山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1151号上诉人（原审被告）：左权县高黄公路有限公司，住所地左权县北大街**。法定代表人：邢志国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王丽娟，山西天阶律师事务所律师，执业证号11407200111191036。被上诉人（原审原告）：左权县国有资产经营有限公司，，住所地左权县万寿西街职业中学西院统一社会信用代码91140722715964188L。法定代表人：杨国峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋茜丹，山西厚鋆律师事务所律师，执业证号11407201611303705。委托诉讼代理人：郭燕，山西厚鋆律师事务所实习律师，证号04051906210010。上诉人左权县高黄公路有限公司（以下简称左权高黄公司）因与被上诉人左权县国有资产经营有限公司（以下简称左权国资公司）借款合同纠纷一案，不服山西省左权县人民法院(2019)晋0722民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人左权高黄公司上诉请求：1.撤销一审判决,在查清事实的基础上予以改判,判决上诉人不承担任何责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:（一）一审判决认定事实错误，被上诉人主体不适格。与上诉人在2010年2月3日签订质押担保借款合同的另一方系“左权县国有资产经营公司”，而非本案被上诉人左权县国有资产经营有限公司，二者之间虽然只有“有限”两个字的区别,但二者名称不同,性质不同。尽管被上诉人为了证明其主体适格，在一审中向法庭提供了左国资委字【2017】01号文件一份，但该份文件仅系其内部的文件，对外不发生法律效力。而且“左权县国有资产经营公司”将原有资产、业务、财务（包括债权、债务、股东权益、净资产等）整体并入被上诉人公司后，实际上是新设主体吸收合并了已与被上诉人发生业务的旧主体,应视为成立了新主体。“左权县国有资产经营公司”应对此份文件所涉债权转让向上诉人履行通知义务，但“左权县国有资产经营公司”对所涉债权转让并未向上诉人履行通知义务,该转让对上诉人不发生转让效力，被上诉人主体不适格。一审认定左权县国有资产经营有限公司是本案的适格原告系认定事实错误。（二）左权县国有资产经营公司与上诉人签订的《质押担保合同》未生效，合同中约定的利息、违约金等视为未约定，利息对双方没有法律约束力,一审法院判决支付利息及逾期利息系认定事实错误。根据左权县国有资产经营与上诉人签订的《质押担保合同》第十四条“本合同自双方签章并依法设定质押之日生效”的约定，本合同系附条件生效的合同，且需双方签章和依法设定质押两个条件同时具备方可生效。第一，该质押担保借款合同中，贷款人处的签章为财务章，而非公章或合同专用章，应视为未签章。第二，该合同未在工商登记部门办理权利质押登记。第三，质权人相互矛盾。合同抬头的质权人名称与合同落款处的质权人名称不一致，相互矛盾。因此，本合同所附生效的两个条件均不具备，故该质押担保借款合同未生效,对未生效合同中约定的利息等应视为未约定，对双方不具有约束力，一审判决上诉人支付被上诉人利息及逾期利息系认定事实错误。（三）被上诉人主张的债权超过诉讼时效。一审中,被上诉人为了证明其主张的债权有诉讼时效中断之情形，向法庭出示了2018年邢志国出具的情况说明一份。但上诉人认为，该份证据并不能证明诉讼时效中断。该份说明的字里行间,既没有表示被上诉人多次向上诉人主张过还款的意思表示,邢志国本人也没有表现出有任何还款的意思表示。另外,从2010年至2018年间，被上诉人也没有出示过诉讼时效连续中断的证据。因此，一审法院以此认定诉讼时效中断系认定事实错误。再次，对一审中被上诉人向法庭提供的“询征函中、收悉函”也不能证明诉讼时效中断。首先，该函用途明确为，仅为符合账目之用,其名称和内容中也均无向上诉人进行催收贷款的明确意思表示。其次，上诉人在收悉函上的签字仅表明收到该询证函而已，并没有任何还款的意思表示，不能起到诉讼时效中断的效力。