广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0491民初1167号原告：珠海唯品会文化传播有限公司，住所地珠海市横琴新区*********-4621，统一社会信用代码914************945。法定代表人：沈亚，董事长。委托诉讼代理人：赖嘉妍，女，1988年9月18日出生，汉族，住所地广东省佛山市南海区***********************，公民身份号码440************266，系原告的员工。委托诉讼代理人：肖启勇，男，1980年9月7日出生，汉族，住所地广州市海珠区**********，公民身份号码362************613，系原告的员工。被告：上海汉跃文化传媒有限公司，住所地上海市普陀区***************，统一社会信用代码91310107MA1G03M79Q。法定代表人：吴健，执行董事。委托诉讼代理人：马凡勋，北京市大嘉律师事务所律师。原告珠海唯品会文化传播有限公司与被告上海汉跃文化传媒有限公司广告合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案受理，依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年6月30日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赖嘉妍、肖启勇，被告的委托诉讼代理人马凡勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告已支付的合同价款1680000元；2.判令被告向原告支付违约金，暂计至2020年5月11日为163520元，实际应计算至款项还清之日止；以上共计1843520元；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2018年签订《电视剧植入广告合同》，约定甲方通过乙方在电视剧《大明皇妃》中植入广告，宣传推广原告的“唯品会”品牌，广告总时长为450秒，并应实现原告相关品牌展现权益，包括量身定制6个电视剧情节、品牌LOGO清晰出镜、剧集片尾鸣谢等。合同签订后，原告按约定向被告支付了第一期费用1680000元。该电视剧实际播出名称为《大明风华》，于2019年12月17日正式对外播放，电视剧中并未包含原、被告约定的植入广告内容，未实现原告的品牌展现权益，被告构成违约。根据原、被告签订的《电视剧植入广告合同》第2.2、2.3条，若植入广告情节未按要求完成，原告可按比例扣减合同价款。因该电视剧完全未展现合同约定的植入广告内容，被告应将原告已支付的合同价款全额返还。根据该合同第5.6条，被告未按约定返还合同价款的，每逾期一天，被告须按照逾期未返还总额的千分之二向原告支付逾期付款违约金。本案中，原告仅按年利率24%的标准主张违约金，违约金自2019年12月17日起暂计至2020年5月11日为163520元人民币，实际应计算至款项还清之日止。原告认为，上述《电视剧植入广告合同》是原、被告的真实意思表示，合同已成立并合法有效，双方应按照约定履行合同义务。原告已依约履行了付款义务，但被告并未履行其义务，未为原告有效植入广告及实现原告的品牌展现权益。按合同约定，被告应返还原告已支付的合同价款并支付违约金。但经原告催告，被告仍未返还。综上所述，原告依法提起本案诉讼，请求法院依法判决，维护原告合法权益。原告向本院提交证据：1.《电视剧植入广告合同》；2.银行交易明细；3.法律函及电子邮件；4.百度百科网页截图。被告答辩称，原告的诉讼请求没有合同和法律依据，应当全部予以驳回。主要理由是：1.原告没有主张解除合同，涉案合同需要继续履行，在继续履行期间，原告要求退还款项，没有合同及法律依据。2.根据合同约定，本案属于“若情节存在瑕疵”的情况，双方应该先协商由被告给原告进行资源补偿，再协商扣款比例，原告在未履行应当尽到合理沟通义务的情况下，要求被告退款，没有依据。3.原告没有按照合同约定按时支付第2期款项，原告违约在先，被告有权减少原告广告的露出次数且不构成违约。