北京市丰台区人民法院行 政 判 决 书（2020）京0106行初232号原告北京星耀腾飞商贸有限责任公司，住所地北京市丰台区长辛店镇赵辛店村****5门。法定代表人白海全，经理。委托代理人杨舒茜，北京市华泰律师事务所律师。委托代理人武承玲，北京市华泰律师事务所实习律师。被告北京市丰台区市场监督管理局，住所地，住所地北京市丰台区菜户营东街**iv>法定代表人李广隆，局长。出庭负责人冯书礼，大队长。委托代理人时锋，北京市丰台区市场监督管理局工作人员。委托代理人李智，北京达晓律师事务所律师。被告北京市丰台区人民政府，住所地北京市，住所地北京市丰台区丰台镇文体路**法定代表人初军威，代区长。委托代理人李文斌，北京市丰台区人民政府工作人员。委托代理人马严，北京市丰台区人民政府工作人员。原告北京星耀腾飞商贸有限责任公司（以下简称星耀腾飞公司）不服被告北京市丰台区市场监督管理局（以下简称丰台市监局）作出的行政处罚决定书和被告北京市丰台区人民政府（以下简称丰台区政府）作出的行政复议决定书，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向二被告送达起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。原告星耀腾飞公司的委托代理人杨舒茜、武承玲，被告丰台市监局的委托代理人时锋、李智，被告丰台区政府的委托代理人李文斌，到庭参加诉讼。被告丰台市监局大队长冯书礼作为单位负责人出庭应诉。本案现已审理终结。2020年2月24日，丰台市监局作出京丰市监工罚（2020）53号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定星耀腾飞公司（利用易拉宝印刷品发布“购车送京牌可落户个人、公户名下北京蓝牌，不影响摇号”的广告）的行为，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定发布虚假广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，责令星耀腾飞公司停止发布广告，责令星耀腾飞公司在相应范围内消除影响，并处罚款五十万元；认定星耀腾飞公司（利用条幅发布“上汽大通购车送京牌直落个人名下”的广告）的行为，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定的发布引人误解的虚假广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，责令星耀腾飞公司停止发布广告，责令星耀腾飞公司在相应范围内消除影响，并处罚款五十万元；认定星耀腾飞公司［宣传上汽大通G10（培新牌XH5030XJC）是“双涡轮增压”］的行为，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项规定的发布虚假广告的行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定，责令星耀腾飞公司停止发布广告，责令星耀腾飞公司在相应范围内消除影响，不再给予罚款的行政处罚。星耀腾飞公司不服被诉处罚决定，于2020年3月9日向丰台区政府申请行政复议。2020年4月20日，丰台区政府作出丰政复字[2020]20号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持了被诉处罚决定。原告星耀腾飞公司诉称，一、丰台市监局认定原告发布虚假广告事实错误，原告销售的车辆“上汽大通G10”属于专项作业车，不属于北京市小客车指标调控车辆，因原告销售的车辆均为上完牌照的二手车，故购买该车辆可“送”京牌即指免费提供牌照，而未特指属于指标调控范围内的小客车牌照。销售车辆牌照为“蓝牌”，并不影响车辆购买人参加北京市小客车摇号。原告利用易拉宝及条幅发布的广告内容不属于虚假宣传，内容真实，不符合《中华人民共和国广告法》关于虚假广告的定义，并非虚假广告。该广告对消费者而言，并不能引人误解。二、丰台市监局认定“广告费用无法计算”错误，原告无自行制作广告的条件，故都是委托第三方制作。