河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终977号上诉人(原审被告)：高红强，男，1984年6月15日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：赵登双，河南金谋律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：滑明亮，男，1973年10月6日出生，汉族，原住河南省濮阳市华龙区，现在河南省焦南监狱服刑。委托诉讼代理人：赵芳，河南广念律师事务所律师。上诉人高红强因与被上诉人滑明亮抵押合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高红强及其委托诉讼代理人赵登双、被上诉人滑明亮的委托诉讼代理人赵芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高红强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回滑明亮的起诉或者驳回滑明亮的诉讼请求。事实和理由：1.滑明亮提起本案抵押合同纠纷之诉违反法律规定，应当驳回其起诉。在涉案争议房屋（房产证号为2010-074**）已被法院拍卖给案外人的情况下，滑明亮对涉案房屋的所有权已经消灭，根据《最高人民法院关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示答复》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，涉案房屋的抵押权人有权直接申请参与执行分配。如果被执行人滑明亮对涉案房屋抵押权及其担保债权的范围存在异议，应当通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。故滑明亮提起本案诉讼，属于滥用诉权，程序不合法。2.高红强是涉案房屋名义抵押权人，王某是涉案房屋的实际抵押权人，一审遗漏了应当参加诉讼的当事人，导致本案认定基本事实不清。2013年9月30日，滑明亮向王某借款500000元，并约定滑明亮以涉案房产做抵押，借款期限2个月，滑明亮向王某出具了借条。该笔500000元借款到期后，滑明亮未偿还，经协商一致，滑明亮同意办理涉案房产的抵押登记。2014年2月12日，由于王某有事不能亲自去办理抵押登记，于是委托高红强与滑明亮办理抵押登记，并将他项权证书登记在高红强名下。后王某对滑明亮提起诉讼，经一审法院调解，出具（2014）华法民初字第4607号民事调解书。因此，一审认定500000元借款没有交付给滑明亮与事实不符。2014年9月16日，在一审法院执行工作人员的协调下，王某与滑明亮又达成《执行和解协议书》，约定“被执行人滑明亮自愿用自己的房产（房产证号：濮市证2010--07493，面积82.8㎡）折抵给申请人王某，本案执行完毕”。3.一审认定滑明亮与高红强于2014年2月12日签订的《个人借款抵押合同》未生效，明显适用法律错误。本案争议房产属于《中华人民共和国担保法》第四十二条以及《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项规定的可以抵押的财产，且本案争议的《个人借款抵押合同》本质上属于抵押合同。此外，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以房产办理抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，抵押权自登记时设立。本案中，抵押人滑明亮与抵押权人签订了抵押合同，办理了抵押登记。因此，本案抵押合同已经生效，涉案房屋的抵押权已经设立。滑明亮辩称，高红强与滑明亮虽签署了《个人借款抵押合同》，但高红强并未向滑明亮实际提供借款，双方之间的借款合同并未生效，高红强对滑明亮不享有债权。担保合同是主合同的从合同，抵押作为一种担保方式，是为了保障债权的实现，是债权的担保，抵押权与其担保的债权同时存在，高红强与滑明亮之间的债权根本不存在，一审判决《个人借款抵押合同》未生效合法有据。上高红强对滑明亮并不享有债权，其在实体上不享有抵押权，更谈不上实现抵押权，滑明亮提起诉讼符合法律规定。一审法院认定事实清楚，不存在遗漏应当参加诉讼的当事人情形。本案合同的当事人系高红强和滑明亮，一审法院未漏列当事人。高红强在上诉状中陈述的借款抵押情况与其在一审庭审陈述的事实截然不同，按照其在上诉状中陈述的情况，王某与滑明亮的诉讼根本未提及本案的借款抵押，且案件已经法院审理终结并执行完毕。