吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2966号上诉人（一审被告）：长春市华欣房地产开发建设有限公司，住所地：长春市净月开发区富奥花园小区会馆楼。法定代表人：邹志永，总经理。委托代理人：朱大勇，吉林朗业律师事务所律师。委托代理人：修丽娟，吉林朗业律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吉林省富思特装饰工程有限责任公司，住所地：长春市经济开发区******。法定代表人：屈艳华，总经理。委托代理人：徐永平，吉林首华律师事务所律师。上诉人长春市华欣房地产开发建设有限公司（以下简称华欣房地产公司）因与被上诉人吉林省富思特装饰工程有限责任公司（以下简称富思特装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。华欣房地产公司上诉请求：1.请求撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初253号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人施工工程根本未进行“封闭底漆”、“抗碱底漆”、“罩光漆”的涂刷属未完工程，且存在严重质量问题，被上诉人无权要求给付工程款，一审判决认定本案基本事实及适用法律错误。2.一审法院称上诉人擅自使用工程属于认定事实错误。自2012年6月起涉案工程部分业主已入住使用，上诉人与被上诉人签订施工合同及施工是在2012年8月6日之后，上诉人不存在擅自使用问题，且外墙根本不具备独立的使用功能，一审法院以上诉人“未履行验收义务”、“超过质保期”为由认定上诉人质量抗辩不成立错误。3.本案工程未经竣工验收，未提供质检报告、备案证、合格证等手续，不具备合同约定结算付款条件，一审法院认定被上诉人已经提供资料错误。4.一审判决认定的已完工程面积、单价以及工程总价没有事实依据，被上诉人已施工工程存在严重质量问题，且无修复价值，一审判决驳回上诉人反诉请求以及判令上诉人给付工程款并支付利息无事实及法律依据。本案工程质量涉及本诉、反诉的基本事实，而一审判决在上诉人已提供鉴定意见、公证书、现场照片等充分证据情况下，仍拒不启动质量鉴定程序，属严重程序违法。富思特装饰公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。富思特装饰公司一审提出诉讼请求：1、请求判令被告给付所欠工程款3600860.59元及利息（以3050817.56元为基数，从2013年1月25日竣工之日起至实际给付之日的利息；以质保金550043.03元为基数，自2016年1月24日保质期满之日起至实际支付之日的利息，均按照银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费、保全费、律师代理费等由被告承担。华欣房地产公司一审提出反诉请求：1、请求依法判令解除2012年8月6日反诉原告与反诉被告之间签订的《外墙真石漆涂料施工合同书》；2、判令反诉被告立即返还反诉原告全部已付工程款760万元整及自付款之日起至实际全部返还之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向反诉原告支付利息（暂计算其中部分利息为10万元）；3、请求依法判令反诉被告赔偿反诉原告损失暂主张10万元（具体赔偿数额以鉴定结论为准），以上2、3两项暂合计780万元整；4、本案案件受理费、鉴定费、保全费、保全担保费等各项诉讼费用由反诉被告承担。一审法院经审理查明：被告系长春净月高新技术产业开发区富奥斯坦利小镇开发商，原告为上述工程提供外墙涂料施工。2012年8月6日，原、被告签订富奥斯坦利小镇外墙真石漆施工合同，约定原告为被告开发的长春净月高新技术产业开发区富奥斯坦利小镇外墙涂料工程进行施工。承包方式为大包，工程造价为：含税82元/平方米，不含税79元/平方米，工程量按照实际涂刷面积计算。付款期限为单栋楼完工后付单栋楼暂定工程总造价的70%，总体工程完工后结算到所有工程实际总造价的95%，留取工程总造价的5%作为质保金，保质期三年，无质量异议，无息返还。