山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终895号上诉人(原审被告)：山西漳电同达热电有限公司，住所地大同市泉运路南侧。法定代表人刘丽军，该公司董事长。委托诉讼代理人贾雪飞，该公司职工。委托诉讼代理人余志强，山西硕朋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国能源建设集团山西省电力建设二公司，住所地山西省朔州市朔城区神头镇。法定代表人赵悦，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人鲁大智，山西业盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：通州建总集团有限公司，住所地南通市新区新世纪大道。法定代表人张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人王立军，山西华瑞律师事务所律师。上诉人山西漳电同达热电有限公司（以下简称“漳电同达”）、上诉人中国能源建设集团山西省电力建设二公司（以下简称“山西省电力二公司”）因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称“通州建总”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2020）晋0214民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳电同达的委托诉讼代理人贾雪飞、余志强，上诉人山西省电力二公司的委托诉讼代理人鲁大智，被上诉人通州建总的委托诉讼代理人王立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漳电同达上诉请求：1、依法撤销大同市云冈区人民法院(2020)晋0214民初58号民事判决第一项、第二项;2、依法驳回被上诉人通州建总对上诉人漳电同达的起诉。3、一、二审诉讼费由被上诉人通州建总承担。主要事实与理由:一、漳电同达仍将一审时向一审法院提交的《答辩状》的内容作为上诉的事实与理由的组成部分。二、一审法院判决由漳电同达向通州建总承担付款责任,缺乏法律依据,违反合同相对性原则。三、一审法院在没有任何证据证明电建二公司对其所承包漳电同达所发包的建设工程存在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条规定的转包、非法分包行为无效的情况下,认定通州建总为“实际施工人”,认定事实错误。并依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定的判决由同达热电与电建二公司共同向通州建总承担连带清偿责任,适用法律错误。且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条第二款已被《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条所修正,不再适用。四、一审开庭之时,通州建总在宣读起诉状的诉讼请求时要求加上“以上欠款享有优先权”,然而一审法院却在没有任何事实依据证明及法律规定通州建总享有优先权的情况下,一审法院依据《合同法》一百零九条、二百七十九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条等条款,判决漳电同达向没有建设工程施工合同关系的通州建总优先支付钱款，适用法律错误。五、电建二公司于2020年3月16日被朔州市中级人民法院裁定受理破产申请,依据《破产法》第二十条规定及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百一十条第一款的规定,裁定受理破产后已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼应当中止,在管理人接管债务人的财产和诉讼事务后诉讼继续进行规定。本案于2020年4月7日开庭审理,4月10作出判决。因没有管理人参加庭审的诉讼活动,程序违法。通州建总辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉,维持原判。我方早在朔州市中级人民法院裁定受理破产清算申请前就提起了诉讼，原判正确。本案不属于适用破产法应当中止审理的次债务人代替债务人直接向其偿还债务的情形。我方系实际施工人，依法可以适用最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第26条的规定，我方起诉是合法的。漳电同达关于重复起诉的诉讼请求不能成立，在2017年，南郊法院、中级法院受理的案件，案由为债权转让合同纠纷，与通州建总本次起诉的案由，不是同一法律关系，也不是基于同一法律事实，不构成重复起诉。漳电同达关于太原中院和朔州中院向其下达执行裁定及协助执行通知书的主张，要求中止执行是错误的。因为上述的执行裁定及协助执行通知书执行的是第三人的到期债权，而且也并未实际执行，通州建总作为实际施工人，主张分包的工程款，那么作为发包人的漳电同达公司，依法应当在其欠付的范围内承担付款责任。综上，原判认定事实清楚，程序合法，应当驳回漳电同达的上诉请求。山西省电力二公司述称，同意漳电同达的上诉意见。山西省电力二公司上诉请求：(2020)晋0214民初58号民事判决违反法定程序,裁决错误,请求二审依法撤销一审裁判,发回重审,并中止本案的审理。上诉理由：一、一审法院明知上诉人进入破产清算程序,仍然继续审理本案,并作出裁决,违反法律规定。首先,朔州市中级人民法院于2020年3月16日裁定受理了上诉人的破产申请,在一审中上诉人已提交了相关的证据,因此一审人民法院对上诉人进入破产程序是已知的。其次,本案的法律关系是同达公司与上诉人发包人与总承包的法律关系,上诉人与被上诉人存在总承包与分包人的合同关系。从破产法的称谓讲被上诉人是债权人,上诉人是债务人,同达公司是上诉人的债务人即次债务人。其三,一审人民法院开庭的时间是2020年4月7日,一审判决书落款时间是2020年4月10日。也即在上诉人裁定破产后本案仍在审理中,没有审结。其四,一审判决直接判决让没有合同关系的同达公司支付被上诉人的工程款。