安徽省枞阳县人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0722刑初17号公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。被告人陶大春，男，汉族，1969年2月11日出生于安徽省无为市，小学文化，铜陵市乐成建筑劳务有限公司法定代表人，住铜陵市铜官区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月4日被枞阳县公安局刑事拘留，同月15日被依法逮捕。现羁押于枞阳县看守所。辩护人方可，安徽枞杨律师事务所律师。按照铜陵市中级人民法院指定管辖的决定，枞阳县人民检察院以枞检刑诉〔2019〕164号起诉书指控被告人陶大春犯诈骗罪，于2019年8月23日向本院提起公诉。本院于2019年11月1日作出（2019）皖0722刑初180号刑事判决，以诈骗罪判处被告人陶大春有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。被告人陶大春不服判决，向铜陵市中级人民法院提出上诉。铜陵市中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）皖07刑终194号刑事裁定，撤销本院（2019）皖0722刑初180号刑事判决，发回本院重新审理。本案审理期间，根据枞阳县人民检察院的建议，本院分别于2020年3月5日、2020年6月17日决定延期审理。恢复审理后，本院依法另行组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。枞阳县人民检察院指派检察员郑某出庭支持公诉，被告人陶大春及其辩护人方可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枞阳县人民检察院指控：2018年3月，铜陵市公安局刑警支队侦办康丽娟等人涉嫌非法拘禁等罪一案。在对康丽娟采取强制措施后，康丽娟朋友谈某通过吴某介绍认识了被告人陶大春，希望通过陶大春疏通关系使康丽娟得到从轻处理，陶大春为骗取钱财而答应为其找人疏通关系。此后，陶大春先后三次以找人疏通关系为由，从吴某处骗取价值21.8万元购物卡、价值5500元的烟酒并让吴某支付3065元的餐饮费。实际上陶大春在取得财物后，并未就康丽娟逃避法律打击提供帮助，而是将所得用于个人及家庭消费。公诉机关就指控的事实向法庭出示了相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关当庭发表公诉意见认为：被告人陶大春诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。陶大春将其中的7000元购物卡送给他人，应当从诈骗数额中扣除。提请本院依法判处。被告人陶大春提出如下辩解：1.其收到的购物卡只有18.8万元；2.吴某主动找其帮忙，其也为康丽娟的案件找人帮忙，没有诈骗的主观故意；3.吴某委托其请人吃饭的餐饮费3065元和烟酒钱5500元，不应由其退赃；4.其系主动到公安机关，应构成自首；5.其刑期应从2019年1月3日开始计算。辩护人发表如下辩护意见：一、指控被告人陶大春犯诈骗罪的证据不足。理由如下：1.陶大春非法占有的主观故意不明；2.认定涉案财物为21.8万元购物卡不准,5500元烟酒和3065元餐饮费不能作为陶大春的个人所得；3.陶大春帮忙替人说情并从中谋利的行为不违反刑事法律。二、如果法庭认定陶大春构成诈骗罪，请法庭考虑陶大春具有自首情节，且系初犯、偶犯以及陶大春的家庭实际情况对其处罚。