上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0116刑初221号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人徐某，男，户籍地江苏省徐州市。辩护人高章水，上海致格律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检三部刑诉〔2020〕39号起诉书指控被告人徐某犯诈骗罪，于2020年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员高1出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人高章水到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年6月，被告人徐某伙同孙某某、牛某某(均已被判刑)以上某2名义与某某某某交易中心(某某)有限公司签订网上商城运营合作协议，以此协议要求上某3(以下简称“某某公司”)为其开发了“大某某”平台交易软件。该平台中共有四种商品：红酒、润滑油、银制品、铜制品，商品对应价格为在引用的行情数据为香港ODS公司的欧元兑美元汇率、原油主力合约价格、白银价格、期货铜主力合约价格的基础上设置不同系数而得。被告人徐某以周某某的名义设立上某4(以下简称“某某公司”)，负责“大某某”平台的运营维护。孙某某等人招揽高某2、齐某某、隆某某等人(均已被判刑)作为会员公司，由会员公司招揽投资人，采用发送虚假盈利图、指导操作等方式引诱投资人至平台投资，诱导投资人频繁操作。投资人每次操作，平台收取交易本金10%的手续费。双方约定投资人交易产生的手续费由平台和会员公司分成，会员公司向平台缴纳保证金，投资人若盈利从会员公司缴纳的保证金中予以抵扣，投资人产生的亏损归会员公司。2017年9月，某某某某交易中心(某某)有限公司与上某2解除合作协议，但徐某等人仍继续经营该平台至2017年12月28日被民警抓获。在此期间，该平台伙同各会员公司骗取被害人手续费及亏损金等钱款，共计人民币8890余万元(以下币种同)。2019年9月24日，被告人徐某在南京市秦淮区被民警抓获，在审查起诉阶段，徐某供述了主要犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被害人邹某某、王某某、郑某1等人的陈述，同案犯孙某某、牛某某、蒋某某、崔某某、周某某的供述及辨认笔录，证人司某某、邱某、沈某某、马某某、张某某、胡某、何某、梅某某的证言，证人陈某的证言及其提供的互联网数据托管服务合同，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，上海市某某网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的侦破经过、工作情况、调取证据通知书、调取证据清单，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、远程勘验工作记录，公安机关调取的相关银行交易明细并制作的资金流向图、黔优公司工商登记资料、上海市公安局普陀分局立案决定书、询问笔录、办案说明、常住人口基本信息等证据，以及被告人徐某的以往供述。公诉机关据此认为，被告人伙同他人，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人徐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐某如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚；被告人徐某有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；提请本院依法审判。被告人徐某对起诉指控的事实与罪名无异议。辩护人对指控的罪名无异议，同时提出，相比较同案犯牛某某、孙某某，以及平台的会员单位老板，被告人徐某在共同犯罪中所起的作用相对较小，应当认定为从犯，即便认定为主犯，在量刑时也应当予以区别对待；指控的犯罪金额部分，应以实际查处的4个会员单位的诈骗金额来确定徐某的犯罪金额，其余未实际查处部分，仅有后台数据，无法确定犯罪金额，不能排除后台数据不准确的情形；被告人徐某在共同犯罪中所分得的利益较少，主要诈骗金额被会员单位分得，在量刑时应予以考虑；被告人徐某主观恶性小，对犯罪的具体模式认识不清晰，平时表现良好，系初犯、偶犯，到案后如实供述并愿退出违法所得。综上，建议对被告人徐某减轻处罚。经审理查明：2017年6月，被告人徐某伙同孙某某、牛某某(另处)以上某2名义与某某某某交易中心(某某)有限公司签订网上商城运营合作协议，以此协议要求钱运公司为其开发了“大某某”平台交易软件。该平台中共有四种商品：红酒、润滑油、银制品、铜制品，商品对应价格所引用的行情数据为香港ODS公司的欧元兑美元汇率、原油主力合约价格、白银价格、期货铜主力合约价格的基础上设置不同系数而得。被告人徐某以周某某的名义设立某某公司，负责“大某某”平台的运营维护。孙某某等人招揽高某2、齐某某、隆某某等人(均已被判刑)作为会员公司，由会员公司招揽投资人，采用发送虚假盈利图、指导操作等方式引诱投资人至平台投资，诱导投资人频繁操作。投资人每次操作，平台收取交易本金10%的手续费。双方约定投资人交易产生的手续费由平台和会员公司分成，会员公司向平台缴纳保证金，投资人若盈利从会员公司缴纳的保证金中予以抵扣，投资人产生的亏损归会员公司。2017年9月，某某某某交易中心(某某)有限公司与上某2解除合作协议，但徐某等人仍继续经营该平台至2017年12月28日被民警抓获。在此期间，该平台伙同各会员公司骗取被害人手续费及亏损金等钱款，共计8890余万元。