江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终1727号 上诉人（原审被告）：无锡市鸿声建筑有限公司，住所地无锡市新区鸿山镇鸿声锡甘路。 法定代表人：吴静明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴俊，江苏慧冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹平，江苏润远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新沂建发混凝土有限公司，住所地新沂市新安街道徐海路**。 法定代表人：周艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡从清，新沂市新安法律服务所法律工作者。 原审第三人：徐州宇宏置业有限公司,住,住所地新沂市黄沭北路**/div> 法定代表人：蔡跃进，该公司经理。 委托诉讼代理人：王**，新沂市盛元法律服务所法律工作者。 原审第三人：卢巨峰，男，1985年3月6日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。 上诉人无锡市鸿声建筑有限公司（以下简称鸿声公司）因与被上诉人新沂建发混凝土有限公司（以下简称建发公司）、原审第三人卢巨峰、徐州宇宏置业有限公司（以下简称宇宏公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初4635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鸿声公司的委托诉讼代理人戴俊、曹平，被上诉人建发公司的委托诉讼代理人蔡从清，原审第三人宇宏公司的委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿声公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、卢巨峰和鸿声公司之间不存在代理关系，一审法院认定鸿声公司对卢巨峰概括授权的观点不能成立。2013年10月26日，卢巨峰以鸿声公司康城雅居项目部(以下简称项目部)名义与建发公司就新沂市康城雅居一期工程签订了商品砼供需合同，双方约定建发公司就康城雅居一期工程向项目部提供商品砼，这也是建发公司在本案中起诉鸿声公司的依据。而实际上，2013年10月26日鸿声公司尚未与宇宏公司签订施工合同(10月6日合同系在28日补签)，卢巨峰又非鸿声公司员工，此时所谓的“鸿声公司康城雅居项目部”不能代表鸿声公司，鸿声公司也未对卢巨峰作出任何授权，建发公司是明知的。而一审法院却置已经查明的基本事实于不顾，认定“鸿声公司对卢巨峰的概括授权，可类推适用有权代理制度的规定，鸿声公司作为合同方应承担合同责任”。在鸿声公司还未与发包方的宇宏公司签订施工合同的情况下，不存在任何对外的概括授权，故卢巨峰与建发公司之间的合同和鸿声公司没有任何关系。二、建发公司案涉货款不包含在卢巨峰与其签订的合同中，本案合同的相对方为建发公司与宇宏公司，关于该部分事实原审法院认定错误。(一)2014年7月10日鸿声公司和宇宏公司就康城雅居项目签订了一份补充协议，约定涉案项目的门窗、外墙保温、内外栏杆、屋面保温板等附属工程由宇宏公司另行发包处理，不再属于鸿声公司承包范围，故该份商品砼供需合同在2014年7月10日就已经不再继续履行。而本案中建发公司所提供的混凝土正是用于补充协议约定的门窗和屋面保温板，对以上情况建发公司是明知的。(二)在本案起诉之前，建发公司曾经就涉案货款直接起诉过宇宏公司，通过两审判决最终以证据不足为由驳回其诉请。上诉人认为正常情况下，如果建发公司主张和鸿声公司的买卖合同关系成立，首先应该起诉鸿声公司要求支付货款。而建发公司绕过鸿声公司直接起诉宇宏公司要求其支付货款，明显表示建发公司自始至终知晓其提供的混凝土收货人和使用人是宇宏公司而并非是鸿声公司。