北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初3678号原告韩蕾，女，1975年4月19日出生，汉族，住辽宁省沈阳市东陵区。委托代理人周晓辉，男，1971年7月8日出生，汉族，韩蕾之夫，住北京市东城区。委托代理人李大为，长沙楚为知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人申长雨，局长。委托代理人刘新蕾，国家知识产权局审查员。委托代理人周茂新，国家知识产权局审查员。原告韩蕾因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2017年12月15日作出的第136120号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭。本院于2020年4月16日公开开庭对本案进行了审理。原告韩蕾的委托代理人周晓辉、李大为，被告国家知识产权局的委托代理人刘新蕾、周茂新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会就韩蕾针对申请号为201510662800.4、名称为“TRPM8蛋白和相关多肽片段及其抗体的新用途”的发明专利申请（简称涉案申请）所提出的复审申请而作出的。专利复审委员会在被诉决定中认定：一、审查文本的认定韩蕾在提出复审请求时，提交了权利要求书全文替换页（共1页7项）。经审查，上述修改符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条和《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第六十一条第一款的规定。被诉决定所针对的文本为2015年10月14日申请日提交的说明书摘要、说明书第1-17页(即第1-81段)、说明书附图第1-4页、说明书核苷酸和氨基酸序列表第1-2页；2017年4月19日提交的权利要求第1-7项。二、关于创造性在判断一项权利要求是否具备创造性时，首先应当确定与其最接近的现有技术，然后找出二者的区别技术特征，确定发明实际解决的技术问题，如果现有技术中存在将该区别技术特征引入到最接近的现有技术中以解决上述技术问题的启示，并且所获得的发明并未产生预料不到的技术效果，则该权利要求不具备创造性。涉案申请权利要求1请求保护一种TRPM8相关多肽片段，其特征在于氨基酸序列如SEQIDNo：2、3、5或6所示。根据说明书的记载，所述多肽是通过软件分析得到的TRPM8跨膜蛋白的胞外段，用于抗原性的检测及抗体的制备（参见说明书实施例1-3）。对比文件1公开了一种瞬时受体电位通道M8（TRPM8），并探讨了TRPM8在CP（慢性前列腺炎）发病机制中的作用，采用荧光定量PCR检测SD大鼠前列腺组织中TRPM8mRNA的表达，发现实验模型组相对正常对照组表达量降低，差异具有统计学意义。并推测TRPM8在CAP疼痛发病机制中有一定的作用，这为治疗CNP/CPPS提供了一种新思路（参见摘要，正文第1段、第2.2节、第3节）。权利要求1与对比文件1相比，区别在于：权利要求1请求保护TRPM8的相关多肽片段，并限定了具体片段的序列。可见，涉案申请权利要求1旨在提供一种TRPM8片段。而对比文件1已经表明慢性非细菌性前列腺炎（CNP）实验模型组的TRPM8的表达水平与正常对照组的表达量存在显著性差异，基于此，本领域技术人员容易想到通过检测TRPM8的表达水平来诊断CNP，且检测TRPM8的表达水平的方法也属于本领域的公知常识，如公知常识文献1（参见第140页）披露了：可采用实时荧光定量PCR及Western印迹方法研究TRPM8的mRNA和蛋白的表达情况。由此可知，本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合本领域的公知常识的启示，有动机利用TRPM8的抗体来检测TRPM8蛋白的表达；且由于TRPM8为跨膜蛋白，其胞外区部分更容易被抗体接近，因此，选择胞外区片段为免疫片段制备相应的抗体也是容易想到的。而对于抗体（如单克隆抗体）的制备是本领域的常规手段，本领域技术人员可借助常用的表位预测、分析方法，利用常规手段筛选获得具有较佳免疫效果的片段及其具体序列，并进而制备获得单克隆抗体。权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2请求保护TRPM8相关多肽片段在制备慢性前列腺炎诊断试剂中的应用，所述TRPM8相关多肽片段氨基酸序列如SEQIDNo：2、3、5或6所示。