福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2107号 上诉人（原审被告）：中诚投集团第八工程局有限公司，住所地福建省厦门市集美区吉林南路******，统一社会信用代码：91350200798359740M。 法定代表人：吴炳添。 委托诉讼代理人：陈洋熠、陈郑凡，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龚旭斌，男，1974年10月10日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：谌超育、陈银玲，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢少峰，男，1974年10月7日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人中诚投集团第八工程局有限公司（以下简称“中诚投公司”）因与被上诉人龚旭斌、谢少峰建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 中诚投公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回龚旭斌的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判定事实错误。谢少峰并非上诉人员工，系工程转、分包关系，其应对诉争工程承担付款义务。一审判决认定谢少峰系上诉人员工，构成表见代理与事实不符。上诉人与谢少峰系工程转、分包关系，谢少峰为福州职业计算学院“特殊教育一体化基地”项目实际施工人，并可能将诉争工程分包龚旭斌，故其应对诉争工程承担支付工程款的义务。二、一审判决计算工程款有误。即使谢少锋与龚旭斌形成诉争工程分包关系，且最终经司法鉴定确定造价金额7609101元，其中工程增量部分1002314元，一审判决认定“至于设计变更及签证增减工程造价1002314元，因双方没有下浮28%的约定，故应按实际施工造价计算”是错误的。建设工程中，设计变更及签证增减本质是对合同的部分变更，依据合同法，对未变更部分应按照原合同继续履行。根据司法鉴定意见书，诉争工程的增量系根据龚旭斌提供的签证单、联系单得出，而本案诉争工程所有签证均为设计或工程量的变更，未涉及对工程计价进行变更，故诉争工程增量部分应该按照原合同约定，计价下浮28%。即使根据原审判决诉争工程中标价为“中标价项金额为6606786元”，则该中标价的18%为1189221.48元，即使龚旭斌自称已支付110万元，则差额89221.48元亦应在最终价款中扣除。三、关于诉争工程未达标“闽江杯”应扣减工程款4.5%，根据诉争合同5.1.2：“工程达标奖励：本工程若达标“闽江杯”，由建设单位奖励3%已包含于造价清单内，不达标反扣除1.5%。（若不属于安装施工部分造成不达标的情况不扣除）”可知，“闽江杯”奖励工程款为合同附条件条款，其中3%为奖励部分，达成“闽江杯”条件方可履行。如未达成该条件，无论原因均不履行，1.5%未惩罚部分，则视龚旭斌过错履行。一审判决认定“未能举证证明龚旭斌所施工的安装工程未达标，故该主张本院应不予支持”系错误的，就该事实，龚旭斌应先向上诉人交付诉争工程内业资料，从而判断诉争工程是否达标“闽江杯”，如龚旭斌无法提交诉争工程内业资料。则该过错系龚旭斌造成，不利后果应由龚旭斌承担，不仅无法达成3%奖励的“闽江杯”条件，同时应履行1.5%的惩罚。 龚旭斌辩称，一、关于谢少峰的身份问题，中城投公司在一审庭审中已自认谢少峰系其公司员工，谢少峰系以公司的名义与龚旭斌签订合同，其收款行为效力及于中城投公司。二、关于上诉人应付的工程款数额：1、中城投公司与答辩人签订的合同并未约定以市财政评审中心审核结果作为结算依据，而鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结论符合法律规定，应当以鉴定结论作为本案工程的结算依据。2、鉴定工程造价中设计变更及签证增减工程造价部分属于中标清单外的内容，合同并未约定该部分需下浮计算，因此该部分应按实际施工造价计算，不得下浮。3、上诉人主张以鉴定造价金额作为下浮18%的基数没有法律依据：根据安装合同第五条第5.1.1款约定，合同价格下浮的基数是中标价，即中城投公司与业主签订《建设工程施工合同》中确定的安装工程中标价6179854元，而非鉴定造价6606787元。一审以6606787元扣减10%本就没有法律依据，且属于超额扣减，现中城投公司要求按鉴定造价扣减18%亦没有法律依据。更何况根据《建设工程司法解释》第四条之规定，该部分属于违法所得，依法应予以收缴。4、上诉人主张讼争工程未达标“闽江杯”应扣减工程款4.5%没有事实和法律依据：（1）上诉人施工的部分已通过验收，不存在扣减的前提。