山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终412号 上诉人（原审被告）：兰陵县天醁山洞藏酒业有限公司，住所地山东省兰陵县兰陵镇西南圩村。 法定代表人：赵强，总经理。 委托诉讼代理人：冀雪涛，山东兰郡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东兰陵美酒股份有限公司，住所地山东省兰陵县兰陵镇驻地。 法定代表人：陈学荣，董事长。 委托诉讼代理人：赵启林，山东兰陵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。 上诉人兰陵县天醁山洞藏酒业有限公司（以下简称天醁山公司）因与被上诉人山东兰陵美酒股份有限公司（以下简称兰陵公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天醁山公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回兰陵公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由兰陵公司负担。事实和理由：一、兰陵公司并不存在名称为“兰陵天醁山洞藏酒”的该商品，原审判决认定兰陵公司开发了兰陵天醁山洞藏系列酒产品属于认定案件事实错误。1.通过兰陵公司提交的与“兰陵天醁山洞藏酒”有关证据，其证据所展现的均是对“兰陵洞藏酒”的介绍，并未出现“兰陵天醁山洞藏酒”该名称。2.天醁山公司认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，构成该不正当竞争行为的前提是被侵权人的商品切切实实具有该名称。首先，在本案中，无论是“天醁山”还是“天醁山洞藏基地”均是实物名称，而不是使用在商品上的商品名称；其次，兰陵公司所提交证据的均是对其商品“兰陵洞藏酒”及实物天醁山两种事物进行的描述；再次，兰陵公司所称的“兰陵天醁山洞藏酒”，也仅是其主观上将商品名称“兰陵洞藏酒”与实物名称“天醁山”进行任意组合而成的，而在客观上并不存在“兰陵天醁山洞藏酒”该商品名称。因此，原审判决将一个商品名称和一个实物名称的任意组合认定为一个新的商品名称，明显存在认定案件事实错误。二、兰陵公司于2015年、2016年、2017年举行的是“兰陵洞藏酒”封藏大典活动，并非“天醁山洞藏酒”封藏大典活动。原审判决认定“2015年、2016年、2017年，兰陵公司连续举行了天醁山洞藏酒封藏大典并对天醁山洞藏系列产品进行了大量的广告宣传，使兰陵天醁山洞藏系列产品成为畅销产品”明显使用“天醁山洞藏酒”替换了“兰陵洞藏酒”，同样系认定案件事实错误。1.“天醁山洞藏酒”与“兰陵洞藏酒”是两个完全不同的概念和商品名称，两者不能等同，更不能混同。2.通过兰陵公司提交的、作为其于2015年、2016年、2017年举行的，对天醁山洞藏系列产品进行了大量的广告宣传证据等，均未见“天醁山洞藏酒”作为商品名称出现。(1)兰陵公司于2015年5月9日举行“山东兰陵美酒股份有限公司洞藏酒文化论坛暨兰陵美酒荣获巴拿马国际金奖100周年庆典活动”。通过该活动的名称及内容，天醁山公司未见到任何与名称为“天醁山洞藏酒”的商品有关的宣传。(2)通过兰陵公司提交的证据，其均是对兰陵酒品牌的宣传，并未针对或涉及名称为“天醁山洞藏酒”的商品。(3)针对兰陵公司提交的“十大创新产品”的荣誉证书，兰陵公司荣获该荣誉的产品的商品名称是“62%VOL兰陵洞藏原酒”，与名称为“天醁山洞藏酒”的产品没有任何关系。(4)虽在有些宣传彩页中出现过“天醁山”字样，但并非是作为商品名称进行的宣传，因此，不能认定为是对“天醁山洞藏酒”该客观不存在的商品的宣传。原审判决利用偷梁换柱的方式，将兰陵公司对“兰陵洞藏酒”的宣传活动认定为对根本不存在的“天醁山洞藏酒”的宣传活动，同样系认定案件事实错误。三、即使存在“兰陵天醁山洞藏酒”该商品名称，且该商品也是知名商品，但并不能辐射到“天醁山”及“天醁山洞藏酒”等名称。