河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫知民终42号上诉人（一审被告）：郑州朋来电子产品有限公司，住所地河南省郑州市金水区花园路****楼****。法定代表人：闫晓丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：张甜甜，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董正伟，河南辰中律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：鹿丙领，男，汉族，1982年2月2日出生，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：莫志欣，广东骏道律师事务所律师。上诉人郑州朋来电子产品有限公司（以下简称朋来公司）因与被上诉人鹿丙领侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。朋来公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判朋来公司不承担赔偿责任,驳回鹿丙领的全部诉讼请求或者将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费均由鹿丙领承担。事实和理由：一、一审法院认定朋来公司构成专利侵权属认定事实错误。1.鹿丙领“钓鱼式、诱导式”购买专利产品进行维权，朋来公司按照鹿丙领要求，在市场上多方寻找调货提供产品,并不知道侵犯鹿丙领有专利权，朋来公司主观上没有侵权故意。2.之前庭审笔录中朋来公司“自认被控侵权产品系自行设计并找人代工生产”是员工表述不当，不是朋来公司自己生产的意思，而是由鹿丙领提供产品标准代工，一审法院应当根据事实和证据认定侵权事实和责任。3.朋来公司这一次性销售行为不能被认定为构成专利侵权。在之前2019年1月8日专利侵权诉讼中,鹿丙领申请撤回诉讼后，朋来公司就再也没有过销售该产品的行为，根本不存在所诉连续侵权行为。本案朋来公司仅一次寻找调货销售行为，依法不构成侵权。二、一审法院认定朋来公司存在以营利为目的，生产、销售与鹿丙领专利外观设计图案相近似的产品属认定事实错误。1.朋来公司被诉侵权行为是鹿丙领故意诱导引起的,系一次性调货销售行为，主观上没有侵权故意。2.朋来公司销售的产品X5X6多色氛围灯中使用的白色半透明塑料卡条与专利号ZL.201630185491.1中所指(遮光罩)的外观设计专利产品完全不同。3.鹿丙领关于涉案“遮光罩”的外观设计专利权维权不具有实际意义。“遮光罩”安装后仅具有固定灯条的作用，庭审中，鹿丙领亦表明氛围灯被安装好后,除了透过缝隙发出的光泽,整个氛围灯通过外界是隐蔽起来看不见的，一审法院认定朋来公司存在以营利为目的的生产、销售与鹿丙领专利外观设计相近似产品行为,属认定事实错误。三、一审法院判决朋来公司停止销售涉案产品行为并向鹿丙领赔偿各项经济损失错误。1.朋来公司仅按照鹿丙领要求为其提供产品，并不存在生产、销售行为。涉案销售的产品总量仅1个，没有给鹿丙领造成经济损失,朋来公司被诉行为不构成侵权,亦无需支付赔偿。2.鹿丙领提供律师代理合同的原件真实性无法确定，费用偏高，是否交纳到账更是不确定，交通费无法证明为本案支出。3.涉案产品为鹿丙领“钓鱼式购买”，其整个购买过程所作公证系鹿丙领自行委托,该3000元公证费系其自行扩大的损失，应自行承担。终上,一审法院认定事实错误,请求二审法院予以纠正。鹿丙领答辩称：经过一审法庭当庭比对，朋来公司被诉侵权产品与鹿丙领涉案专利的外观存在高度近似，构成相同，落入专利保护范围，朋来公司被诉生产销售行为构成侵权，应当承担侵权责任。1.朋来公司存在设计、生产制造和销售行为。鹿丙领于2019年1月8日向一审法院起诉朋来公司，案号为（2019）豫01民初14号。该案庭审中，朋来公司当庭承认其存在设计、制造和销售涉案侵权产品的行为。2.鹿丙领为维护自身合法权益，委托北京恒都律师事务所律师代理诉讼并已实际支付了律师费，鹿丙领一审提供包含诉讼费、差旅费、公证费等费用约8万元的费用支出，均为鹿丙领合法维权费用支出。鹿丙领向一审法院起诉请求：1.判令朋来公司立即停止侵犯鹿丙领专利号为ＺＬ20163018××××.1名称为“遮光罩”的外观设计专利权的行为；2.判令朋来公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；3.判令朋来公司赔偿鹿丙领经济损失人民币20万元；4.判令朋来公司承担鹿丙领因制止侵权行为所花费的合理费用及本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：鹿丙领系专利号ＺＬ20143032××××.5“遮光罩”外观设计专利的专利权人，该专利2016年11月2日授权公告，目前处于有效期内。涉案专利证书附图显示：1、设计1主视图呈现出一侧表面有凹槽的长条形灯罩，仰视图显示该外观设计右侧为一矩形，矩形左边框中部连接一横向短柄，短柄另一侧有一大致呈圆形的凸起，左视图、右视图、后视图体现出的设计特征与主视图及仰视图体现的视觉特征相同；2、遮光罩设计2主视图呈现出一边有凹槽的长条状灯罩，仰视图显示该外观设计右侧为一无顶边框的矩形，右边框略长于左边框，左边框顶端连接一横向短柄，短柄另一侧有一大致呈圆形的凸起，左视图、右视图、后视图体现出的设计特征与主视图及仰视图体现的视觉特征相同。