河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初11046号原告:河南东方建设集团发展有限公司，住所地:郑州市惠济区文化北路300号1号楼4层西侧。统一社会信用代码：91410000169991137L。法定代表人:郭宇宙，执行董事。委托诉讼代理人：刘克锋，河南建创律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏志敏，河南建创律师事务所律师。被告:新郑市政通投资控股有限公司，住所地:新郑市中华路南段188号。统一社会信用代码：914101845870545419。法定代表人:徐哲，董事长。委托诉讼代理人：肖成书，河南郑韩大有律师事务所律师。被告:郑州兴业房地产开发有限公司，住所地:新郑市新华路西段。统一社会信用代码：914101846688720449。法定代表人:刘建华，总经理。委托诉讼代理人：杜留杰，河南言明律师事务所律师。原告河南东方建设集团发展有限公司（以下简称“东方建设公司”）与被告新郑市政通投资控股有限公司（以下简称“政通投资公司”）、郑州兴业房地产开发有限公司（以下简称“兴业房产开发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东方建设公司的委托诉讼代理人刘克锋、魏志敏，被告政通投资公司的委托诉讼代理人肖成书，被告兴业房产开发公司的委托诉讼代理人杜留杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东方建设公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿损失3650705.64元。2、要求被告退还保证金30万元及利息93000元（利息以年息6%为标准从2014年8月23日计算到2019年10月23日，以后计算至实际还款日）。3、本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。事实与理由：东方公司于2012年10月6日与河南天房置业有限公司(以下称天房公司)签订《建设工程施工合同》承建新郑市富士庄园一标段项目,其中6#、7#楼为框混6层,1#、2#、3#、5#楼为框架11层,建筑面积82500㎡。2012年10月30日,东方公司向天房公司缴纳保证金30万元。东方公司自2012年10月10日进场施工,到2013年1月28日已完工程实际进度为:1#楼地下一层、地上主体工程三层,2#-3#地下一层、地上主体五层,5#楼地下一层、地上主体工程六层,6#-7#楼主体封顶,累计完成工程量3500万元;按照与天房公司签订的《建设工程施工合同》合同约定,应支付工程第一次单位工程达±0.00每个项目支付30万元,第二次各层主体封顶支付已完工程80%;但天房公司却无能力支付工程款项,造成整个项目四个标段农民工在2013年春节前围堵京港高速,到河南省信访局信访,整个项目全面停工。因天房公司资金短缺、无能履约、造成大批民工上访等情况下,2013年6月天房公司全面退出该项目。2013年6月9日,中共新郑市委、新郑市人民政府关于筹备郑州市新型城镇化观摩的工作部署中部署“薛店镇解放北路社区”由市房管中心下属企业接管建设任务,责任单位为薛店镇、市住建局。2013年8月5日,政通公司与兴业公司(新郑市市房管中心下属企业)签订《代建协议》一份,约定位于新郑市社区项目,政通公司负责项目投资的资金筹集,及时支付兴业公司,兴业公司负责管理四个标段的施工、监督工程质量,保证工程按时完工。2014年11月12日,政通公司作为发包方与承包人东方公司签订《建设工程施工合同》一份;该合同第一部分协议书约定:1、工程名称:新郑市社区(公租房小区)1#-3#楼、5#-7#楼、S-9、S-10商业楼一标段;工程地点:新郑市与枣园西路交叉口;工程内容:施工图纸范围内土建、装饰、安装工程;工程立项批准文号:新发改农新[2014]06号。2、工程承包范围:施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程.3、合同工期开工日期:实际开工日期见原河南天房置业有限公司与施工队相互认可的书面材料为准;竣工日期:2015.6.30;合同工期365天。4、质量标准为合格工程。五、合同价款金额(大写):玖仟柒佰零肆万零壹佰贰拾肆元五角玖分(97040124.59元)。