安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1510号上诉人（原审原告）：陈军华。委托诉讼代理人：李茂林，安徽安天行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈忱，安徽安天行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：皖江金融租赁股份有限公司。法定代表人：夏柱兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈凯，安徽瀛国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁玲玲，安徽瀛国伦律师事务所律师。原审第三人：安徽义银建筑装饰有限责任公司。法定代表人：陈义银，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡云飞，男，该公司员工。上诉人陈军华因与上诉人皖江金融租赁股份有限公司（以下简称皖江公司）、原审第三人安徽义银建筑装饰有限责任公司（以下简称义银公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初5404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陈军华及委托诉讼代理人李茂林、陈忱，皖江公司委托诉讼代理人陈凯、义银公司委托诉讼代理人胡云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈军华上诉请求：1.撤销原判第一项中“并支付自2019年8月16日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际清偿之日止的利息”，改判皖江公司并自2015年2月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至款项实际清偿之日止的利息；2.本案一、二审诉讼费由皖江公司承担。事实和理由：1.原判认定皖江公司应给付陈军华的利息起始时间自起诉之日起，系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定了建设工程价款的利息给付起始时间。本案中，建设工程已于2015年2月10日交付，故应自交付之日即2015年2月10日计算给付利息，原判认定皖江公司自2019年8月16日起给付利息，不符合上述规定。2.原判认定皖江公司给付陈军华的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息错误。皖江公司与原审第三人之间订立的《建筑装饰工程施工合同》第36条约定：“甲方不按时付款的利息按银行同期贷款利率的2倍支付利息”。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条有关“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定精神，结合陈军华实际替代原审第三人自行与皖江公司之间订立的《建筑装饰工程施工合同》中的装饰装修义务之事实，依据权利义务相一致的原则，陈军华有权享有《建筑装饰工程施工合同》项下的权利，包括工程价款请求权和利息按合同约定2倍贷款利率计算的请求权，故原审判决认定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，系认定事实与适用法律错误。皖江公司辩称：首先，对陈军华的实际施工人身份存有异议；其次，即使认定陈军华为实际施工人，依据皖江公司的审计报告，皖江公司已经足额支付了相应的工程款，不存在欠付工程款的事实。义银公司述称，认可陈军华所主张的事实。皖江公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回陈军华全部诉请；2.判令陈军华承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、陈军华并非案涉施工合同的主体也并非实际施工人，不具有诉讼主体资格，原审认定陈军华系实际施工人证据不足。陈军华为证明其实际施工人身份，提供了一系列的证据来证实，然而，陈军华的证据之间矛盾重重，显然不能达到其证明目的。1.