广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终923号 上诉人(原审原告)：佛山市美院派设计工程有限公司，住所地：佛山市顺德区大良升平居委会保健路珠江楼**商铺**之一，统一社会信用代码：914406065745247358。 法定代表人：苏国世，经理。 委托诉讼代理人：王章立，广东三环汇华律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：来宾市泰安物业发展有限公司，住所地：来宾市华侨投资区中心区星城路与新侨路交叉口西南角，统一社会信用代码：91451300680139005X。 法定代表人：陈思韫，总经理。 委托诉讼代理人：覃必华，广西品一律师事务所律师。 上诉人佛山市美院派设计工程有限公司（以下简称佛山美院）因与被上诉人来宾市泰安物业发展有限公司（以下简称泰安公司）建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人佛山美院的委托诉讼代理人王章立、被上诉人泰安公司的委托诉讼代理人覃必华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佛山美院上诉请求：请求二审法院撒销一审判决，改判支持上诉人提出的材料定金损失、利息损失等全部诉请，并判令被上诉人承担一二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.(2017)桂13民终531号案（以下简称为前案）判决书第13页最后一段中明确陈述了“已付材料定金、剩余材料价值等”不属于该案审理范围，因此本案是对于前案未处理的相关事实进行审理，并非一审判决书第10页倒数第10行所述的“重复起诉“，此为本案成立的理由之一。2.本案一审诉请中关于该45万元作为本金产生的利息，无论本金性质是否工程款，都是前案生效之后所发生的，在前案终审确认被上诉人违约的前提下，上述利息即便作为借款合同关系来单独审视，此利息的产生也显然是被上诉人违约行为造成上诉人的损失，因此本案根本就不是重复起诉，一审判决定性错误！前案二审判决已经确定了涉案工程合同的解除原因是被上诉人的违约行为所导致，并由此导致了45万元所谓“借款”约定的附加条件“上诉人在约定时间内完成15楼工程“不能成就，根据合同法第45条第2款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就“，该笔款项于法于理都应当转为工程款。3.关于损失材料定金，一审判决倒数第10-7行认为“根据合同的相对性原则应由原告方和案外人承担“，此说法完全罔顾事实！上诉人已经举证证明了该部分损失的存在，而前案终审判决又已确认了双方的工程合同关系解除系因被上诉人的违约行为导致，上诉人的损失就理应由被上诉人予以赔偿。尽管双方的合同中只约定了8万元的违约金，但根据合同法第114条规定”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者忡裁机构予以增加“，本案中上诉人的损失包括已付材料定金部分损失¥238129元、现场材料损失¥78396元、被上诉人违约导致造价鉴定扣除水电安装费¥127248元（实际已安装完毕只是因被上诉人违约不予验收）、所谓借款利息¥63万元，合计损失¥1073773元，实际损失远远高于约定的8万元违约金，上诉人发起本案诉讼于法于理均有充分依据。综上所述，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法公正判决。 泰安公司辩称，1.一审认定事实清楚正确，应予以维持；2.一审法院证据认定符合法律规定，公平公正；3.（2017）桂13民终531号案件执行金额与（2016）桂1302民初1097号案件执行金额相互抵扣，符合双方合同约定，经生效判决书判决并已履行完毕。基于以上事实与理由，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。 佛山市美院派设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1．