浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4069号 上诉人（原审被告）：戴利国，男，1968年2月8日出生，汉族，住宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：曹玲珑，宁波市北仑区东方法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：浙江顺盛建设工程有限公司。住所地：舟山市普陀区东港街道沙田街**汇隆大厦**。 法定代表人：王涌波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林希晔，浙江同舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王叶婷，浙江同舟律师事务所律师。 原审被告：乐方华，男，1964年6月3日出生，汉族，住宁波市北仑区。 原审被告：袁昌辰，男，1965年1月15日出生，汉族，住宁波市北仑区。 原审被告：孙万斌，男，1964年1月24日出生，汉族，住宁波市北仑区。 原审被告：吴永毛，男，1957年5月29日出生，汉族，住浙江省岱山县。 原审第三人：傅文刚，男，1969年8月7日出生，汉族，住浙江省舟山市。 上诉人戴利国因与被上诉人浙江顺盛建设工程有限公司（以下简称顺盛公司）、原审被告乐方华、袁昌辰、孙万斌、吴永毛、原审第三人傅文刚股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初2609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 戴利国上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回顺盛公司对戴利国的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定的傅文刚在执行过程中的委托为一般代理，与事实不符。傅文刚在浙江省岱山县人民法院（以下简称岱山法院）（2013）舟岱民初字第108号民事判决及（2013）舟岱执民字第781号案件中均为该案件的一切事项的委托代理人，顺盛公司也认可其系实际项目经理，因工程需要资质单位签订合同，才挂靠顺盛公司，其也系岱山县海鲜夜排档（以下简称夜排档）项目工程的承包人。二、顺盛公司与戴利国之间已不存在任何债权债务关系。戴利国与傅文刚在法院执行局的笔录、执行和解协议以及在浙江省舟山市中级人民法院（以下简称舟山中院）的和解协议均同意以工程款550万元抵夜排档项目工程，戴利国已将款项汇入傅文刚账户。 顺盛公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 乐方华、袁昌辰、孙万斌、吴永毛、傅文刚未予陈述。 顺盛公司向一审法院起诉请求：判令戴利国、乐方华、袁昌辰、孙万斌、吴永毛（以下简称戴利国等五人）在未出资本息范围内对岱山法院（2013）舟岱民初字第108号民事判决书中岱山县利华投资发展有限公司（以下简称利华公司）所承担的债务不能清偿的260万元承担补充赔偿责任。 一审法院认定事实：2010年3月25日，乐方华、吴永毛、戴利国作为乙方与岱山县风景旅游管理局（以下简称岱山旅游局）签订协议，约定由乙方全额投资负责建设夜排档项目并取得项目经营权。为投资开发该项目，2010年4月7日，戴利国等五人共同出资设立了利华公司，公司注册资本为1000万元，其中乐方华出资300万元并担任公司法定代表人，戴利国、袁昌辰、吴永毛各出资200万元，孙万斌出资100万元。后经岱山县工商行政管理局查明，戴利国等五人验资成立利华公司次日将750万元注册资本抽回经营其他项目，保留250万元用于利华公司前期开支，后又于2011年1月29日、4月8日各归还250万元，至2011年9月15日已把抽回的注册资本全部归还利华公司。该局于2011年9月20日对戴利国等五人的抽逃注册资本的行为进行了相应的行政处罚。利华公司因未参加工商年检，于2013年1月8日被吊销营业执照。 利华公司成立后，于2010年11月与顺盛公司签订合同，将上述夜排档项目工程发包给顺盛公司承建。