江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1307号上诉人（原审被告）：涟水县中医院，住所地涟水县涟城安东北路。法定代表人：郭军，该医院院长。委托诉讼代理人：杨海，该医院副院长。委托诉讼代理人：孙梦洁，江苏群汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩品亮，男，1966年5月6日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：贾春林，涟水县中心法律服务所法律工作者。上诉人涟水县中医院因与被上诉人韩品亮医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初5394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人涟水县中医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、因上诉人诊疗过错及被上诉人自身的原发疾病导致骨不连的损害后果，被上诉人至上海市第六人民医院、民航上海医院-瑞金医院古北分院（以下简称古北分院）治疗。被上诉人系擅自前往上海诊疗，在一审庭审中未提供上海市第六人民医院及古北分院的诊疗项目及费用明细清单。一审仅依据医疗费用票据及医保处报销明细确定医疗费用，并未审查被上诉人诊疗项目及用药与损害结果是否相关。2、骨不连是指骨折经过治疗后，超出愈合时间4-8个月没有愈合，再度延长治疗时间（8个月）仍未愈合的情况。而2015年11月是被上诉人因原发疾病第一次至上诉人处就诊时间，被上诉人因原发疾病的正常愈合时间不应计入误工期限。鉴定人员陈述被上诉人从第一次原发疾病手术即开始存在骨不连问题，与医学常识相悖，一审依据鉴定意见认定误工期限为36个月错误。对于误工费计算标准，被上诉人一审提供机动车驾驶证并陈述其从事校车驾驶员工作，但其并未提供任何工资明细清单、用工证明或社保证明，在被上诉人未能证明其实际误工损失情况下，一审未对被上诉人收入情况进行审查，即以城镇居民平均年收入标准计算误工费用，证据不足。3、被上诉人因原发疾病（驾车不慎致右胫骨平台骨折）至上诉人处就诊，在上诉人处进行右胫骨平台骨折切开复位内固定术、右胫骨平台骨折术后内固定取出术，所产生的医疗费均属于治疗原发疾病产生的医疗费用。依据《医疗事故处理条例》第五十条的规定，医疗费按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发疾病医疗费用。上诉人在诊疗过程中的过错及被上诉人自身原发疾病导致骨不连的损害后果，一审未将被上诉人原发疾病产生的医疗费用在赔偿总额中扣除，适用法律错误。4、被上诉人在上诉人处、上海市第六人民医院及古北分院缴纳的医疗费均经过医保报销，一审应将医疗费用中医保报销部分的费用扣除，否则被上诉人因医疗损害行为所获的收益将超出其实际损失范围。5、一审时鉴定人员出庭陈述，被上诉人八级伤残是基于右下肢废用性萎缩、右侧踝关节僵直于下垂10度以及足趾背伸功能障碍，鉴定人员陈述该症状是现场体检所得，但并未提供检查过程及相关检查记录。上诉人的委托代理人杨海在二审庭前对被上诉人现场体检发现，被上诉人右侧踝关节可以活动，只是活动幅度较小，并非鉴定结论所述为右侧踝关节僵直于下垂10度。此外，被上诉人第一次入院未进行手术时的病历已反映其有足趾背伸功能障碍，是其受伤时造成，与手术无关。被上诉人骨折的部位以及骨不连的位置都在膝关节部位，如果有影响，也是影响膝关节的功能，说明被上诉人踝关节在第一次手术前就已经因为本身的外伤造成损伤，被上诉人在鉴定过程中没有进行神经肌电图检查，不能反映足趾背伸功能障碍是手术造成。因此，对被上诉人伤残等级的认定缺乏相关依据，上诉人申请对伤残等级进行重新鉴定。