湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申934号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：衡阳市自来水有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区黄白路**。法定代表人：郑湘山，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄琳，湖南南舫律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海敢创科技有限公司（原名上海敢创水业科技有限公司），住，住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路******/div>法定代表人：陶建科，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭祖云，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷祺璐，湖南天恒健律师事务所实习律师。再审申请人衡阳市自来水有限公司（以下简称自来水公司）、上海敢创科技有限公司（以下简称敢创公司）因合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民终2743号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。自来水公司申请再审称：请求撤销二审判决，依法重新审理本案。其主要理由：1.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。第一，二审判决认定涉案工程总价款为19170132.45元错误，应以双方合同约定总价款18987798.69元为准。第二，敢创公司软件工程不符合合同、招标书的约定，“数字水务”平台系统工程项目至今没有验收合格。根据鉴定意见，除客服软件系统以外，GIS系统、SCADA系统、管网建模系统及优化调度系统等均未完成，所涉不合格软件系统价款5381400元应在总工程款中予以核减，自来水公司已超额支付1117863.76元。第三，二审判令自来水公司负担本案诉讼费用、鉴定费用的70%错误。2.二审判决适用法律错误。涉案《技术开发合同》是典型的有名合同，本案案由应为技术开发合同，二审认定本案案由为合同纠纷错误。二审法院支持敢创公司主张的利息损失错误，本案是技术开发合同纠纷，且验收没有通过，不能参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定计息。敢创公司提交意见称：1.《建设工程造价编审确认表》是双方基于合同意思自治形成的结果，其审核的工程结算价款与自来水公司自行审核的数额一致，涉案总工程款应按照19170132.45元予以确认，原判决对此事实认定正确。2.涉案工程项目已验收合格，并实际交付使用，自来水公司欠付工程款数额为4445870元。3.原审适用法律错误，本案应为建设工程施工合同纠纷，相应的利息损失应予支持。敢创公司申请再审称：请求撤销二审判决，依法改判自来水公司向其支付工程款4445870元及相应利息，本案全部诉讼费用和鉴定费用由自来水公司承担。其主要理由：1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。第一，涉案项目的验收报告均显示涉案项目已通过竣工验收合格，自来水公司从2013年4月起一直实际使用涉案项目，且依约退还履约保证金，诸多事实均证明涉案软件系统已竣工验收合格，原判决认定软件系统未通过竣工验收合格错误。第二，自来水公司内部管理混乱，造成敢创公司交付的软件系统数据严重缺失，鉴定机构采集的鉴定对象与敢创公司原交付对象不一致，原判决依据鉴定意见书认定涉案项目交付时的GIS系统及其相关部分综合完成度为50%，系认定事实错误。第三，原判决认定双方均未严格按《技术开发合同》第13.1.5条约定履行各自的义务错误，2013年4月26日《竣工验收报告》载明涉案项目已达到合同及招标书规定的要求，说明敢创公司的合同义务已全部履行完毕。2.原判决适用法律错误。原判决认定的计息金额和计息时间不符合法律规定，自来水公司多次付款均超过合同约定时间，逾期付款利息应分段计算。原判决判令敢创公司承担30%鉴定费于法无据。本案案由应为建设工程施工合同纠纷。3.审判程序不合法。自来水公司已自认涉案项目符合合同及招标书的要求，涉案项目已验收合格，本案启动鉴定程序违反法律规定。原一审法院在《鉴定意见书》异议期未过且未经当庭质证的情况下作出判决，剥夺敢创公司的诉讼权利。本案鉴定机构和鉴定人员不具备相应的鉴定资质，鉴定程序严重违法。自来水公司提交意见称：敢创公司申请的事实及理由不能成立。软件的验收应当按照国家行业标准，委托第三方进行检测，而不是以会议形式进行验收。涉案“数字水务”平台系统工程至今没有验收合格，对于会议验收提出的问题，敢创公司没有整改到位。本案鉴定启动的程序合法，鉴定机构的人员和资质均没有问题，鉴定意见书的结论正确。造成涉案软件系统不能运行的主要责任在于敢创公司，应由敢创公司承担鉴定费用。本案中不存在计算利息的问题。本院经审查认为，再审申请人自来水公司、敢创公司的申请再审理由均不能成立，理由如下：第一，从《技术开发合同》的内容来看，涉案“数字水务”平台系统工程包含软件开发、硬件及土建安装施工等事项，实行包工程总造价、包工程量、包材料设备、包安装调试、包工期、包质量、包安全、包文明施工管理的总承包方式，并按照工程进度支付相应的设备和安装款、软件开发款等。