河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1076号上诉人（原审原告）：河南省公路工程局集团有限公司，住所地郑州市中原路**，统一社会信用代码：914100004158048013。法定代表人：刘前进，该公司董事长。委托诉讼代理人：台鑫鑫，河南国基律师事务所。委托诉讼代理人：张宇飞，男，汉族，1992年3月14日生，住河南省郑州市金水区，系河南省公路工程局集团有限公司员工。上诉人（原审被告）：商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司，，住所地商城县城关西苑中路注册号：411524000008512。法定代表人：胡宝国，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘雪红，河南法正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡大权，男，1961年5月10日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：景镐举，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡宝国，男，1961年7月17日出生，汉族，住河南省商城县。被上诉人（原审被告）：杨国清，女，1961年3月5日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人河南省公路工程局集团有限公司（以下简称公路工程公司）因与上诉人商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司(以下简称宝山公司)、上诉人胡大权及被上诉人胡宝国、杨国清建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人公路工程公司的委托诉讼代理人台鑫鑫、张宇飞，上诉人宝山公司的委托诉讼代理人刘雪红，上诉人胡大权的委托诉讼代理人景镐举到庭参加诉讼。被上诉人胡宝国、杨国清经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。公路工程公司上诉请求：1、依法改判原判第一项为胡大权返还其多付的工程款1566494.19元，并以此为基数自2018年2月10日起至实际返还之日止按照全国银行间同期拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，宝山公司承担连带清偿责任，胡宝国、杨国清对上述本息在未完全出资本息范围内承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院未支持其5%的管理费属于认定事实和适用法律错误，请求二审依法改判被上诉人向其返还管理费428317.45元。1、其与被上诉人签订的《正阳收费站建房工程施工合同》第一条、第十条均明确规定其按照工程款的5%提取管理费，符合意思自治原则；2、一审法院意见《民法通则》第一百三十四条至规定，可以收缴当事人已经取得的非法所得，继而认为其尚未取得管理费，不支持其该项主张，属于适用法律错误；二、一审法院认为因审核定案表没有落款时间，多付工程款的起算时间无法准确确定，故对其利息请求不予支持适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案其超付款在先，业主出具审核定案表在后，且审核定案表也可以印证其至少最后一笔付款，即2018年2月10日时就已经超付工程款；三、一审法院认定宝山公司正在经营中，因此判决胡宝国、杨国清不承担责任错误。1、宝山公司股东胡宝国、杨国清未完全履行出资义务。宝山公司于2014年4月1日办理增资备案，股东胡宝国注册资金从20万元变更为420万元，股东杨国清注册资金从10万元变更为210万元，但其二人对增资的款额均未实际出资到位，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，胡宝国、杨国清应在未出资本息房屋内对宝山公司的返还承担补充责任；2、宝山公司明知涉诉的情况下，偷偷办理公司注销事宜。