贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4159号上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路****。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：李南北，男。委托诉讼代理人：陈伟，男。上诉人（原审被告）：唐国军，男，1973年10月19日出生，住湖南省长沙市岳麓区。被上诉人（原审原告）：赵虎，男，1995年3月6日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人：陈坤，贵州浩锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨华，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称第六工程公司）、唐国军因与被上诉人赵虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第六工程公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉求；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院将编号为贵警院司鉴中心[2019]法临鉴字第410号司法鉴定意见书作为本案的定案依据明显错误。因该鉴定书所载明的鉴定材料即2018年12月27日贵州省人民医院神经电生理中心肌电图诱发电位报告单（ID:N20180433）未经质证，程序不合法，鉴定报告及报告单不得作为定案证据；2、原审法院认定责任主体错误。赵虎受伤系因詹水光劳务左进木工班组施工时未按照安全交底和技术交底施工，致拆除的钢方掉落砸伤赵虎，且赵虎在起诉状中也认可该事实，称2017年12月29日，赵虎在中航城二期项目高一栋楼下地面作业时被高空坠物砸伤。故第六工程公司并非实际侵权人，赵虎受伤与第六工程公司无因果关系，且赵虎并非第六工程公司雇佣，故要求第六工程公司承担缺乏依据；3、原审法院认定的部分赔偿金额无依据且过高。因涉案鉴定书不具合法性，故不应据此计算伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费无任何依据，不应得到支持。对于交通费，一审法院认定交通费为800元过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，因赵虎未提交任何正式发票，其应承担举证不能的责任。对于误工费，因赵虎受伤前工资为120元/日，一审参照2017年建筑行业工资标准计算无依据。对于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》一审法院判定残疾赔偿金又评定精神抚慰金明显错误。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审依法改判，驳回赵虎对第六工程公司的全部诉求。唐国军上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉求；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院将编号为贵警院司鉴中心[2019]法临鉴字第410号司法鉴定意见书作为本案的定案依据明显错误。因该鉴定书所载明的鉴定材料即2018年12月27日贵州省人民医院神经电生理中心肌电图诱发电位报告单（ID:N20180433）未经质证，程序不合法，鉴定报告及报告单不得作为定案证据；2、原审法院认定责任主体错误。赵虎受伤系因詹水光劳务左进木工班组施工时未按照安全交底和技术交底施工，致拆除的钢方掉落砸伤赵虎，且赵虎在起诉状中也认可该事实，称2017年12月29日，赵虎在中航城二期项目高一栋楼下地面作业时被高空坠物砸伤。故唐国军并非实际侵权人，赵虎受伤与唐国军无因果关系，一审判令唐国军承担责任缺乏依据；3、原审法院认定的部分赔偿金额无依据且过高。因涉案鉴定书不具合法性，故据此计算伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费无任何依据，不应得到支持。对于交通费，一审法院认定交通费为800元过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，因赵虎未提交任何交通费的正式发票，其应承担举证不能的责任。对于误工费，因赵虎受伤前工资为120元/日，一审参照2017年建筑行业工资标准计算无依据。对于后续治疗费，赵虎受伤后，我主动送医救治，承担了所有医疗费，直至赵虎康复出院。对于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》一审法院判定残疾赔偿金又评定精神抚慰金明显错误。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审依法改判，驳回赵虎对唐国军的全部诉求。