山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3308号 上诉人（原审被告）：于继明（曾用名于吉明），男，1969年7月26日生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：慈云霞，女，1969年1月16日生，汉族，住潍坊市寒亭区。系于继明之妻。 被上诉人（原审原告）：李治强，男，1959年12月10日生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：李**，山东玉帛律师事务所律师。 原审被告:慈云霞，女，1969年1月16日生，汉族，住潍坊市寒亭区。 上诉人于继明因与被上诉人李治强，原审被告慈云霞民间借贷纠纷一案，山东省潍坊市寒亭区人民法院于2018年9月12日作出（2018）鲁0703民初748号民事判决，于继明对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日作出（2019）鲁07民终1714号民事裁定书，以事实不清发回山东省潍坊市寒亭区人民法院重审。山东省潍坊市寒亭区人民法院又于2020年2月20日作出（2019）鲁0703民初2892号民事判决，于继明对该判决不服，又向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人于继明上诉请求：1、撤销一审判决，判决驳回被上诉人李治强的诉讼请求；2、被上诉人李治强承担一切诉讼费用。事实和理由：一、重审认定事实不属实。本案发回重审后，一审法院并未对案件事实重新调查，仍依原判所依据的“借条系上诉人所写”的理由作出同样的判决。本案应当按发回重审的意见，对原一审中被上诉人李治强如何付款的问题进行重新调查。但一审法院并未对被上诉人付款行为进行调查，且又以原一审判决所调查的事实作出为裁判依据，请求二审法院依法予以撤销，发回重审。二、关于举证不能的问题。上诉人于继明生活在农村，生病住院，且无钱医治，一审法院开庭时，因于继明本人身体不适，且于继明年轻时精神方面就存在一定问题，上诉人于继明即委托其妻子慈云霞前去，对上诉人于继明的案件予以代理。但一审法院不对上诉人于继明的情况予以认可，没有对相关事实向上诉人于继明调查，就以上诉人于继明举证不能作出判决，上诉人于继明不服。按一审法院的说法，作出的裁判证据未予当庭质证，即不能作为裁判的依据，故请求法院依法予以撤销重审判决，并驳回被上诉人李治强的诉讼请求。另，上诉人于继明没有参加一审，但其妻子慈云霞作为诉讼代理人参加了诉讼，完全可以代表于继明陈述意思表示。但一审法院在判决中却指出于继明的代理人否认“借条”的证据，而又以于继明未质证为由判决于继明败诉，自相矛盾。三、被上诉人李治强系于继明原有一件案件的当事人李治胜的兄弟，于继明与李治胜一案，二审法院已作出判决，于继明才收回多年的血汉钱。李治胜养牛，而李治强对养牛户下套放钱，于继明发现此情况后，知道李治强想骗于继明的印子钱，于继明就告诉李治胜：“只要借款到我手，我就在原条上签名”。之后李治强未借钱给于继明，所以于继明就未再“管”那张条，“借条”上面没有于继明的签名或按手印，自古借钱，没有不落款的，即使不会写字也要按手印的。四、借款合同要成立并有效，按法律规定必须有证据证明借款已付，李治强没有支付给于继明借款，且出示的证据有瑕疵，该借款不成立，更不可能谈论借款是否有效了。如该借条有于继明本人的签字或按手印，于继明也认可，但一审仅以合同内容反推合同有效，此裁判是错误。另，按法律规定，该借款合同是否已支付，应由所谓出借人李治强提供证据，然而一审法院让于继明出庭质证，于继明也委托代理人出庭进行了质证，并发表了质证意见，然而一审法院还以于继明举证不能为由判于继明败诉，属于裁判错误。五、签名与按手印问题。仅有合同内容，那是合同前行为，最后还要看合同的签章，签章是对双方意思表示的认可也是对合同内容的确认，没有确认过的合同内容仅是意向，合同不会成立，更不会有效。该“借条”如果说是借款的凭证的话，此“借条”仅是合同的内容，且合同存在主要条款的重大瑕疵，也是无效合同，请求二审依法驳回李治强的诉讼请求。 被上诉人李治强答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审被告慈云霞答辩意见：同上诉人的上诉意见。 李治强一审诉称：1、于继明、慈云霞偿还李治强借款本金40000元及利息40800元（暂从借款之日2014年1月9日至2018年3月30号）共计80800元；以后按本金40000元月息2分计算至实际偿还之日。2、于继明、慈云霞承担诉讼费用。事实和理由：于继明、慈云霞系夫妻关系。2014年1月9日，于继明因经营需要向李治强借款本金40000元并约定月息2分，按约定至2018年3月利息为40800元，后经多次催要，至今未还。 于继明、慈云霞一审辩称：李治强所述与事实不符，因为借款应以借款合同为基础，借条即为借款合同。该借条不具有借款合同的一般形式要件，属于借款合同的邀约，故借款合同不成立。且于继明、慈云霞从未收到李治强的借款，李治强也没有证据证明将款项支付给于继明、慈云霞，请求驳回李治强的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据质证。