吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民再99号再审申请人[一审被告（反诉原告）、二审上诉人]：吉林省瑞鑫粮食收储有限公司。住所：吉林省伊通满族自治县。法定代表人：郑超，该公司经理。委托诉讼代理人：严高见，吉林中昱律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵剑，吉林中昱律师事务所律师。被申请人[一审原告（反诉被告）、二审被上诉人]：伊通亿达建筑有限责任公司。住所：吉林省伊通满族自治县。法定代表人：杨树斌，该公司经理。委托诉讼代理人：吴洪臣，男，该公司职员。委托诉讼代理人：吴燕春，吉林崇明律师事务所律师。再审申请人吉林省瑞鑫粮食收储有限公司（以下简称瑞鑫公司）因与被申请人伊通亿达建筑有限责任公司（以下简称亿达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2018）吉03民终1525号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月27日作出（2019）吉民申1845号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。瑞鑫公司委托诉讼代理人严高见、赵剑，亿达公司委托诉讼代理人吴洪臣、吴燕春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。瑞鑫公司申请再审称，1.一、二审法院判令瑞鑫公司向亿达公司支付质保金和维修保证金不符合双方合同约定。2017年1月23日双方形成一份《关于吉林省瑞鑫粮食收储有限公司1#2#平房仓山墙抗风柱与屋面系杆相交处未按图纸施工导致现场埋件锚筋拔出问题的处理意见》（以下简称《处理意见》），约定了给付质保金和维修保证金的时间是平房仓维修结束，装仓满一年后无质量问题再进行结算。但到目前为止对方还没有维修。2.一、二审法院判令瑞鑫公司支付税金错误。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条关于“提供劳务的、转让无形资产或者销售不动产的单位或个人为营业税的纳税人”、第十二条关于“纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天”的规定，案涉工程营业税的纳税人是亿达公司，其完税凭证上的纳税时间不是瑞鑫公司的付款时间，不是本工程产生的税款，不应由瑞鑫公司承担。另外，印花税应由双方各自承担，亿达公司生产经营所产生的企业所得税应由其自行承担。而且，根据双方《建设工程施工协议书》（以下简称《施工协议书》）的约定及预算书和竣工决算书，工程总价中包含了税金，不能再判令瑞鑫公司支付税金。3.瑞鑫公司关于返还60.8万元屋面节点款的请求应当支持。2017年1月23日双方签订的最后一份书面协议《处理意见》中，亿达公司承认屋面未按图纸施工，并承诺重新施工。已付的屋面节点工程款是60.8万元，亿达公司应该先予返还，待亿达公司按图纸维修完毕后再支付。4.逾期完工违约金问题。按照图纸及规范要求，双方共同按照图纸要求进行压仓测试，并不属于擅自使用。因亿达公司未按图纸施工，造成屋面系杆脱落，抗风柱出现裂痕，险些坍塌，这属于施工质量问题，亿达公司已构成违约。双方《施工协议书》约定的施工结束时间为2014年11月30日，每延误一天罚款1000元，工程于2016年12月28日才取得竣工验收备案证，共逾期759天，亿达公司应承担违约金75.9万元。亿达公司称瑞鑫公司未按期支付工程款导致工期延误，证据不足。综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。请求：1.撤销一、二审判决，依法提审，改判驳回亿达公司的诉讼请求，支持瑞鑫公司的合法请求；2.由亿达公司负担一、二审诉讼费用。亿达公司辩称，1.质保金和维修保证金问题。根据双方在《处理意见》中的约定，需要先清仓才能维修，瑞鑫公司长期不履行清仓这一先履行义务，根据国务院建设领域的保证金政策，应返还亿达公司质保金和维修保证金。2.税金承担问题。双方在《施工协议书》第十五条明确约定亿达公司不承担税金，亿达公司已经开具与合同价款数额一致的发票交付瑞鑫公司，瑞鑫公司应当依约承担相应的票面税金。3.屋面工程款问题。双方在《处理意见》中约定对质量不合格的部分加扣10万元维修保证金且清仓后由亿达公司按图纸维修，并未约定返还工程款。瑞鑫公司诉请返还没有合同依据。4.违约金问题。双方在2014年9月17日签订的《施工协议书》中约定了工期，但在合同实际履行过程中进行了变更且瑞鑫公司放弃了逾期交工违约金的请求。