福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0821民初938号 原告：厦门市七星通联科技有限公司（统一社会信用代码91350203094347477A），住所地厦门市软件园**诚毅大街******。 法定代表人：庄莫毅，董事长。 委托诉讼代理人：谢宝兰，女，1990年1月25日出生，汉族，厦门市七星通联科技有限公司法务，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：温颖玲，女，1993年11月2日出生，汉族，厦门市七星通联科技有限公司法务，住福建省龙海市。 被告：戴北斗，男，1981年4月12日出生，汉族，住福建省长汀县。 被告：长汀县戴腾红装饰材料经营部，住所地福建省，住所地福建省龙岩市长汀县三洲镇三洲村枣树凹**821600223761。 经营者：戴腾红，男，1976年9月24日出生，汉族，住福建省长汀县。 被告：戴腾红，男，1976年9月24日出生，汉族，住福建省长汀县。 原告厦门市七星通联科技有限公司（以下简称七星公司）与被告戴北斗、长汀县戴腾红装饰材料经营部（以下简称装饰材料经营部）、戴腾红追偿权纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告七星公司的委托诉讼代理人温颖玲到庭参加诉讼，被告戴北斗经公告传唤、长汀县戴腾红装饰材料经营部、戴腾红经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 七星公司向本院提出诉讼请求：一、判令戴北斗立即偿还七星公司代偿还给惠安县农村信用合作联社的款项合计人民币65677.75元及支付资金占用期间的利息损失（自2018年2月27日起至款项还清之日止按日万之五计算，暂计至起诉之日约人民币23972.38元）总共合计约为人民币89650.13元；二、判令装饰材料经营部、戴腾红对上述款项清偿承担连带担保责任。事实和理由：2017年1月12日，装饰材料经营部与七星公司、惠安县农村信用合作联社签订《消费分期商品／服务合作协议》，协议约定，七星公司、装饰材料经营部和惠安县农村信用合作联社共同为客户提供基于真实商品／服务需求的消费分期服务，七星公司通过“七星生活”平台向装饰材料经营部的客户提供基于真实商品／服务需求的消费分期申请业务。戴北斗因向装饰材料经营部购买装饰材料进货资金需要，于2017年7月18日通过七星公司开发的“七星生活ＡＰＰ”向惠安县农村信用合作联社申请办理小康卡，并签订《小康卡申请表》及通过“七星生活ＡＰＰ”签订相关电子协议。《七星分期用户服务协议》约定，“小康卡”仅用于惠安县农村信用合作联社指定商户、指定商品／服务的消费分期申请及还款。如戴北斗未按协议约定偿还款项导致七星公司向惠安县农村信用合作联社承担担保责任的，七星公司有权向戴北斗追偿并要求按代偿金额的日万分之五支付资金占用期间的利息损失，由此引起的一切费用由戴北斗承担。协议同时约定以戴北斗在七星生活平台记录的购买人常住地址作为相关法律文书送达地址。戴北斗的消费商品名称为腾红装饰材料进货款，商品价款为50000.00元，本金按月分摊支付，按18期付清，即每月应偿还的金额为3277.78元（其中分期本金2777.78元，每期手续费500元）。惠安县农村信用合作联社根据戴北斗的申请，于2017年7月18日将戴北斗购货消费申请透支款50000.00元支付给装饰材料经营部（指定收款账户，户名：戴腾红，账号：62×××78）。戴北斗在消费透支后，仅于2017年12月22日偿还300元后，不再履行还款义务。同时，装饰材料经营部、戴腾红于2017年7月18日向七星公司出具《担保函》约定，装饰材料经营部、戴腾红为戴北斗通过七星公司“七星生活”平台办理的消费分期申请业务提供共同连带担保责任。担保范围为“七星生活”平台（包括但不限于ＡＰＰ）的债务、利息、罚息、违约金…实现债权的费用（包括但不限于律师费）。因七星公司为“小康卡”持卡人办理消费分期业务项下发生的债务提供连带责任保证，故于2018年2月27日向惠安县农村信用合作联社代戴北斗偿还债务共65677.75元。七星公司代偿后，戴北斗至今未归还代偿款。装饰材料经营部、戴腾红应对戴北斗的上述债务承担连带清偿责任。请求如诉判准。 戴北斗、装饰材料经营部、戴腾红未作答辩，亦未提供证据。 本院经审理认定事实如下：2016年7月5日，七星公司向惠安县农村信用合作联社出具《担保声明书》一份，主要内容为：“我七星公司自愿为通过我公司开发的“七星生活ＡＰＰ”在线申请及办理“小康卡”及消费分期服务的所有的消费者即小康卡持卡人办理前述业务项下的债务提供连带责任担保”。