山西省太原市迎泽区人民法院民事判决书（2019）晋0106民初5673号原告（反诉被告）：赵纪雷，男，1979年5月19日出生，汉族，住安徽省颍上县，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：王瑞蓉，山西恒一律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝恩磊，山西恒一律师事务所律师。被告（反诉原告）：山西赋易达建筑劳务有限公司，住所地太原经济技术开发区康寿街****楼**，统一社会信用代码××××××。法定代表人：宋佳煜，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李汉绪，山西又盈律师事务所律师。被告：山西天赋达建筑工程有限公司，住，住所地太原经济技术开发区康寿街**一社会信用代码××××××。法定代表人：宋海军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘建中，男，山西天赋达建筑工程有限公司员工。被告：山西天泽人瑞房地产开发有限公司，住，住所地太原市高新区长治路******504、505一社会信用代码××××××。原告（反诉被告）赵纪雷与被告（反诉原告）山西赋易达建筑劳务有限公司、被告山西天赋达建筑工程有限公司、山西天泽人瑞房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）赵纪雷的委托诉讼代理人王瑞蓉、郝恩磊，被告（反诉原告）山西赋易达建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人李汉绪，被告山西天赋达建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘建中到庭参加了诉讼。被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）赵纪雷向本院提出诉讼请求：1.判令被告山西赋易达建筑劳务有限公司、被告山西天赋达建筑工程有限公司向原告支付劳务工程款11535593元以及逾期支付违约金，违约金从2017年5月17日起算至款项全部清偿之日，暂计至2019年8月6日为6159058元。前述两项合计17694651元；2.判令被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司在其欠付被告山西天赋达建筑工程有限公司工程款范围内向原告承担责任；3.三被告共同承担本案诉讼费用。事实与理由：加泰利亚花园住宅小区1#、2#楼发包方为被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司，总承包方被告山西天赋达建筑工程有限公司。2014年1月16日，被告山西天赋达建筑工程有限公司与被告山西赋易达建筑劳务有限公司、山西赋易达建筑劳务有限公司及原告分别签订《建设工程包工不包料施工合同》，两份合同除主体不一致外，其他内容均一致。根据两份合同，其中第2条约定工程名称：加泰利亚花园住宅小区1#、2#楼，工程地点：迎泽区郝庄镇马庄村，分包范围：设计图纸以内(防水除外)分包劳务内容：(1)从开挖土方、桩间土......等内容，第16条约定包工价款为单价合同，每平米470元，其中主体每平米340元，装饰每平米130元。第23条约定劳务报酬的最终支付，第24条违约责任条款明确“工程总包人违反本合同第18条、第23条的约定，不按时向分包人支付包工价款，应向分包人赔偿拖欠金额日千分之一的违约金”。合同签订后，原告实际进场施工。根据原告与被告山西天赋达建筑工程有限公司2016年10月29日共同签署的《加泰利晋小区1#、2#楼主体结算》，被告应当向原告支付劳务工程价款24115593元。结算文件签订后，原告劳务队退出项目现场。然截至起诉之日，三被告共向原告付款12580000元，尚欠包工价款11535593元未付。原告认为，原告作为实际施工人，有权依据约定取得劳务报酬，然被告山西赋易达建筑劳务有限公司、山西天赋达建筑工程有限公司至今未付清，因此理应依据合同约定向原告承担违约责任。故此，为维护原告合法权益，特向贵院提请诉讼，请依法支持原告诉请。被告（反诉原告）山西赋易达建筑劳务有限公司辩称，1.案涉工程至今没有建设手续，原告也没有相应的施工资质，合同无效，违约金约定也无效，被告不应承担违约金；2.原告在工程没有完全按照约定干完的情况下，擅自退场，后期工程发包给其他人，造成每平米30元的损失。