重庆市万州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0101民初14628号 原告：何月梅，女，1943年3月3日出生，汉族，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：刘建华，重庆通安律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：张跃，重庆通安律师事务所律师，特别授权。 被告：欧科学，男，1954年10月5日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：牟永明，重庆渝万律师事务所律师，特别授权。 第三人：深圳广汇正通金融管理信息服务有限公司，住所地深圳市光明新区公明街道长圳社区长升路二巷**，统一社会信用代码91440300306088746U。 法定代表人：包继华。 第三人：深圳广汇正通投资管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******，统一社会信用代码91440300305938294Q。 法定代表人：包继华。 原告何月梅与被告欧科学、第三人深圳广汇正通金融管理信息服务有限公司（以下简称广汇金融公司）、深圳广汇正通投资管理有限公司（以下简称广汇投资公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年12月27日作出（2018）渝0101民初10111号之一民事裁定书。何月梅不服该裁定，向重庆市第二中级人民法院提起上诉。重庆市第二中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）渝02民终2819号民事裁定，本案指令重庆市万州区人民法院审理。本院依法由审判员廖丽华担任审判长，与人民陪审员王红梅、呙福宇组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何月梅的委托诉讼代理人张跃、刘建华到庭参加诉讼；被告欧科学的委托诉讼代理人牟永明到庭参加诉讼；第三人广汇政通金融管理公司、广汇政通投资管理公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告何月梅向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还出借本金5万元；2.判令被告支付从2015年6月1日起以5万元为基数，参照原协议约定的利率支付利息，利随本清；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年9月19日，原告何月梅与第三人广汇金融公司、广汇投资公司三方在重庆签订出借咨询服务协议（序号：×××）。原告何月梅出借款项选择的是正通贷线下优选系列：聚信宝二期。出借金额（人民币）伍万元整。出借期限：2014年9月20日至2015年9月19日（12个月），出借利息为：年化13.5%，出借资金收回方式：按月付息，到期一次性还本。原告何月梅于2014年9月19日向广汇金融公司包通账号转账伍万元人民币。现第三人广汇金融公司和广汇投资公司处于停滞状态。原告了解到第三人借款200万元给被告，且债权已经到期。但第三人怠于行使到期债权，原告多次找被告协商，但被告一直不予理会。因此根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、十三条、十九条、二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，起诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告欧科学辩称，1、欧科学不认识本案的原告，也没有向原告借过钱。欧科学与本案第三人之间无债权债务关系。2、原告起诉的借款是重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初1891号刑事判决书中确认的2014年9月5日至10月7日的投资款，该款项原告已经向司法机关主张了权利，判决书已经作了处理，人民法院不应再受理此案。3、本案第三人也不欠原告的钱。第三人的工作人员实施了犯罪行为非法吸收公众存款。重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初1891号刑事判决书判决段霖夏有期徒刑及罚金，也判决段霖夏向投资人退还账款。该刑事判决并未对第三人判处刑罚，也没有判令第三人进行退赔。4、2014年9月2日被告用自己的房产抵押给了段霖夏，第三人股东包继华与段霖夏、第三人达成协议，段霖夏欠第三人的钱有包继华偿还，并于2015年2月28日解除了被告的房屋抵押。原告对本案的债权债务转让如有争议，应当在诉讼期间内起诉，本案原告的起诉已经超过了诉讼时效期间。5、本案原告的起诉不符合合同法司法解释一第11条第1、2、3项的规定。请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人广汇金融公司未作答辩，未提交证据。 第三人广汇投资公司未作答辩，未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院结合当事人的陈述，认定本案事实如下：2014年9月19日，原告何月梅（甲方、出借人）与第三人广汇金融公司（乙方、咨询服务人）、第三人广汇投资公司（丙方、风险管理人）共同签订了《正通贷出借咨询服务协议》（合同编号：×××），约定甲方参与“聚信宝二期”（正通贷线下项目），出借金额为5万元，出借期限为2014年9月20日至2015年9月19日（12个月），以认购函为准，出借利息为年利率13.5%，采取“按月付息、到期一次性还本”的方式收回出借资金。