贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4022号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈小丽，女，1978年9月3日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：唐玲玲，贵州筑安黔起律师事务所律师。委托诉讼代理人：华小月，贵州筑安黔起律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马小枫，女，1997年8月28日出生，回族，住宁夏中宁县。委托诉讼代理人：章海波，贵州一苇律师事务所律师。委托诉讼代理人：漆斌，贵州一苇律师事务所律师。上诉人陈小丽因与被上诉人马小枫房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈小丽上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求；二、请求依法支持上诉人一审反诉全部诉讼请求：（1）判令马小枫立即支付租金人民币60855元，（2）判令马小枫支付违约金121710元；三、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，2018年6月1日被上诉人与上诉人签订《房屋租赁合同》，但由于被上诉人违约导致合同解除，一审法院判决上诉人退还被上诉人10万元的保证金，实际上被上诉人并未支付该10万元的保证金。即使被上诉人支付了该10万元保证金，因被上诉人违反《房屋租赁合同》的约定该10万元的保证金是不予退还的，一审法院判决上诉人退还被上诉人10万元保证金属于事实认定错误。2、一审法院适用法律错误，《房屋租赁合同》系被上诉人违约导致合同解除，被上诉人无权要求上诉人赔偿其损失与违约金，故不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条进行判决。3、“关于恒大中央公园22栋04楼05号取消租赁协商事宜……”协议不是上诉人的亲笔签名，该协议无效，上诉人不应承担赔偿违约金的责任。4、《房屋租赁合同》系被上诉人未按约定支付房屋租赁保证金及首期租金而解除，故上诉人在一审反诉被上诉人支付租金60855及违约金121710元符合法律规定，原审法院驳回上诉人诉讼请求属于适用法律错误。马小枫答辩称，我方认为原审法院判决认定事实清楚，使用法律正确，上诉人的上诉没有法律依据，根据双方签订的解除租赁合同的协议，双方租赁合同已经解除，原审法院判决的保证金违约金都是按照双方解除租赁合同的约定进行判决的，且对违约金进行了酌情的减少，我们认为该判决程序合法，判决结果符合客观事实。上诉人所指的协议真实性问题，被上诉人在一审中提出了双方签订解除合同的录音，且上诉人所主张的签名不实，对此上诉人并没有提供相应的证据证实，所谓的申请鉴定的行为就是一个恶意拖延诉讼的行为，申请鉴定的仅仅是签名。严格来说我方认为申请鉴定都是不符合程序的，已经认为捺印，就算申请鉴定也达不到推翻双方已经解除租赁合同的事实。马小枫向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告退还保证金100000元；2、判令被告向原告支付原告向恒大中央公园物业管理处缴纳的物业管理费及保证金等费用共计89969.6元；3、判令被告向原告支付筹备期间的员工宿舍与筹备处租房与筹备处装修费用合计68832元；4、判令被告向原告支付违约金258801.6元；5、本案的诉讼费用全部由被告承担。原告在庭审中将第二项诉讼请求变更为24002.60元，相应违约金减少到192832.60元。陈小丽向一审法院提起反诉请求：1、判令反诉被告马小枫立即支付租金人民币60855元；2、判令反诉被告给付违约金121710元；3、判令本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年6月1日，原告马小枫与被告陈小丽签订了《房屋租赁合同》，约定被告将其位于贵阳市观山湖区租赁给原告用于经营健身、游泳，租赁期限2018年6月1日至2025年10月30日止。具体租金按50元／平方米计算。本合同签订当日，原告应向被告支付2018年6月1日至2018年8月30日的首期租金共182565元及保证金121710元。双方还对房屋交付、权利义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，被告向原告交付了租赁房屋，原告向被告支付了保证金100000元，向恒大中央公园物业管理处缴纳了物业管理费用水用电保证金等共89969.6元，后退还了68977.00元。原告还为筹备经营为员工租用宿舍等产生了三笔房租分别为8400元、7800元及11576元。2018年6月29日，被告陈小丽向原告发送了《通知》，内容为“根据2018年6月27日寄予你方的合同解除通知办理善后事宜如下：一、你方于2018年6月1日交付我方的100000元可退回。二、在恒大物业管理处交付的保证金及物业管理费，根据物业提供相关单据核实后按实际金额退回。以上事宜于2018年6月30日前协商一致，金额核实确认无误后，我方于7个工作日转账方式支付你方。注：如在2018年6月30人前未达成共识，我方将不再办理善后事宜。2018年6月29日，原、被告双方经协商手写了一份协议，内容为“关于恒大中央公园22栋04楼05号取消协议租赁合同协商事宜如下：（双方签订的相关合同及其他书面文件当日付款时全部销毁，如遗失的视为无效。）1、陈小丽退还马小枫在2018年6月？号支付10万。2、马小枫在恒大中央公园物业管理处交的物业管理费用以物业出示的单据为准，经核实无误，在七个工作日内退还马小枫。3、关于筹备处和员工集体诉讼的租金，以房东签订的合同为主，经房东同意后妥善处理好，经核实相关金额无误后陈小丽在七个工作日退还，马小枫（含水电正常合同的费用）按单据以上金额，经核实无误后在七个工作日内陈小丽支付马小枫以上总金额。原被、告在该协议尾部签字并捺印，其中陈小丽签名后注有：以上解除租赁四楼Ａ22栋4-5号房屋合同本日终止，以上付款及相关事宜违约给予损失方双倍赔偿”。另，被告陈小丽对双方协商解除合同的手写协议尾部的签名提出异议，并提出鉴定申请，但在鉴定过程中由于其并未提交相应的比对材料，最终未能作出鉴定结论。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案的争议焦点为：原被告双方手写的协议是否真实有效，应否按照该协议履行。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告陈小丽否认其在协议上的签字，提出鉴定，但由于其未能提供相应的比对材料未能作出鉴定结论，其应当承担举证不能的不利后果。