山西省晋中市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）晋07刑终132号抗诉机关（原公诉机关）山西省平遥县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨原审被告人）赵某1，男，1965年7月24日生，汉族，初中文化，山西省平遥县中都乡人，住本村。2019年7月26日因涉嫌犯故意伤害罪被平遥县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于平遥县看守所。指定辩护人谢颖，山西英正律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人赵某2，男，1944年10月7日生，汉族，小学文化，山西省平遥县中都乡人，住本村。原审被告人赵敏强，男，1972年7月23日生，汉族，初中文化，山西省平遥县中都乡人，住本村。2019年7月25日因涉嫌犯故意伤害罪被平遥县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。2020年4月24日被取保候审。山西省平遥县人民法院审理山西省平遥县人民检察院指控原审被告人赵某1、赵敏强犯故意伤害罪一案，于2020年3月10日作出（2019）晋0728刑初241号刑事附带民事判决书。宣判后，原公诉机关山西省平遥县人民检察院提出抗诉；原审附带民事诉讼原告人暨原审被告人赵某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员梁艳出庭支持抗诉，上诉人赵某1及其辩护人谢颖出庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年7月21日13时40分许，被告人赵某1在平遥县中都乡赵某3住宅的西墙角处挖土，被害人赵某2（赵某3之父）及其妻子王某1得知后去到该村有变压器的丁字路口处找到赵某1，并与赵某1发生争执、撕打，后被告人赵某1欲驾驶电动三轮车离开时被赵某2阻拦，赵某1遂从其电动三轮车座位下拿出劈柴刀将赵某2头部砍伤，赵某2、赵某3及被告人赵敏强将赵某1的刀夺走。后双方再次发生打斗，被告人赵敏强踢赵某1胸部，致使赵某1受伤。2019年7月15日经晋中市公安司法鉴定中心鉴定：赵某1右侧第3、4、5、9、10及左侧第8肋骨骨折，骨折累计6处，评定为轻伤一级；伤者右手小指肌腱损伤，第5指骨骨折，均评定为轻微伤；伤者枕部头皮裂伤，评定为轻微伤。同日，经晋中市公安司法鉴定中心鉴定：被害人赵某22018年7月21日被他人持刀砍伤颈部，锐器可以形成，说明外伤史明确；伤者外伤致左侧额顶枕部少量硬膜下血肿，左侧额部硬膜下积液，右侧额颞顶部硬膜下血肿，右侧额颞顶部硬膜下积液，均评定为轻伤一级；致颅骨骨折、蛛网膜下腔出血，均评定为轻伤二级；伤者颈项部砍伤，评定为轻微伤。伤者双耳听力下降，与外伤因果关系不明确，不宜评定损伤程度。原审据以认定上述事实的证据有：1、受案登记表，证明2018年7月21日13时40分许，赵某3电话报案称：其父亲赵某2与赵某1在打架。2、被害人赵某2的陈述，证明2018年打架当天，我在家躺着，听见有人给我老婆打电话，我听见说是她二大爷又挖墙根处的土，我就走着去墙根处看了看，然后绕着大道往回走，正好在丁字路口变压器那里迎面碰到赵某1，赵某1嘴里说着“你老狗日的是来找死了”，说着就拿起铁锹朝我身上打，打在我的胳膊处、胸部，我就抱着他，用头顶着赵某1一起摔倒了，赵某1的头正好磕在路牙子上，将赵某1的头磕破了，赵某1起来后就和我撕打在一起，并用路边的砖头朝我的头上砸了好几下，然后从三轮车座下拿出刀朝我头上砍了三刀，后面的事我记不得了。记不清我妻子王某1是否与赵某1发生撕打了。