湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂10刑终69号原公诉机关湖北省江陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）周天云，男，生于1995年10月22日，汉族，荆州市沙市区人，初中文化，无固定职业，住沙市区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。辩护人姚忠斌，湖北昭阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李恒，男，生于1995年5月29日，汉族，荆州市沙市区人，初中文化，无固定职业，住沙市区。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。上诉人（原审被告人）李强，男，生于1988年8月8日，汉族，荆州市沙市区人，中专文化，无固定职业，住沙市区。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。上诉人（原审被告人）林丹丹，女，生于1991年3月5日，汉族，广东省广州市海珠区人，初中文化，无固定职业，住海珠区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月24日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于监利县看守所。辩护人叶思刚，广东三民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭婉莹，女，生于1992年10月11日，汉族，广东省广州市海珠区人，中专文化，无固定职业，住海珠区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月30日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于监利县看守所。上诉人（原审被告人）向某，男，生于1997年10月3日，汉族，荆州市沙市区人，专科文化，无固定职业，住沙市区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年11月7日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。上诉人（原审被告人）李某1，男，生于1994年8月29日，汉族，荆州市沙市区人，初中文化，无固定职业，住沙市区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年11月7日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。上诉人（原审被告人）吴某，男，生于1996年2月26日，汉族，荆州市沙市区人，本科文化，无固定职业，住沙市区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月9日被刑事拘留，同月12日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年11月7日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。上诉人（原审被告人）倪某，男，生于1997年2月2日，汉族，荆州市人，高中文化，无固定职业，住沙市区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月14日被抓获，次日被刑事拘留，同月21日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年11月7日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。上诉人（原审被告人）徐某，男，生于1992年10月11日，汉族，荆州市沙市区人，初中文化，无固定职业，住沙市区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年11月7日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。上诉人（原审被告人）梁某，男，生于1995年10月20日，汉族，荆州市人，专科文化，无固定职业，住沙市区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月8日被刑事拘留，同日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年11月7日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。上诉人（原审被告人）尹某，男，生于1995年3月25日，汉族，湖南省岳阳市华容县人，中专文化，无固定职业，住沙市区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年11月7日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。