陕西省高级人民法院     刑 事 裁 定 书     （2020）陕刑终151号       原公诉机关咸阳市人民检察院。   上诉人（原审被告人）廖敏君，女，1971年2月2日出生于广西壮族自治区防城港市，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区防城港市防城港区，2018年9月19日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。   指定辩护人王雯、汪辉，陕西合恒律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）黄伯添，男，1965年7月8日出生于广西壮族自治区防城港市，壮族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区防城港市防城港区，2018年9月19日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。   辩护人邢延长，陕西润丰律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）郑伟源，男，1998年1月15日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区钦州市，2018年12月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。   指定辩护人潘金辉、王永伟，陕西元智律师事务所律师。   原审被告人胡炎新，男，1984年6月19日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，小学文化，户籍所在地广西壮族自治区梧州市，2018年9月19日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。   原审被告人胡献新，男，1982年6月22日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，小学文化，户籍所在地广西壮族自治区梧州市，2018年9月19日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。   咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人胡炎新、廖敏君、黄伯添、胡献新、郑伟源犯非法经营罪一案，于二〇二〇年二月二十五日作出（2019）陕04刑初69号刑事判决。宣判后，被告人廖敏君、黄伯添、郑伟源不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间上诉人廖敏君申请撤回上诉。本案现已审理终结。   原审判决认定，被告人胡炎新、廖敏君、黄伯添、胡献新、郑伟源在没有取得国家烟草专卖许可的情况下，长期从非法渠道大量购买“ESSE（爱喜）”、“阿诗玛”、“中华”等品牌走私卷烟，加价后进行销售。自2016年以来，被告人胡炎新将走私香烟通过微信、电话联系全国各地下线，并通过物流、快递或由胡献新、郑伟源送货等方式将走私香烟销售给下线鹿某某、陈玉琴、李某甲、韩景润、吉建波、王敏等人，销售金额共计9802482元。自2017年以来，被告人廖敏君、黄伯添多次向胡炎新出售“ESSE（爱喜）”、“阿诗玛”等品牌走私卷烟，销售金额共计1400700元。被告人胡献新自2018年4月起帮助胡炎新在陕西省咸阳市接收走私香烟，负责给咸阳、西安、河南洛阳等地下线送货，并将烟款存入胡炎新指定账户内，至案发时，其参与交易走私香烟金额共计1796921元。被告人郑伟源于2018年7月底到洛阳市帮助胡炎新在洛阳市接收走私香烟，负责给洛阳的下线送货，并将烟款汇入胡炎新指定的账户内，至案发时其参与交易走私香烟金额共计648000元。另2018年9月19日胡炎新和廖敏君、黄伯添在广西钦州南区胡炎新租住处交易走私卷烟时被公安机关抓获，从廖敏君驾驶的汽车上查扣“蓝爱喜”（爆珠）香烟150条、“绿爱喜”香烟400条，从黄伯添驾驶的汽车上查扣“蓝爱喜”（爆珠）香烟450条、“绿爱喜”香烟250条；从胡炎新与李某乙租住处查扣“蓝爱喜”（爆珠）香烟760条、“绿爱喜”香烟100条、“阿诗玛”（硬PK）香烟150条；后又从胡献新在咸阳市渭城区XX村租住处查扣“阿诗玛”（孔雀）720条。