3、被告人赵某1的供述，证明我的耕地与我们村赵某3、赵敏强的住宅紧邻着，由于我在赵某3、赵敏强的墙角处种植着君子菜（方言），而当我过去的时候，发现我种植的菜被人用土埋了，我也不管是谁埋了，我想重新挖一下就行。2018年7月21日中午12时，我吃完饭后便去了我的耕地里挖了两车土，之后开着我的电瓶三轮车回家，等我骑车走到我家西面的变压器跟前时，被赵某2和他妻子王某1截住了。赵某2左手握着我的电瓶三轮车把手，右手拿着一块和扑克盒类似大小的砖头，王某1在我三轮车的左前头，赵某2说“你又在这里鬼弄个这了。”我说“你赶紧起开，我要给人家上班去了。”赵某2说“要不你撞死我吧。”我就一摆要起步走，赵某2用手里的砖头朝我头部砸了过来。拍了我之后，我便从三轮车上跳下来，赵某3和他妻子、赵敏强和他妻子共四人便朝我这边走，赵某2便用头朝我胸部顶，一直把我顶到变压器下的砖堆处，王某1当时在我三轮车上坐着，我从地上坐起来说“我惹不起你们，我要上班了。”赵某2及赵敏强、赵某3便把我推倒在地，赵某3把我的右胳膊别住，赵某2别住我的左胳膊，赵敏强朝我胸口、腰上踩了二十几脚，我一直挣脱，赵敏强看见我左胳膊挣脱了，便上来别住我的左胳膊，赵某2朝我的两条大腿上各咬了一口。当时，我邻家神平看到以后喊我回家，我和他说“没你的事。”神平便躲在马路一边。后来我起来后，走到我的电瓶三轮车跟前，从我的三轮车车座底下拿出我砍树枝的刀朝赵某2的身上砍了过去，大约砍了两下，赵某3及其妻子把我的刀夺了，他们一家人又打了我一顿，后来我小舅子拉我到了平遥第三医院。打架的时候，现场的人有张开泰、神平，还有一个卖熏鸡的两口子。参与打架的人有我、赵某2、王某1、赵某3、赵敏强以及赵某3的妻子、赵敏强的妻子，特别是赵某3的妻子用铁锹拍我了。我的肋骨被赵敏强踢伤了，头部被赵某2用砖块拍伤了，手被赵某3弄伤了。我的刀当时被赵某3夺走了，样子和普通的菜刀相似，但厚点。我在闹架前，7月19日、7月20日均挖过土，7月21日也挖了，挖土地点是在我家地里，紧邻赵某3家的墙角，挖了有电动三轮车五、六车土。我挖土是因为我要种地，地里不平整，赵某3修房已经占了我家的地了。闹架前，我在靠赵某3的墙角处挖了个壕子，正好下雨灌上水了，赵某3用水泵抽水了，我去地里时，水泵在那放着，我就把水泵拿回家了，后来派出所的民警找到我家，我就把水泵给了派出所的民警了。赵某2说我“你又在这里鬼弄个这了。”是因为我把他儿子墙角处的土挖走了，但我挖的是我耕地里的土。我与赵某2没有矛盾，就是赵某2的儿子赵某3、赵敏强的住宅占了我一点耕地。4、被告人赵敏强的供述，证明2018年7月21日中午，我侄女给我打电话，就是哭，说不清，我就骑着电动车去了我村村西的变压器丁字路口，我父亲头上流血了，我弟弟赵某3抱着赵某1了，我停下电动车，听见我弟弟赵某3喊着“夺刀儿”，我就过去照护着夺了刀，打电话报警、打120，着急的电话也打不出去。夺了刀后，我没有打赵某1，赵某1用刀砍了我父亲赵某2头部、脖子上了。我没有看见我弟弟赵某3打赵某1。5、证人赵某3的证言，证明2018年7月21日中午，我儿子跑回家说我父亲赵某2被赵某1打了，我就往现场走，在去的路上我就报了警，到了现场，看见赵某1与我父亲赵某2互相抱着撕打在一起，在丁字路口西边那家的炭仓那里。我就边联系报警，边摄像，赵某1要骑电动三轮车走了，我母亲王某1就坐在赵某1的三轮车上不让走，赵某1就打我母亲，我父亲赵某2、母亲王某1就与赵某1三人撕打了几下。赵某1要走并开电动三轮车撞我父亲，后来又和我父亲撕打了几下，我父亲站在他电动车前不让走，我正打电话，不知怎么赵某1就拿着刀砍了我父亲赵某2三刀，我就赶紧跑过去抱着赵某1夺了他手里的刀，我父亲用夺下的刀砍了一下赵某1来，但没有砍住，我顺手便把刀从我父亲手里夺过来，让我女儿把刀送回了我家。我当时夺了赵某1的刀时，就把赵某1按到地上了。赵某1又拿起砖头要打，我又过去夺了他手里的砖头。夺了刀以后我就联系120120一直打不通，我就跑回家开车，拉上我父亲去了人民医院。