北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初694号原告：北京智宇慧中科技开发有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街**（赛特饭店）**楼****。法定代表人：王佳宾，执行董事兼经理。（未到庭）委托诉讼代理人：张静元，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：魏炜，北京市集佳律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**div>法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。（未到庭）委诉讼托代理人：张丽娜，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：浙江东日股份有限公司，住所，住所地浙江省温州市矮凳桥**div>法定代表人：杨作军，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：赵伟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。（到庭）案由：商标权撤销复审行政纠纷。被诉裁定：商评字[2019]第284927号关于第1351673号“東日DONGRIdong及图（指定颜色）”商标撤销复审决定。被诉决定作出时间：2019年11月21日。本院受理时间：2020年1月20日。开庭审理时间：2020年5月12日。被诉决定认定：在案证据可以形成完整的证据链，证明第三人在2015年3月23日至2018年3月22日期间（简称指定期间）在肉等商品上对第1351673号“東日DONGRIdong及图（指定颜色）”商标（简称诉争商标）进行了有效的商业使用。故对诉争商标的注册予以维持。原告诉称：第三人在评审阶段和诉讼阶段提交的使用证据不能形成完整的证据链，不能证明其在指定期间内真实、合法、有效地使用诉争商标。故原告请求法院判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。第三人述称，同意被诉决定，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1．注册人：第三人2．注册号：13516733．申请日期：1998年9月8日4．专用权期限至：2030年1月6日5．标识：6．核定使用商品（第29类）：肉；鱼（非活的）；水果罐头；水果蜜饯；干蔬菜；蛋；牛奶饮料（牛奶为主）；食用油脂；蔬菜色拉；食用果冻。二、诉争商标使用证据提交情况商标行政程序中，第三人提交了以下主要证据材料的复印件：1．第三人与温州菜篮子经营配送有限公司（简称菜篮子公司）签订的商标使用许可合同，载明第三人许可菜篮子公司使用诉争商标，许可使用期限自2016年5月1日起至2026年4月30日止，许可费用为无偿许可，合同约定菜篮子公司不得任意改变第三人注册商标的文字、图形或者其他组合，不得超越许可的产品范围使用第三人的注册商标，合同落款日期为2016年4月30日；2．菜篮子公司与温州市第二幼儿园签订的配送合同书及发票，合同未显示签订日期，合同内容载明配送服务期限自2016年1月1日起至2016年12月30日止，发票货物名称为大白菜、花菜、白萝卜、土豆、鲜肉，开票日期为2016年12月1日，合同及发票中均未显示诉争商标；3．菜篮子公司与温州市第三幼儿园于2016年12月15日签订的配送合同书、产品采购清单及发票，合同载明配送服务期限自2017年1月1日起至2017年12月30日止，发票货物名称为大白菜、花菜、白萝卜、土豆、鲜肉，开票日期为2017年6月28日，配送合同、采购单及发票中均未显示诉争商标；4．菜篮子公司与温州市第四幼儿园于2016年12月22日签订的配送合同书、产品采购清单、发票及销货清单，合同载明配送服务期限自2017年1月1日起至2017年12月30日止，销货清单货物名称为丝瓜、土豆、西红柿、鲜蘑菇、猪肉、紫菜等，开票日期为2017年11月28日，配送合同、销货清单、发票中均未显示诉争商标；5．菜篮子公司与温州市公安局交通警察支队大队三中队于2017年1月1日签订的配送协议书、产品采购清单、发票及销货清单，协议书页眉处显示有“東日”文字，合同载明配送服务期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止，销货清单货物名称为茄子、三黄鸡、猪肉等，开票日期为2017年11月4日，协议书内容及销货清单、发票中均未显示诉争商标；6．菜篮子公司与浙江昊驰汽车部件有限公司于2017年1月1日签订的配送协议书、产品采购清单、发票及销货清单，仅在合同页眉处显示有“東日”文字，协议书中载明配送服务期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止，销货清单货物名称为豆腐干、豆腐乳、贡丸、红油、酱油、雪鱼饼、调和油、猪肉等，开票日期为2017年11月13日，协议书内容、采购清单、发票及销货清单中均未显示诉争商标；7．菜篮子公司与温州市籀园小学于2017年1月3日签订的配送合同书、产品采购清单及发票，合同载明配送服务期限自2017年1月1日起至2017年12月30日止，发票货物名称为大白菜、花菜、白萝卜、土豆、鲜肉，开票日期为2017年6月30日，上述配送合同书、产品采购清单及发票均未显示诉争商标；8．温州都市报2017年12月20日第02版，版面下方为温州现代农贸城招商广告，广告左上角有“浙江东日DONGRI及图”标识。