被上诉人韩品亮辩称：1、关于上海市第六人民医院、古北分院医疗费用合理性问题。上诉人在一审中并未对被上诉人在上述医院的医疗费用提出异议，被上诉人在二审中提供从医保部门调取的用药清单，可以证明用药均是用于治疗骨不连。2、关于误工费问题。依据鉴定报告及鉴定人员的陈述，被上诉人骨不连系因上诉人第一次右胫骨平台骨折切开复位内固定术中钢板偏短导致，上诉人的侵权行为在被上诉人第一次住院手术时就已经发生，上诉人主张误工期限36个月过长没有依据。关于误工费标准问题。被上诉人在民办幼儿园工作，上班途中发生事故。但民办幼儿园未保留工资表等书面材料，因此被上诉人一审中请求按照城镇居民标准赔偿，符合法律规定。3、关于医疗费用问题。医疗损害行为是被上诉人第一次到上诉人处治疗时，因上诉人的医疗过错而发生。依据侵权责任法相关规定，在上诉人处就医产生的医疗费用，上诉人应按照责任比例承担，上诉人提出适用《医疗事故处理条例》第五十条规定扣除治疗原发疾病医疗费用不当。4、关于医保报销费用问题。一审已判决由有关部门向被上诉人追回，被上诉人也在医保部门书面承诺获得赔偿后向医保部门退还已报销部分医疗费。5、上诉人申请重新鉴定不符合法律规定。上诉人作为医疗机构，应当在一审鉴定人员员出庭接受质询时对鉴定报告提出异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。韩品亮向一审法院起诉要求：1、涟水县中医院赔偿医疗费用36000元（暂定），其他损失待司法鉴定后确定；2、由涟水县中医院承担诉讼费用。审理中，韩品亮变更诉讼请求，要求涟水县中医院赔偿各项损失305211.6元。一审法院审理查明：2015年11月20日，韩品亮因“外伤致右膝肿痛，功能障碍一小时余”入住涟水县中医院诊治，入院后行“右胫骨平台骨折切开复位内固定术”，2015年12月22日出院。2018年2月21日，韩品亮再次入住涟水县中医院，行“右胫骨平台骨折术后内固定取出术”，2018年2月26日出院。韩品亮在涟水县中医院治疗期间，共支出医疗费39308.71元（包含2015年11月20日至2015年12月22日的医疗费34800元、2018年2月21日至26日的医疗费4508.71元）。2018年8月11日韩品亮因“右胫骨骨折不连接”入住上海市第六人民医院诊治，予行右胫骨平台骨折不连清创术，2018年10月27日再次入院行右胫骨骨不连翻修术，2018年11月5日，因医院床位紧张，韩品亮至古北分院进行康复治疗，在古北分院康复期间支出4389.89元，于2018年11月9日出院。韩品亮在上海第六人民医院、古北分院医疗费总额为79536.29元,韩品亮另主张挂号费18元，但未提供挂号费票据。一审另查明，韩品亮为涟水县大东镇大东居委会街北居民组居民。韩品亮受伤到涟水县中医院治疗前，系校车驾驶员，其机动车驾驶证准驾车型为A1A2。一审审理中，韩品亮申请司法鉴定，具体鉴定项目为：1、涟水县中医院医疗行为是否存在过错；2、医疗行为与损害后果是否有因果关系及原因力大小；3、对韩品亮伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及护理人数以及后续治疗费。经一审法院委托，南京东南司法鉴定中心于2019年11月22日出具司法鉴定意见书，主要内容为：“1.涟水县中医院的诊疗行为存在一定的过错，该过错行为与被鉴定人员韩品亮目前损害后果存在一定的因果关系，建议原因力以同等原因为宜。2.被鉴定人员韩品亮目前构成八级伤残。3.建议被鉴定人员韩品亮的误工期限共计以三十六个月为宜；护理期限共计以八个月为宜（护理人数以住院期间2人出院后1人为宜）；营养期限共计以八个月为宜。”经医患双方沟通，对后续医疗费不再评定。韩品亮支出鉴定费用14100元（含4000元专家会诊费用）。