山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1168号 上诉人（原审被告）：广州网易计算机系统有限公司，住所地广东省广州市天河区思蕴路5号自编A2栋2楼01单元。 法定代表人：丁磊，执行董事。 委托诉讼代理人：赵石诚，女，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：济南众佳知识产权代理有限公司，住所地山东省济南市市中区英雄山路129号祥泰广场3号楼208室。 法定代表人：张义英，经理。 委托诉讼代理人：尹丛丛，山东耕清读雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何青元，山东耕清读雨律师事务所律师。 上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）因与被上诉人济南众佳知识产权代理有限公司（以下简称众佳公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 网易公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回众佳公司的全部诉讼请求，或发回重审，一、二审诉讼费用由众佳公司承担。事实和理由：1.原审法院认定涉案图书全本具有独创性，属于认定事实错误。网易公司一审提交的《版权比对情况说明》能够证明，涉案图书大量篇幅内容原封不动的抄袭他人在先已发表作品，且未指明作者姓名、作品名称，并非合理使用而构成抄袭。一审法院未对该争议一一核实，而是概括性的不予支持不当。2.一审法院明显超出同时期同类案件的判赔标准，判决的赔偿数额过高。根据网易公司统计，山东济南地区2018年同类案件判赔标准约为100元/千字，本案判赔为170元/千字，属于类案不同判。涉案图书的取证页面显示字数统计为14.5万元，计算机对该图书全本进行字数统计为145168字，一审法院按照版权出版页标注的235千字计算不当。同时，涉案作品知名度较低，网易公司无侵权的主观故意，系按照杭州创策科技有限公司的授权使用涉案作品，未进行修改、推荐、置顶、投放商业广告等，且众佳公司委托律师系打包维权，律师费较低。 众佳公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。1.网易公司没有提供完整的证据链条，也没有提供未上传涉案图书的证据，证明其未经权利人授权上传了涉案图书，应当承担侵权责任。2.网易公司提交的图片均为复印件，大量图片模糊不清，无法确认其真实性，且其提供的部分文章系涉案图书作者贾云刚以其笔名发表的，部分文章系引用名人事迹、新闻人物、进入公共版权领域的诗词。经一审法院的一一比对，涉案图书具有独创性。3.一审法院关于稿酬的判决标准，适用法律正确。网页显示字数与纸质图书字数不同是计算方法不同所致。且涉案图书在众佳公司与北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案件中法院确定的赔偿数额为40000元，基于“类案同判”的规定，一审法院确定本案的赔偿金额为40000元并无不当。 众佳公司向一审法院起诉请求：1.判令网易公司赔偿众佳公司经济损失47000元；2.判令网易公司赔偿众佳公司为维权支出的律师费3000元；3.判令网易公司立即停止侵权，将《慢下来，与生命对话》一书从其网站××（中文名称：网易）的ｙｕｅｄｕ.163.ｃｏｍ（网易云阅读）上删除；4.诉讼费用由网易公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月，《慢下来，与生命对话》（ISBN：978-7-5136-2240-0）由中国经济出版社出版，字数235千字，作者署名为贾云刚，作者简介中载明贾云刚笔名若风尘。 2018年1月1日，贾云刚（甲方）与众佳公司（乙方）签订《著作权转让协议》，约定：甲方将在中国大陆地区范围内已经公开发表作品的有关财产权利（包括但不限于由此产生的侵权赔偿请求权、和解权利等）非排他性有偿转让给乙方。乙方有权向侵权方以著作权受让人身份邮寄《维权告知书》，与侵权方签订和解协议或许可使用证明，收取和解款项。对需要通过诉讼处理的纠纷，许可乙方以著作权人受让人身份，以乙方作为原告向法院提起诉讼，直接行使侵权赔偿请求权等著作权的财产权利。