广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终885号上诉人（原审原告）：广州市建筑置业有限公司中山分公司。住所地：广东省中山市石岐区。负责人：何x毫，该公司经理。上诉人（原审原告）：广州市建筑置业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：赵x虎，该公司执行董事。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：毛平波，广东谷问律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：周扬帆，广东谷问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛冈县****投资发展有限公司。住所地：广东省佛冈县*********。法定代表人：邓某1。被上诉人（原审被告）：欧振权，男，1970年4月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区*********************。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄泳欣，广东执正律师事务所律师。上诉人广州市建筑置业有限公司中山分公司（以下简称置业公司中山分公司）、广州市建筑置业有限公司（以下简称置业公司）因与被上诉人佛冈县****投资发展有限公司（以下简称桃园公司）、欧振权建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2017）粤1821民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。置业公司中山分公司、置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判两被上诉人共同向上诉人支付21199800元退赔款及逾期未支付利息（自2016年11月1日起以21199800元为本金按2%的月利率计算至付清之日止）；2、两被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、曾x华是两被上诉人的代理人。曾建华涉及诈骗是两被上诉人及邓某1、林x聪为摆脱民事责任的狡辩。1、曾x华曾收取卢x华与上诉人签订工程施工协议，并收取了500万元保证金，保证金中420万元转给了林社聪。3、曾建华陈述，桃园公司的法定代表人邓某1经常到曾x华办公室喝茶聊天，并与曾x华到涉案土地查看施工情况，可以证实曾x华是被上诉人代理人的身份，也解释其收取的工程保证金大部分都转交给欧振权的事实。4、东阳三建公司控告中，2016年10月，东阳三建公司在进场施工过程中发生相邻纠纷，行政机关找来桃园公司法定代表人邓某1协商纠纷，邓某1对施工队伍没有任何质疑，证明曾建华签合同，带领施工队进场的行为早已得到桃园公司认可。5、曾x华与上诉人、东阳三建公司的卢x飞签订合同时，桃园公司的公章始终由林社聪提供，林社聪也提供了欧x权的身份信息和账号。如果曾建华与林社聪不是代理人，其完全可以自行收取工程款保证金，但事实相反，故其应为代理人才能合理解释该情况。以上事实说明桃园公司与欧振权否认曾建华的代理身份，并认为其属于诈骗，没有事实依据。如果是诈骗，曾x华不应将已收取的款项转账给欧振权。故曾建华与林社聪是两被上诉人的代理人，两被上诉人均已知晓事实及认可曾建华的行为，故两被上诉人作为被代理人，应对解除合同约定的21199800元及相应利息承担责任。二、一审法院未查明事实，未对东阳三建公司的卢跃飞、曾建华等人在刑事案件中的陈述材料进行全面分析，仅采信被上诉人违背常理的抗辩，导致判决不公平。一审法院没有追加曾建华为当事人，不符合程序。请求二审法院查清事实，依法改判。桃园公司、欧振权答辩称：上诉人提交的承包协议书、终止合作和退款协议、收据等，均为曾建华伪造公章、身份证、土地证及许可证，欺骗上诉人签订，一审诉讼中，已通过鉴定证实该公章为伪造，且经过咨询国土局得知许可证也是伪造，欧振权的身份信息与真实不一致。桃园公司与欧振权均未收取任何款项，也没有与上诉人签订任何协议，也没有授权上诉人进行施工。置业公司中山分公司、置业公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令桃园公司、欧振权立即支付解除工程施工承包合同约定退赔款项合计21199800元以及逾期利息（以21199800元为本金，自2016年11月1日起按月利率2%计算至实际清偿之日）；二、案件诉讼费用由桃园公司、欧振权承担。