广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1176号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）付某，男。辩护人王某，广东xx律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人付某犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月10日作出（2020）粤0304刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人付某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年11月11日中午，被告人付某收到CHUHENGHUAT的微信（马来西亚人，微信号：×××），该男子欲向付某购买毒品“冰毒”，双方谈好以人民币800元交易一个毒品“冰毒”。后CHUHENGHUAT通过微信转账人民币800元给付某。当日被告人付某又通过微信联系陈某1（又名“陈某2”，另案处理），并询问陈某1是否需要购买毒品“冰毒”，并商定以人民币1400元的价格卖给陈某1两个毒品“冰毒”。后陈某1通过微信转账向付某预付毒资人民币1400元。同日，被告人付某通过其自用的另一个微信联系邓某1（另案处理）购买毒品“冰毒”，并商定以人民币1950元交易三个毒品“冰毒”，付某通过微信向邓某1转账人民币1950元。同日下午17时许，被告人付某按照约定在深圳市龙岗区布吉街道上水径一巷附近的一个“丰巢”快递柜内，取出邓某1事先放在里面的三个毒品“冰毒”。后被告人付某乘车来到深圳市福田区xx楼将一个“冰毒”卖给马来西亚人CHUHENGHUAT。当晚19时许，被告人付某来到深圳市罗湖区xx房将另外两个“冰毒”交给陈某1，并与陈某1一起吸食。2018年11月20日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区xx房门口将被告人付某抓获归案。原审另查明，被告人付某多次贩卖毒品给陈某1，具体事实如下：1.2018年3月20日晚，陈某1以人民币1000元的价格向被告人付某购买“一个毒品冰毒”，后付某以人民币1000元的价格向他人购买毒品冰毒后将毒品拿到陈某1家中罗湖区xx交给陈某1，二人共同吸食。2.2018年6月22日，陈某1以人民币2000元的价格向被告人付某购买“两个毒品冰毒”，后付某以人民币2000元的价格向他人购买毒品冰毒后将毒品拿到陈某1家中深圳市罗湖区xx交给陈某1，二人共同吸食。3.2018年7月25日，陈某1以人民币1300元的价格向被告人付某购买“两个毒品冰毒”，后付某以人民币1100元的价格向他人购买毒品冰毒后将毒品拿到陈某1家中深圳市罗湖区交给陈某1，二人共同吸食。4.2018年9月20日，陈某1以人民币750元的价格向被告人付某购买“一个毒品冰毒”，后付某以人民币750元的价格向他人购买毒品冰毒后将毒品拿到陈某1家中深圳市罗湖区交给陈某1，二人共同吸食。5.2018年10月18日，陈某1以人民币1500元的价格向被告人付某购买“两个毒品冰毒”，后付某以人民币1300元的价格向他人购买毒品冰毒后将毒品拿到陈某1家中深圳市罗湖区交给陈某1，二人共同吸食。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：（一）书证1.被告人付某的身份材料、前科劣迹查询情况说明，证实被告人付某于2018年4月9日因吸毒被龙华分局处以行政拘留；于2018年8月15日因吸毒被福田分局处以行政拘留及社区戒毒。2.移动电话检查取证工作记录及涉案微信记录：（1）被告人付某与“陈某2”（陈某1）聊天记录等照片说明；（2）被告人与陈某1、CHUHENGHUAT、邓某1的微信聊天记录及转账记录，证实被告人付某从邓某1处购买毒品后贩卖给陈某1、CHUHENGHUAT的事实，包括关于购买毒品的沟通内容、转账金额、购买日期等。3.扣押文书、移交清单：证实扣押黑色三星手机1部、中国联通手机卡1张。4.公安机关出具的《情况说明》《抓获经过》：证实八卦岭派出所民警于2018年11月20日在深圳市福田区xx房门口抓获付某的经过。（二）证人证言1.证人邓某1（2018年11月21日笔录）的陈述，称其没有贩卖毒品，民警在其包里搜获的几包冰毒是其从网上（一个叫“BLUED”的软件）买来自己玩的。其没有微信名叫“童话世界”和“×××”的微信，也没有微信名叫“ontheway”（×××）的微信好友，其不认识这个人。微信名叫“布吉-浮躁”的人其不认识，其没有卖过毒品给他。