另外，陶大春的羁押时间应从2019年1月3日开始计算。经审理查明：2018年3月，铜陵市公安局刑警支队侦办康丽娟等人涉嫌非法拘禁罪一案,在对康丽娟采取强制措施后，康丽娟的朋友谈某问其朋友吴某能否找人疏通关系将康丽娟“捞出来”，吴某通过他人介绍认识了被告人陶大春，希望通过陶大春疏通关系将康丽娟取保候审，陶大春答应找人疏通关系。2018年5月至7月期间，陶大春以请人吃饭等找人疏通关系为由，先后三次让吴某送给其价值共计21.8万元合肥百货大楼集团铜陵合百购物卡和价值5500元的香烟，并让吴某支付其请朋友在铜陵市天井湖旁边“江南民俗文化村”吃饭的餐饮费3065元。陶大春取得上述财物后，仅将其中的7000元购物卡送给了他人，其他所得均未用于请托之事，而是由个人支配使用。另查明：枞阳县公安局依法从被告人陶大春住宅及其亲属处扣押了面值均为一千元的合肥百货大楼集团铜陵合百购物卡99张、钓鱼台香烟1条、黄山天都香烟1条、LV手提包1只。被扣押的99张购物卡中其中1张购物卡余额为742.40元，其余购物卡均未使用。2019年1月11日，陶大春亲属向枞阳县公安局退出赃款人民币11.9万元。本案审理期间，陶大春亲属代为退出赃款人民币8565元并预交罚金人民币10万元。被害人吴某出具谅解书对陶大春的行为表示谅解，请求对陶大春从轻处罚。证明上述事实的证据有：1.铜陵市公安局指定管辖决定书、枞阳县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证明：本案的案发经过以及被告人陶大春于2019年1月4日被刑事拘留等被采取强制措施的情况；2.搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片、胡某1用购物卡购买的物品照片，证明：2019年1月4日，枞阳县公安局对陶大春位于铜陵市铜官区世界花园小区77栋902室进行搜查，查获了合肥百大集团预付卡20张、钓鱼台香烟1条、黄山天都香烟1条、LV手提包1只并予以扣押。2019年1月11日，从陶大春妻子胡某1处扣押了合肥百货大楼集团铜陵合百购物卡79张、人民币11.9万元。胡某1用陶大春给的购物卡购买的剃须刀、洗碗机、空气净化器、iphone8手机等物品情况。3.调取证据通知书、调取证据清单、扣押的99张购物卡的面值、余额等信息和面值卡当前余额查询一览表、开卡记录，证明：扣押在案的99张购物卡的面值均为1000元及剩余金额，其中卡号为10×××23的购物卡余额为742.40元，其余98张购物卡余额均为1000元。4.接受证据材料清单、中国建设银行个人活期账户交易明细，证明：2018年5月4日，谈某母亲陶某1的个人银行账户转账8万元至合肥百货大楼集团铜陵合百商厦有限责任公司账户。5.储值卡情况查询表、储值卡购买使用情况查询、面值卡消费明细、铜陵合百商厦销售订单处理信息、销售明细，证明：吴某送给陶大春的购物卡中其中7张被刘某在铜陵合百商厦用于购买净水机等物品。6.接收证据材料清单、吴某手机微信账单及明细、洪某微信账单详情，证明：2018年5月16日，吴某通过微信转账3065元给陶大春（东辰假日）、转账5500元给康露糖酒批发超市（铜陵大市场）；2018年5月16日，洪某微信收到来自“小哥哥”转账5500元。7.康丽娟、谈某团伙涉嫌诈骗案的立案决定书、拘留证、提请批准逮捕报告书、逮捕证、起诉意见书、起诉书，证明：2018年9月18日，铜陵市公安局铜官分局对康丽娟、谈某团伙涉嫌诈骗案立案侦查，2018年9月29日对康丽娟刑事拘留，2018年9月19日对谈某刑事拘留，2018年10月23日对康丽娟、谈某依法逮捕。