江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1508号上诉人（原审原告）：徐州东方热电有限公司，住所地江苏徐州工业园区南庄村境内、206国道东、排洪道以西。法定代表人：孙卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：申兆利，北京市盈科(徐州)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：薛玉辉，女，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张玉宝，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人徐州东方热电有限公司与上诉人薛玉辉劳动争议纠纷一案，均不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月9日对双方当事人进行询问。上诉人徐州东方热电有限公司的委托诉讼代理人常保生、申兆利，上诉人薛玉辉及其委托诉讼代理人张玉宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州东方热电有限公司上诉请求：1.依法改判经济补偿金以终止劳动合同前的12个月平均工资计算，即按2018年2月至2019年1月的平均工资标准计算经济补偿金；2.上诉费由薛玉辉承担。事实和理由：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案双方解除劳动合同的时间为2019年1月，故应当以2018年2月至2019年1月的平均工资作为计算经济补偿金的依据，一审法院按照2017年9月至2018年8月的平均工资计算经济补偿金明显与上述法律规定相背。综上，请求查明事实，依法改判。薛玉辉辩称：徐州东方热电有限公司2018年8月政策性关停，之后薛玉辉在家待岗，未实际参加工作，徐州东方热电有限公司发放的是待岗期间生活费，不应当作为经济补偿金的计算依据，一审法院以2018年8月前12个月的月平均工资计算经济补偿金正确，且对此数额，徐州东方热电有限公司和薛玉辉在一审时进行了确认，徐州东方热电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。薛玉辉上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.上诉费用由徐州东方热电有限公司负担。事实与理由：1.一审法院认定徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司不存在承继关系属于认定事实不清，适用法律错误。（1）根据贾改指（2003）13号文件，贾汪区经济体制改革工作指挥部批复江苏东方经济联合集团公司同意徐州市贾汪热电厂改为徐州东方热电有限公司，随后徐州市贾汪热电厂全厂搬迁至徐州东方热电有限公司新址。虽然徐州东方热电有限公司成立时徐州市贾汪热电厂尚未注销，但不能因此否认二者具有关联性。（2）一审法院认为薛玉辉到徐州东方热电有限公司工作是经过招工考试、择优录用错误。2003年徐州市贾汪热电厂陆续搬迁的同时，其职工也进入徐州东方热电有限公司继续工作，并没有经过招工考试、择优录用程序。（3）徐州市贾汪热电厂注销工商登记表虽记载债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担，但江苏东方经济联合集团公司并未进行公示，也没有和徐州市贾汪热电厂职工进行结算支付经济补偿金。（4）江苏东方经济联合集团公司是徐州东方热电有限公司的发起股东，曾于2003年5月向原徐州市贾汪热电厂的职工借资筹建徐州东方热电有限公司，此借款直到2010年才由徐州东方热电有限公司返还。而且2003年以后薛玉辉在徐州东方热电有限公司工作期间，江苏东方经济联合集团公司仍对其有人事管理权，足以证明江苏东方经济联合集团公司和徐州东方热电有限公司之间具有关联性。2.薛玉辉在仲裁阶段已经主张未休年休假工资，一审法院以该诉请未经仲裁前置程序为由不予理涉，于法无据。综上，请求依法改判支持薛玉辉的诉讼请求。徐州东方热电有限公司辩称：1.薛玉辉主张2005年之前的经济补偿金无事实和法律依据，一审判决对此部分进行了详细论述，事实认定清楚，适用法律正确，请求予以维持。2.对于未休年休假工资的诉请，没有经过仲裁前置程序，一审法院不予理涉是正确的。徐州东方热电有限公司向一审法院起诉请求：1.判决无需向薛玉辉支付2005年之前的经济补偿金；2.判决诉讼费用由薛玉辉承担。一审法院认定事实：1987年7月，江苏东方经济联合集团公司在徐州市，并安排其援工队的部分村民到徐州市工作，工人由徐州市贾汪发电厂统一管理，但工人工资由江苏东方经济联合集团公司支付。1990年10月30日，江苏东方经济联合集团公司将该发电机组注册成立公司，名称为徐州市发电厂，企业性质为股份合作制，1999年5月18日更名为徐州市贾汪热电厂。1993年上半年，薛玉辉到徐州市发电厂工作。2002年8月，因徐州市贾汪发电厂技改扩容，位于该厂区内的徐州市贾汪热电厂停产，工人放假。放假期间，江苏东方经济联合集团公司曾以建设徐州东方热电有限公司为名向徐州市贾汪热电厂部分职工集资。2002年10月25日，江苏省经济贸易委员会批复徐州经贸委同意贾汪热电厂技改工程项目，项目内容为建设1台75t/h锅炉和1台15**供热机组等。2003年4月28日，徐州市建设局批复贾汪建设局同意在贾汪工业园区热电规划区建设15MW供热机组一台及辅助设施等。2003年7月13日，贾汪区经济体制改革工作指挥部批复江苏东方集团公司同意徐州市贾汪热电厂改为徐州东方热电有限公司及一月内到工商、税务部门办理变更登记手续等。