内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终757号 上诉人（原审被告）：石家庄一建建设集团有限公司，统一社会信用代码91130100104400172D。 法定代表人：聂某，该公司董事长。 委托代理人：叶某，公民身份证号码×××。 委托代理人：莫某，河南威度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，公民身份证号码×××。 委托代理人：冯某，内蒙古仁兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乔某，公民身份证号码×××。 上诉人石家庄一建建设集团有限公司因与被上诉人张某、乔某买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 石家庄一建建设集团有限公司（以下简称石家庄一建）上诉请求：1、依法撤销东胜区人民法院（2019）内0602民初2248号民事判决，并依法改判为驳回被上诉人张某一审对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定“乔某挂靠上诉人资质手续施工承建工程”的事实错误，上诉人并不认识乔某，也没有和乔某签订过《内部承包协议书》，也没有收取过任何管理费用，被上诉人乔某没有挂靠上诉人，也是应开发公司要求以上诉人名义施工，单位与上诉人形成挂靠合意，上诉人不知情；2、一审法院认定事实不清，断章取义，歪曲事实，作出上诉人共同承担责任没有任何事实及法律依据；3、一审法院遗漏了必要共同诉讼当事人，属于程序错误，本案一审开庭前及开庭中均提交了书面追加必要共同诉讼当事人参加诉讼的申请书，要求一审法院追加鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司、鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司参加本案诉讼，但一审法院不予支持，导致本案关键性事实未能查清，且侵害了必要共同诉讼当事人的利益；4、被上诉人的诉讼请求已经超过2年诉讼时效，依法应当驳回被上诉人请求，被上诉人所主张的钢材欠款发生在2011年左右，但至今已经8年多，被上诉人从未向上诉人口头或书面主张过权利；5、本案重要事实一审法院都一笔带过，没有认真核查，对被上诉人张某钢材来源情况没有查明，有放纵虚假诉讼之嫌。 张某辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 乔某辩称，不同意上诉人的上诉请求。 张某向一审法院起诉请求：1、请求依法判令石家庄一建、乔某共同支付张某钢材款1537396元及利息2463829.8元（月利率2%，2011年8月10日至2018年4月23日止），共计4001225.8元；2、请求依法判令石家庄一建、乔某支付张某从2018年4月24日起至钢材款全部还清之起至的利息；3、请求依法由石家庄一建、乔某承担本案的诉讼费和其他费。。 一审法院认定事实：2011年5月9日，乔某给张某出具钢材供货备注说明：2010年8月至2011年3月，张某钢材供货总吨数738.118吨，总计金额3337396.65元，乔某打入张某帐户现金1800000元，未付金额1537396.65元。 2011年5月10日，乔某给张某出具了借款单一支，载明：部门名称为华旌名第第一项目部。借款用途欠钢材、材料款，借款金额为1537396元，注明“三个月内还不清本金，按2％利率执行，至还清止”，借款人处乔某签字。乔某给张某出具的收料单收料员处均盖有华旌名第第一项目部的公章。 另查明，2010年5月22日，鄂尔多斯市驰恒房地产开发有限公司与乔某签订工程发、承包协议，房地产公司将华旌名第住宅小区项目一号楼、二号楼、酒店A座、转角商城，（二期）以包工包料的形式承包给乔永红。2013年5月24日，该房地产公司与石家庄一建建设有限公司第一项目部签订华旌名第已完工程付款的补充协议，华旌名第后续工程施工的补充协议，项目部负责人乔某签字。2014年8月16日，泰兴房地产开发有限公司与鄂尔多斯市驰恒房地产有限责任公司联合发文关于华旌名第的项目建设会议纪要，确认乔某系华旌名第第一项目部施工经理。 再查明：张某提供开工报告、复工报告、停工报告印章为同一枚印文；地基验槽记录、砌体结构子分部工程质量验收记录、混凝土结构子分部工程质量验收记录、主体结构分部工程质量验收记录，无支户土方子分部工程验收记录、地基与基础分部工程质量验收记录3页、混凝土基础子分部工程质量验收记录、地下防水子分部工程验收记录、为同一枚印章印文。 一审法院认为，本案争议焦点：1、乔某欠张某钢材款1537396元的事实是否存在，如存在，乔某是否应当给付钢材款及利息的责任；2、石家庄一建是否应该对乔某所欠的钢材款及利息承担连带责任；3、石家庄一建和乔某是否为挂靠和被挂靠关系； 关于1，乔某向张某出具借款单及说明，足以认定其欠张某钢材款1537396元事实，乔某未按约定时间履行给付义务，构成违约，应承担给付欠款本金及利息责任。根据合同法第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础…当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，张某对于其实际损失未能提交相关证据予以证明，石家庄一建主张违约金过高，故石家庄一建、乔某应当按照银行同期贷款利率向张某支付违约金，从出具欠条之日起即2011年8月10日起至付清为止。 