广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1277号上诉人（原审原告）：广州诺必行贸易有限公司，住所地为广东省广州市白云区******************（名珠创意园C401），统一社会信用代码：914***********011F。法定代表人：周绪通，总经理。委托诉讼代理人:何锋，广东太平洋联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市多倍安贸易有限公司，住所地为广东省东莞市****************，统一社会信用代码：91441900MA4UQ18235。法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：肖绮君，广东东方昆仑（东莞）律师事务所。被上诉人（原审被告）：上海寻梦信息技术有限公司，住所地为上海市长宁区******************，统一社会信用代码：913***********252C。法定代表人：孙沁，董事长。委托诉讼代理人：詹惠玉，广东粤威律师事务所律师。上诉人广州诺必行贸易有限公司（以下简称诺必行公司）因与被上诉人东莞市多倍安贸易有限公司（以下简称多倍安公司）、上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初13632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。诺必行公司向原审法院提出诉讼请求：1.多倍安公司、寻梦公司立即停止销售、许诺销售侵犯诺必行公司商标权的产品；2.多倍安公司、寻梦公司连带向诺必行公司赔偿经济损失及合理维权费用100000元；3.本案全部诉讼费用由多倍安公司、寻梦公司负担。原审法院判决：一、多倍安公司立即停止销售侵犯诺必行公司第9847286号注册商标专用权的产品的行为；二、多倍安公司于判决生效之日起五日内赔偿诺必行公司合理维权费用7000元；三、驳回诺必行公司其他的诉讼请求。本案一审受理费1150元，由多倍安公司负担。诺必行公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判多倍安公司及寻梦公司连带赔偿诺必行公司经济损失及合理维权费用93000元；2.本案一审及二审诉讼费由多倍安公司及寻梦公司承担。主要事实与理由：一、诺必行公司对原审法院认定多倍安公司销售的产品侵犯诺必行公司第9847286号注册商标专用权，并判令其停止销售没有异议。二、多倍安公司应承担侵权责任。1.多倍安公司知道销售的涉案产品是假冒商品。多倍安公司提供的原审证据2显示其在售后投诉时的售后原因是“假冒品牌”，该证据充分证实多倍安公司知道其销售的产品是侵权产品。多倍安公司在知道销售的产品是侵权产品且在收到诺必行公司的起诉材料后，仍未停止销售，原审开庭审理时，当庭打开多倍安公司拼多多店铺，多倍安公司仍在销售侵权产品。2.多倍安公司不能提供涉案产品存在合法来源的证据。多倍安公司没有在采购前对贵阳市经济开发区开心宝贝生活馆（以下简称贵阳开心宝贝生活馆）销售的涉案产品是否属于合法来源进行审查，没有在采购前要求贵阳开心宝贝生活馆提供合法来源的证据。贵阳开心宝贝生活馆的经营范围是婴儿服装、婴儿食品，不包含婴儿护肤品，其不能对外销售婴儿护肤品。贵阳开心宝贝生活馆向多倍安公司提供涉案产品的供货证明和授权书，是在多倍安公司发现属于假冒商品在售后投诉时才提供的，且供货证明和授权书经出具单位证实均属伪造。虽然多倍安公司提供的证据微信聊天记录显示，其向贵阳开心宝贝生活馆采购的产品是涉案产品，但其提供的阿里巴巴网站订单信息显示，均不是涉案产品，而是采购了三批“婴宝20克婴儿护肤霜”，采购产品信息连续出现三次错误，明显不合常理，在微信聊天记录与买卖记录存在差异的情况下，应当以实际成交记录来认定购买的产品。二、寻梦公司应承担侵权责任。1.2019年6月22日，诺必行公司向寻梦公司送达了《律师函关于责令停止侵权事宜》，但寻梦公司作为“拼多多”平台的经营者和管理者，仍未对多倍安公司销售假冒的行为进行合理审查和管控，导致侵权行为一直未停止，在原审开庭审理时，当庭打开多倍安公司拼多多店铺，多倍安公司仍在销售侵权产品，寻梦公司对诺必行公司的损失进一步扩大存在过错，应承担连带侵权责任；2.依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，诺必行公司作为被侵权人只需尽到通知义务即可，并不需要提交构成侵权的初步证明材料，寻梦公司在收到《律师函》后，已知晓侵权事实的存在，其仍要求诺必行公司依照其公司规定提交构成侵权的初步证明材料，额外增加被侵权人的举证责任，违反法律规定。