也有可能是其他款项。与龚芳林、欧强、邱文权等人签订合同时，项目部有总承包合同、授权委托书、施工许可证、入滇备案证（云南省省外施工、监理企业基本信息登记证）等资料，他们相信我是代表中启公司。景星小区项目是2016年6月开工的，2017年春节后停工。以上笔录经质证，原告对樊祎澜的笔录认为，1.该笔录的合法性、真实性和关联性均无异议；2.该询问笔录可知如下事实：（1）案涉“大关景星小区项目工程”于2016年6月后的总承建商是中启公司，樊祎澜是中启公司在该项目中的项目经理，其在该项目中的行为代表中启公司，该代表行为产生的后果也应由中启公司承担；（2）原告与中启公司签订的《建设工程专业分包合同》是真实的，同时原告已进场对该项目中的水电、消防预埋、强弱电等安装工程进行了施工，且未收到工程款；（3）案涉项目停工是中启公司，泰鸿公司及冀明公司的原因造成，原告不存在违约行为。同时，原告按合同约定以云南省及国家相关定额计算依据作出的工程结算书，也是中启公司故意不进行结算，不签字盖章，因此，中启公司应承担举证不能的法律后果，原告主张的诉讼请求应获得人民法院支持；（4）原告交纳的工程履约保证金是真实有效的，樊祎澜的询问笔录反映其收到了该笔履约保证金，其行为后果应由中启公司承担，正如樊祎澜陈述由于中启公司远在成都，没把条子给原告。至于樊祎澜不认识付款人杨小洪属正常，杨小洪系原告欧强之妻，杨小洪的付款行为应视为原告欧强的付款行为。被告中启公司认为，该笔录的制作没有同步录音录像，且是在其他原被告未到场的情况下所作，故对其真实性有异议。樊祎澜所述与实际不符，案涉项目开工前中启公司法人从未到过现场，中启公司也从未聘请其担任项目经理，按建设部文件要求，担任项目经理必须有建造师证，并注册至公司，具有劳动关系，由公司为其缴纳社保等相应手续。樊祎澜在中启公司从未办理过任何入职手续，根本不符合项目经理的条件。同时，中启公司也没有授权樊祎澜签订任何合同，也没有授权委托过任何人在该项目管理公章。被告泰鸿公司认为，首先，对该证据的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可。中启公司与被询问人之间的关系泰鸿公司不知情。所谓的与业主沟通、承诺并非与泰鸿公司，而是与白冀平；谈判、协商等事宜泰鸿公司并不知晓，也未向任何人和任何单位出具任何《承诺书》，故与泰鸿公司无关。其次，泰鸿公司未与中启公司签订施工合同，被询问人与泰鸿公司没有关系，泰鸿公司不承担责任。被告冀明公司认为，对法院依职权询问的笔录的真实性合法性没有异议，但认为与冀明公司无关联。被告白冀平认为，对法院依职权询问的笔录与被告没有关系。通过各方当事人举证、质证，本院认为，原告提供的第1组证据中《大关县景星小区建设工程项目工程施工补充合同》《建设工程专业分包合同》，能证明案涉建设项目的发包方系泰鸿公司，总承包方系中启公司；2016年7月24日，中启公司将案涉工程项目的电气、给排水、防雷接地、临时水电等安装分项工程分包给欧强和张文建，合同约定价款暂定600万元，以结算价为准的事实，同时也证明二原告基于樊祎澜持有中启公司授权的授权委托书而相信樊祎澜能代表中启公司的事实。本院认为上述证据与本案具有关联性，依法予以采信。关于重庆农村商业银行业务凭证（客户付款回单），只能证明2016年7月27日，付款人杨小洪向收款人樊祎澜账户支付10万元的事实，原告未进一步提供证据印证该10万元系其交纳的履约保证金，本院不能予以确认，故客户付款回单不能达到原告的证明目的，本院不予采信。关于第2组证据，即工程预（结）算书，原告称系其自行制作，且无相关方签字盖章确认，本院不能确认该预（结）算书中记载的预（结）算造价232.857872万元的客观性，该证据不能证明原告的待证事实，本院不予采信。第3组证据客观真实，能证明原告的证明目的，本院确认有证明力予以采信。