河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3086号上诉人（原审原告）:金天芝，女，1952年12月24日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：张冬棵、刘棽（实习），河南洛河畔律师事务所律师，上诉人（原审被告）：郭文奇，男，1964年1月14日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：刘帅凯，郑州市金水区丰产路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑州市稳起置业有限公司。住所地：河南省郑州市**大学路**珍景小区**楼****。法定代表人：申爱娣，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：杨德林，男，1964年4月16日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。被上诉人（原审原告）：杨雪，女，1993年12月25日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。原审被告：芦秀英，女，1958年1月23日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。上诉人金天芝、郭文奇因与被上诉人郑州市稳起置业有限公司、杨德林、杨雪、原审被告芦秀英民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金天芝上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判被上诉人杨德林、郑州市稳起置业有限公司与被上诉人郭文奇就一审判决第一、二项债务承担连带偿还责任，偿还上诉人金天芝借款本金48.8万元及违约金（以48.8万元本金为基数，按年息24%自2015年3月12日起计算至本金全部付清之日止）；2、本案一、二审诉讼费用全部由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未归纳案件争议焦点，未将杨德林、郑州稳起公司的保证期间是否超过法定期间作为审理内容。1、经一审法院合法传唤，作为保证人的被上诉人杨德林未到庭参加诉讼，其未以超过保证期间作为免除保证责任的抗辩理由。被上诉人郑州稳起公司虽然提出该免责抗辩，但一审法院未进行审理。一审法院也未就杨德林是否超过保证期限问题进行法庭调查，未要求上诉人就此问题进行举证，未向上诉人释明保证期间自主债务履行届满之日起按两年计算。致使上诉人一审未提供在法定保证期限内向两保证人主张过权利的证据。二、上诉人金天芝在保证期间内向被上诉人杨德林、郑州市稳起置业有限公司主张过权利。1、本案主债务履行期限届满之日为2015年3月12日。被上诉人杨德林、郑州市稳起置业有限公司出具担保函，愿意为主债务承担连带担保责任，担保期限至借款全部还清之日。依据担保法的相关规定，本案保证期限视为主债务履行届满之日起两年，即止于2017年3月11日。2、上诉人与债务人郭文奇本不相识，由中间人赵某引荐相识，形成上诉人金天芝与郭文奇之间的借贷关系。郭文奇未偿还债务，上诉人向三被上诉人均主张过权利，郭文奇于2015年4月24日还款10万元，至此保证期限中断，于2015年4月24日重新计算。2016年12月初，上诉人与中间人赵某及其司机庄智光找到杨德林、郭文奇催讨借款，杨德林认账，承诺会督促郭文奇还款。保证期限第二次中断，于2016年12月重新计算。多次催讨无效后，上诉人于2018年1月9日起诉[案号为(2018)豫0305民初394号]，要求三被上诉人连带还款。保证期间第三次中断，应于2018年1月9日重新计算。郑州市稳起置业有限公司的实际控制人为郭文奇，2015年10月22前郭文奇是该公司法定代表人，上诉人向郭文奇主张权利，同时也是向郑州稳起公司主张权利。综上所述，上诉人在保证期间内向杨德林及郑州市稳起置业有限公司主张过权利，杨德林、郑州市稳起置业有限公司应该对本案郭文奇的债务承担连带责任。请二审法院依法查明事实，予以改判。郭文奇辩称，一审已经查明债权人在保证期间内未向保证人主张保证责任，保证人应当免除保证责任。芦秀英述称：芦秀英是河南胜誉投资有限公司的会计，因公司账户被查封，借用芦秀英个人的账户过账。2014年11月12日，金天芝通过赵某向胜誉公司交付现金6万元，通过杨雪向我的帐户转款52.8万元，此款是代郭文奇向胜誉公司还款58.8万元。