河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1835号上诉人（原审被告、反诉原告）：泰禹丰机械制造（信阳）有限公司。住所地：信阳市平桥区平桥工业园。法定代表人：孙一杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：舒战锋，河南天宾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：程卫东，男，1975年4月18日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：韩东，河南益仟律师事务所律师。上诉人泰禹丰机械制造（信阳）有限公司因与被上诉人程卫东劳务合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰禹丰机械制造（信阳）有限公司的委托诉讼代理人舒战锋，被上诉人程卫东的委托诉讼代理人韩东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。泰禹丰机械制造（信阳）有限公司上诉称：一、请求撤销（2019）豫1503民初8455号民事判决第一项，发回重新审理或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、撤销（2019）豫1503民初8455号民事判决第三项，判决被上诉人赔偿上诉人的损失214100元，在二审庭审过程中变更损失数额为338034.5元；三、本案上诉费、诉讼费用由被上诉人全部承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、关于被上诉人诉请的加工费金额，一审认定事实错误。自2019年7月1日之后的结算单金额不能计入施工的金额中。2、被上诉人自2019年6月开始，就没有按时、按质量完成工作，不仅延误工期，而且有大量产品不符合标准，需要返工。被上诉人不能行使不安抗辩权。3、被上诉人未按时完成指定工作以及完成工作不符合标准，给上诉人造成损失，被上诉人应当承担违约责任。二、一审程序违法，应当予以纠正。一审判决应当依法对被上诉人完成的工程量进行鉴定，而不是依据被上诉人单方制作的单据定案。被上诉人单方制作结算单，没有上诉人工作人员的签名，也没有检验入库，不能作为定案的依据。三、一审判决适用法律错误，导致判决错误。本案是承揽合同纠纷，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国建筑法》审理案件是错误的。应依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百六十一条、第二百六十二条之规定，判决被上诉人赔偿给上诉人造成的损失。程卫东答辩称：一、本案系劳务合同关系，上诉人认为本案系承揽合同关系，并引用承揽合同的相关规定来进行抗辩，显然未能理清本案法律关系。二、被上诉人有证据证明所持有的结算单是从上诉人处开具，上诉人对本案劳务费金额虽有异议，但并未提供相反的证据予以反驳，应当承担举证不利的法律后果。三、上诉人称被上诉人未按时完成指定工作及完成工作不符合标准，给其造成了损失，该说法没有任何证据来支持。四、上诉人并无证据证明系因被上诉人责任给其造成损失，其反诉请求缺乏事实依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本诉原告程卫东向一审法院起诉请求：被告向原告支付欠付的加工费381893.3元、停工补贴22000元、差旅费2100元，共计405993.3元。本诉被告泰禹丰机械制造（信阳）有限公司向一审法院提出反诉请求：1、被反诉人赔偿反诉人因违约造成的损失，暂计214100元；2、本诉及反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2019年2月12日，原告程卫东（乙方）与被告泰禹丰公司（甲方）签订《防腐外包施工合同》一份，约定被告将该公司产品的防腐施工工作发包给原告施工。合同中与本案审理及双方当事人争议相关内容如下：第一条概况。