安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终301号 上诉人（一审被告、反诉原告）：芜湖润地置业有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区九华南路**。 法定代表人：陈孙军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：毛乘弘，安徽纬纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋志慧，安徽纬纶律师事务所（实习）律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽三建工程有限公司，，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路** 法定代表人：左登宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪宇，安徽维晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李思嘉，安徽维晨律师事务所律师。 一审第三人：王华林，男，1969年8月24日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 上诉人芜湖润地置业有限公司（以下简称润地公司）因与被上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）、一审第三人王华林建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初23号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭于2020年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人润地公司的法定代表人陈孙军及委托诉讼代理人毛乘弘、蒋志慧，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人汪宇、李思嘉，一审第三人王华林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润地公司上诉请求：撤销原判，改判驳回三建公司的诉讼请求，支持润地公司的反诉请求，本案全部诉讼费由三建公司负担。事实和理由：（一）一审未查明王华林与三建公司的转包关系以及其实际施工人的身份错误，（2014）弋民一初字第00526号民事判决已查明，三建公司承建的润地置业广场2号楼及人防地下室转包至王华林处，王华林与三建公司系转包关系，王华林为案涉工程的实际施工人，其对案涉工程的计价标准调整有着最终决定权、签字权，无须三建公司的授权与否，王华林与润地公司达成的《1-4#楼及地下车库审计报告提交回复》应作为结算依据，一审不予采信错误。三建公司认可王华林施工工程属于其承建工程范围但不认可王华林的代理行为，显然矛盾。（二）一审认定工程造价错误，应以鉴定机构确定的176995580.42元为案涉工程总造价。一审认定施工范围错误，润地公司与三建公司之间约定的施工范围并无附属及装修等工程，双方亦未达成将附属及装修工程交由三建公司施工的合意，该附属及装修工程实际由王华林施工，王华林质证意见中亦予认可，故三建公司无权主张该部分工程款。一审采信鉴定意见错误，三建公司提交鉴定材料多系复印件，未提交原件予以核对，不应作为鉴定依据。润地公司对鉴定机构有关该附属及装修工程造价不予认可，一审认定计算土方外运增加造价错误，《1-4#楼及地下车库审计报告提交回复》业已明确地库挖土按机械挖土计算，不计算运输，挖土按每立方米20元计算，包括挖土、运土、夯实。三建公司仅提供第三方施工结算单复印件，便要求根据运距套定额计算没有依据。鉴定报告载明门窗价格按照施工单位提供材料价格单计算，如认为签证价为综合价，应减少3648616.29元，根据《工程承包补充协议书》约定，既然签证价套用定额且计算综合费率，那么签证价实际就是综合价，案涉工程总价应扣除该3648616.29元。（三）一审认定“以房抵债”数额错误。金玺广场B131室已达成以房抵债协议，并且已签订商品房买卖合同，买受人是王华林亲友，所留电话号码也是王华林的，并且该房至交付之日起的租金亦由其收取，故该房抵债事实成立，该2215647元应计入已付款。双方就润地广场3#2001、2002、2003室达成以房抵债协议，且三建公司已提交了更名申请，将工程款债权折算为购房款，因此，该三套房屋抵债事实成立，应予从未付工程款中加以扣减。并且，三建公司在诉状中已自认以房抵款3000万元，原审仅认定以房抵债27867173元明显错误。（四）案涉工程并非在2014年3月17日全部竣工验收，地下，地下车库未竣工验收备案认定案涉全部工程竣工验收错误。三建公司工期严重违约，原审认定逾期工期错误，润地公司与三建公司签订了《关于润地商业广场施工工期的约定》，其中约定了领取工程竣工验收备案表完工时间为2013年6月30日，合同约定工期起算终点为竣工验收备案日，而非竣工验收之日，法律亦未禁止建设单位不能将办理竣工验收备案工作通过合同划归施工单位。案涉合同有关“每迟延一日给予经济处罚3万元，每提前一天给予经济奖励3万元”的约定，系奖励与惩罚并存且对等约定，无明显不合理之处，每日3万元违约金标准与同期银行贷款利率持平，并未过高，并且三建公司并未抗辩违约金过高。润地公司未逾期支付工程款，无须支付利息，《工程承包补充协议书》第三条约定“1.2.3.4#楼办理竣工验收备案表，润地公司需要支付143000000元，办理结算需付至总价的95%”，润地公司已超额支付工程款。（五）案涉工程存在严重质量问题及部分工程未按图施工，一审仅支持地下车库渗水裂缝维修错误。润地公司一审反诉请求是三建公司修复、重做案涉工程中所有铝合金门窗、栏杆、地下、地下车库坡道及环氧树脂地面、地下室墙面积、地面防水、地下、地下室主梁钢筋质量鉴定报告明确载明，栏杆壁厚不符合设计要求，气密性不能满足工程设计要求，具有重大安全隐患，三建公司应予重做。 三建公司辩称，1.