山西省忻州市中级人民法院刑事判决书（2019）晋09刑终431号之二  原公诉机关原平市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某，男，1967年12月20日出生，汉族，初中文化，山东省聊城市人，农民，捕前住广西壮族自治区靖西市新靖镇主山街广电宿舍楼。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年6月13日至6月17日被临时羁押于靖西市看守所，同年6月18日被原平市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。辩护人张某1，山西新震律师事务所律师。原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人赵某犯合同诈骗罪一案，于2019年3月28日作出（2019）晋0981刑初8号刑事判决。判后，原审被告人赵某提出上诉。本院于2019年7月14日作出（2019）晋09刑终153号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院于2019年10月29日作出（2019）晋0981刑初199号刑事判决。判后，原审被告人赵某提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员白琳、宋志远出庭履行职务。原审被告人赵某及其辩护人张某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2005年，被告人赵某与被害人李某在山西省长治市经朋友介绍认识，后双方一直有生意来往。2006年6月，被告人赵某与被害人李某口头约定，由被害人李某从崞阳组织货源，给被告人赵某及其弟弟赵廷利发运铝矿石，约定被告人赵某直接从崞阳提货每吨190元，被害人李某用列车将铝矿石发到被告人赵某指定的山东收货地点每吨320元，总数达到4000吨，被告人赵某一次性付清被害人李某货款。2006年7月9日，被告人赵某雇佣汽车从崞阳拉走铝矿1774.16吨，被害人李某通过列车给被告人赵某发往山东铁力公司转茌平信发华宇氧化铝有限公司铝矿3078吨，共计4852.16吨，合款1322050.4元。该货物由赵廷利以山西天顺公司名义出售给茌平信发华宇氧化铝有限公司，期间被告人赵某仅付被害人李某10万元运费。2006年9月23日赵廷利因意外去世后，同年9月30日，赵廷利妻子高某与被告人赵某一块从茌平信发华宇氧化铝有限公司结算出货款100万元，同年11月4日，赵廷利妻子高某又从茌平信发华宇氧化铝有限公司结算出货款843386.26元，两次共计结算出货款1843386.26元，被告人赵某从中拿走20万元，其余用于偿还被告人赵某和赵廷利二人合伙所办公司的欠款。同年12月10日，被告人赵某隐瞒货款已结清的事实，与被害人李某结算，给李某出具115万元欠条。后被害人李某多次催要货款，被告人赵某未支付，并离开住所，被害人李某虽能与其电话联系，但难见其面。截止案发，分文未付。侦查期间，原平市公安局冻结被告人赵某在中国农业银行靖西城中分理处，账号为×××内的存款326925.97元。被告人赵某归案后，其妻子宋某于2018年6月26日退赔被害人李某2万元。认定上述事实的主要证据有：1、被告人赵某的户籍证明，证实其身份基本情况。2、抓获经过，证实靖西市公安局于2018年6月13日将赵某抓获。3、寄押证明，证实赵某于2018年6月13日被靖西市公安局送到靖西市看守所寄押，同年6月17日移交原平市公安局。4、李某报案材料及询问笔录，证实：2005年在长治认识了赵某，他自称是山东铁力公司供销部经理，总经理是他表哥，并说铁力公司经济实力很强，后来他对我说，你们原平有铝矾土，目前山东市价很高，发到我们铁力公司每吨400-430元，你若能买到发到我们那里，每吨最少能挣20元，保证货到付款。我回到原平了解行情、选料、计算，的确能挣钱。期间赵某也来到原平，我俩在崞阳红梅旅馆，在樊某1、张利民见证下，他代表铁力公司和我达成购销铝矾土口头协议，随后我们去了崞阳上丰洼樊某2开设的铝矾土厂，他代表铁力公司正式和我签了购销的口头协议，由我出资从樊某2处购买，通过铁路按他指定的交货地发往山东聊城火车站每吨320元，数量以车板交货铁路大票为准，到站由他代表铁力公司和我现金结算，如我调拨不到车皮，由他汽运自提，自提每吨190元结算，无论汽运、铁运，4000吨以上结算一次。