内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1550号   上诉人（原审被告）：中核工建设集团有限公司内蒙古分公司，统一社会信用代码91150202341414471N，营业场所内蒙古自治区包头市东河区环城路北原皮革厂院内美岸华庭小区22-104号。   负责人：田淑霞。   委托诉讼代理人：殷超，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头市春辉建筑安装劳务有限责任公司，统一社会信用代码91150204660961640N。   法定代表人：杨海东。   委托诉讼代理人：姚为民，内蒙古卓铄律师事务所律师。   原审被告：中核工建设集团有限公司，统一社会信用代码911101151012044244。   法定代表人：刘倩。   委托诉讼代理人：殷超，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   上诉人中核工建设集团有限公司内蒙古分公司（以下简称中核分公司）因与被上诉人包头市春辉建筑安装劳务有限责任公司（以下简称春辉公司）、原审被告中核工建设集团有限公司（以下简称中核公司）劳务合同纠纷一案，不服包头市东河区人民法院（2019）内0202民初3866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中核分公司及原审被告中核公司的委托诉讼代理人殷超，被上诉人春辉公司的委托诉讼代理人姚为民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中核分公司上诉请求：1.依法改判包头市东河区人民法院(2019)内0202民初3866号民事判决第一项、第二项，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.春辉公司施工完成后至今未向上诉人提供结算资料，双方至今未做结算。春辉公司一审提供的结算单照片，明显不符合上诉人结算单形式要件，其也无法提供证据来源，证人也明确表示未作过该份结算单，因此一审法院认定所谓结算单的真实性，属认定事实错误；2.即使开发商将案涉工程房屋于2017年7月至2019年5月交付业主使用，根据相关司法解释上诉人也仅是获得工程质量瑕疵免责的抗辩权，对主体结构还应承担责任，更并不能替代《建筑法》《建设工程质量管理条例》等规定，视为建设工程验收合格。综上，恳请二审法院查清事实后依法裁判。   春辉公司辩称，1.我公司是独立的法人，因此我方与其他企业法人之间的案件与本案无关；2.案涉工程在我公司向一审法院提起诉讼时使用已经超过两年，早已过了双方合同约定的两年质保期；3.我方已向一审法院提供了结算单的照片，根据《证据规则》第七十五条的相关规定，对方即上诉人拒不提供证据的，人民法院应当认定该证据成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   中核公司述称，1.一审法院仅仅依据一张无法核实的照片打印件就认定案涉工程已结算完毕，属于认定事实不清，证据不足；2.上诉人对已付数额予以认可，对剩余数额认可的前提是经过结算后，双方能确定最终数额；3.案涉工程未进行结算，不应支付质保金。   春辉公司向一审法院起诉请求：1.请求二被告连带给付原告劳务费共计人民币1302769元及利息（从2019年1月1日起暂到2019年10月12日按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算为60819元），共计1363588元；2.诉讼费用及其他费用由二被告承担。   一审法院认定事实：2015年5月20日，中城建第十二工程局有限公司内蒙古分公司（甲方，发包人）与包头市春辉建筑安装劳务有限责任公司（乙方，承包人）签订了一份有关“包头市北梁改造安置区西一区二标段（20#26#楼）工程施工图纸、施工方案及施工组织设计中所包含的所有劳务作业”的《劳务分包合同》，合同双方对分包的内容[施工图纸内的基础（不包括地基处理和桩基工程）、主体工程、装饰工程（不包括①外墙保温及外墙涂料工程；②门、窗玻璃的安装；③楼梯扶手及装饰铁艺工程；④卫生间及屋面防水层施工、水暖、电气设备安装等全部施工内容（不包括消防系统及电梯安装）等]、工程的地点（包头市××区南侧兴建冷库北侧）及建筑面积（约：76071.33㎡）、合同价款（