信阳市商城县市场监督局已于发出该公司的简易注销公告，公告期为2019年9月9日至2019年10月23日，宝山公司在明知自身涉诉的情况下，一方面告知法院及上诉人其公司仍正常经营，一方面偷偷地对公司办理注销，其股东利用有限责任公司制度逃避债务意图明显，其对宝山公司的债务承担连带责任。胡大权辩称，1、双方签订的合同为无效合同，公路工程公司不能依据无效合同取得管理费。公路工程公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定错误，该解释规定的是承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持，而公路工程公司是发包人，其主张的是管理费不是工程款，不符合该解释规定的情形；2、公路工程公司主张支付利息错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的是，发包人未按其应当支付工程款，承包人可以主张利息，公路工程公司主张多支付的工程款与该解释的情形不符，且其系控制工程款的支付一方，即便是多支付工程款也是自身的过错造成的，况且公路工程公司仍拖欠其工程款300万元。请求驳回公路工程公司的上诉。宝山公司辩称，其公司现在还处于正常经营状态，公司也未注销，亦有资产可供执行，公路工程公司请求该公司两名股东承担责任，没有事实和法律依据。其他辩称理由同意胡大权的答辩意见。宝山公司和胡大权上诉请求：1、撤销河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初2033号民事判决，依法改判支持其诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院在认定合同无效情况下，又适用合同条款计算案涉工程款，适用认定事实错误；二、一审法院程序错误。本案遗漏了河南省公路工程局集团有限公司第一工程局（以下简称第一工程局），第一工程局项目负责人陈辉龙应当参加诉讼；案涉工程项目由公路工程公司中标后，由于第一工程局没有房屋建设施工资质，于是找到胡大权，让胡大权赵施工队进行施工，虽然公路工程公司与宝山公司签订，但胡大权实际是第一工程局施工人，其所领取的工程款一直由第一工程局支付，其与公路工程公司从未有业务上的往来，其在一审时要求陈辉龙参加诉讼，未得到一审法院的准许；三、一审法院在双方没有结算的情况下判决返还多领取的工程款，没有事实和法律依据。根据双方签订的合同第四条约定：承包方式“为固定单价及以业主认可的变更、新增单价实际发生的工程款为依据”，同时合同第12页显示“清单所列工程量及单价均为估算，实际支付应以甲方申报计量批复所含乙方实际工程量为准”。公路工程公司在诉状中称，业主初步审计计量，工程款为852.2699万元，据此说明：一是工程量有变更和增加；二是为初步估算，双方没有进行工程量结算。在实际施工中，第一工程局将图纸进行了变更，远远超过合同约定，造成增大工程量不仅土建进行了大量变更，广场网管、机电设备、收费大棚等均进行了变更，工程交付使用后，其多次要求进行工程决算，第一工程局项目负责人陈辉龙以在国外为由，拒绝与其进行工程决算，迄今为止，没有任何单位或人员进行工程决。综上，请求支持其诉讼请求。公路工程公司辩称，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。首先，公路工程公司与宝山公司之间签订的合同属于分包合同，是有效合同，因年代久远，其公司无法提供宝山公司施工资质，宝山公司又拒不提供，因此，一审法院认定合同无效，但即便合同无效，双方依然应当根据合同约定的结算条款进行结算；2、陈辉龙虽然没有出庭，但其不属于必须到庭的当事人，因此，一审法院程序合法；3、根据双方的合同约定，双方最终以业主认可的数据为准，可以理解为最终结算价。协议通过专业的审查途径和方式，确定结算工程款的真实性、合理性，且结果业主认可。一审时，其依据提交了业主委托的工程审计，审计结果当庭向宝山公司告知，根据双方合同约定，该审计结果应作为工程结算依据。