福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)闽01民终3833号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈宣南，男，1967年5月8日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 委托代理人：李国富，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）:张吉文，男，1986年10月15日出生，住福建省永泰县。 委托代理人:张炜、孙洁涵，福建润税律师事务所律师。特别。 被上诉人（原审被告）：福建省华远建工集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区塘西工业区绿色人家?美尔奇**楼**，统一社会信用代码9135050076619008XH。 法定代表人：刘涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑翔、钟陈燕（实习），福建润税律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:福州市实验幼儿园，住，住所地福建省福州市晋安区晋安南路**一社会信用代码12350100488100872K。 法定代表人：叶桂莲，该园园长。 上诉人陈宣南因与被上诉人张吉文、福建省华远建工集团有限公司（以下简称“华远公司）、福州市实验幼儿园（以下简称“实验幼儿园”）装饰装修合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初703号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 陈宣南上诉请求：1.撤销一审裁定；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉协议中所约定的仲裁条款，属于约定不明，应属无效。《专业木门、木柜班组施工承包协议》第十一条约定：“……双方协商不能达成一致的，可向甲方所在地仲裁委员会提出仲裁，仲裁不成的可向甲方所在地的人民法院提出诉讼。”从约定上看，双方约定的是“可以”而非“应当”，即当事人可以申请仲裁也可以向法院起诉，属于约定不明。况且，张吉文户籍地为永泰县，永泰县并无仲裁委员会，不能把该条款扩大解读为福州市仲裁委员会。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明的，又未能达成补充协议的，仲裁协议无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。因此，本案仲裁协议无效。二、张吉文于一审中提起了反诉，应视为接收法院的管辖，一审法院应当继续审理。一审法院的书记员已经向上诉人送达了张吉文的反诉材料，并告知因为本案存在反诉，所以开庭时间变更为2020年5月18日上午。据此可知，法院已经受理了反诉，张吉文也接受了法院的管辖，但其后法院又以张吉文抗辩称本案应属于福州市仲裁委员会管辖，而裁定驳回起诉，一审法院的做法不妥。 张吉文辩称：一、案涉协议的仲裁条款已经表明了双方提交仲裁的意愿，约定的事项符合仲裁规定，且仲裁机构指向福州仲裁委员会，该约定合法有效。本案关于仲裁协议的约定是：“甲方双方先协商解决，协商不能达成一致，可向甲方所在地仲裁委员会提出仲裁，仲裁不成可向甲方所在地的人民法院提出诉讼。”从文字上来看，不存在或审或裁的双向选择，所谓的可以向法院起诉的条件必须是“仲裁不成”。另，关于“甲方所在地仲裁委员会”，双方虽然没有明确表达为“福州仲裁委员会”，但甲方户籍为“永泰县”，而福州仲裁委员会为福州市唯一的仲裁委员会，已经能够确定协议对仲裁委员会的选择。二、答辩人一审中虽然提起了反诉，但是在法院首次开庭前已经就管辖问题提出异议，并未放弃仲裁。本案一审首次开庭日是2020年5月18日，原审法院在2020年4月30日没有开庭审理案件，答辩人在一审开庭前提交了反诉状的行为不构成对法院管辖的默认。 华远公司的答辩意见，同张吉文的答辩意见一致。 福州市实验幼儿园未作答辩。 陈宣南向一审法院起诉请求：1.