江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1085号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海宏达矿业股份有限公司，住所地上海市宝山区高逸路******。法定代表人：俞倪荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢宝朝，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔敏，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏大钧投资管理有限公司，住所地江苏省南，住所地江苏省南京化学工业园区大厂宁六路****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨莉，该公司总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州金介誉投资管理有限公司,住所地江苏省苏州工业园,住所地江苏省苏州工业园区启月街**紫金东方商务广场**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈本生，该公司总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海汯韬投资管理有限公司,住所地上海市宝山区杨鑫路****,住所地上海市宝山区杨鑫路****楼**LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李舟，该公司执行董事。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新余宁泰投资管理有限公司,住,住所地江西省新余市分宜县工业园管理委员会**所地江西省新余市分宜县工业园管理委员会**-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：袁顾明，该公司总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海远喻企业管理咨询有限公司,住,住所地上海市宝山区梅林路****A－36所地上海市宝山区梅林路******-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李舟，该公司执行董事。以上五被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨伟封，北京市中银（南京）律师事务所律师。以上五被上诉人的共同委托诉讼代理人：王宗桂，北京市中银（南京）律师事务所律师。原审第三人：江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司，住所地，住所地在江苏省南京市六合区大厂宁六路****所地在江苏省南京市六合区大厂宁六路****T: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：袁顾明，该公司总经理。原审第三人：江苏泰金所互联网金融信息服务有限公司，住所地江苏省南，住所地江苏省南京市建邺区江东中路186—****地江苏省南京市建邺区江东中路186—****5pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：顾亚杰，该公司执行董事。原审第三人：大泰金石基金销售有限公司，住所地江苏省南京市建，住所地江苏省南京市建邺区江东中路****，住所地江苏省南京市建邺区江东中路****; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：姚杨，该公司执行董事。原审第三人：袁顾明，男，1983年1月17日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。以上四原审第三人的共同委托诉讼代理人：杨伟封，北京市中银（南京）律师事务所律师。以上四原审第三人的共同委托诉讼代理人：王宗桂，北京市中银（南京）律师事务所律师。原审第三人：颜静刚,男，1978年12月27日出生，汉族，住上海市虹口区。，住上海市虹口区le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：谢正力，上海易载律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓东，上海易载律师事务所律师。