甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初843号原告：甘肃建工工程承包有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建工中街**。法定代表人：蔡红宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张生贵，北京安朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：林建军，男，1977年9月6日出生，汉族,住甘肃省渭源县。原告：林建军，男，1977年9月6日出生，汉族，住甘肃省渭源县。委托诉讼代理人：张生贵，北京安朗律师事务所律师。被告:甘肃巨昌投资有限公司，，住所地甘肃省兰州市西固区西固中路**（西固人家）第******法定代表人：林金灶，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳明全，甘肃律格律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳爱娟，甘肃律格律师事务所律师。第三人：兰州辅仁医院，住所地甘肃省兰州，住所地甘肃省兰州市兰州新区通天河街**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：赵雪亮，该院院长。委托诉讼代理人：胡泊，男，该院员工。原告甘肃建工工程承包有限公司（以下简称建工公司）、林建军诉被告甘肃巨昌投资有限公司（以下简称巨昌公司）、第三人兰州辅仁医院（以下简称辅仁医院）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建工公司、林建军的委托诉讼代理人张生贵，被告巨昌公司的委托诉讼代理人岳明全、柳爱娟，第三人辅仁医院的委托诉讼代理人胡泊等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工公司、林建军向本院诉讼请求：1.判令被告巨昌公司向原告建工公司给付尾欠的工程款1879.6138万元；2.判令被告巨昌公司支付违约金1128万元（以本金1879.6138万元为基数，从2017年12月29日起计算至2020年5月20日）并按年息24%计算至全款付清时止；3.判令第三人辅仁医院对巨昌公司的给付义务承担代偿责任；4.判令被告承担所有诉讼费。事实和理由：2014年9月13日，巨昌公司与建工公司签订了《建设工程承包合同》，约定工程为兰州新区民生医院门诊、综合楼项目。双方结算工程价款为7887.659808元。2017年6月21日，巨昌公司将该医院转让给了辅仁医院，约定用转让款优先清偿巨昌公司欠原告4237.0725万元工程款，2017年12月28日前支付完毕，未能如数、按期支付，视为违约，自违约发生之日起，应支付每日三万元违约金。至今尾欠工程款1879.6138万元没有支付，原告多次索要未果。综上，巨昌公司违反合同约定，未能按期全额支付工程款，构成违约，被告将其付款义务转移给辅仁医院，但辅仁医院亦未能依约履行还款义务，依据《中华人共民和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。巨昌公司辩称，一、建工公司的起诉，违反一事不再理原则，应当裁定驳回。巨昌公司与林建军、林金灶在2016年4月10日签订《债权债务转让协议书》，是基于林建军挂靠建工公司与巨昌公司签订建设工程施工合同，因巨昌公司无钱支付剩余的工程款，于是将整个项目转让给林建军和林金灶，然后由林建军返还巨昌公司1500万元的投资款。该事实，已经被甘肃省高级人民法院和最高人民法院以及甘肃省人民检察院予以确认，即《债权债务转让协议书》，是合法有效的。生效的法律文书认定了建工公司和林建军之间的法律关系，建工公司收取了第三人支付部分项目转让款，确认建工公司向巨昌公司承担民事责任。因此，建工公司基于同一事实向法院提起诉讼，属于重复起诉。