根据权利要求1的评述可知，所述TRPM8相关多肽片段不具备创造性，并且对比文件1已经披露了慢性非细菌性前列腺炎（CNP）实验模型组的TRPM8的表达水平与正常对照组的表达量存在显著性差异，本领域技术人员容易想到通过检测TRPM8的表达水平来诊断CNP。因此，将所述片段用于制备慢性前列腺炎诊断试剂中也是显而易见的，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求3对权利要求2进行进一步限定，限定了所述诊断试剂是免疫诊断试剂、生化诊断试剂。其是本领域技术人员根据实际需要利用常规手段即可获得的，权利要求3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求4对其引用的权利要求进行限定，限定了通过免疫学方法利用TRPM8相关多肽片段检测生物体体液中的TRPM8蛋白分子抗体或TRPM8相关多肽片段抗体的表达水平。而用蛋白或其片段检测相应的抗体等，也是本领域的常规手段，权利要求4也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求5对权利要求4进行进一步限定，限定了具体的免疫学方法，均为本领域的常规分析方法，权利要求5也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求6请求保护一种慢性前列腺炎ELISA诊断试剂盒，其特征在于试剂盒包括：(1)已包被TRPM8相关多肽片段的固相载体和酶标记的抗IgG抗体，所述TRPM8相关多肽片段氨基酸序列如SEQIDNo：2、3、5或6所示；(2)酶的底物；(3)阴性对照品、阳性对照品和/或参考标准品和控制血清；(4)结合物及标本的稀释液；(5)洗涤液；(6)酶反应终止液。根据前面的评述可知，权利要求6所涉及的TRPM8的相关片段不具备创造性，权利要求4的利用蛋白片段检测TRPM8抗体的应用也不具备创造性，而为检测方便，将所述片段制备为包含相应的酶底物、对照品、洗涤液、包被多肽片段的固相载体、酶标记的抗IgG抗体等的ELISA诊断试剂盒，是本领域技术人员根据实际需要利用常规手段即可获得的，权利要求6不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求7请求保护一种慢性前列腺炎诊断试纸，其特征在于所述试纸以固定有检测线T和控制线C的条状纤维层析材料为固定相，检测线T处以条带状包被有TRPM8相关多肽片段，控制线C处以条带状包被有IgG抗体，待测样品中的TRPM8抗体在检测线T处发生特异性免疫反应，待测样品中的其它游离物在C线处发生免疫反应；所述TRPM8相关多肽片段氨基酸序列如SEQIDNo：2、3、5或6所示。而为检测方便，将所述片段制备为包被有TRPM8相关多肽、IgG抗体、设置有检测线、控制线等的诊断试纸，也是本领域技术人员根据实际需要利用常规手段即可获得的，权利要求7不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。由此可见，权利要求1-7相对于对比文件1和本领域的常规手段不具备创造性，类似地，对比文件2也公开了TRPM8的mRNA表达量在慢性非细菌性前列腺炎实验模型组和正常对照组的大鼠的前列腺组织中存在显著性差异，推测TRPM8在慢性非细菌性前列腺炎疼痛发病机制中可能有一定作用（参见摘要，第14页第1-6行，第18页第13-21行），权利要求1-7相对于对比文件2和本领域的常规手段也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。三、对韩蕾相关意见的评述对于韩蕾的意见陈述，专利复审委员会认为：（1）涉案申请涉及的TRPM8不同于证据4的BlyS，证据4中的BlyS是免疫调控因子，广泛参与B淋巴细胞平衡的调节及T淋巴细胞活化与应答过程，并且现有技术已知，BlyS过量表达可引起B淋巴细胞增多和功能异常，可导致自身免疫病（AID）的发生（参见证据4第686页最后一段），可见，证据4的情形是基于现有技术已发现BlyS过量表达可导致AID的发生的基础上的。而涉案申请的TRPM8是一种离子通道蛋白，并没有证据表明TRPM8的过量表达将会引起自身免疫，进而可以产生较多的TRPM8抗体。因此，证据4不足以澄清涉案申请数据的准确性的疑问。（2）在后提交的实验数据（证据1）仍不能证明涉案申请说明书的数据的准确性，而TRPM8与CNP/CPPS的关联性已被对比文件1或2公开（参见前面的评述意见），在此基础上，本领域技术人员可借助常用的表位预测分析、跨膜分析等方法，利用常规手段筛选获得具有较佳免疫效果的片段及其具体序列。