成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0108民初1933号 原告：张鸣，男，汉族，1967年11月13日出生，住成都市武侯区。 被告：首约科技（北京）有限公司成都分公司，住所地成都市一环路东五段阳光新业商场7楼702室(嘉禾影城楼上）。 法定代表人：李明。 委托诉讼代理人：杜俊秀，女，汉族，系该公司员工，特别授权。 被告：首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区枣营路甲3号2幢6016室。 法定代表人：魏东。 委托诉讼代理人：王艳梅，女，汉族，系该公司员工，特别授权。 被告：北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路9号综合楼9-22幢2层3号206号。 法定代表人：李景华。 原告张鸣诉被告首约科技（北京）有限公司成都分公司、首约科技（北京）有限公司、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年5月28日、2020年6月16日公开开庭进行了审理，原告张鸣、被告首约科技（北京）有限公司成都分公司的委托诉讼代理人杜俊秀、被告首约科技（北京）有限公司委托诉讼代理人王艳梅到庭参加了诉讼，被告北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司经本院合法传唤，其无正当理由到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告张鸣向本院提出诉讼请求：1.要求三名被告连带支付原告2017年11月4日-2019年3月31日加班工资20327元。2.要求三被告连带支付原告经济补偿金18344元。事实与理由：原告于2017年11月4日到被告入职，担任网约车驾驶员，原告与被告签订书面劳动合同，双方购买社会保险。原告月平均工资4586元。原告与被告首约科技（北京）有限公司成都分公司的劳动合同关系于2019年3月31日终止。双方合同约定原告每天工作时长为8小时，被告以各种理由要求原告超时长工作并未支付原告的加班费用。被告2019年3月25日以原告旷工为由强制解聘原告。 被告首约科技（北京）有限公司成都分公司、首约科技（北京）有限公司辩称，原告主张加班工资缺乏事实和法律依据。首先在法律层面，只有劳动者证明用人单位安排劳动者加班，用人单位才有支付加班费的义务，劳动者自身原因主动加班，用人单位无需支付加班费。其次，在规章制度层面，根据《首汽约车驾驶员管理手册》规定，原告正常工作上线时间为8小时，超过8小时工作时长部分系驾驶员自愿选择，并非公司安排，公司只承担相应绩效提成，不再承担其他加班工资。对于经济补偿金，因原告在用工时挂时长、消极怠工等存在较为严重的违法违纪行为，且拒不服从用工单位管理，拒绝单位召回培训，用工单位依据规章制度将其退回用人单位解除劳务派遣关系合法合规，无需支付经济补偿金。 被告北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司未答辩。 经审理查明，2018年5月10日，张鸣签字认可收到《首约汽车驾驶员服务手册》、《首约汽车驾驶员管理手册》原件一份，本人对该手册中规定的内容均予以认可和接受，并承诺严格遵守。《首约汽车驾驶员服务手册（外埠版）》、《首约汽车驾驶员管理手册（外埠版）》对于工作时间规定为：网络预约出租车驾驶员，执行不定时工作制，具体由所在城市分公司根据运力和订单情况，并定期调整月上岗工作计划，驾驶员应服从分公司月上岗工作安排。如遇法定节假日，需要安排上线工作时，公司将按相关国家规定执行。对于收入结构规定为：驾驶员收入+基本薪酬+绩效提成。因网络预约出租车驾驶员工作的特殊性，驾驶员月加班时长不超过32小时，超出部分系驾驶员多接单提成业绩的自愿行为，公司只承担对应绩效提成，不再承担其他的加班工资。对于考勤管理规定为：6.4.2月累计旷工三天，扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系。6.4.3全年累计旷工五天，扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系。 首约科技（北京）有限公司成都分公司、首约科技（北京）有限公司提交张鸣2019年2、3月运营流水以及全体司机工资表清单（其中张鸣2月出车天数28天，总在线时长246.54小时，3月出车天数27天，总在线时长254.25小时），拟证明张鸣月营运情况低于公司平均值。2018年11月13日、2018年12月，张鸣在《再培训承诺书》上签字，承诺对于上班时长和地点严格执行早晚高峰在线（早上7:00-10:00，下午16:00-21:00）……保证每日在线时长至少达到8个小时。如……月累计旷工达3天以上、全年累计旷工5天及以上或将被视为本人与公司解除用工及用人关系。4、除限号外，驾驶员当月不能连续出现3次及以上低于车队日平均流水。（备注：驾驶员如若违反以上条例任意一条，都视为本人主动与公司解除用工和用人关系）。 2019年3月6日，首约科技（北京）有限公司成都分公司向北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司发送电子邮件称贵司派遣至我司司机张鸣因连续运营低效，收到车队召回通知仍未回公司参加培训学习，现请配合发送其正式的返岗通知书，待回司培训合格后再继续跑车。2019年3月18日，首约科技（北京）有限公司成都分公司又向北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司发送邮件称张鸣收到车队召回通知和贵司发送的第一次返岗通知书后仍未回公司参加培训学习，现请配合发送其正式的返岗通知书，待回司培训合格后再继续跑车。2019年3月25日，首约科技（北京）有限公司成都分公司向北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司发送电子邮件称：贵司派遣至我司司机张鸣，因如下原因申请退回，请协助处理：1、月累计旷工超过三天，全年累计旷工超过五天（收到车队召回通知仍未回公司参加培训学习，第一次返岗通知于2019.3.9签收，第二次返岗通知于2019.3.21签收，且车队亦发送召回通知，但驾驶员收到后仍未返回分公司，2019年3月10日至2019年3月25日无考勤记录；2、拒不服从公司管理。以上情形已经严重违反《首汽约车驾驶员管理手册》的相关规定，触犯了第6条6.4.2和6.4.3月累计旷工三天、全年累计旷工五天解除驾驶员劳务派遣关系的情形，现申请该司机退回给贵司，请协助处理。2019年3月26日，北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司回复称张鸣解聘通知书于今日已发出。