安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1718号上诉人（原审原告）：中山市榕园绿化工程有限公司，住所地广东省中山市横栏镇六沙新胜街**首层。法定代表人：胡泽坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张喻忻，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:安徽盛展建设有限公司，，住所地安徽省芜湖市弋江区润地商业广场**楼**法定代表人：杨会江，该公司总经理。委托诉讼代理人：路巍，安徽正伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：方宏，安徽正伦律师事务所律师。上诉人中山市榕园绿化工程有限公司（以下简称榕园公司）因与被上诉人安徽盛展建设有限公司（以下简称盛展公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。榕园公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判盛展公司支付榕园公司货款437877元；2、撤销一审判决第三项，改判榕园公司没收定金40万元并由盛展公司赔偿榕园公司损失835000元。事实和理由：1、根据双方合同约定，盛展公司应于2019年3月31日前向榕园公司采购3012784元的苗木。截至到2019年3月29日，盛展公司仅发出956564.8元的发货指令，榕园公司为避免鲜活产品枯死而要求盛展公司在三日内按约提货。榕园公司将履约期限放宽至2019年4月2日，系给盛展公司合理的收货时间，并未更改合同约定的采购指令下达时间。因此，盛展公司没有在合同约定的时间,即2019年3月31日前发出全部采购指令，其支付的40万元定金应当被没收。2、一审法院根据2019年3月4日的微信聊天记录认定双方就修改合同达成了合意，系认定事实错误。微信聊天记录中的Word文档并非双方重新达成的新合同。双方关于采购指令的下达时间并未更改。故一审判决认定双方有修改合同的意思表示，系适用法律错误，二审法院应当予以改判。3、一审判决认定盛展公司实际支付928887.8元，与事实不符。榕园公司法定代表人胡泽坤向盛展公司退款10200元并未予以扣减。盛展公司实际支付918687.8元，扣除应当没收的40万元定金后，盛展公司实际支付的货款为518687.8元。榕园公司实际发货956564.8元，故盛展公司还差欠437877元货款。4、盛展公司未按约于2019年3月31日前发出全部采购指令，导致柳州升景种养专业合作社没收榕园公司定金12万元及现金25万元，花农卢锦剑没收定金25000元、杨大业没收定金7万元，榕园公司损失苗场收入分工34万元。榕园公司一审提交的证据目录2的第14、15项证据可以证明以上事实。榕园公司与柳州升景公司的采购合同、采购订单与案涉双方公司之间合同订单一致，订购品种和树木均一样。故该证据的三性应当予以认定。一审判决对榕园公司的835000元损失不予支持，系明显错误。盛展公司辩称，1、榕园公司违约在先。根据双方签订的采购合同以及苗木采购单，榕园公司未能按照合同约定提供货物。具体的违约事实如下：（1）提供的苗木与合同约定不符，榕园公司一审提交的证据第9页、第52页；第10页、第51页；第11页、第54页以及榕园公司法定代表人胡泽坤的亲家“温生”（温世富）与盛展公司经办人沐双喜的微信聊天记录均可予以证明。盛展公司提交的中铁上海工程局集团有限公司出具的“施工过程监督检查记录表”和广西大通建设监理咨询管理有限公司工程项目经理部出具的“监理工程师通知单”以及相关图片均可以证明榕园公司提供的宫粉紫荆、秋枫B、水蒲桃、萍婆A、垂叶榕、三角梅、毛杜鹃等苗木不符合双方苗木采购单约定的标准。上述证据相互印证，可以证明榕园公司未按约提供相应规格数量的苗木。（2）榕园公司存在无货可供的情形，其法定代表人胡泽坤的亲家“温生”（温世富）与盛展公司经办人沐双喜的微信聊天记录可以证明。（见双方2018年12月23日、2019年1月5日、2019年1月12日的微信聊天记录）。2019年3月5日，胡泽坤在发给盛展公司的“最新修改版盛展苗木采购单”也印证了榕园公司的违约事实。该采购单列明的“未订”“无货”“品种确认问题”，“规格达不到要求”等应归责于榕园公司的货值约70万元，占整个合同所约定的采购金额的1/4。以上事实表明，榕园公司没有就合同的履行做好充分准备，其已经严重违反合同约定，盛展公司为减少损失，而与其重新达成了口头协议。