河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终448号 上诉人（原审原告）：武建国，男，1965年10月15日出生，汉族，住河北省廊坊市文安县。 被上诉人（原审被告）：廊坊市祥泰房地产开发有限公司。住所地：河北省廊坊市安次区光明西道115号。 诉讼代表人：廊坊市祥泰房地产开发有限公司管理人。 负责人：吕伟，清算组组长。 委托诉讼代理人：王德辉，河北若石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张利薇，河北若石律师事务所律师。 上诉人武建国因与被上诉人廊坊市祥泰房地产开发有限公司（以下简称祥泰公司）破产债权确认纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人武建国，被上诉人祥泰公司的委托诉讼代理人王德辉、张利薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武建国上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法发回重审或改判：（1）如祥泰公司完成续建，武建国要求继续履行合同，签订正式商品房买卖合同，将验收合格的臻丽家园3期项目3号楼1单元1201室房屋交付武建国。（2）若项目不能续建，要求武建国支付的购房款467081元优先于普通债权清算。（3）祥泰公司赔偿武建国因祥泰公司违约造成的一切损失；3.一、二审诉讼费用由祥泰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决第7页错误认定双方是为了结清之前的债务而签订《房屋定购协议》。首先，《房屋定购协议》并未提及双方之前的借贷关系，并未约定该协议涉及的房屋系以房抵债，根据协议内容，双方之间明显系商品房买卖法律关系；其次，协议第三条明确约定了甲方即祥泰公司具有向武建国交付房屋的义务，系单一商品房买卖法律关系，与之前的借贷系独立法律关系。2.法律并没有关于商品房必须向不特定对象销售的规定，祥泰公司作为房地产开发商具有选择销售范围的权利，祥泰公司选择向公司内部员工销售，亦未违反法律法规，更不能因房地产公司选择向公司内部员工出售房屋，在房地产公司未履行义务时即减轻或免除其义务，明显有违公平公正原则，因此《房屋定购协议》虽约定有瑕疵，但根据祥泰公司在一审中关于“如完成续建，管理人将推进预售手续办理工作”的陈述，一审法院不能在审理不清的基础上免除祥泰公司义务。3.一审法院在事实认定中对“以房抵债”避而不谈，而在判决中直接认定“以房抵债”而判决驳回武建国诉讼请求，缺乏事实依据。二、一审法院适用法律错误。1.《房屋定购协议》系双方真实意思表示，具有合同性质，且不违反相关法律规定。武建国依照《房屋定购协议》当日付清全部款项，祥泰公司亦应按照协议约定承担义务，将协议涉及房屋交付武建国。2.一审法院认定《房屋定购协议》系以房清债协议，是依据祥泰公司账目记载和当事人当庭陈述，认定错误。首先，祥泰公司在2013年出售房屋行为是开发商为年底回款而进行的正常销售行为，其成交价亦属符合周边市场定价，且面向的并非祥泰公司的债权人，且与祥泰公司的债务无任何关联，双方签订《房屋定购协议》系真实意思表示，是以购房为目的的真实行为；其次，收据上明确载明，武建国支付方式为现金支付。武建国缺乏购房资金，故向杜凤华借款买房，武建国代杜凤华支取利息款项，后支取后缴纳购房款，该流程亦未违反国家相关法律强制性规定。再次，即使如同祥泰公司所说，双方存在民间借贷关系，依据《民法通则》第八十八条第二款第二项的规定，债权人可以随时要求债务人履行义务，可知双方达成共识在2013年1月28日对之前债务进行清算，当事人达成以物抵债协议，该协议双方地位平等，且未存在恶意损害第三人的合法权益的情形，且无其它无效事由，应认定有效。3.关于一审法院对于《房屋定购协议》的性质问题认定，认为《房屋定购协议》第六条明确约定，甲乙双方签订正式《商品房买卖合同》后，定购协议即自行失效。《房屋定购协议》第一条、第二条仅约定了单价，面积及总价等。第五条甲乙方责条款：并结合《房屋定购协议》第三条、第四条其他条款的约定，应当认定双方当事人签订的《房屋定购协议》的性质为商品房预约合同。另外，从《房屋定购协议》中抬头部分“鉴于乙方为公司内部员工或亲属关系并自愿定购甲方所开发的臻丽家园项目的房屋”，结合第三条第二项的约定，可以看出，购房主体是特定的，其有权选择退款支付违约金，亦不符合商品房买卖合同面向社会不特定对象出售的特征，认定错误。庭审中祥泰公司自认，虽然祥泰公司进入破产清算程序，但是经债权人会议表决对臻丽家园三期进行续建，如完成续建，管理人将推进相关预售手续的办理工作，按照债权人会议通过的《祥泰公司管理人关于债务人财产的处置预案》执行。如果完成续建并办理预售许可证明，则祥泰公司将继续履行《房屋定购协议》，可知双方对于该《房屋定购协议》的共识是通过此协议转让债款和出让房屋所有权，误载不影响真意，所以该协议能起到房地产买卖合同的效力。4.关于《房屋定购协议》能否履行问题。