广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终13599号上诉人（原审被告）：深圳市佰仟金融服务有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区南山街道桂湾片区**前海卓越金融中心（**）**楼2302A，统一社会信用代码：914403000877533701。法定代表人：孔令军。委托诉讼代理人：惠婷，女，系该司员工。委托诉讼代理人：乔长城，男，系该司员工。被上诉人（原审原告）：北京蓝海华业科技股份有限公司，，住所地：北京市海淀区中关村东路**东升大厦****统一社会信用代码：911101086857852764。法定代表人：逯金重。委托诉讼代理人：庄天宇，男，系该司员工。上诉人深圳市佰仟金融服务有限公司（以下简称佰仟公司）因与被上诉人北京蓝海华业科技股份有限公司（以下简称蓝海公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。佰仟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回蓝海公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由蓝海公司承担。事实和理由：一、在一审诉讼过程中，蓝海公司并未提供能够证明蓝海公司已向佰仟公司提供了符合双方于2015年11月30日签订的编号为GYS-2015113006的《偌仔金融MDM服务合同》约定的搭建系统和软件运行环境服务的证据，应当依法承担举证不能的法律后果，佰仟公司有权在蓝海公司未能向佰仟公司提供符合服务合同约定并经佰仟公司验收合格的搭建系统和软件运行环境服务的情况下，拒绝按照服务合同的相关约定向蓝海公司支付剩余合同款项，一审判决在蓝海公司未能提供能够证明其已向佰仟公司提供了符合服务合同约定的搭建系统和软件运行服务并经佰仟公司验收合格的情况下，认为蓝海公司已向佰仟公司提供了符合服务合同约定的服务，且已满足服务合同中约定的支付合同尾款及质保金条件，进而判决佰仟公司向蓝海公司支付合同尾款和质保金，缺乏事实和法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证责任。按照服务合同第二条第2款的相关约定，佰仟公司向蓝海公司支付服务合同项下合同尾款及质保金的前提条件为：蓝海公司在已收到佰仟公司支付的预付款后7个工作日内为佰仟公司提供搭建系统及软件运行环境的服务，并经佰仟公司验收合格，佰仟公司在验收合格后三个月内和一年内分两次支付，因此，根据上述法律规定，蓝海公司首先应当举证证明其已在收到佰仟公司支付的预付款后7个工作日内（即2015年12月24日）前为佰仟公司提供了符合服务合同约定的搭建系统及软件运行环境服务，且经佰仟公司验收合格。但在一审诉讼过程中，蓝海公司提供的相关电子邮件只能证明蓝海公司曾与佰仟公司就履行服务合同的有关事项进行过沟通，却无法证明蓝海公司在一审诉讼过程中主张的蓝海公司已于2015年12月23日按照服务合同的相关约定，为佰仟公司部署了服务合同约定数量安全软件的情况，且根据蓝海公司在一审诉讼过程中委托的广东南天司法鉴定所回复的函件记载的内容，具备相应鉴定资质的司法鉴定机构也无法对蓝海公司向佰仟公司提供的软件服务是否达到服务合同中约定的验收标准而进行鉴定。因此，蓝海公司在一审诉讼过程中不仅未能提供能够证明蓝海公司已于2015年12月23日为佰仟公司提供了符合服务合同约定的搭建系统及软件运行环境服务的证据，更不能证明蓝海公司主张的已向佰仟公司提供的搭建系统及软件运行环境的服务已符合服务合同中约定的验收标准，并已经佰仟公司确认，蓝海公司应当依法承担举证不能的法律后果。一审判决在蓝海公司未能提供能够证明其已向佰仟公司提供服了符合服务合同约定的搭建系统和软件运行服务并经佰仟公司验收合格的情况下，认为蓝海公司已向佰仟公司提供了符合服务合同约定的服务，且已满足服务合同中约定的支付合同尾款及质保金条件，判决佰仟公司向蓝海公司支付合同尾款和质保金，缺乏事实和法律依据。二、服务合同作为蓝海公司向佰仟公司提供相应的技术服务，佰仟公司根据蓝海公司提供技术服务的数量和质量向蓝海公司支付报酬的双务合同，佰仟公司是否应当向蓝海公司支付合同尾款和质保金以及应当支付多少合同尾款取决于蓝海公司向佰仟公司提供技术服务的数量和质量。