河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4898号 上诉人（原审原告）：高雅玲，女，1990年12月2日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：赵博，石家庄市新华日月法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘若菡（刘彩霞），女，1987年9月6日出生，汉族，住石家庄市灵寿县。 委托诉讼代理人：王二兵，河北英陆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董乐，河北英陆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：路文乐，男，1986年11月26日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：王二兵，河北英陆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董乐，河北英陆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：路文兴，女，1992年3月26日出生，汉族，住石家庄市正定县。 委托诉讼代理人：王二兵，河北英陆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董乐，河北英陆律师事务所律师。 上诉人高雅玲因与被上诉人路文乐、刘若菡（刘彩霞）、路文兴民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初6418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高雅玲上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判被上诉人共同偿还上诉人借款本金585,625.42元及违约金58,562.54元。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。刘若菡认可《借款合同》系路文乐与路文兴向刘若菡的借款。上诉人在此前与路文乐、路文兴并不认识。事实上，按照交易习惯上诉人不可能将其持有的信用卡借给不认识的人。是刘若菡向杨秀冰、杨乃煜、高雅玲借用信用卡后，连同刘若菡本人的信用卡一并出借给了路文兴、路文乐。被上诉人在灵寿县人民法院持本案中的《借款合同》及附表就自己对路文乐、路文兴享有的债权单独提起诉讼，亦证明了上诉人的主张。2019年6月13日刘彩霞又向杨秀冰借款14,000元现金，并为杨秀冰出具了借条。但一审法院在判决书中只字未提此笔借款。另，庭审中上诉人提供的录音证据中清晰的证明，刘若菡承诺要将自己的房屋出售后偿还杨秀冰、杨乃煜、高雅玲的借款，还再三强调当初没有出具借条的原因是害怕被公安机关追究其刑事责任。双方虽未签订借款协议，但该录音证实双方之间已达成了借款的合意。民间借贷合同是实践合同，以借款交付合同才成立。是否签订借款协议并非借款合同生效的必要条件，上诉人与被上诉人之间已达成借款合意，且上诉人履行了借款交付义务。三被上诉人亦分别在录音及庭审中清晰的表示承担还款责任，因此，上诉人与被上诉人之间的借贷关系成立。二、一审法院认定有关违约金条款不适用于上诉人，认定事实不清，适用法律错误。补充：一、根据信用卡借用的背景以及借款合同、附表的内容和补签过程可以证实，刘若菡借用上诉人信用卡后，将借用的信用卡出借给路文乐使用，上诉人与刘若菡存在借款合同关系。二、信用卡逾期后，刘若菡不仅口头表示还款，并且也实际偿还了部分信用卡借款，履行了部分还款义务。三、一审判决对欠款金额没有查清。在一审期间，上诉人提供了债权转让协议，以证实上诉人受让了杨秀冰、杨乃煜对被上诉人享有的411,727.02元，与上诉人对被上诉人享有的173,898.40元债权合并后，被上诉人实际拖欠上诉人借款本金585,625.42元。四、三被上诉人均应按《借款合同》中约定的违约条款向上诉人支付违约金。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，是对债权人及事实极不负责的行为。为此，请二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求，以保护上诉人的合法权益及正常的交易秩序。 刘若菡（刘彩霞）答辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。