我记不得在夺刀时是否打赵某1了，夺了刀之后没有打。我没有看见赵敏强是否打赵某1。没有其他人参与打架。我提供的现场摄像是我的家人录的，但不知道是谁录的。我从赵某1手中夺刀、夺砖头，是为了防止赵某1对我父亲及其他人形成更大的伤害。我刚到现场时，看见赵某1脖子上有血，如何受伤的不知道。我女儿与妻子没有参与打架。6、证人王某1的证言（2018年7月23日），证明2018年7月21日中午12时许，我正在养殖场做饭，我孙女（赵某3的女儿）给我的电话说“我二大伯（赵某1）又去新房子的墙角挖土去了。”我丈夫赵某2听到后就出了门，大约半小时后我去了新房子（西王坡）找赵某2，在回村的路上看到赵某2与赵某1抱到了一起撕打起来，我过去告赵某1：“你有事情好好说，天天骚扰我家了？”赵某1说：“还有你了？”边说就打了我左脸一下，我就与赵某1撕扯到了一起，撕扯的过程中，赵某1捡起地上的砖头朝我砸了过来，但是被我躲开了。来回撕扯了好几次后，我就站到了一边，没有搭理赵某1，过了一会后听到我孙子赵文凯在哭喊一声爷爷，我回头一看，发现赵某2已经浑身是血的倒在地上了，我去照护赵某2，发现赵某2的血止不住，后来我就带着孙子们回家了，之后的事情就不清楚了。我不知道我儿子赵某3和赵敏强是否在场，赵某2的伤是被赵某1拿刀砍伤的。赵某1与我撕扯的时候不拿着刀。我只记得我与赵某1撕扯到了一块，不记得打他什么部位了。我的左脸被赵某1打的红肿了。7、证人王某2的证言，证明2018年7月21日13时30分许，我在监控里看见赵某1又在我家东墙那挖坑，我就报警，我女儿给我婆婆打电话，我下楼看赵某1挖成什么样子了。一会我公公赵某2也过来看了一下就走了，这时赵某1已经走了，我女儿也跟上我公公走了，我到了丁字路口，看到我公公赵某2与赵某1互相撕扯在一起推打了，我婆婆坐在赵某1的电动车上了，赵某1过来就赶我婆婆王某1，并动手打我婆婆，我婆婆下了电动车后，赵某1就要骑电动车走，我公公站在前面拦住他不让走，赵某1就将我公公撞到丁字路口路南边，我公公又和赵某1撕打了几下，就站在他电动车前面拦住不让他走，赵某1突然从他电动车车座下拿出把刀就砍我公公，砍到我公公头上了，我丈夫赵某3和二哥赵敏强就按住赵某1将他手里的刀夺了，后来我一直在一边打110、120，后来的事情就不清楚了。我公公的头被赵某1砍伤了，不知道其他人是否有伤。当时在场的人有赵某1、我、我女儿赵文静和赵文艳、赵某3、赵敏强、赵某2、王某1。我看见赵某1用手打到我婆婆王某1脸上了，我婆婆也还手来。赵某3、赵敏强没有参与打架，就是后来按住赵某1夺了他的刀。8、证人赵某4的证言，证明2018年7月21日中午，我妈妈王某2在监控里看到赵某1在我家房子东面挖土，就给我爷爷赵某2打了电话，我爷爷回来了，就和我、我妹妹一起出去看，我们走到我村村西变压器丁字路口时，碰到赵某1，赵某1看到我爷爷赵某2，就从他三轮车上拿了一把铁锹，朝我爷爷打，打到了我爷爷的右侧头上，他俩就互相撕扯到一起，又在地上滚到了一起，我看到铁锹在他俩身下压着，我就过去把铁锹拿上，放回了我家，又跑了出去，跑到半路上又回到家里拿上手机出去了，到了那边我就拿上手机开始摄像，我也没敢看他们，就躲在一边，后来我看到赵某1从他三轮车的座位下拿出一把刀来，他拿着刀朝我爷爷头上砍，砍了几下不知道，后来我又把刀拿了过来，放到了我家，我又出去了，走到半路上我爸爸让我回家拿车钥匙，我就拿上给了我爸，我爸就把我爷爷放到车上去了医院。当时赵某1碰到我们时，赵某1拿铁锹打我爷爷，我爷爷就抓着铁锹，后来不知道怎么滚到了一起。9、证人张某的证言，证明我与赵某1、赵某2都没有关系，只是都是一个村的。2018年7月21日13时40分许，我在工地上接水，出来时看见赵某2与赵某1闹了，我到现场时，赵某2抱着赵某1，赵某1手里拿着把铁锹，赵某3的两个女儿夺了赵某1的铁锹，赵某2抱着赵某1，摔倒在路边，将赵某1的头磕破了，赵某3的妻子在一边拉架，我因腿受伤拉不开他们，让赵某3的妻子打电话把赵某1的头包一下，赵某3过来后就摄像，我看那情况没办法就走了，后来的事就不清楚了。