在该两审案件中，建发公司自认的事实包括：建发公司和鸿声公司之间的供货合同已经履行完毕，其后是宇宏公司请求建发公司提供混凝土；附属工程由宇宏公司自行施工，建发公司提供的混凝土为宇宏公司自建附属工程所需等事实。从以上内容来看，建发公司是明知其提供的混凝土是用于涉案工程的附属工程，和鸿声公司无关，宇宏公司才是本案合同的相对方，案涉货款应当由混凝土的实际购买人和使用人宇宏公司承担付款责任。建发公司原来起诉宇宏公司的案件，之所以建发公司会败诉，是因为当时建发公司并没有掌握鸿声公司和宇宏公司之间签订的补充协议这一关键性证据，同时法院也没有要求鸿声公司作为案件当事人参加庭审，鸿声公司对该案件也不知情，从而造成法院在没有认定真实事实基础上就驳回建发公司的诉讼请求。在本案中鸿声公司已经向法院提交了这一关键性证据，而原审法院在判决书中对该证据却故意忽略，存在错误。本案应该依照该证据驳回建发公司的诉讼请求，同时建发公司可以凭借该证据就其起诉宇宏公司的案件申请再审或者重新起诉。三、原审法院认定贺佳伟有权代表鸿声公司在商品砼结算单中签字，缺乏事实依据。该结算单是建发公司自行制作，在抬头明确记载供货单位是建发公司，收货单位是宇宏公司。由此可见，该结算单所指向的收货人并不是鸿声公司而是宇宏公司。该结算单中混凝土使用范围一栏中，明确记载混凝土绝大部分用途是用于飘窗和屋面钢。这和鸿声公司与宇宏公司在2014年7月10日签订的补充协议中约定的由宇宏公司另外发包的附属设施内容相互一致，由此可知，涉案混凝土的实际使用人是宇宏公司。且该结算单中还有宇宏公司员工贺佳伟的签字，再一次印证了建发公司是向宇宏公司提供混凝土，而原审法院却凭借一份贺佳伟借调到鸿声公司康城雅居项目部的会议纪要，就认定贺佳伟有权代表鸿声公司对外签署结算协议，缺乏事实依据。该结算单既没有鸿声公司公章，签字人员也未得到鸿声公司授权结算，更不是双方合同中约定的指定结算人。故贺佳伟在结算单中的签字除了能代表其就职的宇宏公司，对鸿声公司不产生任何法律上的后果。 建发公司辩称，1.根据鸿声公司与宇宏公司签订的工程承包协议书，能够证实卢巨峰是鸿声公司指派的康城雅居项目部负责人，对于协议的真实性鸿声公司一审中并未提出异议，其虽辩称卢巨峰是挂靠鸿声公司施工，但至始至终未能提供挂靠协议。至于承包协议是否是在20天后补签以及鸿声公司当时是否与宇宏公司订立施工承包合同，并不影响卢巨峰在协议中直接体现为委托代表人的身份性质，其依据该协议而为的行为后果依法应由鸿声公司承担。2.建发公司并非鸿声公司提及的2014年7月10日鸿声公司与宇宏公司订立补充协议的合同主体，其效力不能及于建发公司。对于建发公司与宇宏公司一案，两级法院生效判决均认定宇宏公司是建设方，鸿声公司是施工方，欠款主体并非宇宏公司。3.关于结算单中的收货单位标注为宇宏公司的问题，在已查明鸿声公司是涉案工程实际施工方，贺佳伟根据鸿声公司申请从宇宏公司借调至鸿声公司负责材料计划和验收工作，鸿声公司的杨北平最后签字确认，足以认定实际收货人系鸿声公司。综上，鸿声公司上诉主张不能成立，请求二审法院依法予以驳回。 宇宏公司辩称，2013年10月6日，卢巨峰作为康城雅居项目的负责人，代表鸿声公司与宇宏公司签订康城雅居一期工程协议书，并由鸿声公司法定代表人签字盖章确认，约定工程由鸿声公司总承包，当月，鸿声公司与建发公司签订商品砼供需合同，鸿声公司为需方，约定由建发公司向康城雅居一期工程供应商品砼，并约定了质量验收、货款单价、付款方式等内容条款，双方一直依约履行合同，由于鸿声公司未能及时结算，现建发公司依据合同相对性起诉鸿声公司，并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 建发公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿声公司支付混凝土货款本息337538.25元。其中拖欠货款232785元，逾期付款利息损失104753.25元（自2014年12月31日起至2019年6月30日止，暂以4年6个月按年利率10%计算）；2.本案诉讼费用由鸿声公司负担。 