另外，在一审法院开庭前，其多次向宝山公司表示，如宝山公司持有未经结算的材料，可以提交公路工程公司，公路工程公司将依照程序提交给业主审核，但宝山公司自始至终未向其提交任何结算材料。胡宝国、杨国清均未答辩。公路工程公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告多支付的工程款共计2031041.13元（原告根据所提供的证据最终将诉讼请求确定为2059895.03元，含资料整理费7000元），并支付该款自2018年2月10日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。暂计至2019年5月22日为125148.81元；2、本案的诉讼费用由被告承担。原告围绕诉讼请求提供了下列证据：证据一、原告为正阳收费站成立项目部的文件。证明目的：1、原告具备合法主体资格；2、原告指派工作人员入场负责沟通、协调等管理工作。证据二、原、被告签订的《正阳收费站房建工程施工合同》一份。证明目的：1、原、被告在合同第一条对工程价款计算有明确约定，即承包方式为：以合同清单固定单价（包括房建工程分项变更后新增单价）形式进行承包，工作量以业主认可数量为依据；2、工程价款的支付为：甲方根据业主计量批复款情况，扣除计量款5%甲方管理费、业主代扣税、奖励基金（计量款1.5%）、质保金（计量款5%）和甲方垫付款、材料款后支付给乙方；3、被告同意原告与业主签订的合同及有关文件（工期、质量、安全文明施工等）对被告具有同等的法律效力；4、计量资料、变更资料、竣工资料等所有合同内外工程内业资料由被告负责找监理工程师验收签字并交甲方工程管理部门存档，费用由被告自行承担（详见合同第三条乙方的权利和义务（二十一）、第五条第五项、第十条第一项1.2），原告为被告垫付的，被告应当返还原告；5、针对本合同的变更，必须由原、被告签订补充协议或被告按照原告提供的变更后的施工图纸等技术资料施工，否则视为被告私自变更工程设计，对乙方在无业主指令情况下超出设计图纸私自增加的工程设计及工程量，原告不予认可并有权拒绝办理工程结算（详见合同第八条第二项、第十条第一项1.3）。证据三、被告向原告出具的《关于申请代开工程款税票的请示》一份。证明目的：被告自愿由原告代开协助施工工程款税票，并同意在工程结算款中按5.5%税率一次性扣除。证据四、招标文件。证明目的：1、招标文件第十二条约定：本工程的质量保修期为5年。《正阳收费站房建工程施工合同》第十条1.4款约定：“待缺陷责任期结束，业主与甲方办理完结算支付手续，扣除应承担的维修费用后，甲方按同样程序返还乙方质保金。”现工程缺陷责任期刚过不久，业主与原告正在办理结算支付手续，业主尚未将质保金返还原告，因此原告在向被告付款时，应依约扣除质保金。2、所有变更项目价格的确定必须由发包人签字确认，即被告未经发包人签字确认私自变更的业主不予认可，原告亦不认可。3、所有已完合格工程的计量必须经发包人最终审核。4、已完工程的计量，必须做到签字齐全、记录完整、依据合理、计量准确。证据二、三、四共同证明：根据原、被告的约定，原告应向被告支付的工程款为：先以合同清单固定单价和业主认可的工作量计算出应付款总金额，再按约定扣除应付款总金额的17%（5%管理费、5.5%税款、5%质保金、1.5%奖励基金）后，余款支付给被告。证据五、原、被告工程结算证书3份。证明目的：原、被告已就涉案工程进行过3期结算，结算金额共计5829498元，被告对结算单价及数量盖章予以认可（结算单价系合同约定单价扣除5%管理费及3%营业税后的金额）。且已结算金额中，经过现场复核，相较于合同金额审减20余万元，被告也已经盖章认可。剩余未结算部分因被告未按约定向原告提交计量资料，导致原告向业主方申报计量迟滞，而根据原、被告合同约定，原告向业主申报计量之后，根据业主批复款情况向被告付款。证据六、原告通知被告及时提交结算资料的记录。证明目的：原告曾多次联系被告，以便通知被告及时提交有效结算资料，但被告负责人始终不来结算，多次打电话也不接听，也不提供任何有效结算资料。