三建公司是案涉工程施工合同的签订方，是施工单位权利及履行义务的主体，润地公司一审反诉也是以三建公司为被告的。案涉合同约定了三建公司有权代表为陈培生，三建公司仅授权王华林办理工程项目决算相关事宜，王华林签字的《润地广场1-4#楼及地下车库审计报告提交回复》是双方审计过程中形成的计价意见，但审计结果并未最终形成一致意见，因此，该回复不能作为双方决算依据；2.一审认定工程范围正确，案涉工程包括附属及装修等工程，双方虽未就附属及装修工程签订合同，但无论是工程联系单还是改造草图、核价单等事实证据，均可证明三建公司施工了该部分工程，工程款发票也是三建公司开具的，润地公司也已全部接受。王华林仅是联系人，且对此也无异议；3.一审认定案涉工程全部竣工验收与事实相符，地下，地下车库竣工备案不是三建公司的义务一审认定误工期的起算终点是竣工验收日而非备案日正确，补充协议虽约定了2013年6月30日办理竣工验收备案表，但并未约定应当由三建公司承担办理竣工备案义务，案涉合同专用条款有关工程款支付的约定也表明，延误工期的起算点为竣工验收日；5.三建公司已将工程资料移交给润地公司，并签有《资料移交目录》，对于三建公司提交的鉴定材料复印件，润地公司并未提出具体异议。一审认定土方外运价款和门窗价格并无不当，门窗签证价格只签证了铝合金和玻璃主材价格，故应合同约定的计价方式计算，该签证价不是综合价，不应减少造价；6.一审调整违约金数额和认定逾期竣工天数并未不当，润地公司自行分包的建筑给水排水、建筑电气等工程延迟完工并非三建公司原因所致，润地公司并未按约支付工程款，三建公司具有工期顺延权，一审酌定违约金标准并无不妥；7.一审不存在错误认定以房抵债数额，案外人王凯、王涛与芜湖中奥置业有限公司签订的《商品房买卖合同》约定的单价为每平方米7000元、总价38.871万元，不存在王华林用该笔款项冲抵工程款，双方尚未就润地3#2001、2002、2003室办理合同手续，润地公司也未交付房屋，一审未将上述房屋用于冲抵工程款正确；8.案涉工程已竣工验收并实际使用，三建公司承担质量保修责任，一审判决正确。 王华林述称，同意一审判决。 三建公司向一审法院起诉请求：1、润地公司支付剩余工程款62205709.24元（开庭前变更为52949693.66元）及利息（以52949693.66为基数，自2014年3月17日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2、润地公司承担本案诉讼费用。 润地公司反诉请求：1、三建公司支付工期延误经济处罚款1152万元（暂自2013年7月14日计算至2014年8月2日），并自起诉之日起按每日3万元的标准支付经济处罚款至地下车库工程竣工验收备案表实际领取之日；2、三建公司修复或重做所有铝合金门窗、栏杆、地下、地下车库坡道及环氧树脂地面，地下室墙面积地面防水、地下、地下室主梁钢筋三建公司立即移交已竣工的房屋竣工资料，2#楼的进户门钥匙，并立即办理并移交工程竣工验收备案表。4、本案诉讼费由三建公司承担。 一审查明事实如下：2012年2月24日，润地公司（甲方）与三建公司（乙方）签订《工程承包补充协议书》，就三建公司承包润地商业广场1#、2#、3#、4#工程，约定如下：一、工程概况1、工程名称润地商业广场1#、2#、3#、4#工程2、工程规模详见图纸3、工程地点：红花山路以南，九华南路以东4工程质量市级合格5、工程工期：自开工日起450日历天完成，其中3#楼地下车库人防工程必须在开工后90天内完成。（开工日期暂定3月31日，实际以双方确定的土方开挖之日起计算，若遇甲方配套设施迟延，经双方签证，工期顺延）。并约定了工程承包方式及范围、工程造价结算方式。工程施工要求进行了约定，该协议附件1《关于润地商业广场施工工期的约定》载明：本合同约定的形象进度完工时间均是以2010年3月31日开工日期进行计算，实际开工日期如有顺延则完工时间顺延。双方同意若完工形象进度（结点）未按规定的完工时间完成，每延迟一天给予经济处罚30000元，每提前一天给予经济奖励30000元。第一阶段3#楼地下室顶板结构砼全部浇注完工时间2012年6月30日第二阶段3#楼八层封顶2012年8月15日第三阶段领取工程竣工验收备案表2013年6月30日。2012年3月15日，润地公司和三建公司签订《建设工程施工合同》，合同载明工程名称为芜湖润地商业广场1#、2#、3#、4#楼及地下车库工程，工程地点为九华南路与红花山路交汇处，工程内容水电安装、土建等内容，具体以图纸范围或其他书面通知为准。工程承包范围工程施工总承包包括施工图范围内的基础工程（不含桩基）主体结构就安装工程，开工日期2012年4月20日以开工令为准竣工日期2013年7月19日，合同工期总日历天数450天。质量标准合格．合同价款126400000元。合同专用条款约定监理单位委派的工程师胡功平，发包人委派的工程师闵东勤，职务为业主代表。项目经理陈培生。合同价款采取可调价格合同，合同价款调整方法根据补充协议工程价按实结算。工程进度款支付，工程款按进度支付80%，工程完工支付至进度的85%，工程竣工验收结束，办完结算经审计确认后15天内付至95%，竣工验收一年后付至98%，其余待保修期满后付清，该合同还约定了其他事项。2012年4月13日，润地公司向三建公司发出开工令。2012年6月11日，三建公司和润地公司就调整建筑面积及合同价款签订《润地商业广场1#、2#、3#、4#楼施工补充协议》。2012年6月12日，三建公司和润地公司向芜湖市建设工程管理处出具一份情况说明，该说明载明：“因我项目合同填写人员对润地商业广场工程概况未能详细了解清楚，在填写过程中未对《建设工程规划许可证》所标面积进行复核，填写合同时仅填写了上部面积，将地下车库面积没有在施工合同中标注清楚，从而导致备案号为2012-063《建设工程施工合同》中的工程面积及造价填写错误。现依据建设工程规划许可证的面积签订补充协议，将上述错误予以更正。同时在办理后续合同备案时面积将仔细的核对，确认无误后再报建管处备案。”2012年7月6日，芜湖建昌工程质量检测中心有限公司对润地商业广场3#楼地下室顶板及3-1#、5-2#人防口部顶板进行检测，检测结果为达到设计强度等级值的107%和116%，其出具的两份检测报告载明的成型日期为2012年6月5日。