北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初11561号原告：张春华，男。委托诉讼代理人：罗贤水，浙江杭知律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘文君，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：史晶，国家知识产权局审查员。原告张春华因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称原专利复审委员会）于2018年8月14日作出的第158362号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月16日受理后依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告张春华及其委托诉讼代理人罗贤水，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人刘文君、史晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系原专利复审委员会就原告提出的专利申请号为201410244266．0，名称为“香辣蒜素无毒杀虫剂及其制备方法”的发明专利申请（简称涉案专利申请），不服国家知识产权局实审部门作出的驳回决定提出复审请求而作出的。被诉决定所针对的审查文本是原告于2018年7月26日提交的权利要求书第1-7项以及于申请日2014年6月3日提交的说明书第1-6页和说明书摘要。该决定引用的对比文件与国家知识产权局实审部门作出的驳回决定，以及原专利复审委员会发出的复审通知书所引用的对比文件相同。被诉决定认为：本申请想要解决的是现有农药有毒有害的不安全问题，其通过采用食品级的植物源香榧、大蒜和辣椒作为杀虫剂组分解决上述问题，且主张本申请杀虫剂还具有很好的杀菌抑菌与增肥绿叶作用。实验结果表明这些组分组成的杀虫剂具有较好的杀虫效果，虽然本申请说明书未提供所述杀虫剂的杀菌抑菌效果，但由于本领域技术人员已知大蒜具有较强的杀菌抑菌作用，因此本申请的杀菌抑菌作用亦可确认。但对于增肥绿叶作用而言，首先，本申请中并未给出任何证据对此加以证明，请求人也并未提供任何可接受的证据证明其“增肥绿叶作用已经在实践中得以验证”的主张；其次，在附件1和2对其测试样品未写明具体组成和配比的情况下，仅通过名称“香辣蒜素无毒杀虫剂”无法确认其所测试的样品就是本申请产品；再次，所谓增肥绿叶作用，是比较而言的结果，根据本领域技术人员的一般理解，应当是相对于不添加而言添加了本申请产品的作物能够增肥绿叶。即便附件1和2能够说明本申请中含有一定量的镁、钾、钙、锌和铁，但土壤和作物中本身也含有一定量的微量元素和中量元素，要证明相对于未添加本申请产品而言添加了之后必然能够起到增肥绿叶作用的主张无法根据本领域技术人员掌握的普通技术知识加以预期，需要实验性证据支持。综上，对于增肥绿叶作用，无法予以确认。继而，判断权利要求1是否具备创造性的关键在于，判断现有技术中是否给出了可将上述三种成分组合用于杀虫且具有较好杀虫作用以及杀菌抑菌作用的启示或教导。对比文件2公开了在防治农作物病虫害过程中可使用大蒜和辣椒。同时，本领域技术人员公知，自制大蒜、辣椒水等杀虫剂一般对一些小型害虫效果好，对比文件3也公开了可将香榧、辣椒用于杀灭白蚁。由上述记载可知，现有技术中已知大蒜、香榧、辣椒三种组分可作为杀虫剂成分使用，具有一定的杀虫活性，在此基础上，本领域技术人员为了克服化学农药有毒有害的不安全问题，有动机将三者组合在一起作为杀虫剂使用，并能够根据三种组分各自的作用预期到该杀虫剂将具有较好的杀虫效果以及一定的杀菌抑菌作用；此外，本领域公知，辣椒的辣味来源是辣椒素，辣椒素的含量因品种不同，辣度越大，杀虫效果越好。因此，本领域技术人员可以根据虫害的发生程度来选用不同品种的辣椒或改变辣椒的用量以及大蒜和香榧的用量。本申请中并无证据表明权利要求1中对于辣度以及组分配比的限定是否使得其杀虫活性或杀菌抑菌活性超出了现有技术的预期范畴，因此，在上述现有技术的基础上获得权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。