广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终774号 上诉人（原审被告）：曹锦强，男，1967年11月18日出生，汉族，灵山县居民，住。 委托诉讼代理人：邓成华，广西方凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢东光，男，1962年4月21日出生，汉族，灵山县居民，住。 委托诉讼代理人：朱海宾，广西公润律师事务律师。 原审被告：包文正，男，1972年10月11日出生，汉族,灵山县居民，住。 上诉人曹锦强因与被上诉人谢东光、原审被告包文正合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2020）桂0721民初497号民事判决，于2020年4月23日向本院提出上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭于2020年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人曹锦强的委托诉讼代理人邓成华，被上诉人谢东光的委托诉讼代理人朱海宾到庭参加诉讼。原审被告包文正经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人曹锦强上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审没有认定三个砖厂共用一个采矿许可证的基本事实错误。灵山县那隆镇清水降红砖厂（以下简称案涉砖厂）的采矿许可证是与灵山县那隆镇合兴红砖厂（以下简称合兴砖厂）、灵山县那隆镇龙窟空心砖厂（以下简称龙窟砖厂）共用，采矿权人登记为灵山县那隆镇合兴页岩矿（以下简称合兴页岩矿），该证的有效期限至2015年12月28日止。该事实在上诉人一审提交的采矿许可证上己注明，一审法院没有认定错误。2、一审没有认定三个砖厂同时停产的基本事实错误。上诉人经营的案涉砖厂自2017年8月开始完全停止生产，与此同时，与其共用一个采矿许可证的合兴砖厂、龙窟砖厂也同时停产，原因均是三个砖厂都被列入淘汰类砖厂。3、一审认定上诉人经营的案涉砖厂不是因国家政策变动无法生产错误。2017年8月，灵山县安全生产监督管理局向灵山县辖区内的国土规建环保安监所、非煤矿山企业下发《关于印发灵山县非煤矿山安全生产大检查工作方案的通知》，共用一个采矿许可证的案涉砖厂、合兴砖厂及龙窟砖厂因采矿许可证无法展期被迫停产，同时该三家砖厂被列入环保监督整改对象，在当地政府部门严密监督下无法恢复生产，至2018年6月10日，《灵山县人民政府办公室关于印发灵山县非煤矿山专项整治行动方案的通知》下发到各镇政府及县直各有关单位，上述三家砖厂被列入灵山县《灵山县生态环境保护污染防治攻坚战行动方案》和《中央环境保护督察“回头看”迎检工作方案》的整治、迎检对象，无法恢复生产。因此，一审认定案涉砖厂不是因国家政策变动无法生产明显与本案证据、事实不符。二、不是上诉人的原因导致不能办理采矿许可证展期。该采矿许可证是三家砖厂共用，且三家砖厂均属于“三高”淘汰类隧道窑，采矿许可证不可能续期。上诉人不得不于2018年5月领回相关手续。三家砖厂共用的采矿许可证，应何时办理续期，不是上诉人可决定的，砖厂被停产、整治也不是上诉人可控制的。在销路好、有利润的情况下，上诉人不可能不考虑成本而擅自停产。因此，一审认定是上诉人的自身原因造成停产是错误的。三、一审不支持上诉人提出的以砖款抵偿承包金5.5万元错误。2017年1月至今，被上诉人尚欠上诉人的砖款188630元，上诉人提出其中的5.5万元砖款用于抵偿被上诉人2017年1月至7月的承包金5.5万元符合有关法律规定，一审不支持上诉人的主张错误。四、一审判令上诉人向被上诉人支付不能生产期间的承包金于法无据。承包协议在履行过程中由于不可抗力因素即遭遇国家政策变动不能继续履行，上诉人无法组织生产，无法取得收益，也就无交付承包金的义务，依照合同法有关不可抗力不能履行合同的规定，上诉人不支付不可抗力期间（2017年8月至合同期满）的承包金符合法律规定。因此，一审判决于法无据。综上所述，一审法院在认定事实、适用法律及判决内容等方面均存在错误，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人谢东光答辩称：原判认定事实清楚，判决正确，上诉人提供的证据不能证明案涉砖厂停止生产是由于不可抗力或政策的原因导致，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。 原审被告包文正没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。 