广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终747号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄锡超，男，1983年1月15日出生，汉族，广东省五华县人，中专文化，原系东莞市鸿信混凝土有限公司调度长，住广东省五华县*********。公民身份号码:441************757。因本案于2019年1月30日被羁押并被刑事拘留，于2019年3月9日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人王银栾，广东多吉律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人黄锡超犯合同诈骗罪一案，于2020年4月24日作出（2019）粤1972刑初4021号刑事判决。原审被告人黄锡超对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人黄锡超，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人黄锡超原系东莞市鸿信混凝土有限公司（以下简称鸿信公司）调度长，负责鸿信公司的混凝土调度出单。被害人单永刚向鸿信公司供应原材料，后与鸿信公司之间签订《材料串换协议》，单永刚可以从鸿信公司串换混凝土折抵其提供原材料的货款。2017年12月4日开始，黄锡超与单永刚的儿子被害人单川川约定，在优惠10元/方的基础上，由黄锡超帮忙找客户代销混凝土，并以单永刚的名义在鸿信公司出货，黄锡超从中赚取差价，双方于2017年12月5日签订合作《协议书》。后黄锡超以单永刚的名义从鸿信公司调货，并陆续支付给单川川部分货款，其余货款黄锡超以被工地拖欠为由未予支付。至2018年2月1日，黄锡超以单永刚的名义在鸿信公司发货共1896080元，扣除优惠价后共计1808789元，但黄锡超仅支付给单川川货款900000元，另有908789元拒不支付。2018年2月1日，经单川川多次追讨货款后，黄锡超失联。2019年1月30日，公安人员在广州市黄埔区中山大学附属第三医院抓获黄锡超。原审判决认定上述事实，有相关证据予以证实。原审法院认为，被告人黄锡超在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄锡超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金6万元。二、责令被告人黄锡超于本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人单永刚、单川川908789元。三、随案移送的读卡器1套，予以没收，上缴国库。上诉人黄锡超提出如下意见：1.黄锡超不构成合同诈骗罪。2.原审量刑过重。3.原审根据微信记录的计划单认定出货总数额不合理。其辩护人认为黄锡超不构成合同诈骗罪，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，理由如下：1.黄锡超不具有非法占有目的。黄锡超与受害人签订合同，其行为属于未能完全履行合同义务，是对双方签订合同的根本违约，因此本案属于经济纠纷，黄锡超不具有非法占有目的。2.黄锡超在签订、履行合同的过程中并没有骗取被害人财物的事实。原审以黄锡超丢失送货单据以及多个客户不能同时跑路等理由认定“送货地点是多个不同工地，即有多个客户，不可能同时跑路，而且黄锡超在逃跑前仍在出货，因此认定明显存在逃避被害人追债的故意”的事实不清，证据不足。且微信聊天记录只能反映黄锡超的送货地点为多个工地，并不能证明这些工地都是销售被害人的混凝土。另黄锡超尾号1045的银行账号的银行流水只能证明黄锡超的进账情况，不能证明此时间段黄锡超的银行卡进账全部系与被害人合作销售混凝土的收入。3.原审关于案涉金额计算不准确，证据不足。证人马伍平的证言证实鸿信公司无法确认黄锡超的销售数量，原审仅以被害人单川川指认的结算单和微信聊天记录作为案涉金额的计算依据，证据不足。