黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终290号上诉人（原审原告、反诉被告）：冯晓英，女，1985年3月10日出生，汉族，住绥芬河市三合林小区。委托诉讼代理人：韩淑芹（冯晓英的母亲），住绥芬河市三合林小区**楼****。委托诉讼代理人：王功美，黑龙江湛天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：绥芬河宝旗房地产开发有限公司，住所，住所地绥芬河市div>法定代表人：王国安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张延江，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王君超，黑龙江牡大律师事务所律师。冯晓英与绥芬河宝旗房地产开发有限公司（以下简称宝旗公司）商品房预售合同纠纷一案，绥芬河市人民法院于2018年10月8日作出（2018）黑1081民初541号民事判决，冯晓英不服提起上诉。本院于2019年5月5日作出（2019）黑10民终369号民事裁定，撤销（2018）黑1081民初541号民事判决，发回绥芬河市人民法院重审。2019年12月18日，绥芬河市人民法院作出（2019）黑1081民初1148号民事判决，冯晓英与宝旗公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。冯晓英委托诉讼代理人韩淑芹、王功美，宝旗公司委托诉讼代理人张延江、王君超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯晓英上诉请求：1.判决因诉讼而支出13000元费用由宝旗公司承担（包括鉴定费5500元、鉴定人出庭作证费3000元、专家辅助人出庭费3000元、房租评估费1500元）；2.要求宝旗公司按日万分之五赔偿2018年5月1日起至实际交房日的违约金。事实和理由：冯晓英因诉讼支出的费用应由宝旗公司负担，一审法院没有判决由宝旗公司负担；商品房买卖合同中明确约定逾期交房应当承担违约责任，按日万分之五计算。宝旗公司辩称：冯晓英在一审诉请中未主张13000元费用，属不告不理，且该费用应当由冯晓英负担；主张的违约金应以一审诉请的数额为限。宝旗公司上诉请求：一、撤销绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初1148号民事判决，发回重审或改判；二、冯晓英承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定案涉房屋南侧进户门在签订商品房买卖合同前就存在是错误的，案涉房屋的进户门在北侧；一审认定案涉房屋验收情况的事实有误，案涉房屋已验收合格，2013年9月27日已向冯晓英交付，双方已经办理交接手续；一审将冯晓英违反合同义务，未交纳购房款的行为认定为行使抗辩权是错误的；一审否认案涉房屋交付行为的法律效力以及否认案涉入住合同、交房证明等合同的效力是错误的；一审判决宝旗公司向冯晓英支付房屋租金错误。冯晓英辩称：一审关于案涉房屋基本状况的事实认定清楚，房屋南侧进户门在签订商品房买卖合同前就存在，南侧进户门是进出该房屋的唯一通道；案涉房屋在2013年10月1日之前未经验收合格是客观事实；案涉房屋在2013年9月27日没有交付，没有办理交接手续；宝旗公司存在违约行为，一审认定2014年1月1日之前交付尾款是正确的，因宝旗公司违约在先导致冯晓英无法入住，所以冯晓英不应当在房屋交付之前支付剩余的购房款，综上所述，宝旗公司上诉理由不能成立，请求驳回宝旗公司的上诉请求。冯晓英向一审法院提出诉讼请求：一、判令宝旗公司将冯晓英购买的房屋单元门前修建进出台阶，并将能安全使用进出方便房屋交付给冯晓英；二、判令宝旗公司赔偿没有按照约定交付房屋损失33040元；三、判令宝旗公司按日万分之五赔偿自2018年5月1日起至实际交房日的违约金。宝旗公司向一审法院提出反诉请求：一、判令冯晓英给付宝旗公司购房首付款66662元；二、判令冯晓英赔偿宝旗公司逾期付款损失28264.69元（2014年1月2日起至2018年5月31日止，按人民银行同期同类贷款利率计算），并按上述标准赔偿宝旗公司2018年5月31日之后的逾期付款损失；三、判令冯晓英承担反诉案件受理费。