上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2191号上诉人(原审被告、反诉原告)：江苏九天建设有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区海口路****楼**，法定代表人：刘志强，该公司总经理，委托诉讼代理人：尤艳涛，江苏德誉法钧律师事务所律师，委托诉讼代理人：史晓萍，江苏德誉法钧律师事务所律师，被上诉人(，原审原告、反诉被告)：上海云赋展览有限公司，住所地上海，住所地上海市嘉定区江桥镇华江路****楼****：施文列，该公司执行董事，委托诉讼代理人：刘晓宇，上海九泽律师事务所律师，原审第三人：施文列，男，1977年2月21日出生，汉族，住上海市普陀区清涧路******，原审第三人：冷雪峰，男，1978年2月28日出生，汉族，住江苏省南，住江苏省南京市建邺区文体西村******九天建设有限公司(以下简称“九天公司”)因与被上诉人上海云赋展览有限公司(以下简称“云赋公司”)、原审第三人施文列、原审第三人冷雪峰承揽合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初12460号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结，九天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回云赋公司一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由云赋公司承担，事实和理由：1.《上海市军事体育俱乐部展柜道具布展合同》(以下简称“《展柜布展合同》”)中约定的质保金人民币6,900元(以下币种同)是由案外人上海市军事体育俱乐部(以下简称“军体俱乐部”)收取，九天公司收取云赋公司质保金仅为代收代缴行为，双方在合同中明确约定质保金的返还应由云谷公司直接向军体俱乐部主张，九天公司无返还义务，2.九天公司付款条件未成就，根据《展柜布展合同》《上海市军事体育俱乐部多媒体布展合同》(以下简称“《多媒体布展合同》”)约定，九天公司应在收到云赋公司开具的相应发票后七日内支付工程款，现九天公司已向云赋公司支付人民币1,094,640元，大于云赋公司开具的共计927,350元的发票，一审无视法律规定及合同约定，错误免除云赋公司上述开票义务，云赋公司拒绝开具剩余工程款相应金额的发票，则九天公司由此产生的86,377元税费抵扣的损失应于总价款中进行扣除，3.因云赋公司未提交与规费有关的社会保险费缴纳支出证明资料，致规费审计后扣减176,342.06元，云赋公司应按比例扣减规费97,761.46元，综上，请求二审法院支持九天公司的上诉请求，云赋公司辩称：不同意九天公司的上诉意见，1.系争质保金6,900元不应扣除，《展柜布展合同》中并未约定与质保金有关的条款，现《展柜布展合同》亦履行完毕，且无质量问题，则九天公司作为收取6,900元质保金的一方理应返还，2.九天公司通过公对公账户已支付836,440元，而云赋公司开具发票金额为927,350元，大于上述已支付款项，且系争合同为加工承揽合同，开具发票仅为云赋公司附随义务，即使迟延履行该义务，亦不会影响合同目的的实现，3.九天公司主张因云赋公司未开具发票而产生的86,377元税费抵扣损失无事实及法律依据，5.云赋公司与九天公司并未就质保金税额抵扣、规费承担等问题达成过合议，上述事宜亦未在双方合同中进行约定，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，施文列述称：不同意九天公司的上诉意见，同意云赋公司的答辩意见，冷雪峰述称：同意九天公司的上诉意见，云赋公司向一审法院起诉请求：1.判令九天公司向云赋公司支付剩余合同款564,094.80元；2.