被告中启公司提供的第1组证据，能证明案涉项目的建筑工程施工许可证，大关县住房和城乡建设局以建设单位提供虚假合同，于2019年11月29日予以撤销的事实，本院予以采信；第2组证据，即大关县公安局立案告知书，能证明张仲云报称中启公司公章被伪造已由大关县公安局刑事立案侦查的事实，但该事实与本案主要审查签约人樊祎澜于盖章之时有无代表权或者代理权没有关联性，因此，对该组证据本院不予采信；第3组证据，即谈话笔录，记载谈话人为王延甫、李双虎，被谈话人樊祎澜，该笔录因樊祎澜对其签字时因身体原因不适及否认讲过笔录中的内容，本院不能确认该证据的三性及证明目的，不予采信；第4组证据系四川省隆昌市人民法院审理的（2017）川1028民初2952号原告宜宾市翠屏区宏源钢模租赁服务部诉被告中启公司、朱华彬、谢凯租赁合同纠纷案，该案在审理中，中启公司申请对《租赁合同》上加盖的中启公司印章进行鉴定，经鉴定《租赁合同》上加盖的中启公司印章确与公安备案印章不一致的事实，但该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。被告泰鸿公司提供的第1组证据能证明泰鸿公司的主体资格，本院予以采信；第2、3组证据与本案没有关联性，本院不予采信；对第4组证据，本院认为，该组证据的相关笔录中反映案涉项目工程系白冀平以冀明公司名义借用泰鸿公司资质进行修建，结合案涉项目其他案件所认定的事实，本院确认景星小区项目系白冀平以冀明公司名义借用泰鸿公司资质进行开发，至于泰鸿公司认为白冀平持有的公章系虚假印章，与白冀平不构成挂靠关系的主张不能成立，因此，对该组证据的三性本院予以采信，但对泰鸿公司欲证明的目的本院不予支持。被告冀明公司提供的证据，系冀明公司股东对景星小区建设开发的内部约定，对外不能对抗善意第三人，故本院不予采信。被告樊祎澜提供的证据，与本案具有关联性，本院予以采信。本院依职权出示的第1组证据中调查高永飞（建行大关支行营业室主管）笔录，其证实：“中启公司开户时提供开户许可证、营业执照（正副本）、授权书、张仲云身份证、李玉建身份证、全国企业信用公示系统、《关于成立中启公司大关景星小区建设工程项目部》《建设工程施工总承包合同（合同编号：DG--001）》《授权委托书》《施工合同协议书》《大关县景星小区建设工程项目工程施工补充合同》的原件进行核对，建行确认与原本核对无误后，中启公司现场盖章，建行才加盖了业务专用章和复印件与原件相符的印章。中启公司开户时预留了中启公司公章、大关景星小区建设工程项目部章和法定代表人章的印鉴，该印鉴是代理人李玉建带着印章到建行，盖在建行提供的卡片上，然后扫描进系统的。中启公司开户时间是2016年7月13日，销户时间是2019年5月15日。”中启公司开户时提供的关于成立中启公司大关景星小区建设工程项目部成员：李玉建（项目经理）、王小凡（技术负责人）等；《建设工程施工总承包合同（合同编号：DG---001）》的发包人为泰鸿公司，承包人为中启公司，发包人处加盖了泰鸿公司公章，法定代表人或授权代表处有“白冀平”签名字样，承包人处加盖了中启公司公章，法定代表人或授权代表处有“樊祎澜”签名字样，合同签订时间2016年6月8日。第2组证据中调查罗昌恒（大关县住房和城乡建设局副局长）笔录，其证实：“大关景星小区项目工程的建筑工程施工许可证的办理是建设单位进行办理，要求提供双方签订的工程承包合同及依据建筑法的要求提供资料进行审核，是2016年9月办理的。关于撤销许可证是中启公司的委托代理人宁军锋提交申请及《云南利智司法鉴定所司法鉴定报告书》，《鉴定报告书》鉴定意见认为2016年6月8日合同编号：DG---001《建设工程施工总承包合同》总目录共74页，序号为第8页的‘中启建设有限公司’5101079911526的印文与样本印文不是同一枚印章所盖。根据这些资料，我局就进行公告，公告中注明自公告之日起各利害关系人如有异议7日内向我局提出，张贴时间是2019年11月29日，公告期满后，不再作出书面撤销依据，自动生效。撤销的原因是双方提供的施工合同是假的，依据是《中华人民共和国行政许可法》第八条、第六十九条、第七十条的规定。”该局提供的中启公司的建筑业企业资质证书、樊祎澜建筑师注册证、中启公司景星小区项目机构组成表等复印件中均盖有大关县景星小区建设工程项目部印章，中启公司景星小区项目机构组成表中记载樊祎澜系项目经理。