上诉人上海宏达矿业股份有限公司（以下简称上海宏达公司）因与被上诉人江苏大钧投资管理有限公司（以下简称大钧投资公司）、苏州金介誉投资管理有限公司（以下简称金介誉公司）、上海汯韬投资管理有限公司（以下简称汯韬公司）、新余宁泰投资管理有限公司（以下简称宁泰投资公司）、上海远喻企业管理咨询有限公司（以下简称远喻管理公司）及原审第三人江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下简称大圆银泰公司）、江苏泰金所互联网金融信息服务有限公司（以下简称泰金所公司）、大泰金石基金销售有限公司（以下简称大泰金石公司）、袁顾明、颜静刚股权转让纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海宏达公司的委托诉讼代理人谢宝朝、孔敏，被上诉人大钧投资公司、金介誉公司、汯韬公司、宁泰投资公司、远喻管理公司及原审第三人大圆银泰公司、泰金所公司、大泰金石公司、袁顾明的共同委托诉讼代理人杨伟封、王宗桂，原审第三人颜静刚的委托诉讼代理人谢正力、王晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海宏达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回大钧投资公司、金介誉公司、汯韬公司、宁泰投资公司、远喻管理公司（以下简称大钧投资五公司）的原审诉讼请求并支持上海宏达公司的原审反诉请求。2.本案诉讼费用由大钧投资五公司承担。事实和理由：1.原审判决认定《合作框架协议》（以下简称框架协议）系本约错误。框架协议系双方当事人就收购股权达成的意向协议，且上海宏达公司收购大圆银泰公司100%股权构成重大资产重组，应当根据中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称重组办法）的规定签订最终收购协议，故案涉框架协议符合预约的特征。2.原审判决认定上海宏达公司单方面解除协议错误。根据重组办法的规定，证券服务机构的核查意见直接影响重大资产重组能否正常推进。上海宏达公司已经履行了向上海证券交易所申请停牌、聘请证券服务机构进行尽职调查等义务。而大钧投资五公司及大圆银泰公司未配合证券服务机构开展尽调，导致证券服务机构无法按时出具重组预案及独立财务顾问核查意见，框架协议无法履行。因此，上海宏达公司不存在违约行为。即便上海宏达公司发布了终止重大资产重组的公告，但该行为并不等于单方面解除框架协议，只要重组条件成熟仍可以继续进行重组。3.原审判决未认定大钧投资五公司存在违约行为错误。根据重组办法的规定，大钧投资五公司负有提供真实、准确、完整信息的义务。该义务既是重组办法规定的法定义务，也是框架协议的附随义务，大钧投资五公司应当履行，其未提供经营资质证明文件、财务数据，违反了法律规定及框架协议约定，存在违约行为。原审判决未厘清上市公司重大资产重组过程中交易各方的义务范围，导致错误认定大圆银泰公司不具有披露经营数据的义务。4.原审判决认定的违约金过高。框架协议系双方当事人对重大资产重组事项的初步方案，该协议对大钧投资五公司并无期待利益，且大钧投资五公司亦未举证证明其存在实际损失，故原审判决上海宏达公司向大钧投资五公司支付7500万元违约金过高，应当予以调整。被上诉人大钧投资五公司辩称：1.框架协议是依法成立的本约，并非预约。上海宏达公司对大圆银泰公司经营资质、业务合规等问题的错误判断及其实际控制人的变更，是上海宏达公司违约的根本原因。2.大圆银泰公司属于商品交易场所，不需要经过国务院金融管理部门的批准，且大圆银泰公司系经过清理保留的商品交易场所，不需要再行审批，也不需要部际联席会议的书面反馈意见。3.大圆银泰公司经营业务合法。根据国务院《关于取消第一批行政审批项目的决定》《中国人民银行关于白银管理改革有关问题的通知》，白银交易不再需要行政审批。4.上海宏达公司2015年10月23日、11月25日公告可以证明大圆银泰公司配合尽职调查，证券服务机构已经深入开展相关工作，并形成了初步尽职调查报告。故框架协议无法继续履行系因上海宏达公司违约造成。5.大钧投资五公司主张的7500万元违约金并不过高。根据框架协议的约定，上海宏达公司应当向大钧投资五公司支付股权转让款25亿元。如果框架协议能够履行，大钧投资五公司至少能够获得数亿元的可得利益。因上海宏达公司单方面解除协议，导致大钧投资五公司遭受可得利益损失，故原审判决上海宏达公司支付违约金7500万元正确。原审第三人大圆银泰公司、泰金所公司、大泰金石公司、袁顾明共同述称：同意大钧投资五公司的意见。原审第三人颜静刚述称：同意上海宏达公司意见。大钧投资五公司向一审法院起诉请求：1.判令上海宏达公司向其支付违约金7500万元；2.上海宏达公司负担本案全部诉讼费。上海宏达公司向一审法院反诉请求：1.判令解除框架协议；2.判令大钧投资五公司向上海宏达公司支付违约金8000万元；3.本案诉讼费由大钧投资五公司负担。一审法院认定事实：2015年8月26日，山东宏达矿业股份有限公司（2016年12月14日更名为上海宏达公司）发布《重大事项停牌公告》称：“因本公司正在筹划资产收购事项，预计可能会构成重大资产重组，鉴于该事项存在重大不确定性……并自2015年8月26日起预计停牌不超过一个月……”。