410元/㎡，包括模板工程、钢筋工程、混凝土工程、脚手架工程、电气工程、给、排、雨水及采暖工程、砌筑工程、抹灰装饰工程、临建工程等）、工作期限（开工日期2015年6月1日，竣工日期2016年7月30日，总日历天数为426天）、合同价款支付方式[工程施工到10层时支付已完成主体工程价款的70&；主体结构封顶后支付到主体工程价款85%；二次结构及装修完成后支付已完工程款的85%；竣工验收合格后支付至结算价款的95%；余款5%作为质保金并分两次付清，验收合格一年后支付3%，两年后支付2%，前提是质保期满且无质量问题后支付质量保证金（不计利息）]、违约责任、争议解决、结算办法（承包人办理工程结算，以发包人工程部出具的完工证明为依据，质检部门、安全部门、材料部门、技术部门出具符合合同约定的凭证后才准予办理……。结算价款=建筑面积乘以建筑平米单价±合同外价款。如因乙方原因中途终止合同，按双方约定单项承包价款进行结算，利润和管理费不予计取；如乙方按合同约定条件交工验收，按双方约定的合同总价款进行结算）等进行了约定。原告陈述合同签订后。原告按照合同约定完成了所有工程量。庭审时原、被告均认可本案起诉前被告已经给付原告劳务工程款29288632元。庭审时原告向法庭提供了一份加盖“包头市春辉建筑安装劳务有限责任公司”和“中城建第十二工程局有限责任公司内蒙古分公司”公章的结算表影印件，日期为“2016.12.6”，该表显示“包头市北梁改造安置区西一区住宅小区-春辉劳务（20、21、22、23、24、25、26#楼）已完成工作量金额30591401元，截止上期总承包商实际支付值（含税价）28588632元，本期应付净值（含税价）2002769元”。对于该结算表的来源出处、内容是否真实，原告庭审时申请证人赵某（当时担任涉案工程的项目经理）出庭作证，赵某当庭作证并接受了法庭及原、被告的询问。庭后武娜也到法院，对该份影印件进行了作证。原告在庭审时出示的2017年12月8日《中国建设银行单位客户专用回单》显示中核工内蒙分公司通过中国建设银行股份有限公司包头邻圃路支行给付700000元。被告庭审时向法庭提供了盖有“包头市春辉建筑安装劳务有限责任公司”公章的2017年1月18日的《工程款拨付确认单》，内容为“中城建第十二工程局有限公司内蒙古分公司：我公司于2015年5月20日与贵公司签订的包头市北梁改造安置区西一区项目劳务合同价款31189245.3元，现工程已完工，经双方认可确认劳务工程价款：叁仟零捌拾贰万捌仟捌佰陆拾陆元整（30828866元），我公司已百分百收到劳务工程款：叁仟零捌拾贰万捌仟捌佰陆拾陆元整（30828866元），双方无任何异议，无法律纠纷”。庭审时被告对此《工程款拨付确认单》中提到的“我公司已百分百收到劳务工程款：叁仟零捌拾贰万捌仟捌佰陆拾陆元整（30828866元）”内容也认为不真实，自认现已给付原告涉案工程款29288632元。庭后（2019年12月16日），原告又向法庭提供了13笔具体的回单，也证明原告共收到涉诉工程款29288632元。同时也提供了向原中城建第十二工程局有限公司内蒙古分公司开具的《内蒙古增值税普通发票》，发票金额合计为30591404元（74613.18㎡×410元/㎡）。另查明，2016年12月19日，中城建第十二工程局有限公司企业名称变更为“中核工建设有限公司”，2017年1月4日，中核工建设有限公司企业名称变更为“中核工建设集团有限公司”。中核工建设集团有限公司内蒙古分公司成立于2015年5月21日，后领取了营业执照（企业名称变更日期为2017年3月20日）。再查明，涉案工程系包头市北梁改造安置区住宅楼项目，发包方系陆延房地产集团有限公司，承包方系本案被告中核工建设集团有限公司内蒙古分公司。涉案的西一区二标段20#26#楼，被告庭审时自认从2017年开始至2019年5月份已经陆续实际交付居民使用居住。被告庭审时陈述涉案工程正在验收，尚未结束，工程款的审计决算也正在进行中。对于涉诉总工程（量）价款，原、被告庭审中均明确表示不申请司法鉴定。现原告起诉要求二被告连带给付原告劳务费共计人民币1302769元及利息（从2019年1月1日起暂到2019年10月12日按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算为60819元），共计1363588元。庭审时原告进一步明确其诉求的1302769元是劳务分包合同中约定的质保金返还，并经法庭释明表示可以放弃利息诉求。   