广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0109民再7号 原审原告：谭志强，男，1957年12月9日出生，壮族，住南宁市。 原审原告：谢添有，男，1961年11月5日出生，汉族，住南宁市良庆区。 二原审原告共同委托诉讼代理人：何荫荣，南宁市良庆法律事务中心法律工作者。 被告：莫爱连，女，1945年10月5日出生，汉族，住南宁市良庆区，系原审被告李荣凡之妻。 被告：李兆东，男，1968年8月12日出生，汉族，住南宁市良庆区，系原审被告李荣凡之长子。 被告：李兆重，男，1975年6月4日出生，汉族，住南宁市良庆区，系原审被告李荣凡之次子。 被告：李冬梅，女，1969年10月15日出生，壮族，住南宁市江**，系原审被告李荣凡之长女。 被告：李淑平，女，1973年6月15日出生，壮族，住南宁市良庆区，系原审被告李荣凡之次女。 被告：李淑盈，女，1978年11月20日出生，汉族，住南宁市良庆区，系原审被告李荣凡之三女。 被告：李青梅，女，1980年2月18日出生，汉族，住南宁市良庆区，系原审被告李荣凡之四女。 被告：黄月华，女，1920年6月20日出生，壮族，住南宁市良庆区，系原审被告莫敬宗之母。 被告：莫祖齐，男，1969年8月7日出生，壮族，住南宁市良庆区，系原审被告莫敬宗之长子。 被告：莫祖眉，男，1974年6月5日出生，壮族，住南宁市良庆区，系原审被告莫敬宗之次子。 被告：莫春梅，女，1968年4月3日出生，汉族，住南宁市江**，系原审被告莫敬宗之长女。 被告：莫秋梅（曾用名：莫妹玲），女，1973年5月12日出生，壮族，住南宁市良庆区，系原审被告莫敬宗之次女。 被告：黄志坚，女，1947年6月25日出生，壮族，住南宁良庆区，系原审被告莫祖武之妻。 被告：莫月桂，女，1967年7月6日出生，壮族，住南宁市良庆区，系原审被告莫祖武之长女。 被告：莫月珍，女，1976年9月27日出生，壮族，住南宁市良庆区，系原审被告莫祖武之次女。 被告：莫名宇，男，1970年9月10日出生，壮族，住南宁市良庆区，系原审被告莫祖武之长子。 被告：莫名池(曾用名莫名驰），男，1973年1月20日出生，壮族，住南宁市良庆区，系原审被告莫祖武之次子。 被告：莫名宁，男，1974年11月18日出生，壮族，住南宁市良庆区，系原审被告莫祖武之三子。 以上十八被告共同委托诉讼代理人：吴天保，广西承汇律师事务所律师。 原审原告谭志强、谢添有（以下简称二原审原告）与原审被告李荣凡、莫祖武、莫敬宗（以下简称三原审被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月2日作出(2000)邕经初字第256号民事判决书，因原审被告李荣凡在该案判决前已经死亡，经本院院长提交本院审判委员会讨论认为该判决程序有错误，本院于2018年12月20日作出（2018）桂0109民监1号民事裁定，裁定由本院另行组成合议庭对该案进行再审。本院于2019年7月22日受理本案后，依法另行组成合议庭，分别于2019年12月17日、2020年5月11日、2020年7月2日公开开庭审理。二原审原告及其共同委托诉讼代理人何荫荣，被告李兆重、李兆东、莫祖眉、莫祖齐到庭参加了第一次庭审；二原审原告及其共同委托诉讼代理人何荫荣，被告李兆重及被告莫爱连、李兆东、李兆重、李冬梅、李淑平、李淑盈、李青梅、黄月华、莫祖齐、莫祖眉、莫春梅、莫秋梅、黄志坚、莫月桂、莫月珍、莫名宇、莫名池、莫名宁（以下简称十八被告）的共同委托诉讼代理人吴天保到庭参加了第二次庭审。原审原告谢添有及二原审原告的共同委托诉讼代理人何荫荣、十八被告的共同委托诉讼代理人吴天保到庭参加了第三次庭审。由于原审被告莫祖武在本案诉讼过程中死亡，需等待其法定继承人决定是否参加本案诉讼，本院于2019年12月19日作出裁定中止诉讼，并根据原告的申请追加莫祖武的法定继承人为本案共同被告，中止诉讼及追加当事人期间依法扣除审理期限。本案现已审理终结。 二原审原告在原审中诉称，1995年5月8日原告谭志强、谢添有（合同乙方）和三被告（合同甲方）经协商签订了一份《土石方工程合同书》，被告将连山村石头岭（凤凰开发区）土石方工程承包给两原告施工，工程土石方约13万立方，总造价约160万元。合同第四条约定：由乙方先垫支推平中间只山头，甲方马上支付90万元人民币给乙方，不能拖欠，如拖欠，乙方的货款利息由甲方支付。该条款还约定：余下的工程款按进度拨款，如因甲方资金不到位致使乙方停工的经济损失由甲方承担。合同签订后原告按时开工，并垫支推平了中间一只山头。