山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终26号 上诉人（原审被告）：济南正大建业发展有限公司，住所地山东省济南市历城区董家街道机场路办公楼****。 法定代表人：张新，总经理。 委托诉讼代理人：邱莹莹，山东环周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胥京敏，山东环周律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东友谊集团有限责任公司，，住所地山东省济南市历城区经十路** 法定代表人：赵金友，董事长。 委托诉讼代理人：黄传哲，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵延凯，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南市历下区姚家街道窑头村村民委员会，住所，住所地山东省济南市历下区经十东路与二环东路交叉口div> 法定代表人：韩世勇，主任。 委托诉讼代理人：黄传哲，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵延凯，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东心血管病医院，住所，住所地山东省济南市市中区鲁能领秀城**服务中心1&mdash4号。 法定代表人：王庆申，院长。 委托诉讼代理人：霍建华，山东通卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季文太，山东通卓律师事务所（实习）律师。 上诉人济南正大建业发展有限公司（以下简称正大建业公司）、上诉人山东友谊集团有限责任公司（以下简称友谊集团）、济南市历下区姚家街道窑头村村民委员会（以下简称窑头村委会）因与被上诉人山东心血管病医院物权保护纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 正大建业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费等费用由山东心血管病医院承担。事实和理由：一、一审法院认定正大建业公司对山东心血管病医院构成侵权，应承担相应侵权责任，事实认定错误。（一）正大建业公司对山东心血管病医院不存在侵权行为。1．正大建业公司不是侵权主体。正大建业公司并非涉案正大城市花园的施工主体，亦非开发主体，正大建业公司仅是对友谊集团开发项目的投资方，不可能对山东心血管病医院实施侵权行为，更不具有成为侵权主体的客观可能性。2．友谊集团系涉案争议土地的实际权利人，友谊集团在涉案土地上进行开发建设具有合法权利依据。2004年8月26日，济南市国土资源局已经将位于济南市历下区、宗地编号为01××20、总面积为519297平方米的国有土地使用权出让给友谊集团用于住宅楼建设。友谊集团依照合同约定已经缴纳了土地使用出让金。依据山东省人民政府的批复，济南市人民政府下发《济南市人民政府〈关于同意向山东友谊集团有限责任公司出让国有土地使用权的批复〉》对友谊集团取得该土地的使用权予以了确认，涉案争议土地就包含在该批复用地范围内，友谊集团对该涉案土地是实际缴纳了出让金而且完全取得合法批复的。据此，友谊集团在涉案土地上开发建设经过相关行政部门的批准，具有合法权利依据。3．山东心血管病医院所诉正大城市花园5、6号楼违法侵占其土地的情况并不存在。经现场调查了解，正大城市花园并不存在5号楼。事实上，因涉案土地存在争议，友谊集团自取得规划批准后一直并未建设5号楼。6号楼虽于2007年建设且目前已出售，但友谊集团已经取得了相应的土地权利，亦不存在侵权行为。（二）正大建业公司不存在任何过错。首先，友谊集团取得涉案土地使用权系通过与济南市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，交纳土地出让金，并经过省市两级政府批复完成的。而我国《闲置土地处置办法》明确规定，土地须以“净地”形式出让。据此，正大建业公司、友谊集团和窑头村委会员会基于对政府的绝对信任，有理由相信涉案土地不可能也不应该存在任何纠纷，已经履行了充分审慎的注意义务。第二，山东心血管病医院在济南市人民政府下发《济南市人民政府〈关于同意向山东友谊集团有限责任公司出让国有土地使用权的批复〉》的异议公示期内，也从未提出任何异议。可见，正大建业公司已按照规定履行告知义务，无任何过错。山东心血管病医院自愿放弃权利应自行承担全部责任。（三）山东心血管病医院并不存在任何损失。首先，根据山东心血管病医院提供的证据显示，其于1996年10月7日经济南市人民政府批准取得了历下国用（96）字第1126031号《国有土地使用权证》，至今已经23年之久，山东心血管病医院从来没有开发使用过该宗用地。