2012年9月18日，芜湖启元工程试验检测有限公司对润地商业广场3#楼9层梁板强度进行检测，检测结果为达到设计强度140%，检测报告记载的成型日期为2012年8月12日。2013年9月10日，润地公司、三建公司及案涉工程的勘查、设计、监理单位在润地商业广场3#楼工程竣工验收报告上盖章，该竣工验收报告结论为符合要求，结论为同意验收，载明的开工日期为2012年4月13日，完工日期为2013年9月10日，工程规模为40832平方米。竣工验收报告附《专业管理部门验收意见》在公安消防部门、规划部门、环保部门、城建档案管理机构对应一栏均由润地公司盖章。2013年9月30日，润地公司、三建公司及案涉工程的勘查、设计、监理单位在润地商业广场1#楼工程竣工验收报告上盖章，该竣工验收报告结论为符合要求，结论为同意验收，载明的开工日期为2012年4月20日，完工日期为2013年9月30日，工程规模为12121平方米。2014年1月21日，润地公司、三建公司及案涉工程的勘查、设计、监理单位在润地商业广场4#楼工程竣工验收报告上盖章，该竣工验收报告结论为符合要求，结论为同意验收，载明的开工日期为2012年4月13日，完工日期为2014年1月21日，工程规模为52758平方米。竣工验收报告附《专业管理部门验收意见》在公安消防部门、规划部门、环保部门、城建档案管理机构对应一栏均由润地公司盖章。2014年3月17日，润地公司、三建公司及案涉工程的勘查、设计、监理单位在润地商业广场2#楼工程竣工验收报告上盖章，该竣工验收报告结论为符合要求，结论为同意验收，载明的开工日期为2012年4月20日，完工日期为2014年3月17日，工程规模为38670平方米。竣工验收报告附《专业管理部门验收意见》在公安消防部门、规划部门、环保部门、城建档案管理机构对应一栏均由润地公司盖章。案涉润地商业广场1#号于2014年7月8日办理了竣工验收备案，备案表载明的建筑面积为12401.46平方。2#楼于2014年8月2日办理了竣工验收备案，备案表载明建筑面积为38802.43平方米。3#楼于2013年12月11日办理了竣工验收备案，备案表载明建筑面积为39000平方米。4#楼于2014年6月11日办理了竣工验收备案，备案表载明建筑面积为34739.35平方米。芜湖市人民防空办公室于2014年6月23日对案涉润地商业广场防空地下室建筑面积15795平方米出具同意备案的意见。 诉讼中，三建公司向一审法院申请对案涉润地商业广场1-4#楼及地下车库工程、附属工程、装修工程、加固及改造工程的造价进行鉴定，一审法院依法予以准许，并委托芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司对上述工程的造价进行鉴定，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司于2019年9月16日出具芜鑫价鉴（2019）002号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：按建设方要求，鉴定的组成部分为：1-4#楼人防工程、人防门；室外栏杆质量扣款、保温质量扣款。其中材料价格按照建设方提供的材料价格计算：176995580.42元。按施工方要求，鉴定的组成部分为：1-4#楼人防工程、人防门、附属工程、经济签证、4#楼防火卷帘门、1#-4#装修及安装、4#楼改造工程、加固、支护、室外栏杆扣款、保温质量扣款。其中材料价格按施工方提供的材料价格计算工程鉴定价格：209875867.82元。 诉讼中，润地公司申请对案涉工程1-4#楼外墙保温、铝合金窗、不锈钢栏杆及地下室渗水的施工质量进行鉴定，一审法院依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对上述申请事项进行鉴定，安徽省建筑工程质量第二监督检测站于2018年8月10日出具芜湖润地商业广场1-4#楼外墙保温、铝合金窗、不锈钢栏杆及地下室裂缝等施工质量鉴定报告（编号为18J1SJ-JQ-00031），鉴定意见为：1、外墙内外保温层1.1实测外墙内外保温层54处测点，其中1处施工做法不符合图纸设计要求，其余测点均符合图纸设计要求。1.2实测外墙内外保温层厚度54处测点，其中2处符合设计保温层厚度要求，其他测点不符合设计保温层厚度要求。2、不锈钢栏杆厚度。抽检1#-4#楼梯护栏及临空处设置的不锈钢栏杆10处，测得壁厚在（0.5-1.0）MM之间，不符合设计（1.0-2.0MM）的要求。3、铝合金外窗气密、水密性能。被测3#楼机房层三樘铝合金窗检测结果参照GB/T7106-2008：气密性能属第3级，气密性能不满足工程设计要求；水密性属国标4级，水密性能满足工程设计要求。4、地下、地下室墙工质量及裂缝成因分析4.1地下室墙、板施工质量4.1.1被测地下室底板单个芯样试件混凝土强度值在（59.3-64.3）MPa之间，达到设计强度等级的要求；地下；地下室顶梁单个构建现龄混凝土强度推定值在.2-52.7）MPa之间，达到设计强度等级（C35）要求；被测地下室混凝土墙单个构件现龄混凝土强度推定值在（45.5-52.7）MPa之间，超出设计等级强度（C35）要求。4.1.2被测地下室混凝土和底板表面钢筋平均间距基本符合设计和规范要求。4.2地下室墙、板裂缝成因分析。根据地下室板、混凝土墙和顶板裂缝分部特征、原设计图纸以及现场检测鉴定结果分析如下：4.2.1地下室底板裂缝分为找平层裂缝和底板混凝土裂缝两种类型，第一类地面找平层裂缝主要由于自身收缩变形引起；第二类底板混凝土裂缝主要与混凝土收缩和温度应力共同作用以及混凝土二次浇筑质量等因素有关，实测混凝土强度偏高对裂缝开展起不利影响。4.2.2地下室混凝土墙裂缝主要由于混凝土收缩和温度应力共同作用，实测混凝土强度偏高对裂缝开展起不利影响。4.2.3地下室顶板裂缝主要与混凝土收缩和温度应力共同作用以及板底钢筋保护层厚度偏小有关，实测混凝土强度偏高对裂缝开展起不利影响。4.2.4上述地下室墙、板混凝土裂缝产生对结构耐久性和正常使用有较大影响，应进行有效处理。 另查明：芜湖市城乡规划局向润地公司颁发建字第340201201200133号建设工程规划许可证，该许可证载明建设项目名称为润地商业广场1#、4#楼，建设位置为弋江区九华南路以东，红花山路以南，并载明附图及附件名称1/1000红线定位图2份1#为商业、办公、管理用房，为地上4层，局部6层。