广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4536号上诉人（原审被告）：蒋朝平，男，1968年7月22日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：余锦伴，广东商达（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市东城瑞达皮具厂。住所地：广东省东莞市**************。统一社会信用代码为92441900L39593141W。经营者：左涛。委托诉讼代理人：王永芬，系左涛的母亲。上诉人蒋朝平因与被上诉人东莞市东城瑞达皮具厂（以下简称瑞达厂）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初33222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。瑞达厂向一审法院起诉请求：1.确认蒋朝平受伤前月平均工资为5000元；2.瑞达厂支付蒋朝平工伤待遇差额（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）合计50000元；3.瑞达厂无需支付蒋朝平住院伙食补助费1400元、经济补偿金68000元；4.蒋朝平负担本案诉讼费。后瑞达厂撤回第一项诉讼请求。蒋朝平向一审法院起诉请求：1.瑞达厂支付蒋朝平一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金64000元；2.瑞达厂支付蒋朝平住院护理费3000元；3.瑞达厂支付蒋朝平住院伙食补助费2000元；4.瑞达厂支付蒋朝平精神损害抚慰金10000元；5.瑞达厂支付蒋朝平被迫解除劳动关系经济补偿金128000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条第四款、第三十二条、第四十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认瑞达厂与蒋朝平的劳动关系已解除，并终结双方工伤保险关系；二、瑞达厂应于判决发生法律效力之日起五日内支付蒋朝平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金差额合计56000元，并支付住院伙食补助费1400元、解除劳动关系经济补偿金42500元；三、驳回瑞达厂的其他诉讼请求；四、驳回蒋朝平的其他诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初33222号民事判决。蒋朝平不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判瑞达厂支付蒋朝平一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金64000元、住院伙食补助费2000元、被迫解除劳动关系经济补偿金128000元。2.由瑞达厂负担二审案件受理费。事实和理由：（一）一审判决认定蒋朝平工伤前及离职前月平均工资为5000元，并依照该工资标准计算蒋朝平的工伤待遇，该认定缺乏事实以及法律依据。一审判决作出上述认定的依据主要是蒋朝平签名的工资单。该工资单“其中6000是补脚，正工资每月5000元正”的手写内容，蒋朝平不予认可，因为这是瑞达厂事后添加的。而且，瑞达厂主张的蒋朝平月平均工资数额与蒋朝平在一审阶段提交的东人仲庭案字[2019]707号仲裁调解书相关内容相矛盾。该调解书显示，蒋朝平请求瑞达厂支付2019年6-8月工资29000元，最终瑞达厂同意支付蒋朝平该期间工资27000元。该调解书给付内容反映的是蒋朝平的工资，并非工伤待遇，可证实蒋朝平该3个月的月平均工资为9000元，并得到双方认可。因该调解书是经蒋朝平与瑞达厂确认的生效法律文书，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，蒋朝平对于离职前月平均工资无需再举证。所以，法院应该直接采信该调解书反映的蒋朝平离职前月平均工资为9000元的事实。蒋朝平请求按照8000元/月的标准计算工伤待遇有事实以及法律依据。请求二审法院采纳蒋朝平的主张。（二）一审判决在计算蒋朝平工伤待遇时扣除39000元没有法律依据。1.蒋朝平与瑞达厂之间没有达成任何工伤待遇补偿协议。瑞达厂向蒋朝平支付的2018年2-4月护理费属于蒋朝平工资待遇的组成部分，并非瑞达厂给予蒋朝平的工伤待遇补偿。