安徽省淮南市大通区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0402民初515号 原告:戚毓,女,1975年1月12日生,汉族,户籍地安徽省淮南市谢家集区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。 被告：凯盛重工有限公司，住所地安徽省淮南经济技术开发区朝阳东路南侧。 法定代表人：陈勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孔令军，安徽安铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹学为，安徽安铎律师事务所实习律师。 原告戚毓与被告凯盛重工有限公司（以下简称凯盛公司）劳动争议一案，于2020年5月9日向本院起诉，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告戚毓、被告凯盛公司的委托诉讼代理人孔令军、尹学为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戚毓向本院提出诉讼请求：1.判令凯盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金107,709.48元；2.判令凯盛公司支付未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资（代通知金）3,682.52元。事实与理由：戚毓于1993年进入淮南煤矿机械厂从事会计工作，2005年10月淮南煤矿机械厂改制重组为凯盛公司，重组后戚毓在凯盛公司的科技信息部从事管理工作。2016年8月凯盛公司将戚毓裁员下岗休长假。2019年10月凯盛公司通知戚毓11月15日前返岗上班，没有让其回原部门工作，而是安排到金属结构车间。之后凯盛公司工作人员以欺骗方式让戚毓写下不能胜任工作的字据，再对其进行所谓的培训，借口培训后仍然不能胜任工作，解除了劳动合同，其行为显属违法，应当支付两倍的赔偿金。 凯盛公司辩称，1.该公司解除与戚毓的劳动合同符合法律规定。淮南煤矿机械厂已被裁定宣告破产还债，戚毓与淮南煤矿机械厂清算组于2006年11月29日解除劳动关系。2007年12月29日戚毓与凯盛公司签订劳动合同，至2020年1月14日解除劳动合同，连续工作时间不满15年。2016年凯盛公司进行人员分流，戚毓主动提出采取“放长假”的方式，双方签订补充协议书，约定仅保留劳动关系，不保留工作岗位，故凯盛公司在戚毓返岗后安排其从事金结车间统计员工作并据此调整薪资符合合同约定。因戚毓本人出具了“不能胜任工作”的书面意见，凯盛公司对其进行了培训，培训后经测试不合格，凯盛公司在履行了提交工会研究等所有法定程序后，作出解除戚毓劳动关系的决定，符合法律规定。2.戚毓要求凯盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金及一个月代通知金无事实和法律依据。不存在违法劳动合同合，应以戚毓前12个月的平均工资1,793.54元计算12.5个月为经济补偿金，待通知金亦为1,793.54元，两项合计24,212.79元。 经审理查明：戚毓原系淮南煤矿机械厂工作人员，2006年1月16日，淮南煤矿机械厂被淮南市中级人民法院裁定宣告破产还债。2006年11月29日，淮南煤矿机械厂破产清算组发给戚毓劳动关系解除证明书，证明书记载了戚毓与原淮南煤矿机械厂的劳动关系即行解除，并发给经济补偿金18,592元等内容。2007年12月29日，戚毓（乙方）与凯盛公司（甲方）签订期限3年的劳动合同，之后进行了续签，2012年12月29日双方签订无固定期限劳动合同，合同第十条约定有如下内容：“因工作需要，甲方调整乙方工作岗位的，甲方有权根据调整后的工作岗位调整薪资。合同期限内，甲方因生产任务不足而停产或半停产而放假或者乙方下岗以及甲方拆迁等原因，造成乙方不易上岗或无法被甲方安排待岗的，甲方只按照政府公布的做（最）低工资标准的70%支付乙方生活费。”2016年7月，戚毓向凯盛公司提出申请，自愿“放长假”至退休。2016年8月双方签订补充协议书，包括如下内容：双方均同意变更劳动合同的履行，保留劳动关系；因客观因素发生重大变化，不能安排乙方继续在原岗位工作，乙方因个人原因不能从事甲方安排的转岗和培训，向甲方提出保留劳动关系，甲方对此表示同意；协议保留劳动关系期间，甲方按规定给乙方缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育保险，计算为连续工龄；协议保留劳动关系期间，甲方按月发给乙方淮南市最低工资标准的70%的生活费，不缴存住房公积金，员工承担社会保险个人应缴部分；期间，甲方因工作需要，要求乙方返岗，乙方需按甲方要求时间，返岗工作，否则按旷工处理。 2019年10月凯盛公司要求戚毓返岗，并安排其在金属结构车间担任统计员，戚毓两次出具字据，称自己“无法胜任”。