杭州市萧山区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0109行初69号 原告雷福旺，男，畲族，1980年2月3日出生，户籍地福建省建瓯市。 委托代理人崔克海，北京泰维律师事务所律师。 被告杭州市萧山区住房和城乡建设局，住所地浙江省杭州市萧山区文化路**。 法定代表人邵生华，局长。 出庭行政诉讼负责人傅正方，副局长。 委托代理人杨阳，工作人员。 委托代理人戴文良，浙江六和律师事务所律师。 原告雷福旺诉被告杭州市萧山区住房和城乡建设局（以下简 称萧山区住建局）不履行法定职责一案，于2020年3月9日向本院提起行政诉讼，经诉前调解，本院于2020年3月24日立案受理后，于2020年3月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭审理了本案。原告雷福旺及委托代理人崔克海，被告萧山住建局副局长傅正方及委托代理人杨阳、戴文良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告雷福旺诉称：原告位于杭州市萧山区房屋，该地块近期被拆迁，评估公司受街道办委托作出了《评估报告》（编号：杭永房地估（2018）宁字第11-055-1号）。不法行为人违法评估严重低估了房屋的价值，故原告于2019年6月24日（邮寄日期）向被告申请履行查处职责。被告签收后未作出处理。原告认为被告在法定期间内对原告的履行职责申请未作出处理不作为违法。没有依法履行职责，侵害了原告权益。特依法向贵院提起诉讼，望作出公正的判决。请求判令确认被告在法定期间内对原告的履行职责申请未作出处理不作为违法，责令被告对原告的履职申请作出处理并承担本案诉讼费。 原告雷福旺向本院提交下列证据： 1.评估报告复印件，证明被举报的评估公司； 2.邮寄给被告的查处申请书及邮寄凭证（含签收记录），证明向被告提出履职申请； 3.住房转让协议书、收据，证明涉案房屋经由新安村合作社转让给原告，原告支付了相应的转让款； 4.杭州市规划和自然资源局萧山分局作出的回复，证明该局回复对房地产估价机构是否存在违法行为有权进行调查处理的是房地产行政管理主管部门； 5.浙江政务服务网上萧山住建局权责清单等网页截图，证明原告申请事项属于萧山住建局的法定职责。 被告萧山区住建局辩称：第一，答辩人不具有对房地产估价机构进行监督管理的权限。根据《中华人民共和国资产评估法》（以下简称《资产评估法》）（主席令第四十六号）第七条第二款规定，设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理。第四十条，设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责，负责监督管理评估行业，对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开。同时，根据住房和城乡建设部《房地产估价机构管理办法》第五条第三款规定，市、县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。第三十七条，县级以上人民政府房地产主管部门应当依照有关法律、法规和本办法的规定，对房地产估价机构和分支机构的设立、估价业务及执行房地产估价规范和标准的情况实施监督检查。从上述规定看，《房地产估价机构管理办法》规定的对房地产估价机构具有监督管理职权的是县级以上人民政府职能部门，而《资产评估法》则规定为设区的市级以上人民政府职能部门，基于下位法不得与上位法相抵触的法律解释与适用原则，应对将《房地产估价机构管理办法》规定的县级以上人民政府职能部门限缩解释为不含县本级，即解释为设区的市级以上人民政府职能部门，方能与《资产评估法》的相关规定相一致。如果认为《资产评估法》的规定与《房地产估价机构管理办法》的相关规定不一致，根据新法优于前法（《资产评估法》自2016年12月1日起施行，而《房地产估价机构管理办法》自2005年12月1日起施行）、下位法不得与上位法相抵触的法律解释与适用原则，也应当适用《资产评估法》的相关规定。因此，答辩人作为县一级地方人民政府的房地产管理部门，不具有对房地产估价机构进行监督管理的权限。第二、答辩人作出《关于履职申请的回复》的行为认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。答辩人于2019年6月25日收到原告的履职申请，于同年7月19日作出案涉《关于履职申请的回复》，告知答辩人没有法定职权，并将文书送达原告。答辩人的这一行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。其三，原告的起诉已超过法律规定的起诉期限。原告对行政机关不履行法定职责提起诉讼，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十六条规定，公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。本案中原告于2019年6月24日就向答辩人提出履职申请，答辩人于2019年7月19日作出并送达该回复，但原告迟至2020年3月7日才向法院提起诉讼，显然已经超过法律规定的起诉期限，且无正当事由。综上所述，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，且已超过法定起诉期限，应予驳回。请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。另外根据原告提交的住房转让协议书及收据，答辩人认为本案涉及的评估报告与原告无关，根据有关法律规定，对于被征收地房屋所有人才是被补偿人，而房屋居住使用的人并非法律规定的被补偿人，该评估报告与原告无法律上利害关系，原告主体资格不适格。 被告萧山区住建局在法定期限内向本院提交下列证据、依据 1.《履行职责申请书》、邮寄凭证，证明被告于2019年6月25日收到申请人的履职申请，要求被告对杭州永正房地产土地评估有限公司从事房地产估价活动行为进行查处； 2.