陈军华提出从2014年4月起义银公司就委托其至皖江公司洽谈案涉工程施工事宜，2014年6月就与义银公司签订了《项目目标责任协议》，约定由陈军华施工，显然不符合客观事实。案涉工程义银公司的投标日期为2014年5月14日，晚于陈军华提交的介绍信日期；义银公司中标日期为2014年7月14日，晚于陈军华提交的《项目目标责任协议》签订日期，《建筑装饰工程施工合同》的时间更晚。然而从投标材料到《建筑装饰工程施工合同》，确认的项目经理均为金志华，而并非陈军华。2.案涉工程施工过程中产生的《工程经济签证单》及《现场工程量确认单》上作为施工单位代表的仅有金志华和王军，从未出现过陈军华和汪元淮，如果上述《工程经济签证单》及《现场工程量确认单》都是真实、合法的，皖江公司也仅能据此认可金志华为案涉工程的项目经理，王军为施工现场的工作人员。而据陈军华提交的聘用协议，其认为王军与汪元淮均为其聘用的项目经理，但是陈军华提交的报销单均为汪元淮向义银公司或者陈军华报销、陈军华转账记录也仅有向汪元淮转账没有向王军转账。根据陈军华提交的这一系列证据只能证明其与汪元淮存在某种经济往来，同时证明陈军华未收到过王军的任何报销申请也未向王军支付过任何费用。故陈军华提交的与王军的聘用协议真实性存疑，该证据不能采信。3.陈军华在一审庭审过程中回答皖江公司代理人提问时，明确其与义银公司仅有案涉工程业务往来，无任何其他业务，但是其在庭后提交的银行流水中却有多笔其他转账来自于义银公司，且其无任何合理说明，故陈军华明显与义银公司有多个业务关系存在，其收到的义银公司的款项不能直接认定是案涉工程的工程款，更不能据此认定其实际施工人的地位。陈军华陈述，义银公司在收到皖江公司的工程款后会扣除2%的管理费后再转付给陈军华，但是根据其提交的转账记录，显然与上述陈述不符。4.目前义银公司对外有大量欠款在执行之中，已经被纳入失信被执行人，皖江公司有理由怀疑义银公司与陈军华通谋，以实际施工人身份来转移财产。第一次起诉时陈军华以其系工程款债权受让人身份起诉，在核实其受让对价时无法提供，不得不撤诉；本次又以实际施工人身份起诉，根据禁止反言的规则，对于陈军华的陈述不能予以采信。从本案义银公司愿意为陈军华出具债权转让通知、提供说明证明陈军华系实际施工人，但是义银公司作为案涉合同乙方主体，从始至终均不参加庭审，也反映出义银公司行为的不合理性，故原审对于陈军华系实际施工人的认定错误。二、案涉工程决算皖江公司已经委托第三方审计，初稿已经形成，但因义银公司不配合，导致结果尚未完成。初稿结果告知义银公司后就代表皖江公司对于义银公司提交的单方结算金额不予认可，原审以义银公司单方结果作为工程款结算金额错误。1.案涉工程签订《建筑装饰工程施工合同》的主体为皖江公司与义银公司，双方关于工程款支付金额、时间等有明确约定。根据该约定，皖江公司支付剩余工程款的前提条件是工程结算经审核确认。2.义银公司行为导致案涉工程尚未结算完成，故上述付款条件不成就。3.根据审计初稿结论，皖江公司已支付的工程款数额已经超过结算数额。按照审计的金额比照已付款金额，实际上皖江公司已经支付了1652869.91元，超过了审计金额188484.74元，故皖江公司不再有付款义务。相反，义银公司应当返还皖江公司多付的工程款。4.目前双方工程款未经结算，假设皖江公司未支付全部工程款，对于未支付的数额目前无法确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，法院判决的前提也是查明欠款的数额。因义银公司一直不进行应诉，导致本案是否欠付及欠付多少无法查明，目前的证据无法支撑陈军华的诉请。陈军华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。理由如下：首先，关于陈军华实际施工人身份的认定。第一，2014年4月份，皖江公司将其位于芜湖市鸠江区皖江财富广场A3栋6层办公楼、室内装饰工程对外招标，陈军华接受原审第三人义银公司的委托，前往贵处进行洽谈，是为了更好的进行投标，该举动并不违反常理。2013年11月18日，皖江公司在安徽省招标投标信息网发布招标信息，陈军华以义银公司的名义，于2014年5月14日投标，2014年6月6日公布中标结果，义银公司作为第一中标候选人中标。陈军华与义银公司于2014年6月16日签订项目目标责任协议书，之所以中标通知下发时间为2014年7月14日，是因为陈军华入场后迟迟没有下发书面的中标通知，7月14日下发的中标通知是后期补发的。皖江公司以此认定陈军华非案涉工程实际施工人无事实和法律依据。