福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2290号 上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道**。 法定代表人：周青，该公司负责人。 委托诉讼代理人：刘冬生，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省广建市政工程有限公司，，住所地福建省晋江市罗山街道罗裳 法定代表人：柯清秀，该公司执行董事兼经理。 原审被告：福建建科投资有限公司，，住所地福建省泉州市石狮市建德花园****楼**梯** 法定代表人：陈锡良，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：中冶天工集团有限公司晋江建设分公司，住所，住所地福建省晋江市青阳街道曾井小区中国建设银行股份有限公司晋江支行16div> 负责人：于青川，该分公司经理。 原审第三人：李光艺，男，1986年8月30日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人福建省广建市政工程有限公司（以下简称广建市政公司）、原审被告福建建科投资有限公司（以下简称建科公司）、中冶天工集团有限公司晋江建设分公司（以下简称中冶公司晋江分公司）、原审第三人李光艺建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初5300号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中冶公司上诉请求：撤销原判，改判驳回广建市政公司的诉讼请求或发回重审，并由广建市政公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.案涉合同是福建建科公司、中冶天工公司、福建广建公司三方共同签订的合同，福建广建公司是福建建科公司安排进场施工的，系由其进行的直接分包，而不是中冶天工公司的分包方，中冶天工公司只是配合盖章完善分包手续而已，那么合同项下的权利义务就应仅在福建广建公司与福建建科公司之间享有和承担，而与中冶天工公司无关。分包人福建广建公司非常清楚支付工程款的主体是福建建科公司，分包人福建广建公司也从未向中冶天工公司申报过进度款，直至本次起诉主张所谓的结算款时，无论是进度款还是结算款，福建广建公司从未向中冶天工公司申报过。从发票开具来看中冶天工公司也没有付款义务；从合同实施过程来看也都是福建建科公司对其进行施工管理，与中冶天工公司无关；从合同约定的签证索赔来看均需取得发包人福建建科公司的同意，也可以说明合同的主要权利义务系在发包人与分包人之间履行。从合同违约责任的约定来看也说明合同责任存在于发包人福建建科公司和分包人福建广建公司之间，与承包人中冶天工公司无关；从合同履行完毕的催讨款项来看也与中冶天工公司无关。2.曾坑社区人民调解委员会出具的《证明》明确记载了李光艺自2013年到福建建科公司任职，可以证明李光艺是福建建科公司的员工。李光艺的相应签字行为不能由中冶天工公司来承担。3.原审判决认定《分包工程结算书》广建公司于2015年6月5日提交给中冶公司，与《彩色沥青工程量现场确认单》、《工程项目(分包)现场签证单》相互印证，以及案涉工程款共4935729元，均属于事实认定错误。4.合同约定待分包人按流程上报完成进度款后及时返还给发包人，但是到完工前直到所谓的结算甚至迄今为止，福建广建公司从未向中冶天工公司申报过进度款，即使认定中冶天工公司应当支付工程款，该笔280万元也应当予以扣除。5.原审判决认定未超过诉讼时效显然是认定事实错误和适用法律错误。案涉合同明确约定了付款时间，就应当以双方合同约定为准，而不应依照单方制作的结算书来界定诉讼时效起算问题，按其自认的提交结算书的时间2015年6月6日，至2017年6月6日两年的诉讼时效期间已届满，故明显超过诉讼时效保护期。6.原审存在遗漏查明事实、未依申请进行调查取证等程序违反行为导致认定基本事实不清，以及存在超期审理等程序违法行为。7.综上所述，退一步讲，即使不构成合同权利义务的概括移转，单就“支付工程款”义务来说，显然构成债务转移，如有也应由福建建科公司承担。 广建市政公司辩称，1.一审判决关于合同主体的认定准确。案涉合同的实质主体系中冶公司晋江分公司和广建市政公司，合同虽是建科公司、中冶公司晋江分公司、广建市政公司三方共同签订，但对工程款支付义务主体进行了明确约定；本案不存在合同权利义务概况转移或债务转移。2.李光艺的行为构成表见代理。李光艺没有证据证明其是建科公司的员工，其在案涉项目中是担任现场管理人员，其在工程施工期间均是以中冶公司晋江分公司现场负责人身份进行沟通，足以使广建市政公司认为其系中冶公司晋江分公司现场负责人。3.原审对工程款总额认定正确。李光艺在《工程量现场确认单》《现场签证单》中已对广建市政公司的工程量进行了确认，且在广建市政公司提供的微信聊天记录中，《分包工程结算书》封面载明的数额也是4935729元。4.一审关于建科公司垫付的280万元款项与中冶公司无关的认定准确。广建市政公司在一审期间曾主动将该款项扣除，就建科公司已垫付的该笔款项，待本案结束后将按照合同约定予以返还，但这是建科公司与广建市政公司之间的法律关系，与本案无关。5.原审关于诉讼时效问题的认定准确。诉争款项的诉讼时效至少应从质保期届满后1个月起算，至提起本案诉讼，尚未超过三年诉讼时效。6.一审程序合法。