福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终582号 上诉人（原审被告）：厦门辽达贸易有限公司，住所地福建省厦门市翔安区马巷镇西坂社区西亭一里**楼**。 法定代表人：王清鹏，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姚汉华，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司厦门市分公司，住所，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路**民生银行大厦**div> 代表人：盛国英，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：钟萍芳，福建开元大同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建安溪三元集发水泥有限公司，住所地，住所地福建省安溪县湖头工业园iv> 法定代表人：杨全兴，任董事长。 委托诉讼代理人：钟志强，福建安荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林晓婷，福建安荣律师事务所律师。 上诉人厦门辽达贸易有限公司（以下简称辽达公司）、上诉人阳光财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称厦门阳光保险公司）与被上诉人福建安溪三元集发水泥有限公司（以下简称三元公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初4716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辽达公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回三元公司一审全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由三元公司承担。事实和理由：一、一审法院以辽达公司在基础案件中被判决败诉又经再审被驳回申请认定“有悖常理”，是一种由果倒因的主观判断，出现在严谨的判决书中不符合民事审判的客观性和规范性。1.一审法院遗漏审查基础诉讼中存在一审胜诉、二审改判的两种判决结果；2.“判决败诉”不等于“起诉错误”，不能由果倒因进行主观推断该基础诉讼不具有合理性：（1）辽达公司以三元公司存在违约提起基础诉讼，理据充分，没有故意或重大过失；（2）一审法院认定基础案件“没有证据证明三元公司汇款存在恶意”事实不清，认定错误。二、一审法院以辽达公司败诉结果认定辽达公司“未经慎重考虑申请财产保全，应认定其未尽到应尽的谨慎注意义务，存在过错”，不符合最高人民法院公报案例的裁判指导意见，应予纠正。三、本案系侵权责任纠纷，三元公司作为原告应承担存在实际损失以及损失与保全存在因果责任的举证责任，一审法院相反认定辽达公司未提供证据证明，属于举证责任分配错误。四、三元公司在《无烟煤采购合同》中恣意违约，未按合同约定支付货款，恶意折减货款99万余元，进行私户转账，严重违反诚信原则和公平原则，导致诉累应归责于三元公司的非诚实信用。 厦门阳光保险公司上诉请求：撤销原判，改判驳回三元公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定辽达公司申请财产保全存在过错，应赔偿三元公司因保全错误所遭受的损失，明显错误。二、三元公司不存在因财产保全遭受损失的情况。虽然三元公司被冻结1718192元，但其未提供任何证据证明其因资金被冻结而存在公司资金周转不灵向第三方借贷而产生利息损失的证据，一审法院以民间借贷年利率6%计算其损失明显错误。 三元公司答辩称：一、辽达公司在基础案件诉讼中明显故意隐瞒歪曲事实真相，不如实陈述案情，主观上存在恶意和重大过错。1.依据基础案件生效法律文书载明内容可见，辽达公司是因股东内部纠纷故意否认吴春成与三元公司就无烟煤质量问题的处理和结算货款事实提起诉讼，辽达公司存在明显过错；2.辽达公司在提起基础案件诉讼之前，已就吴春成涉嫌职务侵占罪向公安局报案，侵占范围包括三元公司支付的货款722462.46元，公安机关立案侦查并对吴春成采取强制措施，后移送检察院审查起诉，最后吴春成被以侵占罪判处有期徒刑，认定的侵占范围包括上述三元公司支付的货款。在此情况下，辽达公司又向法院提起基础案件诉讼，本身就自相矛盾。且在诉讼中，故意隐瞒其指控吴春成侵占、公安机关已立案、吴春成被判刑等事实，企图把吴春成侵占行为造成的损失转嫁给三元公司承担，存在明显过错。3.吴春成是辽达公司的股东和总经理，辽达公司和三元公司的交易也都是吴春成负责签订合同、送货、结算、收取货款。