广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终965号上诉人（原审原告）：广东东鹏控股股份有限公司，住所地广东省清远市。法定代表人：何新明，执行董事。委托诉讼代理人：陈建南，广东方图律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖雯敏，广东方图律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市凯思特丽陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：王生宅，经理。委托诉讼代理人：赵爱丽，河北英陆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山鼎牛陶瓷科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：林国铸，总经理。上诉人（原审被告）：仲静辉，男，汉族，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：王现辉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂丽敏，北京大成（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高邑县恒泰建筑陶瓷有限公司，住所地河北省石家庄市高邑县。法定代表人：崔胜才，总经理。被上诉人（原审被告）：高邑县汇瓷建筑陶瓷有限公司，住所地河北省石家庄市高邑县。法定代表人：陈明军，总经理。上诉人广东东鹏控股股份有限公司（以下简称东鹏公司）、佛山市凯思特丽陶瓷有限公司（以下简称凯思特丽公司）、佛山鼎牛陶瓷科技有限公司（以下简称鼎牛公司）、仲静辉因与被上诉人高邑县恒泰建筑陶瓷有限公司（以下简称恒泰公司）、高邑县汇瓷建筑陶瓷有限公司（以下简称汇瓷公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东鹏公司上诉请求：1.变更一审判决第一项、第六项，改判凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉立即停止侵犯东鹏公司第1212844号“”、第1927652号“”注册商标专用权的行为，具体包括立即停止在其生产、销售的瓷砖产品、包装、店铺招牌及装潢、名片、网站等使用含“东鹏世家”字样的被诉侵权标识，并销毁被诉侵权产品及外包装；2.变更一审判决第二项，改判凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉立即停止使用“广东省著名商标”“产品质量国家免检”等虚假宣传以及停止使用“广东佛山东鹏世家陶瓷有限公司”字号的不正当竞争行为；3.撤销一审判决第三项至第五项、第七项，改判凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉赔偿东鹏公司经济损失及合理维权共计200万元；4.判令凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉在《陶城报》上刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，消除影响，并承担由此发生的一切费用；5.凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉承担本案一、二审受理费。事实和理由：（一）仲静辉在本案中并非仅提供侵权便利，其通过申请商标、虚构公司主体、展厅展销、对外招商及用个人账户收取侵权收益等，在侵权行为中发挥了主导作用，系被诉侵权行为的实际策划人和控制人。（二）被诉侵权产品在汇瓷公司、恒泰公司的厂区内生产，产品外包装印刷了凯思特丽公司、鼎牛公司的企业信息，凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉通过分工合作的方式共同侵权，应承担连带侵权责任。一审法院仅认定两款被诉侵权产品系凯思特丽公司、汇瓷公司生产销售，仲静辉构成帮助侵权，而恒泰公司不构成侵权，与事实不符。从本案证据看，两款被诉侵权产品均印有仲静辉申请但未获注册的商标“东方神话东鹏世家”等侵权标识以及相同的联系电话，均通过仲静辉的个人账户收款，均从恒泰公司、汇瓷公司的厂房及山西太原同一家店铺内购得，上述事实能形成证据链证明凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉具有共同侵权的故意，且分工明确。（三）一审法院判决赔偿的金额过低，请求二审法院充分考虑侵权行为人的侵权行为性质、时间、主观恶意、潜在获利、东鹏公司的企业知名度及为了制止侵权的合理支出等因素，改判侵权行为人赔偿200万。具体理由如下：1.东鹏公司的商标知名度高，多次被评定或认定为驰名商标、广东省著名商标。2.仲静辉从2014年开始为了攀附东鹏公司的商誉，多次恶意注册与东鹏公司相近似的“东朋印象”“东方神话东鹏世家”等商标。3.汇瓷公司和恒泰公司作为生产厂家，厂房规模大、生产设备多，工厂仓库内存有大量被诉侵权产品，可见其侵权规模较大；其中，恒泰公司注册资本为1100万，汇瓷公司注册资本300万，而仲静辉的朋友圈自认其有“十八万件库存”，按其销售单价28元计算，销售收入达504万。4.侵权行为人从2016年申请东鹏世家标识至今长达3年，侵权时间较长。5.东鹏公司为了制止侵权，两次委托专业人士前往高邑地区、太原市进行公证取证，并委托律师进行维权，所支出的19万元维权费用合法合理。（四）凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉使用了11种被诉侵权标识，并盗用了东鹏公司所获的商标荣誉和企业信息，虚构含“东鹏”字样的经营主体，造成相关公众严重混淆误认，对东鹏公司商誉构成负面影响，其有必要进行登报澄清、消除影响。二审庭审中，东鹏公司补充如下上诉意见：1.一审法院关于“东鹏世家陶瓷营销中心”经营者的事实认定存在遗漏。被诉侵权产品上使用的标识、预留的电话、个人名片标注的信息及收款账户等都显示该销售中心的经营者不仅是凯思特丽公司，还包括实际经营者仲静辉。2.仲静辉在一审中开始否认涉案电话、银行账户、微信等为其所有，在一审法院调查后才承认银行账户为其所有。东鹏公司二审提交证据能证明涉案电话及微信号均为仲静辉注册，其前后多次向法院作虚假陈述，为逃避责任否认个人掌握的信息，极大浪费司法资源，违反诚实信用原则，应予以严惩。3.根据一审法院查明事实，涉案微信号绑定的财付通账号为仲静辉所有，即通过该微信号所宣传的被诉侵权产品的销售利益最终转入仲静辉个人账户，仲静辉是侵权行为的最终获利者，其应承担整个侵权行为的责任。凯思特丽公司辩称，其没有生产销售或授权他人生产销售被诉侵权产品。1.根据东鹏公司的陈述及一审查明事实，涉案营销中心位于汇瓷公司的厂区，但该厂区及销售中心均没有标识显示与凯思特丽公司存在关联，东鹏公司从该中心取得的名片中也没有凯思特丽公司的标识。涉案产品外包装中诸如电话、地址等企业信息与凯思特丽公司实际信息不符。该销售中心出具的清单所加盖的公章系伪造的，与凯思特丽公司的公章明显不同。因此，一审判决认定该营销中心为凯思特丽公司所经营，属于认定事实错误。2.关于微信公众号的宣传。一审查明该公众号系案外人所注册，凯思特丽公司与注册人没有任何关系，凯思特丽公司从未实施任何侵权行为及虚假宣传的不正当竞争行为，请求法院驳回东鹏公司的诉请。鼎牛公司辩称，其并无侵犯东鹏公司商标权的行为。东鹏公司一审时认为鼎牛公司为空壳公司，证明鼎牛公司没有生产被诉侵权产品的能力，同时东鹏公司也没有证据证明鼎牛公司存在销售被诉侵权产品的行为。涉案证据中唯一与鼎牛公司存在关联的就是公证购买产品的外包装标注鼎牛公司为生产商。