2、双方已经达成了变更协议。由于榕园公司无货可供及已供货不符合合同约定的标准，严重影响了盛展公司的施工进度，在此情形下，双方于2019年3月4日在防城港君悦假日酒店经协商达成如下口头协议：第一、原合同不再履行，已付定金折抵货款。第二、盛展公司已订购的苗木根据指令继续供应，每送一车货付一次款。第三，对于之前合同如有未结清的款项，在全部货物送完后一次性结清。第四，已供但不符合约定的苗木降低价款。2019年3月5日，榕园公司法定代表人胡泽坤将修改后的苗木采购单发送给盛展公司。从该采购单新增列明的“已订”、“未订”、“剩余”等名目来看，双方为履行变更后的合同采取了实际行动。之后至2019年4月2日，盛展公司确系对于每批送货均全额付款，兑现了双方在防城港君悦假日酒店所达成的协议。一审法院根据当事人在合同履行过程当中的实际情况并结合在案证据，认定双方已对合同变更达成一致意见，符合证据规则的规定，且符合本案的客观事实。3、榕园公司系恶意解除合同。在双方达成变更协议并正在履行的过程中，榕园公司实际无力履行，其以盛展公司违反合同约定的交付时间为由要求单方解除合同，其目的是意图钻法律空子，谋取非法利益，其严重违反了诚信原则。4、榕园公司二审提交的建行电子回单明确载明“此回单不作为收付款双方交易确认的最终依据”。因此，该回单不能证明榕园公司所主张事实的客观性。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。榕园公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《苗木采购合同》；2、判令榕园公司没收盛展公司的定金597587.8元，盛展公司支付已经发货的苗木剩余价款共计625264.8元并赔偿榕园公司损失暂计865000元（当庭变更为835000元），以上暂合计为2057852.6元。一审法院认定事实：2018年11月5日，榕园公司（乙方、供方）与盛展公司（甲方、需方）签订《苗木采购合同》一份，该合同载明：合同单价包括苗木的本身价格、挖取、短途转至装车地点、土球包扎、装车、办理苗木检疫证、运输证费用，梳叶、加盖遮阳网等交货前的所有费用及税金；苗木规格、树型、质量、技术要求约定：1、苗木的质量按合同约定质量标准执行，同时应符合甲方对该产品指定要求，乙方保证苗木质量符合甲方规定的要求，乙方对苗木质量负完全责任；胸径测量：一般乔木从植物土球往上1米处（若1米处正好是局部肿胀处则以1米处往下正常处为准）测量树木直径；装车要求及运输：树枝要收拢合格，不能有严重断裂现象发生等；交货地点、办法及期限：交货地点为乙方苗场附近方便大车装卸的货场；交货方法为甲方自提自运，运费由甲方自付；货物装卸方式：乙方负责装、甲方负责卸，甲方需派人进行装货时验收货物；双方约定乙方在2019年3月31日前按照甲方指令分批交货，若日期有变化，以甲乙双方最终协商日期为准；现场验收：苗木运到乙方所在甲方指定货场，乙方负责及时安排机械和人工装车，甲方同时安排验收员现场验收和开具收据，（因乙方挖掘或短运过程中土球轻微散球的、轻微压断枝的、甲方应在验收同时及时与乙方沟通，双方友好协商后按适当比例扣款）。结算单据报甲方有关领导审批并移交甲方财务付款；付款方式：合同签订后3日内甲方支付乙方人民币陆拾万元整为定金，货物交付后由乙方持收货验收单据和发票到甲方财务部报账后3日内（国家法定节假日顺延）付款；乙方在每批货物交付并经验收后持收货验收单据和发票到甲方财务报账之日起，3日内，甲方支付乙方货款的80%，余款于该合同所列货物全部交付、合同履行完毕后全部付清；甲方在该合同所列货物全部交付、合同履行完毕后7日内（国家法定节假日顺延）将乙方货款尾款一次性支付乙方，同时退回定金，或由定金抵扣甲方同等金额货款；乙方违约责任：乙方不能交货的，应向甲方偿付不能交货部分货款10%的违约金，因此造成甲方其他损失的，乙方还应赔偿甲方损失；乙方所交产品品质等不符合约定的，由乙方负责退货、更换。发生零星退货情况时，乙方应及时更换、补足；如发生整车、整批退货时乙方除负责退货、更换外还要从合同约定交货之日起至更换后产品符合约定之日止按逾期交货承担违约责任；乙方逾期交货的，按每逾期一天500元累计计算并向甲方偿付逾期交货的违约金，并赔偿甲方因此所受的其他损失；甲方的违约责任：甲方违反合同约定拒绝接货的，应承担由此造成的损失；甲方逾期付款的，按逾期未付款的3‰每一天累计计算并向乙方偿付逾期付款的违约金；在执行合同过程中，甲方可根据实际需要调整苗木的品种、规格及数量，乙方应予以配合并同时修补完善合同，合同执行期内，甲、乙双方均不得随意变更或解除合同等。