河南省汤阴县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0523民初298号原告：白金廷，男，1971年10月29日出生，汉族，居民，住汤阴县。委托诉讼代理人：白秀云，男，1949年11月16日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：李晓霞，安阳市汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。被告：左保平，男，1972年9月23日出生，汉族，居民，住汤阴县。被告：原红伟，男，1975年2月3日出生，汉族，居民，住汤阴县。原告白金廷与被告左保平、原红伟建设工程合同纠纷一案，本院于2020年2月24日立案后，本院依法适用普通程序，于2020年3月2日公开开庭进行了审理。原告白金廷及其委托诉讼代理人白秀云、李晓霞，被告左保平到庭参加诉讼，被告原红伟经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。因原告申请对建筑面积进行鉴定，本院中止审理。2020年6月8日鉴定机构出具鉴定意见书后，本案恢复诉讼。2020年7月20日公开开庭进行了审理。原告白金廷及其委托诉讼代理人白秀云、李晓霞，被告左保平、被告原红伟到庭参加诉讼。庭审中，原告已经撤回了对河南恒厦建设有限公司、杨宏连的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。原告白金廷向本院提出诉讼请求，1．要求被告左保平、原红伟返还原告保证金100000元并给付原告工程款101123.96元，两项合计201123.96元及利息（利息按月息1.5分，从2016年1月1日起计算至实际付清之日止）；2．要求被告恒厦公司、杨宏连给付原告工程款368783.44元及利息（利息按月息1.5分，从2016年1月1日起计算至实际付清之日止）；三、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，1．要求被告左保平、原红伟返还原告质保金100000元及利息（利息按月息1.5分，从2016年1月1日起计算至实际付清之日止）；2．要求被告原红伟、左保平支付原告剩余工程款111123.96元及利息（利息按月息1.5分，从2016年1月1日起计算至实际付清之日止）；3．要求被告杨宏连、恒厦公司支付原告工程款358783.44元及利息（利息按月息1.5分，从2016年1月1日起计算至实际付清之日止）；4．本案诉讼费由被告承担。2020年3月5日，原告白金廷向本院申请撤回要求被告恒厦公司、杨宏连给付原告工程款358783.44元及利息的诉讼请求。事实与理由：汤阴县人民路东段路北“都市明城小区7、8楼由发包方安阳市佳城房地产有限公司（以下简称佳城公司）发包给被告恒厦公司承建。2013年11月22日，佳城公司和被告恒厦公司签订《建设工程施工合同》，实际承包人为被告杨宏连、原红伟，实际施工人为原告白金廷。2014年5月14日，被告原红伟将7、8号楼与原告签订了《建筑施工承包合同》，约定了承包方式为包工包料等合同内容。实际施工过程中，由被告佳城公司、恒厦公司、杨宏连、原红伟共同指挥和监督施工过程，被告杨宏连与原告工地会计兼负责人白秀云结算部分工程款。施工期间原告按照上列被告的安排新增加了部分工程项目。待工程完工后上列被告未按照合同约定和实际工作量支付工程款。为了维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法支持原告全部诉求。被告左保平辩称，原告白金廷使用我方钢管及钢筋15万余元，抵顶了质保金。当时白金廷签字了，单据在原红伟处，应当予以扣除。被告原红伟辩称，王国强、左保平、原红伟三人合伙承包都市名称建设工程，当时让原告交了10万元质保金，后用于工地购买建筑材料。原告使用被告方建材大约15万元，抵顶了该10万元质保金，对原告主张的11万元工程款不予认可，2017年1月18日工程结束后签订的工程款分款协议已经将工程款全部结算，不存在另外支付工程款的事实。应当驳回原告诉讼请求。原告为证实其主张提供证据：1.2013年11月22日佳城公司与被告恒厦公司签订1份《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）、2014年5月14日原告与被告原红伟签订1份《建筑施工承包合同》，证明佳城公司将涉案工程发包给被告恒厦公司，恒厦公司将涉案工程转包给被告原红伟，被告原红伟将涉案工程分包给原告和张＊，被告杨宏连将涉案增加工程单独发包给原告。2．原红伟声明1份、张＊退伙结算手续1份、张＊收条1份，证明原告单独享有合同权利承担合同义务。3．被告左保平收款条1份，证明被告左保平收取原告涉案工程质保金100000元。4．涉案工程7、8号楼施工图纸1套、图纸会审记录1份、施工进度表1套、工程竣工验收申请报告1份、工程竣工报告1份、《建筑施工承包合同》1份、原红伟为原告垫付材料款清单1份、2017年1月18日原红伟、左保平与原告签订的付款协议1份，证明原告按约完成了涉案工程，下欠工程款111123.96元，应由被告原红伟、左保平支付。5．建筑工程预算书1份、收条4份、欠条1张、原始记录本3页、现金账记录本1页，证明涉案工程另增加的地暖等合计工程造价276183.44元，尚未支付原告。