广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初1089号原告：深圳市乐翔电气有限公司，住所地广东省深圳市宝安区燕罗街道山门社区一工业区****。法定代表人：陆志春，总经理。委托诉讼代理人：谭鲜亮，广东民亮律师事务所律师。被告：东莞市新贵电子科技有限公司，住所地广东省东莞市**********。法定代表人：朱怀照，执行董事。委托诉讼代理人：周小洁，广东知恒律师事务所律师。被告：深圳市新贵实业有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道同胜社区********。法定代表人：朱怀照，执行董事。委托诉讼代理人：周小洁，广东知恒律师事务所律师。原告深圳市乐翔电气有限公司（以下简称乐翔公司）与被告东莞市新贵电子科技有限公司（以下简称东莞新贵公司）、被告深圳市新贵实业有限公司（以下简称深圳新贵公司）侵害外观设计专利权纠纷（专利号为ZL**************）一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理。原告乐翔公司的委托诉讼代理人谭鲜亮、被告东莞新贵公司及深圳新贵公司的共同委托诉讼代理人周小洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乐翔公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.东莞新贵公司、深圳新贵公司停止制造、销售、许诺销售侵害乐翔公司专利号为ZL**************、名称为“无线鼠标（G5300)”的外观设计专利权的产品并销毁库存侵权产品及其专用模具；赔偿乐翔公司经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计20万元整；2.东莞新贵公司、深圳新贵公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：乐翔公司于2016年12月30日向国家知识产权局申请名称为“无线鼠标（G5300)”的外观设计专利，并于2017年9月5日获得授权，专利号为ZL**************，专利权至今有效。东莞新贵公司、深圳新贵公司未经乐翔公司许可，共同制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害乐翔公司涉案专利权，给乐翔公司造成重大损失，应当承担侵权责任。被告东莞新贵公司、深圳新贵公司答辩称，一、东莞新贵公司对被诉侵权产品享有先用权，东莞新贵公司、深圳新贵公司的行为不构成侵权。2016年5月前，东莞新贵公司独立完成被诉侵权产品研发，2016年5月19日开始委托深圳市东沛塑料电子有限公司（以下简称东沛公司）设计、制造模具，2016年10月31日，东沛公司完成被诉侵权产品的模具，东莞新贵公司在涉案专利申请日前已做好生产被诉侵权产品的必要准备。二、乐翔公司非法取得涉案专利，恶意提起诉讼。乐翔公司的员工刘保刚曾于2016年5月至2016年10月担任东莞新贵公司的总经理特别助理，在其任职期间接触并掌握东莞新贵公司的技术方案，在离职后擅自将该技术方案披露给乐翔公司，故乐翔公司取得涉案专利权存在不正当性。三、深圳新贵公司与本案无关，不存在任何侵犯涉案专利权的行为。涉案产品的快递包裹并非被诉侵权产品的专用快递盒或产品本身的包装，而是基于成本考虑，由关联企业和合作伙伴共同使用货物包装箱，所以，被诉侵权产品的快递包裹上有深圳新贵公司的名称，不足以证明东莞新贵公司与深圳新贵公司构成共同侵权。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案专利的权利情况名称为“无线鼠标（G5300)”、专利号为ZL**************的外观设计专利权人为乐翔公司，该专利申请日为2016年12月30日，授权公告日为2017年9月5日，该专利证书的“简要说明”部分载明，本外观设计的产品用于一种无线鼠标，设计要点在于产品的形状，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为立体图。该专利已按期缴纳年费。该外观设计专利授权公告图片见附件一。国家知识产权局于2018年6月20日出具的涉案专利《外观设计专利权评价报告》载明，全部外观设计未发现存在不符合专利法有关外观设计授予条件的缺陷。