重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终7106号上诉人（原审被告）：陈树英，女，1974年7月13日生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：冷雪晖，重庆百君（荣昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏远畅，重庆百君（荣昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾道菊，女，1963年3月1日生，汉族，住重庆市荣昌区。被上诉人（原审被告）：邬光钦，男，1962年9月30日生，汉族，住重庆市荣昌区。被上诉人（原审原告）：余泽华，男，1965年3月13日生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：马礼芳。重庆森达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张怀英，女，1965年10月17日生，汉族，住重庆市荣昌区。上诉人陈树英与被上诉人邬光钦、张怀英、余泽华、曾道菊合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2015)荣法民初字第07324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈树英及其委托诉讼代理人冷雪晖，被上诉人邬光钦、被上诉人曾道菊，被上诉人余泽华及其诉讼代理人马礼芳参加诉讼，被上诉人张怀英经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈树英上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人曾道菊、邬光钦承担。事实和理由：一、被上诉人未实际履行合同，构成根本违约。曾道菊在签署《投资入股协议》时隐瞒其不具备工商登记上合法股东主体资格，不是企业实际经营管理者的事实，同时二被上诉人曾道菊、邬光钦举示的证据无法证明其对公司的出资情况，与事实不符，也无代持股协议。有关二被上诉人投资股权隐名在其他人名下的相应证据，亦明显缺乏合理性，且在工商登记中无原始记载，公司股东工商登记变更时间为诉讼之后，因此二被上诉人在诉讼开始时并非涉案股东和企业实际经营管理者。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任，本案中二被上诉人系通知公司经营状况合同责任的义务人，该义务为合同中的核心义务，但其根本没有证据证明其履行了该合同义务，构成根本违约。二、上诉人的合同目的不能实现。上诉人基于相信二被上诉人为公司股东和实际发起、经营管理者，而与之签订《投资入股协议》，上诉人的合同目的是成为二被上诉人的合伙人、投资企业的共同经营者，更为重要的是，在准确得到公司经营信息的情况下，可以对自身经营行为进行决策。但因二被上诉人的违约行为，使上诉人对于投资行为完全失去控制，无法行使投资行为的决策权，导致这一合同目的不能实现，也失去公司的人合性、资合性，上诉人有权解除合同。三、被上诉人邬光钦出具借条的行为构成表见代理，进而确认解除合同。二被上诉人既是夫妻，又是协议签订、隐名、显名人，邬光钦还是实际经办代表。同时借条解决的是曾道菊无法自己到场问题，因此其委托其丈夫代为完成解除合同这一法律行为，出具借条也经过二人电话反复沟通，上诉人善意且无过失，邬光钦的行为符合表见代理的构成要件。被上诉人曾道菊、邬光钦辩称，上诉人虚构事实、虚假诉讼、虚假陈述，上诉理由不能成立。1.上诉人陈树英等与被上诉人曾道菊签订《投资入股协议》之前，二被上诉人已将陕西省蒲城县金盛花炮引线有限公司（以下简称金盛公司）的实际情况作了详细介绍，陈树英还多方询问核实。2012年6月12-16日，陈树英等还到公司进行实地考察，列席股东会，对公司注册资本、登记股东、代持股（刘本稷代持曾道菊股份等）情况进行清楚了解并予以认可。考察之后，于2012年6月18日才自行作出决策，与曾道菊签订《投资入股协议》。公司成立在先，上诉人实地考察在后，即使没有考察清楚也应当责任自负。2.