四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川2002民初1961号 原告：隆全，男，1973年12月27日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：王力，四川雁南飞律师事务所律师。 被告：资阳磊盛房地产开发有限公司，住所地四川省资阳市雁江区建设南路二段九曲河综合整治示范段时代阳光3号楼3（F）1-2号，统一社会信用代码91512000MA69460N2Q。 法定代表人：陈天佑。 委托诉讼代理人：魏茂刚，男，1956年11月25日出生，汉族，住四川省资中县，系被告员工。 委托诉讼代理人：魏磊，男，1988年12月31日出生，汉族，住四川省资中县，系被告员工。 第三人：四川荣晨建设工程有限公司，住所地成都市青羊区西大街84号1幢1单元5楼505号，统一社会信用代码91510000698891393N。 法定代表人：王林，总经理。 委托诉讼代理人：陈凯，男，1980年6月18日出生，汉族，住四川省郫县，系第三人员工。 原告隆全与被告资阳磊盛房地产开发有限公司（以下简称磊盛公司）、第三人四川荣晨建设工程有限公司（以下简称荣晨公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。原告隆全委托诉讼代理人王力、被告磊盛公司委托诉讼代理人魏茂刚、魏磊、第三人荣晨公司委托诉讼代理人陈凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告隆全向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付欠付的工程款1248468.37元及利息（利息以1248468.37元为基数，自2020年4月3日起按照全国银行同业拆借中心公布的的贷款市场报价利率【ＬＰＲ】计算至款项付清之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：2019年5月13日，原告以四川荣晨建设工程有限公司（以下简称荣晨公司）的名义与被告资阳磊盛房地产开发有限公司（以下简称磊盛公司）签订《承包合同》，合同约定甲方（磊盛公司）将“资阳九曲半岛项目”的土石方及围挡道路工程承包给乙方（荣晨公司），合同第一条约定“工程概况1、工程名称：资阳九曲半岛项目；2、工程地点：资阳幸福大道与槐树北路交汇处”；合同第二条约定“工程承包方式、范围和内容1、工程承包方式：双包；2、工程承包范围：甲方指定范围内容包含施工图范围内的土石方工程含挖运、堆土场和根据甲方指定的出入口道路的冲水池（详附件）、广告牌、施工围挡等全部工作”，合同还对工期及计算方式、合同价款、甲方负责、乙方负责、违约责任作出了详细约定。合同签订后，原告作为实际施工人（原告与荣晨公司签订《项目合作协议》约定由原告自主经营、独立核算、自负盈亏、单独承担项目的全部法律责任，原告向荣晨公司按工程竣工结算价1.5%缴纳企业管理费）组织大量资金、人员、设备按照约定如期进场施工，勤勉地完成合同约定工作，施工期间因中高考、下雨、政府检查环保原因、拆迁补偿、新冠病毒疫情影响等非原告因素造成公司部分延误。2020年3月10日，被告磊盛公司不顾客观事实影响，单方面向荣晨公司发出《终止合同告知书》，终止双方于2019年5月13日签订的《承包合同》。2020年3月12日，原告收到被告磊盛公司的《终止合同告知书》后，以荣晨公司名义向被告发出《关于收悉资阳市磊盛房地产开发有限公司“终止合同告知书”的回复》，依法主张权利，工程被迫停工。2020年4月2日，被告磊盛公司制定了《土石方、围挡及道路工程结算审核单》，经过对账，原告对不含税工程量金额及已付款金额予以确认签字，但对于被告磊盛公司主张的扣除款项强烈抗议，不予认可，因扣除费用没有事实依据和法律依据，不应当予以扣除。《土石方、围挡及道路工程结算审核单》双方签字后，被告磊盛公司在资阳市派出所调解下支付了部分工程款，截止起诉时，被告尚欠原告工程款1248468.37元。综上所述，原告作为案涉工程实际施工人，挂靠在荣晨公司名下承建工程，尽心尽力履行合同义务，自筹资金，付出巨大人力、物力、财力，工程几近完工，但被告磊盛公司枉顾事实，恶意单方终止合同，拒不支付原告应得工程款，为此原告多次催收未果，造成巨大偿付压力。