湖北省仙桃市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鄂9004刑再1号 原公诉机关仙桃市人民检察院。 原审被告人金某，男，1978年12月10日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。因犯寻衅滋事罪，于2018年11月20日被本院判处有期徒刑一年。刑满释放后，2019年9月26日经本院决定逮捕，同年10月8日由仙桃市公安局执行。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人肖龙梅，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。 原审被告人金某犯寻衅滋事罪一案。本院于2018年11月20日作出的（2018）鄂9004刑初549号刑事判决已经发生法律效力，湖北省人民检察院汉江分院于2019年8月30日作出鄂汉检六部审刑抗〔2019〕1号刑事抗诉书，向湖北省汉江中级人民法院提出抗诉。湖北省汉江中级人民法院于2019年9月23日作出（2019）鄂96刑抗10号再审决定书，指令本院再审本案。仙桃市人民检察院于2020年4月27日以鄂仙检一部刑变诉〔2020〕1号变更起诉决定书向本院提请变更起诉。本院依法另行组成合议庭，分别于2019年12月13日、2020年6月9日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院检察员印冬晴出庭执行职务，原审被告人金某及其辩护人肖龙梅到庭参加诉讼。本案由仙桃市人民检察院申请延期审理二个月。因“新冠肺炎”疫情，本案暂停审理130天。本案经合议庭评议，并提请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审查明： 1.基本事实：2017年8月23日晚22时许，被告人金某为垄断仙桃市面条市场，要求位于仙桃市沙嘴菜场旁经营渝仙放心面小作坊的郑某从其所在公司购进面条，郑某不从。金某遂指使赵某（另案处理）邀约王某1、王某2、胡某1、徐某（均另案处理）、杨某（已判刑）等人去砸郑某的店子。当晚23时许，金某一伙人驾车来到沙嘴桥头后，手持钢管、砍刀、鱼叉等凶器冲到郑某经营的店子，先将店内的玻璃门、电扇等物砸毁，后又用鱼叉将郑某的右眼刺伤，并将店里的小工彭某打伤。2018年3月5日，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，郑某的损伤程度为轻伤一级，伤残等级为十级；经湖北省仙桃市公安司法鉴定中心鉴定，彭某的损伤程度为轻微伤。2018年6月22日，经仙桃市物价局价格认证中心认定，郑某店内物品损毁价值为人民币505元。被告人金某于2018年1月24日向仙桃市公安局沙嘴派出所自动投案。2018年10月16日，钟某代理被告人金某与被害人郑某达成协议，赔偿被害人郑某75万元，被害人郑某对被告人金某予以谅解。 2.基本证据：被害人郑某、彭某的陈述；证人詹某、刘某1、胡某2的证言；赵某、王某2、胡某1、王某1、徐某、杨某、黄某的供述；被告人金某的供述和辩解；仙桃市公安局沙嘴派出所出具的到案经过、办案说明；辨认笔录；照片；湖北省仙桃市公安司法鉴定中心（仙）公司鉴（法临）字【2018】11号鉴定书；湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定【2018】法医临床L0133号法医学鉴定意见书；仙桃市物价局价格认证中心仙价认字【2018】第098号价格认定结论书；被告人金某的户籍信息证明。 原审认为，被告人金某伙同杨某等人随意殴打他人，致被害人郑某轻伤，彭某轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。关于原审辩护人刘晶提出的被害人存在过错，对被告人金某可以从轻处罚的辩护意见。被告人金某等人逞强好胜，随意殴打被害人，被害人不存在过错。对上述辩护意见，不予采纳。被告人金某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人金某赔偿被害人郑某75万元，被害人郑某对被告人金某予以谅解，可以酌情从轻处罚。判决：被告人金某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。 再审中公诉机关变更起诉为：2017年，为垄断本市面条市场，刘某1、刘某2（另案处理）合资成立了湖北玖鼎食品销售有限公司（以下简称玖鼎公司），并聘用金某为该公司法定代表人。刘某1、刘某2不准小作坊生产面条，只能从玖鼎公司购买面条出售。为了达到这一目的，同年8月，刘某1、刘某2指使金某多次带领社会青年到不销售其公司面条的店家滋事。该案系恶势力犯罪案件，金某受人指使，伙同刘某3等人随意殴打他人，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、被害人陈述、抓获经过、鉴定意见书及被告人的供述与辩解等证据。湖北省人民检察院汉江分院抗诉及仙桃市人民检察院变更起诉后认为：原审判决对原审被告人金某涉嫌寻衅滋事罪的量刑畸轻。一、该案判决认定遗漏量刑情节：1.