山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民初15号 原告：深圳大通实业股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区沙河街道恩平街华侨城东部工业区东E4栋。 法定代表人：史利军，董事长。 委托诉讼代理人：原一源，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张昌禄，山东德衡律师事务所律师。 被告：夏东明，男，1966年10月18日出生，住江苏省杭州市上城区。 被告：朱兰英，女，1941年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：曾志，山东慧勤律师事务所律师。 被告：修涞贵，男，1955年7月2日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。 委托诉讼代理人:刘兵，男，修正药业集团股份有限公司法务部长。 被告：罗承，男，1968年1月31日出生，住江苏省杭州市城区。 被告：蒋纪平，男，1968年12月15日出生，住浙江省诸市。 被告：黄艳红，女，1978年4月7日出生，住浙江省慈溪市。 被告：龚莉蓉，女，1973年10月17日出生，住浙江省杭州市西湖区。 被告：杭州淳安嘉源企业管理咨询有限公司，住浙江省杭州市淳安县宋村乡云港口村物流中心208室。 法定代表人：蒋志武，执行董事。 以上五被告共同委托诉讼代理人：邬晓东，浙江京衡律师事务所律师。 以上五被告共同委托诉讼代理人：陈恒达，浙江京衡律师事务所律师。 被告：天津天和福远投资有限公司，住天津市静海县团泊大桥收费站南侧津团路东侧。 法定代表人：杨帆，执行董事。 委托诉讼代理人：张超，山东汉通律师事务所律师。 第三人：浙江视科文化传播有限公司，住浙江省杭州市西湖区翠苑街道古翠路8号1幢316室。 法定代表人：于秀庆，执行董事。 委托诉讼代理人：马洪刚，男，该公司员工。 原告深圳大通实业股份有限公司（以下简称深圳大通公司）与被告夏东明、朱兰英、修涞贵、罗承、蒋纪平、黄艳红、龚莉蓉、杭州淳安嘉源企业管理咨询有限公司（原宁波华夏嘉源管理咨询有限公司，以下均简称嘉源公司）、天津天和福远投资有限公司以（以下简称天和福远公司）及第三人浙江视科文化传播有限公司（以下简称浙江视科公司）股权转让纠纷一案，本院于2019年2月11日立案。在答辩期内被告修涞贵提出管辖权异议，2019年3月14日，本院裁定驳回被告修涞贵提出的管辖权异议。被告修涞贵不服提起上诉，2019年9月15日，最高人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2020年5月22日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深圳大通公司的委托诉讼代理人原一源、张昌禄，被告朱兰英的委托诉讼代理人曾志，修涞贵的委托诉讼代理人刘兵，被告罗承、蒋纪平、黄艳红、龚莉蓉、嘉源公司的共同委托诉讼代理人邬晓东、陈恒达，被告天和福远公司的委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼。被告夏东明及第三人浙江视科公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告深圳大通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告夏东明、朱兰英、罗承、修涞贵、蒋纪平、黄艳红、龚莉蓉、嘉源公司向原告支付业绩承诺补偿金19553万元（最终以《专项审核报告》核定的数额为准）；2.判令被告天和福远公司对被告夏东明、罗承、嘉源公司应付款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告为中国证监会批准公开发行A股股票并经深圳证券交易所核准上市的股份有限公司，证券代码000038。2015年7月，原告与夏东明、朱兰英、罗承、修涞贵、蒋纪平、黄艳红、龚莉蓉、嘉源公司（以下简称八转让方）签订《发行股份及支付现金购买资产协议》和《标的资产盈利预测补偿协议》，约定原告以发行股份和支付现金相结合的方式支付对价，购买八转让方共同持有的第三人100%股权，八转让方承诺第三人2015年净利润不低于13000万元，2016年净利润不低于16500万元，2017年利润不低于19800万元，若第三人各年度实现的实际净利润低于上述承诺数额，八转让方应按约定向原告进行补偿。并对具体补偿方式作出约定。2015年8月，原告与八转让方签订《关于〈发行股份及支付现金购买资产协议〉、〈标的资产盈利预测补偿协议〉的补充协议》（以下简称《补充协议》；2016年8月17日，双方又签订《关于〈发行股份及支付现金购买资产协议〉、〈标的资产盈利预测补偿协议〉之补充协议二》（以下简称《补充协议二》），将业绩承诺期延长为四年，八转让方承诺第三人2018年净利润不低于22480万元。2017年9月19日，原告向八转让方出具《业绩承诺调整函》，同意将第三人2018年业绩承诺调整为21200万元。上述协议履行期间，第三人未实现2018年业绩承诺。原告根据第三人2018年1月至12月财务报表和本案合同约定的补偿方法测算，八转让方应向原告支付业绩承诺补偿金19553万元（最终以《专项审核报告》核定的数额为准）。2016年8月18日、8月23日，天和福远公司先后与原告签订三份《保证合同》，约定其对夏东明、罗承以及嘉源公司承担的所有业绩承诺补偿义务提供连带责任。宁波华夏嘉源管理咨询有限公司于2018年11月名称变更为杭州淳安嘉源企业管理咨询有限公司。 后，原告将第1项诉讼请求变更为：判令被告夏东明、朱兰英、罗承、修涞贵、蒋纪平、黄艳红、龚莉蓉、嘉源公司向原告支付业绩承诺补偿金合计59052.22万元，其中夏东明20744.72万元、朱兰英3400万元、罗承7705.69万元、修涞贵7134.9万元、蒋纪平6421.41万元、黄艳红4013.38万元、龚莉蓉3210.71万元、嘉源公司为6421.41万元。事实和理由：原告依据与本案相关的专项审核报告等相关文件重新核算，并结合原告与朱兰英、罗承、修涞贵、蒋纪平、黄艳红、龚莉蓉、嘉源公司签订履行《和解协议》的实际情况，将本案原诉讼请求第1项的业绩承诺补偿金额调整为59052.22万元。 被告朱兰英辩称，本案系因原告于2015年收购第三人100%股权而起。根据实施收购的整体方案安排，各方同意先由朱兰英收购夏东明持有的第三人22%股权。