福建省莆田市荔城区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）闽0304行赔初8号 原告陈国珍，男，1977年7月8日出生，汉族，居民，住所地福建省莆田市秀屿区。 委托代理人黄艳玲，福建律盟律师事务所执业律师。委托权限一般代理。 委托代理人郭晓宇，福建律盟律师事务所执业律师。委托权限一般代理。 被告莆田市秀屿区笏石镇人民政府，所在地福建省莆田市秀屿区笏石镇笏石街**。统一社会信用代码11350304003712791W。 法定代表人何志强，镇长。 委托代理人邹福华，男。 委托代理人林玉桂，福建众益律师事务所执业律师。委托权限一般代理。 陈国珍诉莆田市秀屿区人民政府、莆田市秀屿区笏石镇人民政府（以下简称笏石镇政府）行政赔偿一案，向宁德市中级人民法院提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿。宁德市中级人民法院于2019年4月15日作出（2019）闽09行赔初5号《行政赔偿裁定书》，裁定如下：一、驳回陈国珍对莆田市秀屿区人民政府的行政赔偿起诉；二、将陈国珍起诉笏石镇政府“给原告因其强制拆除原告所有的位于莆田市秀屿区共计1556521元及该数额自起诉之日至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息”的诉讼请求移送莆田市荔城区人民法院管辖。宁德市中级人民法院于2019年6月10日将该案移送本院。本院于2019年7月23日立案后，向被告笏石镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭审理了本案。原告陈国珍及其委托代理人黄艳玲、郭晓宇，被告笏石镇政府的委托代理人邹福华、林玉桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈国珍诉称，2018年12月1日，莆田市秀屿区笏石镇工作人员到原告家中，口头告知原告系违法使用耕地，要求原告3天之内拆除该厂房并复耕。2018年12月3日至4日，工作人员带队强行将厂房内的设备搬空，对其中的机械设备进行破坏性切除。期间，在原告的再三请求下，工作人员才向原告提供了一份由秀屿区治违工作领导小组签发的《关于印发市交办2018年第五批集中拆除“两违”案件责任清单的通知》。2018年12月5日，工作人员再次来到原告厂房处，对该厂房进行强行拆除，于2018年12月15日全部拆除完。原告从2012年6月起便开始建造该厂房，于2017年7月初投入了大量人力物力财力，将原厂房使用自家宅基地进行修缮、加固，将原为瓦片的板面更换为铁皮水泥结构的板面。而被告在没有事实与法律依据的前提下，未经法定程序，便强行拆除原告的厂房，造成原告财产悉数被毁，损失共计1556521元。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第五条，《中华人民共和国行政强制法》第四十一条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，被告应对其违法行为造成的损害后果承担赔偿责任。现请求被告赔偿原告因强制拆除原告所有的位于莆田市秀屿区造成的损失共计1556521元（具体以第三方最终鉴定金额为准），及该数额自起诉之日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。原告向本院提交了以下证据：1、身份证复印件，证明原告诉讼主体适格；2、莆秀清违领［2018］19号《关于印发市交办2018年第五批集中拆除“两违”案件责任清单的通知》，3、讼争厂房所在地块2008年的现状图斑5张，4、讼争厂房图片8张，证明被告诉讼主体适格及违法强拆的事实；5、现场视频光盘一张，证明笏石镇政府工作人员带队前来拆除及拆除过程中的厂房情况；6、莆田圣马机械销售单2页，坑山搅拌站发货单2页、三钢（集团）有限责任公司产品发货通知单2页、皇居装潢材料单1页、家盛建材产品销售清单4页、栋梁铝材销售单2页、益东钢材经营部销售单3页、卡尼诗家具有限公司（墙板部）出货单15页，证明讼争厂房修缮部分花费及存有的部分物资共计1556521元。 被告笏石镇政府辩称，一、原告诉求赔偿损失1556521元无事实与法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告主张因其厂房被拆除造成损失达1556521元，但原告未能提供具体受损的财物清单及受损财物的价值鉴定，无相应财产损失的证据，故原告应承担举证不能的不利后果，即原告行政赔偿的诉求不能成立。