吴春成与三元公司结算行为是履行职务行为，合法有效。辽达公司法定代表人王清鹏之前也参与双方就货物质量问题的处理，其对于吴春成与三元公司就货物质量的处理和货款结算行为完全知情。辽达公司故意否认提起基础案件诉讼存在过错。4.辽达公司清楚三元公司的履行能力。辽达公司申请财产保全后，三元公司多次要求辽达公司解除保全，辽达公司置之不理，存在过错。二、诉讼保全措施不是诉讼的必要程序，该程序是在裁判未决之前，申请人基于自身权利考量，以对被申请人的财产权益进行限制的方式，达成防止判决难以执行的目的而行使的诉讼程序权利。当无法实现该项诉讼权利的程序性目的时，申请人即应承担相应的诉讼风险。三、司法实践中，只要基础诉讼败诉，诉讼保全行为均被认定为错误，申请人就应承担赔偿责任。四、由于辽达公司的错误保全行为，导致三元公司巨额资金被冻结320日不能使用，三元公司因此遭受损失客观存在。五、既然辽达公司应承担赔偿责任，厦门阳光保险公司就应按保险合同约定承担连带赔偿责任。 三元公司一审请求：1.辽达公司赔偿三元公司因资金被冻结期间的损失91637元；2.厦门阳光保险公司对辽达公司上述债务承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由厦门阳光保险公司、辽达公司负担。 一审法院认定事实如下：2014年4月27日，辽达公司（乙方、吴春成作为乙方代表）与三元公司（甲方）签订一份《无烟煤供需合同书》。合同签订后，双方均履行了合同约定的义务。2015年1月19日，辽达公司（乙方、吴春成作为乙方代表）又与三元公司（甲方）签订一份《无烟煤采购合同》，该合同并没有就货款支付方式进行约定，合同上加盖合同专用章，该合同专用章上注明账户信息（开户行：工商银行厦门钟宅支行；账号：41×××02）。合同签订后，辽达公司依约供应无烟煤，三元公司与吴春成进行了结算并将货款726224.46元汇给吴春成。辽达公司主张三元公司将货款支付给吴春成存在过错，三元公司仍应支付货款1718192元，辽达公司于2017年8月7日向安溪县人民法院提起诉讼，请求判令三元公司向辽达公司支付货款1718192元。该案审理中，辽达公司向安溪县人民法院申请财产保全并提供厦门阳光保险公司的保函作担保，保函担保金额为1718192元并明确写明：“如辽达公司诉讼财产保全申请错误致使三元公司或任何其他利益相关方遭受损失，担保人无条件、不可撤销地承担连带赔偿责任”。2017年9月4日，安溪县人民法院作出（2017）闽0524民初3977号民事裁定书裁定：冻结三元公司的银行存款人民币1718192元、期限一年。后依据三元公司的申请，安溪县人民法院于2018年7月27日作出（2017）闽0524民初3977号之一民事裁定书裁定解除上述冻结措施。三元公司的账号资金1718192元冻结时间为自2017年9月13日至2018年7月30日，实际被冻结320日，该资金1718192元在冻结期间产生的银行活期利息为5498元。庭审中双方对资金1718192元的冻结期间为320日，冻结期间产生的银行（兴业银行）活期利息为5498元无异议。2018年4月3日，安溪县人民法院作出（2017）闽0524民初3977号民事判决书判决：1.三元公司应于判决生效之日起十日内支付辽达公司尚欠货款991967.54元；2.驳回辽达公司的其他诉讼请求。辽达公司、三元公司均不服提起上诉，泉州市中级人民法院在二审审理中认定，除了三元公司主张结算重量应扣除水分22.22吨，货款应为726224.46元（不含税），货款已付清外，双方当事人对一审判决查明认定的事实均没有异议，对双方无异议的其他事实予以确认，另查明，双方当事人共认诉争合同履约时间为自2015年1月20日起至2015年1月27日止，一审对合同的履约时间存在笔误。泉州市中级人民法院认为，即使辽达公司主张吴春成没有代理权能够成立，但三元公司在交易过程中是善意、无过失的，其完全有理由相信吴春成是辽达公司的代理人，故该煤炭结算单和付款证明单应认定合法有效，双方当事人应当依约履行。从煤炭结算单载明的内容可见，双方当事人对诉争货物存在质量问题达成共识，并对此进行了协商结算，且三元公司已将货款726224.46元于当日汇给吴春成，认定本案诉争货款双方当事人已结且履行完毕，辽达公司主张该汇款行为属于恶意行为的理由不能成立，不予采纳，并于2018年6月26日判决：1.撤销安溪县人民法院（2017）闽0524民初3977号民事判决；2.驳回辽达公司的诉讼请求。后辽达公司申请再审，福建省高级人民法院于2019年5月19日裁定驳回辽达公司的再审申请。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1.关于辽达公司申请对三元公司财产保全是否有过错，是否需承担赔偿责任？2.三元公司是否因财产保全遭受损失及损失的金额认定问题？关于辽达公司申请对三元公司财产保全是否有过错、是否需承担赔偿责任的问题。