广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2612号上诉人（原审原告）：谢辉明，男，1979年3月26日出生，瑶族，住广西壮族自治区桂平市。委托诉讼代理人：刘敏，广东南鹏展法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖俊，女，1970年1月12日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：中山市目明视光视力科技有限公司，住所地广东省中山市东区*****富湾工业区（石岐区美居产业园）C2幢五层13卡，统一社会信用代码914************517。法定代表人：肖俊。上诉人谢辉明因与被上诉人肖俊、中山市目明视光视力科技有限公司（以下简称目明公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初8091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢辉明上诉请求：撤销一审判决，改判肖俊、目明公司连带向谢辉明退还股权认购款20万元及支付利息4万元（按年利率10%计息，自2016年9月15日起计息暂计至2018年9月14日止，直计至清偿之日止）。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。一审法院认定目明公司与谢辉明签订《股权认购协议》后注册资本由100万元增加至300万元，此后该公司并未减少注册资本，根据我国《公司法》第一百四十二条一款规定，目明视公司不存在收购本公司股份的法定情形，故驳回谢辉明要求目明公司退还股权认购款的诉求。谢辉明认为一审法院在事实方面存在严重错误，具体如下：1.《股权认购协议》对应的标的是公司增资扩股2亿元的A轮筹资方案。签订《股权认购协议》时即2015年9月15日，目明视公司的注册资本仅为人民币100万元。目明公司对外声称增资扩股至2亿元，并将A轮筹资1000万元向加盟商募集。而谢辉明就是在目明公司如此介绍推介的背景下，相信了目明公司并出资认购了目明视公司千分之四的股份。2.目明视公司注册资本由100万元变更至300万元与上述2亿元增资扩股A轮筹资方案是完全不同的事实。第一、两件事涉及金额迥异。前者仅使注册资本增加了200万元，而后者是将公司资产扩大200倍，两者相去甚远；第二、两件事发生时间不一致。前者是发生在2015年9月，而后者是发生在2016年5月；第三、两件事涉及的人员不同。前者增加注册资本的主体是公司原有六个股东，未涉及公司以外人员，而后者增资扩股的对象是目明视公司加盟商等。第四、两件事涉及程序不同。前者履行普通的变更注册资本程序即可，后者可能涉及扩股或转化为股份有限公司等相关程序。3.目明视公司增资扩股至2亿元的方案根本没有实施。谢辉明调取了目明视公司的工商内档资料，完全没有关于增资扩股至2亿元方案的股东会决议，也没有关于A轮筹资的相关资料，更没有履行增资扩股的法定程序，说明公司增资2亿元方案未能实施。2016年5月10日公司注册资本刚由100万元变更至300万元，当年5月27日公司股东彭炜、潘旭华就将持有的公司股份低于成本价转让给了肖俊。可见目明视公司经营状况并不理想，在这样的状况下搞上市增资扩股是不可能实现的，只能成为个别人的非法谋利手段。4.谢辉明从未成为过目明视公司的登记股东或隐名股东，没有行使过任何股东权利，没有享受公司利润分红及承担公司债务。一审法院错误认定谢辉明认购股份成功，已成为公司隐名股东，仅凭一纸协议书是不够的，因为认购及代持股份的手续没有完成就终止了。5.一审法院混淆了增资扩股2亿元方案与变更注册资本300万两件事。谢辉明投资的对象是增资扩股至2亿元大公司，而不是注册资本仅300万元的小公司。谢辉明投资的20万元只持有公司千分之四的股份，如果按300万注册资金计谢辉明理应持有公司近7%的股份，两者不可同日而语。如上所述，增资扩股2亿元方案根本没有实施，目明视公司注册资本没有扩增至2亿元，退回谢辉明认购款不构成收购本公司股份或减少注册资本，没有违反公司法规定。变更注册资本300万目明公司从未主动向谢辉明提及，谢辉明完全不清楚，此事与谢辉明认购股份行为毫无关系。