河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1741号上诉人（原审被告）：刘孝亮，男，1956年2月8日出生，汉族，住博爱县。上诉人（原审被告）被告：朱春，女，1956年10月15日出生，汉族，住博爱县鸿昌街道办事处下期城村三阳街**。二上诉人共同委托诉讼代理人：韩争先，河南苍穹律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：姜志凯，河南苍穹律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：朱文军，男，1963年4月23日出生，汉族，住博爱县鸿昌街道办事处下期城村纬五路**。被上诉人（原审原告）：杨秋月，女，1963年8月19日出生，汉族，住博爱县。委托诉讼代理人：苏宽路，男，1962年2月5日出生，汉族，住河南省博爱县，系杨秋月丈夫。委托诉讼代理人：王棉，博爱县鑫源法律服务所法律工作者。上诉人刘孝亮、朱春、朱文军因与被上诉人杨秋月提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘孝亮、朱春上诉请求：1、依法撤销河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初125号民事判决书，改判二上诉人不承担本案赔偿责任；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。由一审庭审证人证言可知，杨秋月系在朱文军组织之下才到上诉人家中工作。工作内容由朱文军安排，朱文军负责记工和发放工资，杨秋月与上诉人之间并不存在支配、控制和服从关系，杨秋月与朱文军之间存在劳务关系。上诉人与朱文军之间系承揽关系，涉案工程系上诉人与朱文军之间平等协商后达成的建筑内墙粉刷工程，上诉人只提供最基本的工作条件，在工程合格验收后一次性支付报酬，对工作过程、人员选派、工作方式没有特殊要求，也未作具体干涉。朱文军粉刷墙面的工具自带，工程报酬也是上诉人事先与朱文军协商，完工后按照总价支付。其他工人具体报酬及其自身所得系朱文军分配，按照杨秋月一审诉状可知，朱文军杨秋月长期跟随朱文军从事建筑工作，朱文军系包工头。二、一审法院对责任比例划分不当，加重了上诉人的责任。杨秋月经常从事类似工作，应当对该工作的危险具备清醒认识，其过分高估自身能力导致从空中摔下受伤，存在重大过错，应承担主要责任；朱文军安排杨秋月从事超出其能力的工作，亦属重大过失，没有尽到对工人安全保护措施的监督、检查义务，应承担次要责任；上诉人与朱文军之间系承揽关系，且不存在定作、指示、选任上的错误，不应当承担责任。朱文军辩称，我不是承包人，我只是打工的，小吊等劳动工具都是朱春提供的，我只是按照他们的要求帮他们找人。记工是大家记的，我只是负责最后出面和刘孝亮、朱春核对。刘孝亮、朱春委托我把工资发给大家。杨秋月辩称，一、上诉人刘孝亮、朱春诉称答辩人与其不是劳务关系没有事实和法律依据。一审庭审中，证人张某、刘某、沈某都证明，在给上诉人刘孝亮夫妇房屋粉刷施工中，由朱文军记录出勤天数，刘孝亮夫妇以大工120元/天、女小工70元/天、男小工80元/天的标准，根据出勤天数的多少给朱文军、答辩人等人支付劳务报酬；庭审笔录第26-27页中，刘孝亮夫妇和朱文军也都对以上劳务报酬支付标准和方式予以自认，同时，也自认朱文军除了每天120元的劳务报酬外，没有其他额外报酬；从以上事实可以看出，朱文军、答辩人等人是给刘孝亮夫妇提供劳务，与其形成雇佣关系。二、上诉人刘孝亮夫妇主张朱文军与其形成承揽合同关系的理由不能成立。本案法律关系不符合上诉人列举的承揽合同成立的特点，朱文军没有在本次劳务中额外获取利益，朱文军获取的只是一份纯劳务的大工报酬，朱文军、答辩人等人给刘孝亮夫妇提供劳务，只是与朱文军约定了大、小工劳务报酬的计算方法和标准，并非刘孝亮夫妇诉称的“事先协商好总价，完工后按总价支付”的主张，且朱文军等人是干一天得一天劳动报酬。三、一审法院划分责任承担比例得当，答辩人也因自身原因承担了20%的过错责任。一审法院在认定答辩人与刘孝亮夫妇存在劳务关系的前提下，刘孝亮夫妇作为接受劳务一方，依据《侵权责任法》第三十五条的规定，在判定刘孝亮夫妇承担侵权责任的同时，判定答辩人承担了20%的责任；刘孝亮夫妇作为接受劳务方，也是此案中的受益人，依法对答辩人的劳动负有保护、监督、管理、教育的义务，而其未给答辩人提供相对安全的劳动场所、缺乏必要的安全保护措施，从而导致原告坠落受伤，有过错，故应承担相应的赔偿责任。