保全申请错误，属于一般侵权，适用过错责任原则，应考虑申请人申请保全是否存在过错。在辽达公司与三元公司买卖合同纠纷一案中，吴春成作为辽达公司的股东及总经理，与三元公司进行结算、收受货款并加盖公司印章，辽达公司应当预见到三元公司作为善意第三人有理由相信吴春成是辽达公司代理人，在无证据证明三元公司汇款行为存在恶意的情形下，起诉三元公司要求支付货款1718192元并申请财产保全，后被判决驳回诉讼请求，又经再审被驳回再审申请，悬殊如此巨大，显然有悖常理。辽达公司未经慎重考虑申请财产保全，应认定其未尽到应尽的谨慎注意义务，存在过错，应对三元公司因保全错误所遭受的损失承担赔偿责任。关于三元公司是否因财产保全遭受损失及损失的金额认定问题。辽达公司保全行为客观上限制了三元公司的1718192元流转及利用，侵害了三元公司对被保全财产的使用、收益等权利，辽达公司应对三元公司因此遭受的损失承担赔偿责任。三元公司因存款被冻结所造成的损失主要系期间的资金占用损失，其主张以年利率6%计算利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，予以支持，但应扣减相应的活期存款利息。三元公司被冻结资金1718192元被冻结期间共320天所产生的资金占用利息为90382元（1718192元*年利率6%*320天／365天≈90382元），扣除活期利息5498元，三元公司的损失数额为84884元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，辽达公司申请冻结三元公司1718192元的资金存在错误，应赔偿三元公司因此遭受的损失84884元，三元公司请求辽达公司赔偿损失91637元，予以部分支持。厦门阳光保险公司在（2017）闽0524民初3977号中为辽达公司申请财产保全向安溪县人民法院出具《担保函》，自愿为辽达公司的因保全错误产生的损失提供连带责任担保，其应对三元公司的上述损失承担连带赔偿责任。辽达公司、厦门阳光保险公司辩称本案不存在申请保全错误，未造成三元公司损失，应驳回三元公司的诉讼请求，因未提供证据证明，不予采信。综上所述，三元公司诉讼请求，予以部分支持。辽达公司、厦门阳光保险公司的辩称，不予采信。据此，一审法院判决：一、辽达公司应于判决生效之日起十日内赔偿三元公司自2017年9月13日至2018年7月30日期间因财产保全错误而导致的损失84884元；二、厦门阳光保险公司对辽达公司上述第一判项所确定的债务承担连带赔偿责任；三、驳回三元公司的其他诉讼请求。案件受理费2162元，减半收取计1081元，由三元公司负担120元，辽达公司、厦门阳光保险公司负担961元。 二审审理中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，三元公司向本院提供如下证据：1.泉州市人民检察院不支持监督申请决定书，欲证明辽达公司就与三元公司买卖合同纠纷一案申请监督，泉州市人民检察院决定不支持辽达公司的监督申请；2.起诉书、刑事裁定书，欲证明（1）吴春成结算时所盖辽达公司公章系经公司法定代表人王清鹏同意刻制用于公司业务经营、辽达公司在与其他公司业务往来中也存在货款汇入吴春成个人账户的交易习惯；（2）吴春成因侵占包括三元公司支付货款726224.46元在内的辽达公司货款被判处有期徒刑三年六个月；（3）辽达公司在基础案件一审、二审、再审及申请检察监督程序中，故意隐瞒其已就吴春成向三元公司结算领取货款722462.46元向公安机关报案指控吴春成侵占、吴春成因此被判刑应退赔辽达公司侵占资金（含三元公司支付货款722462.46元）的事实，故意隐瞒其股东内部纠纷，提起基础案件诉讼，企图把吴春成侵占行为所造成的损失转嫁三元公司承担，存在明显过错。 辽达公司质证认为，对三元公司提供的证据的真实性均无异议，但基础案件其仍在申诉中，起诉书可体现吴春成是私自向三元公司催要货款，三元公司认为辽达公司故意否认吴春成与三元公司处理结算而起诉不是事实。厦门阳光保险公司的质证意见与辽达公司一致。 本院认为，辽达公司、厦门阳光保险公司对三元公司二审提供的证据的真实性均不持异议，本院对其真实性予以确认。至于该2组证据的证明力问题，于下文结合争议焦点进行分析认定。 本案二审查明：2016年9月27日，吴春成因涉嫌挪用资金罪被厦门市公安局翔安分局刑事拘留，2016年11月3日经福建省厦门市翔安区人民检察院批准逮捕，同日由福建省厦门市公安局翔安分局执行逮捕。2017年1月3日，福建省厦门市公安局翔安分局侦查终结，以吴春成涉嫌职务侵占罪向福建省厦门市翔安区人民检察院移送审查起诉，后两次退回补充侦查，于2017年5月31日重新移送审查起诉。2017年7月7日，福建省厦门市翔安区人民检察院以吴春成涉嫌职务侵占罪向福建省厦门市翔安区人民法院提起公诉，起诉书载明“三、2016年5月27日，被告人吴春成利用上述职务便利，私自向福建安溪三元集发水泥有限公司催要货款，并将从该公司私自领走的货款726224.46元占为己有，用于归还个人债务。”