贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终3826号上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州兴源矿业有限公司，住所地为贵州省黔西县新仁乡文化村。统一社会信用代码：91520000MA6HQ97A61。法定代表人：黄家伦，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：朱启杰，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：徐玲倩，北京大成（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：蔡永春，男，汉族，1972年5月26日出生，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人（特别授权）：汪晓谦，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：吴纯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。原审被告：黄吉凤，女，汉族，1966年6月11日出生，户籍所在地为贵州省金沙县。上诉人贵州兴源矿业有限公司（以下简称“兴源公司”）因与被上诉人蔡永春和原审被告黄吉凤合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初1878号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。上诉人兴源公司提出上诉请求：1、撤销原判依法改判驳回被上诉人一审诉请并支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院关于合同效力的认定错误。对于上诉人与被上诉人于2016年12月16日签订的《文化煤矿矿山环境恢复治理工程承包合同》（以下简称工程承包合同），由于被上诉人系自然人，未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同无效。因此，案涉工程承包合同无效。至于双方于2018年3月29日签订的《协议书》（以下简称3·29协议），从性质上属于工程承包合同的从合同，由于主合同无效，作为从合同的3·29协议也应属无效。在合同无效情形下，工程款只能参照合同约定价款依据实际完成的工程量据实结算，只能以工程质量合格为支付条件，由于案件工程至今未通过竣工验收，被上诉人请求支付工程价款的法定条件尚不具备。因此，一审法院认定工程承包合同、3·29协议有效，并据此判决上诉人根据3·29协议支付工程款、留守人员费用及逾期支付工程款利息、违约金、逾期支付保证金违约金错误。二、上诉人在一审中提起反诉，请求确认合同无效，并以合同无效进行免责抗辩，在反诉答辩中明确提出黄吉凤以项目部名义与被上诉人签订的3·29协议约定的违约金、利息明显过高，属于恶意串通损害上诉人利益的行为，并据此主张合同无效。在此情况下，一审法院既没有就合同效力的问题进行释明，也没有就违约金是否过高的问题进行释明，以上诉人未提出违约金调整请求为由径行判决上诉人承担“天价违约金”严重违法，违背公平原则并导致裁判结果利益严重失衡。由于一审法院未对合同效力、违约金是否过高问题进行释明，导致上诉人的实体利益遭受严重损害。为此，上诉人请求二审法院裁定将本案发回重审，以纠正一审法院的错误判决。由于3·29协议约定的违约金过高，即使合同有效，上诉人构成违约，也应当予以调整，上诉人请求二审法院依法对违约金进行调整，予以减少。三、关于违约金过高，应如何调整的问题。根据3·29协议第三条的约定，上诉人未按约定期限支付款项，每逾期一日，应按每日0.2%支付违约金，并按月利率2%计取利息。此条款中，无论是违约金还是利息，虽然名称不同，但本质上均是对上诉人逾期付款的违约处罚，仍然属于违约金的范畴。根据该条款，逾期付款情形下，上诉人每月承担的违约处罚（违约金）为未付款的8%，每年为96%，远远超过了逾期付款给被上诉人造成的资金占用损失。即使是民间借款，也远远超出了法律规定的利率上限。一审完全根据3·29协议第三条的约定进行判决，严重违背了合同法关于违约金“以补偿性为主，以惩罚性为辅”的立法价值，使违约责任沦为被上诉人谋取暴利的工具。考虑到本案系纯粹金钱债务，被上诉人除资金占用损失相当于银行贷款利息损失，并无其他损失，因此，即使认定上诉人逾期付款构成违约，也应当根据合同法及其司法解释的规定以及九民会议纪要第50条“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，一审法院以月利率2%判决上诉人支付工程款利息、以每日0.2%的标准支付工程款、保证金逾期付款违约金错误，应予调整，按照银行贷款利率支付利息足以补偿被上诉人的资金占用损失，故请求二审支持其上诉请求。被上诉人蔡永春二审答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，上诉人应按协议书履行偿还义务，请求二审维持原判。原审第三人黄吉凤二审未提交答辩意见。蔡永春一审提出诉讼请求：1、判令被告兴源公司向原告支付工程款360万元，利息772339元（详见利息计算表，按月息2%计算至起诉之日），以后继续计算至实际还清款项之日止；2、判令被告兴源公司向原告支付逾期支付工程款违约金2311040元（详见违约金计算表，按逾期未付金额每日0.2%计算至起诉之日），以后继续计算至实际还清款项之日止；3、判令被告兴源公司向原告支付逾期返还履约保证金产生的违约金20600元（详见违约金计算表，按逾期返还金额每日0.2%计算至实际还清款项之日）；4、判令被告兴源公司向原告支付留守人员花费的费用10万元；5、判令被告黄吉凤就上述款项承担在担保财产及股权价值范围内承担连带责任；6、本案诉讼、保全费费用由两被告共同承担。