河南省郑州市惠济区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0108刑初534号公诉机关郑州市惠济区人民检察院。被告人彭红伟，男，1978年11月20日出生于河南省内乡县，汉族，初中文化程度，河南国玺房地产营销策划有限公司法定代表人，中共党员，住河南省郑州市（户籍所在地河南省南阳市内乡县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年5月7日被河南内乡警方抓获，并被临时羁押于内乡县看守所，同年5月16日被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。委托辩护人刘星绍、禹婉晴，河南亚太人律师事务所律师。郑州市惠济区人民检察院以郑惠检一部刑诉（2019）273号起诉书指控被告人彭红伟犯合同诈骗罪，于2019年12月2日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市惠济区人民检察院指派检察员杨长海、魏万阳出庭支持公诉。被告人彭红伟及其辩护人刘星绍，被害单位郑州中基建设投资有限公司委托诉讼代理人刘某1到庭参加诉讼。审理期间，依据公诉机关建议，本院决定延期审理一次。因新冠肺炎疫情原因，本案于2020年5月6日中止审理，同年6月11日恢复审理。现已审理终结。郑州市惠济区人民检察院指控，2017年4月11日，郑州中基建设投资有限公司（以下简称中基公司）与河南国玺房地产营销策划有限公司（以下简称国玺公司）法定代表人被告人彭红伟在郑州市惠济区南阳路155号签订《国玺车位代理销售服务合同》，合同约定由国玺公司代理销售中基公司开发的中基都市春天小区的地下停车位。2017年7月至2018年4月，国玺公司在代销车位过程中，违反合同约定，私自通过用河南孙行者网络科技有限公司（以下简称孙行者公司）POS机和国玺公司POS机刷卡、向朱某招商银行卡转账、向车位销售人员的微信和支付宝转账、收取现金等方式收取中基都市春天小区业主的购买车位款共计1,602,200.00元，向业主出具私自制作的收据，并在收据上加盖私自制作的“车位销售中心”印章，与业主签订私自制作的《认购协议书》，并向中基公司隐瞒上述事实，将上述款项私自用于其他用途，后被告人彭红伟和国玺公司有关工作人员逃匿，上述款项至今未退还。针对指控，公诉机关提交的证据有被告人供述、被害人陈述、证人证言、审计报告和有关书证等，认为被告人彭红伟的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，提请依法惩处。被告人彭红伟对指控有异议，认为其不构成犯罪，辩称国玺公司与中基公司签的合同上签名不是其本人签的，但其知道此事，是公司员工代其签名。国玺公司前期一直正常履行合同，后期由于公司资金链断了，才拖欠中基公司160余万元，但是与中基公司签订了还款计划，后来其还了5万元给中基公司；在与中基公司合作时，其没有诈骗的目的，转出的钱其没有使用，全部用于国玺公司；其不是国玺公司的实际控制人，也不参与经营，其只在孙行者公司领工资。辩护人提出的辩护意见是，被告人彭红伟无罪，本案应当查明彭红伟个人是否具有非法占有的目的，在合同履行过程中，彭红伟个人有无携款逃匿的行为，彭红伟不是国玺公司实际控制人，也没有占用中基公司任何一笔车位款；本案应当属于民事纠纷，关于车位款，双方已经对账，且前期合同已经正常履行200余万元，涉案的22个车位款不排除有部分款项已支付给中基公司的可能，朱某招商银行账户共向中基公司李某1账户转款61.3万元，其中2018年1月后转款40万元，时间与涉案22个车位的销售时间相吻合，故应调取中基公司对公账户及李某1名下62×××93工商银行账户的交易流水，以及中基公司通过国玺公司售出所有车位的财务资料；即使国玺公司拖欠中基公司销售款的行为构成犯罪，也应是单位犯罪，卷宗中没有国玺公司财务账目流水，不能推定涉案款项是被彭红伟占有，虽然彭红伟是国玺公司的法定代表人，但国玺公司的行为不能等同于彭红伟的行为；对审计报告有异议，出具审计报告的会计师事务所并无司法鉴定资质，也未加盖司法鉴定专用章，该审计报告不能作为鉴定意见使用，侦查机关未全面搜集国玺公司的流水明细，也未能提供全部业主交款的明细，审计报告未考虑车位款佣金问题；另外，中基公司也没有能提供其对所售车位享有合法所有权的证明，中基公司合法财产是否受到损害存疑。