为明确朱兰英与夏东明之间的实际权利义务，朱兰英在与夏东明签订的《股权转让协议之补充协议》中明确约定，《发行股份及支付现金购买资产协议》中约定的由朱兰英承担的业绩承诺补偿、应收账款补偿及资产减值补偿（以下合称三项补偿），最终由夏东明承担，朱兰英获得的业绩奖励，亦应支付给夏东明。上述合同约定表明，虽然朱兰英受让的第三人22%股权变更登记于朱兰英名下，但该部分股权在原告收购第三人100%股权后所对应的权利义务，实际由夏东明享有和承担。基于上述事实，除夏东明外的七转让方于2019年10月18日与原告签订《和解协议》，就除夏东明外的七转让方向原告按份补偿第三人计提坏账准备的2.74亿元应收账款事宜作出安排，并约定朱兰英于2020年12月31日前向原告支付3400万元补偿金后，豁免朱兰英的三项补偿义务。《和解协议》同时约定，除夏东明外的七转让方中的某一方违反该协议约定，豁免条款对该违约方失效，但不影响对其他非违约方的豁免。该《和解协议》于2019年12月18日经原告股东大会通过生效，并已实际履行。鉴于《和解协议》约定朱兰英应向原告支付3400万元应收账款补偿金的期限尚未届满，即使朱兰英尚未支付该款项亦不构成违约，豁免朱兰英三项补偿义务的约定仍然有效。原告在豁免条款对朱兰英仍然有效的情况下，诉请朱兰英承担业绩承诺补偿责任，依法不应支持。 被告修涞贵辩称，诉讼过程中已经达成《和解协议》，并履行了大部分，在履行过程中修涞贵没有违约行为，修涞贵业绩承诺补偿义务应得到豁免。 被告罗承、蒋纪平、黄艳红、龚莉蓉、嘉源公司辩称，一、原、被告已签订《和解协议》。除夏东明外的七转让方、第三人及案外人杭州工联大厦股份有限公司（以下简称工联公司）、修正药业集团股份有限公司（以下简称修正公司）与原告签订《和解协议》，该《和解协议》经2019年12月18日原告股东大会通过后生效。根据该份《和解协议》，除朱兰英、夏东明外，其他被告应向原告共计赔偿2.4亿元，其中各方应在满足相应前提条件的情况下于2019年12月20日前向原告支付第一期补偿金1.2亿，剩余补偿金在2020年12月15日前支付。截至今日，各被告的支付金额可以参照原告提交的《和解协议应收账款补偿履行对照表》。二、各被告未违反《和解协议》，不构成违约。1.根据《和解协议》第一条的约定，《和解协议》生效后，原告应为华安2号资管计划中涉及罗承、蒋纪平、龚莉蓉、黄艳红的股票办理解除限售手续，并由资产管理公司将变现款项直接支付至原告账户，该款项不足支付第一期应承担补偿金额的，由罗承、蒋纪平、龚莉蓉、黄艳红在10日内以现金补足。且《和解协议》约定第一期补偿金需在2019年12月20日前完成，但不应早于原告对该资管计划持有的股票解除限售之日起满30天。截至今日，原告并未按约对上述资管计划中上述主体对应股票办理解除限售手续。由于原告在《和解协议》中的先合同义务并没有履行，从而导致罗承、蒋纪平、龚莉蓉、黄艳红等四人的第一期款项的支付时间也应相应推迟，故上述四人并不存在违约行为。2.关于嘉源公司，也有类似的原因存在。首先，嘉源公司的大股东为徐雄翔，持股比例70%。其次，徐雄翔在上述资管计划中也有相应的份额，间接持有原告的股票。鉴于徐雄翔为嘉源公司的实际控制人，原本徐雄翔在资管计划中的股票已经过了解禁期，但原告仍故意不予解禁，从而导致徐雄翔无法将相应的款项支付给嘉源公司，从而导致嘉源公司无力偿还《和解协议》项下的应付款项。虽然在合同中并没有将徐雄翔的上述资管计划对应股票的解禁作为嘉源公司付款的条件，但是参照其他被告的权利，嘉源公司并非故意拖延款项，不应严格按照违约处理。3.目前各被告已经提前履行相应的合同义务。根据原告提交的《和解协议应收账款补偿履行对照表》，其中罗承、蒋纪平、修涞贵、黄艳红均已经提前履行了第一期的全部补偿金额。原告仍起诉各被告未能按期履约，实属与《和解协议》的约定不符。三、假设第一期的支付条件已经成就，也不构成根本性违约。《和解协议》的签订日期为2019年10月8日，在签订日时各方承诺第一期的还款时间为2019年12月20日。从协议目的解释来看，就是容许各被告存有两个半月左右的筹款时间。但由于《和解协议》第五条明确约定了本协议签署程序和生效条件，即首先要征求监管部门的意见，再进行原告内部的董事会及股东大会，经原告股东大会通过后才能正式生效。而原告股东大会召开时间在2019年12月18日。在《和解协议》生效后，各方不可能在2天左右的时间凑齐上千万的款项予以支付。虽如此，为了确保原告2019年财务数据可以得到基本的改善，罗承、蒋纪平、修涞贵、黄艳红等人还是偿还了第一期中各自需承担的大部分款项。原本根据各方的沟通及《和解协议》签订时各方约定的2个半月时间，各被告预期在年后3、4月份左右的时间内，将剩余的第一期款项支付给原告，但由于突如其来的疫情原因，各被告投资的企业均处于停工停产阶段，导致事实上各方的现金流均出现问题。如果将疫情期间的相关时间排除，实际上各方也没有违反合同约定。四、原、被告各方在协议生效后，互相之间就还款时间积极协商，并不存在各被告故意违约的情形。在《和解协议》生效后，原告就指派工作人员来杭州就款项如何支付的问题进行过磋商，并向杭州的各被告告知目前其作为上市公司的困境。在此背景下，各被告才会将第一期58%款项先在2019年12月底支付。罗承、修涞贵、蒋纪平、黄艳红支付的第一笔款项金额，均为第一期款项的58%，这是原、被告双方协商出来的金额。而对第一期的剩余款项，原告的相关人员也是明确告知可以推迟到年后3月份，甚至可以更晚支付，所以才会导致后续款项在4、5月份支付。对于各被告而言，其均持有原告的股票，其从内心也不希望原告的股票价值受损，所以才会在支付条件都没有成就的前提下，仍然提前履行了支付义务。 被告天和福远公司辩称，一、天和福远公司对与原告签订的三份《保证合同》没有异议。二、天和福远公司承担保证责任后，依法享有向夏东明、罗承、嘉源公司追偿的权利，而且本案判决主文应当明确天和福远公司享有对夏东明、罗承、嘉源公司的追偿权。三、天和福远公司就夏东明、罗承、嘉源公司提供反担保的质押股票，享有优先受偿权。 被告夏东明及第三人浙江视科公司未提交书面意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 原告为经中国证监会批准公开发行A股股票并经深圳证券交易所核准上市的股份有限公司，证券代码为000038。第三人系2008年4月28日设立的有限公司，截至2015年7月，注册资本为88888889元，夏东明持股29.075%、朱兰英持股22%、罗承持股10.8%、修涞贵持股10%、蒋纪平持股9%、嘉源公司持股9%、黄艳红持股5.625%、龚莉蓉持股4.5%。 