上诉人（原审被告人）李某2，女，生于1994年10月6日，汉族，荆州市沙市区人，高中文化，无固定职业，住沙市区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月13日被刑事拘留，次日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年11月7日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。原审被告人常某，男，生于1986年8月30日，汉族，荆州市沙市区人，初中文化，无固定职业，住沙市区。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。原审被告人汪某，女，生于1993年5月10日，汉族，湖北省潜江市人，中专文化，无固定职业，住潜江市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月10日被取保候审。湖北省江陵县人民法院审理湖北省江陵县人民检察院指控原审被告人周天云、李恒、李强、林丹丹、彭婉莹、常某、向某、李某1、吴某、倪某、徐某、梁某、汪某、尹某、李某2犯开设赌场罪一案，于2019年11月25日作出（2019）鄂1024刑初92号刑事判决。宣判后，常某、汪某未提出上诉，周天云、李恒、李强、林丹丹、彭婉莹、向某、李某1、吴某、倪某、徐某、梁某、尹某、李某2均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2017年1月至2018年8月，被告人周天云等人，先后伙同李恒、李强、常某、彭婉莹、林丹丹等人，在荆州市沙市区燎原车站附近民房等地，利用互联网平台，通过“德扑圈”、“德州约局”等棋牌游戏APP软件，创建“紫禁城”、“紫金之巅”俱乐部，通过网上宣传、熟人介绍等方式，吸引玩家进入，并以玩德州扑克（奥马哈等）玩法组织玩家参与赌博。玩家通过手机下载“德扑圈”’、“德州约局”等APP软件，选择微信或手机号码登录，先添加俱乐部客服微信账号为好友，再通过该微信提供的俱乐部编号（ID:1888）进入俱乐部成为会员。玩家在进入俱乐部赌博前，需要先将赌资转入俱乐部指定的银行账户或者支付宝账户，每1元兑换1个积分，再由俱乐部客服按照转入金额为玩家上分，玩家才能进入房间参加赌博。俱乐部每次同时开2至5桌牌局，每桌可容纳8人，每桌赌局时间约为2小时。牌局结束后，俱乐部按参赌人员所赢得资金金额抽取3%的“水钱”及玩家在牌局中购买“保险”的资金作为俱乐部的获利。在创建俱乐部之初，为拉更多的玩家进入俱乐部赌博，周天云于2017年1月至2018年3月与被告人彭婉莹合作，彭婉莹又邀约林丹丹参与。彭婉莹、林丹丹通过网络宣传、建微信群的方式发展网络玩家，进入周天云开设的俱乐部参赌。彭婉莹、林丹丹二人轮流为自己招揽的网上玩家提供服务，凡彭婉莹、林丹丹介绍的玩家到周天云的俱乐部参赌的，必须先将赌资转入彭婉莹、林丹丹在微信群里公布的银行账户或者支付宝账户，然后由彭婉莹、林丹丹通知俱乐部的客服为赌客上分。牌局结束后，如彭婉莹、林丹丹带来的赌客输钱，则由彭婉莹、林丹丹将玩家输的钱转入俱乐部指定的银行账户、支付宝账户；如彭婉莹、林丹丹带来的玩家赢钱，则由俱乐部的客服将玩家赢的钱转入彭婉莹、林丹丹的银行账户或支付宝中，同时按赌客所赢的3%提取“水钱”转给彭婉莹、林丹丹，作为二人招揽赌客的获利。前期，彭婉莹和林丹丹除了收取俱乐部3%的“水钱”外，还另外提取自己招揽赌客所赢赌资的2%作为获利。被告人周天云等人在组织他人参与赌博活动中，周天云向部分人员分配有股份，其中，2017年1月至9月由周天云独自开办；2017年10月至2018年2月，周天云邀约李强、李恒入股，周天云占股80%、李强、李恒各占股10%；2018年2月周天云邀约常某入股，各股东持有股份数额变更为周天云占股77%、李恒占股10%、李强占股8%、常某占股5%；2018年6月10日，各股东持有股份数额变更为周天云占股68%、李恒占股14%、李强占股13%、常某占股5%。在具体职位分工上，周天云作为组织者，负责俱乐部的全面管理及上桌陪参赌人员赌博；李恒、李强负责上牌桌陪参赌人员赌博；常某负责为参赌人员转账以及平台对账；倪某、梁某负责平台账目汇总、对账；李某1、向某、徐某、尹某、李某2、吴某、汪某均为客服。经湖北永德有限责任会计师事务所审计，2017年1月1日至2018年8月8日，周天云等人控制的9张银行卡收款账户及银行卡绑定的11个支付宝账户，共接收877名参赌人员累计赌资流水人民币387739938.91元。其中，彭婉莹、林丹丹共计给俱乐部转款8013830元，俱乐部共计给彭婉莹、林丹丹银行卡和支付宝账户转款6395071.6元，微信转款575950.89元。