损失应当由原告承担；3.原告施工的主体部分，存在严重质量问题，被告进行整改费用花费450多万元，至今还有两处质量问题（地库，（地库空调板断裂）没法整改，整个工程没有验收，没有入住，不具备付款条件；4.原告擅自退场至今没有按照合同约定提供完工报告及结算报告，至今没有结算。原告在诉状中说的付款金额12580000元是错误的。被告还有2311176元抵顶房屋，原告没有计算。原告没有给被告开具发票，被告要求原告开具相应的发票。如不能开具，原告应该承担相应的财务处理费用。本案不具备付款条件，应当驳回原告的诉求。并向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人赵纪雷支付反诉人遗留工程和质量问题整改费用4504360元；2.判令被反诉人赵纪雷按30元/平米支付擅自退场违约损失（暂按60795.11平米计算为1823853.3元，具体数额按最终确定的施工面积计算）；3.判令被反诉人赵纪雷开具工程款发票，如不能开具则支付平账财务费用暂计为679529.25元；4.反诉案件受理费由被反诉人赵纪雷承担。事实与理由：2014年1月16日反诉人与被反诉人赵纪雷就加泰利亚花园住宅小区1#、2#楼施工签订《建设施工包工不包料施工合同》，将涉案工程主体和二次结构及装饰工程以470元/平米价格（主体340元/平米、二次结构及装饰130元/平米）转包给被反诉人施工，实际施工中还包括地下车库工程。施工中由于该工程建设单位山西天泽人瑞房地产开发有限公司资金不足，导致各项工程款支付不正常，被反诉人赵纪雷在主体工程未完全完工的情况下，甩开二次结构及装饰工程，擅自退场，至今不和反诉人进行工程结算。后经项目建设单位、施工单位、反诉人、以及建立单位检查清点，被反诉人赵纪雷所施工的主体部分存在大量遗留工程和部分质量问题，经后续施工队伍整改完善，该部分工程费用合计4504300元应当由被反诉人赵纪雷承担。被反诉人赵纪雷仅履行价格分割较高的主体工程部分（340元/平米），不履行价格分割较低的二次结构及装饰工程（130元/平米）便擅自退场，后反诉人不得不以160元/平米的高价格将案涉工程二次结构及装饰工程部分另找其他施工队伍施工，该违约行为给反诉人造成30元/平米的损失，暂按60795.11平米计算损失为1823853.3元，具体数额按最终确定的施工面计算。地库包。地库包给原告100元/平米场后，被告以130元/平米分包给案外人，地库也，地库也有30元/平米的损失人赵纪雷作为施工队伍，应当依法纳税，但在反诉人及建设单位、施工单位支付大量工程款（已付款14891176元）的情况下，其至今未能开具任何发票，反诉人作为其合同相对方承担相关平账责任，必然发生相应的财务费用，经反诉人初步测算赵纪雷全部应付工程平账财务费用合计为679529.25元。赵纪雷收取工程款应当依法纳税，开具合法发票，如其不能开具，则应当承担相应费用。综上，为维护反诉人合法权益，现向贵院提起反诉，请依法判决。被告山西天赋达建筑工程有限公司辩称，1.根据最高院建设工程解释第2条的规定，没有规划许可手续，合同无效；2.被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司给原告付款14500000元，我们直接付款14500000元，抵顶房款200多万元。我方和被告山西赋易达建筑劳务有限公司的结算是33000000元，我方不欠被告山西赋易达建筑劳务有限公司和原告的钱，应当驳回原告对我方的诉求。对于反诉无意见。原告（反诉被告）赵纪雷辩称，1.反诉人山西赋易达建筑劳务有限公司与山西天赋达建筑工程有限公司系关联公司，合署办公且财务混合，已构成人格混同。答辩人是与山西天赋达建筑工程有限公司法定代表人宋海军协商确定包工价款、垫资建设、付款安排等两份合同的相关条款，也是应其要求与山西赋易达建筑劳务有限公司签署劳务分包合同，而从形式上符合建筑法及其他文件规定的资质要求。事实上，在答辩人施工过程中，包括施工现场管理、工程结算、付款以及停工补助、完工奖励等事项的协商确定以及相关协议签署均系发生在答辩人和山西天赋达建筑工程有限公司之间，山西赋易达建筑劳务有限公司均未参与，其在反诉状中所称答辩人施工的主体未完工、擅自退场、不与其结算等陈述已然违背客观事实；2.本案中，根据合同约定，涉案工程由答辩人垫资建设，在主体完工后付款至70－80%。然而山西天赋达建筑工程有限公司截至2016年10月双方结算时仅付至结算价款的50%左右，付款比例远低于合同约定。