经审理查明，上诉人黄锡超原系东莞市鸿信混凝土有限公司（以下简称鸿信公司）调度长，负责鸿信公司的混凝土调度出单。被害人单永刚向鸿信公司供应原材料，后与鸿信公司之间签订《材料串换协议》，单永刚可以从鸿信公司串换混凝土折抵其提供原材料的货款。2017年12月4日开始，黄锡超与单永刚的儿子被害人单川川约定，在优惠10元/方的基础上，由黄锡超帮忙找客户代销混凝土，并以单永刚的名义在鸿信公司出货，黄锡超从中赚取差价，双方于2017年12月5日签订合作《协议书》。后黄锡超以单永刚的名义从鸿信公司调货，并陆续支付给单川川部分货款，其余货款黄锡超以被工地拖欠为由未予支付。至2018年2月1日，黄锡超以单永刚的名义在鸿信公司发货共1896080元，扣除优惠价后共计1808789元，但黄锡超仅支付给单川川货款900000元，另有908789元拒不支付。2018年2月1日，经单川川多次追讨货款后，黄锡超失联。2019年1月30日，公安人员在广州市黄埔区中山大学附属第三医院抓获黄锡超。上述事实，有经原审法庭质证、认证的如下证据予以证实：1.物证：读卡器、SD卡（单川川微信录音转换文档）。2.书证：（1）户籍证明、调查函、无犯罪记录证明、身份证识别：证实黄锡超的身份情况。（2）到案经过、归案情况说明：证实黄锡超系被动归案。2018年3月31日公安立案调查，2018年7月11日对黄锡超进行网上追逃，2019年1月30日，公安人员在广州市黄埔区中山大学附属第三医院附近将在逃人员黄锡超抓获，当日东莞公安将其带回调查。（3）材料串换协议：证实甲方东莞市鸿信预拌混凝土有限公司与乙方单永刚于2017年11月14日签订串换混凝土的协议。（4）接受证据材料清单、微信聊天记录截图、协议书：证实单川川提供与“鸿信调度长黄锡超”的微信聊天情况，黄锡超曾发“协议书”给单川川，内容为：黄锡超经单永刚本人同意，在鸿信预拌混凝土有限公司出砼，黄锡超承诺每月出砼量约3000方，货款每十天付一次，每月付货款总额不得低于80%，剩余20%下月付清，单价以公司业务员低价的基础上优惠10元/方，（……）签订时间为2017年12月5日。协议书双方签字均为单川川。（5）黄锡超支付给单川川货款的情况①银行卡开户情况、银行交易明细：证实黄锡超的招商银行卡（尾号1045）从2017年12月1日至2018年2月16日的交易情况，该账户与单川川的交易：于2017年12月15日分四次转款17万；于12月25日分四次转款20万；于12月26日分两次转款10万；于12月27日分两次转款10万；于2018年1月4日分两次转款10万；于2018年1月9日分两次转款7万；以上黄锡超共转给共计74万。②微信聊天记录中支付款项记录：2018.1.5，黄锡超微信转账100000元给单川川;2018.1.9，黄锡超微信转账30000元给单川川。③现金部分：2017年12月15日，黄锡超：12月15日转账17万元正；晚上付3万现金；合计20万元，请查收。单川川：收到17万。黄锡超：晚上给你三万现金，家底了。后续联系晚上一起吃饭。（7）黄锡超收取货款后的去向情况黄锡超银行流水（尾号1045）：2017年12月25日，贺章转入30860元（贺章提供砼款收据），当日转给单川川50000元、50000元、50000元、50000元；2017年12月28日，贺章转入40300元（贺章提供砼款收据），当日转出吴心怡20000元、50000元、50000元、50000元；2018年1月2日，贺章转入73240元（贺章提供砼款收据），当日转出吴心怡50000元、50000元、40000元；2018年1月4日，贺章转入44580元（贺章提供砼款收据），当日转给单川川50000元、50000元；2018年1月9日，最后一次转给单川川；2018年1月12日，贺章转入47955元（贺章提供砼款收据）；2018年1月14日，转给吴心怡50000元、50000元、50000元、50000元；2018年1月15日，贺章转入46940元（贺章提供砼款收据），2018年1月17日，转给吴贝娃50000元、50000元、50000元、50000元；2018年1月18日，贺章转入36880元（贺章提供砼款收据），2018年1月19日，转给黄锡超50000元、25980元、45783元、31354元；2018.1.23，贺章转入38080元，当日转出黄锡超账户46167元，转出吴贝娃账户50000元，转出吴心怡账户20000元；2018年1月26日，贺章转入36960元，次日转出吴贝娃50000元、50000元；2018年2月1日，贺章转入10220元，当日转出吴贝娃10200元。