江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3445号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，统一社会信用代码913200001385836169，住所地海安市海安镇中坝南路**。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：倪志军，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：苏国平，江苏维建律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：泰州嘉中房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321204693394902D，，住所地泰州市姜堰区罗塘街道北环路****法定代表人：王秀荣，董事长。委托诉讼代理人：戴斌，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：曹立山，江苏钜源律师事务所律师。上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）与上诉人泰州嘉中房地产开发有限公司（以下简称嘉中公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏中公司上诉请求：撤销一审判决第一、四、五项，依法改判，一、二审诉讼费用由嘉中公司承担。事实和理由：（一）关于工程造价:1.一审法院不应当在本案的工程造价中扣除8729015.84元桩基工程款;2.一审法院不应当在本案的工程造价中扣除“存在争议的欠供甲供材139619.16元”;3.一审法院不应当在本案的工程造价中扣除“外墙面聚合物砂浆造价595845.26元”。（二）关于已付工程款：1.一审法院不应支持嘉中公司从苏中公司工程款中扣除2011年10月-2013年5月嘉中公司自己发生的水费101139.30元；2.一审法院不应支持嘉中公司从苏中公司工程款中扣除其在未实际支付4500万元工程款的情况下擅自违法为苏中公司代为虚开发票的相应代垫税款2088000元。（三）关于逾期付款违约金及利息：一审法院关于逾期付款违约金及银行同期贷款利息的利息计算标准、计算基数与起算时点适用错误。1.本案逾期付款银行同期贷款利息，应统一按年利率6%计算；2.一审法院关于计算逾期付款违约金及银行同期贷款利息的附表2中，第一笔总价款的计算基数适用错误，并非“司法鉴定价扣除后的214227634.52元”，而是合同暂定价244113888元；3.一审法院遗漏被上诉人2014年6月18日《承诺书》中承诺于2014年7月10日支付100万元的应付款项。(四)关于嘉中公司所主张的逾期交房损失16528013.14元，不具有准确性、合理合法性、真实性、关联性，依法不能认定。（五）关于工期的延误和责任：1.本案的合同工期、开竣工日期及工期延误时间，一审法院对二期工程的合同工期存在理解错误，合同约定二期工程工期顺延90天，就是合同工期顺延90天，不是合同开竣工日期顺延90天，也正因为所有工程的开工日期均为2011年5月18日，二期工程在一期工程合同工期760天扣除桩基工程60天工期的基础上，再顺延是90天，至2013年7月18日，正好是790天；2、造成本案工程工期延误的原因不在于苏中公司，而在于嘉中公司，苏中公司无责任。（六）一审法院认定的延期竣工违约金1907144.08元，不仅没有苏中公司工期延误的事实依据，而且也没有追究苏中公司工期延误的合同依据。嘉中公司辩称：（一）工程造价：1.桩基工程系苏中公司施工，桩基工程款不应当从造价中扣除，一审未查清事实是苏中公司作了错误陈述；2.甲供材部分，是发包方提供给对方的，有证可查;3.砂浆造价，对方没有按照图纸施工。(二)已付工程款：1.水费是对方施工使用的;2.代垫税款，嘉中公司代开并且垫付了税款，应由苏中公司承担。（三）逾期违约金及利息的计算：1.一审判决对双方违约责任采用了不同的标准，应当采用同一标准；2.关于违约金的计算方法，根据合同约定，一审判决计算违约金的时候嘉中公司已支付完毕，不存在违约利息问题；3.关于承诺书承诺支付的100万元，该承诺书已由后来双方的约定排除。（四）逾期交房损失是因为逾期交房导致房主群体事件造成，损失客观存在。（五）工期问题，开、竣工日期是确定的日期，不因施工方延期施工就视为发包方同意，工程延期交工责任完全在苏中公司。（六）延期竣工违约金的数额认定不当，采用的标准、时间、基数均不符合客观事实。嘉中公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由苏中公司承担。事实和理由：（一）江苏华强工程投资管理咨询有限公司（以下简称华强公司）的鉴定意见不能作为定案依据。1.华强公司鉴定意见不具有法律效力；2.江苏方正工程造价事务所有限公司（以下简称方正公司）评估报告是双方结算的依据；3.不确定部分12515852.58元不应列入工程造价；4.鉴定意见应按照合同和实际情况核减部分项目；5.桩基工程的造价不应当扣减；6.一审法院仅以鉴定机构的回复，而非正式的鉴定报告就增加工程造价3393363.19元，明显不当。（二）关于案涉工程延误工期的确定：案涉工程并没有一期二期之分，双方约定1、4、5号楼开工时间在总工期内顺延90天，不是将总工期顺延，总工期依然是700天。一审法院认定二期工程延期竣工212天系认定错误。一审法院既然已经认定合同约定所有工程的开工日期为2011年5月18日，二期工程的竣工时间为2014年6月8日，二期工程实际工期为1117天，则二期工程延期竣工应为417天。