河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2904号上诉人（原审被告）：魏保刚（又名魏刚），男，1979年3月5日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：肖信岑，河南震世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王付章，男，1954年3月27日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：罗宏阳，河南九多律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐海雪，女，1980年11月28日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：罗宏阳，河南九多律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王满，男，2004年8月18日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。法定代理人：徐海雪（系王满母亲），住河南省南阳市卧龙区陆营镇王宅村岗庄**。被上诉人（原审原告）：王蓬，男，2013年9月3日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。法定代理人：徐海雪（系王蓬母亲），住河南省南阳市卧龙区陆营镇王宅村岗庄**。被上诉人（原审被告）：张新春，男，1962年4月14日出生，汉族，住河南省西峡县。被上诉人（原审被告）：季泉，男，1981年12月4日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人魏保刚因与被上诉人王付章、徐海雪、王满、王蓬、季泉、张新春合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏保刚及其委托诉讼代理人肖信岑，被上诉人王付章、徐海雪的委托诉讼代理人罗宏阳，被上诉人王满、王蓬的法定代表人徐海雪到庭参加了诉讼；被上诉人季泉、张新春经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏保刚上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回王付章、徐海雪、王满、王蓬的诉讼请求或者发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由王付章、徐海雪、王满、王蓬承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，2016年1月6日魏保刚、季泉、张新春作为甲方与王付章、徐海雪作为乙方签订的《协议书》在履行过程中进行了变更，因王斌生前于2015年12月21日报当月支出491365元，具体为南阳市金虹商品混凝土有限公司混凝土货款350000余元，王豪的水泥沙货款34000余元，李斌、柳东六等人近100000元的电料劳务费及工地几人的工资。协议签订后，魏保刚发现该部分钱款王斌生前并未实际向对方支付，后经双方协商确定，在《协议书》的基础上扣减一套价值300000元的房产，即魏保刚、季泉、张新春一方应当支付王付章、徐海雪的赔偿款最终是400000元。魏保刚、季全、张新春已经支付了全部的赔偿款，具体由魏保刚、季全二人支付，大部分为现金，小部分为转账；庭审中徐海雪也表明收到魏保刚、季全所给钱款后并没有出具收条。一审认定转账给李灵举的20000元与赔偿款无关与事实不符，王付章作为一个六、七十岁的农村老头，让自己的女儿、女婿代办乃人之常情，一审法院仅以原告不予认可，即认为该20000元与赔偿款无关有悖情理。一审法院认为笔记本不能显示王斌支出情况与事实不符，笔记本内容清楚的显示王斌2015年12月份报账支出为491365元，但王斌并未实际支出491365元，为此双方对1月6日的协议进行了变更。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院查明事实，判如所请。王付章、徐海雪、王满、王蓬答辩称，魏保刚没有履行完合同义务，魏保刚称转给王付章、李灵举的20000元是包含在王付章、徐海雪、王满、王蓬自认的178000元中，请求驳回上诉，维持一审判决。张新春、季泉未到庭，未答辩。