广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终523号上诉人(原审原告、反诉被告)：江门市和雅陈皮贸易有限公司。住所地：广东省江门市新会区法定代表人：帅青全，该公司总经理。委托诉讼代理人：余泽鹏，广东国硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄洋颂，该公司监事。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李伟才，男，1969年2月9日出生，中华人民共和国香港特别行政区居民，现住广东省江门市新会区委托诉讼代理人：李增臣，广东百格律师事务所律师。上诉人江门市和雅陈皮贸易有限公司（以下简称“和雅公司”）因与被上诉人李伟才合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初5224号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和雅公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持李伟才承担茶叶款、运费及经营费用2055182.61元等损失，驳回李伟才的全部反诉请求，或发回重审。事实与理由归纳如下：一审本诉、反诉事实不清，认定法律关系和适用法律有误。反诉部分，仅为李伟才抗辩事由，不构成反诉。一、重要事实未调查，对本诉法律关系未作出具体认定。反诉部分，片面地完全根据李伟才提供的表面证据认定“借款”事实成立。（一）本案是三个阶段法律事实。第一个阶段：订立《协议书》属合伙协议；第二个阶段：李伟才拟入股和雅公司但未实际登记，属“与公司有关的纠纷”；第三阶段：李伟才对茶叶款的筹集，除自行向其控制的公司借款外，还采取了“融资租赁”方式。一审以第二阶段事实来认定基础法律关系，将第一阶段事实作为附条件登记公司来认定，并以此认定双方之间合伙关系未生效，与事实不符。（二）对2015年11月3日《协议书》前因后果事实未调查，这涉及到合伙是否成立、生效、履行。第一，李伟才没有经营茶叶的范围，故试图借和雅公司进行经营销售。在李伟才拥有自己新成立并控制茶叶公司后更无需和雅公司。第二，黄洋颂、李伟才彼此了解后才商议合伙经营柑普，并利用和雅公司对外进行经营茶叶活动。第三，关于融资租赁款为何提前四个月还款等关联事实应当查清，才能认定是否为合伙经营行为。第四，李伟才鲜果款及加工费，聊天记录和和雅公司财务记账中均有证录，但没有调查。第五，和雅公司除支付陈皮茶叶款，用于流水过桥资金、融资借款等营运情况未彻底查清。二、从整个经营活动的轨迹、大量证据及事实来看，李伟才全程直接参与合伙管理事务，行使决策权，且在对外经营事务中负责联系、沟通、决策，和雅公司起着积极配合的地位作用。第一，《协议书》主要条款具有合伙关系特征。第二，个人与企业法人之间属于混合合伙法律关系，双方《协议书》有效。第三，李伟才直接亲自多次参与外部事务联系出差证据，事实及内部财务开支证据，证明了《协议书》的履行。第四，结合购买赵某茶叶及款项流水等，李伟才已在直接管理收支账务。第五，和雅公司也积极履行合伙义务。三、关于一审认定“预约合同”的问题。第一，没有证据能够证明《协议书》签订之前或签订时，双方要成立合伙企业（或公司），认定《协议书》是预约合同不成立。第二，和雅公司为一人性质，不可直接将李伟才登记为股东。李伟才以和雅公司名义对外、对内合伙经营，具有高度盖然性。第三，2016年1月20日、22日聊天记录作为电子证据明显不具备完整性、连续性。四、李伟才利用其控制的“三通民用”、“三通机械”与“金公司桥”发生的“融资租赁”符合借款关系的法律特征，是李伟才自身利用其公司借款，用于投资茶叶款，仍是合伙行为。五、2015年12月15日该二笔各50万元款项不是真正意义上的“借款”合同法律关系，而是李伟才用于投资支付赵某茶叶款，不是真正的借款关系，为一个抗辩事由，不应作为反诉案。第一，没有任何证据证实双方有包括借期、用途、利息、违约等约定，仅通过三通农业公司账户转款并不能直接证明借款关系发生。第二，李伟才称是其本人的款，仅2019年1月14日庭后补充出具的《情况说明》，不能证明资金来源和归属。该《情况说明》与客观书证不符，是一份虚假、不实的材料，不应当被采信。六、（2016）粤0705民初2361号案不是本案的全部事实，不能替代本案认定双方不具有合伙事实。七、和雅公司与李伟才之间合伙事实上自动解除，确实未清算具体的财务，但本案可在诉讼中厘清，按约定比例享受权利或分担损失。在未统计李伟才、黄洋颂实际出资金额的前提下，根据和雅公司《和雅公司与李伟才合伙经营财务汇总表》具体列项统计清算，收入15440345.43元，支出18376320.58元，结余-2935975.15元，即亏损2935975.15元。按照70%：30%比例分摊，李伟才分担支付合伙茶叶款及其他运营损失2935975.15*70%=2055182.61元，和雅公司分担茶叶款及其他运营损失880792.545元。