山东省潍坊市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁07执复100号 复议申请人（被执行人）：于红，女，1981年9月27日生，汉族，住山东省潍坊市高新区。 申请执行人：刘振宇，男，1953年9月26日生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。 复议申请人于红不服潍坊市潍城区人民法院作出的（2020）鲁0702执异25号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 潍坊市潍城区人民法院恢复执行申请执行人刘振宇与被执行人丁坤、于红民间借贷合同纠纷一案后，向复议申请人于红送达执行通知书、报告财产令，并查封于红于2019年9月17日购买的中冶·德馨苑A9号楼1单元1-1901号预售商品房。于红提出异议，认为其已按双方自愿达成的和解协议履行完相应义务，执行法院不应执行其财产，故执行法院应终止本案对于红的执行。 执行法院查明，刘振宇与丁坤、于红民间借贷纠纷一案，该院作出（2014）潍城于民初字第230号民事判决书，判令丁坤偿还刘振宇借款本金115616元及相应利息，于判决生效之日起十日内付清，于红承担连带赔偿责任。执行过程中，申请执行人刘振宇与被执行人于红在2017年8月9日签订《执行和解协议》，其主要内容如下：一、于红截止2017年8月9日已偿还刘振宇128003.11元，诉讼费4220元、执行费2400元由于红负担。二、剩余欠款及利息由被执行人丁坤负担，刘振宇不再追究于红的还款担保责任，不再申请执行于红。三、解除对于红名下所有财产的查封。四、于红不得将协议内容告知丁坤及其他人，可告知其存款被查封、工资被冻结、生活困难等内容，并协助法院和刘振宇两日内到丁坤母亲家探讨执行问题，联系查找丁坤下落，督促执行事项。五、如果违反第四条，造成未执行款项丁坤不能执行时，本协议即无效，于红仍要承担全部担保责任。但于红起诉丁坤除外。该协议签订后，于红履行了协议约定的还款义务。因丁坤一直未偿付剩余债务，刘振宇于2019年1月15日向该院申请恢复执行。 执行法院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”本案中，于红虽然按照《执行和解协议》第一条的约定履行了还款义务，但该协议第五条明确规定“如果违反第四条，造成未执行款项丁坤不能执行时，本协议即无效，于红仍要承担全部担保责任”，因于红未能提供证据证明其履行了该协议第四条约定的协助、督促义务，且被执行人丁坤至今未履行生效判决确定的义务，因此，根据上述法律规定，申请执行人向该院重新申请执行于红及丁坤，并无不当之处。由此于红的异议理由不能成立，该院不予支持。执行法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定驳回于红的异议。 复议申请人于红向本院复议称，请求撤销执行法院（2020）鲁0702执异25号执行裁定书，撤销对于红的执行。事实与理由：2017年8月9日，于红与申请执行人刘振宇在执行法院达成执行和解协议，于红已按照和解协议的约定偿还了申请执行人128003.11元并承担了诉讼费用执行费，申请执行人承诺剩余款项不再追究于红的担保责任。于红已全部履行了和解协议约定的内容，并按和解协议约定积极配合执行法院前往丁坤母亲家找到丁坤，于红自和解协议签订后一直努力寻找丁坤下落，已尽到协议约定的全部义务，因此申请执行人再次对其申请恢复执行的行为违反了和解协议及相关法律规定。 申请执行人刘振宇称，1.于红未按和解协议向丁坤及其父母、奶奶等相关人员探讨、督促执行事项，因此于红不履行和解协议违约在先，应承担不利的法律后果。2.于红在签订和解协议时存在欺诈行为，和解协议是无效的。于红当时隐瞒其与丁坤共有的奎文区北国之春小区1号楼3单元601号房产已转移至其名下及于红有阳光·美苑二期9号楼1-1203号房产可供执行的事实。于红谎称没有执行能力，致使申请执行人产生错误认识并签订和解协议，根据合同法的规定，该执行和解协议无效。本案债权为申请执行人与其妻孙秀荣的其同债权，申请执行人与于红签订执行和解协议时没有得到孙秀荣的授权，孙秀荣不予认可，该和解协议对孙秀荣无约束力，孙秀荣仍有权要求丁坤和于红按生效判决履行义务。3.丁坤无财产可供执行，至今未履行生效判决确定的义务，于红未积极履行和解协议约定的协助督促执行义务，反而先提出异议、复议，企图借无效的和解协议来达到不执行生效判决的目的，其有执行能力而故意找借口不执行生效判决，涉嫌拒不执行生效判决、裁定罪。于红将财产转移至其名下，本案对其采取执行措施合情合理。 本院查明，2011年9月14日，于红与丁坤签订离婚协议书，约定北国之春小区1号楼3单元601号房屋归于红所有，银行贷款43.5万元由于红承担，家具一套、电视一台、音响一套归丁坤所有，借款17.5万元由丁坤承担。就本案纠纷，执行法院于2015年3月11日作出（2014）潍城于民初字第230号民事判决书。本案进入执行程序后，申请执行人刘振宇申请查封并评估于红位于阳光·美苑二期9号楼1-1203号房屋。2016年11月24日，执行法院根据刘振宇同意终结本次执行程序的申请书作出（2016）鲁0702执103号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。本案恢复执行后，申请执行人刘振宇与于红于2017年8月9日达成执行和解协议，于红按和解协议支付了128003.11元，并承担本案诉讼费4220元及执行费2400元。执行法院依该和解协议第三条的约定，作出（2017）鲁0702执恢373号之一执行裁定书，解除对于红位于阳光·美苑二期9号楼1-1203号房产的查封。2017年10月27日，执行法院再次作出（2017）鲁0702执恢373号之二执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2020年1月2日，执行法院再次根据刘振宇的申请恢复执行，并向于红送达执行通知书，报告财产令。2020年5月20日，执行法院以（2020）鲁0702执恢20号执行裁定查封于红购买的中冶·德馨苑A9号楼1单元1-1901号预售商品房。 申请执行人刘振宇认可于红已按和解协议约定协助执行法院及刘振宇到丁坤母亲家找到丁坤。刘振宇亦承认现在能通过电话与丁坤取得联系及本案的执行人员已找到丁坤并进行了约谈的事实。 本院查明的其他事实与执行法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题为是否应恢复对于红的强制执行。申请执行人认为本案应恢复对于红的强制执行理由有二：其一，于红没有履行督促义务，违反执行和解协议约定，应当恢复执行原判决；其二，执行和解协议无效，于红应当按原判决承担连带责任。虽然《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”但该条规定的前提是执行和解协议有效，即在执行和解协议有效的情况下，被执行人不履行和解协议的，申请执行人方可申请恢复执行原生效法律文书。本案中，申请执行人刘振宇一方面主张于红违反和解协议，应恢复执行原生效法律文书，另一方面却主张案涉执行和解协议无效，两个理由相互矛盾，在复议申请人认为执行和解协议有效而申请执行人认为执行和解协议无效的情况下，应当首先解决执行和解协议效力问题。只有在确定执行和解协议有效的情况下，执行程序中方可审查于红是否不履行执行和解协议及能否恢复执行的问题。当事人主张执行和解协议无效该如何处理的问题，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条作出了规定，该条规定“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应当撤销的，可以向执行法院提出起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。”在申请执行人刘振宇主张执行和解协议无效的情况下，执行法院在异议审查中直接根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定进行审查，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702执异25号执行裁定； 二、发回潍坊市潍城区人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审判长  李欣红 审判员  郭 伟 审判员  邱金山 二〇二〇年七月十五日 书记员  徐艳玲