一审法院认定事实：宝旗公司开发建设绥芬河市观湖悦景小区。2013年6月28日，该小区180幢楼房已建到八九层以上。冯晓英与宝旗公司签订商品房买卖合同，合同约定冯晓英购买宝旗公司开发建设的绥芬河市观湖悦景小区第180幢十单元501号住宅，建筑面积59.01平方米，每平方米4180元，总价246662元。签订商品房买卖合同当天支付首付款76662元，签订商品房买卖合同后由银行支付170000元。宝旗公司应当在2013年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的并符合本合同约定的商品房交付冯晓英使用。2013年6月26日，冯晓英向宝旗公司交付了10000元购房定金，宝旗公司在收据中注明，剩余首付款66662元2013年12月末前交付。2013年6月28日，冯晓英为宝旗公司出具欠据一份，内容：人民币66662元，上款系欠十单元501室首付款，于2014年1月1日前交付。2013年9月27日，冯晓英与观湖悦景物业管理有限公司签订观湖悦景入住合同，其中相关责任及其他规定部分约定：自双方签订本入住合同之日起，乙方（冯晓英）认可甲方（物业公司）对前期所有的权利义务已履行完毕（包括房屋交付期限）、且已认同甲方不存在逾期交房等违约责任。乙方取得房屋钥匙后，即视为房屋实际占有使用，房屋交接行为已完成，甲方有义务为乙方提供后续的物业服务。同日，宝旗公司、物业公司、冯晓英签订交房证明一份，冯晓英为宝旗公司出具欠费证明一份，双方确认：宝旗公司同意冯晓英当日将房门钥匙取走，双方房屋的交接手续已办理完毕，冯晓英取得钥匙后，即视为已经对房屋实际占有使用；自双方签订入住合同之日起，冯晓英认同宝旗公司前期所有的义务已履行完毕，认同宝旗公司不存在逾期交房违约责任等。冯晓英辩称，其并未与宝旗公司签订交房证明、观湖悦景入住合同、欠费证明。经鉴定送检的交房证明、观湖悦景入住合同、欠费证明上“冯晓英”的签名字迹与冯晓英样本签名字迹是同一人书写。冯晓英没有向宝旗公司支付剩余首付款66662元。经鉴定，冯晓英所购买的房屋自2013年10月2日起至2019年7月31日止的租金33040元。保存于绥芬河市城乡建设档案馆的图纸显示冯晓英所购买的绥芬河市观湖悦景小区第X幢（X小栋）X单元X小号住宅仅在南侧设计进户门，北侧未设计进户门。2018年5月17日，本院现场勘察时，冯晓英与宝旗公司副总经理张延江确认“面向南方开了一处单元门，面向北侧没有进出通道，没有开门，不能进出也不能乘坐电梯，面向南侧的单元门没有修建上下台阶，不能正常进出。”宝旗公司没有提交2013年10月1日冯晓英所购买的房屋经验收合格的证据。一审法院认为，冯晓英与宝旗公司签订的商品房买卖合同是当事人的真实意思表示且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均具有约束力。庭审时，双方对2013年6月28日冯晓英所购买的楼房建完的层数没有形成一致意见，冯晓英认为当时楼房已经建到八、九层，宝旗公司认为当时楼房已经封顶。但双方对当时冯晓英所购买的第五层已经建完的事实没有异议，因此，能够确认该房屋南侧进户门是冯晓英与宝旗公司签订商品房买卖合同前就存在的，不是冯晓英要求宝旗公司修建的，宝旗公司关于该进户门是冯晓英要求宝旗公司建设的主张不成立。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款：“房地产开发竣工项目，经验收合格后，方可交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，按照图纸施工并将经验收合格的房屋交付冯晓英不仅是商品房买卖合同中约定的宝旗公司的义务，更是宝旗公司依法应负的法定义务，该义务关系到建筑物质量安全和公共利益，不得依当事人的约定而免除。南侧进户门距离地面近两米高，至今没有修建台阶，说明宝旗公司没有按照保存于绥芬河市城乡建设档案馆图纸设计要求施工，冯晓英所购买的房屋未达到经验收合格的交房条件。