内蒙古自治区通辽市中级人民法院行政判决书（2020）内05行终39号上诉人（原审原告）奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店。法定代表人刘某。委托诉讼代理人王某，内蒙古兴哲律师事务所律师。委托诉讼代理人雷某。被上诉人（原审被告）奈曼旗市场监督管理局。法定代表人杨某。委托诉讼代理人张某，内蒙古诚恒律师事务所律师。委托诉讼代理人孙某。被上诉人（原审被告）奈曼旗人民政府。法定代表人布某，该旗旗长。委托诉讼代理人葛某，内蒙古诚恒律师事务所律师。委托诉讼代理人吕某。上诉人（原审原告）奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店与被上诉人（原审被告）奈曼旗市场监督管理局、被上诉人（原审被告）奈曼旗人民政府食品行政处罚一案，不服内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院作出的（2019）内0521行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店的法定代表人刘某及其委托诉讼代理人王某、雷某，被上诉人奈曼旗市场监督管理局局长杨某，委托诉讼代理人张某、孙某，被上诉人奈曼旗人民政府委托诉讼代理人葛某、吕某到庭参加诉讼，奈曼旗人民政府负责人未到庭。本案现已审理终结。原审审理查明，2018年9月26日早上5时20分，被告奈曼旗食品药品监督管理局接到奈曼旗疾病预防控制中心关于奈曼旗万豪大酒店涉嫌提供餐饮服务导致多人食物中毒的报告，立即派出两组执法人员赶赴原告奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店和接收多名患者的八仙筒镇中心卫生院进行现场调查。经查，2018年9月25日中午12时，李某在奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店为儿子举办婚宴，共21桌酒席，每桌含12道菜和3种主食，用餐人数为180人。2018年9月26日凌晨1时15分开始，陆续有人到八仙筒镇中心卫生院门诊就诊，症状均为呕吐、腹泻、水样便、腹痛、腹胀，个别患者出现发烧症状，该院接诊后立即对患者进行治疗，并通过“食源性疾病网络监测系统”上报给奈曼旗疾病预防控制中心，至当日13时全部报完，共20人（另有1人因血样监测结果未出而未报）。经对奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店的现场检查和对相关人员的询问调查发现，奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店留样冰箱不能制冷；制作涉案午宴过程中接触直接入口食品的工作人员共11人，其中厨师长许某的健康证已超过有效期，2名传菜员无健康证，该店为此次宴席另外雇佣的1名负责改刀的临时工无健康证；宴席使用的蔬菜不能提供产地证明，所用的滑子蘑、鹌鹑蛋、各类调料不能提供合格证明文件，该酒店购进食品未完全履行进货查验义务；厨房存在个别操作间缺少灭蝇设施、凉菜间缺少洗手更衣设施等问题，未按规定处理；蔬菜粗加工间、肉类粗加工间、凉菜间之间设备设施和人员存在混用情况，未按规定使用和管理。奈曼旗疾病控制中心工作人员对2018年9月25日中午宴席的食物留样、酒水、餐具、自来水、2名患者的呕吐物、3名患者的大便进行采样，并对其中18名患者进行了食物中毒个案调查，其出具的《检验报告》显示：1.在酱猪手、清蒸鲈鱼、狮子头3个样品中检出了致泻性大肠埃希氏菌；2.在香酥鸡、粒粒脆这2个样品中检出了沙门氏菌；3.在粒粒脆样品中还检出了志贺氏菌；4.（1）在3份患者排泄物变样中在强选择培养基上有典型沙门氏菌和致泻大肠埃希氏菌菌落生长，镜检格兰氏染色阴性杆菌。（2）便样中沙门氏菌和致泻性大肠埃希氏菌血清学检测均阴性结果，考虑与已用药治疗有关；5.在所有样品中除了自来水、餐具、百威纯生啤酒、2份患者呕吐物、3份患者排泄便样之外的15个样品中，菌落总数检测均不合格；6.在酱猪手、手把肉、红烧多宝鱼、清蒸鲈鱼、狮子头、山珍海味等6样样品中，大肠菌群检测均不合格。奈曼旗疾病预防与控制中心出具的《奈曼旗万豪酒店食物中毒事件流行病学调查报告》结论为：结合现场卫生学和流行病学调查、患者的临床表现、临床检验结果、以及病人粪便标本及相关留样食物的实验室检测结果，均表明本次事件符合沙门氏菌、致泻性大肠埃希氏菌感染引起的细菌性食物中毒特征。现查明，奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店提供不符合食品安全标准的餐食21桌（含赠送1桌），售价每桌688元，货值金额14448元，违法所得13760元（赠送的1桌未计算）。奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店购进食品未完全履行进货查验义务，安排未取得健康证明的人员从事接触直接入口食品的工作，设备设施、操作间、人员混用等行为，违反法律、法规、规章规定的义务性规范并引起不良后果。奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店经营致病性微生物含量超过食品安全标准限量的食品，导致发生食物中毒事件，致使21人入院治疗，造成社会危害，但所有患者均为住院，无重症患者。奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店负责人刘某主动配合查处，且对食物中毒的每位患者赔付了医疗费和误工费，积极主动消除危害后果。相关证据：奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店《现场检查笔录》1份；现场检查照片10张；对酒店副总经理杜某、厨师长许某、婚席举办方李某、何某、柳某和八仙筒镇中心卫生院副院长宫某的《询问调查笔录》各一份；对值班医生刘博元的《询问调查笔录》2份；对食物中毒6名患者的《询问调查笔录》各1份；奈曼旗疾控中心2018年9月29日出具的《检查报告》和2018年9月30日出具的《奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店食物中毒事件流行病学调查报告》；奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店2018年9月25日中午宴席的菜品菜单1份和食品留样记录复印件1份；奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店宴会协议单（乙方负责人：柳某）原件1份，奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店688元套餐菜单照片打印件1份；许某的超过有效期健康证复印件1份，另外8名制作涉案午宴的后厨人员和传菜人员中的有效《预防性健康体检合格证》复印件各1份；奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店提供的2018年9月25日中午宴席所用的肉类、米、面、油等的食品原料的购进凭证、供货商资质、食品合格证明文件（动物检疫合格证明和肉品品质合格证明）；奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店的《营业执照》《食品经营许可证》复印件各1份；负责人刘某给其副经理杜某和厨师长许某的委托书2份及这三人的身份证复印件各1份。奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店购进食品时未查验食品合格证明文件的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”的规定。奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店安排未取得健康证明的人员从事接触直接入口食品的工作的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十五条第二款：“从事接触直接入口食品工作的食品生产经营人员应当每年进行健康检查，取得健康证明后方可上岗工作”的规定。奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店厨房存在个别操作间缺少灭蝇设施、凉菜间缺少洗手更衣设施等问题，未按规定处理；蔬菜粗加工间、肉类粗加工间、凉菜间之间设备设施和人员存在混用情况，未按规定使用和管理的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款：“食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求（二）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的生产经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；（四）具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物；”的规定。奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店经营致病性微生物含量超过食品安全标准限量的食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品和添加剂、食品添加剂”的规定。应依据以下法律规定进行处罚：1.《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进行时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；（六）食品生产经营者安排未取得健康证明或者患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员从事接触直接入口食品的工作；（十三）食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求”的规定。2.《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违反生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂......货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款......（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”的规定，因奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店的上述四种违法行为存在牵连关系，兼具从轻从重情形，被告奈曼旗食品药品监督管理局于2019年1月18日对原告奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店的违法行为作出《行政处罚决定书》（﹙奈﹚食药监食罚〔2019〕2号），给予以下种类和幅度的行政处罚：1.没收经营致病性微生物含量超过食品安全标准限量的食品的违法所得13760.00元；2.对经营致病微生物含量超过食品安全标准限量的食品的行为处人民币245000.00元的罚款；罚没款合计258760.00元。原告对此决定不服，向奈曼旗人民政府中请行政复议，被告奈曼旗人民政府经复议于2019年4月22日作出《行政复议决定书》（奈政复决字〔2019〕1号），维持了被告奈曼旗食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》（﹙奈﹚食药监食罚〔2019〕2号）。为此，原告提起行政诉讼，请求法院依法撤销被告奈曼旗食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》（﹙奈﹚食药监食罚〔2019〕2号）、奈曼旗人民政府作出的《行政复议决定书》（奈政复决字〔2019〕1号）。原审法院认为，本案争议焦点为被告奈曼旗食品药品监督管理局于2019年1月18日对原告奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店作出的《行政处罚决定书》（﹙奈﹚食药监食罚〔2019〕2号）和被告奈曼旗人民政府于2019年4月22日作出《行政复议决定书》（奈政复决字〔2019〕1号）是否合法。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品和添加剂、食品添加剂”的规定，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进行时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；（六）食品生产经营者安排未取得健康证明或者患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员从事接触直接入口食品的工作；（十三）食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求”的规定；《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违反生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂……货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款……（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”。本案中，被告奈曼旗食品药品监督管理局接到奈曼旗疾病预防控制中心关于奈曼旗万豪大酒店提供餐饮服务导致多人食物中毒的报告。被告奈曼旗食品药品监督管理局立即派出两队执法人员分别赴奈曼旗万豪大酒店和八仙筒镇中心卫生院进行现场调查。