退一步来说，友谊集团是2004年与济南市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，涉案6号楼是2007年才批准建设的，在长达11年的时间里，山东心血管病医院亦没有开发使用该宗地。第二，山东心血管病医院因与其他债权人存在另案纠纷，所诉争议土地于2007年被桓台县人民法院（2007）桓执字第853号案查封，并被连续续封，该宗土地一直处于查封状态，也根本不可能被开发使用。故山东心血管病医院客观上并不能基于该宗土地有任何收益，也就不可能存在损失。第三，如前所述，山东心血管病医院该宗土地一直未予以开发建设，根据我国《闲置土地处置办法》规定，该宗土地依法应予以被无偿收回，故山东心血管病医院事实上早已不是该宗土地的使用权人，所谓损失也就无从谈起。（四）山东心血管病医院所诉损失与正大建业公司没有任何因果关系。即便山东心血管病医院存在损失，也是其未按照法律规定开发使用宗地，和未按照要求及时办理土地变性事宜造成的，应由其自己承担全部责任，与正大建业公司无关。二、一审法院判令按照居住用地土地性质相关标准确定损失赔偿数额，无事实与法律依据。1．友谊集团与济南市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》的行为并不是导致山东心血管病医院无法进行土地变性的原因。山东心血管病医院在一审中提供的（1996）字第1126031《国有土地使用权证》及011126161地籍调查表，都明确记载了土地的类别为医卫用地。后虽然济南市规划局在2000年4月18日出具复函“原则同意所申请用地性质作为居住用地”，但也明确载明“请按规定通知有关单位，待国有土地使用权出让和转让合同签订后，持出让和转让合同签订后来我局办理建设用地规划许可证。”但是，从2000年济南市规划局出具前述复函至2004年8月该宗土地被合法出让给友谊集团，山东心血管病医院在长达四年多的时间里，从未按照复函的规定签订国有土地使用权出让和转让合同，也从未向规划局申请办理建设用地规划许可证，更从未对涉案土地进行实质开发，其已经用不作为的行为明确表明放弃了变更土地性质的权利。可见，友谊集团与济南市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》的行为并不是导致山东心血管病医院无法进行土地变性的原因。据此，涉案土地的性质未能变更为居住用地，仍为医卫用地。至于山东心血管病医院在庭审中关于“由于友谊集团与市土地局签订了涉案土地的出让合同，造成山东心血管病医院无法变更”的陈述，显然不符合事实，是不能成立的。2．山东心血管病医院土地使用证用途为医卫用地，只能按医卫用地进行鉴定评估和确定损失数额。根据山东心血管病医院所提供的证据，不能证明其已将所诉土地的性质从医卫用地变更为居住用地。在一审法院确认山东心血管病医院取得的历下国用（96）字第1126031号《国有土地使用权证》合法有效的情况下，应该按照土地证明确记载的医卫用地性质来确定赔偿标准和数额。一审法院在无充足依据的情况下判令采用居住用地标准确定赔偿数额，显然没有事实和法律依据。 山东心血管病医院辩称，一、一审判决认定正大建业公司侵权并判令其承担侵权责任正确。1.正大建业公司上诉称不是侵权主体，与事实不符。正大城市花园项目（含涉案土地）是由正大建业公司、友谊集团、窑头村委会合作开发，三方均认可系合作关系。2.正大建业公司认为友谊集团是涉案土地实际权利人，进行开发建设具有合法权利依据，缺乏事实依据和法律依据。《国有土地使用权出让合同变更协议》签订后，2006年8月10日，国土局经地籍调查，于2006年9月28日颁发的历下国用（2006）第××号国有土地使用证是不含心血管病医院拥有合法土地使用权的涉案土地的。也就是说，签订国有土地使用权出让合同、缴纳土地使用权出让金，并不必然取得国有土地使用权，未取得国有土地使用权而在心血管病医院拥有合法权利的土地上进行开发建设，构成侵权。3.正大城市花园5、6号楼违法侵占山东心血管病医院土地事实清楚，证据确实充分。一审法院委托山东众合土地房地产评估有限公司首先对心血管病医院享用使用权的历下国用（1996）字第1126031号土地使用权证证载用地面积和四至进行了土地勘测定界测量，在作出了众合（测）字（2019）第004号土地勘测定界成果报告的基础上，又对正大建业公司、友谊集团、窑头村委会侵占土地位置及面积进行了土地勘测定界作出了众合（测）字（2019）第005号土地勘测定界成果报告，经面积量算与汇总，心血管病医院被侵占用地面积6036.3平方米，其中建成小区3613.4平方米；在建区2422.9平方米（含开挖基坑1784.0、道路367.5、其他271.4）。鉴定机构具有合法鉴定资质，鉴定程序合法。