在本案立案并与被告取得联系后，原告工作人员多次通过电话、微信、短信的方式通知被告尽快提交有效结算资料，以便参与业主审计，但被告至今未向原告提供任何有效结算资料。证据七、中期计量支付报表2份。证明目的：业主中期计量已经认可的被告的工程量，总金额为6905798元，包括房建项目6335339元、大棚、配电房项目570459元。证据八、基本建设工程结算审核定案表2份。证明目的：业主经审计，最终审定正阳房建项目总金额为7402635元，大棚、配电房项目总金额为1093734元，两项合计8496369元，即原告应以8496369元为基础，扣除17%后支付给被告，即原告应向被告付款共计7051986.27元。证据九、原告与郑州亨安公路工程技术咨询有限公司签订的《工程竣工资料咨询归档整理合同》及原告购买相关服务的发票。证明目的：原告为涉案工程花费竣工资料整理费7000元。证据二、八、九共同证明：根据原、被告合同约定，被告负责竣工资料整理，所产生费用被告自行承担。但因被告怠于履行合同义务，原告为推进工程结算进程，委托第三方公司对竣工资料整理，花费7000元，被告应返还给原告。证据十、委托付款书及转款凭证。原告向被告支付的工程款共计9104881.3元。证据八、九、十共同证明：根据原、被告的约定，原告已经向被告超付工程款2059895.03元（9104881.3-7051986.27+7000），被告应返还给原告。被告的质证意见为：对第一组证据无异议，但对证明目的有异议。合同上是宝山公司和公路工程局签订的，但实际上是一处签的，所有的工程款和人员的联络都在一处；第二点工作人员是陈辉龙，是一处的人，不是工程局的人，所以我们对原告诉讼主体资格有异议；证据二，合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，真正的甲方是一处不是公路工程局，同时对合同内容被告认为显失公平，所有的鉴证计量不让被告参与明显不公正；第三组证据，真实性无异议，但是是向一处出具的，与原告无关；第四组证据，对招标文件真实性无异议，对证明目的有异议，保质期五年过了就不应当收质保金，所以原告要求扣除质保金没有法律依据；第五组证据，真实性无异议，但是是向一处出具的，被告从来不认识原告的任何人员，我们只是和一处在打交道，所以对证明目的有异议；第六组证据，对真实性和证明目的都有异议，工程完工以后，被告多次要求一处与被告进行工程结算，一处均以项目负责人陈辉龙在国外为由予以拒绝，迄今为止没有任何人或单位来与被告进行工程结算；第八组证据，对真实性和证明目的都有异议，被告从来不知情也没有参与。施工中合同清单价有较大变更：如水电安装，清单价是230余万。但我方现在的预算是320万多，增加了98万多。2012年9月9日业主方的负责人冀金科技郑州亮明机电设备有限公司，买的高低压配电柜，合同价是66万多（连工带料），但冀金科采购的设备是773828元，一处在9月10号就把钱打给了郑州亮明机电设备有限公司，没有通过我们，然后让我们补的委托支付函；还有一份泵房设备业主的工作人员韩伟处长和监理何亚辉还有一处的陈辉龙一起去郑州采购的，预算价是六万余元，采购价是十二万二高出预算六万余元，再加上人工费高出预算十二万余元；还有韩伟购买几十台空调外机，指定信阳的一家公司，陈辉龙是负责人，都高出了合同清单价十来万块钱，宝山公司不同意购买，项目经理陈辉龙坚持要买；还有就是生活用水水龙头，合同价是十几块钱一个，业主一定要买最好的品牌要买一百多二百多的，宝山公司当时不同意购买，项目经理陈辉龙也坚持要买，高出合同价的物品，都需要他签字，不得不买；我们所有签字变更增加工程量，都交给陈辉龙了。第九组证据，对证据真实性和证明目的有异议，被告早已将资料提交一处的负责人陈辉龙，所以不存在被告不提供验收资料的情况，原告委托第三方整理资料的行为与被告无关；第十组证据，我们对所有的银行转账860余万元没有异议，但对胡传贺领的五十万的现金有异议，我们公司和胡传贺均未领该资金，庭后我们要求与一处的财务进行对账；205万元的超领取工程款的证明目的有异议，双方没有进行工程的最后竣工结算，工程总价没有出来，所以不存在超领的问题，其他同庭前质证意见。