基于上述理由和事实，专利复审委员会作出被诉决定，维持维持国家知识产权局于2017年1月26日对涉案申请作出的驳回决定。原告韩蕾不服被诉决定，向本院提起行政诉讼称：一、被告未对驳回决定是否违反法定程序进行审查。为了克服第一次审查意见中指出的缺陷，原告积极修改并陈述意见，从第二次审查意见通知书的结论性意见可知，权利要求1、8、9应当已经克服了创造性的缺陷。为了进一步克服第二次审查意见通知书指出的缺陷原告积极地对申请文件进行了缩小保护范围的修改并陈述意见，然而审查员并未再次给予原告陈述意见的机会，以权利要求2-7不具备创造性为主要理由，仅在其他问题部分指出权利要求1、8、9不具备创造性，直接将涉案申请予以驳回。这违反了专利法第三十七条的规定，亦违反了《专利审查指南》中有关听证原则的规定，即驳回决定存在违反法定程序的情形。专利复审委员会未针对上述情形尽到审查义务。二、被诉决定关于权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征认定错误。三、被诉决定关于权利要求1-7相对于对比文件2的区别技术特征认定错误。四、在权利要求1具备创造性的前提下，从属权利要求2-7也具备创造性。综上所述，被诉决定认定事实错误，请求法院依法撤销被诉决定。被告国家知识产权局辩称：一、涉案申请的相关方案不具备创造性的意见已经在第一次审查意见通知书、第二次审查意见通知书中听证过两次，被诉决定给予了两次陈述意见和/或修改申请文件的机会，驳回决定符合听证原则。二、坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：被诉决定涉及申请号为201510662800.4，名称为“TRPM8蛋白和相关多肽片段及其抗体的新用途”的发明专利申请(即涉案申请)。申请人为韩蕾。申请日为2015年10月14日，公开日为2016年2月10日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年1月26日以权利要求2-7不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由驳回了涉案申请，驳回决定所依据的文本为2015年10月14日申请日提交的说明书摘要、说明书第1-17页(即第1-81段)、说明书附图第1-4页、说明书核苷酸和氨基酸序列表第1-2页；2016年11月11日提交的权利要求第1-9项。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种TRPM8相关多肽片段，其特征在于氨基酸序列如SEQIDNo:1-6任一项所示。2.TRPM8相关多肽片段及其相应抗体在制备慢性前列腺炎诊断试剂中的应用，所述TRPM8相关多肽片段氨基酸序列如SEQIDNo:1-6任一项所示。3.如权利要求2所述的应用，其特征在于所述诊断试剂是免疫诊断试剂、生化诊断试剂。4.如权利要求3所述的应用，其特征在于所述应用通过免疫学方法利用TRPM8相关多肽片段检测生物体体液中的TRPM8蛋白分子抗体或TRPM8相关多肽片段抗体的表达水平；或者，利用任何种属动物制备或基因工程方法合成TRPM8相关多肽片段的多克隆或单克隆抗体，检测生物体体液中的TRPM8蛋白或TRPM8相关多肽片段的表达水平。5.如权利要求4所述的应用，其特征在于所述免疫学方法包括酶免疫分析，利用荧光免疫测定方法、电化学发光免疫测定方法或化学发光免疫方法进行测定的发光免疫分析，放射免疫分析，免疫浊度分析，时间分辨荧光免疫分析的技术方法。6.一种慢性前列腺炎ELISA诊断试剂盒，其特征在于试剂盒包括：(1)已包被TRPM8相关多肽片段的固相载体和酶标记的抗IgG抗体，或者，已包被抗IgG抗体的固相载体和酶标记的TRPM8相关多肽片段的抗体，所述TRPM8相关多肽片段氨基酸序列如SEQIDNo:1-6任一项所示;(2)酶的底物；(3)阴性对照品、阳性对照品和/或参考标准品和控制血清；(4)结合物及标本的稀释液；(5)洗涤液；(6)酶反应终止液。7.一种慢性前列腺炎诊断试纸，其特征在于所述试纸以固定有检测线T和控制线C的条状纤维层析材料为固定相，检测线T处以条带状包被有TRPM8相关多肽片段，控制线C处以条带状包被有IgG抗体，待测样品中的TRPM8抗体在检测线T处发生特异性免疫反应，待测样品中的其它游离物在C线处发生免疫反应；或者，所述试纸以固定有检测线T和控制线C的条状纤维层析材料为固定相，检测线T处以条带状包被有TRPM8相关多肽片段相应的抗体，控制线C处以条带状包被有IgG抗体，待测样品中的TRPM8蛋白或者TRPM8相关多肽片段在检测线T处发生特异性免疫反应，待测样品中的其它游离物在C线处发生免疫反应；所述TRPM8相关多肽片段氨基酸序列如SEQIDNo:1-6任一项所示。