陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终6417号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德清支公司。住所地：浙江省德清县。负责人：施再明，该公司总经理。委托诉讼代理人：石娜，陕西大秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小永，女，1967年6月5日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：米梦丹，陕西恒邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:沈凤根，男，1965年6月1日出生，汉族，住浙江省德清县。委托诉讼代理人：巩杉杉，陕西方强律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司德清支公司（以下简称：人保财险德清支公司）因与被上诉人张小永、沈凤根机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年2月10日8时30分许，XX号XX路XX段XX路由西向东行驶至柳虹路十字左拐时，与步行至此的姚某某、张小永相撞，致姚某某、张小永受伤，车辆受损，姚某某经抢救无效当场死亡。经交管部门认定，沈凤根负主要责任，张小永与姚某某负次要责任。事故发生当日，张小永被送往唐都医院进行治疗，诊断：右肱骨近端骨折，医嘱：出院后继续给予肩肘带悬吊固定，术后每2-3日行换药处理，术后2周根据切口愈合情况决定是否拆除缝线。2周内暂肩肘带保护下钟摆样运动，2周后锻炼肩关节旋转、外展等功能锻炼，患肢暂勿负重，根据复查结果决定负重时间。复诊时间术后1、3、6月、1年分别返院复查X线片，评估患者骨质愈合情况，必要时取出内固定。注意休息，加强营养，合理膳食，禁烟酒。住院9天，花费医疗费42779.76元，沈凤根已全部垫付。张小永为康复治疗聘请护工11天，产生护理费2200元。另查明，张小永系非农业家庭户口，其父张文学、母张彩玲二人共有包含张小永在内子女4人。再查明，浙EXXX**号车辆登记在沈凤根名下，事故发生时由沈凤根驾驶，该车在人保财险德清支公司投保了交强险、商业险，其中医疗费赔偿限额10000元（剩余限额6452.26元），死亡伤残赔偿限额110000元（无剩余限额），财产损失2000元。商业三责险限额150万元（有不计免赔）。该起事故发生在交强险、商业险保险期间内。事故发生后，人保财险德清支公司已在交强险范围内向姚某某医疗费项下赔付3547.74元，伤残死亡赔偿限额内赔付110000元。本次事故发生后，张小永（权利人）曾与沈凤根（义务人）于2019年3月24日达成交通事故赔偿协议书，约定：1、在本事故肇事车辆的交强险、商业险赔偿范围外，赔偿义务人沈凤根自愿再一次性赔偿、补偿上述权利人伤残赔偿金及精神损害抚慰金等各项法定赔偿项目35000元；2、沈凤根支付35000元，权利人向沈凤根出具谅解书；3、在上述权利人向保险公司理赔时，沈凤根无条件配合进行保险理赔工作，保险公司所赔付沈凤根前期因处理此事故垫付的费用归沈凤根，其余赔付款伤残赔偿金、抚养费、误工费、后续治疗费归权利人所有；4、沈凤根支付35000元赔偿款后个人赔偿义务终结，赔偿权利人不得再以任何理由要求赔偿义务人进行赔偿。权利人与保险公司理赔金额与义务人无关，义务人对赔偿金额不负责任，权利人与义务人再无任何纠纷。协议签订当日，张小永收到沈凤根交通事故赔偿金35000元。本案审理过程中，经张小永申请，陕西中金司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张小永此次外伤致右肱骨近端骨折，目前遗留右肩关节功能丧失达25%以上（未达50%），评定为十级伤残。被鉴定人张小永此次外伤误工期限为240日，护理期限80日，营养期限90日，后续治疗费约10000元。张小永支付鉴定费用2720元。张小永诉至原审法院称,2019年2月10日8时30分许，XX号XX路XX段XX路由西向东行驶至柳虹路十字左拐时，车辆受损，发生交通事故。事故发生后，张小永被送往唐都医院住院治疗，住院10天，经交管部门认定沈凤根承担主要责任，张小永负次要责任。经查，案涉车辆在人保财险德清支公司投保交强险、商业险，事故发生在保险期间内，沈凤根的侵权行为对张小永造成了损害，为维护自身合法权益，特提起诉讼。