江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1275号上诉人（原审被告）:汪克乐，男，1978年7月3日生，汉族，住吉安市吉州区。委托诉讼代理人：王海军，吉安市青原区天祥法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）:吉安市华佑装饰工程有限公司。住所地：吉安市吉州区吉州大道滨江****门面**。统一社会信用代码：913608003147642062。法定代表人：刘齐良，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：童大昌，男，1977年10月11日生，汉族，住吉安市吉州区，系该公司职员。委托诉讼代理人：尹远明，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘杰，男，1987年12月27日生，汉族，住吉安市吉州区。被上诉人（原审被告）：吉安市吉州区新杰保健服务有限公司。。住所地：吉安市吉州区长冈北路**门面**统一社会信用代码：91360802MA38E2300W。法定代表人：郭新泉，执行董事兼总经理。上诉人汪克乐因与被上诉人吉安市华佑装饰工程有限公司（以下简称华佑装饰公司）、刘杰、吉安市吉州区新杰保健服务有限公司（以下简称新杰保健公司）装饰装修合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院作出的（2019）赣0802民初4131号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汪克乐的委托诉讼代理人王海军，被上诉人华佑装饰公司的委托诉讼代理人童大昌、尹远明，被上诉人新杰保健公司的法定代表人郭新泉到庭参加诉讼。被上诉人刘杰经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汪克乐上诉请求：1、改判驳回华佑装饰公司对汪克乐的全部诉讼请求；2、诉讼费由华佑装饰公司、刘杰、新杰保健公司负担。事实和理由：1、汪克乐只是将案涉工程业务介绍给华佑装饰公司，实际的发包人是刘杰、新杰保健公司。刘杰将案涉工程发包给汪克乐施工，但由于工期短，人员不够，故汪克乐提出将案涉工程交由华佑装饰公司施工。经刘杰同意以及因为华佑装饰公司的股东童大昌与汪克乐是同学，故由汪克乐将刘杰提供的合同范本交由华佑装饰公司签字。从汪克乐与新杰保健公司签订的合同以及华佑装饰公司与汪克乐签订合同内容来看，工程价款、施工期限、付款方式均是一样，充分证明汪克乐在案涉工程中未取得任何利益，名为转包，实为介绍。因此，案涉工程款应由刘杰、新杰保健公司直接支付。2、华佑装饰公司主张工程款646599.6元及逾期利息缺乏事实依据。华佑装饰公司没有提供验收以及结算的依据。一审法院认定工程款依据的是华佑装饰公司单方制作的清单，没有经过双方确定，理应不具备法律效力。并且，一审庭审过程中，刘杰、新杰保健公司对该清单提出了异议。同时，虽然合同第三条约定工程固定价为150万元，但还是约定最终结算按实际验收结算。再者，第三方至今未进行验收和结算，且汪克乐还将刘杰于2019年2月份所发整改的信息转发给了华佑装饰公司。但是，华佑装饰公司至今尚未进行整改和修缮。因此，实际工程款应当在双方办理结算确定后才能够予以支付。3、2018年12月25日，三方就预算争议部分签订了补充协议。华佑装饰公司是否按该补充协议履行，未予核实，故工程量和价款无法确定。一审过程中，经法院组织三方到现场进行勘验，但未达成一致的结算意见。因此，一审法院在华佑装饰公司没有提供充分证据证实工程款的情况下，仅凭预算争议部分补充协议就认定了工程价款，违背了客观事实。被上诉人华佑装饰公司辩称：1、如果汪克乐只是介绍工程，那么汪克乐就不会负责工程质量、进度的监督，也不会截留工程款。因此，汪克乐因其不具备资质才转包工程。2、案涉工程已经交付使用，且合同对于工程款作了明确的约定。3、预算争议部分补充协议是针对整个工程，一审时已对该部分进行了核算。虽然汪克乐提出异议，但未提交证据证实。并且，经法院多次组织勘验，也向当事人释明进行鉴定，但汪克乐明确拒绝。被上诉人刘杰未提交书面答辩意见。被上诉人新杰保健公司辩称：新杰保健公司是与汪克乐签订合同，由汪克乐负责装修。汪克乐叫谁来装修，新杰保健公司不予干涉。