河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终1539号 上诉人（原审被告）：廊坊市博鑫瑞泰建筑安装工程有限公司，住所地廊坊市广阳区阿尔卡迪亚豪景园。 法定代表人：韩娜，总经理。 委托诉讼代理人：韩建永，公司员工。 委托诉讼代理人：李涛，河北律清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：永清县建筑安装工程公司，住所地永清县益昌路123号。 法定代表人：刘振民，总经理。 委托诉讼代理人：李彦龙，河北展坤律师事务所律师。 上诉人廊坊市博鑫瑞泰建筑安装工程有限公司因与被上诉人永清县建筑安装工程公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2019）冀1023民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廊坊市博鑫瑞泰建筑安装工程有限公司上诉请求：1．请求撤销永清县人民法院（2019）冀1023民初294号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人自2012年至2015年与被上诉人签订多个工程承包合同，现上述合同所涉及的工程均已施工完毕，就工程款结算问题发生纠纷。上诉人与被上诉人主要争议在于河北鑫诚工程造价咨询有限公司所做的“冀·鑫诚鉴字【2018】第04号鉴定报告”，该鉴定报告中设计多项承包合同以外项目，即不属于上诉人应当施工的项目，上诉人在案件审理过程中，提出了详细的质证意见及说明，但原审法院未对此进行查明，仅依据鉴定报告数额进行工程款计算，属于认定事实不清。上诉人与被上诉人签订合同时是依据施工图纸进行施工，计算工程量。施工过程中甲方进行过施工项目变更，很多项目与原图纸设计做法不同，鉴定报告减项方面是按变更后的项目进行造价评估，工程款数额远超实际应扣减的金额，鉴定报告增项方面未结合合同约定，故实际增项费用远大于鉴定报告数额，原审法院没有针对此问题进行查明，仅按鉴定报告数额计算应扣减工程款及增项工程款，作出被上诉人超额支付工程款的认定。实际情况为被上诉人尚未足额支付上诉人工程款。请求二审法院查明事实，依法判决。 永清县建筑安装工程公司答辩称，廊坊市博鑫瑞泰建筑安装工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1．冀·鑫诚鉴字【2018】第04号鉴定报告，并未将不属于上诉人应当施工的项目扣减工程款。2．一审法院认定上诉人应退还被上诉人工程款的数额客观、公正。 永清县建筑安装工程公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判决被告退还原告超额支付的工程款1169300.2元；二、判令被告承担违约责任，支付原告违约金1231000元。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求退还超额支付工程款的金额变更为2182794.3元。 一审法院认定事实：2012年8月21日，原告永清县建筑公司第五项目部（以下简称甲方），与被告博鑫瑞泰公司韩建永施工队（以下简称乙方）签订《承包协议书》（1号合同）一份，协议约定：甲方将所承建的河北古松农副产品有限公司工程2号车间6440.87平方米、3号车间7794.24平方米土建的主体、二次结构、砌墙、内外墙抹灰的人工费、机械费、所有周转材料及现场用水、电和零工，以大清包的方式承包给乙方进行施工。工程造价为每平方米376元，总价款5350000元（此承包价格为全费，含保险费、税金、安全费、施工组织措施费、误工费、搭临建、工棚人工费等所有保险和全部费用。即含工程中所发生的一切费用和国家规定的农民工所有的保险及费用，以及交通意外保险及处置费用）。工期为2012午8月26日至2013年5月18日竣工（该工程实际的开工日期为2012年10月6日，竣工日期为2014年7月3日）。竣工期以5月18日为准，每提前一天，甲方奖励乙方500元，每延误一天，甲方罚乙方500元。甲方负责资金准确及时到位，以确保工程的顺利施工。乙方必须按图纸和操作规范施工，做到保质、保量、保安全、保工期。所有施工工具及机械、工程所有周转材料被告自备，费用由乙方自负。甲方提供三通一平（即水通、电通、路通、场地平），费用由乙方自负。乙方无条件和无偿配合甲方安排其他工种，以保证工程的整体顺利施工。建筑主材由甲方提供。周转材料由乙方负责，即塔吊、搅拌机、龙门架、施工用所有工具设备、内外墙架子、方子、多层板、钉子、铁丝、焊条、锯片、小线、胶带、线盒等易耗品和辅助用品。工程结算以实际发生的工程量为结算标准。协议还就工程质量、验收、施工安全等事项进行了约定。 2012年10月31日，原告与被告又签订了《承包协议书》（2号合同）一份，原告将所承建的河北昊德盟农副产品有限公司工程包装车间（2561.2平方米）、成品库房（2561.2平方米）、综合楼（3931.19平方米）、库房（4461.5平方米），以大清包的方式承包给被告施工。