俱乐部的违法所得共计4281884.79元，除去俱乐部的开支1260989.04元，周天云的违法所得为2220865.75元，李恒于2017年9月至2018年8月在俱乐部的违法所得为309728.89元，李强于2017年9月至2018年8月在俱乐部的违法所得为237229.93元，常某于2017年11月至2018年8月在俱乐部的违法所得为103259.22元，彭婉莹于2017年1月至2018年3月与俱乐部合作期间的违法所得为400000元，林丹丹于2017年1月至2018年3月与俱乐部合作期间的违法所得为400000元，梁某于2018年3月至2018年7月在俱乐部的违法所得为60090元，向某于2018年3月至2018年8月在俱乐部的违法所得为50000元，李某1于2017年11月至2018年8月在俱乐部的违法所得为50000元，吴某于2018年3月至2018年8月在俱乐部的违法所得为45800元，倪某于2018年3月至2018年8月在俱乐部的违法所得为43000元，徐某于2017年9月至2018年8月在俱乐部的违法所得为41800元，汪某于2017年3月至2017年6月在俱乐部的违法所得为37000元，尹某于2018年5月至2018年8月在俱乐部的违法所得为32000元，李某2于2018年2月至2018年8月在俱乐部违法所得为29400元。案发后，被告人周天云退出违法所得1253813元，李恒退出违法所得80000元，李强退出违法所得10000元，彭婉莹退出违法所得250000元，林丹丹退出违法所得50000元，梁某退出违法所得60000元，向某退出违法所得50000元，李某1退出违法所得50000元，吴某退出违法所得45800元，倪某退出违法所得43000元，徐某退出违法所得40000元，汪某退出违法所得37000元，尹某退出违法所得32000元，李某2退出违法所得29400元。另认定，1、2018年4月10日，江陵县公安局接报警称有人利用网络平台从事赌博活动，于次日立案侦查。2、2018年8月8日，江陵县公安局民警从俱乐部工作室（徐某、李某1）处暂扣苹果手机3部、苹果平板电脑3台、账本5本、草稿纸29张、联想笔记本1台、台式电脑1台、电话路由器1个。3、2018年12月13日，李某2主动向公安机关投案，如实供述其犯罪事实；2019年1月8日，梁某主动向公安机关投案，如实供述其犯罪事实。4、被告人周天云主动交代为其提供保护的沙市区刑侦大队民警李某4，因存在违反国家法律法规的问题，涉嫌严重职务违法，已被荆州市监察委员会立案调查。在一审审理过程中，江陵县人民法院对被告人汪某作出逮捕决定，江陵县公安局在执行时，发现被告人汪某已怀有身孕，监利县看守所暂不收押，后经江陵县人民法院决定变更为监视居住，经潜江市社区矫正局调查，汪某符合社区矫正条件；被告人林丹丹向江陵县公安局退缴违法所得100000元，被告人常某向江陵县公安局退缴违法所得103259.22元，被告人徐某向江陵县公安局退缴违法所得1800元，被告人梁某向江陵县公安局退缴违法所得90元。上述事实，一审列举了下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：1.立案决定书、受案登记表、抓获经过、到案经过、情况说明、转账手机截图、湖北省非税收入一般缴款书、被告人户籍身份信息、搜查证、搜查笔录、扣押清单、荆州市监察委员会荆监立（2018）8号立案决定书等书证；2、证人周某2、马某、王某1、邓某、王某2、陈某、张某1、严某、胡某1、胡某2、代某、张某2、赵某、武某、刘某、李某1、李某2、李某3、黄某、周某1、张某3、武某、倪某、凡明凯、向某、许某等人的证言；3、被告人周天云、李恒、李强、常某、彭婉莹、林丹丹、梁某、李某1、向某、徐某、尹某、倪某、李某2、吴某、汪某、丁某的供述与辩解；4、江陵县公安局网络安全保卫大队江某（网监）勘[2018]001号远程勘验笔录、辨认笔录；5、湖北永德有限责任会计师事务所鄂某德审字（2019）064号审计报告、银行账户、支付宝等交易明细等证据。一审认为，被告人周天云伙同被告人李恒、李强、林丹丹、彭婉莹、常某、向某、李某1、吴某、倪某、徐某、梁某、汪某、尹某、李某2等人，以营利为目的，利用手机等移动通讯终端平台，开设赌场并接受投注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人周天云是组织者、管理者，是主犯，被告人李恒、李强、林丹丹、彭婉莹、常某、向某、李某1、吴某、倪某、徐某、梁某、汪某、尹某、李某2等人参与入股分红、陪桌、拉赌客、对账、转账、做客服等工作，起次要作用，是从犯，对其均应当从轻或者减轻处罚。被告人李某2、梁某能主动投案，如实供述其罪行，且当庭自愿认罪认罚，并签署具结书，是自首，对其可以从轻处罚。被告人周天云、李恒、李强、林丹丹、彭婉莹、常某到案后，能如实供述其罪行，且能当庭自愿认罪，是坦白，对其可以从轻处罚；被告人向某、李某1、吴某、倪某、徐某、汪某、尹某等人到案后，如实供述其罪行，且当庭自愿认罪认罚，并签署具结书，是坦白，对其可以从轻处罚；被告人周天云、彭婉莹、向某、李某1、吴某、倪某、徐某、梁某、汪某、尹某、李某2积极退缴违法所得，对其均可酌情从轻处罚；被告人周天云检举、揭举他人违法犯罪行为，已被立案调查，具有立功表现，对其可以从轻处罚。对被告人周天云、李恒、李强、林丹丹、彭婉莹未退缴的违法所得，予以追缴，上缴国库。对江陵县公安局民警从俱乐部工作室（徐某、李某1）处暂扣的苹果手机3部、苹果平板电脑3台、账本5本、草稿纸29张、联想笔记本1台、台式电脑1台、电话路由器1个，作为作案工具，应当依法予以没收。被告人汪某符合社区矫正条件，对其可适用非监禁刑。