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定(二)第二十一条规定:“破产申请受理前,债权人就债务人财产提起下列诉讼,破产申请受理时案件尚未审结的,人民法院应当中止审理:(一)主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的;(二)主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员,或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的;(三)以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由,主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的;(四)其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。债务人破产宣告后,人民法院应当依照《企业破产法》第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是,债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。债务人破产宣告前,人民法院依据企业破产法第十二条或者第一百零八条的规定裁定驳回破产申请或者终结破产程序的,上述中止审理的案件应当依法恢复审理。”按照法律规定一审人民法院应当依据本条第一款第一项的规定中止审理,而不应该继续审理并作出判决。中止审理后人民法院根据破产的进程作出裁判,如果宣告破产应当驳回其诉讼请求,如果驳回破产申请或终结破产程序,恢复审理。二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人不是实际施工人而是工程的分包人,因此一审法院以最高人民法院(下称《解释》)第26条之规定让同达电公司支付其工程款是错误的。《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格“实际施工人”的认定标准,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。而本案的被上诉人是分包人,一审法院认定承包合同和分包合同都为有效合同,那么被上诉人是合法的分包人,应当按照合同的相对性原则,向上诉人主张权利,而不应当按照《解释》26条的规定主张,一审人民法院更不应该依据该条进行判决。2、一审判决让上诉人承担连带责任没有法律依据。一审法院裁判的法律依据是《合同法》第109条、279条,《解释》的第26条,这三个条文没有规定让发包人承担责任,总承包人承担连带责任,因此让上诉人承担连带责任无依据,请求二审法院纠正。通州建总的答辩意见同对上诉人漳电同达的答辩意见相同。漳电同达述称，同意上诉人山西省电力二公司的意见。通州建总向一审法院起诉请求：1、判令被告漳电同达热电有限公司支付原告工程款8524000元;2、判令被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司对8524000元工程款承担连带责任;3、判令本案的全部诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2012年1月13日,被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司与原大同煤矿集团大唐热电有限公司更名为“山西漳电同达热电有限公司”签订了《协议书》,双方约定,由被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司负责承建大同煤矿集团大唐热电有限公司二期2X300MW工程,循环流化床锅炉空冷凝汽式抽气供热机组,II号标段建筑及安装工程,双方约定的工程总价款为353600000元。2014年该工程正式投产移交,2015年11月13日,被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司与被告山西漳电同达热电有限公司就涉案工程进行结算,结算后的的工程总价款为366839144元。另查明,在被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司与原大同煤矿集团大唐热电有限公司签订《协议书》后,原告通州建总集团有限公司与被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司之间签订了《施工合同》,双方约定,被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司将同煤大唐热电二期工程2X300MW机组烟囱工程,分包给原告施工建设施工,该工程由原告实际负责施工,双方结算后被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司至今尚欠原告通州建总集团有限公司工程款8524000元未支付,故向法院提起诉讼。再查明,2020年3月16日,朔州市中级人民法院作出(2019)晋06破(预)字第3号民事裁定书裁定,受理被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司的破产清算申请。一审法院认为，依法成立的合同应当受到法律保护,债务应当清偿。本案中,被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司与原大同煤矿集团大唐热电有限公司签订的《协议书》及原告通州建总集团有限公司与被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司之间签订的《施工合同》,均系双方当事人的真实意思表示,主体适格,内容不违反法律、法规的强制性规定,为有效合同。双方当事人均应按照合同的约定,严格履行自己的合同义务,原告通州建总集团有限公司已履行了自己的合同义务,其所承建的同煤大唐热电二期工程2X300MW机组烟囱工程已完工并实际投入使用,而二被告至今未按合同约定给付全部工程价款,应承担相应违约责任。