山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3138号 上诉人（原审原告）：石磊，女，1983年4月13日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：姜兆飞，女，1986年9月25日出生，汉族，居民，住青岛市**。 委托诉讼代理人：孙斌，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人石磊因与被上诉人姜兆飞民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初17856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石磊上诉请求：判令撤销临沂市兰山区人民法院作出的（2019）鲁1302民初17856号民事判决书，发回重审或查明事实后依法予以改判；一、二审诉讼费用均由被上诉人姜兆飞负担。事实和理由：石磊认为一审法院没有查清本案事实，认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。主要事实与理由如下：一、本案原告被告之间最初并不是单一的合伙投资法律关系，而是可选择的委托保底投资或借贷法律关系。被告因参与“玖财通项目”，多次向原告推介该项目具有很高的投资收益，并承诺如果担心有风险，原告随时可以选择将该笔10万元的资金作为被告向原告的借款，这样就最低能够保证原告的本金和利息收益。因此，被告才在向原告出具的书面材料“合伙投资玖财通股权”中明确承诺：“姜兆飞保证石磊本息收益不受损失”。可见原告被告之间的关系，是有保证性质的保底委托投资或借贷法律关系。原告正是基于被告的上述承诺，才同意将10万汇到被告账户。但其后原告因为资金需要，向被告主张了该10万作为借款并要求其归还。可见，原告选择了与被告之间为借贷法律关系。后因为被告一直拖延还款，才导致原告起诉。二、退一步讲，即使一审法院认定他们有合伙投资关系，但原告投资也是基于被告的承诺和保证，被告依然要对原告承担保证责任。就是共同投资，基于双方均为股东，被告向原告承诺保证其本息的承诺，亦构成投资关系中的“对赌条款”，被告依然有义务向原告承担赔偿责任，须向原告支付本息。三、被告主张“玖财通项目”涉刑事案件，应当驳回原告起诉，显然不成立。本案原告起诉的无论是作为借款人的被告，还是委托保底投资人的被告，法院均应当依法审理。原告并非因认可与“玖财通项目”有投资关系而起诉。原告主张依据的事实和被告主张“玖财通项目”涉刑事案件，不是同一事实。当然，这亦可印证：原告被告之间的法律关系因原告的选择而确定为借贷法律关系。四、原告在一审中提出追加孙瑶作为被告或第三人，但一审法院没有准许错误。基于孙瑶没有出庭，被告提供孙瑶和原告的微信记录不能核实其真实性，且该微信记录具有片段性，不完整，不能反映真实情况。因此，一审法院，以被告提供的该微信记录认定事实亦错误。综上可见，无论是借贷关系，还是基于被告的保证承诺，或投资对赌关系，被告要么须对原告须承担还款责任，要么应当承担赔偿责任。一审法院没有查明事实，认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误，应当依法撤销。 被上诉人答辩称，一、被上诉人与上诉人之间是各自承担风险的合伙投资关系，而非委托保底投资或借贷法律关系。被上诉人与上诉人原为邻居，上诉人通过被上诉人前夫得知“玖财通”项目，但由于该项目设置的最低投资金额为人民币20万元，而上诉人仅能负担10万元，因此上诉人在充分理解了该项目内容后，为了能够顺利投资该项目，自愿与被上诉人及孙瑶合伙并以被上诉人名义签订相关合同进行共同投资。上诉人于2018年8月23日将投资款10万元转账给被上诉人，次日被上诉人便以其名义与玖财通项目负责人孟祥彬签订了《股权转让协议》及补充协议，并于当日将包括上诉人投资款人民币10万元的投资资金共计36万元汇入孟祥彬账户。第一，上诉人是在2018年8月23日将10万元投资款转账给被上诉人，而被上诉人书写《合伙投资玖财通股权》是在2018年11月19日，因此上诉人并非基于被上诉人的承诺才决定与被上诉人合伙投资“玖财通”项目，上诉人提交的民事上诉状所述与事实不符。第二，根据我国《担保法》第一百七十二条的相关规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，本案中被上诉人与上诉人双方没有签订任何保证合同，《合伙投资玖财通股权》只是对被上诉人与上诉人双方合伙投资关系的确认，并且《合伙投资玖财通股权》的内容也不符合保证的法定形式。第三，被上诉人的行为只是基于朋友关系受上诉人委托合伙投资，被上诉人在收到上诉人的投资款后，次日便按照其与上诉人的约定，以自己的名义与“玖财通”项目负责人孟祥彬签订了《股权转让协议》及补充协议，并于当日将包括上诉人投资款10万元的投资资金共计36万元汇入孟祥彬账户，被上诉人并未将该投资款挪作他用，更没有从中获取任何利益。被上诉人将上诉人的10万元投资款汇入孟祥彬账户后，被上诉人即无偿完成了上诉人的委托，《合伙投资玖财通股权》中所谓保证的相关内容致使被上诉人与上诉人双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。第四，被上诉人与上诉人同样都是“玖财通”项目的投资方，而非融资方，不符合“对赌条款”的签订条件。并且被上诉人作为“玖财通”项目的投资方，无权也没有能力对“玖财通”项目的本金、收益等作出承诺。第五，被上诉人与上诉人之间没有借贷合意，并非民间借贷关系，双方之间是合伙投资的关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案虽有被上诉人收到上诉人投资款10万元的转账凭证，但并无借条等证据证明被上诉人与上诉人双方存在借贷合意。该款项的真实性质是被上诉人与上诉人合伙投资“玖财通”项目的投资款，并非借款。