甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终420号上诉人（原审被告）：杜某，住张掖市。委托诉讼代理人：王某，甘肃金厦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚某，甘肃金厦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，住张掖市。委托诉讼代理人：陈某1，张掖市甘州区法律援助中心律师。原审被告：民乐县金泰房地产开发有限公司。法定代表人：陈某2。上诉人杜某因与被上诉人李某、原审被告民乐县金泰房地产开发有限公司（以下简称金泰公司）民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2019）甘07民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杜某的委托诉讼代理人王某、姚某，被上诉人李某及其委托诉讼代理人陈某1到庭参加诉讼。原审被告金泰公司经依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜某上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由李某承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.李某于2016年5月26日至2017午4月18日间实际向杜某出借240万元。此期间李某共向杜某转账7笔，共计240万元。杜某虽在答辩时认可2016年9月9日存在34万元的款项，但该笔款项并非李某出借资金，而是双方进行结算时形成的利息，且该笔款项已经包含在杜某出具的345万元借条之中。根据双方长期交易习惯及李某所提交的证据证实，李某每次向杜某出借款项均是通过银行转账进行，而该笔款项却无任何资金流向证明，故一审法院对其中34万元存在重复计算的情形。2.杜某于2017年9月11日出具的借条中包含高额利息，不能作为借款本金全额计入。此期间李某实际向杜某出借款项数额为240万元，杜某于2016年偿还本金30万元利息15万元，故至借条出具之日，杜某所欠数额应当为本金210万元，若按年利率24％产生利息347066.63元，合计2447066.63元，该数额远远小于杜某向李某出具借条所载明的数额，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和”。因此在本案中，杜某所出具借条载明数额虽为345万元，但其中已经包含了前期产生的利息，且该利息已远远超出法定限额，因此即便认定为借款，该笔资金也应当仅以210万元作为后期借款本金计入。二、一审判决适用法律错误。1.杜某、金泰公司与李某间签订的合作协议涉及房地产开发并直接影响开发范围内众多被拆迁人的合法权益，若仅以借贷关系认定合作协议有效，则会导致杜某在商业运营过程中无论亏损与否，均需要向李某承担高额的资金及利润返还义务，同时对于开发过程中所形成的其他债务也由杜某一方承担，该约定严重损害了房地产开发过程被拆迁人的合法权益，致使第三人利益受损，因此，本案所涉合作协议不应当以一般商业合伙人间的协议认定其借贷性质。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项之规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。2.即便杜某与李某所签协议为借贷性质，但该协议签订目的在于项目投资建设，因此在认定该款项利息时仍应当考虑双方所投项目经营状况。庭审中，杜某补充上诉理由为：1.一审法院判决程序违法，李某在一审起诉时以合同纠纷提起诉讼，根据法律规定，当事人变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出，李某在一审审理结束后变更诉讼请求，杜某是不同意的，所以程序违法。2.建设项目不具有合法建设手续，所以投资分红协议无效。李某辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回杜某的上诉请求，维持原判。具体理由：1.一审中，李某就2016年5月26日至2017年4月18日期间出借的款项，提供了345万元的借条以及银行转账凭据。由于该借条出具以后，李某手中的借条全部被杜某所收回，因此，手中只有部分借条的复印件。实际上，杜某在此期间还多次向李某以现金方式借款。2017年2月26日，杜某就此前陆续向李某借款出具过一张112万元的现金借条（实际出借金额98万元），该借条所反映的出借本金以及一审中李某所提交的银行凭证，345万元的借条所反映的借款期间内李某向杜某出借的款项总额为近400万元。所以杜某认为在此期间出借款项数额为240万元，与事实不符。2.杜某认为345万元借条中已经包含高额利息，也与事实不符。杜某在此期间借款时的确给李某承诺过月息两分、三分不等的利息。