第二，建设工程对实际施工人的资质要求较为严格，因陈军华不具备相应的施工资质，不能作为案涉项目的项目经理才以义银公司名义招标案涉工程，所以如陈军华所述，对外显示的项目经理为金志华。但是陈军华在竣工验收报告施工单位负责人处签字，且因案涉工程支付了相关的材料费、人工费。第三，皖江公司之所以从现有的报销单据和转账记录，看不出陈军华向王军转账，是因为王军作为义银公司委派到案涉工程的技术人员，义银公司已从应当给陈军华的工程款中扣除应当支付给王军的工资。从2015年2月8日的我方后期补充的一个说明中，可以看出陈军华已经按约支付了王军的工资，履行了双方签订的聘用协议。第四，陈军华为了维护自身的合法债权，依法起诉皖江公司，不能因为义银公司有大量的外债，就推测陈军华与其恶意串通，对此皖江公司应当提供证据加以证明，否则该主观推断是不能成立的。其次，关于案涉工程款的具体金额。第一，根据皖江公司与义银公司签订的《建设装饰工程施工合同》第33.3条的约定，皖江公司在收到结算报告两周内决算审核，审核应在收到决算书两个月内完成，否则视为审批。一审法院已经查明皖江公司于2015年11月份就收到了义银公司提交的决算书，最迟应于2016年1月31日完成案涉工程的结算审核，否则根据约定视为批准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，人民法院应当予以支持。据此皖江公司与义银公司的该约定视为双方对建设工程结算达成的协议，并不违反法律规定，皖江公司应当履行。第二，根据义银公司提交的决算书上显示的金额，案涉工程的决算价是2693641.7元，扣除已付的金额，皖江公司尚欠义银公司工程款1247664.84元，陈军华主张皖江公司支付1040771.79元的工程款，并未超过其欠付的工程款范围，该主张符合法律规定。第三，陈军华作为案涉工程的实际施工人，一审法院已经审理查明皖江公司欠付义银公司工程款的具体金额，皖江公司以义银公司未积极应诉导致无法查明欠款数额，显然与事实不符。陈军华提交的证据足以认定其是实际施工人的身份，皖江公司与义银公司对工程结算有明确约定，金额具体明确，陈军华的主张有事实和法律依据，依法应予支持。义银公司述称，认可陈军华是实际施工人。陈军华向一审法院起诉请求：1.判令皖江公司给付陈军华剩余工程款1040771.79元及逾期付款利息（自2015年2月11日起按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至款项实际清偿之日止）；2.皖江公司承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：皖江公司因其位于芜湖市鸠江区皖江财富广场A3号楼6层的办公楼室内装饰工程需要而对外招标，义银公司知晓后遂进行投标。2014年7月14日，安徽省招标集团股份有限公司向其发布中标通知书，义银公司以2124364.02元的金额中标。皖江公司与义银公司就案涉的办公楼室内装饰工程签订《建筑装饰工程施工合同》一份，合同部分条款约定如下：开工日期2014年6月20日（以开工令为准），竣工日期2014年9月17日；中标价格2124364.02元；合同采用固定单价的方式，图纸内容增项按投标时单价记取、施工现场工程量、竣工图纸按时决算+涉及变更签证+其他经济签证+政策性调整，以上为本合同价款；调整方式以甲方修改后图纸和现场实际工程量及工程项目做增加调整；工程款支付方式为转账，支付金额和时间为按月支付，承包人每月25日前报当月已完工程进度的进度款申请表于甲方（皖江公司），甲方审核确认，在收到乙方（义银公司）开具的发票后一周内支付已完工程进度款75％，工程竣工验收合格，在收到乙方开具的发票后付至合同款的90％，工程结算经甲方审核确认，在收到乙方开具的发票后付至工程决算价款的95％，余款5％作为质量保证金，质保期为竣工验收合格之日起壹年，退还时间为质保期满的15日内；工程结算方式为以固定单价和实际工程量结算，乙方提供结算报告的时间为工程竣工验收十天内，甲方批准结算报告的时间为收到结算报告两周内，决算审核应在收到决算书两月内完成，否则视为批准。2014年6月16日，陈军华与义银公司就案涉工程签订《项目目标责任协议》，约定义银公司将其承接的案涉工程交由陈军华施工负责，工期为90天，主合同造价为2124364.02元。此后，陈军华投入人力物力组织施工，2014年11月18日竣工，2014年11月25日监理单位在工程竣工报告中加盖公章表示验收合格，2015年1月10日陈军华向皖江公司工作人员提交案涉工程的竣工资料、竣工报告，2015年2月10日将案涉工程钥匙交予皖江公司工作人员，2015年8月6日皖江公司在工程竣工报告中亦加盖了公司公章。