中冶公司是否从建科公司获得工程款与本案无关；中冶公司是否向广建市政公司支付过工程款，应由中冶公司自行举证。7.不论广建市政公司向中冶公司申报工程量计量时间是哪一天，并不会影响工程款本金，且广建市政公司已主动调整利息起算点为起诉之日。 建科公司未作陈述。 中冶公司晋江分公司未作陈述。 李光艺未作陈述。 广建市政公司向一审法院起诉请求：一、中冶公司晋江分公司、中冶公司立即支付广建市政公司工程款人民币2135729元，并按银行同期同类贷款利率支付自2015年6月5日起至实际付清之日止的资金占用利息（利息暂计至2018年8月14日约为324047.22元）；二、建科公司在欠付中冶公司晋江分公司、中冶公司工程款的范围内对上述第一项内容承担连带给付责任；三、本案一切诉讼费用（包括诉讼费、财产保全费等）均由中冶公司晋江分公司、中冶公司、建科公司承担。诉讼过程中，广建市政公司自愿撤回第二项诉讼请求，并以中冶公司否认支付过工程款为由将诉讼请求第一项增加变更为：请求判令中冶公司晋江分公司、中冶公司立即支付广建市政公司工程款人民币4935729元，并按银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际付清之日止的资金占用利息。 一审法院认定事实：石狮市环湾投资建设有限公司与中冶公司、建科公司就石狮市环湾大道、水头外线项目签订《石狮市环湾大道、水头外线项目BT招商合同书》一份，该合同书约定：本项目的施工由中冶公司、建科公司实施完成、不得转包、分包。2014年9月，中冶公司晋江分公司、建科公司与广建市政公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，并约定中冶公司晋江分公司将石狮市环湾大道沥青路面施工工程分包给广建市政公司施工；分包范围为桩号K0+000^K4+360（起始桩号濠江北路路口）道路非机动车道彩色沥青路面的施工；项目负责人：陈浩，分包项目负责人：蔡央央。开工日期：本分包工程暂定于2014年9月10日开工（以中冶公司晋江分公司发出的开工令为准）。竣工日期：本分包工程定于2014年9月25日；合同价款暂定为450万元，最终以承包人、分包人双方确认的竣工结算价款为准；本合同价款采用固定综合单价包干方式确定，综合单价为217.47元/m2。工程量暂定18000平方米；工程款支付方式为沥青摊铺机械及人工进场，完成基层6cmAC—20C沥青铺设后，中冶公司晋江分公司向广建市政公司支付该施工区段工程款总额的50%，工程进非机动车道施工完成后（或分段施工完成后），由广建市政公司将所完成的产值上报给中冶公司晋江分公司，该产值经确认后，中冶公司晋江分公司于2天内将已完成产值的80%支付给广建市政公司。工程完成竣工验收后付至所完成工程造价的95%，余款待工程竣工验收质保期满后一个月内付清。工程质量保修金不计利息。分包人慎重承诺，为了资金及时到账，可由发包人按合同进度预先支付工程进度款给分包人，待分包人按流程上报完成工程进度款后及时返还发包人。承包人支付分包人款项前，分包人须开具本分包工程所在地建安税金发票。工程竣工验收合格、待场地清理、有关资料移交后办理竣工结算。分包人依据经工程承包人现场工程部负责人、经营部门负责人及项目经理签字的实物量签证单编制工程结算书。最终结算须经工程承包人公司项目运营管理部审定签字盖章后，由公司主管领导批准后生效。分包人向工程承包人提出的经济签证索赔建立在该内容已得到发包人认可基础之上，未得到发包人认可的工程承包人先行确认的签证索赔无效。结算时，分包人应承担由于自身原因导致工程承包人被发包人的扣款和索赔。由工程承包人代办、代付或代为委托施工的项目，由分包人承担相关费用，并在结算时予以扣除。合同签订后，广建市政公司依约进场施工，并已将讼争工程交付使用。2015年6月5日，李光艺在《彩色沥青工程量现场确认单》签字，确认石狮市环湾大道、水头外线工程（一标）实际摊铺面积为9689.11m2，石狮市环湾大道、水头外线工程（二标）实际摊铺面积为12086.9m2。建科公司向广建市政公司支付了工程款280万元。广建市政公司催讨未果后，于2018年8月24日诉至原审法院。 一审法院认为，广建市政公司与中冶公司晋江分公司、建科公司签订的《建设工程施工专业分包合同》,违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定,《建设工程施工专业分包合同》依法应当认定为无效。合同虽无效，但广建市政公司已依约完成工程施工，且讼争工程经竣工验收合格，中冶公司晋江分公司尚未支付的工程价款4935729元,应当偿付。中冶公司晋江分公司未按约定支付工程款，广建市政公司有权要求中冶公司晋江分公司支付工程款4935729元及自起诉之日（即2018年8月24日）起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。同时，因裁判标准调整，前述利息的基本标准自2019年8月20日起已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。中冶晋江分公司系中冶公司不具备法人资格的分支机构，不具有独立承担民事责任的能力，中冶公司应就中冶晋江分公司前述债务承担民事责任，若中冶晋江分公司的财产不足以清偿上述债务,中冶公司应对不能清偿的部分向广建市政公司承担补充清偿责任。因此，广建市政公司诉请中冶公司晋江分公司、中冶公司支付工程款4935729元及自2018年8月24日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息和自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于法有据，予以支持。