关于2，3，张某突破合同相对性向石家庄一建主张权利，依据合同法和最高人民法院关于审理施工案件使用解释的关于挂靠与被挂靠工程的法律依据，主张乔某是挂靠人，石家庄一建是被挂靠人。张某向法庭提交了涉案工程的施工资料中载明石家庄一建建设集团有限公司是涉案工程的施工方。石家庄一建提交了证据证明乔某系华旌名第第一项目部负责人即施工经理。乔某认可挂靠石家庄一建，石家庄一建认可其与驰恒房地产公司签订建设工程施工合同，合同实际没有履行，乔某借用石家庄一建资质进行施工，乔某为实际施工人，乔某与石家庄一建之间形成挂靠关系。挂靠属于法律禁止的行为，乔某认可向张某购买的钢材用于涉案工程，且在给张某出具的收料单收料员处均盖有华旌名第第一项目部的公章，华旌名第第一项目部为石家庄一建设立，据此认定乔某对外是以石家庄一建名义进行民事活动，对于张某有足够理由相信乔某代表石家庄一建，一审法院认定石家庄一建为张某所供钢材实际买售人，故其应对张某的钢材款承担共同给付责任，而不应是连带责任。关于诉讼时效，欠条中载明“三个月内还不清本金，按2％利率执行，至还清止”，“三个月”的约定为利息给付的起始期限，不是约定还款期限，未约定还款期限，应为不定期履行，不定期履行张某可随时主张，张某起诉要求给付欠款未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决如下：一、乔某、石家庄一建于本判决生效后一个月内一次性给付张某钢材款1537396元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2011年8月10日起至付清之日的违约金；二、驳回张某的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人石家庄一建除一审证据外，向本院提交了（2020）内06民初51号民事判决书及（2014）东民初字第1531号民事判决书，拟证明上诉人公司与案涉的工程没有关系，乔某承包的1号、2号酒店商城同属华旌名第项目，是泰兴公司挂靠弛恒公司开发的，是弛恒公司直接承包给乔某的，而第一项目部的乔某的身份是两个公司发文确认的，不是上诉人公司设立和确认的，弛恒公司签订补充协议不是上诉人的行为，与上诉人无关，乔某承包后是以个人名义发包施工的分项事务，乔某自行支付相应的工程款，分包人只认可乔某和弛恒公司，上诉人石家庄一建和乔某承包的工程无关。 张某质证称，对两份判决的真实性、合法性认可，不认可证明问题，因为1531号判决是乔某的向下分包行为，不影响乔某挂靠上诉人公司的事实，两份判决不能否认上诉人在案涉工程建设过程中存在去东胜区建委备案，并且以加盖其公章的方式协助乔某进行施工的事实，两份判决书原审原告主张权利的方式不能强加给被上诉人张某，该两份判决书是在工程交由上诉人的大前提下进行的，该两份判决也没有体现案涉工程的施工公司是谁的问题，弛恒公司和泰兴公司的性质是房地产开发，不具备施工资格。 乔某质证称，对判决书的真实性认可，不认可证明问题，是弛恒公司整体挂靠上诉人，且在建委备案，我们施工资料中的一些公章也是上诉人给加盖的，其余质证意见同张某意见。 被上诉人张某、乔某除一审证据外，均未提交新证据。 针对上诉人提交的证据，经评议，本院认为，该两份判决书与本案所争议焦点无关，不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的基本事实一致，应予确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人乔某的行为是否构成表见代理，石家庄一建是否应当对钢材款承担共同给付责任。依据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，根据本案查明事实，张某提交的借款单、收料单中均为乔某个人签字确认，并无石家庄一建的痕迹，且庭审过程中乔某认可涉案工地由其施工且所购钢材由该工地适用，并表示购买该笔钢材时并未告知过张某购买方是石家庄一建，张某亦未要求乔某提供法律规定的授权证明，现乔某无法提供与石家庄一建签订挂靠合同并交付挂靠费用的证据，被上诉人张某亦无直接证据能够证明乔某与上诉人石家庄一建之间存在挂靠关系及乔某获得被代理人石家庄一建的授权，故本案中乔某在未获得被代理人石家庄一建的授权便以其名义与张某实施民事法律行为，属于明显的无权代理行为，被上诉人张某主观上因疏忽大意并未要求乔某提供授权证明，存在重大过失，不能构成表见代理。而本案属于买卖合同纠纷，基于合同相对性原则，合同当事人一方只能基于合同向对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，故被上诉人张某应当向合同的相对方乔某提出给付钢材款的请求，上诉人石家庄一建不承担钢材款的共同给付责任。 综上所述，石家庄一建建设集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初2248号民事判决； 二、被上诉人乔某于本判决生效后一个月内一次性给付被上诉人张某钢材款1537396元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2011年8月10日起至付清之日的违约金。 一审案件受理费38810.0元，二审案件受理费38810.0元，共计77620.0元，由被上诉人张某负担37273.12元，由被上诉人乔某负担40346.88元。 本判决为终审判决。 审 判 长  乌 宁 审 判 员  苏 晨 审 判 员  郝 蓉 二〇二〇年七月九日 法官助理  齐凯红 书 记 员  刘景然