黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑07民终10号上诉人（原审被告）：海伦市东方建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省绥化市海伦市通海路**。法定代表人：冯永新，该公司总经理。委托诉讼代理人：张一林，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：张一林，男，1959年9月5日出生，汉族，海伦市东方建筑工程有限责任公司员工，住黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人：孙红岩，黑龙江千叶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张志江，男，1965年9月14日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省海伦市。被上诉人（原审原告）：解焕利，男，1968年12月19日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省甘南县。委托诉讼代理人：张霄，黑龙江新飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于忠，男，1965年3月26日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省海伦市。上诉人海伦市东方建筑工程有限责任公司（以下简称东方公司）、张一林、张志江因与被上诉人解焕利、于忠建设工程施工合同纠纷一案，不服铁力市人民法院（2019）黑0781民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方公司的委托诉讼代理人张一林、上诉人张一林及其委托诉讼代理人孙红岩、上诉人张志江、被上诉人解焕利及其委托诉讼代理人张霄、被上诉人于忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方公司、张一林、张志江上诉请求：1.请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.解焕利不是本案实际施工人，与上诉人之间不存在劳务承包关系，于忠才是案涉工程的劳务大清包人，解焕利是于忠聘用的管理人员。解焕利与张志江签订的《建筑工程劳务大清包合同》（以下简称劳务清包合同），是在黑龙江省铁力林业局（以下简称铁力林业局）为解决辽宁长城建设工程有限公司哈尔滨分公司（以下简称长城哈尔滨分公司）拖欠的农民工工资产生的，于2015年11月份签订的，目的是为应付铁力林业局，所以将合同签订日期写为2015年5月28日。事实上，2015年5月28日张志江尚不认识解焕利。案涉工程是张一林与张志江共同承包的，张志江未与张一林协商，在已经将工程劳务发包给于忠的情况下，又擅自发包给解焕利不合常理，不是双方真实意思的表示，该合同不成立，对上诉人没有约束力，合同中的工程价格条款，不能作为结算依据。东方公司委托张一林管理案涉工程施工建设，劳务清包执行与于忠在2015年5月8日签订的劳务清包合同，价格为现金支付每平方米380元，楼房抵付每平方米430元。故解焕利要求按照每平方米430元支付工程款没有事实根据，解焕利也不具备本案一审原告的资格。2.张志江既不是长城哈尔滨分公司负责该项目的人员，也不是委托管理该项目的人员，无权代表该公司对外发包案涉工程项目。张一林未授权张志江签订有关案涉工程承包合同，无权自作主张对外发包案涉工程。张志江与解焕利签订的劳务清包合同不成立。无论该合同真实与否，事后长城哈尔滨分公司及张一林均未予追认，对长城哈尔滨分公司、张一林没有任何约束力。东方公司承包案涉工程后也没有追认，对东方公司也没有任何约束力。3.解焕利篡改劳务清包合同价格条款，纂改后的价格条款无效，不能作为结算工程款的依据。该合同原本中约定工程款结算方式为现金结算为每平方米380元，用楼房抵付工程款为每平方米430元，并且张志江在合同书的每一页上都签名、摁手印。但解焕利为达到向上诉人多结算工程款的目的，篡改了合同书第二页中的价格条款，将用楼房抵付工程款的价格，篡改为现金结算的价格。解焕利在法庭上已经陈述，是其填写的工程价格并摁的手印，还陈述合同是机打的，但合同第二页清楚显示价格条款部分是解焕利手写并印的是解焕利手印,该合同系伪造合同。因此，解焕利主张要求三上诉人按照纂改后的工程价款结算标准支付工程款无理。在铁力林区基层法院审理过程中，证人王某、陈某当庭出庭作证，证实解焕利提供的劳务清包合同是为解决农民工工资，张志江与其在2015年11月份铁力林业局劳动局办公室外面的窗台上签订的。