广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民再86号 上诉人（原审原告、执行案外人）：广西荣和企业集团有限责任公司，住所地南宁市青秀区佛子岭路**荣和E中心****，统一社会信用代码914500007114277807。 法定代表人：史英文，该公司总裁。 委托诉讼代理人：李康，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严奇卉，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：林露，男，1968年9月10日出生，壮族，住南宁市武鸣区。 委托诉讼代理人：陆恒坤，广西新鸣律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：陆财名（曾用名：陆海明），男，1975年11月18日出生，壮族，住南宁市武鸣区。 原审第三人（被执行人）：张丽玲（曾用名：张焦月），女，1987年7月11日出生，壮族，住南宁市武鸣区。 上诉人广西荣和企业集团有限责任公司（以下简称荣和公司）因与被上诉人林露、原审第三人陆财名、张丽玲案外人执行异议之诉一案，不服南宁市武鸣区人民法院（2019）桂0122民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荣和公司的委托诉讼代理人李康、严奇卉，被上诉人林露的委托诉讼代理人陆恒坤到庭参加诉讼。原审第三人陆财名、张丽玲经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 荣和公司上诉请求：1、撤销南宁市武鸣区人民法院（2019）桂0122民再3号民事判决，改判维持南宁市武鸣区人民法院（2018）桂0122民初2574号民事判决，即南宁市青秀区凤凰岭路1号荣和·大地第一组团55号楼13A01号房为荣和公司所有，不得执行南宁市青秀区凤凰岭路1号荣和·大地第一组团55号楼13A01号房产。2、本案一审、二审诉讼费用由林露承担。事实和理由： 一、荣和公司与陆财名、张丽玲之间签订的《南宁市商品房买卖合同》（以下简称《商品房买卖合同》）及《商品房买卖合同补充协议》（以下简称《补充协议》），已经生效的(2018)桂0103民初4685号民事调解书确认解除，一审法院再审关于“合同解除法律行为尚未实质完成”的认定是错误的。根据荣和公司与陆财名、张丽玲之间签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》的约定，若陆财名、张丽玲拖欠银行贷款本息导致银行向荣和公司提出承担连带担保责任要求的，荣和公司有权解除《商品房买卖合同》，收回该房屋另行处理并要求买受人按照合同总价款的20%支付违约金。因陆财名、张丽玲的违约行为导致荣和公司承担了担保责任，2018年4月27日，荣和公司起诉陆财名、张丽玲，要求解除合同、注销备案登记和预告登记、其二人支付违约金。2018年5月11日，南宁市武鸣区人民法院作出民事裁定书裁定查封案涉房产。荣和公司的诉讼行为早于南宁市武鸣区人民法院的查封。2018年12月28日，经银行与荣和公司对接确认债权后，荣和公司代陆财名、张丽玲归还因案涉房屋形成的借款本息877577.97元，荣和公司代偿借款本息金额总计1064704.16元。故荣和公司签订《商品房买卖合同》的合同目的即获取购房款的目的根本未能实现，一审法院再审关于“荣和公司已经实现其合同目的”的认定错误。且根据《商品房买卖合同》及《补充协议》的约定，合同解除条件已成就，该《商品房买卖合同》及《补充协议》应依法依约解除。合同解除后的法律后果就是陆财名、张丽玲应将案涉房屋返还给荣和公司，但此时该案涉房屋已经被林露申请预查封；至于陆财名、张丽玲支付的首付款408832元，陆财名、张丽玲基于节约诉讼成本考虑，提出不在该案中处理案涉房屋的首付问题，同意在该案生效后，按照民事调解书的内容直接抵消其应支付的违约金、律师费、诉讼费用。故上述情况，双方未在调解笔录中进行阐明。至于南宁市青秀区人民法院于2016年11月9日作出(2016)桂0103民初5994号民事判决书确定承担连带责任进行清偿后形成之债权的追偿，与解除合同事由是两个不同的法律事由，案由不一，不能一并在一个诉讼案件中起诉处理。荣和公司与陆财名、张丽玲解除合同之诉合理合法，符合法定程序。 一审法院再审对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的理解错误。1、该规定只适用于狭义的执行异议和或者复议案件，在执行异议之诉程序中并不适用该规定;2、一般的执行异议程序并不是严格意义上的诉讼程序，各方当事人在程序中的对抗性不强，并不适合对当事人的实体权利做出处分;3、该规定只适用于执行异议与复议程序中。对于法院做出的驳回开发商异议的裁定不服的，可以提起执行异议之诉程序进行救济。在执行异议之诉中，法院并不能再次使用该条款驳回开发商的异议请求。故本案中，一审法院再审依据该二十六条第二款驳回荣和公司的诉讼请求于法无据，荣和公司的诉讼请求应依法得以支持。 三、法律有具体规定时，优先适用法律规定而非适用法律原则，一审法院再审优先适用法律原则，其作出的再审判决有违法理。案涉房屋只办理了预告登记及登记备案，物权并未转移，荣和公司仍为案涉房屋的所有权人。房屋备案登记为行政行为，目的在于防止开发商的一房多卖，办理房屋备案登记不能视为买受人已经享有物权。