新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)新0203执异10号 异议人（被执行人）：新疆鑫茂投资发展有限公司，住所地新疆克拉玛依市克拉玛依区胜利路**。 法定代表人：朱丁茂，该公司总经理。 被执行人：谈学杰，男，1977年4月11日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 被执行人：田冬梅，女，1981年11月11日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 申请执行人：中国银行股份有限公司克拉玛依市石油分行，住所地克拉玛依，住所地克拉玛依市克拉玛依区迎宾路** 负责人：张树志，该行行长。 委托诉讼代理人：张文明，新疆炎黄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雪雯，新疆炎黄律师事务所律师。 在本院执行中国银行股份有限公司克拉玛依市石油分行（以下简称中国银行克分行）诉谈学杰、田冬梅、新疆鑫茂投资发展有限公司(以下简称鑫茂公司)金融借款合同纠纷一案中，异议人鑫茂公司对谈学杰所有的13套商铺未经法院拍卖，而直接从异议人账户扣划240余万元的执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人鑫茂公司称，请求中止对异议人的执行并返还从中国农业银行股份有限公司克拉玛依石油分行账号中扣划的2432157.66元款项。事实和理由：中国银行克分行诉谈学杰、田冬梅、鑫茂公司金融借款合同纠纷一案，法院作出（2018）新0203民初2089号民事判决书，判令鑫茂公司对谈学杰、田冬梅欠付中国银行克分行借款本金及利息2392320.12元承担连带保证责任。在该判决书中，当事人均认可，谈学杰贷款购买涉案的13套商铺已经抵押给中国银行克分行，仅是不动产权证未办理下来。现13套商铺不动产权证及他项权证已经办理成功，证明谈学杰、田冬梅在向中国银行克分行贷款时已经将13套商铺抵押给中国银行克分行。根据《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”之规定，异议人虽然承担连带保证责任，也应当是承担13套房产拍卖后，对剩余未归还款项的连带保证责任，故法院未对谈学杰所有的13套商铺拍卖的情形下，直接从异议人账户扣划240余万元违反法律规定，故提出异议。 申请执行人中国银行克分行称，一、贷款合同对存在物的担保和人的担保时实现债权的顺序有明确约定，应当遵从合同约定，鑫茂公司适用法律错误，《担保法》28条已不适用。1、贷款合同已明确约定存在物的担保和人的担保时实现债权的顺序，当事人应当遵循约定。三方签订的《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》附件二第四条第4款之约定，即“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人在本保证项下的任何权利及其行驶”。根据《物权法》第176条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。因此，双方当事人对同时存在物的担保和人的担保时债权实现的顺序进行了明确约定，就应当按照约定实现，而不是如鑫茂公司所述的必须先实现担保物权。2、鑫茂公司适用《担保法》第28条是错误的，本案应当适用《物权法》第176条之规定。《物权法》第176条与《担保法》第28条规定不一致，应当以新法规定为准，即应以《物权法》规定为准，同时，鑫茂公司在申请书中陈述的“当事人均认可13套商铺抵押给中国银行”与事实和法律不符。根据《物权法》第187条之规定，抵押权根本未设立，又何来的“13套商铺抵押给中国银行”的说法。二、贷款合同已解除，鑫茂公司办理他项权证的行为无效，其应当按照判决书对债务承担连带保证责任。1、13份贷款合同已在2018年9月14日解除，合同的权利义务已终止，尚未履行的应当终止履行。2018年9月4日，中国银行向借款人谈学杰、田冬梅发出《宣告贷款立即到期通知书》，同时向担保人鑫茂公司发出《承担担保及回购责任通知书》，告知借款人及担保人终止三方签订的13份《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》，合同项下全部贷款立即到期应付，要求保证人鑫茂公司承担保证责任。2018年9月14日，田冬梅签收，2018年9月13日，鑫茂公司签收。中国银行克分行发出的该通知书即是解除合同通知书，根据《合同法》第96条之规定，合同自通知到达对方时解除。因此，三方签订的13份《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》已在2018年9月14日解除。根据《合同法》第97条之规定，合同解除后，尚未履行的应当终止履行，即：合同中关于13套商铺办理抵押登记手续的附随义务应当终止履行。2、主合同和保证合同解除，抵押权登记无效。三方签订的《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》实际上是由贷款主合同和保证从合同组成。主合同和从合同都已被解除，合同中关于办理抵押权登记的相关义务应当终止履行。换句话说，合同终止后，鑫茂公司受中国银行克分行及借款人谈学杰、田冬梅的合同约定的委托办理抵押权登记的授权就已终止，鑫茂公司无权擅自办理抵押权登记等相关事宜。抵押权登记的前提是有效的主合同和保证合同，现两合同均已被解除，主合同和从合同已经消灭。鑫茂公司依据已经被解除的合同向登记机关申请抵押权登记，违反法律规定，该种民事法律行为应当是无效的。3、鑫茂公司擅自办理抵押登记的行为不能对抗法院生效判决的执行，无充足法律依据。三、鑫茂公司在案件执行关键时刻办理他项权证，是逃避债务、规避执行的行为。鑫茂公司主观意图逃避法院生效判决确定的债务。中国银行克分行诉谈学杰、田冬梅、鑫茂公司金融借款合同纠纷一案，贵院于2018年9月18日立案，至2019年9月29日开庭之时，鑫茂公司均未办理不动产权证及他项权证。