福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2370号 上诉人（原审原告）：曹鹏，男，1974年10月1日出生，汉族，住福建省武平县。 被上诉人（原审被告）：厦门市美信好又惠医药有限公司，住所地福建省厦门市同安区双富路21号之一212单元。 法定代表人：朱**金，执行董事。 原审第三人：厦门市美信好又惠医药有限公司莲前分店，住所地福建省厦门市思明区莲前东路85号、87号之二。 负责人：曾莉。 原审第三人：刘宝信，男，1985年9月22日出生，汉族，住福建省宁化县。 上诉人曹鹏因与被上诉人厦门市美信好又惠医药有限公司（以下简称美信好又惠公司），原审第三人厦门市美信好又惠医药有限公司莲前分店（以下简称美信好又惠莲前分店）、刘宝信劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院作出的（2019）闽0203民初8917号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员张南日独任审理。曹鹏到庭参加诉讼，美信好又惠公司、美信好又惠莲前分店、刘宝信经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹鹏上诉请求：撤销一审判决，改判支持曹鹏一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.一审法院依据（2019）闽02民终275号民事判决所认定的曹鹏与刘宝信系合作关系的事实，认定曹鹏与美信好又惠公司不存在劳动关系。但福建省高级人民法院经审查作出（2019）闽民申4524号民事裁定，认定该判决认定的基本事实缺乏证据证明，已指令厦门市中级人民法院再审。2.一审判决故意规避文兴东路分店营业执照，该证据载明，企业负责人曹鹏，登记机关厦门市思明区市场监督管理局，颁发时间2017年1月16日。该证据足以证明曹鹏自2017年1月开始与美信好又惠公司存在劳动关系。3.一审判决故意规避曹鹏与刘宝信的微信聊天记录第一个截图，该证据载明，2018年2月11日下午5：04刘宝信：曹医生，朱总夸你讲课很赞阿，过完年咱们好好规划一下，如何战略推进啊。该证据足以证明至2018年2月，曹鹏和美信好又惠公司存在劳动关系。4.一审判决故意曲解曹鹏与刘宝信的微信聊天记录第三个截图，该证据载明，2017年10月21日下午6：10刘宝信：你都值一万一个月了，我和宜娟、还有这么多技师、培养。该证据足以证明曹鹏月工资10000元。5.一审判决故意曲解离职证明，该证据载明，曹鹏是在美信好又惠公司执业的药师，是其员工，该证据与文兴东路分店营业执照、执业药师注册证、曹鹏与刘宝信的微信聊天记录第一个截图的内容相互印证，足以证明2017年1月至2018年2月曹鹏和美信好又惠公司存在劳动关系。二、一审程序违法，在刘宝信未到庭的情况下，采信其不实陈述，有故意帮助美信好又惠公司之嫌。1.一审判决书载明，第三人刘宝信经合法传唤无正当理由拒绝到庭，刘宝信未作陈述；同时又载明，刘宝信称其与美信好又惠公司是加盟经营关系，……与曹鹏合伙经营美信好又惠公司莲前分店及文兴东路店……。判决书内容前后矛盾，且在曹鹏一审庭审及询问中强烈质疑的情况下，仍采信了刘宝信的不实陈述。2.曹鹏在2019年10月12日向法院提交关于（2019）闽0203民初8917号民事案件庭审几个问题的报告，以及致陈永华法官信函中指明法官办案不公的事实，材料中陈述的内容有庭审录音录像为证。 美信好又惠公司、美信好又惠莲前分店、刘宝信未答辩。 曹鹏向一审法院起诉请求：1.判令美信好又惠公司支付曹鹏自2017年1月2日至2018年2月15日在美信好又惠公司及其分支机构工作13.5个月工资135000元，支付曹鹏因双方未签订书面劳动合同自2017年1月2日至2018年1月2日一年两倍工资120000元，支付曹鹏在美信好又惠公司及其分支机构工作13.5个月时间即1.5个月的经济补偿金15000元，以上合计270000元。 