河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1512号上诉人（一审原告、反诉被告）：河南金建建设有限公司，住所地河南省平顶山市新华区中兴路北段**。法定代表人：韩副渠，该公司经理。委托诉讼代理人：樊亚鹏，该公司员工。委托诉讼代理人：张雷，上海市建纬律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：河南通畅置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路**。法定代表人：刘红霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李冬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王登初，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人河南金建建设有限公司（以下简称金建公司）因与上诉人河南通畅置业有限公司（以下简称通畅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫12民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人金建公司的委托诉讼代理人樊亚鹏、张雷，上诉人通畅公司的委托诉讼代理人李冬、王登初，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判增加工程款至少18210561.50元（具体包括：黑白合同差额8458953.20元、单列措施项目增加6604678.60元、金建公司实际收到工程款数额与一审认定通畅公司实际支付工程款数额差额3146929.7元），并支付工程款利息5865018.08元（暂以一审判决确定的欠付工程款22022263.24元为本金，利息计算期间暂为2014年9月25日至2019年11月18日）；2.撤销一审判决第三项，改判金建公司支付通畅公司违约金的计算标准为7000元/天，金建公司减少支付通畅公司违约金4140500元、减少支付工程修复费1607660.10元；3.撤销一审判决第四项，改判通畅公司自2015年11月16日起向金建公司支付履约保证金。事实和理由：一、关于工程价款。1.本案金建公司已完工程量造价应以承发包及监理单位三方审核的工程造价确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”2013年12月11日、12月28日，金建公司分别向通畅公司报送已完工程造价，通畅公司的工作人员姜金红于2014年1月3日在两份《工作联系单》上签署“经审核：5#、6#楼主体结构：54546292.74*0.75，安装预埋1836150*0.75；车库主体结构：17958622.7*0.75，安装预埋：435000*0.75”。监理单位签署并盖章。即通畅公司、监理单位均认可5#、6#楼及地下车库的主体结构已完工程价款共计74776065.44元。一审判决认定“工作联系单载明是经预算人员进行的核算，并非是按照合同进行的结算，并不能作为双方解除合同后结算的依据”错误。2.2012年3月1日通畅公司（发包人）与河南金建建设有限公司洛阳分公司金建公司洛阳分公司（以下简称金建公司洛阳分公司，承包人）签订的《建设工程施工合同（补充协议）》（以下简称《补充协议》）不是案涉工程的结算依据，应当以金建公司中标后2011年11月15日双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）作为结算依据，一审法院按照《补充协议》的约定认定金建公司已完工程造价错误。2011年10月2日通畅公司与金建公司签订了观澜国际5#、6#楼及附属地下车库的《建设工程施工合同》。工程招投标后，通畅公司与金建公司于2011年11月15日签订了正式的《施工合同》，并在相关建设行政主管单位进行了备案。2012年3月1日，金建公司洛阳分公司与通畅公司就上述施工合同又签订了《补充协议》。该三份合同均为无效合同，应当参照双方实际履行的合同结算建设工程价款，但一审法院并未查明双方实际履行的是《补充协议》，应当按照中标合同的约定计算已完工程造价。3.即使按照《补充协议》的约定认定金建公司已完工程造价，一审法院计算工程款也是错误的。1.陕信[2017]造鉴字02号《司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）按“合同总价与定额总价之间的比值系数对已完项价款予以调整”，即“补充协议工程造价占定额总价的百分比η2×依据招标文件约定的指导性定额计算已完工程量价款=补充协议图纸范围已完工程量价款”，采用这一方法计价存在着明显不合理之处，不应当采用下浮比例确定已完工程价款。2.《鉴定意见书》中单列的装饰部分脚手架、垂直运输、超高费、按施工组织设计计算的土方、支护工程应当计入工程结算造价。3.经现场勘验，金建公司“地下车库顶面防水和种植土等项目均未施工”，故单价措施项目中“地下室顶板防水”金额1607660.10元应从金建公司承担的工程修复费用中扣除。二、关于通畅公司实际已支付的工程款数额。一审判决认定通畅公司实际支付金建公司工程款45692478.91元有误，多认定了243万元，其中：1.2013年7月10日，金建公司向通畅公司出具150万收据，通畅公司仅支付金建公司57万元；2.2014年3月24日、4月2日，金建公司向通畅公司出具金额分别为50万，100万收据各两张，数额共300万。该两张数额相同的收据系通畅公司谎称原收据丢失，要求金建公司补开而重复出具，通畅公司通过银行转账付款的只有150万元。三、关于工程款利息。一审判决通畅公司自2019年6月10日起支付拖欠工程款的利息不符合《解释》第十八条的规定，应当自金建公司起诉之日计算利息。四、一审判决认定工期延误违约金错误。1.案涉三份合同均无效，不应计算工期延误违约金；2.即使认定《补充协议》有效，因《补充协议》与中标合同的实质性条款不一致，也应当按照中标合同约定确定双方的权利义务。《施工合同》未约定金建公司需以违约金的形式承担工期延误的违约责任，故不应计算金建公司工期延误违约金；3.即使按照《补充协议》约定认定工期延误违约金，其“工期每延误一天承包方向发包方支付违约金贰万元”之约定因违反公平原则亦应予以调整。4.全部工程于2013年12月30日竣工，通畅公司于2014年6月12日向金建公司送达了解除合同通知，案涉合同至此解除，以此计算工期延误天数为164天，而非一审判决认定工期延误天数426天。即使按照《补充协议》约定将工期延误天数计算至2015年2月底，工期延误违约金为852万元，而非一审法院认定的910万。5.2013年7月12日，通畅公司与金建公司签订《合作协议书》，关于工期违约金的计算标准约定为7000元/天，该约定是双方当事人对原合同的变更，合法有效，且《合作协议书》已实际履行，对双方具有法律约束力，据此应当减少违约金414万元。通畅公司辩称，一、一审判决认定金建公司施工工程造价正确。1.涉案项目并非必须招投标的工程，《施工合同》与《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，均为有效合同，已经（2014）三民初字第126号生效判决予以认定。2.金建公司向通畅公司出具《声明》，承诺《施工合同》条款如与《补充协议》有不一致之处,以《补充协议》为准。因此，《补充协议》的效力优先于《施工合同》。3.《工作联系单》并非按照双方合同约定进行的结算，不能作为双方解除合同后结算的依据，一审法院按《鉴定意见书》确定的工程量价款认定金建公司已完工程的工程款正确。4.根据陕西信远建筑工程司法鉴定作出的《鉴定意见书》，“观澜国际城5#、6#楼及附属楼地下车库”已完工程量价款为66660412.76元。