第3组证据系国家税务总局大关县税务局出具的情况说明，证明通过在“金三”系统查询，中启公司无税务登记信息，经办人为曾远霞。第4组证据，即（2017）云06民初89号案件庭审笔录中第16页中记载中启公司自认办理了入滇备案，地址为，地址为大关县景星小区页中启公司认可在大关办理银行开户。上述证据收集程序合法，与本案具有关联性，本院予以采信。本院依职权询问樊祎澜笔录，虽然樊祎澜系本案当事人，但在询问笔录中陈述的事实，与本案其他证据能够相互印证，故本院对此予以采信。通过庭审举证、质证及庭审审理，本院确认如下法律事实：2016年6月8日，泰鸿公司与中启公司签订《建设工程施工总承包合同》，合同约定工程名称为“大关景星小区建设工程项目”、工程地点为“大关县食品公司冷库（接官厅）”2016年6月29日，中启公司到云南省住房和城乡建设厅办理登记证，登记证记载驻滇办公地址为“昭通市大关县城接官厅”、入滇登记证编号为“SW1201606262”、有效期自“2016年6月29日至2020年11月18日”。2016年7月13日，中启公司工作人员李玉建持中启公司《营业执照》正副本、《开户许可证》《授权委托书》《关于成立中启公司大关景星小区建设工程项目部》《建设工程施工总承包合同（合同编号：DG--001）》《大关县景星小区建设工程项目工程施工补充合同》、张仲云身份证、李玉建身份证、中启公司公章、中启公司大关景星小区建设工程项目部章、法人张仲云章到中国建设银行股份有限公司大关支行办理《开户许可证》，中国建设银行股份有限公司大关支行在李玉建提交的上述书面材料复印件上加盖了复印件与原件相符的印章，并将预留印鉴扫描进系统。2016年8月1日，中启公司向中国太平洋人寿保险股份有限公司投保建设工程（B）团体意外伤害保险，该团体人身单记载投保人为中启公司，项目名称为大关县景星小区建设工程项目，保险期限自2016年8月1日0时起至2019年2月28日24时。2016年9月6日，大关县住房和城乡规划建设局根据加盖有中启公司大关景星小区建设工程项目部章的中启公司《营业执照（副本）》《建筑业企业资质证书》、樊祎澜为项目经理的《中启建设有限公司景星小区项目机构组成表》和樊祎澜的《中华人民共和国一级建造师注册证书》及盖有中启公司公章的《建设工程施工总承包合同（合同编号：DG--001）》，办理了《建筑工程施工许可证》。2016年9月12日，泰鸿公司与中启公司签订《场地移交协议书》，将建设工程施工工地移交给中启公司。2017年1月10日，中启公司在成都市武侯区国家税务局开具了《外出经营活动税收管理证明》，证明的货物或服务名称记载：“大关县景星小区建设工程项目”。2018年3月3日，中启公司在春城晚报A13广告栏内登报编号为“SW1201606262”登记证原件声明作废。2018年3月13日，中启公司申请变更驻滇办公地址，即将昭通市大关县城接官厅变更为西双版纳自治州景洪市勐泐大道假日湾小区1-2-101。2019年5月15日，中启公司将在中国建设银行股份有限公司大关支行开设的账户予以销户。2019年11月25日，中启公司以有人冒用其名义与泰鸿公司签订《建设工程施工总承包合同》，向大关县住房和城乡规划建设局申请撤销编号为532125201609060101，施工单位为中启公司的《建筑工程施工许可证》，并提供云南利智司法鉴定所司法鉴定意见书，大关县住房和城乡规划建设局于2019年11月29日通过张贴公告的形式于期满后予以撤销。2016年7月24日，中启公司与原告欧强、张文建签订《建设工程专业分包合同》，合同约定：“甲方提供的大关景星小区建设工程项目：图纸、图说、图纸会审、设计变更、设计通知、技术变更中涉及所有电气给排水、防雷接地、临时水电等安装分项工程内容…。合同价款暂定600万元，以结算价为准。”原告欧强、张文建均不具有专业分包作业企业资质。2018年9月25日，原告欧强、张文建以自行制作的《工程预（结）算书》为依据向本院起诉。