吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉03民终441号上诉人（原审被告）：长春民兴实业有限责任公司，住所地:长春市经济开发区世纪大街**。法定代表人：邢茂英，董事长。委托诉讼代理人：郑玉成，北京市鑫诺（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨淞麟，北京市鑫诺（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡英才，男，1967年5月22日出生，汉族，现住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：高海峰，吉林中昱律师事务所律师。上诉人长春民兴实业有限责任公司（以下简称民兴实业）因与被上诉人胡英才建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长春民兴实业有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.一二审诉讼费用由胡英才负担。事实和理由：1.原审法院对于工程已建造完工的事实认定错误，本案诉讼标的工程至今未完工，返还质量保证金的时间节点未开始；2.原审法院既认可质量问题和我方的维修行为，又没有重新计算质量保证期，并主张期限已过的行为是自相矛盾的；3.原审法院认定我方擅自使用的情形不存在；4.胡英才存在诸多违法违规行为，所建工程存在严重的质量问题，导致工程拖延，进而引发后续一些不良的反应，理应承担后果；5.若返还质量保证金，原审判决胡英才承担维修义务将不能实现，进而严重侵害我方和广大业户的合法利益；6.同一合同关系或法律关系导致的纠纷，一审法院并未本着公平公正原则一并处理。胡英才答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，且该案基本事实已经为发生法律效力的裁判文书所确认。二、原审法院适用法律正确，符合法理，判决对方给付质保金并无不当。1.关于竣工日期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本案中，案涉工程虽然没竣工验收，但是案涉工程对方已经擅自使用，因此，工程的竣工验收日期应以对方实际使用之日起算；2.关于擅自使用，已经发生法律效力的判决书已经认定，不再赘述；3.本案中，由于对方擅自使用之日为竣工验收之日，且约定的缺陷责任期两年已满，因此，对方应支付质量保证金；4.退还质保金后，承包人仍然具有保修义务，因此不存在质保期限重新计算的问题。三、一审法院审判程序合法，充分保证诉权，民兴实业的其他上诉理由不能成立。胡英才向一审法院起诉请求：判决民兴实业返还质量保证金4877784.64元，诉讼费由民兴实业负担。一审法院认定事实：胡英才与民兴实业签订了建设工程施工合同，由胡英才承建公主岭市金碧阁花园小区16-22号、29号楼工程及地库工程。工程尚未建设完毕时，胡英才起诉民兴实业要求给付工程款，四平市中级人民法院作出（2016）吉03民初61号民事判决书，判决了民兴实业给付工程款，并暂扣了质量保证金4877784.64元，判决胡英才于判决生效后十日内迁出金碧阁场地。民兴实业不服上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2017年12月19日作出（2017）吉民终602号民事判决书，维持了判决第一项。16-18号楼系2015年11月15日入住，19-22号楼系2017年7月30日入住，29号楼和地库至今未完工。一审法院认为，四平市中级人民法院按照双方协议约定判决预留了工程总结算款的5%作为质保金，即认可了协议中关于质保金相关条款的效力。同时该协议约定缺陷责任期为两年，该条款亦应有效。虽民兴实业抗辩并非发包人擅自使用涉诉工程，而是因其他原因造成涉诉工程被实际使用，但16-22号楼未经验收合格已实际入住系事实，且已被吉林省高级人民法院生效判决予以确认，在（2017）吉民终602号判决未被依法撤销之前，此事实不需另行举证，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，实际入住的时间可视为竣工时间，故16-22号楼的缺陷责任期已过，返还质保金的期限已届满。（2016）吉03民初61号民事判决书中判决的质保金4877784.64元系整体16-22号楼、29号楼工程及地库工程的质保金，未按照各楼体分项计算，16-22号楼已完成工程造价应为72940952元（33397593元+44101458元-410258元-1162233元-2985608元），故16-22号楼的质保金应为3647047.6元（72940952元×5%）。胡英才抗辩称涉诉工程未经验收擅自使用，其应对于非主体部分和地基部分的质量问题免责，但发包人不得以质量不符合约定为由对抗承包人要求支付工程款的请求或者就质量问题主张权利，但并非免除承包人对该工程保修期内的保修义务。庭审中民兴实业举证证实曾用通知单和短信的方式告知胡英才涉诉工程质量存在问题，要求其进行修理，但胡英才抗辩撤离工地后未接到通知单且未看到短信，但未能对其在未撤离工地前收到的通知单进行过维修提供证据，民兴实业称其联系胡英才要求修理未得到回复后便垫付了维修费用，进行了相关维修。关于16-22号楼先后签订了《公主岭市金碧阁花园小区维修工程施工合同》、《金碧阁屋面防水维修施工合同》，这两份合同已签订，施工人亦出具了收到维修费的相关发票，合计金额为45万元（31万元+14万元），对于以上两项因16-22号楼质量维修产生的损失本院予以保护，在民兴实业应返还的质保金金额中予以扣除。