河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0303民初2530号原告（被告）：方铮锐，女，汉族，1973年5月29日出生，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：何阳阳，河南广文律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：焦晶晶，河南广文律师事务所执业律师。被告（原告）：河南凯博物业管理有限公司，住所地洛阳市涧**周山路**中泰大厦****709。法定代表人：郭继辉，总经理。委托诉讼代理人：李妙丽，河南诚然律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：孙鹏华，河南诚然律师事务所实习律师。原告（被告）方铮锐与被告（原告）河南凯博物业管理有限公司（以下简称凯博物业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。方铮锐及其委托诉讼代理人何阳阳、焦晶晶，凯博物业公司的委托诉讼代理人李妙丽、孙鹏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方铮锐向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认凯博物业公司、方铮锐双自2018年12月至2019年11月存在事实劳动关系；2.请求依法判决凯博物业公司向方铮锐支付2019年1月至2019年11月未签订书面劳动合同双倍工资差额70440元；3.判决凯博物业公司向方铮锐支付违法解除劳动合同赔偿金25600元；4.判决凯博物业公司向方铮锐支付未休年休假工资13241.4元；5.判决凯博物业公司向方铮锐支付2019年11月工资6400元、2019年12月工资1177.01元；6.判决凯博物业公司向方铮锐支付失业保险待遇损失36480元；7.判决凯博物业公司向方铮锐返还代缴的社会保险费（单位应交部分）6292.65元；8.判决凯博物业公司向方铮锐支付法定节假日加班工资11511.72元；9.判决凯博物业公司向方铮锐出具解除劳动合同证明；10.本案诉讼费用由凯博物业公司承担。事实及理由：2018年2月，方铮锐到洛阳市公安消防支队洛阳疗养所（以下简称疗养所）工作，所在岗位为疗养所经理，月薪为6400元。2018年11月凯博物业公司中标疗养所物业服务采购项目，因凯博物业接管疗养所，方铮锐于2018年12月被安排到凯物业公司处继续工作，工作岗位及工资待遇不变，双方建立事实劳动关系。劳动关系存续期间，凯博物业公司未与方铮锐签订书面劳动合同，也未向方铮锐缴纳社会保险，法定节假日中安排方铮锐上班。2019年11月，凯博物业公司无故口头通知方铮锐无需继续上班，违法解除了与方铮锐之间的劳动关系，且直至今日也未发放2019年11月至离职之日的工资。2019年12月20日，方铮锐向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西工区仲裁委）申请劳动仲裁，西工区仲裁委作出西劳人仲案字[2020]第10号仲裁裁决书，裁决认定方铮锐工资为1900元/月，与实际工资6400元差距巨大，以此为基数计算的各项赔偿数额，明显存在错误。方铮锐与凯博物业公司之间并非是协商解除劳动合同，该认定缺乏基本事实依据。另外，方铮锐工作已有20余年，完全符合法律规定的享受带薪年休假的条件，西工区仲裁委对方铮锐上述合理合法的主张不予支持，不符合法律规定。综上，方铮锐为维护其合法权益特向人民法院提起诉讼，恳请支持方铮锐的诉讼请求。凯博物业公司辩称，1.方铮锐与凯博物业公司之间不存在劳动关系。西工区仲裁裁决书认定方铮锐2018年12月在疗养所工作，没有事实根据。