被上诉人谢东光向一审法院起诉请求：1、判决两被告共同支付原告承包金44万元；2、案件受理费、公告费等费用全部由两被告共同承担。 一审法院查明，案涉砖厂是由原告谢东光拥有50%股份、被告曹锦强30%股份、被告包文正20%股份的一家红砖厂。原、被告三人协商同意由被告曹锦强、包文正承包经营并于2016年7月21日签订《承包协议》。协议约定：1、将砖厂承包给曹锦强、包文正自产自销、独立经营。承包期内一切开支包括厂房场地租金、水电费、税费等费用由承包者负责支付，谢东光概不负责。2、承包期限为从2016年7月1日至2020年12月31日。3、承包费为每年11万元。2016年度(下半年）的承包金5.5万元在2016年12月31日结清；其他年度的承包金共44万元分6次付清，每期73300元，即当年度2月1日前付一次，7月1日结清当年度的承包金（2017年2月1日至2019年7月1日前付完给谢东光）。4、如因国家政策无法让承包者继续开工的，则按终止合同处理并进行结算，此种不按违约处理。5、备注：不管亏赚都与谢东光无关，并按时交纳承包金。协议签订后，原告谢东光按照约定将砖厂承包给曹锦强、包文正独立自主经营。被告曹锦强、包文正于2016年12月31日前结清2016年下半年承包金5.5万元给原告谢东光。之后两被告再也没有支付承包金给原告。 一审法院认为，当事人在民事活动应当遵循诚实信用的原则，应当按照约定全面履行自己的义务。原告谢东光与被告曹锦强、包文正协商一致签订了《承包协议》，法律没有禁止合伙企业的内部承包这种经营模式，法无禁止即自由，合伙人是可以内部承包合伙企业的，该协议亦没有违反法律法规的强制性规定，依法成立的合同受法律保护，承包协议合法有效。原告谢东光按照协议约定履行了自己的义务，将与被告曹锦强、包文正共同拥有的合伙企业即案涉砖厂承包给了两被告独立经营。两被告至今未按照约定支付2017年至2020年的承包金给原告，已构成违约，应当承担违约责任。故原告谢东光请求被告曹锦强、包文正支付承包金44万元，有事实及法律依据，该院予以支持。关于被告曹锦强认为因国家政策出现协议终止的意见。被告曹锦强提供《采矿许可证》、《临时排放污染许可证》、《灵山县安全监督管理局文件〈关于印发灵山县非煤矿山安全生产大检查工作方案的通知〉（灵安监管[2017]30号）》、《灵山县人民政府办公室文件(灵政办发[2018]56号）》的证据，认为其不支付2017年至2020年承包金的原因是由于国家政策变动原因，造成无法组织生产，出现了合同终止情形。该院认为，以上四份证据仅能证实采矿许可证、临时排放污染许可证失效时间，无法证实是由于国家政策变动而无法办理采矿许可证、临时排放污染许可证年审，砖厂不能继续开工，出现了协议终止的情形，被告曹锦强无法提供其他证据予以佐证，应承担举证不利的后果。被告曹锦强亦在庭审中确认，该砖厂生产至2017年7月份，2018年8月份开始完全停止生产。综上，故对被告曹锦强认为因国家政策出现协议终止的意见不予釆纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：被告曹锦强、包文正共同支付承包金44万元给原告谢东光。诉讼费案件受理费减半收取3950元，由被告曹锦强、包文正共同承担。 在二审庭审中，上诉人曹锦强对一审认定的事实没有异议，但认为一审遗漏查明：1、案涉砖厂、合兴砖厂、龙窟砖厂等三个砖厂共用合兴页岩矿的采矿许可证及同时停产的基本事实。2、该三个砖厂停产的原因是因为国家政策变动，导致采矿许可证无法续期。3、一审法院对上诉人主张以被上诉人拖欠的砖款抵偿2017年上半年的承包金没有认定。 被上诉人谢东光对一审认定的事实没有异议。 原审被告包文正没有到庭参加诉讼，对一审认定的事实也没有提出书面异议。 上诉人曹锦强在二审庭审中提交了以下证据： 1、灵山县国土资源局窗口收文回执（第一联）。证明：（1）2016年6月3日，案涉砖厂、合兴砖厂及龙窟砖厂共同向原灵山县国土资源局申请办理采矿许可证的续期，后被告知三个砖厂使用的烧砖窑道属耗能高、产量低、污染重的淘汰类隧道窑，采矿许可证不能续期；（2）2018年5月4日，砖厂办证人被迫领回申办材料；（3）采矿许可证不能续期，导致排污许可证无法办理，也无办理的必要。 2、灵山县那隆镇人民政府于2017年12月20日上报的灵山县免烧类砖厂基本情况摸底排查表。证明：案涉砖厂、合兴砖厂及龙窟砖厂因采矿许可证无法续期被迫停产，同时该三个砖厂被列入环保监督整改对象，在当地政府部门严密监督下无法恢复生产。 3、从百度搜索中提取的广西壮族自治区通报中央环境保护督察移交生态环境损害责任追究问题问责情况、中央第五环境督察组向广西壮族自治区反馈“回头看”及专项督察情况。