宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终411号 上诉人(原审被告)：宁夏方圆建设工程有限公司。 法定代表人：华某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨某1，宁夏大远律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：吴某，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：邱某，宁夏新中元律师事务所律师。 原审被告：杨某2，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：杨某1，宁夏大远律师事务所律师。 上诉人宁夏方圆建设工程有限公司（以下简称方圆公司）与被上诉人吴某、原审被告杨某2建设工程分包合同纠纷一案，上诉人不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初10564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 方圆公司上诉请求：撤销金凤区人民法院（2019）宁0106民初10564号《民事判决书》第一项判决内容；依法改判被上诉人宁夏方圆建设工程有限公司向被上诉人吴某支付工程款4308元或不支付；或裁定发回重审；一审、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人吴某负担。事实与理由：原审判决认定上诉人向被上诉人吴某支付工程款的基本事实不清，适用法律错误，违反法定程序，依法应撤销原审判决并裁定发回重审或查清事实后改判。原审法院在未查清工程款支付金额的基本事实的情况下，便在原审判决认为部分载明“被告杨某2提交的《付款凭证》，结合原、被告的当庭陈述，能够证实被告向原告支付工程款639417元”，系基本事实认定不清。原审法院之所以认定原审被告仅向原审原告支付了639417元，是因为上诉人2018年1月30日支付被上诉人工组工人的46700元工程款（劳务费）与2018年2月9日支付上诉人工组工人的50000元工程款（劳务费），共计9.67元的工程款（收条金额10万元）中原审法院只认定其中支付给被上诉人本人的部分（6700元）系工程款，其余部分未予认可。原审被告出具了由建设方作出的《罚款单》、由监理单位出具的《情况说明》、有零工出具的《收款凭证》等证据（提交复印件核对原件），原审法院因原告对上诉证据不予认可，便未采纳上述证据，违反了证据规则，加重了上诉人的举证责任。原审判决第八页第十二行，事实认定部分载明“……剩余5%待工程竣工后一个月内一次性付清”遗漏了《建设工程劳务分包合同》第四条“……剩余5%待工程竣工后一个月内一次性付清（该工程款以建设单位支付后按照此工程量支付）这一关于工程款支付条件的约定，系事实认定错误。 被上诉人吴某辩称，首先，上诉人关于支付工程款金额方面的上诉理由不能成立。原审判决中记载的非常清楚，上诉人在一审庭审时，经过合法传唤，未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见及证据。根据我国民事诉讼法规定，上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，属于怠于行使诉讼权利，视为其放弃抗辩权，由此产生的法律后果由其自行负担。其次，上诉人仅仅收到了6700元劳务费，并没有收到另外的90000元，故不应当在上诉人的工程款金额中扣减96700元。上诉人在上诉状中陈述，2018年1月30日的46700元和2018年2月9日的50000元，这其中只有6700元是支付给了被上诉人本人，其余的90000元均没有支付给被上诉人，故不应在被上诉人人的工程款总金额中扣减96700元，原审判决认定事实清楚、准确。最后，建设单位是否扣减5%的质量保证金，与本案无关。根据合同的相对性原则，被上诉人并不是《湖畔嘉园四期幼儿园（三标段工程款补充协议）》的一方当事人，也没有在该协议上签字，因此该协议对被上诉人不产生约束力。上诉人以“建设单位扣减5%的质量保证金”为由拒付工程款的抗辩理由不能成立。质量保证金的扣减与否，系被上诉人与工程建设方的关系，与本案不具备关联性。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院驳回上诉、维持原判。 原审被告杨某2述称，其同意上诉人的意见。 原告向一审法院提出诉讼请求：1．判决被告杨某2支付拖欠劳务承包费249883元；2．