一审法院认定的事实：2013年10月6日，卢巨峰作为鸿声公司康城雅居项目部负责人，代表鸿声公司与宇宏公司签订了一份承包新沂市康城雅居一期工程协议书，宇宏公司为甲方（发包人），鸿声公司为乙方（承包人），该合同约定，涉案工程由鸿声公司总承包，采用包工包料，总价包干，工程款结算按照每平方米固定单价1150元据实结算，暂定总造价7360万元。上述协议签订后，2013年10月9日承包方由卢巨峰负责进场施工，至2013年10月31日，时任鸿声公司法定代表人阙英华在该合同法定代表人位置补签名并盖公司印章。2013年10月28日，宇宏公司与鸿声公司又签订了一份《项目建筑施工承包合同新沂市康城雅居一期工程》协议书，约定：涉案工程由鸿声建筑公司总承包，工程承包方式为总价包干，建筑面积以施工图面积为准，暂定6万平方米，合同总价款7780万元。 2013年10月26日，卢巨峰作为鸿声公司康城雅居项目部负责人以鸿声公司名义与建发公司签订了一份商品砼供需合同，鸿声公司康城雅居项目部为需方，建发公司为供方，合同约定，建发公司向鸿声公司供应康城雅居一期工程所需商品砼，并约定了质量验收、货款单价、付款方式等内容条款，其中付款方式约定每月25日为结算日，最后余款在主体封顶后2个月内付清，合同有效期限至货款两讫时。卢巨峰在需方签名位置签字并盖鸿声公司康城雅居项目部印章，建发公司法定代表人周艳在供方签名位置签字并盖公司印章。建发公司依约履行了合同约定的义务。 根据建发公司于2015年4月15日制定的《供砼结算单》显示，建发公司自2014年4月25日至同年12月24日，共向需方康城雅居一期工程工地供应商品砼11822.5立方米，合计价款3421835元，通过发包方宇宏公司直接与建发公司结算，已结算3182000元(包括宇宏公司自用商品砼计价7050元)，尚欠商品砼货款239835元。康城雅居一期工程在建设过程中，由于发、承包双方因建设工程施工合同发生纠纷，对于建发公司尚未结算的239835元商品砼货款，宇宏公司、鸿声公司之间互相推脱责任未予偿还。 2014年6月3日，康城雅居一期工程的监理机构江苏科信工程咨询有限公司召集建设单位及施工单位开会，会议内容为“加强质量、进度、安全，对相关人员分工进一步优化”，该会议记录有如下内容“经鸿声公司向甲方申请，将对原上述各方人员重新再次整合，请甲方（宇宏公司）借调部分人员进入项目部，以推进工作……贺工（即贺佳伟）、钱工负责材料计划和验收工作”，该会议记录上建设单位由其工作人员谢赛签字，施工单位由其工作人员杨北平签字。2014年11月，贺佳伟在建发公司出具的欠款金额为238735元的《供砼结算单》上签名，杨北平于2014年12月19日在该结算单上签名，并注明“2014年5月6日以后予以认可，核实”。后因建发公司催要未果，建发公司曾于2017年8月8日以宇宏公司、贺佳伟为被告向一审法院起诉主张权利，一审法院于2018年2月6日作出（2017）苏0381民初6046号民事判决，认为欠款主体并非宇宏公司及贺佳伟，而且贺佳伟系根据鸿声公司的申请，从宇宏公司被借调至鸿声公司负责材料计划与验收工作，此时贺佳伟并不代表宇宏公司，且商品砼结算单由施工单位鸿声公司的杨北平最后签字确认，故驳回了建发公司的诉讼请求。建发公司不服判决提出上诉，徐州市中级人民法院于2018年10月22日作出（2018）苏03民终3327号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，建发公司向鸿声公司出售混凝土（商品砼）的事实，有鸿声公司与建发公司签订的商品砼供需合同及供砼结算单为证，由此双方形成买卖合同关系，该买卖合同系双方真实意思的表示，内容不违反有关法律规定，该合同合法、有效，应受法律保护。 建发公司主张鸿声公司欠其混凝土款，提供了鸿声公司责任人杨北平签字确认的商品砼结算单，根据该结算单，可以认定鸿声公司尚欠建发公司混凝土款为238735元，根据合同的相对性原则，该笔欠款应由鸿声公司负责偿还，故对建发公司的该主张，予以支持。对上述欠款，鸿声公司逾期未还，还应承担违约责任，建发公司主张利息损失及起算点符合法律规定，但其主张按年利率10%计息，无合同约定，应按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算利息损失。 