兴源公司一审反诉请求：确认双方签订的《文化煤矿矿山环境恢复治理工程承包合同》和《协议书》无效。一审法院认定事实：2016年12月16日，被告兴源公司（原贵州天伦矿业投资控股有限公司黔西县新仁乡文化煤矿）与原告蔡永春签订《文化煤矿矿山环境恢复治理工程施工承包合同》，双方约定由原告承包文化煤矿矿山环境恢复治理工程施工，被告兴源公司支付工程款，原告依约支付了履约保证金300万元。2018年3月29日，被告兴源公司于原告蔡永春签订《协议书》，双方约定：1、施工暂停；2、被告兴源公司归还原告履约保证金300万元,其中协议签订当日归还150万元，剩余150万元于2018年4月15日前归还，逾期未还承担违约责任；3、被告兴源公司给付原告工程款508万元,其中2018年5月30日前给付308万元，剩余200万元于2018年6月30日前付清，逾期未付承担违约责任；4、若到期未按约定期限付清每一笔款项，被告兴源公司按每日每一笔款额的0.2%支付违约金给原告直至所有款项付清时止，如有逾期情况发生，每笔款项按月利率2%计取利息，与违约金同步计取，两者互不抵扣；5、被告黄吉凤提供其坐落在贵阳市的房产（筑房权证白云字第××号和第××号）和文化煤矿复绿工程项目股权等财产的担保；6、原告安排留守人员2名，由被告兴源公司提供食宿并承担留守人员工资5000元／月／人直至所有款项付清时止。该《协议书》签订后，截止2018年5月9日，被告兴源公司分期向原告退还了全部的履约保证金300万元；截止2019年2月3日，被告兴源公司分期向原告支付了工程款累计148万元；原告蔡永春安排人员留守至2019年1月，支出工资14万元（两人、十个月）和房屋租赁费用3000元。现原告蔡永春催要未付工程款360万元未果，诉至本院请求如前述诉称所判。审理过程中，被告兴源公司以原告蔡永春无建筑施工企业资质为由，反诉请求确认双方于2016年12月16日签订的《文化煤矿矿山环境恢复治理工程承包合同》无效；以被告黄吉凤超越代理权限签订《协议书》且在未经验收合格的情形下约定高额利息、违约金，损害了第三人被告兴源公司利益为由，反诉请求确认贵州天伦矿业投资控股有限公司黔西县新仁乡文化煤矿（现被告兴源公司）矿山环境恢复治理工程项目部与原告2018年3月29日签订的《协议书》无效。另查明，被告兴源公司曾于2018年3月向本院起诉请求确认涉案《文化煤矿矿山环境恢复治理工程承包合同》无效，后以双方已达成协议为由自愿撤回起诉，本院已准许其撤回起诉。一审法院认为，根据原告蔡永春与被告兴源公司的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、涉案《文化煤矿矿山环境恢复治理工程承包合同》（以下简称“《承包合同》”）、《协议书》是否无效？2、原告蔡永春主张的逾期利息、违约金是否应予支持？关于焦点1，本院认为被告兴源公司作为工程发包方，在订立合同时审查承包方的施工资质，系其自身应尽的注意职责；在诉讼中提出该主张，应对涉案工程发包是否需要资质，需要何种资质承担举证责任；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，涉案《承包合同》即使无效也不必然导致原告蔡永春失去请求给付工程款的权利,故，被告兴源公司提出原告蔡永春无建筑施工企业资质的反诉理由不成立，对其主张的确认《承包合同》无效的反诉请求，本院不予支持。被告黄吉凤作为被告兴源公司的委托代理人签订涉案《协议书》，系协议双方确认的事实，被告兴源公司作为委托人，提出被告黄吉凤超越代理权限的抗辩主张，应对被告黄吉凤的代理权限作举证说明，否则该主张不能成立，也不能对抗合同相对人原告蔡永春。涉案《协议书》中双方约定利息、违约金，系对逾期付款的违约责任的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”的规定，可见，该约定并未违反法律规定；且被告黄吉凤虽作为被告兴源公司的代表人，但根据《协议书》的约定，其同时又将个人所有的房产和股权作为担保，故被告兴源公司主张利息、违约金的约定损害了其利益的理由不能成立。原告蔡永春主张的工程款508万元，有工程发包方和承包方签字确认的《工程结算单》予以证实，故被告兴源公司主张的工程未经验收合格的理由不能成立。综上，关于焦点1，本院认为涉案《文化煤矿矿山环境恢复治理工程承包合同》、《协议书》系原告蔡永春与被告兴源公司、黄吉凤的真实意思表示，合法有效，被告兴源公司应按约返还履约保证金300万元和工程款508万元，被告黄吉凤应按约承担保证责任。被告兴源公司主张的反诉请求，本院不予支持。关于焦点2，本院认为被告兴源公司未按照《协议书》的约定按时返还履约保证金和足额给付工程款，属违约行为，应继续履行支付工程款义务并按照《协议书》的约定支付利息和违约金，被告黄吉凤应按照约定承担担保责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。”