当原告要求被告按合同约定马上支付90万元工程款时，被告以暂时无钱为由拖延，原告只好自筹资金继续施工，在没有得到被告一分钱工程款的情况下，原告完成了总工程量的70%。原告多次要求被告支付工程款以完成剩余工程时，被告无理拒不付款。原告因资金短缺而停工，损失惨重。被告没有按合同约定向原告支付工程款，致使原告停工并造成严重的经济损失，应负全部违约责任。为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国经济合同法》第一百一十一条及《民事诉讼法》第一百零八条的规定，提起诉讼，请求判令被告支付工程款90万元并负担本案诉讼费。 原审被告李荣凡辩称：本案工程合同签订方和实际施工方是南宁市生生机械设备公司，合同标的额为147000元，原告谢添有仅是合同担保人。原告方没有进行工程施工，请求驳回原告的诉讼请求。 原审被告莫祖武、莫敬宗共同辩称：原告、被告双方虽然签订了合同，但原告方没有实际施工，施工方实际是南宁市生生机械设备公司，原告应是该公司的人员，是跟随该公司来做工的。原告不具备诉讼主体资格。原告起诉没有事实根据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 本院原审查明，1994年起，被告李荣凡、莫祖武、莫敬宗三人合伙在邕宁县那马镇连山村委会祠堂坡石头岭进行莲山村市场（大王滩移民安置开发区、凤凰开发区）的开发建设，并以莲山村委会市场开发服务部（后为邕宁县大王滩莲山市场服务部）的名义进行开发建设活动。1995年期间，原告谭志强、原告谢添有（称乙方）与被告李荣凡、被告莫祖武、被告莫敬宗（称甲方）签订一份《土石方工程合同书》主要内容是：甲方将连山石头岭（凤凰开发区）土石方工程承包给乙方施工；工程地点：那马乡连山村石头岭；工程规模及造价：从现在的基础上推、填、运、平整，土石方量约13万立方，总包干造价为160万元（不含税金），税金由甲方自负；开工日期：定于1995年5月8日前开工；工程付款方法及垫支：乙方先垫支推平中间只山头，甲方马上支付90万元给乙方，不能拖欠，如拖欠乙方的货款利息由甲方支付。余下的工程按进度拨款，如果甲方为了资金给乙方造成停工的，乙方不负责任，乙方所造成的经济损失由甲方负责。乙方承包工程任务完成验收后，一个月内甲方必须支付请工程款给乙方，不能拖欠，如拖欠甲方必须按银行利息付给乙方，如半年内没付清给乙方，地皮由乙方拍卖（即连山村石头岭凤凰开发区地皮）；其他细则：原所有的工程债务一切由甲方承担，与乙方无关；等等。合同签订时，工程范围内已有施工方进行过施工，原、被告双方对工程量没有进行具体测量计算。合同签订后，原告先后租用南宁市生生机械设备公司（以下简称生生公司）的施工机械（含人员范鹏辉、陈业培、零钧钫、李华超、陆某等）以及欧杰、黄肇环等人的施工机械对石头岭土石方工程进行包括挖土石、爆破、推土石、运土石、填土石、平整场地等的施工。 1995年5月12日原告谭志强、原告谢添有（称甲方）与范鹏辉（称乙方）签订一份《租赁协议书》，内容是：乙方将俄制T330型推土机一台、俄制T170型推土机一台租赁给甲方推土使用；工程地点邕宁县那马莲山村石头岭土石方推土工程，租用推土机按每台班8小时计，T330型每台班为3300元，T170型每台班为1500元，每5天结算一次，不能拖欠款项；乙方机械进场后，甲方先预付机械用油及工人生活费，到每5天结算时扣除，甲方负责机械进场费用，乙方负责机械退场费用；等等。1996年3月30日原告谭志强、原告谢添有（称甲方）与范鹏辉（称乙方）签订一份《结算清单》，内容是：1995年5月12日-1996年3月底止，T330机推土时间共488小时，按每台班3300元计每小时412.5元，即计为488小时×412.5=201300元，T170型推土时间共625.3小时，按每台班1500元计每小时187.5元，即625.3小时×187.5元=117243.75元，两台机实际产值共计为318543.75元，现甲方全部付清乙方台班费。1995年6月15日原告谢添有（称甲方）与欧杰（称乙方）签订一份《协议书》，内容是：乙方将日立（EX220）挖掘机一台、五吨翻斗车4台租给甲方施工使用；工程地点那马莲山村石头岭土石方挖运工程；挖运及装车每车20元计，每7天结算一次，机械用油及工人生活费用甲方先付，每到7天结算时扣除,机械进场费用由甲方负责，机械退场费用由乙方自负；等等。1995年9月18日原告谢添有（称甲方）与欧杰（称乙方）签订一份《结算清单》，内容是：95年6月15日-95年9月5日止，挖装运共5150车，每车为20元计，共计5150车×20元=103000元，现甲方全部付清给乙方。