浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1946号上诉人（原审原告）：潘孝喜，男，1969年9月1日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：王学满，瑞安市天平法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：廖洪耿，瑞安市天平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：林修虎，男，1962年11月7日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：赵章明，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琛，浙江品和律师事务所律师。上诉人潘孝喜因与被上诉人林修虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2019）浙0381民初11894号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。潘孝喜上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人作为雇主，在人员指派、安全指示、业务培训等方面均存在严重过失，需要承担主要的赔偿责任。上诉人在作业过程中操作不当，未尽安全注意义务，对损害的发生亦有一定责任，明显不当。上诉人作业时不存在操作不当，并且相应注意安全，而是作业时由于拉渔绳时被海浪刮倒而受伤，而且上诉人受伤后要求被上诉人马上返航医治，被上诉人支持该次20多天时间捕鱼结束才返航，延误最佳治疗时间，以致于筋头萎缩不能连接，只能接在骨头上，上诉人至今左手尚不能用力。上诉人在本案中不存在过错，不应承担责任，同时本案应适用无过错责任。一审法院认为，虽然庭审中原被告对于原告受雇期间的日工资为400元无异议，但是原告无法证实其一年中出海捕鱼的时间，进而无法证实其实际收入状况，明显错误。庭审中上诉人明确陈述除禁渔期外，每月正常出海捕鱼均为25天左右，足以说明上诉人收入的固定性。误工费是指受害人无法从事正常工作或劳动而失去收入的损失，上诉人受伤后经鉴定误工期150天，而且双方对上诉人受雇期间日工资400元无异议，应按实际减少的收入计算，即每天400元计算误工费。综上所述，一审法院认定事实欠妥，请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。改判总的赔偿金额为106392元，赔偿项目需要调整的就是误工费，误工费为60000元，责任比例由被上诉人承担全部责任。林修虎辩称，上诉人主张其不存在过错缺乏依据。上诉人对于事故发生存在过错，在海上作业存在风浪很常见，上诉人作为经常在海上作业的人应注意自身安全。上诉人身体遭受损害系因未尽安全义务，存在一定责任。出海人员应持证上岗，而上诉人未取得相应资质出海捕鱼，存在过错。原判责任认定正确。关于误工费，上诉人主张按每天400元计算没有法律依据。因为只有出海才有工资，且林修虎不是经常雇佣潘孝喜出海，原判关于误工费标准的认定正确。潘孝喜向一审法院起诉请求：林修虎赔偿潘孝喜医疗费、伤残赔偿金、误工费等经济损失224182.45元。诉讼过程中，潘孝喜变更诉讼请求总金额为86496.3元。一审法院认定事实：2018年11月4日，被告林修虎雇佣原告潘孝喜出海从事海上捕鱼工作。同年11月9日，原告在海上作业时，因拉渔绳遭海浪碰撞而摔倒致左肩受伤。同年11月26日，原告在结束作业后回航，并于同年12月4日前往瑞安市人民医院接受住院治疗8天，出院时经诊断为左肩袖损伤、左肩骨性关节炎、左肩关节盂唇损伤、糜烂性胃炎。出院后，原告继续门诊治疗数次。2019年5月21日，原告委托温州东海司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，被评定为已构成人体损伤致残程度一个十级残疾，原告的误工期限为150日、护理期限为60日、营养期限为60日（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间的期限）。同年7月12日，原告再次委托温州东海司法鉴定所对其劳动能力丧失程度进行鉴定，其被评定为部分丧失劳动能力。诉讼过程中，应被告申请，本院委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对原告的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定所于2019年12月19日作出温律司鉴所[2019]临鉴字第2405号司法鉴定意见书，评定原告的损伤及后遗症未达伤残等级评定标准，不构成伤残等级。事故发生后，被告林修虎向原告赔付35000元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告林修虎作为原告的雇主，在人员指派、安全提示、业务培训等方面均存在严重过失，需要承担主要的赔偿责任。原告在作业过程中操作不当，未尽安全注意义务，对损害的发生亦有一定责任。故，本院酌情认定由被告林修虎对原告承担70%侵权责任，原告自行负担30%责任。原告潘孝喜的经济损失，本院核定如下：1.医疗费34869.42元。2.住院伙食补助费800元。3.营养费1800元。4.护理费7690.20元。5.误工费。潘孝喜主张67500元（450元/天×150天）。原判认为，虽然庭审中双方对于潘孝喜受雇期间的日工资为400元无异议，但是，由于潘孝喜无法证实其一年中出海捕鱼的时间，进而无法证实其实际收入状况，故其误工费标准应参照2018年度浙江省私营单位农、林、牧、渔业年平均工资46465元的标准予以计算为宜，计19095.21元。6.交通费300元。7.外展费138元。8.鉴定费，三期鉴定的鉴定费700元予以支持。另，林修虎申请重新鉴定的费用1560元，由其自行承担。综上，潘孝喜因本次事故造成的经济损失共计65392.83元。林修虎对潘孝喜的经济损失承担70%赔偿责任，即45774.98元，现其已赔付潘孝喜35000元，故还需赔付潘孝喜10774.98元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、林修虎于判决生效之日起十日内赔付原告潘孝喜10774.98元，款交一审法院转付；二、驳回潘孝喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1962元，减半收取981元，由潘孝喜负担946.5元，林修虎负担34.5元（于判决书生效之日起十日内缴纳）。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，潘孝喜虽存在过错，但过错相对较为轻微，由其自行承担10%为宜。一审判决由其自行承担30%，其自身承担的责任过大，本院予以调整。潘孝喜上诉主张自身没有过错，与查明事实不符，不予支持。关于误工费，潘孝喜虽曾实际获得过400元/天的劳务报酬，但该劳务报酬非其经常性收入数额，潘孝喜主张按400元/天计算误工费的理由不成立，一审判决按46465元/年的标准认定误工费相对合理，应予维持。潘孝喜因身体损害造成的损失共计65392.83元，林修虎负责赔偿58853.55元，其余由潘孝喜自行承担。综上所述，潘孝喜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、维持瑞安市人民法院（2019）浙0381民初11894号民事判决第二项；二、变更瑞安市人民法院（2019）浙0381民初11894号民事判决第一项为，林修虎于判决生效之日起十日内赔付潘孝喜23853.55元。一审案件受理费减半收取543.7元，由林修虎负担198.2元，潘孝喜负担345.5元；二审案件受理费438元，由林修虎负担127元，潘孝喜负担311元。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二〇年七月十三日书记员  戴鹏达