凯盛公司对戚毓进行了统计员工作业务培训，之后在2020年1月13日下午考试，试卷分为计算机操作基础能力测试和实际操作两部分，第一部分为选择题，每题10分，共5题；第二部分50分。2020年1月14日凯盛公司行政人事部向工会发文，称戚毓考试不合格，证明其培训后仍无法胜任工作，经公司办公会议研究，拟解除劳动关系。当日凯盛公司作出了解除与戚毓劳动关系的决定。之后戚毓向淮南市劳动人事争议仲裁委员后提起关于赔偿金的仲裁请求，该委员会以不属于受案范围为由不予受理。 综合原被告双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、本案是否属于违法解除劳动合同；二、凯盛公司应向戚毓支付款项的计算方式和金额。 对于第一个争议焦点，劳动合同法第一条规定：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。据此劳动关系的参与方，包括用人单位和政府机构在日常工作中，均应以保护劳动者合法权益，维护劳动关系和谐稳定为行为指针。本案中凯盛公司解除与戚毓的劳动关系的理由，是戚毓不能胜任工作，经培训仍不能胜任工作,最主要的依据就是2020年1月13日的考试，戚毓得分为15分（选择题10分，实际操作5分）。但根据凯盛公司举证的试卷，选择题第1、2题所列选项均有错误（把“WORD”打印为“WORLD”），错误选项难免会对考试者答题产生影响，试卷显示戚毓对这两题均未作答。实际操作题的得分，本来写了“40”，后被划去改为“5”，判定得分处也有涂划痕迹。由此可以认定此次考试的出题和评分均不严谨。而凯盛公司在考试次日即以戚毓成绩不合格为由，在一天之内完成了公司办公会议研究、工会委员会审议等程序，作出了解除劳动合同的决定。在培训结束后，凯盛公司未考虑戚毓长期脱离工作岗位的现实，没有安排其进行实习以消化巩固培训内容，认为其不胜任统计员工作，也未调整工作岗位，即以依据并不充分的考试成绩为理由，解除了劳动合同，失之草率与武断，有悖于保护劳动者合法权益的基本原则，也不符合国家的就业政策（特别是针对戚毓这个年龄段的再就业困难群体的就业政策），应当认定系违法解除劳动合同，应依法支付赔偿金。 对于第二个争议焦点，戚毓对凯盛公司举证的2006年12月的劳动关系解除证明书和2007年12月的劳动合同系由其本人签字没有异议，戚毓在2006年解除与原淮南煤矿机械厂的劳动关系，并自2007年12月与凯盛公司成立劳动合同关系应当予以认定。虽然凯盛公司与原淮南煤矿机械厂存在一定关联，但戚毓要求将其在原淮南煤矿机械厂工作时间列入赔偿金计算期限显然不能成立。从戚毓与凯盛公司首次签订劳动合同时间计算至解除劳动合同之日，赔偿金的计算期限依法确定为12.5个月。赔偿金应以劳动合同解除前12个月的平均工资为计算依据，戚毓在2019年11月之前领取淮南市最低工资标准(1380元)的70%，戚毓举证的银行交易明细和凯盛公司举证的工资表相互印证，2019年11月、12月的工资分别为1,635.07元和1,862.99元，凯盛公司主张按照1,793.54元/月计算，不低于法律规定的计算标准，本院予以认可。戚毓主张按照社保账户缴费基数计算没有法律依据，本院不予支持。凯盛公司应向戚毓支付违法解除劳动合同的赔偿金44,838.50元（1,793.54元×12.5×2），未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资1,793.54元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条规定，判决如下： 被告凯盛重工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告戚毓支付赔偿金44,838.50元，未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资1,793.54元，合计46,632.04元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由凯盛重工有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审判员  张怀武 二〇二〇年七月十六日 书记员  孙 云 附：《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条第二项有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 第四十六条第三项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。 第四十七条第一款经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 第三款本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。