原审判决认定天醁山公司构成不正当竞争，亦属于认定案件事实错误。1.商品名称作为消费者辨认和识别商品的重要依据，具有完整性和统一性，并不可随意拆开。在兰陵公司的主张及举证中，分别将“兰陵天醁山洞藏酒”拆分成“兰陵洞藏酒”“天醁山洞藏酒”“天醁山”等商品名称2.根据兰陵公司的主张及原审判决的认定，“兰陵天醁山洞藏酒”之所以成为知名商品主要是因为“兰陵天醁山洞藏酒”的前两个字“兰陵”，其依附于“兰陵”商标和其知名度。因此，消费者购买“兰陵天醁山洞藏酒”主要是因为“兰陵”商标和其知名度，单独的“天醁山洞藏酒”或“天醁山”并非知名商品。即，此类商品的知名度具有很强的依附性。3.从消费者角度来看：基于兰陵美酒的知名度，消费者在购买“兰陵天醁山洞藏酒”商品时，主要是看是否标注“兰陵”商标、“兰陵洞藏酒”字样及生产商是否是兰陵公司，其并不在乎是否是“天醁山”。而上诉人天醁山公司生产、销售含有“天醁山”“天醁山洞藏酒”字样的商品，并没有使用“兰陵”商标或“兰陵洞藏酒”字样，也未标注是由兰陵公司生产，因此，天醁山公司的行为并未影响消费者的辨认和识别。 兰陵公司辩称，一、天醁山洞藏基地是兰陵公司自行建造，并自主命名，具有显著性、独有性特征；兰陵天醁山洞藏酒也是知名商品的特有名称，天醁山公司之行为构成了对兰陵公司的不正当竞争。二、天醁山公司注册含有“天醁山洞藏”内容的企业名称，也足以对公众造成欺骗和误解，并损害了兰陵公司的合法权益，应当在其企业中停止使用。三、一审对天醁山公司承担停止侵权、赔偿损失的法律责任的判决是正确的。四、天醁山公司的其他表现，也足以反映出其侵权目的非常明确、侵权行为由来已久，其侵权的主观恶意程度明显。 兰陵公司向一审法院起诉请求：1.依法判令天醁山公司立即停止在其企业名称中使用“天醁山”、“天醁山洞藏”字样；2.判令天醁山公司立即停止生产、销售含有“天醁山”“天醁山洞藏”字样的白酒产品，停止在其生产、销售中一切使用含有“天醁山”“天醁山洞藏”字样的行为，立即销毁含有“天醁山”“天醁山洞藏”字样的产品标识、宣传册等材料；3.判令天醁山公司赔偿兰陵公司经济损失20万元；4.本案诉讼费用由天醁山公司承担。 一审法院认定事实：山东省苍山县兰陵美酒厂于1979年3月1日经中华人民共和国工商行政管理总局核准获得第127174号兰陵牌商标的注册商标专用权。1997年11月28日该商标转让给山东兰陵企业集团总公司，2013年5月2日，经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。核定使用商品为第36类酒，后核准转为商品国际分类第33类。山东兰陵企业集团总公司于2013年9月23日报送许可兰陵公司使用第127174号注册商标备案申请，商标局予以备案，许可期自2013年3月1日至2023年2月28日。2006年10月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局认定山东兰陵企业集团总公司使用在第33类白酒商品上的“兰陵及图”注册商标为驰名商标。中华人民共和国商务部认定兰陵公司注册商标“兰陵”为中华老字号，证书编号为×××08。 兰陵公司于2012年11月在其厂区内投资兴建了原酒洞藏基地，并自主命名为“天醁山”“天醁山洞藏基地”，以此为依托开发了兰陵天醁山洞藏系列酒产品。天醁山山脚下巨石上红色字体标注天醁山字样，门厅内壁画系兰陵公司法定代表人陈学荣与宋开山撰写的《天醁山记》，载明：“天醁乃美酒之谓也。天醁山者，美酒之山也。天醁山，耸立于古镇兰陵驻地，乃当代建筑巨擘道法自然、巧夺天工之杰作，亦是兰酒人倾情抒写的传承和弘扬美酒文化之时代华章。……”文章左侧以较大字体标注“兰陵美酒洞藏鼻祖”字样。2015年、2016年、2017年，兰陵公司连续举行了天醁山洞藏酒封藏大典并对天醁山洞藏系列产品进行了大量的广告宣传，使兰陵天醁山洞藏系列产品成为畅销产品，近年在国家食品工业协会等部门组织的酒类产品质量鉴评、论坛活动中多次获奖。