关于卢巨峰与鸿声建筑公司间关系性质及责任承担问题。本案中，应视为鸿声建筑公司对卢巨峰的概括授权，可类推适用有权代理制度的规定，鸿声公司作为合同相对方应承担合同责任。故鸿声公司主张应当由卢巨峰承担责任的抗辩意见，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，遂判决：一、无锡市鸿声建筑有限公司于判决生效后十日内偿付新沂建发混凝土有限公司货款238735元，并赔偿利息损失（自2014年12月30日起计息，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至2019年6月30日止）；二、驳回新沂建发混凝土有限公司的其他诉讼请求。 二审中，针对鸿声公司提及的2014年7月10日鸿声公司与宇宏公司签订的补充协议。宇宏公司认为该补充协议仅针对宇宏公司与鸿声公司合同项下的门窗工程，外墙保温及饰面层、内外栏杆工程、屋面保温板工程，其他工程仍按原合同履行，卢巨峰作为涉案工程项目部负责人也一直按原合同履行。本案所诉的混凝土与补充协议中的工程无关，虽然对账单中有2014年7月10日之后确认的混凝土买卖，但也包含2014年7月10日之前的混凝土买卖，并且宇宏公司自用部分在该单据中明确标明“宇宏自用”字样。 二审查明，本院（2018）苏03民终3327号案件审理中，2018年10月11日法庭审理时，宇宏公司愿意就对账单中备注有“宇宏自用”的三笔交易承担责任，即：2014年10月5日价款4160元、2014年10月8日价款2080元、2014年11月11日价款810元，三笔交易合计7050元。建发公司当庭收到宇宏公司支付的7050元。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，一、关于鸿声公司与建发公司之间是否存在混凝土买卖合同关系的问题。鸿声公司主张卢巨峰非鸿声公司员工，卢巨峰和鸿声公司之间不存在任何代理关系，2013年10月26日鸿声公司尚未与宇宏公司签订施工合同(10月6日合同系在28日补签)，在鸿声公司还未与发包方的宇宏公司签订施工合同的情况下，不存在任何对外的概括授权，故卢巨峰与建发公司之间的合同，与鸿声公司无关。经查，鸿声公司与宇宏公司均因涉案工程引发数次诉讼案件，根据生效判决认定的事实，能够看出卢巨峰系借用鸿声建筑公司的名义承包工程，卢巨峰在施工过程中以鸿声公司康城雅居项目部名义从事的与涉案施工项目有关的商事活动，应视为鸿声建筑公司对卢巨峰的概括授权，可类推适用有权代理制度的规定。本案中，卢巨峰因工程施工需要，以鸿声公司康城雅居项目部名义与建发公司签订商品砼供需合同的行为，并不违反有关法律规定，应受法律保护，应当认定鸿声公司与宇宏公司之间形成商品砼供需合同关系，鸿声建筑公司作为合同相对方应按照合同履行义务。 二、关于2014年7月10日补充协议能否作为认定涉案商品砼供需合同终止依据的问题。鸿声公司主张，基于其与宇宏公司2014年7月10日签订的补充协议，涉案工程项目中的门窗、外墙保温、内外栏杆、屋面保温板等附属工程由宇宏公司另行发包处理，不再属于鸿声公司承包范围，故其与建发公司签订的商品砼供需合同在2014年7月10日就已经不再继续履行。对此，宇宏公司认为补充协议仅针对宇宏公司与鸿声公司合同项下的部分工程，其余工程仍按原合同履行，卢巨峰作为涉案工程项目部负责人也一直按原合同履行。根据查明的事实，鸿声公司是新沂市康城雅居一期工程的总承包方，鸿声公司与宇宏公司于2014年7月10日签订补充协议仅约定该项目工程中的门窗、外墙保温、内外栏杆、屋面保温板等附属工程由宇宏公司另行发包处理，不再属于鸿声公司承包范围。且根据一审法院（2019）苏0381民初9609号案件查明的事实，能够看出2014年7月10日以后，鸿声公司仍继续参与了涉案工程的实际施工。基于此，本院认为，鸿声公司主张其与建发公司签订的商品砼供需合同在上述补充协议签订后不再继续履行的观点不能成立，不予支持。 三、关于涉案结算单能否作为认定本案事实依据的问题。