安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0191民初535号 原告：合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区繁华大道包河花园东侧，统一社会信用代码91340100149232416X。 法定代表人：王则奉，董事长。 委托诉讼代理人：马爽，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏登燕，安徽美林律师事务所律师。 被告：中铁中安建设集团第五工程局有限公司，住所地合肥市蜀山区黄山路与潜山路交口盛景大厦**，统一社会信用代码9134010076083194XD。 法定代表人：许良发，董事长。 委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴琳，安徽正申律师事务所实习律师。 被告：合肥顺超置业有限公司，住所，住所地安徽省合肥经济技术开发区合安路以东繁华世家雅景苑**联排别墅2-106社会信用代码91340100MA2MUP846E。 法定代表人：吴晓旭，董事长。 委托诉讼代理人：何克竣、安徽征宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何利华，该公司员工。 第三人：安徽颍淮建设集团有限公司，住所，住所地阜阳市颍州区王店镇王店居委会龙潭街**社会信用代码9134120068495148XA。 法定代表人：曹远，总经理。 委托诉讼代理人：鞠超，安徽金睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马黎辉，该公司员工。 原告合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称义兴公司）与被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司（以下简称中铁中安公司）、合肥顺超置业有限公司（以下简称顺超公司），第三人安徽颍淮建设集团有限公司（以下简称颍淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日受理后，依法适用普通程序，于2020年5月6日公开开庭进行了审理。原告义兴公司的委托诉讼代理人马爽、魏登燕，被告中铁中安第五工程局的委托诉讼代理人章小毛，被告顺超公司的委托诉讼代理人何克竣、何利华，第三人颍淮公司的委托诉讼代理人鞠超、马黎辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告义兴公司向本院提出诉讼请求：一、中铁中安第五工程局、顺超公司立即支付义兴公司工程款3101129.8元及逾期付款利息（2017年5月31日至2018年2月5日，以300万元×20%为基数，2018年2月6日至至2018年8月21日，以300万元×80%为基数，其后自2018年8月21日以后，以至款清时止）;二、义兴公司就其承建别克大厦工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、中铁中安第五工程局、顺超公司承担义兴公司保全担保损失费6730元；四、本案的诉讼费用由中铁中安第五工程局、顺超公司承担。 原告义兴公司诉称的事实与理由：2017年4月16日，义兴公司与中铁中安第五工程局就承建别克大厦基坑支护工程签订《基坑支护施工合同》，约定合同总造价为：图纸范围内的固定总价300万元，如后期因图纸变更，结算时应做相应调整，实行包工、包料等承包方式。并约定义兴公司完成图纸范围内所有支护桩，中铁中安第五工程局付至总造价的40%，完成内支撑梁，付至总造价的80%，主体结构施工至地上一层，付至总造价的100%。合同签订后，义兴公司在施工期间，除完成图纸范围内的工程外，还完成图纸变更部分的工程，涉及工程款为1011129.8元。因此，案涉工程的总价款为3101129.8元。现如今，义兴公司所施工的工程已完工、验收并交付使用，但中铁中安第五工程局、顺超公司至今没有支付工程款，经义兴公司与中铁中安第五工程局多次协商未果，提起诉讼。 被告中铁中安第五工程局辩称：1、中铁中安公司与顺超公司之间签订合同之后中铁中安公司按约定向顺超公司打了300万元保证金，做了临时设施后合同没有实际履行，双方的书面解除合同签订之前实际上已经由颍淮公司实际施工。从顺超公司与颍淮公司签订的项目施工协议书第二条工程概况第六款工程内容，施工图纸内全部内容可以看出。同时颍淮公司向顺超公司出具的李树根的授权委托书来看，李树根是作为颍淮公司的全权授权，负责案涉工程，是颍淮公司的代理人。2、义兴公司与中铁中安公司就案涉基坑支护工程签订施工合同后，双方并没有实际履行，为了防止发生相互推诿和纠纷，义兴公司与中铁中安公司之间在基坑支护施工合同第二条第二款第二项，进一步明确，若顺超公司将案涉工程款转账到中铁中安公司账户，则我公司代为转付给义兴公司，若顺超公司未将该笔工程款转到中铁中安公司账户则义兴公司无权向我公司索取。