河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终466号上诉人（原审原告）：河南省天龙建安集团股份有限公司，住所地开封市鼓楼区新西门街**。法定代表人：李光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：于海，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：曹延河，河南瀛开律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：浚县臻融置业有限公司，，住所地河南省浚县黄河路北段黎水天城**楼****法定代表人：张卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晖，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人河南省天龙建安集团股份有限公司（以下简称天龙建安公司）因与被上诉人浚县臻融置业有限公司（以下简称臻融置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天龙建安公司的委托诉讼代理人于海、曹延河，被上诉人臻融置业公司的委托诉讼代理人王晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天龙建安公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：根据已生效的另案判决书，天龙建安公司承包的涉案工程已经投入使用，双方已就涉案工程量及工程价款进行核对，本案应当以2013年2月5日《施工协议书》约定的合同总价款作为结算价款依据，一审法院驳回天龙建安公司诉讼请求错误。臻融置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.一审时，天龙建安公司未提交任何证据证明涉案工程已投入使用。王军强案件只是本案工程的一部分，涉案工程包括马村社区和佳和盛世小区，天龙建安公司认为涉案工程全部投入使用错误。2.天龙建安公司在一审时向法庭提交的律师函中显示涉案工程基本结束，不等同于工程完工，更不能说投入使用，天龙建安公司对该律师函未提交书面异议的证据，该律师函能够证明臻融置业公司已支付工程款57300000元。3.关于工程量问题，天龙建安公司在工程超期未完工的情况下，撤出全部工作人员，并且工程质量不合格，导致涉案工程至今都没能竣工验收。4.天龙建安公司未在指定期限内提交相关鉴定材料是对自身权利的放弃，与其他人无关。天龙建安公司向一审法院起诉请求：1.判令臻融置业公司依合同约定向其支付工程款10000000元；2.判令臻融置业公司自2013年3月20日起至2018年9月30日期间以欠付工程款数额为基数按中国人民银行同期同类银行贷款利率支付逾期付款的利息3300000元；3.判令臻融置业公司自2018年10月1日起以欠付工程款数额为基数按中国人民银行同期同类银行贷款利率支付逾期付款的利息至实际结清欠款之日止；4.本案诉讼费用由臻融置业公司承担。一审法院认定事实：2010年11月28日，天龙建安公司与臻融置业公司签订《协议书》，约定由天龙建安公司承建臻融置业公司开发的新农村建设马村社区及家和盛世商住小区项目。浚县家和盛世小区建设项目第一标段经过招投标，天龙建安公司作为中标人于2012年9月10日与臻融置业公司签订《建设工程施工合同》，并在浚县住房和城乡建设局进行了备案，备案合同载明合同价款为按国家规定，预算价下浮8%（施工总造价92%）。2013年2月5日，天龙建安公司与臻融置业公司又签订《浚县家和盛世小区建设工程施工协议书》（以下简称《施工协议书》）。该协议约定：臻融置业公司将浚县家和盛世小区（A区）1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、10#、12#、16#楼和马村社区（B区）10#、11#、12#、13#、14#住宅楼发包给天龙建安公司承建。结构类型：砖混和部分框架。2.承包范围:本工程施工图标注的全部内容。3.承包方式：采取工程总承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全等）方式。5、合同工期：最初开工日期为2010年11月28日，复工日期为2013年2月28日，竣工日期为2013年6月1日。6.合同价款：本合同总价款采取固定每平方造价乘建筑面积的方式确定。（1）合同总价款约：55536315.6元。其中：砖混结构价款47907031.2元。1#、2#、3#、5#楼框架价款4917933.6元。14#楼框架价款2711350.8元。（2）双方协商单平方造价为：双方商定所有砖混楼工程单价为每平方840元，A区1#、2#、3#、5#楼框架部分每平方1060元，B区14#楼框架部分每平方1080元。本价格为双方最终决算价格。其中上述工程砖混结构的面积为：57032.18平方米。A区1#、2#、3#、5#楼框架部分面积为：4639.56平方米。B区14#楼框架部分面积为：2510.51平方米。合同总价款金额按实际工程建筑面积乘以单价结算。（3）建筑面积计算方法：工程竣工后按现行国家建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2005计算。7.付款方式：（1）工程主体验收合格后，支付该合同总价款的65%。（2）内外粉刷全部粉刷完成并经监理及臻融置业公司共同验收合格后付合同总价款的10%。（3）窗框及外墙保温全部完成并经监理及臻融置业公司共同验收合格后付合同总价款的10%。（4）待工程达到竣工验收条件后一个月内，再付给合同总价款的7%。（5）待工程竣工验收合格后一个月内，再付给合同总价款的3%。