河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终330号上诉人（一审被告）：曹县婉莹服饰有限公司，住所地山东省菏泽市曹县安蔡楼镇卫楼村。法定代表人：李秋风，该公司经理。委托诉讼代理人：程振兴，山东雷泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张作明，山东雷泽律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张士广，男，汉族，1958年5月13日出生，住所地河南省项城市。委托诉讼代理人：高玉林，河南平原律师事务所律师。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。法定代表人：戴珊，该公司董事兼经理。委托诉讼代理人：赵子霞，北京广盛（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔钦磊，北京广盛（郑州）律师事务所律师。上诉人曹县婉莹服饰有限公司（以下简称婉莹公司）因与被上诉人张士广及原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2020）豫16知民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人婉莹公司的委托诉讼代理人程振兴，被上诉人张士广的委托诉讼代理人高玉林参加诉讼。本案现已审理终结。婉莹公司上诉请求：1.撤销一审判决中的第一项、第二项判决。2.判决张士广承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定婉莹公司侵权事实错误，定性不正确。张士广的涉案作品无论是设计要点还是色彩用料等都不具有独创性，在网上有大量使用相似图形样式的产品，且早于张士广涉案作品登记的时间。因此，该涉案作品不具有独创性。2、婉莹公司销售给张士广的涉案侵权产品来源于案外第三人提供的版面图形样式。事实上，在2019年7月份，有案外第三人主动联系婉莹公司，称需要婉莹公司做她提供的服装，并声称是自己的服装样式。可是随后婉莹公司在销售几十件(包括上诉人刷单的销量）的时候就被起诉了,不排除存在案外第三人与张士广恶意串通情形。3、即便法院认定婉莹公司侵权定性正确,要求婉莹公司赔偿5万元的数额也过高。一审法院认定的涉案侵权产品销售为222件，并非单品销量，而是与店内其他商品累计的总量，不应认定为涉案侵权产品的销售量,更不能作为赔偿标准的依据。张士广辩称，1、一审中张士广提供了作品登记书、并当庭展示了创作底稿等，足以证实张士广是“洛瑶赋”作品的著作权人。涉案作品“洛瑶赋”明显有一定的审美意义，具有独创性。张士广取得案涉作品“洛瑶赋”著作权登记书，婉莹公司将该图案用于服装上，在阿里巴巴等平台销售，其销售服装图案、名称完全一致，婉莹公司侵权事实明确。2、婉莹公司没有向法庭提供任何有效证据证明是其他人要求按照图纸生产服装，且婉莹公司承认自己是侵权产品的生产者和销售者，一审中，张士广提供的公证书中有婉莹公司销售服装的数量及库存数量，且婉莹公司对自己所犯错误拒不反省，称销售数量是刷单所致。足以证实婉莹公司侵权情形严重。3、一审法院查明了婉莹公司侵权的产品数量、生产者的生产行为及经营规模。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，在张士广正品销量的减少量难以确定的情况下，应按侵权产品的销量确定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿数额合理，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：张士广是项城市一缕阳光服装有限公司的法定代表人,其儿子张辉是广州市创亿电商有限公司的法定代表人。2019年5月14日，张士广创作完成涉案洛瑶赋服装款式的设计，并在广州市创亿电商有限公司的微博上发表。2019年11月8日，张士广在重庆市版权局进行作品自愿登记，登记号为渝作登字-2019-F-10036244，作品名称为洛瑶赋，作品类别为美术,作者为张士广,著作权人为张士广，创作完成的日期为2019年5月14日。庭审中，张士广在其电脑中展示了涉案作品的创作电子底稿,创作底稿为多个工程文件,能够在电脑中展示洛瑶赋设计的一个个图层及其创作的过程。张士广当庭打开电脑,通过张士广专用的软件系统,可见涉案洛瑶赋（2)、(3）文件的容量共计44.93MB，洛瑶赋（2）共有18个图层，洛瑶赋（3）共有16个图层，通过点击图层可以直观看出涉案美术作品设计的步骤。2020年3月25日，张士广的委托代理人高玉林、邝宜梦于日来到河南省周口市平原公证处，申请办理对其进入阿里巴巴网的“曹县婉莹服饰有限公司”网店购买相关商品并打印相关网页的过程进行证据保全。该公证处公证员朱某1公证处工作人员朱某3于2020年3月25日在周口市平原公证处,对申清人的委托代理人高玉林使用公证处计算机及其网络设备连接互联网,浏览并打印相关网页的过程进行了现场监督。