河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6995号上诉人（原审被告、反诉原告）：张俊辉，男，1980年6月15日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：胡守强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田永康，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南巨业建筑劳务分包有限公司，住所地郑州市金水区丰庆路****楼******。法定代表人：张巨业，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄江明，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲翠翠，河南亚太人律师事务所律师。上诉人张俊辉因与被上诉人河南巨业建筑劳务分包有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张俊辉及委托诉讼代理人胡守强、田永康、被上诉人河南巨业建筑劳务分包有限公司的法定代表人张巨业及委托诉讼代理人黄江明、曲翠翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张俊辉上诉请求：1．请求依法撤销郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19921号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审反诉请求；2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，判决不公，严重侵害了上诉人的合法权益。郑州市二七区人民法院作出的（2019）豫0103民初19921号民事判决的第一项为：“判令被告（反诉原告）张俊辉于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）河南巨业建筑劳务分包有限公司多付工程款246463.19元，多付租金35288.37元及违约金28175.16元，并支付自本判决生效之日起以281751.56元的未清偿部分为基数按年利率6%计算至实际清偿之日的利息。”上诉人认为该项判决认定事实不清、证据不足，法律适用错误，判决严重不公，理由如下：1、一审判决作出上述判定的基础是：（1）被上诉人与上诉人双方签订的《二次结构合同书》无效；（2）对于上诉人在一审中关于《二次结构合同书》中下划线条款系双方商定删除的抗辩不予认定；（3）因上诉人张俊辉施工进度缓慢，未按合同约定的工程内容和期限完成进度，造成被上诉人又临时找其他人员进行施工而产生高于张俊辉如期完成的费用及其他损失，这些损失应由张俊辉承担。上诉人认可一审判决对《二次结构合同书》作出的无效认定，但认为一审法院对上述（2）、（3）项认定无事实及法律基础。合同无效时合同中的违约条款也自然无效，根据最新司法解释相关规定，在合同无效情况下，仅有三种条款是有效的：一是合同中独立存在的有关争议解决的方法条款；二是因合同无效返还由该合同取得的财产；三是有过错的一方应赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。本案中，涉案《二次结构合同书》因系无效合同，因此在判定责任时，只能以谁是案件的过错方进行判定，而不能简单按照合同中所谓的违约条款进行判定。本案《二次结构合同书》签订于2018年1月1日，合同约定的工期为212天，即合同工期为2017年11月1日—2018年5月31日。也就说，上诉人在2018年5月31日前完成施工都是合理的。而合同第十条第7款却规定：“2017年年底春节前必须将外架拆除，如春节前拆除，每平方米奖励2元，如不能拆除，每平方米罚2元”。这完全是自始履行不能的霸王条款。