福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2923号 上诉人（原审被告）：福州靖浩人力资源有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇红江路****楼****。 法定代表人：杨水莲，执行董事。 委托诉讼代理人：黄德斌。 上诉人（原审被告）：福建新华都综合百货有限公司，住所，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**div> 法定代表人：陈文杰，执行董事。 委托诉讼代理人：蔡志洪，男，公司员工。 委托诉讼代理人：林春燕，女，公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈依媄，女，1967年3月21日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：陈宗文，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽萍，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人福州靖浩人力资源有限公司（以下简称为靖浩人力资源公司）、上诉人福建新华都综合百货有限公司（以下简称为福建新华都公司）因与被上诉人陈依媄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 靖浩人力资源公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回陈依媄要求靖浩人力资源公司承担赔偿责任的一审诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费用由福建新华都公司、陈依媄承担。事实和理由：一、一审法院认定靖浩人力资源公司与陈依媄之间存在雇佣关系错误。2017年9月1日靖浩人力资源公司与陈依媄签订了《劳动合同》，但因陈依媄已达法定退休年龄，靖浩人力资源公司与陈依媄之间不构成劳动关系，故上述劳动合同系名为《劳动合同》，而实为《劳务合同》，且该合同已经于2018年8月31日终止。该合同终止后，靖浩人力资源公司仅存在为福建新华都公司代发陈依媄工资的行为，而代发工资的行为不会高度盖然性得出靖浩人力资源公司与陈依媄之间构成雇佣法律关系结论。一审法院认为靖浩人力资源公司由用人单位转为雇主，福建新华都公司为实际用工单位是错误的。1.靖浩人力资源公司与福建新华都公司之间仅存在推荐用工法律关系，不存在劳务派遣法律关系。陈依媄在福建新华都公司华林店任职理货员，系全日制的工作岗位，福建新华都公司将全日制的工作岗位的用工形式以临时性、辅助性的派遣工形式来订立《劳务派遣合同》，违反了我国法律的强制性和禁止性规定，该《劳务派遣（钟点工）合同》应依法认定无效。无效的合同的法律后果视为自始不存在，案涉《劳务派遣（钟点工）合同》已经于2018年5月30日终止，合同终止后，一审法院认定《劳务派遣（钟点工）合同》仍然延续错误。案涉《劳务派遣（钟点工）合同》终止后，福建新华都公司继续使用陈依媄，福建新华都公司与陈依媄之间构成雇佣关系或劳务关系，福建新华都公司为接受劳务方、雇主，陈依媄为提供劳务方、雇员。2.陈依媄发生事故时是在为福建新华都公司提供劳务，工作时受到福建新华都公司的管理和支配，其工资也是由福建新华都公司支付并委托靖浩人力资源公司代发，福建新华都公司与陈依媄之间系管理与被管理、支配与被支配的关系，故靖浩人力资源公司与陈依媄之间并不构成雇佣关系，福建新华都公司与陈依媄之间构成雇佣关系或劳务关系。二、一审法院认定靖浩人力资源公司应承担赔偿总额中的45%的责任份额、福建新华都公司承担赔偿总额中的25%的责任份额、陈依媄承担赔偿总额中的30%的责任份额错误。本案应承担责任的主体应为福建新华都公司和陈依媄。靖浩人力资源公司代发工资的行为与陈依媄损害结果之间不存在因果关系，靖浩人力资源公司在本案中没有过错，依法无需承担赔偿责任。陈依媄事故当日，在使用人字型梯取货时忽视自身安全，违反人字型梯的使用方法，且在无人扶住梯子的情况下冒险登高作业，是导致本次事故发生的主要原因，陈依媄具有重大过错，应自行承担赔偿总额中70%的责任份额；福建新华都公司作为接受劳务方在本案中忽视对提供劳务方陈依媄的安全管理，是导致本次事故的次要原因，存在一定过错，应承担30%的责任份额；靖浩人力资源公司无需承担赔偿责任。