二、《债权债务转让协议书》约束建工公司，已经被生效的法律文书所确认。巨昌公司起诉建工公司的案件中，确定案由是建设工程施工合同纠纷，本案也是建设工程施工合同纠纷。如果没有《债权债务转让协议书》的约定，建工公司起诉巨昌公司主张拖欠的工程款，完全有事实和法律依据，但实际施工人林建军和巨昌公司达成《债权债务转让协议书》，对权利和义务已经达成协议，林建军从实际施工人成为项目的投资人的转变，而巨昌公司从项目中退出，配合林建军与新区政府谈判。在2017年6月21日，本案的当事人以及兰州新区卫生局签订《兰州新区民生医院建设项目转让合同》（以下简称《转让合同》）。建工公司收到第三人支付的第一笔转让款后，不按约定支付，导致巨昌公司起诉建工公司和林建军，最终巨昌公司胜诉，确认了《债权债务转让协议书》约束建工公司。因此，建工公司起诉巨昌公司主张拖欠的工程款无任何事实和法律依据，依法应予驳回。三、本案真正拖欠工程款的是第三人辅仁医院。第三人如果能按时履行《转让合同》约定的付款义务，建工公司也将巨昌公司的投资款也付清了。第三人将项目收购后，至今没有付清项目收购款，构成违约，导致不能支付建工公司的项目转让款，建工公司就没有钱支付巨昌公司基于《债权债务转让协议书》投资的1500万元，导致恶性循环，引起一系列的诉讼。因此，本案真正的被告是第三人，而不是巨昌公司。辅仁医院辩称，请求驳回原告让第三人承担代偿责任的诉讼请求。该案审理中，兰州市中级人民法院送达了相关协助执行文书，遂第三人停止支付尾款。辅仁医院实际不存在怠于履行的行为。本案审理中查封了辅仁医院的账户，严重影响日常经营，申请解封。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月13日，巨昌公司与建工公司签订《建设工程施工合同》，合同约定:工程名称及地点为兰州新区经十路兰州新区民生医院门诊、综合楼工程。计划工期2014年6月16日开工至2015年12月28日竣工。合同签约价（巨昌公司提供的合同上暂定为3000万元，而建工公司提供的合同上签约价暂定为5100万元），合同价款的形式以施工图预算价为准。林建军为该工程的实际施工人。2016年3月15日，巨昌公司与建工公司出具工程结算书，结算价为66539524元，补充结算价509114.27元。2016年4月10日，巨昌公司与林建军、林金灶签订《债权债务转让协议书》，约定:巨昌公司投资建设的兰州新区民生医院建设项目因后期资金短缺等原因无法实施原投资计划，拟申请移交兰州新区管委会重整收购。为妥善解决该工程前期遗留问题，巨昌公司股东林金灶和民生医院项目实际施工人林建军(林建军同时也是垫资人)同巨昌公司、巨昌公司股东陈庆湃、肖志行以及该项目投资人田青木，在平等自愿的情况下达成以下协议:1.巨昌公司将兰州新区民生医院建设项目中属于自已的债权债务转让给巨昌公司股东林金灶和民生医院项目实际施工人林建军。2.由林金灶、林建军向巨昌公司支付1500万元的兰州新区民生医院项目前期投资建设已支付或未支付相关债权、债务(《债权债务转让协议书》后附债务明细费用外)所有全部费用在内，再无其他任何费用;该笔转让金在二人以巨昌公司名义与兰州新区管委会达成协议后，并且在收到新区管委会支付的款项后，七日内支付给巨昌公司。3.由林金灶、林建军共同负责兰州新区民生医院项目前期投资建设相关债权、债务事宜，及时与兰州新区管委会商谈该项目收购事宜，确保巨昌公司及其股东和债权人合法权益得到保障。4.债权债务转让后，无论该项目盈亏，均由林金灶、林建军负责，与巨昌公司及公司其他股东无关。兰州新区建设局委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对案涉项目已完工程进行造价鉴定，2016年5月20日，该单位出具鉴定报告，鉴定金额为79301285.44元。兰州新区财政局委托北京中天恒达工程咨询有限责任公司就案涉工程已完工程进行鉴定，2016年8月30日，该单位出具鉴定报告，鉴定金额为50737675.98元。