首先，关于应否转移涉案臻丽家园三期项目3号楼1单元1201号房产产权并交付的问题。一审法院认为《房屋定购协议》为预约合同，故不能交付房屋。但是在庭审中武建国已将诉讼请求明确“如果祥泰公司完成续建，武建国请求不解除购房合同，继续履行合同，并应配合武建国办理产权转移手续”，且祥泰公司也未提供证据证明案涉房屋不能续建，祥泰公司在一审庭审答辩时也明确表示，如完成续建将完善预售手续工作，所以继续履行《房屋定购协议》是主张按照《房屋定购协议》的内容履行双方义务，其中既包含着签订正式房地产买卖合同，又包含交付房屋的义务，一审法院片面割裂《房屋定购协议》中祥泰公司的义务，明显对事实认定不清。其次，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条的规定，截至一审法院受理祥泰公司破产清算一案时，涉案房产仍处于在建过程中，就其现有财产价值，武建国并不享有法定的别除权利，因此属于债务人财产，如若将涉案上述房产交付武建国并转移产权，则属于个别清偿行为，将损害其他债权人的利益，亦与《中华人民共和国企业破产法》第十六条之规定相违背，故武建国主张不应支持。但是依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，武建国对于该房屋支付了全部款项，本身就具备优先受偿权，该受偿权优先于工程款，最高人民法院上述批复第一条明确规定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。依据《破产法》第一百零九条的规定，武建国有优先于其他债权的别除权。最后，一审法院认为祥泰公司处于破产清算程序中，已无生产经营能力，相关事务已由管理人接管，便不能履行《房屋定购协议》。但是在庭审中祥泰公司自认，虽然祥泰公司进入破产清算程序，但是经债权人会议表决对臻丽家园三期进行续建，如完成续建，管理人将推进相关预售手续的办理工作，按照债权人会议通过的《祥泰公司管理人关于债务人财产的处置预案》执行。如果完成续建并办理预售许可证明，则祥泰公司将继续履行《房屋定购协议》，可知债权人会议已决定继续履行《房屋定购协议》，故不存在向武建国交付房屋的个别清偿行为。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人请求。 祥泰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、祥泰公司进入破产程序时，臻丽家园三期项目仍处于初建状态，房屋并未建成，武建国主张交付或确认其为相关房屋的所有权人的房屋并不存在。二、武建国虽然以购房者名义申报权利，但经管理人审查，存在以房抵债情形，因此，应按基础法律关系的性质认定债权，管理人已经按照借贷法律关系确认了债权。 武建国向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认武建国与祥泰公司签订的《房屋定购协议》有效，武建国为廊坊市安次区臻丽家园小区3号楼1单元1201室的所有人；2.本案诉讼费用由祥泰公司承担。一审庭审时，武建国将诉讼请求变更为：1.如果祥泰公司完成续建，武建国要求不解除购房合同，继续履行合同，将验收合格的臻丽家园三期项目3号楼1单元1201室房屋交付给武建国，并要求祥泰公司将该房产产权转移到武建国名下；2.如果此项目不能续建，要求买房款467081元优先于普通债权；3.因起诉造成的一切损失（起诉费）等由祥泰公司承担。 一审法院认定事实：2013年1月28日，武建国与祥泰公司签订《房屋定购协议》，约定武建国购买祥泰公司开发的臻丽家园项目房屋，房屋基本信息：3号楼1单元1201号房屋，建筑面积116.7703平方米，每平方米人民币4000元，房屋总价467081元。《房屋定购协议》约定，鉴于乙方（武建国）为公司内部员工或者亲属关系并自愿定购甲方（祥泰公司）所开发的臻丽家园项目的房屋，特签订本房屋定购协议。协议第三条甲方责任，……2．甲方保证最迟于2014年5月31日将上述房屋交付乙方，否则乙方有权退房，乙方退房的，甲方按乙方付款总额的银行同期活期存款利率向乙方支付违约金，乙方不退房且逾期超过三个月的，甲方按乙方交付房款总额的日万分之一向乙方支付违约金，由于政府及相关职能部门行为或不可抗力因素导致甲方逾期交房的则甲方免责。第六条，甲乙双方签订正式《商品房买卖合同》后，定购协议即自行失效。2013年1月28日的《收据》记载武建国的交款数额为467081元。 2018年5月25日，一审法院作出（2018）冀10民破申3号民事裁定书，受理申请人江苏天宇建设集团有限公司对祥泰公司的破产清算申请，并于2018年5月30日作出（2018）冀10民破4号决定书，指定祥泰公司清算组为管理人。 2018年7月9日，武建国向祥泰公司管理人进行申报，填写了《购房人登记表》，并提交《房屋定购协议》和《收据》。 祥泰公司管理人于2019年6月21日向武建国出具了祥泰破管审（房）字第059号《审查意见书》，经审查，武建国与祥泰公司签订的《房屋定购协议》系以房抵债，应按基础法律关系的性质认定债权，向武建国出具审查意见如下：1.