2017年2月26日的借条中也有明确约定。但由于2017年9月份双方已经就相关开发项目的投资分红达成了合作意向，所以2017年9月11日结算时，李某放弃了此前约定的大部分利息，并抵扣了2016年杜某向李某所偿还的45万元，才形成了345万元的借条【本金（银行转账274万元+现金98万元）+112万元借条利息18万-45万元）】。3.杜某称一审判决适用法律错误，完全是对法律的误解。李某认为一审法院虽然对李某实际出借数额认定有误，但鉴于杜某缺乏诚信的行为，李某为尽快从杜某处追回出借的款项，对一审认定不再持有异议。针对杜某当庭补充上诉理由，口头答辩如下：1.一审审理中提交了变更诉讼请求申请书，杜某也没有提出反对的意见，这点可查阅一审开庭笔录。2.投资分红项目协议书有效，杜某在一审中也提交了该投资分红协议、杜某与金泰公司的挂靠协议，现在又以有关项目没有获得批准为由认为投资分红协议无效，是明显缺乏诚信的行为。本案中，2016年9月11日借款345万元是通过银行转账和现金支付的方式出借给杜某的，一审法院认定345万元适用法律正确。李某向一审法院起诉请求：1.判令杜某、金泰公司返还投资款及红利12829956元；2.判令杜某、金泰公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，李某变更第一项诉讼请求为杜某、金泰公司返还借款及利息12829956元。一审法院认定事实：2017年8月30日，杜某与金泰公司签订了一份《房地产开发挂靠协议》，协议约定金泰公司同意杜某使用其开发资质进行新民国际大厦项目开发。2017年9月4日，金泰公司作为甲方，与李某（乙方）签订了一份《张掖市南环路原地震局、物价局片区棚户区改造新民国际大厦项目投资分红协议》，协议约定：金泰公司邀请李某投入部分资金到新民国际地产开发项目，资金主要用于办理前期开工手续；李某投入资金为945万元，投入资金由双方设立共同管理账户予以管理。并约定，李某投入资金按杜某、金泰公司开具给李某的借据为准（注：因乙方在此之前借给杜某借款，借款也计入投资总额，所以乙方所有投资金额以甲方出具借据为准），李某投入资金按照1：1比例分红，即每投入100万分红100万；金泰公司保证李某投入资金及分红10个月内返还100%（新民国际地产开发项目进入销售环节，从销售房款中提取）否则视为金泰公司违约并承担违约责任；若A段工程出地面±0.00不能办理预售许可证，视为金泰公司违约并承担违约责任，金泰公司未按协议约定执行，金泰公司赔偿李某资金及分红总和20%的违约金；李某不参与金泰公司债务债权责任与义务，金泰公司债务问题自行解决与李某无关，李某对新民国际地产开发项目投资为单纯的投资分红，分红比例与投资资金为1：1的比例等。根据金泰公司于2017年8月12日向李某出具的委托书，杜某以金泰公司委托负责人身份在投资分红协议中签字捺印。合同签订后，李某于2017年9月11日向金泰公司汇款420万元用于缴纳土地出让金，于2017年9月14日向金泰公司汇款10万元，于2017年9月27日代金泰公司向甘州区地税局缴纳应缴税款127978元，以上三笔款项杜某、金泰公司收到后均向李某出具了借条，借条中借款人处有杜某的签名，并加盖“民乐县金泰房地产开发有限公司新民国际业务专用章”。另查明，李某与杜某在签订协议前双方就存在借贷往来，自2016年5月26日至2017年4月18日期间，李某通过工商银行向杜某转账7笔共计240万元，杜某在答辩状中自认2016年9月9日向李某借用34万元。2017年9月11日，杜某向李某出具借条一张：“今借到李某现金叁佰肆拾伍万元整￥3450000。（此借款由杜某自2016年5月26日到2017年4月18日多次向李某借款及借款利息形成，本息合计为345万元，此款不含16年还款30万元及清息15万元，后附杜某多次借款条据复印件及银行转账凭证。本借款的偿还按双方约定的张掖市原地震局、物价局棚户区改造新民国际大厦项目投资分红协议约定执行）。”借款人处还加盖有“民乐县金泰房地产开发有限公司新民国际业务专用章”。2019年4月6日，李某、杜某双方对投资分红事宜进行了结算并形成《张掖市南环路原地震局、物价局片区棚户区改造新民国际大厦项目投资分红协议结算确认书》一份，确认李某分四次共计投入人民币7877978元，根据约定，杜某、金泰公司于10个月内（即2018年7月10日前）应退还李某15755956元，截至2019年3月30日前实际退还给李某人民币2926000元外，杜某按协议约定还下欠李某12829956元。杜某、金泰公司杜某在确认书甲方处签名，并加盖“民乐县金泰房地产开发有限公司新民国际业务专用章”。一审法院认为，本案中，李某、金泰公司虽签订有投资分红协议，且李某也按照协议约定向金泰公司开发的项目投入了资金，但根据协议内容，“李某对新民国际地产开发项目投资为单纯的投资分红”，说明李某虽向金泰公司投资，但李某并不参与管理，亦不承担相应的经营风险，而只是收取固定收益。该协议所确定的双方的权利义务是不对等的，不符合《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定。