陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民再113号抗诉机关：陕西省人民检察院申诉人(一审被告、二审被上诉人):江苏天宇建设集团有限公司。住所地:江苏省宝应县。法定代表人:蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦娟，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶志文，北京市炜衡（西安）律师事务所实习律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：黄亮，男，1980年1月9日出生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。委托诉讼代理人:丁铁龙，江苏指明路律师事务所律师。一审被告(二审被上诉人):江苏天宇建设集团有限公司西安分公司。住所地:陕西省西安市碑林区。负责人:华鹤宏，该分公司总经理。委托诉讼代理人：韦娟，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶志文，北京市炜衡（西安）律师事务所实习律师。原审第三人:陆兵，男，1960年6月4日出生，汉族，个体经营者，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人:丁铁龙，江苏指明路律师事务所律师。申诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、因与被申诉人黄亮、一审被告江苏天宇建设集团有限公司西安分公司（以下简称天宇西安分公司）及原审第三人陆兵债权转让合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2017)陕01民终8407号民事判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院于2019年11月22日作出陕检民（行）监[2019]61000000145号民事抗诉书向陕西省高级人民法院提出抗诉。陕西省高级人民法院于2020年1月20日作出（2020）陕民抗6号民事裁定书指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，西安市人民检察院指派检察官孙华、检察官助理刘凯出庭。申诉人天宇公司及一审被告天宇西安分公司之共同委托诉讼代理人韦娟、叶志文，被申诉人黄亮及原审第三人陆兵之共同委托诉讼代理人丁铁龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，西安市中级人民法院(2017)陕01民终8407号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下:债权转让所涉债权应是具体、明确的。本案所涉转让债权为天宇公司及其西安分公司欠付陆兵款项，但双方并未结算，具体债权金额并不确定。陕西永明项目管理有限公司出具的《武警青海XX队西安接待站住房工程结算审核报告》中虽载明涉案工程土建结算价为49098292.54元，但天宇公司与陆某某未结算，陆兵提供的其与天宇西安分公司会计的结算单，只是手写草稿，无任何人签字盖章，双方对于天宇公司已付陆兵工程款金额存在较大争议,天宇西安分公司副总华鹤宏在江苏省泰州市姜堰区人民法院的谈话笔录显示欠付陆兵的工程款并不确定,要具体结算才知道，欠付200多万元工程款只是陆兵自述，不能仅以此作为认定案件事实的依据;天宇西安分公司收取的陆兵的435万元施工准备金是否代为支付材料款等费用未查清,在现有证据不能证明双方已经结算，对于支付的工程款存在很大争议的情况下，直接将该435万元认定为陆兵享有的债权并不妥当。且在陆兵诉天宇公司、天宇西安分公司建设工程分包合同纠纷一案中，西安市中级人民法院于2019年7月2日作出的(2019)陕01民终7752号民事判决中认定，由于陆兵不申请对所诉施工工程造价进行鉴定,致使施工工程总价无法确定,陆兵承担举证不能的法律责任。该判决认为即便按照江苏天宇西安分公司与武警青海省XX队之间的结算价款为依据计算工程总价款，扣除陆兵自认的已付款44327625.86元及应予扣除的管理费300万元和税金270万元,天宇公司并不欠付陆兵工程款。