山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2320号 上诉人（原审原告）：程京兰，女，1962年2月7日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：才岩，北京威诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营三明林业发展股份有限公司，住所地东营市东营区淄博路**柏年大厦。 法定代表人：刘景明，董事长。 被上诉人（原审被告）：山东昌泰投资担保有限公司，住所地淄博市张店区柳泉路**。 法定代表人：刘鹏，董事长。 被上诉人（原审被告）：山东启新有限责任会计师事务所，住，住所地淄博市张店区共青团西路**一社会信用代码91370303164128502E。 法定代表人：王乃孝，执行董事。 委托诉讼代理人：李忠源，男，山东启新有限责任会计师事务所职工。 委托诉讼代理人：陶志超，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 原审第三人：天津股权交易所有限公司，住所，住所地天津经济技术开发区新城西路****楼**社会信用代码91120222730345772E。 法定代表人：夏龙江，总经理。 委托诉讼代理人：张弘，男，天津股权交易所有限公司职工。 上诉人程京兰因与被上诉人东营三明林业发展股份有限公司（以下简称三明林业）、山东昌泰投资担保有限公司（以下简称昌泰公司）、山东启新有限责任会计师事务所（以下简称启新公司），原审第三人天津股权交易所有限公司（以下简称天交所）侵权纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初5133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程京兰及其委托诉讼代理人才岩、被上诉人启新公司法定代表人王乃孝及委托诉讼代理人李忠源、陶志超到庭参加诉讼。被上诉人三明林业、昌泰公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。原审第三人天交所经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程京兰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持程京兰的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由三明林业、昌泰公司、启新公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、对程京兰信赖天交所及相关方披露信息的证据未认定。（一）天交所有一套完整的管理制度，对于参与者都需符合准入条件并注册。挂牌程序必须有保荐机构、审计机构参与，进行尽调，出具报告。企业在完成挂牌流程完后才可挂牌。（二）天交所对挂牌企业有日常监管规定和信息披露制度。督导机构对挂牌企业的日常经营情况要进行现场检查并定期出具报告。挂牌企业要定期公告企业经营、财务、公司治理情况，重大事项要公告，财务报表要定期公布，年报要经审计并出具审计报告。以上为程京兰信赖天交所和在天交所挂牌公司的基础文件，是决策的依据。程京兰提供了对三明林业最初认知来源的主要基础文件，如三明林业挂牌交易说明书、投资价值分析报告、年报等。其中对决策有重要影响的是挂牌公司、保荐机构、审计机构签署并盖章的声明，公开承诺对说明书的真实性、准确性、完整性承担法律责任；各期年报的扉页都有重要提示，本年度的财务会计报告已经启新公司审计并出具标准无保留意见的审计报告。上述书证证明的事实一审未予充分认定。二、程京兰受三明林业证券欺诈，一审法院未认定。（一）三明林业存在违法违规的侵权行为。1.三明林业隐瞒重大资产事项。丹政发〔2015〕3号书证载明，丹林证字（2006）第121210号等7本林权证在2010年9月程京兰参与增发前就已经存在。但在程京兰所能知晓的披露信息中（挂牌交易说明书、投资价值分析报告、启新审字51号、53号审计报告、年报）都未披露这一信息。三明林业故意隐瞒该信息，中介机构也未尽职披露该信息，导致程京兰对三明林业误判。三明林业用林权证进行抵押贷款及虚假增资，导致三明林业失联。一审法院未确认该证据认定的事实，属于主要事实认定不清。2.挂牌募集资金使用情况有隐瞒。挂牌募集资金使用，财务不清晰。