扣除李伟才已经支付的投资款100万元，已经支付梁建林加工费175000元，仍支付投资亏损2055182.61元-1000000元-175000元=880182.61元。综上，一审调查事实不清，认定事实及法律关系错误，法律适用错误，导致判决错误，请求支持和雅公司的诉讼请求。李伟才辩称，一、一审法院认定事实正确。1、一审对双方2015年11月3日签订的《协议书》定性准确，该协议书属预约合同，在未符合《协议书》第八条约定的条件下，李伟才未与和雅公司重新签定新的合伙协议，也没有履行出资义务，因此双方的合伙关系尚未成立和生效。2、和雅公司与赵某、正村经营部的买卖关系与李伟才无关，这有（2016）粤0705民初2361号和（2017）粤07民终411号民事判决可证明。3、李伟才反诉的100万元，是和雅公司向李伟才的借款，李伟才提交的2015年12月10的《委托付款函》和新会区三通农业有限公司于2019年1月14日的《情况说明》确认该款属于李伟才所有，另外，和雅公司的财务郑某于2016年1月20日向李伟才发出的“和雅陈皮贸易有限公司股本计划”也可以证实。至于郑某在向赵某转账附言中注明“李伟才购买茶叶货款及定金”是个人意见，并没有得到李伟才确认，是不真实的。二、一审程序合法。假设和雅公司主张的合伙关系存在，但该合伙关系是否终结？双方也没有结算，一审法院对此问题专门征询和雅公司意见，和雅公司明确不要求审计，因此，假设合伙关系存在，和雅公司主张李伟才承担茶叶款3101733.25元、运费4万元、违约损失款88162.42元也没有事实依据。三、补充答辩意见。第一，和雅公司在第一次上诉状中要求撤销是一审判决的两项判决，但在补充上诉状中要求撤销一审判决三项判决，不符合法律规定，请二审对此审查。第二，2015年11月3日协议书附条件的合伙意向书，该条件就是协议书中第八条中所列情况。郑某于2016年1月20日的股本计划中有披露，有陈姐、才哥、颂哥、启华等他们未与和雅公司签订协议导致合伙协议未成立。第三，李伟才是有意合作，并介绍购茶的茶商会见中脉公司的客户，但在会见后和雅公司的财务郑某在2016年2月29日成立了和佳公司，和雅公司将茶叶转入该公司的做法实际上就是想与中脉公司合作而抛弃李伟才，只不过后来未能与中脉公司合作。第四，退一步说，即使合伙关系成立，和雅公司的诉求也不应得到支持，一审期间，法院明确询问和雅公司是否需要清算，其答复放弃清算。该清算是和雅公司要求李伟才承担合伙期间债务的基础，没有清算其诉求不应得到支持。第五，李伟才不存在缔约过失责任，协议书第八条明确，与多人签订协议的是甲方即和雅公司，对此李伟才无法控制，因此合伙不成，李伟才不存在缔约过失责任。第六，在补充上诉状中，和雅公司陈述黄洋颂对融资租赁借款一事不知情错误。2016年2月2日，金桥公司向和雅公司发出关于增强和雅公司融资担保措施的建议，和雅公司在第二天又出具了承诺书，该事实足以推翻和雅公司的说法。第七，李伟才反诉请求借款100万元的问题，在此不再重复。但黄洋颂拖欠李伟才的其余款项，一审中已明确另行处理，这仅是考虑其履行能力的问题，不存在与合伙有关的问题。第八，和雅公司与赵国文的买卖关系纠纷，已由一审法院和江门市中级人民法院做了认定。综上，一审法院认定事实正确、程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。和雅公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1.李伟才支付合伙茶叶款3333650.25元及运费40000元、资金占用利息（以4734200元为本金，按人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年2月4日计至2016年7月7日止利息为88667.62元；以2626290.25元为本金，按人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年7月8日计至2018年9月30日止利息为282417.39元；以707360元为本金，按月利率2%计算，从2016年1月30日计至2018年9月30日止，利息为459784元；利息合计830869.01元。从2018年10月1日起，以2626290.25元为本金，按人民银行同期同类贷款利率计至清偿日止；以707360元为本金，按月利率2%计至清偿日止；详见利息计算表）给和雅公司；2.李伟才赔偿违约损失88162.42元给和雅公司；3.拍卖、变卖李伟才留置在和雅公司处茶叶（详见《李伟才未查封茶叶清单盘点表》），所得价款优先偿还李伟才上述债务；4.本案的诉讼费用由李伟才承担。诉讼中，和雅公司提出因扣减（2017）粤0705执2472号案中以茶叶抵偿债务231917元，将第一项诉讼请求中“李伟才支付合伙茶叶款3333650.25元”变更为“李伟才支付合伙茶叶款3101733.25元”。李伟才向一审法院提出反诉请求：1.和雅公司向李伟才偿还借款100万元以及逾期资金占用利息（以100万元本金为基数，按年利率6%计算，自法院受理反诉之日起至和雅公司还清本息之日止）；2.反诉诉讼费用由和雅公司承担。