2015年7月，原告作为资产受让方、八转让方作为资产转让方签订了《发行股份及支付现金购买资产协议》，该协议约定：原告以发行股份及支付现金的方式购买八转让方持有的目标公司即第三人100%的股权，八转让方所持有标的资产的交易价格为170000万元，本次股票发行价格为20.42元/股。发行股份及支付现金的比例详见表1。第7.1条业绩承诺约定：八转让方承诺目标公司2015年净利润不低于13000万元、2016年净利润不低于16500万元、2017年净利润不低于19800万元。若目标公司2015年、2016年和2017年各年度实现的实际净利润数低于上述当年净利润承诺数的，则八转让方应按约定向原告进行补偿。若根据证券监管部门的监管意见或相关规定要求延长业绩承诺期的，八转让方需根据证券监管部门的监管意见或相关规定要求延长其业绩承诺期限。目标公司业绩承诺补偿具体事宜，由各方另行签署协议予以约定。第7.2条应收账款的承诺约定：截至2016年12月31日，如目标公司仍未收回本次评估基准日应收账款，未收回金额由夏东明以现金补偿，并于2017年2月28日前补偿完毕；业绩承诺期内，如目标公司每一年末账龄一年以上的应收账款的金额占上一年营业收入的比例超过40%，超过部分金额由夏东明以现金补偿。在业绩承诺期每年的相应年度报告披露后10个工作日内，由原告董事会按本协议计算确定夏东明应补偿数量，并书面通知夏东明。夏东明应在收到原告出具的现金补偿书面通知之日起10个工作日内，将现金补偿款一次汇入原告指定的银行账户。第7.3条标的资产减值测试安排约定：在承诺年度届满时，由各方共同聘请会计师事务所对标的资产进行减值测试，并在2017年度《专项审核报告》出具后30个工作日内出具《减值测试报告》。若标的资产期末减值额＞补偿期限内已补偿股份总额×本次发行价格＋现金补偿金额，则八转让方应向原告另行补偿，另需补偿的股份数额=（标的资产期末减值额-补偿期限内已补偿股份总额×本次发行价格-现金补偿金额）÷本次发行价格。股份不足补偿的部分，以现金补偿。第8条交易完成后目标公司的运作约定：本次交易完成后，原告同意保持目标公司原有管理层人员基本不变，八转让方承诺应采取相应措施，保持目标公司原有管理层的稳定，目标公司创始人夏东明、黄艳红和核心团队成员的任职期限和劳动合同期限不低于四年。第14条超额业绩奖励安排约定：在2017年度《专项审核报告》出具后，若目标公司2015年、2016年、2017年三年的累计净利润超过承诺利润的，原告应对夏东明及目标公司管理团队进行利润奖励。奖励金额=（累计净利润额-承诺利润总额）×20%。原告应在目标公司2017年度《专项审核报告》出具后30日内以现金或其他可行的方式向八转让方进行利润奖励。 表1：                            序号                       交易对方                       持股比例                       现金支付金额（万元）                       股份对价金额（万元）                       股份支付数量（股）                               1                       夏东明                       29.075%                                             49427.5                       24205435                               2                       朱兰英                       22%                                             37400                       18315377                               3                       罗 承                       10.8%                       10098                       8262                       4046033                               4                       修涞贵                       10%                       9350                       7650                       3746327                               5                       嘉源公司                       9%                       8415                       6885                       3371694                               6                       蒋纪平                       9%                       8415                       6885                       3371694                               7                       黄艳红                       5.625%                       5259.375                       4303.125                       2107309                               8                       龚莉蓉                       4.5%                       4207.5                       3442.5                       1685847                               合计                                             100%                       45744.874                       124255.125                       60849716                就《发行股份及支付现金购买资产协议》第7条约定的八转让方业绩承诺补偿事宜，原告与八转让方还签订了《标的资产盈利预测补偿协议》，第二条关于补偿期内标的资产净利润预测及补偿承诺约定：2.1八转让方承诺目标公司2015年净利润不低于13000万元、2016年净利润不低于16500万元、2017年净利润不低于19800万元。