广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民终3456号上诉人（原审被告）：刘旭明，男，1974年11月9日出生，汉族，户籍地址广州市黄埔区，委托诉讼代理人：沈雅琼，广东君言律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐绍斌，广东君言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市全球候鸟实业有限公司，住所地深圳市南山区高新南十道阳光带海滨城****5B，统一社会信用代码440301108970728。法定代表人：白波，董事长。上诉人刘旭明因与被上诉人深圳市全球候鸟实业有限公司（以下简称深圳候鸟公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初20353号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘旭明的上诉请求：1.依法撤销一审民事裁定;2．请求判令被上诉人支付上诉人2017年11月1日至2019年3月31期间未按时足额支付的工资130000元；3.请求判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金60000元;4.请求判令被上诉人支付上诉人2018年4月1日至2018年10月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额140000元;5.请求判令被上诉人支付上诉人未休年休假工资18390元;6.请求判令被上诉人支付上诉人律师代理费5000元。主要事实和理由：一、一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，裁定驳回上诉人的起诉。本案上诉人与被上诉人不存在主体不适格的情形。因此，一审法院应当就本案进行实体审理并依法作出判决，但该法院却错误地适用裁足的方式驳回上诉人的起诉，违反了《民事诉讼法》中关于裁定的适用范围。二、上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人与案外人签订《合伙人合作协议书》与被上诉人无关。2017年12月9日，上诉人与案外人惠州市候鸟实业有限公司（以下简称惠州候鸟公司）签订了《合伙人合作协议书》，该协议书的甲方虽然注明是被上诉人法定代表人白波，但该协议书合作主体应当是上诉人与惠州候鸟公司，白波只是作为惠州候鸟公司的法定代表人进行签约。一审法院认定该协议书的签订主体是上诉人和白波，属于认定事实错误。退一步讲，案外人惠州公司与被上诉人均为独立法人，不管上诉人与惠州候鸟公司或者是白波存在何种关系，也无法做为支持上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的证明。一审法院混淆了合作费用和工资。被上诉人法定代表人白波在《委托书》中明确告知支付给上诉人的并不是工资，而被上诉人的转账却均注明为工资，结合被上诉人法定代表人白波是被上诉人和惠州候鸟公司两家公司的控股股东，该《委托书》很有可能是双方出现纠纷才制作出来的。上诉人提交的《中国银行流水》证明，上诉人与惠州候鸟公司的合作费用支付到了上诉人的妻子敬灵芝的中国银行账户中，惠州候鸟公司支付过一笔合作费用后就未继续支付。因此，被上诉人支付给上诉人的工资并非是惠州候鸟公司的合作费用。被上诉人向上诉人按月支付固定工资足以认定双方之间存在劳动关系。上诉人提交的发放工资的支付凭证证明了被上诉人每月固定向上诉人支付工资，证明了上诉人在被上诉人处工作，以上证据足以认定双方之间存在劳动关系。被上诉人深圳候鸟公司的答辩意见：上诉人刘旭明的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：上诉人刘旭明与被上诉人白波于2017年12月9日签署了《合伙人合作协议书》，根据协议第五条的约定，协议里明确指出“双方是合作关系，而非雇佣关系”，而且根据《中华人民共和国税收完税证明》，上诉人所扣缴的个人所得税项目全部是“劳务报酬所得”，其他所有正式员工全部是以“工资薪金所得”的项目申报。上诉人刘旭明的证据清单中的证据名称第一项以及第二项，上诉人根据《银行流水》以及费用预算表上的备注，假借打字人员错误将备注打成了工资，想以此否认已签署的《合伙人合作协议》以及实际扣缴个人所得税的项目。但是改变不了劳务关系的根本事实的。上诉人刘旭明的证据清单中所提供的证据第二项《深圳候鸟智住科技有限公司费用预算表》，从中看不到与被上诉人深圳候鸟公司有任何盖章确认的证据及关系。该证据为无效证据。根据上诉人刘旭明的证据清单中的证据名称第三项《人事规章制度及费用报销流程》，没有深圳候鸟公司有任何盖有公章确认过的证据，该证据为无效证据。上诉人刘旭明已经于2019年4月28日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，根据仲裁结果深劳人仲案20197012号结果，仲裁结果为驳回刘旭明全部仲裁请求。上诉人刘旭明向一审法院起诉请求：1．被上诉人支付上诉人2017年11月1日至2019年3月31日期间未按时足额支付的工资130000元；2.被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金60000元；3.