山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终346号   上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地：浙江省宁波市江**金山路**。   法定代表人：项某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张某，山西均儒律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：太原市杏花岭区胖子五金电动工具大全经销部，经营场所山西省太原市杏花岭区胜利西街**门面房。   经营者：刘泽红，女，1984年5月24日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区胜利街矿机宿舍。   上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）因与被上诉人太原市杏花岭区胖子五金电动工具大全经销部（以下简称胖子五金经销部）侵害商标权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院于2019年12月2日作出（2019）晋01民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   福达公司的上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初610号民事判决第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人福达公司经济损失共计10000元。2.被上诉人负担本案的一、二审诉讼费。   主要上诉理由：1.一审法院作出的判决不一致。一审法院，不同的法官审理同类型的案件，但是判决结果不一致，本案判决被告赔偿原告经济损失的金额为2600元，而原审法院其他法官判决的金额为3000元，因此，原审法院的判决存在标准不一致的情形。2.原审判决赔偿金额过低。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款明确规定，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。在原审庭审中，原告提交了3000元的律师代理费发票，代理人以3000元收取律师代理费符合《山西律师收费规定》的规定，因此应当判决支持，但原审法院判决被上诉人仅赔偿上诉人3000元的经济损失，是明显未将律师费考虑在内，不符合上述法律规定。3.上诉人在二审中再次委托律师，并花费律师费用1500元，上述律师费为合理支出，理应由侵权人承担。   福达公司在一审中的起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告的第1056900号注册商标专用权商品的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵害行为所产生的合理费用共计20000元；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告系国内最大的美工刀片生产企业。1997年7月21日，原告在第16类商品上取得了第1056900号注册商标专用权，核定使用的商品为文具刀、铅笔刀、切纸刀等刀具。经过依法续展，目前原告仍享有对该商标的专用权，且该商标为公众广为知晓并享有较高声誉。原告经过市场调查，发现被告未经原告许可，在其经营场所内销售假冒原告注册商标专用权的美工刀片。为此，在两名公证员的公证下，进行了证据保全。被告销售的产品中使用原告的商标字样（图案），容易导致消费者误认为是原告的产品而购买，若被告销售的产品质量低劣，消费者也会误认为原告的产品质量低劣，被告的侵权行为给原告造成了较大经济损失，同时损害了原告的品牌美誉度和品牌形象。根据《中华人民共和国商标法》的有关规定，被告的行为已经严重侵犯了原告的注册商标专用权，是商标侵权行为。   被告胖子五金经销部辩称，不认可原告对其的起诉。   一审法院院认定事实：福达公司系第1056900号“啄木鸟”图文商标的注册商标专用权人，该商标核定使用商品为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀，注册有效期限自1997年7月21日至2007年7月20日，后经核准续展至2027年7月20日。2018年7月24日，福达公司授权代理人葛鹏巨，向山西省太原市城南公证处申请证据保全公证。2018年7月25日下午14时11分，葛鹏巨在该公证处公证员刘宇与公证人员左莉敏的陪同下，来到位于山西省太原市××区标有“公牛爱眼LED灯”、“五金电动工具”、“公牛插座五金百货”、“电话：1893512319119935123191”字样的店铺，以普通消费者的身份购买了标有“啄木乌”、“啄木乌刀片精品系列”、“FD-09A”、“WOODPECKER”、www.fdblades.com(?http:?/??/?www.fdblades.com?)”的刀片共计三盒，葛鹏巨向销售人员支付了购买三盒刀片的款项后，取得了盖有“胖子五金日杂专用章”字样的收据及名片各一张。购买结束后，葛鹏巨将所购买的三盒刀片、收据、名片交由公证人员保管。购买结束后，公证人员监督葛鹏巨将所购三盒刀片、收据、名片进行了拍照，并与葛鹏巨共同将所购物品中的两盒刀片进行了封存。公证员监督葛鹏巨对封存后的信封外观进行了拍照，共取得照片两张，封存物品的信封及另外一盒刀片、手写收据及名片交葛鹏巨保管。该公证书中还载明：兹证明与本公证书相粘连的一张店铺及相关建筑物照片为葛鹏巨在山西省太原市××区现场拍照所得，内容与上述店铺及相关建筑物相符。山西省太原市城南公证处为上述证据保全于2018年12月30日出具了（2018）晋并南证经字第7342号公证书。   一审法院经庭审现场拆封，可见有两盒刀片，两盒刀片外包装正面上部均标有“啄木乌”文字与图形组合商标，其中鸟的图形与原告注册商标图形一致，仅是颜色不一样。包装盒下部也标有“啄木乌刀片精品系列”。刀片底部也标有文字与图形组合商标，其中鸟的图形与原告注册商标图形基本一致，文字是“啄本岛”。此外2018年7月25日的收据上载明刀片3合×3元9元，收款人刘，右下角盖有“胖子五金日杂”的公章。名片上载明“胖子五金电动工具”小武1893512319119935123191地址：太原市××区，背面还写有经营范围。   另查明，福达公司于1995年8月1日成立，注册资本200万元，经营范围：刀片、刀架、塑料制品的制造、加工；等等。胖子五金经销部系个体工商户，经营者为刘泽红，注册日期为2018年1月11日，经营范围包含电动工具、五金、日杂、百货销售等。   一审法院认为，福达公司系涉案第1056900号“啄木鸟”文字与图形商标的权利人，且上述商标在注册有效期内，故福达公司对该商标享有的注册商标专用权，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款关于商标近似的规定：被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图、颜色或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系。现被控侵权刀片与原告商标核定商品属于相同商品，文字搭配、读音、字形均相近似，足以使相关公众产生混淆，两者构成相近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。故胖子五金经销部未经注册商标权利人许可，销售标有与注册商标相近似标识的同种产品，侵犯了原告的注册商标专用权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，福达公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的性质、使用范围、被告侵权行为的性质、经营规模、侵权商品销售价格以及原告为制止侵权行为而支出的合理费用等情节，确定赔偿数额为2600元。   综上，一审法院判决如下：一、被告太原市杏花岭区胖子五金电动工具大全经销部立即停止销售侵犯原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号“啄木鸟”注册商标专用权商品的行为；二、被告太原市杏花岭区胖子五金电动工具大全经销部于本判决生效之日十日内赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）2600元；三、驳回宁波市福达刀片有限公司其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告太原市杏花岭区胖子五金电动工具大全经销部负担。   本案二审审理查明的事实与一审一致。   另查明:本案诉讼前，福达公司未向胖子五金经销部发出律师函等方式进行过交涉，要求胖子五金经销部停止销售侵权商品的侵权行为。福达公司也未向市场监督管理部门反映解决。   本院认为，本案的争议焦点为涉案侵权赔偿数额是否过低。福达公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，其提供的2018年7月25日的收据上载明刀片3合×3元9元，综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的性质、使用范围、被上诉人侵权行为的性质、经营规模、侵权商品销售价格以及上诉人为制止侵权行为而支出的合理费用等情节，一审判决确定赔偿数额为2600元经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支），已体现了对胖子五金经销部侵权行为适用惩罚性赔偿原则，并无不当。上诉人福达公司维权的重点应当着眼于源头侵权，人民法院对生产、批发侵权商品的侵权人将予以坚决的、严厉的法律规制。   综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人福达公司的上诉理由，事实法律依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人福达公司承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 凌 宇   审 判 员 刘 涌   审 判 员 秦 颖     二○二○年七月十五日   法官助理 吴 娟   书 记 员 刘美微