山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1516号 上诉人（原审原告）：刘某，男，1982年9月19日出生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：刘乾，山东国宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王欣，山东国宗律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董春禄，男，1970年4月18日出生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：王向民，山东明清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李凯，山东明清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘天津，男，1975年4月9日出生，汉族，居民，住安丘市。 被上诉人（原审被告）：安丘市渊清堂保健服务有限公司。住所地：安丘市兴安街道颐高商贸城**。 法定代表人：董春禄，董事长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王向民，山东明清律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李凯，山东明清律师事务所律师。 原审被告：苏国杰，女，1970年4月5日出生，汉族，居民，住安丘市。 上诉人刘某因与上诉人董春禄、被上诉人刘天津、安丘市渊清堂保健服务有限公司（简称渊清堂公司）、原审被告苏国杰生命权纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由董春禄、刘天津、安丘市渊清堂保健服务有限公司负担。事实与理由：潍坊盛泰司法鉴定所不具备鉴定死亡参与度的资质，其所作的鉴定意见不能作为定案依据，刘某申请重新鉴定。死者生前无心脏病史，如果不是泡浴水温过高，死者可能终生不会发作心脏病。死者作为消费者到店中消费，董春禄、刘天津未尽到安全保障义务。综上，一审确定本案的过错责任有失公允，适用法律错误。 董春禄辩称，应当驳回刘某的上诉请求。 董春禄上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘某负担。事实与理由：一、董春禄已出资到位，依法不应当承担责任。二、一审超出刘某的诉讼请求审理，刘某未请求渊清堂公司承担责任。三、潍坊盛泰司法鉴定所的鉴定意见没有任何依据，其作出的参与度16%-44%明显与事实不符。四、一审按照城镇标准计算赔偿数额是错误的，原告是农村居民，是否在城外居住，没有证据证明，即使在城镇居住，也必须满足生活收入来源于城镇的条件。 刘某辩称，董春禄的上诉请求无依据，应当予以驳回。 刘天津、渊清堂公司辩称，应当驳回刘某的上诉请求，支持董春禄的上诉请求。 苏国杰未答辩。 刘某向一审法院起诉请求：1、请求判令董春禄、刘天津、苏国杰赔偿刘某损失80万元。2、诉讼费用由董春禄、刘天津、苏国杰承担。2019年3月27日第二次庭审过程中，刘某申请追加渊清堂公司为被告参加本案诉讼，要求该公司承担赔偿责任，股东董春禄、刘天津承担出资不实的赔偿责任。刘某主张因殷金爱死亡造成的损失为：死亡赔偿金790980元（39549元／年×20年），丧葬费34652.50元，丧葬期间误工费975.18元（3人×3天×39549元／年÷365天），医疗费1420.90元，鉴定费28512元（20000元＋2600元＋5912元），处理丧葬事宜交通费3000元，精神损害抚慰金100000元，鉴定人员出庭费600元，共计960140.58元，要求董春禄、刘天津、苏国杰赔偿800000元。第三次庭审中，刘某变更诉讼请求为：要求三个自然人董春禄、刘天津、苏国杰承担赔偿责任，如查明由渊清堂公司承担赔偿责任，要求刘天津及董春禄同时承担出资不实的责任。刘某最后又主张三个自然人被告董春禄、刘天津、苏国杰承担赔偿责任。 一审法院认定事实：渊清堂公司系由董春禄、刘天津申请成立；2018年8月22日办理营业执照，法定代表人董春禄，注册资本50万元，经营范围水疗保健服务、保健按摩服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），股东为董春禄、刘天津。 2018年6月3日，董春禄与高金英签订《房屋租赁合同》，高金英将位于安丘市租给董春禄，租赁期限为三年，即自2018年6月30日起至2021年7月1日止，每年租金17000元。 