而在本案执行关键时刻，即贵院扣划鑫茂公司银行账户存款之时，鑫茂公司办理出产权证，事实上就是意图通过该种方式逃避贵院（2018）新0203民初2089号民事判决书判决的债务，规避贵院的执行。2、本案不是一个混合担保，鑫茂公司提出的方案没有事实依据。鑫茂公司一直称先执行13套商铺偿还贷款，不足部分由其补足。但事实上，该方案与合同约定不符，合同约定的阶段性担保责任指是贷款发放后至他项权证交付银行期间保证人承担保证责任。也就是说，物的担保和人的保证不是并存关系，而是非此即彼的。如果贵院依据鑫茂公司所言处置13套商铺，如有不足要求鑫茂公司补足时，鑫茂公司又会推脱其阶段性保证责任已完成，不应承担保证责任。因此，鑫茂公司意图通过办理抵押登记的手段达到其逃避法院执行的目的。综上，请求依法驳回鑫茂公司的执行异议申请。 被执行人谈学杰未提交答辩意见。 被执行人田冬梅未提交答辩意见。 本院查明，中国银行克分行与谈学杰、田冬梅、鑫茂公司金融借款合同纠纷一案，诉讼过程中，中国银行克分行于2018年9月26日向本院申请财产保全，本院于当日作出(2018)新0203民初2089号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结谈学杰、田冬梅、鑫茂公司名下价值2520000元的财产。2019年9月11日本院作出（2018）新0203民初2089号民事判决，其中一项判决主文内容为：鑫茂公司对谈学杰、田冬梅的2392320.12元债务承担连带保证责任。鑫茂公司不服，上诉至克拉玛依市中级人民法院，后鑫茂公司又撤回上诉，克拉玛依市中级人民法院裁定准予撤回上诉，一审判决发生法律效力。因被执行人谈学杰、田冬梅和鑫茂公司未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人中国银行克分行于2020年1月15日向本院申请执行，本院于当日作出（2020）新0203执369号执行裁定，裁定：扣划谈学杰、田冬梅、鑫茂公司价值2432157.66元的存款或等额财产。2020年4月22日，本院向中国农业银行股份有限公司克拉玛依石油分行发出并送达（2020）新0203执369号协助执行通知书，该行于送达当日对鑫茂公司在该行账户内的款项2432157.66元全额扣划至法院执行账户。故鑫茂公司向本院提出执行异议申请。 另查，自2016年8月起，中国银行克分行与谈学杰、田冬梅、鑫茂公司就谈学杰、田冬梅贷款购买鑫茂公司13套商铺先后签订13份《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》，约定：贷款人中国银行克分行向借款人田冬梅、谈学杰放贷用于支付其购买鑫茂公司开发建设的13套商品房的购房款。借款人以合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保。开发商鑫茂公司作为保证人提供阶段性担保。合同附件二第四条约定：若保证人为本合同项下贷款提供保证，则：1、保证人应按照合同的约定承担连带保证责任；2、合同项下保证期间为借款人债务履行期届满之日起两年……若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。鑫茂公司向中国银行克分行出具《阶段性担保及回购承诺函》，承诺对于田冬梅向原告申请的贷款承担阶段性连带责任，阶段性连带责任是指在贷款发放后房屋他项权证交付银行期间，保证人提供的连带责任担保及回购责任。在贷款还款期间，房屋抵押手续办妥之前，不论借款人因何种原因不能按时偿还借款本息的，保证人鑫茂公司愿意承担担保及回购责任，对未清偿的贷款本息，由保证人代为偿还。上述合同签订后，自2018年8月起，谈学杰、田冬梅未按约定偿还贷款。2018年9月10日，中国银行克分行通过EMS邮政特快专递向借款人田冬梅、谈学杰及鑫茂公司分别发出《宣告贷款立即到期通知书》、《承担担保及回购责任通知书》，后者分别于2018年9月13日和2018年9月14日签收。 另查，（2018）新0203民初2089号生效民事判决书中载明：克拉玛依市自然资源局出具的房产登记信息查询情况说明，谈学杰、田冬梅贷款购买的克拉玛依区XX路26-28-XXX号、26-28-XXX号、26-28-XXX号、26-28-XXX号、26-28-XXX号、26-28-XXX号、26-28-XXX号、26-28-XXX号、26-28-XXX号、26-28-XXX号、26-28-XXX号、26-28-XXX号、26-28-XXX号共计13套商铺登记的权利人为鑫茂公司，鑫茂公司未为上述13套房屋办理他项权证。异议人为证实上述13套商铺已抵押给中国银行克分行，出示了涉13套商铺的不动产权证及他项权证，他项权证登记日期均为2020年5月18日。 本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案生效判决查明，谈学杰、田冬梅贷款购买的案涉13套商铺登记的权利人为鑫茂公司，鑫茂公司亦未为上述13套商铺办理他项权证，因此中国银行克分行抵押权未设立，不存在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的适用情形。依据中国银行克分行与谈学杰、田冬梅、鑫茂公司签订的《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》约定及承诺函，鑫茂公司理应在贷款发放后房屋他项权证交付银行期间，作为保证人承担阶段性连带责任担保。而鑫茂公司在本案中所出示的他项权证明，虽然载明抵押权人为中国银行克分行，但该证明中所载明的登记日期均在生效判决及本院强制执行日之后。鑫茂公司为自己的利益，在判决生效并已进入强制执行程序之后不正当的促成抵押权设立系不诚信的行为，有规避执行之嫌，更不能产生对执行行为的阻碍。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下： 驳回异议人新疆鑫茂投资发展有限公司的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向克拉玛依依市中级人民法院申请复议。 审 判 长  李晓凌 人民陪审员  赵书香 人民陪审员  林 莉 二〇二〇年七月九日 书 记 员  卡米拉