对于民兴实业没有提供发票的金额本院暂不支持，如民兴实业能够补充证据可另行主张权利。另民兴实业提供了《防水材料采购合同》，由于该合同中未明确约定涉诉材料用于何处，庭审中民兴实业亦认可该材料亦用于16-22号楼之外的工程维修，且《公主岭市金碧阁花园小区维修工程施工合同》、《金碧阁屋面防水维修施工合同》中明确约定施工人负责包工包料，材料不应由民兴实业另行采购，故对于《防水材料采购合同》项下相关款项本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，16-22号楼质量保证金返还期限届满，民兴实业应当返还质保金3197047.6元（3647047.6元-45万元），但胡英才仍应对16-22号楼依照合同和法律的规定履行工程保修义务。关于29号楼及地库，由于质量保证金返还期限未届满，故对于此部分诉讼请求本院予以驳回，待29号楼及地库返还质保金条件成就后，胡英才可另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、民兴实业于本判决生效后五日内返还胡英才质保金3197047.6元；二、驳回胡英才其他诉讼请求。案件受理费45822元，由民兴实业负担32376元，另13446元由胡英才负担。本院二审对一审查明事实予以确认，二审审理期间，民兴实业提交了《防水材料采购合同》、《金碧阁屋面防水维修施工合同》、《金碧阁地下室防水维修清包施工合同》、地库、地库除湿所对应的发票张发票所载金额应在质保金中予以扣除。胡英才质证称：因合同均是复印件，对其真实性有异议。对发票的真实性无异议，但对其关联性有异议。原审法院在判决书中已经明确，如民兴实业能够补充相关证据及材料，可以另行主张权利，因此，民兴实业应该就该部分另行起诉，不属于本案审理范围。本院认为，《防水材料采购合同》、《金碧阁地下室防水维修清包施工合同》、地库、地库除湿中发票金额系对地下室部分予以维修产生的费用6-22号楼维修费用无关，不应在案涉16-22号楼的质保金中予以扣除。一审中胡英才并未对《金碧阁屋面防水维修施工合同》的真实性提出异议，亦未就扣除该合同中含有发票部分的14万元维修费提起上诉，其二审关于该合同真实性的异议不能成立，关于民兴实业二审提交该合同所对应的80000元发票，胡英才对该发票的真实性并无异议，故该80000元维修费因有证据支持，应在质保金中予以扣除。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......(三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，16-18号楼及19-22号楼分别于2015年11月15日、2017年7月30日由回迁户实际入住，实际入住日期应视为工程的竣工日期，此日期即为计算质保金返还的起始时间。民兴实业主张回迁户的入住行为不构成擅自使用，以及工程未完工返还质保金的时间节点未起算。虽回迁户的入住行为并无证据证明出自民兴实业的本意，但客观上该工程已被实际使用，民兴实业作为该工程的发包方理应承担该入住行为所产生的法律后果，因民兴实业与胡英才就案涉工程存在争议，胡英才已无法就案涉工程继续施工，民兴实业主张以工程完工作为认定返还质保金的条件已不具备现实可能性，一审法院仅对符合返还质保金条件的16-22号楼部分，按工程造价比例确定返还质保金数额，符合公平原则，并无不当。关于民兴实业主张的认可其维修行为与返还质保金之间存在矛盾的问题，依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款关于“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”的规定，质保金的返还应遵从双方约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应当返还质保金，本案中，以实际入住时间作为质保金起算点至起诉时两年的缺陷责任期已满，民兴实业应按照合同约定返还胡英才质保金。在质保期范围内，民兴实业虽对案涉工程进行了维修，其维修所支付的费用，亦可在应予返还的质保金范围内抵扣，一审法院判令民兴实业返还的质保金中已对其维修的支出进行了抵扣，二审中，民兴实业提供的针对16-22号楼部分支付的维修费80000元亦应予以抵扣。在民兴实业返还胡英才质保金后，因保修义务系承包人的法定义务，并不免除胡英才作为承包人对案涉工程应承担相应的保修义务。后续如有胡英才应承担的维修义务，民兴实业可要求其维修或另行向其主张维修费用。综上，民兴实业按照合同约定应返还胡英才的质保金为3117047.6元（3647047.6元-450000元-80000元）。综上所述，长春民兴实业有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初2788号民事判决第二项；二、变更吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初2788号民事判决第一项为“长春民兴实业有限责任公司于本判决生效后五日内返还胡英才质保金3117047.6元。”二审案件受理费31736元，由长春民兴实业有限责任公司负担，多预收的案件受理费14086元退还给长春民兴实业有限责任公司。本判决为终审判决。审 判 长 刘伟杰审 判 员 王玉川审 判 员 赵文涛二〇二〇年七月十七日法官助理 贾红玲书 记 员 王璐瑶