山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1852号 上诉人（原审被告）：北京宏磊鑫旺装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园兴谷****-81。 法定代表人：杨新生，总经理。 委托诉讼代理人：李云鑫，平度瑞强法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：北京缘赐缘装饰工程有限公司，住所地北京市顺义区大孙各庄镇府前街**。 法定代表人：章胜中，总经理。 委托诉讼代理人：张瑞宝，男，该公司办公室主任。 原审被告：杨新生，男，1965年2月2日生，汉族，住河北省石家庄市灵寿县。 原审被告：中健华康（青岛）健康管理中心有限公司，住所地山东省平度市经济开发区海州路**。 法定代表人：沈文阁，董事长。 原审第三人：青岛亨泰达装饰工程有限公司，住，住所地山东省平度市李园街道办事处锦州路中段西侧/div> 法定代表人：贾青松，董事长。 上诉人北京宏磊鑫旺装饰工程有限公司（以下简称宏磊鑫旺公司）因与被上诉人北京缘赐缘装饰工程有限公司（以下简称缘赐缘公司），原审被告杨新生、中健华康（青岛）健康管理中心有限公司（以下简称中健华康公司），原审第三人青岛亨泰达装饰工程有限公司（以下简称亨泰达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宏磊鑫旺公司上诉请求：1、依法撤销山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初8668号民事判决书中的第一项，依法改判宏磊鑫旺公司不承担对缘赐缘公司的付款责任或将本案发回重审。2、本案的一二审诉讼费用由缘赐缘公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。第一、虽然宏磊鑫旺公司与缘赐缘公司签订了《装饰装修施工合同》，但是缘赐缘公司一直未履行施工义务，而是将工程又转包给了亨泰达公司，由该公司实际施工完成，且缘赐缘公司未按照合同约定履行包工包料的义务，工程施工过程中全部由宏磊鑫旺公司垫付了相关工程款，因此，缘赐缘公司无权要求宏磊鑫旺公司支付工程款。第二、一审中，缘赐缘公司所提交的《会议决议(纪要)》是虚假的。虽然上面有宏磊鑫旺公司盖章，但该公章系缘赐缘公司通过不正当途径取得，自己在空白页上加盖，后又自行签署了内容。该份《会议决议(纪要)》所载明的会议时间为2017年8月23日、会议地点为平度市开发区医院、会议人员为宏磊鑫旺公司法定代表人杨新生和缘赐缘公司法定代表人章胜中。2017年8月23日，杨新生在北京与三河市燕郊隆达建筑工程有限公司签订合同，并不在平度。宏磊鑫旺公司不可能与缘赐缘公司签订《该会议纪要》，该会议纪要也并没有杨新生的签字。宏磊鑫旺公司也并未收到缘赐缘公司的报价单及增减项报价单，该报价单是缘赐缘公司单方制作，并没有宏磊鑫旺公司的确认。缘赐缘公司将工程转包亨泰达公司后，宏磊鑫旺公司未再与缘赐缘公司进行接触，而是直接与亨泰达公司就该工程项目直接进行对接。另外，根据庭审调查，缘赐缘公司将工程转包给亨泰达公司的合同价款为72万元，宏磊鑫旺公司不可能接受和认可缘赐缘公司提交1549015.1元的报价单。另外该会议纪要形成时间如果是2017年8月23日，该工程项目尚未结束，工程量根本无法确认，无法形成缘赐缘公司所提交的工程量报价单。根据宏磊鑫旺公司与缘赐缘公司所签订的合同，施工面积是按“实际发生量计算”的。报价单也并不是结算单，一审法院依据该报价单作为工程量结算依据，显属错误。第三、缘赐缘公司在一审中提交的2018年3月7日形成的补充协议，该份补充协议也是虚假的。