第三部分专用条款第26条双方约定工程款(进度款)支付方式和时间:①主体工程结顶,付至合同总价款的40%;②装饰装修工程结束付至合同总价款的60%③二次验收整改完毕后付至总工程款的80%,每个节点所付工程款项必须先保证工人工资,审计开始前应以所付工程款项为基数报税完毕,审计完成付至决算总价的95%,剩余5%保修金在工程竣工验收合格保修期满后,无质量问题一次付清。第37条约定,在履行合同中发生争议时,由双方当事人协商解决,协商不成向新郑市人民法院提起诉讼。第47条补充条款约定:2013年7月1日之前的损失待审计后结算。工程最终价款结算以市审计机关审定金额为准。发包人处加盖新郑市政通投资控股有限公司印章,承包人处加盖河南东方建设集团发展有限公司印章,郑州兴业房地产开发有限公司在合同底部加盖合同专用章。经过一年多的艰难施工,项目工程于2014年6月份-8月份分别竣工。因被告方手续不全,导致工程无法竣工验收,审计机关无法出具报告，工程款无法支付。经多方协商后,2014年8月23日拆迁居民入住该小区:2014年10月21日为了补办交工手续和相关程序，政通公司在新郑市公共资源交易中心进行补办招投标,给原告东方公司出具了《中标通知书》,并于2014年11月12日签订《建筑工程施工合同》。2018年2月7日新郑市审计局出具了被审计单位被告兴业公司,对审计项目:新郑市社区(公租房小区)1#-3#楼、5#-7#楼、S-9、S-10商业楼工程审计的新审投报[2018]15号审计报告,确定审定金额84792194.06元。依据2014年11月12日签订的《建设工程施工合同》第三部分第47条补充条款约定:2013年7月1日之前的损失待审计后结算。为此,东方公司提供了新郑市社区公租房项目2013年1月30日至2013年7月1日期间停工、损失、索赔总表,该表认定停工损失索赔为3650705.64元,应退投标保证金30万元,合计为3950705.64元;该表由原告东方公司、被告兴业公司、新郑市建设工程监理公司盖章确认2018年9月6日,被告兴业公司向新郑市人民政府请示“关于对市解放北路公租房项目停工等遗留问题审计的函”;按照新郑市政府领导的批示精神,该停工损失索赔报告由新郑市审计局审计。新郑市审计局收到原告的审计资料后,由于被告政通公司拒不提供审计的相关资料,导致原告的审计资料被退回,审计无法进行。由于被告的行为违反了《建设工程施工合同》的约定义务，严重侵害东方公司的合法权益，为此特依法律规定提起诉讼，以保护原告的合法权益。被告政通投资公司辩称，应当按照合同履行。当时协议约定误工损失应在审计后结算。依照合同约定只应赔偿2013年7月1日之前的损失。兴业房产开发公司辩称：兴业房产开发公司是代建单位，与兴业房产开发公司没有法律上的利害关系，请求驳回原告对兴业房产开发公司的诉讼请求。经审理查明：2012年10月6日，东方建设公司与河南天房置业有限公司(以下称天房公司)签订《建设工程施工合同》，东方建设公司承建天房公司位于新郑市××店镇××北段××庄园××标段项目，总建筑面积约80000㎡（附件记载实际为82147.64㎡），其中框混6层2栋（6#、7#楼），框架11层4栋（1#、2#、3#、5#楼）。2012年10月30日,东方建设公司向天房公司缴纳履约保证金30万元。2013年6月，因资金短缺、无能履约、民工上访等问题，天房公司全面退出上述项目。在当地镇政府主导下，通过三方协议方式，开发企业转为新郑市空港建设投资有限公司；后又按当地市委工作部署的要求，交由兴业房产开发公司承担建设任务（项目代建人）；同时，由新郑市政通投资控股有限公司作为项目委托人（投资人）。2013年6月28日，兴业房产开发公司对东方建设公司承建的上述项目进行工程形象进度现场确认：一、1#楼主体工程3层已封顶，2#、3#楼主体工程5层已封顶，5#楼主体六层全部封顶，6#、7#楼内外脚手架已全部拆除。二、1#、2#、3#、5#楼所有外墙脚手架随楼高搭设，并超出工作面一层，内部砼整浇层模板支撑脚手架均是三层支设，没有拆除。三、现场有部分周转材料及砂石杂草丛生。2013年8月5日,政通投资公司与兴业房产开发公司签订《新郑市社区合作开发代建协议》一份,主要约定代建项目管理范围和内容：甲方负责项目投资资金的筹集，及时支付乙方，乙方负责管理四个标段的施工、监督工程质量，保证工程按时完工。乙方按工程进度向甲方提出资金拨付申请，提供工程进度确认表及其它相关资料。甲方审核后，办理支付手续。政通投资公司对新郑市社区一标段项目进行招投标。2014年10月25日，东方建设公司中标新郑市社区(公租房小区)1#-3#楼，5#-7#楼，10#楼，11#楼，14#楼，25#楼，S-9、S-10商业楼项目。