山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终494号上诉人（原审被告）：杨山辉，男，汉族，1989年7月9日出生，住邹城市。上诉人（原审被告）：杨杰，男，1981年2月4日出生，汉族，住邹城市。被上诉人（原审原告）：许开金,男，汉族，1991年2月1日出生，初中文化，住邹城市。上诉人杨山辉、杨杰因民间借贷纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初6039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨山辉、杨杰上诉请求：1、请求法院依法撤销2019年11月29日邹城市人民法院作出的(2019)鲁0883民初6039号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担.事实与理由：一、一审法院认定事实错误，请求二审法院予以纠正。1、本案中，上诉人杨山辉与被上诉人借款协议约定上诉人杨山辉向被上诉人借款70000元，而实际上被上诉人未按照协议约定向上诉人杨山辉支付700000元借款，其仅仅支付了62720元，剩余款项被上诉人作为利息予以扣除了，对于该事实，请求法院依法予以核实。2、本案中，上诉人杨山辉向被上诉人借款时，质押给了被上诉人一辆价值在11万余元的小型轿车，该轿车于双方借款时就交付了被上诉人使用，但时至今日，被上诉人未返还给上诉人杨山辉该质押车辆，还在上诉人杨山辉不知情的情况下擅自将该车辆卖掉，其行为严重侵害了上诉人杨山辉的合法权益，上诉人杨山辉要求被上诉人返还其质押车辆或者赔偿损失，请求贵院依法处理。3、本案中，担保人杨杰担保期限已过，且出借人许开金也未在担保期间内向担保人主张过担保责任，故担保人担保责任免除，不再承担担保责任。本案中，该七万元的借款期限自2017年10月9日至2017年11月8日，也就是说七万元的借款履行期限届满之日为2017年11月8日，而本案中的借款合同未约定担保期限，根据担保法第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，担保人的保证责任免除。由此可见，本案中担保人的担保期限为6个月，而在上述担保期内出借人许开金未向担保人主张过担保责任，因此，担保人杨杰的担保责任免除。二、一审法院在未向上诉人送达传票的情况下，缺席审理本案，属于程序违法，请求二审法院依法予以纠正。本案中，一审法院通过邮寄方式向上诉人邮寄传票，而上诉人根本没有收到开庭传票，也没有人给上诉人打过电话通知其来领取本案传票，因此，一审法院在未向上诉人送达传票的情况下，缺席审理本案，严重剥夺了上诉人的诉讼权利，致使庭审中的证据未经上诉人质证，同时也剥夺了上诉人的辩论权利。严重损害了上诉人的合法权益，因此，一审法院在未送达传票的情况下，缺席审理和判决属于程序违法，请求贵院依法裁决。综上，一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。许开金辩称，1.2017年10月9日，上诉人杨山辉因急需资金周转，向答辩人借款7万元，答辩人于借款当日及次日通过银行转账和现金的形式向上诉人杨山辉支付7万元，上诉人杨山辉在收到7万元款项后向答辩人出局收据一张。2。借款时，上诉人杨杰签字同意承担连带责任担保，且答辩人也是在保证期间内向一审法院主张了权利。3.一审法院在向两被告邮寄开庭传票符合法律规定，上诉人在拿到邮局EMS快件后在快件上签收。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。许开金向一审法院起诉请求：一、依法判令被告偿还借款7万元，并自2017年10月9日起，按照年利率24%支付利息和违约金至全部还清止。二、诉讼费用及案件代理费由被告承担。一审法院认定事实，2017年10月9日，被告杨山辉因资金周转向原告借款7万元，原告于借款当日及次日通过中国工商银行手机银行向被告招商银行账户62×××07转账62720元，向被告交付现金7280元，被告收到借款后于当日与原告签订了借款合同，并向原告书写收据，约定借款期限30日，合同到期后利息为月息3分，被告杨杰为该笔借款提供担保，并在借款协议上担保人处签字按印。后借款到期，被告未向原告清偿借款。原告多次向二被告主张权利催要借款，二被告至今未予清偿。原、被告因此酿成纠纷，原告诉至本院。一审法院认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，被告杨山辉向原告借款7万元，有原告向被告转账的银行交易记录、借款合同、收据为证，足以认定原告向被告交付了借款，原被告之间的借款合同关系成立并生效。被告杨山辉在借款到期后未能清偿借款的行为，属于违约，应向原告履行清偿借款的义务。原告要求杨山辉偿还借款7万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，符合法律规定，依法应予支持。根据法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，原、被告双方在借款合同中既约定了逾期利息又约定了违约金，已超出法律规定的上限，原告现要求被告支付自2017年11月9日起至借款实际清偿之日止按年利率24%计算的利息，符合法律规定，依法应予支持。根据法律规定，保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，被告杨杰为被告杨山辉向原告借款提供连带责任担保，被告杨山辉在借款到期后未履行还款义务，原告在保证期间内向担保人杨杰主张了债权，现担保人杨杰的保证债务诉讼时效尚未届满，故原告要求被告杨杰承担连带还款责任的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨山辉于本判决生效之日起十日内偿还原告许开金借款70000元，并支付以70000元为基数自2017年11月9日起至借款实际清偿之日止按年利率24%计算的利息；二、被告杨杰对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。其在承担保证责任后，有权向主债务人杨山辉追偿；三、驳回原告许开金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，公告费560元，合计2110元，由被告杨山辉、杨杰负担（原告已垫付，二被告直接给付原告）。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，杨山辉向许开金借款7万元，有许开金向杨山辉转账的银行交易记录、借款合同、收据为证，双方之间的借款合同关系成立并生效。杨山辉上诉称许开金预先扣除了利息，但其所称数额与借款合同约定并不一致，一审判决认定借款本金为7万元，并无不当；杨山辉上诉称借款时质押给了许开金一辆价值在11万余元的小型轿车，但未能提供交付证据，对其主张不予支持；案涉借款到期后，杨山辉、杨杰未能清偿借款，许开金多次向杨山辉、杨杰主张权利催要借款，杨杰作为担保人应依约承担保证责任；关于送达程序问题，一审法院已依法通过邮政特快专递向杨山辉、杨杰送达了起诉状副本和传票，送达程序并无不当。综上所述，上诉人杨山辉、杨杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人杨山辉、杨杰负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年七月十三日书记员  李梦琦