2019年9月24日，被告人徐某被公安机关抓获，在审查起诉阶段，徐某供述了上述主要事实。本案审理过程中，被告人徐某的家属代为退缴赃款60万元。上述事实由以下证据证实：1.被害人邹某某、王某某、郑某1等人的陈述，证实其在大富商平台投资被骗的经过。2、同案犯孙某某、牛某某的供述，证实：孙某某、牛某某在2017年4、5月份时经朋友介绍认识徐某，徐某有开平台的想法，牛某某将大连中合商品交易中心的郑2介绍给了徐某。徐某、牛某某、孙某某与郑2洽谈了合作业务，上某2和某某某某商品交易中心签订了合同，由徐某和郑2签订。之后徐某建议开一个“大某某”平台，徐某出资金、提供办公地点和人员，孙某某和牛某某提供某某网络科技有限公司的经营权。徐某出面与钱运公司联系，由钱运公司帮助开发“大某某”平台软件。大富商平台软件的运作由徐某手下的蒋某某负责，蒋某某是徐某手下的团队负责人，负责操作平台、会员单位的日常管理及财务结算。徐某与孙某某、牛某某按照客户量分成。牛某某、孙某某还供述了诈骗的具体模式。3、同案犯蒋某某、崔某某、周某某的供述，证实：蒋某某、崔某某、周某某是徐某手下的员工。某某网络公司有三个合伙人，徐某是出资人，牛某某负责寻找代理商，孙某某是和牛某某在一起的。“大某某”平台是徐某出资60万元向钱运公司购买的；黔优公司主要给大富商平台做配套服务，徐某是某某的老板。公司的日常管理由蒋某某负责，崔某某负责技术。“大某某”微信群里有崔某某、徐某、牛某某、孙某某、蒋某某，在群里商量好杠杆倍率的具体数值后，发给钱运公司。4、证人司某某、邱某、沈某某的证言，证实：上述三人均系某某公司的员工，某某公司负责“大某某”平台的运营，徐某是某某公司的老板。5、证人马某某、张某某、胡某、何某、梅某某的证言，证实：钱运公司根据某某公司的要求开发“大某某”软件，参数设置由某某公司决定。“大某某”平台系封闭盘，大某某的会员单位与投资人系对赌关系。投资人是会员单位发展的，投资人的盈亏是和发展他的会员单位结算的。某某公司曾要求修改过数据，目的就是为了使价格波动幅度变得更大，从而可以增加交易频率，增加手续费收入。刚开始商谈的时候，是徐某、蒋某某及崔某某来公司商谈的。6、证人陈某的证言及其提供的互联网数据托管服务合同、公安机关制作的调取证据通知书、调取证据清单，证实：大某某平台在上海某某网络科技发展有限公司租用服务器，公安机关从该公司调取了“大某某”平台原始交易数据。7、公安机关制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、远程勘验工作记录等，证实：公安机关搜查了相关涉案地点后扣押了涉案物品并提取固定了涉案数据。8、上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，证实：本案涉案金额8890万余元。9.上海市某某网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实：徐某在微信大某某群中布置、开展工作的情况。10.公安机关调取的相关银行交易明细、制作的资金流向图等，证实：本案涉案资金流向。11.公安机关调取的某某公司工商登记资料，证实：该公司工商登记情况。12.公安机关出具的的工作情况及上海市公安局普陀分局提供的立案决定书、询问笔录、办案说明等，证实：被告人徐某的立功情况。13.被告人徐某的以往供述，证实：徐某与孙某某、牛某某合作设立“大某某”平台，该平台中会员单位和投资人是对赌关系。14.公安机关出具的侦破经过、工作情况等，证实：本案案发及被告人徐某的到案情况。15.公安机关调取的常住人口基本信息，证实：被告人徐某的年龄等基本情况。上述证据均经庭审质证，且能相互印证，形成证据链，本院予以确认。针对辩护人提出的被告人徐某系从犯辩护意见，经查，被告人徐某在共同犯罪中，在“大某某”平台的设立、运营、人员管理及诈骗资金所得分配方面均起主导作用，所起作用不属于次要与辅助作用，不应认定为从犯，对该辩护意见，本院不予采纳；对辩护人提出的犯罪金额的异议，本院认为，本案系利用电信网络实施的诈骗，虽有部分会员单位涉案情况未能查证，但相应的后台数据系通过公安机关合法规范方式获取，在“大某某”平台高额手续费情形下，投资人几无盈利可能，结合已查证的会员单位的诈骗手法，可以认定“大某某”平台交易数据中投资人的损失为被告人的犯罪金额，对该辩护意见，本院亦不予采纳。本院认为，被告人徐某伙同他人，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人徐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐某如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人徐某揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，可以从轻处罚；被告人徐某有退赃表现，可以酌情从轻处罚。综合考量被告人徐某的犯罪情节及金额，对辩护人提出的减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币三十万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2030年12月23日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)二、扣押的作案工具予以没收；在案退缴的赃款发还相关被害人，不足部分责令继续退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈德锋审 判 员  周 巍人民陪审员  马水龙二〇二〇年七月二十日书 记 员  王珠珏附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。