山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1753号 上诉人(原审被告，反诉原告)：么传府，男，1982年5月16日出生，农民，汉族，住冠县。 委托诉讼代理人：胡西华，冠县冠中法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告，反诉被告)：聊城市联航制冷设备有限公司，住所地聊城市东昌府区凤凰工业园纬三路17号。 法定代表人：邱辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：逯露露，山东万航律师事务所律师。 上诉人么传府因与被上诉人聊城市联航制冷设备有限公司（以下简称聊城联航制冷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市冠县人民法院（2019）鲁1525民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 么传府上诉请求：1.依法撤销冠县人民法院(2019)鲁1525民初3812号民事判决改判驳回聊城联航制冷公司的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由聊城联航制冷公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）排水设施应为李才社区供暖改造工程不可分割的一部分。工程名称虽为“供暖改造”但实为新建，不是在李才社区原有供暖工程基础上进行改造，而是为李才社区新建供暖工程。供暖、排水理应是整个供暖系统，排水是其不可分割的一部分。如不能排水，整个供暖系统就不能运转。么传府和聊城联航制冷公司签订的《工程承包合同》是聊城联航制冷公司单方制定的，对于工程名称和工程内容都很模糊、不够明确具体，但双方在签订合同前口头上均做了说明，聊城联航制冷公司保证排水没有问题。（二）施工过程中，排水出现问题(为此么传府己让公证处作了公证)，系聊城联航制冷公司事先估计不足，预判错误，事发后又无力解决，虽采取了很多补救措施，但最终没有解决，造成供暖不成。聊城联航制冷公司没有按约完成工程，已属违约。后来么传府无奈自行想办法解决了问题，为此花费不小，已超过了剩余未结工程款。聊城联航制冷公司应该向么传府支付因此产生的损失，而不应起诉么传府索要剩余工程款。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判，支持么传府的上诉请求。 聊城联航制冷公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.聊城联航制冷公司已经依据合同约定提供质量合格的供暖设备及安装调试服务，么传府应当依据合同约定支付剩余工程款。么传府与聊城联航制冷公司之间合同关系明确，聊城联航制冷公司已经提供质量合格的供暖设备及符合标准的安装调试服务。么传府负责外部打井、排水等工作，相关费用及责任均由么传府自行承担。么传府应当依据合同约定在聊城联航制冷公司安装调试完毕设备后支付合同总价款的15%，在2017-2018年第一供暖季结束后支付合同总价款的3%，在2018-2019年第二供暖季结束后支付合同总价款的2%。2.么传府的打井费用及相应损失由么传府自行承担。在签订协议时，双方已明确外部排水、打井等费用（包括但不限于水泵、人工等费用）均由么传府自行承担，且么传府在合同期间已实际支付相应费用，因此，因本案所涉及的打井费用（无论先后）均由么传府自行承担。综上所述，聊城联航制冷公司已经实际履行合同约定义务，么传府应依约向聊城联航制冷公司支付剩余工程款，请依法驳回么传府的上诉请求。 聊城联航制冷公司向一审法院提出诉讼请求：判令么传府偿还聊城联航制冷公司工程款60000元。 么传府向一审法院提出反诉，请求判令聊城联航制冷公司赔偿其77366元。 一审法院认定事实如下：涉案《工程承包合同》约定的内容，除了聊城联航制冷公司诉状所述之外，其工程名称为“李才社区供暖热源改造”，工程内容为“机器联接调试”；在合同双方的签章下面，又手写了“主机型号民、配电柜、潜水泵联接、室内安装联接”等字样。 一审法院认为，本案争议的焦点在于么传府申请公证人员查某回水设施或么传府另行支出费用的排水设施是否属于涉案《工程承包合同》约定的施工内容。根据合同约定的工程名称、工程内容以及在合同文本下方手写补充的设施及施工内容，结合么传府在涉案合同的施工期限尚未过半时即因排水另行支出费用的事实，应当认定么传府主张的排水设施未包含在涉案《工程承包合同》约定的施工内容之内。聊城联航制冷公司对其主张的设备已于2017年11月23日安装调试完毕的事实未能提供相关证据，但根据么传府“在18-19年经自行改造后已经供暖”的陈述，可以认定么传府已经实际使用了涉案工程。么传府对其聊城联航制冷公司使用么传府价款5000元设施的主张未能提供相应的证据予以证明，法院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、么传府于判决生效后十日内向聊城市联航制冷设备有限公司支付工程款60000元。二、驳回么传府的诉讼请求。本诉案件受理费1300元减半收取650元，反诉案件受理费1734元减半收取867元，由么传府负担。 二审中,么传府提交通话录音一份，拟证明1.排水出现问题没有解决；2.因排水问题，打井的费用由段丙鹏和聊城联航制冷公司承担，排水供暖事宜应由段丙鹏及聊城联航制冷公司负责。靖建武是段丙鹏的岳父，整个工程都是由段丙鹏从合同签订到合同施工到工程款给付，都是与他们两个联系，工程款也是给付他们二人。聊城联航制冷公司质证称，对证据的真实性以及证明目的均有异议，偷录的录音证据不合法，不应当作为基本证据采纳，无法排除该段录音的谈话背景是否有胁迫情形。对谈话人的身份无法确定，即使被录音人的身份是真实的靖建武，本案合同相对方为么传府与聊城联航制冷公司之间，被录音人与本案无关联性。录音时间为2017年11月30日，此时么传府已按照合同约定实际完成打井工作，因打井不符合要求，无法完成供暖，曾恶意多次到靖建武家中无理取闹，要求多支付打井费用，因此么传府提交录音不能证明打井费用应由段丙鹏和聊城联航制冷公司承担。提供录音内容来看，多次出现的问题是需要通过诉讼解决，聊城联航制冷公司未作出过任何承诺变更合同内容、增加支付打井费用的事项。本院认为，上诉人无法证明录音中的靖建武能够代表聊城联航制冷公司，其未到庭不能确认录音的真实性，且上诉人整理的书面录音记录亦不完整，本院对该证据不予采信。 二审中，聊城联航制冷公司未提交新证据。 本院认为：双方争议的焦点在于排水设施是否属于聊城联航制冷公司应当完成的施工内容、打井费用是否应由聊城联航制冷公司承担。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人签订的《工程承包合同书》载明工程为李才社区供暖热源改造，工程内容为机器联控调试；在合同双方的签章下面，手写了“主机型号：VHSF16011NWA配电柜：德力西潜水泵联接室内安装联接”的字样。在上述工程承包合同书中，无法看出排水设施、打井属于聊城联航制冷公司的施工范围。虽然么传府在一审中提交了的公证的施工现场照片，但只能说明涉案工程的排水出现了问题，二审提交的录音亦无法证明聊城联航制冷公司应承担安装排水设施及打井的义务，其应承担举证不能的责任。 综上所述，么传府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由么传府负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孙久强 审判员  孔繁奎 二〇二〇年七月三十日 法官助理刘豪 书记员姚迪