贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3936号上诉人（原审被告并案原告）：贵州毕节建筑工程集团有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区中山路盘古中心八单元G层，统一社会信用代码：91520500551945983F。法定代表人：刘洪，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：吴胜杰，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。被上诉人（原审原告并案被告）：吴猛，男，1977年11月10日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：朱超，贵州锐驰律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：孙善鹏，贵州锐驰律师事务所律师。上诉人贵州毕节建筑工程集团有限责任公司（以下简称：建工集团公司）因与被上诉人吴猛工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初12157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人建工集团公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人将四海房开项目外墙抹灰工程承包给王天杨，被上诉人是王天杨招用的工人。被上诉人在提供劳务中遭受的损害，应当由实际承包人王天杨承担赔偿责任。2.双方存在劳动关系是被上诉人向上诉人主张工伤保险待遇的前提，劳动关系的确认本质上属于民事争议，不能以工伤认定书来确认双方存在劳动关系，应当对工伤认定所依据的劳动关系进行审查。3.根据《贵州省工伤辅助器具配置管理办法》的规定，被上诉人如需要辅助器具应向劳动能力鉴定委员会申请确认。贵州省肢体康复中心不属于工伤辅助器具确认机构，没有资质对吴猛主张的鉴定项目进行鉴定，且鉴定意见中的辅助器具价格高于《贵州省工伤辅助器具配置目录》中的最高限额，使用年限低于该目录里确定的年限，鉴定意见不应采用。根据鉴定意见，助行器非被上诉人必须配置的辅助器具；同时根据《贵州省工伤辅助器具配置管理办法》的规定，被上诉人所需辅助器具及维修费应实际产生后按照《贵州省工伤辅助器具配置目录》的限额计算。即便上诉人要支付辅助器具及维修费也应当待实际产生后据实支付或每隔几年支付一次，一审判决按照我国男性人口平均寿命年限计算辅助器具费用并判决上诉人一次性支付，适用法律错误。被上诉人吴猛二审未作答辩。吴猛一审起诉请求：一、判令被告建工集团公司一次性支付原告以下款项：1．住院期间及停工留薪工资：10,500元/月×24月=252,000元；2．生活护理费53,487元/年（建筑业）×40%×33年＋53,487元/年÷365天×40%×383天=728,419.67元；3．一次性伤残补助金10,500×25月=262,500元；4．伤残津贴10,500元×85%×12月×33年=3,534,300元；5．住院期间伙食补助费100元/天×383天=38,300元；6．成人纸尿垫费用：1000元月×12月×33年=396,000元；7．辅助器具费:1,000,000元。二、本案诉讼费用由被告建工集团公司承担。诉讼过程中，原告吴猛变更第一项诉讼请求中第2小项的金额为801,751.96元，变更第一项诉讼请求中第6小项为：交通费7609.9元；增加诉讼请求：医疗费442元，鉴定费2720元。一审法院认定事实：2017年1月7日，原告吴猛在被告建工集团公司四海家园项目做外墙抹灰的工作时，不慎从10米左右高的支架上摔下受伤，被告建工集团公司随即将原告吴猛送往毕节市第一人民医院救治。当日，原告吴猛转入第三军医大学新桥医院治疗，直至2017年1月17日出院。2017年1月18日至2017年6月16日，原告吴猛在毕节市七星关区人民医院进行康复治疗。2017年6月21日至2018年1月31日期间，原告吴猛再次在毕节市七星关区人民医院进行康复治疗。原告吴猛先后在第三军医大学新桥医院、毕节市七星关区人民医院住院治疗383天。原告吴猛住院治疗期间的医疗费用，全部由被告建工集团公司支付。另外，被告建工集团公司支付吴猛护理费、生活费共计103,925元并为吴猛购买胸腰椎保护支具及矫形器支付10,800元。2017年12月1日，毕节市人力资源和社会保障局作出0500201755342号《认定工伤决定书》，认定原告吴猛2017年1月7日所遭受事故伤害为工伤。被告建工集团公司收到《认定工伤决定书》后未在法定期限内申请行政复议，亦未向人民法院提起行政诉讼。因原、被告双方未能就工伤赔偿事宜达成一致意见，原告吴猛遂于2018年3月7日向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告建工集团公司支付停工留薪期工资、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、住院期间伙食补助费、辅助器具费共计5,689,419.67元。毕节市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月2日作出毕市劳人仲案字（2018）第49号仲裁裁决，原告吴猛及被告建工集团公司不服，均提起诉讼。诉讼过程中，原告吴猛申请对配置辅助器具和更换、维修辅助器具的费用进行鉴定。经委托贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所鉴定，该所于2019年1月13日作出黔肢康［2019］矫司鉴字第001号《矫形器司法鉴定意见书》，鉴定意见为:1.下肢矫形器配置髋膝踝足截瘫矫形器，普通适用型，50,000元/具；2.其他辅助器具配置轮椅：普通适用型，2500元/辆助行器：普通适用型，1100元/只轮椅防褥疮坐垫：普通适用型，4000元/个；3.更换及维修，髋膝踝足截瘫矫形器每四年更换一具，每年的维修费用大约是现行矫形器价格的百分之十；轮椅每二年更换一辆，每年的维护费用大约是现行轮椅价格的百分之十；助行器每一年更换一只，损坏后只能更换不能维修；轮椅防褥疮坐垫，每二年更换一个，损坏后只能更换不能维修；4.更换年限，建议矫形器及其他辅助器具更换年限至我国男性人口平均寿命年限。另查明，原告吴猛未参加工伤保险。原告吴猛因申请劳动能力鉴定及司法鉴定共计支付费用2720元，因复查心肌支付检查费用442元。2016年贵州省建筑业年平均工资为53,487元。一审法院认为，本案争议的焦点有：1．原、被告之间是否存在劳动关系；2．各项工伤保险待遇如何计算。关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题，毕节市人力资源和社会保障局0500201755342号《认定工伤决定书》已认定原告吴猛2017年1月7日所遭受事故伤害为工伤，该认定工伤决定书因被告建工集团公司未申请行政复议及提起行政诉讼而发生法律效力，足以认定原、被告之间存在劳动关系。