因为工程施工延期问题，导致开业推迟，公司受损。另外，在使用过程中，还出现了漏水的情况。华佑装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令汪克乐立即向华佑装饰公司支付剩余工程款646599.6元及逾期付款利息（逾期付款利息自2019年4月1日起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际全部清偿之日止），利息算至起诉之日约10000元；2、判令刘杰、新杰保健公司在欠付工程范围内承担责任；3、诉讼费由汪克乐、刘杰、新杰保健公司承担。一审法院认定事实：华佑装饰公司系一家经营建筑装饰装修工程业务的企业。2018年12月10日，华佑装饰公司作为承包方（乙方）与汪克乐作为发包方（甲方）签订一份《建设工程施工合同》，约定汪克乐将位于吉州区昌泰后面附楼2楼的根之根亚健康调理中心2楼的装饰工程交由华佑装饰公司承包施工，承包形式为包工、包料，竣工日期为2019年1月21日。该合同第三条“工程价款、结算及付款方式”项下约定：“本合同实行固定总价，经甲乙双方核定按本工程总价为150万元人民币（大写：壹佰伍拾万圆整，其中甲方以经营场所储值卷支付抵扣拾万）。任何政策性因素和市场因素均不调整总价，最终决算按实际验收工程量结算。1.本合同签订后即日内，甲方支付30%工程款，计45万；2.地面及顶面基础工程完成后，甲方支付25%工程款，计37.5万；3.工程竣工经甲方验收合格后，甲方支付20%工程款，计30万；4.余款25%作为质量保证金，计37.5万，按甲方开业时间计算两个月内结清。”第四条“施工与设计变更”项下约定：“一、甲方签字认定交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，乙方不得擅自修改。二、甲方因使用功能提出的变更内容，为不影响施工进度，乙方应先行实施，并及时做好现场签证。三、设计变更增减数应以甲方代表签证单为依据，对增减部分的工程款按预（决）算约定单价及工程量计算。”另查明，2018年12月，刘杰将上述装饰装修工程交由汪克乐承包，双方于同年12月25日签订一份《建设工程施工合同》，该合同条款与上述华佑装饰公司和汪克乐签订的建设工程施工合同的条款一致。2018年12月25日，汪克乐与刘杰再次签订一份《关于预算争议部分补充协议》，该协议载明：“经甲乙双方对预算出现的争议部分，进行第一次商讨，特达成共识如下：一、增项部分。1.窗帘由甲方自己制作并承担费用。2.理疗房进门处铁艺花格按220元/㎡，由乙方制作，甲方承担费用。3.铁艺花格相对应的布帘由乙方负责制作并承担费用。4.卫生间固定玻璃处纱帘由乙方负责制作并承担费用。5.前台的鞋柜制作由乙方负责制作并承担费用。6.包厢门牌由乙方负责制作并承担费用。二、减项部份。1.过道地板（由甲方自行安装并承担费用）。2.理疗房地板（由甲方自行安装并承担费用）。3.足疗房地板（由甲方自行安装并承担费用）。4.过道墙板（从乙方预算中扣除费用）。5.理疗房墙板（从乙方预算中扣除费用）。6.足疗房墙板（从乙方预算中扣除费用）。以上正文结束！”同日，华佑装饰公司与汪克乐签订一份《关于预算争议部分补充协议》，内容与前述汪克乐、刘杰签订的补充协议内容一致。合同签订后，华佑装饰公司对案涉工程进行了施工。刘杰分别于2018年12月10日、2018年12月26日、2019年1月8日、2019年1月9日通过银行转账的方式向汪克乐支付工程款共计819332元。汪克乐则在收到上述款项后陆续向童大昌转账支付工程款共计764332元。2019年2月3日，刘杰向汪克乐发送一条微信消息，载明：“以下问题是我方年前未完成及须整改部份：1.鞋柜铁艺花格造型整改；2.大厅卫生间隔断整改（不能直观通透）；3.大厅筒灯光源颜色不统一须调整；4.浇筑楼梯材质（非木材）；5.墙面非稻草漆及颜色须调整；6.理疗、足疗房床靠背造型（未完成面板粘贴）；7.理疗、足疗房、过道墙面坑洼（无法进行下道工序须整改）；8.部分理疗房卫生间墙面未收口、部份包厢瓷砖缝隙过大须整改；9.所有包厢天花射灯均不聚光须更换；10.过道天花及部份包厢天花油漆须修补；11.理疗房卫生间洗手盆颜色严重失调；12.理疗、足疗房进房处窗帘颜色严重失调；13.二楼冷热水给水管及回水管没有对接及加装电水表。