福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终669号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈波园，女，1972年5月19日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：刘海山，福建华达（石狮）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李妮妮，福建华达（石狮）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：石狮市凤里房地产开发有限公司，住所地福建省石狮市凤里办事处办公楼侨联**，统一社会信用代码9135058173187238XQ。 法定代表人：蔡金盾，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈鸿鹏，福建协进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈艺清，福建协进律师事务所律师。 上诉人陈波园因与被上诉人石狮市凤里房地产开发有限公司（以下简称凤里房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初4235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈波园上诉请求：1.撤销一审判决的第一项、第三项，改判驳回凤里房地产公司一审的全部诉讼请求以及支持陈波园一审的反诉请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，陈波园不应承担支付凤里房地产公司购房款690000元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付自2019年7月11日起至实际还款之日止的逾期付款违约金的法律责任；同时，凤里房地产公司应承担退给陈波园骑楼的价款297683.1元(25443/每平米×11.7平方米)，以及支付陈波园逾期办证违约金671769元(暂计至2019年8月6日)。上述二项共计969452.1元的法律责任。一、一审法院认定因凤里房地产公司的原因即案涉房屋验收不合格导致陈波园当时无法办理按揭贷款手续，无法按期办理产权证，一审法院却对此问题未在判决提及，未认定凤里房地产公司对此承担违约责任，是错误的。根据《商品房买卖合同》第14条“关于产权登记的约定”明确约定，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，出卖人构成违约。本案中，由于出卖人违法加盖，导致买受人至今无法取得房屋权属证书，凤里房地产公司的行为构成违约，应赔偿陈波园的损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。凤里房地产公司应支付陈波园违约金，即以已付购房款总额699760元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率9%计算的自2008年10月7日(从2008年7月8日起算的第91天)起至判决确定还款之日止，暂计至2019年8月6日(10年又8个月)为671769元(699760×9%×10年又8个月)。二、陈波园与凤里房地产公司签订的《商品房买卖合同》，诉争房屋共有100.09平方米，然而诉争房屋合同登记备案的，只有88.39平方米(包含公摊面积8.05平方米在内)，骑楼11.7平方米并无登记备案在内也无法办理房屋权属证书。凤里房地产公司交付的房屋不符合合同约定，构成违约。综上，根据合同法第67条之规定，陈波园有权行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余购房款，不构成违约。三、退一步，即使陈波园构成违约，那么一审法院判决的违约金过高，无事实法律依据。首先，《商品房买卖合同》系凤里房地产公司提供的格式条款，且《商品房买卖合同》，只约定陈波园的违约责任，而无凤里房地产公司的违约责任，属于免除己方责任，加重对方责任的情形，有违公平原则。根据《合同法》第40条之规定，《商品房买卖合同》约定的买受人的违约金条款无效。其次，若《商品房买卖合同》约定的买受人逾期支付购房款的违约金条款有效，依据也应是附件七合同补充协议(二)第2条，而非附件六合同补充协议(一)第2条。首先，附件七补充协议(二)的时间在后，显然是对《商品房买卖合同》和附件六补充协议(一)进行补充约定，因此，若约定的事项有冲突应以附件七补充协议(二)为准；其次，附件六补充协议(一)的违约金条款约定不明确，只约定了逾期支付的违约金利率，而未约定买受人付款期限，即逾期的起算点无从得知。而附件七补充协议(二)很明显是为了填补和修正附件六补充协议(一)约定不明的漏洞，另行对买受人付款的时间点和违约金进行补充约定。综上，即使陈波园构成违约，即使双方约定的违约金条款有效，计算的标准应为总购房款1389760元为基数的万分之五即694.88元。四、本案诉争购房款已过诉讼时效。凤里房地产公司要求陈波园支付购房款本金的请求权不是物权请求权而是债权请求权；《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条明确规定当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，也对不适用诉讼时效制度的债权请求权以列举的方式予以列明，但购房款本金并未列入其中。