山东省威海市环翠区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1002刑初669号 公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。 被告人李嘉，男，1985年2月18日出生，汉族，大学文化，系北京某商贸有限公司法定代表人，户籍所在地及住址均为北京市东城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月21日被威海市公安局环翠分局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于威海市看守所。 辩护人李杰，山东旭杰律师事务所律师。 辩护人王倩明，山东业诺律师事务所律师。 威海市环翠区人民检察院以威环检一部刑诉〔2019〕253号起诉书指控被告人李嘉犯非法经营罪，于2019年12月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市环翠区人民检察院指派检察员李海燕、检察官助理田筱荷出庭支持公诉。被告人李嘉及其辩护人李杰、王倩明到庭参加诉讼。经山东省威海市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。本案于2020年4月16日中止审理，2020年6月15日恢复审理。现已审理终结。 威海市环翠区人民检察院指控，被告人李嘉为谋取非法利益，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，由其在日本工作的朋友豆某某买进烟弹并发货至国内的购买者，由李嘉联系买家收取货款。2018年2月至4月，被告人李嘉向詹某（另案处理）销售烟弹价值人民币117450元（币种下同），诉讼中变更为该销售金额为10万元，该批烟弹詹某已收到并售出。2018年3、4月，詹某通过银行转账向李嘉付款202300元再次购买烟弹，豆某某买进烟弹后通过某某日本株式会社向詹某发货。2018年6月5日，某某日本株式会社发出的货物在威海市达物流威海分公司内被查获，该批货物包含向詹某发出的烟弹。公诉机关认为被告人李嘉的行为构成非法经营罪，情节特别严重，并提供书证户籍证明、银行流水、证人证言、被告人供述、电子数据等证据。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，依法判处。 被告人李嘉对公诉机关指控他已经销售给詹某烟弹10万元烟弹的事实及指控罪名没有意见，但对被查获烟弹部分的金额有异议，辩解他收取詹某一笔转款12950元是化妆品款，不是烟弹款。辩护人提出的意见为，1.公诉机关指控被告人李嘉已销售给詹某烟弹的金额应认定为10万（公诉机关采纳并已变更指控）；2.现无确实证据证实已查获烟弹中包含豆某某多少发货数量，以及该烟弹是否是詹某委托李嘉购买等事实，非法经营犯罪金额事实不清，证据不足；3.李嘉于2018年3月收取詹某转款12950元，只有李嘉供述系烟弹款，不能认定；4.被查获的烟弹部分，属于犯罪未遂或犯罪中止；5.李嘉被抓获后，如实供述司法机关未掌握的本案事实，系自首；6.案发时，国家烟草专卖局对烟弹的定性不明确，李嘉不知道烟弹属于烟草制品，不应追究刑事责任；7.李嘉具有坦白情节、平时表现良好，系初犯、偶犯，请求对其从轻或减轻处罚。 经审理查明，2018年2月至4月，被告人李嘉在未取得中国《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过微信联系、转账收付货款等方式，从在日本的豆某某（在逃）处购买IQOS卷烟，加价销售给詹某（已判刑），非法经营烟草专卖品282300元。其中： 1．2018年2月25日、同月27日，被告人李嘉先后两次收取詹某购买IQOS卷烟款共计10万元，被告人李嘉通过豆某某在日本购得烟弹，并直接发货给了詹某提前联系好的客户。被告人李嘉从中获利2000元。 2．2018年3月24日，被告人李嘉收取詹某转款12950元，同年4月12日又收取詹某转款189350元，均用于销售IQOS卷烟，后因詹某要求，被告人李嘉于同年5月20日退还詹某2万元，实际收取詹某购买IQOS卷烟款182300元。被告人李嘉将詹某提供的收货地址告诉豆某某并通知发货。2018年6月5日，某某日本株式会社发出的货物在威海市达物流威海分公司内被查获，该批货物包含向詹某发出的烟弹。2018年6月15日，被告人李嘉退还詹某14万元。2019年5月21日，公安机关到被告人李嘉住处将其抓获。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定： 1．被告人李嘉供述，证实他和詹某于2018年年初通过微信群加好友认识，他通过在日本的朋友豆某某联系到烟弹，每条烟弹272元，再加价3元卖给詹某。