山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1771号 上诉人（原审原告）：中铝山东有限公司。住所地：山东省淄博市张店南定镇五公里路**。统一社会信用代码：913703003283669467。 法定代表人：朱守河，董事长。 委托诉讼代理人：任颂远，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晓婷，山东大地人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州法德尔搪玻璃设备有限公司。住所地：江苏省苏州相城经济开发区里塘路**。统一社会信用代码：913205006082379543。 法定代表人：马克?戈德史密斯，董事长。 委托诉讼代理人：朱洪，江苏简文律师事务所律师。 上诉人中铝山东有限公司与被上诉人苏州法德尔搪玻璃设备有限公司定作合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铝山东有限公司的委托诉讼代理人任颂远、胡晓婷，被上诉人苏州法德尔搪玻璃设备有限公司的委托诉讼代理人朱洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铝山东有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二项，改判支持一审原告诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，审理程序不合法，具体理由如下：一、一审判决认定鉴定机构没有鉴定资质与事实不符。1、本案鉴定机构是一审法院自鉴定机构名册中选取三家，由双方当事人共同现场选取一家确定的，选取鉴定机构时，被上诉人对鉴定机构鉴定资质并无异议。2、2019年7月4日，鉴定机构召集双方当事人参加产品质量鉴定现场调查会议时，明确告知双方当事人“委托人委托我单位进行鉴定，视为双方当事人均认可我单位的鉴定资质”，被上诉人再次签字确认对此无异议。3、本案鉴定机构依据“3484”“3543”“3546”对涉案设备进行鉴定，具备鉴定资格。根据国家标准GB/T4754-2017《国民经济行业分类》，大类“35”指的是专用设备制造业，小类“3546”是指玻璃、陶瓷和搪瓷制品生产专用设备制造。本案设备是搪玻璃闭式搅拌容器，用于31%的合成盐酸与氢氧化铝在搪玻璃反应釜中加温加热反应，搪玻璃防腐专用设备是涉案设备本质特征，该类别与涉案设备是吻合的。4、一审判决认为“依据《国民经济行业分类》涉案设备类别为“3371”“3332”“3521”更为合适，以此认定鉴定机构没有资质，背离事实。根据GB/T4754-2017《国民经济行业分类》，大类“33”指的是金属制品业，“3521”指的是炼油、化工生产专业设备制造，与本案设备是搪玻璃防腐专用设备并不匹配。5、在2020年1月13日鉴定机构向一审法院出具的《关于出庭时需要答复问题的书面补充说明》中，鉴定机构已经明确其鉴定范围包括“352”。即便一审判决认为“3521”与本案设备更为合适，涉案设备也包括在鉴定机构鉴定范围中。由上可以看出，本案鉴定机构选定程序及鉴定资质均合法有效，也是上诉人与被上诉人双方共同确认的，出具的鉴定结论应予以采纳。二、一审判决认为“铭牌记载不符属于失误、外观瑕疵”，对鉴定机构的专业意见“存在设计缺陷”不予采纳，更是对涉案设备设计图纸、产品质量证明书等所有提及物料环境的资料中所记载的物料名称(PE＼CPE＼HCL＼CL2)与技术协议约定31%合成盐酸与氢氧化铝不符只字未提，属于明显偏袒被上诉人，严重对上诉人不公。涉案设备属于搪玻璃特种设备，对于特种设备而言，设备铭牌、设计图纸是向安监部门办理特种设备使用登记手续的重要凭证，是产品的重要信息。被上诉人的《搪玻璃设备使用指导手册》也明确载明，铭牌参数非常重要，不要拿掉铭牌板并保证它的清晰度。涉案设备铭牌上载明的工作介质不符合双方合同约定和技术协议的要求，被上诉人对此称为“笔误”，完全与事实不符。这么重要的特种设备铭牌上记载的参数怎么会是“笔误”呢?如果是“笔误”，为什么没有及早发现进行更正?为什么直到开庭之时，被上诉人才提及“笔误”问题?笔误之说纯粹是被上诉人为掩盖设备工作介质不符合双方约定的说辞而已。一审判决对此谬误竟然予以认定，不但缺乏认定“笔误”的事实依据，更不符合判断常理。更为重要的是，如果涉案设备铭牌参数是“笔误”，那么设计图纸和《产品质量证明书》等资料上载明的工作介质也与双方合同约定和技术协议不符，怎么解释呢?也算“笔误”吗?!众所周知，设计图纸作为设备制造的最基础、最关键环节，只有经过严格审核后才用于生产。在设计图纸中物料名称都不符合合同约定和技术协议约定的前提下，依据不符合约定的图纸制造出的设备根本不能保证设备产品质量。并且被上诉人压力容器《产品质量证明书》载明的“壳程介质”也与双方合同约定和技术协议不符。一审判决有意漏列该等重要事实，对图纸记载设备工作介质及《产品质量证明书》记载的工作介质与合同约定和技术协议不符的事实，只字未提，显然对上诉人不公。上诉人认为，被上诉人依据设备设计图纸、铭牌以及质量证明书上载明的工作介质生产制造的设备，不符合双方当事人买卖合同和技术协议的约定，直接造成了涉案设备在试运行过程中出现下层搅拌桨叶部分脱落、侧叶片腐蚀、釜底搪瓷损坏、转动轴损坏等严重质量问题，被上诉人对此应当承担全部责任。