1995年9月3日原告谭志强（称甲方）与黄肇环（称乙方）签订一份《协议书》，内容是：乙方将上海挖掘机一台租给甲方在莲山村石头岭土石方工程挖掘使用，机械进场由甲方负责，机械退场费用由乙方负责，租用挖掘机是按每台班8小时计，每台班费为1500元；乙方机械进场到位后，甲方先预付机械用油及工人生活费，每10天结算一次，机械用油及工人生活费在每次结算时扣除，不能拖欠乙方工款；等等。1996年1月15日原告谭志强（称甲方）与黄肇环（称乙方）签订一份《结算清单》，内容是：95年9月3日-95年12月底止，挖掘机实际工作时间为322小时，每台班1500元计即每小时187.5元，计为322小时×187.5元=60375元，现乙方台班费60375元甲方全部付清给乙方。以上三份《结算清单》确认租赁机械施工工程款项合计481918.75元。 工程施工期间，因被告不能及时给付工程款，原告亦不能结付工程款给实际施工人，工程施工断断续续。1995年5月9日，原告谭志强、原告谢添有作为乙方，被告李荣凡、被告莫祖武作为甲方，范鹏辉和黄绍政作为丙方，三方就大王滩推土工程重新开工事宜共同签订了一份《大王滩推土工程补充协议》，主要内容是：甲、乙两方由于自身资金不到位，拖欠丙方工程款（详见李荣凡欠条），属于违约行为，这点甲乙两方应该认识到，该款项由甲方负责按欠条规定时间归还；乙方于95年5月15日前，支付丙方60000元，作为重新开工保证金；以十天为一个结算工期（实际施工十天），结算单经三方签字认可后，乙方即支付工程款给丙方，不能拖欠；台班费175匹马力推土机每台班为1300元，其余按原协议执行；工程款如乙方违约拖欠，甲方负责支付；一经本协议签订，丙方即保养机械，作开工准备工作；乙方如违反协议，丙方有权中止工作，并追索一切工程款；等等。1995年5月16日原告谢添有向范鹏辉支付60000元，收款收据上载明为土方工程款。1995年9月19日，被告莫祖武（称甲方）与范鹏辉为代表的生生公司（称乙方）签订一份《协议书》，原告谢添有（签名为谢添友）在担保代表处签名，该《协议书》主要内容是：甲方凤凰开发区推土工程前期工程所欠乙方的工程款147391元，经双方多次协商无异议，现商定：以现开发的中间山头为准，平整中间山头后，甲方二十日内结清原欠乙方的147391元正的款项；如甲方到期不能付款，不得以任何条件为由，要以开发的土地作为抵偿，以每平方150元捌折结算，土地方位由生生机械设备公司选择为准；双方以前签订的协议继续有效；等等。 本案工程施工期间，原告、被告双方没有对各阶段的施工工程量和工程款进行统计、结算和确认。被告方陆续支付或预付部分款项给原告方。根据本案现有的票据记载，在1995年5月24日至12月30日期间，被告方共支付给原告方款项21710.55元（其中包括由生生公司陈业培经手购柴油款2946元），在1995年4月2日至1996年1月21日期间被告方共支付（包括预付、借款）给原告方款项157570.60元（其中包括由生生公司陈业培经手购柴油款2973.90元），两项合计179281.15元。原告方陆续支付或预付部分款项给实际施工人。根据本案现有的原告提供的票据，1994年10月2日原告谭志强向生生公司支付租用推土机保证金20000元，1995年5月16日至1995年11月18日期间原告方以工程款、台班费、油费或者借款的名义向生生公司的范鹏辉、陈业培、陆某、李华超支付款项共计297380.86元（包括上述原告谢添有于1995年5月16日支付给范鹏辉的60000元），其中范鹏辉214089.59元、陈业培80112元、陆某3100元、李华超79.27元。1996年3月期间，因被告不能按约定结付工程款，在双方未进行工程验收结算确认的情况下，原告方停止施工并退场撤离。后原告催收无果而提起诉讼。至今，原告、被告双方未能结算结清施工工程款。 1994年7月6日被告莫祖武（称甲方）与韦彬为代表人的上林县三里镇土建工程队（称乙方）签订一份《承包推土工程协议书》，约定甲方将大王滩排洪道边石头岭推土工程给乙方承包，任务为推土填方，总工程土方量由乙方负责，不具体测量，大包干总工程款92万元，包括一切费用，等等。该工程队施工期间，原告方请来生生公司参加该工程的施工。