安徽省淮南市潘集区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0406民初215号 原告：孔德龙，男，1963年8月9日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：万传禹，安徽信智律师事务所律师。 被告：利辛县鑫胜商贸有限公司，住所地亳州市利辛县。 法定代表人：魏寿子，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石莉，江苏智和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞小曼，江苏赢恒律师事务所律师。 第三人：余明孔，男，1971年8月6日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。 原告孔德龙与被告利辛县鑫胜商贸有限公司（以下简称鑫胜商贸公司）及第三人余明孔提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月10日以简易程序立案后，发现案情复杂，依法转为普通程序审理。并依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭审理了本案。诉讼中，本院依鑫胜商贸公司的申请依法追加余明孔为本案第三人参加诉讼。2020年2月7日至3月23日为暂停期间。原告孔德龙及其委托诉讼代理人万传禹，被告鑫胜商贸公司的委托诉讼代理人石莉，第三人余明孔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孔德龙向本院提出诉讼请求：1.判令鑫胜商贸公司赔偿孔德龙住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金等损失合计1199650.3元（详见赔偿清单）；2.鑫胜商贸公司承担诉讼费。诉讼中，本院依据鑫胜商贸公司的申请，为查明案件事实，依法追加余明孔为本案第三人参加诉讼后，并向孔德龙释明，如余明孔与本案处理有法律上利害关系，是否要求余明孔承担赔偿责任时，孔德龙明确表示要求余明孔承担赔偿责任，同时要求鑫胜商贸公司承担赔偿责任。事实和理由：2018年孔德龙应聘到鑫胜商贸公司设在淮南市潘集区平圩镇的工厂工作，从事机器维修等工作。2019年1月10日晚8时许，孔德龙在维修机器时，机器突然启动，孔德龙的左臂和右手被搅进机器受伤，导致左上肢离断等，被送往安徽省立医院救治，随后被转往上海松江区泗泾医院治疗。鑫胜商贸公司垫付了医疗费。经鉴定，孔德龙构成一处五级伤残，一处八级伤残，误工期为180天，护理期为98天，营养期为90天，自伤后99天起需要部分护理依赖。经山东省正邦假肢赔偿决鉴定中心鉴定：孔德龙上臂假肢配置费用为31000元，每四年更换一次，假肢每次装配的第一年免费维修，以后每年的维修费为假肢总价的6%，首次装配假肢需进行功能训练25天，功能训练费每天100元，再次装配假肢需要7天，以后不产生训练费。孔德龙多次与鑫胜商贸公司协商未果，为维护孔德龙的合法权益，孔德龙诉至法院，请求依法判决。 鑫胜商贸公司辩称，鑫胜商贸公司与孔德龙之间不存在雇佣关系，鑫胜商贸公司将碎石工作承包给余明孔，由余明孔安排相关人员完成，费用按照碎石工作量结算。孔德龙由余明孔带入鑫胜商贸公司处工作，鑫胜商贸公司不认识孔德龙。另根据（2019）皖0406民初3353号案件调查可知，鑫胜商贸公司将碎石工作承包给余明孔后，余明孔、孔令学与孔德龙等人自行协商共同承接了碎石工作，鑫胜商贸公司仅向余明孔结算费用，余明孔结算后根据其所记载的工人工作情况，分发报酬，所得报酬相同，相互之间地位平等，应属于共同承揽，形成劳务合作关系。在共同承揽过程中，如其中一人因意外产生人身损害，应该根据他们之间的过错情况分担责任。