2003年7月23日，徐州东方热电有限公司在工商部门注册成立，股东为五名自然人。2003年9月3日，徐州市贾汪热电厂被工商部门核准注销，该注销工商登记表中债权债务处理情况一栏记载“债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担”。2005年4月，徐州东方热电有限公司录用了包括薛玉辉在内的原徐州市贾汪热电厂的部分职工。2018年8月底，徐州东方热电有限公司因环保问题停产。2019年1月底，该公司张贴公告公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。因不满意补偿方案，薛玉辉以徐州东方热电有限公司为被申请人到贾汪区仲裁委申请劳动争议仲裁，请求裁决徐州东方热电有限公司支付：1.1993年至2018年经济补偿金97519.5元；2.两年年休假工资15480元；3.节假日加班工资11352元；4.2018年9月至2019年1月放假期间的生活费7686元。2019年4月8日，该仲裁委作出贾劳人仲案字[2019]第440号仲裁裁决：一、自裁决生效之日起十日内，徐州东方热电有限公司支付薛玉辉经济补偿金70119.92元，生活费7686元，押金300元，以上共计78105.92元；二、对薛玉辉的其他请求不予支持。徐州东方热电有限公司不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，薛玉辉在2017年9月至2018年8月间的应发月平均工资为3571元。一审庭审中，薛玉辉明确诉请为经济补偿金、生活费、押金及应休未休年休假工资。一审法院认为，首先，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司不存在承继关系。虽然徐州东方热电有限公司的火力发电立项利用了徐州市贾汪热电厂的技改项目，但这并不能认定徐州东方热电有限公司就是徐州市贾汪热电厂企业改制变更而来，因为在徐州东方热电有限公司成立时，徐州市贾汪热电厂并未注销，而且徐州东方热电有限公司成立时的股东均为自然人，并没有江苏东方经济联合集团公司。其次，徐州东方热电有限公司录用薛玉辉等徐州市贾汪热电厂的部分职工时系新招录用，而非是从原用人单位被直接安排到新用人单位。从徐州东方热电有限公司的招录文件及档案可知，录用徐州市贾汪热电厂原职工时系择优招录，而非直接安排，故薛玉辉等职工到徐州东方热电有限公司工作并不符合法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。最后，徐州市贾汪热电厂注销时，许诺承担其债权债务的是江苏东方经济联合集团公司而非是徐州东方热电有限公司。综上，薛玉辉主张徐州东方热电有限公司支付2005年之前的经济补偿金没有事实和法律依据，不予支持。关于薛玉辉在2005年4月至2019年1月期间的经济补偿金。因徐州东方热电有限公司在2018年8月底停产，故2018年9月之后无论放假职工的生活费还是留守人员的工资均非企业正常生产期间的工资收入，不能作为计算经济补偿金的依据。薛玉辉认可徐州东方热电有限公司提供的2017年9月至2018年8月间的应发工资数额并以此数额主张经济补偿金，予以确认。结合薛玉辉在该公司的工作年限，其经济补偿金为49994元（3571元/月×14个月）。薛玉辉诉请押金300元及2018年9月至2019年1月的生活费7686元，徐州东方热电有限公司认可，予以确认。关于应休未休年休假工资问题。因法院从2019年8月9日起才受理该纠纷，故在薛玉辉申请仲裁时贾汪仲裁委并未受理该项仲裁申请。因此，该项诉请应依法进行仲裁前置程序并实体仲裁后，才能向法院提起诉讼，故对该项诉请，不予理涉。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：徐州东方热电有限公司于判决生效后十日内支付薛玉辉经济补偿金49994元、生活费7686元及押金300元，合计57980元。二审期间，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，二审争议焦点为：1.本案经济补偿金的月工资和计算年限如何确定；2.薛玉辉支付未休年休假工资的诉请应否得到支持。关于经济补偿金的计算年限如何确定，双方争议焦点在于薛玉辉在徐州市贾汪热电厂和徐州东方热电有限公司的经济补偿金年限能否连续计算。本案中，江苏东方经济联合集团公司于1990年注册成立徐州市贾汪热电厂；2002年，徐州市贾汪热电厂停产，工人放假；2003年9月，徐州市贾汪热电厂注销，注销工商登记表中记载“债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担”。徐州东方热电有限公司成立于2003年7月23日，股东为五名自然人。由此可知，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司股东不同，注销时间与成立时间亦不重合，徐州市贾汪热电厂的债权债务有明确的承担主体，且徐州东方热电有限公司设立时亦没有政策文件规定应将劳动者的工作年限连续计算。因此，薛玉辉向徐州东方热电有限公司主张2005年之前的经济补偿金依据不足。关于月工资如何确定的问题，徐州东方热电有限公司停产时间为2018年8月底，此时，工人工资开始降低，且非因劳动者原因，故计算经济补偿金时应当以劳动者正常工作时间的工资数额作为计算依据。关于未休年休假工资问题，虽然薛玉辉在仲裁阶段提出了该项主张，但该主张并未被受理，薛玉辉应当就此项主张另行提起仲裁申请。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月八日书记员 于舒易