判令九天公司以564,094.80元为基数，按照每日0.142%的标准，从2019年3月29日起支付赔偿费至实际付清之日为止，九天公司向一审法院反诉请求：判令云赋公司向九天公司支付零星工程9,186元，一审法院认定事实：1.2017年11月20日，上海市军事体育俱乐部与九天公司签订《上海市军事体育俱乐部综合修缮工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，该《施工合同》15.4.1保修责任：工程保修期为：按国家规定，质保期2年；九天公司于2018年11月20日向上海市军事体育俱乐部缴纳了全部工程质保金126,000元；2.2018年5月24日，云赋公司与九天公司签订《多媒体布展合同》，约定云赋公司向九天公司提供全部清单与图纸范围内的布展服务(包括深化设计、施工、材料采购、安装、调试及验收至合格的全部工作)，其中一、合同主要条件之5.质量保证期：符合总包合同要求；6.付款方式：付款总则：九天公司付款金额以云赋公司向业主申报，经业主批复并支付到九天公司的金额为准，九天公司收到业主相应的付款并扣除15%综合管理费，云赋公司开具相应的发票给九天公司，九天公司于7日内支付给云赋公司，......全部货物和服务验收合格、全部工程验收合格、且云赋公司向业主支付3%质保金后，九天公司收到云赋公司向业主申请相应的货款后在十个工作日内支付30%......，8.质量保证金：3%，合同另载明，二、合同条款：9.误期赔偿：9.2......九天公司收到云赋公司通知后仍不按要求付款，九天公司必须向云赋公司赔偿，赔偿费按周计算，每周按未支付的合同总金额的百分之一(1%)计收，直至付清合同进度款为止，一周按七天计算，不足七天按一周计算，附件“上海军事体育俱乐部多媒体布展清单汇总表”中未载明规费内容，“分部分项工程量清单与计价表”中“人工费”一栏无填写内容；3.云赋公司与九天公司签订《展柜布展合同》，约定由云赋公司向九天公司提供全部清单与图纸范围内的图文广告制作等布展服务(施工、材料采购及验收至合格的全部工作)，其中一、合同主要条件之5.质量保证期：设备类：提供1年原厂免费售后服务、展厅布置：提供1年质保期；6.付款方式：付款总则：九天公司付款金额以云赋公司向业主申报，经业主批复并支付到九天公司的金额为准，九天公司收到业主相应的付款并扣除15%综合管理费，云赋公司开具相应的发票给九天公司，九天公司于7日内支付给云赋公司，合同另载明，二、合同条款：7.误期赔偿：7.2......九天公司收到云赋公司通知后仍不按要求付款，九天公司必须向云赋公司赔偿，赔偿费按周计算，每周按未支付的合同总金额的百分之一(1%)计收，直至付清合同进度款为止，一周按七天计算，不足七天按一周计算，附件“上海科技体育展示馆图文展柜清单”未载明规费或人工费项目；4.2018年6月10日，抬头为上海誉致工程建设有限公司的《签证单》载明：经甲方负责人现场确认：根据2018年5月4日报价单外一、二楼强电点位、弱电点位、网线、1项，增加费用为9,186元，该签证单甲方签字确认一栏处载明“数量有待复核”，由徐忠明在签字处签字，冷雪峰在该栏靠右书写“数量及价格商量复核为准”并签字；5.2018年6月13日，九天公司向云赋公司支付工程款347,920元，2018年8月16日，九天公司向云赋公司支付工程款488,520元，2019年1月4日，冷雪峰向施文列支付258,200元，银行转账附言“军事体育俱乐部分包结算款”；6.上海瑞和工程咨询有限公司2018年11月8日出具《竣工结算审价书》，其中审价依据为：施工合同、业主确认的会议纪要、现场签证单，送审结算书中存在的主要问题为：工作内容有误，已调整，材料单价偏高，已调整，另，规费税金的报审结算金额为648,300.758元，规费税金的调整金额为-176,342.06元；7.2019年4月18日，上海市军事体育俱乐部出具《情况说明》一份，载明：工程于2018年10月20日完工，工程所有款项经审价双方核定于2018年11月向总包单位江苏九天建设有限公司全部支付完毕，一审法院于2019年12月13日赴上海市军事体育俱乐部调取九天公司投标文件(商务标)以及云赋公司响应文件，其中九天公司投标文件(商务标)的“投标报价汇总表”载明规费238,949.94元，税金409,350.82元(共计648,300.76元)；“分部分项工程量清单与计价表”中“人工费”一栏填有金额，页末载明“按照规费计算要求，须在表中填写人工费”，云赋公司响应文件中均未载明规费或人工费内容，一审审理中，云赋公司、九天公司、施文列、冷雪峰对以下内容一致认可：1．