2018年6月，公安机关查扣的日本烟弹中有詹某900多条，还有他、豆某某和刘某2100多条。詹某和刘某2都是通过他把钱转给豆某某。詹某购买烟弹的收货地址、接货人和电话都是通过微信提供给他，他收到微信后再转发给豆某某。豆某某联系日本某某物流公司发货到国内。他听豆某某说负责这批烟弹的人是日本某某公司刘某1。詹某当时发给他的收货地址是广州一个建材城，有6个人名和电话。他和豆某某、刘某2的烟弹收货地址是他提供的在广州白云区的一个库房，接货人和电话也是留了6个，分别是他、刘某2、张某、赵某、梁某、刘某3。他留的电话基本都是朋友的，接货的人名有些是瞎编的。詹某在国内做烟弹的数量挺大，还有别的进货渠道，他、豆某某和刘某2没有烟弹的销路，打算收到烟弹以后再说，如果詹某的烟弹卖的好，他们就直接加三五元把烟弹转给她。后来他听说詹某于2018年8月因为销售烟弹在杭州被抓。李嘉在侦查过程中对他与詹某、豆某某之间转账记录中每笔转付烟弹款进行了确认。 2、证人证言 （1）证人詹某证言，证实2018年年初她通过微信群认识李嘉，李嘉在微信群里做日本代购，主要是销售日常用品、化妆品等商品，后来她和李嘉互相加了私聊，得知李嘉日本朋友能够弄到烟弹。她当时在网上对外销售烟弹，以前每条烟弹进价330元到340元之间，李嘉报给她的价格是每条270元到275元，这样她从李嘉那购买过几次烟弹。李嘉说他日本的朋友搞到烟弹直接邮到国内，每条加五元给她，她在李嘉给的价格上再加价五元报给客户，很多客户把货款转给她，她就把货款转给李嘉购买烟弹，其中10万的那批烟弹她收到了。后来客户需求量大，她收到货款后就转给李嘉，但一直没收到货，她问李嘉后得知这批货被扣了，李嘉同意把烟弹款退给她，向她母亲银行卡直接转给她14万元。詹某对她通过自己和她母亲的银行卡向李嘉每笔转付烟弹款明细进行了确认。 （2）证人刘某1（日本大阪某某日本株式会社员工）证言，证实2017年7月他到某某日本株式会社工作，2018年2月开始主要向中国国内销售日本烟弹等物品。2018年5月他想回国，某某日本株式会社老板福某某找他帮助在威海发一次货，他知道往中国发的货内有很多销售给客户的烟弹。他回国后到威海找了物流公司和仓库，并联系安排收发货，6月5日下午，他到物流公司付运费时，被烟草公司的工作人员和警察查获，当场在四通物流发的货内发现几件货物纸箱内装的七星香烟，警察问他这些货物之前存放在什么地方，他又领着警察到德邦物流公司仓库。这批货是福某某从日本烟草公司购买，是发给订单客户的，有一些货是他的客户，还有福某某公司其他业务员的客户。他没有中国的《烟草专卖零售许可证》。 （3）证人邹某1证言，证实他在威海汇峰物流园八达物流威海分公司工作。2018年6月4日12时许，有个男青年到他公司说有一批戒烟器需要发物流，下午6时许，这个男青年拉了80多箱货物到其公司，托运单开到晚上接近九点，一共开了25张托运单据，说好第二天发货并过来交运费。6月5日8时许，烟草稽查到公司检查，打开那个男青年托运的货物中的几个箱子，之后对这批货的发货人等情况进行了解，下午2时许，那个男青年来交运费，被警察当场抓获，后来听说这个男青年发的货都是从日本走私过来的烟草。 （5）证人潘某证言，证实他是威海汇峰物流园四通物流公司负责人，2018年6月4日中午，有个男青年到公司说要发一种戒烟器的货，发货单上面有往广州等南方地址，他告诉八达物流公司负责的过来看看能不能发货，八达物流负责的和那个青年谈。下午快下班时，那个男青年把货送到他们的公司，办理了发货手续，登记名字是刘某1。第二天下午，刘某1带着烟草稽查和警察来指认货物，后被烟草的人扣了。 （4）证人慕某证言，证实她在威海市环翠区张村镇某产业园一楼德邦物流公司工作。2018年6月3日下午2时多，一个男青年到该公司发了一些化妆品和日用品的货物，并询问他们公司能不能发香烟，他们拒绝了。当晚该青年男子找他们经理商量剩下的货暂时放他们的仓库一晚，第二天就搬走了。 3．书证 （1）威海市公安局环翠分局提供的户籍证明，证实被告人李嘉身份情况。 （2）到案经过，证实被告人李嘉涉嫌非法经营一案，由威海市市区烟草专卖局工作人员于2018年6月5日移送至公安机关。公安机关于6月5日立案进行侦查。被告人李嘉于2019年5月21日被抓获归案。 （3）威海市市区烟草专卖局移交的相关材料。 （4）被告人李嘉银行卡的交易明细、支付宝转账照片，以及李嘉确认其银行卡与豆某某之间的交易明细梳理，证实李嘉向豆某某转付烟弹款明细情况。 （5）被告人李嘉的银行转账交易记录，以及李嘉银行卡与詹某及詹某的母亲银行卡的交易明细梳理，其中李嘉收取詹某转款分别为：2018年2月25日5万元、2月27日5万元；3月24日17450元、12950元、4月12日42350元、7000元、14万元。詹某与李嘉侦查过程中均确认上述款项为烟弹款。