北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0115民初4276号原告：北京惠买在线网络科技有限公司，住北京市北京经济技术开发区同济南路********。法定代表人：杜瑞勇，总经理。委托诉讼代理人：宋崇杨，北京市民博律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋颖慧，女，该公司员工。被告：陈德珺，女，1985年5月22日出生，汉族，无业，，住北京市通州区委托诉讼代理人：杨立博，北京赞扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：何巧玲，北京赞扬律师事务所律师。原告北京惠买在线网络科技有限公司（以下简称惠买在线公司）与被告陈德珺劳动争议一案，本院于2020年2月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告惠买在线公司的委托诉讼代理人宋崇杨、宋颖慧，被告陈德珺的委托诉讼代理人杨立博、何巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠买在线公司向本院提出诉讼请求：1.判令惠买在线公司无需支付陈德珺违法解除劳动合同赔偿金112764元；2.判令惠买在线公司无需支付陈德珺2019年2月1日至28日期间工资差额10603元；3.本案诉讼费用由陈德珺承担。事实和理由：陈德珺自2016年2月26日入职惠买在线公司处，担任购物专家一职。此岗位需要上夜班，工作内容主要是上镜录视频推介产品。2018年底，陈德珺怀孕，不再适合原岗位，于是惠买在线公司基于企业的用工自主权调整了陈德珺的工作内容和工作形式，岗位也根据陈德珺的身体条件从不定时工作制调整至标准工时工作制。根据双方签订的《劳动合同书》第六款及相关法律规定，陈德珺应服从惠买在线公司的管理和安排，可被告在明知工作时间已经调整的情况下，采取打卡式旷工的形式多次连续旷工，而且还妄图索要其旷工期间的工资，违纪且违法。并且，双方劳动合同虽然约定陈德珺执行不定时工作制，但是陈德珺在劳动关系实际履行期间每月均打卡考勤，惠买在线公司也一直按照考勤、打卡情况计算陈德珺的工资。双方已经变更了劳动合同约定的不定时工作制，将其调整为标准工时制，陈德珺知晓其应每月必须打卡满足176小时，陈德珺存在旷工情形。本案已经过仲裁前置程序，惠买在线公司不服北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）作出的京开劳人仲字[2019]第1375号裁决书的裁决。陈德珺辩称，同意开发区劳仲委的裁决，不同意惠买在线公司的诉讼请求。一、陈德珺与惠买在线公司之间的《劳动合同书》中约定陈德珺执行不定时工作制，不需要打卡，陈德珺不存在无故旷工、迟到、早退的行为，惠买在线公司以陈德珺未打卡导致旷工为由解除劳动合同违法。陈德珺与惠买在线公司于2016年2月26日签订期限3年的劳动合同。《劳动合同书》第八条第一款约定：“执行不定时工作制的，在保证完成甲方工作任务情况下，工作和休息休假乙方自行安排”，由此可以看出陈德珺可以自行根据工作情况安排工作，不需要每日考勤或打卡。二、惠买在线公司单方面通知陈德珺执行标准工时制的行为不合法，陈德珺仍然执行不定时工作制。2019年1月30日，惠买在线公司向陈德珺发送了《关于调整工作制度的通知》，单方告知陈德珺由不定时工作制变更为标准工时制。根据《劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，《关于调整工作制度的通知》是对双方之间劳动合同内容的变更，应当提前与陈德珺进行协商，但双方并未就此进行过协商，惠买在线公司仅仅以单方通知告知，不符合法律的规定。另外，关于《关于调整工作制度的通知》，惠买在线公司在诉状中称因陈德珺怀孕不再适合原岗位，遂进行对陈德珺调整工作内容和工作形式，但是陈德珺工作内容一直是购物专家，惠买在线公司并未对陈德珺工作内容进行调整，因此《关于调整工作制度的通知》产生的基础与实际情况不符，其存在亦不合理。三、《考勤管理制度》、《节目中心考勤管理办法》无效。即使《考勤管理制度》、《节目中心考勤管理办法》被法院认定为真实存在，其制定也没有经过民主程序，属于无效的单位规章制度。惠买在线公司主张《考勤管理制度》制定经过了民主程序，但是提交的证据仅仅是与工会的邮寄来往，比较形式化，并且《节目中心考勤管理办法》的制定则连邮件往来也没有，因此不能证明该两项制度的制定经过了民主程序，《考勤管理制度》、《节目中心考勤管理办法》制定程序违反了《劳动合同法》规定，属于无效的单位规章制度。陈德珺没有收到过《考勤管理制度》、《节目中心考勤管理办法》，也没有签字确认执行这二项制度，因此这二项制度没有进行有效的送达，对陈德珺不产生效力。