江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终491号上诉人（原审原告）：洪华，男，1966年9月21日出生，汉族，户籍地江西省九江市都昌县，现住景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：彭剑，江西昌南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:景德镇市茉瑞塔服饰有限公司，住所地江西省景德镇市高新区长城创域路**。法定代表人：余明灯，该公司总经理。委托诉讼代理人：李敏，江西景之元律师事务所律师上诉人洪华与被上诉人景德镇市茉瑞塔服饰有限公司（以下简称茉瑞塔公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江西省景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人洪华委托诉讼代理人彭剑、被上诉人茉瑞塔公司委托诉讼代理人李敏参加了诉讼。本案现已审理终结。洪华上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判洪华与景德镇市茉瑞塔服饰有限公司事实劳动关系成立。事实和理由：1.洪华入职茉瑞塔公司是经过与公司法人代表余明灯通过微信和电话协商的，双方确定了工作岗位、工作时间以及报酬；2.洪华从2019年5月4日到2019年5月28日在茉瑞塔公司工作。同年5月5日，钟华军（钟厂长）邀请洪华加入茉瑞塔公司工作群；5月6日10时、5月7日9时、10时、15时、5月8日8时、5月10日8时、18时、5月15日19时、5月17日9时、19时、5月20日15时，洪华通过微信接受工作任务，证明洪华连续地在茉瑞塔公司从事机修工作，接受和服从公司管理。原审法院对该事实真实性予以认定，对关联性不予认定，系自相矛盾；3.被上诉人认为我方录音证据不具有合法性是对法律的错误理解；4.被上诉人未举证我方提供电子数据系经过剪辑和更改的，原审法院也没有否认我方提供证据的真实性。茉瑞塔公司辩称，1.上诉人所提交的所有证据当中，没有一份证据能够体现双方具有劳动关系。前期的洽谈与是否建立了事实上的劳动关系是两回事，不能因为有了前期的洽谈就推定双方建立了劳务关系，建立微信群或者在微信群当中也不足以认定具有劳动关系，微信群本身无法体现双方存在着隶属与支配的关系，并且就上诉人的工作性质而言，众所周知，该工作并不属于劳动关系当中能够被复制和重复的，而水电工是能够独立完成且具有偶然性的工作。原审时，上诉人自认其是自己携带工具到工厂进行机修，因此，仅在微信群当中无法认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系；2.上诉人在原审当中既无法提交考勤表，也无法提供工资表，而被上诉人所提供的考勤表和工资表中均没有洪华此人，所以在原审法院调查当中，洪华本人也自认上班时间自由，不需要打卡，不受公司的制约和支配；3.关于录音，原审判决当中对被上诉人的质证意见表述的非常清楚，根据最高法院关于民事诉讼证据若干的规定第十五条，当事人应该提供该存储视听资料的原始载体，但是上诉人所提交的只是一个刻盘，并且从证据的合法性来说，其偷录的证据也不能作为案件定案的依据。因此，从合法性、证据形式、证据来源均无法作为定案依据，根据最高法院关于民事诉讼证据若干的规定第八十七条，也要求审判人员对证据的形式、来源是否符合法律规定进行审查认定。洪华向原审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实如下：2019年4月23日,原告洪华与被告法定代表人余明灯以手机通话方式对机修工工作等事项进行联系沟通，当日下午14:28分原告洪华与余明灯互加微信进一步沟通，当日晚上21:12分原告洪华在微信上向余明灯询问公司地址位置，余明灯发送了被告公司地址给原告，并回复“茉瑞塔服饰”。4月30日，原告洪华在微信上告诉余明灯其将于5月2日去公司找他。5月5日中午12:59分，原告洪华加入了包含茉瑞塔、一万服饰、春天印花厂工作人员的微信群聊。5月28日下午17:30许，原告洪华在春天印花厂车间不慎从楼梯上摔落，被送至景德镇市昌江医院住院治疗。2019年9月18日，原告向景德镇市劳动和人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系。景德镇市劳动和人事争议仲裁委员会于同年12月4日作出景劳人仲案字[2019]第450号仲裁裁决书，驳回了原告洪华的仲裁请求。原告不服该裁决，故诉至法院，请求判如所请。原审法院认为，本案争议焦点为原告洪华与被告茉瑞塔公司之间是否建立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”以及《根据关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）（三）（四）、项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，本案中，原告洪华提供的证据仅能证明其双方对相关工作事项进行了简单的沟通，以及在公司提供了劳务服务，但没有证据证明原、被告之间就社保缴纳、劳动合同签订等相关事宜进行过协商，也没有提交其他相关能证明原告在被告公司从事什么岗位身份的证件等，亦没有提供其所从事职业的资格证明，也没有提交受被告公司规章制度管理的相关证据材料。从被告茉瑞塔公司提交的员工花名册、考勤表、工资表中亦没有原告洪华的名字及相关记录。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，对没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告洪华提供的证据不足以证明其与被告存在劳动关系，故对原告洪华请求确认其与被告茉瑞塔公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：驳回原告洪华要求确认与被告景德镇市茉瑞塔服饰有限公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与原审一致。本院认为，劳动者与用人单位是否构成劳动关系，前提条件之一是双方具有从属关系。洪华在茉瑞塔公司工作期间,如有维修需要时，公司工作人员通过微信通知洪华进行维修，该事实可以表明洪华曾在茉瑞塔公司的指示下提供过劳务，但该种“管理、指示”不属于劳动法上的具有从属性质的用人单位对劳动者的管理，不能区别于其他用工关系，还需结合洪华与茉瑞塔公司之间是否具有从属性而进行确定。从本案证据看，无证据证明洪华需接受茉瑞塔公司的考勤及相关劳动制度管理，洪华亦未能提供“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，且茉瑞塔公司提交的员工花名册、考勤表、工资表中亦没有洪华的名字及相关记录。故依据现有证据不足以证明双方之间存在管理与被管理的从属性关系，洪华主张其与茉瑞塔公司构成劳动关系不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人洪华的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判本判决为终审判决。审判长 周 杲审判员 陈苾铃审判员 徐 骥二〇二〇年七月十日书记员 张 欣