预告登记本质上仍是债权，案涉房屋在办理正式权属登记之前仍为荣和公司所有。且案涉房屋的买卖合同已解除，该案涉房屋上的预告登记已失效，不属于陆财名、张丽玲可供执行的财产，荣和公司对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权利。林露作为陆财名、张丽玲的普通债权人，仅享有普通债权人的信赖利益，针对该案涉房屋，因《商品房买卖合同》及《补充协议》已解除，林露所享有的应仅为陆财名、张丽玲向荣和公司支付房屋首付款而形成的对荣和公司享有的首付款的债权利益。故针对该案涉房屋，林露仅可执行陆财名、张丽玲应支付首付款而形成的对荣和公司的债权107032.10元。但一审法院再审却以公平原则为据，驳回了荣和公司的诉讼请求，其作出的判决适用法律错误，有违法理，亦有违法律规定。 四、退一步讲，即使适用公平原则，支持荣和公司的诉讼请求不得执行案涉房屋并未违反公平原则。就案涉房屋而言，荣和公司与陆财名、张丽玲在签订商品房买卖合同、交易案涉房屋时，双方是以当时的正常合理的房地产市场价格进行交易的，彼此间权利义务的约定也是公平合理、大体上平衡的，并且合理的确定了买受方的违约责任。至于房屋价格涨跌，属于市场经济的常态，而法律规则在司法实践中应强调稳定性，司法判决不宜对经济政策的变化过于敏感。同时在《商品房买卖合同》及其《补充协议》解除后，林露作为陆财名、张丽玲的普通债权人，房屋价格是否上涨与林露无关。一审法院再审以房价上涨为由驳回了荣和公司的诉讼请求，不仅有违法律规定，而且枉顾荣和公司与陆财名、张丽玲之间的合同约定，有违公平原则。且荣和公司因陆财名、张丽玲的违约行为共计代偿款项1064704.16元，就其已代偿的款项，若只能在法院对案涉房屋进行拍卖后参与分配和受偿，就陆财名、张丽玲的资信状况和负债情况，其根本无法就1064704.16元债权得以受偿，开发商荣和公司的利益完全无法得到保障。从朴素的价值判断而言，一审法院再审判决对开发商荣和公司也极不公平。 被上诉人林露答辩称，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回荣和公司的上诉请求。 原审第三人陆财名、张丽玲未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。 荣和公司向一审法院起诉请求：1、不得执行南宁市青秀区凤凰岭路1号荣和·大地第一组团55号楼13A01号房；2、南宁市青秀区凤凰岭路1号荣和·大地第一组团55号楼13A01号房为荣和公司所有。 南宁市武鸣区人民法院原审认定事实，2013年4月8日，陆财名、张丽玲与荣和公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定：陆财名、张丽玲购买荣和公司建造的案涉房产，面积为140.71平方米，总价款为1360832元。合同签订后，陆财名、张丽玲支付首付款408832元，余款952000元由陆财名、张丽玲作为借款人在农行广西分行办理按揭贷款支付，荣和公司作为陆财名、张丽玲贷款连带保证责任人。2013年10月15日，陆财名、张丽玲向房屋登记主管部门办理了商品房预告登记。后因陆财名、张丽玲未能按时偿还按揭贷款，农行广西分行于2016年6月27日向南宁市青秀区人民法院提起诉讼。2016年11月9日南宁市青秀区人民法院作出（2016）桂0103民初5994号民事判决书，判决：一、解除农行广西分行与陆财名、张丽玲、荣和公司共同签订的《个人购房担保借款合同》；二、陆财名向农行广西分行偿还借款本金880456.32元；三、陆财名向农行广西分行支付借款利息、罚息、复利；四、陆财名向农行广西分行赔偿律师代理费39850元；五、荣和公司对陆财名上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任，荣和公司承担保证责任后有权向陆财名追偿。案件受理费13220元，由陆财名承担，荣和公司对该费用承担连带偿付责任。该判决已生效。 另查明，荣和公司于2018年4月27日以陆财名、张丽玲未按时向农行广西分行偿还案涉房产贷款本息，导致荣和公司账户被农行广西分行扣划款项用于偿还陆财名、张丽玲贷款本息及违约金等为由，向南宁市青秀区人民法院提起诉讼。2018年7月16日，南宁市青秀区人民法院作出（2018）桂0103民初4685号民事调解书，双方当事人在法院主持下达成如下协议：1、确认荣和公司与陆财名、张丽玲于2013年4月8日签订的案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》于2018年7月13日解除；2、陆财名、张丽玲向荣和公司支付违约金272166.4元；3、陆财名、张丽玲赔偿荣和公司律师费26912元。案件受理费减半收取2721.5元，由陆财名、张丽玲承担。 再查明，林露与陆财名、张丽玲民间借贷纠纷一案中，南宁市武鸣区人民法院于2017年7月5日作出（2017）桂0122民初651号民事判决书，判决陆财名、张丽玲返还林露借款1100000元，并支付利息。林露于2018年3月7日向南宁市武鸣区人民法院申请强制执行，南宁市武鸣区人民法院于2018年5月11日作出（2017）桂0122执346号执行裁定书，裁定查封陆财名、张丽玲案涉房产。后荣和公司向南宁市武鸣区人民法院提出执行异议，请求立即中止对案涉房产的执行。南宁市武鸣区人民法院经审查，于2018年7月11日作出（2018）桂0122执异13号执行裁定书，裁定驳回荣和公司的异议请求。