建筑面积12129平方米其中商业用房11674.5平方米，办公为150.3平方米，管理用房为304.2平方米。4#楼为商业，地下，地下车库，为地下**，地上**面积为52757.8平方米，其中商业为33961.9平方米，地下，地下车库为18795方米。芜湖市城乡规划局向润地公司颁发建字第340201201200402号建设工程规划许可证，该许可证载明建设项目名称为润地商业广场2#楼，建设位置为弋江区九华南路以东，红花山路以南，并载明附图及附件名称1/1000红线定位图1份2#楼为商业、酒店、办公、其中商业为酒店配套商业，地下，地下**，地上**筑面积为42160.2平方米，其中地下室3485.9平方米，商业为5261.7平方米，酒店为10217.4平方米，办公为23195.2平方米。芜湖市城乡规划局向润地公司颁发建字第340201201200109号建设工程规划许可证，该许可证载明建设项目名称为润地商业广场3#楼，建设位置为弋江区九华南路以东，红花山路以南，并载明附图及附件名称1/1000红线定位图1份，该项目为办公、商业、地下停、地下停车库，地上**，地下**面积为40832.2平方米，其中地下车库为2050平方米，一层商业为1740.6平方米。 2012年9月9日，王华林与芜湖中奥置业有限公司签订一份《房屋购买协议》，约定王华林向中奥公司购买位于金玺广场B120、B131、B132房屋，约定房屋总价分别为3132056、2215647元、3908604元，共计9256307元。并约定双方同意该房屋房款从王华林承建的芜湖润地置业广场公司润地商业广场尾款中分阶段扣除，还约定中奥公司已经该房屋出租，待王华林房款到齐后，该租金转由王华林所有，中奥公司协助乙方办理该房屋的贷款手续具体资料由王华林准备，待润地王华林房款全部到位后1个月内，中奥公司将该房屋的产权证办理至王华林名下，办理费用、契税双方按国家规定各自承担。同日，王华林和芜湖润地置业公司签订《房屋购买协议》，约定王华林向润地公司购买位于润地商业广场3#楼601-606#房屋，房屋总价分别为1085197元、729836元、736091元、736091元、729863元、109980元，共计5116968元，并约定双方同意该房屋房款从王华林承建的芜湖润地置业广场公司润地商业广场尾款中分阶段扣除。润地公司协助王华林办理该房屋的贷款手续，具体资料由三建公司准备。王华林按照润地公司销售规定完善有关手续，并签订销售合同。同日，王华林向润地置业公司出具收条一张，载明：今收到润地置业公司支付润地商业广场工程款人民币壹仟肆佰叁拾柒万叁仟贰佰柒拾伍元整（14373275.00元）。2012年11月1日，王华林向润地公司提交更名申请，申请载明：“兹有王华林于2012年9月19日，购买了润地商业广场3#楼601、602、603、604、605、606号房。现要求更换部分房号及姓名，原601王华林变更为现1601陈劲松、原602王华林变更为现1607桂定龙，原603王华林变更为2111现强晓震、原604王华林变更为2112强晓震，并办理合同签约手续”。2013年6月21日，王华林向中奥公司出具更名申请，申请内容为：兹有购房户王华林于2012年12月31日前，购买了金玺商业广场裙楼B120、B132，因客户资金周转，导致该房后期房款无力支付考虑特殊情况，请贵公司予以更名为感。原购房人王华林，现购房人陈孝秀。2015年11月22日，三建公司与润地公司芜湖分公司签订房屋买卖协议，约定三建公司芜湖分公司向润地公司购买润地商业广场1号楼101、102、103、104共计四套房屋，考虑到购买量较大，经双方协商一致，润地公司给予优惠后的实际成交情况如下，约定总价款分别为1830409元、1755544元、1882400元、1920209元，共计7388562元，并约定双方同意该房屋房款从三建公司承建的芜湖润地置业广场公司润地商业广场尾款中分阶段扣除。在三建公司开具收款收据及开具工程款发票后，润地公司给予办理该房屋的产权证，在办理该房屋产权证时所发生的税费由三建公司承担，三建公司如有换购房姓名要求，应出具更名申请，润地公司给予配合。2015年11月23日，三建公司芜湖分公司与黄青梅向润地公司出具更名申请，申请载明：“兹有本公司（安徽三建芜湖分公司）购买了润地商业广场1号楼101、102、103、104室房屋，此房系安徽三建抵润地广场工程款，该房屋尚未签订商品房买卖合同，因本公司资金周转困难，特向贵司申请更名转让为感”。2016年5月26日，黄青梅向润地公司提出换房申请，申请载明：“兹有购房户黄青梅于2015年11月24日购买了润地商业广场101、102、103和104室，因当初看房时，房号确认错误，特申请更换1#楼118、119、120、121室，请贵公司予以办理为感”。润地公司与三建公司还约定以润地公司润地商业广场3#楼1011（761676元）、1012（1124060元）、2004（696037元）、2005（686129元）、2006（1045848元）、1506（1033204元）、1507（1042235元）、1702（682414元）、1703（692323）、1704（692323元）、1705（682414元），抵偿工程款。 一审法院认为，1、关于润地公司与三建公司就案涉润地商业广场附属工程、装修工程、加固工程、改造工程是否形成施工合同关系，润地公司应否按照鉴定意见计算的价款数额支付基坑支护、防火卷帘门工程款，案涉工程的相关计价标准如何认定，工程总价款如何确定。（1）案涉工程的施工范围的认定及润地公司应否按照鉴定意见确定的价款支付基坑支护、防火卷帘门的工程款。润地公司与三建公司未就案涉润地商业广场附属工程签订施工合同，但从三建公司提供的有润地公司盖章及相关工程负责人签字的工程联系单、改造草图，足以证明三建公司系按照润地公司的要求承建附属工程及装修工程，润地公司应向三建公司支付该部分工程款。三建公司提供的工程联系单、技术核定单，证明其系按照润地公司的要求进行加固及改造工程，三建公司提供的进行加固工程的材料上有监理单位签章人员的签字，且验收记录上有监理单位盖章及监理工程师胡功平的签字，与三建公司提供的加固工程的相关资料相互印证，润地公司应按照鉴定意见确定的造价支付加固工程的工程价款，润地公司对改造及加固工程不予认可，但未能提供足以反驳的证据，对其该抗辩主张不予采信。