贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2956号上诉人（一审被告）：凯里市屹东房地产开发有限公司，住所地：贵州省黔东南州凯里市清江路39号，统一社会信用代码91522601785461711E。法定代表人：顾贵先，系公司总经理。委托诉讼代理人：肖功兵、张哲辰，贵州维律律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：游书永，男，1970年12月3日出生，汉族，住贵州省凯里市。上诉人凯里市屹东房地产开发有限公司（以下简称“屹东房开公司”）因与被上诉人游书永合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人屹东房开公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件五第四条约定无效，属认定事实错误和适用法律错误。上诉人向被上诉人收取天然气开户费、电视开户费、电开户费符合双方约定，且未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，被上诉人要求退还上述费用于法无据。一、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，原审判决不得以《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一、二款规定来否定合同及补充协议关于收取天然气开户费、电视开户费、电开户费的约定。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》附件五合同补充协议第四条约定：“水、电、天然气、电视、电话、宽带等开户费用由买受人承担”。上述约定不违反法律及行政法规的规定，约定自成立时生效，对双方均有约束力。二、双方签订的《商品房买卖合同》第四条约定的房屋价款不包含上述费用，上诉人没有将上述费用计入房屋价款，在上诉人未将上述费用计入房屋价款的情况下，与被上诉人约定上述费用由被上诉人另行承担，并未加重被上诉人的购房负担。因此不存在上诉人违反《合同法》第四十条关于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利而导致该条款无效的情形。三、上诉人向被上诉人收取的上述费用均是有关单位要求上诉人代收代缴的费用，上诉人已将上述费用如实交付给相关单位，不存在通过加重对方责任使上诉人额外获利的情形。现被上诉人要求上诉人退还该费用没有事实依据。被上诉人游书永辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。首先，根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一、二款规定以及贵州省人民代表大会法制委员会给省住建厅关于《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》有关问题询问的答复“新建商品房配套水、电、燃气、通信、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中，房地产开发企业或者相关经营单位不得另行再向购房者收取”的规定可知，上诉人向被上诉人另行收取燃气开户费、电视开户费以及电开户费的行为已违反法律规定，应当退还。其次，上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》附件五补充协议中第四条是上诉人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与被上诉人协商的格式条款。根据《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》相关规定及《中华人民共和国合同法》第四十条的规定可知，本案涉及的燃气开户费、电视开户费以及电开户费等费用属于上诉人的建筑成本费用，上诉人以合同附件条款约定方式，将本应包含在房屋价格成本中的上述费用，以合同约定的方式转嫁给被上诉人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十六条、第五十八条的规定，在法院判决确定该条款为无效后，被上诉人一审诉请上诉人返还天然气开户费、电视开户费、电开户费的诉请未经过诉讼时效。游书永向一审法院起诉请求：1.确认原、被告于2010年12月9日签订的《商品房买卖合同》附件五合同补充协议第4条“水、电、天然气、电视、电话、宽带等开户费用由买受人承担”的约定无效；2.判令被告在十日内返还天然气开户费2200元、电视开户费265元、电开户费529元，共2994元；3.判令被告在十日内支付资金占用利息，以前款费用总额2994元为基数，按年利率6%从2013年3月6日起计付至款项返还之日止，截至2019年12月31日的资金占用利息为1244元；4.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月9日，原告游书永与案外人何正菊作为共同买受人、被告屹东房开公司作为出卖人签订《商品房买卖合同》，其中约定：买受人购买出卖人开发建设位于凯里市，总价款为384802元；（合同附件五合同补充协议第4条）水、电、天然气、电视、电话、宽带等开户费用由买受人承担。在合同履行过程中，被告于2013年3月6日向原告另行收取约定房屋总价款之外的天然气开户费2200元、电视开户费265元、电开户费529元，并出具了《收据》。事后，原告以被告收费违反规定为由主张被告返还前述费用，遂引发本案纠纷。庭审中，因原、被告均不同意调解，一审法院未能主持双方当事人进行调解。另查明：原告游书永与案外人何正菊系夫妻关系。诉讼中，一审法院征询何正菊的意见，何正菊表示放弃参加本案诉讼的权利，同意将自己在本案中享有的实体权利由游书永来主张。