（三）竣工逾期原因分析及责任分担：一审法院仅以有苏中公司施工延期的因素，也有嘉中公司分包事项延期的因素认定双方各承担50%责任，该责任分担没有事实和法律依据。事实上案涉工程逾期竣工是因为苏中公司在施工过程中管理不善导致。因苏中公司延期竣工导致嘉中公司不能按时交付房屋，苏中公司应当承担全部赔偿责任。（四）已付工程款的确认：一审判决对嘉中公司为苏中公司代付的五笔费用合计182815.2元未进行确认，对为何不确认亦未进行评判。（五）关于逾期付款违约金的计算标准和起算节点：1.违约金的计算标准，双方的违约责任采取不同的标准，显失公平，且该违约金过分高于苏中公司的实际损失，应调整为按日万分之一计算违约责任；2.违约金计算时间节点，案涉工程的逾期付款责任计算节点应在双方对鉴定意见质证且经生效裁判确定工程造价之后起算。（六）关于延期竣工造成的损失：对延期竣工造成嘉中公司的损失16528013.14元，一审仅判令苏中公司承担50%责任，又以嘉中公司的经济损失超过了违约金数额，对嘉中公司主张的延期竣工违约金不予支持，明显不当，苏中公司应当还需向嘉中公司支付延期竣工违约金。（七）反诉赔偿款应认定为应付工程款，应在受损时点扣除嘉中公司应付苏中公司工程款，该损失产生于2014年4月2日，应于2014年4月2日抵销苏中公司的工程款20140937.14元。苏中公司答辩称：（一）关于本案的上诉程序：1.嘉中公司当庭提交的民事上诉状已超过民诉法规定的15天上诉期间，不具有上诉效力；2.即便是嘉中公司原先立案时提交的民事上诉状，单从其制作日期上来看，也已超过上诉期间，也应裁定不予受理或驳回上诉。（二）关于本案的工程造价：1.本案出现了四种不同的工程造价，应优先适用诉前竣工结算价，依法适用视为认可的送审价，参考适用司法鉴定价，完全弃用诉讼中单方重新出具的工程结算价；2.嘉中公司关于“华强公司的鉴定意见不能作为本案定案依据”等上诉意见无事实和法律依据。（三）关于嘉中公司已付工程款的确认及其逾期付款违约金的计算标准与起算节点：1.嘉中公司认为一审法院遗漏182815.2元代付款项的主张，与事实明显不符；2.嘉中公司认为逾期付款违约金的计算标准没有法律和事实依据的主张，不能成立；3、关于逾期付款违约金的起算节点问题：本案中对工程款的支付有明确的约定，应严格按照约定执行，嘉中公司的上诉主张没有任何事实依据。（四）关于本案工程的开、竣工日期及其工期以及延期天数的认定：一期工程实际开工日期2011年5月18日，合同工期遵循一般约定为700天（已扣除桩基工程工期60天），应竣工日期2013年4月18日，实际完工日期2013年12月18日，实际竣工日期2014年4月12日，办理验收手续日期2014年5月25日，逾期358天；二期工程实际开工日期2011年12月19日，合同工期遵循特别约定为790天，应竣工日期2014年2月18日，实际完工日期2014年3月18日，实际竣工日期2014年6月8日，办理验收手续日期2014年6月11日，逾期111天。（五）关于案涉工程逾期竣工的原因与责任，苏中公司对工程逾期竣工以及嘉中公司逾期交房不应承担任何责任，嘉中公司直接分包单位施工和归档资料整理一再拖延导致竣工验收日期一再推迟。（六）关于逾期竣工违约金与嘉中公司逾期交房经济损失：1.嘉中公司无权向苏中公司主张工期违约金及赔偿损失；2.嘉中公司无证据证明苏中公司存在工期等违约行为，亦无证据证明其损失的真实性、关联性；3.嘉中公司反诉中主张赔偿损失，在本诉中又主张违约金，当损失大于违约金时，属重复主张。（七）关于“反诉赔偿款是否应认定为应付工程款，扣减工程款的时点如何确认”的问题，反诉与本诉属于不同的诉，各自有独立的诉讼请求和计算方式，除非当事人有具体明确的抵消本诉诉讼请求的反诉请求，否则反诉与本诉均应按其各自诉讼请求和计算规则平行不悖运行与计算，不能当然起到抵消的法律效果。苏中公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉中公司向苏中公司给付工程款61681423元，并支付2019年4月24日之前的逾期付款违约金和利息20550715.84元，自2019年4月24日起至实际清偿之日，以59382112.15元为基数，按每日万分之4.67计算逾期付款违约金和利息，另自2019年6月11日起至实际清偿之日，以2299310.85元为基数，按每日万分之4.67计算逾期付款违约金和利息；2.嘉中公司承担本案诉讼费、保全费。嘉中公司向一审法院反诉请求：1.苏中公司立即赔偿因其延期竣工给嘉中公司造成的经济损失21689333.14元,其中延期竣工违约金为5161320元，因苏中公司延迟交房导致嘉中公司未能按约向业主交房支付的赔偿款为16528013.14元；2.反诉费由苏中公司承担。一审法院认定主要事实：2011年3月20日，苏中公司（乙方，承包人）与嘉中公司（甲方，发包人）就承包嘉中名苑工程签订《补充协议》，主要内容：一、施工承包内容及承包方式：1.建筑面积约130000平方米，其中地下车库约17000平方米。2.结构形式及层次按图纸设计要求。3.承包内容：3.1桩基、土建（含土方、护坡、井点降水）、水电安装工程图纸中设计的工作由乙方负责施工；3.2门窗、雨蓬、各类栏杆、石材干挂、外墙涂料、电梯、通风工程、消防工程等工程由甲方直接发包。4.承包方式包工包料。二、工程结算价款的确定。1.1工程总造价：以江苏省2004工程计价表、2009费用定额、图纸工程量、设计变更、现场签证等计算组成，工程变更按程序签证，按实际发生工程量计算（同比例下浮）。1.8所有工程签证，乙方必须在工程变更发生后7日内报送给监理和甲方，逾期视为放弃；甲方必须在收到乙方的签证手续7日内完成是否确认手续并予返还，逾期视为认可，甲方不得以任何理由拒收乙方合理且符合事实发生的签证手续。