在本次一审审理过程中，三上诉人向法庭提供这两个证人当庭作证的证言，但一审法院却以证人没有出庭作证为由，对证人的证言未予采信错误。5.一审审理过程中，上诉人与解焕利约定到东方公司对账，但解焕利一直没来对账而非上诉人不予核对账目，该不利后果应由解焕利承担。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定错误。案涉两份劳务清包合同一份是于忠与张一林签订的双方实际履行的合同，另一份是张志江与解焕利签订的不成立的合同。上述法律规定签订数份施工合同的当事人，应该指数份合同当事人是确定的，而本案中两份合同的签订主体不同，因此不属于法律规定情形，且张志江与解焕利签订的合同是不成立的，没有实际履行。解焕利辩称：一、一审法院认定案件事实清楚。1.我方提供的劳务清包合同能够认定工程结算单价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，在本案中我方作为实际施工人已经对基础法律关系的成立完成了证明责任。上诉人称劳务清包合同被篡改，并未提供相关证据予以证实，应承担不利法律后果，故一审法院认定案涉工程结算单价每平方米430元准确。2.一审法院认定我方与于忠系合伙关系，张志江与张一林系合伙关系，我方是实际施工人的认定准确。张志江作为合伙人能够以自己的名义与第三人产生法律关系，其与第三人签订的合同成立，合同相对人应当全面履行合同义务。3.本案系发回重审案件，重审法院应当依法查明所有证据的真伪，依据法律规定证人应当出庭接受质询，因证人陈某、王某未到庭作证，不能证实其证言的真实性，该证据不予采纳符合法律规定。4.我方提交证据欠尾款清单一份和东方公司应付款账目复印件29份，一审法院对该组证据予以认定合法。本案中解焕利已经完成证明责任，因为发包人掌握结算金额和已付款的证据，应当对结算金额和己付款金额承担举证责任。若发包人拒绝举证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，人民法院可以认定我方主张的内容为真实。二、一审法院适用法律准确，案涉工程只有一个，无论是解焕利与张志江2015年5月28日签订的协议，还是于忠与张一林2015年5月8日签订的协议，两份协议约定的内容均为案涉工程。因解焕利与于忠系合伙关系，张志江与张一林系合伙关系，虽然两份协议签订主体不同，但是合同内容对双方均有约束力，合同未被撤销前有效。于忠辩称：2015年4月末，张一林在铁力林业局清河二期承包工程，我于2015年5月8日与其签订合同。我通过李敬辉找到解焕利合伙，与解焕利系合伙关系，经协商解焕利负责现金、现场和后勤。我签合同时抵顶房屋价格为每平方米430元，现金结算每平方米380元。2015年8月末，工程盖到四层时工程款未到位，工人索要工程款，当时我不在当地，张志江和解焕利为了农民工工资签定合同我不知情。2015年末听说此事，听说合同价格是每平方米430元。2016年工程款基本到位，未进行结算，不清楚是否还欠工程款。解焕利向一审法院起诉请求：1.确认解焕利为铁力市清河小区**工程**楼劳务大清包工程的实际施工人；2.要求三被告互负连带责任给付原告尾欠工程款883100元及相应利息100740元。一审法院认定事实：2015年，铁力林业局开发建设的铁力市清河二期小区工程，铁力林业局将该工程承包给长城哈尔滨分公司，2015年5月21日长城哈尔滨分公司将该工程全部项目整体承包给张志江、张一林，二人不具备施工资质，并签订《建设工程内部分包协议》。在施工过程中，因长城哈尔滨分公司资金不足，导致工程停工，铁力林业局与长城哈尔滨分公司解除承包合同。铁力林业局又将该工程承包给东方公司，张志江、张一林挂靠东方公司继续进行实际施工，于2016年10月经铁力林业局验收后交付使用。2015年5月28日，张志江与解焕利签订劳务清包合同，约定将案涉工程清河三期12号楼人工费工程承包给解焕利。该12号楼的实际建筑面积为11465平方米，每平方米价格为430元，总价款为4929950元。三被告已分期给付原告工程款总计4046850元（3546350元+350000元+150500元），尚欠883100元。另查明，解焕利与于忠系合伙关系，张志江与张一林系合伙关系。一审法院认为，已经发生法律效力的伊春市中级人民法院（2019）黑07民终50号民事裁定书所认定的事实，即解焕利与于忠系合伙关系，为案涉工程共同施工人,属于共同诉讼人，本院对该认定事实亦予以认可。在本案诉讼过程中，于忠向本院提出申请要求作为原告人参加诉讼，本院依据法律规定亦通知于忠作为本案原告人参加诉讼，但经本院传票传唤，于忠无正当理由拒不到庭参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条规定:原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理。