三、一审法院对本案陈依媄的护理期限和误工期限计算至评残前一日缺乏依据。护理期限与误工期限应以司法鉴定机构对陈依媄的“三期”鉴定结果为准，在陈依媄没有对“三期”申请鉴定的前提下，法院仅能够酌情在一至三个月的期限内进行判决，否则，权利人均可以选择在3年的诉讼时效届满前一个月进行评残，以追求不合理的赔偿。四、一审法院在陈依媄没有提供工资收入的银行转张凭证等证据来证明月平均工资的情况下，对陈依媄的工资收入直接以陈依媄单方陈述的每月3550元标准来计算误工费缺乏法律依据。 福建新华都公司辩称，一审法院认定靖浩人力资源公司与陈依媄之间存在雇佣关系认定正确。福建新华都公司与陈依媄之间签订的是劳动合同，靖浩人力资源公司与陈依媄签订的是劳务派遣合同。福建新华都公司在陈依媄受伤过程中没有过错，靖浩人力资源公司主张我方承担30%责任没有事实与法律依据。陈依媄未正确使用人字梯是其受伤主要原因，主要答辩意见同上诉意见。 陈依媄辩称，一、一审判决认定靖浩人力资源公司和福建新华都公司应承担赔偿责任属事实认定清楚，法律适用正确。靖浩人力资源公司为劳务派遣公司，福建新华都公司为用工单位，陈依媄在工作期间受伤，应由靖浩人力资源公司和福建新华都公司承担连带赔偿责任。1.陈依媄与靖浩人力资源公司签订劳动合同时，虽然陈依媄已达退休年龄，但靖浩人力资源公司仍然与陈依媄签订书面的劳动合同并依约向陈依媄发放工资，视为靖浩人力资源公司与陈依媄建立劳动关系。陈依媄与靖浩人力资源公司签订的《劳动合同》虽然于2018年8月31日到期，但合同到期后，陈依媄仍然受靖浩人力资源公司指派到福建新华都公司工作，同时，陈依媄的工资也是一直由靖浩人力资源公司在支付，证明劳动合同到期后，陈依媄与靖浩人力资源公司存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，靖浩人力资源公司作为陈依媄的雇主，应当承担赔偿责任，一审判决认定靖浩人力资源公司承担陈依媄全部损失的45%的责任并无不当。二、一审判决对陈依媄的各项损失金额认定正确。1.医疗费：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，本案不涉及医保核减问题，且在一审中医疗费均已提供发票原件予以确认。2.误工费：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，陈依媄最后出院时间为2019年5月26日，2019年7月15日，陈依媄依法申请伤残鉴定，故一审法院认定误工期计算至定残前一日，符合客观事实，也符合法律规定。另外，陈依媄虽然已达退休年龄，但在事故发生前依然在工作，故存在误工损失。陈依媄一审时已提交关于靖浩人力资源公司向陈依媄转账的银行流水证明其工资收入，一审判决认定以月平均工资为3550元标准计算误工费并无不当。3.护理费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，陈依媄最后一次的出院医嘱仍建议专业性人员加强护理，直到现在，陈依媄仍然尚未恢复生活自理能力，仍需要陪护。故一审法院认定护理期计算至定残前一日并按照2018年福建省在岗职工平均工资标准计算护理费，符合客观事实，也符合法律规定。4.关于伤残鉴定意见，已明确右侧多发性肋骨骨折（第4-12肋），符合骨折十级的标准。故陈依媄的伤残程度为2处十级伤残的鉴定意见认定正确。综上，一审判决对陈依媄的各项损失金额认定正确，并对各方应承担的赔偿责任及赔偿金额认定正确，请求依法维持原判，驳回靖浩人力资源公司和福建新华都公司的上诉请求。 福建新华都公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判驳回陈依媄对福建新华都公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由陈依媄、靖浩人力资源公司承担。事实和理由：一、一审认定事故发生时，陈依媄已达到退休年龄且陈依媄与靖浩人力资源公司之间的劳动派遣关系转为雇佣关系，靖浩人力资源公司由用人单位转为雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，陈依媄作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应由雇主靖浩人力资源公司承担赔偿责任。二、一审认定的福建新华都公司存在的过失与陈依媄受伤并不存在因果关系。一审判决福建新华都公司承担陈依媄损失的25%比例不公平。