请求判令被告向原告赔偿已付材料定金（后续无钱提货而损失）人民币￥238129元；2．请求确认（2017）桂13民终531号案件的强制执行金额优先抵偿（2013）佛顺法良民初字第1244号案件的强制执行金额。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求后明确诉请如下：1．判令被告赔偿原告损失的材料定金￥238129元；2．判令被告赔偿其依据（2013）佛顺法良民初字第1244号生效判决向顺德区人民法院申请强制执行的借款利息，按照判决支持的利率从2013年5月17日起暂计至2019年8月16日止，利息金额暂时为￥63万元，实际具体金额应与被告在顺德区人民法院申请执行的实际金额相互抵消；3．根据原告在（2013）兴民初字第2382号案件的造价鉴定中提交的《工程汇总表》记载“现场现有库存材料”金额，判令被告赔偿原告现场材料损失￥78396元；4．（2013）兴民初字第2382号案件的造价鉴定声明扣除的所有水电安装人工费30％，根据造价鉴定记载的数据可知扣除的水电安装人工费为127248元，由于实际原被告双方共同向来华投资区管委会借款的80万元中已经支付给工人，该80万元虽由被告垫付，但与（2013）桂13民终531号判决金额抵扣之后，实际是由原告承担的，因此请求判令被告赔偿原告该部分损失127248元。 一审法院认定事实：2013年8月23日，佛山美院以泰安公司尚欠未付的工程款及违约金等为由诉至本院，本院立案后，泰安公司于2014年1月16日提起反诉，要求解除涉案合同并诉请泰安公司支付整改费用。本案经过审理查明，2013年2月3日，佛山美院与泰安公司签订《工程施工合同》，合同约定泰安公司将泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程发包给佛山美院，承包范围为天花、地面、水电、家私、电视、灯光、涂料、门、卫具、智能、室内表装、墙纸、地毯、窗帘等；工期共计100个日历天（不包含节假日在内），即开工日期为2013年1月18日，竣工日期为2013年4月20日；工程实行包人工、包材料、包施工、包质量、包安全、包保修等；合同价款为暂定建筑装饰面积约为5025m2，承包客房装饰单价为1600元／m2，总金额为人民币8040000.00元，结算时以实际工程量计算；付款方式为每层工人进场施工3天内付600000.00元，（截止2013年1月30日前开工的第11层客房部分，2013年春节前付20万元，春节后正常施工付40万元），每层工程进度达到80％时付600000.00元，剩余工程款在承包范围内工程完工后8个月内分期偿还，每月偿还人民币255000.00元，直至付清。上述合同签订后，佛山美院同时对泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程进行施工，截止2013年3月21日泰安公司向佛山美院支付工程款80万元。2013年5月13日，佛山美院向泰安公司出具《借条》，写明：兹借来宾市泰安物业发展有限公司人民币450000元，借款期限23天，利息按银行同期贷款的4倍，备注：一、如借款人于2013年6月5日前完成来宾市泰安国际酒店15层装修工程，则上述借款可转为该工程的工程进度款，并减免利息。2013年5月15日，泰安公司将450000.00元通过银行汇给原告。2013年5月31日，佛山美院出具《收条》，写明：今收到来宾市泰安物业发展有限公司交来客房装修工程款（用于购买家私及家私配套、电梯间瓷砖）合计176780元。同日，佛山美院出具《借条》，写明：今收到来宾市泰安物业发展有限公司人民币34000元，用于支付来宾市泰安国际酒店消防报建图纸晒纸。2013年7月，泰安公司代佛山美院向消防部门交纳了部分材料抽检的检测费用4087.5元。后佛山美院与泰安公司发生纠纷，佛山美院停工撤离施工现场。2013年8月13日，佛山美院向泰安公司发出《关于解除装饰工程施工合同的通知》。截止该案庭审结束止，佛山美院承包的泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程没有任何一层完工。