单列第一项“装饰部分脚手架、垂直运输、超高费”781153.15元，不符合取费规范，该费用不应计取；单列第二项5492618.82元系“按施工组织设计计算的土方、支护部分工程量”，因金建公司提交的施工组织设计系单方制作且未经质证，该费用不应该计取。二、通畅公司已向金建公司支付工程款额累计45692478.91元，付款情况已经双方多次核对，每一笔付款都有金建公司向通畅公司出具收据或委托付款手续，一审认定通畅公司付款事实正确。且在2013年5、6月份5#、6#楼15层分别到达支付节点时,通畅公司累计付款已达1500余万元；在2013年8月份23层节点时,通畅公司累计付款2500余万元；至今在主体未全部完工情况下,通畅公司累计支付4600余万元。根据《施工合同》及《补充协议》约定的进度付款节点，通畅公司应支付已完工程量价款的75%，通畅公司按合同约定支付节点工程款，不存在节点支付款项延迟及违约的情形。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条适用的前提是工程质量合格，而本案金建公司施工的工程存在严重质量问题，金建公司在质量问题解决情况下才有权主张工程款，通畅公司具有抗辩权，所以通畅公司应自2019年6月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院关于已付款及利息的认定，认定事实正确，适用法律正确。四、根据一审法院生效判决（2014）三民初字第126号认定事实，涉案工程按约定应于2013年12月30日全面竣工,但至2014年6月金建公司及金建洛阳分公司全面停工时该工程仍未完工，金建公司存在严重工期违约行为。根据合同约定,逾期每日2万元的违约金及其他损失,工期延期时间从2014年1月1日起算至反诉时455天,由此所造成违约金及其他损失为910万元，金建公司应承担主要责任，应支付637万元。五、金建公司非法转包及管理不善，人员队伍复杂，专业技能薄弱，不按图纸及施工规范施工，导致已建工程存在严重质量问题。经鉴定单位鉴定修复费用，涉案工程修复费用共计6538893.5元。涉案施工协议因金建公司根本违约而被判决解除，双方已无合同及信任基础，一审法院认定工程款、利息、违约金、损失等事实正确，适应法律正确，二审法院应予维持。但一审法院未支持通畅公司没收履约保证金的主张适用法律错误，通畅公司提出上诉，二审法院应予改判。通畅公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项关于违约金的赔偿部分；2.撤销一审判决第二项，改判通畅公司不应返还金建公司履约保证金1000000元；3.变更一审判决第三项，判令金建公司承担涉案工程质量问题返修费6538893.5元；4.判令金建公司提供工程款发票及涉案工程竣工验收所需的全部施工资料；5.本案诉讼费由金建公司承担。通畅公司在庭审中放弃第3、4项上诉请求，保留第1、2、5项上诉请求。事实与理由：一、一审庭审中,金建公司代理人当庭承认存在违法分包事实。根据双方《施工合同》专用条款35.2及《补充协议》第21条约定,“发包人若发现承包人项目经理与本合同不一致及项目分包、转包或其他单位联营等情况,甲方有权解除合同不于退还履约保证金”。金建公司将涉案项目水电安装及消防等工程以包工包料方式分包给河南天基建筑安装工程有限公司（以下简称天基安装公司）,构成违约。按照合同约定，通畅公司有权依据合同不予退还履约保证金100万元。二、由于金建公司非法转包及管理不善，人员队伍复杂，专业技能薄弱，不按图纸及施工规范施工，导致已建工程存在严重质量问题。根据一审法院委托鉴定单位所作工程质量修复费用鉴定意见书，金建公司施工的已完工程存在严重的质量问题。另外，因金建公司存在工期逾期、擅自停工等严重违约行为，根据三门峡市中级人民法院生效判决[（2014）三民初字第126号]认定的事实及判决结果，涉案《施工合同》已因金建公司根本违约而被判决解除。另外，截止三门峡中级人民法院一审结束时，金建公司尚欠通畅置业公司发票23692478.91元未开具，且该涉案工程将要面临交付，所有竣工验收的资料仍在金建公司处未向通畅公司移交。如没有这些施工资料，涉案工程将永远无法实现竣工验收。因此金建公司应当履行将全部工程施工技术档案及施工管理资料移交给通畅公司，并协助、配合办理工程竣工验收备案手续的合同义务。金建公司答辩称，一审法院适用法律正确，通畅公司该项上诉应予驳回。1.通畅公司于2013年7月22日退还履约保证金20万元、于2013年10月8日退还履约保证金70万元、于2014年1月6日退还履约保证金100万元，证明通畅公司对金建公司分包行为知晓且事后认可。2.本案并非是因为金建公司违法分包而解除，通畅公司并不是行使合同约定的解除权，当然不发生合同约定解除权的约定效果。本案合同解除之前，通畅公司未行使约定解除权，法定解除之后，通畅不再享有合同约定的解除权，即已经失去了合同基础。3.一审法院认定金建公司存在转包的事实错误，金建公司履约保证金应全额返还。金建公司向一审法院提出诉讼请求：1.通畅公司向金建公司支付拖欠工程款32882688.23元；2.通畅公司退还金建公司履约保证金100万元；3.通畅公司赔偿因其违约给金建公司造成的损失3503262元（包括工程款延期支付的利息、履约保证金占用的利息、材料损失、停工窝工等损失）；4.通畅公司承担本案的诉讼费。通畅公司向一审法院提出反诉请求：1.金建公司向通畅公司返还多支付工程进度款370万元；2.金建公司支付因工期延误形成的违约金及对反诉人造成的损失910万元（计算至2015年2月底）；3.金建公司支付因工程质量违约造成的损失600万元；4.金建公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：通畅公司开发的义马观澜国际城5#、6#楼及地下车库建设工程项目经过招标，由金建公司中标。2011年11月10日，通畅公司向金建公司发出中标通知书。2011年11月15日，通畅公司为发包人与金建公司为承包人签订《施工合同》，主要约定：1.工程名称及内容：观澜国际城5#、6#楼及地下车库；5#、6#楼及裙房建筑面积62423.03平方米；地下车库面积为11599.70平方米；2.合同工期为660天；3.工程质量标准为合格；4.合同价款为113594269元，安全文明施工费1277367.27元；5.专用条款约定工程款（进度款）支付：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为工程框剪施工至15层、23层及主体结构封顶，其他工程量为每月25日前报送；工程施工至15层支付已完工程造价的75%；框架23层支付已完工程造价的75%；框架主体封顶支付已完工程造价的75%；其他工程均为每月25日前报送本月完成工程量并支付工程量价款的75%；地下车库分两次付款，主体结构完成后支付已完工程量造价的75%，车库完工后经初验支付已完工程量造价的90%；上述支付方式在发包人收到进度款报告之日7个工作日内予以审核确认后3日内支付，逾期视为确认，则按承包方进度报告金额支付，已确认的工程量进入工程结算，该部分不再调整；6.发包人若发现承包人项目经理与本合同不一致及项目分包、转包或与其他单位联营等情况，发包人有权解除合同不予退还履约保证金；合同还对其他事项作出了约定。该合同在建设行政主管部门备案。通畅公司与河南省万安工程建设监理有限公司（以下简称万安监理公司）签订建设工程委托监理合同，对工程实施监理。2012年2月28日，金建公司授权委托金建公司洛阳分公司行使其在观澜国际城5#、6#楼及地下车库工程中的职责，通畅公司予以接受。