广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初53988号原告：黄国营，男，汉族，1969年7月8日出生，住址广东省饶平县，委托诉讼代理人：陈小龙，广深展律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐帆，广深展律师事务所实习律师。被告：赵育创，男，汉族，1990年5月22日出生，住址广东省深圳市南山区，被告：深圳鹏投建设有限公司（变更前名称：深圳市天恒泰建筑工程有限公司），住所深圳市龙华区民治街道民乐社区民乐工业区**705，统一社会信用代码91440300715294110D。法定代表人：郑勇。委托诉讼代理人：胡小敏，男，汉族，1984年1月25日出生，系被告员工。被告：深圳市福田区建筑工务署，住所地深圳市福田区华富街道深南大道**深圳国际创新中心****，统一社会信用代码12440304455750692E。法定代表人：杨曙光。委托诉讼代理人：詹阿娜，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秋玉，北京金诚同达（深圳）律师事务所实习律师。原告黄国营与被告赵育创、深圳鹏投建设有限公司（下称鹏投公司）、深圳市福田区建筑工务署（下称福田工务署）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人陈小龙、徐帆，被告福田工务署的委托代理人詹阿娜、刘秋玉到庭参加诉讼。被告赵育创、鹏投公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2014年，原告承包了“福南小学拆建工程”的木工部分，该工程由被告福田工务署进行招标，被告鹏投公司中标后分包给被告赵育创，原告又从被告赵育创手中获得该建筑项目的木工搭建工程。原告依要求完成施工，经结算确认总工程款为1781111.26元。在工程的实施过程中，被告赵育创支付工程款1207590元，截止目前还有573521.26元工程款未支付给原告。原告认为，原告承包了被告赵育创分包的工程，并已按照要求完成了施工。但被告赵育创一直未能付清工程款，后期也未能按照《工程款付款协议》履行付款义务，已经构成违约，理应承担违约责任。其次，被告鹏投公司作为中标工程一方，违法将工程分包给个人，也应当对上述工程承担清偿责任。另外，根据我国相关法律的规定，被告福田工务署应当在欠付被告赵育创、鹏投公司工程款的范围内承担连带清偿责任。故请求法院判令：1、被告赵育创立即向原告支付工程款573521元；2、被告赵育创向原告支付工程款利息43738元（以573521元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，暂从2018年1月1日起计至2019年8月1日，实际计至被告付清所有工程款之日止）；3、被告鹏投公司对被告赵育创上述债务承担连带清偿责任；4、被告福田工务署在其欠付被告赵育创、鹏投公司工程款的范围内对被告赵育创上述债务承担连带清偿责任；5、被告赵育创承担本案的律师费36000元；6、三被告承担本案的所有诉讼费。被告福田工务署答辩称，一、原告提交的证据存在多处矛盾，无法自圆其说，且其证据链断裂，无法证明其诉称的事实。首先，《木工报价表》显示的报价时间为2014年12月14日，而《劳务分包施工协议书》显示的工期始于2014年11月7日，此与常理不符。其次，《劳务分包施工协议书》签订的时间为2015年1月11日，然而协议约定的工期始于2014年11月7日，此与常理不符。第三，鹏投公司与答辩人签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》明确约定工程结算价以福田区审计局审定的价款为准。赵育创和鹏投公司没有理由不清楚涉案项目的结算原则，但《劳务分包施工协议书》对于结算未作任何约定，此亦与常理不符。第四，原告声称其从赵育创处分包涉案项目，然《劳务分包施工协议书》并无赵育创的签字，且原告在2019年3月第一次起诉时，被告中并无本案赵育创，足见其当时声称的事实与本案诉称的事实完全不一样。第五，原告未提交任何证据证明赵育创与鹏投公司之间存在分包或者转包合同关系，因此赵育创签署的《工程款付款协议》与涉案项目并无关联性。二、原告提交的证据不足以证明其实际施工的工程量和结算价。首先，原告提交的《工程款付款协议》是赵育创基于让原告撤回（2019）粤0304民初15481号案件的目的而签订，不代表涉案项目的真实情况，且《工程款付款协议》中已经明确约定，如赵育创发现原告主张的工程量与实际不符，赵育创有权减少支付价款。这说明，赵育创与原告并未就原告施工的工程量达成一致。其次，《劳务分包施工协议书》第4.1款明确约定：“每月计量一次，每月25日为当月计量截止日期，计量单由双方签字确认”。由此可见，原告如真系涉案项目实际施工人之一，那么其应当持有每月的计量单。原告拒绝提交计量单，说明实际工程量与原告主张的工程量不相符。再次，工程量决定了工程结算价款，原告提交的《施工班组结算审核表》上签字人为原告，各被告均未予以确认，因此原告未提交有效证据证明其实际施工的工程量，故其主张的工程结算价亦没有依据。