2015年9月24日，皖江公司与芜湖中天工程咨询有限公司签订《工程造价合同》，委托该公司对案涉工程进行决算审核，但至今未出正式审计报告。2015年11月，义银公司将其就案涉工程所做的决算书交给皖江公司，决算书标明的决算价为2693641.70元。一审另查明：1.陈军华从义银公司处承接案涉工程后，需按照2％的标准向其交纳管理费。2.皖江公司共向义银公司支付案涉工程款16528269.91元，陈军华共收到义银公司支付的案涉工程款1446104元。一审法院认为，（一）关于陈军华在案涉工程中的身份。陈军华与义银公司签订了《项目目标责任协议》，约定义银公司将其承包的案涉工程整体转包给陈军华施工，根据《中华人民共和国建筑法》第28条的关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的规定，以及陈军华为没有任何施工资质的个人，故陈军华与义银公司签订的协议因违反了相关法律规定而无效。但涉案工程已经由陈军华实际施工完毕并交付使用，陈军华在案涉工程中的身份应为实际施工人。虽协议无效，作为实际施工人，其仍可主张要求相应的工程价款。（二）关于陈军华所主张的工程总价款2693641.7元。本案诉状副本、开庭传票等应诉材料送达给义银公司后，其未在法定期限内提出异议，亦未到庭应诉，视为其放弃自己的权利，对于陈军华主张的其与义银公司之间的结算价款2693641.7元，依法予以认定。（三）关于皖江公司与义银公司之间就案涉工程是否已经决算。本案已查明皖江公司于2015年11月收到了义银公司提交的决算书，根据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》的约定：工程结算方式为以固定单价和实际工程量结算，乙方（义银公司）提供结算报告的时间为工程竣工验收十天内，甲方（皖江公司）批准结算报告的时间为收到结算报告两周内，决算审核应在收到决算书两月内完成，否则视为批准。也即意味着，最迟至2016年1月31日，皖江公司应当完成案涉工程的决算审核，否则视为认可了义银公司提交的决算书中的决算价款。实际上，皖江公司至今都未完成关于案涉工程的决算审核，关于其中原因，皖江公司称系因义银公司的不配合，但作为案涉工程的发包方，有义务按照合同约定向承包方支付工程价款，即便义银公司拖延决算，其也有途径采取相应的措施完成工程决算，以便支付工程价款。虽其在2015年9月委托第三人进行案涉工程的造价审核，但在此后长达四年的时间内，都未能作出最终的审核报告，本案中，皖江公司也未能举证证明其曾与义银公司联系要求尽快办理决算。基于以上分析，对于皖江公司与义银公司之间关于案涉工程的决算价款，依法认定为决算书中的2693641.7元。对于皖江公司关于其与义银公司未就案涉工程形成最终决算的抗辩意见，依法不予采信。（四）关于陈军华是否有权直接向皖江公司主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判令发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，作为实际施工人的陈军华以发包人为被告主张权利，合法有据。（五）关于皖江公司应支付的具体数额。根据本案已查明的事实，皖江公司与义银公司之间关于案涉工程的决算价为2693641.7元，已付工程款为1652869.91元，尚欠工程款1040771.79元。陈军华与义银公司之间关于案涉工程的决算价为2693641.7元，已付工程款为1446104元，差额部分为1247664.84元。现陈军华诉请要求皖江公司支付欠付义银公司的工程款1040771.79元，未超过义银公司欠付陈军华的工程款数额，应依法予以支持。关于逾期付款利息，因皖江公司系与义银公司建立建设工程合同关系，陈军华与皖江公司之间并不存在直接的合同关系，在陈军华起诉之前，皖江公司并不当然负有直接向其支付工程款的义务，也就不存在所谓的逾期付款利息。本案陈军华起诉之日为2019年8月6日，皖江公司收到诉状副本的时间为2019年8月16日，故利息起算时间节点依法确认为2019年8月16日，具体的计算标准应为中国人民银行同期同类贷款利率。