另，根据佛山美院的申请，原审法院委托广西金朋工程造价咨询有限公司对佛山美院承包的泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程已完工的工程量及工程款进行司法鉴定。2017年2月15日，该公司作出《来宾泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程造价鉴定意见报告书》，结论：来宾泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程总造价1707349.71元，不含建安劳保费工程造价1637390.37元，建安劳保费69959.34元。原审法院认为，泰安公司应按佛山美院已完成的工程量支付工程款，建安劳保费已由泰安公司支付给相关部门，在施工过程中，泰安公司已经支付部分工程款合计1014867.50元，故泰安公司所欠的工程款为622522.87元。由于合同约定按工程进度付款，但在施工过程中，双方均没有工程的签证等原始凭证，无法确认佛山美院已按期完工而泰安公司没有按期支付工程款，且佛山美院承包的泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程没有任何一层完工，对于佛山美院请求判决支付违约金及停工损失，原审法院不予支持。由于泰安公司不同意将45万元折抵工程款，且借条明确写明如借款人于2013年6月5日前完成来宾市泰安国际酒店15层装修工程，则上述借款可转作为该工程的工程进度款，并减免利息，但来宾市泰安国际酒店15层装修工程至今未完工，故该45万元不予折抵工程款。由于合同双方实际已不履行，且双方对解除合同无异议。遂原审法院于2017年4月14日作出（2013）兴民初字第2382号民事判决，判决泰安公司支付佛山美院工程款622522.87元、解除双方签订的《工程施工合同》、驳回佛山美院和泰安公司的其他诉讼请求。一审判决宣判后，佛山美院不服判决上诉至来宾市中级人民法院，该院经过审查，二审查明的事实与一审查明的事实一致，并予以确认，另查明，2017年2月15日，鉴定机构广西金朋工程造价咨询有限公司作出的《来宾泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程造价鉴定意见报告书》，其鉴定范围不包括泰安酒店12楼衣柜的工程造价，也不包括佛山美院于2013年5月31日出具《收条》中所列明收到的装修物品，即家私及家私配套、电梯间瓷砖，该装修物品价值为176780元。鉴定机构检测勘察时，12层的衣柜在现场不存在。泰安公司提交的《来宾泰安国际酒店12层装饰工程清单表》中，反映在12楼的标准双人房、单人房、商务客房中均有15厘大芯板造型饰面衣柜，该12楼衣柜有不同程度施工。在鉴定机构作出的报告书反映出11楼至14楼，每层楼各有设计基本相同的26间房间，同时，依据报告书算出11、13、14楼所有房间衣柜的鉴定造价为116970.18元，该3楼每楼衣柜平均鉴定造价为38990.06元。再查明，2013年6月8日，佛山美院向泰安公司寄送《后期工程施工及工程款支付的申请报告》，请求支付进场施工款300万元及工程进度款300万元，共计600万元。2013年6月20日，佛山美院向泰安公司寄送《工程暂停施工的报告》，申明由于泰安公司不按约定支付工程款项，导致其无法解决工人人工费和材料费问题。2013年6月21日，佛山美院停工。2013年6月25日，泰安公司寄送《通知》给佛山美院，要求解除双方签订的上述施工合同，并提出其他要求。2013年8月13日，佛山美院寄送《工程联系单》给泰安公司，要求解除上述施工合同，并提出其他赔偿要求。还查明，2017年7月10日，鉴定机构进一步明确：因本案装饰工程未完成装饰装修，鉴定机构根据施工现场实际情况以及其他相类似的工程作出扣减30％（是经验数据）的水电调试人工费的鉴定，扣减30％的基数是水电安装工程的人工费121538.67元。来宾市中级人民法院认为，因佛山美院未能在2013年6月5日前完成来宾市泰安国际酒店15楼装修工程，根据法律规定，双方约定案涉款项45万的借款转为工程款的条件尚未成就，故该45万元应为佛山美院向泰安公司的借款；在本案中，因佛山美院没有完成本案装饰工程约定的施工内容，故鉴定无法按照合同约定的单价进行工程造价鉴定，其提出扣减涉案工程中水电安装工程人工费的30％的经验值应更加接近事实；案涉合同签订后，佛山美院同时对涉案工程十一楼至十五楼客房装修工程进行施工，按照合同约定，泰安公司应付给佛山美院进场施工款300万元，现泰安公司向佛山美院支付工程款尚不足300万元。