江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0722民初4816号原告：齐昌申，男，1965年12月3日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：李顺才，男，1974年1月28日出生，汉族，住浙江省临海市。原告：李顺才，男，1974年1月28日出生，汉族，住浙江省临海市。被告：连云港隆源房地产开发有限公司，统一社会信用代码9132072269794377XN，住所地江苏省连云港市东海县平明镇平明村。法定代表人：黄伟国。委托诉讼代理人：李开文，男，汉族，1964年7月26日出生，公民身份号码3203261964********，住新沂市新安街道建业西路1排28号，系公司股东。被告：黄伟国，男，1963年11月25日出生，汉族，浙江宁波人，住新沂市。被告：孔志林，男，1973年10月13日出生，汉族，住浙江省常山县。原告齐昌申、李顺才诉被告连云港隆某房地产开发有限公司（下称：隆某房地产公司）、黄伟国、孔志林建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月15日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李顺才并代理齐昌申到庭参加诉讼，被告隆某房地产公司的委托诉讼代理人李开文到庭参加诉讼，被告黄伟国、孔志林经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告齐昌申、李顺才向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告连带退还原告工程履约保证金人民币壹佰万元（¥1000000元)及利息551745元（按约定的月利率1.5%自原告实际汇款之日起暂算至4月30日，此后的利息按月利率1.5%计算至本金清偿之日止）。2、由三被告连带承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告隆某房地产公司因建设位于江苏省连云港市东海县平某1平某2以南、平塔路东侧的平明新村（三期工程）工程项目，于2016年4月28日与原告就该工程项目的施工签订了《建设工程承包协议书》（下称合同），合同就工程承包范围、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、工程履约保证金等内容进行明确约定，同时载明，若被告违约则应按月利率1.5%计算工程履约保证金的利息。原告依约于2015年12月15日、12月31日两次向被告孔志林(系被告公司股东、原法定代表人）的银行账户共汇入工程履约保证金计人民币贰拾万元（¥200000元）、2016年4月16日、年4月23日、5月9日三次向被告黄伟国的银行账户(开户行：江苏省农村信用社联合社，账号：62×××29，户名；黄伟国）分别汇入工程履约保证金人民币壹拾伍万元（￥150000元）、壹拾万元(￥100000元)和伍拾伍万元（￥550000元）；以上合计原告共向被告支付工程履约保证金人民币壹佰万元（￥1000000元)。被告隆某房地产公司于2016年5月9日向原告出具了《收条》一份，《收条》载明：收到原告工程履约保证金壹佰万元，并由被告隆某房地产公司加盖公章确认，同时明确“该保证金若不能按合同履行，由黄伟国、孔志林二人担保”被告黄伟国、孔志林签字确认提供担保。之后，被告隆某房地产公司一直未履行合同约定的义务，经原告不断向三被告催促，三被告至今仍一直拒不履行合同，始终拒绝原告进场施工建设，也拒不履行依约退还原告保证金本息。鉴此，因被告的严重违约致使原告根本无法实现合同目的，且被告还一再违反合同的约定，经原告多次催讨，三被告至今仍拒不还款付息。综上，原告认为，被告违反了所应履行的合同义务，并致使原告无法实现合同目的，其已构成根本违约。依照《民法通则》、《合同法》等相关规定，三被告依法应当连带承担还款付息义务。为维护原告的切身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，向贵院提起诉讼，请依法判如诉请。被告隆某房地产公司辩称，1、不否认收取工程保证金的事实，但是结合我公司实际情况，我公司法定代表人黄伟国未经得我公司股东同意情况下，将保证金汇入他个人账户；2、最近半年，我公司发现黄伟国任法定代表人期间，类似情况出现3到4起，再结合2013-2014年期间担任法定代表人期间私自侵占公司财产和收取的资金，均是纳入个人账户，没有用于公司实际生产经营，都是在股东不知情情况下，根据我公司和章程的规定，公司一切对外业务和产生的资金必须经过股东同意且应汇入公司账户为主，结合上述情况，我公司已经向东海县公安局报案，且东海县公安局已经立案受理，今年8月份东海县公安局通过网上追逃将黄伟国抓获，由于案件多、查账复杂，目前我公司财务、东海县会计事务所及东海县经侦大队正在积极查账。被告黄伟国、孔志林未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交下列证据：1、建设工程承包协议书。2、保证金收条。3、打款记录。共计打款100万元。1、2015年12月15日，通过陈尔宝打给孔志林10万元；2、2016年4月16日，李顺才通过农村信用社打给黄伟国15万元；3、2016年5月9日，李顺才通过农村信用社打给黄伟国55万元；4、2015年12月31日，李顺才打给孔志林两个5万元；5、2016年4月23日，李顺才通过建设银行打给黄伟国两个5万元。被告质证意见：该合同没有通过公司的股东会，是他们个人所为。其余证据对我们公司没有说服力。我认为原告应将款打到公司账户上。被告提交下列证据：被告黄伟国的在逃人员登记表、立案告知单，证明黄伟国的违法行为，案件一直在查。原告质证认为，孔志林虽然报案，但是我们后期打款的事情孔志林都是知道的。本院根据双方的当庭陈述及原被告提交的上述证据，综合认定如下事实：2016年4月28日，原告齐昌申和李顺才与被告隆某房地产公司签订《建设工程承包协议书》，约定原告承包平明新村三期工程，计划开工日期2016年5月20日，计划竣工日期2017年5月19日，合同价暂定叁仟万元。合同第五条约定，本协议签订后10天内承包人再向发包指定账户汇入55万元，本协议签订前，承包人（原告）已向发包人（被告）支付45万元，即100万元履约保证金，发包人确保上述100万元履约保证金到账15天内让承包人进场施工，30天内具备正式开工条件，正式开工施工一周后承包人向发包人指定账户汇入人民币50万元，共计150万元作为本项目履约保证金。