可见本案《技术开发合同》虽然名为技术开发合同，但其既对技术开发事宜进行了约定，也对建设工程施工、人员培训、售后服务等事宜进行了约定。该合同并非单纯的技术开发合同或建设工程施工合同，而是无名合同。且双方对涉案工程的总价款数额亦存在争议，故二审法院将本案案由定为合同纠纷并无不当。第二，《技术开发合同》第13条“工程验收和交工结算”约定：工程竣工验收时，乙方（敢创公司）应提供完整的竣工技术档案资料（原件）六份（完整的竣工资料电子光盘2份），否则不予验收。工程交付验收必须符合工程验收要求和国家有关规定，必须按合同完成全部工程量，设备安装调试和联动运转试运行工作完毕，所有设施运转正常，竣工资料齐备符合要求。符合竣工验收要求的工程，由乙方（敢创公司）向甲方（自来水公司）提供竣工验收报告，甲方（自来水公司）按照国家有关标准进行本工程的自检工作，自检后乙方（敢创公司）应按照验收中提出的意见整改。自检整改后，乙方（敢创公司）再向甲方（自来水公司）申请竣工验收，并将自检整改情况报告递交给甲方（自来水公司）进行工程验收，验收合格后将此工程交甲方（自来水公司）使用，竣工日期以通过验收日期为准……从本案查明的事实来看，自来水公司和敢创公司均没有严格按照上述约定履行各自的义务，完成涉案软件工程项目的验收并验收合格，而是直接交付使用后进入售后服务期。原审法院结合本案事实以及《技术开发合同》《招标文件》的约定标准，考虑软件系统的特殊性，认定涉案软件系统未验收合格并无不当。在此前提下，为查明敢创公司完成的涉案软件系统工程是否符合合同约定之事实，一审法院依自来水公司的鉴定申请，启动司法鉴定程序并无不当。第三，根据《技术开发合同》第10条“工程款支付”的约定，涉案工程合同总价18987798.69元，为完成全部工程内容的全部费用，但如存在工程变更时，总价可作调整。2013年8月2日，自来水公司出具《数字水务平台结算审核说明》，其中载明：敢创公司结算报价为19251374.38元，总计审核价为19170132.45元……2013年11月13日，湖南华鹏工程造价咨询有限公司受自来水公司委托对涉案工程结算审核造价出具咨询意见，审定工程造价为19170132.45元，自来水公司与敢创公司均在《建设工程造价编审确认表》上盖章、签字。上述事实表明，自来水公司和敢创公司实质上已认可涉案工程存在变更，双方对工程变更后的实际总造价达成了一致意见，二审法院认定涉案工程的总造价为19170132.45元正确。对于应付工程价款，自来水公司和敢创公司就软件系统工程款项存在较大争议。浙江省机电产品质量检测所出具的鉴定意见载明：统一平台设计、SCADA系统、管网建模系统和优化调度系统无法鉴定；GIS系统及其他系统软件与其相关联的部分功能和工程内容未达到《招标文件》要求，综合完成度约为50%。关于统一平台设计、SCADA系统、管网建模系统和优化调度系统，其均已由敢创公司于2013年4月26日整体验收后交付自来水公司管理、使用，且敢创公司于2012年12月28日提交了包含统一平台设计、SCADA系统、管网建模系统和优化调度系统在内的一体化数字水务平台软件的验收报告，自来水公司的相关工作人员在验收时有签字、盖章确认，足以说明上述软件系统确实存在。现因其整体性缺失而无法鉴定，该无法鉴定的责任应当由自来水公司承担，故这一部分工程款项，自来水公司应予支付。关于GIS系统及相关部分，鉴定意见认定该部分的综合完成度为50%，二审法院结合该鉴定意见，考量双方在验收、售后服务中的过错和自来水公司实际使用涉案工程情况，酌情判令自来水公司和敢创公司各自承担该部分款项2305307元的50%，并无不当。因此，自来水公司尚欠敢创公司款项3293216.5元（总价款19170132.45元－已付款项14724262.45元－自行承担GIS系统的款项1152653.5元）是妥当的，两申请人提出涉案欠付工程款项计算错误的主张均没有事实和法律依据，不能成立。第四，申请人自来水公司、敢创公司提出的其他申请再审理由，均不能成立。两申请人提出原判决对诉讼费用、鉴定费用的负担不公。诉讼中，对于纠纷的产生，当事人双方均有责任的，人民法院应当确定各自的过错大小，按照比例分担诉讼费用、鉴定费用等。本案双方对纠纷的产生均有过错，二审法院综合本案实际情况，酌情判令自来水公司承担70%的诉讼费用、鉴定费用，敢创公司承担30%的诉讼费用、鉴定费用，并无不当。两申请人还提出二审法院对涉案欠付款项的利息损失认定错误。根据双方约定，涉案“数字水务”平台系统工程于2013年4月26日起进入售后服务期，因而自来水公司已实际使用该系统，二审法院综合本案实际情况，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十七条之规定，酌情支持敢创公司以欠付款项按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年4月26日起计息至款项付清之日止的利息损失，并无不当。关于敢创公司提出涉案鉴定程序违法的问题。经查，本案鉴定意见的出具机构系人民法院摇号选定，具有相应的鉴定资质，鉴定程序适当，鉴定依据合法，相关的鉴定结论合法有效。敢创公司并无充分证据证明鉴定机构存在程序违法的行为。在双方均对鉴定意见提交了书面质证意见的前提下，一审法院结合本案事实和证据，对鉴定意见予以采信并无不当。综上，两申请人的再审理由均不能成立，其再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回衡阳市自来水有限公司、上海敢创科技有限公司的再审申请。审判长  周光清审判员  舒志宏审判员  米 佳二〇二〇年七月十日法官助理刘盼清书记员吴宇容