《投资入股协议》第六条明确了曾道菊没有直接参与公司管理，而是委托他人在公司参与经营管理的事实，上诉人现称曾道菊隐瞒其不是企业实际经营管理者的身份的说法没有事实依据。3.二被上诉人已经按照《投资入股协议》的约定将收到的投资款项及时如数汇到公司，所有股东均已经认可，重庆市高级人民法院（以下简称重庆高法院）还到公司调取了会计原始凭证，投资行为已经完成，上诉人的合同目的已经实现。4.上诉人陈树英等采取胁迫手段逼迫邬光钦写下借条，先以民间借贷、合同纠纷起诉被驳回，现又上诉称构成表见代理，要求解除合同，不能成立。5.二被上诉人尽到通知等合同义务。余泽华述称，我方认为张怀英与两上诉人在协议中的法律地位是一样的，法律关系是一样的，张怀英起诉的案件与本案的法律事实是一致的，起诉的请求也是一致的。陈树英向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除陈树英与曾道菊、余泽华、张怀英签订的《投资入股协议》；2、请求判令曾道菊、邬光钦支付投资入股款项17.9666万元，并从2015年12月29日起按照年利率6%支付资金占用损失至付清为止；3、本案诉讼费、财产保全费由曾道菊、邬光钦负担。事实和理由：陈树英与曾道菊、邬光钦均为保险公司同事，2011年，邬光钦提议到陕西省蒲城县金盛花炮引线有限公司（以下简称为金盛公司）投资入股，因自己是教师，以其妻曾道菊名义持股并签订入股协议。2012年6月18日，以曾道菊为甲方（为投资建厂发起人之一），张怀英、陈树英、余泽华为乙方签订投资入股协议，双方共投资92.4万元，以曾道菊名义持有公司18﹪的股份，乙方共61.5997万元，其中张怀英投资179666元，款项交由邬光钦收执，并由邬光钦出具收条，协议中约定“由于乙方不参与本公司的经营管理，甲方有义务每月告知乙方公司的经营状况，年终分红时甲方必须将公司的总体分红报表提供给乙方，甲方对分红金额如有不实，甲方将按乙方投资金额的2倍赔偿给乙方每一位股东。”2014年7月8日，由于陈树英多年无法行使股东权利，无法知悉经营状况，金盛公司也拒不答复和说明，陈树英与余泽华、张怀英三人被迫要求邬光钦退还投资款，经商议邬光钦收回了该三人的入股协议原件、出资收条原件，并向三人分别出具分期付款的借条，经法院审理，借贷关系不成立。经查，曾道菊不是金盛公司发起人，也不是登记股东，曾道菊也未按约定告知经营和分红状况，曾道菊已严重违约，致使合同目的不能实现。现陈树英诉至法院。曾道菊、邬光钦一审答辩称，《投资入股协议》是各方经考察后自愿签订，现《投资入股协议》仍然合法有效，各方自觉履行协议，合同目的早已实现。协议签订后，曾道菊诚实履行协议，邬光钦是在陈树英等人逼迫下写的借条，陈树英等人提起民间借贷诉讼也已经审理终结，现在公司合法存续，投资入股协议仍在履行，陈树英要求解除该协议没有事实和法律依据。余泽华一审答辩称，陈树英同邬光钦、曾道菊的合伙关系于2014年7月8日邬光钦出具借条而解除合伙关系，曾道菊、邬光钦应退还投资款。张怀英一审未作答辩。一审法院经审理认定事实如下：曾道菊与邬光钦系夫妻，双方于1988年2月15日登记结婚。2012年6月18日，曾道菊与张怀英、余泽华、陈树英签订《投资入股协议》一份，《投资入股协议》载明的主要内容：“甲方：曾道菊，乙方：余泽华、陈树英、张怀英；2011年2月，甲方提议到陕西省蒲城县金盛花炮引线有限公司投资生产花炮引火线，得到乙方的一致同意，双方自愿达成如下投资入股协议：一、甲方与其他股东共同发起投资修建厂房，乙方将资金投入到甲方名下，由甲方负责管理投资资金。二、由于前期修厂工作无法确定所需资金，不能明确甲方名下的实际股份，现本厂已修建完成，投资金额基本确定，总投资人民币480万元。三、甲乙双方共同投资92.4万元，其中6万元已调整为法人股，以甲方名义持股金额为86.4万元，持股份额为18%。四、现按甲乙双方共同投资金额为92.4万元，持股份额为18%，每1股份占有股金为5.1333万元，其中曾道菊：持有股份6%，投入股金5.1333万元×6%＝30.7998万元。余泽华:持有股份5%，投入股金5.1333万元×5%＝25.6665万元。陈树英:持有股份3.5%，投入股金5.1333万元×3.5﹪＝17.9666万元。张怀英：持有股份3.5%，投入股金5.1333万元×3.5%＝17.9666万元。