重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2760号上诉人（原审原告)：李红，男，1978年1月23日生，汉族，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：凌忠实，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市九龙坡区黑马进口汽车维修服务有限公司，住所地：重庆市九龙坡区高新区九龙园区，统一社会信用代码91500107622069774Y。法定代表人：黄小容，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁成琼，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人李红因与被上诉人重庆市九龙坡区黑马进口汽车维修服务有限公司（以下简称黑马汽车公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初22019号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。李红上诉请求：1.撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初22019号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人提供充分证据证明被上诉人设有指纹打卡机进行考勤记录，并且为查明事实，特依法向一审法院申请调取被上诉人的考勤记录，但一审不予处理。上诉人提供的工资条并同时结合汽修行业的市场行情需求的实际情况，可以证明上诉人主张的工资构成及计算标准。一审未查清工资组合结构及标准，属于认定事实不清。一审判决适用法律错误，应当依法撤销原判并改判。一审在上诉人有证据证明被上诉人持有被上诉人对被上诉人不利的证据，被上诉人拒不提供时，未推定上诉人的该主张成立属于适用法律错误。黑马汽车公司答辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。2.上诉人在职期间，被上诉人严格按照劳动合同的约定向上诉人发放在职期间的基本工资和绩效部分，都以银行打卡方式发放，不存在其他发放形式。一审过程中，被上诉人已经举示了近两年银行卡流水，上诉人再次请求支付工资无事实和法律依据。3.被上诉人从没有设置过上诉人所述的指纹打卡机，上诉人在被上诉人期间没有加班事实，也没有要求过上诉人加班，上诉人无权向被上诉人主张加班工资的支付。4.在汽车行业整体不景气的情况下，被上诉人作为一家经营效益和品牌占有率日渐下滑的维修售后公司，正是因为常年的亏损才导致转让股权，引进新的投资方，更换经营的投资品牌。上诉人凭借主观臆想的事实来推定被上诉人应该或者可能是怎样，没有任何事实和法律依据。李红向一审法院起诉请求:黑马汽车公司支付李红经济补偿金206084.26元（11139.69元/月×18.5个月）。一审法院认定事实：2018年8月31日，李红以黑马汽车公司为被申请人，就经济补偿金、工资、未休年休假工资、加班工资、福利待遇争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年9月10日作出超时未决定受理案件证明书（编号：2018第868-869号），李红遂诉至一审法院。本案审理过程中，李红出示甲方为黑马汽车公司、乙方为“李洪”的劳动合同书一份及甲方为黑马汽车公司、乙方为李红的劳动合同两份，乙方为“李洪”的劳动合同书签订日期为2004年2月6日，载明乙方身份证号码为李红的第一代身份证号码X，参加本单位工作时间为2000年5月18日，家庭住址为四川省隆昌县X，合同期间为2004年2月6日至2004年12月31日，所盖黑马汽车公司公章无编号，另两份劳动合同的合同期间分别为2012年1月1日至2013年12月31日、2017年9月11日至2020年9月10日，所盖黑马汽车公司公章有编号。李红主张上述证据证明双方存在劳动关系，2017年9月起李红基本工资为1500元/月，所载姓名“李洪”系李红以前向黑马汽车公司提供姓名信息时有错误的书写习惯而造成的，但有李红的身份证号码能够确认身份。