福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终138号 上诉人（原审原告）：厦门中新隆建设有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区双狮山路28号一楼183之七。 法定代表人：李良溪，总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：吾益平、张惺艺，福建厦信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蔡林，男，1979年8月6日出生，汉族，住湖北省浠水县。 委托诉讼代理人：游东华，福建瀛坤律师事务所律师。 上诉人厦门中新隆建设有限公司（以下简称中新隆公司）、蔡林因劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初6767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中新隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院以外派人员劳动合同书与工资欠条相互印证为由，认定双方之间存在劳动关系有误。双方实际并非劳动关系，合同约定蔡林遵守的是用工单位的规章制度，接受用工单位的考勤、管理，工资由用工单位核算等。中新隆公司仅是代发劳务工资，且中新隆公司的经营业务不包括在外国进行项目建设，故双方之间不符合劳动关系的特征。因蔡林不便与国外的用工单位洽谈，中新隆公司才作为劳务工资代发人与蔡林协商，并基于对用工单位的信任签署工资欠条，该证据并不能证明双方存在劳动关系。二、一审法院认定蔡林月工资为40000元有误。双方在外派人员劳动合同书中约定，蔡林在国外期间劳务工资标准为30000元/月，并未约定国内待工期间的劳务工资。根据劳务派遣相关规定，蔡林在国内待工期间劳务工资应按最低工资1700元/月计算。蔡林在职期间外派仅53天，但因用工单位项目实际未实施，故蔡林在职期间大多数为待工状态。另外，国外劳务工资10000元属于单体验收后奖金，蔡林亦认可项目因用工单位资金不到位未正式开工，故蔡林无法享受10000元/月的单体验收奖金。三、《工资欠条》中约定的加倍赔偿条款，并非劳务工资或福利项目，只是督促履行项。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，不属于劳动争议，应另案处理。 蔡林辩称：一、双方之间是劳动关系，中新隆公司应支付工资差额246551.72元，该事实有外派人员劳动合同书与工资欠条可以证明，一审判决认定正确。二、一审判决对违约赔偿金的调整没有事实与法律依据，中新隆公司应该支付违约赔偿金250000元。首先，中新隆公司对违约加倍赔偿的承诺是其真实意思表示，应予履行，法院亦应尊重当事人的意思自治。其次，本案是劳动争议，应适用《中华人民共和国劳动合同法》，而该法律并没有规定可以对违约赔偿金进行调整。再次，工资欠条出具时蔡林还是中新隆公司的员工，中新隆公司在工资谈判中具有优势地位，如对违约赔偿金进行调整有违公平原则，并将损害劳动者利益。最后，即便本案适用《中华人民共和国合同法》，根据该法第一百一十四条的规定，对违约金的调整也需当事人提出调整请求，而中新隆公司并未提出。 蔡林上诉请求：撤销一审判决，改判中新隆公司支付蔡林未及时支付劳动报酬的赔偿款250000元。事实与理由：中新隆公司应支付蔡林未及时支付劳动报酬的赔偿款250000元。一、中新隆公司自愿加倍支付赔偿款250000元，其承诺合法有效。工资欠条载明，中新隆公司确认还欠蔡林工资250000元并同意于2018年12月26日或月底前一次性支部完毕，如有违约，中新隆公司自愿加倍赔偿。且中新隆公司在仲裁阶段确认，工资欠条签署时其代理人吾益平律师在场，故此系中新隆公司真实意思表示，且并未违反相关法律规定，对中新隆公司具有约束力。二、法院主动对中新隆公司的赔偿金进行调减没有事实和法律依据。本案是劳动争议，应适用《中华人民共和国劳动合同法》，而该法并未规定可以对赔偿金进行调减。工资欠条出具时蔡林尚在中新隆公司工作，中新隆公司具有更高的谈判能力，并利用优厚条款和诚实守信吸引蔡林为其继续工作。