河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5702号 上诉人（原审被告）：河北三明房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街**秀水大厦**。 法定代表人：齐会民，该公司经理。 委托诉讼代理人：张伟，河北勤有功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐菊康，河北勤有功律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北众诚新型建材有限公司，住所地河北省石家庄市高新技术，住所地河北省石家庄市高新技术产业开发区天山大街**第**yle="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：杨光，该公司经理。 委托诉讼代理人：封海波，国浩律师（石家庄）事务所律师。 委托诉讼代理人：李倩，国浩律师（石家庄）事务所律师。 上诉人河北三明房地产开发有限公司（以下简称三明公司）因与被上诉人河北众诚新型建材有限公司（以下简称众诚公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2020）冀0105民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三明公司上诉请求：1.撤销原审民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由主要概括如下：一、《对账单》没有证据能力和证明力，不应成为认定案件事实的依据。（2020）冀0105民初1495号民事判决书认定事实和作出判决的主要依据为《对账单》这是错误的，也是违反《民事诉讼法》规定的，《对账单》不具有证据能力，更不具有证明力。从提交时间、质证程序、用途、产生方式、形式、内容等方面分析看来，《对账单》没有证据能力、不能作为证据使用。二、一审民事判决书认定基本事实不清，被上诉人供货数量及数额、上诉人已付货款数额、上诉人是否存在违约行为等基本事实认定方面存在明显的错误，三、一审民事判决书明显自相矛盾。根据《合同法》第107条之规定，违约责任应当自不履行义务之日起承担。该判决书第5-6页认定上诉人于2019年3月份至7月份陆续履行付款义务，但加判决上诉人于2018年12月开始承担违约责任，这明显是矛盾，是错误的。四、原民事判决书带有明显的倾向性《中华人民共和国民事诉讼法》43条规定：审判人员应当依法秉公办案。但本案并未得到秉公处理。该判决书具有严重的倾向性，具体体现为：第一、该判决书第5页写道：“《河北众诚新型建材有限公司结算单》与《河北众诚新型建材有限公司商品混凝提发货单》《河北众诚新型建材有限公司对账单》一致”。经仔细核对，被上诉人提供的以上文件并不一致，《对账单》所总结和统计的并不是《发货单》而《发货单》中也没有关于结算金额的信息。第二，该判决书第5页写道：原告提供了《发货单》予以佐证2019年5月16日至2019年5月29日的货款金额为260680元。经仔细核对，被上诉人出示的《发货单》虽然页码处手动标有结算金额等信息，但《发货单》中并无结算金额这样的信息，故前述手记信息的真实性高度存疑，且《发货单》由多人签字确认，均不是合同约定的验收签字人。但法院判决书却仅仅依据该手记信息，并忽视合同指定签收人，直接对结算金额进行认定。第三，该判决书第6页先确定了违约金的计算方式，然后对违约行为进行认定。很明显，该判决书系先形成了上诉人违约的结论然后再拼凑上诉人违约的理由。第四，“孤证不能定案”该判决书仅仅围绕被上诉人单方出具的《对账单》就对案件事实进行认定是错误的。 众诚公司答辩称，三明公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 众诚公司向一审法院起诉请求：1请求依法判令三明公司支付所欠货款1414915元；2.请求依法判令三明公司支付逾期产生的违约金至实际付清之日止（按照月息2%计算，自2018年12月1日至2020年3月31日核定数额为354305元），以上共计1414915+354305=1769220元；3.本案诉讼费等由三明公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月12日，众诚公司（卖方、乙方）与三明公司（买房、甲方）签订《预拌商品混凝土买卖合同》，该合同约定：三明公司承建的《石家庄铁路运输学校教学学生用房工程》工程混凝土由众诚公司供应，工程所需总方量为40000方，合同工期为一年，双方按三明公司签字的《预拌商品混凝土发货单》计量确定当次预拌混凝土供应数量，并按相应单价计算确定当次供货价款，作为付款依据；需泵送预拌混凝土时，50米以上另追加泵送费为每立方米20元；三明公司延迟付款的，众诚公司有权中断供货，并要求三明公司按延期付款部分的日千分之二计付违约金，违约金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失，延期超过十五天的，众诚公司有权解除合同。2018年11月6日，双方签订《补充协议》：对该工程混凝土价格做出调整，根据混凝土等级强度收费，C30、C35、C40单价分别为380元、395元、410元；其他事项不变，均执行原合同条款。