山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2115号 上诉人（原审被告）：兴化市丰源建材有限公司，住所地：江苏省兴化市下圩镇工业集中区。统一社会信用代码：913212813019977050。 法定代表人：李存海，经理。 上诉人（原审被告）：李存海，男，1974年2月25日生，汉族，现住江苏省兴化市。 被上诉人（原审原告）：淄博奥丰经贸有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区辛店街道办事处仉行村西。统一社会信用代码：9137030567317067XD。 法定代表人：崔佃光，经理。 上诉人兴化市丰源建材有限公司、李存海因与被上诉人淄博奥丰经贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴化市丰源建材有限公司、李存海上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.本案违约者为被上诉人。事实上，被上诉人在2019年7月29日所供货有质量问题，被上诉人也承认这一事实，一审却对该事实不予采信。2.因被上诉人2019年7月29日提供的货物不达标，并且不及时处理导致上诉人停止要货。上诉人仅欠该次货款，按照意向性约定在年底前结清，被上诉人却于2019年12月16日起诉并冻结银行卡和资产。法院不应支持。二、一审判决依据不当。1.案涉合同为格式合同，对“违约自愿向对方缴纳总货款的25%违约金”未履行“提醒告知义务”，应当认定该格式条款无效。2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，一审法院违背了这一原则。三、一审法院对上诉人李存海主张职务行为未予评价，实体审理不全面。四、一审剥夺了两上诉人的反诉权。提出反诉的时间应当是在一审法庭辩论结束前，一审法院以在答辩期内未提交反诉状为由，不予并审，完全剥夺了两上诉人的反诉权。 被上诉人淄博奥丰经贸有限公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.答辩人所供货物质量符合合同约定。第一，案涉货物已经卸车并使用完毕，并没有委托第三方检验，证明货物质量符合合同约定；第二，两上诉人在微信及庭审中明确认可欠答辩人货款317210.5元，也可以证明上诉人对质量没有异议，不然上诉人不会认可欠款。2.上诉人违约。合同约定因上诉人自身原因，中途停货，应在二个月内结清货款。2019年9月10日两上诉人停货，没有按照合同约定向答辩人付清货款，上诉人违约事实明确。二、一审判决适用法律正确。1.合同是双方协商达成的，不是答辩人单方提供的格式合同，不符合格式合同的特征。2.合同约定“如有违约自愿向对方缴纳总货款25%的违约金”，属于对违约金的明确约定，不违反相关法律规定，依法应当予以支持。三、李存海系合同需方，不是职务行为。合同甲方（需方）处有李存海的签名，合同签章处共有两个需方，公司在第一个需方处盖章，李存海在第二个需方处签字。完全可以证明李存海就是合同需方，并非履行职务行为，应当承担买方责任。请求驳回两上诉人的上诉，维持原判。 淄博奥丰经贸有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告沥青款317210.50元，违约金314302.63元，诉讼保全保险费1929元，共计633442.13元。二、本案诉讼费及因本案申请诉前保全的申请费用由被告负担。 一审法院认定事实：2019年4月1日，原告与二被告签订《沥青购销合同》一份，双方约定由原告为二被告提供沥青，根据市场浮动，最终结算数量及价格以实际交货单据为准。并约定化验合格后方可卸车或卸货前由供需双方人员取样、封存、签字，如沥青材料化验出现问题，则由供需双方共同指定具有资质的沥青检测机构进行检验，由第三方化验核实。同时约定结算方式为：供方卸车后双方核对无误，根据双方确认的数量及价格，需方向供方付清货款后供方应向需方开具增值税专用发票；付款比例为90%以上，年底结清，如因甲方（被告）自身原因，中途停货，应在二个月内结清乙方货款。如有违约自愿向对方缴纳总货款25%的违约金。合同签订后，原告按合同约定为被告提供沥青，截止2019年9月10日原告共为被告提供价值1257210.5元的沥青，此后，被告不再要求原告供货。原告向被告提供了等值的增值税发票，被告支付货款940000元，余款317210.5元未支付，为此，原告诉至法院，形成诉讼。 一审法院认为，原告与二被告签订的《沥青购销合同》合法有效，被告兴化市丰源建材有限公司、李存海购买原告沥青，原告将货物交付给被告，买卖关系实际发生，事实清楚，证据充分，二被告应当按照合同约定向原告支付货款，但二被告并未在双方约定的期限内付款，且剩余317210.5元至今未付，故对原告要求被告兴化市丰源建材有限公司、被告李存海支付沥青款317210.5元的诉求，予以支持。