山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4310号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东金叶建筑股份有限公司，住所地：青州市昭德南路老化工三厂院内。 法定代表人：李奇志，总经理。 委托诉讼代理人：陈林，山东潍青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东豪丰置业有限公司，注册住所地：潍坊高新区福寿东街以南东明路以西（华润发展大厦A602），现住所地：安丘市建安路与金融街交叉口西北角办公楼。 法定代表人：王化胜，经理。 委托诉讼代理人：王建东，男，本单位职工。 委托诉讼代理人：李万清，山东文信律师事务所律师。 上诉人山东金叶建筑股份有限公司（以下简称金叶公司）因与被上诉人山东豪丰置业有限公司（以下简称豪丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金叶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实与理由：1、一审既然认定双方签订建设工程施工合同系无效合同，该合同即不应再履行。对于未完工程，上诉人没有义务进行施工，之后的工程价款高低与上诉人无关，一审将后续施工的工程款增加部分作为损失判令上诉人承担没有法律依据。同时，后续工程款未按96定额计算，如按96定额计算，后续工程并不存在增加工程款的问题，一审对前期工程与后续工程适用不同标准是错误的。2、被上诉人作为开发商，对法律规定必须招投标的项目违法招投标选定上诉人作为施工人，双方所签合同无效，被上诉人负主要责任，应对自身损失承担主要责任。上诉人作为施工单位，未尽提示义务，应承担次要责任。本案中，上诉人有权停止履行合同，一审认定上诉人应对因停止履行无效合同的所谓违法行为赔偿被上诉人损失于法无据。况且，本案系被上诉人书面通知上诉人解除合同，一审以上诉人停止履行无效合同为由认定上诉人存在较大过错混淆了无效合同与有效合同解除之间的区别，属适用法律错误。3、一审认定继续施工及修复费用为被上诉人的损失无事实及法律依据。其一，无效合同自始无效，不存在继续履行问题，自然不会存在继续履行的损失。其二，已完工部分未经双方或有权机关确认为不合格，不存在修复问题，一审认定的修复费用系依据被上诉人与案外人签订的未履行完毕、未结算、未实际产生费用的合同，并非有权机关作出的认定。4、合同无效后，承包人应根据已完成工程量按现行国家取费标准据实结算，一审鉴定依据的标准错误。从审计报告及后续工程被上诉人的招标情况看，二者差额巨大，如用96定额必然造成工程亏损，对上诉人显失公平。既然合同无效，就应依上诉人实际的投资进行结算。5、对于王向阳借用的1000000元，该款明显系王向阳向案外人的个人借款，与本案工程无关，一审直接作为工程付款予以认定是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 豪丰公司辩称，1、上诉人明知工程半途停工必然造成损失的情况下擅自停工，经被上诉人多次通知复工无果。工程未完工，不可能是合格工程，必然需要作后续处理。上诉人关于停工后的续工费用与其无关的主张不符合公平原则及诚信原则，不符合法律规定。2、如后续工程及修补项目仍按96定额核算，不会有施工单位承包，上诉人对承包的工程不负责任停工，系其单方过错行为。被上诉人两次以特快专递方式催促上诉人复工，并告知不复工造成的损失由上诉人承担，但上诉人以实际行业拒不复工，应对擅自停工造成的损失承担责任。为防止长时间停工造成续工、返迁等费用的扩大，被上诉人只能采取解除合同并另行发包这一方式处理，本案扩大的损失系上诉人私自停工造成，并非因合同无效条款造成，过错在上诉人。3、上诉人承包的工程是一个整体，半途停工后要完成全部工程或修补必然产生费用，该费用经依法招投标确认，在合情合理合法范畴。4、鉴定结论所依据的计价标准不违反法律规定，一审对该问题的认定是正确的。5、王向阳系上诉人派出并任命的工程管理人员，担任项目经理职务，其支取1000000元工程款的并非个人行为，一审认定王向阳系职务行为是正确的。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 豪丰公司向一审法院起诉请求：请求依法解除双方签订的建设工程施工合同；判令金叶公司返还超支的工程款717236.41元，并支付未完工部分继续施工修补项目需增加的费用6243832.02元；司法鉴定费300000元由金叶公司负担，由金叶公司另行开具6340446.53元的工程款发票，交付全部的施工技术资料，以备工程验收使用（如金叶公司不交付这些施工技术资料，须由金叶公司负担补办费用350000元），本案诉讼费由金叶公司负担。后，豪丰公司变更索赔数额为5926789.94元。 金叶公司向一审法院反诉请求：1、判令豪丰公司支付工程款约计2000000元（具体结算以鉴定为准），并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清为准；2、反诉费由豪丰公司负担。 一审法院认定事实：2013年2月20日，豪丰公司（发包人）与金叶公司（承包人）签订建设工程施工合同一份。合同的主要内容为：“第一部分协议书一、工程名称：豪丰.江山一品31﹟～33﹟住宅楼及附属地下车库施工工程；工程地点：安丘市金融街以北、环城河路以东、206国道以西；工程内容：31﹟～33﹟住宅楼及附属地下车库施工；资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、装饰、安装等图纸内容（发包人分包工程除外）。