2018年7月25日，荣和公司以案涉房产系其所有为由向南宁市武鸣区人民法院提出案外人执行异议之诉。 南宁市武鸣区人民法院原审认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，陆财名、张丽玲经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩及质证的权利。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”之规定，陆财名、张丽玲向荣和公司购买案涉房产，荣和公司作为房地产开发商，在办理房屋过户登记之前，案涉房产所有权仍然归开发商所有，陆财名、张丽玲作为购买者对案涉房产享有物权期待权。但南宁市青秀区人民法院作出的（2018）桂0103民初4685号民事调解书已生效，根据上述调解书，陆财名、张丽玲与荣和公司就案涉房产签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》已经解除，案涉房产的所有权归荣和公司所有，作为被执行人的陆财名、张丽玲享有到期债权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”之规定，本案中，因房屋买卖合同已依法解除，人民法院对该房产进行的查封措施亦应当解除，因此，荣和公司的异议理由成立，对其要求不得执行案涉房产的异议请求，予以支持。 南宁市武鸣区人民法院于2018年11月20日作出（2018）桂0122民初2574号民事判决：一、南宁市青秀区凤凰岭路1号荣和·大地第一组团55号楼13A01号房为荣和公司所有；二、不得执行南宁市青秀区凤凰岭路1号荣和·大地第一组团55号楼13A01号房产。案件受理费17048元，由林露负担。 上述判决生效后，南宁市武鸣区人民法院于2019年6月21日作出（2019）桂0122民监2号民事裁定，再审本案。 南宁市武鸣区人民法院再审对原审查明事实予以确认。同时查明，2015年至2018年7月13日案涉房屋买卖合同解除前，因借款人陆财名、张丽玲拖欠银行贷款，担保人荣和公司分别多次向陆财名开立的贷款还款账号20×××08转账作为担保还款。其中，2015年3月20日代付6290元；2015年4月30日代付20637.49元；2015年9月28日代付25321.31元；2016年3月14日代付448.85元和19551.15元；2016年6月28日代付25577.39元；2016年12月30日代付31487.74元和1512.26元；2017年12月26日代付12000元；2018年3月23日代付300元；2018年6月27日代付25000元。以上代偿金额合计168126.19元。 2018年4月27日，荣和公司以陆财名、张丽玲未按时向农行广西分行偿还案涉房产贷款本息，导致荣和公司账户被农行广西分行扣划款项用于偿还陆财名、张丽玲贷款本息及违约金等为由，向南宁市青秀区人民法院提起诉讼。2018年7月16日，南宁市青秀区人民法院作出（2018）桂0103民初4685号民事调解书，确认案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》于2018年7月13日解除并由陆财名、张丽玲向荣和公司支付违约金272166.4元、赔偿律师费26912元、承担案件受理费2721.5元。但对陆财名、张丽玲已付首付款408832元及案涉房产归属、荣和公司因2016年11月9日南宁市青秀区人民法院作出（2016）桂0103民初5994号民事判决书确定的连带责任清偿之后的追偿权事项没有进行处置。 2018年7月25日，荣和公司遂提起本案原审之诉，请求判如所请。 2018年9月27日荣和公司又向农行南宁江南支行转账代付19000元。2018年12月28日，经银行与荣和公司对接确认债权后，荣和公司通过向农行南宁江南支行转账，代陆财名归还借款本息877577.97元。以上荣和公司代偿借款本息金额总计168126.19元+19000元+877577.97元＝1064704.16元。2019年1月8日，农行出具情况说明，确认其对借款人陆财名、张丽玲的债权因担保人荣和公司的代偿已完全灭失。 南宁市武鸣区人民法院再审认为，关于案涉房产的查封与合同解除的认定。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”之规定，本案中，陆财名、张丽玲作为被执行人，其所购买的已办理备案登记并实际交房占用的案涉房产，于2018年5月11日被南宁市武鸣区人民法院裁定查封，该查封为预查封且预查封措施已经房产登记部门登记公示。 而在案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》于2018年7月13日被确认解除之前，荣和公司已全额收取案涉房产出售款项（包括首付款408832元和银行贷款952000元），其合同目的已然实现。因陆财名、张丽玲逾期偿还银行按揭贷款，南宁市青秀区人民法院于2016年11月9日作出（2016）桂0103民初5994号民事判决后，荣和公司此前的代偿行为形成债权（2015年3月20日代付6290元；2015年4月30日代付20637.49元；2015年9月28日代付25321.31元；2016年3月14日代付448.85元和19551.15元；2016年6月28日代付25577.39元；以上合计97826.19元）均依法取得追偿权。