山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民终7657号上诉人（原审原告）：张振杰，男，1976年8月6日出生，汉族，住北京市。上诉人（原审原告）：刘景雷，男，1969年2月18日出生，汉族，住山东省鄄城县。委托诉讼代理人：段德臣，山东科润律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秀英，山东科润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海全筑建筑装饰集团股份有限公司，住所地上海市。法定代表人：朱斌，董事长。委托诉讼代理人：张滇珲，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吕正生，男，1973年1月6日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。被上诉人（原审被告）：张厚应，男，1962年12月2日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：周国涛，上海中夏律师事务所。委托诉讼代理人：童丽雯，上海中夏律师事务所。上诉人张振杰、刘景雷因与被上诉人吕正生、张厚应、上海全筑建筑装饰集团股份有限公司（以下简称全筑建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初8258号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法审理了本案。本案现已审理终结。张振杰、刘景雷上诉请求：1.撤销一审民事裁定，发回重审或依法改判；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人吕正生、张厚应在济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初2949号案件卷宗材料中（2018年8月15日上午庭审笔录）均明确认可本案涉案项目是由案外人实际施工，该案外人就是本案的上诉人。在上述笔录中第6-7页显示，被上诉人张厚应提供了济南恒大城首期1-3号工程造价汇总表（分账）（以下简称分账表）的证据，张厚应利用该证据证明：经张厚应、吕正生以及张振杰、刘景雷确认一致，恒大城1-3号楼的工程造价总计为87647989.52元；另外该笔录第14页中显示，被上诉人张厚应确认：1号楼是案外人施工的，张厚应与吕正生另外找的案外人，但与全筑建筑公司对接的是张厚应，分账表中三个楼分开结算的。而且张厚应所提交的分账表由吕正生、张厚应与上诉人张振杰和刘景雷分别签字确认。首先，在分账表中，上诉人张振杰和刘景雷是以实际施工人的身份进行签名确认的，对此，张厚应与吕正生也是认可的，否则如果两人认为张振杰和刘景雷不是实际施工人的话就不会让张振杰和刘景雷签名确认，这足以说明在（2018）鲁0112民初2949号案件中，本案的被上诉人吕正生、张厚应均认可张振杰和刘景雷就是本案涉案项目的实际施工人。其次，（2018）鲁0112民初2949号案件中，被上诉人张厚应与吕正生也认可双方是共同从全筑建筑公司分包的工程项目，而且也均认可其中的1号楼是另找其他实际施工人施工的，也就是本案的上诉人施工的。二、济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初2949号案件、济南市中级人民法院（2019）鲁01民终2842号案件均没有认定本案涉案项目的实际施工人是张厚应，只是认为张厚应是《建设工程施工内部责任承包协议》的合同相对人。（2018）鲁0112民初2949号民事判决书第5页写明：“本院对张厚应系2011年6月3日的《建设工程施工内部责任承包协议》中约定的乙方相对人的主体身份予以认定”，而且（2019）鲁01民终2842号民事判决也是基于该认定进行了判决，这两份判决书均没有明确认定张厚应是本案涉案项目的实际施工人，只是认可了其作为“合同相对人”的主体资格。所以本案一审裁定基于上述两案件所确认的张厚应的“合同相对人”的主体身份就否认本案上诉人的实际施工人的主体身份是不符合事实与法律的。三、（2019）鲁01民终2842号民事判决确认了吕正生是全筑建筑公司的人员（判决书第12页），吕正生在职责范围内所实施的行为就是全筑建筑公司的行为，全筑建筑公司应该承担责任。2012年6月5日，张振杰以济南雷鸣装饰工程有限公司（以下简称雷鸣公司）的名义与全筑建筑公司签署《建设工程施工内部责任承包协议》，该协议名义上是以雷鸣公司的名义与全筑建筑公司签署，实际上是张振杰与刘景雷以雷鸣公司的名义签署。