中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2759号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：通联资本管理有限公司，住所地深圳市。 法定代表人：陈栋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李东升，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱嘉颖，浙江泽大律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国农发重点建设基金有限公司，住所地北京市。 法定代表人：林立，该公司执行董事。 一审被告：汉中市汉台区人民政府，住所地陕西省汉中市。 法定代表人：郑清春，该区政府区长。 委托诉讼代理人:黄勇,陕西省恒爱律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王娜。 再审申请人通联资本管理有限公司（以下简称通联公司）因与被申请人中国农发重点建设基金有限公司（以下简称农发公司）、原审被告汉中市汉台区人民政府（以下简称汉台区政府）股权转让纠纷一案，不服最高人民法院(2019)最高法民终355号民事判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 通联公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审之情形，请求本院:1.撤销（2019）最高法民终355号民事判决，并依法改判驳回农发公司全部诉讼请求；2.判令本案一审、二审案件诉讼费由农发公司承担。具体理由如下： （一）原审对《投资协议》所涉法律关系性质认定错误。本案《投资协议》所涉法律关系并非是股权投资关系，而是借款关系，即“名股实债”。尽管农发公司在形式上通过1.87亿元的投资持有了汉川公司股权，汉川公司亦修改了公司章程、变更了工商登记。但是根据《投资协议》约定，农发公司不向汉川公司委派董监高、不直接参与汉川公司经营管理。农发公司取得股东身份后，亦从未参加汉川公司股东会会议，也没有向汉川公司委派董事、监事及其他高管，未参与汉川公司董事会、监事会以及汉川公司日常经营管理工作。农发公司的投资目的是获得固定收益,并在《投资协议》约定的投资期限届满以及退出条件成就时顺利退出汉川公司。同时，根据《投资协议》第3.3条，尽管案涉1.87亿元投资款名义上投入到了汉川公司，但实际上汉川公司对该资金并无实际支配权。案涉投资款只有满足农发公司提出的条件及经农发公司审核通过后，汉川公司才有权使用。这证明了汉川公司对案涉投资款并无支配、处分权，案涉投资不属于股权投资。农发公司对案涉投资款使用的审查、批准，其实是在履行《投资协议》第4条约定的“投后管理”权限，而非行使其股东权。尽管案涉投资款的年化利率只有1.2%，远低于借款利息，但这不足以构成否定借款关系的事实理由。由此可见，农发公司与汉川公司之间并非股权投资关系，而是借款关系，即“明股实债”。因此，原审认定《投资协议》所涉法律关系系股权投资关系，属事实认定错误，并导致法律适用错误。 此外，汉川公司长期处于亏损状态，并无经营利润，若如原审所认定，汉川公司向农发公司支付1.2%的固定收益系利润分配行为，则显然该利润分配行为违反了《中华人民共和国公司法》关于公司利润分配的强制性规定，而原审并未对此作出认定。 综上，《投资协议》构成名为增资扩股的虚假意思表示和实为借贷行为的隐藏意思表示。根据《民法总则》第一百四十六条第一款关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，案涉股权投资行为无效，通联公司不应承担股权回购义务。对于实为借贷行为的隐藏意思表示，《民法总则》第一百四十六条第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。目前虽没有证据证明该借贷行为无效,但可以确定的是，农发公司将投资款直接支付给了汉川公司，通联公司并没有收到和使用资金，也没有提供担保，因此，对于案涉借款纠纷，通联公司不应承担还款义务。 （二）原审认定农发公司没有违约，通联资本不享有先履行抗辩权，存在事实认定与适用法律错误。