同时，我公司与顺超公司为了防止发生纠纷和推诿，在解除协议第九条也明确了中铁中安公司与各分包班组之间因合同纠纷产生的后果由顺超公司承担。3、义兴公司只能向实际施工总承包人及颍淮公司和发包方顺超公司主张工程款。4、顺超公司从未向我方支付过工程款。综上，应当驳回义兴公司对我公司的诉请。 被告顺超公司辩称：1、2017年4月，我方将别克大厦项目发包给中铁中安公司，李树根是其项目负责人及代理人。因中铁中安公司管理混乱，严重拖延工期，且出现支护桩钢筋短少等质量问题，无力履行合同，双方协议解除。在处理支护桩问题时，我方才知中铁中安公司将支护桩工程分包给义兴公司，具体施工人为张某。后中铁中安公司将工程转给颖淮公司继续承包施工，2017年10月双方签订合同，其委托代理人仍是李树根、具体施工人是张某。2018年1季度，李树根向我方借款170万元用于施工。3月发生渗水质量事故，造成我方损失并延误工期。2018年7月，案涉工程初验，经开区质检站发出监督意见书，指出验收不规范，责令重新验收。至此，承包人和实际施工人迟延工期405天，应当承担违约责任。2、涉案工程几经转包，义兴公司并非实际施工人。且实际施工人已从我方取得大部分工程款。因此，义兴公司主张相关权利、义务应当理清相关法律关系，才能具备实际施工人主体资格。如义兴公司能排除其他实际施工人和承包人取得实际施工人的资格，则应与我方结算，并承担合同约定的违约责任和质量责任，赔偿我方的损失。3、义兴公司陈述的图纸变更工程，我方不知晓，工程总价是确定的，不存在增加工程款。 第三人颍淮公司述称：一、义兴公司不享有优先受偿权。义兴公司只是分包，总承包人最早是中铁中安公司，义兴公司主体不适格，且已经超过了期限。二、颍淮公司没有付款责任，与义兴公司没有合同关系，也没有形成事实施工关系，法律上没有该概念。义兴公司与中铁中安公司的合同并没有解除，义兴公司的发包方依然是中铁中安公司。中铁中安公司称应由我公司付款，是因为我方与顺超公司签订了施工协议书，包括了基坑支护和图纸全部内容，但是协议内容并不是这样写的，协议书第二条中有承包内容，可以看出是不包括基坑的，且第三条结算依据也表明了。从实际情况来看，基坑已经由中铁中安公司发包给义兴公司了，在中铁中安公司与义兴公司没有解除合同时不可能将该部分工程分包给颍淮公司。李树根代表的是中铁中安公司，在中铁中安公司与顺超公司是以代理人身份签订合同的，李树根属于表见代理。但是可以确定的李树根在合同前期是代表中铁中安公司的，因为在涉案工程中没有第二个人可以代表中铁中安公司，将李树根的行为强加到我公司，是错误的。中铁中安公司又称即使部分施工，也就是说另一部分是我方施工的，这是没有根据的，没有证据证明义兴公司是从我方手里分包的，无法证明涉案工程是我方与中铁中安公司公司各干了一部分。在中铁中安公司与顺超公司没有解除合同之前，义兴公司就是在替中铁中安公司施工。中铁中安公司的责任是无法消除的。三、合同实际施工数额，与我方无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对于双方存在争议的事实，本院记录如下：2017年8月9日，顺超公司（甲方）与中铁中安公司（乙方）签订了《别克大厦项目施工合同解除协议书》，协议约定：一、甲乙双方自愿同意解除双方签订的原《别克大厦项目施工协议书》；……三、乙方在本项目中所发生的债权债务均由乙方负责自行解决，并承担因此所引起的一切责任，甲方不承担任何连带作用；四、乙方“原合同”中所承担的工作内容中已完成工作量经甲乙双方现场实测后以文书行使双方签字确认为准；五、工程结算按原合同所议定的条款执行；六、甲乙双方对本工程所支付的各项费用乙方须暗要求开具正规税务发票，否则，甲方有权不支付工程款项；九、乙方已与相关班组签订的施工合同（含正在履行或即将履行的合同）由乙方与其协商解除，甲方应承担乙方与班组之间因合同纠纷产生的一切后果。该解除协议书存在另一版本，在第九条处，内容为：“九、乙方已于相关班组签订的施工合同（含正在履行或即将履行的合同）由乙方与其协商解除，甲方不承担乙方与班组之间因合同纠纷产生的一切后果。” 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定如下事实：2017年4月7日，顺超公司（发包人）与中铁中安公司（承包人）签订《项目施工协议书》（以下简称中安项目协议书），约定：发包人将别克大厦土建、装饰、安装交由承包人施工，工程内容：施工图纸内全部内容（工程总建筑面积315321.17平方米，框剪结构、地下、地下**、地上**）价款：暂定5000万元，以最终实际结算价格为准。承包人向发包人支付履约保证金400万元，封顶验收后返还200万元，项目竣工验收完毕后再返还剩余200万元……。 中铁中安公司（甲方）承接涉案工程后将基坑支护工程分包给义兴公司（乙方）施工，双方于2017年4月16日签订了《基坑支护施工合同》，约定：甲方将别克大厦基坑支护工程交由乙方施工，包工包料，工期45天，计划开工日期2017年4月16日，竣工日期2017年6月1日，实际开工日期以开工报告为准。