因此，陆兵对天宇公司、天宇西安分公司的债权金额并不确定,债权受让人黄亮的主张缺乏证据支持。天宇公司申诉称，一、西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初417号民事判决书认定事实清楚，判决正确，符合案件事实，应予维持。1、一审判决经审理查明天宇与陆兵签订《内部工程承包合同》及《协议》，合同价款暂定4400万，被告与第三人未进行结算。2、一审判决认为,原告受让的债权内容为被告欠付第三人的工程款，而被告与第三人就工程款尚未结算，无法明确被告是否欠付第三人款项及欠款金额，故原告主张被告向其支付560万元缺乏事实及法律依据，不予支持。3、陆兵在庭审中承认，其与天宇没有签订结算单。以上可见，陆兵在与黄亮的《债权转让协议》里自己写下的“7747237.53万元债权(见债权转让协议)”只是其本人的单方臆想，并非双方结算一致的结果，天宇与陆某某未进行最终结算,陆兵没有确定的到期债权可以转让。而根据己有证据,陆兵不但超领了分包合同的载明价款，也领完了435万元的施工准备金，反而欠付天宇的工程款、垫付材料款、管理费、税金以及多套取的工程款。陆兵才是真正的债务人。二、西安市中级人民法院(2017)陕01民终8407号民事判决书属于错判，二审在黄亮与陆兵的串通与误导下，混同了总包合同和分包合同关系，突破了合同相对性，据以定案的证据明显错误和不足,应予撤销。1、二审判决审理查明部分仅有两点，一是4909万元的土建结算价。二是华鹤宏、陆兵的谈话笔录。除此之外，二审对赖以确定陆兵与天宇双方是否存在真实、确定的债权的重要事实，诸如分包合同关系分包合同效力、分包合同价款、双方的结算金额等，均未予以明查。2、二审判决认定事实错误,2015年8月11日对华鹤宏的谈话笔录原文中，华鹤宏通篇没有承认欠付陆兵分文工程款,也并无“同意将所欠陆兵余款付给黄亮”之词。3、二审法院对于上述含混不清的说法、以及工程款是否欠付、谈话笔录的内容是否属实,并不向华鹤宏本人进行询问或者向江苏法院进行核实。对陆兵与黄亮的债权债务是否真实存在也不向江苏法院调卷查明，显属错判，应予撤销。三、与本案相关的另一案，陆兵诉天宇建设工程合同纠纷再审案已于2020年4月28日庭审结束,该案庭审查明的主要事实适用本案。该案经过庭审，已经查明陆兵已收取了大于分包合同约定价款(400万)的工程款442万元，也已领取了435万元施工准备金，还欠付天宇公司税金、管理费、前期工程款、为陆兵垫付外欠工程款、总包配套服务费。陆兵是天宇公司的债务人，已是确定的事实。四、既不存在确定的债权，何来生效的转让债权通知。因此本案中，天宇并不是陆兵的债务人，反而陆兵是天宇的债务人。综上请求：1、撤销西安市中级人民法院(2017)陕01民终8407号民事判决书;2、维持西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初417号民事判决书，驳回黄亮的全部诉讼请求;3、判令黄亮承担本案的全部诉讼费用。黄亮辩称，一、西安市中级人民法院(2017)陕01民终8407号《民事判决书》(以下简称原判决)事实清楚，所作判决并无不当。一是原判决时，被答辩人所欠第三人债务大于债权转让的债务560万元事实清楚。根据被答辩人提供的分包合同约定，审计报告载明涉案工程土建部分的结算价为49098292.54元，被答辩人在签订合同后收取了第三人施工准备金435万元，两项相加再减去第三人至原判决时共计支付的工程款44327625.86元后,余额为9120666.54元。二是被答辩人的现场负责人华鹤宏的证言证实，答辩人和第三人的债权转让通知已依法送达了被答辩人。二、被答辩人申请再审的理由不能成立。1、审计报告载明的涉案工程土建部分的结算价49098292.54元应当作为被答辩人与第三人结账的依据。首先，分包合同约定的暂定价4400万元，只是按照建设单位施工预算测算的暂定价。按照建筑工程施工的行业惯例，工程在施工过程中会发生图纸及施工量的变更，以及工程施工材料价格、人工工资和取费的变化，除非当事人特别约定合同价为包死价外，均应当按照工程决算价为合同的结算价。暂定价不能成为被答辩人认为的与第三人结算的依据。其次，按被答辩人与第三人分包合同及协议的约定，被答辩人除按约定收取管理费、税金外，其余工程款均应拨付给第三人。按双方约定被答辩人在涉案工程中只可以收取管理费300万元，和被答辩人第六工程处在西安当地已缴的税金1614800元。