2015年9月，上海宏达公司（以下简称甲方）与南京大泰投资管理有限公司（2015年12月18日更名为宁泰投资公司）、金介誉公司、汯韬公司（汯韬公司于2018年1月11日分立为汯韬公司和远喻管理公司）、大钧投资公司（以下简称乙方）签订框架协议，约定：上海宏达公司有意收购优良资产，以促进上市公司做大做强。大圆银泰公司是一家大型现货电子交易市场。大圆银泰公司主营业务突出，未来发展前景良好，拟借助上市公司平台实现快速发展。经双方沟通，为保证各方利益的最大化，双方同意合作，达成以下共识：一、初步合作方案。总体方案：（一）甲方以向乙方（含第三方）发行股份及支付现金的方式购买乙方100%股权，股份支付比例为交易总价的60%，现金支付比例为交易总价的40%。具体方案：1.标的资产估值及业绩承诺。乙方承诺大圆银泰公司2015年、2016年、2017年扣除非经常损益后归属于母公司的净利润分别不低于1.5亿元、2.1亿元、2.7亿元，在此业绩承诺的基础上，大圆银泰公司100%股权估值作价为25亿元。2.支付对价的方式及时间安排。甲方向乙方（含第三方，下同）支付总对价为25亿元，股票及现金对价分别为60%、40%，即向乙方支付现金对价为10亿元，支付上市公司股票对价为15亿元。具体支付进度如下：（1）股票对价在本次交易获得证监会核准后，在标的资产完成资产过户后，由甲方一次向乙方发行。（2）本次交易将可募集配套资金作为支付给乙方的现金对价，该部分10亿元的现金对价将在配套资金到位后的10个工作日内一次性支付。3.发行股票的价格及发行股票数量。发行股票的价格按照上市公司停牌前符合规定的均价孰低的九折确定。具体停牌时间根据有关规定及项目进度确定。……5.业绩补偿。乙方承诺大圆银泰公司2015年、2016年、2017年扣除非经常损益后归属于母公司的净利润分别不低于1.5亿元、2.1亿元、2.7亿元。如大圆银泰公司实际净利润不满足上述承诺，则乙方负责以股份或现金的方式向甲方补偿净利润差额。……三、其他……3.本协议任何一方违反本协议项下的义务或其所作出的声明或承诺失实或严重有误，给其他方造成损失的，应承担全部赔偿责任。本协议签订后，交易双方如果因自身原因单方面解除合同，则违约方应向守约方支付违约赔偿金8000万元。因不可抗力致使协议不能履行的，各方互不负违约责任。4.本协议所有条款均具有法律效力。除有关条款（若需）按照监管机构规定和意见进行调整以外，最终收购协议相关条款以框架协议为准。该协议还对利润奖励、公司董事任命等事项进行了约定。2015年11月25日，上海宏达公司发布《终止重大资产重组公告》称，截至目前，中介机构已初步完成对目标公司的审计、评估、法律、独立财务顾问核查的现场工作并形成初步尽职调查报告。公司与交易对方就中介机构的初步尽职调查报告进行了多次沟通协商。到目前为止公司已停牌近3个月，但仍然在标的资产交易价格等方面存在重要分歧。……由于公司与交易对方未就上述重要分歧达成一致，导致不能在承诺的停牌时间内完成预案的披露工作。鉴于此，公司认为本次重大资产重组条件尚不成熟，继续推进将面临较大不确定性。经慎重研究，公司决定终止本次重大资产重组。……公司承诺在披露投资者说明会召开情况公告后的6个月内，不再筹划重大资产重组事项。此后，大钧投资公司、金介誉公司等分别于2015年11月24日、2015年12月3日致函上海宏达公司，对上海宏达公司发布的公告提出异议，要求继续履行框架协议，并向其主张赔偿。2015年12月15日，上海宏达公司发布《关于股东权益变动的提示性公告》称，该公司分别与梁秀红等人签署了《股份转让协议》，向梁秀红转让公司15%的股份，梁秀红女士将成为公司第一大股东及实际控制人。2016年1月11日，大钧投资公司、金介誉公司等向一审法院提起诉讼，请求上海宏达公司支付8000万元违约金，后于2016年2月2日申请撤回起诉，一审法院予以准许，并作出（2016）苏01民初51号民事裁定书（以下简称51号案件）。2016年1月，颜静刚或其指定方（甲方）、袁顾明或其指定的相关方（乙方）、标的公司大圆银泰公司（标的公司1）、泰金所公司和大泰金石投资管理有限公司（两公司统称标的公司2，大泰金石公司原名为大泰金石投资管理有限公司，于2016年11月14日变更为现名称）、利益相关方上海宏达公司、大钧投资公司、金介誉公司、汯韬公司、宁泰投资公司签订《投资协议》一份，约定：甲方为上海中技投资控股股份有限公司的实际控制人，其配偶为上海宏达公司的实际控制人，因甲、乙双方为解决51号案件《应诉通知书》中的诉讼纠纷，拟通过投资方投资于标的公司的方式达成和解。出售方为大圆银泰公司、泰金所公司、大泰金石公司的股东。甲方以增资、收购股权、或增资与收购股权相结合的方式投资标的公司。甲方拥有上述投资方式的选择权，投资金额为8000万元。交易方式、估值/交易价格及股权投资安排条款约定：各方同意，投资方有权从以下三种方案中选择其中一种交易方式：方案一：标的公司1本次交易整体估值拟为30亿元，对应[2.67%]股权总估值为8000万元，甲方有权从标的公司1的原有股东手中购买，收购后甲方持有标的公司1[2.67%]比例的股权。