合同有效期五年。 2018年9月25日，众佳公司点击登陆网易公司运营的网站地址××（中文名称：网易）的ｙｕｅｄｕ.163.ｃｏｍ（网易云阅读），搜索发现网易公司向公众提供作品《慢下来，与生命对话》有偿在线阅读服务。网页中使用的图片、与众佳公司提交的涉案作品《慢下来，与生命对话》的封面相同，并显示“贾云刚著”“字数：14.5万”“点击：1.1万”等字样及版权信息。众佳公司试读了免费部分的章节，全文阅读需要付费3.99元。众佳公司对取证用电脑进行清洁处理后，使用“ＫＫ录像机”软件对取证过程进行了同步录像，并将相关视频上传至联合信任时间戳服务中心进行了认证，联合信任时间戳服务中心为此出具可信时间戳认证证书。网易公司对其经营的网站上传了涉案文字作品予以认可。 《你的决定秒杀了谁》一文约有1000字。 众佳公司为本案维权支出律师代理费3000元。 另查明，众佳公司注册成立于2016年8月18日，经营范围为：知识产权代理，商标代理，市场调查等。 众佳公司注册成立于1997年6月24日，注册资本2000万元，经营范围为：软件和信息技术服务业。 一审法院认为，著作权人的合法权益依法受法律保护。本案中，涉案作品作者与原告签订著作权转让协议，授权众佳公司行使涉案作品的信息网络传播权和以自己名义提起诉讼，众佳公司据此提起本案诉讼，符合法律规定。 关于网易公司是否实施了被诉侵权行为的问题，网易公司系涉案网站××（中文名称：网易）的主办单位，众佳公司通过可信时间戳保全的涉案网站页面上显示的作品封面与众佳公司提交的涉案作品相同，并显示“贾云刚著”和版权信息。众佳公司虽未点击实际浏览作品内容，但结合上述页面信息，足以认定网易公司上传全部涉案作品内容的事实具有高度可能性，网易公司对此亦无异议。至于页面截图中显示的作品总字数与涉案作品版权页显示字数不一致的问题，众佳公司所述系网站与图书出版社字数统计方式不同所致亦符合常理。网易公司以营利为目的，通过运营网站向公众有偿提供涉案作品的在线阅读服务，侵犯了众佳公司对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。 关于赔偿经济损失及合理费用的数额。鉴于涉案网站由网易公司实际控制、运营，对其提交的涉案图书的销售数据一审法院不予采信，因众佳公司实际损失或者网易公司的违法所得均无法查明，一审法院综合考虑涉案作品知名度、作品字数和网易公司的经营规模、主观过错程度、使用涉案作品的方式、目的等情节，对网易公司应承担的赔偿数额及合理费用予以酌定。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、网易公司立即停止侵犯众佳公司对《慢下来，与生命对话》享有的信息网络传播权的行为，将《慢下来，与生命对话》一书从其网站××（中文名称：网易）的ｙｕｅｄｕ.163.ｃｏｍ（网易云阅读）上删除；二、网易公司于判决生效之日起十日内赔偿众佳公司经济损失及合理支出共计4万元；三、驳回众佳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由众佳公司负担200元，网易公司负担850元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院二审查明：涉案书籍共汇编了贾云刚已经发表的文章142篇，共分十辑。网易公司在一审中对其中部分文章独创性提出异议，并提供在先发表的作品，认为贾云刚的文章与在先作品相同或实质性相似，因此不具有独创性；对此，众佳公司亦提供相反证据，证明其文章先于网易公司提供的作品发表，具有独创性。之后，网易公司针对部分文章又提供了更先发表的作品，主张贾云刚涉案文章不具有独创性。根据网易公司和众佳公司举证，可以分为以下几种情况（下面号码系涉案书籍目录文章从前至后的排序号码）： 1.根据网易公司的举证，分为以下几种具体情况： 第一种情况：网易公司未提供在先作品否定涉案书籍汇编的文章具有独创性的是（下面只列文章序号）14、18、32、37、38、44、46、47、48、49、61、82、83、93、100、105、116、118，共18篇文章。 第二种情况：网易公司虽然提供了证据，但是无法看出时间和内容的是56、85、86、94，共4篇文章。 第三种情况：网易公司提供的在先发表作品系贾云刚发表的是57、84、117，共3篇文章。 