2018年4月19日，国家知识产权局根据鹿丙领的申请，对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为本专利设计1和设计2与对比设计1、对比设计2以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利设计1和设计2与对比设计1、对比设计2以及其他现有设计相比具有显著差异。因此，本专利设计1和设计2均符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。此外，未发现本专利设计1和设计2存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。专利评价报告的内容记载，本专利外观设计要点为遮光罩形状，最能表明本外观设计专利要点的图片或照片是设计1主视图。2018年4月4日，鹿丙领的委托代理人到郑州市黄河公证处申请证据保全。同日，公证处公证员及工作人员跟随委托代理人来到郑州市花园路与宏明路交叉口往西300米路南门头标记显示为郑州朋来德系原厂件改装店铺，购买了店内标记显示为宝马X5专用多色主机控制氛围灯一个，微信支付人民币2000元整并现场取得朋来电子产品有限公司销货清单及名片各一张、宣传册一本。公证处工作人员用随身携带的拍照设备对店铺门头进行了拍照回到公证处后对购买的物品进行了拍照封存。郑州市黄河公证处对该过程出具（2018）郑黄证民字第11287号公证书予以确认。2019年2月27日，鹿丙领来到公证处申请进行证据保全公证。在公证员的监督下，鹿丙领打开手机进行如下操作，点击手机主界面的微信图标进入微信的+861857861688的登录界面，在第7点页面中输入密码，点击登录，进入到微信聊天主界面。在微信聊天主界面的搜索栏中输入158××××****得到搜索结果，点击第九点搜索结果AAA河南德系改装158××××****，进入到该号码的聊天界面，点击微信头像进入朋友圈，查看2019年1月15日21:14，2018年9月7日19:47，2018年8月28日19:44，2017年10月4日6:35，2017年6月4日18:27，2017年5月31日13:56，2016年2月14日19:47，2016年2月14日12:45，所发的朋友圈中的图片。鹿丙领再次使用手机进行如下操作：点击手机主界面微信图标，进入到微信+8618578651688的登录界面，在第六点界面中输入密码进行验证后，点击登录进入聊天主界面，在聊天主界面中搜索栏中输入1583833得到搜索结果，点击第八点的搜索结果AAA河南德系改装158××××****，进入到与该号码的聊天界面，点击该号码微信头像，进入朋友圈，查看2018年6月5日19:11，2018年2月24日21:31发的朋友圈视频保存到公证人员手机中。点击返回聊天界面，点击查看河南德系改装158××××****的头像。返回微信聊天主界面。点击“我”的“个人信息”，点击“我”的“设置”，依次点击“设置”的“账号与安全”。公证处工作人员使用公证处计算机连接公证人员手机将保存的图片导出打印并将视频导出刻录为光盘。公证处对上述过程出具（2019）粤广广州第022980号公证书予以确认。公证书所附图片显示，一幅图片标题文字为“宝马X5、F15主机控制10色氛围灯”内容为汽车驾驶室内场景，操作台接缝及车门内饰板接缝处分别呈现出连续的橘黄色、湖蓝色、嫩绿色、玫红色、绿色多种颜色。经比对，被控侵权产品系包括灯罩、灯珠的汽车驾驶室氛围灯，产品灯罩的外观与涉案外观设计专利“设计2”的主视图、仰视图、左视图、右视图、后视图相同。一审法院另查明：1.鹿丙领与朋来公司就本案纠纷曾诉至一审法院，审理过程中鹿丙领申请撤诉，一审法院作出（2019）豫01民初14号民事裁定准许撤诉。在该案庭审笔录中，朋来公司自认被控侵权产品系其设计并找人代工生产。2.朋来公司2012年11月7日在郑州市金水区市场监督管理局登记注册，注册资本500万元，经营范围为销售：汽车饰品、汽车音响。一审法院认为，鹿丙领系ＺＬ20163018××××.1号“遮光罩”专利权人，依法享有外观设计专利权，该专利处于有效期内，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。同时，《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计产品均为遮光罩，属相同产品。将朋来公司销售的灯具遮光罩与涉案外观设计“遮光罩”授权公告图所载的图片进行对比，两者产品外观设计无差异，整体视觉效果相同。因此，被诉侵权产品与鹿丙领的外观设计专利构成相同。朋来公司辩称被诉侵权产品与涉案专利不相同也不近似的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。朋来公司未经专利权人许可，以营利为目的生产、销售与鹿丙领外观设计专利图案相近似的产品的行为，侵犯了鹿丙领对涉案外观设计专利的独占使用权。鹿丙领要求朋来公司立即停止销售侵权行为、赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿数额，本案鹿丙领未提供证据证明因朋来公司侵权所受到的损失数额或者朋来公司因侵权所获得的利益数额。