山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2549号 上诉人（原审原告）：张波，男，1988年11月17日生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：张泮赫，山东宇明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈凯，男，1982年9月10日生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：尹晓东，山东瑞诺律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陈雷，男，1979年5月3日生，汉族，住临朐县。 原审第三人：刘艳磊，男，1981年2月26日生，汉族，住临朐县。 上诉人张波因与被上诉人陈凯、陈雷，原审第三人刘艳磊民间借贷纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初4189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人张波上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人陈凯承担20万元的还款责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人向一审法院提供被上诉人陈凯写下的借条（欠条）一份，还提供借条中留下银行账户“62×××15”银行打款明细，证明该借款实际履行。上诉人与被上诉人陈凯均认可该事实。根据“物权转移法则”，作为借款属性的现金，自进入被上诉人陈凯管理使用的银行账户那一刻起，产权性质已经发生转移，被上诉人陈凯有权占有、使用、处分。一审判决被上诉人陈凯不承担还款责任，明显认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。上诉人作为民间借贷的出借人，向法庭举证借条、银行打款凭条，举证责任已经完毕。陈凯提供反驳证据录音资料、证人出庭作证，但是该存有疑点、瑕疵的反驳证据，不能对抗上诉人的原始证据。1、关于被上诉人陈凯的录音。录音是偷录的，上诉人对其真实性提出异议，一审法院应当根据《民诉法解释》第116条，适用电子数据的规定，审查其内容是否清晰、客观、准确，是否存在增加、删除、修改等情形，特别是被录制主体是否是刘艳磊、尹长萍。但是一审法院没有审查、确认。根据最高人民法院《证据规定》第69条（三）的规定，该存疑的录音资料不能单独作为认定事实的依据。被上诉人陈凯在自己整理的录音书面材料中，第2页第21行陈凯“当时那个本来是应该陈雷打条的事，你非要我打，我打上了，你把钱打给了我”；第4页第4行陈凯“你给我，你打到我的账户上，叫我给你打条”；第5页第15行陈凯“那个意思，当时你逼着我打那个条子，就是我倒霉”，第22行尹长萍“你把钱打到他（陈雷）卡上，你要回来，就行了”，第24行尹长萍“我们和他（陈雷）没牵扯”；第8页第7行陈凯“当时我说，叫他打条、拿钱，你非让我打个条”。说明：刘艳磊一方不同意与陈雷形成借贷关系，一再要求由陈凯打条，陈凯也打条并实际收款，证明该双方之间形成了借款合意。根据《证据规定》第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但是一审判决书没有确认对被上诉人陈凯不利的以上陈述，反而选择性运用不利于上诉人的对话，明显不妥。2、关于被上诉人陈凯的证人证言。证人赵某自述与被上诉人陈凯是朋友关系。上诉人现提供2012年6月9日刘艳磊写给赵某20万元借条及围绕该借条对赵某2017年10月14日录音。证明赵某享有刘艳磊20万元借条，陈凯拿去对抗本案20万余借款，存在利益交换，赵某当属利害关系人，其证言不能作为认定事实的依据。