三明林业挂牌募集资金870万元，其中437万元支付新购置林地款，但未披露购置林地概况、财务凭证等信息，违反了三明林业募集增发说明书中关于募集资金的使用及信息披露等规定。该行为违反了财务准则，给投资人埋下风险隐患。3.财务违规及误导性陈述导致投资人错判。三明林业募集增发说明书中，记载大股东、实际控制人刘景明2010年9月增发前有一笔个人借款1045万元，占比93%，该笔借款是用三明林业收购“刘景明林权”约996万元的方式进行了冲抵。这一财务处理事项的具体程序涉及多方面违规，审计机构对这一非正常的处理也未予核验、提示，导致投资人对三明林业错误认知，构成误导性陈述。4.以增发项目为幌募集资金4200万。2010年9月，三明林业挂牌募集黄河三角洲耐盐碱植物研发中心项目。对接活动及相关文件中宣传，此项目达产后，预计每年收入4320万元，净利润1870多万元；公司管理规范；此次增发经董事会、股东大会审议通过，天交所核准，审计机构为该项目增发进行了专项审计。但相关证据显示，增发项目没有实质进展，募集资金被套取转移，且此情况一直被隐藏，直接导致投资人损失。（二）中介机构、执业机构未勤勉尽责，出具有误导性的专业报告。1.昌泰公司、启新公司出具的报告遗漏了三明林业2006年7本林权证的重大事实，存在过失。2.三明林业未披露募集资金437万元的新购置林地信息。启新公司对此未进行识别审计，出具了启新审字（2010）53号无保留意见审计报告，存在过失。3.启新公司存在走过场式审计。出具的标准无保留意见的启新审字51号、53号和2010年度审计报告，应发现刘景明借款1045万元等财务处理存在造假舞弊风险，但未履行专业高度的提示义务，有过错。4.启新公司在增发募集项目上，明知三明林业违规行为却帮助隐瞒事实，其行为偏离了执业公司的基本职业操守，违背了《中国注册会计师职业道德守则》，存在过错。5.启新公司出具了2010年年度标准无保留意见审计报告启新审字（2011）029号。以上事实证明，2010年9月前，三明林业在经营、财务、公司治理方面存在的违规问题和风险，但三明林业及其中介机构予以隐瞒，致使投资人误判，作出错误决策，导致财产损失。综上，三明林业客观上实施了虚假陈述违法违规行为，主观上存在图谋非法利益的故意，造成了投资人损失的损害后果，且虚假陈述与损害后果之间具有因果关系，构成证券欺诈。中介机构未勤勉尽责，存在协助、帮助行为，构成共同侵权，应依法承担责任。三、判决书存在重大遗漏，认定事实错误。判决书对事实部分认定，有7处错误或不准确，遗漏4件重要事实未审理。其中最重要的是对三明林业失联跑路事实的认定，其是侵权行为最严重的损害结果。三明林业一直宣传，碳汇林交易紧贴国家政策规划，是公司未来的利益增长点。三明林业一直在储备林权，2014年12月公告“公司启动了对用材林每年碳汇量计算工作，预计需要3-5个月进行工程计算。然后报相关部委申请碳汇交易发证”。2015年，在申请碳汇交易发证这个时间点上，林权证被撤销，三明林业失联，给投资人造成损害。四、一审判决的说理部分，逻辑不清，释法不充分。因认定事实不清，在释法和判定时，逻辑混乱，违背法理，有违公平、正义的评判基准。 启新公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。一、程京兰没有证据证明其投资损失的客观存在，也无法说明因三明林业实施欺诈行为而遭受的实际损失数额，其主张赔偿损失的请求不成立。程京兰作为三明林业的股东，实际投资511500元，持有三明林业33万股股份，三明林业虽于2018年11月被吊销营业执照，但并没有解散或破产，更没有进行清算，程京兰持有的股份并没有灭失，其股东权利仍然存续。程京兰的股权投资是否存在损失，尚没有确切的证据可以证实。同时，程京兰主张三明林业实施了欺诈行为，但没有说明因欺诈行为受到的实际损失金额和计算依据。即便程京兰的股权价值受到三明林业经营状况的影响，但这种影响与启新公司的审计行为之间没有因果关系。二、程京兰称三明林业存在证券欺诈行为证据不足。根据最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》【法释〔2003〕2号】的规定，虚假陈述行为的认定应当依据有关机关的行政处罚决定或者法院的刑事裁判文书，本案中没有任何机关或法院对三明林业或有关中介机构是否存在虚假陈述行为予以认定。程京兰提供的证据仅能作为一定的线索或疑点，不能证明虚假陈述行为的存在。程京兰主张三明林业违法违规侵权行为缺乏依据。