为解决汉川公司技术落后等生产经营困境，2015年11月25日，汉中市发展和改革委员会作出了《关于调整汉川数控机床股份公司部分建设内容及建设地点的通知》（以下简称《发改委通知》），《发改委通知》明确规定“后续项目投资以增加机器设备为主”“不再新建生产车间”，这系对案涉投资款用途的明确限定，亦为《投资协议》各方所认同。从农发公司向汉川公司发出的《关于农发重点建设基金投资项目资本金支取使用的告知函》可以看出，投资款使用是“专款专用”。汉川公司历次申请使用投资款，均是按照农发公司要求将《发改委通知》作为申请资金拨付的必备文件。由此可见，《投资协议》当事人之间对投资款的使用是有明确限定的。 原审时，通联公司提供了证据证明农发公司在每次审查投资款使用时，明知投资款具体用途与《发改委通知》批准的用途不一致，仍旧予以审核通过，致使汉川公司将七次支取的144,374,235.68元案涉投资款用于与增加机器设备无关的物资采购、支付工程款等用途。显然，农发公司未真正履行其对案涉投资款使用的监管义务，构成严重违约。农发公司为掩盖其没有按照约定履行监管义务的事实，在二审时提供虚假证据，企图证明其按约履行了监管义务。可以说，汉川公司破产与农发公司没有履行其对投资款使用的监管义务之间存在直接的因果关系。鉴于农发公司之违约事实，通联公司有权拒绝履行股权回购义务。 （三）原审对通联公司相关合同责任的认定存在错误。 首先，《投资协议》第5条约定的股权回购程序中并无支付投资收益款之内容，依照该约定，通联公司只需承担支付股权回购款和违约金的责任，无需支付投资收益款。其次，尽管农发公司于2017年12月20日致函通联公司要求对其股权予以提前回购。但农发公司仍一直收取汉川公司支付的投资收益款直至2018年12月19日，这说明通联公司的股权回购责任此时尚没有产生，相应的支付违约金等违约责任亦尚未产生。因此，通联公司的股权回购责任以及违约责任的起算日应在2018年12月20日以后。第三，《投资协议》约定的日万分之五的违约金过高，应予调低。违约金的作用在于弥补相对方之损失，案涉投资款作为政策性资金，年化利率1.2%即可保本，因此农发公司实际损失应根据此年化利率计算。结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八、二十九条之规定，按照年化利率1.56%［1.2%×（1+30%）］计算违约金数额较为合理。考虑到因汉川公司濒临破产，案涉股权价值为零，调低违约金更能彰显法律的公平正义。 汉台区政府提交意见称：第一，《投资协议》违反了股东平等原则以及风险收益共担的公司法理念，系“明股实债”。第二，既然《投资协议》所涉法律关系实为借款关系，汉台区政府的股权回购承诺自然为无效承诺，汉台区政府作为地方政府机关，未经同级人民代表大会审议无权支付巨额股权回购款。第三，2015年9月11日，各方签订《投资协议》后，《投资协议》当事公司曾向汉台区政府承诺无需其承担责任。因此，原审判令汉台区政府在通联公司不能足额支付案涉债务的情况下承担差额补足责任，系事实认定不清、法律适用错误。 被申请人农发公司未提交答辩意见。 本院经审查认为，通联公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审之情形，应予驳回，具体理由如下： （一）《投资协议》所涉法律关系为股权投资关系。通联公司主张《投资协议》所涉法律关系系“明股实债”。理由是，根据《投资协议》约定，农发公司对1.87亿元投资享有固定收益权，却并不实际参与汉川公司经营管理，并在约定的股权回购条件成就时，有权选择要求通联公司或汉台区政府回购其所持汉川公司股权，这表明农发公司与汉川公司之间的法律关系实际为借款关系而非股权投资关系。然而，根据《投资协议》关于固定收益和股权回购之约定可知，该《投资协议》实际上是典型的股权投资协议。在商事投融资实践尤其是私募股权投资实践中，投融资双方约定，由融资方（包含其股东）给予投资方特定比例的利润补偿、按照约定条件回购投资方股权，投资方不参与融资公司具体经营管理的情况非常普遍，这也即是所谓的“对赌条款”。利润补偿和股权回购约定本身也是股权投资方式灵活性和合同自由的体现，而非是通联公司所主张的“明股实债”。对于此类“对赌条款”，只要不存在法定无效事由，不违反《中华人民共和国公司法》上关于利润分配、公司资本管制的强制性规定，即为有效。