原告主张二被告应按照总货款的25%（即314302.63）支付违约金，因双方在合同中有明确约定，且不违反相关法律规定，予以支持。被告虽辩称原告违约在先，但其提供的证据不足以证实其主张，故对其抗辩主张，不予支持。对于原告主张的诉讼保全保险费，因其未提供相关证据，且于法无据，不予支持。 综上诉述，原告要求被告兴化市丰源建材有限公司、被告李存海支付货款及违约金的诉求，于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告兴化市丰源建材有限公司、被告李存海于本判决生效后十日支付原告淄博奥丰经贸有限公司沥青款317210.5元。二、被告兴化市丰源建材有限公司、被告李存海支付原告淄博奥丰经贸有限公司违约金314302.63元，与上述款项同时付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5067元，由被告兴化市丰源建材有限公司、李存海负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，第一，关于上诉人主张被上诉人所供沥青存在质量问题，对此，上诉人仅提供了双方微信聊天记录，并未提供其他证据。而通过微信聊天记录可知，上诉人对该批沥青比重提出异议后，双方就此进行了沟通，上诉人未再有异议；且上诉人对于被上诉人主张的货款以及其拖延付款的违约行为已经予以认可，上诉人再以沥青质量为由抗辩其不构成违约，证据不足，亦违反了“禁反言”原则，本院不予采信。 第二，关于上诉人主张案涉合同中的违约金条款系无效的格式条款的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第39条第2款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案《沥青购销合同》系双方当事人真实意思的表示，且从合同文本上看，亦有经协商增加的合同内容，上诉人主张合同条款系未经协商的格式条款，与事实不符。因此，《沥青购销合同》并不符合上述法律规定的格式条款构成要件。其次，《中华人民共和国合同法》第40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。据此，即便将案涉合同中的违约金条款认定为格式条款，但是该条款约定内容为“如有违约自愿向对方缴纳总货款25%的违约金”，系对双方设定的合同义务，对于合同双方的约束和责任是对等的，不存在上述法律规定关于格式条款无效的内容。因此，上诉人关于违约金条款无效的上诉理由不成立，本院不予采信。 上诉人主张一审法院对违约金数额未予以适当减少，违反了法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第114条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条的规定，上诉人主张约定的违约金过高的，可以请求人民法院予以适当减少。本案中，上诉人在一审中并未提出违约金调整的请求，也并未举证证明存在违约金过高的事实。且被上诉人共提供货款为1257210.5元的沥青，上诉人仅支付货款940000元，在履行了74.7%的付款义务后，不仅中途停货，还拖延付款，其违约行为具有明显的主观过错。而双方作为理性的商事主体，在签订合同时即对违约方应当向对方承担的损失赔偿金额作出了明确具体的约定，上诉人对此明知，但仍然不按约履行合同义务，应当承担约定的后果。因此，综合考量，一审法院依据合同约定的违约金计算方法，确定违约金数额并无不当，不违反法律规定，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 第三，上诉人李存海主张其系职务行为，不应承担付款义务。从合同的文义来看，李存海系与上诉人兴化市丰源建材有限公司共同作为合同需方订立购销合同，并非以兴化市丰源建材有限公司法定代表人或者代理人的身份订立合同，其签订合同的行为并非职务行为。上诉人李存海的该项主张与事实不符，本院不予采信,一审判决其承担责任有事实和法律依据。 第四，一审法院对于上诉人在一审时提出的反诉，以与本诉是不同的法律关系为由，未予受理，并告知上诉人可以另行主张，不存在剥夺其诉讼权利的情形。对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10115元，由上诉人兴化市丰源建材有限公司、李存海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 二〇二〇年七月七日 法官助理 张德忠 书 记 员 皮 玥