五、由于乙方不参与本公司的经营管理，甲方有义务每月告知乙方公司的经营状况，年终分红时甲方必须将公司的总体分红报表提供给乙方，甲方对分红金额如有不实，甲方将按乙方投资金额的2倍赔偿给乙方每一位股东。六、由于甲方没有直接参与公司管理，而是委托他人在公司参与经营管理，甲方只是间接参与经营管理，所产生的差旅费不能在公司报销的，就在公司年终分给甲方名下的总红利中列支。七、如遇企业亏损或破产，甲方不承担对乙方的任何补偿，由甲乙双方按各自所持股份比例承担责任，甲乙双方不存在债权债务关系，只存在甲方与乙方合伙投资关系。投资人签字确认：曾道菊、余泽华、陈树英、张怀英”。2012年6月18日签订《投资入股协议》前后，陈树英通过中国建设银行于2011年12月31日、2012年4月17日、2012年7月17日分别向邬光钦转账10万元、5万元、29666元，共计179666元。2014年7月7日，邬光钦向陈树英出具《借条》一份，载明：“今借到陈树英现金人民币壹拾柒万玖仟陆佰陆拾陆元整（￥179666.00），此款不计利息，于2014年10月31日前付伍万元整，于2015年底付伍万元整，于2016年底付清余款柒万玖仟陆佰陆拾陆元整，借款人：邬光钦。”2015年5月19日，陈树英持邬光钦出具的前述借条向一审法院起诉，要求曾道菊、邬光钦归还借款本金179666元及利息，一审法院认为双方的借贷关系不成立，驳回了陈树英的诉讼请求。该案案号为（2015）荣法民初字第02866号。金盛公司于2011年4月1日成立，注册地为陕西省蒲城县，发起人有杨建龙、郑相富、杨宗鸿、刘本稷，法定代表人：杨建龙，注册资本300万元，实收资本90万元。2013年4月3日，金盛公司实收资本由90万元变更为300万元。2011年2月24日至2012年8月8日期间，曾道菊陆续向金盛公司及其股东转入92.4万投资款，金盛公司法定代表人杨建龙对其转入投资款及作为隐名股东的事实予以了认可。2016年6月16日，经金盛公司股东会决议，曾道菊变更为金盛公司显名股东。2017年4月6日起，曾道菊每月以短信方式将金盛公司的经营状况告知陈树英。一审法院认为，本案双方当事人签订该《投资入股协议》的意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。双方均应依约履行各自的义务。本案争议焦点在于：一、曾道菊是否存在违约导致陈树英不能实现合同目的的情形，也即案涉《投资入股协议》是否应当解除的问题。二、邬光钦出具的借条的行为能否视为双方已达成解除《投资入股协议》的合意。一审法院根据查明的案件事实，综合评判如下：一、关于曾道菊是否存在违约导致陈树英不能实现合同目的的情形。（一）关于曾道菊是否具有违约行为的问题。首先，根据《投资入股协议》第三条、第四条的约定，曾道菊应将协议约定的92.4万元投资款项投入金盛公司，其中6万元调整为法人股，以曾道菊名义持股金额为86.4万元，持股份额为18%。而实际上曾道菊已将投资款92.4万元交付金盛公司，持股份额为18%。虽然曾道菊在交付投资款的过程中存在将投资款转入金盛公司其他股东个人名下，然后由该收款人代曾道菊将投资款交付至金盛公司等不规范的情况，但现有证据能够证明曾道菊已按照《投资入股协议》的约定将投资款92.4万元全部交付至金盛公司的事实。故即使金盛公司管理过程中存在不严谨和不规范的情况，亦不影响曾道菊将投资款投入金盛公司的客观事实，故曾道菊在履行协议约定的投资款的交付义务方面并无违约行为，投资款所占股份比例也符合协议约定。其次，《投资入股协议》第五条载明：“由于乙方（即陈树英等人）不参与本公司的经营管理，甲方（即曾道菊）有义务每月告知乙方公司的经营状况。年终分红时甲方必须将公司的总体分红报表提供给乙方，甲方对分红金额如有不实，甲方将按乙方投资金额的2倍赔偿给乙方每位股东”。根据该条约定，曾道菊应当每月将公司经营状况告知陈树英等人，以及年终分红时将公司的总体分红报表提供给陈树英等人。曾道菊举示的证据只能证明其在2017年后每月定期向陈树英等人履行了上述告知义务，故曾道菊在履行《投资入股协议》约定的告知义务过程中存在违约行为。