安徽省凤台县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0421民初1164号 原告：凤台县新集镇康合自来水有限公司，住所地安徽省凤台县新集镇罗杨新村**。 法定代表人：田士星，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔科雷，安徽淮河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高明，安徽淮河律师事务所律师。 被告：凤台县水利建筑安装工程公司，住所地凤台县老磷矿对面。 法定代表人：李茂泉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：万会昌，安徽昌淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许维利，安徽昌淮律师事务所律师。 被告：缪炯，男，1972年11月3日出生，汉族，皖凤台县人，住安徽省凤台县。 原告凤台县新集镇康合自来水有限公司(下称康合自来水公司)与被告凤台县水利建筑安装工程公司（下称凤台水建公司）、缪炯建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告康合自来水公司的法定代理人田士星及其委托诉讼代理人崔科雷，被告凤台水建公司的委托诉讼代理人万会昌、许维利，被告缪炯到庭参加诉讼。原告康合自来水公司的委托诉讼代理人高明，被告凤台水建公司的法定代表人李茂泉未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康合自来水公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令凤台水建公司按2011年3月8日双方签订的建设工程施工合同约定的标准（即招投标文件中有关电缆、钢管铺设项目）完工；按2014年9月24日竣工验收整改通知单需要整改的具体内容继续完工。2.判令凤台水建公司支付违约金120万元（从2011年6月1日计算至2014年12月13日，计1290天，扣除90天，共计1200天）;3、判令缪炯对上述款项承担连带清偿责任。 事实与理由：2011年1月27日，凤台水建公司中标其公司自来水厂建设工程项目，2011年3月8日，其公司与凤台水建公司签订建设工程施工合同，凤台水建公司承建凤台县新集镇康合自来水厂建设工程。《中标通知书》、《建设工程施工合同》约定凤台水建公司应当在90天内完工，但是其公司在2011年6月1日下达开工令后凤台水建公司迟迟没有开工。后双方又签订了《补充协议》。《补充协议》约定开工日期变更为2011年9月26日,但被告必须保证在90日内完工,否则将按照每日1000元承担相应的违约责任。该协议签订后被告仍没有按照合同履行。工程一再拖延,其公司提起诉讼要求被告履行合同。后被告承诺完工,其公司撤诉。2014年9月24日双方对案涉工程进行了初步验收,但是很多项目不合格,被告承诺整改，但是至今也没有整改完成,造成该工程仍无法使用。从2011年6月1日至2018年3月5日已经有2469天,扣除工期90天后也有2379天,按照《补充协议》被告应当承担的违约金为2379000元。现原告要求其承担的违约金为1200000元。缪炯作为本案的违法转包的实际施工人应当承担连带责任。 凤台水建公司辩称，原告未按约定提供图纸又增加工作量，提供的新旧施工图纸未做明确区分，导致返工延期，责任在于原告方；原告擅自将工程款支付给施工人缪炯，导致其公司对施工人失去监管控制，原告具有过错；综上其公司未违约，请求依法驳回原告对其公司的诉请。 缪炯述称，其该履行的合同义务已经履行完毕，其在施工中存在过错已在生效判决中承担了相应责任，原告主张与其无关。请求依法驳回原告对其的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院经审核后予以确认其证明效力并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院分析认证如下： 康合自来水公司所举证据中，凤台水建公司、缪炯有异议的如下： 1.中标通知书、建设工程施工合同各一份，拟证实原告与被告约定了涉案工程的工期为90天。 凤台水建公司质证：对其真实性无异议，关联性有异议。合同中第6、8、11页均对施工图纸及工期延误的情形做了明确约定，施工图纸应当由发包人向承包人提供。工程量增加或者设计图纸变更导致工期顺延，符合工期可变性的约定。 缪炯质证：该合同与其无关。 2.补充协议，拟证实被告迟迟没有开工，双方签订了补充协议，约定了违约责任为每天1000元，并约定工期不变，且工期延误必须有监理工程师签字。并且约定如被告在90天内未完工，违约期限从2011年6月1日开始计算。 凤台水建公司质证：对其真实性无异议，但认为违约金标准约定过高，明显高于原告的实际损失。根据合同法114条规定可以适当减少。