故，依照《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第五十二条第(五)项、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、皖江公司于判决生效之日起十日内支付陈军华工程款1040771.79元，并支付自2019年8月16日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际清偿之日止的利息；二、驳回陈军华的其他诉讼请求。案件受理费18217元，由陈军华负担5499元，皖江公司负担12718元。本院二审期间，陈军华围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.《工程项目汇款专项资金申请单》中扣款的比例与陈军华在一审中陈述的费用扣除比例（管理费2%+农民工工资保证金5%）亦或与其在一审中提交的代理词中陈述的2%管理费均不相符，且申请单中扣款的比例也具有随意性，故对该证据所证事实，本院不予认定。2.《交通银行记账回执》只能证明皖江公司向合肥智兵工贸有限公司汇款的事实，达不到其证明目的。3.陈军华徽商银行尾号为4595的账户流水所反映的事实与本案毫无关联，本院不予认定。而陈军华徽商银行尾号为3705的账户流水，一审已经提交，此节不予认定。4.《说明》义银公司未加盖单位印章，负责人亦未签字，不符合证据规定，达不到证明目的。5.《安徽省招标网中标结果公示》，该公示系安徽省招标集团股份有限公司发布，故对其真实性予以认可。但该公示只是预中标结果公示，其有明确的异议期，2014年6月6日只是该公示发布时间，而非义银公司中标时间，故对其所证事实，本院亦不予认定。二审另查明，皖江公司共向义银公司支付案涉工程款1652869.91元。除对一审查明的陈军华投入人力物力组织施工不予认可外，对一审查明的其余事实本院予以确认。本院认为，本案的焦点是能否认定陈军华为案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈军华诉请法院判令皖江公司支付其工程款是基于其实际施工人的地位，陈军华应提供证据证明其实际承建了案涉工程，然其所举证据证明效力明显不足。一、在本诉之前安徽省芜湖市鸠江区人民法院已受理陈军华作为债权受让人主张皖江公司支付工程款的诉请【案号为：（2019）皖0207民初3407号】。在此诉讼中陈军华向法院提供了其与义银公司签订的《债权转让协议》及函告皖江公司的《债权转让通知书》，但在庭审结束后陈军华又撤回了起诉。如若像陈军华在本案中所述，其为案涉工程实际施工人，那么陈军华与义银公司又签订《债权转让协议》明显不符合常理。二审庭审中，询问陈军华既然是实际施工人为何与义银公司签订《债权转让协议》，陈军华回答是因在诉讼中并未委托专业律师，不懂相关法律知识，所以才以债权转让的形式提起诉讼。但经本院查实，陈军华在（2019）皖0207民初3407号案件中委托了安徽晟川律师事务所张园园律师作为其诉讼代理人。陈军华所述明显与事实不符。二、陈军华与义银公司签订的《项目目标责任协议》，该协议对管理费用如何收取、工程价款如何支付、工程质保期限、工程质保金比例及返还等主要条款均未约定，故无法就此认定陈军华和义银公司之间形成转包或挂靠关系的事实。三、陈军华在一审中提交的徽商银行尾号为3705的账户流水，未加盖银行印章，故对其真实性不予认可。而二审中陈军华提交的徽商银行尾号为4595的账户流水，虽加盖有银行印章，但与本案所证事实毫无关联，亦达不到其证明目的，故陈军华未能举证证明义银公司向其支付案涉工程款的事实以及收取相应款项时其具有实际施工人的身份。四、若根据陈军华提交的证据材料案涉工程总价款为2693641.7元，但其仅提供了两张支付工程材料款的单据，总额为69510元，其明显与案涉工程规模不符。综上，陈军华所举证据不能证明其为案涉工程的实际施工人，故其主张皖江公司支付工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，其上诉请求相应亦不能成立，应予驳回。皖江公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初5404号民事判决；二、驳回陈军华的诉讼请求。一审案件受理费18217元，二审案件受理费8050元，合计26267元由上诉人陈军华负担。本判决为终审判决。审判长 沈 武审判员 杨 洋审判员 宋喜萍二〇二〇年七月二十九日法官助理张录书记员陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。