二、关于被诉侵权行为乐翔公司主张东莞新贵公司、深圳新贵公司共同制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，向本院提交以下证据:1.（2019）深证字第45550号公证书，其中载明，2019年3月29日，乐翔公司代理人周欢欢在深圳市深圳公证处公证员及公证人员的监督下，于广东省深圳市罗湖区***************堂的丰巢柜，取得订单号为7704879852072的申通快递包1件。周欢欢打开包裹，并对包裹信息及包裹内物品进行拍照后，将包裹的部分产品及收款收据交由公证员封存。上述所拍摄照片，均作为公证书的附件。2.（2019）深证字第45551号公证书，其中载明，2019年3月29日，乐翔公司代理人周欢欢在深圳市深圳公证处公证员及公证人员的监督下，使用公证处的电脑，进入“www.taobao.com”网站，登录淘宝用户账号“一叶舟yf”，查看“已买到的宝贝”栏，该页面载明，编号为287************325的订单交易信息显示为“代发货”，产品页面载有“新贵F5**无线鼠标有声男女生电脑办公笔记本台式无线游戏[交易快照]”，价格为29.9元，数量共3个，实付款89.7元，交易日期为2019年3月26日；点击产品链接进入“newmen新贵数码”店铺网页，可见“新贵F5**无线鼠标有声男女生电脑办公笔记本台式无线游戏”产品在售，价格为29.9元，库存为1497件，品牌为Newman/新贵，型号为F530，并附有产品多图；“商家资质”栏展示有东莞新贵公司的证照；该订单的物流包裹信息栏载明，签收人于2019年3月29日10点28分签收包裹，取货地址是罗湖区万科荔景大厦大堂丰巢自提柜，物流公司为申通快递，运单号码为7704879852072，买家昵称为“newman新贵键鼠工厂直销店”。3.“中国商品信息服务平台”网页打印件，其中载明，F530无线鼠标上使用的商标为“NEWMEN新贵”，发布厂家为东莞新贵公司。4.第11371544号“NEWMEN”注册商标详情表，其中载明该商标申请人为东莞新贵公司，核定使用分类为第9类，商标状态为无效。5.东莞新贵公司、深圳新贵公司的工商登记信息，其中载明两公司的法定代表人均为朱怀照，自然人股东均为刘兆凤、朱怀照。东莞新贵公司、深圳新贵公司对上述证据的质证意见为：1.被诉侵权产品是东莞新贵公司制造、销售、许诺销售的；2.被诉侵权产品外包装盒虽使用深圳新贵公司的印制纸箱，但深圳新贵公司并无实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，仅仅是关联企业基于成本原因共用包装纸箱；3.被诉侵权产品的商品条码信息查询显示厂家为东莞新贵公司，可佐证深圳新贵公司并无实施被诉侵权行为；4.东莞新贵公司、深圳新贵公司为关联企业，但不能由此推定东莞新贵公司与深圳新贵公司存在共同侵权行为。当庭拆封（2019）深证字第45550号公证书的封存箱，箱内有相同的无线鼠标产品2件，《收款收据》1张，《说明书》1本。鼠标产品的正反面均印有“NEWMEN”商标；无线鼠标包装盒正面印有“NEWMEN”商标及“F530WirelessMouse”字样，侧面印有产品序列号及“MS530OR”字样，背面及《说明书》均印有东莞新贵公司名称及其地址、网址；该产品的外包装箱印有“NEWMEN新贵”商标及“深圳市新贵实业有限公司”“逍遥豹”字样及“品名：逍遥豹，型号MS-050OP”等内容。上述2019年3月27日《收款收据》加盖有东莞新贵公司的出货专用章，并载明“品名及规格为F530无线鼠标，数量为3个，单价为29.9元，金额为89.7元”。乐翔公司主张上述鼠标产品侵害其涉案专利权，被诉侵权产品详见附件二。将被诉侵权产品与涉案专利相比对，乐翔公司认为该鼠标产品与涉案专利构成相同，侵害其涉案外观设计专利权；东莞新贵公司、深圳新贵公司确认两者相同。二、关于被告不侵权的抗辩事由（一）东莞新贵公司、深圳新贵公司主张乐翔公司非法取得涉案专利权，向本院提交以下证据：1.东莞新贵公司与刘保刚签订的《劳动合同》，其中约定，刘保刚担任东莞新贵公司的总经理特别助理，合同期限自2016年5月4日至2019年5月3日。2.《人事档案》封面、《面试评估表》《招聘记录单》《人员履历表》，上述材料均载明刘保刚应聘东莞新贵公司总经理特别助理，入职时间为2016年5月4日。（二）东莞新贵公司、深圳新贵公司主张东莞新贵公司早于涉案专利申请日前已自行研发被诉侵权产品，提交如下证据：1.