（6）下余5%做为质量保修金，待工程验收合格交付使用后，工程若无质量问题半年后付给3%，一年后工程若无质量问题，付清剩余质保金2%。本合同所指主体验收合格、竣工验收合格均为工程完工经建设工程质量监督部门对本合同项目质量进行评定，整体工程验收应全部达到合格工程标准。合同签订后，天龙建安公司组织人员进行了施工，至起诉时，案涉工程未交工，亦未进行竣工验收，双方对天龙建安公司完成的工程量未核算，对工程价款也未进行结算。天龙建安公司也未提供证据证明诉争工程已全部投入使用。天龙建安公司称共收到支付的工程款42450000元，但臻融置业公司辩称已支付工程款54662253.1元，并提交了相应的工程款支付凭证，法院指定天龙建安公司对该支付凭证进行审核答复，但在法院指定的期限内其未予答复。审理期间，天龙建安公司申请对承建涉案工程的工程量进行司法鉴定，但在法院指定期限内未提交相关鉴定材料。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天龙建安公司承建的工程未竣工验收，双方对天龙建安公司完成工程量未核算，也未对工程价款进行结算。根据天龙建安公司提供的现有证据无法确定其实际完成工程量和结算相应工程价款，且天龙建安公司也未提供证据证明其承建工程已全部投入使用，对此天龙建安公司应承担举证不能责任。故其要求臻融置业公司支付工程款10000000及利息，不予支持。一审法院判决：驳回天龙建安公司的诉讼请求。案件受理费101600元，保全费5000元，由天龙建安公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。天龙建安公司提交工程现场照片4张，拟证明涉案工程已投入使用。臻融置业公司质证认为，上述证据不能证明涉案工程已全部投入使用。本院认为，天龙建安公司承建的工程范围为家和盛世小区（A区）1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、10#、12#、16#楼和马村社区（B区）10#、11#、12#、13#、14#住宅楼，天龙建安公司提交的照片仅是承建工程的部分照片，不能全面反映涉案工程的客观情况，且臻融置业公司不予认可，本院对上述证据的证明力不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人天龙建安公司所提出的根据已生效的另案判决书，天龙建安公司承包的涉案工程已经投入使用，双方已就涉案工程量及工程价款进行核对，本案应当以2013年2月5日《施工协议书》约定的合同总价款作为结算价款依据，一审法院驳回天龙建安公司诉讼请求错误的上诉理由。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天龙建安公司与臻融置业公司签订合同承建浚县家和盛世小区（A区）1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、10#、12#、16#楼和马村社区（B区）10#、11#、12#、13#、14#住宅楼，天龙建安公司主张上述工程于2013年3月20日起由臻融置业公司陆续接受并已全部移交使用，双方已就涉案工程量及工程价款进行核对，对此仅是单方陈述，并未提交有效证据予以证明。根据本院（2019）豫06民终1377号民事判决书显示，天龙建安公司将其承包的上述工程中A区1#、2#、10#、12#、16#楼非法转包给王军强进行施工，该案中的诉争工程并未竣工验收，但已投入使用，2014年12月6日臻融置业公司工作人员与王军强委派的人员就王军强施工工程面积进行了确认。该判决已经发生法律效力，因该判决系对王军强施工工程的认定，天龙建安公司以此证明其承包的工程均已投入使用，并就涉案工程量及工程价款进行核对缺乏事实依据，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。就涉案工程，天龙建安公司与臻融置业公司先后签订了三份合同，分别是2010年11月28日签订的《协议书》、2012年9月10日签订的《建设工程施工合同》（备案合同）、2013年2月5日签订的《施工协议书》。天龙建安公司在一审中认为2012年9月10日的备案合同应为实际履行合同，以此向臻融置业公司主张工程款10000000元及利息，并申请对涉案工程量进行司法鉴定，但未在法院指定的期限内提交相关鉴定材料；二审中，天龙建安公司认可2013年2月5日签订的《施工协议书》为实际履行的合同，并认为应当按照该协议约定的合同总价款作为结算价款依据。根据2013年2月5日双方签订的《施工协议书》载明，涉案工程的承包范围为本工程施工图标注的全部内容，合同总价款采取固定每平方造价乘建筑面积的方式确定，合同总价款约55536315.6元，合同总价款金额按实际工程建筑面积乘以单价结算。工程竣工后按现行国家建筑工程建筑面积计核对案工程价款。根据上述内容可知，涉案工程价款应以实际工程量按照固定单价进行计算。天龙建安公司未提交证据证明其与臻融置业公司已核对涉案工程量并达成一致意见，根据其提供的现有证据也无法确定其实际完成工程量和结算相应工程价款，应当承担不利后果，一审法院综合本案案情及证据情况，认为涉案工程量不能确定，无法计算工程价款，并据此驳回天龙建安公司的诉讼请求并无不当。上诉人天龙建安公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人天龙建安公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。河南省浚县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101600元，由河南省天龙建安集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年七月二十八日书记员  张亚楠