同年3月1日，通畅公司（发包人）与金建公司洛阳分公司（承包人）签订《补充协议》，约定：开工日期为2012年3月11日，竣工日期为2013年12月30日；合同价款为：5#、6#楼每平方米1390元，地下车库每平方米2050元（正负零以上工程按每平方米1390元执行），价格一次包定（材料价格、人工费调整等均含在此价款中不再另行计算）；本合同自双方签字盖章后三日内金建公司洛阳分公司向通畅公司缴纳履约保证金200万元后生效，保证金在工程主体施工至十五层后退50万元，主体结构封顶退100万元，余款在竣工验收达到合格标准备案后，十个工作日内返还；因金建公司洛阳分公司资金不足或非约定的工期顺延情形造成中途停工，每停工一天应支付通畅公司违约金1000元，停工20天以上通畅公司有权单方终止合同；如发包人不能如约支付工程款，每延误一天应支付违约金1000元；按承包方递交的进度计划安排，超过总工期每延误一天承包方向发包方支付违约金20000元，若总工期延误30天以上，发包方有权解除本合同及要求赔偿由此造成的其他损失，承包方必须在10日内无条件退场；组成合同的文件包括协议书、中标通知书、专用条款、招标文件等；《补充协议》还对其他事项作出了约定。金建公司洛阳分公司向通畅公司出具的施工进度计划，涉案工程竣工时间为2013年12月31日。2012年2月12日，金建公司洛阳分公司与天基安装公司签订一份水电安装工程劳务承包合同。金建公司洛阳分公司将其承包的观澜国际城工程水电安装消防工程转包给天基安装公司施工，承包价格192元/平方米，承包人工及材料。2012年4月27日，通畅公司观澜国际城5#、6#楼及地下车库工程取得建筑工程施工许可证。2013年4月24日、5月5日，金建公司洛阳分公司建成观澜国际城5#、6#楼15层后，分别向通畅公司报送工程款支付申请并附工程预算书，其中5#楼应支付进度款13760618.23元，6#楼应支付进度款11245692.42元。金建公司称2013年5月15日应付工程款25006310元，通畅公司付款18998500元，欠付6007810元；同年5月6日，金建公司洛阳分公司向通畅公司提出索赔，要求通畅公司支付所欠工程款约2000万元及利息、退还50万元保证金，工期顺延，并赔偿停工损失每天53210元。2013年7月9日、8月5日，金建公司洛阳分公司建成观澜国际城5#、6#楼16-23层后，分别向通畅公司报送工程款支付申请并附工程预算书，其中5#楼应支付进度款5282258.19元，6#楼应支付进度款3718603.18元。金建公司称截至2013年8月15日应付工程款34007171元，实际付款24239700元，欠付9767471元；2013年9月4日、11月4日，金建公司洛阳分公司建成观澜国际城5#、6#楼主体封顶后，分别向通畅公司报送工程进度款支付申请并附工程预算书，其中5#楼应支付进度款5849498.29元，6#楼应支付进度款4323118.02元；金建公司称截至2013年11月4日，应付工程款44179787元，实际支付39865548元，欠付4314239元。2013年9月27日，金建公司洛阳分公司向通畅公司报送观澜国际城5#、6#楼及附属工程完成产值报表，报表显示完成产值合计60132242.91元，该报表由通畅公司姜金红签名，并签署作为形象进度款，加盖通畅公司项目部公章。2013年12月6日，金建公司洛阳分公司向通畅公司、万安监理公司申请对观澜国际城5#、6#楼及附属地下车库工程主体已完工程产值进行核算。通畅公司的魏根喜签署“同意此申请，请工程部姜金红同志协助金建公司造价工程师针对5#、6#楼及地下车库预算一事进行核算”。监理单位签署同意并加盖公章。2013年12月11日、28日，金建公司洛阳分公司向通畅公司、监理单位报送工作联系单，该两份工作联系单显示，金建公司洛阳分公司对观澜国际城5#、6#楼主体工程（不包括二次结构、变更、签证）进行核算，工程总造价为58327837元；对地下车库工程进行核算，工程总造价18920704.3元。2014年1月3日，通畅公司姜金红分别在上述两份工作联系单上签署“经审核：5#、6#楼主体结构：54546292.74*0.75，安装预埋：1836150*0.75；车库主体结构：17958622.7*0.75，安装预埋：435000*0.75”。万安监理公司分别在上述两张工作联系单上签署属实，并盖章。2013年9月28日，万安监理公司向金建公司洛阳分公司发出5#、6#楼质量事宜处罚意见，金建公司洛阳分公司对监理单位在8月28日提出的工程质量问题整改意见，大部分未整改。2014年1月2日，由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位对观澜国际城5#、6#楼地基基础结构、主体结构进行了验收，工程质量为合格。2014年5月26日，金建公司洛阳分公司向通畅公司、监理单位报送工作联系单，该联系单显示金建公司洛阳分公司完工的二次结构工程总造价2231173.66元。该联系单万安监理公司李英明签收。通畅公司称向金建公司付款情况：截止2013年5月，5#、6#楼施工至15层后，已付款累计14398499.6元；截止2013年8月，5#、6#楼施工至23层后，已付款累计25206629.7元；截止2013年11月，5#、6#楼施工至主体封顶后，已付款累计34622445.91元；截止2014年4月，累计付款46692478.91元。金建公司认可通畅公司支付工程款42545549.21元，其中2013年7月10日收据150万元实际收到57万元；2014年3月24日、4月2日收据分别收到50万元、100万元，该两笔款未收到；收到保证金100万元。2014年6月12日，通畅公司向金建公司送达解除合同通知书，要求解除双方签订的《施工合同》及《补充协议》，送达过程经河南省平顶山市恒信公证处公证。通畅公司于2014年7月向一审法院起诉，以金建公司延误工期、非法转包、分包违约为由要求解除双方之间签订的《施工合同》及《补充协议》。一审法院经审理后认定金建公司构成违约，判决解除双方签订的《施工合同》及《补充协议》，该判决已生效。双方合同解除时，本案工程未竣工。合同解除后，通畅公司要求金建公司向其提供支付工程款发票及涉案工程施工资料。一审法院审理过程中，通畅公司申请对金建公司施工的已完工程造价及已完工程是否存在质量问题、修复费用进行鉴定。一审法院依法委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对金建公司施工的已完工程造价、已完工程是否存在质量问题进行鉴定；委托洛阳市规划建筑设计研究院有限公司对涉案工程结构质量问题提出处理意见；委托北京中建华投资顾问有限公司河南分公司对涉案工程质量修复费用进行鉴定。通畅公司向陕西信远建筑工程司法鉴定所支付涉案工程造价鉴定费用260000元，质量鉴定费用490000元；向洛阳市规划建筑设计研究院有限公司支付鉴定费用400000元；向北京中建华投资顾问有限公司支付鉴定费用150000元。陕西信远建筑工程司法鉴定所对涉案工程造价鉴定意见经质证调整后于2019年6月10日出具陕信[2017]造鉴字02号异02号、08号异02号鉴定意见。陕信[2017]造鉴字02号异02号鉴定意见：其中“观澜国际城5#、6#楼及附属楼地下车库按定额计算的已完工程量价款为75119365.96元”。1.若依据《施工合同》（备案合同）进行计算，则涉案的“观澜国际城5#、6#楼及附属楼地下车库”：1）可确定的已完工程量价款为70148118.08元；2）本次单列，装饰部分脚手架、垂直运输、超高费、按施工组织设计计算的土方、支护工程量价款6604678.60元；2.若依据《补充协议》进行计算，则涉案的“观澜国际城5#、6#楼及附属楼地下车库”：1）可确定的已完工程量价款为66660412.76元；2）本次单列，装饰部分脚手架、垂直运输、超高费、按施工组织设计计算的土方、支护工程量价款6273771.98元。陕信[2017]造鉴字08号异02号鉴定意见:1.观澜国际城2#楼南、北裙楼已完工程量价款为1054329.39元；2.装饰部分垂直运输、超高费价款为6671.72元。陕西信远建筑工程司法鉴定所对涉案工程质量问题鉴定后出具陕信[2017]鉴字06号鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程存在多处质量问题，属于施工工艺控制及成品保护不到位所致。北京中建华投资顾问有限公司河南分公司对涉案工程质量修复费用进行鉴定，鉴定意见质证调整后为涉案工程修复费用6538893.5元。