工期延误需由监理工程师签字，并没有明确约定延误原因系谁造成。 缪炯质证：延误施工系因图纸错误造成，因图纸错误影响工程，其已在生效判决中承担了责任。 3.（2013）凤民一初字第01532号民事起诉状与裁定书各一份，拟证实被告迟迟没有完工，2013年8月5日其公司提起诉讼后撤诉。 凤台水建公司质证：对其真实性无异议，对其关联性有异议。认为起诉撤诉与工程实际完工与否无关。 缪炯质证：对其真实性无异议。 4.原告公司向凤台县住建委请求保护企业合法权益的报告一份，拟证实被告迟迟未完工给其公司造成巨大损失，其公司向凤台县住建委请示并得到批复。 凤台水建公司质证：对其真实性、关联性均有异议。该报告仅为原告单方陈述，无相关实际损失记载；住建委批复仅要求相关科室负责人阅处，无法确定原告公司陈述属实。 缪炯质证：与其无关。 5.验收整改通知单，拟证实2014年9月24日双方组织验收，但存在很多问题需要整改。 凤台水建公司质证：对其真实性无异议，对其证明观点有异议，认为整改的内容主要是地面裂纹、墙面阴水，不影响工程整体使用，且整改报告中明确提到整个工程主体符合要求，同时在2014年9月24日之前，原告已经将涉案工程投入使用，涉案工程应视为交付合格。 缪炯质证：其在生效判决中已就整改的部分承担了相应责任。 6.（2016）皖0421民初1523号民事判决书一份（审理查明部分），拟证实案被告就涉工程没有完工，也没有整改，该工程未投入使用，其公司在该案曾要求凤台水建公司承担违约责任。 凤台水建公司质证：对其真实性无异议，关联性有异议，认为该判决书事实认定部分表述该工程现尚未正式投入使用，不等于没有使用；原告公司未经合同相对方其公司同意，擅自向缪炯支付工程款23万元，明显违约；原告从设计院取回该工程设计图纸，将无图标的老图纸夹杂其中，导致返工，增加工程量，存在严重过错。 缪炯质证：对其证明观点有异议，其没有整改，但在该判决中已扣除整改费用。 7.施工图纸复印件2页及照片复印件6张，拟证实被告施工的取水口未按图纸施工，造成取水口不能使用。 凤台水建公司质证：对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为图纸和照片是原告单方形成，没有经过利害关系人及相关主管部门确认；关于取水口的相关事宜，（2016）皖0421民初1523号生效判决书已经查明认定，不影响正常使用。 缪炯质证：其只施工土建工程，管道由凤台水建公司自己施工，与其无关。 8.照片一组11张，拟证实被告未完工，造成原告公司设备和工程荒废。 凤台水建公司质证：对其三性均有异议，认为该组照片比较模糊，无法反映设备及工程荒废。 缪炯质证：对其三性均有异议。 9.发票一张、设备供货合同一份、江苏省宜兴市法院（2017）苏0282民初7212号民事判决书一份，拟证实原告公司因涉案工程购买设备的花费，现该设备已荒废。 凤台水建公司质证：对其三性均有异议。 缪炯质证：设备荒废与案涉工程无关，认为设备一直在用，荒废是维护不当造成。 10.淮南市发改委批复，拟证实案涉工程投入巨大，诉请中违约金是合理的。 凤台水建公司质证：对其关联性有异议，认为该批复为2007年6月25日出具，案涉工程2011年签订。 缪炯质证：对其关联性有异议。 11.招标文件，拟证实案涉工程招标中关于“厂区综合布线等”工程中明确包含电缆铺设、DN350钢管铺设800米、DN500钢管铺设240米。 凤台水建公司质证：对招标文件真实性无异议。 缪炯质证：与其无关。 12.监理工程通知书一页，拟证实凤台水建公司一开始就未对工程安排项目经理，没有专项施工方案。 凤台水建公司质证：对其真实性、合法性均有异议，认为从通知书上的公章颜色程度可看出是事后加盖，不排除原告为了诉讼，事后形成的可能；“第十六项目部”与康合自来水厂是两个不同的工程，康合自来水厂也未成立第十六项目部，原告公司从未向缪炯和其公司送达该通知书，而且该通知的时间是2011年7月27日，与案涉工程是否存在质量问题无关联性。 缪炯质证：其未见过监理通知书，与其无关。 康合自来水公司说明，第十六项目部是其公司常设机构，该公章曾出现在竣工验收通知单中，是监理单位派设的分支机构，具体负责案涉工程；凤台水建公司的副总王成收到该通知书。 13.决算总价一份，拟证实被告水建公司没完成关于厂区综合布线等工程中DN350钢管铺设800米，DN500钢管铺设240米。 凤台水建公司质证：该决算总价系结算的参考数据，且未得到缪炯和原告康合公司的认可以及（2016）皖0421民初1523号生效判决的认定。 缪炯质证：该造价是凤台水建公司与其诉讼，自己的预算。 14.监理单位证明一页，拟证实案涉工程只是对土建进行了验收，安装工程未进行验收，且验收中存在的问题未整改，取水口也未按照图纸施工，工程严重超期。 凤台水建公司质证：对其三性均有异议，认为该证明存在虚假陈述，与2014年9月24日验收整改所明确的事实相矛盾，与（2016）皖0421民初1523号判决书中委托鉴定的结果相矛盾。 缪炯质证：与其无关。 本院对康合自来水公司提供的以上证据认证意见：对证据1.2.3.5的证明效力予以确认。