河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0423民初2878号原告：刘根，男，1956年10月3日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：王延峰，河南龙云律师事务所律师。被告：王杰，男，1984年8月25日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：李军伟，河南厚源律师事务所律师。委托诉讼代理人：程鹏举，河南厚源律师事务所实习律师。原告刘根与被告王杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘根及其特别授权委托诉讼代理人王延峰，被告王杰及其特别授权委托诉讼代理人李军伟、程鹏举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘根向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款571600元及利息(按照年利率6%，时间自本案立案之日起至按571600元支付完毕之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告诉讼请求工程款变更为585696元。事实与理由：2014年4月份，被告承包鲁山县产业集聚区公租房项目部分工程中玻化微珠无机保温浆料外墙外保温工程，包工包料转包给原告。双方签订《外墙保温施工合同》约定总工程量是20000㎡，单价为50元/㎡，因材料上涨因素，双方后来口头约定实际按52元/㎡结算，该部分工程总价款为104万元。被告还将上述其承包工程中的窗户线条工程转包给原告，单价为20元/㎡，原告总计施工1580米，该部分工程价款总计31600元。上述工程于2014年全部完成。在原告不断索要工程款情况下，截止原告起诉前，被告陆续总计支付工程款50万元，剩余571600元以各种理由推脱不予支付。诉讼中，法院委托司法鉴定机构对涉案有关事项进行了鉴定。2020年6月3日，河南安泰工程管理有限公司出具司法鉴定意见书，被鉴定评估的四栋楼玻化微珠无机保温浆料外墙外保温工程鉴定造价（21706.73㎡，鉴定造价1085336.5元）及腰线工程（鉴定造价30421.4元）、窗户线条工程（鉴定造价11524.8元），总造价为1127282.7元。因被鉴定评估的四栋楼玻化微珠无机保温浆料外墙外保温造价系根据《外墙保温施工合同》约定的50元/㎡计算，实际工程开展中，双方口头约定每平方米增加2元，即按照52元/㎡结算。因此四栋楼玻化微珠无机保温浆料外墙外保温工程款应按照1128750元（21706.73㎡×52元/㎡)支付工程款，总计工程款1170696元(1128750元+30421.4元+11524.8元）。扣除被申请人已经支付的585000元(申请人向被申请人出具有收到条)工程款，被申请人应再支付585696元工程款。综上，原告现依法起诉，请法院判决。王杰辩称，原告的请求不成立，涉案工程没有竣工验收。被告认可面积20641平方米，单价50元/平方米。按照约定，工程总造价为1032050元。按合同约定支付进度款80％，实际支付工程款85万元，按照合同约定超付25000元。对腰线工程和窗户线条工程不予认可。具体支付人工工资计705000元（后认可是605000元），保温材料款51320元，水泥款96119元（后认可30131元）；还有21000元的沙子，收款条丢失了。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2014年4月份，被告王杰将其承包的鲁山县产业集聚区公租房项目部分工程中，玻化微珠无机保温浆料外墙外保温工程，包工包料转包给原告刘根。双方签订《外墙保温施工合同》一份。该合同主要约定：工程内容及范围：玻化微珠无机保温浆料外墙外保温；承包方式：包工包料；工程质量：GB/T20473-2006《建筑保温砂浆》。工程量的确认：每栋楼完工后，甲方应及时组织有关单位组织验收工程量确认，施工大部分结束后，若遇少量扫尾工程，因甲方原因不能施工，双方应协商扫尾工程处理意见。工程面积及造价构成工程暂估面积：外墙保温面积（11#楼、12#、13#、14#、15#、16#)总共约20000㎡，单价50元/㎡(本造价只含人工费和原材料费及检测费，其它一切费用)，总造价按空方实算计算(阳台柱子按展开面积计算)。关于工程价款结算的约定及违约金的处理：根据工程施工进度，乙方完成总工程50%后，甲方应在三日内付给乙方完成工程总造价的70%（如甲方未按时支付乙方工程款造成的损失由甲方负责)，工程全部完工后，甲方应在三日内付给乙方总工程造价的80%，经甲方、监理验收合格后，甲方应在三日内付给乙方工程总造价的95%，剩余工程款的5%待保修期满1年没有质量问题后，甲方应在七日内一次性付清。被告还将上述其承包工程中的窗户线条工程转包给原告，单价为20元/㎡。2014年间，涉案工程基本完成，因被告承包鲁山县产业集聚区公租房项目停工。中间原告反复索要工程款，而被告拖欠未支付，引起原告诉讼。诉讼中，本院委托司法鉴定机构河南安泰工程管理有限公司，对涉案有关事项进行了鉴定。2020年6月3日，河南安泰工程管理有限公司对鲁山县产业集聚区11#、14#、15#、16#楼玻化微珠无机保温浆料外墙保温和窗户线条及腰线工程造价，出具豫安泰价鉴字[2020]第249号司法鉴定意见书，鉴定意见为：鲁山县产业集聚区11#、14#、15#、16#楼玻化微珠无机保温浆料外墙保温按合同约定单价50元/㎡，施工工程量实测实量、鉴定造价为1085336.50元；窗户线条及腰线工程为起诉状中描述施工，当事人双方口头约定单价20元/米，实际现场勘验时双方确认施工，窗户线条工程量576.24米，鉴定造价为11524.80元，腰线工程量1521.07米，鉴定造价为30421.40元。