关于付款条件，双方约定：原告在申请每笔工程款后都应按照被告要求及时提供财务收据；原告申请单栋楼70%工程款前，向被告提供《长春市建筑节能材料及新型墙体材料备案证》；原告在全部完工后三日内向被告提供加盖长春市墙改办合格证备案专用章的出场合格证后方能申请验收及申请尾款；原告不及时向被告提供上述材料，被告有权拒付工程款。关于工程验收及质量保证，双方约定：工程竣工后七日内双方组织验收，过期不验收视为验收合格。原告施工后，2014年1月9日至2015年9月20日期间，富奥斯坦利小镇的施工方吉林省盛鑫建筑工程有限公司、长春建工新吉润建设有限公司、吉林四海建筑有限公司、吉林森工集团建筑工程有限责任公司分别与原告就外墙涂料进行竣工结算，双方对原告的施工量进行了确认，并签署五份竣工结算书，上述五份结算书的结算价款为8565260.91元。后，吉林省盛鑫建筑工程有限公司、吉林四海建筑有限公司、吉林森工集团建筑工程有限责任公司第二分公司出具证明，证明系受被告委托与原告结算，且单价系经原告与被告共同商定并通知出具竣工结算书的单位。2013年2月5日，被告公司刘岩签收了原告提交的70份出厂合格证原件、质检报告88份、报验资料88份。2013年6月17日，吉林森工集团建筑工程有限责任公司员工齐一鸿签收了原告提交的富奥斯坦利小镇8#、9#、10#、11#楼的涂料隐蔽工程的验收合格资料，该公司后将上述资料转交给被告。2014年3月13日，被告单位工作人员任春刚签署了39张现场签证单，对原告施工的富奥斯坦利小镇的工程及工程款项予以确认，该39张签证单确认的工程款为1319995.74元。为做样板房，被告要求原告在2011年冬季对富奥斯坦利小镇12号楼进行外墙涂料施工，原告明确表示冬季不宜施工，被告承诺不行再重新施工，原告对12号楼进行了外墙涂料施工。后2012年原告对12号楼进行了重新施工，就重新施工部分，双方进行了现场测量，在双方进行对账时，被告工作人员张立东拒绝签字，经原告核算，12号楼重新施工的工程款为239182.52元。2012年及2013年原告对被告大工业园办公楼外墙进行涂料施工，原、被告双方进行了现场测量，被告工作人员张立东拒绝在测量结果上签字，经原告核算，工程款为798871.82元。同期，原告对富奥斯坦利小镇的围墙外墙涂料进行施工，施工工程量原、被告进行了现场测量，原告法人屈艳华与被告工作人员张立东进行过工程款的核算，工程款为798871.82元，被告工作人员张立东在电话通话中对现场测量、工程款核算事宜均予以认可。原告诉状中自认工程完工时间为2015年9月21日。被告自认自2012年6月份开始案涉工程小区的业主已开始陆续入住。再查明，2011年至2018年9月11日，被告多次向原告支付工程款，共支付760万元工程款。庭审中，被告申请对原告施工的富奥斯坦利小镇外墙真石漆涂料工程是否按合同约定工序、用量及性能指标完工进行鉴定，同时申请对该工程的工程质量是否符合合同约定及国家、行业标准进行鉴定，如鉴定不符合质量标准，申请就案涉工程是否可以进行修复、修复加固方案及修复工程造价进行鉴定，如不可修复的或需要重新施工的，申请对清除费用等损失进行工程造价鉴定。本院对被告的鉴定未予准许。一审法院认为：原、被告签订的外墙真石漆涂料施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。原告依照合同约定进行了现场施工，被告向原告支付了部分工程款，现原告就剩余工程款向被告主张权利，双方均应按照合同约定和法律规定履行己方义务。关于原告施工的工程量及相对应的工程价款，本院根据查明事实进行如下认定：1、案涉工程的四家施工单位经被告授权分别与原告进行了竣工结算，本院对该结算结果予以采信，故案涉工程合同内外墙涂料的工程款为8565260.91元。2、施工过程中，原告又进行了合同外项目的施工，被告工作人员任春刚在签证单上签字予以确认，本院予以采信，结合任春刚的签证，签证部分的工程款为1319995.74元，该部分工程款被告负有支付义务。3、在施工过程中，原告根据被告的要求又进行了12号楼的重新施工、大工业园区外墙涂料施工以及围墙的外墙涂料施工。