为支持其辩护意见，向本院提交国玺公司和彭红伟向中基公司出具的还款保证复印件一份，以及彭红伟中国银行账户交易明细一份。经审理查明，2017年4月11日，中基公司与国玺公司法定代表人被告人彭红伟在郑州市惠济区南阳路155号签订《国玺车位代理销售服务合同》，合同约定由国玺公司代理销售中基公司开发的中基都市春天小区的地下停车位，合同有效期自2017年4月1日至2018年10月1日。同时，中基公司向国玺公司出具车位销售代理服务委托书，明确国玺公司的代理权限包括车位销售代理、分期办理，车位款代收（授权方财务人员参与）等。2017年7月至2018年4月，国玺公司在代销车位过程中，违反合同约定，私自通过用孙行者公司POS机和国玺公司POS机刷卡、向朱某招商银行卡转账、向车位销售人员的微信和支付宝转账、收取现金等方式，收取中基都市春天小区业主的购买车位款共计1,602,200.00元，向业主出具私自制作的收据，并在收据上加盖私自制作的“车位销售中心”印章，与业主签订私自制作的《认购协议书》，并向中基公司隐瞒上述事实，将上述款项转移，后被告人彭红伟和国玺公司有关工作人员逃匿。经河南华夏会计师事务所有限公司审计，涉案的21位业主共购买车位22个，缴纳车位款1,602,200.00元，其中，孙行者公司POS机收款765,000.00元，国玺公司POS机收款426,000.00元，现金收款169,200.00元，沙悟净公司POS机收款70,000.00元，朱某招商银行卡收款65,000.00元，微信和支付宝收款34,000.00元，不清楚具体方式收款73,000.00元。另查明，2018年8月7日，彭红伟向中基公司陈某账户退还5万元车位款。上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实：1.书证（1）人口基本信息表一份，证明被告人彭红伟已达到完全刑事责任年龄。（2）内乡县公安局出具的违法犯罪记录查询证明一份，证明被告人彭红伟没有犯罪前科。（3）在逃人员登记/撤销表一份，证明2019年4月23日，被告人彭红伟被郑州市公安局长兴路分局上网追逃。（4）内乡县公安局湍东派出所出具的抓获经过、羁押证明一份，证明2019年5月7日，被告人彭红伟被内乡警方抓获，并被临时羁押于河南省内乡县看守所，后于2019年5月16日被郑州市公安局长兴路分局民警带离出所。（5）中基公司提供的合同诈骗控告书、事情经过及营业执照及身份证复印件，证明中基公司控告国玺公司及彭红伟合同诈骗的情况，以及该公司的工商登记信息。（6）中基公司提供的国玺公司银行账户信息一份，证明国玺公司银行账户：25×××31，开户行：中国银行郑州会展中心支行。（7）中基公司提供的国玺车位代理销售服务合同、委托书一份，证明2017年4月11日，中基公司委托国玺公司代理销售车位的情况，代理权限包括车位款代收等。（8）中基公司提供的中基都市春天车位销售流程一份，证明中基都市春天车位销售流程情况。（9）中基公司提供的中基都市春天地下车库使用协议书、收据、交接单样本和认购协议书、收据各一份，证明正常办理业主购买车位时应签订的相关手续。（10）中国银行交易流水信息一份，证明公安机关调取的国玺公司中国银行账户开户信息，及2018年2月2日至2019年5月1日的交易流水信息。（11）河南孙行者网络科技有限有限公司开户信息、银行交易流水信息一份，证明公安机关调取的河南孙行者网络科技有限有限公司开户信息，主要联系人彭红伟，以及2018年1月15日至2018年2月27日，该公司的银行交易流水情况。（12）朱某招商银行流水一份，证明公安机关调取的朱某招商银行开户信息，及2017年4月6日至2018年12月21日，朱某6214853710298317账户交易流水及对手信息情况。（13）中基公司出具的国玺公司代理销售中基都市春天车位（已付款）明细、李某1中国工商银行账户（62×××93）交易明细以及中基都市春天地下车库使用协议书、收据、车位交接单，证明2017年5月22日至2018年4月18日，国玺公司通过朱某银行账户向中基公司支付客户马丽彩等人车位款的情况，不包含涉案21个客户所购22个车位款的情况。（14）郑州市工商行政管理局郑东分局出具的《公司登记（备案）申请书》、授权委托书、法定代表人、董事、监事、经理信息、股东出资情况、财务负责人信息、联络员信息各一份，证明2016年2月14日，由河南国玺投资有限公司出资1000万元，成立了孙行者公司，由朱某2担任法定代表人，杨某负责财务，被告人彭红伟担任监事。