在此情况下，荣和公司于2018年4月27日以陆财名、张丽玲未按时向农行广西分行偿还案涉房产贷款本息，导致荣和公司账户被农行广西分行扣划款项用于偿还陆财名、张丽玲贷款本息及违约金等为由，向南宁市青秀区人民法院提起诉讼。双方当事人于2018年7月16日在法院主持下达成调解协议。案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》的解除虽经生效的南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初4685号民事调解书确认，但调解书的内容仅局限于确认双方签订的案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》于2018年7月13日解除并由陆财名、张丽玲向荣和公司支付违约金272166.4元、赔偿律师费26912元、承担案件受理费2721.5元。调解书对陆财名、张丽玲已付购房首付款408832元的退还、已被南宁市武鸣区人民法院依法查封的案涉房产之归属、荣和公司因2016年11月9日南宁市青秀区人民法院作出（2016）桂0103民初5994号民事判决书确定承担连带责任进行清偿后形成之债权的追偿等与案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》当事人权利义务相关的重大事项，均没有进行处置或重新约定，即该合同解除法律行为尚未实质完成。该案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》的民事调解、解除行为存在重大瑕疵，存在当事人规避法院执行的可能。同时，因案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》并未已如《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条所规定的“依法解除”，即双方在调解解除合同过程中未就案涉房产退还问题一并处理、约定退房退款等，合同解除法律行为尚未实质完成，陆财名、张丽玲作为案涉房产购买者和备案登记权利人，对案涉房产仍然享有物权期待权。在未经备案登记权利人同意情况下，备案登记人即荣和公司虽为该案涉房产的所有权人，并无充足的理由阻却法院对案涉房产查封、拍卖的执行。如若荣和公司能因此阻却法院对案涉房产查封、拍卖，将产生房地产开发商取得该商品房第二次销售权的情况，在案涉房产所在区域当前房价已翻倍情形下对其他当事人极不公平，不符合《中华人民共和国民法总则》第六条所倡导的公平原则。相反，荣和公司已代偿的款项，可在法院对该案涉房产进行拍卖后依法参与分配和受偿，弥补经济损失。 关于诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”本案中，南宁市武鸣区人民法院就已备案登记的案涉房产的查封属于预查封，并未转为正查封。而南宁市青秀区人民法院（2018）桂0102民初4685号民事调解书，确认解除案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》，是对执行标的（案涉房屋）归属于案外人或者向其返还执行标的之生效裁判，适用该第二十六条第一款第（二）项之规定。荣和公司请求排除南宁市武鸣区人民法院执行即要求停止对案涉房产查封、拍卖，并由此确认案涉房产为其所有的诉讼请求，不符合公平原则，也不符合上述法律规定，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条及最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：一、撤销南宁市武鸣区人民法院（2018）桂0122民初2574号民事判决；二、驳回荣和公司的诉讼请求。原审案件受理费17048元由荣和公司负担。 二审中，荣和公司向本院提交如下证据：1、（2018）桂0122执346号之三执行裁定书、（2018）桂0122执346号之一协助执行通知书，拟证明南宁市武鸣区人民法院冻结了陆财名、张丽玲在荣和公司的案涉房屋购房首付款15万元；2、关于核准国有建设用地使用权/房屋所有权首次登记的通知，拟证明2019年10月份案涉房屋首次登记的所有权人为荣和公司。3、（2018）桂0122执344号之一协助执行通知书、（2018）桂0122执344号之二执行裁定书，拟证明林露在南宁市武鸣区人民法院另一案件中也查封了案涉房屋首付款25万元。至此，林露一共申请法院查封了案涉房屋的首付款40万元。 林露质证认为，对证据1和证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，但证据1中的南宁市武鸣区人民法院确定的查封数额为150万元，并非15万元。对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据即使是2019年10月份登记的，但林露起诉的同时已经申请查封，而且取得生效判决是在2018年，并在2018年申请了强制执行，荣和公司和陆财名在南宁市青秀区人民法院通过调解方式解除了房屋买卖合同，他们应当知道案涉房屋已经被查封，却没有告知南宁市青秀区人民法院和林露，损害了林露的合法权益。 本院经审查认为，荣和公司向本院提交的证据1、3，为法院的法律文书，林露也无异议，本院对该证据予以确认。林露对荣和公司提供的证据2虽有异议，但无证据否认其真实性，本院对该证据的真实性予以确认。 