广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终907号 上诉人（一审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市衡阳东路1号。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何承宣，广西凌盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丰云，男，1988年6月9日出生，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司职工。 被上诉人（一审被告)：广西南方鸿基投资有限公司，住所地：广西平果县马头镇平中路电信小区对面。 法定代表人：袁智伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆玲，广西凡正律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“广西一建公司”）因与被上诉人广西南方鸿基投资有限公司（以下简称“南方鸿基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2019）桂1023民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年6月11日通知双方当事人到庭进行法庭调查。上诉人广西一建公司的委托诉讼代理人何承宣、刘丰云，被上诉人南方鸿基公司的委托诉讼代理人陆玲到庭。本案现已审理终结。 广西一建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、本案《平果中环商业广场施工合同补偿协议书》是对工程施工过程中出现的暂停施工、未按施工进度支付工程款等情况约定支付赔偿金，与（2017）桂1023民初1974号案的违约金性质不同。且该协议书均经双方签章，合法有效，一审法院不予处理是不对的；2、被上诉人主张的保修项目均没有与上诉人现场查验是否为上诉人保修责任范围，一审法院认为在上诉人诉请的质量保修金中应当扣减被上诉人辩称的维修费是错误的。 南方鸿基公司辩称，1、平果中环商业广场施工合同补偿协议书》上诉人的签字日期是2015年11月17日，但被上诉人的签字是2018年8月3日，该合同早已不是双方的真实意思表示了，所以该份协议书不是一份真实合法有效的合同。上诉人的起诉属于重复起诉。本案涉及的项目迟延支付工程款等问题已经有生效的法律文书裁判，上诉人根据这份协议书的诉请不应获得支持；2、在双方签订的工程质量保修书中均明确约定了保修期限及保修责任问题。上诉人移交项目后，一直连续不断出现业主投诉维修、渗水问题，因上诉人公司在外地，同意被上诉人自行委托第三方维修。故上诉人以被上诉人未能按约履行支付工程款为由拒绝履行维修保修义务没有法律依据。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 广西一建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付赔偿金3500000元；2、判令被告向原告支付质量保修金754591.90元；3、本案全部诉讼费用（包括但不限于财产保全费、财产保全担保费等）由被告承担。 一审法院认定事实：2010年11月18日，原告广西一建公司与被告南方鸿基公司签订《平果中环商业广场项目工程施工承包协议》、《平果中环商业广场项目工程施工总承包补充协议》，主要约定：1、由原告承建被告名下平果中环商业广场项目一期A#、B#、C#、D#、G#、H#、J#楼即地下室及相应裙房，二期E#、F#楼及相应裙房；2、工程质量保修金为工程价款的3%，工程保修金在工程竣工验收合格之日起满2年后，由被告将80%的保修金退回原告，在防水工程保修期满后，将20%保修金退回原告，工程保修金不计利息；3、被告未按约定的时间、金额支付工程结算款的，每逾期五个工作日，按应付而未付金额的千分之五向原告支付违约金。2010年11月18日，双方还同时签订了《工程质量保修书》，约定：1、工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建分包工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程等项目；具体质量保修内容按施工合同第一部分协议书中的承包范围内属广西一建公司责任造成的工程质量问题的，由广西一建公司保修；2、质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，分单项竣工验收的工程，按单项工程计算质量保修期。其中：房屋防暑工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；3、属于保修范围和内容的项目，广西一建公司在收到南方鸿基公司或物业管理委托人发出的修理通知后24小时内派人修理，如果不在约定期限内派人修理或者修理达不到要求引起客户投诉的，南方鸿基公司可以委托他人维修，由此发生的费用经广西一建公司确认后由广西一建公司负责，该费用从工程质保金中扣除。