一审法院经审理认定事实如下：曹鹏与刘宝信系朋友关系。曹鹏分别于2009年12月取得执业医师资格证、于2011年10月取得执业药师资格证。美信好又惠公司于2004年6月4日成立，法定代表人朱**清，取得药品经营许可证。美信好又惠公司莲前分店系美信好又惠公司的分公司，于2016年8月30日成立，2017年1月18日取得药品经营许可证，该分店的负责人系陈慧珍，由刘宝信实际负责经营管理。上医堂中医诊所莲前店并未办理工商登记，但实际进行经营。刘宝信系厦门亿康元生物科技有限公司的法定代表人，并享有公司35%股权。 2016年10月9日，刘宝信通过邮件发送一份《合作协议》给曹鹏。该《合作协议》打印载明：首部为甲方：刘宝信，乙方；第一条合作标的、股权分配为双方合作的项目标的（下称合作标的）包含有：莲前药店、莲前中医诊所、亿康元公司，合作范畴除实际股权外，还包括了品牌、商标等无形资产和电商资质，本次股权现值按900000元计算，未来引进风投、新三板上市等原因而发生的股权转让，由股东各方按股权比例分享；甲方持有股份，甲方需将持有的股权转让给乙方签字，乙方应于合同签订之日起三日内将股权转让款汇入甲方指定账户；第二条约定条款：双方保证所转让或合作的股权是真实的，均未合法拥有，且有完全的处分权……；第四条违约责任：若任何一方未能履行义务，违约方应向对方支付股权转让款10%的违约金。 2016年11月10日、2017年1月24日、2017年7月10日，曹鹏分别向刘宝信转账125000元、50000元、40000元。 2017年1月16日，美信好又惠公司的另一分公司文兴东路分店成立，负责人为曹鹏。2017年6月21日，曹鹏的执业药师注册证注册至美信好又惠公司文兴东路分店，注明执业单位为该分店。2017年8月3日，美信好又惠公司文兴东路分店办理了注销登记。2017年9月1日，美信好又惠公司出具一份《离职证明》，载明“兹有厦门市美信好又惠医药有限公司执业中药师曹鹏，执业中药师证注册于公司分支机构厦门市美信好又惠医药有限公司文兴东路分店。因厦门市美信好又惠医药有限公司文兴东路分店未申办药品经营质量管理规范认证，营业执照已经注销，现证明曹鹏于2017年8月31日已离职。”。 在此期间，双方通过微信进行以下沟通：1.2017年3月21日——曹鹏：找好了（房子）通知我，我应该出来上班了。在家人情多琐事多，做不了事情。刘宝信：是，需要出来了。2.2017年3月22日——曹鹏：莲前店开业三个多月了，每个月是否有结账?刘宝信：药店开业才一个多月啊，1月24日拿的GSP证（药品经营质量管理规范认证），随即发送该证书的图片。3.2017年3月22日——曹鹏：我买了明天的动车票，明天下午可以到莲前店。4.2017年3月31日——曹鹏：明天培训的内容比较重要，看看你和宜娟能不能代理员工继续学习。5.2017年9月7日——刘宝信：我们自己这盘先整好啊。一是人你得到位，二是你的资金要赶紧到位。前埔店你来抓，莲前店我来抓。曹鹏：我同意你的安排。我补充三点：一.我们固定上班人员要按行业规矩发工资。6.2017年9月8日——刘宝信：曹医生，实在没办法我想说就把你莲前的投资款转到前埔那边去吧，当作前埔的投资款，我折算一下你占多少股，我也不想莲前这样让你困扰……综合几个原因，确实我也没招了，想到这个法子，你觉得怎么样？如果你同意我再和宜娟商量；曹鹏：我前面说过，我与你们夫妻二人合伙，原则上我每个店投资占30%合适，莲前店我既然投了25%股份，那就不用变了，前埔店我股份资金没办法到位，如果你不另找股东，那我会另找股东。7.2017年9月21日——曹鹏：补上去；刘宝信：补什么？曹鹏：何时回来,你估计还需补多少？曹鹏：这是上次汇总的至今支出费用，后面还有一笔已付装修款和装修尾款没补上。刘宝信：哦，我后面付2万，尾款差不多还有三四万吧，合起来暂时按6万吧。8.2017年10月12日——曹鹏：我们原本说过是成本合作，不抛高。