资金出借方式为，甲方对乙方推荐的借款人进行选择，决定是否出借，如果决定出借，需直接与借款人签署《借款协议》。对利息收取方式约定为，甲方委托并授权乙方代为划转借款人每期偿还的本息，在每期收款日后的三个工作日内与甲方进行结算。2014年9月19日，原告向第三人公司包通账号转账5万元。 2015年7月23日，重庆市公安局渝中区分局作出渝公中刑立字[2015]10394号立案决定书，决定对第三人广汇金融公司非法吸收公众存款案立案侦查。经重庆市公安局渝中区分局委托，重庆万隆方正会计师事务所对深圳广汇正通投资管理有限公司重庆分公司（以下简称广汇投资重庆分公司）涉嫌非法吸收公众存款案进行司法审计，并于2016年9月2日作出万隆方正司审字[2016]第×××号《关于深圳广汇正通投资管理有限公司重庆分公司涉嫌非法吸收公众存款案司法审计意见书》，认定：第三人广汇投资公司与第三人广汇金融公司系“两个牌子，一套人马”，且成立后并没有在深圳开展业务，并分别于2014年6月11日和2014年8月4日设立了广汇投资公司重庆分公司和深圳广汇正通金融管理信息服务有限公司重庆分公司（以下简称广汇金融公司重庆分公司），在重庆开展业务。广汇投资公司重庆分公司于2014年7月起开始吸收存款。公司成立以来，共有三个投资项目，其中的“欧科学项目”共吸收包含原告何月梅的转款在内的投资款195.2万元。欧科学收到的195.20万元，其明细如下：2014年9月5日通过广汇正通投资重庆分公司×××银行账户向欧科学转账50万元；2014年9月11日广汇正通投资重庆分公司工行×××账号先转出到广汇正通服务重庆分公司工行×××账户，再转账给欧科学10万元；2014年9月23日，欧科学通过正通贷平台直接提现73万元；2014年10月7日，欧科学通过正通贷平台直接提现62.20万元。“欧科学项目”共计支付利息17笔，金额为121680元。 2016年12月13日，重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉（2016）1815号起诉书指控第三人股东段霖夏犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪向重庆市渝中区人民法院提起公诉。2017年11月28日，重庆市渝中区人民法院作出（2016）渝0103刑初1891号刑事判决书，该判决书对“万州欧科学”项目审理查明，2014年9月，在广汇正通重庆分公司负责人马晓斌生病期间，段霖夏受托负责公司事务。为了增持公司股权，段霖夏找其朋友欧科学帮忙，以欧科学承包工程需要流动资金为由，通过欧科学承担连带责任的保证担保及广汇正通重庆分公司及负责人马晓斌授权委托将欧科学的两套房产登记抵押在段霖夏名下的方式，以“欧科学项目”向广汇正通重庆分公司融资借款200万元。2014年9月2日，欧科学签署借款协议、融资居间服务协议、保证担保协议借款200万元，期限一年。经项目评审，2014年9月5日至10月7日，该分公司将通过“正通贷”平台所吸收资金中的195.2万元分四次转入欧科学银行账户。欧科学每次收款后便全款转入段霖夏银行账户。因增持公司股权未果，2014年11月13日，经股东会决议，段霖夏将其持有公司34%股权转让给包继华。同月25日，包继华、段霖夏及广汇投资公司重庆分公司签订协议，约定因股权转让，包继华欠段霖夏250万元中的180万元用于代欧科学偿还借款本金及利息至债务消除；同时广汇投资公司重庆分公司同意知会投资客户办理解除原欧科学借款责任、解除段霖夏担保责任及原抵押事项；包继华未能及时履行还款义务导致的法律后果由包继华承担全部责任，广汇投资公司重庆分公司承担连带保证责任。2015年2月28日，欧科学抵押在段霖夏名下的两套房产解除抵押。该判决在评述第三人公司是否构成单位犯罪时，认为段霖夏与其他股东成立广汇投资公司、广汇金融公司后即成立重庆分公司，公司成立后以非法集资为主要活动，不符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》【法释（1999）14号】对单位犯罪的认定。该判决对于“万州欧科学”项目涉及事实的定性问题，认为段霖夏利用“万州欧科学”项目向社会公众吸收资金195.2万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，并判决段霖夏向投资人退赔赃款195.2万元。对于检察机关控诉的集资诈骗罪，重庆市渝中区人民法院不予认定，理由为：一、段霖夏同欧科学利用“万州欧科学”项目向广汇正通重庆分公司借款200万元时，提供了真实的抵押担保。虽然抵押权人为段霖夏，但系广汇投资公司重庆分公司的授权。二、段霖夏作为实际用款人，在195.2万元债务由包继华承担时，以其持有的广汇投资公司股权为对价。三、段霖夏通过欧科学申请借款时，虽虚构了资金由欧科学用于承包工程流动资金的事实，但在提供了相应的担保的情况下，虚构资金用途并不足以侵害资金参与人的财产权。 重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初1891号刑事判决书还查明，广汇正通重庆分公司通过其财富中心员工在街头对外发放传单和“正通贷”平台网络推广的公开宣传方式，与集资参与人签订《正通贷出借咨询服务协议》，以投资“正通贷”平台的盛金贷、季季盈、汇通盈、聚信宝、年瑞宝等3个月到1年期不等的理财产品，承诺年化利率9%-15%不等的利息并到期还本的手段，利用该公司指定银行账户及在重庆“易极付”支付平台所设庄户吸收公众存款。 另查明，2014年9月2日，欧科学出具了一份甲方内容为空白的《借款协议》。该协议载明，乙方通过广汇金融公司、广汇投资公司居间服务进行融资，广汇投资公司受出借人委托，以广汇投资公司名义与乙方签订本协议。