泰安公司不按照合同约定履行支付工程款的义务，并在佛山美院因泰安公司原因停工后通知解除合同，泰安公司构成违约，应承担违约责任；鉴定机构出具的鉴定意见报告书的鉴定范围未包含12楼衣柜工程造价及佛山美院出具《收条》中所列的装修物品价值，泰安公司自认12楼衣柜已经进行了不同程度的施工，因12楼的衣柜被私自拆除，鉴定机构无法进行工程造价鉴定，来宾市中级人民法院酌定参照12楼房间设计基本相同的11、13、14楼的衣柜工程造价鉴定，12楼衣柜的工程造价为38990.06元，故本案工程的工程造价为1676380.43元。至于本案已付工程款，双方对已付工程款800000元、借款34000元、检测费4087.5元无异议，有异议的是收条上载明的176780元货款，佛山美院已经认可收到该装修物品，但该装修物品在佛山美院停工撤场后已不在施工现场，因泰安公司未按合同约定支付进场施工款导致佛山美院停工撤场，佛山美院在停工撤场时未将该装修物品移交给泰安公司，双方对该装修物品的经济损失均负有责任，来宾市中级人民法院酌情对该损失由双方各自承担一半，综上，泰安公司尚欠佛山美院工程款为749902.93元。来宾市中级人民法院针对该案于2017年8月1日作出（2017）桂13民终531号民事判决书，判决如下：维持原审法院（2013）兴民初字第2383号民事判决第二、三、四项，变更原审法院（2013）兴民初字第2383号民事判决第一项为泰安公司支付尚欠佛山美院工程款749902.93元，泰安公司支付佛山美院违约金80000元。原告佛山美院认为，被告泰安公司的违约行为，使佛山美院在购买材料造成定金损失以及产生其他的损失，遂诉至法院，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为，原告佛山美院与被告泰安公司签订《工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于原告主张被告赔偿原告损失的材料定金问题，首先原告已经以被告违约的事实主张过权利，该案已由来宾市中级人民法院作出终审判决，判决被告承担违约责任，现原告又以被告构成违约，要求被告承担材料定金损失，已属于重复起诉，且根据合同的相对性原则，原告与案外人购买材料并签订合同，即合同的相对方为原告和案外人，那么合同的权利义务应由原告和案外人承担，故原告的该项诉请没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于原告主张根据原告在（2013）兴民初字第2382号案件的造价鉴定中提交的《工程汇总表》记载“现场现有库存材料”金额，判令被告赔偿原告现场材料损失￥78396元，《工程施工合同》明确约定工程实行包人工、包材料、包施工、包质量、包安全、包保修等，即原告对案涉工程进行包工包料，原告未能提供证据证明被告有保管材料的义务，亦未能提供证据证明材料已经交由被告保管，且现施工现场已不存在，原告亦未能提供证据证明剩余材料的价值，综合本案的实际情况，原告的该项主张没有事实依据，原审法院不予支持。关于原告主张（2013）兴民初字第2382号案件的造价鉴定声明扣除的所有水电安装人工费30％，根据造价鉴定记载的数据可知扣除的水电安装人工费为127248元，由于实际原被告双方共同向来华投资区管委会借款的80万元中已经支付给工人，该80万元虽由被告垫付，但与（2013）桂13民终531号判决金额抵扣之后，实际是由原告承担的，因此请求判令被告赔偿原告该部分损失127248元，因原告没有完成本案装饰工程约定的施工内容，在《来宾泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程造价鉴定意见报告书》中的造价鉴定扣除了30％按《工程施工合同》实际的水电安装人工费，而所扣除的部分亦属于工程款，是原告未完成部分的工程范围款项，因此原告所主张的该部分损失属于工程款的范畴，原告已经以被告尚欠案涉工程款向法院主张权利，而法院在审理后已判决解除双方所签订案涉合同，并对案涉工程款作出判决，现原告又要求被告支付工程款，属于重复起诉，且如前所述，案涉工程系包工包料，那么原告向工人支付工程款，系其应履行的义务，故原告的该项诉请没有事实和法律依据，原审法院不予支持。