但如前所述，鼎牛公司没有生产能力和销售行为，不应仅凭该产品包装上的标注就认定鼎牛公司构成侵权。涉案公证书上预留的鼎牛公司电话为空号，更印证了鼎牛公司没有实际经营的事实。仲静辉辩称：1.东鹏公司提供的诸如在涉案展厅获取的带有仲静辉信息的名片等证据无法证明仲静辉实施了侵权行为。东鹏公司公证购买产品的款项也没有打入名片中预留的银行账户，证明该账户并非东鹏公司所称侵权收益的收款账户。仲静辉虽无法证明该名片的真实来源，但东鹏公司作为原告方，应由其承担相应的举证责任。2.东鹏公司提供的微信号的主体为案外人，其在涉案展厅上获取的名片也是该案外人，但东鹏公司却没有起诉该案外人，不符合常理。3.仲静辉并非涉案销售展厅以及汇瓷公司的实际经营者或控制人，也非涉案微信号的实际营运人，东鹏公司在本案中未能提供证据证明被诉侵权产品的货款直接打入仲静辉的个人账户。4.东鹏公司以涉案微信号的朋友圈宣传产品库存乘以产品单价进而计算侵权获利，没有法律依据。5.东鹏公司公证购买、付款的行为均在汇瓷公司厂区内完成，与仲静辉无关。6.根据涉案个人名片上的二维码、账户信息，仲静辉仅为销售经理，东鹏公司回避关于职务行为的规定，直接要求仲静辉承担侵权责任，没有事实和法律依据。凯思特丽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第五项，改判驳回东鹏公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由东鹏公司或依法查明的侵权行为人承担。事实和理由：（一）一审法院存在程序错误。1.本案一审时经过两次开庭，但凯思特丽公司没有收到第一次开庭的通知书，一审法院送达程序违法。2.一审法院未依法向凯思特丽公司送达东鹏公司提交的全部证据。凯思特丽公司参加第二次庭审时，第一次庭审的证据已质证完毕，此时一审法院应向凯思特丽公司送达卷宗中的全部证据，但其未依法对全案证据进行送达，导致了凯思特丽公司未能充分行使抗辩权。（二）一审法院认定凯思特丽公司存在商标侵权及不正当竞争行为，缺乏证据支持，属于认定事实错误。1.涉案的“东鹏世家某某营销中心”并非凯思特丽公司经营。该销售中心的装饰、店内陈设、销售经理名片等均没有任何与凯思特丽公司有关的信息，东鹏公司公证购买被诉侵权产品的货款也没有进入凯思特丽公司的账户。一审法院在未核实公章真伪的情况下，仅凭虚假的销货清单上的凯思特丽公司的“公章”就认定凯思特丽公司为该销售中心的经营者，没有事实和法律依据；2.一审法院认定凯思特丽公司与汇瓷公司构成共同侵权，缺乏证据支持。凯思特丽公司从未授权汇瓷公司生产任何产品，与汇瓷公司也没有经济往来，一审法院在未查明相关信息的情况下，臆断凯思特丽公司与汇瓷公司存在分工合作生产、销售行为，缺乏理据；3.东鹏公司一审提交的销货清单上的凯思特丽公司的公章是伪造的，与凯思特丽公司的公章明显不同。（三）一审法院未查明仲静辉与凯思特丽公司的关系，判决凯思特丽公司与仲静辉承担连带责任，没有法律依据。仲静辉的个人名片从未提及凯思特丽公司，凯思特丽公司也从未授权或委托其销售过被诉侵权产品，仲静辉利用其名片及微信进行的宣传行为与凯思特丽公司无关。东鹏公司辩称：1.被诉侵权产品上标注的企业信息指向凯思特丽公司，相应的销售清单上盖有凯思特丽公司的公章，产品也属于凯思特丽公司的经营范围，已足以使消费者认定该产品系其生产销售。因此，不论凯思特丽公司是否实际经营“东鹏世家陶瓷销售中心”，均不影响其生产、销售被诉侵权产品的事实认定。2.凯思特丽公司作为仲静辉主导和控制的系列侵权行为链条中的重要主体，其与仲静辉、鼎牛公司、汇瓷公司、恒泰公司通过分工合作，相互配合，共同侵犯了东鹏公司的利益，应承担连带侵权责任。3.一审法院已经通过公告送达的方式向凯思特丽公司送达了相关材料，本案不存在凯思特丽公司所称的程序问题。鼎牛公司、仲静辉述称对凯思特丽公司的上诉没有意见。鼎牛公司上诉请求：1.撤销一审判决关于要求鼎牛公司赔偿100000元经济损失及10000元维权合理开支的判项；2.本案一、二审诉讼费由东鹏公司负担。事实和理由：（一）一审法院仅凭被诉侵权产品外包装上印有鼎牛公司的企业信息就认定鼎牛公司构成侵权并判决其赔偿损失，缺乏理据。（二）东鹏公司在一审中已主张鼎牛公司并无生产被诉侵权产品的能力，鼎牛公司也予以承认，在此情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，东鹏公司应进一步举证鼎牛公司存在侵权行为，否则应承担举证不能的不利后果。一审法院错误分配举证责任，应予以纠正。东鹏公司辩称：1.鼎牛公司系仲静辉主导和控制的系列侵权行为链条中的重要主体，尽管其无生产能力，但通过在佛山注册并将其企业名称提供给仲静辉用于销售被诉侵权产品，已构成法律意义上的生产者。一般消费者会根据该信息判断被诉侵权产品来自佛山，但该产品实际的生产地并不在佛山；2.被诉侵权产品外包装标注了鼎牛公司的企业信息，东鹏公司已提供证据证明其参与侵权，已完成己方举证责任。鼎牛公司认为其不构成侵权应提供证据反驳，故一审法院不存在举证责任分配错误问题。凯思特丽公司辩称，鼎牛公司与凯思特丽公司均系被他人假冒企业信息进行错误标注的受害者，不存在侵权行为。仲静辉辩称，其对鼎牛公司的上诉没有意见。仲静辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第五项，改判驳回东鹏公司对仲静辉的诉讼请求；2.本案诉讼费由东鹏公司负担。事实和理由：（一）仲静辉未对被诉侵权行为实施任何帮助，也未对被诉侵权行为提供任何便利条件，不构成商标侵权。1.仲静辉作为自然人不具有生产、销售被诉侵权产品的能力，涉案的销售展厅也非仲静辉所经营，用于宣传产品的公众号更不是仲静辉注册和营运，因此仲静辉不仅没有直接侵权行为，也没有《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条所规定的提供仓储、运输、邮寄、经营场所等便利条件的帮助侵权行为；2.东鹏公司主张仲静辉构成侵权的依据为其在涉案销售展厅取得的名片，但仲静辉已否认该名片的真实性。退一步而言，即使该名片是真实的，根据该名片的信息仲静辉仅为销售经理，属于履行公司职务的行为，不应承担连带侵权责任。3.仲静辉对涉案名片印有其个人银行账户并不知情，其从未收收取过任何产品款项。东鹏公司公证购买的产品是通过现金购买的，没有将货款转入仲静辉的银行账户或微信账户，因此仲静辉在被诉侵权行为中不存在任何帮助侵权行为。在本案缺乏证据的情况下，一审法院仅凭名片上的印刷信息就推定仲静辉为侵权提供便利条件，没有事实和法律依据。（二）一审法院判决仲静辉承担228000元的连带赔偿责任，缺乏理由。如前所述，仲静辉没有直接侵权行为，也没有为侵权行为提供帮助，不应承担任何赔偿责任。东鹏公司辩称，仲静辉为被诉侵权行为的实际控制人，应承担生产、销售被诉侵权产品的法律责任。仲静辉虽然是自然人，但其可以通过委托贴牌生产、参与宣传、销售被诉侵权产品、提供个人账户、收取被诉侵权产品所获收益等方式参与到侵权活动中。根据本案证据显示，仲静辉的具体侵权行为包括，虚构“广东佛山市东鹏世家陶瓷有限公司”并以“销售总经理”的身份实际参与侵权行为，使用“东鹏世家陶瓷”的企业字号设立销售展厅用于销售侵权产品，通过涉案名片中印刷的四个个人银行账户收取货款，通过微信公众号宣传侵权产品的库存等。涉案个人名片上预留的电话、涉案销售展厅上的招商热线“133*****989”，均为仲静辉联系方式。东鹏公司二审期间提供证据证明电话“133*****989”及微信号“AZL***999”均为仲静辉所持有、使用。消费者通过拨打前述电话和扫描个人名片上的微信，都能联系到仲静辉，进而可以了解、咨询、购买涉案展厅中的侵权产品。以上证据均证明仲静辉具有重大的侵权故意，其称对个人账户使用不知情，没有参与被诉侵权行为，不符合常理。另外，涉案名片上同时印刷了仲静辉的四个账户，在仲静辉不知情的情况下，他人不可能同时准确掌握四个账户信息，结合该名片来源于被诉侵权的销售中心，已足以证明仲静辉是一系列侵权行为的实际控制人和主导人。