贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终682号上诉人（原审原告）：崔明芬，女，1953年9月10日出生，穿青人，住所地贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：孔德才，贵州出奇律师所律师。委托诉讼代理人：吕敬槐，贵州出奇律师所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵永，男，1987年3月3日出生，白族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：曾加祥，贵州煜昌祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱德忠，男，1992年1月4日出生，汉族，住四川省宁南县。上诉人崔明芬因与被上诉人赵永、邱德忠健康权纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初3771号民事判决，向本院上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人负担。主要的事实和理由是：一、上诉人一审中是以先予执行来准备出庭的，但一审法院要求变更诉讼请求，导致上诉人来不及举证证明应当按照城镇标准计算赔偿金。二、司法鉴定意见书无效，鉴定应当由办案机关委托才具有效力。一审鉴定意见系一方当事人委托，无效。被上诉人赵永答辩称，一审程序并未违法；鉴定意见书虽然是上诉人自行鉴定，但被上诉人并未否认，鉴定意见书有效。被上诉人邱德忠未答辩。一审原告崔明芬向一审法院起诉请求：1、被告支付原告医疗费40118.15元、残疾赔偿金174594元、住院伙食补助费5700元、护理费12679.89元、误工费56603.53元、营养费9000元、后续治疗费17000元、残疾器具费230元，以上总计315925.57元；2、请求被告支付鉴定费1900元及本案诉讼费用。一审法院经审查查明，原告崔明芬将自家地基承包给被告赵永平场。2019年4月17日，被告赵永安排邱德忠开挖机在平场过程中，导致站在空地上的原告崔明芬受伤，原告崔明芬当即被送至纳雍县人民医院住院治疗，经该院诊断为股骨干骨折、尺骨骨折，期间原告购买坐便器及拐杖花费230元。原告于同年5月26日出院，共计住院39天产生住院费30237.15元，其中被告赵永支付28000元，原告自行支付2237.15元。住院期间被告赵永自行请人护理原告18天。纳雍县人民医院出院医嘱载明：1、注意休息，防中跌倒；2、休息一周后，建议继续住院予康复功能锻炼。2019年5月27日，原告在纳雍县人民医院拍片花费医药费100元。2019年5月31日，原告转入首钢水钢总医院住院治疗，经该院诊断为左侧开放性股骨骨折术后（好转），至同年6月15日出院，共计住院18天产生医疗费6454.38元，出院医嘱及注意事项：院外注意休息，避免剧烈运动，不适随诊。2019年7月11日至8月19日期间，原告在首钢水钢总医院中医科门诊进行治疗，产生医疗费共计2153.94元。2019年9月29日，在贵阳市第一人民医院检查花费医疗费340.52元。原告共计花费医疗费11285.99元。2019年10月21日，经原告个人委托，贵州警察学院司法鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1、崔明芬因钝性外力致右侧尺骨膺嘴骨折，经相关手术治疗后遗留右肘关节活动功能丧失属十级伤残；2、崔明芬因钝性外力致右侧股骨近端骨折，经相关手术治疗后遗留右髋关节活动功能丧失属十级伤残；3、误工期300日，护理期120日，营养期90日；4、崔明芬后期需行右尺骨膺嘴张力带内固定及右股骨交锁髓内钉内固定取出治疗所需治疗费用为14000元至17000元。原告花费鉴定费1900元。另查明，被告赵永向原告出具《协议》，载明：2019年4月17日赵永的挖机在给闻方举家挖地的过程中误伤了崔明芬，导致右手肘部、右腿部骨折，赵永已送伤者到纳雍县人民医院骨科进行治疗，经病人家属与赵永商议达成协定：伤者治疗康复期间产生的治疗、手术、护理、伙食等相关费用都由赵永全部承担，治疗用药、医疗材料使用优质，后期康复费用、误工费待病人治疗好出院后视康复情况再行协商。原告崔明芬事故发生时为65周岁7个月。一审法院认为，本案的争议焦点为1、被告赵永、邱德忠应否承担赔偿责任，如承担赔偿责任，应承担多少赔偿责任；2、原告主张的各项赔偿损失如何认定。关于焦点1，案涉挖机系被告赵永所有，被告邱德忠是被告赵永雇佣来开挖机的雇员，邱德忠开挖机导致事故的发生是在从事雇佣活动过程中造成，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，原告及被告赵永未举证证明被告邱德忠在从事雇佣活动过程有故意或者重大过失，应承担举证不能的法律责任，故被告邱德忠在本案中不承担赔偿责任，应由雇主赵永承担相应赔偿责任。被告赵永辩称原告未尽到安全注意义务，自身存在一定过错，应承担相应的过错责任，但其未提供证据证明，应承担举证不能的法律责任，故对以上抗辩主张，一审法院不予采信。因此，原告的损失应当由被告赵永全额赔偿。