陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书                                               （2020）陕01民终2985号 上诉人（原审原告）：太平财产保险有限公司西安市分公司，住所地：陕西省西安市碑林区南广济街风雷巷************。负责人：张岚。委托诉讼代理人：郝凯旋，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪琴，陕西德伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘小平，女，1970年6月3日出生，汉族，住西安市碑林区兴庆北路**水利厅家属院高层楼**。委托诉讼代理人：杨剑利，陕西晓红律师事务所律师。原审原告：太平财产保险有限公司陕西分公司，住所地：陕西省西安市碑林区南，住所地：陕西省西安市碑林区南广济街**金泰丰国际商务大厦**style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:32pt; text-align:justify; line-height:23pt">负责人：何小东。委托诉讼代理人：郝凯旋，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪琴，陕西德伦律师事务所实习律师。上诉人太平财产保险有限公司西安市分公司（以下简称“太平保险西安分公司”）与被上诉人刘小平、原审原告太平财产保险有限公司陕西分公司（以下简称“太平保险陕西分公司”）劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初15004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012 年 6 月 27 日，太平保险陕西分公司与刘小平签订一份名为非全日制销售人员《劳动合同》，约定合同期限 自 2012 年 6 月起至 2014 年 2 月 28 日止，岗位为保险销售， 平均每日工作时间 4 小时，每周工作时间 24 小时。2013 年 2 月 21 日，刘小平与太平保险陕西分公司签订一份全日制销售人员《劳动合同》，约定合同期限自 2013 年 2 月 21 日 起至 2014 年 2 月 28 日止，岗位为保险销售，实行标准工时工作制度。2014 年 1 月 28 日，太平保险陕西分公司与刘小平签订一份全日制销售人员《劳动合同》，约定合同期限自 2014 年 3 月 1 日起至 2017 年 3 月 31 日止，岗位为销售， 实行标准工时工作制度。2017 年 3 月 22 日，太平保险西安分公司与刘小平签订了一份全日制员工《劳动合同》，约定合同期限自 2017 年 4 月 1 日起至 2020 年 9 月 30 日止， 岗位为销售，实行标准工时工作制度。经查，2017 年 4 月 1 日前后，刘小平的岗位、办公地点、所属领导均无变化。刘小平自入职至 2018 年 3 月期间，工资均由太平保险陕西分公司发放。2013 年 3 月至 2018 年 3 月期间，刘小平的社会保险由太平保险陕西分公司缴纳。2018 年 3 月 31 日，太平保险西安分公司向刘小平出具《解除/终止劳动合同证明》，载明：“刘小平：本公司与您所签劳动合同（合同期限为 2017 年 4 月 1 日至 2020 年 9 月 30 日，工作岗位为销售，在本公司工作年限共计 5 年 9 个月），现因考核结果不达标（个人原因）， 依据相关法律于 2018年3月 31日与您解除/终止劳动合同”。 2018 年 4 月 1 日，刘小平与太平保险西安分公司签订一份非全日制《劳动合同》，期限为 2018 年 4 月 1 日至 2018 年 9 月 30 日。2018 年 10 月 1 日刘小平再次与太平保险西安分公司签 订一份非全日制《劳动合同》，期限为 2018 年 10 月 1 日至 2019 年 3 月 31 日。太平保险西安市分公司称自 2018 年 4 月 1 日之后，其与刘小平按照上述签订的非全日制用工履行， 刘小平对此不予认可，称自 2018 年 4 月 1 日之后是以个人代理的形式继续从事太平保险西安分公司的保险业务。庭审中，双方确认刘小平与太平保险西安分公司之间的劳动关系于 2018 年 3 月 31 日解除，并确认刘小平离职前 12 个月的月平均 工资为 8016.1 元。 另查，太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司均属太平财产保险有限公司开办的不具备独立法人主体资格的分支机构，太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司认可其办公地点实际在一栋楼上，2017 年 4 月 1 日前后因太平保险西安分公司刚成立，暂时借用太平保险陕西分公司的一层办公地点。2019 年 6 月，刘小平以太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司为被申请人向西安市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金 96193.24 元；2、支付自 2017 年 4 月 1 日至 2018 年 3 月 31 日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资 96193.24 元；3、支付 2012 年 7 月至 2013 年 2 月的养老保险金 18875.5 元、医疗保险金 7078.31 元，或补缴欠缴的养老保险及医疗保险；4、配合出具失业金领取证明。