《考勤管理制度》、《节目中心考勤管理办法》即便是有效的单位规章制度，但是其规定与双方之间的《劳动合同书》冲突，虽然劳动者负有遵守用人单位内部规章制度的义务，但制度属一般性规定，而劳动合同是用人单位与劳动者个人之间就工作事项作出的具体、明确的约定，应视为特别规定，当劳动合同的约定与用人单位规章制度相抵触时，依据特别优于一般的法理精神，应以劳动合同的具体约定为准，应当适用《劳动合同书》的约定。并且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”陈德珺一直不认可《考勤管理制度》、《节目中心考勤管理办法》对其适用，根据司法解释的规定，法院应当认定惠买在线公司与陈德珺之间适用《劳动合同书》的约定。四、陈德珺在2019年2月1日至28日期间根据实际工作内容安排工作时间，未旷工、迟到早退，惠买在线公司以陈德珺未打卡旷工为由扣陈德珺工资不合法，应当足额予以补齐。五、不同意惠买在线公司的说法。陈德珺一直没有打卡考勤，陈德珺执行的是不定时工作制，不是每月必须打卡满176小时。2019年1月31日前执行不定时工作制与惠买在线公司所提的打卡要求矛盾。综上，惠买在线公司提交的证据不能证明陈德珺无故旷工，严重违反公司规章制度，惠买在线公司单方解除劳动关系属于违法行为，望法院在查明事实的基础上，维护陈德珺的合法权益，驳回惠买在线公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：陈德珺于2016年2月26日入职惠买在线公司，岗位为购物专家，职务为电视购物主持人，月工资标准为基本工资17000元+绩效奖金。惠买在线（甲方）与陈德珺（乙方）于2016年2月25日签订了期限为2016年2月25日至2019年2月26日的《劳动合同书》，其上载明：“第六条合同期内，乙方同意甲方根据甲方经营情况、工作需要，以及乙方的工作能力和表现、业绩、考核结果，安排和调整乙方的工作岗位、职务和相对应的工资级别，乙方自愿服从甲方的管理和安排。第八条第一款甲方安排乙方执行如下第叁种工时制度。……（叁）执行不定时工作制度的，在保证完成甲方工作任务情况下，工作和休息休假乙方自行安排。”2019年2月28日，惠买在线公司向陈德珺发送了《解除劳动合同通知书》，其上载明:“节目制作中心-陈德珺：经公司查明，你多次无故旷工，严重违反公司规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》及公司与你签署的《劳动合同书》的相关规定，公司决定于2019年2月28日与你解除劳动合同。请你于2019年2月28日18:00前到人力资源中心办理离职手续。因你的个人原因导致离职手续办理的延迟或遗漏，由此产生的责任由你个人承担。特此通知”。并且，惠买在线公司及陈德珺均认可双方之间的劳动合同于2019年2月28日解除，陈德珺离职前12个月的平均工资为18794元。2019年4月3日，陈德珺向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请仲裁，要求惠买在线公司支付违法解除劳动合同赔偿金112764元以及2019年2月1日至28日期间工资差额10603元。2019年11月27日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2019]第1375号裁决书，裁决：一、惠买在线公司支付陈德珺违法解除劳动合同赔偿金112764元；二、惠买在线公司支付陈德珺2019年2月1日至28日期间工资差额10603元。陈德珺同意开发区劳仲委上述裁决书的裁决；惠买在线公司不同意上述裁决书的裁决，诉至本院。惠买在线公司和陈德珺对上述事实没有争议，本院予以确认。对当事人有争议的事实，本院认定如下：关于惠买在线公司考勤制度制定及颁布情况。惠买在线公司颁布了实施日期为2018年1月1日的新版《考勤管理制度》及日期为2018年3月6日的《节目中心考勤管理办法》（第十一版）。《考勤管理制度》载明：“4.1签到制度：1）所有员工上下班均须打卡。……3）公司严禁代他人签到或提供虚假考勤异常证明，一经发现，公司将按旷工处理，情节严重者，公司给予开除处分。……4.5旷工：3）员工连续旷工三天（含三天）或年累计旷工十天（含十天），除进行相应考勤处罚外，按照国家相关法律规定，公司有权解除劳动关系。”《节目中心考勤管理办法》载明：“营销部、战略企划部：5.1.2营销部、战略企划部每月打卡工时应满足176小时，同时需保证每月出勤22天，法定节假日及请假扣除相应休假天数（按8小时/天扣除）。每周安排休息2日，如因工作未能正常休息者可与次周连休，每月最多连休6日。连休2日以上者需填写OA《节目调班及公休流程》，待办结后方可休假。”惠买在线公司提交的公证书显示，惠买在线公司于2017年12月11日向公司工会成员发送了《考勤管理制度》且于2018年1月2日在其公司办公OA系统中向全体员工公示，并于2018年3月7日向陈德珺发送了《节目中心考勤管理办法》。