《MS-530手板材料清单.XLS》文件，该文件的属性栏载明，修改时间为2016年5月17日，文件展示有MS-530鼠标各部件视图。2.《MS-530表面处理.jpg》文件、《MS-530咬花示意图.docx》文件，其中《MS-530表面处理.jpg》文件的属性栏载明，修改时间为2016年8月22日。《MS-530咬花示意图.docx》文件载明,机种名称为MS-530，模具厂商与成型厂商均为“东沛”，修模完成日期为2016年8月27日，下次试模日期为2016年8月27日，由何孝君核准、王欢确认，检讨者为丁和鸣，检讨者的落款日期及该文件属性载明的修改时间均为2016年8月22日。3.《产品工程规格书MS-530R》DOC文件，载明产品名称为鼠标，型号为MS-5300R,项目工程师为罗金锋、丁和鸣，发行时间为2016年8月15日，产品规格附有鼠标的多个视图。该文件属性栏所载明的修改时间均为2016年8月22日。（三）东莞新贵公司、深圳新贵公司为证明东莞新贵公司委托东沛公司进行被诉侵权产品模具生产，提交如下证据：1.《报价单》1份，载明甲方（发包方）为新贵科技，乙方（承包方）为东沛公司，产品型号均为MS-530，名称包括按键、中盖、下盖+DPI，含税模价由91000元更改为86000元，修改处有刘保刚的手写签名，甲方签名处有刘兆凤的手写签名及“5/28”字样，乙方签名处为黄禄平，日期为2016年5月19日。2.MS-530无线鼠标第一次试模检讨报告的三份文件，包括《MS-530T1按键改模资料.docx》《MS-530T1中盖改模资料.docx》《MS-530T1下盖与DPI改模资料.docx》，该三份文件载明模具厂商及成型厂商均为“东沛”，并针对MS-530无线鼠标的按键、中盖、下盖与DPI分别进行第一次测试，并图文标记需要修改的地方。该三份文件的修改日期均为2016年7月23日，文件展示了MS-530鼠标各部件视图。3.MS-530无线鼠标第二次试模检讨报告的三份文件，包括《MS-530T2按键改模资料.docx》《MS-530T2中盖改模资料.docx》《MS-530T2下盖与DPI改模资料.docx》，该三份文件载明模具厂商及成型厂商均为“东沛”，并针对MS-530无线鼠标的按键、中盖、下盖与DPI分别进行第二次测试，并图文标记需要修改的地方。该三份文件的修改日期均为2016年8月5日，文件展示了MS-530鼠标各部件视图。4.MS-530无线鼠标第三次试模检讨报告的三份文件，包括《MS-530T3按键改模资料.docx》《MS-530T3中盖改模资料.docx》《MS-530T3下盖与DPI改模资料.docx》，该三份文件载明模具厂商及成型厂商均为“东沛”，并针对MS-530无线鼠标的按键、中盖、下盖与DPI分别进行第三次测试，并图文标记需要修改的地方。该三份文件的修改日期为2016年8月19日或2016年8月20日，文件展示了MS-530鼠标各部件视图。5.MS-530无线鼠标第四次试模检讨报告的三份文件，包括《MS-530T4按键改模资料.docx》《MS-530T4中盖改模资料.docx》《MS-530T4下盖与DPI改模资料.docx》，该三份文件载明的模具厂商及成型厂商均为“东沛”，并针对MS-530无线鼠标的按键、中盖、下盖与DPI分别进行第四次测试，并图文标记需要修改的地方；该三份文件的修改日期均为2016年8月30日，文件展示了MS-530鼠标各部件视图。6.MS-530无线鼠标试产后试模检讨报告的三份文件，包括《MS-530试产后按键改模资料.docx》《MS-530试产后中盖改模资料.docx》《MS-530试产后下盖与DPI改模资料.docx》，该三份文件载明的模具厂商及成型厂商均为“东沛”，并载明“按键”“中盖”报告的核准人为刘保刚，该三份文件的修改日期均为2016年9月29日，文件展示了MS-530鼠标各部件视图。7.东沛公司出具的《模具承认书MS-530》，包括该“MS-530”产品的按键、中盖、“下盖+DPI”等部件的《模具验收报告》《模具基本资料规格》《尺寸检验报告》等文件，验收日期均为2016年11月3日，《基本资料规格》附有按键、中盖、下盖+DPI模具的成品图。8.2019年8月15日《证明》1份，载明“兹证明：东莞市新贵电子科技有限公司于2016年5月19日委托我司对型号为MS-530的模具进行开模，此模具于2016年10月31日开模完成，并于2016年11月3日向东莞市新贵电子科技有限公司送达了模具承认书。