协议订立后，因车皮紧张，先由他采用汽车自提1774.16吨，计337090.4元，我又通过铁路按他指定的收货地发往山东聊城车站3078吨，计984960元，两项总计4852.16吨，合款1322050.4元，期间他给付我10万元，净欠我1222050.4元。从货到之日，我就前往山东催要净欠货款，其声称公司销路不畅，一时不能结算。后我调查得知，赵某真实身份是茌平县韩集乡赵庄村民，他冒用山东铁力公司招牌，将我的货通过山西天顺公司卖给山东茌平铝厂，提走货款，以虚假身份取得我信任，达到占有我财物目的，至今他音讯全无，隐匿不见……按我和赵某口头协议的价格，现在还应退我1222050.4元，他骗走我铝矾土的成本价是115万元，在2006年12月份，他按我铝矾土的成本价给我打过一个115万元的条子……12月10日赵某给我打了115万元欠条，他当时说结了帐给我……到2007年9月份立案调查后才知道，当时信发华宇氧化铝有限公司共收我们4834.82吨矿，赵某结算了1843386.26元。从2006年12月10日我再没有见过赵某，一打电话他老说没结账，后去了山东好几次也没找见赵某，也失去了联系， 2007年9月公安机关去了他家后，更没有音讯了。5、证人宋某（被告人妻子）证言证实：茌平县胜利工业废渣处理有限公司是我小叔子赵廷利的，我是名义上的股东，实际上是我丈夫赵某和赵廷利合伙开的，金塔轧业公司法人是赵某，实际上是赵某和赵廷利合伙的公司，高某从信发华宇氧化铝公司结出来的180万元还了赵某、赵廷利兄弟两个公司的贷款了，具体哪个多少不清楚。6、证人高某（赵廷利妻子）证言证实：赵某和赵廷利兄弟二人在茌平县开过两个公司，一个胜利废渣处理厂，一个金塔轧业公司，两个公司都是赵某、赵廷利共同经营，没有独立经营，启动资金也是他两共同出资经营。我当时知道他俩给铝厂送过矿石，铝厂有我们的货款没有结，该货款只有我作为赵廷利的配偶可以结算，我到信发华宇公司结过货款，一次100万元支票，一次80万元承兑，还有部分现金共计180余万元。 我丈夫是2006年9月23日去世的。我结算货款前后，赵某没有给我讲过该笔货款还应该支付给山西李某，支付给赵某的20万元是付给山西方的运费，他电话中说还有20万元没有结算，需要20万元。赵某知道我结算出180万元的事情，也知道用货款偿还了银行贷款，赵某没有告给过我该180万元尚有山西一方的货款没有支付，我用该180万元偿还了赵某、赵廷利兄弟俩开公司时候共同贷的款，钱都是他俩共同用的，所以还钱也相当于还他俩共同贷款……我在2006年9月至11月从华宇氧化铝公司结算出180多万矿石款，分三次结算，第一次结算出100万是赵某和我相跟上去的，后来几次是信用社司机和我去的。7、证人张某2证言证实：2006年6月，赵某来到长治，我和李某去见面，赵某对李某说你们原平有铝矾土，在我们山东市价很高，我现在是山东铁力公司供销部经理，总经理是我表哥，铝矾土发到我们铁力公司保证你每吨挣20元。2006年7月，李某叫上我和赵某来到原平了解行情，在崞阳红梅旅馆，李某和赵某达成初步口头意向。当天，我和李某、赵某相跟上到崞阳樊某1、樊某2铝矾土经销部，表示同意要他们的铝矾土，在樊某2办公室，赵某代表山东铁力公司与李某正式订立了购销铝矾土的口头协议。协议内容是由李某出资购买樊某1、樊某2铝矾土，李某将铝矾土发到指定山东省聊城车站每吨320元，如调拨不到车皮，由赵某雇佣汽车拉运每吨190元，数量达到4000吨结算一次，赵某须一次性付清货款。订立协议后，李某就筹集购买樊某1、樊某2铝矾土，汽运、铁运共拉走4800多吨，货款130多万元。赵某给过李某10万元，其余120万元至今未付。2006年9月至12月，李某先后十来次叫上我去山东找赵某结账，但赵某一直未付。后经过我们调查，赵某根本不是铁力公司的人，他说铁力公司购买铝矾土也是假话。8、证人樊某1证言证实：2006年7月，李某领着赵某来到我的铝矾土厂，赵某同意要我们这的铝矾土。并在我办公室达成口头协议，由李某出资购买樊某1、樊某2铝矾土，李某将铝矾土发到指定山东省聊城车站每吨320元，如调拨不到车皮，由赵某雇佣汽车拉运每吨190元，数量达到4000吨结算一次，赵某须一次性付清货款。李某购买我们的铝矾土，汽运每吨按170元付款、铁运按300元付款。李某已将货款全部付清了。证人樊某2证言与上述证言相一致，且表示李某已全部付清货款。9、证人付吉清、张某3、秦某证言，证实赵廷利用他们的名义贷过款。