凯博物业公司接管疗养所后，没有任何人同意方铮锐继续为管理主管，凯博物业公司也没有和方铮锐建立劳动关系，仲裁裁决书以方铮锐提交的2018年12月15日凯博物业公司和洛阳市公安消防支队（以下简称消防支队）所签订的服务合同的时间来确认凯博物业公司和方铮锐之间劳动关系的成立，没有法律依据。凯博物业公司签订合同只能证明凯博物业公司拥有疗养所的管理权，但当天并没有开始工作，凯博物业公司是在2019年4月对疗养所进行装修整理后才开始经营。方铮锐提交的交接清单从法律和事实上只能证明凯博物业公司在2019年12月4日对属于疗养所物品的数量确认，但不能证明凯博物业公司与方铮锐重新建立了劳动关系。且该交接清单是复印件，根据《民事诉讼证据规则》的规定，复印件不能做为证据使用，也不能做为定案的依据，更不能证明双方存在劳动关系。方铮锐诉讼中提出了诸多诉讼请求，应提供其的确属于凯博物业公司的员工，且应提供其确实上班、工作的相应证据。2.凯博物业公司自开始经营疗养所物业以来将近一年的考勤表和打卡机中有所有员工上、下班的记录，而没有方铮锐。打卡机中的数据是不能更改的，如果方铮锐是凯博物业公司的职工，不可能在将近一年的打卡记录和考勤表中没有一点其签到打卡的记录。而凯博物业公司的证据却可以证明方铮锐不是凯博物业公司员工，方铮锐和凯博物业公司之间不存在劳动关系。故方铮锐的诉讼请求因双方不存在劳动关系这一基础事实不能成立，其他诉讼请求均不应被支持。3.方铮锐的本次诉讼是在仲裁委员会仲裁的基础上产生，现其诉求第2、3、4、6项系在原仲裁请求上又重新增加的诉求，第8项诉求系又新增加的诉求，仲裁委员会没有对前述诉求进行审理，故方铮锐所诉均是不合法的，应当驳回。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求，维护凯博物业公司的合法权益。凯博物业公司向本院提出诉讼请求：请求依法撤销洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字第[2020]第10号裁决书，依法判决河南凯博物业管理有限公司、方铮锐之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由方铮锐承担。事实及理由：2018年12月15日，凯博物业公司与消防支队签订《疗养所物业服务管理合同》。消防支队将疗养所委托于凯物业公司实行物业管理，并且凯博物业公司与所有员工都签订有书面的劳动合同，要求员工上下班打卡并签考勤表。凯博物业公司自开始经营疗养所的物业管理以来，将近一年的考勤表和打卡机中有所有员工上下班的记录，但没有方铮锐的。而西工区仲裁委认定方铮锐于2018年12月15日就已经和凯博物业公司建立劳动关系错误。凯博物业公司在刚刚中标和消防支队签订管理服务合同，只能证明凯博物业公司和消防支队之间的管理服务合同成立。凯博物业公司刚签订合同尚未进入，而消防支队也未强制要求凯博物业公司接收其原有的员工。凯博物业公司没有招聘员工，更没有招聘方铮锐，双方没有成立用工关系。西工区仲裁委以这个时间来证明双方当事人之间的劳动关系成立明显错误。综上，凯博物业公司与方铮锐之间不存在劳动关系。为维护凯博物业公司的合法权益，现依法诉至法院，以实现诉求。方铮锐辩称，1.凯博物业公司的陈述与事实严重不符，2018年12月15日凯博物业公司与消防支队签订《疗养所物业管理服务合同》后，方铮锐就被安排到凯博物业公司继续工作，方铮锐的工作岗位、工作内容及工资待遇等均未变化，方铮锐与凯博物业公司建立事实劳动关系。凯博物业称其自2019年4月才接收疗养所物业管理且方铮锐从未到公司工作不是事实，请求人民法院不予采纳。2.与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，凯博物业公司与其他部分员工签订书面劳动合同并不等于已经履行了与全部劳动者签订书面劳动合同的义务，凯博物业公司以“与他人签订过书面劳动合同”为由抗辩方铮锐关于未签订书面劳动合同双倍工资的主张根本不能成立，请求人民法院不予支持。