特此证明”，该文件有东沛公司的印章及手写签名字样（东莞新贵公司称此处为张文泉签名），并附有产品开模图。9.2017年9月19日东沛公司请款单，载明客户为新贵科技有限公司，请款类别为模具制造，模具名称为MS-530，品名及料号分别为MS-530按键、MS-530中盖、MS-530下盖+DPI，送货日期均为2016年10月31日，核准处加盖有东沛公司印章，审核及确认回签处为空白。10.《深圳增值税专用发票抵扣联》，其中载明购买方为东莞新贵公司，销售方为东沛公司，规格型号为MS-530按键、MS-530中盖、MS-530下盖+DPI，金额为86000元，开票日期为2019年5月27日。11.《粤安计司鉴2019计638号司法鉴定意见书》（以下简称638号《鉴定意见书》）载明，2019年8月23日，东莞新贵公司委托广东安证计算机司法鉴定所进行如下事项：一、新贵公司域名、邮箱在万网集团的注册情况界面及“富通天下外贸ERP专业版”中抄送人为吕海平、标题为“NEWMENOfferMS-528、MS-530”的电子邮件进行固定及真实性鉴定；二、对送检电脑（吴晓飞）1台、电脑（陈万明）1台中的共7封邮件进行固定和真实性鉴定。经鉴定，鉴定意见为：一、根据委托人要求，对阿里云后台域名信息、备案信息、邮箱管理界面等进行固定，固定内容见附件二。二、富通天下外贸ERP专业版中提取的抄送人为吕海平，标题为“NEWMENOfferMS-528、MS-530”的电子邮件未发现经过伪造篡改。邮件内容见意见书附件五第1至12页。三、1号电脑（包含陈万明的收发邮件）提取的4封电子邮件未发现经过伪造篡改。邮件内容见意见书附件五第12至36页。四、2号电脑（包含吴晓飞的收发邮件）提取的3封电子邮件未发现经过伪造篡改。邮件内容见意见书附件五第37页至55页。638号《鉴定意见书》附件五“电子邮件内容及附件”载明内容包括：（1）2016年10月18日主题“NewmenofferMS-528MS-530”邮件，附件包括MS-530无线鼠标的主视图及报价、《产品规格书》，《产品规格书》载有MS-530无线鼠标的产品信息并附有鼠标主视图。（2）陈万明上述4封邮件的发件人为丁和鸣，收件人为东沛工程部、抄送人为陈万明等人，具体包括：2016年6月3日“MS-530最新开模图档”邮件，附件包括“MS-530开模清单.xlsx”（Excel表格名称为“MS-322”，该文件展示了MS-530鼠标的参数及各视图）及“ms-530-plastic_asm.stp”两份文件；2016年8月20日“MS-530T3改模资料”邮件，附件为《MS-530T3按键改模资料.docx》《MS-530T3中盖改模资料.docx》《MS-530T3下盖与DPI改模资料.docx》；2016年8月22日“MS-530晒纹资料”邮件，附件为《MS-530咬花示意图.docx》；2016年10月20日“转发：MS-530试产后改模资料”邮件，附件为《MS-530试产后按键改模资料.docx》《MS-530试产后中盖改模资料.docx》《MS-530试产后下盖与DPI改模资料.docx》。前述邮件的附件文件与东莞新贵公司签署提交的对应文件的内容相同。（3）吴晓飞的上述3封邮件包括：2016年5月18日“MS-530模具报价”邮件，发件人为丁和鸣，收件人为吴晓飞，附件为“MS-530开模清单.xlsx”“ms-530-plastic_asm.stp”两份文件；2016年5月18日“转发MS-530模具报价”邮件发件人为吴晓飞，收件人为东沛黄总，内容是“请模具报价”，附件同样包含“MS-530开模清单.xlsx”“ms-530-plastic_asm.stp”两份文件；2016年5月19日“回复：转发MS-530模具报价”邮件，发件人为东沛公司黄禄平，收件人为吴晓飞，内容为“请查阅附件MS-530模具报价单”，附件有东沛公司关于MS-530鼠标的按键、中盖、下盖+DPI模具的报价，合计为91000元。638号《鉴定意见书》附件七“附件及邮件头综合检验”载明，富通天下服务器的邮件主题“NewmenofferMS-528MS-530”的邮件中转、发送时间均为2016年10月18日，该邮件附件含有“PDF文档一份（修改时间2016年10月17日14时23分），两份xls文件（修改时间分别是2019年10月17日11时32分、2019年10月17日13时40分）。638号《鉴定意见书》附有《司法鉴定许可证（正本）》，载明广东安证计算机司法鉴定所的业务范围包括声像资料司法鉴定（含电子数据鉴定）、知识产权司法鉴定等。