6.肖俊与谢辉明之间是代持股份关系，其收取了谢辉明股权认购款却未能完成股权代持，理应退还股权认购款。肖俊收取了谢辉明20万元股权认购款，没有用于所谓的公司增资扩股2亿元方案，股权代持也没有实现，理应返还收取的股权认购款。同时肖俊是目明视公司控股股东，且长期担任公司法定代表人，其在文件上加盖目明视公司公章是轻而易举的事情，不能因为其打着公司的旗号就免除其代持股份的责任。7.目明公司募集资金行为涉嫌非法集资。目明公司募集资金2亿元，数额巨大，没有履行募集资金的法定程序，也没有相关业绩支撑，有非法集资之嫌。股权认购协议虽说A轮筹资前20名面向公司加盟商，但谢辉明并不是目明视公司加盟商，却轻易能够参与认购股份。协议约定前二十名认购股权的，享受20万元占总股本0.1%，同时赠送0.1%股份，即20万元可认购0.2%股份，但肖俊却未经任何程序就可自行作主，让谢辉明以20万元认购0.4%股份，可见其随意性。（二）一审法院适用法律不当，目明公司、肖俊应连带退还谢辉明股权认购款。1.一审法院错误适用我国公司法第一百四十二条第一款规定。如上所述，目明公司增资扩股2亿元方案根本未能实施，目明视公司注册资本没有变更至2亿元，谢辉明20万元股权认购款也未能相应转化为公司千分之四的股份。目明公司退还股权认购款不构成收购本公司股份，也没有违反公司法其它禁止性规定。一审法院混淆了谢辉明认购股份与公司变更注册资本两件事，以致于适用法律错误。2.根据合同法规定，因目明公司原因导致合同目的无法实现，最终致合同终止，目明公司应承担返还股权认购款及利息的责任。因为目明公司未经股东会决议通过增资扩股2亿元方案，也未履行增资扩股的相关法律程序，致使该方案失败，使得谢辉明成为目明视公司股东并获取公司上市利益的合同目的完全落空。谢辉明多次向目明公司主张解除合同、追讨股权认购款，目明公司同意终止股权认购协议并承担退款退息义务，但却以资金困难为由多次推脱。3.《股权认购协议》涉及三方主体，目明公司、肖俊作为共同甲方应承担退款责任。《股权认购协议》抬头虽只有目明视公司与谢辉明两方，但协议结尾肖俊作为股东代持人与目明视公司共列一方，同时协议既有认购股份条款又包含了代持股份内容，如果肖俊不作为协议一方当事人则股权代持无法实现，故肖俊与目明视公司应属协议共同甲方。一审法院将肖俊排斥在协议之外是不当的。就算按代持股份的操作，也是肖俊收取谢辉明认购款，再以肖俊的名义交款至目明视公司帐户，现在目明视公司未收到该项目专属的20万元，首先应由肖俊负责退还认购款。4.肖俊作为目明视公司控股股东，滥用股东权利及股东有限责任，对于谢辉明合同目的落空负有直接责任，应承担第一退款人责任。增资扩股2亿元方案是肖俊对外宣称的，也是其全权运作的，却对谢辉明隐瞒了该项目未股东会决议也未履行法定程序的基本事实，其行为显属滥用股东控股权利，以达到不可告人之目的。肖俊设计代持股份方案收取谢辉明认购款，理应作为第一还款人承担责任。5.《股权认购协议》第二条第一款属合同法中结算、清理条款，应予适用。协议第二条第一款约定“自本协议生效之日起一年内，甲方未能如期上市，甲方将采取回购方式赎回乙方所占股份，并按年化收益的10%支付利息”，根据《合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”上述协议条款应予适用。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予以改判。被上诉人肖俊、目明公司未向本院提交二审诉讼意见。上诉人谢辉明于2019年5月9日向一审法院起诉请求:判令肖俊、目明公司连带向谢辉明退还股权认购款20万元及支付利息（按年利率10%计息，自2016年9月15日起计至清偿之日止）。