2018年8月3日，董春禄（渊清堂主人）在微信朋友圈中对渊清堂水疗馆进行宣传。2018年8月5日，董春禄在微信中表示，渊清堂记水疗馆安丘泰华店悄悄地开业了，欢迎各位新朋友老朋友来验证。2018年9月4日微信记录，刘某询问药酒能否拿着。 2018年9月3日，刘某之母殷金爱开始由刘某陪同，到天源新都6号楼东单元2603室水疗馆水疗。2018年9月7日上午8时30份左右，殷金爱由刘某陪同，到水疗馆再次进行水疗。水疗馆服务员即苏国杰操作，先在浴缸放好水，然后放入准备好的熬好的中药，混合后，打开臭氧发生器，杀菌后殷金爱进入浴缸开始水疗，苏国杰来到客厅与刘某聊天。后苏国杰进入水疗室，发现殷金爱已无反应，身上出现烫伤，苏国杰与刘某将殷金爱抬至卧室床上，拨打120急救电话，后送入安丘市人民医院，经抢救无效死亡。 2018年9月7日10时42分许，安丘市关派出所接到报警电话，随即出警调查了解情况，并于当日对有关人员进行了询问、讯问，此后又进行了补充调查询问。 2018年9月14日下午，刘某到安丘市关派出所，申请对殷金爱的死亡原因进行鉴定。2018年11月7日，司法鉴定科学研究院作出司鉴院［2018］病鉴字第283号司法鉴定意见书，鉴定意见：殷金爱符合自身心脏病变致急性循环、呼吸功能衰竭死亡。刘某支出鉴定费20000元。 2018年11月15日，刘某申请法院委托鉴定机构，对殷金爱的发病及死亡后果与董春禄、刘天津、苏国杰的水疗行为之间的因果关系及参与度进行鉴定。2019年2月20日，经法院委托鉴定的潍坊盛泰司法鉴定所作出［2019］临鉴字第157号司法鉴定意见书，鉴定意见：殷金爱的发病及死亡后果为其自身疾病及水温控制不良共同作用所致，水疗过程中水温过高作用参与度以16%-44%为宜。刘某支出鉴定费2600元。刘某认为，该鉴定意见书遗漏了殷金爱配合水疗饮用董春禄、刘天津配置的药酒与发病死亡之间的因果关系，刘某认为董春禄、刘天津配置的药酒属于假药，饮用药酒与发病死亡存在一定的因果关系，董春禄、刘天津、渊清堂公司应当承担相应的过错责任。董春禄、刘天津、渊清堂公司认为，该鉴定结论与司法鉴定科学研究院的司法鉴定意见书相悖，司法鉴定科学研究院的司法鉴定意见书中认为殷金爱死亡是自身心脏病变致急性循环、呼吸功能衰竭死亡，而潍坊盛泰司法鉴定所的鉴定意见书的鉴定结论是以死亡因素以自身多种因素为准，水温过高可以造成周围血管扩张、血压改变，也可以引发心脏缺血等病变，引发不良后果，该鉴定意见没有相关的分析说明，董春禄、刘天津、渊清堂公司不予认可。双方均申请鉴定人员出庭接受质询。 2019年8月30日，潍坊盛泰司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询。针对刘某的质询，鉴定人员认为：从材料看，被鉴定人是药浴，不是喝的酒，尸检报告中无毒药迹象，尸检报告中未发现对身体有害的药物；水疗过程中水温控制不当是殷金爱死亡的诱因，水温过高可以造成周围血管扩张，进而导致心脏缺血，是比较明显的诱因。刘某谈到酒的溶酶副作用，由于尸检报告中未发现异常，如果刘某一定要让鉴定人员回答它的副作用，希望刘某将该溶酶送达正式的检测单位进行检测。针对董春禄、刘天津的质询，鉴定人员认为：公安文书记录中，工作人员自述，被鉴定人出现异常情况时，水温烫手，但她不在现场，不能明确该水温是在被鉴定人心脏发病之前或之后出现，工作人员进行实时监控是工作人员的责任，作为业务鉴定部门只能默认水温过高在死亡之前；结合医学知识，水温过高造成周围血管扩张，主要的脏器供血会减少，进而引发心脏病的发生；司法鉴定科学研究院是作出的死亡原因，鉴定人员作出的是造成死亡的还有哪些促进或诱发因素。水温过高参与度16%-44%，依据的是国家规定，次要作用就是该参与度范围，因为诱因就是次要作用。董春禄、刘天津所述的按照损伤与疾病法医学鉴定规范的规定，不同类型的伤病关系外伤参与度，等级划分采用百分比，依据损伤与疾病因果关系类型，划分为0%、12.5%、25%、50%、75%、100%，而没有16%-44%的划分比例，与鉴定结论并不矛盾，只要是次要作用，就在一定范围内。被鉴定人并不是被热水烫死的，鉴定人员认为水温过高是诱发心脏病的因素，并没说水温过高是伤害，没有说是生前伤或死后伤。刘某支出鉴定人员出庭费600元。 殷金爱与刘光录系夫妻，生育刘某一子，户籍所在地安丘市；2002年10月20日，刘光录购买安丘市（现安丘市兴安街道东南街居民委员会）房屋一处【村镇房屋所有权证安权字第（2002）221号】，全家搬入居住。2017年6月11日，刘光录去世。殷金爱父母均已去世。 另查明，刘某与刘天津原籍同一村，自幼相识。刘某与董春禄为朋友关系，董春禄、刘天津有时称呼刘某为刘彬。 2018年9月7日，董春禄、刘天津在分别面对公安人员讯问时，均自述系二人每人出资30000元人民币成立的渊清堂公司，苏国杰系董春禄雇佣到渊清堂水疗馆工作。