若发包人无法达到上述约定中的一项要求，则发包人履约保证金150万元退还承包人，并计月息1.5%。合同还约定了工程进度款支付时间、竣工验收及结算、争议解决等其他内容，被告隆某房地产公司盖章，被告黄伟国和孔志林在合同上签字。2015年12月15日，二原告通过陈尔宝打给孔志林10万元；2016年4月16日，李顺才通过浙江省农村信用社打给黄伟国15万元；2016年5月9日，李顺才通过浙江省农村信用社打给黄伟国55万元；2015年12月31日，李顺才打给孔志林两个5万元；2016年4月23日，李顺才通过建设银行打给黄伟国两个5万元，以上共计100万元。2016年5月9日，被告隆某房地产公司出具收条，被告黄伟国、孔志林签字，内容为：“今收到李顺才、齐昌申工程履约保证金壹佰万元正（￥1000000），工程名称为连云港隆某房地产开发有限公司（平明新村三期项目）该保证金若不能按合同履行，由黄伟国、孔志林二人担保。”后因被告隆某房地产公司法定代表人涉嫌违法，该工程一直没有实际进行施工。另查，2014年11月14日东海县公安局向被告孔志林出具立案告知书，对孔志林举报黄伟国等人职务侵占案，认为符合刑事案件立案条件，已决定立案。后对黄伟国进行网上追逃，简要案情显示刑事立案事实系2012年7月11日和2013年7月30日发生，与本案无涉。2018年5月10日，东海县公安局向孔志林出具立案告知书，对孔志林于2018年5月举报黄伟国等人涉嫌虚假诉讼案决定立案。2020年2月24日,东海县公安局出具《起诉意见书》，查明：2013年7月30日连云港隆某房地产开发有限公司原法人代表黄伟国采取虚列虚假劳务费等名义，将连云港隆某房地产开发有限公司12#-102房子以26万元的价格出售给颜廷能，黄伟国将其中的6万元侵占。2019年8月9日李开文（本案被告代理人）向公安机关举报，黄伟国将收取本案的80万元保证金并未汇入公司账户，被个人侵占，公安机关经审查未予立案。本院从公安机关调取的案件材料中，黄伟国陈述：100万元有20万元在孔志林那里，剩余的80万元有一笔20万元转给邱艾军，是偿还向邱艾军借款的，该款用于公司经营，余下是孔志林和我签字支出这笔钱，并提供了由孔志林、黄伟国签字的支出单合计583123.29元。孔志林称：因为当时我们隆某公司的账被法院查封了，100万保证金没法交到公司账上，我收到20万元，黄伟国收到80万元，具体怎么支出的我不是很清楚，就知道几笔，支付邱艾军借款20万元，给我3-4万元，用于公司开支了，黄伟国给他儿子一部分钱，具体多少不清楚。李开文陈述：黄伟国与李顺才等人签订项目施工合同，隆某公司三名股东（黄伟国、孔志林、李开文）就我不知情，李顺才是孔志林介绍来的，合同是黄伟国代表公司签的。据了解，黄伟国收到80万元保证金，其中用于偿还邱艾军债务20万元，转给他儿子黄峰30万元，其余的不知去向。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，原告李顺才、齐昌申作为个人，不具备建筑施工企业资质，其和被告隆某房地产公司签订的《建设工程承包协议书》是无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告向被告支付了保证金100万元，并未取得工程的施工权利，被告应当将保证金予以返还。原告主张按约定的月利率1.5%自原告实际汇款之日起支付利息，因合同无效，该约定条款无效，本院对原告主张该利息的诉求不予支持。但自原告起诉之日，被告应承担逾期还款的资金占用期间利息，自2019年5月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告隆某房地产公司辩称的公司没有收到保证金的问题，本院认为，被告黄伟国和孔志林作为公司的法定代表人和股东，收取工程保证金的行为应认定为个人履行公司职务的行为，且承包协议书和收条均加盖了隆某房地产公司的公章，隆某房地产公司应当对该保证金承担返还义务；黄伟国和孔志林作为担保人在收条上签字，承诺如该保证金不能按合同履行，由二人担保，该担保合同系从合同，因主合同无效而无效，担保人作为隆某房地产公司的法定代表人及股东，对合同无效存在过错，应承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。关于隆某房地产公司辩称的黄伟国涉嫌职务侵占罪的问题，经查，黄伟国涉嫌犯罪的事实系发生在2013年非法侵占6万元的事实，关于本案的事实，虽然股东李开文进行举报，但公安机关经审查未予立案。即使黄伟国涉嫌刑事犯罪，也不影响本案民事案件的审理。被告黄伟国、孔志林经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，应自行承担举证不能以及由此可能引起的与己不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告连云港隆源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告齐昌申、李顺才保证金100万元及逾期利息（按本金100万元自2019年5月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;二、被告孔志林、黄伟国对上述债务被告连云港隆源房地产开发有限公司不能清偿部分的三分之一承担连带返还责任;三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费18766元，由被告连云港隆源房地产开发有限公司、孔志林、黄伟国连带负担（原告已缴纳，被告应予给付上述款项时一并返还原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费18766元。收款人：江苏省连云港市中级人民法院，开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94，也可到农行东海县支行营业厅交款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  李 梅审 判 员  侯书宇人民陪审员  张振宇二〇二〇年七月二十二日书 记 员  宋紫阳上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。