合同总造价为固定总价300万元，若后期因图纸变更，结算时做相应调整。乙方完成图纸范围内所有支护桩，甲方付至总造价的40%，完成内支撑梁，付至总造价的80%，主体结构施工至地上一层，付至总造价的100%。如甲方未到期按时支付工程款，每天应承担未付工程款的千分之一的违约金。 双方在合同中补充约定“此工程款如由顺超公司支付至甲方账户，由甲方代为支付乙方，如顺超公司没有转基坑支护工程款乙方无权向甲方索取”。 中铁中安公司下发《开工令》，开工时间为2017年5月25日。义兴公司早于开工令时间进场施工，进场时间为2017年4月17日。 2017年8月9日，顺超公司（甲方）与中铁中安公司（乙方）签订了《别克大厦项目施工合同解除协议书》。后，中铁中安公司退出施工现场。 2017年10月13日，顺超公司（甲方）与颍淮公司（乙方）签订了《项目施工协议书》（以下简称颍淮项目协议书），约定：甲方将别克大厦的土建、装饰、安装等交由乙方施工，工程内容：施工图纸内全部内容（工程总建筑面积315321.17平方米，框剪结构、地下二层、地下**、地上**）安项目协议书。顺超公司、颍淮公司均加盖了合同专用章，乙方签约代表为李树根。 2018年3月31日，义兴公司向中铁中安公司发出《关于要求支付工程款的函》，主张其完成合同约定的支护桩及支撑梁，要求中铁中安公司于2018年4月3日前向其付款至240万元。 2018年7月11日，坑基支护工程验收合格。 顺超公司于2017年12月27日、2018年1月6日、2018年1月21日、2018年1月21日形成四次会议纪要：纪要1载明：明确桩基支护老板张正宏的问题交由李树根负责具体解决（负责确保桩基支护工程顺利施工，与中铁中安公司解除桩基支护原合同；和颍淮公司续签新的桩基支护合同）；会议纪要2载明：李树根须尽快让张正宏与中铁中安公司解除桩基支护原合同；和颍淮公司续签新的桩基支护合同，同期顺超公司向颍淮公司出具支护桩费用支付结算的手续说明，以确保支护桩工程不受影响。纪要3载明：桩基支护老板张正宏的问题交由李树根全权负责至桩基支护工程完工，颍淮公司须想方设法确保在2018年1月31日前要求桩基支护老板张正宏完成最后一道横贯梁的施工。纪要4载明：颍淮公司确保在2018年2月5日做好土方挖掘外运工作，为张正宏最后一道基坑支护梁工程做好准备工作，如在2月5日前无法确保张正宏对该横贯梁的施工，由此造成的一切损失均由颍淮公司负责承担。张正宏确保于2018年2月5日至2月10日之前完成最后一道基坑支护梁的施工工程。顺超公司于年前支付给张正宏第二笔基坑支护工程款。 顺超公司于2017年7月7日、2017年11月21日、2018年2月12日分三次转账支付李树根基坑支护工程款20万元、100万元、50万元，李树根分别出具三张借条，载明：收到顺超公司20万元、100万元、50万元。李树根于收到款项的当日或次日分别将20万元、100万元、50万元转账支付给张正宏。 2020年5月13日，颍淮公司以顺超公司为被告起诉要求顺超公司向其支付工程款，经电话向颍淮公司委托诉讼代理人了解，其诉请的工程内容与本案工程无重合之处。 本院认为：本案审理的争议焦点为以下六点： 一、关于《别克大厦项目施工合同解除协议书》版本、内容矛盾的认定。《别克大厦项目施工合同解除协议书》共计十三项，第九项存在两种版本，分别为“九、乙方已于相关班组签订的施工合同（含正在履行或即将履行的合同）由乙方与其协商解除，甲方应承担乙方与班组之间因合同纠纷产生的一切后果”和“九、乙方已于相关班组签订的施工合同（含正在履行或即将履行的合同）由乙方与其协商解除，甲方不承担乙方与班组之间因合同纠纷产生的一切后果”。协议第三条内容为：“三、乙方在本项目中所发生的债权债务均由乙方负责自行解决，并承担因此所引起的一切责任，甲方不承担任何连带作用”。上下文应当连续贯通，不应自相矛盾，故而“甲方应承担乙方与班组之间因合同纠纷产生的一切后果”应为笔误。 二、关于《基坑支护施工合同》补充约定内容的认定。义兴公司与中铁中安公司签订的《基坑支护施工合同》系普通工程合同，承包方的主要义务为施工，发包方的主要义务为付款。该补充条款（“此工程款如由顺超公司支付至甲方账户，由甲方代为支付乙方，如顺超公司没有转基坑支护工程款乙方无权向甲方索取”）并未否认中铁中安公司的付款义务，也不能视为义兴公司实际已经放弃了诉权。故义兴公司根据《基坑支护施工合同》起诉要求中铁中安公司承担应付工程款，并无不当。 三、关于义兴公司与中铁中安公司、顺超公司、颍淮公司的合同关系。义兴公司在本案中仅与中铁中安公司存在直接的合同关系，双方签订了《基坑支护施工合同》，约定了工程范围、工程进度、付款节点等内容。故依据合同相对性，中铁中安公司应当向义兴公司支付工程款。中铁中安公司在施工过程中退出，但并未与义兴公司履行合法的合同解除手续。在顺超公司提供的会议纪要中曾经希望完成义兴公司与中铁中安公司的合同解除手续，重新建立义兴公司与颍淮公司的施工合同关系，但该主张并未实际实施。顺超公司与中铁中安公司签订《中安项目协议书》，系工程的发包方与承包方建立总工程施工的合同关系。