浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1805号 上诉人（原审被告）：杭州匠欣玥墅装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区金隅金座5幢1815室。 法定代表人：王甜媛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：於丹，浙江千寻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡文娟，女，1970年3月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：杨越忠，浙江德名律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王甜媛，女，1987年11月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。 被上诉人（原审被告）：张璐，女，1988年10月25日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人杭州匠欣玥墅装饰工程有限公司（以下简称匠欣公司）因与被上诉人胡文娟、王甜媛、张璐装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初6151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 匠欣公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人未与胡文娟解除合同，案涉装修工程亦未结算。1.胡凯华、辛蕾的行为不属于表见代理，其签字的解除合同协议书和确认单对上诉人不产生约束力，上诉人施工队于之后仍有施工行为，直至胡文娟另寻第三方装修才终止。2.胡凯华签署的确认单属于证人证言，但其与胡文娟之间存在利害关系，故不能单独作为证据使用。二、一审对未施工部分金额认定错误。1.上诉人与案外人杭州欧盼木品有限公司之间的诉讼中认定杭州欧盼木品有限公司的施工量金额为24万元，但上诉人与杭州欧盼木品有限公司之间的合同与案涉合同不一，故本案的木饰面施工量应按比例计算，一审简单以24万元进行计算实在草率。2.双方签订的补充协议已经减去了部分未施工项目，一审忽略此事实，直接认定胡凯华签署的确认单中记载的未施工量，错误。3.胡文娟单方解除合同，应当承担上诉人的损失。三、上诉人不存在违约行为。1.案涉合同约定因订购材料、设备不能及时到位而影响工期的，工期顺延。现因案外人杭州欧盼木品有限公司数次拖延发货导致上诉人不能按期完成工程，故上诉人不存在违约行为。2.案涉工程未竣工，但合同已解除，故一审要求上诉人承担违约责任没有合同依据。 胡文娟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，胡文娟虽对一审判令的违约金金额有异议，但考虑到节约司法资源，故而没有上诉，请求驳回上诉，维持原判。 王甜媛和张璐均未作答辩。 胡文娟向一审法院起诉请求：1.判令匠欣公司承担逾期竣工违约金30万元（从2018年8月11日起至2018年10月10日止，60天）；2.判令匠欣公司立即返还胡文娟多支付的工程款572442元，并支付以此为基数自2018年6月27日（最后一笔工程款交付之日）起至款清之日止的按同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的利息50832.05元（暂计算到2020年4月30日）；3.判令匠欣公司、王甜媛、张璐承担连带责任。 一审法院经审理查明：2016年11月3日，胡文娟（甲方）与匠欣公司（乙方）签订《住宅装饰装修工程施工合同》1份，约定乙方承包甲方位于绍兴山水名家郡园7-3室装饰装修工程。施工项目、单价以及用材依照施工图纸所制定的《工程费用预算表》为准。工程承包方式为包工包料，施工工期为373天，开工日期2016年11月7日，竣工日期2017年9月30日。本工程基础装修工程不含税合同价款为448万元，合同签订时支付224万元，水电隐蔽工程完成支付112万元，厨卫墙面砖完成、木工结构制作工程完成支付89.6万元，工程竣工验收合格支付22.4万元。由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同价款的3‰向甲方支付违约金。合同对双方其他权利义务亦进行了约定。张璐、王甜媛在“乙方合同履行担保人”处签字。2018年5月17日，胡文娟（甲方）与匠欣公司（乙方）签订《绍兴山水名家郡园7-3装饰工程合同补充协议》1份，约定：1.原合同约定工程变更，增加工程费用不到总工程量的50%，不增加工程造价，经商议修改为增加工程费用不到总工程量的10%，不增加工程造价。