一审法院查明事实如下：一、双方签订《协议书》的情况2015年11月3日，和雅公司（作为甲方）和李伟才（作为乙方）签订《协议书》，约定双方合作经营和雅公司，和雅公司提供技术、管理、销售等服务，李伟才提供数额至少300万元的资金或者提供货值至少600万元的货物（陈皮等）参与合伙经营；经营和雅公司有关的一切费用均由和雅公司承担，和雅公司的经营事务由和雅公司全权负责，利润分成为和雅公司占30%，李伟才占70%（注明“乙方由多人共同参与，该70%是所有乙方参与者合共占有的和雅公司利润份额”）。本协议自双方签字后生效。《协议书》第一条约定“和雅公司是以甲方作为法定代表人成立的自然人独资（外资）的有限责任公司”、第八条约定“乙方有多人参与，待乙方所有人均与甲方签订本协议后，甲乙双方再另行重新签订协议”（原文）。诉讼中，和雅公司陈述双方签订《协议书》经营柑普茶的买卖，合伙关系在2016年3月终止；只与李伟才签订该《协议书》，没有与其他人签订过该类协议。李伟才陈述《协议书》是一份意向书，合伙没有开始，故也没有终止。二、（2016）粤0705民初2361号案的审理和执行情况一审法院于2016年6月13日受理原告赵某、昆明市官渡区**茶叶经营部（以下简称“正村经营部”）诉被告江门市和雅陈皮贸易有限公司、黄洋颂买卖合同纠纷一案，于2016年9月23日作出（2016）粤0705民初2361号民事判决，查明2015年间，黄洋颂与赵某、正村经营部联系，协商购买茶叶等商品，期间黄洋颂与赵某有通过微信联系有关买卖茶叶等商品事宜。经协商确定，赵某、正村经营部向和雅公司供应茶头和散熟茶，货值合计5441560元。和雅公司于2015年11月25日支付100万元，2015年12月16日支付100万元，2016年2月4日支付2734200元，经结算，尚欠货款707360元未付。判决：一、江门市和雅陈皮贸易有限公司在判决发生法律效力之日起十日内，向赵某、昆明市官渡区**茶叶经营部支付货款人民币707360元及违约金（违约金以707360元为基数，按照月比例2%，从2016年1月30日起计算至清偿之日止）；二、江门市和雅陈皮贸易有限公司在判决发生法律效力之日起十日内，向赵某、昆明市官渡区**茶叶经营部支付人民币30000元（律师费开支）；三、黄洋颂对江门市和雅陈皮贸易有限公司的上述第一、二项的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告赵某、昆明市官渡区**茶叶经营部的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告江门市和雅陈皮贸易有限公司的诉讼请求。和雅公司不服提起上诉，江门市中级人民法院于2017年5月12日作出（2017）粤07民终411号民事判决，认定一审法院查明的事实属实，判决：驳回上诉，维持原判。上述买卖合同关系中，正村经营部向和雅公司供应“2015年老树茶头”（1290公斤，单价160元/公斤）、“2015年老树茶头”（6公斤，单价160元/公斤）、“2015年老树散熟茶”（27870公斤，单价160元/公斤）、“2011年老树散熟茶”（5000公斤，单价155元/公斤），于2015年12月19日发货。为此，和雅公司于2015年12月22日支出上述货物的运费37000元和搬运费3000元。和雅公司于2015年11月25日通过郑某名下银行账户向赵某支付的100万元的银行转账附言为“李伟才购买茶叶货款及定金”。另外，和雅公司就与正村经营部之间买卖茶叶产生的上述纠纷，与广东弘新君睿律师事务所签订《专项法律服务合同》，支付律师费30000元。判决生效后，赵某、正村经营部向一审法院申请执行，案号为（2017）粤0705执2472号。在该案中，一审法院依法委托广东信德资产评估与房地产土地估价有限公司（以下简称“信德公司”）对查封的茶叶进行评估，信德公司于2017年12月13日作出信评报字第Z1712601006号资产评估报告书，评估结论为：散装普洱（1号茶）330公斤、散装普洱（2号茶）10990公斤和柑普茶420公斤，市场价值合计取整为539800元。其后，一审法院于2019年1月10日作出（2017）粤0705执2472号之二执行裁定，记载上述茶叶因无人竞价而流拍，赵某、正村经营部申请以物抵债，扣除共益费用后，本次以物抵债受偿金额为231917元。另查明，2016年1月20日，郑某在微信聊天中向李伟才发出“和雅陈皮贸易有限公司股本计划”，其中第一项“货物加现金总股本”内容为“陈姐现金150万元、才哥陈皮出货1800万元、颂哥陈皮出货600万元、启华陈皮出货200万元，现股本共2750万元，周转资金缺口为1250万元，计划预算和雅总股本为4000万元”，第二项“开支项目（以下未结账项目现金约703万元）”的内容为“1、茶叶325万元+借才哥100万元现金预付茶叶款；2、7100斤柑普茶加工费18万元；3、已加工70000斤鲜柑果成干柑茶果壳加工费35万元；4、七堡和雅陈皮茶业厂房装修费加机器设备约150万元；5、会城和雅公司办公室装修约15万元；6、产品包装设计加包装费用约50万元；7、仓储生产管理系统1套10万元；等等…？”。