合同约定上诉人的分包施工范围是二次结构砌砖、植筋、钢筋制作捆扎、模板支拆、内外粉工程即地面工程等。从施工实际来看，上述施工项目自始至终都需使用外架进行防护，本案原二审【（2019）豫01民终17701号】2019年9月12日郑州市中级人民法院的询问笔录中，被上诉人也确认了这一事实。但被上诉人却在《二次结构合同书》中要求上诉人必须在2018年春节前（即2018年2月16日前）拆除外架，这完全是不符合施工实际的霸王条款。试想合同工期为212天，鉴于工程开始已是值冬季，郑州地区的外粉施工项目在冬季基本是无法施工的（气温过低会使砂浆水分凝结，砂浆无法吸附在外墙表面，或者强度过低造成脱落），在临近春节且多数天气无法进行外粉施工的情况下，要求上诉人春节前必须拆除外架的做法是极不合理的，也是根本无法实现的，如此规定显然是极不合理地加重了上诉人的义务。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。鉴于案涉合同已被认定为无效合同，合同第十条第7款的内容因违反《中华人民共和国合同法》第四十条效力性规定亦属于无效条款，则人民法院在判决时就不能再以此条款为判定履约责任的依据。2、本案中，被上诉人在一审中提交的证据并无法证明上诉人工期延误，相反恰恰证明了被上诉人在合同履行期间，对上诉人施工进度横加干涉、无理要求，严重违背了契约精神。《二次结构合同书》约定的工期截止日为2018年5月31日，而被上诉人自认在2018年5月7日其就已单方拆除外架（实际拆除外架是2018年5月4日），在合同约定的工期内，在未书面通知（解除合同、拆除外架）的情况下，擅自单方拆除外架，另找他人进行施工。这到底是谁在违约是不言自明的。而一审判决偏听偏信、罔顾事实，在毫不考虑施工实际的情况下，判定上诉人承担因延期拆除脚手架多支付的租金35288.37元是毫无事实及法律依据的；3、被上诉人强行解除合同的同时，又另找他人进行施工，且竟然向法庭主张同样的工程另包给他人的价格和结算方式均与上诉人不一样，由此让上诉人承担其所谓的损失，上诉人认为这简直是荒谬至极。在上诉人正常施工期间（合同约定工期内），被上诉人强行拆除外架，另找他人施工，显然属于典型的违约方（过错方），在这种情况下居然都不给上诉人进行结算付款，被上诉人嚣张跋扈可见一斑。后上诉人见后续施工已无可能，只得要求被上诉人与上诉人进行结算。被上诉人为了推脱其擅自毁约的责任，竟然提出无理要求，其声称结算可以，但上诉人必须出具证明，须明确同意被上诉人对上诉人未施工分项进行扣款，否则就不给钱。上诉人迫于无奈，为了尽快解决工人工资，只得签署证明同意被上诉人对未施工项目进行扣款。该《证明》已由被上诉人在原一审中提交给法庭，《证明》显示，上诉人张俊辉同意未施工部分按：（1）内粉按13.5元/㎡扣款，计算规则为实测实量（含包口费）；（2）屋面按照9元/㎡扣款，计算规则为三遍计算；（3）地）地坪按照12元/㎡扣款算规则为实测实量；（4）未施工的外粉按照28元/㎡，计算规则按照空口实算；（5）楼梯未做，3层以上按照每层650元；（6）散水每平方米按18元扣除。被上诉人提交此《证明》的同时向亦法庭明确了证明目的，即证明了其在扣除上诉人未做工程量时，扣除的标准是按照上诉人《证明》认可的单价计算的。因此，即便法院判决扣除掉上诉人未施工的款项，按照《证明》认可的价格扣除即可。至于被上诉人是否另找他人施工，怎么与他人约定施工单价，均与上诉人再无关系（换句话说，被上诉人与他人签订施工合同，完全不能排除被上诉人与他人恶意串通，侵害上诉人的合法权益的可能）。而本案一审判决却判定由上诉人承担所谓被上诉人为此多支付的费用24646463.19元明显加重了上诉人的责任，毫无事实及法律依据。4、鉴于一审判决对《二次结构合同书》作出了无效认定，合同无效时合同中的违约条款也自然无效，根据最新司法解释相关规定，在合同无效情况下，违约条款也自始无效。因此，一审法院判定由上诉人承担（24646463.19元+35288.37元）×10%的违约金也就无事实及法律依据了。二、上诉人在一审中的反诉请求应该得到支持。