超过10%后计量工程费。双方约定项目总工程款为4367000元，甲方无变更或增加项目总工程不再变化。6.双方约定项目完工日期最迟不超过2018年8月10日，如后期因甲方配合施工项目导致工地延期，工期顺延；如因乙方原因导致工期延迟，按5000元/天赔偿甲方，乙方在2018年8月10日时工程和质量必须保质保量具备验收条件，且施工中每样工程结束乙方自行验收后再通知甲方验收，整体竣工验收后不合格局部维修不列入赔偿范围。本协议签订，不影响甲方对乙方按2016年11月3日签订的绍兴山水名家郡园7-3装饰工程合同违约责任的追究。7.到工程竣工为止本工程未支付的总款项为1007000元，甲方根据施工计划表节点支付，在工程进行中甲方无变更或增加项目，乙方不得以任何理由增加工程款。该补充协议对其他事项亦进行了约定。该补充协议由匠欣公司委托代理人胡凯华、辛蕾签字并加盖公章。2018年10月10日，胡文娟（甲方）与匠欣公司（乙方）签订《解除合同协议书》1份，载明：因乙方原因，导致甲方住宅装饰工程工期严重超期，影响甲方使用，现经双方协商，在乙方没有做洁具、安防、电动窗帘、门厅造型灯、卫生间玻璃割断、汇泰龙及AOPO、4楼露台瓷砖、LED灯带、驱动电源、防水灯带、铜门、墙纸、影响室空调外机主机、空调风口、家政保洁。未完工石材、石膏线、油漆、外墙修补、木饰面、橱柜等项目情况下，预以解除JXYS16-A-SG-002绍兴山水名家室内装饰工程合同及2018年5月17日绍兴山水名家郡园7-3装饰工程合同补充协议。该《解除合同协议书》由匠欣公司方胡凯华、辛蕾签字。2019年2月26日，匠欣公司代表胡凯年向胡文娟出具《绍兴坤和郡园山水名家7幢3室杭州匠欣玥墅装饰工程有限公司未施工项目及费用确认单》1份，确认未施工项目合计746712元，未完成工程量：1、地暖未调试，2、木饰面（以现场录像为准），以现场实际甲方认可的为准。 另查明，匠欣公司于2019年4月25日起诉案外人杭州欧盼木品有限公司。杭州市萧山区人民法院作出（2019）浙0109民初6938号民事判决书，后又经杭州市中级人民法院作出（2019）浙01民终7423号民事判决书。该案审理过程中，杭州市萧山区人民法院向胡文娟进行调查取证，胡文娟表示案涉木饰面工程已施工量为约24万元，匠欣公司对该金额予以认可。 一审法院认为，胡文娟与匠欣公司、王甜媛、张璐签订的《建筑装饰工程施工合同》及胡文娟与匠欣公司签订的《绍兴山水名家郡园7-3装饰工程合同补充协议》，各方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，合同各方应当按约履行合同义务。关于胡文娟要求匠欣公司返还工程款的诉讼请求，首先，胡文娟与匠欣公司签订的《绍兴山水名家郡园7-3装饰工程合同补充协议》中，匠欣公司委托代理人处签订人员为胡凯年、辛蕾，可以认定该二人系匠欣公司就案涉装饰装修合同的委托代理人。故胡凯年、辛蕾与胡文娟签订的《解除合同协议书》及胡凯年与胡文娟签订的《未施工项目及费用确认单》，对匠欣公司均具有约束力。其次，根据《解除合同协议书》约定，因匠欣公司原因导致案涉装饰装修工程严重超期，双方经协商解除上述《建筑装饰工程施工合同》及、《绍兴山水名家郡园7-3装饰工程合同补充协议》。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因案涉装饰装修合同在解除时尚未施工完毕，故胡文娟要求匠欣公司退还多支付的工程款的诉讼请求，符合法律规定。关于应退还工程款的金额，根据双方《未施工项目及费用确认单》中确认，案涉工程未完成部分包括：1.未完成项目22项共计746712元；2.未完工工程量，包括地暖未调试及木饰面（以现场实际原告认可为准），其中地暖未调试部分胡文娟未主张，木饰面未完工部分，根据（2019）浙01民终7423号生效裁判文书中认定的事实，可知胡文娟确认已完成木饰面部分工程量为24万元，匠欣公司对该金额予以认可，故未完成木饰面工程量为772730（木饰面总金额）-240000元＝532730元。故案涉工程未完工部分共计1279442元。又根据双方签订的《绍兴山水名家郡园7-3装饰工程合同补充协议》中双方确认的总工程款4367000元及胡文娟已支付工程款3660000元，匠欣公司尚应返还给胡文娟工程款572442元，对胡文娟该部分诉讼请求，该院予以支持。关于胡文娟主张的利息损失，因双方未约定工程款返还时间，故该院依法调整为按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自起诉之日即2019年7月23日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止。