两项目最终审定价款分别为1,417,688元、230,000元，即云赋公司应得总价款为1,647,688元；2．九天公司应收取云赋公司15%的综合管理费，即多媒体布展项目212,653.20元、展柜布展项目34,500元；3．九天公司已于2018年6月13日、8月16日支付云赋公司合同款共计836,440元；4.如需要扣减质保金，两项目质保金总额应为49,430元(=42,530元+6,900元)，质保期的起算点为2018年11月20日，至2019年12月16日，《展柜布展合同》约定的设备和展厅布置均未出现质量问题；5.《签证单》上在甲方签字确认处签字的徐忠明系云赋公司项目经理；6.云赋公司应支付九天公司保函费用2万元；7.云赋公司已向九天公司共开具金额为927,350元的增值税专用发票，以上由云赋公司提交的《多媒体布展合同》《综合修缮工程竣工结算审价书》《情况说明》等，九天公司提交的《施工合同》《展柜布展合同》、转账凭证、微信聊天记录、一审法院调取的九天公司投标文件(商务标)、云赋公司响应文件以及当事人当庭陈述等予以佐证，一审法院予以认定，一审审理中，九天公司提交冷雪峰与施文列之间的微信聊天纪录，用以证明施文列，即云赋公司的法定代表人曾就云赋公司与九天公司间工程款的结算事项进行确认，其中2018年12月25日，施文列说“你把你说的可以要求要的钱，也和我大概描述下吧，劳务费和规费，我去问问看”，冷雪峰说“好的”，2019年1月21日，施文列发送《军体一期进出款项明细-改后》，包含《多媒体合同》3%质保金即42,530.64元、《展柜布展合同》3%质保金即6,900元以及保函费用2万元，同时告知冷雪峰“开具押金收条49,430元”，云赋公司、冷雪峰、施文列均认可该证据真实性，但云赋公司认为，关于规费核减的承担问题，九天公司在审价完成之后才提出，该核减金额不应由云赋公司承担，此外《展柜布展合同》并未约定质保金，两合同未约定保函费用，2019年1月21日的这份明细表系云赋公司与九天公司当时协商的情况，应以合同为准，关于9,186元零星工程费用，九天公司确认该费用未计算在总包的审定价格中，并确认九天公司于2018年6月10日进场；云赋公司对签证单上的工作量未提出异议并确认其于2018年10月20日进场，但云赋公司认为该费用应由业主承担，一审审理中，经云赋公司提出保全申请，一审法院于2019年5月7日做出裁定，冻结九天公司银行存款564,100元，或查封、扣押其相等价值的财产，一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，《多媒体布展合同》《展柜布展合同》系双方真实意思表示，两合同合法有效，双方均应恪守，合同履行中，双方亦应遵守诚实信用原则，按照协商一致的事项进行履行，现本案各方当事人对两项目最终审定价1,647,688元、云赋公司应支付九天公司管理费247,153.20元以及九天公司已支付的836,440元均无异议，一审法院予以确认，本案的争议焦点为两合同项下的质保金、保函费用、规费损失、冷雪峰支付给施文列的258,200元、未开票部分对应的税额86,377.30元应否从九天公司应支付的合同款中扣除以及扣除的具体金额，一审法院认定如下：一、两项目质保金49,430元应否扣除，《多媒体布展合同》约定了3%的质保金，质量保证期需要符合总包合同要求，《展柜布展合同》虽未约定质保金条款，但从2019年1月21日施文列发送给冷雪峰的明细表以及施文列要求九天公司开具质保金收条49,430元的微信聊天记录显示，施文列亦确认展柜项目的质保金，综合九天公司已向业主上海市军事体育俱乐部支付了全部工程质保金的事实，一审法院对两项目共有质保金49,430元予以确认，现总包合同中约定装修工程的质量保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，多媒体布展的质量保修期尚未到期，该项目质保金42,530