山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民再33号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王雪兵，男，1979年10月11日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：高腾，山东王宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：都景飞，山东王宁律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：益希杰，男，1955年11月1日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：徐爱国，山东守护律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯正全，山东守护律师事务所律师。再审申请人王雪兵因与被申请人益希杰民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月15日作出（2019）鲁16民终91号民事判决，已发生法律效力。王雪兵不服判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年2月18日作出（2019）鲁民申7288号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人王雪兵及其委托诉讼代理人高腾、都景飞，被申请人益希杰及其诉讼代理人徐爱国、侯正全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。再审申请人王雪兵再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。益希杰与张临沂之间出借款项、转账数额与益希杰提供的借条不符，益希杰在一、二审庭审及其在公安机关的陈述相互矛盾，系虚假诉讼，原审法院未查清基本事实。二、益希杰及其亲属、张临沂的银行账户是查明益希杰与张临沂之间经济往来的关键证据，王雪兵不能自行收集，申请一审法院调查收集，一审没有调查收集，现有证据不能证明张临沂的实际还款情况。三、原判决适用法律确有错误。涉案借款系“以新贷偿还旧贷”，王雪兵不知道也没有证据证明知道这一情况，王雪兵不应承担保证责任。即使担保成立，也已经超过担保期间，保证责任免除。四、审判组成人员不合法，一审适用普通程序，但只有一个法官出庭。五、益希杰明知张临沂借款系用于违法犯罪活动仍然为其提供资金。益希杰存在严重过错或涉嫌违法犯罪，涉案借款合同、担保合同无效。益希杰辩称：本案一审、二审事实清楚，适用法律正确，张临沂与我方存在借贷关系，再审申请人作为担保方应该承担担保责任，对于借款数额，山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16刑终309号刑事裁定书中已经查明，双方存在借款担保事实。张临沂涉嫌集资诈骗案件中并未向我方返还相关的违法所得。我方在张临沂潜逃后，曾多次对其本人进行寻找，未发现其轨迹，所以不存在向其多次追要借款的情形，请求依法维持原一审、二审判决。益希杰向一审法院起诉请求：判令王雪兵作为担保人对借款人张临沂向益希杰的借款1300000元及利息承担清偿责任；本案审理期间，益希杰自愿撤回对张临沂的起诉，并自愿放弃向王雪兵主张案涉借款的利息。一审法院认定事实：2011年至2013年期间，张临沂多次向益希杰借款，益希杰通过王秋芬、郝秀荣的账户向张临沂转账。2013年4月19日，张临沂将其向益希杰借款整合为一张借条，借条载明：今借到益希杰现金3700000元，大写：叁佰柒拾万元整。借款人：张临沂，担保人：王雪兵。2013年4月19日。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。根据当事人陈述及对证据的质证意见，本案争议焦点为：1、涉案民间借贷事实是否发生；2、被告王雪兵是否承担担保责任。关于争议焦点一，依据益希杰提交的银行卡个人历史交易明细，以及王秋芬、郝秀荣的证人证言，能够证实益希杰确将款项通过转账向张临沂交付，其与张临沂存在真实的民间借贷关系。张临沂向益希杰出具借据亦是其对涉案民间借贷关系的确认。则，涉案民间借贷属实。关于争议焦点二，张临沂向益希杰借款并出具借条，王雪兵在借条上作为担保人签字，视为王雪兵自愿就张临沂的涉案借款向益希杰提供保证担保。