云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5244号上诉人（原审被告）：昆明影恩服饰有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区佴家湾**盛达花园******。法定代表人：马红美，总经理。委托诉讼代理人：刘萍，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：深圳市影儿服饰有限公司，住所地：，住所地：深圳市福田区彩田北越华路**影儿大楼**v>法定代表人：曾燕，总经理。委托诉讼代理人：刘萍，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：谌礼彪，男，1988年1月15日生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：王丹，云南华熙律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：深圳影儿时尚集团有限公司，住所地：深，住所地：深圳市福田区梅林街道彩田北路影儿大楼、凯丰路凯丰花园综合楼****>法定代表人：俞忠其，总经理。委托诉讼代理人：刘萍，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：深圳市恩裳纺织品有限公司，住所地：深圳市，住所地：深圳市福田区梅林街道彩田北越华路****、凯丰路凯丰花园综合楼**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄丽，总经理。委托诉讼代理人：刘萍，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：深圳市诗恩纺织品有限公司，住所地：深圳市龙华区大，住所地：深圳市龙华区大浪街道新石社区浪奔路******401style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李小平，总经理。委托诉讼代理人：刘萍，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明影恩服饰有限公司（以下简称：影恩公司）、深圳市影儿服饰有限公司（以下简称：影儿服饰公司）因与被上诉人谌礼彪及原审被告深圳影儿时尚集团有限公司（以下简称：影儿时尚公司）、深圳市恩裳纺织品有限公司（以下简称：恩裳公司）、深圳市诗恩纺织品有限公司（以下简称：诗恩公司）劳动争议一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初12566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。影恩公司、影儿服饰公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。主要事实和理由为：一、上诉人影恩公司与被上诉人之间不存在劳动合同关系。2015年7月2日上诉人影儿服饰公司与被上诉人签订劳动合同，2017年10月3日被上诉人被派遣至影恩公司工作，负责单位人事管理，因被上诉人严重失职，未给其自己及多名员工续签到期劳动合同。2018年6月29日起至2019年4月1日，其社保费用仍由影儿服饰公司继续为其购买，故该期间其与影儿服饰公司存在劳动关系，与影恩公司不存在劳动关系。二、上诉人不应再支付被上诉人休息日加班公司。根据上诉人提交证据，证明被上诉人除正常工作时间以外的加班工资都已核算并及时支付，其每月平均工资中包含了加班工资及外派补助和绩效奖金，一审判决以9377.25元为基数计算被上诉人加班工资属重复计算。三、根据上诉人一审提交证据，证明被上诉人已经休完其2017年及2018年年休假，上诉人不应支付其带薪年休假工资。四、上诉人不应支付上诉人经济补偿。被上诉人与上诉人的劳动合同的解除，是由被上诉人提出，上诉人同意后解除，不存在劳动合同法第三十八条规定的应支付经济补偿的情形。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，改判支持上诉人上诉请求。被上诉人谌礼彪答辩称，第一，判定劳动关系不仅根据缴纳社保的情况，还根据确立劳动关系有关事项的通知规定，影儿服饰公司与被上诉人于2018年6月29日终止劳动合同，其后被上诉人到影恩公司工作，双方未签订劳动合同。被上诉人受影恩公司的规章制度约束及该公司的管理，考勤也由影恩公司提供，被上诉人提供的劳动属于影恩公司的业务组成部分，被上诉人与影恩公司存在事实劳动关系。另外，上诉人向被上诉人出具了离职证明书，认可双方2018年6月以后的劳动关系。第二，上诉人应当举证证明其已经向被上诉人支付了足额的加班工资，其认为双方劳动合同书约定上诉人的薪资收入由基本工资、加班费和绩效奖金构成，但合同的约定并不代表双方实际履行。本案中，上诉人并未提交证据证明被上诉人工资的构成以及加班天数的计算和标准。被上诉人在仲裁和一审中均提交了有效证据证明存在加班情形，应该按照法定标准支付加班工资。第三，对于年休假的问题，上诉人一审中提供的年休假的表述为休假，但是休假天数并未按照法定天数计算，包含了法定节假日和休息日，上诉人一审提交的证据恰恰证明了被上诉人全年休假的天数。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告影儿时尚公司、恩裳公司、诗恩公司述称，同意上诉人的上诉观点及意见。谌礼彪向一审法院起诉请求：1.确认2018年6月29日至2019年4月1日期间原告与被告影恩公司存在事实劳动关系；2.判令被告连带向原告支付拖欠的自2017年10月3日起至2019年4月1日期间的法定节假日加班工资16027.59元及当日延时加班工资6025.86元；3.判令被告连带向原告支付拖欠的自2017年10月3日起至2019年4月1日期间法定休息日加班工资121940.23元及当日延时加班工资50413.79元；4.判令被告连带向原告支付拖欠的自2018年2月6日起至2019年4月1日期间工作日延时加班工资69243.53元；5.判令被告连带向原告支付拖欠的2017年、2018年应休未休年休假工资10115元；6.判令被告连带向原告支付解除劳动关系的经济补偿金37509元；7.