蓝海公司在履行服务合同的过程中，并未向佰仟公司提供完全符合服务合同约定的数量充足、质量合格的技术服务，佰仟公司有权根据合同法第三百六十二条第二款的规定不再向蓝海公司支付与佰仟公司未获得技术服务的数量和质量相对应的合同款项，一审判决在未查明蓝海公司实际向佰仟公司提供的服务合同项下技术服务的数量和质量与服务合同约定相差甚远的情况下，就判决佰仟公司向蓝海公司支付服务合同项下的剩余全部尾款和质保金，不符合民法总则第六条以及合同法第五条规定的合同各方当事人的权利义务应当遵循公平原则确定的基本准则，属于事实认定不清。根据服务合同第一条、第四条笫1.1款的相关约定，在服务合同项下，蓝海公司应当向佰仟公司提供的技术服务内容包括：1、10000个支持安卓系统，用于保障佰仟公司移动终端数据安全的360天机移动终端安全软件使用许可的买断服务（单价为70元／个，总价为70万元）；2、提供服务与支持（包括：提供设备管理信息报表、在线活跃设备报表、用户信息报表、应用软件使用量报表、技术手册、培训佰仟公司IT人员、提供售后电话支持服务、提供服务端系统升级服务等）；3、10000个360天机移动终端安全软件的杀毒防木马服务。蓝海公司在本案一审诉讼过程中主张佰仟公司向其支付服务合同项下的剩余全部尾款和质保金，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，蓝海公司应当承担证明其已根据服务合同的相关约定向佰仟公司提供了上述全部技术服务的举证责任，但蓝海公司在本案一审诉讼过程中提供的未经佰仟公司确认的使用记录显示已激活的设备仅为59台，与服务合同中约定的10000个安全软件的数量相差甚远，激活比例不足6‰，且还存在使用授权已到期、不能登录管理平台等问题，蓝海公司更未能提供其已向佰仟公司提供了服务与支持10000个360天机移动终端安全软件的杀毒防木马服务的证据，应当依法承担举证不能的法律后果。从上述情况可以看出，在服务合同履行过程中，蓝海公司并未按照服务合同的相关约定向佰仟公司提供符合服务合同约定数量充足、质量合格的技术服务，根据合同法第三百六十二条笫二款的相关规定，蓝海公司应当承担包括免收相应报酬在内的违约责任。一审判决在未查明蓝海公司实际向佰仟公司提供的服务合同项下技术服务的数量和质量与服务合同的约定相差甚远的情况下，就判决佰仟公司向蓝海公司支付服务合同项下的剩余全部尾款和质保金，纯属脱离服务合同实际履行情况的主观臆断，不符合民法总则笫六条以及合同法第五条规定的合同各方当事人的权利义务应当遵循公平原则确定的基本准则，属于事实认定不清。三、佰仟公司在蓝海公司未按照服务合同约定的数量和质量向佰仟公司提供技术服务，且佰仟公司已按照服务合同第二条第1款的约定先期向蓝海公司支付了预付款28万元的前提下，拒绝再向蓝海公司支付服务合同项下的剩余合同尾款及质保金，属于依法行使先履行抗辩权的行为，佰仟公司不存在违反服务合同约定的行为，无须向蓝海公司承担任何违约责任，一审判决佰仟公司向蓝海公司支付逾期付款利息没有事实和法律依据。根据合同法第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在服务合同履行过程中，蓝海公司并未在服务合同约定的期限内向佰仟公司提供符合服务合同约定数量和质量的技术服务，蓝海公司也未能举证证明其已按照服务合同的相关约定为佰仟公司提供了搭建系统及软件运行环境的技术服务，且已经佰仟公司验收合格的情况，因此，服务合同中约定佰仟公司向蓝海公司支付剩余合同尾款和质保金的前提条件始终未能成就，佰仟公司在已按照服务合同的相关约定向蓝海公司支付了预付款28万元后，拒绝再向蓝海公司支付剩余合同尾款和质保金，是佰仟公司根据合同法第六十七条的相关规定依法行使先履行抗辩权的行为，并未违反服务合同的约定，佰仟公司无须向蓝海公司承担任何违约责任。一审在佰仟公司不存在任何违约行为的前提下判决佰仟公司向蓝海公司支付逾期付款的利息，缺乏事实和法律依据。蓝海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。蓝海公司向一审法院起诉请求:1.判令佰仟公司支付拖欠蓝海公司服务合同款42万元；2.