安徽省宣城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖18民终246号 上诉人（原审原告）：张先和，男，1961年12月7日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：金涛，宣城市宣州区南方法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：宣城市鑫达房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区溪口镇新大街**商住楼**。 法定代表人：李红霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤学辉，男,该公司员工。 原审被告：汤学辉，男，1964年8月10日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 原审被告：杜平，男，1963年9月1日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 上诉人张先和、宣城市鑫达房地产开发有限公司（以下简称鑫达房产开发公司）因与原审被告汤学辉、杜平民间借贷纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3542号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张先和上诉请求：撤销原审判决，改判支持原审诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误。张先和向鑫达房产开发公司、汤学辉、杜平借款事实如下：①向汤学辉汇款如下：2013年2月8日20万元、6月15日10万元、7月6日45.6万元、7月8日40万元（另以刷信用卡方式代汤学辉支付3.4万元）、8月23日3万元、10月6日5万元；2014年3月5日2万元、3月9日2万元、4月7日16万元、9月9日1万元。②向杜平汇款如下：2013年3月4日15万元、3月19日15万元、4月2日10万元、4月25日60万元、7月9日11万元、9月18日5万元。以上本金合计264万元。2014年1月1日到2014年12月31日按月息两分标准计息为61.6万元，合计325.6万元，按交易习惯取整数即325万元，吻合2015年5月1日借条上载明的“本金325万元”。2015年1月至4月利息计26万，加上“本金325万元”，即351万元，前述款项核算经过即2015年5月1日351万元借条的来源。 2013年12月11日向汤学辉汇款的66.89万元系购房款，用于购买1号楼301、304房产以及5号楼，并非借款，不在351万元借条金额之内。上述房产价值101.59万元，经计算，当时借款本金243万元截止到2013年底的利息为34.7万元，用于抵扣房款，故张先和支付尾款66.89万元（101.59万元-34.7万元＝66.89万元）。 因鑫达房产开发公司私自将张先和购买的1号楼301、2号楼302房产出卖，汤学辉于2015年5月7日另行出具欠条，承诺赔偿张先和50万元，同时借款2万元用于打井、供电，该欠条合计载明欠款52万元。 上述两张欠条共计金额为403万元，鑫达房产开发公司、汤学辉、杜平应承担连带还款责任。 二、原审法院不应在借款中抵扣李红霞给付的60万元。2016年3月23日，张先和、李红霞共同向芮传海借款80万元。张先和收到李红霞转账60.75万元，其中60万元是用于支付峄山太子参商贸城的工程款，另外0.75万元是代为偿还汤学辉所欠现金，均与本案无关。综上，原审认定事实错误，请求二审法院予以改判。 鑫达房产开发公司辩称，张先和通过银行转账的款项都已收到。但是2013年3月4日的15万元，3月19日的15万元，4月2日的10万元，以上40万元并非借款，而是张先和购买2号楼302、303房产的购房款。2013年7月9日、9月18日分别转账给杜平的11万元、5万元，与鑫达房产开发公司无关。李红霞给付张先和的60.75万元是归还案涉借款，应在本案中进行抵扣。 汤学辉同意鑫达房产开发公司上述答辩意见。 杜平辩称：2013年3月4日、3月19日、4月2日张先和转账的40万元确实是购房款，并非案涉借条所涉借款。2013年7月9日的11万元、9月18日的5万元也收到，但该16万元是替张先和介绍卖房子所得好处费，并非借款，杜平也未出具借条，不应承担还款责任。如汤学辉出具了借条，则由其承担后果。 