山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终956号 上诉人（原审原告）：张香云，女，1953年5月9日出生，汉族，胜利石油管理局孤岛社区防疫站退休职工，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：高峰，山东益权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘玉琴，女，1959年6月20日出生，汉族，胜利石油管理局渤海钻井华龙实业公司退休职工，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：赵秀明，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔阳，北京市盈科（东营）律师事务所实习律师。 上诉人张香云因与被上诉人潘玉琴民间借贷纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张香云及其委托诉讼代理人高峰，被上诉人潘玉琴的委托诉讼代理人赵秀明、崔阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张香云上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。其一，一审判决认定的“张香云取款10000元，在河口乐活商城ＰＯＳ交易消费20000元”事实不完整且存在错误。张香云取款10000元是事实，但该款已于当日交付潘玉琴。张香云在河口乐活商城ＰＯＳ交易消费20000元认定错误，事实是潘玉琴用张香云的名义在河口乐活商城ＰＯＳ交易消费20000元，而非张香云消费了20000元。潘玉琴一审庭审陈述张香云在交款当天“拿了些米面之类，交钱当天交了3万元”。事实上，潘玉琴当天向张香云出具收据后，潘玉琴一再怂恿其购物。张香云为体验购物，另行交费50元，拿了一袋枸杞，然后在张香云的手机上出现了验证码。张香云不知道如何操作，就让潘玉琴帮助操作。潘玉琴利用该机会盗用了张香云的身份信息和验证码购买了油卡或其他物品，但该油卡或其他物品，张香云从未收到。其二，一审判决对潘玉琴出具凭证的性质认定错误。从潘玉琴出具案涉凭据的时间上分析，潘玉琴要求张香云到河口乐活商城投资赚快钱，张香云不放心，就没有同意。潘玉琴又向张香云借款，但交付借款的方式是由潘玉琴选定的。潘玉琴出具凭证发生在张香云将10000元现金交付潘玉琴和张香云在河口乐活商城ＰＯＳ刷卡支付20000元后。潘玉琴出具收款凭证，是对上述事实的确认。从潘玉琴出具案涉凭据的内容分析，凭据内容为：“今用张香云叁万元，2个月归还”。“今用”意思表示收到并使用。潘玉琴借到张香云30×××××元后，又盗用张香云的名义向河口乐活商城购物。张香云对此不知情，是通过庭审才了解了潘玉琴的侵权行为。其三、一审认定的消费事实证据不充分。潘玉琴在第一次庭审中陈述张香云在2016年11月11日当天，购买了米面。潘玉琴在第三次庭审中陈述张香云在2016年11月11日当天，购买了卫生纸、厨房用品调料。上述物品均不足千元，更别说一次性消费30000元。潘玉琴提供证据二证明张香云于2016年11月11日到乐活商城现金消费10000元，刷乐活商城ＰＯＳ机消费2万元为注册为乐活商城会员。那么，张香云何时消费了30000元、消费30000元购买了什么物品，一审判决并未查明。因此，一审判决认定张香云在河口乐活商城ＰＯＳ交易消费20000元的事实错误。其四、一审认定的油卡事实不符合常理。庭审中，证人王某1证实“3万元买10张油卡”；张香云2016年11月11日向潘玉琴借款30000元，张香云当天在河口乐活商城消费50元；2016年12月1日，张香云向潘玉琴转款11500元；三者合计为41550元。即张香云的钱和积分并不足14张卡的钱。同时，李某于2016年11月27日向张香云转款13650元。张香云花费了41550元，却仅仅得到13650元补偿，与生活常理明显相悖。而且，张香云2016年12月1日向潘玉琴转款的11500元，是用于投资潘玉琴所说的快钱项目。2016年11月27日李某向张香云转款13650元是投资的本金和收益之和。二、一审程序错误。其一、潘玉琴的代理人并非潘玉琴所住社区推荐的人，代理资格不符合法律规定。张香云曾当庭表示异议，但法庭没有记录在案。其二、第一次庭审时，双方已经完成了举证质证、法庭调查、法庭辩论以及最后陈述，本案即应该结案。但一审法庭又组织第二次开庭，潘玉琴在举证期限前未申请证人出庭，但第二次开庭时，证人窦某、王某1出庭作证。证人窦某作证后未进行质证，即退庭。然后，一审法庭又组织了第三次开庭，证人王某1出庭作证后，中间因潘玉琴的请求，法庭又再次休庭。休庭期间，潘玉琴及其证人王某1、李某等进行了串通。