所有签证手续甲方必须经现场相关专业管理人员和工程负责人两人签字方可生效。三、工期和质量确定。1.甲方在确定开工时间7日前发布开工令（以监理批准的开工报告日期为准）。2.工程工期为日历天：工程总工期760天内通过竣工验收（含桩基60天）。无赶工措施费。二期地下室、1、4、5号楼工期顺延90天。3.乙方正常施工中不得自行停工，以下情况除外：1）因不可抗力停工顺延工期，但要有甲方签字确认；2）甲方工程进度款不能在约定的时间、节点支付，乙方向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，乙方履行相关停工手续后有权停工，因甲方付款原因造成停工的，甲方按照延付时间支付乙方经监理核定工程款的中国人民银行同期流动资金贷款利息，并同时支付经监理核定乙方停工期间的窝工、机械停滞、材料等损失；相应工程或部位的施工项目工期顺延。4.工程质量等级为合格，乙方保证提供符合国家验收标准的合格产品，其主控项目一次性验收合格。工程质量等级标准以姜堰市建设工程质量监督部门核定为准。5.工程保证金400万元，其中总工期保证金100万元和质量保证金300万元，在工程施工补充协议书签订必须汇至发包人指定账户。质量保证金在主体三层封顶时开始返还，按工程进度付款同步平均返还，工程竣工验收合格的同时返回至100%。工程在合同约定的工期内完成，则总工期保证金全额返还，反之总工期保证金将不给予返还（非乙方原因除外），并且赔偿甲方由此引起的超过总工期保证金数额之外的一切经济损失和费用。四、分包工程配合费及配合内容。甲方直接发包的项目给予乙方分包项目总价2％的配合费。五、工程进度及付款如下：1.付款基数（暂定价）的确定：付款基数为在扣除招标文件中甲方直接分包项目、甲供材料及相关取费后下浮13％后的价格（其中：钢材价格下浮5%、认质认价材料不参与下浮）。2.工程付款按单体工程进度付款：主体三层封顶10日内付暂定价的25％，八层封顶10日内付暂定价的5%，十四层封顶10日内付暂定价的5%，二十层封顶10日内付暂定价的5%，主体封顶验收合格10日内付暂定价的10%，脚手架拆除10日内付暂定价的10％，工程竣工验收合格10日内付暂定价的10％，备案资料齐、工程审计全部结束后10日内付10％，工程审计结束第6个月内付5％，工程审计结束第12个月内付10％，工程竣工验收合格后１年内付2%，工程竣工验收合格２年内付1%，工程竣工验收台格后3年内付1%，工程竣工验收合格后５年内付1%。3.地下室（分标段）底板完成7日内付地下室工程暂定价的30％，地下，地下室段）顶板浇筑完成7日内付地下室工程暂定价的30％，地下，地下室段）防水工程及回填土结束7日内付地下室工程暂定价的10%，其它付款参照主体付款方式。4.乙方施工期间水电费由乙方按当地收费部门标准自行缴纳。六、双方约定：6.乙方必须依据经审核的施工方案施工，不得擅自改变，如需变更必须经甲方和监理确认；甲方有权依据核定的施工方案对乙方的施工进行管理，对工程质量、安全文明施工以及各节点工期的保证与否进行奖惩，乙方必须服从上述管理，不得以只保证总工期之理由拒绝管理；乙方必须至少保证2号、3号、6号、7号楼甲方能够第一批次开盘；双方确认开工时间后，乙方施工地下室（分标段）（+-0.00）验收时间每超出一天，甲方扣罚乙方地下室（分标段）工程价款的万分之一（非乙方原因除外），主体工程验收时间每超出一天，甲方扣罚乙方主体工程价款（分标段各单体）的万分之一（非乙方原因除外）。七、其它事项。8.工程结算审计，甲方在乙方提供工程竣工验收证明书和完整的竣工结算审计资料（3套）后4个月内完成，甲方可以自行审核，也可委托审核，乙方对此不得拒绝；如因甲方原因逾期视为甲方认可乙方的结算数据，乙方必须随时配合，如因乙方不配合造成时间损失则不能视为甲方逾期责任，结算期限自动顺延，具体审核时实行人员签到和疑问项目集中确认制度。10.如果甲方不能按本合同约定支付工程款，甲方应按欠付款总额每日万分之三向乙方支付违约金，并承担银行同期贷款利息。八、本协议与《建设工程施工合同》有不同或冲突的地方，按本协议执行。九、本协议一式八份，甲乙双方各执四份。乙方在协议签订后十日内将工程保证金汇至甲方指定账户，双方签字盖章后生效。2011年4月20日，经招投标，嘉中公司、苏中公司签订《建设工程施工合同》，约定嘉中公司将其开发建设的嘉中名苑1-7号楼、人防地下车库工程发包给苏中公司施工，承包范围包括桩基、土建（含土方、护坡、井点降水）、水电安装部分项目（具体范围详见补充协议），开工日期2011年5月18日，竣工日期2013年4月18日（其中桩基60天，二期地下室、1号、4号、5号工期顺延90天）。工程质量标准：合格（4号楼、6号楼创优质结构），合同价款244113888元。同时约定，发包人派驻的工程师戴斌、陈央祥，乙方项目经理单青华、王和平。合同签订后，苏中公司组织施工结束。其中2、3、6、7号楼（以下简称一期工程）的开工日期为2011年5月18日，竣工日期为2014年4月12日，验收合格日期为2014年5月25日；地下；地下室**简称二期工程）的开工日期为2011年12月9日，竣工日期为2014年6月8日，验收合格日期为2014年6月11日。在施工过程中，苏中公司向嘉中公司提出了一些现场签证单、工作联系单，其中有关苏中公司提出工期顺延的相关签证单、工作联系单如下：1.2011年10月14日，苏中公司发出工程现场签证单1份，提出嘉中名苑一期工程施工过程中，拆迁户多次到工地大门阻拦，对工期造成直接影响，工期相应顺延3天。监理公司相关人员在签证单上签名并盖章。嘉中公司相关人员在签证单上签署意见为：以上所报发生事件情况属实，实际造成瓦工窝工1天，砼泵车、运输车闲置2天，嘉中公司予以盖章。