江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终429号上诉人（原审被告）：严素华，男，汉族，1962年8月27日出生，住涟水县。委托诉讼代理人：陈勇，男，住涟水县，涟水县涟城街道闸北社区居民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：涟水中联房地产开发有限公司，住所地涟水县朱码镇工业集中区。法定代表人：张月芹，该公司董事长。上诉人严素华因与被上诉人涟水中联房地产开发有限公司（以下简称中联公司）排除妨害纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初7193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人严素华上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定的诉讼主体错误。涉案房屋系上诉人的拆迁安置房，2015年8月份在拆迁办、物业公司、中联公司组织下进行认房、领取房屋钥匙、开通水电、堵塞一二层通道洞等相关交房部分事宜。拆迁办也同时终止了支付房屋拆迁安置过渡费，由于自行车库没有安置好，双方没有及时结算。开发商是受政府委托按照拆迁前公示安置规划图所建房屋，房屋建好后由政府统一支配、支付工程款，该房屋只能供政府拆迁安置使用，故不存在上诉人非法占有房屋的情形。2、上诉人签订的拆迁安置协议所选购的房屋和本案房屋为同一栋楼的同一房屋。后政府部门将竣工后涉案房屋冻结，拖延安置交房期限，并于2012年10月30日把原住宅用房变更为商业用房。后政府部门同意将涉案房屋作为原安置房屋进行安置。因此，本案双方当事人之间不存在法律关系，被上诉人主张上诉人非法占用房屋没有法律依据。被上诉人中联公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。中联公司向一审法院起诉请求:1、判令严素华立即从涟水县中联壹城红莲小区48#106室商铺第二层中搬出并将房屋恢复原状；2、严素华支付房屋占用费暂定3000元；3、严素华承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：中联公司开发建设涟水中联壹城红莲小区，初期计划24#楼均为住宅，后正式申报时24#楼变更为48#楼。2012年10月30日涟水县规划局出具建设工程规划许可证，载明48#楼1-2层为商铺，其余为住宅。2012年11月16日涟水县建筑工程管理局向中联公司颁发建筑工程施工许可证，准许包括48#楼在内的工程施工。工程竣工后，涟水县房地产测绘队出具房屋测绘报告，载明48#楼106室为1-2层，规划用途为商业，涟水县住房和城乡建设局于2014年2月17日颁发商品房预售许可证，准予对48#楼住宅部分预售。2009年8月11日，严素华与涟水县土地储备城市资产投资发展中心（以下简称土地储备中心）签订涟水县房屋拆迁协议（以下简称拆迁协议），载明因中联公司二期项目建设拆迁严素华的房屋，用中联壹城24#楼202室等房屋采用产权置换的方式予以安置。因规划调整，房屋建成后的楼号及性质与拆迁协议签订时发生变化，拆迁协议中约定的202室房屋因性质发生变化，拆迁人未向严素华交付，其余安置房屋均按协议约定交付给严素华。严素华要求按拆迁协议约定的位置，按变更后的房号48#楼106室二层向其交付安置房屋，其他涉及到的拆迁户亦提出同样要求，但因房屋性质由住宅变更为商业，房屋结构亦发生变化，如仍交付此房，需要进行隔断，拆迁实施人涟水县房屋征收服务中心为此建成隔断后的样板房，并于2015年5月6日向拆迁户公示，征求拆迁户意见，后因大多数拆迁户对隔断材料不满意，导致该方案未实施。2015年8月，拆迁人停止向严素华等拆迁户支付过渡安置费，但因与严素华等人就安置事宜未能达成一致意见，双方未进行安置结算。2015年9月23日，涟水老城区建设和市容市貌提升指挥部（以下简称老城区指挥部）向涟水县人民政府提交申请，载明中联壹城项目因拆迁时使用的安置方案与实际建设方案不符，将已安置的20-25号、4号、8号及46号楼的二层住宅建成商业用房，使协议安置的45户50套住宅及车库无法交付，根据县主要领导要求，组织有关单位研究会办，确定以货币补偿安置该地段拆迁户，按照中联壹城近期商品房销售均价住宅4171.14元/ｍ²、自行车库2100元/ｍ²，对原安置面积进行补偿，申请县政府及时拔付款项。2016年1月19日，老城区指挥部向涟水县征收办发出交办函，要求根据老城区指挥部2015年12月1日会办会精神，对中联壹城4#、6#、8#、20-26#二楼住宅用房变更为商业用房，导致原拆迁户在该区域所选安置房现不能用来安置，需重新异地安置。此后，涟水县房屋征收服务中心用此方案安置了部分拆迁户，尚有严素华等拆迁户不同意此方案。2019年8月底，严素华以物业公司在2015年8月为了让拆迁户自行隔断，将48#楼106室二层房屋的施工钥匙向其交付为由，自行进入此房并居住至今。中联公司认为，其未向严素华交付钥匙，严素华占用涉案房屋侵犯其权利，应当停止侵害并承担房屋占用费，自其发现严素华占用之日2019年8月1日起，以建筑面积按市场租赁价格每月每平方米30元标准计算实际占用期间的费用。严素华认为中联公司向其交付钥匙，说明中联公司代拆迁部门履行房屋交付义务，拆迁部门亦停止向严素华支付安置过渡费，说明此房已经按拆迁协议约定实际交付，仅仅是没有进行安置结算；拆迁部门支付的安置过渡费为每月每平方米9元，严素华在过渡期间实际租住100多平方米的房屋租金为每年13000元-15000元。一审另查明：案外人李茂全与严素华同属中联壹城项目拆迁户，其与土地储备中心签订拆迁协议，约定以产权调换方式将中联壹城23#楼201室等房屋置换给李茂全。