经合议庭评议，该院对原告提供的证据一、二、三、四、五、六、七、十证据的真实性予以采信，对原告提供的证据八的真实性予以采信，但该证据存在缺陷，导致其利息请求证据不足，理由如下：1、庭审时原告提供的证据为未加盖印章的证据，庭审后（已经组织质证）原告虽然提供了加盖印章的证据但没有形成时间；2、该证据的形成时间决定原告的诉讼请求应否支持。基本建设工程结算审核定案表是工程价款的最终依据，不但可以证明原告是否多付工程款，而且还可以作为原告知道多付工程款的起算点，现在原告主张被告从2018年2月10日起支付利息，该时间点是否成立需要以建设工程结算审核定案表形成时间为依据。该院对证据九与本案的关联性不予采信，因为京港澳高速公路驻马店至信阳扩建工程竣工资料咨询归档整理合同是原告中标的整体工程，还是被告分包的正阳收费站房建工程，该证据不能显示。不能排除其他可能性。被告对原告提供的证据十有异议，但该异议不成立。本案因原告在庭审中增加诉讼请求，被告要求另行指定举证期限，该院予以准许，但考虑到原告已经将证据原件（财务凭证）带至法院，该院组织当事人进行了证据交换和质证，当时被告查看原件后对付款凭证均无异议，此后质证意见的不合理改变该院不予采纳。被告宝山公司向该院提供了下列证据：1、收费站主楼土建部分预算书，金额630.8019万元；2、收费站大棚土建部分预算书，金额122.8342万元；3、收费站变电站房土建部分预算书，金额45.984万元；4、收费站站房安装工程预算书，金额328.6136万元；5、收费站临时办公用房预算书，金额42.7204万元；6、收费站变电房及大棚安装预算书，金额5.1821万元；7、收费站鉴证部分预算书，金额6.2247万元。证明目的：工程预算总价1182.36万元，原告还应该再支付被告工程款271.87万元。这七份预算书，在工程完工后都交给了一处的项目负责人陈辉龙了。原告的质证意见为：第一点、根据合同约定，所有合同内外页资料，需由被告找监理签字，再提交给原告存档，现被告提供的七份预算书，没有任何监理签字，真实性无法核实，原告不予认可；第二点、根据合同约定，所有与业主结算的中期计量报表，均应由被告提供，但被告始终未向原告提供过相关计量资料；第三点、根据合同约定结合被告的施工经验，其理应知道驻地监理的作用，未经驻地监理签字的资料无法使用，在原告与被告2013年工程结算证书中，被告对相关结算单价盖章予以认可，现又提出对单价有异议，前后矛盾不应支持；第四点、我们多次要求被告提供结算资料，诉讼中也当庭向被告提出过，但被告至今未向原告提供有效结算资料；第五点、根据合同约定，原告与被告结算的程序为根据业主计量认定的乙方实际完成的工作量，原告向被告结算，而不是被告所说的原、被告先结算再与业主结算。现在业主认可被告的工程量既定案表已经做出，原告正是据此要求与被告结算，对于原告超付的工程款，被告应当返还。经合议庭评议因被告宝山公司提供的预算书为单方制作，该院不予采信。一审法院认定事实：2012年9月10日,原告下属“河南省公路工程局集团有限公司G4高速公路驻信改扩建正阳收费站房建项目经理部”(合同甲方)与被告宝山公司(合同乙方)签订了《正阳收费站房建工程施工合同》,合同包括主合同、附件一(合同承诺机械人员进场表)、附件二（承包清单说明）、附件三（工程量清单）等四部分，与本案争议有关的内容为：第一条第3项工程内容及单价,(1)工程内容:G4高速公路驻信段改扩建正阳收费站房建工程、前期不招标的收费大棚、配电房施工、临时彩板房、厕所、水井等工程,同时还包括正阳收费站房建工程全部内容以及缺陷修复全过程。(2)承包单价:按甲方和业主签订的合同协议书中工程量清单单价(包括正阳收费站房建工程分项变更后新增单价)及业主计量认定的乙方实际完成的工作量,由甲方提取工程价款5%以及业主所代扣的税金后,作为乙方结算工程价款,该承包单价包括了正阳收费站房建工程各分项工程中人工、机械、材料和与房建工程各分项工程施工相关的一切人工、机械和材料费用。同时该价格也包括了为实施或完成合同工程所需的劳务、材料、机械、动力、安装、缺陷修复、缺陷责任期维护、管理、保险、利润、税费等费用以及协议明示或暗示的所有责任、义务和一般风险的费用,乙方为甲方提供税票,并承担与之相关的所有费用。