正是由于山西天赋达建筑工程有限公司付款不及时、违约在先，答辩人垫资压力过大，才选择终止合同，并与山西天赋达建筑工程有限公司就已完工程量进行了结算。反诉人作为不参与工程建设的主体，当然也不可能了解到本案的相关事实，其所主张的遗留工程、工程质量问题也没有任何的事实依据；3.答辩人退场后，后续二次结构及装饰工程采取何种施工方式、以何种价格施工，均与答辩人无关。山西天赋达建筑工程有限公司和反诉人违约在先，所有的后果均应当由其自行承担，而不应归责于答辩人；4.虽然答辩人在起诉中描述为劳务工程款，但根据合同约定及实际情况，答辩人计取的是人工费，相关款项均来自于山西天赋达建筑工程有限公司支付，答辩人没有向反诉人开具工程款发票的义务。基于上述，反诉人的反诉请求于事实不符，于法无据，应当依法全部予以驳回。被告被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司未作答辩。本案本诉的争议焦点为：1.被告山西赋易达建筑劳务有限公司、山西天赋达建筑工程有限公司是否欠付原告劳务工程款及如果欠付原告劳务费，数字应该如何确定；2.被告山西赋易达建筑劳务有限公司、山西天赋达建筑工程有限公司是否应该承担违约金，违约金应该如何计算；3.被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司欠付被告山西天赋达建筑工程有限公司的工程款数字及被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司是否应该向原告承担支付义务。本案反诉的争议焦点为：1.该工程是否存在质量问题，及如果存在，整改的费用应该如何确定，是否应该由被反诉人承担；2.原告（反诉被告）是否应该支付被告（反诉原告）山西赋易达建筑劳务有限公司因违约造成的每平米30元的损失及面积应该如何确定；3.反诉被告未开具所收工程款发票的数字应该如何确定，反诉原告要求开具发票的请求是否应该支持。当事人围绕诉讼请求及争议焦点提交证据如下：1.《建设工程包工不包料施工合同》两份，原告提交拟证明被告山西天赋达建筑工程有限公司为加泰利亚花园住宅小区1#、2#楼总承包方，原告为上述工程的实际施工人；2.《停工补助》、《封顶计划协议》，原告提交拟证明原告为加泰利亚花园住宅小区1#、2#楼的实际施工人。被告山西赋易达建筑劳务有限公司质证称，我方没有参与到《停工补助》的协商、数量的清点，我方也不是《封顶计划协议》的参与方，封顶的时间也不是合同所写的时间，对上述证据的真实性不认可。本院认为，《停工补助》、《封顶计划协议》经总承包方被告山西天赋达建筑工程有限公司盖章确认，故本院对上述证据的真实性予以确认，《停工补助》、《封顶计划协议》与原告提交的其他证据相互佐证可以证明原告为本案实际施工人；3.《加泰利亚小区1#、2#楼主体结算》，原告提交拟证明原告与被告山西天赋达建筑工程有限公司于2016年10月29日已就劳务工程进行结算，被告山西天赋达建筑工程有限公司应当向原告支付劳务工程款24115593元。被告山西赋易达建筑劳务有限公司质证称，主体结算我方没有参与，我方不认可。本院认为，《加泰利亚小区1#、2#楼主体结算》经总承包方被告山西天赋达建筑工程有限公司盖章确认，可以证明涉案工程应付款金额；4.《授权委托书》、《付款凭证》，原告提交拟证明被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司向原告付款8030000元，被告山西天赋达建筑工程有限公司付款3400000元；被告山西赋易达建筑劳务有限公司质证称，我方委托被告山西天赋达建筑工程有限公司付款14500000元，被告山西天赋达建筑工程有限公司又委托被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司付款14500000元，而不是8030000元。本院认为，被告山西赋易达建筑劳务有限公司虽质证称委托付款14500000元，但未举证证明被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司实际付款金额，故本院对其质证意见不予采信；5.《顶账协议》及收据，被告山西赋易达建筑劳务有限公司提交拟证明2016年底通过顶账支付原告2311176元，原告未计进已付款。原告质证称，双方签订过《顶账协议》，但是没有实际履行，至今没有过户至原告名下。本院认为，双方虽约定以房抵债系系另行增加的一种债务清偿方式，因该协议未实际履行，故约定抵债金额不应计入已付款金额中；6.付款凭证，被告山西天赋达建筑工程有限公司提交拟证明被告山西天赋达建筑工程有限公司另行支付被告山西赋易达建筑劳务有限公司涉案工程款14483245.01元。