以上13条我方承诺春节后，按甲方时间安排完成春节前未完成的事项，以及将需要整改的部份进行整改，如未做到做好，愿承担甲方的违约责任及经济损失。”汪克乐于同日将该条微信消息转发给童大昌。同年2月14日，汪克乐通过微信询问童大昌是否可以开始整改。庭审过程中，华佑装饰公司认可上述微信消息是汪克乐向童大昌发送的整改项目，但主张其中第一、二项是业主方增加的项目，未在合同中约定；第三、四、五项是需要做小调整的问题，华佑装饰公司在春节后已经修复调整好；第六项及之后的项目基本没什么问题。对此，刘杰及新杰保健公司称华佑装饰公司主张的第一、二项并非增加项目。另查明，新杰保健公司于2019年3月13日在吉州区市场和质量监督管理局登记成立，股东为郭新泉和刘杰。此外，经本案承办人员于2020年4月30日在国家企业信用信息公示系统（网址：××）查询得知，华佑装饰公司的股东为童大昌、张小平。庭审过程中，华佑装饰公司主张案涉调理中心于2019年1月31日开业，刘杰及新杰保健公司则主张案涉调理中心系在办理好营业执照（2019年3月13日）后开业。诉讼过程中，合议庭询问双方当事人是否就案涉工程的完工情况进行实地勘查或申请鉴定，双方均表示不申请鉴定，但同意现场查勘。后本案承办人员两次前往案涉调理中心组织双方对工程量进行核对，但双方未能达成一致意见。一审法院认为：本案双方当事人的争议焦点为，1、刘杰及新杰保健公司与华佑装饰公司是否存在装饰装修合同关系以及刘杰、新杰保健公司是否应在所欠工程价款范围内对华佑装饰公司诉请的工程款承担清偿责任；2、案涉装饰装修工程是否完工以及尚欠华佑装饰公司工程款的数额认定；3、华佑装饰公司诉请的逾期付款利息是否有事实和法律依据。关于第一个争议焦点问题。本案中，无论是工程施工合同及补充协议的签订，还是工程价款的支付及工程整改的通知，均系汪克乐以其个人的名义履行其与华佑装饰公司签订的工程施工合同及补充协议，故根据合同相对性的原则，华佑装饰公司仅可要求与其签订工程施工合同的相对方即汪克乐履行合同义务以及在违约情形下承担相应的违约责任。对于华佑装饰公司主张刘杰及新杰保健公司属于违法发包，应否在欠付工程范围内向其承担责任的问题。该院认为，华佑装饰公司的该项主张所依据的法律条文实际来源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，但根据最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，装饰装修合同纠纷与建设工程施工合同纠纷同属于建设工程合同纠纷项下的并列第三级案由，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确载明，该解释系为审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题而制定，而本案属于装饰装修合同纠纷，故在法律无明确规定的情况下，华佑装饰公司要求本案的处理适用建设工程施工合同纠纷的相关规定缺乏法律依据，不予支持。因此，华佑装饰公司诉请刘杰及新杰保健公司承担工程款的清偿责任缺乏充分的事实及法律依据，不予支持。而华佑装饰公司已提交相应的证据证明其与汪克乐形成了装饰装修合同关系，双方就案涉装饰装修工程的工程期限、价款结算、付款方式、违约责任等进行了相应的约定，且华佑装饰公司已实际进行了施工，故其要求汪克乐作为合同相对人履行案涉工程施工合同义务的主张有事实及法律依据，予以支持。关于第二个争议焦点问题。华佑装饰公司主张其已于案涉调理中心开业（2019年1月31日）前几日完工，未在合同约定的日期前完工的原因在于发包方要求增加项目，故不存在逾期完工的违约情形。对此，汪克乐主张其已按照刘杰的要求催促华佑装饰公司完结工程和整改，但华佑装饰公司存在延误工期的违约情形，刘杰及新杰保健公司已向其商谈赔偿，其将保留追究原告责任的权利。该院认为，根据汪克乐于2019年2月3日发送给童大昌的微信消息及双方的当庭陈述可知，截至上述日期，案涉工程尚有部分需要整改，故在双方均未举证证明工程于何时竣工验收合格的情况下，对华佑装饰公司主张其已于2019年1月完工的说法，因证据不足不予采信。庭审过程中，刘杰及新杰保健公司自认案涉调理中心已于2019年3月13日开业，对此华佑装饰公司虽主张开业时间为2019年1月31日，但从其提交的用于支持该项主张的照片中，仅可分辨出照片中的门店门口上方悬挂的横幅上印有“元月31日盛大开”这几个字，而仅凭该照片不足以证明该调理中心的实际开业时间系2019年1月31日，华佑装饰公司对此应承担举证不能的法律后果。