原告为维护自身合法权益，于2020年5月12日起诉至贵院如请求目的。 被告磊盛公司辩称，被告不是本案适格的被告，恳请法庭驳回原告的全部诉讼请求。理由如下：1.本案原告不是起诉书中所称《承包合同》的当事人，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条明确规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。《中华人民共和国民事诉讼法》该条明确规定了“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。原告在起诉书称，“他以荣晨公司的名义与被告签订了《承包合同》”，可见，原告并不是《承包合同》的当事人，与本案也没有直接利害关系。事实上，被告开发的资阳“九曲半岛”项目（现已更名为资阳“幸福里”项目）的土石方工程施工合同，即《承包合同》，是依法经过招投标比选后与四川荣晨建设工程有限公司（下称荣晨公司）签订的，《承包合同》中被告的相对方是荣晨公司，而非原告，原告的身份只是荣晨公司的代理人。对此，原告提交的作为起诉证据之一的《公证书》，也明确载明了原告的身份是荣晨公司的代理人；2.被告一直是与第三人荣晨公司进行交易。被告与荣晨公司签订了《承包合同》后，包括工程施工、款项支付、争议调处等一切事项，被告都是与荣晨公司进行往来和交易，从未与原告个人之间有过任何的交易。3.原告不具备签订《承包合同》的资格，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该条规定至少有两层含义：一是个人不能作为建筑工程承包主体（因为个人没有专业施工技术团队和组织机构及施工能力）；二是国家相关管理部门有禁止任何形式的“挂靠”的法律规定。《承包合同》在执行过程中，被告自始至终都是与荣晨公司打交道，也只认可荣晨公司，从来不认可是原告以个人身份在履行合同。在本案中，如果原告的起诉理由成立，则荣晨公司与原告均已严重违反《建筑法》，被告将依法举报相关违法行为，被告不但不予认可，并保留依法举报相关违法行为、追究相关责任人的法律责任（赔偿责任）的权利。4.被告对原告的起诉的工程款不予认可。一方面，被告不是本案适格的被告，对原告的诉讼请求当然不予认可；另一方面，即使因为履行《承包合同》存在工程款争议，也应当是被告与荣晨公司之间的争议，与原告也没有任何关系。更何况荣晨公司履行合同期间延误了太多工期，被告为了尽快复工抢回荣晨公司耽误的工期才于2020年4月4日与荣晨公司签订了《土石方及围挡道路工程结算纠纷调处备忘录》。因此，被告与原告之间根本不存在任何直接关系，更不存在工程款欠付的问题。综上所述，原告起诉不符合法律规定，被告不是本案适格的被告，恳请法庭驳回原告的全部诉讼请求。 第三人辩称，磊盛公司与荣晨公司的幸福里项目土石方工程是原告以第三人的名义与被告签署的一个工程承包施工合同，是原告与被告的高层管理人员进行的业务洽谈。合同签订以及后来的结算及终止，是原告借用了第三人的名义去实施的。 各方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织各方当事人进行了举证、质证，对无争议的证据，本院予以采信，对有异议的证据，本院认证如下： 原告提供的项目合作协议、土石方外运输劳务协议、土石方开挖、装车劳务协议、结算单的真实性予以采信，气象资料、工商登记信息、汇总、施工日志、公证书、情况说明来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，本院予以采信。 被告提供的承包合同、工程量确认及付款申请、中国工商银行网上银行电子回单、四川省增值税专用发票抵扣联、纠纷调处备忘录真实性予以采信，但达不到被告的证明目的。 经审理查明，原告非第三人法定代表人，非第三人员工，非第三人在册项目经理，与第三人无劳动关系及社保关系。