2.2012年8月8日，苏中公司发出工作联系单1份，项目部6月2日发出的关于配电箱认价联系单至今没有回复，导致配电箱无法购买及安装，请甲方予以尽快确定配电箱的价格并承担人员窝工费45万元、60天机械及脚手架租赁费80万元，并相应顺延工期60天。监理单位工作人员在该工程联系单上签名，签署意见为：请甲方尽快解决。3.2012年8月10日，苏中公司发出工作联系单1份，提出项目部2012年6月2日申报的关于配电箱认质认价的联系单，业主8月8日才回复，请业主相应顺延工期60天。监理公司工作人员在该工作联系单上签名并盖章，签署意见为：请业主确认解决。4.2012年9月19日，苏中公司发出施工单位工作联系单1份，提出嘉中名苑工程已经进入装修阶段，根据工程现场施工实际情况，其中门窗、消防等甲方直接分包的工程施工进度严重滞后，请建设方补偿工期55天。监理公司工作人员在该工作联系单上签名并盖章，签署意见为：影响工期属实请业主协调。5.2013年6月26日，苏中公司发出施工单位工作联系单1份，提出根据进度计划，3号楼应该在5月29日开始户内穿线至6月21日结束，现3号楼户内穿线已完成，我司6月3日上报开关、灯具价格，业主至今没有回复，导致开关、灯具没法购买及安装，请业主尽快确认价格，方便我司施工，同时顺延工期20天。监理公司工作人员在该工作联系单上签名，签署意见为：请甲方尽快采买到工地。2014年3月25日，嘉中公司向苏中公司出具承诺书一份，载明：我司开发的嘉中名苑1-7号楼及人防地下室工程已经进入竣工交户阶段，由于我公司擅自分包的单位过多，导致工程资料无法归档且不能通过竣工验收，经过双方协商，现请贵公司协助完善我公司相关分包单位的工程资料及归档事宜。为此，我公司承诺：贵公司只负责工程资料的完善、整理、归档，由于我司的各分包单位产生的质量、安全、经济和已经发生的工期延误等问题导致的任何责任（包括对总包单位的连带责任）均与贵公司无关。以上承诺一式两份，自签字盖章之日起生效，嘉中公司2014年5月13日向苏中公司出具承诺书一份，除将2014年3月25日的承诺书中“由于我公司擅自分包的单位过多”变更为“由于我司将外遮阳、玻璃幕墙、石材幕墙等子分部工程擅自分包”，其余内容相同，嘉中公司2014年5月22日向苏中公司出具承诺书一份，载明：我司开发的嘉中名苑1-7号楼及人防地下室工程已经进入竣工交户阶段，因我司将门窗分项工程擅自分包给临海市达业门窗工业公司，近期以来门窗分项工程因安装不垂直、不方正导致重新返工处理，返修工作量较大，贵司已配合我司进行修补。在此我方郑重承诺因门窗分项工程引起的周边渗水、修补后的周边裂缝、后期使用过程中出现的一切质量问题一概与贵司无关，嘉中公司2014年6月18日向苏中公司出具承诺书一份，载明：贵公司承包施工的姜堰嘉中名苑1-7号楼及地下室、人防工程，经过你我双方努力，现已竣工验收合格。由于某些原因，导致该项目的工期延误，致使工程竣工决算无法按时提交及审核，相关工程款不能按约定期限到账，为了体现诚信，我公司特作如下承诺：1.决算：贵公司提交的决算书，我公司承诺从提交之日起4个月内审核完成并经双方确认通过，若因我司原因逾期不确认，则视为认可提交的决算总价。2.付款：我公司承诺在2014年7月10日前支付100万元。备案资料齐全、工程审计结束付决算总价的10％（保证在2014年12月10日前支付决算总价10％的工程决算款，不少于2000万元，如有可能我司可提前分期支付）。余款除预留保修金外，工程审计结束之日起六个月内付余款的50％，工程审计结束十二个月付余款的50％。保修金：工程竣工验收合格1年内付决算总价的2％，工程竣工验收合格2年内付决算总价的1％，工程竣工验收合格3年内付决算总价的1％，工程竣工验收合格5年内付决算总价的1％。2014年6月27日，苏中公司向嘉中公司提供工程竣工结算资料，嘉中公司2014年10月24日法定代表人王秀荣短信通知苏中公司项目经理王和平：你司送审嘉中名苑工程决算，我司已核。请你司于本月26日上午９时派员携带相关身份证明到泰州中嘉装饰城售楼部二楼会议室进行决算核对。2014年10月26日至2014年12月5日，苏中公司、嘉中公司及方正公司进行决算对接，嘉中公司2014年12月23日向苏中公司发函指出：1.嘉中公司已按合同约定足额支付了工程款。2.嘉中公司委托方正公司进行审计，于2014年10月24日完成工程决算，并通知苏中公司派员对决算进行核对。审计决算未经双方确认签字的责任在苏中公司。3.《承诺书》属于被苏中公司胁迫的情况下作出，不具有法律效力，双方之间的权利义务应当按照《建设工程施工合同》约定履行。4.双方共同努力尽快结算工程款，嘉中公司2015年1月7日和方正公司联合发函给苏中公司，要求苏中公司加派对接人员，声明在审计没有完成前拒绝支付任何款项。2015年1月13日，嘉中公司、苏中公司派员对工程决算进行协商，达成如下意见：1.经双方协商，在泰州市中嘉国际装饰城售楼部二楼会议室，全力组织力量对接决算工作，从2015年1月14日开始，确保2015年1月31日前完成。2.建设单位已付工程款约1.57亿元加材料垫付约700万元（具体以财务对接数额和审计决算为准）。3.经双方协商，建设单位在2015年2月10日前按照合同约定付至工程决算价的80%。2015年1月28日至2月2日，方正公司出具姜堰嘉中名苑土建工程审计汇总表1（合同内）及汇总表２（合同外），两表合计数据：送审价231086071元、审定金额204781683元（包含排污费及建管费204537元）、核减金额26304388元、核减金额中争议金额9664207元。同时出具的还包括审计意见表若干。上列审计结果由方正公司及苏中公司经办人签名，嘉中公司未签署。从2011年10月1日至2015年5月28日，嘉中公司支付给苏中公司工程款174438801.3元，扣除苏中公司缴纳的保证金400万元，嘉中公司实际支付给苏中公司170438801.3元。