凯思特丽公司、鼎牛公司辩称，其对仲静辉的上诉没有意见。二审期间，汇瓷公司、恒泰公司对东鹏公司、凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉的上诉，均未发表答辩意见。东鹏公司向一审法院起诉请求：1.凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉立即停止侵犯东鹏公司第1212844号“”、第1927652号“”注册商标专用权的行为，具体包括立即停止在其生产、销售的瓷砖产品、包装、店铺招牌及装潢、名片、网站等使用“”和“”等被诉侵权标识（详见附件清单），并销毁被诉侵权产品及外包装；2.凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉立即停止使用“广东省著名商标”“产品质量国家免检”等虚假宣传的不正当竞争行为；3.凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉立即停止使用“广东佛山东鹏世家陶瓷有限公司”字号的不正当竞争行为；4.凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉共同赔偿东鹏公司经济损失300万元，合理维权支出费用19万元，以上合计319万元；5.凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉在《陶城报》上刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，向东鹏公司赔礼道歉，消除影响，并承担由此发生的一切费用；6.凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、东鹏公司及其注册商标的情况东鹏公司成立于2011年11月4日，经营范围为生产、销售：涂料、防水涂料、建筑材料、陶瓷制品等。2018年11月，东鹏公司获得广东省制造业协会、广东省产业发展研究院颁发的荣列2018年广东省制造业企业500强第78位荣誉证书。2012年12月6日，东鹏公司经国家工商行政管理总局商标局（下简称商标局）核准受让以下注册商标：1.第1212844号“”注册商标，该注册商标于1998年10月7日核准注册，核定使用商品为第19类建筑砖瓦，注册有效期内进行多次续展，目前续展有效期至2028年10月6日。2.第1927652号“”注册商标，该注册商标于2002年8月28日核准注册，核定使用商品为第19类包括瓷砖、水磨石、砖等，注册有效期内进行多次续展，目前续展有效期至2022年8月27日。2002年1月至2017年7月期间，第1212844号“”注册商标在核定使用的建筑砖瓦商品上连续多年被广东省工商行政管理局、广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标；2002年9月至2014年12月，广东东鹏陶瓷股份有限公司的东鹏牌陶瓷地砖被广东省质量技术监督局、广东省名牌产品评价中心授予“广东省名牌产品”称号；2003年9月至2006年9月，广东东鹏陶瓷股份有限公司的东鹏牌建筑陶瓷被国家质量监督检验检疫总局评定为中国名牌产品；2003年1月至2009年12月，广东东鹏陶瓷股份有限公司的东鹏牌陶瓷墙地砖被国家质量监督检验检疫总局批准为免检产品；2005年12月，广东东鹏陶瓷股份有限公司使用在第19类建筑砖瓦商品上的“东鹏DONGPENG及图”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”（商标图样：）；2017年2月27日，北京市高级人民法院作出的（2016）京行终5741号行政判决认定引证商标（第1212844号注册商标）在争议商标申请日前已经成为相关公众知晓，构成驰名商标；2015年4月，东鹏公司的“”品牌被中国建筑装饰协会评为2015年度“陶瓷十大品牌”。2016年3月，东鹏公司的“”被中国陶瓷工业协会、陶城报社评为“年度卓越奖（瓷砖类）”。另2015年至2018年，东鹏公司聘请影视明星刘涛作为其品牌代言人，并在百度网络、中央电视台、广州白云国际机场、浙江卫视、高铁等进行广告投放对其商标进行持续宣传。二、被诉侵权事实（一）2018年8月31日，宁波腾达陶瓷卫浴有限公司向浙江省宁波市某欣公证处申请证据保全公证。次日公证处派出公证员及公证员助理与宁波腾某陶瓷卫浴有限公司的委托代理人来到位于河北省石家庄市高邑县****标有“东鹏世家陶瓷营销中心”字号的展厅及该展厅旁边标有“汇瓷建陶”字样的陶瓷生产基地，该委托代理人以普通消费者名义从该展厅获得一批地砖及名片两张。其后公证员及其助理随该委托代理人来到河北省石家庄裕华区裕翔街科技大学营业部一家德邦物流，由公证人员对产品拍照密封后进行托运。浙江省宁波市某欣公证处针对上述公证过程出具（2018）浙甬永证民字第3976号公证书，证明证据保全过程在公证员及其助理的监督下完成，与现场的实际情况相符；由公证处密封的一批地砖系证据保全过程所得，已交由申请人保管；与公证书相粘连的62张照片打印件系证据保全过程中拍摄照片打印所得，与现场实际情况相符。其中公证书后附照片打印件显示：1.公证地址店铺名称标注“东鹏世家陶瓷”字样，店铺内部墙面及产品展示牌上部使用“”标识，接待台的背景墙面使用“东鹏世家”字样，产品价格标签上使用标识，产品标贴上使用“”标识，墙面悬挂的“东鹏世家陶瓷品牌简介”标注：东鹏世家陶瓷有限公司是集研发、生产、销售为一体的专业化生产厂家。东鹏世家陶瓷，产品规格齐全、花色新颖时尚，秉承着“崇本务实、永续经营”……等内容，并附有广东省著名商标证（）、信用证书（AAA级中国质量信用企业东鹏世家陶瓷）、产品质量国家免检证（产品质量国家免检东鹏世家陶瓷）、优质产品认证证书（东鹏世家陶瓷陶瓷优质产品认证）。2.两张名片正面左角上均标注、力马建陶等标识，并标注销售总经理仲静辉133*****989/销售经理柳某波181*****666，广东佛山市东鹏世家陶瓷有限公司，营销地址石家庄市高邑县汇瓷陶瓷有限公司等内容，背面附注“欧某博……农行622*************565仲静辉农信623*************143仲静辉邮政623*************734仲静辉工行622*************304仲静辉”等内容。3.厂区外宣传立柱及厂区内厂棚标注“汇瓷建陶”，厂棚内有工人操作机器生产地砖，生产台附近放有标注配套小地砖的纸箱，空地处有包装产品存放，其中外包装箱上分别有标注欧雅博陶瓷，东鹏世家等产品堆放。（二）2018年11月30日，宁波腾达陶瓷卫浴有限公司向浙江省宁波市永欣公证处申请证据保全公证。2018年12月4日公证处派出公证员及公证员助理与宁波腾达陶瓷卫浴有限公司的委托代理人来到位于河北省石家庄市高邑县****标有“东鹏世家陶瓷营销中心”字号的展厅及该展厅旁产区内仓库，该委托代理人以普通消费者名义从该展厅获得一批地砖、名片一张及销货清单一张。其后公证员及其助理对所购产品及单据等拍照密封并交由该代理人保管。浙江省宁波市永欣公证处针对上述公证过程出具（2018）浙甬永证民字第5455号公证书，证明证据保全过程在公证员及其助理的监督下完成，与现场的实际情况相符；由公证处密封的一箱地砖、一箱墙砖系证据保全过程所得，已交由申请人保管；与公证书相粘连的83张照片打印件系证据保全过程中拍摄照片打印所得，与现场实际情况相符。其中公证书后附照片打印件显示：1.公证店铺外墙面一侧所贴的广告海报上标注的财富热线为133*****989，店铺墙面宣传语为“诚信铸就品质，质量赢得市场—广东佛山东鹏世家陶瓷有限公司”，产品标签上使用“”标识。2.用于隔离的铁栅栏上悬挂有工业企业落实错峰生产及重污天气应急响应措施（一厂一策）公示牌及石家庄市工业企业落实错峰生产一厂一策公示牌，两块公示牌标注“高邑县恒泰建筑陶瓷有限公司”的相关信息。