关于原告吴猛各项工伤保险待遇如何计算的问题。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”原告吴猛复查心肌支付检查费用442元属于医疗待遇的范围，该费用应当由被告建工集团公司支付。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告吴猛的停工留薪期为自受伤之日起12个月。因原告提供的证据不足以证明原告吴猛每日工资为350元，故原告吴猛的工资参照2016年贵州省建筑业年平均工资53,487元确定。停工留薪期工资具体计算为53,487元÷12月×12月=53,487元。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。”原告吴猛停工留薪期期间需要护理，护理费参照贵州省2017年居民服务和其他服务业上年度职工平均工资38,568元计算为38,568/年÷12月×12月=38,568元。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告吴猛生活自理障碍程度为生活大部分不能自理，被告建工集团公司应当按月支付原告吴猛生活护理费，标准为贵州省上年度职工月平均工资的40%（上年度职工月平均工资以贵州省人力资源和社会保障厅每年发布的数据为准），自停工留薪期届满的次月即2018年2月起支付。《工伤保险条例》第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告吴猛劳动功能障碍程度为伤残贰级，被告建工集团公司应当支付原告吴猛一次性伤残补助金53,487元÷12月×25月=111,431.25元。被告建工集团公司还应按月支付原告吴猛伤残津贴，标准为本人工资的85%，即每月3788.66元，自停工留薪期届满的次月即2018年2月起支付。依据《工伤保险条例》第三十条第四款及《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条第一项规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，标准为每人每天10元。原告住院383天，故被告应当支付给原告的住院伙食补助费为10元/天×383天=3830元。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告吴猛符合安装辅助器具。根据贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所鉴定意见，原告吴猛配置辅助器具及更换、维修辅助器具所需费用可以计算为：1．髋膝踝足截瘫矫形器配置费用50,000元/具×9次=450,000元；维修费用50,000元/具×10%×（74.6-40）岁=173,000元。2．轮椅配置费用：2500元/具×18次=45,000元；维修费用2500元/具×10%×（74.6-40）岁=8650元。3.助行器费用：1100元/具×（74.6-40）岁=38,060元。4.轮椅防褥疮坐垫：4000元/个×18个=72,000元。以上费用合计：786,710元（注：原告吴猛受伤时40岁，按照2019年我国男性平均寿命74.6计算，髋膝踝足截瘫矫形器每四年更换一次需要更换9次；轮椅每两年更换一次需要更换18次；防褥疮坐垫每两年更换一次需要更换18次。）综上所述，原告吴猛应获得的各项工伤保险待遇应由被告建工集团公司支付。被告建工集团公司应当一次性支付的各项工伤保险待遇及鉴定费，合计997,188.25元，扣出被告建工集团公司已支付的护理费、生活费103,925元，被告建工集团公司还应支付893,263.25元。被告建工集团公司应当支付的生活护理费及伤残津贴按月支付。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条规定，一审法院判决：一、被告贵州毕节建筑工程集团有限公司一次性支付原告吴猛医疗费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、辅助器具费、鉴定费共计893,263.25元，限判决生效之日起十日内履行；二、被告贵州毕节建筑工程集团有限公司自2018年2月起按月支付原告吴猛生活护理费，标准为贵州省上年度职工月平均工资的40%（上年度职工月平均工资以贵州省人力资源和社会保障厅每年发布的数据为准），限判决生效之日起十日内履行；三、被告贵州毕节建筑工程集团有限公司自2018年2月起按月支付原告吴猛伤残津贴3788.66元至原告吴猛享受基本养老保险待遇之日止（养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告补足差额），限判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告吴猛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州毕节建筑工程集团有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人在收到案涉《工伤认定书》后，并未提起行政复议或行政诉讼，一审根据《工伤认定书》载明的单位认定上诉人与被上诉人成立劳动关系并无不当，本院予以确认。且即使四海房开项目外墙抹灰工程承包给了王天杨，被上诉人系王天杨招用的工人，按照人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，上诉人依然应当承担工伤保险责任。上诉人主张其与被上诉人不存在劳动关系，应由实际承包人王天杨承担工伤赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。按照《贵州省工伤辅助器具配置管理办法》的规定，经被上诉人申请，毕节市劳动能力鉴定委员会确认被上诉人符合安装辅助器具，但并未对被上诉人具体的辅助器具进行明确，被上诉人因此申请一审法院委托有资质的鉴定机构对辅助器具的相关事项进行鉴定符合本案实际。同时，贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所系有相应资质的鉴定机构，且鉴定程序正当，一审法院采信该鉴定机构作出的鉴定意见，判决上诉人一次性支付辅助器具费用并无不当，本院予以确认。上诉人关于不应当一次性支付辅助器具费用，且应按《贵州省工伤辅助器具配置目录》的限额计算费用的上诉理由，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州毕节建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 吉 雪审判员 郭少华二〇二〇年七月二十三日书记员 高 进