因规模小，管理不规范，故无法提供当时委托制作广告的原始合同票据。为弥补该项不足，广告制作者补开了当时制作费用380元收据，制作者在调查时因害怕处罚而否认。原告特委托第三方制作相同规定的易拉宝和条幅共花费230元以证明广告费用并非无法计算。丰台市监局应继续查明事实，不应在未查明事实的基础上进行处罚。三、即使认定原告发布虚假广告，丰台市监局的行为亦明显违反“合理行政原则”、“行政公正原则”、“比例原则”、“过罚相当”。根据《中华人民共和国广告法》第五十五条规定反推，原告为此花费的费用至少在20万元，但原告仅制作了易拉宝和条幅各一个，其广告制作发布等费用根据一般理性人所能达到的合理和适当远达不到20万之巨。原告认为原告造成的社会影响及危害性轻微，并在知道涉嫌虚假宣传后第一时间停止宣传，并未造成较大影响。原告注册资本仅为100万元，而罚款合计100万元，如果行政行为生效得以执行，原告将面临破产、员工失业、债权人等利益无法实现的境地。四、丰台市监局违反“一事不再罚”原则，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。即使原告通过易拉宝和横幅发布虚假广告，但是广告内容实质一样，为同一违法行为，只是通过不同的载体呈现的，而被告针对原告的同一违法行为，给予两次罚款的行政处罚，明显违反“一事不再罚”原则。综上所述，原告认为被诉处罚决定和被诉复议决定没有事实及法律依据，请求法院撤销被诉处罚决定；撤销被诉复议决定；诉讼费由二被告承担。原告出示以下证据证明其诉讼主张：1、被诉处罚决定，2、被诉复议决定，3、易拉宝和横幅照片，4、车辆照片，5、证人证言，6、微信记录，7、收据，8、北京增值税普通发票。被告丰台市监局辩称，丰台市监局作为辖区内市场监督管理部门，负有监督管理本行政区域广告工作的行政职能，具有对广告行为进行查处并作出行政处罚的法定职权。丰台市监局认为原告通过易拉宝、条幅宣传“购车送京牌”引人误解，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定所指的虚假广告。原告宣传“上汽大通”是“双涡轮增压”，与客观实际情况不符，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项规定所指的虚假广告。原告未对其广告费用能够确定的主张提供有效证据，丰台市监局认定原告广告费用无法计算，并无不妥。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚幅度合理，适用法律正确。原告的主张没有依据，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告丰台市监局提交以下证据证明被诉处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确：1、立案审批表，2、被诉处罚决定、送达回证、EMS快递单及查询结果，3、行政处罚听证告知书及送达回证各2份，4、询问通知书3份、首次询问告知书，5、星耀腾飞公司营业执照及授权情况（包括：白海全居民身份证、授权委托书、齐某居民身份证、当事人送达地址确认书），6、中华人民共和国机动车行驶证，7、京工商函［2018］105、106、107号《北京市工商行政管理局关于商请提供“买车送京牌而且不限行”相关情况的协助调查函》、交发字［2018］488号《北京市公安局公安交通管理局关于向市工商管理局提供上汽大通G10车型相关情况的复函》、《北京市小客车指标调控管理办公室关于商请提供“买车送京牌而且不限行”相关情况协助调查的复函》，8、京工商函［2018］105号《北京市工商行政管理局关于商请提供“买车送京牌而且不限行”相关情况的协助调查函》、反馈的采访原始资料、北京纬度翻译有限公司对北京人民广播电台新闻报导进行的文字音译，9、限期提供材料通知书2份、上海新华汽车厂情况说明、培新牌XH5030XJC检测车使用说明书、协助调查回复函，10、对王承丙的询问（调查）笔录，11、光盘及文字翻译，12、首汽租赁有限责任公司提供的证据材料（包括情况说明、营业执照、汽车产品技术参数、关于北京小专牌照车辆的说明、北京小型专用车销售合同），13、销售人员齐某收听音频文件后出