施工内容包括土建的主体、二次结构、砌墙、内外墙抹灰的人工费、机械费、所有周围材料及现场用水、电和零工。该协议约定工程均价为每平方米387元（综合楼410元每平方米，其他380元每平方米），约定工程总价款5240000元（此承包价格为全费，含保险费、税金、安全费、施工组织措施费、误工费、搭临建、工棚人工费等所有保险和全部费用）。工期为2012年10月31日至2013年8月30日（该工程实际开工日期为2012年10月30日，竣工日期为2015年1月20日）。奖励和惩罚措施以及协议的其他条款与双方2012年8月21日签订的第一份承包协议书基本相同。 以上两份承包协议书，原告方由代表人李宝永签字，加盖原告永清县建筑公司第五项目部合同专用章，被告方由代表人韩建永签字，加盖了被告博鑫瑞泰公司合同专用章。 2015年5月26日，原告与被告再次签订《工程施工承包合同书》（3号合同），原告将所承建的河北占松农副产品有限公司综合楼、1号车间工程，以大清包的方式承包给被告进行施工。协议约定，工程承包为一次性大清包，工程竣工后，达到做完粗保洁即可使用的标准（建筑垃圾清扫干净和擦干净），为扫地出门式工程。甲方（原告）提供钢材、水泥、砂石料、瓷砖、大理石、商品砼、门窗工程、防水工程、配电工程、水暖工程、外墙保温工程、粉刷工程和消防工程等项目材料，其中消防、防水、配电、水暖、外墙保温、粉刷和门窗工程含人工费，并承担相应的税金和费用。余下所有的工程项目（有综合楼镶地、墙砖和车间地面镶地砖、卫生间和更衣间镶墙、地砖）、材料费、人工费、机械费及相关费用均由乙方（被告）承担，合同未约定的按图纸施工。乙方（被告）施工的范围含图纸中规定的所有工程项目，包括合同中约定的原告应完成的工程项目施工外的全部人工费、机械费、周转材料费和部分辅助材料、易耗材料等，国家规定的各项费用及保险。工程承包价格为综合楼及l号车间均为每平方米340元，其中综合楼地上6层（工程竣工验收合格后无偿加盖局部小7层）、地下1层，总建筑面积7007.1平方米；1号车间（地上4层、地下1层）建筑面积10066.08平方米。合同总价款为5804881.2元。按合同约定和图纸结算。如有增减按河北省2014年定额预算执行。工程工期为2015年6月6日至2016年5月8日。被告必须按照图纸和建筑工程规范施工，确保安全、质量和工期。工程要求质量等级为优质合格。工期每提前一天奖励被告1000元，每延误一天罚被告1000元。合同还就工程款拨付形式、项目变更、施工材料、工程验收、维护、违约责任等进行了约定。该份合同，原告方由代表人李宝永签字，加盖原告永清县建筑公司第五项目部合同专用章，被告方由被告授权的代表人韩建永签字，未加盖被告博鑫瑞泰公司公章。 2015年6月10日，原、被告双方的代表人李宝永、韩建永签订一份协议书，约定甲方（原告）将上述河北占松农副产品有限公司综合楼、1号车间工程的钢筋工收回，另行安排队伍施工，乙方（被告）无偿提供塔吊使用。 上述三项工程，被告当庭认可从原告处共支取工程款为合计14372180元。另查明，被告在上述一期（2012年）工程施工过程中，原告为被告搭建的简易彩钢房垫付120000元、交纳电费垫付58982元，共垫付费用178982元；被告在二期（2015年）工程施工过程中，原告代为被告垫付水电费（67359.2元）、租赁龙门架及三马车垫付费用40000元、搭建彩钢房垫付费用30194元、租赁吊车垫付费用10350元，共计计147903元。 案件审理过程中，原告就承包合同未做约定、也未包括在施工图纸范围内的被告施工的工程量（增项）造价，以及按照合同约定或按施工图纸应由被告施工，但被告未施工的工程量（减项）造价，申请进行工程造价鉴定。本院依原告申请，委托河北鑫诚工程造价咨询有限公司进行了鉴定。河北鑫诚工程造价咨询有限公司于2018年8月14日做出了冀·鑫诚鉴字【2018】第04号工程造价司法鉴定报告。鉴定意见为：河北古松农副产品有限公司1号车间被告未施工项造价为669591.53元、2号车间被告未施工项造价为123629.59元、3号车间被告未施工项造价为346095.12元、综合楼被告未施工项造价为832676.73元；河北昊德盟农副产品有限公司办公楼、成品库房、包装车间被告未施工项造价为679809.39元。被告施工的河北古松农副产品有限公司1号车间增项造价33355.02元、综合楼增项造价127224.56元；被告施工的河北昊德盟农副产品有限公司围墙增项造价24292.08元、门卫（室）增项造价13660.18元。以上被告未施工项（减项）费用合计2651802元，增项费用合计198531.8元。原告为此次鉴定支付鉴定费85000元。 一审法院认为，原告所属第五项目部与被告所属韩建永施工队，在平等自愿基础上签订的《承包协议书》、《工程施工承包合同书》等多份协议，就河北昊德盟农副产品有限公司及河北古松农副产品有限公司名下多个工程项目的劳务进行分包，意思表示真实，合同项下所有工程现均已通过竣工验收，双方之间签订的多个协议，均按照有效合同处理。原、被告双方合同约定的三项工程的价款，加上按合同约定及施工图纸不属于被告施工范围而增加的施工项目造价（增项费用），为被告劳务分包工程的总价款，故被告劳务分包工程的总价款为16593413元（5350000元（1号合同）＋5240000元（2号合同）+5＋804881.2元（3号合同）+198531.8元（增项费用））。