福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2042号 上诉人（原审被告、反诉原告）：德化县中冶房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市德化县富东街**。 法定代表人：孙文雄，任公司经理。 委托诉讼代理人：曾在中，福建议正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾增，福建议正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨汝他，男，1982年12月15日出生，藏族，住四川省平武县。 委托诉讼代理人：欧小华，四川本明律师事务所律师。 上诉人德化县中冶房地产开发有限公司（以下简称德化中冶公司）因与被上诉人杨汝他建设工程合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2019）闽0526民初3680号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德化中冶公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回杨汝他的诉讼请求，并判决杨汝他给付德化中冶公司逾期完工违约金2616692元。事实与理由：1.原审没有认定2016年12月15日德化中冶公司付给杨汝他200000元、2018年2月12日付给100000元，2019年7月15日付给200000元和德化中冶公司于2017年1月24日、2017年8月15日为杨汝他代付水电内业资料编写整理费用70000元、15000元，是错误的。原审认定从现有证据看，虽涉及上述三笔现金支付的《付款凭证》有杨汝他签名，但德化中冶公司未能就杨汝他否认收到上述三笔现金的理由，进一步补强证据予以证实其主张，为此，德化中冶公司应承担举证不能的责任。上述本案付款有20笔是通过银行转帐、8笔是现金支付。通过银行转帐的《付款凭证》没有任何人签名领取(其中只有二笔有杨汝他签领)。只有代垫发放的工资、其他人代领在《付款凭证》才有人签名领取。通过现金方式一定有人签领。《付款凭证》杨汝他是否有签上领导的名，并不影响是否付款的事实。所以原审以没有领导审批来认定没有付款是错误的。既然《水电安装工程施工劳务分包合同》仅约定杨汝他有协助德化中冶公司填写各种资料包括安装、调试、检测、验收及初始竣工图等义务，那么编写整理水电内业资料的费用应当由杨汝他承担，即使没有约定费用由谁承担，作为施工者,杨汝他按照行业和法律规定，对其施工的项目安装、调试、检测、验收及初始竣工图等应承担义务，但是杨汝他自始至终没有提供上述的材料，导致德化中冶公司委托他人编写与整理，因此这些费用应由杨汝他承担。2.原审认定本案合同无效是错误的。一审应当向德化中冶公司释明，在不释明下而径行判决完全是错误，严重违反了法定程序。3.本案合同完全是纯劳务合同，而且施工的工人是有资质的，本案劳务合同是有效的。4.原审认定德化中冶公司主张杨汝他施工工期逾期没有事实依据，是错误的。本案《水电安装工程施工劳务分包合同》约定了工期，并对逾期违约金进行了约定，而不是暂定。合同约定2015年4月25日应完工，杨汝他于2017年6月26日才完工，已逾期26个月。德化中冶公司没有解除，只是德化中冶公司对解除合同权利的处理，并不能说明德化中冶公司放弃主张被逾期的违约责任。5.即使本案合同无效，那么杨汝他逾期26个月完工，一定造成德化中冶公司重大经济损失，无论引起合同无效或逾期完工，应当判令杨汝他赔偿损失。6.本案诉争工程的总造价为5032078元，但是杨汝他于2017年6月26日竣工，共逾期26个月。根据双方合同约定，德化中冶公司暂以总造价月2%计算违约金。 杨汝他辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.2018年2月12日《工程结算说明及承诺书》载明“本人收到德化县中冶房地产开发有限公司所有工程款(以银行转账为准)”。德化中冶公司支付给杨汝他的工程款是以银行转账为准，而非现金。德化中冶公司的付款习惯是《付款凭证》经领导审批，并以银行转账流水单或员工月份工资表及员工月份出勤表作为附件，即便是《付款凭证》未经领导审批，也要以银行转账流水单为附件。虽涉及上述三笔现金支付的《付款凭证》上有杨汝他签名，但《付款凭证》上既无领导的审批，亦无任何附件，更无银行转账流水或财务账面资料佐证，显属不符合逻辑和违背常理，更不符合财务制度的规定。2.德化中冶公司与案外人欧国辉签订《工程内业资料承包方式协议书》，编写整理水电内业资料的费用应由德化中冶公司承担，与杨汝他无关。3.