福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2582号 上诉人（原审被告）：泉州市创实日用制品有限公司，住所地福建省泉州市洛江区河市镇河市村涂厝溪埔工业区。 法定代表人：柯炳川，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈幼婷，福建尚品律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄冬玉，女，1966年10月10日出生，苗族，住湖南省沅陵县。 委托诉讼代理人：刘尚兵，重庆刘尚兵律师事务所律师。 上诉人泉州市创实日用制品有限公司（以下简称创实公司）因与被上诉人黄冬玉劳动争议一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创实公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由黄冬玉承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，导致判决错误。黄冬玉入职创实公司3个月，月平均工资2688.5元而非5377元。黄冬玉2018年5月11日入职创实公司，创实公司支付了2018年5至8月共4个月的工资。根据创实公司一审提供的工资明细，创实公司2018年7月4日转账2599元是支付黄冬玉2018年5月的工资，2018年8月3日转账5976元是支付2018年6、7月的工资而非6月工资，2018年9月5日转账2179元是因黄冬玉受伤后未上班，为解决其生活费，额外支付的2018年8月的工资。因此，黄冬玉的月平均工资是2688.5元【（2599元+5976元+2179元）÷4个月】。2.一审法院对德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司泉州分公司出具的《残疾辅助器具评估鉴定意见书》予以确认而未组织重新鉴定，属于认定证据错误，程序违法，导致判决错误。3.一审法院适用法律错误，导致判决错误。（1）本案黄冬玉与创实公司存在的是劳务关系而非劳动关系，黄冬玉受伤要求创实公司支付停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿金及未签订劳动合同二倍工资的差额均无任何法律依据，应予驳回。（2）黄冬玉已超过法定退休年龄，受伤后若应由用人单位承担赔偿责任，根据法律规定及法院判例，也不应计发一次性伤残就业补助金。（3）黄冬玉在入职创实公司时已超过法定退休年龄，且不存在以项目参保方式缴纳工伤保险费的情况，发生事故不应适用《工伤保险条例》及《劳动合同法》进行调整。（4）退一步讲，即使本案适用《工伤保险条例》进行，调整，根据《福建省实施办法》第二十六条的规定，黄冬玉被鉴定为五级伤残，其提出自愿与创实公司解除劳动关系，黄冬玉已领取一次性工伤医疗补助金，不再享受工伤保险待遇，则黄冬玉主张创实公司支付其伤残辅助器具费及维修费用无法律依据。 黄冬玉答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回创实公司的上诉，维持原判。 黄冬玉向一审法院起诉请求：1.判令黄冬玉与创实公司解除劳动关系；2.判令创实公司支付黄冬玉停工留薪期工资23904元、一次性伤残补助金107568元、一次性伤残就业补助金92900.38元、一次性工伤医疗补助金92900.38元、残疾辅助器具费210850元、住院伙食补助费660元、营养费10000元、护理费6745.42元、解除劳动合同经济补偿5976元、交通费2000元、未签订劳动合同二倍工资差额65736元，司法鉴定费1000元，合计620240.18元。 一审判决认定事实如下：黄冬玉，女，1966年10月10日出生，其于2018年5月11日入职创实公司，工作岗位为压模工，双方未签订书面劳动合同，创实公司未为黄冬玉缴纳各项社会保险，黄冬玉未享受养老保险待遇。2018年7月4日，创实公司转账支付给黄冬玉工资2599元，2018年8月3日转账支付给黄冬玉工资5976元（2018年6月工资），2018年9月5日转账支付给黄冬玉工资2179元，黄冬玉入职创实公司两个月，月平均工资为5377元[（2599元+5976元+2179元）÷2个月]。2018年7月11日8时许，黄冬玉在创实公司车间操作机台时左手被机器压伤。事故发生后，黄冬玉被送往泉州市正骨医院住院治疗，其伤情经诊断为左腕关节热压毁损伤，其于2018年8月2日出院，共住院治疗22天，花费医疗费16137.03元，该医疗费用已由创实公司承担。