兰陵天醁山洞藏系列产品品种包括浓香型洞藏原酒、酱香型洞藏原酒、黍米甜型黄酒，用陶坛或缸盛装，配有提货卡、封藏证书及正方型标签，标签上以黄底红字标注“兰陵天醁山洞藏酒”字样。 天醁山公司于2017年6月9日在兰陵县工商行政管理局登记注册了含“天醁山洞藏”字样的企业名称，系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为赵怀志，注册资本600万元住所和生产经营地均为兰陵县兰陵镇西南圩村。经营范围为批发兼零售白酒、果露酒、其他酒（配制酒）。天醁山公司生产、销售的白酒产品含“天醁山”“天醁山洞藏”标识的白酒，为罐装产品。其包装罐正面图案为天醁山公司法定代表人赵怀志登记的名称为天醁山洞藏酒1的美术作品，为一山体图形，基本左右对称，山体中间竖向排列“天醁山洞藏”字样，山前飘着云朵，摆着酒坛；背面标注华夏古镇千年酒都，京城明坊专属定制，以及酒精度和净含量，并注明天醁山公司企业名称。包装罐上悬挂着宣传册，封面上方为较大字体横向排列的“天醁山”字样，下方为纵向排列的“系列酒酒器”字样；内页为“兰陵美酒”的介绍；封底为“天醁山洞藏酒酒器作者简介”。兰陵公司在购买天醁山公司生产销售的上述酒产品时共支付费用2000元，取得加盖有“山东京城名坊餐饮有限公司临沂分公司”公章的入库单一张；600元代金券一张，上标注了天醁山公司的企业名称；收藏证书一份，证书上有包装罐照片和包装罐上天醁山洞藏酒1美术作品。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，兰陵公司应对其商品名称构成知名商品特有的名称负有举证责任。本案中，兰陵公司提交了天醁山洞藏基地规划设计图、工程结算审计报告、宣传册、现场照片及洞藏酒实物及照片、封藏大典现场宣传照片、广告牌发布合同、封坛盛典活动服务协议书、电视广告发布合同书、产品宣传册及部分销售联单，能够证明兰陵公司生产的天醁山洞藏酒系列产品在兰陵公司持续大力宣传销售具有了较高的知名度，且该酒使用的兰陵商标先后被评为驰名商标、中华老字号，兰陵商标作为驰名商标的知名度可以辐射到其天醁山洞藏酒系列产品，天醁山洞藏酒名称延续性地承载着在先“兰陵”商标背后的巨大商誉，故兰陵天醁山洞藏系列酒因在先驰名商标商誉的存在而在较短的时间内具有了较高的知名度，构成知名商品。 兰陵公司的兰陵天醁山洞藏酒产品，其“天醁山”“天醁山洞藏”名称并不是客观存在的词汇，属于臆造词。臆造词作为商品名称，一旦被消费者所认知和接受，可以获得最大的识别效果和最强的保护力度。相关公众基于“兰陵”商标的知名度和兰陵公司对兰陵天醁山洞藏酒的大力宣传，很容易将天醁山洞藏与“兰陵”商标联系在一起，并认为天醁山洞藏酒系列产品来自兰陵商标专用权、使用权人或与其存在特定联系，形成了“天醁山”、“天醁山洞藏”与兰陵公司之间的唯一联系，“天醁山”“天醁山洞藏”构成兰陵天醁山洞藏酒这一知名商品的特有名称。 《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称，或者使用与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使用购买者误认为是该商品的，构成不正当竞争行为。本案中，天醁山公司擅自将兰陵公司的知名商品兰陵天醁山洞藏酒的特有名称“天醁山”“天醁山洞藏”作为企业名称登记注册，且生产、销售含有“天醁山”“天醁山洞藏”字样的白酒产品，在宣传中大量使用“天醁山”“天醁山洞藏”字样。而且天醁山公司与兰陵公司住所地均在兰陵县兰陵镇，天醁山公司的上述行为会造成相关消费者的混淆误认，将天醁山公司误认为与兰陵公司具有许可使用或关联企业关系等特定联系，将天醁山公司生产、销售的含有“天醁山”“天醁山洞藏”字样的白酒产品误认为是兰陵公司的知名商品。天醁山公司的行为构成对兰陵公司的不正当竞争。兰陵公司要求天醁山公司停止侵权并赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院确定赔偿额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。