上诉人与被上诉人在本案原二审期间，2019年9月12日接受郑州市中级人民法院询问时共同确认：截止起诉日，被上诉人已经向上诉人支付工程款1760338元，上诉人张俊辉未施工部分工程款为1339670.61元。至于案涉工程总工程款数额，上诉人主张是3213823元，而被上诉人主张是3172693元，由此可见，虽数据不同但差距不大。从以上数据可以判定：（1）如按上诉人主张工程总款为3213823元计算，则被上诉人尚欠付上诉人工程款金额为3213823元-1760338元-1339670.61元=113814.39元；（2）如按被上诉人主张工程总款为3172693元计算，则被上诉人尚欠付上诉人工程款金额为3172693元-1760338元-1339670.61元=72684.39元。也就是说，被上诉人至今是欠付上诉人工程款的。至于被上诉人辩称对上诉人的扣款，没有上诉人签字，上诉人不知情、不认可，不应从应付欠款中扣除。因此，一审判决应据实裁判，支持上诉人在一审中的反诉请求。综上所述，本案一审中被上诉人提交的证据不能认定上诉人工期延误，相反恰恰证明了被上诉人在合同履行期间，对上诉人施工进度横加干涉、无理要求，严重违背了契约精神；在合同约定的正常施工期限内，被上诉人在未进行书面通知（解除合同、拆除外架）的情况下，擅自单方拆除外架，另找他人进行施工，导致《二次结构合同书》履行不能，被上诉人构成根本违约，是本案的过错方，一审判决判定上诉人承担判决书第一项责任毫无根据。因此，上诉人认为本案一审判决是认定不清、证据不足，适用法律不当的错误判决，有悖公平，严重侵害了上诉人的合法权益，特依法提起上诉，恳请二审法院查明事实，依法裁判。河南巨业建筑劳务分包有限公司辩称：一审认定事实清楚，判决公平合理，请求维持一审判决。一、《二次结构合同书》是巨业公司和张俊辉双方在平等的基础上经过充分协商确定各项条款并签订的，且仅适用于本案工程、仅适用于巨业公司和张俊辉双方，并非张俊辉上诉理由里所称的格式合同。二、关于《二次结构合同书》第十条第7款，系双方经专门协商后以下划线的方式进行了强调，并非张俊辉在上诉理由里所称的删除。如果是删除应该在字符中间划线而不是划下划线。因此，应认定该条款是双方的真实意思表示。三、因张俊辉严重违约，应当赔偿巨业公司的各项损失。1、因张俊辉严重拖延工程进度，导致巨业公司多次被发包方和监理方处罚。为避免更大的工期延误损失，巨业公司临时找其他施工队替代施工，多支付的工程款246463.19元及相应利息应由张俊辉承担。首先，张俊辉上诉称其没有违约，是巨业公司单方面找其他施工队替代施工，与事实不符。如果张俊辉能按时且保质保量完成应做工程量，巨业公司不可能放着低价的工程队不用，反而支付更高的单价找其他施工队替代施工，该项辩称违背常识和正常的商业逻辑，不应采信。其次，临时找施工队无法避免会出现单价提高、结算方式不同的问题。巨业公司已经提供了与其他施工队签订的合同和结算文件等相应证据，张俊辉就相应的应作未做工程量也已经认可，张俊辉作为长期从事建筑施工的专业人员，在签订合同时完全可以预见到如果其拖延工期，巨业公司临时找其他施工队替代施工，工程单价肯定会增加，巨业公司的相应损失张俊辉在签订合同时是完全可以预见到的。最后，张俊辉在施工过程中严重拖延工程进度，导致发包方和监理方多次处罚巨业公司。巨业公司为避免在与河南正阳建设工程有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》履行中再次出现工期违约，尽早完工、减少损失，只能临时找来其他施工队完成本应由张俊辉完成的施工任务，临时找施工队无法避免会出现单价提高、结算方式不同的问题。巨业公司已经做到了尽量止损。2、张俊辉未能在合同约定期限拆除外架，应赔偿巨业公司多支付的租金35288.37元及违约金。《二次结构合同书》第十条第7款约定：2017年年底春节（即2018年2月16日）前必须将外架拆除，如春节前拆除，每平米奖两元，如不能拆除，每平米罚两元。双方均认可外架拆除时间为2018年5月8日，且张俊辉大部分工人退场时间为2018年5月5日左右。双方于2018年4月11日签订的补充协议也明确显示张俊辉工程进度缓慢的事实。