1994年10月30日被告李荣凡、莫祖武（称甲方）、上林县三里镇土建工程队（称乙方）和生生公司（称丙方）签订一份《补充协议》，约定主要内容是：第一期工程94年10月22日止已经完工，乙方未能按期支付台班费给丙方，应由乙方和丙方按合同执行；第二期工程自94年10月30日起，由甲方按乙方和丙方在94年10月4日签订的推土机台班费合同执行，每十五天向丙方结算一次；丙方和甲方结算时，乙方不能加以阻止，但要签字认可；丙方台班时间计算事项，由乙方负责签字给甲方，甲方才能支付给丙方；等等。1994年10月30日，有关各方签订一份《补充奖利协议》，被告李荣凡在甲方处签名，被告莫祖武、被告莫敬宗在甲方处盖个人印章，韦彬、韦印在乙方处签名，原告谭志强、原告谢添有在乙方处盖个人印章，生生公司陆某在中间人处签名，该协议约定：甲方愿意付出奖利人民币五万元，工期由94年10月31日至12月31日总日期62天，只推两个山头平整，如雨天十天以上不计工期，如不按期完成，甲方罚款人民币五万元，质量按原合同遵守，工期完成五天内甲方付给乙方奖金五万元，如按期完成，甲方奖给推土机每人1000元，作为大机2人（共2000元），等等。 1996年4月3日，李荣凡（称甲方）与欧飞、廖丹（称乙方）签订一份《协议书》，主要内容是：甲方使用乙方挖土机一台在莲山村市场开发部石头岭中间山头挖土装车工程，运载车均由乙方负责解决；工程量约七万立方土石，计费办法按每天八小时为一台班，每台班收费贰仟贰佰元计算，开工时间上午七点至十二点、下午一点至六点，运载车每车定装土石为五至六方一车，每车计费拾贰元；进场时间四月五号，进场挖土机运费由甲方预付二千元作运费，多还少补；进场十天内甲方暂时解决生活费用，十天后按每十天结算台班费，依次类推直到工程完成为止；甲方负责爆破，在晴天情况下保证乙方正常工作；等等。1996年10月19日李荣凡（称甲方）与欧飞、廖丹（称乙方）签订一份《结算清单》，内容是：根据双方1996年4月3日签订的平整莲山村开发部中间石头岭协议，到1996年10月3日止，结算如下：4月6日开工，挖土机使用台班壹佰壹拾伍（115），按每台班贰仟贰算（115×2200）合计人民币贰拾伍万叁仟元正（253000元),汽车壹万贰仟捌佰肆拾捌车，按拾贰元计（12848×12）合计人民币壹拾伍万肆仟壹佰柒拾陆（154176元）正，现甲方已付挖土机、汽车叁拾伍万柒仟壹佰柒拾陆元，尚欠乙方伍万元。 本院原审认为，本案原告谭志强、原告谢添有与被告李荣凡、被告莫祖武、被告莫敬宗签订的《土石方工程合同书》，约定施工项目包括对土石方进行挖推、填、运和平整，在实际施工中还包括爆破土石，故该合同属于建设工程施工合同性质，本案属于建设工程施工合同纠纷。原告谭志强、原告谢添有两人在本案工程承包施工中是合伙关系，没有办理有建筑工程施工的资质和证照。被告李荣凡、被告莫祖武和被告莫敬宗在本案工程开发建设和工程施工发包中是合伙关系，没有办理有工程施工许可证等证照。原告、被告双方签订《土石方工程合同书》并进行建设和施工，违反了当时和现行的法律、行政法规的强制性规定，故本案合同无效，对此原告、被告均有过错，应各自承担合同无效而产生的相应责任。本案土石方施工工程，已进行了部分施工，不宜适用返还财产的原则处理，只能适用折价补偿方式处理。被告应按完成的工程量和约定的计价标准计算工程款赔偿给原告。关于本案工程原告是否实际承包施工和施工工程量及工程款如何确定问题。原告、被告双方签订合同时没有具体测量土石方量，本案合同前后已进行了部分施工，已无法通过测量和鉴定方法确定原告所完成工程量。原告施工期间及退场时，原告、被告双方没有对工程量和工程款进行记录、确认或者结算。原告与实际施工人按机械施工台班和车辆运输土石方量的方法进行结算，被告与其他实际施工人亦是按机械施工台班和车辆运输土石方量的方法进行结算，故只能按照原告租用实际施工人施工后双方结算确认的工程量和工程款来确定原告实际完成的工程量和应得工程款。原告租用范鹏辉机械及人员结算的工程款为318543.75元、租用欧杰机械及人员结算工程款为103000元、租用黄肇环机械及人员结算的工程款为60375元，合计共481918.75元。根据现有票据记载，被告方先后支付给原告方款项为179281.15元。本案证据材料中尚有被告方支付给原告方部分款项的记录，但被告方不提供具体的票据故不能确认。综上，被告方尚应赔付给原告方工程施工款项302637.60元（481918.75元-179281.15元）。原告主张已完成900000元工程量并要求被告支付工程款900000元，没有提供充分证据，本院不予采信，对其诉讼请求全额不全部予以支持。被告方主张签订合同后原告实际没有施工，对此被告方没有提供证据证明，被告方提供的证据不足以证明原告不是本案合同相对方（承包方）和没有实际施工的事实。