2019年8月30日庭审中，渊清堂公司提供2018年11月1日的“股东决议”、公司账户交易明细各一份、收到条二份，证明董春禄、刘天津出资已到位；股东决议主要内容为：实收资本董春禄人民币26万元，刘天津人民币24万元于2018年11月6日前全部交清，由公司依据章程规定向出资人开具收据。账户明细记载：2018年11月3日，刘天津朋友李卫华转入公司账户200000元；2018年11月6日，董春禄之妻王燕红转入公司账户300000元。2018年11月7日支付备用金40000元，支付刘立环定金50000元、50000元计100000元，支付王波房租210000元；2018年11月8日支付王波房租210000元，发放工资奖金49000元，还王超款100000元。另支出数笔手续费，至2018年11月8日账户余额594元；至2019年6月21日账户余额607.29元。收到条二份内容分别为：2018年11月6日收到刘天津投资款240000元，收到董春禄投资款260000元。分别加盖渊清堂公司财务专用章。刘某对真实性不予认可。 刘某向起诉后，法院进行了多次调解，因双方数额差距太大，无法达成一致意见。审理期间，刘某主张董春禄、刘天津非法行医等，要求公安机关、医疗卫生主管机关追究董春禄、刘天津的刑事责任。公安机关不予立案。刘某亦要求法院将卷宗移送公安机关。 一审法院认为，刘某向法院起诉主张民事赔偿，审理中刘某又向公安机关要求追究刑事责任，公安机关不予立案，法院亦未发现构成刑事犯罪线索，不符合案卷移送的法定条件，故刘某要求将卷宗移送公安机关的请求，不予准许。 董春禄、刘天津成立渊清堂公司，从事水疗保健服务，并于2018年8月22日办理营业执照，事实清楚，证据充分，予以认定。刘某之母殷金爱在水疗过程中死亡，苏国杰未尽到服务职责，致水温过高诱发疾病，又未及时发现，渊清堂公司作为雇主应承担相应的过错赔偿责任。 法院委托、潍坊盛泰司法鉴定所作出的[2019]临鉴字第157号司法鉴定意见书，虽然董春禄、刘天津均有异议，但鉴定人员均出庭作出了相关说明，依据充分，条理清晰，董春禄、刘天津均未提供证据证明鉴定依据不足、鉴定结论确系错误、鉴定程序违法，故认定该司法鉴定意见书为有效证据。 殷金爱死亡系主要由其自身疾病所致，法院酌定渊清堂公司对殷金爱的死亡承担40%的过错责任，对刘某的损失承担40%的赔偿责任。 刘某主张殷金爱在水疗中并无过错，自身疾病并不是过错，自身疾病与死亡后果的发生没有必然的因果关系，与殷金爱死亡鉴定结论不符，且《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，系承担与其过错程度相一致的责任，水温过高只是诱发疾病的因素，殷金爱死亡系其疾病所致，故对刘某要求董春禄、刘天津、渊清堂公司全额赔偿损失的主张，不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”渊清堂公司办理了营业执照，取得了从事水疗服务的资格；刘某并未提供证据证明渊清堂公司明知提供的水疗服务存在缺陷，而仍然向殷金爱提供，故其主张二倍赔偿，不予支持。 董春禄、刘天津成立渊清堂公司，注册资本50万元，但作为公司发起人及股东的董春禄、刘天津出资并未到位；董春禄、刘天津自述每人出资30000元，因需要租赁房屋、购买设备、材料且已实际经营，尚属可信，但渊清堂公司提供的股东决议、公司账户交易明细、收到条，转账数额与决议出资不符，证据自相矛盾，更与董春禄、刘天津自述相悖，且短时间内即将款全部支付，真实性不足，故认定为无效证据；本院认定董春禄、刘天津出资未到位440000元。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的刘某，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”董春禄、刘天津既是公司发起人，又是公司股东，故董春禄、刘天津在出资不到位440000元本息范围内，对公司不能清偿的刘某损失部分承担补充赔偿责任，且互负连带责任；利息酌定按年利率6%计算。 苏国杰系渊清堂公司雇佣人员，且殷金爱的死亡主要由其自身疾病所致，苏国杰仅负疏于监护次要责任，故对刘某的损失不承担赔偿责任。 刘某主张损失如下： 刘某主张死亡赔偿金790980元（39549元／年×20年）、丧葬费34652.50元、丧葬期间误工费975.18元（3人×3天×39549元／年÷365天）、鉴定人员出庭费600元，符合法律规定，予以认定。 刘某主张医疗费1420.90元，证据充分，予以认定。 刘某主张鉴定费28512元（20000元＋2600元＋5912元）；被告对鉴定费无异议，主张鉴定人员差旅费5912元不属赔偿范围。