具的文字说明及齐某居民身份证，14、收据，15、关于企业数据查无的函、北京信源达商贸有限公司营业执照、冯某某居民身份证、对北京信源达商贸有限公司的询问笔录、证明、门头稿样照片、现场笔录、现场照片、通话光盘及文字材料，16、对白海全的询问笔录4份，17、现场笔录4份及照片，18、听证笔录2份、听证申请书及相关材料（包括星耀腾飞公司营业执照、白海全居民身份证、陈述申辩意见、听证通知书、送达回证、公告、听证主持人指定书、授权委托书、韩某某居民身份证、吴某居民身份证、吴某机动车驾驶证、听证证据材料登记表、陈述申辩意见、区政府门户网站信息发布审批表），19、案件来源登记表，20、案件调查终结报告，21、行政处罚案件有关事项审批表，22、行政处理决定审批表，23、听证报告2份，24、案件审定委员会审定意见及会议记录、局长办公会案件审定会议纪要，25、被诉复议决定及送达材料，26、关于对含有“不摇号上京牌”等内容广告和商业宣传加强监管的通知。丰台市监局以《中华人民共和国广告法》第二条第一款及第二款、第二十八条、第三十条、第三十二条、第五十五条第一款，《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十一条、《北京市工商行政管理局行政处罚裁量基准》第四百一十六条、《北京市工商行政管理局行政处罚裁量权实施办法（试行）》第二十七条第（六）项作为法律依据。被告丰台区政府辩称，丰台区政府于2020年3月9日收到原告提交的行政复议申请书及相关材料后，受理七日内向丰台市监局发送行政复议申请书副本、行政复议答复通知书，丰台市监局在收到申请书十日内提交了书面答复及履行法定职责的相关材料。2020年4月20日，被告丰台区政府作出被诉复议决定并于2020年4月23日向原告邮寄送达。由于长辛店邮政投递部出具《丢失证明》，声明该邮件丢失，因此丰台区政府于2020年5月20日向原告再次邮寄被诉复议决定，邮件于次日签收。被诉复议决定事实清楚、证据充分。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告丰台区政府提交以下证据证明被诉复议决定的合法性：1、原告提交的行政复议申请书及相关材料，2、行政复议答复通知书及送达回证，3、丰台市监局提交的行政复议答辩书及相关材料，4、被诉复议决定及送达材料。丰台区政府以《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项作为法律依据。上述证据经过质证，本院认为，原告的证据1-4及二被告的证据，具备真实性、合法性和关联性，予以采信。原告的其他证据，证明目的不能成立，不予采用。经审理查明，2018年9月27日，交通新闻热线栏目对“不摇号上京牌”的相关广告进行了报道。同日，原北京市工商行政管理局丰台分局（因机构改革，其相关职能后由丰台市监局承担）至星耀腾飞公司经营场所进行现场检查、拍照取证并制作了现场笔录。现场检查发现，星耀腾飞公司住所地内停放有三辆涉案车辆，其中一辆车的车牌号为×××，店铺门头牌匾有“上汽大通专卖专注京牌业务”的字样，店铺内墙上挂有“上汽大通购车送京牌直落个人名下”字样的红色条幅且摆放有“G10全心为你大大的MPV购车送京牌可落户个人、公户名下北京蓝牌，不影响摇号北京星耀腾飞商贸有限责任公司”字样的易拉宝。丰台市监局认为星耀腾飞公司上述宣传行为，涉嫌属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项规定的虚假广告的情形，于当日立案调查。后丰台市监局向星耀腾飞公司进行询问并调取相关材料，同时向相关部门及企业发函调查取证。2018年10月22日，星耀腾飞公司提交的《中华人民共和国机动车行驶证》显示，号牌号码为×××，车辆类型为轻型非载货专项作业，所有人为首汽租赁有限责任公司，使用性质为非营运，品牌型号为培新牌XH5030XJC。2018年11月16日，北京市公安局公安交通管理局向原北京市工商行政管理局作出的交发字［2018］488号《关于向市工商管理局提供上汽大通G10车型相关情况的复函》中明确表示，专项作业车不属于小客车指标调控车辆，办理注册和转移登记时，不需要小客车指标。