广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终405号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地广东省汕头市*******。负责人：苏大存，总经理。委托诉讼代理人：林钦成，广东思迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：董辉，广东思迪律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢秀英，女，汉族，住江西省赣州市宁都县*********，公民身份号码362************541。委托诉讼代理人：谢灵华，男，汉族，住江西省赣州市宁都县******松山排组，公民身份号码362************519，系谢秀英的胞兄。被上诉人：叶长虹（曾用名叶小红），女，汉族，住广东省汕头市金平区************，公民身份号码440************423上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称保险公司）因与上诉人谢秀英、被上诉人叶长虹机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因新冠肺炎疫情影响，当事人不能到庭参加诉讼，扣除审限2个月。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销原审法院关于残疾赔偿金及被扶养人生活费、营养费的判决，按残疾赔偿指数20%认定谢秀英的残疾赔偿金及被扶养人生活费，认定谢秀英的营养费为1000元（不服原审判决金额15290.54元）。事实与理由：一、原审法院适用22%的残疾赔偿指数认定谢秀英的残疾赔偿金及被扶养人生活费是不恰当的、错误的。本案原审期间，保险公司指出根据本案相关病历材料反映，谢秀英两次住院诊断的左侧肋骨骨折不尽相同（汕头岳惠正骨医院出院诊断为左侧第2-8肋骨骨折，汕大附二医院出院诊断为左侧第3-9肋骨骨折），而司法鉴定机构查明的情况为左侧第2-9肋骨骨折，与谢秀英两次住院诊断的结果又不一致。因此，保险公司对《法医临床司法鉴定意见书》评定谢秀英左侧第2-9肋骨骨折，构成九级伤残的结论有异议。针对谢秀英左侧肋骨骨折具体情况，根据现有病历材料的已知事实和日常生活经验法则，完全足以推定出《法医临床司法鉴定意见书》评定谢秀英左侧第2-9肋骨骨折明显存在基本事实不清和鉴定结论依据不足的问题。而有关谢秀英左侧肋骨骨折的具体情况，从其控制的医疗影像资料完全可以得以判别。因此，保险公司要求谢秀英提供其医疗影像资料予以核实情况。但是，在保险公司提出上述合理抗辩意见后，谢秀英无正当理由拒不提供医疗影像资料，就此原审法院本应认定其承担举证不能的不利后果。在谢秀英左侧肋骨骨折出现三个不同评价的情况下，由谢秀英提供其医疗影像资料核实相关情况是最直接、最省时、成本最少的途径，且依据相关规定，谢秀英有义务就其赔偿主张承担全面、正确的证据材料。对是否重新鉴定的问题，保险公司的意见是：在谢秀英提供其医疗影像资料后，若仍无法判别肋骨骨折具体位置，再由保险公司提出重新鉴定申请为宜。因此，原审法院直接以保险公司不申请重新鉴定为由，对《法医临床司法鉴定意见书》予以采信，显然是不恰当的。以上可见，谢秀英应就其左侧肋骨骨折具体情况不明承担举证不能的不利后果，原审法院采信《法医临床司法鉴定意见书》关于谢秀英左侧肋骨骨折构成九级伤残的结论，适用22%的残疾赔偿指数认定谢秀英的残疾赔偿金及被扶养人生活费是不恰当的、错误的，请二审法院查明事实并直接适用20%的残疾赔偿指数认定谢秀英的残疾赔偿金及被扶养人生活费。二、原审法院认定谢秀英的营养费为1800元是错误的。依据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，涉及伤残的赔偿案件，对营养费的认定适用残疾赔偿指数乘以基数5000元计算。本案《法医临床司法鉴定意见书》虽评定谢秀英的营养费为1800元，但该评定明显违背了上述规定，鉴定意见是不成立的。然而，原审法院仍采信上述鉴定结论，认定谢秀英的营养费为1800元，认定事实显然是错误的，请二审法院给予纠正。三、不服原审判决金额计算清单。（一）残疾赔偿金及被扶养人生活费。1.原审法院认定的残疾赔偿金127938.80元，减去适用残疾赔偿指数20%计算的残疾赔偿金116308元，余11630.8元为不服原审判决金额。2.原审法院认定的被扶养人生活费7259.34元，减去适用残疾赔偿指数20%计算的被扶养人生活费4399.6元，余2859.74元为不服原审判决金额。以上残疾赔偿金及被扶养人生活费不服原审判决金额共计14490.54元。（二）营养费。原审法院认定的营养费1800元，减去适用残疾赔偿指数20%依法计算的营养费1000元，余800元为不服原审判决金额。以上第（一）项至（二）项共计15290.54元为不服原审判决金额。综上所述，原审法院认定事实错误、判决不当，依法应予以纠正。