山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3035号上诉人(原审原告、反诉被告)：山东福峰石业有限公司。住所地：山东省莱州市夏邱镇王家村。法定代表人：王胜民，总经理。委托诉讼代理人：任立业，山东朗湖律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：烟台川边工艺品有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区海滨路56号。法定代表人：吉山阳子，总经理。委托诉讼代理人：上诉人山东福峰石业有限公司（以下简称福峰公司）因与被上诉人烟台川边工艺品有限公司（以下简称川边公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁06民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。福峰公司向原审法院提出诉讼请求：判令川边公司给付工程款人民币468501元，以及自起诉之日起至实际给付之日止以468501元为基数按同期同类银行贷款利率计算的利息；诉讼费用由川边公司承担。川边公司向原审法院提出反诉请求：1.判令福峰公司立即向川边公司支付逾期完工违约金2487752.31元（违约金自2014年11月11日起以结算金额2318501.69元为基数按日千分之一的标准计算至2017年10月19日止，共1072天）；2.判令福峰公司立即支付质量违约金231850.16元;3.判令福峰公司立即开具金额为1905500元(已付工程款185万元+3%税款)的发票；4.判令福峰公司返还川边公司多支付的工程款239698.69元；5.本案反诉部分的诉讼费用全部由福峰公司承担。原审法院查明，川边公司是烟台国际旅行发展中心建设工程的建设单位，工程地点位于烟台开发区，主体结构工程于2014年4月验收后，川边公司（甲方）将外墙石材幕墙工程发包给福峰公司（乙方）施工，双方于2014年8月6日签订《施工合同》，对工程名称、地点、承包范围、所用材料、合同工期、工程质量要求、合同价款、承包及结算方式、工程款支付、双方的责任、质量保修、职业健康安全与环境管理、材料设备供应、工程验收、违约和争议等做了约定。其中，合同工期为50日历日，开工日期以甲方下发的开工令为准。第五条工程质量要求的第三款第3项中约定，乙方施工工程未达到本合同约定的标准、行业标准或甲方要求，乙方应采取措施在甲方规定的时间内进行整改、拆除、重新施工。如乙方在规定的时间内未整改、拆除、重新施工或整改、拆除、重新施工后仍达不到本合同约定的标准、行业标准或甲方要求，乙方须向甲方支付相当于上述不合格工作范围对应合同价款或暂定合同总价款10%（二者以数值大的为准）作为违约金，甲方有权委托第三方完成上述工作内容，因此发生的所有费用（另加20%的管理费）由乙方承担，前述违约金及费用甲方可在应向乙方支付的工程款中予以扣除。甲方规定时间整改、拆除、重新施工、委托第三方施工并不代表甲方同意工期顺延。因上述原因造成工期延误，工期不予顺延，乙方仍应承担相应工期延误违约责任。第六条合同价款中约定采用固定综合单价合同，综合单价为一次性包死价格，包含完成所有工作内容所需的一切费用(包括为实施和完成本工程所需要的材料、人工、包装、运输、机械设备使用、管理、利润、施工试验检测费、保险费、运输、装卸及场内二次搬运、保管、水电、损耗、安全保证、场地清理，工程垃圾清运费用，也包含不可预见的其他费用及风险费用。除此之外甲方不再支付其他任何费用)。工程款支付中约定甲方、乙方、本工程的总承包单位验收合格后三方签定《竣工验收证明书》和《工程保修书》后进行工程结算，定案后，甲方向乙方支付工程款至工程结算价款的95%，结算价款的5%作为质保金，自整体工程竣工验收合格之日起满两年，且乙方承包工程无质量问题后的次月15日前甲方一次性向乙方付清质保金；每次付款额含税款（工程款+3%税款），乙方提供（工程款+3%税款）同等金额的工程款发票。第七条双方的责任中约定甲方负责协调总承包单位的配合与管理工作，包括施工用水、用电等，水费、电费由总承包单位与乙方自行协商确定，由乙方自行承担。第十二条违约和争议中约定因乙方原因不能按照本合同约定的工期竣工，每延误一天乙方向甲方支付工程结算价款的千分之一作为逾期竣工违约金，延期超过30天，甲方有权解除合同。