宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1001号 上诉人（原审原告）：银川市金凤区飞毛腿餐饮配送服务部，经营场所宁夏回族自治区银川市。 经营者：林海伦,男，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：李大航，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张宗亮，男，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人银川市金凤区飞毛腿餐饮配送服务部因与被上诉人张宗亮劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初12325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 银川市金凤区飞毛腿餐饮配送服务部上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决解除双方的劳动关系并支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金缺乏法律依据。本案中被上诉人未按照法律规定提前30日解除劳动合同，违反法律规定的程序。另，一审法院参照2017年《宁夏道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》计算护理费没有法律依据。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 张宗亮辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在申请劳动仲裁阶段已经提出解除劳动合同，上诉人上诉请求无任何事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。 银川市金凤区飞毛腿餐饮配送服务部向一审法院起诉请求：1.判决原告不予支付裁决书第二项中的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金；2.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月被告到原告处从事配送员工作，无固定工资，按送件件数计算提成工资，双方未签订书面劳动合同，原告未给被告缴纳社会保险。2017年1月11日，被告在取餐途中发生交通事故受伤。2017年1月11日至1月23日期间在宁夏医科大学总医院住院治疗12天，出院诊断为：1.左右骨干骨折2.右足软组织挫伤。2018年2月26日至3月2日期间在宁夏医科大学总医院住院治疗4天。2019年3月14日，银川市人力资源和社会保障局作出银人社伤险字[2019]542号认定工伤决定书，认定被告受到的事故伤害为工伤。经银川市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告伤残等级为玖级，护理依赖程度为无护理依赖，停工留薪期确认为11个月。被告受伤后再未到原告处工作。2019年5月，被告作为申请人向银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：1.解除原被告双方之间的劳动关系；2.原告向被告支付住院伙食补助费200元、护理费10952元、停工留薪期工资43674元、一次性伤残补助金35733元、一次性伤残就业补助金35733元、一次性工伤医疗补助金35733元、未签订劳动合同双倍工资31763元。该仲裁委员会作出银金劳人仲裁字[2019]148号仲裁裁决书，裁决：解除双方之间的劳动关系，原告支付被告住院伙食补助费200元、护理费2352元、停工留薪期工资37312元、一次性伤残补助金30528元、一次性伤残就业补助金30528元、一次性工伤医疗补助金30528元，驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂向该院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，一、被告在原告处工作时受伤，且被评定为工伤，该认定工伤认定书已发生法律效力，原告没有给被告缴纳工伤保险，故被告依法应享受的相应的各项工伤待遇应由原告支付。被告要求解除与原告之间的劳动关系，并以此为基础请求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合法律规定。因被告无固定工资，按送件件数计算提成工资，故被告的月工资按照2016年度在岗职工平均工资60%计算为3124元。关于被告主张的各项赔偿，该院认定如下：1.住院伙食补助费，被告两次住院共计16天，现主张200元住院伙食补助费符合法律规定，该院予以支持；2.根据原告提交的住院病案医嘱结合原告的伤情，其在住院期间需要人员护理，被告先后于2017年1月11日、2018年2月26日住院，护理费可以参照2017年《宁夏道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中居民和其他服务业在岗职工年平均工资计算，故护理费计算为1878.93元（42863元/年÷365天×16天）；3.停工留薪期工资为34364元（3124元/月×11个月）；4.一次性伤残补助金28116元（3124元/月×9个月）；5.一次性伤残就业补助金28116元（3124元/月×9个月）；6.一次性工伤医疗补助金28116元（3124元/月×9个月）。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。”本案中被告于2016年8月入职原告处工作，被告有权主张2016年9月至2017年7月期间的二倍工资差额，其应当于2017年7月起一年内主张权利，其于2019年5月申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效。故，被告主张原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资31763元的请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条,并参照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法第十条、第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、解除原告银川市金凤区飞毛腿餐饮配送服务部与被告张宗亮之间的劳动关系；二、原告银川市金凤区飞毛腿餐饮配送服务部于判决生效之日起十五日内支付被告张宗亮住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共计120790.93元；三、驳回原告银川市金凤区飞毛腿餐饮配送服务部的诉讼请求；四、驳回被告张宗亮的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由原告银川市金凤区飞毛腿餐饮配送服务部负担。 本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审查明事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，被上诉人张宗亮所受事故伤害被认定为工伤，其伤残等级被评定为玖级。根据法律规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，故一审判决解除劳动关系并无不当。对上诉人关于被上诉人解除劳动合同应提前30日通知上诉人的意见，因该规定适用于劳动者单方通知解除劳动关系的情形，与本案因受工伤需一次性结清工伤待遇的情形不同，故其关于解除不符合法律规定的上诉理由不能成立。另，工伤职工在救治期间需要护理的，应由用人单位派人护理或者雇用人员护理，但上诉人未履行上述义务，一审法院参照2017年《宁夏道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中居民和其他服务业在岗职工年平均工资计算护理费并无不当。 综上所述，银川市金凤区飞毛腿餐饮配送服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由银川市金凤区飞毛腿餐饮配送服务部负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文浩 审判员  胡春燕 审判员  杨 玫 二〇二〇年七月十七日 书记员  吴 佳 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。