因为从协议内容上看，“宏磊鑫旺公司放弃追究缘赐缘公司全部违约责任和一切经济赔偿责任”明显不符合常理，宏磊鑫旺公司并没有与发包人即中健华康公司进行结算，对于工程数量及质量是否存在问题都无法确定的情况下，宏磊鑫旺公司不可能与缘赐缘公司签订免除缘赐缘公司责任的协议。另外，即便该协议是真实的，根据该补充协议第二条的约定，宏磊鑫旺公司需从中健华康公司结回工程款后，宏磊鑫旺公司按总工程款的10%作为宏磊鑫旺公司的酬劳，其余的全部工程款归缘赐缘公司所有。也就是说，在宏磊鑫旺公司未从发包人中健华康公司结回工程款前，缘赐缘公司并不具备向宏磊鑫旺公司主张工程款的条件。一审判决适用法律错误。一审判决依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条的规定判决本案，是对法律适用的错误，因为本案发包人并未就工程质量不符合约定为由主张权利，缘赐缘公司也不是该工程的实际施工人。 缘赐缘公司辩称，针对宏磊鑫旺公司上诉状第一条，缘赐缘公司按照合同的约定据实履行了合同，工程已经完工，且由发包方中健华康公司实际使用。另外，宏磊鑫旺公司只支付了缘赐缘公司部分工程款，一审判决认定的747500元，宏磊鑫旺公司并没有履行全部支付义务。2、宏磊鑫旺公司所称会议纪要签订时间2017年8月23日，其上诉状中表示不清楚，一审中没有任何证据证实宏磊鑫旺公司和其他公司签订合同的时间。会议纪要有双方盖章，对公章进行鉴定是宏磊鑫旺公司的责任，会议纪要真实有效。会议纪要明确约定了缘赐缘公司向宏磊鑫旺公司提交了报价单及增减项报价单，在会议纪要中双方对缘赐缘公司报价单及增减项报价单所记载数据一致确认，所以报价单也可以作为结算依据，是双方所约定的内容。3、宏磊鑫旺公司认为补充协议是虚假的，这一点答辩意见与会议纪要一致。宏磊鑫旺公司说是虚假的，但没有证据予以支持，补充协议是双方真实意思表示。宏磊鑫旺公司与中健华康公司之间的关系，不影响缘赐缘公司与宏磊鑫旺公司所约定内容的有效性。宏磊鑫旺公司是否从中健华康公司结回工程款，不影响缘赐缘公司与宏磊鑫旺公司约定的真实有效性和应该履行性。关于适用法律错误上诉理由，宏磊鑫旺公司没有依据。 杨新生述称，同意宏磊鑫旺公司的上诉意见。 中健华康公司、亨泰达公司未做陈述。 缘赐缘公司向一审法院起诉请求：1.判令宏磊鑫旺公司与杨新生共同支付缘赐缘公司工程款814475.40元；2.中健华康公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院查明：2017年6月10日，中健华康公司（甲方）与宏磊鑫旺公司（乙方）签订中健华康青岛平度体检中心装饰装修合同。合同约定：工程名称为中健华康青岛平度开发区医院体检中心大楼装修改造工程；承包范围为施工图纸范围；承包方式为包工包料；2017年6月10日开工、7月28日完工；合同价款为一次性包死价150万元。2017年6月10日，杨新生代表宏磊鑫旺公司（甲方）与缘赐缘公司（乙方）签订装饰装修合同一份，合同约定：工程名称为平度市开发区医院一、二层改造、机房改造、建阳光房；承包方式为包工包料，开工日期2017年6月10日，竣工日期2017年7月10日；工程价款：本工程为非招标工程以审定的工程预（概）算书为准，本工程价款暂定价为1406204元；补充约定：按总工程款10%作为甲方的酬劳，总价格以甲乙双方共同认定的价格为准。合同签订后，由北京东方久荣木业有限公司进场施工，因产生施工质量问题，缘赐缘公司与北京东方久荣木业有限公司解除施工合同。2017年6月30日，缘赐缘公司（甲方）与第三人亨泰达公司（乙方）签订平度市开发区医院阳光房改造装饰工程施工合同，合同约定，工程名称为平度市开发区医院，承包项目：1.一层改造，2.二层改造，3.医用呼叫系统，4.一层阳光房，5.