刘宝信：我们这次处理完结算掉吧，咱们不适合合作，你把什么都说得太轻巧了，你都值一万一个月，我和宜娟、还有这么多的技师、培养。9.2017年10月14日——刘宝信：要抓紧，当务之急店租啊。10.2017年10月16日——曹鹏：我安排不出款了。我们先用房租押金交房租吧。 2018年7月10日，曹鹏诉刘宝信股权转让合同纠纷一案，向厦门市思明区人民法院提出诉讼请求：1.撤销曹鹏与刘宝信签订的股权转让协议即《合作协议》；2.判令刘宝信返还曹鹏标的物为美信好又惠有限公司莲前分店、上医堂中医诊所莲前店、厦门亿康元生物科技有限公司25%股权转让款215000元，并支付违约金215000元及利息。法院经审理认为曹鹏与刘宝信之间系合作合同法律关系而非股权转让合同法律关系，曹鹏主张本案为股权转让合同纠纷，与事实不符，经法院向曹鹏释明后，曹鹏仍坚持原诉求，故对曹鹏的诉讼请求不予支持。于2018年11月1日作出（2018）闽0203民初11928号民事判决书，判决：驳回曹鹏的全部诉讼请求。曹鹏提起上诉，厦门市中级人民法院认为一审法院认定双方之间存在合作合同关系，而非股权转让关系正确，判决驳回曹鹏全部诉求的理由并无不当。于2019年3月29日作出（2019）闽02民终275号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 2019年1月31日，曹鹏作为申请人，以美信好又惠公司为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决美信好又惠公司支付：一、2017年1月2日至2018年2月15日期间工资135000元；二、2017年1月2日至2018年2月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额120000元；三、经济补偿金15000元。2019年3月28日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]0764号裁决书，裁决：驳回曹鹏的所有仲裁请求。曹鹏不认可上述裁决向法院提起诉讼。美信好又惠公司认可上述仲裁裁决。 一审诉讼过程中，曹鹏主张与美信好又惠公司存在劳动关系的具体工作内容为：在美信好又惠公司及莲前分店进行员工工作培训及顾客用药指导，在文兴东路分店进行筹建。美信好又惠公司称曹鹏系与刘宝信合作借用该公司资质经营案涉分店，其中莲前分店由刘宝信与曹鹏先后投资，文兴东路分店由刘宝信与曹鹏共同投资。刘宝信称其与美信好又惠公司是加盟经营关系，由美信好又惠公司出资质，刘宝信出资金及人员开设分店并自负盈亏，与曹鹏合伙经营美信好又惠公司莲前分店及文兴东路店，文兴东路店借用了曹鹏的药师资格证，双方合伙经营案涉药店并无明确约定使用药师资格证是合作条件，合作期间没有支付曹鹏任何对价。莲前分店用了另一人的证，工资约每月4000-5000元，在该行业没证就无法上岗。 一审法院认为，对于本案争议的劳动关系是否成立问题，应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”一、综合在案证据，可以认定曹鹏与刘宝信存在合作合同关系，合作标的为案涉两家分店，合作方式为借用美信好又惠公司的资质开设分店。因此，在此背景下，曹鹏所称参与莲前分店的员工培训等活动，以及文兴东路店除挂证以外的筹建活动，均系基于前述的合作关系而非劳动关系。应该注意的是，曹鹏的药师资格证注册至文兴东路店，是否也是基于双方的合作关系？根据以下事由：1.目前证据显示，双方的合作方式仅为各自出资，并不包括前述证件的使用。2.美信好又惠公司2017年9月1日出具的《离职证明》，表明该公司就其分支机构文兴东路店停止使用曹鹏药师资格证的事实，使用的是劳动法上的概念“离职”，该意思表示，与曹鹏药师资格证中执业单位为文兴东路店的记载相互印证。3.