一审认定的福建新华都公司存在的未对陈依媄进行培训、福建新华都公司存在的违反规定长期使用陈依媄和未审查到陈依媄已达到退休年龄均不是陈依媄受伤的原因。福建新华都公司在陈依媄受伤事故中并不存在过错。三、一审判决的部分金额应予以核减。1.医疗费金额中陈依媄已通过医保、商业险理赔部分，应当予以核减；2.护理费因陈依媄未提供护理所产生的相关证据，不应支持；3.误工费因陈依媄为退休人员，享受养老保险待遇，不应支持；4.在伤残鉴定中，原肋骨骨折三根即构成10级，但新规定肋骨骨折10级的标准是六根，故其鉴定书中“多发性骨折”描述模糊，也没有相应影像证据，故仅能认定一处10级。靖浩人力资源公司未为陈依媄办理工伤保险，应承担工伤理赔责任。 靖浩人力资源公司辩称，一、靖浩人力资源公司与陈依媄之间并不构成雇佣关系，福建新华都公司与陈依媄之间构成雇佣关系或劳务关系。福建新华都公司认为靖浩人力资源公司是陈依媄的雇主应承担本案赔偿责任错误，其采用了一审法院关于靖浩人力资源公司与陈依媄之间的关系由用人单位转为雇主这一错误的观点。二、福建新华都公司主张一审法院认定福建新华都公司的过失与陈依媄受伤之间不存在因果关系，该主张无事实依据，一审法院判决福建新华都公司应承担本案赔偿责任正确，但认定福建新华都公司仅承担25%的赔偿份额，明显偏低。三、靖浩人力资源公司对福建新华都公司请求对一审判决中的医疗费、护理费、误工费金额和残疾鉴等级予以调整、核减没有异议。综上，请求驳回福建新华都公司的上诉，改判驳回陈依媄要求靖浩人力资源公司承担赔偿责任的一审诉讼请求。其他意见同上诉意见。 陈依媄辩称，福建新华都公司应承担连带赔偿责任。虽然靖浩人力资源公司与福建新华都公司签订的《劳务派遣（钟点工）合同》于2018年5月31日到期，但合同到期后，靖浩人力资源公司与福建新华都公司并未办理终止和续订合同手续，福建新华都公司仍继续使用靖浩人力资源公司派遣的陈依媄，根据《劳务派遣（钟点工）合同》约定，视为靖浩人力资源公司与福建新华都公司之间的《劳务派遣（钟点工）合同》延续，故靖浩人力资源公司与福建新华都公司之间为劳务派遣关系。福建新华都公司作为用工单位，存在以下过错：未能根据《劳务派遣（钟点工）合同》约定，未能为陈依媄提供相应的劳动条件、劳动工具和劳动保护用品，未履行对陈依媄进行相应的培训和管理的义务。新华都仓库有且只有一个人字梯且存在重大安全隐患，案涉人字梯最顶层踏板以及固定的关节处损坏、人字梯的两个踢脚有损坏、没有防滑垫，导致人字梯不能正常打开使用，只能将人字梯直接作为扶梯使用。福建新华都公司仓库违规堆放，货物放置过高，陈依媄负责理货的零食品种在货物架最上端（约4米左右），因梯子损坏且高度有限，导致陈依媄在理货时受伤。陈依媄在入职时已提交身份证复印件，但福建新华都公司并未尽到谨慎审查义务，并未告知陈依媄不录用已达退休年龄人员，仍然继续接受陈依媄为其工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，福建新华都公司作为用工单位，应对陈依媄造成损害的结果承担连带赔偿责任。其他答辩意见详见针对靖浩人力资源公司的答辩意见。 陈依媄向一审法院起诉请求：1.靖浩人力资源公司、福建新华都公司连带赔偿陈依媄各项损失合计344698.87元（医疗费203029.67元、住院伙食补助费5050元、营养费20303元、护理费47025元、误工费26625元、交通费2000元、残疾赔偿金92666.2元、精神损害抚慰金12000元、伤残鉴定费1000元）；2.靖浩人力资源公司、福建新华都公司负担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：陈依媄与靖浩人力资源公司于2017年9月1日签订劳动合同，约定靖浩人力资源公司派遣陈依媄到新华都（火车站店）从事一线作业岗位工作，陈依媄的基本工资为14元／小时，工资发放为每月30日，合同期限自2017年9月1日至2018年8月31日。合同到期后，靖浩人力资源公司派遣陈依媄到新华都（华林店）工作。2018年12月7日，陈依媄在新华都（华林店）仓库理货时从人字梯高处摔落到地上受伤（事故发生时陈依媄未打开人字梯使用，将人字梯靠在货架上取货，陈依媄站在人字梯的较高位置，但并未到达顶端），随后被送往福建省立医院治疗，诊断为开放性颅内损伤伴长时间昏迷、左侧额颞顶部硬膜下血肿、脑脊液漏、创伤性蛛网膜下腔出血、闭合性胸部损伤、肺挫伤、双下肢截瘫等，住院期间为2018年12月7日至2019年2月1日，共计56天，出院医嘱加强营养，补充优质蛋白质，建议专业性人员加强护理。