我在的当时就赵某1与赵某2动手来，当时赵某2的妻子不在场，就赵某2、赵某1、赵某3的妻子和两个女儿。10、证人毛某的证言，证明2018年7月21日13时许，我听到院外有闹架的声音便出去看，看到一名五十多岁的瘦高个男子与一名六、七十岁中等身材的光头男子撕扯在一起，两人争夺一把铁锹，接着一名三、四十岁的女子把铁锹夺走了，那名五、六十岁的瘦高个男子便和那名光头男子互相用手打对方的上身，随后我便回家了，等我再出去的时候，那名光头男子已经头部流血了，我就又回家了。我就看见五、六十岁的男子和光头男子两人打架来，他们两人都受伤了，五、六十岁的男子脖子上有血，光头男子是面部、头上都是血。我刚搬过来住一个月，不认识他们。11、辨认笔录及照片，证明被告人赵某1辨认出案发当时其所使用的刀；赵某1经辨认不同的铁锹，称当中没有其在案发时使用的铁锹。赵某4辨认出案发时其从赵某1手中夺下的铁锹。12、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押砍柴刀一把、铁锹一把。13、视频资料及现场视频截图，证明被害人赵某2与被告人赵某1（后脖子上有血）相互撕扯在一起，之后王某1坐在赵某1三轮车上，赵某1打了王某1一下，王某1、赵某2与被告人赵某1互相撕打，被告人赵某1欲驾驶三轮车离开时被赵某2阻拦，赵某1开动三轮车顶着赵某2向前走了一小截，之后赵某1下车与赵某2撕扯，赵某2站在被告人赵某1的电动三轮车前阻拦赵某1离开，赵某1从其电动三轮车车座下拿出刀砍向赵某2，赵敏强骑电动车来到现场，赵某2被砍伤头部流血，赵某3用手别住赵某1的胳膊向赵某1夺刀，赵某1的刀被夺走，赵某3将赵某1按到在地，被告人赵敏强用脚踢打赵某1腰部，赵某1手拿一小块砖头，赵某3上前夺走赵某3手中的砖头，赵某2上前抱住赵某1，赵敏强又用脚踢了赵某1腰部两下，王某1也踢了赵某1腰部一下，赵某2将赵某1按倒在地，后双方分开。赵某1欲驾车离开，王某1拦在车前，赵某1又欲离开，被赵某2一家人拦住，后赵某2与赵某1都蹲在路边土坡上。14、平遥县公安局接处警综合单及接处警登记表，证明2018年7月21日13:38，有人匿名电话报警，称在有人打架。2018年7月11日16时17分，赵某3报警称在水泵，民警到场后，得知赵某1以为是有人遗失的，怕丢失遂收拾起水泵，等待失主认领，民警帮失主赵某3找回水泵。15、平遥县公安局中都派出所情况说明，该案的证据视频资料，为案发时由赵某3的大女儿赵某4于2018年7月21日使用其自己的手机拍摄，由民警于2018年7月22日提取，与原件内容一致。经该局核查，由许兰叶提取现场拍摄的其他视频资料，该视频资料无法证明赵某3在夺刀后对赵某1有伤害行为。16、晋中市公安司法鉴定中心鉴定书，证明伤者（赵某1）右侧第3、4、5、9、10及左侧第8肋骨骨折，骨折累计6处，评定为轻伤一级；伤者右手小指肌腱损伤，第5指骨骨折，均评定为轻微伤；伤者枕部头皮裂伤，评定为轻微伤。被害人赵某22018年7月21日被他人持刀砍伤颈部，锐器可以形成，说明外伤史明确；伤者外伤致左侧额顶枕部少量硬膜下血肿，左侧额部硬膜下积液，右侧额颞顶部硬膜下血肿，右侧额颞顶部硬膜下积液，均评定为轻伤一级；致颅骨骨折、蛛网膜下腔出血，均评定为轻伤二级；伤者颈项部砍伤，评定为轻微伤。伤者双耳听力下降，与外伤因果关系不明确，不宜评定损伤程度。17、常住人口基本信息，证明被告人赵某1及赵敏强、被害人赵某2的身份情况。18、归案情况说明，证明2018年7月25日立案侦查，同月22日在平遥县字博爱医院讯问赵某1，同月23日经传唤对赵敏强询问，同月25日，经传唤赵敏强到案，对其执行刑事拘留。