山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2138号 上诉人（原审被告）：翟绪忠，男，1966年9月21日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审原告）：青州市金阳温室工程有限公司。住所地：山东省潍坊市青州市黄楼街道办事处凤凰店村南胶王路南侧。统一社会信用代码:9137078106198332XD。 法定代表人：王广魁，总经理。 委托诉讼代理人：冯筱贺，山东奥创律师事务所律师。 上诉人翟绪忠因与被上诉人青州市金阳温室工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人翟绪忠上诉请求：1.依法撤销山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初3380号民事判决书第二项，发回重审或改判；2.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、原审法院委托的山东天宇工程项目咨询有限公司出具的鉴定报告与事实不符，经上诉人提出合理质证意见后，原审法院未采纳上诉人重新鉴定的申请，程序错误，进而导致认定事实错误，该鉴定报告不能作为认定被上诉人未完成部分价值的参考依据。2、根据上诉人提供的被上诉人给上诉人邮寄的催告函，被上诉人已经认可上诉人欠款数额为32380元，原审法院判决上诉人支付被上诉人34320.72元无事实和法律依据。 被上诉人青州市金阳温室工程有限公司在法定答辩期内未提交书面答辩状。 原审原告青州市金阳温室工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令原被告双方解除合同，由被告支付原告工程款35380元，并承担自2019年1月16日至工程款还清之日的利息（计算标准为同期贷款利率）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织各方当事人进行了证据交换和质证。原告金阳公司为证明自己的主张提交如下证据：1.《圆拱形连栋温室承建合同》、《彩钢房承建合同》、《拱棚承建合同》三份，欲证明双方之间签订合同，合同约定总标的额为458840元，后期因被告工程改动加大料的费用8000元，总共计466840元，截止到2018年6月22日共支付405000元，尚欠61840元，减掉工程尚未完工的棉被及薄膜款项26460元，剩余35380元；2.中国工商银行股份有限公司借记卡历史账户明细清单一份，欲证明被告曾向原告支付工程款40.5万元；3.2018年6月13日、7月17日、7月19日录音三份，欲证明附加了8000元的加大加料费用；4.山东省临清市人民法院民事裁定书打印件一份，欲证明双方之间的纠纷应当为承揽合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷；5.鉴定报告一份，欲证明工程未完工部分价值;6.鉴定费发票一份，欲证明原告支付鉴定费10000元。 被告翟绪忠针对原告金阳公司提交的证据质证如下：对证据1真实性无异议，原告提供的是仅有我方签字的合同，我方持有的是仅有原告签字的合同，对于证明内容有异议，合同总款是无异议，对于后续增加大料的运费该合同是没有约定的，该三份合同是按工程进度付款，虽然没有标注具体的付款金额，对其付款的比例及付款的进度情况进行的相应约定，原告在没有履行完整个合同义务的情况下，被告不存在任何的付款责任，特别是在《圆拱形连栋温室承建合同》、《拱棚承建合同》当中，对于按照工程进度付款有特别的约定，对于尚欠工程款数额被告有异议，在工程量没有整个确定的情况下及工程没有施工完毕的情况尚欠工程款的数额就没有办法进行确定，原告的诉请没有依据，该上述三份合同中的单笔的工程报价及具体的施工范围原告没有向法庭提供，上述三份工程报价牵扯到按照工程进度付款的情况；2.对证据2及付款事实真实性无异议，原告提交的转账记录共计是七笔，跨度是三个月，被告是按照工程进度付款，符合合同的约定，王洪亮的账户是原告指定的账户，被告对于工程款拨付及工程量在本案中是有异议的，被告认为已经超付工程款；3.对证据3真实性无异议，对证明内容有异议，该三份录音当中提到的施工进度、施工质量、后续增加工程量及工程付款的情况分别有原、被告双方的确认，请合议庭综合确定案件证据的证明内容，被告在录音中多次提到尚有未履行的工程量及工程质量出现部分质量问题的维修情况，原告的法定代表人在录音中也做出了体现，7月17日录音中的第二页的部分整理是不全的，请合议庭对于被告陈述的第二页第四句话依法确认，7月19日录音中的工程降温尚未达到合同约定，原告的法定代表人对此进行了确认；4.对证据4真实性无异议，对证明内容有异议，与本案没有法律关系，加工承揽、建设工程施工合同对管辖权没有影响；对证据5真实性无异议，依据该鉴定报告可以证明本案未完成工程量金额为51103.40元;对证据6，该费用被告方无任何过错，不应由被告承担。被告翟绪忠为抗辩原告金阳公司提交如下证据：催告函一份，欲证明即便工程全部完工欠工程款的数额为32380元。原告金阳公司针对被告翟绪忠提交的证据真实性无异议。案件审理中，原告金阳公司申请证人李某、刘某出庭作证，欲证实原告金阳公司施工情况。