一审法院却对被上诉人解释的“对账行为本身隐含了催收欠款的意思表示”进行认可,认为隐含也能足以引起诉讼时效中断，与《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》法释[1999]7号精神相违背，系认定事实错误。不能因上诉人收到该函，就以隐含催收为由，妄加推定上诉人有偿还已过诉讼时效债务的意思表示。因此,被上诉人出示的询证函并不能引起诉讼时效中断。一审法院以被上诉人的解释合理为由判决被上诉人的起诉未超过时效系认定事实错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释（2018年7月23日起施行）第三条民法总则施行前,民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满,当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的,人民法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》实施的时间为2017年10月1日。故被上诉人应当适用二年的诉讼时效的规定，在法律规定的二年内（2010.7.1-2012.7.1）被上诉人应向上诉人主张自己的权利，但直到2019年1月9日被上诉人在主体不适格的情况下才向上诉人主张权利，不但主体不适格，且早已超过诉讼时效。（四）上诉人有权行使抵销权。根据左权县审计局审计报告、国务院国办发【2009】10号文件和山西省政府晋政办法【2009】52号文件的精神，上诉人的债务锁定为10620.9万元,分别应由国家和省市县三级政府进行补偿。其中国家补偿债务不超过50%，其余50%债务由省市县三级政府补偿。由于高家井收费站设立在左权县，因此，上述其余50%的债务应由左权县人民政府进行相应补偿。截止目前，上诉人除收到国家50%补偿款5300.41万元外，左权县人民政府的5320.49万元尚未补偿到位。因本案被上诉人系由左权县人民政府出资设立对外运行的经济贸易主体和政府的对外代表机构,被上诉人作为政府的代表机构有义务就欠上诉人的剩余债务进行偿还，且债务早已到期。鉴于上诉人与被上诉人互负债务,且双方所负债务种类相同且均到履行期，根据《中华人民共和国合同法》第99条，由于法定抵销权是形成权，主张抵销权可由一方单方行使。如果被上诉人向上诉人主张的债权主体适格，且未超过诉讼时效，上诉人可选择就剩余债务与被上诉人主张的300万元债务及相应利息进行相互抵销。一审法院在未查明事实的基础上以当事人双方未互负到期债权，不符合行使抵销权的情形为由，驳回上诉人要求行使抵销权的主张系认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查清事实的基础上，依法撤销一审法院的错误判决，改判上诉人不承担任何责任，以维护上诉人的合法权益。被上诉人左权国资公司辩称，第一，答辩人主体适格，一审判决认定事实清楚。2017年左权县国有资产管理委员会经请示左权县人民政府同意，将左权县国有资产经营公司的原有资产、业务、债权债务等全部整体并入左权县国有资产经营有限公司，此后左权县国有资产经营公司注销，不再存在，也就不能作为民事主体。答辩人承接了其所有资产和财务，属于两公司吸收合并成为现在的公司，合并后原公司的债权债务全部由答辩人承继。答辩人继续行使左权县国有资产经营公司与上诉人签订的《质押借款担保合同》的义务符合法律规定，本案不属于债权转让，即使是属于债权转让，答辩人也已经履行了通知义务，上诉人也在答辩人出具的往来款询证函中进行了核对账目，并未对答辩人的主体提出异议。第二，答辩人与上诉人签订的合同已经生效，上诉人应当按约定履行义务。双方所订合同集借款合同与质押合同为一体，但实际上未设定质押，合同双方已经以实际履行改变了合同原来的约定，答辩人不再要求上诉人提供质押，上诉人也未提供质押，双方已经放弃将设立质押作为合同的生效要件，质押设定与否不影响合同的效力。上诉人收到贷款后逾期未还款，应当承担还本付息义务。第三，答辩人起诉未超过诉讼时效。起诉之前答辩人就已经多次发函向上诉人催要借款，每次催要都发生诉讼时效中断的效果。