被答辩人所称的第三人还要承担的其他费、税均没有合同依据。而在此之前，被答辩人在支付第三人工程款时已扣减了管理费和税金2908615.4元，即便分包合同无效，管理费也应当全部计算的话，与双方约定的管理费和税金4614800元总额的差额也只有17061846元。再次，生效法律文书确认被答辩人与第三人双方无需对案涉土建工程总价款进行结算。被答辩人在第三人诉被答辩人建设工程承包合同案件一审时，向法院提交的“有关票据的陈述及核算意见”明确认可结算:①土建部分造价: 49098292.54元，②陆兵交工程准备金: 4350000元。被答辩人在再审时仍然坚持主张，被答辩人与第三人没有签订结算单，并认为二审判决混同了总包合同和分包合同的关系，其主张没有任何事实和法律依据。2、被答辩人所称的另一案已查明的事实根本不存在。第三人与被答辩人之间的建设工程合同纠纷再审一案审理过程中，第三人在庭审过程中明确陈述已支付的4432万元工程款中，已经包含了被答辩人扣减的管理费和税金2908615.4元，以及以借款的名义支付的施工准备金，不存在已支付4432万元工程款外再领取435万元施工准备金的说法，被答辩人也不能提供一张明确载明是第三人领取施工准备金的票据予以佐证;对于被答辩人代理人提出的涉案工程还有其前期垫付的前期费用，第三人已明确说明按协议第三条的约定，第三人在支付工程款时，被答辩人都已作了扣减，第三人提供的证据证实被答辩人共计扣减了第三人前期费用1596520.45元。关于第三人在施工过程中外欠的材料款等债务问题，至今被答辩人并没有提供为第三人代偿债务的相关证据，故其理由也不能成立。综上，二审判决事实清楚，判决并无不当，被答辩人申请再审理由不能成立，请求再审法院查明事实，依法驳回被答辩人的申请请求。天宇西安分公司述称，同意天宇公司的意见。陆兵述称，同意被申诉人黄亮的答辩意见。黄亮向一审法院起诉请求：判令江苏天宇建设集团有限公司、江苏天宇建设集团有限公司西安分公司支付款项560万元，案件诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，黄亮（乙方）与第三人（甲方）于2015年9月21日签订《债权转让协议》，约定：甲方欠乙方560万元应于2015年9月20日偿还，因甲方到期没有偿还，经双方协商，甲方在天宇西安分公司有债权7747237.53元，自愿转让560万元给乙方，由乙方直接向天宇西安分公司收取；若乙方凭此债权转让协议通过诉讼达不到实现560万元债权的目的，对未能实现的部分仍可根据调解书向法院申请执行。审理中，第三人向法庭提交《债权让与通知》及快递邮单两张，称其已将债权转让情况向天宇公司通知，但邮单中无法反映寄件人及收件人信息，亦不能查询出送达情况。天宇公司对债权转让通知亦不予认可，称其并未收到。另查，2010年6月11日，天宇西安分公司下属第六工程处与第三人陆兵签订《内部工程承包合同》及《协议》，约定天宇西安分公司下属第六工程处将武警青海XX队西安干部住房工程土建部分分包给第三人陆兵，合同价款暂定4400万。该工程于2012年完工，但未进行结算。对该工程土建部分的工程造价，天宇西安分公司与第三人各执一词，且均未提供有效证据。再查，黄亮诉陆兵民间借贷纠纷一案，江苏省泰州市姜堰区人民法院于2015年8月20日作出（2015）泰姜溱商初字第00161号民事调解书，载明陆兵应于2015年9月20日前返还黄亮借款本息560万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄亮与第三人虽签订《债权转让协议》，但黄亮与第三人均不能证明其已向被告履行了通知义务，故该债权转让对天宇西安分公司不发生效力，且黄亮受让的债权内容为天宇西安分公司欠付第三人的工程款，而天宇西安分公司与第三人就工程款尚未结算，无法明确天宇西安分公司是否欠付第三人款项及欠款金额，故黄亮主张天宇西安分公司向其支付560万元缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，遂判决，驳回原告的诉讼请求。诉讼费5.1万元（原告已预交），由原告自行负担。