一审法院认为，通畅公司义马观澜国际城5#、6#楼及地下车库建设工程项目经过招标，由金建公司中标，双方签订《施工合同》，并在建设行政主管部门进行了备案，之后双方又签订一份《补充协议》，上述合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，通畅公司以金建公司违约为由向其发出解除合同通知书，之后又起诉解除《施工合同》及《补充协议》。一审法院审理后判决解除了《施工合同》、《补充协议》两份合同，该判决已生效。双方合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。因本案金建公司施工的工程质量问题，通畅公司已提起反诉，本诉不再处理。对于金建公司施工的已完工程价款，金建公司提供了向通畅公司、监理单位发送的工作联系单，通畅公司工作人员姜金红审核的造价，该工作联系单载明是经预算人员进行的核算，并非是按照合同约定进行的结算，并不能作为双方解除合同后结算的依据。一审法院委托鉴定机构对金建公司施工的已完工程造价进行司法鉴定。双方当事人签订《施工合同》后又签订了《补充协议》，该《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，是对之前签订的《施工合同》的完善和补充，虽然《补充协议》对工程价款等重新作出了约定，但涉案工程并非是必须进行招标项目，在涉案工程招投标之后，双方根据实际情况重新签订的《补充协议》不损害国家及第三人利益，故金建公司施工的已完工程造价应按照《补充协议》约定计算。对于鉴定机构鉴定意见中单列的装饰部分脚手架、垂直运输、超高费、按施工组织设计计算的土方、支护工程量价款，该部分工程量金建公司并未与通畅公司协商，通畅公司并未同意承担该费用，在鉴定意见中已计取了施工措施费用、土方工程费用，脚手架使用费、垂直运输费等属于施工措施费，土方支护是招投标文件规定或施工方自行采取的技术措施，该工程量不应计入工程结算造价。且在金建公司起诉时主张的地下车库、5#、6#楼已完工程造价74776065.44元与鉴定机构按定额计算的地下车库、5#、6#楼已完工程量价款75119365.96元，非常近似，金建公司并不认为装饰部分脚手架、垂直运输、超高费、按施工组织设计计算的土方、支护工程量还应单独计价。故根据鉴定意见，观澜国际城5#、6#楼及附属楼地下车库的已完工程量价款为66660412.76元。对于观澜国际城2#楼南、北裙楼已完工程，金建公司主张是其施工，通畅公司予以否认，因该工程在双方解除合同时，金建公司实际占有，通畅公司未能提供他人施工的证据，故一审法院认定为金建公司施工，该工程价款经鉴定为1054329.39元，装饰部分垂直运输、超高费不再计入工程结算造价。金建公司施工的上述已完工程造价共计67714742.15元。关于通畅公司已付工程款，通畅公司称共支付工程款46692478.91元，金建公司认为2013年7月10日收据150万元，实际收到57万元；2014年3月24日、4月2日收据分别收到50万元、100万元，该两笔款未收到，另外100万元系退还的保证金，未收到的款项不应计入。因上述金建公司称的未收到款项均有其出具的收据，通畅公司付款次数较多，付款均有金建公司的收据，通畅公司提供的收据符合双方付款的交易习惯，现金建公司对于其中的部分收据称未收到款项，没有其他证据证明，不予采信，对于其中100万元款项注明为退还保证金，应认定为退还的保证金。故通畅公司实际支付金建公司的工程款为45692478.91元，还欠付工程款22022263.24元，应当予以支付。对于通畅公司收取金建公司的履约保证金已退还100万元，剩余的100万元，在合同解除后，双方的权利义务终止，通畅公司应予以返还。另外，在合同解除后，双方当事人应按照诚实信用原则履行解除合同后的附随义务，通畅公司支付工程款时，金建公司应当向通畅公司提供工程款发票及涉案工程施工资料。关于金建公司主张通畅公司违约给其造成的工程款延期支付的利息、履约保证金占用的利息、材料损失、停工损失3503262元问题。对于延期支付工程款及履约保证金的利息损失，对于工程进度款支付，合同约定工程款进度付款分别在施工至框剪15层、23层、结束时支付已完工程造价的75%，本案是固定造价合同，对施工过程中已完工程造价的75%没有具体数额，系约定不明，合同在履行过程中通畅公司付款也是陆续支付，通畅公司辩称超额支付金建公司工程款，对于是否欠付工程款不明确，双方当事人发生纠纷后，根据鉴定机构2019年6月10日最终出具的司法鉴定意见，通畅公司欠付的工程款才明确，故从该时间起通畅公司应当支付拖欠金建公司的工程款利息。在双方签订的《施工合同》及《补充协议》中均未约定逾期付款应承担相应的利息损失，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于履约保证金占用的利息损失，合同约定退还履约保证金不支付利息，故对于该损失不予支持。另外，金建公司施工质量、进度等方面也存在违约行为，在质量问题解决的情况下，才可主张工程款。故对于其主张工程进度款逾期付款该部分并非通畅公司的责任，对于金建公司主张欠付工程款不明确前的利息损失，一审法院不予支持。对于材料损失、停工损失，在该损失发生时，金建公司应及时向通畅公司提出索赔，其未能提供充分证据证明该损失数额，且按照合同约定，通畅公司逾期付款，并不必然给金建公司造成材料损失、停工损失，故对于该损失主张，证据不足，一审法院不予支持。关于通畅公司反诉主张要求金建公司返还多支付的工程款370万元及金建公司因工期延误违约金损失910万元的请求。涉案工程造价经鉴定后，通畅公司支付的工程款并未超付，故其主张超付的理由不能成立。对于工期延误违约金，按照合同的约定及金建公司的施工进度计划，全部工程应于2013年12月30日或31日竣工，但截止约定竣工日期，金建公司仅施工了部分工程，严重超过总工期，构成严重工期违约，对此一审法院之前解除双方合同的判决已作出认定。金建公司应按合同约定超过总工期每延误一天支付通畅公司违约金20000元。对于延误工期的天数，通畅公司主张至2015年2月底，计算为910万元。对于该延误的工期，有通畅公司欠付金建公司工程款造成的，有金建公司自身违约造成的，双方均未能提供充分的证据证明工期延误的责任。金建公司施工质量经鉴定存在多处问题，在质量问题处理的情形下才可主张工程款，故金建公司应承担工期延误的主要责任，一审法院酌定金建公司承担70%的责任，支付通畅公司违约金6370000元；通畅公司自行承担工期延误的30%次要责任。关于通畅公司反诉主张金建公司承担工程质量违约损失600万元的请求，经陕西信远建筑工程司法鉴定所、北京中建华投资顾问有限公司河南分公司司法鉴定，涉案工程存在多处质量问题，修复费用为6538893.5元。该鉴定意见程序合法，内容客观真实，一审法院予以采信。通畅公司主张要求金建公司承担质量违约损失6000000元未超出鉴定修复费用，一审法院予以支持。对于鉴定费用，系查明案件事实的需要实际发生的费用。对于工程造价鉴定费用，因通畅公司未能按约定支付金建公司工程款引发，由通畅公司承担；对于工程质量及处理修复鉴定费用，因金建公司施工违约发生质量问题，该鉴定费用由金建公司承担。综上，金建公司主张通畅公司支付拖欠工程款、退还履约保证金的请求，一审法院按照认定欠付工程款数额予以支持。通畅公司辩称超付工程款及金建公司违约不应退还履约保证金的理由不能成立，不予采纳。通畅公司反诉主张金建公司承担质量违约损失600万元的请求及要求金建公司支付工期延误违约金的部分请求，一审法院予以支持。金建公司辩称质量违约没有证据支持的理由不能成立，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定，判决：一、通畅公司于判决生效后十五日内给付金建公司工程款22022263.24元及利息（自2019年6月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至本判决确定的付款之日止）；二、通畅公司于判决生效后十五日内退还金建公司履约保证金1000000元；三、金建公司于判决生效后十五日内支付通畅公司违约金6370000元，赔偿通畅公司工程修复费用6000000元；四、驳回金建公司的其他诉讼请求；五、驳回通畅公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，本诉228730元，由金建公司负担98730元、通畅公司负担130000元；反诉费67300元，由通畅公司负担23300元、金建公司负担44000元；保全费5000元，由通畅公司负担；鉴定费1150000元，由金建公司负担890000元、通畅公司负担260000元。