福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2812号 上诉人（原审被告）：陈锦山，男，1959年6月18日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：刘志民，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡雅萍，福建泉中律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：泉州市云祥物业管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东湖街道凤山社区刺桐北路**雅典爵座小区B5-3。 法定代表人：张汉群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江国明，男，系该公司员工。 上诉人陈锦山因与被上诉人泉州市云祥物业管理有限公司（以下简称云祥物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈锦山的委托诉讼代理人刘志民、蔡雅萍，被上诉人云祥物业公司的委托诉讼代理人江国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈锦山上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回云祥物业公司的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由云祥物业公司承担。事实与理由：一审法院认定云祥物业公司提供的物业服务与合同约定的标准不存在明显差距是错误的，云祥物业公司未履行物业管理义务，已构成严重违约，陈锦山无需支付物业费。首先，一审中陈锦山提供的2月28日及3月23日的照片、视频可以证实案涉房屋屋面杂草丛生、排水系统失效、伸缩缝被破坏，且3月23日整个屋面被破坏得更加严重，云祥物业公司不仅未对公共部分进行日常检查、管理，甚至在陈锦山多次向其反映案涉房屋的屋面、外墙面及公共连接部分的伸缩缝存在严重渗水、漏水、屋面被破坏等问题，已对涉案房屋造成严重损害情况下，其未能采取任何措施进行维修、养护和管理，导致情况进一步恶化。庭审中云祥物业公司对前述事实并未否认，只是认为案涉房屋的屋面及伸缩缝等并非公共部分，不属于其物业服务的范畴，其抗辩理由与合同附件三“物业共用部位细目”所列项目均属物业服务的范围及建筑规范中屋面属公共部分的范畴是自相矛盾的，反而证实其从未对该公共部分进行管理、维护。其次，上述漏水等问题出现之初，陈锦山马上反映给云祥物业公司，要求其对屋面等进行维修、养护，但云祥物业公司一直推诿，陈锦山迫于无奈，只能自己先委托第三方对屋内墙面进行刷漆修补，但治标不治本，情况进一步恶化，房屋受损严重。在此情况下，对于公共部位出现的问题，云祥物业公司理应按规定申请住宅专项维修基金对公共部分进行维修，但同样未能尽责，其未尽物业服务义务的事实清楚，证据充分。最后，退一步讲，一审法院已确认云祥物业公司提供的物业服务与合同约定的标准确实存在差距，即其提供的服务不符合合同约定标准，直至现在仍未采取相应的维修、养护、管理措施，造成案涉房屋受损问题不断扩大，其存在瑕疵履行问题。《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，云祥物业公司应为自己的不作为承担违约责任，对其所请求的部分(2017年1月至2019年12月)物业费应作相应的扣除。 云祥物业公司辩称，1.陈锦山偷换概念：起因是B1-308原业主在装修时，破坏该屋面边沿挡水梁边的伸缩缝后造成，该屋面系陈锦山房屋的天台，同时也是B1-308原业主购买使用权的露台，是两户的专属共有部份，且仅有陈锦山与B1-308业主两户业主可以进出使用，并非公共部位，是陈锦山故意混淆概念。2.房屋质量问题：该房屋并无质量问题，陈锦山自2007年装修使用后，至2016年才提出与B1-308房屋的伸缩缝出现漏水，中间隔了近十年的时间，且云祥物业公司已尽责任通知B1-308原业主包括现在的新业主进行整改。若是房屋质量问题，陈锦山应依法向开发商提出索赔，如果是因B1-308原业主因装修造成伸缩缝漏水，亦应依法向该业主维权，陈锦山引用《合同法》条款中的质量问题与物业服务费是两个不同法律概念，其不能以此为由拒交纳物业管理服务费。3.关于使用房屋维修基金事项：根据《福建省物业管理条例》相关规定，动用维修基金需全体业主的“双三分之二”同意(即：总户数和总面积)，但陈锦山房屋屋面属于其与B1-308两户使用，无第三户业主介入，并非公共部位，且陈锦山在一审前都从未向小区业委会或物业企业提出动用公维金一事，该问题与陈锦山房屋对面裙楼B2办公楼一样，无法得到该小区三分之二以上业主的同意。4.云祥物业公司本着息事宁人的态度，对一审判决书中关于时效问题的判决，在持保留意见的情况下，服从了一审判决。 云祥物业公司向一审法院起诉请求：1.陈锦山向云祥物业公司支付2015年7月至2019月12月拖欠的物业管理费23056元；2.陈锦山承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年12月26日，云祥物业公司与雅典爵座业委会签订《福建省物业服务合同》，约定由云祥物业公司对雅典爵座小区进行管理，管理期限自2014年1月1日至2014年12月31日。自2015年1月起至2017年12月间，云祥物业公司与雅典爵座业委会签订《关于雅典爵座小区物业服务合同延期的协议》、《福建省物业服务合同》、《雅典爵座小区物业服务合同延续协议》。依据上述合同，办公楼的物业服务费收费标准为1元/㎡/月。