张俊辉未能在2017年春节前将外架拆除，应当认定其违约事实成立，因此，张俊辉应赔偿巨业公司多支付的外架材料租金及违约金。四、张俊辉主张巨业公司欠付其工程款113814.39元，未提交任何证据证明其主张，也从未说明其计算过程，不应支持；巨业公司实际已超额支付工程款14927.61元，但为解决纠纷、避免诉累，本案中未上诉。河南巨业建筑劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款252389.39元整、支付原告因延期拆除外架多支付的外架材料租金35288.37元、支付原告违约金81428元整，共计369105.76元，并自起诉之日按年利率6%支付利息至实际清偿之日，由被告承担本案全部诉讼费用。张俊辉向一审法院反诉请求：判令河南巨业建筑劳务分包有限公司支付工程款200000元及利息（按年利率6%，自反诉之日起至实际清偿之日止），本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实，一、2016年11月23日，河南巨业建筑劳务分包有限公司以郑州明创建筑劳务有限公司的名义与河南正阳建设工程有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，承揽了郑州正商城禧园5号院（D2-04）5#、7#楼及车库主体大清包工程，合同暂定建筑面积分别为：5#楼（13层）12710㎡，7#楼（15层）14840㎡，双层普通车库13164㎡。后河南巨业建筑劳务分包有限公司（甲方）以郑州明创建筑劳务有限公司的名义与张俊辉（乙方）签订了一份《二次结构合同书》，落款时间为2018年元月1日。双方约定的主要内容为，甲方将其承包的郑州正商城禧园5号院5#、7#楼二次结构及内外粉刷工程承包给乙方施工，承包方式为清包工应自带小型工具、砼搅拌机等（除甲方提供提升机外的所有小型工具等）。工程内容为……除甲方分包出去的门窗，防水，栏杆，水电，保温，涂料及设备安装以外的全活，达到交工验收为标准。另外，施工电梯防护砌砖，安全通道搭拆，标语粘贴，三保四口五临边防护，所有原周边防护（甲方不再派任何临时工）一切包括在工程范围内（合同中该部分存在手写下划线），以达到项目要求安全文明施工标准。开竣工时间从2017年11月1日至2018年5月31日竣工，工期212天。工程价款按建筑面积承包，110元/㎡，计算方式以图纸按国家现行面积计算方式进行计算，实做实算（含变更）。付款方式为：1．二次结构付款随与甲方合同付款标准，按单项完成量的80%支付，全部完成的付90%，经验收合格后支付二次结构总额的95%。2．内外粉，按与甲方大合同付款标准，按单项完成量的80%支付；3．地面和屋面完成后支付单项完成工程量的80%；4．工程全部完工，验收合格后付至总款的85%，整体工程交工后，除保留5%保质金外，一月内全部结清；保质金待保质期到期无问题后一月内全部付清，保修期间随叫随到，如不到，甲方找人维修，费用从质保金中扣除。违约奖罚为：1．乙方没按合同完成全部工作内容，将酌情罚款。2．质量工期跟不上，不能按计划完成，甲方有权解除合同另行安排，费用由乙方承担。……任何一方解除合同应提前30天通知对方。6．总工期212天（除双方认可的特殊情况外），提前一天奖1000元，延误一天罚1000元。7.2017年年底春节前必须拆除外架，如春节前拆除，每平米奖两元，如不能拆除，每平方米罚两元（合同中该部分存在手写下划线）。地。地下车库二次结构所发生的工程量体按每立方175.00元计算，砼构件按每立方850.00元计算（包括钢筋、模板），粉刷按每平方14.5元计算。合同还就其它相关事项进行了约定。经查，2018年2月16日为春节。二、2017年11月1日，张俊辉开始带队进场施工。2018年4月7日，河南正阳建设工程有限公司发出罚款通知：你单位承接的郑州正商城禧园5号院（D2-04）5#、7#楼及车库工期严重滞后，经项目部决定对你单位处罚20000元，望滞后的工期加班加点增加班组赶回来。