请求：1、判令沈凤根、人保财险德清支公司赔偿张小永后续治疗费10000元、住院伙食补助费900元、营养费4500元共计15400元；2、判令沈凤根、人保财险德清支公司赔偿张小永误工费28000元、护理费10480元、交通费1000元、残疾赔偿金66638元、被抚养人生活费2745.75元、精神损害抚慰金3000元，共计111863.75元；3、鉴定费2720元由沈凤根、人保财险德清支公司承担，4、诉讼费用由沈凤根、人保财险德清支公司承担。沈凤根辩称，事故属实，责任划分无异议，该肇事车辆系其所有，事故发生时由其驾驶，已向张小永垫付42779.76元，请求在本案中一并处理。人保财险德清支公司辩称，事故车辆在其公司投保有交强险、商业三责险限额150万（含不计免赔），事故发生在保险期间内。因案涉事故另有一名受害者，已在交强险范围内向该受害者在医疗费限额内赔付3547.74元，伤残限额内赔付11万元，对于张小永诉求合理合法部分，除精神损害抚慰金外医疗限额内承担6452.26元，其他各项损失按照责任比例承担。鉴定费、诉讼费不予承担。原审法院认为，公民的人身财产权利受法律保护。张小永发生交通事故后，经交管部门认定，沈凤根（机动车）负事故主要责任，张小永（行人）与姚月慧（行人）负次要责任，双方对该事故责任认定书均无异议，该事故认定客观真实，原审法院予以采信。沈凤根驾驶的车辆在人保财险德清支公司投保了交强险和商业三责险，对于张小永因交通事故产生的各项损失，应先由人保财险德清支公司在交强险责任限额内先予赔偿，不足部分在商业三责险限额内按照责任比例90%予以承担，仍不足部分按照事故责任予以赔偿。沈凤根与张小永达成的赔偿协议系双方真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认，双方应按照该协议履行。依据张小永提交之证据，原审法院依法核定张小永的损失如下：1、医疗费：42779.76元，（均为沈凤根垫付）；2、住院伙食补助费：900元（住院9天×100元／天）；3、营养费：2700元（参考鉴定意见90天×30元／天）；4、后续治疗费：10000元；5、护理费：9100元（参考鉴定意见80-11=69天×100元/天+2200元）；6、误工费：21908.38元。（误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算，受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地或者相近行业上年度职工平均工资计算，张小永主张误工费一节，认为自己系西安来安运输服务有限公司员工，但未提交劳动合同及相关完税证明，不足以证明其主张，故参考鉴定意见240天×2018年度城镇居民人均可支配收入33319元÷365天）；7、伤残赔偿金：66638元。（2018年度城镇居民人均可支配收入33319元×20年×10%）；8、精神损害抚慰金1000元。9、交通费600元（考虑交通费实际产生，结合医嘱）。关于张小永主张的被抚养人生活费一节，由于被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，张小永未能证明其主张的被抚养人符合法定标准，故原审法院不予支持。综上，张小永的损失共计为155626.14元。上述损失，人保财险德清支公司在交强险剩余限额内承担6452.26元，剩余损失在商业险范围内按责任比例90%向张小永承担134256.49元，沈凤根曾垫付医疗费42779.76元，故人保财险德清支公司应向张小永支付91476.73元，向沈凤根退付42779.76元。本案产生的诉讼费和鉴定费属于合同双方协议范围，沈凤根已按协议向张小永履行，该费用不再承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审法院遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司德清支公司于本判决生效后十五日内在交强险限额内向原告张小永赔付交通事故赔偿金6452.26元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司德清支公司于本判决生效后十五日内在商业险限额内向原告张小永赔付交通事故赔偿金91476.73元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司德清支公司于本判决生效后十五日内向被告沈凤根退付42779.76元。