2017年1月12日，装饰材料经营部与七星公司、惠安县农村信用合作联社签订《消费分期商品／服务合作协议》，协议约定，七星公司、装饰材料经营部和惠安县农村信用合作联社共同为客户提供基于真实商品／服务需求的消费分期服务，七星公司通过“七星生活”平台向装饰材料经营部的客户提供基于真实商品／服务需求的消费分期申请业务。2017年7月18日，戴北斗因向装饰材料经营部购买商户进货款资金不足通过七星公司开发的“七星生活ＡＰＰ”向惠安县农村信用合作联社申请办理“小康卡”消费贷款，并签订《福万通小康卡申请表》。同日，戴北斗与七星公司、惠安县农村信用合作联社三方签订了《七星分期协议—福万通·贷记卡消费卡申请表》等相关文件（含《七星分期用户服务协议》等），约定：首次分期额度为50000元，戴北斗分18期按月偿还贷款，每月还款金额为3277.78元（其中分期本金2777.78元，每期手续费500元）。同时约定:贷记卡申领人选择最低还款额或超过发卡机构批准的信用额度用卡时，应当支付未偿还部分从透支记账日到还款日止的透支利息，日利率为万分之五，未能在到期还款日之前偿还最低还款额和超额使用信用额度的，除应支付透支利息外，还应按最低还款额的未还部分的百分之五支付违约金。戴北斗未按协议约定按期偿还应付款项导致七星公司承担担保责任代偿的，七星公司有权要求其支付代偿金额的日万分之五的资金占用期间的利息损失及引起的一切费用。当日，装饰材料经营部、戴腾红向七星公司出具担保函，同意自愿为通过七星公司开发的“七星生活ＡＰＰ”在线申请及办理“小康卡”及消费分期服务的以上客户即小康卡持卡人办理前述业务项下发生的债务提供反担保保证，反担保范围包括但不限于七星公司履行对协议项下主债权本金、手续费、利息、罚息、违约金…实现债权的一切费用及其他应付费用（包括但不限于律师费等）。并约定反担保期间为债务履行期限届满之日起两年。同日，惠安县农村信用合作联社按约定将贷款50000元支付给装饰材料经营部（指定收款账户，户名：戴腾红，账号：62×××78）。借款后，戴北斗仅于2017年12月22日偿还300元后，未再履行还款义务。七星公司于2018年2月27日向惠安县农村信用合作联社代戴北斗偿还债务共66177.75元。七星公司代偿后，自2018年5月31日起多次向戴北斗、装饰材料经营部、戴腾红主张权利，戴北斗仅于2018年5月11日还款500元，尚余65677.75元至今未归还代偿款，装饰材料经营部、戴腾红也未承担担保责任。 认定上述事实的证据有七星公司提供的《小康卡申请表》、《七星分期协议—福万通·贷记卡消费卡申请表》、电子订单截图、《担保申明书》、商户分期付款明细查询、存款明细账、账户历史信息查询交易明细、中国建设银行单位客户专用回单、贷记卡强制扣款业务凭证、电话催收记录表、情况说明及七星公司的庭审陈述等证据在卷予以证实。 本院认为，戴北斗与案外人惠安县农村信用合作联社签订的《小康卡申请表》及戴北斗、七星公司与案外人惠安县农村信用合作联社签订的七星分期协议—福万通·贷记卡消费卡申请表等电子协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。戴北斗未按合同约定履行义务，七星公司根据合同的约定代为偿还借款本息，依法有权向戴北斗追偿。七星公司依约要求戴北斗偿还代偿款及自2018年2月27日起至款项还清之日止按日万之五计算支付资金占用期间利息损失的诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，七星公司根据合同的约定代戴北斗偿还借款本息超过年利率24%的部分不应支持，故七星公司代偿款应为贷款50，000元+贷款50，000元×月利率2%×7月8天（2017年7月18日至2018年2月27日）=57，258.06元。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，本案七星公司自2018年5月31日起向装饰材料经营部、戴腾红主张权利，属于在保证期间内，故装饰材料经营部、戴腾红作为保证人在保证期间内依法应当承担保证责任。                                           本案中，戴北斗经本院公告传唤、装饰材料经营部、戴腾红经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为自动放弃本案一审期间的举证质证抗辩权利，本院依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、戴北斗应于本判决生效之日起十日内返还厦门市七星通联科技有限公司代偿款57，258.06元，并支付自2018年2月27日起至款项还清之日止按日万分之五计算的利息，利随本清（戴北斗已支付的800元应予扣除）。 