通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1056号上诉人（一审原告）：内蒙古通粮集团金宝屯国家粮食储备库有限公司(一审时为内蒙古金宝屯国家粮食储备库，诉讼中更名)。法定代表人：郭某。委托诉讼代理人：牛某，内蒙古科斌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某1，户籍所在地：通辽市，公民身份号码：×××。被上诉人（一审被告）：安某，住所地：河南省安阳市。法定代表人：杨某。被上诉人（一审被告）：李某2，户籍所在地：内蒙古通辽市，公民身份号码：×××。上诉人内蒙古通粮集团金宝屯国家粮食储备库有限公司因与被上诉人安某、李某2建设工程施工合同纠纷一案，不服科尔沁左翼后旗人民法院（2018）内0522民初4716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。内蒙古通粮集团金宝屯国家粮食储备库有限公司上诉请求：1、撤销由科尔沁左翼后旗人民法院作出的(2018)内0522民初4716号民事判决,改判为支持上诉人的诉讼请求;2、本案诉讼费全部由被上诉人承担。上诉人在开庭过程中补充上诉请求：涉案工程的总价为2568000元。原来一审中说的3113370元是投标价而不是合同实际的价款。事实和理由：首先，上诉人申请鉴定项为钢结构罩棚内是否有约定的防潮层以及仓库四周是否达到全封闭保温状态。这不是对质量的鉴定,而是对该两项工程是否进行施工的鉴定,如未进行施工,则同时对未进行施工部分的工程造价进行评估。但一审法院按照质量鉴定审理此案，因此必然导致无法查清是否施工这一事实。其次，一审法院对被上诉人违约的事实未予认定系认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的补充协议中明确约定在2015年10月1日前完成施工交付使用。而上诉人之所以从2016年4月份起才投入使用,就是因为被上诉人延期交付工程所致。但一审法院未予认定被上诉人的该违约行为。另外,上诉人在一审中出示了计算违约金的相关证据,但一审法院以对违约金的计算在双方合同中并无约定为由未予支持，此项亦属于认定事实不清。故上诉人请求二审法院依法判决。被上诉人李某2辩称：上诉人提出的防潮层及交工时间的问题，本人为实际施工人，在施工当中最后一项，等地面混凝土干燥的时候，才能喷防潮层。施工时间到喷防潮层时，我们到现场要喷的时候，甲方铺的一层塑料，顶上装的两车到三车粮。当时我就直接就找马主任说，一是防潮层没喷；二是未交工未验收，你就直接装粮食了，我们应该怎么样处理这个问题？马主任说：我们装粮就已经认可了，就能给你钱了。马主任给我拨付了52万工程款。但是，以后再未付工程款，至今还在正常使用仓储量。内蒙古通粮集团金宝屯国家粮食储备库有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告向原告支付偷工减料价款200000元，具体扣减数额以评估结论为准；请求判令二被告向原告支付违约金660000元，责任为无限连带给付责任；请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月30日，被告安某以原告内蒙古金宝屯国家粮食储备库招标进行投标，并签发投标文件。2014年8月28日，被告李某2挂靠被告安某资质承包了该工程项目，并与原告内蒙古金宝屯国家粮食储备库签订了《施工合同》，合同约定，被告负责承建“内蒙古金宝屯国家粮食储备库新建简易粮食罩棚（钢结构）项目”，工程范围：内蒙古金宝屯国家粮食储备库平安分库120＊40＊7.5钢罩棚（钢结构），浩坦分库120＊40＊7.5钢罩棚（钢结构），均包含钢罩棚的设计、钢罩棚主体钢结构及挡粮墙，钢罩棚基础及挡粮墙基础、四周保温全封闭、钢罩棚内防潮地面等，工程期限：2014年9月1日-2014年10月31日。承包方式：固定总价按535元／平计算，其中平安分库投标价为311337O元。合同签订后，原告按合同约定进行施工。2015年7月21日被告李某2与原告签订了《平安分库钢罩棚施工合同补充协议》，补充协议约定：一、原合同中乙方承建施工的平安分库120＊40＊7.5钢罩棚，乙方于2015年10月1日前全部完成施工并按合同规定的质量标准验收合格，交付甲方使用，甲方按合同约定给付工程款；二、如果乙方没有在2015年10月1日前按期完工，或者没有按合同规定质量标准验收合格，不能按期交付使用，甲方将不按合同约定给付钢罩棚工程款，由此造成的一切经济损失由乙方承担；三、因乙方建设的钢罩棚没有按规定时间完工，不能按期交付甲方使用，使甲方无法承储临储粮，给甲方造成的经济损失，甲方有权根据损失情况要求乙方赔偿。