湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1389号上诉人（原审原告）：黄光志，男，汉族，1970年11月9日出生，住老河口市。委托诉讼代理人：石艳安，湖北宏义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈金虎，男，汉族，1978年9月18日出生，住老河口市。被上诉人（原审被告）：湖北凯瑞莱酒店管理有限公司，住所地湖北省老河口市北京路258号。法定代表人：岳志远，该公司执行董事。上诉人黄光志因与被上诉人陈金虎、湖北凯瑞莱酒店管理有限公司（以下简称凯瑞莱公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2015）鄂老河口民初字第02021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄光志的委托诉讼代理人石艳安，被上诉人陈金虎到庭接受询问。本案现已审理终结。黄光志上诉请求：1.撤销湖北省老河口市人民法院（2015）鄂老河口民初字第02021号民事判决，改判陈金虎承担连带担保责任或将本案发回重审；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案上诉人陈金虎的借款合同约定有12个月的借款期限。被上诉人陈金虎出具的保证书“若乙方到期不能履行还款义务，同意由本人承担还款义务》。”只要借款达到约定期限未还，即将保证人陈金虎与借款人凯瑞莱公司的责任一并对待，并未区分保证人陈金虎应否在主债务人偿还不能，即先向主债务人凯瑞莱公司主张权利不能后，才承担保证责任。因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。陈金虎辩称，上诉人起诉主体错误，陈金虎不是本案债务人；上诉人起诉程序违法，本案是一起刑事案件；陈金虎担保行为无效，且陈金虎是履行职务行为，不应承担担保责任；襄阳市中级人民法院于2018年5月25日作出（2016）鄂06刑初字65号刑事判决，判决郜松伟犯集资诈骗罪、李文鹏、刘冰、徐文超、赵玉成、马鸣犯非法吸收存款罪分别被判处有期徒刑，并处罚金；并判决郜松伟、李文鹏退赔偿集资参与人97885552元，包含了上诉人的款项；陈金虎也是受害人。请求驳回上诉人的诉讼请求。凯瑞莱公司未作答辩。黄光志向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈金虎、凯瑞莱公司立即向黄光志偿还所欠借款100000元及利息；2.本案诉讼费、律师费由陈金虎、凯瑞莱公司承担。在一审审理过程中，黄光志变更诉讼请求为：由凯瑞莱公司承担还款义务，陈金虎承担担保责任。一审法院认定事实：陈金虎系老河口市银融投资有限公司纪洪分公司负责人，为增加工作业绩，遂找黄光志吸收资金，并表示愿意为黄光志借款提供担保。2014年10月24日，黄光志作为甲方与乙方凯瑞莱公司签订借款担保合同一份，合同编号为HB420147531；保证人河南鼎昌实业有限公司为丙方、监证人老河口市银融投资有限公司袁冲分公司为丁方。合同双方约定乙方向甲方借款用于流动资金使用，在丙方为乙方提供担保、丁方作为监证人的情况下，甲方同意本合同约定款项出借给乙方。借款金额为100000元，期限为12个月，自2014年10月24日起至2015年10月24日止等；同日，河南鼎昌实业有限公司出具保证担保函，为上述借款提供担保；凯瑞莱公司给黄光志出具借据一张内容为“乙方（湖北凯瑞莱酒店管理有限公司）今借到甲方（黄光志）人民币100000元，月利率1％，借款期限自2014年10月24日起至2015年10月24日止，共计12个月”。当日陈金虎以个人名义出具担保书一份，主要内容为：“兹有出借人黄光志与老河口银融投资有限公司关于借款担保合同编号HB420147531事宜。若乙方到期不履行还款义务，同意由本人承担还款义务。担保人陈金虎，2014年10月24日”。在双方约定的还款期限到后，凯瑞莱公司未能按约偿还黄光志借款。黄光志遂至诉法院，要求凯瑞莱公司、陈金虎立即向黄光志偿还所欠借款100000元及约定利息。另查明，湖北省襄阳市人民检察院以李文鹏、郜松伟犯集资诈骗罪、刘冰、徐文超、赵玉成、马鸣犯非法吸收存款罪，于2016年11月10日向襄阳市中级人民法院提起公诉。襄阳市中级人民法院于2018年5月25日作出（2016）鄂06刑初字65号刑事判决，郜松伟犯集资诈骗罪、李文鹏、刘冰、徐文超、赵玉成、马鸣犯非法吸收存款罪分别被判处有期徒刑，并处罚金；并判决郜松伟、李文鹏退赔偿集资参与人97885552元。该判决认定：2012年以来，鼎昌集团通老河口市银融投资有限公司以凯瑞莱公司为借款人，以月利率0.7%至1.2%不等利息向借款人借款的事实。