被上诉人赵虎辩称，因上诉人第六工程公司与唐国军的上诉状一致，进行统一答辩。一审中采用的贵警院司鉴中心[2019]法临鉴字第410号司法鉴定意见书，是在二上诉人共同同意指定的鉴定中心出具的鉴定书，程序完全符合法律规定，不存在二上诉人所称的情形。赵虎经人介绍到涉案工地做工，工地的泥工劳务系由第六工程公司发包给唐国军施工，赵虎的工资由唐国军发放，二人之间成立雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，因赵虎是在唐国军提供劳务的过程中被高空坠物砸伤，赵虎并不存在过错，应由接受劳务的唐国军承担责任。对于第六工程公司，其将工程分包给无建筑工程资质的唐国军施工，其行为本身具有违法性，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，第六工程公司与唐国军应对赵虎的损失承担连带赔偿责任。故一审法院对主体认定正确，二上诉人的上诉理由不成立。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。赵虎向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告承担原告伤残等级赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等费用暂计30,000元（具体金额待鉴定后据实结算）；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告明确诉讼请求为：请求判令被告连带赔偿原告医药费5583元、住院伙食补助费77×100=7700元、住院期间误工费77×159=12,243元、住院期间护理费77×159=12,243元、交通费1000元、鉴定费1900元、伤残等级赔偿金116,320元、误工费365×159=58,035元、护理费150×159=23,850元、营养费90×100=9000元、后续治疗费21,600元、精神抚慰金10,000元。以上合计279,474元。一审法院认定事实：第六工程公司承接了贵阳市观山湖区中航城施工项目后，于2016年9月1日与唐国军签订了《主体泥工劳务施工合同》，将贵阳中航城项目14及21组团主体泥工工程发包给唐国军进行施工。2017年11月14日，赵虎经人介绍，到唐国军承包的工地做工。同年12月29日，赵虎在案涉工地做工时，被高空坠物砸伤。第六工程公司于同日将其送往贵阳东方骨科医院住院治疗，住院共计77天，产生的住院医疗费已由被告第六工程公司垫付。此外，原告在出院后进行复查另行产生了5130.88元检查治疗费。原告伤情经贵州警察学院司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，意见为：1、被鉴定人赵虎身体损伤构成九级伤残；2、后期治疗费：赵虎后期取出右肩胛骨两处内固定钢板、及周围神经损伤遗留肢体部分瘫痪的相关活动训练、理疗等治疗的费用评定为18,000元-21,600元之间；3、误工期为365日，护理期为150日，营养期为90日。原告为此支付鉴定费1900元。后因赔偿事宜不能协商一致，原告遂诉来一审法院并提出如前诉请。另查明，原告庭审陈述其工资是由唐国军向其发放。上述事实，有当事人陈述、主体泥工劳务施工合同、住院病案、医疗费发票、疾病诊断证明书、《司法鉴定书》、鉴定费发票等证据在卷佐证，经庭审举证、质证及一审法院核实，足以认定。一审法院认为，原告经人介绍在案涉工地做工，而工地主体泥工劳务系由第六工程公司发包给唐国军施工，原告工资也由唐国军发放，原告赵虎与被告唐国军之间已成立劳务雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，原告为被告唐国军提供劳务，在提供劳务的过程中被高空坠物砸伤，其自身并不存在过错，唐国军经一审法院传唤拒不到庭，亦未答辩抗辩，自行承担不利后果，应由接受劳务一方即唐国军承担赔偿责任。对于被告第六工程公司是否承担本案民事责任，因被告唐国军不具备相应建筑工程施工资质，第六工程公司仍将其承包的工程分包给唐国军进行施工，其行为本身具有违法性，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告第六工程公司应与被告唐国军对原告因伤造成的经济损失承担连带赔偿责任。对于原告赵虎因伤造成的损失，一审法院根据原告的诉请逐一计算如下：1、医疗费，原告提交的发票金额为5130.88元，系原告出院后进行复查产生的合理费用，一审法院予以支持；2、住院伙食补助费，原告因伤住院治疗77天，按每天100元计算为7700元；3、住院期间误工费，原告伤情经鉴定其误工期为365天，该部分期限已经包含了住院的期间，原告将住院期间误工费单独计算系重复计算了误工损失，一审法院不予支持；4、住院期间护理费，同住院期间误工费的认定，原告也系对护理费重复计算，不予支持；5、交通费，原告提交的发票不足以证实其产生的交通费，但结合其住院天数以及后期复查，必定会产生一定交通费用，一审法院酌情支付800元；6、鉴定费1900元，该费用确为原告因主张权利而必须产生的费用，且有鉴定意见和鉴定费发票佐证，该部