不确认祥泰公司负有向武建国交付房屋的义务。2.确认武建国对祥泰公司享有债权，本金467081元，利息141288元。如对债权表记载的债权有异议，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。 涉案臻丽家园项目三期并未取得相关商品房预售等相关手续。 一审法院认为，本案争议焦点为，武建国的诉讼请求应否支持。 首先，关于本案案由的问题。一审法院受理了申请人江苏天宇建设集团有限公司对祥泰公司的破产清算申请，并指定祥泰公司清算组为管理人。在人民法院受理破产案件后，债权人必须向管理人申报债权才可以在破产程序中受偿，武建国向祥泰公司破产管理人进行申报后，管理人对其申报进行审查并作出《审查意见书》，但武建国对于祥泰公司管理人出具的审查意见有异议，向一审法院提起诉讼。根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，武建国提起的请求为确认债权的民事诉讼案件。故本案案由应为破产债权确认纠纷。 其次，关于本案《房屋定购协议》的性质问题。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。判断商品房买卖中的认购、定购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或者名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或者单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需要重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。预约成立之后，当事人负有履行预约所规定的订立本约的义务，只要本约未订立，就是预约没有履行。预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务，而不得直接依预定的本约内容请求履行。本案中，《房屋定购协议》第六条明确约定，甲乙双方签订正式《商品房买卖合同》后，本定购协议即自行失效。《房屋定购协议》第一条、第二条仅约定了单价、面积及总价等条款；并结合《房屋定购协议》第三条、第四条、第五条甲乙方责任、其他条款的约定，应当认定双方当事人签订的《房屋定购协议》的性质为商品房预约合同。另外，从《房屋定购协议》中抬头部分“鉴于乙方为公司内部员工或亲属关系并自愿定购甲方所开发的臻丽家园项目的房屋”，结合第三条第二项的约定，可以看出，购房主体是特定的，其有权选择退款支付违约金，亦不符合商品房买卖合同面向社会不特定对象出售的特征。 第三，关于涉案《房屋定购协议》应否继续履行的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行：……”根据本案查明事实，申请人江苏天宇建设集团有限公司申请祥泰公司破产清算一案，一审法院已于2018年5月25日裁定受理。目前祥泰公司处于破产清算程序之中，已无生产经营能力，相关事务已由一审法院指定的管理人接管，法律上其已不能依照《房屋定购协议》约定签订本约合同，事实上亦不能继续履行合同义务，故武建国请求继续履行《房屋定购协议》的主张，不应支持。 第四，关于应否转移涉案臻丽家园三期项目3号楼1单元1201号房产产权并交付的问题。该问题应当结合合同法、破产法相关规定及案件事实进行综合判断。从合同法角度看，如上所述，涉案《房屋定购协议》为预约合同，预约合同的目的在于约束当事人订立本约合同，当事人一方可以依照预约合同约定请求另一方履行订立本约合同的义务，或者主张另一方不履行订立本约合同义务的违约责任及损害赔偿责任，但不能依照预约合同请求另一方履行预订的本约合同的内容（即商品房买卖合同）。本案中，武建国请求依据《房屋定购协议》约定，将涉案房产产权转移到其名下并交付，是基于预约合同主张履行预定的本约合同内容，无法律依据，不应支持。从破产法角度看，《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”第三十条规定，“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”截至一审法院受理祥泰公司破产清算一案之时，涉案房产仍处于在建过程中，就其现有财产价值，武建国并不享有法定的别除权利，因此属于债务人财产，如若将涉案上述房产交付武建国并转移产权，则属于个别清偿行为，将损害其他债权人的利益，亦与《中华人民共和国企业破产法》第十六条之规定相违背，故武建国主张不应支持。从案件事实看，依据祥泰公司账目记载和当事人当庭陈述，武建国与祥泰公司在签订《房屋定购协议》之前存在民间借贷法律关系，双方为了结清之前的债务签订了《房屋定购协议》。一审法院认为，在所欠武建国的债务到期未偿还的情况下，祥泰公司将所欠武建国的借款转为购房款并与武建国签订《房屋定购协议》，双方并未约定原有的债务消灭。上述约定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，祥泰公司所欠武建国的债务并非消灭。