三、一审判决对鉴定结论第二项“搅拌器出现下层桨叶腐蚀掉落的使用问题，与设计中没有考虑搅拌器暂停时物料中氢氧化铝恰好埋没下层桨叶再启动搅拌器时运转状态有因果关系”不予采信，认为“原告未按约定配置变频设备加大了设备故障的几率，被告对该故障风险不可预见，原告在使用涉案设备中存在过错”，纯属主观推断，没有事实依据。1、根据合同约定及实际操作情况，涉案反应釜的安装、调试、启动均是在被上诉人技术人员现场指导下进行的，投料试车被上诉人技术人员也在现场。被上诉人在明知上诉人未安装变频器的情况下，仍未进行制止，继续指导上诉人投料试运行，足以说明使用变频器只是建议而非必须使用，且被上诉人对未使用变频器是明知的，并非不可预见。2、在被上诉人没有举证证明上诉人在设备使用过程中操作失误、鉴定机构也未出具“上诉人在使用中存在过错”意见的前提下，一审法院认定“上诉人使用中存在过错”属于主观臆断。一审判决将涉案设备质量问题归结于上诉人使用问题明显没有任何事实依据。3、涉案设备是特制专用设备，根据上诉人生产工艺、参数、物料名称、物料特性等设计出符合使用要求的设备，是被上诉人的责任，而非使用者的责任。被上诉人设计时未考虑到氢氧化铝这种物料会出现沉积的特性，也未考虑到机械设备不可避免的会出现非计划暂停再启动的问题，正是这种设计缺陷导致搅拌器下桨叶腐蚀掉落问题。4、上诉人工作人员在调查问卷中回答“不会在固体中启动”，和正常操作流程是一致的，进入反应釜的是悬浊液而非固体，搅拌器启动也是液体悬浊液刚刚没过底层搅拌桨时进行，此时根本不会存在沉淀的固体埋没住搅拌器启动的状态。上诉人工作人员该回答是没有任何过错的，不能成为被上诉人设备设计缺陷的理由和借口。被上诉人作为专业的设计、制造主体，应具备专业判断，而非依赖上诉人工作人员“不知怎么填写和选型的回答”。综上，上诉人在被上诉人指导下安装、调试、启动涉案设备，在使用过程中不存在过错，是被上诉人设计缺陷造成搅拌器下桨叶腐蚀掉落等质量问题。四、关于上诉人能否径行主张两台设备退货退款赔偿损失的问题。本案两台反应釜是基于同一份买卖合同，相同的生产工艺，由被上诉人按照相同的设计图纸生产制造的完全相同的产品，一台设备因设计缺陷出现质量问题，不能正常使用，无法实现合同目的，另一台设备也必然如此。因此，上诉人依据合同法第九十四条、第一百一十一条、第一百四十八条以及双方签订的《买卖合同》第11.1条的约定，有权解除合同，要求退回两台设备退回全部货款，并要求被上诉人赔偿经济损失。此外，编号为N18V25002的反应釜现目前处于停用状态，无法判定是否运转正常，一审法院认为编号为N18V25002反应釜运转正常也没有事实依据。五、一审判决适用法律错误，审理程序不合法。1、一审过程中，对于鉴定机构于2020年1月13日向法院提交的《关于出庭时需要答复问题的书面补充说明》以及一审被告于1月19日对此提出的异议，人民法院应当送交当事人听取当事人意见，必要时组织质证。一审法院未向一审原告送达该据以作出裁判的证据材料，直接作出判决，审理程序不合法。2、在审理过程中，鉴定人员已经出庭作证，回答了当事人的问询，并对具备鉴定资格的问题进行了说明。如一审法院认为鉴定机构不具备鉴定资格，当事人有权申请重新鉴定，一审法院剥夺了当事人申请重新鉴定的权利直接进行裁决，不仅违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《司法鉴定程序通则》第三十一条的规定，适用法律错误，而且审理程序不合法。综上，涉案设备因产品质量问题停止使用长期存放上诉人生产现场，占用场地，浪费资源，给上诉人造成重大经济损失。一审判决认定事实不清，适用法律不当，审理程序不合法，判决结果明显不公。请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。二审庭审中，上诉人又补充上诉理由：一、从合同约定卖方义务角度，被上诉人未按合同约定履行义务，经上诉人催告后仍未履行，上诉人有权解除合同。1、《买卖合同》第9.12条约定“无论在什么情况下，在合同设备的损失或损坏的责任澄清之前，卖方均应首先尽快交付更换或补充此损失或损坏的设备，费用由最终澄清后的责任方承担。在3#反应釜出现问题后，上诉人多次催告法德尔公司进行维修，但法德尔公司并未按合同约定先履行维修或更换义务，致使设备搁置近两年之久，无法投入生产。合同目的不能实现，上诉人可以以此约定解除合同。买卖合同第11.1条约定，在质保期内，凡卖方质量原因造成的搪瓷脱落、搅拌损坏、电机故障、减速机故障、挡板损坏、机械密封损坏，视为设备质量事故，买方有权退换货，并不承担任何法律责任，同时卖方需支付该台设备合同价格1%的违约金。那么在本案中出现了搪瓷脱落损坏的情况，被上诉人应当予以退换货，但被上诉人至今未履行该项义务，致使合同目的不能实现，上诉人以此约定也可以解除合同。三、买卖合同第9.1条约定，如果因卖方提供的合同设备有缺陷或技术资料有错误，或者卖方技术人员指导错误和疏忽，造成工程返工、设备损坏，卖方应无偿进行更换或修理。本案中，被上诉人公司提供的设计图纸、产品质量说明书等技术资料，出现了物料名称与约定严重不符的情况，导致依据设计图纸生产的设备，不符合约定的物料使用要求，造成了设备损坏，但被上诉人没有履行立即更换和修理的义务，致使合同目的不能实现。上诉人以此可以解除合同。