浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2662号 上诉人（原审原告、反诉被告）：兰溪市谨诚塑料制品厂（个体工商户），住所地：浙江省金华市兰溪市香溪镇董宅桥村白甫岗村**。 经营者：童仙军，男，1980年2月23日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：秦萌萌，浙江众诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市镇海宏正塑业制造厂（个人独资企业），住，住所地：浙江省宁波化工区蛟川区块（南洪村）/div> 投资人：陈宏，该厂总经理。 委托诉讼代理人：葛炯江，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑杰，浙江太安律师事务所律师。 上诉人兰溪市谨诚塑料制品厂（以下简称谨诚厂）因与被上诉人宁波市镇海宏正塑业制造厂（以下简称宏正厂）买卖合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 谨诚厂上诉请求：撤销原判，依法改判并支持谨诚厂的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定谨诚厂对损失扩大存在责任的事实认定错误。宏正厂违约解除合同后，谨诚厂已将详细的损失清单发送给宏正厂。而宏正厂回馈给谨诚厂的损失清单却将最基本的外箱、PE袋、气嘴等均排除在外，完全没有解决问题的诚意，即便谨诚厂将相应的购货发票和单据提供出来，对方仍然会提出异议，因为合作价格牵扯到合作双方保密的义务，所以不私下提供购货发票和单据给宏正厂的行为是合理合法的。二、原审法院认定的谨诚厂损失远远低于其实际成本。1.气嘴和植绒料虽然没有印制专属标志，但因为气嘴与植绒料是按照宏正厂订单数量所采购，植绒料颜色在客户群中本就使用不多，并且自宏正厂通知解除合同至法院判决止，已经过近一年时间，同时因为疫情影响，谨诚厂订单大幅度减少，何时能遇到需要同样产品颜色的购买方遥遥无期。任何产品和原料都有相应的使用期限，长期的搁置更会加速老化，为了防止后续引起质量纠纷，不可能将这气嘴与植绒料再次使用，因此此部分损失应当由宏正厂承担。2.涉诉合同原定于7月18日交货，后又提早至7月15日，加上数量大，谨诚厂不得不加班加点，并且推掉其他订单来专心生产此订单。而宏正厂于6月25日通知解除后续订单，那么谨诚厂至少有15天的时间是没有订单衔接，导致工厂不得不放假。这15天期间的营业损失、人员补贴、房租以及加班工资也属于谨诚厂的直接损失，宏正厂理应赔偿。三、宏正厂仍应支付货物余款18850元。合同是一个整体，虽然约定分批支付，但合同中所约定的定金，是担保整个合同按约履行的，是对整个合同的一种担保，不能因为已经发货了一部分，就将相应的定金抵作货款。现宏正厂违约，其所交付的定金应当全部予以没收，那么计算下来，宏正厂尚拖欠货款18850元。 宏正厂答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。1.涉案合同双方已协商解除。2.关于定金金额，涉案合同解除时已履行一半，根据担保法司法解释第120条第2款规定，本案的合同解除时，适用定金罚则的定金只有37700元，据此谨诚厂要求没收定金75400元的请求没有依据，应当予以驳回。3.关于损失金额，原审认定的损失金额101899.60元是根据现场勘验清点的相关成品、半成品原料中难以重新利用和流转的类别和数量，按照谨诚厂原审中主张的相应类别的单价，其中实际包含了生产加工及相关生产要素的价值计算所得。因此，原审认定的损失金额具有相应事实及法律依据，已能弥补谨诚厂的损失，正确及准确。因此扣除定金37700元后，尚有64199.60元减去多付货款18850元，余45349.60元。原审判决宏正厂支付谨诚厂的金额有相应的事实和法律依据，应予以维持，而谨诚厂在原审主张及其二审中要求的108428元的诉讼请求没有依据，应予驳回。4.谨诚厂主张的所谓已发货物余款18850元，是因为谨诚厂误以为涉案合同的适用定金是75400元，认定定金金额是37700元，就没有余款18850元，谨诚厂的该上诉请求没有依据，应予驳回。 