最后，假设原告主张的工程量是真实的，按照《劳务分包施工协议书》第9.1款约定的“2015年4月30日前完成主体结构封顶，但乙方与甲方签订合同之日起如乙方不按照甲方规定日期完成，则每天处罚2000元”，结合涉案项目2019年4月15日方才竣工验收的事实，原告应承担巨额的违约金，因此其所主张的结算价款是完全错误的。三、退一万步而言，假设原告所提交的各项证据都是真实有效的，原告也并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款所规定的“实际施工人”的定义，无权根据该款规定要求答辩人承担连带责任。《实际施工人在何种情况下有权以发包人为被告提起诉讼》（载最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》总第36集，法律出版社2009年版，第274～275页）明确解析道：适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。有学者认为，合同无效后，其相对性弱化。适用《解释》第26条第2款的条件之一就是原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。本案中，涉案项目《深圳市建设工程施工（单价）合同》显然是有效的。如果鹏投公司果真将木工部分的施工通过内部承包的方式交由赵育创完成，该内部承包合同也是有效的。赵育创随即分包给了原告，那么原告为分包人，而非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款所规定的“实际施工人”，其也无权按照该条向答辩人主张权利。四、再退一万步而言，即使原告真系涉案项目木工部分的实际施工人，其仍然不符合向答辩人直接主张工程款的条件。（一）最高院民一庭曾多次明确审判指导意见：实际施工人原则上应向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。最高人民法院民事审判第一庭在《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》（载最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判前沿》第1辑，人民法院出版社2014年版，第140～141页）中明确：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款旨在侧重保护农民工合法权益，实际施工人仅可就工程款要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。人民法院在适用该条第2款保护农民工合法权益的同时应当结合该条第1款的规定，尊重施工合同各方已建立的各自独立法律关系，坚持合同相对性原则，不能随意扩大该条第2款的适用范围。民一庭同时明确其审判指导意见如下：适用时，应当注意以下方面：一是起诉人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人”的，不予受理，从源头上把好收案关口。二是实际施工人原则上应向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。三是实际施工人向发包人主张权利的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”，不能做扩大解释。四是实际施工人与他人虚构建造涉案工程情节，伪造证据，构成犯罪的及时移送有关刑事侦查部门；不构成犯罪的，应当按照《民法通则》第134条之规定，予以民事制裁，所诉请民事实体请求，坚决予以驳回。本案中，原告主张的合同相对方为赵育创。经查，赵育创并没有下落不明、无偿债能力的情况，因此原告应当向赵育创要求支付，而不是无限制地牵连其他主体。（二）本案原告没有证据证明答辩人欠付鹏投公司工程价款，且鹏投公司目前经营状况良好，不存在破产、下落不明或法人主体资格灭失等情形。首先，涉案项目《深圳市建设工程施工（单价）合同》专用条款第31.4款明确约定“工程结算报送至福田区审计局后，支付到合同价(不含暂列金额)的90%，待福田区审计局审定结算后，支付到工程审定结算价总额的95%。留下5%的保修金按工程质量保修书约定的条款支付”。合同附件《工程质量缺陷保修书》第六条约定:“发包人在工程竣工验收合格满二年后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金支付给承包人，但不免除承包人在保修期内的保修责任。”然截至目前，涉案项目的结算审计尚未进行，结算价款并未确定，故不符合尾款支付条件。此外，鹏投公司应当依合同约定向答辩人承担逾期竣工的违约责任，违约金为2052466.35元。故答辩人与鹏投公司之间的债权债务关系尚未明确。其次，依据答辩人代理人调查的结果，截至目前，鹏投公司一直处于正常且良好的经营状态，注册资本实缴到位，企业纳税信用等级为A级，2020年仍多次参与投标活动，且不存在失信被执行信息，也没有任何破产、下落不明或法人主体资格灭失等可能使其债权人的债权遭受损害的情形。