广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终1084号上诉人（原审原告）：谭堂军，男，1991年1月25日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县**************。被上诉人（原审被告）：浈江区壹玖捌捌俱乐部，住所地：广东省韶关市浈江区************。经营者：高伟杰，男，1985年3月5日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区********。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信（始兴）律师事务所律师。上诉人谭堂军因与被上诉人浈江区壹玖捌捌俱乐部提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人谭堂军的上诉请求：1、撤销一审判决，并改判浈江区壹玖捌捌俱乐部赔偿谭堂军187255.2元；2、本案的诉讼费由浈江区壹玖捌捌俱乐部承担。事实与理由：一审法院已经确认谭堂军与浈江区壹玖捌捌俱乐部属于雇佣劳动关系，其次，浈江区壹玖捌捌俱乐部的受伤是在工作时间受伤，应属于工伤范畴。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。在本案中，2019年9月17日，浈江区人民法院已终结了谭堂军对“张先养、陈小军、邓俊生、何全金”的执行。致使谭堂军的人身损害至今仍未得到分文的赔偿。同时，浈江区壹玖捌捌俱乐部更是拒绝作出任何赔偿，故谭堂军向浈江区壹玖捌捌俱乐部申请索赔符合上述法律规定。浈江区壹玖捌捌俱乐部赔偿谭堂军后，仍可以向张先养、陈小军、邓俊生、何全金进行索赔，以确保自己的损失未受侵害。综上所述，恳请上级人民法院依法查明事实，以维护和保障普通打工者在工作过程中遭受侵害时能得到最基本的保障与赔偿。被上诉人浈江区壹玖捌捌俱乐部辩称：本案案由应定性为提供劳务者受害责任纠纷。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，结合本案，浈江区人民法院（2018)粤0204刑初113号刑事判决认定浈江区壹玖捌捌俱乐部的责任为“同案人张先养在结账时，因个别项目收费与被害人所在单位的工作人员发生争执，虽然张先养先动手推搭被害人所在单位的工作人员，作为经营者没有较好的处置已发生的争执，以致事态扩大为斗殴，故俱乐部对本案的发生有一定的责任。”结合本案，本次事故属于斗殴，谭堂军本身存在过错，鉴于浈江区壹玖捌捌俱乐部前期已经支付医疗费、护理费、住院伙食费共计50200元的情况下，一审法院基于责任划分判定赔偿金额，并无不妥。谭堂军在刑事诉讼阶段，已谅解实际侵权人，谭堂军也实际获得了赔偿。综上所述，恳请法院驳回谭堂军的上诉请求。谭堂军向一审法院起诉请求：浈江区壹玖捌捌俱乐部赔偿谭堂军医疗费8538元，住院期间伙食补助费2100元，护理费16650元，误工费100元/天×（20+21+980）天=13100元，营养费1000元，伤残补助金150737.2元，鉴定费2730元，交通费500元，精神抚慰金5000元。合计200355.2元；2、本案诉讼费由浈江区壹玖捌捌俱乐部承担。一审法院认定事实，2017年8月22日23时许，张先养、陈小军与何全金、邓俊生等人在韶关市浈江区南郊三公里浈江区壹玖捌捌俱乐部1992号房喝酒，张先养先行前往前台处买单时，因其认为该俱乐部未按承诺免去包房的钟费和果盘费等其他费用及俱乐部工作人员认为张先养在1992号房消费时损坏该房内的物品应予赔偿的问题，与工作人员发生争执，并殴打了工作人员。浈江区壹玖捌捌俱乐部随即叫来了保安，陈小军、何全金、邓俊生一行人等见状便上前帮助张先养，之后双方发生了打斗，导致浈江区壹玖捌捌俱乐部保安谭堂军右侧胫骨腓骨螺旋形骨折，另一保安黄某右额挫裂伤。当晚，谭堂军经送粤北人民医院住院治疗21天至2017年9月13日出院，出院时医嘱：1、避免外伤，注意加强营养；2、继续全休3月，住院期间陪护一人，出院后继续陪护一人3月；3、注意进行患肢关节功能锻炼；4、3月后复查，复查后决定外伤后下地日期；5、1年后复查X线，视骨折愈合情况取内固定物，费用约8000元。