四、结合《买卖合同》第9条、第10条约定，从合同整个履行过程来看，卖方法德尔公司负责反应釜的设计、制造、运输、指导安装、调试、试运行，并负责设备在运转稳定6个月内进行性能验收，设备达到合同及技术协议约定的各项性能指标，双方签署初步验收证书，初步验收合格之日起一年为质保期，质保期满双方签署最终验收证书，视为设备最终验收合格。而在上诉人已经支付完毕全部货款的情况下，涉案设备（3#反应釜）于2018年10月20日安装调试完毕开始试运行，2018年11月9日就出现下层搅拌桨叶脱落、搪瓷损坏等质量问题，至今已近两年之久，两台反应釜都未通过性能测试验收及最终验收，买方也无法投入生产，合同目的已不能实现。根据《合同法》第94条第（四）项“当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”、第148条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同”之规定，上诉人有权解除合同，要求退货。 被上诉人苏州法德尔搪玻璃设备有限公司辩称，原审法院已经查明本案事实，适用法律准确，并作出了正确的判决。答辩人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。主要事实和理由如下：一、关于鉴定机构的资质。在原审法院遴选鉴定机构时，各鉴定机构并未向原审法院提交齐鉴定范围的相关文件供原审法院以及上诉人、答辩人核查，因此上诉人与答辩人对各鉴定范围的相关文件是无法判断的。涉案鉴定机构直至向原审法院提交鉴定报告时，才在鉴定报告后附了《上海市产品质量鉴定组织单位鉴定范围确认审核结果通知书》。答辩人据此对鉴定机构的鉴定涉案设备的资质向原审法院提出异议。即涉案设备根本不属于鉴定机构的鉴定范围，因此其鉴定结论依法不能作为定案证据。二、关于鉴定机构鉴定结论。由于涉案设备根本不属于涉案鉴定机构的鉴定范围，因此，其出具的任何鉴定结论意见都不能被确认为定案证据。而且关于铭牌记载问题，答辩人在诉讼前，包括在鉴定过程中，以及鉴定机构出具鉴定报告后的异议中都多次进行了陈述。即如果物料是“PECPEHCLCL2”其搅拌设计图是有气体参与的，那是完全不同的形式。而案涉的搅拌是完全按照合同约定设计生产的。三、关于上诉人能否主张两台设备退货问题。本案设计两台反应釜，且使用完全相同的生产工艺。一台设备出现了问题，而另一台完好无损。上诉人在没有任何证据证明设备系因答辩人的原因而造成的情况下提出退货款是没有合同依据及法律依据的。四、关于本案的程序问题。在鉴定机构出具鉴定报告后，原审法院依据答辩人的申请，通知鉴定机构到庭参加庭审，接受了法院、上诉人、答辩人就鉴定机构的鉴定范围、资质、鉴定结论的质询，对于鉴定报告的质证已经完全依法进行。原审法院也据此作出了认定，答辩人认为，原审法院的程序完全合法。综上，答辩人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 中铝山东有限公司向一审法院诉讼请求：1、请求退回编号为N18V25001、N18V25002的搪玻璃反应釜（即3#、4#反应釜），被告到原告处自行拉回，返还原告货款343.05万元，并支付违约金34305.00元；2、请求被告支付逾期交货违约金127418.00元；3、请求被告赔偿原告停产经济损失4143432.00元（最终以鉴定结论为准）；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月2日，原告（买方）与被告（卖方）签订《搪玻璃闭式搅拌容器买卖合同》，双方约定原告由被告处购买2台搪玻璃闭式反应容器（3#、4#反应釜）、2片CRYO-LOCK叶片TBF、1台气动放料阀、1支搪玻璃挡板（瓷釉，带测温）、1支搪玻璃挡板（瓷釉，不带测温），合同价款343.05万元，合同生效之日起135天内交货。同时约定逾期交货违约金计算方式为“每迟交一周，违约金金额为迟交单台设备合同价格的1%，依次累加计算。但该违约金金额不超过合同价格的5%。”2018年5月2日，原被告双方签订《搪玻璃闭式搅拌容器技术协议书》，双方对设备的相关技术参数进行了约定。合同签订后，原告依约向被告支付了合同价款。2018年10月9日、11日，被告将涉案设备交付于原告。2018年11月9日，原告在使用涉案设备中3#反应釜（编号为N18V25001）时出现搅拌桨叶片脱落问题。2018年11月14日、15日，原被告双方现场确认3#反应釜出现爆瓷现象，4#反应釜无异常。 原告对3#反应釜的设计是否满足买卖合同和技术协议的要求、是否存在设计缺陷申请司法鉴定。经一审法院依法委托，上海欣项检测科技有限公司于2019年9月30日出具鉴定意见书，鉴定意见为“编号为N18V25001的搪玻璃反应釜设备上铭牌和图纸上所记载的适用物料为‘PECPEHC1CL2’，不符合技术协议中氢氧化铝粉末和盐酸混合物料的约定要求，存在设计缺陷。编号为N18V25001的搪玻璃反应釜在使用中搅拌器下层的低桨叶出现腐蚀掉落的使用问题，与该反应釜在设计中没有考虑到搅拌器暂停时物料中氢氧化铝粉末恰好埋没搅拌器下层桨叶后再启动搅拌器时的运转状态有因果关系，存在不满足技术协议中约定物料使用要求的情况，涉案反应釜没有达到技术协议中约定产品的使用要求”。 2019年11月6日，被告对鉴定意见书提出异议认为1.设备N18V25001的铭牌和图纸上所记载物料为设计人员笔误，只是书写瑕疵，如物料是“PECPEHCLCL2”其搅拌设计图是有气体参与的，与原告要求是不同的形式。