三建公司提交的其他签证上亦有润地公司的签字、盖章，应当依据该签证计算相应工程款。故润地公司交由三建公司施工的工程范围应当包含1#-4#楼及地下车库工程，附属、装修工程、改造、加固工程，及相应签证项下的工程量。基坑支护系依据地质勘查及施工场地周边情况，保障地下结构施工安全实施的必要措施，润地公司对于三建公司提供的勘察报告及基坑支护图纸不予认可，但未能提供地质勘查情况及其他反驳该基坑支护措施的证据，润地公司应按鉴定意见确定的数额支付实施该基坑支护工程款。依据三建公司与润地公司签订的补充协议的附件2工程内容包含防火卷帘门，工程竣工图纸上记载的4#楼防火卷帘门为2000平方米，三建公司自认仅实际施工792平方米，并提供了相关采购安装合同予以证明，润地公司对此不予认可，但未能提供足以反驳的证据，对润地公司该事实主张不予采信。（2）案涉工程的计价依据、标准、方式的认定。①相关材料项目价格的认定。王华林签字的《润地商业广场1-4#楼及地下车库审计报告提交回复》中虽然对相关计价方式作出约定，但对合同计价标准的实质性条款的变更应当经合同当事人协商确定，润地公司提交的授权委托书系在该回复落款日期之后出具，且该回复系在相关审价单位审价过程中双方对计价方式进行的约定，但三建公司与润地公司最终就该审价结果并未达成一致意见，在该审价过程中形成的计价意见，其系以审计结算完成为特定目的，在该目的未实现的情形下，该就计价标准达成的意见不能作为本案工程造价的计价依据。双方签订的施工合同及补充协议关于计价标准的约定，以及在合同履行过程中，润地公司派驻案涉工程的工程师闵东勤签字及公司盖章的相关认价单，应作为案涉工程造价的计价依据。②相关项目的计价标准。三建公司与润地公司均未提交足以证明土方运距的证据，考量案涉工程所在位置及相关因素，确定土方运距以10公里计算为宜。鉴定意见已说明关于真石漆、花岗岩、双臂加筋波纹管系按市场价计算，三建公司认为该计价标准不符合双方合同的约定及相关规范及的理由不能成立。鉴定意见系按照补充协议的约定确定相关材料调差及人防门安装费用，三建公司关于还应对辅材进行调差及计取人防门综合费的主张不能成立。三建公司系与相关专业分包单位签订分包协议，而非由润地公司与该各专业分包单位签订分包协议，且双方亦未明确约定润地公司应当支付分包配套费，故三建公司关于润地公司应支付分包配套费的主张，不能成立。鉴定机构按照竣工图纸记载的内容确定砌体砂浆类型，并据此计算相应造价，符合法律规定。③未达到设计要求的项目的计价。从检测报告来看，案涉工程保温层的施工做法基本符合设计要求，但其厚度未达到设计要求。对于未达到设计要求的部分，扣减相应的工程款。润地公司对案涉工程已经竣工验收并实际使用，栏杆壁厚未达到设计要求的部分扣减相应工程款。④装修价款的认定。三建公司提供的装修工程的决算单系仅由孙学斌签字，三建公司不能证明孙学斌有权代表润地公司进行结算，润地公司对该决算单亦不予认可，故该决算单不能作为认定装修价款的依据，鉴定机构结合现场勘查情况在决算单的基础上核减装修价款1986601.69元，该鉴定意见系依据勘查情况，按照相关计价规范计算得出，应作为确定装修价款的依据。综上，案涉工程的总价款数额为209151229.13元[（209875867.82（鉴定意见的该价款数额已扣除保温、栏杆未达到设计部分的相应价款）+按土方运距10公里应增加的款项1261963.81-1986601.68元）]。 2、关于三建公司是否应承担逾期竣工及工程质量问题的违约责任及如何承担。润地公司与三建公司虽在补充协议中约定2013年6月30日办理竣工验收备案表，但并未约定应由三建公司承担办理竣工验收备案的义务，而双方在其后签订的正式建设工程施工合同中约定工程进度款支付条件约定为“工程竣工验收结束，办完结算经审计确认后15天内付至95%”。且依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法》第四条关于“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设主管部门备案”的规定，竣工验收备案系建设单位润地公司的义务。润地公司关于以竣工验收备案之日确定工程竣工日的主张，不能成立。依据案涉工程的建设工程规划许可证系相应楼栋建筑包含地上、地下部分、地下部分报告记载的涉及地下车库的楼栋的建筑面积与工程规划许可证记载的建筑面积基本一致，案涉地下车库已经润地公司竣工验收。依据法律规定，竣工验收备案系建设单位的义务，润地公司以非人防地下车库未经竣工验收备案，主张该部分工程未竣工及支付工程款条件未成就，并要求三建公司领取、办理竣工验收备案手续，无事实和法律依据。润地公司在竣工验收报告所附综合验收表中环保、消防、规划验收、城建档案馆一栏中均盖章确认，其未能举证证明三建公司未履行提交竣工资料的义务，对其关于要求三建公司提供已经竣工工程的竣工资料的主张，不予支持。案涉工程系不动产，自三建公司完工之日起润地公司即可以行使占有及事实上的处分行为，三建公司是否交付钥匙不能影响其对案涉工程进行事实上的处分，润地公司亦未能证明三建公司拒绝交付相关楼栋钥匙，且三建公司是否占有案涉楼栋钥匙并拒绝归还，亦不属于本案审理范畴。三建公司主张相关专业分包系由润地公司指定分包，该分包工程迟延导致工程延期，但相关水电安装、外墙等分包工程系由三建公司与分包单位签订分包合同，故三建公司该抗辩理由不能成立。润地公司与三建公司约定每延迟一日支付3万元违约金，但该违约金约定标准过高，酌减至每延迟一日2万元的标准为宜。故三建公司应承担的逾期竣工违约金为494万元（自2013年7月13日至2014年3月17日计247天）。依据质量鉴定检测报告，案涉工程地下室混凝土强度及钢筋间距符合设计要求，但确存在裂缝问题，案涉工程虽已经竣工验收，但依据法律规定，三建公司仍应当承担质量保修责任。润地公司对案涉工程已经竣工验收并实际使用，栏杆壁厚虽未达到设计要求，应按照扣减相应工程款处理，润地公司主张由三建公司进行更换的主张，应不予支持。案涉工程的铝合金窗的气密性经检测为三级未达约定标准、水密性符合约定标准，但案涉工程已经竣工验收并实际使用，且检测单位检测的范围仅为一组铝合金窗，润地公司关于三建公司就铝合金窗气密性未达约定标准的现状承担质量责任的主张，不能成立。