故该案中的原告人之一于忠经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼应当视为其自愿放弃诉权，可以按撤诉处理。应依据本案已查明的事实，判决三被告向解焕利支付拖欠工程款及利息。待本案判决书发生法律效力后，于忠可以另案诉讼向解焕利主张权利分割该工程款项，至于如何分割与本案无关。因铁力市清河小区三期工程12号楼劳务大清包工程的实际施工人应为解焕利和于忠，故解焕利要求确认其为案涉工程唯一施工人，本院不予支持。本案中，张志江与张一林系合伙关系，张志江作为该合伙体成员，有权代表该合伙体与他人签订施工合同。因张志江、张一林无建筑施工资质，故张志江、张一林与辽宁长城哈尔滨分公司所签订的《建设工程内部分包协议》为无效合同；张志江基于该《建设工程内部分包协议》与解焕利签订的案涉工程劳务清包合同亦为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经施工验收合格，承包人请求参照合同给付工程款的，应予支持。故解焕利要求张志江、张一林给付尾欠工程款诉请应予支持。在施工过程中铁力林业局与长城哈尔滨分公司解除承包合同，铁力林业局又将案涉工程承包给东方公司，张志江、张一林又挂靠该公司继续进行实际施工，东方公司已作出承诺案涉工程款全部由其负责，故东方公司对案涉工程款亦负有给付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持；实际履行的合同难以确定的，当事人请求参照最后签订的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。本案中解焕利与张志江签订协议时间是2015年5月28日，于忠与张一林签订协议时间是2015年5月8日，即解焕利与张志江签订合同在后，依据此规定，解焕利要求三被告按照后一份协议所约定的每平方米430元单价结算尾欠工程款的诉讼请求应予支持。原告所施工工程总价款为4929950元（430元／平方米×11465平方米），三被告已支付原告工程款现金3546350元，被告以奥迪轿车抵顶工程款350000元及被告转交他人施工工程款150500元应在总工程款中扣除。扣除后被告尚欠原告工程款为883100元（4929950元-3546350元-350000元-150500元），此款应当由三被告给付。原告要求三被告按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠上款期间的利息的请求亦符合法律规定，本院予以支持。因三被告未提供出合法有效证据证明其主张，故本院对三被告的辩解意见不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条，第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，判决如下：一、张志江、张一林、东方公司于本判决生效后十日内给付解焕利拖欠工程款883100元，利息100740元（883100元×19.5个月×0.585%，自2016年11月1日至2018年6月15日）合计983840元。二、驳回解焕利其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13638元，由被告张志江、张一林、东方公司负担。本院二审期间，张志江围绕上诉请求依法申请证人王某、刘某出庭作证，本院组织当事人进行质证。经审查，二位证人均陈述不清楚合同内容，王某亦陈述不清楚协商过程，且证人与本案当事人存在利害关系，上诉人未提交其他充分证据予以佐证，不能单独作为认定案件事实的根据。其他当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：二审中，各方当事人进行对账，确认无异议已付款数额为4115330元，包括账内已付款3546350元、以车抵顶工程款350000元、账外其他付款218980元（苯板款122980元、踏步人工费60000元、向他人付款6000元、另付解焕利30000元），尚欠工程款814620元。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.解焕利是否为案涉工程实际施工人；2.应否参照张志江与解焕利签订的劳务清包合同结算工程价款；3.三上诉人是否为付款责任主体及欠付工程款本息数额。一、关于解焕利是否为案涉工程实际施工人的问题。经审查，上诉人认可于忠是案涉工程的实际施工人，于忠与解焕利系个人合伙关系，解焕利亦实际组织工人施工、参与工程建设，故应当认定解焕利是案涉工程的实际施工人，具备诉讼主体资格。