若目标公司2015年、2016年和2017年各年度实现的实际净利润数低于上述当年净利润预测数的，则八转让方应按约定向原告进行补偿。若根据证券监管部门的监管意见或相关规定要求延长业绩承诺期的，八转让方需根据证券监管部门的监管意见或相关规定要求延长其业绩承诺期限。2.2上述净利润指标均以扣除非经营性损益后为准，还应扣除目标公司实际使用配套募集资金及原告提供的财务资助（包括但不限于贷款、增资等形式）资金相关的财务费用。2.3本次交易经原告股东大会批准和中国证监会核准后，标的资产完成过户手续之日，为本次交易实施完毕日。如本次交易实施完毕的时间延后，则前述净利润预测补偿的承诺年度将根据监管部门的要求予以调整。第三条补偿金额/股份数额的计算及补偿方式约定：3.1在目标公司2015年、2016年、2017年每一年度《专项审核报告》出具后，若目标公司实现的净利润数低于第二条承诺净利润数，八转让方应对原告进行补偿。具体补偿方案如下：当期应补偿金额=（截至当期期末累计承诺净利润数-截至当期期末累计实现净利润数）÷累计承诺净利润数×标的资产的交易总对价×补偿系数-已补偿金额。（截至当期期末累计承诺净利润数-截至当期期末累计实现净利润数）÷截至当期期末累计承诺净利润数小于20%时，补偿系数为1.1；大于20%小于40%时，补偿系数为1.3；大于40%时，补偿系数为1.5。根据上述公式计算的补偿股份数额小于零时，按0取值，即八转让方无须向原告进行补偿，同时已经补偿的股份不冲回。3.2利润补偿方式为：3.2.1八转让方首先以本次交易取得的尚未出售的股份进行补偿，当年应补偿股份数量=当期应补偿金额÷本次发行股份价格，八转让方分别按照本次交易所出售目标公司的股权比例计算各自应当补偿的股份数；3.2.2按照以上方式计算仍不足以补偿的，差额部分由八转让方以现金补偿，八转让方按照本次交易中出售的目标公司股权比例计算各自应当补偿的现金数。3.2.4若原告在利润承诺年度实施转增或送股分配的，则补偿股份数进行相应调整，如原告在承诺年度有现金分红的，补偿股份数在补偿实施时累计获得的分红收益，应随之无偿赠与原告。3.3如果补偿义务人根据本协议约定须向原告补偿股份，在业绩承诺期每年的相应年度报告披露后10个工作日内由原告董事会按本协议计算确定补偿义务人应补偿股份数额，并书面通知补偿义务人。补偿义务人应协助原告通知登记结算公司，将补偿义务人应补偿的股份数额继续锁定，锁定期间补偿义务人对该部分被锁定的股份放弃表决权及股利分配的权利。补偿义务人将上述股份赠送给股权登记日在册的除补偿义务人之外的原告其他股东，其他股东按其所持股份数量占股权登记日扣除补偿义务人持有的股份数的原告股份数量的比例享有获赠股份。3.4依本协议确定补偿义务人需对原告进行现金补偿的，在年度报告披露后10个工作日内，有原告董事会按本协议计算确定现金补偿金额，并书面通知补偿义务人。补偿义务人应在收到原告出具的现金补偿书面通知之日起10个交易日内，将现金补偿款一次汇入原告指定的银行账户。3.5依本协议确定补偿义务人需对原告进行股份补偿的数额均以其各自在本次发行所认购的原告之股份数额为限。如盈利预测期间内，因原告送股、资本公积金转赠股本等除权行为导致八转让方持有的原告股份数变化的，前述限额应当相应调整。依本协议确定补偿义务人需对原告进行补偿的总额，不超过标的资产作价170000万元。 2015年8月，原告与八转让方签订《补充协议》，对双方已签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》和《标的资产盈利预测补偿协议》部分条款进行了调整。其中将补偿期修改为：八转让方对标的资产盈利情况的承诺期间，若本次交易标的资产的交割于2015年完成，则补偿期为2015年、2016年和2017年三个会计年度；若本次交易标的资产的交割于2016年完成，则补偿期为2015年、2016年、2017年和2018年四个会计年度。将业绩承诺修改为：若本次交易标的资产的交割于2015年度完成，八转让方承诺目标公司2015年净利润不低于13100万元、2016年净利润不低于16500万元、2017年净利润不低于19800万元。若目标公司2015年、2016年和2017年相应年度实现的实际净利润数低于上述当年净利润承诺数的，则八转让方应按约定向原告进行补偿。若本次交易标的资产的交割于2016年度完成，八转让方承诺目标公司2015年净利润不低于13100万元、2016年净利润不低于16500万元、2017年净利润不低于19800万元、2018年净利润不低于22480万元。若目标公司2015年、2016年、2017年和2018年相应年度实现的实际净利润数低于上述当年净利润承诺数的，则八转让方应按约定向原告进行补偿。针对八转让方承诺的目标公司应实现的净利润，原告将聘请具有证券期货业务资格的审计机构对目标公司业绩完成情况进行专项审核，并在原告年度审计报告出具时，一并出具目标公司的年度《专项审核报告》。 2016年8月17日，鉴于按照深交所和中登公司发行股份的审批程序及相关规定，无法于2015年12月31日前完成发行股票支付对价、变更执行董事等实现实际控制以及其他核算原因等，导致第三人2015年经营业绩无法并入原告年报进而影响报表资产结构，给2016年的并购重组等经营活动造成困难，原告与八转让方签订《补充协议二》，对双方已签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》和《标的资产盈利预测补偿协议》部分条款再次进行了调整。其中将补偿期修改为：八转让方对标的资产盈利情况的承诺期间，本次交易标的资产的股权过户于2015年12月已经完成，补偿期为2015年、2016年、2017年、2018年四个会计年度。将业绩承诺修改为：八转让方承诺目标公司2015年净利润不低于13100万元、2016年净利润不低于16500万元、2017年净利润不低于19800万元、2018年净利润不低于22480万元。若目标公司2015年、2016年、2017年、2018年相应年度实现的实际净利润数低于上述当年净利润承诺数的，则八转让方应按约定向原告进行补偿。 2016年8月，原告、天和福远公司分别与夏东明、罗承、嘉源公司签订《保证合同》，约定：天和福远公司对夏东明、罗承、嘉源公司在《发行股份及支付现金购买资产协议》《标的资产盈利预测补偿协议》《补充协议》及《补充协议二》四份主合同中所承担的所有债务提供连带责任保证。