2019年4月22日，铜官区人民检察院将康丽娟等人涉嫌犯诈骗罪、寻衅滋事罪移送铜官区人民法院。8.铜陵市人民医院出具的章红兵死亡记录，证明：章红兵于2019年3月16日因重症感染导致多器官功能衰竭死亡。9.归案经过，证明：2019年1月3日被告人陶大春被传唤到案。10.人口基本信息、前科查询证明，证明：被告人陶大春的身份信息及陶大春无违法犯罪记录。11.被害人吴某出具的刑事谅解书，证明：2019年1月8日，被害人吴某对陶大春的行为表示谅解，请求对陶大春从轻处罚。12.交通银行电子银行业务受理回单，证明：2019年10月9日，胡某1转账108565元至本院账户。13.谈某手机照片情况说明、电子物证检查工作记录，微信聊天记录截图，证明：2018年9月18日，铜陵市公安局刑警支队将谈某传唤到案，查阅谈某手机发现谈某手机照片文件库内保存的吴某与他人聊天记录，涉及陶大春与刑警支队人员聊天记录。2018年12月11日，进行电子证物检查对谈某手机内的相关数据进行提取，获取与本案有关的微信聊天记录。2018年5月4日，吴某与谈某微信聊天记录，谈某“小五的事情确定了是吧，我可以帮他收拾东西准备接她了？”吴某“你先打电话给你妈妈，然后去百合搞卡哦，买八万的卡，给两万现金”；2018年5月15日，吴某与陶大春微信聊天记录，陶大春“今天你去合百买点卡，买六条烟六瓶酒，我晚上约刑警支队人吃饭”，吴某“买多少”，陶大春“搞重点，关键时候，在他们手上搞”，吴某“重点是多少”，陶大春“五万卡”，吴某“什么烟、什么酒”，陶大春“五粮液吧，大黄金叶吧”，吴某“知道了，这次东西一搞人是不是就能出来了，我要给他家里人看，毕竟钱也是他们拿”，陶大春“兄弟，我和你讲清楚，现在找公安，是让公安不要再深挖别的罪了，就按原来的罪名报送检察院就好了”；2018年5月25日，陶大春与王某4（刑警支队）微信聊天记录，陶大春“小康的事情，请尽快移送检”，2020年6月13日，陶大春与李剑（刑警一队）聊天记录，陶大春“今天送了吗？”李剑“明天送过去”。14.被害人吴某的陈述，证明：2018年3月份，康丽娟出事后，谈某比较着急，找其问能不能帮忙，其就想起王某2，王某2让其直接和陶大春联系并将陶大春的电话号码发给其。其就打电话给陶大春，陶大春让其去他办公室，后其去了陶大春在东辰假日酒店办公室，并将康丽娟的事情和陶大春说了，说能不能将康丽娟搞出来，陶大春说他试试看，其和陶大春说找人中间需要用钱的话就和其说，陶大春叫其回去等消息，相互留了微信后其就走了。在等消息的时候其打过两次电话给陶大春问案件进展情况，陶大春说案件在审查阶段，不要急，慢慢来。直到2018年5月4日，陶大春微信语音和其说他今晚要请人吃饭让其买8万元的卡并准备2万元现金，其就将这个消息通过微信发给谈某让她准备，谈某将这个事情告诉了她母亲，谈某妈妈去北斗星城的百大名品中心买了8万元的卡以及准备了2万元现金，其开车带着谈某去北斗星城拿的，拿到卡和现金后，其将谈某送回家。大概下午4点左右，其开车到陶大春办公室将8万元购物卡送给陶大春。陶大春收下卡之后，说近期要请公安人员吃饭，其也没有多问就回家了。当天晚上，其和谈某将之前陶某1给的2万元现金还给了陶某1。第二次是在2018年5月15日，陶大春发微信叫其买5万元的购物卡和一些烟酒，5月16日早上，陶大春又发微信叫其还多买1万元的购物卡，当时合百只剩下5.8万元购物卡，其就买了58000元，香烟是陶大春自己到铜陵大市场拿的，还让其加那个老板的微信，将钱转账给那个老板，其是在2018年5月16日17时48分转账给康露糖酒批发超市5500元，酒是其自己买的六瓶五粮液加上自己从家里带的2瓶酒共8瓶酒，卡和酒买过后其开车送到江南文化园的民族文化村饭店。