宣判后，黄亮不服，向本院提起上诉称，1、原审程序违法，对相关证据未经质证；2、债权转让已经履行了通知义务，原审却认定债权转让未经通知错误；工程土建总价49100748元，有工程决算书，分公司也认可，施工准备金435万元，加上配合费及材料费929046.38元合计为54379794.38元，减去已付款46632556.85元，下欠陆兵7747237.53元，陆兵庭审中提出的前欠工程款及利息等共计9637698.11元，数额更大，故债权是明确的，天宇公司应当支付陆兵该款项，陆兵将上述债权依法转让，原审驳回黄亮的诉请显属错误，请求撤销原判，改判支持其诉请。本院二审经审理查明，《债权转让协议》内容如原审判决认定。另，原审证据卷28页，天宇公司提供的审计报告载明，土建结算家为49098292.54元；原审正卷40页-44页，江苏省泰州市姜堰区人民法院对天宇西安分公司副总华鹤宏及陆兵做的谈话笔录记载，华鹤宏表示陆兵在其公司有部分工程款未结，扣除陆兵应付工人工资及材料款、管理费等后，其同意支付给黄亮，陆兵表示，工程款360万元，扣除相关费用还有200万元左右。华鹤宏还表示，黄亮曾在2015年5月寄给其公司一份债权转让通知。二审中，黄亮提还供了一份天宇西安分公司出具的黄亮于2016年3月1日寄来的债权转让通知无效的说明，天宇西安公司认可其真实性。审理中，天宇公司及其西安分公司表示，收取陆兵施工准备金435万元属实，但已代付材料款、人员工资等费用，法庭在询问其支付陆兵款项总额，天宇公司表示要向法庭提供一份书面证明，但并未提交。本院二审认为，黄亮持江苏省泰州市姜堰区人民法院调解书以及《债权转让协议》向天宇公司及其西安分公司主张权利，该公司以未结算及债权未通知抗辩。由于天宇公司及其西安分公司当庭表示陆兵向其交纳了435万元施工准备金，审计报告显示土建工程款为49098292.54元，且在姜堰区人民法院同时对天宇西安分公司副总及陆兵所做的谈话笔录中，陆兵表示下欠工程款360万元，除去相关费用至少还有200万元未付，天宇公司及其西安分公司在二审庭审中明确表示会提供一份代付款项的情况说明但又不提供，而黄亮的受让债权为560万元，且已尽到通知义务，故，原审驳回黄亮的诉请，显属不妥，应当纠正。综上，黄亮的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初417号民事判决；一、江苏天宇建设集团有限公司西安分公司、江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向上黄亮支付560万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各51000元共计102000元，由江苏天宇建设集团有限公司、江苏天宇建设集团有限公司西安分公司负担，与上述款项一并给付黄亮。再审查明，原审所查情况属实。本院再审认为，本案争议的焦点问题是涉案债权转让是否成立。债权转让要成立必须满足以下条件：一是债权有效存在，即债权应该是具体且没有争议的，这是前提。二是具有可转让性。三是让与人与受让人必须就债权转让达成协议，且不违反法律有关规定。四是须通知债务人。本案中，陆兵认为武警青海XX队与天宇公司之间的结算价为49098292.54元，减去天宇公司应扣的管理费及税费后即是天宇公司应向其支付工程款。对此天宇公司不予认可，现天宇公司与陆兵就工程款尚未结算，还处于诉讼当中。双方并未形成书面的结算单或者确认函。在江苏省泰州市姜堰区人民法院与天宇公司西安分公司华鹤宏谈话笔录中，虽华鹤宏陈述同意支付，但也称应付陆兵工程款数额不清楚，需结算完才知道，同时陆兵也承认扣除一切费用后应该还有二百万能拿到手，陆兵在诉讼中历次陈述天宇公司欠付其工程款数额也不一致，没有确切有效的证据直接证明天宇公司尚欠陆兵工程款超过560万元。故债权转让不能成立，原二审认定事实不清，证据不足，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院(2017)陕01民终8407号民事判决；二、维持西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初417号民事判决。一、二审案件受理费各51000元共计102000元，由黄亮负担。本判决为终审判决。 审 判 长   车   宾   审  判  员   晏  永  娟审 判 员    张      磊 二○二○年七月二十一日  书 记 员    贾  磊  晶                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     1