夏东明、罗承、嘉源公司将其持有的原告股票质押给天和福远公司，作为反担保。 2017年9月19日，原告向八转让方出具了《业绩承诺调整函》，同意将目标公司2018年承诺净利润指标调整为不低于21200万元。 2019年4月29日，原告编制了《关于浙江视科文化传播有限公司2018年度业绩及应收账款承诺完成情况的说明》，该说明载明：经证监会批准，原告通过发行股份及支付现金的方式，以170000万元收购八转让方持有的第三人100%股权。2015年12月28日，第三人的股权已按照法定方式过户给原告，并已完成工商变更登记手续。2016年1月21日，原告发行的60849716股新增股已在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办妥登记存管手续。第三人2015年实现净利润13919.29万元、2016年实现净利润17251.61万元、2017年实现净利润19292.76万元、2018年实现净利润为-36941.97万元。同日，中汇会计师事务所（特殊普通合伙）审核原告编制的上述说明，并作出中汇会鉴[2019]2455号《关于浙江视科文化传播有限公司业绩及应收账款承诺的专项审核报告》，对第三人计提坏账准备27448.93万元、未确认收入20635.51万元出具保留意见。 2020年1月17日，原告编制了《关于2018年度审计报告保留意见所涉及部分事项的重大影响予以消除的说明》，该说明载明：27448.93万元全额计提坏账准备保留意见事项的影响暂未消除，20635.51万元未确认收入保留意见事项的影响可以消除。同日，中兴财光华会计师事务所出具中兴财光华审专字（2020）第105001号《关于深圳大通实业有限公司2018年度审计报告保留意见所涉及部分事项的重大影响予以消除的专项审核报告》，认为原告的说明，符合《深圳证券交易所股票上市规则》的规定，2018年度审计报告中保留意见所述部分事项的影响已经消除。 另查明：2019年10月8日，原告与修涞贵、罗承、蒋纪平、龚莉蓉、嘉源公司、黄艳红（以下简称六转让方）、朱兰英、第三人及案外人工联公司、修正公司签订《和解协议》，就除夏东明外的七转让方对原告的补偿事宜作出以下约定：一、1.六转让方承诺，对第三人已计提坏账的、会计师发表保留意见的2.74亿元中的2.4亿部分，以现金方式对原告进行补偿，具体补偿数额及支付时间见表2。操作步骤如下：（1）修涞贵和修正公司共同承诺在本协议生效后10日内,根据附件二《债务偿还确认函》向第三人支付业务欠款3000万元，剩余款项4109.95万元在本协议生效后30日内付清，最迟不超过2019年12月10日。（2）在本协议生效后10日内，六转让方自行解除其所持有的原告股票的所有质押和查封等权利限制（原告所设定的质押或采取的查封除外）；六转让方自愿将已被原告查封的全部股票作为其向原告履行应收账款补偿的担保。（3）六转让方各方应在2019年12月20日前向原告支付第一期补偿金1.2亿元。其中罗承、蒋纪平、龚莉蓉、黄艳红（以下简称资管计划持有人）于2015年7月分别与华安未来资产管理（上海）有限公司（下称华安公司）签订《华安资产深大通2号资产管理计划》，分别委托华安公司认购1050万元原告股票。该部分资管计划份额目前已被青岛市中级人民法院查封。协议生效后按如下步骤处理：第一步：资管计划持有人及委托人代表黄艳红立即向华安公司共同出函，委托华安公司将华安2号资管计划减持后的款项直接作为资管计划持有人的补偿款转入原告账户；第二步：原告立即为该资管计划持有的股票办理解除限售手续；第三步：委托人代表委托华安公司在解除限售后，将股票减持变现；第四步：原告办理对资管计划持有人持有的该资管计划份额解除查封后，华安公司依据资管计划持有人和委托人代表事先出具的《委托付款函》直接将变现资金转入原告账户作为资管计划持有人对原告的补偿。该补偿如不足资管计划持有人各自应承担的补偿金额的，资管计划持有人需在变现资金转入原告账户后10日内向原告以现金补足；补偿款通过银行转账的方式付至原告指定收款账户，以上补偿及补足款项支付需在2019年12月20日前完成，但不应早于原告对该资产计划持有的股票解除限售之日起满30天。未参与资管计划的修涞贵和嘉源公司应在2019年12月20日前将其应承担的补偿金额以现金方式支付给原告。（4）六转让方完成上述补偿后，原告在3日内对已查封的六转让方股票中50%的股票向法院提交解封申请，该部分股票由其自行安排减持变现。（5）六转让方应在2020年12月15日前再向原告支付第二期补偿金1.2亿元。六转让方任意一方依照约定完成第二期补偿即该方全部补偿完成后原告在10日内应解除对该完成补偿一方持有的原告全部股票及其他资产的查封。2.朱兰英承诺在2020年12月31日以前将应付工联公司的全部债务3400万元（即夏东明转让给工联公司的全部债权）作为朱兰英补偿款直接支付给原告，用以补足相当于会计师对第三人发表保留意见的2.74亿元坏账的等额部分补偿款。二、1.本协议生效后，原告3日内开始办理六转让方相关股票的全部解除限售手续，华安2号持有的股票解禁手续按照前述约定处理。三、补偿义务的附条件免除。1.如六转让方、中联公司和修正公司履行本协议所约定的全部承诺，则原告同意免去六转让方按“相关重组协议”等原约定应当承担的应收账款补偿、业绩补偿、资产减值补偿义务，并在10日内开始办理对六转让方的撤诉及解除查封手续。如六转让方中的任何一方独立履行了其在本协议中约定的其所对应的补偿义务和承诺，则原告应对该履约方按照上述约定豁免相关重组协议中该方的相应三项补偿义务。但中联公司未履行其承诺的，蒋纪平的补偿义务及其他合同义务不予豁免；修正公司未履行其承诺的，修涞贵的补偿义务及其他合同义务不予豁免。2.如六转让方、中联公司和修正公司在本协议履行完毕之后再度违反承诺的，则原告关于豁免该违反承诺方在相关重组协议项下相关义务的承诺全部取消。3.朱兰英向原告支付3400万元补偿款后，则原告同意豁免朱兰英的三项补偿义务。四、违约责任条款。六转让方、中联公司和修正公司中的任何一方没有按期实现本协议任一承诺的，视为违反承诺的违约行为，本协议任何关于豁免其补偿义务的相关约定等自动失效，该违约方仍需按照相关重组协议及其他相关约定履行向原告进行业绩补偿、应收账款补偿和资产减值补偿等合同义务，同时原告有权自行指定资产评估及审计机构，根据相关重组协议约定重新计算出该违约方应收账款补偿、业绩补偿和资产减值补偿数额，六转让方对此不再提出任何异议。该违约方的违约行为及不得豁免后果，不影响原告对其他正常履约各方的豁免。五、本协议经监管部门同意并经原告股东大会通过后正式生效。 