李某在作证时，出具了对张香云不利的证言。但张香云此前未见过李某，也不知道李某是谁。其三、证人证言与潘玉琴的陈述及其证据二自相矛盾，证人证言没有证明力。 潘玉琴辩称，其一审中提交的证据以及证人证言能够形成证据链，证实双方之间不存在借贷关系，一审判决事实认定正确，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 张香云向一审法院起诉请求：1.判令潘玉琴返还借款本金30000元，并赔偿利息损失5100元；2.判令潘玉琴承担案件受理费。案件审理过程中，张香云将诉讼请求明确为：1.判令潘玉琴返还借款本金及利息（利息计算方式：以30000元本金，自2017年7月12日起至2019年12月9日止，按年利率6%计算）；2.案件受理费由潘玉琴承担。 一审法院认定事实：2016年11月11日，潘玉琴向张香云出具了一份载明“今用张香云叁万元，2个月归还”的凭证。同日，张香云取款10000元，在河口乐活商城POS交易消费20000元。2016年12月1日张香云向潘玉琴转款11500元。 一审法院认为，本案的争议焦点为张香云与潘玉琴之间是否存在民间借贷法律关系，民间借贷法律关系是否成立应从民间借贷法律关系的成立要件分析。民间借贷法律关系具有实践性特征，因此该法律关系的成立需要具备当事人达成借贷的合意和款项的交付两个条件。本案中潘玉琴虽向张香云出具了载明“今用张香云叁万元，2个月归还”的凭证，但张香云在乐活商城消费的款项并非转入了潘玉琴的账户，其取款的10000元亦无证据证明交付给了潘玉琴，潘玉琴提交的证据相互印证，可以证明张香云的30000元款项用于在乐活商城办理会员消费而非交付给潘玉琴具有高度的盖然性，对潘玉琴的该项抗辩主张，予以支持。且2016年12月1日张香云向潘玉琴转款11500元，若张香云对潘玉琴有30000元债权未还，张香云还向潘玉琴转款11500元不符合生活和交易常理。张香云虽主张其向潘玉琴转款的11500是新的借款，潘玉琴已于2016年12月27日让其女婿李某向张香云转款13650元偿还，但借款11500元，使用26天，借款利息为13650元-11500元＝2150元，该利息数额明显不符合民间借贷的交易惯例。且李某的证言和窦某的证言相互印证，可以证明李某向张香云转款的13650元系李某帮张香云销售油卡的款项，李某当庭陈述的14张油卡，每张975元的价格也和转款数额相符，因此对张香云提出的其向潘玉琴转入的11500元为另一笔借款的主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”在张香云无补强证据证明其向潘玉琴交付30000元借款的情况下，无法证实张香云与潘玉琴之间存在生效的民间借贷法律关系，故张香云诉求潘玉琴偿还借款30000元及利息于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张香云的诉讼请求。案件受理费677.50元，减半收取338.75元，由张香云负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织了质证。张香云申请证人王某2出庭作证，证明：张香云将10000元现金交付潘玉琴,并在河口乐活商城按照潘玉琴指示刷卡付款的事实。 证人王某2称：我与张香云是老乡，2016年11月11日，我在市场遇见张香云，她约我一同去新开的商城玩，我们乘坐公交车去的河口，潘玉琴在一商业街接我们去的乐活商城。潘玉琴向我们介绍商品，商场里的东西比外面贵，我们没有买。潘玉琴问张香云有没有带现金，张香云说没带多少钱，带了2张银行卡。潘玉琴说你带着银行卡我借你点钱，用2至3个月，潘玉琴说给张香云点高利息或好处。我、张香云和潘玉琴一起到与乐活商城在同一个楼上的建设银行自助取款机取了10000元，取款时我在取款机旁边，张香云输的密码，潘玉琴把钱取出来装到包里的。取完钱回到商城，张香云把另一张卡给了潘玉琴，潘玉琴把卡递给了商场服务员，张香云输的密码。刷完卡，张香云和潘玉琴去里面一个办公室写借条，我在外面沙发上坐着，潘玉琴和张香云出来的时候，我看见张香云手里拿一个借条，我跟张香云说：别丢了。潘玉琴说：丢了也不要紧，我们是多年的好朋友了，我也得还这个钱。打完欠条之后，我们又在商场里转了一下，我和吕凤英什么也没买，潘玉琴说拿包枸杞回家泡水喝吧，张香云就拿了一包枸杞，在取20000元那个机子上划的卡50元。潘玉琴和张香云说给你办个会员卡，把你手机号留下，张香云就把手机告诉他们，我们三个就走了。 张香云质证认为，证人王某2的证言可以充分证实张香云与潘玉琴之间有真实借贷的意思表示，张香云按照潘玉琴的指示分两次给付了30000元，潘玉琴并出具借条。 潘玉琴质证认为，证人王某2与张香云是老乡关系，存在利害关系，其证言不能作为认定案件事实的证据，不能证明张香云的证明目的。