虽然宝旗公司提交的入住合同、交房证明记载“自双方签订入住合同之日起，冯晓英认同宝旗公司前期所有的义务已履行完毕，认同宝旗公司不存在逾期交房违约责任等”内容，但是宝旗公司没有采取合理的方式提请冯晓英注意该内容，且该内容违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款及《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定而无效。“宝旗公司应当在2013年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的并符合本合同约定的商品房交付冯晓英使用。”不仅约定房屋交付时间，更强调房屋交付条件即经验收合格。因此，诉讼时效应从交房期限届满、交房条件成就宝旗公司拒绝履行交房义务时起算。宝旗公司至今没有为冯晓英修建南侧进户门台阶，冯晓英所购买的房屋没有达到图纸的设计要求，不符合经验收合格的条件，对宝旗公司关于诉讼时效抗辩的主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定。南侧进户门是冯晓英进出该房屋的唯一通道，南侧进户门距离地面较高，不修建南侧进户门的台阶，冯晓英无法进出该房屋，其占有、使用房屋的目的就不能实现。宝旗公司应当赔偿冯晓英因此受到的损失。经鉴定，该房屋自2013年10月2日起至2019年7月31日止的租金33040元，对冯晓英要求宝旗公司赔偿损失33040元的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行要求。”的规定，宝旗公司应在2013年10月1日将经验收合格的房屋交付冯晓英，冯晓英应于2014年1月1日前给付宝旗公司剩余房款，双方约定了债务的履行顺序。宝旗公司没有为冯晓英购买的房屋修建台阶，冯晓英拒绝给付宝旗公司剩余房款，是冯晓英行使抗辩权的体现，不属于违约行为，对宝旗公司要求冯晓英赔偿其逾期付款损失的诉讼请求不予支持。宝旗公司履行交付房屋的义务后，冯晓英应当给付宝旗公司剩余房款。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第五十二条、第六十条第一款、第六十七条，第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，一审判决：一、宝旗公司自判决生效后第一个施工期起30日内按照图纸设计要求为冯晓英修建绥芬河市观湖悦景小区第180幢十单元501室南侧进户门台阶；并将经验收合格的房屋交付冯晓英；二、宝旗公司于本判决生效之日起十日内赔偿冯晓英损失33040元；三、冯晓英于绥芬河市观湖悦景小区第X幢X单元501室南侧进户门台阶修建完成、验收合格并交付使用之日起十日内给付绥芬河市宝旗房地产开发有限公司剩余房款66662元；四、驳回冯晓英的其他诉讼请求；五、驳回宝旗公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5495.53元，由宝旗公司负担，反诉案件受理费1006.59元，冯晓英负担733.28元，宝旗公司负担273.31元。本院二审期间，组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：冯晓英提交证据：照片16张和视频光碟1份。意在证明：案涉房屋现状，进户门与地面相差两米多无法进入案涉房屋，宝旗公司没有给冯晓英钥匙，照片中标有501的门是后扒的，这个门导致案涉房屋没有上下水，卫生间被破坏掉，不适合居住。宝旗公司对证据真实性无异议，对证明问题有异议，照片和视频所反映的诉争房屋现状能够证明：1.案涉房屋所处D栋入户门是在北侧，案涉501室房屋也是在北侧，完全具备入户使用条件;2.一审现场勘查笔录中称没有北门，只有一个南门是错误的，本案在发回重审之后，虽经宝旗公司申请，发回重审后法官又到现场查验，当时双方当事人及办案法官也都到了视频中显示的房屋去勘查，但是仍然没有对本案房屋的客观事实状态进行正确的说明;3.不存在没有上下水的问题，冯晓英自称没有钥匙从来没进去过房屋，又怎么能得出上下水不能用的结论。