民事案件事实的证明依赖于当事人双方举证和提供反驳证据，当事人的举证责任是否完成取决于其提供的证据是否足以将待证事实证明到合理程度，并明显占有证据优势。首先，本案诉讼前，建发公司曾以涉案结算单向宇宏公司、贺佳伟主张权利，本院（2018）苏03民终3327号生效判决认为，建发公司提交的买卖合同系与案外人无锡鸿声公司签订，不能证明宇宏公司为买卖合同的相对人；建发公司提交的对账单虽然有宇宏公司员工贺佳伟的签字，但该对账单对于是否系宇宏公司使用的货物进行了区分备注，除了备注的三笔交易之外，对账单上并没有载明宇宏公司为购买人，且宇宏公司、贺佳伟对于贺佳伟在该单据上签字的行为作出了合理解释，并提供了相应的证据，故仅凭该对账单不足以证明宇宏公司、贺佳伟为涉案买卖合同的相对人。其次，根据查明的事实，2014年6月3日，涉案工程的监理机构江苏科信工程咨询有限公司召集建设单位及施工单位开会，会议内容为“加强质量、进度、安全，对相关人员分工进一步优化”，该会议记录有如下内容“经鸿声公司向甲方申请，将对原上述各方人员重新再次整合，请甲方借调部分人员进入项目部，以推进工作……贺工（即贺佳伟）、钱工负责材料计划和验收工作”，该会议记录上建设单位由谢赛签字，施工单位由杨北平签字。由此可见，贺佳伟系根据涉案工程监理单位组织召开的工地例会，经监理单位、建设单位、施工单位三方人员共同确认后，进入涉案工程项目部，负责材料计划及验收工作。其履行职务过程中对建发公司供应的商品砼型号、数量、用途等内容进行确认，并未超出其职责范围，且结算单中对于宇宏公司使用的商品砼进行了备注说明。贺佳伟签字确认后，施工单位人员杨北平亦在结算单上签字确认，并明确注明“2014年5月6日以后予以认可，核实”。再次，就涉案项目引发的其他诉讼案件中，鸿声公司亦辩称宇宏公司系实际使用人，已经实际支付部分款项，相关责任承担主体应为宇宏公司。本案中，宇宏公司主张相关款项虽系宇宏公司支付，但系基于鸿声公司申请代鸿声公司履行义务，并在宇宏公司应当向鸿声公司支付的工程款中进行扣除。经查，鸿声公司与宇宏公司签订涉案工程承包合同后，对于工程施工中欠付的款项，鸿声公司存在通过向宇宏公司借资（预支工程款）方式支付的情形，且建发公司在依据其与鸿声公司项目部签订的合同供应商品砼后，已经实际结算3182000元，应当认定建发公司实际履行了供应商品砼的义务。另，鸿声公司、宇宏公司在涉案工程承包中存在违规情形，实际施工过程中内部管理亦不规范，正因如此，引发了多次诉讼。综上分析，结合建发公司诉讼历程、生效判决认定的事实以及鸿声公司在承包涉案工程中存在的问题，应当认定建发公司作出涉案工程商品砼供应方，基于合同向涉案项目实际供应了商品砼，其现依据涉案结算单主张权利，具有事实依据。 四、关于鸿声公司尚欠货款的认定问题。根据二审查明的事实，能够确认，对于结算单中备注为“宇宏自用”的三笔交易合计7050元，宇宏公司在2018年10月11日本院（2018）苏03民终3327号案件开庭时当庭向建发公司交付。根据结算单内容，应当认定结算单中载明的宇宏公司先期支付的3182000元货款中并不包含上述7050元，故该笔款项应在本案中扣除。经扣减，鸿声公司还欠建发公司货款231685元。 综上，基于二审查明的事实，一审判决应予改判。鸿声公司的上诉主张不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初4635号民事判决； 二、无锡市鸿声建筑有限公司于本判决生效后十日内支付新沂建发混凝土有限公司货款231685元，并赔偿利息损失（自2014年12月31日起至2019年6月30日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算）； 三、驳回新沂建发混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6364元，由无锡市鸿声建筑有限公司负担6000元，新沂建发混凝土有限公司负担364元；二审案件受理费6364元，由无锡市鸿声建筑有限公司负担6000元，新沂建发混凝土有限公司负担364元。 本判决为终审判决。 审判长 王 超 审判员 陈 禹 审判员 孙守明 二〇二〇年七月十三日 书记员 王俞卜