广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤09刑终84号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭某甲，男，1991年1月11日出生于广东省茂名市茂**，汉族，无业，公民身份号码：440************837，初中文化，住广东省茂名市茂南区**********，户籍所在地广东省茂名市茂南区***********。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。指定辩护人张弘，广东鸿基律师事务所律师。辩护人何伯才，广东普罗米修（茂名）律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人谭某甲犯合同诈骗罪一案，于2019年11月15日作出（2019）粤0902刑初545号刑事判决。宣判后，原审被告人谭某甲不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年7月6日在本院公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院检察员柯权浩、陈远出庭履行职务。上诉人谭某甲及其指定辩护人张弘、辩护人何伯才到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年11月至2018年3月期间，被告人谭某甲谎称与A公司签订《老K棋牌》游戏代理合同及炒卖金币，向被害人梁某甲、梁某乙、梁某丙许诺每一万元每日有100元的高利润回报，骗取该三名被害人投资该项目，谭某甲在向三名被害人支付了部分利润后，于2017年4月12日携款潜逃。被告人谭某甲骗取被害人梁某甲、梁某乙、梁某丙共计人民币329850元。另认定，佛山市顺德区公安局北滘派出所民警于2019年4月13日在佛山市顺德区*滘*************出租房201房抓获被告人谭某甲。原判认定以上事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被害人陈述、被告人的供述和辩解、价格认定结论书、辨认笔录，视听资料等证据证实。原判认为，被告人谭某甲无视国家法律，以非法占有为目的，利用虚假合同骗取被害人梁某乙、梁某甲、梁某丙共计人民币329850元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内进行处罚。被告人谭某甲在庭审中自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。对于被告人谭某甲及辩护人在庭审中均提出对公诉机关指控的合同诈骗数额有异议之辩护意见，经查，根据A公司出具的说明、微信及支付宝转账照片指认、被害人梁某乙的陈述、被害人梁某丙的陈述、被害人梁某甲的陈述可以证实，三名被害人及被告人谭某甲主要通过微信及支付宝转账进行交易，公诉机关指控被告人谭某甲诈骗三名被害人共计人民币329850元已扣除三名被害人的获利部分，故被告人谭某甲及辩护人上述辩护意见与事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人谭某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万。二、责令被告人谭某甲退赔违法所得人民币329850元给被害人梁某乙。宣判后，原审被告人谭某甲不服，提出上诉及其辩护人辩护称：原审判决认定事实不清，量刑过重。其一，在谭某甲的涉案总额中，谭某甲向梁某乙借来给父亲治病的5万元，应当认定是借贷关系，不能列入诈骗金额；其二，涉案金额应当以谭某甲与受害人之间的真实转账记录的往来结余数为准；其三，谭某甲存在认罪认罚，并存在依法从轻的情节，但原审判决未能体现。其四，谭某甲无法偿还三被告投资款事出有因，主观恶性较小，并且认罪态度好。综上，请求本院对谭某甲从轻处罚。茂名市人民检察院检察员认为：一、本案的定性准确，原判对上诉人谭某甲的行为定性为合同诈骗罪正确；二、在上诉期间，该院经过发函侦查机关补充证据，调取了上诉人谭某甲与各被害人的微信和支付宝记录，查实上诉人谭某甲诈骗被害人的数额应该为212821.99元而非329850元。原判认定的事实和量刑有误，建议二审法院依法改判。