山东省昌邑市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0786民初470号 原告：济宁国泰门窗有限公司。住所地，济宁市高新区济邹路官庄东首。 法定代表人：骆大虎，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘爱成，山东文宇律师事务所律师。 被告：昌邑泰和房地产开发有限公司。住所地，昌邑市新昌路东方国际西门北侧。 法定代表人：李兰美，执行董事。 委托诉讼代理人：于鹏，山东大本律师事务所律师。 原告济宁国泰门窗有限公司与被告昌邑泰和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月20日立案，同年4月28日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告济宁国泰门窗有限公司法定代表人骆大虎及委托诉讼代理人刘爱成、被告昌邑泰和房地产开发有限公司的委托诉讼代理人于鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告济宁国泰门窗有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款170万元及违约金、利息；2、要求被告赔偿原告的预期利润损失暂计10万元，具体以审计机构审计的结果为准；3、诉讼费、财产保全费由被告承担。 事实与理由：2016年5月23日原告为被告开发的昌邑泰和华府小区安装平开窗等，双方签订铝合金门窗制作安装合同，合同约定了价款及工程量。原告履行合同后被告至今未付原告工程款，为维护原告的合法权利，诉至贵院，请求贵院判如所诉。 被告昌邑泰和房地产开发有限公司辩称：我方认为原告的诉讼请求不能成立，是其自身构成违约，不存在违约金、利息以及逾期利润损失的问题。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了相关证据，本院组织当事人对证据进行了交换和质证。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，足以证明如下基本案件事实： 2016年4月22日，原告济宁国泰门窗有限公司（乙方）与被告昌邑泰和房地产开发有限公司（甲方）签订“铝合金门窗制作安装合同”一份，合同约定：原告为被告开发的泰和华府小区41#-47#住宅楼制作安装铝合金门窗，工程采用包工包料一次性包死，包含一切试验费及检测费，其中断桥隔热铝合金平开窗（含隐形纱扇、税前）450元/㎡（税率3.42%）；塑钢推拉窗中财牌（含固定纱扇、税前）320元/㎡（税率3.42%）；平开窗面积约为5137.69㎡，推拉窗（80）约133.4㎡；工程款95%以房屋抵顶，房屋价格以开盘价为准，留5%质保金，保修期满后无质量问题无息返还；工期为2016年5月23日-2016年8月30日；乙方（原告）必需按照合同规定的工期和质量要求竣工，否则，每逾期一天承担总工程款的5‰违约金。 同年8月28日，原、被告还就泰和华府小区48#-49#住宅楼铝合金门窗的制作安装再次签订“铝合金门窗制作安装合同”，平开窗面积约为1500㎡，推拉窗（80）约40㎡，工期为2016年11月10日-2016年12月30日，其他内容同第一份合同。 合同签订后，原告只在41#-47#住宅楼进行了部分施工，但没有按照合同约定的工期施工完毕，48#-49#住宅楼一直未施工。2016年11月16日，被告通知原告，41#-47#住宅楼铝合金制作安装工期为2016年8月30日前安装完成，因至今未完成，影响了公司的工期，限原告自收到通知之日起五天内完成合同约定的工程，逾期将按照相关法律规定解除与原告的合同，并依法追究违约责任。之后，原告仍未按通知要求完成工程，被告再次通知原告，解除了双方签订的“铝合金门窗制作安装合同”。 原告济宁国泰门窗有限公司就涉案工程于2017年7月6日向本院起诉，要求判令被告支付工程款170万元及利息，违约金；而被告昌邑泰和房地产开发有限公司于2017年4月10日已起诉，要求解除与原告签订的铝合金门窗制作安装合同，由原告支付违约金110万元。