2015年11月10日，方正公司出具《关于嘉中名苑工程竣工结算审计工作的过程情况汇报证明》，载明：我公司按期完成了嘉中名苑工程竣工结算的初步审计工作，……苏中公司消极现象在正常审计工作中极其少有，一反常态，令人费解。方正公司受嘉中公司委托，于2015年11月15日在复核后作出方正泰申（初）[2015]002《关于嘉中名苑工程竣工结算审计报告》，审核范围：嘉中名苑1-7号楼、人防地下室、配电房土建、安装及配电房、开闭所等工程结算审计，不包含委托人另行发包的铝合金门窗、楼梯、栏杆、外墙涂料、小区道路、管网、绿化景观等项目。审核结果：该工程结算，土建工程送审金额为231086071元，初步审定金额为171953490元，核减金额为59132581元；安装工程送审金额为16945169元，初步审定金额为12298938元，核减金额为4646231元，2015年11月20日方正公司出具《关于审计报告的声明》，载明：我公司工作人员对外签字的姜堰嘉中名苑工程审计汇总表不是最终的工程审核数据，不能作为结算的依据。最终结算依据应当以审计报告书为准。2016年1月14日，苏中公司申请对工程造价进行鉴定。一审法院委托华强公司进行鉴定。华强公司于2016年12月13日提出初步结论：土建总价212867257.6元、水电安装总价14588406.68元，2017年3月17日华强公司出具征求意见稿，意见：鉴定造价金额216475367.05元，争议部分金额13140273.70元。2017年8月10日华强公司出具《关于对江苏省苏中建设集团股份有限公司施工的嘉中名苑1-7号楼、（人防）地下车库工程造）地下车库工程造价的司法鉴定意见书》定部分金额207661125.46元，不确定部分金额12515852.58元。不确定部分说明：1.土方工程造价4360325.89元，不确定原因：贵院提供签证资料中要求按三方（建设、监理、施工）确认的土方工程量结算，但目前提供的资料中无土方确认的工程量，因此我们根据现场确认的场地标高测量记录、图纸进行计算。嘉中公司提出计算的工程量与现场情况不一致，故将该部分造价计入不确定部分。2.平整场地部分造价17845.61元，不确定原因：贵院提供资料中没有说明是哪一方进行了场地平整，双方都坚持自己进行了场地平整施工，我们无法判断，故将该部分造价计入不确定部分。3.降水部分造价6822593.27元，不确定原因：贵院提供的资料中仅有降水时间，没有确定井管使用的根数，我们根据工程量计算规则进行计算，嘉中公司提出计算的工程量与现场情况不一致，故将该部分造价计入不确定部分。4.外墙面聚合物砂浆造价595845.26元，不确定原因：贵院提供的施工图纸外墙做法中有聚合物砂浆工作内容，嘉中公司表示施工单位未施工，施工单位称已按图施工，现场无法判断，故将该部分造价计入不确定部分。5.分包工程配合费造价719242.55元，不确定原因：施工合同要求按各分包工程的结算价计算配合费，贵院提供的资料中仅有各个分包工程的合同价，因此我们暂按合同价计算分包工程配合费，由贵院裁决。鉴定重要说明：……模板工程量按照混凝土与模板接触面积计算。在鉴定意见书所附可确定部分造价汇总表中载明桩基工程造价为8729015.84元。在原一审过程中，嘉中公司申请鉴定人出庭接受质询，同时申请专家证人出庭对质。2018年4月10日，华强公司对司法鉴定意见书出具书面回复一份，载明：关于“模板工程量按照混凝土与模板接触面积计算”，法院2017年9月19日提供了苏中公司的投标文件，我公司经过详细的核查发现有的楼栋模板按含量，有的楼栋不是按含量计取的，因此我方无法确定模板工程量的计算方式，司法鉴定意见书中模板均按照混凝土与模板接触面积计算，已列入不确定部分，若按混凝土构件的含模量计算，模板造价增加2935579.51元。4号楼首层地面聚氨酯防水涂料，可增加造价18223.36元。6号楼天棚面批腻子漏计，可增加造价302546.54元。7号楼天棚面刷801胶素水泥浆漏计，可增加造价19634.59元。6号楼建筑面积未含保温层，应增加15000元。7号楼墙面粉刷扣801胶素水泥浆时重复扣减536.62平方米，应增加7931.3元。签证032楼梯踏步钢筋防滑条，钢筋按普通钢筋材料价格，人工单价少计，增加5336.92元。欠供的甲供材（139619.16元）未提供甲乙双方确认的相关资料，作为争议项考虑。刚性防水套管按照设计图纸计算，造价为9368.01元。根据补充照明材料，航空障碍灯安装费为4342.88元。DN100的UPVC排水管价格按照2017年3月17日司法鉴定意见书的25元/米调整，雨水管价格根据嘉中公司提供的资料及结合市场价不调整，调整造价为75400.08元。以上各项扣除存在争议的欠供的甲供材139619.16元，其他各项合计为3393363.19元。因实际竣工时间落后于约定时间，嘉中公司因此向购房户支付了逾期交房的违约金、补偿金、利息损失（包含退房户的利息损失）合计16528013.14元。在原一审判决后，嘉中公司于2018年11月17日向苏中公司付款17709000元，于2018年11月19日向苏中公司付款2639000元。一审法院认为，嘉中公司、苏中公司签订的《补充协议》、《建设工程施工合同》均不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于工程款的确定，方正公司出具的审计汇总表与审计报告结论不一致，且系受嘉中公司单方委托，故方正公司出具的审计汇总表与审计报告均不能作为确定工程款的依据。本案审理过程中，一审法院根据苏中公司的申请委托华强公司出具的《司法鉴定意见书》应作为确定工程款的依据。鉴定结论为：可确定部分金额207661125.46元，不确定部分金额12515852.58元。