2016年9月13日，巨昌公司(甲方)与兰州新区卫生局(乙方)签订了《兰州新区民生医院建设项目收购框架协议》，约定:鉴于甲乙双方就甲方投资的兰州新区民生医院建设项目达成收购意向，双方本着自愿、平等、公平、诚实信用原则，经友好协商，达成本框架协议，以共同遵守。第一条(一)5.项目投资建设情况:本项目总投资额42422万元，现转让方已累计投资约5100万元，达到总投资额的10%以上;第十一条(一)鉴于乙方系由兰州新区管委会指派签署本协议，甲方同意本协议签署后由兰州新区管委会指定的合法主体兰州新区医养投资建设发展有限公司在本协议的基础上签订新的补充协议或最终协议，并履行全部协议；(二)本协议生效后，甲方与兰州新区管委会签订的《兰州新区民生医院项目合同书》自动终止，兰州新区管委会对本协议的批准，视同授权乙方代表兰州新区管委会与甲方解除《兰州新区民生医院项目合同书》。2016年9月28日巨昌公司(转让方甲方)与兰州新区卫生局(食品药品监督局)(受让方乙方)及建工公司(丙方)签订《兰州新区民生医院建设项目工程款确认及支付协议》，约定鉴于甲乙双方就兰州新区民生医院建设项目达成收购框架协议，丙方承担了民生医院前期工程的施工，甲方尚欠有丙方工程款，丙方欠有民工工资，为此，三方本着自愿、公平、诚实信用原则达成协议：一、债权债务确认:1.经甲方和丙方确认，截止签订本协议，甲方共欠丙方工程款4237.072509万元。除了该欠款外甲方与丙方再不存在任何债权债务和纠纷；2.经丙方和兰州新区执法局及施工民工确认丙方欠民工工资共计1395万元。本协议报经兰州新区管委会批准后生效。2017年6月21日，巨昌公司(甲方)与辅仁医院(乙方)、甘肃万居建筑工程有限公司（以下简称万居公司）、建工公司(丙方)及兰州新区卫生局(食品药品监督局)(丁方)签订了《转让合同》，该合同约定:鉴于:1.甲乙双方协商同意乙方收购甲方投资的兰州新区民生医院建设项目;2.丙方承担了民生医院项目工程的建设施工，而甲方欠付丙方工程款;3.丁方曾代丙方支付过民工工资;4.甲、丙、丁同意解除之前签订的收购协议。为此经友好协商，达成本合同：一、乙方已充分了解甲方投资的民生医院建设项目的现状及所有应知情况，甲方现将兰州新区民生医院建设项目整体转让给乙方，乙方自愿接受，转让金额共计4260万元。本合同签订后，甲方与丙方签订的有关的施工合同全部解除；二、工程款确认:经甲方与丙方确认，截止签订本合同，丙方工程款经第三方审计如下:(一)万居公司工程款342.581731万元；(二)建工公司工程款4237.0725万元。三、债务支付方式与项目交接:(一)丁方垫付的民工工资:1.兰州新区医养投资有限公司依据2016年9月28日丁方与甲方、丙方签订的《兰州新区民生医院建设项目工程款确认及支付协议》已代万居公司支付民工工资112万元；2.兰州新区医养投资有限公司依据2016年9月28日丁方与甲方、丙方签订的《兰州新区民生医院建设项目工程款确认及支付协议》，已代建工公司支付民工工资1395万元；3.上述两项合计1507万元，于合同生效90日内由乙方向丁方或丁方指定的账户一次性付清。(三)乙方按下列方式向丙方支付工程款，乙方将工程款支付到丙方基本户:1.本合同生效之日起30日内乙方向万居公司首次支付100万元;于2017年8月28日前再向万居公司支付100万元;于2017年12月28日前支付全部余款30万元。乙方向万居公司支付完上述款项后，甲方所欠万居公司的工程款项全部结清，万居公司不得再向甲方主张与案涉项目有关的任何债权。2.本合同生效之日起30日内，乙方向建工公司首次支付468万元;于2017年8月28日前再支付1400万元;于2017年12月28日前支付全部余款623万元。乙方向建工公司支付完上述款项后，甲方所欠建工公司的工程款项全部结清，建工公司不得再向甲方主张与民生医院建设项目有关的任何债权。四、承诺与保证：（一）乙方承诺并保证严格按照本合同约定支付各期款项，如未能如数按期支付，则视为违约，并自违约发生之日起，应支付每日三万元的违约金。