黑马汽车公司质证表示对2017年9月11日至2020年9月10日劳动合同的真实性予以认可，对2012年1月1日至2013年12月31日劳动合同的内容的真实性无法确认，但认可所盖黑马汽车公司公章的真实性，对2004年2月6日至2004年12月31日劳动合同书的真实性不予认可，所盖公章不是黑马汽车公司使用公章，文本格式与黑马汽车公司使用的不一致。李红出示荣誉证书两份，一份时间为2005年2月，载明“李洪”因2004年工作业绩突出，被评为优秀员工，一份时间为2006年1月26日，载明“李洪”因2005年工作业绩突出，被评为优秀员工，均盖有黑马汽车公司无编号公章。李红主张上述证据证明李红的工作时间及当时黑马汽车公司使用的公章，所载姓名“李洪”系李红以前向黑马汽车公司提供姓名信息时有错误的书写习惯而造成的。黑马汽车公司质证表示对上述证据真实性不予认可，所载姓名与李红姓名不一致，所盖公章不是黑马汽车公司使用公章。李红出示重庆市社会保险参保证明（个人历年）一份及重庆市社会保险参保证明（个人）一份，重庆市社会保险参保证明（个人历年）载明2013年8月至2017年7月期间黑马汽车公司为李红缴纳了社保五险，2017年8月后重庆博旭人力资源信息咨询有限公司为李红缴纳了社保五险；重庆市社会保险参保证明（个人）载明2016年李红每月养老保险个人应缴费为248.40元，医疗保险个人应缴费为62.10元，2017年李红每月养老保险个人应缴费为269.60元，医疗保险个人应缴费为67.40元，2018年1月至8月李红每月养老保险个人应缴费为293.12元，医疗保险个人应缴费为73.28元。李红主张上述证据证明李红在黑马汽车公司处工作时间。黑马汽车公司质证表示对上述证据真实性无异议。李红出示2018年8月12日解除劳动合同关系通知书一份及2018年8月28日通知函一份，解除劳动合同关系通知书载明李红以黑马汽车公司未安排年休假也未支付未休年休假工资、未支付加班工资、克扣基本工资、未依法及时足额缴纳社会保险费等为由依据《劳动合同法》第三十八条向黑马汽车公司提出解除劳动关系；通知函载明黑马汽车公司向李红发函称近日在办公场地发现粘贴有签署李红名字的解除劳动合同关系通知书，如果该通知书系李红真实意思表示，特通知李红于收到通知函后三个工作日到黑马汽车公司处办理相应离职手续。李红主张上述证据证明李红依法解除与黑马汽车公司的劳动关系，黑马汽车公司已知悉李红的解除劳动合同关系通知书。黑马汽车公司质证表示对上述证据真实性无异议，没有收到过李红出示的解除劳动合同关系通知书，李红对黑马汽车公司发出的通知函未作任何回复，视为自动离职，李红无权要求黑马汽车公司支付经济补偿金。李红出示视频资料一份，显示李红到黑马汽车公司处门岗进行签到，向一工作人员递交解除劳动合同关系通知书，并将解除劳动合同关系通知书粘贴于黑马汽车公司门岗处，解除劳动合同关系通知书的内容与李红当庭举示的一致。李红主张该证据证明2018年8月14日上午李红到黑马汽车公司处签到后向黑马汽车公司送达了解除劳动合同关系通知书。黑马汽车公司质证表示对该证据中显示的李红于2018年8月14日上午签到及李红在黑马汽车公司处粘贴了解除劳动合同关系通知书无异议，视频中李红递交解除劳动合同关系通知书的对方是黑马汽车公司的司机，因那几天工作地点进行改建，黑马汽车公司抽不出人手，临时安排司机去负责签到，根据视频内容，该司机并没有签收李红的解除劳动合同关系通知书。李红出示照片一套及视频资料一套，照片显示内容为一指纹考勤机近景和黑马汽车公司经营场所，部分照片中指纹考勤机显示姓名为李红，视频显示内容为一人员到黑马汽车公司门岗屋内设置的指纹考勤机上进行指纹扫描，考勤机显示确认成功，但未显示指纹扫描人员姓名，视频中未出现指纹扫描人员形象。李红主张上述证据为2018年6月23日至2018年7月7日指纹打卡照片及2018年6月29日至2018年7月6日黑马汽车公司工作人员卿希上下班指纹打卡视频，证明黑马汽车公司有指纹考勤打卡机及李红每周加班一天的事实。黑马汽车公司质证表示对指纹打卡照片的真实性不予认可，视频不能直接证明打卡人系李红，黑马汽车公司于2018年7月15日停业整改，同时于2018年7月17日全面变更了股东，之后李红起诉，黑马汽车公司委托诉讼代理人接受股东变更后的黑马汽车公司委托参加诉讼，据黑马汽车公司告知，黑马汽车公司处未设置使用指纹打卡设备。