对于不确定部分中平整场地造价17845.61元和外墙面聚合物砂浆造价595845.26元应当扣减，其他的应纳入工程总造价。理由如下：1.土方工程造价4360325.89元，双方未能提供土方工程量，鉴定机构根据现场确认的场地标高测量记录和图纸进行计算并无不当，嘉中公司认为鉴定机构计算的工程量与现场情况不一致，但未能提交证据证明其主张，故不予采信。2.平整场地17845.61元，根据审理中嘉中公司提供的证据，平整场地嘉中公司另行承包他人完成，不属于苏中公司施工内容。苏中公司认为其进场后也进行了平整场地，但未能提交证据证明其主张，故对苏中公司的意见不予采信。3.降水部分造价6822593.27元，鉴定机构是根据工程量计算规则进行计算而来，嘉中公司提出鉴定机构计算的工程量与现场不一致，但未能提交证据证明其主张，故不予采信。4.外墙面聚合物砂浆造价595845.26元，鉴定机构根据现场无法判断有无施工，而苏中公司未能提交证据证明该部分工程已施工，故应当由苏中公司承担举证不能的法律后果。5.分包工程配合费造价719242.55元，根据《补充协议》第四条之规定，分包工程配合费应当提取给苏中公司。关于鉴定机构书面回复增加的3393363.19元应当纳入工程总造价。因桩基工程不是苏中公司施工，故桩基工程的造价应当扣减。因此确认苏中公司施工的工程总价款为207661125.46元+12515852.58元－17845.61元-595845.26元+3393363.19元-8729015.84元=214227634.52元。关于案涉工程的工期，审理中双方确认一期工程开工日期为2011年5月18日，二期工程开工日期为2011年12月9日；关于顺延90天的问题，根据建设工程施工合同第三条之约定，所有工程的开工日期均为2011年5月18日，而在实际施工中，二期工程的开工日期晚于合同约定的开工日期已超过90天，故工期不应当再增加90天。关于竣工日期，根据双方对真实性无争议的7份单位工程竣工验收证明书，可以确认一期工程竣工日期为2014年4月12日，二期工程竣工日期为2014年6月8日。根据上述开工日期、竣工日期，结合工期，可以确认苏中公司对一期工程延期竣工360天，二期工程延期竣工212天。对于苏中公司施工中提出的顺延工期工作联系单，其中2011年10月14日的工作联系单得到了嘉中公司的签字盖章确认（承认工期顺延2天），2012年8月8日的工作联系单（苏中公司要求顺延60天，即2012年8月8日至10月7日）得到了监理单位的确认，2012年9月19日的工作联系单（苏中公司要求顺延55天，即2012年9月19日至10月13日）得到了监理单位的确认，2012年8月10日的工作联系单与2012年8月8日的工作联系是出于同一事件要求顺延工期，不可重复扣减，2013年6月20日的工作联系单仅涉及3号楼，不涉及其他楼号。根据双方补充协议第二条1.8，结合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条之规定，苏中公司于2011年10月14日、2012年8月8日、2012年9月19日发出的工作联系单提出的顺延工期理由成立。扣除顺延工期重复部分，一期工程工期应当顺延68天。一期工程扣除施工中顺延的68天，苏中公司实际对一期工程延期竣工292天。根据补充协议第六条第6项的约定，苏中公司应当承担违约责任（即扣罚工程款），计算方式为每日按主体工程价款的万分之一计算。关于造成工程延期竣工的原因，既有苏中公司施工延期的因素，也有嘉中公司分包事项延期的因素，综合实际施工情况，一审法院确定由双方各承担50%的责任。根据工程造价，结合上述延期期间及责任比例，苏中公司应当向嘉中公司支付延期竣工违约金45158007.32×212÷10000×50%+97840356.3×292÷10000×50%=1907144.08元。关于工程款的支付，嘉中公司所列清单认为已付194969616.5元，苏中公司认为其中有8笔款项不是用于支付工程款，一审法院经审查认为，嘉中公司支付的下列款项与所涉工程欠缺关联性：2011年7月18日代付安全规费133149.20元，2014年5月28日赵雅彤借款28000元，2014年6月29日赵雅彤借款20000元，2014年10月24日代付8-9月电费1389元，2015年1月27日代付2014年11月-12月电费277元。一审法院对上述几项费用扣减后，认定嘉中公司从2011年10月1日至2018年11月19日实际支付给苏中公司工程款190786801.3元。关于嘉中公司逾期付款的违约金和利息，应当按照《补充协议》第七条第10项的约定进行计算，包含约定的违约金日万分之三和同期贷款利息。截止2019年9月18日，逾期付款的违约金和利息合计为18843613.29元。关于嘉中公司主张的苏中公司延期竣工而造成嘉中公司向购房户、拆迁户赔偿的经济损失16528013.14元，有嘉中公司提交的购房合同及相应支付凭证等证据证实，予以确认。关于造成工程延期竣工的原因，既有苏中公司施工延期的因素，也有嘉中公司分包事项延期的因素，综合实际施工情况，确定由双方各承担50%的责任。据此，苏中公司应向嘉中公司赔偿16528013.14×50%=8264006.57元。嘉中公司于2015年11月17日提出反诉请求，故上述赔偿款应自2015年11月17日起产生抵销工程款的法律后果。本案中，嘉中公司既主张要求苏中公司承担延期竣工违约金（即扣罚工程款），又要求苏中公司赔偿相关经济损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，违约金主要是为了弥补经济损失，现因嘉中公司的经济损失超过了违约金数额，故对嘉中公司主张的延期竣工违约金不予支持。