山西省永济市人民法院民 事 判 决 书（2020）晋0881民初991号原告：黄思盛，男，1972年9月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：卢艳丽，山西弘韬（运城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲莎，山西弘韬（运城）律师事务所实习律师。被告：山西省天利房地产开发有限公司。法定代表人：赵科伟，总经理。委托诉讼代理人：程吉，上海市益昌律师事务所律师。原告黄思盛诉被告山西省天利房地产开发有限公司（以下简称天利公司）合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄思盛向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除商品房买卖合同；2.依法判令被告立即返还原告已付购房款50000元及利息（以50000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2013年12月13日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起暂计算至2020年4月14日止，总共暂为14822元）；3.依法判令被告向原告赔偿损失25000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年12月13日原告在被告开发建设的九华山庄以分期付款的方式认购了商品房一套，房号为3号楼1单元901，面积为115.04平方米，价格为423347元，原告于2013年12月13日交付定金10000元，2014年2月16日交付房款40000元，被告均出具了相关凭证，但在交款大约两三个月后，原告发现被告将该房屋又出卖予第三人。原告遂与被告协商解除商品房买卖合同并要求赔偿，但被告拒不赔偿且拒不退还房款，经原告多次催要依然无果。原告认为，被告在与原告订立商品房买卖合同后，又将房屋出卖给第三人，已构成一房二卖。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所求。被告天利公司辩称，对原告于2013年12月13日订购的房屋没有异议，但是原告没有按照约定的时间支付首付款，所以被告才将此房另行出售。在2020年4月3日结算工程款时，已将退还原告的50000元予以结算并归还，现原告诉求没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉求。原告围绕其诉讼请求提交如下证据：证据1.2013年12月13日收据及订房单，拟证明原告和被告对九华山庄3-1-901房屋达成协议，并通过刷卡支付10000元定金。证据2.2014年2月16日收据，拟证明原告已支付余款40000元。证明3.买受人为张自有的商品房买卖合同（预售），拟证明被告在与原告订立商品房买卖合同后，被告于2015年3月28日把该房屋又卖给第三方张自有，构成一房二卖。被告的质证意见为：对证据1的真实性和关联性无异议，但是证明目的有异议，订房单是定金交付单，而不是认购合同；订房单约定2013年12月21日前交付首付款38万余元，交付首付款后签订商品房内部认购书，违约责任也进行了约定，被告违约，原告有权对该房屋另行出售，原告违反的是诚实信用原则。对证据2的真实性无异议，但是证明目的有异议，收纳的是房款定金，但是截至开庭之前和被告另行出售之前，原告均未按照订购单所约定的数额向被告支付，原告所证明的目的不成立。对证据3的真实性与关联性无异议，但是证明目的有异议，原告与被告的订房单约定和原告的实际履行情况，因原告一直未缴纳首付款，被告可在不通知原告的情形下对该房屋另行出售。被告就其辩称提交如下证据：证据1.公证书，拟证明2020年4月3日双方结算工程款时已将原告所缴纳的3-1-901号房屋的50000元予以抵扣，协议书倒数第四行载明双方所有手续已经结清。证据2.协议书和结算明细表，拟证明双方在结算1.2号楼工程款时，在被告给付原告的收入部分有这个房款50000元，公证书的主要内容和协议书的主要内容基本是一致的，只是对部分予以删除，但是最终给付的数额是一致的。证据3.网上银行电子书，拟证明被告已将余款支付给原告，双方所有手续已结清。