重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0112民初384号原告：王可，男，汉族，1995年6月23日出生，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱和雄，重庆禾子律师事务所律师。被告：北海渝川劳务服务有限公司，住所地北海市茶亭路**阳光海岸******，工商注册号450500000116723。法定代表人：林卓虎。原告王可与被告北海渝川劳务服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月3日受理后，依法由审判员初攀东担任审判长，与人民陪审员曹晓虹、曹春梅组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王可的委托诉讼代理人朱和雄到庭参加了诉讼，被告北海渝川劳务服务有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王可向本院提出诉讼请求：1、确认解除原告与被告之间的劳动关系；2、请求依法判决被告支付原告工伤保险待遇共计：241202元，其中，一次性伤残补助金81000元（9个月×9000元/月)、一次性医疗补助金27256元（4个月×6814元/月）、一次性伤残就业补助金61326元（9个月×6814元/月）、停工留薪期待遇54000元（6个月×9000元/月）、生活津贴11970元（9000元/月÷30天/月×57天×70%）、住院期间伙食补助200元（25天×8元/天）、鉴定费400元、鉴定检查费300元、交通费1000元、后续治疗费5000元。事实与理由：原告自2019年4月12日开始在重庆金科照母山项目B5-1/05地块一标段项目工地从事木工工作。受伤前12个月平均工资不低于9000元。2019年5月4日，原告在工作中受伤。后被认定为工伤。因工伤保险待遇故起诉。被告北海渝川劳务服务有限公司未出庭，也未向本院提交书面答辩意见。经审理查明：原告自2019年4月12日开始在被告承建的重庆两江新区金科照母山项目B5-1/05地块一标段工程项目工地从事木工工作，2019年5月4日工作时受伤，诊断为1.右足第2、3跖骨骨折；2.右足软组织挫伤。2019年8月26日，原告被认定为工伤。2019年9月10日，申请劳动能力鉴定。2019年11月6日，被鉴定为伤残九级。鉴定过程中，原告支付鉴定费400元，鉴定检查费121.58元。伤后两次住院，第一次住院25天，第二次住院5天，共计30天。第二次住院期间花费医药费共计4980.5元。2019年11月20日，原告以被告为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认解除原告与被告之间的劳动关系；2、请求依法判决被告支付原告工伤保险待遇共计：241202元，其中，一次性伤残补助金81000元、一次性医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期待遇54000元、生活津贴11970元、住院期间伙食补助200元、鉴定费400元、鉴定检查费300元、交通费1000元、后续治疗费5000元。2019年12月2日，该委作出超时未立案证明书。庭审中，原告陈述其系由被告的下属员工林木森招聘到被告处工作，工资约定是做包工，与林木森约定平均日工资不低于500元，做一天得一天的工资，不做就没有，约定一直做到整个工程完毕，原告做到受伤就没有继续上班了，工作中由林木森对原告直接管理。有发过工资，但是是被告转账给原告工友，工友再转账给原告的，发了一次，通过银行转账，总计有六千多元，具体金额不清楚，上班时间12天。上述事实有仲裁委超时未立案证明书、认定工伤认定书、初次鉴定结论书、鉴定费用收据、住院病案首页、发票及原被告双方当庭陈述等在卷为证，足以认定。本院认为，原告在被告公司承接的项目工地工作中受伤，现《认定工伤决定书》已将原告受伤性质认定为工伤，被告公司被认定为承担工伤保险责任，该公司应依法参照《工伤保险条例》向原告支付工伤保险待遇。关于劳动关系解除问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的。劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告在被告承接的工地做工，但根据原告陈述，原告在工地上做工时是由林木森绍其到案涉工地去做工的，与林木森约定工资500元/天，做一天得一天，做到工程完工为止，原告在李文处做工具有阶段性、临时性特点，原告与林木森的关系是按照合同法建立的，而不是依照劳动合同法建立的。综上，原告不受被告劳动管理，也不由被告发放工资，因此原告与被告之间不成立劳动关系，对原告请求解除劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。关于原告工资标准。原被告均未举示有效证据证明原告工资标准，本院按原告受伤前上年度社会平均工资6814元/月作为原告工资标准。根据原告主张的赔偿项目，本院认为：一、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据原告的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，对原告主张的停工留薪期按6个月计，但因原告2019年5月4日受伤，2019年9月10日即申请劳动能力鉴定，停工留薪期提前终止，被告应支付原告2019年5月4日至2019年9月9日期间停工留薪期工资28509元（四舍五入取整数）（6814元/月×4个月＋6814元/月÷21.75天/月×4天）。二、鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”本案中，自2019年9月10日原告申请劳动能力鉴定，至2019年11月6日鉴定结论做出，被告应支付原告鉴定期间生活津贴9156元（四舍五入取整数）（6814元/月×1个月×70％＋6814元/月÷21.75天/月×20天×70％）。三、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，原告属于九级伤残，其享受的一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资即61326元（6814元/月×9个月）。四、一次性工伤医疗补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款之规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发。本案中，被告与原告虽不存在劳动关系，但被告应承担应承担主体责任，应以劳动能力鉴定结论作出之日的上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金。因此，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）。五、一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，被告与原告虽不存在劳动关系，但被告应承担应承担主体责任，应以劳动能力鉴定结论作出之日的上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性伤残就业补助金，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金61326元（6814元/月×9个月）。六、住院期间伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于实施有关政策问题的通知》第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，结合原告住院25天的事实，其住院期间伙食补助费应为200元（25天×8元/天）。七、鉴定费、鉴定检查费。原告为治疗工伤支付的鉴定费400元，鉴定检查费121.58元，被告应予支付。八、后续医疗费。第二次住院期间花费医药费共计4980.5元，被告应予支付。九、交通费，原告主张交通费1000元，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，原告对其诉求的该笔费用没有证据证明是经医疗机构出具证明并报经办机构同意到统筹地区以外就医所发生的，故本院不予支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北海渝川劳务服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告王可停工留薪期工资28509元、鉴定期间生活津贴9156元、一次性伤残补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、住院期间伙食补助费200元、鉴定费400元，鉴定检查费121.58元、医药费4980.5元；二、驳回原告王可其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北海渝川劳务服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  初攀东人民陪审员  曹晓虹人民陪审员  曹春梅二〇二〇年七月九日书 记 员  谢 帆