合同第五条第5.1.2款明确约定，只有是因安装施工部分导致不达标才予以扣减，其他情形不予以扣减。本案，答辩人施工的部分已通过验收且已交付使用，不存在因安装施工部分原因造成“闽江杯”不达标的情形，故不存在扣减的前提。（2）根据《福建省“闽江杯”优质工程评审办法》第十条规定，参与评选“闽江杯”的工程不仅需满足工程规模要求，还需满足设计等方面的要求。且不提供内页资料的并非答辩人一人，中城投公司已在一审庭审中自认还有其他班组未提交。现中城投公司主张未评选“闽江杯”系答辩人原因，却无法举证证明，应承担不利后果。（3）内页资料并非参选“闽江杯”必要条件。《福建省“闽江杯”优质工程评审办法》第十条规定第二款，工程在闽江杯申报时暂未办理竣工验收备案的，但其它条件均满足本条申报条件，且工程已通过消防验收或消防备案的，可以申报闽江杯优质工程奖评审。答辩人施工部分已于2017年4月1日通过消防专项验收，且中城投公司在一审庭审中也自认消防验收已合格。故即使没有内页资料，中城投公司也完全有资格参选“闽江杯”评选活动。故未参与闽江杯评选的过错在于中城投公司怠于履行权利，而非内业资料欠缺。（4）合同明确约定，不达标扣除1.5%，该合同条款不存在任何歧义。三、中城投公司支付工程款条件已成就。案涉工程已于2017年2月28日竣工验收合格，中城投公司亦自认工程已交付业主使用，且合同并未约定背靠背付款条件，故案涉工程约定的付款条件已成就。 谢少峰书面答辩称：一、答辩人系中城投公司的员工，并非工程转包、分包关系。1、一审审理中，中城投公司已自认答辩人系其公司员工；2、本案中，所有的工程合同均是由中城投公司公章确认，答辩人仅是作为施工负责人与龚旭斌联系工程施工事宜，应当认定为表见代理。二、关于中城投公司认为一审判决工程款计算有误问题，答辩人同意中城投公司的意见。 龚旭斌向一审法院起诉请求：1、判令中城投公司立即向龚旭斌支付所拖欠的工程款本金2234786元，并按人民银行同期贷款利率（年4.75%）计付至实际还清之日止的相应利息，暂计至2018年10月30日止共计2419890元（暂计至2018年10月30日利息总额185104元，其中：以2123047元为基数，计息起始日为2017年3月11日；以111739元为基数，计息起始日为2018年3月10日）。2、案件受理费、律师代理费、保全费、鉴定费等由中城投公司、谢少峰承担。3、判令谢少峰对中城投公司的前述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2015年5月，福州职业技术学院委托招标代理机构福州市建设工程管理有限公司对福州职业技术学院特殊教育一体化基地（施工）工程进行公开招标，中环建筑（福建）有限公司是福州职业技术学院特殊教育一体化基地（施工）工程的中标单位。2015年6月，福州职业技术学院与中环建筑（福建）有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：1、承包范围：包括桩基、土建、装饰、水卫、电气工程等工程施工；2、工程质量标准：《工程施工质量验收规范》并达到福建省“闽江杯”优质工程标准；3、合同价款：40991152.55元。 2015年10月10日，谢少峰以中环建筑（福建）有限公司及项目部的名义（加盖公司及项目部公章）与龚旭斌签订《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》，约定：1、中环建筑（福建）有限公司将福州职业技术学院特殊教育一体化基地（施工）安装工程分包给龚旭斌施工；2、工程量：本工程中标清单内，若有增加按实结算；3、竣工日期为工程竣工验收通过，福州职业技术学院提交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；4、合同价格：双方约定本工程造价为安装部分的中标价下浮28%（包含各种税费，配合费，综合管理费，消防挂靠费，水电费），即按本工程中标价安装部分总造价的72%现金结算给中环建筑（福建）有限公司，中环建筑（福建）有限公司不再提供任何本工程相关发票；5、工程付款：本工程进度款按龚旭斌每月上报审批完的工程进度款的90%支付（公司预留10%），与土建进度同期同时支付，工程竣工验收合格后次月10日付款应达到约定总工程款的95%，剩余5%作为保修款，保修款在满一年后的次月10日一次性付清；6、质量等级：合格并达到“闽江杯”评审要求。 2015年8月18日至2015年11月30日，龚旭斌向谢少峰转账支付中标价下浮18%的款项1100000元。 2017年3月底，福州职业技术学院入住使用涉案工程。2017年4月1日，闽侯县公安消防大队向福州职业技术学院出具《建设工程消防验收意见书》，证明本案工程消防验收合格。期间，谢少峰共向龚旭斌支付工程款4650000元。 