江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终1418号 上诉人（原审被告；反诉原告）：胡计全，男，1969年8月29日生，汉族，农民，住邳州市。 委托诉讼代理人：孙计玲，系胡计全妻子，女，1974年4月22日生，汉族，农民，住邳州市。 上诉人（原审被告；反诉原告）：孙计玲，女，1974年4月22日生，汉族，农民，住邳州市。 被上诉人（原审原告；反诉被告）：孙继元，男，1968年11月3日生，汉族，农民，住邳州市。 委托诉讼代理人：王婧，江苏大运河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。 上诉人胡计全、孙计玲与被上诉人孙继元农村建房施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人暨上诉人胡计全的委托诉讼代理人孙计玲，被上诉人孙继元委托诉讼代理人王婧的到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡计全、孙计玲上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人在为上诉人建房过程中并无建筑资质，其承包上诉人的房屋工程，事先并未告知上诉人其不具备建筑资质的事实。且被上诉人在施工过程中，存在严重的建筑质量及建筑用料不合格等问题，导致建筑结构存在安全隐患，给上诉人造成极大的经济损失；2、一审法院认定涉案房屋的建筑面积并未依据实际建筑面积。一审时，上诉人并不知道涉案房屋具体的建筑面积，在一审法院的多次追问下，只好按照被上诉人当初给其估算的面积说出约420平米。但是具体多少面积，需实际测量。且上诉人的陈述不能够构成自认。后上诉人聘请了具备建筑资质的人士对涉案房屋建筑面积实际测量，测量结果为357.59平米，不是420平米。二、一审法院在此案的审理过程中存在严重的程序违法行为，且明显超过审理期限。1、由于被上诉人在为上诉人施工过程中出现严重的工程质量、建筑用料及结构不安全等问题，上诉人遂提出反诉，上诉人多次申请法院委托相关建筑单位对涉案房屋的工程质量及结构安全等存在的问题进行司法鉴定，但三次申请均未启动司法鉴定，致使本案一拖再拖；2、本案明显超过审理期限，且一审法院并未启动上诉人对涉案工程质量及结构安全案提出的司法鉴定。三、一审法院依据上诉人提供的反诉证据不充分为由驳回上诉人的反诉请求，有失公允。四、一审法院认定证据错误，对被上诉人提交的无事实依据的数据全部认定，而对上诉人提交的涉案房屋的工程质量问题的证据不予理会。五、一审法院不为上诉人启动司法鉴定程序，损害了上诉人的利益。建筑工程合同是特殊的承揽合同，在承揽人交付的工程质量不合格的情况下，上诉人完全有理由拒付工程款。被上诉人对上诉人提出的涉案房屋工程存在的诸多质量及结构安全隐患的问题均不予理会，且没有提出任何证据证明涉案房屋工程全部符合建筑标准规定。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 孙继元辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 孙继元向一审法院起诉请求：1、判令胡计全、孙计玲给付工程款31205元及利息（利息以31205元为基数，自2016年7月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2、胡计全、孙计玲承担本案诉讼费用。 胡计全、孙计玲向一审法院提出反诉请求：1、判令孙继元赔偿因其施工瑕疵给胡计全、孙计玲房屋造成损失32000元；2、由孙继元承担反诉费用。 一审法院审理查明：2016年3月，胡计全、孙计玲与孙继元双方达成协议，约定由孙继元承包建造被告的楼房，承包方式为清包工。后孙继元实际施工面积为420平方，单价为200元/平，另建围墙4米，价格为150元/米，地坪45平方，价格为10元/平。以上工程款共计85050元，被告已经给付59620元，尚欠施工费25430元，因工程款和房屋质量问题双方发生争议，诉至法院。 另查明，涉案房屋胡计全、孙计玲已经投入使用。 再查明，本案诉讼过程中，孙计玲、胡计全提出涉案房屋质量问题鉴定申请，本案三次移交鉴定，因为申请人未缴纳鉴定费用或申请材料不齐全均未能成功进行鉴定。 一审法院认为：胡计全、孙计玲与孙继元双方达成建房协议，约定由孙继元承建胡计全、孙计玲的楼房，虽然没有签订书面的协议，确是双方真实的意思表示，应合法有效。楼房建成交付使用后，胡计全、孙计玲应及时给付双方结算的工程款。孙继元诉求胡计全、孙计玲给付工程款，予以支持，工程款的数额应为庭审中查明的25430元。关于孙继元主张的欠付工程款利息，因为胡计全、孙计玲与孙继元双方对工程款的数额直至最后一次庭审才达成一致。孙继元关于利息的诉请不予支持。胡计全、孙计玲辩称房屋质量不合格，不能支付价款，孙继元不予认可，该房屋已经投入使用，胡计全、孙计玲没有提供充分的证据证明，胡计全、孙计玲的辩称，不予采纳。胡计全、孙计玲主张房屋存在质量问题，要求孙继元赔偿损失32000元，孙继元不予认可，胡计全、孙计玲提供的证据不充分，对胡计全、孙计玲的反诉请求，不予支持。胡计全、孙计玲取得充分证据后，可以另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，判决如下：一、胡计全、孙计玲在判决生效之日起十日内给付孙继元工程款25430元。二、驳回孙继元其他诉讼请求。三、驳回胡计全、孙计玲其他诉讼请求。案件受理费596元，反诉案件受理费600元，均由胡计全、孙计玲负担。 二审期间，胡计全、孙计玲向法庭提交如下证据：证据一，村委会出具的证明及土地使用证明一份；证明二，案外人书写的建筑面积计算材料一份。上述证据诣在证明涉案房屋的实际建筑面积并非420平米。 孙继元质证意见为：对证据一的真实性无异议，但对该证据的关联性有异议，土地使用权证只能证明上诉人之前房屋的建筑面积，不能证明现在房屋的建筑面积；对于证据二的三性均不予认可。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、一审法院认定的施工面积是否适当；2、上诉人主张房屋质量赔偿损失应否支持。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第83条第3款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。根据上述规定，农民自建两层以下的住宅活动，不属于建设工程，双方之间达成的建房协议属于承揽合同。故上诉人主张被上诉人不具有建筑施工资质，不影响双方之间建房协议的效力。 关于一审法院认定的施工面积是否适当的问题。本案一审审理期间，上诉人自认孙继元实际施工面积为420平方。二审时上诉人又主张孙继元实际施工面积不足420平米，而是350平米，并提供村委会出具的证明、土地使用证明以及涉案房屋的建筑面积计算表来证明其主张。对此，本院认为双方之间达成的建房协议属于承揽合同，应当按照建房时的施工面积进行认定，上诉人目前提供的证据与建房时的施工面积不具有当然的一致性，故上诉人向法庭提交的证据不足以推翻其一审时的自认，一审法院按照上诉人自认的施工面积进行认定，并无不当，本院予以维持。 上诉人主张涉案房屋结构、材料不符合要求，涉案房屋不具有抗震能力等，并提出鉴定申请。但是经法院释明，上诉人对选定的鉴定机构的收费标准不认可，后又表示要求暂缓交纳鉴定费用，故二审期间依然未能启动鉴定程序，对于上诉人主张涉案房屋存在结构、材料、抗震能力等问题，以及因此产生的损失，尚不具备裁判基础，待上诉人有证据证明其主张后，可另行主张。 综上所述，上诉人胡计全、孙计玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1196元，由上诉人胡计全、孙计玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  单雪晴 审判员  苏 团 审判员  崔金城 二〇二〇年七月六日 书记员  杭恒宇