河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1738号上诉人（原审被告）：陈慧，女，1985年3月16日出生，汉族，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：贾长磊，河南燕小成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋璐璐，男，1991年5月23日出生，汉族，住河南省襄城县。委托诉讼代理人：张**，河南周晓华律师事务所律师。一审被告：驻马店市志尚房地产中介有限公司，住所地驻马店市雪松路（市旧城公司营宿楼一层西起第七、八间门面房）。法定代表人：赵庆，总经理。上诉人陈慧因与被上诉人宋璐璐、一审被告驻马店市志尚房地产中介有限公司（以下简称志尚中介公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020)豫1702民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈慧及其委托诉讼代理人贾长磊，被上诉人宋璐璐的委托诉讼代理人张**，一审被告志尚中介公司的法定代表人张庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈慧上诉请求:1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020)豫1702民初2581号民事判决第三项，改判其不向被上诉人支付违约金30000元，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，审判程序违法，适用法律错误，导致部分判决错误。1、其没有违约行为。其已经按照合同约定将诉争房屋交付给被上诉人使用，且在签订合同时其已明确告知房屋暂时无房产证书，才在合同中约定待“出证后十五个工作日”内办理房屋所有权证申请过户事项。该条约定能够证明被上诉人明知诉争房屋暂时无房产证。且合同第五条第一款和第七条第三款在房屋买卖双方办理房屋产权证书过户的时间约定上相互矛盾，属约定不明，应视为没有约定。应当在其取得房产证后的合理期限内给被上诉人办理房产证过户。2、被上诉人提供的录音不能作为证明其违约的证据使用。该录音内容不全，存在剪切的痕迹。且不是原始载体。录音谈话三方的其他两方对录音不认可。该录音的内容属于调解意见。3、双方签订合同后，其已将案涉房屋交付给被上诉人使用，暂时不能办理房产证不影响被上诉人对房屋的占有使用。一审法院以合同法九十四条规定判决解除合同属适用法律错误。4、一审法院审理程序违法。一审只有承办法官一人对双方进行了一些询问，其未见其他合议庭成员审理，且未给其充足的辩论时间，也未主持双方进行调解。宋璐璐答辩称，上诉人不具有案涉房屋的所有权，也未将房屋交付给其使用，上诉人自认系因上一手房东未将房屋过户给其，房产证无法办理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。志尚公司述称，其同意陈慧的上诉意见。宋璐璐向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间签订的房屋买卖合同。2、判令被告陈慧返还购房定金2万元及购房款10万元，并支付违约金81000元。3、判令被告志尚中介公司向原告返还中介费、按揭费、过户费、评估费共计46000元。一审法院认定事实如下：2019年4月23日，原告宋璐璐（买方、乙方）与被告陈慧（卖方、甲方）及被告志尚中介公司（中介方）签订《房屋买卖合同》一份，约定：第一条、房地产的基本情况。1、甲方同意将其所拥有的位于同信缤纷之窗9号楼东2单元2606房住房出售给乙方。该房地产建筑面积95.2平方米。……第三条、成交价格。1、经买卖双方协商一致该房屋成交总价为人民币810000元整。该成交价款包括附随房屋一并转让的设施、设备价格。第四条、付款方式。1、本合同签订之日乙方应向甲方支付定金20000元作为购房担保，在申请办理房屋产权过户前，甲方毁约的，双倍返还乙方定金；乙方毁约的，无权要求甲方返还定金。完成房屋产权过户申请手续签字后，定金抵作购房款。……3、除定金之外的剩余房款790000元整甲乙双方约定乙方采取贷款方式付款。①乙方应于银行审批通过后十个工作日给付甲方首付款30万元整，剩余49万元整申请贷款。②乙方应于向贷款机构提交贷款申请的相关资料，并配合贷款机构进行贷款调查、审查和审批等手续，甲方应协助乙方办理贷款手续。贷款部分的房款应于贷款机构放款当日直接给付甲方。如贷款机构实际审批贷款额不足以支付房款余额或贷款未获批准的，双方约定乙方应于贷款机构出具贷款承诺函之日起三个工作日内补足应交款。第五条、产权过户。1、甲乙双方同意于出证后十五个工作日内共同携带相关资料去办理（更改协议）或者房屋所有权证申请过户事项。2、房产登记机关准予登记的双方提出申请的时间为该房屋权利转移时间。