广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2911号 上诉人（原审原告）：福建新时代建设发展有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇南湖花园****，统一社会信用代码：91350125768587320N。 法定代表人：张祖明，经理。 委托诉讼代理人：邹高飞，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：袁志够，男，1978年5月5日生，瑶族，现住广西壮族自治区都安瑶族自治县。 委托诉讼代理人：韦雁霏，广西启辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙旒丽，广西启辉律师事务所律师。 上诉人福建新时代建设发展有限公司（以下简称新时代公司）因与被上诉人袁志够劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初6294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人新时代公司的委托诉讼代理人邹高飞、被上诉人袁志够及委托诉讼代理人蒙旒丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新时代公司上诉请求：撤销一审原判，改判新时代公司不应一次性支付袁志够一次性伤残补助金28000元、2018年9月12日至住院期间伙食补助费135元和护理费1170元以及劳动能力鉴定费603元。事实与理由:一审判决认定：新时代公司、袁志够存在劳动关系。新时代公司认为，一审判决认定事实无依据，判决理由不能成立。新时代公司于2018年初承建柳州市新柳大道102号正和城一期A块地1#楼、公厕及垃圾站工程。新时代公司将正和城一期A块地1#楼、公厕及垃圾站的木工工程部分分包给案外人罗维波施工。袁志够于2018年5月2日到罗维波处做木工，工作量由罗维波记工，工资由罗维波支付，新时代公司从未支付过袁志够的工资。2018年9月12日袁志够在1#楼受伤，袁志够于2018年9月21日治愈出院后至今均没有回到新时代公司工作。2018年11月木工工程完工，罗维波以及袁志够等人已全部离开新时代公司。袁志够与新时代公司之间应属劳务关系，而不是劳动关系。新时代公司从未支付过袁志够的工资，罗维波没有将袁志够的工作量记录单及工资表交给新时代公司，袁志够也没有将其领取工资的凭证交给新时代公司，袁志够称其月平均工资为4000元没有事实依据，故新时代公司不应一次性支付袁志够一次性伤残补助金28000元。袁志够称其系工伤，但《工伤保险条例》中没有规定治疗工伤的员工可以享受住院期间的护理费，袁志够要求护理费没有事实依据，新时代公司不应支付袁志够护理费1170元。《工伤保险条例》规定,住院期间伙食补助费需经医疗机构出具证明，袁志够没有提供该证明，新时代公司不应一次性支付袁志够住院期间伙食补助费135元。关于袁志够的鉴定费603元，根据谁主张、谁负担的规定，应由袁志够自己负担，新时代公司无需负担，故新时代公司不应一次性支付袁志够的鉴定费603元。请求二审法院依法改判支持新时代公司的诉讼请求。 袁志够辩称，一审判决事实清楚，证据充分，新时代公司的上诉理由不能成立，请求驳回新时代公司的上诉请求，维持原判。 新时代公司向一审法院起诉请求：一、判令新时代公司不支付袁志够一次性伤残补助金28000元；二、判令新时代公司不支付袁志够2018年9月12日至21日住院期间伙食补助费135元和护理费1170元；三、判令新时代公司不支付袁志够劳动能力鉴定费603元。 一审法院认定事实，新时代公司系有限责任公司，于2004年12月17日经永泰县工商行政管理局核准登记成立。2018年5月2日，新时代公司与袁志够签订《建筑劳务工劳动合同书》一份，约定袁志够从事木工工作，试用期工资为1500元/月。新时代公司没有为袁志够缴纳社会保险费。2018年9月12日，袁志够在正和城一期A块地1#楼公厕及垃圾站项目工作中受伤，受伤当日送至柳州市人民医院住院治疗，于2018年9月21日出院，住院9天，出院医嘱：住院期间需陪护1名。后袁志够申请工伤认定，柳州市人力资源和社会保障局于2019年3月1日作出柳人社工伤字[2019]162号认定工伤决定书，认定袁志够属于工伤。2019年4月25日，柳州市劳动能力鉴定委员会作出柳劳工鉴字[2019]385号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定袁志够为拾级伤残，停工留薪期3个月。袁志够为此支付鉴定相关费用603元。