湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终1430号上诉人（原审被告）：襄阳海容房地产投资有限公司。住所地：襄阳市襄城区三桥头内环路与襄南大道交汇处。法定代表人：林金河，该公司执行董事。委托诉讼代理人：骆修锋，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓雨，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李大清，女，1959年4月5日出生，汉族，公民身份证载明住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：喻荣，湖北巨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成，湖北巨天律师事务所律师。原审被告：乔道贵，男，1978年7月19日出生，汉族，公民身份证载明住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：黄金丹，湖北长久律师事务所律师。原审被告：湖北锦厦建设有限责任公司，住所地：襄阳高新区中原路30号。法定代表人：胡洪启，该公司董事长。上诉人襄阳海容房地产投资有限公司（以下简称海容公司）因与被上诉人李大清、原审被告乔道贵、原审被告湖北锦厦建设有限责任公司（以下简称锦厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初1474号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。海容公司上诉请求：撤销一审判决书第二项，驳回李大清对上诉人的诉讼请求；判令李大清承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审判决在认定事实和法律适用方面均存在错误。一、上诉人将国色天襄A区项目部分工程发包给具有建筑业企业资质的锦厦公司，已尽到审查监管义务。原审判决认定上诉人“作为涉案工程发包人，安全生产意识淡薄、监管不力，明知接受分包业务的雇主无相应的劳动用工资质和安全生产条件，而将工程发包，依法应对李大清的赔偿承担连带责任”，该认定事实不实际不符。上诉人于2017年3月31日与锦厦公司签订《建设工程施工总承包合同》，将案涉工程发包给锦厦公司时，锦厦公司具有建筑业企业资质，资质类别及等级为建筑工程施工总承包一级，有效期至2021年8月29日，上诉人已尽到资质审查义务。本案中，上诉人对于锦厦公司的分包、转包行为并不知情。李大清系乔道贵招工，在工地上工作，且工资也由乔道贵直接发放，李大清与乔道贵之间存在雇佣关系。二、上诉人与李大清之间无雇佣关系，且对案涉工程发包已尽到审查监管义务，不应对被上诉人的赔偿金额承担连带赔偿责任。原审判决参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原审判决上诉人应对李大清的赔偿金额承担承担连带赔偿责任，系法律适用错误。根据上诉人与锦厦公司签订的《建设工程施工总承包合同》约定“由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此产生的费用，由承包人承担”，以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案应由乔道贵、锦厦公司对李大清的损害结果承担赔偿责任。被上诉人李大清在二审中书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：上诉人未尽到审查监管义务，应承担连带责任。一、上诉人称审查了锦厦公司的资质，却对锦厦公司分包、转包行为不知情，推脱自身责任。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一条规定“分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门规定。前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。”第十三条规定“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应的人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”第十七条规定“分包工程发包人对施工现场安全负责，并对分包工程承包人的安全生产进行管理。专业分包工程承包人应当将其分包工程的施工组织设计和施工安全方案报分包工程发包人备案，专业分包工程发包人发现事故隐患，应当及时作出处理。”二、上诉人作为工程的发包人，有义务在施工现场设立项目管理机构，派驻安全管理人员，对施工现场的安全负责，对锦厦公司的安全生产进行管理。但是上诉人疏于管理、麻痹大意，安全生产意识淡薄，施工现场塔吊没有配置专职安全人员指挥，造成了李大清的重伤。锦厦公司二审中书面答辩，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、答辩人尽到了审查、监管任务。答辩人不认识原告，未雇佣原告来工作。原审判决答辩人承担连带责任，答辩人有意见，但为了原告能早日得到赔偿，答辩人没有上诉。故答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由不能成立。乔道贵在二审口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。李大清向一审法院起诉请求：判令被告乔道贵赔偿原告医疗费132元、误工费21710元、住院伙食补助费4240元、营养费6500元、护理费33400元、精神抚慰金5000元、交通费1060元、合计72042元，残疾赔偿金、鉴定费、后期治疗费待鉴定后再据实计算；判令被告锦厦公司、海容公司对上述费用承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由三被告共同承担。一审判决认定事实：2017年3月31日，海容公司（发包人）与锦厦公司（承包人）签订《建设工程施工总承包合同》，将位于襄阳高新区邓曼路国色天襄A区1#2#楼及地下室施工工程发包给具有相应的建筑业企业资质的锦厦公司进行施工。同年5月12日，锦厦公司与乔道贵签订《土建工程施工合同》，将其承包的上述工程土建部分以包工不包料的方式分包给乔道贵。2018年12月7日上午10时许，李大清受乔道贵雇请在涉案工地上作业时被工地上塔吊吊斗撞伤，后李大清于当日被送往襄阳中医医院救治，共住院53天，于2019年1月29日出院。出院诊断：1.右（R）胫骨上端粉碎性骨折；2.右（R）腓骨小头骨折；3.右（R）腘动脉栓塞。出院医嘱：1.出院后继续消肿止痛、接骨、益气养血治疗。2.保持伤口清洁干燥，防止感染和破损。3.适当功能锻炼，防止关节僵硬，需壹人护理，3个月内右下肢禁止负重行走。