2019年3月11日陈依媄继续入院治疗，于2019年3月15日出院，住院4天。2019年4月15日陈依媄再次入院治疗，于2019年5月26日出院，住院41天，出院医嘱加强营养，补充优质蛋白质，建议专业性人员加强护理。陈依媄共住院101天。陈依媄共支出医疗费203029.67元。2019年5月16日，陈依媄向福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理，并作出不予受理通知书。2019年7月19日，福建八闽司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定陈依媄所受伤害评定为两处十级伤残，陈依媄支出伤残鉴定费用1000元。事故发生后，靖浩人力资源公司支付了陈依媄医疗费65000元，福建新华都公司支付给陈依媄2000元，靖浩人力资源公司投保的保险公司理赔给陈依媄60000元。陈依媄的工资由靖浩人力资源公司支付。陈依媄户籍地址为福州市仓山区林厝里**，属于城镇户籍。靖浩人力资源公司与福建新华都公司于2017年8月1日订立了《劳务派遣（钟点工）合同》，期限自2017年8月1日至2018年5月31日。其中第五条第（二）（三）项约定福建新华都公司的义务：“对劳务人员的职业道德规范、工作任务、技能培训、应达到的工作要求、应注意的安全事项、应遵守的各项纪律等履行告知、教育、管理督查的义务。为劳务人员提供必要的劳动条件、劳动工具和业务用品，以及符合国家规定的劳动安全卫生设施和必要的劳动防护用品，但不提供食宿。”第七条第（三）项约定靖浩人力资源公司的义务：“按合同条款规定派遣符合条件的劳务人员到福建新华都公司工作（靖浩人力资源公司保证劳务人员为社会兼职工，而非在校生，且年龄应在18周岁至50周岁之内，劳务人员应具有五官端正，体型适中，健康的身体条件）…。”第七条第（六）（七）项约定：“靖浩人力资源公司负责为被派遣劳务人员办理工伤保险且必须提供派遣劳务人员缴交工伤的证明。劳务人员发生工伤事故的，靖浩人力资源公司接到福建新华都公司通知后，按《工伤保险条例》妥善处理，并负责办理申报和理赔事宜。”第七条第（十一）项约定：“在合同签订时，靖浩人力资源公司应将上述劳动合同及劳务人员身份证复印件、社保证明复印件（加盖靖浩人力资源公司公章）给福建新华都公司。”第八条第（二）项约定：“本合同期满前7日，靖浩人力资源公司、福建新华都公司双方应就本合同是否终止或者续订进行协商，并按协商结果办理终止和续订合同手续。如不及时办理终止或续订手续，合同终止后，福建新华都公司仍继续使用被派遣劳务人员服务人员，则视为本派遣协议延续。”靖浩人力资源公司未为陈依媄办理工伤保险。合同到期后，靖浩人力资源公司、福建新华都公司未办理协议终止或续订手续。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈依媄与靖浩人力资源公司、福建新华都公司的关系；二、陈依媄、靖浩人力资源公司、福建新华都公司各自需要承担的责任份额；三、陈依媄的各项损失情况及三方各自应当承担的赔偿金额。 一、对于陈依媄与靖浩人力资源公司、福建新华都公司的关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”陈依媄与靖浩人力资源公司签订劳动合同时，虽然陈依媄已经达到退休年龄，但靖浩人力资源公司仍然与陈依媄签订书面的劳动合同并依约向陈依媄发放工资，视为靖浩人力资源公司自愿与陈依媄建立劳动关系。虽然靖浩人力资源公司与福建新华都公司签订的《劳务派遣（钟点工）合同》于2018年5月31日到期，但《劳务派遣（钟点工）合同》到期后，靖浩人力资源公司并未与福建新华都公司办理终止和续订合同手续，福建新华都公司仍继续使用靖浩人力资源公司派遣的陈依媄，故根据《劳务派遣（钟点工）合同》约定，视为靖浩人力资源公司与福建新华都公司之间的《劳务派遣（钟点工）合同》延续。事故发生时，陈依媄已经达到退休年龄且陈依媄与靖浩人力资源公司之间的劳动合同已经到期，此时，陈依媄与靖浩人力资源公司之间的关系由劳动派遣关系转为雇佣关系，靖浩人力资源公司由用人单位转为雇主，福建新华都公司为实际用工单位。 二、对于陈依媄、靖浩人力资源公司、福建新华都公司各自需要承担的责任份额。 1.靖浩人力资源公司应当承担的责任份额。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”靖浩人力资源公司作为陈依媄的雇主，应当承担主要责任，一审法院酌情认定靖浩人力资源公司承担陈依媄全部损失的45%的责任。 