朱文军上诉请求：1、撤销河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初125号民事判决书中第二项上诉人朱文军赔偿杨秋月21613.34元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。朱文军不是粉刷工程的召集人和领工人。朱文军与被上诉人系搭伙干活，杨秋月是主动到工地要求干活的，朱文军没有领工之权。二、一审适用法律错误。杨秋月有固定收入，一审却按照农林牧副渔平均工资计算损失，显然错误。刘孝亮、朱春辩称，朱文军的上诉理由不能成立。朱文军系案涉房屋的实际的承包人，刘孝亮和朱春仅仅是将案涉房屋粉刷工程承包给了朱文军，刘孝亮和朱春在本案中应当承担的是选任过错责任。朱春跟刘孝亮承担的赔偿责任应当在20%以下。杨秋月辩称，一审判决认定朱文军作为劳务活动的召集人和领工人，证据确凿，事实清楚。一审庭审笔录张某证言部分第15页第2-3行、13-14行、18-19行，第16页2-3行和朱振永证言部分第18页第1-4行、14-15行、第19页第5-19行及沈某证言部分第20页第10-11行、第22页第7-10行的证言内容都证明了朱文军为本案涉案劳务活动的召集人和领工人，且朱文军自认对以上证人证言无异议。一审法院按2019年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算答辩人的误工费用，适用法律正确。上诉人朱文军主张答辩人是有“固定收入”的，没有事实依据。法律意义的“固定收入”主要是指在国家机关、企事业单位、社会团体等单位能够按期得到的收入，包括工资、奖金及各种津贴、补贴等。很明显，答辩人具备“固定收入”，如果答辩人有固定收入，就不可能为了生活而从事既辛苦又危险的建筑小工劳务。杨秋月向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿原告医疗费63143．93元，误工费30109．68元，护理费14891．66元，住院期间伙食补助费1450元，营养费1800元，交通费840元，伤残赔偿金101997．41元，鉴定费700元，被扶养人生活费2798．55元，精神抚慰金8000元，以上合计：255731．23元-6000元=249731．23元。后续治疗费用待实际发生后另计；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告刘孝亮、朱春联系被告朱文军，让被告朱文军为其房屋粉刷进行施工。2019年3月25日，被告朱文军召集原告杨秋月以及张某等人前去被告刘孝亮、朱春家施工。同年3月28日，因二楼需要水泥，原告杨秋月在二楼拽上水泥的“小吊（车）”时，被带下二楼，致其受伤。原告杨秋月受伤后被送往博爱县人民医院治疗，被诊断为：1、多发伤（骨盆骨折、右股骨转子间骨折、右肱骨近端骨折、右肩关节损失、腰椎骨折、骶骨骨折、闭合性腹部损伤）；2、低蛋白血症，住院11天，一人护理，住院用去医疗费22983.55元，外购药物用去费用2160元。同年4月8日转入焦作市第二人民医院治疗，被诊断为：肱骨外科颈骨折、股骨转子间骨折、腰椎压缩性骨折、胸椎横突骨折、多发性骨盆骨折、软组织疾患，住院15天，一人护理，用去医疗费66054.26元。2019年5月14日，原告杨秋月在焦作市第二人民医院门诊治疗，用去医疗费570.34元。2019年5月31日，原告杨秋月再次入住焦作市第二人民医院治疗，被诊断为：陈旧性骨盆骨折、陈旧性肱骨骨折、陈旧性股骨骨折、陈旧性腰椎骨折，住院3天，一人护理，用去医疗费1375.78元。经博爱县人民法院委托，2019年12月2日，焦作天援法医临床司法鉴定所作出焦天援司鉴所［2019］临鉴字第559号司法鉴定意见书，鉴定原告杨秋月伤残等级：1、右肩部损伤属十级伤残；2、右下肢损伤属十级伤残；3、腰部损伤属十级伤残；4、骨盆骨折属十级伤残，原告杨秋月支付鉴定费700元。期间，原告杨秋月支付交通费260元。经查，马允英系原告杨秋月母亲，1934年出生，生育七个子女，三子亡故；2019年度河南省城镇人均可支配收入34200.97元/年；河南省城镇人均消费性支出21971.57元/年；河南省农、林、牧、渔业为44314元/年；河南省居民服务业和其他服务业为45677元/年；原告杨秋月自认被告刘孝亮、朱春已支付6000元。