同年9月25日从河南省洛阳市新邦物流查扣胡炎新发到洛阳的“蓝爱喜”（爆珠）香烟367条、“绿爱喜”香烟297条；同年9月27在咸阳市渭城区任家咀韵达快递运营部查扣胡献新“绿爱喜”香烟918条。12月31日、2019年3月13日，先后在XX村委会XX村XX号杨某某家查扣郑伟源“绿爱喜”香烟499条、“蓝爱喜”（爆珠）香烟25条。合计查扣“蓝爱喜”（爆珠）香烟1752条、“绿爱喜”香烟2464条、“阿诗玛”（硬PK）香烟150条、“阿诗玛”（孔雀）香烟720条。上述事实有立案决定书、搜查扣押笔录及清单、辨认笔录、鉴定报告、银行交易流水、证人鹿某某、李某乙王某甲、田纪念等人证言及被告人胡炎新、廖敏君、黄伯添、胡献新、郑伟源的供述与辩解等证据证明。据此，原审法院认为，被告人胡炎新、廖敏君、黄伯添、胡献新、郑伟源为谋取非法利益，在未取得国家许可的情况下大量出售走私香烟，其中被告人胡炎新销售金额9802482元；被告人廖敏君销售金额1400700元，被告人黄伯添参与销售1400700元，被告人胡献新参与销售1796921元，被告人郑伟源参与销售648000元，严重扰乱社会市场经济秩序，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，胡炎新、廖敏君行为积极主动，系主犯；黄伯添、胡献新、郑伟源起辅助作用，系从犯。胡炎新、廖敏君、黄伯添、胡献新、郑伟源均系初犯且认罪态度好，自愿与公诉机关签署了认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第六条之规定，判决：一、被告人胡炎新犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100万元。二、被告人廖敏君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30万元。三、被告人黄伯添犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元。四、被告人胡献新犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3万元。五、被告人郑伟源犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金2万元。六、本案扣押的走私香烟“蓝爱喜”（爆珠）1752条; “绿爱喜”2464条；“阿诗玛”150条；“阿诗玛”（孔雀）720条予以没收，上缴国库。七、本案扣押的涉案物品被告人胡炎新手机五部、丰田黑色凯美瑞汽车一辆、银行卡二张；扣押被告人胡献新手机两部、凭证二十五张、三轮电动车一台、福田牌货车一辆、银色金属箱二个；扣押被告人黄伯添手机一部、对讲机一台、银行卡三张、日产轩逸汽车一辆；扣押廖敏君手机五部、对讲机一台、银行卡三张、身份证一张、丰田卡罗拉汽车一台；扣押郑伟源手机一部；扣押李某乙银行卡一张、江铃牌箱式货车一辆、银色箱子三个，予以没收，上缴国库。   廖敏君上诉提出，她认罪认罚，原判量刑过重。其辩护人提出原判认定廖敏君非法经营的数额有误，量刑过重。在上诉期满后，廖敏君申请撤回上诉，表示认罪服判。   黄伯添上诉及其辩护人辩护提出，黄伯添认罪认罚，原审判决认定其犯罪数额有误，没有充分考虑其从轻处罚情节，量刑过重。   郑伟源上诉及其辩护人辩护提出，原审判决认定其非法经营的数额有误，其系初犯，犯罪情节轻微，具有坦白情节，且认罪认罚，原审判决量刑过重。   经审理查明，原审判决认定上诉人廖敏君、黄伯添、郑伟源，原审被告人胡炎新、胡献新非法经营走私香烟的犯罪事实是清楚的、正确的。   在案证据中，受案登记表、立案决定书证明了本案立案及侦破情况；现场搜查、扣押、移交笔录证实了公安机关从交易现场及胡炎新、胡献新、郑伟源处查扣走私香烟及银行卡、手机、车辆等犯罪工具；陕西烟草质量监督站鉴别检验报告证明了公安机关查扣的香烟均系真烟，其中查获的“阿诗玛”牌烟草为境外生产，销售市场仅限于中国境外市场；公安司法鉴定中心电子物证检验报告证实了公安机关对胡炎新、胡献新及鹿某某手机进行电子检查，并提取手机内通讯录、通话记录、短信、媒体文件、微信等信息，信息显示上述被告人相互之间或与下线客户联系买卖走私烟事宜的情况；提取在案的物流清单证明胡炎新通过物流公司托运的方式运送走私香烟的事实；证人鹿某某、李某甲、王某甲等人证言证明他们通过微信、电话、QQ与胡炎新联系后，胡炎新通过快递或安排胡献新送货的方式向他们销售走私烟的事实；证人郑某某、孙某某、朱某某等人证明胡炎新曾通过他们所在的快递公司向咸阳、洛阳、成都、盐城等地发运模