2016年2月22日，郑某向李伟才发出“和雅陈皮贸易有限公司股本计划”，其中第一项内容为“现金总股本800万元～1000万元。投资现金最高不可以超过300万元，最低不可以少于100万元”，第三项“开支项目”的内容为“1、茶叶款545万元；2、产品设计包装费用约50万元；3、每月租金开支（仓库、办公室）；4、产品加工费用及其他开支；5、购买陈皮款；6、公司正常营运资金300万元～500万元”，第五项“供货利润约30%收益”，第六项“利润分配方式”内容为“投资方占80%利润，拓展方占20%利润”。诉讼中，和雅公司陈述2016年2、3月期间，李伟才企图要求和雅公司增加其他股东承接其购买的劣质茶叶，故不断要求改变合伙模式，和雅公司的员工郑某根据李伟才的意见不断修改合伙方案，但新合伙方案没有达成。李伟才陈述当时双方商谈股权变动的比例，但没有达成协议。2016年3月21日，李伟才在微信群中发出“今朝入丽宫仓库取三箱茶打辦，1号、2号、茶头各1箱”。该微信群成员有3人，黄洋颂是成员之一。三、三通农业公司与和雅公司之间的款项往来情况2015年12月10日，李伟才委托案外人广东三通农业有限公司（原江门市新会区三通农业有限公司，以下简称“三通农业公司”）向和雅公司转账100万元。三通农业公司向和雅公司转账的情况为：2015年12月15日转账两笔50万元，12月16日转账300万元，12月17日转账300万元，合共700万元。和雅公司于12月16日向案外人苏奕武转账100万元，12月17日向三通农业公司转账100万元和向李伟才转账200万元，12月18日向李伟才转账200万元，合共600万元。在李伟才与黄洋颂的微信聊天中，李伟才于2015年12月16日通知黄洋颂将款转至苏奕武名下银行账户；于12月17日向黄洋颂发出“刚又汇了300万”“方便把500万分两次转给我”，遂将其个人账号和三通农业公司账号发给黄洋颂。诉讼中，和雅公司陈述李伟才通过三通农业公司向和雅公司走账700万元，和雅公司根据李伟才指示走账；其中2015年12月15日转账给和雅公司的100万元是购买茶叶的定金，其余600万元是做流水的走账。李伟才陈述上述走账中，和雅公司尚欠李伟才100万元，故该100万元当作借款。三通农业公司成立于2012年12月13日，法定代表人为李伟才，三通（江门）机械设备有限公司（以下简称“三通机械公司”），占该公司99%股权。三通农业公司于2019年1月14日出具《情况说明》，称该公司向和雅公司转账的700万元属于股东李伟才个人所有，仅通过该公司账户走账，该款的债权人均为李伟才，与该公司无关。四、三通机械公司与和雅公司之间的款项往来情况2016年2月2日，案外人深圳前海金桥融资租赁有限公司（以下简称“金桥公司”）向和雅公司发出《关于增强和雅公司融资担保措施的提议》，就和雅公司向该公司申请融资500万元事宜，建议和雅公司尽快变更李伟才为公司法人代表。2016年2月3日，和雅公司向金桥公司发出《承诺函》，承诺尽快将李伟才变更为和雅公司法定代表人。三通机械公司作为承租人与金桥公司作为出租人签订《融资租赁合同》，约定租赁物的受让价格为500万元，执行租赁年利率8%。《融资租赁合同》的附件二《租赁物清单明细表》的内容空白。《融资租赁合同》没有填写落款日期。2016年2月3日，金桥公司作为出租人与三通民用有限公司、和雅公司、黄洋颂、李伟才作为保证人，三通机械公司作为承租人签订《保证合同》，约定保证人对上述《融资租赁合同》项下的全部债务提供不可撤销的连带责任保证。金桥公司作为质权人与三通民用有限公司作为出质人、三通机械公司作为承租人签订《质押担保合同》，约定三通民用有限公司以其持有金桥公司的10%股权出质给金桥公司，同意对上述《融资租赁合同》项下的全部债务提供质押担保。《质押担保合同》没有填写落款日期。金桥公司于2016年2月4日向三通机械公司转账300万元，银行回单备注“融资租赁款”。三通机械公司于2016年2月4日向和雅公司转账300万元，银行业务回单上摘要注明“借款”。2016年3月30日，和雅公司向三通机械公司转账300万元，银行业务回单（付款）上摘要注明“还款”。2016年3月30日，三通机械公司向金桥公司转账300万元。2016年3月30日，金桥公司向和雅公司、黄洋颂出具《解除保证责任确认函》，称上述《融资租赁合同》《保证合同》于2016年3月30日解除。另查明，三通机械公司于2016年3月3日转账20000元给金桥公司，和雅公司于2016年3月7日转账20000元给三通机械公司。诉讼中，和雅公司陈述该20000元属于和雅公司所有，是根据李伟才的指示而进行走账。李伟才陈述该20000元是三通机械公司向金桥公司支付的租金，其后和雅公司归还租金给三通机械公司。三通机械公司是成立于2006年12月8日的台港澳法人独资有限责任公司，股东为三通民用有限公司，法定代表人为李伟才。五、和佳公司与和雅公司之间的款项往来情况2016年3月28日，案外人江门市新会区和佳陈皮贸易有限公司（以下简称“和佳公司”）转账300万元给和雅公司，银行业务回单上摘要注明“货款”。