广东省揭阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤52民终433号上诉人（原审原告）：黄填海，男，汉族，1963年2月25日出生，住揭阳市榕城区。被上诉人（原审被告）：揭阳市粤安泰投资有限公司，住所地：揭阳市榕城区仁义路以西建阳路以北金凤豪苑**铺。法定代表人：魏奕武。原审第三人：揭阳市友信制衣有限公司，，住所地：揭阳市东山**街以**路以北卢前市场东侧法定代表人：黄洁娜。原审第三人：揭阳市云海织造有限公司，住，住所地：揭阳空港经济区地都镇埔尾村石碑前/div>法定代表人：郭并。原审第三人：吴潮民，男，汉族，1967年5月16日出生，住揭阳市榕城区。原审第三人：黄洁娜，女，汉族，1970年4月27日出生，住揭阳市榕城区。原审第三人：黄松亮，男，汉族，1964年10月30日出生，住揭阳市空港经济区。原审第三人：黄庆椿，男，汉族，1973年7月20日出生，住揭阳市榕城区。原审第三人：吴若珊，女，汉族，1970年9月10日出生，住揭阳市榕城区。原审第三人：郭并，男，汉族，1980年1月28日出生，住揭阳市榕城区。上诉人黄填海因与被上诉人揭阳市粤安泰投资有限公司、原审第三人揭阳市友信制衣有限公司、揭阳市云海织造有限公司、吴潮民、黄洁娜、黄松亮、黄庆椿、吴若珊、郭并案外人执行异议之诉一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初1254号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄填海上诉请求：一、依法撤销(2019)粤5202民初1254号民事裁定；二、依法裁定揭阳市榕城区人民法院继续审理原告提出的“对位于揭阳市东山区七号街以东四号路以北市凌峰工艺厂B幢第四层东南畔270平方米楼房不予许可执行”的请求。事实与理由：一、上诉人具备原告主体资格，一审法院裁定驳回上诉人的起诉错误。原审第三人吴潮民、黄洁娜建有市凌峰工艺厂B幢房产共四层，其中，一、二、三层及第四层东北畔100.45平方米合共建筑面积1741.99平方米，并于2000年8月18日取得揭阳市人民政府颁发了B幢《房地产权证》(粤房地证字第2373909号)，登记建筑面积为1741.99平方米，并附有房产平面图，其中第二、三层房产平面相同，依法确权的B幢第四层建筑物仅有东北畔121.68平方米和第四层西畔26.46平方米，这有上诉人从揭阳市房产交易所调取的《房地产权证》予以印证，一审法院也依法予以认定。2006年，原审第三人吴潮民和黄洁娜又在市凌峰工艺厂B幢第四层东南畔新增270平方米楼房，没有办理房地产权证。2015年，原审第三人揭阳市友信制衣有限公司向原中国建设银行股份有限公司揭阳市分行贷款，由原审第三人吴潮民、黄洁娜提供其所有的B幢楼房作为贷款抵押物，将B幢《房地产权证》(粤房地证字第2373909号)提交给揭阳市建行，并办理了他项权登记手续，这有2015年工抵字第11号《最高额抵押合同》及被上诉人提交的粤房地证字第0004020267号《他项权证书》原件为证，二份证据均确定他项权利的范围是粤房地证字第23739**《房地产权证》确认的房产。之后，揭阳市建行向法院提起诉讼，法院作出(2015)揭榕法民二初字第302号、303号民事判决，判决揭阳市建行依法有权对吴潮民、黄洁娜提供的位于揭阳市东山区七号街以东四号路以北市凌峰工艺厂A幢第一、二、三层房产、B幢、C幢房产折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。揭阳市建行不服判决上诉，二审法院改判律师费应由借款人承担，并以抵押物的折价或者拍卖、变卖所得的价款中优先受偿。后来，揭阳市建行将涉案债权转让给被上诉人。自2014年6月至12份期间，原审第三人吴潮民、黄洁娜共向上诉人借款人民币300万元，因无法偿还借款，原审第三人吴潮民、黄洁娜自愿将B幢第四层东南畔增建的270平方米楼房作价300万元抵还欠上诉人借款300万元，有上诉人与原审第三人吴潮民、黄洁娜签订的2015年12月10日《协议书》为据。由于凌峰工艺厂B幢第四层东南畔270平方米不包含在《房地产权证》(粤房地证字第2373909号)所记载的建筑面积1741.99平方米的范围内，不属于《最高额抵押合同》和他项权证中所记载的抵押物，更不属于判决书所确认的抵押物。