韩品亮对司法鉴定意见不表异议，据此主张损失明细为：1、医疗费118863元；2、住院伙食补助费2800元（50元/天×56天）；3、营养费7200元（8个月×30天×30元/天）；4、误工费139660.27元（36个月×30天×47200元/365天）；5、护理费28700元[（8个月×30天+47天）×100元/天]；6、残疾赔偿金283200元（47200元×20年×30%）；7、精神抚慰金20000元；8、交通费10000元（包含上海两次住院及去南京鉴定的交通费用）；9、鉴定费14100元。涟水县中医院对司法鉴定意见质证意见为：对司法鉴定意见真实性不表异议，对涟水县中医院存在诊疗过错不表异议，但韩品亮伤情不构成八级伤残，且鉴定意见认定损害后果中的足趾背伸功能障碍，与涟水县中医院诊疗行为无关。对韩品亮提交的赔偿明细质证认为，医疗费已报销部分应当予以扣减；误工费标准应按1620元/月计算，误工期限36个月偏高；住院伙食费和营养费标准偏高；护理标准无异议但护理期间偏长；韩品亮不构成八级伤残，对计算标准无异议；精神抚慰金远超法定标准；交通费未提供票据，且明显偏高。涟水县中医院申请鉴定人员出庭接受质询，并支出鉴定人员差旅费用2000元。南京东南司法鉴定中心主任法医师刘宁生到庭陈述：对被鉴定人员认定八级伤残是依据《医疗事故分级标准（试行）》第三条三级医疗事故中第三项三级丙等医疗事故中第24条，其损害原因主要是骨不连，而骨不连系因固定操作时钢板偏短，骨不连导致后果与院方医疗行为有关；鉴定人员在对原因力进行评判时已考虑其他原发性损伤因素；根据鉴定时情况判断，患者（被评定伤残部位）即使恢复也是有限的；鉴定时已符合鉴定时机；医疗损害行为是第一次手术中产生；误工期间认定36个月是考虑到被鉴定人员从2015年11月至2018年11月三年间一直存在骨不连的问题。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，韩品亮在涟水县中医院治疗，现构成八级伤残，涟水县中医院对韩品亮的诊疗过程中存在过错，诊疗过错与目前损害后果之间存在一定因果关系，为同等原因。涟水县中医院应当承担相应的赔偿责任。关于韩品亮的各项损失数额，根据有关规定，随着城乡一体化进程的推进，现本地区审理的人身损害赔偿案件受害人残疾赔偿金统一按照江苏省上一年度城镇常住居民人均可支配收入标准计算，故韩品亮主张残疾赔偿金为283200元符合法律规定，予以支持。关于医疗费，根据当事人陈述以及韩品亮提供的医疗费票据，韩品亮前后共支出医疗费118845元，韩品亮主张挂号费18元，未提供票据佐证，不予支持。韩品亮在涟水县中医院诊疗期间产生的医疗费用涉及医疗服务合同法律关系，现双方均同意该部分费用在本案中一并处理，且该费用与医疗损害是基于同一事实产生，可在本案中一并处理。根据司法鉴定意见及鉴定人员陈述内容，医疗损害行为是韩品亮第一次到涟水县中医院就医发生，故韩品亮在涟水县中医院住院期间产生的医疗费，亦应由双方按照相应比例分担。涟水县中医院在诊疗过程中存在过错，对韩品亮造成侵权，韩品亮所支出医疗费应优先向侵权人主张，涟水县中医院辩解称韩品亮报销医疗费部分应予以扣减，于法无据，不予支持。关于韩品亮医疗费不应报销部分，可由有关部门另行向韩品亮追回。关于误工费用，因韩品亮户籍性质为非农户口，且其从事校车驾驶员工作，有A1A2准驾资格，故韩品亮主张参照城镇居民平均年收入标准计算误工费，符合法律规定，予以支持。关于精神抚慰金，因韩品亮构成八级伤残，根据韩品亮伤残等级以及涟水县中医院诊疗行为过错程度，考虑到医疗行为固有的医疗风险，一审酌定精神抚慰金以7500元为宜。关于交通费，虽然韩品亮未能提供票据，但考虑到其腿脚不便，其两次到上海就医及参与鉴定客观上必然产生交通费，一审综合考虑酌定交通费为4000元。鉴定费14100元系韩品亮为查明伤情，确定损失支出的合理费用，应当由双方当事人分担。