案涉房屋早在2013年10月1日前已向冯晓英交付，冯晓英是否入住与宝旗公司无关；4.该组视频和照片还能够证明8单元和9单元面向南侧开门的两位住户是自行搭建的台阶，图片和视频中的建筑以及建筑主体产生了非常明显的裂痕，说明面向南侧的台阶均是住户自己在使用过程中二次修建的，因主体建筑与二次建筑系数不同，造成裂缝。本院认为，冯晓英提交的证据能够证明案涉房屋的现状，对证据予以确认。宝旗公司提交证据一：第2010002号建设用地规划许可证1份、第2010002号建设工程规划许可证1份、竣工验收图1份（复印件）、工程验收申请报告1册、案涉工程竣工验收备案表1册、绥芬河市城乡规划管理局关于绥芬河市台湾国际商贸中心规划情况函1份，意在证明：案涉房屋在2015年时已向相关行政主管单位申请竣工验收，并经竣工验收合格，该组证据中的竣工验收图在一审时提交过，但一审法院没有采信，理由是一审法院经冯晓英申请向建设档案馆调取了一份施工图，但档案馆现存的那份图纸是案涉工程在开工之前向建设档案馆备案的，档案馆也没有审批的职责和权限，只是负责备案，而众所周知建设工程在施工开始之后随着现实施工情况，工程量的增减变化施工图纸需要随时调整，也就是说建设工程要以最后竣工验收图纸为准，本次提交的竣工验收图加盖了设计研究院、规划管理局等各部门的公章是真实合法和唯一有效的，按照这份图纸并结合竣工验收报告等相关材料，足以证明案涉房屋无论是按照设计、按照规划要求和最终的施工方案、验收结果及入户门都是在北侧；该组证据也足以证明一审法院对证据的审核认定和对本案事实的认定是完全错误的。建设用地规划许可证和建设工程规划许可证已明确画出了案涉工程的建筑控制线，即蓝线部分，如果按照一审判决的第一个判项，要求宝旗公司为冯晓英在案涉房屋的南侧单独修建台阶，就会违反规划许可，超出建筑控制线，这是绝对不允许的。冯晓英质证认为，该组证据不是新证据，在一审之前就已经存在，证明不了宝旗公司所要证明的问题，从证据可以看出在2013年10月1日之前宝旗公司对案涉房屋未经验收合格存在违约行为，也可以证明宝旗公司在2013年10月1日前没有交付房屋。该组证据与一审法院调取的证据存在不一致，应当以一审法院所调取的为准。宝旗公司提交证据二：监理验收意见1份、绥芬河市人民政府催告通知书1份、绥芬河市城乡规划管理局限期拆除决定书1份。意在证明：2017年6月21日，绥芬河城乡规划局向宝旗公司下发限期拆除决定书。2017年11月22日，绥芬河市政府下发拆除催告通知书。2017年12月17日，案涉工程监理公司向宝旗公司出具监理验收意见，证明包括冯晓英要求搭建台阶在内的5至10单元业户自行搭建的台阶属于违规建筑，行政机关已要求拆除。因此，冯晓英要求搭建南门台阶违反行政决定，法院不应判决搭建。冯晓英质证对证据的形式要件无异议，认为该证据与其无关，该组证据能证明在合同约定的验收期内，宝旗公司的房屋未验收合格，构成违约，应承担违约责任。本院认为，冯晓英对证据一、证据二的形式要件无异议，两组证据客观真实，能够反映案件事实，对证据予以确认。本案二审查明：2017年6月21日，绥芬河市城乡规划管理局向宝旗公司下发限期拆除决定书，编号（2017）绥规划限拆字第X号，要求宝旗公司限期于2017年6月23日将位于观湖悦景小区未经审批私搭乱建的砖体结构，面积约为150平方米的构筑物（含业户自行搭建的台阶、库房）自行拆除并将现场清理干净。2017年11月22日，绥芬河市人民政府向宝旗公司下发催告通知书，主要内容为：绥芬河市城乡规划管理局于2017年6月21日向你单位送达了绥规划限拆字（2017）第015号限期拆除决定书，责令你单位于2017年6月23日前将位于观湖悦景小区门前未经审批私搭乱建的砖铁结构，面积为150平方米的构筑物自行拆除，并将现场清理干净。由于你单位在规定期限内未履行此决定，现催告你单位十日内履行决定，否则绥芬河市人民政府将作出强制拆除的决定。2017年12月17日，齐齐哈尔市鑫城建设工程监理有限公司向宝旗公司出具监理验收意见，主要内容为：严格按照现场规划许可证建筑控制线与施工图纸必须一致的原则，监督执行，依绥规划限拆字（2017）第015号限期拆除决定书，现项目使用在前，验收在后，故特请建设单位在验收时期，你单位自行解决CD栋南侧，在施工阶段，你单位预留的五层南侧朝向小区外开门的5至10六个单元，有业主自行搭设的台阶（面积约150平方米）。