新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵9001民初4700号 原告：张永武，男，1973年8月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 原告：冯玉红，女，1974年7月4日出生，汉族。 委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 被告：石河子市昆仑房地产开发有限公司，住所地石河子市北四路****。 法定代表人：蒋定富，董事长。 委托诉讼代理人：麻晓，女，1982年2月19日出生，汉族。 委托诉讼代理人：张君，新疆尚铎律师事务所律师。 原告张永武、原告冯玉红与被告石河子市昆仑房地产开发有限公司（以下简称昆仑公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年12月13日作出(2016)兵9001民初4214号民事判决，被告昆仑公司不服该判决，向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提起上诉，该院于2017年6月2日作出（2017）兵08民终332号民事裁定，发回本院重审。本院于2017年12月27日作出（2017）兵9001民初5122号民事判决，被告昆仑公司不服该判决，向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提起上诉，该院于2018年6月19日作出（2018）兵08民终375号民事判决，原告张永武、冯玉红不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审，该院于2019年4月19日作出（2019）兵民再1号民事裁定书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。两原告共同的委托诉讼代理人王梦娅、被告昆仑公司的委托诉讼代理人麻晓、张君到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经批准依法延长了审理期限。本案现已审理终结。 张永武、冯玉红向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行商品房预售合同，限期交付位于石河子市伯爵庄园64栋132号、212号及232号房屋；2.判令被告按照合同约定承担逾期交房违约金211200元（800000元×万分之一／天×880天×3套，2015年7月1日至2017年12月1日）；3.由被告承担本案诉讼费及送达费。在审理过程中，张永武、冯玉红变更第二项诉讼请求为：判令被告按照合同约定承担逾期交房违约金474000元（800000元×万分之一／天×1975天×3套，2015年7月1日至2020年12月1日），并计算至被告交付房屋之日为止。事实和理由：原、被告于2015年2月3日签订商品房预售合同三份，合同编号为YS0570936、YS0570438、YS0570937。按照合同约定原告已按期支付全部房款，约定的交房日期为2015年6月30日，但时至今日，被告均未将上述三套房屋交付给原告，被告已构成违约。为维护原告的合法权益，现诉至法院。 昆仑公司辩称，被告昆仑公司已经将案涉3套房屋交付给了第三人，案涉商品房预售合同的真实意思表示是被告借原告的钱，故本案名为房屋买卖实为借贷，在2013年被告昆仑公司就将案涉房屋出售给第三人了，第三人已经入住了。在2015年、2016年，被告昆仑公司因为资金短缺，就向原告借了款，案涉3套房屋的商品房预售合同是为担保被告能偿还借款，但是借款总要偿还的，这个被告是认可的，但是涉案商品房预售合同已经无法履行。案涉3栋楼房因为施工尾款没有付清，所以均没有办理竣工验收手续，但是已经全部交付住户且住户已经入住了。原告要求的违约金被告愿意支付，只是原告要求的不应该是逾期交房的违约金，而应该是借款的利息损失，只要不违反法律规定，被告同意支付。被告也同意承担本案的诉讼费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2015年2月3日，原告张永武、原告冯玉红与被告昆仑公司签订了商品房预售合同，合同编号为YS0570936，房屋代码为355138。合同约定，原告张永武、原告冯玉红购买被告昆仑公司开发的石河子市39小区伯爵庄园64栋132号房屋，建筑面积为230.75平方米，单价为3466.96元／平方米，总价款为800000元。合同第八条约定，出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家各地方人民政府的有关规定，将经验收合格的该商品房并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。该合同签订后，两原告于同年2月4日向被告昆仑公司支付了全部购房款800000元。被告向原告出具收据一份，内容为：“交款单位张永武，人民币捌拾万元整，收款事由定购39小区64栋-132号房。”当日，原、被告还在当地房屋管理部门就该房屋办理了商品房预售合同备案登记。 2015年2月3日，原告张永武、原告冯玉红与被告昆仑公司签订了商品房预售合同，合同编号为YS0570438，房屋代码为355135。合同约定，原告张永武、原告冯玉红购买被告昆仑公司开发的石河子市39小区伯爵庄园64栋212号房屋，建筑面积为226.25平方米，单价为3535.91元／平方米，总价款为800000元。合同第八条约定，出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家各地方人民政府的有关规定，将经验收合格的该商品房并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。该合同签订后，两原告于同年2月4日向被告昆仑公司支付了全部购房款800000元。被告向原告出具收据一份，内容为：“交款单位张永武，人民币捌拾万元整，收款事由定购39小区64栋-212号房。”当日，原、被告还在当地房屋管理部门就该房屋办理了商品房预售合同备案登记。 