王付章、徐海雪、王满、王蓬向一审法院起诉请求：1．判令魏保刚、张新春、季泉向王付章、徐海雪、王满、王蓬支付赔偿款422000元及利息约7000元；2．本案诉讼费用由魏保刚、张新春、季泉承担。一审法院认定事实：徐海雪系王斌的妻子，王付章系王斌的父亲，王满、王蓬系王斌的儿子。2014年6月26日，王斌与魏保刚、季泉、张新春四人达成合作协议，约定王斌、魏刚、季泉、张新春四人合伙投资建房，四人平均享有此项目的利润分配，共同承担工程建设所需要的费用和责任。2016年1月3日，王斌死亡。2016年1月6日，魏保刚、季泉、张新春作（为甲方）与王付章、徐海雪（为乙方）达成协议，协议第二条约定，现对王斌合伙投资结算，甲方愿意将已建房产中的7套（具体房号为407、408、409、604、608、611、503）作为王斌投资本金及利润归乙方所有，其他房产及二期地皮以后与乙方无关。协议第三条约定，甲方赔偿乙方的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、子女抚养费、父母赡养费等人身损害赔偿费共计70万元。具体支付方式为：扣除王斌生前已拿走的10万元，还剩余60万元。其中的30万元折抵一套房子，由乙方挑选确定。另30万元，甲方三人连带支付现金。协议第四条约定，王斌生前为合伙投资工程所欠材料款、工程款、设备款、人工工资等费用，由甲方承担并甄别处理，与乙方无关。协议书落款处由甲方魏保刚、季泉、张新春签名，乙方由王付章、徐海雪签名，见证人祁某和胡某也在落款处签名。协议签订后，在安葬王斌时，魏保刚、季泉、张新春支付给王付章、徐海雪、王满、王蓬赔偿金现金100000元，后又陆续支付了部分赔偿金，王付章、徐海雪、王满、王蓬诉称后又支付赔偿金78000元。庭审中魏保刚称，因王斌生前支取了合伙投资的工程中应付工人的工程款36万元，经与王付章、徐海雪、王满、王蓬口头协商以该36万元抵偿赔偿款60万元中的30万元，余款已经履行完毕，并举出其妻子周守雷的民生银行个人账户对账单和魏保刚与见证人祁某和胡某的通话录音予以证明，周守雷的民生银行个人账户对账单显示2017年1月25日和2017年6月23日，周守雷分别通过手机转账给王付章转款各10000元，于2016年11月11日手机转账给李灵举转款20000元。王付章、徐海雪、王满、王蓬认为民生银行个人账户对账单上显示支付给李灵举的2万元与其无关，支付给王付章的20000元是王付章在该工地干活的劳务费，与本案无关。王付章、徐海雪、王满、王蓬对两段录音的真实性不予认可，认为通话人未到庭，不能证明是祁某和胡某两个人与魏保刚的通话录音，且录音中所指的事情不清晰。庭审后魏保刚提交了笔记本记账页和总分类账清单各一张，笔记本记账页显示内容为：“2015年12月21日，总余368112元-10万元王斌26万＋234751元=494751元。494751元-491365元=3386元王斌2015年12月21日。”总分类账清单显示是2015年8月28日至12月30日之间关于建房的收入和支出，上面没有签名，也不显示什么房屋。王付章、徐海雪、王满、王蓬对此不予认可，认为笔记本的记账页内容显示不出王斌支取36万元的情况，总分类账清单显示仅一页，不能证明账目全貌，数字也与笔记本的记载不符。2016年7月9日，魏保刚、季泉与张新春签订协议一份，约定张新春自愿退出合伙。一审法院认为，王付章、徐海雪、王满、王蓬作为王斌的近亲属，在王斌去世后与魏保刚、张新春、季泉签订的赔偿协议，是双方的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，应合法有效。协议签订后，魏保刚、张新春、季泉应当按照协议约定全面履行义务，但魏保刚、张新春、季泉在履行了部分义务后，下余部分经催要至今未履行，现王付章、徐海雪、王满、王蓬主张魏保刚、张新春、季泉按协议约定支付下余部分赔偿金的请求，与法有据，应予支持。关于赔偿金的数额，协议书约定700000元扣除王斌生前已拿走的100000元，还剩余600000元。协议书签订后，魏保刚、张新春、季泉在王斌安葬时支付了100000元，剩余部分王付章、徐海雪、王满、王蓬自认支付了78000元，共计支付了178000元。魏保刚称，当时约定的应付赔偿款600000元，安葬王斌时支付赔偿金现金100000元，因王斌生前支取了合伙投资的工程中应付工人的工程款36万元，经与王付章、徐海雪、王满、王蓬口头协商以该36万元抵偿赔偿款600000元中的300000元，王付章、徐海雪、王满、王蓬对此不予认可，魏保刚、张新春、季泉也未举出相关证据予以证实，故对魏保刚这一辩称，不予采信。