云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终990号上诉人（原审被告）：云南恒玉建筑工程有限公司。法定代表人：李翊，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文辉，云南胜初律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘文，男，1982年9月3日生，汉族，大专文化，建筑工程负责人。被上诉人（原审被告）：张海祥，男，1976年1月4日生，汉族高中文化，农民（未到庭）。被上诉人（原审被告）：金德贵，男，1976年7月28日生，汉族，高中文化，无业。上诉人云南恒玉建筑工程有限公司（以下简称恒玉公司）因与被上诉人刘文、张海祥、金德贵建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初241号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒玉公司的委托诉讼代理人陈文辉，被上诉人刘文、金德贵到庭参加诉讼，被上诉人张海祥经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒玉公司上诉请求：一、依法撤销云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初241号民事判决，改判驳回刘文针对恒玉公司的所有诉请；对其余错误部分纠正后予以公正判决。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决针对恒玉公司的判项所依据的事实不充分，遗漏重要事实导致事实认定以偏概全，错误让上诉人承担连带责任，属于对基本事实未全面查明，缺乏事实依据，违背了当事人意思自治原则和合法范围内约定大于法定的民法原则，侵害了上诉人的合法利益。本案一审中，对上诉人提交的证据《收条》，各方质证后均认可三性及证明事项，该《收条》明确了两个事实，第一，上诉人已经向刘文支付了74000元；第二，刘文承诺剩余款项与恒玉公司无关，由张海祥、金德贵负责剩余尾款。该意思表述是双方当事人的真实意思表示，在没有阻却该意思表达生效因素存在的情况下，应当维护当事人之间的合意，不应当在无法律依据的情况下推翻当事人当时形成的合意，这样的判决是违背诚实信用原则。因此，既然被上诉人在该文件中已经表明剩余款项与恒玉公司无关，就不应当判决恒玉公司对张海祥、金德贵剩余债权承担连带责任。二、一审判决针对上诉人的判项在适用法律时错误，导致错误让上诉人超范围超规定标准承担连带责任，依法应给予纠正。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该司法解释表明在建设工程施工合同无效的情况下，可支持工程价款，但没有规定可以支持违约金。本案一审法院已经查明上诉人将工程内部转包给被上诉人张海祥，张海祥在未经上诉人允许的情况下又将工程部分转包给无任何建筑工程施工资质的刘文，上诉人认为张海祥与刘文之间的转包合同属于无效合同，故刘文仅可主张工程款，对于违约金的主张没有法律依据。其次，如二审法院认定张海祥的转包行为有效，刘文可以主张违约金，应对其损失进行弥补，则应高度注意，该违约金主张超出了法律规定上限，并且，刘文对损失大小也没有依法举证证明，依法应当承担举证不利的后果，同时，一审法院确认的违约金按所欠工程款20%计算的标准，在应当适用特别法时适用了一般法，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案一审中，一审法院已经认定被上诉人计算违约金的计算标准过高，应当调整，但错误的适用一般性法律的调整规则。上诉人认为，第一，本案中被上诉人张海祥与刘文之间的建设工程施工合同属于无效合同，且违约金的约定明显超出法律规定，也属于无效条款，故应当视为没有约定的情形，因此，只能依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第二，本案一审中，从始至终，被上诉人刘文并没有就被上诉人张海祥违约给他造成的损失大小、张海祥的过错、过错与损失之间的因果关系举证，应当承担举证不利的后果。三、本案被上诉人张海祥欠付的工程款总额计算错误，应当予以更正。