贵州省六盘水市六枝特区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0203民初1821号原告：陈正洪，男，1971年5月7日生，汉族，住六枝特区。被告：湖南省湘中水利水电工程建设有限公司，住所地娄底市娄星区城南新区新娄街(市审计局旁），统一社会信用代码914313007305389376。法定代表人：李伟华，该公司董事长。委托诉讼代理人：田园，女。原告陈正洪与被告湖南省湘中水利水电工程建设有限公司劳动争议一案，本院于2020年5月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈正洪、被告湖南省湘中水利水电工程建设有限公司的委托诉讼代理人田园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈正洪向本院提出诉讼请求：一、判决解除原、被告双方事实劳动关系；二、判决被告支付以下费用：1、一次性伤残补助金：9月×8400元/月=75600元；2、一次性工伤医疗补助金：6月×5662元/月=33976元；3、一次性工伤就业补助金：6月×5662元/月=33976元；4、停工留薪期工资：15月×8400元/月=126000元；5、住院期间护理费：191天×150元/天=28650元；6、住院伙食补助费：191天×50元/天=9550元；7、营养费：191天×50元/天=9550元；8、鉴定费：320元；9、车旅住宿费：5000元，合计322622元。事实和理由：2018年5月30日，原告开始在被告处上班，岗位为木工，双方口头约定被告按计件为原告结算工资，每天280元，双方没有签订书面合同。2018年6月6日下午14时许，原告在从事被告安排的工作时受伤。当天，被告将原告送至六盘水市第二人民医院住院治疗。2018年12月14日，原告办理出院手续，共计住院191天。出院后被告不认可双方存在事实劳动关系，原告向法院主张权利，2019年4月19日，六盘水市中级人民法院对双方的事实劳动关系作出（2019）黔02民终352号终审判决，确认原告与被告之间存在事实劳动关系。2019年6月24日，六盘水市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告之伤为工伤。2019年8月14日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，认定原告之伤构成九级伤残。由于被告拒绝配合原告协商工伤保险待遇赔偿一事，原告向六枝特区劳动仲裁委提出仲裁，六枝特区劳动仲裁委于2019年12月3日作出仲裁裁决书，裁决被告支付原告各种费用212564元。2020年3月19日，被告向六盘水市中级人民法院申请撤销上述仲裁。2020年5月11日，六盘水市中级人民法院裁定撤销该仲裁。现原告依法向法院起诉，请求依法判决支持原告的诉讼请求。被告湖南省湘中水利水电工程建设有限公司辩称，1、原告以8400元认定本人的工资，不符合法律规定。《工伤保险条例》第61条之规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的；按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中原告属于临时工，上班时间没有达到一个月，本人的实际工资系1400元，已经低于六盘水地区职工平均工资的60%，六盘水地区的职工工资为5662元（67952元/年÷12月），原告本人的工资应该为3397元（5662元×60%）。所以，原告的一次性伤残补助金应该为9月×3397元/月=30573元。原告以8400元的标准计算一次性伤残补助金，显然没有法律依据，更与客观事实不符。2、原告以15个月认定停工留薪没有法律和事实依据。按《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，停工留薪期的时间，是依据医疗机构有效的诊断证明及《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》综合确定工伤职工停工留薪期时间。停工留薪期最长不超过12个月，超过12个月的，需要通过鉴定机构评定。从医疗机构诊断原告的伤情，根据《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，原告的停工留薪期应该为6个月。为此，原告的停工留薪期的工资应该为：本人的工资3397元×6月=20382元。3、原告按191天计算护理费同样没有法律依据。接法律规定，生活护理费的支付要依据事实确定。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，原告系九级伤残，根本无需生活护理，即便要生活护理费，也要提供鉴定部门评定后才能确定。所以，原告要求支付191天的护理费，没有事实和法律依据。原告的护理费只能按实际住院天数计算。4、住院伙食补助费，以实际住院天数计算，按规定赔偿标准为每天22元。《贵州省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发[2018]34号文）。5、营养费，由于工伤期间已经支付工资，加上工伤待遇赔偿中无赔偿营养费的法律依据，所以营养费不应该得到支持。6、被告垫支的生活费10500元要从赔偿费用中扣减。本院经审理认定事实如下：2018年5月30日，原告在被告承建的六枝特区那固坝片区城市棚户区改造项目从事木工工作，每天报酬为280元，双方之间未签订书面劳动合同。2018年6月6日，原告在工作时摔伤，后被送至六盘水市第二人民医院住院治疗191天。原告出院后，申请确认了与被告之间存在事实劳动关系。2019年6月24日，六盘水市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告所受之伤为工伤。