本院合并审理后，于2018年12月26日作出判决：确认2016年4月22日昌邑市泰和房地产开发有限公司与济宁国泰有限公司签订的铝合金门窗制作安装合同于2016年11月21日解除，双方2016年8月28日签订的合同于2017年7月20日解除；昌邑市泰和房地产开发有限公司支付济宁国泰有限公司工程款670668.85元及利息（以670668.85元为基数，自2017年7月6日起至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十日内付清；济宁国泰有限公司支付昌邑市泰和房地产开发有限公司逾期竣工违约金79471125元，于判决生效之日起十日内付清；驳回双方的其他诉讼请求。宣判后，双方对判决均不服，均向山东省潍坊市中级人民法院提起上诉。山东省潍坊市中级人民法院审理认为，本案应结合合同的实际履行情况、预期利益等因素，对逾期竣工违约金等问题进行审查，于2019年7月4日裁定，撤销原判，发回重审。 当事人争议的焦点问题有二：一是关于涉案工程量、价款问题；二是关于违约责任及预期利润损失问题。 一、关于涉案工程量及价款。 原审期间，原告申请法院对涉案工程的工程量及工程款情况进行了鉴定，本院委托潍坊立信工程项目管理有限公司对涉案工程量及价格进行了鉴定，该公司对材料进行了研究并到现场观察、测量分析，根据工程实际情况进行了鉴定，于2018年12月21日作出潍立工管鉴报字[2018]32号鉴定报告，确定工程造价为670668.85元。原告认为鉴定的价格过低，被告认为鉴定的价格过高，原审审查认为，鉴定过程符合法定程序，鉴定结论并无瑕庛，对其效力予以确认。 原告对鉴定报告中所列的工程量没有异议，认为鉴定报告存在鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足及鉴定结论明显不能作为证据使用等情况，具体理由如下： （一）、鉴定人员资质与鉴定报告所列明的不符，鉴定报告主文中显示鉴定人员李立春为高级工程师、造价师，而在附件鉴定人员资格证书中显示其仅为助理工程师；鉴定报告主文中显示鉴定人员李绪良为工程师、造价师，而在附件鉴定人员资格证书中显示其仅为助理工程师；鉴定报告主文中显示鉴定人员郭彩霞为助理工程师、造价员，而在附件鉴定人员资格证书中显示其仅为造价员。 （二）、勘验现场程序违规，涉案工程勘验现场时仅一名鉴定人员到场进行勘验（即鉴定报告中所列的造价员郭彩霞），违反了《司法鉴定通知》第24条的规定，对需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取，并通知委托人到场见证。原告到场人员骆大虎也并未看见鉴定人员根据勘验结果制作勘验笔录，退一步讲，即使其制作了勘验笔录，也未经在场的双方当事人签字确认，该情况严重违反了《建设工程造价鉴定规程》关于“勘验现场应制作勘验记录、笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章；对于绘制的现场图应注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。必要时鉴定机构应采取拍照或摄像取证，留下影像资料”的规定，导致各方当事人无法确认勘验笔录的内容，更无从谈起该勘验笔录的真实性。 （三）、鉴定结论存在以下问题： 1、综合单价分析表存在的问题： （1）鉴定报告中没有关于窗框、固定玻璃部分安装的单价分析表，说明鉴定报告极不严谨。我们无法确认平开窗造价汇总表中关于窗框、固定玻璃部分安装的单价为171.31元的依据，更无从谈起其客观性、科学性。 （2）胶条3元/kg的价格认定过低，当时胶条的市场价约为21元/kg，鉴定报告中胶条的价格畸低。为此，提交2016年6月12日潍坊华峰塑胶有限公司出具给原告的胶条收款收据一张，证明涉案工程施工期间的胶条的市场价格远远高于鉴定价格。 （3）制作费、安装费明显低于市场价，对于该情况，原告将在下面对各分项单价分析表中存在的问题里详细阐述。 （4）鉴定报告中不但存在鉴定单价过低的情况，同时存在鉴定价格过高的情况。比如纱扇鉴定价格过高、电费单价过高、检测费明显畸高，对此提交2017年5月山东华安检测技术有限公司出具给山东华铭工程有限公司的检测费增值税普通发票一张，证明检测费单位工程的市场价格在3500元左右，涉案工程7栋楼，检测费约为3500元*7计24500元。