其把卡和酒放到陶大春的车上后就走了。当天晚上，陶大春在饭店吃完饭后，将吃饭的饭票拍给其看了，其是在2018年5月16日20时57分转账给陶大春3065元。第三次是在2018年7月的一天，陶大春又发微信叫其购买9万元的购物卡，7月11日其开车带着谈某到陶大春办公室，将9万元购物卡送给了陶大春。每次都是陶大春叫其买购物卡和烟酒，其都以为他是在帮其找人捞康丽娟，所以才买购物卡送给他。15.证人胡某1的证言，证明：陶大春一共给过其三次购物卡，第一次给了三十张左右，第二次也给了三十多张，第三次给了有五十张左右，都是铜陵合百商厦的购物卡，每张卡的面值是一千元钱，大概价值十万元。陶大春将这些卡给其后，其就放在家里的保险柜里。第一次和第二次给的卡其用了大概有十几张，第三次给的购物卡，陶大春让其不要动，其就没有用过。陶大春给其购物卡的时候，其也问过陶大春这些卡是怎么来的，陶大春叫其不要问那么多，其就怀疑这些卡来路不明。在2018年春夏天的时候，也就是给陶大春购物卡的那段时间，陶大春和其说过如果公安机关抓他，就让其给章红兵书记打电话，还将章红兵的电话号码给其了。直到2019年1月3日陶大春给公安机关带走后，其觉得把购物卡放在家里不安全，就将购物卡送到陶大春堂弟陶某2那边。还有一些散卡捡漏了，就是在其家搜到的那些购物卡。其自己一共消费了3-4万元的购物卡，剩下的应该都是陶大春消费掉了。其用购物卡买了空气净化器、洗碗机、剃须刀、苹果8手机、周大福金锁、金项链以及电饭锅、电水壶等小型家电之类的东西，另外还买了一些服装。其晓得陶大春也用购物卡买了一些运动鞋和运动服，是其和他一起去买的，至于他买的其他东西其不清楚。16.证人陶某2的证言，证明：其和陶大春系堂兄弟关系。2019年1月4日，胡某1让其陪她一起到枞阳县公安局刑侦大队去找陶大春，当天刑警队将陶大春的拘留通知书给胡某1，并讲要去胡某1家。其就开着带着胡某1到她家，先到胡某1家车库时，胡某1回到家拿了一个包给其，让其帮他保管，其就把包放在车上。然后刑警队到胡某1家搜查，其也在现场，在她家扣押了20张合百商厦购物卡还有香烟。后其就回家并把胡某1给其的包放在家里。过了一两天，胡某1到其家将包拿走了。包里有什么东西其不清楚。17.证人谈某的证言，证明：康丽娟被公安机关关起来之后，其就问吴某能不能找人将康丽娟搞出来，吴某说他试试看，后来吴某发微信和其说要准备8万元的卡和2万元现金，其将吴某发的信息跟其母亲说了，让其母亲去合百买8万元的卡并准备2万元现金，后其和吴某开车去北斗星城从其母亲处拿走了卡和现金，其将卡和现金给了吴某。过了一段时间，吴某发了一个截图给其，截图内容是准备5万元卡以及烟酒，其将截图保存在其的手机里面。这次的卡和烟酒都是吴某自己买的。第三次吴某和其说对方要9万元的卡，这次买9万元的卡是其和吴某一起在北斗星城百大买的，买完之后其和吴某将王某1接着，三人到东辰假日酒店，吴某将卡送过去了。18.证人王某1的证言，证明：2018年7月份的时候，吴某约其在东辰酒店见面。其去的时候看见谈某坐在吴某车上，其问谈某吴某在什么地方，谈某说上去送东西去了。过了一会儿，吴某就从东辰酒店下来了。19.证人陶某1的证言，证明：2018年5月4日，谈某打电话让其帮她在合百买8万元的购物卡，后其就去合百买了购物卡，买完卡后，吴某开车带着谈某到了铜陵北斗星城，其将8万元购物卡和2万元现金给了谈某。20.证人王某2的证言，证明：2009年，陶大春在铜陵县经营印象酒吧时，其和其丈夫就认识陶大春。2017年的时候，其通过朋友认识了吴某。