这与金天芝在诉状中陈述“郭文奇口头要求原告金天芝将出借中的52.8万元支付至被告芦秀英帐户、交现金6万元”是一致的。赵某是胜誉公司的股东，是她向郭文奇讨要才收回这58.8万元的欠款。本案纠纷与芦秀英无关。郭文奇上诉请求：1、撤销本案一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人没有履行出借义务，一审判决上诉人承担还款责任没有事实和法律依据。本案借条出具后，上诉人从未收到被上诉人的转款，被上诉人并没有履行出借义务，且被上诉人称转账给第三人和支付部分现金完全不属实，更不符合一般借款常理和交易习惯。本案曾在洛阳市涧西区人民法院起诉过，案号为（2018）豫0305民初394号，后金天芝撤诉，金天芝对同一事实两次的诉讼请求及事实理由前后矛盾。恳请二审法院依法查明事实。根据《最高人民法院审理民间借贷案件若干问题》的规定第九条，现金支付的借款合同应当自借款人收到借款时生效，本案上诉人郭文奇自始至终未收到被上诉人出具的借款本金。被上诉人自述借款介绍人和收款人均系胜誉公司股东和员工，同时郭文奇和郑州巿稳起置业有限公司与胜誉公司又存在借贷关系，与本案有直接利害关系。芦秀英的陈述也印证借款人郭文奇并未收到该借款，而是直接给了胜誉公司，借款人自始未收到本金，本案借款关系不成立。被上诉人要求上诉人还款没有事实和法律依据。二、一审法院程序违法，本案一审开庭前，上诉人收到的一审法院于2019年5月29日发出的开庭传票等应诉材料，上诉人收到的落款日期为2019年4月22日保全裁定均落款为审判员张志红，书记员张欢。一审庭审时，由审判员张志红一人主持庭审，由书记员张欢记录。但上诉人收到一审判决后方才发现合议庭组成人员为审判长康理，人民陪审员王婷婷、帖永华，书记员王丽嫒。一审法院在庭审后将简易程序变更为普通程序应当依法通知诉讼各方当事人，并且按照民事诉讼法规定，完全变更合议庭成员后应当重新组织庭审。上诉人在庭审后没有接到任何通知，直至2019年11月20日收到一审判决方才发现上述情况。一审法院程序违法，应当依法撤销原判决。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审。金天芝辩称：一、一审证据足以证实答辩人虽然没有直接将出借款项支付到郭文奇名下,但答辩人是按照郭文奇要求将出借款项通过银行汇款、交付现金等形式支付给郭文奇指定的案外人胜誉公司，答辩人实际履行了出借义务，双方的借贷行为符合民间借贷规定第九条关于自然人之间借款合同生效的条件，双方借贷法律关系成立并生效。二、一审法院程序正当，庭审公开，由康理担任审判长，与人民陪审员王婷婷、帖永华担任组成合议庭进行了审理。郭文奇委托了代理人刘帅凯出庭应诉，有庭审笔录为证。因此郭文奇上诉称一审程序违法，没有事实依据。芦秀英述称：郭文奇和芦秀英之间不存在任何法律关系，芦秀英所称郭文奇和胜誉公司之间存在借贷关系，是在2014年以前。郑州市稳起置业有限公司、杨德林、杨雪未到庭，未提交答辩状。金天芝、杨雪向一审法院起诉请求：1、判令被告郭文奇、芦秀英共同偿还借款本金60万元。2、判令被告郭文奇支付逾期还款违约金暂计68.6万元（违约金以70万元本金为基数，按年息24%自2015年3月13日计算至借款本金实际还清之日）。3、判令被告郑州市稳起置业有限公司、杨德林对被告郭文奇上述偿还本金及违约金的义务承担连带偿还责任。4、本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2014年11月12日，被告郭文奇向原告金天芝借款，并出具借条一张，载明“今借金天枝（芝）现金柒拾万元。（期限四个月）无息。如不能按期偿还，支付每月叁万元违约金。借款人郭文奇。”同日，被告郑州市稳起置业有限公司、杨德林各出具了一份担保书，均承诺为郭文奇的该笔借款承担连带保证责任担保，担保期限至借款全部偿还为止。出具借条和担保书的当日，原告金天芝即通过赵某以郭文奇名义向河南胜誉投资有限公司交付现金6万元，又通过原告杨雪向被告芦秀英的两个账户转款52.8万元，共计58.8万元，河南胜誉投资有限公司收到款项后，向郭文奇出具了现金收据。借款到期后，郭文奇于2015年4月24日偿还给金天芝10万元，余款未再偿还。一审法院认为，公民之间合法的借贷关系应受法律保护。被告郭文奇向原告金天芝出具的借条、被告郑州市稳起置业有限公司、杨德林向金天芝出具的担保书，均是其真实意思的表示，不违反法律的禁止性规定，应为有效。金天芝按郭文奇要求向河南胜誉投资有限公司转款的行为，应视为已向郭文奇交付了借款，结合郭文奇偿还部分借款的事实，该院认定金天芝和郭文奇之间存在民间借贷法律关系。对于郭文奇提出的出借人没有履行出借义务的辩称意见，与事实不符，该院不予认定。