故无论高红强在上诉状中陈述的事实是否属实，均不影响本案一审判决的正确性。滑明亮向一审法院起诉请求：1.确认滑明亮、高红强于2014年2月12日签订的《个人借款抵押合同》未生效；2.高红强无权对滑明亮名下位于濮阳市市辖区023-01-010-2-02号房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿，并办理涂销抵押权手续。一审法院认定事实：2014年2月12日，滑明亮、高红强签订个人借款抵押合同一份，主要约定：滑明亮向高红强借款500000元，借款期限一个月，借款利率为月息20‰，还款方式为按月付息，到期还本；滑明亮自愿将位于濮阳市××××号、房产证号为2010-**房产为借款提供抵押担保，担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。该合同签订同日，滑明亮、高红强在濮阳市房产管理部门办理了涉案房屋的抵押权登记手续，抵押权人为高红强，抵押权证号为2014-3432号。一审另查明，高红强为证明涉案款项已交付滑明亮，提供了一份滑明亮于2014年2月12日出具的借条一份，内容为：“今借到高红强现金伍拾万元整，借款利率月息2‰，借款期限1个月。滑明亮，2014年2月12日”。滑明亮称该借条非本人出具，申请对借条上“滑明亮”的签名进行鉴定，经一审法院委托北京华夏物证鉴定中心鉴定，并于2019年12月24日出具鉴定报告，结论为：借条上“滑明亮”签名非本人书写。高红强对该鉴定结论不予认可，申请鉴定人员出庭，经一审法院通知，高红强未交纳鉴定人员出庭相关费用。一审法院认为，滑明亮主张高红强对抵押房屋不享有优先受偿权，要求涂销抵押权，高红强出示有“滑明亮”签名的借条抗辩，主张款项已交付，经鉴定，该借条上“滑明亮”的签名非本人所签，高红强又未提供转账凭证等印证款项已交付的事实。高红强对鉴定结论不予认可，申请鉴定人员出庭，但未交纳相关费用，视为其认可该鉴定结论。因抵押权是为担保债务的履行而设立，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形时，债权人有权就抵押财产优先受偿，依据现有证据不能认定高红强向滑明亮交付了借款，即不能认定滑明亮对高红强存在未履行的到期债务，故高红强对抵押房产不享有优先受偿权，高红强应当为滑明亮涂销涉案房屋的抵押登记。同时根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，故原、高红强之间的借款合同尚未生效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，一审判决：一、确认滑明亮与高红强于2014年2月12日签订的《个人借款抵押合同》未生效；二、高红强为滑明亮办理位于濮阳市××××号、房房产证号为2010-**产涂销抵押权登记手续，于判决生效后十日内履行完毕。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，鉴定费6800元，由高红强承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高红强提交：证据1.2013年9月30日借条复印件一份，证明：2013年9月30日，滑明亮向王某借款500000元，并约定以涉案房产做抵押物，借款期限2个月；证据2.2014年2月11日滑明亮承诺书复印件一份，证明：滑明亮500000元借款到期后，未能按时偿还，经双方协商一致，约定滑明亮以500000元的价格将涉案房屋卖给王某，滑明亮承诺于2014年2月12日办理该房屋的产权过户；证据3.一审法院（2014）华法民初字第4607号调解书一份，证明：王某对滑明亮提起诉讼，经法院调解，滑明亮承诺于2014年8月19日前偿还王某借款本息共计500000元，确认了该债权的真实性和合法性；证据4.执行和解协议书复印件一份，证明：2014年9月16日，在一审法院执行局的协调下，王某与滑明亮又达成协议，约定“滑明亮自愿用自己的房产（房产证号：濮市证2010-07493，面积82.8㎡）折抵给王某，本案执行完毕”；证据5.一审法院（2014）华法执字第266号执行裁定书一份，证明：2018年9月13日，一审法院在执行申请执行人仝其新与被执行人滑明亮、尚国瑞、谷令健一案过程中，将涉案房屋拍卖给案外人刘风安，滑明亮对涉案房屋的所有权消灭。滑明亮质证意见为:对未加盖有法院印章的上述证据，包括承诺书、执行和解协议书、执行裁定书的真实性不予认可。证据1、2、3、4与本案没有关联性，不能证明高红强向滑明亮提供了借款。