本案中孔德龙受伤的原因是因为余明孔与其他共同劳务人之间未形成安全的操作规范，孔德龙在机器操作人员不在场时，私自操作机器，导致机器故障后，非专业人员，私自修理，余明孔在未保证安全的情况下，启动机器，造成伤害，余明孔与孔德龙共同承担本次事故的责任。鑫胜商贸公司对孔德龙的受伤不存在过错，无需承担责任。另孔德龙受伤后，鑫胜商贸公司考虑到救治伤者优先的因素，垫付费用45000元，此款应予以返还，要求在本案中一并处理。其他意见，在质证阶段一并发表。 第三人余明孔述称，我和孔德龙、孔德叶、孔令学等工人共同在平圩开发区鑫胜商贸公司承租的厂房里从事熟料粉碎工作，只是给鑫胜商贸公司干活，与鑫胜商贸公司不存在承包或承揽关系，我们干一天给一天的钱，按照吨位计算，每吨95元。如果机器毁坏，打电话给鑫胜商贸公司，鑫胜商贸公司让我们自己维修，有时候半夜都让我们自己维修，能维修好就继续干活，维修不好回家休息，工资按照吨位结算，按照每个工人完成的工作量即吨数向工人发放，鑫胜商贸公司魏三辉和许艳龙把钱打到我的手机卡上，然后按照每个工人完成的吨数向工人发放，我们是按照鑫胜商贸公司教我们的正常工作流程工作，我不应该承担责任。 本院经审理认定事实如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下： 对孔德龙提供的证据1、2019年10月10日庭审笔录及2019年3月30日平圩镇新淮村村民委员会证明，证明孔德龙在鑫胜商贸公司设在潘集区平圩镇开发区的工厂工作，孔德龙于2019年1月10日晚上8时工作时受伤。鑫胜商贸公司质证意见：对庭审笔录的真实性无异议，对孔德龙在2019年1月10日晚上8时许受伤无异议；证明的真实性由法院认定，村民委员会无证明资格，故不能达到孔德龙的证明目的。余明孔无异议。本院认为，鑫胜商贸公司及余明孔对庭审笔录的真实性均无异议，本院予以确认；对新淮村村民委员会的证明，结合全案案情及相关证据予以确认。 对孔德龙提供的证据2、司法鉴定意见书，证明孔德龙的伤残等级及误工期、营养期、护理期和护理依赖程度。鑫胜商贸公司质证意见：司法鉴定应该有司法鉴定程序，由司法机构进行委托，在选择鉴定机构时应当有各方当事人在场，该鉴定意见书的产生不符合司法鉴定程序，不能作为定案依据，如果法院认定该鉴定意见书作为定案依据，孔德龙的相关损失计算标准由法院应予核准。余明孔无异议。本院认为，鑫胜商贸公司虽质证认为该司法鉴定意见书不是司法机构委托进行的司法鉴定，对其真实性有异议，但在举证期限内未提供足以反驳的证据并提出重新鉴定的申请，故对该司法鉴定意见书的真实性，本院予以确认。 对孔德龙提供的证据3、山东正邦假肢赔鉴定中心鉴定报告，证明孔德龙因伤情需要的残疾辅助器具费。鑫胜商贸公司质证意见：对真实性无异议，鉴定机构的鉴定意见书应当只作为参考意见，从庭审中可见孔德龙参加庭审并未携带假肢，该笔费用日后是否产生，我方表示怀疑，如日后确实产生该笔费用，可以另案主张。余明孔无异议。本院认为，该鉴定报告系本院在诉前调解期间委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对孔德龙需要残疾辅助器具费进行的司法鉴定，对其真实性，本院予以确认。 对孔德龙提供的证据4、鉴定费票据三张，证明两次花去鉴定费5972元。鑫胜商贸公司质证意见：对真实性无异议，我方对伤残鉴定的鉴定报告有异议，该笔费用不予认可，对假肢鉴定的鉴定费由法院核实认定。本院认为，本院已对伤残等级及三期评定的鉴定意见书的真实性予以确认，故对孔德龙为鉴定伤残等级及三期评定花去的鉴定费1900元，本院予以确认；对孔德龙需要残疾辅助器具费系本院依法委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心进行的鉴定，故对孔德龙因该鉴定花去的鉴定费4000元，本院予以确认；对照片费、快递费72元，确属因鉴定花去的必要费用，本院予以确认。 