况且，瑞达厂仅支付了上述月份护理费，一审判决认定瑞达厂在2018年5月至2019年5月期间均支付了蒋朝平3000元/月护理费，认定护理费就是工伤待遇补偿，这是错误的。2.瑞达厂主张自2018年2月开始支付蒋朝平3000元/月工伤待遇的观点有违常理。首先，该主张只是瑞达厂单方陈述，没有证据予以佐证。从2018年2月起至蒋朝平申请劳动争议仲裁之日止，瑞达厂在与蒋朝平微信往来以及其他日常工作往来中均没有提及发给蒋朝平的每月工资中包含了3000元的工伤待遇补偿在内；其次，除了2018年2-4月，其余月份的工资签收均没有提及工伤待遇补偿；再次，前述仲裁调解书中，相关工资均没有表述包含工伤待遇补偿。最后，在蒋朝平的伤情尚未鉴定的情况下，瑞达厂就开始支付蒋朝平工伤待遇补偿不符合常理。瑞达厂是在2019年8月21日才委托东莞市劳动能力鉴定委员会对蒋朝平的伤情进行劳动能力初次鉴定。如果双方之前已达成工伤待遇补偿协议，就没有必要再进行伤残鉴定。（三）一审判决推定蒋朝平入职时间为2011年5月5日，不够严谨且缺乏足够的事实依据。根据蒋朝平提供的证据，蒋朝平于2003年3月入职东莞市东城权伦皮具厂（以下简称权伦厂）。权伦厂与瑞达厂注册地点同一，且权伦厂的经营者左代权是瑞达厂经营者左涛的父亲。左代权去世后，权伦厂一直由左涛经营，两间厂混同经营。虽然蒋朝平曾在2008年与权伦厂办理了离职手续，但该离职手续是在《中华人民共和国劳动合同法》施行的大环境下按权伦厂的要求办理的。实际上双方并未解除劳动关系，蒋朝平如常上班，中途并没有到其他地方上班。如果蒋朝平已于2008年离职，经过3年蒋朝平再入职瑞达厂，则瑞达厂应该提供蒋朝平的入职资料。瑞达厂无法提供该方面的证据，唯一合理的解释是蒋朝平根本没有从权伦厂离职。鉴于瑞达厂是权伦厂的实质接管者，瑞达厂从权伦厂接管蒋朝平的劳动关系比较符合客观实际。瑞达厂没有提供证据证明蒋朝平在2008年后离开权伦厂前往别处工作的事实，基于瑞达厂和权伦厂混同经营的事实，应当依法推定蒋朝平入职瑞达厂的时间不晚于2008年8月。因此，蒋朝平的工作年限应不低于12年。瑞达厂未提交答辩状。二审诉讼期间，蒋朝平与瑞达厂均未提供新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：1.关于另案仲裁结果，即东人仲庭案字[2019]707号仲裁调解书，载明瑞达厂同意支付蒋朝平27000元。蒋朝平称，2019年6-8月期间其每月工资为8000元，其向瑞达厂邮寄《被迫解除劳动关系通知书》后被留下做收尾工作至2019年9月9日，故瑞达厂同意另支付3000元，合计27000元。蒋朝平提供的《被迫解除劳动关系通知书》显示，解除劳动关系时间于2019年9月1日生效。而瑞达厂称，蒋朝平每月工资为5000元，因蒋朝平在厂区和仲裁庭对瑞达厂经营者左涛进行威胁，故瑞达厂同意支付蒋朝平款项27000元。一审诉讼期间，瑞达厂提供了一份落款日期为2019年9月8日的报警回执。该回执由东莞市*********派出所向瑞达厂的委托诉讼代理人王永芬出具，内容为该派出所已对王永芬于当天的报案如实登记受理。瑞达厂称，报警原因是蒋朝平在瑞达厂门口阻挡货车出入、严重影响生产。蒋朝平确认报警回执的真实性，但否认存在严重影响生产的情形。2019年9月10日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭受理蒋朝平提起本案的仲裁申请。经查东人仲庭案字[2019]707号仲裁调解书，蒋朝平请求支付2019年6-8月期间工资29000元，而调解书确认瑞达厂只需支付蒋朝平款项27000元，并注明“该款项包括申请人（即蒋朝平）在申请书中提出要求的工资请求。”2.关于蒋朝平受伤前的月平均工资，瑞达厂称因蒋朝平在厂里做了两份工作，每月领取的2700元是在工资卡上签名的，另外2300元是未签名的，根据蒋朝平的需要，多为现金支付，但有时转账至蒋朝平妻子银行账户或者微信支付。对此，瑞达厂一审提供了蒋朝平在受伤前每月签收工资2700元的记录，其中有蒋朝平签收2011年6、7月份工资的记录。蒋朝平主张每月领取现金，其受伤前的工资签收记录是不真实的，瑞达厂将员工工资分为两部分，是为了避免员工离职时索取高额补偿金。蒋朝平提供了案外人陈尚连的银行流水记录，主张其受伤前每月平均工资为8000元。经查，这些银行流水记录的最早日期是2018年2月19日。蒋朝平整理了一份2018年2月至2019年5月期间薪资支付明细统计表，主张瑞达厂于该期间每月向其支付8000元工资。瑞达厂确认该期间每月向蒋朝平支付8000元，但认为其中3000元属于工伤待遇。3.关于蒋朝平确认领取26000元的情况。