该委于 2019 年 9 月 6 日出具市劳人仲案字（2019）第 722 号裁决书， 裁决：1、太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司向刘小平支付违法解除劳动合同赔偿金 96193.24 元；2、太平保险陕西分公司为刘小平补缴 2012 年 7 月至 2013 年 2 月期间的养老、医疗保险费，具体的缴纳办法及各自应承担的数额，应以各社会保险经办机构的审核认定为准；3、太平保险陕西分公司配合刘小平办理失业金领取手续。太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，形成本案。 原审法院认为，本案争议的焦点是刘小平与太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司之间劳动关系认定问题以及太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司是否应当支付刘小平违法解除劳动合同赔偿金。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规 定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办 法。”本案中，关于刘小平与太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司之间劳动关系状况，2012 年 6 月 28 日，刘小平与太平保险陕西分公司签订非全日制用工劳动合同，又于 2013 年 2 月 21 日签订全日制用工劳动合同，对双方 2013 年 2 月 21 日至 2017 年 3 月 31 日期间存在劳动关系之事实，双方均无异议，原审法院予以确认。对双方 2012 年 7 月至 2013 年 2 月 21 日期间的关系，刘小平称应为劳动关系，太平保险陕西分公司称应为非全日制用工关系，对此因太平保险陕西分公司并无证据证明其实行非全日制用工制度经劳动行政部门批准，故对其该理由依法不予采信，原审法院依法认定该期间双方应为劳动关系。自 2017 年 4 月 1 日起，太平保险西安分公司与刘小平签订劳动合同，对刘小平2017 年 4 月 1 日至 2018 年 3 月 31 日期间与太平保险西安分公司存在劳动关系的事实，双方均无异议，依法予以确认。故原审法院依法认定刘小平于 2012 年 7 月至 2017 年 3 月 31 日期间与太平保险陕西分公司之间存在劳动关系，于 2017 年 4 月 1 日至 2018 年 3 月 31 日期间与太平保险西安分公司之间存在劳动关系。刘小平自 2017 年 4 月 1 日起从与太平保险陕西分公司的劳动关系转为与太平保险西安分公司的劳动关系，系因太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司之间的业务及管理关系所致，太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司并未提供相应证据证明系因劳动者原因，故应属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，其工作年限应合并计算。关于违法解除劳动合同赔偿金一项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，太平保险西安分公司以刘小平业绩考核不达标为由于 2018 年 3 月 31 日向其出具了《解除/终止劳动合同证明》， 庭审中太平保险陕西分公司亦认可太平保险西安分公司因刘小平业绩不达标而于 2018 年 3 月 31 日解除与其之间劳动关系的事实，太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司并无证据证明因刘小平不能胜任工作，其对刘小平进行培训或者调岗，刘小平经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，亦未证明其提前三十日以书面形式通知刘小平或额外支付被告一个月工资，故太平保险西安分公司以此为由解除与刘小平的劳动关系，无事实及法律依据，属于违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。对刘小平工作年限的计算，应自 2012 年 7 月起计算至 2018 年 3 月 31 日，太平保险西安分公司出具的解除证明上亦注明工作年限共计 5 年 9 个月，据此，太平保险西安分公司依法应支付被刘小平违法解除劳动合同的赔偿金 96193.20 元（8016.1 元 ×6 个月×2）。因太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司作为具备民事诉讼主体资格的其他组织，均可独立承担民事责任，本案系因太平保险西安分公司对刘小平作出解除通知，对刘小平要求太平保险陕西分公司对此承担赔偿责任之请求，无法律依据，依法不予支持。