其中，关于12号楼的重新施工及围墙外墙涂料施工的工程量，根据原告法人与被告工作人员张立东的电话录音及对账录像可以认定，上述两项工程的工程量经过双方现场测量，但被告工作人员拒绝在结算单上签字，被告拒绝签字行为不能否定双方对工程量进行的现场测量结论，亦免除其支付工程款的义务，因双方在合同中约定了工程计价标准，现原告根据现场测量的工程量单方核算的工程款金额为239182.52元，本院予以采信，被告应承担给付该笔工程款的义务。关于围墙涂料的工程款，结合电话录音能认定被告工作人员张立东与原告法定代表人共同核算过的围墙涂料工程的工程款为798871.82元，故被告应按照该金额予以付款。关于大工业园区外墙涂料的工程款，根据原告法定代表人与被告公司工作人员张立东的电话录音可以认定，被告要求原告自行提报，原告方提报的工程款为77549.6元，被告对该部分工程款虽然有异议，但并未提供任何证据证明其主张，对该部分工程款，本院认定为77549.6元。综上，原告为被告施工的工程款总计为11000860.59元，被告已付款为760万元，被告尚欠原告工程款3400860.59元。关于付款条件问题，被告辩称原告未按合同约定提供质检报告、备案证、合格证等手续，原告主张付款不符合合同约定的付款及验收条件，本院认为，原告庭审中已经提供证据证明将出厂合格证原件、质检报告、报验资料提交给被告公司员工刘岩，且将部分材料提交给吉林森工集团建筑工程有限责任公司员工齐一鸿，由该公司转交被告，原告提供的证据足以证明其履行了合同附随义务，付款条件已具备。关于验收问题，双方在合同中明确约定“工程竣工后七日内双方组织验收，过期不验收视为验收合格”,原告施工完工后，作为发包方，被告应积极组织验收，被告在长时间内不组织验收，且实际接收使用了上述工程，即便不能简单认定为过期不验收视为验收合格，亦不能以未予验收作为拒不付款的正当理由。关于工程质量问题，本案案涉工程施工多发生在2011年至2013年，被告自认早在2012年6月份已开始实际使用案涉工程，案外人实际居住使用了上述工程，现被告擅自使用工程后，又以使用部分质量部分不符合约定进行抗辩，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，本院依法对被告的抗辩不予支持。又，双方在合同中明确约定了验收期限，被告作为发包方，有能力也有义务在合理期间内对案涉工程进行验收，在在完工多年后，被告并未履行验收义务，在原告主张工程款时才提出工程质量有问题，已经超出了合理的期间，本院不予支持。原告在诉状中自认的工程完工时间为2015年9月21日，双方合同约定的质保期为三年，即便以原告诉状中自认的工程完工时间为准，案涉工程也早已超过质保期，故对被告关于质量的抗辩，没有法律依据。关于原告诉请的利息问题，关于利息起算时间，被告主张案涉工程未进行竣工结算，不存在利息起算点问题，即便计算利息，也应以原告自认的最后完工时间为准，关于利息起算点的问题，本院认为，双方虽未进行竣工结算，但被告早在2012年就实际使用了案涉工程，故应自实际使用工程之日起算利息，又，诉状中原告自认工程完工时间为2015年9月21日，晚于工程实际使用之日，故以原告自认的不利于原告的完工时间为准，即应自2015年9月21日作为利息的起算时间。因双方合同中约定工程完工后工程款结算到95%，即截止到2015年9月21日，被告应支付原告工程款10450817.56元，被告仅支付原告760万元，尚欠2850817.56元，故被告应支付原告上述款项，同时应自2015年9月22日起至实际支付之日止向原告支付利息。关于利率，自2015年9月22日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于质保金的问题，因双方约定的质保期为三年，结合原告自认的完工时间为2015年9月21日，故质保期到期日为2018年9月21日，被告未提供证据证明其在质保期内对质量提出异议，故应在质保期到期后返还质保金，现被告逾期未返还质保金，原告主张被告返还质保金并支付逾期利息，于法有据，本院予以支持。质保金为总工程款的5%，金额为550043.03元，故被告应向原告返还上述质保金，同时自2018年9月21日起支付利息。