本案一审庭审中，被上诉人刘文已经自认本案所涉及的整个工程只做了地面部分工程，没有参与地基部分的工作。故地基部分的工程量对应的工程价款应当给予扣减，因被上诉人刘文与被上诉人张海祥、金德贵没有对此部分进行核算，故需要核算后进行扣减。综上，一审判决的确事实认定错误与法律适用错误，依法应予纠正。刘文辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，恒玉公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、恒玉公司以施工承包人的身份向楚雄市消防大队承建钢结构工程，又将该工程内部承包给张海祥，张海祥和金德贵合伙承包管理。因内部承包人是建筑企业委派的施工人，不具有实际施工人身份，而是对建筑企业负责，代表建筑企业履行建筑施工的权利和义务，为此合伙人金德贵和刘文签订《楚雄消防大队风雨训练场钢结构工程施工协议书》属于代理行为。协议签订后，刘文以实际施工人的身份代表恒玉公司进场开工至工程竣工验收合格，已全面履行了自己的义务，故恒玉公司应对张海祥、金德贵与刘文签订协议所履行的权利义务承担连带责任。刘文对恒玉公司一审提交的《收条》不认可，刘文是在拿不到工程款的情况下被逼无奈才出具了《收条》，并不是其真实意思表示。2、根据张海祥、金德贵与刘文签订的《结算书》第七条、《还款承诺书》约定逾期付款按结算款日利息万分之六点五的违约金计付给刘文，故一审法院按实际损失支持违约金并无不当。3、张海祥、金德贵与刘文工程完工结算是按照双方合同承包单价进行结算，结算总价中并没有包含地面及基础工程的造价，为此不存在工程款计算错误和扣减的情况。金德贵辩称，张海祥是恒玉公司的代理人，工程款都是恒玉公司拨付给张海祥，其只是在合同上签了个字，一分钱都没有拿到过。张海祥未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的答辩意见。刘文向一审法院起诉请求：1.判令张海祥、金德贵向刘文支付工程欠款232706.55元；2.判令张海祥、金德贵支付违约金89341.31元（446706.55元×20%）；3.判令张海祥、金德贵按逾期付款金额的日万分之六点五的标准支付从2018年5月26日起至款项偿清之日止的违约金（暂计算至起诉之日为82890.07元）；4.判令张海祥、金德贵按逾期付款74000元的日万分之六点五支付从2018年5月26日起至2019年6月9日止的违约金18229.90元；5.本案诉讼费由张海祥、金德贵承担；6.判令恒玉公司对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2017年12月，恒玉公司向楚雄消防大队承建钢结构体系，并将该工程内部承包给张海祥。张海祥、金德贵合伙承建上述工程，张海祥负责承包，金德贵负责工程管理。2017年12月19日，金德贵（甲方）与刘文（乙方）签订《楚雄消防大队风雨训练场钢结构工程施工协议书》，将楚雄消防大队风雨球场训练场项目中的钢架结构工程、围护结构安装工程以包工包料的方式承包给刘文。协议书第四条付款方式约定：1、预付款：本工程虽为包工包料，但无预付款；2、付款方式：1、钢结构材料进场之日支付150000元；2、钢管柱、屋面桁架、檩条安装完成支付150000元；3、屋面水槽、彩钢瓦及围护结构安装完成支付100000元；4、全部工程施工完成在半个月之内一次性付清全部尾款。合同第八条约定：甲乙双方严格按照上述条款执行，任何一方违反上述约定均属违约，违约方向守约方支付已完承包工程造价20%的违约金。2018年1月1日，金德贵与刘文签订《钢结构施工安全责任书》，约定开工日期：2017年12月20日，竣工日期2018年1月20日。协议签订后，刘文于2017年12月20日进场并开工，2018年2月2日完工，同年2月6、7日，张海祥、金德贵、楚雄消防大队、监理方进行现场验收。施工过程中，刘文于2018年1月23日向金德贵提供借款20000元，金德贵出具借条1份。同年3月16日，金德贵根据现场情况，出具结算1份，确认钢架工程款为269046.55元，围网工程款177660元，共计工程款为446707元。