广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终533号上诉人（原审原告）：梁修雄，男，汉族，1948年10月01日出生，地址：广东省茂名市电白区************。委托诉讼代理人：李玉贤，广东泽森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁先桂，男，汉族，1968年2月1日出生，地址：广东省茂名市电白区************。委托诉讼代理人：杨金星，广东公勤律师事务所律师。原审第三人：梁德银，男，汉族，1939年7月15日出生，地址：广东省茂名市电白区************。委托诉讼代理人：杨金星，广东公勤律师事务所律师。上诉人梁修雄因与被上诉人梁先桂、第三人梁德银排除妨害纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。梁修雄及其委托诉讼代理人李玉贤、梁先桂、梁先桂及梁德银的共同委托诉讼代理人杨金星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁修雄上诉请求：一、判决撤销电白区人民法院作出(2019)粤0904民初第2295号民事判决，将案件发回重审或依法判令被上诉人清除堆放在上诉人承包经营地的砖块，停止妨害上诉人对承包经营地的使用权。二、本案诉讼费一、二审由被上诉人负担。事实和理由：一、一审混淆视听，判决不伦不类。见判决书第6页第1自然段处：“本案原、被告、第三人均未取得涉案大坡头土地的使用权属证书，涉案土地亦未经确权，各方当事人如对土地权属有争议，应通过其他法律途径解决，不属本案审理范围”。依判决如上所述，即应是先回到对土地进行确权的前置程序。但如果依上述逻辑，一审法官应认定不属法院受理案件范围，然后驳回上诉人起诉。然而一审法官却称不属本案审理范围，驳回上诉人诉讼请求，如此一来，法官陈述驳回上诉人理由与判决结果不伦不类，极不相称，判决不伦不类。事实上，前上诉人就此承包经营互换争议地向电白区人民法院起诉，电白区人民法院就以土地未经确权为由，驳回上诉人起诉，并作出(2017)粤0904民初1527号裁定。上诉人不服向茂名市中级人民法院提出上诉，茂名中级人民法院最终作出撤销(2017)粤0904民初1527号裁定，指令电白区人民法院再审本案。如此证明本案属于农村承包经营土地互换，应适用《中华人民共和国农村土地承包法》，而不适用《中华人民共和国土地管理法》，即特别法优于普通法。再根据《土地争议调整处理法》第十四条规定：下列案件不作为争议案件受理：(四)农村土地承包经营权争议案件。可想而知，本案涉案土地属于农村承包经营权土地，而二审判决称未经确权，应通过其他法律途径解决，试问，法律依据何在?二、一审适用法律令人啼笑皆非!一审判决书第5页第二自然段第三行：《中华人民共和国物权法》第三十五条：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。《物权法》第二条第三款规定：本法所称的物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权，《物权法》第十七条又规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产的证明。”如上所述，一审法官的认为承包经营权土地以登记作为取得物权依据。而实际根据《物权法》“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经第九条规定：依法登记发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而土地承包经营权属于用益物权，根据《物权法第一百二十七条规定：经营合同生效时设立。”所以，本案涉案的土地属于农村承包经营权土地。只要存在村集体发包给当事人便享有用益物权。再根据《农村土地承包法》也没有相应的登记程序，故并非一审所称一概需进行登记方可确权。这就是一审未能细查物权法第九条规定的“法律另有规定的除外”，导致适用法律错误。另外，根据《中华人民共和国农村土地承包经营权自土地承包权法》第一百二十七条规定：经营合同生效时设立。”所以，本案涉案的土地属于农村承包经营权土地。只要存在村集体发包给当事人便享有用益物权。再根据《农村土地承包法》也没有相应的登记程序，故并非一审所称一概需进行登记方可确权。这就是一审未能细查物权法第九条规定的“法律另有规定的除外”，导致适用法律错误。另外，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以：采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。本案虽然上诉方与被上诉方均未与村集体签订农村土地承包经营合同，但村集体与上诉方与被上诉均成为事实的土地承包关系，且其他村民均无异议予以确认。既然村集体与上诉方与被上诉方成立事实的土地承包合同关系，那上诉方与被上诉方对土地互换理所当然合法，但以上法律规定的法理均被一审法官以土地未经登记一一否定，这明显对法律的误解，法理粗浅认识的表现。三、一审称上诉人未提供证据证明与被上诉人互换承包土地，这实在是故意睁着眼睛说瞎话。自从上诉人与被上诉人于1994年互换承包土地，双方在互换的土地各自使用至今，均没有任何村民提出异议。因近期被上诉人认为给上诉人土地靠近村边，有利用价值，加上近期土地升值，被上诉人才起牟取上诉人土地之心。故找岔推翻互换事实，将砖块杂物堆放在上诉人土地上，妨害上诉人使用土地。而从镇政府部门调解开始，便对事实调查确认上诉人与被上诉人互换事实无误，再出具调解意见。再有村民委员会、村经济合作社出具证明，争议土地一直由上诉人使用事实，并有大量村民签名确认，这些证据均形成证据链条，环环相扣，证明了上诉人与被上诉人于1994年互换土地的事实。