江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏民终1524号 上诉人（原审原告）：沈宏，男，汉族，1976年5月24日出生，住江苏省苏州市平江区。 委托诉讼代理人：万军，江苏致明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司苏州分行，住所地江苏省苏州市工业园区中原路**。 主要负责人：詹定国，该分行行长。 委托诉讼代理人：徐亚军，江苏大名大律师事务所律师。 原审被告：钱建康，男，汉族，1969年11月12日出生，住江苏省苏州市吴中区。 上诉人沈宏因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司苏州分行（以下简称浦发银行苏州分行）、原审被告钱健康执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）（2018）苏05民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人沈宏上诉请求：撤销苏州中院（2018）苏05民初1467号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决已经认定被上诉人浦发银行苏州分行对以抵押物价值实现抵押权作出了一定妥协和让步，依据《担保法》及相关司法解释规定，被上诉人应相应免除或减免该笔债权的其他担保人的担保责任，否则会导致加重本案被告钱健康的担保责任，并进而扩大被上诉人在本案中的分配比例与份额，损害了上诉人的权益。原审法院简单适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，没有适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条和第一百二十三条规定，遗漏了应当审理查明的本案基本事实，适用法律不当和错误。 本院经审理查明：2012年3月23日，苏州市平江区人民法院作出（2011）平商初字第0189号民事判决：一、苏州星盛达贸易有限公司（以下简称星盛达公司）于本判决生效之日起10日内归还浦发银行苏州分行垫付款24937090.37元并偿付自2011年10月15日起至实际还款之日止按每日万分之五计算的垫付款利息。二、星盛达公司于本判决生效之日起10日内支付浦发银行苏州分行违约金2500000元。三、星盛达公司于本判决生效之日起10日内赔偿浦发银行苏州分行经济损失律师费289600元。四、上述第一、二、三、四项债务（其中垫付款罚息自2011年10月15日起计算至2011年11月23日止），如星盛达公司不履行上述还款义务，浦发银行苏州分行有权对张家港市钱江实业有限公司（以下简称钱江实业）的抵押物（土地及房产，土地和房产证号分别为：张国用（2009）第6500**、张房权证杨字第××号、00××95号、00××02号、00××54号、00××57号、00××53号、00××55号、00××56号、00××74号）以折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。五、钱健康对星盛达公司的上述债务承担连带清偿责任。 因债务人未能履行上述民事判决，浦发银行苏州分行向苏州市姑苏区人民法院申请执行，苏州市姑苏区人民法院立案执行，案号为（2013）姑苏执字第0954号。在执行过程中，苏州市姑苏区人民法院提取了被执行人钱建康名下的保险金1501861.26元。 2013年4月7日，苏州中院作出（2013）苏中民初字第0016号民事判决：钱建康于本判决生效之日起十日内偿还原告沈宏借款本金人民币4500万元及相应利息（以4500万元为基数，自2011年9月21日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍标准计付利息至本判决生效之日止）。 2013年5月14日，沈宏向苏州中院申请执行，该院立案执行，案号为（2013）苏中执字第0287号。在执行过程中，苏州中院于2013年6月3日向苏州市姑苏区人民法院发出参与分配函，载明：“苏州市姑苏区人民法院：我院立案执行的沈宏与钱健康民间借贷纠纷一案，执行标的金额63280549元。经查，被执行人名下有财产被贵院执行，我院在执行过程中未发现被执行人有可供执行的其他财产足以清偿本案的全部债务。故申请执行人依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条的规定，申请对被执行人在贵院执行的财产参与分配，请贵院依法予以处理并将处理情况函告我院。” 2013年12月6日，苏州中院向苏州市姑苏区人民法院发出（2013）苏中执字第287号函，载明：“苏州市姑苏区人民法院：近期，我市多家法院受理了以钱建康为被执行人的案件，其名下财产已不足以清偿全市法院执行案件所涉及的债务。经查，你院对钱建康在新华人寿保险股份有限公司苏州中心支公司保单的现金价值1501861.26元进行了执行。为平等保护各方当事人的合法权益，有利于案件的统一执行，经研究决定，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第127条的规定，你院执行到位的上述执行款由我院主持统一分配。请你院在收函后将该款汇入我院执行款账户，并通知有关当事人。上述决定，请遵照执行。” 