四、驳回原告张小永其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2538元，鉴定费2720元，原告已预交，由原告承担。宣判后，人保财产德清支公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定由其公司承担沈凤根超出交强险部分90%的赔付责任属适用法律错误。本案中，张小永在事故中存在过错，法院在要求其公司承担赔偿责任时应相应扣减张小永应承担的赔付责任。但一审法院在判决时仅扣除张小永10%的责任，明显是加重其公司的赔付责任，显失公平。二、一审法院要求其公司全额退付垫付沈凤根垫付的医疗费42779.76元事实认定错误。三、一审法院要求其公司支付张小永精神损害抚慰金没有事实和法律依据。四、一审法院判决要求其公司支付张小永后续治疗费、误工费没有事实依据。综上，请求：一、撤销西安市灞桥区人民法院作出的(2019)陕0111民初3996号民事判决书第二、三项，并依法发回重审或改判由人保财险德清支公司在交强险医疗费用限额内支付张小永住院伙食补助费、营养费共计3600元、支付沈凤根垫付医疗费2852.26元；由人保财险德清支公司在商业险限额内支付张小永护理费、残疾赔偿金、交通费共计53436.6元、支付沈凤根垫付医疗费21960.08元。二、二审诉讼费用由张小永、沈凤根承担。张小永辩称，1、关于合同中约定事故责任比例，约定对张小永是无效的，约定是保险人与被保险人，张小永并没有参与该约定；2、张小永与沈凤根达成的协议是在保险赔付限额之外，并不包含保险公司的赔偿金额，人保财险德清支公司提出不在商业险限内赔偿责任，但人保财险德清支公司对免除责任并未尽到提示注意义务；3、张小永在住院期间进行手术并给予螺钉及皮钉的固定，后期取出内固定是有合理依据的。人保财险德清支公司并未提出推翻鉴定意见的合理依据，故后期治疗费人保财险德清支公司依法应予赔偿；4、张小永虽是退休人员，但其退休之后又被西安来安集团公司聘用担任经理职务，张小永一审提交了工资表及误工证明，该证据均能反映张小永因本次事故造成的误工状况。综上，一审认定事实和适用法律正确，请求维持一审判决。沈凤根辩称，1、根据陕西省实施道路交通法61条之规定，因发生交通事故承担90％的责任，一审法院判决人保财险德清支公司承担责任有事实和法律依据；2、事故发生后，沈凤根协助伤者积极治疗，保险公司应在保险限额内进行赔偿，人保财险德清支公司诉称扣除非医保用药属于格式条款，该条款应属无效；综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实。本院认为，人保财险德清支公司主张其公司按70%的比例承担理赔责任的依据是其公司制定的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十三条第二款的规定，而案涉机动车商业保险保险单并未有上述保险条款所涉权利义务的明确约定，人保财险德清支公司也不能证明其公司将该保险条款第二十三条第二款向保险人进行了提示和说明。因此，人保财险德清支公司提供的上述免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，并不能对沈凤根发生合同的拘束效力，而原审法院认定人保财险德清支公司承担90%理赔责任有事实和法律依据，故本院予以确认。另，原审法院依据司法鉴定意见书以及2018年度城镇居民人均可支配收入等证据，认定张小永的后续治疗、误工费正确，且原审法院根据张小永的伤情仅认定1000元精神抚慰金亦无不当，本院均予以确认。最后，为减少当事人诉累，提高审判效率，原审法院将沈凤根垫付的医疗费开支与本案一并处理并无不当，本院予以支持。综上，原审判决正确，应予维持。人保财险德清支公司的上诉请求依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。中国人民财产保险股份有限公司德清支公司预交的1110元二审案件受理费，由中国人民财产保险股份有限公司德清支公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  董   凡审 判 员  肖 晓 通审 判 员  辛   娟 二〇二〇年七月七日   书 记 员  范 致 远 1