双方当事人确认，由蒋朝平签名领取该款项的单据上落款日期2018年元月25日系2019年元月25日之误。该单据上有蒋朝平的两个签名。4.关于住院伙食补助费，二审法庭调查时，蒋朝平同意由瑞达厂按一审判决确定的1400元支付。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对蒋朝平上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、蒋朝平的工伤待遇基数（本人工资）是多少；二、瑞达厂已支付蒋朝平的工伤待遇是多少；三、瑞达厂应按多少工作年限支付蒋朝平解除劳动合同经济补偿金。以下详述本院理由。首先，依照《广东省工伤保险条例》相关规定，被评定达到十级以上伤残劳动者的多项工伤待遇基数为劳动者本人工资。该条例第六十四条第一款第一项规定，本人工资是指劳动者在本单位因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资。因瑞达厂未依法为蒋朝平缴纳社会保险费，故蒋朝平的“本人工资”可参照该规定，按蒋朝平遭受事故伤害前十二个月平均月工资确定。《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”对于瑞达厂提供的蒋朝平受伤前十二个月工资签收记录，根据双方当事人的一致陈述，蒋朝平签名确认领取的数额仅系其实领的部分工资。蒋朝平确认当时的工资是领取现金。蒋朝平一审提供的案外人陈尚连的银行流水记录，因交易的最早日期是在蒋朝平受伤之后，故不能证明蒋朝平主张的其受伤前的月平均工资状况。根据双方当事人陈述及相关证据，本院采信瑞达厂关于蒋朝平遭受事故伤害前十二个月平均月工资的陈述，理由如下：1.2019年1月25日蒋朝平确认领取26000元的单据载明，瑞达厂向蒋朝平“补护理费”（2018年2-4月期间）9000元，即平均3000元/月，蒋朝平当时签名予以确认。本案诉讼期间，蒋朝平对此亦未否认。但在蒋朝平整理的2018年2月至2019年5月期间薪资支付明细统计表中，蒋朝平将“补护理费”3000元/月作为工资，未得到瑞达厂认可。蒋朝平称“其中6000是补脚，正工资每月5000元正”的手写内容系瑞达厂事后所加，该主张仅有其个人陈述而无其他证据佐证，且蒋朝平该单据上有两个签名。而单据中“正工资每月5000元正”、2018年2-4月每月“补护理费”3000元的表述，与双方确认的该期间瑞达厂每月实际支付蒋朝平8000元的事实相符。2.另案即东人仲庭案字[2019]707号仲裁调解书中，对于瑞达厂向蒋朝平支付的款项27000元的性质，只是注明“该款项包括申请人（即蒋朝平）在申请书中提出要求的工资请求。”“该款项包括……工资”的表述，按一般理解，该款项不排除包括工资以外的其他款项，否则没有必要专门对此予以强调。而且，这样的表述正好可以印证当时瑞达厂不同意将该27000元全部定性为“工资”，否则应表述为“该款项是指……工资”。3.蒋朝平称其在瑞达厂工作至2019年9月9日，该陈述与其提供的《被迫解除劳动关系通知书》“解除劳动关系时间于2019年9月1日生效”的内容不符。而且，根据蒋朝平确认的由瑞达厂提供的报警记录，最迟在2019年9月8日，双方即已发生纠纷，导致瑞达厂报警，在此情况下，蒋朝平不可能在瑞达厂工作至2019年9月9日。因此，蒋朝平对于瑞达厂为何向其支付该27000元所作的解释难以采信。即本案现有证据不能反映该27000元就是蒋朝平所称的3个多月的工资，不能以该调解书推定蒋朝平遭受事故伤害前十二个月平均月工资为8000元。综上，虽然瑞达厂未能提供《广东省工资支付条例》第十六条第二款所规定的完整内容的工资支付台账，但根据如上所列证据，一审判决认定蒋朝平遭受事故伤害前十二个月平均月工资为5000元并无不当。一审判决以此为基数，确定瑞达厂应支付蒋朝平一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金40000元，符合《广东省工伤保险条例》相关规定，本院予以维持。其次，关于瑞达厂已支付蒋朝平工伤待遇数额。如上所述，2018年2月至2019年5月期间，瑞达厂每月支付蒋朝平8000元，其中5000元系工资。对于另外3000元款项的性质，一审判决根据2019年1月25日蒋朝平确认领取26000元的记录，认定为瑞达厂向蒋朝平支付的工伤待遇，并无不当。虽然蒋朝平受伤后没有立即进行劳动能力鉴定，但瑞达厂在蒋朝平受伤的情况下预先支付一定的工伤待遇，并不违反法律规定。因此，一审判决认定除了2018年2-4月期间每月支付的3000元“护理费”，瑞达厂在2018年5月至2019年5月期间（13个月）合计支付了蒋朝平工伤待遇39000元，并在瑞达厂应当支付蒋朝平的工伤待遇中予以扣除，这是正确的，本院予以维持。