李红出示工资条74张，金额从1千余元至1万1千余元不等。李红主张上述证据证明李红工资收入情况，李红工资一部分为银行卡支付，一部分为现金支付，黑马汽车公司欠付李红部分月份基本工资。黑马汽车公司质证表示对上述证据真实性不予认可，系李红单方制作，李红的工资均通过银行卡发放。李红出示QQ聊天截图3张、QQ空间照片15张、黑马汽车公司现场照片5张，QQ聊天截图显示李红使用QQ与QQ名为“X”的QQ用户进行聊天，该用户向李红发送表格截图一份，载明姓名为“李红”，并载明编号为1至12的12组数据（均为整数）及合计数据，其中编号为1至8的数据与李红出示工资条中2017年1月至8月“实发工资合计”数据一致，编号为9至11的数据与李红出示工资条中2017年9月至11月“实发工资合计”的小数点前数据一致，编号为12的数据无对应工资条数据，截图合计数据为X，QQ空间照片中有一张四人合照，李红指出其中一女性为吴静，黑马汽车公司现场照片中有一张中华重庆黑马4S店马拉松俱乐部多人合照，李红指出其中一女性为吴静。李红主张上述证据证明黑马汽车公司财务吴静向李红发送了2017年1月至12月工资数据。黑马汽车公司质证表示对QQ聊天截图客观存在予以认可，但与本案无关，不能达到李红的证明目的，QQ空间照片、黑马汽车公司现场照片与本案无关，黑马汽车公司曾经有一个叫吴静的财务，不能确认证据显示的是前财务吴静，吴静仅为一般办事人员，不具有工资表的制作权限，吴静出具表格不具有可信度，且具有单方可制作性。黑马汽车公司出示请假条3张，载明李红于2017年8月1日至8月10日请年假10天，2018年6月12日请年假0.5天，2018年6月16日请年假0.5天。黑马汽车公司主张上述证据证明黑马汽车公司安排李红休了年休假。李红质证表示对上述证据请假人处李红签名的真实性无异议，2017年8月1日请假条的结束时间“8月10日”中的“0”系黑马汽车公司事后添加，只认可李红2017年、2018年各休了1天年休假。黑马汽车公司出示重庆市人力资源和社会保障公众信息网网页打印件一份及重庆博旭人力资源信息咨询有限公司出具的参保证明一份，网页打印件载明黑马汽车公司于2007年1月开始为李红缴纳了养老保险，参保证明载明重庆博旭人力资源信息咨询有限公司受黑马汽车公司委托为李红代缴2017年8月至2018年8月社保。黑马汽车公司主张上述证据证明李红入职时间为2007年1月，黑马汽车公司委托重庆博旭人力资源信息咨询有限公司代缴李红社保。李红质证表示对上述证据真实性无异议。黑马汽车公司出示2016年1月至2018年8月银行汇款明细一套，载明如下黑马汽车公司向李红发放工资情况：2016年1月2117元、2月2489元、3月3478元、4月3455元、5月3270元、6月4057元、7月3006元、9月3314元、10月3385元、11月3129元、12月3213元、2017年1月2728元、2月2705元、3月3173元、4月2999元、5月3063元、6月3054元、7月4268.72元、8月3976.27元、9月3890.91元、10月4025.74元、11月3070元、12月3209元、2018年1月3407元、2月2736元、3月3532.01元、4月3570.81元、5月3358元、6月3358元、7月2977.60元。李红质证表示对该证据真实性无异议，但李红的工资还存在现金发放部分。李红申请对黑马汽车公司出示的2017年8月1日请假条中手写结束时间“8月10日”中的“0”与李红签名字迹的形成时间先后顺序进行司法鉴定，黑马汽车公司申请对李红出示的2004年2月6日劳动合同书所盖黑马汽车公司公章与黑马汽车公司工商档案材料中同时期所盖公章是否为同一枚印章盖印进行司法鉴定，经一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为依据现有条件，无法确定2017年8月1日请假条中手写结束时间“8月10日”中的“0”与李红签名字迹的形成时间先后顺序，2004年2月6日劳动合同书所盖黑马汽车公司公章与黑马汽车公司工商档案材料中同时期所盖公章是同一枚印章盖印形成。双方对鉴定意见均无异议。