上诉人谢秀英辩称，保险公司的上诉缺乏事实和法律依据，受害人为被扶养人且随主要扶养人共同生活，按照主要扶养人情况确定赔偿标准。原审法院采纳司法鉴定意见书与法有据。上诉人谢秀英上诉请求：1.依法撤销原审法院部分判决，并查明事实，依法改判；2.改判因本人原因算错误工费为：28729.79元。（因为当时是按2017年度广东省城镇私营单位就业人员年平均工资48236元计算的，现应该是按2018年度广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算）也就是说（58258元÷365天×180天=28729.97元）因此，请准予改判；3.改判被扶养人李峻三年的扶养费为7259.36元；4改判谢秀英超出交强险责任限额范围的损失200687.74元由保险公司在第三者责任保险责任限额300000元范围内按60%以上赔付谢秀英；5.一、二审的诉讼费用由保险公司、叶长虹承担。事实与理由：原审法院依据汕头市公安局交通警察支队龙湖大队于2018年8月9日作出第440************433号《道路交通事故认定书》认定谢秀英与叶长虹各负事故的同等责任。判决“原告超过交强险责任限额范围的损失200687.74元由被告保险公司在第三者责任保险责任限额300000元范围内按50%赔付原告100343.87元”是错误。因为该事故责任认定书程序违法，弄虚作假。谢秀英在一审，“庭后陈述”内申诉了五点理由的请求，可是，未得到一审法院的支持。故谢秀英不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以改判。谢秀英向一审法院起诉请求：1.判令叶长虹、保险公司连带赔偿谢秀英各项损失，其中医疗费80339.76元（已扣除交强险支付10000元）、后续治疗费27600元、康复费2000元、营养费1800元、伙食补助费9200元、护理费16050元、误工费23787.62元、被扶养人生活费7259.34元、交通费3210元、精神抚慰金11000元、残疾赔偿金127938.8元、财产损失2000元、鉴定费3372元；2.判令保险公司在交强险责任限额范围内直接将以上费用赔偿给谢秀英；3.本案诉讼费由叶长虹、保险公司承担。一审法院认定事实：2018年7月28日9时20分，叶长虹驾驶粤D*****小轿车沿汕头市***自东往西方向行驶至野天纯门前路段超车时，适遇谢秀英驾驶无号牌轻便电动两轮摩托沿汕汾路自东往西行驶在其前方的过程中，小轿车车身中部与无号牌轻便电动两轮摩托车车头左侧车筐发生刮碰，造成谢秀英受伤及两车不同程度受损的交通事故。事故发生当天，谢秀英被送往汕头岳惠正骨医院住院治疗，于2018年7月30日出院转至汕头大学医学院第二附属医院住院治疗，于2018年10月13日出院，住院共77天，并于2019年5月13日回院复检，支付门诊、住院医疗费合共90，339.76元。庭审中，谢秀英确认其住院期间，保险公司垫付了医疗费10000元；谢秀英与叶长虹共同确认，叶长虹垫付了2906元，该款为叶长虹自愿直接赔偿给谢秀英，不作为本次索赔的金额。汕头市公安局交通警察支队龙湖大队于2018年7月28日作出第440************433号《道路交通事故认定书》，载明叶长虹持准驾车型C1E机动车驾驶证；分析结果为：叶长虹持驾驶机动车上路行驶超车时未与被超车辆拉开必要的安全距离及未按照操作规范安全、文明驾驶，是造成事故的原因之一，谢秀英未取得机动车驾驶证驾驶机动车上路摩托车应当在最右侧车道行驶，是造成事故的另一原因；认定谢秀英与叶长虹各负本事故同等责任。经谢秀英自行委托汕头大学司法鉴定中心对谢秀英的伤残程度及后续治疗费等进行评定，汕头大学司法鉴定中心于2019年5月9日作出汕大司法鉴定中心[2018]临鉴字第6339号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人谢秀英2018年7月28日因交通事故受伤，评定为九级伤残2处。2.被鉴定人谢秀英的后续治疗费共约需27600元。康复费约需2000元。对于本次鉴定前的门诊治疗费用，建议按已发生的实际费用结算（以本次损伤复查记录及发票为准）。3.被鉴定人谢秀英的误工期为180天。护理期为92天（含后续取出内固定物手术住院15天），其中伤后住院围手术期15天配护理人员2名/天，余77天配护理人员1名/天。营养期90天，营养费需1800元。”谢秀英支付了鉴定费3372元。一审法院另查，粤D*****小型轿车在保险公司投保了交强险和第三者责任保险（保险限额300000元及不计免赔），保险期间均自2017年9月29日0时起至2018年9月28日24时止。一审法院又查，谢秀英和其丈夫李贵生生育并共同抚养女儿李丹丹（1991年1月28日出生，已成年）、儿子李峻（2003年2月12日出生），谢秀英及其二个子女均是城镇居民户口。一审法院认为：公民的生命健康权受到法律的保护。叶长虹驾驶粤D*****号牌小轿车超车时与谢秀英驾驶的无号牌轻便电动两轮摩托车发生刮碰造成交通事故，谢秀英与叶长虹均有过错，交警部门关于本次交通事故责任认定准确，一审法院予以确认。