项目下部工程于2011年4月完工交付，2011年9月28日经决算工程总造价为6742099元，利华公司于2010年11月至2011年7月期间陆续支付顺盛公司工程款310万元；2011年8月19日，乐方华、吴永毛、袁昌辰、孙万斌四人曾约定将其持有利华公司共计80%的股权转让给案外人金满光，并签订了股权转让协议，但未办理变更登记。金满光代表利华公司将项目上部工程继续发包给顺盛公司承建。此后，工程因金满光于2012年1月去世停工，已建上部工程造价决算为3604792元。2013年3月7日，因利华公司拖欠工程款，顺盛公司诉至岱山法院，该院于同年4月作出（2013）舟岱民初字第108号民事判决，判令利华公司支付顺盛公司工程款724万元及利息、停工等损失86万元合计810万元。该判决生效后，顺盛公司向岱山法院申请执行，傅文刚系顺盛公司的委托执行代理人，委托书载明：现委托傅文刚在我公司与对方公司建设工程施工合同一案中，作为我参加申请执行等一切事项的委托代理人。2013年10月17日，傅文刚作为顺盛公司执行代理人在该院执行笔录中同意利华公司法定代表人乐方华提出的以夜排档工程项目折抵判决债务810万元的方案。2014年5月17日，该院作出（2013）舟岱执民字第781-1号民事裁定，以利华公司已歇业、施工的夜排档工程审批手续不完备无法确权、无可供执行的财产为由，裁定终结执行。 2014年10月，岱山旅游局向岱山法院起诉，要求解除与利华公司的夜排档建设、经营协议，并确认其对夜排档建设工程的所有权。该案在审理中，法院对该工程项目的造价委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定工程造价为7511270元。利华公司曾另行支付项目绿化、设计等前期费用34万余元。该案经舟山中院二审审理，案号为（2015）浙舟商终字第144号，2015年12月3日双方达成调解协议，约定工程项目资产全部归岱山旅游局所有，岱山旅游局支付利华公司550万元。该款项领取后用于偿还顺盛公司工程欠款。经该院向舟山中院取证，在该案件二审卷宗证物袋中留存一份傅文刚代表顺盛公司（乙方）与乐方华代表利华公司（甲方）于2016年1月8日签订的《执行和解协议》，约定内容如下：甲乙双方经协商一致，就岱山县海景夜排档工程款纠纷一案达成和解，乙方于2016年1月15日之前向岱山法院申请执行中止。 一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点一是利华公司是否须继续履行（2013）舟岱民初字第108号民事判决确定的执行义务；二是本案戴利国等五人作为利华公司股东是否存在抽逃注册资金的事实。该院作如下评判。 利华公司是否须继续履行判决义务问题。戴利国等提供了执行笔录、2013年10月20日《执行和解协议书》等证据，结合利华公司将从舟山中院领取的550万元款项全部支付顺盛公司的事实，拟证明利华公司与顺盛公司已达成以工程项目抵偿全部债务且已履行的事实。该院认为，执行笔录仅可证明双方同意以工程项目抵偿的意思表示，2013年10月20日《执行和解协议书》中的相关当事者并未全部签名或盖章，该协议书并未生效。此后，利华公司作为工程项目权利人与岱山旅游局达成调解协议，亦证明利华公司与顺盛公司此前达成的以工程项目抵偿的方案嗣后并未实际履行。2016年1月8日傅文刚代表顺盛公司与乐方华代表利华公司签订的留存在舟山中院的《执行和解协议》，仅约定双方达成和解、顺盛公司于2016年1月15日前向岱山法院申请执行中止等内容，并无顺盛公司在收到岱山旅游局支付的550万元后案件执行完毕的明确约定。傅文刚称该约定的“执行中止”系执行完毕之意，但顺盛公司未予认可，此后亦无傅文刚代表顺盛公司曾向岱山法院提出案件已执行完毕申请的事实。另外，从顺盛公司执行案件中傅文刚的受托权限上看，委托书仅载明傅文刚仅系案件申请执行等一切事项的委托代理人，未列明具体授予的特别权利，在法律上应视为一般代理，无权就案件的执行权利作出承认、变更或放弃等处分行为，若傅文刚与利华公司就该案达成执行和解或完毕，仍需得到顺盛公司的确认或追认。本案无证据证明利华公司在支付顺盛公司550万元款项后可免除剩余的执行款项，该执行案件在岱山法院仍处于未执行完毕状态。因此，利华公司仍应继续履行判决确定的执行义务。 戴利国等五人是否存在抽逃注册资金的问题。