如按照鉴定报告的鉴定价格16元/㎡计算，涉案工程的检测费高达67000余元，检测费的鉴定单价明显畸高。虽然以上单价过高对原告有利，但是其明显不符合市场价格，足以说明该鉴定报告的鉴定结果不具备客观性和科学性。 （5）税金的认定不宜按照合同约定，因为涉案合同签订时（2016年4月22日）国家尚未对建筑业营业税进行改革，此前，营业税税率加上营业税金及附加等综合税率约为3.42%，但是2016年5月1日国家对营业税进行改革，开始施行营业税改增值税试点工作，建筑业就在改革范围内。根据《国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》财税【2016】36号文件，建筑业的税率变更为11%，该情况应认定为情势变更，是合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于原告明显不公平，鉴定机构应当根据该情况对税率予以调整而未予调整，所以鉴定机构的该鉴定结论明显依据不足。 2、窗框断桥隔热铝合金平开窗窗框单价分析表、窗框断桥隔热铝合金平开窗窗框、固定玻璃单价分析表、窗框断桥隔热铝合金平开窗窗框、固定玻璃、平开扇单价分析表存在的问题： （1）窗框制作中铝材、角码的每平方实际用量和图纸及实际施工工艺不符，鉴定出的单位用铝量低于实际单位用铝量，价格明显低于市场价，关于铝材的价格，提交山东建美铝业于2016年7月和2016年10月开具给山东华铭工程有限公司的铝材增值税专用发票复印件2张，证明涉案工程施工期间铝材的不含税单价为20.38元/kg，市场价要远高于鉴定报告中所列的单价15元。 （2）对比平开窗窗框单价分析表和平开窗窗框、固定玻璃单价分析表，制作费增加了1元，但是实际施工过程中并不增加任何工艺、工序，根本就不要在增加制作费，所以平开窗窗框、固定玻璃单价分析表中制作费每平方增加1元明显是没有事实依据的。 （3）安装费鉴定结论明显过低。我们再对平开窗窗框单价分析表和平开窗窗框、固定玻璃单价分析表进行对比，后者安装费仅增加了3元，但实际整个安装的流程增加了多道工序，包括将运输到达施工现场的窗框输送至涉案工程的不同安装地点，垂直运输需要大量的人力、工时，该工序将产生大量的搬运工人的费用和叉车费，为证明原告该主张，请法庭出示原审卷宗113-116页，还包括对窗框槽口砂浆的清理、包装膜的清理，最后将玻璃固定打胶，整套流程完成，仅相比平开窗窗框的安装费增加3元，是明显不合理的。 综上，原告认为，潍坊立信工程项目管理有限公司出具的鉴定报告不具备科学性、客观性，鉴定人员资质问题、鉴定程序违反相关规定及鉴定结论依据不足等问题普遍存在，对此，原告再次申请鉴定人员出庭接受质询，并提供鉴定人员资质证书、鉴定过程中形成的相应鉴定依据材料及该材料的来源出处。 被告认为，该鉴定报告系双方当事人选定、法院依法委托，不存在原告所称的程序违法以及鉴定结论明显错误的问题；原告在对鉴定报告质证过程中提交的证据均与本案没有关联性，并且也不能证明原告的主张；鉴定人员在原审过程中已经原告方申请出庭接受了双方当事人的质询，不应该再次让鉴定人员出庭，同时潍坊中院的裁定中也未否定该鉴定报告，故原告的主张不能成立；虽然我们认为鉴定报告所作的价格过高，但予以认可。 本院审查认为，潍坊立信工程项目管理有限公司对涉案工程量及价格所作的鉴定报告系原审期间经原告申请，由我院技术室经法定程序委托鉴定机构作出的鉴定结论，委托程序合法。原告对鉴定报告中所列的工程量没有异议，至于鉴定机构的勘验现场程序是否违规，没有影响工作量的认定，不予考虑。关于鉴定人员资质问题，鉴定人员的相关资质证书载明的是鉴定人员取得该项资质时的职称，具有该职称即取得了相关资质，相关职称在之后的工作中会严格晋级，鉴定人员资质与鉴定报告所列不符的情况，不能证明鉴定人员没有资质，也不能否认鉴定报告的效力。原审期间，相关鉴定人员已经出庭接受了质询，对相关疑问作出了解释，而鉴定结论本身具有专业性，且不是本案发回重审的重点，故对原告申请鉴定人员再庭出庭接受质询的要求，不予准许；被告虽然也对鉴定结论有异议，但认为程序没有问题，故本院认定该鉴定结论为有效证据。 二、关于违约责任及预期利润损失问题。 原告为证明其主张，提交了如下证据： 1、原审时申请了证人陈某（微山县）、明某（围子）、 付秀芝（微山县）、张成彦（临朐县）出庭作证，（因新冠疫情原因，证人不便到庭作证），原审第一次庭审中的证人证言部分，证明涉案工程存在大量不具备施工条件的情况，主张原告逾期交工的原因于被告。 