1.1工作地点：信阳工厂内或甲方指定场所；1.2承包范围：甲方指定的碳钢结构、不锈钢结构等钢构件的防腐施工；1.3承包方式：采取包工、包质量、包安全、包环保的承包方式；1.4施工日期：2019年2月15日-2021年2月28日；1.5施工技术要求：依据相关规范及施工图纸设计。其他如基层处理、金属喷锌、涂层封闭等严格按甲方要求执行（如遇特殊情况需报甲方主管领导批准后方可施工，费用另议）；1.6工程量：按图计算；1.7质量等级：合格；1.8合同价款：价款一（表面处理+喷锌+油漆）：22.6元/平米(含人工、劳保用品、砂衣、吊装转运、现场管理等);价款二(表面处理+油漆):12元/平米(含人工、劳保用品、砂衣、吊装转运、现场管理等);价款三(表面处理+水泥浆):2元/平米(含人工、劳保用品、砂衣、吊装转运、现场管理等)。说明：以上报价为清工价，且不含税金；甲方保证年防腐工程量不低于48000平米；如因甲方自身原因造成工程停工1天以上时，超出1天部分按100元/人/天补给乙方；表面处理包括喷砂、抛光、打磨及钢清；甲方免费提供住宿及每人/年往返一次差旅费。第四条工程质量验收标准。4.1本工程应符合国家或相关行业质量检验评定标准的合格条件；4.2乙方在施工过程中如达不到质量要求，甲方可要求乙方返工，直至符合合同规定；4.3对于中间验收，施工完毕，乙方应立即通知甲方质量监督人员组织检查及验收，经检查及验收合格后方可进行下一道工序的施工，甲方代表应在乙方提供的验收记录上签字。第五条工程交工和验收。5.1设备防腐工作完成后，乙方向甲方质检人员申请验收，验收合格后方可计入工程价款；5.2如验收不合格或部分不合格时，乙方应按照要求进行返工和修整。第6条价款拨付。6.2结算及支付：工程量按甲方质量及生产监督人员实际审核的完工工程量按月结算，价款的发放与厂内其他工种保持一致（如特殊情况，报批后可预支部分价款）。第八条违约责任及违约金。8.1违约责任：若因乙方原因不能继续履行合同时，乙方需提前6个月告知甲方，以便甲方另行安排防腐施工队伍。8.2违约金：若因乙方原因不能继续履行合同并给甲方造成工期及质量损失，甲方有权扣除合同价款约定的费用。合同签订后，原告程卫东组织人员自2019年3月1日起在被告安排的施工厂房内对钢构件等产品进行防腐施工。进驻初期，原告每月按派工单要求完成加工任务后，分别由被告质检、核算、车间审核人员根据原告申请及公司规定的检查、验收流程对其班组人员该月完成的工程量、价款等内容进行核算，并出具泰禹丰公司产品工序卡、检验、入库、结算单存档。经计算，至2019年6月的该段时间内施工费用总计为348251.8元。庭审中，原告还提交自2019年7月1日至9月6日与上述制表格式内容相同的工序卡、检验、入库、结算单13份，总金额合计183641.5元，结算单均无被告工作人员签字审核。原告对此解释称依据合同约定，被告应在当月结算工程量后向其支付该月工程价款，而每月完成工作量后多次要求被告支付均未支付，被告遂以此种形式拖延结算。被告对上述结算单真实性不予认可，并认为双方约定的工程款支付时间应在其与发包方结算完毕后，但经本院告知，其在指定期限内未能举证提交由该公司保管的原告在该期间内施工记录的相关证据。原告另提交其自行手书自2019年3月至9月10日期间的施工情况记录，以此作为主张因被告原因造成停工37天及每天按100元支付停工损失的依据。被告亦不予认可。原告除在施工期间以借支方式陆续向被告支取劳务费150000元外，在索要剩余加工费时与被告就付款节点产生争议，被告自2019年9月30日后未再支付加工费用，原告及其施工人员自10月1日起即退场。被告为此提供该公司于2018年11月与许昌市大陈闸和化行闸除险加固工程建设管理局签订的《许昌市北汝河大陈拦河闸除险加固工程金属结构制造标段合同》、该项目监理单位向公司项目部下发的监理通知及河南名人律师事务所发出的律师函；在河南省前坪水库主体工程中于2017年11月与河南省前坪水库建设管理局签订的采购合同、福建紫阳律师事务所于2019年11月7日向其发送的律师函，其中，两份律师函的主要内容载明被告公司违约的原因系“不能依照合同约定提供设备”、“未按合同约定交付第二期货物”，以此作为主张原告在为上述项目设备、部件提供油漆防腐施工劳务后，中途退场导致项目出现延迟交货，发包方要求公司解决货物交付问题及承担违约责任，及因原告的上述施工行为，闸门油漆质量不合格造成现场返工喷涂并另行高价发包他人继续施工，故原告的加工费相应扣除并赔偿被告损失共计214000元的依据。