三、启新公司在为三明林业提供审计服务过程中，遵守了注册会计师执业准则、规则确定的工作程序并保持了必要的职业谨慎，没有违反规则和程序，不存在过错，不应承担赔偿责任。启新公司向法院提交了涉案的全部审计报告及工作底稿，审计报告的附注及详细记录的工作底稿，反映了审计师的工作程序和所获取的审计证据，被审计单位承诺审计证据真实、准确、完整。启新公司遵循了独立、客观、公正的执业原则，并按照《注册会计师审计准则》的规定，实施了完整审计程序，取得了充分适当的审计证据，出具了恰当的审计报告，不存在因工作过失导致审计报告不实的情形。根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条、第六条、第七条的规定，启新公司不应承担任何赔偿责任。1.关于程京兰提到的三明林业隐瞒林权证的问题。从刑事判决书反映的部分关联事实看，可能涉嫌三明林业系统性舞弊造假行为。但参与人员为公司员工、经营管理层、董事会、董事长、公司股东及政府机关有关工作人员等，现行准则框架下审计程序及审计手段无法鉴别判断。且部分权证被三明林业用于金鼎小额贷抵押贷款，三明林业账面没有上述7本林权证相关价值的记载。林权证被撤销的行为不能证明给三明林业造成了损失。2.关于程京兰提到的三明林业未披露资金437万元的新购置林地信息问题。启新审字（2010）53号报告属募集资金专项审计报告，该报告根据三明林业的会计资料记载，如实对募集资金规定用途及实际支付情况进行了详细披露，其中包括使用募集资金支付新购置林地款437万元。审计师的审计责任是基于委托人的会计报告发表意见，审计责任有别于会计责任。3.关于程京兰提到的刘景明1045万元个人借款问题。启新公司在为三明林业提供启新审计字（2010）51号报告审计服务过程中，对刘景明借款事宜进行了充分关注，查验了借款凭证所附的原始资料，包括董事会授权书、借款借据、内部签批程序等，未发现异常。并在审计报告附注P14-15详细披露了刘景明借款事宜：2009年12月31日，其他应收款--刘景明10450051.00元；且在为三明林业提供2010年度审计报告即启新审字（2011）29号报告审计服务过程中，对刘景明借款事宜进行了持续关注，未发现异常。并在审计报告附注P14详细披露了刘景明借款使用情况：2010年12月31日，其他应收款--刘景明2263451.00元。4.关于程京兰提到的三明林业增发问题。启新公司对该林地购置事宜进行了充分关注，对三明林业提供的股东会决议、东营九州和信评估报告、收购合同、林权证等全套资料进行了审验，未发现异常。且基于谨慎原则，启新公司对该林地购置事宜进行了详细披露：启新审字（2011）29号审计报告附注P15-17详细披露了该林地购置及林权证的详细情况；启新审字（2012）61号，审计报告附注P16-18详细披露了该林地购置及林权证的详细情况。并且，程京兰作为股东参加了三明林业2011年6月28日召开的购置林地专题股东会议，并在同意购置林地股东会决议中签字并按手印。综上，程京兰投资三明林业出现的风险，目前尚不能判断存在客观损失，也无法认定三明林业或有关机构存在虚假陈述行为，该风险属于程京兰正常的投资风险范畴，三明林业经营中出现或存在的风险行为大多属于正常经营风险范畴。启新公司为三明林业提供审计服务过程中，遵守了注册会计师执业准则确定的工作程序并保持了必要的职业谨慎，不存在任何过错，亦无不当之处。程京兰因投资行为出现的风险与启新公司的审计行为之间没有因果关系。 天交所述称，其不应承担责任。一、根据（2016）津0116民初1261号民事判决、（2016）津02民终5409号民事判决、（2017）津民申1549号民事裁定，生效法院判决已驳回程京兰对天交所的全部诉讼请求。按照“一事不再理”原则以及民事诉讼法相关规定，天交所对程京兰不承担任何赔偿责任。二、根据上述判决、裁定，天交所系场外股权交易场所，主要功能仅起平台作用，交易所不是行政监管机构，对包括挂牌企业、中介机构、投资人等在内的各方主体提供的资料没有实质审查义务，仅进行书面形式审查。三、天交所组织推介会，并不代表天交所对参与推介会企业的投资价值提供担保。此外，天交所已通过程京兰注册合格投资人时签署的《投资风险揭示书》告知其投资人风险，程京兰作为投资者应对投资风险有明确认识并对拟投资企业进行有效甄别。综上，天交所不应承担程京兰的投资风险。 三明林业、昌泰公司未作答辩。 程京兰向一审法院起诉请求：1.三明林业、昌泰公司、启新公司赔偿程京兰投资款168.3万元及利息；2.