后因规划调整，拆迁协议约定的201室房屋变更为商业用房，土地储备中心未能向李茂全交付此房，李茂全于2017年8月21日诉至一审法院，要求土地储备中心按照拆迁安置协议约定交付安置房屋、支付安置过渡费。一审法院经审理认为，因李茂全要求给付的标的不存在，事实上无法履行，对李茂全要求交付安置房屋的请求不予支持，土地储备中心虽然提出货币补偿方案，但李茂全不接受，双方对变更约定未达成一致意见，应继续支付安置费，故作出（2017）苏0826民初5402号民事判决书，判决土地储备中心向李茂全支付截止2017年8月30日期间的安置过渡费19782.99元，驳回李茂全要求土地储备中心交付安置房屋的诉讼请求。李茂全、土地储备中心均不服，向本院提出上诉，本院于2018年5月21日作出（2017）苏08民终3653号民事判决，维持一审判决。李茂全仍然不服，向江苏省高级人民法院申请再审，该院经审查，于2019年10月25日作出（2018）苏民申5275号民事裁定书，驳回李茂全的再审申请。一审法院认为，严素华与拆迁人土地储备中心签订拆迁协议，以产权调换方式进行拆迁安置，后因规划调整，拆迁协议中约定的安置房屋24#楼202室变更为48#楼106室二层，房屋性质也由住宅变更为商业，原用于安置的住宅用房已经不存在，客观上形成履行不能，当地政府有关部门为此进行会办，以异地安置或现金补偿方式重新安置，但因严素华等拆迁户未同意，未能签订补充协议，也致严素华等拆迁户与拆迁部门的拆迁安置未能进行最后结算。红莲小区48#楼106室二层房屋，虽然与拆迁协议中约定的安置房屋24#楼202室位置相同，但因为性质改变，拆迁部门未向严素华交付，其房屋权属仍归中联公司所有。严素华虽主张拆迁部门曾以改变性质后房屋继续交付，拆迁部门亦为此张贴公示，公布隔断方案，但因严素华等拆迁户当时未认可此方案，拆迁部门为此出台新的安置方案，说明原安置方案已被改变，且根据李茂全案件的审理，法院判决土地储备中心继续向拆迁户支付过渡安置费，说明严素华主张的以原位置房屋继续交付并未实际履行。严素华的拆迁补偿权利应通过与拆迁部门另行协商，重新签订补偿协议，亦可依照法律途径依法解决。严素华主张中联公司或拆迁部门向其交付房屋钥匙的事实因无证据证实，该主张不能成立，现严素华不能证明其占有涉案房屋系合法占有，应当视为无权占有，其行为构成对中联公司合法权利的侵害，依法应当承担侵权责任。中联公司要求严素华搬出房屋并恢复原状的请求，符合有关规定，依法应予支持。严素华占有中联公司房屋，影响房屋的销售或使用，给中联公司造成损失，严素华应当承担赔偿责任。中联公司以房屋租金的方式计算占有期间损失较为合理，予以采纳。中联公司未能证明严素华实际占有的时间，严素华自认2019年8月底占有，故租金应当从2019年9月、根据本地相同地段、面积的房屋租金，以及严素华领取过渡安置费的标准计算，一审法院酌定为每月1000元，计算至严素华实际搬出房屋之日。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、严素华于判决生效之日起十日内搬出中联公司所有的位于中联壹城红莲小区48#楼106室二层房屋并恢复原状；二、严素华赔偿中联公司自2019年9月1日起按每月1000元标准计算至实际搬出中联壹城红莲小区48#楼106室二层房屋之日期间的损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取65元，由严素华负担。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审另查明，中联公司向一审法院提交的商品房预售许可证载明，涉案小区准予预售建筑面积为867.2平方米，准予预售建筑的性质为住宅，包括本案房屋在内的涉案房屋尚未取得商品房预售许可证。本院认为：关于拆迁部门是否向上诉人交付诉争房屋。上诉人主张诉争房屋系拆迁部门会同被上诉人共同向其交付，而拆迁部门确实曾提出将诉争房屋隔断后交付的方案并提供了样板间进行公示，该方案当时虽未被上诉人所接受，但上诉人未接受的原因系上诉人认为拆迁部门公示的样板间隔断的墙壁太薄，而非上诉人对将诉争房屋隔断后交付这一方案不接受。上诉人自行将诉争房屋进行隔断并装修入住，应当视为上诉人接受了拆迁部门将诉争房屋作为安置房交付的方案，只是改由上诉人自行进行隔断。关于上诉人占有诉争房屋的行为是否系非法占有。从上诉人取得诉争房屋的情况来看，上诉人通过与土地储备中心签订拆迁安置协议，在其房屋被征收的情形下取得涉案房屋并入住，上诉人取得涉案房屋系有合同依据的合法占有。涉案房屋的性质变更为商业性质，上诉人并无过错，且拆迁部门已经提出将诉争房屋隔断后交付的方案，而该方案已为上诉人所接受。本案诉争房屋虽由中联公司开发建设，但中联公司既未举证证明诉争房屋的产权已经登记在中联公司名下，也未证明其就诉争房屋已经取得了预售许可证。同时，中联公司亦未提供证据证明本案诉争房屋性质变更为商业后，其已补交了相应的土地使用权出让金。综上，中联公司要求排除妨害的诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人严素华的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销涟水县人民法院（2019）苏0826民初7193号民事判决；二、驳回涟水中联房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费130元，减半收取65元，由涟水中联房地产开发有限公司负担。二审案件受理费130元，由涟水中联房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 江东新二〇二〇年七月八日法官助理 黄 忠法官助理 周 丹书 记 员 李 蕙