第四种情形：网易公司针对众佳公司反证又提供在先证据的是10、22、30、33、34、52、63、70、75、88、127、135、138、139、140、142，共16篇文章。 2.根据众佳公司举证，分为以下具体情况： 第五种情况：众佳公司针对网易公司在先作品没有提出反证的是：2、11、12、39、40、43、45、53、58、68、76、77、78、90、95、98、101、102、104、107、108、110、119、121、123、124、125、134、136、137，共30篇文章。 第六种情况：众佳公司针对网易公司在先作品提出反证，但反证时间在网易公司在先作品之后的是89、92、96、97、106、120、130、131、132，共9篇。 第七种情况：众佳公司没有提供证据或者证据不完整的文章42篇。又分为以下几种：一是众佳公司虽主张在先发表，但是没有提供证据的是8、31、41、50、54、67、80、99，共8篇；二是众佳公司提供的证据没有发表时间的是21，共1篇；三是众佳公司提供的证据没有文章内容的是23、65、69、129，共4篇；四是众佳公司提供的反证是在先新浪博客，但内容不完整的是3、6、7、9、15、19、20、25、26、27、29、51、59、60、62、64、66、71、72、74、103、109、112、113、114、115、122、128、133，共29篇。 第八种情况：众佳公司提供在先反证中是杂志或期刊且有时间和内容，可以比对的是1、4、5、16、35、36、42、55、73、79、81、91、111、126、141，共15篇文章。 第九种情况：众佳公司没有证据或证据存在瑕疵的5篇。众佳公司主张网易公司提供的文章24的在先作品没有作者，贾云刚系该在先作品作者，但是没有证据证明；众佳公司主张文章13在先发表、文章17是署名错误，但其提供的作品与上述作品文章名称、内容等均不相同；主张文章28是其早期编译作品，但并未提供证据；主张网易公司针对文章87提供的在先作品是贾云刚发表，但根据网易公司提供证据，显示作者名称为：邵中水、李中银。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一是涉案书籍是否具有独创性，二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于涉案书籍是否具有独创性的问题。本院认为，解决该问题的前提先要确定众佳公司要求保护的涉案书籍的性质。根据各方当事人举证来看，涉案书籍分为十辑142篇小文章，且部分文章是在先已经发表的，因此，涉案书籍是对相关文章的汇编，因此应属于汇编作品。此时，涉案书籍具有双重权利属性：一是贾云刚对涉案书籍享有的汇编权，二是贾云刚对涉案书籍中属于其创作的构成著作权法保护的文章享有的著作权。这种情况下，一审法院应向当事人释明并要求众佳公司明确其主张保护的是汇编作品的汇编权还是汇编文章的著作权亦或二者均有之，但因一审法院并未释明，故本院从两个方面对该问题进行阐述： （一）涉案书籍对文章的汇编是否具有独创性。《中华人民共和国著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品片段或不构成作品的数据或其他材料，对其内容的选择或编排体现独创性的作品，为汇编作品。”贾云刚编撰的涉案书籍将142篇小文章以一定的编排形式进行编撰并作为统一整体呈现，其对内容的选择以及编排方式能够体现其独创性，构成汇编作品。 （二）涉案书籍汇编的142篇文章是否具有独创性。本院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，构成作品必须具备三个条件，一是具有独创性，二是能够以有形形式复制，三是智力成果。根据各方当事人提供的证据，本院围绕事实查明的几种情形，分析如下： 1.对于网易公司举证的四种情况。对于第一、第二、第三种情况，因网易公司未提供在先作品否定涉案书籍汇编的文章具有独创性；网易公司虽提供了相关证据，但其提供的证据发表时间不明或没有具体内容，不能证明贾云刚的涉案书籍中的文章是抄袭他人或与在先文章构成实质性相似；网易公司提供的在先作品亦是贾云刚发表的，故网易公司现有证据均不能否定贾云刚对上述三种情况共计25篇文章享有的著作权。