另外，凯博物业公司所称“与公司所有员工签订的书面劳动合同”，事实上是为了应对本案而在开庭前补签的，并非凯博物业所称的入职即与全部员工签订书面劳动合同，凯博物业公司所诉不是事实。3.用人单位主张撤销仲裁裁决的，应向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请，而非向基层人民法院起诉撤销裁决。凯博物业公司向西工区人民法院主张撤销本案仲裁裁决，其诉讼请求本身就不能成立，依法不应支持。综上，凯博物业公司所诉与事实严重不符，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：方铮锐原为消防支队疗养所经理，月薪6400元，负责疗养所整体工作。2018年12月15日消防支队与凯博物业公司签订《疗养所物业管理服务合同》，约定消防支队将疗养所委托凯博物业公司实行物业管理，委托期限自2018年12月15日至2021年12月14日。消防支队与凯博物业公司口头协商疗养所所有服务人员包含方铮锐全部转入凯博物业公司，原服务人员（含方铮锐）工作岗位维持原样。方铮锐自2018年12月15日起开始在凯博物业公司工作，担任店长职务，负责疗养所日常管理和运营，每月工资仍为6400元。2019年12月4日，方铮锐与凯博物业公司法定代表人郭继辉办理疗养所店长交接工作并在交接清单上签字确认，消防支队工作人员赵鹏飞在交接清单监交人处签字。2019年12月20日，方铮锐因劳动关系、二倍工资、经济补偿金、工资、加班工资、失业待遇损失、社会保险费等与凯博物业公司发生争议，向西工区仲裁委申请仲裁，申请仲裁事项与本次诉讼请求基本一致。西工区仲裁委于2020年1月23日作出西劳人仲案字[2020]第10号仲裁裁决书，裁决：一、凯博物业公司与方铮锐之间2018年12月15日至2019年11月存在劳动关系；二、由凯博物业公司支付方铮锐2019年1月15日至2019年11月二倍工资28950元（6400元×2个月＋1900元×8.5个月）；三、由凯博物业公司支付方铮锐经济补偿金2682元；四、由凯博物业公司支付方铮锐2019年11月工资1900元，2019年12月工资262元（1900元÷21.75天×3天）；五、由凯博物业公司支付方铮锐2019年1月至2019年11月养老保险单位应承担部分为3627.08元；医疗保险单位应承担部分2115.79元；六、对方铮锐的其他劳动仲裁申诉请求，西工区仲裁委不予支持。方铮锐、凯博物业公司均不服仲裁裁决，诉至本院，引起本案纠纷。诉讼中，方铮锐为证明与凯博物业公司存在劳动关系，提交了2020年5月21日消防支队的证明一份，证明中记载：“2018年12月15日，我支队与凯博物业公司签订协议，将疗养所全权委托该公司进行管理，服务期限为2018年12月15日至2021年12月14日。并三方口头协商所有服务人员包含方铮锐全部交接给凯博物业公司，原工作岗位及薪资不变，且方铮锐2018年12月15日至2019年12月4日确实在疗养所工作，担任原管理岗位。2019年12月4日，我支队与凯博物业公司、方铮锐三方签订疗养所店长交接清单（清单上名称为洛阳凯博物业管理有限公司）”。凯博物业公司针对方铮锐提交的证明，也提交了2020年5月28日消防支队的证明一份，证明中记载：“2018年12月15日，我支队与凯博物业公司签订物业服务协议；为了有序平稳过度、更好开展工作，与该公司口头商议将原服务人员（含方铮锐）全部转入凯博物业公司，原服务人员（含方铮锐）工作岗位及薪资暂时维持原样，原服务人员（含方铮锐）要严格遵守该公司各项管理规章制度，服从该公司管理。过渡期间，凯博物业公司依据本公司制度、工作任务、工作需求、经济效益等情况，依据原服务人员（含方铮锐）工作态度、工作能力、工作状况、现实表现、遵规守纪等因素，有权对人、事、财等事宜进行处置；凯博物业公司与方铮锐怎么合作，怎么发工资、工资多少、怎么考勤等情况，我们并不知情”。