2019年5月13日，原告借用第三人资质，以第三人的名义与被告签订《承包合同》，载明：“发包人（以下简称甲方）：资阳磊盛房地产开发有限公司，承包人（以下简称乙方）：四川荣晨建设工程有限公司……第一条工程概况1、工程名称：资阳九曲半岛项目2、工程地点：资阳幸福大道与槐树北路交汇处……第二条工程承包方式、范围和内容1、工程承包方式：双包（即包工、包料、包机械、包安全、包办理政府相关部门就挖运土石方及施工围挡及广告牌架施工道路出入口等须要办理的一切手续等均采用大包干形式）2、工程承包范围：甲方指定范围内容含施工图范围内的土石方工程含挖运、堆土场、和根据甲方指定的出入口道路的冲水池（详附件）、广告牌、施工围挡等全部工作。第三条工期及计算方式1、签订本合同前乙方已对项目土石方现状及周边环境进行充分了解，2019年5月19日前乙方机械应进场对出入口、冲水池、围挡广告牌基础、场地内表土、道路等进行施工并确保最晚在2019年6月10日前本项目土石方开挖大量运输出场（2019年5月19日前未进场进行施工或2019年6月10日前土方未开始外运均视为乙方自动放弃本合同，甲方将不退还履约保证金，合同自动解除，甲方另行签订合同进场施工）。本工程土石方开挖工期在保证土石方开挖施工安全、质量的前提下，工期分为四个阶段，第一阶段为将土石方挖至标高±407.7米-±406.7米为2019年6月10日至2019年7月15日全部完成；第二阶段为将槐树东路一侧（即售楼部一侧）挖至基坑标高位置从2019年7月16日起至2019年8月5日止全部完成；第三阶段为施工进出口至第二阶段施工完成位置的基坑标高位置，从2019年8月6日起至2019年9月5日止全部完成；第四阶段为施工口至幸福大道范围内挖至基坑标高从2019年12月31日止全部完成，（第三阶段和第四阶段挖运期间因甲方已在进行基础或主体施工，出入口及大门应首先保证甲方施工优先进出）。乙方必须确保以上各施工阶段的竣工完成时间，若超过约定工期未完成竣工，又未取得甲方书面同意延期的通知，乙方自愿承诺同意甲方分别按每延期一天5000元／天进行处罚，累计计算，若累计超过7天甲方有权终止合同，乙方必须离场。……3、暂停施工：由于甲方原因要求及不可抗力因素影响暂停施工（或下大雨导致土方不能开挖、路面运渣车不能通行及政府部门通知因检查导致的暂停施工），以甲方签字同意确定的书面工期顺延为准，费用不增加。由于乙方自身原因造成暂停施工或停止施工，工期及费用、及由此造成的工期拖延的后果（见本条第1项）均由乙方承担。……第四条……5、工程价款其他约定：因乙方原因（安全、进度、质量、资金、自身等）中途退场或甲方要求中途退场，工程最终结算价只能按乙方已完工程量的90%结算，且乙方还相应承担违约责任（工期损失、返工费等），赔偿给甲方带来的相应损失。……第五条：……3、开票方式：甲方要求乙方开具增值税专用发票（发票为运输发票；抵扣率为9%），则工程款增加6%的金额。……第七条：……4、凡是由于乙方原因造成未能完成或未能按期完成合同文件规定的内容，属乙方违约并承担违约责任；造成甲方损失的，乙方负责赔偿甲方的有关损失。……第十条违约责任1、如发现乙方安全意识、施工质量和施工进度、人员进度、人员组织不符合规定及甲方要求，乙方必须无条件在24小时内更换班组。因乙方原因受到政府相关部门处罚的，甲方有权按其罚金向乙方追加双倍的处罚；情节严重的，甲方有权终止合同，并要求乙方在接到终止合同通知书之日起三日内退出施工现场。终止合同后工程款的结算按实际完成工程量90%结算，剩余10%作为乙方向甲方支付的违约金。……甲方（签章）：资阳磊盛房地产开发有限公司加盖公章……委托诉讼代理人：魏磊签名吴盛杰签名纳税人识别号：91512000ＭＡ69460Ｎ2Ｑ开户银行：中国工商银行资阳娇子大道支行账号：23×××53联系电话：180××××8893乙方（签章）：四川荣晨建设工程有限公司加盖公章……委托代理人：隆全签名……开户银行：中国工商银行股份有限公司成都草市支行账号：44×××83联系电话：138××××7522日期：2019年5月13日”。合同签订后，原告即自筹资金、自负盈亏、自行签订劳务协议、自行对外承担法律责任、自行组织人员及机械进场施工。2019年10月8日，原告与第三人签订《项目合作协议》，载明：“项目合作协议甲方：四川荣晨建设工程有限公司，乙方：隆全签名捺手印身份证号码：5110251973××××××××……第一条工程概况及管理范围：1、工程名称：资阳九曲半岛项目2、项目地址：资阳市雁江区（大写：壹仟贰佰万元）5、承包范围：甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及补充合同的全部内容。