王某2应当是现场的亲历者，但证人对如何去的商城、如何借款以及借款的多少等关键事实与张香云、潘玉琴的陈述均不一致，并且证人多是听说且反复修改证言，证人明显存在与张香云恶意串通情形，系虚假陈述。 本院认为，证人王某2虽然与张香云是老乡，但其系涉案款项发生时的亲历者，本院对其证言的真实性予以采信，对其证明目的本院将结合其他证据和事实进行认证。 二审中，潘玉琴未提交新的证据。 本院查明以下事实：1.张香云一审提供的借记卡账户历史明细清单显示：2016年11月11日张香云尾号8487工商银行卡通过ＰＯＳ机交易两次，一次为20000元，一次为50元；2.潘玉琴在一审第一次庭审中陈述，张香云交钱当天在商城拿了些米面之类。在第三次庭审中陈述，张香云办理会员的当天，购买了卫生纸、还有一些小的厨房用品调料；3.潘玉琴的女婿李某出庭作证称：“和张香云见过一次，是在2016年12月份左右，当时张香云让我帮她卖了几张油卡，是因为被告（我妈）在乐活商城上班认识的……” 二审查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。 二审双方争议的焦点是：张香云与潘玉琴之间是否存在真实的借贷关系。 本院认为，人民法院对民间借贷关系的认定，一是要审查当事人之间有无借贷合意，二是审查争议的款项有无实际交付。本案中，张香云提供了潘玉琴出具的30000元借条及当时的取款记录和ＰＯＳ机刷卡记录以证明双方存在借贷关系，而潘玉琴则主张其向张香云出具借条，系张香云为应付其丈夫而要求潘玉琴出具的，取款记录和ＰＯＳ机刷卡记录系张香云在河口乐活商城的消费支出，双方不存在借贷关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据上述规定和双方的举证及陈述，本院认为，张香云和潘玉琴之间存在借贷关系的事实具有高度可能性，应当认定该事实存在。理由如下：1.潘玉琴关于其向张香云出具涉案借条，系张香云为欺骗其家人而要求潘玉琴出具的抗辩意见不能成立。潘玉琴作为完全民事行为能力人，理应清楚向他人出具借条的法律后果，如果张香云获取借条仅仅是为了欺骗其家人，会有很多理由和方式，可以自己打印或书写，也可以让其他人书写，完全没有必要一定让潘玉琴出具。潘玉琴虽然主张事后曾向张香云索要借条，但并未提供证据证实；2.潘玉琴关于其与河口乐活商城没有关系的抗辩意见不能成立。一审中，潘玉琴称自己不在乐活商城上班，只是乐活商城的消费者，而其女婿李某的庭审证言则证明潘玉琴在乐活商城上班；3.潘玉琴关于张香云提取现金10000元和ＰＯＳ机刷卡20000元是为自己在乐活商城消费的抗辩意见不能成立。一是从庭审查明的事实来看，乐活商城与银行取款机有不少距离，乐活商城本身就有ＰＯＳ机，潘玉琴作为乐活商城工作人员是清楚的，如果张香云提取现金和ＰＯＳ机刷卡是为自己消费，其完全可以全部在乐活商城刷卡，而没有必要先提取10000元的现金，然后再刷卡。二是既然张香云为了消费在商城已经交纳了30000元，其购买枸杞的50元也完全可以从已经交纳的款项中支付，而没有必要另行刷卡支付。三是如果张香云是为自己消费而向乐活商城支付涉案30000元，应由乐活商城向张香云出具发票或消费证明，而不是由潘玉琴向张香云出具借条。 通过上述分析，本院认为，张香云与潘玉琴之间存在30000元的民间借贷关系，张香云已按潘玉琴指定方式履行了出借义务。张香云要求潘玉琴偿还借款30000元及利息的请求符合法律规定，应予支持。因涉案借款系张香云于2016年11月11日向潘玉琴出借，借款2个月，未约定利息。张香云要求潘玉琴以30000元为本金，自2017年7月12日起至2019年12月9日止，按年利率6%支付利息的请求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，本院予以支持。 综上，因张香云在二审中提供了新的证据，致使案件事实发生变化，张香云的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初29号民事判决； 二、潘玉琴于本判决生效之日起十日内偿还张香云借款本金30000元及利息(利息计算方式：以30000元为基数，自2017年7月12日起至2019年12月9日止，按年利率6%计算。) 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费677.50元，减半收取338.75元，二审案件受理费678元，均由潘玉琴负担。潘玉琴应负担的二审案件受理费678元，由潘玉琴于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。 本判决为终审判决。 审 判 长  潘 霞 审 判 员  隋宪贞 审 判 员  许晓芳 二〇二〇年七月一日 法官助理  袁永林 书 记 员  倪玉佳