所以，吴潮民、黄洁娜将凌峰工艺厂B幢第四层东南畔270平方米楼房转让给上诉人，该《协议书》合法有效。上诉人通过以物抵债的形式取得B幢第四层东南畔270平方米楼房的产权，上诉人是B幢第四层东南畔270平方米楼房产权人事实清楚，证据确凿，依法应予以认定。一审判决认定“即使原告黄填海与第三人吴潮民、黄洁娜签订的《协议书》反映的内容事实存在，本案也没有证据证明原告实际占有东南畔楼房”，这一认定严重违背事实。上诉人与原审第三人吴潮民、黄洁娜签订的《协议书》系原件，根据2008年12月31日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……”的规定，应当确认其证明力，进而认定上诉人通过以物抵债形式取得B幢第四层东南畔270平方米楼房的产权。法院到现场调查取证时，是上诉人本人在现场打开东南畔楼房的大门，也是上诉人本人在现场指认东南畔楼房的四至，这均是上诉人占有使用东南畔楼房的铁证，又《协议书》予以佐证，足以认定上诉人就是第四层东南畔楼房的产权人。一审裁定认定“原告因没有证据证明其是东南畔楼房合法的权利义务人，原告对执行提出异议的主体不适格”，严重违背事实和法律，应予纠正。上诉人通过以物抵债的形式取得B幢第四层东南畔270平方米楼房的产权并已实际占用使用该楼房，事实清楚，证据确凿。现在，(2019)粤5202执异1号执行裁定书认定“申请执行人对涉案执行标的(包括抵押物B幢第四层东南畔)依法享有对抗异议人黄填海的担保物权等优先受偿权”，这侵犯了上诉人的合法权益，上诉人是B幢第四层东南畔楼房的产权人，与本案有利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，上诉人有权提起执行异议及案外人执行异议之诉，上诉人是本案的适格原告。二、B幢东南畔270平方米楼房不是违章建筑。1、B幢第四层北畔原建设有东北畔121.68平方米和第四层西畔26.46平方米，已列入粤房房地证字第23739**房地产权证》，对此，房地产权证所附的平面图有显示，法院提取的现场照片也有反映，第四层北畔及西畔的建筑物已取得产权，这一事实证据充分，不容置疑。同理，假以时日，吴潮民和黄洁娜后来搭建的第四层东南畔新增270平方米建筑物是可以取得产权的。所以，目前，东南畔270平方米的楼房属于尚未取得产权的建筑，不属于违章建筑。2、假设B幢第四层东南畔楼房属于违章建筑，那么，(2019)粤5202执异1号执行裁定书“申请执行人对涉案执行标的(包括抵押物B幢第四层东南畔)依法享有对抗异议人黄填海的担保物权等优先受偿权”错误。因为法院只对合法建筑物予以处理，对于违章建筑，法院是不会许可执行的。从这一意义而言，如果法院要认定B幢第四层东南畔的270平方米楼房违章建筑，那么，就应同时撤销(2019)粤5202执异1号执行裁定书。然而，一审裁定认定“(2015)揭榕法民二初字第302号、303号《民事判决》和(2017)粤52民终216和217民事判决认定抵押关系成立的房产范围是粤房地房地证字第23739**地产权证》确认的房产，因此，东南畔楼房也不是他项权证书确认的房产，被告的债权对东南畔楼房的折价等价款不享有优先受偿权”正确，没有在判决撤销该裁定错误。三、一审法院未判决“上诉人对位于揭阳市东山区七号街以东四号路以北市凌峰工艺厂B幢第四层东南畔270平方米楼房不予许可执行”属于适用法律错误，请二审法院依法撤销原裁定，指令一审法院进行实体审理。B幢第四层东南畔270平方米楼房是后来增建的，无办理产权证，没有列入抵押物范围内，也没有办理抵押登记手续。根据法律规定，对未列入抵押登记范围的B幢第四层东南畔270平方米楼房，原审第三人吴潮民、黄洁娜有权进行处分，也不需要经抵押权人同意。可见，(2019)粤5202执异1号执行裁定书未查明B幢第四层东南畔270平方米楼房是否属于抵押物范围，是否已设定他项权、上诉人享有什么权利、权利是否足以排除强制执行的情况下，驳回上诉人的异议请求是属于认定事实和适用法律错误的，损害了原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)第119条规定：“案外人执行异议之诉以排除对特定标的物的执行为目的，从程序上而言，案外人依据《民事诉讼法》第227条提出执行异议被驳回的，即可向执行人民法院提起执行异议之诉。