鑫达房产开发公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判核减借款本金40万元及相应利息。事实和理由：2013年2月25日，张先和看中峄山太子参商贸城2号楼302、303房产，当日即签订了购房合同，手续由杜平经办。之后，张先和于2013年3月4日、3月19日、4月2日转账40万元给杜平。该款项并非借款，原审认定错误。 汤学辉认可鑫达房产开发公司的上诉意见。 杜平辩称：当时约定40万元购房款一次性付清，便在合同上写明款全清。但当天张先和并未汇款，之后在催促下分三笔汇款给杜平。张先和习惯以转账方式支付款项，其上诉称以现金40万元购房不符合常理。 张先和辩称，2013年2月25日签订的购房合同，已于当日交付现金40万元给杜平，购房合同中亦明确载明“总付人民币肆拾万元整。全清。”张先和于2013年3月4日、3月19日、4月2日转账的40万元是在购房合同（2013年2月25日）签订之后发生，属于案涉借款，与购房款无关。 张先和向原审法院起诉请求：1.判令鑫达房产开发公司、汤学辉、杜平连带偿还张先和借款403万元及利息（其中325万元、52万元分别自2015年5月1日、2015年5月7日起至实际给付之日止按月利率2%计算至实际给付之日止）；2.判令鑫达房产开发公司按照销售合同约定房屋担保价格折抵借款交付于张先和。 原审法院认定事实：2013年，汤学辉、杜平共同入股投资开发黄渡乡峄山新城项目。李红霞系鑫达房产开发公司法定代表人。因鑫达房产开发公司经营周转需要，汤学辉、杜平自2013年以来陆续向张先和借款。2013年2月8日、6月15日、7月6日、7月8日、8月23日、10月6日，2014年3月5日、3月9日，张先和分别向汤学辉银行账户转账20万元、10万元、45.6万元、40万元、3万元、5万元、2万元、2万元。2013年3月4日、3月19日、4月2日、7月9日、9月18日分别向杜平银行账户转入15万元、15万元、10万元、11万元、5万元。 2013年2月25日，张先和与鑫达房产开发公司（经办人杜平）签订《商品房销售合同》，约定张先和购买鑫达房产开发公司开发的2#302、303室两套住宅房，总价款40万元，合同第四条载明：总付款人民币肆拾万元整。全清。2013年12月9日，张先和与鑫达房产开发公司（经办人杜平）签订《商品房销售合同》，约定张先和购买鑫达房产开发公司开发的5#2号门面房，总金额626400元。2013年12月10日，鑫达房产开发公司向张先和出具收据两张，一张载明金额为626400元，收款事由为购买5#2门面房，一张载明金额为389500元，收款事由为1#楼301、304房款。2013年12月11日，张先和向汤学辉账户转账668900元作为购房款，余款34万余元以借款利息冲抵。 2013年4月25日,鑫达房产开发公司向张先和借款60万元，向张先和出具《借款协议》一份，由鑫达房产开发公司加盖公章，并由杜平、汤学辉签字，借款协议载明：鑫达房产开发公司向张先和借款60万元，用于峄山新城开发周转，周转期为一年，月利息3分，一月一付息，同时用峄山新城2#楼一至二层门面房抵押，所押的门号是011#、012#、013#、014#、015#共5间二层，在抵押期间鑫达房产开发公司有权卖两套门面房，其余三间二层无权卖。如确实需要向外卖，本借款协议另行协商调整，借款到期如不能还款，本人有权将抵押的三套二层门面房向社会出卖，所得款抵扣借款。双方于同日就前述五套房屋签订商品房销售合同一份，合同约定了房屋价格等，同时明确该五套房屋为借款提供担保。同日，张先和向杜平账户转账60万元。 2015年5月1日，汤学辉向张先和出具借条一份，借条载明：“借条今借到张先和人民币叁佰伍拾壹万元整（3510000.00元），注本金3250000.002015年1月至2015年4月利息26万元。具借人：汤学辉2015.5.1”。2015年5月7日，汤学辉向张先和出具欠条一份，欠条载明：“欠条今借到张先和人民币伍拾贰万整（￥520000.00元），系2#302购房款26万1#301购房款24万，打井、生活费1万，供电供水1万。具欠人：汤学辉2015.5.7”。 李红霞、汤学辉及鑫达房产开发公司向案外人芮传海借款80万元，2016年3月23日，张先和与李红霞就该笔借款签订协议一份，协议载明：“李红霞和张先和向芮传海借款80万元，时间叁个月。此次借款张先和借陆拾陆万三千元其中三个月利息肆万伍仟，服务费壹万捌仟，实际给张先和陆拾万元。李红霞借壹拾叁柒仟，叁个月借款利息由李红霞支付。时间到2016年6月22日止。如到期没能归还自6月22日后，利息由张先和和李红霞按借款比例承担。双方签字即同意按此协议执行”。同日，李红霞向张先和账户转账607500元。对于该笔借款，张先和代为归还利息6万元。