同理，进一步限定三者配比的从属权利要求3也不具备创造性。从属权利要求2对所述香辣蒜素的辣度进行了进一步的限定。根据权利要求1的评述，本领域公知辣椒的辣味来源是辣椒素，辣椒素的含量因品种不同，因此本领域技术人员可以根据虫害的发生程度来选用不同品种的辣椒或改变辣椒的用量，从而即可得到权利要求2请求保护的技术方案。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，从属权利要求2也不具备创造性。权利要求4-5请求保护权利要求1所述香辣蒜素无毒杀虫剂的制备方法。对比文件2公开了选取、粉碎、混合均匀的制备方法。本领域技术人员可以根据实际需要将其配制成易于喷施使用的水乳剂或其他便于使用的剂型或者加入防腐剂以便于保存。因此，在权利要求1的杀虫剂不具备创造性的情况下，权利要求4-5的制备方法同样也不具备创造性。权利要求6-7请求保护所述香辣蒜素无毒杀虫剂的应用。由前述评述可知，权利要求1-5不具备创造性。而将杀虫剂加水混合均匀并进行喷洒为本领域常规的施用方法，本领域技术人员可以根据施用的对象、天气，根据原料的情况、虫害程度等具体情况对稀释倍数进行常规调整，进而得到权利要求6-7的技术方案，因此权利要求6-7同样不具备创造性。原专利复审委员会基于上述理由，决定维持国家知识产权局对涉案专利申请作出的驳回决定。原告不服该决定，在法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：第一，本申请提供了一种食品级无毒、具有良好的杀虫效果、能对农作物起到增肥绿叶作用的杀虫剂，具有创造性。本申请克服了现有技术中的以下几点不足：①、现有杀虫剂是以剧毒、高毒、中毒、或低毒的方式将害虫毒杀，同时杀虫剂的有毒成分也被农作物吸收，消费者食用具有杀虫剂残留的果蔬会给消费者健康带来危害和隐患，②杀虫剂扩散到环境中会使空气、水质、土壤受到严重污染，造成生态环境日益恶化；③现有杀虫剂的成分在起到杀虫作用的同时，对植物本身有一定的毒害作用，抑制植物的成长。本申请克服了上述不足，具有创造性。第二，对比文件2公开了一种防治农作物病虫害的植物农药，其主要杀虫有效成分主为苦楝籽，其杀虫原理和技术思路是围绕毒理性质来杀虫的，与本申请的发明目的相悖。本领域技术人员通过阅读对比文件2，不可能得出启示，将其主要的有效杀虫成分去除去得出本申请的杀虫剂。第三，本申请的组分材料为香榧、辣椒、大蒜，均为常见的农作物果实，复含钾、钙、铁、锌、硒等对人体有益的微量元素，这些微量元素也是对植物生长有益的养料。在本申请的杀虫剂喷洒在农作物上时，微量元素也能被农作物的叶或根所吸收，起到育肥增肥绿叶的技术效果，根据本申请的技术方案，本领域技术人员结合普通技术常识即可预期。第四，对比文件3主要是通过有毒的成分对白蚁进行毒杀，本领域技术人员难以将对比文件3与对比文件2结合来得出本申请权利要求1的技术方案。第五，即使通过结合对比文件2和对比文件3,本领域技术人员也会采用其中的具有毒杀效果的成分作为杀虫剂，也不能得出本申请的权利要求1的具有良好的杀虫效果、能对农作物起到增肥绿叶作用的杀虫剂。本申请的技术方案省略了对比文件2和对比文件3中起主要杀虫作用的有毒组分，依然保持了优良的杀虫效果，具有突出的实质性特点和显著的进步。第六，本申请提供了一种既能杀虫又能抗菌防病还能给植物提供营养的多功能一体化的杀虫剂，将会给农产品食品安全带来有效保障，使生态环境地下水质与土壤不受污染，并使农业生产者节省大量时间（把喷施药与喷施肥这两个生产环节合二为一），因此，本申请具有突出的实质性特点和显著的进步，应当被授予发明专利权。综上，本申请的权利要求1具有创造性，权利要求2-7在引用的权利要求1具备创造性的前提下也具有创造性。故请求撤销被诉决定，并责令被告重新作出复审请求审查决定。被告国家知识产权局辩称：第一，对比文件2公开了在防治农作物病虫害过程中可使用大蒜和辣椒。对比文件3公开了一种由榧子、辣椒等原料组成的杀灭白蚁的药物组合物，公开了可将香榧、辣椒用于杀灭白蚁。现有技术可知，自制大蒜、辣椒水等杀虫剂一般对一些小型害虫效果好。现有技术中也已经存在大量的植物源农药，以植物成分或者植物提取物为杀虫灭菌的活性成分，其主要目的就是在发挥杀虫灭菌作用的同时对环境友好，减少化学农药成分的应用。可见，现有技术给出了大蒜、香榧、辣椒三种组分可作为杀虫剂成分使用，具有一定的杀虫活性的技术教导，本领域技术人员可以使用它们三者组合用于杀虫杀菌。