三明林业、昌泰公司、启新公司承担律师代理费、利息共计24万元；3.三明林业、昌泰公司、启新公司负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：天交所是依法成立的提供股权交易，办理非上市公司的股权交易、过户、结算、交割，办理非上市股份有限公司、有限责任公司、股份合作制企业股权的托管及托管户的非交易过户、挂失、查询、分红的质押登记咨询等业务的有限责任公司。2009年12月25日，三明林业在天交所挂牌，三明林业的保荐服务机构为昌泰公司，审计机构是启新公司。 2009年12月10日，昌泰公司作为三明林业的保荐机构为三明林业出具股权挂牌交易说明书，主要围绕三明林业作为挂牌公司的基本情况、挂牌交易的有关机构、业务与技术、同业竞争与关联交易、治理结构、财务会计信息、管理层讨论与分析、投资项目的运用、业务发展目标、风险因素及控制措施、股利分配政策、其他重要事项等。股权挂牌交易说明书载明：2009年12月1日，昌泰公司等15名定向私募对象签署增资协议书，其中昌泰公司以现金出资174万元认购60万股成为三明林业的股东，刘景明为控股股东，三明林业的经营范围是速生杨种植、销售，林业科研开发；畜牧（不含种畜禽）养殖、销售等，主要产品是“三明1-5号”耐盐碱速生杨系列；关于三明林业的现金流量分析（二）变动趋势分析中记载，公司经营现金流量略有不足，其原因是2009年投入1080万元购入2620亩林地使用权，以及购入600万元“三网绿化工程”专用树种红柳、速生柳种苗，公司拟投资4000万元用于建设黄河三角洲耐盐碱植物研发中心，该项目如期完成并顺利达产后，预计项目正常经营年份的销售收入为4320万元，税后利润为1877.06万元，会大大增强公司的现金流量。程京兰认为三明林业存在虚假记载、误导性陈述以及重大遗漏，属于欺诈挂牌，应当赔偿其经济损失。 2009年12月10日，昌泰公司作为三明林业的保荐机构为三明林业出具投资价值分析报告，主要围绕三明林业的基本情况、行业分析、公司行业地位与竞争力分析、公司主营业务与主要产品分析、公司治理结构分析、财务分析、公司发展战略分析等。程京兰认为昌泰公司所推荐的三明林业主要业务不存在，昌泰公司存在虚假推荐，应当赔偿其经济损失。 2010年8月17日，程京兰以自然人身份申请成为天交所的合格投资者。2010年8月30日，天交所为程京兰开立股权账户卡。 2010年8月30日，昌泰公司作为三明林业的私募顾问为三明林业出具定向增发募股说明书，募集资金用于黄河三角洲耐盐碱植物研发中心项目，拟定向募集人民币普通股1000万股，定向募集价格3.10元/股，预计募股资金净额约定3100万元；揭示中载明本次定向增发后，新增发股权将在天交所挂牌交易，投资者应充分了解股权挂牌交易市场的投资风险及昌泰公司所披露的风险因素，审慎作出投资决定。募股说明书主要围绕募股概况、风险因素、公司基本情况、同业竞争与关联交易、财务会计信息、管理层讨论与分析、业务发展目标、募集资金运用以及前次募集资金运用等进行说明。程京兰认为三明林业存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏以及财务混乱，在挂牌募集资金未用于挂牌募集说明书所承诺的黄河三角洲耐盐碱植物研发中心项目情况下仍然定向增发募集，定向增发募集仍为黄河三角洲耐盐碱植物研发中心项目融资，但实际上募集资金用于收购虚假林权证，三明林业属于虚假欺诈增发募集资金，应当赔偿程京兰的经济损失。昌泰公司作为私募顾问，启新公司作为审计机构未尽职责造成程京兰经济损失，应当承担连带责任。 2010年9月1日，程京兰参加天交所组织的企业推介会，天交所推介的企业包括三明林业，推介目的为三明林业定向募集资金，募集定价为3.1元/股，认购手数起点是1手16.5万股，认购资金为51.15万元。2010年9月25日，程京兰向三明林业账户转入51.15万元用以认购三明林业16.5万股股份。2011年4月26日，天交所根据三明林业提供的股东名册将三明林业的16.5万股股份交割至程京兰名下。2011年7月11日，三明林业向程京兰送股16.5万股，天交所于2011年7月11日将16.5万股股份交割至程京兰名下。截至2015年11月16日，程京兰持有三明林业的股份33万股，市场价值168.3万元。 启新公司作为三明林业的审计机构，为三明林业出具无保留意见的（2009）124号、125号、127号、128号，（2010）0024号、51号、53号，（2011）29号、（2012）61号审计报告。