退一步讲，即使按照2015年9月15日竣工起算，至2018年2月28日瑞鑫公司反诉，也已经超过两年诉讼时效期间，其违约金请求不应保护。亿达公司向一审法院起诉请求：1.瑞鑫公司返还工程质保金40.45万元，返还垫付工程款税金325,108.5元；2.诉讼费由瑞鑫公司负担。瑞鑫公司向一审法院反诉请求：1.判令亿达公司返还已支付的屋面节点款60.8万元；2.亿达公司支付瑞鑫公司违约金75.9万元，反诉费由亿达公司负担。一审法院认定事实：2014年9月17日，亿达公司与瑞鑫公司签订了《施工协议书》，约定瑞鑫公司将工程地点为营城子粮库院内的瑞鑫公司1号平房仓工程发包给亿达公司，工程采取包工、包料即固定总价承包方式，约定工程总承包价为609万元，并约定工程款由两部分组成，现金和房屋各50%。付款方式及时间节点为：主体工程完工后，瑞鑫公司支付亿达公司总价款的50%即305万元，剩余工程款瑞鑫公司用辽源市御峰广场1号楼、2号楼房源里的房屋抵顶工程款。双方约定工期自2014年8月31日至2014年11月15日土建结束，11月30日屋面钢构结束。2015年7月2日，双方签订《建设工程施工协议书（补充说明）》（以下简称《补充说明》），约定：工程总造价609万元，其中主协议现金部分304万元加总造价调增监理费3万元，合计307万元，瑞鑫公司已支付现金199万元，垫付钢筋款436,682.68元，剩余643,317元。并协商收回房抵工程款约定，亿达公司总价款让利35万元，剩余房抵工程款270万元以现金方式给付，同时工程质保金30.45万元（总价款5%）从工程款中扣除，即剩余应付房抵工程款折现金为2,395,500元。2016年1月26日，亿达公司向瑞鑫公司出具承诺书请瑞鑫公司预支付45万元用于解决工人工资，剩余工程款44.5万元待所有验收手续办完，瑞鑫公司拿到房产证后一次性支付给亿达公司。2017年1月23日，双方达成《处理意见》，明确了工程款支付情况，合同价款609万元，监理费3万元，亿达公司办理规划验收及质检验收时人情费9120元，合计是612,912万元。双方的工程款已结清。一审法院判决：(一)瑞鑫公司于本判决生效之日起十日内返还亿达公司质保金40.45万元及税金325,018.5元；(二)驳回瑞鑫公司其他诉讼请求。瑞鑫公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决并予改判；2.诉讼费由亿达公司负担。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，1.关于工程税费如何承担问题。在瑞鑫公司与亿达公司签订的《施工协议书》中，涉及税费的约定有两项，即“六、甲(瑞鑫公司)乙（亿达公司）双方的权利义务。1、乙方权利义务：4）对于乙方人员的各种税费和管理均由乙方负责”“十五、乙方不负责结算时，任何税费、发票。包括购买材料发票”。根据双方争议的325,018.5元税款的性质，该税为“城市维护建设、教育费附加、印花、营业、企业所得”等基于案涉工程所交纳的各项税费，不属于亿达公司人员所发生的税费，故不适用《施工协议书》第六项约定内容。因双方在《施工协议书》第十五项的约定中对税费的承担约定较为明确，不存在歧义，故由亿达公司交纳的325,018.5元税款，应由瑞鑫公司承担。瑞鑫公司虽主张双方合同约定的工程价款是总价承包方式，但在《施工协议书》第八项“工程金额”对609万元计算方式中，并不包含税款。瑞鑫公司主张在竣工决算书及投标总价中包括税金一项，但竣工决算书的性质决定其为发包人所作，该文件不能证明承包人的意思表示。投标总价虽为亿达公司制作，但该文件制作时间在2014年12月份，发生在《施工协议书》签订之后。在瑞鑫公司对此不能作出合理解释时，亿达公司说明该两份文件是为了验收而后补的招投标手续，该解释较为合理。且在该两份文件中书写的税金数额与实际发生额有较大差距，故该两份文件不能作为双方签订协议时的依据来认定，不能对《施工协议书》中税款承担的约定形成否定效力。另，谁是纳税义务人不影响双方对税款承担的约定。2.质保金是否应予返还问题。案涉工程经建设管理相关部门验收合格，并于2016年12月份取得竣工验收备案证。瑞鑫公司在使用案涉工程时发现存在工程质量问题后，亿达公司进行了临时加固。双方并于2017年1月23日签订了相关质量问题《处理意见》，约定由瑞鑫公司对平房仓内的粮食进行清空，再由亿达公司进行维修。时至今日，瑞鑫公司仍以中储粮没有调库为由未清空粮食，导致亿达公司无法维修。故根据《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》的相关规定，瑞鑫公司在通常一年的缺陷责任期内没有履行先合同义务，应视为对亿达公司工程质量暂时性的认可，应返还收取亿达公司的质量保证金40.45万元。