根据韩品亮主张的赔偿明细，一审依据相关法律规定、当地经济发展水平及双方当事人举证、质证情况，对韩品亮各项损失认定如下：1、医疗费118845元；2、住院伙食补助费2800元；3、营养费7200元；4、误工费139660.27元；5、护理费28700元；6、残疾赔偿金283200元；7、交通费4000元；8、精神抚慰金7500元。以上1-7项损失合计584405.27元（不含鉴定费）；根据司法鉴定意见认定的涟水县中医院医疗损害过错比例，另计入精神抚慰金，涟水县中医院应赔偿韩品亮299702.64元（584405.27元×50%+7500元）。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、韩品亮因医疗损害产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等各项损失，由涟水县中医院赔偿299702.64元；二、驳回韩品亮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5545元，由韩品亮负担100元，涟水县中医院负担5445元；鉴定费14100元（韩品亮预交），由韩品亮负担7050元，涟水县中医院负担7050元，涟水县中医院应负担部分与其他应赔偿款项一并给付韩品亮；鉴定人员出庭费用2000元（涟水县中医院预交），由涟水县中医院负担。二审中，上诉人提供《骨科学高级教程》，证明骨不连是指骨折经过治疗后，超出了愈合时间没有愈合，再度延长治疗时间（8个月）仍未愈合。一审时鉴定人员陈述被上诉人从第一次原发疾病手术时即开始存在骨不连问题，与医学基础常识相悖，一审法院采用鉴定意见认定误工期限为36个月明显过长，正常愈合时间是4-8个月，再度延长治疗时间是8个月，所以误工期限应扣除16个月。经质证，被上诉人对该证据真实性、合法性无异议，但不能证明上诉人证明目的，司法鉴定意见认定造成骨不连的原因是上诉人第一次手术中使用的钢板偏短、放置位置偏低，侵权行为从第一次手术开始，被上诉人的误工期限应该从侵权行为发生之日起算。被上诉人提供以下新证据：1、上海市第六人民医院费用小项统计表、古北分院住院费用清单，证明被上诉人在上述医院治疗期间用药合理；2、涟水县黄营阳光幼儿园办学许可证复印件及该幼儿园2019年7月28日出具的证明，证明被上诉人在事故发生前为该幼儿园校车司机，每月工资4500元。经质证，上诉人对证据1中医疗费用明细无异议，因证据1为复印件，真实性由法院审查；对证据2中幼儿园出具的证明不予认可，被上诉人应当提供劳动合同、社保材料证明实际用工和收入情况。本院二审确认一审查明的事实。二审另查明：司法鉴定意见书第五条鉴定过程载明：2019年11月13日对被鉴定人员韩品亮进行体格检查如下：神志清楚，右下肢跛行入室，问答切题，查体合作。右下肢肌肉萎缩，双小腿周径（髌下10cm）：左侧37cm；右侧31.5cm，双下肢等长。右小腿胫前见一长33cm纵行手术瘢痕，右侧膝关节功能基本正常，右侧踝关节僵直于下垂10°位，右足趾背伸功能受限。该意见书第六条第二项关于医方诊疗行为分析载明：······2、被鉴定人员第一次内固定术后复查X线片（2015年12月2日）显示：骨折端未能完全整复，骨折仍有移位，内外侧钢板位置均偏低，长度偏短，固定不稳定，部分螺钉位于骨折断端之间，术后2年余，多次复查X片均显示骨折对位欠佳，不愈合，最终形成骨不连。医方手术中复位不完全、内固定钢板长度选择及放置位置不当等过错，是被鉴定人员骨不连的原因之一。3、被鉴定人员第一次内固定术后于2015年12月22日出院，医方未明确告知患方骨折未愈合时，患肢负重或不当活动，对骨折愈合过程有负面影响，医方存在过错。4、被鉴定人员第一次内固定术后两年余（2018年2月21日），医方决定手术取出内固定前，经治医生未认真读片（X片示：右侧胫骨平台骨折内固定术后改变，内固定在位，骨折未愈合，对位欠佳），未能正确判断骨折愈合情况，术后也未详细探查骨折是否愈合，在骨折未愈合的情况下取出内固定物，未采取治疗措施，存在过错。