2、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害，本案原告被拆除房屋系违法建筑，不属于其合法权益，故原告主张赔偿损失1556521元无事实依据。二、原告主张根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行索赔，属于法规适用错误，原告索赔请求不能成立。原告被拆除房屋属于依法应拆除的违法建筑，不属于房屋征收，故不应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，根据最高人民法院办公厅《关于印发的通知》第二十七条规定，被告在2018年11月1日向原告送达《责令限期拆除违法建筑决定书》后，又先后多次到原告家中进行劝导，让其自行纠正违法行为，并将仍需使用的建筑材料自行回收，以免造成损失，然原告均不予配合并借建筑材料之名阻碍执法。劝说无果后，被告组织人员拆除违法建筑并告知原告如有仍需使用的建筑材料可以要求被告拆除后予以返还，但原告并未提出拆除后需返还的建筑材料，且建筑材料仍在现场，故原告要求被告赔偿损失不能成立。综上，被告拆除的房屋属于违法建筑，不属于原告的合法权益，原告诉求赔偿金额无事实及法律依据，应驳回原告的起诉。 被告笏石镇政府向本院提交了以下证据、依据：1、莆秀国土资执停201730458号《责令停止国土资源违法行为通知书》，2、笏责拆决字2018第1101号《责令限期拆除违法建筑决定书》，3、航拍图，证明原告未经审批占用农用地进行建房，涉案房屋系违法建筑物，被告于2017年11月9日、2018年11月8日向原告送达《责令停止国土资源违法行为通知书》、《责令限期拆除违法建筑决定书》要求原告自行拆除违法建筑的事实；法律依据：2018年《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第六十五条。 本案在审理过程中，原告申请对被告强行拆除位于莆田市秀屿区给原告造成的经济损失进行鉴定，具体鉴定事项如下：1、浙江临海正大红外线全自动桥式切割机240000元；2、浙江临海正大全自动磨光机82000元；3、浙江太福红外线全自动桥式切割机238000元；4、浙江临海正大红外线全自动桥式切割机240000元；5、水泥混凝土基座46900元；6、水泥混凝土31828元；7、钢筋等31408元，8、钢筋等59169元；9、生态板等5528元，10、水电材料4876元；11、水电材料6288元；12、水电材料12936元；13、水电材料11260元；14、铝合金窗等34664元；15、铝卷帘门等81130元；16、楼层板等53900元；17、Ｈ型钢等133050元；18、方管等82285元；19、ＫＮＳ620提香450Ｖ缝等20592元；20、ＫＮＳ620提香450Ｖ缝等12781元；21、ＫＮＳ620提香450Ｖ缝等13331元；22、ＫＮＳ／Ｑ-028450Ｖ缝等964元；23、25阳角525元；24、灯池960元；25、6401平弧等1868元；26、100顶角线等1987元；27、100顶角线等8028元；28、450Ｖ缝等6482元；29、450缝等6249元；30、450Ｖ缝等23690元；31、450Ｖ缝等6179元；32、100顶角线等2550元；33、450Ｖ缝等5364元；合计1556521元。厦门功正保险公估有限公司于2020年7月18日作出ＧＺＰＴＦＹ［2020］损失鉴字第1号《司法鉴定意见书》。 经庭审质证，各方意见如下：（一）原告对被告提交的证据、依据质证认为：对证据1的真实性无异议，证明对象有异议，是由莆田市国土资源局发出，不能仅以该份通知书认定涉案房屋系违法建筑物，涉案房屋所处地块系建设用地并非农用地，故无需再行审批；对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，被告并未按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定依法强制拆除，程序违法；证据3的真实性没有异议，但不能以此认定涉案房屋系违法建筑物；法律依据，城乡规划法和土地管理法仅赋予了被告拆除违法建筑的权利，退一步讲，即使涉案房屋是违法建筑，被告也应当按照行政强制法规定的法定程序依法拆除。