安徽省凤台县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0421民初1956号 原告：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所律师。 被告：夏甜甜，女，1984年11月5日出生，汉族，皖淮南市人，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：杨波，安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏慧，安徽竞合律师事务所律师。 原告安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）与被告夏甜甜劳动争议一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月24日公开开庭进行了审理。原告楚源公司的委托诉讼代理人沈文龙、被告夏甜甜及其委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽楚源工贸有限公司不服凤台县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向本院起诉称，自主创业协议期满，劳动合同自动恢复，夏甜甜应当直接返回工作岗位工作，不需要楚源公司对夏甜甜作出岗位安排。夏甜甜申请返岗后，没有返岗属于旷工行为，故请求依法判令不支付夏甜甜赔偿金46204元。 夏甜甜辩称，其在自主创业协议期满前即已申请返岗，但楚源公司在未安排工作岗位，也未事先通知工会的情况下，即以旷工为由解除劳动合同，属于违法解除。 结合当事人的诉辩意见，本院认为本案争议的焦点在于：楚源公司以连续旷工的理由解除夏甜甜的劳动合同是否合法。 一、与本案有关的事实 （一）劳动关系 夏甜甜于2009年7月进入楚源公司从事餐饮服务员工作。2016年4月18日，夏甜甜与楚源公司签订了为期7年的劳动合同，合同约定，“连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天”，用人单位即予解除劳动合同。 （二）楚源公司的托管经营 2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并为此制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。 （三）分流安置方案 楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可返回楚源公司要求重新安置或者自愿解除劳动关系。 （四）签订自主创业协议 2016年1月25日，夏甜甜与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，夏甜甜在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；夏甜甜不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，夏甜甜应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对夏甜甜按旷工处理。 根据楚源公司在解除劳动合同后通知工会的名单计算，包括夏甜甜在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。 （五）解除劳动合同 2018年12月25日，夏甜甜在自主创业协议期满前到原工作部门楚源公司山南物业部递交了返岗申请书，申请返岗，并表示愿意服从楚源公司的工作安排。2019年3月7日，楚源公司在未通知夏甜甜返岗工作，也未给予安排工作岗位的情况下，以夏甜甜连续旷工超过十五日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，决定解除夏甜甜的劳动合同，并以邮政特快专递的方式向夏甜甜发出解除劳动合同通知书。2019年3月21日，楚源公司将包括夏甜甜、彭素丽、张敬等在内的共10人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单通知楚源公司工会。楚源公司于2019年3月22日出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明夏甜甜于2009年7月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。夏甜甜后于2019年4月29日到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。 另查明，1.楚源公司将包括郭玉、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、赵芳芳、刘明明、张玮、吴怀伟等在内的共28人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单，于2019年2月14日通知楚源公司工会；2.楚源公司将包括余家友、杨莉、张纯洁、徐林、明金娟、陈华亮等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共24人自主创业人员名单，于2019年3月11日通知楚源公司工会；3.楚源公司将包括邵冲、闫少凤等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共19人自主创业人员名单，于2019年4月11日通知楚源公司工会；4.楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共7人自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会；5.楚源公司将包括李娟、姚晨、张静静等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共5人自主创业人员名单于2019年5月16日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。 （六）月平均工资 夏甜甜申请劳动仲裁时主张的月平均工资为1735元。楚源公司在劳动仲裁期间提交了夏甜甜自2015年2月至2016年1月的工资表，凤台县劳动人事争议仲裁委员会核定夏甜甜正常工作期间月平均工资为2310.20元。 二、劳动仲裁 2020年1月，夏甜甜以楚源公司应当在分流安置期间支付生活费；在双方未就返岗事宜达成一致，楚源公司也未明确返岗时间的情况下，以旷工为由解除劳动合同违法，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付分流安置期间的生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金34700元。 凤台县劳动人事争议仲裁委员会认为，夏甜甜已申请返岗，楚源公司未给予安排工作即以旷工为由解除劳动合同违法；双方签订的自主创业协议属于中止履行劳动合同的情形，不适用关于支付待岗期间生活费的规定，于2020年5月7日作出（2020）凤劳人仲案字第34号仲裁裁决：楚源公司支付夏甜甜违法解除劳动合同赔偿金46204元；驳回夏甜甜要求支付分流安置期间生活费31500元的仲裁请求。 上述事实，有当事人提交的劳动合同书、协议书、返岗申请书、解除劳动合同通知书、劳动合同终止（解除）证明书、《劳动合同管理实施细则》、《经营管理托管协议》、国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》、《国投新集公司人员分流安置暂行办法》、《关于楚源公司进一步深化改革的实施意见》、《楚源公司人员分流安置方案》、解除劳动合同通知工会函及复函、工资表、仲裁裁决书、仲裁申请书等证据在卷佐证，本院经审查后予以确认并在卷佐证。 本院认为，本案是因用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同以及因劳动合同中止期间的待遇发生的纠纷，双方的分歧在于：自主创业协议期满后，楚源公司未给予夏甜甜安排工作岗位，夏甜甜未出勤是否属于旷工。本院予以分析和评判如下。 所谓旷工，是指劳动者在正常工作日未经批准无正当理由无故缺勤的行为。在用人单位正常生产经营的情况下，劳动者应当出勤的工作岗位、日期和时间均是明确的，用人单位不需要另行通知。但本案的情况是离岗三年后返岗工作，不同于职工在用人单位正常工作的情形。事实上，楚源公司之前因生产经营困难为缩减工作岗位而采取了多种分流安置的措施，已安排数百名职工离岗待退、提前退休、内部轮岗放假以及自主创业。在三年自主创业期满后，原工作岗位是否已经恢复，是否需要变更工作岗位，夏甜甜对此不能确定，需要等待楚源公司的安排和指示。楚源公司在工作岗位已经大量缩减、变动的情况下，有义务向返岗职工告知能否返回原工作岗位工作，对于需要变更职工工作岗位的，还应当与职工协商一致。夏甜甜递交了返岗申请，已经表明了返岗工作的意愿，楚源公司未明确告知夏甜甜返岗工作的事项，不能证明楚源公司仍可以为夏甜甜提供相应的工作岗位和劳动条件。夏甜甜无法确定其需要出勤的工作岗位，不具备出勤的条件，不能视为是违反用人单位的规章制度无故缺勤的行为，故楚源公司以旷工为由解除夏甜甜的劳动合同，属于违法解除。 综上所述，楚源公司解除夏甜甜的劳动合同违法，依法应当支付夏甜甜违法解除劳动合同的赔偿金。根据《安徽省劳动合同条例》第二十二条第二款关于中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同“继续履行”的规定，劳动合同中止履行的期间并不计入劳动合同的期限，故自2016年1月25日签订自主创业协议时起至劳动合同解除时，本院不予计算该期间的工作年限。夏甜甜自2009年7月参加工作起至2016年1月签订自主创业协议时的工作年限为6年7个月，其赔偿金的年限应当按7个月计算。楚源公司在仲裁期间提交了夏甜甜自2015年2月至2016年1月的工资表，夏甜甜对仲裁委员会认定的月平均工资2310.20元不持异议，本院予以确认。楚源公司应当支付的赔偿金计32342.80元（2310.20元/月×7个月×2）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十七条、第四十八条和《安徽省劳动合同条例》第二十二条规定，判决如下： 安徽楚源工贸有限公司支付夏甜甜违法解除劳动合同的赔偿金32342.80元，于本判决生效之日起十五日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告安徽楚源工贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审判员  许波 二〇二〇年七月二十八日 书记员  杜明 附与本案有关的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 《安徽省劳动合同条例》 第二十二条有下列情形之一的，劳动合同中止履行： （一）用人单位和劳动者协商一致的； （二）劳动者被依法限制人身自由的； （三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的； （四）法律、法规规定的其他情形。 中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。