一审法院调减中新隆公司承诺的赔偿金，有违公平及诚实信用原则。即便适用《中华人民共和国合同法》，根据该法第一百一十四条的规定，中新隆公司应主动请求法院调减，但中新隆公司并未提出，故法院不能主动调减。 中新隆公司辩称，一、工资欠条约定的违约条款，并非劳务工资或福利项目，只是督促履行项。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，不属于劳动争议。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，劳动行政部门责令限期支付劳动报酬而用人单位仍不支付的情况下，才可以由劳动行政部门责令用人单位加付赔偿金。本案劳动行政部门并未责令限期支付，故中新隆公司无需支付赔偿款。三、中新隆公司因经营困难才拖欠工资，实属无奈，蔡林并未因此而遭受实际损失。蔡林仅依据工资欠条要求中新隆公司承担双倍赔偿显失公平。四、一审法院适用《中华人民共和国合同法》调减违约金有理有据，符合法律规定。 中新隆公司向一审法院请求判决：1.中新隆公司无需支付蔡林2018年5月20日至2019年2月2日期间的工资差额246923.08元；2.中新隆公司无需支付蔡林未及时支付劳动报酬的赔偿款250000元。 一审法院认定案件事实如下： 一、入职时间：2018年5月20日。 二、签订书面劳动合同时间：2018年6月6日。 三、合同期满时间：暂定期限1年（从出境之日起计算）。 四、劳动者工作岗位：中新隆公司派遣蔡林赴马来西亚到吉隆坡雪兰莪州从事岗位工作。 五、合同约定的每月工资数：蔡林在国外工作期间公司基本月薪30000元（税后），剩余10000元（税后）待项目单体验收结清，计算时间以受聘方到达工作目的地之日2018年6月7日起至离开工作地之日止（节假日除外）。工资按月支付，工资发放时间为下个月开始支付，其中第一个月工资作为押金，待工程结束蔡林返回国内时工资全部结清。每月20日发放上个月工资。 六、劳动者领取的工资数：2018年12月22日之前中新隆公司共向蔡林支付工资30000元。之后，中新隆公司分别于2019年1月18日、2019年2月1日向蔡林支付工资30000元。 七、办理社会保险的时间和险种：中新隆公司没有为蔡林办理社会保险。 八、解除劳动关系的时间：2019年2月2日。 九、申请仲裁时间：2019年2月2日。 十、仲裁请求：1.确认双方的劳动关系于2019年2月2日解除；2.中新隆公司支付2018年5月20日至2019年2月2日的工资差额250230元（2018年5月20日至2018年12月19日期间的工资为250000元，2018年12月20日至2019年1月19日期间的工资为40000元，2019年1月20日至2019年2月2日期间的工资为20230元，已付60000元，剩余250230元未付）；3.中新隆公司支付未及时足额支付劳动报酬的赔偿款250000元；4.中新隆公司出具解除劳动关系证明。 十一、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月19日作出厦劳仲案[2019]0754-1号裁决书，裁决：确认双方的劳动关系于2019年2月2日解除；自裁决书生效之日起七日内，中新隆公司应一次性向蔡林支付2018年5月20日至2019年2月2日期间的工资差额246923.08元以及未及时支付劳动报酬的赔偿款250000元，并向蔡林出具解除劳动关系证明。 十二、需要说明的其他事项： 1.2018年12月22日，中新隆公司的法定代表人李良溪向蔡林出具《工资欠条》，确认：“厦门中新隆建设有限公司法定代表人李良溪拖欠员工蔡林250000元，法人李良溪同意2018.12.26或月底前将员工工资250000元一次性支付给员工蔡林，如有违约，法人李良溪自愿加倍赔偿。”上述《工资欠条》书写时，中新隆公司的委托诉讼代理人吾益平律师亦在场。 2.本案一审审理过程中，根据蔡林的申请，法院依法执行（2019）闽0206民初6767号民事裁定书，冻结中新隆公司开立于中国农业银行股份有限公司厦门市分行账号为40×××17的账户存款496923.08元（余额不足，已冻结0元），账号为40×××89的账户存款496923.08元（余额不足，已冻结5454.02元）。蔡林支付财产保全费3005元。 