根据《别克大厦项目施工合同解除协议书》第四、五、六项，顺超公司负有与中铁中安公司结算并支付工程款的义务，故顺超公司应在欠付工程款范围内容承担支付义务。颍淮公司虽与顺超公司后续签订了《颍淮项目协议书》，但并未与义兴公司建立任何有效的法律关系，在中铁中安公司退出过程中，也未与中铁中安公司达成任何权利义务承担的意向。故颍淮公司与义兴公司并无直接权利义务关系。目前，并无证据显示颍淮公司实际曾向顺超公司主张过由义兴公司进行施工工程量的相关权益，并因此获利，故颍淮公司无须承担工程款支付义务。 四、关于应付工程款、欠付工程款、利息。案涉工程经竣工验收完毕。义兴公司主张合同外图纸变更增加的工程款101129.8元，但其提供的相关《工程联系单》、借用钢筋水泥材料款，未经合同相对方或建设单位予以确认，本院不予认可。合同包死价300万元施工工程量已经发包方顺超公司确认属实。顺超公司在（2018）皖0191民初5249号案件庭审中对于工程量予以确认，在本案庭审中主张“有异议”，不符合诚实守信原则。义兴公司目前仅收到工程款170万元，双方签订的《坑基支护施工合同》并未有管理费等其他约定，故中铁中安公司应支付剩余的欠付工程款130万元。关于逾期付款利息，根据《坑基支护施工合同》约定，“乙方完成图纸范围内所有支护桩，甲方付至总造价的40%，完成内支撑梁，付至总造价的80%，主体结构施工至地上一层，付至总造价的100%。”义兴公司实际已收到56.66%的工程款，故逾期利息应自80%标准起算，但义兴公司并未提供证据证明内支撑梁的准确完成时间，也未提供证据证明主体结构施工至地上一层的具体时间，故本院结合2018年1月31日会议纪要及2018年3月31日《关于要求支付工程款的函》，认定2018年4月4日为80%（300×80%-170=70万元）标准起算时间。2017年5月25日开工令后18个月，2018年11月25日为100%（130万元）标准起算时间。义兴公司诉请的利息计算标准过高，本院酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍。 五、顺超公司应承担的责任。顺超公司仅举证证明其曾通过李树根支付基坑支护工程款170万元，故其就该项目仍有欠付工程款130万元。该金额经过义兴公司予以确认。顺超公司主张的其余付款对象均为颍淮公司。颍淮公司已通过另案诉讼向顺超公司主张自身权利，顺超公司向颍淮公司的付款与本案无关。中铁中安公司主张顺超公司并未向其公司进行过任何付款。顺超公司也并未举证证明曾向中铁中安公司付款。故顺超公司应在欠付工程款范围内承担支付义务。顺超公司在答辩意见中主张质量等问题应当另案诉讼。 六、关于建设工程优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，第十七条，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。义兴公司不在此权利主体范围内。 七、保全担保费用。义兴公司为保全提供的担保费用系根据其自身意愿作出的维护自身权利的行为，与各被告并无直接关联，也无证据证明各被告曾许诺支付该费用，故对此诉请，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司于判决生效之日起十日内向原告合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司支付工程款130万元及逾期付款利息（2018年4月4日至2018年11月24日，以70万元为基数，2018年11月25日至款清之日止，以130万元为基数，均按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）； 二、被告合肥顺超置业有限公司在欠付被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司工程款范围内向原告合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司承担付款义务； 三、驳回原告合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。 若本案给付义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35616元，由被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司、合肥顺超置业有限公司负担。保全费5000元，由被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司、合肥顺超置业有限公司共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  孙宗欣 人民陪审员  朱先池 人民陪审员  李宗春 二〇二〇年七月十五日 书 记 员  孟 琦 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。