再次，关于蒋朝平的工作年限。蒋朝平主张瑞达厂承接了权伦厂，两间厂存在混同经营，其工作年限应从2003年3月起连续计算。本院认为，根据落款日期为2008年8月13日、有蒋朝平签名的《证明》内容，是蒋朝平提出离开权伦厂，并由权伦厂支付了补偿金14000元，且“工资已算清，从此以后两方再无经济纠纷的往来。”可见，对于蒋朝平在出具《证明》前的工作年限，权伦厂已对蒋朝平作出了补偿。蒋朝平请求按16年的工作年限支付解除劳动关系经济补偿金，理由不充分，本院不予支持。蒋朝平主张其出具《证明》后仍在权伦厂上班，入职瑞达厂的时间应不晚于2008年8月。对此，蒋朝平应当举证证明两个事实：一是权伦厂与瑞达厂确实存在混同经营，二是出具2008年8月13日《证明》之日起至瑞达厂登记成立之日的2011年5月5日前，蒋朝平一直在权伦厂工作。根据《证明》内容，蒋朝平提出了离开权伦厂，且权伦厂亦作了补偿，但是在案涉纠纷发生后又主张从未离开、一直在权伦厂工作，实质是主张其在出具《证明》后仍与权伦厂存在劳动关系，依法应当由主张存在劳动关系的蒋朝平承担举证证明责任。本案中，因蒋朝平没有提供证据证明在出具《证明》后仍与权伦厂存在劳动关系，故蒋朝平应承担不利的后果。蒋朝平在瑞达厂工作期间遭受工伤，因而双方之间存在劳动关系的事实清楚，蒋朝平对此无需承担举证证明责任。关于蒋朝平在瑞达厂的工作年限，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应当由瑞达厂承担举证证明责任。现瑞达厂未能提供蒋朝平入职资料，依法应当由瑞达厂承担不利的后果。一审判决推定蒋朝平入职瑞达厂时间为2011年5月5日，符合上述规定，适用法律正确，本院予以维持。需要指出的是，蒋朝平称瑞达厂未能提供其入职瑞达厂的资料即应推定其在出具《证明》后仍在权伦厂工作，逻辑上不周延，且瑞达厂并无举证证明蒋朝平在2008年后离开权伦厂前往别处工作的义务。蒋朝平对举证证明责任分配的理解有误，本院不予采纳。蒋朝平于2019年8月27日向瑞达厂邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，理由是瑞达厂一直未为其购买社会保险及签订劳动合同。因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费是劳动者依法解除劳动合同的法定事由，一审判决认定瑞达厂应当向蒋朝平支付8.5个月的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条第一款规定。根据前述查明的事实，蒋朝平在劳动关系解除前十二个月的平均工资也是5000元，故一审判决判令瑞达厂向蒋朝平支付解除劳动关系经济补偿金42500元符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本院予以维持。另，双方当事人确认未订立书面劳动合同。因蒋朝平在瑞达厂工作年限在一年以上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，应视为瑞达厂与蒋朝平已订立无固定期限劳动合同。故瑞达厂未与蒋朝平订立书面劳动合同，并不是蒋朝平依法可以解除劳动关系的法定事由。另，蒋朝平同意由瑞达厂按一审判决确定的1400元支付，属于诉讼中的自认，本院予以确认。综上所述，上诉人蒋朝平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款及第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《广东省工资支付条例》第十六条，并参照《广东省工伤保险条例》（2019年修订）第六十四条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蒋朝平负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  邹 越审判员  王 聪二〇二〇年七月三十日书记员  肖静茹附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。《广东省工伤保险条例》（2019年修订）第六十四条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。……《广东省工资支付条例》第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。