当时是吕正生和张厚应没有能力对本案涉案项目完成施工，才找到上诉人，要求上诉人找一家公司，并以公司的名义签署协议，所以上诉人才以雷鸣公司的名义进行签署，实际签署合同、履行合同过程中雷鸣公司均未参与，只是按照上诉人的要求对协议进行盖章确认，一切权利与义务均由上诉人两人享有和承担。对于张振杰以“委托代理人”身份签署，主要是因为吕正生所提供的制式合同预留的签名落款为“委托代理人”。其实，张振杰不是雷鸣公司的人员、也不是该公司委托张振杰签署该协议，而是张振杰与刘景雷借用雷鸣公司的名义进行签署。而且，吕正生作为全筑建筑公司的项目经理也是在委托代理人处进行签名。尽管全筑建筑公司所盖印章中注明“对外承诺、借贷款签订经济合同一律无效”，但该协议并非“对外承诺”、也不是“借贷款签订经济合同”，而是工程施工合同，所以该协议对全筑建筑公司是有效的。吕正生是全筑建筑公司的项目经理，与涉案项目相关的一切事项均是吕正生负责的，吕正生代表全筑建筑公司签署该协议也是职务行为，该协议对全筑建筑公司是有法律效力的。雷鸣公司并未组织人员进行施工，而是上诉人两人组织了200多工人进行了实际施工，所有费用含人工费都是由全筑建筑公司通过吕正生和张厚应支付给上诉人的。这足以说明上诉人是实际的施工人。总之，一审裁定认为“张振杰、刘景雷与本案不存在直接利害关系，应当裁定驳回起诉”是错误的，是不符合事实与法律的。实际上张振杰和刘景雷是本案涉案项目的实际施工人，与本案有直接的利害关系，可以作为原告起诉。全筑建筑公司辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚。被上诉人认为上诉人在上诉状中未提出任何新的事实与理由，其所陈述的事实与理由及观点与一审中提出的观点基本完全一致，因此请求驳回上诉人的上诉请求。吕正生辩称，同全筑建筑公司答辩意见。张厚应辩称，原审裁定书查明事实正确，适用法律正确。对于上诉状中上诉人所提的几点理由，原审法院在数次庭审中都是着重进行查明的，因此原审裁决完全正确，没有任何错误。张振杰、刘景雷向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告1#楼工程款869430.48元；2.判令被告返还原告管理费885307.19元；3.判令被告以上述请求共计1754737.67元为基数，自2019年9月6日起至实际给付之日止，按照人民银行同期贷款基准利率计算原告利息损失；4.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，张振杰、刘景雷变更诉讼请求为：1.请求判令三被告共同支付原告1#楼工程款926518.98元；2.请求判令三被告共同返还原告管理费885307.19元；3.请求判令三被告以1811826.17元为基数，自2019年9月6日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算并支付利息；4.诉讼费被告承担。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，张振杰、刘景雷拟证明其二人系济南恒大城首期1#楼室内精装修工程的实际施工人及与被告存在的基础法律关系，提交证据如下：1.2012年6月5日签订的《建设工程施工内部责任承包协议》，相关内容为：甲方：上海全筑建筑装饰集团股份有限公司（建筑事业九部），乙方：济南雷鸣装饰工程有限公司，鉴于济南恒大金碧房地产开发有限公司与公司已经签订施工承包合同或以达成意向，为履行施工合同，加强工程管理和推进项目施工，贯彻以责为中心的责、权、利三结合的项目承包责任制，提高经济效益，依照国家有关法律、法规，遵循平等互利、协商一致、等价有偿的原则，甲乙双方就本工程施工事项，经协商达成一致：甲方任命乙方为济南恒大城首期1#楼室内精装修工程（以下简称本工程）的项目承包人，代表甲方履行施工合同。为保护协议双方的合法权益，规范双方行为，用法律手段强化管理机制，确保施工合同顺利履行，特订立本协议：本工程概况：工程名称：济南恒大城首期1#楼室内精装修工程，工程地点：山东济南市王舍人镇工业北路、近开源路、刘智远路，承包方式：包工、包料、包施工、包质量、包安全、包文明施工。合同总价或暂定总价：34000000元（大写：叁仟肆佰万元）。协议价款：乙方向甲方上缴本工程总价款的11%（含税金、个调税自理）作为甲方的管理费，个调税由乙方自负。乙方应按工程总价款的5%向公司缴纳风险抵押金，从本工程收到的每一笔工程款中扣除，于本工程全部竣工、保修期结束后根据甲乙双方最后结算情况再予以退还。……。协议还约定了工程款支付方式、工期、工程质量标准等内容。协议甲方落款处盖有“上海全筑建筑装饰集团股份有限公司济南恒大城首期1-3#楼室内精装修工程技术专用章（对外承诺、借贷款签订经济合同一律无效）”，吕正生在委托代理人处签字；乙方落款处盖有“济南雷鸣装饰工程有限公司合同专用章”，张振杰在委托代理人处签字。