一审判决：一、嘉中公司于判决生效后十日内向苏中公司支付工程款23440833.22元；二、苏中公司于判决生效后十日内向嘉中公司赔偿经济损失8264006.57元；三、上列第一、二项相抵，嘉中公司于判决生效后十日内向苏中公司支付工程款15176826.65元；四、嘉中公司于判决生效后十日内向苏中公司支付截止2019年9月18日的逾期付款违约金、利息合计18843613.29元，自2019年9月19日起至实际清偿之日的逾期付款违约金、利息，以欠付工程款为基数，按每日万分之4.2083计算；五、驳回苏中公司的其他诉讼请求；六、驳回嘉中公司的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏中公司提交桩基工程的实际分承包人付款的收据和银行转账凭证18份，证明桩基工程是嘉中公司以苏中公司的名义指定分包给泰州市兴泰基础建筑工程有限公司施工，桩基工程款也是嘉中公司打给苏中公司，苏中公司再打给第三人。嘉中公司质证称：该证据与本案没有关联性，桩基工程是苏中公司做的。嘉中公司提交江苏正兴工程咨询管理有限公司出具的案涉工程鉴定报告错误内容及金额汇总表一份，证明华强公司的评估报告存在错误，涉及金额20520492.63元。苏中公司质证称：嘉中公司提交的仅仅是其单方的意见，不能与华强公司的鉴定意见书相提并论，一审法院根据查明事实和鉴定机构的答复作出的关于工程造价的认定，符合法律规定和本案实际情况，应当予以认可。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：嘉中公司、苏中公司签订的《补充协议》、《建设工程施工合同》不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。(一)关于应付工程款的认定:1.一审法院根据苏中公司申请委托华强公司作出的《司法鉴定意见书》应作为确定工程款的依据。理由如下：①双方签订的补充协议虽约定“工程决算审计甲方可以自行审核，也可委托审核，乙方对此不得拒绝”，但协议并未明确约定工程款结算以第三方审计结论为准，且方正公司出具的审计汇总表与审计报告的审核结果差额较大，故方正公司出具的审计汇总表与审计报告均不能作为确定工程款的依据；②苏中公司未能举证证明在其提供工程竣工验收证明书及完整竣工结算审计资料后四个月内未完成审计系嘉中公司故意拖延导致，故苏中公司的送审价亦不能作为工程款结算依据，且苏中公司在诉讼中已申请进行工程造价鉴定;③针对嘉中公司就《司法鉴定意见书》提出的异议，华强公司一审期间均已书面回复，二审期间鉴定人员亦出庭就嘉中公司提出的异议进行了回复，华强公司作出的《司法鉴定意见书》不存在明显依据不足等需要重新鉴定的情形。2.关于桩基工程款8729015.84元，苏中公司主张桩基工程是嘉中公司以苏中公司的名义指定分包给泰州市兴泰基础建筑工程有限公司施工，嘉中公司亦认可桩基工程是苏中公司做的，故该部分工程款不应当从嘉中公司的应付工程款中扣除。3.关于一审法院依据华强公司的书面回复认定增加的工程造价3393363.19元：①关于模板造价增加2935579.51元，华强公司的回复意见载明：无法确定模板工程量的计算方式，司法鉴定意见书中模板均按照混凝土与模板接触面积计算，已列入不确定部分，若按混凝土构件的含模量计算，模板造价增加2935579.51元。双方签订的《补充协议》约定的计价依据2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》中关于混凝土模板工程量的计算方式为：“按混凝土与模板接触面积计算”、“按混凝土构件的含模量计算”，苏中公司未举证证明双方明确约定模板工程量按其主张的“按混凝土构件的含模量计算”。鉴定人出庭时亦陈述，如双方没有约定，“按混凝土与模板接触面积计算”更加准确。综上，华强公司书面回复增加的模板造价2935579.51元计入应付工程款，依据并不充分。②关于欠供甲供材139619.16元，因鉴定时苏中公司未提供双方确认的相关资料，鉴定机构列为争议项，一审法院未计入工程造价，并无不当。③其余9项费用共计457783.68元，鉴定人出庭时陈述系《司法鉴定意见书》漏计的工程量，应计入应付工程款。综上，一审判决认定依据华强公司的书面回复认定增加工程造价3393363.19元不当，应认定增加工程造价457783.68元。4.关于鉴定结论中不确定部分金额12515852.58元：外墙面聚合物砂浆造价595845.26元，苏中公司认为已按图纸施工，鉴定机构根据现场无法判断有无施工，因案涉工程已竣工验收,分项验收过程中嘉中公司并未对此提出异议,诉讼中嘉中公司主张苏中公司未施工，应由嘉中公司承担举证责任,而嘉中公司未能提交证据,应承担举证不能的法律后果,该笔费用应当计入工程造价,一审判决将该笔费用从工程造价中扣减,明显不当,应予纠正。一审法院对其他不确定部分的认定依据充分,无不当之处。嘉中公司主张不确定部分均不应计入工程造价,无事实和法律依据。综上，嘉中公司应付工程款为207661125.46元+12515852.58元－17845.61元+457783.68元=220616916.11元。（二）关于已付工程款的认定:1.关于嘉中公司代付2013年5月之前的水费101139.3元，因该笔费用产生于苏中公司施工期间，苏中公司未能提供证据证明同期其自行支付了水费，一审法院将该笔费用认定为嘉中公司已付款，并无不当；2.关于嘉中公司代开发票垫付的税款2088000元，因嘉中公司代开发票的金额并未超出其应付工程款金额，一审法院将该笔代垫税款认定为嘉中公司已付款，并无明显不当之处。嘉中公司主张的代付安全规费133149.20元的收款人并非相关行政部门或苏中公司，代付电费发生于工程竣工之后，借款则未能证明与案涉工程有关，一审法院未将上述费用认定为嘉中公司已付款，并无不当。