（6）黄锡超、单川川微信聊天记录：说明第一，经查看内容，黄锡超未附他人的名字或询问单川川订单内容进行确认，还另外对邱在别处发的单进行说明，且单川川也会对单中的数量及单数进行评价等，相反单川川发的订单内容会注明“邱”，故黄锡超发的订单内容应不包含其他人发单的内容，均是黄锡超出单。第二，2018年1月20日，单川川在微信催黄锡超交付货款。第三，黄锡超在2018年2月1日失联。（7）吴贝娃（尾号4973）的银行流水：证实2018年2月1日，吴贝娃以每笔5万元大额转出至邹俊谋账户共计70万，后该账户仅有小额资金。（8）劳动合同、员工登记表等：证实黄锡超于2014年8月入职东莞市鸿信预拌混凝土有限公司。该表中登记夫妻关系的吴贝娃。（9）微信注册及转账情况：证实黄锡超的微信注册情况，微信昵称“家有儿女”。（10）混凝土价格调整通知函：证实东莞市鸿信预拌混凝土有限公司混凝土在2017年11月15日至2018年1月31日的价格调整情况。（11）结算单：证实由鸿信混凝土公司统计，以单永刚名义在鸿信混凝土公司2017年12月至2018年2月的结算情况。经过被害人单川川在该表前面标明，打“√”为黄锡超出单，其他人员联系的单有在前方标明由谁联系。（12）鸿信混凝土结算单：由单川川方统计提交，排除了单川川勾选的其一方提交的订单以外的其他订单，总额为3157650元，但遗漏了2018年2月1日一单17040元的订单，经统计总额为3174690元，扣除提成后为3024646元。（13）发货单：证实以单永刚名义在东莞市鸿信预拌混凝土公司的出货情况。能够与鸿信混凝土公司提供的结算单印证。（14）情况说明：证实公安机关暂无法向叶勇平核实相关情况。（15）协助查询财产通知书，因吴心怡账户为郑州市***支行，无法查询及冻结。（16）侦查说明：无法找到刘泽琴、王城、邓国强、万胜勇、赵峰等人的资料及联系方式，无法核实是否混凝土货款。（17）调取吴贝娃账户资料及情报系统核查其联系方式，因联系方式过期或停止使用，暂无法找到其最新联系方式，故暂无法找到吴贝娃。吴心怡的账号经查为河南开户，东莞市交通银行无法查询其账户具体情况，故暂无法联系到吴心怡核查。（18）通话录音整理材料：绿地大都会工地人员电话联系情况：对方反映混凝土款项都结了，年底都是现金交易。对方也是中介，进行介绍，12月价格356、350元左右。3.证人证言（1）杨德榜（东莞市鸿信预拌混凝土有限公司人事部经理）的证言：证实黄锡超与单川川私下交易，黄锡超联系工地供应混凝土业务，黄收账后转交单川川。具体是：黄锡超是我们公司的调度长，大约2014年8月入职，他的主要工作是负责每天与各个工地沟通协调混凝土的配送保障工作。黄锡超与单川川私底下交易，由黄锡超联系工地供应混凝土业务给单川川，黄收账后转交给单川川，然后单利用混凝土款与鸿信公司冲抵石子款。不知道他们什么时候私下开始交易，不清楚单川川被诈骗多少钱。送货单上有备注是哪个业务员出的货，工地的货款是业务员自己去收取，每月业务员和我们财务对账，单川川也是这样。发货单中备注的电话是现场收货人的电话，不知道是不是工地老板的电话，只有业务员才知道谁是老板。辨认笔录：辨认出黄锡超。（2）贺岳（购买方）的证言：证实其在黄锡超处购买混凝土，每次黄锡超就送收据到工地给其，并指认出其转账给黄锡超均系混凝土货款。黄锡超从2017年12月24日开始给我们工地送混凝土，一直到2018年2月1日年底我们工地工期结束。当时黄锡超说混凝土的价格不固定，我们大部分用的是标号为C35、C35的混凝土，价钱在350-420元一方，是东莞市鸿信预拌混凝土有限公司的混凝土搅拌车运送过来的。每次结算时黄锡超就会送收据到工地并交给我，费用是送一次结算一次的，由我老板把钱打到黄锡超的银行账号里，但收据是隔两三次才送一次，送了八张（2017年12月24日至2018年1月17日的），之后至2018年2月1日的还有一些，因黄锡超说他没有空，一直没送。