3、办理产权更改协议手续或者产权过户所发生的费用由乙方承担。……第六条、房屋交付。1、甲方应于收到全款后，一个月内腾出该房屋交付给乙方占有、使用，并移交该房屋房门钥匙作为房屋转移占有的标志……第七条、违约责任。……3、甲方或乙方未如约履行义务，造成交易过户延期的，每逾期一日，违约方应向对方支付100元违约金，直至实际履行完毕之日止。因甲方过错造成乙方不能在本合同签订之日起30天内完全取得房地产权属证书的，乙方有权退房。甲方应自退房通知送达之日起三个工作日内退还乙方全部已付款，并按该房地产成交总价的10%向乙方支付违约金且承担此次交易中双方的全部交易税费……第九条、补充或变更约定事项（对以上条款的变更约定效力优先于原约定）。1、乙方付中介服务费、过户费、银行按揭费、评估费共计46000元整，由中介公司全权代办。2、沙发、茶几、电视柜、空调柜机两台、餐桌、墙画留给乙方。3、甲乙双方友好协商，乙方在2019年5月31日前交首付款，如首付款不能准时到位，应先支付甲方首付款10万元，剩余在2019年6月30日前付清等条款。合同签订当日，原告宋璐璐向被告陈慧交付2万元定金，陈慧出具收据一份，写明：“今收到宋璐璐人民币贰万元整，系付同信缤纷之窗9号楼2单元2606购房定金。收款人陈慧”。2019年5月31日，原告宋璐璐向被告陈慧交付部分首付款10万元。2019年7月15日，原告宋璐璐向被告志尚中介公司交纳中介服务费、按揭费、过户费、评估费合计46000元。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。诉讼中，被告陈慧提交2018年8月29日的《房屋买卖合同》一份，该合同抬头部分显示（卖方、甲方）为尚会娟，（买方、乙方）为陈慧，合同约定：甲方将位于驻马店市××城区××与××路交叉口东侧同信·缤纷之窗9号楼东2单元2606的房产，房屋建筑面积95.2平方米出售给乙方，甲乙双方约定于2019年6月30日前甲方配合乙方办理该房产产权变更或过户手续……甲乙双方协商一致决定，因开发商原因导致合同约定过户时间超时，此合同继续顺延至产证下来后十个工作日内过户等内容。被告陈慧用以证明：诉争房屋是被告陈慧全款购买的，由于案外人尚会娟恶意违约，导致被告陈慧的房产证一直办理不下来。原告的质证意见为：真实性无异议，但该合同中约定的过户时间是2019年6月30日，被告陈慧在与原告签订合同时，并没有取得方房屋产权，也没有向原告尽到告知义务，且合同第11条显示，因开发商原因导致合同约定过户超时，过户顺延至房产证下来后10个工作日内过户，故尚会娟也未取得诉争房屋的房产证；另外，从该合同也可以看出违约方不在原告，在于被告未取得诉争房屋的房产证。被告志尚中介公司质证意见为：真实性无异议，被告志尚中介公司确实告知原告房产证不能办理。诉讼中，原告宋璐璐提交：其与被告陈慧及被告志尚中介公司的法定代表人赵庆之间的谈话录音一份，显示：“宋：银行多高哩？赵：银行最高利息才三厘多。宋：对啊，按千分之四，按千分之三都可以。赵：三厘八五吧好像是，最高了。宋：俺不是出这个事啊，就想着讹人家，而是一个月后，她付不了就是说再要违约金。咱尽量是她叫钱，快点给俺。陈慧：恁商量好了没？赵：我给你说一下，他说的话的意思啊。然后从现在开始约定截止到10月15号把你拿的这个钱给他退回去，退回去了之后，就是从你拿他10万元开始的那一天计算利息，按照最高利息三厘八五计算，一直截止到10月15号你给他钱，10月15号还没给他，除了计算利息之外，还要按照合同约定要付10%的违约金，也就是10万元有1万元违约金。就这个意思，我说的是这个意思不？陈：可以。赵：如果截止10月15号之前把钱给他了，咱就不存在违约金，没有违约金。陈：如果给不了的话就有违约金，可以。赵：这可以不？陈：可以，可以，我也希望尽快解决问题。宋：利息计算方式就是从俺给你10万块钱到你把钱全部给俺完为止。陈：可以。赵：然后我收他的钱该我退我退给他，中不？其他的就没有了。陈：其实我刚才我也给你们说了，如果继续走这个合同的话，我也从我收到您钱的当天给您计算，我只要这个利息是余外的给您的，如果我起诉他，我能拿到违约金，我把费用刨除后我也会给你们一点，就是说，咱其实心情都一样，也不是说非得占便宜非得咋弄，咱希望把事情解决了，但是俺碰到无赖了，导致咱的合同没法履约，其实咱都是受害者，我现在已经起诉他了，我也不愿意给他和解，你知道不，他把我折腾的我都疯了，我天天找他，我说我现在不愿意和解，如果那边法院裁定了，我能执行过来东西，我把我的费用扣了给您……赵：那我就打出来了？陈：那你看着打。……宋：叫你那啥时候退钱也打出来。……宋：一个月以后把中介费一退，你就不用找我了，给我现在没有关系了，这也不行。赵：你这不是写的很清楚了吗？宋：咱得把话说到前面”。原告用以证明：被告陈慧同意在2019年10月15日前退还收取的全部购房款，如果没有按期履行还款义务，则承担违约责任，另外志尚中介公司也同意退还中介费用。