同时，双方对具体苗木项目制作了《盛展苗木采购单》，价款合计3012784元。上述合同签订后，盛展公司于11月6日支付榕园公司定金40万元，2019年1月4日支付榕园公司货款197587.80元。2018年11月21日至2019年2月19日，盛展公司共收取榕园公司货物725264.80元。2019年3月4日，双方微信商讨对原合同的内容的修改，并由榕园公司向盛展公司发出了修改版文件。2019年3月12日，盛展公司分别收取榕园公司货物21250元、21250元、21250元、同年3月13日盛展公司分别收取榕园公司货物19250元、17850元、22500元、28800元、同年3月15日盛展公司分别收取榕园公司货物22100元、17000元、23800元、同年3月28日盛展公司收取榕园公司货物16250元。2019年2月25日盛展公司支付榕园公司10万元、同年3月18日盛展公司支付榕园公司63750元、同年3月19日盛展公司支付榕园公司62900元、同年3月19日盛展公司支付榕园公司88400元、同年4月2日盛展公司支付榕园公司16250元。2019年3月29日，广东正日律师事务所受榕园公司委托向盛展公司发出《律师函》，催促盛展公司于2019年4月8日前指示榕园公司交付并接受余下货物、支付拖欠的货款536701元。但盛展公司一直未能支付榕园公司剩余货款，榕园公司经向盛展公司催要未果，遂依法诉至该院。一审法院认为，债务应当清偿。当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案的榕园公司提供其与盛展公司签订《苗木采购合同》并已部分履行合同的证据真实、充分，盛展公司对此不持异议，故应予认定，双方由此而确立的权利义务关系应受法律保护。榕园公司以盛展公司未能按约指示榕园公司交货并收下相应货物、未支付剩余货款构成违约为由，要求解除合同，并提交了相应证据，但盛展公司对榕园公司诉称其违约不予认可，并提交了双方2019年3月4日手机聊天记录截屏复印件（榕园公司对该复印件的真实性无异议），从该证据看，双方应对修改合同进行了协商，并由榕园公司向盛展公司发出了修改版文件，但榕园公司对盛展公司提交的苗木采购单（新）复印件不予认可，而榕园公司又未能提供修改版文件样本，故该院对是否修改合同及如何修改合同无法了解，但从榕园公司此后继续供货、盛展公司也继续支付货款看，双方应对交货时间、付款方式重新达成了一致，并继续履行合同，而双方的原采购合同上虽有“双方约定乙方在2019年3月31日前按照甲方指令分批交货，若日期有变化，以甲乙双方最终协商日期为准”，但从榕园公司提交的证据即其出具的“情况说明”复印件内容看，该证据虽未被盛展公司认可，但榕园公司对该情况说明应是认可的，该证据上载明榕园公司“2019年2月20日至2019年4月2日一共发货231300元”，那么，盛展公司的交货时间已推迟到了2019年4月2日，据此，双方对合同中的原交货时间已经突破，现榕园公司诉称盛展公司对原合同违约，该院无法认定，榕园公司解除合同的理由不能成立，但对榕园公司要求解除合同，盛展公司同意，故对榕园公司解除合同的请求予以支持。基于前述理由，榕园公司要求没收盛展公司定金的请求无相应的事实依据，该院不予支持。在双方的合同履行期间榕园公司共供应盛展公司货物956564.80元，盛展公司共支付榕园公司款项928887.80元（含定金40万元），现合同已不再履行，根据双方的约定，盛展公司实际差欠榕园公司货款27677元（定金已抵扣货款），该款项盛展公司应予给付。榕园公司要求盛展公司赔偿损失865000元，并提交了相关证据，但盛展公司对其请求及相关证据均不予认可，而榕园公司作为从事绿化、园林景观工程的专业公司未能对相关证据的关联性、其实际损失的唯一性举证证明，故对其相关证据不予认定，对其相关请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除榕园公司与盛展公司2018年11月5日签订的《苗木采购合同》；二、盛展公司于判决生效之日起十日内支付榕园公司货款27677元；三、驳回榕园公司其他诉讼请求。案件受理费23503元，榕园公司负担23191元，盛展公司负担312元。二审中，榕园公司向本院提交以下证据：1、榕园公司法定代表人胡泽坤与对方名为沐双喜的人员的微信聊天记录以及盛展苗木采购单。证明：2019年3月5日榕园公司法定代表人胡泽坤发送的盛展苗木采购单的最新修改版并未对《苗木采购合同》及盛展苗木采购单做任何修改。2、榕园公司给盛展公司开具的报销发票。