三、开工日期为2013年3月01日，竣工时间为2014年10月31日，合同工期总日历天数高层610天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款（暂估）：肆仟万元整￥40000000.00元。六、组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程报价单或预算书。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同订立时间为2013年2月20日，合同订地点为安丘市建安路北首山东豪丰置业有限公司安丘分公司，本合同双方约定双方签字盖章后生效。第二部分通用条款（略）第三部分专用条款。一、词语定义及合同文件……二、双方一般权利和义务……8.发包人工作……8.1（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工现场的时间、地点和供应要求：由承包人自行解决，并承担相关费用……六、合同价款支付23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：A、工程量按实结算。B、结算书按照《山东省建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省建筑安装工程综合定额》、2002版《山东省建筑安装工程综合定额-潍坊市价目表》及各自配套的费用定额、工程施工图纸、图纸会审记录、建筑做法说明、变更签证等山东省、潍坊市有关造价文件编制；C、……26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：割算支付比例：80%；割算按定额取措施费、税金等；临设增补按造价比例进入割算；安全文明措施费返还抵顶工程款；每次付款承包人需提供真实有效的发票……竣工验收合格后；余额按建设部《房屋工程质量保修办法》第80号令规定，保修期满后15日内无息付清……九、竣工验收与结算……33.4事务所审核费用的承担：鲁价费发239号文。发包方委托，承包方承担，发包方代扣代付；……承包人若出现拖欠农民工工资问题，发包方有权自工程款中扣除。……5、其他约定：执行《建设工程质量管理条例》。……四、质量保修金的支付。本工程约定的质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还。发包人在质量保修期满一年后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。 本案所涉工程系安丘市大汶河旅游开发区魏家村社区拆迁安置楼。合同签订后，金叶公司于2013年2月20日进场施工作业。豪丰公司于2013年8月7日办理了建设用地规划许可证，于2013年8月26日办理了建设工程规划许可证，于同年11月6日办理了建设工程施工许可证。2013年8月6日，豪丰公司进行公开招标，潍坊市明正建设工程招标代理有限公司于2013年8月9日作出金叶公司中标的潍招安丘2013069号中标通知书。该通知书显示：涉案工程建设面积为25624.7平方米，中标价格为38431190.00元，中标工期为自2013年8月13日开工，2015年4月23日竣工，总工期630天，工程质量要求符合合格标准，项目经理：宋允军。合同履行过程中，豪丰公司按工程建设进度履行了付款义务，金叶公司在施工过程中自行停止施工，豪丰公司于2014年9月29日给金叶公司发出催促复工的《通知函》未果后，又于2014年10月10日再次给金叶公司发出《通知函》一份，告知金叶公司工程款超支而工程滞后已构成违约。此后，豪丰公司于2014年10月22日向法院起诉，请求：依法解除双方签订的建设工程施工合同，金叶公司返还超支的工程款717236.41元并支付未完工部分继续施工修补项目需增加的费用6243832.02元，司法鉴定费300000元由金叶公司负担；判令金叶公司另行开具6340446.53元的工程款发票，向豪丰公司交付全部施工技术资料，以备工程验收使用（如金叶公司不向豪丰公司交付施工技术资料，须由金叶公司负担补办费用350000元），诉讼费由金叶公司负担。豪丰公司同时声明本案所涉工程为安丘市大汶河旅游开发区魏家村居民拆迁安置楼，因金叶公司原因导致逾期交付而增加村民房租费等亦应由金叶公司承担，保留该项诉权。本案重审过程中，豪丰公司变更了请求数额。 豪丰公司曾于2014年11月20日向法院提出申请，请求对本案所涉豪丰·江山一品31＃、32＃、33＃住宅楼及地下车库工程工程量及造价进行司法鉴定，并要求分别计算出已完成部分工程和未完成部分的价款（未完部分应包括需修补、清理、整改、施工洞口等属于金叶公司应完成而未完成的）。经双方选择，法院依法委托潍坊市衡正工程咨询有限公司（以下简称衡正公司）对工程造价进行了评估。衡正公司于2015年1月30日作出豪丰·江山一品31＃、32＃、33＃住宅楼及地下车库工程造价鉴定报告书，报告载明现场勘察日期为2014年12月4日，工程处于停工状态，土建工程已完成主体，安装工程基本只完成预埋。经现场勘查、计算，得出以下鉴定结论：金叶公司已完工部分工程造价共计26846958.62元，其中31＃楼已完工7037380.65元，32＃楼已完工6892125.11元，33＃楼已完工7225680.50元，A区车库已完工9073681.95元，以上已完工部分工程造价合计30228868.21元，加上调电费差价80645元并扣除豪丰公司提供的商砼部分款项3462554.59元后，差额即为金叶公司已完工部分工程造价计26846958.62元。