湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1564号上诉人(原审被告)：湖北神鹰搅拌车有限公司，住所十堰市经济开发区神鹰大道****。法定代表人：杨国洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯翔宇，湖北周成律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湖北聚展祥汽车销售有限公司，住所枣阳市316国道与东环路交界处（大唐物流园内）。法定代表人：姜明志，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，湖北胜和律师事务所律师。上诉人湖北神鹰搅拌车有限公司（以下简称神鹰公司）因与被上诉人湖北聚展祥汽车销售有限公司（以下简称聚展祥公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。神鹰公司上诉请求：撤销原判，驳回聚展祥公司的诉讼请求；诉讼费由聚展祥公司负担。事实和理由：一、原审案由应定为定作合同纠纷，而非买卖合同纠纷；二、双方签订的《汽车销售合同》明确约定由聚展祥公司先付款再提车，约定交车时间仅为双方关于交车时间的预估和督促，在交车时间的执行上应该有一定弹性，神鹰公司交车时间完全依赖于聚展祥公司的付款时间，神鹰公司不交付已装配的5台车辆，并暂停剩余20台车辆的改装工作，是为了避免损失的进一步扩大，属于行使正当的先履行抗辩权，聚展祥公司未按照合同足额付款已构成违约，神鹰公司不是违约主体；三、原审法院于2019年7月9日制作的一份证据保全笔录上没有调查人、记录人的签章，程序违法；四、聚展祥公司未按照合同约定履行先支付购车款的义务，违约在先，不享有合同解除权；五、本案情形，聚展祥公司无权主张适用定金罚则。聚展祥公司辩称，服从原判。聚展祥公司向一审法院起诉请求：一、判令解除双方于2018年12月23日签订的汽车销售合同，神鹰公司双倍返还定金1200000元；二、判令神鹰公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月23日，神鹰公司作为甲方与聚展祥公司作为乙方，双方签订一份《汽车销售合同》，合同主要约定：聚展祥公司向神鹰公司购买“重汽豪瀚N5G型”搅拌车30辆，单价为356000元，总价为10680000元。双方约定的交车时间为：2019年2月3日前交付15台车，2019年2月18号前交付后15台，因春节期间天气等因素或不可抗力因素造成底盘不能如期入厂，甲乙双方协商解决；提货方式：甲方收到全款后发车，甲方在收到货款后负责把车送到枣阳市区（大唐物流园）；结算方式：每台付定金20000元，共计600000元（余款提车时一次性付清现金）；违约责任：甲方在规定的时间内若不能按时间交付，将处以总定金千分之一的违约金处罚，乙方在第三十台车整车完工后一个销售周期（三个月）后完成确权，否则将处以总定金千分之一每天的违约金处罚。一审另查明，聚展祥公司于2018年12月21至22日分别将两笔共计600000元的购车定金汇入神鹰公司账户。2019年1月31日，神鹰公司向聚展祥公司交付五台搅拌车，每辆单价为356000元，总价款为1780000元，聚展祥公司一次性向神鹰公司转款1680000元（五台车的定金计100000元已抵扣）。2019年6月14日，神鹰公司向聚展祥公司发出一份《提车催告函》，主要内容为：贵公司于2018年12月23日与我公司签订的《汽车销售合同》，从我公司订购30台搅拌车，合同总金额1068万元，约定于2019年2月3日前交付15台车，2019年2月18日前交付剩余15台车，提货方式为贵公司付车辆全款后我公司发车。合同签订后，我公司便从上游公司采购了标的车辆全部所需底盘及配件，依约全力进行改装生产，并在合理期限内生产准备完毕标的车辆。然，贵公司仅于2019年1月31日支付了5辆标的车辆的购车款，我公司对应向贵公司交付5台标的车辆，剩余车辆经我公司多次催告通知，贵公司始终未付款提车，导致剩余标的车辆的车辆库存于我公司一直未能交付，给我公司造成了巨大经济损失。鉴于此，我公司郑重函告贵公司：请贵公司在接到本通知五日内速与我公司接洽，支付购车款，并提取、接收对应的标的车辆，或者委派人员来我公司商谈解决问题的办法。否则，我公司将依约追究贵公司因履行本合同违约行为所造成的全部经济损失。2019年7月4日，聚展祥公司向枣阳市人民法院申请证据保全，对神鹰公司是否已按合同约定完成25台标的车辆进行核实，并对其履行合同能力的状况（能否按合同约定交付剩余25台车辆）采取保全措施。枣阳市人民法院于2019年7月8日到达神鹰公司对争议标的车辆进行核实，仅有五辆整车存放在该公司停车场，未见其他争议标的车辆。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。聚展祥公司与神鹰公司签订的《汽车销售合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，属有效合同。双方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。双方合同签订后，聚展祥公司依约支付了定金，神鹰公司按双方约定的时间仅交付五辆标的车辆，剩余车辆未交付。神鹰公司未在双方约定的时间内按合同约定生产出约定标的车辆，却向聚展祥公司发出提车催告函，要求聚展祥公司支付车款，显属不当，亦未遵守经济活动中应遵循的诚实信用原则。