5、现场复阅被鉴定人员内固定取出术后X线片（2018年2月23日）显示：右侧胫骨平台陈旧性骨折，断端硬化，骨不连。医方对此未能认识并提出相关治疗意见，存在过错。6、根据现场体检，被鉴定人员右下肢废用性萎缩，右侧膝关节伸屈功能基本正常，右侧踝关节僵直于下垂10°位，足趾背伸功能障碍。被鉴定人员目前损害后果与骨不连、治疗时间延长、多次手术及原发腓总神经损伤等因素有关。骨不连及关节功能障碍亦与原发性损伤暴力强大、损伤严重有关。本院认为：关于医疗费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案中，上诉人对被上诉人在上海市第六人民医院、古北分院的诊疗项目与损害结果相关性存在异议，但被上诉人在二审中提供的上海市第六人民医院费用小项统计表、古北分院住院费用清单可以证明其在上述医院的诊疗项目与损害结果相关，上诉人亦对此予以认可，故对上诉人该主张，不予支持。上诉人还主张右胫骨平台骨折切开复位内固定术、右胫骨平台骨折术后内固定取出术，所产生的医疗费均属于被上诉人原发疾病治疗费用，应在赔偿总额中予以扣除。本案中，上诉人提供的医疗服务和医疗损害行为基于同一事实发生，双方当事人均同意在本案中一并处理。而根据司法鉴定意见及鉴定人员员陈述，上诉人在第一次固定术中内固定钢板长度选择及放置位置不当，在内固定取出术前未认真读片，未正确判断骨折愈合情况，内固定取出术中未详细探查骨折是否愈合，在骨折未愈合的情况下取出内固定物，未采取治疗措施，均存在过错。因此，上诉人对被上诉人在其就医期间产生的医疗费用仍应承担相应的赔偿责任。对于医保报销部分的医疗费。本院认为，上诉人作为侵权人应当承担医疗费损失，医保报销部分医疗费不能免除上诉人的侵权责任，医疗报销部分的医疗费可由相关部门另行处理。关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人主张骨折经过治疗后，超出正常愈合时间未愈合，再度延长治疗时间仍未愈合称为骨不连，误工期限应扣除正常愈合时间和延长治疗时间共16个月。但依据司法鉴定意见及鉴定人员陈述，医疗损害行为是被上诉人第一次就医过程中发生，上诉人在第一次固定术中内固定钢板长度选择及放置位置不当是导致骨不连的原因之一，故一审依据鉴定意见认定误工期限36个月并无不当。对于误工费计算标准，依据上述法律规定，被上诉人提供涟水县黄营阳光幼儿园出具的证明无法反映其收入状况，其一审主张参照江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费，符合法律规定。关于鉴定结论应否采信问题。上诉人主张司法鉴定意见认定被上诉人右侧踝关节僵直于下垂10°没有依据，被上诉人足趾背伸功能障碍系其受伤造成，与上诉人诊疗行为无关，上诉人对被上诉人伤残等级有异议并申请重新鉴定。而依据鉴定人员在一审中的陈述，认定被上诉人构成八级伤残的依据是《医疗事故分级标准（试行）》第三条三级医疗事故中第三项三级丙等医疗事故中第24条，对被上诉人体检时采取主动检查和被动检查，并在司法鉴定意见书的体格检查一项中记载检查情况，被上诉人右侧踝关节僵直于下垂10°，符合八级伤残标准，损害的原因主要是骨不连，也考虑了被上诉人其他原发性损伤因素。上诉人在二审中并未提供新证据推翻上述鉴定结论，故对其申请重新鉴定的上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人涟水县中医院的上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5545元，由上诉人涟水县中医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年七月九日法官助理 刘 薇书 记 员 毛 玥