高玉林的操作步骤如下:一、打开浏览器,进入空白页;二、在地址栏中输入网址:https:/login.1688.com,进入阿里巴己网站登录界面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第1页);三、在该页面账户登录栏输入登录账号及其密码,点击“登录”链接进去相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第2页);四、在该页面搜索栏上方选择“店铺”，搜索栏中输入“曹县婉莹服饰有限公司”点击“搜索”链接进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第3页);五、点击该页面搜索结果第一条“曹县婉莹服饰有限公司”的“公司档案”链接进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第4页);六、点击该页面“查看工商注册信息”链接进入相关页面、浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第5-9页)；七、返回“旺铺档案”页面,点击“联系方式”锥接进入相关页面,浏览截屏并打印计算机显示器显示内容(第10页);八、返回“旺铺档案”页面,在该页面搜索栏输入“洛瑶赋”,点击“搜本旺铺”链接进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第11-12页);九、点击该页面“原创汉服女洛瑶赋日常仙气仙女坦领半臂齐腰襦裙重工刺绣敦煌套装”链接进入相关页面,选择“橙红色+墨绿色裙头”S号1件,“加入进货单”进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第13-16页);十、返回"原创汉服女洛瑶赋日常仙气仙女坦领半臂齐腰濡裙重工刺绣敦煌套装"页面,选择”米白色+橙红色裙头”S号1件,"加入进货单"进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第17页);十一、点击该页面“进货单”链接进入相关页面,浏览、截屏并打第189号公证书并附网页图片。图片第13页显示,“原创汉服女洛瑶赋日常仙气仙女坦领半臂齐腰襦裙重工刺绣敦煌套装”销售价为156元，其中S号191件可售，M号194件可售，L号193件可售。图片第15页显示,“原创汉服女洛瑶赋日常仙气仙女坦领半臂齐腰襦裙重工刺绣敦煌套装”销售价为200元，已售5件。图片第26页显示，被告将“原创汉服女洛瑶赋日常仙气仙女坦领半臂齐腰襦裙重工刺绣敦煌套装”的设计图片在网页上突出位置上予以展示,该图片与张士广的涉案作品直观视觉相似度较高。图片第27页显示,“原创汉服女洛瑶赋日常仙气仙女坦领半臂齐腰襦裙重工刺绣敦煌套装”已售222件。2020年3月25日，张士广的委托代理人高玉林、邝宜梦到河南省周口市平原公证处申请对其收取于本日所网购的商品【见公证书编号:(2020)豫周平证内民字189号】的过程进行证据保全公证。该公证处公证员朱某2公证处工作人员朱某3的现场监督下,申请人的委托代理人高玉林于2020年3月30日在相关网购指定的收货地址-河南省周口市川汇区七一路街道峰基庄园小区,经韵达快递的业务员手中接收包裹一个,该包裹所附快递详情单号为4304338660711,摄像人员李娜对接收快递的过程进行摄像。随后,回到公证处,摄像人员李娜对高玉林所取得的包裹详情单及包裹内的商品进行了拍照,按照申请人的要求,公证员与公证处公证人员朱某3对本包裹内的商品装箱封存,高玉林收取的商品经公证处粘贴封条后交由申请人自行保管。公证员制作的印计算机显示器显示内容(第18页);十二、点击该页面“结算”链接进入相关页面,浏览截屏并打印计算机显示器显示内容(第19页);十三、点击该页面“提交订单”链接进入相关页面,完成付款操作,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第20页);十四、选择该页面"支付宝"选项,点击"去付款"链接,输入"支付密码"点击"确认付款"链接进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第21页);十五、点击该页面“订单详情”链接进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第22-23页);十六、点击该页面“我的阿里”下拉菜单中的“已买到在货品链接进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第24-25页);十七、返回"原创汉服女洛瑶赋日常仙气仙女坦领半臂齐腰福裙重工刺绣敦煌套装”页面,选择"米白色+橙红色裙头"L号1件,"加入进货单"进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