根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：1.本案工程欠款应如何认定，利息如何支付？2.通畅公司应否返还金建公司履约保证金100万元并支付利息？3.金建公司支付通畅公司的违约金以及工程修复费应该如何认定？本院审理期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金建公司提交以下三组证据：第一组证据关于“违约金变更”，证据包括《项目资金使用计划及还款说明》及《合作协议书》，拟证明：1.通畅公司无力在相应的支付节点向金建公司支付工程进度款，使用5号楼下商铺抵押贷款贰仟万元，以借贷资金向金建公司支付工程款；2.《合作协议书》第六条违约责任约定“在本协议履行期间，乙方未按本协议附件规定的时间（日期）完成工程，每超过一日，应偿付给甲方柒千元预期违约金”。该协议变更了“按承包方递交的进度计划安排，超过总工期每延误一天承包方向发包方支付违约金20000元”的违约金约定。第二组证据关于“基坑支护工程”，证据包括：“基坑支护工程”的土钉墙设计计算书、施工图、施工方案施工组织设计报审批表、安全隐患整改通知、土方开挖施工方案单页，拟证明案涉工程基坑深度达到6.4米，属于深基坑。按照《建筑基坑支护技术规程》规定必须采用土钉墙支护，且基坑支护施工方案已经监理单位批准；第三组证据为“土方工程”的土方开挖施工方案和工作联系单、技术核定单，拟证明土方工程在实际施工过程中发生大量变更，工程款不应按照原图纸进行造价鉴定。通畅公司发表如下质证意见：第一组证据中《项目资金使用计划及还款说明》系通畅公司进行融资的介绍性文件，与本案无关；《合作协议书》约定的违约责任与施工合同《补充协议》约定的违约责任是并行的，且《合作协议书》与《补充协议》属不同法律关系，《合作协议书》不构成对《补充协议》的变更，与本案无关。第二组证据不是通畅公司委托的设计单位出具，而是金建公司单方出具，通畅公司对其真实性、合法性、关联性不予认可，且不属于新证据。其“施工方案施工组织设计报审批表”签字的孙莉不是总监理工程师，本工程的总监理工程师是付志斌。第三组证据中“土方开挖方案”系金建公司单方制作，通畅公司不予认可，所称开挖工程工作联系单系技术核定单，仅是一个核定文件，不能证明金建公司已实施技术核定单表述内容，且该组证据中均系实际施工人王建军签字，这也可以印证金建公司将涉案项目转包给王建军，存在转包行为并且在技术核定单第70页，通畅公司人员以签字注明“因本核定单增加的费用由施工单位承担”，不能证明金建公司证据目的。通畅公司提交以下两组证据：第一组证据：《河南金建建设有限公司洛阳分公司内部管理约定书》（以下简称《内部管理约定书》）及《河南金建建设有限公司洛阳分公司内部管理补充约定书》（以下简称《内部管理补充约定书》），拟证明金建公司将涉案工程违法转包给自然人李建军，存在违法转包行为，通畅公司有权没收履约保证金，金建公司无权要求退回100万元履约保证金。第二组证据：通畅公司支付《合作协议书》项下利息说明以及银行转款手续，证明目的用于反驳金建公司所称150万元两张数额相同的收据系金建公司重复出具的事实。金建公司质证认为：1.通畅公司提交的《内部管理约定书》及《内部管理补充约定书》是复印件，对真实性不认可。即使是真实的，属内部承包协议性质，并非转包协议性质。2.通畅公司提交的向第三人银行转账不能证明与《合作协议书》约定由金建公司洛阳分公司承担的利息和费用有关，金建公司对通畅公司提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。且通畅公司也提交了双方的《合作协议书》，可见，《合作协议书》是双方事后经过协商一致达成，其附则内容“本协议中所有关于工程质量、安全的约定与补充协议不一致或冲突的，以补充协议为准。”反过来可以推定双方对合同中关于工期的约定以及工期违约金作出明确变更，因此本案应当按照每天7000元标准计算违约金。本院认为，对于金建公司提交证据，《合作协议书》双方均予提交且内容一致，本院对其真实性予以确认。《项目资金使用计划及还款说明》内容不显示与本案存在任何联系，本院对该证据的关联性不予认定；金建公司第二组“基坑支护工程”证据中，其“施工图”显示设计单位为平顶山市城市规划设计研究院，而非案涉工程的设计单位（洛阳市规划建筑设计研究院有限公司），与之相关的“施工方案”、“土方开挖施工方案”均为金建公司洛阳分公司单方制作，“施工组织方案报审表”未经“专业监理工程师审查”，“孙莉”并非案涉工程的总监理工程师，且所签“可按此方案施工”并不表明认可其为合同外增项工程，不能实现金建公司证明目的；同样，金建公司第三组证据中“土方开挖方案”系金建公司投标制作，其报请审定的“技术核定单”均针对5#、6#楼基础分项工程，无工程量费用增加内容，且畅公司注明“增加费用高时，超出部分由施工单位承担。若节省费用甲乙双方各一半”。该组证据亦不能证明金建公司证据目的。对于通畅公司提交的《内部管理约定书》及《内部管理补充约定书》，因该书证均为复印件，金建公司不予认可，本院对其真实性无法确认。且建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务，属企业内部承包行为。通畅公司该组证据尚不足以实现其证明目的。对于通畅公司提交的银行转账手续，金建公司虽不予认可，但未提交反驳证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项、第七十二条第一款之规定，本院对通畅公司该组证据的证明力予以确认。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：一、金建公司洛阳分公司成立于2011年1月24日，系金建公司非法人分支机构。2013年7月12日，通畅公司作为甲方，金建公司洛阳分公司作为乙方共同签订《合作协议书》，约定包括但不限于以下内容：1.用通畅公司60套房产作为抵押，以通畅公司为借款人，共同借款2000万元，借款期限自2013年7月12日至2014年元月12日。借款期限到期后，本协议自动终止；2.包括但不限于《借款合同》及出借人指定的财务管理机构共同收取的利息及服务费合计4%/月，协议双方各自承担2%/月，自第一笔资金（1200万元）2013年7月12日发放到甲方账户后开始共同承担；3.甲方的权利义务包括但不限于：⑴甲方负责办理借款前、中、后期的合同签订、商品房抵押及支付利息等借款相关手续，并在借款合同约定的最后还款期限之内全额偿还借款本金；⑵甲方保证本协议中2000万元借款用于5#、6#楼及地下车库工程款支付；⑶甲方有权监督并核实资金的实际使用情况，对不合格工程及有重大安全隐患的工程部位拒绝支付工程款。乙方的权利义务包括但不限于：⑴乙方应按本协议约定的借款利息及其他费用的承担比例向甲方支付；⑵在资金发放到甲方账户后，乙方用款需提前3-5日申请款项并保证合理支付；⑶乙方承担自己施工期间所发生的一切有关债权债务。4.在本协议履行期间，乙方未按本协议附件《5#、6#楼及地下车库施工进度表》规定的时间完成工程，每超过一日，应偿付给甲方7000元逾期违约金。5.5#、6#楼及地下车库按施工进度表排定时间封顶，5#、6#楼所有工程款方可予以结算，地下车库主体不封顶，5#、6#楼所有工程款不予结算。6.5#、6#楼及地下车库主体结构工程进度均达到封顶后，甲乙双方联同各参建方进行验收，验收合格后依据双方2012年3月1日签订的《补充协议》在十个工作日内进行结算手续，结算金额超出甲方已付工程款和甲乙双方本次共同借款金额之和，超出部分由甲方向乙方支付。