人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。至于是否作出具体的确权判项，视案外人的诉讼请求而定……”的规定，上诉人有权对执行标的提出执行异议，并有权提起案外人执行异议之诉，法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。因此，上诉人有权提出不予许可执行这一排除执行申请，请二审法院撤销原审判决，指令一审法院进行实体审理。黄填海向一审法院起诉请求：一、确认原告对位于揭阳市东山区(榕城区)7号街以东4号路以北市凌峰工艺厂Ｂ幢第四层东南畔270平方米楼房享有产权和使用权；二、对位于揭阳市东山区7号街以东4号路以北市凌峰工艺厂Ｂ幢第四层东南畔270平方米楼房不予许可执行；三、被告承担本案诉讼费。一审法院审理期间，黄填海撤回第一项诉讼请求即确认对位于揭阳市东山区(榕城区)7号街以东4号路以北市凌峰工艺厂Ｂ幢第四层东南畔270平方米楼房享有产权和使用权的请求。一审法院认定事实：中国建设银行股份有限公司揭阳市分行（下称市建行）与揭阳市友信制衣有限公司、吴潮民、黄洁娜、黄松亮、黄庆椿、吴若珊，与揭阳市云海织造有限公司、吴潮民、黄洁娜、黄松亮、郭并金融借款合同纠纷案件，一审法院以(2015)揭榕法民二初字第302号和(2015)揭榕法民二初字第303号案受理，两案件经一审法院审理分别作出(2015)揭榕法民二初字第302号民事判决和(2015)揭榕法民二初字第303号民事判决，均认定吴潮民、黄洁娜为揭阳市友信制衣有限公司的借款提供位于揭阳市东山区7号街以东4号路以北市凌峰工艺厂A幢第一、二、三层、B幢、C幢房产作抵押担保，并办理抵押登记手续，双方之间的抵押关系成立，中国建设银行股份有限公司揭阳市分行对吴潮民、黄洁娜提供的抵押物享有优先受偿权，并均判决对揭阳市友信制衣有限公司的借款本息，市建行依法有权对吴潮民、黄洁娜提供的位于揭阳市东山区7号街以东4号路以北市凌峰工艺厂A幢第一、二、三层房产、B幢、C幢房产折价或者以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，并判决驳回市建行律师费请求，市建行认为两案件的律师费依约均应由借款人承担并提起上诉，揭阳市中级人民法院经审理分别作出(2017)粤52民终217号民事判决和(2017)粤52民终216号民事判决，均判决律师费应由借款人承担，并以抵押物的折价或者拍卖、变卖所得的价款中优先受偿。上述抵押物中位于揭阳市东山区7号街以东4号路以北市凌峰工艺厂B幢房产(下称B幢房产)产权凭据为粤房地证房地证字第23739**产权证》，《房地产权证》确认房产的建筑面积共1741.99平方米，并附有房产平面图，其中第二、三层房产平面相同，第四层的建筑物仅在西面和北面。B幢房产因上述借款关系设定抵押权由抵押权人取得他项权证书，证号列粤房地他项权证揭阳市字第0004020267号，他项权证书确定他项权利的范围是2373909号《房地产权证》确认的全部房产。上述市建行享有的债权后来转让给被告揭阳市粤安泰投资有限公司，被告承让债权后向一审法院申请强制执行，一审法院以(2019)粤5202执41号和(2019)粤5202执42号受理，并分别以公告方式向债务人即被执行人送达(2019)粤5202执41、42号《执行通知》，责令被执行人履行判决确定的义务。2019年3月3日，案外人即原告黄填海向一审法院提出执行异议，请求裁定对位于揭阳市东山区7号街以东、4号路以北市凌峰工艺厂B幢第四层东南畔楼房（下称东南畔楼房）270平方米不予许可执行。2019年5月27日，一审法院作出（2019）粤5202执异1号执行裁定书，认定上述判决即(2015)揭榕法民二初字第302号、303号民事判决和(2017)粤52民终217号和216号民事判决，确认申请执行人即被告对涉案执行标的即位于揭阳市东山区7号街以东4号路以北市凌峰工艺厂A幢第一、二、三层房产、B幢、C幢房产(包括抵押物B幢第四层东南畔)依法享有对抗被告担保物权等优先受偿权，裁定驳回异议人黄填海的异议请求。原告不服裁定，于2019年6月12日向一审法院起诉，请求判决：确认原告对东南畔楼房享有产权和使用权；对东南畔楼房不予许可执行；本案诉讼费由被告承担。诉讼期间，原告撤回确认对东南畔楼房享有产权和使用权的请求。