综上，一审法院关于嘉中公司已付工程款190786801.3元的认定，并无不当。（三）关于延期竣工天数的认定:双方签订的《建设工程施工合同》约定工程开工日期为2011年5月18日，竣工日期为2013年4月18日（二期地下室、1#、4#、5#工期顺延90天），合同工期总日历天数760天（其中桩基60天、二期地下室、1#、4#、5#工期顺延90天），双方签订的《补充协议》亦有相关约定。双方确认工程开工日期为合同约定的2011年5月18日，故一期工程应竣工日期为合同约定的2013年4月18日，二期工程应竣工日期顺延90天为2013年7月17日，依据双方无争议的单位工程竣工验收证明书，可以确认一期工程实际竣工日期为2014年4月12日，二期工程实际竣工日期为2014年6月8日，综上，应认定一期工程延期竣工359天，二期工程延期竣工326天，一审判决关于一、二期工程延期竣工天数认定不当。（四）关于嘉中公司主张的经济损失及承担比例:嘉中公司主张苏中公司延期竣工造成其向购房户、拆迁户赔偿经济损失16528013.14元，有购房合同及相应支付凭证等证据证实，应予认定。关于嘉中公司经济损失的承担比例，应在具体分析造成工程延期竣工原因的基础上确定。苏中公司向嘉中公司发出工期顺延现场签证单及工作联系单，一审判决认定其中3份单证顺延工期的理由成立，依据充分，但顺延工期认定为68天存在计算错误，考虑到苏中公司申请工期顺延事项可同时施工，故扣除顺延工期重复部分，顺延工期应认定为99天，对照一期工程延期竣工天数359天、二期工程延期竣工天数326天，应认定造成工程延期竣工的主要原因为苏中公司施工延期，次要原因为嘉中公司分包事项延期等。考虑到对嘉中公司延期竣工违约金的诉请不予支持，结合对嘉中公司损失合理性的考量，本院酌定苏中公司对嘉中公司的损失承担70%的赔偿责任，一审判令苏中公司承担50%的赔偿责任，依据并不充分。（五）关于延期竣工违约金的认定及处理:违约金以补偿性为原则，本院二审认定苏中公司应赔偿嘉中公司经济损失的数额已超过延期竣工违约金数额，故对嘉中公司主张延期竣工违约金的诉请应不予支持；延期竣工违约金具体金额的认定对案件最终处理无实质影响，故二审对此不予理涉。（六）关于嘉中公司逾期付款的违约金和利息:1.双方签订的补充协议对逾期付款违约金及利息的计算标准约定明确，一审法院据此计算违约金及利息，并无不当；2.关于逾期付款违约金和利息的计算基数：依据《补充协议》中关于按工程进度付款的约定，工程竣工验收合格10日内应付至暂定价的70%,剩余30%工程款未明确约定计算基数，2015年1月13日的会议纪要则明确工程款付至80%的计算基数为工程决算价，而工程决算价或审计价并未被认定为本案工程款结算的依据，综合以上因素，逾期付款违约金和利息应分段确定计算基数，工程款付至70%的逾期付款违约金和利息的计算基数应为合同暂定价，剩余30%工程款逾期付款违约金和利息的计算基数应为依据鉴定价认定的应付工程款，一审判决一概以应付工程款为逾期付款违约金和利息的计算基数，显属不当，应予纠正；3.关于付款的时间节点，一审法院依据双方合同约定的付款时间作出认定，并无不当；4.关于嘉中公司承诺的2014年7月10日前付款100万元，因2014年6月18日嘉中公司出具承诺书时尚未付款至暂定价的70%，承诺书中并未明确该100万元系70%之外增加的付款，故一审判决未将该100万元计入逾期付款违约金及利息的计算基数，并无不当；5.嘉中公司主张反诉赔偿款认定为应付工程款，应在受损时点扣除应付工程款，该主张无事实和法律依据。综上，一审判决关于逾期付款违约金及利息的计算标准、付款时间节点的认定并无不当，但一概以应付工程款为计算基数不当，应分别以合同暂定价、应付工程款分段确定计算基数。综上所述，上诉人苏中公司、嘉中公司的上诉请求部分成立；一审判决对部分事实的认定存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初2507号民事判决诉讼费负担部分；二、撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初2507号民事判决主文部分；三、泰州嘉中房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付江苏省苏中建设集团股份有限公司工程款29830114.81元；江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿泰州嘉中房地产开发有限公司经济损失11569609.20元；上列两项相抵，泰州嘉中房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付江苏省苏中建设集团股份有限公司工程款18260505.61元；四、泰州嘉中房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付江苏省苏中建设集团股份有限公司截止2020年7月13日的逾期付款违约金、利息合计25422973.61元；自2020年7月14日起至实际清偿之日的逾期付款违约金、利息，以欠付工程款为基数，违约金按每日万分之三计算，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回泰州嘉中房地产开发有限公司的其他反诉请求。二审案件受理费572866元，由上诉人苏中公司负担172866元，上诉人嘉中公司负担400000元（苏中公司预交572866元，多交的400000元由本院退还；嘉中公司预交572866元，多交的172866元由本院退还）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年七月十三日书记员  黄 璐