当事人对涉案借款的保证未约定保证方式，王雪兵应按照连带责任保证承担保证责任。涉案借款未约定借款期间，益希杰诉至法院要求张临沂偿还借款视为借款期限届满。益希杰与王雪兵未约定保证期间，但益希杰将涉案民间借贷纠纷诉至法院要求张临沂偿还借款的同时也要求王雪兵承担连带责任保证。虽然益希杰在本案审理期间撤回对张临沂的起诉，但是益希杰要求王雪兵承担连带责任保证未超出主债务履行期限届满之日起6个月。王雪兵抗辩称已超过保证期间，法院认为，益希杰到公安机关报案系要求追究张临沂的刑事责任，该行为与当事人要求债务人张临沂履行义务属于不同的范畴，因此报案时间不应视为益希杰要求张临沂履行义务的宽限期届满之日。则，王雪兵关于已超过保证期间的抗辩理由，不予采信，王雪兵应当对案涉借款1300000元承担连带清偿责任。综上所述，益希杰诉请王雪兵对涉案借款1300000元承担连带清偿责任，事实清楚，证据充分，且案涉借款总额为3700000元，益希杰现主张1300000元，另2400000元将另行主张，属于益希杰对其自身权利的自由处分，依法予以支持。保证人王雪兵承担保证责任后，有权向主债务人张临沂追偿。据此判决如下：王雪兵于本判决生效之日起10日内就涉案借款1300000元向益希杰清偿，履行保证责任；王雪兵在承担保证责任后有权向张临沂追偿。案件受理费16500元，申请费5000元，由王雪兵负担。王雪兵提起上诉，请求依法撤销山东省博兴县人民法院(2017)鲁1625民初433号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、上诉人王雪兵不应承担担保责任。在一审民事诉状和庭审中，被上诉人自认借条中约定的3700000元是以前借款的延续，并没有发生新的借贷；但上诉人王雪兵并不知道借条中约定的3700000元借款是旧债延续的事实，被上诉人也没有任何证据证实上诉人知情；如果上诉人知道是借款人没能力偿还的旧债，上诉人绝不会提供担保。在上诉人不知情的情况下，仅在担保人处签名，超出了上诉人提供担保的风险预期，加重了其担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第39条第l款的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，因此，上诉人对3700000元借款不应承担担保责任。二、即使担保成立，也已超出担保期间，上诉人保证责任免除。《中华人民共和国担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，被上诉人益希杰在民事诉状中明确写明多次向一审被告(包括张临沂)催要借款；在被上诉人向博兴县公安局经侦大队的报案笔录中，被上诉人也明确说明2013年4月多次给张临沂打电话，并去张临沂老家催要，在多次催要未果后，被上诉人于2014年3月向博兴县公安局经侦大队报案。被上诉人自己多次催要过借款，催要未果后又向公安机关报案，此时应视为宽限届满之日，应开始计算保证期间，至2017年2月被上诉人起诉至一审法院，早已超过六个月保证期间，即使担保关系成立，根据上述法律规定，上诉人的保证责任也免除了。一审法院认为“被上诉人到公安机关报案系要求追究张临沂的刑事责任，该行为与当事人要求债务人履行义务属于不同范畴，因此报案时间不应视为被上诉人要求张临沂履行义务的宽限届满之日”，没有事实和法律依据。三、一审程序有瑕疵。本案依法适用普通程序，应当组成合议庭，但在庭审过程中，合议庭审判长、人民陪审员并未出庭，只有审判员和书记员出庭，程序存在瑕疵。本案在庭审意见及书面代理词中，均提出“借新还旧”的意见，但在判决书中，只字未提，未作出任何阐述和说理。四、一审认定事实不清。在被上诉人向博兴县公安局经侦大队的报案笔录中，被上诉人明确说明借给张临沂9400000元，但被上诉人提供的张临沂出具的借条总额却达15100000元；被上诉人提供的银行转账记录却只有7000000元，出借款项、转账数额与借条数严重不符，一审法院未查清。请求二审法院依法撤销博兴县人民法院于2018年8月29日作出的(2017)鲁1625民初433号民事判决书，依法改判或发回重审。被上诉人益希杰辩称：一、一审认定事实清楚，证据充分。对于借款事实，一审中被上诉人提交了张临沂和上诉人签名的借条一份、银行交易明细两份。上诉人对借条中签名的真实性没有异议，认可提供担保的事实，上述证据充分证实了借款事实的发生以及借款交付的事实。