具及胡献新收货的情况；证人张某某、冯某某证明他们名下两张工行卡一直由胡炎新、李某乙夫妇持有使用的事实；胡炎新妻子李某乙证明胡炎新从2016年开始倒卖走私香烟，走私香烟是从廖敏君、黄伯添夫妇处购买，烟款以现金方式支付或让胡献新等人通过银行转账的情况及胡炎新联系倒卖走私烟的下线，主要有咸阳、盐城、青岛、成都、广元、运城等地，胡炎新通过快递公司运货，2018年4、5月份胡献新负责在咸阳接货和给下线送货，所收取下线支付烟款均存入前述张某某、冯某某、黄伯添等人银行卡的事实；提取银行交易流水显示，胡炎新持有的户名为张某某、冯某某工行卡账户及黄伯添的尾号4827工行卡账户自2016年至案发时交易流水收入共计9802482元，黄伯添尾号4827的工商银行卡自2017年以来共计存入1400700元，2018年4月至9月间从咸阳、2018年4月至6月间从洛阳以现金存款的方式给胡炎新持有的张某某、冯某某及黄伯添本人持有工商银行卡内共计存款1796921元，郑伟源自2018年7月至9月间从河南洛阳以现金存款的方式给胡炎新持有的张某某、冯某某银行卡及黄伯添本人持有的工商银行卡内共计存款648000元。上诉人廖敏君、黄伯添、郑伟源，原审被告人胡炎新、胡献新对其没有烟草专卖许可证，却购买走私香烟予以销售的犯罪事实均供认不讳，且与前述证据均能够相互印证，另廖敏君、黄伯添证明黄伯添名下的工行卡，胡炎新证明其持有的张某某、冯某某银行卡系他们专门用于销售走私烟收取货款的银行卡，卡内收入均为销售走私烟收入。另上诉人廖敏君、黄伯添、郑伟源、原审被告人胡炎新、胡献新相互经过混杂辨认均辨认出对方系与其销售走私香烟的同案犯；证人李某丙、李某乙、王某乙、朱某某等人分别经混杂辨认，分别辨认出胡炎新、胡献新、廖敏君、黄伯添系销售走私烟人；胡炎新、胡献新为通过快递公司托运走私香烟的人。上述证据经过一审庭审举证、质证，能够相互印证，足以认定。   本院认为，上诉人廖敏君、黄伯添、郑伟源，原审被告人胡炎新、胡献新为了谋取非法利益，在未取得国家烟草专卖许可的情况下，大量销售走私香烟，严重扰乱了社会市场经济秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中胡炎新销售金额共计9802482元；廖敏君销售金额共计1400700元，黄伯添参与销售金额共计1400700元，胡献新参与销售金额共计1796921元，郑伟源参与销售金额共计648000元，情节特别严重。在共同犯罪中，胡炎新、廖敏君是实施犯罪的组织者、指挥者，起主要作用，系主犯，应依法予以惩处；黄伯添、胡献新、郑伟源在犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。对上诉人黄伯添郑伟源及其辩护人以及廖敏君辩护人提出的原审判决认定廖敏君、黄伯添、郑伟源犯罪数额有误，量刑时没有充分考虑他们从轻情节，量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，1、廖敏君、黄伯添均证实黄伯添工行卡上的收入均为贩烟收入，胡炎新证实其持有的张某某、冯某某的银行卡上收入全是其贩烟收入，而胡献新、郑伟源亦证实他们将销售走私烟获取的赃款，按照胡炎新指示先后存入上述三张银行卡内。郑伟源2018年7月至9月间，负责洛阳地区销售，公安机关根据上述银行卡2018年7-9月间从洛阳地区汇入的金额认定为郑伟源犯罪数额，以黄伯添工行银行卡汇入金额认定为廖敏君、黄伯添犯罪数额并无不当； 2、黄伯添、郑伟源均表示认罪认罚，并自愿与公诉机关签署了认罪认罚具结书，公诉机关据此提出对二人从轻处罚的量刑建议，原审判决根据二人犯罪事实、社会危害性及认罪悔罪的态度，采纳公诉机关从轻处罚的量刑建议，对其二人已经从轻处罚，量刑适当。综上，其二人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人廖敏君在本院审理期间，申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼的解释>》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：   一、准许上诉人廖敏君撤回上诉。   二、驳回上诉人黄伯添、郑伟源上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。             审判长王海峰   审判员林群   审判员盛阳     二〇二〇年七月八日     书记员任雨虹              1