北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初454号原告广州优视网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路**广电平云广场B塔**自编**。法定代表人梁延俊，董事长兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人王佳伟，女，1995年5月23日出生，汉族，北京超成律师事务所实习律师，住黑龙江省穆棱市。（到庭）被告国家知识产权局，住所地北，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**v>法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人宋张明，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第280597号关于第34010630号图形商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年11月22日。本院受理时间：2020年1月16日。开庭审理时间：2020年6月12日。被告以原告申请注册的第34010630号图形商标（简称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》第三十条规定的情形为由作出被诉决定，对诉争商标的注册申请予以驳回。原告诉称：一、引证商标三已经公告撤销；二、诉争商标与引证商标一至三在图形结构、设计风格、整体视觉效果等方面均存在不同，相关公众施以一般注意力可以作出区分，不会产生混淆误认，不构成同一种或类似商品上的近似商标；三、原告与引证商标一、二的权利人上海聚力传媒技术有限公司（简称聚力公司）已就诉争商标与引证商标一、二等系列商标签订《商标共存协议》，在先判决已认可该共存协议；四、原告名下与本案诉争商标类似情况的其他商标已与引证商标一、二的图形部分在第9、35、38、41、42类上实现共存注册，诉争商标是原告在先注册商标的系列商标，是对在先商标的延续性注册；五、诉争商标经宣传、使用，已取得较高的知名度和影响力，与原告建立起了稳定的对应关系，相关公众可将诉争商标与各引证商标相区分。综上，原告请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告提交书面答辩意见称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求维持被诉决定，并判令原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：34010630。3.申请日期：2018年10月12日。4.标识：5.指定使用商品（第9类）：计算机外围设备；电子出版物（可下载）；可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件；智能手机；照相机（摄影）；动画片；可下载的手机应用软件；头戴式虚拟现实装置；已录制的或可下载的计算机软件平台。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：上海聚力传媒技术有限公司。2.注册号：17584985。3.申请日期：2015年8月4日。4.专用权期限至：2027年12月20日。5.标识：6.核定使用商品（第9类）：半导体；视频显示屏；动画片。（二）引证商标二1.注册人：上海聚力传媒技术有限公司。2.注册号：14661203。3.申请日期：2014年7月9日。4.专用权期限至：2025年8月20日。5.标识：6.核定使用商品（第9类）：平板电脑；计算机用接口；集成电路卡；可下载的影像文件；数据处理设备；网络通讯设备；便携式媒体播放器；计算机；连接器（数据处理设备）；监视器（计算机硬件）；电子公告牌；电子出版物（可下载）；计算机软件（已录制）；计算机游戏软件；电子布告板；已录制的计算机操作系统；计算机存储装置；可视电话；录音机；电视机；录像机；放映设备；电池充电器；车辆计程器；遥控仪器；通话筒；可下载的计算机应用软件；播放机；机顶盒等。（三）引证商标三1.注册人：好万年国际有限公司。2.注册号：11005680。3.申请日期：2012年5月31日。4.专用权期限至：2024年1月6日。5.标识：6.核定使用商品（第9类）：计算机；数据处理设备；电子笔（荧屏显示系统用）；全球定位系统（GPS）设备；连接器（数据处理设备）；便携式媒体播放器；扬声器音箱；耳塞机；录音载体；学习机；电话机套；电池充电器；电池；手提电话；电视机；CD播放机；DVD播放机；自动电唱机（音乐）；摄像机等。三、其他事实本案诉讼过程中，原告补充提交了引证商标二信息查询页，用以证明引证商标二权利状态不稳定；第1682期商标公告，用以证明引证商标三已在全部商品上被撤销；《商标共存协议》，用以证明原告与引证商标一、二的权利人聚力公司已就诉争商标与引证商标一、二签订《商标共存协议》；北京知识产权法院（2019）京73行初7010号行政判决书，用以证明在先判决已认可上述《商标共存协议》；原告名下与本案诉争商标类似情况的其他商标注册情况列表及商标信息，用以证明诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标；软件页面截图，用以证明诉争商标经使用与原告已形成唯一对应关系；诉争商标注册申请书、诉争商标及引证商标一、二的信息查询页，用以证明诉争商标与引证商标一、二在商标标识方面存在差异。原告向本院提交的《商标共存协议》载明：甲方（即本案原告）为附件一与附件三（其中记载有本案诉争商标）所列商标的权利人；乙方（聚力公司）为附件二（其中记载有本案引证商标一、二）所列商标的权利人。现经双方友好协商，自愿签订本协议，就甲方“PP”系列商标及乙方“PP”系列共存事宜达成下述共识，并承诺共同遵守本协议所列条款。……二、乙方同意甲方注册附件三所列“PP”系列商标，同意附件三所列“PP”系列商标与附件二所列“PP”系列商标共存，共存期间从协议签订之日期起至附件三所有商标有效期截止日终止。庭审中，原告明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。另查，引证商标三已于2020年2月6日因连续三年不使用被撤销在全部商品上的注册。（撤销公告为第1682期商标公告）上述事实，有诉争商标档案、各引证商标档案、撤销公告、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年《商标法》）已于2019年11月1日起实施，本案为2019年《商标法》实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，国家知识产权局于2019年《商标法》实施后作出复审决定，当事人提起行政诉讼，法院审查时适用修改后的2019年《商标法》。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标一、二、三是否构成2019年《商标法》所述的使用在同一种或类似商品上的近似商标。2019年《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于引证商标三已因连续三年不使用被决定撤销在全部商品上的注册，其不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。在判断商标是否近似、商品是否类似时，应当充分考虑和尊重在先商标权人的意见。除在相同商品或服务上申请注册完全相同的商标，为避免当事人通过共存协议的形式规避商标法规定的商标权共有制度，因而不考虑商标共存协议外，对于在相同或者类似商品或者服务上，申请注册近似的商标，可以将共存协议作为排除混淆的初步证据。一方面，共存协议应当真实、合法、有效，且不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等情形；另一方面，引证商标与诉争商标的商标标志近似，使用在相同或者类似商品上，引证商标权利人出具共存协议的，在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标不构成近似商标。本案中，诉争商标和引证商标二均为纯图形商标，引证商标一由图形和英文“OS”构成。诉争商标与引证商标一、二虽在图形设计、视觉效果、整体外观等方面相近，但仍具有一定的差异。原告在本院审理过程中提交了其与引证商标一、二权利人签订的《商标共存协议》，其中包含认可诉争商标与引证商标一、二共存的内容，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示诉争商标与引证商标一、二的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，应当予以尊重。因此，本院综合考虑上述因素，认定诉争商标与引证商标一、二不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，在本案引证商标三在全部商品上被撤销注册以及原告与引证商标一、二权利人签订《商标共存协议》的情况下，原告的起诉理由部分成立，本院对其诉讼请求予以支持。鉴于诉争商标的权利障碍已发生变化，足以影响案件结论，本院对被诉决定予以撤销。但由于情势变更的事由发生在被诉决定作出之后，且并非由于被告的原因所致，故本案的案件受理费应由原告承担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第280597号关于第34010630号图形商标驳回复审决定；二、国家知识产权局就广州优视网络科技有限公司针对第34010630号图形商标所提出的驳回复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由原告广州优视网络科技有限公司负担。（已交纳）如不服本判决，双方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  武德全人民陪审员  李建蓉人民陪审员  巩玟宏二〇二〇年七月十五日法官 助理  姚俐衡书 记 员  常婷婷