二、长汀县戴腾红装饰材料经营部、戴腾红对戴北斗上述还款义务承担连带偿还保证责任。长汀县戴腾红装饰材料经营部、戴腾红承担保证责任后，有权向债务人戴北斗追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2，041元，由厦门市七星通联科技有限公司负担241元，戴北斗、长汀县戴腾红装饰材料经营部、戴腾红负担1，800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  邱 雄 人民陪审员  俞丁明 人民陪审员  戴峰材 二〇二〇年七月三十日 代理书记员  钟友彬 附注：本案所引用的主要法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 二、《中华人民共和国担保法》 第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第三十条：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 四、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 本院认为,结合各方当事人的诉辩意见,本案的争议焦点为:苏建要求王同磊退还苏建投资款200000元,爱华公司承担补充责任,有无事实和法律依据?根据二审认定的案件事实和相关法律规定,综合分析评判如下: 《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定:“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条规定:“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,便不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。”第50条规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”本案中,苏建一审庭审中提交的收条、王同磊与苏建微信、短信聊天截图打印件,王同磊提交的公司借款说明、合作协议,结合当事人的陈述,能够证明苏建与王同磊于2017年3月15日合伙经营出租弯钢炉设备及进行玻璃丝印,苏建、王同磊未对二人合伙期间的财务账目及盈亏进行结算时,同年李永昌入伙,三人共同向爱华公司进行借款,并在2018年底进行分红,2019年3月1日潘翠荣入伙,四人签订合作协议,后苏建要求王同磊退还投资款。可见,苏建与王同磊合伙后,李永昌、潘翠荣先后以不同方式入伙,形成四人合伙关系。 本院认为,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人称与被上诉人存在合伙关系,但双方未签订合伙协议,上诉人未提供充分的证据证明双方之间存在合伙关系,也未提供充分的证据证实双方存在合伙结算,一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当, 本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本院认为,范淑玲与陈淑艳在进行合伙时,双方未签订书面合伙协议,而且双方对在经营烧烤店期间的收入、支出明细均未进行记载,对于合伙投入款数额亦无明确记载,双方的说法亦不一致,且均不能提供证据证实。故对于二人在合伙期间的投入、支出、利润等合伙事宜均无法查清。 刘某提供的证据不能相互印证、不能形成完整的证据链条证明双方对液化气站的财产及经营系合伙关系，相反却存在多处与刘某主张相悖的证据，且经调查当地村委会干部，亦无法查明双方存在合伙关系的事实。根据最高人民法院司法解释的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有“两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的”，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，刘某主张合伙关系，既无书面合伙协议，也无工商部门核准的个人合伙登记，更无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，根据“谁主张，谁举证”的原则，对此应由刘某承担举证不能的法律后果。故对刘某主张的双方系合伙关系，投资、利益、风险各担一半的主张，一审法院不予采信。