本案中，《商品房买卖合同》系2008年7月8日签订，陈波园于2019年8月12日才收到凤里房地产公司的起诉材料，即凤里房地产公司于2019年8月12日才向陈波园催收诉争购房款，已超过诉讼时效。因此，一审法院认定陈波园主张购房款超过诉讼时效于法无据，系错误的。五、根据《商品房买卖合同》约定，陈波园向凤里房地产公司购买的房屋总的平方数100.09平方米，总的购房款也是按100.09平方米计算，而凤里房地产公司交付给陈波园的店面只有88.39平方米，缺少11.7平方米的骑楼，凤里房地产公司的行为构成违约，应退还给陈波园骑楼的价款297683.1元。 凤里房地产公司辩称，本案应当按照主合同约定履行，按照双方签订的合同第六条及补充协议附件七第二条的约定及诉讼时效的规定，本案诉讼时效未超过本案付款期限按照上述约定，非因买方原因无法办理贷款，这种情况下合同未明确约定付款期限。 凤里房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令陈波园立即支付凤里房地产公司购房款690000元及违约金、滞纳金（违约金、滞纳金的计算以690000元为基数，自起诉之日起至实际还款之日止，其中违约金按月利率8‰计付，滞纳金按月利率3%计付）；2.判令陈波园承担本案诉讼费。 陈波园向一审法院提出反诉请求：1.判令凤里房地产公司退给陈波园骑楼的价款297683.1元（25443元/平方米×11.7平方米）；2.判令凤里房地产公司支付陈波园逾期办证违约金650776.8元（暂计至2019年8月14日），上述二项暂共计948459.9元。3.反诉诉讼费用由凤里房地产公司承担。 一审法院认定事实：凤里房地产公司系登记注册的旧城改造、房地产开发及经营企业，取得凤里镇中路一期改造工程的商品房预售许可证，证号为（狮）房预售［2008］第016号。2008年7月8日，凤里房地产公司与陈波园签订一份《商品房买卖合同》，约定陈波园向凤里房地产公司购买位于石狮市，商品房建筑面积88.39平方米，按间计算，总价款为1389760元，在2008年12月31日前将符合约定条件的商品房交付使用等内容。合同附件六合同补充协议（一）第1条约定，按《石狮市镇中路（新华段）改造房屋拆迁补偿安置实施办法》规定，本工程沿街店面的骑楼占地面积11.7平方米摊入相应店面，今后产权证按有关规定办理。合同附件七合同补充协议（二）约定付款方式为陈波园应于签订合同时向凤里房地产公司缴纳部分购房款452597元，并应于2008年7月4日前缴清首期购房款（即须再缴247163元），余款690000元由陈波园向凤里房地产公司指定的银行申办按揭贷款支付。陈波园必须向凤里房地产公司指定的银行申请办理按揭贷款，并在本合同签订后15日内提供银行及石狮市房产登记交易中心所需完整有效的资料，并承担办理过程中的一切费用（如抵押登记费、保险费等）。办妥后，合同即可向石狮市房产登记交易中心办理登记。①如陈波园未按合同约定时间付款及办理按揭相关手续或由于陈波园原因致银行贷款未能在合同登记备案后两个月内办妥汇入凤里房地产公司账户；②如因政策性原因，致银行按揭贷款未能办理或额度下调，则陈波园应于接到银行或凤里房地产公司通知之日起十日内以现金形式缴清银行按揭贷款差额或全额，陈波园未履行的，出现以上①、②均视为逾期付款，自逾期付款之日起按本合同第七条规定办理，同时凤里房地产公司有权解除合同。如凤里房地产公司不解除合同的，视为陈波园放弃银行按揭付款方式，陈波园应于接到凤里房地产公司通知之日起5日内付清全部购房款，并自逾期付款之日起至实际付款之日止，按总房款的万分之五承担违约金，付清后合同继续履行；对合同第八条补充如下：该条所述的交付期限，是以陈波园已按本合同及本协议的规定如期支付了全部应付款项为前提的，如陈波园逾期支付应付款项，则凤里房地产公司交付商品房的期限顺延，且凤里房地产公司无须承担延期交房责任。合同签订后，2008年11月7日凤里房地产公司开具销售不动产统一发票，载明收取陈波园首期购房款699760元。案涉房屋已于2009年1月13日先行交付给陈波园使用，陈波园提供的时间为2009年1月13日交房手续传递单上载明购房款打勾表示缴清，按揭手续打勾表示办理完整。2009年2月2日，案涉房屋办理合同登记备案手续。2018年10月23日，凤里房地产公司在石狮日报刊登“致镇中路一期房产部分买受人告知书”，向尚未足额支付购房款的镇中路一期房产买受人告知履行合同义务，应于2018年11月1日支付拖欠的购房款。因陈波园未支付剩余购房款，凤里房地产公司于2019年7月11日向法院提起诉讼。 审理中，凤里房地产公司确认陈波园有向凤里房地产公司指定的银行申请办理按揭贷款，但因案涉房屋的验收结果未达到办理按揭的条件导致按揭未办理成功。 一审法院认为，凤里房地产公司与陈波园签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，曾存在非因陈波园原因所致无法办理按揭贷款的情形，但在障碍消除后，经凤里房地产公司登报催告并向法院提起诉讼，陈波园仍不履行合同义务，即向凤里房地产公司指定的银行提交申办按揭贷款的手续并向凤里房地产公司支付剩余购房款，已构成违约，应承担相应的违约责任，根据案涉合同附件七补充协议（二）第2条约定，陈波园应一次性支付凤里房地产公司剩余购房款690000元并支付逾期付款违约金。陈波园因客观原因无法按期办理按揭贷款，其支付剩余购房款的期限应自凤里房地产公司催告的宽限期届满之日起计算，陈波园关于凤里房地产公司主张剩余购房款超过诉讼时效的抗辩，于法无据，不予采纳。凤里房地产公司请求违约金按月利率8‰计付，滞纳金按月利率3%计付，但附件六第2项约定的是选择按现金支付的情形，陈波园是选择按揭贷款方式，故不存在可适用《商品房买卖合同》附件六第2项约定的情形，凤里房地产公司请求陈波园按月利率8‰计付违约金，按月利率3%计付滞纳金的诉请，缺乏合同依据，不予支持。