容（26-28页);十八、点击该页面"进货单"链接进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第29页);十九、选择该页面"支付宝"选项,点击"去付款"链接,输入"支付密码"点击"确认付款"链接进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容（第30-31页);二十、点击该页面"订单详情"链接进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第32页);二十一、点击该页面"我的阿里"下拉菜单中的"已买到在货品链接进入相关页面,浏览、截屏并打印计算机显示器显示内容(第33页)。证据保全结束后，制作编号为(2020)豫周平证内民字第189号公证书并附网页图片。图片第13页显示,“原创汉服女洛瑶赋日常仙气仙女坦领半臂齐腰襦裙重工刺绣敦煌套装”销售价为156元，其中S号191件可售，M号194件可售，L号193件可售。图片第15页显示,“原创汉服女洛瑶赋日常仙气仙女坦领半臂齐腰襦裙重工刺绣敦煌套装”销售价为200元，已售5件。图片第26页显示。婉莹公司将“原创汉服女洛瑶赋日常仙气仙女坦领半臂齐腰襦裙重工刺绣敦煌套装”的设计图片在网页上突出位置上予以展示,该图片与张士广的涉案作品直观视觉相似度较高。图片第27页显示,“原创汉服女洛瑶赋日常仙气仙女坦领半臂齐腰襦裙重工刺绣敦煌套装”已售222件。2020年3月25日，张士广的委托代理人高玉林、邝宜梦到河南省周口市平原公证处申请对其收取于本日所网购的商品【见公证书编号:(2020)豫周平证内民字189号】的过程进行证据保全公证。该公证处公证员朱某2公证处工作人员朱某3的现场监督下,申请人的委托代理人高玉林于2020年3月30日在相关网购指定的收货地址-河南省周口市川汇区七一路街道峰基庄园小区,经韵达快递的业务员手中接收包裹一个,该包裹所附快递详情单号为4304338660711,摄像人员李娜对接收快递的过程进行摄像。随后,回到公证处,摄像人员李娜对高玉林所取得的包裹详情单及包裹内的商品进行了拍照,按照申请人的要求,公证员与公证处公证人员朱某3对本包裹内的商品装箱封存,高玉林收取的商品经公证处粘贴封条后交由申请人自行保管。公证员制作的《现场工作记录》。河南省周口市平原公证处出具（2020）豫周平证内民字191号公证书，证明公证书相粘连的《现场工作记录》复印件,见(附件1)与原件相符,原件上“高玉林”、“李娜”的签名均属实;与本公证书所附照片(附件2)为高玉林取得的包裹详情单及李娜为包裹内的商品拍摄所得,与实际情况相符。经当庭拆封涉案侵权产品实物，侵权产品在袖口、领口的刺绣图案以及裙腰线的刺绣图案与张士广创作的洛瑶赋的刺绣图案视觉上无明显差异。涉案产品在整体款式、风格上并无较大差异。阿里巴巴公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务。在阿里巴巴公司的服务条款中规定“阿里巴巴中国站上的店铺、商品信息（包括店铺名称、公司名称、联系人及联络信息、产品的描述和说明、相关图片、视频等）由用户自行上传，并由对其提供并上传的信息承担相应法律责任”。本案起诉后,阿里巴巴公司关闭了婉莹公司涉案的两个链接。另查明，张士广为本案和另一案件共支付律师代理费8000元，公证费1440元。再查明,婉莹公司成立的时间是2016年8月9日,注册资本100万元,经营范围为服装加工销售。一审法院认为，本案争议的焦点是婉莹公司是否构成著作权侵权，如构成侵权应如何承担民事责任。第一，关于张士广是否享有涉案作品的著作权的问题。涉案洛瑶赋构图精致、复杂、特别,具有独创性,是以线条、色彩等方式构成的有审美意义的平面艺术作品，具有智力创造性，属于受著作权法保护的美术作品。张士广提交的作品登记证书及当庭展示的创作底稿，阿里巴巴公司均没有提出异议，故可以认定涉案作品系张士广于2019年创作完成并发表,张士广享有涉案件品的著作权。第二,关于婉莹公司是否构成侵权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(五)项规定“复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”,第十条第一款第(六)项规定“发行权，即以出售或者赂与方式向公焦提供作品的原件或者复制件的权利”;(十二)项规定“信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。复制权、发行权作为一项法定著作权，是由权利人享有的专有权利，在性质上属绝对权。凡是未经权利人许可，亦无法定或约定除外情形的,实施受该专有权利控制的复制、发行行为,均构成侵权。婉莹公司作为涉案服装的生产商和销售商,其未经张士广许可,将与涉案美术作品相同或相似的图案制作在涉案服装上，并在其开设的网店上销售含有涉案作品的服装向公众出售涉案服装，在其网店上复制并传播与涉案美术作品相同或相似的图案，婉莹公司上述行为构成侵害原告涉案美术作品著作权。