12.《劳动合同》3份，其中，2014年6月12日《劳动合同》载明，吴晓飞被东莞新贵公司聘任采购组长，合同期限为无固定。2015年4月15日《劳动合同》载明，陈万明被东莞新贵公司聘任为跟模工程师；合同期限自2015年4月15日起至2017年4月15日。2016年5月26日《劳动合同》载明，吕海平被东莞新贵公司聘任为经理；合同期限自2016年5月26日起至2019年5月25日。13.东沛公司的企业信用公示报告，载明张文泉是公司的法定代表人、总经理及执行董事，经营范围包括塑料产品、塑料模具的生产和销售等。东莞新贵公司、深圳新贵公司对上述证据作出说明：被诉侵权产品底部载明型号F530(MS-530产品)，与上述证据载明的型号相同。《东沛公司报价单》《模具承认书MS-530》、增值税发票显示的产品型号、报价一致，可形成证据链。请款时间太长是因为刘保刚离职后到乐翔公司，其先后代表东莞新贵公司、乐翔公司与东沛公司交涉，其间产生争议，请款后东莞新贵公司没有支付款项，待争议解决后，东莞新贵公司才支付款项。638号《鉴定意见书》的附件7两份xls文件的所载修改时间是2019年10月17日，属于笔误，其相应对的文件在附件5，附件5《NewmenMS-528MS-53020161017附件》的末端载明文件修改时间是2016年10月17日。乐翔公司对上述证据质证意见为：1.确认刘保刚为乐翔公司的普通员工，入职时间为2016年11月底。2.《MS-530手板材料清单.XLS》《MS-530表面处理.jpg》《产品工程规格书MS-530R》《MS-530T1按键改模资料.docx》《MS-530T1中盖改模资料.docx》《MS-530T1下盖与DPI改模资料.docx》《MS-530T2按键改模资料.docx》《MS-530T2中盖改模资料.docx》《MS-530T2下盖与DPI改模资料.docx》《MS-530T3按键改模资料.docx》《MS-530T3中盖改模资料.docx》《MS-530T3下盖与DPI改模资料.docx》《MS-530T4按键改模资料.docx》《MS-530T4中盖改模资料.docx》《MS-530T4下盖与DPI改模资料.docx》《试产后按键改模资料.docx》《MS-530试产后中盖改模资料.docx》《MS-530试产后下盖与DPI改模资料.docx》等文件的时间属性可以修改，对上述文件的真实性、合法性、关联性均不予确认。3.不确认《东沛公司报价单》的真实性、合法性、关联性。该报价单上无公司盖章，合同价格有手写的修改标识，修改处的刘保刚签名与落款处的刘兆凤签名不同。该报价单所载明的MS-530产品与被诉侵权产品型号（F-530）不同。确认刘兆风是东莞新贵公司的股东。4.不认可《模具承认书MS-530》的真实性、合法性、关联性。《模具承认书MS-530》的首页有盖章，但未加盖骑缝章，应是东莞新贵公司出具给第三人的。该《承认书》载明的验收日期（2016年11月3日）与东沛公司请款单载明的送货日期（2016年10月31日）不同。5.东沛公司《请款单》的日期是2017年9月19日，与《东沛公司报价单》载明的付款条件相矛盾，交货后将近一年才催款不符合常理。《请款单》的验货核准处加盖案外人公章，但确认回签处空白。增值税发票开具的日期是2019年5月29日，与《请款单》载明的送货日期（2016年10月31日）相距两年半之久，且没有发票相对应的转账记录。《证明》是东沛公司于2019年8月15日开具的，明显是东莞新贵公司为应诉而制作的。6.对638号《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均有异议，被鉴定的电脑和邮件的真实来源无法确认。附件5“MS-530最新开模图档”邮件的附件“MS-530清单.xlsx”中，文件名称为MS-530产品的开模清单，但该表格的命名为“MS-322”，表格命名与抬头不符。文件时间可以修改，鉴定时间截止于2019年8月30日，附件7的附件及邮件头综合检验清单载明两份xls文件的修改时间是2019年10月17日。7.上述《劳动合同》与本案无关，无法核实其中签名及签名人身份的真实性，东莞新贵公司也未提交其他证据予以佐证。东沛公司的企业信用公示报告与本案无关。三、其他查明事实乐翔公司为证明其维权合理支出，向本院提交编号00003290的广东省深圳市深圳公证处的发票1张，金额1600元。