一审法院认定事实：2015年9月15日，谢辉明（乙方，购股方）与目明公司（甲方，发起方）签订《股权认购协议》，约定乙方认购甲方增资扩股股份，甲方（发起人）以出让占公司总股份5%的形式进行A轮筹资，公司总估值为2亿元，5%的股份估值为1000万元，1%的股份估值为200万元，0.1%的股份估值为20万元，购股股东同意以20万元认购0.1%的股份；A轮筹资前二十名面向目明公司所有加盟商公布募集，前二十名认购股权的，享受20万元占总股份0.1%的股份，同时赠送0.1%的股份，即20万元认购0.2%的股份；乙方以持股人名义合法持有的公司相应股权，总价款为20万元，享受甲方股份4‰（协议打印了％，但手改为‰，并在其后手写了“千分之四”字样，该字样上捺有手印）；本协议交易完成后，乙方以其持有公司股份的比例为依据，享受相应的股份溢价权利；甲方其他股东同意上述股权转让，并自愿放弃股份优先购买权；乙方应于本协议生效后三个工作日内将购股权费用汇至甲方指定账户，甲方于款项到帐后向乙方出具收款凭证；自本协议生效之日起一年内，甲方未能如期上市，甲方将采取回购方式赎回乙方所占股份，并按年化收益的10%支付利息；如甲方如期上市，乙方可在证券交易所按当时价格，要求甲方代理乙方持股进行正常交易。协议落款处发起人栏打印了目明公司的名称并加盖了该公司公章，股东代持人栏打印了肖俊的名字并手填了其身份号码，开户银行为广发银行中山市三乡支行，户名打印了肖俊的名字，该名字上捺有手印，并打印了收款账号，谢辉明在购股方栏签名并捺印。谢辉明称户名栏肖俊名字上的手印系其本人所捺，身份号码为其本人书写，协议中手写的“千分之四”及其上手印均为肖俊本人书写并捺印。同日，谢辉明分四次向肖俊于广发银行股份有限公司中山三乡支行尾号2085的银行账户（与《股权认购协议》约定的收款账户一致）各转账49999元，共计199996元。谢辉明解释称，因转账需扣手续费，每笔扣1元，故转账金额显示为199996元。另查明，目明公司系成立于2010年1月15日的有限责任公司，注册资本100万元，股东为肖俊、王军、汤仁荣、唐燕飞，认缴出资额分别为75万元、10万元、10万元、5万元。2015年年度报告显示，公司股东变更为肖俊、王军、汤仁荣、唐燕飞、彭伟、潘旭华，认缴出资额分别为195万元、30万元、30万元、15万元、15万元、15万元。2016年5月10日，公司注册资本变更为300万元。之后公司股东又变更为肖俊、王军、汤仁荣、唐燕飞，认缴出资额分别为225万元、30万元、30万元、15万元。一审法院认为，涉案《股权认购协议》系双方真实意思表示，内容及形式均不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，双方均应恪守。该协议抬头注明为“股权认购”，载明的甲乙双方为目明公司及谢辉明，协议内容是谢辉明认购目明公司增资扩股股份，且协议也说明系目明公司进行A轮筹资，故《股权认购协议》约定的是谢辉明向目明公司认购该公司的增资扩股股份，协议的当事人应为谢辉明与目明公司。谢辉明主张协议约定的是谢辉明向肖俊购买其持有的目明公司的股份，但协议中并无肖俊转让股权、办理过户等相关约定，肖俊在协议中仅以股东（份）代持人的身份出现，虽谢辉明将涉案认购款转至肖俊个人账户，但该账户系目明公司在《股权认购协议》中指定的收款账户，即肖俊的收款行为系代收行为。故谢辉明主张与协议内容不符，一审对其该项主张不予确认。《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”虽谢辉明与目明公司在《股权认购协议》中约定“自本协议生效之日起一年内，甲方未能如期上市，甲方将采取回购方式赎回乙方所占股份，并按年化收益的10%支付利息”，但根据一审查明的上述事实，目明公司在签订上述协议后注册资本由100万元增加至300万元，此后该公司并未减少注册资本，在目明公司并不存在上引法条列明的其他除外情形的情况下，谢辉明诉请目明公司回购股权、退还股权转让款并支付利息，违反上述规定，一审予以驳回。目明公司、肖俊经法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证的权利，一审依法缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决：驳回谢辉明的全部诉讼请求。案件受理费4900元，诉讼保全费1720元，合计6620元，由谢辉明负担。本院二审期间，谢辉明补充提供了如下证据：1.企业内档资料（变更注册资本）；2.企业内档资料（变更股东）。拟证明：1.