众诚公司按合同约定供货，三明公司欠货款未给付，截止2019年5月29日共欠货款1414915元。以上事实有众诚公司提交的《预拌商品混凝土买卖合同》《补充协议》混凝土结算单、发货单、对账单、当事人陈述以及庭审笔录等证据在卷证实。 一审法院认为，双方签订的《预拌商品混凝土买卖合同》《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同关系依法成立并有效，双方均应认真履行各自义务。众诚公司依约将货物交付给三明公司后，三明公司未按约定履行付款义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。此外，《河北众诚新型建材有限公司结算单》与《河北众诚新型建材有限公司商品混凝提发货单》、《河北众诚新型建材有限公司对账单》一致，故对众诚公司主张的三明公司尚欠混凝土货款1414915元，予以确认。关于三明公司辩称的双方出具的2018年12月4日至2019年5月14日的结算单金额不一致问题。众诚公司出具的结算单显示金额共计986055元，三明公司提交的结算单显示金额共计725375元，相差260680元。虽众诚公司提交的结算单显示的截止日期是2019年5月14日，实际结算日期计算到2019年5月29日，且众诚公司提供了发货单予以佐证2019年5月16日至2019年5月29日的货款金额为260680元，与双方提交的结算单相差金额相同，且均有验收人签字，故对于986055元予以确认。关于三明公司辩称已超付众诚公司货款的问题。众诚公司出具的《河北众诚新型建材有限公司对账单》显示，截止2020年2月，众诚公司为三明公司供货共计4214915元，众诚公司共收到货款2800000元，尚欠货款1414915元。三明公司提交了向众诚公司付款的交付业务回单，2019年3月23日共10万元，3月25日共8万元，4月13日共8万元，5月4日共7万元，5月7日共7万元，5月13日共8万元；2020年5月16日共8万元，5月20日共20万元，5月28日8万元，共计84万元，以上均与众诚公司提供的对账单明细数目一致；关于双方和赵彦会签订的《转账协议书》约定用三明公司所欠众诚公司1100000元的混凝土款抵项众诚公司欠赵彦会同等金额的石子款，众诚公司已将以上付款计入账单，不在尚欠款项范围内，对三明公司所述超付货款的部分不予采信。关于违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。双方在合同中约定的违约金为日千分之二，过高应予调整，本院酌定按月息2%计算。对三明公司辩称的众诚公司未出具增值税发票，其不构成违约的理由，因开具增值税发票属于合同的从给付义务，无法与三明公司支付货款义务构成对待给付，三明公司不能因众诚公司未开具发票而主张顺序履行抗辩权，且众诚公司未开具发票的行为受税务征管部门的管理，故对众诚公司主张的按照月息2%计算违约金不违反法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第百零九条之规定，判决：限三明公司于本判决生效之日起十日内给付众诚公司货款1414915元及违约金（违约金自2018年12月1日起至实际清偿完毕止，按照月息2%计算）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，双方签订的《预拌商品混凝土买卖合同》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同关系依法成立并有效，双方均应认真履行各自义务。合同约定，双方按三明公司签字的《预拌商品混凝土发货单》计量确定当次预拌混凝土供应数量，并按相应单价计算确定当次供货价款，作为付款依据。现众诚公司持三明公司签字的发货单及结算单主张权利，于法有据，虽然一审时三明公司对“14号”结算单有异议，但有发货单予以佐证，故一审法院依此确认了“14号”结算单上的货款金额，并无不当，本院予以确认。根据结算单上的货款总额，及三明公司提供的转账84万元付款凭证，可以得出三明公司尚欠货款未支付的结论，故一审法院认定三明公司违约，于法有据，本院予以确认。关于违约金的问题。本案系借款合同外的双务合同，作为对价货款的给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，双方约定违约金为日千分之二计，众诚公司在一审时将违约金调整为年息24%，并不违反法律规定，一审法院兼顾合同履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等因素结合确定违约金，并无不当，本院予以确认。三明公司认为约定金过高，根据“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”的相关规定，三明公司对此应承担举证责任，在本判决出判前，三明公司亦未提供证据予以证明违约金过高，故对三明公司的该项上诉理由，不予支持。至于三明公司的其他上诉理由，与现有证据及查明的事实不符，本院不予支持。 综上所述，河北三明房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20,723.0元，由上诉人河北三明房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邢秀杰 审判员  李 超 审判员  刘明军 二〇二〇年七月三十一日 书记员  赵亚坤