杭州市余杭区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0110刑再1号抗诉机关浙江省杭州市人民检察院。原公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。原审被告人田瑞华，男，1980年3月17日出生，侗族，中专文化程度，无业，户籍地湖南省怀化市芷江侗族自治县。因本案于2017年5月10日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，2018年7月12日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元，2020年5月9日刑满释放，当日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。辩护人：李冬勤（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。浙江省杭州市人民检察院以原审判决认定事实错误，致量刑明显不当为由，于2019年12月9日向杭州市中级人民法院提起抗诉。杭州市中级人民法院于2020年4月7日指令本院再审。本院依法适用普通程序，分别于2020年4月23日、6月4日公开开庭审理了本案，杭州市余杭区人民检察院指派检察员张爽出庭履行职务，原审被告人田瑞华及其辩护人李冬勤到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2014年3、4月期间，被告人田瑞华在杭州市余杭区××街道××村××排××村××号其住处附近的道路上以人民币200元的价格向吸毒人员李某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）约1克。同期，被告人田瑞华在其住处以人民币600元（尚未收取）的价格向吸毒人员李某贩卖甲基苯丙胺约3克。同期，被告人田瑞华在其住处附近的道路上以人民币200元（尚未收取）的价格向吸毒人员李某贩卖甲基苯丙胺约1克。案发后，公安机关从被告人田瑞华的住处查获作案工具电子秤1台、锡纸1卷、水瓶2只、吸管若干等物，上述物品现均扣押于杭州市公安局余杭区分局。另查明，案发后，被告人田瑞华因涉嫌本案被上网追逃，后于2017年5月10日在湖南省被公安机关抓获。上述事实有被告人田瑞华的供述和辩解；证人李某、肖某、郦某的证言；现场检测报告书；毒品上交清单；辨认笔录；情况说明；证据制作说明、视频（光盘）；情况说明等证明相互印证，足以认定。被告人田瑞华辩称指控的第3节事实中的1克甲基苯丙胺是其送给李某的，与审理查明的事实不符，不予采信；田瑞华辩称公安机关从其和肖某住处查获的电子秤不是其的，经查足以认定公安机关查获的电子秤系田瑞华的作案工具，其辩解不予采信；公诉机关另指控公安机关从被告人田瑞华居住的租房里查获的净重40.9758克的甲基苯丙胺系被告人田瑞华所有；被告人田瑞华辩称公安机关从其和肖某住处查获的毒品不是其的；辩护人同意被告人田瑞华的辩解，经查在案的证据尚未达确实充分，尚不足以支持该指控，不能排除该40.9758克甲基苯丙胺可能系他人所有、被告人田瑞华并不知情等合理怀疑，故该部分指控本院不予认定，上述辩解及辩护意见，本院予以采信。原审认为，被告人田瑞华明知是毒品而多次进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人田瑞华贩卖的毒品数量有误，本院予以更正。辩护人提出被告人田瑞华系自首，经查，公安机关从被告人田瑞华亲属处得知被告人田瑞华的行踪，并在被告人田瑞华亲属的带领下找到被告人田瑞华，继而抓获被告人田瑞华，被告人田瑞华虽无拒捕行为，但其归案不具有主动性，其行为不符合《刑法》关于自首的构成要件，依法不应认定为自首，但可以酌情从轻处罚，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人田瑞华如实供述自己的主要罪行，在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决：一、被告人田瑞华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2020年5月9日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人田瑞华的作案工具电子秤一台、锡纸一卷、水瓶二只、吸管若干，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。浙江省杭州市人民检察院抗诉认为：原审认定事实错误，导致量刑明显不当。理由如下：1、原判未认定从被告人田瑞华租房查获甲基苯丙胺40.9758克的事实错误。原判未认定的理由为“不能排除该40.9758克甲基苯丙胺可能系他人所有，被告人田瑞华并不知情等合理怀疑”，其中，“田瑞华并不知情”的理由与在案证据不符。根据在案证据，虽然截至今日仍然无法认定上述毒品的归属，但是即便采信田瑞华的辩解，上述毒品是“杨建”的，也可以认定田瑞华系“杨建”贩卖毒品犯罪的帮助犯。因为田瑞华本人称“杨建”是其“上家”，其贩卖给李某的毒品来自“杨建”，而田瑞华女友肖某称田瑞华与“杨建”一起贩毒，因此，根据在案证据可以认定“杨建”系贩毒人员，田瑞华作为一名贩毒人员，明知“杨建”将一个手机盒放在其租房空调内机上，可以推定田瑞华主观上明知手机盒内装的是毒品，其是“杨建”贩卖毒品的帮助犯，上述毒品数量应当认定在田瑞华贩卖毒品的数量中，原判对公安机关从贩毒人员租房查获的毒品未认定是错误的。2、原判适用法律和量刑均错误。由于原判未认定40.9758克甲基苯丙胺，导致被告人田瑞华贩卖毒品的数量从45.9758克减至5克，从而导致适用法律和量刑错误。原判应认定被告人田瑞华贩卖甲基苯丙胺共计45.9758克，应当根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，判处被告人田瑞华七年以上有期徒刑并处罚金。原审被告人田瑞华及辩护人辩称租房内查获的40.9758克甲基苯丙胺不是田瑞华的，对原审判决认定的事实无异议。再审中，公诉机关及被告人田瑞华均未提交新证据。再审对原审查明认定的事实予以确认。另查明，2014年4月26日凌晨，公安机关对被告人田瑞华居住的租房进行检查时，现场查获放在租房空调内机上的可疑晶体1包（净重40.9758克），经检验，该包可疑晶体检出甲基苯丙胺。本院再审认为，被告人田瑞华明知是毒品而多次进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，原公诉机关指控的罪名成立。关于田瑞华租房查获40.9758克甲基苯丙胺的归属问题，本院认为，因案涉的40.9758克甲基苯丙胺系在被告人田瑞华及肖某的租房内查获，在排除肖某的嫌疑后一般应认定系被告人田瑞华所有，尽管肖某提及该毒品可能是“杨建”的，但又表示也可能是被告人田瑞华的，并指认过被告人田瑞华与“杨建”系一起贩毒且见过被告人田瑞华分装毒品，而被告人田瑞华侦查阶段始终回避该毒品所属，直至一审庭审中辩称存放毒品的手机盒系“杨建”放置在其租房内，但仍辩称不清楚手机盒内是毒品。结合被告人田瑞华供认其向李某所贩卖毒品正是来源于“杨建”的事实，其明知“杨建”系贩毒人员而对于“杨建”将手机盒放置于租房高处的空调内机上这一反常举动不予过问，明显不符合常理，其辩解不足采信，故现有证据不能证明案涉的40.9758克甲基苯丙胺是“杨建”所有。退一步讲，即便认定上述毒品系“杨建”所有，在案证据也足以认定被告人田瑞华行为构成“杨建”贩卖毒品的共犯，查获在案的40.9758克甲基苯丙胺依法应当计入被告人田瑞华贩卖毒品数量。综上，原审判决认定事实有误，导致量刑不当，应当依法纠正。检察机关的抗诉意见成立，本院应予支持。被告人田瑞华及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：一、维持本院(2017)浙0110刑初1374号刑事判决第二项；二、撤销本院(2017)浙0110刑初1374号刑事判决第一项；三、原审被告人田瑞华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2027年5月9日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 章春霞审 判 员 江云丰审 判 员 金美良二〇二〇年七月一日法官助理 王 莉书 记 员 何 媛?*ArabicDash???*ArabicDash?-7-?