合同签订后，广西一建公司依约进场施工并于2013年1月29日完成竣工验收。2014年8月13日，双方经审核结算，确定项目工程总造价为125765316.87元，其中3%工程保修金为3772959.51元。截至双方结算期满15个工作日即2014年9月3日，南方鸿基公司共支付工程款108108649.00元，欠付13883708.36元。2014年9月4日至2016年6月15日期间被告南方鸿基公司向广西一建公司分七笔支付工程款共计13700000元。在庭审过程中，原、被告确认被告扣除的工程质量保修金为754591.9元。 “平果中环商业广场”在2013年1月29日完成竣工验收，之后被告即接收了该工程项目。“平果中环商业广场”项目交付给被告后，因出现渗水、墙面脱落等问题，被告进行了维修并向案外人支付了相关费用。维修的具体情况如下：1、2013年6月份由平果华业防水工程有限公司对涉案项目南区二层楼面伸缩缝做了修补防水工程，费用为3167.7元；2、2013年9月份由涉案项目的H栋302室的业主对该房屋的客厅餐厅天面裂缝做防水堵漏处理，费用为4275元；3、2013年10月由平果华业防水工程有限公司对涉案项目的楼面、层面等渗水部位进行修复施工，被告于11月20日支付15862.6元、12月26日支付2443.14元、2014年1月20日支付53010.4元；4、2013年11月H-101房漏水补修，费用为5152元；5、2014年1月A栋301室漏水补修，费用为5504.4元；6、2014年1月由黎贵福对涉案项目别墅屋檐涂料施工等零星工作，费用为83000元；7、2014年4月由韦永健对排水沟进行修复施工，费用为14070元；8、2014年5月由黎贵福对涉案项目做零星修补工程，费用为53611.49元；9、2014年9月由黎贵福对涉案项目做零星修补工程，费用为15786.49元；10、2014年9月，由韦永健对涉案项目住宅A-1206、A-1506、J-802做外墙渗水修补工作，费用为4500元；11、由杨中对涉案项目做住宅楼顶防水补漏修复工程，费用为14146元；12、2014年10月，因涉案项目的住宅A-1003房的墙面抹灰脱落，由该业主拆除原有抹灰层重新抹灰，费用为3772元；13、2014年8月，由张先祥完成涉案项目北面屋面漏水整改修复及零星整改工程，费用为70000元；14、2014年10月，由黎贵福做售楼部旁边路面硬化工程，费用为8505元；15、2014年11月涉案项目E119号商铺的线路等维修，材料费用为1506.5元；16、2015年由黎贵福对涉案项目做屋面伸缩缝防水补修工程，费用为16011.95元；17、2015年2月、2015年12月由广西平果国佳防水防腐技术有限责任公司对涉案项目做防水补漏施工，费用分别为28808.77元、5940元；18、2016年3月支付韦旭林防水补漏工程手工费17650元；19、2016年5月由许利春完成北区二层楼层渗水维修工程，费用为2720元；20、2016年4月由黄明忠完成涉案项目B-804渗水补漏工程项目，费用为1600元。以上费用总计为431043.44元。 2016年9月8日，被告向原告发出一份《关于中环项目剩余工程款的回函》，记载的内容为：“……项目质保期内我司代贵方支付的其他款项有：1、漏水维修及赔偿款共计503377.09元……”原告的工作人员刘丰云于2017年3月1日在该回函上签署“已收”并签署其姓名。被告在《关于中环项目剩余工程款的回函》中列明的“漏水维修及赔偿款共计503377.09元”除了上述列明的维修费用431043.44元以外，还包含以下项目：1、2013年8月、2013年10月31日以“因施工方不当导致电缆被盗”分别支出的电缆等相关费用10955元、电缆安装费300元；2、2013年11月7日支出的“建筑垃圾清理费”1200元；3、2015年5月支付F栋别墅的线路更换、材料及人工费用共计2437元，2015年5月支付给A1302室业主抹灰脱落重新抹灰的费用3505元；4、以“邮寄和支付给歌巢因屋面漏水导致设备损坏的停业损失费”列支的费用38260.22元。 2015年11月17日，南方鸿基公司将一份盖有其公章的《“平果中环商业广场”施工合同违约金补偿协议书》交给广西一建公司，该协议书的内容为：因南方鸿基公司原因，使得“平果中环商业广场”在工程施工过程中出现暂停施工、未按进度支付工程款及未按合同支付工程款等情况，经双方共同商议达成一致意见，一致同意按350万元赔偿给广西一建公司，作为施工期间停工及未按合同支付工程款等的所有经济赔偿。2018年8月3日，广西一建公司在协议书上盖章。 广西一建公司曾于2017年7月向一审法院提起诉讼，请求判决：1、南方鸿基公司支付工程款183708.36元及利息；2、南方鸿基公司返还工程质量保修金3018367.60元及利息；3、南方鸿基公司支付从2014年8月19日至2016年6月15日因延迟支付工程款而产生的违约金2198024.39元。一审法院于2017年10月13日对该案作出（2017）桂1023民初1974号民事判决，判决主要内容为：1、南方鸿基公司向广西一建公司支付工程款183708.36元并支付利息（利息计算：自2016年6月16日起至债务清偿之日止，以183708.36元为基数，按照年利率24%计算）；2、南方鸿基公司向广西一建公司支付延迟付款违约金共计2008642.47元；3、被告南方鸿基公司向广西一建公司退还工程质量保修金3018367.60元。