对孔德龙提供的证据5、平圩镇庙新村村民委员会及2019年3月6日平圩镇新淮村村民委员会证明各一份、被扶养人孔令义、宋西兰户口簿复印件及身份证复印件、孔运翔户口簿复印件、（2018）皖0406民初4642号民事调解书，证明被扶养人和抚养义务人基本情况，被扶养人是三人，是孔德龙的父母及孙子孔运翔，孔德龙兄弟四人。鑫胜商贸公司质证意见：对孔德龙父母作为被扶养人无异议，对孔德龙孙子孔运翔作为被扶养人，根据法律规定，被扶养人是指受害人依法承担扶养义务的未成年人，孔德龙提供的调解书看，该调解书是2018年12月3日立案，12月4日作出，可见孔德龙是通过法院与孔运翔的母亲达成的意见，约定孔德龙作为孔运翔的抚养义务人，并非法定的，且达成约定后，并不能完全阻隔孔运翔的母亲对其抚养义务，故孔运翔不能作为孔德龙的被扶养人接受被扶养人生活费。余明孔无异议。本院认为，对平圩镇新淮村村民委员会证明的孔德龙兄弟四人，已经本院到平圩镇庙新村核实，且在本院2019年10月15日庭审笔录中予以认定，本院予以确认；对平圩镇庙新村村民委员会证明的孔德龙父母系孔德龙被扶养人，鑫胜商贸公司及余明孔均无异议，本院予以确认；对于（2018）皖0406民初4642号民事调解书，系本院生效法律文书，对其真实性，本院予以确认。 对鑫胜商贸公司提供的证据1、2019年10月10日庭审笔录，该笔录第八页证明鑫胜商贸公司垫付孔德龙医药费45000元，余明孔与孔德龙之间通过共同劳务，共同承揽了熟料粉碎工作，工作时间由其自己决定，工作内容由余明孔安排，共同接受劳动报酬。孔德龙质证意见：鑫胜商贸公司说垫付45000元医疗费，实际上孔德龙住院期间的花费25198.29元是鑫胜商贸公司垫付的，另外2万元鑫胜商贸公司没有给孔德龙；该组证据不能证明由孔德龙和余明孔共同承揽鑫胜商贸公司熟料粉碎工作，恰恰可以反映出孔德龙和余明孔共同受雇于鑫胜商贸公司，为鑫胜商贸公司提供劳务，与鑫胜商贸公司之间具有雇佣关系。余明孔质证意见：我收到鑫胜商贸公司给我垫付孔德龙医药费20000元，10000元用于合肥到上海的交通费，10000元用于上海医院医药费，我把10000元交给孔德龙儿子孔伟，孔伟把现金交给医院；工作时间都是许艳龙安排分配，工作岗位都是轮流干，不是我安排的，不存在承揽关系，只是雇佣。本院认为，孔德龙认可鑫胜商贸公司垫付安徽省立医院医药费25198.29元，对于鑫胜商贸公司所称交付给余明孔用于垫付孔德龙医药费20000元，余明孔予以认可，并称其中10000元用于合肥到上海的交通费，10000元交于孔德龙儿子孔伟，孔伟以现金的方式交于上海医院，经审查，孔德龙对余明孔所称其中10000元交于其儿子孔伟，在由孔伟交付给哦上海医院，未予以否认，因此，该费用应认定为鑫胜商贸公司垫付的交通费，孔德龙虽未主张该部分交通费，但属于鑫胜商贸公司垫付的交通费用；孔德龙认可鑫胜商贸公司垫付安徽省立医院医药费25198.29元，结合余明孔所陈述的上述事实，可以认定鑫胜商贸公司另垫付孔德龙在上海医院的医药费10000元，综上，能够证实鑫胜商贸公司垫付孔德龙在安徽省立医院医药费25198.29元，垫付孔德龙在上海医院医药费10000元，合计垫付孔德龙医药费35198.29元，另垫付孔德龙交通费10000元，本院予以确认；对于双方争议的孔德龙和余明孔与鑫胜商贸公司之间究竟是承揽关系还是共同受雇于鑫胜商贸公司，形成雇佣关系，本院将结合全案证据综合分析认定。 对鑫胜商贸公司提供的证据2、2019年10月25日孔令学的谈话笔录，证明孔德龙是与余明孔协商去干活的，孔德龙和孔令学等人的工资都是与余明孔协商的，现场的操作过程、内容、任用人员的多少均由余明孔组织确定，与鑫胜商贸公司无关，鑫胜商贸公司不参与现场工作的安排和布置，不管理现场人员的调配，不发放其他人员的报酬，另孔德龙工作内容是上料，修理机器不是他的本职工作，孔德龙对自己受到的损害存在过错。孔德龙质证意见：该笔录可见，包括孔德龙、孔令学、余明孔等到工厂工作都是和魏三辉商谈的，且根据孔令学所说，他们在厂里的工作接受鑫胜商贸公司的负责人魏三辉、许艳龙管理，所以双方之间是雇佣关系。