判令被告连带向原告支付加付赔偿金311275元。一审法院认定事实：原告谌礼彪与被告影儿服饰公司订立了期限自2015年6月29日起至2018年6月28日止的书面劳动合同，合同对工作内容、工作地点、工作时间等进行了明确约定，合同期满后双方未续签。原告在合同期内被派往被告影恩公司任办公室主任一职，直至2019年4月1日原告以被告未按时支付2019年2月劳动报酬，未足额支付加班费用，不接受返岗之后工作调动为由向被告影恩公司申请离职。双方于同日办理离职手续，被告影恩公司向原告出具《离职证明》。原告离职前12个月的平均工资为9377.25元/月。2018年2月6日至2018年6月28日期间原告休息日加班共计14.5天，2018年6月29日至2019年4月1日期间原告休息日加班共计32天，2018年原告法定节假日（清明节）加班1天。被告影儿服饰公司未安排原告2017年度、2018年度休年休假。经原告申请，云南省劳动人事争议仲裁院作出云劳人仲案字（2019）636号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认原告谌礼彪与被告影恩公司2018年6月29日至2019年4月1日存在事实劳动关系；2.驳回原告谌礼彪的其他诉讼请求。原告不服仲裁裁决，诉至一审法院主张上述诉请。另，审理过程中，原告自愿放弃工作日、休息日、法定节假日延时加班工资的诉请。一审法院认为，关于劳动关系的问题。本案中，原告与被告影儿服饰公司订立了期限自2015年6月29日起至2018年6月28日止的书面劳动合同，在合同期限内原告被派至被告影恩公司工作，合同期满后双方未续签，一审法院依法确认原告与被告影儿服饰公司2015年6月29日至2018年6月28日期间存在劳动关系。原告与被告影儿服饰公司的劳动合同期满后，原告继续在被告影恩公司工作，接受被告影恩公司的管理，2019年4月1日原告离职亦是向被告影恩公司申请，故一审法院依法确认原告与被告影恩公司自2018年6月29日至2019年4月1日期间存在事实劳动关系。关于法定节假日及休息日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告并未提交有效证据证实2017年10月3日至2018年2月5日期间存在加班事实，故对其诉请此期间的法定节假日、休息日加班工资一审法院依法不予支持。根据双方所举正常考勤记录统计，原告2018年2月6日至2018年6月28日期间休息日加班共计14.5天，2018年6月29日至2019年4月1日期间休息日加班共计32天，被告影儿服饰公司应支付原告休息日加班工资12503元（9377.25元/月÷21.75天×14.5天×200%），被告影恩公司应支付原告休息日加班工资27593元（9377.25元/月÷21.75天×32天×200%）；原告2018年法定节假日（清明节）加班1天，被告影儿服饰公司应支付原告法定节假日加班工资1293元（9377.25元/月÷21.75天×1天×300%）。被告辩解其发放原告工资中已包含加班工资，但未提交证据予以证实，一审法院依法不予采纳。原告主张五被告连带支付加班工资，原告自认未在被告影儿时尚公司及被告恩裳公司处工作，亦未举证证实在被告诗恩公司处工作及五被告为关联企业，原告的主张无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。关于未休年休假加班工资的问题。本案中，被告影儿服饰公司未举证证实已按规定安排原告2017年、2018年休年休假，其应根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十二条的规定支付原告未休年休假工资6036元{9377.25元/月÷21.75天×7天[5天（2017年度应休年休假天数）＋179天（原告2018年在被告单位已工作天数）÷365天×5天（2018年度原告应休年休假天数）]×200%}。原告2018年6月29日与被告影恩公司建立劳动关系后连续工作不满12个月，故按上述规定，原告2018年6月29日后在被告影恩公司工作期间不应享受年休假，被告影恩公司无须支付其未休年休假工资。关于解除劳动关系的经济补偿问题。本案原告以被告影恩公司未足额支付加班工资等为由提出与被告解除劳动劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿的情形，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》第五条之规定，被告影恩公司应支付原告经济补偿37509元（9377.25元/月×4个月）。关于加付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，首先应由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位加付赔偿金。原告可向劳动行政部门主张权利，故一审法院对原告所诉加付赔偿金不予支持。另，本案审理过程中，原告自愿放弃工作日、休息日、法定节假日延时加班工资的诉请，系原告处分其诉讼权利，不违反法律规定，一审法院依法予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、原告谌礼彪与被告昆明影恩服饰有限公司2018年6月29日至2019年4月1日期间存在事实劳动关系；二、被告深圳市影儿服饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告谌礼彪2018年2月6日至2018年6月28日期间休息日加班工资12503元；三、被告昆明影恩服饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告谌礼彪2018年6月29日至2019年4月1日期间休息日加班工资27593元、法定节假日加班工资1293元；四、被告深圳市影儿服饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告谌礼彪2017年、2018年未休年休假工资6036元；五、被告昆明影恩服饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告谌礼彪解除劳动关系的经济补偿37509元；六、驳回原告谌礼彪的其他诉讼请求。”