第二，关于增肥绿叶的作用。本申请原始文件中并未给出任何证据对此加以证明，原告在复审程序中提供的用于证明增肥绿叶作用的证据超出了原申请记载的事实，应当不予接受。而且，所述附件也未写明测试样品的具体组成和配比，仅通过名称“香辣蒜素无毒杀虫剂”无法确认其所测试的样品就是本申请产品。所谓增肥绿叶作用，是比较而言的结果，根据本领域技术人员的一般理解，应当是相对于不添加而言，添加了本申请产品的作物能够增肥绿叶。即便所述附件能够说明本申请中含有一定量的镁、钾、钙、锌和铁，但土壤和作物中本身也含有一定量的微量元素和中量元素，要证明相对于未添加本申请产品而言，添加了之后必然能够起到增肥绿叶作用的主张，无法根据本领域技术人员掌握的普通技术知识加以预期，需要实验性证据支持。因此，对于增肥绿叶作用，无法予以确认。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：涉案专利申请为第201410244266．0号、名称为“香辣蒜素无毒杀虫剂及其制备方法”的发明专利，申请人为原告，申请日为2014年6月3日，公开日为2015年7月8日。国家知识产权局经实质审查，于2017年10月16日发出驳回决定，以权利要求书1-7不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由驳回申请，所依据的文本为原告于2017年8月2日提交的权利要求第1-7项、以及于申请日2014年6月3日提交的说明书第1-6页和说明书摘要。驳回决定引用的对比文件是：对比文件2：CN1284270A，公开日为2001年02月21日。该对比文件2公开了一种防治农作物病虫害的植物农药，所公开的内容包括：具体实施方式之一为，苦杏仁18千克、苦楝子（皮、叶、根）180千克、苦参30千克、桃仁10千克、朝天椒40千克、大蒜20千克。其中，朝天椒是辣椒的一种。对比文件3：CN102293224A，公开日2011年12月28日。该对比文件公开了一种由榧子、辣椒等原料组成的杀灭白蚁的药物组合物。其中，榧子为香榧的别称。原告不服该驳回决定，于2017年11月21日向原专利复审委员会提出复审请求，将权利要求3并入权利要求1中，并将权利要求1的主题名称由开放式改成封闭式。其认为：（1）权利要求1与对比文件1区别为：权利要求1中含有香榧，对比文件2中不含有；同时权利要求1中不含有苦杏仁、苦楝籽（皮、叶、根）、苦参、桃仁等对比文件2中的必要组分。对比文件2中的杀虫主要成分为苦楝籽（对比文件2中说明书第2页）。由对比文件2不可能得出启示用不含有苦楝籽的其它组分作为杀虫剂。（2）对比文件2中的苦楝籽和苦杏仁都含有毒成份，其中的氢氰酸可以致人中毒身亡，还是围绕毒理性质来杀虫的。本申请的无毒杀虫剂的作用机理为“将害虫气孔堵塞、以致呛辣、熏闷窒息、触杀而去除害虫”，无需使用有毒性的物质。（3）对比文件3是通过多种物质的结合，通过协同作用毒杀白蚁。本领域技术人员通过对比文件3可以选择性使用其中的有毒物质，但不会完全不使用有毒物质，否则也不是通过对比文件3得出的启示。因此，对比文件2和对比文件3结合，均会使用有毒物质，通过毒杀的原理来消灭害虫。而不可能想到采用香榧、大蒜、辣椒的质量百分比为1-20:10-50:30-80，利用“将害虫气孔堵塞、以致呛辣、熏闷窒息、触杀而去除害虫”原理杀虫。（4）提供图片说明本申请的杀虫效果。原专利复审委员会受理了该复审请求，并转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门经前置审查后坚持原驳回决定。原专利复审委员会向原告发出复审通知书，指出：（1）本申请想要解决的是现有农药有毒有害的不安全问题，其通过采用食品级的植物源香榧、大蒜和辣椒作为杀虫剂组分解决上述问题，且主张本申请杀虫剂还具有很好的杀菌抑菌与增肥绿叶作用。根据本申请记载和本领域技术人员掌握的普通技术知识，杀虫效果和杀菌抑菌作用可确认，但对于增肥绿叶作用而言，本申请中并未给出任何证据加以证明，本领域技术人员根据其掌握的普通技术知识也并不知晓本申请杀虫剂是否能够取得这样的作用，因此，对于增肥绿叶作用，无法予以确认。对比文件2公开了在防治农作物病虫害过程中可使用大蒜和辣椒。同时，本领域技术人员公知，自制大蒜、辣椒水等杀虫剂一般对一些小型害虫效果好，如对蚜虫等效果均在90%左右。