山西省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2020）晋行赔终86号   上诉人（原审原告）王虎平，男，1956年11月26日出生，汉族，住山西省长治市。   委托代理人张涛，男，1987年3月9日出生，汉族，住山西省长治市屯留县，系王虎平之女婿。   委托代理人刘博韬，北京在明律师事务所律师。   上诉人（原审被告）长治市潞州区人民政府（原长治市城区人民政府），住所地长治市潞州区太行东街**。   法定代表人崔云峰，该区区长。   出庭应诉负责人牛海江，长治市潞州区人民政府副区长。   委托代理人周立云，山西隆德晟律师事务所律师。   委托代理人王琪，山西隆德晟律师事务所律师。   王虎平诉长治市潞州区人民政府行政赔偿一案，王虎平、长治市潞州区人民政府不服山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05行赔初16号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   原审法院查明，原告王虎平系长治市潞州区南关村村民，2008年领取了个体工商户营业执照。2010年至2017年，原告王虎平每年向村委缴纳使用土地租金，并与长治市城区南关村集体资产管理委员会（以下简称南关村集资管委会）签订有偿租赁协议。1996年原告王虎平接手开办南关蜂窝煤厂时，房屋900多平方米，经营期间又加盖了1200平方米，2015年又加盖了1100平方米，包括简易房、彩钢房及增加的其他房屋。2017年5月11日，长治市城区清理整顿违法占地违法建设领导组办公室向原告下达了编号为限拆告（2017）TC021号《限期拆除违法建筑物事先告知书》，5月16日，原告王虎平主动写出保证限期拆除房屋《保证书》，承诺彩钢房由自己拆除，剩余房屋配合拆迁部门拆除。随后，原告自行拆除了1100平方米的彩钢房。2017年5月19日，原告剩余的房屋被强制拆除。原告王虎平不服，向晋城市中级人民法院提起请求确认行政强拆行为违法的行政诉讼，晋城市中级人民法院作出（2017）晋05行初137号行政判决书，确认长治市城区人民政府强制拆除原告王虎平位于长治市城区南关村长治市虎平煤球经销部的部分房屋的行为违法。长治市城区人民政府不服，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院作出（2018）晋行初325号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2019年3月26日，原告王虎平以EMS快递方式向被告提出行政赔偿申请，被告签收，但未向原告作出赔偿决定。原告认为，被告未在法定期限内作出赔偿决定，违反了相关法律规定，侵害了原告的合法权益。故提起本案行政赔偿诉讼，请求确认被告未在法定期限内作出赔偿决定的行为违法并判令被告赔偿强拆原告房屋造成的损失共计人民币5084166.00元。   原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案2017年5月11日长治市城区清理整顿违法占地违法建设领导组办公室向原告下达了编号为限拆告（2017）TC021号《限期拆除违法建筑物事先告知书》，已经告知原告限期拆除违法建筑物。原告自行拆除一部分后，剩余部分在原告未拆除情况下，被告强制拆除。因被告违反了法定强制拆除的程序，所以确认行政机关强拆行为违法。违法建筑本身不受法律保护，限期拆除而不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但拆除以后，原告客观上存在部分合理损失，包括建房成本损失、硬化地面损失、隐蔽工程损失等，根据公平原则，对于这些合理的损失，被告应给予赔偿。虽然这些损失客观存在，但房屋已拆除，涉案地段已经规划，相关证据已经缺失不能评估确定。根据本案的基本事实和原告提供的损失清单及照片，酌情认定原告各项损失为5万元。原告王虎平向被告提出行政赔偿申请以后，被告签收，但未向原告作出赔偿决定违法。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，判决如下：一、确认被告长治市潞州区人民政府未在法定期限内作出赔偿决定的行为违法；二、被告长治市潞州区人民政府自本判决生效之日起三十日内赔偿原告王虎平各项损失5万元整；三、驳回原告王虎平其他赔偿请求。   王虎平上诉称，一、依据城乡规划法的相关规定，未经审批且没有产权证的建筑物并非都是需要拆除的违章建筑，涉案建筑自始至终未经过有关部门依法认定为违章建筑，应当获得赔偿。二、长治市潞州区人民政府的违法强拆导致上诉人举证困难，尤其是屋内物品损失客观上确实存在障碍，根据法律规定该部分损失的证据应由长治市潞州区人民政府提供，否则就应当认定物品损失存在，除非是超出生活常识的部分。结合现实情况，作为经营了20年之久的个体工商户场所，基本的门窗、照明设备、监控设备、取暖设备、通信设备是肯定存在的，原审法院未予明确认定，只是含糊的以公平原则认定损失为5万元，显然过低。更何况，该5万元的损失还是包括建房成本、、地面硬化和隐蔽工程的显然违背常理。综上，上诉人恳请二审法院依法认定事实，适用法律，支持上诉人的上诉请求。   长治市潞州区人民政府上诉称，一、一审法院判令长治市潞州区人民政府赔偿王虎平5万元损失，缺乏事实及法律支持，应予撤销。1.一审判决对涉案建筑物权属的认定存在错误。本案中，王虎平主张的煤球厂建筑物属南关村集资管委会且王虎平无法证明其为被拆除房屋的合法权利人。根据物权法第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”此前确认行政行为违法的案件及本次诉讼中，王虎平均未提供其已经合法取得涉案拆除房屋的权属证书，故无法证实王虎平系被拆除房屋的合法权利人。