启新公司认为程京兰主张的经济损失与启新公司的审计报告不存在法律上的因果关系，不应承担民事责任。程京兰认为，启新公司未尽到勤勉义务，未将三明林业募集的资金用于募股说明书记载的黄河三角洲耐盐碱植物研发中心项目而是挪用从张来军处高价购买林权，启新公司审计未发现三明林业财务混乱问题以及转移资金等问题，出具无保留意见的审计报告存在过错，给程京兰造成经济损失，启新公司应与三明林业、昌泰公司承担连带责任。 2011年2月26日，三明林业在其公司会议室组织召开2011年度第一次股东大会并形成股东大会会议决议，参加会议的人员包括全体股东、董事，出席本次会议的股东21人，代表公司有表决权股份总数的96.53%，符合公司法关于召开股东大会的要求，本次股东大会以无反对股的决议通过了关于收购张来军湖北十堰林权的议案以及其他议案，三明林业的董事、全体股东在股东大会会议决议上签字。 2011年6月28日，三明林业在其公司会议室组织召开股东大会并形成股东大会会议决议，参加会议的人员包括全体股东、董事、监事、董事会秘书，总经理及其他高级管理人员列席会议，会议由三明林业董事长刘景明主持，出席本次会议的股东21人，代表公司股份总数的97.3%，符合公司法关于召开股东大会的要求，参加会议的股东以无反对股的决议通过了关于三明林业资本公积转增注册资本并送股的议案以及其他议案，程京兰作为参加此次股东大会会议的股东之一在股东大会会议决议上签字。 2011年12月18日，三明林业在东营市东营区太行山路东赵大厦9层907室组织召开2011年度第二次临时股东大会并形成股东大会会议决议，参加会议的人员包括全体股东、董事、监事、董事会秘书，总经理及其他高级管理人员列席会议，会议由三明林业董事长刘景明主持，出席本次会议的股东23人，代表公司股份总数的97.52%，符合公司法关于召开股东大会的要求，本次参加会议的股东以无反对股的决议通过了关于三明林业募集资金投资项目及可行性议案、关于提请股东大会授权董事会在本次增发决议有效期内处理本次增发及募集资金项目具体事宜的议案、关于公司前次募集资金使用情况说明的议案、关于收购王兵林权的议案、关于提请股东大会授权董事会办理林权购置、转让、交易等事宜的议案、关于张来军林权作价入股的议案以及其他议案，程京兰作为参加此次股东大会会议的股东之一在股东大会会议决议上签字。 2015年2月2日，湖北省十堰市丹江口市人民政府发布决定，对2006年11月24日，湖北省十堰市人民政府颁发给张来军的丹林证字（2006）第121200号、（2006）第121201号林权证予以撤销。 2017年5月12日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2016）鄂刑终第330号刑事判决书，认定谭国清、皮治文在为包括三明林业在内的其他主体办理林权证过程中犯受贿罪、行贿罪、滥用职权罪，被依法追究刑事责任。程京兰认为三明林业自2009年8月至2011年1月，安排员工于某以张来军名义通过行贿方式花费399万元取得丹林证字（2006）第121200号、（2006）第121201号林权证，后三明林业以4200万元购买上述林权证并将上述林权证变更到三明林业名下，证实三明林业财务混乱，启新公司未尽职履行审计职责造成程京兰经济损失，应与三明林业、昌泰公司承担连带责任。启新公司认为纳入审计报告范围的林权证仅有丹林权证字第（2011）第001826号，其他的林权证不在启新公司的审计报告范围内，程京兰作为三明林业的股东，在出席涉及林权证交易行为时的股东会决议上签字同意三明林业收购丹林权证字第（2011）第001826号林权证，程京兰应对自己参加股东会的决议行为承担相应的后果，并对自己的投资行为承担责任，该行为与启新公司的审计行为无关。 2016年5月13日，程京兰以与天交所存在合同纠纷为由向天津市滨海新区人民法院起诉，请求判令天交所赔偿程京兰51.15万元并承担诉讼费用，后程京兰变更诉讼请求为判令天交所赔偿程京兰因无法交易造成的损失151.47万元（按4.59元/股，计算33万股，共计151.47万元）。天津市滨海新区人民法院经过审理于2016年8月10日作出（2016）津0116民初1261号民事判决，认为天交所是为非上市非公众股份有限公司的股权交易提供服务的场所，其存在的主要价值在于为挂牌企业与投资者之间搭建通道，天交所应就挂牌企业的信息进行审查并充分披露，亦应就投资者可能存在的风险进行有效揭示。天交所就三明林业定向募集资金事宜进行推介，并在对三明林业提交的信息审核后进行披露。