依照湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定：每增加刑法第二百九十三条规定的四种情形之一的，增加六个月至一年刑期；本案中，原审被告人金某纠集他人将被害人郑某刺伤的行为，符合《刑法》第二百九十三条第一款第一项“随意殴打他人，情节恶劣”的情形，同时，金某纠集多人持钢管、砍刀、鱼叉等凶器到郑某经营的面店打砸闹事，扰乱被害人正常的生活秩序，使被害人产生心理恐惧，其行为还符合两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项规定的“持凶器恐吓他人的”情形，应认定为刑法第二百九十三条规定的四种情形之一，一审判决中对此并未进行认定和说明，遗漏了该量刑情节。2.依照湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定：纠集未成年人寻衅滋事可增加基准刑的20%以下；一审判决中对此并未进行认定和说明，遗漏了该量刑情节。二、金某不能认定为自首。自首应包含自动投案和如实供述自己罪行两个条件，尤其是对于共同犯罪中，除了如实供述自己的罪行以外还应当如实供述同案犯的罪行，但是本案金某在投案自首时刻意隐瞒幕后指使者刘某1、刘某2，没有如实供述全部犯罪事实，干扰司法办案，不能认定为自首。三、结合再审出示的新证据能够证明该案系恶势力犯罪案件，金某受刘某1、刘某2指使，为垄断仙桃面条市场，伙同刘某3等人，纠集多人、深夜入户，随意殴打他人，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，应当以寻衅滋事罪追究金某的刑事责任，建议判处金某有期徒刑二年至三年。综上，对原审提出抗诉并变更起诉，请依法判决。 原审被告人金某的辩解意见：1.人员是老板安排，其没有纠集未成年人犯罪；2.其没有持凶器恐吓他人；3.其没有参与殴打付某；4.其在接到抗诉通知书和再审决定书后主动到案并如实供述大部分事实，应当认定为自首，可从轻处罚。 原审被告人金某的辩护人的辩护意见：1.本案程序存在瑕疵。公诉机关对生效判决提出的一审抗诉或者通过审判监督程序提起的抗诉，应当是针对原起诉书指控的事实、证据及适用法律所作的畸轻判决。而本案中公诉机关运用抗诉程序回到一审程序，从而改变案件性质，加重对被告人的处罚，没有法律依据。如有新的事实，或被告有漏罪和新犯罪的情形，只能另行起诉；2.金某不存在“持凶器恐吓他人”与“纠集未成年人寻衅滋事”的情节；3.关于付某事件，在事实上证据不充分，应结合被害人陈述与被告人供述意见为准；4.金某具有自首情节、认罪悔罪、归案后积极主动交代自己的案情和坦白、赔偿被害人郑某的经济损失，并取得被害人谅解的情形，应对金某依法减轻和从轻处罚。 经再审查明，2017年，为垄断仙桃市面条市场，刘某1、刘某2（已起诉）合资成立了玖鼎公司，并聘用原审被告人金某为该公司法定代表人。刘某1、刘某2不准小作坊生产面条，只能从玖鼎公司购买面条出售。为了达到这一目的，同年8月，刘某1、刘某2指使金某多次带领社会青年到不销售其公司面条的店家滋事。具体分述如下： 2017年8月23日下午，刘某1、刘某2因仙桃市沙嘴菜场“渝仙放心面”老板郑某不愿卖玖鼎公司的面条，便要金某联系刘某3（另案处理）邀约人教训郑某。于是，刘某3邀约了赵某、王某2、杨某（以上均为未成年人）、黄某等人（均另案处理），于当日22时许到沙嘴桥头与金某会合后，分别持鱼叉、棍棒等凶器到郑某的面店内，黄某持鱼叉将郑某的右眼刺伤，该一伙人将店里的小工彭某打伤，并将店内价值人民币505.4元的玻璃门、电风扇等物砸毁。经鉴定，郑某的损伤程度为轻伤一级，伤残等级为十级，彭某的损伤程度为轻微伤。 2017年8月下旬的一天，已在销售玖鼎公司面条的小作坊老板王某3、马某告诉刘某1、刘某2，仙桃市恒迪建材市场对面“7号粉馆”、交通路“刘氏鳝鱼粉馆”拒绝他们继续供货，要求玖鼎公司帮忙解决，刘某1、刘某2要王某3等人直接找金某处理。8月22日凌晨3时许，金某带领黄某、赵某、丁某（均已另案处理）在“7号粉馆”门口，对正在送面条的胡某2进行殴打，并将100余斤面条掀翻在地用脚践踏。 2017年8月22日凌晨4时许，因同样理由，金某、黄某、赵某、丁某发现仙桃市交通路“刘氏鳝鱼粉馆”没有从玖鼎公司购买面条，而是从其他途径购买面条，便在粉馆门口将正在送面条的付某打伤，并将100余斤面条掀翻在地用脚践踏。 2018年1月24日，金某向仙桃市公安局沙嘴派出所自动投案，供述了部分犯罪事实，2019年12月13日本案再审开庭时，金某当庭供述其多次带领社会青年到不销售其公司面条的店家滋事系刘某1、刘某2指使。 另查明，同案犯赵某、杨某、胡某1、徐某、王某2在犯罪时均系未成年人。 还查明，2018年10月16日，刘某1、刘某2赔偿被害人郑某75万元，被害人郑某对金某予以谅解。 上述事实有经庭审质证、确认的被害人郑某、彭某、胡某2、付某的陈述；证人马某、王某3、詹某的证言；同案人刘某1、刘某2、赵某、丁某、王某2、胡某1、王某1、徐某、杨某、黄某的供述；原审被告人金某的供述和辩解；仙桃市公安局沙嘴派出所出具的到案经过、办案说明；辨认笔录、报案笔录、营业执照、产品购销合同；照片；湖北省仙桃市公安司法鉴定中心（仙）公司鉴（法临）字【2018】11号鉴定书；湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定【2018】法医临床L0133号法医学鉴定意见书；仙桃市物价局价格认证中心仙价认字【2018】第098号价格认定结论书；协议书、谅解书、收条；原审被告人金某及同案人赵某、杨某、胡某1、徐某、王某2、王某1的户籍信息证明及审讯视频等证据证实，足以认定。 