2、原审卷宗120-125页原告工作人员李莎与泰和华府 负责人韩良忠的短信聊天记录截图6张，主张虽然被告承诺将41号楼的4套房抵原告工程款，但是一直未予交付原告，因被告拒不向原告付款，原告享有先履行抗辩权和不安抗辩权，涉案合同的解除系由被告的原因造成。还证明涉案工程尚有一栋楼不具备安装条件，涉案41-47号楼一层的窗也系按照被告要求于2016年9月2日开始施工，2016年9月30日施工完毕。综合证明原告逾期完工的原因在于被告，原告不存在违约情况。 3、原审卷宗126-129页，2016年12月1日原告处职工李莎与被告泰和华府项目负责人王循猛的通话录音一份、2016年12月9日发送给被告泰和华府项目负责人王循猛的电子邮件截图照片一张，泰和华府41-47号楼一层窗变更图纸照片一张，证明截止到2016年12月9日，被告处仍存在不具备施工条件和施工图纸变更的情况，主张原告未按合同约定完成合同内容的原因在于被告。 4、原审卷宗129页，孙晓亮给泰和华府负责人韩良忠发送的短信聊天记录照片，证明涉案48-49号楼被告已经在2017年3月6日之前就已经另行招标。 原告认为，以上四组证据，均可以相互印证，形成了完整的证据链条，能够证明被告违约在先的事实。对于违约、违约金的主张及原告损失主张的依据作如下说明： 1、涉案48-49号楼的合同，原告签字盖章后交由被告，被告未将涉案48-49号楼的合同交还给原告，也没有将涉案48-49号楼工程的图纸交给原告，更没有被告工程相关负责人对涉案工程向原告进行设计图纸等技术交底工作，在被告未提供图纸的情况下，未履行被告应当首先履行的义务，也是开工的必然前提，导致原告根本无法进行开工建设，原告享有涉案合同的先履行抗辩权，故致使涉案48-49号楼的合同不能履行的原因在于被告未向原告交付图纸及未向原告进行技术交底。 2、涉案两份合同并未约定付款时间，合同条款设计不完整，致使合同条款存在漏洞，应当视为合同法第61条规定的“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”原被告双方针对付款方式未达成一致意见，所以，应当运用目的解释和诚信原则等合同解释方法判断合同当事人的真实意思表示，根据交易规则、行业惯例等对争议条款予以解释。按照建筑行业付款惯例，承包方进场后，发包方向承包方支付一定比例的工程款，然后根据工程完成进度逐步付款，工程完工并交付后，预留一定比例的质量保证金待质保期满后支付给承包方。涉案工程接近完工，这是原被告双方经核对工程量确定了的事实，但发包方从未向施工方付款，并且原告多次与被告协商付款方式未果，原告为证明多次催款未果的事实，已请法庭出示原告员工李莎与泰和华府负责人韩良忠的短信聊天记录截图6张，在被告拒不付款的情况下，原告享有先履行抗辩权和不安抗辩权，所以系由被告的原因造成涉案合同的解除。 3、为查明涉案楼房中存在不具备施工条件的情况，原告申请法院到昌邑市房产管理服务中心调取被告申请办理预售证时所需的包括形象进度照片在内的相关资料，以证明原告未按合同约定时间完工，系因涉案工程不具备施工条件，责任完全在于被告。 基于以上三方面的原因，涉案两份合同的解除和未履行，都是因为被告违约造成，并且导致我方基于涉案合同产生预期利润的损失，所以原告依据民事诉讼法司法解释251条和民事诉讼法第140条之规定，增加诉讼请求，要求被告赔偿原告的预期利润损失。因预期利润损失需专业审计机构进行审计后确定，所以原告申请对涉案工程的预期利润进行审计。因系被告违约导致合同解除，给原告造成了损失，原告要求按照原告预期利润的30%向被告主张违约金。 被告认为，原告在庭审过程中多次申请法院调取证据不成立，法院在送达给原告的应诉通知书、举证通知书中已经载明了相应的时间和期限，包括增加诉讼请求，都是原告直到庭审时才提出，明显属于拖延诉讼，不应该得到法庭的支持，也不属于法院依法调取的范围；原告对合同的曲解也不成立，在合同中明确约定工程款以房屋抵顶，以房屋抵顶大家都清楚只有盖起房子来才能抵顶，但原告连窗户都没有安装，更不存在交付房屋的问题，原告的主张不能成立。原告在原审过程中所提交的证据、证人证言等，同原审卷宗中的质证意见。 