谨诚厂向一审法院起诉请求：判令没收宏正厂支付的定金75400元，赔偿谨诚厂剩余损失108428元，支付剩余货款18850元，合计202678元。 宏正厂向一审法院提出反诉请求：1.判令解除编号为6430-V的《购销合同》；2.判令谨诚厂双倍返还定金150800元。 一审法院认定事实：2019年5月24日，宏正厂与案外人爱德彼创意产品（深圳）有限公司（以下简称爱德彼公司）签订采购合同，约定爱德彼公司向宏正厂购买100000个靠枕，合同价款为470000.91元。2019年5月29日，谨诚厂与宏正厂签订编号为6430-V的《购销合同》一份，合同约定：宏正厂向谨诚厂购买100000个充气靠枕，单价为3.77元，合同总价款为377000元，下单后支付30%定金113100元，出货前付70%余款（开13%增值税发票）。2019年6月14日发货15000个，6月26日发货35000个，7月18日发货50000个。运输费用由谨诚厂承担。合同签订后，谨诚厂于2019年6月12日发货15000个，于2019年6月24日发货35000个。宏正厂分别于2019年6月13日和2019年6月25日收到货物。2019年5月30日，宏正厂向谨诚厂支付定金113100元，2019年6月12日支付第一批货款的70%计39585元，2019年6月24日支付第二批货款的70%计92365元。谨诚厂于2019年6月24日向宏正厂开具金额为94250元的增值税发票。 2019年6月12日，宏正厂员工朱旭峰向童仙军发微信“确认下，如果这个枕头有5万个客人取消的话，目前的进度，材料和印刷会产生多少费用？”“说的是如果，你生产还是不要停哈”。同日，童仙军回应“这你要确认好来的，这没法统计目前”。2019年6月25日，朱旭峰向童仙军发微信“后面的5万颈枕要取消，你这边损失的清单请具体核算下，发给我，我要确认下，谢谢”。同日，童仙军回应“本交期就赶，如需中止生产请书面通知并盖上贵司公章发到我厂传真0579-88668580”。6月26日，童仙军通过微信向朱旭峰发送损失清单，提出损失金额为183828.344元。2019年6月27日，谨诚厂向宏正厂传真《终止合同确认函》，载明：现于2019年6月25日接到贵厂经理朱旭峰先生微信通知，要求终止后续产品生产，并整理我厂因合同终止所造成的损失清单。现我厂已于2019年6月26日将损失清单通过微信发至朱旭峰经理。望贵厂知悉。并请在壹周内书面指示如何处理后续事宜。宏正公司确认已收到该函。2019年7月1日，朱旭峰通过微信向童仙军发送《颈枕取消订单费用统计》，确认费用为106567元。后双方就损失金额在微信上多次沟通。7月8日，朱旭峰电话联系童仙军，要求谨诚厂继续生产剩余50000个充气靠枕，童仙军予以拒绝。 2019年7月8日，宏正厂与淮安市智明工艺品有限公司签订购销合同，约定宏正厂向淮安市智明工艺品有限公司购买充气靠枕30000个，合同价款为115500元。该合同已履行完毕，宏正厂已支付全部货款。 另查明：2019年5月29日，谨诚厂与义乌瀚文塑料袋厂签订了《PE袋购销合同》一份，约定购买PE袋101200个，单价为0.07元；与上海金臻塑胶制品有限公司签订了《PVC植绒料购销合同》1份，约定购买植绒料34800平方米，单价为每平方米6.30元；与上海成秀塑料制品有限公司签订了《PVC充气嘴购销合同》1份，约定购买充气嘴120000个，单价为0.10元；与兰溪恒诚纸箱厂签订了《纸箱购销合同》1份，约定购买纸箱530个，单价为4.30元；与吴秀华签订了《承揽合同》1份，约定吴秀华向谨诚厂提供丝网印刷，共100000套，单价为0.80元。2019年6月4日，谨诚厂与兰溪恒诚纸箱厂签订隔板购销合同，约定购买纸箱隔板1060个，单价为0.52元。 现谨诚厂厂区内存有案涉合同项下充气靠枕装箱成品3498个、未包装成品（包括靠枕、植绒袋、PE袋三部分）4955个、印好片材（有孔）22863片、印好片材（无孔）18945片、未印片材（有孔）6819片、未印片材（无孔）7000片、植绒料17卷、植绒袋料子103条、植绒袋印好成品5903个（10858个-4955个）、植绒袋未印成品9550个、PE袋37145个（42100个-4955个）、气嘴42500个、外箱256个、外箱隔板356片。 一审法院认为，针对谨诚厂的本诉诉请，该院认为，双方争议的焦点为案涉《购销合同》是否已解除。该院分析论证如下：1.