深圳市龙岗区xx房是其儿子在住，其有时过去住而已。2.证人陈某1（2018年11月27日笔录)的证言，称其没有贩毒。2018年11月26日22时许其有在深圳市罗湖区xx房里吸食毒品，冰毒是付某卖给其的，吸毒工具也是付某给的。2018年11月11日下午，付某问其要不要顺便买（冰毒），一个可以便宜50元，其就说要两个，对方称一个700元，后其微信转给付某1400元。晚上其等吃完饭一起回到其住处，后付某把冰毒给了其，其等一起吸食了冰毒；付某给其的两包冰毒重量不足两克。其与付某没有经济纠纷，其跟对方的转账记录都是为了购买毒品，经查看微信转账记录，其于2018年11月11日转了1400元购买了两个冰毒；于2018年10月18日转了1500元购买了两个冰毒；于2018年9月20日转了750元购买了一个冰毒；于2018年7月25日转了1300元购买了两个冰毒；于2018年6月22日转了2000元购买了三个冰毒；于2018年3月20日转了2000元购买了两个冰毒。通过上述转账记录，其可以确认付某卖过6次冰毒给其，每次都是送到其家中，并和其一起吸食。付某去其家中吸食冰毒不需要付钱，因为其喜欢付某，所以就没有收钱。其的微信名“陈某2”，微信号“marschnl”。3.证人CHUHENGHUAT的证言，称其于2018年11月11日15时许向微信好友“Handsupp”以800元的价格买了一个冰毒，当晚19时许，对方将冰毒拿到其住处给其。其是通过交友软件认识“Handsupp”的，对方具体叫什么名字其不知道。其的微信号是“×××”，微信昵称是“Scooterrr”。（三）被告人的供述与辩解被告人付某多次稳定供述：我没有贩毒。2018年11月11日中午12时许我在家（深圳市福田区，我的微信（微信号×××）收到一个马来西亚朋友（微信号：×××）发给我的微信，问我“还有认识的人可以拿东西（冰毒）吗？”我就回他“我问一下”，然后我就通过我的另一个微信号（微信号×××）问了微信名叫“童话世界”的男子还有没有东西，他说“有”。我问他多少钱，他说七百一个（冰毒）。然后我用微信（微信号×××）跟马来西亚的朋友说八百一个，两个七百五，他回我说要一个，然后他就在微信上给我转了800元，我跟他说一个小时以后可以拿到。同时我用微信（微信号×××）问我朋友陈某2（陈某1）需不需要东西（冰毒），说有个朋友要来一个，假如拿两个就便宜五十元，陈某2说需要两个，我就跟他说700元一个。然后他就在微信上转了1400元给我。我收到我两个朋友的钱以后，我就跟“童话世界”说要三个（冰毒），他说好，他（Jasonszlong）按照700元一个冰毒卖给我的，卖了三个冰毒给我，并让我到龙岗区上水径东区中路的一个丰巢快递柜拿这三个冰毒。然后我就把我微信（微信号×××）收到的钱转了1950元到我的另外一个微信（微信号×××），接着就把这1950元转给了“童话世界”。下午大概17时许，我就打车到了龙岗区上水径东区中路，我到了以后，我就跟“童话世界”说我到了，他就把快递柜的验证码发给我。我把验证码输入丰巢快递柜，我拿到一个烟盒，烟盒里面有三小包透明塑料袋装的白色晶体冰毒。然后我就打车到马来西亚的朋友（微信号×××）的家里（具体房间我忘记了）先把一个冰毒给了他。晚上19时许，我和陈佑林回到了他家，我把烟盒里面装的另外两个冰毒给了他，然后我们两个人就在家里吸食了毒品，吸毒工具是陈某1的。我从陈某2处收了1400元，从马来西亚朋友处收了800元，一共两千两百元。他们两个都是通过微信转账的方式转给我的（微信号×××）。我没有获利，我朋友转给我多出来的250元作路费。2018年3月份（具体日期我忘记了）我在微信（微信号×××）上转了600元给“童话世界”购买了一个冰毒，冰毒是“童话世界”放在罗湖东门一个小酒店七楼出电梯走最里面的一个消防栓上面。我去到酒店拿到冰毒（用烟盒装的，冰毒用塑料袋装的）后，就放在方某家（福田区赤尾一出租屋）吸食了。除了这两次跟“童话世界”购买冰毒的钱以外，其他的转账是跟他购买手表等物品，有时他还向我借钱。2018年10月18日晚上22时许左右，陈某1和我一起回到他家，到了他家以后，我将陈某1向我转账1500元购买的两个冰毒给了陈某1，然后我们两个人在家吸食了冰毒，冰毒是我刚拿给陈某1的，吸毒工具是陈某1的。2018年9月20日晚上大概21时许，我在陈某1家，将陈某1向我转账750元购买的一个冰毒给了陈某1，然后我们两个人在房间里吸食了冰毒，冰毒是我刚拿给陈某1的，吸毒工具是陈某1的。2018年7月25日晚上大概21时许，我在陈某1家，将陈某1向我转账1300元购买的两个冰毒给了陈某1，然后我们两个人在房间里吸食了冰毒，冰毒是我刚拿给陈某1的，吸毒工具是陈某1的。