关于原告请求被告山西漳电同达热电有限公司支付原告工程款8524000元及被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司对8524000元工程款承担连带责任的请求,因根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包方为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人在欠付工程款范围对实际施工人承担责任”,本案在庭审过程中被告山西漳电同达热电有限公司认可未全部支付被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司工程价款,只是双方对未支付涉案工程价款金额存在争议,被告山西漳电同达热电有限公司认可目前尚欠涉案工程价款12030000元,与原告主张的尚欠涉案工程价款19450000元有出入,但被告山西漳电同达热电有限公司认可尚欠涉案工程价款12030000元,在欠付原告通州建总集团有限公司工程价款范围内。因此,被告山西漳电同达热电有限公司应在欠付被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司工程款范围对原告承担付款责任,而被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司系本案涉案原告通州建总集团有限公司所承建的同煤大唐热电二期工程2X300MW机组烟囱工程的分包合同相对方、直接责任人,其亦认可尚欠原告工程款8524000元,理应承担相应的法律责任,故该院支持原告该请求为:一、被告山西漳电同达热电有限公司在欠付被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司工程款范围内向原告支付工程款8524000元;二、被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司对欠原告通州建总集团有限公司欠工程款8524000元承担连带清偿责任。关于被告山西漳电同达热电有限公司提出其与原告之间不存在建设工程施工合同关系,不是本案适格被告的辩解,因根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包方为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人在欠付工程款范围对实际施工人承担责任”,被告山西漳电同达热电有限公司系本案涉案工程的建设方、发包方，而原告系实际施工人，原告基于本案建设工程分包合同关系，而向山西漳电同达热电有限公司提起诉讼符合法律规定，故对山西漳电同达热电有限公司的辩解，不予采信。关于被告山西漳电同达热电有限公司提出的原告通州建总集团有限公司就被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司欠其部分工程事项再次起诉,构成重复起诉及对被告山西漳电同达热电有限公司不享有代位权的辩解,因原告之前系基于债权转让的法律关系而对二被告提起的诉讼,本院及大同市中级人民法院亦针对双方债权转让争议的事实,展开的审理,而本案原告系基于双方就涉案工程的建设工程分包法律关系提起的诉讼,与之前的诉讼并非同一法律关系同一法律事实,原告亦并不是基于代位权提起的诉讼,因此,本案不构成重复诉讼及原告是否享有本案对被告山西漳电同达热电有限公司的代位权,不影响本案原告继续主张权利,故对被告山西漳电同达热电有限公司的该辩解,不予采信。关于被告山西漳电同达热电有限公司提出其欠被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司部分工程款已被太原市中级人民法院及朔州市中级人民法院裁定进入法院强制执行阶段列入执行标的范围的辩解,因经庭审查明太原市中级人民法院及朔州市中级人民法院仅向被告山西漳电同达热电有限公司送达了相关执行裁定书及协助执行通知书,并没有实际执行被告山西漳电同达热电有限公司欠被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司工程款项,而本案原告主张的系涉案工程合同项下的分包工程款,被告山西漳电同达热电有限公司就此承担的是法定的付款义务,而太原市中级人民法院及朔州市中级人民法院执行的是被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司作为债权人对被告山西漳电同达热电有限公司享有的到期债权,执行的是第三人到期债权,被告山西漳电同达热电有限公司承担的是法律规定的协助执行义务,且被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司已被朔州市中级人民法院裁定受理破产清算申请,依照相关法律规定,被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司所涉及的执行程序应当中止,故对原告的该辩解,不予采信。关于被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司被朔州市中级人民法院裁定受理破产清算申请后,本案能否继续审理的问题,《中华人民共和国破产法》第二十一条规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定》第二十一条规定,破产申请受理前,债权人就债务人财产提起下列诉讼,破产申请受理时案件尚未审结的,人民法院应当中止审理:(一)主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的;(二)主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员,或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的;(三)以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由,主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的;(四)其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。