湖北省保康县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0626民初362号原告：冯耀波，男，生于1980年3月18日，汉族，住南漳县，委托诉讼代理人：姚圣华，湖北思扬律师事务所律师。被告：刘新云，男，生于1975年12月30日，汉族，住河南省信阳市浉河区，被告：武汉锦茂鑫商贸有限公司(以下简称锦茂鑫商贸公司)，住所地：武汉市新洲区潘塘街陈玉村，统一社会信用代码:91420117MA4KQRHR7U。法定代表人：桂小丹，锦茂鑫商贸公司经理。委托诉讼代理人：陈伟平，男，生于1966年3月4日，汉族，锦茂鑫商贸公司职工,住武汉市洪山区,委托诉讼代理人：杨烈华，湖北五峡律师事务所律师。被告：中铁十八局集团第五工程有限公司(以下简称中铁十八局第五公司)，住所地：天津市滨海新区塘沽新北路**，统一社会信用代码：9112011610861301XJ。法定代表人：李文广，中铁十八局第五公司经理。委托诉讼代理人：丁伟伟，男，生于1983年12月10日，汉族，中铁十八局第五公司项目部副书记，住天津市滨海新区，原告冯耀波与被告刘新云、锦茂鑫商贸公司、中铁十八局第五公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯耀波及其委托诉讼代理人姚圣华，被告刘新云，被告锦茂鑫商贸公司的委托诉讼代理人陈伟平、杨烈华，被告中铁十八局第五公司的委托诉讼代理人丁伟伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告冯耀波诉称，1、判令被告刘新云立即支付原告出渣款1232745元、柴油款942000元，合计2174745元，并对前述款项承担按年利率6%自欠条出具之日起至款项付清之日止的利息损失;被告锦茂鑫商贸公司和被告中铁十八局第五公司对前述款项承担连带支付责任。2、判令三被告负担本案全部诉讼费用。事实及理由：2018年11月15日，被告刘新云称其是郑万高铁保康后湾隧道施工队负责人，与原告冯耀波签订了《班组劳务分项承包协议书（出渣班组）》，该协议对出渣的单价以及出渣款的支付等事项作出了约定。原告冯耀波于协议签订的当日带着出渣的机械和施工人员进入工地施工。2020年1月18日，该工程项目出渣任务尚未全部完成，被告刘新云通知原告与其办理了已出渣工程量的对账结算，被告刘新云向原告出具了下欠原告出渣款1232745元欠条一份，同月20日，被告刘新云使用原告购买的柴油数量与款项同原告进行了对账结算，被告刘新云下欠原告的柴油款合计942000元，并出具欠条一份。被告刘新云称其在被告中铁十八局第五公司的项目部没有领到工程款，拒不支付原告的出渣款和柴油款，并明确通知原告停止施工，双方引起纠纷，2020年3月30日，保康县黄堡派出所召集该项目部的负责人以及被告刘新云、原告冯耀波等相关人员，在该派出所组织协调沟通，被告刘新云对下欠原告的款项没有异议，但称其只是被告锦茂鑫商贸公司驻工地的负责人，领取工程款的手续必须由公司办理，公司未予配合，自己无能为力。被告中铁十八局第五公司项目部负责人认可原告的款项应当支付，但因该款项的相关手续不齐全暂不能支付,但因该款项的相关手续不齐全暂时不能支付。本案庭审中，根据本案查清的事实，原告自愿撤回对被告中铁十八局第五公司的起诉。要求被告锦茂鑫商贸公司与被告刘新云共同承担责任。原告冯耀波为支持其诉讼主张，向本院提交了《班组劳务分项承包协议书（出渣班组）》、出渣工程款的下欠款欠条、柴油款欠条、出渣工程量具体数额和结算详细明细等证据。被告刘新云辩称，下欠原告的工程款1232745元和柴油款942000元属实，因欠款未付,认可原告请求的利息损失。此工程我是锦茂鑫商贸公司的工地负责人,锦茂鑫商贸公司收我的税费、管理费,即在正常税加附加税一共是200多万元，管理费是110万元。所有结算都是以锦茂鑫商贸公司对中铁十八局第五公司办理有关手续,我只是以锦茂鑫商贸公司与中铁十八局第五公司的合同约定工程量进行结算的经办人。因此,我与锦茂鑫商贸公司是挂靠关系,锦茂鑫商贸公司应当承担连带责任，应当支付原告款项。被告刘新云未向法庭提交有关证据。被告锦茂鑫商贸公司辩称,不同意原告的诉讼请求。1、我公司与中铁十八局第五公司签订的“机械租赁合同”属实，实际上是隧道内的出渣工程，合同签订后我公司没有实际管理、投入和经营，是刘新云在实际经营。