一审法院认定事实：欧振权是桃园公司的股东之一，对位于佛冈县*******的城镇住宅用地29013㎡享有国有土地使用权【国有土地使用证号：佛国用（2010）第0xx号】。置业公司中山分公司、置业公司提交《名尚桃园花园建设工程承包协议书》（复印件），拟证明置业公司中山分公司于2014年1月15日与桃园公司签订名尚桃园花园建设工程承包合同。该协议相关内容：桃园公司将名尚桃园花园建设工程发包给置业公司中山分公司施工，置业公司中山分公司于签订协议五日内交保证金500万元给桃园公司，支付到桃园公司在农业银行账户（账号：447***********371）。该承包协议书没有载明名尚桃园花园建设工程的具体地址。该承包协议书发包方桃园公司的代表签名人是曾建华。置业公司中山分公司、置业公司提交《建设用地规划许可证》（编号：2013-x2）、《建设工程规划许可证》（编号：2013佛规建许字第x号），拟证明桃园公司将佛冈县************㎡土地使用权投入进行房地产开发。佛冈县住房和城乡规划建设管理局于2017年12月18日复函欧振权提出的《询证函》称：“对《询证函》附件中的编号为2013-072号的《建设用地规划许可证》及编号为2013佛规建许字第072号《建设工程规划许可证》，经核查，我局及下属单位佛冈县城乡规划管理办公室均未核发上述两证。”置业公司中山分公司、置业公司提交《佛冈县“名尚桃园花园”项目终止合作和退款协议》（以下简称“退款协议”，协议上桃园公司的代表签名人是曾建华），拟证明置业公司、置业公司中山分公司、桃园公司、欧振权解除《名尚桃园花园建设工程承包协议书》，桃园公司退赔置业公司、置业公司中山分公司23199800元。根据该协议，置业公司、置业公司中山分公司主张桃园公司退赔的23199800元包括：1.保证金500万元（由置业公司中山分公司汇入）；2.桃园公司借款420万元：（1）张贵生300万元（此借款为张贵生与桃园公司签订借款合同，在置业公司中山分公司转账汇入），（2）周顺德100万元（此借款没有签订协议，由置业公司中山分公司转账汇入），（3）何杰毫20万元（此借款直接汇入深圳金通公司）；3.利息：（1）保证金500万元（2013年10月付100万元、2013年11月付250万元、2014年3月付150万元）的利息，按工程承包协议约定的月利率2.8%计算至2016年9月共466.2万元，（2）借款420万元利息318.08万元；4、土地建设投入115.7万元；5、间接损失补偿500万元。置业公司、置业公司中山分公司为佐证退款协议相关退赔款项提交了以下的证据：（一）置业公司、置业公司中山分公司提交2014年3月10日出具的《收据》（收据内容：桃园公司于2014年1月5日收到置业公司中山分公司工程保证金500万元，收据加盖印文为“佛冈县****投资发展有限公司”的印章）及工商银行佛冈支行流水单，拟证明桃园公司收到工程保证金500万元，由置业公司中山分公司分别于2013年12月6日、2014年1月3日、2014年1月16日、2014年3月7日支付给桃园公司指定的收款人。该工商银行佛冈支行流水单显示，置业公司中山分公司分别于2013年12月6日、2014年1月3日共转账支付给凌记标330万元、于2014年1月16日转账支付给佛冈县诚然建筑材料有限公司20万元、于2014年3月7日转账支付给谢社会150万元。置业公司、置业公司中山分公司在举证期限内没有提交证据证明上述收款人是桃园公司指定的收款人；（二）借款420万元的证据：1.置业公司、置业公司中山分公司提交桃园公司（借款方）、张贵生（放款方）、置业公司中山分公司（担保方）于2014年3月25日签订的《借款协议书》及工商银行佛冈支行流水单，拟证明案外人张x生通过置业公司中山分公司出借给桃园公司300万元，置业公司中山分公司于2014年4月15日向桃园公司指定的收款人佛冈县诚然建筑材料有限公司转账支付了借款300万元。置业公司、置业公司中山分公司在举证期限内没有提交证据证明佛冈县诚然建筑材料有限公司是桃园公xxx园公司100万元款项记录》及工商银行中山孙文支行流水单，拟证明2015年3月11日，周顺德支付100万元给置业公司中山分公司后，置业公司中山分公司于2015年3月12日直接将该100万元支付给桃园公司指定的收款人佛冈县****投资发展置业有限公司（即退款协议中所列桃园公司借款中的周顺德借款100万元）。置业公司、置业公司中山分公司在举证期限内没有提交证据证明佛冈县****投资发展置业有限公司是桃园公司指定的收款人；3.置业公司、置业公司中山分公司提交借款人曾建华于2015年8月25日立下的借据（借据内容：兹有我本人曾建华借到何杰毫20万元，定于2016年1月20日归还）及工商银行中山孙文支行电子回单，拟证明桃园公司向置业公司中山分公司借款20万元，由置业公司中山分公司于2015年8月24日直接转账支付给桃园公司指定的收款人王文平。