另认定，附带民事诉讼原告人赵某2生于1944年10月7日，案发时年满73周岁，赵某2受伤后，于2018年7月21日入住山西省平遥县人民医院进行医治，诊断为：头部刀砍伤，左侧颞顶枕部硬膜下血肿、左侧额部硬膜下积液、右侧额颞顶部硬膜下血肿、右侧额颞顶部硬膜下积液、蛛网膜下腔出血、右侧顶骨骨折、右侧颞骨骨折、头皮裂伤、颈部刀砍伤、右侧斜方肌部分断裂、颈部皮肤裂伤等，于2018年11月20日出院，住院共122天。赵某2住院期间的护理人为其儿子赵某3，赵某3系平遥县中都乡村民。附带民事诉讼原告人赵某2因本案的发生造成如下经济损失：1．平遥县人民医院住院结算单1张，计49428.29元；平遥县人民医院门诊收据7张，计574元；山西医科大学第一医院门诊收据8张，计687.3元。共计医疗费50689.59元。2．住院伙食补助费100元/天×122天=12200元。3．营养费30元/天×30天=900元。（参照公安部误工期、营养期、护理期的规定计算30天）4．护理费46693元/年÷365天×122天=15603.8元。（根据2018年山西省居民服务业在岗职工平均工资46693元/年的标准计算）5.鉴定费245元。6．交通费500元。（酌情计算）以上1-6项共计80138.39元。认定上述事实的证据有：附带民事诉讼原告人赵某2之代理人当庭提供并经质证的平遥县人民医院医疗收费票据、病历、常住人口登记卡、身份证复印件、鉴定费票据、诊断治疗建议书等。附带民事诉讼原告人赵某1生于1965年7月24日，案发时年满52周岁，赵某1受伤后，于2018年7月21日入住山西省平遥博爱医院进行医治，诊断为右侧第3、4、5、9、10及左侧第8肋骨骨折、全身多处软组织损伤等，于2018年8月31日出院，住院共41天。赵某1住院期间的护理人为其妻子许兰叶，许兰叶系平遥县中都乡村民。附带民事诉讼原告人赵某1因本案的发生造成如下经济损失：1．平遥博爱医院住院结算单1张，计16042.88元；平遥博爱医院门诊收据5张，计790元。共计医疗费16832.88元。2．住院伙食补助费100元／天×31天＝3100元。（按照赵某1诉讼请求计算31天）3．营养费30元/天×30天=900元。（有医嘱，参照公安部误工期、营养期、护理期的规定计算30天）4．护理费46693元/年÷365天×41天=5243.9元。（根据2018年山西省居民服务业在岗职工平均工资46693元/年的标准计算）5.误工费52963元/年÷365天×100天=14510元。（根据2018年山西省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资52963元/年的标准，并参照公安部误工期、营养期、护理期的规定计算100天）6.鉴定费245元。7.交通费200元。（酌情计算）以上1-7项共计41031.78元。认定上述事实的证据有：附带民事诉讼原告人赵某1之代理人当庭提供并经质证的平遥博爱医院医疗收费票据、病历、常住人口登记卡、身份证复印件、鉴定费票据、诊断治疗建议书。再认定，被告人赵敏强诉讼代理人将赵敏强应赔偿赵某1的41031.78元已交纳至平遥县人民法院案款账户。原审法院认为，被告人赵某1持刀故意伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。被告人赵敏强在其父亲与赵某1发生争执后不能冷静处理，故意伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。被告人赵某1归案后能如实供述自己持刀故意伤害赵某2的犯罪事实，对其可从轻处罚。鉴于被告人赵某1、赵敏强均能认罪认罚，故对其均可酌情从轻处罚。被害人赵某2在得知被告人赵某1在其儿子的房子墙角挖土后，未能采取合法途径解决此事，而是自行在村内街上拦截被告人赵某1，并多次阻止赵某1离开，其行为具有一般过错，故对被告人赵某1可酌情从轻处罚。