经一审法院询问，李红陈述，2018年7月，黑马汽车公司通知因李红工作地点需要改建，从2018年7月8日起全体员工回家休息等待通知，但没有明确返岗时间，李红再次回工作地点上班是2018年8月13日，8月14日是去送达解除劳动合同关系通知书，提交后即离开，之后未再到黑马汽车公司处上班，李红的2016年8月工资是现金发放，该月工资金额以李红举示的工资条统计的2016年平均工资为准，李红明确主张经济补偿金的工资标准的计算期间为2017年8月1日至2018年7月31日。黑马汽车公司陈述，李红工作地点因需要改建，于2018年7月15日停业，李红在2018年7月15日后未再上班，李红的2016年8月工资是现金发放，具体工资数额请求法院根据前后时间工资发放情况进行确认，如果法院认定黑马汽车公司应支付李红经济补偿金，对李红明确主张经济补偿金的工资标准的计算期间为2017年8月1日至2018年7月31日无异议。一审法院认为，李红举示的2004年2月6日劳动合同书所盖公章经鉴定与黑马汽车公司工商档案材料中同时期所盖公章是同一枚印章盖印形成，黑马汽车公司否认该证据真实性但未举示充分证据予以反驳，对该证据的真实性一审法院予以确认，该证据中所载劳动者名称虽为“李洪”，但同时载明李红的第一代身份证号码，李红主张所载姓名“李洪”系李红以前向黑马汽车公司提供姓名信息时有错误的书写习惯而造成的，不违背常理，故一审法院确认该证据系双方签订的劳动合同。李红举示的两份荣誉证书盖有黑马汽车公司公章，黑马汽车公司否认其真实性但未举示充分证据予以反驳，对上述证据的真实性一审法院予以确认，该证据中所载劳动者名称虽为“李洪”，但结合上述一审法院对李红举示的2004年2月6日劳动合同书的认定，李红主张所载姓名“李洪”系李红以前向黑马汽车公司提供姓名信息时有错误的书写习惯而造成的，不违背常理，故一审法院确认李红所持有的该两份荣誉证书系黑马汽车公司向李红颁发。根据上述劳动合同书所载内容，李红开始到黑马汽车公司处工作时间为2000年5月18日，结合荣誉证书所载内容及颁发时间，2005年、2006年期间双方仍存在劳动关系，而黑马汽车公司未举示证据证明双方于2000年建立劳动关系后曾出现劳动关系中断或终止的情形，故一审法院确认双方自2000年5月18日起建立了劳动关系并延续至2018年。根据李红举示的解除劳动合同关系通知书、通知函、视频资料及黑马汽车公司质证意见，结合双方陈述，能够证明李红于2018年8月14日以黑马汽车公司未安排年休假也未支付未休年休假工资、未支付加班工资、克扣基本工资、未依法及时足额缴纳社会保险费等为由依据《劳动合同法》第三十八条向黑马汽车公司提出了解除劳动关系，并通过张贴、递交给黑马汽车公司考勤人员的方式进行了送达。李红主张黑马汽车公司未支付加班工资，其据以主张的证据为照片及视频资料，但上述证据只显示李红工作地点处曾存在指纹打卡机并有人进行了打卡，不能充分证明李红工作期间经黑马汽车公司安排每周加班一天，故李红的该主张无充分证据予以证明；李红主张黑马汽车公司克扣基本工资，其据以主张的证据为工资条，但工资条上并无任何盖章或人员签名，黑马汽车公司不予认可，故李红的该主张无充分证据予以证明；李红主张黑马汽车公司未依法及时足额缴纳社会保险费，亦未举示证据予以证明；黑马汽车公司主张李红工作期间已安排李红休年休假，根据《重庆市劳动保障监察条例》第十条之规定：“用人单位应当真实、准确地建立以下用工档案：（一）职工名册。包括劳动者和被派遣劳动者的姓名、性别、身份证件号码、户籍地址以及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。（二）录用档案。包括入职登记表、劳动者身份证复印件。（三）工资档案。包括正常工作时间工工资、加班工资以及其他劳动报酬的数额，代扣代缴、扣除项目和数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。（四）劳动密集型企业还应当建立职工工时档案。工时档案包括上下班时间和加班时间的记录。用工档案应当以纸质或者电子形式至少保存两年。职工名册、录用档案和工资档案应当至少保存至与劳动者解除劳动关系后两年”，结合双方劳动关系存续时间，黑马汽车公司应当对2016年度、2017年度及2018年李红停止劳动前已安排李红休年休假承担举证责任，而黑马汽车公司未举证证明2016年已安排李红休年休假，故李红主张2016年黑马汽车公司未安排年休假也未支付未休年休假工资成立，李红据此解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，一审法院确认双方劳动关系于2018年8月14日解除，双方劳动关系解除的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应由用人单位支付劳动者经济补偿金的情形，黑马汽车公司应当依法支付李红经济补偿金。