润地公司就案涉工程存在其他质量问题的主张未提供足以证明该事实主张的证据，对其该主张不予支持。 3、关于润地公司已付工程款数额如何认定。（1）润地公司就案涉工程转账支付的工程款数额的认定。三建公司主张润地公司已经付至三建公司的款项中包括转付贷款207万元、工伤赔偿款70万元、转付的水电工程款597万元及外墙干挂工程200万元不应计入工程款，付至王华林的5778079.87元账户中的100万元并非工程款，前述款项不应计入已付案涉工程的工程款，润地公司主张其已经向三建公司支付工程款146946225元，向王华林支付分项工程款数额为170万元，双方争议为三建公司主张应当扣除的转付贷款207万元、转付水电工程款597万元及外墙干挂工程款200万元、工伤赔偿款70万元，及润地公司主张其于2016年8月24日支付的249500元。对此认定如下：三建公司在本案中并未主张水电及外墙干挂的工程款，本案审价范围未包含水电安装及外墙干挂，但三建公司未提供水电、外墙干挂的分包工程的工程结算情况及其向水电施工单位、外墙干挂单位支付该工程款的相关证据，对其关于润地公司提交的付款明细中包含了由其转付的水电工程款597万元、外墙干挂工程款200万元的主张，不予采信。三建公司、王华林未能举证润地公司于2014年5月28日付至王华林账户的100万元系工程款以外的其他款项，对其关于该100万元并非案涉工程的工程款的主张，不予采信。三建公司提供了润地商业广场3#楼1606号、1607号、2111号、2112号的抵押贷款合同，且润地公司亦认可该贷款由其付至三建公司，故该房屋价款应计入以房抵债款，但润地公司转账支付的207万元，其实质系三建公司以该房屋按揭方式向银行所贷款项，润地公司收到该贷款后应支付给三建公司，该207万元并不属于工程款。润地公司向方静雅汇付的70万元，三建公司主张该款项系工伤赔偿款，但未提供证据证明，且即使该款项系工伤赔偿款，三建公司亦未提供证据证明双方约定该赔偿责任由润地公司承担，该款项应计入已付工程款。润地公司提供的证据不足证明其所称维修款249500元系因何原因发生，其不应计入已付工程款。故润地公司转账支付的工程款数额应认定为146326725元（145626725元+700000元）。（2）以房抵工程款数额的认定。三建公司与润地公司尚未就润地3#楼2001、2002、2003办理产权移转手续，润地公司主张以双方就该三套房屋达成以房抵债协议的主张不能成立。润地公司未提供王华林就金玺B131办理房屋产权移转手续的证据，该房屋不应计入以房抵债款中。王华林与中奥公司签订的购房协议明确约定金玺B120抵房款数额，虽然开具的发票的金额与该协议不一致，但三建公司未能证明双方达成变更该房屋抵债价款的合意，故应以购房协议中约定的价款确定以房抵债款数额。关于润地1#楼101、102、103、104以房抵债协议后换房产生的差价344706元，因该换房系购房人自行申请，润地公司同意更换，故与之签订购房协议的润地公司作为合同相对人应当承担退还差价的合同义务，且润地承诺该差价由其退还合同当事人，故该房屋抵债的数额应按双方之前协议约定的数额确定。润地公司以房抵债方式支付三建公司的工程款数额为27867173元[具体为：芜湖润地商业广场1#楼101（1830409元）、102（1755544元）、103（1882400元）、104（1920209元）、润地商业广场3#楼1011（761676元）、1012（1124060元）、1606（1168860元）、1607（1177935元）、2111（790893）、2112（1161600元）、2004（696037元）、2005（686129元）、2006（1045848元）、1506（1033204元）、1507（1042235元）、1702（682414元）、1703（692323）、1704(692323元)、1705(682414元)`、芜湖金玺广场B120（3132056元）、B132房，（3908604元）]。依据上述关于已付工程款的认定，润地公司已向三建公司支付的工程款数额为174193898元（146326725元+27867173元），润地公司欠付的工程款数额为34957331.13元（209151229.13元-174193898元）。工程竣工后，双方未能对案涉工程价款审价确认一致，但依据合同约定，竣工验收一年内应付至工程价款的98%，保修期满后，工程款应当全部付清。故润地公司依照约定应当承担支付逾期付款利息的违约责任，即自2015年3月18日起至2016年3月17日以30774306.54（209151229.13元×98%元-174193898元）为基数，自2016年3月18日起以34957331.13元基数，利率标准自2016年3月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2019年8月20日至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，润地公司应当支付三建公司工程款34957331.13元及逾期支付工程款利息。三建公司应当向润地公司支付逾期付款违约金494万元，并对案涉工程地下车库渗水裂缝的质量问题进行修复。三建公司的其他本诉诉讼请求不能成立，应当予以驳回。润地公司的其他反诉诉讼请求不能成立，应当予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条规定，判决：一、润地公司于判决生效之日起十五日内支付三建公司工程款34957331.13元及利息[自2015年3月18日起至2016年3月17日以30774306.54为基数，自2016年3月18日起以34957331.13元为基数，利率标准自2016年3月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；二、三建公司于判决生效之日起十五日内日支付润地公司逾期竣工违约金494万元；三、三建公司于判决生效之日起60日内完成对润地商业广场地下车库工程存在的渗水裂缝的质量问题的修复；四、驳回三建公司的其他本诉诉讼请求；五、驳回润地公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费352829元，反诉案件受理费90920元，保全费5000元，共计448749元，由三建公司负担248749元，润地公司负担200000元。 