山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2462号上诉人(原审原告)：烟台豪邦置业有限公司。住所地：烟台市芝罘区南大街9号。法定代表人：朱宝财，总经理。委托诉讼代理人：刘飞，山东劳尔律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李炎送，男，1963年7月13日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：陈芳永，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：栖霞盛泰建筑安装工程有限公司。住所地：栖霞市山城路61号。法定代表人：丁威虎，总经理。原审原告：烟台市虎腾置业有限公司。住所地：栖霞市山城路61号。法定代表人：丁英虎，总经理。委托诉讼代理人：丛宁，山东乾元律师事务所律师。上诉人烟台豪邦置业有限公司（以下简称豪邦公司）因与被上诉人李炎送、栖霞盛泰建筑安装工程有限公司（以下简称盛泰公司）及原审原告烟台市虎腾置业有限公司（以下简称虎腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院(2016)鲁0686民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。虎腾公司、豪邦公司向原审法院提出诉讼请求：1.李炎送返还额外支付的工程款5646133.05元，赔偿损失4275918元；盛泰公司对上述款项承担连带清偿责任。2.本案的诉讼费用，由对方承担。原审法院查明，豪邦公司与虎腾公司于2011年3月18日签订《房地产联合开发建设合同》，双方联合开发位于栖霞市的栖霞市世外桃园项目。2013年7月8日，李炎送借用盛泰公司施工资质，以盛泰公司委托人的名义与豪邦公司签订《“世外桃源”二期工程承包合同》，合同约定：甲方（发包方）：豪邦公司，乙方（承包方）：盛泰公司。工程名称：世外桃源1＃-9＃，14＃-17＃，18＃，25＃-27＃。工程地点：桃村镇。工程内容：施工图纸中的全部内容（土建不含电梯、水电不含消防、太阳能）。建筑面积：约10万平方米。结构类型：构架。开工及竣工日期：2013年7月1日，2014年6月30日。工程造价：高层按建筑面积1280元每平方米大包，多层按建筑面积1000元每平方米大包。甲方委托宫启勇为甲方代表。乙方委派李炎送为乙方代表，全面主持本工程施工。价款拨付和时间:1.本工程款按70%、顶房30%拨付（顶房价格按开盘优惠价，位置按顺序自下向上计）。2.第一次拨款时间为小高层二层楼盖结束时，多层一层楼盖结束时按完成工程的70%的80%付，以后按月完成工程量按上述比例拨款，每月28号乙方报审工程量，甲方应于下月3号审查完毕，5号前拨款。工程达到验收条件时付到总造价的90%（包括顶房），验收合格后三个月内扣留3%的保修金后全部付清。3.保修金扣留工程总价的3%，验收合格一年后三个月付清。违约、索赔和争议：1.甲方未按期支付工程款及竣工结算款，每拖延一天向乙方支付合同价款万分之一的违约金；乙方未能按期保质完成本工程，每拖一天向甲方支付合同价款万分之一的违约金。双方另约定设计变更、增加减工程量由甲、乙、监理三方签字形成书面文字，现场一次性定价，转会计结算。双方另对其他合同相关事项作了约定。该合同的甲方签章处由豪邦公司时任法定代表人毛华签字并加盖本公司印章，乙方由李炎送签字。2013年8月13日，豪邦公司与盛泰公司、李炎送签订建设工程施工合同补充合同，合同约定李炎送借用盛泰公司施工资质承包施工世外桃源二期工程17幢楼，总面积约10万平方米，总价约1.2亿元；李炎送保证施工的工程质量合格，若不合格整修到合格，由此造成的损失由李炎送承担，因该工程产生的债务纠纷与盛泰公司无关；工程款直接拨付给李炎送，按合同约定扣留管理费和税金；等等。