其中2月的10万元，被告人李嘉、证人詹某均确认已交付烟弹；3月24日的17450元，詹某与李嘉对该笔款的货物是否交付陈述不一致，公诉机关未予认定；3月25日12950元和4月12日189350元，李嘉、詹某在侦查过程中均确认因烟弹运输中被查扣，詹某没有收到。 另外，李嘉确认2018年5月20日建设银行卡转给杨某某2万元，系退给詹某的烟弹款，与詹某证言一致；6月15日李嘉通过詹某母亲账户给付14万元，二人均确认系退烟弹款。 （6）借款协议，证实豆某某向李嘉借款35万元。 4.电子证据清单，附检材清单、检材照片、电子数据清单，证实公安机关对刘某1手机电子数据进行检查，提取了手机的基本信息、短信及涉案微信记录等电子数据，压缩为两个电子证据文件，存储于光盘。 另查，刘某1因参与2018年6月5日查扣卷烟事实，于2019年10月30日被本院（2019）鲁1002刑初28号刑事判决书以犯非法经营罪依法判处刑罚，刘某1提起上诉，威海市中级人民法院于2020年3月3日以（2019）鲁10刑终279号刑事判决书作出终审判决，生效判决书中认定涉案IQOS烟弹为非法经营罪中的烟草专卖品、刘某1系犯罪既遂，并对涉案查扣的烟草已经判决处理。 关于辩护人提出案发时没有法律法规明确将烟弹定性为卷烟，不应以非法经营罪追究刑事责任的意见。经查，涉案查扣的烟弹，刘某1非法经营一案中已查明经中国烟草总公司山东省公司山东烟草质量监督检测站检验，属于真品IQOS卷烟，我国实行“统一领导、垂直管理、专卖专营”为核心的烟草专卖制度和管理体系，国家烟草专卖局作为烟草制品的专业管理机构，对烟弹定性的解释应作为相关机关执法依据，且已有人民法院生效刑事判决书认定为烟草专卖品，对该辩护意见不予采纳。 关于被告人、辩护人提出查扣烟弹中与本案相关的数额不清，指控金额不准确等意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照销售或购买的价格计算。无法查清销售或购买价格的，查获的卷烟有品牌的，按烟草制品查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。经查，公诉机关根据银行转账记录、结合被告人供述与证人詹某等的证言，以及该二人对转账记录确认的付款用途，综合认定被告人李嘉自2018年2月至4月共收取詹某302300元购买烟弹款，以该销售金额计算为非法经营数额。本案能够查清的销售金额，直接计算为非法经营数额，不需再以查扣卷烟的数量和本省行政主管部门的零售价格计算，公诉机关计算方法符合法律规定。被告人李嘉和辩护人当庭提出被告人李嘉于3月24日收到詹某的转款12950元是化妆品款，而其在侦查过程中确认该款系烟弹款，与詹某的证言和确认情况一致，故对该辩解不予采纳。但被告人李嘉于同年5月20日退还詹某2万元烟弹款，该行为发生在公安机关查扣烟弹之前，故应从其非法经营金额中扣除，至于被告人李嘉在公安机关查扣烟弹之后退还的款项，从其供述及詹某证言，能认定系对詹某的赔偿，不应再从犯罪金额中予以扣除。故对该辩护意见部分予以采纳。 关于辩护人提出被告人李嘉部分犯罪未遂或犯罪中止的意见，经查，被告人李嘉已经收取了下家詹某所支付烟弹款，并将发货地址通知上家豆某某，货物在通过物流公司发送过程中被查扣，此时烟弹已经进入中国境内，处于流通环节，根据相关规定，烟草专卖品的经营活动行为包括生产、收购、储存、运输、销售等各个环节，一经实施，应认定犯罪既遂，故对该辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出被告人李嘉系自首的意见，经查，被告人李嘉系被公安机关抓获归案，公安机关将其抓获时，已经查扣涉案非法经营部分烟弹，掌握李嘉非法经营一定线索，詹某在此前已被抓获归案，被告人李嘉既不是自动投案，也不是归案后供述司法机关尚未掌握的不同种事实，其不符合自首要件，故对该辩护意见不予采纳。 综上，本院认为，被告人李嘉违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。威海市环翠区人民检察院指控被告人李嘉犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控数额不准确，本院予以变更。被告人李嘉归案后能如实供述案件主要事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下： 一、被告人李嘉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2024年5月20日。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）。 二、追缴被告人李嘉违法所得人民币二千元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 李 海 英 人民陪审员 王 宗 文 人民陪审员 祝 业 昌 二〇二〇年七月二十四日 书 记 员 王迪（代）