百色市中级人民法院经审理后于2018年3月28日对该案作出（2018）桂10民终47号民事判决，判决部分撤销一审法院作出的一审判决。之后，因广西一建公司不服百色市中级人民法院作出的判决，向广西壮族自治区高级人民法院提出申诉，广西高院经审理后，判决：1、撤销百色市中级人民法院（2018）桂10民终47号民事判决；2、维持平果县人民法院（2017）桂1023民初1974号民事判决。 一审法院认为，原告广西一建公司与被告南方鸿基公司签订的《平果中环商业广场项目工程施工承包协议》、《平果中环商业广场项目工程施工总承包补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，原、被告均应按照该合同的约定履行各自的权利义务。在实际履行过程中，被告存在未按照合同约定支付工程款等违约行为，现原告以被告出具的《“平果中环商业广场”施工合同违约金补偿协议书》为依据主张被告支付赔偿金350万元。对此，一审法院认为，被告于2015年11月17日向原告出具该《“平果中环商业广场”施工合同违约金补偿协议书》作为请求原告与其和解的要约，但原告直到2018年8月3日才在该协议书上盖章确认，而在此之前原告已经以被告迟延支付工程款等问题向一审法院提起（2017）桂1023民初1974号民事诉讼，该案经一审法院一审、百色市中级人民法院二审及广西壮族自治区高院再审后，生效判决已经确认被告存在迟延支付工程款等违约行为并判决由被告向原告支付违约金2008642.47元，现被告对原告的这一主张不予认可，而原告亦未提交其他证据证明其主张，故一审法院对原告的这一主张不予支持。 关于质保金的返还问题。本案所涉项目自2013年1月29日竣工验收后，依照原、被告在《工程质量保修书》中的约定，屋面防水工程的保修期为截止至2018年1月29日止，电气管线、给排水管道、设备安装工程以及装修工程截止至2015年1月29日止。现被告以原告未履行保修义务为由主张将保修义务所涉及的款项从质保金中扣减，原告以被告所作出的维修行为未经过其同意和确认为由对被告所提交的涉及维修内容的项目及款项不予认可。对此，一审法院认为，被告在2016年9月8日向原告发出一份《关于中环项目剩余工程款的回函》中已记载了：“……项目质保期内我司代贵方支付的其他款项有：1、漏水维修及赔偿款共计503377.09元……”，原告的工作人员在2017年3月1日该回函上签署“已收”后，说明原告已知晓这一情况，但原告对此并未提出异议；而根据被告提交的会计支出凭证、发票、转账记录以及合同等证据来看，被告确实因“平果中环商业广场”项目出现渗水、墙面脱落等问题而实际支出了部分费用，原告虽对被告提交的这一组证据有异议，但原告未提交其他证据予以反驳，现被告主张从质量保修金中扣减原告应承担的维修费用，符合原、被告在《平果中环商业广场项目工程施工承包协议》、《工程质量保修书》中的约定，依法予以支持。关于扣减的具体数额，被告主张应扣减503377.09元，但从被告提交的证据来看，被告主张的2013年8月29日的10955元和2013年10月31日的300元记载为“电缆被盗”产生的费用、2013年11月7日的1200元记载为“搬运建筑垃圾”产生的费用、2014年6月24日的8880元记载为“修理电梯”所产生的费用、2014年10月22日的3925.43元记载为“补交广西一建公司的水费”产生的费用，被告并无充分的证据证明上述费用属代为履行原告的保修责任所产生，而无具体日期的“邮寄费和赔偿给案外人的费用”38260.22元也没有提交其他证据证明，且费用的用途与本案所涉及的保修业务属两个不同的法律关系，故一审法院对被告主张的上述费用不予支持。此外，被告在2015年5月14日支出的2437元、在2015年5月25日支出的3505元虽然属于线路更换、抹灰脱落等产生的费用，但该项维修已经超出了自2013年1月29日竣工验收之日起的2年的质量保修期，故对此不予支持。综上，一审法院确认被告已经实际支出的费用中有431043.44元系原告应承担的质量维修费，现原、被告一致确认被告尚有754591.9元未支付，扣除一审法院确认的原告应承担的质量保修费用431043.44元，被告还应再向原告返还的质量保修金数额为323548.4元（754591.9元-431043.44元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二十三条第二款、第二百六十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款的规定，判决：一、被告广西南方鸿基投资有限公司向原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付质量保修金323548.4元；二、驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费40836元、财产保全费5000元，两项共计45836元，由原告广西建工集团第一建筑有限公司负担37000元、被告广西南方鸿基投资有限公司负担8836元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人广西一建公司向法庭提交以下证据：证据一、2015年3月18日关于要求支付平果中环商业广场项目工程违约金的函。