北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初5082号原告：江苏晨泰医药科技有限公司，住所地江苏省泰州市药城大道**医疗器械区****楼**南。法定代表人：刘忠海。（未到庭）委托诉讼代理人：顾迪，江苏晨泰医药科技有限公司上海分公司员工。（到庭）被告：国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。（未到庭）委诉讼托代理人：刘畅，国家知识产权局审查员。（未到庭）委诉讼托代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第20321号关于第35109805号“晨泰医药ALPHABIOPHARMA及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2020年1月22日。本院受理时间：2020年5月9日。开庭审理时间：2020年7月10日。被告以原告申请注册的第35109805号“晨泰医药ALPHABIOPHARMA及图”商标（简称诉争商标）违反《中华人民共和国商标法》第三十条、第十九条第四款规定为由作出被诉决定，对诉争商标的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二、三、六、十一、十二不构成注册在类似商品上的近似商标；二、原告从未从事知识产权代理业务，亦不具备从事该业务的客观条件，现已将“知识产权代理”从营业范围中删除，不应将原告认定为商标代理机构。故请求法院判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1．申请人：原告2．申请号：351098053．申请日期：2018年12月5日4．标识：5．指定使用商品（第5类）：人用药；医用营养品；空气净化制剂；兽医用药；消灭有害动物制剂；医用棉；牙填料；补药；维生素制剂；医用营养食物。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：希姆斯电梯（中国）有限公司2．注册号：100885153．申请日期：2011年10月20日4．专用权期限至：2023年2月20日5．标识：6．核定使用商品（第30类）：可可制品；茶；糖；糖果；非医用营养粉；蛋糕；饺子；谷类制品；面条；食盐；酱油；调味品。（二）引证商标二1．注册人：上海爱普食品工业有限公司2．注册号：199607723．申请日期：2016年5月16日4．专用权期限至：2027年9月13日5．标识：6．核定使用商品（第30类）：食品用糖蜜；黄色糖浆；酱油；调味料；调味品；除香精油外的蛋糕用调味品；除香精油外的食物用调味品；除香精油外的饮料用调味品；调味肉汁；食品用香料（含醚香料和香精油除外）。（三）引证商标三1．注册人：希姆斯电梯（中国）有限公司2．注册号：100304743．申请日期：2011年9月30日4．专用权期限至：2023年9月6日5．标识：6．核定使用商品（第1类）：工业用固态气体；科学用放射性元素；杀虫用化学添加剂；生物化学催化剂；合成树脂塑料；防火制剂；金属退火剂；焊剂；食物防腐用化学品；纤维素浆；碱土金属；工业淀粉酶。（四）引证商标六1．注册人：阿尔法组装解决方案公司2．注册号：5684643．申请日期：1990年10月26日4．专用权期限至：2021年10月19日5．标识：6．核定使用商品（第1类）：工业；科学；摄影；农业；园艺和森林用化学品；未加工的人造树脂；未加工塑料；肥料；灭火合剂；回火制剂和焊剂；食品防腐用化学品；鞣革用制剂；工业用粘合剂。（五）引证商标十一1．注册人：ALPHAPHARMPTYLIMITED2．注册号：G10766093．申请日期：2011年6月4日4．专用权期限至：2021年4月7日5．标识：6．核定使用商品（第5类）：人类用的医药品、药用制剂以及治疗用药物；营养制剂。（六）引证商标十二1．注册人：株式会社阿鲁发帕切斯2．注册号：136939103．申请日期：2013年12月9日4．专用权期限至：2025年8月13日5．标识：6．核定使用商品（第5类）：空气净化制剂；除霉化学制剂；厕所除臭剂；粘蝇纸；捕蝇粘胶剂；熏蚁纸；粘蝇带；蚊香。三、其他查明的事实商标评审阶段，原告提交了以下证据材料：1．2019年5月24日颁发的原告营业执照，其变更后的经营范围不再包含“知识产权代理”；2．《设计委托合同》及付款回单、设计费发票；3．关于原告微信公众号中使用诉争商标的公证书；4．原告公司前台和信纸照片；5．原告举办会议和培训的现场照片。本案诉讼过程中，原告向本院补充提交了以下证据材料：1．原告2018年合并财务报表审计报告；2．关于原告在招聘网站进行对外招聘发布职位情况的公证书；3．关于原告2018年度、2019年度、2020年度无增值税开票记录的公证书；4．原告委托商标代理机构申请诉争商标的商标注册申请代理协议及商标代理委托书；5．原告部分临床试验协议。上述事实，有各商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）已于同年11月1日起实施，本案为《商标法》修正实施前原告就尚未核准注册的商标申请复审，被告于《商标法》修正实施后作出复审决定，因此，原告不服该复审决定提起行政诉讼的，法院审查时适用修正后的《商标法》。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于，一是诉争商标与引证商标一、二、三、六、十一、十二是否构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；二是诉争商标的申请注册是否违反《商标法》第十九条第四款之规定。关于焦点问题一，《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标指定使用的人用药、医用营养品、空气净化制剂、消灭有害动物制剂、补药、维生素制剂、医用营养食物商品与引证商标一、二、三、六、十一、十二核定使用的非医用营养粉；食品用糖蜜；杀虫用化学添加剂；园艺和森林用化学品；人类用的医药品、药用制剂以及治疗用药物；营养制剂；除霉化学制剂；粘蝇纸等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近，构成同一种或类似商品。诉争商标由汉字“晨泰医药”、英文字母“ALPHABIOPHARMA”及三角图形构成，其图形部分与引证商标一、二、三在构图要素、整体视觉效果上相近，其英文字母部分与引证商标六、十一、十二的显著识别文字在文字构成、呼叫、含义上相近。诉争商标与引证商标一、二、三、六、十一、十二共同使用在前述同一种或类似商品上，易使相关公众认为其所标识的商品的提供者为同一主体或具有关联性，进而使消费者产生混淆和误认。故诉争商标注册在前述商品上与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于焦点问题二，《商标法》第十九条第四款规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。本案中，原告在申请注册诉争商标时，其经营范围包括“知识产权代理”服务项目，故其属于《商标法》第十九条第四款规定的“商标代理机构”，而是否实际从事相关商标代理以及是否在商标局备案并非认定商标代理机构的必要条件，原告关于其不是商标代理机构的主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张其在诉讼阶段变更了经营范围，不再包括“知识产权代理”服务，对此本院认为，对于商标申请注册主体是否为商标代理机构的审查，应以商标注册申请日为准，商标代理机构在申请注册非代理服务商标后对其营业范围的变更，并不能改变商标代理机构注册非代理服务商标，进而扰乱商标注册秩序的行为性质，故原告变更了经营范围不能被视为注册障碍消除的情形，亦不能改变诉争商标申请注册时原告属于商标代理机构的事实。被诉决定据此认定申请商标的注册申请构成《商标法》第十九条第四款规定情形的结论正确，本院予以支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告江苏晨泰医药科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告江苏晨泰医药科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  武德全人民陪审员  翟淑红人民陪审员  李淑云二〇二〇年七月二十四日法官 助理  何 昊书 记 员  秦梦晨