《履职申请的回复》、邮寄凭证，证明被告于2019年7月19日作出案涉《回复》，并将文书邮寄送达给原告的事实。 法律、法规、规章依据：《资产评估法》第七条第二款、第四十条，《房地产估价机构管理办法》第五条第三款、第三十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十六条。 经庭审质证，原告对被告提供的证据1，三性无异议，但认为被告应当履行职责；证据2，形式真实性无异议，合法性有异议，原告申请的事项属于被告职权范围，且国土部门的回复也认为查处属于房地产管理部门的职责，另被告的回复没有告知诉权，据此，起诉期限应当是一年，故原告的起诉没有超过起诉期限；对法律适用，认为《房地产估价机构管理办法》是专门规范房地产估价机构的规章，应当按照特别法对待，据此被告具有案涉查处的职权。被告对原告提供的证据1，认为系复印件，且内容不完整，被征收人是新安村139号，不是原告，真实性无法确认，且不能证明与原告之间的关联性；证据2，真实性无异议；证据3，关联性无法确认，协议中新安小区139号的字明显是嗣后添加，无法指向评估报告所涉房屋；收据的真实性无异议，但该收据款项用途是房屋租赁费，房屋征收的是所有权人，而不是租赁权人，这可以证明原告与评估报告不具有法律上的利害关系；证据4，真实性无异议，认为确定职权应当有法律依据，不是由其他行政机关来确定；证据5，网上公布资料不能作为依据，被告的职权应当由法律法规确定。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据，原告对真实性无异议，本院认为均符合证据三性，予以采纳；原告提供的证据1与证据3，能相互印证，可以证明涉案房屋系原告从新安村经济合作社处转让所得，评估报告是对原告转让所得房屋的评估，评估报告与原告之间存在利害关系，予以采纳；证据2，被告无异议，结合已采纳的被告提供的证据，可以证明被告对原告的申请嗣后作出了《回复》，该《回复》上未告知诉权，故起诉期限应当是一年，原告的起诉没有超过法定起诉期限，本院予以确认；证据4，是原告向其他行政机关申请履职的回复，不能作为认定被告具有案涉查处职权的法律依据，不予采纳；证据5，与本案具有关联性，予以确认，其证明力将结合本案其他证据综合认定。 在案件审理过程中，本院向萧山区住建局调取了杭州永正房地产土地评估有限公司的相关资质证书，以查明该公司估价资质情况，对该份证据，原告对真实性无异议，但认为萧山住建局负有查处评估机构的法定职权，被告对三性均无异议。对该份证据，本院在卷佐证。 根据以上有效证据及各方当事人陈述，本院认定事实如下： 2019年6月25日，雷福旺向萧山区住建局寄送《履职申请书》，认为杭州永正房地产土地评估有限公司受宁围街道办事处委托作出的《房地产估价结果报告》[编号：杭永房地估（2018）宁字第11-055-1号]严重违反估价规范，永正评估公司和街道办事处串通一气虚假评估，请求对永正评估公司和宁围街道办事处违法从事房地产估价活动进行查处。萧山区住建局收到该申请后，于2019年7月19日作出《关于履职申请的回复》，建议雷福旺若发现永正评估公司在宁围街道新安村集体土地征收评估工作中存在违规行为，向国土资源管理部门反映。雷福旺对该《回复》不服，遂向本院提起行政诉讼。 另查明，杭州永正房地产土地评估有限公司持有的《房地产估价机构备案证书》记载，其备案等级为壹级，证书编号为浙建房估证字［2016］009号，有效期限为2019年5月23日至2022年5月23日，发证机关为浙江省住房和城乡建设厅。 本院认为，《资产评估法》第二条规定：“本法所称资产评估，是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为”；第四十条规定：“设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责，负责监督管理评估行业，对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开”；第四十七条规定：“评估机构违反本法规定，有下列情形之一的，由有关评估行政管理部门予以警告，可以责令停业一个月以上六个月以下；有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）利用开展业务之便，谋取不正当利益的；（二）允许其他机构以本机构名义开展业务，或者冒用其他机构名义开展业务；（三）以恶性压价、支付回扣、虚假宣传，或者贬损、诋毁其他评估机构等不正当手段招揽业务的；（四）受理与自身有利害关系的业务的；（五）分别接受利益冲突双方的委托，对同一评估对象进行评估的；（六）出具有重大遗漏的评估报告的；（七）未按本法规定的期限保存评估档案的；（八）聘用或者指定不符合本法规定的人员从事评估业务的；（九）对本评估机构的评估专业人员疏于管理，造成不良后果的，评估机构未按本法规定备案或者不符合本法第十五条规定的条件的，由有关评估行政管理部门责令改正；拒不改正的，责令停业，可以并处一万元以上五万元以下罚款”。 本案，原告认为“永正评估公司和街道办串通一气虚假评估”，遂向萧山区住建局提交《履行职责申请书》，要求对该评估公司的违法行为予以查处，根据上述《资产评估法》的规定，有权对房地产评估机构相关违法行为进行查处的行政机关为设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门。萧山区住建局作为县级人民政府房地产主管部门不具有原告申请事项进行查处的级别管辖权。原告请求被告萧山区住建局履行法定职责的理由不成立，故对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告雷福旺的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告雷福旺负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  李文华 人民陪审员  傅 慧 人民陪审员  瞿颂英 二〇二〇年七月二十四日 书 记 员  楼丹利 ??? ??8?