2014年8月6日，川边公司、福峰公司共同出具《关于合同的几点说明》，其中包括质保金调整为3%，质保期为18个月（工程竣工验收之日起计），发票问题另议。2014年10月13日，福峰公司法定代表人王胜民与川边公司法定代表人吉山阳子共同签字确认《烟台国际旅行发展中心外墙石材幕墙工期问题的函》。该函主要内容：根据合同，工程合同工期为50日历日，甲方发出开工令为2014年8月13日，工程竣工时间应为2014年10月2日，甲方考虑到吊篮安装完成日为2014年8月18日，故施工开始日按2014年8月18日计，因此工程竣工日应为2014年10月7日。在此期间，甲方已按合同约定完成工程的协调及工程款的支付工作，考虑到场地施工和其他因素对石材施工的影响和考虑到双方友好合作，经甲乙双方商讨，双方一致同意工程工期按照下列方案执行：1、北侧（不含门厅），东西两侧外装石材施工竣工时间为2014年10月30日，如未完成，工程吊篮租赁费用为乙方负担。2、门厅和南侧（包括塔楼）竣工时间为11月10日，如2014年11月10日仍然无法完成，工程吊篮、塔楼交手租赁费用为乙方负担。3、2014年11月10日为工程竣工最终期限，如无法完成将按合同条款执行。2015年4月25日，福峰公司法定代表人王胜民与川边公司法定代表人吉山阳子签订一份《补充协议》，内容是由于承包人在施工过程中的失误造成窗体存在缝隙孔洞，需按要求进行封堵维修；因承包人无力完成维修工程，经协商确定维修工程由发包人负责组织处理，封堵维修工程所发生维修费用中的12万元由承包人承担，在工程款结算时一并扣除。福峰公司称此补充协议是受胁迫签订，但未举证证明其主张，原审法院依法采纳此补充协议作为定案依据。2016年8月1日，川边公司、福峰公司共同出具《石材幕墙工程量结算单》，载明了涉案工程各部位的规格、数量、合同单价，计算出总价款2318501.692元，载明已付款185万元。2016年8月2日，川边公司、福峰公司共同出具《工程验收检查问题确认单》及所附的未按图施工部位统计记录表，确认单内容是：经工程验收检查存在以下问题：1、规定要求石材挂件用螺丝与龙骨连接并固定，材质为不锈钢，而施工直接用电焊点焊，大部分焊点未做防腐处理。2、按施工规程JGJ133-2001第5.8.1条规定固定螺栓每处不得少于两个，而实际船头固定螺栓每个船头只有一个且焊点未做防腐处理。3、楼檐口部分上部盖板石材未做龙骨也无挂架固定，只是浮搭在檐口上，用石块和木块找平。4、东西阁楼南北立面和里面及北立面阁楼窗位置施工石材未按图纸采用整块石材施工，而采用不规则石材拼接，北立面正负零以下部分除主楼外，东西两侧石材未按设计图纸施工。5、西侧阁楼四面檐线和底托板，南北立面檐和底托板（除11-6轴南侧主楼外）未按图纸采用整块石材施工，采用不规则石材拼接，导致立面石材上下不对齐、几何尺寸不规则。川边公司提供了2017年2月2日、2月6日、2月7日福峰公司法定代表人王胜民与川边公司法定代表人吉山阳子的电话通话，其中有如下内容：1、王胜民认可签订过《工程验收检查问题确认单》，认可施工的工程存在严重质量问题，川边公司已垫付20多万元，从工程款中扣除后尾款剩20万元。2、王胜民清楚维修费用巨大，表示无力修复，由川边公司自行修复，之后的工程款不会再要。2017年10月19日，烟台国际旅行发展中心建设工程通过竣工验收，已投入使用。另查明，福峰公司的经营范围包括建筑幕墙工程设计与施工，但没有施工资质。原审法院认为，关于川边公司反诉请求开具发票，因不属民事诉讼受案范围，故不予处理。本案争议的其他焦点一是双方间的工程款、修复费、垫付费等结算问题，二是川边公司诉请的合同违约责任应否支持的问题。关于焦点一双方间的工程款、修复费、垫付费等结算问题。原审法院认为，川边公司、福峰公司签订的外墙石材幕墙工程施工合同虽然是双方的真实意思表示，但福峰公司不具有施工资质，违反了建筑法的禁止性规定，因而是无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同虽无效，但建设工程竣工验收合格，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款。