第二条1、项目管理方式：公司监督与项目自主管理相结合，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、单独承担项目的全部法律责任。……第三条乙方向甲方按工程竣工结算价1.5%向甲方缴纳企业管理费。……2、税收管理：（1）企业所得税1.5%，由乙方承担，由甲方代扣。……第四条……2、本工程涉及缴往业主的一切费用由乙方自行承担。因工程施工与发包人为此产生的纠纷及一切费用与甲方无关。……第五条……三、质量管理……乙方必须对自己独立承揽并且施工的工程项目承担全部质量责任……第六条……二、乙方责任1、负责全面履行《建设工程施工合同》及补充合同。2、按项目管理规范配备项目管理人员。3、乙方享有扣除上交甲方费用及税费后的全部债权；4、承担因该项目引起的一切民事责任和行政责任。……甲方：（盖章）四川荣晨建设工程有限公司加盖公章……日期：2019.10.8乙方：经办人：（签字）隆全签名捺手印……日期：2019.10.8”。《项目合作协议》签订后，第三人仅收取管理费，不参与具体的实际施工，现场不派驻人员。2020年3月10日，被告向第三人发出《终止合同告知书》，载明：“终止合同告知书致四川荣晨建设工程有限公司：贵公司2019年5月13日与我公司签订了以资阳“资阳九曲半岛”项目（现已更名为资阳“幸福里”项目）施工图范围内的土石方工程及施工围挡等为内容的《承包合同》。根据《承包合同》第三条关于工期的约定，贵公司至迟应于2019年12月31日前竣工。同时，该条还约定：“乙方必须确保以上各施工阶段的按期竣工，若超过约定工期未完成竣工，又未取得甲方书面同意延期的通知，乙方自愿承诺同意甲方分别按每延期一天5000元／天进行处罚，累计计算，若累计超过7天甲方有权终止合同，乙方必须离场”。然而，截止本告知书发出之日，贵公司所承包工程仍有相当一部分未能完成，而且每一阶段所完成的工程量与标准均不符合《承包合同》的约定，贵公司的行为已经构成违约。目前，贵公司的违约行为，已然造成了我公司的工期延误，并给我公司带来了重大损失。为此，我公司特向贵公司告知如下：一、终止贵我双方于2019年5月13日签订的《承包合同》。请贵公司收悉本告知书后，立即撤出施工场地，以避免我公司损失的进一步扩大；二、由贵公司于2020年3月13日派员到施工现场，与我公司及原始地貌测绘单位共同对贵公司已完成工程量进行测量，办理交接手续，以便进行账务核算；三、鉴于贵公司的违约行为已经给我公司造成了重大损失，对此，根据《承包合同》第四条第5项及第七条第4项约定，我公司有权向贵公司提出相应的权利主张，我公司保留向贵公司追索的权利。我公司联系地址：成都市一环路南三段祥和巷4号收件人：魏磊电话：180××××8893特此通知资阳磊盛房地产开发有限公司加盖公章2020年3月10日。”2020年3月12日，第三人作出《关于收悉资阳磊盛房地产开发有限公司“终止合同告知书”的回复》，载明：“关于收悉资阳磊盛房地产开发有限公司“终止合同告知书”的回复资阳磊盛房地产开发有限公司：你公司的来函“终止合同告知书”已于2020年3月12日收悉，对于贵公司在告知书中提出工期延误以及完成工程标准不符合“承包合同”的约定一事，属于贵公司不根据自身原因和现场实际情况，违背诚实信用原则而单方面作出的结论。对于贵公司提出单方面终止合同，我公司特向贵公司提出以下主张及要求：1、对于合同工期，我公司自进场施工以来，严格按照业主指令和合同执行，至于下雨、下雨道路场地湿滑、政府执法部门要求停工、疫情等事实实际存在，且疫情属于不可抗力因素。以上原因引起的工期延误，不属于我方责任。2、对每阶段完成工程均严格按照“承包合同”的约定和贵方提供的施工图图示内容完成。至于超出“承包合同”约定和贵方更改后的施工图部分施工内容，在双方就费用未协商一致的情况下我方有权拒绝施工。3、贵公司提出终止合同后，应贵公司通知于2020年3月13日到现场进行已完工程测量。已完工程测量后贵公司必须在2020年3月15日前和我公司核对好已完工程量；并在2020年3月18日前支付工程款至已完工程量的95%，以便我公司支付机械费、运输费、人工费以及遣散费等费用，以防止工人闹事等行为发生。贵公司必须在两周内给我公司办理完结算，支付完工程余款。