山西省太原市迎泽区人民法院民事判决书（2020）晋0106民初1391号原告：长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司，住所地山西省太原市迎泽区南官坊街********。负责人：何婧，总经理。委托诉讼代理人：朱燕楠，山西熙力律师事务所律师。被告：李美兰，女，1971年5月9日出生，汉族，户籍所在地山西省朔州市，现住山西省太原市。委托诉讼代理人：田少颖，北京德恒（太原）律师事务所律师。原告长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司与被告李美兰劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司的委托诉讼代理人朱燕楠、被告李美兰的委托诉讼代理人田少颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告因存在劳动争议，被告于2019年12月20日向太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员提起仲裁，仲裁委于2020年3月24日作出裁决，认定原告与被告存在劳动关系，属于事实认定错误。一、原告与被告已签订《离退休人员劳务协议》，双方属于劳务关系而不是劳动关系。《民法总则》第133条的规定,“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第143条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”可知，意思表示是民事法律行为的核心。本案中，被告作为一名成年人，且识字，其是以“签订劳务协议”的意思表示与原告签订的《离退休人员劳务协议》，被告对以劳务人员身份签订该协议是明知的。因此，双方之间属于劳务关系而非劳动关系。二、仲裁庭审中被告陈述其工作可由他人“顶工”，申请人亦予以认可，而劳动关系中不存在“顶工”的问题，双方应当属于劳务关系。劳动关系中，双方主体是特定的，工资发放以劳动者本人的考勤为准，且不允许用人单位以外的其他人“顶工”。而在劳务关系中，注重的是提供劳务，工资发放以完成劳务为准，只要完成特定劳务即可，而不论是由谁完成的。本案中的“顶工”，即原告不管特定劳务是被告还是被告的工友或者亲朋好友完成，只要特定劳务工作完成，原告即发放劳务费给被告。被告与“顶工”人的劳务费如何分配由其自行协商。因此，原告与被告的关系为劳务关系。三、庭审过程中提到的拍照，是为发放劳务报酬进行的记工，不属于劳动关系中的考勤。在劳动关系中，拍照考勤是为了记录特定劳动者是否正常出勤，有无迟到早退或旷工的情形，如有，用人单位会根据公司规章制度进行扣发工资。在劳务关系中，拍照记录的是提供劳务的人数，从而为提供劳务者计发劳务报酬。本案中，对被告进行拍照属于为计发劳务报酬人数而进行的拍照，并不是为了考勤，原告与被告应属于劳务关系。综上所述，原仲裁裁决事实错误，缺乏事实和法律依据。为维护合法权益，原告特向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告李美兰辩称，一、仲裁委在尊重客观事实并秉承实质重于形式的原则下认定答辩人与被答辩人之间形成事实劳动关系，定性准确、适用法律无误。1、答辩人与被答辩人之间存在明显的人身和财产的双重依附属性，符合认定劳动关系的条件。答辩人接受被答辩人安排，负责长风东街从双塔南路口至城市之光小区之间的环卫清扫工作，该项工作内容是被答辩人的主营业务。答辩人提供劳动时所穿着的印有“玉诚环境”字样的服装、使用的清扫工具以及照明灯等劳保用品均为被答辩人统一发放，并且被答辩人在每年过年和中秋时还会为所有环卫工人发放米面油等福利。答辩人按照被答辩人的要求实行两班倒工作，工作时间为上午班4点至13点、下午班13点至19点，被排班的时间段内无论答辩人是否已经完成清扫工作都需要在岗，且每日在规定的上下班时间点都有组长或者领班拍照记录考勤并以此计发工资。工作期间虽然可以找人顶班，但必须报经组长同意，否则不记考勤不计薪。工作期间如遇特殊情况，被答辩人还会要求答辩人去清扫不属于自己工作范围内的其它路段，且答辩人必须听从安排。答辩人的基本工资为1800元，实际领取的工资在1800元上下浮动，实际工资低于1800元的属于有缺勤情况，高于1800元的属于有加班情况。综上，答辩人从事的工作是被答辩人的主营业务，答辩人与被答辩人之间存在明显的管理与被管理的人身依附关系和根据劳动及考勤情况获得相应报酬的财产依附关系，双方已符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系确立条件。2、《离退休人员劳务协议》以劳务关系的形式掩盖劳动关系的本质，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效情形。首先，答辩人至今尚未达到女工退休法定年龄50岁，被答辩人在清扫现场要求答辩人签订的《离退休人员劳务协议》即未给答辩人仔细阅读的时间，也不符合答辩人的实际情况，更在签约后将协议文本全数收回，未给答辩人留存一份。其次，《离退休人员劳务协议》第八条“劳务协议解除与终止”中包含“乙方严重违反劳动纪律和规章制度被用人单位辞退”“乙方患病或因工伤医疗期后不能从事原工作”“聘用期限届满不能续聘”“乙方在试用期内被证明不符合录用条件，并甲方已向乙方说明了理由”等属于劳动关系范畴的约定条款，说明被答辩人按照劳动关系来约束答辩人。综上，虽然双方签订了《离退休人员劳务协议》，但被答辩人在明知与答辩人应属劳动关系的情况下仍以劳务合同代替劳动合同的做法，本质目的是为了规避其应当承担的法定责任以及规避劳动法对劳动者权益的保护，该劳务协议属于《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的无效情形。二、国家政策已明确要求环卫行业与环卫工人应订立劳动合同，被答辩人的行为明显违背了国家政策。