一审法院争点分析如下： 一、中新隆公司应否向蔡林支付2018年5月20日至2019年2月2日期间的工资差额 中新隆公司主张：根据《外派人员劳动合同书》，蔡林的日常工作由用工单位负责安排，并非中新隆公司，因此中新隆公司与蔡林之间不存在劳动关系。双方约定劳动报酬计算时间以受聘方到达工作目的地之日2018年6月7日起至离开工作地之日止。蔡林之所以工资标准较高，是因为中新隆公司将其派遣到国外作为相关项目的总负责人。并且蔡林在国外的月工资并非40000元，其中10000元属奖金性质，只有项目单体验收后，蔡林才有资格享受。蔡林外派到国外的工作时间只有53天（2018年5月20日-2018年5月30日,2018年6月7日-2018年7月11日,2018年8月17日-2018年8月23日），其余在国内的时间不能享受该高工资待遇。为此，中新隆公司提供如下主要证据：1.《外派人员劳动合同书》，证明双方约定蔡林外派国外的工资标准，月薪30000元，剩余的10000元是奖励性质，并非每月工资的性质，待项目单体验收结清。工程没有实际验收，国外期间的月薪应当按照30000元计算，国内按照最低工资标准1700元计算。2.蔡林在国外的时间统计表以及机票，证明蔡林外派国外的工作时间只有53天，其他时间在国内，只是呆在办公室，并没有具体的工作内容。蔡林对《外派人员劳动合同书》的真实性没有异议，证明对象有异议；对机票的真实性没有异议，对蔡林在国外工作的时间统计表的真实性不予确认，认为蔡林在国外工作的时间不止53天。 蔡林抗辩：双方存在劳动关系。《外派人员劳动合同书》约定蔡林的月工资为40000元，并没有区分国内、国外，10000元也属于工资的范畴。中新隆公司的法定代表人李良溪于2018年12月22日出具的工资欠条也可以佐证。蔡林于2018年5月20日入职中新隆公司，截止2018年12月19日，蔡林工作了7个月，工资总额280000元，扣除中新隆公司已经支付的30000元，尚欠250000元，与《工资欠条》中的金额相符。中新隆公司对《工资欠条》的真实性没有异议，关联性不予确认，认为该《工资欠条》是蔡林单方书写的，与《外派人员劳动合同书》互相矛盾，不具有法律效力。 一审法院认定及理由：首先，《外派人员劳动合同书》以及《工资欠条》互相印证，依法可予以采信，应据此认定中新隆公司与蔡林之间存在劳动关系。中新隆公司自认蔡林最早从厦门出发前往吉隆坡的时间是2018年5月20日，并且确认蔡林离职的时间为2019年2月2日，由此可以认定中新隆公司与蔡林的劳动关系从2018年5月20日起至2019年2月2日止。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，中新隆公司的法定代表人李良溪出具《工资欠条》时，其委托诉讼代理人吾益平亦在场，李良溪知道或者应当知道其签字的法律后果，应当认定《工资欠条》系双方真实意思表示。根据《工资欠条》确认的金额，可以佐证中新隆公司亦认可蔡林的月工资为40000元。中新隆公司辩称《工资欠条》的内容与《外派人员劳动合同书》不符，然《外派人员劳动合同书》的时间在前，《工资欠条》的时间在后，李良溪知道或者应当知道《外派人员劳动合同书》约定的情况下仍然出具《工资欠条》对蔡林的工资标准加以确认，系其对自身权利的处分，依法自行承担相应的不利后果。据此，依照《工资欠条》可以认定2018年5月20日至2018年12月19日期间蔡林的工资差额合计250000元。2018年12月20日至2019年2月2日，以月工资40000元为基数计算，蔡林的工资为56551.72元（40000/21.75×8+40000+40000/21.75=56551.72）。扣除2018年12月22日之后，中新隆公司支付的60000元，中新隆公司仍应支付蔡林工资差额246551.72元（250000+56551.72-60000=246551.72）。 二、中新隆公司应否向蔡林支付赔偿款250000元 中新隆公司主张：《工资欠条》中的违约赔偿属于民事纠纷，不应作为劳动争议处理。 蔡林抗辩：中新隆公司的法定代表人李良溪在《工资欠条》中承诺“如有违约，法人李良溪自愿加倍赔偿”，中新隆公司应向蔡林支付未及时支付劳动报酬的赔偿款250000元。 一审法院认定及理由：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款进一步规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。” 