青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终152号上诉人(原审原告):袁振,公民身份号码×××，男,汉族,1976年10月22日出生,住江苏省宿迁市。委托诉讼代理人：李小联，青海盛通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中青建设集团第一工程有限公司,统一社会信用代码916300007105129404，住所地青海省西宁市柴达木路**。法定代表人:单玉鑫，董事长。委托诉讼代理人：马国良。被上诉人（原审被告）:西宁市城中区教育局,统一社会信用代码11630103015013883E,住所地青海省西宁市城中区解放路**。负责人:季启鹏，局长委托诉讼代理人：李晓庆，该公司法务委托诉讼代理人：韦元胜，该局职工被上诉人（原审被告）:华伟,公民身份号码×××,男,汉族,1967年12月2日出生,住西宁市上诉人袁振因与被上诉人中青建设集团第一工程有限公司（以下简称中青建设公司）、被上诉人西宁市城中区教育局、被上诉人华伟建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区（2019）青0103民初947号民事判决提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人袁振及其委托诉讼代理人李小联，中青建设公司委托诉讼代理人马国良，西宁市城中区教育局委托诉讼代理人韦元胜到庭参加诉讼。华伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。袁振向本院提出的上诉请求：1、撤销西宁市城中区人民法院（2019)青0103民初947号民事判决书；2、改判中青建设公司、西宁市城中区教育局、华伟支付其工程款100000元或发回重审；3、本案一、二审诉讼费由中青建设公司、西宁市城中区教育局、华伟承担。事实与理由：原审判决客观认定了袁振系案涉工程实际施工人的身份,同时对涉案的100000元的性质确认为工程款,而非劳务费,但是,“对于袁振和华伟就围栏工程没有进行过结算,袁振没有提供证据证明其施工的围栏工程总工程量及价款,故无法得出尚欠袁振100000元的结论”的认定，明显不公。第一:本案程序违法,应当依法发回重审。本案中,由于华伟经法庭公告传唤,没有到庭,客观上华伟不可能和袁振进行结算,所以,一审法院应当向袁振予以释明,进行鉴定,以确认工程款,根据最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释(二)第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。所以,袁振认为一审法院应当予以释明而没有释明属于程序违法。第二:袁振向法庭呈交的相关证据足以证明欠付工程款的事实和数额,请求二审法院审查并依法改判中青建设公司、西宁市城中区教育局、华伟支付其工程款100000元。袁振向法庭提交的证据函能够证明其主张的100000元的数额和该函内容表示一致。该函系华伟加盖私人印章并对所载明的内容予以确认。同时,证人也是工地实际负责人高明江签名认可,虽然表述是向城中区教育局申请工程保修款,实际上恰恰证明该100000元没有支付给袁振的事实。中青建设公司和西宁市教育局签订的建设施工合同是高明江以中青建设有限公司的委托代理人的身份和教育局签订。本案华伟和中青建设公司所签订的施工合同也是高明江签订的。两份合同均系同一个工程,中青建设公司将该工程分包给华伟,高明江是华伟委托的工程负责人。上列事实足以确认高明江作为委托代理人的身份,从而确定高明江的证言客观真实的反映了袁振作为实际施工人进行了包工包料施工的事实,该工程经验收合格并且交付发包方使用,袁振既然进行了具体的施工行为,就应当得到约定的应得的工程款,所以,袁振的主张合理合法,请求二审法院支持袁振的上诉请求。中青建设公司、西宁市城中区教育局以原判正确，程序合法请求驳回上诉，维持原判作了答辩。袁振向一审法院提出的诉讼请求：1、中青建设公司、西宁市城中区教育局、华伟支付其工程款100000元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：中青建设公司原名青海金安建设工程有限公司，2017年6月15日更名为中青建设公司。2011年9月8日华伟挂靠青海金安建设工程有限公司，委托高明江以青海金安建设工程有限公司名义与西宁市城中区教育局签订了《建设工程施工合同》，约定青海金安建设工程有限公司建设西宁市城中区教育局修建的西宁市总寨寄宿制小学建设围墙、大门等配套工程，工程总价款2523018.69元，工程最长保修期5年。2011年4、5月华伟和袁振协商，将西宁市总寨寄宿制小学围墙项目包工包料给袁振施工，价格是每平方米135元。2012年5月袁振开始施工，2012年6月施工结束，但袁振与华伟没有对工程款进行结算。因该工程建设后，华伟没有支付清材料款、农民工工资，袁振等投诉，2014年1月17日经城中区劳动监察局调解，西宁市城中区教育局直接向田玉有、袁振等47人发放工资370000元，其中袁振以袁振、刘尚英、保继花、刘志祥、吴建花名义领取了70000元。西宁市总寨寄宿制小学建设围墙、大门等配套工程，西宁市城中区教育局总投资265万元，中标价2523018.69元，审定价3834348.55元，已支付3642630.80元，尚有191717.75元未付。2015年8月15日华伟向袁振出具了“函”一份，内容为：城中区教育局，西宁市总寨寄宿制小学道路围墙保修款请解决以下材料款：袁振（镀锌钢围栏）100000元；方元帮（道路基配砂）54000元；伸缩门（小史）37800元。项目部负责人：华伟之印，2015年8月15日，证明人：高明江。现袁振起诉要求中青建设公司、西宁市城中区教育局、华伟给付工程款100000元。一审法院认为，袁振提供的证据，可以确认袁振是涉案工程的围栏实际施工人，现袁振提供的证据证明西宁市城中区教育局向袁振发放了工程款70000元，袁振自认收到华伟委托高明江给付工程款60000元，但是袁振与华伟就围栏工程没有进行过结算，袁振没有提供证据证明其施工的围栏工程总工程量及价款，虽然西宁市城中区教育局尚有191717.75元工程款未付，但通过现有证据无法得出尚欠袁振工程款100000元的结论，华伟虽向袁振出具了“函”一份，其中有“袁振（镀锌钢围栏）100000元”内容，但是，该函内容只是华伟向教育局申请工程保修款的理由，不是华伟向袁振出具的债权凭证，不能依此“函”就能够认定华伟欠付袁振工程款100000元，袁振的证据不能充分证明有100000元债权债务关系，袁振应承担举证不能的责任。遂判决：驳回袁振的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议，对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，袁振主张中青建设公司、西宁市城中区教育局、华伟给付工程款100000元，袁振依据的证据是2015年8月15日加盖了“华伟之印”印章的请求西宁市城中区教育局解决材料款的函件，该函件中载明“袁振（镀锌钢围栏）100000元”。首先，该函件为复印件并非原件，且函件上加盖的只有华伟印章而无华伟的签名，华伟印章具体是由谁加盖袁振并不知情，且中青建设公司、西宁市城中区教育局均对该函件不予认可，故该函件的真实性无法确认；其次，从函件内容反映出并不是华伟向袁振出具的债权凭证，故袁振依据该函件主张给付工程欠款100000元证据不足，一审法院驳回袁振的诉讼请求并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。袁振的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，公告费300元，由上诉人袁振负担。本判决为终审判决。审判长 靳 玲审判员 张洁琼审判员 李宏宁 二○二○年七月二十四日书记员 孙晓艺附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。