判令张吉文立即给付陈宣南工程款237367.50元及逾期付款利息（逾期利息从起诉之日按年利率6%计算至工程款全部款付清为止）；2.判令华远公司、实验幼儿园在欠付工程款的范围内对张吉文前项付款义务承担清偿责任；3.本案诉讼费用、财产保全费由张吉文、华远公司、实验幼儿园负担。 张吉文向一审法院提出反诉请求：1.判令陈宣南向张吉文支付违约金9万元；2.判令陈宣南承担全部反诉讼费用。 一审法院认为，陈宣南与张吉文签订的《专业木门、木柜班组施工承包协议》第十一条关于争议解决方式的约定为：合同履行如发生争议，由双方协商解决，如协商不成，可向被告所在地的仲裁委员会仲裁，仲裁不成可向被告所在地的人民法院提出诉讼。即双方对首选被告所在地仲裁委员会仲裁解决纠纷的意思表示清晰明确，虽然此后关于“仲裁不成再诉讼”的约定违反法律规定，但该违法部分并不影响争议首选仲裁约定部分的合法性。现张吉文所在地为福州市，因此陈宣南、张吉文就本案纠纷应当向福州仲裁委员会申请仲裁，不应向人民法院起诉，依法驳回陈宣南与张吉文的起诉。 一审法院裁定：一、驳回陈宣南的起诉；二、驳回张吉文的起诉。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 二审中，当事人未提交新证据。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 二审另查，张吉文于2020年5月9日向一审法院提交了书面《答辩状》，其中载明了“本案不属于人民法院的主管范围，应由福州仲裁委员会仲裁，依法应驳回起诉”等答辩意见。另，陈宣南于二审中诉称一审法院并未向其送达张吉文提交的前述《答辩状》。本案二审庭审中，法庭向陈宣南出示了装订于一审卷宗里的该《答辩状》，陈宣南查阅后，认为：1、一审法院在收到该答辩状后，不应当再受理反诉；2、一审法院既然受理了反诉，说明张吉文并未提交上述《答辩状》。 本院认为，关于案涉协议中的仲裁条款约定是否有效的问题，上诉人抗辩称因协议第十一条约定“仲裁不成可向被告所在地的人民法院提出诉讼”属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定的“或审或裁”情形，但案涉协议的上述约定已明确注明“仲裁不成可向被告所在地人民法院提出诉讼”，即根据该协议约定，“仲裁不成”是向人民法院提起诉讼的前置条件，故案涉协议第十一条约定并不存在同时选择适用申请仲裁或提起诉讼之情形。协议的表述中虽然使用了“可”而未使用“应当”，但根据该协议的上下文，该处的“可”指的是双方在协商不成时的能够采取的纠纷解决途径，虽然并未表述为“应当”，但不影响该条约定的意思表示和有效性。 另，上述协议第十一条虽未明确体现仲裁机构的具体名称，但是已注明了仲裁机构为“被告所在地的仲裁委员会”。本案中，张吉文户籍所在地为永泰县，上诉人抗辩称因永泰县不存在仲裁机构而导致该条款约定无效。对此，本院认为，永泰县不存在仲裁机构应为双方签订协议时即已共同知悉、确定的常识，而在此情况下，双方依然约定了上述仲裁条款，应视为双方在签订上述协议已就该协议的可执行性达成了合意，并不存在因永泰县无仲裁机构而导致协议约定无效的情形。另，张吉文的住所地为福州市永泰县，而福州仲裁委员会系福州地区唯一的仲裁机构，故根据案涉协议第十一条中关于“被告所在地的仲裁委员会”的表述，双方对于仲裁机构的选择是明确、具体、唯一的，不存在除了福州仲裁委员会之外的其他选择，故上诉人关于仲裁机构选择不明确的上诉理由，亦不能成立。 关于陈宣南提及的一审法院并未向其送达张吉文《答辩状》的问题，本院已于二审中向陈宣南出示。在张吉文已明确以约定的仲裁款项提出本案管辖抗辩的情况下，一审法院在首次开庭前，认定案涉双方应就本案纠纷向福州仲裁委员会申请仲裁，一审法院该认定正确。 另，一审法院未在一审裁定书中列明陈宣南、张吉文预缴的案件受理费应予退还，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 陈宣南预缴的一审本诉案件受理费、张吉文预缴的一审反诉案件受理费，均全额退还预缴人。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 薛闳引 审 判 员 江 舟 审 判 员 田始凤 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 赖钟炜 书 记 员 李昕宇