刘宝信作为与曹鹏进行案涉合作的直接相对方，在一审诉讼过程中亦明确表示双方合伙经营案涉药店，并无明确约定使用药师资格证是合作条件，在双方合伙经营的文兴东路店中属于门店借用曹鹏的药师资格证，且称药店行业无证就无法上岗。4.从双方微信沟通的内容来看，虽然大部分涉及合作经营案涉两家分店的事项，但曹鹏亦曾经明确提出“我们固定上班人员要按行业规矩发工资”。说明曹鹏的相关证书注册执业于案涉药店，并不属于与刘宝信的合作范围，双方涉及的不仅是合作关系，应该还有劳动关系。因此，曹鹏将其药师资格证注册执业于文兴东路店期间，应形成劳动关系。二、关于曹鹏的诉求。1.根据前述认定，2017年6月21日（资格证注册日）至2017年8月3日（文兴东路店注销）期间系劳动关系存续期间。2.使用曹鹏资格证并据此形成劳动关系的文兴东路店，系美信好又惠公司的分支机构，即使其内部如刘宝信所言存在自负盈亏的约定，但对外美信好又惠公司应依法承担出借用人单位资质的法律后果。在文兴东路店被注销的情况下，应由美信好又惠公司继受该分支机构的权利义务。3.前述劳动关系存续期间，美信好又惠公司依法应支付曹鹏相应劳动报酬及承担未签劳动合同、经济补偿金的法律责任。其中关于劳动报酬的标准，刘宝信虽然在微信中对曹鹏说过“你都值一万一个月”，但该意思表示无论从时间（文兴东路店注销之后）、背景（双方准备结束合作）、内容（没有设定任何承诺），都不能作为口头约定该金额标准的依据。参照药店所属“批发和零售业”2017年度厦门市在岗职工工资标准（81393元/年），案涉劳动报酬为每月6782.75元。根据美信好又惠公司出具的上述《离职证明》及文兴东路店被注销的事实，可以证实曹鹏案涉劳动关系未延续的原因，在于双方劳动关系的履行基础已不复存在，依法作为用人单位的美信好又惠公司应向劳动者支付经济补偿金。在此基础上，美信好又惠公司应付工资为9948.03元（按1个月14天计），未签劳动合同的双倍工资差额为3165.28元（自工作满一个月后的次日起计，共14天），经济补偿金为3391.38元（工作年限未满半年的按半个月计发）。综上，对曹鹏的请求，在上述认定范围内予以支持，超出部分缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十八条、第四十一条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门市美信好又惠医药有限公司于判决生效之日起十日内支付曹鹏2017年6月21日至2017年8月3日期间的工资9948.03元；二、厦门市美信好又惠医药有限公司于判决生效之日起十日内支付曹鹏未签劳动合同的双倍工资差额3165.28元；三、厦门市美信好又惠医药有限公司于判决生效之日起十日内支付曹鹏经济补偿金3391.38元；四、驳回曹鹏的其他请求。 经审理查明，对于一审查明的事实，曹鹏认为，一审法院依据（2019）闽02民终275号民事判决认定其与刘宝信为合作关系，并否定其与美信好又惠公司之间存在劳动关系是错误的，而且，一审还遗漏了对其有利的微信聊天记录。此外，曹鹏对一审法院认定的其他事实无异议。鉴于其他当事人缺席庭审且未对一审认定的事实提出异议，本院对各方当事人均未提出异议的事实予以认定。 二审期间，曹鹏补充提交（2019）闽民申4524号及（2020）闽02民再20号民事裁定书，证明一审判决所依据（2019）闽02民终275号和（2018）闽0203民初11928号民事判决书均被撤销，一审据此认定事实有误。 本院认为，本案系劳动争议。根据查明事实，美信好又惠公司的分支机构文兴东路分店成立时，曹鹏即登记为该分店的负责人，曹鹏的执业药师注册证也在该分店注册，2017年美信好又惠公司还向曹鹏出具了《离职证明》。基于以上事实，曹鹏主张其与美信好又惠公司及其文兴东路分店存在劳动关系有一定的合理性。美信好又惠公司以曹鹏与刘宝信之间存在投资关系为由，否认美信好又惠公司及其文兴东路分店与曹鹏之间存在劳动关系，但是，曹鹏和刘宝信之间是否存在投资关系与曹鹏和美信好又惠公司之间是否存在劳动关系属于不同的法律关系，且二者并非相互排斥的关系。