李治强提交2014年1月9日由于继明书写的用李治强40000元现金的借款记录条一份，证明于继明向李治强借款40000元并约定月息2分，“用李治强4万元现金”的表述明确反映出双方之间不仅存在民间借贷关系，且李治强已将涉案40000元借款交付给于继明。于继明在李治胜（李治强弟弟）处养牛认识了李治强，2014年1月9日于继明向李治强提出需要借款40000元，李治强让于继明在李治强的记录本上书写了借款内容，然后从家中取出现金交付给于继明。交付现金时有李治强及其妻子、于继明在场，于继明借款用途是用于添置几头奶牛。根据婚姻法及相关的司法解释，该笔款项属于用于家庭生活，应认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同偿还。于继明、慈云霞质证称，对当时借款情况已经记不清了，对该借款记录条是否是于继明写的已经记不清了。一审要求于继明庭后七日内日到庭对该借款记录条进行质证，于继明在庭后七日向一审提交门诊病历一份，未到庭对证据进行质证。 一审审查认为，于继明在原一审时对借条的质证意见是“借条没有我的落款签名，该借条字是我写的，当初2014年元月初我到李治胜处养牛，我当初和李治强说想借李治强的钱，当时让我写了个借条，当时我说什么时候给我钱我给你签名，后来没有借给我钱，我就没有签名。该条不符合老百姓借钱的习惯，没有落款和时间。我写了该条后扔到了垃圾箱。我当初是在个本子上写的，撕下来扔到了垃圾箱。”慈云霞原一审时的质证意见同于继明一致。本次庭审中，于继明、慈云霞不认可原一审陈述，但于继明未在法庭规定的质证期间到庭质证，于继明提交门诊病历并非是其不能到庭的正当理由，视为其举证不能，应承担对自己不利的法律后果。 于继明、慈云霞未提交证据。 一审认定事实如下：2014年1月9日，于继明从李治强处用款40000元，约定月息2分。现李治强向于继明追要借款本金40000元及利息，双方形成纠纷。 一审法院认为，李治强提交的记录条中明确写明日期为2014年1月9日，约定月息为2分，写明于继明用李治强款项金额为40000元，该记录条系于继明书写，内容完整，可以明确体现出于继明从李治强处借款的事实，且本案借款数额较小，李治强以现金交付方式履行出借义务符合常理，于继明应履行还款义务。对李治强要求于继明偿还借款40000元的诉讼请求，一审予以支持。关于利息，双方约定月息2分，符合法律规定，于继明应自2014年1月9日起按月利率2%支付利息至本金实际清偿之日止。于继明、慈云霞辩称“借款应以借款合同为基础，借条即为借款合同；该借条不具有借款合同的一般形式要件及属于借款合同的邀约，故借款合同不成立；且于继明、慈云霞从未收到李治强的借款，李治强也没有证据证明将款项支付给于继明、慈云霞”的辩解意见，一审不予支持。 关于慈云霞的责任问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。涉案借款虽发生在于继明、慈云霞夫妻关系存续期间，但慈云霞并未参与借款，即涉案借款并非慈云霞与于继明的共同意思表示，且李治强也未提交证据证明涉案借款用于夫妻共同生活，因此涉案借款并非于继明与慈云霞的夫妻共同债务，故慈云霞在本案中不承担还款责任。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、于继明支付李治强借款40000元及利息（以40000元为基数，自2014年1月9日起按月利率2%计算至实际清偿之日止），于本判决生效后十日内付清；二、驳回李治强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1820元、财产保全费828元，合计2648元，由于继明负担。 二审中，上诉人代理人提交村委出具证明一份，拟证明上诉人有20多亩土地，不需要向李治强借款；且当时李治强妻子重病，需要钱治疗，没有钱向外出借。 被上诉人代理人质证称：该证明没有村委经办人签字，对真实性有异议，且该证据与本案没有关联性。 本院认为，二审中双方争议焦点系：上诉人于继明与被上诉人李治强之间是否存在借贷关系问题。一、李治强仅提供一份记录条，且该记录条上还有其他不相关的内容，记录条具有明显折痕，另记录条没有上诉人于继明落款签名或手印，李治强以此记录条作为借据具有重大瑕疵，不符合借据形式要件，故不应认定作为借条的有效证据。二、民间借贷合同属于实践性合同，以实际交付为合同生效依据。李治强在原一审中本人到庭，其陈述“其去于继明在河滩盛隆牧场的家里耍，于继明说需要钱，其说家里有，其将钱交给于继明后，当天下午于继明写的该条”；在本案发回重审后的一审庭审时，李治强代理人陈述“2014年1月9日，于继明提出向李治强借款4万元，李治强让于继明在李治强的记录本上写了借款内容，然后李治强从家中拿出现金交付给于继明”，被上诉人的陈述前后矛盾，故认定交付的证据不足。综上，根据现有证据，认定上诉人于继明与被上诉人李治强之间存在借贷关系的证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人于继明的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院作出的（2019）鲁0703民初2892号民事判决； 二、驳回李治强的诉讼请求。 一审案件受理费1820元、财产保全费828元，合计2648元，由李治强负担。 二审案件受理费1820元，由李治强负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇二〇年七月二十七日 书记员  童瑶涵