2016年7月7日，和雅公司与和佳公司签订《协议》，约定和雅公司于2016年3月28日向和佳公司借款300万元，至2016年7月7日无力还款，双方同意将和雅公司库存的“2015年老树茶头”（596公斤，单价160元/公斤）、“2015年老树散熟茶（2号）”（7500公斤，单价160元/公斤）、“2011年老树散熟茶（1号）”（1870公斤，单价155元/公斤）和柑普茶（4542斤，单价115.0814元/斤），总价值2107909.75元抵偿借款，和雅公司尚欠和佳公司借款892090.25元未还。和佳公司是郑某个人独资的有限责任公司，成立于2016年2月29日。诉讼中，和雅公司陈述郑某是和雅公司的财务人员。六、由和雅公司保管的茶叶情况诉讼中，和雅公司陈述李伟才有“2015年老树茶头”45箱（450公斤，单价160元/公斤）、“2015年老树散熟茶（2号）”860箱（8600公斤，单价160元/公斤）、“2011年老树散熟茶（1号）”80箱（800公斤，单价155元/公斤）和柑普茶（1200斤，单价115.0814/斤），总价值1710097.68元，存放在和雅公司租赁的位于会城七堡群胜南圆新村的场所内。一审法院于2019年2月22日组织和雅公司、李伟才到上述场所进行现场勘察，存放有“2015年老树茶头”50箱，净重约20斤/箱；“2015年老树散熟茶（2号）”833箱，净重约20斤/箱；“2011年老树散熟茶（1号）”114箱，净重约20斤/箱；柑普茶32箱，净重约30斤/箱。和雅公司陈述上述茶叶是以和雅公司名义向正村经营部购买的，权属人是李伟才。李伟才陈述从外表看，上述茶头和茶叶是和雅公司向正村经营部购买的，对柑普茶里面的茶叶则不清楚。双方均陈述该批茶叶、柑普茶没有被法院查封，以法院现场勘察清点的数量为准。另外，和雅公司陈述上述柑普茶的柑壳是李伟才提供给和雅公司用于制作柑普茶，加工费由李伟才自付，由和雅公司进行销售，双方除此之外没有其他合伙经营事项。李伟才陈述和雅公司向李伟才购买新会柑，但没有支付货款，且和雅公司找人加工后未支付加工费，李伟才为其垫付175000元加工费，李伟才准备提起诉讼。和雅公司是黄洋颂（香港居民）个人独资的有限责任公司，成立于2015年10月23日。一审法院认为：对于2015年12月15日三通农业公司转账给和雅公司的100万元的性质，和雅公司认为是李伟才用于支付茶叶款，李伟才认为是其借款给和雅公司用于支付茶叶款。对同一笔款项，双方当事人认为属于不同的法律关系，因该100万元的性质在本诉中需要确定，李伟才亦就此提起反诉，可见反诉与本诉的诉讼请求是基于相同事实，故一审法院将本诉和反诉进行合并审理。故此，本案是合伙协议和民间借贷纠纷。李伟才是香港居民，本案为涉港民事案件。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有密切联系的法律”的规定，本案适用中华人民共和国内地法律调整。本案的争议焦点：一、向赵某、正村经营部购买5441560元茶叶的实际买受人是何人；二、和雅公司、李伟才之间的合伙关系是否成立和生效；三、李伟才主张和雅公司偿还借款本息是否有理。一、关于第一个争议焦点和雅公司认为向赵某、正村经营部购买5441560元茶叶的主体是李伟才，李伟才在签订《协议书》后积极履行合伙义务。李伟才对此予以否认，认为其不是买受人，该批茶叶与其无关。一审法院认为，和雅公司主张李伟才是茶叶实际买受人，理据不足，一审法院不予采信。理由如下：（一）茶叶定金的付款主体并非李伟才。和雅公司以郑某于2015年11月25日向赵某转账100万元时附言“李伟才购买茶叶货款及定金”为由，主张李伟才是茶叶买受人。李伟才认为对此不知情，亦不确认。一审法院认为，首先，从资金来源看，该100万元并不属于李伟才。郑某是和雅公司的财务人员，而和雅公司没有提交证据证明其向案外人赵某转账的该100万元的资金来源于李伟才；在和雅公司转账前后，均没有证据证明和雅公司与李伟才就该笔款项进行过协商，和雅公司亦没有举证证明在提起本案诉讼前有向李伟才追讨该笔款项。其次，上述转账附言是和雅公司的单方行为，并没有得到李伟才的确认和追认。（二）茶叶款的付款主体并非李伟才。首先，陆续向赵某支付茶叶款的主体是和雅公司。和雅公司在向赵某支付定金100万元后，陆续在2015年12月16日支付100万元和2016年2月4日支付2734200元。其次，从和雅公司的融资情况看，2015年12月16日支付的100万元来源于三通农业公司于12月15日转账给和雅公司100万元，该款转账时备注“借款”。2016年1月20日郑某向李伟才发出“和雅陈皮贸易有限公司股本计划”的第二项“开支项目（以下未结账项目现金约703万元）”中第1点内容为“茶叶325万元+借才哥100万元现金预付茶叶款”，和雅公司在收到该笔100万元的次月确认该笔款项是借李伟才的钱用于预付茶叶款。两者能相互印证和雅公司向李伟才借款100万元用于支付茶叶款。从金桥公司出具的《关于增强和雅公司融资担保措施的提议》和和雅公司向金桥公司出具《承诺函》可见，需要向金桥公司融资500万元的主体是和雅公司。融资过程中，金桥公司将300万元转给三通机械公司，三通机械公司遂将300万元转账给和雅公司，并在转账时备注“借款”，和雅公司遂转账2734200元给赵某，三笔转账发生在同一天。