经对原告奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店的现场检查和对相关人员的询问调查，结合奈曼旗疾病预防控制中心出具的《奈曼旗万豪酒店食物中毒事件流行病学调查报告》结论等其他相关证据材料，根据相关法律规定，被告奈曼旗食品药品监督管理局于2018年10月12日作出《食品药品行政处罚事先告知书》（奈食药监食罚告［2018］139号），被告奈曼旗食品药品监督管理局根据原告的要求于2018年11月16日组织召开听证会，2018年12月3日被告奈曼旗食品药品监督管理局作出《食品药品行政处罚事先告知书》（奈食药监食罚告［2018］139号），被告奈曼旗食品药品监督管理局根据原告的要求于2018年12月14日再次召开听证会，上述事实有现场检查笔录、询问调查笔录、奈曼旗疾病预防控制中心检验报告、责令改正通知书（奈食药监食责改［2018］139号）、查封（扣押）决定书（奈食药监食责改［2018］139号）、行政处罚事先告知书（奈食药监食责改［2018］139号）、听证告知书（奈食药监食责改［2018］139号）、听证通知书（奈食药监食听通［2018］5号）、听证笔录、行政处罚决定书（奈食药监食罚［2019］2号）、送达回执等证据证实。据此被告奈曼旗食品药品监督管理局于2019年1月18日作出行政处罚决定书（奈食药监食罚［2018］2号）认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律法规正确，程序合法，裁量适当。原告要求撤销被告奈曼旗食品药品监督管理局于2019年1月18日作出的《行政处罚决定书》（﹙奈﹚食药监食罚〔2019〕2号）和被告奈曼旗人民政府于2019年4月22日作出的《行政复议决定书》（奈政复决字〔2019〕1号）的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法予以驳回。原告所述，1.被告奈曼旗食品药品监督管理局作出的行政处罚决定所认定的事实认为原告有严重违法行为，提供的食品不符合安全标准违反了食品安全法，且认为原告所从业人员缺乏相关资质；2.被告奈曼旗食品药品监督管理局作出的行政处罚决定是依据奈曼旗疾病预防控制中心的检验报告而该机构并不具备案涉食品的检验合法资质，在取样过程中没有按照法定规定程序进行取样，所取样品张冠李戴，且该检验机构又是本案的处罚机构，与被告奈曼旗食品药品监督管理局进行的联合处罚，因此违背法律规定，所以说本案被告奈曼旗食品药品监督管理局所作出的行政处罚决定，依据的事实是错误的，由于被告奈曼旗食品药品监督管理局与奈曼旗疾病预防控制中心共同进行的调查，该中心也是处罚机关，同时又是鉴定机关，程序违法，违背法律规定，该中心所做的检验报告没有适用国家标准将菌落总数标准降低100倍作为检验标准，违背国家标准没有依据，该中心在取样过程中没有取宴会席中菜品留样作为鉴定依据，而是使用与宴会席根本不相关的样品作为检验依据显然与客观事实不符不应该采信，因此本案被告奈曼旗食品药品监督管理局在没有核实上述相关事实的情况下单方认定就是2018年9月25日中午食物中毒，显然缺乏关联性和唯一性，不能证明被告奈曼旗食品药品监督管理局主张的理由，没有事实和法律依据，不予采信。其诉讼请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店负担。上诉人奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店上诉称：1.撤销科尔沁左翼中旗人民法院（2019）内0521行初27号行政判决，支持上诉人的原审诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。法院判决认为：奈曼旗食品药品监督管理局接到报告，派出人员进行现场调查，并根据相关法律规定和程序，作出处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，裁量适当。原审法院的上述认定没有任何证据支持，是错误的。1.本案奈曼旗食品药品监督管理局所处罚的依据是《检验报告》，而该检验报告所进行检验的样品根本不是现场取样，而是与案件不相关的样品，且没有按照法律规定进行封样，没有进行当事人的确认和认可，以根本与案件事实无关的样品检验所做的报告，与本案根本不具有证明力。原审法院所做出的认定没有依据。2.被上诉人奈曼旗食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》（﹙奈﹚食药监食罚〔2019〕2号），依据事实错误，程序违法，适用法律错误，所作出的行政处罚决定书没有任何依据。