根据双方提供的微信聊天记录可以看出，签订合同、安排付款、核算损失、要求谨诚厂继续生产等一系列与案涉合同相关的事宜均由朱旭峰直接与谨诚厂沟通，案涉合同亦载明合同制作人为朱旭峰，故该院认为谨诚厂有理由相信朱旭峰有权代表宏正厂向谨诚厂作出解除合同的意思表示。宏正厂关于朱旭峰不构成表见代理，无权解除合同的辩称意见与事实不符，该院不予采纳；2.朱旭峰2019年6月25日向童仙军发的微信“后面的5万颈枕要取消，你这边损失的清单请具体核算下，发给我，我要确认下，谢谢”，该院认为是宏正厂明确向谨诚厂提出解除合同的意思表示，其与谨诚厂要协商的是后续损失问题。童仙军虽微信回复要书面通知，但其确实按照宏正厂的要求停止了生产，并将损失清单发送给朱旭峰。该院认为这是谨诚厂以其行为对宏正解除合同意思表示的回应，双方已就解除案涉合同达成了合意；3.谨诚厂于2019年6月27日向宏正厂传真《终止合同确认函》，该函明确告知宏正厂，谨诚厂已按宏正厂的要求将损失清单发给朱旭峰，并没有要求宏正厂出具终止合同的书面通知，从函的名称和内容表明是谨诚厂以书面形式对宏正厂解除合同意思表示再次予以回应。该函要求宏正厂在一周内书面指示后续事宜，该院认为该函所指“后续事宜”应为解除合同后的损失赔偿问题以及成品、半成品、原料的处置问题，而非是否解除合同，谨诚厂要求宏正厂予以答复；4.宏正厂收到该函后，在谨诚厂要求的一周时间内，于2019年7月1日向谨诚厂发送了自行核算的《颈枕取消订单费用统计》，应视为对《终止合同确认函》的答复，表明宏正厂确认案涉合同已协商解除，开始就合同解除后的损失问题与谨诚厂进行协商；同时，《颈枕取消订单费用统计》明确备注“24日发完，25日叫停”，亦应视为宏正厂明确案涉合同已经解除，而非处于协商阶段；5.虽然朱旭峰于2019年7月8日电话联系童仙军，要求谨诚厂继续生产，但该行为发生在《终止合同确认函》要求的一周期限之后，不应认定为要求谨诚厂继续履行案涉合同。在案涉合同已协商解除的情况下，应视为宏正厂提出了生产50000个充气靠枕的新要约，因谨诚厂未作出承诺，故新合同未成立，谨诚厂不构成违约。综上，该院认为案涉合同已被双方协商解除。 对双方争议的解除合同造成的谨诚厂损失问题，该院认为，1.《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。宏正厂违约解除合同后与谨诚厂协商损失时，谨诚厂拒不提供相关购货发票和单据。2019年7月8日宏正厂与谨诚厂沟通时，谨诚厂拒绝采取补救措施防止损失扩大，故该院认为谨诚厂不得就扩大的损失要求宏正厂赔偿；2.谨诚厂为按约完成第三批充气靠枕的交付，在案涉合同解除之前，已购买了原料并生产了部分成品、半成品。该院认为案涉合同项下的充气靠枕系电影宣传的赠品，充气靠枕成品、未包装成品、印好片材（有孔）、印好片材（无孔）、植绒袋印好成品、PE袋、外箱均印有专属图案和文字，市场流通可能侵犯知识产权。未印片材（有孔）、未印片材（无孔）、植绒袋料子、植绒袋未印成品、隔板系按宏正厂要求的尺寸、规格定做，具有独特性，市场流通的可能性低，宏正厂亦未能举证证明可以在其他商业行为中利用和流转。综上，该院认为谨诚厂因履行合同生产和购买的上述物品对谨诚厂并无价值，属于谨诚厂的损失，有权要求宏正厂予以赔偿。谨诚厂主张的包装成品单价3.77元、PE袋单价0.07元、外箱单价4.30元、外箱隔板单价0.52元均有相应的合同依据，该院予以认定。谨诚厂主张的充气靠枕未包装成品（包括靠枕、植绒袋、PE袋三部分）单价3.74元低于宏正厂在《颈枕取消订单费用统计》中回复认可的单价，故该院对谨诚厂主张的3.74元的单价予以支持。对于谨诚厂主张的印好片材（有孔）单价0.90元、印好片材（无孔）单价1.20元、未印片材（有孔）单价0.80元、未印片材（无孔）单价0.80元、植绒袋印好成品单价0.894元、植绒袋未印成品单价0.594元，该院认为根据谨诚厂提供的原料合同载明的植绒料采购价格、印刷合同载明的印刷价格、成品价格、半成品规格大小，考虑合理的人工费，该院认为谨诚厂主张的单价基本合理，故予以支持。根据谨诚厂提供的原料合同载明的植绒料采购价格和植绒袋料子的形状、大小，该院认为谨诚厂主张的植绒袋料子单价9.50元基本合理，故予以支持。根据本院已认定的上述物品的单价和数量，该院认定谨诚厂生产上述物品的损失合计为101899.60元；3.