2016年10月12日，芮传海就该80万元借款以李红霞、汤学辉、鑫达房产开发公司为被告向芜湖县人民法院提起诉讼，经该院调解，由李红霞、汤学辉、鑫达房产开发公司承担还款责任，目前在强制执行中。 原审另查明，2014年5月13日，汤学辉与杜平签订《确认书》一份，确认汤学辉、杜平共同入股投资开发黄渡乡范围内峄山新城项目，经双方协商，杜平同意退股，为该项目双方共同签字的借款及利息由汤学辉个人负责归还，后期建设投入与杜平无关。 诉讼中，原审法院依张先和申请查封了鑫达房产开发公司房产。 原审法院判决认为：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。张先和据以主张部分借款事实发生的668900元转账凭证，经庭审查明实际是购买房屋的款项，不属于借贷款项，而张先和未能补充提交证据证明该部分款项已经实际发生，鑫达房产开发公司辩称325万元中189万余元是本金，其余是利息，但双方将2013年12月之前的利息已经冲抵了购房款2015年1月份及之后的利息另行进行了结算，仅仅2014年全年的利息按照月利率2%计算，也只有40万余元，鑫达房产开发公司辩称325万元是包含借款本息的意见不能成立，故对张先和要求给付该668900元及利息的请求，在本案中不予支持，张先和可待收集证据后另案主张。 鑫达房产开发公司与张先和共同向芮传海借款80万元，双方协议约定该款项中60万元系借给张先和，李红霞在收到借款后，于2016年3月23日转账给张先和607500元，且其后芮传海向法院起诉，该笔款项实际由李红霞及鑫达房产开发公司等承担，故对鑫达房产开发公司要求将该笔借款与其向张先和的所借60万元予以抵扣的意见予以认可，因双方未约定借款归还顺序，应视为先归还利息，60万元借款自2015年5月1日至2016年3月22日的本息应为728800元（60万元+60万元×2%÷30天×322天），另张先和已经归还了利息6万元，两抵后，鑫达房产开发公司尚欠借款本金181300元（728800元+6万元-607500元）。 综上，结合庭审查明的事实及双方账面往来情况，该借条中实际认定的借款应为2162400元（325万元-668900元-60万元+181300元），该款项自2015年1月至2015年4月份利息应为172292元。 张先和与鑫达房产开发公司于2013年2月25日签订的购房合同上已经注明房款全清，而张先和转账至杜平账户的40万元转账时间分别为2013年3月4日、3月19日、4月2日，鑫达房产开发公司、汤学辉、杜平辩称该三笔款项系付购房款的辩解意见明显有悖常理，对其辩解意见不予采信。 张先和购买2#302、1#301房屋后，鑫达房产开发公司将该房屋又出售他人，并将打井、生活费借款1万，供电供水借款1万，合计52万元，向张先和出具欠条，事实清楚、明确，为减轻当事人诉累，将该欠款在本案中一并处理，双方对该笔借款未约定利息及还款期限，故张先和要求给付利息的请求，应自起诉之日，即2018年6月27日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。鑫达房产开发公司将张先和已购买的2#楼302、1#301房屋另行出售后并就该房屋价款向张先和出具了欠条，现又辩称张先和未付清该房屋购房款，其辩解意见不符合常理，没有事实及法律依据，不予采信。 汤学辉、杜平系鑫达房产开发公司的股东，均参与了峄山新城项目经营，李红霞系公司法定代表人，双方均认可借款系用于鑫达房产开发公司经营，均表示张先和只是因为与杜平、汤学辉比较熟悉，才让汤学辉出具的条据，故汤学辉、杜平向张先和借款系职务行为，对于鑫达房产开发公司转卖张先和已购房屋并由汤学辉出具欠条的行为，显系代表鑫达房产开发公司的职务行为，职务行为的后果应由鑫达房产开发公司承担，故对张先和要求鑫达房产开发公司归还借款、欠款本息的合理请求，予以支持，超过部分不予支持。张先和要求汤学辉、杜平承担还款责任，无事实及法律依据，不予支持。双方就2013年4月25日鑫达房产开发公司向张先和借款约定了以峄山新城2#楼011#、012#、013#、014#、015#共5间二层门面抵押，虽然签订了购房合同，但是合同中也明确了前述房屋是用于借款的抵押，张先和要求将前述房屋折抵借款交付于张先和，实际是要求行使抵押权，但双方并未办理抵押登记，抵押未设立，故对张先和要求将该房屋折抵借款交付于张先和的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决：一、宣城市鑫达房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内归还张先和借款本金2162400元及利息（截止2015年4月30日为172292元，另自2015年5月1日起至实际归还之日止按月利率2%计算）。