余明孔质证意见：孔令学所说属实，但是鑫胜商贸公司说注意安全，不要抽烟，是在发生事故之后说的，之前没有说过，干活期间鑫胜商贸公司有时候安排负责人在场，有时候是许艳龙。本院认为，本院（2019）皖0406民初3353号案件第一次开庭时，孔德龙已申请孔令学出庭作证，孔令学陈述的事实已记录在案，为进一步查清案件事实，本院依法向孔令学进行了调查取证，并组织双方第二次开庭进行了质证，对于孔令学的两次证言，本院将结合当事人的陈述及本案相关证据综合分析认定。 对鑫胜商贸公司提供的证据3、2019年11月15日庭审笔录，证明鑫胜商贸公司与孔德龙之间不存在雇佣关系，孔德龙与余明孔等人共同承揽熟料粉碎工作，笔录第八页可以证明孔德龙并非与魏三辉商谈后去干活的，而是通过余明孔去干活的，第九页余明孔也明确其工作内容不受他人指示，可以证明鑫胜商贸公司与余明孔等人没有管理和被管理的关系，不符合雇佣关系的特征。孔德龙作证意见：对真实性无异议，对证明观点有异议，对庭审笔录不能断章取义，第八页第九行可见，孔德龙去工作是魏三辉让余明孔找去的，用人的管理权在魏三辉即鑫胜商贸公司，关于工作现场由谁指示，不能作为否定用人管理的依据，现场管理和用人管理是两回事。余明孔质证意见：用人及用多少人都是鑫胜商贸公司决定，不是我决定的，其他同孔德龙的质证意见。本院认为，孔德龙和余明孔对该证据的真实性均无异议，本院予以确认；对该证据能否证明鑫胜商贸公司的观点，本院将结合当事人的陈述及本案相关证据综合予以认定。 本院出示2019年10月25日许艳龙的谈话笔录，其陈述如下：“孔德龙是2018年12月24日由余明孔找来干活的，熟料由鑫胜商贸公司提供，熟料粉碎后，其和余明孔结算吨数时，由余明孔过磅，吨数由余明孔书写标签，我不是每一袋都过磅验收，只是从中抽取二三袋过磅，如果属实，就记账，后余明孔打电话给魏三辉，让他预支工资，魏三辉把钱转给我，我再转给余明孔，我记录台账，由余明孔签字；厂房就一台机器；工人在加工期间，我只负责提醒干活的工人注意安全，不要抽烟。”孔德龙质证意见：对真实性无异议，该证言可以证明鑫胜商贸公司对孔德龙等工人进行用工管理，具有雇佣关系。鑫胜商贸公司质证意见：对真实性无异议，许艳龙明确孔德龙是余明孔找去干活的。余明孔质证意见：证人证言属实。本院认为，本院（2019）皖0406民初3353号案件第一次开庭审理时，鑫胜商贸公司已申请许艳龙出庭作证，为进一步查明案件事实，本院依法向许艳龙调取证言，并经本院组织双方进行质证，对许艳龙二次所陈述的事实，本院将结合当事人陈述及全案证据综合分析认定。 根据上述认定的证据及庭审中双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：鑫胜商贸公司在潘集区平圩经济开发区租赁厂房，从事熟料粉碎加工业务，厂房内机器设备、原材料等均由鑫胜商贸公司购买并提供，厂房电费由鑫胜商贸公司支付。2017年11月起，余明孔和孔令学共同与鑫胜商贸公司姓魏的商谈熟料粉碎加工工作，开始是按照一板子50袋75元计算工资报酬，后余明孔与鑫胜商贸公司在该厂房负责的魏三辉商谈，由原来75元涨到每吨95元，余明孔并告知孔令学。在熟料粉碎加工作业过程中，余明孔邀请孔德龙、孔祥叶等工人到厂房从事熟料粉碎加工工作，鑫胜商贸公司安排在该厂房负责拉料送料及维修机器的许艳龙负责和余明孔不定期结算工资报酬，由余明孔负责碎料的过磅，在装满碎料的袋子上书写明吨数标签，再由许艳龙从中抽取二三袋过磅验收，经验收属实，许艳龙进行记账，余明孔通知魏三辉支付工资报酬，魏三辉将工资转给许艳龙，再由许艳龙转到余明孔手机银行卡上，余明孔在许艳龙记账簿上签字确认，再由余明孔按照干活的工人所完成的吨数，向工人平均发放工资，对此孔令学的证言予以证实。2018年底，孔德龙通过余明孔介绍到该厂房从事熟料粉碎加工工作，余明孔告知孔德龙，工资按吨位计算，每吨95元，孔德龙的工资如前述发放方式。