2018年4月11日，原、被告双方签订协议一份：今有河南巨业劳务（甲方）5#7#楼外墙抹灰，由张俊辉（乙方）班组进行分包，确保2018年4月30号全部完成，经双方协商协议如下：1．工程范围为5#7#楼外墙抹灰全部工程量（达到外架拆除条件）。2．工程质量标准，达到正商项目及有关验收单位合格。3．因乙方工程进度缓慢，甲方为了达到项目要求4月30号完成。愿意在原合同的基础上补乙方3元/㎡（所增加3元/㎡包括楼层变更中的门口及止水带费用）。4．工期为即日起至4月30号完成。如有违约上述第三条款中所增加3元/㎡变为1.5元/㎡且每拖延工期一天罚款500元。直至外墙抹灰工程结束。5．未尽事宜仍按原合同执行。协议上甲方由罗跃平签字，乙方张俊辉签字。三、张俊辉在未载明时间的证明上签字确认：正商城项目禧园五号院明创劳务（张巨业）与下属的粉刷二次结构班组张俊辉关于合同分项扣款协议如下：①内粉按照13.5元/㎡，计算规则按实测实量计算（含包口费用）；②屋面按照9元/㎡，计算规则按三遍计算；③地坪按照12元/㎡，计算规则按实测实量；④未施工的外粉按照28元/㎡，计算规则按空口实算；⑤楼梯未做，3层以上每层650元；⑦散水每延长米18元。以上张俊辉未施工的分项，同意按以上单价及计算规则扣除。四、2018年12月5日，对张俊辉工人工资情况达成协议，内容为：经甲方工程部邢工、罗跃平、苗富新、路落生、张俊辉及工人一块协商，关于张俊辉结算一事，达成如下协议。1．现有张俊辉剩余工程款，先由巨业公司支付30万元工人工资，拖欠工人工资比例进行分配。2．工人提供账号、身份证由巨业公司直接将工资由会计直接打到工人帐上。3．剩余工人工资由张俊辉给工人发放。4．工人接到巨业公司工资后，不再与巨业公司有任何经济纠纷。5．关于争议的地方，由张俊辉与巨业公司进行协商解决，一个月内协商解决完。6．以前巨业公司已支付张俊辉工程款约为1475000元。协议中列明的人员均在协议上签字予以确认。2018年12月7日，张俊辉在具体发放的300000元工人工资名单上签名确认，该名单上注明：以上工资由巨业劳务支付，剩余部分由张俊辉承担。均与正商D2-04工地5、7#楼（巨业劳务）无关。争议部分1月内解决。上述协议约定的300000元已发放了大部分，尚未全部发放。五、2018年12月11日，正商城D2-5#、7#楼及车库、二次结构张俊辉工人结算显示：一、收入。建筑面积5#、7#共27420㎡×110元/㎡=3016200元；车库砌体469m3×175元/m3=82075元；车库砼构件12.2m3×850元/m3=10370元；粉飘窗板443.89m3×28元/m3=12428.92元；零杂工工资10490元；变更补充合同27420㎡×1.5元/㎡=41130元；合计3172693.92元。二、未作工程及借款：1．内粉72632.26㎡×13.5元/㎡=980535.51元；2.7#北面外粉2683㎡×28元/㎡=75124元；3．地面20310.8㎡×12元/㎡=243729．6元；4．公共部位清地面1369.34元×1.5元/㎡=2054.01元；5．楼梯踏步平台3层以上61层×650元/层=39650元；6．散水504.45m×18元/m=9080．1元；7．屋面种植土砌砖4.07m3×180元/m3=732元；8．种植土砌砖粉刷97.32㎡×28元/㎡=2733.64元；9．屋面伸缩缝砼压顶0.355m3×850元/m3=301.92元；10.5#楼北边施工电梯口1500元；11．屋面工程面积1443㎡×（9×3遍）=38961元；12．种植土回填50m3×75元/m3=3750元；合计1398152元；13.2018年12月5号支付个人工资300000元；14．预借工程款1474086元。罗跃平、苗富新、路落生在上述内容后签字，但原告未签字确认。2018年10月7号由路落生、苗富新、张有才签字的证明显示：正商城D2-5#、7#楼二次结构张俊辉工队施工面积，5#楼12564㎡，7#楼14856㎡，合计27420㎡。在2019年9月5日二审庭审中，原、被告双方均认可的张俊辉未施工部分工程款为1339670.61元。