本案中，《工资欠条》系双方真实意思表示，与法不悖，依法可予以认定。中新隆公司的法定代表人李良溪在《工资欠条》中承诺“如有违约，法人李良溪自愿加倍赔偿”系代表中新隆公司与蔡林约定的违约金条款，同样可适用合同法的上述规定。中新隆公司未及时支付蔡林的工资差额246551.72元，给蔡林造成损失，依法应当承担违约责任。因双方约定的违约金过分高于蔡林的损失的百分之三十，依法酌情调整为73965元（246551.72×30%=73965）。 一审法院认为，中新隆公司与蔡林的劳动关系于2019年2月2日解除，中新隆公司依法应向蔡林出具解除劳动合同的证明，并向蔡林支付2018年5月20日至2019年2月2日期间的工资差额246551.72元以及未及时支付劳动报酬的赔偿款73965元。中新隆公司请求判令其无需向蔡林支付工资差额以及赔偿款，可予以部分支持。此外，蔡林请求中新隆公司支付财产保全费3005元，有票据为凭，系蔡林为本案诉讼实际发生的损失，与中新隆公司逾期未付劳动报酬存在因果关系，为了避免讼累，一并予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第五十条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认厦门中新隆建设有限公司与蔡林的劳动关系于2019年2月2日解除；二、厦门中新隆建设有限公司于判决生效之日起十日内支付蔡林2018年5月20日至2019年2月2日期间的工资差额246551.72元；三、厦门中新隆建设有限公司于判决生效之日起十日内支付蔡林未及时支付劳动报酬的赔偿款73965元；四、厦门中新隆建设有限公司于判决生效之日起十日内为蔡林出具解除劳动合同证明；五、厦门中新隆建设有限公司于判决生效之日起十日内支付蔡林财产保全费3005元；六、驳回厦门中新隆建设有限公司的其他诉讼请求。 经审理查明，双方当事人对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均没有提交新证据。 二审庭审中，中新隆公司主张，《工资欠条》中的违约条款是公司法定代表人李良溪签字后，蔡林又当场添加的。蔡林认为，该《工资欠条》经双方签字，其真实性并无异议。本院分析认为，中新隆公司主张案涉《工资欠条》中的违约条款是蔡林添加的，但未提供证据予以证明，且即便按照中新隆公司所述，蔡林在李良溪签字后又当场在《工资欠条》中添加违约条款，李良溪也可以立即表示反对，如李良溪当场未对此提出异议也可视为其同意接受违约条款。据此，中新隆公司对案涉违约条款所提异议缺乏足够理由，本院不予采信。 本院认为，本案系劳动争议。关于双方当事人之间是否存在劳动关系的问题，双方签署的《外派人员劳动合同书》有约定，中新隆公司派遣蔡林赴境外工作，蔡林应遵守中新隆公司及用工单位的规章制度，蔡林的社会保障和福利待遇费用均由中新隆公司负担。同时，双方签署的工资欠条载明，中新隆公司拖欠员工蔡林工资。由此可见，蔡林实际接受中新隆公司的劳动管理，中新隆公司向蔡林支付劳动报酬，双方之间符合劳动关系的特征，一审认定法律关系正确。 关于中新隆公司拖欠蔡林的工资金额及违约金问题，因《工资欠条》已载明，中新隆公司拖欠蔡林工资250000元，一审法院结合该《工资欠条》出具的时间和双方劳动关系的履行情况，对蔡林的工资标准以及中新隆公司应支付蔡林的工资金额进行认定，有事实为据，本院予以确认。因案涉《工资欠条》系双方当事人基于劳动关系所出具，故一审法院在本案中对欠付工资的违约金问题一并予以审理并无不当。鉴于双方约定的违约金过高，一审法院酌情予以调整属合理裁量，可予以维持。 综上所述，中新隆公司和蔡林的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门中新隆建设有限公司、蔡林各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张 南 日 审 判 员 陈 丽 端 审 判 员 刘 国 如 二〇二〇年七月十三日 法官助理 陈 文 琳 书记员（ 陈荔云） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。