否则，瑞鑫公司无期限拖延清空平房仓的行为，将使质量保证金性质改变，有失公平。瑞鑫公司向亿达公司返还质量保证金后，不影响双方按约定条件进行维修，如有争议可另行解决。3.瑞鑫公司已付的工程款60.8万元是否返还问题。案涉工程已完工并经验收，虽存在质量问题，但属于维修范畴，并不能由此否定工程完工的事实。故瑞鑫公司关于亿达公司未按图纸施工的行为属于未完工，应返还部分工程款的主张不能成立。4.瑞鑫公司主张的违约金是否支持问题。在《施工协议书》中，给付工程款与工程进度互为条件。瑞鑫公司虽与亿达公司在《施工协议书》中约定了工期，但亦约定了工程进度付款方式。在一审中，亿达公司提供证据证明多次向瑞鑫公司进行催款。对于工期延误的原因及完工时间，因双方当事人均未能提供工程进度签证等施工过程中的往来资料等证据，故瑞鑫公司主张的相关事实无法确认。一审法院告知瑞鑫公司待证据充分后另行主张并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。瑞鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院对一、二审查明的事实予以确认。一审判决查明确认瑞鑫公司应返还亿达公司的税金为325,108.5元，但在判决主文中错误表述为325,018.5元，二审判决未予更正，本院对此予以纠正。另查明，2014年9月17日《施工协议书》中涉及税费的内容分别为第六条中乙方权利义务第4项“对于乙方人员的各种税费和管理均由乙方负责”和第十五条“乙方不负责结算时，任何税费、发票。包括购买材料发票”。2015年7月2日《补充说明》除一审查明的内容外，双方还对已确认的应付现金支付进度节点作了如下约定：“1、协议签订后，支付现金50万元。2、工程竣工，施工人员退场前，提交拨款申请，甲方对施工现场进行初步验收完成后，支付现金50万元（此款用于后续工程人工费、机械费、材料费、资料费及其他费用支出，下次付款前，必须施工技术资料齐全）。3、甲方应于2015年9月15日支付现金50万元，2015年12月15日再支付现金50万元，余款395500元和工程决算款，甲方在2016年春节前（15日前）给付。4.因甲方将抵顶乙方的房屋收回，乙方已让利于甲方350,000元，所有欠款甲方不得以任何财产抵顶欠款，不得采取任何借口拖延约定的付款时间付款……”。瑞鑫公司分别于2015年4月23日、4月28日、12月12日签收了亿达公司交付的3张案涉工程《建筑业统一发票（自开）》，总金额与《施工协议书》所载工程总价609万元一致。三张发票的开票日期分别为2015年4月21日、4月27日、9月30日。亿达公司提交的据以主张瑞鑫公司应支付税金数额的《税收完税证明》共6份，3份填发日期为2015年5月18日，3份为2015年10月21日，载明的税种包括城市维护建设税、教育费附加收入、印花税、营业税、地方教育附加和企业所得税，其中企业所得税共两笔121,800元（82,000元+39,800元）。再查明，案涉平房仓瑞鑫公司已经腾空，已经具备维修条件，亿达公司同意予以维修。双方再审时当庭约定，维修工作在亿达公司接到瑞鑫公司维修通知后启动，维修费用由亿达公司承担。本院再审认为，1.关于质保金和维修保证金返还问题。案涉工程于2016年12月取得《建设工程竣工验收备案证》，瑞鑫公司发现存在质量问题后，亿达公司进行了临时加固，且双方达成《处理意见》，明确约定由瑞鑫公司对平房仓内的粮食进行清空，再由亿达公司进行维修。本案二审时，瑞鑫公司仍未清空平房仓，故亿达公司未能维修。二审法院根据《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》的相关规定，认定瑞鑫公司在通常一年的缺陷责任期内没有履行先合同义务，应视为对亿达公司工程质量的暂时性认可，应将质保金和维修保证金返还亿达公司，且说明返还后不影响双方按约定条件维修，如有争议可另行解决，并无不当。2.关于税费承担问题。瑞鑫公司主张《施工协议书》约定的工程总价款中包含税金，但其据以提出该主张的竣工决算书系双方在施工过程中的2015年3月10日签订，投标总价亦是在双方签订《施工协议书》之后形成，且双方均承认预算书中的投标总价及竣工决算书均系为履行备案手续而补充制作。双方实际履行的《施工协议书》第六条“乙方人员的各种税费和管理均由乙方负责”及第十五条“乙方不负责结算时，任何税费、发票。包括购买材料发票”对税费承担的约定明确，为履行招投标备案手续而补充制作的投标文件和竣工决算书的相关内容不能对双方实际履行的《施工协议书》中关于税费承担的约定形成否定效力，而且瑞鑫公司已签收亿达公司开具的与该协议所载工程总价609万元数额一致的案涉工程建筑业统一发票，瑞鑫公司应当按双方合同约定承担案涉工程相应税费。