经审理查明，2016年11月至2018年3月期间，上诉人（原审被告人）谭某甲谎称与A公司签订《老K棋牌》游戏代理合同及炒卖金币，向被害人梁某甲、梁某乙、梁某丙许诺每一万元每日有100元的高利润回报，骗取该三名被害人投资该项目，谭某甲在向三名被害人支付了部分利润后，于2017年4月12日携款潜逃。谭某甲骗取被害人梁某甲、梁某乙、梁某丙共计人民币212821.99元。另查明，佛山市顺德区公安局北滘派出所民警于2019年4月13日在佛山市顺德区*滘*************出租房201房抓获上诉人谭某甲。上述事实，有经原审及本院二审庭审举证、质证的受案登记表、受案回执、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、逮捕通知书、抓获经过、发案、立案、破案经过、接收证据材料清单、照片指认、调取证据通知书、A公司出具的说明、游戏登录及充值情况表、工商登记资料、企业登记查询资料、现场检测报告书、户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、协助查询财产通知书、证人徐某的证言、被害人梁某乙的陈述、被害人梁某丙的陈述、被害人梁某甲的陈述、被告人谭某甲的供述和辩解、辨认笔录、视听资料等证据，另有茂名市人民检察院在二审阶段向本院提交的补充材料答复、梁某乙询问笔录、调取证据通知书及清单、谭某甲、李某甲微信账户、谭某甲微信与其他人资金往来统计、谭某甲微信账户与李某甲账单打印、谭某甲微信账户与李某乙账单打印、谭某甲微信账户与梁某甲账单打印、谭某甲微信账户与梁某丙账单打印、谭某甲微信账户与梁某乙账单打印、谭某甲支付宝与其他人资金往来、谭某甲支付宝账户与梁某甲账单打印、谭某甲支付宝账户与李某乙账单打印、谭某甲支付宝账户与梁某丙账单打印、谭某甲支付宝账户与李某甲账单打印、谭某甲支付宝账户与梁某乙账单打印、被害人提供的微信号捆绑身份说明、光盘2张、梁某乙和谭某甲的补充证言等证据予以证实，本院予以确认。对于上诉人谭某甲的上诉理由、其辩护人所提辩护意见以及茂名市人民检察院检察员的出庭意见，作如下综合评述：1、谭某甲骗取被害人梁某甲、梁某乙、梁某丙共计人民币212821.99元的事实，有被害人梁某甲、梁某乙、梁某丙的陈述、被告人谭某甲的供述和辩解、辨认笔录、谭某甲微信、支付宝账户与被害方之间的资金往来账单等证据相互印证，足资认定，原判认定谭某甲的犯罪金额有误，予以纠正。2、根据被害人的陈述和谭某甲的供述，谭某甲骗取被害人投资虚假项目并支付部分利润的过程，双方均以电子支付形式进行交易，不存在现金交付的情形。故本案涉案总额通过被害人陈述、被告人供述及各方真实电子转账情况予以确认。谭某甲及其辩护人辩称涉案总额其中部分为借款的意见，仅有谭某甲自辩，此外无其他证据印证，该意见不能成立。3、谭某甲自愿认罪认罚，原判在量刑时已体现该量刑情节，本院不再重复评价。综上，茂名市人民检察院出庭意见理据充分，予以采纳；谭某甲的部分上诉理由成立，予以支持。本院认为，上诉人（原审被告人）谭某甲以非法占有为目的，利用虚假合同骗取被害人梁某乙、梁某甲、梁某丙共计人民币212821.99元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。谭某甲自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。原判定罪准确，但认定部分事实不清，致量刑不当，且因案中并无证据证实三被害人就退赔问题达成一致意见，原审判令被告人将总诈骗款退赔给梁某乙一人不当，应一并依法纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902刑初545号刑事判决第一项关于上诉人谭某甲的定罪部分。二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902刑初545号刑事判决中第一项关于上诉人谭某甲的量刑部分及第二项。三、上诉人（原审被告人）谭某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2022年4月12日止。罚金限于判决生效之日起十日内向原审法院缴纳，上缴国库）。四、责令上诉人（原审被告人）谭某甲退赔被害人梁某乙人民币143720.99元；退赔被害人梁某甲人民币37950元；退赔被害人梁某丙人民币31151元。本判决为终审判决。审 判 长 李亚车审 判 员 张书铭审 判 员 周经辉二〇二〇年七月二十日法官助理 梁倍宁书 记 员 黎颖钰附适用于本案的相关法律《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。