2018年3月20日晚上大概20时许，我在陈某1家，将陈某1向我转账1000元购买的一个冰毒给了陈某1，然后我们两个人在房间里吸食了冰毒，冰毒是我刚拿给陈某1的，吸毒工具是陈某1的。我卖给陈某1的冰毒是从邓某1处购买的，冰毒是白色晶体，都是用透明小塑料袋包装的。我和陈某1每次一起大概能吸食一个冰毒，我在他家吸食冰毒不需要收费，我们两个人是好朋友。除了上述五次在陈某1家里吸食冰毒，我没有在其他时间和他一起吸食过毒品。2018年6月22日陈某1向我转账2000元是帮他在国外购买的产品，好像是衣服等奢侈品。之前我说在2018年6月22日那天，陈某1给转了2000元用于购买奢侈品的，其实不是用于购买奢侈品，而是用于购买冰毒的。当时我自己没想清楚，现在想明白了。陈某1给转了2000元购买了两个毒品，我通过微信号×××给微信号为×××的男子2000元，购买了两个冰毒，后来这两个冰毒是我和陈某1在陈某1家一起吸食的。（四）鉴定意见广东南天司法鉴定所出具的粤南[2018]毒鉴字第2248号《法医毒物司法鉴定意见书》，证实付某的毛发（取距发根部3cm段）检出甲基苯丙胺、苯丙胺成分。（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.深圳市公安局刑事警察支队福田大队四中队于2018年11月28日14时10分至18时30分对深圳市福田区xx房、深圳市罗湖区xx房进行勘验、检查时形成的现场勘查笔录、现场图和现场照片。2.辨认笔录：证人陈某1辨认出付某，还辨认出微信资料、聊天记录及转账记录等；证人CHUHENGHUAT的证言辨认出付某是卖冰毒给其的男子，其对微信资料、聊天记录及转账记录进行了指认；邓某1没有辨认出付某，其对微信资料、聊天记录及转账记录以及民警从其身上搜获的毒品、手机等进行了指认。（六）视听资料、电子数据：涉案光盘4张。原判据此认为，关于被告人付某的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。被告人及其辩护人提出“被告人的行为是受人委托且未获利的代购毒品行为，不构成贩卖毒品罪”的意见。1.根据被告人供述、证人证言、微信聊天及转账记录等在案证据，能够证实购毒者陈某1、CHUHENGHUAT是向被告人付某购买毒品，其等并未表示让被告人为其代购毒品，且2018年7月25日、10月18日，被告人付某分别收取购毒者陈某1的毒资1300元、1500元，而其向上家购买毒品时分别支付1100元、1300元，2018年11月11日被告人付某共收取购毒者陈某1、CHUHENGHUAT的毒资2200元，而其向毒品上家购买毒品时支付1950元，可见，二者之间存在差价。虽然被告人辩称多出的差额为交通费，但在其与两名购毒者关于毒品价格的沟通中并未提及交通费，在案证据亦未显示该差额用于交通费支出，说明被告人并非是不获利的代购者。2.根据被告人付某的稳定供述及证人陈某1的证言，能够证实在本案指控的多起事实中，被告人在收取购毒者毒资并交付毒品后，均与购毒者共同吸食了涉案毒品且未付款，亦无证据证实其因自己的吸食行为而减扣购毒者的毒资，被告人的上述行为是以吸食他人出资购买的毒品作为其贩卖毒品之获利，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，依法应以贩卖毒品罪定罪处罚。综上，对于被告人及其辩护人的相关意见，不予采纳。被告人付某违反国家法律，多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人付某虽未认罪，但到案后基本如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人付某协助公安机关抓获其他贩卖毒品的犯罪嫌疑人，是立功，依法可以减轻处罚。综上，根据被告人付某的犯罪情节、性质、悔罪表现及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定作出判决：一、被告人付某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、扣押的作案工具黑色三星手机1部、中国联通手机卡1张，依法予以没收,上缴国库。宣判后，原审被告人付某上诉提出：撤销深圳市福田区人民法院(2020)粤0304刑字79号刑事判决，判决上诉人无罪。上诉人向CHUHENGHUAT与陈某1提供毒品的行为不是贩卖行为，一审法院无视上诉人与CHUHENGHUAT、陈某1的特殊关系，以及上诉人购买毒品需要支出交通费的客观事实，认定上诉人构成贩卖毒品罪，上诉人难以服判。一审法院认定上诉人向他人贩卖毒品不是事实。