湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终2465号 上诉人（原审被告）：李琼波，男，1980年10月2日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：李军，湖南三湘法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谭祖青，男，1967年9月9日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。 被上诉人（原审原告）：陈凡，男，1978年1月29日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵民，湖南金骏律师事务所律师。 原审被告：冯英雄，男，汉族，住岳阳县。 原审被告：陈石爱，男，汉族，住岳阳市岳阳楼区。 上诉人李琼波因与被上诉人谭祖青、陈凡，原审被告冯英雄、陈石爱占有物返还纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李琼波上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回谭祖青、陈凡的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由谭祖青、陈凡承担。事实和理由：一、一审法院认定关键事实缺乏相应的证据。1、《房屋及宅基地转让协议》没有冯英雄、陈石爱到庭证实和签字确认，无法核实签名是否真实、协议是否实际履行；2、陈凡的20万元股份无证据证实。3、即使《房屋及宅基地转让协议》真实，谭祖青也只受让了冯英雄、陈石爱名下的20万股权。二、一审法院对占有权理解和认定错误。谭祖青虽然是房屋的建造人，但其只受让了50%的股权，不能对抗冯英雄、陈石爱未退股份额内房屋处置权、支配权，也不能对抗李琼波从其投资获得的占有权；三、一审法院对李琼波的投资性质认定错误。李琼波的10万元是投资性质，否则不存在利息和分红并列收益的问题。谭祖青接手后，李琼波又与冯英雄签订了《购房合同书》，此时李琼波已享有诉争房屋的物权。四、一审法院公告送达程序不合法，导致遗漏了必要的当事人冯英雄、陈石爱。 被上诉人谭祖青、陈凡辩称，一、谭祖青、陈凡是房屋实际建造人，一审中提交了房屋及宅基地的转让协议，合伙建房协议，分房协议，房屋水表发票等证据，足以证明房屋由谭祖青、陈凡建造，亦应归其所有；二、李琼波与冯英雄、陈石爱是借贷关系，冯英雄、陈石爱已将诉争房屋全部转让给谭祖青、陈石爱了，其对诉争房屋无处分权，故李琼波不能依据其与冯英雄、陈石爱签订的购房合同占有诉争房屋。 原审被告冯英雄述称，1、冯英雄与曹晓林、陈石爱三人合伙建房，冯英雄负责材料出资，陈石爱负责民工工资，曹晓林负责出地。后建了两层因陈石爱没钱就找了谭祖青。曹晓林到谭祖青的工地上阻工时大家进行了协商。2、冯英雄不认识陈凡。3、一审程序不合法，冯英雄在岳阳，不应该公告送达。另外，应找到陈石爱查清楚本案事实。 原审被告陈石爱未到庭，未发表答辩意见。 谭祖青、陈凡向一审法院起诉请求：1、返还原告被侵占的位于岳阳市岳阳楼区××组的二楼东侧房屋；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实:2011年1月1日，被告冯英雄、陈石爱与案外人曹晓林签订《合伙建房协议》（以下简称合伙协议一），约定三人合伙建房，曹晓林以一块位于岳阳市岳阳楼区××组西邻廖和平住房、东邻易尚武住房、南邻大路的菜地出资，冯英雄、陈石爱负责设计建房；建好房屋的大套间第二层或第三层、小套间的第一层或顶层各任选一套，还建给曹晓林作为补偿，其他房屋全部属冯英雄、陈石爱所有，宅基地的土地所有权归整栋住户共同所有；水、电立户手续由冯英雄、陈石爱负责办妥。该协议签订后，三方开始开工建设。2011年8月8日，冯英雄、陈石爱向被告李琼波出具借据，筹集建房资金，借据约定：借款金额10万元；借款期限自2011年8月8日至2012年1月8日；冯英雄、陈石爱每月支付利息0.3万元，且房屋每竣工一层，李琼波分红1万元，如李琼波在建第三层以上撤出资金，三层以上不参加分红，如李琼波继续投资，分红款以房屋出售时收取的定金为准（定购一套支付0.5万元分红款）；如冯英雄、陈石爱不能如期履行还款义务，所建房屋南边二楼套间无条件归李琼波所有。诉讼过程中，李琼波主张，借据中有分红、以房抵债的约定，实际上就是投资协议；两原告主张，李琼波和冯英雄、陈石爱之间是民间借贷关系，李琼波不能依据借据取得对房屋的权利。在房屋建设过程中，冯英雄、陈石爱和原告谭祖青于2012年4月24日签订《房屋及宅基地转让协议》，约定冯英雄、陈石爱将地上已建到第二层齐窗台的整体建房工程及宅基地作价40万元转让给谭祖青。在谭祖青建设期间，李琼波发现建设方已不是冯英雄、陈石爱，曾出面阻工。李琼波称，阻工时谭祖青承诺建成后房屋分配按《合伙协议一》不变，自己才允许其继续开工；谭祖青否认当时有此承诺，主张当时明确告知李琼波自己只受让了50%的股份，虽未将《房屋及宅基地转让协议》出示给李琼波，但已将合同内容告知。