2.福建新华都公司应当承担的责任份额。福建新华都公司作为实际用工单位，存在以下过错：（1）未依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定及福建新华都公司与靖浩人力资源公司签订的《劳务派遣（钟点工）合同》的约定，执行国家劳动标准，为陈依媄提供相应的劳动条件和劳动保护，未履行对陈依媄进行相应的培训和管理的义务。（2）《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”福建新华都公司长期使用靖浩人力资源公司派遣的陈依媄，陈依媄的岗位并非是临时性、辅助性的，故福建新华都公司的行为违反了上述法律规定。（3）陈依媄到福建新华都公司工作时已经达到法定的退休年龄，福建新华都公司未尽到谨慎的审查义务，应当承担因此产生的法律后果。综上，一审法院酌情认定福建新华都公司应当对陈依媄的全部损失承担25%的责任。 3.陈依媄应当承担的责任份额。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”从事故发生的视频中可以看到，事故发生时陈依媄未打开人字梯使用，即使靖浩人力资源公司、福建新华都公司未对陈依媄进行培训，需要打开人字梯使用也是常识。陈依媄将人字梯斜靠在货架上取货，陈依媄站在人字梯的较高位置，但并未到达顶端，另外，根据常识可知把人字梯当做扶梯用并不能站得更高，故陈依媄陈述的为了站得更高而未将人字梯打开的主张不能成立。陈依媄主张人字梯梯脚有损坏，但视频中无法体现，故陈依媄的该主张不能成立。综上，陈依媄未正确使用人字梯是事故发生的主要原因，陈依媄存在较大过错，一审法院酌情认定其应当对自身的损失承担30%的责任。陈依媄要求靖浩人力资源公司、福建新华都公司连带赔偿其全部损失没有法律依据，一审法院不予支持。 三、对于陈依媄的各项损失情况及三方各自应当承担的赔偿金额。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”陈依媄所在的户户籍地属于城镇，损失按照城镇标准计算，具体如下：1、残疾赔偿金：101090.4(42121*20*0.12），陈依媄主张92666.2元，一审法院予以支持；2、住院伙食补助费：5050元（101天*50元/天）；3、护理费：陈依媄的最后一次的出院医嘱仍建议专业性人员加强护理，故陈依媄的护理期一审法院酌情计算至陈依媄定残前一日，故224*209=46816元；4、误工费：虽然陈依媄已经达到退休年龄，但是从本案中可知陈依媄在事故发生前依然在工作，因靖浩人力资源公司、福建新华都公司并未提交陈依媄的工资表，故陈依媄的工资收入按照陈依媄主张的3550元每月计算（陈依媄主张每月按30天计算，不违反法律规定，一审法院予以认可），计算至定残前一日为224天，总额为26506.67元（3550/30*224）；5、根据陈依媄的伤情，精神损害抚慰金酌情支持6000元;6、交通费酌情支持800元;7、医疗费：203029.67元；8、营养费：陈依媄的最后一次出院医嘱依建议加强营养，补充优质蛋白质，根据陈依媄的伤情，一审法院酌情支持5000元；9、伤残鉴定费1000元。综上,陈依媄的受伤损失总额为386869元。陈依媄应当承担的份额为116060.7元（386869元*30%）。靖浩人力资源公司已经向陈依媄支付医疗费65000元以及靖浩人力资源公司投保的保险公司向陈依媄理赔的60000元应予以扣除，故靖浩人力资源公司应当再赔偿陈依媄49091.05元（386869元*45%-65000元-60000元）。福建新华都公司已经向陈依媄支付了2000元，福建新华都公司应当再赔偿给陈依媄94717.25元（386869元*25%-2000元）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款、第六十二条、第六十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及第十七条第一款、第二款规定，判决：一、福州靖浩人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈依媄49091.05元；二、福建新华都综合百货有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈依媄94717.25元；三、驳回陈依媄的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6470元，由陈依媄负担3770.72元，由福州靖浩人力资源有限公司负担921.44元；福建新华都综合百货有限公司负担1777.84元。 