黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终157号上诉人（原审被告）：七台河市供水工程领导小组办公室,住所地七台河市桃山区欧洲新城。法定代表人：章建华,该单位主任。委托诉讼代理人：朱光辉，该单位办公室主任。委托诉讼代理人：孙希泉，黑龙江哈田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家辉，男，1962年10月18日出生，汉族，冷水鱼养殖业主，住七台河市桃山区。委托诉讼代理人：吕明战，黑龙江凯熠律师事务所律师。上诉人七台河市供水工程领导小组办公室（以下简称供水办）因与被上诉人张家辉财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省七台河市茄子河区人民法院（2019）黑0904民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人供水办委托诉讼代理人朱光辉、孙希泉，被上诉人张家辉及委托诉讼代理人吕明战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。供水办上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人对被上诉人承担赔偿责任是错误的，支持被上诉人的诉讼请求，没有任何事实及法律依据。一、一审法院认定事实错误。第一，被上诉人没有提供有效证据能够证明2018年12月份1号洞口跑水时被上诉人正在养殖冷水鱼的事实。1.一审法院凭借被上诉人出示的与七台河市林业局铁山林场（以下简称铁山林场）签订的一份承包合同认定被上诉人养殖冷水鱼是错误的。被上诉人与铁山林场签订的承包合同仅仅能够说明双方之间存在承包关系，承包合同是否实际履行以及是否如同被上诉人所说真正养殖冷水鱼尚不能证明。2.2015年8月，被上诉人成立七台河铁山泉水库冷水鱼繁殖养殖场，在工商机关领取了营业执照，性质是个人独资企业，一审法院据此认定被上诉人在水库内养殖冷水鱼毫无事实依据，相关证照的办理只能说明是准备养鱼，并不能够证明实际在养。3.2016年4月15日，被上诉人成立的七台河铁山泉水库冷水鱼繁殖养殖场被注销，企业前后仅仅成立8个月就注销，这也证明了被上诉人并没有实际养殖冷水鱼，一审法院却认定被上诉人仍旧在此养鱼是错误的。4.一审法院到铁山林场和水库现场进行勘察，铁山林场负责人表示被上诉人养殖的冷水鱼的所有权与林场无关，并不能够证明被上诉人在养殖冷水鱼。一审法院勘察现场时，更没有看到，也无法看到被上诉人养殖冷水鱼的事实。至始至终，被上诉人提供的证据都不能证明在2018年12月份1号洞口跑水时，被上诉人正在养殖冷水鱼，既然没有任何证据能够证明被上诉人正在养殖冷水鱼，何谈2018年12月份1号洞口跑水，被上诉人养殖的冷水鱼大量死亡的事实存在呢？由此可见，一审法院认定事实错误。第二，一审法院以佳木斯市新诚达科技服务有限公司作出的佳新科[2019]农司鉴字第19号司法鉴定意见书，认定本案事实支持被上诉人的诉讼请求是错误的。鉴定书中陈述，跑水发生在2018年12月中旬。鉴定机构现场勘验是在2019年6月16日，做鉴定时正值夏季，夏天根本无法看到冬天鱼池的实际状态，鉴定机构所称的“冰面上覆盖形成20多厘米掺杂泥沙的冰层”是如何能够勘查出来？鉴定机构所谓的根据材料只是听取张家辉单方叙述，并没有现场看到该事实的发生。20多厘米掺杂泥沙的冰面上的冰层是从何而来呢？冰面上冰层的厚度是多少?冰面上冰层的面积又是多少？这些都不确定？如此一来，在侵权事实都不能准确加以确认的情况下，鉴定机构仅凭借不能成立的单方陈述，推断出具有直接因果关系的鉴定意见是错误的。所以，该项鉴定结论缺少事实依据。上诉人对该鉴定意见不服，该鉴定意见存在以下错误:1.被申请人申请鉴定的事项与鉴定机构作出的鉴定结论明显不符；2.该鉴定结论明显依据不足；3.该鉴定因果关系不明确，鉴定损失数额失真，没有事实依据，缺少科学的理论依据。该鉴定意见不能作为有效证据使用。该鉴定的具体的错误，上诉人在重新鉴定申请中已经详细阐述。上诉人在一审中已经提出重新鉴定申请，但一审法院并未准许。一审法院剥夺上诉人的诉讼权利，二审中，上诉人仍然提出重新鉴定申请，请二审法院准许。既然侵权事实不存在，就谈不上损失赔偿问题。