在已有初步证据证明美信好又惠公司及其分支机构与曹鹏存在劳动关系的情况下，美信好又惠公司否认双方之间存在劳动关系，应当承担相应的举证责任。由于美信好又惠公司没有对其主张提供有效证据予以证明，一审法院基于查明事实认定美信好又惠公司与曹鹏之间存在劳动关系并无不当。 关于曹鹏和美信好又惠公司及文兴东路分店的劳动关系存续时间，应结合双方举证予以审查认定。美信好又惠公司注册文兴东路分店时将曹鹏列为该分支机构的负责人，据此可以合理推定，自文兴东路分店注册之日起曹鹏即与该分支机构建立劳动关系。美信好又惠公司文兴东路分店注销后，其相关的法律责任应由设立该分支机构的美信好又惠公司承接。美信好又惠公司向曹鹏出具《离职证明》，其中载明曹鹏于2017年8月31日离职，故应认定曹鹏与美信好又惠公司劳动关系延续至2017年8月31日正式终止。曹鹏主张其在此后还与美信好又惠公司继续保持劳动关系缺乏足够证据，本院不予采纳。 根据上述分析，曹鹏在美信好又惠公司及其分支机构的工作时间为2017年1月16日至2017年8月31日，合计7.5个月。美信好又惠公司应当向曹鹏支付该期间的劳动报酬。因曹鹏与美信好又惠公司及其分支机构未明确约定工资金额，一审法院参照药店所属“批发和零售业”2017年度厦门市在岗职工工资标准（81393元/年）的标准，认定本案劳动报酬按每月6782.75元计算合情合理。据此，美信好又惠公司应向曹鹏补发工资6782.75×7.5=50870.62元。另据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。美信好又惠公司及其分支机构均未依法与曹鹏签订书面劳动合同，故美信好又惠公司应当依法自2017年2月16日起向曹鹏支付未签订书面劳动合同二倍工资，即6782.75×6.5=44087.87元。 根据美信好又惠公司向曹鹏出具的《离职证明》，一审法院认定双方劳动关系终止的原因在于劳动合同履行基础丧失，并判决美信好又惠公司应根据曹鹏工作时间向其支付经济补偿金符合法律规定。关于经济补偿金的支付标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据前述认定的劳动关系存续时间，美信好又惠公司应当向曹鹏支付一个月的工资6782.75元作为经济补偿金。 综上所述，一审判决部分认定事实有误，本院予以纠正并依法改判。美信好又惠公司、美信好又惠莲前分店、刘宝信经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院作出的（2019）闽0203民初8917号民事判决第四项； 二、变更厦门市思明区人民法院作出的（2019）闽0203民初8917号民事判决第一项为：厦门市美信好又惠医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹鹏工资50870.62元； 三、变更厦门市思明区人民法院作出的（2019）闽0203民初8917号民事判决第二项为：厦门市美信好又惠医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹鹏未签劳动合同的二倍工资差额44087.87元； 四、变更维持厦门市思明区人民法院作出的（2019）闽0203民初8917号民事判决第三项：厦门市美信好又惠医药有限公司于判决生效之日起十日内支付曹鹏经济补偿金6782.75元； 五、驳回曹鹏的其他上诉请求和一审的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由厦门市美信好又惠医药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 张南日 二〇二〇年七月二十二日 法官助理 陈文琳 书 记 员 陈荔云 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。