广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终791号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）邝怡萍，女，2000年11月5日出生，汉族，中专文化，户籍所在地为湖南省郴州市嘉禾县**************，公民身份号码：431************045。因涉本案于2019年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。上诉人（原审被告人）胡珊，女，2000年9月14日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为湖南省郴州市嘉禾县************，公民身份号码：431************041。因本案于2019年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人黎永乐，广东大洲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张兰兰，女，1986年8月22日出生，汉族，中专文化，户籍所在地为江西省抚州市东乡县*************，公民身份号码：360************320。因本案于2019年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人文烁，广东华文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘黎明，男，1997年11月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省驻马店市上蔡县*************，公民身份号码：412************176。因本案于2019年4月25日被羁押并刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人梁云虎，男，1991年12月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省驻马店市上蔡县******海子2682，公民身份号码:412************151。因本案于2019年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人刘金龙，男，1990年12月14日出生，苗族，初中文化，户籍所在地为贵州省六盘水市六枝特区******莲花岩组，公民身份号码：520************016。因本案于2019年4月25日被羁押并刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人雷敏（曾用名雷国敏），男，1995年2月22日出生，汉族，中专文化，户籍所在地为四川省乐山市市中区************，公民身份号码：511************713。因本案于2019年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人杨鹏，男，1994年7月6日出生，汉族，中专文化，户籍所在地为四川省乐山市市中区************，公民身份号码：511************715。因本案于2019年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人朱超，男，1997年8月10日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为四川省乐山市市中区*************，公民身份号码：511************717。因本案于2019年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人何平，男，1993年9月13日出生，汉族，中专文化，户籍所在地为四川省乐山市沙湾区***********，公民身份号码：511************011。因本案于2019年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人王继英，女，2000年4月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省郴州市桂阳县******花果1组，身份证号码：431************029。因本案于2019年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人彭念，女，1988年10月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖北省黄冈市麻城市**********彭家垸90号，身份证号码：421************481。因本案于2019年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人邝怡萍等人犯诈骗罪一案，于2020年5月6日作出（2020）粤1973刑初11号刑事判决。原审被告人邝怡萍、胡珊、张兰兰、刘黎明对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年2月1日，被告人梁云虎、刘金龙、雷敏经商量合伙租赁东莞市****************，以经营东莞市江品贸易有限公司为幌子实施诈骗，梁云虎在2019年2月初通过网络途径以5万元购买名为华鑫国际的APP软件，通过修改软件数据实施诈骗，被告人彭念负责协助梁云虎在网站上发布招聘信息和在网络上购买微信账号提供给梁云虎及其公司业务员用于诈骗使用，彭念使用的微信账号也在梁云虎等人开设的微信“分析指导群”里面充当“托”。梁云虎、刘金龙、雷敏在2月中旬至3月中旬陆续通过亲友介绍和网络招聘，先后聘请被告人刘黎明、何平、张兰兰、朱超、杨鹏、邝怡萍、胡珊、王继英等人到该公司任职业务员，刘黎明等人主要负责通过网络聊天软件寻找被害人，引诱被害人下载华鑫国际APP并在APP内投资，同时把被害人拉进名为“分析指导群”、“高级指导群”等微信群里面，刘黎明等人使用其他微信账号在“分析指导群”里面充当“托”引诱被害人相信并鼓吹被害人追加投资，从而达到诈骗被害人的目的。梁云虎等人通过上述手段，诈骗被害人王政24000元、被害人郑军5700元、被害人蔡自如21950元、被害人喻敏600元、被害人周金生76933元、被害人罗世广10000元。王政报案后，民警于4月25日、26日，分别将梁云虎等人抓获归案。被告人梁云虎、刘金龙、雷敏已于2020年4月29日退缴赃款人民币139183元。原审判决认定上述事实，有经原审质证、认证的现场勘查笔录、现场图及现场照片，搜查证、搜查笔录、搜查照片，到案经过，户籍材料，电子数据现场提取笔录等材料，股东协议书，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，王政提供的资料，陈浩提供的资料，周金生提供的资料，郑军提供的资料，蔡自如提供的资料，喻敏提供的资料，房屋租赁合同，提取证据清单、银行开户资料和流水，证人陈巧灵的证言，被害人王政、郑军、蔡自如、喻敏、周金生、罗世广等人的陈述，被告人梁云虎、刘金龙、雷敏、杨鹏、张兰兰、朱超、刘黎明、何平、邝怡萍、胡珊、王继英、彭念的供述和辩解、辨认笔录、指认照片等证据予以证实。