2019年1月10日晚8时许，在塑料粉碎加工过程中，孔德龙让孔令学帮其开熟料机，孔令学称余明孔在插料子，余明孔开的比较熟悉，等余明孔忙好后让他开，后孔德龙自己打开熟料机开关，没有打开抽料机开关，导致熟料被卡住，在场的余明孔把电源停了，孔德龙和余明孔上去把卡住的碎料往外扒，扒出来后，余明孔让孔德龙走开离远点，就去了另一边，孔德龙没有听见，还在扒碎料，余明孔不知道孔德龙仍在扒碎料，就打开熟料机电源，熟料粉碎机开始运作，导致孔德龙左上臂损毁伤，同时右手指受伤。当日晚上，魏三辉安排许艳龙开车和其他人将孔德龙送往淮南市第一人民医院救治，因淮南市第一人民医院不能做手术，孔德龙于当晚被转往安徽省立医院救治，由余明孔陪同共同到安徽省立医院住院治疗，于2018年1月11日零时入住该医院，于2019年1月12日出院，住院治疗1天，伤情经诊断为：左上臂毁损伤；指骨骨折不连接；失血性休克；失血性贫血；多发性软组织挫伤。2019年1月12日，孔德龙被转往上海市松江区泗泾医院住院治疗，于2019年1月29日出院，住院治疗17天，伤情经诊断为：累及上肢多个部位的挤压伤（双上肢多发伤术后）。孔德龙在淮南市第一人民医院治疗的医药费由鑫胜商贸公司垫付，在安徽省立医院的医药费由鑫胜商贸公司垫付25198.29元，鑫胜商贸公司通过余明孔交于孔德龙儿子孔伟垫付孔德龙在上海市松江区泗泾医院住院治疗医药费10000元，合计垫付35198.29元，另鑫胜商贸公司通过余明孔垫付孔德龙从合肥到上海治疗的交通费10000元。2019年4月19日，孔德龙委托安徽朝阳司法鉴定所对其伤残等级、三期评定、护理依赖程度进行司法鉴定，经鉴定，被鉴定人孔德龙因机器绞伤致左上肢毁损伤，右手2-5指离断，左侧第6肋骨及右手舟状骨骨折等，其左上肢肘关节以上缺失，评定为五级伤残；右手第2-5指部分指体缺失致右手功能丧失分值40分，评定为八级伤残。误工期为180天，护理期为98天（自受伤之日起至伤残评定前一天），营养期为90天，孔德龙自伤后99天起需要部分护理依赖。2019年6月27日，本院依法委托山东正邦假肢赔偿鉴定中心对孔德龙需要的残疾辅助器具费进行司法鉴定，经鉴定：1、假肢配置费用：“普通适用型”功能性上臂假肢，配置费用：31000元，配置类型：GB∕T18027，上肢假肢代码：011815；2、假肢更换期限：假肢更换期限每四年更换一次（残疾辅助器具为不可分割性成品，不满一次应按一次计算）；假肢维护费用：假肢每次装置的第一年免费维修，以后每年的维护费约为假肢总价的6%；假肢更换次数：假肢更换次数可参照安徽省人均寿命计算（自致残之日起计算）；装配假肢训练时间：为更好掌握和操作使用假肢，首次装配假肢需进行功能训练25天，功能训练费100元／天，再次装配假肢需要7天，以后装配假肢不需要功能训练，不产生训练费。孔德龙两次鉴定花去鉴定费用5972元。 另查明，鑫胜商贸公司租赁的厂房内仅一台熟料粉碎机。孔德龙、余明孔等工人在夜间从事熟料粉碎加工工作，晚上6时许至次日7时许，在从事熟料粉碎加工工作中，由余明孔根据熟料多少安排每天工人人数，在熟料粉碎加工过程中，参与干活的工人事前对每人分工进行协商，协商好后再干活，孔德龙主要负责上料子，余明孔负责开机器开关，熟料被粉碎后，负责开叉车把装满碎料的大塑料袋子叉出来堆放好。在厂房内负责拉料送料及维修机器的许艳龙对工人干活不进行指示，只是提醒工人注意安全，不要抽烟。孔德龙兄弟四人，其父亲孔令义和母亲宋希兰居住在潘集区平圩镇庙新村，系农业户口，孔德龙生育子女三人，一子已去世，2018年12月3日，孔德龙和其家属余明荣以其儿媳张娟为被告，向本院提起抚养权诉讼，经本院调解，张娟同意子孔运翔由孔德龙、余明荣抚养。 孔德龙曾于2019年8月向本院提起诉讼，后于2019年12月申请撤回起诉。 2019年度农、林、牧渔业标准41274元，居民服务、修理和其他服务业标准45070元，城镇居民人均可支配收入37540元，城镇居民人均消费性支出23782元。 本案争议的焦点：1、余明孔与鑫胜商贸公司之间什么关系，孔德龙与鑫胜商贸公司之间什么关系。