该协议具体约定为：一、乙方因欧科学，向甲方借款人民币贰佰万元整，期限一年，即从＿年＿月＿日至＿年＿月＿日。二、借款月利率为1.3%。三、款项以现金或者向乙方指定的银行账户转账的方式支付。四、乙方按月支付甲方利息。协议还约定了其他内容。2016年2月22日，欧科学又在该协议上书写“情况属实欧科学2016.2.22”字样。 2014年9月2日，欧科学签署了《授权委托书》一份。该委托书载明：鉴于欧科学通过深圳广汇金融公司、广汇投资公司居间协议，编号为（×××）签订借款协议，编号为（×××），广汇金融公司、广汇投资公司通过其网络平台及线下＿居间介绍出借人出借资金。为了资金筹借便利，现欧科学委托广汇投资公司作为借款资金的代收人，将借款转账到广汇投资公司重庆分公司的账户（户名：深圳广汇正通投资管理有限公司重庆分公司，账号：×××，开户行：中国工商银行重庆较场口支行）。为资金转账便利，待借款金额达到2000000元（贰佰万圆整）统一将借款转账到欧科学的账户（户名：欧科学，账号：×××，开户行：重庆农村商业银行万州支行百安路分理处，或者通过广汇投资公司的网络借贷平台将借款通过线上投标形式将资金汇到欧科学的账户。）欧科学委托广汇投资公司作为借款的代收人，在代收借款过程中，其代理本人实施的行为，均代表本人。 本案双方争议的焦点是原告主张的债权人代位权是否成立？ 本案中，2014年9月19日，原告何月梅（出借人）与第三人广汇金融公司（咨询服务人）、第三人广汇投资公司（风险管理人）共同签订了《正通贷出借咨询服务协议》。该协议主要约定了资金出借金额、出借期限、利息标准及收取方式、本金收回方式等内容，并且同日原告按照协议约定向二第三人指定的银行账户汇款5万元。单从原告与二第三人公司签订的《正通贷出借咨询服务协议》约定的内容看，原告为出借人，广汇金融公司为咨询服务人、广汇投资公司为风险管理人。在该协议中，三方约定广汇金融公司为原告提供借款人推荐、投资咨询、财务规划等服务，广汇投资公司为原告提供投资管理、风险管理及出借管理等服务。在原告出借资金时，原告对广汇金融公司推荐的借款人进行选择，决定是否出借；如果决定出借，须通过当面签署、传真签署、扫描签署或授权签署等方式直接与借款人签署《借款协议》，并按照《借款协议》约定及时付款给借款人。在协议中还约定了广汇金融公司因其提供的各项服务向原告按约收取投资服务费，并约定了服务的收取标准。从约定的内容看，三方签署的《正通贷出借咨询服务协议》形式上符合居间合同的性质。但在广汇金融公司履行合同过程中，并未按照合同约定履行居间义务，而是将款项支付给本案被告欧科学。而欧科学与原告并未签订借款协议。因此，何月梅与二第三人公司之间所签订的名为居间合同，实为民间借贷合同。重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初1891号刑事判决书认定，二第三人公司在深圳成立后即成立重庆分公司，并且该二第三人公司系两块牌子、一个班子在经营管理，主要通过公开宣传与集资参与人签订《正通贷出借咨询服务协议》，以投资理财产品，承诺9%-15%不等的利息并到期还本的手段吸收公众存款；又通过与融资方签订借款协议，将吸收资金出借给融资方。本院认为该协议虽然名义上是原告与二第三人签订的咨询服务协议，但实际上刑事判决已经认定二第三人公司系“两个牌子，一套人马”，二第三人公司成立重庆分公司后即以非法集资为主要活动，向社会吸收资金。并非咨询服务协议上所载广汇金融公司作为咨询服务人，广汇投资公司作为风险管理人，为原告的资金提供投资机会。因此，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条进而又规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。对于效力性强制性规范的认定标准，本院认为，强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的以及违反特许经营规定的，应当认定为效力性强制性规定。本案中，二第三人公司违反国家关于金融管理法规的规定，未经有关部门依法批准，利用互联网以及发放传单等形式，以投资理财的名义向公众吸收资金，严重违反了国家相关金融管理法规的相关强制性规定，危害国家金融安全，严重扰乱了金融市场交易秩序，其与相关投资人签订的《正通贷出借咨询服务协议》实质是为了吸收投资人的资金，再借贷给相应的借款人，其行为严重违反了国家相关法律法规的规定，应当依法认定为无效协议。同时，重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初1891号刑事判决书认定，二第三人公司设立后，以实施犯罪为主要活动。在本案中，二第三人公司吸收原告的资金是从事非法吸收公众存款的犯罪行为。原告是二第三人公司吸收公众存款的对象之一，原告属于集资参与人之一，因此原告向二第三人公司转款而形成的关系，不是合法的债权债务关系。原告主张的原告与二第三人公司存在合法到期的债权债务关系的理由不成立。 《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，二第三人公司虽然与原告存在借贷关系，但双方签订的《正通贷出借咨询服务协议》属于二第三人公司为了非法集资而与原告签订，违反上述“债权人对债务人的债权合法”的代位权行使条件，依法不应予以保护，因此原告主张的代位权法律关系不符合法律规定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 驳回原告何月梅的诉讼请求。 案件受理费1331元，由原告何月梅负担。 审 判 长  廖丽华 人民陪审员  王红梅 人民陪审员  呙福宇 二〇二〇年七月二十九日 法官 助理  蒋大威 书 记 员  崔建荣