原审法院认为，被告人梁云虎、刘金龙、雷敏、杨鹏、张兰兰、朱超、刘黎明、何平、邝怡萍、胡珊、王继英、彭念以非法占有为目的，结伙利用电信网络虚构事实诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。梁云虎、刘金龙、雷敏在共同犯罪中其主要作用，系主犯。杨鹏、张兰兰、朱超、刘黎明、何平、邝怡萍、胡珊、王继英、彭念在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。梁云虎、刘金龙、雷敏、杨鹏、张兰兰、朱超、刘黎明、何平、邝怡萍、王继英、彭念归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；鉴于梁云虎、刘金龙、雷敏已退缴赃款，对三名被告人可酌情从轻处罚。胡珊当庭自认其罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人梁云虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人雷敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。三、被告人刘金龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。四、被告人杨鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元。五、被告人张兰兰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币20000元。六、被告人朱超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。七、被告人刘黎明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。八、被告人何平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。九、被告人邝怡萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。十、被告人王继英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000元。十一、被告人胡珊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。十二、被告人彭念犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。十三、被告人退缴的人民币139183元退赔被害人王政人民币24000元、被害人蔡自如人民币21950元、被害人喻敏人民币600元、被害人周金生人民币76933元、被害人罗世广人民币10000元、退赔被害人郑军人民币5700元。十四、随案移送的手机三十七部及人民币700元，予以没收，上缴国库。十五、现扣东莞市公安局常平分局的奥迪吉普小汽车一辆，由暂扣机关查明权属后，予以发还。十六、现扣于东莞市公安局常平分局的电脑主机17台、笔记本电脑二台、U盘三个，由暂扣机关予以没收，上缴国库。上诉人邝怡萍认为原审量刑过重，请求减轻处罚，理由如下：1.邝怡萍是正常与客户聊天，并未采取“引诱”的方式骗取客户的信任，也未拉过任何客户进群。2.邝怡萍是从犯，且如实供述犯罪事实，原审量刑过重。上诉人胡珊认为原审量刑过重，理由如下：1.胡珊入职后仅发展了一名客户，且已主动退赃。2.胡珊属于犯罪中止。3.胡珊归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好。胡珊的辩护人对原审定罪无异议，认为应当根据胡珊的认罪态度和悔罪表现，对胡珊从轻或减轻处罚，理由如下：1.胡珊归案后如实供述罪行，认罪认罚，构成坦白。2.胡珊是初犯，无前科，有悔罪表现，请求从轻处罚。上诉人张兰兰、刘黎明提出上诉后，二审期间申请撤诉。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人邝怡萍所提的意见，经查：1.同案人的供述、业绩统计表、邝怡萍的供述等证据相互印证，足以证实邝怡萍作为诈骗团伙的业务员，通过微信聊天、微信群造势等方式引诱客户下载“华鑫国际APP”并充值，其行为已构成诈骗。因此，邝怡萍所提第1点意见，理由不成立，本院不予采纳。2.原审已认定邝怡萍是从犯和如实供述犯罪事实，并已据此对邝怡萍减轻和从轻处罚，量刑适当，上诉人再以此请求减轻处罚，理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人胡珊及其辩护人所提的意见，经查：1.在案证据不能证实胡珊已对被害人退赃。因此，胡珊所提该意见，理由不成立，本院不予采纳。2.在胡珊离职之前，本案的大部分诈骗行为已经既遂，且业绩统计表、胡珊的供述均证实其已成功诈骗被害人，故胡珊中途离职的行为不成立犯罪中止。因此，胡珊所提第2点意见，理由不成立，本院不予采纳。3.讯问笔录证实胡珊归案后并未如实供述罪行，胡珊及其辩护人所提相关意见，理由不成立，本院不予采纳。4.初犯、无前科非法定从轻情节，因此其辩护人所提该意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人邝怡萍、胡珊、张兰兰、刘黎明以及原审被告人梁云虎、刘金龙、雷敏、杨鹏、朱超、何平、王继英、彭念以非法占有为目的，结伙利用电信网络虚构事实诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。梁云虎、刘金龙、雷敏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按全部的犯罪处罚。杨鹏、张兰兰、朱超、刘黎明、何平、邝怡萍、胡珊、王继英、彭念在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。梁云虎、刘金龙、雷敏、杨鹏、张兰兰、朱超、刘黎明、何平、邝怡萍、王继英、彭念归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。鉴于梁云虎、刘金龙、雷敏已退缴赃款，可对其酌情从轻处罚。上诉人胡珊一审当庭自认其罪，可酌情从轻处罚。上诉人邝怡萍、胡珊及其辩护人所提意见，经查均不能成立，本院不予采纳。上诉人张兰兰、刘黎明提出的撤回上诉申请符合法律规定，应予准许。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下的：一、准许上诉人张兰兰、刘黎明撤回上诉。二、驳回上诉人邝怡萍、胡珊的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何颜宇审判员  廖 政审判员  李太平二〇二〇年七月二十一日书记员  尹铭嫦