具体多少方量不清楚，估计总共大概40万元人民币。辨认笔录：辨认出为其工地提供混凝土的人是黄锡超。接受证据清单、收据：证实从贺岳处接收收据，收据金额分别为40300元、30800元、36880元、46940元、47955元、44580元、41620元、31620元。接受证据清单、指认笔录（补侦卷）：指认出2017年12月25日，转给黄锡超30860元。2017年12月28日，转给黄锡超40300元。2018年1月2日，转给黄锡超73240元。2018年1月4日，转给黄锡超44580元。2018年1月12日，转给黄锡超47955元。2018年1月18日，转给黄锡超36880元。2018年1月23日，转给黄锡超38080元。2018年1月26日，转给黄锡超36960元。2018年1月15日，转给黄锡超46940元。2018年2月1日，转给黄锡超10220元。以上款项均是转账给黄锡超的混凝土货款。（3）马伍平（东莞市鸿信预拌混凝土有限公司员工）的证言：证实单川川与其公司有协议，以其公司的混凝土抵扣货款，听单川川说其公司调度长黄锡超有帮单川川销售混凝土，后黄没有给货款并逃匿的事实。具体是：单永刚（单川川父亲）是我们公司的沙石供应商，我们与他签订串换协议，单永刚可以以他的名义从我们公司拿混凝土卖用以抵扣供货款，每个月对账一次，具体情况由其儿子单川川操作。而单川川通过自己或其他业务员等相关渠道销售混凝土。从2017年12月开始，黄锡超找到单川川合作销售混凝土，一开始黄锡超有给货款，后来就陆续拖欠，直到2018年2月初单川川找不到黄锡超，黄欠了他两百多万跑路了我才知道合作销售一事。我们公司没有参与合作销售也没有提成，是他们私下合作的，我们公司只是承认以单永刚的名义销售的混凝土，并每个月对账。我们不能确认业务员销售的混凝土具体数量，只是送货单是客户签名，所以黄锡超只是和单川川对账，我们无法确认销售数量。辨认笔录：辨认出黄锡超。（4）邱阳（东莞市鸿信预拌混凝土有限公司业务经理）的证言：证实2017年12月至2018年1月以单永刚名义销售混凝土884720元，已结清。具体是：我有与单川川合作销售混凝土，有口头协议，销售每立方混凝土有30元提成，我以单永刚的名义在2017年12月至2018年1月销售混凝土，2017年12月销售了585815元，2018年1月销售了298905元，没有发货单，跟单川川现金交易，已经结清。（5）叶永平（东莞市鸿信预搅拌混凝土有限公司操作员）的证言：证实以2017年11月28日至2017年12月11日以单永刚名义销售混凝土600方，大约12万左右的销售额，其将单发给单川川，单安排黄锡超帮其出货，听单川川说黄锡超诈骗货款一百多两百万元跑路。具体是：我和单川川达成口头协议，约定我以单永刚的名字销售混凝土，半个月结算一次，每立方10元提成，我找到工地后将工地需要多少混凝土发单给单川川，单川川安排黄锡超帮我调度安排出货。我只找了一个工地销售混凝土，该工地是巷头神前塘刘私宅，时间是2017年11月28日至2017年12月11日，具体多少不记得了，大约12万左右的销售额，共600方混凝土（经辨认鸿信公司2017年12月的结算单及发货单中，巷头神前塘刘生私宅的送货单是我的，从12月1日到12月11日我共销售118305元，11月份的销售额不记得了），获利10165元，公司有发货单，我没有底单，已经结账。除我之外，我知道黄锡超、单川川也以单永刚的名义销售混凝土，他们各自销售多少不清楚。我们通过微信发单和单川川对账，我的这些记录已经删除。2017年底我听单川川说黄锡超帮他出货后诈骗他一百多两百万跑路了，具体多少钱不知道。（6）陈子立（东莞市鸿信预拌混凝土有限公司调度长）的证言：证实2017年年底时，黄锡超离开鸿信混凝土公司后，听公司人黄锡超诈骗了沙石供应商单川川一事。公司调度室都是用我的账号登录系统，发货单上显示我的名字，该单的购货单位是何人就是该人名下出的货单，没有与单川川合作销售混凝土。4.被害人陈述（1）单永刚的陈述：陈述其与鸿信混凝土公司签订材料串换协议，后与黄锡超签订协议销售混凝土并被黄锡超骗货款的事实。