武建国与祥泰公司虽然签订了《房屋定购协议》，并将借款转为购房款，双方的真实意思表示为以房抵偿借款即以房抵债。武建国并不享有《房屋定购协议》中约定的房屋可期待的物权请求权。因此，武建国与祥泰公司之间基础法律关系应当为民间借贷法律关系。祥泰公司管理人将武建国与祥泰公司签订的《房屋定购协议》认定为以房抵债，按基础法律关系的性质认定债权并无不当。故，武建国要求祥泰公司将验收合格的涉案房屋产权转移到武建国名下并交付的诉讼请求，不应支持。 第五，关于467081元是否优先于普通债权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。如前所述，武建国与祥泰公司签订的《房屋定购协议》是为了清偿债务达成的以房抵债协议，不符合以居住为目的的消费者购买房屋的特征，故武建国不是消费性购房人，其债权不应在破产程序中获得优先保护。武建国该项主张，亦不应支持。 综上所述，武建国的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条、第五十八条第三款、第六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回武建国的诉讼请求。案件受理费100元，由武建国负担。 本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以认定。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：上诉人武建国与被上诉人祥泰公司之间所涉法律关系的性质、效力，上诉人关于判令祥泰公司继续履行《房屋定购协议》，向其交付案涉房屋，如不能完成续建手续，请求确认武建国的债权应优先于普通债权受偿的请求是否具有事实和法律依据。 按照《中华人民共和国合同法》第二条、第七十七条关于“合同为平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；当事人协商一致，可以变更合同”的规定，民事主体均可依法设立、变更或者终止合同关系。而合同双方当事人之间所拟设立、变更的合同关系的性质应当以双方一致的意思表示或依据其所签订的合同内容审查确定。本案中，双方对签订《房屋定购协议》之前为民间借贷法律关系以及债权数额等事实均未持异议，此后，双方均未签订以物抵债协议，从所签《房屋定购协议》的内容分析，双方均未作出以房抵债的意思表示，而是约定了房屋买卖合同权利义务关系，并由祥泰公司向武建国出具已收到现金的《收据》。由此可见，民间借贷合同双方当事人经协商一致，终止借贷合同关系，欲建立商品房买卖合同关系。故，一审法院认定，在祥泰公司所欠武建国的债务到期未偿还的情况下，祥泰公司将所欠武建国的借款转为购房款并与武建国签订《房屋定购协议》，双方的真实意思表示为以房抵债，武建国与祥泰公司之间基础法律关系应当为民间借贷法律关系，该种推定并无当事人意思表示等事实作为依据。 关于《房屋定购协议》的性质问题，商品房买卖合同是《中华人民共和国合同法》第九章规定的买卖合同的一种特殊形式，按照该法第十二条规定的合同应当具备的一般条款以及《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，本案《房屋定购协议》约定了双方当事人的姓名和名称、房屋位置及房号、房屋总面积及总价款、单价、房款支付方式、房屋交付日期以及违约责任等条款，已经具备合同成立的必备条款，而预约合同是约定当事人在将来一定期限内订立的合同，故《房屋定购协议》应为本约，并非预约合同。故，一审法院认定《房屋定购协议》为预约合同不当。 关于《房屋定购协议》的效力以及武建国的上诉请求应否支持问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，一审法院已经查明，涉案臻丽家园项目三期并未取得商品房预售等相关手续，双方当事人对此亦未提出异议或提交推翻该事实的证据，故本案双方当事人之间签订的《房屋定购协议》无效，不能按照合同当事人约定的内容发生法律效力。本案《房屋定购协议》标的物房产仍属于祥泰公司破产财产。故，武建国关于其为消费购房人以及其享有物权请求权、其债权467081元应优先于普通债权受偿的请求，均不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的商品房买卖应为合法交易的前提条件。因此，一审法院认定武建国不符合以居住为目的的消费者购买房屋的特征，武建国不是消费购房人，其债权不应在破产程序中获得优先保护的结果并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人武建国的上诉请求不能成立，原审判决虽部分理由欠当，但认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由武建国负担。 本判决为终审判决。 审判长  苗文全 审判员  赵国栋 审判员  王 倩 二〇二〇年七月三日 书记员  张 苏