一审法院根据《专利法》第六十五条规定，综合考虑涉案专利的价值、朋来公司侵权行为的性质、经营规模、持续时间及鹿丙领为维权支出的律师费、公证费、购买物证费等因素，确定赔偿数额为100000元。一审法院依照《专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，判决：一、朋来公司立即停止销售侵犯鹿丙领ＺＬ20163018××××.1号“遮光罩”外观设计专利权产品的行为；二、朋来公司于判决生效之日起十日内赔偿鹿丙领各项经济损失（含维权合理费用）100000元；三、驳回鹿丙领的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由鹿丙领负担1200元，朋来公司负担3100元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院除对一审法院查明事实予以确认外，另查明：1.朋来公司一审亦未提交证据；2.鹿丙领与朋来公司侵害外观设计专利权纠纷，一审法院于2019年1月3日立案，案号为（2019）豫01民初14号。该案于2019年2月28日开庭审理，朋来公司委托其公司员工郑珂、闫鑫鑫到庭参加诉讼。庭审中，鹿丙领明确其“要求保护的是专利产品设计二”。朋来公司代理人当庭陈述“设计图2上面的部分视图跟我的产品就是有相似部分，但也不是完全相同”。对于法庭询问“本案被控侵权的实物是哪来的？”朋来公司（闫鑫鑫）回答“我自己设计，找工厂代工的”。鹿丙领当日提出撤诉申请，一审法院于2019年3月15日作出（2019）豫01民初14号民事裁定准许撤诉。3.二审期间，经本院询问，朋来公司认可所称被诉侵权产权是“应鹿丙领提供产品标准，朋来公司在市场上调货”没有证据。本院认为，本案系外观设计专利权侵权纠纷。鹿丙领是专利号ＺＬ20163018××××.1“遮光罩”的专利权人，其依法享有的外观设计专利权受法律保护。根据《专利法》第十一条第二款的规定，未经专利权人许可，“任何为生产经营目的制造、销售、进口外观设计专利产品的行为”均系侵犯专利权的侵权行为。《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”朋来公司被诉侵权产品与鹿丙领专利产品“遮光罩”类别相同，为相同商品。经一审法院比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利“设计2”的主视图、仰视图、左视图、右视图、后视图相同，为侵权产品。朋来公司辩称其“销售的产品X5X6多色氛围灯中使用的白色半透明塑料卡条与专利号ZL.201630185491.1中所指(遮光罩)的外观设计专利产品完全不同”没有证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”鹿丙领举证朋来公司被诉侵权的证据是郑州市黄河公证处所作（2018）郑黄证民字第11287号公证书及广州市广州公证处所作（2019）粤广广州第022980号公证书。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”；第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”朋来公司系被诉侵权产品的销售商，辩称其“按照鹿丙领要求，在市场上多方寻找调货”仅其单方陈述，无证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，朋来公司对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据，本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”朋来公司委托诉讼代理人当庭认可被诉侵权产品系其“自己设计，找工厂代工”，朋来公司应承担不利法律后果。朋来公司辩称其“员工表述不当，不是朋来公司自己生产的意思，而是应鹿丙领提供产品标准代工”。经本院法庭询问，朋来公司认可“没有证据”。根据现有证据及朋来公司自认事实，朋来公司被诉侵权事实足以认定。一审判决认定朋来公司未经专利权人许可，销售侵犯涉案外观设计专利权产品的行为构成侵权，判决朋来公司立即停止侵权行为并赔偿鹿丙领各项经济损失并无不当。关于赔偿数额，《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”鹿丙领未能提供证据证明其因朋来公司侵权行为所遭受的实际损失或者朋来公司因侵权行为所获得的利益，本案亦无专利许可使用费可以参照，因鹿丙领的损失、朋来公司的获利均难以确定，本案亦无涉案专利许可使用费可供参考，一审法院综合考虑涉案专利的价值、被诉侵权行为的性质、经营规模、持续时间及权利人维权支出的律师费、公证费等因素，确定赔偿数额为10万元并无不当，本院予以维持。综上所述,朋来公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由郑州朋来电子产品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年七月九日书记员  谢园园