具体是：2017年12月5日我们与黄锡超签订协议后，由黄锡超联系相关工地销售混凝土，并由其收取货款和扣除提成后给我儿子单川川。前期一直是正常合作的，到了2018年1月11日之后黄锡超就没有给我们货款了。我没见过黄锡超本人，相关事宜都是单川川和我报告的，因为和鸿信公司签订协议的是单永刚，与该公司交易的账户是单永刚，而且后面的生意都是单川川在负责，为了方便，我让单川川以我的名义跟黄锡超签订了合作协议书。根据我们与鸿信公司对账了2017年12月5日至2018年2月1日期间的单据，鸿信公司已经抵扣了我们送货款3174690元，其中除去黄锡超的提成，以及黄锡超付给我们的90万元，剩下2274690元就是黄锡超差我们的钱。（2）单川川的陈述：陈述其与黄锡超2017年12月5日签订待销售混凝土的协议，由黄代其销售混凝土并按时将货款给其。2018年1月开始，黄锡超以各种借口拖延付货款，同时以比单川川提供给他更低的价格代单川川把混凝土继续出售。黄已付其90万元（银行转账74万元，微信转账13万元，现金3万元）后，剩212万元未付，后于2018年2月1日单川川与黄失去联系。除黄锡超外还有公司的一个调度员叶勇平和一个业务经理邱阳帮单川川卖混凝土，公司里有发货单，在微信发对账单对过数，都已结算清楚了。单川川提供的结算单是单川川剔除了其他人包括其自己销售混凝土的记录，只是黄锡超的销售记录。黄锡超自己找的工地或卖给其他业务员的工地，单川川与黄锡超只是微信上确认，单川川没有去过那些工地，也不认识工地上的人。辨认笔录：辨认出黄锡超。5.上诉人的供述及辩解黄锡超的供述：不认罪。但其供述自2017年年底开始有帮单永刚销售混凝土。黄锡超无法确认自己具体帮单永刚销售了多少混凝土，但认为自己差单永刚的货款只有几十万。因送货单丢失了，且黄锡超同工地联系的手机遗失，黄锡超无法找回混凝土销售对象的身份信息及联系方式。黄锡超通过现金、微信转账、银行转账方式交付单川川货款，但仅有银行转账74万、微信转账13万有记录证明。黄锡超转给妻子吴贝娃的是家庭开支费用，转给吴心怡的钱不记得了。6.勘验、检查等笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场东莞市*********鸿信混凝土公司的基本情况。未在现场提取到物证或痕迹。关于上诉人黄锡超及其辩护人所提的意见，经查：1.单川川的陈述、单川川与黄锡超的聊天记录证实黄锡超最后一次将货款支付给单川川的时间为2018年1月9日，在此之后单川川曾多次向黄锡超催款。而银行流水证明黄锡超尾号1045的账户于2018年1月9日后至2018年2月1日即其辞职失联前收入共约150万元，其中包括多次收到客户贺岳的货款共21万多元，但黄锡超分文没有支付被害人货款，而将该款项多次转到其自己另外的账户及其妻子吴贝佳等账户。黄锡超供认除与被害人合作销售混凝土外，没有与其他人合作，而其向贺岳提供的正是以被害人名义出货的混凝土。综上，足以认定黄锡超在履行合同的过程中，收取被害人的货物后逃匿，其非法占有相应货款的犯罪目的明显，依法构成合同诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。因此，黄锡超及其辩护人所提相关意见，理由不成立，本院不予采纳。2.由于黄锡超的行为导致混凝土送货单及客户信息丢失而不能确定其出货的数额，且单川川的陈述及叶永平的证言证实单川川是以微信聊天下单的方式进行对账。原审依据存疑有利于被告人原则，扣除微信无单的金额及黄锡超已支付的90万元，根据黄锡超与单川川的微信聊天记录确定黄锡超的涉案金额并无不妥。因此，黄锡超及其辩护人所提第3点意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄锡超在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人黄锡超及其辩护人所提意见，经查均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何颜宇审判员  廖 政审判员  李太平二〇二〇年七月二十二日书记员  尹铭嫦