上诉人的此项上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于应否参照张志江与解焕利签订的劳务清包合同结算工程价款的问题。张一林与张志江系个人合伙关系，于忠与解焕利亦系个人合伙关系，各方均参与合伙事务的执行，有权对外处理合伙事务，故张一林与于忠于2015年5月8日、张志江与解焕利于2015年5月28日分别签订的两份劳务清包合同均成立，但因自然人不具备施工资质，违反法律的强制性规定，上述两份合同均属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。”现各方当事人对实际履行合同发生争议，但均未提交充分证据证实其主张，故一审法院参照张志江与解焕利于2015年5月28日签订的劳务清包合同约定每平方米430元结算工程价款符合法律规定，本院予以支持。上诉人主张该劳务清包合同第二页进行了调换，承包价格条款无效，但未提交证据证实其主张。经本院释明，上诉人明确表示不申请对合同第二页是否进行调换鉴定，应视为该合同第二页未进行调换，故对于其此项上诉理由本院不予认可。上诉人主张该合同形成时间为2015年11月，并申请对合同形成时间进行鉴定。经审查，无论该合同是否为2015年11月形成，签订时间均在张一林与于忠签订合同时间之后，均应当参照此份合同结算工程价款，故是否对形成时间进行鉴定，没有实际意义，对于其此项鉴定申请本院不予准许。上诉人张志江还主张该合同是为了向铁力林业局索要农民工工资，于2015年11月签订的，非双方的真实意思表示，解焕利对合同第二页进行调换，虚构结算单价主张工程款，涉嫌虚假诉讼罪，申请本院移送公安机关侦查。经审查，案涉工程已经完工，上诉人认可未与解焕利、于忠进行最终结算，解焕利作为实际施工人要求结算并支付工程欠款符合法律规定。且张志江认可该合同系本人签字，不申请对第二页是否调换进行鉴定。虽其对合同形成时间和目的提出异议，但仅申请二位与其有利害关系的证人出庭作证，无充分证据证实本案涉嫌虚假诉讼，故对于其申请移送公安机关的请求本院不予支持。若上诉人认为解焕利的行为涉嫌虚假诉讼罪，可依法向公安机关报案。三、关于三上诉人是否为付款责任主体及欠付工程款本息数额问题。张一林、张志江作为合伙人有义务共同承担合伙对外行为的法律后果，其二人借用东方公司资质承包工程，东方公司亦应依法对欠付工程价款承担连带给付责任。现案涉工程已于2016年10月竣工验收并交付使用，上诉人依法应当向解焕利支付剩余工程款814620元。解焕利与于忠合伙内部款项分配问题，应另行解决。上诉人未按约向解焕利支付足额工程款，其行为已经构成违约，应当依法承担违约责任。解焕利主张上诉人支付自2016年11月1日起至2018年6月15日止的利息符合法律规定，本院予以支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案各方当事人未约定欠付工程价款利息计付标准，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经查，2016年-2018年期间中国人民银行发布的一至五年期贷款基准利率为年利率4.75%，故逾期付款利息共计62878.48元（以欠付工程款本金814620元为基数，自2016年11月1日起至2018年6月15日止，按年利率4.75%计算）。上诉人主张另付外墙漆、电梯间保温等工程款，但未提交充分证据证实其主张，本院不予支持；上诉人还主张于忠借款部分应当在工程款中抵扣，因与本案不是同一法律关系，本案不予审理，可另行主张权利。综上所述，一审判决适用法律正确，但因二审组织当事人对账，导致已付款数额发生变化，本院依法对欠付工程款本息数额予以变更。上诉人的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持铁力市人民法院（2019）黑0781民初811号民事判决第二项；二、变更铁力市人民法院（2019）黑0781民初811号民事判决第一项为张志江、张一林、海伦市东方建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付解焕利工程款814620元、利息62878.48元，合计877498.48元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13638元，由张志江、张一林、海伦市东方建筑工程有限责任公司负担12163.89元，解焕利负担1474.11元；二审案件受理费13638元，由张志江、张一林、海伦市东方建筑工程有限责任公司负担12163.89元，解焕利负担1474.11元。本判决为终审判决。审判长  张秋妍审判员  张 辉审判员  杨 洋二〇二〇年七月三十一日法官助理邵丽丽书记员郭昱彤