一审法院认为，本案是一起基于建设工程施工合同派生出来的劳务分包合同（工程施工分包包括专业工程分包和劳务作业分包，而劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动）纠纷。原中城建第十二工程局有限公司内蒙古分公司与春辉公司所签订的《劳务分包合同》是双方真实意思的体现，不违反法律、行政法规的强制性规定（主要指效力性），合同成立并对合同双方具有法律约束力，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务，即原告主要义务是按照合同约定为被告提供劳务作业，被告的主要义务是按约定及时足额给付原告劳务人工费。现本案的主要争议焦点是涉诉工程（量）价款是否已经结算、结算（量）金额是多少；工程竣工日期及验收情况法律上如何认定；原告主张给付的质保金合同约定的期限是否已到期、约定的条件是否已成就、是否应当给付等问题。首先，关于涉诉工程竣工日期及验收情况法律上如何认定的问题。劳务分包合同的标的是建设工程施工过程中的劳务作业部分，而不是部分工程或全部工程。按照双方合同约定本案的劳务作业部分应于2016年7月30日完工（庭审中原告自认彻底完工日期为2017年4月份）并移交给被告，而涉诉的七栋楼房结合原告的陈述和提供的书面证据、证人杨某的证言及被告自认陈述，2017年7月份至2019年5月份期间已经陆续交付给居民实际使用居住。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，故本案涉诉工程的竣工日期法律事实上可以认定为2017年7月份。再按照上述司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，参照此规定，一审法院认为不论诉争工程是否办理竣工验收手续，涉案工程转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就，合同双方应对涉案工程价款及时进行结算。同时参照该规定发包人应当对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责任，且被告在本案诉讼中也未就涉诉工程存在质量问题向原告提出抗辩或反诉。故可以认为涉案工程整体目前虽未经验收合格，但涉及的劳务作业部分验收合格与否，已经不言自明。其次，关于涉诉工程（量）价款是否已经结算、结算（量）金额是多少的问题。本案在审理过程中从原、被告的陈述及现有证据材料来看涉诉工程的工程结算（量）价款出现了三个不同的数值：31189245.3元（严格按照合同约定的建筑面积、建筑平米单价及结算方式计算得出：76071.33㎡×410元/㎡）；2017年1月18日原告向被告发送的《工程款拨付确认单》中提到的30828866元；庭审中出示的2016年12月6日结算影印件中“已完成工作量金额”30591401元。现原告以30591401元作为结算的工程价款（该结算金额与前两者比较要低）的基数，主张给付剩余的劳务费1302769元（原告自认主张的是被告预先扣留的5%的质保金），被告辩称认为涉诉工程（量）价款并没有决算，不同意原告的主张。但从原、被告自认的已给付工程款的数额29288632元，以及上述问题的分析，再根据双方在合同中“分包合同价款支付方式”的约定，以30591401元为结算工程总价款，占比约为95.74%，结合庭审中原、被告对此问题的各自陈述、杨某的证人证言、武娜的证人证言、原告向被告开具的增值税发票金额及原、被告均不申请对工程(量)价款进行司法鉴定的情况，可以认定原、被告双方已经进行了结算，结算总工程（量）价款可以认定为30591401元。最后，关于原告主张给付的质保金合同的期限是否到期、约定的条件是否已成就、是否应当给付等问题。依据上述两点关于竣工日期的认定及对总工程（量）价款的认定，再结合双方合同中关于“分包合同价款支付方式”中支付质量保证金条件“余款5%作为质保金并分两次付清，验收合格一年后支付3%，两年后支付2%，前提是质保期满且无质量问题后支付质量保证金（不计利息）”的约定，原告主张被告给付劳务费1302769元（原告庭审中自认也就是主张的是被告预先扣留的5%的质保金）的诉求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。另外关于分公司签订的施工合同（本案是劳务分包合同），就欠付的工程款（本案是劳务费），分公司与总公司如何承担责任的问题。