江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1002号上诉人（原审原告）：叶春兰，女，1966年3月22日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：叶东甫（系上诉人丈夫），男，1960年7月28日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审被告）：泰兴市东之园面食小吃馆，住所地泰兴市长征路22号。经营者：王鸽仁，男，1978年2月2日出生，汉族，住高邮市。委托诉讼代理人：陈东升，江苏首维律师事务所律师。上诉人叶春兰因与被上诉人泰兴市东之园面食小吃馆（以下简称东之园小吃馆）劳动争议一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初10244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人叶春兰上诉请求：一、确认被上诉人未提前三十日以书面形式通知辞退上诉人违法；二、归还属于上诉人的合同一份，支付工作15天的工资1400元，依法缴纳社保、额外依法支付一个月工资2800元，计4200元，出具解除劳动合同证明，归还各自证、物后解除劳动合同。三、赔偿未出具解除或者终止劳动合同的书面证明被停工停薪停保险期间的赔偿费用。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：因为上诉人仍在缴纳社保，证明未达到法定退休年龄，具备劳动法律法规签订劳动合同主体资格的法定条件，属于适格的劳动者，不是劳务者。因此双方之间是劳动关系，而不是劳务关系。双向选择相互满意成功，上诉人正常工作六天后，2019年11月6日晚上第一次依法签订劳动合同；同年11月12日又要求重新签名日期仍为11月6日的劳务协议，具备欺诈性和胁迫性，没有合法性，违反法律规定，符合合同法第五十二条规定的合同无效的条件。一审判决以违反法律规定的劳务协议定性错误，适用法律与本案性质明显不符，适用法律错误。审判人员有徇私舞弊、枉法判决行为。上诉人2019年10月28日到被上诉人应聘服务员，谈定首月工资2800元，次月调整，并于2019年11月1日接受该馆实习培训进行实际操作，每天上班人员都在小纸条和领班的记帐本上签名，同时在13点交接班开会时将上班人员签名的小纸条拍照上传公司，有该馆的监控佐证。在诉讼时，被上诉人不提供该馆2019年11月1日至6日保存反驳上诉人未在该馆工作全方位监控的证据加以证明，证明被上诉人举证不能，从而佐证上诉人的起诉的事实和理由成立，被上诉人应当承担举证不能不利的后果。被上诉人的监控因特殊原因无法提供，起诉时随诉状书面申请法院调查收集证据，人民法院未将调查收集的证据提供给上诉人，导致上诉人举证不能，证明审判人员有徇私舞弊行为。一审判决违反法律适用规则，适用法律错误。根据劳动合同法第89条，因被上诉人未出具解除劳动合同证明，证明劳动关系未解除，不但应当承担被停工停薪停保险期间应享受的待遇，而且依法应当承担赔偿责任。被上诉人未答辩。叶春兰向一审法院起诉请求：1、确认东之园小吃馆未提前三十日以书面形式通知辞退其违法；2、判令东之园小吃馆归还属于其的合同一份，依法为其缴纳社保、额外支付其一个月工资2800元、支付应当支付其工作15天的工资1400元，合计4200元，向其出具解除劳动合同证明，归还各自证、物后解除劳动合同。一审法院认定事实：叶春兰曾到东之园小吃馆应聘服务员工作。2019年11月6日，叶春兰作为乙方、东之园小吃馆作为甲方签订《劳务协议书》，该协议书约定“鉴于乙方为退休人员或年龄超过法定退休年龄无法订立劳动合同，不具备劳动关系的主体资格，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规规定，在合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上，签订本协议。一、协议期限根据乙方客观条件因素，双方约定签定（订）本协议期限为：自2019年11月7日至2020年11月6日止，试期为1个月，试期期间，如任何一方要求解除协议，应提前七天以书面形式通知对方，并办理好所有移交手续。二、工作内容乙方认为，根据乙方目前的身体状况，乙方可以从事服务员工作…三、工作时间和休息休假实行标准工时工作制，甲方如因工作需要必须安排乙方加班加点的，经与乙方协商同意，依法安排乙方补休或依法支付加班加点工作（资）。四、劳务报酬1、甲方每月以法定货币形式支付乙方工资，不得克扣乙方的工资，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准，发薪日为每月30日。2、乙方在试用期工资为2800元/月，…五、劳动保护和劳动条件职业危害防护…乙方已超过国家规定法定劳动年龄，故不享受甲方的养老保险、医疗保险、工伤保险及失业保险和生育保险。…九、其他…（二）乙方承诺与保证：甲、乙双方虽签订了本协议但双方不存在劳动合同关系，乙方不是甲方的员工，乙方不得向甲方主张劳动合同相关的权利，包括但不限于要求交纳社保、主张工伤赔偿、加班工资等，但乙方可依据本协议的约定获得劳务报酬。…”叶春兰、东之园小吃馆均在该协议书上签章确认。同时，叶春兰在新员工入职须知和承诺书上签字确认，“对以上《新员工入职须知》本人已清晰并同意，本人一定严格遵守公司的相关管理制度，如有违反愿意接受公司的相关处罚”和“我已阅读并熟知公司《员工手册》和规章制度所有内容，并愿意遵守所有条款，如有意违反公司规定，愿承担一切责任”。根据东之园小吃馆的考勤系统汇总2019年11月7日至11月16日叶春兰在东之园小吃馆处共上班8.5天（东之园小吃馆提出叶春兰实际上班仅6.5天，其中两天叶春兰存在仅打卡但没有实际在岗现象）。2019年11月16日中午，东之园小吃馆管理人员认为叶春兰工作时不遵守工作纪律、擅自离职，遂口头通知对叶春兰作自动离职处理。次日，叶春兰要求东之园小吃馆出具解除或者终止劳动合同的证明，遭到拒绝，双方发生争议，叶春兰遂拨打110报警。