二、正大建业公司违法侵占山东心血管病医院的土地使用权，具有过错。2008年6月25日，济南市规划局向山东心血管病医院出具上访答复意见明确载明：涉案土地规划局未核发《建设工程规划许可证》。历下国用（2006）第01××98号国有土地使用证也不含涉案土地。作为专业的房地产开发公司，正大建业公司、友谊集团和窑头村委会在未取得涉案土地证、建设工程规划许可证等合法手续的情况下开发建设正大城市花园，并以正大建业公司名义将5、6号楼向社会公开出售，就是没有尽到审慎注意的义务，过错是明显的。至今6号楼无法办理产权证也佐证了其违法开发建设的主观过错和侵权的客观事实。三、山东心血管病医院损失巨大。1.正大建业公司称山东心血管病医院23年未开发没有损失错误。2004年由于正大建业公司、友谊集团和窑头村委会共同侵占涉案土地进行房屋开发建设，造成与山东心血管病医院的纠纷，至今无法办理建设手续，损失是巨大的。而正大建业公司、友谊集团、窑头村委会侵占心血管病医院土地开发房地产并对外销售，获利巨大。2.正大建业公司称涉案土地2007年被桓台县人民法院（2007）桓执字第853号案查封，涉案土地一直处于查封状态，不能被开发利用错误。首先，土地的查封不影响开发者开发建设；其次，涉案土地查封与否与本案无关。另，正大建业公司上诉称友谊集团代偿还200万元问题，与本案无关。四、一审判决按居住用地确定损失赔偿数额是正确的。2000年4月18日，济南市规划局（济规管〔2000〕14号文件）同意将涉案土地性质变为居住用地，山东心血管病医院依据此文件已经于2000年12月18日交纳了30万元土地出让金。且，正大建业公司、友谊集团和窑头村委会是在侵权土地上进行房地产开发并对外销售。本案作为获益性侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，一审判决按居住用地确定损失赔偿数额，认定事实证据确实充分，适用法律正确。 友谊集团、窑头村委会同意正大建业公司的意见。 友谊集团、窑头村委会上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回山东心血管病医院对友谊集团、窑头村委会的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由山东心血管病医院承担。事实与理由：一、山东心血管病医院名下国有土地使用证依法应予撤销，对案涉土地不享有使用权，依法不能成为本案适格诉讼主体。1994年12月29日，济南市土地管理局与窑头村委会签订《征用土地协议书》一份，协议约定由济南市土地管理局征用窑头村委会所有的位于济王公路以南6707.32平方米的集体土地，协议第三条明确约定由山东心血管医院将征地费用直接支付给窑头村委会。截至今日，山东心血管医院仍未将此次征地应付的土地补偿费、附着物和青苗补偿费、安置补助费等费用支付给窑头村委会。济南市规划局《建设用地规划意见》(济规管地字(1994)第145号)显示：山东心血管医院建设医疗用房的期限已届满，截至今日山工心血管医院也未对案涉土地进行开发利用。并且，在一审过程中山东心血管医院未能提供转变案涉土地性质、签订《土地出让合同》、足额缴纳土地出让金及向窑头村委会进行拆迁补偿等证明。因此，虽然山东心血管医院拥有对涉案土地的土地使用证，但其在土地出让、建设等各个环节都未尽到国家对于农村集体土地征用过程中规定的义务，其国有土地使用证应当予以撤销。二、友谊集团、窑头村委会取得了有权机关批文，在案涉土地上开发建设有法律依据不存在侵权行为。友谊集团是窑头村委会创办的集体企业，2004年窑头村旧村改造时，友谊集团依据山东省人民政府《关于济南市2004年第十四批次城市建设用地的批复》(鲁政字(2004)430号)、济南市人民政府《关于同意向山东友谊集团有限责任公司出让国有土地使用权的批复》(济政土字(2004)833号)依法取得包括涉案土地在内共计519297平方米土地使用权，土地性质为住宅小区用地。2004年8月26日，济南市国土资源局与友谊集团签订《国有土地使用权出让合同》(济国土资和字[2004]572号)，将涉案土地出让给友谊集团用于住宅楼建设，友谊集团于2001年10月9日、2004年12月1日依照合同约定分别缴纳土地使用权出让金50000000元及241983477.93元，济南市财政处分别与缴款当日向其出具相应数额的专用票据。同时友谊集团还支付了契税、拆迁补偿安置等费用。2005年1月27日，济南市发展和改革委员会印发《关于山东友谊置业发展有限公司都市庄园开发项目可行性研究报告的批复》(济发改投资(2005)48号)批准友谊集团控股子公司山东友谊置业发展有限公司(以下简称友谊置业公司)对涉案土地的用地规划，并办理该涉案土地的《建设用地规划许可证》((2006)鲁01-01-022)。