4.注意加强营养，有利于骨折愈合。5.定期复查X线片，根据骨折愈合情况指导下一步治疗，术后1年左右视情况取出内固定。病情证明：出院后需休息叁月，加强营养，需一人护理。期间，共花费住院费用88658.34元，陪护费200元。出院后于2018年12月7日花费治疗费3045元、于2019年4月17日放射费132元、于2019年6月1日花费放射费132元，上述费用合计92167.34元，均由乔道贵支付。2019年10月18日，襄阳汇驰司法鉴定中心经一审法院委托，作出鄂襄阳汇驰鉴[2019]临鉴字第1176号司法鉴定意见书，鉴定意见为李大清的损伤构成十级伤残，建议给予后期定期复查及内固定物取出费用约需人民币壹万伍仟元整。原告为此花费鉴定费1500元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，海容公司将位于襄阳高新区邓曼路的国色天襄A区的项目交由锦厦公司承包，锦厦公司承接该工程后又将涉案工程的土建部分以包工不包料的方式转包给乔道贵。后乔道贵雇佣李大清在该工地上做杂工，按每天130元结算劳务报酬，乔道贵与李大清之间系雇佣关系，李大清在从事雇佣活动中受伤，雇主乔道贵依法应当对李大清受伤所造成的损失承担赔偿责任。李大清在工作中，自身没有尽到足够的安全注意义务，其自身亦存在过失，一审法院综合双方的过错酌情认定，李大清对其受伤所造成的损失承担10%，乔道贵承担90%的责任。海容公司、锦厦公司作为涉案工程的发包人、分包人，安全生产意识淡薄、监管不力，明知接受分包业务的雇主无相应的劳务用工资质和安全生产条件，而将工程发包、分包，依法应对李大清的赔偿承担连带责任。对于李大清因此次事故造成的损失，一审法院分析评判如下:1、医疗费，经查，李大清住院期间和出院后复查的费用共计91967.34元，均由乔道贵垫付，且有住院费发票、门诊发票等证实，故一审法院认定医疗费损失为91967.34元，对垫付费用在核算应付费用后再予以扣减；2、营养费和住院伙食补助费，经查，李大清住院共计53天，出院医嘱有“需壹人护理，3个月内右下肢禁止负重行走,注意加强营养，有利于骨折愈合”，故一审法院对住院伙食补助费支持2650元（50元/天×53天），对营养费支持4290元[30元/天×（53天+90天）］，原告主张的超出部分，不予支持；3、误工费，因乔道贵按130元/天给李大清结算报酬，李大清自2018年12月7日受伤住院，至定残前一日2019年10月17日，共计314天，故一审法院对该项请求支持40820元（130天/月×314天），超出部分，不予支持；4、护理费，因李大清住院期间由其丈夫刘关堤照顾，刘关堤的收入为200元/天，出院记录和诊断证明上均载明有“需壹人护理，3个月内右下肢禁止负重行走或休息叁月”，故一审法院对护理费支持20191元[200元/天×53天+38897元/年÷365天/年×90天×1人]，超出部分，不予支持；5、鉴定费1500元，有鉴定报告和鉴定费发票印证，故对该项请求，一审法院予以支持；6、交通费，原告住院53天，其按20元/天主张，合计1060元，符合法律规定，一审法院依法予以支持；7、残疾赔偿金，经查，李大清生于1959年4月5日，一直在城市居住并购有房产，收入主要来源于城市，其此次损伤构成十级伤残，定残日为2019年10月18日，本案最后一次庭审时间是2019年12月6日，故李大清按2019年的赔偿标准主张符合法律规定，其伤残赔偿金应为65464.5元（34455元／年×19年×10%），超出部分，不予支持；8、精神抚慰金，因李大清伤残为十级，故一审法院对该项请求酌情支持5000元；9、后期治疗费，因伤残鉴定书的意见为后续定期复查及内固定取出费用约需15000元，结合原告的伤情，一审法院对该项请求支持15000元。综上，一审法院对李大清因此次损伤造成的损失认定248242.84元(医疗费91967.34元+住院伙食补助费2650元+营养费4290元+误工费40820元+护理费20191元+鉴定费1500元+交通费1060元+残疾赔偿金应为65464.5元+精神抚慰金5000元+后期治疗费15000元)。李大清自担10%即24794.28元，乔道贵承担90%即223148.56元，扣减已垫付的医疗费92167.34元，乔道贵还应承担130981.22元，故一审法院对李大清主张超出上述部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及第二十八条之规定，判决如下：一、被告乔道贵于本判决生效后三日内向原告李大清赔偿各项损失130981.22元；二、被告湖北锦厦建设有限责任公司、襄阳海容房地产投资有限公司对上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回原告李大清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费980元，由原告李大清承担98元，被告乔道贵、湖北锦厦建设有限责任公司、襄阳海容房地产投资有限公司承担882元。二审中，海容公司提交了国色天襄A区1#2#楼的建筑工程施工许可证，证件载明建设单位海容公司、施工单位锦厦公司，发证日期分别为2018年6月13日、2018年7月12日，欲证明涉案工程符合安全生产条件。经质证，其他各方当事人均对证件的真实性无异议，但是提出不能证明海容公司在本案中不承担连带赔偿责任。因证件真实，本院予以采信，并对证件上载明的内容予以确认。关于海容公司是否在本案中承担责任，在本院认为中阐述。一审判决查明的事实无误，本院二审予以确认。本院认为，海容公司将涉案工程发包给锦厦公司，无证据证明海容公司知道或者应当知道锦厦公司将涉案工程分包给乔道贵，故一审判决以涉案工程的发包人海容公司知道或者应当知道原告的雇主乔道贵没有相应资质或者安全生产条件为由，判决海容公司承担连带赔偿责任，认定事实及适用法律有误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及第二十八条之规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初1474号民事判决第一项，即“被告乔道贵于本判决生效后三日内向原告李大清赔偿各项损失130981.22元”；二、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初1474号民事判决第二、三项；三、湖北锦厦建设有限责任公司对本判决第一项的赔偿承担连带赔偿责任；四、驳回李大清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费980元，二审案件受理费882元，合计1862元，由李大清承担200元，乔道贵、湖北锦厦建设有限责任公司承担1662元。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  柳 莉审判员  江 涛二〇二〇年七月十六日书记员  汪玉杰