我公司与刘新云之间虽没有签订书面合同,口头约定的是转包合同关系，因为刘新云与我公司还有合作春海公司的工程，是按照春海公司的工程来比照的,此合同内容是人和机械，实际施工就是出渣，结算是按出渣量结算的。因此,我们与原告没有合同关系，原告主张的工程款是由被告刘新云所欠，与我公司无关，不应承担连带责任；2、本案争议的是工程合同纠纷，原告起诉中的柴油款属于工程款以外的债务纠纷，且价格与市场不符,故与本案无关，不能就本案一并处理；3、原告诉状中称刘新云是我公司的职务行为，与事实不符，刘新云不是我公司的员工，他的行为是个人行为，与我公司无关;4、刘新云不仅只承包这个工程，在此还有其他工程，我公司是两个工程一起结算的，不仅不欠他的款，他还倒欠我公司代开税票款40多万元;5、因刘新云个人不能到中铁十八局第五公司结账，我公司虽与刘新云约定了由我公司对中铁十八局第五公司结账，由其承担税款和向我公司交纳管理费,但刘新云至今没交。综上，原告没有任何法律和事实依据要求我公司承担连带责任，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告锦茂鑫商贸公司为支持其诉讼主张，向本院提交了“机械租赁合同”,出渣结算单价表,甲供材料单价及损耗系数表,工程计价、开票、收款、付款汇总表,出渣收款、支付工程款、纳税明细表等证据。被告中铁十八局第五公司辩称,1、原告与我公司没有任何合同关系，我方不能对原告支付任何款项；2、至于原告与被告刘新云如何结算与我公司无关；3、被告刘新云是现场施工人，与原告结算的欠款金额不应由他个人与原告确认，应该由被告锦茂鑫商贸公司结算确认;4、欠合同款属实,我们也认可原告产生的有工程量和工程款,但我们反复强调要经合同主体双方结算。综上，应当驳回原告诉讼请求。被告中铁十八局第五公司未向法庭提交有关证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2018年1月8日，被告锦茂鑫商贸公司与被告中铁十八局第五公司用格式样本签订“机械设备租赁合同”,双方庭审中均认可为建设工程承包合同，由被告中铁十八局第五公司将其郑万高铁湖北段ZWZQ-6标段即保康后湾隧道中的出渣工程发包给被告锦茂鑫商贸公司施工，双方约定了需要提交的资质文件和特种作业操作人员的操作证，挖机、装载机、自卸车的规格型号和数量，供应材料即汽油、柴油、电的单价及损耗系数，出渣结算单价，工期时间，结算和指定收款单位名称等。二、被告锦茂鑫商贸公司承包此工程后，将该工程交由被告刘新云施工，口头约定其不参加管理、投入和经营，以其名义与被告中铁十八局第五公司进行结算，由被告刘新云承担税款和向其交纳110万元的管理费。三、2018年11月15日，被告刘新云将该工程转包给原告冯耀波施工，双方签订“班组劳务分项承包协议书”，双方约定了工程量按照施工图纸设计方量计算，车辆的维修和柴油的价格及负担，出渣车辆的保证及结算方式和时间等。协议签订后，原告冯耀波依约进行施工。2020年1月18日，被告刘新云与原告冯耀波对工程量进行结算，当即给原告冯耀波出具欠条一张，即出渣总工程款2233245.00元，注明2018年春节已付400000.00元；结算当日已付600500.00元，合计已付1000500.00元，下欠款1232745.00元。同月20日，被告刘新云与原告冯耀波对柴油款进行了结算，当即给原告冯耀波出具欠条一张，即欠柴油款942000.00元。至此，双方对此工程量及结算无异议，后经原告冯耀波向被告刘新云催要欠款无果，诉至本院。本院认为，建筑工程领域的挂靠行为系指施工企业允许他人使用自己企业的名义对外承接工程,一般具有以下特点:挂靠人无从事建筑活动的主体资格或不具备与建设项目要求相适应的资质等级,但通过其社会关系,获得了承揽某项工程的商业机会;被挂靠的施工企业具有相应资质,但缺乏有关资源;二者进行合作、各取所需,挂靠人向被挂靠人缴纳一定数额的管理费,以被挂靠人的名义对外进行承揽工程等活动。根据本案查明的事实,被告锦茂鑫商贸公司以其名义与被告中铁十八局第五公司签订建设工程承包合同，由被告中铁十八局第五公司将其郑万高铁湖北段ZWZQ-6标段即保康后湾隧道中的出渣工程发包给被告锦茂鑫商贸公司施工，被告锦茂鑫商贸公司有相关施工资质,该合同是双方真实意思表示,不违反法律规定,是有效合同。