两份证明对于方铮锐转入凯博物业公司后的事实记载不一，2020年5月20日的证明主要说明方铮锐转入凯博物业公司工作岗位及薪资不变，且工作期间一直担任管理岗位；而2020年5月28日的证明主要说明方铮锐转入凯博物业公司后工作岗位暂时维持不变，方铮锐要严格遵守该公司各项管理制度，服从该公司管理，凯博物业公司在过渡期间有权根据公司的规章制度对原服务人员进行管理，凯博物业公司与方铮锐具体怎么合作、怎么发工资、工资多少、如何考勤，消防支队不清楚。但两份证明均能够证明以下事实：凯博物业公司在2018年12月15日与消防支队签订了物业服务协议，原疗养所的工作人员全部转入凯博物业公司，这些人员（含方铮锐）工作岗位及薪资暂时维持原样。方铮锐为进一步证明与凯博物业公司存在劳动关系，提交了其与凯博物业公司法定代表人郭继辉、股东徐挚、会计梁洁、前厅经理范红楼、客房主管戚艳红的微信聊天记录、员工合影、洛阳疗养所员工的工资表，以及中国建设银行个人交易流水工资表，证明方铮锐平时工作受凯博物业公司郭继辉、徐挚的领导，同时疗养所的工资除2019年4月、5月工资为银行转账发放外，其余月份工资均为现金发放，月工资为6400元。凯博物业公司认可方铮锐提交的微信系郭继辉等人，但对证明方向不予认可。凯博物业公司为证明双方系合伙关系，提交疗养所制定的管理规定（所有员工实行当日到岗签到制及打卡制）、考勤表、刷卡记录表、2019年4月29日与凯博物业公司会计梁洁的微信聊天记录，证明方铮锐非凯博物业公司员工，从未按公司制度进行打卡考勤，双方系合伙关系。方铮锐对证据不予认可，称因其岗位特殊且工作繁忙时经常工作至深夜，经凯博物业公司同意其不受公司考勤制度的约束。方铮锐为证明其缴纳社保的具体金额，提交中国银行职工社会保险缴纳流水，证明其自2019年1月至2019年11月自行缴纳养老保险和医疗保险，凯博物业公司需向其支付单位应承担的部分，其中养老保险3627.08元，医疗保险2115.79元。凯博物业公司认为该期间其并非方铮锐的用工主体，不应承担相关的社会保险费用。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，消防支队的两份证明记载内容虽有个别不同，但即便按凯博物业公司提交的证明，也基本能够证明方铮锐自2018年12月15日以后在凯博物业公司工作，工作岗位及薪资暂时不变的事实。根据方铮锐与郭继辉、徐挚、梁洁的聊天记录，能够判断出方铮锐在凯博物业公司从事管理事务的具体情况，平时发放工资先由方铮锐制作工资表，然后上报公司法定代表人郭继辉或股东徐挚，再由会计发放，微信记录的所有工资表均能够证明方铮锐的月工资为6400元，基本以现金发放。且从仅有的两笔银行转账也能判断出方铮锐月工资为6400元事实。首先，2019年5月21日，从会计梁洁转入方铮锐银行卡上6400元，与方铮锐2019年5月19日通过微信发给徐挚的工资表数字一致；其次，2019年6月25日，方铮锐制好工资表后通过微信发给徐挚，徐挚将员工全部工资转给方铮锐，方铮锐按照工资表的金额发给了前厅经理范红楼21271元和客房主管戚艳红11641元，而工资表中前厅人员的工资总数和客房人员的工资总和恰恰就是21271元和11641元，再一次证明方铮锐的工资为6400元。上述证据较为充分的证明了方铮锐与凯博物业公司存在管理与被管理、支配与被支配的关系，符合劳动关系的特征，故本院确认方铮锐与凯博物业公司自2018年12月15日至2019年11月期间存在劳动关系。虽然方铮锐在工作期间未进行考勤，但凯博物业公司为其发放了工资，考虑到方铮锐的工作性质，加之凯博物业公司对方铮锐工作期间不参加考勤未提出任何异议，应视为凯博物业公司并未要求方铮锐进行考勤。凯博物业公司辩称双方为合伙关系，两次银行付款为支付方铮锐的生活费，证据不足，理由不充分，本院不予支持。凯博物业公司在方铮锐工作期间未与其订立书面劳动合同，应当自用工之日起的第二个月即2019年1月15日至2019年11月期间向方铮锐支付二倍工资，即2019年1月15日至2019年11月期间的二倍工资差额67200元（6400元/月×10.5个月）。