本院二审期间，双方未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 根据本案现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“雇员从事雇佣活动，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”依据该规定，判断双方当事人之间是否存在雇佣法律关系，主要依据断雇员是否利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬。靖浩人力资源公司与陈依媄签订《劳动合同》后将陈依媄派往福建新华都公司提供劳务，在事故发生之时，虽然靖浩人力资源公司与陈依媄签订的《劳动合同》和《劳务派遣（钟点工）合同》均已到期，但三方均未终止合同，仍实际继续履行合同内容。陈依媄的工资由靖浩人力资源公司发放，按照靖浩人力资源公司的指示前往福建新华都公司工作，并由靖浩人力资源公司提供报酬，故其与靖浩人力资源公司之间应为雇佣关系，靖浩人力资源公司关于雇主为福建新华都公司，其只是推荐用工的主张与其实际支付工资等已查明事实相悖。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任;雇员有过错的,应根据自己的过错承担相应的责任。靖浩人力资源公司作为雇主，未加强对雇员的安全教育和监督管理，应对陈依媄的受伤及损失承担主要责任。陈依媄作为成年人,应当知晓爬高取货的危险性，更应知晓使用人字梯爬高取货时应注意安全，佩戴安全帽，并须将人字梯打开使用等常识。陈依媄将人字梯斜靠在货架上取货，未规范使用人字梯，也没有做好安全防范措施，自身未尽审慎注意的义务，存在一定的过错，应对其自身受伤及损失负次要责任。福建新华都公司作为实际接受用工一方，陈依媄的工作场所和人字梯系其提供，其未能在提供场所和人字梯使用过程中尽安全提示义务，亦未能配备协作人员和相应设施以避免事故发生，亦存在一定过错，一审法院据此认定陈依媄自行承担30%责任、靖浩人力资源公司承担45%、福建新华都公司承担25%公平合理，本院予以确认。福建新华都公司主张雇主是靖浩人力资源公司，其不承担责任的上诉理由不能成立。 关于各方争议的赔偿项目金额认定：关于医疗费，福建新华都公司主张应扣减医保、商业保险理赔部分，无事实和法律依据，不予支持。关于护理费，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。陈依媄伤残部位多处，且存在长时间昏迷等情况，从事故发生之日至其最后一次出院前后时间持续168天，其中住院101天，最后一次出院医嘱建议专业性人员加强护理。结合陈依媄的伤情、医嘱及护理依赖程度，其需要护理符合客观事实，一审法院对定残日之前的护理费予以支持正确。关于误工费，福建新华都公司认为陈依媄已经退休有退休金收入，未实际产生误工费，但未能提交证据证明陈依媄有退休金收入，且根据本案已经查明的事实，陈依媄受伤前处于持续工作状态，因受伤必然存在一定误工损失，一审法院对定残日之前的误工费予以支持合理。根据靖浩人力资源公司在一审提交的陈依媄2018年6月至2018年12月的工资表，可以确认陈依媄受伤前的月均工资约为3796元【（3105+3987.5+4182.5+3240+4185+4080+945）/6.25=3796元】，陈依媄仅主张按3550元/月计算误工费，应予支持，靖浩人力资源公司上诉称本案无证据证明陈依媄工资标准，与事实不符，不予支持。关于伤残等级问题，陈依媄经福建八闽司法鉴定所鉴定，评定其构成两处十级伤残，福建新华都公司没有证据推翻该鉴定，其关于伤残等级鉴定不符合标准，只能认定一处10级的主张无依据，不予支持。 综上所述，靖浩人力资源公司、福建新华都公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由福州靖浩人力资源有限公司负担3782元，由福建新华都综合百货有限公司负担2168元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张 敏 审 判 员 张力群 二〇二〇年七月六日 法官助理 陈 奇 书 记 员 林 舒