但被告刘新云无涉案工程施工资质,与被告锦茂鑫商贸公司双方口头约定,由被告锦茂鑫商贸公司将其承包的涉案工程交由被告刘新云以其名义进行施工，被告锦茂鑫商贸公司不参加管理、投入和经营，并其名义与被告中铁十八局第五公司进行结算，由被告刘新云承担税款和向其交纳管理费。被告刘新云虽然没有明显借用被告锦茂鑫商贸公司的资质进行招投标和签订承包合同,但双方形成的口头约定形成了挂靠关系。该挂靠行为规避建筑行业市场准入制度,扰乱建筑市场正常秩序,为相关法律法规所明确禁止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定,以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。虽然该条司法解释未明确挂靠人和被挂靠人之间的责任形式,但《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。第六十六条又规定,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。被告锦茂鑫商贸公司明知被告刘新云无施工资质,仍以其有资质的名义将其工程交由无资质的人施工的行为,系帮助该人规避法律,形成合法外衣,主观上具有过错。同时最高人民法院相关司法解释亦均认定了挂靠情形下的挂靠人与被挂靠人应承担连带责任,应参照我国现有法律原则与规定精神,建筑工程领域的挂靠人与被挂靠人以承担连带责任为宜。所以被告锦茂鑫商贸公司在本案中应承担连带责任,故原告冯耀波要求被告锦茂鑫商贸公司承担共同责任的诉讼请求,本院不予支持。被告锦茂鑫商贸公司承担了此连带责任后，如认为被告刘新云损害了其合法权益，可另行依法行使权利。关于被告锦茂鑫商贸公司辩称其与被告刘新云之间发生的是转包合同关系的理由,因转包合同关系是在双方当事人自愿形成合意的基础上建立起来的,在一方当事人不承认建立此合同关系时，另一方当事人又无证据证实双方发生和形成此合同关系时，以及双方约定和实际履行形成的特征表明,该转包合同关系不成立，本院不予认定。对于被告刘新云将该工程转包给无资质的原告冯耀波,该转包属于违法转包,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。被告刘新云与原告冯耀波已对该工程按合同约定价款进行了结算,包括发包方被告中铁十八局第五公司对此出渣工程亦认可,同时被告刘新云根据此合同约定与原告冯耀波结算所欠的柴油款,以及认可对拖欠款偿付相应标准的利息,本院予以认定。关于被告锦茂鑫商贸公司与被告刘新云之间的内部结算，属其之间的结算关系，不对原告冯耀波发生效力。综上,无论是挂靠关系或是转包关系,均属违法行为,都应当依照有关法律规定进行处理。发包方即被告中铁十八局第五公司的行为没有违反法律规定,原告冯耀波在庭审中自愿撤回对被告中铁十八局第五公司的起诉,本院予以准许。对原告冯耀波不符合前述评判的诉讼请求以及被告锦茂鑫商贸公司不符合前述评判的辩称理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、本判决生效之日，被告刘新云支付原告冯耀波的工程款1232745.00.00元、柴油款942000.00元,合计2174745.00元,偿付利息以欠款2174745.00元为基数按年利率6%自2020年1月19日起计算至付清欠款之日止。二、被告武汉锦茂鑫商贸有限公司对上述欠款承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24198元，减半收取12099元，财产保全费5000元，合计17099元，由被告刘新云负担，限于本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件的案件受理费24198元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账号：17×××56。上诉人也可以将上诉案件的案件受理费交给保康县人民法院转交或直接到湖北省襄阳市中级人民法院预交上诉案件的案件受理费，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件的案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  尚万宝二〇二〇年七月二十二日书记员  宦仁超