内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终823号上诉人（原审原告）：石某，住陕西省柞水县。上诉人（原审被告）：乌拉特后旗五洲银兴矿业有限公司。法定代表人：杨某，该公司董事长。上诉人石某因与上诉人乌拉特后旗五洲银兴矿业有限公司（以下简称五洲公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2019）内0825民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭对此案进行了审理。本案现已审理终结。石某在一审中的诉讼请求：1.判令五洲公司承担石某因患职业病依法享受的工伤保险待遇：停工留薪期工资54,209.75元，一次性伤残补助金51,119.25元，伤残津贴（从2018年2月开始每月补偿伤残津贴差额1825.69元至2034年）共计350,532.48元，精神抚慰金21,000元，合计476,861.48元；2.本案诉讼费用由五洲公司承担。一审法院认定事实：2006年6月至今，石某与五洲公司建立劳动关系，任破碎班长、破碎副主任职务。因工作长期接触粉尘，2017年12月21日，巴彦淖尔市疾病预防控制中心（以下简称巴市疾控中心）诊断石某患有职业性矽肺贰期疾病；2018年1月9日，乌拉特后旗人力资源和社会保障局（以下简称后旗社保局）认定石某为工伤。2018年4月25日，巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会（以下简称巴市劳动能力鉴定委员会）做出了劳动能力初次鉴定，鉴定结论为肆级伤残，停工留薪期为7个月。经后旗社保局核定五洲公司为石某办理工伤保险的缴费基数5310.58元。石某在患职业病后从五洲公司借支35,000元，后通过工伤保险机构核销23,911.23元，尚欠11,088.77元；2017年12月至2018年10月领取工资共计35,822元。一审法院认为：劳动者因工伤致残依法享受工伤保险待遇；工伤职工应享受的工伤待遇应按照《工伤保险条例》有关规定标准支付。用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。关于石某的工资计发标准问题，工伤保险待遇中，工伤职工的工资总额，是指用人单位直接支付给本单位职工的全部劳动报酬总额，应当包括石某在工作期间的加班工资及地区津贴；石某在2017年11月的工资为零，五洲公司无相应的证据及理由予以支持，应当排除该月进行统计，故石某的工资标准应以其因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资为准；石某患职业病前12个月（2016年11月至2017年10月）平均月工资6745.4元。4.关于石某停工留薪期工资，石某于2017年12月21日经巴市疾控中心诊断结论为职业性矽肺贰期，2018年4月25日巴市劳动能力鉴定委员会做出了劳动能力伤残等级，故石某的停工留薪期实际待遇期间为2016年12月至2017年4月，共计5个月；一次性伤残补助金差额部分补足21个月，每月补足差额1434.86元；伤残津贴从2018年5月开始执行，每月补偿伤残津贴差额1076.15元，由五洲公司支付至石某符合领取基本养老金条件时止，本案五洲公司应补足从2018年5月至本判决下达之月即2019年10月；石某主张的精神抚慰金没有法律依据不予支持。综上所述，石某与被告五洲公司建立劳动关系，从事破碎工作，石某在工作时因患职业病被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，五洲公司依法应当支付石某相应的工伤保险待遇。一审法院判决：依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十三条、第三十五条、第四十八条、第四十九条、《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，判决：一、保留石某与五洲公司的劳动关系，石某退出工作岗位；二、由五洲公司支付石某停工留薪期工资为33,727.2元；三、由五洲公司支付石某一次性伤残补助金差额部分30,132.06元；四、由五洲公司支付石某伤残津贴差额部分19,370.7元；2019年11月至石某符合领取基本养老金条件期间伤残津贴差额部分按月补足1076.15元；五、上述款项核减五洲公司已支付石某的工资及借款共计46,910.77元，于本判决生效后10日内一次性支付；六、驳回石某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告乌拉特后旗五洲银兴矿业有限公司负担。石某的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判五洲公司支付石某7个月停工留薪期工资50,665.58元（7237.94元×7月）。2.撤销一审判决第三项，改判五洲公司支付石某一次性伤残补助金差额部分40,478.56（1927.36元×21月）。3.撤销一审判决第四项，改判五洲公司支付上诉人伤残津贴差额部分26,019.36元（1445.52元×18个月）；五洲公司自2019年11月起每月按1445.52元支付石某伤残津贴差额部分至符合领取基本养老金条件为止。4.撤销一审判决第五项，改判五洲公司自判决生效后10日内一次性支付上诉款项。事实与理由：1.一审法院认定石某的12个月平均工资为6745.44元；但12个月工资总额内遗漏了2017年1月的奖金2910元、2017年7月奖金3000元；石某的平均月工资应当为7237.94元。2.石某于2018年1月9日被后旗社保局认定为工伤，2018年4月25日被巴市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，停工留薪期为7个月，故，石某停工留薪期间工资应为50,665.58元（7237.94元×7月）。