李某虽有投资，但只享受权利不承担风险，不符合投资具有风险性的本质特征。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”结合本案，双方签订的投资分红协议符合民间借贷的法律特征，因此，李某的投资行为不能认定为投资，而是名为投资实为借贷的性质。对本案借款主体的认定，一审法院认为，李某与金泰公司签订的投资分红协议中明确约定借款用于新民国际地产开发项目，而该项目具体是由杜某以金泰公司的名义进行开发建设，借条中虽未加盖金泰公司公章，但杜某签名并加盖有民乐县金泰房地产开发有限公司新民国际业务专用章，足以证明李某的借款确实用于杜某负责的新民国际地产开发项目，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”因此，杜某及金泰公司应对李某主张的借款承担连带偿付责任。对李某主张的借款本金7877978元及利息共计12829956元能否成立，一审法院认为，杜某对协议签订后分三笔收到李某共计4427978元的事实无异议，且李某已向法庭提供了相应的证据印证，对上述借款该院予以认定。李某提交的2017年9月11日借款345万元的借条，杜某、金泰公司对借条的真实性并无异议，仅辩称345万元中包含高额利息，但不能明确说明345万元中本金及利息的具体数额。经核实，该345万元中李某通过转账方式分七笔向杜某支付240万元，加上杜某自认的2016年9月9日借用的34万元，以本金274万元计算，截至出具借条的2017年9月11日，本息合计金额并未超过上述借款以年利率24%计算的标准，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”之规定，对李某主张的借款345万元均系本金一审法院予以支持，但对其主张的超过法律规定的利息部分不予支持。据此，李某给杜某借款7877978元，双方之间的借贷法律关系成立并已生效，现李某向杜某、金泰公司主张债权符合法律规定。双方在投资分红协议中约定的红利即利息标准明显超过法律规定，现李某主张按年利率24%的标准计算借款利息于法有据，一审法院予以支持。本案中，李某、杜某均认可截至2019年3月30日已实际向李某还款2926000元，因本案双方当事人未约定还款顺序，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故一审法院根据先息后本的方式予以扣除。经核算，截止2019年3月30日，7877978元借款的利息共计2661409元（超过法定利息部分不计入），杜某、金泰公司还款2926000元，扣除利息后尚余264591元，故抵扣本金后杜某、金泰公司尚欠李某的借款本金为7613387元，李某主张利息计算至2019年12月4日，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百九十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决如下：杜某、金泰公司偿付李某借款本金7613387元、利息1241504元（计算期间自2019年3月31日至2019年12月4日），合计8854891元于一审判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98780元，由杜某、金泰公司负担68175元，李某负担30605元。李某已预交，杜某、金泰公司负担部分随同案件款一并给付李某。本院二审期间，李某围绕上诉请求依法提交8份证据以证明345万元借条载明金额出借的事实。本院组织当事人进行了质证，杜某对该组证据的关联性及真实性均持有异议。本院认为，对于其中李某工商银行卡交易记录及2017年2月26日112万元借条，虽可证明李某分四次以现金方式取款共计98万元事实，但因其并未能举证将此款项交付予杜某的事实，且与本案无争议借款均采用转账方式交付不同，在李某不能对此作出合理解释和说明的情况下，对于该98万元系履行112万元借条及应计入本案诉争345万元的证明目的不予支持。至于2016年9月9日34万元借条虽为复印件，但对于该款出借事实杜某在一审诉讼答辩意见及庭审中均予以了认可，现其在二审中予以否认并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的应准予撤销自认情形，故对该笔借款出借事实应予确认。本院对一审判决认定事实予以确认。另查明：2019年11月12日一审法院公开开庭审理了本案。同年12月4日，李某向一审法院申请变更诉讼请求第一项变更为“判令两被告返还借款及利息12829956元”。当日下午，一审法院通知三方当事人到庭将变更事宜予以告知并听取了各方意见。本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：1.一审判决认定345万元为本金并予以支持是否正确；2.李某与金泰公司签订的项目投资分红协议的效力及由此发生借款的利率应如何确定；3.