本案的借款是对以前部分借款的再次确认，上诉人在借条中以保证人的身份签字是对之前的借款提供担保。本案在出具借条之后没有发生新的借款以及用新的借款偿还以前借款的事实，上诉人主张本案系借新还旧，但就抗辩事由没有提供相应的反驳证据，其辩称的理由也没有事实依据。张临沂向被上诉人借款并由上诉人提供担保的事实客观存在，一审认定事实正确。二、本案没有超过保证期间，上诉人的保证责任不能免除。涉案借款没有约定借款的偿还期限，借款期限应当自被上诉人提起诉讼之日届满，保证期限自提起诉讼开始计算。被上诉人在2014年3月13日的报案行为是要求公安机关追究张临沂的犯罪行为而没有为涉案借款确定履行期限。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或控告，请求保护民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。参照该规定，报案仅是诉讼时效中断的事由而不能认定为债务履行期限届满。所以，本案的保证期间不应当从报案之日起计算，上诉人的主张没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案二审期间的争议焦点有：1、关于王雪兵是否承担保证责任的问题；2、关于一审审理程序问题。对此，本院分述如下：一、关于王雪兵是否承担保证责任的问题。首先，王雪兵作为完全民事行为能力人，应当理解其在借条上以担保人身份签字所产生的法律后果，王雪兵自认借条担保人处是其本人签字，应视为王雪兵对担保事项的认可；王雪兵作为担保人，在提供担保前应当充分了解该笔借款的相关事项，王雪兵未尽审慎查明义务，应对其行为所产生的法律后果承担相应法律责任。其次，益希杰向公安机关报案要求追究张临沂刑事责任不能等同于要求张临沂承担民事责任，刑事责任是指因行为人实施犯罪行为而应当承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及本人所作的否定评价，而民事责任是产生于平等的民事主体之间的，因民事违法行为所要承担的不利后果，民事责任是否追究关键在于当事人的意思自治，当事人有权选择是否追究以及何时追究。在债权人益希杰以提起民事诉讼的方式要求张临沂还款时，不能认定益希杰向公安机关报案，即意味着要求追究张临沂民事责任。再次，宽限期届满的时间问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项之规定，对于合同履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。该必要准备时间可以理解为《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定的宽限期，宽限期即是指债权人给予债务人还款的必要准备时间，该期限届满，债务人应及时履行义务。因此，益希杰诉至法院要求张临沂还款应视为宽限期届满。以上，一审法院认为益希杰到公安机关报案追究张临沂的刑事责任，与其要求张临沂履行义务属两种不同的范畴，认为益希杰诉至法院要求张临沂还款为期限届满之日，王雪兵应当承担保证责任并无不当。二、关于一审审理程序问题。在本案二审中，上诉人王雪兵未提供相应证据，证实其所主张的一审程序问题，同时依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，上诉人王雪兵所主张的程序问题不属于该项规定的严重违反法定程序的情形，因此，本案不具备发回重审的法定情形。综上，上诉人王雪兵的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人王雪兵负担。再审中，再审申请人王雪兵向法庭提交证据一份，（2018）鲁1625刑初315号刑事判决书，该判决书被二审维持原判，现已经生效。证实被申请人益希杰所出借的款项已认定为张临沂非法吸收的资金，且该判决中记载的被申请人的陈述，除了其自有资金外，先后多次从他人等处给张临沂吸收资金，不是其自有资金。从2013年3月份开始其多次联系张临沂催要借款。被申请人益希杰质证认为，对证据的真实性无异议。第一，该证据进一步证实本案涉案资金绝大多数均系益希杰其家庭成员通过合法收入得到，虽然有从亲戚朋友处借得，但与本案并非同一法律关系，虽然张临沂构成非法集资，但当时我方并不知情，张临沂找我方借款是为了去做工程而非是用于非法集资，同时本案借条出具时间是2013年4月份，该借条出具之前我方与张临沂是否有过主张债权的情形与本案没有关联性。再审申请人在借款条上签字时间也是2013年4月19日。