表2：                            序号                       姓名                       补偿总额（元）                       19.12.20日前支付（元）                       20.12.15日前支付（元）                               1                       修涞贵                       49054675.2                       24527337.6                       24527337.6                               2                       罗 承                       52979049.6                       26489524.8                       26489524.8                               3                       蒋纪平                       44149207.2                       22074603.6                       22074603.6                               4                       龚莉蓉                       22074604.8                       11037302.4                       11037302.4                               5                       嘉源公司                       44149207.2                       22074603.6                       22074603.6                               6                       黄艳红                       27593256                       13796628                       13796628                               7                       朱兰英                       34000000                       0                       0                               合计                                             274000000                       120000000                       120000000                上述《和解协议》于2019年12月18日通过原告股东大会表决生效。《和解协议》签订后，原告于2019年12月23日向保荐券商发出解除夏东明以外的七转让方以及华安2号资管计划中股票限售的申请材料，但因深交所不同意而未能解除限售。罗承、蒋纪平、龚莉蓉、黄艳红在华安2号资管计划中分别认购的1050万元原告股票所对应的股权数量分别为822723股。2019年12月26日，原告分别申请解除了对罗承100万股、蒋纪平100万股、黄艳红505758股无限售流通股的查封（黄艳红的无限售流通股已全部解封）。龚莉蓉的无限售流通股除本案查封外，还被其他法院轮候查封。 《和解协议》履行过程中，双方就解除股票限售、第一期补偿金的支付、查封股票的解封等进行了多次协商，但未能就第一期补偿金的最终支付时间达成一致意见。除夏东明外的七转让方履行《和解协议》情况见表3 表3：                                        姓名                       应于19.12.20前支付的一期补偿金额（元）                       实际支付情况                       一期未完成             情况                               19.12.31前支付（元）                       2020年4月支付（元）                       2020年5月支付（元）                               罗 承                       26489524.8                       15452222.8                       8037302                       3000000                       0                               修涞贵                       24527337.6                       14335713.53                       10191637.6                       0                       0                               蒋纪平                       22074603.6                       12876852.1                       9197751.5                       0                       0                               黄艳红                       13796628                       8048033                       5748628                       0                       0                               龚莉蓉                       11037302.4                       0                       0                       0                       11037302.4                               嘉源公司                       22074603.6                       0                       0                       0                       22074603.6                再查明：就原告与八转让方之间应收账款补偿争议，原告已于2019年5月向青岛市中级人民法院提起诉讼。 