被上诉人有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审法院认定被上诉人自行承担10%的责任是错误的，该责任应全部由被上诉人自行承担。被上诉人自身存在过错，被上诉人购置的鱼苗的成活率，被上诉人承包的水库是否适合养殖冷水鱼，水库本身的状态是否适合冷水鱼的生长等其它因素都能导致鱼死亡事实的发生，不能说与被上诉人管道跑水具有唯一直接的因果关系。同时，被上诉人疏于管理、未采取有效措施，主观放弃施救，导致鱼死亡的损失也不应由上诉人承担赔偿责任。综上，因被上诉人自己过错导致的损失应该由其自己全部承担，而不应该仅仅承担10%的责任。三、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定审理本案是错误的。按照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，以及侵权责任构成要件分析，构成侵权责任前提要件为侵权人存在违法行为，对此上诉人一审答辩时己经阐述清楚，上诉人从事的是一项公益性事业，假设被上诉人存在损失，那么，上诉人不存在主观过错，上诉人没有违法行为。侵权责任的构成要件之一还要求造成了他人财产损害的事实，本案被上诉人并没有提供充分有效的证据证明损害事实存在。因此，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，被上诉人起诉的客观事实不存在，其诉讼主张不能成立，其诉讼请求于法无据，一审法院的错误判决严重侵害了上诉人的合法权益，恳请二审法院审查后，判决支持上诉人的上诉请求。张家辉辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，现在上诉人管理的洞口正在施工，证明2018年末上诉人的工程存在质量问题，上诉人的工程给被上诉人造成损失，依法应承担赔偿责任。张家辉向一审法院起诉请求：1.要求供水办赔偿662,200.00元，以及为减少损失，购买增氧药、消毒药及往水库投增氧药人工费34,178.00元，两项合计696,378.00元；2.供水办承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：张家辉在2008年10月11日与铁山林场签订了《承包合同》，合同约定：“甲、乙双方就小茄子河上游修建蓄水库工程相关事宣，订立条款。乙方承包甲方在本施业区36林班14、15小班小茄子河上游修建蓄水库一座，用于食用菌基地和其他产业项目，设计库容为36万立方米，乙方除负责水库除险加固，还应配齐土坝、溢洪道及土坝整形加高培厚。乙方在坝下游另建一处蓄水池，供乙方养鱼苗使用，同时建一看护房供看库人使用。承包方式：乙方承包期间与修建水库相关工程的建设费用均由乙方自行承担。承包期限：自2008年8月8日起至2039年8月8日，有效期为30年。承包期内乙方依法享有蓄水库的经营权和使用权”。双方还对其他权利、义务进行了约定。甲方铁山林场在合同上盖章签字，乙方张家辉在合同上签字，甲方的上级主管单位七台河市林业局也在合同上盖章。2015年8月，张家辉成立七台河市铁山泉水库冷水鱼繁殖养殖场，在工商部门领取了营业执照，性质是个人独资企业。张家辉在水库内养殖冷水鱼。2016年4月15日该企业被注销，张家辉仍旧在此养鱼。在审理此案过程中到铁山林场和水库现场进行了勘察，铁山林场负责人表示张家辉养殖的冷水鱼的所有权与铁山林场无关，与张家辉的《承包合同》在承包期内。另查，供水办负责七台河市输水工程施工，张家辉经营的冷水鱼繁殖养殖场位于供水办施工的密山至七台河供水隧道管线1号洞口下游，2018年12月份1号洞口跑水，张家辉养殖的冷水鱼大量死亡。事发后张家辉找到供水办要求解决，供水办以其要移交供排水集团为由，始终未给张家辉答复，张家辉诉至法院。2019年5月，张家辉提出申请，要求对其养殖的冷水鱼是否与供水办输水工程有关及死亡冷水鱼的价值作出鉴定。佳木斯新诚达科技服务有限公司作出佳新科〔2019〕农司鉴字第19号司法鉴定意见书，主要结论为：“供水办的施工与张家辉养殖冷水鱼死亡有直接因果关系。七台河市铁山泉水库冷水鱼繁殖养殖场，按总价值每亩6,622.00元进行赔偿。养殖场水面面积100亩，共计662,200.00元”。供水办对该鉴定不服，要求鉴定人员出庭和重新鉴定，通知鉴定人员出庭接受了质询。一审法院认为，张家辉与铁山林场签订《承包合同》取得了涉案蓄水库的使用权和经营权。