从上诉人的法定代表人出具的说明即可明确答辩人多次索要借款的事实，其并且在说明中解释未能还款的原因，承认仍未还款，承诺有钱时归还，表明了其履行义务的意愿，发生诉讼时效的中断。该函件隐含了催收债权的意思，否则就没有必要确认债权。依据最高人民法院在哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金事达实业（集团）公司借款合同纠纷一案的答复，该情形足以起到诉讼时效中断的效力。本案时效从2018年7月25日发生中断。第四，上诉人与左权县政府之间的债权债务关系与本案无关，不属于同一种债务，其无权行使抵销权。答辩人具有独立的法人地位，与政府不是一个主体。二者权利义务不能混同。本案双方当事人之间并不互负到期债务，不符合行使抵销权的条件。综上，一审判决应予维持。左权国资公司向一审法院起诉请求：1.判令左权高黄公司给付其借款本金300万元。2.判令左权高黄公司给付其从2010年2月3日至2010年6月30日期间的利息147000元（月利率10‰）。3.判令左权高黄公司给付其从2010年7月1日起的逾期利息3106000元(暂计算至2019年1月1日，月利率1%)；4.判令左权高黄公司从2019年1月1日起至还清欠款之日止，每日向其支付逾期利息1000元；5.诉讼费用由左权高黄公司承担。一审法院认定事实：2010年2月1日，左权高黄公司为解决拖欠农民工工资问题向左权县国有国资产经营公司申请借款300万元。左权县国有资产经营公司审批同意借款后，双方于2010年2月3日签订《左权县国有资产经营公司贷款（担保）合同书》即《质押担保借款合同》，约定贷款种类为工程借款，借款用途为发放农民工工资，贷款金额为300万元，贷款期限自2010年2月3日起至2010年6月30日止，还款方式为一次性归还，于2010年6月30日归还300万元，占用费为月10‰，按年支付。当日，左权县国有资产经营公司向左权高黄公司转账300万元。借款期限届满，左权高黄公司未按约定偿还本金和占用费。2017年3月22日，左权县国有资产经营公司的资产、业务、财务（包括债权、债务、股东权益、净资产等）整体并入左权国资公司，左权县国有资产经营公司注销。对有争议的证据和事实，该院认定如下：（一）关于左权国资公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。左权国资公司提交了左权高黄公司法定代表人邢志国书写的情况说明2份（证明其多次向左权高黄公司主张还款，左权高黄公司因工程未结算等多种原因未能付款，并承诺愿意归还借款，诉讼时效中断）、往来款询证函1份、收悉函1份（证明2018年7月19日，左权国资公司就所欠款项和利息与左权高黄公司进行对账，要求其履行还款义务，左权高黄公司收到了询证函，认可其尚欠左权国资公司本金300万元，诉讼时效中断）。经当庭质证，左权高黄公司的质证意见为对邢志国书写的2份情况说明的真实性没有异议，但不能证明左权国资公司多次主张还款，也不能显示该公司有还款意愿。对往来款询证函、收悉函的真实性和证明目的都有异议，往来款询证函只能证明双方对账，没有要求该公司还款的意思表示，而且数字不符，收悉函中没有显示欠款金额、签收日期，不能证明左权国资公司主张的债权未超过诉讼时效。针对左权高黄公司的质证意见，左权国资公司作出解释：该公司与左权高黄公司之间并没有其他的经济往来，2份情况说明都是在该公司向左权高黄公司催款后，邢志国自愿书写的，都表明经济困难暂时没有还款能力，但有还款的意愿，发生了诉讼时效中断。对账行为本身隐含了催收欠款的意思表示，既体现了该公司追索欠款的意思表示也体现了左权高黄公司对所欠欠款的确认，只不过在往来询证函中左权高黄公司对本金进行了确认，对利息计算有争议。往来询证函足以起到诉讼时效中断的效力，从2018年7月25日诉讼失效发生中断重新计算，至起诉时未超过诉讼失效。经评议，左权国资公司的解释合理，其起诉并未超过诉讼时效。（二）关于左权高黄公司能否行使抵销权。左权高黄公司提供了国办发[2009]10号文件、晋政办发[2009]52号文件、左审报[2009]32号审计报告、左权国资公司股东出资信息各1份，证明国家在拆除二级公路收费站之后对被拆除的单位国家补偿标准是50%，剩余50%债务由省市县三级人民政府分级进行补助，由于该收费站设立在左权县羊角乡高家井村，，地理位置属于左权县范围所以应该由左权县人民政府补助5320.49万元，股东出资信息显示左权县人民政府是本案左权国资公司的实际出资人，故该公司主张行使抵销权。