协议签订后，被告李某2按照协议的约定进行了施工，施工期间原告向被告支付了工程款520000元，未支付工程款项为2593370元。工程竣工后，双方之间未经验收合格，原告从2016年4月份起投入使用至今。现原告以涉案工程存在偷工减料，未按合同约定对防潮层进行处理，钢罩棚封闭性较差，严重威胁储粮安全为由诉至一审法院，要求被告承担偷工减料费200000元，并要求被告支付违约金660000元。原被告签订的合同中对于涉案工程的地面防潮层无设计要求，双方之间对地面防潮层的质量标准并无约定。原告虽然申请其技术鉴定，由于原告提供的资料中未见设计要求和双方约定，鉴定中心终止鉴定。另查，庭审中原告依据《2015年国家临时存储玉米委托收购合同》（签订时间为2016年4月15日）及《关于确定2015年租赁社会粮食仓储设施收储国家政策性粮食最低费用标准的通知》，要求被告支付违约损失660000元。一审法院认为，原被告双方签订的《施工合同》以及《补充协议》中,对于涉案工程的地面防潮层并无设计要求,双方之间对地面防潮层的质量标准并无约定,对此原告虽然申请了鉴定,由于原告提供的涉案工程的资料中未见设计要求和双方约定,鉴定中心亦无法鉴定已终止鉴定。故原告对该项请求应负有举证不能的法律后果;另外，原告提出的涉案工程的四周是否达到封闭保温状态问题,依据查明的事实,涉案工程自竣工至今未经验收合格,但原告已擅自投入使用至今。依据我国建筑法第六十一条规定,建筑工程竣工验收合格后,方可交付使用;未经验收或验收不合格的，不得交付使用。这是我国法律对工程交付使用的强制性规定,发包人不得因任何原因擅自使用未经验收或验收不合格的工程。如擅自使用,就应当承担相应的法律后果。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定,发包人擅自使用未经竣工验收合格工程,视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利,再以其使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的,不应得到支持。本案中,原告作为工程发包人,对未经竣工验收合格的工程已擅自投入使用,故对原告提出的该项主张不予采纳。除此之外,原告主张的关于被告合同违约的问题,原告对该项请求未能提供有效证据予以证明,且对违约金的计算在双方合同中并无约定,原告主张缺乏法律依据,故其请求不成立,不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条;《中华人民共和国建筑法》第六十一条和最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定,判决:驳回原告内蒙古金宝屯国家粮食储备库诉讼请求。案件受理费12400元,减半收取6200元，由原告负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方均未出示新证据。二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，予以确认。本院认为，上诉人内蒙古通粮集团金宝屯国家粮食储备库有限公司提出要求被上诉人向其支付偷工减料价款200000元及违约金660000元的请求，因上诉人未能提供有效证据予以证明，应负有举证不能的法律后果。关于是否喷防潮层的问题，被上诉人李某承认其未喷防潮层，但是李某提出其在欲喷防潮层时发现上诉人已私自投入使用，致无法施工。因该行为已经过上诉人同意，并且上诉人已投入使用，应视为其对工程质量表示认可。上诉人提出其申请的是对该两项工程是否进行施工的鉴定，不是对质量的鉴定,但一审法院按照质量鉴定审理此案，因此必然导致无法查清是否施工这一事实的上诉意见，经查，上诉人在鉴定申请上明确写明请求对被上诉人施工的工程是否达到约定的规格、质量标准（钢结构罩棚内是否有约定的防潮层以及仓库四周是否达到全封闭保温状态）进行鉴定，故对上诉人此项主张不予支持。上诉人提出被上诉人违约的事实未予认定系认定事实错误的上诉意见，经查，因双方对工程具体竣工时间有争议，上诉人未能提供相关证据证明被上诉人违约，因此上诉人应负有举证不能的法律后果，且双方当事人签订的《施工合同》及《平安分库钢罩棚施工合同补充协议》里并没有约定违约金事项，故对上诉人的该项请求亦不予以支持。综上所述，上诉人内蒙古通粮集团金宝屯国家粮食储备库有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400.00元，由内蒙古通粮集团金宝屯国家粮食储备库有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 红 霞审 判 员 刘  娟审 判 员 石  莹二〇二〇年七月十三日书 记 员 赵阿如汗书 记 员 张  蕾