2014年11月12日,政通投资公司作为发包方与作为承包人的东方建设公司签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定:1、工程名称:新郑市社区(公租房小区)1#-3#楼，5#-7#楼，10#楼，11#楼，14#楼，25#楼，S-9、S-10商业楼一标段;工程地点:新郑市与枣园西路交叉口;工程内容:施工图纸范围内土建、装饰、安装工程;工程立项批准文号:新发改农新[2014]06号；资金来源：财政资金。2、工程承包范围:施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程。3、合同工期：开工日期:实际开工日期见原河南天房置业有限公司与施工队相互认可的书面材料为准;竣工日期:2015.6.30;合同工期总日历天数365天。4、质量标准为合格工程。五、合同价款金额(大写):玖仟柒佰零肆万零壹佰贰拾肆元五角玖分(97040124.59元)。第三部分专用条款第26条双方约定工程款(进度款)支付方式和时间:①主体工程结顶,付至合同总价款的40%;②装饰装修工程结束付至合同总价款的60%③二次验收整改完毕后付至总工程款的80%,每个节点所付工程款项必须先保证工人工资,审计开始前应以所付工程款项为基数报税完毕,审计完成付至决算总价的95%,剩余5%保修金在工程竣工验收合格保修期满后,无质量问题一次付清。第37条约定,在履行合同中发生争议时,由双方当事人协商解决,协商不成向新郑市人民法院提起诉讼。第47条补充条款约定:2013年7月1日之前的损失待审计后结算。工程最终价款结算以市审计机关审定金额为准。附件1记载的2#、3#楼的层数为7层。2017年11月15日上述工程项目竣工验收合格。2018年9月6日，兴业房产开发公司向新郑市人民政府提出了“关于对市解放北路公租房项目停工等遗留问题审计的请示”，获得批准。2019年4月2日，兴业房产开发公司向新郑市审计局提出审计申请，申请对索赔金额进行审计。后因种种原因审计未有结果。2019年8月19日，东方建设公司委托律师向政通投资公司、兴业房产开发公司发出律师函，督促两公司赔偿东方建设公司的停工损失，后因未有结果诉于本院。另查：1、2013年7月11日，兴业房产开发公司向东方建设公司发出工作联系单，事由：你公司承建的新郑市社区一标段2#、3#楼现由11层更改为7层，7层按照11图纸施工。2017年7月27日，东方建设公司向兴业房产开发公司发出工作联系单，内容为：我项目部于2013年7月13号接到变更通知单，编号为001时，2#、3#楼钢筋8层已制作完成，9层部分已下料正在制作，为减少由此造成的损失，经双方现场商定，将2#、3#楼已制作好和下料的钢筋经过改制后重新制作，用于1#、5#楼上面，请求对钢筋的损耗和增加人工费补偿；于2013年8月2日，东方建设公司就上述更改发生的费用再次向兴业房产开发公司发出工作联系单，说明了钢筋损耗量及人工费增加。2、诉讼中，东方建设公司申请对其施工的新郑市公租房项目一标段中途停工损失进行鉴定。经双方协商选定河南华明工程造价咨询有限公司对鉴定事项进行鉴定。该机构出具的工程造价鉴定意见书鉴定意见为：对申请已经完成的新郑市公租房项目一标段停工损失为：2494762.00元（大写贰佰肆拾玖万肆仟柒佰陆拾贰元整）（详见附表一）；其中：一标段前期费用为：18893.24元（大写：壹万捌仟捌佰玖拾叁元贰角肆分整）（详见附表二）；2013.8.2工作联系单费用为：83610.97元（大写：捌万叁仟陆佰壹拾元玖角柒分整）（详见附表5.6）；6#－7#楼停工期间塔吊租赁费用为：124172.4元（大写：壹拾贰万肆仟壹佰柒拾贰元肆角整）（详见附表7.3）；2#－3#楼因重大变更由11层变更为7层造成巨大经济损失补偿费用为：579471.2元（大写：伍拾柒万玖仟肆佰柒拾壹元贰角整）（详见附表一）。单列项为双方有争议项目。东方建设公司因此支付鉴定费30000元。以上事实有原、被告提供的如下证据予以证明：解放北路社区（公租房小区）1#－3#、5#－7#、S9、S10工程索赔审计申请；新郑市社区项目审计情况说明；关于对市解放北路公租房项目停工等遗留问题审计的请求；建设工程施工合同（GF-1999-0201）;建房工程施工合同（发包人河南天房置业有限公司、承包人河南东方建设集团发展有限公司）；2013年6月18日“协议书”；2013年7月11日、2013年7月27日、2013年8月2日工作联系单；2014年10月23日工程停工损失索赔申请；2014年11月19日回复函；2013年6月28日现场形象进度确认；场外租地费用支付申请；租地补偿协议；收到条；物资租赁合同；建材租赁合同；机械设备租赁合同、明细表；一标段前期费用组成清单；现场照片；保证金收据；中标通知书；2013年8月12日证明；审计报告一份；河南建创律师事务所律师函一份；邮寄单；新郑市社区合作开发代建协议；河南华明价鉴[2020]鉴字第022号工程造价鉴定意见书；鉴定费发票。