2018年2、3月份的时候，吴某一个叫康丽娟的朋友被公安机关抓了，他知道其认识陶大春就找到其，让其找陶大春帮忙能不能将康丽娟取保候审。当天晚上其打电话给陶大春约陶大春见了一面，并且在车上谈了这件事。其说有一个朋友因为非法拘禁被公安局关了起来，让陶大春帮忙找人能不能将康丽娟取保候审，如果找关系需要花钱就跟吴某讲，陶大春答应了，让吴某第二天到他办公室谈这件事。于是其就将陶大春的手机号发给了吴某，让他们自己谈。第二天其听说吴某去了陶大春办公室谈了，后来其就没有过问这件事。其记得2018年4、5月份的时候，吴某跟其讲过，陶大春请人吃饭，要买购物卡还要买烟酒送过去。其听吴某讲话的意思就是陶大春花的钱有点多，还没办什么事。其和陶大春之间没有债务关系，其丈夫李勇以前经营澳门豆捞时欠陶大春一百多万元，但其跟其丈夫之间的财务是分开的，其不可能给其丈夫还债的。其找陶大春办事纯粹是朋友之间的帮忙，其从中没有得到任何好处，与其丈夫的债务没有关系。其没有和陶大春提过20万元的事情。21.证人洪某的证言，证明：其在铜陵市经营“康露经营部”。（出示陶大春照片）近几年他经常在其店里购买烟酒，陶大春2018年5月份有没有在其店里买东西其不记得了。其不认识吴某。2018年5月16日17时48分，有个微信昵称叫“小哥哥”，微信号是“wubin1209”的微信转账5500元给其，但其不记得这次转账是购买了哪些东西。22.证人施某的证言，证明：2018年的时候，其通过其他人介绍认识陶大春。陶大春在电话中对其讲了康丽娟因为贷款的事情被公安机关关了起来，他想让其做朱明俊姑妈姑父工作。其答应了，就约双方谈，但是双方没有谈好。为了这件事其找朱明俊的姑父姑妈谈了几次，但一直没有谈好，一直到康丽娟的案件到了法院，其又约双方谈了一次，记得是在茶楼里，这是其与陶大春唯一的一次见面，当时朱明俊的姑父姑妈及他的父亲都在场，其让陶大春这边让步，但是朱明俊的姑妈姑父没同意，双方没有谈好。后来其就没问这件事情了。其就与陶大春见过一次面，没有得到任何好处。23.证人余某的证言，证明：陶大春没有委托其向铜陵市铜官区人民检察院和铜官区人民法院咨询相关案件情况。24.证人王某3、胡某2、王某4的证言，证明：其均系铜陵市公安局工作人员。2018年的一天晚上，陶大春和王某4、章红兵、胡某2、王某3等人在一起聚餐，不涉及任何事情。吃饭期间，陶大春没有提及要求对康丽娟案件给予关照，也没有为康丽娟案件找其说情或者帮忙。25.证人章某的证言，证明：其系铜陵市铜官区人民检察院工作人员。在批捕阶段，没有任何人为康丽娟案找过其。康丽娟案件批捕之后很长一段时间，陶大春到其办公室闲聊，向其咨询非法拘禁罪的刑罚情况，并向其询问公诉部门的负责人是谁，除此之外，他没有跟其提过有关康丽娟案的任何情况，没有向其提过关照康丽娟案，也没有向其输送任何利益。26.证人刘某的证言，证明：其系铜陵市铜官区人民检察院工作人员。陶大春送给其5000元合百购物卡。陶大春前后四次问过其有关康丽娟案件的情况。27.被告人陶大春的供述与辩解，证明：2018年3月份的一天晚上，王某2约其见面，见面后王某2说吴某有一个姓康的朋友被公安抓起来，吴某想拿钱找人帮忙，王某2讲到时候吴某给你钱，就算他还给其的，其就让他明天带着吴某到其办公室谈。后王某2带着吴某到其办公室来，吴某介绍了情况，其就讲这个事情要找对方的熟人，把对方约到一起谈，王某2和吴某商量，让吴某拿20万元给其找人，其说等其把人约好再谈钱的事，吴某也同意。后来其就打电话给施某，施某和对方关系很好，其把事情和施某讲了，施某也同意帮忙做工作。之后其把事情和王某2讲了，让王某2和吴某先买八万元的卡，后来吴某把百合的购物卡给其了，一共78000元。