法院认为，鉴定人员差旅费5912元均属鉴定人员从上海到安丘进行尸检所支出的交通、住宿、生活等必要费用，应予赔偿；法院认定鉴定费总额为28512元。 刘某主张处理丧葬事宜交通费3000元，未提供证据证明，酌定为600元。 刘某主张精神损害抚慰金100000元，数额过高，法院酌定为60000元。 综上，法院认定刘某的损失总额为917740.58元。 苏国杰经法院合法传唤，无正当理由未到庭，放弃了答辩、质证的权利，不影响法院对案件的审理和对事实、证据的分析认定。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第十八条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、安丘市渊清堂保健服务有限公司赔偿刘某各项损失857740.58元的40%计343096.23元，判决生效之日起十日内付清。二、安丘市渊清堂保健服务有限公司赔偿刘某精神损害抚慰金60000元，于判决生效之日起十日内付清。三、董春禄、刘天津在440000元本金及利息（以440000元为基数，按年利率6%，自2018年8月22日计算至实际履行之日）范围内，对上述第一项、第二项承担补充赔偿责任，且互负连带责任，于判决生效之日起十日内付清。四、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由刘某负担4454元，由安丘市渊清堂保健服务有限公司、董春禄、刘天津负担7346元。保全费4520元，由安丘市渊清堂保健服务有限公司、董春禄、刘天津负担。 本院二审期间，刘某提交证据：1.山东省司法厅鉴定机构名册一份，证明潍坊盛泰司法鉴定所没有《司法鉴定执业分类规定（试行）》第四条法医病理鉴定的业务范畴，仅具有法医临床鉴定的鉴定资格，其鉴定结果超越了分类规定的法律规定，属于无效鉴定。2.死者殷金爱于2015年9月17日至10月16日中医住院病历一份，证明殷金爱没有心脏病。董春禄、刘天津、渊清堂公司质证称，对证据1的真实性及证明目的没有异议，对证明2不认可。本院认为，董春禄、刘天津、渊清堂公司虽然对证据1无异议，但审查鉴定意见并决定是否采信系法院的职权，本院依法予以认定；对证据2，因死者殷金爱住院发生于2015年，而本院事故发生于2018年，已隔三年之久，故本次诉讼刘某提交的证据不能证明其主张，不予采信。 同时，二审查明，董春禄主张系免费为殷金爱提供服务，并未收取服务费，刘某予以否认，但未提交交纳服务费的收款收据。 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点是：一、本案的赔偿责任主体；二、一审采信鉴定意见是否合适，赔偿比例和赔偿数额如何确定；三、死亡赔偿金的计算是否具有事实与法律依据。 关于焦点一。虽然刘某主张“三个自然人被告董春禄、刘天津、苏国杰成承担赔偿责任”，但渊清堂公司作为独立法人，与死者殷金爱形成事实上的水疗保健服务合同关系，该服务合同约束的相对人为渊清堂公司，并非三个自然人。苏国杰系渊清堂公司雇佣人员，在其执行工作任务过程中疏于监护而造成损害的应当由工作单位即渊清堂公司承担损害赔偿责任。董春禄、刘天津系渊清堂公司股东，在其未履行或未全面履行出资义务的范围内承担损害赔偿责任。因此，一审判决渊清堂公司承担损害赔偿责任，董春禄、刘天津在出资不到位的范围内承担连带责任，符合事实与法律规定，本院予以确认。 关于焦点二。本案死者殷金爱的死因经司法鉴定科学研究院认定为自身心脏病变致急性循坏、呼吸功能衰竭死亡，在刘某申请对殷金爱的发病及死亡结果与董春禄、刘天津、苏国杰的水疗行为之间的因果关系及参与度进行鉴定的情况下，法院委托潍坊盛泰司法鉴定所进行了鉴定，出具了鉴定意见，鉴定人员出庭接受了质询。潍坊盛泰司法鉴定所具备相应资质，鉴定程序合法，故一审采信鉴定意见中确定的水疗对心脏病发作的参与度为“16%-44%”并无不当。结合本案实际情况，一审判决渊清堂公司承担40%责任、死者殷金爱自身承担60%的责任应属适当。对董春禄、刘天津重审鉴定的申请，不予准许。 关于焦点三。一审中，刘某提供殷金爱身份证、户口本、原安丘市贾戈街道建设管理办公室颁发的安权字第（2002）221号村镇房屋所有权证，证明殷金爱虽系农村户口，但居住于城镇，故一审以城镇标准计算死亡赔偿金符合法律规定，对董春禄的该上诉请求不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由刘某负担5900元，由董春禄负担5900元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年七月十日 书记员  田 然