程京兰作为天交所的合格投资者，应就挂牌企业披露的相关信息进行有效甄别。程京兰系自主决定参与三明林业的募集并向三明林业出资，其应就自己的投资自负风险。程京兰在2011年4月26日成为三明林业的股东时，其所持有的股份可以利用天交所提供的服务平台以做市商双向报价、集合竞价或买卖双方协商定价等任一方式进行交易，交易对象为所有合格投资者以及三明林业的保荐机构，交易方式与交易对象均非单一。即便三明林业存在多次停牌且天交所于2014年6月取消做市商双向报价交易制度，但在复牌期间，程京兰亦可通过竞价或买卖双方协商定价的方式进行交易。程京兰不能交易成功的影响因素包括交易价格、交易对手的交易意愿等，其单纯将原因归责于天交所就三明林业相关信息未尽审核义务且取消做市商报价制度，显无依据，判决驳回程京兰的诉讼请求。程京兰不服天津市滨海新区人民法院的一审判决，向天津市第二中级人民法院提起上诉。天津市第二中级人民法院经过审理于2016年12月23日作出（2016）津02民终5409号民事判决，判决驳回程京兰的上诉，维持天津市滨海新区人民法院的判决。程京兰不服天津市第二中级人民法院作出的（2016）津02民终5409号民事判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院经过审理于2017年10月24日作出（2017）津民申1549号民事判决，驳回程京兰的再审申请。 2018年11月15日，东营市工商行政管理局吊销三明林业的营业执照。程京兰认为三明林业处于停盘状态，给其造成巨大经济损失。 程京兰认为由于三明林业林权证的灭失是其造成经济损失的原因。程京兰请求支付律师代理费及利息共计24万元。 一审法院认为，根据《证券法》的相关规定，证券欺诈纠纷是指在证券发行、交易及相关活动中因内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为引发的一系列纠纷。程京兰起诉时选择的法律关系为证券欺诈责任纠纷，而证券欺诈责任行为属于侵权行为，但该案的性质属于证券市场交易范畴，应适用与证券交易有关的特别规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一、三明林业根据发展需要以定向增发的形式募集资金，程京兰作为天交所的合格投资者，通过向三明林业投资的方式成为三明林业的股东，依法享有股东的权利与义务。昌泰公司作为三明林业定向增发募集资金的顾问，启新公司作为三明林业的审计机构，针对三明林业的基本情况、同业竞争与关联交易、财务会计信息、业务发展目标、募集资金运用、行业分析、公司行业地位与竞争力分析、公司主营业务与主要产品分析、公司治理结构分析、财务分析、公司发展战略等进行分析并出具投资价值分析报告、定向增发募股说明书以及审计报告，程京兰提供的证据不能证实昌泰公司、启新公司在履行职责出具相关报告时有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的情形，亦不能证实昌泰公司、启新公司存在诱导、误导或欺诈包括程京兰在内的投资者的内容。二、三明林业通过定向增发募集的资金应当按照募股说明书的用途使用，如三明林业改变募集资金用途，须经股东大会作出会议决议。启新公司提供的证据能够证实三明林业分别于2011年2月26日、2011年6月28日以及2011年12月18日组织召开三次股东大会并形成股东大会会议决议同意募集资金用于购买林权，程京兰主张启新公司出具无保留意见的审计报告时未发现三明林业改变募集资金用途存在财务混乱及转移资金等事项存在过错，程京兰的此项主张，证据明显不足。三、程京兰作为天交所的合格投资者，基于自身判断选择投资三明林业并参加三明林业的股东大会同意通过股东大会会议决议，能够认定程京兰对于募集资金改变使用用途是明知的，程京兰应对自己的行为承担相应的后果，程京兰主张由此造成的投资交易风险与三明林业、昌泰公司、启新公司的上述行为不存在必然的、直接的因果关系。四、三明林业购买上述林权的行为系合同行为，合同相对方如因标的物存有瑕疵导致合同履行不能时，合同相对方应向三明林业承担相应的法律责任，三明林业因履行林权协议客观上不必然导致三明林业的经济损失，程京兰主张因投资三明林业造成自己经济损失，证据不足。五、三明林业虽被吊销营业执照，但未经法定程序解散或清算，程京兰认为三明林业侵犯其财产权应承担赔偿责任，证据不足。