3.名片正面左角上均标注标识，并标注销售经理柳某波181*****666，广东佛山市东鹏世家陶瓷有限公司，营销地址石家庄市高邑县汇瓷陶瓷有限公司等内容，背面附注“欧雅博……农行622*************565仲静辉农信623*************143仲静辉邮政623*************734仲静辉工行622*************304仲静辉”等内容；销货清单的盖章单位为凯思特丽公司。（三）2018年10月19日，东鹏公司向佛山市岭南公证处申请对手机微信的相关信息办理保证证据公证。当日在公证员及其工作人员的监督下，东鹏公司的委托代理人登录其手机微信（手机号码134*****684），并在微信添加朋友处以“东鹏世家陶瓷”进行搜索并点击进入微信公众号名称为“东鹏世家陶瓷”进行浏览。佛山市岭南公证处针对上述公证过程出具（2018）粤佛岭南第2299号公证书，证明与公证书相粘连的七十二张照片是公证处工作人员根据申请人的委托代理人的要求现场拍摄所得，与实际情况相符。其中公证书后附照片显示，1.名称为“东鹏世家陶瓷”的微信公众号，相应的微信号为gh＿abfbced***85，账号主体为个人，性别男，地区河北省，名称记录2016年11月19日注册“东鹏世家陶瓷”。2.该微信公众号2018年3月29日发布《东鹏世家—标杆之美》的文章，内容为实力，才是企业王道东鹏世家陶瓷拥有清远、佛山两大生产基地，四家生产工厂。超大型千万吨级的原料堆放，亚洲最具规模的百万平米成品仓，行业内唯一自建独立变电站、大型煤气供应站等，是规模化，现代化的大型建陶生产销售企业……东鹏世家陶瓷载誉19载，先后通过了ISO9001质量管理体系认证……被评为广东省清洁生产企业、标准化良好行为AAAA级企业，广东省守合同重信用企业……等，2017年5月24日发布的《新品点击欧雅博》文章中标注：东鹏世家携手欧雅博2017年度新品发布会……东鹏世家广东佛山凯思特丽陶瓷有限公司制造商：恒泰建筑陶瓷有限公司，地址：393省道南工业区等内容。（四）2018年10月22日，东鹏公司向山西省太原市城西公证处申请对其购买瓷砖的行为进行保全证据公证。当日该公证处派出公证人员随同东鹏公司的委托代理人来到太原市*******晋某满建材装饰，在门头上悬挂有“晋某满建材装饰”招牌的店铺里，东鹏公司的代理人以普通消费者身份购买两件东鹏世家牌的瓷砖，并取得销售出库单及收据各一张。山西省太原市城西公证处针对上述公证过程出具（2018）晋并西证民字第33961号公证书，证明与公证书相粘连的销售出库单及收据复印件与代理人留存的原件相符；与公证书相粘连的照片（共五十九张）是东鹏公司的代理人在公证员及公证人员的监督下拍摄所取得的，与实际情况相符。上述封存的物品由东鹏公司的代理人自行保管。（五）2018年11月27日，东鹏公司向佛山市岭南公证处申请对相关微信内容及过程办理保全证据公证。当日在公证员及其工作人员的监督下，东鹏公司的委托代理人登录其手机微信，并使用“扫一扫”功能对（2018）浙甬永证民字第3976号公证书中“仲静辉”名片下的二维码图标出现微信名石家庄（东鹏世家陶瓷）【微信号AZL888999，昵称：《君临天下》东鹏世家陶瓷】，并点击进入浏览。佛山市岭南公证处针对上述公证过程出具（2018）粤佛岭南第2856号公证书，证明与公证书相粘连的截屏打印件二十四张是现场操作所得，与实际情况相符；与公证书相粘连的照片打印件三张是现场拍摄所得，与实际情况相符；与公证书相粘连的光盘内的视频是现场录制所得，与实际情况相符。其中公证书后附打印件显示微信号为AZL888999的朋友圈在2018年11月19日发布了“十八万件库存，品牌的价值，公司的实力，欢迎广大业务经营加入我们的团队，欢迎广大客户下单”等文字及短视频，视频中产品外包装标注东鹏世家字样。经当庭查验，上述（2018）浙甬永证民字第3976、5455号及（2018）晋并西证民字第33961号公证购买实物封存印鉴标签完整，相应的封存实物包装与公证书后附照片一致。其中（2018）浙甬永证民字第3976号公证封存物为微晶镜面瓷片，瓷片所使用的外包装箱正面使用标识，外包装上标注的微信二维码中使用“东鹏世家”字样，扫描后显示的微信号与（2018）粤佛岭南第2299号公证书中所记载的微信号（gh＿abfbced****）一致，包装箱侧面使用“”、“东鹏世家”标识，下端附注广东佛山凯思特丽陶瓷有限公司，地址广东省佛山市禅城区*******，电话：075*******784等内容；产品实物上标注标识。（2018）晋并西证民字第33961号及（2018）浙甬永证民字第5455号公证封存实物有两箱，其中一箱的公证封存实物与上述（2018）浙甬永证民字第3976号公证封存实物一致，另一箱均为通体柔光大理石产品，产品外包装箱正面标注、标识，下端附注广东佛山鼎牛陶瓷科技有限公司的企业名称，侧面标注“东鹏世家，广东佛山鼎牛陶瓷科技有限公司佛山市禅城区****意美家卫浴陶瓷世界1栋，电话075*******784”等内容。围绕上述公证书及公证封存物，东鹏公司认为1.被诉侵权产品的外包装、产品及涉案营销中心展厅装潢、名片、微信公众号、朋友圈中所使用东鹏世家文字与图形、拼音、英文或单独使用东鹏世家汉字的被诉侵权标识均与涉案第1212844号及第1927652号构成商标近似。2.涉案营销中心展厅中使用广东省著名商标、产品质量国家免检证书、信用证书、优质产品认证证书的行为系虚假宣传的不正当竞争行为；佛山市东鹏世家陶瓷有限公司经查询并未登记注册，因此案中相关使用广东佛山市东鹏世家陶瓷有限公司的全称及东鹏世家陶瓷的行为属擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。3.恒泰公司、汇瓷公司为涉案被诉侵权产品的实际生产者；仲静辉曾以东鹏世家等进行商标申请注册其是该涉案侵权行为的品牌运营人及利益收受人，凯思特丽公司及鼎牛公司为攀附东鹏公司商誉而注册空壳公司，其仅为销售和达到攀附东鹏公司的目的。因此凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉通过生产销售运营等分工合作的方式共同实施了本案被诉侵权行为，应承担连带责任。恒泰公司、汇瓷公司认为，1.东鹏公司所指控的含有东鹏世家文字的被诉侵权标识均与涉案的两个注册商标不相同也不近似。2.本案的被诉侵权产品不是恒泰公司、汇瓷公司生产和销售，公证书所反映的名片上的人员均非恒泰公司、汇瓷公司的员工，恒泰公司已关停多年，仅是没有办理注销手续，公证书中所出现的公示牌也是因为恒泰公司登记注册在该地，为迎合政府检查设立的。（2018）浙甬永证民字第3976、5455号公证书中的生产基地虽是汇瓷公司的经营场所，但东鹏公司所购买产品的展厅与汇瓷公司无关，之所以有东鹏世家产品在汇瓷公司的经营场所，推测是其他公司暂时放置或租赁给其他公司使用。仲静辉认为，1.东鹏公司提供的上述公证书中有部分申请人宁波腾达陶瓷有限公司，该申请人与涉案商标的保护没有利害关系，因此由该公司作为申请人的（2018）浙甬永证民字第3976、5455号公证书形式上不具备合法性，内容上也不能认定仲静辉实施了侵权行为。2.上述公证书中所出现的微信公众号及微信号均与仲静辉无关，其中（2018）浙甬永证民字第3976号公证书中所反映的名片并非仲静辉制作，名片背面备注的银行账号是仲静辉持有外，其余的手机号码、二维码扫码进入的微信号均与仲静辉无关，东鹏公司提供的公证书未能反映仲静辉收取了相应的货款。3.东鹏公司所指控的被诉侵权标识均与涉案的注册商标不相同也不近似。三、其他查明事实恒泰公司成立于2010年6月12日，工商登记住所为高邑县****，经营范围为地板砖、墙地砖的生产销售。汇瓷公司成立于2017年4月17日，工商登记住所为河北省石家庄市高邑县*****，经营范围为地板砖、内墙砖的生产销售。凯思特丽公司成立于2007年8月21日，经营范围为销售陶瓷制品、建筑材料、装饰材料。鼎牛公司成立于2017年4月13日，经营范围为研发、销售：陶瓷制品，建筑材料，装饰材料。