二层阳光房，6.CT室等项目；承包方式为包工包料，开工日期2017年6月30日，竣工日期2017年8月30日；工程价款：72万元；乙方指派贾佳为驻工地代表，负责合同履行。 2017年8月23日，缘赐缘公司与宏磊鑫旺公司在平度市开发区医院召开会议，并签订会议纪要。该纪要第四项约定：宏磊鑫旺公司对缘赐缘公司上报的（青岛平度市开发区卫生院一二层改造、机房改造、一二层阳光房改造）工程量，以缘赐缘公司于2017年8月20日所提供给宏磊鑫旺公司（青岛平度市开发区卫生院一二层改造、机房改造、一二层阳光房改造工程）报价单及增减项报价单中所载明的工程项目和数量的内容为准。（报价单及增减项报价单附后）。缘赐缘公司的报价单：一层改造项目222174.4元、二层改造项目245670.6元、CT机房187200元、钼靶机房103802元、DR机房51995.7元、操作室部分2330元、一层阳光房部分377315元、二层阳光房部分313697.4元、化验室102400元，减项4项价款57570元，扣除减项后工程款金额为1549015.1元。 缘赐缘公司主张，会议纪要签订后，增加了部分施工项目，宏磊鑫旺公司不予认可，缘赐缘公司无证据予以证实。宏磊鑫旺公司主张，会议纪要签订后，实际施工过程中减少了部分施工项目，缘赐缘公司不予认可，宏磊鑫旺公司无证据予以证实。缘赐缘公司主张收取宏磊鑫旺公司工程款金额为74.75万元，其中还包括李全祥支付的44.6万元；宏磊鑫旺公司主张已经支付给缘赐缘公司工程款82万元，缘赐缘公司不予认可，宏磊鑫旺公司不能提供证据证实其主张。一审法院认定，宏磊鑫旺公司支付给缘赐缘公司的工程款数额为74.75万元。涉案工程于2017年6月13日开工，中健华康公司于2017年11月4日未经验收投入使用。 2018年1月29日，缘赐缘公司因与第三人亨泰达公司在合同履行过程中发生纠纷，向一审法院提起诉讼，要求解除与亨泰达公司之间签订的合同，并要求亨泰达公司赔偿缘赐缘公司经济损失及违约金。2018年7月4日，一审法院作出（2018）鲁0283民初1297号民事裁定书，以缺少必要的诉讼主体为由，驳回缘赐缘公司的起诉。 2018年3月7日，宏磊鑫旺公司与缘赐缘公司签订补充协议，协议约定：1、由于双方的特殊合作关系及合作方式，基于双方合作目标的一致性，故宏磊鑫旺公司放弃追究缘赐缘公司全部违约责任和一切经济赔偿责任。2、宏磊鑫旺公司从中健华康公司结回工程款后，宏磊鑫旺公司按总工程款的10%作为宏磊鑫旺公司的酬劳，其余的全部工程款归缘赐缘公司所有。 一审法院认为，宏磊鑫旺公司与缘赐缘公司签订的装饰装修合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以认定。本合同中，宏磊鑫旺公司为发包方，缘赐缘公司为承包方，涉案工程尽管未经竣工验收，但已经投入使用，因此，缘赐缘公司要求宏磊鑫旺公司支付工程款的主张，一审法院予以支持。2017年8月23日，宏磊鑫旺公司与缘赐缘公司签订的会议纪要约定，宏磊鑫旺公司认可缘赐缘公司上报的报价单（含减项），双方应当以该报价单作为结算依据。宏磊鑫旺公司认为，会议纪要形成时涉案工程尚未完工，不可能对工程报价和实际施工的工程量作出结算的主张，一审法院不予支持。会议纪要签订后至完工期间，双方均未提供证据证实涉案的工程价款与报价单的价款存在差异。因此，应当以报价单确定的数额计算工程价款，宏磊鑫旺尚欠缘赐缘公司的工程价款数额为801515.1元（1549015.1元-747500元）。 杨新生系宏磊鑫旺公司的法定代表人，而且，诉讼过程中宏磊鑫旺公司认可杨新生的行为是职务行为，因此，缘赐缘公司要求杨新生承担责任的主张，一审法院不予支持。