被上诉人支付上诉人2018年4月1日至2018年10月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额140000元；4.被上诉人支付上诉人年休假工资18390元；5.被上诉人支付上诉人律师代理费5000元。法院认定事实：本案双方当事人于2017年12月1日签订《合伙人合作协议书》，约定：“1.被上诉人法定代表人白波与上诉人刘旭明的关系确定为公司发起人，合作合伙人关系。根据公司规划，被上诉人法定代表人白波依据对上诉人刘旭明工作能力的认可和对上诉人刘旭明经营能力综合素质的认可。同意上诉人刘旭明以自身的能力、技术和身边人脉资源作为入股做公司合伙人；2.允许上诉人刘旭明作为公司的总经理配合被上诉人法定代表人白波参与公司的日常经营活动，全面参与公司管理和运营。3、双方的合作期限从2017年11月1日至2022年10月31日共5年。5.上诉人刘旭明在公司日常工作期间，每月合作费用为2万元，双方是合作关系，而非雇佣关系，每月十五号发放上月合作费用，以后再根据乙方的工作绩效和公司业绩做适当提升，当公司业绩在原有基础上增加业绩和利润，则被上诉人法定代表人白波与上诉人刘旭明按照利润部分分红”）。一一审法院认为，参照《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第二十三条，劳动争议中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任如下分配：主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。依据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，上诉人主张与被上诉人存在劳动关系，应当由上诉人刘旭明承担举证责任。本案双方当事人均确认《合伙人合作协议书》的真实性，从协议书的签订主体看，系上诉人刘旭明、被上诉人法定代表人白波个人，并非上诉人刘旭明所主张的惠州候鸟公司。该份协议书中明确约定双方系本着“自愿、平等、公平”的原则，双方的关系确定为公司发起人，合作合伙人关系，并约定了双方合作的方式、合作费用的支付等权利义务关系，该份协议书的内容并未违反法律强制性规定。在协议书的履行过程中，被上诉人法定代表人白波通过被上诉人的账户以“工资”等名义向上诉人支付了“合作费用”等款项，表明双方系平等主体之间的经济合作关系，双方没有建立劳动关系的合意。另外，上诉人虽提交一份费用预算表证明其主张，但该份费用预算表并未涉及被上诉人，也没有被上诉人的印章，落款签字也是“股东签字”，且双方均确认该份费用预算表并未实际履行。故此原审法院认为，该份费用预算表不能证明上诉人刘旭明的主张。最后，上诉人刘旭明也未提交其他证据证明其与被上诉人之间存在管理与被管理的关系。综上，原审法院认为，在上诉人刘旭明未提交充分的证据证明其与被上诉人存在劳动关系的情况下，原审法院对上诉人主张其与被上诉人存在劳动关系不予采信。因上诉人未能提交充分的证据证明其与被上诉人具有劳动关系，故上诉人要求被上诉人支付工资、未签订劳动合同二倍工资差额、未休年休假工资、赔偿金、律师费均无事实及法律依据，原审法院依法驳回上诉人的起诉。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百七十一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，原审法院裁定：驳回上诉人刘旭明的起诉。本院审理查明,根据本案上诉人刘旭明与被上诉人法定代表人白波于2017年12月1日签订《合伙人合作协议书》第一条的约定，上诉人刘旭明与被上诉人法定代表人白波确定为公司发起人,……，为拓展惠州候鸟公司市场业务，……，同意吸纳上诉人刘旭明加入惠州候鸟公司的合伙人骨干团队，同意上诉人刘旭明以自身的能力、技术和身边人脉资源作为入股公司做合伙人，……，双方作为公司核心力量一起努力做大做强惠州候鸟公司。本案双方当事人对原审裁判认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是是否可以根据上诉人刘旭明与被上诉人法定代表人白波于2017年12月1日签订的《合伙人合作协议书》，确定上诉人刘旭明与深圳候鸟公司没有事实劳动关系。《合伙人合作协议书》由上诉人刘旭明与被上诉人法定代表人白波签订，主要内容为双方共同合作经营惠州候鸟公司。因惠州候鸟公司与深圳候鸟公司为相互独立的法人，不能因上述协议的存在而径行认定上诉人刘旭明与深圳候鸟公司之间为合作的关系。深圳候鸟公司按月向上诉人刘旭明支付劳动报酬，上诉人刘旭明亦提供证人证言，证明其有向被上诉人深圳候鸟公司提供劳动，双方之间又不存在其他协议约定劳动关系之外的其他合作关系，因此，本院采信上诉人刘旭明的上诉理由，认定双方之间存在事实劳动合同关系。原审裁定认定事实存在部分不清，适用法律存在不当，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初20353号民事裁定；二、本案指令深圳市南山区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 彭   琛审判员 陈   凯审判员 赵 明 升二〇二〇年七月十四日书记员 陈茜（兼）