2018年11月12日，北京市小客车指标调控管理办公室向原北京市工商行政管理局作出的《关于商请提供“买车送京牌且不限行”相关情况协助调查的复函》中亦表示，依据《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012），上海大通G10属于专项作业车，因此该车型不在小客车调控车型范围。2019年3月25日，首汽租赁有限责任公司向丰台市监局出具的《情况说明》及《汽车产品技术参数》等附件材料显示，首汽租赁有限责任公司是“上海大通G10”、“轻型非载货专项作业车”的所有人，该车系从“中国上海汽车商用有限公司”、“上海新华汽车厂”购买，有五座和七座车型；涉案车辆产品型号名称为XH5030XJC检测车，企业名称为上海新华汽车厂，产品商标为培新牌。2019年7月8日，上海新华汽车厂出具的《情况说明》载明，该厂为汽车改装生产企业，上海大通汽车有限公司是一家整车制造企业，上海新华汽车厂按照《专用汽车和专用挂车术语、代号和编制方法》GB/T17350-2009用大通牌SH6521G1-A多用途乘用车改装成培新牌XH5030XJC检测车。2019年7月9日，上海大通汽车有限公司向丰台市监局出具《协助调查回复函》表示，培新牌XH5030XJC的生产企业为上海新华汽车厂，与上海大通G10的生产企业、公告型号、车型性质不同；上海大通G10为单涡轮增压。2019年9月9日，丰台市监局对星耀腾飞公司的法定代表人进行询问调查并制作笔录，询问中白海全表示，星耀腾飞公司从事培新牌XH5030XJC检测车的代买服务，易拉宝和条幅系为宣传培新牌XH5030XJC检测车而制作，都是2017年11月8日开始在星耀腾飞公司的经营场所使用，印制费用没有合同也没有费用单据，不记得具体花费，易拉宝广告写有“购车送京牌可落户个人、公户名下北京蓝牌，不影响摇号”、“军工品质、英国LDV生产线，2.0T缸内直喷双涡轮增压动力德国ZF（宝马5系）六速手自一体变速箱，前后雷达，定速巡航，5座或7座多功能商务新选择”，经营场所的墙壁上的红色条幅写有“上汽大通购车送京牌直落个人名下”，前述宣传内容指的是培新牌XH5030XJC检测车，该车由上海大通G10改装而来，是轻型非载货专项作业车，不属于小客车，不在北京市小客车指标调控范围，自带京牌，可以直接落户到个人名下。2019年9月10日，丰台市监局向星耀腾飞公司作出《行政处罚听证告知书》并于2019年9月16日直接送达，认定星耀腾飞公司（利用易拉宝印刷品发布“购车送京牌可落户个人、公户名下北京蓝牌，不影响摇号”的广告）的行为，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定发布虚假广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，拟责令星耀腾飞公司停止发布广告，拟责令星耀腾飞公司在相应范围内消除影响，拟对星耀腾飞公司作出较大数额罚款；认定星耀腾飞公司（利用条幅发布“上汽大通购车送京牌直落个人名下”的广告）的行为，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定的发布引人误解的虚假广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，拟责令星耀腾飞公司停止发布广告，拟责令星耀腾飞公司在相应范围内消除影响，拟对星耀腾飞公司作出较大数额罚款；认定星耀腾飞公司［宣传上汽大通G10（培新牌XH5030XJC）是“双涡轮增压”］的行为，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项规定的发布虚假广告的行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定，拟责令星耀腾飞公司停止发布广告，拟责令星耀腾飞公司在相应范围内消除影响，拟不再给予罚款的行政处罚；告知星耀腾飞公司有权陈述、申辩，并可要求举行听证。2019年9月18日，星耀腾飞公司向丰台市监局提交了听证申请书及书面陈述申辩意见，表示其并无虚假宣传行为。