刘若菡与高雅玲之间无任何书面或者口头的借款协议，高雅玲上诉无任何事实和法律依据。上诉中所称的借款合同是上诉人与被上诉人双方在一起时所写的。因此高雅玲的债权有效。合同相对方路文乐、路文兴主张刘若菡为债务人无事实和法律依据。高雅玲债权人一方自始至终明知其信用卡借予路文乐使用并不是借给刘若菡使用，且多次收到过路文乐为其转账的利息以及路文乐为其信用卡积分兑换游戏机、无人飞机、平板电脑等礼品礼物。而且在路文乐无法正常偿还信用卡时，高雅玲方与刘若菡多次沟通，均称（欠咱们的钱）“咱们得把钱要回来”，“咱们的钱让他用着，要把卡要回来等”有微信聊天记录，可以证实然后一审上诉人提交的录音系伪证根本无法证实其主张。刘若菡自始也未承诺过要偿还路文乐对上诉人的借款。刘若菡曾经是向杨秀冰借款14,000元，并出具了借条，但该笔借款还未到还款期限，据此也可以看出如若刘若菡拖欠高雅玲借款会为其出具借条。所以上诉人高雅玲上诉无事实和法律依据，起诉刘若菡主体不适格应驳回其上诉，维持原判决。刘若菡自始至终未向上诉人偿还过任何借款，双方无任何的债权债务关系，仅为普通同事关系。上诉人的录音材料中杨乃煜与杨秀冰是同一人，该录音不具有真实性，无法证明上诉人的主张。 路文乐答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，借款的事实以一审当庭陈述为准。关于违约金，无事实和法律依据，违约金系刘若菡和路文乐之间的约定，与本案没有关联。路文乐借用高雅玲一方的信用卡，其本人是明知的，路文乐本人向上诉人方支付过利息。为其购买过游戏机、平板电脑、无人飞机上诉人是为了信用卡积分兑换礼品以及获取高额的利息，才将卡借与路文乐。本案中刘若菡仅是为双方介绍认识。与本案没有关联性。 路文兴答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，借款的事实以一审当庭陈述为准。关于违约金，无事实和法律依据，违约金系刘若菡和路文乐之间的约定，与本案没有关联。 高雅玲向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令路文乐、刘若菡、路文兴偿还高雅玲借款本金585,625.42元及违约金58,562.54元，共计644,187.96元；2、本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全险的保险费由路文乐、刘若菡、路文兴承担。 一审法院认定事实：经审理查明，高雅玲与刘若菡系同事，刘若菡与路文乐系同学，路文乐、路文兴系兄妹关系。经刘若菡介绍，高雅玲与路文乐、路文兴认识。高雅玲陈述，2017年IO月1日，路文乐、刘若菡、路文兴向高雅玲借款，高雅玲和杨秀冰、杨乃煜将三人名下11张信用卡交给刘若菡，由刘若菡出借给路文乐。11张信用卡分别是：1、高雅玲名下:中信银行尾号为9538额度为86,000元；交通银行尾号为0303额度为85,000元；工商银行尾号为1466额度为2万元；信用卡额度总额为191,000元，截止至2019年6月13日，3张信用卡欠款及银行产生的利息、滞纳金共计173,898.40元。2、杨乃煜名下：招商银行尾号为0500额度为24,000元；广发银行尾号7531额度为29,000元；截止到2019皇6月13日，2张信用卡欠款及银行产生的利息、滞纳金共计30,126.90元。3、杨秀冰名下：交通银行尾号为4970额度为5万元；光大银行尾号为1257额度为38,800元；民生银行尾号为6485额度为l25,000元；浦发银行尾号为0060额度为10万元；华夏银行尾号为3838额度为5万元：工商银行尾号为3013额度为l万元，6张信用卡实际消费累加共计381,600.12元。2018年5月15日，刘彩霞与路文乐、路文兴签订《借款合同》，载明：借款人路文乐(130126198611264211)身份证号，今借到出借人刘若菡(刘彩霞)身份证号(130126198709061228)人民币￥920,000元（玖拾贰万元整）……如逾期未归还的愿意按照借款本金的10%支付违约金给出借人。”借款合同上有路文乐、刘若菡、路文兴签名捺印，在路文兴签名处还写明了路文兴的身份证号。2019年6月14日，杨秀冰、杨乃煜与高雅玲签订《债权转让协议》，将其分别持有的对路文乐、刘若菡、路文兴的债权转让给高雅玲。高雅玲为以上事实提供《借款合同》《债权转让协议》及杨秀冰、高雅玲、刘若菡的电话录音、上述信用卡的月帐单等证据。 刘若菡对于《借款合同》及附表真实性认可，但认为该借款台同系路文乐与路文兴向刘若菡（刘彩霞）的借款，高雅玲起诉刘若菡没有任何关联性，也不能证明刘若菡向高雅玲有过任何借款，该借款合同和借款附表都是刘若菡与路文乐、路文兴三方在一起协商签署的，证明不了刘若菡向高雅玲有过任何的借款。