多倍安公司、寻梦公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对诺必行公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕诺必行公司的上诉，本院分析如下：首先，案涉被控侵权商品与第9847286号商标“”登记使用的商品类别相同。被控侵权商品的外包装盒有“”标识，产品瓶身有“”标识，属于商标性使用行为，与诺必行公司享有的第9847286号商标“”注册商标相比，两者视觉上基本无差别，构成相同。故被控侵权商品上使用上述标识属于在相同商品使用与诺必行公司第9847286号注册商标相同的商标标识，足以使一般消费者产生混淆，构成侵权。其次，关于被控侵权产品是否有合法来源的问题。多倍安公司主张通过阿里巴巴网站向贵阳开心宝贝生活馆购买了被控侵权产权，虽然多倍安公司提交的阿里巴巴网站订单信息中显示的产品规格与被控侵权产品存有差异，但其提交的微信聊天记录中显示其拟采购的产品与案涉产品名称一致，其采购的时间和支付的金额与微信聊天记录能够一一对应，考虑到现实中在阿里巴巴网站购物时存在买卖双方协商一致在某商品链接下支付其他商品，且多倍安公司亦曾通过阿里巴巴网站进行投诉，以假冒品牌为由要求退货退款的情形，本院对多倍安公司关于通过阿里巴巴网站向贵阳开心宝贝生活馆购买了被控侵权产品的主张予以采纳。其次，多倍安公司主张在2019年6月10日前后有买家投诉，多倍安公司于2019年6月28日针对其于2019年5月9日购买的3790只“婴宝20克婴儿护肤霜”进行了阿里巴巴平台投诉，以假冒品牌为由要求退款，贵阳开心宝贝生活馆向多倍安公司发送了供货证明、授权书，后该投诉被撤销，由于存在防伪码被删除无法与消费者解释的问题，贵阳开心宝贝生活馆向多倍安公司赔偿了8000元。本院认为，贵阳开心宝贝生活馆提供的授权书为广西诺必行实业有限公司出具的，而“婴宝”护肤霜上印制的为“瑞士诺信药妆国际有限公司监制”，“广州腾跃生物科技有限公司生产”，企业地址也在广州，无法看出广西诺必行实业有限公司是实际权利人，且多倍安公司确认发现了防伪码无法使用的问题后，贵阳开心宝贝生活馆向其赔偿了8000元，多倍安公司未能合理解释为何开心宝贝生活馆会向其赔偿。被控侵权产品为供婴幼儿皮肤使用的产品，产品的使用对象为更容易受到伤害的婴幼儿，多倍安公司应尽更为审慎的审查义务，被控侵权产品上亦印制有产品查询电话和查询方式，多倍安公司只要稍加注意，打官方电话和登录官方网址核实即可知晓被控侵权产品的真伪，但多倍安公司在知晓被控侵权产品无防伪码的情况下仍继续销售，明显对其销售的产品未尽合理的注意义务，多倍安公司依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款进行抗辩，理由不能成立，其行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的商标侵权行为，原审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。再次，鉴于多倍安公司确认仍存在未销售的侵权产品，且没有实际停止销售，故多倍安公司应承担停止侵权的责任。多倍安公司在二审庭审中确认共卖出30件产品，每件480支，根据微信聊天记录和付款记录，该产品的拿货价是8元，根据公证书公证的产品购买价是21元，故多倍安公司的获利是30件×480支×（21元-8元）=187200元，考虑到诺必行公司并未举证证明案涉产品均为侵权产品，且多倍安公司从2019年4月开始销售案涉产品，在2019年6月被客户投诉前可能确实没有发现案涉产品是侵权产品，故本院酌定多倍安公司应向诺必行公司支付赔偿费用50000元。对于原审法院酌定的多倍安公司应向诺必行公司支付的制止侵权的合理开支7000元，本院予以维持。最后，对于寻梦公司是否需承担侵权责任，原审法院的认定正确，且已进行详细说理，本院不再赘述。综上所述，上诉人诺必行公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持，对其不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初13632号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初13632号民事判决第三项；三、东莞市多倍安贸易有限公司于本判决生效之日起五日内向广州诺必行贸易有限公司赔偿50000元；四、驳回广州诺必行贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1150元，二审案件受理费2125元，均由东莞市多倍安贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年七月十六日书记员  梁善华