原告质证称转账也没有备注是什么钱，无法确是否是本案的工程款。本院认为被告山西天赋达建筑工程有限公司提交的转账凭证中，有21笔共13943245.01元明确载明付款人为被告山西天赋达建筑工程有限公司，收款人为被告山西赋易达建筑劳务有限公司，用途为工程款，故本院认定被告山西天赋达建筑工程有限公司已支付山西赋易达建筑劳务有限公司涉案工程款金额为13943245.01元。经上述质证、认证，结合当事人的庭审陈述，本院对事实认定如下：被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司分别于2013年12月30日、2014年3月1日与被告山西天赋达建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将加泰利亚花园住宅小区1#、2#住宅楼及小区地下车库（B区）土建、安装工程发包给被告山西天赋达建筑工程有限公司，合同约定工程采用“平米包干”的方式进行承包，工程价款住宅楼按每平米1700元计算，地下车，地下车库按每平米2200元计算iv>2014年1月16日，被告山西天赋达建筑工程有限公司与被告山西赋易达建筑劳务有限公司签订《建设工程包工不包料施工合同》将加泰利亚花园住宅小区1#、2#住宅楼部分土建、安装工程工程转包给被告山西赋易达建筑劳务有限公司。同日，被告山西赋易达建筑劳务有限公司与原告签订《建设工程包工不包料施工合同》将上述工程转包给原告。合同第18条约定，工程承包价为470元/m2，其中主体单价340元/m2，二次结构、装饰130元/m2，原告垫资到主体结构封顶，被告山西赋易达建筑劳务有限公司需在封顶后一个星期内按主体价的80%支付人工费；第27条约定，如果工程总包人不按照本合同的约定支付劳动报酬，分包人可以停止工作。2014年6月30日，被告山西天赋达建筑工程有限公司与被告山西赋易达建筑劳务有限公司签订《建设工程包工不包料施工合同》将加泰利亚花园住宅小区地下车库（B区）土建、安装发包给被告山西赋易达建筑劳务有限公司。同日，被告山西赋易达建筑劳务有限公司与原告签订《建设工程包工不包料施工合同》将上述工程转包给原告，合同约定车库承包价为550元/m2，其中主体结构450元/m2，二次结构和装饰100元/m2，原告垫资到车库主体结构封顶，被告山西赋易达建筑劳务有限公司需在封顶后一个星期内按主体价的85%支付人工费。合同签订后，原告进场施工。2014年9月25日，被告山西天赋达建筑工程有限公司为激励原告按时封顶，与原告签订《封顶计划协议》约定“1#楼12月15日封顶，项目部奖励5万元整；1#楼10月18日封顶，项目部奖励5万元整；车库10月15日封顶，项目部奖励5万元整”。后原告获得了上述协议约定的封顶奖励150000元，由此应推断原告已如期封顶。被告山西赋易达建筑劳务有限公司于2015年1月9日向被告山西天赋达建筑工程有限公司出具《委托付款书》，委托被告山西天赋达建筑工程有限公司代为支付原告涉案加泰利亚花园住宅小区1#、2#楼及地下车库项目工程款14500000元。被告山西天赋达建筑工程有限公司于2015年1月13日向原告出具《授权委托书》，授权原告前往被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司处办理上述工程款支付事宜。后原告因垫资压力过大终止合同的继续履行，并与被告山西天赋达建筑工程有限公司就已完工程量进行了结算。原告与被告山西天赋达建筑工程有限公司于2016年10月29日共同签署的《加泰利亚小区1#、2#楼主体结算》载明“双方最终结算总价为24115593元整，双方无争议”。后三被告先后共支付原告工程款12580000元，现尚欠原告工程款11535593元未支付。另查明，2016年12月28日，原告与被告山西赋易达建筑劳务有限公司签订《抵账协议》约定，被告山西赋易达建筑劳务有限公司将被告山西天赋达建筑工程有限公司法定代表人宋海军名下位于加泰利亚花园小区五套房产抵账给原告抵顶总金额共计2311176元，由被告山西赋易达建筑劳务有限公司负责协调办理原告与被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司的过户手续，过户费由被告山西赋易达建筑劳务有限公司承担。但双方之后未办理房屋过户手续。