证据4.订房单，拟证明原告没有按时交纳首付款，被告有权处理此房。证据5.申请证人高社革出庭作证（因法庭已经通知证人高社革，证人在外地，无法到庭作证，证人通过视频向法庭作证），证人称：我以前与天利公司一起合作经营过，和黄思盛没有关系，当时是黄思盛朋友想要房子，是现金50000元给财务缴纳的，黄思盛当时还在九华山庄建1、2号楼，总价值1400余万元，通过双方结算，把追加的工程款和房款都计算在内，最后公证时剩余17万余元；原告与被告结算的时候我参与了，结算的时候已经将其购房款50000元进行了结算，黄思盛除了购买这套房屋再没有购买房屋了。原告的质证意见为：对证据1的真实性无异议，对关联性和证明目的均有异议，公证书没有具体载明涉案的50000元房款，公证书全文都在讲述工程款，与本案没有关系；公证书载明手续全部结清，不包含本案50000元房款。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，协议书并未载明签订时间，也未有甲方乙方的签章，工程结算明细表上仅有被告的盖章，没有原告的任何签章，因此完全属于被告编造的文书，与事实不符，原告不予认可。对证据3的质证意见同证据1。对证据4的真实性予以认可，但是关联性和证明目的有异议，本案订房单已经载明房号房屋总价及支付方式、房屋面积及地理位置，并且被告已经收受了原告给付的购房款，该订房单应认定为商品房买卖合同的作用，原告不存在违约行为，虽然原告没有按照约定给付房款，但于2014年2月16日双方变更了约定，原告缴纳了40000元，被告认可，双方重新达成了协议，合同解除应履行通知义务，但是被告没有通知，直接将房屋卖给了第三人，被告违反了诚实信用原则。对证据5的证人证言证明效力不予认可，被告和证人是合作关系，证人在刚刚回答过程中他不清楚是哪个房屋，不能证明对原告3-1-901的房款已经退还；证人证言可以证明原告向被告支付房款50000元，本案证人没有向法庭递交不能出庭的申请书，因此对其证言不予认可。证人作证的内容与公证书内容有不符的地方，公证书载明工程款手续全部结清，要是结清了购房款就要收回收款收据，现在原告持有两份收据，所以证人证言不符合日常生活经验法则。庭审中，合议庭要求原告代理人对公证书中协议书载明的“所有手续全部结清”进行解释，原告代理人称“涉及九华山庄1、2号楼工程款的所有手续，不包括该购房款，公证书是对工程款进行的结算，与购房款没有关系，从头到尾都是工程款，没有商品房买卖”。被告代理人称“根据原告的说法，要是只是工程款，公证书不能表述所有手续全部结清。双方结算包括工程、财务等全部手续，有零有整，证人对所有手续结算也进行了说明。原告起诉的50000元包括在内。”庭审后，本院对原告黄思盛进行了询问，黄思盛称：公证书内协议书中“乙方在九华山庄1、2号楼工程款及所有手续全部结清”中包括工程款和房款全部手续，但是公证后天利公司未按公证书中执行，意思是还有其他工程项目未按约定结清，公证书最后结算的174684元已付给我了。本院在让黄思盛签字时，其又称公证书中不包含房款，前后所称不一致，拒不在询问笔录上签字。黄思盛的委托诉讼代理人曲莎于2020年7月1日向本院寄送五页图片复印件及一页情况说明，图片中一页为黄思盛1.2号楼工程结算单的图片，另四页为案外人黄建红持有的收条和情况说明；本院2020年7月7日通知原、被告于当日下午4点至本院进行质证并告知案外人黄建红到庭，原告黄思盛无故未到庭，亦未对其代理人提交的证据进行说明。为查明案件事实，本院对案涉人员黄建红及被告天利公司的会计人员吕莉娟进行了询问，黄建红称“在九华山庄小区1.2号楼的工程中，我是给黄思盛供应钢材的。黄思盛提交的证据中的四张收条及情况说明的相关图片是去年冬天黄思盛拍的，黄思盛说他和天利公司算账要收条原件，我没给他，让他拍了照片，这两张条据的原件现在还在我手上，现向法庭提交。结算单中第四行中“房款50000（黄建红不能再到天利公司要此款）”的内容我不知情，天利公司收我的50000元，我有收条，我会向天利公司主张要求返回，因黄思盛工程款已够扣了（黄思盛用天利公司顶给其的房子抵顶了欠我的四十余万元的钢材款，后我准备卖这套房子，找公司范总过户，范总说如果黄思盛工程款最后不够扣的情况下，让我给天利公司交50000元，够扣的话再退给我）。黄思盛和天利公司结算工程款与我这个50000元没有任何关系。”