广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0108民初2304号 原告：联建建设工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区车公庙绿景纪元大厦45层，统一社会信用代码91440300715210634D。 法定代表人：张竹浓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭克远，广西万合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄杰，广西万合律师事务所实习律师。 被告：姜义，男，1960年1月9日出生，汉族，住所地黑龙江省七台河市茄子河区。 委托诉讼代理人：何炯升，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄良，广西道森律师事务所实习律师。 案由：工伤保险待遇纠纷 立案日期：2020年4月20日 开庭日期：2020年7月9日公开开庭 适用程序：简易程序 原告诉讼请求：判决原告无需向被告按照工伤保险待遇项目和标准支付伤残补助金113400元、停工留薪期工资85200元、伤残津贴47925元、伙食补助费2280元、生活护理费45908.82元、伤残等级鉴定费250元，合计294713.82元。 被告辩称：1.被告的工资应按照每天180元计算。2.人身意外伤害险不能代替工伤保险，原告不能以《补偿协议书》免除其工伤保险赔偿责任。 本案相关事实如下： 一、入职时间：2016年6月30日。 二、劳动合同情况：联建建设工程有限公司（以下简称联建公司）与姜义未签订劳动合同，双方于2016年6月30日至2016年11月22日期间存在劳动关系（南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月29日作出南劳人仲案字〔2018〕第299号仲裁裁决，该仲裁裁决已发生法律效力）。 三、办理社会保险情况：联建公司未为姜义缴纳工伤保险费。 四、发生工伤时间和工伤认定情况：2016年11月22日；2018年7月3日，南宁市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明：2016年11月22日10时左右，姜义按照联建公司安排，在南宁市的项目部工作时，不慎被模板砸头部受伤，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。 五、住院起止时间：2016年11月22日至2017年1月20日、2017年3月6日至2017年4月19日、2017年8月8日至2017年9月18日、2017年12月19日至2017年12月27日，共152天。 六、伤残等级鉴定情况：2019年4月25日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，载明：1.姜义伤残等级为肆级，部分生活自理障碍；2.停工留薪期自2016年11月22日起至2018年5月21日止。 七、南宁市职工月平均工资：2016年至2018年南宁市在岗职工月平均工资为5713元（68560元/年÷12个月）、6290元（75481元/年÷12个月）、6954元（83452元/年÷12个月）。 八、月工资情况：发生工伤前12个月平均月工资5400元。 九、工伤各项费用：住院伙食补助费2280元（15元/天/人×152天×1人），停工留薪期工资97200元[5400元/月×18个月（2016年11月22日至2018年5月21日）]，出院后护理费45908.82元[2016年至2018年南宁市在岗职工月平均工资为5713元、6290元、6954元的30%×（住院时间2016年11月22日至申请仲裁时间2019年5月17日，剔除住院期间）]，一次性伤残补助金113400元（5400元/月×21个月），伤残津贴约48600元[5400元/月×75%×约12个月（停工留薪期满2018年5月22日至申请仲裁时间2019年5月17日）]。 十、申请仲裁时间：2019年5月17日。 十一、仲裁请求：1.确认姜义与联建公司2016年11月22日起保留劳动关系，姜义退出工作岗位；2.联建公司支付一次性伤残补助金113400元；3.联建公司支付2016年11月22日至2018年5月21日停工留薪期工资97200元；4.联建公司一次性支付2018年5月22日至2019年5月17日伤残津贴47925元；自2019年6月起联建公司每月向姜义支付伤残津贴4050元，直至姜义领取条件丧失之日止，之后联建公司应为姜义办理退休手续，姜义按国家有关规定享受基本养老保险待遇，由联建公司承担支付；5.联建公司支付2016年11月22日至2017年12月27日四次住院期间的营养费6080元；6.联建公司支付2016年11月22日至2017年12月27日四次住院期间伙食补助费15200元；7.联建公司支付2016年11月22日至2019年5月17日交通费5000元；8.联建公司支付2016年11月22日至2019年4月30日的生活护理费123581元，2019年5月1日以后按南宁市2018年度在岗职工月平均工资6070元的30％按月支付至姜义领取条件丧失之日止；9.联建公司支付2016年11月22日至2019年5月17日的住宿费5000元；10.联建公司支付2017年12月19日至2017年12月27日住院医疗费2000元；11.联建公司支付伤残鉴定费用250元。 十二、仲裁结果：南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月26日作出南劳人仲案字〔2019〕第3622号仲裁裁决，裁决：1.确认姜义与联建公司自2016年11月22日起保留劳动关系，姜义退出工作岗位；2.联建公司支付姜义一次性伤残补助金113400元；3.联建公司支付姜义2016年11月22日至2018年5月21日停工留薪期工资85200元；4.联建公司支付姜义2018年5月22日至2019年5月17日伤残津贴47925元；5.联建公司支付姜义2018年5月22日至2017年12月27日伙食补助费2280元；6.联建公司支付姜义2016年11月22日至2019年5月17日期间生活护理费45908.82元；7.联建公司支付姜义劳动能力伤残等级鉴定费250元；8.对姜义的其他仲裁请求，不予支持。 十三、需要说明的其他事项：2017年11月24日，联建公司的授权代表郑宏丰（协议书中称为“郑丰”、甲方）与姜义的委托代理人姜军（姜义胞兄、乙方）就姜义受伤事宜签订《补偿协议书》，载明：“乙方于2016年11月21日在工作期间因没有按规定要求佩戴安全帽不慎在工地造成头部受伤。事后，甲方立即将乙方送往医院治疗，并积极处理与解决乙方受伤事宜，并全部支付所有一切医疗费用等。2017年9月28日，经乙方及其代理人主动提出，要求甲方给予一次性补偿费用，甲方本着人道主义精神，经双方协商一致，达成如下协议：1、自乙方受伤之日起截止本协议签订之日所实际发生的和其它应当支付的医疗费等各项费用已由甲方全部付清，协议签订之后乙方不得再以任何理由向甲方索取前述期间即乙方受伤之日起截止本协议签订之日发生的任何费用。