8.TRPM8相关多肽片段的相应抗体在制备治疗慢性前列腺炎药物中的应用，所述TRPM8相关多肽片段氨基酸序列如SEQIDNo:1-6任一项所示。9.如权利要求8所述的应用，其特征在于通过化学方法或者免疫学方法利用任何种属动物制备，或者基因工程方法合成TRPM8相关多肽片段的多克隆或单克隆抗体。”涉案申请说明书中载有以下内容：具体实施方式实施例1TRPM8相关多肽片段的制备从TRPM8的跨膜分析来看：处于膜外的有如下几段：1-692,758-796,849-862,916-953,1025-1104。综合各种软件分析，最终选择了以下6个跨膜蛋白的胞外段，选择的氨基酸序列基本上全覆盖了胞外段。即：T-1：KINTKANDTSEEMRHRFRQLDTKLND（26AA）；T-2：FKNEDNETLAWEGVMKENYL（20AA）；T-3：DGTTYDFAHCTFTGNESKPL（20AA）；T-4：VSRNLGPKIIMLQ（13AA）；T-5：DEVRQWYVNGVNYFTD（16AA）；T-6：LTVIKMEEAGDEIVSNA（17AA）（见涉案申请说明书第7页）。驳回决定指出，对比文件1（“TRPM8在慢性非细菌性前列腺炎SD大鼠前列腺组织的表达”，刘祥鹏等，安徽医科大学学报，第47卷第10期，第1251-1253页，公开日期为2012年10月31日）公开了TRPM8的mRNA表达量在慢性非细菌性前列腺炎（CNP/CAP）实验模型组和正常对照组的大鼠的前列腺组织中存在具有统计学意义的差异,推测TRPM8在CAP疼痛发病机制中有一定作用，这为治疗CNP/CPPS提供了一种新思路。本领域技术人员可知，TRPM8的mRNA的表达量与TRPM8蛋白的表达量密切相关，而慢性非细菌性前列腺炎/慢性骨盆疼痛综合症属于Ⅲ型慢性前列腺炎。因此，基于对比文件1公开的内容，本领域技术人员很容易想到TRPM8及其相应的抗体可以用于诊断慢性前列腺炎。TRPM8相关多肽片段的抗体属于TRPM8蛋白的抗体，在不存在任何无法预期的技术效果的情况下，选择TRPM8相关多肽片段的抗体被认为是不涉及运用创造性技术的一般选择。因此，权利要求2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求3-5的附加技术特征均为本领域的常规技术手段，也不具备创造性。ELISA诊断试剂盒和诊断试纸的制备方法均为本领域的常规技术手段。TRPM8相关多肽片段的抗体属于TRPM8蛋白的抗体，在不存在任何无法预期的技术效果的情况下，选择TRPM8相关多肽片段的抗体被认为是不涉及运用创造性技术的一般选择。因此，权利要求6和7不具备创造性。对比文件2(“TRPM8在慢性非细菌性前列腺炎SD大鼠前列腺组织的表达及意义”，刘祥鹏，中国优秀硕士学位论文全文数据库（医药卫生科技辑），2013年第1期，公开日期为2013年1月15日)公开了TRPM8的mRNA表达量在慢性非细菌性前列腺炎实验模型组和正常对照组的大鼠的前列腺组织中存在显著性差异，推测TRPM8在慢性非细菌性前列腺炎疼痛发病机制中可能有一定作用。参考前面的评述，基于对比文件2，权利要求2-7也不具备创造性。驳回决定的其他说明部分还指出：权利要求1-9不具备创造性。韩蕾对上述驳回决定不服，于2017年4月19日向专利复审委员会提出了复审请求，同时提交了权利要求书全文替换页（共1页7项），相对于驳回决定针对的文本，修改之处在于：删除原权利要求1-2、6-7中的SEQIDNo:1、SEQIDNo:4；删除原权利要求2中涉及TRPM8相关多肽片段的相应抗体的技术方案，删除原权利要求4、6-7中关于相关抗体的技术方案；删除原权利要求8-9。韩蕾认为：(1)对比文件1、2中没有公开TRPM8作为前列腺炎的诊断指标，没有启示其可以有效鉴别CP/CPPS与其他前列腺疾病；涉案申请所述的TRPM8相关肽段的氨基酸数量远远少于TRPM8蛋白。氨基酸的种类、数量和排列顺序决定了蛋白质的空间结构以及活性，与TRPM8蛋白相比，涉案申请所述的TRPM8相关片段减少了超过1000个氨基酸，这些TRPM8的片段是否具有相同或相似的免疫原性/能否产生特异性抗体与TRPM8蛋白特异性结合以及/产生的特异性抗体能否有效诊断临床慢性前列腺炎或慢性骨盆疼痛综合征这三方面是无法预期的。证据1的实验结果说明：虽然基于相同的设计构思，涉案申请TRPM8相关肽段T1-6各肽段具有的抗原性存在差异；TRPM8相关肽段T-2，T-3，T-5和T-6的抗原性优于TRPM8蛋白及TRPM8相关肽段T-1，T-4。