关于刘小平仲裁申请中要求太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司支付其未签订无固定期限劳动合同的双倍工资之请求，因刘小平对仲裁裁决未起诉， 对仲裁对该项请求的裁决结果，依法予以确认。关于办理失业金领取手续一项，《失业保险条例》第十六条规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动 关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。本案中，对刘小平要求太平保险西安分公司为其办理失业金领取手续之请求，有法律依据，予以支持。太平保险西安分公司应协助刘小平办理失业金领取手续，但对刘小平是否符合失业金领取条件，由失业金经办机构予以核定。关于刘小平仲裁申请要求太平保险陕西分公司、太平保险西安分公司为其补缴社会保险之请求，不属于人民法院的受案范围，原审法院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、 第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》 第二条、第四条、第七条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《失业保险条例》第十六条、 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、太平财产保险有限公司西安市分公司自本判决生效之日起十日内支付刘小平违法解除劳动关系赔偿金 96193.20 元。 二、太平财产保险有限公司西安市分公司自本判决生效之日起十日内协助刘小平办理失业金领取手续（对刘小平是否符合失业金领取条件，由失业金经办机构予以核定）。 三、驳回刘小平其余仲裁申请。 案件受理费 10 元，由太平财产保险有限公司西安市分公司负担。宣判后，太平保险西安分公司不服原审判决提起上诉称，1、上诉人并未违法解除与被上诉人的劳动合同，无需向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金。因被上诉人业绩不达标，经与刘小平协商一致，按照公司的规章制度，解除了原有的全日制劳动合同，重新建立了非全日制劳动关系，不存在在违法解除的事实。2、原审判决认定计算赔偿金的工作年限为5年9个月明显错误。被上诉人在太平保险陕西分公司的工作期限不应计入在上诉人处工作的期限，更不应在计算赔偿金时合并计算工作年限。3、被上诉人并非失业人员，上诉人无需配合其办理失业金领取手续。综上，上诉请求：撤销原审判决，改判为：1、上诉人不向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金96193.24元；上诉人不协助被上诉人办理失业金领取手续。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。刘小平辩称，1、上诉人违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金；2、原审认定的违法解除劳动关系的赔偿金期限正确；3、被上诉人一直处于失业状态，而且被上诉人去领取失业金时有关机构明确说明必须要办理失业金领取手续。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。太平保险陕西分公司同意太平保险西安分公司的上诉请求和理由。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：太平保险有限公司西安分公司是否构成违法解除劳动关系。原审法院认定2012年7月至2017年3月31日期间刘晓平与太平保险陕西分公司存在劳动关系，2017年4月1日至2018年3月31日期间刘小平与太平保险西安分公司存在劳动关系，均有充分的事实和法律依据。本案中，2018年3月31日，太平保险西安分公司对刘小平作出《解除/终止劳动合同证明》，以刘小平业绩不达标为由与其解除劳动关系。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”之规定，太平保险西安分公司并未根据上述规定对刘小平进行培训或调整工作岗位，亦未提前三十日通知或者额外支付一个月工资再解除劳动关系。故太平保险西安分公司的解除行为违反了法律规定，原审认定违法解除并判决支付解除劳动关系的经济赔偿金并无不当。刘小平非因本人原因从开始与太平保险陕西分公司的劳动关系转为与太平保险西安分公司的劳动关系，且解除通知上载明工作年限为5年9个月，故原审判决解除劳动关系经济赔偿金的数额并无不当，应予维持。关于办理失业保险领取手续一节，单位已为刘小平缴纳了失业保险，原审判决太平保险西安分公司为刘小平协助办理领取失业金手续并无不当，至于是否符合领取条件，由失业保险经办机构核定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，太平保险西安分公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人太平财产保险有限公司西安市分公司承担。本判决为终审判决。 审 判 长  刘 志 愿审 判 员  姜   华审 判 员  陈 洁 婷                            二○二○年六月二十九日 书 记 员  李 博 文 1