在本案诉讼过程中，罗承、蒋纪平、黄艳红、龚莉蓉、嘉源公司认为原告提供的中汇会计师事务所（特殊普通合伙）作出的中汇会鉴[2019]2455号《关于浙江视科文化传播有限公司业绩及应收账款承诺的专项审核报告》与中兴财光华会计师事务所作出的中兴财光华审专字（2020）第105001号《关于深圳大通实业有限公司2018年度审计报告保留意见所涉及部分事项的重大影响予以消除的专项审核报告》存在矛盾，申请作出上述审核报告的两事务所的会计师出庭作证并接受询问。 对变更后的诉讼请求，原告明确说明如下：1.鉴于《和解协议》已就上述审核报告中保留意见的计提坏账准备的2.74亿元应收账款的补偿事宜作出安排，在确定被告应承担业绩承诺补偿金额时，将计提坏账准备的27448.93万元应收账款作为第三人的可实现收入，调整业绩承诺实现情况。调整后的业绩承诺实现情况为：2015年实现净利润13919.29万元、2016年实现净利润17251.61万元、2017年实现净利润19292.76万元、2018年实现净利润-9493.04万元。2.根据《标的资产盈利预测补偿协议》第3.1.1条约定的业绩承诺补偿金额计算公式，当期期末累计承诺净利润数为：13100万元+16500万元+19800万元+21200万元=70600万元，截至当期期末累计实现净利润数为13919.29万元+17251.61万元+19292.76万元-9493.04万元=40970.62万元，本案业绩承诺补偿金额应为：（70600万元-40970.62万元）÷70600万元×170000万元×1.5-0=107023.5万元。原告暂按补偿系数1计算业绩承诺补偿金额为：（70600万元-40970.62万元）÷70600万元×170000万元×1-0=71349万元。3.朱兰英签订《和解协议》后没有违约，将和解协议约定金额3400万元列为对朱兰英的诉讼请求金额，其他被告按其转让第三人股权比例承担相应的业绩承诺补偿，共计59052.22万元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、第三人补偿期内所实现的净利润是否达到了八转让方所承诺的数额；二、除夏东明、朱兰英外的六转让方未按期支付《和解协议》所约定的第一期补偿金，是否构成违约，原告能否要求其承担业绩承诺补偿义务；三、原告能否要求朱兰英承担业绩承诺补偿义务；四、各转让方应承担业绩承诺补偿的具体金额；五、天和福远公司是否应承担相应的保证责任。 一、关于第三人补偿期内所实现的净利润是否达到了八转让方所承诺数额的问题。首先关于中汇会计师事务所（特殊普通合伙）作出的中汇会鉴[2019]2455号《关于浙江视科文化传播有限公司业绩及应收账款承诺的专项审核报告》与中兴财光华会计师事务所作出的中兴财光华审专字（2020）第105001号《关于深圳大通实业有限公司2018年度审计报告保留意见所涉及部分事项的重大影响予以消除的专项审核报告》是否存在矛盾、是否应予采信的问题。对此本院认为，本案原告与八转让方所签订的《补充协议》明确约定，针对八转让方承诺的第三人应实现的净利润，原告聘请具有证券期货业务资格的审计机构对第三人业绩完成情况进行专项审核，并在原告年度审计报告出具时，一并出具第三人的年度专项审核报告。上述两报告均是原告聘请的具备资格的审计机构所作出，在后的105001号审核报告是根据第三人2018年末业务和财务资料的情况以及其后采取进一步措施取得的证据所作出，是对在前2455号审核报告的明确，两者之间并不存在矛盾，且符合《补充协议》的上述约定。再者，根据《发行股份及支付现金购买资产协议》第8条关于第三人原有管理层人员基本不变，第三人创始人夏东明、黄艳红和核心团队成员的任职期限不低于四年的约定，在业绩承诺期内第三人的经营管理仍由八转让方负责，而八转让方未能提供反驳证据证实上述专项审核报告存在与事实不符的情形。故对上述两份专项审核报告，本院予以采信。相应的，罗承、蒋纪平、黄艳红、龚莉蓉、嘉源公司请求作出上述两份专项审核报告的会计师出庭作证并接受询问的申请，亦没有依据，本院不予准许。 根据原告提供的其编制的《关于浙江视科文化传播有限公司2018年度业绩及应收账款承诺完成情况的说明》及上述两份专项审核报告可以看出，第三人2015年实现净利润13919.29万元、2016年实现净利润17251.61万元、2017年实现净利润19292.76万元、2018年实现净利润-36941.79万元。但鉴于原告已就与八转让方之间的应收账款补偿事宜向青岛市中级人民法院提起诉讼，2018年计提坏账准备的27448.93万元应收账款应作为第三人的可实现收入，原告也同意进行上述调整，所以2018实现净利润应调整为-9493.04万元（-36941.79万元+27448.93万元）,第三人补偿期内所实现的净利润总额为13919.29万元+17251.61万元+19292.76万元-9493.04万元=40970.62万元。而八转让方所承诺的净利润总额为70600万元。故，第三人补偿期内所实现的净利润总额未能达到八转让方所承诺的总额，依照《发行股份及支付现金购买资产协议》《标的资产盈利预测补偿协议》《补充协议》及《补充协议二》等关于业绩承诺补偿的相关约定，八转让方应承担业绩承诺的补偿义务。 根据《标的资产盈利预测补偿协议》第3.1.1条约定的业绩承诺补偿金额计算公式以及原告同意按补偿系数1计算的事实，本案业绩承诺补偿总额应为：（70600万元-40970.62万元）÷70600万元×170000万元×1=71345.53万元。八转让方应根据各自转股比例承担相应的业绩承诺补偿金额。 二、关于除夏东明、朱兰英外的六转让方未按期支付《和解协议》所约定的第一期补偿金，是否构成违约，原告能否要求其承担业绩承诺补偿义务的问题。本院认为，如前所述，本案八转让方应承担业绩承诺补偿总额为71345.53万元。