以上技术效果是本领域技术人员无法预期的。(2)TRPM8除了在前列腺组织，在全身均有大量表达，其它一些原发肿瘤如乳腺、结肠、肺和皮肤来源的肿瘤中也有表达，其组织特异性不高，是否可以将其用于慢性前列腺炎或慢性骨盆疼痛综合征的诊断是不确定的，因为诊断的意义不仅在于确定疾病的发生，更重要的是能够将目标病症与其他疾病有效的区别开来，增加准确性与精确性，尽量减少漏诊、误诊。即使现有技术表明某种蛋白的表达与某种疾病有关，其能否具有真正临床上的诊断意义也是尚未可知的,如证据2、3中PSA抗原，在前列腺增生和前列腺炎中均有升高，前列腺良性疾病与前列腺癌的PSA在2～10g/L时有交叉，存在很高比例的假阴性和假阳性结果或漏检。而涉案申请所述TRPM8相关肽段能够有效用于对CP/CPPS患者进行诊断，并且能够有效鉴别CP/CPPS与其它前列腺疾病，如细菌性前列腺炎和前列腺癌。韩蕾所提供的证据如下：证据1：涉案申请发明人在对涉案申请课题研究同期完成的实验研究结果，研究了涉案申请所述的TRPM8相关多肽片段T1-6以及TRPM8对大鼠前列腺组织内的炎症损伤程度、病理形态学改变和淋巴细胞浸润情况，并对前列腺内的炎症严重程度进行病理评分。证据2：文献《以PSA为基础的前列腺癌筛查研究的探讨》，曹万**，中华男科学杂志2013年6月，第19卷第6期，559-562。证据3：文献《血清肿瘤标志物PSA检测助力前列腺癌有效管理》，王强，中华男科学杂志，2016年3月，第22卷第3期，224。复审请求时新修改的权利要求书如下：“1.一种TRPM8相关多肽片段，其特征在于氨基酸序列如SEQIDNo：2、3、5或6所示。2.TRPM8相关多肽片段在制备慢性前列腺炎诊断试剂中的应用，所述TRPM8相关多肽片段氨基酸序列如SEQIDNo：2、3、5或6所示。3.如权利要求2所述的应用，其特征在于所述诊断试剂是免疫诊断试剂、生化诊断试剂。4.如权利要求3所述的应用，其特征在于所述应用通过免疫学方法利用TRPM8相关多肽片段检测生物体体液中的TRPM8蛋白分子抗体或TRPM8相关多肽片段抗体的表达水平。5.如权利要求4所述的应用，其特征在于所述免疫学方法包括酶免疫分析，利用荧光免疫测定方法、电化学发光免疫测定方法或化学发光免疫方法进行测定的发光免疫分析，放射免疫分析，免疫浊度分析，时间分辨荧光免疫分析的技术方法。6.一种慢性前列腺炎ELISA诊断试剂盒，其特征在于试剂盒包括：(1)已包被TRPM8相关多肽片段的固相载体和酶标记的抗IgG抗体，所述TRPM8相关多肽片段氨基酸序列如SEQIDNo：2、3、5或6所示；(2)酶的底物；(3)阴性对照品、阳性对照品和/或参考标准品和控制血清；(4)结合物及标本的稀释液；(5)洗涤液；(6)酶反应终止液。7.一种慢性前列腺炎诊断试纸，其特征在于所述试纸以固定有检测线T和控制线C的条状纤维层析材料为固定相，检测线T处以条带状包被有TRPM8相关多肽片段，控制线C处以条带状包被有IgG抗体，待测样品中的TRPM8抗体在检测线T处发生特异性免疫反应，待测样品中的其它游离物在C线处发生免疫反应；所述TRPM8相关多肽片段氨基酸序列如SEQIDNo：2、3、5或6所示。”经形式审查合格，专利复审委员会于2017年5月26日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。专利复审委员会于2017年8月17日向韩蕾发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件1相比，区别在于：权利要求1请求保护TRPM8的相关多肽片段，并限定了具体片段的序列。涉案申请权利要求1旨在提供一种TRPM8片段。而对比文件1已经表明慢性非细菌性前列腺炎（CNP）实验模型组的TRPM8的表达水平与正常对照组的表达量存在显著性差异，基于此，本领域技术人员容易想到通过检测TRPM8的表达水平来诊断CNP，且检测TRPM8的表达水平的方法也属于本领域的公知常识，如公知常识文献1（“瞬时受体电位离子通道：生理功能与疾病”，黎明江主编，湖北科学技术出版社，第140页，公开日期为2007年11月31日）披露了：可采用实时荧光定量PCR及Western印迹方法研究TRPM8的mRNA和蛋白的表达情况。由此可知，本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合本领域的公知常识的启示，有动机利用TRPM8的抗体来检测TRPM8蛋白的表达；且由于TRPM8为跨膜蛋白，其胞外区部分更容易被抗体接近，因此，选择胞外区片段为免疫片段制备相应的抗体也是容易想到的。