关于焦点2，原告崔明芬请求的具体赔偿事项分别认定如下：1、医疗费，凭发票认定，扣除被告已支付的医疗费28000元，一审法院认可原告自行花费的医疗费为11285.99元，超出部分不予支持；2、住院伙食补助费，原告住院39天＋18天=57天，参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算为100元/天×57天=5700元；3、残疾赔偿金，原告的伤构成两个十级伤残，伤残指数为10%＋1%=11%，原告居住在纳雍县XXX，应按2018年贵州省农村居民人均可支配收入标准9716元/年计算，该项费用计算为9716元/年×14年×11%=14962.64元；4、护理费，鉴定意见护理期为120日，原告主张按农林牧渔业工资标准58198元/年计算，但原告未举证证明护理人员从事何种职业，因此应按2018年度居民服务、修理和其他服务业的年平均工资标准43654元/年计算，原告生病住院期间由被告赵永请人护理的18天应当从中扣除，赔偿额计算为43654元/年÷365日/年×（120日-18日）=12199.2元，超出部分不予支持。被告赵永辩称护理期应扣减32天，但其未提供证据证明，应以原告陈述的为准。原告要求护理期的天数为鉴定天数加上住院天数，但实际鉴定结论护理天数已包含了住院期间的护理天数，因此原告的该计算方式不符合事实及法律规定，一审法院不予采纳；5、营养费，鉴定意见营养期为90日，原告主张按100元/天计算，结合纳雍县当地的经济水平和原告的伤情，一审法院酌情支持50元/天计算较为适宜，该项费用计算为50元/天×90日=4500元，超出部分不予支持；6、后续治疗费，鉴定意见为14000元至17000元，原告主张17000元过高，根据公平原则，应取中间值，该项费用认定为15500元；7、残疾辅助器具费，原告主张230元，被告无异议，一审法院予以支持；8、鉴定费，凭发票认定1900元；9、误工费，因原告已年满66岁，已达法定退休年龄，且又未提供证据证明原告仍在从事工作的证据，故对该项费用，一审法院不予支持。上述费用共计为66277.83元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告赵永于本判决生效之日起10日内赔偿原告崔明芬医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、残疾辅助器具费、鉴定费、后续治疗费各项费用共计66277.83元；二、驳回原告崔明芬的其他诉讼请求。案件受理费1888元，适用简易程序减半收取944元，由原告崔明芬负担747元，被告赵永负担197元。二审中，上诉人新提交证明一份，证明：崔明芬长期在贵阳给其女儿带小孩，崔明芬长期居住于贵阳，月工资4500元。被上诉人质证认为，对该组证据真实性持有异议，不认可，虽然加盖公章，但没有经办人签字，无人证明其工资多少。前述证据，无制作人签字，形式不合法，本院不予确认。一审认定的事实，本院二审予以确认。二审中，上诉人申请撤回后续治疗费的主张，待实际发生后再行主张。本院认为，关于上诉人的上诉理由一，本院辖区已经开始统一城乡赔偿标准试点，故上诉人的赔偿金额应当按照城镇标准计算。关于上诉人的上诉理由二，案涉鉴定意见书系上诉人自己提交，且上诉人一审中也认可，故对该鉴定意见书予以确认。关于赔偿金额的认定，关于上诉人有异议的残疾赔偿金，相关标准应当按照城镇标准计算，应为：31592元/年（2018年贵州省城镇居民人均可支配收入）×14年×11%=48651元。关于上诉人有异议的误工费，无证据证明崔明芬无劳动能力，故应当支持误工费，为：300天×43654元/年=35880元。关于上诉人有异议的后续治疗费，鉴定意见书系上诉人自行向一审法院提交，其一审中认可鉴定意见，故一审以鉴定意见判决支持后续治疗费正确，应予维持，至于上诉人二审中申请撤回后续治疗费，待实际发生后再行主张的申请，因上诉人在一审中主张了后续治疗费，且一审法院已经进行了判决，上诉人二审撤回再另行主张没有法律依据，本院不予准许。一审认定的其他费用，各方未提出上诉，本院予以确认。综上，被上诉人赵永应当支付的赔偿金应为：医疗费11285元+住院伙食补助费5700元+残疾赔偿金48651元+护理费12199元+营养费4500元+后续治疗费15500元+残疾辅助器具费230元+鉴定费1900元+误工费35880元=135846元。上诉人的部分上诉理由成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审认定事实清楚，判决结果有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初3771号民事判决；二、赵永于本判决生效之日起10日内赔偿崔明芬135846元；三、驳回崔明芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费944元，由崔明芬负担544元，赵永负担400元；二审案件受理费1888元，由崔明芬负担1088元，赵永负担800元。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年七月二十八日书记员  郑勤文