对于谨诚厂主张的气嘴和植绒料原料损失，该院认为气嘴和植绒料原料不属于专门订制的产品和原料，谨诚厂承认气嘴为常年备货配件，而植绒料颜色为常用颜色，谨诚厂作为生产靠枕的企业，完全可以在日后的生产中予以使用。为尽量减少案涉合同解除给双方造成的损失，同时考虑谨诚厂对于扩大损失的责任，该院认为不宜由宏正厂赔偿；4.谨诚厂主张的清点费、排单空档期、赶货加班工资、货运加急费，未提供证据予以证明，宏正厂亦予以否认，故谨诚厂应承担举证不能的法律责任，同时考虑谨诚厂对自身损失扩大的责任，该院对谨诚厂主张的上述损失亦不予支持。 综上，该院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。就本案而言，因宏正厂违约导致案涉合同协商解除，谨诚厂有权就合同解除造成的合理范围内的损失要求宏正厂赔偿。根据法律规定，定金不得超过合同价款的20%，定金罚则应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用，本案案涉合同总价款为377000元，案涉合同已履行一半，故本院认为本案可适用定金罚则的定金为37700元，谨诚厂要求没收定金75400元的诉请该院不予支持。因定金不足以弥补谨诚厂的损失，谨诚厂有权另行主张超出定金部分的损失，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于该院核定的谨诚厂损失101899.60元。因宏正厂已支付谨诚厂245050元，而谨诚厂已提供给宏正厂的货物价值为188500元，故宏正厂解除案涉合同前已多付谨诚厂56550元，应从宏正厂赔偿谨诚厂损失的金额中予以扣除，故宏正厂尚应支付谨诚厂45349.60元。宏正厂支付该款项后，有权将存放于谨诚厂厂区的上述物品自行搬至自己厂区，合理的运输费用参照案涉合同约定由谨诚厂承担。 针对宏正厂的反诉请求，该院认为编号为6430-V的《购销合同》已被双方协商解除，宏正厂要求解除该《购销合同》的诉请于法无据，该院不予支持。该院认为虽然宏正厂员工朱旭峰于2019年7月8日电话联系童仙军，要求谨诚厂继续生产，但该行为发生在谨诚厂《终止合同确认函》要求的一周期限之后，不应认定为要求谨诚厂继续履行案涉合同。在案涉合同已协商解除的情况下，应视为宏正厂提出了生产50000个充气靠枕的新要约，因谨诚厂未作出承诺，故新合同未成立，谨诚厂不构成违约。故该院认为宏正厂无权要求谨诚厂双倍返还定金。综上，该院认为宏正厂的诉请均无事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二十二条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宁波市镇海宏正塑业制造厂支付兰溪市谨诚塑料制品厂45349.60元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、宁波市镇海宏正塑业制造厂支付上述款项后十五日内将存放于兰溪市谨诚塑料制品厂厂区的充气靠枕装箱成品3498个、未包装成品（包括靠枕、植绒袋、PE袋三部分）4955个、印好片材（有孔）22863片、印好片材（无孔）18945片、未印片材（有孔）6819片、未印片材（无孔）7000片、植绒袋料子103条、植绒袋印好成品5903个、植绒袋未印成品9550个、PE袋37145个、外箱256个、外箱隔板356片自行搬至自己厂区，合理的运输费用由原告兰溪市谨诚塑料制品厂负担。三、驳回兰溪市谨诚塑料制品厂的其他诉讼请求。四、驳回宁波市镇海宏正塑业制造厂的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4340元，由兰溪市谨诚塑料制品厂负担3369元（已预交），由宁波市镇海宏正塑业制造厂负担971元，于判决生效之日起十日内向法院交纳；反诉案件受理费1658元，由宁波市镇海宏正塑业制造厂负担（已预交）。 二审中，宏正厂未向本院提供新的证据。谨诚厂向本院提供了以下证据：1.证明一份（当庭出示证明原件）、PVC膜技术规格书一份、PVC通气枕修补贴说明一份，拟证明PVC植绒料原料的保质期情况，谨诚厂已无法在日后生产中予以使用。2.光盘及录音内容整理、工资条、电子回单，拟证明宏正厂要求谨诚厂提前交货，谨诚厂赶货加班工资的情况以及因宏正厂取消订单造成的公司员工放假的事实。