对证据4.6.7.9.10.11.12.13的真实性予以确认。对证据8.14的证明效力不予确认。 凤台水建公司所举证据中，康合自来水公司有异议的如下： （2018）皖民申703号卷宗关于2014年5月至2018年7月原告收取周边住户及小区水费的部分凭证10张、2020年皖04**民初160号卷宗关于2014年至2019年原告使用电费每月3万元相关收据三份，拟证实案涉工程至少从2014年5月6日即已经投入使用。 康合自来水公司质证：被告迟迟未完工，其公司从张集火车站的水厂买水向住户供水，涉案工程不能使用，其公司抽取地下水产生电费。 本院对其真实性予以确认。 缪炯所举证据中，新集镇康公司有异议的如下： （2018）皖民申703号民事裁定书，拟证实其与本案无关。 康合自来水公司质证：对其真实性无异议，对其证明目的有异议，恰恰证明与缪炯有关的（2016）皖0421民初1523号判决已经生效。 本院对其真实性予以确认。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定如下事实：2011年1月27日，凤台水建公司中标凤台县康合自来水厂建设工程，中标价为219.54295万元。2011年3月8日，凤台水建公司与康合自来水公司签订建设工程施工合同，承建凤台县新集镇康合自来水厂建设工程。工程地点位于凤台县新集镇，工程内容为土建及安装。合同约定建设工期为90天，合同价款以中标通知书所载价款为准，采用单价加变更日签证可调价格。组成合同的文件其中包括投标书及其附件，合同还约定了其他内容。2011年4月8日，凤台水建公司与缪炯签订经济责任内部考核协议，将其中标的凤台县新集镇康合自来水厂建设工程全部转包与缪炯。双方约定，合同总造价为219万元，工期为90天，凤台水建公司按工程结算总造价的10%收取管理费用，随工程进度款的支付而逐步扣缴。双方在协议中还约定了其他事项。2011年5月19日，康合自来水公司取得乡村建设规划许可证；2011年5月26日取得建筑工程施工许可证。2011年6月1日，凤台水建公司收到监理机构就该工程发出的开工令。后因工程迟迟未能开工，2011年9月28日，凤台水建公司与康合自来水公司签订了一份补充协议。协议约定，凤台水建公司承建的凤台县新集镇康合自来水厂建设工程的开工日期由原定的2011年6月1日改为2011年9月26日，工期仍为90天，若违约，凤台水建公司承担从2011年6月1日起按每日1000元的违约责任。由该补充协议还约定了有关工期保证金等事项。缪炯对该工程进行实际现场施工，其未能在90日内完成工程建设。2013年8月9日，康合自来水公司以凤台水建公司为被告曾向本院提起过诉讼，要求凤台水建公司按合同约定全面履行合同义务，并承担相应的违约责任。该案后经双方自行协商，康合自来水公司撤回起诉。2014年9月24日，由新集镇政府、合肥煤炭工业设计院、凤台水建公司、上海房屋建筑技术开发发展有限公司安徽分公司、凤台县水利局、康合自来水公司等多家单位共同参与工程进行验收。该工程未能通过验收，经各方共同参与提出若干整改措施，要求施工单位凤台水建公司抓紧落实整改到位。此后，有关各方未能再组织竣工验收。 另查明，康合自来水公司已就该工程向凤台水建公司支付工程款127.3万元，并在支付首笔工程款时预扣10万元作为保证金，向缪炯支付工程款23万元。凤台水建公司就已收到工程款与缪炯按其内部考核协议已支付处理完毕。缪炯因工程返工、增加工程量以及工程竣工验收等问题与康合自来水公司和凤台水建公司无法取得一致意见，曾于2016年5月4日以凤台水建公司和康合自来水公司为被告向本院提起诉讼，案号（2016）皖0421民初1523号，要求凤台水建公司支付剩余工程款和要求康合自来水公司在欠付工程款范围内承担给付责任。该案审理过程中即2016年12月9日本院组织各方共同参加的现场查看情况，确定增加的工程量为：1、康合自来水厂西院墙处，原先有一处大门，围墙也已建好，但施工方在施工时将两垛墙推倒，施工结束后又重新建好，并将大门处也拉上围墙，长度大约１０米；2、原西大门处和现东大门处，共拉二十五车煤矸石垫路；3、过滤池房增加一处地坪（含支撑梁），10平方米，混凝土厚10厘米，上面的地板砖是康合自来水厂自己所铺；4、北院墙处有两垛院墙倒塌，重新修建。该案缪炯所称清水池返工因图纸错误问题，该案经审理查明，该图纸系康合自来水公司从设计院领图纸时夹带并随后一并交给凤台水建公司，再由凤台水建公司交与缪炯。该案审理过程中，本院委托安徽华瑞工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定报告结论为凤台县新集镇自来水厂工程整改土建部分造价为73668.66元；整改安装部分造价为9416.12元；新增工程部分51364.21元；返工部分造价294453.55元。基于该案缪炯与凤台水建公司具有直接合同关系，根据合同相对性，本院于2017年10月18日判决凤台水建公司向缪炯支付工程款645279.43元，赔偿缪炯因工程返工造成的损失196302.37元。