方案二：标的公司2本次交易整体估值拟为10亿元，对应[8%]股权总估值为8000万元，甲方以8000万元增资标的公司2，增资后甲方持有标的公司2[8%]比例的股权。方案三：按照标的公司1整体估值30亿元、标的公司2整体估值10亿元的标准，拟投资方有权以4000万元的价格从标的公司原有股东中收购标的公司1的[1.33%]比例的股权；以4000万元的价格向标的公司2增资，增资后持有标的公司2[4%]比例的股权。上述估值应当由乙方聘请有证券从业资质的审计、评估机构出具满足前述相应估值数额的审计报告、评估报告。交易对价：8000万元。交易对价的支付进度：本协议签署后20个工作日内，甲方个人向乙方支付500万元定金。乙方应当在股东大会通过投资方案后收到甲方上市公司第一笔投资款5日内，向甲方退还500万元。……承诺和保证：……4.乙方承诺并保证于2016年2月2日立即向江苏省南京市中级人民法院提出申请撤销对上海宏达公司提起的任何诉讼；工商登记完成并付款后，乙方同意框架协议的签署各方终止该协议，解除框架协议中“本协议签订后，交易双方如果因自身原因单方面解除合同，则违约方应向守约方支付违约赔偿金8000万元”该项条款的约定，乙方及其关联方放弃向上海宏达公司及相关方主张任何权利。其他事项：1.除上文约定外，本协议自各方签字或盖章之日起生效，对任何一签署方均有拘束力。……如果甲方未按本协议约定履行义务，甲方应当向乙方支付8000万元违约金。如果乙方未按照本协议约定完成股权交割和/或股权登记；或在甲方遵守本协议约定的情况下乙方及相关方就上海宏达公司撤诉后再就框架协议起诉的情形；或乙方及相关方未按本协议约定办理撤诉，应当向甲方支付8000万元违约金。……本协议一式10份，签署方每方各执一份。后颜静刚、袁顾明、汯韬公司时任法定代表人李舟在落款处签字，其余签约主体未盖章或签字。大钧投资五公司、上海宏达公司分别提交了一份《投资协议》原件及复印件。其中，大钧投资五公司提交的《投资协议》页码显示有9页，共有9页内容，第7页“其他事项”第7条载明，本协议一式10份，签署方每方各执一份；上海宏达公司提交的《投资协议》页码显示有9页，但仅有8页的内容，第8页上载有颜静刚、袁顾明的签字。其提交的《投资协议》复印件第7页“其他事项”第7条载明，本协议一式五份，签署方每方各执一份。除上述内容外，两份《投资协议》其他内容一致。一审法院通过比对，认定大钧投资五公司提交的《投资协议》真实有效；上海宏达公司提交的《投资协议》页码不符，缺少最后一页内容，上海宏达公司未给予合理解释，不予确认。2016年3月21日，颜静刚委托徐美玲向袁顾明汇款500万元。2017年1月23日，上海宏达公司发布《关于控股股东及实际控制人权益变动的提示性公告》称，梁秀红同意将持有的公司15%股份转让给上海晶茨投资管理有限公司（该公司此前已持有上海宏达公司8.42%股份，实际控制人是颜静刚，系梁秀红配偶），梁秀红不再持有公司股份。2017年12月，上海宏达公司（甲方）、大钧投资公司、金介誉公司、汯韬公司、宁泰投资公司（乙方）、颜静刚（丙方）、袁顾明（丁方）签订《协议书》一份，约定：各方就框架协议和《投资协议》的履行和终止相关事宜达成协议如下：1.甲方、乙方、丙方和丁方同意，在丙方或丙方的指定方支付给乙方和丁方共计5000万元后，框架协议和《投资协议》均不再履行，扣减丙方已支付的500万元，丙方尚需向乙方和丁方支付补偿款4500万元。2.……2018年1月31日前，丙方向丁方指定账户支付1500万元，2018年6月30日前，丙方向丁方指定账户支付1500万元，2018年9月30日前，丙方向丁方指定账户支付1500万元……4.各方确认，在丙方按照约定履行本协议期间及本协议履行完毕后，各方均不得就框架协议和《投资协议》及相关事由向任何第三方反映或披露，或提起诉讼等任何争议，否则违约方须按丙方已支付的补偿款的双倍金额向守约方支付违约金。5.本协议履行完毕后，框架协议和《投资协议》均予以终止和不再履行，各方之间无任何遗漏问题和纠纷，也不存在任何债权债务。上述协议各方在落款处签字或盖章。一审法院另查明：大圆银泰公司系2011年12月23日经南京市工商行政管理局登记设立的从事贵金属、有色金属、黑色金属、金属制品经营的公司，经江苏省通信管理局批准从事增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务及增值电信业务中的因特网信息服务业务。股东为大钧投资公司、金介誉公司、汯韬公司、宁泰投资公司。2011年11月11日，国务院作出《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（以下简称《决定》），要求高度重视各类交易场所违法交易活动蕴藏的风险，建立分工明确、密切协作的工作机制，健全管理制度、严格管理程序，稳妥推进清理整顿工作。