未完工部分工程造价共计16956167.98元，其中31＃楼未完工5149701.49元，32＃楼未完工4815245.49元，33＃楼未完工4501658.22元，A区车库未完工2489562.78元。 对于上述鉴定报告，金叶公司质证后提出异议，主张该鉴定所依据的核算标准是1996年《山东省建筑工程综合定额》，该定额标准已经明令废止，因此该鉴定依据错误。且鉴定的数额计算错误，在已完工造价中扣豪丰公司的商砼款时，多加了3.41%的税款。金叶公司主张双方签订的合同系无效合同，该鉴定报告所依据的系废止标准，因此申请以现行2003年度的相关建筑规定重新进行鉴定。经法院释明后，金叶公司未在法院指定的期间内预交相应的鉴定费用。针对金叶公司的异议，豪丰公司主张本次鉴定系由双方选定机构，鉴定依据系双方共同提交的建设工程施工合同，双方在合同专用条款第六条中明确约定按照1996年《山东省建筑工程综合定额》按实结算，按照合同法规定，根据双方约定结算正确，并不存在鉴定无效问题。衡正公司于2015年11月19日又向法院作出了书面答复，针对金叶公司主张鉴定报告中“不符之处”的异议，一一进作了答复。 关于已支付工程款问题，豪丰公司提交以下证据：①金叶公司支取工程款的发票36份，证明金叶公司利用开具的发票实际支取工程款20992072元（该款额系36份发票的总金额23969066.68元减去豪丰公司供材款2976994.68元）；②金叶公司项目经理王向阳支取1000000元的收款收据和现金支出单各一份，豪丰公司主张系根据金叶公司的请求，为解决资金紧张问题，加快对安丘市大汶河旅游开发区的施工进度，又防止单独照顾金叶公司引起其他施工队攀比，故双方共同商定并征得魏家村居委会同意后，通过魏家村居委会转付的迂回方式向金叶公司预付工程款1000000元。即魏家村居委会于2013年7月24日给豪丰公司开具收款收据收取1000000元，金叶公司工程项目负责人王向阳于2013年7月26日通过魏家村居委会现金支出单支取了上述预付的工程款1000000元，该款金叶公司尚未开具发票。豪丰公司另附魏家村居委会为此出具的证明一份；③豪丰公司代金叶公司支付民工工资3673955元的相关证据材料，包括《付款审批表》12份、农民工签字支款表25份。豪丰公司主张由于农民工上访，按市政府要求和金叶公司意见，豪丰公司代金叶公司支付农民工工资共计3673955元。另附有豪丰公司给农民工通过银行打款的凭证、农民工身份证复印件、银行卡复印件等，以及金叶公司于2014年8月21日同意豪丰公司代付人工工资的数额和金叶公司王向阳为工地管理人员（即项目经理）身份材料1份；④豪丰公司给金叶公司垫付电费凭证3份，主张金叶公司自2014年1月19日至同年7月27日期间，宿舍、工地使用电费共计金额81936元，均由豪丰公司代金叶公司向电力部门支付，有金叶公司工地负责人王立法签字的金叶电费明细表为证，该电费款应抵顶工程款；⑤豪丰公司为金叶公司垫付防水工程款的凭证，主张金叶公司与钟安京防水施工队于2013年4月18日签订《防水工程施工合同》，因未支付人工工资等工程款，民工上访，政府要求由豪丰公司为金叶公司垫付防水工程人工费，豪丰公司已用房款抵顶的方式代金叶公司支付防水工程人工费等394384.11元。如不代付，防水工程将停止，造成更严重的不良后果，该款亦应抵顶工程款；⑥豪丰公司为金叶公司垫付ＢＤＦ空腹楼盖货款54500元的材料3份，主张在2013年4月26日，双方当事人与潍坊君鹏经贸有限公司三方共同签订《建设工程供货合同》，约定金叶公司购买潍坊君鹏经贸有限公司的ＢＤＦ空腹楼盖，货款为474300元，已计算在已完工部分工程造价中，但尚欠54500元未付，因豪丰公司为担保人，所以垫付了此款，应抵顶工程款；⑦应由金叶公司承担的招标代理费25000元的证据，豪丰公司主张根据山东省工程建设项目招标代理委托合同及双方签订《建设工程施工合同》的约定，25000元的招标代理费应由金叶公司承担，已由豪丰公司先行垫付，抵顶工程款。为此，豪丰公司主张根据鉴定结果，金叶公司已完成工程造价为26846958.62元，但尚未到按95%的付款进度，现豪丰公司按照95%付款，金叶公司应得工程款为25504610.7元，减去上述已付工程款后，金叶公司实际超支工程款717236.41元，应予返还。另外，豪丰公司因申请司法鉴定，支出鉴定费300000元，并提交⑧鉴定费票据一份，主张衡正公司为完成工程造价鉴定报告书（卷一、卷二）收取鉴定费300000元，开具鉴定费发票4张，已由豪丰公司垫付，该鉴定费系因金叶公司违约而发生，应由金叶公司负担。豪丰公司主张已完工工程部分需要修补费用，并提交⑨《金叶公司承建的建筑物现有工程量汇总》一份，主张该工程量汇总表已由双方代表和安丘市华鼎工程管理有限公司监理工程师三方签字确认，已完工工程修补费用需要4905568.68元。该已施工部分工程的尾工和修补应由金叶公司限时、保质完成，否则需由金叶公司承担上述工程费用。⑩金叶公司停工后，豪丰公司另行招标施工支付未完工工程的修补、清理、整改、施工洞口封堵和未完工工程施工支付费用凭证23479856.19元。 对豪丰公司的以上主张，金叶公司认可收到36份发票显示的总金额23969066.68元中的实际工程款20992072元。金叶公司另主张本案合同已由豪丰公司以通知函的形式予以解除，合同解除后，不应再继续按照履行合同而扣留5%的质保金；同时，金叶公司主张合同无效，应当全额结算工程款，豪丰公司扣留5%质保金没有依据。