被害人赵某1在与被告人赵敏强的父亲赵某2的冲突中先用刀具砍伤赵某2，赵某1对引发被告人赵敏强故意伤害其的行为具有一般过错，故对被告人赵敏强可酌情从轻处罚。对被告人赵某1之辩护人提出的赵某1之行为属于防卫过当的辩护意见，经查，被告人赵某1与被害人赵某2在互相争执中双方均有肢体冲突，冲突中被告人赵某1突然拿出刀具砍击被害人赵某2的行为明显不符合防卫过当的构成要件；对其提出的被害人赵某2具有重大过错的辩护意见，经查，被害人赵某2的过错达不到重大的程度，故对该意见不予采纳；对其提出的被告人赵某1能如实供述罪行，且签署了认罪认罚具结书的辩护观点，予以采纳。对被告人赵敏强之辩护人提出的被告人赵敏强有自首情节的辩护观点，经查，被告人赵敏强到案后未能如实供述其用脚踢打赵某1的犯罪事实，其行为不构成自首；对其提出的被告人赵敏强之行为属于防卫过当的辩护观点，经查，被告人赵敏强在己方已向赵某1夺走了刀具之后，且赵某1已躺倒在地上的情况下，又用脚踢打赵某1身体的行为，具有伤害他人的主观故意，其行为不属于防卫过当。因被告人赵某1、赵敏强的犯罪行为分别给附带民事诉讼原告人赵某2、赵某1所造成的经济损失，依法应分别由被告人赵某1、赵敏强依国家法律规定的标准和范围予以赔偿。为维护社会秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：1、被告人赵某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；2、被告人赵敏强犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；3、公安机关扣押的作案工具砍柴刀一把、铁锹一把予以没收，由公安机关上缴国库；4、由被告人赵某1赔偿刑事附带民事诉讼原告人赵某2医疗费50689.59元、住院伙食补助费12200元、营养费900元、护理费15603.8元、鉴定费245元、交通费500元，上述各项经济损失款共计人民币80138.39元。限判决生效后十日内付清；5、驳回附带民事诉讼原告人赵某2的其他诉讼请求；6、由被告人赵敏强赔偿刑事附带民事诉讼原告人赵某1医疗费16832.88元、住院伙食补助费3100元、营养费900元、护理费5243.9元、误工费14510元、鉴定费245元、交通费200元，上述各项经济损失款共计人民币41031.78元（已交纳）；7、驳回附带民事诉讼原告人赵某1的其他诉讼请求。平遥县人民检察院的抗诉理由是：一审过程中对被告人赵某1适用认罪认罚从宽处罚制度，一审判决采纳了量刑建议后，赵某1以一审量刑过重为由提起上诉，违背了认罪认罚具结书的内容，导致一审对其适用认罪认罚从宽量刑畸轻。晋中市人民检察院出庭履行职务的检察员支持该抗诉意见。上诉人赵某1的上诉理由是:1、本案受害人赵某2具有重大过错；2、上诉人赵某1属防卫过当；3、上诉人如实供述其犯罪行为，自愿认罪悔罪，一审量刑过重；4、附带民事部分医疗费应该剔除与外伤无关的部分，不应该计算营养费，护理天数和住院天数以及交通费无证据支持。上诉人赵某1当庭辩解称：其认罪认罚，但一审对被告人赵敏强量刑过轻，民事部分会尽力赔偿。上诉人赵某1的辩护人的意见是：上诉人赵某1对事实部分认可，依然认罪，二审庭审期间表示认罪认罚，请求二审维持原判。经审理，本院查明的基本事实、确认的证据与原审一致。确认的证据均经原审法庭举证、质证，足资认定。本院认为，上诉人赵某1持刀故意伤害他人身体并致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人赵敏强在其父亲与赵某1发生争执后不能冷静处理，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人赵某1归案后能如实供述自己持刀故意伤害赵某2的犯罪事实，对其可从轻处罚。被害人赵某2未能采取合法途径解决问题并多次阻止赵某1离开，其行为具有一般过错，故对上诉人赵某1可酌情从轻处罚。