同时，根据合同第5.2条的约定，在原告事先违约的情况下，被告无需退还原告已经支付的款项。4.虽然广电总局审核时，删除了大部分植入广告，但仍有10秒广告没有删除，在双方未协商确认资源置换和扣款比例之前，原告要求全部退款无合同依据。而且，广告被删除是因国家机关责令，并非被告的原因所导致。6.原告不能依据合同第2.2条、第2.3条约定的“多退少补”原则要求被告退款，因为第2.3条针对的是第3期款项支付后的结算方式，在原告的第2期款项并未支付的情况，原告不能直接要求适用该上述条款。7.被告要求原告支付违约金，没有合同及法律依据。被告向本院提交证据：1.电视剧植入广告合同；2.汇款回单；3.往来电子邮件；4.广告植入情节和方案；5.项目评估及项目执行报告；6.保留广告植入统计表；7.续表；8.《大明风华》CSM59城收视率；9.业务收款回单及发票；10.准予变更登记通知书。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，相关质证意见已由庭审笔录记录在案，在此不再赘述。根据当事人提交的证据及当庭陈述，本院查明：原告（甲方）与被告（乙方）于2018年签订《电视剧植入广告合同》，约定原告通过被告在电视剧《大明皇妃》（实际播出名称为《大明风华》）中植入广告，宣传推广原告的“唯品会”品牌，广告总时长为450秒，在合同附件5原告品牌展现权益显示，原告的品牌内容以人物锁定、情节定制、互动道具、置景道具等形式在该剧展现总时不少于450秒，置景道具的计时标准为，原告产品或宣传物料本身较为完整、品牌LOGO清晰出镜的时间计入有效时长。合同第1.8条第2项第（5）项约定,除非原告事前已经知悉并同意，否则存在原告广告植入的人物和情节不应包含任何暴力、色情、血腥或者其他让观众反感，不符合监管部门播放要求的内容。合同第2.1条约定，合同总价款为480万元。合同第2.2条约定，电视剧播出后，电视剧实际取得的收视率和情节，如果少于约定的数量，原告有权按照下列公式计算合同价款扣减金额，在被告没有其他违约的情形下，原告将用合同价款约定金额减去合同价款扣减金额后所得剩余金额作为结算金额，与被告进行相应的结算。若情节未按要求完成，扣减金额公式为：扣减金额=约定金额×（未完成的情节数/承诺的情节数）×（未完成平台数/应完整播出平台数）×100%。合同第2.3条约定，原告将于电视剧首播并确认享受被告提供的所有授权权利后，按照第2.2条所述公式计算得出结金额进行结算，原告将按照最终结算价格一次性支付合同价款并通知被告开具发票。付款期限为收到准确的发票之日后的15个工作日。合同第3.1条约定，被告承诺并保证，植入广告不会侵犯任何第三人的著作权、商标权、隐私权、名誉权、商业秘密或者其他合法权益，包括但不限于编剧对剧本所享有的著作权。合同第5.1条违约责任约定，（1）该电视剧给予原告的本合同项下的植入式广告的广告总时长少于450秒；（3）被告未给与原告附件5所列的其他品牌展现的权益；（4）被告未按照双方充分协商并达成一致的拍摄方案拍摄本合同项下的植入式广告相关电视剧情节，且与该电视剧的导演、主要演员及原告探班人员充分沟通后仍不能达成一致的；（8）被告违反约定，在其对外正式发行或者播出的电视剧当中，有部分电视剧当中的本合同项下的植入式广告相关电视剧情节被修改或者剪辑。合同第5.4条约定，被告如有下列情违约行为之一的，视为乙方根本违约，原告有权单方解除合同并采取第5.2条所述的措施追究被告的违约责任：（1）违反第1.8条的约定；（2）违反第3.1条约定，因电视剧植入广告侵犯第三人权利，引发第三方索赔，或者其他任何被告的原因，最终导致有关国家机关责令电视剧禁播，或者责令被告必须删除本合同项下的植入广告相关电视剧情节后方可播出的。合同第5.6条约定，被告如果违反合同第2.3条的约定，在合同价款结算金额小于原告所有已付总金额的情况下，未按照多退少补的原则于第3期合同价款支付条件成就之日起10个工作日内，将原告已多付给被告的合同价款全额返还原告的，每逾期一天，被告须按照逾期未返还总金额的千分之二向原告支付逾期付款违约金。