东莞新贵公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为300万元，成立日期为2013年12月13日，经营范围包括研发、产销鼠标等。深圳新贵公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为350万元，成立日期为2003年4月4日，经营范围为兴办实业（具体项目另行申报）；国内商业及物资供销业（不含国家专营、专控、专卖商品）。本院认为：乐翔公司是名称为“无线鼠标（G5300)”、专利号为ZL**************的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题（一）被诉侵权产品与涉案专利是否相同或近似类别根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。本案中，被诉侵权产品为无线鼠标，与涉案专利为同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围关于外观设计是否相同或者近似的判断，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。将被诉侵权设计与涉案专利进行比较，两者整体形状及可直接观察到的各部位设计均相同，鼠标顶面中部设置有滑轮及方形按键，两侧壳有S型弧线设计，鼠标底面设计有L型的电池盖板及四个圆形对称底垫，两者区别仅在于鼠标顶面有无商标及底面有无产品参数标贴，两者整体视觉效果无实质性差异，应当认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题（一）关于东莞新贵公司的被诉侵权行为关于制造行为。本院分析如下：1.被诉侵权产品外包装上印刷有东莞新贵公司的名称、地址、网址；2.购买被诉侵权产品时取得的《收款收据》印有东莞新贵公司的出货专用章；3.被诉侵权产品上的“NEWMEN”商标的申请人为东莞新贵公司；4.东莞新贵公司的经营范围包括研发、产销鼠标；5.东莞新贵公司承认被诉侵权产品系其制造。综上，故乐翔公司主张东莞新贵公司制造被诉侵权产品的意见合理，本院予以采纳。关于销售行为。乐翔公司的代理人在“newmen新贵数码”淘宝网店购买被诉侵权产品的过程，有（2019）深证字第45551号公证书予以证实，且乐翔公司的代理人收取被诉侵权产品的全过程，有（2019）深证字第45551号公证书予以证实，“newmen新贵数码”淘宝网店卖家信息显示供应商为东莞新贵公司，东莞新贵公司也承认被诉侵权产品系其销售，故乐翔公司主张东莞新贵公司销售被诉侵权产品的意见合理，本院予以采纳。关于许诺销售行为。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。乐翔公司提交的涉案公证书显示，东莞新贵公司在其网店展示有被诉侵权产品的图片及价格，根据上述法律规定，乐翔公司主张东莞新贵公司许诺销售被诉侵权产品的意见于法有据，本院予以采纳。（二）关于深圳新贵公司的被诉侵权行为乐翔公司以被诉侵权产品外包装盒有深圳新贵公司名称及深圳新贵公司与东莞新贵公司法定代表人、股东一致为由，主张深圳新贵公司与东莞新贵公司共同实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，深圳新贵公司、东莞新贵公司则抗辩称被诉侵权产品使用上述包装箱是为降低运营成本，深圳新贵公司与本案无关。对此，本院分析如下：首先，虽被诉侵权产品的外包装纸箱印有深圳新贵公司名称，但该包装箱亦印有“品名：逍遥豹，型号MS-050OP”等产品信息，该品名、型号显然与被诉侵权产品的品名、型号不同，故尚不足以据此认定该外包装纸箱为被诉侵权产品所专用及深圳新贵公司实施有被诉行为。其次，被诉侵权产品上无深圳新贵公司信息，销售被诉侵权产品的网店系东莞新贵公司经营，购买被诉侵权产品时取得的《收款收据》是由东莞新贵公司开具，故乐翔公司所提交的证据尚不足以证实深圳新贵公司实施有被诉侵权产品的制造、销售及许诺销售行为。最后，深圳新贵公司、东莞新贵公司均为有限责任公司，深圳新贵公司与东莞新贵公司法定代表人、股东一致的事实，亦不足以证实深圳新贵公司就被诉侵权产品实施有专利法意义上的制造、销售及许诺销售行为。综上，乐翔公司主张深圳新贵公司与东莞新贵公司共同实施被诉侵权行为的主张缺乏依据，其应对此承担举证不能的法律责任，本院对此不予采信。