吕莉娟称“黄思盛提供的1.2号楼工程结算图片为我作为天利公司财务和黄思盛结算过程中我提供给公司范总的结算数据（属于公司内部流程），不知道黄思盛从什么地方拍的，不是最终和黄思盛结算时的依据。关于图片中备注的黄建红不能再到天利公司要此款，经查账后核实为黄建红在我公司有5万元欠条和5万元收条，写该内容时未经黄建红同意，也未和黄建红核实、结算。”被告就上述证据发表质证意见：对五张照片的真实性无异议，但对证明目的和关联性有异议，同时，依据原告提供的“黄思盛1.2号楼工程结算”可以证实，在与黄思盛结算时，已将房款5万元计算在内，同时，黄建红也向法庭说明，该5万元并非是其的房款5万元。对原、被告双方无异议的证据，本院予以采纳。对双方有异议的事实和证据，本院认定如下：被告提交的证据2未经原告签字确认，不符合证据的真实性要件，故本院不予采纳；被告申请的证人高社革系原、被告2020年4月3日签订《协议书》时协商确定的中间人，故其对双方签订协议书时的情况较了解，结合黄思盛本人对协议书中“乙方在九华山庄1、2号楼工程款及所有手续全部结清”称“包括工程款和房款全部手续”的陈述一致，故对证人证言，本院予以采纳；原告庭审后提交的“黄思盛1.2号楼工程结算单”照片复印件是在双方对工程款项等公证之前形成，结合本院对黄建红核实的情况，认定结算单上的50000元房款与黄建红无关联，故黄思盛否认其自认的公证书中结算的内容包括工程款和房款全部手续，无事实依据，本院不予采信。根据当事人的陈述及本院确认的证据，本院对本案事实认定如下：2013年，原告承包了被告开发建设的九华山庄1、2号楼的工程建设，在承包建设期间，原告于2013年12月13日在该小区认购了3号楼1单元901号商品房一套，当日支付了认购定金10000元，并签订了《定房单》一份，《定房单》载明订购房屋总价423347元，首付款381012元，实付定金10000元；付款方式为：一次性付90%，交房付10%；且约定“1.买方（黄思盛）应于2013年12月21日前携带本单、财务收据，缴清首付款项；逾期未缴清款项，视为自动放弃所定商品房，卖方（天利公司）有权将保留商品房另行出售，并不另行通知，认购定金不予退还。”2014年2月16日，原告向被告交付了40000元房款定金，后再未支付剩余房款。2015年3月28日，被告与案外人张自有签订了《九华山庄内部认购合同书》，约定被告将案涉房屋九华山庄小区3号楼1单元901号房屋出售给张自有；2018年7月21日，被告与张自有签订了《商品房买卖合同（预售）》，进行了网上登记备案。原告与被告工程决算后，原告提出结算面积与实际面积不符，经重新核算，双方于2020年4月3日签订了《协议书》，约定“现经工程、财务重新核算，甲方（天利公司）再一次性支付给乙方（黄思盛）工程款174684元后，乙方在九华山庄1、2号楼工程款及所有手续全部结清。”并对该《协议书》进行了公证；当日，被告向原告支付了款项174684元。本院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于被告是否已将原告缴纳的50000元房款定金予以退还的问题，本案在庭审中，原、被告代理人对已公证的协议书中“乙方（黄思盛）在九华山庄1、2号楼工程款及所有手续全部结清”的内容解释不一致，经本院庭后对原告黄思盛本人进行核实，黄思盛称该内容包括工程款和房款全部手续，结合证人高社革的证言及本院对案外人黄建红核实的情况，本院认定原、被告在公证书中已将案涉房款50000元连同工程款一并结清，原告黄思盛诉称公证后被告未按公证书执行，但公证后涉及到被告的义务是一次性向原告支付174684元，被告已按协议书内容向原告支付了最后结算的174684元，故对原告的诉称，本院不予采信，对原告要求被告返还房款定金50000元的诉求，本院不予支持。因被告已将原告缴纳的50000元房款定金连同工程款一并结清，故双方签订的《定房单》已解除，且原告未按期缴纳房款违约在先，故不存在被告赔偿损失的问题，故对原告要求被告赔偿损失的诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告黄思盛的诉讼请求。案件受理费1022.8元，由原告黄思盛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审判员  杨景萍二〇二〇年七月十日书记员  郭 亭