各省级人民政府要立即成立领导小组，建立工作机制，根据法律、行政法规和本决定的要求，按照属地管理原则，对本地区各类交易场所进行一次集中清理整顿，其中重点是坚决纠正违法证券期货交易活动，并采取有效措施确保投资者资金安全和社会稳定。对从事违法证券期货交易活动的交易场所严禁以任何方式扩大业务范围，严禁新增投资者，并限期取消或结束交易活动。2012年7月12日，国务院办公厅印发《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（以下简称《实施意见》），明确了本次清理整顿的范围包括从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所；各省级人民政府要按照《决定》和《实施意见》要求，组织对本地区各类交易场所的交易品种、交易方式、投资人数等是否违反规定，以及风险状况进行认真排查甄别，对违反国发（2011）38号文件规定的交易场所，严禁新增交易品种；交易规则违反《实施意见》的，不得继续交易，已暂停交易的，不得恢复交易，并依据相关政策规定修改交易规则，报本省（区、市）清理整顿工作领导小组批准；各省级人民政府要对交易场所进行分类处置，该关闭的要坚决关闭，该整改的要认真整改，该规范的要切实规范，对确有必要保留的，要按照《决定》和《实施意见》的要求履行相应的审批程序，对于拒不整改、无正当理由逾期未完成整改的，或继续从事违法证券、期货交易的交易场所，各省级人民政府要依法依规定坚决予以关闭或取缔。各省级人民政府要在清理整顿工作基本完成后，对清理整顿工作进行全面总结，并书面报告清理整顿各类交易场所部际联席会议。2013年5月7日，江苏省人民政府办公厅发布的苏政办发[2013]74号文件（以下简称74号文）载明：“从2012年4月起，我省开展了各类交易场所清理整顿工作。日前，国家清理整顿各类交易场所部际联席会议下发了《关于江苏省清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函》，我省各类交易场所清理整顿工作通过验收。根据复函要求，现就有关事项通知如下：一、江苏省产权交易所等12家交易所予以保留。二、南京亚太化工电子交易中心有限公司等17家商品类交易场所和南京产权交易中心等19家权益类交易场所予以保留。……附件：1.予以保留的交易所名单；2.予以保留的交易场所名单。”大圆银泰公司属于予以保留的17家商品类交易场所之一。为核实大圆银泰公司的相关资质问题，一审法院及大钧投资五公司向江苏省金融办进行了核实，该部门负责人任召敏处长称：2011年，国家开始组织地方政府清理整顿各类交易场所，江苏省政府明确由江苏省金融办牵头清理整顿，整顿结束后，由江苏省金融办负责日常监管。经过1-2年的时间，江苏省金融办按照国务院文件有关要求，完成江苏省交易场所清理整顿。经江苏省政府同意，江苏省将清理整顿保留下来的交易场所名单报给国家清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室。2013年初，国家清理整顿各类交易场所部际联席会议下发了《关于江苏省清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函》，同意江苏省保留48家交易场所，江苏省政府办公厅在2013年下发了74号文，明确了保留的交易场所名单，其中包括大圆银泰公司。新设立的公司需要政府主管部门的审批，但大圆银泰公司的合法性、经营资质是经政府认可的，无需重新审批。此前，无中介机构向其所在单位核实过大圆银泰公司资质问题。上海宏达公司诉讼中对相关中介机构的负责人进行了调查，并形成了三份调查笔录，获取了律师备忘录、电子邮件打印件。公证机关对上述过程进行公证，并形成四份公证书。其中，东吴证券股份有限公司投资银行总部尹鹏陈述：其参与了上海宏达公司收购大圆银泰公司项目全过程；2015年6、7月份，上海宏达公司、券商到南京与大圆银泰公司洽谈重组事宜，各方准备签署框架协议；2015年9月，券商、律师、会计师三方中介机构陆续入场对大圆银泰公司展开尽职调查；2015年10月，对大圆银泰公司初步尽调后，中介机构发现该公司经营资质存在重大法律问题。中介机构要求该公司提交由江苏省金融办出具其经营合法合规的证明文件，如果无法提供，则无法通过证监会审核。2015年11月下旬，大圆银泰公司仍未出示证明文件。导致上海宏达公司发布《终止重大资产重组公告》的根本原因是因交易所的要求，上市公司停牌时间有严格限制，在规定时间内无法提供相应材料则必须复牌。在尽调中，发现大圆银泰公司的财务数据真实性存在问题，该公司一直未能提供尽调所需的完整资料，特别是不提供电子交易数据，导致无法核实真实的经营及财务状况。当时因大圆银泰公司提供的资料不多，后续由于资质问题，项目无法推进，故未出具正式的尽调报告。北京市天元律师事务所律师杨科、瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）何峰的调查笔录中均提到大圆银泰公司的经营资质及财务问题。庭审中，双方当事人均认为对方主张的违约金数额过高，要求予以调低。