公安机关出警后，建议叶春兰依法维权。2019年11月18日，叶春兰向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委员会于2019年11月25日作出仲裁通知书，以其未在5日内作出处理而叶春兰要求直接向人民法院起诉为由不再处理。叶春兰遂诉至一审法院。东之园小吃馆于2019年12月23日将叶春兰工作期间的劳务报酬1113元转账至叶春兰的银行账户。庭审时，东之园小吃馆解释其结合双方劳务协议书约定的工资标准、按照叶春兰工作8.5天加上其上班超时部分10元/小时的标准计算叶春兰的劳务报酬并进行发放，叶春兰明确表示其已收到东之园小吃馆发放的工资并对该阶段工资计算情况无异议。叶春兰出生于1966年3月22日，其到东之园小吃馆处工作时已年满53周岁，其向一审法院提交的泰兴市社会养老服务中心出具的证明反映叶春兰已参加当地被征地农民社会保障。一审诉讼中，叶春兰提出其实际到东之园小吃馆处工作的日期为2019年11月1日，其实际在东之园小吃馆处工作时间为15天，并要求东之园小吃馆提供2019年11月1日至11月16日的监控录像视频资料及出勤打卡记录、签名记录单。为此，东之园小吃馆提供了考勤系统生成的考勤清单，并解释因超过监控设备资料保管期限无法提供监控视频资料。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人争议的主要焦点在于双方当事人之间的合同性质属于劳动合同关系还是劳务合同关系？我国《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳务合同是当事人各方在平等协商的情况下达成的就某一项劳务以及劳动成果所达成的协议。其主要区别表现在：当事人关系不同，前者一方是劳动者，一方是用人单位，劳动者隶属于用人单位，而后者双方当事人地位平等，没有从属性；主体的待遇不同，前者劳动者获得工资除双方约定的数额外，其他相关福利待遇要遵守法律法规的规定，而后者提供劳务者获得的报酬、支付方式等主要由双方当事人自行协商。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，即劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。结合本案，叶春兰到东之园小吃馆处应聘服务员时，双方对叶春兰已达到法定退休年龄的情况都是明知的，在此基础上经过协商签订《劳务协议书》，该协议书从形式到内容均符合劳务合同的特征，故依法应认定双方之间存在劳务合同关系。在双方终止劳务合同关系后，东之园小吃馆已经足额发放了叶春兰工作期间的劳务报酬，叶春兰确认其已收到东之园小吃馆发放的工资并对该8.5天工作期间工资计算情况无异议，因此叶春兰的诉讼请求明显缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。至于叶春兰认为其从2019年11月1日开始工作、其实际工作时间为15天，叶春兰对此未能举证证明，应依法承担举证不能的不利后果，对此一审法院难以采信，叶春兰可以在完善、补强证据后另行依法主张其权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回叶春兰的诉讼请求。案件受理费10元，由叶春兰负担（已缴纳）。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审中，本院依法传票传唤当事人于2020年6月18日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人叶春兰及其委托诉讼代理人叶东甫，被上诉人东之园小吃馆的委托诉讼代理人陈东升到庭。但上诉人方在被上诉人的委托诉讼代理人依法提交被上诉人出具的授权委托书、律师事务所出庭函及其律师证复印件供法院核实的情况下，以怀疑该代理人身份为由要求该代理人提供居民身份证件供其核对后才同意庭审，而被上诉人代理人认为其提交给法院的上述材料符合法律规定可以证明其具备出庭身份和资格而不同意提供居民身份证供上诉人核对。在法庭向上诉人依法释明后其仍坚持上述要求，致庭审未能进行。二审查明的案件事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉状及双方一审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人叶春兰与被上诉人东之园小吃馆之间形成的是劳动合同关系还是劳务合同关系，其提出的各项诉讼请求有无事实和法律依据。现阐述如下：上诉人叶春兰到被上诉人处工作时已超过法定退休年龄，且从双方签订的案涉《劳务协议书》的名称和载明的内容来看，双方明确约定建立劳务合同关系而非劳动合同关系，故上诉人叶春兰主张其与被上诉人东之园小吃馆建立劳动合同关系，明显与案件事实不符，于法无据，本院不予支持。因双方之间不存在劳动合同关系，上诉人叶春兰基于劳动关系提出的确认辞退违法、出具解除劳动合同证明等诉讼请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人叶春兰在上诉时请求“赔偿未出具解除或者终止劳动合同的书面证明被停工停薪停保险期间的赔偿费用”一节，因其在一审中并未提出该项请求，属于二审中新增加的诉讼请求，本院不予理涉，其可以另行起诉。至于报酬，在双方终止劳务合同关系后，被上诉人东之园小吃馆按上诉人叶春兰实际工作时间8.5天及双方约定的标准支付了相应的劳务报酬1113元。上诉人叶春兰对该8.5天工作期间工资计算情况无异议，并主张其实际工作时间15天的工资1400元，但其所举证据并不足以证明其主张，一审法院对其该项诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人叶春兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人叶春兰负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  顾春旺二〇二〇年七月十六日书记员  季 萍