被上诉人奈曼旗食品药品监督管理局作出的行政处罚决定书认为，申请人存在违法行为且存在提供不符合食品安全标准的餐食行为，以申请人的违法行为存在牵连关系并具有从重处罚的情形为由，对申请人进行从重吸收，作出处罚，明显违背法律规定，没有任何事实根据和法律依据，是错误的。申请人不存在任何被申请人所称的违法行为，也不存在被申请人所称的违法事实。被申请人所作出的《行政处罚决定书》（﹙奈﹚食药监食罚〔2019〕2号），没有任何依据。依法应予以撤销。3.被上诉人奈曼旗人民政府作出的《行政复议决定书》（奈政复决字〔2019〕1号）所认定事实错误，没有证据支持，违背法定程序。奈曼旗人民政府所做出的复议决定书认为被告奈曼旗食品药品监督管理局作出行政处罚时考量了违法事实、性质、情节、社会危害程度，明显没有任何事实根据和法律依据，其作出的行政复议决定书违背法定程序、违背客观事实、依据证据错误。奈曼旗人民政府在没有进行任何调查、核实的情况下，所做出的行政复议决定书依法应予以撤销。综上所述，请二审法院依法审理并判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人奈曼旗市场监督管理局答辩称，请求驳回上诉、维持原判。一、《行政处罚决定书》（﹙奈﹚食药监食罚〔2019〕2号）认定事实清楚完整、证据确凿充分。2018年9月26日早上，我局接到奈曼旗疾病预防控制中心的报告，称奈曼旗八仙筒中心卫生院接收多名呕吐腹泻、哆嗦发冷症状的患者，均有于9月25日中午12时在奈曼旗万豪大酒店的共同就餐史，疑似食物中毒。我局与奈曼旗疾病预防控制中心对本次事件共同开展调查，我局对万豪大酒店进行了现场检查，对八仙筒医院主管大夫、宴席举办方、患者、涉案酒店经理、厨师长等案件相关人员进行了调查。在调查中发现万豪大酒店从事餐饮服务存在多处违法违规行为，厨房操作间多处缺少保障食品安全必备的设施，宴席当日购进的部分食品原料未进行进货查验，安排无健康证人员直接接触食品，食品操作间、设备设施、人员混用存在生熟交叉污染的情况。奈曼旗疾病预防控制中心对事故现场的可疑食品、相关物品样品进行了采样检验，并对与食品安全事故有关的因素开展了流行病学调查，出具了《检验报告》《奈曼旗万豪酒店食物中毒事件流行病学调查报告》，结论为：结合现场卫生学和流行病学调查、患者的临床表现、临床检验结果、以及病人粪便标本及相关留样食物的实验室检测结果，均表明本次事件符合沙门氏菌、致泻性大肠埃希氏菌感染引起的细菌性食物中毒特征。认定上述事实的证据有：1.《检验报告》1份；2.《奈曼旗万豪酒店食物中毒事件流行病学调查报告》1份；3.食物中毒事故个案调查登记表18份；4.《现场检查笔录》2份；5.现场检查照片10张；6.酒店工作人员杜某、许某《询问调查笔录》各1份；7.医院主管大夫《询问调查笔录》3份、患者的《询问调查笔录》6份；8.宴席举办方李某、何某、柳某的《询问调查笔录》各1份；9.宴会协议单原件1份、预定菜单照片打印件1份、食品留样记录复印件1份、万豪大酒店套餐菜单照片打印件8份；10.万豪大酒店工作人员《预防性健康体检合格证》9份；11.食品原料的进货查验材料复印件49份；12.酒店厨房监控视频1份；13.万豪大酒店的《营业执照》《食品经营许可证》复印件各1份；14.负责人刘某给杜某和许某的委托书2份及这三人的身份证复印件各1份。二、《行政处罚决定书》（﹙奈﹚食药监食罚〔2019〕2号）适用法律正确，程序合法公正。依据《中华人民共和国食品安全法》第六条和第一百零五条的规定，该案属我局管辖范围，原告当事人经营的食品致病性微生物含量超过食品安全标准限量引起食物中毒的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项之规定，已构成违法。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定，应予以行政处罚。为保证原告奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪大酒店的合法权益，我局依法送达告知其陈述、申辩、听证权利告知书等法律文书。三、对原告诉讼状中提出的有关问题说明如下：奈曼旗疾病预防控制中心在对万豪酒店后厨留样冰箱内的样品现场进行采样时，有我局执法人员及万豪酒店人员三方在场，并由万豪酒店方确认签字，采样程序合法。综上所述，我局作出的《行政处罚决定书》（﹙奈﹚食药监食罚〔2019〕2号）认定事实准确、证据充分、程序合法，适用法律正确、原告起诉所称缺乏事实和法律依据，依法不能成立，请求贵院依法驳回其全部诉请。被上诉人奈曼旗人民政府答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据，故二审法院应予维持，驳回上诉人的诉求。