2012年9月15日，谭祖青就受让的建设工程又与原告陈凡签订一份《合伙建房协议》（以下简称合伙协议二），约定双方各出资一半，房屋竣工出售或定购房屋时，必须双方签字才生效，所出售的房款双方各得一半。谭祖青主张自己当初只受让了冯英雄20万元的股权，陈凡受让的实际上是陈石爱的20万元股权，但陈石爱要求《合伙协议二》以两原告的名义签订；后来房屋由两原告建设。陈凡认可谭祖青的主张。2014年1月7日，冯英雄和李琼波签订一份《购房合同书》，约定：冯英雄将建设房屋中的东边第二层、面积约130平方米的房屋以18.7万元的价格出卖给李琼波，冯英雄负责水电单独立户、水管管道进屋，李琼波一次性付清购房款。两原告于2015年年底左右完成房屋建设，2016年4月左右完成水电安装，共建成5层10套楼房一栋。两原告及李琼波均认可建成房屋未办理规划手续。2017年2月，李琼波入住该栋二楼东侧房屋。李琼波主张，其更换了所有的门窗并装修后入住。两原告主张李琼波是损坏房门后擅自入住。 一审法院认为，被告冯英雄、陈石爱和案外人曹晓林合伙建房，有权依据双方签订的《合伙协议一》取得对分配房屋的权利。关于该权利的性质问题，合伙建设房屋范围内的土地为集体土地、建设过程中未办规划手续，应认定为违章建筑，不成立物权；但即便违章建筑，在行政机关依法处理前，建造人对其仍享有占有权，因此冯英雄、陈石爱对所分得房屋享有的是占有权。在房屋的建造过程中，冯英雄、陈石爱将其在《合伙协议一》中的权利转让给原告谭祖青、陈凡，两原告因此相应取得的也是占有权，受法律保护。冯英雄、陈石爱2011年8月8日向被告李琼波借款10万元，除利息外还有分红的约定，但分红只是固定的利润，因此双方之间形成的是民间借贷法律关系，李琼波关于双方成立投资关系的抗辩理由不成立；至于双方约定的以房抵债方式，属于流质抵押，因违反法律规定而无效。李琼波和冯英雄于2014年1月7日签订《购房合同书》后，李琼波依据该合同取得对诉争房屋的债权。依据民法原理，物权优先于债权。虽然两原告取得的不是物权而是占有权，但该占有权因建造而取得，仍然优先于李琼波取得的债权。故此，李琼波未经两原告同意入住诉争房屋，属于无权占有，构成对两原告占有权的侵犯，对两原告要求李琼波返还诉争房屋的诉讼请求，予以支持。至于李琼波和冯英雄之间的买卖合同纠纷，不是本案的审理范围。冯英雄、陈石爱无正当理由不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告李琼波自判决生效后60日内向原告谭祖青、陈凡返还位于岳阳市岳阳楼区××组××房××房××路楼房的二楼东侧房屋；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费200元，由李琼波承担。 二审期间，当事人未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1、二审庭审中，谭祖青自认其在房屋竣工后，与陈凡达成了房屋分配协议，诉争的房屋已分给了陈凡，其对该房屋已无权利。2、一审适用公告程序合法，并未遗漏当事人。 本院认为，李琼波上诉认为其依据《借据》及《购房合同书》而取得对诉争房屋产权的主张，不能得到支持。本院审查认为，首先，从借据的内容来看，李琼波向冯英雄、陈石爱借款，借款约定了还款期限。虽然除了利息外还约定了建房分红，但分红只是固定利润，不具备投资关系中共担风险的本质特征，应认定双方形成的是民间借贷法律关系而非投资关系；其次，2014年1月7日，李琼波与冯英雄签订《购房合同书》，而冯英雄、陈石爱已于2012年4月24日将案涉房屋的权利转让给谭祖青，故冯英雄签订《购房合同书》时对诉争房屋并无处分权；最后，谭祖青、陈凡是房屋的实际建造人，其依法取得房屋的占有权，李琼波无权占有诉争房屋。因二审庭审中，谭祖青陈述其已与陈凡就房屋达成了分配协议，案涉的房屋分给了陈凡，谭祖青对诉争的房屋已无权利，故李琼波应向陈凡返还诉争房屋。至于李琼波提出冯英雄、陈石爱只转让了一半的股份，即只转让了20万的股份，因其未提供相应的证据，本院对其上诉意见不予采纳。 综上所述，上诉人李琼波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定本案的主要事实清楚，适用法律正确，程序合法，但因谭祖青在二审中陈述其对诉争房屋已无权利，故该诉争房屋不应再判决向谭祖青返还。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3495号民事判决； 二、李琼波自本判决生效后六十日内向陈凡返还位于岳阳市岳阳楼区××组××房××房××路楼房的二楼东侧房屋。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。 一审案件受理费200元，由李琼波负担。二审案件受理费200元，由李琼波负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 李明霞 审判员 曹 维 二〇二〇年七月二十二日 书记员 张周舟