2018年10月8日，泉州市洛江区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定黄冬玉受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。2018年11月12日，泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定黄冬玉左腕关节热压伤清创残端修整术后，左前臂中段以远缺失，劳动功能障碍等级为五级，未达到生活自理障碍等级。2018年11月13日，泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定黄冬玉符合配置前臂肌电假肢。2019年4月22日，黄冬玉向泉州市洛江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、判令黄冬玉与创实公司解除劳动关系；二、判令创实公司支付黄冬玉停工留薪期工资23904元、一次性伤残补助金107568元、一次性伤残就业补助金82181.11元、一次性工伤医疗补助金82181.11元、残疾辅助器具费200200元、住院伙食补助费660元、营养费10000元、护理费6745.42元、解除劳动合同经济补偿5976元、交通费2000元、未签订劳动合同二倍工资差额65736元，合计587151.64元。该仲裁委员会以黄冬玉超过法定退休年龄，其与创实公司的争议不属于劳动人事争议仲裁受理范围，决定不予受理。黄冬玉对该仲裁委员会作出的闽泉洛劳人仲不字﹝2019﹞006号不予受理通知不服，故向一审法院起诉。本案审理中，经黄冬玉申请，一审法院依法委托泉州市奥拓义肢矫形器有限公司对黄冬玉应配置前臂肌电假肢的型号、价格、配置年限、更换与维修周期、维修费用进行鉴定，因该公司鉴定评估时未通知创实公司到场，创实公司申请重新鉴定，一审法院于2019年9月30日依法委托德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司泉州分公司对黄冬玉的残疾辅助器具费、维护费及因此产生的相关费用进行重新鉴定，该公司于2019年10月19日出具《评估鉴定意见书》，评估意见为：1.建议配置辅助器具，前臂肌电假肢；2.辅助器具配置费用，前臂肌电假肢价格为23000元；3.辅助器具更换周期，前臂肌电假肢建议4年更换一次；4.辅助器具维护费用，建议前臂肌电假肢每年按假肢价格的10%计算；5.辅助器具装配相关费用，首次装配时间约需30天，每次更换时间约需15天，需陪护一人，每人每天约食宿50元整；6.辅助器具赔偿期限，建议从致残（定残）之日起到我国人口平均寿命。另黄冬玉于2018年8月25日向创实公司预借款5000元，2018年9月26日预借款4万元，2018年10月19日预借款2000元，2018年11月19日预借款资2000元，2018年11月28日由黄冬玉丈夫预借款3000元，合计预借款52000元，创实公司要求在赔偿款项中予以扣除。泉州市人口平均预期寿命女性为77.34岁。 一审法院认为，黄冬玉虽然入职创实公司时为51周岁，已超过法定退休年龄，双方未签订书面劳动合同，但是其提供的银行流水交易明细并结合当事人陈述，无证据证明黄冬玉已享受养老保险待遇或领取退休金，故其与创实公司发生的用工争议，符合劳动关系的特征，应按照劳动关系处理。创实公司未举证证明黄冬玉收到解除或者终止劳动关系书面通知时间，黄冬玉主张其于2019年4月22日申请仲裁时要求解除与创实公司的劳动关系，故确认黄冬玉与创实公司劳动关系于2019年4月22日解除。黄冬玉在创实公司工作期间所受伤害经劳动行政部门依法认定为工伤并经法定鉴定机评定构成劳动功能障碍等级为五级，该行政认定及伤残等级鉴定均已发生法律效力，当事人亦无异议，予以确认。关于黄冬玉所主张的赔偿项目及数额，结合证据及相关法律规定标准认定如下:1.停工留薪期工资，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，结合黄冬玉的受伤情况，综合认定黄冬玉停工留薪期为4个月，黄冬玉停工留薪期工资为21508元(5377元/月×4个月)；2.一次性伤残补助金，黄冬玉经评定为劳动功能障碍等级五级，为18个月的本人工资，故认定一次性伤残补助金为96786元(5377元/月×18个月);3.