目明视公司增资2个亿的方案未经股东会决议，也未履行相关的法定募集资金的程序，该方案并未实施，工商档案中显示2016年5月10日目明视公司注册资本由100万变更为300万，与本案的2亿元增资方案完全无关，谢辉明对此次增资也不知情；2.2016年5月27日，目明视公司的股东彭炜、潘旭华低于成本价将持有的股份转让给肖俊，证明目明公司的经营状况不好，不具备增资扩股2亿元的条件。当事人对一审查明的其余事实没有异议，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据谢辉明的上诉意见，本案争议的主要焦点是目明公司、肖俊是否应向谢辉明返还股权认购款20万元及相应利息损失。涉案《股权认购协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行。从《股权认购协议》的主要内容来看，谢辉明向目明公司投资20万元，主要目的是取得目明公司4‰的股份，成为目明公司的股东，享受股东权益。但双方自2015年9月15日签订《股权认购协议》以来，未有证据显示谢辉明取得了目明公司4‰的股份并成为目明公司的股东，也未有证据显示目明公司完成公司总价值2亿元的筹资；且，虽然《股权认购协议》上有打印的股东代持人肖俊，但肖俊并未提供双方之间的股权代持合同，无法确认双方之间的股权代持合同的权利和义务；而从目明公司的企业内档资料来看，目明公司就公司注册资本及股东的变更，向工商行政管理部门提交的2016年5月10日、5月26日的股东会决议中也未提及谢辉明的股东身份。上述事实表明，谢辉明签订《股权认购协议》的合同目的根本没有实现，谢辉明直接通过请求目明公司返还投资款的形式提起诉讼，实际是以诉讼的方式请求解除双方的《股权认购协议》，其请求符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，理据充分，本院予以支持。至于肖俊的责任问题，涉案《股权认购协议》的经办人为肖俊，其应当明知谢辉明出资的20万元是对目明公司的投资，但肖俊却以个人账户收取股东的投资款，且肖俊未提供证据证明其已经将涉案款项支付给目明公司，违反了我国公司法关于股东应当向公司出资的相关规定，故，谢辉明请求肖俊与目明公司的返还投资款，理据充分，本院予以支持。但鉴于谢辉明提供的证据显示其转入肖俊个人账户的款项仅为199996元，本院认定目明公司、肖俊共同向谢辉明返还199996元。至于投资款的利息损失问题，目明公司、肖俊占用了涉案的投资款，必然造成谢辉明的利息损失，因《股权认购协议》中关于目明公司回购谢辉明所占股份的约定属于股东与公司之间的对赌协议，但鉴于《股权认购协议》约定谢辉明所占股份并未登记，没有证据显示谢辉明已经是目明公司的股东，故谢辉明主张以《股权认购协议》约定的年化收益10%为标准计算利息损失，理据不足，本院调整为按同期同类贷款的逾期利率计算利息损失，即以199996元为基数，从2016年9月15日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。综上所述，谢辉明的上诉请求，有理的部分，本院予以支持，理所不足的部分，本院予以驳回；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初8091号民事判决；二、被上诉人中山市目明视光视力科技有限公司、肖俊于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人谢辉明返还股权投资款199996元及利息损失（以199996元为基数，从2016年9月15日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；三、驳回上诉人谢辉明的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4900元，诉讼保全费1720元，合计6620元，由被上诉人中山市目明视光视力科技有限公司、肖俊负担。二审案件受理费4900元，由被上诉人中山市目明视光视力科技有限公司、肖俊负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈亦和审 判 员 姜新林审 判 员 阮碧婵二〇二〇年七月二十一日法官助理 陈淑华书 记 员 黄铭怡