证明：榕园公司所发苗木均按照《苗木采购合同》第四条第一款和第二款现场验收，并持验收的相关凭证开具了发票。故我方所发的发票中对应的苗木均符合质量约定。3、银行回单。证明：榕园公司法定代表人胡泽坤向盛展公司退款10200元，一审判决未对该款项进行处理。盛展公司的质证意见为：证据1中的榕园公司法定代表人胡泽坤微信发送的盛展苗木采购单最新修改版已经由盛展公司作为证据提交给一审法院。一审中，榕园公司对该证据并不认可。该证据并不是新证据。证据1中的采购单备注栏载明的内容可以证明，榕园公司自认有近1/4的货无法供应，其无法按照原合同约定供货。故证据1无法达到榕园公司的证明目的。对证据2的真实性没有异议，但是不认可榕园公司的证明目的。盛展公司并未出具验收单，开具发票不能证明苗木符合质量约定。盛展公司提交的双方微信聊天记录以及监理单位、施工单位所出具的意见和现场照片可以证明，榕园公司供应的苗木有部分不符合合同约定的质量标准。证据3银行回单没有显示转账时间，该回单最下方载明“此回单不作为收付款双方交易确认的最终依据”。该份证据无法达到榕园公司的证明目的。本院对上述证据的认证意见为：证据1采购单中的部分苗木项目的备注栏显示“无货”、“未订冠幅达不到要求”等。榕园公司二审提交该采购单作为证据，应视为对上述内容的自认。微信聊天记录显示该采购单是榕园公司法定代表人于2019年3月5日微信发送给盛展公司经办人沐双喜。故可以认定榕园公司于2019年3月5日自认部分品类的苗木无货或者暂时无法供应。故对证据1的证明目的，本院不予采纳。开具发票与货物质量符合约定标准并无直接关联,本院对证据2不予采信。证据3涉及本案已支付货款金额的认定问题，本院对该证据的认证意见将在下文说理部分阐述。二审另查明，榕园公司一审证据中的《榕园关于防城港项目收入一览表》备注栏载明“因3月19日12棵秋枫对方不验收，要求退款10200元”。该备注内容与盛展公司提交的《中山榕园购入苗木统计总表》中载明3月19日秋枫“数量-12”可以相互印证。据此，可以认定盛展公司于2019年3月19日退货秋枫12棵的事实。榕园公司一审提交的日期为2019年3月15日，编号分别为NO.8015665、NO.8015666、NO.8015667的三张送货单分别载明“秋枫20棵，金额17000元”、“秋枫28棵，金额23800元”、“秋枫26棵，金额22100元”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，1、案涉合同的解除并非榕园公司行使法定解除权所致，本案尚无充分证据证明盛展公司在履行案涉合同过程中存在根本违约之情形。理由如下：榕园公司法定代表人胡泽坤于2019年3月5日向盛展公司经办人沐双喜发送的采购单修改版中备注栏载明的内容可以证明其自认部分品类的苗木存在无货、品种确认问题、市场缺货或者冠幅达不到要求等问题。故从常理逻辑以及商事交易惯例的角度可以推定，上述采购单修改版的制定实际是案涉双方就协议的具体履行方式进行的磋商、修改。再结合榕园公司于2019年3月28日仍向盛展公司供应苗木的事实，其于2019年3月底即通过发送微信及律师函的方式要求盛展公司将合同约定的剩余价值的货物（金额为200余万元）全部提走的行为，并不符合双方协议的实际履行情况，也有违常理。且在此之前，盛展公司并未拒绝继续履行案涉《苗木采购合同》。在无充分证据证明盛展公司恶意拒绝履约的情况下，榕园公司并无法定的合同解除权。案涉合同的解除实际系双方在一审诉讼过程中达成的合意解除。综上所述，本院对榕园公司上诉主张盛展公司存在严重违约情形而要求没收盛展公司交付的定金以及盛展公司赔偿其损失的上诉请求，均不予支持。2、一审判决认定榕园公司供货金额为956564.80元，该金额将日期为2019年3月15日的三张送货单上载明的秋枫货款全额计入在内，而未扣除盛展公司3月19日退货的12棵秋枫的货款（10200元）。故一审判决在认定盛展公司已支付款项时未扣减10200元退款，并无不当。故榕园公司二审提交的银行回单不能达到其证明目的。本院对榕园公司上诉主张一审判决未考虑10200元退款的意见，不予采纳。综上，榕园公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19606.80元，由上诉人中山市榕园绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  蔡 俊审判员  徐红梅二〇二〇年七月十三日法官助理徐希书记员裴丽平附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；