2.在设计前我方曾发书面询问函，而原告在2018年1月10日提供的搅拌器设计问卷中明确说明搅拌器将不会在堆积的固体中启动。2019年11月22日，上海欣项检测科技有限公司对被告的异议书面回复，对第一项异议回复“涉案搪玻璃反应釜采用了推进式桨叶，推进式桨叶方式是用于液体-液体系的混合作用，并可使用在低浓度下固体-液体系的混合作用。涉案搪玻璃反应釜中物料中，经计算可知初始阶段氢氧化铝在反应釜中沉淀后高度为1.51m，混合液的最大高度为4.5m，高度浓度为34%；经计算可知初始阶段氢氧化铝的重量为10吨，盐酸16立方的重量为18.48吨，重量浓度为35%；经计算可知初始阶段10吨氢氧化铝的体积为8.0m3，体积浓度33%。从以上计算可知，初始状态下氢氧化铝的浓度在33%-35%左右，不能算作低浓度固液混合物。该浓度下的固液混合物是否能够采用推进式搅拌器，没有相关资料给与参考；行业标准HG/T3796.8-2005《推进式搅拌器》中所列形式均为3叶桨，涉案搅拌器采用了4叶桨，是否可以适用该浓度下的固液混合，没有相关资料给与参考”。对第二项异议回复“涉案搪玻璃反应釜为1台套，安装在申请方生产车间内，由《买卖合同》（合同编号2018ZLSD-TZB-CG-SB-0308ZYB02）可知，申请方同时购买有相同型号的搪玻璃反应釜，且两台套搪玻璃反应釜为同时供货、同时安装、同时使用；在使用方式方法相同情况下，另一台搪玻璃反应釜未发生搅拌器桨叶腐蚀开裂，且没有先期腐蚀迹象；《产品质量鉴定意见书》中通过对初始状态下氢氧化铝粉末沉淀后的高度进行的计算可知，下层桨叶将完全埋没；《产品质量鉴定意见书》中对正常搅拌状态下进行了仿真模拟，仿真模拟表明在搅拌器电机出现暂停后，氢氧化铝粉末固体物料会出现快速沉淀并埋没桨叶，再次启动时会出现桨叶受力过大容易发生根部搪瓷层开裂。虽然用户承诺不会在固体中启动，但使用电气控制的机械产品不可避免的会出现诸如控制电路跳电、机械故障等不可预见情况从而导致的驱动电源被断开，进而考虑驱动电源需要快速再次打开进行运转的情况，此时涉案搅拌器可以考虑采用变频控制器以减少固体物料埋没桨叶时对桨叶造成过大的启动力矩”。 经被告申请，鉴定人上海欣项检测科技有限公司出庭接受了双方当事人质询。关于涉案设备是否属于鉴定人的鉴定范围，上海欣项检测科技有限公司于2020年1月13日向本院做出书面说明，载明“……已经明确我单位具备代码‘3484’、‘3543’及‘3546’三个范围的鉴定资质，该分类代码依据国家标准GB/T4757-2017《国民经济行业分类》，其中代码‘3484’是机械零部件加工、‘3543’是指日用化工专用设备制造、‘3546’是指搪瓷制品生产专用设备制造……涉案设备为搪玻璃反应釜，涉案设备损坏部位为该搪玻璃容器的搅拌机部件，搪玻璃反应釜容器的内表面为搪瓷制作工艺，因此，我单位依据鉴定范围中的‘3484’、‘3543’以及‘3546’来综合承接本案”。 被告于2020年1月19日向本院提出异议认为，《国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）为鉴定资质分类代码的依据文件。根据原被告买卖合同，涉案设备名称为“搪玻璃闭式搅拌容器”生产环保吸附新材料，合同附件1第2.2.1工艺流程简述为“31%的合成盐酸与氢氧化铝在搪玻璃反应釜中加温加压反应，过滤后直接得到聚氯化铝浆液，再通过喷雾干燥得到PAC固体产品”，涉案设备为用于生产化工产品的搪玻璃压力容器。“3484”根据《国民经济行业分类》类别名称为“机械零部件加工”，分类说明为“指对专用和通用机械零部件的加工”。涉案设备为用于生产化工产品的搪玻璃压力容器明显与该类别不符。“3543”根据《国民经济行业分类》类别名称为“日用化工专用设备制造”，分类说明为“指日用化学工业产品，如洗涤用品、口腔清洁用品、化妆品、香精、香料、动物胶、感光材料及其他日用化学制品专用生产设备的制造”。本案设备用于生产氯化铝为化工产品，不属于该类所述的日用化学工业产品，故明显不符。“3546”根据《国民经济行业分类》类别名称为“玻璃、陶瓷和搪瓷制品生产专用设备制造”，分类说明为“指用于生产加工玻璃制品、玻璃器皿的专用机械，陶瓷器等类似产品的加工机床和生产专用机械，以及搪瓷制品生产设备的制造”。由分类说明可知该类为“用于生产加工搪瓷制品生产设备的制造”，即设备是用来生产加工搪瓷制品的，而本案设备只是含有搪玻璃工艺是用于生产加工化学用品的，二者有明显的区分。根据《国民经济行业分类》，涉案应当属于“3371”、“3521”、“3332”。其中“3371”类别名称为生产专用搪瓷制品制造，指专为工业生产设备、工业产品及家电配套的各种搪瓷制品的制造。“3521”类别名称为化工、木材、非金属加工专用设备制造，炼油、化工生产专用设备制造，指炼油、化工工业生产专用设备的制造，但不包含包装机械等通用设备的制造。“3332”类别名称为金属压力容器制造，指用于存装压缩气体、液化气体及其他具有一定压力的液体物质的金属容器（不论其是否配有顶盖、塞子，或衬有除铁、钢、铝以外的材料）的制造。综上，涉案设备与鉴定机构依据的类别不符，而涉案设备匹配的类别均不在鉴定机构的范围内，鉴定机构不具备涉案设备的鉴定资质。 一审法院认为，民事主体应当按照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。