一审法院认为，涉诉《商品房买卖合同》附件五合同补充协议第4条，是被告为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方当事人协商的格式条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款规定：“商品房买卖合同应当包括下列内容：……（四）商品房价款的确定方式及总价款……（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任……”第二款规定：“前款约定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用。”《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》是贵州省人民代表大会常务委员会制定的地方性法规，自2009年5月1日起施行，规范贵州省范围内的房地产开发经营行为。涉诉《商品房买卖合同》附件五合同补充协议第4条约定“水、电、天然气、电视、电话、宽带等开户费用由买受人承担”，即作为房地产开发企业的被告将包含在商品房销售价格中的前述相关开户费用转嫁给作为购房者的原告承担，属于免除被告责任、加重原告责任的情形，该约定无效。故原告诉请确认前述合同条款无效，一审法院予以支持。被告关于前述合同条款合法有效的辩解意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告依照前述无效格式条款收取原告的天然气开户费、电视开户费、电开户费是事实，被告应当将前述费用返还给原告。被告以代收名义向原告另行收取已包含在商品房销售价格中的前述费用，即便被告已将该费用转付给了委托方，亦不当然免除被告的退费责任。本案中，在前述费用相关合同条款被确认无效的情况下，原告诉请被告返还前述费用，不受诉讼时效期间的限制。被告提出的诉讼时效抗辩，理由不能成立，一审法院不予支持。故原告诉请被告返还天然气开户费2200元、电视开户费265元、电开户费529元，一审法院予以支持。虽然《商品房买卖合同》对资金占用利息未作约定，但鉴于被告无权收取涉诉费用并占用该资金给原告造成一定经济损失的事实，一审法院酌情支持原告主张的资金占用利息，即按照中国人民银行同期同类存款基准利率计付资金占用期间的利息。案外人何正菊自愿放弃参加本案诉讼的权利，是在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，一审法院尊重当事人的意思自治。原告游书永单独起诉主张涉诉《商品房买卖合同》相关权利，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第四十条、第五十八条的规定，判决：一、确认原告游书永和案外人何正菊共同与被告凯里市屹东房地产开发有限公司于2010年12月9日签订的《商品房买卖合同》附件五合同补充协议第4条“水、电、天然气、电视、电话、宽带等开户费用由买受人承担”的约定无效。二、被告凯里市屹东房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告游书永返还天然气开户费2200元、电视开户费265元、电开户费529元，并以前述费用总额2994元为基数按照中国人民银行同期同类存款基准利率计付2013年3月6日至费用返还之日的资金占用利息。三、驳回原告游书永的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取25元，由被告凯里市屹东房地产开发有限公司负担。二审期间各方均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”故本院二审围绕上诉人屹东房开公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。案涉《商品房买卖合同》附件五中“合同补充协议”第四条约定“水、电、天然气、电视、电话、宽带等开户费用由买受人承担”即关于“三通费”约定的条款虽并不构成《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形，但合同条款是否有效，并不仅依赖于前述《合同法》第五十二条的规定对该条款进行判断。因争议的该条款是出卖人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，故该格式条款是否有效还与有无违反《中华人民共和国合同法》第四十条的规定相关联，即出卖人是否免除自己责任或加重对方责任。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》《贵州省商品房价格管理暂行规定》《贵州省人民代表大会法制委员会关于有关问题询问的答复》《贵州省城市基础设施配套费征收使用管理办法》《贵州省发展改革委关于我省新建住宅区供配电设施建设费标准等有关问题的通知》等行政规定可知，电、燃气等属于房地产开发项目中的基础设施项目，买受人向出卖人所购买房屋为居民生活用房，电、燃气等属于日常生活所必须依赖的基础设施，房开企业向买受人交房时也应达到电和燃气等可以使用的条件，故“三通费”应包含在房价内。因此，出卖人将本应由自己承担的责任以格式条款的形式转嫁给买受人，该条款符合《中华人民共和国合同法》第四十条中规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形。故一审法院以此认定屹东房开公司就前述条款的拟定构成无效格式条款，并据此判令屹东房开公司就前述收取的“三通费”应当退还给房屋买受人，并无不当。综上所述，上诉人屹东房开公司的上诉理由不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人凯里市屹东房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年七月七日法官助理罗惠书记员熊慧灵