诉讼过程中，广建市政公司自愿撤回对建科公司的起诉,系其对自已民事权利所作的处分,未违反法律规定,予以准许。综上所述，广建市政公司的诉讼请求，予以支持。中冶晋江分公司、建科公司经合法传唤，拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中冶公司晋江分公司应于判决生效之日起十日内向广建市政公司支付工程款4935729元及自2018年8月24日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息和自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、若中冶公司晋江分公司的财产不足以清偿本判决第一项确定的债务，中冶公司应对不能清偿的部分向广建市政公司承担补充清偿责任。案件受理费46285元，由中冶公司晋江分公司、中冶公司共同负担。 对一审认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审争议焦点为：1.中冶晋江分公司及中冶公司是否应当承担案涉工程款的付款责任；2.原审认定的欠付工程款数额是否正确；3.本案是否超过诉讼时效；4.原审程序是否合法；5.建科公司是否应承担付款责任。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于争议焦点1。本院认为，根据已查明的事实，石狮市环湾投资建设有限公司与中冶公司、建科公司就石狮市环湾大道、水头外线项目签订《石狮市环湾大道、水头外线项目BT招商合同书》一份，该合同书约定：本项目的施工由中冶公司、建科公司实施完成、不得转包、分包。2014年9月，中冶公司晋江分公司、建科公司与广建市政公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，并约定中冶公司晋江分公司将石狮市环湾大道沥青路面施工工程分包给广建市政公司施工。上述《建设工程施工专业分包合同》约定的发包人为建科公司，承包人为中冶公司晋江分公司，分包人为广建市政公司，合同约定工程款的付款义务人为中冶公司晋江分公司。原审认定应当由中冶公司晋江分公司承担案涉工程款的付款义务，并无不当。另外，中冶公司晋江分公司不具备法人资格，对其不能清偿的部分，应当由中冶公司承担补充清偿责任。 关于争议焦点2。本院认为，关于李光艺的身份问题。本案相关证据不足以证明李光艺系建科公司员工，另外，根据李光艺与广建市政公司员工的微信聊天记录体现，李光艺是以中冶公司晋江分公司员工身份负责案涉工程现场管理及结算签字，且李光艺与广建市政公司进行接洽时均自称系中冶公司晋江分公司员工，广建市政公司有理由相信李光艺系代表中冶公司晋江分公司，应当认定李光艺的签名行为构成表见代理，其行为后果应由中冶公司晋江分公司承担。关于欠款数额问题。广建市政公司向李光艺提交的《分包工程结算书》载明的初审造价为4935729元，工程量计算依据为工程量现场确认单、现场签证单。李光艺对三张《工程项目现场签证单》及两份《彩色沥青工程量现场确认单》签名确认。该事实与上述《分包工程结算书》可以相互印证。《分包工程结算书》载明的工程量计算依据为：“工程量现场确认单、现场签证单”，单价则依据案涉《建设工程施工专业分包合同》确定。广建市政公司提交《分包工程结算书》后，中冶公司晋江分公司并未提出过异议，《分包工程结算书》《工程项目现场签证单》《彩色沥青工程量现场确认单》应当作为认定案涉工程款的依据，经核算，原审认定案涉工程造价为4935729元正确。关于建科公司支付的280万元如何处理问题。案涉《建设工程施工专业分包合同》专用条款第40条备注，为了资金及时到账，可由发包人（建科公司）按合同进度预先支付工程进度款给分包人（广建市政公司），待分包人按流程上报完成工程进度款后及时还返给发包人。基于上述约定，该280万元系建科公司与广建市政公司之间的款项往来，故中冶公司晋江分公司仍应当按照《分包工程结算书》及《建设工程施工专业分包合同》约定向广建市政公司支付案涉工程款4935729元，原审认定正确。 关于争议焦点3。本院认为，案涉《分包工程结算书》并未约定工程款的付款期限，故广建市政公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。 关于争议焦点4。本院认为，一审期间，广建市政公司已自愿撤回对建科公司的起诉，故建科公司与中冶公司的款项往来属于其他法律关系，原审未予处理并无不当。关于审理期限问题。本案一审期间采用公告送达方式，且当事人申请庭外和解，应当扣除相应审理期限。原审程序符合法律规定。 关于争议焦点5。本院认为，本案不存在合同权利义务概括转移的情形，案涉《建设工程施工专业分包合同》专用条款第40条载明的付款主体为中冶公司晋江分公司，且一审期间广建市政公司已撤回对建科公司的起诉，原审认定正确。 综上所述，中冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费46285元，由中冶天工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年七月十六日 书记员  赖俊杰 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。