合同附件5原告品牌展现权益载明：“唯品会”品牌内容以人物锁定、情节定制、互动道具、置景道具等形式在该剧展现时长不少于450秒；计时标准“情节定制：以该剧情线索所有情节的累计时长……；互动道具：剧中角色与原告产品或者宣传物料互动过程计入有效时长；置景道具：原告产品或宣传物业本身较为完整、品牌LOGO清晰出镜的时长计入有效时长。2018年5月15日，原告按约定向被告支付了第一期合同款项168万元。2018年4月16日至2019年1月14日，原、被告双方就涉案合同广告内容植入事宜进行了详细沟通。2019年12月17日，电视剧《大明风华》在湖南卫视首播，并在优酷同步播出。被告提交优酷播放截图显示，大明风华TV版第1集29:34-29:37，电视剧背景出现较为醒目的“唯品阁”旗帜3秒钟；第1集28:10-28:15，电视剧背景出现较为醒目的“唯品阁”旗帜5秒钟。被告提交的其与案外人浙江好酷影视有限公司的往来电子邮件显示，2019年12月10日，该公司函告被告，因广电总局、湖南省审查意见，而将《大明风华》剧中植入的“唯品会”等品牌广告内容删除并向被告发送了相关审查意见截图。电子邮件附件中载明，2019年5月14日，广电总局对湖南卫视送审的《大明风华》剧中存在的主要问题是：唯品阁等广告插入过多过滥，请删减。类似第十集中编造“唯品……的底线，认真梳理删除”；2019年5月18日，湖南省广播电视局的意见为：第9……集等处关于唯品阁的广告植入不当，应认真梳理删除。2020年2月28日，原告向被告发出法律函，以被告未能在《大明风华》剧中展现合同约定的原告的广告权益，被告的行为构成违约为由，要求被告在收函后5日内退还其向被告支付的168万合同款。被告回复称，因整个项目前期已经执行完成，其中涉及到人力物力的消耗，后期因广电审查的原因，导致植入的广告大量被删减，但仍保留了一部露出镜头，要求扣除执行48万元、节目植入费用9.6万元后共计57.6万元退还110.4万元。原告未同意，后于2020年5月21日向本院提起民事诉讼。再查明，被告公司成立于2016年3月8日，2019年4月25日，被告公司名称由上海汉跃广告有限公司变更为上海汉跃文化传媒有限公司。在本案审理过程中，原告向本院申请财产保全并提供了财产保全担保，本院依法作出（2020）粤0491民初1167号民事裁定：冻结被告上海汉跃文化传媒有限公司名下的中国银行上海市***支行账户内的存款（账号4442********），冻结金额以1843520元为限，冻结期限为一年。本院认为，本案系广告合同纠纷。原、被告对双方签订的《电视剧植入广告合同》的真实性均不持异议，本院依法认定该合同是原、被告的真实意思表示。经本院审查，上述合同的内容并不违反法律的强制性规定，亦未损害国家、集体的利益和第三人的合法权益，合法、有效，双方当事人均应当严格履行合同约定的义务，以实现合同目的。针对原、被告争议的焦点，结合本案的事实和证据，本院对焦点问题分别评判如下：1.关于原告要求被告返还已支付的合同款项168万元的诉讼请求在庭审过程中，针对被告提出原告未主张解除合同，涉案合同应当继续履行的意见，原告称，其并未诉请法院要求判令解除合同，只是主张被告违约并要求对合同进行结算，本院基于“不告不理”的民事诉讼基本规则，对原告的诉讼请求迳行审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原、被告签订的《电视剧植入广告合同》约定，合同总价款为480万元，原告的品牌内容以人物锁定、情节定制、互动道具、置景道具等形式在该剧展现时长不少于450秒。原告已依约向被告支付了第一期合同款项168万元。虽然该《大明风华》已经在约定的平台播出，但该剧实际播出过程中仅出现醒目的置景道具8秒（第1集-25＿2500：03-00：05中相关道具上的文字标识不清晰、不醒目，本院不予认定）。原告认为，被告未完成合同约定的450秒广告露出，故被告构成违约；被告则认为，相关广告植入方案均系原、被告共同确认后实施，因广电部门审查的原因，导致其余植入广告被删除，被告并不存在合同第1.8条第2款第（5）项及第5.4条第（2）项“其他任何乙方的原因”的情形，被告并不违约。对此，本院认为，根据合同第1.3条约定，在电视剧剧本创作及最终定稿前，被告应当与原告协商确定合同项下的植入式广告情节，根据被告提交的证据，被告确已将涉案相关广告植入的方案与原告的工作人员进行了沟通，在原告确认其在电视剧拍摄过程中有安排人员探班的事实的情况下，能够认定涉案的广告植入方案系原、被告共同确定。