而关于原告主张被告赔偿其依据（2013）佛顺法良民初字第1244号生效判决向顺德区人民法院申请强制执行的借款利息，按照判决支持的利率从2013年5月17日起暂计至2019年8月16日止，利息金额暂时为￥63万元，如前所述，原告已经对违约事实主张过权利，现原告又以同一事实主张权利，已属于重复起诉，同时，原告提出借款利息的实际金额与被告在顺德区人民法院申请执行的实际金额相互抵消，是两个不同的法律关系，不构成法定的抵消权关系，原告的主张没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：驳回原告佛山市美院派设计工程有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，上诉人与被上诉人未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于上诉人要求被上诉人赔偿材料定金、现场材料损失是否有事实和法律依据的问题。上诉人与被上诉人关于泰安酒店建设工程施工合同纠纷一案，兴宾区法院作出（2013）兴民初字第2382号民事判决后，上诉人不服提起上诉，在上诉中提出要求被上诉人赔偿其材料定金、剩余材料价值、欠付材料供应商货款。本院在上述案件二审中认为，上诉人未在一审中提出上述诉讼请求，亦未在庭审期间提出变更、增加上述诉讼请求，因此，本院作出（2017）桂13民终531号民事判决，不予审理上述诉讼请求。上诉人现在一审中起诉要求被上诉人赔偿材料定金、现场材料损失的问题。上诉人所主张的材料定金是指其在装修泰安酒店过程中，向材料商定购装修材料的过程中所定购装修材料时所支付的定金，后因被上诉人未能按时支付工程款导致其无法提货而损失的定金。上诉人提交的定购装修材料的损失证据，被上诉人对此不予认可，而本院亦无法核实上述证据与泰安酒店的关联性，同时，即使存在定购材料的定金损失，而定购材料的定金损失亦属于被上诉人未能按时支付工程款的而承担违约责任的赔偿范围内，本院在（2017）桂13民终531号民事案件已判决上诉人向被上诉人支付8万元的违约金；上诉人同时认为双方合同中约定的8万元的违约金过低无法弥补其经济损失，但其在（2013）兴民初字第2382号和（2017）桂13民终531号民事案件中未以约定的违约金过低无法弥补其经济损失为由要求调高违约金，因此，上诉人要求被上诉人承担定购材料的定金损失理据不足，本院不予支持。至于上诉人要求被上诉人赔偿其现场材料损失的问题，因上诉人从泰安酒店的装修现场撤场时，未将现场遗留的材料移交给被上诉人，并且其建设工程施工合同案件审理过程中，亦未与被上诉人对现场遗留的材料进行确认，同时，上诉人亦未提交证据证实被上诉人在其撤场后使用了其现场遗留的材料，因此，上诉人要求被上诉人赔偿其现场遗留的材料的损失，因其未提交充分的证据证实，本院不予支持。 关于上诉人要求被上诉人赔偿已生效的（2013）佛顺法良初字第1244号民事判决由上诉人支付给被上诉人的45万元利息是否有事实和法律依据的问题。因（2013）佛顺法良初字第1244号民事判决已经生效，该案对45万元的借款利息已经予以处理。上诉人再就45万元的利息向兴宾区法院起诉处理，属于重复起诉，本院不予审理。 关于上诉人起诉已生效的（2013）兴民初字第2382号民事案件中所扣除的水电安装人工费，是否属于重复起诉的问题。在本案二审审理过程中，上诉人以未对（2013）兴民初字第2382号民事判决以及未对（2017）桂13民终531号民事判决提起再审为由，放弃其要求被上诉人赔偿（2013）兴民初字第2382号民事案件中所扣除的水电安装人工费127248元的诉讼请求，本院予以准许。 综上所述，佛山市美院派设计工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14463.96元，由佛山市美院派设计工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 李程玲 书 记 员 李 璐