关于借款的数额，金天芝对于起诉称交付11.2万元现金的事实，未提交证据予以证明，故借款数额应以本院查明的数额为准。关于违约金的计算标准，金天芝主张按年息24%的标准支付违约金的请求，符合法律规定，该院予以支持。关于保证责任的承担问题，根据法律规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，在保证期间未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，据此，金天芝未在法律规定的保证期间向被告郑州市稳起置业有限公司、杨德林主张权利，故应免除二被告的保证责任。本案原告杨雪系受金天芝委托向郭文奇转款，其本人与郭文奇并不存在借贷关系，故其要求偿还借款的请求，该院不予支持。被告芦秀英系受河南胜誉投资有限公司委托接收转款，其本人与金天芝之间并无借贷关系，金天芝对此也予以认可，故其要求芦秀英偿还借款的请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告郭文奇于判决生效后十日内，向原告金天芝偿还借款本金48.8万元。二、被告郭文奇于判决生效后十日内，向原告金天芝支付违约金（以48.8万元为基数，按照年息24%计算，自2015年3月12日起计算至本金全部付清之日止）。三、驳回原告金天芝的其它诉讼请求。四、驳回原告杨雪的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16374元，保全费5000元，合计21374元，原告金天芝负担3990元，被告郭文奇负担17384元。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：二审中，证人赵某出庭作证，证明自2015年5月开始，金天芝一直向郭文奇、杨德林、郑州市稳起置业有限公司要钱。金天芝认可2016年2月6日，郭文奇通过其外甥王朝辉转账给赵某1万元用于偿还本案欠款。本院认为,本案中，郭文奇向金天芝出具借条，根据金天芝提交的转款凭证、芦秀英的个人陈述以及赵某的证人证言，本案可以认定金天芝向郭文奇交付58.8万元出借款项的事实，郭文奇也向金天芝偿还了部分款项，本案的证据可以证明郭文奇于金天芝之间存在借贷法律关系，一审判决郭文奇向金天芝承担还款责任并无不当。本案二审中，赵某出庭作证证明金天芝自2015年5月开始不断向郭文奇、杨德林及郑州市稳起置业有限公司主张权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，本案杨德林、郑州市稳起置业有限公司的保证期间应于2017年3月12日届满，金天芝提供的证据可以证明其在保证期间内向杨德林、郑州市稳起置业有限公司主张过权利，金天芝主张权利的行为引起保证诉讼时效的中断，金天芝提起本案诉讼要求杨德林、郑州市稳起置业有限公司承担保证责任符合法律规定。故杨德林与郑州市稳起置业有限公司应当对本案郭文奇的债务承担连带还款责任。2016年2月6日金天芝收到的1万元，应冲抵郭文奇应当偿还的利息。本案一审庭审笔录所记载的合议庭组成人员与一审判决书一致，郭文奇在一审庭审时并未提出异议并在庭审笔录上签字，郭文奇称一审法院变更合议庭成员未尽到告知义务导致程序违法，该主张证据不足，不应得到支持。综上所述，金天芝的上诉理由能够成立，依法应予支持。郭文奇的上诉理由不能成立。依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初2082号民事判决第一项、第四项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初2082号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初2082号民事判决第二项为：郭文奇于判决生效后十日内向原告金天芝支付违约金（以48.8万元为基数，按照年利率24%计算，自2015年3月12日起计算至本金全部付清之日止，执行时扣除郭文奇已支付的1万元）；四、杨德林、郑州市稳起置业有限公司对本案郭文奇的债务承担连带清偿责任。杨德林、郑州市稳起置业有限公司承担保证责任后，有权向郭文奇追偿；五、驳回金天芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16374元，保全费5000元，合计21374元，由金天芝负担3990元，由郭文奇负担17384元。二审案件受理费8620元，由郭文奇负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  王茂兵审判员  王 鹏二〇二〇年七月十七日书记员  朱 琳