通过商标局官网查询显示，以东鹏世家为商标图样在第19类商品中申请注册商标均未核准注册，其中仲静辉以“东朋印象、东方神话东鹏世家”在第19类商品上所申请的商标注册亦未核准注册。为查明本案事实，一审法院依职权向深圳市腾讯计算机系统有限公司调查涉案两个微信号的认证主体情况，2019年6月24、28日该司书面复函陈述：微信号为gh＿abfbced****（微信名东鹏世家陶瓷），该账号于2019年4月10日认证改名为东某陶瓷，注册主体为柳某波；微信号为AZL***999【微信名石家庄（东鹏世家陶瓷）】注册时间2012年4月30日，绑定手机号为133*****989，绑定的财付通账户自注册之日至查询之日的实名认证信息为仲静辉，身份证号130************116。诉讼中，东鹏公司提供律师费发票两张，金额合共190000元。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，结合双方的诉辩及查明的事实，一审法院对本案所涉争议评述如下：一、关于凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉是否实施了侵犯东鹏公司第1212844号“”及第1927652号“”注册商标专用权行为的问题。东鹏公司是第1212844、1927652号注册商标的权利人，其在上述注册商标有效期内，依法在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。案中东鹏公司提供的公证书均由相应公证机构的两名公证人员共同办理的，公证书中对公证地点、被公证对象记载清楚、明确，并有照片、购买实物等相印证。其中（2018）浙甬永证民字第3976、5455号公证书中虽未对申请人与公证事项的相关性进行记录存在一定瑕疵，但该瑕疵与公证书本身的客观真实性没有直接关系，不足以否定公证书的客观性和准确性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，案中东鹏公司提供的（2018）浙甬永证民字第3976、5455号公证书及（2018）晋并西证民字第33961号公证书证实东鹏公司在河北省石家庄高邑县、山西太原市均购买了涉案两款被诉侵权产品，两款被诉侵权产品上所标注的企业信息均指向凯思特丽公司及鼎牛公司，相应的销货清单所显示的销售单位指向凯思特丽公司，相关被诉侵权产品亦属于凯思特丽公司及鼎牛公司的经营范围内产品。凯思特丽公司、鼎牛公司虽认为被诉侵权产品上标注的信息与其无关，但结合在产品上标注相关生产企业是相关产品质量法强加的义务，一般情况下从避免法律责任的角度，生产企业会依法履行，同时从企业自主性角度标注企业名称亦是其推广宣传的重要手段，因此在凯思特丽公司、鼎牛公司未能提供反驳证据推翻相关产品标注信息，仅凭其口头陈述难以证实其抗辩主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，凯思特丽公司、鼎牛公司就其上述抗辩意见应承担举证不利的法律后果，一审法院对其上述抗辩意见不予采纳。综上，在本案未有相反证据的情况下，东鹏公司提供的证据可以认定被诉侵权产品由凯思特丽公司、鼎牛公司生产销售。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。本案中，东鹏公司公证购买的两款被诉侵权产品为瓷砖，均为东鹏公司第1212844号及第1927652号注册商标核定使用范围内商品。被诉侵权产品的包装箱、产品、展厅、名片、产品标签等分别使用的“”“东鹏世家陶瓷”、“”“”“”“”“”“”“”“”等标识，客观上已经起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”所规定的商标性使用。因此本案判定侵权的关键在于认定上述被诉侵权商标标识是否与涉案第1212844号、第1927652号注册商标构成商标法意义上的商标近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与东鹏公司的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与东鹏公司注册商标的商品有特定的联系”及第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，商标法意义上的商标近似的核心是足以造成市场混淆或误认的混淆性近似。本案中，东鹏公司提供的广东省名牌产品证书，广东省著名商标证、《关于认定“东鹏DONGPENG及图”商标为驰名商标的批复》、陶瓷十大品牌证书、相关媒体广告宣传及司法保护记录等证据可以证实，涉案注册商标在建筑瓷砖产品行业内已经具有较高的知名度和市场影响力，其中的“东鹏”文字已经与东鹏公司产品形成了稳定的固定联系，相关公众在建筑瓷砖产品中看到“东鹏”文字就会联系到东鹏公司的产品及其品牌，因此“东鹏”文字在建筑瓷砖产品上已经具有较强识别东鹏公司产品的显著性，系涉案第1212844号注册商标的主要识别部分。现案中上述被侵权商标标识虽由东鹏世家、图形、拼音等元素构成，但其中的“东鹏世家”文字所占比例较大，基于我国汉字的识别习惯，文字在呼叫上具有天然优势，且在未有相反证据反映其附加字母、图形等部分具有更高显著性的情况下，被诉侵权标识中的“东鹏世家”文字是上述被诉侵权商标标识的主要识别部分。当相关公众在建筑瓷砖产品上看到上述被诉侵权商标标识的主要识别部分完整包含涉案第1927652号注册商标及第1212844号注册商标的主要识别部分时，基于涉案注册商标所具有的较高知名度及其主要识别部分“东鹏”文字经过东鹏公司在建筑瓷砖产品上长期经营使用已具有的识别东鹏公司产品的较高显著性，相关公众极易对相关产品的来源产生误认，将相关产品误认为与东鹏公司涉案注册商标的商品存在特定联系。故依据上述法律规定，上述被诉侵权商标标识均应认定为与涉案注册商标构成商标法意义上的商标近似。综上，凯思特丽公司、鼎牛公司分别在其生产销售的被诉侵权产品包装箱、产品等使用上述被诉侵权商标标识的行为，凯思特丽公司在其营销中心使用上述被诉侵权商标标识的行为，均侵犯东鹏公司第1212844号、第1927652号注册商标专用权。对于东鹏公司主张凯思特丽公司与鼎牛公司构成共同侵权的主张，东鹏公司提供的证据仅反映凯思特丽公司销售两款侵权产品的客观情况，尚不足以证实凯思特丽公司与鼎牛公司之间存在共同侵权的主观故意，因此东鹏公司主张凯思特丽公司、鼎牛公司构成共同侵权缺乏依据，一审法院不予支持。东鹏公司提供的（2018）浙甬永证民字第3976、5455号公证书反映，取证人员于不同时间到涉案“东鹏世家陶瓷”营销中心取证时，均获得备注有仲静辉四个银行账号的名片，其中一张获取的名片中除标注有仲静辉四个银行的银行账户，正面还标注“销售总经理仲静辉、广东佛山市东鹏世家陶瓷有限公司”等信息，附注的二维码扫描后所显示的微信号绑定的财付通亦指向仲静辉，结合名片在商业活动中用于介绍宣传经营者相关经营信息的性质，在仲静辉未能提供反驳证据对名片标注其账户、相应二维码所扫描的微信号绑定其财付通作出合理解释及相关行为系履行相应职务行为的情况下，仲静辉在个人名片中使用侵权商标标识为涉案侵权产品宣传、提供账户收款的行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；……”的规定，亦侵犯东鹏公司第1212844号、第1927652号注册商标专用权。案中被诉侵权产品中微晶镜面瓷片外包装上所标注的二维码经扫描后所进入的微信号发布文章的产品图片中虽标注制造商恒泰公司的企业名称，但该微信号的认证主体为案外人，恒泰公司不予确认相关人员及信息发布情况，东鹏公司提供的证据亦尚未能反映该人员与恒泰公司存在特定关系；其次，从东鹏公司提供的（2018）浙甬永证民字第3976、5455号公证书记载情况看取证人员所进入的厂区相关厂牌等标注“汇瓷建陶”字样，虽在公证书后附的照片打印件中显示的围蔽栅栏处标注恒泰公司企业名称的一厂一策公示牌，但仅从照片打印件无法识别该公示牌在空间上与厂区的具体关系；再次，恒泰公司的工商登记地址虽为河北省石家庄市高邑县****，但仅凭该地址与汇瓷公司的工商登记地址一致尚不足以推定恒泰公司与汇瓷公司混同经营。