本院认为，政通投资公司与东方建设公司签订的《建设工程施工合同》经过了招、投标程序，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效。双方均应按约定全面履行合同约定的义务。《建设工程施工合同》约定了“2013年7月1日之前的损失待审计后结算。”，现工程已完工，并于2017年11月15日经验收合格，政通投资公司与代建单位兴业房产开发公司即应及时组织对2013年7月1日之前的损失进行审计。二公司负有审计义务，却未在合理的期限内组织审计并取得审计结果，怠于履行义务，原告有权通过其他方式确定其损失并主张权利。诉讼中，原告申请对损失予以鉴定评估，鉴定评估中，双方对于部分项目提出了不同意见，对于鉴定评估结论中确定的损失双方无异议部分予以确认，对于有异议的部分即鉴定结论中单列部分分析认定如下：一、一标段前期费用18893.24元，对此鉴定结论中已有表述，此费用应在工程造价中计入，而本案中原告主张的为其前期的损失，双方之后约定的赔偿范围也限于前期的损失，故本院对此不再予以支持。二、2013年8月2日工作联系单中载明的损失与2#－3#楼因重大变更由11层变更为7层造成的巨大经济损失补偿费，实际皆为因二被告接手工程后与原告协商变更工程范围导致的损失。2013年8月2日工作联系单中载明的损失原告已在发生变更后及时通知了二被告，二被告当时并未对此提出异议，此部分损失也为因工程变更而导致的直接损失，应当计入损失予以赔偿。而2#－3#楼因重大变更由11层变更为7层造成的经济损失补偿费，原告称是其变更楼层高度导致的实际利润损失，对此损失的处理，双方于合同中并未作出明确约定。从合同签订的背景及合同内容的本意分析，《建设工程施工合同》约定的损失范围应是原告前期的直接损失，而不包含利润损失；另外变更楼层是双方协商的结果，并发生在《建设工程施工合同》签定之前，《建设工程施工合同》记载的项目范围也是按改变后的项目范围予以记载的，可以推定原告自愿放弃了该部分的利润，故本部分费用不应计为损失。三、塔吊费用：原告提供了机械设备租赁合同，证明了其使用的塔吊为租赁的；而被告也未能提供施工组织设计等证据证明塔吊非租赁，对于该部分租赁费用应计入损失。以此认定原告应获赔偿的损失应为1896397.56元。原告之前为承揽工程已交付的保证金300000元，也应计为损失，予以赔偿。依照双方的约定此部分损失支付时间应为审计结束后，而至原告起诉时，并无通过审计，原告要求自2014年8月23日起计算利息损失，并无事实依据，本院不予支持。原告要求被告承担律师费，因原告并无提供律师费票据，本院不予支持。按照双方认可的相关资料，政通投资公司负责工程建设资金及前期损失的筹集与支付，并且政通投资公司与东方建设公司签订了《建设工程施工合同》，对东方建设公司的前期损失赔偿有约定，故政通投资公司应对上述确定的东方建设公司的损失予以赔偿；兴业房产开发公司只是代建单位，负责工程施工、监督工程质量，并不承担支付工程款的义务，对于东方建设公司要求兴业房产开发公司承担付款义务的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告新郑市政通投资控股有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河南东方建设集团发展有限公司支付损失1896397.56元（不含保证金）；二、被告新郑市政通投资控股有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河南东方建设集团发展有限公司支付保证金300000元；三、驳回原告河南东方建设集团发展有限公司对被告郑州兴业房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回原告河南东方建设集团发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38902元，鉴定费30000元，共计68902元，由原告河南东方建设集团发展有限公司承担14531元，由被告新郑市政通投资控股有限公司承担54371元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  赵文奇二〇二〇年七月八日书记员  王如月