当时吴某还解释说，百合购物卡没有了，只买到78000元的卡。其把购物卡收下后，施某约对方，对方不同意，所以这些购物卡也就没有给施某了，其也没有和吴某说这些事情。大概4、5月份的时候，其约了章红兵、王某3、胡某2、王某4等人在铜陵市民俗文化村吃饭，在约他们吃饭之前，其通过微信发信息给吴某讲其晚上约刑警支队的人吃饭，让他给其准备5万元的购物卡和六条烟六瓶酒，吴某问什么烟什么酒，其讲五粮液和大黄金叶，之后因为买不到大黄金叶，就改成钓鱼台香烟。烟是其到铜陵大市场一个烟酒店拿了六条烟，吴某后来付钱了。5万元的百合购物卡和酒是吴某送到其吃饭的包厢内，一共是六瓶五粮液，其中两瓶是不一样的，其让吴某把5万元购物卡和两瓶不一样的五粮液送到其车上后吴某就走了。当晚吃过饭之后，其付账了，后将发票拍照通过微信发给吴某了，之后吴某把钱转给其了。这次其喊章红兵他们吃饭纯粹是朋友之间聚聚，吃饭的时候其也没有谈到吴某和吴某朋友的事情，这次吃饭喝掉了两瓶五粮液。当晚其把5万元购物卡带回家了，四瓶五粮液放在车上后来吃饭的时候陆续喝掉了，六条钓鱼台香烟被其抽掉了。大概7月份的时候，姓康的案件到法院，其和王某2说现在是关键时候，你让吴某再准备一些购物卡，再约对方谈一次，之后其就让吴某再买八、九万元的购物卡，后来吴某到东辰酒店八楼其办公室将九万元的购物卡给其了，后来因为没有谈好，其就没有将这些购物卡给中间人施某。吴某想让其找关系摆平这件事情，他给其这些财物都是让其找关系用的。购物卡其自己到合百商厦购物用掉了一些，剩下的都在家里，酒被其喝掉了，烟被其抽掉了。其发信息给吴某告诉他晚上请刑警支队的人吃饭，这样做就是为了让吴某拿购物卡和烟酒，目的就是让吴某相信其在为他的事情找关系，不然吴某也不会给其拿购物卡和烟酒。其和李剑、王某4聊天就是让他们把案件办快点，尽快移送起诉。其催办快点是因为吴某以及找吴某帮忙的家属一直催促。吴某他们总是催其，其就找了让公安机关不要深挖其他的事情，按原有的罪名报送检察院的借口回复他，让他不要老是催其。吴某给其的购物卡处除了家里和给刘某的之外，其他的购物卡都被其和其老婆用掉了。其消费用掉的购物卡大概有五六万元。综合考虑公诉人的公诉意见、被告人的辩解、辩护人的辩护意见，结合庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院评判如下：一、针对被告人陶大春提出其收取的购物卡只有18.8万元的辩解以及辩护人提出起诉指控涉案财物为21.8万元购物卡认定不准的辩护意见。经查，被害人吴某的陈述证实其分三次共送了22.8万元的购物卡给陶大春，且被害人吴某的陈述与相关的书证以及证人谈某、陶某1的证言能够相互印证，陶大春在侦查机关讯问时均供述吴某一共给了其21.8万元的购物卡，按照有利于被告人的原则，公诉机关指控陶大春收取吴某21.8万元的购物卡的事实有被告人供述、被害人陈述、证人证言、相关书证等证据予以证实，应当予以确认。陶大春的辩解和辩护人的此节辩护意见与在案证据不符，不予采纳。鉴于陶大春收取购物卡后将其中的7000元送给相关人员，该7000元应当从犯罪数额中扣除。二、针对被告人陶大春及其辩护人提出陶大春没有非法占有的主观故意，其行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见。经查,在案的被害人吴某的陈述、被告人陶大春的供述以及证人胡某1、施某、王某3、王某4、胡某2的证言能够证实,陶大春让吴某送给其21.8万元的购物卡、让吴某支付餐饮费3065元和香烟费5500元，仅将其中的7000元购物卡送给了他人，其他的购物卡未用于办理请托之事,让吴某支付的餐饮费和香烟钱亦非为办理请托之事，均由陶大春个人占有并使用，足见其具有非法占有的主观故意。