中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国人力资源和社会保障部等七部门于2012年5月4日联合出台了建城[2012]73号《关于进一步保障环卫行业职工合法权益的意见》，其中第二条“规范劳动人事管理”中的第（一）款明确规定，所有环卫企业都必须按照《中华人民共和国劳动合同法》的要求与职工签订劳动合同，并按照国家有关规定为环卫工人办理各项社会保险手续，包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险，做到应保尽保，及时足额缴纳社会保险费。综上所述，答辩人与被答辩人符合劳动关系认定要件，且受到政策保护，依法应当被认定为劳动关系。答辩人在工作过程中遭受了严重的事故伤害，在认定工伤之前需要确认劳动关系。因此，请求贵院依法裁判、公正审理，驳回被答辩人全部诉讼请求，确认答辩人与被答辩人存在劳动关系，以维护答辩人的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2017年9月入职原告处，从事环卫清扫工作。2017年9月9日，原告作为用人单位（甲方）、被告作为劳动者（乙方）签订一份《离退休人员劳务协议》。协议约定，1、因乙方已达到或超过法定退休年龄，用人单位及个人不能依法缴纳社会保险而享受其待遇，且乙方自身不具备签订劳动合同的主体条件。甲、乙双方根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的有关规定,经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，以资共同遵守；2、本协议期限：本协议于2017年9月9日生效，至2020年8月9日自动终止；3、工作任务：乙方受聘期间的岗位为环卫工人，乙方应当按照其岗位职责的要求圆满完成工作任务；4、劳务报酬：甲方支付乙方劳务费用的标准为1800元/月；5、急病医疗：乙方由于自身身体原因,需要医疗或住院治疗的，其一切费用由乙方自己负责，医疗或住院治疗期间甲方依据乙方缺勤天数不支付其劳务费。乙方因工作原因受伤或急病不能正常工作，需要住院治疗的，凭区、县级以上医院住院证明请假接受治疗；治疗时间超出一个月的，甲方有权解除本协议；6、劳务风险：甲乙双方约定，甲方为乙方购买一份意外伤害保险，用于乙方在为甲方提供劳务过程中发生意外伤害的补偿，乙方获得保险赔偿后，放弃向甲方主张因意外伤害所产生的任何赔偿。保险期间与本协议期限相同。乙方同意在工作时间内在甲方工作场所从事工作任务，或在工作时间外甲方工作场所外从事工作任务，受第三责任人伤害的，按国家民法规定向第三责任人主张损害赔偿。被告的工资由原告通过银行卡发放。被告的工作时间为两班倒：凌晨4点至13点，下午13点至19点，每日上下班以拍照的方式记录考勤。工作服、照明灯、清扫工具由原告提供。被告请假可以自行找他人顶班，但须报组长说明。2019年10月11日，被告在环卫清扫作业期间遭受交通事故伤害，后被告未去原告处工作。原告未为被告缴纳社会保险。2019年11月6日，原告出具一份《证明》，载明：“兹证明李美兰，身份证号×××是我公司员工，在清扫部门担任环卫工人职务，基本工资1800元，特此证明。”后被告因与原告发生劳动争议纠纷，向太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系，原告支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资差额21988.06元。2020年3月24日，太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会作出迎劳人仲案字（2019）第361号裁决，裁决原告与被告之间存在劳动关系，驳回被告的其他仲裁请求。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，原、被告双方签订的《离退休人员劳务协议》对用人单位和劳动者身份信息、合同期限、工作内容、工作任务、任职条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同的解除与终止等合同必备条款作了明确约定，已具备劳动合同的必要条款，不因合同名称为劳务协议而简单认定双方之间的法律关系是劳务关系，且被告与原告签订《离退休人员劳务协议》时并不属于离退休人员，故认定原、被告双方自2017年9月签订劳动合同，双方存在劳动关系。此外，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告从事原告安排的环卫清扫工作，其工作的路段为原告的管理范围且是其业务组成部分；被告的工资由原告通过银行卡发放；被告的工作时间为两班倒：上午4点至13点，下午13点至19点，每日上下班以拍照的方式记录考勤；工作服、照明灯、清扫工具由原告发放；被告如需请假可以自行找他人顶班，但须报组长说明。以上事实均证明被告接受原告的管理与监督，从事原告安排的工作及领取原告发放的工资，被告的工作具有连续性、长期性、稳定性等特点，不是短期以交付劳动成果为主要目的，双方符合劳动关系人身和财产双重的依附属性，故认定原告与被告存在劳动关系。原告虽不认可与被告之间存在劳动关系，但其提供的证据不足于证明其主张，应承担举证不能的责任，对原告的相关诉称意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、驳回原告长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司的诉讼请求；二、原告长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司与被告李美兰之间存在劳动关系。案件受理费5元，由原告长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。审判员 郭卫斌 二〇二〇年七月三日书记员 王丽峰相关法律规定《中华人民共和国劳动合同法》第十七条【劳动合同的内容】劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。