但2019年10月8日，原告与除夏东明外的七转让方等又签订《和解协议》，就业绩承诺补偿义务的豁免进行了约定，即：如六转让方的任何一方独立履行了协议约定的其所对应的补偿义务和承诺，则原告应对该履约方按照上述约定豁免该方的包括业绩承诺补偿义务在内的三项补偿义务。但中联公司未履行其承诺的，蒋纪平的补偿义务及其他合同义务不予豁免；修正公司未履行其承诺的，修涞贵的补偿义务及其他合同义务不予豁免。六转让方、中联公司和修正公司中的任何一方没有按期实现本协议任一承诺的，视为违反承诺的违约行为，协议任何关于豁免其补偿义务的相关约定等自动失效，该违约方仍需按照相关重组协议及其他相关约定履行向原告进行业绩补偿等合同义务。现本案各方争议的问题是除夏东明、朱兰英外的六转让方未按期支付《和解协议》所约定的第一期补偿金，是否构成违约。对此本院认为，1.关于罗承、蒋纪平、黄艳红的责任，罗承、蒋纪平、黄艳红支付第一期补偿金的时间虽晚于协议约定的2019年12月20日，但其享有抗辩权。具体理由如下：首先，《和解协议》生效时间为2019年12月18日，与协议约定的第一期补偿金的支付时间仅相距两天，影响了罗承、蒋纪平、黄艳红筹措资金，从公平合理的角度，原告应就第一期补偿金的支付时间进行顺延。其次，根据《和解协议》的约定，原告应为罗承、蒋纪平、黄艳红所持的华安2号资管计划中的股票解除限售，以此作为第一期补偿金的还款来源，但原告未能为其解除限售。原告虽以解除罗承、蒋纪平、黄艳红所持无限售流通股查封的方式，使上述转让方获得了部分资金，但解除查封的时间为2019年12月26日，晚于协议约定的第一次补偿金支付时间，且解除的黄艳红所持无限售流通股的数量少于黄艳红在华安2号资管计划中对应的数量。再次，罗承、蒋纪平、黄艳红在其所持的华安2号资管计划中的股票未能解除限售的情况下，积极与原告沟通协调，并多方筹措资金，而当时又恰逢疫情期间，所以罗承于2020年5月，蒋纪平、黄艳红于2020年4月才支付完第一期补偿金，主观上不存在过错。2.关于龚莉蓉的责任。龚莉蓉虽未支付《和解协议》约定的第一期补偿金，但其存在与前述相同的前两项抗辩理由。3.关于修涞贵的责任。修涞贵个人虽已支付《和解协议》约定的第一期补偿金，但修涞贵未提供证据证实修正公司已按《和解协议》约定付清全部款项，即最迟在2019年12月10日前向第三人付清业务欠款7109.95万元。即使考虑《和解协议》的生效时间2019年12月18日，修涞贵也未提供证据证实修正公司于本案庭审时已付清全部业务欠款。根据《和解协议》关于“修正公司未履行其承诺的，修涞贵的补偿义务及其他合同义务不予豁免”的约定，修涞贵的业绩承诺补偿义务不予豁免，原告有权要求修涞贵履行《发行股份及支付现金购买资产协议》等相关重组协议约定的业绩承诺补偿义务。4.关于嘉源公司的责任。《和解协议》明确约定嘉源公司应在2019年12月20日前将其应承担的补偿金额22074603.6元以现金方式支付给原告，现嘉源公司仍未支付该第一期补偿金，构成违约，原告有权要求其履行《发行股份及支付现金购买资产协议》等相关重组协议约定的业绩承诺补偿义务。嘉源公司与其大股东徐雄翔系两个独立法律主体，在当事人没有明确约定的情况下，嘉源公司提出的关于其大股东徐雄翔在华安2号资管计划中的股票也未解除限售的事实，不应成为其不履行《和解协议》约定义务的法定抗辩事由。 三、关于原告能否要求朱兰英承担业绩承诺补偿义务的问题。本院认为，《和解协议》明确约定，朱兰英于2020年12月31日前向原告支付3400万元补偿款后，原告同意豁免朱兰英包括业绩承诺补偿在内的三项补偿义务。现朱兰英支付补偿款的期限尚未届满，朱兰英是否还需要承担业绩承诺补偿义务尚处于不确定状态，故原告要求朱兰英支付补偿款3400万元，没有依据，本院不予支持。 四、关于各转让方应承担业绩承诺补偿的具体金额问题。如前所述，现需承担业绩承诺补偿义务的为夏东明、修涞贵、嘉源公司。关于具体补偿方式。根据《标的资产盈利预测补偿协议》第3.2条的约定，转让方首先以本次交易取得的尚未出售的股份包括原告在利润承诺年度实施转增或送股分配的股份进行补偿，应补偿股份数量=应补偿金额÷本次发行股份价格，差额部分由转让方以现金补偿。但夏东明、修涞贵、嘉源公司应该用于补偿的股份处于变动、不确定状态，所以对于具体补偿方式可在执行中予以解决。关于业绩承诺补偿金额，本案八转让方本应承担的业绩承诺补偿总额为71345.53万元，夏东明、修涞贵、嘉源公司按其所出售第三人的股权比例计算，分别应承担的业绩承诺补偿金额为20743.71万元、7134.55万元、6421.1万元。 五、关于天和福远公司是否应承担相应保证责任的问题。本院认为，天和福远公司与原告签订《保证合同》，自愿为夏东明、嘉源公司在《发行股份及支付现金购买资产协议》《标的资产盈利预测补偿协议》《补充协议》及《补充协议二》四份主合同中所承担的所有债务提供连带责任保证，故天和福远公司应对夏东明、嘉源公司的本案债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，天和福远公司承担保证责任后，有权向夏东明、嘉源公司追偿。关于天和福远公司答辩中提出的其就反担保质押股票享有优先受偿权的问题，与本案不是同一法律关系，本院不予审理。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告夏东明于本判决生效之日起十日内向原告深圳大通实业股份有限公司支付业绩承诺补偿款20743.71万元。 二、被告修涞贵于本判决生效之日起十日内向原告深圳大通实业股份有限公司支付业绩承诺补偿款7134.55万元。 三、被告杭州淳安嘉源企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳大通实业股份有限公司支付业绩承诺补偿款6421.1万元。 四、被告天津天和福远投资有限公司对上述第一项和第三项确定的被告夏东明、杭州淳安嘉源企业管理咨询有限公司的债务承担连带清偿责任。被告天津天和福远投资有限公司承担清偿责任后，有权向被告夏东明、杭州淳安嘉源企业管理咨询有限公司追偿。 五、驳回原告深圳大通实业股份有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2994411元，由原告深圳大通实业股份有限公司负担1154042元，由被告夏东明负担1078986元，由被告修涞贵负担398528元，由被告杭州淳安嘉源企业管理咨询有限公司负担362855元。财产保全费5000元，由被告夏东明、修涞贵、杭州淳安嘉源企业管理咨询有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长 王爱华 审 判 员 邝 斌 审 判 员 张秀梅 二〇二〇年七月十五日 法官助理 王子杰 书 记 员 石 磊