2019年8月14日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，认定原告之伤构成九级伤残，原告支付鉴定费320元。原告受伤后从被告处领取生活费共计9500元。另查，2019年10月15日，原告就工伤保险待遇事项向六枝特区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年12月3日作出终局裁决，裁决解除原、被告双方劳动关系，并由被告赔偿原告一次性伤残补助金等共计212564元。2020年5月11日，六盘水市中级人民法院以涉案金额超过了法律规定的终局裁决金额范围为由，裁定撤销了该仲裁裁决。认定上述事实的证据有原告提交的：1、居民身份证1份；2、疾病证明书、住院病案首页、入院记录各1份；3、民工工资表4份、考勤表2份；4、CT报告单3份、DR诊断报告单1份；5、劳动能力初次鉴定结论1份；6、认定工伤决定书、证明各1份；7、鉴定费票据1份；8、（2020）黔02民特12号民事裁定书1份；被告提交的证据：1、营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各1份；2、收条16份；以及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证。原告提交的（2019）第111号仲裁裁决书已被六盘水市中级人民法院裁定撤销，本院不予采纳。被告提交的民工工资表、2018年12月28日收条、2019年1月6日收条，原告不予认可，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点是：原告的各项赔偿费用应否得到完全支持？被告作为原告职工，享有劳动法规定的各项权利，原告的受伤性质已被六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，其应享受各项工伤保险待遇，被告未给原告交纳社会保险，故该工伤保险待遇应由被告支付。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，职工本人可以提出与用人单位解除劳动关系，故对原告要求解除与被告劳动关系的诉请，本院予以支持。根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条规定，工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，月计薪天数为21.75天。故原告的月工资为280元/天×21.75天=6090元。根据《工伤保险条例》及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）相关规定，被鉴定为九级伤残的工伤职工，享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金为6个月的解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资；一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月；原告距法定退休年龄超过6个月，故其诉请的一次性伤残就业补助金按6个月计算。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。关于原告诉请的停工留薪期工资，根据原告的伤情，本院参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》相关规定，确定原告的停工留薪期为6个月。对原告诉讼的护理费、营养费，按照原告的住院天数计算。综上，原告应获赔偿的项目及金额如下：1、一次性伤残补助金：6090元/月×9个月=54810元；2、一次性工伤医疗补助金：74490元/年（2019年贵州省城镇单位在岗职工年平均工资）÷12个月×6个月=37245元，原告主张33976元，予以支持；3、一次性伤残就业补助金：74490元/年（2019年贵州省城镇单位在岗职工年平均工资）÷12个月×6个月=37245元，原告主张33976元，予以支持；4、停工留薪期工资：6090元/月×6个月=36540元；5、护理费：43654元/年（2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资）÷365天×191天＝22843.6元；6、住院伙食补助费：70元/天×191天＝13370元，原告主张9550元，予以支持；7、营养费：30元/天×191天＝5730元；8、鉴定费：320元；9、交通住宿费：酌情支持2000元，以上合计199745.6元。扣除被告支付原告的生活费9500元后，被告应支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计199745.6元－9500元＝190245.6元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决如下：一、解除原告陈正洪与被告湖南省湘中水利水电工程建设有限公司的事实劳动关系；二、被告湖南省湘中水利水电工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈正洪一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计190245.6元。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由被告湖南省湘中水利水电工程建设有限公司负担（于本判决生效之日起十日内支付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  周定友二〇二〇年七月十三日法官助理付娴书记员尚源龄