而对于抗体（如单克隆抗体）的制备是本领域的常规手段，本领域技术人员可借助常用的表位预测、分析方法，利用常规手段筛选获得具有较佳免疫效果的片段及其具体序列，并进而制备获得单克隆抗体。权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。所述TRPM8相关多肽片段不具备创造性，并且对比文件1已经披露了慢性非细菌性前列腺炎（CNP）实验模型组的TRPM8的表达水平与正常对照组的表达量存在显著性差异，本领域技术人员容易想到通过检测TRPM8的表达水平来诊断CNP。因此，权利要求2也不具备创造性。权利要求3-5的附加技术特征是本领域技术人员根据实际需要利用常规手段即可获得的，也不具备创造性。而为检测方便，将所述片段制备为包含相应的酶底物、对照品、洗涤液、包被多肽片段的固相载体、酶标记的抗IgG抗体等的ELISA诊断试剂盒，是本领域技术人员根据实际需要利用常规手段即可获得的，权利要求6不具备创造性。为检测方便，将所述片段制备为包被有TRPM8相关多肽、IgG抗体、设置有检测线、控制线等的诊断试纸，也是本领域技术人员根据实际需要利用常规手段即可获得的，权利要求7不具备创造性。由此可见，权利要求1-7相对于对比文件1和本领域的常规手段不具备创造性，类似地，对比文件2也公开了TRPM8的mRNA表达量在慢性非细菌性前列腺炎实验模型组和正常对照组的大鼠的前列腺组织中存在显著性差异，推测TRPM8在慢性非细菌性前列腺炎疼痛发病机制中可能有一定作用，权利要求1-7相对于对比文件2和本领域的常规手段也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。韩蕾于2017年9月16日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。韩蕾认为：（1）在正常情况下，正常人的血清中可以有针对多种自身抗原的自身抗体，但它们的效价很低。当疾病发生时，某些自身抗原表达相应增高时，其抗体也会出现增高。并提供了证据4（“自身免疫性疾病患者血清BlyS、抗-BlyS及其特异性免疫复合物的测定研究”，虞伟等，中华检验医学杂志，第29卷第8期，第684-687页，2006年8月，共4页）以支持上述观点；而CP/CPPS正是一种自身免疫性疾病(AID)。因此，涉案申请的表5中的检测准确率数据具有可信性。涉案申请发现CP/CPPS患者体内TRPM8及其抗体含量均显著高于健康人，但是均低于前列腺癌患者体内的含量。涉案申请的考察对象为CP/CPPS患者不是健康人群，专利复审委员会认为的“人体内通常不会针对自身的抗原产生抗体”不适用于涉案申请所述的情况。（2）证据1的数据与涉案申请说明书中的数据结果不相同也不相似，两者是从不同的方面验证TRPM8相关蛋白及其肽段与CP/CPPS的相关性。两者数据无法类比。并且证据1的数据与合议组对说明书中的数据的可信性的质疑并无关系。本案的争议点在于TRPM8相关肽段与CP/CPPS之间的关联性是否可以预期。虽然TRPM8相关肽段T1-6的设计源于TRPM8，但是证据1的实验结果显示TRPM8相关肽段T-2，T-3，T-5和T-6组的病理评分明显高于TRPM8蛋白组，其免疫原性明显高于TRPM8蛋白，这一效果是本领域技术人员无法预期的，与此同时，T-1和T-4与空白对照组没有显著性差异，明显低于TRPM8相关肽段T-2，T-3，T-5和T-6组，这一效果也是本领域技术人员无法预期的。在上述程序的基础上，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。2017年12月15日，专利复审委员会作出被诉决定。在本案诉讼过程中，韩蕾向本院提交了以下9份证据，其中证据2-9未在复审程序中提交：1、被诉决定中的证据1；2、2018年3月19日于中国知网以“自身抗体”为关键词的检索文献列表；3、2018年3月19日于NCBI以“Autoantibody”为关键词的检索文献列表；4、Anovelmousemodelofchronicprostatitis/chronicpelvicpainsyndromeinducedbyimmunizationofspecialpeptidefragmentwithaluminumhydroxideadjuvant,ELSEVIERImmunologyLetters187(2017)61-67；5、EastablishmentofexperimentalautoimmuneprostatitismodelbyT2peptideinaluminiumhydroxideadjuvant,WILEY11SEPTEMBER2017；6、EastablishmentofaratmodelofchronicProstatitis/ChronicPelvicPainSyndrome(CP/CPPS)inducedbyimmunizationwithanovelpeptideT2,ELSEVIERBiomedicine&Pharmacotherapy91(2017)687-692；7、TRPM8肽段联合完全弗氏佐剂建立CP/CPPS动物模型及前列腺、DRG和脑组织中炎性细胞检测（部分内容），硕士毕业论文，2017年；8、前列腺蛋白提取物联合氢氧化铝佐剂建立慢性非细菌性前列腺炎/慢性盆体疼痛综合症（CP/CPPS）动物模型（部分内容），硕士毕业论文，2017年；9、TRPM8蛋白联合完全弗氏佐剂建立慢性前列腺炎/慢性盆体疼痛综合症（CP/CPPS）动物模型（部分内容），硕士毕业论文，2017年。在本案诉讼过程中，国家知识产权局向本院提交了以下8份证据：1、被诉决定针对的审查文本;2、被诉决定中的对比文件1；3、被诉决定中的对比文件2；4、被诉决定中的公知常识文献1；5、被诉决定中的证据1；6、被诉决定中的证据2；7、被诉决定中的证据3；8、被诉决定中的证据4。在本案庭审过程中，韩蕾陈述以下意见：1、认可被诉决定认定的权利要求1与对比文件1的区别特征。2、认可在权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2、3、5-7不具备创造性，仅坚持认为权利要求4具备创造性。韩蕾认为权利要求4不仅限定了通过免疫学方法利用TRPM8相关多肽片段检测生物体体液中的TRPM8蛋白分子抗体或TRPM8相关多肽片段抗体的表达水平，涉案申请还有特有的表达水平。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有双方当事人提交的证据及庭审笔录等在案佐证。本院认为：一、关于证据原告在本案诉讼过程中提交的证据2-9未在专利无效程序中提交，并非被诉决定做出的依据，故对于上述证据本院不予考虑。二、被诉决定是否尽到针对驳回决定的审查义务原告认为驳回决定违反了专利法第三十七条的规定，已违反了《专利审查指南》中有关听证原则的规定，被诉决定未尽到审查义务。对此本院认为，根据专利法第三十七条的规定，国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。参照《专利审查指南》第二部分第八章2.2节的规定，听证原则，指在实质审查过程中，审查员在作出驳回决定之前，应当给申请人提供至少一次针对驳回所依据的事实、理由和证据陈述意见和／或修改申请文件的机会，即审查员作出驳回决定时，驳回所依据的事实、理由和证据应当在之前的审查意见通知书中已经告知过申请人。《专利审查指南》第二部分第八章6.1.1节规定，审查员在作出驳回决定之前，应当将其经实质审查认定申请属于专利法实施细则第五十三条规定的应予驳回情形的事实、理由和证据通知申请人，并给申请人至少一次陈述意见和／或修改申请文件的机会。驳回决定一般应当在第二次审查意见通知书之后才能作出。但是，如果申请人在第一次审查意见通知书指定的期限内未针对通知书指出的可驳回缺陷提出有说服力的意见陈述和／或证据，也未针对该缺陷对申请文件进行修改或者修改仅是改正了错别字或更换了表述方式而技术方案没有实质上的改变，则审查员可以直接作出驳回决定。参照上述规定，在作出驳回决定之前，至少要给申请人一次陈述意见和／或修改申请文件的机会，一般应当在第二次审查意见通知书之后才能作出驳回决定。本案中，原告认可第一次审查意见通知书指出了权利要求1-9不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定；权利要求8、9得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。后原告针对第一次审查意见通知书指出的缺陷提交了意见陈述书及修改的权利要求。第二次审查意见通知书指出权利要求2-7不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定；权利要求9的修改不符合专利法第三十三条的规定；权利要求1、2、5-8保护范围不清楚，不符合专利法第二十六条第四款的规定。本案中两次审查意见通知书均指出了权利要求2-7不具备创造性，驳回决定驳回涉案申请的理由亦为权利要求2-7不具备创造性，即驳回决定作出前已经给予原告两次陈述意见和/或修改申请文件的机会，因此驳回决定的作出未违反符合专利法第三十七条的规定，亦未违反听证原则。