在2019年9月12日二审询问笔录中，原、被告双方均认可的已付工程款为1760388元，张俊辉不认可的扣除款项为有张有才签字的14831.53元及无张俊辉方签字的14300元。六、2018年5月6日，河南巨业建筑劳务分包有限公司（甲方）与安志勇（乙方）签订了一份《正商城（D2-04）5#、7#楼内粉合同》，约定的主要内容为：甲方将正商城（D2-04）5#、7#楼内粉承包给乙方，承包范围为5#、7#楼全部内粉、包括拍浆，钉网，搅拌，抹灰，养护等全过程。楼梯包括清理按角筋，抹灰收光养护全过程。承包方式为清包工，自带小型工具及设备，甲方只提供施工电梯，其余均由乙方自理。工期从签订协议之日起一个月内完成，即2018年4月30日至2018年5月30日止。工程价款为内粉门窗空口实算，每平方15元，外口均按二分之一计算，内口2米以内按双面积计算，2米以外按单面计算，在此基础上乙方（让）利壹万元，楼梯间每层650元。付款方式为随甲方大合同付款，内粉完成后付至单项工程总价的90%，按正商地产要求工资直接打到工人卡上，整体工程交工后两个月内付至97%，留3%保修金。保修期到期后，一个月内全部结清。……合同还就其它相关事项进行了约定。施工完毕后分别予以结算，具体为：2018年6月1日结算外粉（抹灰）为80490元（2683㎡×30元/㎡），2018年9月20日结算地面为220860元（16360㎡×13.5元/㎡），2018年11月20日结算内粉为1330730元（89382㎡×15元/㎡，其中5#、7#楼79806.18㎡，车库9575.82㎡，并扣除优惠金额10000元）。该金额与原、被告之间约定扣除的价格差额为：1．外粉5366元（2683㎡×2元/㎡）；2．内粉：216557.19元［单价差额72632.26㎡×1.5元/㎡+面积差额（79806.18㎡-72632.26㎡）×15元/㎡］；3．地坪：24540元（16360㎡×1.5元/㎡），以上合计246463.19元。七、河南巨业建筑劳务分包有限公司因承揽郑州正商城禧园5号院（D2-04）5#、7#楼及车库主体大清包工程而租用郑州长庆建筑设备租赁有限公司周转物资。2018年4月19日，郑州明创建筑劳务有限公司（甲方）与张谊勇（乙方）签订《正商（D2-04）5#、7#楼外架协议》，约定由乙方对正商城禧园5#、7#楼外架进行拆搭，具体工程内容为：5#楼4-13层外架拆除及1-3层外架搭拆，7#楼4-15层外架拆除及1-3层外架搭拆。同年5月8日，对5#、7#楼外架进行了拆除。2019年5月20日，郑州长庆建筑设备租赁有限公司出具证明称，因本案工程所欠租赁费385007.1元已全部结清。据该公司出具的结算单显示，2018年3月1日-31日应付租金19511.05元，4月1日-30日应付租金12455.78元，5月1日-31日应收租金为12870.98元，从5月1日计算至8日的租金应为3321.54元（12870.98元÷31天×8天），2018年3月1日至5月8日租金共计35288.37元。一审法院认为，原告（反诉被告）河南巨业建筑劳务分包有限公司将其以郑州明创建筑劳务有限公司名义承接的劳务分包工程再次转包给被告（反诉原告）张俊辉个人，该行为违反法律法规的强制性规定，故双方签订的《二次结构合同书》无效。但基于双方存在实际的施工关系，对张俊辉的实际施工情况及双方责任分担可参考上述合同内容和本案具体情况予以综合评价，对合同中手写下划线部分，不能认定为系双方协商一致而进行删除。本案中，因张俊辉施工进度缓慢，未按上述合同约定的工程内容和期限完成进度，造成河南巨业建筑劳务分包有限公司又临时找其他人员进行施工而产生高于张俊辉如期完成的费用及其他损失，对其因此造成的各项损失，张俊辉应当承担相应的民事责任。对河南巨业建筑劳务分包有限公司的各项主张，该院作出如下认定：1．对主张多支付的工程款252389.39元，经该院核算，有证据支持的多支付工程款共计246463.19元，故对该部分该院予以支持；2．对主张因延期拆除外架多支付的租金35288.37元，经该院核算，该部分主张合理，该院予以支持；3．