综上，程京兰提供的证据不足以证实三明林业、昌泰公司、启新公司存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的证券欺诈行为，程京兰请求三明林业、昌泰公司、启新公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。三明林业、昌泰公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回程京兰的诉讼请求。案件受理费4900元，公告费560元，由程京兰负担。 本院二审期间，程京兰围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 程京兰提交如下证据： 证据1，三明林业在天交所网站披露的信息目录。证明：投资人通过天交所网站所能知悉的信息。 证据2，《三明林业2011年度股东大会决议公告》《三明林业重大事项公告》，公告编号2011-007、008号，内容为2011年3月1日公告：2011年1月10日经董事会提议，2011年第一次临时股东大会通过提案，为了实现将来碳汇收益，三明林业以4200万元收购张来军湖北十堰林权13978亩。证明：天交所网站公告三明公司收购湖北十堰林权；三明林业未如实披露收购情况；三明林业掩盖实际侵占资金目的，宣称收购林权的用途是为了实现将来的碳汇收益。 证据3，《三明林业关于经营管理情况的重大事项公告》，公告编号2014-003号，内容是三明林业即将启动碳汇储量计量工作，按照3-5个月工程计算，然后报相关部委申请碳汇交易发证。证明：三明林业的最后一份公告继续蒙骗股东和投资人，称3-5个月申请碳汇林交易发证，可以预期原储备的碳汇林即将为公司创造效益。 证据4，（2016）鄂03刑终第264号刑事判决书，内容是三明林业利用林权证实施的违规行为，其中对张来军名下的林权作了如下处置：1.评估作价1.29亿；2.林权转增股本3000万股；3.以4.3元/股增发了3071万股，注册资本由7380万元增加到1.5余亿元。证明：判决书记载三明林业以张来军的林权入股新增股本；以收购林权为由虚假增发等，致使募集资金转移被套取，公司资产被挖空。 证据5，《三明林业重大资产收购事项公告》，公告编号2012-010号，内容为根据临时股东大会决议，收购刘景明、王兵、李国民名下的林权，正在变更过户手续。证明：该公告印证了判决书的情况，三明林业利用违规的虚假林权证进行二次虚假交易变现，套取公司上亿资产。 证据6，《关于对三明林业实施摘牌风险警示特别处理的公告》，内容是2013年5月三明林业未按时披露年报，被警示摘牌。证明：三明林业未按天交所要求规定履行信息披露义务被警告。 证据7，天交所《关于暂停异地挂牌企业股权转让的公告》，内容是按照有关规定，2017年7月1日前不允许跨区域企业异地挂牌，限期整改。证明：三明林业已经不允许在天交所交易。按规定应转至齐鲁股权交易市场，但因企业的非正常状况，不可能实施。 启新公司质证认为，对证据1、6、7真实性及其证明内容无异议；对证据2真实性无异议，对证明内容有异议，公告内容属实，且公告中向投资者提示了相关风险；对证据3真实性无异议，对证明内容有异议，公告内容是实际工作进展及安排，不能证明三明林业存在蒙骗行为；对证据4真实性无异议，对证明内容有异议，判决书涉及的是国家工作人员受贿犯罪案件，仅有部分事实涉及三明林业，并非是对三明林业行为的法律定性，并且程京兰引用的内容未被终审判决采纳，没有证明效力，判决书第8页第7行至第10行认定三明林业公司不但没有损失，而且从用林权证抵押贷款和增资中获利，与程京兰证明的内容完全相反；对证据5真实性无异议，证明内容有异议，公告的内容是股东大会决议的真实内容，并且向投资者提示了投资风险，不能证明三明林业存在违规的行为。 对当事人提交的证据，本院认证意见为，启新公司对程京兰提交的上述证据的真实性无异议，对上述证据的真实性，本院予以确认。对其证明效力结合其他证据进行综合分析。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案当事人争议的焦点问题为：一、本案是否适用《证券法》中关于违反信息披露义务的相关规定；二、程京兰诉请三明林业、昌泰公司、启新公司承担责任有无事实和法律依据。 关于焦点一，本案是否适用《证券法》中关于违反信息披露义务的相关规定。程京兰主张诉请三明林业承担赔偿责任的法律依据为《证券法》第三条、第五条、第七十八条、第八十五条；诉请启新公司、昌泰公司承担责任的法律依据为《证券法》第一百六十条、第一百六十三条。