6．回填土签字清单3张，证明变更工程挖土、回填土费用12000元，应由被告杨宏连、恒厦公司支付。7．施工现场签单2份、临时变更图纸1份，证明由杨宏连指派增加屋面彩钢制作，产生费用7600元。8.2017年1月7日《建筑工程结算书》1份。9．证人白某证人证言，证明增加的工程及被告拖欠工程款事实。被告左保平质证意见为证据1是原红伟与原告所签订，我方借用恒厦公司资质与佳城公司签订了建设工程施工合同，对证据3、4无异议，证据五与我方无关，证据6、7、8不清楚。被告原红伟质证意见为左保平出具的收款条无异议，建筑施工承包合同内容第一页手写部分不予认可，对于其余部分予以认可，第二页为被告手写，鉴定意见书真实性无异议，同时提交都市明城工程款分款协议书，证明双方工程款已经结算完毕。对此原告质证意见为该结算款仅仅是原红伟与恒厦公司之间关于原告施工部分的结算，不是原红伟与原告之间的结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证，对于当事人有异议的证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月14日，原红伟作为甲方与白金廷、张＊作为乙方，双方签订一份建筑施工承包合同，约定1．工程名称：汤阴县大修厂院内都市明城78#楼。2．建筑面积：两栋，面积大约8000平方米—9000平方米，±00上5层，±00（以）下一层，（地下室）按全面积结算。3．承包方式：包工包料，甲方按建筑面积每平方米620元对乙方结算。4．承包内容：三七土以上，砼垫层、钢筋砼基础、地下室砌砖，现浇钢筋砼顶板，内外墙面抹灰，水泥地面、丙纶防水、地下室木门、散水；基础回填土。不包括门窗、水电、外保温屋面。5．±00以上1层—5层，钢筋砼柱、砖砌体，现浇钢筋砼顶板，室内地面找层，外架搭设、厨卫间防水、增加变更另外计费。甲方付乙方水电安装配合费每栋伍仟元。付款办法：本工程属垫资，垫至一层至五层楼结顶后，七天内甲方付乙方本工程总造60%，竣工验收合格后，三个礼拜内甲方再付乙方工程款总造价35%，否则甲方付乙方应付款全额利息1.5%（月息）。对于该合同的真实性和合法性，双方存在争议，被告原红伟认为合同内容第一条第2款，手写增添部分“以”、“地下室”不是被告书写，签订合同时没有该约定，原告认可该部分为其书写，但认为双方的合同上均有该内容。被告原红伟庭审中未提交其持有的该份合同。合同签订后，原告向被告左保平交付押金10万元，被告左保平向原告出具收款条，内容为：经甲乙双方协商同意乙方向甲方交都市明城7#、8#楼质保金10万元正（整），待工程六层顶板浇筑完毕后退还押金10万元正（整），如不退还法律程序办理。左保平，2014年6月18日。庭审中被告原红伟、左保平认可收取押金10万元用于工地购买建筑材料，因原告使用了被告建材折款15万元，双方已经用押金10万元冲抵了建筑材料折款15万元。同日，被告原红伟向原告出具声明一份，内容为：我叫原红伟，本人同意，2014年5月14日与白金廷、张＊签订汤阴县大修厂院内都市明城7#、8#楼的《建筑施工承包合同》中，为垫资工程，张＊因无能力垫资，同意白金廷与张＊结清以前手续后，张＊退出本合同权力（利），关于合同产生的一切权力（利）和义务由白金廷一人承担，声明人原红伟。2015年10月工程竣工验收，2017年1月18日原被告签订一份都市明城工程款分款协议书，内容为：此工程经友好协商，就涉案工程进行了竣工验收，同意把下列工程款分配如下：5#6#7#8#楼共计大写壹仟零捌拾叁万柒仟贰佰壹拾肆元捌角整…（2）7#、8#楼应分伍佰肆拾壹万伍仟元整（5415000元）。此协议请都市明城负责人按此付款。甲方原红伟、左保平，乙方白秀云分别在协议书上签字。庭审中原被告对涉案工程建筑面积产生争议，原告认为工程施工建筑面积为9144.728平方米，被告不予认可。经原告申请，本院委托鉴定机构对于涉案建筑面积进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见为：依据《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013：汤阴县都市名城7号楼、8号楼建筑面积为8527.12平方米。2、依据《建筑施工承包合同》：汤阴县都市名城7号楼、8号楼建筑面积为：9249.76平方米。二者差距为地下室是按照半面积计算，还是按照全面积计算。原告认为按照己方核算的全面积9144.728平方米计算，乘以单价620元，合计5669731.36元，扣减开发商已经支付的5418607.4元，被告尚应支付251123.96元，再扣除被告所称的使用建筑材料款15万元，剩余101123.96元。加上水电安装配合费1万元，被告尚应支付111123.96元。另查明，2013年11月22日，安阳市佳城房地产有限公司作为发包方，河南恒厦建设有限公司作为承包人，双方签订一份建设工程施工合同，约定工程名称：都市明城5、6、7、8#楼，工程地点为都市明城小区院内，工程内容为建筑工程施工图纸内的内容（建筑面积：合计17066.48㎡，其中：5#楼4324.64㎡，6、7、8#楼4247.28＊3栋12741.84㎡）。资金来源：自筹。工程承包范围包括土建、粉刷及合同约定图纸内的内容。开工日期为2013年11月26日，竣工日期为2014年5月26日，合同工期总日历天数180天。