综合各被告人参与时间、工作职责、获取违法所得及退缴情况等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第一项、第二款第一项、第二项、第三项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人周天云犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金500000元。二、被告人李恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金100000元。三、被告人李强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金100000元。四、被告人林丹丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金100000元。五、被告人彭婉莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金100000元。六、被告人常某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金50000元。七、被告人向某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金8000元。八、被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金8000元。九、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金6000元。十、被告人倪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金6000元。十一、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金6000元。十二、被告人梁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金8000元。十三、被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金5000元。十四、被告人尹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元。十五、被告人李某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。十六、对被告人周天云未退缴的违法所得967052.75元、李恒未退缴的违法所得229728.89元、李强未退缴的违法所得227229.93元、林丹丹未退缴的违法所得250000元、彭婉莹未退缴的违法所得150000元，予以追缴，上缴国库。十七、对江陵县公安局民警从俱乐部工作室（徐某、李某1）处暂扣作案工具苹果手机3部、苹果平板电脑3台、账本5本、草稿纸29张、联想笔记本1台、台式电脑1台、电话路由器1个，由暂扣机关江陵县人民公安局依法处理。宣判后，常某、汪某未提出上诉，周天云、李恒、李强、林丹丹、彭婉莹、向某、李某1、吴某、倪某、徐某、梁某、尹某、李某2均不服，上诉提出：一审量刑过重。周天云的辩护人的辩护意见为：一审量刑过重。林丹丹的辩护人的辩护意见为：林丹丹退赃部分违法所得，应当从轻处罚。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）周天云、李恒、李强、林丹丹、彭婉莹、向某、李某1、吴某、倪某、徐某、梁某、尹某、李某2，原审被告人常某、汪某，以营利为目的，利用手机等移动通讯终端平台，开设赌场并接受投注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。上诉人周天云系主犯。上诉人李恒、李强、林丹丹、彭婉莹、向某、李某1、吴某、倪某、徐某、梁某、尹某、李某2、原审被告人常某、汪某系从犯，对其均应当从轻或者减轻处罚。上诉人李某2、梁某系自首，且当庭自愿认罪认罚，对其可以从轻处罚。上诉人周天云、李恒、李强、林丹丹、彭婉莹、向某、李某1、吴某、倪某、徐某、尹某、原审被告人常某、汪某有坦白情节，且当庭认罪，对其可以从轻处罚；上诉人周天云、彭婉莹、向某、李某1、吴某、倪某、徐某、梁某、尹某、李某2、原审被告人汪某积极退缴违法所得，对其均可酌情从轻处罚；上诉人周天云有立功表现，对其可以从轻处罚。一审判决在量刑时根据各上诉人的犯罪事实、犯罪情节及社会危害程度，综合考虑各上诉人在共同犯罪中的地位、作用，结合自首、坦白、退赃、立功情节，在法定刑幅度内对各上诉人判处刑罚，并不存在量刑过重的情形，一审量刑适当，故上诉人周天云、李恒、李强、林丹丹、彭婉莹、向某、李某1、吴某、倪某、徐某、梁某、尹某、李某2及周天云辩护人提出“一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林丹丹的辩护人提出“林丹丹退赃部分违法所得，应当从轻处罚”的辩护意见，经查，林丹丹退出违法所得50000元，一审量刑时虽未考虑该情节，但对林丹丹的量刑罪刑责适应，量刑适当，故该辩护意见，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  曹 磊审判员  张心愿二〇二〇年七月三日书记员  彭 轲