10、被告人赵某供述：2006年6月份，我和弟弟赵廷利与原平市李某在原平市崞阳镇签订合同，购买李某的铝矿，我直接从崞阳提货，每吨190元，李某用列车将铝矿给我发到山东每吨320元，总数达到9000吨，我一次性付清李某货款。2006年7月9日，我雇汽车从崞阳拉走李某铝矿1774.16吨，李某用列车给我发到山东铁力公司3078吨铝矿，共计4852.16吨，合款1322050.4元。后付了李某部分货款，剩余货款我给李某打了欠条。……2006年9月4日我弟弟出了车祸，2006年12月10 日李某和我在茌平美丽华大酒店算了帐，我给他打下115万的欠条。我弟弟赵廷利与李某签协议我不在场，签协议前，李某说我没实力让我弟弟和他签。当时车皮下来了不签协议发不了货，不发货就要罚款，签了协议让我弟弟先付40万，我弟弟就回去筹款。信发华宇氧化铝公司只对家属结算，我弟媳高某从信发公司结出180万元，我弟媳给我转了20万元，剩余款还了我弟弟在信用社的贷款了，我手里20万元付了铝矿的运费了。我没有自称是山东铁力公司供销部经理。从2007年到现在，李某没找过我，2018年春节前他给我打过电话，后来我给他回过两次电话，就把他拉到黑名单了……当时结算出来的货款是我弟媳控制的了，我控制不了，一共结过三次帐，有一次我去了。11、借款、还款凭证，证实付吉青、秦某、陶红云等人贷款、还款信息。12、欠条一支，证实赵某于2006年12月10日给李某打欠款115万元的欠条。13、太原铁路局货物运单、领货凭证，证实铝矾土发运情况。14、茌平信发华宇氧化铝有限公司付款申请单及收条、银行承兑汇票、转账凭证，证实高某从信发华宇公司收到货款的时间、金额情况。15、企业信息材料，证实茌平县胜利工业废渣处理有限公司、金塔轧业有限公司相关信息。16、李某出具的收到退款2万元的收条一支。以上证据均经庭审质证，予以核实认定。原审法院认为，被告人赵某以非法占有为目的，在合同履行过程中，收受被害人的货物后，伙同他人出售，隐瞒已结出货款的事实，采用打欠条的方式，拖延付款，后离开原籍，达到不付款的目的，其行为构成合同诈骗罪，数额特别巨大。被告人及其辩护人辩称，被告人只是介绍人、不是合同当事人，被害人李某是与被告人的弟弟赵廷利签订的合同，从证人证言及被告人的供述来看，赵廷利是参与了该笔铝矿石买卖事宜，但只是负责将铝矿石卖给茌平信发华宇氧化铝公司，而被告人赵某恰恰是负责与李某联系，赊买李某铝矿石，应对支付货款负有责任的人，故此辩解不予采信。被告人辩称其不知道所有货款已经结清的事实，被告人在公安侦查期间有过明确的供述，“信发铝电公司只对家属结算，我弟媳高某从信发公司结出180万元，我弟媳给我转了20万元，剩余款还了我弟弟在信用社的贷款了，……一共结过三次帐，有一次我去了”，且证人其弟媳高某证言与之相印证，故此辩解不予采信。被告人辩称其不具有非法占有的主观故意，没有拒不付款，不存在隐匿、躲避。从直观来看，被告人欠款十三年分文未付，抓获被告人后冻结其银行存款三十余万元，且被告人在此期间，离开住所，虽能电话联系，但难见其面，其非法占有、隐匿情节显而易见；从证据来看，证人其妻子宋某、其弟媳高某均证实，“两个公司都是赵某和赵廷利合伙的公司，（高某）从信发华宇氧化铝公司结出来的180万元还了赵某、赵廷利兄弟两个公司的贷款了”，用他人的货款还自己公司的欠款，且拒不支付，被告人非法占有的目的昭然若揭。对于被告人及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的辩解意见，被告人用被害人的货款打了自己公司的欠款，且隐瞒货款已结清的事实，给被害人出具115万元欠条，是以合法的欠条形式掩盖其非法占有货款的目的，之后长达十余年对被害人的欠款分文未付，且离开住所，隐匿不见，是典型的在合同履行过程中，收受他人货物后隐匿行为，其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件，该项辩解意见不予采信。被告人归案后，其妻子退赔被害人2万元，可对被告人酌情从轻处罚。被告人赵某诈骗所得，应责令其退赔被害人，公安机关冻结被告人的银行存款，可抵顶退赔款。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决（一）、被告人赵某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金十万元。