债务人破产宣告后,人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是,债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。本案在朔州市中级人民法院裁定受理破产清算申请前本院已受理,且本案不在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定》第二十一条规定的四类中止审理案件范围,故本案应由本院继续审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,判决:一、被告山西漳电同达热电有限公司在判决后十五日内在欠付被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司工程款范围内向原告通州建总集团有限公司支付工程款8524000元;二、被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司对欠原告通州建总集团有限公司工程款8524000元承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71468元,财产保全申请费5000元,由被告山西漳电同达热电有限公司、被告中国能源建设集团山西省电力建设二公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于原审程序是否合法，是否应当中止审理的问题。《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”经查，本案于2020年1月6日立案，朔州市中级人民法院于2020年3月16日受理山西省电力二公司的破产清算申请，并于2020年3月20日作出决定书，指定山西业盛律师事务所担任破产管理人，之后原审法院于2020年4月7日开庭审理了本案。因此，本案系原审法院立案之后朔州中院才受理的破产清算申请，且原审法院开庭审理时朔州中院已经指定了管理人，因此本案可以继续审理，无需中止审理。且本案亦不属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定（二）第二十一条规定的中止审理的情形，故原审法院审理程序并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于通州建总是否是实际施工人的问题。因漳电同达作为发包人在一审及二审中对山西省电力二公司将涉案工程分包给通州建总的行为均表示不清楚不认可，故山西省电力二公司将涉案工程分包给通州建总的行为因未经建设单位认可而违反了建筑法的相关规定，属于无效行为。原审对此认定有误，应予纠正。通州建总符合实际施工人的身份，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于山西省电力二公司应当承担的责任及金额问题。山西省电力二公司二审向本院提交了其与通州建总签订的协议一份，欲证明其所欠的工程款8524000元的构成，其中有关漳电同达的项目工程款是1145957.61元，让利打九折后是1042812.68元。通州建总对协议的真实性认可，但当时是二公司为解决农民工工资才出具的协议；漳电同达对该协议无异议，认可其中104万元与其有关。山西省电力二公司二审还向本院提交了工程款结算单及审计账单、税票、转帐明细及凭证、情况说明，欲证明工程款的结算、支付情况以及8524000元是九个项目的工程款。通州建总对有其公章的发票认可，对二公司自行制作的财务凭证及说明不予认可；漳电同达对上述证据无异议。另二审中漳电同达提交了中标通知书、投标书、招标文件、资金明细表，欲证明工程招投标情况及支付工程款情况。通州建总对上述证据均不认可；山西省电力二公司对该部分证据无异议。本院认为，山西省电力二公司一审答辩时对通州建总所诉至今尚欠原告工程款8524000元的事实无异议，二审中虽提出有关漳电同达的项目工程款是1042812.68元，不同意支付全部欠款，但根据证据规则及山西省电力二公司出具的还欠通州建总8524000元工程款的证明，本案通州建总根据山西省电力二公司出具的结算证明起诉要求山西省电力二公司支付总欠款金额8524000元并无不当，山西省电力二公司应对其所欠通州建总的全部工程款承担付款责任。关于漳电同达应当承担的责任及金额问题。因山西省电力二公司2019年12月16日向通州建总出具的结算证明欠款金额8524000元涉及九项工程，其中与漳电同达相关的工程款为1145957.61元，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，漳电同达应当承担1145957.61元的欠付责任。上诉人主张通州建总让利打九折，但其所举协议系2017年6月19日形成，而其给通州建总出具的结算证明形成时间在后，故应以结算证明载明的金额为准，对上诉人该项意见不予采纳。本院认为，原判认定基本事实清楚，程序合法，但对山西省电力二公司与通州建总所签《施工合同》的效力认定有误，应予纠正。另原审判决对漳电同达应当承担的欠款金额及山西省电力二公司应当承担的责任性质均认定有误，本院二审亦应予以纠正。综上所述，中国能源建设集团山西省电力建设二公司的上诉请求成立不能成立，本院不予支持。山西漳电同达热电有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2020）晋0214民初58号民事判决；二、中国能源建设集团山西省电力建设二公司在本判决生效后十五日内向通州建总集团有限公司支付工程款8524000元；三、山西漳电同达热电有限公司在欠付1145957.61元工程款范围内对通州建总集团有限公司承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担维持不变；二审案件受理费142936元，由中国能源建设集团山西省电力建设二公司负担71468元，山西漳电同达热电有限公司负担9608元，通州建总集团有限公司负担61860元。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 张 文二〇二〇年七月十五日书记员 李文静