根据原告与被告已签订合同事实、被告方向原告方实际支付或者预付部分工程相关款项而不是被告方向生生公司及其人员或者其他施工人支付工程相关款项的事实、原告方与机械设备出租人即实际施工人签订合同并结算的事实和原告方在合同期间向实际施工人支付、预付或者借支部分工程相关款项的事实，可以证明原告与被告之间存在土石方工程施工承包合同关系，且原告已实际进行了施工。1995年5月9日谭志强和谢添有、李荣凡和莫祖武、范鹏辉和黄绍政三方签订的《大王滩推土工程补充协议》，是为解决工程款拖欠和重新开工问题而签订，并未解除或者变更原告与被告签订《土石方工程合同书》，这也不是一份新的土石方工程施工承包合同。1995年9月19日莫祖武、生生公司和谢添有三方签订的《协议书》，是为了解决被告拖欠实际施工人生生公司前期工程款而签订，谢添有作为施工机械承租人和工程承包方在协议书上签名担保该款履行，并不产生原告与被告签订的《土石方工程合同书》的解除或者变更，这也不是一份新的土石方工程施工承包合同。再综合本案的其他事实，本院对十八被告主张的意见不予采纳。被告李荣凡、被告莫祖武、被告莫敬宗在本案中是合伙关系，应对本案赔付款项承担连带清偿责任。 本院作出(2000)邕经初字第256号民事判决：被告李荣凡、被告莫祖武、被告莫敬宗共同连带赔付给原告谭志强、原告谢添有土石方工程施工工程款302337.60元。案件受理费14010元，原告谭志强、原告谢添有共同连带负担9299元，被告李荣凡、被告莫祖武、被告莫敬宗共同连带负担4711元。 谭志强、谢添有在本案再审时向本院提出诉讼请求：1.判令原审被告李荣凡的法定继承人即被告莫爱连、李兆东、李兆重、李冬梅、李叔平、李淑盈、李青梅在继承李荣凡的遗产范围内，与原审被告莫敬宗的法定继承人即被告黄月华、莫祖齐、莫祖眉、莫春梅、莫秋梅在继承莫敬宗的遗产范围内，与原审被告莫祖武的法定继承人即被告黄志坚、莫月桂、莫月珍、莫名宇、莫名池、莫名宁在继承莫祖武的遗产范围内共同连带承担向原告覃志强、谢添有支付工程款90万元的清偿责任；2.本案诉讼费由十八被告共同承担。事实和理由与（2000）邕经初字第256号民事判决所诉称一致，补充意见：一、本案于2016年12月2日作出（2000）邕经初字第256号民事判决书后，因该判决书程序有错误而提起再审；二、另外，原审被告李荣凡于2013年8月19日去世，其父李喜森于1993年去世，其母梁氏于1992年去世。原审被告莫敬宗于2018年6月16日去世，其父、其妻已去世多年。原审被告莫祖武于2019年10月29日去世，其父母已去世多年。为此现依法将三原审被告的法定继承人李兆东等18人列为本案被告参加诉讼。综上，由于三原审被告没有按合同的约定向二原审原告支付工程款90万元，致使二原审原告停工并造成严重的经济损失，三原审被告应负全部违约责任，承担向二原审原告支付工程款90万元的责任。由于三原审被告均已去世，其债务应由法定继承人分别用其继承三原审被告所得的遗产范围内共同承担向原告支付工程款90万元的清偿责任。 二原审原告共同提交的证据有：（一）1.土石方工程合同书；2.协议书；3.结算清单；4.租赁协议书；5.结算清单；6.协议书；7.结算清单；8.地形图；9.人民币资金借款合同；10.抵押合同；11.证明；12.书证；13.民事起诉状；14.（2000）邕经初号第256号民事判决书。（二）1.调查取证申请书；2.关于落实县政府领导批示的函；3.邕宁县人民政府办公室文（群218）；4.关于请求解决邕宁县大王滩连山市场开发服务部问题的紧急报告；5.被告李荣凡就连山市场开发问题向县国土资源局，镇政府报告；6.关于推挖石头岭解决大王滩库区基地和农贸集市用地的报告；7.关于同意大王滩水淹搬迁安置建房等预备项目立项的批复；8.关于邕宁县地产开发公司申请征用土的请求；9.南宁市土地管理局文件南土管字（1996）79号；10.连山开发市场现场勘查表；11.委托评估报告；12.连山市场规划图；13.委托书；14.委托书；15.营业执照；16.委托书；17.报告；18.关于莫祖武、莫敬宗请求解决大王滩移民安置小区及连山市场等部存在问题的调查报告；19.清账；20.关于那马镇连山村市场开发服务部清账情况。(三）1.证人李某1、陆某的书面证言及在（2000）邕经初号第256号庭审作证证词各1份；2.证人李某2书面证词1份。（四）十八被告的户籍登记证明、户籍证明、村委会证明、李荣凡的死亡户口注销单。（五）原告申请本院调取的：南宁市公安局那马派出所出具的莫名池的《户籍证明》。 十八被告共同辩称：1.二原审原告与三原审被告及十八被告均不是本案的适格诉讼主体。