原告认为，增加诉讼请求并不违反民事诉讼法的规定；原告已经到相关部门调取证据但是没有成功，所以申请法院调取或由法院出具调查令由律师前往调取；关于被告陈述房屋没有盖好便不能交付的理由不成立，众所周知预售证的办理在涉案工程总造价投资超过25%的情况下即可办理，在办理预售证后即可进行销售，被告的陈述没有事实和法律依据。 被告提交原审卷宗第70页管清斌和李莎的短信往来，证实在2017年2月21日原告仍然未完工，被告再次向原告进行催促，催促原告完成工程并主张原告在原审过程中自称收到短信后到其工地要求支付工程款后再安装门窗，通过原告的表述，明显看出原告是恶意的没有完成工程。 原告认为，原告工作人员李莎收到该短信时被告已经通知原告解除了涉案41－47号楼的合同；该短信并未体现发信人通知李莎五天内将窗框运往哪个工地，因为41－47号楼的合同已经解除，假设被告要求将窗框运至48－49号楼工地，在被告未向原告交付施工图纸的情况下原告也根本无法制作符合48－49号楼工程的窗框；李莎仅表示收到该短信，并不能证明与本案其他问题有关。原告认为该短信与本案没有关联性。 本院审查认为，原、被告签订的两份“铝合金门窗制作安装合同”，系双方当事人真实意思表示，合法有效，合同对工期、质量、付款方式等均作了明确的约定，合同双方均应按合同约定严格履行义务。现有直接证据能够证明，原告未按约定工期完成第一份合同的工作量，无论前期是何种原因所致，但在被告书面通知催促之后仍未按指定日期完工，导致解除合同，责任明显在原告一方。因两份合同具有关联性，在第一份合同没有妥善履行的情况下，第二份合同没能履行的责任也在原告。至于原告主张的其对被告享有先履行抗辩权及不安抗辩权，因原被告在合同约定的是包工包料一次性包死和工程款95%以房屋抵顶，房屋价格以开盘价为准，留5%质保金保修期满后无质量问题无息返还，在合同履行过程中，原告属于先履行义务一方，没有先履行抗辩权，其也没有证据证明其行使不安抗辩权的依据及行使了不安抗辩权，故原告的主张不成立，本院不予支持，其主张可得利益损失，亦不予支持。 另查明，原告主张利息：要求以被告应付给原告的工程款为基数，自涉案41-47号楼合同解除之日（即2016年11月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告全部付清工程款之日止。被告认为，原告主张利息，不应得到支持。 综上，本院认为，原、被告分别于2016年4月22日和同年8月28日，签订的两份“铝合金门窗制作安装合同”合法有效且具有关联性，前一份合同因原告未按合同规定的期限履行义务，且在被告书面通知，限定期限后仍未履行义务，已于2016年11月21日解除，鉴于合同的关联性，前一份合在解除的情况下，后一份根本还没有开始履行的合同，实无再继续履行之必要。合同解除之后，尚未履行部分，应当终止履行，已经履行部分，应当依法结算。原告主张工程款符合法律规定，予以支持，主张利息自解除合同之日起计算，不符合法律规定，不予以支持。因鉴定报告系于2018年12月21日作出，故利息应调整为自2018年12月21日起计算。原告主张违约金，证明被告违约的证据不足，不予支持；主张可得利益损失，不予认定。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第六十七条，第六十八条，第六十九条，第九十三条，第九十四条，第九十六条，第九十七条，第九十八条，第二百六十九条之规定，判决如下： 一、被告昌邑泰和房地产开发有限公司给付原告济宁国泰门窗有限公司工程款670668.85元及利息（以670668.85元为基数，自2018年12月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行之日止），于判决生效之日起十日内付清。 二、驳回原告济宁国泰门窗有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20100元，申请费5000元，计款25100元，由，原告负担9600元，被告负担15500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  张维亮 人民陪审员  刘巧娜 人民陪审员  姜文广 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  付晓菲