（15）郑州市工商行政管理局郑东分局出具的河南国玺投资有限公司营业执照一份，证明河南国玺投资有限公司成立于2014年08月27日，法定代表人朱某2，公司所在地为郑州市二七区长江路东段天地惠城13号楼1单元32层东户，经营范围为：以自有资金对实业、房地产、建筑业的投资。（16）郑州市工商行政管理局郑东分局出具的企业名称预先核准通知书、首次股东决定、租赁协议、孙行者公司营业执照、公司登记备案申请书、法定代表人信息、董事、监事、经理信息、股东出资情况，股东决定、股东会决议、股权转让协议各一份，证明孙行者公司于2017年1月16日作出决定，将原股东河南国玺投资有限公司持有的孙行者公司100%的股份1000万元中的999万元转让给新股东彭红伟，100%的股份1000万元中的1万元转给新股东朱某，公司所在地为郑州市郑东新区金水东路85号4号楼13层1304号，经营范围为：网络技术开发、技术咨询、技术服务等，监事为朱某，法定代表人为彭红伟。（17）郑州市工商行政管理局郑东分局出具的公司登记（备案）申请书、法定代表人信息、董事、监事、经理信息、股东（发起人）出资情况、股东会决议、准予变更通知书、孙行者公司营业执照各一份，孙行者公司股权转让协议三份，证明2018年7月4日被告人彭红伟将所持有的孙行者公司99.9%的股份999万元中的49万元转让给新股东郭某，将剩余的950万元转让给新股东曾美杰，朱某将所持有的孙行者公司0.1%的股份1万元转给新股东郭某，并由郭某担任孙行者公司新的法定代表人。（18）中基公司提供的国玺公司出具的都市春天车位欠款确认书一份，证明截至2018年6月1日，国玺公司确认已收到郑州中基都市春天项目部车位款1603000元，此款未按合同约定支付到甲方即中基公司账户，含业主明细及车位款金额。（19）国玺公司营业执照一份，证明国玺公司成立于2016年9月21日，法定代表人为彭红伟，公司所在地为：郑州市二七区长江路东段天地惠城13号楼1单元32层东户。经营范围为：房地产营销策划；房地产经纪，立体车库设备销售；停车场设备销售等的情况。（20）千玺广场物业管理中心秩序部出具的关于1301房间原租户情况说明一份附郑州市商业房屋租赁合同一份，证明郑州市郑东新区商务中央公园2号楼一单元1301-1302房间原租户河南国玺投资有限公司，因2018年6月起拖欠房东租金及物业费，2018年7月该公司无人员上班，公司处于关闭状态，后期该房屋由房东转租其他公司的情况。（21）郑州市公安局长兴路分局出具的情况说明两份，证明该案件郑州中基都市春天小区停车位的相关工作人员已经离职，因时间跨度长，相关销售人员正在积极查找中；涉案金额160万元资金零星分散、时间跨度长，涉案资金的去向正在进一步查证中。2.河南华夏会计师事务所有限公司对国玺公司合同诈骗专项审计报告一份，证明经审计，21位业主共购买车位22个，缴纳车位款1,602,200.00元，其中：孙行者公司pos机收款765,000.00元；国玺公司pos机收款426,000.00元；现金收款169,200.00元；沙悟净公司pos机收款70,000.00元；朱某招商银行卡收款65,000.00元；微信和支付宝收款34,000.00元；不清楚具体方式收款73,000.00元。3.证人证言（1）证人刘某1证言，证明国玺公司彭红伟等人在代理中基公司销售车位过程中，违反合同约定，让客户将车位款打到国玺公司账户上，给客户出具私自制作的认购协议书和收据，并在收据上加盖私自制作的“车库销售中心”章，收到大约25个车位款共计160余万元后就逃匿的情况。（2）证人王某1证言，证明其于2017年2月份到国玺公司上班，2018年3月份离职，在公司是业务员，国玺公司法人是彭红伟，总经理是彭某1，彭某1是该公司的实际控制人，业务主管是李奇，财务主管是王某5的情况。（3）证人赵某1、王某2、张某、胡某1、马某、王某3、赵某2、范某、袁某、连某、任某、王某4、胡某2、程某、封某、李某、董某、陈某1、刘某2、陈某2、孙某证言附POS签购单、收据、认购协议书、银行交易明细等书证，证明上述证人到中基都市春天的车位销售中心购买车位，销售人员只出具了一份认购协议书和收据，未与开发商签订正式合同的情况。4.