一审争议焦点为：1.框架协议是预约还是本约；2.框架协议应否予以解除；3.双方主张对方的违约事实是否存在；4.如果违约事实存在，违约金数额应当如何判定。一审法院认为，框架协议系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应严格按约履行。关于第一个争议焦点。预约指将来订立一定合同的合同；本约是民事合同权利义务关系全部定型后签订的合同。框架协议第三条第四款约定：“除有关条款（若需）按照监管机构规定和意见进行调整以外，最终收购协议相关条款以框架协议为准。”从上述条款内容可以看出，可能会出现协议相关条款调整情形，但最终收购协议相关条款应以框架协议为准，即框架协议的内容已经固化了双方的权利义务。在双方未签署最终收购协议时，该协议对双方具有约束力，具有本约的特征。关于第二个争议焦点。各方虽对框架协议的法律现状存在争议，但实质争议在于对方是否存在违约行为，对于不再履行框架协议并无争议，应视为双方合意终止履行。因此，对于上海宏达公司主张解除框架协议的反诉主张予以支持，解除时间应认定为大钧投资五公司收到反诉状之日即2018年9月6日。关于第三个争议焦点。本案双方当事人均主张对方存在根本违约事实，应对各自主张承担举证义务。依据现有证据来看，上海宏达公司虽辩称其发布《终止重大资产重组的公告》并非解除合同，仅是履行法定的公告义务，但其后上海宏达公司也确未再履行该协议。为此，大圆银泰公司的四股东起诉上海宏达公司，要求上海宏达公司支付8000万元违约金。各方为解决上述纠纷，先后磋商过两份协议。但不管是上海宏达公司还是其实际控制人，最终都未完全履行该两份协议。因此，上海宏达公司的行为已经构成根本违约，致使合同目的不能实现，应承担相应违约责任。上海宏达公司称大圆银泰公司主营业务不具有合法资质、业绩不实，且其未能提供经营数据等原因导致其合同目的不能实现，大钧投资五公司构成根本违约。但根据本案查明的事实，上海宏达公司上述主张不能成立，理由：1.根据已生效的裁判文书认定，大圆银泰公司的主营业务资质合法，未被认定为违法。且根据向江苏省金融办核实的情况，大圆银泰公司的资质政府是认可的。上海宏达公司称大圆银泰公司不合法，但未提交证据推翻上述事实，应承担举证不能的后果。2.关于大圆银泰公司的业绩问题。框架协议明确约定如大圆银泰公司实际净利润不满足承诺，则其股东负责以股份或现金的方式向上海宏达公司补偿净利润差额，因此，即使业绩不满足承诺，亦不能成为上海宏达公司拒绝履行合同的理由。3.关于大圆银泰公司的经营数据及税务问题，框架协议并未明确约定大圆银泰公司如何履行上述披露义务，且该理由与上海宏达公司发布的《终止重大资产重组的公告》披露的理由亦不一致。一审中，上海宏达公司申请向中介机构及税务部门调取相关证据，但未提交存在具体问题线索，故不予准许。关于第四个争议焦点。本案中，为解决双方之间因终止重大资产重组引起的纠纷，双方的实际控制人及相关主体先后签订过两份协议。即在2016年1月，大圆银泰公司股东提起51号案件诉讼后，各方拟签订《投资协议》一份，约定由颜静刚向袁顾明指定的目标公司投资8000万元，同时约定了8000万元的违约金，大圆银泰公司股东因此撤回该案起诉。但该协议仅有颜静刚、袁顾明、汯韬公司时任法定代表人李舟三方签字，其他七方未签字或盖章，且该协议仅单方部分履行。2017年12月，上海宏达公司、大圆银泰公司股东及颜静刚、袁顾明又签订《协议书》一份，约定颜静刚再支付4500万元后，框架协议和《投资协议》不再履行。但《协议书》对于颜静刚未按约支付4500万元时，框架协议如何处理并未作出约定。因框架协议、《投资协议》《协议书》三者之间并非是完全替代的关系，根据一般的认知及《协议书》的内容可以认定，大钧投资五公司有权依据框架协议向上海宏达公司主张违约责任。上海宏达公司、颜静刚主张《投资协议》《协议书》已经取代框架协议，与事实不符。框架协议约定，交易双方如果因自身原因单方面解除合同，则违约方应向守约方支付违约赔偿金8000万元。上海宏达公司单方拒绝履行框架协议构成根本违约，依法应承担违约责任。关于违约金的数额，因双方当事人在订立框架协议时，对于双方的权利义务已经充分考虑，对于约定8000万元违约金亦应能预判到相应的法律后果，且8000万元对于框架协议约定的收购估值25亿元并不过高。另外，双方的实际控制人或相关方在此后为解决纠纷商谈时，均约定了大额的违约金。因此，对于大钧投资五公司主张上海宏达公司给付违约金7500万元的诉讼请求，予以支持。上海宏达公司主张应予调低，不予支持。上海宏达公司主张大钧投资五公司存在根本违约情形，并主张8000万元违约金，因事实及法律依据不足，不予支持。该院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、确认大钧投资五公司与上海宏达公司于2015年9月签订的框架协议于2018年9月6日解除；二、上海宏达公司于判决生效之日起十日内支付大钧投资五公司违约金7500万元；三、驳回上海宏达公司其他反诉请求。