吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2597号上诉人（一审原告）：吉林云亭石墨烯技术股份有限公司，地址吉林省长春经济技术开发区成都大路**良辰工业园。法定代表人：侯树亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐美晶，北京尚公（长春）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吉林省大唐房地产开发有限公司，地，地址吉林省长春经济技术开发区**海门路**/div>法定代表人：陈新兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭晓雪，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张会远，该公司职员。上诉人吉林云亭石墨烯技术股份有限公司（以下简称云亭公司）因与被上诉人吉林省大唐房地产开发有限公司（以下简称大唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。云亭公司上诉请求：1.请求撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初528号民事判决，依法支持云亭公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2017年11月23日，双方为结清工程款签订《车位抵账协议》，约定按照大唐公司的结算金额4962166元，大唐公司尚欠277118.56元未付，大唐公司将其自有的大唐东方盛世标准车位3个抵账给云亭公司，同时免除三个车位和云亭公司两年的物业管理费用，并应在2018年4月末前为云亭公司在大唐盛世的商铺办理更名过户手续，若大唐公司履行了上述义务，则云亭公司放弃主张差价164655元和没有单据的竖向填充56118.61元。现大唐公司仅履行了车位抵账协议的部分义务，未能按约定时间履行更名过户义务，云亭公司依据协议有权主张差价款。大唐公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。云亭公司一审提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告立即给付原告工程款498857元及余期利息；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院审理查明：2013年8月9日，原、被告签订《大唐•东方盛世外墙保温工程施工合同》，约定由原告承包被告方大唐•东方盛世项目工程，承包范围包括该项目2#、4#、7#、8#、大门、4-1#及物业用房、8-1#车库（含住宅、商业，详见施工图纸与规划总平面图）的外墙保温的加工制作、运输、堆放、现场协调、安装、成品保护、现场验收、消防、节能等政府职能部门验收、按本合同、规范要求的检验检测、因质量问题引起的维修和更换、现场施工技术指导和培训等；合同总价款为4643507元，承包方式约定：“包工包设备材料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包必须有承包人自行办理的相关报批报验手续、包验收、包市场风险、工程总价（含税）包干的方式承包。承包范围内一次性包死工程。但设计变更增减工程量；调整合同总价竣工后审计工程量时，实际完成工程低于合同约定工程量部分扣除调整合同价位，超出部分不调整”。合同约定工程量计算方法为“1.大面面积的工程量按照施工图纸尺寸定额计算工程量规则计算面积。2.装饰檐线的工程量按照施工图纸立面投影面积计算、不展开计算。3.窗洞口侧壁工程量按照施工图纸展开面积计算”。上述合同签订后，原告开始施工，在施工过程中，经被告及监理公司同意，在不因此影响质量、安全、功能适用性情况下将原设计要求的“2号图号G-18，G-22出外墙挑耳200宽节点，建筑做法填充煤矸石外粘苯板”变更为“取消此节点挑耳，填充苯板，建筑装饰造型”，原告完工后，双方于2017年11月22日进行结算，经双方确认，无异议部分工程价款为4712687元；双方对于竖向填充部分计算单价有异议，被告按97.23元/㎡确定单价，原告按现场实际费用131元/㎡确定单价，被告方确定的结算金额为433293元，原告方确定的结算金额为662860元，最终原告方计算的结算金额为5191733元，被告方计算的结算金额为4962166元，双方工程总造价差量为229567元。2017年11月23日，双方签订《车位抵账协议》，说明根据甲方（大唐公司）的结算金额4962166元，已付款4685047.44元，尚欠乙方（云亭公司）277118.56元，双方达成如下协议：1.甲方以自有车位大唐•东方盛世抵销标准车位B173号、B174号、B175号3个抵顶上述欠款，本协议签订后甲方同意与乙方签订车位购买协议。2.甲方同意免除乙方在大唐地产的商铺（大唐东方盛世3-2#108室，面积129.44平方米）；两年的物业管理费和上述抵顶三个车位两年的车位管理费。……4.甲方同意乙方在大唐东方盛世3-2#108室的产权证在2018年4月末前办理完成。5.甲方履行完毕上述条款后，乙方放弃追索大唐.东方盛世项目外墙保温工程竖向填充线条价差（131元/㎡-97.23元/㎡）164655元（扣税3.41%后），大写：壹拾陆万肆仟陆佰伍拾伍元鹤竖向填充因为没有单据未计算量价值56118.61元（扣税3.41%后）。大唐公司履行了《车位抵账协议》约定的前三项义务，未能按约定时间履行完毕办理产权证的义务，故原告诉至法院。庭审过程中，云亭公司申请对大唐•东方盛世外墙保温工程合同变更增加工程量的工程造价进行鉴定。一审法院认为：原、被告双方签订的《大唐•东方盛世外墙保温工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。按照双方约定，本案工程价款为固定价款，仅在“但是由于合同约定但设计变更增减工程量；调整合同总价竣工后……”情况下可调整合同总价，云亭公司应就工程设计变更增加工程量超过固定价款承担举证责任。由于云亭公司在施工过程中发生的变更系“在不因此影响质量、安全、功能适用性情况下将原设计要求的‘2号图号G-18，G-22出外墙挑耳200宽节点，建筑做法填充煤矸石外粘苯板’变更为‘取消此节点挑耳，填充苯板，建筑装饰造型’”，故此次变更系施工材料和工艺的变更，不影响原有设计外观，按照双方合同约定的工程量计算方法，不产生工程量的变更；鉴于其庭审过程中提出的鉴定申请亦是以增加工程量为前提，在不能证实工程量增加的情况下，为减少当事人诉累，本院对其鉴定申请不予准许。按照双方签订的《车位抵账协议》约定，大唐公司已经按其结算价款将工程款给付完毕，对于云亭公司主张的增加工程量部分，因其未能提供其他证据证实其在施工过程中因设计变更增加了工程量进而导致工程款增加，故对其该项主张，因证据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告吉林云亭石墨烯技术股份有限公司的诉讼请求。案件受理费8783元，减半收取计4391.5元，由原告吉林云亭石墨烯技术股份有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另，大唐公司主张云亭公司未配合其办理《车位抵账协议》所涉房屋产权过户，其单方无法办理。本院限双方在一个月内互相配合履行，双方在期限内已履行完毕。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。云亭公司主张大唐公司未能在2018年4月末前办理3-2#108室产权，由于办理产权不能由大唐公司单方进行，云亭公司应提供其要求大唐公司协助办理，而大唐公司拒不配合的证据，然而在诉讼中，云亭公司对其主张未提供证据予以证实，且在本院要求限期内，双方已就此产权问题予以解决，双方之间《车位抵账协议》已实际履行完毕，债权债务消灭，不宜认定大唐公司违约，一审法院判令驳回云亭公司诉讼请求并无不当。至于云亭公司在二审审理中主张大唐公司所抵账车位漏水无法使用问题，其可向物业公司报修，此主张并不能否定大唐公司已履行完毕《车位抵账协议》中车位的交付义务。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8783元，由上诉人云亭公司负担。本判决为终审判决审判长 李 迪审判员 冯红红审判员 贺银婷二〇二〇年七月二十七日书记员 张维峰