根据相关司法解释规定，案涉《水电安装工程施工劳务分包合同》应属无效。因本案合同无效，违约责任条款也随之无效，对双方不具有约束力，而《工程结算说明及承诺书》是德化中冶公司与杨汝他对《水电安装工程施工劳务分包合同》的最终结算，即使杨汝他有延长工期也应是视为经德化中冶公司同意或不追究其违约责任。 杨汝他向一审法院起诉请求：一、依法判令德化中冶公司立即支付尚欠杨汝他劳务承包费、质保金共计531190.00元，并按同期商业贷款利率承担占用资金期间的利息，从2018年9月1日起至付清之日止。二、依法判令德化中冶公司承担杨汝他催收该款产生的诉讼费、差旅费、律师费等费用。 德化中冶公司提出反诉请求：判令杨汝他支付逾期完工违约金2616692元。 一审法院认定事实：一、2013年8月30日，德化中冶公司（甲方）与杨汝他（乙方）签订《水电安装工程施工劳务分包合同》，该合同约定，甲方将“德化县城东保障性住房（二期西区）水电安装工程B段”工程交由乙方承包，并就承包的范围、方式、单价、结算、付款和保修期等进行了明确约定，其中（与本案处理有关的条款）承包方式：本工程在承包范围内以包工、不包料、包安装调试、包机具材料损耗（如锯片、电焊条等）、包进度/工期、包质量、包保修、包文明施工。付款方式：1.2工程验收合格并向甲方办理移交，甲方工程向国地公司办理移交一个月内，工程款可清至工程合同造价的95%。剩余5%工程保修金待竣工验收后24个月内无息支付。工期：本工程总工期暂定为600日历天，从2013年8月29日至2015年4月25日工程完成止，竣工每迟延一天，甲方对乙方处以单位工程总造价5‰违约金，按双方确认进度计划延误合计超过5天的，甲方有权通知乙方解除本合同，有关责任由乙方承担。承包范围及工作内容：本工程地下室部位如附图所示，，地上**12#、13#楼室内给排水、强电、弱电工程、防雷接地系统工程、设计图纸变更修改项目、甲方安排其他零星安装工程，具体详见施工图纸、甲方与德化县国地房地产有限公司签订的《德化县城东保障性住房（二期西区）回购协议》所述的关于水电及防雷接地工程的工作内容。另约定：乙方施工完成后协助甲方填写各种资料包括安装、调试、检测、验收及初始竣工图等。二、合同签订后，杨汝他组织工人进场施工。2017年6月26日，德化县城东保障性住房（二期西区）工程竣工验收合格。三、2018年2月12日，杨汝他与德化中冶公司进行结算并签订了《工程结算说明及承诺书》，其主要内容为杨汝他承接德化县城东保障性住房（二期西区）部分水电工程，现已跟德化县中冶房地产开发有限公司办理结算手续，结算金额为人民币5032075元（大写：人民币伍佰零叁万贰仟零柒拾伍元整），具体为：1．合同范围内共计完成3732075元；2．合同外签证工程量共计完成1100325元，经双方协商后，同意合同外增项按人民币1300000元。经双方协商后，同意于2018年2月15日前先付200000元，于2018年9月1日前按合同支付工程款至95%，剩余5%保修金待保修期过后按合同支付。本人（注，指杨汝他）收到德化中冶公司所有工程款（以银行转账为准），并已结清所有工人工资，如有任何经济纠纷，一切后果均由本人承担。落款处有承诺人杨汝他签名和德化中冶公司盖章。四、德化中冶公司付给杨汝他款项（双方无争议）：（1）2014年1月至2018年8月共22笔计4150885元；（2）2018年10月14日150000元；（3）2019年2月1日200000元；共计4500885元。双方有争议的为三笔现金支付，具体如下：2016年12月15日“现金付讫”200000元、2018年2月12日“现金付讫”100000元、2019年7月15日“现金付讫”200000元。五、杨汝他因本案诉讼，支付了律师代理费30000元，以及差旅费4618.19元和申请财产保全支出的保函费2000元。 一审法院认为，因《水电安装工程施工劳务分包合同》约定的承包范围及工作内容包括了室内给排水、强电、弱电工程、防雷接地系统工程等，属于房屋建筑工程中的线路、管道、设备的安装活动，不是纯粹的劳务分包，故建筑施工主体应受《中华人民共和国建筑法》第二条、条十二条、第二十九条的约束。本案杨汝他系个人，未取得建筑施工企业资质，属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条关于建设工程施工合同应认定无效的情形，故认定《水电安装工程施工劳务分包合同》为无效合同。杨汝他提供的微信聊天记录截图、手机相册截图、微信朋友圈记录截图有原始载体，它们能相互印证2019年7月14日至7月17日杨汝他与其亲戚、朋友一同到凤凰古城、桂林方旅游的事实，予以确认，据此，杨汝他已初步完成举证责任，但德化中冶公司未能举证证实杨汝他存在“拿完钱再回去旅游”的相关证据，结合双方认可的《工程结算说明及承诺书》付款方式为银行转账，可以认定不存在现金支付该笔款项的事实。