故一审法院对其主张协议并非其本人签署，不予采纳。双方应当按照协议内容履行，解除租赁合同，退还原告向被告支付的保证金100000元，并赔偿原告向物业管理公司缴纳的物管费及为经营筹备产生的相关损失费用。至于原告诉请的各项损失费用，1、物管费24002.60元，原告在庭审中提交的证据核算下来为20992.6元，一审法院予以支持；2、因筹备经营产生的损失68832元，经核实，原告提交的证据仅能产生房租27776元，押金可退回，装修费用无证据证实，一审法院不予采信，故对原告为经营筹备产生的损失为27776元。3、违约金192832.60元，被告提出原告主张的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”的规定，被告在返还了原告支付的费用并赔偿原告为此支出的相关费用后，再赔偿总金额的一倍过分高于其给原告造成的损失，综合本案实际履行情况，当事人的过错程度以及原告经营的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对原告主张的违约金，酌情确定为原告为此支出的总金额的30%，原告诉请超出部分，一审法院不予支持。关于反诉原告陈小丽主张系由于反诉被告马小枫未按时支付租金的违约行为导致其提出解除合同，要求反诉被告马小枫支付租金并赔偿违约金的诉讼请求，由于其提交的证据不足以证实其向反诉被告发出的解除通知系因原告违约，且双方协商解除合同的后续赔偿问题，亦未提到系因原告违约，反而是其退还反诉被告保证金及赔偿相关损失，结合反诉被告马小枫在本诉中提出的相关证据，一审法院对反诉被告主张双方对关于租金的支付双方在合同签订后另行作出了约定并且反诉原告提出解除合同后双方已协商好赔偿事宜的答辩意见，予以采纳。因此，反诉原告应承担举证不能的不利后果，对其提出的全部诉讼请求，一审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈小丽于本判决生效之日起五日内向原告马小枫返还保证金100000元并赔偿原告的相关损失48768.6元及违约金44630.58元，共计193399.18元；二、驳回原告马小枫的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告陈小丽的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8976元（原告马小枫已预交）；由被告陈小丽负担3354元，由原告马小枫负担5622元；反诉案件受理费1976元(反诉原告陈小丽已预交)，由反诉原告陈小丽负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据，经本院询问，双方当事人均不能提交上诉人于2018年6月29日被上诉人发送的《通知》中载明的“2018年6月27日寄予你方的合同解除通知”。本院查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订《房屋租赁合同》，在双方之间成立房屋租赁合同关系。该合同履行期限届满前，上诉人于2018年6月29日向被上诉人发送的《通知》系上诉人真实意思表示，该《通知》确认了其于2018年6月27日向被上诉人作出解除合同意思表示的事实，还对合同解除后自己的义务进行了承诺，该承诺到达被上诉人而发生法律效力，上诉人受其有效承诺的约束。并且，上诉人与被上诉人在2018年6月29日再次签订了手写协议，虽然上诉人主张在该协议上的签字提出鉴定申请，但在一审法院依法鉴定过程中，系因上诉人的原因导致鉴定未能得出结论，故应认定由上诉人承担举证不能的不利后果。由此，应认定2018年6月29日的手写协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。该协议再次确认了双方同意解除涉案《房屋租赁合同》的事实，上诉人再次承诺自己需履行的义务包括：1、退还10万；2、退还物业费；3、退还被上诉人筹备处和员工集体宿舍租金、水电费。协议虽然未对物业费、筹备处和员工集体宿舍租金、水电费的数额予以明确，但确认了以相关合同、凭证单据记载的金额为准。故，被上诉人诉请上诉人退还保证金及相关费用，一审法院根据涉案手写协议确认的合同义务及被上诉人提交的证据能够证实实际发生的数额予以支持符合本案当事人双方约定，并无不当。对于被上诉人诉请的违约金，系依据手写协议载明的双倍赔偿条款，但该条款并非《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”规定的约定违约金，而是该条法律规定损失赔偿额的计算方法，既然双方当事人对上诉人付款违约时的违约责任明确予以约定，就应严格按照约定主张权利。由此，一审法院对被上诉人诉请的违约金予以支持不当，本院予以纠正。关于上诉人的上诉理由，上诉人主张系被上诉人违约所致解除合同，但在上诉人于2018年6月29日向被上诉人发送的《通知》及签订的手写协议中均未对上诉人主张的这一事实进行确认，且上诉人也不能举证其2018年6月27日发出的合同解除通知的内容，故上诉人应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的主张不予采信。即使被上诉人未依约支付完全部款项系事实，但双方在手写协议中并未由此确认被上诉人的违约责任，上诉人在双方协议中不主张权利，视为其作出了放弃主张权利的意思表示。故，上诉人的理由均不成立，本院均不予采纳，一审法院对上诉人的反诉全部不予支持并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初3872号民事判决第三项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初3872号民事判决第二项；三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初3872号民事判决第一项为：陈小丽于本判决生效之日起五日内向马小枫返还保证金100000元并赔偿马小枫的相关损失48768.6元，共计148768.6元；四、驳回马小枫的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费收取8976元，由陈小丽负担2334元，由马小枫负担6642元；一审反诉案件受理费收取1976元，由陈小丽负担。二审案件受理费收取10952元，由上诉人陈小丽负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年七月三日书记员 罗 艳