因此，友谊集团在土地出让、建设等各方面均获得相关行政机关的许可和批准，依法办理了相应的土地出让、建设开发等手续，履行了相应的出资、纳税等法定义务，友谊集团对该涉案土地拥有土地使用权和开发建设权，不存在所谓侵犯山东心血管病医院物权的行为。三、一审法院认定事实错误，判决内容相互矛盾。即使认定山东心血管病医院对案涉土地享有权利，一审判决在认定事实方面存在如下错误及相互矛盾之处：1.案涉土地评估时不应以居住用地为标准进行评估，若按照一审法院判决结果，严重侵害了济南市国土资源部门的利益。土地占用使用费应当以医卫用地性质土地相关标准确定赔偿数额。山东心血管医院在一审中提交的历下国用(1996)第1126031号国有土地使用证、济南市规划局《建设用地规划意见》(济规管地字(1994)第145号)等证据显示，案涉土地性质为医疗用地，截至今日未办理土地收储、土地性质变更等手续。按照我国现行法律规定和国土资源管理部门的规定，对于山东心血管医院来说，案涉土地仍为医疗用地。一审判决采信居住用地性质对山东心血管医院进行赔偿没有事实和法律依据，具体如下：一是虽然在《关于山东心血管病医院补办土地使用权出让手续地块的规划审查意见的复函》中，济南市规划局根据案涉土地的控制性规划，可以将其变更成居住用地，但山东心血管医院并未办理完毕土地性质变更手续，也未按变更后的土地性质向国土资源部门缴纳土地出让金。因此，山东心血管医院对案涉土地的性质变更尚未完成，对山东心血管医院来说，案涉土地的性质仍为医疗用地。二是根据我国现行法律规定，土地性质的认定和确定应由国土资源主管部门和规划部门负责，一审法院径行将本属医疗用地的案涉土地认定为居住用地，以司法权侵犯了行政权。导致了一个严重的后果，即山东心血管医院在未依法按程序办理完毕土地性质变更手续前，就通过司法判决的形式，实际上获得了变更后(居住用地)土地性质的补偿，损害了国家依法收取土地出让金的权益。2.土地占用使用费赔偿数额应仅以6号楼占地面积为标准进行确定。一审法院委托山东金信达资产评估有限公司出具的《资产评估报告》(鲁金信达评报字[2019]第085号)中，评估涉案土地面积为6036.3平方米，以居住用地为假设前提下评估价值为2971.11万元，以医卫用地为假设前提下评估价值为970.13万元。一审判决一方面判决友谊集团及窑头村委会停止侵权、填平正大城市花园5号楼位置的基坑并恢复原状，另一方面同时判决友谊集团、窑头村委会就涉案土地面积6036.3平方米、以居住用地性质为标准的评估价值2971.11万元向山东心血管医院赔偿。上述判决自相矛盾，对5号楼这一标的的处置存在两次判决。按照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条有关承担侵权责任方式的规定，友谊集团及窑头村委会将5号楼基坑填平后就已经履行了相应法律义务，恢复原状后，不应再因5号楼土地问题向心血管医院进行赔偿。(三)保险服务费应由山东心血管病医院自行承担。本案保险服务费31000元是山东心血管医院为起诉立案时保全友谊集团及窑头村等被告财产而发生的，并不属于案件起诉必须产生的费用，应当由其自身承担。请求二审法院依法改判。 山东心血管病医院辩称，一、山东心血管病医院享有使用权的历下国用（1996）字第1126031号土地使用权证合法有效，山东心血管病医院作为原告主体适格。本案是友谊集团、窑头村委会、正大建业公司共同侵权而引起物权保护纠纷，并非土地补偿款纠纷。且，土地补偿费支付问题与土地证是否合法有效没有关系。由于正大建业公司与友谊集团、窑头村委会以与济南市国土资源局签订国有土地使用权出让合同为由，违法侵占山东心血管病医院的土地，导致山东心血管病医院不能开发利用。2007年12月10日，友谊集团、窑头村委会以山东心血管病医院在土地出让、建设等各个环节未尽到国家对于农村集体土地征用过程中规定的义务为由向山东省人民政府提出行政复议，要求撤销心血管病医院的历下国用（1996）字第1126031号土地使用权证，2008年3月5日，山东省人民政府作出鲁政复决字【2007】82号行政复议决定书，维持济南市人民政府作出的颁发给心血管病医院的历下国用（96）字1126031号《国有土地使用证》（即涉案土地）的具体行政行为，该行政复议决定书已生效。国有土地使用证颁发、撤销均属于土地部门的行政职权事项范围，不是本案侵权纠纷予以解决的问题，不属于本案审理范围。历下国用（1996）字第1126031号土地使用权证合法有效，山东心血管病医院作为原告主体适格。二、友谊集团、窑头村委会、正大建业公司未取得涉案土地开发建设权。首先，友谊集团、窑头村委会、正大建业公司未取得涉案土地《国有土地使用权证》；其次，涉案土地济南市规划局未核发《建设工程规划许可证》。友谊集团、窑头村委会、正大建业公司在未取得涉案土地证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下在涉案土地开发建设无合法依据。