因此，在无相反证据的情况下，对刘杰及新杰保健公司主张的开业时间予以确认。而自调理中心开业之日起，案涉工程便已实际投入使用，据此应认定案涉工程已经验收，华佑装饰公司有权要求汪克乐按照合同约定支付剩余的工程款。汪克乐以其与刘杰签订的合同无效和华佑装饰公司未提供实质性证据证明实际工程量及决算总价为由主张其不需要承担支付工程款责任的抗辩意见无事实及法律依据，不予采纳。关于汪克乐拖欠工程款数额认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，华佑装饰公司与汪克乐签订的工程施工合同及补充协议已对工程总价款为1500000元、付款时间以及合同签订后的增减项目进行了明确约定，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。基于此，华佑装饰公司主张最终决算价款应按照合同约定的工程总价款1,500,000元+增加项目所对应的工程款-减少项目所对应的工程款的方式予以计算有事实依据，予以支持。华佑装饰公司主张增加项目部分的工程款分别为一楼原有装修拆除项目的工程款80000元、新增铁艺花隔栏的工程款30192.8元、窗帘工程款4601.3元，三项共计114794.1元，其中增加一楼原有装修的拆除项目华佑装饰公司虽未提供增加该项目的书面约定，但庭审过程中刘杰及新杰保健公司认可其已委托汪克乐对案涉调理中心一楼原有的装修进行拆除，故结合案涉工程的实际施工情况及双方当事人的陈述，华佑装饰公司主张案涉调理中心一楼原有装修的拆除项目实际系由其施工具有高度可能性，故对该事实予以确认。对于华佑装饰公司主张的新增项目工程款114794.1元以及减少项目的工程款203862.5元，汪克乐一方面认可工程款的计算应按照双方签订的增减补充协议予以确定，另一方面未就华佑装饰公司提出的上述工程款数额提出异议，亦未举证证明双方对增减项目的工程款存在其他约定，故对华佑装饰公司主张的增减项目工程款数额予以确认。因汪克乐已支付工程款共计764332元，故汪克乐还应支付剩余工程款646599.6元（工程总价款1500000元+一楼原有装修拆除项目的工程款80000元+新增铁艺花隔栏的工程款30192.8元+新增窗帘工程款4601.3元-减少项目的工程款203862.5元-已支付工程款764332元）。另，按照合同约定，汪克乐可用案涉调理中心的储值券抵扣工程款100000元，该约定不违反法律规定，故汪克乐有权按照上述约定的方式清偿其欠付工程款中的100000元。又因案涉工程施工合同约定被告汪克乐应在工程竣工验收合格后支付20%的工程款，以及在案涉调理中心开业后的两个月内结清剩余25%的工程款，而汪克乐在上述付款期限经过后仍未清偿工程款，故华佑装饰公司诉请汪克乐支付剩余工程款646599.6元有事实及法律依据，予以支持。关于第三个争议焦点问题。如前文所述，汪克乐未在合同约定的期限内支付工程款的行为已构成违约，华佑装饰公司有权要求其承担相应的违约责任。华佑装饰公司主张以剩余工程款为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准计算逾期付款利息于法不悖，应予支持，但其主张以2019年4月1日作为剩余全部工程款对应的逾期付款利息的起算日与前述认定的事实不相符，应予调整。因此，华佑装饰公司有权要求汪克乐以293866.7元（实际工程总价款1410,931.6元×75%-已支付工程款764332元）为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准自2019年4月1日起支付逾期付款利息至该款项实际清偿之日止；以352732.9元（实际工程总价款1410931.6元×25%）为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准自2019年5月13日起支付逾期付款利息至该款项实际清偿之日止。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），而中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故华佑装饰公司主张的逾期付款利息在2019年8月19日之前的仍按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计付；2019年8月20日之后的则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。