亿达公司就案涉工程开具的建筑业统一发票为自开发票，在开具后一个月内即取得《税收完税证明》，系合理期间，瑞鑫公司以《税收完税证明》上的纳税时间不是其付款时间为由主张其中营业税不是本工程产生缺乏充分依据，不予支持。但根据双方2014年签订《施工协议书》时施行的《吉林省建设工程费用定额》（JLJD-FY-2014）的规定，可知亿达公司主张垫付的325,108.5元税金中的营业税、城市维护建设税、教育费附加收入、地方教育附加及印花税属于建筑安装工程费用项目组成范围，而企业所得税不属于建筑安装工程费用项目组成范围，即企业所得税不属于工程价款范畴，双方《施工协议书》第十五条关于案涉工程税金承担的约定不应包含亿达公司交纳的121,800元企业所得税，该部分税金不应纳入案涉工程价款，不应包含在双方约定的609万元工程总价款中，瑞鑫公司关于企业所得税应由亿达公司自行承担的主张成立。亿达公司所交印花税属于工程价款范畴，属于《施工协议书》第十五条约定的瑞鑫公司承担范围，瑞鑫公司应当依约承担，其关于印花税应由双方各自承担的主张不能成立。综上，一、二审法院认定的税金数额错误，应予纠正。瑞鑫公司应返还亿达公司的税金数额为203,308.5元(325,108.5元-121,800元)。3.关于已付进度款返还问题。亿达公司已经完成案涉工程的施工，并经验收，双方已就工程款完成结算，对于质量问题亦已达成《处理意见》。瑞鑫公司要求返还已支付完毕的屋面部分工程款缺乏依据，一、二审法院不予支持，并无不当。4.关于违约金问题。亿达公司一审庭审举证时，主张2015年7月2日《补充说明》改变了2014年9月17日《施工协议书》的约定，双方重新约定了工程进度及付款节点，亿达公司没有延误工期。瑞鑫公司对该《补充说明》的质证意见是“没有异议”。本院再审庭审时，瑞鑫公司将其请求的违约金计算期间从2014年11月30日至2016年12月28日调整为2015年9月16日至2016年12月27日，称依据是《补充说明》关于现金支付节点的约定。根据已查明的事实，该《补充说明》中涉及竣工问题的第2项内容为“工程竣工，施工人员退场前，提交拨款申请，甲方对施工现场进行初步验收完成后，支付现金50万元（此款用于后续工程人工费、机械费、材料费、资料费及其他费用支出，下次付款前，必须施工技术资料齐全）”，该项内容能够说明双方签订该《补充说明》时案涉工程施工尚未结束，但并未明确约定竣工和验收时间；涉及2015年9月16日这一时间节点的第3项内容为“甲方应于2015年9月15日支付现金50万元，2015年12月15日再支付现金50万元，余款395500元和工程决算款，甲方在2016年春节前（15日前）给付”，该项内容及《补充说明》的其他内容亦均无关于竣工时间的约定。而且，双方在2017年1月27日签订《处理意见》对工程款进行最后结算时，对已付工程款、未付工程款、保证金扣款及扣款后剩余工程款数额等均予以清晰列明，并对剩余工程款的支付条件、时间及保证金扣款的结算时间、条件作了明确约定，所涉款项中并无违约金，亦未提及违约问题，且双方工程款除质量保证金及维修保证金外均已按该《处理意见》确认的数额结清,能够说明双方在后续施工和结算中并未对完工时间及是否逾期完工进行约定和确认。综合考虑前述情况，瑞鑫公司主张亿达公司逾期完工，并从2015年9月16日起计算违约金依据不足，本院不予支持。综上所述，瑞鑫公司应返还给亿达公司质保金、维修保证金40.45万元及税金203,308.5元。瑞鑫公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2018)吉03民终1525号民事判决及吉林省伊通满族自治县人民法院（2018）吉0323民初1316号民事判决；二、吉林省瑞鑫粮食收储有限公司于本判决生效后十日内返还伊通亿达建筑有限责任公司质保金、维修保证金40.45万元及税金203,308.5元；三、驳回伊通亿达建筑有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回吉林省瑞鑫粮食收储有限公司的诉讼请求。一审案件受理费15,390元，由伊通亿达建筑有限责任公司负担7387元，吉林省瑞鑫粮食收储有限公司负担8003元；反诉费8552元，由吉林省瑞鑫粮食收储有限公司负担。二审案件受理费23,942元，由吉林省瑞鑫粮食收储有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋雨洛审 判 员 岳 航审 判 员 李 丽二〇二〇年七月二十七日法官助理 何文婷书 记 员 白舒萌