7.附则包括但不限于以下内容：本协议中所有关于工程质量、安全的约定与双方2012年3月1日签订《补充协议》有不一致或冲突的，以《补充协议》为准。二、2011年11月1日，金建公司根据通畅公司发布的观澜国际城5#、6#楼及地下车库建设工程项目施工的招标文件向通畅公司发出投标函及相关投标文件，投标价人民币113592469元、投标工期660日历天、投标工程质量合格。其中，1.5#楼及裙房工程装饰工程建筑面积39362.76平方米、工程造价45535753.41元、单价1156.82元/㎡；给排水（安装）工程造价1337752.31元、单价33.99元/㎡；电气工程造价6696884.96元、单价170.13元/㎡；采暖工程造价787160.12元、单价20元/㎡；通风工程造价291196.31元、单价7.4元/㎡；2.6#楼建筑装饰面积24935.41平方米、工程造价28810812.54元、单价1155.42元/㎡；给排水（安装）工程造价875833.64元、单价35.12元/㎡；电气工程造价4201527.11元、单价168.50元/㎡；采暖工程造价517941.11元、单价20.77元/㎡；通风工程造价197731.82元、单价7.93元/㎡；3.地下车库建筑面积11599.7平方米，建筑装饰工程造价20525422.5元（单价1769.48元/㎡）、给排水工程造价145379.65元（单价12.53元/㎡），压力排水工程造价123060.2元（单价10.61元/㎡），电气工程造价1077732.69元（单价92.91元/㎡）、通风排烟工程造价926297.33元（单价79.86元/㎡）、热力管网工程造价680091.83元（单价58.63元/㎡）、喷淋工程造价644478.86元（单价55.56元/㎡）、消防工程造价217412.64元（单价18.74/㎡）。以上分别计算：金建公司投标5#、6#楼及裙房建筑面积为64298.17平方米；5#楼及裙房工程综合单价为1388.34元/㎡、6#楼工程综合单价为1387.74元/㎡、地下车库工程综合单价为2098.32元/㎡。2011年11月10日，通畅公司向金建公司发出中标通知书，载明：中标价113592469元、中标工期660日历天、质量目标合格，与金建公司投标一致。2011年11月15日，通畅公司与金建公司签订《施工合同》，约定观澜国际城5#、6#楼及裙房建筑面积62423.03平方米、地下车库面积11599.70平方米，合同价款113594269元、合同工期总日历天660天、工程质量标准合格。专用条款另约定：本合同价款采用“一次性包死”方式确定，双方约定合同价款的其他调整因素“按双方签订的补充协议约定执行”；工程变更及竣工验收与结算均“按双方签订的补充协议约定执行”。2012年2月28日，金建公司为金建公司洛阳分公司出具《授权委托书》，全权委托金建公司洛阳分公司代理其全面履行观澜国际城5#、6#楼及地下车库工程全部协议，并有权签订任何补充协议及与之相关的一切事务。2012年3月1日通畅公司与金建公司洛阳分公司所签《补充协议》专用条款对于“工程变更结算”约定：“以甲方（通畅公司）、监理、设计、乙方（金建公司洛阳分公司）共同签字变更单据实结算”。按照《补充协议》约定合同的单价，即5#、6#楼每平方米1390元、地下车库每平方米2050元，以金建公司投标5#、6#楼及裙房建筑面积64298.17平方米计算，5#、6#楼及裙房工程造价为89374456.3元（即64298.17㎡×1390元/㎡）；按照地下车库面积11599.70平方米计算，地下车库工程造价为23779385元（即11599.70㎡×2050元/㎡）。两者合计工程价款为113153841.3元（89374456.3元+23779385元），与中标价113592469元相差438627.7元（即113592469元-113153841.3元）。2012年3月2日，金建公司洛阳分公司出具《声明》：“河南金建建设有限公司以及洛阳分公司与河南通畅置业有限公司之前关于观澜国际城5#、6#楼及地下车库工程所签合同条款，与2012年3月1日关于本项目的《建设工程施工合同（补充协议）》有不一致之处，以2012年3月1日《建设工程施工合同（补充协议）》为准”。三、2012年1月1日，通畅公司书面通知施工单位及监理单位：从即日起，凡是通畅公司与各施工单位及监理单位下发的通知或其他文件，必须要有双方的主要负责人签字并加盖项目部公章，包括设计变更的文件，必须以“我公司设计院出具的设计变更单为准”。四、2012年3月15日，金建公司洛阳分公司向万安监理公司提交《施工组织设计（方案）报审表》，载明“我方已根据施工合同的有关规定完成了观澜国际城5#、6#楼及地下车库工程基坑支护施工方案的编制，并经我单位上级技术负责人审查批准，请予以审查。”孙莉签署“可按此方案施工”并在总监理工程师处签名。2013年12月11日、28日，金建公司洛阳分公司向通畅公司、监理单位报送两份《工作联系单》，通畅公司工作人员姜金红除签署审核意见外，另书写“请相关领导审阅”。总监理工程师付志斌书面否认其签名为其本人所签，万安监理此后《声明》“我公司所有签章均由项目总监理工程师核实内容并签名后才由我公司项目监理部盖章。对于2013年12月6日申请材料，以及11日、28日两张工作联系单，我公司见到有项目总监理工程师签名后即盖章，并未对上述三张材料内容进行核实。现经项目总监理工程师付志斌核实后发现其签名系他人伪造，因此我公司再次声明，我公司在上述申请及两张工作联系单上的签章无效”。五、2014年3月6日，万安监理公司出具《观澜城项目地下车库质量验收意见书》，包括但不限于以下内容：“11轴以西回填全部夹杂鹅卵石并伴有建筑垃圾回填，不符合设计要求；回填土未做2:8灰土，不符合设计要求；1轴风井以南、2#南侧地库、南墙转角向西5.5米防水未做；外部回填大部分使用含大量鹅卵石土而且鹅卵石直径较大，部分防水层已遭大鹅卵石冲击而损害”。2014年3月6日，案涉工程设计单位出具《通畅公司观澜国际城地下车库验收意见书》，发现施工单位（金建公司洛阳分公司）存在以下问题：⑴地下室房心及基坑外围回填土不满足设计要求；⑵地下室防水板与柱下扩展基础连接处存在钢筋没锚进柱下基础内。要求施工单位在甲方、监理单位监督下整改，以满足设计要求。2014年9月6日，设计单位出具《义马观澜国际城5#、6#楼及地下车库结构质量问题处理意见书》，其对于“地下车库部分防水层损坏”提出处理方法：“查找地下室外侧因回填较大卵石层引起破坏的防水层位置，在对应位置处补贴防水层”；对于“地下车库内部及外围回填土采用鹅卵石和垃圾土回填”提出处理方法：“采用人工全部挖出后重新回填，回填要求详见原车库结构图纸”；对于“地下车库防水地板与柱下扩展基础连接外存在部分钢筋没锚进柱下扩展基础内”提出处理方法：采用“L”形⊙12@150植筋方法，一侧植入扩展基础，一侧植入防水板内，植筋需满足《混凝土结构加固设计规范》的要求，植筋完毕后采用C35的微膨胀自流平混凝土浇铸，后浇铸的混凝土与原混凝土结构结合紧密。六、一审证据显示：2013年7月10日，金建公司洛阳分公司出具《授权委托书》，声明“河南金建建设有限公司洛阳分公司现授权委托洛阳天创市场林鹏钢材物资站吕建立（身份证号码）请河南通畅置业有限公司支付钢材款壹佰伍拾万元整（150万）”；同日，金建公司洛阳分公司出具《收据》，收到“观澜国际城5#、6#楼及附属楼地下车库工程款壹佰伍拾万元整”。2013年7月17日，吕建立向通畅公司出具《收据》，“收到河南金建（洛阳公司）付钢材款伍拾柒万元整”；2013年7月3日，吕建立出具委托书，委托成典云（担保人）要回河南金建（洛阳分公司）所欠钢材款。2013年7月29日，成典云出具《收条》，“今收到河南通畅置业有限公司钢材款玖拾叁万元整（930000）”。七、本院庭审中，对于法庭询问“为什么委托金建公司洛阳分公司和通畅公司签合同？”，金建公司明确回答“架空招投标，躲避监管”。