原被告双方签订的《搪玻璃闭式搅拌容器买卖合同》和《搪玻璃闭式搅拌容器技术协议书》，系双方真实意思表示，约定内容不违反法律、法规强制性规定，对此予以确认。双方当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。被告未按照约定期限交付货物已构成违约，原告主张被告承担逾期交货违约金127418.00元，符合合同约定，予以支持。被告履行合同的根本、主要义务符合合同约定，原告主张以解除合同为前提要求被告返还货款、支付违约金、赔偿停产经济损失的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。依照《中华人共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，判决：一、被告苏州法德尔搪玻璃设备有限公司于本判决生效后十日内向原告中铝山东有限公司支付逾期交货违约金127418.00元；二、驳回原告中铝山东有限公司的其他诉讼请求。案件受理费65950.00元、保全申请费5000.00元，由原告中铝山东有限公司负担65950.00元，由被告苏州法德尔搪玻璃设备有限公司负担5000.00元。 二审期间，上诉人提交以下证据：1、《产品质量鉴定现场调查会议记录》一份，证明2019年7月4日鉴定机构上海欣项检测科技有限公司召集原被告双方参加产品质量鉴定现场调查会议时，明确告知双方“委托人委托我单位进行鉴定，视为双方当事人均认可我单位的鉴定资质”，被上诉人表示“明白，同意”，并签字认可鉴定机构具备鉴定资质。2、设备设计图纸一份，证明被上诉人针对涉案设备的图纸是按物料“PE、CPE、HCL、CL2”进行设计的，不符合双方合同及技术协议约定的物料，图纸存在设计缺陷，依据错误的图纸制造出的设备，既不能保证产品质量，亦不能实现合同目的。3、《压力容器产品质量证明书》一份，证明被上诉人随案涉设备提供的《产品质量证明书》“固定式压力容器产品数据表”中载明壳程介质为“PE、CPE、HCL、CL2”，与双方合同及技术协议约定的物料名称“31%合成盐酸与氢氧化铝”不符，说明涉案设备存在设计缺陷，不能满足上诉人使用要求和合同目的。4、鉴定机构关于出庭时需要答复问题的书面补充说明一份，证明2020年1月13日，针对被上诉人提出的鉴定资质问题，鉴定机构明确回复综合鉴定范围中的“3484”、“3543”、“3546”，承接本案具备鉴定资质。同时在附件2中，亦列明具备“352”、“333”的鉴定范围，而大类“352”、“333”包含了被上诉人所称“3521”、“3332”，足以说明鉴定机构具备涉案设备的鉴定资质和范围。 被上诉人质证认为，对第一份证据产品质量鉴定、现场调查会议记录真实性没有异议，对其证明目的有异议。因为案涉的鉴定机构是经原审法院遴选确定，但是案涉鉴定机构在法院遴选时，包括在鉴定现场时，其均未向上诉人、被上诉人提交其鉴定资质的任何文件供双方核查。因此当时被上诉人所说的明白同意，也是基于对法院所选定的鉴定机构的信任，才做出这样一个判断，因此这个并不能证明被上诉人认可，或者在知晓其鉴定资质情况下，认可了其鉴定资质。证据二、证据三的真实性没有异议，但证明目的不予确认。正如刚才我们在答辩状中所称，以及我们在原审法院的答辩中都陈述过，设计图纸以及质量证明书中所称的物料名称确实是被上诉人的一个笔误，因为如果是涉及PECPXCL2的物料的所需要的搅拌，被上诉人的搅拌设计图是完全不一样。因此上诉人仅以物料名称的笔误来证明被上诉人设计存在问题是没有相关依据的。对于证据四，就是上海欣巷检测检测科技有限公司的补充说明，真实性没有异议，但是该检测鉴定机构在他的说明后面附了两份附件，附件一、鉴定范围确认审核结果通知书，其时间是2018年3月1日，而附件二，上海市产品质量组织单位备案证，上面的有效日期是2019年12月10日到2020年12月9日，也就是说检测机构是在2019年12月10日以后才具备对352这样一个类别的设备进行鉴定，鉴定机构出具鉴定报告的时间是2019年9月30日，那么他所能适用的资质范围只能是附件一，就是2018年3月1日这一份审核结果确认通知书。因此这一份证据恰恰证明了鉴定机构不具备鉴定案涉设备的资质。 二审查明以下事实：2018年5月2日上诉人中铝山东有限公司（买方）与被上诉人苏州法德尔搪玻璃设备有限公司（卖方）签订《中铝山东有限公司15万吨环保吸附新材料生产线项目搪玻璃闭式搅拌容器买卖合同》一份。对该合同内容摘要如下：说明：1、搪玻璃闭式搅拌容器的供货范围及配置详见招投标文件及技术协议书。2、搪玻璃闭式搅拌容器配套的进口部件需提供进口入关证明及产品进口配套设备的商检局商检证明（如有）。3.本合同价格为车板交货价。合同生效之日起135天内交货，交货顺序满足买方项目安装进度及顺序要求。2.2款：卖方保证其供应的合同设备是全新的，安全的、技术水平先进的、成熟的、质量优良的，设备的选型符合安全可靠、经济运行和易于维护的要求。合同设备的技术规范、技术经济指标、性能符合本合同及其附件（技术协议书）的规定；卖方提供合同设备的供货范围、设计范围、技术资料、技术服务和运输及保险符合本合同及其附件（技术协议书）的规定。2.3款：卖方在本合同下的供货范围包括所有相关列明的设备、技术资料、专用工具、备品备件和技术服务，应满足本合同及其附件（技术协议书）的规定。