一、奈曼旗人民政府做出的复议决定认定事实及适用法律正确，证据确实充分且合理合法。事发后，奈曼旗食品药品监督管理局和奈曼旗疾病预防控制中心的工作人员对整个事件进行了详细的调查，经多方取证后发现原告当事人经营的食品致病性微生物含量超过食品安全标准限量引起食物中毒，在证据确凿的情况下依据《中华人民共和国食品安全法》第六条和第一百零五条的规定，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项之规定，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定，对其予以行政处罚。为保证上诉奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪大酒店的合法权益，奈曼旗食品药品监督管理局依法送达告知其陈述、申辩、听证权利告知书等法律文书。经审理，奈曼旗食品药品监督管理局出具认定案件事实的证据合法、完整，且适用的法律正确，答辩人依法对于其做出的处罚决定予以维持。二、奈曼旗人民政府做出的复议决定程序合法。奈曼旗人民政府受理后，充分遵循了便民、及时的要求，保证了复议结果的合法、公正和及时处理。上诉人顺畅的向答辩人提交了复议申请、证据材料，答辩人及时受理、及时向被上诉人奈曼旗食品药品监督管理局送达复议申请复本，保障了上诉人的程序权利，同时也保证了复议结果的合法、公正。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。根据上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点如下：一、奈曼旗市场监督管理局作出的（奈）食药监食罚［2019］2号行政处罚决定的合法性；二、奈曼旗人民政府作出奈政复决字［2019］1号行政复议决定的合法性。针对第一个争议焦点，被上诉人奈曼旗市场监督管理局提交新证据：采样时的执法录像一份，证明奈曼旗疾病预防控制中心对万豪大酒店涉案宴席留样采样的过程合法。上诉人质证：对于采样的视频没有异议。但是对采样程序的合法性有异议，第一该视频所提取的样品并非是前一日餐饮职工所留取的样品。第二按照国家法律规定，对于发生食品中毒事件的采样，要对样品进行封存。双方封样，但是在视频过程中没有双方封样的过程，第三按照法律规定，对于所提取的样品要进行保温箱提取，但是他拿的只是餐盒，是否进行消毒以及餐盒是否是有没有进行细菌感染，因此所提取样品的餐盒不符合法律规定。第四按照法律规定所提取的样品，在运送和检验过程中要全程有录像。并且要有密封解封的过程，但是该提取产品样品的过程中，只有提取的视频，而没有送样品的视频以及解封进行检验的视频。第五按照法律规定，对于检验的样品要进行同一性确认，所提取的样品和检验的样品必须是同一的，但是在本案进行检验的过程中，没有任何证据证明所检验的样品系是提取的样品，因此该视频并不能证明被上诉人所作行政处罚的合法性。被上诉人奈曼旗人民政府对该视频没有异议。被上诉人奈曼旗市场监督管理局补充说明：采样是由疾病预防控制中心对整个采样留存以及检测负有法定职责。市场监督管理局只是在现场共同执法时把整个采样的过程录制下来。但是后续的检验、封样以及检测应该由疾防中心的人员进行。上诉人奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店提交新证据：申请证人杜某出庭作证。证明被上诉人对杜某所做的询问笔录并非得到了上诉人的授权。所出具的授权委托书是本案在案发已经全部结束以后，被上诉人补充进去的而不是当时现场形成的。被上诉人奈曼旗市场监督管理局质证：证人的当庭证言不可信。证人不是在法庭上客观的回忆涉案事实。而是在上诉人有目的性的提示发问下做出的十分不确定性的回答。而且证人反复地强调时间过去很长久，记不清具体时间。他当庭的陈述并不能客观的还原上诉人想证明的问题。从证人证明的内容来看，证明力不足以大于被上诉方询问笔录和授权委托书这两份书证的证明力。因此，该证人证言不可信。被上诉人奈曼旗人民政府与奈曼旗市场监督管理局质证意见一致。被上诉人奈曼旗人民政府针对第一个争议焦点没有新的证据。针对第二个争议焦点，各方证据与质证意见与均一审一致。本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十四条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条的规定，要求以下采样人员与鉴定人员出庭说明情况。刘某，奈曼旗疾病预防控制中心工作人员，负责该案的采样，当庭作如下说明：2018年9月26日上午9时前后到达奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店采样，所采的样品用无菌袋封存，采样单上有上诉方工作人员签字确认品种种类。