二、宣城市鑫达房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内归还张先和欠款本金52万元及利息（自2018年6月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回张先和其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费39040元，财产保全费5000元，合计44040元，由张先和负担13000元，宣城市鑫达房地产开发有限公司负担31040元。 本院审理查明：原审中，张先和以鑫达房产开发公司、汤学辉、杜平共同借款未归还为由，诉至法院要求其归还借款本金403万元及利息。根据张先和的起诉状、庭审陈述以及欠条、转账明细表等，张先和于2013年2月8日转账20万元、3月4日转账15万元、3月19日转账15万元、4月2日转账10万元、4月25日转账60万元、6月15日转账10万元、7月6日转账45.6万元、7月8日转账40万元、7月9日转账11万元、8月23日转账3万元、9月18日转账5万元、10月6日转账5万元、12月1日转账66.89万元、2014年3月5日转账2万元、3月9日转账2万元，以上转账金额310.49万元。张先和诉称还有现金借款14.51万元，合计借款金额325万元，据此张先和提供了汤学辉于2015年5月1日出具的325万元借条进行佐证，借条另载明26万元利息。另外，张先和还提供了汤学辉于2015年5月7日出具的52万元的欠条，以上两张条具载明的金额为403万元（325万元＋26万元＋52万元），契合张先和的原审诉讼请求。 原审判决后，张先和向本院提起上诉。二审中，张先和向本院提交上诉状、转账数额及利息计算表，结合其陈述，张先和认为其在2013年12月1日转账的66.89万元系购房款，不在借款范围内，与本案无关；另于2013年7月8日以信用卡代刷的方式出借3.4万，于2014年4月7日转账16万元、9月9日转账1万元。以上转账借款的本金为264万元。2014年按月息2%的标准计算全年利息为61.6万元，合计325.6万元，按交易习惯取整数即325万元，吻合2015年5月1日借条上载明的“本金325万元”。与2015年5月7日欠条金额相加，合计金额为403万元。 本院认为：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人提起民事诉讼，应当有明确的事实根据。本案中，张先和原审提起民间借贷之诉，所依据的基本证据是汤学辉在2015年5月1日、5月7日出具的两张借条，但在一、二审中，张先和对两张大额借条金额的事实主张明显不一致。原审中，张先和主张借条中325万元借款本金，不存在利息转本金情形。原审法院经审理，对其中部分本金主张因证据不足不予认定。二审中，张先和主张325万元中存在利息转本金情形。因此，一、二审中张先和围绕借条提出的事实主张相互矛盾，其在二审提出新的事实主张，实质是否定了原审事实主张，故其原审起诉事实依据不足，应驳回其起诉。张先和如果认为其二审重新主张的事实属于客观事实，其可另行依法主张相应权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百一十九条第三项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3542号民事判决； 二、驳回张先和的起诉。 原审案件受理费39040元，退还张先和；财产保全费5000元，由张先和负担。二审案件受理费17600元，退还张先和10300元，退还宣城市鑫达房地产开发有限公司7300元。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨学军 审判员  童晓梅 审判员  王 瑶 二〇二〇年七月二十日 法官助理朱林 书记员杨洋 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 …… 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： …… （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； …… 第一百五十四条裁定适用于下列范围： …… （三）驳回起诉； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。