置业公司、置业公司中山分公司在举证期限内没有提交证据证明王文平是桃园公司指定的收款人。庭审中，桃园公司、欧振权称，置业公司、置业公司中山分公司没有在涉案土地上进行施工。置业公司、置业公司中山分公司在举证期限内提交的证据未能证明其对名尚桃园花园建设工程进行施工的事实。桃园公司对置业公司、置业公司中山分公司提交的证据均不予认可，称从未收到过置业公司、置业公司中山分公司的任何款项，并于2017年12月6日申请对《名尚桃园花园建设工程承包协议书》、《佛冈县“名尚桃园花园”项目终止合作和退款协议》、2014年3月10日出具的《收据》、2014年3月25日与张贵生签订的《借款协议书》中加盖的“佛冈县****投资发展有限公司”印章真伪进行鉴定。一审法院依法委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对上述项目进行鉴定，置业公司、置业公司中山分公司仅提交了2014年3月10日出具的《收据》原件进行鉴定。2019年12月24日，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具粤广绿司鉴所[2018]文鉴字第1029号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：置业公司、置业公司中山分公司向法院提交的2014年3月10日出具的《收据》原件上的“佛冈县****投资发展有限公司”印章印文与桃园公司在佛冈县公安局备案登记的同名印文样本不是出自同一枚印章的印文。桃园公司支付鉴定费29900元。另查明，置业公司、置业公司中山分公司的民事诉状中欧振权的身份信息为“欧振权，男，1975年4月10日出生，汉族，住佛山市南海区*********************，系佛冈县****投资发展有限公司70%股份股东，佛冈县****投资发展有限公司开发项目土地使用权土地证书登记人”。一审法院已发生法律效力的（2019）粤1821刑初172号刑事判决书认定，曾建华伪造的“欧振权”身份证采用了谭东权的照片，该身份证显示信息为：姓名：欧振权，性别：男，民族：汉族，1975年4月10日出生，住址：广东省佛山市南海区*********************，公民身份证号码：440************039，签发机关：佛山市公安局南海分局，有效期限：2012.01.16-2022.01.16。欧振权的真实身份信息为：姓名：欧振权，性别：男，民族：汉族，1970年4月10日出生，住址：广东省佛山市南海区*********************，公民身份证号码：440************x，签发机关：佛山市公安局南海分局，有效期限：2012.03.27-2032.03.27。根据置业公司、置业公司中山分公司的诉前财产保全申请，一审法院于2017年10月27日裁定查封了欧振权名下，位于佛冈县*******的城镇住宅用地29013㎡的国有土地使用权【国有土地使用证号：佛国用（2010）第00xx】的五分之一权利，总额以价值人民币21199800元为限，查封期限为三年。中国平安财产保险股份有限公司广东分公司提供保函担保。置业公司、置业公司中山分公司支付保全费5000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据置业公司、置业公司中山分公司、桃园公司、欧振权的诉辩意见，本案双方争议的焦点为，置业公司、置业公司中山分公司、桃园公司、欧振权是否存在建设工程施工合同关系。从置业公司、置业公司中山分公司提交的证据看，对于《名尚桃园花园建设工程承包协议书》，桃园公司否认与置业公司中山分公司签订该协议，置业公司、置业公司中山分公司未能提交该协议原件质证及进行公章鉴定，对该协议一审法院不予确认，该协议不能证明置业公司、置业公司中山分公司、桃园公司、欧振权之间有建设工程施工合同关系。对于《佛冈县“名尚桃园花园”项目终止合作和退款协议》，桃园公司、欧振权予以否认。退款协议所列桃园公司收取其工程保证金500万元，桃园公司、欧振权称未收过置业公司、置业公司中山分公司的任何款项，置业公司、置业公司中山分公司提交2014年3月10日出具的《收据》及银行流水予以佐证，但该借据上所盖桃园公司的公章，经鉴定，该公章印文“佛冈县****投资发展有限公司”与桃园公司在佛冈县公安局备案登记的同名印文样本不是出自同一枚印章的印文。