张鸣对上述证据真实性予以认可，但对此称公司对低于平均绩效以此判定消极怠工不成立，公司对消极怠工没有书面规定和指标，随意性很强，公司队长喜好随意对员工以消极怠工为由让我们回公司学习，公司以不参加学习为由就认定我们旷工。我实际在上班，公司有APP上班资料足以证明，公司以我旷工为由开除我是不成立的，我方未收到被告给我的解聘通知书。 2019年4月17日，张鸣以首约科技（北京）有限公司、首约科技（北京）有限公司成都分公司、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司为被申请人，向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决被申请人向其支付2019年3月的绩效工资2000元；2.裁决被申请人向其支付2017年11月4日至2019年3月31日期间的加班工资20327元、应休未休年休假工资3681元；3.裁决被申请人向其支付经济补偿金18344元；4.裁决被申请人向其支付提前一个月通知其解除劳动合同关系的代通知金9174元。2019年9月30日，成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会出具成华劳人仲委裁字（2019）第00775号《仲裁裁决书》，裁决：一、在本裁决书生效后十日内，由北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司一次性支付张鸣2017年11月4日至2019年3月31日期间未休年休假的工资3681元，2019年3月的绩效工资2000元，共计5681元。由首约科技（北京）有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回申请人的其他申请请求。后张鸣不服仲裁裁决并向法院起诉。 张鸣另提交有名称为“二组交流群”的微信聊天记录截图，该记录中2018年9月9日“刘建均”@所有人：“再次强调，本组上班时15:55-23:55这个时间段不管你时间上够8小时没有，都必须在线，不要我每天挨个给你打电话……”2018年10月“刘建均”@所有人通知：“1.再次重申早中晚高峰时长必须在线工作日：早7-9点，午12-14点，晚17-21点。节假日早8-11点，晚17-22点。2.严禁刷单，都应该清楚刷单风控的处罚标准，每单1000。3.每天保证流水400或8单以上（限号除外）否则第二天回公司（组长一起回办公室）现在公司全力清退低效司机。收到回复。”微信名称“首约成都负责人联……”中，“卢俊忠”称：“今天开始，那种头天流水排名后五名的小组（四大队除外），中午2点必须上线……”张鸣称卢俊忠为首汽成都分公司经理，聊天记录是在职期间的截图，离职后所有案涉人员被踢出该群了。第二次庭审中，首约科技（北京）有限公司成都分公司提交有加盖有公司印章的张鸣在线时长和出勤天数表（其中张鸣2019年2月累计上班时长197.55小时，出勤天数24天，3月累计上班时长213.25小时，实际出勤天数26天），张鸣对此不予认可，称考勤累计时长在200小时左右，系按26（天）×8（一天8小时）计算得出，若按被告提交的考勤数据，各原告工资应该是一致的，各月份工资也应相差不大，但根据我方提交的各原告离职前一年的流水情况，每原告及原告每月工资都存在较大浮动，因此被告提交的数据与事实不符。对于加班工资是如何计算的，原告陈述该金额是大概计算出来的金额，在职期间每天2小时，以仲裁金额为准。 以上案件事实有下列经庭审质证认证的证据予以证实：原被告当事人身份信息、驾驶员管理手册、服务手册、签收回执、仲裁裁决书、送达证明、当事人陈述等。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，首约科技（北京）有限公司成都分公司提交的驾驶员累计考勤表，上面载明的驾驶员累计上班时长（在线时间），张鸣对此不予认可，且该表格仅加盖有首约科技（北京）有限公司成都分公司印章，无其他证据进一步证明，且2019年2月、3月份在线时长与其提交的营业额清单上载明的张鸣在线时长存在矛盾，本院对该考勤表不予认可。在首约科技（北京）有限公司成都分公司未提供充分证据证明张鸣在线时长的情况下，本院对张鸣陈述的在线时长予以认可。对于超过每天8小时的在线时长是否应认定为加班，本院认定如下： 张鸣与北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司签订的《劳动合同书》以及张鸣确认的《首约汽车驾驶员服务手册》、《首约汽车驾驶员管理手册》均对于驾驶员超过8小时或规定时长在线的行为，属于驾驶员多接单取得更多提成的自愿行为，故在线时长并不等同于加班时长。虽然张鸣提交有微信聊天记录拟证明存在加班事实，但上述记录因被告予以否认，张鸣无原始聊天记录载体，本院无法确认其真实性，故依照现有证据，张鸣不能证明首约公司要求其在每天8小时工作时长之外仍要加班，因此对于张鸣主张的2017年11月4日至2019年3月31日加班工资的诉请，本院不予支持。 对于被告是否应支付张鸣经济补偿金，本院认为，对于首约科技（北京）有限公司成都分公司单方向北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司要求退回张鸣，以及北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司单方告知解除劳动合同的行为，因双方并非协商一致解除劳动合同，北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司解除劳动合同也并非《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十四条规定的情形，故张鸣主张经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。 据此，本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下： 一、被告北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司于本判决生效之日起十日内，向原告张鸣支付2017年11月4日至2019年3月31日期间未休年休假工资3681元、绩效工资2000元，共计5681元。被告首约科技（北京）有限公司对上述付款义务承担连带支付责任； 二、驳回原告张鸣其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告张鸣负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  贾少朋 二〇二〇年七月二十三日 书记员  杨 丽