文书内容重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0235民初5848号原告:吴学兵，男，1970年16月6日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：李钦白，重庆龙脊律师事务所律师，系特别授权。被告:谭勇，男，1975年10月9日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：周进，重庆竞立律师事务所律师，系特别授权。第三人:张建，男，1969年4月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。原告吴学兵与被告谭勇、第三人张建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴学兵、委托诉讼代理人李钦白，被告谭勇、委托诉讼代理人周进，第三人张建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴学兵向本院提出诉讼请求：1.依法判决原、被告于2012年12月4日签订的《土石方挖运协议》无效，并不再履行。2.被告返还原告多支付的工程款45230.95元。3.诉讼费用由被告承担。后原告变更为要求被告返还其多支付的工程款29384.35元。事实和理由：原、被告于2012年12月4日签订《土石方挖运协议》，合同约定被告承包原告建设项目的土石方机械开挖、运输、场地平整、堡坎等施工内容，但被告只做了部分土石方开挖及运输，后因双方履行合同发生争议未再继续履行。被告已完成工程量价款为114769.05元，原告已支付工程款16万元，原告多支付45230.95元。因被告无施工资质，双方签订的《土石方挖运协议》无效，故原告起诉至法院要求解决。被告谭勇辩称，1.被告已按合同约定超额履行合同义务，且还额外开挖了基槽基础工程。2.双方约定的土石方价格从16.5元/立方米变更为18元/立方米。3.原、被告尚未进行结算，被告将根据实际测算结果主张权利。本院经审理查明，认定事实如下：原告（甲方）与被告（乙方）于2012年12月4日签订《土石方挖运协议》，合同约定:甲方自愿将盘龙返乡创业园B区3号地块的土石方开挖工程承包约乙方（以盘龙返乡创业园提供的红线图为准。）一、工程承包内容：土石方机械开挖、运输、弃土、场地平整、堡坎基础等工程内容。二、工程地点：盘龙返乡创业园B区。三、乙方责任：在施工过程中，涉及挖运的周边关系和挖运范围内的一切涉农问题处理由乙方负责。五、工程质量：乙方要严格按图施工，达到设计图的标商要求（3号地块大门标商266.4，第二阶标高271.4，第三阶标高275.4），服从甲方施工人员的指挥。六、工程期限：2013年2月9日前完工。七、工程量计算：按设计单位测量的挖填方量为：3号地块16180立方米。八、承包单价：按测量的方量每立方米16.5元包干结算，不含税费。九、付款方式：每月按实际工程量支付60%，余款在工程全部完工后50天内一次性付清。被告施工期间，原告给付被告工程款16万元，后因双方履行合同发生争议未再继续履行，原告单方委托重庆市丰园水电勘测设计有限责任公司对3号地块现状场坪地貌进行土石方测量，测量结果为3号地块挖方9770.2立方米，填方278.3立方米，合计10048.5立方米。因被告对测量结果提出异议，原告于2019年10月18日申请要求对云阳县盘龙街道返乡创业园涉及的3号地块土石方开挖、运输量进行（测绘）鉴定。本院委托湖北省地质勘察基础工程有限公司进行鉴定，2020年7月12日湖北省地质勘察基础工程有限公司作出《云阳县盘龙街道返乡创业园涉及的3号地块土石方开挖、运输量测绘技术总结》，结果为：区域⑴挖方量7292.5立方米、填方量277.6立方米；区域⑵挖方量4970.1立方米、填方量5.8立方米；⑶挖方量282.1立方米、填方量201立方米；⑷挖方量1129.6立方米、填方量329.7立方米；总计3号地块挖方量13674.3立方米、填方量814.1立方米。原告支出鉴定费2万元。庭审中，原、被告均同意不再履行《土石方挖运协议》。上述事实，除原、被告的陈述外，还有当事人提交的原、被告身份信息、《土石方挖运协议》、《云阳县盘龙街道返乡创业园涉及的3号地块土石方开挖、运输量测绘技术总结》等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，原告起诉确认《土石方挖运协议》无效，由于合同是否无效是一个价值判断，涉及意思自治和国家强制的关系问题，人民法院应当依职权判断合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案被告谭勇未取得建筑施工企业资质，故原、被告于2012年12月4日签订的3号地块《土石方挖运协议》应认定为无效。本案争执的焦点：一、湖北省地质勘察基础工程有限公司作出的《云阳县盘龙街道返乡创业园涉及的3号地块土石方开挖、运输量测绘技术总结》应如何认定？经庭审质证，原告对区域⑴、⑵、⑶认定的挖方量、填方量无异议；被告对《云阳县盘龙街道返乡创业园涉及的3号地块土石方开挖、运输量测绘技术总结》无异议。本院认为，《云阳县盘龙街道返乡创业园涉及的3号地块土石方开挖、运输量测绘技术总结》是对3号地块全部工程量进行的测量，对区域⑷的挖方量、填方量，被告庭审时也陈述其未进行施工，故对《云阳县盘龙街道返乡创业园涉及的3号地块土石方开挖、运输量测绘技术总结》认定被告已完成的3号地块区域⑴、⑵、⑶的挖方量12544.7立方米、填方量484.4立方米予以认可。二、原、被告是否就3号地块包干价从16.5元/立方米调整为18元/立方米？原告庭审中否认双方就3号地块包干价从16.5元/立方米调整为18元/立方米。被告为证明其主张，向本院提供了调查谭江云（原系云阳县盘龙街道返乡创业园主任，现任云阳县堰坪镇副镇长）笔录，其证明在2013年春节后，其召集吴学兵、谭勇、张云、李云就土石方的价格进行过调解，谭勇要20元/立方米，吴学兵、张云、李云认为价格高，最后各方进行了让步，讲成18元或18.5元。本院认为，谭江云的调查笔录系孤证，且未出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言等方式作证的，应当向人民法院提交申请书。申请书中应当载明不能出庭的具体原因。谭江云未按相关规定向本院提交申请书，故调查谭江云笔录不得作为认定案件事实的根据，且不能对抗《土石方挖运协议》原、被告双方约定的3号地块包干价为16.5元/立方米，故本院认定3号地块包干价为16.5元/立方米。原告庭审中称其将挡土墙工程承包给他人所花费用677169应由被告承担，本院认为从原告提交的证据来看，档土墙工程与被告承包的工程各不相同，且挡土墙工程价格为每方200元（就地取材），如不能就地取材的按230元1方计算，合同主体是聂代俊与原告，与被告无关，故原告要求由被告承担费用的诉称理由不能成立，且未向本院提起诉讼，本院不予支持。综上所述，被告就3号地块完成挖、填方量合计13029.1立方米，按合同包干价16.5元/立方米计算工程款为214980.15元，原告已付被告工程款16万元，故原告诉称多支付的工程款29384.35元的事实不能成立，本院不予支持。因第三人张建与本案争执标的无任何关联，故在本案中不承担任何法律责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十三条、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、原告吴学兵与被告谭勇于2012年12月4日签订的3号地块《土石方挖运协议》无效并不再履行。二、驳回原告吴学兵的其他诉讼请求。案件受理费465.00元，鉴定费20000.00元，由原告吴学兵负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 员 沈阳东二〇二〇年七月二十日法官助理 陈 冉书 记 员 胡 倩