豪丰公司主张的1000000元系王向阳的个人借款，系其个人行为，而非职务行为，该款与金叶公司无关；豪丰公司主张的为金叶公司垫付的其他费用，在没有金叶公司和公司授权人员签字认可的情况下，无法证实系为金叶公司垫付的款项；因招标不合法，所以豪丰公司主张的25000元招标代理费不成立。现豪丰公司尚欠金叶公司工程款未付清，故提起反诉。 关于豪丰公司要求金叶公司开具6340446.53元正式发票问题。豪丰公司主张系根据司法鉴定结果已完工部分工程造价为26846958.62元，加上甲方提供的商砼部分工程款3462554.59元，再减去金叶公司已开具的36份发票金额总计23969066.68元后计算而来。金叶公司主张只能按实际收取的工程款23969066.68元开具发票，目前已经全部开具，不应再为豪丰公司开具发票。 关于未完成工程需增加的费用问题。豪丰公司主张未完工部分按双方约定的1996定额标准进行结算，业内人士都明白后期工程是赔钱的，因金叶公司擅自停工并表示不再继续施工，而未完成工程和已完工工程的修补必须另找他人继续施工完成，但是后期再按照原先约定的计算标准核算出的工程价款又无人肯干，因此未完成工程增加费用是必然的。原审中，豪丰公司以金叶公司承建的涉案工程一直处于停工状态急需恢复建设为由，依法对未完工工程的后续施工和对已完工部分的修补进行了招投标，最终确定由潍坊高新建设集团有限公司中标，中标价为23200000元，开标日期为2016年4月9日，中标工期为2016年4月18日至2016年9月20日。豪丰公司提交潍坊市明正建设工程招标代理有限公司出具的中标通知书一份（编号WFMZ20160414），招投标所有程序资料（包括：1.招标备案资料一本，2.豪丰·江山一品一期31#、32#、33#住宅楼、地下车库A区及修补工程的招标文件副本一本，3.建设工程投标技术标书副本一本），其中资料1是招标单位、招标标的及中标单位的相关资料，包括建设单位资料和招标公告、代理合同、招标文件、招标文件的领取签到表、投标单位的资料复印件、开标记录、评标报告、中标公示、中标通知书以及委托单位的评价表；资料2是中标单位的各项报价及预算书；资料3是中标单位的施工方案。根据衡正公司出具的工程造价鉴定报告书，金叶公司未完工部分工程造价共计16956167.98元，原告据此主张被告应承担因被告违约停工后另找他人继续施工所增加的费用6243832.02元（23200000元-16956167.98元）。重审中，豪丰公司提供对金叶公司已完工工程的修补、清理、整改、施工洞口封堵等和未完工工程尾工施工支出价款23479856.19元的相关凭证，证实该价格与招投标价格23200000元仅高出279856.19元。豪丰公司主张本案后续施工及修补工程项目的招标，系因金叶公司施工的工程未达到合格标准需要继续施工及进行修补，因金叶公司已表明不再继续施工，为使该费用真实明确具体，豪丰公司遂依法进行招标并实际施工，实际施工费用比金叶公司承包工程时工程款额增加了6523688.21元（6243832.02元+279856.19元），增加的这部分费用是因为金叶公司私自停工、延误工期致另行委托施工队伍施工增加的费用，应由金叶公司承担。金叶公司以合同已经解除或原本无效为由对豪丰公司主张的上述后续工程需增加的费用不予认可。 关于施工技术资料问题。豪丰公司主张工程验收时必须提交相关施工技术资料，否则工程无法验收，该施工技术资料均在金叶公司，金叶公司作为承包人，将施工技术资料交付给豪丰公司系其法定义务，否则应承担350000元的补办资料费用。关于豪丰公司保留的诉权问题。豪丰公司主张涉案工程系安丘市大汶河旅游开发区魏家村的居民拆迁安置楼，因金叶公司擅自停工导致逾期交付房屋而增加的村民房租费等应由金叶公司承担。因以上费用尚未发生，亦无法确定，为此保留该项诉权。 上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、鉴定报告书、付款凭证、收款收据、发票及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，涉案工程系拆迁安置楼，双方经协商签订建设工程施工合同，约定由金叶公司承建豪丰公司开发建设的安丘市江山一品31#、32#、33#住宅楼及附属地下车库施工工程项目，承包范围为土建、装饰、安装等，合同工期高层610天，并约定开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2014年10月31日。合同签订后，金叶公司实际施工。此后豪丰公司于2013年8月6日进行招标，金叶公司中标。金叶公司在施工过程中无故停止施工，豪丰公司向金叶公司发出催促复工《通知函》未果后，以金叶公司违约为由向法院起诉，重审中金叶公司提起反诉，以上事实，予以确认。本案双方争议的焦点主要有以下五个方面：一是双方签订的建设工程施工合同的效力；二是双方的过错责任；三是工程款的支付数额；四是豪丰公司的具体损失；五是金叶公司的反诉请求应否予以支持。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……（五）商品住宅，包括经济适用房。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，签订的建设工程施工合同无效。涉案工程系安丘市大汶河旅游开发区魏家村社区拆迁安置楼，属于商品住宅，按照当时的法律规定，系必须进行招投标的项目。双方于2013年2月20日签订建设工程施工合同，此后豪丰公司又于2013年8月6日进行招标，金叶公司中标，系“先定后招”，违反了相关法律规定的招投标程序，中标行为无效，双方签订的建设工程施工合同亦应无效。金叶公司关于合同无效的辩称理由成立，依法予以采信。 