方铮锐在凯博物业公司工作期间依法享有获得劳动报酬的权利，方铮锐于2019年12月4日与凯博物业公司办理交接手续，因凯博物业公司工资均为隔月发放，故需向方铮锐支付2019年11月、2019年12月1日至4日工资共计7282.76元（6400＋6400元÷21.75×3天）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条均规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中凯博物业公司未能完成举证责任，应当认定其主动与方铮锐解除了劳动合同关系。由于凯博物业公司未按法律规定解除与方铮锐的劳动关系，故方铮锐主张解除劳动合同的经济赔偿金25600元（6400元/月×2年×2倍），以及凯博物业公司为其出具解除劳动合同证明，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一般情况下考勤记录是劳动者是否加班的直接依据，由于方铮锐未参加考勤，其是否加班以及具体的休假情况，本院无法判断，故方铮锐主张的法定节假日加班工资11511.72元以及未休年休假工资13241.4元，本院不予支持。劳动者及用人单位都应当依法缴纳社会保险费。《社会保险费征缴条例》第二十一条规定，任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权举报，劳动保障行政部门或税务机关对举报应当及时查处。对劳动者，尽管用人单位法定缴费义务不可免除，但用人单位未依法缴费承担的是社会保险法上的补缴、滞纳金，甚至罚款等法律责任，这种责任本质上是一种公法责任，并非用人单位对劳动者的私法责任。本案中，方铮锐知晓凯博物业公司未依法为其缴纳社会保险费，没有按照法律规定，及时向有关部门投诉举报，而是选择了以灵活就业人员身份缴纳，这种缴纳方式仅可以缴纳养老和医疗两项社保费，而非企业应当缴纳的养老、医疗、工伤、失业、生育五项社会保险费，并且灵活就业人员身份缴纳比例和基数与企业为职工缴费比例和基数有所不同，故其要求凯博物业公司承担其自行缴费部分，没有具体可操作的依据和理由。同时，我国现行社会保险法并未赋予职工自行缴纳社会保险费后向用人单位追偿的权利，故方铮锐主张凯博物业公司返还代缴社会保险费6292.65元，本院不予支持。关于方铮锐主张的失业待遇损失36480元，不符合享受失业待遇的条件，本院不予支持。综上所述，方铮锐请求确认劳动关系、支付二倍工资和赔偿金，以及凯博物业公司出具解除劳动合同的证明，有事实和法律依据，本院予以支持；其他诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。凯博物业公司请求撤销西工区仲裁委作出的西劳人仲案字[2020]第10号裁决书，不属于本院管辖范围，本院不予处理；凯博物业公司主张与方铮锐之间不存在劳动关系，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决如下：一、确认河南凯博物业管理有限公司与方铮锐之间在2018年12月15日至2019年11月期间存在劳动关系；二、河南凯博物业管理有限公司于本判决生效后十日内向方铮锐支付2019年11月、2019年12月1日至4日工资合计7282.76元；三、河南凯博物业管理有限公司于本判决生效后十日内向方铮锐支付未签书面劳动合同的二倍工资67200元；四、河南凯博物业管理有限公司于本判决生效后十日内向方铮锐支付解除劳动关系的经济赔偿金25600元；五、河南凯博物业管理有限公司向方铮锐出具解除劳动合同的证明；六、驳回方铮锐的其他诉讼请求；七、驳回河南凯博物业管理有限公司的诉讼请求。如果河南凯博物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南凯博物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  戴中周二〇二〇年七月二十三日书记员  张梦迪