因此东鹏公司认为恒泰公司生产被诉侵权产品并与其他被诉侵权人构成共同侵权的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。汇瓷公司虽抗辩其与涉案侵权行为无关，否认被诉侵权产品由其生产，但从东鹏公司提供的（2018）浙甬永证民字第3976、5455号公证书记载情况看，取证人员从涉案营销中心获取名片中所标注的营销地址指向汇瓷公司，取证人员在不同时间进入汇瓷公司的经营场所时，该经营场所内均存放有与侵权产品包装及批注信息一致的产品，相应的存放数量较多，且汇瓷公司的生产车间内亦有瓷砖产品在进行实际生产；其次，汇瓷公司虽解释该产品有可能系暂时存放在其经营场所，但就该陈述汇瓷公司并未提供证据予以证实，且从汇瓷公司的经营范围看仅涉及地板砖等生产销售，不涉及仓储等业务。因此汇瓷公司在负有举证责任证明其主张，但未能提供证据证实其经营场所存放的产品系他人生产或他人存放的情况下，结合举证情况及优势证据证明标准，汇瓷公司应承担上述侵权产品生产者的责任。案中结合涉案营销中心取得名片所标注的营销地址为汇瓷公司及取证人员到展厅及汇瓷公司经营场所的情况，汇瓷公司与凯思特丽公司在上述侵权产品的经营活动中存在紧密联系，分工合作生产、销售上述侵权产品，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，一审法院对东鹏公司主张汇瓷公司与凯思特丽公司就上述商标侵权行为构成共同侵权的主张予以支持。二、关于凯思特丽公司、鼎牛公司、恒泰公司、汇瓷公司、仲静辉是否实施不正当竞争行为的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。本案中，东鹏公司公证保全的证据反映涉案营销中心出具的销货清单指向凯思特丽公司销售涉案侵权产品，相应侵权产品所标注的品牌信息与营销中心展示品牌信息一致，因此在未有相反证据的情况下，东鹏公司提供的证据可以反映涉案营销中心为凯思特丽公司经营。凯思特丽公司在其经营场所，以不真实存在的企业进行企业及品牌宣传，展示相关企业及品牌荣誉证书的行为均足以使相关公众对被宣传的企业产品质量等产生错误认识，进而影响其购买选择。故依照上述法律规定，凯思特丽公司的上述行为属于虚假宣传的不正当竞争行为。仲静辉在未能举证对从涉案营销中心获取其个人名片中标注其账户及身份信息作出合理说明情况下，在个人名片中以不真实存在企业信息及身份信息对凯思特丽公司的经营活动进行宣传，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”的规定，其行为构成帮助侵权，仲静辉应对凯思特丽公司的上述不正当竞争行为承担连带责任。对于东鹏公司主张凯思特丽公司使用东鹏世家陶瓷亦构成不正当竞争行为的主张，因本判决已认定该行为已构成商标侵权，商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予重合保护，故一审法院对东鹏公司的该主张不再适用反不正当竞争法予以处理。对于东鹏公司认为恒泰公司、鼎牛公司、汇瓷公司对上述不正当竞争行为构成共同侵权的主张，案中未有证据反映恒泰公司、鼎牛公司、汇瓷公司对上述侵权行为存在共同主观意思联络或行为分担，因此东鹏公司的该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。三、关于被诉侵权行为人的民事责任的问题基于上述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，凯思特丽公司、鼎牛公司、汇瓷公司、仲静辉就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。结合上述对凯思特丽公司、鼎牛公司、汇瓷公司、仲静辉所实施的相关商标侵权行为及不正当竞争行为的认定，一审法院对东鹏公司要求上述凯思特丽公司、鼎牛公司、汇瓷公司、仲静辉停止商标侵权及不正当竞争行为的诉请予以支持。因案中东鹏公司已确认相应的微信号等均已更名或停用，因此东鹏公司要求在微信号及朋友圈停止侵权的诉请已得到满足，一审法院不再进行处理。对于东鹏公司要求凯思特丽公司、鼎牛公司、汇瓷公司、仲静辉登报消除侵权影响的诉请，因案中证据尚不足以证实相应的侵权行为已给东鹏公司商业信誉及商品声誉造成的不利影响，由被诉侵权人停止侵权足以消除相应影响，因此东鹏公司该诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于凯思特丽公司、鼎牛公司、汇瓷公司、仲静辉应承担的赔偿数额，因案中证据难以具体准确反映侵权行为人因侵权所获得的利益或者东鹏公司因侵权行为所受到的损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，具体考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为人的经营规模、侵权的主观过错，侵权行为的性质等因素，结合一审法院在本案中注意到以下情况：1.涉案注册商标“”曾于2005年12月被认定为“驰名商标”，经东鹏公司持续使用宣传至今，涉案注册商标在建筑瓷砖行业仍具有较高知名度和影响力；2.东鹏公司与凯思特丽公司、鼎牛公司、汇瓷公司均系同业竞争者，凯思特丽公司除与汇瓷公司共同实施商标侵权行为外，还存在实施不正当竞争行为；3.东鹏公司提供的证据保全公证反映汇瓷公司的厂房内存放有大量侵权产品，东鹏公司除在涉案营销中心购买到相应侵权产品外，在山西太原市亦购买到相同的侵权产品；4.仲静辉对凯思特丽公司、汇瓷公司的侵权行为提供帮助等情况，一审法院酌定凯思特丽公司、汇瓷公司就上述商标侵权行为连带向东鹏公司赔偿经济损失600000元；凯思特丽公司就上述不正当竞争行为向东鹏公司赔偿经济损失70000元；鼎牛公司就上述商标侵权行为赔偿东鹏公司经济损失100000元；仲静辉应就凯思特丽公司应承担赔偿款的30%即201000元承担连带责任。东鹏公司主张过高部分，缺乏依据，一审法院不予支持。对于东鹏公司所主张的合理开支190000元，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”及反不正当竞争法第十七条第三款的规定，综合考虑的本案案情，调查取证的难度，东鹏公司诉请的支持度；律师行业收费标准、东鹏公司提供的公证费票据等因素，一审法院酌定凯思特丽公司、汇瓷公司连带赔偿东鹏公司为制止侵权行为的合理开支90000元，仲静辉就其中的27000元承担连带责任；鼎牛公司赔偿东鹏公司为制止侵权行为的合理开支为10000元，东鹏公司主张过高部分，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条第一款、第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、汇瓷公司、凯思特丽公司、仲静辉于判决发生法律效力之日起立即停止侵害东鹏公司第1212844号“”、第1927652号“”注册商标专用权的行为，即停止在生产、销售的瓷砖产品、包装、营销中心使用含有“东鹏世家”的侵权标识，销毁使用上述侵权商标标识的商品及其外包装；仲静辉停止在名片上使用上述侵权标识；二、凯思特丽公司、仲静辉于判决发生法律效力之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；三、汇瓷公司、凯思特丽公司于判决发生法律效力之日起十日内，就商标侵权行为连带赔偿东鹏公司经济损失600000元及维权合理开支90000元，合共690000元；四、凯思特丽公司于判决发生法律效力之日起十日内，就不正当竞争行为赔偿东鹏公司经济损失70000元；五、仲静辉对上述第三、四项判决主文中确定凯思特丽公司应承担赔偿金额中的228000元承担连带责任；六、鼎牛公司于判决发生法律效力之日起，停止侵害东鹏公司第1212844号“”、第1927652号“”注册商标专用权的行为，即停止在其生产的瓷砖包装中使用含有“东鹏世家”文字的侵权标识；七、鼎牛公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿东鹏公司经济损失100000元及维权合理开支10000元，合共110000元；八、驳回东鹏公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给东鹏公司。