关于本案，建设工程虽已验收合格且投入使用，但据查明，竣工验收前，因福峰公司的施工不符合合同约定，福峰公司表示无力修复，系川边公司委托他人修复至竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”所以，虽然双方在2016年8月1日出具了结算单，据合同约定确定工程总价款2318501.69元，并明确已付款1850000元，但应从工程价款中扣除验收合格前产生的第三方修复费。另外，福峰公司在2017年2月的电话通话中认可还应扣除川边公司垫付的20多万元。对扣除费用，具体认定如下：1.关于第三方修复费，川边公司主张共计285192元，举证如下：2017年4月16日川边公司与牟平区裕昇钢结构安装工程处签订的编号20170416《烟台国际旅行发展中心工程钢结构、石材维修及汽车吊租赁协议》一份、2017年6月6日川边公司与牟平区裕昇钢结构安装工程处的工程量结算单一份（结算金额285192元）、牟平区裕昇钢结构安装工程处出具的三张工程款收据（分别是2017年5月17日130000元、2017年6月6日135000元、2018年6月10日20000元，共计285000元）。福峰公司认为此证据与本案无关联。原审法院认为，川边公司提供的证据前后连贯，相互印证，能够证明川边公司向第三方支付修复费285000元，予以认定支持，应从工程款中扣除。另外，因福峰公司应负担20%的管理费，所以还应扣除57000元。2.据双方2014年10月13日的确认函，因福峰公司未在2014年10月30日（双方协商的北侧、东侧、西侧竣工时间）前和2014年11月10日（双方协商的南侧竣工时间）前竣工，应扣除工程吊篮租赁费。川边公司主张2014年11月40360元、2014年12月21040元、2015年1月19200元，共计80600元，为此提供了2015年2月8日吊篮出租方王华东签字确认的吊篮租赁使用明细一份，另提供一组付款收据。吊篮租赁使用明细有出租方的签字确认，形式内容完整，且有付款收据佐证，证明力充分，应采纳作为确定扣除工程吊篮租赁费用的依据，但其中南侧有400元（5天，每天40元，数量2）发生在约定的竣工时间2014年11月10日前，不应计算在内，即应扣除的工程吊篮租赁费为80200元。3.据双方2015年4月25日的《补充协议》，应扣除窗口洞补修费12万元。4.川边公司主张应扣除的垫付费用还包括垃圾清运费2000元、水电费23444.90元，并主张应扣除5%质保金，为此提供2015年7月9日2000元垃圾处理费收据一张、2014年9月25日至2015年2月13日烟台经济技术开发区旅游服务处出具的水电费收据六张（合计23444.90元），福峰公司不予认可。原审法院认为，垃圾处理费收据未载明交款单位，形式、内容欠缺，不能证明系川边公司为福峰公司垫付的费用，故不予认定。关于23444.90元水电费，系发生在福峰公司施工期间，六张收据内容前后连贯，能够证明系川边公司为涉案工程缴纳的水电费，合同约定福峰公司承担水电费，该费用系川边公司垫付，应从工程款中扣除。关于川边公司主张扣除5%质保金，因双方约定质保金3%、质保期18个月，涉案工程竣工验收时间是2017年10月19日，已过质保期，故川边公司主张不成立，不应支持。综前，涉案工程价款2318501.69元，川边公司已付款1850000元，扣除福峰公司应承担的第三方修复费285000元及管理费57000元、工程吊篮租赁费80200元、窗口洞补修费120000元及川边公司垫付的水电费23444.90元后，川边公司已超付工程款，福峰公司应返还川边公司97143元。关于焦点二川边公司诉请的合同违约责任应否支持。川边公司反诉请求按合同约定支付逾期完工违约金和质量违约金，因合同无效，违约责任条款也无效，所以即便存在逾期完工违约和质量违约的事实，川边公司此请求也不应得到支持，应予驳回。综上所述，因川边公司已超付工程款，福峰公司请求支付工程款及利息，不予支持，福峰公司应返还川边公司工程款97143元，川边公司其他反诉请求，依法不予支持。本案调解未果，原审法院判决：一、驳回福峰公司的诉讼请求；二、福峰公司于判决生效之日起十日内返还川边公司工程款97143元；三、驳回川边公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费8328元减半收取4164元，由福峰公司负担；反诉案件受理费22859元，由川边公司负担21745元，福峰公司负担1114元。