审判实践中有不同观点，但一审法院认为分公司若是依法设立并领取营业执照且有一定的财产的法人分支机构，是我国《民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”，分公司如果确实具有一定的财产，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，可以成为民事责任主体，但其毕竟没有法人资格，责任能力不完善，根据我国《公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担“的规定，所以分公司的财产如不能完全清偿债务的，由总公司承担补充清偿责任，更为合理合法。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中核工建设集团有限公司内蒙古分公司在本判决生效后三十日内一次性给付原告包头市春辉建筑安装劳务有限责任公司剩余劳务款（或质量保证金）1302769元；二、被告中核工建设集团有限公司对上述第一项判决给付的劳务款（或质量保证金）1302769元承担补充清偿给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费8536.15元（原告已预交），由二被告连带承担。   本院二审期间，上诉人提交了一组其与其他企业之间结算工程款的结算材料，即结算报告一张、物资结算单一张、工程量计量明细表一张，拟证明：上诉人作为一个央企，工程结算是非常严格的，流程是首先由承包方按照工程量完成情况做出工程量计量明细表，然后再与上诉人共同签订物资结算单，该物资结算单必须由各部门负责人签字确认后加盖项目部公章，进而最后加盖公司公章，最后双方要签订一个结算报告对工程价款予以确认，同时该组证据亦可印证被上诉人一审中提供的《物资结算单》的照片打印件与上诉人的工程结算形式不相符。被上诉人质证称，上诉人提供的《物资结算单》恰好从侧面证明了被上诉人一审提供的照片就是上诉人所制作使用的，但该组证据不属于新证据，且与本案无关，故不予认可。本院认为，上诉人提供的三份材料不属于新证据且与本案无关，故不予采纳。   本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方主要的争议焦点为本案劳务分包工程的质保金给付条件是否成就。庭审中上诉人认可剩余劳务费数额，但主张双方并未进行结算，称虽然开发商已经将案涉工程交付给业主使用，但不能视为本案工程验收合格，因此还不符合双方约定的工程质保金给付条件。但经审理查明，案涉工程已于2017年7月至2019年5月份期间陆续交付给居民实际使用居住，因此一审按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，将本案工程的竣工日认定为2017年7月并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项的规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。而双方《劳务分包合同》29.1条约定了“工程施工到10层时支付已完成主体工程价款的70%，主体结构封顶后支付到主体工程价款85%；二次结构及装修完成后支付已完工程价款的85%；竣工验收合格后支付至结算价款的95%；余款5%作为质保金并分两次付清，验收合格一年后支付3%，两年后支付2%，前提是质保期满且无质量问题后支付质量保证金（不计利息）”，庭审中双方对劳务费已支付部分及剩余部分的数额无异议，现已支付部分占总价款的95.74%，且案涉工程实际投入时间已经超过双方约定的两年质保期，期间上诉人也未提出质量存在问题的证据或异议，因此可推定劳务分包工程的质保金支付条件已经成就。   综上所述，上诉人中核分公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17072.3元，由上诉人中核工建设集团有限公司内蒙古分公司承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 薛尚清   审 判 员 张连云   审 判 员 莎日娜     二〇二〇年七月三十日   法官助理 冯木林   书 记 员 袁 帅     附：相关法律条款内容   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。