关于胡文娟主张的违约金，根据胡文娟与匠欣公司签订的《绍兴山水名家郡园7-3装饰工程合同补充协议》约定，案涉工程工期最迟不超过2018年8月10日，如因匠欣公司原因导致工期延误，按5000元/天赔偿胡文娟。此后双方签订的《解除合同协议书》确认因匠欣公司原因导致工程超期故解除案涉装饰装修合同，故工程延期部分，胡文娟有权依照上述约定向匠欣公司主张违约金，但上述补充协议约定的违约金标准过高，该院考虑匠欣公司违约情形及胡文娟损失情况，酌情调整为60000元。关于胡文娟要求王甜媛、张璐承担连带保证责任的请求，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。王甜媛、张璐在案涉《建筑装饰工程施工合同》乙方合同履行担保人处签订，应当认定其对案涉合同承担连带保证责任。又根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案胡文娟与匠欣公司签订的《建筑装饰工程施工合同》中约定工程施工工期为373天，开工日期2016年11月7日，竣工日期2017年9月30日，即匠欣公司履行合同期限为2016年11月7日至2017年9月30日，胡文娟应当在该履行期届满之日起六个月内要求保证人即王甜媛、张璐承担保证责任。虽然此后胡文娟与匠欣公司签订的补充协议中就案涉合同的工期进行了延长，但该补充协议未经保证人签字确认，对保证人无约束力。胡文娟于2019年7月起诉要求王甜媛、张璐承担保证责任，已经超过法律规定的保证期间，故对胡文娟该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》十九条、第二十六条之规定，判决：一、匠欣公司应于判决生效之日起十日内向胡文娟返还工程款572442元，并支付利息损失（按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自起诉之日即2019年7月23日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；二、匠欣公司应于判决生效之日起十日内向胡文娟支付违约金60000元；三、驳回胡文娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费12524元，由胡文娟负担3445元，由匠欣公司负担9079元。 二审中，上诉人为证明其主张，向本院提交了社保记录一组，以证明胡凯华自2018年8月起就不再是上诉人员工，辛蕾自2018年9月起也不再是上诉人员工的事实。 被上诉人胡文娟在二审中未向本院提交新的证据。针对上诉人提交的上述证据，被上诉人胡文娟质证认为不属于二审中的新证据，且未有社保单位盖章，不能达到上诉人的证明目的。 被上诉人王甜媛、张璐在二审中均未提交新的证据，也未对上诉人提交的上述证据发表意见。 本院认证认为，上述社保记录仅系网络打印件，真实性难以确认，上诉人亦未能提供其他佐证证据补强，故本院不予认定。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是胡凯华、辛蕾与被上诉人胡文娟签订的《解除合同协议书》和胡凯华出具的确认单能否对上诉人产生约束力。上诉人主张胡凯华、辛蕾的上述签订行为不构成表见代理，不能对其产生约束力。但是本院注意到，在上诉人认可无异议的案涉补充协议中，胡凯华、辛蕾作为上诉人的签约代表进行了签字；在二审询问中，上诉人亦认可胡凯华、辛蕾曾跟进过案涉装修工程。故应认为，对被上诉人胡文娟而言，其有理由相信胡凯华、辛蕾有权代表上诉人与其签订《解除合同协议书》并出具确认书，案涉《解除合同协议书》和确认单对上诉人应当具有约束力。至于具体的未施工部分金额问题，一方面如上所述，胡凯华出具的确认单对上诉人具有约束力，可以根据该确认单进行核算；另一方面上诉人提出的应参照案外人杭州欧盼木品有限公司的已施工量金额，并在本案中按照比例计算已施工量的问题，因上诉人未能提供确切的比例折算依据而应自行承担相应的不利后果。经核算，本院认为一审认定的案涉装修工程未施工部分金额并无不当。上诉人还主张因订购材料、设备不能及时到位而影响工期的工期顺延，现因案外人因素而不能按期完成工程，故其无须承担违约责任。但根据案涉补充协议约定，该装修工程最迟不超过2018年8月10日完工，显然此条款已覆盖了上诉人之主张所依据的原装修合同，现该装修工程于2018年10月10日仍未完工，故上诉人应当对此承担违约责任，一审酌情判令上诉人支付6万元违约金亦无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为10124元，由上诉人杭州匠欣玥墅装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  梅 云 审判员  姚 瑶 二〇二〇年七月八日 书记员  张 珺 ?*MERGEFORMAT?10? ?*MERGEFORMAT?11?