6、门诊定期复查，不适时随诊。谭堂军的住院医疗费已由浈江区壹玖捌捌俱乐部支付。2018年3月28日，广东南天司法鉴定所韶关分所作出粤南韶[2018]司鉴字第37司法鉴定意见书，鉴定意见：谭堂军本次损失构成：壹个玖级伤残；与本次外伤事故存在直接因果关系。谭堂军因此花费鉴定费2730元。谭堂军治疗期间及出院后花费门诊医疗费538元。另查明，经法医鉴定，谭堂军的损伤程度属轻伤一级。因此，张先养、陈小军、邓俊生、何全金被一审法院以寻衅滋事罪，分别判处一年六个月、一年一个月、十个月、十个月。刑事判决均已发生法律效力。一审法院以寻衅滋事罪判处张先养、陈小军、邓俊生、何全金有期徒刑时，认为本案是基于张先养、陈小军、邓俊生、何全金在被害人所在单位进行消费引发的，浈江区壹玖捌捌俱乐部张先养在结账时，因个别项目收费与被害人所在单位的工作人员发生争执，虽然张先养先动手打被害人所在单位的工作人员，但作为经营者没有较好的处置已发生的争执，以致事态扩大为斗殴，故浈江区壹玖捌捌俱乐部对本案的发生亦有一定的责任。2018年6月14日,谭堂军以张先养、陈小军、邓俊生、何全金为浈江区壹玖捌捌俱乐部向一审法院提起身体权纠纷一案，一审法院于2018年10月29日作出（2018）粤0204民初1511号判决，认定：谭堂军在工作期间，被浈江区壹玖捌捌俱乐部打伤，有法院生效法律文书证实，一审法院依法予以确认。谭堂军受伤后，造成的损失为：1、医疗费，谭堂军在治疗期间及治疗后进行复查，实际支出医疗费538元；谭堂军出院时医嘱，取内固定物，费用约8000元，故一审法院确认医疗费为8538元。2、住院期间伙食补助费，按每天100元计21天为2100元。3、护理费，按每天150元计111天为16650元。4、营养费可酌情计1000元。5、残疾赔偿金，谭堂军请求150737.2元，没有超过应赔偿金额，一审法院予以确认。6、鉴定费，谭堂军已实际支出2730元，一审法院予以确认。7、交通费，谭堂军请求500元，一审法院予以认可；8、精神抚慰金可酌情计5000元。上述费用，合计187255.2元，为谭堂军受伤后所造成的损失，谭堂军请求超过此部分的，一审法院不予支持。谭堂军的上述损失，考虑到谭堂军单位对本案的发生亦有一定责任，故由张先养、陈小军、邓俊生、何全金赔偿谭堂军149804元为宜。对于谭堂军请求的误工费，因谭堂军在合理期间未提供合法有效证据证实其受伤后因误工减少的收入为21700元，故一审法院不予支持。遂依照相关法律判决如下：一、张先养、陈小军、邓俊生、何全金应于判决生效之日起10日内赔偿谭堂军149804元；二、驳回谭堂军的其他诉讼请求。（2018）粤0204民初1511号判决发生法律效力后，谭堂军于2019年3月18日向一审法院申请执行，2019年9月17日，一审法院裁定终结本次执行程序。浈江区壹玖捌捌俱乐部为个体工商户，经营者为高伟杰。韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院于2018年10月29日作出韶浈劳人仲案字[2018]134号仲裁裁决书，认定谭堂军与浈江区壹玖捌捌俱乐部未构成劳动关系，为雇佣关系。诉讼过程中，浈江区壹玖捌捌俱乐部向一审法院申请重新鉴定，请求对谭堂军是否构成伤残及若构成伤残对伤残等级进行重新鉴定。一审法院认为，自然人享有身体权等权利。谭堂军与浈江区壹玖捌捌俱乐部为雇佣关系，谭堂军在提供劳务的过程中因劳务自己受到损害，应根据各自的过错承担相应的责任。关于浈江区壹玖捌捌俱乐部抗辩谭堂军已向第三人请求承担赔偿责任，依法不能重复向浈江区壹玖捌捌俱乐部主张赔偿责任的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。因此，作为本案赔偿权利人谭堂军可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主浈江区壹玖捌捌俱乐部承担赔偿责任，还可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任。