3.五洲公司应当按照月平均工资7237.94元（7237.94元-5310.58元=1927.36元×21月）向石某计算支付一次性伤残补助金差额40,478.56元。4.五洲公司应当以平均月工资7237.94元为基数向石某支付2018年5月至2019年10月共18个月的伤残津贴差额部分26,019.36元。5.五洲公司已经给付石某的46,910.77元不应当核减，石某医疗费经社保局报销部分，剩余部分医疗费应当由五洲公司承担。五洲公司辩称：1.石某主张的月平均工资7237.94元没有依据。2.石某按照7个月主张停工留薪期工资没有法律依据。3.石某请求一次性支付没有依据。五洲公司的上诉请求：1依法撤销一审判决第三、四项，改判驳回石某要求五洲公司补偿一次性伤残补助金和伤残津贴差额部分的诉讼请求。2.由石某承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定石某月平均工资的数额事实错误，判决五洲公司承担补偿石某一次性伤残补助金和伤残津贴差额部分不合理、不合法。具体事由如下：第一，一审判决计算石某患职业病前12个月平均工资的时间区间不正确，不应以石某在2017年11月的工资为零为由，从2017年10月往前倒推至2016年11月计算石某月平均工资。第二、一审判决认定石某月平均工资的区间不对，导致6745.44元的月平均工资数额错误，应当为6381.27元。第三、一审判决五洲公司补偿石某一次性伤残补助金和伤残津贴差额部分没有事实和法律依据。首先，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十九条规定，只有用人单位存在少报、瞒报缴费基数，并造成工伤职工享受工伤待遇降低的，则存在由用人单位补足差额的情形。而本案中，上诉人给本单位职工缴纳工伤保险基金，是按照乌后旗社保部门核定的缴费比例和缴费基数交纳的，并不存在上诉人少报、瞒报缴费基数的事实。其次，一审判决认定的石某月平均工资错误，五洲公司承担一次性伤残补助金和伤残津贴补差部分的数额也不正确。石某辩称：石某于2017年10月底因患矽肺病已经不能正常上班，故2017年10月26日请假，2017年12月21日被诊断为职业病，停工留薪期应当从2017年10月26日开始计算至2018年4月底，至少计算六个月。一审法院认定的平均工资区间是2016年11月至2017年10月，对计算区间没有异议，应当将2017年1月奖金2910元、2018年7月奖金3000元纳入平均工资的计算基数计算出石某平均工资为7237.94元，并以此计算一次性伤残补助金差额、一次性伤残津贴差额及停工留薪工资。五洲公司的上诉理由不能成立。二审中，石某向法庭提交了以下证据：2017年10月24日请假条一份，欲证明石某于2017年10月24日因患矽肺病不能正常上班，其停工留薪其应当从2017年10月26日计算至发放伤残津贴之日止。五洲公司质证称：真实性认可，不认可其举证意图，该份请假条上内容显示“因我家中有事需请假两个月”，所以该两个月工资基数应当在12个月工资基数中予以平均计算，所以在诊断为职业病中的12个月之前的基数为4454.27元。二审中，五洲公司向法庭提交了以下证据：后旗社保局工伤保险股于2020年6月5日出具的参保证明，欲证明五洲公司在2017年度为石某参保的基数为5390元而不是5310.58元。石某质证称：认可其真实性，不认可其举证意图。参保基数应当以石某实际领取的伤残津贴为准，根据石某自己计算的伤残津贴是参保基数的百分之七十五，计算得出参保基数为5310.58元。二审诉讼中，五洲公司申请撤回上诉。本院认为，上诉人五洲公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.石某停工留薪期及停工留薪工资标准？2.一次性伤残补助金差额部分数额？3.伤残津贴差额部分数额？首先，关于石某停工留薪期的问题。石某主张，根据鉴定意见，其停工留薪期应为7个月。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案中，石某于2017年12月21日被确诊患有职业病，巴市劳动能力鉴定委员会于2018年4月25日做出劳动能力等级鉴定，期间共4个多月；虽然鉴定意见认为石某停工留薪期应为7个月，但一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条的规定认定其停工留薪期截止到2018年4月25日并无不妥。其二，关于石某停工留薪期工资标准问题。《工伤保险条例》第六十四条二款规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。一审法院应当根据石某的工资表计算其患病前12个月（2016年12月-2017年11月）的平均工资，由于石某2017年11月工资为零，一审法院将计算期前推一月，并不违反法律规定。同时，石某提出一审法院依据其工资表计算工资总额漏列两个月的奖金，但根据现有证据，不足以支持石某的此项主张。其三，关于一次性伤残补助金差额部分数额、伤残津贴差额部分数额的问题。石某认为一审法院关于上述两项计算错误的依据为，一审法院由于对其平均工资计算错误，导致该两项数额计算错误。根据本判决“其二”的认定，一审法院对石某的平均工资认定并无不当，因此，依据该平均工资计算的两项差额部分亦无不妥。其四，关于五洲公司已支付石某的工资及借款的问题。本案中，一审法院已经判令五洲公司向石某支付因工伤应得的各项工资、待遇，因此，石某关于不予退还治疗及停工留薪期内其向五洲公司的借款、五洲公司向其支付的工资的主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，石某的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石某负担。本判决为终审判决。审判长  任明强审判员  邬忠良审判员  徐文军二〇二〇年七月三十一日书记员  刘全普