根据缘赐缘公司提供的平度市开发区医院健康管理中心工地进度计划表及一审法院（2018）鲁0283民初1297号民事裁定书，可以认定涉案工程的实际施工人为第三人亨泰达公司，缘赐缘公司不是实际施工人；而且，缘赐缘公司不能证明中建华康公司欠付宏磊鑫旺公司的工程款的具体金额，因此，其要求中健华康公司对宏磊鑫旺公司的债务承担连带责任的主张，一审法院不予支持。缘赐缘公司并未向第三人亨泰达公司主张权利，本案中亨泰达公司不承担民事责任。第三人亨泰达公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，系对自己诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条之规定，判决：一、宏磊鑫旺公司给付缘赐缘公司工程款801515.1元。于本判决生效后10日内一次性履行完毕。二、驳回缘赐缘公司对杨新生的诉讼请求。三、驳回缘赐缘公司对中健华康公司的诉讼请求。案件受理费11945元，由宏磊鑫旺公司负担11755元，缘赐缘公司负担190元。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，第一、本案系装饰装修合同纠纷。宏磊鑫旺公司将其承包的涉案工程非法转包给缘赐缘公司，故宏磊鑫旺公司与缘赐缘公司签订的装饰装修合同应认定无效。2017年11月4日，中健华康公司未经验收投入使用，应推定案涉工程验收合格，符合竣工结算的条件。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，宏磊鑫旺公司与缘赐缘公司签订的补充协议与会议纪要，虽然没有各自法定代表人签字，但均加盖了各自法人公章，应认定为合法有效。虽然宏磊鑫旺公司对该报价单不认可，并称其手中并无该报价单，该内容系缘赐缘公司在空白页上私自添加，但宏磊鑫旺公司在该会议纪要上盖章的行为系其确认缘赐缘公司上报的报价单，而宏磊鑫旺公司未提供证据证实缘赐缘公司上报的报价单系缘赐缘公司私自添加，应承担举证不能的法律后果，故双方应当以该报价单作为涉案工程款的结算依据。宏磊鑫旺公司上诉主张，按照补充协议约定，宏磊鑫旺公司需从中健华康公司结回工程款后，按照总工程款10%作为宏磊鑫旺公司酬劳，其余全部工程款归缘赐缘公司所有。因涉案工程系宏磊鑫旺公司转包给缘赐缘公司，宏磊鑫旺公司与缘赐缘公司已就涉案工程款进行了结算，根据合同相对性原则，宏磊鑫旺公司是否与中健华康公司结算不影响本案工程款的支付。 第二、按照补充协议约定，宏磊鑫旺公司按照工程款的10%向宏磊鑫旺公司支付酬劳。本案中，缘赐缘公司提交的报价单的工程总价为1549015元，未扣除10%作为宏磊鑫旺公司的酬劳，故应从工程款中扣除10%作为宏磊鑫旺公司的酬劳。缘赐缘公司认可已收取宏磊鑫旺公司工程款金额为74.75万元，故宏磊鑫旺公司应支付缘赐缘公司剩余工程款为646613.5元（1549015元-1549015元×10%－747500元）。 综上，北京宏磊鑫旺装饰工程有限公司上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8668号民事判决； 二、北京宏磊鑫旺装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京缘赐缘装饰工程有限公司工程款646613.5元； 三、驳回北京缘赐缘装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 一审案件受理费11945元，由北京宏磊鑫旺装饰工程有限公司负担9483元，北京缘赐缘装饰工程有限公司负担2462元；二审案件受理费11815元，由北京宏磊鑫旺装饰工程有限公司负担9532元，北京缘赐缘装饰工程有限公司负担2283元。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年七月二十日 书记员  韩明玉 书记员  于 澜