3.蜘蛛侠产品成本组成、厂房租赁合同、转帐记录，拟证明谨诚厂每套产品的利润是及其微薄的。经质证，宏正厂对证明的三性均有异议，原件与复印件不一致，其收到的下面落款是合同专用章、盖章的位置也不一样。对证据1的三性均不予认可，该证明材料没有单位负责任人及制作材料人员的签名或盖章，不符合民诉法解释第115条规定，就单位提出的证明材料的形式要求。从内容上看该证明载明“我客户某某、我司某某……”均与谨诚厂存在利害关系，无法作为认定事实的依据，从本质上看，该份证明属于证人证言，应当当庭接受询问，否则不能作为认定事实的依据。从主体上看，案外人并非是专业鉴定机构，仅仅是建议，无任何法律或者规范等事实依据，且该期限的内容与谨诚厂在今天补充的两份证据材料中，就所谓的保质期的记载也不一致，期限自相矛盾，恰恰证明该类原材料保质期并没有明确的标准。最重要的是在一审庭审中，原审法官就PVC是否有保质期限，专门询问了谨诚厂的法定代表人，其明确表示无具体标准，对方已自认。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，不属于新证据，应由谨诚厂承担举证不能的不利后果。其次该组证据并不完整，存在删减的可能性，不能反映本案事实。且该录音的日期据谨诚厂标注在2019年6月12日（双方的纠纷是在7月份），当时双方已就交货时间的变更达成合意，故不能证明谨诚厂的证明目的，工资条、电子回单系谨诚厂单方制作，并且未提供劳动合同、社保记录，且该证据与本案无关，对其证明目的、关联性均有异议。对证据3，蜘蛛侠产品成本组成系谨诚厂单方制作，厂房租赁合同及转帐记录系谨诚厂与案外人签订的租赁合同及转账记录，无法核实真实性，且与本案无关。对谨诚厂补充的PVC膜技术规格书、PVC通气枕修补贴说明的关联性有异议，规格书中的PVC膜与本案PVC膜不是同一类别材料，保质期的时间与谨诚厂自认的时间的也不一致，恰恰证明该原材料的保质期并没有明确的标准。本院认为，谨诚厂提供的上述证据不能证明待证事实，有的系单方制作，有的不符合法定要求，不属于二审中新证据，本院不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，宏正厂违约解除涉案合同后，与谨诚厂协商损失时，谨诚厂未提供相关购货发票和单据。2019年7月8日宏正厂与谨诚厂沟通时，谨诚厂拒绝采取补救措施防止损失扩大。故一审法院认定谨诚厂对损失扩大存在责任，符合客观事实。一审法院依职权到谨诚厂对存放在厂区内的案涉合同项下相关产品、半成品、原料的数量进行清点，并制作勘查笔录一份。植绒料原料不属于专门订制的原料，植绒料颜色为常用颜色，谨诚厂作为生产靠枕的企业，完全可以重复使用。赶货加班工资、员工放假损失，根据谨诚厂提供的现有证据，依据不足，谨诚厂应承担举证不能的不利后果。考虑到谨诚厂对自身损失扩大的责任，一审法院对谨诚厂主张的上述损失不予支持，并无不当。根据法律规定，定金不得超过合同价款的20%，定金罚则应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用。案涉合同总价款为377000元，案涉合同已履行一半，故可适用定金罚则的定金为37700元，谨诚厂要求没收定金75400元的诉请，于法无据。因定金不足以弥补谨诚厂的损失，谨诚厂有权另行主张超出定金部分的损失，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于一审法院核定的谨诚厂损失101899.60元。因宏正厂已支付谨诚厂245050元，而谨诚厂已提供给宏正厂的货物价值为188500元，故宏正厂解除案涉合同前已多付谨诚厂56550元，应从宏正厂赔偿谨诚厂损失的金额中予以扣除，故宏正厂尚应支付谨诚厂45349.60元。谨诚厂要求宏正厂仍应支付货物余款18850元的上诉理由，缺乏依据。谨诚厂的相关上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。 综上，谨诚厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4340元，由上诉人兰溪市谨诚塑料制品厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年七月二十八日 书记员  赵 蕾