判令佰仟公司按合同支付逾期付款利息5万元;3.本案的诉讼费用由佰仟公司承担。一审法院认定事实：2015年11月30日，蓝海公司与佰仟公司签订佰仟金融MDM服务合同，约定佰仟公司从蓝海公司处一次性买断360天机软件许可，完成企业移动终端的MDM部署。佰仟公司的需求清单中列明，名称是360天机移动终端安全软件，说明是专门针对企业移动办公推出的解决方案，保障移动终端的数据安全，防止数据泄露，本身由web的管理中心、移动客户端构成，移动客户端支持安卓系统。数量范围是1万，单价是70元，总价是70万元。合同签订后，佰仟公司需给蓝海公司预付款合同金额的40%，即28万元整。收到预付款后，蓝海公司在7个工作日内去佰仟公司处搭建系统及软件运行环境，服务完毕后，佰仟公司在三个月内验收，验收合格后佰仟公司在7个工作日内需给蓝海公司尾款合同金额的55%，即385000元，自验收合格满一年，佰仟公司支付蓝海公司质保金合同金额的5%，即35000元。蓝海公司提供的服务内容包括：提供360天机软件许可；部署阶段的服务管理与支持；后期佰仟公司要求出具的各类统计报表，计10张；除了如下常用报表外，剩余报表随着业务发展进行定制开发共计10张：1、设备管理信息报表；2、在线活跃设备报表；3、用户信息报表；4、应用软件使用量报表；其他未体现的报表视佰仟公司需求待定。设备部署完毕，对佰仟公司IT负责人员进行培训，培训期约二周左右，验收期正常在一个月到三个月。需要佰仟公司提供给蓝海公司的支持包括：指定的佰仟公司运维经理，其职责是作为蓝海公司的联系人；讨论、批准与维护SLA；佰仟公司单点联系人，负责佰仟公司方面的服务流程；与蓝海公司服务经理一起控制服务事件；订购并支付服务费用。需要佰仟公司提供的支持还包括基础设施及防火墙资源等。佰仟公司按合同约定支付相关款项，如若不能按时支付款项，蓝海公司有权将软件许可收回，佰仟公司应赔偿蓝海公司因此次供货带来的一切损失。蓝海公司方负责人显示为白某某。2015年12月15日，中国工商银行业务回单载明，佰仟公司向蓝海公司转账28万元。2015年12月期间发送的电子邮件记录显示，蓝海公司方针对涉案项目实施与360公司员工等进行沟通。如2015年12月18日，蓝海公司方员工白某某发送的电子邮件载明，白某某称佰仟公司要求蓝海公司方下周去安装实施、培训，请姚某和360员工张某某沟通具体时间。2015年12月23日，姚某向lizhong.chen发送邮件载明，“陈工：你好，我是360公司姚某，麻烦把佰仟金融360项目虚拟机的配置相关信息发到邮箱。”随后，名称为“DanielChen”的用户给姚某发送的邮件载明，回复的相关信息包括主机名、地址、用户名、密码。姚某将上述邮件内容转发给张某某。庭审中，蓝海公司称陈工是佰仟公司的员工，张某某是360公司的安装人员，张某某于2015年12月23日进行安装。2016年12月27日，李某某发送给蓝海公司员工白某某等的电子邮件称,佰仟公司的天机软件使用授权已到期，目前正在使用的手机客户可以正常使用，但是不能登录管理平台等。360天机软件使用记录载明，已激活设备为59台，并显示有设备使用人，上报日志时间显示为2017年4月至2017年5月，设备状态有显示为在线、一天前在线等。庭审中，蓝海公司主张涉案设备激活时间为2015年12月23日，服务完毕后佰仟公司不及时进行验收，拒不支付尾款。蓝海公司诉求支付逾期付款利息，主张从2016年3月15日按同期银行贷款利率计算。2019年4月17日，蓝海公司申请对蓝海公司在佰仟公司的公司服务器上已安装360天机移动终端安全软件、并且安装的360天机移动终端安全软件达到验收标准进行鉴定，该院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。后广东南天司法鉴定所回函称，无法确定本案中360天机移动终端安全软件的验收标准，无法对安装的360天机移动终端安全软件是否达到验收标准进行鉴定。一审法院认为，蓝海公司、佰仟公司签订的佰仟金融MDM服务合同系双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。本案争议焦点为，蓝海公司是否按照合同约定为佰仟公司提供了企业移动终端的相关部署，去佰仟公司处搭建系统及软件运行环境。