后凤台水建公司不服该一审判决，向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉，二审法院于2017年12月25日作出驳回上诉，维持原判的（2017）皖04民终1335号民事判决。后凤台水建公司不服该二审判决，向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高院于2018年9月17日作出驳回凤台水建公司的再审申请裁定。2018年2月11日凤台水建公司因工程款和返工损失等问题与康合自来水公司产生争议，以康合自来水公司为被告、缪炯为第三人提起诉讼，后撤诉；2020年1月7日凤台水建公司工程款和返工损失等问题未得到较好处理，遂再次提起诉讼。康合自来水公司认为凤台水建公司未履行合同约定的义务，遂提起本案诉讼。 再查明，凤台供电公司的客户缴费明细显示：2014年、2015年、2016年、2017年、2018年康合自来水公司应收电费分别为4023.63元、93211.52元、58074.98元、64622.32元、98388.16元，2019年2月至8月间，每月实收电费均10000元以上。 本院认为，原告康合自来水公司主张凤台水建公司继续对有关电缆保护管、电力电缆、钢管铺设等工程进行完工的问题，从审理查明的事实看，案涉工程由缪炯实际施工后，2014年9月24日，新集镇政府、合肥煤炭工业设计院、凤台水建公司、上海房屋建筑技术开发发展有限公司安徽分公司、凤台县水利局、康合自来水公司等多家单位共同参与对案涉工程进行验收，该工程未能通过验收，但经各方共同参与提出若干整改措施，该整改措施中未提到原告主张的上述相关工程项目，原告也未提供其他相关证据证明其主张，故本院不予支持。关于康合自来水公司主张按2014年9月24日竣工验收整改通知单需要整改的具体内容继续完工的问题，因该问题已由（2016）皖0421民初1523号的生效判决做出处理，本院不予再行处理，对原告的该项主张，本院亦不予支持。关于康合自来水公司主张违约责任一节，本院认为康合自来水公司与凤台水建公司签订补充合同约定了违约责任，凤台水建公司未能提供证据证明其公司全面履行合同约定的义务，且在2014年9月24日经多家单位共同参与对案涉工程进行验收，未通过验收合格，凤台水建公司应当承担相应违约责任。 关于凤台水建公司承担违约金多少的问题，康合自来水公司主张按照其公司和凤台水建公司约定每日1000元计算违约金120万元，庭审时，凤台水建公司认为双方约定的违约金过高，明显高于康合自来水公司的实际损失，应根据合同法114条规定适当减少。本院认为，康合自来水公司与凤台水建公司签订补充协议约定自2011年12月26日完工至2014年9月24日进行验收，虽案涉工程未通过竣工验收，但如（2016）皖0421民初1523号生效判决记载，根据当时的竣工验收整改单，之所以未能通过竣工验收，是因为存在若干需要整改修复的问题，换言之，若进行相应的整改与修复，则工程即应能通过竣工验收，并对整改修复的工程造价鉴定为83084.78元。至此，可以认为康合自来水公司自2011年12月26日至2014年9月24日期间，因建设工程项目未实际投入使用产生了实际损失，但从案涉工程项目的客观现实情况看，无法计算实际损失数额，为填补康合自来水公司的该项损失，可比照该工程总体造价，按年利率6%支付资金占用期间的利息的办法作为实际损失数额，根据相关法律规定，康合自来水公司主张的违约金可以在该实际损失数额的基础上增加30%予以认定为妥。故此，本院以工程中标价和增加工程量造价之和为2246793.71元（2195429.5+51364.21）作为基数确定违约金数额为481937.25元（2246793.71×0.005×33×1.3）。关于原告主张缪炯承担连带责任的问题，根据合同的相对性原则，缪炯在本案中不应承担责任。本院对原告的该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、凤台县水利建筑安装工程公司向凤台县新集镇康合自来水有限公司支付违约金481937.25元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕； 二、缪炯在本案中不承担责任； 三、驳回凤台县新集镇康合自来水有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15600元，由凤台县新集镇康合自来水有限公司负担9335元，被告凤台县水利建筑安装工程公司负担6265元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  陈 习 人民陪审员  孟献乾 人民陪审员  张怀行 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  鹿妤婕 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。