因双方之间的劳动争议，袁志够向仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认新时代公司与袁志够的劳动关系于2019年5月20日解除；2、新时代公司支付袁志够一次性伤残补助金30653元；3、新时代公司支付袁志够一次性工伤医疗补助金39411元；4、新时代公司支付袁志够一次性伤残就业补助金30653元；5、新时代公司支付袁志够停工留薪期2018年9月12日至2018年12月11日的工资13137元；6、新时代公司支付袁志够2018年9月12日至2018年9月21日住院期间的伙食补助费900元；7、新时代公司支付袁志够在2018年9月12日至2018年9月21日住院期间的护理费1170元；8、新时代公司向袁志够支付劳动能力鉴定费603元。仲裁委于2019年9月29日作出柳劳人仲字[2019]第970-1号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，新时代公司一次性支付袁志够一次性伤残补助金28000元；二、自本裁决生效之日起五日内，新时代公司一次性支付袁志够2018年9月12日至21日住院期间伙食补助费135元和护理费1170元；三、自本裁决生效之日起五日内，新时代公司一次性支付袁志够劳动能力鉴定费603元；四、袁志够要求与确认其与新时代公司于2019年5月20日解除劳动关系的请求，本委不予处理；五、驳回袁志够的第3、4项仲裁请求。新时代公司不服该仲裁裁决书，在法定期限内诉至一审法院，并提出前述诉请。 另查明，2018年广西道路交通事故人身损害赔偿居民服务和其他服务业在岗位职工年工资标准为51137元。 一审法院经审理认为，新时代公司、袁志够存在劳动关系。关于袁志够月平均工资的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录属于用人单位掌握和管理，应由用人单位负举证责任。袁志够主张其月平均工资为4000元，新时代公司未能提供袁志够的原始工资支付凭证，应承担举证不能的后果，故该院采信袁志够的观点。 关于一次性伤残补助金的问题，根据《工伤保险条例》第三十七条规定、第六十二条规定，新时代公司没有为袁志够缴纳工伤保险，袁志够的工伤待遇应由新时代公司承担，袁志够工伤认定为拾级，新时代公司应支付袁志够一次性伤残补助金28000元（4000元/月×7个月）。 关于住院期间伙食补助费和护理费的问题，袁志够因工伤于2018年9月12日至21日住院9天，新时代公司没有为袁志够缴纳工伤保险，袁志够因工伤住院的伙食补助费应由新时代公司承担，即135元（15元/天×9天）。由于袁志够住院期间需一名陪护人员，新时代公司没有举证证明已安排袁志够治疗工伤住院期间的生活护理，因此，新时代公司应向袁志够支付袁志够住院期间的护理费，参照2018年广西道路交通事故人身损害赔偿居民服务和其他服务业，袁志够住院期间的护理费为1278.43元（51137元/年÷12个月÷30天×9天），袁志够主张1170元系其自由处分的权利，该院予以确认。 关于劳动能力鉴定费的问题，袁志够因工受伤而做鉴定，并已实际支付该鉴定费用，新时代公司应向袁志够支付劳动能力鉴定费603元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《广西壮族自治区实施办法》第二十一条的规定，一审判决：一、新时代公司应于本判决生效之日起十日内支付袁志够一次性伤残补助金28000元；二、新时代公司应于本判决生效之日起十日内支付袁志够2018年9月12日至21日住院期间伙食补助费135元和护理费1170元；三、新时代公司应于本判决生效之日起十日内支付袁志够劳动能力鉴定费603元；四、驳回新时代公司诉讼请求。案件受理费10元（新时代公司已预交），由新时代公司负担。 二审期间，双方当事人没有提交新证据,亦对一审查明认定的事实无异议。一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，1.新时代公司（甲方）与袁志够（乙方）在2018年5月2日签订《建筑劳务工劳动合同书》，该合同书中的条款为：根据《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律、法规的规定，经甲、乙双方遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则订立本合同。第一条本合同期限为完成一定任务为期限，自2018年5月2日起至完成项目工程任务止。第二条甲方安排乙方从事的工作为木工，工作地点为正和城一期A块地1#楼、公厕及垃圾站。乙方应按照甲方安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务。第三条甲方安排乙方执行标准工时工作制。第四条甲方于每月15日前以现金或者转账形式及时足额支付乙方上月工资，工资标准为对组合同为准或现场议定。其中试用期期间的工资标准为1500元月。