二审期间，润地公司提交（2014）弋民一初字第00526号民事判决，证明：王华林与三建公司是转包关系，王华林系案涉工程实际施工人，其有权以个人名义与润地公司办理结算付款事宜。三建公司、王华林质证意见：对真实性无异议，但达不到其证明目的，案涉工程由三建公司施工，工程款发票亦由三建公司提供，王华林不是实际施工人。本院结合全案事实证据予以认定。 本院认为，综合各方诉辩意见，归纳本案的二审争议焦点为：1.案涉工程造价为多少，已付款为多少，尚欠款为多少，欠款利息如何确定；2.润地公司、三建公司在合同履行期间是否存在违约行为，是否应该承担违约责任，违约金如何确定；3.案涉工程是否竣工验收，是否存在质量问题，是否应当进行返修。 （一）案涉工程造价为多少，已付款为多少，尚欠款为多少，欠款利息如何确定。 第一，关于三建公司是否有权主张包括附属及装修工程在内的全部工程价款。根据已查明事实，三建公司与润地公司所签的《工程承包补充协议》《建设工程施工合同》均约定了工程变更事项，并且案涉《建设工程规划许可证》《竣工验收备案表》仅按1#、2#、3#、4#各单体工程进行规划建设，附属及装修工程并未作为单项工程进行规划建设。三建公司已举证了工程联系单、改造草图等附属及装修工程施工资料，诉前双方决算审计中亦包括附属及装修工程造价。诉讼中，润地公司认可附属及装修工程为王华林施工，而王华林认可该部分工程款应由三建公司主张并同意三建公司意见，并且润地公司就工程质量及工期违约也是以三建公司为被告提出反诉。因此，三建公司虽未与润地公司签订附属及装修工程单独合同，但双方在履行1-4#及地下车库工程施工合同中发生工程变更的事实以及诉讼事实可以表明，三建公司主张包括附属及装修工程在内的案涉全部工程价款依法有据。退一步说，即便按照润地公司主张该附属及装修工程系王华林个人实际施工，但王华林自愿放弃并同意由三建公司一并主张，亦不违反法律规定，一审认定施工范围并无不当。王华林签名的《润地广场1-4#楼及地下车库审计报告提交回复》形成于2015年5月14日，而三建公司于2015年5月27日才出具授权委托书，授权王华林作为其项目代理人代表其与润地公司办理润地项目决算。并且，案涉《工程承包补充协议》约定的三建公司的项目负责人为王运革。因此，王华林并非案涉合同约定的有权代表，并且其签字行为发生在取得授权之前，况且案涉工程履行期间王华林亦未作为三建公司代表就有关工程计价结算签署意见，并且该提交回复从内容看是以尽快促成审计结果为目的，双方最终并未就此达成一致。综上，润地公司主张2015年5月14日的《润地广场1-4#楼及地下车库审计报告提交回复》作为案涉工程计价根据的主张缺乏事实和法律依据，一审认定并无不妥，润地公司此项上诉理由不能成立。 第二，关于案涉工程价款应如何确定。结合前述内容，三建公司主张并申请的工程造价鉴定范围包括附属及装修等工程，因此，润地公司主张以不包括附属及装修工程造价的鉴定意见176995580.42元为依据，与事实不符，本院不予采信。关于润地公司提出复印件不能作为鉴定依据、一审支持挖土外运费不当以及门窗价应扣减3648616.29元的主张，经查，双方对于案涉工程造价鉴定所需资料均具有提交义务，鉴定机构基于现有资料并结合现场勘查做出鉴定意见，符合鉴定规范要求。特别是，鉴定意见书已对鉴定材料作出说明，一审亦对于涉及装修价款部分已核减1986601.69元，润地公司对于其他复印件并未提出具体异议，特别是对于影响造价计算问题并未提出充分有效证据予以证明，况且，本次鉴定所提资料与双方诉前委托审计的资料基本一致，润地公司之前亦未提出异议，因此，对润地公司此项上诉理由不能成立。双方合同明确约定适用2000定额并据实结算，一审结合工程位置及相关因素，综合认定以运距10公里为标准计算外运费依法有据，鉴于2015年5月14日的提交回复不能作为决算依据，因此润地公司主张依据该回复不计算外运费的理由不能成立。润地公司虽认为门窗价为综合价，但亦未提交充分证据予以证实。综上，一审认定案涉工程总价款209151229.13元[（209875867.82（鉴定意见的该价款数额已扣除保温、栏杆未达到设计部分的相应价款）+按土方运距10公里应增加的款项1261963.81-1986601.68元）]并未不当，本院予以维持，润地公司此项上诉理由均不能成立。 第三，关于润地公司已付工程款及尚欠款应为多少。根据已查明事实，润地公司分别与王华林及三建公司就采取以房抵债形式支付工程款，先后签订多份购买房屋协议及商品房买卖合同，双方对于润地公司通过王华林或直接抵付给三建公司工程款共计27867173元不持异议，但对于金玺广场B131室抵付工程款2215647元以及润地3#2001、2002、2003室抵付工程款2400919元是否已抵付工程款持有异议。经查，购买协议中明确了B131室房款2215647元从润地广场工程尾款项目中分阶段扣除，并且通过以房抵款购买的金玺广场B120、B131、B132室及商业广场3#601-606#房屋总房款合计为14373275.00元，王华林同日向润地公司出具了收条载明其收到润地公司支付商业广场工程款14373275.00元，并且润地公司根据王华林有关更名等要求就该9套签订了商品房买卖合同，三建公司已开具了相应工程款发票，况且王华林二审庭审中认可其实际已收取B131室租金，因此，包括B131室在内的该9套以房抵债已履行完毕，该B131室房款2215647元理应计入已付工程款。三建公司以金玺广场B131室未交付、合同价款与抵房协议价款不一致不予认可的理由，与前述事实不符，并且房屋交付及价格问题也应属于商品房买卖合同履行范畴，与本案并非同一法律关系，因此，润地公司主张B131室抵付的工程款2215647元应计入已付工程款的理由成立，一审认定不当，本院予以纠正。润地公司虽与三建公司就润地3#2001、2002、2003室抵付工程款2400919元达成以房抵债协议，但并未签订相应商品房买卖合同，因此，润地公司主张该三套房屋已抵付工程款2400919元的主张难以成立，一审认定并无不当。结合三建公司起诉状中陈述已付工程款中包括以房款冲抵工程款3000万元。