因谢秀英与叶长虹各负同等责任，结合本案实际情况，一审法院确定谢秀英与叶长虹应根据责任认定依法各自承担本次事故50%的损失。肇事车辆粤D*****小型轿车已在保险公司投保交强险和第三者责任保险，谢秀英就其受伤产生的经济损失要求保险公司在上述保险责任赔偿限额内予以赔偿，理据充分，应予支持。但对其主张赔偿的各项费用，应根据已发生的、必须的、适当的以及合理的原则按照相应的责任承担予以确认。谢秀英的伤情及后续治疗费等评定，系谢秀英自行委托汕头大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构是具有从事法医临床鉴定资质的机构，且没有证据证明其鉴定程序违反法律规定。保险公司虽对该司法鉴定意见书有异议，但其当庭明确表示不申请重新鉴定，故一审法院对汕头大学司法鉴定中心作出的汕大司法鉴定中心[2018]临鉴字第6339号法医临床司法鉴定意见书予以采信，可以作为认定本案赔偿款项的依据。关于谢秀英请求赔偿医疗费80339.76元（已扣除保险公司支付的10000元）、康复费2000元、营养费1800元、后续治疗费27600元的问题。谢秀英因本次交通事故发生门诊和住院医疗费合共90339.76元，有谢秀英就医的医疗机构出具的医疗收费票据为凭，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条、第二十四条的规定，结合法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见，一审法院确认谢秀英因本次交通事故产生的医疗费为90339.76元（未扣除保险公司垫付的医疗费10000元）、康复费为2000元、营养费为1800元、后续治疗费为27600元。关于谢秀英请求赔偿误工费23787.62元的问题。谢秀英为城镇居民户口，其未能举证证明其固定收入或最近三年的平均收入状况，根据广东省的相关规定，对无固定收入的受害人，误工损失统一按照“广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资”或者“广东省城镇私营单位就业人员年平均工资”计算。根据国家统计局广东调查总队、广东省统计局公布的统计数据，2018年度“广东省城镇私营单位就业人员年平均工资”为58258元。根据《解释》第二十条的规定，结合司法鉴定意见书“误工期为180天”的意见，谢秀英请求赔偿误工费23787.62元，未超出上述标准，一审法院予以确认。关于谢秀英请求赔偿护理费16050元的问题。根据《解释》第二十一条的规定，结合司法鉴定意见书“护理期92天（含后续取出内固定物手术住院15天），其中伤后住院围手术期15天配护理人员2名/天，余77天配护理人员1名/天”的鉴定意见，并参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中关于护理费项目的计算标准（按住院期间每人每天150元、出院后每人每天120元计算），一审法院确认谢秀英的护理费为16050元（150元/天×2人×15天+150元/天×1人×77天）。关于谢秀英请求赔偿交通费3210元的问题。根据《解释》第二十二条的规定，结合谢秀英就医的实际情况及法医临床司法鉴定意见书关于后续取出内固定物手术需住院15天的意见，并参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中关于就医交通费项目的计算标准（按住院期间每天30元计算），一审法院确认谢秀英住院77天及后续取出内固定物手术住院15天的交通费为2760元（30元/天×92天）。关于谢秀英请求赔偿住院伙食补助费9200元的问题。根据《解释》第二十三条的规定，并参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中关于住院伙食补助费项目的计算标准（按住院期间每天100元计算），一审法院确认谢秀英住院77天及后续取出内固定物手术住院15天的住院伙食补助费为9200元（100元/天×92天）。关于谢秀英请求赔偿残疾赔偿金127938.8元的问题。谢秀英是城镇居民户口，根据《解释》第二十五条的规定，结合司法鉴定意见书“评定为九级伤残2处”的鉴定意见，谢秀英的残疾赔偿金可参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》2018年汕头城镇居民人均可支配收入29077元/年进行计算，一审法院确认谢秀英的残疾赔偿金为127938.8元（29077元/年×20年×22%）。关于谢秀英请求赔偿被扶养人生活费7259.34元的问题。截至谢秀英定残之日（即2019年5月9日），谢秀英共有一位被扶养人，儿子李峻年满16周岁。根据《解释》第二十八条的规定，谢秀英的被扶养人的生活费可参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》2018年汕头城镇居民人均生活消费支出21998元/年计算。