其未按期生产出车辆，致使在经济环境发生改变时，聚展祥公司的合同目的不能实现，违反双方合同约定。聚展祥公司要求解除双方签订的《汽车销售合同》，并要求双倍返还定金的诉求符合法律规定，予以支持。但聚展祥公司要求双倍返还定金的数额1200000元与事实不符，其应扣除已交付的五辆标的车的定金，实际双倍返还定金的数额为1000000元。神鹰公司辩称其按照合同约定，在合同期限内生产或准备完毕了标的车辆的辩称理由，但其提交的证据均不能予以证实，故其辩称理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四款、第一百一十五条之规定，判决：一、解除湖北聚展祥汽车销售有限公司与湖北神鹰搅拌车有限公司于2018年12月23日签订的《汽车销售合同》；二、湖北神鹰搅拌车有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还湖北聚展祥汽车销售有限公司定金计1000000元；三、驳回湖北聚展祥汽车销售有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人神鹰公司提交了下列新证据，本院逐一评判分析如下：一、聚展祥公司的企业信息、更换合格证申请书、车辆合格证，旨在证明聚展祥公司没有足够的销售能力，尚有3台车辆未销售出去。经查，该组证据尚不能证明聚展祥公司不能履行案涉汽车销售合同；二、神鹰公司与重庆万融汽车销售有限公司签订的《车辆订购合同》及两公司之间往来资金的银行转账凭证、襄阳金蝶软件有限公司出具的证明函、十堰市公证处出具的公证书、底盘入库日报表，旨在证明神鹰公司为了完成30台搅拌车的改装工作签订了底盘的采购合同、支付了相应采购款，在聚展祥公司提走第一批5台车后，于2月份又生产出5台搅拌车，并在公司企业信息管理系统中进行入库登记。经查，神鹰公司为履行案涉合同进行了必要的准备工作，并实际生产了10台搅拌车，但是尚不能证明神鹰公司于2019年2月3日以前完成了合同约定的首批15台搅拌车的交付；三、神鹰公司与海特克动力股份有限公司、重庆亚钛金机械设备有限公司、友谊钣金加工厂签订的购销、加工合同，以及支付相应采购款、加工人员工资的凭证，旨在证明神鹰公司为了交付30辆搅拌车实施了大量的准备工作。经查，单从该组书证的内容看，尚无法认定该组书证与本案具有直接关联性，不能作为本案的定案根据。四、神鹰公司及其他厂家搅拌车的宣传手册，旨在证明案涉搅拌车具有定制性、非大众性特征，不是市场上已有的产品。经查，各宣传册作为书证。记载的内容主要为搅拌车辆的外观和技术参数，均属于商品销售过程中的一般性宣传资料。原审判决其他认定属实，本院予以确认。本院认为，针对上诉人的上诉理由，结合在卷证据，分析评判如下：一、神鹰公司与聚展祥公司之间签订的《汽车销售合同》具备买卖合同的基本要素，符合买卖合同的法律特征，原审案由确定为买卖合同纠纷正确。该合同约定的条款不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应予谨守。二、神鹰公司辩称原审法院于2019年7月9日制作的证据保全笔录形式上违法，经查，该笔录上有审判人员的签字，程序合法。三、在卷证据证明，神鹰公司没有于2019年2月3日前和2019年2月18日前分别完成合同约定的15台搅拌车的交付，也无证据表明神鹰公司通知聚展祥公司接洽搅拌车的交接事宜，神鹰公司迟至2019年6月14日才向聚展祥公司发出《提车催告函》；在此期间，也无证据表明聚展祥公司主动与神鹰公司接洽包括支付货款在内的搅拌车交付事宜。根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，神鹰公司和聚展祥公司均未尽到合同法规定的关于通知、协力的合同附随义务，致双方在超出合同约定的较长一段时间迟迟均未履行各自交付搅拌车和支付货款的合同主要义务，进而使双方均不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，此种情形下，聚展祥公司享有合同解除权，解除时间宜确定为本案起诉状送达之日，即2019年7月8日。四、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，案涉合同解除后，聚展祥公司支付的下余500000元定金应予返还。五、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金”，本案中，神鹰公司与聚展祥公司的履约行为不符合该条规定的情形，聚展祥公司要求适用定金罚则的请求，本院不予支持。综上所述，湖北神鹰搅拌车有限公司的上诉请求部分成立，部分予以支持，原审认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初3151号民事判决；二、湖北神鹰搅拌车有限公司与湖北聚展祥汽车销售有限公司签订的《汽车销售合同》于2019年7月8日解除；三、湖北神鹰搅拌车有限公司于本判决生效后十日内返还湖北聚展祥汽车销售有限公司定金500000元；四、驳回湖北聚展祥汽车销售有限公司的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，由湖北神鹰搅拌车有限公司公司和湖北聚展祥汽车销售有限公司各自负担9800元。本判决为终审判决。审判长 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲二〇二〇年七月二十八日书记员 王            硕