被告陈慧的质证意见为：录音内容不全，只是一部分，被告是全款买的诉争房屋，但是向被告陈慧出售房屋的卖房人跑了，被告目前正在起诉他，所以房产证一直没有办理出来。被告志尚中介公司的质证意见为：1、2019年9月15日上午，志尚中介公司把原告和陈慧约到被告公司处，原告告知志尚中介公司不想要房屋了，要求退钱，当时陈慧也同意退钱，但是没有钱，当时志尚中介公司给出的意见是一个月之内由陈慧退给原告房款12万元，并且也愿意付一部分利息，但是原告未接受。2、被告公司对录音中当时承诺退还给原告46000元无异议，但是原告当时不愿意接受退钱给他，因此该录音无效，被告公司收取原告的46000元（其中过户费38000元、评估费2800元以及银行按揭费和中介费两项共计5200元）。一审法院认为，被告陈慧将位于同信缤纷之窗9号楼东2单元2606房住房出售给原告宋璐璐，双方并签订《房屋买卖合同》一份，原、被告之间系房屋买卖合同关系。合同双方当事人意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。一、关于原告请求解除《房屋买卖合同》。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。合同签订后，原告向被告陈慧交纳12万元（含2万元定金），原告向被告志尚中介公司交纳中介服务费、按揭费、过户费、评估费合计46000元。诉讼中，原告提交的其与被告陈慧、志尚中介公司的法定代表人赵庆的谈话录音中显示被告陈慧认可是由于自己的原因致使双方之间的合同无法继续履行，故原告主张被告陈慧构成违约致使合同无法继续履行，予以采信。原告据此请求解除其与二被告之间的《房屋买卖合同》，于法有据，予以支持。二、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。现原告请求被告陈慧返还购房12万元（含定金2万元），于法有据，予以支持。诉讼中，原告持谈话录音主张被告志尚中介公司应将中介服务等费用46000元向其全部返还；被告志尚中介公司对此不予认可。因谈话录音中志尚中介公司虽表示愿意将费用退还给原告，但三方并未达成最终的意见，故原告的该项主张，不予采信。又因原告与二被告之间《房屋买卖合同》虽已解除，但被告志尚中介公司已提供了部分的中介服务，故一审法院酌定原告应向被告志尚中介公司支付中介费2000元。扣除该2000元中介费，被告志尚中介公司还应向原告返还中介服务费、按揭费、过户费、评估费合计44000元（46000元-2000元）。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。三、关于违约金。双方合同约定“因甲方过错造成乙方不能在本合同签订之日起30天内完全取得房地产权属证书的……并按该房地产成交总价的10%向乙方支付违约金”即双方约定的违约金为81000元，该违约金数额约定过高，且被告陈慧申请核减，基于合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌定被告向原告支付违约金30000元。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、解除原告宋璐璐与被告陈慧、被告驻马店市志尚房地产中介有限公司于2019年4月23日签订的《房屋买卖合同》。二、限被告陈慧于本判决生效后十日内向原告宋璐璐返还购房款12万元（含2万元定金）。三、限被告陈慧于本判决生效后十日内向原告宋璐璐支付违约金30000元。四、被告驻马店市志尚房地产中介有限公司于本判决生效后十日内向原告宋璐璐返还中介服务费、按揭费、过户费、评估费合计44000元。五、驳回原告宋璐璐的其他诉讼请求。如二被告未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5006元，保全费1755元，合计6761元，由原告宋璐璐负担1670元，由被告陈慧负担5091元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人应否承担违约责任，一审审理程序是否违法。双方签订合同后，宋璐璐向陈慧交纳12万元（含2万元定金），向志尚中介公司交纳46000元。从宋璐璐提交的录音中显示，陈慧认可是由于自己的原因致使双方之间的合同无法继续履行。一审法院据此认定陈慧构成根本违约致使合同无法继续履行，并判决解除双方签订的合同及陈慧承担相应违约责任，符合法律的规定。陈慧称录音材料存在剪切的情形，录音不应被采信，但未提供证据予以证明。陈慧上诉称其未违约，一审法院适用法律错误的上诉理由不足，不予支持。一审法院审理不存在严重违反法定程序的问题，陈慧上诉称一审法院审理程序违法的理由不足，不予支持。综上，陈慧的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由陈慧负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年七月二十日书记员  邱营峥