2.4款：如果在执行合同过程中发现本合同及其附件（技术协议书）所列出的设备、技术资料、专用工具、备品备件和技术服务有任何漏项和短缺，而该遗漏或短缺部分确实是卖方供货范围中应该有的，并且是满足合同及其附件（技术协议书）对合同设备的性能保证值要求所必须的，卖方均应负责将遗漏或短缺的部分补上，发生的费用由卖方承担。第7条技术服务和联络7.1卖方应及时提供与本合同设备有关的工程设计、设备监造、检验、土建、安装、调试、验收、性能验收试验、运行、检修等相应的技术指导、技术配合、技术培训等全过程的技术支持服务。7.2卖方需派代表到现场进行技术服务，指导买方按卖方的技术资料、图纸进行安装、分部试运、调试、启动和试运行，并负责解决合同设备在安装调试、试运行中发现的制造质量及性能等有关问题。在合同设备运行后第一个大修期内卖方须免费提供技术服务，第一个大修期应在质保期内。7.15由于卖方技术服务人员对安装、调试、试运的技术指导的疏忽和错误以及卖方未按要求派人指导或卖方提供的技术资料错误而造成的损失应由卖方负责。第8条质量监造与检验8.1监造8.1.1卖方应在本合同生效日期起1周内，向买方提供本合同设备的设计、制造和检验标准的目录及检验标准（具体内容）。设计、制造和检验标准应符合技术协议书规定。第9条指导安装、调试、试运和验收9.1本合同设备由买方根据卖方提供的技术资料、检验标准、图纸及说明书进行安装、调试、运行和维修。卖方现场技术服务人员对整个安装、调试、试运行过程进行免费指导。卖方应在接到买方通知24小时内到达现场，超过48小时，按违约责任罚款11.5条视为延误工期处理。在合同设备安装、调试、试运行及质保期内，如果因卖方提供的合同设备有缺陷或技术资料有错误，或者卖方技术人员指导错误和疏忽，造成工程返工、设备损坏，卖方应无偿进行更换或修理并负担由此产生的到现场更换和修理的直接费用（材料费、人工费），更换或修理期限应在双方约定的合理时间证实属卖方责任之日起的7天内完成，以不影响买方项目建设进度为原则，否则按违约责任罚款11.5条视为延误工期处理。由于买方未按卖方所提供的技术资料、图纸、说明书和卖方现场技术服务人员的指导而进行施工、安装、调试造成的设备损坏，由买方负责修理，更换，但卖方有义务尽快提供所需更换的部件，所有费用均由买方负担。9.2在合同设备安装之前，卖方技术人员应讲解安装方法和要求。在安装过程中，卖方技术人员应对安装工作给予技术指导服务，并参加为满足保证设备性能指标和安全稳定运行所需的合同设备的安装质量的检验和测试。在合同设备安装完毕后，买卖双方代表将进一步核实、确认安装工作完成，并共同签署安装完毕证书一式二份，买卖双方各执一份。但此证书不能解除卖方在试运行、性能验收试验和质保期内的责任，以及技术性能和保证值与合同规定不相符的责任。本合同设备安装完毕后的验收工作按照合同及技术协议书的要求进行。9.3合同设备安装完毕后，卖方应派人免费指导设备的调试及试运行，并应尽快解决调试及试运行中出现的设备问题，其所需时间应满足现场安装的需要，在发现影响调试的设备问题后3天内，卖方应提出解决问题所需的方案，若因以上原因影响工期的，按违约责任罚款11.5条视为延误工期处理。9.4设备性能验收试验应在合同设备安装所属系统全部设备运转稳定6个月（不包括停机时间）内进行，如果此设备性能验收试验由于卖方原因没有按计划进行，此试验时间相应顺延。设备性能验收试验的目的是为验证合同设备是否能达到合同及技术协议书中所规定的各项技术性能和保证值。验收试验方案及时间由买方负责，卖方参加。设备性能验收试验完毕，合同设备达到合同及技术协议书所规定的各项技术性能和保证值，买方应在10天内签署并由卖方会签本合同设备初步验收证书一式二份，双方各执一份。除合同中另有规定外，设备性能验收试验过程中各方发生的所有人员费用均自行负担。如果合同设备不能达到合同及技术协议书所规定的一项或多项技术性能和性能保证值，按9.6条和违约责任罚款11.1条性能考核违约金办理。9.6如果设备第一次性能验收试验表明合同设备达不到合同及技术协议书所规定的一项或多项性能保证值，则双方应共同分析原因，澄清责任，由责任一方采取措施，并在第一次性能验收试验结束后2个月内进行第二次性能验收试验。如合同设备在第一次性能验收试验中未能达到合同及技术协议书规定的一项或多项性能保证值系卖方责任所致，卖方需自费采取有效措施以使第二次性能验收试验能达到合同及技术协议书规定的技术性能和性能保证值，并负担由此而发生的所有直接费用。9.10潜在缺陷（包含卖方设计失误产生）指合同设备的隐患在正常情况下不能在制造过程中被发现，卖方对纠正潜在缺陷所应负的责任，其时间应保证到质保期期满后三年为止。当发现这类潜在缺陷时（经买卖双方确认），卖方应按照本合同5.10条和10.3条的规定进行免费修理或调换。同时买方有权就卖方由此给买方造成的生产、经济等损失进行索赔，索赔金额双方协商，协商不成，执行合同第18条合同争议解决办法处理。9.12无论在什么情况下，在合同设备的损失或损坏的责任澄清之前，卖方均应首先尽快交付更换或补充此损失或损坏的设备，费用由最终澄清后的责任方承担。第10条质量保证期10.1本合同中合同设备的质保期为从合同设备初步验收证书签发之日起壹年（买方签署最终验收证书）或由于买方原因导致合同设备未能如期进行初步验收时，为自卖方发运的合同设备最后一批货物到货之日起18个月（签最终验收证书）。二者以先到日期为准。该质保期的具体内容按第9条和第10条有关条款执行。10.2卖方保证其供应的本合同设备是完整的、全新的，技术水平是先进的、成熟的、质量优良的，设备的选型均符合安全可靠、经济运行和易于维护的要求。