2018年5月19日，张海祥、金德贵（甲方）与刘文（乙方）签订《结算书》1份，约定：兹有楚雄州消防大队风雨训练场钢结构工程甲方发包给乙方包工包料承接施工，乙方刘文已按合同及设计施工图纸完成全部施工内容，验收合格竣工结算如下：一、钢架结构工程结算金额269046.55元；二、围护结构安装工程结算177660元；三、甲方金德贵于2018年1月23日向刘文借款￥20000.00元，大写贰万元整（附2万元借条）；四、结算总金额汇总（一至三项）269046.55元+177660.00+20000.00=466706.55元；五、施工过程已付工程进度款￥100000.00元，扣减2018年春节甲方分文未付由乙方借款支付人工、材料费的利息￥20000.00元，小计已付款￥80000元；六、本工程结算甲方金德贵、张海祥还欠乙方刘文工程款￥386706.55元；七、结算当日甲方向乙方承诺于2018年5月19日支付￥100000.00元，于2018年5月25日之前将386706.55元全部工程款一次性付清，否则甲方金德贵、张海祥须向乙方支付结算款日利息6.5‱的违约金（每日逾期利息按万分之六点五计算）。同日，根据双方的结算书，张海祥、金德贵向刘文出具欠条1份。欠条出具后，张海祥分别于2018年8月20日、8月22日向刘文支付50000元、30000元，合计80000元。2019年2月2日，张海祥、金德贵向刘文出具还款承诺书，承诺于2019年2月底支付12万（消防队工程尾款全部支付给刘文），于2019年3月31日前一次付清全部尾款和利息；过期付款按照结算书第7条约定计算利息支付给刘文，利息计算至付清尾款之日止。款项到期后，张海祥、金德贵未付款，经刘文向恒玉公司催要，恒玉公司分别于2019年6月10日、11日向刘文支付工程款42500元、31500元，合计74000元。刘文向恒玉公司出具收条1份，载明：“今收到金德贵和张海祥楚雄消防大队风雨球场钢结构款￥74000.00元，大写柒万肆仟元整，剩余款项与云南恒玉建筑工程有限公司无关，由张海祥、金德贵负责剩余尾款”。另查明，恒玉公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人为李翊，经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程、水利水电工程、土石方专业承包工程、建筑装饰装修工程、公路施工工程。一审法院认为，本案争议焦点为：1、张海祥、金德贵尚欠刘文工程款的具体金额；2、张海祥、金德贵应向刘文支付违约金的具体金额；3、恒玉公司是否对上述款项承担连带责任。针对争议焦点一，一审法院认为，刘文与张海祥、金德贵对工程总价款466706.55元无异议，一审法院予以确认。对于刘文向金德贵提供的借款20000元，张海祥、金德贵虽提出该借款用于金德贵个人借款，但结合刘文提交的结算书及欠条，能够证实张海祥、金德贵认可该笔借款计入人欠付工程款，该款用于工程资金周转的事实，一审法院予以确认。对于刘文于2018年春节借款支付人工、材料费利息20000元，双方在结算书中约定从张海祥、金德贵已付工程款100000元中进行扣减，不违反法律规定，予以确认。据此，一审法院确认张海祥、金德贵尚欠刘文工程款为232706元，张海祥、金德贵应支付工程款，对于刘文的第一项诉请，予以支持。对于张海祥、金德贵关于20000元借款系金德贵私人借款的辩称，未提交有效证据证实，不予采纳。对于金德贵提出应在工程款中扣除基座部分工程款的辩称，未提交有效证据证实，不予采纳。针对争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，刘文已按照施工协议书的约定全面履行自己的义务，张海祥、金德贵亦应履行自己的付款义务，现张海祥、金德贵未按约定履行义务，应承担违约责任。张海祥、金德贵于庭审中提出违约金过高，一审法院确认违约金按照实际损失的20%计算为46541元（232706元×20%）。刘文提出按照工程款总价计算的诉请，计算标准过高，一审法院不予支持。同时，上述违约金已经足够弥补刘文的损失，故对于刘文的第三、四项诉请，一审法院不予支持。针对争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，恒玉公司作为转包人，将其承建的钢结构体系内部承包给张海祥，应对张海祥向刘文支付的款项承担连带责任。恒玉公司的辩称无事实和法律依据，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由张海祥、金德贵支付刘文工程款232706元；二、由张海祥、金德贵支付刘文违约金46541元；三、由云南恒玉建筑工程有限公司对上述张海祥、金德贵应付款项承担连带责任；四、驳回刘文的其他诉讼请求。