首先，2015年12月期间的电子邮件记录显示，蓝海公司方针对涉案项目实施与相关方进行沟通，表明在合同签订后蓝海公司方进行了履行合同工作。其次，2016年12月27日，李某某发送给蓝海公司员工白某某等的电子邮件称,佰仟公司的天机软件使用授权已到期，目前正在使用的手机客户可以正常使用，但是不能登录管理平台等。该邮件表明在2016年12月时涉案项目正在实施中。再次，360天机软件使用记录载明，已激活设备为59台，并显示有设备使用人，上报日志时间显示为2017年4月至2017年5月，设备状态有显示为在线、一天前在线等。以上使用记录表明在2017年涉案项目仍在使用中。以上证据能相互印证，表明蓝海公司按合同约定履行了义务。佰仟公司称蓝海公司未按约定履行义务，可行使先履行抗辩权，佰仟公司未提交证据证明其主张，该院不予支持。2015年12月15日，佰仟公司向蓝海公司转账预付款28万元。合同约定收到预付款后，蓝海公司在7个工作日内去佰仟公司处搭建系统及软件运行环境，服务完毕后，佰仟公司在三个月内验收，验收合格后佰仟公司在7个工作日内需支付蓝海公司尾款合同金额的55%即385000元，自验收合格满一年佰仟公司支付蓝海公司质保金合同金额的5%即35000元。佰仟公司辩称未验收合格，但未提交相关的证据，结合涉案项目在2015年开始实施、在2017年仍在运行等情况，该院对佰仟公司的该辩称不予支持。蓝海公司诉求佰仟公司支付剩余服务合同款42万元，具有合同依据，该院予以支持。蓝海公司诉求支付逾期付款利息，主张涉案项目于2015年12月23日已部署完毕，诉求利息从2016年3月15日起按同期银行贷款利率计算。庭审中，蓝海公司主张按合同履行完毕后佰仟公司不及时进行验收，拒不支付合同剩余款项。逾期付款利息属佰仟公司违约逾期支付导致蓝海公司资金被占用期间的损失，根据以上付款时间的约定及本案无验收记录等具体情况，该院酌定逾期付款利息从起诉之日2018年12月6日起计算。依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、佰仟公司于判决生效之日起十日内支付蓝海公司合同款42万元及逾期付款利息（逾期付款利息以42万元为本金，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率，自2018年12月6日起计算至实际付清之日止）；二、驳回蓝海公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4175元，由蓝海公司负担444.15元，佰仟公司负担3730.85元。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。二审争议焦点是蓝海公司是否已依约履行合同义务。根据双方当事人签订的涉案服务合同的约定，蓝海公司须履行“为佰仟公司搭建系统及软件运行环境，提供相关软件许可，完成企业移动终端DMD部署”等合同义务。蓝海公司向一审法院提交的往来电子邮件，特别是360天机软件使用记录，能够高度证明蓝海公司已依约履行合同义务，而佰仟公司未提交反证证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。故佰仟公司以蓝海公司提供的服务未达到合同约定标准为由拒付合同尾款及逾期利息的主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，佰仟公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故应相应变更一审判决利息表述为：逾期付款利息以42万元为本金，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率，自2018年12月6日起计算至实际付清之日止【2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由深圳市佰仟金融服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 李  兴  旺审判员 王  丹  妮二〇二〇年七月二十三日书记员 许蓓珣（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。