山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1302民初2701号 原告：刘泽存，男，1965年3月10日生，汉族，现住临沂市兰山区。 原告：刘晓东，男，1987年8月6日生，汉族，现羁押于山东省临沂监狱。 委托诉讼代理人：刘泽存，男，系原告刘晓东的父亲，住临沂市兰山区。 原告：刘晓鹏，男，1988年10月14日生，汉族，现住临沂市兰山区。 被告：临沂国威园林古典绿化工程有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区聚财二路与临西九路交汇处天源物流****楼**。 法定代表人：马海洋，经理。 委托诉讼代理人：张守爱，临沂河东银城法律服务所法律工作者。 原告刘泽存、刘晓东、刘晓鹏与被告临沂国威园林古典绿化工程有限公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘泽存、刘晓鹏，被告临沂国威园林古典绿化工程有限公司的委托诉讼代理人张守爱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘泽存、刘晓东、刘晓鹏向本院提出诉讼请求：1、依法判决原告之亲属张玉强与被告之间存在事实劳动关系；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告之亲属张玉强经被告同意到被告处从事保洁工作。2019年5月28日，被告处工作人员安排原告之亲属张玉强第二天到沂蒙北路与太原路路段打扫卫生。第二天早晨工作时，原告之亲属张玉强不慎发生交通事故导致死亡。经临沂市公安局交通警察支队直属三大队认定，肇事者刘元峰负事故的全部责任，原告之亲属张玉强无责任。为落实工伤评定，原告向临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认原告之亲属张玉强与被告之间存在事实劳动关系。临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为理由，以临劳人仲案字[2019]第530号不予受理通知书裁决不予受理。为此，原告特向法院提起确认劳动关系之诉，请依法支持原告的请求。 被告临沂国威园林古典绿化工程有限公司书面辩称，一、答辩人与张玉强不存在事实劳动关系:劳动关系的成立,必须是用人单位与劳动者就相关劳动事项达成合意,或劳动者已经为用人单位提供了相关劳动服务并接受用人单位的劳动管理。本案中被答辩人诉讼的主要证据,是其提交的证人刘某证言及张同善的笔录。刘某的证言的真实性暂时无法确定,但其证言中“、、我干到二十四（2019年5月28号）就不干了,请十几天假”。与张同善笔录中“我是2019年5月28日18时左右刘某给我死者的电话,说让死者替刘某打扫（、、路段）卫生,她要去北京她闺女家,这一段都是由刘某负责的。”表述情况基本相吻合。也就是说:刘某要去北京女儿家,向张同善请了几天假,其又找了张玉强替班,这事情给张同善说了,张同善基本同意了,等刘某假期完毕,张玉强也就脱离了关系。2019年5月29号早7点15分左右,张同善和张玉强第一次见面,交谈中了解情况时,还没有开始干活,就不幸发生了交通事故。上述情况,张同善未给答辩人汇报（见笔录）,对此,答辩人确实也不知情,且答辩人从未授权张同善有招用员工的权利。另外,劳动关系的建立要经过一定程序,比如,用人单位要对劳动者进行文化水平、健康状况、家庭关系考查,进行登记、购买相关保险等等。从发生交通事故到今天,被答辩人等厉害关系人从未找答辩人谈及过赔偿事宜。答辩人没有录用被答辩人亲属张玉强为本单位职工，也没有安排其劳动，事发时张玉强也没有从事环卫工作，交通事故认定书确认交通事故发生时张玉强为行人，不是在从事环卫工作。《劳动合同法》第十条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案中，双方既没有在事前达成书面或口头的劳动合同，张玉强事发前和事发时也没有提供劳动，因此双方依法不构成劳动关系。二、被答辩人提供的证人主张张玉强替班的证言与事实不符，证言前后矛盾，存在瑕疵，尤其称24号说不来上班了，与事实明显不符，不应采信。从其他案例中可以看出，即使存在替班的事实，也不能构成劳动关系，因为《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。“全面履行”应当首要含义：是亲自履行，即劳动关系具有人身关系性质，针对特定主体，要求劳动者本人在用人单位出勤上班。在履行劳动合同过程中，劳动者找他人替班顶岗，是否构成劳动关系要根据实际情形来判断，一般理解这种顶岗上班行为违反了亲自履行原则，视为无效。除非单位事后追认该项岗行为。何况本案不存在替班劳动事实，更不可能构成劳动关系或雇佣关系。三、张玉强出生日期是1964年12月9日，其交通事故发生之日是2019年5月29日，其年龄早已超过50周岁，根据劳动法的规定，女职工的法定退休年龄是50岁。根据临沂市中级人民法院的现行判例，即使存在用工关系的职工超过法定退休年龄，亦依法不再确认劳动关系。四、被答辩人已经获得了经济赔偿:被答辩人已经于2019年6月份,向兰山区人民法院提起交通事故责任纠纷诉讼（见2019鲁13**民初9737号民事裁定书及民事裁定书之一）,说明被答辩人已经获得交通事故经济赔偿。综上,受害人张玉强给其证人刘某替班的事实,其一、张玉强还没有开始工作;其二、具有临时雇佣性质;人由此,张玉强并不会与答辩人建立起事实劳动关系。虽然其不幸发生交通事故,令人同情,但法律责任还是要以事实为依据,故请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张玉强出生于1964年12月9日，张玉强与刘泽存系夫妻，刘晓东、刘晓鹏系二人生育的儿子。2019年5月29日7时15分，张玉强在兰山区交叉路口发生交通事故去世。 后刘泽存、刘晓东、刘晓鹏申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认张玉强与临沂国威园林古典绿化工程有限公司存在劳动关系，仲裁委于2019年12月4日作出不予受理通知书，理由为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，原告不服并起诉至本院。庭审中，原告提交了交通事故认定书、交警支队对张同善的询问笔录、证人刘某的书面证言、张玉强手机号的通话详单、工作服照片等证据，原告主张被告公司张同善打电话让张玉强去工作，张玉强去工作当天发生交通事故，证人刘某在接受本院调查时陈述，证人是公司环卫工，证人于2019年4月24日因事请假，并将张玉强的电话告诉了代班的老张，被告公司质证称，对证人证言及工作服有异议，对其他证据的真实性无异议，但即使原告亲属张玉强穿着工作服,也是私下打算替班的,没有开始劳动,也没有经过我公司的同意，不能证明张玉强与我公司是劳动关系。 本院认为，张玉强出生于1964年12月，其于2019年5月工作时已年满54周岁，超过女工人50周岁的法定退休年龄。因目前社会保险经办机构无法为之前未建立社会保险账户、超过法定退休年龄才被招用的劳动者建立社会保险账户，用人单位亦无法为其缴纳社会保险费用，故虽然相关法律法规对超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系并无禁止性规定，但对已达到法定退休年龄的劳动者，不属于现行法律法规规定的劳动关系的主体范围，故张玉强与被告临沂国威园林古典绿化工程有限公司之间的法律关系不适用劳动法的调整，原告亲属张玉强生前因提供劳务而引发的纠纷可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决如下： 一、原告刘泽存、刘晓东、刘晓鹏的亲属张玉强生前与被告临沂国威园林古典绿化工程有限公司不存在劳动关系； 二、驳回原告刘泽存、刘晓东、刘晓鹏的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘泽存、刘晓东、刘晓鹏负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 员 董晓庆 二〇二〇年七月十七日 代书记员 李秀爱