关于第二个焦点问题，即双方的过错责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。从上述规定可以看出，虽然按照当时的法律规定建设工程施工合同无效，但考虑到该类合同标的的特殊性，合同双方根据现实存在的权利义务关系仍会得到法律一定程度上的承认，这是对现实社会上大量存在的无效建设工程施工合同的法律规范。因此，即使合同无效，当事人仍然可以通过履行双方签订的协议来保证各自权利义务关系的顺利实现。本案中，涉案工程系拆迁安置楼建设项目，有其特殊的时代背景，工程开工时豪丰公司虽未取得相关的许可证件，但只是程序上的时间问题，本案审理过程中，豪丰公司已取得了相关的许可证，虽然未经合法的招投标程序，但金叶公司只要按合同约定履行相关的义务，建设工程合格，即使合同无效，双方的权利义务仍可实现。但是金叶公司在实际施工过程中自行停止施工，并以其行动表明不再继续施工，并由此给豪丰公司造成损失。双方作为本案建筑工程合同的当事人，应明知涉案工程须严格按照招投标等法定程序进行，却在未招投标情况下即先行签订合同，致合同无效，因此双方均有过错，但主要过错应在金叶公司。结合本案双方发生争议的实际情况，确定金叶公司应对豪丰公司的损失承担80%的责任；因豪丰公司亦存在过错，对其余损失，由豪丰公司自行承担。 关于第三个焦点问题，即工程款的支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据双方在建设工程施工合同第三部分专用条款六中，关于合同价款支付的合同价款调整方法中明确的“工程量按实结算，结算书按照《山东省建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、1996年《山东省建筑工程综合定额》”等约定，经豪丰公司申请，法院组织双方选择鉴定机构后，依法委托衡正公司按照双方提供的鉴定依据资料和上述核算标准对涉案工程的工程量及造价作出鉴定报告，鉴定结果为金叶公司已完工部分工程造价共计26846958.62元，未完工部分工程造价共计16956167.98元。衡正公司系具备相关鉴定资质的机构，故对该鉴定意见予以采信。金叶公司对鉴定结果提出异议，主张应依照2003定额作为鉴定依据，缺乏事实和法律依据，不予支持。豪丰公司主张金叶公司实际支取工程款20992072元，该款额系金叶公司已经开具的36份发票的总金额23969066.68元减去甲方供材款2976994.68元后的结果，金叶公司予以认可，予以认定。豪丰公司主张的金叶公司通过安丘市大汶河旅游开发区魏家村居民委员会支取的工程款1000000元，有豪丰公司提交的收款收据、现金支出单以及魏家村居委会为此出具的证明予以证实。豪丰公司主张系根据金叶公司请求，为解决资金紧张问题，加快对涉案安置楼的施工进度，又防止单独照顾金叶公司引起其他施工队攀比，故经双方共同商定并征得魏家村居委会同意后通过该居委会转付的迂回方式向金叶公司预付工程款1000000元。作为金叶公司工程项目负责人的王向阳通过第三方魏家村居民委员会支取工程款的行为，符合履行职务行为的法律特征，对此予以认定。金叶公司主张该1000000元系王向阳的个人借款，系个人行为而非职务行为，该款与其无关的抗辩，因未提交充分证据予以证实，不予采信。豪丰公司主张的代金叶公司支付民工工资3673955元，有《付款审批表》12份、农民工签字支款表25份、通过银行打款给农民工的凭证、农民工身份证复印件、银行卡复印件以及金叶公司同意豪丰公司代付人工工资的数额、工地管理人员即项目经理王向阳的身份材料等相关证据予以证实。豪丰公司主张为金叶公司垫付宿舍、工地使用电费共计金额81936元，有相关凭证3份及金叶公司工地负责人王立法签字的金叶电费明细表予以证明。豪丰公司主张代金叶公司支付防水工程及人工费等394384.11元，有豪丰公司与案外人钟安京防水施工队签订的防水工程施工合同及垫付款凭证予以证实。豪丰公司主张为金叶公司垫付BDF空腹楼盖货款54500元，有双方与案外人潍坊君鹏经贸有限公司共同签订的建设工程供货合同、金叶公司尚欠54500元未付及豪丰公司作为担保人代为垫付的相应凭证予以证实。豪丰公司主张代金叶公司垫付招标代理费25000元，有相关票据予以证实。豪丰公司主张的以上垫付费用，事实清楚，证据确实充分，均予以认定。因以上付款已经实际发生，豪丰公司请求均应作为对金叶公司支付工程款的主张理由正当，依法予以支持。以上垫付费用，金叶公司以无其公司及公司授权人员签字认可无法证实系为公司垫付款项为由均不予认可，缺少事实和法律依据，依法不予采信。金叶公司以招标不合法为由主张豪丰公司垫付的25000元的招标代理费亦不成立，但不能否定招投标及豪丰公司已代为垫付招标代理费的事实，根据双方约定，该25000元应由金叶公司承担。以上由豪丰公司代金叶公司垫付而支出的相应款额共计5229775.11元，均应作为豪丰公司向金叶公司支付的工程款，加上金叶公司已实际支取的工程款20992072元，共计26221847.11元。现豪丰公司根据鉴定作出的工程量及造价，同意对金叶公司已施工部分的工程款按100%付款，不再留5%质保金，以金叶公司已完成的工程造价26846958.62元，减去已支取的工程款26221847.11元（包括已开具发票和未开具发票而应属于金叶公司支取工程款项目数额及为金叶公司代付的费用，不包括司法鉴定费300000元），未付工程款为325111.51元，予以确认。 关于第四个焦点问题，即豪丰公司的损失问题。原审中，豪丰公司主张未完工部分按双方约定的1996定额标准进行结算，业内人士都明白后期工程赔钱，因金叶公司擅自停工并表示不再继续施工，而未完工的工程必须另找他人继续施工完成，但按照双方约定的计算标准核算出的工程价款，随着工程款增加，后期无人干，因此未完成工程增加费用也是必然的。