2015年2月3日，原告张永武、原告冯玉红与被告昆仑公司签订了商品房预售合同，合同编号为YS0570937，房屋代码为355136。合同约定，原告张永武、原告冯玉红购买被告昆仑公司开发的石河子市39小区伯爵庄园64栋232号房屋，建筑面积为234.53平方米，单价为3411.08元／平方米，总价款为800000元。合同第八条约定，出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家各地方人民政府的有关规定，将经验收合格的该商品房并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。该合同签订后，两原告于同年2月4日向被告昆仑公司支付了全部购房款800000元。被告向原告出具收据一份，内容为：“交款单位张永武，人民币捌拾万元整，收款事由定购39小区64栋-232号房。”当日，原、被告还在当地房屋管理部门就该房屋办理了商品房预售合同备案登记。 迄今，原、被告双方未办理交房手续。被告于庭审时自述涉案房屋有部分工程尾款未支付完毕，收尾工作没有完成，还不具备竣工条件，且辩称其已于2013年将案涉房屋出售给第三人，而第三人已经入住案涉三套房屋，然其并未举证证实。诉讼中，被告主张本案为借贷法律关系，是原告张永武出借给被告2400000元，为保证被告的借款款项能如期归还，被告将其开发案涉三套房屋以商品房预售的形式同原告签订了商品房预售合同。被告昆仑公司向法庭提供2016年7月20日ICBC终端交易平台截屏、2016年1月的网银交易截屏、客户凭条、被告与案外他人签订的商品房预售合同、收款收据以及录音资料，拟证明本案原、被告之间为借贷关系。两原告经质证认为被告所举证据并不能证明其主张，不认可双方为所谓借贷关系。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：一是被告是否存在基于商品房预售合同的违约行为；二是原告要求被告继续履行合同交付房屋的主张是否成立；三是原告主张的逾期交房违约金是否过高，应否调整。 关于焦点一。案涉合同第八条约定，出卖人应当在2015年6月30日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。被告作为出卖人迄今未按照合同约定的期限交付给原告案涉房屋，被告存在逾期交付房屋的事实。被告迄今仍未交付案涉房屋的行为，显然违反合同的约定，已构成违约。被告认为其不存在基于案涉商品房预售合同的违约行为的抗辩意见，与事实不符，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告主张双方系借贷关系而非房屋买卖合同关系，对此应承担举证责任。从被告所举之证据材料来看，仅仅能证明被告与原告存在钱款往来，而不能证明钱款的性质为借款或借款的利息。换言之，被告并没有能提出充分有效的证据证明其与原告之间实质上为借贷关系，故应承担举证不力的法律后果。需特别指出，对于被告提供的一份录音资料，其中有关人员交谈的语音含混不清，且语焉不详，缺乏与待证事实之间的关联性，故依法不予采信。被告的该项主张依据不足，本院不予支持。 关于焦点二。原、被告之间签订的案涉商品房预售合同系双方的真实意思表示，内容亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对当事人具有法律约束力。原、被告双方均应依约享有合同的权利和履行合同的义务。原告依约给被告付清购房款后，被告未能按照合同约定的交房时间，将符合交付条件的房屋交给原告，其行为已构成违约，应承担民事责任。由于原告要求被告继续履行合同，故对原告主张被告将符合合同约定的房屋交付给原告的诉讼请求，本院予以支持。至于被告昆仑公司提出的案涉三套房屋已于2013年出售于第三人并交付其使用故案涉合同无法继续履行的抗辩意见，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告主张双方房屋买卖合同无法继续履行，对此应承担举证责任，但被告却未能举证证明，应承担举证不能之不利后果。 关于焦点三。根据案涉合同第九条的约定，被告昆仑公司没有按照合同约定的期限交付房屋，应当承担违约责任。合同约定自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。因此两原告要求被告昆仑公司承担逾期交房违约金，本院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”两原告的实际损失为贷款利息损失，根据上述规定，本案逾期交房违约金的上限应为贷款利息的130%，故本案中根据原告主张违约金的计算方式所得的金额并没有高于按照上述标准计算的违约金金额，因此不应再对约定违约金进行调整，至于违约金的具体数额，应当以已支付购房款800000元为基数，按照合同约定的计算方式即日万分之一自2015年7月1日起计算至被告实际交付房屋之日止，2015年7月1日至2020年7月1日的违约金为438000元（800000元×万分之一/日×1825天×3套）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告石河子市昆仑房地产开发有限公司应于石河子市39小区伯爵庄园64栋住宅楼经验收合格之日起十日内将132号、212号、232号房屋交付给原告张永武、原告冯玉红； 二、被告石河子市昆仑房地产开发有限公司支付原告张永武、原告冯玉红自2015年7月1日起至2020年7月1日间的逾期交房违约金438000元，并支付原告张永武、原告冯玉红自2020年7月2日起至实际交付房屋之日止以800000元为基数，按日万分之一计算的违约金。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8410元，送达费90元，合计8500元（原告已预交），由被告石河子市昆仑房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起十日内给付原告张永武、原告冯玉红。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  田丽丽 人民陪审员  周 洁 人民陪审员  宋 华 二〇二〇年六月二十日 书 记 员  张丽莎 1