对主张的违约金81428元，基于本案《二次结构合同书》无效及双方对上述合同无效均存在过错的实际情况，综合分析双方过错责任，该院酌定支持违约金28175.16元［（246463.19元+35288.37元）×10%］；4．对主张自起诉之日按年利率6%支付至实际清偿之日的利息，基于双方对合同无效均存在过错和账目不清的客观情况，该院支持自本判决生效之日起以281751.56元的未清偿部分为基数按年利率6%支付至实际清偿之日的利息。综上所述，对河南巨业建筑劳务分包有限公司的合理请求该院予以支持，对其过高请求该院不予支持。因张俊辉未提交有效证据证明本案中所涉工程款总额，故该院认定以罗跃平、苗富新、路落生签字的结算单中所计算工程款总额3172693.92元为准，扣除双方认可的张俊辉应做未做工程量对应的工程款1339670.61元，再扣除双方认可已付工程款1760338元及张俊辉不认可但有张有才签字的14831.53元，尚剩余57853.78元，故对该部分该院予以支持。对张俊辉反诉主张的利息，结合本案实际情况，该院支持自本判决生效之日起以57853.78元的未清偿部分为基数按年利率6%支付至实际清偿之日的部分。综上所述，对张俊辉的合理请求该院予以支持，对其过高请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）张俊辉于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）河南巨业建筑劳务分包有限公司多付工程款246463.19元、多付租金35288.37元及违约金28175.16元，并支付自本判决生效之日起以281751.56元的未清偿部分为基数按年利率6%计算至实际清偿之日的利息；二、原告（反诉被告）河南巨业建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）张俊辉支付剩余工程款57853.78元，并自本判决生效之日起支付以57853.78元的未清偿部分为基数按年利率6%计算至实际清偿之日的利息；三、驳回原告（反诉被告）河南巨业建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）张俊辉的其他反诉请求。以上一、二项折抵后，被告（反诉原告）张俊辉还应本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）河南巨业建筑劳务分包有限公司支付工程款及租金223897.78元和违约金28175.16元，并支付自本判决生效之日起以223897.78元的未清偿部分为基数按年利率6%计算至实际清偿之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6837元，由河南巨业建筑劳务分包有限公司负担888元，由张俊辉负担5949元；反诉费1289元（实际缴纳2150元），由河南巨业建筑劳务分包有限公司负担624元，由张俊辉负担665元，剩余861元，退回张俊辉。二审中，各方当事人均未提交新的证据二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，关于双方签订的《二次结构合同书》中下划线条款问题，张俊辉主张为删除了该部分的内容，河南巨业建筑劳务分包有限公司不予认可，且张俊辉的主张与常理不符，故该项上诉理由本院不予采信。关于张俊辉是否延误工期问题，双方签订《二次结构合同书》后，2018年4月11日，双方又签订协议一份，该协议中，双方一致认可张俊辉施工进度缓慢，之后，在张俊辉明签字确认“证明”中，张俊辉亦认可存在未施工的工程量，综合以上情况，本院确认张俊辉未按《二次结构合同书》约定的时间及内容进行施工，未施工部分河南巨业建筑劳务分包有限公司又另行施工，由此造成的各项损失，张俊辉应当承担相应的民事责任。关于总工程款问题，张俊辉未提交有效证据证明本案中所涉工程款总额，一审法院认定以罗跃平、苗富新、路落生签字的结算单中所计算工程款总额3172693.92元为准，并无不当。