河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8849号上诉人(原审被告)：郑州市华胜物业管理有限公司，住所地新郑市人民路。法定代表人：司国伟，公司总经理。委托诉讼代理人：申小雷，河南律都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣欣，河南律都律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邱刘平，女，1983年8月9日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：酒信阳，河南路德律师事务所律师。上诉人郑州市华胜物业管理有限公司因与被上诉人邱刘平劳动争议一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州市华胜物业管理有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人与被上诉人劳动争议一案,经新郑市人民法院作出一审判决,该判决认定事实错误，适用法律不当,依法应予撤销改判。一、一审判决认定事实错误,2020年1月7日被上诉人邱刘平同意上诉人因经营困难需部分员工待岗轮休的安排，并于2020年1月7日回家待岗轮休,后上诉人又受疫情影响一直未能及时复工,经上诉人通知，被上诉人拒不返岗并提起劳动争议的仲裁和诉讼,因此上诉人未主动与被上诉人解除劳动关系，不存在违法解除的情形。二、一审判决适用法律不当,上诉人不存在违法解除劳动关系的行为,并不违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，一审判决支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据。邱刘平辩称，一审认定事实清楚，请求维持一审判决。邱刘平向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的十二个月工资双倍差额39564元。2、判决被告向原告支付未提前一个月通知解除劳动合同的一个月的工资3000元。3、判决被告非法与原告解除劳动关系，向原告支付赔偿金26376元。一审法院认定事实：邱刘平于2016年8月24日入职郑州市华胜物业管理有限公司，工作岗位为客服，工资按月发放，双方未签订书面劳动合同。邱刘平在郑州市华胜物业管理有限公司工作至2020年1月9日，工资发放至此日。2020年3月27日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会受理邱刘平提出的仲裁申请，邱刘平请求裁决：1、裁决被申请人郑州市华胜物业管理有限公司非法与申请人解除劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的十二个月双倍工资差额39564元；3、裁决被申请人向申请人支付未提前一个月通知解除劳动合同的一个月工资3000元；4、裁决被申请人向申请人支付赔偿金26376元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会审理后于2020年5月19日作出新劳人仲案字（2020）44号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人邱刘平的仲裁请求。邱刘平不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。邱刘平主张其2019年1月份发放工资3000元；2月份发放工资3000元；3月份发放工资3000元；4月份发放工资3185元；5月份发放工资3200元；6月份发放工资1645元；7月份发放工资2600元；8月份发放工资3290元；9月份发放工资3000元；10月份发放工资3000元；11月份发放工资3000元；12月份发放工资5000元（含奖金）；2020年1月份9天的工资为677元。为此，邱刘平提交微信记录、支付宝转账记录、现金领款凭证（复印件），证明其工资及奖金发放情形。郑州市华胜物业管理有限公司辩称邱刘平的月工资为3000元，奖金不应计入工资。以上事实，由当事人陈述，微信记录、支付宝转账记录，仲裁裁决书，仲裁裁决书等证据予以证明。一审法院认为，原告邱刘平、被告郑州市华胜物业管理有限公司对双方自2016年8月24日起建立劳动关系均无异议，原审法院予以确认。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，郑州市华胜物业管理有限公司未依法与邱刘平签订劳动合同，应视为郑州市华胜物业管理有限公司自用工之日起满一年的当日即2016年8月24日起已经与邱刘平订立无固定期限劳动合同，郑州市华胜物业管理有限公司应自2016年9月24日至2017年8月12日期间向邱刘平每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，郑州市华胜物业管理有限公司未依法与邱刘平签订劳动合同，邱刘平主张未签订书面劳动合同的双倍工资，应自2017年8月24日起一年内向郑州市华胜物业管理有限公司主张，因其未在申请仲裁的时效期间内主张，郑州市华胜物业管理有限公司抗辩该项诉讼请求已过诉讼时效，于法有据，原审法院予以支持。原告邱刘平诉请被告支付未签订书面劳动合同的十二个月工资双倍差额39564元，因该项诉请已过申请仲裁的时效，原审法院不予支持。郑州市华胜物业管理有限公司发放邱刘平的工资至2020年1月9日，之后邱刘平未再向该公司提供劳动。邱刘平主张郑州市华胜物业管理有限公司因裁员违法解除劳动合同，郑州市华胜物业管理有限公司辩称因公司经营情况问题而临时通知部分员工待岗轮休，加之受疫情影响，未能及时复工，经其公司通知，邱刘平拒不返岗，其公司不属违法解除，但其作为用人单位，无充分有效的证据证实其主张，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，郑州市华胜物业管理有限公司应承担举证不能的法律后果，原审法院对其辩称不予采信，邱刘平的主张成立。因此，双方之间的无固定期限劳动合同应视为于2020年1月10日被郑州市华胜物业管理有限公司违法解除。邱刘平请求郑州市华胜物业管理有限公司支付赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，原审法院予以支持。对邱刘平劳动合同解除前十二个月的平均工资，邱刘平、郑州市华胜物业管理有限公司产生异议，鉴于邱刘平在2020年1月被辞退时仅工作了9天，当月发放的工作数额仅为9天的工资，原审法院参照邱刘平2019年1月至2019年12月的工资数额计算其离职前十二个的平均工资。对邱刘平的月工资数额，郑州市华胜物业管理有限公司辩称为3000元，邱刘平提交的工资发放证据与郑州市华胜物业管理有限公司辩称不一致，参照我国原劳动部制定的《工资支付暂行规定》第三条、第六条“工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的签名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，郑州市华胜物业管理有限公司作为用人单位，未举证证明邱刘平每月的实发工资数额，而邱刘平主张的工资数额部分有微信、支付宝转账记录等予以印证，原审法院对邱刘平主张的2019年1月至2019年12月的工资数额予以采纳，并据此认定邱刘平劳动合同解除前十二个月的平均工资为3076.67元／月。邱刘平在郑州市华胜物业管理有限公司共工作3年4个多月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，可计赔偿金为21536.69元（3076.67元／月×3.5月×2）。邱刘平请求郑州市华胜物业管理有限公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的一个月的工资3000元，但郑州市华胜物业管理有限公司的行为属于违法解除，不属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，该项诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第十三条规定，判决如下：一、被告郑州市华胜物业管理有限公司应支付原告邱刘平违法解除劳动合同的赔偿金21536.69元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告邱刘平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告郑州市华胜物业管理有限公司负担。此款原告已预交，被告向原告支付赔偿款时应一并予以支持。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于郑州市华胜物业管理有限公司是否存在违法解除劳动合同的问题。郑州市华胜物业管理有限公司辩称公司因经营困难，让邱刘平在家待岗，因疫情一直未通知邱刘平上班，不存在违法解除劳动合同。邱刘平对此不予认可。郑州市华胜物业管理有限公司辩称邱刘平仅是在家待岗未解除劳动合同，并未提交相应证据予以证明，其庭审时确认其于2020年1月9日之后未再支付邱刘平工资，且双方并未签订书面劳动合同，故郑州市华胜物业管理有限公司关于其并未与邱刘平解除劳动合同的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定其违法解除与邱刘平双方之间的劳动合同并无不当，其称一审法院适用法律错误上诉请求亦缺乏依据。综上所述，郑州市华胜物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州市华胜物业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年七月二十八日书记员  展草原