本案诉讼阶段，第三人向本院补充提交了以下证据材料：1．食品照片复印件，外包装上印有“浙江东日DONGRI及图”标识；2．企业信用信息公示报告，载明2015年3月31日，菜篮子公司投资人变更为温州市益优农产品市场管理有限公司，温州市益优农产品市场管理有限公司企业信用信息公示报告显示,2019年3月6日，投资人变更为浙江东日股份有限公司；3．企业宣传片视频及截图，显示“菜篮子配送DONGRI及图”标识；4．菜篮子公司蔬菜种植基地照片，显示“菜篮子配送DONGRI及图”标识；5．温州菜篮子配送中心微信公众号截图及媒体报道照片复印件，在招商广告上显示了“浙江东日DONGRI及图”、“菜篮子配送DONGRI及图”标识；6．产品包装图照片复印件，显示产品包装箱上印有“菜篮子配送DONGRI及图”标识；7．微信聊天记录、包装袋购销合同及包装袋实物，合同订货日期为2017年3月10日，包装袋上印有“菜篮子配送DONGRI及图”标识，但未显示制作时间；8．货车及车间照片复印件，货车车厢、车间公告栏上显示有“菜篮子配送DONGRI及图”标识。本案诉讼过程中，第三人向本院提交了上述行政阶段证据1、2、3、4、7和诉讼阶段证据7的合同原件及包装袋原件。三、其他查明的事实庭审中，被告主张原告针对大量注册商标提出撤销申请，原告针对本案诉争商标所提撤销申请具有恶意。上述事实，有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、关于本案的法律适用2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）已于同年11月1日起实施，本案诉争商标系在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，国家知识产权局于决定施行后作出撤销复审决定，故本案审查相关程序问题适用2019年商标法。本案涉及的指定期间为2015年3月23日至2018年3月22日，属于2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）施行期间，本案相关实体问题的审理适用2014年商标法。二、诉争商标于指定期间内在其核定使用的商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用2014年商标法第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标使用的主体，包括商标权人、被许可使用人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人。第三人提交的商标使用许可合同可以证明其授权菜篮子公司使用诉争商标，但仅有许可使用合同不能证明诉争商标已实际进入市场流通领域。第三人提交的菜篮子公司分别与温州市第二幼儿园、温州市第三幼儿园、温州市第四幼儿园、温州市籀园小学签订的配送合同、发票、采购单及销货清单中均未显示诉争商标；第三人提交的温州都市报报道及媒体报道缺少原件，真实性无法确认，且报道内容显示为店铺招商广告，非诉争商标指定使用的29类商品上的广告宣传；第三人提交的商品食品照片、企业宣传片、蔬菜种植基地照片、产品包装图、车间及货车公告栏图片都为自制证据，无其他有效证据相佐证；第三人提交的包装袋购销合同、包装袋实物不能证明诉争商标进入市场流通领域进行使用。同时，第三人提交的企业宣传片、蔬菜种植基地照片、产品包装照片、包装袋购销合同及包装袋实物、货车及车间照片上显示的“菜篮子配送DONGRI及图”标识与本案诉争商标不同。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。本案诉争商标由上下结构的繁体汉字“東日”、经艺术设计的“dong”图形及字母“DONGRI”构成，“東日”是诉争商标的主要认读部分。第三人证据中显示的“菜篮子配送DONGRI及图”标识已改变了诉争商标的主要认读部分，各要素之间的整体结构亦发生改变，该使用行为属于改变商标的显著识别部分，不能视为对诉争商标的使用。第三人提交的菜篮子公司分别与温州市公安局交通警察支队大队三中队及浙江昊驰汽车部件有限公司签订的配送协议书页眉处虽显示有“東日”文字，但第三人未提供相应原件，且合同内容及相应发票、采购单、销货单中都没有显示诉争商标，仅在合同页眉处标注有“東日”字样，不能证明诉争商标在29类肉类等商品上的使用。综上，在案证据未形成完整的证据链，不足以证明诉争商标在指定期间内在核定商品上进行了真实、有效、公开的商业使用。此外，依据2014年商标法第四十九条第二款规定，注册商标连续三年停止使用的，任何人均有权提起撤销申请。原告对诉争商标提起的撤销申请是否为恶意不是本案审理范围。综上，被诉决定认定事实的主要证据不足、适用法律错误，本院应予撤销。原告的诉讼请求具备事实及法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第284927号关于第1351673号“東日DONGRIdong及图（指定颜色）”商标撤销复审决定；二、国家知识产权局于本判决生效后就北京智宇慧中科技开发有限公司针对浙江东日股份有限公司所有的第1351673号“東日DONGRIdong及图（指定颜色）”商标提出的商标撤销复审申请重新作出审查决定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李 青人民陪审员  贾亚慧人民陪审员  宣增培二〇二〇年七月二十七日法官 助理  何 昊书 记 员  常婷婷