安徽省黄山市黄山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1003民初93号 原告：陈振，男，1976年10月8日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 委托诉讼代理人：江梅洁，安徽。 被告：安徽巢湖长江建设工程集团有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖区。 法定代表人：王广发，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洪标，安徽南山松律师事务所（实习）律师。 第三人：黄山冠城置业有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区甘棠镇。 法定代表人：李庆标，公司董事长。 委托诉讼代理人：冯涛，安徽志同律师事务所律师。 第三人：田世民，男，1968年11月20日出生，汉族，住安徽省含山县。 原告陈振与被告安徽巢湖长江建设工程集团有限公司（以下简称巢湖长江建设公司）、第三人黄山冠城置业有限公司（以下简称黄山冠城公司）、第三人田世民建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈振及其委托诉讼代理人江梅洁,被告巢湖长江建设公司的委托诉讼代理人刘刚、第三人黄山冠城公司委托诉讼代理人冯涛、第三人田世民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈振向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款4395488.68元以及迟延履行利息19779.70元（按年利率6%自2018年9月25日计算至2018年11月10日，2018年11月11日至款清之日的利息另行计算）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：巢湖长江建设公司为黄山市黄山区北海南路北海公馆的施工承建单位。2017年3月，巢湖长江建设公司将北海公馆4#楼—5#楼、6#楼—10#楼、13#楼、14#楼的土石方工程交由陈振施工，陈振依约进行施工，巢湖长江建设公司在此陆续期间向陈振支付土方工程款共计100万元。后因双方关于6#楼—14#楼的土石方工程的承包单位价格未达成一致意见，2018年9月17日，双方协商一致终止合同，并在建设单位黄山冠城公司以及黄山区住建委、黄山区甘棠镇有关工作人员的见证下，共同对原告的施工量进行确认，一致确认：北海公馆4#楼—5#楼、6#楼—10#楼、13#楼、14#楼土石方工程的总挖方量为164438.36立方米，总填土方量为45165.1立方米；同时，明确在2018年9月24日前付款60%，余款在2019年12月30日前付清。现付款期限已过，巢湖长江建设公司未依约支付款项，故诉至法院。 巢湖长江建设公司辩称，一、巢湖长江建设公司的主体资格问题。陈振在长江公司起诉的（2019）皖1003民初48号案件中答辩及书面的质证意见，均提出陈振与巢湖长江建设公司没有任何的合同关系，据此，黄山区法院已作出（2019）皖1003民初48号裁定，认定巢湖长江建设公司与陈振没有合同关系。巢湖长江建设公司与原告陈振不是合同相对人，驳回巢湖长江建设公司的起诉，因此陈振也无权向巢湖长江建设公司主张，巢湖长江建设公司非本案适格被告。二、巢湖长江建设公司也不是陈振所称的土方工程款的付款义务人，依据陈振2018年9月17日签署的意见，建设单位应该付清余款，巢湖长江建设公司不是涉案工程的建设单位，故而无付款的义务。应驳回陈振对巢湖长江建设公司的诉求。 黄山冠城公司辩称，一、同意巢湖长江建设公司答辩意见，若陈振继续诉讼，应当对（2019）皖1003民初48号案件启动再审程序；二、黄山冠城公司已将所有的土方工程款已全部支付给巢湖长江建设公司，不再承担付款责任。三、黄山冠城公司与陈振、巢湖长江建设公司及黄山区住建委、黄山区甘棠镇政府于2018年9月17日签订了《补充协议》，协议中确定了北海公馆4#—14#楼的总挖方量和填方量。陈振同意依据《土方承包协议》内容进行决算。土方工程承包协议的第七项中约定了结算是按固定价结算，每实方体积按20元计算价款。但现在陈振诉状中称4#、5#楼之外的工程价款没有约定，没有事实依据。请求法院依法做出判决。 田世民表示答辩意见同巢湖长江建设公司意见。 陈振向本院递交了以下证据：证据一、陈振身份证明、巢湖长江建设公司企业信息；证据二、黄山工程勘察院的报告；证据三、安徽凯吉通工程咨询有限公司鉴定意见书[凯吉通价鉴字2020第161号]；证据四、2018年9月30日陈振出具的收条。 