2018年9月3日，苏州中院作出（2013）苏中执字第0287号财产分配方案，载明：“一、款项来源本院在执行过程中，依法对被执行人钱建康在新华人寿保险股份有限公司苏州中心支公司保单的现金价值1501861.26元款项进行了提取。二、申请参与分配的债权人1申请执行人沈宏，执行案号：本院（2013）苏中执字第0287号，执行依据为本院（2013）苏中民初字第0016号民事判决，未受偿标的金额本金为4500万元，利息及其他费用共计135304138元。2申请执行人上海浦东发展银行股份有限公司苏州分行，执行案号苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏执字第0954号，执行依据为原苏州市平江区人民法院（2011）平商初字第0189号民事判决。未受偿标的金额本金5937090.37元。算上罚息、违约金、律师费、诉讼费用共计33675725.7元。三、分配原则对于普通债权按照债权比例分配。三、分配方案沈宏1501861.26元＊80.01%=1201639.19元。上海浦东发展银行股份有限公司苏州分行1501861.26元＊19.99%=300222.07元。债权人或者被执行人对本分配方案有异议的，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条规定，自收到本通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、债权人被执行人为被告，向本院提起诉讼。” 沈宏对上述分配方案有异议，提起本案一审诉讼，请求停止（2013）苏中执字第0287号案件财产分配方案的执行。事实与理由：一、目前苏州中院对钱建康立案执行的尚有浦发银行苏州分行债权，系钱建康对星盛达公司向浦发银行苏州分行借款提供的担保。浦发银行苏州分行该笔债权另有钱江实业名下土地房产提供的抵押担保。后钱江实业由张家港市人民法院裁定破产，浦发银行苏州分行该笔己在张家港市（2011）张商破字第4-17-4号破产案件中受偿1900万元整。该案中认定浦发银行苏州分行对钱江实业提供的抵押物享有优先债权28429836.18元，经钱江实业管理人对抵押物评估拍卖和协调变现扣除变现费用，浦发银行苏州分行优先受偿抵押物变现净值为1900万元，浦发银行苏州分行对此无异议。经沈宏向破产管理人了解，该案抵押物实际价值远远超过抵押权利价值，破产管理人将资产部分拍卖部分变卖后实际所得价款达近3000万元，扣除变现费用后也足以支付浦发银行优先债权，而张家港法院仅以一纸文书确定受偿1900万元是不符合法律规定的，更重要的是浦发银行苏州分行对此没有提出异议，其放弃权利产生的损失应当由其自行承担，不应再在本案中参与分配。二、根据破产法律规定及法律文书，破产法院在受理钱江实业破产后，浦发银行苏州分行对其债权停止计息，钱建康和钱江实业同为星盛达公司承担担保责任，在本案中却要承担长达七年的利息，不符合公平原则。三、破产法院从立案到处置抵押房产达三年之久，期间产生的利息达上千万，无形中扩大了担保人损失，如果这扩大的损失在本案中参与分配，实际是损害申请人的分配利益。四、本案中浦发银行苏州分行的债权本金事实己大部分得到清偿，尚余均是违约金罚息等，而沈宏借款本金4500万元在钱江实业破产一案及本案执行过程中至今没有得到任何清偿。综上所述，沈宏依法提起诉讼，请求维护沈宏的合法权益。 浦发银行苏州分行辩称：一、浦发银行苏州分行从钱江实业获得抵押权受偿金额不影响钱建康保证责任的承担。根据《担保法司法解释》第三十八条规定，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，并未规定债权人必须先实现抵押权。因此，即便债权人放弃抵押权，保证人也不免除保证责任。二、浦发银行苏州分行与钱建康签订的《最高额保证合同》第二条第2款也约定，无论债权人对主合同项下债权是否拥有其他担保权利，债权人均有权要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任。保证人明确放弃要求债权人先实现债务人提供的物的担保的抗辩。三、钱江实业破产后，浦发银行苏州分行享有主债务的利息不受影响，对其他保证人的利息也不停止计算。四、案涉款项本来就是浦发银行苏州分行的案件中执行过来的，浦发银行苏州分行当时并不同意钱建康参与分配。请求驳回诉讼请求。 钱建康辩称：款项如何分配由法院裁定。 一审法院另查明，钱江实业由江苏省张家港市人民法院（以下简称张家港市人民法院）裁定破产清算。2014年11月4日，浦发银行苏州分分行（甲方）与钱江实业管理人（乙方）达成协议书一份，载明：2011年4月12日甲方与钱江实业签订了房地产最高额抵押合同一份，约定由钱江实业将其开发的五金机电广场16幢底层、18幢3层商铺及土地使用权为星盛达公司提供主债权余额最高不超过2500万元的抵押担保，并办理抵押登记手续。2011年11月24日，钱江实业进入破产清算司法程序，2012年2月3日被张家港市人民法院裁定宣告破产。钱江实业为他人债务提供抵押担保总计32290万元，而实际抵押物价值与抵押权价值差距很大，且无其他资产。经甲乙双方协商达成协议如下：一、钱江实业向甲方提供抵押担保的债务2500万元，但抵押物价值不足清偿且抵押物变现款应优先拨付工程款和破产费用。为此，甲方同意在支付工程款29万元和管理人报酬20万元之后优先受偿债权1900万元。