判决宁夏方圆建设工程有限公司对上述欠款承担连带责任；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明，2017年，宁夏房地产开发集团有限公司与被告宁夏方圆建设工程有限公司签订《湖畔嘉苑Ⅲ期3＃、4＃、6＃、7＃公建及Ⅳ期幼儿园（三）标段工程补充协议》，将湖畔嘉苑Ⅲ期3＃、4＃、6＃、7＃公建及Ⅳ期2＃幼儿园交由被告宁夏方圆建设工程有限公司进行施工。2017年4月19日，原告（乙方）与宁夏方圆建设工程有限公司湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园项目部（甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定将湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园从基础砖胎模到结构封顶所有砼浇捣、砖墙砌体、配合砖砌体、建筑垃圾处理填埋（包括浇捣一次砼、清理一次楼层漏浆及漏砼余料）及室内抹灰工程交由原告施工，承包方式为包清工、包工期、包质量、包安全、包文明施工；协议单价为135元／平方米，基础与主体结构封顶后支付完成工作量60％，砌体完成后支付累计完成工程量的60％，抹灰、屋面完成后支付累计完成工作量的80％，室外散水完成后支付总工程量的95％，剩余5％待工程竣工后一个月内一次性付清。甲方负责安排施工人员住宿，安排施工人员集中就餐的场所。合同还就其他内容进行了约定。合同落款处甲方加盖“宁夏方圆建设工程有限公司湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园项目资料专用章”并签署现场负责人“施国志”，原告在乙方处签字。合同签订后，原告进行施工。被告共计向原告支付工程款639417元，剩余工程款未支付。涉案工程于2018年10月28日经验收合格并取得竣工验收备案表。现原告以被告欠付其工程款为由诉至法院，请求判如所请。 庭审中，原告与被告杨某2均认可原告完成的工程量为5435平方米。 一审法院认为，涉案工程系宁夏房地产开发集团有限公司发包给被告宁夏方圆建设工程有限公司，且原告与被告杨某2均认可被告宁夏方圆建设工程有限公司给原告支付工程款，合同上亦加盖“宁夏方圆建设工程有限公司湖畔嘉苑Ⅳ期幼儿园项目资料专用章”，故涉案工程系被告宁夏方圆建设工程有限公司分包给原告。被告宁夏方圆建设工程有限公司将涉案工程分包给不具有施工资质的个人，双方签订的《建筑工程劳务分包合同》无效，但原告已经完成涉案工程且涉案工程已竣工验收，被告宁夏方圆建设工程有限公司应支付原告工程款。原告提交的《湖畔嘉苑四期幼儿园农民工工资支付情况表》、《工程款支付明细》系复印件，被告杨某2不予认可，被告杨某2提交的《工程量结算单》亦系复印件，原告不予认可，双方就各自主张结算的工程款均未提交的有效证据证实，一审法院对其主张均不予采信。原告及被告杨某2在庭审中均认可原告完成的工程面积为5435平方米，按照合同约定按135元／平方米结算，则原告完成的工程总价款为5435平方米×135元／平方米＝733725元，被告杨某2提交的《付款凭证》，结合原、被告的当庭陈述，能够证实被告向原告支付工程款639417元，依照合同约定，被告宁夏方圆建设工程有限公司应在竣工后一个月内一次性付清全部工程款，《工程竣工验收备案表》中载明的竣工日期为2018年3月15日，被告宁夏方圆建设工程有限公司应于2018年4月15日之前支付原告全部工程款，故原告要求被告宁夏方圆建设工程有限公司支付原告工程款94308元的诉讼请求一审法院予以支持，对原告多主张的工程款一审法院不予支持。被告杨某2主张原告完成的工程存在扣款及罚款的情形，原告不予认可，被告杨某2未提交有效证据证实，对其主张一审法院不予采信。原告主张被告杨某2挂靠被告宁夏方圆建设工程有限公司将涉案工程分包给原告施工，被告杨某2不予认可，原告未提交有效证据证实，故其要求被告杨某2承担付款责任的诉讼请求一审法院不予支持。被告宁夏方圆建设工程有限公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权、质证权的放弃，对此，其应承担相应责任。判决：一、被告宁夏方圆建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴某工程款94308元；二、驳回原告吴某的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5048元，原告吴某负担3143元，被告宁夏方圆建设工程有限公司负担1905元。 