2.被拆除房屋属于长治市潞州区南关村的集体资产，与王虎平无关。3.一审判决查明事实部分认定“1996年王虎平接手开办南关蜂窝煤球厂时，房屋900多平方米，经营期间又加盖了1200平方米，2015年又加盖了1100平方米......”，该认定事实可以证实被拆除房屋中至少900平方米不属于王虎平；而加盖的1200平方米是没有相关证据能够证实修建人、修建时间、建筑面积等事实；加盖的1100平方米的彩钢房已由王虎平自行拆除。一审判决在涉案建筑物的权属上存在认定错误，这间接损害了南关村集体经济组织的合法权益。二、一审法院判令长治市潞州区人民政府赔偿王虎平建房成本、硬化地面损失及隐蔽工程损失等，缺乏事实及法律依据。依据城乡规划法第四十一条、《中华人民共和国土地管理法》（修订前）第四十三条之规定及《国有土地上房屋征收及补偿条例》第二十四条第二款规定，违法建筑不予补偿。王虎平主张的建房成本、硬化地面损失及隐蔽工程损失等均是基于违建而产生，在建筑物已被确认违法的前提下，一审判决认定上述损失为合理损失，显然缺乏事实及法律依据。三、一审法院认定的五万元损失，缺乏事实及法律依据。1.依据行政诉讼法第三十八条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十七条的规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。本案中，王虎平并未就其损失部分提供合法有效的证据。2.2017年5月11日，长治市城区清理整顿违法占地违法建设领导组办公室向王虎平下达了《限期拆除违法建筑物事先告知书》，同年5月16日王虎平主动写出保证限期拆除房屋的《保证书》，同年5月19日剩余房屋被强制拆除。从下发通知到房屋被拆除，王虎平始终知情并参与，长治市潞州区人民政府已经给予王虎平充分的时间对违建进行处理，而王虎平也有充分的时间去制作、保存相关证据，不存在因长治市潞州区人民政府的原因无法对物品受损情况举证不能的情形。故，一审判决适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十七条酌情确定赔偿数额，缺乏事实基础。强拆案件中只对合理的屋内物品进行赔偿。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法撤销原审判决书第二项，改判驳回王虎平的诉讼请求。   二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。另查明，根据2005年1月1日南关村集资管委会与王虎平签订的《房屋场地租赁合同》，王虎平开办煤球厂时从南关村租赁的是房屋及场地，双方还约定2009年12月31日合同到期后，所有场地、房产无偿归甲方（南关村集资管委会）所有。此外，双方还于2017年1月1日签订了《长治市城区农村集体资产、资源租赁（承包）合同书》，该合同书第九条第5项约定：“在合同期满或因乙方（王虎平）中途解除合同，一切不动产（包括经甲方同意乙方自己增加部分）乙方应无条件交还甲方（南关村集资管委会）。”据此，王虎平与南关村集资管委会已就所租赁场地及房屋的归属进行了明确约定，被拆除房屋属于南关村集资管委会的集体资产，在租赁合同期满或解除后租赁场地及房屋均归属于南关村集资管委会。   本院认为，本案系因长治市潞州区人民政府违法强拆引发的行政赔偿之诉。王虎平为涉案房屋的实际使用人，长治市潞州区人民政府强制拆除涉案房屋的行为已经本院（2018）晋行终325号生效行政判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定，王虎平有权就违法强制拆除行为造成的直接损失获得行政赔偿。   （一）关于长治市潞州区人民政府未在法定期限内作出行政赔偿决定的行为是否违法。   2019年3月26日，王虎平以EMS快递方式向长治市潞州区人民政府提出行政赔偿申请，长治市潞州区人民政府于当日签收，其应在法定期限内作出是否赔偿的决定，而长治市潞州区人民政府未予回应。原审判决确认长治市潞州区人民政府未在法定期限内作出赔偿决定的行为违法，本院应予维持。   （二）关于原审对王虎平因违法强拆的损失酌情认定5万元是否适当的问题。   关于涉案房屋的权利性质。根据二审查明的事实，涉案房屋系南关村集体资产，上诉人王虎平基于所有权主张的房屋及附属建筑的的赔偿缺乏事实基础，本院不予支持。   另外，违法建筑不属于合法财产，行政机关违法强拆后对违法建筑本身的价值不负有行政赔偿责任。对于未经规划管理部门许可擅自搭建的建筑物虽被认定为违法建筑，但是涉案违法建筑内的动产应归王虎平所有。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法，造成财产权益损害的，受害人有取得赔偿的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，对于王虎平主张的屋内物品等损失，原审法院对全案证据进行综合审查，并遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，结案涉案建筑情况以及王虎平主张的损失内容酌定5万元赔偿数额，并无不当。但原审法院将赔偿内容界定为建房成本损失、硬化地面损失、隐蔽工程损失等欠妥，本院予以纠正。   综上，原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由长治市潞州区人民政府负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘 群   审 判 员 耿转成   审 判 员 彭志祥     二○二○年七月二十八日   法官助理 郭 伟   书 记 员 田显军