利华公司系戴利国等五人为投资开发夜排档项目共同出资设立，资金投入相对单一。根据查明的事实，除戴利国等五人已支付顺盛公司的310万元工程款以及曾另行支付项目绿化、设计等前期费用34万余元外，未有证据表明戴利国等五人在该项目中的其他投资事实，与1000万元的注册资金尚有约650万元的投资缺口。从工程决算总造价（约1034万元）、鉴定工程造价（约750万元）、工程所欠债务（810万元）情况分析，亦表明利华公司除上述不到350万元的投入外，未有其他大额资金投入该项目；且该约350万元的投入均发生在2011年9月15日戴利国等五人归还注册资本前，归还后至2013年1月8日利华公司被吊销营业执照期间，已到位注册资金的使用情况及流向不明，公司被吊销后至今未经清算，公司已无可供执行的资产。为此，该院责令戴利国等提供公司财务账册，以查明注册资金的使用情况及流向，但戴利国等辩称公司财务账册已移交金满光，而金满光已于2012年1月去世，无法提供。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”对此举证不能，戴利国等应依法承担不利后果，该院对顺盛公司主张戴利国等五人存在抽逃注册资金的事实予以采信。结合利华公司上述已投入项目资金情况以及必要的公司运营等合理支出，该院认定戴利国等五人抽逃注册资金的金额应不低于260万元。 综上，该院认为，根据我国公司法相关规定，公司成立后，未经法定程序股东不得抽逃出资。顺盛公司与利华公司一案，经岱山法院判决且强制执行，但因利华公司无财产可供执行而无法实现全部债权。本案中，戴利国等五人存在抽逃注册资金的事实，损害了顺盛公司的利益，戴利国等依法应对利华公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，顺盛公司合理诉请，予以支持。由于顺盛公司未能举证证明戴利国等五人各自抽逃注册资金的具体金额，故可按出资比例由戴利国等五人在260万元抽逃出资本息范围内承担相应责任。戴利国等提出的相关抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。吴永毛、第三人傅文刚经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：乐方华、戴利国、袁昌辰、吴永毛、孙万斌各自按出资比例（3:2:2:2:1）在260万元抽逃出资本息范围内就（2013）舟岱民初字第108号一案中利华公司不能清偿的260万元债务对顺盛公司承担补充赔偿责任，限于判决生效之日起七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费27600元，减半收取13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由乐方华负担5640元，戴利国、袁昌辰、吴永毛各负担3760元，孙万斌负担1880元。 本院二审期间，当事人均未提供新证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案当事人的主要争议焦点是利华公司欠顺盛公司的涉案债务是否已清偿完毕。对此，本院认为，戴利国所称的执行笔录虽有双方同意以工程项目抵偿工程款的意思表示，但其提供的《执行和解协议书》中的相关当事者并未全部签名或盖章，故该协议书并未生效。且从嗣后利华公司作为工程项目权利人与岱山旅游局达成的调解协议内容看，也显示上述以工程项目抵偿工程款的方案并未实际履行。另外，从留存于舟山中院的《执行和解协议》内容看，并不能得出顺盛公司在收到岱山旅游局支付的550万元后案件即执行完毕的明确意思。在此情形下，一审法院认定利华公司仍应继续履行判决确定的执行义务并无不当。戴利国应按出资比例在抽逃出资本息范围内对利华公司不能清偿的260万元债务对顺盛公司承担补充赔偿责任。 综上，戴利国的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9000元，由上诉人戴利国负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡曙炜 审判员  毛 姣 审判员  方资南 二〇二〇年七月十五日 书记员  赵 蕾