安徽省淮北市相山区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0603民初4303号原告：石鹏，男，1986年10月20日出生，汉族，初中文化程度，相山区晨阳水漆专卖店业主，户籍地安徽省宿州市萧县，经常居住地安徽省淮北市盛世商贸城****。委托诉讼代理人：王兰兰，女，经常，经常居住地安徽省宿州市萧县，经常居住地安徽省淮北市盛世商贸城****告石鹏系夫妻关系。委托诉讼代理人：窦宝峰，安徽安港律师事务所律师。被告：潘永举，男，1987年12月8日出生，汉族，初中文化程度，淮北市永大建筑装饰有限公司执行董事，户籍地安徽省涡阳县，经常居住地，经常居住地安徽省淮北市相山区>委托诉讼代理人：赵涛，安徽北方之光律师事务所律师。原告石鹏与被告潘永举建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告石鹏、被告潘永举及其委托诉讼代理人赵涛到庭参加诉讼。因本案不宜适用简易程序，本院裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年6月19日公开开庭进行审理。原告石鹏及其委托诉讼代理人王兰兰、窦宝峰、被告潘永举及其委托诉讼代理人赵涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石鹏向本院提出诉讼请求：1、判决潘永举支付拖欠的工程及材料款7.1万元；2、本案诉讼费用由潘永举承担。案件审理过程中，石鹏增加诉讼请求，判令潘永举支付律师代理费0.6万元。事实和理由：2017年12月份，潘永举将其承揽的澜墅颐景工地1#、2#、7#、8#楼道顶部公共部位的油漆工程交由石鹏施工，包括刮墙、批腻子等。工程结束后经核算，工程款及材料款包括潘永举自己施工中向石鹏购买的部分材料合计18.7万元，期间潘永举支付5.7万元，下欠13万元。潘永举于2018年9月4日出具欠条，后陆续支付5.9万元，下余7.1万元。经多次催要，潘永举一再推脱未付。石鹏故具状起诉，请求依法判决。潘永举辩称，1、潘永举系涉案工程的实际承包人。2017年12月8日，淮北华松房地产有限公司（简称华松公司）与深圳鹏润建设集团有限公司（简称鹏润公司）签订《装修工程合同》，约定鹏润公司承建华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#装修工程，派件员被任命为现场负责人也就是实际承包人。2、潘永举将连廊石膏板吊顶批腻子工程分包给石鹏，约定质保期限为1年。在质保期内石鹏承建的部分工程存在乳胶漆脱落情形，其自行维修部分工程，经催告对于其余脱落部分拒不维修。潘永举自行维修，支出相关费用共计4.73万元。3、潘永举出具的欠条属实，但就本案而言石鹏应当获得的工程款应当扣除潘永举支出相关费用。4、律师费真实性不持异议，但该费用不属于本案的审理范围，双方没有约定由违约方承担律师费。本院经审理认定事实如下：2017年12月8日，华松公司（发包方）与鹏润公司（承包方）签订《华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位装修工程合同》，华松公司指定史红亮为签字委托代理人，鹏润公司指定廖威旺为签字委托代理人，约定承包范围包含负二层地下室及地上部分，详见双方确认的装修图纸，工程质量标准为合格，合同造价为固定总价，1#楼74万元、2#楼75万元、7#楼76万元、8#楼76万元等。同日，廖威旺与石鹏签订《承包合同》，主要内容为：承包方式为油漆施工承包材料（包含上料脚手架），承包范围为华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位油漆施工，承包价格为吊顶综合每平方米30元等。2018年6月，石鹏、潘永举与案外人杨某1签订乳胶漆找补协议，约定涉案工程已经完成腻子打磨，出现小的坑洼、水泥污染，连廊采光井边墙面吱吱找补、乳胶漆涂刷，计补贴1.1万元，墙砖上口与顶面缝填补、刷乳胶漆，计0.6万元，由杨某1支付石鹏。2018年9月4日，潘永举向石鹏出具欠条，载明：“总工程款加材料款187000元，已付57000元，今欠130000元（拾叁万元整）。”之后，潘永举陆续支付5.9万元。石鹏组织施工完毕后，涉案工程多处乳胶漆多次脱落。华松公司要求潘永举维修，潘永举要求石鹏维修。石鹏联系人员进行维修多次。后来，石鹏不再组织维修，潘永举自行组织人员进行维修，并支付维修费用4.47万元、保洁费0.26万元。2018年10月30日，华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位装修工程通过竣工验收。