应从工程总价款中扣除的费用包括：原告为被告垫付的费用及减项费用。该项费用合计为：2978687元（178982元（一期工程垫付费用）+147903元（二期工程垫付费用）+2651802元（减项费用））。工程总价款减去应从工程总价款中扣除的费用，即为原告应该付给被告的工程款。故原告应支付给被告的工程款为13614726元（16593413元（工程总价款）-2978687元（应从工程总价款中扣除的费用））。又因按照双方合同约定，合同项下国家规定的各项税费应由被告承担。按照建筑行业标准，被告应缴纳增值税（工程款的3%）、城市维护建设税（增值税的5%）、教育费附加税（增值税的3%）、地方教育附加税（增值税的2%）、印花税（合同金额的万分之三）。被告应承担的增值税为13614726元×3%=408442元；城市维护建设税为408442元×5%=20422元；教育费附加税为408442元×3%=12253元；地方教育附加税为408442元×2%=8169元；印花税为三份合同总价款16593413元的万分之三即4978元，被告总计应承担的税金为454264元。该部分税金原告在向发包方开具发票时已经负担，应当从原告支付给被告的工程款中扣除。原告应支付给被告的工程款扣除被告应当负担的税金后，即为被告最终应得工程款。故被告最终应得工程款为：13160462元（13614726元（原告应付被告工程款）-454264元（被告应付税金））。现被告认可已经支取的工程款为14372180元，原告实际支付给被告的工程款减去被告最终应得工程款，为原告多支付给被告的工程款。故被告多支取的工程款为1211718元（14372180元（被告已付工程款）-13160462元（原告应得工程款））。因原告在履行付款义务的过程中，超额支付了被告工程款，故原告要求被告退还超额支付的工程款1211718元，本院予以支持。原告主张的代为被告垫付其他费用及超额支付的工程款，本院不予支持，理由在相关证据的分析认定中已作出说明。关于原告要求被告承担违约责任，支付延误工期违约金1231000元的诉讼请求，原告虽提供了因被告施工不合格被处罚的相关证据，但原告以竣工验收的日期作为被告施工完毕的日期不恰当，被告承包的只是工程劳务部分，而达到工程竣工标准，依据的不只是劳务分包是否完工。此外，被告要按照发包方的指令进行施工，受工程进度、建筑设备、材料供应是否及时齐全等多种因素影响，工期不完全受被告的控制，原告提供的证据无法确定因被告自身原因导致的误工的实际天数，也无法合理计算违约金数额，故对原告该项诉讼请求本院不予支持。对被告关于延误工期违约金的辩解意见本院予以采纳。被告称原告还拖欠被告工程款300余万元，被告未向本院提供证据予以证明，被告答辩意见及质证意见所附建设工程预算书，系被告自行制作，不能作为其所主张的事实的依据，故本院对被告该辩解意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告廊坊市博鑫瑞泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日内，退还原告永清县建筑安装工程公司超额支付的工程款1211718元及鉴定费85000元。二、驳回原告永清县建筑安装工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26002元，保全费5000元，共计31002元，由原告永清县建筑安装工程公司负担19226元，被告廊坊市博鑫瑞泰建筑安装工程有限公司负担11776元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定事实与一审相同。 本院认为，上诉人在第一次上诉时，对鉴定报告的计价方式不认可，但在本次上诉时表述对鉴定报告的各项数据无异议，转而对鉴定报告中涉及的工程项目是否属于被告的施工范围提出异议，但该鉴定该鉴定报告所涉工程增、减项，系鉴定机构依据原、被告签订的工程承包合同（含承包协议书）、施工图纸、监理日志、现场施工人员关于工程量的对账单（二期工程对账单有被告方代表任立业签字）、鉴定机构专业人员会同当事人、法院工作人员现场踏勘记录等做出，鉴定程序合法，被告在收到鉴定报告后未在法定期间内提出异议，故该鉴定报告符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定，本次二审中，上诉人也未提出任何证据支持其主张，因此，上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，廊坊市博鑫瑞泰建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,470.0元，由上诉人廊坊市博鑫瑞泰建筑安装工程有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  刘建刚 审判员  崔玉水 审判员  李绍辉 二〇二〇年七月一日 书记员  梁文涛