证明：2016年7月14日至8月14日，中央第六环境保护督察组对广西开展了环境保护督察工作。2018年6月7日至7月7日，中央第五环境保护督察组对广西第一轮中央环境保护督察整改情况开展“回头看”并于2018年10月20日向中共广西壮族自治区党委、自治区人民政府进行反馈。 4、《大垌镇关于印发的通知》。证明：在中央环境保护督察组于2018年6月7日至7月7日对广西第一轮中央环境保护督察整改情况开展“回头看”期间，广西从自治区、地市、县区及乡镇均发文布置做好迎检准备工作，与一审时上诉人提供的第4号证据灵山县人民政府部署对非煤矿山专项整治行动的时间、目的一致。 被上诉人谢东光质证认为：1、证据1是上诉人提交的申请采矿许可证延期的材料，该采矿许可证是否代表三个砖厂共用由法院认定。假如合兴页岩矿的采矿许可证是包括涉案砖厂在内的三个砖厂共用的情况下，也不能证明涉案砖厂是由于政策性原因导致无法办理采矿许可证延续而停产。该证据只能证明上诉人曾经提出采矿许可证延续申请，且提出申请续期的时间即2016年6月3日在被上诉人将砖厂发包给上诉人之前，在发包之前已经申请采矿许可证续期，采矿许可证是否得到批准延续的风险上诉人是知情的，不属于政策性原因，是主观性的，当时上诉人承包时应该考虑到。该回执上也没有说明是由于政策性的原因导致无法续期，被上诉人不清楚上诉人为什么要领回该份材料。上诉人申请采矿许可证续期，灵山县国土资源局为什么不批准，回执上没有说明任何原因。因此，停产属于经营性的风险，不是客观原因。2、证据2只能表明当时摸底排查，没有作出行政处罚，也没有载明不能生产，只是写了案涉砖厂的地址和负责人。3、证据3是上诉人从网上下载的，被上诉人不发表意见。而且该文也没有针对案涉砖厂，没有提及灵山县的砖厂，因此，该证据不能证明上诉人的证明目的。4、证据4是针对钦州市钦北区大垌镇的砖厂作出的，并没有针对案涉砖厂，被上诉人不发表意见。该通知是大垌镇政府的通知，与本案没有关联性。案涉砖厂是2016年7月才承包给上诉人，在上诉人承包之前已经有人对采矿许可证申请续期，是否需要整改与政府和政策无关。综上，上诉人提供的上述证据无法证明案涉砖厂无法生产是由于政策性的原因造成。 被上诉人谢东光没有提交新的证据。 原审被告包文正没有提交新的证据。 本院认为，上诉人曹锦强提交的上述证据来源合法，内容真实性，故对其真实性、合法性予以确认。上述证据1证明了原灵山县国土资源局于2016年6月3日受理了张继添向该局申请办理合兴页岩矿的采矿许可证延续的事项。该回执中未注明承诺办结取件时间，也没有注明申请人需补充材料。2018年5月4日，劳治峰代领回了退件，没有注明退件的原因。证据2证明了灵山县那隆镇人民政府对辖区砖厂等进行排查时发现案涉砖厂及合兴砖厂、龙窟砖厂已经不生产，但是何原因不生产，该表中没有注明。证据3、4证明了2016年7月14日至8月14日期间以及2018年6月7日至7月7日期间，中央环境保护督察组对广西开展环境保护督察工作，对破坏环境的案例进行通报、要求广西相关部门严肃查处，上诉人提交的证据中没有具体提到对灵山县范围内相关砖厂的处置和要求。 关于上诉人曹锦强提出一审漏查明合兴页岩矿的采矿许可证系案涉砖厂、合兴砖厂及龙窟砖厂等三个砖厂共用的问题。根据当事人提供的合兴页岩矿的采矿许可证（证号：C4507212009097120041762）载明，合兴页岩矿山由合兴砖厂取土场、案涉砖厂取土场、龙窟砖厂取土场整合后成立。因此，上诉人曹锦强主张合兴页岩矿的采矿许可证是案涉砖厂等三个砖厂共用有事实依据，应予认定。关于该三个砖厂是否同时停产的问题，根据当事人在一审中提交的《灵山县人民政府办公室关于印发灵山县非煤矿山专项整治行动方案的通知》（灵政办发[2018]56号文件。2018年6月12日印发）附件4《灵山县采矿证失效矿山企业名单》中载明，合兴页岩矿的采矿许可证有效期至2015年12月28日止，属于停工状态。结合上诉人在一审中提交的砖厂用电情况以及二审中提供的灵山县那隆镇人民政府于2017年12月20日向灵山县人民政府相关部门填报的《灵山县免烧类砖厂基本情况摸底排查表》，可证明案涉砖厂已经不生产。对于其他问题，涉及到双方争议的焦点，本院在分析处理意见中一并分析认定。 综上，一审查明的事实除上述事实外，其他事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、案涉砖厂停产是否是不可抗力或政策变动原因导致，上诉人和原审被告是否应该支付承包金，如果需要支付，需要支付多少承包金；2、上诉人主张抵销是否符合抵销的条件。 