高红强所称王某委托其办理抵押手续与其提交的证据证明的事实不相符，王某民间借贷案件中并没有提及高红强为其办理抵押手续，故高红强依据另案王某与滑明亮之间的相关材料证明其主张不能成立。证据5滑明亮并未收到，且涉案房屋尚在滑明亮名下，案件尚未执行终结。高红强提供的证据均非新证据不应作为二审定案的依据。高红强申请证人王某出庭作证，证明：王某委托高红强与滑明亮办理的涉案房屋的抵押登记，王某是实际债权人和抵押权人，高红强是名义抵押权人。本案抵押合同已经生效。王某到庭陈述：其与高红强是朋友关系。2013年9月份王某借给滑明亮500000元，到期滑明亮未还，就出具了抵押协议，将涉案房屋抵押给王某。办理抵押登记时王某在外地，就让高红强和滑明亮办理了抵押登记。一审法院（2014）华法民初字第4607号民事调解书并未履行，记不清是否向法院申请强制执行。高红强质证意见：对证人证言无异议。滑明亮质证意见：对证人证言的真实性及证明目的有异议。王某与滑明亮之间的借贷纠纷应当以法院另案审理查明的事实为准，证人陈述的所谓委托办理抵押登记手续与另案调解书及其他证据显示的事实并不相符，且证言不符合常理，其与滑明亮借贷纠纷案件是否强制执行证人都某不清楚。高红强在本案一审时未提及王某，高红强在一审时所称的抵押担保的债权与王某、滑明亮之间的债权非同一债权。本院认证意见为：滑明亮对证据1、证据3的真实性未提异议，本院予以确认。对证据2、4、5，因滑明亮对其真实性不予认可，且对证据2、4的关联性亦不予认可，本院不予采信。证人证言中关于王某与滑明亮之间的借贷事实能够与其他证据相印证，本院予以采信，至于委托办理抵押登记事项,王某是否为涉案房产实际抵押权人问题，因涉及本案二审争议焦点问题，将在本院认为部分予以论述。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，2013年9月30日，滑明亮向案外人王某出具借条一份，借款500000元，借款期限2个月，并约定滑明亮以涉案房产做抵押。2014年8月8日，一审法院作出（2014）华法民初字第4607号民事调解书，调解书内容为：一、滑明亮偿还王某借款本息共计500000元，于2014年8月19日前付清；二、案件受理费4399元，滑明亮自愿承担。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审认定《个人借款抵押合同》未生效是否正确；二、滑明亮提起本案诉讼程序是否合法。关于第一个争议焦点。首先，高红强在上诉状中自认与滑明亮发生真实借贷关系的系案外人王某，高红强仅是受王某委托与滑明亮办理涉案房屋抵押登记，故通过该自认内容能够确认高红强与滑明亮之间的个人借款合同并未实际履行。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案所涉的借款合同发生在自然人之间，系典型的实践性合同，因高红强并未实际履行交付款项义务，故高红强与滑明亮之间的个人借款合同并未生效；其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”;第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”；《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。根据上述法律规定，借款合同为主合同，抵押合同为借款合同的从合同，从合同依附于主合同而存在，在借款合同未生效的前提下，抵押合同即使经过双方当事人签字、确认，亦应认定为未生效。本案中的借款主合同因未实际交付而未生效，抵押合同作为从合同，一审认定其未生效符合法律规定，本院予以维持。第三，因抵押权不能脱离主合同而单独存在，且抵押合同和借款合同指向的应是同一笔债权，两份合同的权利人也应为同一人，故高红强主张其受王某委托办理抵押登记，王某为实际抵押权人，其为名义抵押权人的上诉理由无法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。滑明亮作为涉案房屋的所有权人起诉高红强要求确认双方签订的《个人借款抵押合同》未生效，并办理抵押权涂销手续，诉讼请求具体明确，且属于人民法院受理范围，故滑明亮提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，是其对个人诉讼权利的合法行使，高红强主张滑明亮提起本案诉讼系滥用诉权、程序违法无法律依据，本院不予支持。综上所述，高红强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由高红强负担。本判决为终审判决。审判长  姬生强审判员  高洪光审判员  李彦敏二〇二〇年七月二十日书记员  徐建军