一审案件受理费32320元，保全费5000元，合共37320元，由东鹏公司负担6000元，由汇瓷公司、凯思特丽公司连带负担20000元，仲静辉负担5320元，鼎牛公司负担6000元。二审中，东鹏公司向本院提交了以下证据：1.手机号码133*****989绑定支付宝账户的验证过程截图，拟证明所有信息均指向仲静辉，仲静辉系个人实施侵权行为；2.微信账号绑定银行的相关规定，拟证明微信号AZL***999是仲静辉注册。鼎牛公司向本院提交了通话记录，拟证明鼎牛公司与本案无关。凯思特丽公司向本院提交了其公司的印章，拟证明销货清单上的印单并非其公章，涉案营销中心的行为与其无关。恒泰公司、汇瓷公司未提交新证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。经审查，本院对东鹏公司提交的证据予以采信。鼎牛公司、凯思特丽公司提交的证据不能证明其证明内容，本院不予采信，理由在下文再作论述。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点为：1.一审法院是否存在程序违法；2.恒泰公司、鼎牛公司、凯思特丽公司、仲静辉是否实施了被诉侵权行为；3.恒泰公司、汇瓷公司、鼎牛公司、凯思特丽公司、仲静辉的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；4.如果构成侵权，恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉应如何承担民事责任。（一）关于一审法院是否存在程序违法的问题经查，由于凯思特丽公司工商登记的住所地为居民区，在工商登记的住所地未发现凯思特丽公司，无法通过其他方式送达传票等应诉材料，一审法院采用公告的形式向凯思特丽公司送达应诉材料。因自公告期满之日起，视为已向凯思特丽公司送达应诉材料，故凯思特丽公司未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。凯思特丽公司主张一审法院未向其送达证据材料、未通知其到庭参加诉讼等属于程序违法缺乏理据，本院不予支持。（二）关于恒泰公司、汇瓷公司、鼎牛公司、凯思特丽公司、仲静辉是否共同实施了被诉侵权行为本院认为，首先，工商登记信息显示恒泰公司的经营地址与汇瓷公司的经营地址相同，可以反映二者在同一场所经营。汇瓷公司的经营场所周边所悬挂的恒泰公司的工业企业落实生产及重污天气应急响应措施（一厂一策）公示牌及石家庄市工业企业落实错峰生产一厂一策公示牌，以及仲静辉、柳某波在微信号发布的“东鹏世家广东佛山凯思特丽陶瓷有限公司制造商：恒泰建筑陶瓷有限公司”信息，可以反映恒泰公司有实际生产行为。在恒泰公司未提交证明其并未在工商登记的地址经营或者未实施从事生产行为的情况下，本院认定恒泰公司与汇瓷公司共同实施了生产、销售被诉侵权行为。汇瓷公司生产车间里存放有印有凯思特丽公司的企业名称、地址、电话等信息的被诉侵权产品，足以证明该被诉侵权产品是凯思特丽公司委托汇瓷公司、恒泰公司生产，故本院认定恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司共同实施生产、销售被诉侵权产品的行为。同时，涉案营销中心位于汇瓷公司旁边。从该营销中心的地理位置、该营销中心派发的名片标示的营销地址、所销售的商品以及营销中心均使用相同的被诉侵权标识等事实看，该营销中心专门销售汇瓷公司、恒泰公司生产的被诉侵权产品，是汇瓷公司和恒泰公司的展厅。该营销中心开具的销货清单盖有凯思特丽公司的印章，可以反映凯思特丽公司也是该营销中心的经营者，进一步证明恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司共同实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。凯思特丽公司在二审中提交证据拟证明销货清单上的公章并非其公章，涉案营销中心与其无关。本院认为，由于本案证据足以证明凯思特丽公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为，而该营销中心是专门销售包括凯思特丽公司的产品在内的被诉侵权产品的展厅，故即便所销货清单上的印章并非凯思特丽公司工商登记备案的印章，但也不能排除凯思特丽公司在销售过程中使用其他印章的可能性，故凯思特丽公司以销货清单上的印章并非其公章为由主张涉案营销中心与其无关、其未实施被诉侵权行为缺乏理据，本院不予支持。同时，微信号gh_abfbced****绑定的手机号指向的实名认证人为仲静辉，注册主体是柳某波，二人均为上述名片上所载的销售经理，仲静辉还为产品的销售提供收款账户，从该微信号实际控制人的身份可以认定该微信号的使用与涉案营销中心有关，在该微信号上发布的信息具有较高的可信性。该微信号上发布的“东鹏世家广东佛山凯思特丽陶瓷有限公司制造商：恒泰建筑陶瓷有限公司”等信息可以印证恒泰公司、凯思特丽公司存在生产、销售行为。综上分析，本院认定恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司共同实施了生产、销售标示生产者为凯思特丽公司的被诉侵权产品的行为。一审法院未认定恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司共同实施被诉侵权产品有误，本院予以纠正。其次，涉案营销中心销售的其中一款被诉侵权产品标示鼎牛公司是生产者，鼎牛公司未举证证明其并非被诉侵权产品的生产者，一审法院认定该被诉侵权产品由鼎牛公司生产、销售正确，本院予以维持。鼎牛公司上诉主张其无生产能力，不是被诉侵权产品的生产者。本院认为，产品的生产不仅可以由自己实施，也可以委托他人实施或者与他人合作实施，在委托他人生产的情况下，并不要求行为人具备相应的生产能力，故是否具备生产能力并不是判断是否行为人是否为生产者的唯一标准。鼎牛公司该上诉理由不成立，本院不予支持。由于销售该被诉侵权产品的涉案营销中心是恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司的展厅，结合鼎牛公司称其无实际生产能力的陈述，在无相反证据的情况下，本院认定该被诉侵权产品是由恒泰公司、汇瓷公司实际生产，由恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司销售，故本院认为是恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司、鼎牛公司共同实施了生产、销售标示生产者为鼎牛公司的被诉侵权产品的行为。一审法院认定鼎牛公司单独实施了生产、销售被诉侵权产品的行为有误，本院予以纠正。最后，涉案营销中心外墙标示的财富热线为仲静辉的手机号码；仲静辉通过其微信号为凯思特丽公司、恒泰公司作宣传推广，并且为被诉侵权产品的销售提供收款账户，可以反映仲静辉实际参与了被诉侵权产品的销售。仲静辉在本案发生前在申请与东鹏公司注册商标相近似的“东朋”商标被驳回后，继续申请与东鹏公司注册商标相近似的“東方神話東鵬世家”等商标，可以反映仲静辉具有攀附东鹏公司商标商誉的故意。