因兰陵公司未提供证据证明因天醁山公司侵权造成的损失及天醁山公司侵权获利的具体数额，故综合考虑兰陵天醁山洞藏酒在特定地域范围内的知名度、兰陵公司制止侵权行为的合理开支、天醁山公司侵权行为的性质、情节、时间，侵权的主观恶意等因素，尤其至兰陵公司起诉时，天醁山公司成立不足两月，产品亦未大批量上市销售的情节，酌定天醁山公司赔偿兰陵公司经济损失4万元。兰陵公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，兰陵公司请求天醁山公司停止侵权、赔偿损失的理由成立。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条的规定，一审法院判决：一、天醁山公司立即停止在其企业名称中使用“天醁山”“天醁山洞藏”字样的侵权行为；二、天醁山公司立即停止生产、销售含有“天醁山”、“天醁山洞藏”字样的白酒产品，立即销毁含有“天醁山”、“天醁山洞藏”字样的产品标识、宣传册等材料；三、天醁山公司于判决生效之日起十日内赔偿兰陵公司经济损失40000元；四、驳回兰陵公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由兰陵公司负担3440元，由天醁山公司负担860元。 二审中，当事人向本院提交证据，本院组织各方当事人对证据发表质证意见。 天醁山公司向本院提交证据1.国家商标局第25089664号、第31283391号商标注册证，拟证明天醁山公司已取得“天醁山”“兰陵天醁山”注册商标；证据2.（2018）鲁临沂兰山证民字第3640号公证书一份，拟证明兰陵公司网站没有“天醁山”“天醁山洞藏”商品及其标注；证据3.（2018）鲁临沂兰山证民字第3666号公证书一份，拟证明兰陵公司未在其酒品等产品上使用“天醁山”“天醁山洞藏”字样；证据4.兰陵公司洞藏酒提货卡，拟证明兰陵公司没有使用“天醁山”“天醁山洞藏”字样；证据5.荣誉证书两份，拟证明天醁山公司获得“中国著名品牌”“中国3.15诚信企业”。兰陵公司对上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据予以采信。 兰陵公司提交第一组证据，兰陵公司天醁山洞藏酒分装产品、“好品封坛”包装箱实物、照片及封箱签，拟证明兰陵公司实际使用了“天醁山”“天醁山洞藏”“天醁山洞藏基地”字样；第二组证据，天醁山公司与赵振华申请注册“天醁山”等商标的网页查询截图11张及兰陵公司“兰陵”商标注册证1张、天醁山公司申请注册“兰陵九朝沉香”商标的网页查询截图和兰陵公司“兰陵九朝沉香”商标注册证各1份、天醁山公司申请注册“醉卧兰陵”商标的网页查询截图和兰陵公司“醉卧兰陵”产品照片及酒箱等专利证书各1份、赵振华申请注册“洞藏千载誉坛封百年香”商标的网页查询截图和兰陵公司“天醁山洞藏基地”大门照片各1份，拟证明天醁山公司抢注“天醁山”商标，将带有兰陵公司驰名商标“兰陵”商标文字的内容造出“兰陵洞藏酒”商标，并直接引用兰陵公司天醁山洞藏基地对联和内容，主观恶意明显。关于第一组证据，天醁山公司对天醁山洞藏酒分装产品真实性有异议，对其他证据真实性无异议。本院认为，兰陵公司提交了该组证据的原件和实物，天醁山公司并未提交相反证据，故本院对该组证据予以采信。关于第二组证据，天醁山公司对该组证据中兰陵公司“兰陵”商标注册证真实性有异议，并对该组证据的证明目的有异议。本院认为，兰陵公司并未提交“兰陵”商标注册证原件，天醁山公司对该证据真实性亦不予认可，故本院对该证据不予采纳；关于该组证据的其他证据，天醁山公司并未对其真实性提出异议，故本院予以采信。 本院另查明，天醁山公司系第25089664号“天醁山”注册商标注册权人，该商标核定使用的商品为35类，包括广告；组织商业或广告展览；特许经营的商业管理；替他人推销；人事管理咨询；商业企业迁移；为商业或广告目的编制网页索引；会计；寻求赞助；销售展示架出租等，注册有效期限至2028年6月27日。 