张俊辉应做未做工程量对应的工程款，双方均认可的部分为1339670.61元，本院予以确认；双方均认可已付工程款为1760338元，本院予以确认；张俊辉虽不认可扣款部分，但对其工作人员张有才签字认可的14831.53元，本院予以确认；总工程款减去已付工程款、未施工部分工程款及扣款后，剩余未付工程款为57853.78元，对该部分本院予以支持。关于河南巨业建筑劳务分包有限公司将张俊辉未施工部分，另行分包产生的损失能否支持问题，案涉《二次结构合同书》无效，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因张俊辉存在无资质承揽涉案工程及未按时且未全部完成工程量的过错，故应当承担主要责任，河南巨业建筑劳务分包有限公司将工程发包给没有资质的个人，应当承担次要责任。河南巨业建筑劳务分包有限公司主张的各项损失中，内墙粉刷部分，单价差额为1.5元每平方米，乘以内粉的面积72632.26平方米，金额为108948.39元；外墙粉刷部分，单价差额为2元每平方米，乘以面积2683平方米，金额为5366元；地；地坪部分价差额为1.5元每平方米，乘以20310.80平方米，金额为30466.2元，以上三项合计144780.59元，本院予以支持。内墙粉刷部分中，河南巨业建筑劳务分包有限公司与张俊辉约定的面积计算方式为实做实算，河南巨业建筑劳务分包有限公司与另找施工队约定的面积计算方式为空口实算，产生的面积差额为7173.92平方米（79806.18-72632.26），相应工程价款为107608.8元，河南巨业建筑劳务分包有限公司主张该部分损失应由张俊辉，因河南巨业建筑劳务分包有限公司存在过错，且计算标准不一致，故本院不予支持。河南巨业建筑劳务分包有限公司主张的因延期拆除外架多支付的租金35288.37元，该部分主张合理，本院予以支持。因案涉《二次结构合同书》无效，河南巨业建筑劳务分包有限公司主张的违约金，本院不予支持。综上所述，张俊辉的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19921号民事判决第二项、第四项，即“原告（反诉被告）河南巨业建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）张俊辉支付剩余工程款57853.78元，并自本判决生效之日起支付以57853.78元的未清偿部分为基数按年利率6%计算至实际清偿之日的利息；”“四、驳回被告（反诉原告）张俊辉的其他反诉请求”；二、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19921号民事判决第三项；三、变更河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19921号民事判决第一项为“张俊辉于本判决生效之日起十日内支付河南巨业建筑劳务分包有限公司多付工程款144780.59元、多付租金35288.37元，并支付自本判决生效之日起以180068.96元的未清偿部分为基数按年利率6%计算至实际清偿之日的利息”；四、驳回河南巨业建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项折抵后，张俊辉还应本判决生效之日起十日内向河南巨业建筑劳务分包有限公司支付多付工程款及租金122215.18元，并支付自本判决生效之日起以122215.18元的未清偿部分为基数按年利率6%计算至实际清偿之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6837元，由河南巨业建筑劳务分包有限公司负担2936元，由张俊辉负担3901元；一审反诉费1289元（实际缴纳2150元），由河南巨业建筑劳务分包有限公司负担624元，由张俊辉负担665元，剩余861元，退回张俊辉。二审案件受理费8126元，由张俊辉负担5190元，由河南巨业建筑劳务分包有限公司负担2936元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年七月二十一日书记员  王兴阳