为何这些充分的证据，一审法官故意视而不见，还判称上诉人没有举证，难道上诉人形成链条的证据不够充分，被上诉人仅提供一些亲戚签名的证明纸片就属充分吗?综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审极力纠正以维护法律尊严，保障法律正确实施!梁先桂辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当给予维持。二、争议的土地实际使用权是本案的第三人梁德银并非梁先桂。三、梁先桂和上诉人从没有对换土地这个事实。四、本案是排除妨碍，那么排除妨碍基于土地权属清晰，没有任何争议的情况下才能，但涉案的土地上诉人与被上诉人存在重大的争议，因此上诉人排除妨碍没有法律依据。五、上诉人所称梁先桂认下这个事实没有法律依据，调解笔录没有梁先桂的签名，而且这个笔录没有原件。六、上诉人的地实际上还在被上诉人的土旁边丢荒，不存在上诉人同时使用两块地事实。梁德银述称：答辩意见与梁先桂一致。梁修雄向一审法院起诉请求：一、判令被告梁先桂清除堆放在原告承包使用的土地水泥砖块，不得影响原告对承包地使用权；二、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告梁修雄与被告梁先桂均为茂名市电白区****************队村民，第三人梁德银是梁先桂的继父。涉案争议的土地位于茂名市电白区***************名叫大头坡处，原、被告双方确认该地四至为：东至梁修菊坡地边为界，南至农耕小路为界，西至梁修福及梁德奋坡地基边为界，北至梁善青及梁修雁坡基为界。因原、被告双方对涉案土地的使用权问题发生争议，曾经茂名市电区马踏镇人民调解委员会进行调处未能调解成功。原告梁修雄分别于2017年1月11日、2017年5月4日向一审法院提起诉讼，请求被告梁先桂排除妨害，后均申请撤回起诉。2019年6月25日，原告梁修雄提起本案诉讼，请求判如所请。庭审中，原、被告双方均确认涉案大坡头的土地原是下垌岭村一队分配给被告的父亲梁德艺(已死亡)使用。梁修雄、梁先桂、梁德银均不持有争议土地的使用权属证书，亦未向政府部门申请过确权。一审法院认为，本案原告梁修雄以被告梁先桂在其承包使用的大坡头的土地上堆放水泥砖块，影响其对该承包地的合法使用权为由，要求被告排除妨害。根据《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”的规定，本案应界定原告是否享有涉案大坡头土地的物权。《物权法》第二条第三款规定：本法所称物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。《物权法》第十七条又规定不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案原、被告双方一致确认涉案大坡头的土地原是下垌岭村一队分配给被告的父亲梁德艺(已死亡)使用。梁德艺死亡后，该土地由何人使用以及原、被告之间是否存在互换涉案土地的行为，目前本案并无充分、有效的证据予以证实。原告主张其与被告之间通过互换土地的行为取得了涉案大坡头土地的使用权，但被告予以否认，而原告未能提供证据证实其主张，根据谁主张谁举证的证据规则，原告应承担举证不能的责任，一审法院对原告的该主张不予采信。据此，本案原告所提供的证据，均不能充分有效地证明原告拥有涉案大坡头土地的使用权，原告的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，不予支持。本案原、被告、第三人均未取得涉案大坡头土地的使用权属证书，涉案土地亦未经确权，各方当事人如对土地权属有争议，应通过其他法律途径解决，不属本案审理范围。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十《最高人民法院关于适用本院二审期间，上诉人梁修雄提交了：1、身份证；2、调查笔录（群众点指证明材料）；3、政府部门调解意见书及证明；4、律师调查笔录；5、村委会证明材料；6、第一经济合作社证明材料；7、照片。被上诉人梁先桂质证意见：证据在一审已发表过质证意见不是新证据。二审查明，上诉人梁修雄提交的证据已经一审质证，二审不视为新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点是上诉人梁修雄与被上诉人梁先桂是否存在对换涉案大头坡处的土地以及被上诉人梁先桂在涉案大头坡处土地上堆放水泥砖块是否对上诉人梁修雄的土地使用权构成侵权。首先，关于上诉人梁修雄与被上诉人梁先桂是否存在对换涉案大头坡处的土地。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，梁修雄与梁先桂一致确认涉案大坡头的土地原是下垌岭村一队分配给梁先桂的父亲梁德艺(已死亡)使用。梁修雄主张在梁德艺分家将涉案大坡头土地分给梁先桂后，其与梁先桂于1994年互换承包土地取得了涉案大坡头土地的使用权，但目前梁修雄提供的证据并不足以证实其与梁先桂存在互换涉案土地的事实，即不能证实其对涉案大坡头土地享有用益物权，梁修雄应承担举证不能的后果，一审对其主张不予采信正确，应予维持。其次，关于被上诉人梁先桂在涉案大头坡处土地上堆放水泥砖块是否对上诉人梁修雄的土地使用权构成侵权。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”因梁修雄并非涉案大坡头土地的用益物权人，更非涉案大坡头土地的使用权属人，故梁修雄请求梁先桂清除堆放在茂名市电白区***************名叫大头坡处土地上砖块的请求没有依据，本院不予支持。综上所述，梁修雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由梁修雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 文审 判 员  欧卫慧审 判 员  徐忠圣二〇二〇年七月三十日法官助理  董世宁速 录 员  郑子妍