根据被告提交的其与案外人浙江好酷影视有限公司的电子邮件的内容，植入广告被删除的原因系因广电行政部门的审查意见，在原告未能提交证据证明植入广告被删除并非上述原因而系其他原因，且在广告植入方案系原、被告共同确定的情况下，本院认为被告提出的关于植入广告被删除的原因能够成立。合同第1.8条第2款第（5）项约定的不符合监管部门要求的内容是指“广告植入的人物和情节不应包括任何暴力、色情、血腥或者其他让观众反感”，原告并未提供证据证明广告植入方案存在该条约定的情形，同时，涉案植入广告因广电审查而被删除并不属于合同第5.4条第（2）项“其他任何乙方的原因”的情形，在此情况下，原告根据上述合同条款的内容主张被告违约，属于对合同条款理解错误，不能成立。涉案合同第5.7条确有约定，如果未能实现原告在本合同项下的部分权益，优先协商其他资源进行补偿，如无原告认可的其他补偿资源，再行适用扣款条款，但原告以向本院提起民事诉讼的行为要求被告退款，应视为原告不认可被告用其他资源进行补偿，被告关于应当用其他资源补偿的抗辩主张，不能成立，本院不予采纳。虽然原告所列举的被告存在违约行为的合同依据不能成立，但原告在庭审中也明确表达了要求对合同进行结算的意见并列举了结算公式，本院鉴于涉案电视剧已经经过了广电部门审查后删除了绝大部分植入广告也已首播完成的实际情况，在原、被告双方履行己方义务程度的基础上，对原告要求被告退还合同款168万元的诉讼请求能否成立进行审查。本院认为，2020年2月28日，原告向被告发送律师函要求被告退还168万元合同款，被告回函仅对退款的数额有异议，并未表达不应退款的意见，这说明，双方对于被告应当向原告退款已达成了一致意见，这也能说明被告已不愿再用其他资源对原告进行补偿，在此情况下，被告再提出不应退款、用其他资源进行补偿的意见，有违诚信，本院不予支持；合同约定原告应当向被告支付的总金额为480万元，原告可以通过锁定人物角色、定制电视剧情节的方式在电视剧中植入广告，广告总时长为450秒，这说明，双方结算方式也是以最终的广告展现和播放平台数占约定的展现时间和平台数的比率进行综合计算，即是植入广告的展现效果作为结算依据；合同附件5约定的广告植入包括人物锁定、情节定制、互动道具、置景道具四个部分共计450秒，虽然涉案电视剧未能实现人物锁定、情节定制、互动道具植入广告的内容，但被告确实已经实现了总计8秒的置景道具的广告植入，在合同未约定置景道具如何结算的情况下，本院考虑到被告已完成置景道具8秒的实际情况，参照合同第2.2条约定的结算方式进行计算，被告可以收取的价款为85333元[480万元×（8秒÷450秒）]，被告已向原告收取了合同价款为168万元，故应当向原告退还合同价款1594667元。被告关于不应退款的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，均不能成立，本院不予采纳。2.关于违约金《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”如上所述，因原告主张被告违约所列举的合同依据不能成立，涉案合同亦未具确约定置景道具如何结算，并且，双方在本案立案前对如何结算亦存在争议，在此情况下，原告以被告存在违约行为而要求被告支付违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海汉跃文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海唯品会文化传播有限公司退还已支付的合同价款1594667元。二、驳回原告珠海唯品会文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计10696元、保全费5000元，由原告珠海唯品会文化传播有限公司负担2119元，由被告上海汉跃文化传媒有限公司负担13577元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 席 锐二〇二〇年七月七日书记员 周志华