本诉案件受理费416800元，保全费5000元，均由上海宏达公司负担；反诉案件受理费441800元，减半收取220900元，由上海宏达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海宏达公司提交以下证据：1.其于2015年9月25日、10月23日发布的停牌公告和2015年10月23日董事会会议决议公告，拟证明其已经申请停牌、聘请证券服务机构，不存在违反框架协议的情形。2.51号案件民事裁定书、撤诉申请，拟证明2016年2月2日大钧投资公司、金介誉公司等向一审法院撤回起诉，该行为系对《投资协议》予以追认。大钧投资五公司及大圆银泰公司、泰金所公司、大泰金石公司、袁顾明共同质证意见：对上述证据的真实性认可，关联性及证明目的不予认可。本院认证意见：对上述证据的真实性认可，关联性在本院认为部分一并阐述。本院经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院另查明：1.上海宏达公司提交的公证书中还包括二组电子邮件。其中，标题为“大圆银泰备忘录（更新）以及中介机构协调会的结果”的电子邮件系北京市天元律师事务所张紫璇律师2015年10月16日向杨科发送。内容为：“杨总，我对备忘录进行了一点更新，修改内容不多，请见附件：本周和东吴证券以及大圆银泰管理层召开的中介机构协调会的情况如下：1.联席会议的反馈意见：大圆银泰表示不能提供。我和券商都表示：如果有些文件不便复印，我们可以当场去看。大圆银泰表面上说再去金融办努力一下，我们在现场等了三天，没有任何结果。2.目前大圆银泰的存续条件不符合江苏省交易场所管理办法的有关规定，大圆银泰表示，金融办口头答复‘交易场所管理办法的出台是在大圆银泰设立之后，大圆银泰无需符合该管理办法的要求。’我们要求大圆银泰就此问题取得金融办的书面确认，大圆银泰非常肯定地确认，关于大圆银泰的合法合规问题，江苏省金融办不会出具任何文件，或在任何文件上盖章（包括合规证明）。3.关于业务模式，剩余头寸都去了哪里，还是没有确定的答复。4.财务尽职调查以及我们的调查都发现大圆银泰的财务账目存在重大问题，并有比较严重的偷税漏税嫌疑。为了使报告期内不显示这些问题，券商建议将基准日调整为2015年12月31日（原定是2015年9月30日）。为此，公司的估值、业绩承诺等重大问题都需要和宏达矿业重新谈判，大圆银泰目前准备和宏达矿业就此问题进行沟通，修改业绩承诺等指标。以上几项内容我还没有跟于总汇报，怎么个汇报方式，等您指示吧！东吴证券的意思是，这个项目风险太大，基本不准备做了，而会计师根本就没有去参加会议。”杨科回复：“既然这样，先把备忘录发出去作为我们的阶段性成果，这个项目如果再发生新的工作量要谨慎一些，我估计最后做不成要收费的话，律师费得打一个狠折，公司资金很困难。”张紫璇回复：“好的，再请示一下，下面这些情况还用不用提一下了？”杨科回复：“1、2、3在邮件正文中提一下，4不用提。”2015年10月16日，杨科向李庆梅发送标题为《给交易所的函》的电子邮件，内容为：“根据电话沟通，我们草拟了一份致交易所的说明函，以便申请继续停牌，请见附件。”2.上海宏达公司提交的调查笔录（瑞华会计师事务所何峰）载明：“另外一个就是我们在尽调中高度关注的财务数据的真实性问题。对于大圆银泰公司提供的财务数据，由于没有履行完善的尽职调查程序，尚不能最终做出确定和认可……我们会计师现场大约呆了两周时间，后面就是国庆假期了，之后没有再去现场……之后，该项目主要是由券商相关方解决大圆银泰的经营资质问题，会计师无后续参加。”3.74号文载明：“日前，国家清理整顿各类交易场所部际联席会议下发了《关于江苏省清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函》，我省各类交易场所清理整顿工作通过验收”。该文附件载明，大圆银泰公司系江苏省予以保留的商品交易场所。二审争议焦点为：1.框架协议属于本约还是预约；2.上海宏达公司是否存在违约行为。如果违约，违约金数额如何认定；3.大钧投资五公司是否存在过错，是否应当向上海宏达公司承担赔偿责任及赔偿数额如何认定。本院认为：一、案涉框架协议系本约。预约是将来订立一定合同的合同，应当具有将来订立合同的特征。本案中，框架协议对标的物、数量、各方当事人的权利义务、违约责任等作出了明确规定，且未附生效条件或将来订立合同的相关约定。该协议第三条第四款还约定，本框架协议所有条款均具有法律效力，除有关条款（若需）按照监管机构规定和意见进行调整以外，最终收购协议相关条款以框架协议为准。因此，即便各方当事人还需要签订最终收购协议，但收购协议条款除因监管机构意见调整外，均以框架协议约定为准。故订立最终收购协议并不影响框架协议的本约属性。上海宏达公司主张案涉框架协议系附生效条件的预约，缺乏法律依据，本院不予采信。框架协议合法有效，各方当事人均应依约履行。二、上海宏达公司终止资产重组缺乏合理理由及相关依据，构成因自身原因单方面解除合同，应当承担违约责任。