第一条第4项约定承包方式:以合同清单固定单价(包括房建工程分项变更后新增单价)形式进行承包,工作量以业主认可数量为依据。第五条工程质量：一、正阳收费站房建工程应满足国家及相关上级主管部门颁布、颁发的规范、指令等要求,并符合甲方、监理及业主下发的有关创优要求。二、工程质量要求:满足相关规范要求,并达到甲方和监理工程师以及业主所提的创优目标和单位质量目标。五、乙方所有合同内外工程内业资料通过监理工程师的验收签字并交甲方工程管理部门存档,费用由乙方自行承担(包括竣工整理资料整理)。第十条工程价款的计量与支付：一、工程计量，1.1工程计量执行业主、监理规定的计量申报程序。工程计量按施工图设计的工程量及(工程量清单)中列明支付项目和计量单位、单价进行计量。清单中未列的且实际确已发生的工程目,其费用视为已包含在与之相关的清单中列明的工程项目单价中，不再另行计量支付。1.2全部中期计量与结算，由乙方整理相关资料并形成完整文件后申报,甲方委派人员签字并加盖项目经理部公章(含电子印鉴、电子签名)后上报业主,在业主审核完毕、工程款拨付到本工程专用账户上后,甲方按本合同约定办理相关业务,若业主对甲方存在超前计量和支付,甲方将对超前计量支付部分进行暂时留存。1.3乙方未按照合同约定的，或业主、监理规定的计量规则提交已完工程的计量报告,或乙方在无业主指令情况下超出设计图纸增加的工程量和因自身原因造成返工的工程量业主不予计量的,甲方不承担计量责任。1.4本工程的保留金(甲方与业主签订合同价款的5%)全部由乙方支付,直接从工程计量款中按规定的方式和比例扣除。待缺陷责任期结束,业主与甲方办理完结算支付手续,扣除应承担的维修费用后,甲方按同样程序返还乙方保留金。二、工程价款的结算：1)对外部协作单位的工程结算,按照甲方提供的工程结算专用表格,由乙方依据合同、实际完成内容和金额以“河南省公路工程局集团有限公司G4高速公路驻信改扩建正阳收费站房建项目经理部”名义开具工程结算单,经甲方项目负责人复核,乙方相关负责人签字后,转交甲方财务负责人,外部单位结算人签字盖章并提供符合国家税法规定的发票(与开具发票有关的所用费用由提供单位自行承担)后,由项目财务部核算入账,如外部协作单位不能在办理结算的同时开具有效税务发票的,应在工程结算单中按10%税率先暂扣税金,提供发票后冲回暂扣税金款。以上结算单据只出具一份,由甲方财务人员进行财务核算2)外部协作单位工程量全部完工后,乙方对其应办理的工程结算应在1个月内全部办理完毕,最后一期工程结算单应注明“终期结算”，备注栏注明“结算双方应办理工程结算事项已全部办理完毕,双方再无其他未办理结算事项”字样。3)对于双方全部结算事项已办理完毕,除工程质保金外工程款已全都支付完毕的外部协作单位,应在对方最后一次收款所开具的收款收据上注明“除暂扣工程质保金**元外工程款已全部支付完毕”字样4)乙方在项目工程量全部完工后2个月内,对外部单位和个人的应结算事项应全部办理完毕。三、工程价款的支付(一)中期支付与业主计量支付的程序相同,甲方依据业主计量批复款情况,为乙方办理中期支付,并在扣除计量款5%甲方管理费、业主代扣税(按照业主提供纳税单计列)、业主扣除承包人奖励基金(计量款1.5%)、业主代扣质保金(计量款5%)和甲方的垫付款、材料款(如果有)后支付。(三)质量保证金按照业主退还程序退还。乙方自愿自行处理缺限责任期内出现的质量问题并承担全部费用。如因乙方原因造成乙方不能自行处理的,由甲方代乙方进行施工，所需的一切费用由乙方承担(乙方同意甲方可直接从乙方工程款或质量保证金中扣除)。合同签订后，被告宝山公司按照合同和发包人的要求已经履行了合同，业主已经使用案涉工程多年未提出质量问题，但庭审中原、被告均未提供质量验收报告。原告和宝山公司之间的合同未约定质量保修期，但原告和业主之间的合同约定的保修期为五年。合同履行过程中,被告宝山分三次向原告提供《工程结算证书》,载明应结算金额累计5829498元,原告均已如数支付被告。宝山公司除依据《工程结算证书》结算的工程款之外，还多次向原告索要没有《工程结算证书》的工程款，至诉前原告累计向宝山公司支付工程款9104881.3元。