以上事实，有石鹏提交的欠条、账单、承包合同、乳胶漆找补协议、证人赵某出庭所作证言、潘永举提交的华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位装修工程合同、竣工验收证明复印件、维修清单、微信截图、维修通知单、收条、转账记录、证人杨某1、杨某2出庭所作证言、法院依职权调取的淮北华松物业管理有限责任公司的证明以及各方当事人的陈述在卷佐证，本院予以认定。石鹏提交的杜文政的证明，不足以证明潘永举尚欠石鹏7.1万元。石鹏提交赵某的证明，赵某亦出庭作证，但赵某出庭称其在2019年4月之后没有去维修涉案工程，潘永举主张扣除的维修费用不包括支付赵某的维修费，故本院不认定潘永举没有组织人员维修，亦未支付维修费、保洁费的事实。潘永举提交三份装修分包工程合同，其中一份落款是“廖威旺”与“石鹏”签订，石鹏称该合同落款处“石鹏”的签字、指印均不是其本人签字、指印，并申请对其真伪进行鉴定。该合同是否廖威旺与石鹏签订，不影响本案的审理，故本院对石鹏上述申请不予准许。潘永举另外提交的两份装修分包工程合同与本案不具有关联性，本院不予采信。潘永举提交的乳胶漆找补协议系复印件，且内容比石鹏提交的乳胶漆找补协议多一句话，故本院对该证据不予认定。本院认为，本案立案时确立案由为承揽合同纠纷，不妥。石鹏承包油漆施工工程，承包方式为包工包料，包含脚手架。石鹏以潘永举拖欠工程款、材料款为由提起诉讼，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。庭审过程中，潘永举自认其为华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位装修工程合同的实际承包人，后否认。潘永举未提交充分证据证明其自认不属实，石鹏亦不同意，故本院认定潘永举为华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位装修工程合同的实际承包人，后将涉案工程分包给石鹏。潘永举与石鹏均系个人，没有取得建筑施工企业资质，故涉案建设工程施工合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。潘永举认可尚欠工程款、材料款计7.1万元，但主张应扣除保修期内发生的维修费、保洁费4.73万元。潘永举称案涉工程于2018年10月30日竣工，双方约定保质期为一年。石鹏称双方没有约定保质期。石鹏承包涉案工程的方式为包工包料，理当在一定期限内保证工程质量。且工程完工后，石鹏曾多次雇佣人员维修涉案工程，之后潘永举亦自行组织人员进行维修，显然涉案乳胶漆施工工程有保质期。潘永举主张保质期为一年，比较合理。潘永举于2018年9月4日出具欠条，认可尚欠工程款、材料款13万元，据此可以推定此时石鹏承包的工程已经完工。一般情况下，乳胶漆工程完工后，再安装灯具、开关等。潘永举主张华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位装修工程于2018年10月30日通过竣工验收，具有合理性，本院予以认定。涉案工程在保质期内多处乳胶漆多次脱落，石鹏维修数次，之后不再维修，潘永举组织人员维修，支出维修费用4.47万元、保洁费0.26万元，合计4.73万元。潘永举主张扣除该款，其尚欠石鹏2.37万元，理由充分，本院对其抗辩意见予以采信。石鹏认为乳胶漆脱落不一定是其施工原因造成，可能是石膏板潮湿造成，而石膏板是潘永举购买的，所以不应扣除维修费用及保洁费。本院向石鹏释明，其应当申请司法鉴定，通过鉴定结论证明乳胶漆脱落与其无关，如其不申请司法鉴定，未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。石鹏坚持不申请司法鉴定，认为应当由潘永举申请司法鉴定。石鹏为实现债权支付律师费0.6万元，但双方未对该费用的承担进行约定，故本院对石鹏关于律师代理费的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、潘永举于本判决生效后十五日内给付石鹏工程款、材料款2.37万元；二、驳回石鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1725元，由石鹏负担1195元，由潘永举负担530元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。审 判 长  孟秀芳人民陪审员  欧长侠人民陪审员  任宝琳二〇二〇年七月三十一日法官助理赵安书记员赵坤附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。