奈曼旗疾病预防控制中心是独立法人单位，现在隶属于卫生健康委员会，曾经隶属于卫生计划生育局，与奈曼旗食品药品监督管理局没有隶属关系，不受该局管理。薛某，奈曼旗疾病预防控制中心工作人员，负责该案的采样与鉴定，当庭作如下说明：2018年9月26日上午9时左右到奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店采样。所采样品从冰箱中拿出，用无菌袋封存，并有万豪大酒店方在采样单上签字，共23个样品，将无菌袋放入专用检验箱中运回实验室。拆封时上诉人与市场监督管理局均未在场。同时作为鉴定人员我具有技术检验资质。谢某，奈曼旗疾病预防控制中心工作人员，负责该案的采样与鉴定，当庭作如下说明：所采样品均使用无菌袋再放入保温箱，全程由我运回实验室。鉴定于9月26号采样后开始，于9月29号出的报告，对于检验报告中的菌落总数，因为依据食品种类状态不同有不同标准，本案食品为即食食品，国家没有参考标准，我们把微生物菌落限值按GB5749-2006参照饮用水标准限制进行比对，菌落总数反应食品清洁状态，不作为本次食物中毒的判定依据，香酥鸡中的沙门氏菌和酱猪手中的致泻性大肠艾希氏菌，还有清蒸鲈鱼中致泻性大肠艾希氏菌，还有狮子头中致泻性大肠艾希氏菌，还有志贺氏菌，这三种菌是判断食物中毒的标准。且致泻性大肠艾希氏菌、沙门氏菌根据国家标准不得检出。马某，奈曼旗疾病预防控制中心工作人员，负责该案的鉴定，当庭作如下说明：我的资质是临床医学检验技术师，本次检验报告依据的都是国家标准，判定本次食物中毒的指标是：沙门氏菌、志贺氏菌、金黄色葡萄球菌、β型溶血性链球菌，依据国家标准，这几种菌均不得检出。对于小柿子之所以没做鉴定，是因为首先小柿子不是合格留样，其次已经受到二次污染，最后取样的量也没有达到标准，无法进行检验。对于菌落总数，国家没有出台即食食品的微生物指标限制，我们按照饮用水限值。对于即食食品的定义是做完可以直接食用，烹饪方式不限制。师某，奈曼旗疾病预防控制中心工作人员，参与该案的鉴定，当庭作如下说明：我负责检验报告的签发和审批，检验报告签发以后直接给奈曼旗市场监督管理局了，对于检验我们是主动进行的。经庭审质证，本院对新提交证据作如下确认：对被上诉人提交的执法录像真实性合法性以及关联性予以确认，对上诉人提供的证人出庭作证的证言因言辞模糊，多次表示记不清，无法客观真实还原事实，本院不予采信。薛某、刘某、谢某、马某、师某对于采样与鉴定的情况说明互相印证与其他调查笔录、执法视频等相互佐证，本院予以确认。其他证据的采信与一审一致。二审查明的事实与原审一致，另查明：2018年9月26日上午9时左右，奈曼旗疾病预防控制中心工作人员到万豪大酒店进行取样，样品是从留样柜中取出，封存至无菌袋，并用专用检验箱运输，采样过程有上诉人方在采样单上签字为证。奈曼旗疾病预防控制中心于9月26号采样后开始检验，于9月29号作出检验报告，并送达至奈曼旗市场监督管理局，奈曼旗市场监督管理局于2018年10月2日向万豪大酒店进行送达。本案宴席上的菜品为即食食品，对即食食品的微生物菌落总数没有国家参考标准，故检验报告中的微生物菌落限值类比GB5749-2006按生活饮用水标准限值，菌落总数反映食品清洁状态，不作为食物中毒的判定依据。但在样品中检验出的沙门氏菌、致泻性大肠埃希氏菌，根据国家标准不得检出。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”。一、关于采样与就餐当日菜品是否为同一菜品的问题。通过奈曼旗市场监督管理局于2018年9月26日执法记录仪拍摄的执法录像、对许某的现场检查笔录、以及庭审过程中奈曼旗疾病预防控制中心当时负责采样的工作人员的情况说明等现有证据可以认定，奈曼旗疾病预防控制中心所取样品为用餐当日的留样，工作人员于2018年9月26日上午9时左右到奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店后厨的留样柜中取样，所取的23份样品均使用无菌袋进行封存，上诉人方在采样单上对采样进行了签字确认，且样品使用专用检验箱运回疾病预防控制中心实验室。上诉人所称本案所检样品不是事发日菜品并未提供证据证明其主张，本院不予支持。二、关于检验报告中致病性微生物指标的问题。按照《食品安全国家标准食品中致病菌限量》（GB29921-2013）中致病菌指标的限量值，大肠埃希氏菌、沙门氏菌限量值为0，即大肠埃希氏菌、沙门氏菌不得检出。检验报告认定在样品中检测出致泻性大肠埃希氏菌、沙门氏菌，病人的便样中有沙门氏菌、致泻性大肠埃希氏菌菌落生长，并且病人存在恶心、呕吐、腹泻等临床表现，符合沙门氏菌、致泻性大肠埃希氏菌感染引起的细菌性食物中毒特征。