针对公诉机关的抗诉理由、变更起诉后的公诉意见，原审被告人及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判如下： 1.原审判决是否遗漏原审被告人金某“纠集未成年人寻衅滋事”的量刑情节。 再审中公诉机关提交的户籍信息证明，赵某出生于2002年4月16日，杨某出生于2000年1月10日，胡某1出生于1999年12月3日，徐某出生于2001年3月17日，王某2出生于2000年1月30日，原审被告人金某于2017年8月23日邀约上述人员对被害人郑某的面店进行打砸时，赵某、杨某、胡某1、徐某、王某2均系未成年人。依照湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定：纠集未成年人寻衅滋事可增加基准刑的20%以下。原审公诉机关未指控，原审判决亦未查清该事实，导致遗漏该量刑情节，依法予以纠正。 2.关于原审被告人金某是否具有“持凶器恐吓他人”的情节。 根据在案的被害人陈述、证人证言及同案犯供述可以看出，案发当晚，赵某一伙拿钢管、钢叉等凶器进入被害人郑某的面店二话不说进行打砸，在打斗过程中造成郑某轻伤、彭某轻微伤，该一伙人的行为符合“持凶器随意殴打他人”的情节，但没有证据证明具有“持凶器恐吓他人”的情节。抗诉机关的该抗诉意见无事实依据，依法不予支持。 3.关于原审被告人金某是否应对付某受伤负责。 根据在案的被害人陈述、证人证言可以证明，2017年8月22日凌晨4时许，系金某带领黄某、丁某等人前往交通路“刘氏鳝鱼粉馆”拦截送面条的付某，虽然无直接证据证明系金某殴打付某致伤，但本案系共同犯罪，金某应对付某的受伤负责。对原审被告人金某及其辩护人的相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。 4.关于原审被告人金某是否具有自首情节。 根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。经查，原审被告人金某于2018年1月24日向仙桃市公安局沙嘴派出所自动投案，供述了自己的部分犯罪事实，但刻意隐瞒了幕后指使者。直至一审判决生效并执行完毕后，本案再审期间金某再次被逮捕，并在办案人员逮捕了同案犯刘某1、刘某2之后才如实供述全部犯罪事实。其虽系自动投案，但其没有如实供述自己的罪行，亦没有供述所知的同案犯，不应当认定为自首。对原审被告人金某及其辩护人的相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。 5.关于本案是否存在程序瑕疵。 窗体顶端 窗体顶端 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条规定“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查”。经查，本案系由湖北省人民检察院汉江分院向湖北省汉江中级人民法院提起抗诉，并由湖北省汉江中级人民法院指令仙桃市人民法院再审的案件，属于依照审判监督程序重新审判的案件，故在发现原判决认定的事实可能存在错误且出现新证据时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。本院在全面审查过程中发现原审被告人金某刻意隐瞒幕后指使者刘某1、刘某2的犯罪事实，致使原审认定事实不清，可能影响定罪，故依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条之规定“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉”建议人民检察院变更起诉并补充相应证据，程序合法。故对辩护人相关辩护意见，本院不予采纳。 综上，原审被告人金某与刘某1、刘某2为了垄断仙桃面条市场，经常纠集在一起，以暴力、威胁手段多次实施违法犯罪活动，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，系恶势力犯罪。金某受他人指使，伙同刘某3等人随意殴打他人，致被害人郑某轻伤，彭某轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。金某纠集未成年人寻衅滋事，酌情从重处罚；刘某1、刘某2赔偿被害人郑某经济损失，郑某对金某表示谅解，可酌情从轻处罚；金某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）鄂9004刑初549号刑事判决； 二、被告人金某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵一年。即自2019年10月8日起至2021年3月7日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 张 云 审判员 郑文哲 审判员 许立坤 二〇二〇年七月六日 书记员 夏 芬