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款保护的是农民工的工钱，即劳务费。本案中原告所主张的价款并非农民工的工资或劳务费，而是工程费用。最高人民法院（2015）民申字第919号民事裁定书判定“本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形”。本案中，按照原告提供的《劳务分包施工协议书》第2.1款“地下室及上部主体、板、墙、柱、水池、后浇带、集水坑、水沟、栏板、构造柱、窗套、过梁、水沟、设备基础及本项目所有模板制安等等都是本次施工承包范围。”以及第3.10款“承包价已充分包括乙方完成本工程施工的一切工序的人工及部分机械费用、人工机械管理、机械检修等各项费用，乙方无权以任何理由要求增加工程款。”可以看出，原告主张的款项中，绝大部分为劳务费以外的费用。结合以下两个方面的事实可以看出原告所承担的农民工劳务费已经全部支付：（1）原告承认已经收到1207590元工程款，占其主张工程款总额的67.8%；（2）原告自退场至今，原告并未遭受任何来自农民工讨要工资或者劳务报酬的起诉或者仲裁。以上事实充分证明，原告在本案中主张的费用与农民工工资或者劳务费无关，其不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的适用条件。综上，原告的诉讼请求没有法律与合同依据，也没有事实根据，请贵院依法查明事实，判决驳回原告的诉讼请求。被告赵育创、鹏投公司未答辩，开庭时缺席。经审理查明，2014年12月14日，原告出具一份《木工报价表》，报价表载明的工程为福南小学拆建工程、工程对应的单价。2015年1月11日，福南小学拆建工程项目部（发包单位、甲方）与原告（承包方、乙方）签署《劳务分包施工协议书》约定，甲方将福南小学拆建工程项目中模板项目按包工、包机械设备、包质量、安全及包经济风险的形式分包给乙方负责施工，承包价目按施工地点不同按安装的面积计算，价格从21元/平方米至41元/平方米不等，承包价已充分包含乙方完成本工程施工的一切工序的人工及部分机械费用等各项费用，乙方无权以任何理由要求增加工程款。每月计量一次，每月25日为当月计量截止日期，计量单为双方签字确认。计量工程量时按实际完成为准。甲方每月支付给乙方工程进度款的80%，工程完成退场支付10%，余下10%在工程完成验收后结算后一个月内付清。本工程分三个节点部分，地下，地下室底板基础模板要求于2014年11月7日开工至2015年1月22日15年4月30日前完成主体封顶。甲方派遣一名施工员作为甲方代表，行使甲方的权力，并在乙方计量时负责签认，经甲方有关人员审核后方可支付进度和工程款。甲方派遣的施工员对乙方所施工的每一项工作工序进行验证和例行验收等工作。协议书的甲方签约人处有签名，字迹无法辨认，原告自认是蔡少峰。原告提交该协议书的复印件的首部及尾部甲方处均加盖了“深圳市天恒泰建筑工程有限公司福南小学拆建工程技术资料专用章”的印章，但原告提交的原件没有该印章，且从签字上看，原告提交的原件与复印件并非同一份协议。2016年8月9日，原告签署《施工班组结算审核表》，表格记载的工程款为1781111.26元。预算部审核处有签名，字迹无法辨认，原告称该签名为李加昌，其是代被告赵育创签字。原告提交的该审核表的复印件亦与原件不一致。2019年3月30日，原告（甲方）与被告赵育创（乙方）签署《工程款付款协议》，协议载明，深圳市天恒建筑工程有限公司中标了《福南小学拆建筑工程》项目，乙方承包了该项目的部分工程并将其中的木工部分分包给了甲方，甲方已经完成工程工作，现双方协商一致，就工程款付款事宜达成如下协议：一、甲乙双方共同确认乙方尚欠甲方工程款573521元（若乙方后期有证据证明工程量不对，双方再行确认工程款数额）。二、若乙方于2019年12月30日前按以下条件履行付款义务，则甲方同意本案按照工程款573521元来解决本次纠纷。1、乙方于2019年6月30日前向甲方支付工程款175000元；2、乙方于2019年9月30日前向甲方支付工程款175000元；3、乙方于2019年12月30日前向甲方支付剩余工程款223521元（若乙方有证据证明工程量不对，则最后一笔款双方另行确认数额）。三、若乙方有任何一期未按上述条件履行付款义务，视为乙方构成违约，甲方有权要求乙方一次性支付剩余款偿还的全部工程款及支付占用工程款期间的利息（利息按银行同期贷款利率自2018年1月1日起计算至乙方实际付清工程款之日止）。五、协议履行期间发生争议的，由败诉方承担胜诉方为主张权利所支出的诉讼费、律师费等。另查，2014年11月28日，被告福田工务署（发包人）与深圳市天恒泰建筑工程有限公司（承包人、被告鹏投公司更名称前名称，下称被告鹏投公司）签署《深圳市建设工程施工（单价）合同》约定，被告鹏投公司承包福南小学拆建工程，开工日期为2014年10月22日，竣工日期为2015年7月21日，合同价款为41049326.95元，其中施工现场安全文明措施费为976752.92元。