对于电话录音的三性均不认可，该录音中杨秀冰、杨乃煜是一个人，而且该录音中也无法体现刘若菡有过或者承诺过该借款是刘若菡所借，或者是刘若菡使用，因此该录音不能作为证据使用。对于信用卡月账单真实性没有异议，但对高雅玲手写的借款时间、数额无法查证核实，真实性关联性不认可，而且单看该帐单也无法证明刘若菡有向高雅玲借款的意思表示，或者是达成任何借款的协议合同，更无法证明刘若菡向高雅玲有过任何借款，而且该帐单中的消费也不清楚是谁消费，只是显示一个消费记录。对于《债权转让协议》的三性均不认可，该债权转让协议中杨秀冰、杨乃煜实为同一人，现只是为了方便诉讼害怕出现一个人有双重名字、身份证号而故意写的债权转让协议，而且该债权转让协议对刘若菡也不产生任何法律效力，因为该欠款都不是刘若菡所使用，刘若菡也不是高雅玲的债务人。对于邮执回单与本案无关，也无法证明刘若菡有向高雅玲借款。路文乐庭审中表示认可使用杨秀冰、杨乃煜、高雅玲的信用卡借款的事实，其中杨秀冰为373,800元，杨乃煜30,126.90元，高雅玲l73,898.40元，并陈述《借款合同》是后补的，认可借款的事实。路文兴庭审中表示《借款合同》是其本人签字，但对借款情况不清楚，与其本人没有关系。 另查，刘若菡因与路文乐、路文兴民间借贷纠纷于2019年7月向河北省灵寿县人民法院提起诉讼。审理过程中，刘若菡向法庭提交证据“借款”条一份，内容为“……从2017年10月份借用刘彩霞、杨秀冰、高雅玲、杨乃煜信用卡，用来购买（天山花园的房子）一套。信用卡明细为……信用卡加网贷加分期手续费利息合计(玖拾贰万元整)920,000元……借款人路文乐借款人路文兴……”。河北省灵寿县人民法院作出（2019）冀0126民初1191号判决，判决路文乐，路文兴偿还刘若菡借款327,238.1元。以上事实有《借款合同》、《债权转让协议》等证据及庭审笔录为证。 一审法院认为，债是按照合同双方的约定或法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同约定或者法律的规定履行义务。高雅玲与刘若菡之间未达成借款合意，双方未签订借款协议，高雅玲提供证据不能证明双方发生借贷事实，故高雅玲与刘若菡之间的借贷关系不能成立。 高雅玲和杨秀冰、杨乃煜与路文乐、路文兴之间的借贷事实有河北省灵寿县人民法院作出的（2019）冀0126民初1191号判决、信用卡消费记录及路文乐、路文兴当庭陈述为证，故高雅玲和杨秀冰、杨乃煜与路文乐、路文兴之间成立借贷关系。杨秀冰、杨乃煜与高雅玲签订《债权转让协议》，将杨秀冰、杨乃煜对路文乐、路文兴的债权转让给高雅玲，协议系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，协议合法有效，且已对债务人路文乐、路文兴进行债权转让通知，高雅玲依法取得杨秀冰、杨乃煜对路文乐、路文兴的债权。 关于借款本金，路文乐认可通过借用高雅玲、杨秀冰、杨乃煜名下11张信用卡刷卡消费共计577,825.3元（高雅玲373,800元+杨乃煜30,126.9元+173,898.4元），高雅玲主张路文乐借用高雅玲、杨秀冰、杨乃煜名下11张信用卡刷卡消费共计585,625.42元（高雅玲381,600.12元+杨乃煜30,126.9元+173,898.4元），但其未提交证据证明其主张。故认定高雅玲对路文乐、路文兴的债权借款数额为577,825.3元。 关于高雅玲主张的违约金，《借款合同》系刘若菡与路文乐、路文兴的借款协议，其中有关违约金的约定不适用于高雅玲与路文乐、路文兴的借贷关系，故对高雅玲主张的违约金该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、路文乐、路文兴在判决生效之日起十日内偿还高雅玲借款577,825.3元。二、驳回高雅玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,242元，保全费3,740元，由路文乐、路文兴负担。 本院二审期间，高雅玲提交了证据1：路文乐照片，说明在2019年5月15日，路文乐书写了日期为2018年5月15日的借款合同和日期为2017年10月1日的借款合同附表，在借款合同中路文乐所认可的出借人只有刘若菡一个人，并且在签字后刘若菡也在该两份合同上书写了出借人刘若菡的字样，足以证实路文乐和刘若菡之间是存在的这种借贷关系。该借款合同中该借款合同附表中列明了上诉人以及杨秀冰和刘若菡的几张信用卡。上诉人有权要求该委托关系中的委托人路氏兄妹或者受委托人刘若菡承担还款义务。因此上诉人也有权要求刘若菡承担还款义务。 