对比文件3也公开了可将香榧、辣椒用于杀灭白蚁。由上述记载可知，现有技术中已经公知大蒜、香榧、辣椒三种组分可作为杀虫剂成分使用，具有一定的杀虫活性，在此基础上，本领域技术人员为了克服化学农药有毒有害的不安全问题，有动机将三者组合在一起作为杀虫剂使用，并能够根据三种组分各自的作用预期到该杀虫剂将具有较好的杀虫效果以及一定的杀菌抑菌作用。此外，本领域公知，辣椒的辣味来源是辣椒素，辣椒素的含量因品种不同，辣度越大，杀虫效果越好。因此，本领域技术人员可以根据虫害的发生程度来选用不同品种的辣椒或改变辣椒的用量以及大蒜和香榧的用量。本申请中并无证据表明权利要求1中对于辣度以及组分配比的限定使得其杀虫活性或杀菌抑菌活性超出了现有技术的预期范畴，因此，权利要求1不具备创造性。同理，从属权利要求2也不具备创造性。（2）对比文件2公开了选取、粉碎、混合均匀的制备方法。本领域技术人员可以根据实际需要将其配置成易于喷施使用的水乳剂或其他便于使用的剂型或者加入防腐剂以便于保存。因此，在权利要求1的杀虫剂不具备创造性的情况下，权利要求3-4的制备方法同样也不具备创造性。而将杀虫剂加水混合均匀并进行喷洒为本领域常规的施用方法，本领域技术人员可以根据施用的对象、天气，根据原料的情况、虫害程度等具体情况对稀释倍数进行常规调整，进而得到权利要求5-6的技术方案，因此请求保护所述香辣蒜素无毒杀虫剂的权利要求5-6同样不具备创造性。原专利复审委员会在复审通知中还提供了公知常识证据1：《家庭园艺第1辑家庭种树技巧》，犀文图书编著，湖南美术出版社，2013年10月，第40页。原告于2018年7月26日再次提交意见陈述书，并提交了权利要求书的全文修改替换页（共7项）。原告新提交的权利要求书如下：“1．一种香辣蒜素无毒杀虫剂，其特征在于，该无毒杀虫剂的配方由香榧、大蒜和辣椒组成，所述香辣蒜素的辣度在100-12000000SHU，所述香榧、大蒜、辣椒的质量百分比为0．01-50:1-98:1-98。2．根据权利要求1所述的一种香辣蒜素无毒杀虫剂，其特征在于，所述香辣蒜素的辣度为150000-10000000SHU。3．根据权利要求1所述的一种香辣蒜素无毒杀虫剂，其特征在于，所述香榧、大蒜、辣椒的质量百分比为1-20:10-50:30-80。4．一种权利要求1所述香辣蒜素无毒杀虫剂的制备方法，包括：选取香榧、大蒜和辣椒；分别粉碎所述香榧、大蒜和辣椒；将粉碎后的所述香榧、大蒜和辣椒混合均匀，即得，所述香榧、大蒜、辣椒干湿状态均可粉碎或调成水乳剂使用。5．根据权利要求4所述的一种香辣蒜素无毒杀虫剂，其特征在于，所述香榧、大蒜、辣椒经粉碎、提炼、萃取后混合均匀调成水乳剂加入防腐剂保存。6．一种香辣蒜素无毒杀虫剂的应用，将权利要求1-5任一无毒杀虫剂加水混合均匀，喷洒即可。7．根据权利要求1所述的一种香辣蒜素无毒杀虫剂的应用，其特征在于，所述杀虫剂与水的质量比为1:1-500。”原告同时还提交了如下附件：附件1：据称为浙江省医学科学院保健食品研究所检验报告2018年，样品名称为香辣蒜素无毒杀虫剂，委托单位为浙江赢盈生物科技有限公司，复印件共2页；附件2：据称为浙江省医学科学院保健食品研究所检验报告2017年，样品名称为香辣蒜素无毒杀虫剂，委托单位为浙江赢盈生物科技有限公司，复印件共3页；附件3：据称为浙江大学虫检报告，样品名称为香辣蒜素，复印件共5页。附件4：据称为浙江赢盈生物科技有限公司及法人关系信息，复印件共2页。原告认为：（1）对于增肥绿叶作用，已经在实践中得以验证，同时附件1和2表明，本品中含有多种植物必需的营养元素，如钙、锌、铁、钾、镁等，这些植物营养素及抗病功能在现有农药中是没有的，目前为止除本技术外，我国还没有一种又能杀虫又能抗菌防病还能给植物提供营养的多功能一体化农药。（3）附件3说明本产品杀死害虫的效率，目前现有技术农药都是采用毒杀方式进行杀虫，因此也毒害了人类健康，除了毒杀之外启示还可采用致害虫身体热烧脱水而死、呛辣熏杀而死、物理电击致死等各种方式。本申请人也由此获得了多种荣誉。（4）对比文件2和3虽然分别提及了本申请的三种组分，但是，对比文件2起主要杀虫作用的是苦楝籽，其中的氢氰酸可以致人中毒身亡，对比文件3也是通过有毒物质毒杀白蚁。因此，本领域技术人员在对比文件2和3的基础上，均会使用有毒物质，通过毒杀的原理来消灭害虫，而不可能想到采用本申请方案，利用“将害虫气孔堵塞，以致呛辣、熏闷知悉、触杀而去除害虫”原理杀虫。