2017年2月15日，中环建筑工程有限公司将企业名称变更为中城投集团第八工程局有限公司。 2018年9月21日，龚旭斌因本次诉讼支出律师费30000元。 以上事实有龚旭斌提供的企业信用信息公示报告、《标准施工招标文件》、《建设工程施工合同》、《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》、工程现场签证单及附件、工作联系单及附件、设计更改通知单、建设工程消防验收意见书及附件、已付款汇总、律师费发票、交易明细等证据证明。由于各方对上述证据的真实性无异议，且对已付工程款4650000元事实无异议，本院予以确认并在卷佐证。 一审审理中，龚旭斌申请对涉案工程项目的安装工程（含消防工程、智能化工程及室外附属工程）造价进行鉴定，经本院摇号确定委托福建顺健工程造价咨询有限责任公司对上述讼争工程进行鉴定。2019年12月12日，福建顺健工程造价咨询有限责任公司出具闽顺审2019第075号鉴定报告，鉴定结论为福州职业技术学院特殊教育一体化基地项目安装工程造价是7609101元(其中设计变更及签证增减工程造价为1002314元)。同时，福建顺健工程造价咨询有限责任公司针对中城投公司提出的标外增加的工程量问题、中标价下浮28%问题、工程结算依据应以市财政评审中心审核结果为准问题向本院出具了一份《回复函》，回复称：对标外增加的工程量问题，回复为现场签证、联系单有建设单位、设计单位、监理单位的认可，现场勘察、施工内容属实，故给予读取；对中标价下浮28%问题，回复为本鉴定报告未考虑下浮28%，未考虑扣除1.5%，由法院调查核实；对工程结算依据应以市财政评审中心审核结果为准问题，回复为本鉴定报告作为法院的参考依据。 龚旭斌对上述鉴定报告无异议，对鉴定意见给出的龚旭斌已完工程的造价予以接受，对回复函的意见予以认同。 中城投公司对鉴定报告和回复函的真实性、合法性无异议，关联性及证明对象有异议，依据《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》5.1.1条约定案涉工程应当按照中标价即6179853.83元下浮28%，未达标“闽江杯”反扣除1.5%进行结算，同时应当扣减中城投公司已付款项465万元，剩余部分中城投公司保留要求龚旭斌返还的权利。依据《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》第7.5条、第5.2.1条约定需工程竣工验收合格后付款，但是由于龚旭斌并未将内页资料交付给中城投公司，因此，案涉工程并未取得验收合格报告，案涉工程款的付款条件并未成就。龚旭斌交付内页资料后，案涉工程取得竣工验收合格报告后，依据《建设工程施工合同》第17.5.1.4条约定应当报送市财政投资评审中心审定金额为准，其他鉴定评估机构出具的报告不能作为结算依据。福州职业技术学院仅向中城投公司支付中标价40991152.55元的80%即32792922元，尚存在欠付工程款，增量部分也未支付给中城投公司，退一万步说，若法院认定案涉工程款付款条件成就，那么福州职业技术学院对中城投公司的付款条件也应成就，因此，福州职业技术学院应在欠付工程款范围内承担连带偿还责任。 一审审理中，龚旭斌撤回对福州职业技术学院的起诉。 一审法院认为，本案讼争工程造价经福建顺健工程造价咨询有限责任公司鉴定为7609101元(其中设计变更及签证增减工程造价为1002314元)该鉴定程序合法，鉴定结论符合法律规定，故该报告一审法院予以采信。龚旭斌撤回对福州职业技术学院的起诉，不违反法律规定，且福州职业技术学院与中城投公司未对整体工程的工程款进行结算，其对本案中的欠付工程款范围内不承担连带偿还责任，故一审法院对龚旭斌的撤诉申请予以准许。对标外增加的工程量问题，鉴定机构以有建设单位、设计单位、监理单位的认可的现场签证、联系单、现场勘察核实为鉴定依据，故该部分鉴定结论一审法院予以采信。对中城投公司提出的中标价下浮28%问题，龚旭斌能够举证证明其已向谢少峰支付了中标价下浮18%的款项1100000元，而中城投公司自认谢少峰是其公司员工，且谢少峰是以公司名义与龚旭斌签订合同，对此，龚旭斌无异议，故可以认定谢少峰的收款行为效力及于中城投公司，即中城投公司已收取了中标价下浮18%的款项1100000元。至于谢少峰有否将该款项交付中城投公司，属于其公司内部问题，与本案无关。对于中城投公司提出的讼争工程因未达标“闽江杯”应当扣除1.5%，但未能举证证明龚旭斌所施工的安装工程未达标，故该主张一审法院应不予支持。对于中城投公司提出的工程结算应以市财政评审中心审核结果为准问题，由于中城投公司与龚旭斌签订的合同中没有约定结算方式，即双方没有约定工程结算应以市财政评审中心审核结果为准，故中城投公司的该主张不能成立。由于本案已依法委托鉴定机构对诉争安装工程进行了造价鉴定，故应以鉴定结论作为本案工程结算结果，即本案讼争工程造价为7609101元（其中设计变更及签证增减工程造价为1002314元)。 