婉莹公司主张其所销售的涉案服装是临沂客户委托其公司生产和定制的，是临沂客户同意出售的,该理由不能对抗张士广的著作权，当然也不能免除婉莹公司的侵权责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项之规定,应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。对于张士广要求婉莹公司在阿里巴巴网站首页及其阿里巴巴店铺首页刊登声明,公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。鉴于张士广未能举证证明被告的上述行为给其商誉或者产品信誉造成不良影响，故对于该项诉讼请求一审法院不予支持。关于阿里巴巴公司的行为是否侵权的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款的规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”本案中，阿里巴巴公司在接到张士广诉状后及时将婉莹公司的网店链接予以删除，故阿里巴巴公司不存在明知或应知侵权行为存在而不采取措施的情形，因此阿里巴巴公司不具有过错，不构成侵权。鉴于被告阿里巴巴公司已经删除涉案商品的链接，故一审法院不再另行判决支持。第三,关于赔偿数额的问题。《中华入民共和国著作权法》第四十九条第一款规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，张士广未能提供其因被诉侵权行为导致其实际损失的具体数额,婉莹公司也未能提供其违法所得的具体数额，因此，一审法院依照上述法律规定予以酌定。考虑到婉莹公司是在知名网站上销售侵权产品，并已经在网店中出售222件,以每件156元计、累计销售额为34632元。另一款服装销售价为200元，已售5件，销售额为1000元。同时,考虑到婉莹公司网店上还显示有较多库存侵权产品,以及张士广为本案维权支出的公证费及律师费4720元，一审法院酌定本案赔偿的数额为50000元。婉莹公司的行为构成侵犯张士广的著作权，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第六项、第十二项、第四十八条第一项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:一、婉莹公司立即停止销售侵害张士广著作权商品的行为;二、婉莹公司于判决生效之日起十日内赔偿张士广经济损失50000元；三、驳回张士广的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5941.0元，由张士广负担3000元，由婉莹公司负担2941元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本案争议焦点为：1、张士广在本案的作品是否具有独创性，应否受到著作权法保护？2、婉莹公司是否构成侵权，若侵权，责任应如何承担？关于张士广在本案的作品是否具有独创性，应否受到著作权保护的问题。张士广在一审中提交了作品登记证书以及当庭展示的创作底稿，张士广并没有提出异议，可以认定是由张士广于2019年独立完成创作。且涉案作品“洛神赋”构图精致、复杂、特别，是以线条、色彩构成的平面美术作品，具有一定的审美意义，属于张士广的智力成果。尽管网上有大量使用相似图样样式的产品，但“独创性”并不要求作品新颖、首创，仅从作品表现样式而言，涉案作品“洛神赋”具有独创性，并且应受到著作权的保护。关于婉莹公司是否构成侵权的问题。一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（六）、（十二）项规定，认定涉案服装的制作、销售以及复制传播行为，构成侵害张士广涉案美术作品著作权，婉莹公司对此并无异议。而婉莹公司主张其销售的涉案侵权产品来源于案外第三人提供的版面图样样式，该理由并没有有效的证据证明，不能免除婉莹公司的侵权责任。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项的规定，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额认定的问题。《中华入民共和国著作权法》第四十九条第一款规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，张士广未能提供其因被诉侵权行为导致其实际损失的具体数额,婉莹公司也未能提供其违法所得的具体数额，因此，本院依照上述法律规定予以酌定，一审法院判决并无不当。综上所述，婉莹公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2941元，由曹县婉莹服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年七月二十七日书记员  彭锦涛