2018年5月25日，福建省厦门市翔安区人民法院作出（2017）闽0213刑初310号刑事判决，认定“（二）2016年5月27日，被告人吴春成利用职务便利，未告知公司且未让公司开具增值税发票，至福建安溪三元集发水泥有限公司结算货款726224.46元，并让对方将该款项打入其个人账户，后该货款被其用于归还个人赌债”，判决：一、被告人吴春成犯职务侵占罪，判决有期徒刑三年六个月；二、责令被告人吴春成退赔被害单位厦门辽达贸易有限公司经济损失805280.46元；三、扣押在案的伪造“厦门辽达贸易有限公司”塑料公章1枚，予以没收。 2020年1月21日，福建省泉州市人民检察院作出泉检民（行）监[2019]35050000136号不支持监督申请决定书，决定对辽达公司就其与三元公司买卖合同纠纷一案不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终3408号民事判决的监督申请不予支持。 本案二审的争议焦点：一、辽达公司申请财产保全是否存在错误，辽达公司、厦门阳光保险公司应否承担赔偿责任？二、三元公司是否因财产保全遭受损失及损失数额的认定？ 本院认为，关于辽达公司申请财产保全是否存在错误，辽达公司、厦门阳光保险公司应否承担赔偿责任问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据上述规定，财产保全损害属于一般侵权责任行为，以过错责任为归责原则，即应考虑申请人申请财产保全主观上是否存在过错。一方面，如一审判决所论述，吴春成是辽达公司的股东及总经理，且辽达公司与三元公司的多次交易均由吴春成负责洽谈。辽达公司在无证据证明三元公司与吴春成串通或系恶意折减货款并汇付给吴春成个人的情况下，提起基础案件诉讼要求三元公司支付全部货款并申请财产保全。而该基础案件经一审审理仅判决三元公司支付部分货款、经二审审理改判驳回辽达公司全部诉讼请求，后辽达公司申请再审被驳回、再申请检察监督亦未被支持。另一方面，根据本案二审查明的情况，吴春成于2017年7月7日因涉嫌职务侵占罪被提起公诉，检察机关查明的吴春成利用职务便利侵占辽达公司的款项数额即包括了2016年5月27日吴春成向三元公司催要并占为己有的726224.46元，即该部分款项的被害单位为辽达公司，辽达公司对此应当明知。但辽达公司于2017年8月7日提起基础案件诉讼时仍请求三元公司支付全部货款1718192元，申请财产保全时亦是以此为申请限额。且在2018年5月25日吴春成被定罪判刑并被责令退赔辽达公司经济损失（含前述726224.46元）后，辽达公司也未及时进行反映。诉讼保全制度是为保障诉讼当事人权利实现而采取的临时性司法强制措施，是法律规定的诉讼权利，但当事人应在法律规定的条件下谨慎行使该权利，避免滥用诉讼权利造成被保全人损失。因此，申请人在申请财产保全时，应充分关注申请保全所依据的民事权利义务关系，以及自身在其中所拥有民事权利的确定性，从而谨慎申请财产保全。上述分析可见，辽达公司申请财产保全确实未予以充分慎重考虑，一审法院认定其未尽到应尽之谨慎注意义务、主观上存在过错具有事实和法律依据，并非如辽达公司上诉主张的一审仅以基础案件败诉为由而认定其主观具有过错。因辽达公司申请财产保全错误，依法应对三元公司因保全所遭受损失承担赔偿责任，厦门阳光保险公司出具《担保函》自愿为辽达公司因保全错误产生的损失提供连带责任担保，依法应承担连带赔偿责任。 关于三元公司是否因财产保全遭受损失及损失数额的认定问题。财产保全措施的采取将导致被保全人在保全期间对其自有财产丧失全部或部分使用、处分的权利,由此可能遭受一定的经济损失。本案中,三元公司的银行存款因辽达公司申请保全而被冻结达320日。三元公司被冻结的款项在被冻结期间虽然能够获得应有的存款利息,但无法正常使用,导致该笔款项的正常经济价值出现缺失,由此给三元公司造成了相应的使用收益损失。关于财产损失的确定方式,一审法院根据公平原则和案件具体情况,酌情以三元公司被实际冻结款项1718192元为基数,以年利率6%减去银行活期存款利率按款项被冻结期间即320天计算确定三元公司的损失数额为84884元，处理恰当，予以确认。 综上所述，辽达公司、厦门阳光保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1922元，由厦门辽达贸易有限公司、阳光财产保险股份有限公司厦门市分公司各负担961元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年七月七日 书记员  赖少花 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。