工程进度款按每月完成工程量的85%支付（扣除预付款后实付70%），安全文明措施费按照补充条款内容由现场工程师根据实际情况单独申报支付。工程完工通过竣工验收后视工程完成程度最高付至合同价的85%时暂停支付，工程结算报送至福田区审计局后，支付到合同价的90%，侍福田区审计局审定结算后，支付到工程审定价总额的95%，留下5%的保修金按工程质量保修书约定的条款支付。2019年4月15日，上述工程竣工验收合格。目前未办理结算审计。被告福田工务署实际向被告鹏投公司支付了工程款36925086元。2019年8月9日，原告与广东深展律师事务所签署《民事委托代理合同》，合同约定原告委托该所作为其代理人参加本案的诉讼，代理费为36000元。该所向原告开具了等额的发票。又查，原告于2019年以建设工程施工合同纠纷为由将被告鹏投公司、福田工务署诉至本院，后因其未缴纳诉讼费，本院于2019年4月8日依法作出（2019）粤0304民初15481号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。原告曾于2017年以建设工程纠纷为由将被告鹏投公司诉至深圳市龙岗区人民法院，原告称其与被告鹏投公司签署内部承包合同，被告鹏投公司将其承包的工程内部发包给原告，原告请求被告鹏投公司向其支付工程款。该院经审理于2018年4月18日作出（2017）粤0307民初21794号民事判决书，判决被告鹏投公司向原告支付工程款。再查，本院根据原告提供的被告赵育创的多个地址送达应诉材料，均无法送达。电话联系后其称不是被告赵育创，本院依法公告送达。庭审时，原告称是通过被告赵育创的朋友林振钦认识被告赵育创，目前仍可以联系上被告赵育创，但其不想解决涉案纠纷。原告提交的证据原件与复印件不一致的原因可能是原告持有两份不同的原件，代理人拿的时候没有仔细审核。因双方对于工程的造价口头协商，在施工后为了完善文件才签署了报价单、合同，因此签署合同的时间晚于实际施工的时间。原告不清楚被告赵育创与被告鹏投公司之间是否有签署书面合同。被告赵育创通过支票的方式向原告支付工程款，支票的出票人不同，还有背书。原告提起（2019）粤0304民初15481号案件的诉讼后，被告赵育创找到原告要求原告撤诉，双方在此情况下于2019年3月30日签署《工程付款协议》。上述事实有双方提交的证据及庭审笔录为证。本院认为，福南小学拆建工程是由被告福田工务署发包给被告鹏投公司，原告虽提交了福南小学拆建工程项目部作为发包人与其签署的《劳务分包施工协议书》，但原告提交的该协议的复印件与原件不一致，且复印件上加盖的为“深圳市天恒泰建筑工程有限公司福南小学拆建工程技术资料专用章”印章，签约人的身份不明，依据该协议书不能认定原告与被告赵育创或鹏投公司之间成立建设施工合同关系。原告称其目前仍能联系到被告赵育创、被告赵育创曾以内部分包的方式分包被告鹏投公司的其他工程的情况，原告所述的其与被告赵育创于2019年3月30日签署《工程款付款协议》是原告提起（2019）粤0304民初15481号案件诉讼后，与被告赵育创协商以原告撤诉为条件签署具有合理性，本院认定该协议是原告与被告赵育创的真实意思表示。协议明确载明被告赵育创将福园小学拆建工程中的木工部分包给原告，原告实际完成了工程的施工。该工程已竣工并投入使用，无证据显示有协议约定的工程量不对的情形，被告赵育创未按协议约定的时间支付工程款，其应向原告支付工程款573521元、利息及律师费。原告请求自2018年1月1日起按同期贷款利率计算，本院予以支持，但自2019年8月21日起的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告福田工务署与被告鹏投公司签署的合同约定的工程款的金额以审计的方式结算，该工程目前未审计，在无法确认工程总价款的情况下，无法认定被告福田工务署未足额支付工程款。原告提交的证据无法查实被告赵育创与被告鹏投公司对于上述工程的结算情况、付款情况。在此情况下，原告要求被告鹏投公司、福田工务署承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赵育创应于本判决生效之日起十日内向原告黄国营支付工程款573521元及利息（利息自2018年1月1日起计算至实际清偿之日止，其中2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告赵育创应于本判决生效之日起十日内向原告黄国营支付律师费36000元；三、驳回原告黄国营的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10333元（已由原告预交），由被告赵育创负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并按规定预交上诉费，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  肖 英人民陪审员  吴锡钳人民陪审员  邱卫华二〇二〇年七月一日书 记 员  胡 洁附法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行。