（5）提供与复审请求时相同的图片以说明本申请的实际效果。原专利复审委会在上述程序基础上作出被诉决定。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、涉案专利申请文本、修改文本、对比文件2、3，公知常识证据1、复审请求书、复审通知书、意见陈述以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：专利法二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。被诉决定引用的对比文件2、3的公告日早于涉案专利申请的申请日，属于上述法律规定的现有技术，可以用于评价涉案专利申请的创造性。在判断权利要求保护的技术方案是否具有创造性时，首先应当确定与该权利要求最接近的现有技术，并分析二者的区别特征，根据该区别特征所能达到的技术效果确定权利要求技术方案要实际解决的技术问题，进而判断现有技术中是否给出将该区别特征应用到所述最接近现有技术，以解决权利要求技术方案存在的技术问题的启示。如果现有技术中存在这样的启示，则该权利要求不具备创造性。首先，需要确定与涉案专利申请权利要求1最接近的现有技术。涉案专利申请试图以食品级的植物源替代有毒、有害杀虫剂，解决现有杀虫剂技术中长期存在的不安全问题。对比文件2公开了一种防治农作物病虫害的植物农药，根据实施例的描述，已经公开了在现有杀虫剂技术中使用大蒜和辣椒，此外，被诉决定引用的公知证据1也公开了同样内容，故对比文件2可以作为与权利要求1最接近的现有技术。其次，需要确定权利要求1与对比文件2之间的区别特征和权利要求1技术方案要实际解决的技术问题。权利要求1与该对比文件之间的区别特征在于使用的成分还包括植物源香榧。根据上述区别特征，权利要求1技术方案要实际解决的技术问题是现有农药有毒有害的不安全问题。再者，需要判断现有技术中是否给出将该区别特征应用到所述最接近现有技术，以解决权利要求技术方案存在的技术问题的启示。首先，对于原告提出涉案申请具备杀菌抑菌和增肥绿叶的效果的问题，结合对大蒜具有的杀菌抑菌作用的通常认知，对其主张的杀菌抑菌效果予以认可，但对于增肥绿叶效果，原告在原始申请文件中没有提供证据佐证，其在复审程序中提供的用于证明增肥绿叶作用的证据超出了原申请记载的事实，应不予审理。其次，对于使用植物源香榧、大蒜和辣椒三种成分组合杀虫、杀虫效果以及杀菌抑菌作用的启示判断问题，本院认为，对比文件3公开了使用香榧与辣椒组合进行杀虫，因此，对比文件2、3结合，公开了涉案发明选取的植物源香榧、大蒜和辣椒三种成分。从对比文件2、3以及公知常识证据1中就可以看出，选取食品级植物源作为杀虫剂属于现有技术范畴，本领域技术人员为了解决化学农药产生的有毒有害副作用，完全有动机从现有的不同种类的食品级植物源中任意选择组合，当然也会包括将对比文件2、3中公开的成分进行随意组合，从而得到大蒜、香榧、辣椒三种组分组合杀虫、杀菌抑菌。不同品种的辣椒，辣椒素含量越大，杀虫效果越好，属于公知常识。本领域技术人员可以根据虫害的发生程度，选用不同品种的辣椒，或改变辣椒以及大蒜、香榧的用量。鉴于涉案申请没有证据表明权利要求1中对辣度以及组分配比的数值选择，会对杀虫活性或杀菌抑菌活性结果产生预料不到的技术效果，因此，现有技术给出了对比文件2与对比文件3、公知常识结合的启示，从而得到权利要求1的技术方案。因此，该权利要求所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定对此认定正确。另外，被诉决定对其他权利要求项不具备创造性的评述理由亦正确，本院予以认同。综上，原专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告起诉的理由不成立，本院对其诉讼请求不予以支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回张春华的诉讼请求。案件受理费一百元，由张春华负担（已交纳）。如不服本判决，可于本判决送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  何 暄人民陪审员  郭伟红人民陪审员  刘小红二〇二〇年七月二十九日法官 助理  张凌博书 记 员  邢 芮