三、关于被告东莞新贵公司的先用权抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十九第一款第二项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。本案中，东莞新贵公司以早于涉案专利申请日前已自行研发出被诉侵权产品并委托东沛公司制作被诉侵权产品模具为由，主张其制造、销售、许诺销售并无侵害涉案外观设计专利权的问题。对此，本院分析如下：（一）关于东莞新贵公司所提交邮件的真实性问题。东莞新贵公司所提交关于“MS-530”产品模具报价、开模、改模及试产等的7份邮件，经广东安证计算机司法鉴定所进行鉴定，所作出638号《鉴定意见书》鉴定结论为“未发现经过伪造篡改”，可初步证实该7份邮件（2016年5月18日“MS-530模具报价”邮件、2016年5月18日“转发MS-530模具报价”邮件、2016年5月19日“回复：转发MS-530模具报价”邮件、2016年6月3日“MS-530最新开模图档”邮件、2016年8月20日“MS-530T3改模资料”邮件、2016年8月22日“MS-530晒纹资料”邮件、2016年10月18日主题“NewmenofferMS-528MS-530”邮件、2016年10月20日“转发：MS-530试产后该模资料”）的真实性。关于乐翔公司主张638号《鉴定意见书》附件七中两份xls文件的修改时间为2019年10月17日与鉴定实践不符的问题，鉴于附件七的表格为鉴定人员所编辑，而638号《鉴定意见书》附件五所载的原文件截图可见，上述两xls文件修改时间为2016年10月17日、该两文件邮件的发送时间为2016年10月18日，故东莞新贵公司主张该两处为笔误的意见合理。乐翔公司以附件七文件时间有误为由否认638号《鉴定意见书》真实性的意见，依据不足，本院对此不予采纳。至于文件名称《MS-530开模清单.xlsx》内的1份表格名称使用“MS-322”的问题，因该文件的名称及具体内容均是关于MS-530鼠标开模清单，其中1份表格使用“MS-322”的名称，也未改变该文件内容为《MS-530开模清单》的事实。故此，乐翔公司据此否认638号《鉴定意见书》真实性的意见依据不足，本院对此不予采信。（二）638号《鉴定意见书》中的邮件及附件内容载明，最晚于2016年5月18日，东莞新贵公司采购组长吴晓飞通过电子邮件要求东沛公司黄禄平就MS-530鼠标模具进行报价，电子邮件附件“MS-530开模清单.xlsx”“ms-530-plastic_asm.stp”展示有MS-530鼠标的参数及各视图。东沛公司的黄禄平在2016年5月19日“回复：转发MS-530模具报价”邮件中通过附件文件的形式进行报价，报价内容与东莞新贵公司提交本院的《报价单》相符。该《报价单》上有东莞新贵公司股东刘兆凤的签名，虽该《报价单》中的总报价由91000元修改为86000元，但修改处有刘保刚签名。而刘保刚原为东莞新贵公司的员工，后为乐翔公司的员工，乐翔公司对该《报价单》有异议，但其未能提交相反证据否定《报价单》的真实性，故本院对其意见不予采纳。（三）东莞新贵公司向东沛公司发送的《MS-530T3按键改模资料.docx》《MS-530T3中盖改模资料.docx》《MS-530T3下盖与DPI改模资料.docx》《MS-530咬花示意图.docx》《MS-530试产后按键改模资料.docx》《MS-530试产后中盖改模资料.docx》《MS-530试产后下盖与DPI改模资料.docx》等文件，其内容及发送时间与东莞新贵公司向本院提交上述文件的内容及属性显示的修改时间相同。东莞新贵公司所提交的《MS-530手板材料清单.XLS》《MS-530表面处理.jpg》《产品工程规格书MS-530R》《MS-530T1按键改模资料.docx》《MS-530T1中盖改模资料.docx》《MS-530T1下盖与DPI改模资料.docx》《MS-530T2按键改模资料.docx》《MS-530T2中盖改模资料.docx》《MS-530T2下盖与DPI改模资料.docx》《MS-530T4按键改模资料.docx》《MS-530T4中盖改模资料.docx》《MS-530T4下盖与DPI改模资料.docx》等文件，已载明MS-530鼠标从设计、到委托东沛公司四次改模及试产后改模的完整过程，且文件时间、内容及流程顺序均相符结合东莞新贵公司所提交前述文件的时间、内容，与638号《鉴定意见书》结论一致，已形成证据链互相佐证其真实性，在乐翔公司未能提交相反证据的情况下，本院对此予以认定。