综上，中城投公司将其中标的福州职业技术学院特殊教育一体化基地（施工）工程的安装工程交由龚旭斌施工，因龚旭斌系自然人，不具有建设工程的施工资质，属于违法分包，故龚旭斌与中城投公司签订的《安装工程承包合同》无效。由于讼争工程已通过消防验收合格且已交付使用，故中城投公司应履行支付工程款义务，即龚旭斌要求中城投公司支付拖欠工程款的诉讼主张，符合法律规定，一审法院予以支持。鉴于讼争工程造价为7609101元，其中中标价项下金额为6606787元（7609101元-1002314元），扣除龚旭斌与中城投公司约定的中标价下浮10%（18%的中标下浮价龚旭斌已支付）为660678.7元（6606787元*10%）和已收工程款4650000元，故中城投公司还应支付龚旭斌剩余工程款2298422.3元（7609101元-660678.7元-4650000）。至于设计变更及签证增减工程造价1002314元，因双方没有下浮28%的约定，故应按实际施工造价计算。由于本案对诉争工程未进行最终结算，故中城投公司迟延支付工程款的利息应从起诉之日即2019年1月11日开始计算至付清之日止。因龚旭斌主张按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持，但因中国人民银行于2019年8月20日起已经取消中国人民银行贷款基准利率这一利率计算标准，故该利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于中城投公司自认谢少峰系其公司员工，龚旭斌未能提供证据证明谢少峰与中城投公司是挂靠关系，为此，谢少峰的行为已构成表见代理，故龚旭斌要求谢少峰对中城投公司的上述债务承担连带清偿责任的主张，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、中城投公司应于本判决生效之日起十日内支付龚旭斌剩余工程款2298422.3元及利息（计算：以2298422.3元为本金，按以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年1月11日起计算至款项还清之日止）；二、驳回龚旭斌的其他诉讼请求。一审案件受理费26159元，鉴定费16889元，由中城投公司负担。 二审中，当事人未向本院提交新证据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为，案涉《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》系中环建筑（福建）有限公司及项目部与龚旭斌之间签订，且中城投公司不但在一审庭审时自认、还以书面形式证明谢少峰系其公司员工，中城投公司现又否认谢少峰系其公司员工，进而主张其与谢少峰之间系工程转、分包关系，谢少峰为福州职业计算学院“特殊教育一体化基地”项目实际施工人，案涉《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》系谢少峰将诉争工程分包龚旭斌，故其不应对诉争工程承担支付工程款的义务。根据民事诉讼禁反言原则，中城投公司在进行民事诉讼时，应对自己的言词及所作出的各种表示负责，不得随意作出否定在先言词的言论或行为。亦即中城投公司在诉讼过程中所实施的诉讼行为前后矛盾，属诉讼中的禁反言。故其前述主张不能成立。一审关于中城投公司应履行支付案涉工程款义务的认定正确。 虽然案涉《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》无效，但案涉工程已竣工并交付使用，故可参照合同约定支付工程价款。根据案涉合同关于“本工程中标清单内，若有增加按实结算”、“本工程造价为安装部分的中标价下浮28%”的约定，非中标价部分即设计变更及签证增减工程造价1002314元，未在下浮28%的约定范围内，故一审按实际施工造价计算工程款并无不当。 龚旭斌施工的案涉工程已于2017年4月1日通过消防专项验收，中城投公司在一审庭审中也自认消防验收已合格，且案涉工程也已投入使用。故在中城投公司未能举证证明龚旭斌所施工的安装工程未达标的情形下，中城投公司主张讼争工程因未达标“闽江杯”应当扣除1.5%对工程款进行结算，没有事实和法律依据，一审未予支持正确。 综上所述，中城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26159元，由中城投公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 陈 辉 审 判 员 林星星 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 施 炜 书 记 员 余靖雯