根据被扶养人李峻的年龄以及共有二位扶养人的事实，一审法院确认谢秀英的被扶养人生活费为4839.56元（21998元/年×2年×22%=2）。关于谢秀英请求赔偿精神损害抚慰金11000元的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，参照谢秀英的伤残等级，一审法院酌定谢秀英的精神损害抚慰金为11000元。关于谢秀英请求赔偿财产损失2000元的问题。因谢秀英未能提供相关发票及依据，对谢秀英的该项请求，一审法院不予支持。关于谢秀英请求赔偿鉴定费3372元的问题。鉴定费系谢秀英为证明其伤情而进行司法鉴定后所发生的经济损失，有鉴定机构出具的发票为证，一审法院确认本次交通事故产生的鉴定费为3372元。上述各项费用合计320687.74元（未扣除保险公司垫付的医疗费10000元）。其中交强险医疗费用赔偿限额项下：医疗费90339.76元、营养费1800元、住院伙食补助费9200元、后续治疗费27600元，合计128939.76元；死亡伤残赔偿限额项下：残疾赔偿金127938.8元、护理费16050元、康复费2000元、误工费23787.62元、交通费2760元、精神损害抚慰金11000元、鉴定费3372元、被扶养人生活费4839.56元，合计191747.98元。保险公司应赔付谢秀英交强险医疗费用赔偿限额项下损失10000元，死亡伤残赔偿限额项下损失110000元，合计120000元，抵除保险公司已支付给谢秀英的医疗费10000元，保险公司在交强险责任限额范围内应赔付谢秀英110000元。谢秀英超过交强险责任限额范围的损失200687.74元，由保险公司在第三者责任保险责任限额300000元范围内按50%赔付谢秀英100343.87元。综上所述，谢秀英的诉讼请求合法部分予以支持，超过法律规定的应予驳回；保险公司、叶长虹提出的答辩意见，有事实及法律依据部分予以采纳，依据不足部分不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔付谢秀英交强险赔偿金110000元和第三者责任保险赔偿金100343.87元；二、驳回谢秀英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6056.66元（谢秀英已预交），由谢秀英负担1912.49元，保险公司负担4144.17元。保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内将负担的案件受理费直接付还谢秀英。二审期间，谢秀英向本院提交光盘一张和文字说明，用以证明其无法取得交通事故的档案材料。保险公司质证认为该证据的三性无法认可。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案谢秀英的伤情及后续治疗费等评定，系谢秀英自行委托汕头大学司法鉴定中心进行鉴定，汕头大学司法鉴定中心系有鉴定资质的司法鉴定部门，鉴定人员具备司法鉴定执业资格，且没有证据证明其鉴定程序违反法律规定，故汕头大学司法鉴定中心依据谢秀英委托所作出的《法医临床司法鉴定意见书》具有专业性和权威性，鉴定意见有专业依据。直至二审，保险公司也未能对其主张提供其他相应证据佐证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，应认定汕头大学司法鉴定中心作出的鉴定结论可作为本案判决的依据。一审法院根据法医临床司法鉴定意见书，对谢秀英的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、护理费、康复费、误工费、交通费等赔偿项目进行依法认定并无不当，本院予以维持。保险公司、谢秀英上诉要求重新认定相关赔偿项目均缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。由于在本案交通事故当中，交警部门认定谢秀英与叶长虹各负同等责任，一审法院结合本案实际情况确定谢秀英与叶长虹应根据责任认定依法各自承担本次事故50%的损失符合规定，本院予以维持。谢秀英上诉要求改判保险公司在第三者责任保险责任限额300000元范围内按60%以上的比例赔付谢秀英各项损失的请求缺乏法律依据，本院不予以支持。综上所述，上诉人保险公司、谢秀英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6056.66元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司、谢秀英各负担3028.33元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司、谢秀英各自预缴了6056.66元，本院退回中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司3028.33元、退回谢秀英3028.33元。本判决为终审判决。审判长  翁汉光审判员  张丹华审判员  林思浩二〇二〇年七月二十二日书记员  林 敏