证明明确了违约金数额4400万元；证据二、承诺书。证明被上诉人向实际施工方支付350万元的事实。 南方鸿基公司质证认为，两份证据形成的时间都是在一审前，一审未提交不予认可，三份证据不属于新证据，不予质证。且两份证据也不能证明上诉人补偿协议中向被上诉人索赔350万元的违约金。 被上诉人无新证据向法庭提交。 对于当事人二审提交的证据，结合双方的举证、质证意见，本院认证如下：被上诉人认为上诉人提交的证据不属于新证据，但未对其真实性提出异议，且证据与本案具有关联性，予以认可，作为定案的参考。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、上诉人在本案中主张的赔偿金与前案主张的违约金是否为同一性质，被上诉人应否向上诉人支付该赔偿金；2、被上诉人向上诉人返还的质量保修金应否扣除相应的维修费。 1、关于上诉人在本案中主张的赔偿金与前案主张的违约金是否为同一性质，被上诉人应否向上诉人支付该赔偿金的问题。本案中，上诉人广西一建公司与被上诉人南方鸿基公司签订《平果中环商业广场项目工程施工承包协议》、《平果中环商业广场项目工程施工总承包补充协议》，约定由上诉人承包建设被上诉人名下“平果中环商业广场”工程项目等事宜。在合同履行过程中，因被上诉人的原因，导致出现工程暂停施工、未按施工进度支付工程款等情况，双方协商后，共同签订《“平果中环商业广场”施工合同违约金补偿协议书》，约定由被上诉人赔偿上诉人350万元。被上诉人于2015年11月17日在该协议书上签章并交给上诉人，虽然上诉人直至2018年8月3日才在该协议书上签章，但该协议系双方真实意思表示，且未约定协议成就期限，法律法规亦未对此有时效限制，故该协议合法有效，具有法律约束力。2017年7月，广西一建公司起诉要求南方鸿基公司支付尚欠的工程款及迟延支付工程款的违约金，该案经一、二审及广西高院再审审理后，已经生效。在该诉讼中，上诉人主张的是工程竣工验收后被上诉人尚欠付的工程款及迟延支付工程款的违约金。而在本案中，上诉人主张的是在合同履行过程中，因被上诉人迟延支付工程进度款，导致工程停工，双方经协商共同签订协议而约定的赔偿金。由此可见，本案的赔偿金与前案的违约金性质不同，上诉人提起本案诉讼主张要求被上诉人支付赔偿金不构成重复起诉。综上所述，被上诉人应依约向上诉人支付赔偿金3500000元。故上诉人主张被上诉人依据该协议支付赔偿金3500000元有事实和法律依据，本院予以支持。一审对上诉人该主张不予支持不当，本院予以纠正。 二、关于被上诉人向上诉人返还质量保修金应否扣除相应的维修费的问题。涉案工程竣工交付使用后，在质量保修期内出现渗水、墙面脱落等问题，被上诉人自行委托第三人进行维修并支付了相应的维修费用。根据上诉人与被上诉人签订的《工程质量保修书》，在质量保修期内，上诉人作为施工方负有工程质量保修责任，故被上诉人已支付的维修费用应由上诉人承担。被上诉人主张在应返还给上诉人的质量保修金中扣减应由上诉人承担的维修费用理由成立，应予支持。一审认定被上诉人尚未返还上诉人的质量保修金为754591.9元，被上诉人自行支付的维修费用为431043.44元，被上诉人需返还上诉人的质量保修金为323548.4元，双方当事人对上述数额均未提出异议，本院予以确认。上诉人主张不应在质量保修金中扣减维修费用理由不充分，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理正确部分，本院予以维持；实体处理部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 1、维持平果县人民法院（2019）桂1023民初437号民事判决第一项； 2、撤销平果县人民法院（2019）桂1023民初437号民事判决第二项； 3、被上诉人广西南方鸿基投资有限公司向上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付赔偿金3500000元； 4、驳回上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按中国人民银行同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息，债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费40836元、财产保全费5000元，两项共计45836元，由上诉人广西建工集团第一建筑有限公司负担5836元，被上诉人广西南方鸿基投资有限公司负担40000元；二审案件受理费38248元，由上诉人广西建工集团第一建筑有限公司负担负担4248元，被上诉人广西南方鸿基投资有限公司负担34000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  凌 除 审 判 员  张力夫 审 判 员  玉 江 二〇二〇年七月十三日 法官助理  胡芯瑜 书 记 员  陈 杨