2015年8月张家辉虽成立七台河市铁山泉水库冷水鱼繁殖养殖场，该企业于2016年4月15日被注销，主体资格消灭，但冷水鱼繁殖养殖场内的鱼的所有权仍属于张家辉，张家辉具备本案的诉讼主体资格。佳木斯新诚达科技服务有限公司作出的佳新科〔2019〕农司鉴字第19号司法鉴定意见书，供水办没有举出证据证明，该鉴定在鉴定过程中违法的证据，不符合重新鉴定的条件，不予准许。该鉴定结论是供水办施工与张家辉养殖的冷水鱼死亡有直接因果关系；七台河市铁山泉水库冷水鱼繁殖养殖场，按总价值每亩6,622.00元进行赔偿，养殖场水面面积100亩，共计662,200.00元。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。供水办应对张家辉的合理损失承担赔偿责任，即90％的责任。在跑水事件发生后，张家辉应积极采取措施避免损失扩大，张家辉提交的证据不足以证明采取了措施避免损失扩大，张家辉应自行承担一定责任，即10％的责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条的规定，判决：一、供水办于本判决生效后10日内赔偿张家辉冷水鱼损失595,980.00元（662,200.00元×90％）；二、驳回张家辉的其他诉讼请求。案件受理费10,763.78元，由张家辉负担1,003.98元，供水办负担9,759.80元；鉴定费15,000.00元，张家辉负担1,500.00元，供水办负担13,500.00元。二审中双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张可以确认本案争议的焦点如下：一是被上诉人主张的损害事实是否存在，如存在损害事实，与上诉人管理的供水管线跑水之间是否存在因果关系的问题；二是双方当事人是否存在过错的问题；三是被上诉人的损失数额问题。关于被上诉人主张的损害事实是否存在，如存在损害事实，与上诉人管理的供水管线跑水之间是否存在因果关系的问题。被上诉人承包铁山林场水库从事冷水鱼养殖，水产养殖属于事实行为，被上诉人注册成立的个人独资企业七台河铁山泉水库冷水鱼繁殖养殖场营业执照被注销，与其是否实际从事养殖业及财产受到损害无必然联系，应依据相关证据进行认定。本案中，被上诉人在一审中提供了视频及现场照片，能够证明其承包经营的水库从事冷水鱼养殖及其所养殖的冷水鱼死亡的事实。鉴定机构于2019年6月16日对被上诉人承包的水面的自然情况及养殖的冷水鱼的种类等情况进行现场调查及勘查，对被上诉人的损害事实进行了确认。经鉴定，被上诉人受到的损害与上诉人管理的供水管线跑水之间存在因果关系。关于双方当事人是否存在过错的问题。上诉人对其管理的供水管线管理维护不到位，导致供水管线跑水，造成被上诉人财产损害，其存在过错，依法应承担民事责任。被上诉人在损害发生后多次找到相关部门要求处理，其自身无法对供水管线进行维修，对跑水造成水土流失的事实无过错。被上诉人的损害事实客观存在，损害的发生与上诉人管理的供水管线跑水之间存在直接因果关系，上诉人对损害的发生存在过错，本案符合一般侵权行为的构成要件，上诉人对因此造成的被上诉人损失应承担赔偿责任。但在跑水事件发生后，被上诉人未能及时采取有效措施避免损失扩大，应自行承担一定责任。一审判决上诉人承担赔偿责任正确。关于被上诉人的损失数额问题。鉴定机构经现场勘查，被上诉人养殖水面面积为100亩，平均水深5.5米，鱼的种类以鲤鱼、草鱼、鲢鱼、鳙鱼、鲶鱼为主，另有部分兴凯湖大白鱼，损失为662,200.00元。上诉人对该鉴定意见有异议，一审时鉴定人按照法院通知要求出庭作证，就鉴定事项接受当事人及审判人员的询问，上诉人申请重新鉴定，未提供证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的人民法院应当准许重新鉴定的情形，且被鉴定物环境已发生改变，不具备重新鉴定条件，本院对上诉人申请重新鉴定的请求不予支持。一审法院依据鉴定意见确定的损失数额判决上诉人承担赔偿责任，本院依法予以维持。综上所述，上诉人供水办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,763.78元，由上诉人七台河市供水工程领导小组办公室负担。本判决为终审判决。审判长  董树全审判员  迟丽杰审判员  孙国军二〇二〇年七月十六日法官助理解涵书记员孔繁雪