业主应于每月5日前向云祥物业公司支付物业服务费。2018年1月8日，云祥物业公司与雅典爵座业委会签订《福建省物业服务合同》，双方约定：物业服务期限为三年，自2018年1月1日起至2020年12月31日，办公楼的物业收费标准为1.5元/㎡/月。云祥物业公司自认其自2018年2月1日起，办公楼的物业收费标准为1.5元/㎡/月，之前的仍按原标准收取。陈锦山自2015年7月起至2019年12月未缴交泉州市丰泽区凤山新村B地块1幢办公楼的物业管理费，该房屋建筑面积为346.58㎡，设计用途为写字楼。 一审法院认为，雅典爵座业委会与云祥物业公司签订的《福建省物业服务合同》、《关于雅典爵座小区物业服务合同延期的协议》、《关于雅典爵座小区物业服务合同延期的协议》等未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对全体业主具有约束力。双方均应按合同约定履行各自义务。陈锦山主张云祥物业公司未履行管理义务，但其提供的证据不足以证实云祥物业公司提供的物业服务与合同约定的标准存在明显差距，故对陈锦山的该主张不予采信。关于诉讼时效的问题，陈锦山自2015年7月1日起未缴纳物业服务费。双方约定的交费时间为每月5日前支付物业服务费，故云祥物业公司至少应在欠缴月份的16日起就知道其权利被侵害。云祥物业公司提供的照片不能证明其曾向陈锦山催讨欠款，且云祥物业公司向陈锦山邮寄催缴通知单，未能有效送达给陈锦山，故不能构成诉讼时效期间的中断。云祥物业公司提起诉讼时间为2020年1月17日，根据《中华人民共和国民法总则》的规定，当事人向人民法院申请保护民事权利的诉讼时效为三年，故对陈锦山主张2015年7月起至2016年12月间的物业管理服务费超过诉讼时效的抗辩法院予以支持。故陈锦山2017年1月至2019年12月应缴纳物业服务费为：1元/㎡/月×13个月×346.58㎡+1.5元/㎡/月×23个月×346.58㎡=16462.55元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第七十八条、《物业管理条例》第七条、《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陈锦山应于判决生效之日起十日内向云祥物业公司支付自2017年1月1日至2019月12月31日止的物业服务费共计16462.55元；二、驳回云祥物业公司其他诉讼请求。案件受理费376.4元，减半收取计188.2元，由云祥物业公司负担53.8元，陈锦山负担134.4元。 对一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审中，陈锦山向本院提供证据：照片10张，欲证明涉案房屋因云祥物业公司未尽管理义务导致受损。云祥物业公司质证认为，真实性无异议，但认为是属于陈锦山与邻居的共有天台，不属于物业管理范围。云祥物业公司向本院提供证据：1.张贴缴费通知书照片光盘，欲证明云祥物业公司通知陈锦山交费。2.雅典爵座B1-107业主被起诉的一、二审民事判决书，欲证明云祥物业公司连续为小区服务受到支持。陈锦山质证认为，证据1一审已提供，不属于新证据；证据2真实性无异议，关联性有异议，不能证明云祥物业公司对案涉房屋进行物业管理服务。本院认为，陈锦山提供的照片，云祥物业公司对其真实性无异议，本院予以确认，该组照片可体现涉案房屋天台部分水管、板材、花盆无序排放，而云祥物业公司主张该天台仅属于陈锦山与邻居共有，但并未提供证据证明，故对其主张不属于物业管理范围不予采信，该组照片可证明云祥物业公司管理存在瑕疵。云祥物业公司提供的证据1，不属于二审新证据，不予采纳。证据2系其他业主与云祥物业公司的纠纷，与本案没有关联性，不予采纳。 二审争议焦点：云祥物业公司是否存在违约？若有，物业管理费应否扣减。 本院认为，云祥物业公司与案涉小区业主委员会签订的物业服务合同合法成立有效，云祥物业公司为案涉小区提供物业管理服务，陈锦山作为小区业主应该交纳物业管理费。陈锦山主张云祥物业公司未尽到物业管理职责，并在一、二审中提供了相应照片等证据，该组证据可反映案涉小区物业管理的相关情况，予以采纳，足以证明云祥物业公司对案涉小区的物业管理存在瑕疵，所提供的服务与物业服务合同的约定存在一定差距，构成一定程度的违约。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”的规定，本院酌情对云祥物业公司的物业管理费的标准予以适当下调，即根据本案具体案情酌情减少陈锦山欠交的物业管理费，将陈锦山拖欠的2017年1月1日至2019年12月31日的物业管理费16462.55元按80%即13170元予以认定。 综上所述，陈锦山的上诉请求与理由，部分有理，予以部分支持。因二审出现新的事实和证据，导致一审判决不当，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1036号民事判决； 二、陈锦山应于本判决生效之日起十日内向泉州市云祥物业管理有限公司支付自2017年1月1日至2019年12月31日止的物业管理费共计13170元； 三、驳回泉州市云祥物业管理有限公司一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费212元，由泉州市云祥物业管理有限公司负担42元，由陈锦山负担170元；一审案件受理费376.4元，减半收取188.2元，由泉州市云祥物业管理有限公司负担80.2元，由陈锦山负担108元。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年七月二十九日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。