巢湖长江建设公司提交了以下证据：证据一、巢湖长江建设公司营业执照、法定代表人身份证；证据二、巢湖长江建设与黄山冠城公司关于北海公馆4#—5#楼、6#—14#楼的《建设工程施工合同》；2.2018年7月23日陈振的回函；证据三、（2019）皖1003民初48号民事裁定书。 黄山冠城公司提交了如下证据：证据一、黄山冠城公司关于黄山北海公馆项目4#—14#楼项目决算审核报告。证据二、2019年11月22日安徽省永信人防工程建设监理有限公司黄山区北海公馆4#、5#楼项目监理部、长江公司、冠城置业出具的4#—5#楼基础土方回填情况说明。 各当事人除以上提交的证据，陈振、巢湖长江建设公司、黄山冠城公司还提交了以下证据：1.2017年3月15日陈振与中城建第六工程局集团有限公司签订的《土方承包协议》；2.2018年7月26日会议纪要；3.2018年9月17日，有黄山区住建委、黄山区甘棠镇，黄山冠城公司、巢湖长江建设公司、陈振签字或盖章的会议纪要（以下简称“9.17纪要”）。 各方当事人对他方提交的身份信息、企业信息、2018年9月30日陈振出具的收条均无异议，本院予以确认。各方当事人对北海公馆4#—5#楼、6#—14#楼的《建设工程施工合同》、2018年7月26日会议纪要、“9.17纪要”、（2019）皖1003民初48号民事裁定书等证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议。对此本院将在“本院认为”部分综合阐明观点。对巢湖长江建设公司提交的“2018年7月23日陈振的回函”，该回函内容显示是针对巢湖长江建设公司告知函的回复，而巢湖长江建设公司未提交告知函，无法进行综合分析判断，故对该证据证明目的不予认可；对黄山冠城公司在庭审中提交的黄山北海公馆项目4#—14#楼土方工程竣工结算审核报告，因其系黄山冠城公司与巢湖长江建设公司之间的结算依据，本院对该证据不作认定。对安徽省永信人防工程建设监理有限公司黄山区北海公馆4#、5#楼项目监理部、长江公司、冠城置业出具的4#—5#楼基础土方回填情况说明，该证据无土方施工方签字，本院对该证据的证明目的不予认定。 根据当事人的陈述和对证据进行审查，本院认定事实如下：黄山冠城公司开发建设的黄山北海公馆项目4#、5#楼原由中城建第六工程局集团有限公司（现更名为“中城投集团第六工程局有限公司”，以下简称“中城六局工程公司”）承包建设，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定工程内容为：黄山北海公馆项目4#、5#楼配电室、地下室车库、土方、室外工程的管网。中城六局工程公司将其中的土方工程分包给陈振施工。2017年3月15日，中城六局工程公司（甲方）与陈振（乙方）签订了一份《土方工程承包协议》，该协议中约定的土方施工范围为：北海公馆4#、5#楼项目土方开挖、外运土方及土方回填；协议约定承包单价为每立方米（实方体积）20元（不含税）；工程付款方式为：土方工程验收合格后（2018年春节前）甲方付给乙方60%工程款，余款分批支付，具体支付时间由双方协商，最迟在2019年12月30日付清。该协议甲方签字代表为田世民。后黄山冠城公司与中城六局工程公司终止了《建设工程施工合同》，黄山冠城公司将黄山北海公馆项目4#、5#楼承包给巢湖长江建设公司承建，巢湖长江建设公司的项目负责人为田世民，涉及上述项目的土方工程继续由陈振承包施工，巢湖长江建设公司与陈振未订立书面承包协议，田世民与陈振口头约定按2017年3月15日中城六局工程公司与陈振签订的《土方工程承包协议》执行。此后，黄山北海公馆项目的6#—14#楼继续由巢湖长江建设公司承建，其中的土方工程仍然由陈振施工，双方未订立书面承包协议。 2018年7月，案涉土方工程施工过程中双方因故发生争议，巢湖长江建设公司与陈振拟提前终止土方承包合同关系。2018年7月28日，经黄山区住建委派员协调，各方就已完成的土方工程量测算方式及给付工程款等事宜达成了初步意见。2018年9月17日，在黄山区住建委、黄山区甘棠镇的参加下，黄山冠城公司、巢湖长江建设公司、陈振共同商议解决案涉土方工程争议的方案，并形成了“9.17纪要”。纪要内容为：1.根据9月13日的协调会研究，在土方开挖中考虑房建脚手架搭设因素，同意增加500立方米挖方。北海公馆4#—5#、6#—10#、13#、14#楼总挖方量16.446836万立方米。总填方量4.51651万立方米，双方以此作为土方最终结算依据。2.双方尽快办理土方决算，决算书须双方签字确认后，依据土方承包协议内容，建设单位在中秋节（2018年9月24日）前付至决算款的60%，余款在2019年12月30日前付清。3.