因此可以判断病人出现食源性腹泻与9月25日在奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店用餐存在因果关系。三、关于检验报告送达与复检的问题。检验报告于2018年9月29日作出，奈曼旗市场监督管理局于2018年10月2日15时30分向奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店送达了该检验报告（报告编号NMQCDC-SPJ2018-04），送达方式为直接送达，送达人为孙某、庄美玲，并且送达回证上有该公司法定代表人刘某的签名。因此上诉人所称检验报告副本是通过一审法院才取得、并未向上诉人送达与客观事实不符。根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条第（一）项“有下列情形之一的，复检机构不得予以复检：（一）检验结论显示微生物指标超标的；……”之规定，本案奈曼旗疾病预防控制中心在样品中检出了不得检出的微生物，属于检验结论显示微生物指标超标的情形，故该检验报告不得复检符合法律规定。四、关于违法所得的计算方法。依照奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店的菜单显示688元的套餐包含十二道菜和三种主食，2018年9月25日宴席上的菜品与688元套餐中的菜品一致，并且根据刘敏、何某、柳某的询问笔录证实宴席的钱款已经交付给上诉人。上诉人称宴席为400元一桌，其余288元因举办宴席家自带酒水予以免除，故只收取了8000元。但菜单中并没有写明688元套餐包含酒水，且400元的套餐价格与2018年9月26日杜某在询问调查笔录中的说辞矛盾，上诉人所言缺乏证据支持，本院不予认定。根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入”及第四十五条“本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。”之规定，本案的违法所得为20桌×688元/桌=13760元，货值金额为13760元。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；……”故本案罚款幅度在137600元到275200元。根据《内蒙古自治区食品药品行政处罚裁量权适用规则》（以下简称“规则”）第十三条第（二）项，本案属于严重违法行为，参照《规则》第十一条第一款第（三）项及第二款：“当事人实施的违法行为，根据其违法的事实和性质，确定案由，按照违法事实、情节和危害轻重等区分轻微违法行为、一般违法行为和严重违法行为，并依法确定不同的处罚种类和处罚幅度。……（三）对严重违法行为的罚款处罚幅度：法定上限-（法定上限－法定下限）×40%-法定上限，前款规定的法定下限是指最低数额或者倍数，法定上限是指最高数额或者倍数”。本案的法定上限为137600元、法定下限为275200元，处罚幅度为：275200-（275200-137600）×40%元--275200元，即220160元--275200元。故奈曼旗市场监督管理局作出245000元的罚款在合法的裁量限度之内，给予上诉人罚没款共计258760元于法有据，处罚适当。五、关于授权委托书造假的问题。根据上诉人申请的证人杜某的证言，其对授权委托书的授权时间及具体情况均表示时间太长记不清楚了，无法反映客观事实，故其证言无法证明上诉人所称授权委托书存在造假的问题，上诉人缺乏有力证据证明其主张，本院不予支持。综上，上诉人奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人奈曼旗中兴商贸有限公司盛世万豪商务大酒店负担。本判决为终审判决。                                                                                                                           审判长 王胜利                                                                                                                           审判员 盖蓬蓬                                                                                                                             审判员 杨月英二〇二〇年七月十五日法官助理 陈雅琦书记员 张天宇