2019年1月，由黑龙江省八建建筑工程有限公司编制了包括案涉房屋所在项目的竣工图，黑龙江省八建建筑工程有限公司、黑龙江省林业设计研究院、齐齐哈尔市鑫城建设工程监理有限公司、绥芬河市城乡规划管理局、宝旗公司在竣工图盖章。图纸中显示案涉房屋进户门为北门，无南门。除此，本院与一审认定事实一致。本院认为，冯晓英与宝旗公司签订的房屋买卖合同合法有效，合同约定宝旗公司于2013年10月1日交房，宝旗公司同意冯晓英在2014年1月1日前给付剩余房款，双方约定了合同履行顺序，因宝旗公司未交房，冯晓英未给付剩余房款，一审认定冯晓英是行使抗辩权并无不当。2018年5月17日，原一审办案人对房屋现场勘察时，房屋只有南门，没有北门。现案涉房屋有南门也有北门，说明北门是在2018年5月17日后修建，冯晓英在购买房屋时南门是房屋的进户门，北门并不存在。因规划要求，竣工验收时，宝旗公司如为南门修建台阶则属违章建筑，绥芬河市人民政府已向宝旗公司下发了限期拆除其他单元已修建台阶的通知。所以本案中如判令宝旗公司为案涉房屋南门修建台阶，违反行政规划，实属不当。一审判决宝旗公司为案涉房屋修建南侧进户台阶的判项应予纠正。关于宝旗公司是否向冯晓英交付房屋的问题，入住合同、交房证明中视为交房的字样并不能证明房屋已经实际交付。而且案涉房屋在入住合同、交房证明所记载时间2013年9月27日，此时仅有南门，且在南门无台阶的情况下，无法入住。2018年5月17日现场勘察时房屋也只有南门，没有北门。又因宝旗公司一审中未能提交该商品房经验收合格的相关证据，不能证明房屋达到验收合格标准，不具备交付条件，所以一审认定宝旗公司未向冯晓英交房的事实认定正确。本案二审中宝旗公司提交了2019年1月竣工图纸等房屋验收合格的证据，宝旗公司应当向冯晓英立即交付验收合格的房屋。关于冯晓英主张宝旗公司赔偿其自2018年5月1日起至实际交房日的违约金问题。因南门台阶已无法修建，但房屋已经验收合格并符合交付条件，冯晓英在主张履行合同的情况下又以未修建南门台阶为由一直拒绝接收房屋，不应再由宝旗公司承担迟延交房的违约责任，本院对冯晓英的该项上诉请求不予支持。关于宝旗公司主张不应承担房屋租金33040元的问题，因宝旗公司迟延交房属违约行为，一审法院根据房租评估价格确定了宝旗公司赔偿冯晓英的违约数额，是对案情合理考量后作出的认定，并无不当，本院对宝旗公司的主张不予支持。关于冯晓英主张由宝旗公司承担鉴定费、鉴定人出庭作证费、专家辅助人出庭费、评估费的问题，因冯晓英一审无该项诉讼请求，属冯晓英增加的诉讼请求，本院已进行调解，但调解不成，本院对该项主张不予支持，冯晓英可另行主张。综上所述，因宝旗公司提交新证据，宝旗公司的上诉请求部分成立，应予改判。冯晓英的上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初1148号民事判决第二项、第四项、第五项；二、变更绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初1148号民事判决第一项为：绥芬河市宝旗房地产开发有限公司于判决生效后十日内向冯晓英交付绥芬河市观湖悦景小区第180幢十单元501室房屋；三、变更绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初1148号民事判决第三项为：冯晓英于绥芬河市观湖悦景小区第180幢十单元501室房屋交付之日起十日内给付绥芬河市宝旗房地产开发有限公司剩余房款66662元。一审案件受理费5495.53元，由绥芬河市宝旗房地产开发有限公司负担。一审反诉案件受理费1006.59元，由冯晓英负担733.28元，绥芬河市宝旗房地产开发有限公司负担273.31元。二审案件受理费10992元，由冯晓英负担5496元，绥芬河市宝旗房地产开发有限公司负担5496元。本判决为终审判决。审 判 长 李冬梅审 判 员 杨大奎审 判 员 刘 洋二〇二〇年七月六日法官助理 何 喆书 记 员 孙 源附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。