卖方保证所交付的技术资料完整统一和内容正确、准确的并能满足合同设备的设计、安装、调试、运行和维修的要求。卖方为合同设备承担的质量保证期应到买方出具该合同设备的最终验收证书时止。10.3本合同设备安装、调试期间，如果卖方提供的设备/部件有缺陷、卖方提供的技术资料有错误，或者由于卖方技术人员指导安装、调试错误和疏忽，造成设备/部件损坏、报废，卖方应立即无偿更换和修理。卖方应负担由此产生的到安装现场更换的直接费用（材料费、人工费），若因以上原因影响工期的，按合同违约责任罚款11.5条视为延误工期处理。由于买方未按卖方所提供的技术资料、图纸、说明书和卖方现场技术服务人员的指导而进行施工、安装、调试造成的设备损坏，由买方负责修理，更换，但卖方有义务尽快提供所需更换的部件，对于买方要求的紧急部件，卖方应安排最快的方式运输，所有费用均由买方负担。10.4合同规定的合同设备的质保期满后，由买方在30天内出具该套合同设备保证期满最终验收证书交给卖方。条件是：在此期间卖方应完成买方在质保期满前提出的、双方确认系卖方责任的索赔和赔偿。10.5在质保期内，如发现合同设备有缺陷，不符合本合同规定，卖方应在接到买方书面通知后，立即修理、更换，属卖方责任时，由此产生的设备费用、到安装现场的更换费用、运输费及保险费等由卖方承担，否则上述费用由买方承担。经更换和/或返厂修理后的设备或部件的质保期应重新计算（易损件不包括）。如卖方对缺陷责任有异议时按8.2.4款办理。第11条违约责任11.1如果由于卖方责任，在经第二次性能验收试验后，合同设备仍不能达到本合同附件所规定的一项或多项保证指标时，卖方应按下述规定向买方支付性能保证违约金按设备性能及技术参数确定，其计算方法如下：⑴设备到厂验收时火花测试不合格，买方有权退换货，并不承担任何法律责任，同时卖方需支付该台设备合同价格1%的违约金。⑵在质保期内，凡卖方质量原因造成的搪瓷脱落、搅拌损坏、电机故障、减速机故障、挡板损坏、机械密封损坏，视为设备质量事故，买方有权退换货，并不承担任何法律责任，同时卖方需支付该台设备合同价格1%的违约金。⑶搪玻璃闭式反应容器操作压力、温度（包括内容器和夹套），有一项指标未达到设计要求的，买方有权退换货，并不承担任何法律责任，同时卖方需支付该台设备合同价格1%的违约金。⑷搪玻璃闭式反应容器底部出现积料现象（在正常工艺流程及操作情况下），视为搅拌混合效果不能满足买方要求，买方有权退换货，并不承担任何法律责任，同时卖方需支付该台设备合同价格1%的违约金。11.2卖方应保证所提供的设备满负荷连续运行60天，且半年内不发生非计划停机。买方将对该项目内容进行重点考核，视责任情况扣罚不超过合同总价格3%质量保证金。11.3如果非因买方原因，卖方未能按本合同规定的交货期交货时（不可抗力除外），买方有权按下列比例向卖方收取迟交货物违约金：每迟交一周，违约金金额为迟交单台设备合同价格的1%，依次累加计算。但该违约金金额最高不超过合同价格的5%。卖方支付迟交货物违约金，并不解除卖方按照合同继续完成交货的义务。对安装有重大影响的设备迟交超过2个月时，买方有权终止部分或全部合同执行，买方有权追回已支付给卖方的合同价款，按合同第18条合同争议解决办法处理。11.4如果卖方因自身原因，未能按本合同的规定按时交付技术资料导致合同设备安装受到延误时，每迟交一周，卖方将向买方支付合同迟交单台设备价格1%的违约金，违约金依次累加计算，但该违约金最大不超过合同价格的5%。11.5如果卖方提供的设备/设备部件有缺陷（包括隐性缺陷）或卖方提供的技术资料有错误，或者由于卖方技术人员指导错误和疏忽，造成设备/设备部件损坏、报废，卖方应立即无偿更换和修理。由于设备/设备部件的更换和修理造成合同设备安装进度延误，每延误工期一周卖方将向买方支付合同迟交单台设备价格0.5%的违约金，违约金依次累加。但该违约金金额最高不超过合同价格的5%。11.6卖方支付上述违约金并不解除卖方按合同规定应承担的其他义务。 二、同日，2018年5月2日上诉人中铝山东有限公司（买方）与被上诉人苏州法德尔搪玻璃设备有限公司（卖方）签订《中铝山东有限公司15万吨环保吸附新材料生产线项目搪玻璃闭式搅拌容器技术协议书》一份。附件1技术规范总则1.1本技术协议书适用于15万吨环保吸附新材料生产线项目（一期）的搪玻璃闭式反应容器本体及其附属设备，它提出了搪玻璃闭式反应容器设备的设计功能、结构、制造、性能、检验、包装、运输、安装和实验（调试）指导、验收和服务等方面的技术要求。1.2本技术协议书提出的是最低限度的技术要求，并未对一切技术要求做出详细规定，也未充分引述有关标准及规范的条文。卖方保证提供符合本技术协议书和相关的国际、国内工业标准的优质产品。2.2设计基础资料2.2.1工艺流程简述为：31%的合成盐酸与氢氧化铝在搪玻璃反应釜中加温加压反应，过滤后直接得到聚氯化铝浆液，再通过喷雾干燥得到PAC固体产品。2.2.2设计条件3设计制造技术标准3.1产品设计、制造、检验和验收标准本技术协议书中涉及的所有规范、标准或材料规格（包括一切有效的补充或附录）均为最新版本，即以买方最后发出订单之日作为采用最新版本的截止日期。如卖方使用本规范以外的规范和标准，将征得买方的同意。 三、双方对中铝山东有限公司已支付货款343.05万元的事实无异议。 四、2019年9月30日上海欣项检测科技有限公司出具鉴定报告载明专家组鉴定结论为：“编号为N18V25001的搪玻璃反应釜设备上铭牌和图纸上所记载的适用物料为‘PECPEHC1CL2’，不符合技术协议中氢氧化铝粉末和盐酸混合物料的约定要求，存在设计缺陷。