李红举示QQ聊天截图主张其2017年合计工资为102354元，但李红举示的QQ空间照片及公司现场照片均为多人合照，QQ聊天截图中亦无对方明确身份，不能充分证明QQ名为“X”的QQ用户为黑马汽车公司公司财务人员，同时该用户向李红发送的表格截图亦未明确系2017年李红在黑马汽车公司处工作的工资数据，故李红主张其解除劳动关系前十二个月平均工资为11139.69元/月，无充分证据予以证明，双方一致确认李红主张的经济补偿金的工资标准计算期间为2017年8月1日至2018年7月31日，结合李红举示的参保证明及黑马汽车公司举示的银行汇款明细，一审法院确认李红主张的经济补偿金的工资标准为（269.60元/月×5个月+67.40元/月×5个月+293.12元/月×7个月+73.28元/月×7个月+3976.27元+3890.91元+4025.74元+3070元+3209元+3407元+2736元+3532.01元+3570.81元+3358元+3358元+2977.60元）÷12个月=3780.10元/月。本案中李红以黑马汽车公司未支付未休年休假工资为由解除了双方劳动关系，年休假工资按300%计算的明确规定最早为2008年1月1日与《中华人民共和国劳动合同法》同时施行的《职工带薪年休假条例》第五条，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，结合双方劳动关系存续时间，黑马汽车公司应支付李红的经济补偿金计为3780.10元/月×11个月=41581.10元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆市九龙坡区黑马进口汽车维修服务有限公司于本判决生效后三日内支付李红经济补偿金41581.10元；二、驳回李红的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，上诉人举示证人聂超、徐利荣证言两份，拟证明被诉人工资发放存在银行转账与现金发放两部分。经庭审质证，被上诉人的质证意见为，两位证人与被上诉人具有利害关系，且现在都从被上诉人处离职。两证人证言完全一致，不排除沟通和串供嫌疑，对两证人证言三性不一致。本院认为，上诉人举示的证人证言，因被上诉人对该两份证人证言不予认可，且上诉人未举示其他证据相佐证，本院依法不予采信。二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审判决黑马汽车公司应支付李红的经济补偿金41581.10元是否正确。评判如下：关于一审对李红经济补偿金计算标准3780.10元/月是否正确的问题本案中，李红主张其经济补偿金计算标准应按11139.69元/月计算，并主张黑马汽车公司向其发放工资分为银行转账及现金发放两种方式，但黑马汽车公司并不认可存在现金发放工资的方式，其向上诉人的工资发放均系通过银行转账并举示了银行转账凭为证。结合本案现已查明事实，李红虽主张存在现金发放工资，但并未举示充分证据证明存在黑马汽车公司通过现金方式向李红发放工资的客观事实，李红应当承担举证不能的法律后果，故一审认定黑马汽车公司支付李红经济补偿金的计算标准为3780.10元/月并无不当，本院依法予以维持。二、关于一审对李红经济补偿金计算年限按照11个月计算是否正确的问题因上诉人是以被上诉人未支付未休年休假为由，主张被上诉人支付其经济补偿金，而未休年休假工资相关法律规定系2008年1月1日起施行，故一审法院从2008年起至双方解除劳动关系之日作为被上诉人支付上诉人经济补偿金计算期间系适用法律正确，本院依法予以维持。综上，上诉人李红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李红负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年七月十三日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