经当庭质证，左权国资公司的质证意见为：左权高黄公司提供的证据均为复印件，且没有加盖复印单位的公章，以上证据与本案没有关联性，借款是从与该公司合并前的左权国资公司所借，而二级公路收费还贷项目是与政府的往来结算，针对的主体不同，性质也不同，左权高黄公司与左权县人民政府之间的债权债务关系与本案无关，不属于同一种债务，其无权行使抵销权。经评议，左权国资公司的质证意见成立，对于左权高黄公司提供的证据的真实性无法核实，本案当事人双方并未互负到期债权，不符合行使抵销权的情形，故对左权高黄公司的抗辩，不予支持。一审法院认为：（一）左权县国有资产经营公司的原有资产、业务、财务整体并入左权国资公司，因此，左权国资公司系本案的适格原告。（二）合法的借贷关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行还款义务。左权国资公司提供的借款申请书、《左权县国有资产经营公司贷款（担保）合同书》即《质押担保借款合同》、收据、山西省农村信用社进账单（回单）可以证实左权高黄公司向左权国资公司借款300万元的事实客观存在。左权国资公司如约发放借款后即享有按期收回借款的权利。因《质押担保借款合同》中约定的借期内利息每月10‰符合法律规定，故利息应按合同约定计算，左权高黄公司借用左权国资公司的款项后未依约还款已构成违约，应承担违约责任，故对左权国资公司要求左权高黄公司归还本金300万元的诉讼请求，该院予以支持。（三）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故对左权国资公司要求左权高黄公司按月10‰支付2010年7月1日至还清欠款之日的逾期利息的诉讼请求，予以支持。左权高黄公司关于利息的抗辩无事实和法律依据，不予支持。判决：（一）左权县高黄公路有限公司偿还左权县国有资产经营有限公司借款本金300万元；（二）左权县高黄公路有限公司支付左权县国有资产经营有限公司2010年2月3日至2010年6月30日期间的利息147000元；（三）左权县高黄公路有限公司自2010年7月1日起按月利率10‰支付左权县国有资产经营有限公司逾期利息至借款偿还完毕之日止。以上三项在本判决生效后7日内履行完毕。二审中，本案争议焦点为：1.被上诉人是否为本案适格主体？2.涉案的质押担保借款合同是否生效？3.本案是否超过诉讼时效？4.双方当事人是否互负到期债务，上诉人可否行使抵销权？针对争议焦点，被上诉人提供2013年11月8日欠款催收通知书回执一份，证明当时进行过催收，并且上诉人方认可借款余额为400万元。经本院组织质证，上诉人的质证意见为不认可该证据，没有邢志国本人签字，而且时间是2013年，早已超过了时效，催收也不连续。针对左权高黄公司法定代表人邢志国向左权国资公司出具的两份书面材料，其中一份落款时间没有年份，经本院询问邢志国，其表示记不清。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，原审判决对于本案二审争议的焦点问题均已经作出了正确的认定及处理，本院予以维护。关于二审中争议最大的诉讼时效问题，经审查，左权高黄公司法定代表人邢志国曾给左权国资公司出具书面材料两份，其中一份落款时间为“3月17日”，该材料中明确表明有同意还款的意思表示，能够起到诉讼时效中断的法律效果。对于该份材料的出具时间，邢志国不能说明具体年份，应承担举证不能的不利后果，但从原左权县国有资产经营公司资产、业务、财务（包括债权、债务、股东权益、净资产等）并入左权国资公司时间来看，该书面材料出具时间应为2017年之后，左权国资公司在2019年1月提起诉讼，并未超过法定3年诉讼时效。关于其余争议焦点，本院认同一审判决之认定，不再赘述。综上所述，上诉人左权高黄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55571元，由上诉人左权县高黄公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年七月三十日书记员 白书凤