山东省济宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁08刑终40号抗诉机关山东省金乡县人民检察院。原审被告人马滕滕，女，1987年9月16日出生于山东省微山县，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省微山县，住山东省泰安市泰山区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。原审被告人廉艾荣，女，1966年2月20日出生于山东省济宁市任城区，汉族，小学文化，农民，户籍地山东省济宁市任城区，住济宁市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。原审被告人张开菊，女，1968年3月1日出生于山东省微山县，汉族，无文化，农民，户籍地山东省微山县，住济宁市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年4月16日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。原审被告人陈良，男，1982年8月16日出生于山东省宁阳县，汉族，中专文化，泰山玻璃纤维厂工人，户籍地山东省宁阳县，住山东省泰安市泰山区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于金乡县看守所。原审被告人徐曼，女，1987年12月9日出生于山东省微山县，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省微山县，住济宁市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年4月16日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审。指定辩护人郭强，山东国曜（济宁）律师事务所律师。金乡县人民法院审理金乡县人民检察院指控原审被告人马滕滕、廉艾荣、张开菊、陈良、徐曼犯销售假药罪一案，于2019年10月30日作出（2019）鲁0828刑初294号刑事判决。宣判后，金乡县人民检察院提起抗诉。因不可抗拒的原因，本案于2020年2月11日中止审理，后于同年6月11日恢复审理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，济宁市人民检察院指派检察员韩燕出庭履行职务，原审被告人徐曼及其辩护人郭强到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2019年1月份以来，被告人马滕滕伙同陈良，在明知马某2（在逃，系马滕滕之父）因销售口服性保健品涉嫌犯销售有毒食品罪刑拘在逃，2016年马某3（系马滕滕之兄）因销售口服性保健品犯销售有害食品罪被判处刑罚的情况下，接收马某2购进的多种口服性保健品并向廉艾荣、张开菊、吴某（另案处理）等济宁市区及周边县市经销商销售。2010年以来，被告人廉艾荣先后从马某2（在逃）、马某1、吉某（均另案处理）、马滕滕处购入多种口服性保健品，在济宁市建设南路经营的保健品店内销售。2016年以来，被告人张开菊先后从马某2（在逃）、马滕滕等处购入多种口服性保健品，在济宁市建设南路经营的超市内销售。2018年以来，被告人徐曼在济宁市建设南路经营的含玉超市内销售其婆婆张开菊购进的多种口服性保健品。被告人马滕滕、廉艾荣、张开菊、陈良、徐曼均未取得保健品经营资质，均未索要相关产品质量证明材料，未查验相关批文、生产厂家、主要成分等产品信息是否真实有效。经青岛谱尼测试有限公司检测，被告人马滕滕、陈良销售的“根子粗”、“根子硬”等8种口服性保健品均含有“西地那非”成分，含量在1.48×107μg/Kg至2.75×108μg/Kg之间；廉艾荣销售的“回春丹”、“精品伟哥”等6种口服性保健品均含有“西地那非”成分，含量在3.11×107μg/Kg至4.18×108μg/㎏之间；张开菊销售的“男宝”、“虎虎生威”等16种口服性保健品均含有“西地那非”成分，含量在7.11×105μg/Kg至5.37×108μg/Kg之间；徐曼销售的“精品伟哥”、“一片大好”等5种口服性保健品中均含有“西地那非”成分，含量在5.76×105μg/Kg至5.95×108μg/Kg之间。原审判决认定上述事实的证据有：金乡县公安局金公（治）搜查字[2019]15号、61号、71号、72号搜查证及扣押清单；书证马滕滕、廉艾荣、张开菊、陈良、徐曼的常住人口基本信息，依法扣押的笔记本中手写资料复印件12页，金乡宇佳物流提货凭证1张，马滕滕、陈良、张开菊、徐曼签字确认的公安机关查获扣押的其销售的口服性保健品清单4份，马滕滕、陈良、廉艾荣签字确认的公安机关查获扣押的其销售的口服性保健品实物照片（外包装）48张，检验检测机构资质认定证书，（2016）鲁0830刑初115号刑事判决书，在逃人员登记表，认罪认罚具结书5份；证人张开菊、吴某、马某1的证言，被告人马滕滕、廉艾荣、张开菊、陈良、徐曼的供述与辩解；青岛谱尼测试有限公司检测报告35份；廉艾荣辨认笔录5份及被辨认人的照片列表和身份情况说明；金乡县公安局受案登记表、办案说明等。原审法院审理认为，被告人马滕滕、廉艾荣、张开菊、陈良、徐曼违反国家药品管理法规，在没有相应经营资质、明知其接收或购进的性口服保健品没有质量合格证明及合法有效的来历凭证的情况下，仍予以销售，销售的口服保健品检出化学药品成分，五被告人的行为均构成销售假药罪。被告人马滕滕、廉艾荣、张开菊、陈良、徐曼到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人徐曼销售时间短且没有主动购进口服性药，被告人陈良、徐曼的犯罪情节较轻，依法予以从轻处罚。根据被告人陈良、徐曼的犯罪事实、性质、情节、认罪态度，结合微山县司法局社区矫正中心的调查评估意见，对被告人徐曼适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以被告人马滕滕犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；以被告人廉艾荣犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；以被告人张开菊犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；四被告人陈良犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月4日起至2019年11月3日止；罚金已缴纳）；以被告人徐曼犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。金乡县人民检察院抗诉称，原审判决对原审被告人徐曼判处缓刑时未同时宣告禁止令，属适用法律错误。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。根据上述规定，对徐曼适用缓刑时应同时适用禁止令。为维护司法公正，准确惩罚犯罪，请依法判处。济宁市人民检察院支持抗诉意见与抗诉机关意见基本一致，建议本院依法纠正。原审被告人徐曼无辩解。其辩护人提出，徐曼系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，社会危害性较小；同案犯刑期均已执行完毕，对徐曼宣告禁止令已无实际意义。请求对徐曼维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，抗诉机关、原审被告人徐曼及其辩护人均未提出新的证据。本院认为，原审被告人马滕滕、廉艾荣、张开菊、陈良、徐曼违反国家药品管理法规，在没有相应经营资质、明知其接收或购进的性口服保健品没有质量合格证明及合法有效的来历凭证的情况下，仍予以销售，销售的口服保健品检出化学药品成分，五被告人的行为均构成销售假药罪。原审判决根据各被告人的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度等量刑情节，对各被告人作出判罚。关于抗诉机关提出的原审判决对原审被告人徐曼判处缓刑时未同时宣告禁止令，属适用法律错误的抗诉观点成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、维持金乡县人民法院（2019）鲁0828刑初294号刑事判决一至五项对被告人马滕滕、廉艾荣、张开菊、陈良、徐曼的定罪量刑部分；二、禁止被告人徐曼在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。本判决为终审判决。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇二〇年七月十五日书记员  丁晓婧