可见，2016年2月4日支付的2734200元来源于通过三通机械公司向金桥公司的融资300万元。而且在2016年3月3日三通机械公司支付20000元给金桥公司后，和雅公司于3月7日支付20000元给三通机械公司。可见，和雅公司要承担使用该笔资金的对价支出。再次，其后和雅公司向和佳公司出售茶叶，和雅公司在收到和佳公司转账的300万元后，向三通机械公司转账300万元，转账时备注“还款”，三通机械公司遂将该300万元转账给金桥公司。从上述过程看，需要使用资金和偿还资金的主体均为和雅公司。（三）从和雅公司通过其财务郑某在2016年1月20日和2016年2月22日两次发出的“股本计划”可见，茶叶款均属于“开支项目”，而非李伟才的合伙出资。在2016年1月20日的“股本计划”中，和雅公司提出计划李伟才陈皮出货1800万元，与《协议书》中约定李伟才提供“货物（陈皮等）”相吻合，相反，《协议书》和“股本计划”均没有提及李伟才有茶叶的出货。和雅公司在该次“股本计划”中计划四人以现金或陈皮出货的情况下，将茶叶款列入开支项目，即将该开支成本分配到该四人的合伙经营上，与和雅公司主张该茶叶属于李伟才一人的合伙出资相矛盾。在2016年2月22日的“股本计划”中，和雅公司亦将茶叶款列入“开支项目”，即到了2016年2月22日和雅公司仍视茶叶款为经营开支，而非李伟才的合伙出资，而和雅公司自认合伙关系在2016年3月终止，即该茶叶款的性质一直未发生变化。综上可见，和雅公司的主张与事实不符。对于和雅公司认为两次“股本计划”均是和雅公司的员工根据李伟才的意见而进行修改的意见，李伟才认为双方商谈股权的变动比例，但未达成协议。鉴于和雅公司没有证据证明李伟才授意和雅公司员工郑某发出上述“股本计划”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应承担举证不能的不利后果。（2016）粤0705民初2361号和（2017）粤07民终411号民事判决，查明和认定和雅公司向赵某、正村经营部购买5441560元茶叶，上述判决已发生法律效力。现李伟才否认买受人是其本人，以及在和雅公司提交的证据不足以推翻生效判决书查明的事实的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和第九十三条第一款第五项和第二款“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，依法应承担举证不能的不利后果。二、关于第二个争议焦点和雅公司认为和雅公司、李伟才于2015年11月3日签订《协议书》后，双方之间的合伙关系成立并生效。李伟才认为该《协议书》是意向书，意向书在双方签名时成立，但未生效。一审法院认为，和雅公司、李伟才于2015年11月3日签订的《协议书》是双方合伙的预约合同，在双方没有重新签订合伙协议的情况下，合伙关系并未成立和生效。理由如下：（一）《协议书》属于预约合同。和雅公司、李伟才虽然在《协议书》中约定双方合伙经营和雅公司，并对出资形式、盈余分配作出约定，但《协议书》中对李伟才占利润70%处明确注明该70%是所有乙方参与者合共占有的份额，第八条亦明确约定“乙方有多人参与，待乙方所有人均与甲方签订本协议后，甲乙双方再另行重新签订协议”。可见，和雅公司、李伟才在签订《协议书》时已约定应有多人与李伟才一样作为“乙方”，与和雅公司参与合伙经营；双方亦约定在应有的多名乙方与和雅公司签订协议书后，双方再重新签订协议，即《协议书》是双方约定将来在符合一定的条件后签订新的合同。合同主体的确定是平等主体之间设立民事权利义务关系必不可少的内容，在涉案《协议书》尚未明确一方主体的情况下，和雅公司主张与李伟才之间构成合伙关系，缺乏理据。（二）双方未签订书面的合伙协议。双方在签订《协议书》后，未就合伙关系重新签订书面的合伙协议。庭审中，和雅公司陈述只与李伟才签订该《协议书》，没有与其他人签订过该类协议。故此，在未符合《协议书》第八条约定的条件下，李伟才未与和雅公司重新签订合伙协议，并没有损害和雅公司的合理信赖利益。（三）双方未签订书面合伙协议，亦没有产生一方已经履行主要义务，对方接受的事实。和雅公司认为李伟才在《协议书》签订后向赵某、正村经营部购买茶叶作为合伙经营财产，已实际履行合伙协议。李伟才认为向赵某、正村经营部购买茶叶的主体是和雅公司，与李伟才无关。根据上述关于第一个问题的论述，和雅公司以此主张合伙关系成立并生效，理据不足，一审法院不予采信。另外，对于和雅公司认为李伟才于2016年3月21日在微信群中发出“今朝入丽宫仓库取三箱茶打辦，1号、2号、茶头各1箱”，可见双方已经进行合伙的意见。李伟才认为其本身也从事柑普茶生意，是拿茶做茶样，并非进行合伙。一审法院认为，该微信信息本身没有显示与合伙有关，且发生时间与和雅公司认为双方合伙关系终止的时间（2016年3月）相近，若双方在当时已经产生矛盾、谈及终止合伙，而李伟才在2016年3月21日仍履行合伙事务，与常理不符。故此，一审法院对和雅公司该意见亦不予采信。综上，双方在签订《协议书》后，对合伙关系的设立没有签订新的合同，李伟才亦没有履行出资义务。