故浈江区壹玖捌捌俱乐部的该抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。关于谭堂军的损失以及责任承担问题，一审法院作出的（2018）粤0204民初1511号生效判决已经作出了认定，认定谭堂军医疗费8538元（含取内固定物费用8000元）、住院期间伙食补助费2100元、护理费16650元、营养费1000元、残疾赔偿金150737.2元、鉴定费2730元、交通费500元、精神抚慰金5000元，合计187255.2元。为此一审法院予以确认。本案中，对于谭堂军请求的误工费13100元，因谭堂军未提供充分的证据证实其受伤后因误工减少的收入，故一审法院不予支持。关于责任承担问题，（2018）粤0204民初1511号判决认定：谭堂军的上述损失，考虑到谭堂军单位对本案的发生亦有一定责任，故由张先养、陈小军、邓俊生、何全金赔偿谭堂军149804元为宜。根据上述生效判决，认定浈江区壹玖捌捌俱乐部赔偿谭堂军的损失为37451.2元（187255.2元-149804元）。故浈江区壹玖捌捌俱乐部应赔偿谭堂军损失为37451.2元。关于浈江区壹玖捌捌俱乐部提出对谭堂军是否构成伤残及若构成伤残对伤残等级进行重新鉴定的问题。因为谭堂军的伤残及等级情况是经一审法院（2018）粤0204民初1511号生效判决所确认的事实，在未经过法定程序改变原生效判决的情况下，对该生效判决所确认的事实一审法院予以采信。故对浈江区壹玖捌捌俱乐部重新鉴定申请一审法院不予准许。一审法院经审理后作出判决：一、浈江区壹玖捌捌俱乐部于判决生效之日起十日内支付谭堂军人身损害赔偿款37451.2元；二、驳回谭堂军的其他诉讼请求。案件受理费2153元，由谭堂军负担1785元，浈江区壹玖捌捌俱乐部负担368元。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任，因此，本案应为提供劳务者受害责任纠纷，一审判决定性为身体权纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对谭堂军的上诉意见，本院归纳本案争议焦点并论述如下：谭堂军诉请浈江区壹玖捌捌俱乐部对谭堂军的身体伤害损失全部赔偿的上诉理由是否成立。谭堂军与浈江区壹玖捌捌俱乐部为劳务关系或称雇佣关系，谭堂军在提供劳务的过程中因劳务自己受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，谭堂军（提供劳务一方、雇员）与浈江区壹玖捌捌俱乐部（接受劳务一方、雇主）应根据各自的过错承担相应的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。因此，作为本案赔偿权利人谭堂军可以请求雇佣关系以外的第三人张先养、陈小军、邓俊生、何全金承担赔偿责任，也可以请求雇主浈江区壹玖捌捌俱乐部承担赔偿责任。谭堂军于2018年6月14日已对雇佣关系以外的第三人张先养、陈小军、邓俊生、何全金提起身体权纠纷民事诉讼一案【即（2018）粤0204民初1511号案件】。关于谭堂军的损失以及责任承担问题，一审法院作出的（2018）粤0204民初1511号生效判决认定谭堂军的各项损失合计187255.2元。考虑到生效的刑事判决认定谭堂军单位浈江区壹玖捌捌俱乐部对本案的发生亦有一定责任，故由张先养、陈小军、邓俊生、何全金承担大部分责任并判决赔偿谭堂军149804元。根据上述生效判决的认定，一审法院于本案认定谭堂军的剩余损失为37451.2元（187255.2元-149804元）并判决浈江区壹玖捌捌俱乐部予以赔偿并无不当。谭堂军诉请浈江区壹玖捌捌俱乐部对谭堂军的身体伤害损失全部赔偿，等于是要求浈江区壹玖捌捌俱乐部对张先养、陈小军、邓俊生、何全金应赔偿的部分（149804元）重复赔偿，该上诉理由显然不能成立，本院不予支持。综上所述，谭堂军的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3296.08元，由谭堂军负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年七月二十九日书记员  罗稀蕾