总造价为1127282.7元。期间，被告具体支付人工工资计605000元，支付涉案水泥款30131元。被告尚欠原告工程款492151.7元未结清。另查明，尚存在争议事实被告辩称支付的21000元的沙石款和保温材料款51320元，原告称不是在该工程中支付而不予认可，被告没有提供有效证据予以证实。本院认为，公民的合法权益受法律保护。涉案工程建设施工，已成不争之事实，客观存在。针对工程款的结算与支付，成了本案双方当事人诉讼争议的主要焦点问题。第一，原、被告之间所签订的涉案合同性质及效力问题。合同是双方自愿协商一致达成的合意,不仅要求是双方真实意思表示,还应以不违反法律的规定为产生约束力的要件。法律对契约自由的限制和对社会公共利益的保护,不仅是维护公共安全的需要,同样也是对交易安全的保护。当事人之间因订立合同而产生的法律关系的性质和行为效力,决定着双方权利义务的范围和责任承担的方式。建设工程施工合同因涉及城乡建设与国计民生，受到国家的严格管理和监督。《中华人民共和国建筑法》采取资质强制性管理制度对建筑施工实行主体准入管理，有关法律和法规对此均有明确规定，取得相应资质证书后，方可在其资质等级范围内从事建筑活动。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，该条第二款明确禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位或个人。本案中，原告刘根与被告王杰双方签订的《外墙保温施工合同》，属于被告将其承包的鲁山县产业集聚区公租房项目部分工程中，玻化微珠无机保温浆料外墙外保温工程，以包工包料方式转包给原告。该转包行为虽是双方真实意思表示，约定了双方的权利和义务，但违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，合同存在违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定为无效，故案涉合同属于无效合同。第二，关于原告诉讼请求的工程款支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定，无效建设工程合同参照有效合同处理，要件之一是工程竣工验收合格，可以参照合同约定来支付工程价款。但本案经庭审询问，原、被告双方确认案涉工程基本完工，由于外因至今未竣工验收、未交付使用，现也不具备继续对案涉工程施工之可能。故此，原告诉讼请求按照合同价款结算工程款，其主张缺乏依据，本院不予采信。结合案件实际，应依法按照合同无效后果的处理原则处理为妥。双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人预期和我国建筑市场实际，且有助于提升案件的社会效果，这也是《中华人民共和国合同法》第五十八条在建设工程施工合同中的具体适用。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案工程无效及履行不能，双方均有过错。被告作为发包人更清楚不得转包，更不得转包给无资质的个人施工，其过错明显较大；而原告无资质而接受工程施工，也有相应过错。虽然合同无效，但原告的劳务和建筑材料已经物化在涉案工程中，被告占有案涉工程以后尚需向承包商交付。也就是说，本案合同的履行，就是原告将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，施工完成会有建筑物等不动产的产生。基于这一特殊性，合同无效后，发包人被告既无法向承包人原告返还建设工程，也无法向承包人原告返还已经付出的劳务和使用的建筑材料，因此，只能折价赔偿。本案中，本院依法委托司法鉴定机构河南安泰工程管理有限公司，对涉案有关事项进行了鉴定，原、被告均参与现场勘查，该鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，出具的司法鉴定意见书真实有效，总造价为1127282.7元，扣除已支付人工工资计605000元、涉案水泥款30131元，被告尚欠原告工程款492151.7元。关于被告辩称支付的21000元沙石款、51320元保温材料款，原告称不在该工程中而不予认可，被告也没有提供证据来支持其辩解，本院不予采信，待有证据后再通过合法途径处理。关于被告诉讼中提出涉案工程质量问题，双方如有纠纷可自行协商或通过合法途径处理。故此，本案以尚欠492151.7元为基数确定原告的实际经济损失，结合前述的过错责任划分，原告自行承担30%，被告按其应承担70%份额赔偿给原告344506.19元为宜。第三，关于原告请求拖欠工程款的利息计付问题。因涉案施工合同无效，工程款随之不能按照合同约定计付，原告再请求按拖欠工程款571600元以年利率6%计算迟延履行金，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告王杰在本判决发生法律效力后十日内支付原告刘根赔偿款344506.19元。二、驳回原告刘根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9657元，由原告刘根负担3189元，被告王杰负担6468元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  吴大憨人民陪审员  陈宝华人民陪审员  王更臣二〇二〇年七月十七日书 记 员  刘子源