广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1694号 上诉人（原审被告）：贵港市罗马酒店有限公司，住所地贵港市民生路与金港大道交汇处东南角（马胖岭开发区）。统一社会信用代码：91450800MA5MX38M5。 法定代表人：谢方珍，经理。 委托诉讼代理人：甘宁，男，1977年8月26日出生，汉族，住贵港市港**。该公司副总经理。 被上诉人（原审原告）：贵港市永凯装饰工程有限公司，住所地贵港市港**城区三路与新区二路交汇处东南面**。统一社会信用代码：91450802MA5KE40E6。 负责人：余勇，任执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄云昊，广西正大五星律师事务所律师。 原审被告：谢方珍，女，1985年4月21日出生，汉族，住贵港市港**。 原审被告：甘宁，男，1977年8月26日出生，汉族，住贵港市港**。 上诉人贵港市罗马酒店有限公司（以下简称罗马酒店）因与被上诉人贵港市永凯装饰工程有限公司（以下简称永凯公司），原审被告谢方珍、甘宁装饰装修合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初4010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 罗马酒店上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人装修款138400元。事实与理由：1.永凯公司提供的微信记录可以证实，上诉人的财务于2019年7月11日经过核算，确认上诉人尚欠永凯公司的工程款为189600元，扣除7月11日之后上诉人分两笔支付的8000元，尚欠工程款应为181600元。永凯公司诉讼请求中超出189600元的部分，实际上是第三人甘宁和永凯公司关于其他工程的结算款，与上诉人无关，不应由上诉人承担。2.关于装修质量问题，上诉人多次要求永凯公司修复，永凯公司都予以拒绝。上诉人为了经营只能自己出资维修，造成上诉人损失43200元，该笔损失应当予以扣减，上诉人只需要支付永凯公司装修款138400元。3.永凯公司提供的《装修施工合同》确实不是谢方珍、甘宁所签，该合同不应作为认定本案事实的证据，综上所述，上诉人仅需支付永凯公司工程款138400元。 永凯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 甘宁辩称，同意罗马酒店的意见。 谢方珍既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 永凯公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告被告罗马酒店、谢方珍、甘宁共同偿还原告装修款人民币253747元和利息（利息计算：以253747元为基数，月息0.5%，自2019年7月11日起至还清之日止，暂计至2019年9月10日为2537元）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月3日，被告甘宁以谢方珍的名义（甲方）与原告永凯公司（乙方）签订一份《装修施工合同》，约定甲方将坐落于贵港市港北区地税局旁罗马Art酒店房屋承包给乙方施工装修。承包方式为包工包料，总价款200万元，如超过合同工程项目，按实结算（不打折扣）。甲方未按合同约定时间付款，每延期一天应向乙方支付（按该期工程款算）1.5%违约金。签订合同后，原告进场施工装修。2019年8月28日，原告与被告罗马酒店结算，被告罗马酒店尚欠原告工程款253747元。 被告罗马酒店于2017年11月23日成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人、公司股东均系谢方珍。被告谢方珍、甘宁系夫妻关系。 庭审中，原告自述《装修施工合同》甲方谢方珍的签名系被告甘宁代签，被告罗马酒店、谢方珍对此不认可。 2019年12月4日，被告罗马酒店、谢方珍向一审法院申请关于《装修施工合同》甲方谢方珍的签名是否是甘宁所签的笔迹鉴定。两被告于2019年12月19日明确表示不申请笔迹鉴定。 诉讼中，原告以被告罗马酒店于2019年9月24日支付工程款3000元为由，变更诉讼请求一为：判决被告罗马酒店、谢方珍、甘宁共同偿还原告装修款250747元和利息（利息计算：以250747元为基数，按月息0.5%，自2019年7月11日起至还清之日止）。 一审法院认为，关于《装修施工合同》谢方珍签名的问题，被告罗马酒店、谢方珍抗辩，该合同不是谢方珍所签，也不是甘宁代签的意见，被告虽向一审法院申请笔迹鉴定，但之后又明确表示不申请笔迹鉴定，根据法律规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，应当对该事实承担举证不能的法律后果，故对被告上述抗辩，一审法院不予采信。基于被告甘宁与谢方珍系夫妻关系，原告完全有理由相信甘宁代表谢方珍签名，法院确认甘宁的行为构成表见代理，所产生的法律后果由被告谢方珍承担。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条的规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。原告与被告谢方珍签订的《装修施工合同》是为设立被告罗马酒店而签订的合同，罗马酒店依法成立后其法律后果应由被告罗马酒店承受。原告按约定完成罗马酒店的装饰装修工程，但被告罗马酒店未及时付清工程款，经原告与被告罗马酒店结算，截止2019年9月24日，被告罗马酒店尚欠原告工程款250747元，因此，原告主张被告罗马酒店向原告支付工程款250747元，有事实与法律依据，一审法院予以支持，对原告主张被告谢方珍承担共同给付责任，于法无据，不予支持。关于原告主张被告甘宁承担共同给付责任，被告甘宁不是公司股东，且被告甘宁与原告并无合同关系，因此，原告该项诉讼请求，于法无据，不予支持。关于利息，双方虽未明确约定付款期限，但被告应当在经双方结算后及时付款，原告有权要求被告支付催告后的利息，因此，一审法院支持利息，以250747元为基数，按月利率0.5%，自2019年9月24日起至实际付清之日止，超出部分，不予支持。被告甘宁经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，依法应承担对其不利的法律后果。 一审判决：一、被告贵港市罗马酒店有限公司向原告贵港市永凯装饰工程有限公司支付装修款250747元及利息（利息以250747元为基数，按月利率0.5%，自2019年9月24日起至实际付清之日止）；二、驳回原告贵港市永凯装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5144元，减半收取计2572元，由被告贵港市罗马酒店有限公司负担。 二审经审理查明，罗马酒店于2019年10月1日通过甘宁账户向余勇汇款5000元。二审经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实相同。 本院认为，对上诉人提出的装修存在质量问题，导致其损失的主张，上诉人在一审中既未提出该抗辩，亦未就该请求提起反诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人在一审中没有提出诉讼请求的，不予审理。因此，对于上诉人的该项主张，本院不予审理。对上诉人提出的涉案合同不是谢方珍、甘宁所签的主张，一审对此亦已作出详细论述，本院予以认可，不再赘述。 罗马酒店于2019年10月1日通过甘宁账户向余勇汇款5000元，永凯公司与罗马酒店对此予以认可，本院予以确认，该5000元是罗马酒店向永凯公司支付的涉案工程的装修款。因此，扣减后罗马酒店尚欠永凯公司工程款为245747元，利息亦应以245747元为基数从2019年10月2日起按月利率0.5%计算；一审对罗马酒店尚欠永凯公司的工程款数额及利息计算基数的认定错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉主张部分成立，对成立的部分，本院予以支持；对不成立的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初4010号民事判决第二项； 二、变更贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初4010号民事判决第一项为：贵港市罗马酒店有限公司向贵港市永凯装饰工程有限公司支付装修款245747元及利息（利息以245747元为基数，按月利率0.5%，自2019年10月2日起至计算实际付清之日止）。 一审案件受理费2572元（贵港市永凯装饰工程有限公司已预交），由上诉人贵港市罗马酒店有限公司负担。二审案件受理费2547元（上诉人贵港市罗马酒店有限公司已预交），由上诉人贵港市罗马酒店有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 闭静梅 书 记 员 方发清