另：（1）对赵某录音中，赵某说：陈凯说我拿借条叫刘艳磊看看，万一刘艳磊起诉我。那时候陈强担保的那个事不长时间，怕刘艳磊接着去问道陈凯要啊。这里赵某所说的担保人是陈强而不是陈雷。（2）赵某出庭作证说：陈雷是担保人，给陈雷使100万元，最后给他了20万元。（3）陈雷在原一审出庭中陈述，认可根本不认识刘艳磊、尹长萍。证明：赵某庭审证言虚假、不真实，赵某根本不知道陈凯打条20万元时，借款合意的相对人。三、无履行能力的陈雷承担责任有失公允。刘艳磊、尹长萍根本不认识陈雷，被上诉人陈凯在偷录、自制的录音资料第11页倒数第13行及陈雷原一审出庭中予以确认。刘艳磊、尹长萍与陈雷也根本没有丝毫的接触，根本无法形成借款合意。被上诉人陈凯在偷录、自制的录音资料第10页中间部分，记载刘艳磊母亲索要款时，陈凯将陈强的电话给了刘艳磊母亲，最后陈强关机。该10页下部、第11页上部，尹长萍最多给他20万元，指定的是陈强，而非陈雷。再从被上诉人陈凯提供的反担保合同看，反担保人是陈强、陈雷、陈新亭、韩明军，而非陈雷个人，反担保的主体是临朐盛泰机械配件有限公司，而非刘艳磊个人。退一万步讲，如果按照被上诉人陈凯的理论成立，那么也应当是陈强、陈雷、陈新亭、韩明军共同承担返还责任，而不是没有能力的陈雷个人。一切事宜都是与被上诉人陈凯商谈，要求陈凯给予担保，贷款后给陈凯使用。陈凯得知被起诉的信息后，带着目的偷偷录音，转嫁给还款人陈雷，经查陈雷因多案被记载失信被执行人，没有偿还能力。如一审判决得不到纠正，将严重损害债权人利益。综上一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人上诉请求。 被上诉人陈凯答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人陈雷答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审第三人刘艳磊未出庭亦未提交答辩意见。 张波一审诉称：1、判令陈凯支付借款20万元；2、诉讼费由陈凯负担。事实和理由：陈凯于2012年10月从第三人刘艳磊处借款20万元。2017年9月，第三人刘艳磊将该债权转让张波，并通知了陈凯。此后经张波索要，陈凯推诿未支付。 陈凯一审辩称：请求法庭驳回张波对陈凯的起诉，因为本案中陈凯并不是实际借款人，陈凯所诉案涉款项实际借款人为第三人陈雷，因此，请求法庭驳回张波的诉讼请求。 第三人刘艳磊一审未出庭亦未提交陈述意见。 第三人陈雷一审述称：张波起诉陈凯无依据，本案借款是刘艳磊找陈雷担保，并答应给陈雷使用100万元，后经多次向刘艳磊索要，只给了陈雷20万。至于起诉陈凯应是刘艳磊起诉，而不应是张波起诉。 张波围绕诉讼请求提交了证据，对各方无异议的证据和事实，予以确认并在卷佐证。 根据张波的陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2012年10月，第三人刘艳磊开办的临朐盛泰机械配件有限公司从银行贷款200万元，经陈凯介绍，第三人陈雷为刘艳磊贷款提供了反担保，并约定贷款发放后，陈雷使用其中贷款100万元。上述银行贷款发放后，刘艳磊未及时将约定款项交付陈雷，陈雷委托陈凯向刘艳磊索要。 2012年10月23日，陈凯向第三人刘艳磊索要约定第三人陈雷使用的贷款100万元时，应刘艳磊要求，陈凯向刘艳磊出具欠款20万元的欠条一支，刘艳磊通过临朐盛泰机械配件有限公司账户将20万元转账给陈凯，陈凯随后将20万元交付陈雷。 2017年9月16日，第三人刘艳磊将上述20万元债权转让给了张波，并通知了陈凯。张波向陈凯索要借款，陈凯以其并非实际借款人为由，未予归还上述借款。 审理中，陈凯申请证人赵某出庭作证。赵某陈述：“刘艳磊贷款贷下来后，我去刘艳磊厂里要钱，因为他欠我钱，碰上陈凯也在那。