的规定，对原告蔡永春主张的逾期返还履约保证金利息和欠付工程款利息，本院予以支持；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，由于被告兴源公司并未向本院请求减少违约金，也无证据证明违约金是否过高，故对原告蔡永春主张的违约金，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州兴源矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告蔡永春支付工程款360万元及逾期返还履约保证金利息772339元，共计4372339元；二、被告贵州兴源矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告蔡永春支付逾期未付工程款的违约金2311040元以及支付以360万元为本金按日利率0.2%计付自2019年3月6日起至工程款360万元全部付清之日止的违约金；三、被告贵州兴源矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告蔡永春支付逾期返还履约保证金的违约金20600元；四、被告贵州兴源矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告蔡永春支付留守人员费用10万元；五、被告黄吉凤以其坐落于贵州省贵阳市白云区（筑房权证白云字第××号）住房和47栋1-3层2号（筑房权证白云字第××号）住房、以及其在文化煤矿（被告贵州兴源矿业有限公司）复绿工程项目拥有的股权为担保，对前述支付义务承担连带责任；六、驳回反诉原告贵州兴源矿业有限公司的反诉请求。案件受理费59428元、保全费5000元、反诉费50元，由被告贵州兴源矿业有限公司负担。在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明：原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：涉案《文化煤矿矿山环境恢复治理工程承包合同》及《协议书》是否有效，所产生的法律后果如何处理，原判支持全部违约金是否正确。经查，2016年12月16日，上诉人与被上诉人签订《文化煤矿矿山环境恢复治理工程施工承包合同》，约定由被上诉人承包文化煤矿矿山环境恢复治理工程施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案中，被上诉人不具备签订工程建设合同的主体资格，为此，双方签订的《文化煤矿矿山环境恢复治理工程承包合同》应为无效合同。根据以上第二条法律规定，即使施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而涉案《协议书》，是上诉人的委托代表人黄吉凤与作为实际施工人的被上诉人于2018年3月29日签订，双方对真实性不持异议，本院予以确认。根据《协议书》内容，是施工暂停后双方对被上诉人完成的工程进行结算，确认由上诉人给付工程款508万元和归还工程保证金300万元，并对归还时间和违约责任进行了约定，此《协议书》与《文化煤矿矿山环境恢复治理工程承包合同》性质不一样，是被上诉人退出工程时双方结算确认的凭据，具备债权债务性质，且《协议书》签订后，上诉人已按约履行了大部分义务，是双方真实意思表示，属于有效合同。对于原判支持的违约金是否正确问题，虽然《协议书》载明：“若到期未按约定期限付清每一笔款项，兴源公司按每日每一笔款额的0.2%支付违约金给原告直至所有款项付清时止，如有逾期情况发生，每笔款项按月利率2%计取利息，与违约金同步计取，两者互不抵扣；”但此《协议书》系被上诉人退出工程时结算的凭据，具有债权债务的性质，上诉人未按期归还款项给被上诉人造成的损失，实际就是资金占用费或利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，违约金和利息最高不能超出年利率24%，对于超出部分不予支持。本案中，《协议书》约定逾期归还的违约金和利息总和达年利率96%，违反了法律的禁止性规定，原判予以全部支持错误，本院应予纠正，为此，上诉人所提违约金过高的上诉理由成立，本院予以支持。涉案保证金300万元，上诉人已履行完毕，虽然归还时间与约定时间相差几天，但被上诉人当时未提出异议，其在本案中再次要求支付违约金和利息的主张，本院不予支持。工程款上诉人已归还148万元还欠360万元，逾期资金占用费按年利率24%以归还后的余额计算至2019年3月5日为772339元，3月6日之后的还至付清为止。综上，上诉人所提上诉请求部有理，有理部分应予支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初1878号民事判决；二、上诉人贵州兴源矿业有限公司在本判决生效之日起十五日内向被上诉人蔡永春支付工程款360万元及2019年3月5日之前的逾期资金占用费772339元，共计4372339元；2019年3月6日之后的资金占用费以360万元为基数按年利率24%计付至还清为止；三、上诉人贵州兴源矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人蔡永春支付留守人员费用10万元；四、原审被告黄吉凤以其坐落于贵州省贵阳市白云区（筑房权证白云字第××号）住房和47栋1-3层2号（筑房权证白云字第××号）住房、以及其在文化煤矿（被告贵州兴源矿业有限公司）复绿工程项目拥有的股权为担保，对前述支付义务承担连带责任；五、上诉人贵州兴源矿业有限公司与被上诉人蔡永春于2016年12月16日签订的《文化煤矿矿山环境恢复治理工程承包合同》无效；六、驳回被上诉人蔡永春的其他诉讼请求；七、驳回上诉人贵州兴源矿业有限公司的其他上诉请求和反诉请求。一审案件受理费59428元、保全费5000元、反诉费50元，共计64478元，由上诉人贵州兴源矿业有限公司负担38000元。被上诉人蔡永春负担26478元；二审案件受理费59428元，由由上诉人贵州兴源矿业有限公司负担32000元。被上诉人蔡永春负担27428元。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇二〇年七月十四日书记员 宗航程