和雅公司在2016年1月20日和2016年2月22日两次发出的“股本计划”均是对合伙的提议，并未得到李伟才的承诺，故此，双方的合伙关系尚未成立和生效，和雅公司主张李伟才履行合伙出资义务，一审法院不予支持；根据第二个问题的第二点论述，李伟才没有损害和雅公司的合理信赖利益，不需要承担缔约过失责任，和雅公司主张李伟才承担赔偿违约损失88162.42元的责任，一审法院亦不予支持。对和雅公司的第三项诉讼请求，如上所述，亦缺乏事实和法律依据，一审法院均不予支持。三、关于第三个争议焦点对于李伟才主张与和雅公司之间存在民间借贷关系，要求和雅公司偿还借款本息的问题。李伟才提交2015年12月10日的《委托付款函》和三通农业公司于2019年1月14日出具的《情况说明》，确认该100万元属于李伟才所有。另外，在和雅公司通过其财务郑某于2016年1月20日向李伟才发出“和雅陈皮贸易有限公司股本计划”的第二项“开支项目（以下未结账项目现金约703万元）”中第1点内容为“茶叶325万元+借才哥100万元现金预付茶叶款”，可见，和雅公司在收到该笔100万元的次月已经确认该100万元是借李伟才的款项用于预付茶叶款，对借款关系是确认的。因和雅公司至今仍没有归还该借款本金100万元给李伟才，在双方没有约定借款期限的情况下，和雅公司在李伟才提起反诉后至第一次庭审辩论终结前仍没有偿还借款本金给李伟才，可视为借款人和雅公司经出借人李伟才催讨后仍没有履行还款义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，李伟才要求和雅公司偿还借款100万元，合法有据，一审法院予以支持。对于借款利息，首先是利率问题。鉴于李伟才没有提供证据证明双方对利息存在约定，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，李伟才主张利息按年利率6%计，一审法院予以支持。其次是计算时间问题。鉴于如上所述，一审法院认定李伟才提起反诉后至第一次庭审辩论结束之日（即2019年1月9日）前，为和雅公司履行还款义务的合理期限，故逾期还款利息应从2019年1月10日起计算；李伟才主张从起诉之日计算逾期利息，一审法院不予支持。因此，逾期还款利息应以实欠的本金为基数，按年利率6%，从2019年1月10日起计至借款本金清偿之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项和第二款以及参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，判决：一、驳回和雅公司的全部本诉诉讼请求；二、和雅公司应于判决发生法律效力之日起十日内向李伟才偿还借款本金1000000元及支付逾期还款利息（以实欠的本金为基数，按年利率6%，从2019年1月10日起计至借款本金清偿之日止）；三、驳回李伟才的其他诉讼请求。本案本诉受理费20570.73元，申请（财产保全）费5000元，合共25570.73元，由和雅公司负担。反诉受理费6900元，申请（财产保全）费5000元，合共11900元，由和雅公司负担。二审中，李伟才没有提交新的证据。和雅公司提交了以下10组证据证明其上诉主张：证据1（2015年11月16日-19日出差昆明、临沧往返机票订单；2016年1月8日-9日，出差海南往返机票订单；2016年1月24日-27日，出差杭州、南京往返；临沧考察采购茶商囤货及生活留影照片；采购回来的茶叶新会存货现场照片）。证据2（“三通农业办公室”图片）。证据3（三通民用有限公司、三通（江门）机械设备有限公司、广东三通农业有限公司、三通健康食品有限公司、江门三通茶叶有限公司和深圳前海金桥融资租赁有限公司的工商注册登记信息、公共信息，来源于企查查、天眼查；李伟才与前述6个公司之间关系以及6个公司之间投资关系图标）。证据4（李伟才、黄洋颂、郑某、李某、赵某“五人”微信“昆明之旅”截屏）。证据5（李伟才与黄洋颂两人之间微信记录）。证据6（厂房租赁合同书）。证据7（《江门市和雅陈皮贸易有限公司与李伟才合伙经营财务汇总表》及对应单据）。证据8（黄洋颂香港永久性居民身份证和回乡证）。证据9（郑某与李伟才微信聊天记录截图、郑某与李某微信聊天记录截图）。证据10（关于黄洋颂及李伟才先生等有关茶叶采购及电子商务、微商平台的情况说明）。对上述证据，李伟才不同意质证也不同意发表质证意见。本院审查认为，上述证据均属于一审举证期限之前可以提交但未提交的证据，且其中证明和雅公司主张的合伙经营收支的证据7系单方制作，证据10不符合证据基本形式要求，依法均不应采纳作为二审新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷和民间借贷纠纷。李伟才是香港居民，本案为涉港民事案件，应参照涉外民事案件审理。一审法院参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，认定本案适用中华人民共和国内地法律调整并无不当，且双方均无异议，本院予以确认。