分述如下：第一，上海宏达公司在未取得大钧投资五公司同意的情况下，单方面发布终止重组公告，称因交易价格等重要分歧，决定终止本次资产重组，并承诺6个月内不再筹划重大资产重组。上海宏达公司其后亦未继续推进案涉股权收购项目，而是与袁顾明、大钧投资五公司等协商订立《投资协议》《协议书》，意图终止履行框架协议。故上海宏达公司发布上述公告已明确表明其不再履行框架协议，属于单方面终止履行合同的行为。大钧投资五公司对此并无过错，无需承担违约责任。第二，上海宏达公司发布的终止重组公告称因交易价格等方面存在重大分歧，但框架协议对此次交易价格已经作出明确约定，大钧投资五公司亦作出业绩补偿承诺，且上海宏达公司亦未提交价格有失公允、需要重新定价的证据，故终止重组公告所载理由并不充分。上海宏达公司称其发布的终止重组公告内容不实，真实原因是大圆银泰公司未提交经营资质证明文件、财务数据造假，造成中介机构无法按时出具尽调报告，不得不终止重组。但上海宏达公司既未提交终止重组的董事会会议纪要、证监会重组办法第四十二条规定的备忘录等证据证明董事会确因上述原因终止资产重组，且该主张与其提交的终止重组公告内容相矛盾，应当承担举证不能的法律后果。第三，上海宏达公司主张大圆银泰公司财务数据造假，缺乏充分证据支持。上海宏达公司提交的调查笔录（瑞华会计师事务所何峰）可以证明大圆银泰公司已经提供了相关财务数据，瑞华会计师事务所尚未作出最终结论，且其未提交催告大钧投资五公司、大圆银泰公司提供电子交易数据的证据。故上海宏达公司主张大圆银泰公司财务数据造假、未提供电子交易数据，缺乏事实依据，本院不予采信。第四，上海宏达公司主张大圆银泰公司未提供经营资质证明文件，与事实不符。上海宏达公司提交的调查笔录（北京市天元律师事务所杨科）可以证明该所律师已经查阅了74号文。该文载明国家清理整顿各类交易场所部际联席会议已经下发了《关于江苏省清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函》，且大圆银泰公司系江苏省予以保留的商品交易场所。一审法院还向江苏省金融办进行调查，该办负责人称大圆银泰公司的合法性、经营资质经政府认可，无需重新审批。因此，大圆银泰公司已经提供了经营资质证明文件。对上海宏达公司的该项主张，本院亦不予采信。第五，上海宏达公司主张因大圆银泰公司未及时提供经营资质证明文件，导致三个月停牌期限届满后不得不终止重组，但《上海证券交易所关于上市公司重大资产重组信息披露及停复牌业务指引》第十九条第一款规定：“上市公司已与交易对方签订重组框架协议，但因下列一项或数项原由，可能导致进入重组停牌程序后3个月内无法披露重组预案的，如拟继续推进重组，应当召开董事会审议继续停牌议案，并在议案通过之后、原定复牌日2周前向本所申请继续停牌，继续停牌的时间不超过2个月：（一）尚未取得重组预案披露前必须取得的政府相关部门批准文件。”据此，即便大圆银泰公司未及时提供经营资质证明文件，上海宏达公司如决定继续推进重组，仍然可以向上海证券交易所申请停牌，故其主张停牌期限届满后不得不终止重组，不符合上述规定。第六，上海宏达公司发布终止重组公告后，其实际控制人颜静刚与袁顾明、汯韬公司等签订《投资协议》《协议书》，其中《协议书》约定颜静刚支付4500万元补偿款后框架协议、《投资协议》不再履行，上海宏达公司在《协议书》上盖章，该《协议书》亦可证明上海宏达公司单方解除框架协议缺乏合理事由。上海宏达公司现主张《协议书》系受胁迫签订，但未提供充分证据证明，本院难以采信。三、上海宏达公司应当向大钧投资五公司支付7500万元违约金。第一，框架协议约定“本协议签订后，交易双方如果因自身原因单方面解除合同，则违约方应向守约方支付违约赔偿金8000万元”，而《协议书》约定“本协议履行完毕后，框架协议、《投资协议》均予以终止和不再履行”。故《协议书》与框架协议并非替代关系。本院向颜静刚释明后，其亦未履行《协议书》，故大钧投资五公司请求上海宏达公司按照框架协议的约定支付违约金，具有合同依据。第二，上海宏达公司主张大钧投资五公司并无实际损失，请求对违约金进行调整。但上海宏达公司单方面终止履行框架协议，不仅给大钧投资五公司造成直接经济损失，还造成可得利益损失。上海宏达公司作为违约方，未提供证据证明8000万元明显超过大钧投资五公司遭受的直接损失和可得利益损失。而大钧投资五公司主张案涉股权转让对价为25亿元，交易完成后其可获得数亿元利润，具有合理性。故对上海宏达公司调整违约金数额的主张，本院不予采纳。综上，上海宏达公司的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费858600元，由上海宏达公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 杰审判员 管 波审判员 赵 畅二〇二〇年七月二十七日书记员 闻方惠附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。