因为本案涉案的工程项目是原邕宁县人民政府为了安置大王滩移民而划出80亩土地，三原审被告是当时连山村的全体村民推举的代表，他们只是以连山村市场服务部的名义进行开发运作，不是个人合伙，不应当以个人为被告，如果要起诉，也应以全体连山村村民为被告。而二原审原告并不是涉案工程项目的实际施工人，应以实际施工人作为原告。2.二原审原告主张三原审被告尚欠90万元的工程款没有事实以及法律依据，不应支持。（1）涉案工程未经工程款的结算，因此无法确认工程款为多少；（2）实际施工人不是原告，涉案项目开发早已经有了施工人，然后又不断的有新的施工人进场，而二原审原告并非实际施工人，可能只是起到中介、协调的作用；3.涉案的工程量是多少无法确定，因为二原审原告在起诉状主张完成了总工程量的70%，但原审判决中有些证人作证说完成了80%，有些说完成了75%，所以合同约定支付90万元工程款的条件无法确定，无法证实；3.原审判决认定事实不清、证据不足，原审判决让原审被告承担30多万元工程款是没有证据支持的、具体工程量是无法确定的。4.二原审原告主张由于李荣凡、莫敬宗、莫祖武均已去世，其债务应由三人的法定继承人即本案中的十八被告分别用其继承被继承人所得的遗产范围内共同承担支付工程款90万元的清偿责任无事实及法律依据，不应支持。因为三原审被告去世前没有任何财产遗留给十八被告，也没有证据证明十八被告继承了三原审被告的遗产，因此十八被告不应承担偿还三原审被告债务的责任。综上，请求法院驳回二原审原告对十八被告的诉讼请求，也驳回对原审被告的诉讼请求。 十八被告在再审中提交的证据：1.南宁市良庆区那马镇莲山村民委员会出具的《亲属关系证明》；2.十八被告的身份证。 本案的争议焦点：1.谭志强、谢添有是否是本案的适格原告？李荣凡、莫敬宗、莫祖武及十八被告是否是本案的适格被告？2.谭志强、谢添有与李荣凡、莫敬宗、莫祖武于1995年签订的《土石方工程合同书》是否合法有效、履行情况如何？谭志强、谢添有完工的施工工程量及工程价款应如何确定？3.原审被告李荣凡、莫敬宗、莫祖武是否留有遗产？其法定继承人在本案中应否承担民事责任，应如何承担责任？ 经庭审举证、质证，本案中，二再审原告在原审中提交的证据与本案再审时提交的证据有部分为重复提交，本院对重复提交证据的认证意见同原审，二再审原告在本案中补充提交的证据及十八被告在再审时提交的全部证据均真实、合法、有效，与本案有关联性，可以作为本案定案依据。 根据上述确认的证据和当事人在庭审中的陈述，在本案再审诉讼过程中，除李荣凡、莫敬宗、莫祖武的法定继承人即十八被告提出谭志强、谢添不是案件适格主体，李荣凡、莫敬宗、莫祖武不属于合伙关系、不属于本案适格主体的异议意见外，谭志强、谢添有及李荣凡、莫敬宗、莫祖武的法定继承人即十八被告均对（2000）邕经初号第256号民事判决书查明的其余案件事实无异议，因此，本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院再审另查明，1.谭志强、谢添有系朋友兼个人合伙关系，共同垫资进行涉案工程的承包施工,本案涉案材料中出现的“谢添有”、“谢添友”为同一人。李荣凡、莫祖武、莫敬宗三人生前均为原邕宁县大王滩乡连山村民委员会的村民，三人合伙进行涉案工程的开发。原邕宁县大王滩乡连山村民委员会后更名为邕宁县那马乡、那马镇连山村民委员会，2005年3月，因原邕宁县行政区划调整撤县改区，现名为南宁市良庆区那马镇莲山村民委员会。本案涉案材料中出现的“连山村”、“莲山村”是同一个地名。 2.李荣凡于2013年8月19日去世，其父亲李喜森于1993年去世，其母亲梁氏于1992年去世，其法定继承人为：配偶莫爱连、子女李兆东、李兆重、李冬梅、李淑平、李淑盈、李青梅。莫敬宗于2018年6月16日去世，其父亲莫负栋于1997年11月去世，其妻潘桂香于2008年9月去世，其法定继承人为：母亲黄月华，子女莫祖齐、莫祖眉、莫春梅、莫秋梅；莫祖武于2019年10月29日去世，其父亲莫恩宗于1996年8月去世，其母亲周凤鸣于1980年10月去世，其法定继承人为：配偶黄志坚、子女莫月桂、莫月珍、莫名宇、莫名池、莫名宁。 本院认为，一、关于谭志强、谢添有是否是本案适格原告？李荣凡、莫敬宗、莫祖武及十八被告是否是本案适格主体的问题 谭志强、谢添有主张李荣凡、莫敬宗、莫祖武拖欠其涉案工程的工程款未付，能提供双方签订的《土石方工程合同书》及证明其为了完成涉案工程而租用机械设备、雇请施工工人进场施工并进行结算工程款，李荣凡、莫敬宗、莫祖武已支付过部分工程款给谭志强、谢添有的合同及结算单、证人证言、票据等证据予以证明，上述证据已构成完整的证据链，能证明系谭志强、谢添有为涉案合同的相对人及涉案工程的实际施工人。