具体到本案中，根据《投资协议》约定，在农发公司退出汉川公司时，由通联公司、汉台区政府承担回购股权、支付固定收益及违约金的义务，这一“对赌条款”的双方为目标公司股东及相关利害关系人，并不损害目标公司即汉川公司的资本安全，亦不违反《中华人民共和国公司法》的相关强制性规定。因此，原审据此认定《投资协议》所涉法律关系为股权投资关系，判令通联公司、汉台区政府承担相应合同责任，并不缺乏证据证明，也不存在适用法律确有错误的情形。 （二）通联公司不享有先履行抗辩权。通联公司主张，农发公司怠于履行对投资款使用的监管义务，构成违约，且因此而导致汉川公司陷入经营困境，故通联公司拥有先履行抗辩权。本院认为，首先，农发公司根据《投资协议》之约定，向汉川公司支付了1.87亿元投资款，即已经履行了合同义务，汉川公司、通联公司以及汉台区政府的合同目的已经实现。其次，即便是农发公司对案涉投资款具体使用之监管，也属于农发公司为了确保投资目的实现而享有的合同权利而非义务。《投资协议》及相关《补充协议》亦未约定农发公司对案涉投资款使用负有监管责任。汉中市发展和改革委员会作出的《发改委通知》亦不是认定农发公司监管责任的依据。再次，即使确因农发公司对案涉投资款使用监管不当给汉川公司经营管理带来不利影响，也应当是由汉川公司或者通联资本追究农发公司的损害赔偿责任，而不能成为通联公司拒绝履行股权回购义务的抗辩理由。 （三）原审对通联公司与汉台区政府合同责任的认定并无不当。首先，关于违约责任的起算时间问题。通联公司主张汉川公司一直向农发公司支付投资收益至2018年12月19日，因此通联公司承担违约责任的起算时点应在2018年12月20日以后。本院认为，2018年12月19日之前的投资收益支付关系发生在汉川公司与农发公司之间，与通联公司的违约事实无直接关联。农发公司于2017年12月20日致函通联公司，要求通联公司回购其股权之时，通联公司的股权回购义务即切实产生，而通联公司并未及时履行该义务，违约责任自然应自股权回购义务触发时起算。其次，关于通联公司是否应当支付投资收益款的问题。通联公司主张《投资协议》第5条约定的股权回购程序中并无支付投资收益款之内容，依照该约定通联公司只需承担支付回购款和违约金的责任，无需支付投资收益款。本院认为，尽管《投资协议》对股权回购中的投资收益款支付无明确约定，但在通联公司、汉台区政府完全履行完毕股权回购义务之前，股权投资关系一直存续，通联公司作为合同责任的承受方自然应向农发公司履行支付义务。第三，关于《投资协议》约定的日万分之五的违约金是否过高的问题。通联公司主张案涉投资款系政策性资金，年化利率1.2%即可保本，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八、二十九条之规定，应按照年化利率1.56%计算违约金。本院认为，尽管案涉投资款来自于政策性资金，但政策性资金投入到汉川公司以后，其资金成本与市场资金别无二致，更不能因政策性资金的公共利益属性而无视其保值增值需求。《投资协议》约定的日万分之五的违约金，年化利率约为18%，与年化利率1.2%的投资收益率加总后仍不到年化利率20%。况且，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金的调整应由当事人向人民法院提出，其不属于人民法院依职权审查或调整事项。当事人在原审中未要求调整违约金，在裁判生效后，当事人以此为由申请再审的，不能作为启动再审的法定情形。本案通联公司并未在原审中提出违约金过高的主张，故通联公司关于违约金比例过高的主张不符合再审法定情形。 最后,汉台区政府作为国家机关，在从事民法法律行为时，更应恪守诚实信用原则，自觉维护合同相对方的信赖利益，根据《投资协议》之约定积极履行其合同义务。汉台区政府就其关于《投资协议》当事人曾承诺无需其承担责任的主张，并未提供证据予以证明。 综上，通联公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审之情形情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回通联资本管理有限公司的再审申请。 审判长  王朝辉 审判员  贾劲松 审判员  张代恩 二〇二〇年七月三十一日 法官助理吴飞飞 书记员牛奕