三、一审判决认定事实证据确实充分，判决结果正确。1.一审判决按居住用地确定损失赔偿数额符合本案事实和法律规定。首先，2000年4月18日，济南市规划局（济规管〔2000〕14号文件）已原则同意所申请用地性质作为居住用地，拟办理出让、居住用地，且依据此文件心血管病医院已经于2000年12月18日缴纳了30万元土地出让金。第二，正大建业公司、友谊集团和窑头村委会是在侵权土地上进行房地产开发并对外销售。本案作为获益性侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，一审判决按居住用地确定损失赔偿数额，符合本案客观事实，适用法律正确。2.涉案土地占用费理应以5、6号楼占地面积计算心血管病医院损失。测绘机构的测绘结论是侵占涉案心血管病医院土地6036.3平方米。3.保险服务费友谊集团、窑头村委会、正大建业公司应予以赔偿。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”之规定，山东心血管病医院申请财产保全，并依法提供保险公司保函作为担保，系因友谊集团、窑头村委会、正大建业公司侵权而支出的合理必要费用，一审判决友谊集团、窑头村委会、正大建业公司承担正确。 正大建业公司同意友谊集团、窑头村委会的意见。 山东心血管病医院向一审法院起诉请求：1.判令正大建业公司、友谊集团、窑头村委会停止侵权、排除妨碍，拆除侵占山东心血管病医院土地上的房屋、车库、小亭、配电室并恢复原状，填平5号楼位置的基坑，并恢复原状；2.判令正大建业公司、友谊集团、窑头村委会赔偿山东心血管病医院损失3100万元；3.诉讼费、保全费、保险服务费、鉴定费等诉讼费用由正大建业公司、友谊集团、窑头村委会承担。 一审法院认定事实：1994年12月12日，山东心血管病医院取得了由济南市规划局颁发的《建设用地规划许可证》（［94］鲁0ｌ-01-145），同日，济南市规划局向济南市土地管理局（以下简称土管局）送交《建设用地规划意见》（济规管地字［1994］第145号）。1994年12月20日，山东心血管病医院向土管局提交了《关于山东心血管病医院扩建征地的报告》（心医［1994］第10号）。1994年12月29日，土管局与窑头村委会签订了《征用土地协议书》，为提供山东心血管病医院建设用地，拟征用窑头村委会土地6707.32平方米，征用土地费用共计1006100元，征地费用由山东心血管病医院直接付窑头村委会。1995年9月16日，土管局向济南市人民政府提报了《建设用地审查意见》。ｌ995年12月19日，济南市人民政府作出了《关于同意市土地管理局征用土地并向山东心血管病医院划拨土地使用权的批复》（济政字［1995］63号），同意征用窑头村委会集体所有耕地6707.32平方米，并将该宗土地的使用权划拨给山东心血管病医院用于扩建医疗用房。1996年6月12日，山东心血管病医院提出土地登记申请，土地登记机关进行了地籍调查、审核，1996年10月7日，济南市人民政府批准颁发了用地面积为6229.90平方米的历下国用（96）字第1126031号《国有土地使用证》。窑头村委会不服济南市人民政府颁发给山东心血管病医院的历下国用（96）字第1126031号《国有土地使用证》的具体行政行为，于2007年12月10日提出行政复议申请，山东省人民政府于2008年3月5日作出鲁政复决字［2007］82号山东省人民政府行政复议决定书，维持济南市人民政府作出的颁发给山东心血管病医院的历下国用（96）字第1126031号《国有土地使用证》的具体行政行为。济南市国土资源局于2008年9月1日作出的济国土资信复字［2008］9号《关于山东心血管病医院信访事项的答复》中确认历下国用（96）字第1126031号《国有土地使用证》项下的宗地权属清楚、不存在土地使用权争议。 山东心血管病医院的1996年6月12日的地籍调查表（编号：011126161）中载明其土地面积为6229.9平方米，地号，地号1126161。土地类别为45，权属性质系国有使用权，批准用途及实际用途为医院，使用期限为长期，四至为东、西、南至窑头村，北至山东省地方病防治医院。历下国用（96）字第ｌｌ26031号《国有土地使用证》中载明土地使用者为山东心血管病医院，用地面积6229.9平方米，地号，地号011126161医卫，批准使用期限为长期，四至为东、西、南至窑头村，北至山东省地方病防治医院。2000年4月18日济南市规划局出具《关于山东心血管病医院补办土地使用权出让手续地块的规划审查意见的复函》［济规管（2000）14号］文件，主要内容：“济南市土地管理局：贵局济土偿字（2000）第4号函收悉。现将有关山东心血管病医院补办土地使用权出让手续土块的规划审查意见函复如下：贵局函询山东心血管病医院拟出让的地块，位于，山东省地方病防治研究所南邻，用地面积约0.623公顷（其中规划路约占0.048公顷）。