本院认为，本案不属于行为发生时《证券法》的调整范围。理由如下：其一，《证券法》自1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过后，经历了3次修正及2次修订。程京兰主张其于2010年9月三明林业在天交所进行增发募股时受到欺诈，故本案应适用2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议第一次修订后的《证券法》。而天交所此类区域性股权市场首次纳入《证券法》的适用范围，依据为自2017年7月1日起施行的《区域性股权市场监督管理试行办法》。《区域性股权市场监督管理试行办法》第一条规定：“为了规范区域性股权市场的活动，保护投资者合法权益，防范区域性股权市场风险，促进区域性股权市场健康发展，根据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国公司法》《国务院办公厅关于规范发展区域性股权市场的通知》等规定，制定本办法”。《区域性股权市场监督管理试行办法》首次将区域性股权市场纳入《证券法》的适用范围后，2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议第二次修订的《证券法》吸收了上述精神，增加了第九十八条的规定，“按照国务院规定设立的区域性股权市场为非公开发行证券的发行、转让提供场所和设施，具体管理办法由国务院规定”。因此，天交所作为区域性股权市场，行为发生时不属于《证券法》所调整的证券市场。其二，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三条规定：“因下列交易发生的民事诉讼，不适用本规定：（一）在国家批准设立的证券市场以外进行的交易；（二）在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易。”本案中，程京兰主张涉案股权的交易方式为协商交易。因此，涉案股权转让的交易方式亦不适用《证券法》中关于违反信息披露义务的相关规定。综上，天交所作为区域性股权市场，其为非上市非公众股份有限公司三明林业提供的股权交易行为，不属于当时《证券法》调整的范围。一审法院将本案案由定为证券欺诈责任纠纷不当，本院予以纠正。本案应为侵权纠纷。 关于焦点二，程京兰诉请三明林业、昌泰公司、启新公司承担责任有无事实和法律依据。本院认为，其一，程京兰主张三明林业未披露该公司持有的7本林权证，三明林业用上述林权证进行了抵押贷款及虚假增资。本院认为，依据程京兰的主张，三明林业用虚假林权证进行了抵押贷款及虚假增资，三明林业通过上述行为亦获得了相应的银行贷款及增资，该行为并未侵害作为三明林业股东程京兰的利益。其二，启新审字（2010）53号三明林业2009年12月份私募资金使用情况专项审计中，披露了募集资金870万元的使用情况，其中支付新购置林地款437万元。启新审计字（2010）51号、启新审字（2011）29号报告审计中均记载了刘景明借款的具体事宜。三明林业及审计机构启新公司未隐瞒上述情况。其三，三明林业2011年半年度报告中公司投资情况记载了公司第二次募集资金4309万元，其中用于购置林权4200万元。启新审字（2011）29号审计报告详细披露了该林地购置及林权证的详细情况。程京兰作为三明林业的股东参加三明林业于2011年6月28日及2011年12月18日召开的股东大会，并同意通过了《关于募集资金投资项目及可行性议案》《关于提请股东大会授权董事会在本次增发决议有效期内处理本次增发及募集资金项目具体事宜的议案》《关于公司前次募集资金使用情况说明的议案》《关于收购王兵林权的议案》《关于提请股东大会授权董事会办理林权购置、转让、交易等事宜的议案》等议案，能够证实程京兰对于募集资金改变使用用途是明知的。综上，程京兰提供的证据不足以证实三明林业、昌泰公司、启新公司应向其承担侵权责任，对程京兰的主张，本院不予支持。 综上所述，程京兰的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，案由定性错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22107元，由上诉人程京兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋美玲 审判员  翁秀明 审判员  郭芳芳 二〇二〇年七月三十日 法官助理马冰 书记员于燕