本院综合评判如下： 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定，合同履行过程中，合同约定的解除条件成就时，解除权人可以解除合同；因不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十八条规定，因不可抗力（不能预见、不能避免并不能克服的客观情况）不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。本案中，根据现有的证据可证明上诉人及原审被告承包经营的案涉砖厂在被上诉人向一审法院起诉前已经停产，但停产的原因是上诉人及原审被告主观上不生产还是客观上因政策变动，导致采矿许可证不能延期而停产，应当由上诉人及原审被告承担举证证明责任。在本案诉讼中，上诉人及原审被告没有提交证据证明其已将案涉砖厂停产及其停产原因通知了被上诉人。上诉人主张其与原审被告承包案涉砖厂后，被上诉人一直到案涉砖厂拉红砖出售，即使上诉人及原审被告没有通知被上诉人，被上诉人也应当知道案涉砖厂因政策变动的原因不能继续生产，但上诉人提供的证据不足以证明其主张。上诉人在庭审中还主张被上诉人除对案涉砖厂享有份额外，还在合兴砖厂或龙窟砖厂中享有份额，应当知道案涉砖厂因政策变动原因停产，但也未提供证据证明，本院不予采信。根据现有的证据证实，包括案涉砖厂等三个砖厂共用的合兴页岩矿的采矿许可证的有效期虽然于2015年12月28日到期，但案涉砖厂在该采矿许可证的有效期限到期后仍然继续生产并承包给上诉人及原审被告经营，2016年6月3日还向当地主管部门申请延期并得到受理，直到2018年5月4日该矿山的相关人员才领回退件。在案涉合同履行期间，灵山县人民政府办公室于2018年6月12日印发《灵山县人民政府办公室关于印发灵山县非煤矿山专项整治行动方案的通知》（灵政办发[2018]56号文件），根据该文件的规定，灵山县人民政府相关部门对灵山县范围内的非煤矿山进行专项整治，依法关停采矿许可证过期仍在生产的砖厂。该文件是对外公开的，因此，应当视为被上诉人知道该情形。因此，综合本案现有的证据证实，案涉砖厂取土场的采矿许可证有效期限到期后未能延期，2018年6月12日，当地政府对采矿许可证过期仍在生产的砖厂采取依法关停等专项整治措施，而案涉砖厂（取土场）属于该文件附件4中载明的采矿许可证失效矿山企业，属于专项整治范围，故应认定案涉砖厂自此时起因采矿许可证不能续期而停产，属于合同中约定的不能继续开工的情形，且被上诉人应当知道该情形，故上诉人及原审被告应支付承包金至2018年6月12日止。根据案涉合同的约定，每年的承包金为11万元，上诉人及原审被告只交付了2016年12月31日前的承包金，2017年1月1日至2018年6月12日的承包金159449.77元（110000÷12×17+110000÷365×12）至今未支付，因此，被上诉人请求上诉人及原审被告支付该期间的承包金159449.77元有事实和法律依据，应予支持。2018年6月13日后，案涉砖厂因不属于上诉人及原审被告的原因而停产，根据案涉合同关于“如因国家政策无法让承包者继续开工的，则按终止合同处理并进行结算，此种不按违约处理”的约定，上诉人及原审被告不需支付此后的承包金，因此，被上诉人请求上诉人及原审被告支付2018年6月13日以后的承包金不符合合同的约定，也无法律依据，本院不予支持。至于停产后的其他事项如场地出租等的处理，不属本案审理范围，应由当事人依法另行解决。 对于上诉人提出的抵销问题。上诉人主张被上诉人尚欠砖款188630元，应与其尚欠被上诉人的承包金5.5万元进行抵销。被上诉人抗辩认为双方对尚欠的砖款至今未进行结算，亦无被上诉人的签名确认，对上诉人提出的欠款数额不予认可。本案中，上诉人承认双方对尚欠的砖款未进行结算，被上诉人对上诉人提出的尚欠砖款数额不予认可。因此，上诉人提出的抵销请求不符合法律规定的抵销条件，不予支持。上诉人可另行通过合法的途径解决。 综上，上诉人的部分上诉请求成立，部分予以支持。原判认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销灵山县人民法院（2020）桂0721民初497号民事判决； 二、上诉人曹锦强、原审被告包文正给付被上诉人谢东光承包金159449.78元； 三、驳回被上诉人谢东光的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费3950元，由上诉人曹锦强、原审被告包文正负担1462元，被上诉人谢东光负担2488元。二审案件受理费7900元，由上诉人曹锦强负担2923元，被上诉人谢东光负担4977元。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 叶枝仁 二〇二〇年七月三十一日 书记员 韦光波