经我局研究，原则同意所申请用地性质作为居住用地。……”。2000年12月18日，山东心血管病医院缴纳土地出让金300000元（土地出让金专用票据编号：0242042）。 2004年8月26日，济南市国土资源局与友谊集团签订济国土资合字［2004］572号《国有土地使用权出让合同》，将宗地位于济南市历下区、宗地编号为01××20、总面积为519297.00平方米的国有土地出让给友谊集团用于住宅小区用地。总金额为291983477.93元（人民币大写：贰亿玖仟壹佰玖拾捌万叁仟肆佰柒拾柒点玖叁元）。友谊集团于2004年10月9日缴纳土地出让金5000万元；2004年12月1日缴纳了土地使用权出让金241983477.93元。2004年8月29日，济南市人民政府下发《关于同意向山东友谊集团有限责任公司出让国有土地使用权的批复》（济政土字［2004］833号），同意将上述土地国有使用权协议出让给友谊集团，土地用途为住宅小区用地，出让年限为50年。历下国用（2006）第01××98号《国有土地使用证》载明土地使用权人为友谊集团，地号，地号为011126512，地类）为城镇单一住宅用地，使用权类型为出让，使用权面积为107266.8㎡。2006年6月20日，济南市国土资源局与友谊集团签订《国有土地使用权出让合同变更协议》（合同编号：济国土资合字［2004］572-1号），调整济政土字［2004］833号文件批准用地范围内4、5、6、7地块规划用地面积及相关规划经济技术指标。 友谊集团的土地登记卡（2006年9月28日）载明地号为011126512，土地证号为01&tim**;×98，用途为城镇单一住宅用地。同时载明，该宗地总面积114692.8平方米，该宗地内含山东心血管病医院6707.3平方米；内含部队500平方米，现实际使用面积为107266.8平方米。该宗地使用期限自2004年8月26日至2074年8月25日。该宗地四至为东至：浆水泉路、山东省审计干校、山东机械化施工公司；西至：山东经济学院、窑头村；南至：八〇一水文地质大队；北至：山东地方病研究所、济南正大建业有限公司、山东省疾病防控中心、山东心血管病医院。 2008年6月25日济南市规划局向山东心血管病医院出具的上访答复意见载明：“来信所涉及土地属于市政府以济政土字[2004]883号批复意见，同意出让给山东友谊集团有限责任公司的用地的一部分，我局根据市政府济政土字[2004]883号批复意见济、济发改投资[2006]81号立项文件及济南市国土资源局提供的勘测定界图所示范围为山东友谊集团有限责任公司办理了该用地及其周围用地的《建设用地规划许可证》(总用地约45.67公顷)并批复了修建性详细规划。来信所指的占压你们用地的建筑，我局未核发《建设工程规划许可证》。……”。 另查明，正大建业公司、友谊集团、窑头村委会系合作关系，合作开发正大城市花园项目，其合作开发建设的正大城市花园项目5号楼及6号楼占用山东心血管病医院拥有土地使用权的涉案土地中部分土地，其中6号楼已建成并对外出售，5号楼在建设施工地基部分停止施工。 一审法院委托山东金信达资产评估有限公司、山东众合土地房地产评估有限公司对涉案被侵占土地的位置及面积进行了测绘，并对侵占土地期间的土地占用使用费进行鉴定。山东众合土地房地产评估有限公司于2019年8月1日出具的众合（测）字（2019）第004号土地勘测定界成果报告，结论为山东心血管病医院享有使用权的历下国用（96）字第1126031号土地证证载用地面积6229.9平方米，实测用地面积6734.1平方米；于同日出具的众合（测）字（2019）第005号土地勘测定界成果报告，结论为山东心血管病医院被侵占用地面积6036.3平方米，其中建成小区3613.4平方米；在建区2422.9平方米（含开挖地基坑1784.0、道路367.5、其他271.4）。 山东金信达资产评估有限公司于2019年8月19日出具的鲁金信达评报字[2019]第085号资产评估报告，结论为，本次评估对土地使用性质分为居住用地和医卫用地两类。1.居住用地性质土地占用使用费评估结论，山东心血管病医院委估的6036.3平方米土地占用使用费以居住用地为假设前提下评估价值为人民币2971.11万元，大写人民币：贰仟玖佰柒拾壹万壹仟壹佰元整。2.医卫用地性质土地占用使用费评估结论。山东心血管病医院委估的6036.3平方米土地占用使用费以医卫用地为假设前提下评估价值为人民币970.13万元，大写人民币：玖佰柒拾万壹仟叁佰元整。 又查明，山东心血管病医院因本案申请诉讼财产保全向中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司支付保险服务费31000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条及第三十六条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。