一审法院认为，从证人证言以及当事人陈述来看，原告杨秋月与被告刘孝亮、朱春之间构成劳务关系，原告杨秋月在提供劳务中受伤，作为接受劳务一方，被告刘孝亮、朱春应当承担相应的民事赔偿责任，一审法院酌定二被告承担70%的赔偿责任。被告朱文军作为劳务活动的召集人和领工人，对原告杨秋月在劳务活动中具有安全提醒义务，因其未尽到安全提醒义务，其应当承担相应的过错赔偿责任，一审法院酌定其承担10%的赔偿责任。原告杨秋月作为成年人，具有一定的工作经验，应当意识到高空作业存在的安全隐患，在空中向屋里拽拉装有水泥的小车时，应当预测到小车所产生向外的张力力度，因其疏忽大意，忽视了存在的隐患，对其所受伤害也存在过错，应当承担相应的过错责任，一审法院酌定其承担20%的责任。故原告杨秋月的诉讼请求一审法院予以支持，但其请求超出规定部分不予支持，被告刘孝亮、朱春已支付的款项应当扣除。关于原告杨秋月的误工期间问题，根据原告杨秋月的住院时间，第一次住院2019年3月28日，最后一次出院2019年6月3日，共计68天，恢复期90天，鉴定工作日32天，原告杨秋月的误工时间应为190天，以2019年河南省农、林、牧、渔业收入44314元/年为计算标准。原告杨秋月认为，其受伤是因为被告朱文军所搭架板不齐造成，因其无证据佐证，对其主张，一审法院不予支持。原告杨秋月诉状中的诉讼请求将医疗费总额书写为63143.93元，当庭更改为93143.93元，而计算总数额相一致，应属于笔误。一审判决：一、被告刘孝亮、朱春须在本判决生效之日起十日内赔偿原告杨秋月医疗费90143.93元、住院伙食补助费1450元、营养费580元、误工费23067.56元、护理费3629.13元、残疾赔偿金88922.52元、被扶养人生活费2380.25元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元、交通费260元，合计216133.39元的70%即151293.37元，扣除已支付的6000元，再支付145293.37元。二、被告朱文军须在本判决生效之日起十日内赔偿原告杨秋月医疗费90143.9元、住院伙食补助费1450元、营养费580元、误工费23067.56元、护理费3629.13元、残疾赔偿金88922.52元、被扶养人生活费2380.25元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元、交通费260元，合计216133.39元的10%即21613.34元。三、驳回原告杨秋月的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2523元，由原告杨秋月负担523元，被告朱文军负担400元，被告刘孝亮、朱春负担1600元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一、关于赔偿主体的问题。本案中，刘孝亮、朱春虽未直接指派杨秋月工作，也未直接给杨秋月发放劳动报酬，但粉刷工程所用材料和主要劳动工具均为刘孝亮、朱春提供，杨秋月等人的报酬是按天计算。该粉刷工程既没有大包，也没有用协议方式明确约定为承揽，朱文军按大、小工的工资标准和刘孝亮、朱春结算工程费用，刘孝亮、朱春与杨秋月及朱文军之间形成劳务关系，刘孝亮、朱春是雇主，杨秋月、朱文军等人均受雇于刘孝亮、朱春。刘孝亮、朱春称其与朱文军之间系承揽法律关系，无证据证实，本院不予支持。故一审法院认定杨秋月与刘孝亮、朱春之间构成劳务关系，酌定刘孝亮、朱春承担70%的赔偿责任，并无不当。朱文军接受刘孝亮、朱春的委托，召集杨秋月等人从事粉刷工程，系该工程的召集人和领工人，对杨秋月在劳务活动中具有安全提醒义务，因其未尽到安全提醒义务，应当承担相应的赔偿责任。二、关于赔偿标准的问题。杨秋月在工地上的工作没有固定性和连续性，不能按照其在本案粉刷工程中所取得的劳动报酬作为其收入标准，故一审法院以2019年河南省农、林、牧、渔业收入44314元/年为计算标准，亦无不当。综上所述，上诉人刘孝亮、朱春、朱文军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5387元，由刘孝亮、朱春负担5046元，由朱文军负担341元。本判决为终审判决。审判长 鲁 明审判员 何云霞审判员 拜建国二〇二〇年七月二十日法官助理连文清书记员曹钟文