庭后，法庭组织原、被告到B幢房产现场并对现场拍照，B幢房产第四层平面与第三层相同，第四层有“东南畔楼房”。第三人吴潮民、黄洁娜与原告黄填海签订《协议书》，内容为：“甲方：吴潮民身份证号码：44052019******6812乙方：黄填海身份证号码：44052519******3817本人吴潮民，因企业经营不善导致破产，本人于2014年6至12月期间多次跟黄填海先生借款累计300万元至今无法偿还。经甲乙双方协商同意如下方案：吴潮民将于海关后自建房产约270平方米（凌峰工艺厂第二幢四楼）作为以物抵债偿还欠款300万元。因该层楼房未取得房产证，无法办理过户手续。特签订此协议，协议签订后该房产所有权归属黄填海所有。本协议一式两份，双方各执一份。甲方：吴潮民黄洁娜乙方：黄填海2015年12月10日”。原告提交粤房地证字房地证字第23739**权证》，主张吴潮民、黄洁娜所有的B幢房产面积是1741.99平方来，不包括第四层东南畔楼房270平方米。一审法院认为：根据《房地产权证》所附平面图，经依法确权的B幢房产第四层建筑物仅在西面和北面，而现场照片反映B幢房产第四层的建筑物还包含东南畔楼房，由此可认定东南畔楼房不属粤房地证字第房地证字第23739**证》确认房产。东南畔楼房未经依法确权登记，本案也没有证据证明东南畔楼房建设已被办理相关审批手续，故东南畔楼房可认定是违法建筑物。本案争议的主要焦点是被告的债权是否对违法建筑物东南畔楼房的折价或者以拍卖、变卖所得的价款是否享有优先受偿权?(2015)揭榕法民二初字第302号、303号民事判决和(2017)粤52民终217号和216号民事判决认定抵押关系成立的房产范围是已办理抵押登记的房产，证号列粤房地他项权证揭阳市字第0004020267号的他项权证书确定他项权利的范围是粤房地证字第2房地证字第23739**》确认的全部房产，东南畔楼房不属粤房地证字第23房地证字第23739**确认的房产，因此东南畔楼房也不是他项权证书确认的房产，被告的债权对东南畔楼房的折价等价款不享有优先受偿权。鉴于东南畔楼房为违法建筑，对其处置不属民事受案范围，而且，即使原告黄填海与第三人吴潮民、黄某1签订《协议书》反映的内容事实存在，原告也因没有证据证明其是东南畔楼房合法的权利义务人，原告对执行提出异议的主体也不适格，因此，原告的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条(一)、(四)项、第一百五十四条(三)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回原告的起诉。本院认为：本案系案外人执行异议之诉，法律设置案外人异议之诉制度的目的，在于保护强制执行中案外人的合法权益。本案中，上诉人黄填海要求不予执行的位于揭阳市东山区7号街以东4号路以北市凌峰工艺厂Ｂ幢第四层东南畔270平方米楼房，未经依法登记，也未有办理建设许可等审批手续，故属于无证房产。黄填海虽持有与吴潮民、黄洁娜签订的以物抵债《协议书》，但该协议未经依法确认，故只能初步证明黄填海对吴潮民、黄洁娜享有债权，而不能认为黄填海对位于揭阳市东山区7号街以东4号路以北市凌峰工艺厂Ｂ幢第四层东南畔270平方米楼房即涉讼执行房产享有物权，即其对涉讼执行房产不存在所有权及使用权的合法权益。而反观涉讼执行房产，该房产建造于吴潮民、黄洁娜享有产权的楼房顶层上，结合其它现有证据，可认定涉讼执行房产仍属于吴潮民、黄洁娜所有的无证房产。对于无证房产，人民法院可在尊重房屋登记机构依法享有的行政权力，防止“违法建筑”等不符合法律、行政法规规定的房屋通过执行行为合法化的情况下，依法予以执行处置。因此，鉴于吴潮民、黄洁娜系执行案件中的被执行人，原审法院对吴潮民、黄洁娜位于揭阳市东山区7号街以东4号路以北市凌峰工艺厂Ｂ幢第四层东南畔270平方米楼房予以执行并无不当。综上，上诉人黄填海不是涉讼执行房产的合法权利人，不具备提起执行异议之诉的主体资格。其上诉理由不成立，应予驳回，原审裁定可予维持。综上，上诉人黄填海的上诉请求不能成立，一审驳回起诉正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 阳审 判 员  李洁新审 判 员  徐跃鹏二〇二〇年七月十六日法官助理  张伟娜书 记 员  汤雪佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。