且银行流水显示，该500万元的收款人不是桃园公司或欧振权，置业公司、置业公司中山分公司也未能提交证据证明该500万元的实际收款人为桃园公司指定，故置业公司、置业公司中山分公司认为桃园公司已收取其工程保证金500万元，证据不充分，一审法院不予确认。对于退款协议中所列桃园公司借款420万元（其中张贵生300万元、周顺德100万元、何杰毫20万元），其中张贵生300万元借款，置业公司中山分公司称是张贵生通过其借给桃园公司，提交《借款协议书》及银行流水佐证已支付给桃园公司指定的收款人，因桃园公司否认该借款事实，置业公司、置业公司中山分公司未能提交《借款协议书》原件质证及进行公章鉴定，银行流水没有显示桃园公司收到300万元，置业公司、置业公司中山分公司也未能提交证据证明该300万元的实际收款人是桃园公司指定，故该300万元借款，一审法院不予确认。对于周顺德100万元借款，置业公司、置业公司中山分公司提交其自己制作的《置业公司中山分公司支付名尚桃园公司100万元款项记录》及工商银行中山孙文支行流水单佐证，因桃园公司否认该借款事实，银行流水没有显示桃园公司收到100万元，置业公司、置业公司中山分公司也未能提交证据证明该100万元的实际收款人是桃园公司指定，故该100万元借款，一审法院不予确认。对于何杰毫20万元，置业公司、置业公司中山分公司提交曾建华签名的借据及银行电子回单拟证明是其直接转账支付给桃园公司指定的收款人。桃园公司否认该笔借款，借据证明是曾建华向何杰毫借款20万元，置业公司、置业公司中山分公司也未能提交证据证明该20万元的实际收款人是桃园公司指定，置业公司、置业公司中山分公司据此认为是桃园公司向何杰毫借款20万元，缺乏依据，一审法院不予确认。因此，置业公司、置业公司中山分公司提交的上述证据不足以证明桃园公司与置业公司中山分公司存在建设工程施工合同关系。对于退款协议所列置业公司、置业公司中山分公司的土地建设投入115.7万元和间接损失补偿500万元，桃园公司、欧振权均否认置业公司、置业公司中山分公司有在涉案土地上进行施工，置业公司、置业公司中山分公司在举证期限内提交的证据未能证明其对名尚桃园花园建设工程进行施工，结合佛冈县住房和城乡规划建设管理局及下属单位佛冈县城乡规划管理办公室均未核发编号为“2013-072号”《建设用地规划许可证》及编号为“2013佛规建许字第072号”《建设工程规划许可证》的事实，对置业公司、置业公司中山分公司的土地建设投入115.7万元和间接损失补偿500万元，一审法院不予确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，置业公司中山分公司、置业公司应承担举证不能的法律后果，其请求桃园公司、欧振权支付解除工程施工承包合同约定退赔款项合计21199800元以及逾期利息，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。判决：一、驳回广州市建筑置业有限公司中山分公司、广州市建筑置业有限公司的诉讼请求；二、广州市建筑置业有限公司中山分公司、广州市建筑置业有限公司于判决生效之日起十日内支付鉴定费29900元给佛冈县****投资发展有限公司。案件受理费147800元、保全费5000元，共152800元，由广州市建筑置业有限公司中山分公司、广州市建筑置业有限公司负担。本院二审期间，置业公司中山分公司、置业公司向本院提交如下新证据：1、2013年8月13日《授权书》，拟证明欧振权曾于2013年8月13日出具授权，由邓某1全权办理案涉土地的转让、开发等事宜；2、2013年8月19日《委托书》，拟证明邓某1曾于2013年8月19日出具委托书，委托林社聪收取案涉土地开发的费用和办理相关手续；3、《授权告之函》，拟证明桃园公司和邓某1向上诉人出具的《授权告之函》明确载明授权曾建华总经理全权负责项目的引资、合作和建设。4、关于要求终止《工程承包协议书》的协议、5、《佛冈县****投资发展有限公司股东会决议》，拟共同证明欧振权委托邓某1全权处理涉案地块转让开发事宜，邓某1先委托林社聪收款和办手续，又以桃园公司的名义向曾建华出具《授权告知函》明确委托曾建华全权负责项目的引资、合作和建设，又出具关于要求终止《工程承包协议书》的协议、《佛冈县****投资发展有限公司股东会决议》，上述文件有法定代表人邓某1签字或者桃园公司盖章；6、入场施工通知，拟证明桃园公司发函通知上诉人入场施工；7、案涉场地使用情况照片，拟证明上诉人入场后搭建了部分设施，目前还保留在案涉土地中；8、（2017）粤1821民初52号判决、9、（2017）粤18民终3364号判决、10、（2017）粤1821执873号执行通知书、财产报告令、缴款通知书、11、（2017）粤1821执873号执行裁定书、划扣存款通知书回执、12、法院执行划扣回单，拟共同证明置业公司中山分公司与陈显秋、胡飞林就案