五、合同生效:(一)本合同签订后，应提交兰州新区管委会审核批准后生效，并由管委会或其指定的主管机构监督执行；(二)本合同生效后甲方与丙方及丁方签订的以下协议同时解除：1.《兰州新区民生医院建设项目收购框架协议》;2.甲方与丁方、丙方签订的《兰州新区民生医院建设项目工程款确认及支付协议》。甘肃省高级人民法院（2019）甘民终122号民事判决认定：《转让合同》取代了《框架协议》与《支付协议》继承了巨昌公司与林金灶、林建军签订的《债权债务转让协议书》中有关兰州新区管委会的权利和义务。巨昌公司最终将其投资的民生医院项目以总计4260万元价款整体转让给了辅仁医院。这其中就包括工程转让款1500万元(由辅仁医院直接支付给建工公司)。也就是说《债权债务转让协议书》第二条约定的由兰州新区管委会支付给林金灶、林建军的全部费用，最终由辅仁医院替代。2017年7月7日，辅仁医院依据合同向建工公司支付了468万元，向林建军支付了100万元，在庭审过程中，建工公司与林建军自认是合作关系，因此，建工公司与林建军应当在收到上述款项之日后的7日(即2017年7月14日)内共同向巨昌公司支付工程转让款1500万元。关于违约金。应从2017年7月14日起按同期银行贷款利率支付拖欠转让款1500万元的利息。2017年9月26日，我院因巨昌公司与建工公司一案诉前保全事宜，依据（2017）甘01财保88号裁定书，向辅仁医院发出（2017）甘01执保445号协助执行通知书，要求辅仁医院暂停支付建工公司、林建军工程款1700万元，暂停支付期限1年，从2017年9月26日至2018年9月25日止。2018年10月10日，我院再次通知辅仁医院要求暂停支付建工公司、林建军工程款1700万元，暂停至执行启动时。后在甘肃省高级人民法院（2019）甘民终122号民事判决的执行中，我院于2019年6月12日，告知辅仁医院，该案已进入执行，通知其向巨昌公司付款，辅仁医院也向我院执行局承诺配合履行付款义务，但未按承诺付款。截止2018年12月21日，辅仁医院共向建工公司、万居公司付款8413862元（796万元+453862元），2019年6月28日，执行中辅仁医院向巨昌公司支付10万元、向陈庆湃支付2万元（巨昌公司认可作为执行款项）。本院认为，本案双方争议的焦点是：1.建工公司要求巨昌公司支付工程尾款1879.6138万元及承担违约金（按年息24%，从2017年12月29日起计算至全款付清时止）有无事实根据及法律依据，并要求辅仁医院对上述款项承担代偿责任应否予以支持；2.本案是否构成重复起诉。关于建工公司要求巨昌公司支付工程尾款1879.6138万元及承担违约金（按年息24%，从2017年12月29日起计算至全款付清时止）有无事实根据及法律依据，并要求辅仁医院对上述款项承担代偿责任应否予以支持的问题。本案中，建工公司及林建军作为施工方应取得的工程款，已被巨昌公司(甲方)、辅仁医院(乙方)、万居公司、建工公司(丙方)及兰州新区卫生局(丁方)等四方签订的《转让合同》明确约定由辅仁医院直接支付给万居公司和建工公司，即“本合同生效之日起30日内乙方向万居公司首次支付100万元;于2017年8月28日前再向万居公司支付100万元;于2017年12月28日前支付全部余款30万元。乙方向万居公司支付完上述款项后，甲方所欠万居公司的工程款项全部结清，万居公司不得再向甲方主张与案涉项目有关的任何债权。2.本合同生效之日起30日内，乙方向建工公司首次支付468万元;于2017年8月28日前再支付1400万元;于2017年12月28日前支付全部余款623万元。乙方向建工公司支付完上述款项后，甲方所欠建工公司的工程款项全部结清，建工公司不得再向甲方主张与民生医院建设项目有关的任何债权。”因此，案涉工程款的支付主体已经由巨昌公司转变为辅仁医院，现建工公司主张要求巨昌公司再行承担支付工程款的义务并承担违约金，没有合同约定，与事实不符，应当不予支持。关于《转让合同》约定的由辅仁医院直接支付给万居公司、建工公司的工程款共计2721万元，其中，已付款为8413862元，另，已生效的（2019）甘民终122号判决的执行中，辅仁医院向巨昌公司支付10万元、向陈庆湃支付2万元（巨昌公司认可作为执行款项），故剩余未付款为1867.6138万元，该数额与建工公司第一项请求数额基本相符，故辅仁医院应向建工公司支付的剩余工程款为1867.6138万元。