被申请人益希杰向法庭提交证据一份：山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16刑终309号刑事裁定书，此裁定系结案文书，证明：张临沂自2011年至2013年4月从益希杰处共借款940万元，这与本案原一、二审我方与法院出具的证据一致，也已经得到认可。再审申请人王雪兵对裁定书的真实性无异议，质证认为该裁定书并没有查明940万元的交付情况。本院再审经审理查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、张临沂与益希杰之间是否存在真实的借贷关系及履行数额问题。二、益希杰起诉是否超过保证期间及王雪兵应否承担保证责任问题。三、张临沂的违法所得是否向益希杰返还以及返还数额问题。关于焦点问题一，借据是证明当事人借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，本案中，根据益希杰提交的银行交易记录显示，其与张临沂自2011年开始相互之间有资金往来，且往来次数较多，金额较大。益希杰向法院提交了2013年4月19日张临沂出具的3700000万元借条及2011年至2013年通过王秋芬、郝秀荣的账户向张临沂转账的银行转款凭证，该借条应视为双方对前期借款及偿还本息的最终核算确认，再审申请人王雪兵在借条担保人处签名时，益希杰与张临沂不存在资金交易，并不存在“借新还旧”问题，其没有证据否认该借条上意思表示的真实性，且张临沂作为借款人在未收到涉案款项的情况下出具借条，也与常理不符，根据民事诉讼高度盖然性的证据规则，结合王雪兵和张临沂是同学关系，借条是益希杰去催要借款时，在张临沂办公室内书写等情况，能够认定益希杰已向张临沂实际交付涉案款项，张临沂认可借条上的借款数额，并且再审申请人王雪兵作为完全民事行为能力人，应当知道在写有具体借款数额的借条上以担保人身份签字所产生的法律后果，因此，原二审判决认定益希杰与张临沂之间存在真实的借款关系，符合法律规定，王雪兵再审称，该借条借款未实际履行，其对借款是否履行及借款数额不知情，不知道借条中约定的3700000元借款是以前旧债延续的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点问题二、益希杰向王雪兵催要借款是否超过保证期间及王雪兵应否承担保证责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项之规定，对于合同履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，当事人只对借款的起始时间进行了约定，对于借款的还款时间没有约定，依据有关法律规定也不能确定返还借款的期限，在此情况下，益希杰可以随时请求返还借款，也可以催告张临沂在合理期限内返还借款。本案债权未过诉讼时效，案涉借条未约定保证方式，本案保证应为连带责任保证，同时案涉借条亦未约定保证期间，保证期间应为六个月。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或控告，请求保护民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。所以，本案的保证期间不应当从报案之日起计算，益希杰诉至法院要求张临沂还款之日应为期限届满之日。因此，原二审判决认定王雪兵应当承担保证责任并无不当，本院应予以维持。关于焦点问题三、张临沂的违法所得是否向益希杰返还以及返还数额问题。本案中，在债权人益希杰以提起民事诉讼的方式要求张临沂还款时，不能认定益希杰向公安机关报案，即意味着要求追究张临沂民事责任。王雪兵主张益希杰明知张临沂借款系用于违法犯罪活动仍然为其提供资金、涉案借款合同、担保合同无效的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。案涉借款总额为3700000元，益希杰只主张1300000元，另2400000元将另行主张，属于益希杰对其自身权利的自由处分，应予以支持。保证人王雪兵承担保证责任后，有权向主债务人张临沂追偿。综上所述，再审申请人王雪兵的再审理由均不能成立，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持本院（2019）鲁16民终91号民事判决。本判决为终审判决。审判长  常维华审判员  张魁海审判员  唐顺江二〇二〇年七月十五日法官助理肖慧书记员张晶晶