综上，润地公司以房抵债方式支付三建公司的工程款为30082820元（一审认定的27867173元+2215647元），一审认定以房抵款数额不当，本院予以纠正。因此，润地公司已向三建公司支付的工程款数额为176409545元（146326725元+30082820元），润地公司欠付的工程款数额为32741684.13元（209151229.13元-176409545元）。 （二）关于润地公司、三建公司在合同履行期间是否存在违约行为，是否应该承担违约责任，违约金如何确定问题。针对润地公司应否承担逾期付款责任问题，根据合同约定，竣工验收一年内应付至工程价款的98%，保修期满后，工程款应当全部付清。案涉全部工程于2014年3月17日竣工验收，因此，润地公司应承担逾期支付工程进度款的利息，即以28558659.54（209151229.13元×98%元-176409545元）为基数，自2015年3月18日起至2016年3月17日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。并自2016年3月18日起以32741684.13元基数，利率标准自2016年3月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2019年8月20日至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。针对三建公司应否承担工期延误违约责任问题，根据已查明的事实，三建公司的确存在迟延竣工247天事实，一审根据双方约定酌定按每迟延一日2万元的标准计算违约金，符合法律规定，本院予以确认。润地公司虽主张双方合同约定每迟延一日罚款3万元，但三建公司抗辩认为其不存在逾期竣工责任，并且一审酌定违约金属于依法裁量范畴，不违反法律规定，因此，应予维持。润地公司虽提出延误工期应计算至合同约定的竣工备案日2014年8月2日，但一方面工期是指从开工至竣工的工程施工期间，并不包括竣工之后办理相关备案手续时间，另一方面领取竣工备案表本属于建设单位润地公司的义务，且受到相关行政机关工作时间影响，不能归责于三建公司，况且润地公司发给芜湖市建设工程质量监督站的延期备案说明进一步表明，其认可因资料移交耽误备案延期。因此，润地公司此项上诉理由不能成立，本院不予采信。 （三）关于案涉工程是否竣工验收，是否存在质量问题，是否应该进行返修。案涉工程的建设工程规划许可证显示，地下车库，地下车库工程已包括在1、2、3体工程之内，现1、2、3、4#楼已竣工验收并备案，因此，地下车库，地下车库已竣工验收采取比较规划许可面积与竣工面积、鉴定意见工程量面积求出差额进而主张地下车库未竣工验收的主张缺乏依据，更与事实不符，一审认定案涉工程于2014年3月17日已全部竣工验收合格并无不当。工程竣工验收并交付后，润地公司直至本案一审诉讼方提出工程存在质量问题，因此，该质量问题属于工程交付后维修事宜，不能成为润地公司拒付工程款的合法理由。一审委托的鉴定机构已给出鉴定意见，显示案涉工程内外保温层、不锈钢栏杆厚度、铝合金外窗气密性存在不符合设计要求，地下室墙，地下室墙板混凝土存在裂缝影响正常使用等问题对保温质量、室外栏杆质量进行了质量扣款，并判令三建公司对地下车库存在的渗水裂缝质量问题进行修复，但对于检测出的气密性不符合设计要求问题，一审以抽检样本单一不予支持明显不当，鉴于三建公司不同意对气密性不符合设计要求质量问题进行修复，润地公司亦不同意进行质量扣款，故对于气密性问题，润地公司可在自行或委托第三方修复后另行向三建公司主张。综上，润地公司有关质量修复问题的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上，润地公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初23号民事判决第二项“安徽三建工程有限公司于本判决生效之日起十五日内日支付芜湖润地置业有限公司逾期竣工违约金494万元”、第三项“安徽三建工程有限公司于本判决生效之日起60日内完成对润地商业广场地下车库工程存在的渗水裂缝的质量问题的修复”、第五项“驳回芜湖润地置业有限公司的其他反诉诉讼请求”； 二、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初23号民事判决第四项“驳回安徽三建工程有限公司的其他本诉诉讼请求”； 三、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初23号民事判决第一项为“芜湖润地置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽三建工程有限公司工程款32741684.13元及利息【以28558659.54元（209151229.13元×98%元-176409545元）为基数，自2015年3月18日起至2016年3月17日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；以32741684.13元基数，自2016年3月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2019年8月20日至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算】”； 四、驳回安徽三建工程有限公司的其他本诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费352829元，反诉案件受理费90920元，保全费5000元，共计448749元，由安徽三建工程有限公司负担268749元，芜湖润地置业有限公司负担18万元；二审案件受理费251886元，由安徽三建工程有限公司负担51886元，芜湖润地置业有限公司负担20万元。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王依胜 审判员  王晓峰 二〇二〇年七月六日 法官助理李军 书记员陈茜 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。