2、鑫胜商贸公司对孔德龙受到的损害后果是否承担赔偿责任，余明孔对孔德龙受到的损害后果是否有过错，是否承担赔偿责任，孔德龙自身对损害后果的发生有无过错，是否承担相应责任，双方责任如何划分。3、孔德龙各项诉请有无事实和法律依据。 针对争议焦点1，本院认为，承揽合同显著特征是承揽人以自己的技术、设备、劳力等完成工作任务，而本案中厂房由鑫胜商贸公司租赁，原材料及设备均由鑫胜商贸公司提供，余明孔与鑫胜商贸公司安排在厂房负责的魏三辉商谈熟料粉碎加工工作，口头约定每吨按95元结算工资报酬，加工期间，由余明孔负责邀请孔德龙等工人到厂房从事熟料粉碎加工工作，工资报酬由鑫胜商贸公司安排在厂房负责运料送料的许艳龙和余明孔不定期进行结算，结算后，由鑫胜商贸公司安排在厂房负责的魏三辉将工资转给许艳龙，许艳龙再将工资打到余明孔手机银行卡上，由余明孔按工人所完成的吨数向工人平均发放工资，余明孔所得工资报酬亦是平均发放，鑫胜商贸公司亦未提供余明孔在熟料粉碎加工过程中获得多余工资报酬的证据，从上述事实看，鑫胜商贸公司将熟料粉碎加工工作交由余明孔，再由余明孔邀请其他工人从事熟料粉碎加工，实为鑫胜商贸公司将熟料粉碎加工劳务交由余明孔和余明孔邀请孔德龙等其他工人共同完成，由此可以认定，鑫胜商贸公司与余明孔和孔德龙之间形成共同雇佣关系。鑫胜商贸公司辩称其公司与孔德龙之间不存在雇佣关系及其公司与余明孔和孔德龙之间形成共同承揽关系，与事实不符，本院不予采纳。 针对争议焦点2，本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。鑫胜商贸公司与余明孔就熟料粉碎加工工资报酬协商按所完成的吨数进行结算，后余明孔邀请孔德龙等工人到该厂房从事熟料粉碎加工工作，在作业前，工人事先对分工进行协商，协商好后开始作业，余明孔把从鑫胜商贸公司处结算的工资，按完成的吨数向工人平均发放，其本人所得工资报酬亦是平均发放，鑫胜商贸公司未提供余明孔多得工资报酬的证据，应视为余明孔和孔德龙视为共同为鑫胜商贸公司提供劳务，双方之间形成共同雇佣关系。因此，作为雇主的鑫胜商贸公司应对孔德龙所受到的损害后果承担赔偿责任。雇员对损害后果的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任。本案中，孔德龙在从事熟料粉碎加工工作中，在场的孔令学让孔德龙等余明孔打开熟料机时，孔德龙未等到余明孔打开，便自行打开熟料机开关，因未打开抽料机开关，导致碎料被卡住，余明孔关掉熟料机电源后，与孔德龙共同上去扒碎料，扒出来后，余明孔离开时已提醒孔德龙离开走远点，但孔德龙没有听见，仍然继续扒碎料，由于余明孔未观察到孔德龙继续扒碎料，未完全尽到注意安全义务，即打开熟料机开关，熟料粉碎机开始运作，导致正在扒碎料的孔德龙左上臂损毁伤及右手指受伤，在余明孔提醒孔德龙离开走远点时，孔德龙由于自身未尽到注意安全，其对自身受到的损害后果的发生亦有过错，应承担相应责任。双方责任按7:3分担为宜，即鑫胜商贸公司承担70%，孔德龙承担30%。因孔德龙与鑫胜商贸公司之间存在雇佣关系，且在提供雇佣活动中受到损害，作为雇主的鑫胜商贸公司应对孔德龙受到损害的后果承担赔偿责任；对鑫胜商贸公司辩称余明孔在本案中对孔德龙受到的损害后果发生有过错，应承担相应赔偿责任的意见，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，其可在承担赔偿责任后另行向余明孔追偿。 针对争议焦点3，本院认为，1、对孔德龙主张的住院伙食补助费，孔德龙实际住院18天，其按每天30元计算为540元，合情、合理，本院予以认定。2、对孔德龙主张的营养费，经鉴定孔德龙营养期为90天，其营养费按每天30元计算为2700元，合情、合理，本院予以认定。3、对孔德龙主张的误工费，孔德龙系农民，其误工费应按照农、林、牧、渔业标准计算，依据鉴定机构鉴定的误工期180天，其误工费应为20354元，本院予以认定。