关于双方之间是否存在合伙经营事实的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，双方于2015年11月3日《协议书》第八条约定“乙方（李伟才）有多人参与，待乙方所有人均与甲方（和雅公司）签订本协议后，甲乙双方再另行重新签订协议”，但该协议签订后，实际并没有除李伟才的其他人与和雅公司签订《协议书》，双方也并未另行重新签订其他合伙协议或具有合伙性质的协议，故和雅公司主张双方已按《协议书》实际履行各自合伙义务或虽未按《协议书》履行但存在变更《协议书》约定并实际履行事实的，应对其主张承担举证证明责任，且该举证证明责任应为结果意义上的证明责任。对于和雅公司一审、二审中主张双方存在实际合伙经营的主要理据，本院认为，根据案涉《协议书》第二条、第三条的约定，和雅公司提供技术、管理、销售等服务，李伟才提供数额至少300万元的资金或者提供货值至少600万元的货物（陈皮等）参与合伙经营，即和雅公司在合伙经营中并无需以资金或以实物出资。在和雅公司并未提供证据证明双方重新签订了新的合伙协议的情况下：首先，在一审法院（2016）粤0705民初2361号案件审理中，和雅公司并无答辩存在与李伟才合伙经营购买茶叶的事实，且除和雅公司所主张的100万元定金外，和雅公司自行支付了合计3734200元茶叶款给正村经营部、赵某，这一事实明显与双方《协议书》中和雅公司并不负责出资的约定不符，和雅公司对此并无合理解释，故和雅公司主张向正村经营部、赵某购买茶叶系双方合伙经营行为依据不足；其次，案涉金桥公司300万元融资租赁款最终实际系由和雅公司归还，该事实也与《协议书》中由李伟才负责出资的约定不符，故三通机械公司与金桥公司之间即使实际为借款关系，但和雅公司主张李伟才采用此种借款方式用于合伙出资，又对其为何归还该笔出资未作出合理解释，该项主张依据不足；再次，三通农业公司所转款700万元，最终由和雅公司转回给李伟才600万元，该事实与《协议书》中由李伟才负责合伙出资的约定不符，和雅公司主张该笔借款系李伟才用于合伙出资，但对其为何又归还该笔出资未作出合理解释，其该项主张依据不足；最后，和雅公司主张的向和佳公司借款300万元，未有证据显示与李伟才有关，且李伟才不予确认属于合伙经营欠款，和雅公司主张该笔款属合伙经营债务，依据不足。至于和雅公司认为李伟才直接管理和雅公司收支账务，所提供证据尚不足以证明其该项主张。据此，和雅公司所提供的证据尚未达到高度盖然证明标准，不足以证明李伟才已经履行《协议书》中约定的以资金或实物出资的合伙义务，和雅公司予以了接受，进而双方存在合伙经营的基础事实。至于案涉《协议书》是否属于预约合同，因本案认定《协议书》实际并未履行，故并不影响本案本诉部分的实体处理。一审对此节争议焦点的认定依据充分，论理详尽，结论正确，本院予以认同，不予赘述。综上，和雅公司对其本诉主张应承担举证不力的不利后果，一审认定双方不存在合伙经营事实进而驳回和雅公司相应诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于李伟才主张和雅公司向其借款100万元是否成立的问题。关于本诉与反诉合并审理的问题。本案反诉虽为民间借贷，但系基于双方对100万元款项性质的争议，反诉与本诉具有关联性，李伟才提起反诉，一审予以受理并与本诉合并审理并无不当。关于李伟才与和雅公司之间是否存在借贷关系的问题。双方对三通农业公司于2015年12月15转账给和雅公司两笔各50万元共100万元款项事实并无异议，但对该款的归属及性质意见不一。李伟才认为该100万元实际属其所有；和雅公司则认为该笔款项不属李伟才，为另一法律关系，如属李伟才所有，则为李伟才合伙经营中应承担的茶叶款，应当扣减。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，本案中，李伟才提供的2015年12月15日三通农业公司转账给和雅公司两笔共100万元的银行转账凭证中已记载款项用途为“借款”，且李伟才提供了2015年12月10日发给三通农业公司的《委托付款函》和三通农业公司于2019年1月14日出具的《情况说明》作为证据，结合李伟才为三通农业公司的实际控制人的事实，应当认定李伟才已对其主张完成了合理范围内的举证责任。和雅公司主张争议的100万元不属李伟才，但又主张该100万元属于李伟才的合伙出资茶叶款，显然相互矛盾；承前所述，和雅公司主张与李伟才之间存在实际合伙经营的事实并不成立，在和雅公司未进一步提供证据证明争议100万元性质并非借款以及其已归还该笔款项给李伟才或三通农业公司的情况下，一审法院确认李伟才与和雅公司之间存在借款关系，并判决和雅公司归还该100万元借款及相应利息并无不妥，本院予以维持。综上，和雅公司此节上诉意见不成立，本院不予采纳。综上所述，和雅公司的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27470.73元（已预交），由上诉人江门市和雅陈皮贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年七月十三日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华