综上，上述这三笔款项不应认定已现金支付。德化中冶公司分别于2017年1月24日、2017年8月15日支付给案外人欧国辉（付款原因：水电内业资料）70000元、15000元，与杨汝他无关。故德化中冶公司主张其支付的这两笔费用最终应由杨汝他负担（应在本案工程款中扣抵），没有事实依据，不予支持。德化中冶公司应折价补偿杨汝他工程价款531190元（5032075元-4500885元），杨汝他对此请求的数额，予以支持。至于逾期付款利息问题，因杨汝他不具备签订建设工程施工合同的主体资格，导致合同无效，应承担较大的过错责任，故杨汝他要求德化中冶公司支付以欠款531190.00元为基数自2018年9月1日起至付清之日止按同期商业贷款利率承担占用资金期间的利息，不予支持。关于杨汝他请求德化中冶公司承担其因本案诉讼支出的律师代理费、差旅费、财产保全的保函费、诉讼费等费用问题。首先，双方当事人对上述费用由谁承担没有约定，且这些费用不属于因合同无效造成的损失；其次，该请求没有法律依据。故对该请求，不予支持。综上所述，对杨汝他诉讼请求，予以部分支持；对德化中冶公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建设工程安全生产管理条例》第二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，判决：一、德化中冶公司应折价补偿杨汝他工程价款531190元，限于判决生效后十五日内付清；二、驳回杨汝他的其他诉讼请求；三、驳回德化中冶公司的反诉请求。本诉案件受理费9111.9元，减半收取计4555.95元，由德化中冶公司负担；反诉案件受理费27733.5元，减半收取计13866.75元，由德化中冶公司负担。 对一审认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审争议焦点为：1.案涉《水电安装工程施工劳务分包合同》是否有效；2.原审认定的欠款数额是否正确；3.德化中冶公司主张的逾期完工违约金是否应支持。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于争议焦点1。本院认为，案涉《水电安装工程施工劳务分包合同》约定的承包范围及工作内容属于房屋建筑工程中的线路、管道、设备的安装活动。杨汝他是未取得建筑施工企业资质的个人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定案涉《水电安装工程施工劳务分包合同》无效，原审认定正确。 关于争议焦点2。本院认为，德化中冶公司提交由杨汝他签名的2016年12月15日支付200000元、2018年2月12日支付100000元、2019年7月15日支付200000元的三张现金付款凭证，以证明已实际支付上述三笔款项。杨汝他否认收到上述款项，认为其在空白《付款凭证》上签字，是基于双方的付款习惯，但其后对方并未实际付款。从相关证据看，2018年2月12日《工程结算说明及承诺书》载明“本人（杨汝他）收到德化中冶公司所有工程款（以银行转账为准）”，且德化中冶公司亦认可“每一张转账都有相应的付款凭证，并且注明了类型”等事实。一审期间，杨汝他还提交了微信聊天记录截图、手机相册截图、微信朋友圈记录截图等原始载体，以证明2019月7月15日其未到德化等事实。综合本案证据及当事人陈述，应当认定上述三笔款项并未实际支付。关于2017年1月24日、2017年8月15日德化中冶公司支付给案外人欧国辉的（付款原因：水电内业资料）70000元、15000元，德化中冶公司主张应由杨汝他承担。但是案涉《水电安装工程施工劳务分包合同》并未对编写整理水电内业资料费用的负担作出明确约定。德化中冶公司的主张缺乏事实依据，不予采纳。 关于争议焦点3。本院认为，2018年2月12日的《工程结算说明及承诺书》明确约定了德化中冶公司应当支付工程款的付款期限及金额，是德化中冶公司与杨汝他对案涉工程款项的最终结算，德化中冶公司在结算中并未主张逾期完工违约金，应当视为放弃该主张。另外，德化中冶公司主张杨汝他逾期完工的证据不足，且其依据无效的《水电安装工程施工劳务分包合同》主张逾期完工违约金，亦缺乏依据。对其主张依法不予采纳。 综上所述，德化中冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费22979元，由德化县中冶房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年七月十六日 书记员  赖俊杰 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。