一审法院认为，被告泰禹丰公司将其承接工程中的油漆防腐工程部分分包给原告程卫东，并由原告自行组织人员施工，双方由此签订的《防腐外包施工合同》因原告无施工资质而违反建[2001]82号标准中关于油漆作业属于专业承包企业进行施工的范围且分包企业应具备相应资质等级标准的要求及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，应属无效。该合同虽然无效，但系双方真实意思表示，在合同订立初期，原告按照合同约定进行了施工，被告按照其内部规定的验收程序对原告施工的产品组织检验、入库并出具了结算单。后由于双方对合同约定的工程款支付条件“价款的发放按与厂内其他工种保持一致”产生争议，原告表示在不能当月结算支付的情况下，同意按每季度结算支付，但被告除断续支付的部分工程款150000元外，自2019年7月起不再对原告每月施工的工程量进行结算并出具签字审核的结算单，原告因此自2019年10月1日起亦未再继续施工，原告的行为应属履行不安抗辩权，而非恶意违约。被告虽对原告提供的2019年7-9月结算单不予认可，但其作为证据持有一方未能提供相应的证据予以反驳，故，在原告向被告提供了劳务作业后，可以推定双方之间的结算已完成，原告依照法律规定随时有权要求被告在合理期限内支付相应工程款。被告抗辩称应以与发包方结算完毕后作为支付原告劳务款的条件，但并无证据证明，且此系被告与第三方之间的法律关系，双方何时能完成结算及第三方是否欠付其工程款均不是本案审查范围，对此不应约束原告方。原告就其已完成的劳务作业部分主张劳务费，被告以未完成与发包公司的结算为由不支付下剩劳务费，明显损害原告的合法权益，其应向原告据实结算所欠劳务费。扣除被告已支付的150000元后，下欠劳务款核算为381893.3元。原告虽向法院提交施工记录以证明窝工时间及原因，但该记录由其自行书写，未经被告确认，不足以证实系被告原因造成停工37天，并应支付停工补贴22000的事实，其主张支付差旅费，亦无相关依据，对该两项诉请，本院均不予支持。关于被告提出的原告应承担违约给其造成的损失214000元的反诉请求，其所举证据并不能证明系原告单方面原因造成其延迟交货，亦未提供已向发包单位赔偿损失或现场返工喷涂及另行高价发包他人继续施工并支付费用的相关证据，上述损失是否实际产生并不能确定，故对该反诉请求，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第三款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、本诉被告泰禹丰机械制造（信阳）有限公司于本判决生效之日起十日内，支付本诉原告程卫东劳务款381893.3元；二、驳回本诉原告程卫东的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告泰禹丰机械制造（信阳）有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费7390元、保全费2520元，由本诉被告泰禹丰机械制造（信阳）有限公司承担9320元，本诉原告程卫东承担590元；反诉受理费2256元，由反诉原告泰禹丰机械制造（信阳）有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。二审经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，合法的民事权利应当受到法律保护。上诉人称被上诉人违约给其造成损失，其在诉讼期间提交的证据不能形成闭合的证据链条支持其主张，可在补强证据后另行主张。上诉人称原审法院程序违法、适用法律错误，一审诉讼过程中，上诉人并未向原审法院提交书面鉴定申请、预交鉴定费用，原审法院依据当事人双方提交的证据及庭审查明的事实，认定当事人双方系劳务关系，依法判决上诉人向被上诉人承担支付义务并无不妥。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7390元，由上诉人泰禹丰机械制造（信阳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘辉审判员  张勇审判员  李敏二〇二〇年七月二十九日法官助理雷建书记员黄宇鑫