（二）被告对原告提交的证据质证认为：对证据1的三性无异议，但不能证明原告主体适格；对证据2真实性无异议，但证明对象有异议；证据3三性无异议，但不能证明原告所要证明的内容，该证据可以看出原告诉称厂房属于违法建筑，被告是依法、依程序拆除，不存在违法拆除的事实；证据4三性均有异议；证据5的视频不是拆除当天的情况，形成时间无法确定；证据6的三性均有异议，不能证明原告所要证明的对象，不能证明原告损失达1556521元，从原告诉状可知，厂房已经全部搬空，不存在厂房有该证据体现的材料。（三）原告对司法鉴定意见质证认为，对该意见书的三性没有异议，对部分鉴定结论有异议：1、对于厂房的损失，因不存在原地修复的可能性，故厂房损失应当为586760.3元；2、对于设备的评估部分有异议，无需由公估机构进行评估认定，该鉴定意见书中第8页记载“从厂房大门进去，右手边，自后半车间位置其直到车间尽头，分别是……可以看清原本就是安装在此的正常生产使用设备，不是临时存放或已报废的设备。设备通过基座安装，设备的生产功能与车间相符”，结合原告提供的视频可见，厂房强拆前确有4台设备，案涉设备是因拆迁而被强行切割，已失去了原有的价值，并且原告在庭审中已提供上述4台机器设备的销售单，从而可以认定设备损失为80万元。（四）被告对司法鉴定意见质证认为，一、评估报告不符合形式要件。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条的规定，本案厦门功正保险公估有限公司是否具备鉴定财产损失的资质无法查实，鉴定时提交的材料未能附件，鉴定依据不真实、不客观，鉴定方法没有依据客观事实，个人主观推定，相关调查材料未附件，故本评估报告不符合形式要件，不应作为定案依据。二、评估机构通过对原告提供视频材料及图片、照片对隐蔽工程作推理，依据不足是错误的。1、对于原告送检材料中的三段视频材料的拍摄时间无法确定，评估机构在原告未提供证据证明的情况下直接认定系厂房原状是错误的；原告提供图片的拍摄时间也无法确认，评估机构仅凭借原告的陈述就认定厂房系新建是错误的；因此，本案厂房是否是原告新修缮的不能确定，评估机构直接按照新结构厂房进行认定并对隐蔽工程进行推定不能成立。2、被告向法院提供的航拍图可以证实，原告的房屋系违法建筑，且被告在执法前明确多次劝说对厂房的建筑材料加以回收，故评估机构认定被告应当对原告厂房建筑材料按照其推定价格进行全额赔偿明显错误。三、鉴定意见书认定的损失事实不清、证据不足、程序违法，评估结论不客观，存在主观推断，扩大、超过鉴定材料的范围，不能作为定案依据，评估机构没有审慎审查比对材料，也未将相关依据材料作为附件，不符合形式要件，具体异议如下：（一）关于厂房不修复定损586760.元，原地修复定损为582917.5元，依据不足。1、建筑材料。首先，该厂房并未取得审批手续，本身属于违法建筑，原告对其不具有合法权益，不属于国家赔偿的范围，不应纳入评估范围；其次，评估机构仅凭原告单方提供的房屋修缮材料清单且无相关正式税务发票的情况下，片面推定修缮厂房的建筑用料，并根据毫无依据的行情推定市场单价，进行定损毫无依据，建筑用料及单价也均不符合客观事实。退一步讲，若原告修缮时确实使用了上述材料，在被告拆除后，原告的部分建筑材料可以回收再利用的，仍具备使用价值，不存在损失的情形，鉴定意见书认定该损失没有依据。2、水电。首先，厂房所用水电材料实际是可以回收再利用的，仍具备使用价值，不存在损失；其次，水电设施等财产仍然由原告所有，也并未损失，评估机构直接按照原告的主张进行鉴定没有事实依据。3、折旧。评估机构按照5%扣除折旧没有依据，评估机构根据原告单方陈述及原告单方提供的所谓的厂房建设用料的凭证推定厂房的建设时间及使用时间，没有事实和法律依据，因此，涉案厂房折旧率应远高于5%，评估机构按新结构厂房定损，并片面采纳原告的主张推定使用年限，没有依据。综上，评估机构所作出的报告书存在鉴定依据不足，且程序违法的行为。因此，该评估意见不能作为本案的定案依据。 本院对上述证据认证如下：原、被告提供的证据可以证明原告未经审批建涉案房屋，被告未按法定程序予以强制拆除。对司法鉴定意见书予以采纳。 经审理查明，原告陈国珍未经审批在莆田市秀屿区建造房屋。2017年11月9日，莆田市国土资源局向原告陈国珍送达莆秀国土资执停201730458号《责令停止国土资源违法行为通知书》。2018年11月8日，被告笏石镇政府向原告陈国珍送达笏责拆决字2018第1101号《责令限期拆除违法建筑决定书》。2018年12月1日，被告笏石镇政府将案涉房屋强制拆除。该强制拆除行为已被生效的莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304行初125号《行政判决书》、莆田市中级人民法院（2020）闽03行终130号《行政判决书》确认违法。 