本院认为，关于争议焦点1的问题，即案涉建设项目中樊祎澜作为签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，即是否代表中启公司？首先，中启公司工作人员李玉建于2016年7月13日持中启公司法人张仲云的授权委托书到中国建设银行股份有限公司大关支行办理《开户许可证》时提供的《建设工程施工总承包合同（合同编号：ＤＧ--001）》《大关县景星小区建设工程项目工程施工补充合同》上，中启公司作为该合同乙方的代表处均有“樊祎澜”字样的签名。中启公司使用有“樊祎澜”签名字样的合同办理《开户许可证》，说明中启公司认可樊祎澜能代表中启公司，加之，樊祎澜持有中启公司授权其处理大关景星小区项目工程的授权委托书，更进一步证明前述观点，即樊祎澜能代表中启公司的事实；其次，中启公司与泰鸿公司签订《建设工程施工总承包合同》后，中启公司向大关县住房和城乡规划建设局申请办理《建筑工程施工许可证》时，提交了中启公司的《营业执照（副本）》《建筑业企业资质证书》、及樊祎澜为项目经理的《中启建设有限公司景星小区项目机构组成表》和樊祎澜的《一级建造师注册证书》等资料，该资料上面均加盖有中启公司大关景星小区建设工程项目部印章，大关县住房和城乡规划建设局于2016年9月6日办理了案涉项目工程的《建筑工程施工许可证》，证明中启公司已任命樊祎澜为该项目部的项目经理，并依据樊祎澜具备一级建造师的资质申请办理了《建筑工程施工许可证》；最后，2016年6月29日，中启公司向云南省住房和城乡建设厅办理云南省省外施工、监理企业基本信息《登记证》、2016年8月办理的项目名称为大关县景星小区建设工程项目《团体人身保险保险单》、2017年1月10日，中启公司在成都市武侯区国家税务局办理了货物或服务名称为大关县建设项目的《外出经营活动税收管理证明》、原告提供的视频资料记载了中启公司法人张仲云在景星小区工地与原告交谈和在重庆与樊祎澜等人进行交谈的画面，证明中启公司法人张仲云是知晓案涉项目工程并认识樊祎澜的。综上所述，上述证据已形成证据锁链，能相互印证中启公司认识樊祎澜，樊祎澜的行为代表中启公司。关于争议焦点2的问题，即案涉《建设工程专业分包合同》是否有效？《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因原告欧强、张文建不具有专业分包作业企业资质，故中启公司和欧强、张文建签订的《建设工程专业分包合同》无效。依照法律规定无效合同不涉及解除问题，因此，原告主张的该项请求不予支持。关于争议焦点3的问题，即原告欧强、张文建主张的各项诉讼请求是否予以支持？（1）关于二原告主张工程款232.857872万元是否支持的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告欧强、张文建主张工程款232.857872万元，系其自行制作《工程预（结）算书》所得的数据，该《工程预（结）算书》没有各方签字或者盖章予以确认，诉讼过程中，原告欧强、张文建特别授权委托了具有法律专业知识的律师参与诉讼，在被告不予认可的情形下也未就主张的工程款请求司法鉴定等，仅凭自行制作《工程预（结）算书》作为该项请求的证据主张权利，因该证据被告不予认可，原告欧强、张文建依法应当承担举证不能的法律后果，故对其支付工程款的请求本院不予支持；（2）关于原告欧强、张文建主张退还保证金及利息的问题，对其主张，原告提供重庆农村商业银行业务凭证（客户付款回单），即付款人杨小洪于2016年7月27日向收款人樊祎澜账户支付10万元，经本院询问樊祎澜，樊祎澜认为若系保证金，公司应当出具收据，因此，原告仅以此客户付款回单证明系交纳的保证金依据不足，本院对原告的此项请求也不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告欧强、张文建的诉讼请求。案件受理费25428元，由原告欧强、张文建共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审 判 长  周庆远审 判 员  崔大松人民陪审员  许万琴二〇二〇年七月三十日书 记 员  胡 盼