天醁山公司还系第31283391号“兰陵天醁山”注册商标注册权人，该商标核定使用的商品为35类，包括替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；为零售目的在通讯媒体上展示商品；与商业分析有关的辅助、咨询和顾问；商业业务的经营管理辅助；通过全球计算机网络提供商业信息；成本会计；特许经营的商业管理辅助；提供商品销售信息；为他人在互联网上做广告；替他人分发广告传单等，注册有效期限至2029年2月27日。 本院还查明，2018年8月20日，天醁山公司向临沂市兰山公证处申请保全证据公证。2018年8月22日，公证员及天醁山公司的代理人到兰陵公司院内一四层楼一楼大厅北侧展品及销售办公室内。经检查，无与申请事项相关的照片或视频信息，公证员对相关展品进行拍照共计五十张，对展品及销售办公室所在办公楼拍摄照片一张，并取得兰陵公司宣传册两份和《洞藏酒封坛客户须知》一份。后，公证员及天醁山公司的代理人到兰陵公司一座假山型仓库内，公证员对仓库大门、仓库内文字介绍拍摄照片三张，对仓库内储存酒坛、挂牌、坛体标识拍摄照片四十张，对假山外标识和文字介绍拍摄照片二张。公证员还对兰陵公司大门拍摄照片一张。公证员对上述过程进行公证，并于2018年9月3日制作（2018）鲁临沂兰山证民字第3666号公证书。 2018年9月20日，天醁山公司向临沂市兰山公证处申请互联网电子数据保全公证。同日，公证员及天醁山公司的代理人在临沂市××室对兰陵公司网站进行进行电子数据保全。公证员对上述过程进行公证，并于2018年10月1日制作（2018）鲁临沂兰山证民字第3640号公证书。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的焦点问题为：天醁山公司的行为是否构成对兰陵公司的不正当竞争行为。 首先，根据兰陵公司向一审法院提交的证据，可以证明兰陵天醁山洞藏系列产品系兰陵公司依托其于2012年11月在自己厂区内投资兴建的原酒洞藏基地而开发出的产品。兰陵公司在2015年、2016年、2017年连续举行的天醁山洞藏酒封藏大典与期间对天醁山洞藏系列产品进行的广告宣传中，均冠以其自有的兰陵商标或使用“兰陵”字样，使兰陵天醁山洞藏系列产品成为畅销产品。因此，兰陵商标作为驰名商标的知名度可以辐射到其天醁山洞藏酒系列产品，使其在较短时间内具有较高的知名度。其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”本案中，天醁山公司于2017年6月9日在兰陵县工商行政管理局登记注册了含“天醁山洞藏”字样的企业名称，经营范围为批发兼零售白酒、果露酒、其他酒（配制酒），且天醁山公司实际生产、销售的白酒产品包含并在宣传中大量使用“天醁山”“天醁山洞藏”字样，其公司住所地也与兰陵公司住所地处于同一乡镇。天醁山公司的上述行为足以造成相关消费者的混淆误认，将天醁山公司误认为与兰陵公司具有许可使用或关联企业关系等特定联系，故其行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的情形，构成对兰陵公司的不正当竞争。再次，天醁山公司在二审期间向本院提交商标注册证，拟证明天醁山公司已取得“天醁山”“兰陵天醁山”注册商标，但天醁山公司取得注册商标核定使用的商品为35类，其使用范围不包括酒类产品。另外，上文已述，天醁山公司的行为已构成不正当竞争行为，天醁山公司仅以自己取得商标注册为由主张不构成不正当竞争的主张不能成立。 综上所述，天醁山公司的上诉理由不能成立，其上诉主张应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费4300元,由上诉人兰陵县天醁山洞藏酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 左玉勇 审 判 员 安景黎 审 判 员 张秀梅 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 王子杰 书 记 员 张海娇