证据2：付款明细，刘若菡以通过自己名下的建设银行尾号为6389的银行卡向杨秀冰和高雅玲的信用卡还款记录，证明刘彩霞履行了部分还款义务。 证据3：录音证据，在2019年5月23日的录音中刘若菡明确的表示卖房子还款，以及还清款项后就不在这干了的意思表示。足以证实刘若菡曾经向上诉人表示过还款意愿，愿意承担还款责任。 证据4：债权转让明细表，列明了杨秀冰向上诉人转让的债权中除了信用卡额度之外，还有两项在一审中没有认定。其中一项是当时杨秀冰把信用卡给刘彩霞的时候，工商银行的信用卡中是存有余额3,459.32元，光大银行卡中有余额3,593.86元。这两项余额合计为7,053.18元，以及向刘若菡出借现金5,000元，后面附了两张银行的流水，可以证明前面说的余额。后面附了两张银行的流水最后还有一张微信的转款凭证，以证实在2019年5月13日杨秀冰向刘彩霞微信中转账5,000元。 刘若函质证认为，关于证据4中的5,000元转账，并非系双方的借款而系杨秀冰将该款项转给刘若函，让刘若菡帮其还招商银行的信用卡，刘若菡已实际帮其还了信用卡。高雅玲单方制作的还款明细不具有真实性，刘若函办有POS机，平时有帮高雅玲、杨秀冰刷信用卡，再通过银行或微信、支付宝还款的情况，刘若菡并未实际代路文乐还款。杨秀冰、高雅玲作为完全民事行为能力人，明知出借信用卡告知对方密码带来的后果，并且在长达一年多的时间内都在收取路文乐为其购买的游戏机等奖品礼物，而且在后期，高雅玲已经明知路文乐偿还信用卡能力不足，仍贪图无人机、联想平板电脑等礼物而不向路文乐索要信用卡索要欠款。高雅玲起诉刘若菡借款事宜主体不适格，无任何事实和法律依据。 本院认为，根据当事人上诉、答辩情况，本案的争议焦点在于：一是高雅玲提起本案诉讼所主张的14,000元及5,000元借款能否予以支持；二是杨秀冰出借信用卡时信用卡内额度如何确认以及路文乐、路文兴是否应当承担违约责任；三是刘若菡是否应当对诉涉借款承担还款责任。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。杨秀冰向刘若菡出借14,000元借款时所写借条中明确约定还款日期为2019年12月31日。高雅玲接受杨秀冰债权，应当依照杨秀冰与刘若菡之间的约定主张相关权利。高雅玲向一审法院提起本案诉讼的日期为2019年6月26日，并未到杨秀冰与刘若菡约定的还款日期。故高雅玲提起本案诉讼要求刘若菡偿还该14,000元借款，本院不予支持。杨秀冰以其于2019年5月31日向刘若菡的5,000元转款，主张双方的借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，刘若菡提交转账同时间段的信用卡还款记录主张该5,000元转账并非双方的借贷，而系代杨秀冰偿还信用卡内欠款。高雅玲并未提交其他证据证明该借款事实，且2019年6月13日，杨秀冰向刘若菡出借14,000元钱款，刘若菡出具借条时，并未将该5,000元包含其中与常理不符。故对杨秀冰依据转账主张借款事实，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。高雅玲主张杨秀冰将信用卡交于刘若菡时工商银行的信用卡中存有余额3,459.32元、光大银行卡中余额3,593.86元。但高雅玲并未提交相关证据证明该信用卡交由路文乐使用的具体日期，无法认定杨秀冰信用卡内该余额系由路文乐使用。故，高雅玲以信用卡内存有余额为由要求路文乐等人偿还，本院不予支持。高雅玲、杨秀冰与路文乐等人无书面合同。虽路文乐、路文兴向刘若菡出具的《借款合同》中约定了违约金，但根据合同相对性原则，该合同内容仅约束合同当事人。高雅玲、杨秀冰并非该合同相对人，故高雅玲依据该合同的约定主张违约金的权利，本院亦不予支持。 关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。虽高雅玲、杨秀冰等人系经刘若菡将信用卡交由路文乐使用。路文乐、路文兴向刘若菡出具《借款合同》载明的出借人系刘若菡。但根据刘若菡提交的微信聊天记录可以认定杨秀冰知道信用卡的实际使用人系路文乐。高雅玲并未提交相关证据证明其与刘若菡之间达成借款合意，且本案诉涉信用卡的实际使用人系路文乐，故高雅玲等人主张与刘若菡之间借贷关系成立，本院不予支持。 综上所述，高雅玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,242.0元，由上诉人高雅玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  贾 虹 审 判 员  李 超 审 判 员  刘明军 二〇二〇年七月二十八日 法官助理  聂瑞强 书 记 员  王 歌