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，当事人双方上诉争议问题在于工程价款的结算依据及欠款数额如何认定、履约保证金应否返还、利息及违约责任如何承担，其前提为双方所涉合同效力应如何认定。一、关于案涉合同效力问题。根据国家发展和改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，案涉工程不属于依法必须招标的工程，当事人选择自主招标投标程序订立的建设工程施工合同经向行政监督部门备案，该备案制度不等同于行政监督部门的事先审批制度，在订立中标合同之后，如当事人情况或者市场条件发生变化，应当允许当事人对中标合同予以非实质性变更或调整。根据双方招投标文件，金建公司中标条件与其投标内容一致，中标价113592469元。金建公司中标后，金建公司与通畅公司于2011年11月15日签订《施工合同》并在建设行政主管部门进行备案，《施工合同》与招投标文件、中标文件的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容一致。此后，2012年2月28日，金建公司授权其洛阳分公司代为履行《施工合同》项下金建公司的全部权利义务，并授权金建公司洛阳分公司签订“任何补充协议及与之相关的一切事务”。2012年3月1日，通畅公司与金建公司洛阳分公司签订《补充协议》，金建公司洛阳分公司代为施工的工程范围、建设工期、质量标准均未改变，《补充协议》虽与《施工合同》约定合同价款方式不同，未载明合同总价，而是约定了合同单价，但按照该单价与金建公司投标工程面积计算，合同总价比中标价仅减少不足50万元，不构成对中标合同工程价款的实质性变更。从双方往来的工作联系单、工程款付款申请表以及案涉工程质量验收表及验收记录看，施工单位均载明为金建公司洛阳分公司，足以证明双方实际履行的是《补充协议》。综合双方招投标过程以及《施工合同》、《补充协议》签订过程及履行情况，案涉三份合同均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，均合法有效，已经人民法院另案生效判决予以认定。一审判决认定“《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，是对之前签订的《施工合同》的完善和补充”并无不当。因金建公司洛阳分公司将涉案工程中的水电安装工程分包给天基安装公司以及工期延误“构成根本违约，合同目的不能实现”，案涉合同已经生效判决予以解除，金建公司、金建公司洛阳分公司被判撤出义马市观澜国际5#、6#楼及附属地下车库工程。金建公司本案主张其与通畅公司签订的《建设工程施工合同》以及金建公司授权其非法人分公司与通畅公司签订《补充协议》无效的明确理由是“架空招投标，躲避监管”，金建公司不能证明通畅公司作为自主招标人存在滥用招投标程序损害他人合法权益之事实，以其自认违法事实否认案涉合同效力，意欲逃避其合同项下违约责任，金建公司主张案涉合同均无效的事实和理由不能成立，本院不予采信。二、关于案涉工程款的结算依据。《解释二》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”金建公司据此主张本案应依据2013年12月11日、28日，金建公司洛阳分公司向通畅公司、监理单位报送两份《工作联系单》，通畅公司工作人员姜金红签署审核意见作为金建公司工程款结算依据。经查，姜金红除签署审核意见外，另注明“请相关领导审阅”，表明其审核意见不代表通畅公司的最终意见，通畅公司并未盖章确认，故《工作联系单》不构成双方对建设工程价款结算达成一致的结算协议，且总监理工程师付志斌书面否认其签名非本人所签，监理单位书面《声明》其“签章无效”，金建公司该项上诉理由不能成立。《解释二》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”金建公司中标后，与通畅公司签订《施工合同》并在建设行政主管部门进行备案，《施工合同》的实质性条款与金建公司中标文件一致。此后，金建公司授权其洛阳分公司代其全面履行《施工合同》权利义务，并授权金建公司洛阳分公司与通畅公司签订《补充协议》，《补充协议》约定的工程范围、建设工期、工程质量与《施工合同》内容一致，约定的工程价款虽与《施工合同》的约定计算方式不同，但合同价款基本一致，不存在明显高于或低于市场价格、变相降低工程价款等背离中标合同的实质性内容。现已查明，双方实际履行的是《补充协议》，一审法院认定金建公司施工的已完工程造价应按照《补充协议》约定计算并无不当。三、关于工程款数额认定。金建公司施工的已完工程造价经一审法院委托鉴定机构鉴定，《鉴定意见书》依据《补充协议》计算，确定“观澜国际城5#、6#楼及附属楼地下车库”已完工程量价款为66660412.76元，其中施工措施费已计取了土方工程费、脚手架使用费、垂直运输费等属于施工措施费用，未计取单列“土方支护”工程脚手架、垂直运输、超高费、按施工组织设计计算的土方、支护工程量价款，该施工内容为招投标文件范围内施工方自行采取的技术措施，该部分工程量金建公司未经与通畅公司协商同意，一审判决认定该工程量不应计入工程结算造价。金建公司对此提出上诉，二审提交有关“基坑支护工程”及“土方工程”的相关证据。经审查，金建公司提交的“基坑支护工程施工图”非案涉工程的设计单位设计制作，金建公司洛阳分公司根据该施工图单方制作的“施工方案”、“土方开挖施工方案”未经设计单位审核批准，其“施工组织方案报审表”、“技术核定单”无工程量费用增加内容，不能证明所涉“支护”、“土方”工程系施工合同范围外的工程量变更，本院对金建公司要求增加该项工程款6273771.98元的上诉请求不予支持。四、关于工程欠款数额及利息的认定。一审判决认定通畅公司实际支付金建公司工程款45692478.91元，金建公司上诉称多认定了243万元，具体包括：1.2013年7月10日金建公司向通畅公司出具150万收据，通畅公司仅支付金建公司57万元；2.2014年3月24日、4月2日，金建公司向通畅公司出具金额分别为50万，100万收据各两张，数额共300万。该两张数额相同的收据系通畅公司谎称原收据丢失，要求金建公司补开而重复出具，通畅公司仅通过银行转账付款150万元。对此，通畅公司二审提交《合作协议书》项下利息及费用付款情况并附相关证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”就2013年7月10日金建公司向通畅公司出具150万收据而言，金建公司认可通畅公司仅支付57万元。对此，通畅公司提交金建公司洛阳分公司指示通畅公司向第三人吕建立代为支付钢材款150万元的《授权委托书》以及吕建立收到通畅公司支付钢材款57万元的收款《收据》和吕建立委托担保人成典云收到通畅公司支付钢材款93万元出具的《收条》，该证据之间相互印证，形成完整的证据链，金建公司仅单方陈述不予认可但未能提供相反证据，其上诉主张不能成立。金建公司另称2014年3月24日、4月2日重复向通畅公司出具金额分别为50万、100万两份收据，通畅公司通过银行转账付款仅150万元。对此，通畅公司提交《合作协议书》项下利息的转账凭证，金建公司不予认可，但认可《合作协议书》已实际履行。按照《合作协议书》约定，金建公司应承担《合作协议书》项下双方共同借款2000万元2%/月利息，金建公司未提交向通畅公司偿还其《合作协议书》项下责任利息的相关证据，且金建公司未注明所开收据系通畅公司票据丢失而补开，不能证明所开《收据》为重复出具，本院对金建公司该项上诉不予采信。通畅公司一审以金建公司洛阳分公司施工质量存在严重问题、需要修复重做为由提出反诉，请求金建公司支付因工程质量违约造成的损失600万元。经一审法院委托北京中建华投资顾问有限公司河南分公司对涉案工程质量修复费用进行鉴定，鉴定意见为涉案工程修复费用6538893.5元，其中“地下室顶板防水”质量修复费1607660.10元。金建公司以金建公司洛阳分公司“地下车库防水层未做”请求减少支付工程修复费1607660.10元。