重审中，豪丰公司以金叶翁承建的涉案工程一直处于停工状态急需恢复建设为由，另行对后续未完工工程的继续施工及对已完工部分的修补工程进行了招投标，最终由潍坊高新建设集团有限公司中标，中标价为23200000元。豪丰公司提交潍坊市明正建设工程招标代理有限公司出具的中标通知书及招投标所有程序资料包括招标备案资料、涉案工程继续施工及修补工程的招标文件副本、建设工程投标技术标书副本等予以证实，并提供实际支付价款23479856.19元的相关凭证。以上事实清楚，证据充分，予以认定。豪丰公司据此主张根据庭审中衡正公司对金叶公司已施工部分作出的工程造价鉴定报告书，金叶公司未完工部分工程造价为16956167.98元，另行招投标后继续施工及对已完工部分的修补所增加的费用为6523688.21元（23479856.19元-16956167.98元），应由金叶公司负担。该费用系因金叶公司违反双方约定自行停工后，并已明确表示不再继续施工造成，应为因金叶公司不继续履行双方约定而给豪丰公司造成的现实损失，故该费用应由双方按照各自的过错分担。根据上述分担比例，应由金叶公司承担5218950.57元（6523688.21元×80%）。金叶公司以双方合同已经解除或无效为由对该费用不予认可的主张违反了诚实信用原则，不予支持。 关于第五个焦点问题，即金叶公司的反诉请求问题。根据衡正公司出具的鉴定报告，结合工程款支付实际，豪丰公司仅有工程质量保证金325111.51元未支付给金叶公司，金叶公司要求豪丰公司支付工程款约计2000000元及利息无事实和法律依据，依法不予支持。 关于豪丰公司要求金叶公司另行开具的工程款发票问题。已经查明除金叶公司已开具实际收到工程款23969066.68元部分的发票外，另有豪丰公司代金叶公司垫付的其他款额5229775.11元，因该费用豪丰公司已实际支出，应作为豪丰公司向金叶公司支付的工程款，亦应由金叶公司另行开具相应发票。同时豪丰公司应支付给金叶公司的质保金325111.51元，金叶公司亦应开具发票，共计5554886.62元。豪丰公司要求金叶公司开具6340446.53元发票的主张，因未提交相应证据予以证实，故对超出部分的请求不予支持。关于涉案工程相关施工技术资料问题。在工程竣工后必须提交相关部门进行验收，金叶公司作为工程施工人，应妥善保管。因金叶公司不再继续施工，将相关施工技术资料交付给豪丰公司是金叶公司的义务，故对豪丰公司要求金叶公司交付全部的施工技术资料的请求予以支持。豪丰公司主张如金叶公司不予交付上述资料，应承担补办费用350000元的请求，因豪丰公司未提交充分证据予以证实，不予支持。补办上述资料实际支出的费用可由金叶公司承担。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条规定，判决如下：一、山东豪丰置业有限公司返还山东金叶建筑股份有限公司工程质量保证金325111.51元；二、山东金叶建筑股份有限公司赔偿山东豪丰置业有限公司继续施工及修补支出的费用5218950.57元；上述一、二项相抵，山东金叶建筑股份有限公司应支付山东豪丰置业有限公司4893839.06元，于判决生效之日起十日内付清；三、山东金叶建筑股份有限公司向山东豪丰置业有限公司再行开具5554886.62元的工程款发票，于判决生效之日起三十日内履行；四、山东金叶建筑股份有限公司向山东豪丰置业有限公司交付全部施工技术资料；如山东金叶建筑股份有限公司不予交付，须向山东豪丰置业有限公司支付因补办上述资料而实际支出的相应费用，于上述资料补办完毕之日起三十日内付清；五、驳回山东豪丰置业有限公司的其他诉讼请求。六、驳回山东金叶建筑股份有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60527元，由山东豪丰置业有限公司负担16053元，山东金叶建筑股份有限公司负担44474元；反诉费11400元，由山东金叶建筑股份有限公司负担；司法鉴定费30万元，由山东豪丰置业有限公司负担60000元，山东豪丰置业有限公司负担240000元。 根据当事人陈述及二审审查确认的证据，本院认定以下事实： 1、在王霞与豪丰公司房屋买卖合同纠纷一案中【案号：（2019）鲁07民终3957号】，王霞提交了2014年6月14日豪丰公司的付款审批表三份【项目名称：江山一品项目；付款事由分别为：31号楼工程进度款、32号工程进度款、33号楼工程进度款】，与上述三份付款审批表相对应的是三份收款收据【日期为2014年6月14日，客户名称为豪丰安丘公司；项目分别为：31号楼工程款、32号楼工程款、33号楼工程款；收款收据的收款人与单位名称处的签字为“王向阳”】，金额共计2016064元。2014年6月16日，豪丰公司与王霞签订三份商品房买卖合同，并给王霞出具了加盖豪丰安丘公司财务专用章的三份收款收据【载明系天熙苑7-2-303、7-2-404、7-2-503房款，价格分别为719369元（与天熙苑7-2-303号房屋价格一致）、691835元（与天熙苑7-2-404号房屋价格一致）、604860元（与天熙苑7-2-503号房屋价格一致）】，金额亦共计2016064元。2014年6月17日、2014年6月20日，王霞分两次以银行转账方式向王向阳付款共计696400元【金额分别为590000元、106400元；付款人户名：李涛涛（系王霞丈夫），付款账号：62×××17；收款人：王向阳，收款账号：90×××67】。