宣判后，福峰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：本案中建设工程施工合同虽然无效，但福峰公司可以参照合同约定请求支付工程价款。1、第三方修复费285000元不应予以扣除。修复工程是由牟平区裕昇钢结构安装工程处施工,经调查，该单位没有石材干挂施工资质,那么川边公司与该单位签订的合同也属于无效合同，且合同中对于具体的施工内容没有明确约定。修复工程款285000元，川边公司仅提供收款收据没有提供付款凭证，不足以证实上述款项已经实际给付。原审中，福峰公司曾当庭提出对该部分修复工程进行鉴定评估，但鉴定评估程序并未进行，川边公司应当承担举证不能的法律责任。2、管理费57000元不应予以扣除。因施工合同无效，合同中关于20%管理费的约定当然无效。3、工程吊篮租赁费80200元不应予以扣除。在2014年10月13日双方法定代表人共同签字的函中，对吊篮费用承担问题进行了约定，该函是对主合同内容的变更，应当视为主合同的补充内容，现主合同被认定为无效，该函也就当然无效。在吊篮租赁使用明细上出租人王华东的签字与吊篮租赁费收款收据上王华东的签字明显不是同一字体，川边公司并未作出合理解释，也未提供租赁合同等证据予以佐证。在福峰公司施工期间，至少还有外墙保温工程人员也在同时进行施工，即使另外产生吊篮租赁费，也有可能是第三人施工产生的费用。4、窗口修补费用12万元不应扣除。2015年4月25日双方就窗口修补问题签订的补充协议，因主合同无效，该补充协议当然也无效。川边公司并未举证证明所谓的窗口修补工程是否真实进行，修补费用12万元是否实际发生。该补充协议发生在双方出具工程结算单之前，在进行工程结算时并未提及该部分费用，说明结算时双方认为该部分费用不应予以扣除。5、川边公司垫付的水电费23444.90元不应扣除。因施工合同无效，故合同中关于水电费承担问题的约定当然无效，而且川边公司没有举证证实其提交的收款收据中所涉及的水电费均是由于福峰公司施工而产生的费用，水电费有可能是第三人施工产生的。综上，请求撤销原判，依法改判川边公司给付福峰公司工程款468501元或将本案发回重审。川边公司辩称。二审中，当事人没有提交新的证据。审理中，福峰公司撤回对于窗口修补费用12万元的上诉请求。本院认为。福峰公司与川边公司签订的外墙石材幕墙工程施工合同，因福峰公司不具有施工资质，违反了法律禁止性规定，故而应被认定为无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，本案仍可参照合同及相关协议的约定计算工程价款。福峰公司上诉主张不应参照合同及协议的约定扣除管理费、维修费及水电费等，理由不成立，本院依法不予支持。根据川边公司提供的证据，福峰公司认可签订过《工程验收检查问题确认单》，认可其施工的工程存在严重质量问题，且表示无力修复并同意由川边公司自行修复，在此情况下川边公司另行与第三方签订协议，对涉案工程进行修复，支付修复费用285000元，该款项应从向福峰公司支付的工程款中以扣除，福峰公司主张付款收据不足以证实川边公司已实际支付款项的理由不成立。福峰公司上诉主张不认可修复工程已实际施工，但本院审理过程中福峰公司明确表示其没有证据证实该主张，而且在原审审理期间，福峰公司并未就此提出书面鉴定申请，其认为应由川边公司承担举证不能的法律责任，不符合法律法规关于举证责任分配的规定，故本院对其该上诉主张依法不予支持。关于窗体存在缝隙孔洞需进行封堵维修的费用，双方已于2015年4月25日以协议的方式明确约定，维修费用中的12万元由福峰公司承担，而且川边公司提供了与烟台国泰建筑加固公司签订的合同以及向该公司支付工程款144000元的收据。福峰公司虽在上诉状中提出了该项上诉请求，但在本院审理过程中自愿撤回该请求，本院予以准许。关于吊篮租赁费及水电费，福峰公司主张有可能是同时施工的第三人产生的费用，对此应由福峰公司承担举证责任，但在本案审理期间，福峰公司未能提供证据证实其该主张，对此应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9442元，由上诉人山东福峰石业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年七月××日法官助理袁璐瑶书记员李晓