上诉人荣和公司和被上诉人林露对南宁市武鸣区人民法院再审判决查明的事实均无异议，本院对南宁市武鸣区人民法院再审判决查明的事实予以确认。 本院补充查明，荣和公司与陆财名、张丽玲于2013年4月8日签订的《补充协议》第一条第（三）项第10点约定，如因买受人拖欠银行贷款本息导致银行向出卖人提出承担连带担保责任要求的，出卖人亦有权解除《商品房买卖合同》，收回该房产另行处理；第十六条约定因履行本合同发生争议的，任何一方可以向出卖人住所地人民法院起诉。 本院认为，关于林露对人民法院查封的案涉房屋享有的权利性质问题。依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”因陆财名、张丽玲于2013年10月15日向房屋登记主管部门办理了商品房预告登记，符合上述通知第十五条第三项规定的条件，故南宁市武鸣区人民法院于2018年5月11日对案涉房屋予以预查封并无不当。依据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，预告登记系在不动产登记簿中公示的，以将来物权变动为内容的预先登记。预告登记的效力在于排除或阻却第三人对登记权利人名下不动产物权的取得，从而保证将来本登记的实现，但预告登记权利人并不因办理了预告登记而当然取得预告登记房屋的所有权。本案中，人民法院对办理了房屋预告登记的案涉房屋进行查封，查封的是陆财名、张丽玲享有的在本登记完成之前的要求荣和公司履行案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》的请求权，属于合同权利。而林露对于查封预告登记房屋的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。只有当案涉房屋完成本登记（产权人为陆财名、张丽玲），林露才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价等以满足其债权。 关于人民法院的查封能否限制荣和公司行使合同解除权的问题。首先，人民法院查封的效力是禁止被执行人处分财产，且法律并无明确规定，与被执行人发生交易关系的合同相对人的合同权利也因交易标的物被查封而不得行使。本案中，陆财名、张丽玲向荣和公司购买案涉房屋，2013年10月办理了案涉房屋预告登记，2018年5月11日因人民法院对预告登记在陆财名、张丽玲名下的案涉房屋进行查封。故查封的效力限制的是陆财名、张丽玲处分案涉房屋的行为，并不当然等同于限制陆财名、张丽玲与荣和公司关于案涉房屋买卖的合同权利。进一步而言，案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》约定了荣和公司享有合同解除权的条件，这是合同当事人的真实意思表示。非因法定事由，不能剥夺荣和公司的合同解除权。其次，荣和公司依据其与陆财名、张丽玲签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》的约定，向南宁市青秀区人民法院提起诉讼，要求解除其与陆财名、张丽玲签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》等，南宁市青秀区人民法院作出（2018）桂0103民初4685号民事调解书，双方当事人在法院主持下达成协议：确认荣和公司与陆财名、张丽玲于2013年4月8日签订的案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》于2018年7月13日解除，该调解书已经发生法律效力。最后，依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》进一步对预告登记因债权消灭而失效进行了规定，债权因为合同被撤销、合同被解除以及预告登记的权利人放弃债权等其他原因而归于消灭。本案中，南宁市青秀区人民法院已经调解确认解除了案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》，即陆财名、张丽玲享有的案涉房屋物权变动请求权因合同解除而消灭，相应的对案涉房屋的预告登记亦归于失效。 关于荣和公司对案涉房屋能否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。荣和公司依据案涉房屋被查封后法院作出的调解书排除林露执行申请，应否得到支持。首先，案外人执行异议之诉虽为实体审理程序，但和执行异议审查程序存在关联性和共通性，因此审理案外人执行异议案件时，在关于执行异议之诉的司法解释出台之前，可参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条来看，第二十五条确立了案外人执行异议形式审查的原则，而第二十六条则是为形式审查原则的例外规定。第二十六条适用的前提条件是存在案外人依据另案生效法律文书提出的排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，即上述两个条文应当同时适用，且以第二十五条为先。而第二十六条规范的目的是防止在人民法院作出查封等执行措施之后，当事人再通过另案裁判确认新的物权归属，架空人民法院的查封措施的效力；同时敦促案外人向作出查封措施的人民法院提出执行异议之诉时进行物权确认，而不是另寻其他法院或者路径解决，以避免生效裁判之间既判力的相互矛盾。本案中，当事人争议的是不动产，故应当首先适用上述司法解释第二十五条第一款第一项的规定。