关于利率，自2018年9月21日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于反诉原告的各项反诉请求，均是建立在工程质量存在问题的基础之上。关于工程质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。反诉原告自认其于2012年6月开始陆续实际接收并擅自使用案涉工程，且案涉工程的质保期已过，无论是施工期间还是在质保期期间，反诉原告均未就质量问题向反诉被告提出过任何主张，现以使用部分质量部分不符合约定为由主张权利，没有事实和法律依据，本院不予支持，对其提出的工程质量鉴定申请，本院亦不予准许。关于反诉原告自行鉴定的鉴定结论，本院亦不予采纳。关于工程质量的问题，在本诉部分的工程质量问题中已有论述，不再赘述。因对反诉原告的工程质量鉴定未予准许，反诉原告的各项诉请均没有事实和法律依据，故对反诉原告的各项诉请予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告长春市华欣房地产开发建设有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告吉林省富思特装饰工程有限责任公司工程款共计3400860.59元（其中工程款2850817.56元，质保金550043.03元）及利息（工程款利息以2850817.56元为基数，自2015年9月22日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质保金利息以550043.03元为基数，自2018年9月21日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告吉林省富思特装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告长春市华欣房地产开发建设有限公司的反诉请求。案件受理费35674元，由原告吉林省富思特装饰工程有限责任公司承担1674元，被告长春市华欣房地产开发建设有限公司承担34000元，保全费5000元，由被告长春市华欣房地产开发建设有限公司承担；反诉费33200元，由反诉原告长春市华欣房地产开发建设有限公司承担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：1.针对案涉富奥斯坦利小镇外墙涂料工程，富思特装饰公司与华欣公司之间系甲指分包关系，双方之间对富思特装饰公司施工了1、2、3、5、6、8-17号楼的涂料工程、洋房18-27号楼涂料工程、围墙涂料工程，大工业园涂料工程，12号楼涂料重新施工工以及现场签证工程无异议，本院予以确认。2.关于富思特装饰公司施工的工程造价问题。富思特装饰公司为证实其工程量提供了五家建设单位出具的《竣工结算书》、华欣房地产公司工作人员出具的39张签证单以及工作人员的录音，上述证据能够充分证实富思特装饰公司已完工程量以及各项涂层单价，一审法院确认已完工程造价为11000860.59元正确，扣除已付工程款760万元，尚欠工程款3400860.59元，华欣公司应承担给付欠款及逾期利息的责任。至于华欣房地产公司主张富思特装饰公司未提供质检报告、备案证、合格证等手续，不具备付款条件一节，因富思特装饰公司已提供证据证实其将上述材料交付华欣房地产公司员工李岩以及施工单位，故华欣房地产公司此项理由不能成立，本院不予支持；3.关于富思特装饰公司是否完工、是否存在施工质量问题，富思特装饰公司施工的上述工程已于2015年全部移交华欣公司，交付工程后，华欣房地产公司并未对完工部分提出异议，也未主张存在质量问题要求返修，现已超过质保期，且其至2018年一直陆续支付工程款，华欣房地产公司现再行主张富思特装饰公司存在未完工程及质量问题，不符合双方施工合同第八条约定，一审法院未支持华欣房地产公司反诉请求，未启动质量鉴定并无不当，程序合法。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89005元，由上诉人华欣房地产公司负担。本判决为终审判决审判长 李 迪审判员 冯红红审判员 贺银婷二〇二〇年七月八日书记员 张维峰