福建省南靖县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0627民初1393号 原告：南靖万利达科技有限公司，住所地福建省漳州市万利达（南靖）工业园。统一社会信用代码：9135062774639005XQ。 法定代表人：吴文章，董事长。 委托诉讼代理人：李馨媛，女，1986年11月22日出生，汉族，系公司员工，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈招凤，女，1985年3月5日出生，汉族，系公司员工，住福建省厦门市湖里区。 被告：吴国良，男，1974年5月6日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：王全辉，福建鹭靖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄艺婷，福建鹭靖律师事务所律师。 原告南靖万利达科技有限公司（以下简称“万利达科技公司”）与被告吴国良劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告万利达科技公司的委托诉讼代理人李馨媛、陈招凤、被告吴国良及其委托诉讼代理人王全辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万利达科技公司向本院提出诉讼请求：判令万利达科技公司无须向吴国良支付经济赔偿金33120元。事实和理由：2016年12月间，万利达科技公司物料管理部线路板失窃，时任计划物控中心物料管理部主管的吴国良被人实名举报至万利达科技公司，万利达科技公司报案后，公安机关依法侦查。案件调查期间即2017年1月7日起至今，万利达科技公司每月按最低工资标准按时向吴国良发放工资并缴交医社保。2019年11月22日，万利达科技公司向吴国良寄送《上班通知书》并附上《万利达科技公司考勤管理办法》，通知书中明确告知吴国良“接到本通知之日起三天内回公司上班，如逾期拒不上班，我公司将根据上述考勤办法给予解雇处理，解除劳动关系”。万利达科技公司的考勤办法通过民主程序制定并已公示。吴国良在11月26日接到公司的返岗通知后，拒不回公司上班，至吴国良收到《上班通知书》之日其旷工时间长达5天，严重违反了公司制度。无奈之下，公司才于2019年12月2日向公司工会发出与吴国良解除劳动关系说明的《通知工会函》，在取得工会同意的情况下，于2019年12月5日向吴国良寄送《解除劳动关系通知单》，解除与吴国良的劳动关系。综上，万利达科技公司解除与吴国良劳动关系，合理合法，请求法院判如所请。 吴国良辩称，一、万利达科技公司称答辩人逾期拒不上班不符合客观事实。答辩人在2019年11月26日收到万利达科技公司的《上班通知书》后，因人在外地无法三天内返岗，便委托妻子邹某到万利达科技公司提出异议，要求推迟报到时间。妻子邹某于2019年11月27日到公司找到人事经办人陈巧凤，向其说明答辩人在外地无法及时赶回报到等客观原因，申请延迟报到时间，在现场也拨通答辩人电话，让答辩人与陈巧凤直接沟通提出异议。陈巧凤称需向上级领导请示，让答辩人等消息。2019年12月6日，答辩人电话联系陈巧凤询问请示结果，陈巧凤称上级还未答复。2019年12月9日答辩人收到万利达科技公司于2019年12月5日寄出的《解除劳动关系通知单》，以答辩人“未请假，已经连续旷工三天以上，已经严重违反公司管理制度”为由解除劳动合同关系。答辩人再次电话联系万利达科技公司厦门总部的法务部与人事部提出异议。答辩人已在合理时间内向万利达科技公司人力资源部提出异议，申请延迟报到时间，不属于未请假的连续旷工情形。万利达科技公司对答辩人的异议未予答复，没有任何法定理由直接解除与答辩人的劳动关系，属于单方面违法解除劳动合同。所以，答辩人对劳动关系的解除没有过错，不存在逾期拒不上班的情形。二、答辩人无法在接到通知后三天内返岗有正当理由。答辩人原本任计划物控中心物料管理部主管，月平均工资4600元以上，线路板失窃后万利达科技公司通知答辩人回去等调查结果再恢复上班，从2017年1月起至2019年11月将近三年的时间，答辩人多次主动联系万利达科技公司，询问调查结果进展及回公司上班时间，万利达科技公司均未予以正面答复。期间万利达科技公司只给答辩人发放最低基本工资，答辩人为维持生计，只能到广西河池的朋友那打点零工，所以在收到《上班通知书》要求三天回公司上班后，当事人因手头工作未交接，路途遥远无法立即返回，便向万利达科技公司提出延迟报到时间的异议。三、万利达科技公司以旷工为由解除劳动合同违法，依法应支付经济赔偿金。首先，1、《考勤管理办法》6.8.5条规定的拒不上班或年内累计旷工5天的情形，即视为严重违反公司规章制度不合法，存在员工因正当理由未来上班的情形，一概按拒不上班、视为严重违反公司规章制度侵害员工合法权益。