2019年10月11日丰台市监局公开举行了听证会，星耀腾飞公司认可使用条幅、易拉宝及相关文字进行宣传的事实，但不认为是虚假宣传，同时对《行政处罚事先告知书》中提及的广告费用无法计算存在异议，表示需要回去再次核实情况。2019年10月14日，星耀腾飞公司向丰台市监局提交了由“北京怡双广告设计制作”开具的两张收据（180元、200元各一张，收款人冯某某，交款人郭）。2019年10月21日，丰台市监局对北京信源达商贸有限公司进行询问并制作笔录，该公司法定代表人冯某某述称，“北京怡双广告设计制作”是北京信源达商贸有限公司的别称，但未用该别称对外经营；涉案的两张收据为其所开，但并未发生过收据记载的业务往来；其只是应熟人郭女士的请求帮忙开具收据，收款人冯某某即冯某某，交款人郭即郭女士。同日，北京信源达商贸有限公司出具证明，表示不存在为星耀腾飞公司制作过条幅、易拉宝等情况。2019年12月2日，丰台市监局再次向星耀腾飞公司作出《行政处罚听证告知书》并于2019年12月3日直接送达，内容与前次的《行政处罚听证告知书》基本一致。2019年12月4日，星耀腾飞公司再次向丰台市监局提交了听证申请书及书面陈述申辩意见，认为其不存在虚假宣传。2019年12月13日丰台市监局再次公开举行了听证会，双方主张与前次听证会基本一致。2020年2月24日，丰台市监局作出被诉处罚决定，内容如前所述。2020年3月9日，星耀腾飞公司不服被诉处罚决定，向丰台区政府申请行政复议。2020年4月20日，丰台区政府作出被诉复议决定，维持了被诉处罚决定。星耀腾飞公司仍不服，提起本诉讼。本院认为，《中华人民共和国广告法》第二条第一款及第二款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中，丰台市监局作为辖区内市场监督管理部门，负有监督管理本行政区域广告工作的行政职能，具有对广告行为进行查处并作出行政处罚的法定职权。涉案车辆系上海新华汽车厂用大通牌SH6521G1-A多用途乘用车改装成培新牌XH5030XJC检测车，二者的生产企业、公告型号、车型性质不同完全，涉案车辆仍以上海大通G10名义对外宣传已是不妥。星耀腾飞公司利用易拉宝印刷品发布“购车送京牌可落户个人、公户名下北京蓝牌，不影响摇号”的广告的行为与利用条幅发布“上汽大通购车送京牌直落个人名下”的广告的行为，使用了“送京牌”“不影响摇号”等误导性语言，但星耀腾飞公司所宣传的“京牌”与北京市小客车指标调控政策下的“京牌”意义不同，存在刻意混淆概念干扰消费者理解认知从而做出错误购车决定的嫌疑，不排除一般消费者因星耀腾飞公司的广告宣传做出错误的购车选择。因此，星耀腾飞公司存在发布虚假广告的行为，依法应予处罚。星耀腾飞公司的两项宣传行为，载体不同，宣传内容不同，丰台市监局在现有证据无法认定其广告费用的情况下，针对上述行为分别责令星耀腾飞公司停止发布广告，在相应范围内消除影响，分别在法定处罚种类和幅度内给予星耀腾飞公司罚款五十万元，合计一百万元罚款的处罚，不违反法律规定；对于星耀腾飞公司存在的宣传涉案车辆是“双涡轮增压”的行为，经上海大通汽车有限公司确认，涉案车辆改装前的上海大通G10为单涡轮增压，星耀腾飞公司的该项宣传内容亦不属实，但该行为的载体为易拉宝，因而已被前述行为所包含，故丰台市监局作出责令星耀腾飞公司停止发布广告，在相应范围内消除影响，不再给予罚款的行政处罚，并无不当。丰台市监局在查处过程中履行了立案、调查、审批、延期、送达等程序，程序合法。丰台区政府依法履行了受理、送达等程序，在法定复议期限内作出的被诉复议决定符合法律规定。星耀腾飞公司要求撤销被诉处罚决定和被诉复议决定的理由不成立，对其诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告北京星耀腾飞商贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告北京星耀腾飞商贸有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费五十元，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  阎雪莲人民陪审员  吴桂芝人民陪审员  满 蕊二〇二〇年七月二十九日法官 助理  胡一兵书 记 员  姜尚言