李荣凡、莫敬宗、莫祖武的法定继承人即十八被告辩称谭志强、谢添有并非涉案工程的实际施工人，李荣凡、莫敬宗、莫祖武三人系由其所在的原邕宁县大王滩乡连山村民委员会全体村民推举出来的代表与谭志强、谢添有签订《土石方工程合同书》，应以该村全体村民为被告，因未能提供证据证明，谭志强、谢添有亦不予认可，本院不予采信。十八被告作为李荣凡、莫敬宗、莫祖武的法定继承人，有参与处理李荣凡、莫敬宗、莫祖武遗产及债权债务的权利和义务，均为本案的适格被告。 二、谭志强、谢添有与李荣凡、莫敬宗、莫祖武于1995年签订的《土石方工程合同书》是否合法有效、履行情况如何？谭志强、谢添有完工的施工工程量及工程价款应如何确定的问题 1.关于合同效力及履行情况的问题 谭志强、谢添有与李荣凡、莫敬宗、莫祖武于1995年签订的《土石方工程合同书》约定施工项目包括对涉案项目即原邕宁县那马镇连山村委会祠堂坡石头岭（地名）进行连山村市场（大王滩移民安置开发区、凤凰开发区）的开发建设，包括土石方进行挖推、填、运和平整，在实际施工中还包括爆破土石，故该合同属于建设工程施工合同性质，本案属于建设工程施工合同纠纷。谭志强、谢添有两人在本案工程承包施工中是自然人之间的合伙关系，没有办理有建筑工程施工的资质和证照。李荣凡、莫祖武、莫敬宗在本案工程开发建设和工程施工发包中是自然人之间的合伙关系，也没有办理有工程施工许可证等证照。因此，双方签订的《土石方工程合同书》并进行建设和施工，违反了当时和现行的法律、行政法规的强制性规定，故本案合同无效，对此双方均有过错，应各自承担合同无效而产生的相应责任。本案土石方施工工程，已进行了部分施工，不宜适用返还财产的原则处理，只能适用折价补偿方式处理。发包方应按完成的工程量和约定的计价标准计算工程款支付拖欠的工程款给施工方。 2.关于本案工程是否谭志强、谢添有实际承包施工和施工工程量及工程款如何确定问题 谭志强、谢添有与李荣凡、莫祖武、莫敬宗签订合同时没有具体测量土石方量，在签订本案合同前后已有其他施工队进行过部分施工，因此，已无法通过测量和鉴定方法确定谭志强、谢添有所实际完成的工程量。谭志强、谢添有施工期间及退场时，谭志强、谢添有与李荣凡、莫祖武、莫敬宗双方也没有对工程量和工程款进行记录、确认或者结算。但在涉案工程施工过程中，谭志强、谢添有与实际施工人按机械施工台班和车辆运输土石方量的方法已进行了结算，而李荣凡、莫祖武、莫敬宗与其他实际施工人亦是按机械施工台班和车辆运输土石方量的方法进行了结算，故本案的施工工程量及工程款只能按照谭志强、谢添有租用实际施工人施工后双方结算确认的工程量和工程款来确定谭志强、谢添有实际完成的工程量和应得工程款。 谭志强、谢添有租用范鹏辉机械及人员结算的工程款为318543.75元、租用欧杰机械及人员结算工程款为103000元、租用黄肇环机械及人员结算的工程款为60375元，合计共481918.75元。根据现有票据记载，李荣凡、莫祖武、莫敬宗先后支付给谭志强、谢添有款项为179281.15元。本案证据材料中尚有李荣凡、莫祖武、莫敬宗支付给谭志强、谢添有部分款项的记录，但李荣凡、莫祖武、莫敬宗在本案原审审理过程中未提供具体的票据，其法定继承人即十八被告亦未能提供证据证明，故不能确认。综上，李荣凡、莫祖武、莫敬宗尚应支付给谭志强、谢添有的工程施工款项为302637.60元（481918.75元-179281.15元）。谭志强、谢添有主张已完成900000元工程量并要求李荣凡、莫祖武、莫敬宗支付工程款900000元，没有提供充分证据，本院不予采信，对其诉讼请求不全部予以支持。 十八被告主张签订合同后谭志强、谢添有实际没有施工，对此李荣凡、莫祖武、莫敬宗及十八被告均没有提供证据证明，李荣凡、莫祖武、莫敬宗提供的证据不足以证明谭志强、谢添有不是本案合同相对方（承包方）和没有实际施工的事实。根据谭志强、谢添有与李荣凡、莫祖武、莫敬宗已签订有涉案工程施工的合同，李荣凡、莫祖武、莫敬宗已向谭志强、谢添有实际支付或者预付过部分工程相关款项而不是李荣凡、莫祖武、莫敬宗向生生公司及其人员或者其他施工人支付工程相关款项的事实、谭志强、谢添有与机械设备出租人即实际施工人签订合同并结算的事实以及谭志强、谢添有在合同期间向实际施工人支付、预付或者借支部分工程相关款项的事实，上述事实可以证明谭志强、谢添有与李荣凡、莫祖武、莫敬宗之间存在土石方工程施工承包合同关系，且谭志强、谢添有已实际进行了施工。 