原告的上述主张本院不予支持。三、关于创造性根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。（一）以对比文件1作为最接近的现有技术1、关于权利要求1根据查明事实，原告认可被诉决定认定的权利要求1与对比文件1的区别特征，对此本院亦不持异议，予以确认。参照《专利审查指南》第二部分第十章第9.4.2.1节的规定，如果某蛋白质的氨基酸序列是已知的，则编码该蛋白质的基因的发明不具有创造性。参照《专利审查指南》第二部分第四章第4.3节的规定，选择发明是指从现有技术中公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明。在进行选择发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。本院认为，权利要求1请求保护TRPM8的相关多肽片段，并限定了具体片段的序列。由TRPM8蛋白全长选择确定TRPM8相关多肽片段属于从已知的蛋白全长中选择确定具体的多肽片段；在进行创造性的判断时，主要考虑选择所带来的预料不到的技术效果。具体到本案而言，涉案申请说明书第7页实施例1中公开了：从TRPM8蛋白的跨膜分析来看：处于膜外的有如下几段：1-692，758-796，849-862，916-953，1025-1104。综合各种软件分析，最终选择了以下6个跨膜蛋白的胞外段，选择的氨基酸序列基本上全覆盖了胞外段。由此可见，TRPM8相关多肽片段是通过跨膜分析和各种软件分析后得到的，该该种分析方法属于本领域的常规技术手段，而选出的方案未能取得预料不到的技术效果。因此，被诉决定关于权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性的认定结论正确，本院予以支持。2、关于权利要求2、3、5-7鉴于原告明确表示在权利要求1不具备创造性的情况下，认可权利要求2、3、5-7不具备创造性，故对于权利要求2、3、5-7的创造性本院不再予以评述。3、关于权利要求4权利要求4从属于权利要求3，其附加特征为“所述应用通过免疫学方法利用TRPM8相关多肽片段检测生物体体液中的TRPM8蛋白分子抗体或TRPM8相关多肽片段抗体的表达水平”。原告认为权利要求4不仅限定了通过免疫学方法利用TRPM8相关多肽片段检测生物体体液中的TRPM8蛋白分子抗体或TRPM8相关多肽片段抗体的表达水平，涉案申请还有特有的表达水平。对此本院认为，权利要求4的附加技术特征在于通过“免疫学方法利用TRPM8相关多肽片段”对“生物体体液中的TRPM8蛋白分子抗体或TRPM8相关多肽片段抗体的表达水平”进行检测，并未针对“表达水平”进行限定，故原告的相关主张本院不予支持。此外，根据中心法则，遗传信息的转移包括DNA的复制、RNA的转录和蛋白质的翻译。因此，TRPM8mRNA的表达水平与TRPM8蛋白的表达水平密切相关。根据抗原抗体反应定义，抗原与相应抗体之间会发生的特异性结合反应。因此，TRPM8蛋白的表达水平与TRPM8蛋白的抗体表达水平密切相关。在对比文件1的基础上，本领域的技术人员结合本领域的公知常识，有动机将检测TRPM8mRNA的表达水平替换为检测TRPM8蛋白分子抗体或TRPM8相关多肽片段抗体的表达水平。故在权利要求3不具备创造性的情况下，被诉决定关于权利要求4不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性的认定结论正确，本院予以支持。（二）以对比文件2作为最接近的现有技术对比文件2公开了TRPM8的mRNA表达量在慢性非细菌性前列腺炎实验模型组和正常对照组的大鼠的前列腺组织中存在显著性差异，推测TRPM8在慢性非细菌性前列腺炎疼痛发病机制中可能有一定作用。同理，权利要求1-7相对于对比文件2和本领域的常规手段也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上所述，被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告韩蕾的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告韩蕾负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  张晰昕人民陪审员  及国良人民陪审员  崔国振二〇二〇年七月二十日法官 助理  李春锦技术调查官张鑫蕊书记员张然