该条款违法应认定为无效。其次，第6.8.1条旷工：指员工未经请假或请假未获得批准而私自不来上班的，即视为旷工。结合吴国良在外省无法在指定时间内回公司上班，公司未给吴国良合理的返回报到时间等具体事实，显然不属于“未经请假或请假未获得批准而私自不来上班的”，不能认定为旷工。综上所述，答辩人无法三天内返岗且已提出延迟上班时间的异议，对劳动关系的解除没有过错，不存在逾期拒不上班的情形，是万利达科技公司单方面违法解除劳动合同。 本院经审理认定事实如下：2008年1月1日，万利达科技公司与吴国良签订《劳动合同书》（无固定期限），合同从2008年1月1日开始生效。吴国良在万利达科技公司任物料管理部主管，工作地点：福建漳州万利达（南靖）工业园。2016年12月，因物料管理部线路板失窃，万利达科技公司报案后公安机关依法侦查。2017年1月7日，万利达科技公司通知吴国良回去等调查结果后再恢复上班。之后，吴国良回家等待调查结果，并到广西河池朋友处打点零工。2019年12月22日，万利达科技公司通过ＥＭＳ向吴国良邮寄《上班通知书》，限吴国良于接到本通知之日起三日内回公司上班，并告知“如有异议请与公司人力资源部联系，如逾期拒不上班，我公司将根据公司人力资源部于2015年6月1日公布实施的《万利达科技公司考勤管理办法》（文件编号ＷＬＤ-ＨＲ6.2-02）ＴＸ6.8.5条规定给予解雇处理，解除劳动关系。”2019年11月26日，吴国良收到该《上班通知书》。2019年11月27日，吴国良委托其妻子邹某到万利达科技公司交涉及提出异议，万利达科技公司的人事经办陈巧凤称其需向上级领导请示，但之后未向吴国良告知请示结果。2019年12月9日，吴国良收到万利达科技公司于2019年12月5日作出《解除劳动关系通知单》，万利达科技公司以吴国良“2019年11月26日收到上班通知书至今未到公司上班，未请假，已经连续旷工三天以上，已经严重违反公司管理制度，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形”为由，解除与吴国良的劳动合同关系。在吴国良停工期间，万利达科技公司有为吴国良缴纳社会保险，每月按最低工资标准发放工资。 2019年4月7日，吴国良向南靖县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，南靖县劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2020年5月18日以靖劳人仲案字（2020）第6号仲裁裁决书作出如下裁决：一、万利达科技公司自本裁决书生效之日起七日内支付给吴国良违法解除劳动合同赔偿金33120元；二、驳回双方当事人的其他诉讼请求。2020年5月28日，万利达科技公司向本院提起诉讼，请求判决万利达科技公司无须向吴国良支付经济赔偿金33120元。 另查明，万利达科技公司还提供《解除劳动合同通知工会函》及《关于〈解除劳动合同通知工会函〉的复函》，欲证明其公司在取得工会同意的情况下，才作出解除与吴国良的劳动关系。该二份证据，由于万利达科技公司未在南靖县劳动人事争议仲裁委员会规定的举证期间内提出，故仲裁庭未组织双方当事人进行质证，对该证据也未予以采纳。吴国良对该二份证据的真实性提出异议，认为是万利达科技公司事后补充的，并在诉讼中申请对该证据的形成时间进行鉴定，后又申请撤回鉴定。 另据《万利达科技公司考勤管理办法》第6.8.1条规定“旷工：指员工未经请假或请假未获得批准而私自不来上班的，即视为旷工。”第6.8.5条规定“对于连续旷工3个工作日及以上或年内累计旷工5个工作日及以上者，属于员工严重违反公司规章制度行为，公司有权与员工解除劳动关系，且不给予经济补偿金。” 吴国良还提供《终止（解除）劳动关系证明》复印件一份，欲证明万利达科技公司于2020年3月2日出具《终止（解除）劳动关系证明》，其上面载明解除劳动合同的原因为“双方协议终止劳动关系”。万利达科技公司予以否认。由于没有提供证据原件，且吴国良本人也表示其因不同意而未在上面签名,故对该证据本院不予认定。 上述事实，有万利达科技公司提供的《上班通知书》及快递签收联、《万利达科技公司解除劳动关系通知单》及快递签收联、《万利达科技公司考勤管理办法》、工会通知函及考勤管理办法的公告公示照片、《解除劳动合同通知工会函》及《关于〈解除劳动合同通知工会函〉的复函》、《劳动合同书》、南靖县劳动人事争议仲裁委员会靖劳人仲案字（2020）第6号仲裁裁决书，吴国良提供的《上班通知书》、《ＥＭＳ邮政特快专递邮寄单》、《万利达科技公司解除劳动关系通知单》、《终止（解除）劳动关系证明》、《通话详单156××××0188》、《156××××8188通话记录明细》、南靖县劳动人事争议仲裁委员会靖劳人仲案字（2020）第6号仲裁裁决书、证人邹某出庭所做的证言及双方当事人的陈述等证据证明，本院予以认定。 