元应从九天公司应支付的合同款中扣除，云赋公司可待质保期到期后按实际质量情况另行主张，关于展柜项目的质保金6,900元，九天公司辩称《展柜布展合同》质保期为1年，但根据合同约定，九天公司必须收到业主相应的付款后，才能支付给云赋公司，现业主未将该6,900元质保金退还九天公司，九天公司无法退还给云赋公司，一审法院认为，《展柜布展合同》的付款方式系在双方未约定质保金的情况时订立，合同履行期间，施文列确认展柜项目质保金6,900元，系其主动对展柜合同中设备和展厅布置提供质量保障，但其并未认可该质保金到期退还需业主将相应款项退还九天公司为前提，现《展柜布展合同》已履行完毕且已过质保期，云赋公司与九天公司亦确认相关设备和展厅布置未在质保期内出现质量问题，九天公司不予退还质保金6,900元的理由，一审法院难以采信，对应的质保金6,900元不应在九天公司应支付的合同款中予以扣除，二、两项目保函费用40,000元应否扣除，《多媒体布展合同》《展柜布展合同》未对保函费用事宜进行约定，但双方在协商过程中，施文列确认云赋公司应向九天公司支付20,000元的保函费用，庭审中云赋公司亦对此表示认可，该内容于法不悖，一审法院予以确认，九天公司辩称两个分包合同项下共有40,000元的保函费用的意见依据不足，一审法院仅认定保函费用20,000元在九天公司应支付的合同款中扣除，三、按比例扣减的规费97,761.46元应否扣除，九天公司认为，根据招标文件及上海建委相关文件要求，九天公司在投标时对工程的规费有一个预算报价，因云赋公司拒绝提供分包工程项目部分的社会保险费缴纳支出证明资料，致规费审计后扣减176,342.06元，云赋公司应按比例扣减规费97,761.46元，一审法院认为，首先，《多媒体布展合同》《展柜布展合同》未约定规费事宜，对云赋公司未及时提供施工人员社会保险费缴纳支出证明资料导致的后果亦无明确约定，两合同的附件均未载明规费，亦未载明计算规费所需的人工费金额，从冷雪峰与施文列后期对账的情况看，双方对该费用亦未达成共识，其次，《竣工结算审价书》中规费税金的报审结算金额为648,300.758元，九天公司“投标报价汇总表”载明规费238,949.94元，税金409,350.82元，共计648,300.76元，九天公司亦确认规费税金总包是满额送审，最后，规费税金两项调整金额为-176,342.06元，并非九天公司所称规费一项，且九天公司无法提供按项目比例进行扣减的合理理由，综上，一审法院无法得出系因云赋公司拒绝提供分包工程项目部分的社会保险费缴纳支出证明资料导致规费扣减的结论，九天公司要求从应支付给云赋公司的合同款中扣除该97,761.46元的意见，无事实和法律依据，一审法院不予认定，四、冷雪峰向施文列支付的258,200元应否扣除，结合冷雪峰与施文列的往来情况看，冷雪峰在转账时明确附言“军事体育俱乐部分包结算款”，施文列亦向冷雪峰确认“已支付25.82万”，九天公司关于扣除该笔金额的意见，一审法院予以采纳，该258,200元应当在九天公司应支付的合同款中扣除，五、云赋公司未开票部分对应的税额86,377.30元应否扣除，一审法院认为，开具增值税专用发票是法定义务，云赋公司已在庭审中确认其将据实向九天公司开具相应发票，现九天公司以税率差额、未开票等为由要求在应付合同款中扣除对应税额，无事实和法律依据，一审法院不予采纳，另，在合同履行过程中，除冷雪峰向施文列转账的258,200元外，云赋公司已开具发票金额大于九天公司向云赋公司支付的合同款金额，后因双方对合同款金额产生纠纷，包括上述个人间转账258,200元的性质亦有争议，云赋公司未再开票，因此九天公司以云赋公司未履行开票义务为由认为九天公司未具备付款条件的意见，一审法院难以采纳，六、关于赔偿费的计算，九天公司对赔偿费的起算日无异议，一审法院予以认定，关于赔偿费的计算基数应以一审法院认定的九天公司应支付云赋公司的金额为准，关于赔偿费的计算标准，云赋公司按照每日0.142%为标准，九天公司认为每日0.142%的标准折合年利率为51.12%，明显过高，一审法院将赔偿费的计算标准酌情调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍为标准，关于反诉部分，九天公司主张零星工程费用9,186元，一审法院认为，该费用系2018年6月10日九天公司为云赋公司进场前提供的施工基础工作，一审庭审中云赋公司确认其于2018年10月20日进场，亦确认该《签证单》上的甲方签字确认处签字人员为云赋公司员工，故九天公司主张要求云赋公司支付零星工程费用的反诉诉请，于法有据，一审法院予以支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、九天公司于判决生效之日起十日内支付云赋公司合同款243,364.80元；二、九天公司于判决生效之日起十日内支付云赋公司以243,364.80元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍为标准，从2019年3月29日起至实际履行之日止的赔偿费；三、云赋公司于判决生效之日起十日内支付九天公司零星工程费用9,186元，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，一审案件受理费9,440.95元、财产保全申请费3,340.50元(云赋公司已预缴)，一审反诉费用25元(九天公司已预缴)，由云赋公司负担7,292.21元，九天公司负担5,514.24元，本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认，本院认为，第一，关于系争6,900元质保金是否应当予以扣除一节，九天公司认为双方已对此质保金进行了约定，现云赋公司无权要求九天公司返还，对此，本院不予认可，首先，经本院审理查明，《展柜布展合同》并未对质保金有所约定，其次，云赋公司法定代表人施文列在合同履行期间，确认展柜项目质保金6,900元，但施文列并未表示同意该质保金需待业主军体俱乐部退还至九天公司后，九天公司再进行返还，最后，双方亦确认《展柜布展合同》已履行完毕且已超过质保期，在质保期中无质量问题，故九天公司应将6,900元质保金退还至云赋公司，该笔款项不应在其需支付的工程款中扣除，九天公司该节上诉理由不能成立，本院不予支持，第二，关于九天公司的付款条件是否成就一节，九天公司认为根据合同约定，九天公司应在云赋公司开具发票后七日内支付相应金额工程款，而现在其付款金额已大于已开票金额，故本案付款条件未成就，对此，本院亦不予认可，经审理查明，双方确认已开票金额为927,350元，九天公司通过公对公账户向云赋公司支付836,440元，此外，冷雪峰向施文列通过微信转账258,200元，各方当事人均确认该笔款项系支付系争工程款，本院认为，双方虽在涉案两份合同中对支付工程款的前提条件进行了约定，但双方在合同履行过程中，以实际行动改变了合同的约定，九天公司在未收到云赋公司开具相应金额发票的情况下，通过公对公账户、冷雪峰个人微信的方式向云赋公司、施文列个人微信支付工程款，且支付的金额超过已收到的发票金额，九天公司以实际行动认可其付款行为不需要以收到相应金额发票为前提，此外，云赋公司于一、二审中均表示，愿意足额开具发票，故九天公司主张未收到相应金额发票故不支付工程款，或在应付工程款中扣除未开发票所对应的税金的上诉理由均不能成立，本院不予支持，第三，关于九天公司主张因云赋公司未提交与规费有关的材料、导致九天公司工程价款核减部分的损失应由云赋公司承担一节，本院认为，双方在涉案合同中均未对规费的承担进行约定，亦未约定云赋公司需提供施工人员社会保险费缴纳支出证明资料，案件审理过程中，九天公司亦未提供证据证明在双方之后的协商中已对该笔费用的承担问题协商一致，故九天公司的该节上诉理由亦不成立，本院不予支持，综上，九天公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费人民币4,950.47元，由上诉人江苏九天建设有限公司负担，本判决为终审判决。审判长  汤征宇审判员  邵美琳审判员  张明良二〇二〇年七月三十日书记员  郑文浩附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……