对于第四种情况涉及的16篇文章，因网易公司提供了在先作品，经比对，涉案书籍文章与该在先作品构成实质性相似，故涉案书籍中的该16篇文章不具有独创性，不应受到著作权法的保护。 2.对于众佳公司举证的情况，分析如下： 对于第五种情况涉及的30篇文章，在网易公司提供了在先作品的情况下，众佳公司并未提供相反证据，此时，应将涉案文章与网易公司提供的在先作品进行比对。众佳公司认为，涉案书籍部分文章只是利用了新闻中公开的信息，具有独创性；部分文章字数较多，在先作品字数少，两者表达不同。对此，本院认为，新闻报道中的公开事例或者名人事迹属于公有领域的内容，任何人均可以利用上述内容进行创作，只要是独立完成并具有一定的独创性，就可以作为作品获得我国著作权法的保护。网易公司提供的在先的新闻报道不是单纯的新闻消息，其对新闻的表达体现了报道者的独立视觉和写作风格，具有独创性，应受著作权法保护。此种情况下，他人在使用报道事例进行创作的时候，不应抄袭在先报道使用的表达，但涉案文章不仅使用了涉案新闻报道的事例，而且使用的文字表达与涉案新闻报道表达基本相同或实质性相似，此种情况下，涉案书籍文章不具有独创性。虽然在先作品字数较少，但是涉案书籍文章基本上均包含在先文章全部内容或是在先文章的简单拼凑，然后再最后加上作者的观点，不具有独创性，不能受到著作权法的保护。经过比对，只有第2、39、53、107、108、123六篇文章表达与在先文章并不相同，具有独创性，应受著作权法保护。 对第六种情况涉及的9篇文章，虽然众佳公司针对网易公司在先作品提出反证，但反证文章发表时间均在网易公司提供的在先作品发表时间之后，因此不能否定网易公司提供的在先证据。经过比对，除131文章外，其他涉案文章与上述在先作品构成实质性相似，不具有独创性，不应受到著作权法保护。 对第七种情况，虽然众佳公司主张发表在先，但本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，众佳公司应提供证据证明其在先发表的主张。而众佳公司如在先发表属实，其既有义务也完全有能力提供相关证据证明其主张。第六种情况的存在也表明众佳公司有能力提供其作品的发表时间和完整内容。但在第七种情况下，其并未提供证据证明发表时间或完整内容，如第21篇文章，众佳公司提供了期刊内容，但未提供发表时间；如第23篇文章，众佳公司提供了期刊查询页面，但未提供文章内容。众佳公司虽然提供了新浪博客但其提供的博客均未体现完整的博客内容，考虑到众佳公司主张文章3在2007年通过博客发表但文章中含有2011年的内容，主张文章74在2009年通过博客发表但文章中含有2010年的事迹，本院认为众佳公司的主张与常识不符，其又未提供完整的博客内容，无法对其主张予以采信。综上，本院认为，众佳公司在有义务也有能力举证的情况下，其现有的举证义务并未尽到，举证责任没有完成，根据其现有证据无法确定文章是否发表在网易公司提供的在先作品之前，亦无法确定作品完整内容进行比对，故其关于发表在先的主张不能成立，本院不予支持。但经比对，涉及到15、27、51等3篇文章表达与网易公司提供在先作品表达并不相同，具有独创性，应受到我国著作权法保护。 对第八种情况15篇文章，虽然网易公司提供了在先作品，但众佳公司又提供证据证明其在先发表，故可以认定贾云刚对涉案作品享有的著作权。 对第九种情况中的5篇文章，众佳公司的主张没有证据证明或与证据相矛盾，不能证明贾云刚在先发表或相关文章作者系贾云刚，故不能认定其对该5篇文章享有著作权。 综上，根据现有证据并经过比对，可以认定涉案书籍中的50篇文章具有独创性，应给予著作权法保护。 此外，本案中众佳公司主张网易公司构成侵权，提供了时间戳证据，但是其并没有保全网站上的作品。本院认为，众佳公司保全的图片与涉案作品封面相同，作者一致，但涉案作品字数是235千字，网易公司网站上作品字数是145千字，两者相差巨大，并不在合理范围内，此时，法院不应依据图片一致就直接认定网站上的作品系众佳公司主张保护的作品。且众佳公司通过时间戳取得涉案作品内容成本较低，并非需要付出巨大的代价才能获得作品内容或者无法获得作品，在其可以保全作品内容而不取证的情况下，法院不应为当事人不恰当的取证行为进行背书，否则，会不适当的鼓励这种不恰当的取证行为。但本案中，因网易公司认可上传了涉案书籍作品，故一审法院据此进行比对并无不当，本院对此不再予以审查。