4、对孔德龙主张的护理费，应按照居民服务、修理和其他服务业标准计算，孔德龙护理期经鉴定为98天，护理费应为12101元，本院予以认定。5、对孔德龙主张的护理依赖护理费，实为定残后的护理费，孔德龙经鉴定自伤后第99天起需要部分护理依赖，根据孔德龙护理依赖程度，孔德龙护理期限可根据其年龄、健康状况等因素合理确定，本院酌定15年，按照居民服务、修理和其他服务业标准，其定残后护理费应为223097元（45070元×15年×33%），对其多主张部分，本院不予支持。6、对孔德龙主张的交通费3000元，在送往淮南市第一人民医院、安徽省立医院、上海市松江区泗泾医院救治中，孔德龙实际未发生交通费，鉴于在住院期间确需花去必要的交通费用，虽无票据证实，本院酌定180元，对其多主张部分，本院不予支持。7、对孔德龙主张的残疾赔偿金，孔德龙虽系农民，但自2019年12月16日起，残疾赔偿金按照上年度城镇居民人均可支配收入计算，经鉴定，孔德龙构成一处五级伤残，一处八级伤残，其残疾赔偿金应为473004元（37540元×20%×63%），孔德龙仅按34393元主张，应为433351.8元（34393元×20%×63%），本院予以认定。8、对孔德龙主张被扶养人孔令义、宋希兰的生活费，其中其父亲孔令义生于1934年3月1日，已年满75周岁，应按五年计算，孔令义无生活来源，孔德龙兄弟四人，根据孔德龙被鉴定为一处五级伤残等级程度，其赔偿比例按50%计算，孔令义生活费应为14863.7元（23782元×5年÷4×50%）；孔德龙母亲宋希兰生于1934年8月6日，已年满75周岁，应按五年计算，宋希兰无生活来源，孔德龙兄弟四人，根据孔德龙被鉴定为一处五级伤残等级程度，其赔偿比例按50%计算，宋希兰生活费应为14863.7元（23782元×5年÷4×50%）；孔德龙主张被抚养人孔运翔生活费，孔运祥生于2013年4月20日，至年满18周岁尚差11年零6个月，其被扶养人生活费应为66391.4元﹛（23782元×11年＋23782元÷6个月）÷2×50%﹜，对其多主张部分，本院不予支持。上述被扶养人生活费合计为96118.8元。9、对孔德龙主张的残疾辅助器具费，根据鉴定机构作出的假肢费用赔偿鉴定书的鉴定意见，孔德龙左上肢残疾需配置“普通适用型”康复辅助器具（功能性上臂假肢），费用为31000元；更换期限为每四年更换一次，更换次数自定残之日起计算，可参照安徽省人均寿命计算；假肢维护费用，假肢每次装置的第一年免费维修，以后每年的维护费约为假肢总价的6%；装配假肢训练时间，首次装配假肢需进行功能训练25天，功能训练费每天100元，再次装配假肢需要7天，以后装配假肢不需要功能训练，不产生训练费。孔德龙生于1963年8月9日，定残之日为2019年5月10日，参照人均寿命76周岁计算，按照每四年更换一次，需更换五次，假肢配置费用为155000元（31000元×5次）；依据鉴定意见，假肢每次配备第一年免费维修，假肢更换年限每四年更换一次，需更换五次，五次更换假肢时不需要维修，因此，孔德龙假肢维护费用应为27900元（31000元×6%×15年），对其多主张部分，本院不予支持；孔德龙配置假肢需功能训练，功能训练费用为3200元（100元×32天）。上述损失合计为974542.6元。经查明鑫胜商贸公司垫付的费用中除包括35198.29元医药费外，尚垫付10000元交通费，合计45198.29元，鑫胜商贸公司仅主张垫付45000元，本院予以采纳；鑫胜商贸公司要求垫付费用在本案中一并处理，为减少当事人诉累，节约审判资源，本院予以采纳；孔德龙虽未主张，但应计算在孔德龙总损失中，由鑫胜商贸公司按所承担的责任比例予以赔偿，赔偿时再从中予以扣除，总损失合计为1019542.6元（974542.6元＋45000元），鑫胜商贸公司按所承担的责任比例70%予以赔偿，即赔偿713679.82元，扣除已垫付45000元，还应赔偿668679.82元。对孔德龙主张的精神损害抚慰金60000元，结合孔德龙一处五级伤残，一处八级伤残，同时结合双方的过错程度等因素，本院酌定赔偿42000元为宜。