而荣和公司提交的案涉调解书并未对案涉房屋的所有权归属进行确认，故并未触发上述司法解释第二十六条的适用。进一步而言，案涉调解书达成的协议是确认解除案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》，并未确认案涉房产的所有权归属。故案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》已经解除的事实能够作为本案认定事实的前提和基础。其次，荣和公司作为案涉房屋的开发企业，在案涉《南宁市商品房买卖合同》及《补充协议》解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，能够确认荣和公司系案涉房屋的所有权人。在案涉调解书确认荣和公司与陆财名、张丽玲之间的《商品房买卖合同》及《补充协议》解除后，针对案涉房屋的预告登记失效，作为案涉房屋所有权人的荣和公司诉求解除人民法院对案涉房屋的查封，本院予以支持，但这并不剥夺因案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》解除后，林露享有的已付购房款项返还请求权，林露可另寻其他途径解决，荣和公司以案涉房屋所有权人身份提起本案诉讼，主张对案涉房屋享有所有权，而一审法院再审判决却将荣和公司诉请的法律性质识别为保证人的追偿权，认定《商品房买卖合同》及《补充协议》未依法解除，适用法律错误，本院予以纠正。 综上，南宁市武鸣区人民法院的查封措施固定的是案涉房屋预告登记本身以及本登记完成之后对案涉房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等，案涉房屋预查封的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》解除后，预告登记失效，陆财名、张丽玲不再享有相应的物权期待权。而荣和公司作为案涉房屋开发企业有权向人民法院申请解除查封，排除执行。一审法院再审判决适用法律有错误，本院予以纠正。一审法院原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销南宁市武鸣区人民法院（2019）桂0122民再3号民事判决； 二、维持南宁市武鸣区人民法院（2018）桂0122民初2574号民事判决。 一审案件受理费17048元，二审案件受理费17048元，均由林露负担。 本判决为终审判决。 审判长  闭燕华 审判员  梁秋娟 审判员  曾 涛 二〇二〇年七月二十九日 书记员  覃英煌 附相关法律条文： 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人： （一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断； （二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断； （三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断； （四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断； （五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断； 案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。 第二十六条金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理： 该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持； （二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。 （三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。 金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。 非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。 申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》 十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封： （一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋； （二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋； （三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。 《中华人民共和国物权法》 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第五条买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 （三）案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。