原告金阳公司对两证人证言无异议；被告翟绪忠对两证人证言质证意见为：证人与原告之间有利害关系，且与涉案的钢结构没有施工资质，牵扯到本案的三份合同属于无效合同，根据最高人民法院相关司法解释应当查明合同是否有法律效力，合同无效造成的后果，因为原告擅自使用没有钢结构施工的人员来对于涉案工程进行施工，且涉案工程尚未施工完毕，原告应当承担不利的法律后果。 一审法院认定事实如下:2018年4月13日，被告翟绪忠（甲方）与原告金阳公司（乙方）签订《圆拱形连栋温室承建合同》、《拱棚承建合同》、《彩钢房承建合同》，合同约定被告金阳公司承揽上述三份合同中约定的工程，双方约定三项工程价款分别为324000元、105840元、29000元,共计458840元。原告金阳公司按照合同约定履行了部分义务，被告翟绪忠向原告已支付价款405000元。原告金阳公司为证实自己的主张申请对未完成的工作量进行司法鉴定，经一审法院委托，山东天宇工程项目咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为涉案拱棚温室、圆拱形连栋温室未完成部分的价值27519.28元。原告为此支付鉴定费10000元。被告翟绪忠对上述鉴定存有异议，申请重新鉴定，一审法院认为鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，对被告翟绪忠的重新鉴定不予准许。 一审法院认为，原告金阳公司与被告翟绪忠签订的《圆拱形连栋温室承建合同》、《拱棚承建合同》、《彩钢房承建合同》，系双方真实意思表示，约定内容不违反法律、行政法规强制性规定，一审法院予以确认；关于原、被告双方之间基础法律关系，一审法院认定为承揽合同关系。现原告金阳公司主张与被告翟绪忠解除《圆拱形连栋温室承建合同》、《拱棚承建合同》、《彩钢房承建合同》，被告翟绪忠同意解除，一审法院予以确认。合同解除后，被告翟绪忠应当按照合同约定向原告金阳公司支付剩余加工费。双方对上述三份合同中约定的总价款和已付款均无异议，通过原告金阳公司提交的录音足以证实涉案三份合同约定的工作量之外，原告金阳公司额外完成8000元的工作量，一审法院认定双方之间合同总价款为466840元（458840元+8000元），被告翟绪忠已支付405000元，扣减原告金阳公司未施工的价款27519.28元，被告翟绪忠应付原告金阳公司34320.72元。因涉案三份承建合同双方当事人合意解除，且原告金阳公司未按照合同约定全面履行合同义务，原告主张逾期付款经济损失，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百六十三条之规定，判决：一、解除原告青州市金阳温室工程有限公司与被告翟绪忠2018年4月13日签订《圆拱形连栋温室承建合同》、《拱棚承建合同》、《彩钢房承建合同》；二、被告翟绪忠于本判决生效之日起十日内支付原告青州市金阳温室工程有限公司合同价款34,320.72元：三、驳回原告青州市金阳温室工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费685元，保全申请费420元，合计1105元。由原告青州市金阳温室工程有限公司负担84元,被告翟绪忠负担1021元。鉴定费10000元，由被告翟绪忠负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为,上诉人翟绪忠主张一审法院未采纳其重新鉴定申请，程序错误。一审法院认为鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，对翟绪忠的重新鉴定申请不予准许并无不当。上诉人翟绪忠关于一审法院程序错误的上诉主张，本院不予支持。上诉人翟绪忠在一审庭审中对司法鉴定报告无异议，却于庭后一个多月对司法鉴定提出异议，违反诚信原则，且无证据证实鉴定报告存在错误。上诉人于二审中就鉴定报告内容申请鉴定人答复，超出其上诉请求，本院不予处理。上诉人翟绪忠二审中要求重新鉴定，但未提交足以推翻鉴定结论的证据，对其该上诉主张，本院不予支持。 上诉人翟绪忠二审中认可根据被上诉人向其出具的催告函其欠被上诉人货款32380元，主张一审法院判令其支付被上诉人青州市金阳温室工程有限公司货款34320.72元无依据。被上诉人虽曾出具催告函主张上诉人欠其货款32380元，但上诉人在一审时并不认可，认为尚有剩余工程未完工，后一审进行司法鉴定。一审法院依据双方合同价款458840元+额外完成工作量8000元－上诉人已付款405000元－鉴定报告中未完工价款27519.28元＝欠款34320.72元，判令上诉人翟绪忠支付被上诉人货款34320.72元并无不当。上诉人翟绪忠主张一审法院重复计算后期增加工程量8000元无依据，一审法院未重复计算额外工程量8000元。上诉人翟绪忠关于一审法院认定欠款额的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人翟绪忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费685.00元，由上诉人翟绪忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  王忠熙 审判员  苏晓宇 审判员  孙德啟 二〇二〇年七月三十一日 书记员  尹衍羚