综上，华佑装饰公司诉请汪克乐支付剩余工程款646599.6元并支付逾期付款利息有事实及法律依据，予以支持，但其主张的逾期付款利息计算方式应予调整。此外，汪克乐有权以案涉调理中心的储值券清偿其欠付工程款中的100000元。另，华佑装饰公司诉请刘杰及新杰保健公司承担案涉工程款的清偿责任缺乏事实及法律依据，不予支持。至于汪克乐主张华佑装饰公司存在延误工期等违约情形，其可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决：一、汪克乐支付华佑装饰公司工程款646599.6元并支付逾期付款利息[逾期付款利息以293866.7元为基数，自2019年4月1日起计算至该款项实际清偿之日止；以352732.9元为基数，自2019年5月13日起计算至该款项实际清偿之日止。其中，2019年8月19日之前的按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计付；2019年8月20日之后的按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]，限本判决生效之日起15日内履行完毕；二、驳回华佑装饰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10366元，保全申请费4020元，合计14386元（华佑装饰公司已预交），由汪克乐负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为：二审期间，当事人争议的主要焦点问题为，1、汪克乐应否承担支付工程款的义务；2、案涉工程款应如何确定。关于第一个争议焦点问题。上诉人汪克乐认为，其只是介绍业务，不应承担支付工程款的责任。经审查，汪克乐是作为发包方与华佑装饰公司签订了工程施工合同及补充协议，先前已付的工程款也是汪克乐向华佑装饰公司支付的，且汪克乐时常还在现场监工。另，刘杰、新杰保健公司亦否认其与华佑装饰公司之间存在合同关系。因此，汪克乐作为案涉合同的相对人依法理应承担向华佑装饰公司支付工程款的民事责任。至于汪克乐是否通过签订案涉合同实际获取利益，这并不影响其作为合同相对人的义务负担。关于第二个争议焦点问题。2019年2月3日，实际业主、汪克乐提出了案涉装修工程需整改的具体问题。经华佑装饰公司核对和整改，案涉装修工程已于2019年3月13日交付业主正式开业使用。此后，至华佑装饰公司提出本案诉讼时，并无证据证明业主或者汪克乐向华佑装饰公司再次提出过仍需整改的事项。因此，一审法院认定华佑装饰公司已完成案涉装修工程以及汪克乐应支付剩余工程款并无不当。关于工程款的计算方式问题。经审查，案涉工程施工合同中虽然约定“最终决算按实际验收工程量结算”，但该约定内容前面部分已明确约定“本合同实行固定总价，经甲乙双方核定按本工程总价为150万元人民币”、“任何政策性因素和市场因素均不调整总价”，另结合该合同中“设计变更增减数应以甲方代表签证单为依据，对增减部分的工程款按预（决）算约定单价及工程量计算”的内容、事后签订的预算争议部分补充协议内容以及增减工程的客观事实，应认定“最终决算按实际验收工程量结算”系针对实际施工过程中的增减工程量事项。因此，一审法院确定本案工程款的计算方式为“固定总价150万元+新增工程量价款―减少工程量价款”，与约定相符，并无不当。一审法院审理过程中，因各方当事人对案涉工程均不申请鉴定，经各方当事人同意，一审法院进行了现场查勘，工程量完工情况与华佑装饰公司所列清单吻合。因此，在汪克乐未对华佑装饰公司主张的新增工程量、减少工程量以及具体单价提出具体异议以及申请鉴定的情况下，一审法院根据合同的约定，并为及时处理案涉纠纷认定汪克乐尚应支付华佑装饰公司剩余工程款646599.6元并无不当。综上所述，上诉人汪克乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10266元，由上诉人汪克乐负担。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇二〇年七月十五日书记员  戴丽蓉