基于上述事实，综合分析当事人之间的法律关系，本院于2020年7月9日作出（2019）鲁07民终3957号民事判决书，判决：一、撤销山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初2942号民事判决；二、山东豪丰置业有限公司继续履行与王霞签订的标的物为天熙苑7-2-404号房屋的商品房买卖合同，山东豪丰置业有限公司向王霞交付该房屋并协助办理该房屋的产权登记手续，于本判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回王霞的其他诉讼请求。上述判决同时确认，豪丰公司履行了标的物为天熙苑7-2-404号房屋（价格为691835元）的商品房买卖合同义务，该房屋价格所对应的工程款（691835元）亦应作为其向王向阳、金叶公司的已付款予以认定。 2、关于王向阳与金叶公司的关系问题。在（2019）鲁07民终3957号案件中，潍坊市公安局经侦支队曾对翁世堂（其在笔录中称系豪丰公司“江山一品”项目部经理）、王立法（其在笔录中称系王向阳的“江山一品”项目的项目经理）、王静（其在笔录中称自2008年3月至2015初在豪丰公司财务部工作）进行调查并制作了询问笔录，三人在询问笔录中对自己与涉案工程项目的关系、王向阳与金叶公司的关系等作了相应陈述。综合分析当事人陈述、王向阳于2014年6月14日出具的证明（保证书）及公安机关询问笔录等证据，结合相关付款流程、款项支取情况等事实，能够认定王向阳所从事的与涉案工程相关的民事法律行为对金叶公司具有法律约束力。 3、按一审认定的已完成工程的造价（26846958.62元）及一审认定的已付款数额【26221847.11元（包括已开具发票和未开具发票而应属于金叶公司支取工程款项目数额及为金叶公司代付的费用，不包括司法鉴定费300000元）】，二者差额应为625111.51元，而非325111.51元。 二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，豪丰公司与金叶公司签订的建设工程施工合同及中标通知书因违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均应认定为无效。对于合同无效的法律后果，双方均有过错，均应承担一定责任。综合分析导致涉案合同无效的原因、相关工程手续的办理情况（包括建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等）及合同的实际履行情况，应认定作为建设单位的豪丰公司的过错要大于作为施工单位的金叶公司。一审关于过错大小的认定并不妥当，本院予以纠正。 合同虽无效，但对金叶公司已实际完成的工程，在豪丰公司未提交证据证明该部分工程系不合格工程的情况下，金叶公司要求支付相应工程款符合法律规定。一审参照双方签订的建设工程施工合同约定的计价标准依法委托有资质的鉴定机构作出鉴定结论不违反法律规定，本院予以支持。金叶公司针对鉴定报告所依据的计价标准所提异议不能成立，本院不予支持。在合同无效但对作为施工方的金叶公司享有的支付工程款权利已予以保障的情况下，对作为发包方的豪丰公司是否有权向金叶公司主张损失赔偿责任、合同无效情形下损失范围如何认定、损失如何计算及一审认定的损失等是否正确等问题，本院分析如下： 一、关于豪丰公司是否有权主张损失赔偿责任问题。“有损失有救济”。根据合同法及民法总则确立的公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效但当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定，且基于在无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理规则等前提下，司法实践中原则上也可以参照合同约定赔偿损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条对合同无效情况下应承担的赔偿责任已予以明确。即，在合同无效情形下，豪丰公司仍享有主张损失赔偿的权利。 二、关于举证责任分配、举证责任内容、损失范围及损失计算依据等问题。（1）关于举证责任分配问题。本案系发包人豪丰公司向承包人金叶公司要求赔偿损失，根据“谁主张，谁举证”原则，豪丰公司应对损失大小、过错与损失之间的因果关系等承担举证责任。（2）关于举证责任内容。合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益损失，而不包括尚未实现的利益。对于无效建设工程施工合同而言，因一方过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。无论建设工程施工合同尚未履行的，还是尚未履行完毕的，或者已经履行完毕的，一旦合同被确认为无效，过错方都应承担缔约过失责任，赔偿因合同无效给对方造成的实际损失。具体到本案中，在合同无效情形下，作为主张权利的一方，豪丰公司应举证证明实际损失数额及该损失与对方过错之间有因果关系，在此基础上，再结合双方的过错对责任承担问题作出认定。（3）关于发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定精神，本案豪丰公司可向金叶公司主张的损失赔偿范围包括实际支出的费用（如办理招投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或实际履行合同支出的费用等实际支出损失）、工期索赔、工程质量导致的损失及其他人身财产损失。换言之，即使金叶公司承担与自身过错相当的责任，亦应在上述损失范围内承担。