分一审法院予以支持；7、残疾赔偿金，原告伤情经司法鉴定为九级伤残，其收入主要来自于城镇，故该部分计算可按上一年度贵州省城镇居民人均可只支配收入予以计算，为29,080元/年×20年×20%（九级伤残赔偿系数）=116,320元，一审法院予以支持；8、误工费，原告伤情经司法鉴定误工期为365日，因原告受雇于唐国军承包的泥工工地，但其并未举证证实其工资收入，一审法院参照2017年度贵州省建筑行业工资标准计算为56,266元/年÷365天×365天=56,266元；9、护理费，原告伤情经鉴定护理期为150日，结合其住院情况，按上一年度贵州省居民服务、修理和其他服务业38,568元/年÷365天×150天=15,849.86元；10、营养费，经司法鉴定营养期为90天，根据原告伤情及住院治疗情况，结合贵阳市生活水平，酌情按每天50元计算为4500元。11、后续治疗费，原告伤情经鉴定后续治疗费在18,000元-21,600元之间，一审法院酌情支持20,000元；12、精神抚慰金，原告因伤造成九级伤残，给其精神上及生活上带来一定影响，其诉请符合法律规定，一审法院酌情支付8000元。以上金额共计236,466.74元，应由二被告连带赔偿给原告。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告唐国军和被告湖南省第六工程有限公司于本判决生效之日起五日内连带赔偿原告赵虎因伤造成的经济损失236,466.74元；二、驳回原告赵虎的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5485元，由被告唐国军、湖南省第六工程有限公司共同负担。原告赵虎已预交275元，被告唐国军、湖南省第六工程有限公司于本判决生效之日起三日内向原告支付已预交的275元，剩余5210元交纳到一审法院。二审中，当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合二上诉人的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：1、二上诉人是否应当承担本案赔偿责任；2、涉案鉴定意见能否作为本案定案依据；3、原判认定的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费、交通费是否正确。关于争议焦点一。本案中，赵虎系唐国军雇佣，其在从事雇佣活动中被高空坠物砸伤，本案可能存在请求权竞合的情形，赵虎选择雇佣关系请求二上诉人承担责任符合法律规定，并且，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，二上诉人应当承担连带赔偿责任，故二上诉人主张其不是实际侵权人，不应当承担本案责任，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，二上诉人认为涉案鉴定意见不客观，不应当作为本案定案依据，但是其未提供证据予以推翻，亦未申请重新鉴定，且在一审鉴定过程中，经一审法院通知进行鉴定事宜，二上诉人自己放弃质证的权利，应自行承担后果。故原判以涉案鉴定意见认定被上诉人的各项赔偿费用并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。如前所述，涉案鉴定意见可以作为本案的定案依据，对于二上诉人提出的各项费用，分述如下：1、对于残疾赔偿金，被上诉人伤情构成九级伤残，虽然其户籍为农村，但是其在外务工，主要收入来源已经脱离农村，故原判按照城镇标准认定该项费用并无不当，本院予以维持；2、对于误工费、护理费、营养费、后续治疗费，原判依据鉴定意见确定该四项费用正确，本院予以维持，其中误工费，因被上诉人从事的工作与建筑行业相关，原判参照贵州省建筑行业工资标准认定该项费用并无不当，本院予以维持，并且参照贵阳市的经济发展水平，原判认定营养费为50元每天亦符合现实情况，本院予以维持；3、精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，残疾赔偿金属于财产性质的赔偿，是以补偿受害人的实际损失为原则，精神损害抚慰金是一种精神损害赔偿，该两项赔偿项目性质不同，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条中关于精神损害抚慰金以残疾赔偿金或者死亡赔偿金方式表现的规定，因与上述法律相冲突早已不再适用。本案中，被上诉人系九级伤残，必然给其身心造成一定影响，故原判支持8000元符合法律规定，与残疾赔偿金并不存在重复；4、鉴定费，一审法院已采信涉案鉴定意见作为本案证据，鉴定费亦有票据为凭，故原判支持该项费用正确，本院予以维持；5、交通费，被上诉人因伤就医治疗，必然会产生交通费，原判支持800元并无不当，本院予以维持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4847元，由唐国军与湖南省第六工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 李云鹤二〇二〇年七月二十八日法官助理钟钦书记员柯泽宇