陈波园主张即使构成违约，违约金计算的标准应为总购房款1389760元为基数的万分之五即694.88元，其主张系对合同条款的片面理解，应结合违约条款的全文约定即“自逾期付款之日起至实际付款之日止，按总房款的万分之五承担违约金”来解释，应为每日按总房款的万分之五计算违约金。鉴于系因凤里房地产公司的原因导致陈波园当时无法办理按揭贷款手续，本案逾期付款违约金酌定为自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算支付为宜。陈波园要求凤里房地产公司应当退还骑楼的价款297683.1元，并提供《房产测量规范》和选房结算单作为证据，凤里房地产公司对《房产测量规范》和选房结算单并无异议，《房产测量规范》明确骑楼不在计算建筑面积范围内，与合同附件六补充协议第一条关于“骑楼占地面积11.7平方米摊入相应店面，今后产权证按有关规定办理”约定相符合，案涉《商品房买卖合同》第三条约定案涉房屋产权登记的建筑面积为88.39平方米，第四条约定购房款按间计算为1389760元，选房结算单计算的案涉房屋的价格，最终应以合同约定按间计算为准，故陈波园要求退还骑楼的价款297683.1元，于法无据，不予支持。《商品房买卖合同》中对逾期办证的违约责任在第十四条中分两种情形进行了列举，供双方选择，双方同意按第1项即买受人退房处理，而没有选择第2项即买受人不退房、出卖人支付违约金，系对违约责任的方式作出的约定。双方约定的内容并非选择逾期办证支付违约金，陈波园请求凤里房地产公司支付逾期办证违约金的诉讼请求与约定不符，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、陈波园应于本判决生效后十日内支付石狮市凤里房地产开发有限公司购房款690000元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付自2019年7月11日起至实际还款之日止的逾期付款违约金；二、驳回石狮市凤里房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回陈波园的反诉诉讼请求。案件受理费10700元，减半收取计5350元，由石狮市凤里房地产开发有限公司350元，由陈波园负担5000元。反诉案件受理费6642.3元，由陈波园负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈波园提供(2012)泉民再终字第21号判决书，证明2000年之前骑楼可以计入销售面积，2000年之后就不能计入销售面积，凤里房地产公司应退还陈波园骑楼面积价款。凤里房地产公司质证认为，陈波园该份判决书与本案没有关系。陈波园主张凤里房地产公司应当退还骑楼面积价款，应当基于双方合同约定，若合同未约定明确才考虑交易习惯，本案双方对合同价款及面积明确约定，陈波园提供的判决不具有参考性。经查，2008年6月24日凤里房地产公司取得（狮）房预售[2008]第016号商品房预售许可证。一审查明的其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，凤里房地产公司与陈波园签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，曾存在非因陈波园原因所致无法办理按揭贷款的情形，但在障碍消除后，经凤里房地产公司登报催告并向法院提起诉讼，陈波园仍不履行合同义务，即向凤里房地产公司指定的银行提交申办按揭贷款的手续并向凤里房地产公司支付剩余购房款，已构成违约，应承担相应的违约责任，根据案涉合同附件七补充协议（二）第2条约定，陈波园应一次性支付凤里房地产公司剩余购房款690000元并支付逾期付款违约金。陈波园因客观原因无法按期办理按揭贷款，其支付剩余购房款的期限应自凤里房地产公司催告的宽限期届满之日起计算，陈波园关于凤里房地产公司主张剩余购房款超过诉讼时效，于法无据，不予采纳。鉴于系因凤里房地产公司的原因导致陈波园当时无法办理按揭贷款手续，一审法院本案逾期付款违约金酌定为自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算支付符合法律规定，应予维持。《房产测量规范》明确骑楼不计算建筑面积范围内，与合同附件六补充协议第一条关于“骑楼占地面积11.7平方米摊入相应店面，今后产权证按有关规定办理”约定相符合，案涉《商品房买卖合同》第三条约定案涉房屋产权登记的建筑面积为88.39平方米，第四条约定购房款按间计算为1389760元，选房结算单计算的案涉房屋的价格，最终应以合同约定按间计算为准，故陈波园要求退还骑楼的价款297683.1元，于法无据，不予采纳。《商品房买卖合同》中对逾期办证的违约责任在第十四条关于产权登记的约定，双方同意按第1项即买受人退房处理，而没有选择第2项即买受人不退房、出卖人支付违约金的约定。双方约定的内容并非选择逾期办证支付违约金，鉴于陈波园尚未付清购房款，其请求凤里房地产公司支付逾期办证违约金，依据不足，不予支持。 综上所述，陈波园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17342.3元，由陈波园负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇二〇年七月十三日 书记员  陈文能 附注：本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。