被诉侵权产品上所印的“ORIENTALMYTH东方神话东鹏世家陶瓷”标识，完整地包含了仲静辉曾经申请但被驳回的商标“東方神話東鵬世家”，可以反映上述标识的使用与仲静辉具有较大关系。综合上述分析，本院认定仲静辉深度参与了被诉侵权产品的生产、销售，与恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司分工合作，共同实施生产、销售被诉侵权产品的行为。仲静辉上诉主张其行为属于职务行为与事实不符，本院不予支持。一审法院认定仲静辉仅实施了帮助行为适用法律有误，本院予以纠正。（三）关于恒泰公司、汇瓷公司、鼎牛公司、凯思特丽公司、仲静辉的行为是否构成商标侵权及不正当竞争的问题首先，关于恒泰公司、汇瓷公司、鼎牛公司、凯思特丽公司、仲静辉的行为构成商标侵权的问题。由于恒泰公司、汇瓷公司、鼎牛公司、凯思特丽公司、仲静辉在被诉侵权产品上使用与东鹏公司涉案注册商标相近似的被诉侵权标识，容易造成相关公众混淆或误认，恒泰公司、汇瓷公司、鼎牛公司、凯思特丽公司、仲静辉的行为侵害了东鹏公司注册商标专用权。一审法院对此认定正确，本院予以维持。其次，关于恒泰公司、汇瓷公司、鼎牛公司、凯思特丽公司、仲静辉的行为构成不正当竞争的问题。恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司在涉案营销中心以虚假的品牌荣誉证书进行宣传，欺骗、误导消费者，根据反不正当竞争法（2017年修订）第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，其行为构成不正当竞争。关于在涉案营销中心及仲静辉名片上使用虚假的企业名称的行为的定性问题。本院认为，反不正当竞争法（2017年修订）第六条规定的仿冒行为与第八条规定的虚假宣传行为属于不同的不正当竞争行为，二者的本质区别在于前者行为使相关公众对商品来源产生混淆或误认，而后者行为使相关公众对经营者自身商品的属性或特点等产生错误认识而使该商品不当地获得更高好评、商誉，相关公众并不会对商品来源产生混淆或误认。本案中，涉案营销中心、仲静辉使用虚假的以“东鹏”作为字号的企业名称进行宣传，虽然本质上也属于宣传行为，但该行为的目的及结果均是使相关公众误认为商品来源于东鹏公司或商品来源与东鹏公司有特定联系，故应认定该行为构成反不正当竞争法（2017年修订）第六条第二项规定的擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。一审法院认定该行为构成虚假宣传适用法律有误，本院予以纠正。综上，由于前述两项不正当竞争行为均在涉案营销中心经营场所内为销售本案两款被诉侵权产品而实施，结合恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉对生产、销售被诉侵权产品具有共同的故意，本院认定恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉对上述两项不正当竞争行为的实施具有共同的故意，构成共同侵权。（四）关于恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉应承担的民事责任由于恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉实施了商标侵权及不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉应停止实施侵害东鹏公司涉案注册商标专用权的行为以及不正当竞争行为，并承担连带赔偿责任。关于赔偿数额的确定，本院主要考量以下几方面的因素：1.东鹏公司涉案注册商标及企业字号的知度较高，恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉通过使用被诉侵权标识造成相关公众的混淆误认，可极大增加其产品销量，获得较多利润；2.恒泰公司、汇瓷公司生产规模较大，库存侵权产品较多。侵权产品除了在生产地销售外，公证书还显示在山西省太原市也有销售，可以反映侵权产品销售地域广;3.被诉侵权产品使用的标识包含了仲静辉申请商标注册但被驳回的标识，恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉理应知道使用该被诉侵权标识可能构成侵权，其主观具有明显的侵权恶意，本院着重考量此因素提高赔偿数额。综上因素考量以及东鹏公司的上诉请求，本院酌情确定恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉向东鹏公司连带赔偿经济损失200万元。由于东鹏公司未举证证明恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉的行为造成东鹏公司商业信誉或商品声誉受损，故本院对东鹏公司要求恒泰公司、汇瓷公司、凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉登报消除影响的请求不予支持。综上所述，东鹏公司的上诉请求部分成立，本院对有理由部分予以支持。凯思特丽公司、鼎牛公司、仲静辉的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29707号民事判决第六项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29707号民事判决第四项、第五项、第七项、第八项；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29707号民事判决第一项为：高邑县恒泰建筑陶瓷有限公司、高邑县汇瓷建筑陶瓷有限公司、佛山市凯思特丽陶瓷有限公司、仲静辉于判决发生法律效力之日起立即停止侵害东鹏公司第1212844号“”、第1927652号“”注册商标专用权的行为，即停止使用含有“东鹏世家”的侵权标识，销毁使用上述侵权商标标识的商品及其外包装；四、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29707号民事判决第二项为：高邑县恒泰建筑陶瓷有限公司、高邑县汇瓷建筑陶瓷有限公司、佛山市凯思特丽陶瓷有限公司、佛山鼎牛陶瓷科技有限公司、仲静辉于本判决发生法律效力之日起立即停止使用包含“东鹏”二字的“东鹏世家陶瓷有限公司”“广东佛山市东鹏世家陶瓷有限公司”等企业名称，并停止对外宣传“广东省著名商标”“产品质量国家免检”“优质产品认证”等虚假宣传行为；五、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29707号民事判决第三项为：高邑县恒泰建筑陶瓷有限公司、高邑县汇瓷建筑陶瓷有限公司、佛山市凯思特丽陶瓷有限公司、佛山鼎牛陶瓷科技有限公司、仲静辉于本判决发生法律效力之日起赔偿广东东鹏控股股份有限公司经济损失及合理开支200万元；六、驳回广东东鹏控股股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32320元、保全费5000元，合计37320元，由广东东鹏控股股份有限公司负担4000元，由高邑县恒泰建筑陶瓷有限公司、高邑县汇瓷建筑陶瓷有限公司、佛山市凯思特丽陶瓷有限公司、佛山鼎牛陶瓷科技有限公司、仲静辉负担33320元。二审案件受理费33590元，由高邑县恒泰建筑陶瓷有限公司负担2994元，高邑县汇瓷建筑陶瓷有限公司负担2994元，佛山市凯思特丽陶瓷有限公司负担16674元，佛山鼎牛陶瓷科技有限公司负担5494元，仲静辉负担7714元。广东东鹏控股股份有限公司多交的二审案件受理费7830元，由广东东鹏控股股份有限公司向本院申请予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年六月二十九日法官助理 梁启星书 记 员 杨思韫