2014年7月8日李炎送进场施工，实施了1＃-3＃、9＃、18＃楼（小高层），14＃-17＃、25＃-27＃楼（多层），共12幢楼的建设施工，至2015年8月25日停工，李炎送撤出工地。2015年9月8日由盛泰公司承接李炎送未完工的工程继续施工。虎腾公司、豪邦公司称，2015年9月8日，盛泰公司、虎腾公司、豪邦公司及监理单位共同到世外桃源二期工程现场进行了现场察看，同时，豪邦公司、盛泰公司共同委托烟台中山工程造价有限公司对已完工工程进行评估，该造价公司进行了实地察验，于2016年6月23日作出烟中会基审字[2016]第20号基本建设工程结算报告，该计价标准依据豪邦公司提供的《结算编制说明》规定，执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、《费用定额》，人工费40元/定额工日，工程类别按Π类执行，主材价执行甲方提供的《结算编制说明》中材料定价人。根据豪邦公司意见，辅材价格执行《合同价款预算书》中价格，预算书中没有的辅材价格按照《烟台工程建设标准造价管理》2013年第一季度中准价。本工程结算中，工程量依据豪邦公司提供的竣工图纸、《工程基本情况说明（节点及完成情况）》、《结算问题答疑》并结合现场勘察情况进行计算。该报告作出的编制工程结算总造价为30782209.95元。李炎送对虎腾公司、豪邦公司以上事实主张及烟台中山工程造价有限公司作出的工程结算报告均有异议，其主张：豪邦公司没有按照合同履行付款义务，拖欠李炎送的工程进度款，并单方终止合同，将李炎送赶出工地。虎腾公司、豪邦公司在没有通知李炎送参加的情况下，隐瞒李炎送，私自委托烟台中山工程造价有限公司进行工程造价鉴定，作为相关鉴定依据的资料均未经李炎送认可，故对虎腾公司、豪邦公司主张的现场勘察结论及鉴定结果均不认可。李炎送称涉案工程为大包工程，豪邦公司将每幢楼的工程量分为若干个形象段，其中1＃-3＃、9＃、18＃楼为小高层11+1层共分为16个形象段，14＃-17＃、25＃-27＃楼为多层6+1层分为12个形象段，根据每栋楼形象段的进度支付工程款；李炎送已施工的工程形象段进展已由烟台豪邦置业有限公司委派代表宫启勇出具形象段进度拨款单，但豪邦公司拖欠工程款，且单方终止合同。案件审理过程中，原审法院委托烟台嘉信有限责任会计事务所对涉案工程的工程价款进行司法鉴定，通知双方提供鉴定材料并组织双方对鉴定材料及相关鉴定依据进行了质证。2019年8月2日，烟台嘉信有限责任会计事务所向原审法院函告：由于双方签订的《世外桃源二期工程承包合同》竣工结算是按建筑面积计算造价的大包工程，而本次鉴定的所有项目均未达到竣工验收条件，且《世外桃源二期工程承包合同》中也未列出由于设计变更的工程按什么定额进行结算及双方庭证也未达成相关协议，导致本次鉴定工作无法开展。故申请终止此次鉴定工作。原审法院认为，根据豪邦公司与盛泰公司、李炎送签订的建设工程施工合同补充合同的内容，以及涉案工程实际施工的事实情况，豪邦公司、盛泰公司均认可李炎送借用盛泰公司的资质承揽了涉案工程，李炎送是涉案工程的实际施工人，系无资质的个人施工队，故李炎送借用盛泰公司的资质与豪邦公司签订的《“世外桃源”二期工程承包合同》违背了法律的禁止性规定，为无效合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案涉案工程双方约定以固定单价为工程计价方式，欲认定涉案工程款的数额，应当首先确定李炎送已施工部分的工程量，李炎送施工的工程均未完工即中止了施工合同，在李炎送撤出施工工地后，双方没有对李炎送已完工工程的工程量进行审核，又将涉案工程交由盛泰公司继续施工，在对之前李炎送施工工程进行现场勘察时，也没有通知李炎送到场，虎腾公司、豪邦公司委托烟台中山工程造价有限公司进行工程结算，也没有通知李炎送参与工程鉴定，烟中会基审字[2016]第20号基本建设工程结算报告系虎腾公司、豪邦公司委托，鉴定依据的相关材料、计价取费标准等均未听取李炎送意见，故原审法院对该鉴定报告不予采信。因双方在合同签订及施工过程中管理不规范，烟台嘉信有限责任会计事务所根据双方材料无法作出鉴定结论。