1995年5月9日谭志强和谢添有、李荣凡和莫祖武、范鹏辉和黄绍政三方签订的《大王滩推土工程补充协议》，是为解决工程款拖欠和重新开工问题而签订，并未解除或者变更双方签订《土石方工程合同书》，这也不是一份新的土石方工程施工承包合同。1995年9月19日莫祖武、生生公司和谢添有三方签订的《协议书》，是为了解决李荣凡、莫祖武、莫敬宗拖欠实际施工人生生公司前期工程款而签订，谢添有作为施工机械承租人和工程承包方在协议书上签名担保该款履行，并不产生谭志强、谢添有与被告签订的《土石方工程合同书》的解除或者变更，这也不是一份新的土石方工程施工承包合同。因此，本院对十八被告主张的意见不予采纳。李荣凡、莫祖武、莫敬宗是合伙关系，三人应对本案工程款承担共同连带清偿责任。 李荣凡、莫敬宗、莫祖武是否留有遗产？其法定继承人在本案中应否承担民事责任，应如何承担责任的问题 根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”第二十六条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。 遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。” 本案中，十八被告辩称李荣凡、莫敬宗、莫祖武未留有遗产，且全体法定继承人均已表态放弃对被继承人遗产的继承，因此，对李荣凡、莫敬宗、莫祖武生前债务不负偿还责任。但李荣凡、莫祖武的配偶尚健在，其他被告作为李荣凡、莫敬宗、莫祖武的母亲、子女为第一顺序法定继承人，均对李荣凡、莫敬宗、莫祖武占有份额的夫妻共同财产或家庭共有财产的种类、范围、数量及占有、使用、收益、处分等情况较为熟知，但十八被告未能提供在李荣凡、莫敬宗、莫祖武去世后，全体继承人已对李荣凡、莫敬宗、莫祖武占有份额的夫妻共同财产或家庭共有财产进行析产处理的证据，不能证明李荣凡、莫敬宗、莫祖武没有遗产及十八被告已经放弃继承遗产的主张。因此，十八被告应承担举证不能的法律后果，对其辩称，本院不予采信。十八被告应依法在对李荣凡、莫敬宗、莫祖武占有份额的夫妻共同财产或家庭共有财产进行析产后，在继承李荣凡、莫敬宗、莫祖武遗产的实际价值为限的范围内对李荣凡、莫敬宗、莫祖武生前所欠的债务承担连带责任，共同连带支付谭志强、谢添有工程款共302637.60元。 由于原审被告李荣凡在本院作出（2000）邕经初号第256号民事判决前已经去世，原审被告莫敬宗、莫祖武在该判决作出后已经去世，因此，原审判决认定由李荣凡、莫敬宗、莫祖武共同连带支付谭志强、谢添有工程款共302637.60元有误，依法应予撤销。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第五十八条第一款第（五）项和第二款、第六十一条第一款、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国继承法》第二十五条、第二十六条、第三十三条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条、第四百零七条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2000）邕经初号第256号民事判决； 二、被告莫爱连、李兆东、李兆重、李冬梅、李淑平、李淑盈、李青梅在继承李荣凡的遗产实际价值为限的范围内，与被告黄月华、莫祖齐、莫祖眉、莫春梅、莫秋梅在继承莫敬宗的遗产实际价值为限的范围内，与被告黄志坚、莫月桂、莫月珍、莫名宇、莫名池、莫名宁在继承莫祖武的遗产实际价值为限的范围内共同连带支付原审原告谭志强、谢添有土石方工程施工工程款共302637.60元。 案件受理费12800元（原审原告谭志强、谢添有已预交14110元），管辖权异议受理费50元（原审被告李荣凡、莫敬宗、莫祖武已预交），由原审原告谭志强、谢添有负担案件受理费8495元，由被告莫爱连、李兆东、李兆重、李冬梅、李淑平、李淑盈、李青梅、黄月华、莫祖齐、莫祖眉、莫春梅、莫秋梅、黄志坚、莫月桂、莫月珍、莫名宇、莫名池、莫名宁共同负担案件受理费4305元，管辖权异议受理费50元，合计4355元。原审原告谭志强、谢添有多预交的1310元，本院予以退回。 上述款项，义务人定于本判决生效后十日内履行完毕。义务人如果未按生效判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  粟少清 人民陪审员  刘善芳 人民陪审员  黄福生 二〇二〇年七月二十一日 法官 助理  朱 颜 书 记 员  李 谢