对于魏保刚所举的户名为周守雷的民生银行个人账户对账单，周守雷系魏保刚妻子，周守雷分别于2017年1月25日和2017年6月23日通过手机转账给王付章转款各10000元，系在赔偿协议签订之后，又未注明系转款原因，王付章、徐海雪、王满、王蓬称系魏保刚支付给王付章的工资，但未提交相关证据予以证实，故该20000元应认定为魏保刚支付的赔偿金。对于2016年11月11日周守雷手机转账给李灵举20000元，魏保刚称李灵举是王付章的女婿，该笔款系支付给王付章的赔偿金，但王付章、徐海雪、王满、王蓬不予认可，魏保刚也未举出该笔款系支付给王付章的赔偿金的相关证据，故对魏保刚这一主张，不予采信。而魏保刚与见证人祁某和胡某的通话录音，因通话录音的书面整理材料不完整，经当庭播放，内容听不清晰，两个见证人均未到庭，王付章、徐海雪、王满、王蓬不予认可，无法确定录音内容的真实性，故不予认定。关于魏保刚在庭审后提交的笔记本记账页和总分类账清单，总分类账清单显示关于建设房屋的收入和支出，上面没有签名，也不显示什么房屋，无法证明王斌支取360000元的情况，笔记本的记账页内容也显示不出王斌支取360000元的情况，故不予认定。综上，双方签订赔偿协议后，魏保刚、张新春、季泉已经支付给王付章、徐海雪、王满、王蓬的赔偿金数额为198000元，仍欠赔偿金402000元未支付。张新春虽与魏保刚、季泉协议退出了合伙，但在签订赔偿协议时仍是合伙人之一，并在赔偿协议上签字，故应与魏保刚、季泉承担连带赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：本判决生效后十日内，魏保刚、季泉、张新春连带支付给王付章、徐海雪、王满、王蓬赔偿金现金人民币402000元，并自2020年2月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至赔偿金付清之日止。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4340元，由魏保刚、季泉、张新春负担。二审中，魏保刚当庭播放通话录音一份，拟证明其曾向王付章支付20000元。王付章、徐海雪、王满、王蓬质证认为，通话录音真实性有异议，且魏保刚主张的20000元是包含在已支付的178000元当中。本院认为，该通话录音并未显示魏保刚主张的20000元是在王付章、徐海雪、王满、王蓬自认的178000元之外另行支付的，对该证据拟证明的事实，本院不予确认。二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：魏保刚的妻子周守雷支付给李灵举的20000元是否应认定为《协议书》中约定的人身损害赔偿费用；魏保刚在一审时提交的笔记本中记载的内容是否应当认定；魏保刚、季泉、张新春作为甲方与王付章、徐海雪作为乙方签订的《协议书》中约定的人身损害赔偿费用是否已经履行完毕。首先，魏保刚上诉称其妻子转账给李灵举的20000元系支付给王付章的赔偿款，李灵举系代王付章办理，王付章辩称该款项与本案无关，且李灵举并非《协议书》的当事人，转账记录中未备注款项用途系支付王付章的赔偿款，魏保刚也未提供证据证明王付章曾委托李灵举代办赔偿款收款事宜，因此，对该主张本院不予采信。其次，魏保刚上诉称其在一审时提交的笔记本上王斌书写的内容，证明了王斌在2015年12月报账支出491365元且该款项并未实际支付给施工人，魏保刚、季泉、张新春就此事与王付章、徐海雪、王满、王蓬协商变更《协议书》，扣减一套价值300000元的房产，本院认为，笔记本上所记载的内容并未显示是王斌与魏保刚、季泉、张新春之间就合伙投资建房事项的支出，也未显示王斌从其与魏保刚、季泉、张新春的合伙建房资金中支出了491365元，且魏保刚也未提供证据证明其与王付章、徐海雪、王满、王蓬之间就此事达成了新的协议，对《协议书》内容进行了变更，因此，对该上诉理由，本院不予采信。最后，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，魏保刚应为其主张承担举证责任，本案中，魏保刚提供的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的后果。综上，魏保刚的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4340元，由魏保刚负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年七月十八日法官助理左金鹤书记员王哲