2、甲方将保险公司给予的赔付金（约20万元以上30万元以下）一次性给予乙方补偿生活、医疗等费用（以下简称“一次性补助金”）。一次性补助金具体数额以保险公司批复为准，由保险公司转入乙方指定账户。3、乙方收到一次性补助金后，应当合理分配、处理，自觉留足可能发生的后续治疗、康复、生活等费用。乙方分配、处理前述费用的方式由乙方自行决定，后果由乙方自行承担。4、甲乙双方签署本协议后，终止双方的权利和责任。乙方承诺不再以任何形式、任何理由向甲方要求其他任何费用或承担任何责任。5、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，协议自甲乙双方签字后即发生法律效力。6、本协议为一次性终结处理协议，双方当事人应均以此为断，全面切实履行所有约定项目与内容，不得再以任何理由纠缠。乙方今后身体或精神出现任何问题均与甲方无关。”联建公司为姜义购买了意外健康商业保险。2018年1月2日，中国人民财产保险股份有限公司广西壮族自治区分公司将赔款275000元转账至姜军的银行账户。 姜义住院期间的医疗费、护理费，均由联建公司支付；姜义主张其在2017年12月19日至2017年12月27日住院期间交纳住院押金2000元，但联建公司不予认可。姜义主张其日工资为180元，月工资为5400元；联建公司主张姜义日工资为150元，月工资为4500元。联建公司提交2016年8月、9月考勤表证明姜义的出勤情况及工资情况，考勤表显示姜义在2016年8月、9月的出勤天数分别为7天、5天；姜义认可该考勤表的真实性，但主张该考勤表未能完整反映姜义的出勤情况，姜义同时在几个地点工作，联建公司提交的考勤表仅为其中一处工作地点的考勤记录。联建公司主张姜义住院治疗期间向联建公司借支生活费12000元；姜义认可其住院期间因护理需要由其胞兄姜军向联建公司借支生活费12000元，但主张联建公司事后已从姜军承包的工程款中扣除12000元。姜义因办理劳动能力伤残等级鉴定而支出鉴定费250元。 本院裁判意见： 原告主张被告月工资为4500元，由于其提供的考勤表不足以完整反映被告工作期间的出勤情况和工资情况，故本院不予支持，采信被告主张的其月工资为5400元。被告主张其在2017年12月19日至2017年12月27日住院期间交纳住院押金2000元，由于原告不予认可，而被告未能提供证据证明，故本院不予采信；原告与被告均认可原告已支付生活费12000元，虽然被告主张原告事后从姜军的工程款中扣除了该款项，但未能提供证据证明，故本院不予采信。被告因办理劳动能力伤残等级鉴定而支出的鉴定费250元，由原告承担。被告与原告存在劳动关系，原告未为被告缴纳工伤保险费，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用，被告认可的住院伙食补助费2280元、停工留薪期工资85200元（97200元-12000元）、出院后护理费45908.82元（住院时间2016年11月22日至申请仲裁时间2019年5月17日，剔除住院期间）、一次性伤残补助金113400元、伤残津贴47925元（停工留薪期满2018年5月22日至申请仲裁时间2019年5月17日），未超出法律规定的范围。《劳动和社会保障部办公厅关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》（劳社厅函[2001]113号）载明：工伤保险是社会保险的一个重要组成部分，是国家强制实施的一项社会保障制度。按照《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，中国境内的企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害险，都必须按照国家规定参加工伤保险。人身意外伤害险不能代替工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可以根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害险。据此，原告不能以保险公司已支付商业补充工伤保险理赔款为由免除其应承担的工伤保险赔偿责任。 依照《工伤保险条例》第二条，第三十条第三款、第四款，第三十三条，第三十四条，第三十五条，第六十二条第二款，第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令第117号）第二十一条第一款第三项和《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发〔2011〕73号）第二条第一项规定，判决如下： 一、确认姜义与联建建设工程有限公司自2016年11月22日起保留劳动关系，姜义退出工作岗位； 二、联建建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向姜义支付2016年11月22日至2017年12月27日住院期间的伙食补助费2280元； 三、联建建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向姜义支付停工留薪期工资85200元； 四、联建建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向姜义支付2016年11月22日至2019年5月17日期间的出院后护理费45908.82元； 五、联建建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向姜义支付一次性伤残补助金113400元； 六、联建建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向姜义支付2018年5月22日至2019年5月17日期间的伤残津贴47925元； 七、联建建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向姜义支付鉴定费250元； 八、联建建设工程有限公司无需向姜义支付2016年11月22日至2017年12月27日住院期间的营养费6080元； 九、联建建设工程有限公司无需向姜义支付2016年11月22日至2019年5月17日期间的交通费5000元； 十、联建建设工程有限公司无需向姜义支付2016年11月22日至2019年5月17日期间的住宿费5000元； 十一、联建建设工程有限公司无需向姜义支付2017年12月19日至2017年12月27日住院期间的医疗费2000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费5元，由联建建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 彭情宝 二〇二〇年七月十七日 法官助理 苏春倩 书 记 员 廖羽冰 速 录 员 薛银兰