该工程经原告与监理公司、审计单位、业主四方最终审定收费大棚、配电房设施为1093734元，房建工程为7472615元，两项合计8566349元，其中房建工程包含奖金10万元。但该审核定案表没有具体的落款时间。原、被告签订的合同中未约定税金的扣除比率，被告宝山公司于2015年12月8日向原告出具的申请代开工程款税票的请示中同意按照5.5%的税率扣除税款。诉讼中被告胡大权承认本人系借用宝山公司营业执照和原告签订的合同。一审法院认为，宝山公司的经营范围是国内劳务派遣、钢结构制作安装、机电设备安装，金属构件制作，不具有建筑资质，原告将其承包的房建工程整体分包给不具有建筑资质的企业进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该分包合同应当认定为无效。根据该解释第二条的规定，本案业主已经使用建成的房屋和配电设施多年，认可质量合格，且已经制作工程结算审核定案表，同意按照合同约定进行结算，该院应予支持。该工程经原告与监理公司、审计单位、业主四方最终审定工程款为8566349元，该院予以采纳。被告宝山公司认为尚有增加和变更的工程未进行结算，但其未提供充分证据，该院不予采纳，宝山公司取得证据后可以通过其他途径解决。根据该院确认的证据可以认定被告宝山公司多得工程款（已付工程款9104881.3元-审核确定工程款8566349元）538532.3元。原告请求被告宝山公司支付多付工程款自2018年2月10日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。因原告提供的审核定案表没有落款时间，多付工程款的起算时间无法准确确定，不予支持。根据合同约定被告宝山公司应当负担税款8566349×5.5%=471149.2元。原告请求扣除宝山公司5%的质保金，因庭审中原、被告均未提供质量验收报告，无法确定工程通过验收的时间，业主已经实际使用宝山公司建成的房屋及设备多年，不向被告出具验收报告，应当认定为已经超过保修期。因此原告该项请求，不予支持。原告请求从被告宝山公司应得的工程款中扣除1.5%的奖励基金（8566349×1.5%=128495.24元），该院认为，原告（或业主）用自己的钱给被告，鼓励其施工优质高效，可以称奖励，扣除施工人依法应当得到的工程款再给施工人不能称奖励。但本案房建结算审定方案中包含奖金10万元，根据权利义务相一致，民事活动当事人意思自治原则，该院支持原告的该项请求。原告请求宝山公司支付归档资料整理费，因其提供的京港澳高速公路驻马店至信阳扩建工程竣工资料咨询归档整理合同是原告中标的整体工程，还是被告分包的正阳收费站房建工程，该证据不能显示，不能排除其他可能性，该院不予支持。原告请求被告宝山公司支付5%的管理费，由于原告存在违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因原告尚未取得该管理费，该院不支持该项请求。被告宝山公司同意胡大权以本公司名义对外签订施工合同，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定、根据该法第六十六条的规定，宝山公司应当与胡大权共同承担连带责任。宝山公司系有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，目前该公司正在经营中，原告没有提供股东胡宝国、杨国清应当承担责任的证据，因此二人不承担本案民事责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、被告胡大权于本判决生效之日起十日内返还原告河南省公路工程局集团有限公司多付的工程款538532.3元，并按照合同约定支付应得工程款的税金471149.2元，奖励基金128495.24元，合计1138176.74元。被告商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司承担连带责任；二、驳回原告河南省公路工程局集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24280元，由被告商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司和胡大权连带负担13416元，原告河南省公路工程局集团有限公司负担10864元。