后因部分被告人上诉，湖北省高级人民法院于2018年12月21日作出（2018）鄂刑终270号刑事裁定书，维持了襄阳市中级人民法院作出的（2016）鄂06刑初字65号刑事判决。凯瑞莱公司于2015年1月4日依法成立，企业性质为私营；经营范围为：住宿、洗浴、餐饮、酒店管理服务；烟、预包装食品销售、工艺品销售；企业管理服务；注册资金为100万元。另查明，2015年5月30日收到退赃款本金500元，2017年12月19日收到退赃款本金1500元。2018年8月10日，一审法院作出（2017）鄂0682刑初39号刑事判决书，陈金虎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。一审法院认为，黄光志与凯瑞莱公司借款担保合同，是双方真实意思表示，虽然借贷行为已构成非法吸收公众存款罪，但就本案单个借款行为来讲仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，且黄光志在借款过程中没有过错，故双方签订的借款合同仍具有法律效力,凯瑞莱公司应当予以偿还借款。陈金虎在涉案借款担保合同签订当天又以个人名义给黄光志出具担保书，并表示在借款方不履行还款义务的情况下，由其承担还款义务。该担保书系其本人书写，是其真实意思表示，担保合同具有法律效力。从担保书的形式和内容可以认定陈金虎是对上述借款提供一般保证，因双方未对保证期间进行约定，故黄光志主张陈金虎承担保证责任期间依据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定予以确定：一般保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行届满之日起6个月。因陈金虎为黄光志借款提供的是一般保证，故黄光志的债权在借款人经依法强制执行后仍不能履行债务时，由陈金虎承担保证责任。黄光志主张偿还所欠借款100000元及约定利息，但经庭审查明黄光志已收回部分借款本金，凯瑞莱公司应承担的还款数额，以实际欠款为准。陈金虎辩称理由与法律规定相悖，不予采信。凯瑞莱公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十六条、第一百二十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第八条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖北凯瑞莱酒店管理有限公司于判决生效后五日内一次性偿还黄光志借款本金98000元及利息（利息从2014年10月24日至2015年5月30日以本金100000元为标准，按合同约定的月利率1%计算利息；2015年6月1日起至2017年12月19日借款还清之日止以本金99500元标准，按合同约定的月利率1%计算利息；2017年12月20日起至借款还清之日止以本金98000元标准,按合同约定利率计算利息）;陈金虎对上述债务承担一般保证责任，在湖北凯瑞莱酒店管理有限公司依法强制执行后仍不能履行债务时，由陈金虎承担还款义务。二、陈金虎承担保证责任后，有权向湖北凯瑞莱酒店管理有限公司追偿。三、驳回黄光志的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由湖北凯瑞莱酒店管理有限公司、陈金虎承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为被上诉人陈金虎是否应对涉案借款及利息承担连带保证责任。上诉人黄光志上诉称被上诉人陈金虎应当承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。2014年10月24日，陈金虎出具的担保书载明“兹有出借人黄光志与老河口银融投资有限公司关于借款担保合同编号HB420147531事宜。若乙方到期不履行还款义务，同意由本人承担还款义务。担保人陈金虎，2014年10月24日”。保证书明确载明，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。该保证书的约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款关于一般保证的规定，故本案中陈金虎应承担的为一般保证责任，上诉人黄光志主张被上诉人陈金虎应当承担连带保证责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，黄光志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人黄光志负担。本判决为终审判决。审判长  刘茂强审判员  王剑波审判员  余以祥二０二０年七月十四日书记员  杨 喆