关于辅仁医院提出的其已支付的设计费85万元应从工程款中扣除的问题，因未提供该费用与本案有关联的相应证据，本案不予处理，辅仁医院可另行主张。关于违约金，根据《转让合同》约定：“乙方承诺并保证严格按照本合同约定支付各期款项，如未能如数按期支付，则视为违约，并自违约发生之日起，应支付每日三万元的违约金。”该《转让合同》约定的辅仁医院向建工公司支付的第三笔付款截止时间是2017年12月28日，但在此之前的2017年9月26日，我院因巨昌公司诉建工公司一案的诉前保全事宜，依据（2017）甘01财保88号裁定书，向辅仁医院发出（2017）甘01执保445号协助执行通知书，要求辅仁医院暂停支付建工公司、林建军工程款1700万元，暂停支付期限1年，从2017年9月26日至2018年9月25日止。2018年10月10日，我院再次通知辅仁医院要求暂停支付建工公司、林建军工程款1700万元，暂停至执行启动时。后在甘肃省高级人民法院（2019）甘民终122号民事判决的执行中，我院于2019年6月12日，告知辅仁医院，该案已进入执行，通知其向巨昌公司付款，辅仁医院也向我院执行局承诺配合履行付款义务，但辅仁医院并未按承诺向法院或巨昌公司付款，也未按约定向建工公司付款，辅仁医院拖延支付工程款构成违约，应当向建工公司支付违约金。关于违约金的计算，《转让合同》约定每日三万元的违约金，该约定数额过高，建工公司按照年利率24%主张违约金并无不当。关于违约金的起算时间，按《转让合同》的约定应从2017年12月29日起计算，但因法院通知2017年9月26日起暂停支付到开始执行的时间是2019年6月12日，故该期间因诉讼保全行为而未支付不属于违约，因此，辅仁医院承担的违约金应以未支付的1867.6138万元为本金，按照年利率24%，从2019年6月12日起计算至款项全部付清时止。建工公司主张从2017年12月29日起计算违约金和辅仁医院主张不承担违约金的理由均不成立，不予支持。关于本案是否构成重复起诉的问题。已生效甘肃省高级人民法院（2019）甘民终122号民事判决确认的建工公司与林建军应共同向巨昌公司支付的工程转让款1500万元，与本案建工公司请求的工程款1879.6138万元，虽是两个法律关系，但请求的款项存在替代支付的问题，即案涉《转让合同》已将本应由巨昌公司作为发包方支付给承包方建工公司的工程款的义务约定转移给了工程的最终受让方辅仁医院。现建工公司在本案中请求仍由巨昌公司按《转让合同》约定的相应数额支付工程款则与《转让合同》约定的支付主体已变更的内容相悖，且对建工公司、林建军共同向巨昌公司支付工程转让款1500万元的事实，已由生效判决根据《债权债务转让协议书》予以确定，则建工公司请求由巨昌公司继续支付工程款的行为与已生效判决内容相矛盾，构成重复诉讼的问题，该请求应当不予支持，巨昌公司的该项答辩理由成立。综上，原告建工公司的部分请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、第三人兰州辅仁医院与本判决生效之日起十五日内向原告甘肃建工工程承包有限公司支付工程款1867.6138万元；二、第三人兰州辅仁医院与本判决生效之日起十五日内向原告甘肃建工工程承包有限公司支付违约金（以本金1867.6138万元为基数，按年利率24%，从2019年6月12日起计算至本息全部付清为止）；三、驳回原告甘肃建工工程承包有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152381元，保全费5000元，合计157381元，由第三人兰州辅仁医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长 刘桂刚审 判 员 石 林审 判 员 李淑琴二〇二〇年七月十七日法官助理 张琼琰书 记 员 闫 佳