另查明，截至原告起诉前，被告山西天赋达建筑工程有限公司累计向被告山西赋易达建筑劳务有限公司付款13943245.01元，向原告付款3400000元；被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司向原告付款8030000元。本院认为，涉案加泰利亚花园住宅小区1#、2#楼及地下车库项目未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且被告山西天赋达建筑工程有限公司承建涉案加泰利亚花园住宅小区1#、2#住宅楼及小区地下车库（B区）土建、安装工程后，将工程主体工程转包给被告山西赋易达建筑劳务有限公司，被告山西赋易达建筑劳务有限公司又将涉案工程全部转包给原告，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”，《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，第二十九条“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”之规定，被告山西天赋达建筑工程有限公司与被告山西赋易达建筑劳务有限公司及被告山西赋易达建筑劳务有限公司与原告签订的《建设工程包工不包料施工合同》无效。合同虽无效，但原告承建涉案工程后按约组织施工，并在工程主体完工后与被告山西天赋达建筑工程有限公司就工程价款进行了结算。原告与被告山西天赋达建筑工程有限公司于共同签署的《加泰利亚小区1#、2#楼主体结算》载明“双方最终结算总价为24115593元整，双方无争议”，本院认为该结算表系原告与山西天赋达建筑工程有限公司真实意思表示，结算表载明“双方无争议”，应视为被告山西天赋达建筑工程有限公司对工程质量的认可，故原告作为实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，请求被告山西赋易达建筑劳务有限公司参照《建设工程包工不包料施工合同》支付工程款。施工期间被告山西天赋达建筑工程有限公司向原告出具《授权委托书》，委托原告前往被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司处办理涉案工程款支付事宜。原告认可被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司已付款8030000元，被告山西赋易达建筑劳务有限公司、山西天赋达建筑工程有限公司虽辩称被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司已代付工程款14500000元，但未提交相应证据予以佐证故本院对其辩称意见不予采信。关于被告山西赋易达建筑劳务有限公司、山西天赋达建筑工程有限公司主张以位于加泰利亚花园小区五套房产抵顶欠付原告工程款2311176元，是否应计入已付工程款中的问题。本院认为，本案中，原告与被告山西赋易达建筑劳务有限公司对欠付工程款进行结算后签订的《抵账协议》构成新债清偿，即该《抵账协议》应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式。在新债务履行完毕后，旧债务才归于消灭。本案《抵账协议》签订至今已三年多，但未办理不动产转移登记手续，原告未取得涉案抵账房屋的所有权，原告签订《抵账协议》的目的未实现。在这种情况下，原告请求被告继续支付欠付工程款，本院应予支持。原告与被告山西天赋达建筑工程有限公司签字确认的《加泰利亚小区1#、2#楼主体结算》载明“双方最终结算总价为24115593元整”，截至原告起诉前，被告山西天赋达建筑工程有限公司向被告山西赋易达建筑劳务有限公司付款13943245.01元，代被告山西赋易达建筑劳务有限公司向原告付款3400000元，被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司代被告山西天赋达建筑工程有限公司向原告付款8030000元，以上累计付款25373245.01元均应视为被告山西天赋达建筑工程有限公司向被告山西赋易达建筑劳务有限公司支付的工程款，已超过《加泰利亚小区1#、2#楼主体结算》载明的应付款额24115593元，被告山西天赋达建筑工程有限公司已付清被告山西赋易达建筑劳务有限公司涉案工程款，故本院对原告诉请被告天赋达建筑工程有限公司承担付款责任的诉求不予支持。另，原告提供的现有证据无法证明被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司欠付被告天赋达建筑工程有限公司工程款，故本院对原告诉请被告山西天泽人瑞房地产开发有限公司在其欠付被告天赋达建筑工程有限公司工程款范围内向原告承担连带责任的诉请不予支持。