一审判决准许李某变更诉讼请求是否存在程序违法的问题。根据本案查明的事实、证据、对上述焦点问题分析评判如下：关于第一个焦点问题。本院认为，根据一、二审查明事实截止2017年9月11日借条出具时，双方无争议款项为240万元，加之杜某自认的34万元，合计出借款项为274万元，故该借条中其余款项应为利息。一审判决将345万元全认定为本金，虽然符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款之规定，但若以此数额为本金按照年利率24%标准持续计息至李某主张的2019年12月4日，则有违《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款关于“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”之规定，杜某该项上诉请求有事实及法律依据，本院应予支持。因李某在二审答辩状中明确认可杜某还款45万元，其虽辩称均为利息，但结合2017年9月11日345万元借条中关于“此款不含16年还款30万元及清息15万元”的记载内容，应认定其中30万元为本金，15万元为利息。双方虽对2016年偿还此款不持异议，但具体偿还时间并不明确。本院认为，杜某上诉状所附计息明细表中自认时间为2016年12月31日，而将此时间确定为还款日既便于计算欠款本息，也不损害李某权益。综上，由于双方发生的借款本金及还本付息事实发生变化，故本院按照双方实际发生的时间、金额及年利率24%标准重新计算截止至2019年12月4日欠款本息数额为：本金6867978元，利息1329438.99元（具体计算详见附件）。关于第二个焦点问题。本院认为，根据李某与金泰公司签订的项目投资分红协议约定内容，李某仅对案涉项目投入资金收取固定收益，不承担任何经营风险，并不符合合伙所具有的风险共担法律属性，一审判决据此认定协议名为投资实为借贷正确。对于双方约定的分红比例即实际为高息部分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，一审判决对超过年利率24%部分未予支持，现杜某上诉请求进一步下调出借利率无事实及法律依据，应予驳回。关于第三个焦点问题。本院认为，李某虽有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定变更诉讼请求，但其在一审庭审结束后提出，超出了法定期限。鉴于一审庭审中双方实质就诉争借款事实已进行了举证、质证并发表了辩论意见，一审法院也将李某变更后的诉请向当事人予以告知，并征询了当事人意见。故一审法院准许李某变更诉讼请求虽有违法定审理程序，但当事人诉讼权利均予以了充分保障。基于诉讼效率考量，本院对杜某此项上诉理由予以认可，但不再据此将本案发回重审。此外，本案一审案件受理费98780元，系一审法院按照李某诉请标的12829956元计取，而杜某不服一审判决认定的借款本息8854891元提出上诉，故二审案件受理费收取98780元有误。根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第㈠项“财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计交纳案件受理费”之规定，二审案件受理费应收取73784元，杜某多预交的24996元应予退还。综上所述，杜某上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更甘肃省张掖市中级人民法院（2019）甘07民初57号民事判决主文为：杜某、民乐县金泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内偿付李某借款本金6867978元及利息1329438.99元（截止2019年12月4日）；二、驳回李某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98780元，由杜某、民乐县金泰房地产开发有限公司负担69182元，李某负担29598元；二审案件受理费73784元，由杜某、民乐县金泰房地产开发有限公司负担69182元，李某负担4602元。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 芦 晨审判员 马巧玲二〇二〇年七月十五日书记员 杨 洁附：借款本金及按年利率24％计息明细一、计算至2016年12月31日借款本金及利息1.2016年5月26日借款100万元，产生利息146000元2.2016年6月15日借款60万元，产生利息79600元3.2016年9月9日借款34万元，产生利息25613.33元4.2016年9月30日借款20万元，产生利息12266.67元5.2016年11月11日借款50万元，产生利息16666.67元本金合计：264万元，利息合计：280146.67元2016年12月31日还本30万元，还息15万元