4、鉴于贵公司单方面终止合同、未按合同约定支付工程款等违约行为，给我公司造成的损失，依照合同法，我公司有权向贵公司提出相应的权利主张，我公司保留向贵公司追索的权利。特止回复四川荣晨建设工程有限公司加盖公章2020年3月12日”。2020年4月2日，原告与被告进行了土石方、围挡及道路工程的结算。原、被告一致认可总的工程量金额为13064592.80元×1.06＝13848468.37元,被告已支付原告工程款为8850000元。被告同时认为原告有违约行为，按合同条款扣款后工程量的总金额为11852388.4元。2020年4月4日，被告在资阳市公安局雁江区派出所调解下，向原告付款3750000元。2020年5月12日，原告起诉来院如请求目的。 另查明，原告在施工期间，受到了中高考、政府环保检查、拆迁补偿问题、长期下雨、新冠病毒疫情等因素影响，原告均与被告有所沟通，实际工期部分延误。 本院认为，原告非第三人法定代表人，非第三人员工，非第三人在册项目经理，与第三人无劳动关系及社保关系。2019年5月13日，原告借用第三人资质，以第三人的名义与被告签订《承包合同》。合同签订后，原告即自筹资金、自负盈亏、自行签订劳务协议、自行对外承担法律责任、自行组织人员及机械进场施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。2019年10月8日，第三人与原告签订的《项目合作协议》，系第三人将工程非法转包给没有资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，合同无效。合同的权利义务终止，不影响合同中关于结算和清理条款的效力。原告作为承包合同中的实际相对方和实际施工人，可以请求参照合同约定支付工程价款。原、被告经结算后一致认可总的工程量金额为13064592.80元×1.06＝13848468.37元,被告已支付原告工程款为8850000元。2020年4月4日，被告在资阳市公安局雁江区派出所调解下，向原告付款3750000元。被告还应支付原告的工程价款为13848468.37元-8850000元-3750000元＝1248468.37元。被告认为原告有违约行为，按合同条款扣款后工程量的总金额为11852388.4元。因承包合同无效，合同中对于违约责任的约定也属无效。如被告确有损失，可对赔偿损失提起反诉，至庭审结束，被告未向本院提起反诉，也未提供损失的证据。相反，原告提供了工期延误具有合理理由的证据（如在施工期间，受到了中高考、政府环保检查、拆迁补偿问题、长期下雨、新冠病毒疫情等因素影响）。故对原告请求判令被告向原告支付欠付的工程款1248468.37元及利息（利息以1248468.37元为基数，自2020年4月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的的贷款市场报价利率【ＬＰＲ】计算至款项付清之日止）的诉请，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 被告资阳磊盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付欠付原告隆全的工程款1,248,468.37元及利息（利息以1,248,468.37元为基数，自2020年4月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的的贷款市场报价利率【LPR】计算至1,248,468.37元付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16036元(已由原告隆全向本院缴纳)，由被告资阳磊盛房地产开发有限公司负担；被告资阳磊盛房地产开发有限公司负担的诉讼费用，由被告资阳磊盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告隆全给付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  李才华 人民陪审员  林小波 人民陪审员  葛群梅 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  蒋 红