陶大春的供述、被害人吴某的陈述证实，陶大春虚构其在为康丽娟案件疏通关系的事实,从而骗取吴某的信任，进而取得吴某给付的购物卡、让吴某支付餐饮费和香烟费。其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。陶大春的辩解和辩护人的辩护意见与法相悖，不予采纳。三、针对被告人陶大春及其辩护人提出餐饮费3065元和香烟费5500元不能计入犯罪数额、不应由陶大春退赃的辩解和辩护意见。经查，陶大春在侦查阶段的供述以及被害人吴某的陈述证实陶大春发信息告知吴某请刑警支队的人员吃饭，吴某误认为是在为康丽娟案件疏通关系，进而支付餐饮费3065元和香烟钱5500元，实际上陶大春请人吃饭仅仅是朋友之间的聚餐，香烟亦被陶大春一人实际占有并使用。陶大春以欺骗的手段骗取他人支付的餐饮费3065元和价值5500元的香烟，属于违法所得，应当由其退出。陶大春的辩解和辩护人的此节辩护意见与法律相悖，不予采纳。四、针对被告人陶大春及其辩护人提出陶大春具有自首情节的辩护意见。经查，陶大春系公安机关在掌握其基本犯罪事实后传唤到案，到案后第一次接受讯问时陶大春并未如实交代犯罪事实，直到公安机关对其采取刑事拘留后才交代了全部犯罪事实，其不具有投案的主动性和自愿性，不能认定为自首。故对陶大春的辩解及其辩护人的此节辩护意见不予采纳。五、针对被告人陶大春及其辩护人提出羁押时间应从2019年1月3日开始计算的辩解和辩护意见。经查，在案的到案经过证实2019年1月3日陶大春被传唤到案后接受讯问，但传唤是刑事诉讼中法律赋予办案机关办理案件的一种调查措施，虽然传唤后的问话都带有一定的强制性，但并不属于限制人身自由的强制措施，不是羁押手段，传唤时间不应折抵刑期。其羁押时间应从刑事拘留时间即2019年1月4日开始计算。故对陶大春的辩解及其辩护人的此节辩护意见不予采纳。本院认为：被告人陶大春以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。陶大春归案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。陶大春家属代为积极退赃并缴纳罚金，且被害人出具谅解书对陶大春的行为表示谅解，亦可酌情对陶大春从轻处罚。辩护人所提辩护意见中于法有据的部分予以采纳。对于陶大春亲属代为退出的违法所得及扣押的购物卡，因被害人请托事项的违法性质予以追缴。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人陶大春犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月4日起至2022年1月3日止。）二、随案移送的每张面值均为一千元的合肥百货大楼集团铜陵合百购物卡九十九张（实际剩余金额为九万八千七百四十二元四角）予以没收后变现，变现金额上缴国库；三、被告人陶大春退出的违法所得款人民币十二万零八百二十二元六角予以没收,上缴国库(其中枞阳县公安局上缴人民币十一万九千元，本院上缴人民币一千八百二十二元六角)；四、扣押在案的LV手提包一只、钓鱼台香烟一条、黄山天都香烟一条发还给被告人陶大春。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周会娟审 判 员  钱程玲人民陪审员  吴光浩二〇二〇年七月二十六日法官助理陈杨进书记员张翠附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。