二、甲方同意在本协议生效后及时办理抵押权解除手续，乙方同意在抵押权解除当日支付1900万元给甲方。 2014年11月21日，张家港市人民法院作出（2011）张商破字第4-17-4号民事裁定书，裁定：鉴于抵押物折价、拍卖或者变卖款1900万元已经由浦发银行优先受偿……终结对浦发银行苏州分行的破产分配。 一审法院再查明，案涉浦发银行苏州分行（债权人）与钱建康（保证人）签订的《最高额保证合同》第二条第2项载明：2、保证方式本合同项下的保证为连带责任保证。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行保证责任。保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。 一审法院认为，本案浦发银行苏州分行对钱建康、钱江实业等债务人的债权经生效的（2011）平商初字第0189号民事判决书确认，浦发银行苏州分行在受偿了钱江实业抵押物变现款后，债权并未完全得到清偿，故浦发银行苏州分行有权申请执行钱建康的财产。关于沈宏提出的浦发银行苏州分行未能积极行使抵押权进而无权参与分配钱建康财产的问题，该院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债务人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，浦发银行苏州分行与钱建康在《最高额保证合同》中明确约定浦发银行苏州分行有权要求钱建康先承担保证责任。故依据上述法律规定，浦发银行苏州分行向钱建康主张承担保证责任，于法有据。因此，沈宏主张浦发银行苏州分行未积极实现抵押权进而无权要求钱建康承担承担保证责任、执行钱建康财产，缺乏依据，不能成立。综上，原告沈宏的诉讼请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条之规定，判决驳回原告沈宏的诉讼请求。 本院二审审理过程中，上诉人没有提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。按照该条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。债权人放弃部分或者全部无的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。根据物权法的上述规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人之间关于如何实现担保物权有约定的，按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债权人对于第三人提供的物的担保和人的担保可以选择行使担保权，没有行使顺序的要求。而如果要求债权人必须先行使对第三人的物的担保权，未对第三人的物的担保主张权利，则在相应范围内免除或减轻保证人的保证责任，实际上为债权人实现物的担保和人的担保设置了先后顺序，并将人的担保责任界定为对物的担保的补充责任，违反了物权法关于债权人可以选择行使担保权，没有行使顺序要求的规定。因此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定与《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定不一致，应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定审理本案。上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定，没有法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十三条规定适用于债务人自行提供物的担保的情形，不适用于本案中由第三人提供物的担保的情形，上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十三条规定，亦没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，一审法院适用法律正确，本院依法予以维持。 本案中，浦发银行苏州分行与钱建康在《最高额保证合同》中明确约定本合同项下的保证为连带责任保证。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行保证责任。保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，浦发银行苏州分行无论依约或依法，均可直接向钱建康主张保证责任，无需以先行实现对钱江实业提供的抵押担保为前提。上诉人主张浦发银行苏州分行在钱江实业破产程序中免除了钱江实业的部分抵押物的担保责任，应相应减免钱健康的保证责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人沈宏的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回沈宏的上诉，维持原判决。 二审案件受理费18317元，由上诉人沈宏负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐志容 审判员  李 晶 审判员  赵建华 二〇二〇年七月九日 书记员  杨 浩