（二）、责令被告人赵某退赔被害人李某113万元，冻结的被告人赵某在中国农业银行靖西城中分理处,账号为×××内的存款326925.97元抵顶后，剩余的803074元，限判决生效后执行。判后，原审被告人赵某不服，提出上诉。理由是：本案中认定上诉人在主观上具有非法占有他人财产的证据不足，客观上收受被害人货物后伙同他人出售，隐瞒已结出货款的事实，采用打欠条的方式逃避付款的目的，没有证据支持，故上诉人的行为不构成合同诈骗罪。请求二审法院依法改判无罪。辩护人的辩护意见是，1、合同签订过程中不存在犯罪行为。2、合同履行过程中存在犯罪行为，但实施主体及受益人均为单位，故成立单位犯罪。赵某应该因单位犯罪承担责任。请求二审法院依法改判。二审经审理查明的事实、证据与原判认定一致，本院予以确认。另查明：李某于2019年10月17日收到宋某代赵某退款3万元整。有李某出具的收条一支在案证实。本院审理期间，冻结赵某在中国农业银行×××账户内的存款余额人民币327921.50元，冻结赵某在中国农业银行×××账户内的存款余额人民币27271.61元。本院认为，上诉人（原审被告人）赵某以非法占有为目的，在合同履行过程中，隐瞒已结出货款的事实，采用打欠条的方式，拖延付款，后离开原籍，达到不付款的目的，其行为构成合同诈骗罪，数额特别巨大。赵某归案后，其妻子两次退赔被害人5万元，可对其酌情从轻处罚。赵某的违法所得，责令退赔被害人。公安机关及本院冻结赵某的银行存款，可抵顶退赔款。对于上诉人赵某所称其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由。经查，根据赵某弟媳高某证言及其本人供述，可以证实赵某是在明知涉案货款已经结算的情况下，于2006年12月10日给李某出具115万元欠条一支，直至2018年6月13日被靖西市公安局抓获，期间长达10多年的时间，分文未付。现有证据显示，赵某向被害人出具欠条后离开住所，并在2018年春节前后将李某的电话号码拉至黑名单，由此可见，赵某主观上有非法占有的故意，客观上隐瞒真相，采用打欠条的方式，拖延付款，后离开原籍，达到不付款的目的，其行为构成合同诈骗罪。上诉人赵某的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。  对于辩护人所称本案中的货款用于归还胜利废渣处理厂的借款，实施主体及受益人均是单位，构成单位犯罪，赵某作为直接责任人，应承担相应刑事责任的辩护意见。经审理认为，单位犯罪是指以单位名义实施，违法所得归单位所有的犯罪。本案中的铝矾土矿虽经天顺公司名义发往茌平信发华宇氧化铝有限公司，但受益人是胜利废渣处理厂，天顺公司与胜利废渣处理厂不是同一个单位，本案不符合单位犯罪的构成要件。辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销原平市人民法院（2019）晋0981刑初199号刑事判决。即（一）、被告人赵某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金十万元。（二）、责令被告人赵某退赔被害人李某113万元，冻结的被告人赵某在中国农业银行靖西城中分理处,账号为×××内的存款326925.97元抵顶后，剩余的803074元，限判决生效后执行。二、上诉人（原审被告人）赵某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元（罚金在判决生效后一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年6月13日起至2028年12月12日止）三、责令被告人赵某退赔被害人李某110万元。  本判决为终审判决。                                                           审 判长  郎丽英                                                          审 判员  刘泳江                                                          审 判员  侯亮                                                                二〇二〇年七月四日                                                            书 记员  胡晓霞