工程质量标准为合格。合同价款金额（大写）壹仟零捌拾叁万柒仟贰佰壹拾肆元捌角整（人民币）￥10837214.80元。其专用条款约定监理单位委派的工程师于洋，发包方派驻的工程师冀国庆，项目经理张志杰。工程变更工程变更部分、增减工程量以实计算。套价执行签订合同前承包人提供的预算及下浮计价。质量保修期1．主体工程为2年；……5．其他约定：粉刷及其他2年。质量保修金的支付工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为合同价款的5%。本工程双方约定承包人向发包方支付工程质量保修金金额为（大写）伍拾肆万。质量保修金的返还发包人在质量保修期满后30天内，将剩余保修金无息返还承包人。本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原被告均未取得建筑施工企业资质，因此，2014年5月14日，原被告签订的建筑施工承包合同违背法律规定，应属无效。该工程已经竣工验收合格，因此，应当参照2014年5月14日原被告双方签订的建筑施工承包合同结算双方之间的工程款。合同第一条第2款规定了建筑面积计算的方法，两栋，面积大约8000-9000平方米，正负零上5层，正负零下一层，按全面积结算。被告认为地下室应当按照半面积计算，原告认为双方约定的正负零下一层，就是指地下室，应当按照全面积结算。根据法律规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯已经诚实信用原则，确定该条款的真实意愿。该条款约定的是建筑面积如何计算，根据该合同中所使用的的词句为正负零上5层和正负零下一层相对应，均按照全面积计算建筑面积，则正负零下一层建筑应当就是指地下室部分。虽然第2款存在手写添加部分，该手写添加部分与上述理解并不矛盾，原被告各持有该合同，庭审中被告也未提交其所持的合同，不能否认对该条款的理解，因此，原告要求按照全面积计算地下室部分本院予以采信。根据鉴定意见书，按照原告提交的合同计算的建筑面积为9249.76平方米，原告仍按照工程结束后主张的建筑面积9144.728计算工程价款，不违背法律规定，本院予以准许。按照双方约定的每平方米620元计算，合计5669731.36元，扣减开发商已经支付的5418607.4元，被告尚应支付251123.96元，再扣除被告所称的使用建筑材料款15万元，剩余101123.96元。建筑施工承包合同第一条第5款约定了甲方支付乙方水电安装配合费每栋五千元，因此，被告原红伟应当支付原告7、8号楼水电安装配合费各5000元，合计10000元。以上合计111123.96元。关于原告要求的利息问题，工程结束支付工程款的95%，剩余工程款属于质保金，但双方没有明确质保金退还的时间，因此，原告要求的利息从起诉日按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。2017年1月18日原被告签订的都市明城工程款分款协议书约定了工程款的分配方式，并未明确表示是原被告之间工程款结算的手续，因此，被告辩称双方之间工程款已经结算完毕，本院不予采信。关于2014年6月18日被告左保平收取原告质保金10万元，庭审中被告原红伟也认可该费用已经用于工地购买建筑材料，因此，被告左保平该行为应属于职务行为，所产生的法律后果应当由建筑施工承包合同的签订人即甲方原红伟承担。被告原红伟辩称工程后期实际是原告与都市名城直接进行的工程，但无证据证明双方签订的建筑施工承包合同已经合法解除，因此，被告原红伟辩称本院不予采信。原告要求被告左保平返还保证金，本院不予支持。原告要求被告支付该部分利息，根据收款条载明从六层顶板浇筑完毕后退还，因此，原告要求从2016年1月1日开始本院予以支持，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。综上，原告要求被告原红伟返还保证金10万元，支付工程款111123.96元，符合法律规定，本院予以支持。要求支付利息，按照法律规定依法予以保护。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十三条、第二百八十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告原红伟于本判决生效之日起十五日内给付原告白金廷保证金100000元及利息，利息以保证金100000元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年1月1日计算至执行完毕之日止；二、被告原红伟于本判决生效之日起十五日内给付原告白金廷工程款101123.96元，水电配套费10000元，合计111123.96元及利息，利息以工程款111123.96元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2020年2月24日计算至执行完毕之日止；三、驳回原告白金廷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9499元，鉴定费15000元，由被告原红伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  田太军人民陪审员  李海芳人民陪审员  芦合芹二〇二〇年七月二十七日书 记 员  邢华帆