2.张振杰建行2018年1月1日至2019年1月27日的银行流水打印件。3.济南恒大城首期1-3号工程造价汇总表分账复印件。4.历城法院（2018）鲁0112民初2949号一审正卷第五册中2018年8月15日上午开庭笔录第7页及14页相关内容（第7页第1行），“经原告、被告二及案外人张振杰、刘景雷确认一致，恒大城1-3号楼的工程造价总计为87647989.52元”；14页第12行，“原：没有，1号楼是案外人施工的。”经质证，全筑建筑公司的质证意见为：1.对《建设工程施工内部责任承包协议》真实性无异议，关联性不认可，在盖章处印章上明确了该枚印章是技术专用章，对外承诺借款、签订经济合同一律无效，因此该协议并不能证明张振杰、刘景雷是实际施工人的身份；该协议签约的主体是济南雷鸣装饰工程有限公司，并非张振杰、刘景雷。2.对银行流水真实性无异议，不认可关联性。3.对造价汇总表真实性无法确认，因该证据从形式上看是吕正生与张振杰、刘景雷签署的。4.对开庭笔录真实性无异议，对证明目的不认可。济南中院作出的2848号案件最终认定的本案的实际施工人是张厚应，并非张振杰、刘景雷，如果张振杰、刘景雷认为该判决存在错误，侵犯了合法权益，可通过相应的救济手段进行申诉。鉴于该判决已经生效，所以我方认为本案施工人就是张厚应。吕正生的质证意见为：同全筑建筑公司的质证意见。张厚应的质证意见为：1.《建设工程施工内部责任承包协议》真实性无法确认，张厚应从不知晓该协议的存在，在协议的签订过程中也没有参与过任何行为，从协议签订情况看，该合同的乙方是济南雷鸣装饰工程有限公司，经查询该公司目前更名为山东雷鸣装饰工程有限公司，现处于经营状态为正常的情况，因此张振杰、刘景雷实际上并不是本案的适格主体。2.银行流水明细与本案无关，但可以看到相关的账目往来是与吕正生发生的，与张厚应从无任何往来。3.分账表真实性无法确认，系复印件，没有原件，且没有张厚应的签字，不能证明张振杰、刘景雷的证明目的，且如果结合承包协议上，委托代理人为张振杰的表述，即便分账表上有张振杰、刘景雷个人的签字，也无法证明该两个人就是实际施工人。4.对历城法院的开庭笔录真实性无异议，证明目的有异议。分账表当时是吕正生提供的复印件给当时的张厚应看的，所以对于分账表中的人物张振杰、刘景雷是文字上的表述，并不是说认可该二人是1号楼的实际施工人，只是分账表上的记录，且当时是没有原件的。在笔录的后面部分讲到1号楼是案外人施工的，该案外人没有特指是本案的张振杰、刘景雷，事实上张厚应也并不清楚。一审法院认为，从张振杰、刘景雷提交的证据看，结合全筑建筑公司、吕正生、张厚应的质证意见，济南雷鸣装饰工程有限公司系济南恒大城首期1#楼室内精装修工程的合同当事人，张振杰为济南雷鸣装饰工程有限公司的委托代理人，张振杰、刘景雷提交的上述证据不能证明其二人系涉案工程的实际施工人。张振杰、刘景雷与本案不存在直接利害关系，应当裁定驳回起诉。裁定：驳回原告张振杰、原告刘景雷的起诉。二审中，上诉人提交雷鸣公司出具的证明一份，拟证明雷鸣公司并未对涉案工程投入资金并实际施工，上诉人系实际施工人。经质证，全筑建筑公司认为，1.该组证据属于证人证言，证人未出庭接受当事人的询问，不符合证据形式。2.不认可雷鸣公司与全筑建筑公司签署的合同。3.据上诉人所陈述，雷鸣公司原实际控制人已下落不明，因此，即便该证明确系雷鸣公司法定代表人郭某出具，郭某对于当时2012年涉案工程的实际情况并不清楚。4.从该证据的形式来看，雷鸣公司是真实存在的。上诉人完全可以以雷鸣公司名义主张自己相关的权利。吕正生的质证意见同全筑建筑公司。张厚应认为，1.上诉人所陈述的雷鸣公司原实际控制人已下落不明，因此，即便该证明确系雷鸣公司法定代表人郭某出具，郭某对于当时2012年涉案工程的实际情况并不清楚。2.从该证据内容上来看，是雷鸣公司自认与全筑建筑公司签订的协议，那么，张振杰与雷鸣公司之间的权利义务是属于其内部约定，并不足以突破该约定直接由张振杰进行主张。3.证明中并未提到刘景雷，足以证明两上诉人并非适格原告。4.该证据并非新证据。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，上诉人主张其系借用雷鸣公司资质的实际施工人，其有权向被上诉人主张权利。即使如上诉人所主张，其系借用雷鸣公司的实际施工人，但张振杰在《建设工程施工内部责任承包协议》中系乙方雷鸣公司的委托代理人，并非合同的当事人，且其向被上诉人主张权利亦无法律依据，故上诉人并非与本案有直接利害关系的当事人，上诉人的起诉不符合上述法律规定的起诉条件。因此，一审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员 闵 雯二〇二〇年七月二十七日书记员 薛嘉丽