一次性工伤医疗补助金，根据《福建省实施工伤保险条例办法》的相关规定，一次性工伤医疗补助金按照用人单位所在泉州地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算,黄冬玉主张按61253元/年为计算标准，予以照准，解除劳动关系时黄冬玉为52.53岁，五级伤残，每满一年发给0.7个月，故认定一次性工伤医疗补助金为88648.4元[（77.34岁-52.53岁）×61253元/年÷12个月×0.7个月];4.一次性伤残就业补助金，根据《福建省实施工伤保险条例办法》的相关规定,一次性伤残就业补助金按照用人单位所在泉州地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算,黄冬玉主张按61253元/年为计算标准，予以照准，解除劳动关系时黄冬玉为52.53岁，五级伤残，每满一年发给0.7个月，故认定一次性伤残就业补助金88648.4元[（77.34岁-52.53岁）×61253元/年÷12个月×0.7个月];5.残疾辅助器具费用，结合鉴定评估意见，酌定由创实公司先行赔偿黄冬玉6次安装维护残疾辅助器具的费用。依据德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司泉州分公司的评估意见，6次安装维护残疾辅助器具费用包括器具费用138000元（23000元×6次）、维修保养费43263元[23000元×10%×（77.34-52.53-6）年]、首次安装假肢食宿费3000元（30天×2人×50元/天）、更换假肢食宿费2700元（15天×6次×30元/天）,共计186963元；6.住院伙食补助费，黄冬玉住院治疗22天，参照洛江区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为660元(22天×30元/天);7.营养费，黄冬玉主张营养费无依据，不予支持；8.护理费，根据黄冬玉伤情及鉴定意见，其护理时间为住院治疗22天，创实公司未派员护理，黄冬玉主张按159.09元/天计算护理费，予以照准，故认定护理费为3500元（22天×159.09元/天）;9.解除劳动合同经济补偿金，黄冬玉劳动功能障碍等级为五级，属于可以要求与用人单位解除劳动合同的情形，黄冬玉要求与创实公司解除劳动关系，至其要求解除劳动关系时双方存在劳动关系有10个多月，故创实公司应向黄冬玉支付一个月的经济补偿金5377元；10.交通费，黄冬玉未到统筹地区以外就医，故其主张交通费无依据，不予支持；11.未签订合同二倍工资差额，创实公司自2018年5月11日用工之日起超过一个月不满一年未与黄冬玉订立书面劳动合同的，至2019年4月22日，黄冬玉申请解除劳动关系共计10个多月，故创实公司应当向黄冬玉每月支付二倍的工资差额53770元（5377元×10个月）；12.司法鉴定费，因黄冬玉申请的该次鉴定意见未予采纳，故黄冬玉主张的司法鉴定费，不予支持，上述项目认定合计545860.8元，创实公司要求在本案中扣除黄冬玉向其预借款项52000元，予以照准，故创实公司尚应支付黄冬玉各项赔偿493860.8元。创实公司已经支付黄冬玉住院期间全部医疗费，予以确认。创实公司辩称与黄冬玉不存在劳动关系，要求驳回黄冬玉的全部主张缺乏依据，不予采纳。综上所述，黄冬玉诉求合法合理的部分，予以支持。创实公司抗辩缺乏证据支持的部分，不予采纳。据此，一审法院判决：一、解除黄冬玉与创实公司的劳动关系；二、创实公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付黄冬玉停工留薪期工资为21508元、一次性伤残补助金96786元、一次性工伤医疗补助金88648.4元、一次性伤残就业补助金88648.4元、残疾辅助器具费用186963元、住院伙食补助费660元、护理费3500元、解除劳动合同经济补偿金5377元、未签订合同二倍工资差额53770元，共计545860.8元，扣除预借款项52000元，实际应支付493860.8元；三、驳回黄冬玉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由创实公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。对一审判决认定的事实，除创实公司对黄冬玉的月平均工资为5377元有异议外，双方对其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，对于二审争议的问题：一、关于黄冬玉的月平均工资数额。双方均确认黄冬玉于2018年5月11日入职创实公司，2018年7月11日受伤入院治疗，可见黄冬玉实际工作时间仅2个月。