天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终322号上诉人（原审原告）：天津市顺丰运通市政工程有限公司，住所地天津市东丽区军粮城街北旺村西200米处。法定代表人：张金萍，董事长。委托诉讼代理人：程树德，天津德敬律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛小玲，天津德敬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玉顺，男，1973年5月29日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：郝秋生，天津民合律师是事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜长凤，女，1973年3月19日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：郝秋生，天津民合律师是事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘天宠，男，1973年11月3日出生，汉族，住天津市东丽区。上诉人天津市顺丰运通市政工程有限公司（以下简称顺丰运通公司）因与被上诉人刘玉顺、姜长凤、刘天宠损害公司利益责任纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺丰运通公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持顺丰运通公司一审诉讼请求或发回重审，诉讼费用由刘玉顺、姜长凤和刘天宠负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。顺丰运通公司原实际控制人刘玉田委托刘玉顺代为办理公司设立以及日常经营管理，不应推定刘玉田知晓顺丰运通公司与刘玉顺的资金往来情况，更不得额外附加刘玉田等对资金往来状况的注意义务。刘玉田及刘天宠将顺丰运通公司资金转入个人账户，应负有举证责任证实上述资金是用于公司用途，但刘玉田和刘天宠未举证证实资金用途，应承担不利后果，姜长凤未尽监事职责，应当承担共同返还义务。2.原判决适用程序错误。未对涉案账目进行审计，也未组织各方对争议事实焦点进行有效辩论，应予以纠正。刘玉顺和姜长凤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回顺丰运通公司的上诉请求。刘天宠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。顺丰运通公司向一审法院起诉请求：1.判令刘玉顺、姜长凤、刘天宠共同返还顺丰运通公司3653462元并支付利息（以3653462元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月25日起计算至判决生效之日止）；2.刘玉顺、姜长凤、刘天宠承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：顺丰运通公司于2016年8月2日成立，注册资金5000000元，股东刘玉顺出资3000000元，持股比例60%，股东姜长凤出资2000000元，持股比例40%。刘玉顺担任顺丰运通公司的法定代表人、执行董事，姜长凤担任顺丰运通公司的监事。2017年12月26日，顺丰运通公司的法定代表人、执行董事变更为刘玉田。2019年2月25日，刘玉顺将其持有的全部股权转让给张金萍，姜长凤将其持有的全部股权转让给刘莉，并办理了股东变更登记手续。刘玉顺是刘玉田的弟弟，姜长凤是刘玉顺的配偶，张金萍是刘玉田的配偶，刘莉是刘玉田的女儿。顺丰运通公司、刘天宠确认刘天宠在顺丰运通公司处的任职期间为2016年8月2日至2019年1月底，刘玉顺称顺丰运通公司没有管理财务的负责人，顺丰运通公司的账务由代理记账公司管理，刘天宠处理公司的各种杂务，有时会负责记录现金账。顺丰运通公司称2016年9月至2019年3月期间，公司账户向刘玉顺转款7389758元，刘玉顺向公司账户转款1285300元，差额6104458元；顺丰运通公司向天津滨海顺丰机械设备安装有限公司（以下简称滨海顺丰公司）转款975000元，滨海顺丰公司向顺丰运通公司转款460000元，差额515000元；顺丰运通公司向刘天宠转款差额691000元。顺丰运通公司主张本案返还的款项是针对上述三部分转款差额总和中的3653642元。关于顺丰运通公司成立的原因，顺丰运通公司称刘玉田多年从事建筑工程施工，为便于承揽工程和施工需要，刘玉田委托刘玉顺代为设立企业，当时要求设立自然人独资企业，企业负责人登记为刘玉田，但刘玉顺以其与姜长凤的名义设立了顺丰运通公司，后刘玉田以顺丰运通公司名义对外经营。刘玉田一直是顺丰运通公司的实际控制人，掌握顺丰运通公司的实际运营情况，刘玉顺按照刘玉田指示实施内部管理，由于二人存在亲属关系，顺丰运通公司的收、付款没有书面审批制度，均是由刘玉田向刘玉顺发出指令，由刘玉顺、刘天宠进行具体款项操作。诉讼过程中，顺丰运通公司向一审法院提交财务审计申请书，申请对顺丰运通公司自2016年8月2日至2019年2月25日期间财务会计凭证及资金往来情况审计。一审法院就审计事宜组织双方进行了调查询问，刘玉顺、姜长凤和刘天宠不同意审计，并对顺丰运通公司提交的财务资料不予认可。一审法院认为，刘玉田与刘玉顺系兄弟关系，顺丰运通公司变更前后的股东存在亲属关系，根据顺丰运通公司的证据，2016年9月至2019年3月期间，顺丰运通公司不仅与刘玉顺、滨海顺丰公司之间有资金往来，还与刘玉田之间有资金往来，顺丰运通公司的财产与股东、工作人员、关联公司的财产出现混同，且混同的状况持续时间较长；顺丰运通公司主张刘玉田自公司成立即为实际控制人，则刘玉田应当知晓顺丰运通公司的上述资金往来，现无证据证明刘玉田曾就该状况提出异议或者以其他方式主张权利，表明刘玉田长期对该状况持放任态度，亦可推定顺丰运通公司与其股东、工作人员、关联公司的资金往来是顺丰运通公司的一种正常经营方式，其通过该行为受有利益的同时，应当承担由此产生的风险。顺丰运通公司作为企业法人成立时，应当依法建立完善的财务制度和内部会计监督制度，变更法定代表人、股东时，应当依法履行财务清理、交接手续，因顺丰运通公司未履行上述义务，致使争议资金的归属不明，顺丰运通公司仅依据资金进出情况主张权利依据不足，不予支持。顺丰运通公司应当在办理财务交接手续时对相关财务资料进行审计，以便及时解决交接双方的争议，但顺丰运通公司未及时采取措施，双方发生争议后，顺丰运通公司又向一审法院提出审计申请，但其懈怠行为造成的后果已无法通过司法审计予以解决，况且因交接手续的缺失造成财务资料完整性、真实性存疑，顺丰运通公司提供的财务资料不具备审计条件，不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告天津市顺丰运通市政工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费36026元，由原告天津市顺丰运通市政工程有限公司负担。”双方当事人在二审期间均未提交新的证据，本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顺丰运通公司起诉要求原股东刘玉顺、姜长凤及工作人员刘天宠承担损害公司利益的责任，顺丰运通公司对此负有举证责任，刘玉顺、姜长凤和工作人员刘天宠亦负有谨慎经营维护公司利益的责任。刘玉顺和刘玉田系兄弟关系，在刘玉顺、姜长凤作为公司股东期间，顺丰运通公司与刘玉顺、滨海顺丰公司、刘玉田之间均有资金往来，顺丰运通公司主张刘玉田为公司实际控制人，但对顺丰运通公司的财产与刘玉顺、刘玉田及工作人员财产混同，刘玉田并未提交证据证实其曾就此主张权利，各方在顺丰运通公司股权转让时并未书面交接公司账簿，现亦无法达成一致意见明确确定公司账簿，致使无法查清争议资金的归属，一审法院据此并综合考虑案件事实认定顺丰运通公司的诉讼请求缺乏事实依据并无不妥，顺丰运通公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，顺丰运通公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36027元，由上诉人天津市顺丰运通市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 景 新审判员 陈 晨审判员 毕云生二〇二〇年七月二十七日书记员 付洪顺附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；