贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3279号上诉人（原审原告）：和信信息服务有限公司,住所地北京市朝阳区建国路甲92号,统一社会信用代码91110105MA002BFQ6E。法定代表人：安晓博，经理。委托代理人：张志辉，男，1988年4月出生，汉族。系公司员工。委托代理人：刘越，女，1987年2月1日出生，汉族。系公司员工。被上诉人（原审被告）：娄春平，男，1991年3月15日出生，汉族，住遵义市汇川区。委托代理人：刘兴忠，男，1966年7月24日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区.上诉人和信信息服务有限公司（以下简称和信公司）因与被上诉人娄春平劳动争议一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭通过信息网络媒体公开开庭进行了审理。上诉人和信公司的委托代理人张志辉，被上诉人娄春平及委托代理人刘兴忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和信公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人毋需向娄春平支付经济赔偿金21560元，并由娄春平负担一二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人解除娄春平的劳动合同系因行业环境和国家政策无法经营，职场关闭，双方无法形成一致意见，解除符合劳动合同法第40条关于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，在经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同的规定，原判未查明该情况，认定上诉人违法解除；2.即使应支付经济补偿金，娄春平的月工资只有1500元，近1年的月均工资只有1217.9元，原判认定娄春平月均工资的基数错误。双方2019年10月9日解除劳动关系，其工作年限1年零5个月，原判以2个月计错误，上诉人坚决不认可经济赔偿金。娄春平辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。和信公司向一审法院起诉请求：1.请求判决不向娄春平支付赔偿金21560元；2.本案诉讼费用由娄春平承担。一审法院认定事实：2018年4月16日，娄春平（乙方）与和信公司（甲方）签订的《劳动合同书》载明本合同为固定期限自2018年4月16日至2021年4月15日，其中试用期六个月，岗位为职员。2019年10月9日，和信公司向娄春平下发《解除劳动合同通知书》，因娄春平未完成请、休假审批擅自未到岗，因娄春平违反了公司规章制度，劳动关系解除日期为2019年9月30日。另查明，和信公司发布信息，为满足公司发展需要，对西区广贵分部贵州片区营业部作调整，优化现有遵义中华路普惠营业部职场，进行撤租且不再续租处理。遵义中华路普惠营业部所有在职员工异动至贵阳峰会普惠营业部进行办公，合并贵阳峰会普惠营业部以及遵义中华路普惠营业部，于9月20日前完成相关优化调整。后和信公司随即将遵义中华路普惠营业部的考勤机拆除。庭审中，娄春平向法庭提交了中国银行交易流水明细，娄春平称其中包含了和信公司定期发放的工资，也包含了对方账户名为“胡彦云”，附言为“报销”，定期转账的金额不等的提成，“胡彦云”也系和信信息公司的员工。和信公司仅认可“工资”字样的流水信息，认为娄春平的工资为每月1500元，胡彦云也非公司员工。娄春平同时提供“胡彦云”为和信公司员工的电脑截屏，结合已审理的其他类案，同为和信公司职工的“匡林林”、“曾其海”的银行流水中均有对方账户名为“胡彦云”，附言为“报销”的定期转账，故对娄春平银行流水中对方账户名为“胡彦云”，附言为“报销”的定期转账视为和信公司向娄春平发放的提成，即娄春平离职前十二个月的收入为4571.98元、1423元、4279.99元、1423元、4572.9元、1423元、1423元、4788元、1113.12元、1093.04元、1623.04元、6445.71元、8388元、1519.59元、665.75元、2123.04元、11561.20元、786.83元、2088元、3368.19元，月平均收入为5390.03元，娄春平在庭审中认可遵市红区劳人仲字（2019）406号《裁决书》认定的月平均工资为5390元。另，娄春平向遵义市红花岗区劳动人事争议冲裁委员会申请劳动仲裁，要求和信公司支付违法解除劳动合同的赔偿金23208元。该委于2019年11月11日作出遵市红区劳人仲字（2019）406号《裁决书》，裁决和信公司支付娄春平解除劳动关系的赔偿金21560元。和信公司对该裁决不服，酿成讼争。一审法院认为，劳动关系是用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者提供劳动所形成的法律关系。娄春平在和信公司就职，双方于2018年4月16日签订《劳动合同书》，2019年10月9日解除劳动合同，虽《解除劳动合同通知书》载明娄春平未完成请、休假审批擅自未到岗，违反了公司规章制度而解除劳动关系，但根据庭审查明的事实，和信公司认可因公司调整撤出遵义市场，并拆除公司打卡机，故和信公司并无充分证据证明娄春平有擅自未到岗的情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，和信公司应自行承担举证不能的责任。结合庭审查明的事实以及和信公司在起诉状中载明的事实及理由，和信公司撤离遵义市场，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，和信公司并未按照《劳动合同法》之规定与娄春平解除劳动关系，属违法解除，故和信公司应向娄春平支付赔偿金。又依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”规定，娄春平解除劳动关系时上年度月平均工资为5390.03元，但其在庭审中认可其上年度的平均工资为5390元，故和信公司应向娄春平支付经济赔偿金21560元（5390元×2月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条、第八十七条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认和信信息服务有限公司与娄春平的劳动关系于2019年10月9日解除；二、由和信信息服务有限公司于本判决生效后十五日内支付娄春平经济赔偿金21560元；三、驳回和信信息服务有限公司的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由和信信息服务有限公司负担。本院二审期间，和信公司重复提供了一审期间的证据，未提供新证据，娄春平未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系因和信公司于2019年10月9日以娄春平未完成请、休假审批擅自未到岗，违反了公司规章制度为由，向娄春平下发《解除劳动合同通知书》而引发，但和信公司在诉讼中举证并不能证明娄春平未完成请、休假审批擅自未到岗，故和信公司通知解除娄春平的劳动关系，属违法解除。和信公司解除娄春平的劳动关系并非因其行业环境和国家政策无法经营，职场关闭，故和信公司关于解除娄春平劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属合法解除的上诉理由，与和信公司向娄春平下发的《解除劳动合同通知书》载明的内容不相符，该理由并不能改变原通知解除已经发生的事实，故本院对该理由不予采纳。和信公司虽然不认可胡彦云系公司员工，胡彦云向娄春平支付的是业绩提成工资，但和信公司在同类型的其他案件中在一审中认可胡彦云系公司员工，胡彦云向娄春平同类型的其他员工支付的是业绩提成工资，故原判关于娄春平解除劳动关系12个月的平均工资为5390元的认定，事实清楚，证据充分，本院予以确认。和信公司所持娄春平每月是固定工资，胡彦云非单位员工，胡彦云账户注明的是报销亦非工资的上诉理由，与事实、情理不符，且未提供证据证明，本院不予采纳。娄春平劳动关系存续期间为2018年4月16日至2019年10月9日，时间不足一年半，和信公司违法解除娄春平的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，和信公司应承担其1.5个月2倍工资的赔偿责任，即经济赔偿金16170元（5390元×1.5月×2倍），原判认定和信公司应承担2个月的赔偿金，与事实不符，本院予以纠正。综上所述，一审判决就和信公司应承担违法解除娄春平劳动关系的期间及赔偿金额有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12282号民事判决主文第一项即“一、确认和信信息服务有限公司与娄春平的劳动关系于2019年10月9日解除；”二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12282号民事判决主文第二项、第三项；三、由和信信息服务有限公司于本判决生效后十五日内支付娄春平经济赔偿金16170元；四、驳回和信信息服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由和信信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年七月二十三日法官助理杨颜穗书记员罗然