被害人赵某1对引发被告人赵敏强故意伤害其的行为具有一般过错，故对上诉人赵敏强可酌情从轻处罚。因上诉人赵某1、原审被告人赵敏强的犯罪行为分别给原审附带民事诉讼原告人赵某2、赵某1所造成的经济损失，依法应分别由赵某1、赵敏强予以赔偿。关于抗诉机关所提“一审过程中对被告人赵某1适用认罪认罚从宽处罚制度，赵某1以一审量刑过重为由提起上诉，违背了认罪认罚具结书的内容，导致一审对其量刑畸轻”的抗诉意见及上诉人赵某1的辩护人所提“赵某1二审庭审中认罪认罚，应维持原判”的辩护意见，本院认为，认罪认罚考察的是被告人的悔罪态度和悔罪表现，上诉人赵某1在一审自愿认罪认罚后又以量刑过重为由提起上诉，且对附带民事部分提出异议，认罪但不认罚，已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件，抗诉机关及支持抗诉机关的意见有理，应予以采纳，本院对一审量刑予以调整。关于上诉人赵某1在二审庭审中所提一审法院对赵敏强处罚过轻的上诉意见，经查，本案原审被告人赵敏强认罪认罚,原公诉机关对其出具的量刑建议即为以故意伤害罪判处有期徒刑九个月。一审法院经审理，采纳原公诉机关的量刑建议,对原审被告人赵敏强作出的判罚于法有据，并无不当。同时根据法律规定，上诉人赵某1无权对原审被告人赵敏强的刑事判决部分提起上诉，故对此上诉意见不予采纳。关于上诉人赵某1提出的其行为属于防卫过当的上诉理由，本院认为，防卫的目的是反击和制止正在实施的不法侵害，而本案上诉人赵某1与被害人赵某2在发生肢体冲突中突然拿出刀具砍击被害人赵某2的行为明显不属于防卫性质；对其提出的被害人赵某2具有重大过错的上诉理由，经查，被害人赵某2的行为程度达不到刑法意义上的重大过错，故对以上理由本院不予采纳。关于上诉人赵某1所提“附带民事部分医疗费应该剔除与外伤无关的部分，不应该计算营养费，护理天数和住院天数以及交通费无证据支持”的上诉理由，经查，一审法院根据各原审附带民事诉讼原告人提供的证据依国家法律规定的标准和范围对赔偿数额予以计算，交通费亦根据实际情况酌情考虑，且对各方赔偿标准计算一致，所做判决并无不当。故对此上诉理由不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持平遥县人民法院（2019）晋0728刑初241号刑事附带民事判决书第二、三、四、五、六、七项，即“被告人赵敏强犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；公安机关扣押的作案工具砍柴刀一把、铁锹一把予以没收，由公安机关上缴国库；由被告人赵某1赔偿刑事附带民事诉讼原告人赵某2医疗费50689.59元、住院伙食补助费12200元、营养费900元、护理费15603.8元、鉴定费245元、交通费500元，上述各项经济损失款共计人民币80138.39元。限判决生效后十日内付清；驳回附带民事诉讼原告人赵某2的其他诉讼请求；由被告人赵敏强赔偿刑事附带民事诉讼原告人赵某1医疗费16832.88元、住院伙食补助费3100元、营养费900元、护理费5243.9元、误工费14510元、鉴定费245元、交通费200元，上述各项经济损失款共计人民币41031.78元（已交纳）；驳回附带民事诉讼原告人赵某1的其他诉讼请求”。二、撤销平遥县人民法院（2019）晋0728刑初241号刑事附带民事判决书的第一项，即“被告人赵某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月”。三、上诉人赵某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2021年2月25日止）本判决为终审判决。审判长  李志坚审判员  尹小燕审判员  张 康二〇二〇年七月一日书记员  张一璠