创实公司于2018年7月、8月、9月先后三次转账支付给黄冬玉合计10754元，其虽主张系支付2018年5月至8月合计4个月的工资，但未提供其他证据，也与客观情况不符，不予采信。一审认定黄冬玉月平均工资5377元无误，本院予以确认。二、关于残疾辅助器具相关费用的鉴定问题。经创实公司申请，一审法院依法委托德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司泉州分公司对黄冬玉所需辅助器具相关费用进行评估鉴定作出鉴定意见书，创实公司虽对该鉴定意见有异议，但德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司泉州分公司已对相关异议作出书面函复说明，而创实公司未能提供证据反驳该鉴定意见，一审对该鉴定意见予以确认并无不当。三、关于黄冬玉与创实公司之间的关系问题。虽然黄冬玉入职创实公司时已超过法定退休年龄，但并无证据证明黄冬玉已享受基本养老保险待遇或领取退休金，故其与创实公司的用工关系仍为劳动关系，属于劳动法调整范围。四、关于黄冬玉主张的赔偿项目及数额应否支持的问题。1.黄冬玉在创实公司工作期间所受伤害已经劳动行政部门依法认定为工伤并鉴定为劳动功能障碍等级五级，创实公司依法应承担工伤保险责任。一审据此依法核算并判令创实公司应支付黄冬玉停工留薪期工资21508元、一次性伤残补助金96786元、一次性工伤医疗补助金88648.4元、残疾辅助器具费用186963元、住院伙食补助费660元、护理费3500元并无不当，予以确认；但一次性伤残就业补助金系对劳动就业年龄范围内工伤劳动者部分丧失劳动能力影响就业的一种补偿，故对超过法定退休年龄的人员，即便被认定工伤及享受工伤保险待遇，也不应再享受一次性伤残就业补助金，一审判令创实公司支付黄冬玉一次性伤残就业补助金有误，本院予以纠正。2.黄冬玉劳动功能障碍等级为五级，其通过申请仲裁方式请求解除与创实公司之间的劳动关系，依法可确认双方劳动关系于黄冬玉提请劳动仲裁之时即2019年4月22日解除。自黄冬玉入职创实公司至双方劳动关系解除时间为11个月有余，故创实公司依法应按一个月工资的标准向黄冬玉支付经济补偿金5377元。3.黄冬玉于2018年5月11日入职，创实公司未与其签订书面劳动合同，虽至双方劳动关系解除时为11个月有余，但自黄冬玉2018年7月11日受伤并依法享受4个月的停工留薪期工资待遇后实际未再向创实公司提供劳动也未领取工资，故一审判令创实公司应向黄冬玉支付10个月的未订立书面劳动合同二倍工资差额欠妥，本院予以纠正，即创实公司应向黄冬玉支付5个月（2018年6月11日至7月11日+停工留薪期4个月）的未订立书面劳动合同二倍工资差额26885元。 综上所述，创实公司上诉请求部分有理，予以支持。经核算，创实公司应向黄冬玉支付停工留薪期工资21508元、一次性伤残补助金96786元、一次性工伤医疗补助金88648.4元、残疾辅助器具费用186963元、住院伙食补助费660元、护理费3500元、解除劳动合同经济补偿金5377元、未订立书面劳动合同二倍工资差额26885元，合计430327.4元，扣除黄冬玉向创实公司预借款项52000元，创实公司还应支付378327.4元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504民初983号民事判决； 二、黄冬玉与泉州市创实日用制品有限公司的劳动关系于2019年4月22日解除； 三、泉州市创实日用制品有限公司应于本判决生效之日起十日内向黄冬玉支付停工留薪期工资21508元、一次性伤残补助金96786元、一次性工伤医疗补助金88648.4元、残疾辅助器具费用186963元、住院伙食补助费660元、护理费3500元、解除劳动合同经济补偿金5377元、未订立书面劳动合同二倍工资差额26885元，合计430327.4元，扣除黄冬玉预借款项52000元，泉州市创实日用制品有限公司实际应支付378327.4元； 四、驳回黄冬玉一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由泉州市创实日用制品有限公司负担5元，黄冬玉负担5元；一审案件受理费10元，由泉州市创实日用制品有限公司负担5元，黄冬玉负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  郑昭文 二〇二〇年七月三日 书记员  钟昭婷 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。