本案中，首先，根据已查明事实，山东心血管病医院对涉案讼争土地依法取得历下国用(96)字第1126031号《国有土地使用证》，该《国有土地使用证》至今合法有效，山东心血管病医院据此主张其系涉案土地的合法土地使用权人，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。其次，正大建业公司、友谊集团、窑头村委会在合作开发正大城市花园项目过程中，其合作开发建设的正大城市花园项目5号楼及6号楼占用山东心血管病医院拥有土地使用权的涉案土地中部分土地，正大建业公司、友谊集团、窑头村委会没有提交充分有效证据证明其占用山东心血管病医院部分土地经有关行政主管部门依法批准或具有合法依据。最后，正大建业公司、友谊集团、窑头村委会合作开发正大城市花园项目，应依法办理有关用地、规划及建设等审批手续，合作各方均有审慎注意义务，因未尽到相应注意义务，造成违法占用山东心血管病医院所有部分土地，均有过错，应依法承担相应的责任。综上，山东心血管病医院主张正大建业公司、友谊集团、窑头村委会构成侵权，应依法承担相应侵权责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。鉴于涉案正大城市花园项目6号楼已建成并对外出售，6号楼相应的车库、配电室等已投入使用，拆除上述房屋及相应配套设施，会影响或损害众多购房消费者的利益，故对山东心血管病医院关于拆除侵占山东心血管病医院土地上6号楼的房屋、车库、小亭、配电室并恢复原状的诉请，一审法院不予支持，但正大建业公司、友谊集团、窑头村委会应对6号楼的房屋及配套设施侵占山东心血管病医院土地依法承担相应赔偿责任。山东心血管病医院诉请停止侵权、排除妨碍，填平5号楼位置的基坑，恢复原状及赔偿损失的诉请，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。 关于如何赔偿损失问题。根据山东心血管病医院提交的济南市规划局出具《关于山东心血管病医院补办土地使用权出让手续地块的规划审查意见的复函》[济规管（2000）14号]文件及土地出让金专用票据，涉案讼争土地拟办理出让、居住用地；山东心血管病医院已缴纳土地出让金30万元。同时，正大建业公司、友谊集团、窑头村委会占用涉案土地开发房地产对外出售。故山东心血管病医院主张按居住用地性质土地相关标准确定损失赔偿标准和数额，理由正当且符合本案实际情况，一审法院予以支持。根据山东金信达资产评估有限公司出具的鲁金信达评报字[2019]第085号资产评估报告，正大建业公司、友谊集团、窑头村委会应赔偿损失数额为2971.11万元，山东心血管病医院诉请超出部分一审法院不予支持。 另，本案纠纷系因正大建业公司、友谊集团、窑头村委会存在侵权行为引起，山东心血管病医院因本案申请诉讼财产保全向中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司支付保险服务费31000元，系因维权支付的合理费用，山东心血管病医院诉请正大建业公司、友谊集团、窑头村委会承担上述费用，理由正当，一审法院予以支持。 综上所述，山东心血管病医院的诉讼请求，部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十六条、第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，一审法院判决：一、正大建业公司、友谊集团、窑头村委会停止侵权、填平涉案正大城市花园5号楼位置的基坑并恢复原状；二、正大建业公司、友谊集团、窑头村委会于判决生效之日起十日内赔偿山东心血管病医院土地被占用损失费2971.11万元；三、正大建业公司、友谊集团、窑头村委会于判决生效之日起十日内支付山东心血管病医院保险服务费31000元；四、驳回山东心血管病医院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196800元，由正大建业公司、友谊集团、窑头村委会负担188618元，由山东心血管病医院负担8182元。保全费5000元，由正大建业公司、友谊集团、窑头村委会负担。鉴定费239000元，由山东心血管病医院负担9937元，由正大建业公司、友谊集团、窑头村委会负担229063元。 二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述及一审双方提交的政府文件附图等证据，本院二审查明，2008年8月26日，济南市国土资源局与友谊集团签订济国土资合字【2004】572号《国有土地使用权出让合同》，其界址图显示包含涉案争议土地。