本案争议焦点在于：一、吴国良是否严重违反万利达科技公司管理制度，万利达科技公司据此解除与吴国良劳动关系其理由是否成立；二、万利达科技公司在作出解除与吴国良劳动关系前是否有通知工会，并征求工会的意见；三、万利达科技公司是否应当支付给吴国良赔偿金以及赔偿金的标准、数额。本院结合双方当事人提供的证据，分析、认定如下： 一、吴国良是否严重违反万利达科技公司管理制度，万利达科技公司据此解除与吴国良劳动关系其理由是否成立。 首先，吴国良系在万利达科技公司任物料管理部主管期间，因物料管理部线路板失窃，在公安机关调查期间，根据万利达科技公司指示停工、回去等待调查结果，并非擅自无故离岗、旷工。其次，万利达科技公司在吴国良停工时间达两年又十个月以上，突然通知限其在接到通知之日起三日内回公司上班，未考虑其因长时间停工而无法及时赶回等因素，所限定的时间存在明显不合理的情形，理应允许吴国良提出合理的返岗准备时间的请求。第三，《上班通知书》上载明“如有异议请与公司人力资源部联系”，说明万利达科技公司书面通知中明确赋予吴国良提出异议的权利，吴国良在接到通知的第二天便委托其妻子向万利达科技公司进行交涉、提出异议。对于吴国良提出的异议请求，万利达科技公司应予以考虑并重新作出决定，并将重新作出的决定意见告知吴国良。在万利达科技公司未予以明确回复前，不能认定吴国良拒不回公司上班，更不能以此认定其严重违反公司管理制度，而予以解除劳动合同关系。故本案万利达科技公司解除与吴国良劳动关系理由不能成立，属于用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定单方面解除劳动合同的情形。 二、万利达科技公司在作出解除与吴国良劳动关系前是否有通知工会，并征求工会的意见。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。万利达科技公司提供《解除劳动合同通知工会函》及《关于〈解除劳动合同通知工会函〉的复函》，认为其公司是在取得工会同意的情况下，才作出解除与吴国良的劳动关系。该二份证据，由于万利达科技公司未在南靖县劳动人事争议仲裁委员会规定的举证期间内提出，故仲裁庭未组织双方当事人进行质证，对该二份证据也未予以采纳。吴国良对该二份证据的真实性提出异议，认为是万利达科技公司事后补充的，并在诉讼中申请对该证据的形成时间进行鉴定，后又申请撤回鉴定。由于吴国良撤回对该二份证据形成时间的鉴定，无法通过鉴定来判断该二份证据究竟是在万利达科技公司作出解除与吴国良的劳动合同关系之前形成的还是事后补充的，故吴国良认为系事后补充的意见，本院不予采纳。即使是事后补充，也是在起诉前补正，故不影响本案的认定。故吴国良认为万利达科技公司未事先通知工会，未征求工会的意见，本院不予支持。 三、万利达科技公司是否应当支付给吴国良赔偿金以及赔偿金的标准、数额。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。………本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。万利达科技公司因违法解除与吴国良的劳动合同，依法应当按照经济补偿标准的二倍支付给吴国良赔偿金。本案双方签订劳动合同的时间为2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》实施时间亦为2008年1月1日，因此，吴国良的赔偿金计算期间应为2008年1月1日至2019年12月5日，故万利达科技公司应支付给吴国良24个月工资的赔偿金。吴国良与万利达科技公司双方均表示吴国良2019年工资按南靖县最低工资发放，南靖县2019年执行的最低工资为1380元。故万利达科技公司应支付给吴国良赔偿金为24个月×1380元/月=33120元。吴国良主张赔偿金从1990年4月开始计算及按月工资4600元计算，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，本院认为，吴国良与万利达科技公司签订了书面劳动合同，双方形成劳动关系。万利达科技公司因违反《中华人民共和国劳动合同法》规定单方面解除劳动合同，故依法应支付给吴国良经济补偿标准二倍的赔偿金。万利达科技公司认为吴国良严重违反公司管理制度，解除与吴国良劳动关系，理由不成立。故其认为无须向吴国良支付经济赔偿金33120元的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回南靖万利达科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由南靖万利达科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员  赖陆好 二〇二〇年七月三十日 书记员  吴宛璇