考虑该项目合同提前终止，在执行合同有争议时，另行协商解决，协调不成申请司法途径解决。此后，各方并未按“9.17纪要”履行，涉案工程款未作最终结算。2018年11月19日，陈振向本院提起诉讼[（2018）皖1003民初1205号]，要求巢湖长江建设公司支付工程款4395488.68元以及迟延履行利息。后陈振申请撤回起诉，2018年12月6日，本院裁定准许陈振撤回起诉。 另查，巢湖长江建设公司于2019年1月7日向本院提起诉讼[（2019）皖1003民初48号]，要求法院判令陈振赔偿巢湖长江建设公司因其停工及阻挠施工所造成的损失167万元，本院于2019年3月18日以巢湖长江建设公司不具适格主体资格，驳回了巢湖长江建设公司的起诉，裁定书送达后，双方当事人在法定期限内未提起上诉。 再查，2018年9月30日，陈振出具收条一张，确认收到巢湖长江建设公司支付的土方工程款1000000元。收条中注明为2017年—2018年春节转账汇款。 本案陈振起诉的同时提出对案涉工程造价进行鉴定。经陈振与巢湖长江建设公司共同选定，本院委托了安徽凯吉通工程咨询有限公司对案涉的黄山市黄山区北海公馆4#—14#土方工程进行工程造价鉴定，2020年1月19日，安徽凯吉通工程咨询有限公司出具鉴定意见，鉴定案涉工程价款为4653198.82元。当事人提出的书面异议，安徽凯吉通工程咨询有限公司作了书面回复，2020年6月3日本案开庭时鉴定人付金强出庭。 本院认为，一、关于巢湖长江建设公司是否是本案适格被告。巢湖长江建设公司与陈振之间就土方承包施工事宜虽未订立书面合同，但案涉项目的建设工程是巢湖长江建设公司承包建设，其与黄山冠城公司的《建设工程承包合同》施工内容包含土方施工。而案涉项目中土方工程是由陈振实际施工的事实清楚，证据充分，巢湖长江建设公司与陈振形成了事实上的土方承包合同关系。因此，巢湖长江建设公司是本案适格主体。双方虽因故提前终止承包合同，但对陈振已完成的工程量，巢湖长江建设公司应当支付相应的价款。关于[（2019）皖1003民初48号]案件裁判结果是否正确，不是本案评判范围，当事人应另行处理。二、关于工程款数额。“9.17纪要”形成后，巢湖长江建设公司和陈振之间并未对工程款作最终决算。从该纪要第2条来看，只是对工程款给付方式及给付期限的约定，对土方单位计价并未作明确约定，因此工程款金额尚不明确。由于双方未作决算，案涉土方工程款未最终确定。2019年1月16日，陈振向本院提起诉讼的同时申请对案涉工程造价进行鉴定，巢湖长江建设公司同意并与陈振共同选定了鉴定机构，在此基础上本院委托了安徽凯吉通工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。经安徽凯吉通工程咨询有限公司鉴定，案涉工程总造价为4653198.82元。该鉴定程序合法，鉴定人也出庭作证，鉴定结论依据充分，鉴定意见应予认定。综上，案涉工程总造价为4653198.82元，巢湖长江建设公司已经支付的工程款1000000元，尚欠陈振工程款为3653198.82元。三、关于工程款利息的请求。依据相关规定，本院对鉴定结论作出后的实际欠付工程款利息，予以支持。利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于黄山冠城公司以及田世民是否承担责任问题。本案现有证据无法表明黄山冠城公司存在欠付工程款的情形，故黄山冠城公司在本案中不承担付款责任。根据巢湖长江建设公司及田世民的陈述，田世民的行为属于履行职务行为，故田世民在本案中不承担付款责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下： 一、安徽巢湖长江建设工程集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付陈振工程款为3653198.82元，并承担迟延履行利息（利息从2020年1月20日起以3653198.82元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付日止）； 二、驳回陈振其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费42122元，诉讼保全费5000元，合计47122元，由安徽巢湖长江建设工程集团有限公司负担38969元，陈振负担8153元；鉴定费80000元，由安徽巢湖长江建设工程集团有限公司及陈振各负担40000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  刘志奇 审 判 员  方昆海 人民陪审员  周彩虹 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  叶佳琳