案件受理费7648元，由刘文负担2601元（已交），由张海祥、金德贵、云南恒玉建筑工程有限公司负担5047元（未交）。二审中，双方当事人均无新证据提交。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定法律事实的意见，上诉人恒玉公司认为一审判决遗漏认定了恒玉公司对张海祥和金德贵合伙承建案涉工程，金德贵代表恒玉公司与刘文签订《钢结构施工安全责任书》的情况并不知晓的事实。被上诉人刘文、金德贵对一审判决认定的法律事实无异议。对于其余各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。对有异议的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、张海祥、金德贵尚欠刘文的工程款是多少以及恒玉公司在本案中是否应承担连带责任；2、刘文主张的逾期付款违约金应如何认定。针对争议焦点1，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，恒玉公司向楚雄消防大队承建钢结构工程后，并未实际施工，而是以内部承包的方式承包给了无相应施工资质的张海祥。张海祥和金德贵合伙承建上述工程后，又与刘文签订了《楚雄消防大队风雨训练场钢结构工程施工协议书》，将楚雄消防大队风雨训练场项目中的钢架结构工程、围护结构安装工程以包工包料的方式承包给无相应施工资质的刘文。根据上述法律规定，恒玉公司与张海祥之间的内部承包合同以及张海祥、金德贵与刘文之间的承包合同均因违反法律的禁止性规定而无效，恒玉公司在本案中依法应与张海祥、金德贵承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然各方当事人之间的承包合同无效，但因案涉工程已于2018年2月7日竣工验收合格并投入使用，故刘文根据其与张海祥、金德贵的结算结果请求对方支付工程价款有事实和法律依据。根据张海祥、金德贵于2018年5月19日向刘文出具的《结算书》、《欠条》以及2019年2月2日出具的《还款承诺书》，再次证实双方对结算的金额446707元、欠付金额386706元以及逾期付款利息的约定均无异议，故扣减张海祥、金德贵、恒玉公司已向刘文支付的工程款后，张海祥、金德贵还应向刘文支付的工程款是232706元。恒玉公司认可一审法院认定的工程总价款466707元，但认为刘文只做了地面部分的工程，没有参与基座部分的工作，故在尚欠的232706元工程款中应扣减基座部分的工程价款。本院认为，刘文与张海祥、金德贵之间的结算系按照刘文所完成的工程量及单价进行结算，最终的结算金额经双方多次核算确认后得出，且恒玉公司未提交任何证据证明应在尚欠的232706元工程款中扣减基座部分的工程价款，故恒玉公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点2，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，恒玉公司与张海祥之间的内部承包合同以及张海祥、金德贵与刘文之间的承包合同均属无效，一审法院认定双方合同有效而支持刘文主张的违约金错误。但鉴于本案案涉工程已于2018年2月7日验收合格并投入使用，且张海祥、金德贵、恒玉公司对工程总价款466707元均无异议，张海祥、金德贵就欠付的工程价款向刘文出具了《结算书》、《欠条》和《还款承诺书》，并明确约定了每日逾期利息按万分之六点五计算，该约定可视为当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，故刘文以此约定主张逾期付款利息有事实和法律依据，因一审判决宣判后，刘文并未提出上诉。本院结合本案张海祥、金德贵、恒玉公司拖欠刘文工程款，刘文确实存在损失的客观事实，对一审判决第二项确定的数额予以维持。综上所述，恒玉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5564元，由云南恒玉建筑工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇二〇年七月二十日书记员  王 力