（4）合同无效情形下的损失计算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定及上述分析内容，合同无效情形下的损失计算依据包括两种：一是遵循无效合同的一般处理原则，即按照发包方举证证明的实际损失，结合双方过错程度进行处理；二是参照无效合同中约定的违约责任条款（违约金条款）处理【该计算依据主要基于建设工程施工合同的特殊性，考虑到承包人的权利可以通过参照合同约定对工程款进行结算的方式得以救济，如发包方在因承包方的过错行为造成损失却因对损失举证不能导致权利丧失，显然会造成利益失衡，有违公平原则。实际上，当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款往往更符合双方对可预见损失的心理价值预期，也更契合双方的真实意思表示】。本案中，根据查明的事实，涉案无效合同中的违约责任条款（包括通用条款和专用条款）未作出与违约金有关的约定，在此情况下，上述第二种损失计算依据在本案中不能适用。故，本案损失认定只能按第一种计算依据处理。即，按照发包方举证证明的实际损失，结合双方过错责任进行处理。（5）关于豪丰公司一审主张的损失能否予以支持问题。本案中，豪丰公司与金叶公司就继续履行合同协商未果后，将未施工部分工程通过招投标方式另行发包给案外人潍坊高新建设集团有限公司进行施工（中标价23200000元），提交了潍坊市明正建设工程招标代理有限公司出具的中标通知书及招投标所有程序资料及实际支付价款23479856.19元的相关凭证等证据予以佐证，在此基础上，主张上述价款与依据涉案无效合同所约定标准鉴定的未完工部分工程造价（16956167.98元）的差额系其损失，金叶公司对该主张不予认可。结合前述关于损失赔偿范围及损失计算依据的论述，综合分析豪丰公司主张的上述损失的性质、内容，根据现行法律、司法解释的规定（包括审判实践中的指导性案例），一审将23479856.19元与16956167.98元的差额6523688.21元认定为豪丰公司因合同无效造成的实际损失缺乏法律依据，本院不予支持。换言之，即使豪丰公司对金叶公司退场后为了完成原（无效）合同约定的全部工程而另行实际支出23479856.19元，该费用与无效合同（未履行部分）得以全部履行产生的价款差亦不能作为豪丰公司的实际损失予以认定。 三、关于双方争议的其他问题。（1）关于王向阳支取的1000000元问题。依据当事人陈述及豪丰公司提交的收款收据、现金支出单、魏家村居委会出具的证明等证据，结合二审关于王向阳的行为对金叶公司具有法律约束力的分析，一审认定该1000000元应作为豪丰公司向金叶公司的付款有事实依据，本院予以支持。（2）关于付款数额问题。基于前述认定及一审认定的付款及垫付款数额，结合已生效的（2019）鲁07民终3957号民事判决书认定的“豪丰公司履行了标的物为天熙苑7-2-404号房屋（价格为691835元）的商品房买卖合同义务，该房屋价格所对应的工程款（691835元）亦应作为其向王向阳、金叶公司的已付款”等内容，本案豪丰公司已向金叶公司（包括王向阳）支付的工程款共计26913682.11元（26221847.11元+691835元）。结合一审依据鉴定报告认定的金叶公司已完成工程造价为26846958.62元的事实，本案金叶公司尚应返还豪丰公司工程款66723.49元。（3）关于发票问题。根据法律规定，金叶公司应在其所施工工程造价范围内向豪丰公司开具发票。本案中，金叶公司已实际开具了23969066.68元发票，其应向豪丰公司另行开具的发票金额为2877891.94元（26846958.62元-23969066.68元）。一审关于另行开具发票金额的认定并不妥当，本院予以纠正。（4）关于工程资料问题。根据法律规定，金叶公司将其所施工部分的施工技术资料交付给豪丰公司系其应承担的义务，一审对豪丰公司要求金叶公司交付施工技术资料的请求予以支持并无不当，但交付内容应限于金叶公司实际完成部分的全部施工技术资料。如果金叶公司不予交付，豪丰公司因补办上述资料而实际支出的合理费用，可另行主张权利。 综上所述，金叶公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初3251号民事判决； 二、山东金叶建筑股份有限公司返还山东豪丰置业有限公司超付的工程款66723.49元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、山东金叶建筑股份有限公司向山东豪丰置业有限公司再行开具2877891.94元的工程款发票，于本判决生效之日起三十日内履行完毕； 四、山东金叶建筑股份有限公司向山东豪丰置业有限公司交付实际完成工程的全部施工技术资料，于本判决生效之日起三十日内履行完毕； 五、驳回山东豪丰置业有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回山东金叶建筑股份有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60527元，由山东豪丰置业有限公司负担30527元，山东金叶建筑股份有限公司负担30000元；反诉费11400元，由山东金叶建筑股份有限公司负担；司法鉴定费300000元，由山东豪丰置业有限公司负担100000元，山东金叶建筑股份有限公司负担200000元。 二审案件受理费71927元，由上诉人山东金叶建筑股份有限公司负担41400元，被上诉人山东豪丰置业有限公司负担30527元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年七月十四日 书记员 张瑞丰