当时刘艳磊跟我聊着天，我问刘艳磊陈凯来做什么，刘艳磊说陈雷给我担保，给陈雷一部分钱用，为什么陈凯过来，刘艳磊说他也不知道，陈凯过来给他拿钱，本来说是给陈雷使100万元，最后给了他20万，当时好像是贷了200万，打条让陈凯给他打条，我还问刘艳磊怎么让陈凯打条，不是陈雷打条，刘艳磊说是起个证明作用，证明钱拿走了。我还说这个条不应该叫陈凯打，应该让陈雷打。” 另查明，第三人陈雷陈述，经陈凯介绍，为刘艳磊银行贷款200万元提供反担保，当时约定贷款发放后双方各用100万元，但贷款发放后刘艳磊一直未给钱，让陈凯去催要时，刘艳磊让陈凯出具了欠条并给了钱，但是只有20万元，陈凯收到钱后即转给了第三人陈雷。陈凯未在该借款中获取利益。 再查明，陈凯提供了其与刘艳磊、刘艳磊妻子尹长萍及刘艳磊母亲的谈话录音一份，其中部分录音陈述：“尹长萍：你直接联系张波，看他怎么弄法，商量商量怎么弄，就是。刘艳磊：张波给我打过电话，他说给你打了个电话说陈雷要给钱还是怎么回事。尹长萍：陈雷，陈强的话，你去协调，他那个钱给凑凑一把给俺不就中了。刘艳磊：张波怎么说的，张波什么意思？陈凯：张波那意思无所谓，反正到时候给他钱，就行。尹长萍：那不就中了，你不管找陈雷找陈强吧凑凑给他不就中了”；“陈凯：不是借给我，大娘。大娘这个钱不是借给我，你和我大哥和我嫂子都不明白怎么回事是咋，是人家陈雷给你担保的200万贷款，通过我的手借给他20万，这个钱不是我拿的，不是借给我，大娘。刘艳磊母亲：我知道，你打的条，我这是说，就是你打的条。陈凯：这个事，我是中间人。我不是说不管，我这不是想办法，着急帮你们把这个钱要回来。要回来，你们再要配合我，你那个意思，是我活该倒霉”；“陈凯：一开始说的事，贷下200万来，一家人，一半，最后给他20万，他现在还说我不是人，说我联合你们来骗他，你看看大娘，你这还怨我。尹长萍：我当时说的很明白，最多给他那些。我当时和他说好了，我最多给他使20万。你说是不要利息，我觉得利息不要，使着也行，别的没办法，我不可能因为贷下款来回头再和人家犯这乎事。陈凯：当时，我不是和他说是的。尹长萍：就是使了5年，就是冲着你我觉得5年也够意思了，也中了，那还要怎么着，当时办下来的时候，我就说的很明白，我说最多拿出来20万，你说，白使着不要利息，咱不要利息，他使着，是这样谈的吧，我说我最多拿20万，要是行，咱两下里合作，要是不行的，我说我也不可能，贷下款来回来咱也不给人家，骗人家。我说话都说头里了”。 一审法院认为，本案的争议焦点为：张波主张的借款20万元的相对人是陈凯还是陈雷，借款应当由陈凯还是陈雷返还的问题。首先，第三人陈雷经陈凯介绍，为第三人刘艳磊的银行贷款提供反担保，陈雷与刘艳磊约定贷款发放后各自使用100万元。该行为在第三人刘艳磊和陈雷间形成附条件借款合同关系，即第三人陈雷给第三人刘艳磊提供反担保后，第三人刘艳磊开办企业贷款200万贷出来之后，条件成就时，双方之间的借款合同生效。第三人刘艳磊开办的企业贷款200万贷出来之后，第三人刘艳磊与陈雷的借款合同即发生效力，第三人刘艳磊负有向陈雷交付出借款项的义务。其次，陈凯提供的赵某证人证言及谈话录音证据，与本案具有关联性，合法有效。通过上述证据及庭审陈述可以证实如下事实：陈凯系第三人陈雷给刘艳磊提供反担保的介绍人，也是第三人刘艳磊与陈雷间借款合同居间人；第三人刘艳磊开办企业贷出款项后未按约定向陈雷交付借款，陈凯作为双方介绍人、居间人受第三人陈雷的委托向第三人刘艳磊索要出借款项，应刘艳磊的要求出具了欠条；陈凯并无向第三人刘艳磊借贷的意思表示，而代第三人陈雷向刘艳磊催要借款的意思表示明确，刘艳磊对实际借款人及使用人是第三人陈雷是明知的；证人赵某证明第三人刘艳磊向其陈述，借款人是陈雷，陈凯出具欠条仅是证明作用。综上，通过以上事实可以证明，第三人陈雷授权委托陈凯向第三人刘艳磊催要其与刘艳磊借款合同约定的借款，第三人刘艳磊对要求陈凯出具欠条时是代理第三人陈雷催要双方借款合同借款是明知的，刘艳磊向证人赵某陈述陈凯出具欠条仅是起证明作用。