编号为N18V25001的搪玻璃反应釜在使用中搅拌器下层的低桨叶出现腐蚀掉落的使用问题，与该反应釜在设计中没有考虑到搅拌器暂停时物料中氢氧化铝粉末恰好埋没搅拌器下层桨叶后再启动搅拌器时的运转状态有因果关系，存在不满足技术协议中约定物料使用要求的情况，涉案反应釜没有达到技术协议中约定产品的使用要求”。该报告系经上诉人申请，双方自行选定，一审法院委托，程序并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)》第三十六条规定了对鉴定报告审查的内容，该鉴定报告并未违反该规定，且被上诉人亦未提出重新鉴定的申请，本院予以采信。 本院认为，1、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。2018年5月2日上诉人中铝山东有限公司与被上诉人苏州法德尔搪玻璃设备有限公司签订《中铝山东有限公司15万吨环保吸附新材料生产线项目搪玻璃闭式搅拌容器买卖合同》，合同中约定的合同目的为所订设备将用于中铝山东有限公司15万吨环保吸附新材料生产线项目，卖方保证其供应的合同设备的选型符合安全可靠、经济运行和易于维护的要求。合同设备的技术规范、技术经济指标、性能符合本合同及其附件（技术协议书）的规定；卖方提供合同设备的供货范围、设计范围符合合同及其附件（技术协议书）的规定。在《中铝山东有限公司15万吨环保吸附新材料生产线项目搪玻璃闭式搅拌容器技术协议书》附件1技术规范总则1.1条款约定了搪玻璃闭式反应容器设备的设计功能、结构、制造、性能、检验、包装、运输、安装和实验（调试）指导、验收和服务等方面的技术要求。2.2条款约定了设计基础资料，其中2.2.1工艺流程简述为：31%的合成盐酸与氢氧化铝在搪玻璃反应釜中加温加压反应，过滤后直接得到聚氯化铝浆液，再通过喷雾干燥得到PAC固体产品。合同2.2.2条款约定了设计条件。合同3条款约定了设计制造技术标准，其中3.1条款约定了产品设计、制造、检验和验收标准。上述合同条款中均有关于产品设计的约定，因此虽然合同名称为买卖合同，但实为承揽合同，一审法院认定案由为买卖合同纠纷不当，应为定作合同纠纷，本院予以纠正。 2、按照合同第9条指导安装、调试、试运和验收条款的约定，卖方现场技术服务人员对整个安装、调试、试运行过程进行免费指导。合同设备安装完毕后，卖方应派人免费指导设备的调试及试运行，并应尽快解决调试及试运行中出现的设备问题。设备性能验收试验应在合同设备安装所属系统全部设备运转稳定6个月（不包括停机时间）内进行。根据法律规定和合同约定，被上诉人的义务就是按照合同约定对设备进行设计、制造、安装，调试合格后交付给上诉人，定作人的验收是明确工作成果是否符合质量要求的重要环节。承揽合同工作成果是否合格，应当经过验收环节。由于被上诉人并未完成设备性能验收试验，因此被上诉人并未履行交付合格工作成果的合同义务。另外，本案中，合同附件1第2.2.1条款工艺流程简述为“31%的合成盐酸与氢氧化铝在搪玻璃反应釜中加温加压反应，过滤后直接得到聚氯化铝浆液，再通过喷雾干燥得到PAC固体产品”，根据2019年9月30日上海欣项检测科技有限公司出具鉴定报告载明专家组鉴定结论，可以看出，案涉设备存在设计缺陷，存在不满足技术协议中约定物料使用要求的情况，涉案反应釜没有达到技术协议中约定产品的使用要求，且在合理期限内被上诉人并未予以维修更换，合同目的已不能实现。上诉人主张退回案涉设备，返还货款的主张，实际是主张合同解除，本院予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于上诉人主张的返还货款的主张，及要求支付逾期交货违约金127418.00元的诉讼请求，予以支持。本判决生效后，被上诉人可自行取回所有案涉设备。对于上诉人主张的其他损失，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人中铝山东有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下： 一、撤销淄博市张店区人民法院(2018)鲁0303民初1454号民事判决第二项，即“驳回原告中铝山东有限公司的其他诉讼请求”； 二、维持淄博市张店区人民法院(2018)鲁0303民初1454号民事判决第一项，即“被告苏州法德尔搪玻璃设备有限公司于本判决生效后十日内向原告中铝山东有限公司支付逾期交货违约金127418.00元”； 三、被上诉人苏州法德尔搪玻璃设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人中铝山东有限公司货款343.05万元； 四、驳回上诉人中铝山东有限公司其他诉讼请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费65950.00元、保全申请费5000.00元，二审案件受理费65058.00元，均由被上诉人苏州法德尔搪玻璃设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 孟庆红 审 判 员 边存鑫 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 葛云雷 书 记 员 尹衍羚