鑫胜商贸公司虽对孔德龙提供的伤残等级、三期评定的鉴定意见有异议，但在举证期限内未提供足以反驳的证据，且未申请重新鉴定，鑫胜商贸公司该抗辩意见，本院不予采纳。 综上所述，鑫胜商贸公司与余明孔和孔德龙形成共同雇佣关系，作为雇主的鑫胜商贸公司应对孔德龙受到损害的后果承担民事赔偿责任，孔德龙对自身受到的损害后果亦有过错，应承担相应责任；余明孔对孔德龙受到损害后果亦有过错，但余明孔亦受雇于鑫胜商贸公司，故鑫胜商贸公司在承担赔偿责任后，可另行追偿。对孔德龙合情、合理、合法的诉讼请求，本院予以支持，对其多主张部分，本院不予支持。对鑫胜商贸公司提出的垫付孔德龙医药费及交通费，为减少当事人诉累，节约审判资源，可在本案中一并处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条，《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、第三十五条规定，判决如下： 一、利辛县鑫胜商贸有限公司赔偿孔德龙住院伙食补助费540元、营养费2700元、误工费20354元、护理费12101元、定残后护理费223097元、交通费180元、残疾赔偿金529470.6元、残疾辅助器具费186100元，合计损失974542.6元，加上利辛县鑫胜商贸有限公司垫付的医药费及交通费45000元，合计总损失1019542.6元的70%，即赔偿713679.82元，扣除已垫付45000元，还应赔偿668679.82元，于判决生效后十日内付清； 二、利辛县鑫胜商贸有限公司赔偿孔德龙精神损害抚慰金42000元，于判决生效后十日内付清； 三、驳回孔德龙其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15597元，由孔德龙负担4690元，利辛县商贸有限公司负担10907元。鉴定费用5972元，由孔德龙负担1792元，利辛县鑫胜商贸有限公司负担4180元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。 审 判 长  苏志元 人民陪审员  刘名兰 人民陪审员  尹帮贤 二〇二〇年七月一日 书 记 员  杨 琪 附相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》第十条第一款：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 第十七条第一款、第二款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤伤残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。 第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、 护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十三条第一款：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条第一款：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十周岁以上的，按五年计算。 第二十六条：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。 辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。 第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 第三十五条：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。