根据《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”陈凯向第三人刘艳磊出具欠条系接受第三人陈雷的委托代第三人陈雷出具欠条的行为，且陈凯接收刘艳磊借款后，即将借款交付给了第三人陈雷，陈凯并未实际使用借款，也未享受借款活动的利益，并得到了第三人陈雷的认可，故陈凯出具欠条的行为直接约束委托人陈雷和第三人刘艳磊，民事责任由陈雷承担。 第三人刘艳磊与陈雷间债权不存在禁止转让的情形，刘艳磊向张波转让上述债权，并依法通知陈凯，陈凯将刘艳磊转让债权的事实又告知了陈雷，且陈雷在原一审诉讼中以证人身份参加庭审对债权转让事实明知，符合法律规定的债权转让情形，其债权转让合法有效，故张波主张的借款20万元应由第三人陈雷承担。 第三人刘艳磊经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对本案证据进行质证和本案事实进行抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百零六条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、第三人陈雷返还张波借款20万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回张波对陈凯的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由第三人陈雷负担。 本案二审中，上诉人张波提交如下证据：1、张波、赵某、刘艳磊三人现场谈话录音一份，证明赵某与陈凯系朋友关系，属于利害关系人，赵某的证人证言不应作为证据使用；另该录音中体现反担保人是陈强、而不应是陈雷。2、刘艳磊给赵某出具借款20万元的借条一份，证明该借条曾被陈凯借用，想用来对抗本案借款事实，与证据1中赵某的谈话录音相互印证；进一步说明了陈凯认可与刘艳磊之间存在20万元借款的事实。3、从法院执行网下载陈雷被执行的信息情况，证明陈雷没有履行能力，陈雷在本案中主动要求承担还款义务对张波是不公平的。 被上诉人陈凯质证称：证据1中的赵某未出庭，无法确认该证据的真实性；即使该谈话录音属实，从录音内容也体现不出陈凯与赵某的利害关系，不能证明上诉人的证明目的。证据2系复印件，对真实性不予认可，且与本案没有关联性。对证据3真实性无异议，但与本案没有关联性。 被上诉人陈雷质证称：同陈凯质证意见。 本院认为，二审中双方争议焦点系：被上诉人陈凯是否承担还款责任问题。经查，本案借条系由陈凯出具，涉案款项也汇入陈凯本人银行账户，且刘艳磊与张波之间债权转让也不违反法律规定，故陈凯应对涉案借款承担还款责任。对陈凯主张“本案实际借款人为第三人陈雷，陈凯只是中间人”的辩解意见，但从陈凯一审提供其与刘艳磊、刘艳磊妻子尹长萍及刘艳磊母亲的谈话录音中，不能体现刘艳磊与第三人陈雷有借贷的合意，证人赵某证言与谈话录音的内容矛盾，不宜作为证据使用，且实际该款项亦未由刘艳磊直接交付给第三人陈雷，至于陈凯收到款项后又汇入第三人陈雷账户系陈凯对款项的支配，与出借人无关，故对陈凯该辩解主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人张波的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省临朐县人民法院作出的（2018）鲁0724民初4189号民事判决； 二、陈凯返还张波借款200000元。 上述第二项于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，由陈凯负担。 二审案件受理费4300元，由陈凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇二〇年七月二十一日 书记员  童瑶涵