2019年1月31日，惠买在线公司向陈德珺发送短信称：“陈德珺：你好，根据公司的经营及业务需要，你的工作时间由不定时工作制调整为标准工作制，具体工作时间为每周一至周五上午9:00-12:00；下午13:00-18:00，从2019年1月28日开始执行。特此通知！”陈德珺称这是惠买在线公司单方发送的通知，未经陈德珺同意。关于陈德珺的考勤情况。根据惠买在线公司提交的公证书显示，陈德珺于2018年12月21日至2019年1月20日期间共有17天有打卡，打卡共计156.6小时；2019年1月21日至2019年2月20日期间共有7天有打卡，打卡共计62.4小时。惠买在线公司主张陈德珺于2018年12月21日至2019年1月20日期间旷工5天，于2019年1月21日至2019年2月20日期间旷工10.5天，于2019年2月21日至2019年2月28日期间旷工2.5天。本院认为,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。本案中，惠买在线公司提交的《考勤管理制度》、《节目中心考勤管理办法》与双方签订的劳动合同约定内容不一致，陈德珺有权请求优先适用合同约定。根据陈德珺与惠买在线公司签署的《劳动合同》约定陈德珺的工作时间采用不定时工作制，在保证完成工作任务的情况下，陈德珺自行安排工作和休息休假。同时，惠买在线公司提交的打卡记录显示，陈德珺每日上下班时间不固定，每日工作时间亦不固定、无规律性，符合陈德珺所称的按照直播时间排班，实行不定时工作制。虽然陈德珺采用不定时工作制未经过行政部门审批，但结合陈德珺的岗位特点及其考勤打卡的工作时间，本院对陈德珺执行不定时工作制的主张予以采信。关于惠买在线公司主张的双方已经将《劳动合同》约定的不定时工作制度变更为每月打卡工时应满足176小时，同时需保证每月出勤22天。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。陈德珺不认可上述变更，惠买在线公司也未提交证据证明双方已经对该变更进行了协商并达成一致。并且，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。陈德珺作为电视销售主持人，销售直播时间无法固定，工作时间弹性较大，惠买在线公司作为用人单位不得在实行不定时工作制情况下无故限制劳动者的工作时间，惠买在线公司所主张的每月打卡工时应满足176小时，同时需保证每月出勤22天，于法无据，本院不予采信。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，陈德珺与惠买在线公司在2019年2月1日至28日期间存在劳动关系，且根据已查明和认定的事实，陈德珺在上述期间为惠买在线公司提供了劳动，而惠买在线公司未就陈德珺工作任务完成情况及应发工资数额进行举证，不能径行根据陈德珺的考勤情况认定陈德珺存在旷工，惠买在线公司应承担举证不能的法律后果。综上，本院认定，惠买在线公司应按不定时工作制下的正常工作标准向陈德珺支付2019年2月1日至28日期间的工资，故对惠买在线公司关于其公司无需向陈德珺支付上述期间的工资差额的诉讼请求，本院不予支持。惠买在线公司实际向陈德珺发放了诉争期间工资6397.03元，根据双方核实确认，陈德珺每月工资17000元加上当月车补105.88元，扣除陈德珺个人应承担的社会保险费用2404.59元、公积金费用2825元、工会费用8元后，经核算，惠买在线公司应向陈德珺支付诉争期间的工资差额为5471.26元。关于违法解除劳动合同赔偿金。用人单位解除与劳动者之间的劳动关系，解除理由应当合法，且能够提交充分证据予以证明。用人单位没有证据或证据不足以证明其解除劳动合同行为合法的，属于违法解除劳动合同，应当支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金。根据劳动合同约定，陈德珺执行不定时工作制度，在保证完成惠买在线公司工作任务的情况下，陈德珺自行安排工作和休息休假，因此，惠买在线公司未提及陈德珺是否完成工作任务的情况下，仅以出勤时间不足为由认定其旷工，缺乏事实依据，应属违法解除。开发区劳仲委相应裁决的数额未超出法定数额，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京惠买在线网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向陈德珺支付违法解除劳动合同赔偿金112764元；二、北京惠买在线网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向陈德珺支付2019年2月1日至2019年2月28日期间工资差额5471.26元；三、驳回北京惠买在线网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由北京惠买在线网络科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  李运普二〇二〇年七月二十七日书记员  张瑞瑞