因涉案《建设工程包工不包料施工合同》无效，故本院对原告诉请被告按约定支付逾期付款违约金的诉讼请求亦不予支持，但应承担原告起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。关于反诉部分，被告山西赋易达建筑劳务有限公司反诉称原告施工的主体部分存在遗留工程和部分质量问题，后续整改支出的工程费用应当由原告承担。本院认为，原告与被告山西天赋达建筑工程有限公司于2016年10月29日共同签字确认的《加泰利亚小区1#、2#楼主体结算》载明“双方最终结算总价为24115593元整，双方无争议”，该结算表载明“双方无争议”，应视为被告山西天赋达建筑工程有限公司对工程质量的认可。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，被告发现工程质量问题后应先由实际施工人进行修理、返工或者改建。本案中，被告山西赋易达建筑劳务有限公司提交的《加泰利亚住宅小区1号2号楼、地库工、地库工程复工安全质量及未完工程检查记录》显示二被告于2016年11月10日已对原告交付的工程进行复工前检查主体工程、地库工、地库工程存在遗留工程和部分质量问题发现质量问题后，未要求原告修理或返工，也未采取任何方式通知原告，且2016年12月28日与原告协商以房抵债时也未就工程质量问题提出异议。被告山西天赋达建筑工程有限公司签署的《加泰利亚小区1#、2#楼主体结算》中也有双方无争议的表述，故应视为对工程质量的认可，故本院对被告反诉请求原告支付遗留工程和质量问题整改费用的诉求不予支持。原告与被告山西赋易达建筑劳务有限公司签订《建设工程包工不包料施工合同》约定原告垫资到主体结构封顶，被告山西赋易达建筑劳务有限公司应在住宅楼封顶后一个星期内按住宅楼主体价的80%支付人工费，在车库封顶后按车库主体价的85%支付人工费。后原告又与被告山西天赋达建筑工程有限公司签订《封顶计划协议》约定如原告按期封顶，则被告天赋达建筑工程有限公司奖励原告150000元。原告与被告山西天赋达建筑工程有限公司共同签署《加泰利亚小区1#、2#楼主体结算》就已完工程量进行了结算时，双方认可的工程款中包括封顶奖励150000元。综上，可推定原告已按期封顶。原告作为实际施工人有权要求被告山西赋易达建筑劳务有限公司参照《建设工程包工不包料施工合同》约定按期足额支付工程款。庭审中被告山西赋易达建筑劳务有限公司认可“施工中由于该工程建设单位山西天泽人瑞房地产开发有限公司资金不足，导致各项工程款支付不正常”，原告因被告山西赋易达建筑劳务有限公司未按约定付款中止合同的履行，其行为不构成违约。故本院对被告山西赋易达建筑劳务有限公司诉请原告按30元/平米支付擅自退场违约损失的诉求不予支持。原告为涉案工程的实际施工人，代为开具工程款发票系原告的应尽义务，故被告山西赋易达建筑劳务有限公司诉请原告开具工程款发票的诉求本院应予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山西赋易达建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）赵纪雷工程款11535593元，并支付自2019年9月4日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、原告（反诉被告）赵纪雷于本判决生效之日起十日内给被告（反诉原告）山西赋易达建筑劳务有限公司开具与已收到工程款数额对应的发票（包括已支付部分）；三、驳回原告（反诉被告）赵纪雷的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山西赋易达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费127968元、保全费5000元由被告山西赋易达建筑劳务有限公司负担。反诉受理费30428元由被告山西赋易达建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长 罗京山人民陪审员 李晓虹人民陪审员 贾 荣 二〇二〇年七月二十八日书 记 员 任亚婷附：相关法律规定：《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。第三条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。