二审期间，上诉人提交基本养老保险个人账户转出核定表一份，欲证明被上诉人的基本工资为每月4927元。经质证，被上诉人谌礼彪对该证据的真实性、合法性予以认可，但对与本案的关联性不予认可，认为该证据不属于新证据，缴纳社保基数不能证明员工实际工资所得，应该依照法律相关规定确定。因双方对该证据的真实性均予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。对于被上诉人谌礼彪的工资标准如何认定，本院将在说理部分予以评判。二审中，上诉人对一审认定事实中的“原告离职前12个月的平均工资为9377.25元/月。”提出异议，认为该工资是依据被上诉人的银行流水所计算得出，包含了外派补助、绩效奖金、加班工资等。对其异议，本院将在本判决裁判理由部分予以评判。本案经审理查明的其他案件事实与一审确认事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方主张，本案二审争议焦点为：一、谌礼彪与影恩公司之间是否存在劳动关系？二、谌礼彪主张休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资及经济补偿等诉讼请求应否予以支持？本院认为，对于争议焦点一，本案中，谌礼彪与影儿服饰公司于2015年6月29日至2018年6月28日期间签订了书面劳动合同，在该劳动合同期限内，谌礼彪被派至影恩公司工作。因2018年6月28日双方劳动合同期满后并未续签劳动合同，而谌礼彪继续为影恩公司工作，接受影恩公司的管理，且谌礼彪于2019年4月1日离职时也是向影恩公司提出申请，影恩公司也向谌礼彪出具了《离职证明》，故一审法院确认谌礼彪与影恩公司自2018年6月29日至2019年4月1日期间存在事实劳动关系并无不当，本院予以维持。对于争议焦点二，对于谌礼彪主张的休息日及法定节假日加班工资诉请。根据双方提交的考勤记录等证据，足以证实谌礼彪存在加班的事实及加班的具体天数，即2018年2月6日至2018年6月28日期间休息日加班共计14.5天，2018年6月29日至2019年4月1日期间休息日加班共计32天，两上诉人对此也无异议。虽上诉人抗辩认为其发放的工资中已包含节假日及休息日加班工资，但两上诉人均未提交有效的证据证实其该抗辩主张，本院不予支持，一审对谌礼彪主张的休息日及法定节假日加班工资的认定及处理并无不当，本院予以维持。对于谌礼彪主张未休年休假工资的诉请，因上诉人影儿服饰公司未举证证实其已按规定安排谌礼彪休2017年、2018年的年休假，一审根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十二条的规定，并根据谌礼彪在影儿服饰公司工作至2018年6月28日的事实，认定影儿服饰公司支付谌礼彪7天未休年休假工资6036元并无不当，本院予以维持。至于上诉人主张被上诉人工资标准应以基本养老保险账户记载金额作为依据的上诉观点，本院认为，工资标准应以实际发放工资为准，而根据本案查明事实，被上诉人离职前12个月的平均工资为9377.25元/月，故上诉人的该主张不成立，本院不予支持。对于谌礼彪经济补偿的诉讼请求，如上所述，在谌礼彪为上诉人影儿服饰公司及影恩公司工作期间，两上诉人确实存在未足额支付谌礼彪加班工资的情形，谌礼彪据此为由提出解除劳动合同，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》第五条之规定，用人单位应向劳动者支付相应的经济补偿。因谌礼彪于2015年6月29日至2018年6月28日期间为影儿服饰公司工作，2018年6月29日至2019年4月1日期间为影恩公司工作，故影儿服饰公司应支付谌礼彪经济补偿28131.75元（9377.25元/月×3个月），影恩公司应支付谌礼彪9377.25元（9377.25元/月×1个月），一审对此处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人影儿服饰公司、影恩公司的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但对经济补偿金支付主体认定有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初12566号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：“一、原告谌礼彪与被告昆明影恩服饰有限公司2018年6月29日至2019年4月1日期间存在事实劳动关系；二、被告深圳市影儿服饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告谌礼彪2018年2月6日至2018年6月28日期间休息日加班工资12503元；三、被告昆明影恩服饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告谌礼彪2018年6月29日至2019年4月1日期间休息日加班工资27593元、法定节假日加班工资1293元；四、被告深圳市影儿服饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告谌礼彪2017年、2018年未休年休假工资6036元；”二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初12566号民事判决第五项、第六项，即：“五、被告昆明影恩服饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告谌礼彪解除劳动关系的经济补偿37509元；六、驳回原告谌礼彪的其他诉讼请求。”三、由上诉人深圳市影儿服饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人谌礼彪解除劳动关系的经济补偿28131.75元；四、由上诉人昆明影恩服饰有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人谌礼彪解除劳动关系的经济补偿9377.25元；五、驳回谌礼彪的其他诉讼请求。一、二审案件受理费合计15元，由上诉人深圳市影儿服饰有限公司、昆明影恩服饰有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  李 鸿二〇二〇年七月二十日法官助理黄金成书记员武婕