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵害著作权赔偿损失数额可以依据权利人的实际损失或侵权人的违法所得进行计算，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，因众佳公司并没有证据证明因侵权受到的损失及网易公司的侵权获利，一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。 但，法院在适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，在考虑的因素可以客观确定的情况下，应该予以具象化，或者详细阐述确定赔偿数额考虑的因素及过程，使得最终确定的赔偿数额更趋客观和合理。一审法院确定赔偿数额时虽阐明考虑了涉案作品知名度、作品的字数，但一审法院并未查明涉案书籍知名度，众佳公司也没有举证证明该书籍的知名度，而一审法院也没有明确其依据的是涉案书籍235千字还是依据网站上145千字确定的赔偿数额，故其考虑因素存在不当且未阐明的情形，本院予以纠正。本院认为，应考虑以下因素：1.保护的权利客体。如上所述，一审法院并未要求众佳公司明确主张保护的是汇编作品的汇编权还是汇编的作品的著作权亦或二者有之，故本院从保护权利人以及实质性解决纠纷的角度出发，在涉案书籍构成汇编作品且部分汇编文章构成作品的情况下，对汇编权及构成作品的文章都予以保护，也即网易公司既侵害了众佳公司对涉案书籍作为汇编作品的信息网络传播权，也侵害了涉案书籍中汇编的构成作品的文章的信息网络传播权。2.侵权字数。涉案书籍系235千字，网站显示145千字，两者差距并不是统计方式导致的合理误差，应该按照侵权实际使用的字数即145千字确定赔偿数额。而涉案书籍文章仅有50篇具有独创性，占142篇的35.2%，侵权文章字数约为5万余字（以145千字为基数）。3.考虑到涉案书籍中的文章虽具有独创性，但多是以名人事迹或故事为例表达自己的观点，而名人事迹或故事占据文章绝大部分内容，独创性较低。4.网易公司网站上显示点击量1.1万，全文阅读仅需付费3.99元。此外，再参照《使用文字作品支付报酬办法》第五条“原创作品稿酬每千字80-300元，汇编作品每千字10-20元”标准，本院确定网易公司赔偿众佳公司经济损失10000元。5.关于合理开支，一审中，众佳公司明确单独主张合理开支，并且提供证据证明支付了律师费3000元，在当事人单独主张并有证据证明合理开支的情况下，一审法院仍将合理开支与经济损失一并确定不当，应予纠正。本院对该费用单独予以支持。综上计算，网易公司应赔偿众佳公司经济损10000元及合理开支3000元。 综上所述，网易公司的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2722号民事判决第一项，即广州网易计算机系统有限公司立即停止侵犯济南众佳知识产权代理有限公司对《慢下来，与生命对话》享有的信息网络传播权的行为，将《慢下来，与生命对话》一书从其网站××（中文名称：网易）的ｙｕｅｄｕ.163.ｃｏｍ（网易云阅读）上删除； 二、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2722号民事判决第三项，即驳回济南众佳知识产权代理有限公司的其他诉讼请求； 三、变更山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2722号民事判决第二项为广州网易计算机系统有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿济南众佳知识产权代理有限公司经济损失10000元及合理支出3000元； 四、驳回济南众佳知识产权代理有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，由济南众佳知识产权代理有限公司负担850元，广州网易计算机系统有限公司负担200元；二审案件受理费1050元，由济南众佳知识产权代理有限公司负担850元，广州网易计算机系统有限公司负担200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张金柱 审 判 员 于军波 审 判 员 柳维敏 二〇二〇年七月十六日 法官助理 张 琼 书 记 员 张 甜