根据2014年3月6日监理单位出具的《观澜城项目地下车库质量验收意见书》和设计单位同日出具的《观澜城地下车库验收意见书》以及2014年9月6日设计单位出具的《义马观澜国际城5#、6#楼及地下车库结构质量问题处理意见书》，可以认定金建公司洛阳分公司在地下车库工程施工中存在地下室防水板与柱下扩展基础连接处存在钢筋没锚进柱下基础内、部分地下车库防水未做、地下车库内部及外围回填土采用鹅卵石和垃圾土回填以及地下车库部分防水层因遭大鹅卵石冲击而损害等事实。《解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”金建公司洛阳分公司存在施工质量严重问题，根据鉴定意见，涉案工程质量修复费6538893.5元，通畅公司请求金建公司承担质量违约损失600万元未超出鉴定修复费用，一审法院予以支持。金建公司二审请求减少支付“地下室顶板防水质量修复费1607660.10元”无事实和法律依据，本院予以驳回。综上，金建公司洛阳分公司观澜国际城5#、6#楼及附属楼地下车库已完工程量价款经鉴定机构鉴定为66660412.76元，观澜国际城2#楼南、北裙楼非金建公司中标范围内工程，一审法院以“金建公司实际占有、通畅公司未能提供他人施工的证据”为由，认定为金建公司施工并将该工程鉴定价款1054329.39元计入金建公司施工的已完工程造价67714742.15元（即66660412.76元+1054329.39元），通畅公司对此并未上诉，本院对该相关事实予以确认。据此计算，扣除通畅公司已付工程款45692478.91元，一审判决认定工程欠款金额22022263.24元正确。关于工程款利息问题，《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该规定适用前提为建设工程验收合格。《解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”《解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”虽然2014年1月2日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位对观澜国际城5#、6#楼地基基础结构、主体结构验收合格，但设计单位、监理单位此后另出具书面验收意见书，工程质量问题直至一审法院委托鉴定机构鉴定才得以解决。金建公司洛阳分公司施工的已完工程造价以及已完工程是否存在质量问题经一审法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定，包括观澜国际城2#楼南、北裙楼工程价款1054329.39元才最终确定，一审法院认定金建公司自此有权主张工程款，判决通畅公司自2019年6月10日，即陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信[2017]造鉴字02号异02号、08号异02号鉴定意见书之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息亦不违反《解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，金建公司以金建公司洛阳分公司施工工程质量合格为前提主张工程款利息自起诉之日支付与事实不符，本院不予支持。五、关于违约责任。2013年7月12日，通畅公司与金建公司签订《合作协议书》，关于工期违约金的计算标准约定为7000元/天，金建公司主张该约定是对双方《补充协议》的变更。就《合作协议书》内容而言，系双方为观澜国际城5#、6#楼及地下车库工程对外借款签订，主要约定以通畅公司为借款人共同借款2000万元以及双方对到账借款的定向分配、使用、利息及费用的承担。《合作协议书》约定“在本协议履行期间，乙方未按本协议附件《5#、6#楼及地下车库施工进度表》规定的时间完成工程，每超过一日，应偿付给甲方7000元逾期违约金”，该约定针对金建公司违反《合作协议书》项下2000万元借款定向使用的违约行为，其“借款期限到期后，本协议自动终止”，说明双方对外借款之合作合同关系与双方之间发承包施工合同关系各自独立，非同一法律关系，不能推定《合作协议书》中的违约条款是对《施工合同》及其《补充协议》违约条款的变更。金建公司请求以此计算施工合同违约金于法无据。按照《补充协议》约定，案涉工程竣工日期为2013年12月30日，金建公司洛阳分公司向通畅公司出具的施工进度计划工程竣工时间为2013年12月31日。2014年6月12日，通畅公司向金建公司送达解除合同通知书，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，金建公司未予回复。2014年10月20日，通畅公司以金建公司延误工期、非法转包、分包违约为由诉至一审法院，请求解除通畅公司与金建公司、金建洛阳分公司签订的建设工程合同、备案合同及《补充协议》，判令金建公司、金建洛阳分公司撤出观澜国际5#、6#及附属地下车库工程。一审法院于2015年4月8日作出（2014）三民初字第126号民事判决书，判决双方合同解除，未履行的部分不再履行，金建公司及金建公司洛阳分公司于判决生效后7日内撤出观澜国际城5#、6#楼及附属楼地下车库工程。双方上诉后，本院于2015年11月16日作出（2015）豫法民三终字第132号民事裁定，准许河通畅公司撤回上诉，对金建公司的上诉按自动撤回上诉处理，明确“各方当事人均按原审判决执行”。金建公司认为，通畅公司于2014年6月12日向金建公司送达了解除合同通知，案涉合同至此解除，并主张以此计算工期延误天数为164天。因金建公司对通畅公司2014年6月12日的解除合同通知并未表示接受，通畅公司送达金建公司洛阳分公司的解除合同通知并不发生法律效力，金建公司主张双方合同自2014年6月12日解除无法律依据，请求不承担违约金以及其违约金计至2014年6月12日本院不予支持，一审法院按通畅公司主张计至2015年2月底计算为910万元并未加大金建公司的违约责任范围。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”金建公司上诉认为违约金过高，但未举证证明“违约金过分高于造成的损失”，且一审法院已根据双方责任大小及过错程度，酌定按7：3比例予以调减，故本院对金建公司上诉请求调整违约金数额的请求不再支持。六、关于通畅公司收取金建公司履约保证金尚余100万元应否退还问题。根据《解释二》第八条第（一）项规定，“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持”。《补充协议》约定“保证金在工程主体施工至十五层后退50万元，主体结构封顶退100万元，余款在竣工验收达到合格标准备案后，十个工作日内返还”。《补充协议》因金建公司洛阳分公司“构成根本违约”已经生效判决予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”通畅公司因金建公司违约行为所遭受的工程质量、工程延误相应损失已经本案判决予以弥补并获得赔偿，故一审法院判决通畅公司在《补充协议》解除后对金建公司尚余保证金予以返还并无不当。尽管《补充协议》约定“发包人若发现承包人项目分包、转包或其他单位联营等情况,甲方有权解除合同不于退还履约保证金”，通畅公司据此请求不予返还金建公司剩余履约保证金实为对金建公司违约责任另加惩罚，而金建公司的违约责任已经人民法院根据公平原则予以调整，本院对通畅公司请求剩余履约保证金不予返还以及金建公司请求通畅公司支付其项下利息的上诉请求均予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；金建公司及通畅公司的上诉请求均不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费247380.04元，由河南金建建设有限公司负担228730元，河南通畅置业有限公司负担18650.04元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年七月十五日书记员  谢园园