上诉人因孟祥彬涉嫌非法吸收公众存款犯罪，资不抵债，到期未能返还上诉人投资款，故虚构事实，恶意提起本案诉讼。综上，本案并非委托保底投资或借贷法律关系，被上诉人与上诉人双方是合伙投资的关系，应各自承担与投资款数额相应的投资风险。因此，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。 二、上诉人主张本案中上诉人与被上诉人之间的法律关系为委托保底投资法律关系，该上诉主张与一审案由、上诉人的一审诉讼请求不一致，未经一审法院审理，超出本案审理范围，应当予以驳回。 三、本案“玖财通”项目负责人孟祥彬因涉嫌非法吸收公众存款罪已被郑州市公安局立案（案件编号为：A4101000208002017045002）并列为“在逃人员”。本案已涉及正在侦查的刑事案件，人民法院应当驳回上诉人的上诉。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二款的规定，因本案存有非法集资犯罪嫌疑，人民法院应驳回上诉人的上诉。 综上所述，被上诉人与上诉人之间是各自承担风险的合伙投资关系，不存在委托保底投资或借贷法律关系。退一步讲，即使存在委托保底投资或借贷法律关系，由于本案涉及非法集资犯罪，人民法院也应当驳回上诉人的上诉。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款10万元及利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告因经营周转需要向原告借款10万元，原告于2018年8月23日通过银行转账方式借给被告10万元整。事后经原告合理期限催要，被告均以种种理由推拖，至今未还。为此诉至法院。 一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，2018年8月份，双方通过微信协商投资玖财通项目。2018年8月23日，原告通过银行转账的方式向姜兆飞转账10万元，姜兆飞另行筹集26万元，共计36万元。2018年8月24日，姜兆飞以个人名义与案外人孟祥彬签订《股权转让协议》及《股权转让补充协议》，以36万元的价格受让0，086%的持股比例。2018年11月19日，姜兆飞向原告出具书面承诺一份，主要内容为：姜兆飞于2018年8月23日收到石磊转账10万元，合伙投资玖财通项目，姜兆飞保证石磊本息收益不受损失。 一审法院认为，姜兆飞实际收到石磊银行转款10万元，该事实有原告向法庭提交的证据和当事人陈述予以证实，一审法院对此予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中，被告向法庭提交的微信聊天记录及原告向法庭提交的承诺书等证据均载明原告向被告转款10万元系用于投资玖财通项目，原告提供的证据不足以证明其与被告之间存在民间借贷关系，一审法院对原告的诉讼请求不予支持。 一审法院判决：驳回原告石磊的诉讼请求。案件受理费1150元（已减半），由原告石磊负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交上诉人与孙瑶（被上诉人的丈夫）的微信聊天记录一份，共39页，证明：基于被上诉人对我的承诺，我才会把10万元转给被上诉人，当初被上诉人在介绍这个项目的时候就承诺会很高的收益，但是我不是很动心，也不相信。对方说：我在我们公司没有开户的权利，因为是公司的员工不允许开户，你把钱转给我爱人姜兆飞。并出具了姜兆飞名下在玖财通股权所属公司等多份购买合同，大约在一百七十万左右，这是孙瑶给我出具的。本身我对孙瑶和姜兆飞夫妇印象极其好，因为我们是邻居关系，所以也非常信任他们，孙瑶说他们家的全部资产都投在这个上面，你放心就好，你如果随时想用钱我都可以把钱抽出来给你，如果不放心，你可以找相关的律师做公证或者抵押。我说不用，你给我打个条就好。但是姜兆飞不在临沂本地，必须是姜兆飞打条，所以被上诉人说我到了11月份才收到孙瑶给我打的条。11月份玖财通项目已经崩盘，对方在已知崩盘情况下给我打条并保证我的本息不受损失，足以说明被上诉人是认可和上诉人的借贷的法律关系。在其后几个月，上诉人通过微信联系孙瑶，催促还款，其中两次孙瑶承诺用信用卡给我刷出来五万元，解决我的经济危机。但是一想到对方，因为这个项目，家庭和生活造成困难，上诉人不忍心再要这个钱，苦苦紧逼，因为体谅他的不容易，所以我也没要这个钱，这个事情经过两年之久，被上诉人迟迟拿各种理由搪塞，不愿意还这个钱，我才起诉至法院给我一个公正合理的判决。 被上诉人质证认为：该证据真实性无法确认，根据相关法律规定，上诉人提交的微信聊天记录未经公证，不符合法定证据形式，即使该证据是真实的，也恰恰说明被上诉人已经将玖财通相关具体内容和风险告知上诉人，且上诉人作为完全民事行为能力人具有辨别能力，其在充分理解玖财通项目内容和风险的情况下，依然决定与被上诉人共同投资，因此该项目产生的风险应当有被上诉人和上诉人双方按照出资比例各自承担。上诉人和被上诉人同为玖财通项目的投资人，被上诉人无权也没有义务保证上诉人的本息不受损失，因此，上诉人无权要求被上诉人承担应当由上诉人承担的风险。 本院经审查认为，上诉人提交的微信聊天记录系其个人出具，且被上诉人对该记录真实性不予确认，本院对其真实性不予认定。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否构成民间借贷法律关系；被上诉人是否应偿还上诉人的10万元款项。根据一、二审期间双方之间的主张及一审过程中上诉人所提交的被上诉人出具的承诺书，被上诉人提交的《股权转让协议》等证据，能够认定双方之间并非民间借贷法律关系。上诉人主张双方系民间借贷关系，但未能提供双方具有借贷合意的证明，本院对其主张不予认定。因此被上诉人不应当负有偿还上诉人10万元款项的义务。 综上所述，石磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人石磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年七月七日 书记员 周西红