辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0102民初6207号原告：沈阳骋凯歌文化传媒有限公司，住所地沈阳市和平区中山路**。法定代表人：杨常胜，该公司经理。委托诉讼代理人：周琳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莹，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被告：孙岩，男，1983年3月3日出生，汉族，住沈阳市大**。原告沈阳骋凯歌文化传媒有限公司与被告孙岩劳动争议一案，本院于2020年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈阳骋凯歌文化传媒有限公司的委托诉讼代理人孙莹，被告孙岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳骋凯歌文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决确认原、被告自2019年2月起为非全日制劳务关系，原告不承担被告的底薪及违法解除劳动合同的赔偿金；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原、被告之间为非全日制的劳务关系，裁决书在事实认定和法律适用上存在重大错误。裁决书第三页引用《劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采取书面的形式。”来以此认定原、被告双方因为没有采取书面变更的形式而存在劳动关系，不符合客观事实，且适用法律错误。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采取书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采取书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”；《劳动合同法》第六十九条规定“非全日制用工双方可以订立口头协议。”由此可见，原、被告双方虽然没有书面变更劳动合同，但是根据原告提供的考勤记录可以看出2019年1月开始被告已经很少到岗。自2019年2月起，被告已经不再接受公司的考勤制度，其工作时间自行安排，收入由底薪加提成的形式改为纯业绩提成，而除了被告以外，其相同岗位的其他员工依然进行考勤，这些足够证明被告已经转为非全日制劳务关系，并且已经履行五个月之久，原、被告双方口头变更劳动合同并立定非全日制用工合同合法有效。二、裁决中要求原告向被告支付工资的数额及承担经济赔偿金的义务是错误的地认定原、被告双方为劳动关系的基础上作出的，因此也是存在重大错误的，应当以双方自2019年2月起为非全日制用工关系来判定双方的权利和义务。1、裁定要求原告支付工资的结构为3000元底薪+提成的形式。但是由于双方转为非全日制劳务关系，工资构成也随之改变为纯提成形式，原告没有支付底薪的义务。2、根据《劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”因此原、被告双方都有随时解除非全日制用工关系的权利，并不存在原告非法解除劳动合同的情形，原告更加没有义务向被告承担经济赔偿金的责任。原告与被告解除非全日制用工关系的原因为其利用工作便利营私舞弊，即便双方构成劳动关系，原告也不承担赔偿责任，更遑论被告为兼职的工作性质。被告在兼职工作期间，私自办理公司的会员卡，通过收取客人消费款，用其会员卡赚取其中充值赠送消费款的差额为自己谋取不正当利益，给公司造成损失。根据《劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：。(三）严重失职，营私舞弊，对用人单位的利益造成重大损害的；”因此，原告与被告解除兼职关系的事实不违反法律规定。综上所述，原、被告之间自2019年2月起为非全日制用工关系。原告不承担向被告支付底薪及违法解除劳动合同等赔偿金的责任。沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会作出的沈和劳人仲字（2019）381号仲裁裁决所依无据，故恳请贵院依法查明事实，驳回原告在劳动仲裁中的各项请求，以维护原告的合法权益。孙岩辩称，不承认被告的说法，我从2017年公司筹备时即开始工作，我是全日制，每天都有工作记录，几乎一天都没有休息。18日开工资，17日就把我撵走了，相当于两个月没有工资。本院经审理认定事实如下：被告于2017年12月30日入职被告，从事销售工作，双方签订了书面劳动合同，约定劳动合同期限为2017年12月30日至2019年12月29日，工资标准为3000元/月。2019年6月19日，原告以被告于6月17日利用职务之便私自使用客人会员卡套取现金，对公司形象造成及（极）其恶劣影响为由将被告辞退，双方解除劳动关系。此后，被告以原告为申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年11月27日作出沈和劳人仲字[2019]381号仲裁裁决。原告不服该裁决，起诉来院。另查明：被告的工资构成为底薪3000元+绩效。根据被告的工资对账单，被告的工资发放情况如下：2018年4月工资5040.8元、2018年5月工资2603.91元+7193.6元、2018年6月工资11527.9元、2018年7月工资9307.5元、2018年8月工资5846元、2018年9月工资13025.19元、2018年10月工资11698.52元、2018年11月工资11319.2元、2018年12月工资14770.63元、2019年1月工资3315.66元、2019年2月工资11610.96元、2019年3月工资4231.92元、2019年4月工资13419.23元。再查明：原告提供李坤祥的当庭证言，证实被告利用顾客赚取会员卡差价，该行为违反公司规定。李坤祥为原告在职员工，职务为店经理，其证实现场买单经理看到了顾客将消费金额通过微信转账给被告的截图，但未加以保存。本院认为，关于原、被告自2019年2月起是否转为非全日制用工。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，原告主张自2019年2月起，被告不再接受考勤，转为兼职工作。首先，双方是否自2019年2月起转为非全日制用工，不应仅凭劳动者是否接受考勤进行判断，还应考虑其实际工作时间，对此原告并未进行举证，应承担举证不能的法律后果；第二，将劳动关系转为非全日制用工，对双方权益均有较大影响，对此应作出明确约定，原告作为用工主体，掌握用工信息，应由其对双方已协商一致转为非全日制用工承担举证责任；第三，2019年2月前后，被告的工资支付情况并未发生明显变化，且支付周期仍为按月支付。据此，原告未能提供有效证据证明双方已协商一致转为非全日制用工，被告的工作时间、劳动报酬支付周期亦不符合非全日制用工特点，对原告该项主张不予支持。确认原、被告2017年12月30日至2019年6月18日期间存在劳动关系。关于工资。原告认可支付被告2019年5月的业绩提成4760元，但不同意支付5月、6月底薪3000元。前已论述，原告未能举证证明双方已转为非全日制用工，故对原告该主张不予支持。原告应支付被告2019年5月、6月工资9277.24元（3000元+4760元+3000元÷21.75天×11天）。关于违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告主张被告利用工作便利，营私舞弊，为其个人谋取私利，但原告仅提供了李坤详的证言，因该证人为原告在职员工，与原告存在客观利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的根据。证人证实现场买单经理看到了顾客的微信转账截图，故证人所证实的并非系其亲身感知的事实，被告亦未就此提供其他有效证据加以佐证，故原告应承担举证不能的法律后果。原告辞退原告，即解除双方劳动合同，无事实及法律依据，系违法解除，故应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金29458.20元[11527.9元+9307.5元+5846元+13025.19元+11698.52元+11319.2元+14770.63元+3315.66元+11610.96元+4231.92元+13419.23元+7760元）÷12个月×1.5个月×2倍]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认2017年12月30日至2019年6月18日期间原告沈阳骋凯歌文化传媒有限公司被告孙岩存在劳动关系；二、原告沈阳骋凯歌文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付被告孙岩工资9277.24元；三、原告沈阳骋凯歌文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付被告孙岩违法解除劳动合同的赔偿金29458.20元；四、驳回原告沈阳骋凯歌文化传媒有限公司的诉讼请求；五、驳回被告孙岩其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告沈阳骋凯歌文化传媒有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 员  秦 斌人民陪审员  雷玉铭人民陪审员  张志福二〇二〇年七月二十九日法官助理陈雨诺书记员武泽