再次，对于陈树英称曾道菊未按合同约定成为金盛公司显名股东的问题，根据《投资入股协议》第五条“由于甲方（曾道菊）没有直接参与公司管理，而是委托他人在公司参与经营管理，甲方只是间接参与经营管理……”的约定可知，该协议不仅未约定曾道菊须成为金盛公司的显名股东，恰恰相反，协议约定曾道菊系委托他人在公司参与经营管理，自己只是间接参与管理。即曾道菊将投资款转入金盛公司，通过他人而成为了公司的隐名股东，并代持张怀英、余泽华、陈树英三人相应的股份，故曾道菊未成为金盛公司的显名股东亦不违反《投资入股协议》的约定。（二）关于曾道菊的违约行为是否导致陈树英合同目的无法实现的问题。根据《投资入股协议》第一段“2011年2月，甲方提议到陕西省蒲城县金盛花炮引线有限公司投资生产花炮引火线，得到乙方的一致同意”以及协议相关内容可知，双方签订《投资入股协议》，并将总计92.4万元的款项交付曾道菊，由曾道菊负责管理投资资金并将该92.4万元投资到金盛公司，目的是合伙向金盛公司投资经营。而投资行为作为营利性质的商业行为，本身即具有风险与收益共存的属性，应当遵从“审慎投资，风险自负”的基本原则，各投资人均应当对投资经营风险承担相应的责任。因曾道菊已按照《投资入股协议》的约定将投资款全部交付金盛公司并按照协议约定持有金盛公司的相应股份，故《投资入股协议》的合同目的至此即已实现。曾道菊虽然没有履行协议约定的告知义务，其行为已构成违约，可能影响陈树英作出相应决策及判断，但因曾道菊将投资款交付金盛公司并持有相应股份时，合同目的即已实现。而曾道菊未履行告知义务的违约行为与本案投资经营的合同目的能否实现并无直接关系，故其未履行告知义务的行为仅是一般性违约，并不构成根本违约，本案尚不符合解除合同的条件。相应的，在合同未予解除的情形下，陈树英主张的建立在合同解除基础上的返还请求权亦不能成立。二、关于邬光钦出具借条的行为是否应视为曾道菊与陈树英已达成解除《投资入股协议》的合意的问题。陈树英认为邬光钦构成表见代理，认为被告邬光钦出具借条的行为应视为双方协商解除《投资入股协议》的意见，因曾道菊与陈树英等人之间系合伙法律关系，陈树英并未举证证明曾道菊等人同意其退出合伙并全额退还投资款的证据，也未举示证据证明曾道菊等人同意解除《投资入股协议》的意思表示，故综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回陈树英的全部诉讼请求。一审案件受理费3894元、保全费1420元，合计5314元，由陈树英负担。本院二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人曾道菊、邬光钦向本院提交一审之后2018年7-11月短信通知陈树英等人公司的经营情况的短信截图和重庆高法院调取的公司安全现状评价报告以及企业安全生产标准化评审报告，拟证明曾道菊发给上诉人的短信中的内容和举示的高院调取的公司的经营信息一致。陈权英和余泽华称该二证据没有关联性，双方打了官司几年之后，曾道菊才给其发短信，是2016年8、9月之后才发短信，因为已经将被上诉人拉入了黑名单，没有收到短信。公司安全现状评价报告以及企业安全生产标准化评审报告时间也是在本案诉讼之后产生，相应的工商登记陈树英也向法院提交过。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，曾道菊将投资款交付金盛公司并持有相应股份时，上诉人陈树英合同目的即已实现。一审法院认定曾道菊虽然没有完全履行协议约定的告知义务，其行为已构成违约，可能影响陈树英作出相应决策及判断，但曾道菊未履行告知义务的违约行为与本案投资经营的合同目的能否实现并无直接关系，故其未履行告知义务的行为仅是一般性违约，并不构成根本违约，本案尚不符合解除合同的条件，邬光钦出具借条的行为不能视为曾道菊与陈树英、余泽华等人已达成解除《投资入股协议》的合意，故双方并未协商解除《投资入股协议》。该认定符合我国合同法的相关规定，可以维持。综上所述，陈树英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3894元，由上诉人陈树英负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘玉妹审 判 员 柳光洪审 判 员 吴贵平二〇二〇年七月十五日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