一审判决“2018年11月11日中午，被告人上诉人收到CHUHENGHUAT的微信，该男子欲向上诉人购买毒品‘冰毒’，双方谈好以人民币800元交易一个毒品‘冰毒’。后CHUHENGHUAT通过微信转账人民币800元给上诉人。当日被告人上诉人又通过微信联系陈某1，并询问陈某1是否需要购买毒品，并商定以人民币1400元的价格卖给陈某1两个毒品。后陈某1通过微信转账向上诉人预付毒资人民币1400元。”与客观事实不符。上诉人与CHUHENGHUAT的微信聊天记录内容可以证实，CHUHENGHUAT委托上诉人代其向他人购买毒品，而不是向上诉人购买毒品。比如在二人的微信聊天记录中，CHUHENGHUAT问“他(指毒贩)在哪里的？”“几时可以拿到？”上诉人答“罗湖”“一个小时左右”“现在太危险了”“以后你自己弄吧”“其实我超级不想和这个卖东西的人说话，他精神有点问题”，CHUHENGHUAT还说“我只是问问你有没有东西，有就玩，没有就算了，不用强求咯”“如果不方便，不安全，不如不要，我没有关系的”“安全第一”。上诉人与CHUHENGHUAT是毒友关系，曾经在他家共同吸食过毒品，他知道上诉人有购买毒品的渠道，双方按照“他出钱，上诉人出力”的模式，购得毒品后共同吸食。2018年11月11日当天，上诉人从布吉取到毒品后，也与CHUHENGHUAT在他租住的葵花公寓里一起吸食取回的毒品。一审法院认定CHUHENGHUAT是向上诉人购买毒品显然不是事实。上诉人与陈某1是同性朋友关系，曾在陈某1罗湖莲塘的住处多次共同吸食毒品。2018年11月11日，CHUHENGHUAT委托上诉人向他人购买毒品，上诉人考虑到同是毒友和密友的陈某1也可能需要毒品，所以询问他是不是也需要上诉人代购，上诉人询问他的目的一方面是为了省事，另一方面也是为了节约交通费。当陈某1表示也需要后，上诉人向毒贩购买了三个毒品。一审法院认定上诉人与陈某1商定以1400元的价格卖给陈某1两个毒品完全与事实不相符。一审法院认定上诉人吸食毒品的行为视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品不是事实。上诉人2018年7月25日、10月18日、11月11日接受委托向毒贩购买毒品。如果上诉人真如一审法院所述代购毒品是为了牟利，那为何其他几次帮陈某1购买毒品上诉人又未加价，这明显是不合常理的。上诉人在一审开庭时向法庭作了解释，毒资未出现差额是因为陈某1开车送上诉人到布吉取毒品，不需要产生交通费。从上诉人取毒品和送毒品的交通路程可以解释上诉人为何要求委托人在毒资中增加200余元交通费，这些费用根本未落入上诉人的腰包，一审法院将交通费认定为上诉人的牟利是明显错误的。一审法院认为上诉人与购毒者共同吸食毒品未付款，从而将吸食购毒者毒品的行为认定为获利和变相加价贩卖毒品，没有法律依据。上诉人与本案中的两委托人均非普通朋友关系，其中，上诉人与陈某1更是同性朋友关系，有着共同的吸毒恶习，购买毒品的目的就在于共同吸食，增加愉悦体验，委托人购买毒品出了力，承担了风险，委托人出于与上诉人之间的感情和感谢，免费让上诉人吸食毒品，整个过程均不涉及金钱，一审法院将获利做扩大化解释，将上诉人的吸食行为认定为牟利，属主观归罪，没有法律依据。综上，上诉人主观上没有贩卖毒品牟利的主观故意，客观上接受委托人的委托代购毒品后共同吸食，上诉人的行为违法，但不构成贩卖毒品罪，一审法院认定上诉人构成贩卖毒品罪与事实不符，恳请二审法院查明事实，依法改判上诉人无罪。辩护人提出，一审法院查明的事实有误，付某系代他人购买毒品，而非向他人贩卖毒品，一审判决认定付某为他人代购毒品存在获利情况与事实不符，付某的行为涉嫌非法持有毒品，一审认定贩卖毒品罪适用法律错误，请求二审改判无罪。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人付某违反国家法律，多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人付某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定付某在为他人代购毒品过程中有加价情形和得到免费吸食毒品的好处等事实，有充分的证据证明，原判据此认定付某构成贩卖毒品罪，符合法律和相关规定，付某及其辩护人关于付某仅是代购毒品而没有获利的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，认为付某不构成贩卖毒品罪的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年七月二十九日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。