本案在审理过程中，原告申请对其损失进行鉴定。本院委托厦门功正保险公估有限公司进行鉴定，该公司于2020年7月18日作出GZPTFY[2020]损失鉴字第1号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、厂房损失：若不修复，厂房损失为586760.3元，若在原地修复，厂房修复金额为582917.5元。2、设备损失：因缺乏相关证据资料，达不到合理定损程度，不下定损结论。就现有资料作分析说明，供参考。原告支付鉴定费36460.86元。 本院认为，根据双方的争议焦点，本院分析如下： 一、原告被拆的建筑物是否可以得到赔偿的问题。 本院认为，关联生效判决已经确认被告笏石镇政府实施的强制拆除原告陈国珍位于福建省莆田市秀屿区房屋的行政行为违法。故原告陈国珍享有获得赔偿的权利，被告笏石镇政府负有赔偿的义务。案涉建筑物是否经有权机关审批建设并不影响原告陈国珍对被拆建筑物的所有权，违法强制拆除损害了其财产权。被告笏石镇政府主张被强制拆除的厂房未经审批属于违法建筑，不能予以赔偿，该主张不能成立。 二、原告陈国珍申请进行鉴定的司法鉴定意见书是否可以采信的问题。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。被告笏石镇政府在强制拆除厂房，应对建筑物内的机器设备、材料等进行提存或交由原告陈国珍搬离。本案中未提交证据证明其履行了行政强制的告知、催告程序，未提供被拆建筑物情况的相关材料，也未提交在实施强制行为中对现场物品的登记、提存或移交等材料，故对因行政强制造成的损害应由被告笏石镇政府承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款规定，对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。现被告笏石镇政府未对损害情况进行举证，原告陈国珍为证明其损害情况，向本院提出鉴定申请。本院依申请委托具有评估资质的评估公司对损害情况进行评估，该司法鉴定意见书真实有效，应予认可。 三、原告陈国珍诉请的赔偿项目是否合理，赔偿数额如何确定的问题。 综合考虑拆除现场、过错程度、举证情况，结合厦门功正保险公估有限公司作出的《司法鉴定意见书》，认定陈国珍的损失如下：2017年11月9日，莆田市国土资源局责令原告陈国珍停止国土资源违法行为，2018年11月8日，被告笏石镇政府责令原告陈国珍限期拆除违法建筑，因此至2018年12月1日被告强制拆除案涉房屋时，行政机关已经履行了告知义务，原告可以保护、拆移屋内物品，仍在现场的2台机器设备（切割机）设备并无实质损伤，未在现场的被损坏的2台机器设备（切割机、磨光机）是否是被被告强拆砸损后才移走，因缺乏相关证据资料无法判定，故无法支持原告切割机、磨光机的损失；结合司法鉴定意见，案涉房屋的实际损失为586760.3元，修复价为582917.5元，因案涉建筑已经拆除，无法修复，故本院认定实际损失的价值，即586760.3元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，利息并非直接损失，故原告要求被告赔偿利息没有依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 一、被告莆田市秀屿区笏石镇人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告陈国珍损失586760.3元； 二、驳回原告陈国珍的其他赔偿请求。 本案鉴定费36460.86元，由原告负担22716.86元，由被告负担13744元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  陈丽生 人民陪审员  吴剑珊 人民陪审员  龚开发 二〇二〇年七月二十三日 书 记 员  蔡晶晶 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国国家赔偿法》 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外： （一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二）原告因正当理由不能提供证据的。 在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。