2004年济南市规划局根据济南市人民政府济政土字【2004】833号《关于同意向山东友谊集团有限责任公司出让国有土地使用权的批复》等文件，向友谊集团颁发《建设用地规划许可证》（总用地约45.67公顷），对此，济南市规划局向山东心血管病医院出具的答复中有载明。对于上述45.67公顷用地中，从界址图中显示亦包含涉案争议土地。另，双方在二审中对济南市国土资源局与友谊集团在2006年6月20日签订的《国有土地使用权出让合同变更协议》，将用地面积进行调整后，是否包含涉案土地的事实有争议，本院认定，通过《国有土地使用权出让合同变更协议》的附图可知，其调整用地面积是在原建设用地规划用地面积中去除未批复用地面积，而界址图显示争议土地则属已批复住宅用地，即涉案土地仍含在规划用地面积之内。故对山东心血管病医院的该主张，本院不予采信。2006年9月28日，济南市人民政府颁发的历下国用（2006）第××号《国有土地使用证》附宗地图显示不包含涉案争议土地。 此外，经各方对正大城市花园项目5、6号楼情况进行核实，认可6号楼共四个单元，其中靠东的两个单元（21户房产）占用了涉案土地，小区配电室及部分公共设施（道路、绿化等）亦占用了部分涉案土地。5号楼所在位置土地空闲在小区之外。山东心血管病医院一审提交了损失情况说明，计算方式为周边住宅用地楼面价乘以土地面积除以70年土地使用年限再乘以被占有侵权的年限，得出损失为33483914元（实际损失以损失评估为准）。一审法院委托测绘并对土地占用损失进行鉴定，以2019年7月8日评估基准日，计算公式为土地占用使用费评估价值=土地评估综合单价×占用土地面积÷法定土地准用年限×土地占用年限。 本院认为，本案系因政府在履行行政职能中所产生的问题未得到解决而引发出的民事纠纷，不属于法院的审理范围。首先，山东心血管病医院对涉案讼争土地使用权依法取得历下国用（96）字第1126031号《国有土地使用证》，该《国有土地使用证》至今合法有效，山东心血管病医院据此主张其系涉案土地的合法土地使用权人，具有事实及法律依据。而对于友谊集团、窑头村委会主张山东心血管病医院名下的国有土地使用证应予以撤销，并不属于法院受理范围。其次，山东心血管病医院持有的《国有土地使用证》，土地用途载明为医卫用地，本案山东心血管病医院以住宅用地主张损失缺乏依据。虽然山东心血管病医院一审提交了济南市规划局出具的《关于山东心血管病医院补办土地使用权出让手续地块的规划审查意见的复函》文件及缴纳30万元土地出让金的证据，但土地变更性质属政府行政职能，在民事案件中法院对此无权作出认定。再次，济南市国土资源局与友谊集团签订《国有土地使用权出让合同》，济南市规划局向友谊集团颁发了《建设用地规划许可证》，上述合同及许可证中均包含涉案土地，且友谊集团已向济南市人民政府缴纳了土地出让金。虽然济南市人民政府在向友谊集团颁发的《国有土地使用证》未包含涉案土地，但至今亦未对此作出最终处理意见。综上，本院认为，山东心血管病医院持有涉案土地的《国有土地使用证》的用途为医卫，其要求按住宅用地主张占有期间的损失显然依据不足，其在一审所主张损失的计算方式也明显缺乏合法依据。正大建业公司、窑头村委会、友谊集团在涉案土地上已规划建设住宅楼，其中6号楼已实际建成并已售罄。虽然该楼动工建设时未取得《建设工程规划许可证》正大建业公司、友谊集团、窑头村委会存在过错，但在土地合作开发时友谊集团与济南市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，取得涉案土地《建设用地规划许可证》，并缴纳了相应的土地出让金，也不能当然认定正大建业公司、友谊集团、窑头村委会均属无故侵权。本案对于山东心血管病医院来说，政府未明确能否变更土地性质为住宅用地；对于友谊集团来说，政府亦未明确能否收回涉案划拨土地还是退还土地出让金。因政府在此前的行政行为中前后存在冲突，故本案属历史遗留问题应由政府按相关规定进行解决，在未将上述问题解决前法院无法就涉案权益及损失作出合理认定，各方当事人亦不能更好地维护自身权益。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初47号民事判决； 二、驳回山东心血管病医院的起诉。 一审案件受理费196800元，退还山东心血管病医院。保全费5000元，鉴定费239000元，由山东心血管病医院自行负担。上诉人济南正大建业发展有限公司预交的二审案件受理费196800元予以退还；上诉人山东友谊集团有限责任公司、济南市历下区姚家街道窑头村村民委员会预交的二审案件受理费196800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 亮 审 判 员  王爱华 审 判 员  邝 斌 二〇二〇年七月二十八日 法官助理  魏江山 书 记 员  周涵宇