第五条甲方为乙方提供安全生产培训，并提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。安排乙方从事职业危害作业的，应定期为乙方进行健康检查。乙方在劳动过程中应严格遵守各项制度规范和操作规程。乙方发生工伤时，甲方应及时采取措施使乙方得到救治，并按照《工伤保险条例》的规定，向乙方支付相应的工伤待遇。第六条甲乙双方应按照《劳动合同法》的相关规定履行、变更、解除、终止本合同。符合《劳动合同法》有关规定情形的，甲方应当依法支付乙方经济补偿。第七条双方约定的其他事项：乙方知晓所领工资中已包含与工资有关的一切费用，以及（其中工伤保险如企业统一办理了除外）。第八条劳动合同未尽事宜，按照国家和地方有关规定执行。第九条本合同双方签字或者盖章之月起生效。本合同一式两份，双方各执一份。新时代公司盖章及代理人张胜军与袁志够均签字。2.袁志够在二审期间自认是罗维波请其去做工，是罗维波安排其做工并向其发工资，但其是和新时代公司签订合同。3.2019年3月1日广西壮族自治区柳州市人力资源和社会保障局柳人社工伤字[2019]162号认定工伤决定书认定袁志够所受事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于认定工伤情形，予以认定工伤。新时代公司未对上述决定书在法定规定时间内申请复议或者提起行政诉讼。 综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：新时代公司与袁志够是否存在劳动关系；新时代公司是否应当向袁志够支付一次性伤残补助金28000元、2018年9月12日至21日住院期间伙食补助费135元和护理费1170元以及袁志够劳动能力鉴定费603元。 本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，新时代公司主张其与袁志够不存在劳动关系，双方之间为劳务关系，签订的也是劳务合同。袁志够对此不认可，主张其与新时代公司存在劳动关系，双方签订的是劳动合同。虽然袁志够通过罗维波进入正和城一期A块地1#楼工地从事工作，但根据前述本院另查明中新时代公司与袁志够签订的《建筑劳务工劳动合同书》的内容看依据的法律为《中华人民共和国劳动合同法》；合同的期限为劳动合同法中第十二条中以完成一定工作任务为期限的劳动合同；该合同中还约定了工作内容为木工，工作地点为正和城一期A块地1#楼、公厕及垃圾站及工资支付标准；乙方即劳动者袁志够应遵守各项规章制度、发生工伤按照《工伤保险条例》支付相应的工伤待遇及办理各项社会保险以及双方应按照《劳动合同法》的相关规定履行、变更、解除、终止本合同。符合《劳动合同法》有关规定情形的，甲方应当依法支付乙方经济补偿等等以上内容均符合《劳动合同法》对建立劳动关系的用人单位与劳动者在签订书面劳动合同中必备的条款及内容。上述合同签订后，袁志够亦开始工作并受伤，袁志够申请工伤认定后，新时代公司亦未对柳人社工伤字[2019]162号认定工伤决定书在法定规定时间内申请复议或者提起行政诉讼。故，一审法院采信袁志够的主张，认定新时代公司与袁志够存在劳动关系并无不当，本院予以维持。新时代公司的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于护理费、营养费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、第六十二条第二款的规定，新时代公司没有为袁志够缴纳工伤保险费，袁志够住院9天治疗工伤，住院疾病证明书注明住院期间留陪人一名。新时代公司没有提供证据证明已在袁志够住院期间为其提供生活护理人员，故新时代公司应支付袁志够上述期间的护理费。故一审法院根据《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务其他服务类的收入标准计算并判令新时代公司应向袁志够支付住院期间的护理费1170元并无不当，本院对此予以维持。同理，在上述住院疾病证明书中还注明加强营养饮食，故一审法院判令新时代公司应向袁志够支付住院期间的伙食补助费135元，本院亦予以维持。至于劳动能力鉴定费603元，袁志够系因工受伤需做鉴定，且已实际支付了该鉴定费603元，故一审法院判令新时代公司应向袁志够支付该鉴定费603元并无不当，本院予以维持。 综上所述，新时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（福建新时代建设发展有限公司已预交），由福建新时代建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王智勤 审 判 员 王 维 审 判 员 赵 旭 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 黄姣姣 代书记员 曾金泉