涉项目商住楼签订《建筑劳务施工分包合同》，因案涉项目迟迟无法施工，陈显秋、胡飞林向法院提起诉讼，最终两上诉人须向对方支付4155000元赔偿款并且从2015年4月起按银行同期贷款利率计付利息及诉讼执行费用；13、（2017）粤2071民初12772号判决、14、（2018）粤20民终3205号判决、15、（2020）粤2071执恢508号恢复执行申请、财产报告令、执行通知书，拟共同证明置业公司中山分公司负责人何杰毫为了筹措资金向黄邦孚借款300万元，由两上诉人承担偿还责任，最终法院判决由两上诉人向对方偿还借款300万元、利息及诉讼执行费用；16、（2015）穗越法金民初字第5007号判决，17、（2016）粤01民终13384号判决，拟共同证明周顺德在涉案项目与上诉人曾有合作，并签订协议支付500万元保证金，但没有进场施工。后上诉人向周顺德开具支票765万元，后周顺德将该支票转让给东莞虎门幼儿园，最后因诉讼，上诉人须向东莞虎门幼儿园支付765万元款项及诉讼执行费用。本院已组织双方当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：上诉人要求被上诉人支付退赔款本息理由是否成立。上诉人用以证明双方存在建设工程施工合同关系、收取保证金、借款的主要证据包括承包合同、退款协议、收据、建设工程规划许可证以及转账记录等。以上证据一审判决已进行详细的分析并对真实性、合法性予以否定，上诉人在二审中并未提出足以反驳上述认定的证据，故本院对一审法院认定的该节事实予以确认并不再赘述。上诉人上诉提出的主要理由是认为曾建华的行为是代理被上诉人实施，被上诉人应当承担相应的退赔责任，故曾建华是否具备代理权限成为被上诉人应否承担责任的关键。本院结合上诉人的上诉理由对曾建华是否具备代理权限进行分析。首先，上述合同、收据上虽然盖有桃园公司的公章，但被上诉人对公章的真实性均提出异议，经鉴定，除部分上诉人无法提交原件的书证以外，经鉴定的书证上的公章均不是桃园公司备案的公章。也就是说，曾建华使用的公章并非桃园公司备案的有效公章。上诉人在一审开庭后提交了一份《授权委托书》，拟证明曾建华与桃园公司的委托关系。该委托书出具的时间是在2016年9月，而签订施工合同以及付款的事实均发生在2015年之前。更为重要的是，被上诉人否定委托书公章的真实性，上诉人也不能提交该委托书的原件，结合本案及其他生效刑事判决认定事实，本院对该委托书的真实性不予认可。上诉人以此为由主张曾建华与桃园公司存在委托关系，理由不成立。其次，争议的土地登记在欧振权名下，上诉人对此也是明知的，根据置业公司中山分公司的负责人何杰豪在刑事案件中的陈述，其在签订合同前后并未见过欧振权本人。而曾建华在交易中使用的欧振权身份证也是其伪造，身份证上的信息包括照片在内都不是欧振权的真实信息。更为重要的是，上诉人支付的所有款项并未由桃园公司和欧振权收取。由此可见，上诉人主张曾建华是接受欧振权委托完全不合常理。再次，上诉人认为曾建华同样使用未经备案公章签订合同并收取保证金的另案中【（2019）粤18民终2461号】，浙江省东阳第三建筑工程有限公司要求欧振权返还保证金本息的诉讼请求获得法院支持，而本案与该案基本情况相似。事实上，在（2019）粤18民终2461号案中，法院同样认定桃园公司与浙江省东阳第三建筑工程有限公司不存在建设工程施工合同关系，判决欧振权承担责任的理由是欧振权确实收取了浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付的一千万元以及双方在事后达成的退赔和解协议。而本案中，并无该节事实。最后，上诉人认为欧振权通过曾建华退回过部分款项，并以此反推曾建华获得欧振权的授权。对于欧振权退回给曾建华的款项，欧振权以及案外人邓某1、林社聪在刑事案件的笔录中已经作出了合理的说明，认为收取和退还曾建华的款项是曾建华用以合作开发土地的款项，三人的陈述可以相互印证。曾建华也曾以佛冈县诚然建筑材料有限公司的名义起诉要求欧振权返还投入的合作款项。由此可见，曾建华与欧振权之间的款项往来是曾建华以合作为由向欧振权支付，而非欧振权委托曾建华向上诉人收取。该节事实再次证明曾建华与桃园公司、欧振权之间并非代理关系。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费147800元，由上诉人广州市建筑置业有限公司、广州市建筑置业有限公司中山分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇二〇年六月二十八日法官助理 李衍君书 记 员 钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。