虽乐翔公司称上述文件的属性时间可修改，但其未能提交证据证明上述文件中的时间曾被修改，故本院对其主张不予采信。（四）东沛公司出具的《证明》已载明东莞新贵公司于2016年5月19日委托其对MS-530模具开模，该模具于2016年10月31日开模完成，于2016年11月3日向东莞新贵公司送达模具承认书。而东莞新贵公司所提交验收日期为2016年11月3日的《模具承认书》载明其确认东沛公司制造的MS-530鼠标模具的最终版本，两者在时间及内容上均相吻合。而且，东沛公司《证明》的内容与东莞新贵公司在本案中提交的关于MS-530鼠标模具的文件在内容、日期上均互相印证。（五）如上所述，东莞新贵公司所提交的证据已形成完整证据链，证明其委托东沛公司制造MS-530鼠标模具并于2016年10月31日前完成开模的事实，现乐翔公司未能举证否定上述事实，故根据优势证据规则，本院对上述事实予以认定。虽东莞新贵公司所提交东沛公司的《请款单》上载明的时间为2017年9月19日，与东莞新贵公司开具发票的2019年5月27日相距较久，但与东莞新贵公司的前述抗辩意见并无不符，乐翔公司据此否定《请款单》及发票的真实性亦依据不足，本院不予采纳。（六）乐翔公司员工刘保刚原在东莞新贵公司任总经理特别助理，刘保刚与东莞新贵公司签订的《劳动合同》中约定的期限为2016年5月4日至2019年5月3日。刘保刚任职期间，曾在东沛公司的2016年5月19日《报价单》的修改处签名，并为涉案《MS-530试产后按键改模资料.docx》《MS-530试产后中盖改模资料.docx》等报告的核准人，故证实东莞新贵公司关于刘保刚任职东莞新贵公司期间确有接触并掌握该“MS-530鼠标”项目技术方案的主张。乐翔公司确认刘保刚是其员工并称刘保刚入职乐翔公司的时间为2016年11底，而涉案专利的申请日为2016年12月30日，亦在刘保刚入职乐翔公司之后。因此，在乐翔公司未能举证否定其员工刘保刚所签名确认的《报价单》及《MS-530试产后按键改模资料.docx》《MS-530试产后中盖改模资料.docx》等文件的真实性的情况下，本院对其真实性予以认定。（七）东莞新贵公司提交的系列涉案文件中载有MS-530鼠标的各个视图，其外观与被诉侵权产品相同，且与被诉侵权产品上的“F530”“MS530OR”等标识相符，故东莞新贵公司主张被诉侵权产品即MS-530产品的意见合理，本院予以采信。鉴于东莞新贵公司所提交的涉案“MS-530”产品模具报价、开模、改模及试产等文件、《报价单》、东沛公司《证明》等，结合可证明东莞新贵公司关于其委托东沛公司制造MS-530鼠标模具并于2016年10月31日前开模完成的事实，而涉案专利的申请日为2016年12月30日，故东莞新贵公司主张其早于涉案专利申请日研发出被诉侵权产品并委托东沛公司制作被诉侵权产品模具的意见于法有据，本院予以采纳。（八）关于东莞新贵公司是否在原有范围内继续制造、销售被诉侵权产品的问题。因东莞新贵公司在乐翔公司涉案专利申请日前已委托东沛公司完成被诉侵权产品的模具制作，而制造产品的目的正是在于通过产品在市场上流通获利，现乐翔公司未能举证证实东莞新贵公司存在超出在原有范围内经营被诉侵权产品的情况，此外，在东莞新贵公司曾接触涉案产品技术方案的员工离职并入职乐翔公司后，乐翔公司即申请涉案外观设计专利，而涉案外观设计专利的设计，与在先完成模具的被诉侵权产品，在整体形状及各部件设计上均相同，现乐翔公司要求东莞新贵公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，既缺乏法律依据，亦有悖于诚信，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十九第一款第二项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告深圳市乐翔电气有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4300元，由原告深圳市乐翔电气有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  黄彩丽人民陪审员  黎锦华人民陪审员  李建明二〇二〇年七月三十一日法官 助理  王冠燕申春苗附件一：涉案专利授权公告图片涉案专利主视图俯视图后视图仰视图左视图立体图右视图附件二：被诉侵权产品图片被诉侵权产品主视图俯视图后视图仰视图左视图立体图右视图