二审审理期间上诉人提交证据一：承诺书一份，结合一审的领卡记录、工资表、银行流水，证明目的：上诉人于2018年2月9日向被上诉人支付劳务费10万元，2月14日上诉人向被上诉人支付劳务费3万元，共计支付13万元，上诉人通过代被上诉人向其工组农民工工人发放工资，再由被上诉人实际占有上述工资卡的形式，支付了应向被上诉人支付的劳务合同约定的劳务费9.67万元的事实。 被上诉人的质证意见，对证据一的三性及证明目的不认可，对一审已出示的证据以一审质证意见为准。 上述证据中湖畔嘉苑幼儿园工程（9）月份工资明细表可证明2017年12月29日，湖畔嘉苑幼儿园工程（土建班组）欲向工人杨贵强、曾华、荀治国、吴某等共15人发放工资共计50000元(含吴国旗3300元）；银行流水证明2018年1月30日上诉人方圆公司向杨贵强、曾华、荀治国、吴某等共15名工人工资账户打入共计46700元（不含吴国旗3300元，后将吴国旗工资卡退还）；湖畔嘉苑幼儿园工程（11）月份工资明细表可证明2018年2月5日，湖畔嘉苑幼儿园工程（土建班组）欲向工人严文合、吴某、秦小龙、周国群等共13人发放工资共计50000元；银行流水证明2018年1月30日上诉人方圆公司向严文合、吴某、秦小龙、周国群等共12名工人工资账户打入共计50000元；领卡单有吴某签字可证明2018年2月9日吴某将杨贵强、曾华、荀治国、吴某、严文合、秦小龙、周国群共计20名工人工资卡领走（方圆公司自认因吴国旗不是其土建组工人，将吴国旗工资卡退回故）；收据可证明吴某于2018年2月9日向方圆公司出具收到土建工人工资100000元，实际收到应为96700元（扣减吴国旗3300元）；并结合吴某向方圆公司出具的2018年2月14日收据（30000元）和当天银行流水（33000元），吴某在《承诺书》签字称其收到13万元（该13万元包括2018年2月14日支付33000元）工人工资后，再不上访。综上，上诉人提交一、二审证据可证明其于2018年1月30日至2018年2月9日共向吴某及其工人共支付劳务工资96700元（46700元+50000元），一审法院认定上诉人于2018年1月30日、2018年2月9日向吴某分别支付3300元、3400元，故一审法院认定方圆公司共向吴某支付工程639417元不当，本院纠正为729417元（639417元－3300元－3400元+96700元）。 二审查明的事实，上诉人方圆公司提交一、二审证据可证明其于2018年1月30日至2018年2月9日共向吴某及其工人共支付劳务工资96700元（46700元+50000元），一审法院认定上诉人于2018年1月30日、2018年2月9日向吴某分别支付3300元、3400元错误，本院予以纠正。故方圆公司共向吴某支付工程729417元（639417元－3300元－3400元+96700元）。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于已付工程款。经二审审理查明，上诉人于2018年1月30日向吴某支付工人工资46700元，2018年2月9日向吴某支付50000元，一审法院认定不当，本院予以纠正，故已支付工程款为729417元（639417元－3300元－3400元+96700元）。 关于罚款。上诉人方圆公司提交罚款单系其单方制作，吴某未在上述罚款单中签字，吴某对罚款也不认可，故一审法院对上述罚款未予确认。 故应支付工程款为733725元，已支付工程款729417元，欠付工程款为4308元（733725元－729417元）。 综上所述，一审判决审判程序合法，适用法律正确，但部分事实认定不清，二审法院应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初10564号民事判决第二项即“二、驳回原告吴某的其他诉讼请求”； 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初10564号民事判决第一项即“一、被告宁夏方圆建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴某工程款94308元”。 三、上诉人宁夏方圆建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人吴某工程款4308元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费5048元，由被上诉人吴某负担4948元，由上诉人宁夏方圆建设工程有限公司负担100元。二审案件受理费2158元，由被上诉人吴某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年七月四日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。