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，双方对其之间存在建设工程施工合同关系及公路工程公司已支付案涉工程款9104881.3元均不持异议，应予确认。本案二审的争议焦点为：1、案涉工程款如何确认；2、公路工程公司是否多支付给宝山公司及胡大权工程款；3、公路工程公司请求的利息应否予以支持；4、胡宝国、杨国清应否承担本案的连带清偿责任。一、关于案涉工程款如何确认问题。根据查明的事实，公路工程公司与宝山公司签订《正阳收费站房建工程施工合同》，公路工程公司将其承包的房建工程整体分包给不具有建筑资质的宝山公司进行施工，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条的规定，认定该合同为无效合同，符合法律规定。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，予以支持。该解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，本案业主已经使用建成的房屋和配电设施多年，认可质量合格，且已经制作工程结算审核定案表，同意按照合同约定进行结算。一审法院认定该工程结算审核定案表确认的工程款数额，既符合当事人签订合同支付工程款流程的约定，双方当事人又未提交相反证据否定该工程结算审核定案表真实性及合理性。二、关于公路工程公司是否多支付给宝山公司及胡大权工程款问题。一审法院依据公路工程公司已支付给宝山公司及胡大权工程款9104881.3元的事实，核减工程结算审核定案表确认的工程款8566349元，认定538532.3元为公路工程公司多支付工程款数额，对此，宝山公司及胡大权应予返还给公路工程公司，符合实际。三、关于公路工程公司请求的利息应否予以支持问题。一审法院认定因公路工程公司提供的审核定案表没有落款时间，多付工程款的起算时间无法准确确定，未予支持公路工程公司该项请求，应由其承担举证不能的后果。四、关于胡宝国、杨国清应否承担本案的连带清偿责任问题。五、一审法院对公路工程公司主张的5%质保金、1.5%的奖励基金及5%的管理费，已作了充分的论述，该论述事实与法律俱在。六、关于胡宝国、杨国清是否承担本案的连带清偿责任问题。因胡宝国、杨国清虽是宝山公司，但公司仍在经营中，且公路工程公司未提供该公司注销的证据，尚不符合《中华人民共和国公司法》规定公司股东承担清偿责任的情形。综上，公路工程公司的上诉理由不足，不予采纳。宝山公司和胡大权上诉称“一审法院在认定合同无效情况下，又适用合同条款计算案涉工程款，适用认定事实错误。”一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在认定本案合同无效的情况下，依据合同约定的工程结算审核定案表认定案涉工程款的数额，于法有据。至于本案中是否漏列第一工程局为诉讼主体问题。本案是宝山公司与公路工程公司之间存在建设工程施工合同关系，第一工程局系公路工程公司下属机构，虽其在施工过程中负责该项目施工，但不影响发包方与承包方对工程款的结算，且公路工程公司对第一工程局的行为均予认可。关于宝山公司和胡大权上诉称双方没有进行工程量结算、工程量有变更和增加问题。一是双方对案涉工程款结算由明确的约定，二是宝山公司和胡大权未提供证据证实经工程监理确认、审计单位审核、业主认可的所增加的工程量，且其在本案也未提起反诉。综上，宝山公司和胡大权上诉理由亦不足，不予采纳。综上所述，公路工程公司和宝山公司、胡大权的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32005元，河南省公路工程局集团有限公司负担7725元，商城县宝山建筑工程劳务服务有限公司及胡大权负担24280元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年七月六日书记员  王贞懿