被告人彭红伟供述和辩解，证明其是国玺公司法人，公司是彭某1出资成立的，实际的控制人也是彭某1，具体管理运营由彭某1负责，财务负责人王某5，现场操作人是王某1，公司的员工有朱某、郑某等人，其和其公司在代理销售车位的时候，违反合同约定收取25个客户车位款大约160万元，未按照合同约定交中基公司，将款项用于其他开支。在销售中基公司的车位时，用的部分POS机绑定的银行卡是在其名下，在钱到其卡上后，其都按照财务王某5的通知要求将钱转到了国玺公司财务账上，王某5通知其这样做，说白了就是彭某1的意思，因为国玺公司实际是彭某1的，公司所有的权利都在彭某1手里。其对司法审计金额1602200元无异议，除了中基公司应该给其公司十几万元的佣金外，其公司与中基公司没有其他经济纠纷，以及之后其还过中基公司5万元的情况。本院认为，被告人彭红伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应予惩罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。关于被告人彭红伟及其辩护人提出其不是国玺公司实际控制人、没有诈骗的主观故意、个人没有占有车位款、不构成犯罪的意见，经查，涉案22个车位款的主要收款账户即国玺公司和孙行者公司的POS机，均绑定彭红伟的个人银行账户，以上二公司在案期间的法定代表人均是彭红伟，工商登记资料显示彭红伟亦为二公司的主要出资人；彭红伟在侦查阶段的多次供述稳定，与被害单位的报案材料、证人证言、书证亦能够相互印证，证明彭红伟对与中基公司签订车位代理销售服务合同是明知的，对该合同的约定内容、责任义务知晓，其对因国玺公司资金链断裂，违反合同约定将收取的车位款转作他用，并给业主出具私自制作的认购协议书、加盖车位销售中心印章的收据等事实亦予以供认，且其作为公司法定代表人，通过POS机收取的车位款均须其经手流转，故其对非法占有中基公司的车位款具有明确的主观故意，客观上有具体的实行行为，应当承担合同诈骗罪的刑事责任。故对该项辩解、辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的中基公司拖欠佣金、审计公司不具有法定资质、审计报告不应采信的意见，经查，1.中基公司与国玺公司签订的国玺车位代理销售服务合同第四章中，对于佣金的计算和提取有较为详细的约定，应按照合同的具体履行情况计算佣金，对于前期正常售出的车位，双方有争议可以通过民事救济途径解决；对于涉案私自售出的22个车位，已涉嫌构成刑事犯罪，所涉车位款应当退赔被害单位，不存在佣金计算的问题；2.河南华夏会计师事务所有限公司具有审计、司法会计鉴定等资质，该公司授权两名中国注册会计师依照会计师审计准则的规定对本案进行专项审计，证据形式合法，本院予以采信。关于辩护人提出朱某招商银行账户共向中基公司李某1工商银行账户转款61.3万元，不排除包含涉案22个车位款的可能的意见，经查，侦查机关调取了李某1工商银行账户自2017年4月3日至2018年6月15日的交易明细，以及相关朱某转款所对应的客户购买车位资料，与涉案22个车位并不重合，故对该项意见不予采纳。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。被告人彭红伟在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，对其应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内予以量刑。在量刑时综合考虑被告人的认罪态度、主观恶性、犯罪情节、对被害单位的退赔情况及对社会的危害程度等情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人彭红伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日起至2029年11月6日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、未追回的赃款人民币1552200元，责令被告人彭红伟退赔被害单位郑州中基建设投资有限公司（同案人如有退赔的，予以扣减）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长  任 斐审 判 员  左嘉龙人民陪审员  邵喜荣二〇二〇年七月六日书 记 员  曹叶新