本案虎腾公司、豪邦公司不能提供充分有效的证据证实涉案工程的工程量及工程价款，不能提供支持其诉讼主张的依据，故原审法院对其诉讼请求不予支持。虎腾公司、豪邦公司主张为李炎送垫付工程材料款，因涉案工程的施工约定为大包方式，如虎腾公司、豪邦公司为李炎送垫付工程材料款项，应当经李炎送确认，而虎腾公司、豪邦公司提交的相关材料多数没有李炎送的签字确认，其提供的证据不足以证实其主张。综上，原审法院判决：驳回虎腾公司、豪邦公司的诉讼请求。案件受理费81254.36元，由虎腾公司、豪邦公司承担。宣判后，豪邦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误。上诉人提交的工程施工现场照片、施工现场进度情况说明足以证明施工进度及实际施工量。原审对建设工程结算报告不予认可是错误的，虽李炎送对该报告提出异议，但该报告所依据的相关证据均是真实的。2、原审对垫资事实未予查明。上诉人提交的证据有李炎送签字的部分，未经其签字的部分经盛泰公司确认，结合款项用途足以证明垫资事实。3、原审不允许上诉人另行委托其他鉴定机构重新鉴定错误。上诉人咨询其他工程类鉴定机构可知，只要有施工图纸，即可对工程造价进行鉴定。4、原审对涉案合同的履行及被上诉人的违约行为不予认定错误。上诉人提交了被上诉人违约的相关证据，原审法院未组织当事人质证。5、原审举证责任分配错误。涉案合同无效，涉案工程没有验收合格，故李炎送应返还上诉人已支付的工程款。综上，请求撤销原判，发回重审或改判李炎送返还工程款5646133.05元，赔偿损失4274918元，盛泰公司承担连带责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。李炎送辩称，第一，按照谁主张谁举证的证据原则，上诉人应充分证明其诉讼请求，但一审中上诉人并没有提供充足的证据对其主张进行证明。第二，我方未多收工程款，上诉人仍欠付工程款没有付清，按照实际工程量计算，上诉人应付5000余万元的工程款，根据一审查明的事实，上诉人只支付2100余万元工程款，余款未付。从上诉人与被上诉人双方签字认可的会议纪要来看，截止到2015年1月7日，双方确认第一项应付工程款就达到了2500余万元，按已付我方2100余万元来看，上诉人没有付清上述欠款。第三，由于上诉人违约将我方赶出施工现场，致使我方不能按约完成施工，由此产生的一切法律后果应由上诉人承担。盛泰公司、虎腾公司在法定期限内均未提交书面答辩意见。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，实际施工人李炎送作为无合法资质的个人，借用盛泰公司的名义与豪邦公司签订的《“世外桃源”二期工程承包合同》，违反了法律法规的禁止性规定，系无效合同。从2014年7月8日李炎送进场施工，至2015年8月25日停工李炎送撤出工地，在此期间，李炎送作为实际施工人按照双方约定共实施了12幢楼的建设施工，豪邦公司亦按照双方约定向李炎送支付了部分工程款。豪邦公司主张其提交的工程施工现场照片、施工现场进度情况说明及烟台中山工程造价咨询有限公司出具的建设工程结算报告足以证明施工进度及实际施工量。本院认为，对于施工进度及施工量的确认，应由双方共同进行现场勘察，且工程鉴定所依据的相关资料、计费标准等亦应经过实际施工人李炎送的确认，本案中上诉人并未通知李炎送参加上述现场勘察过程，且李炎送对鉴定所依据的有关资料持有异议，故对于上诉人提供的结算报告，原审不予采信并无不当。上诉人不能提供充分有效的证据证实其垫资金额，其提交的垫付款项材料多数未经李炎送签字确认，原审法院不予认可并无不当，本院对此予以维持。工程造价鉴定除需要施工图纸外，还需要对工程量进行确定，上诉人不能提供充分证据证实李炎送的施工量，故原审法院对上诉人重新鉴定的申请未予准许是正确的，本院依法予以维持。本案中上诉人提交的证据并不足以证实李炎送在合同履行过程中存在违约行为，原审法院对此不予认定于法有据，本院对此予以维持。虽然双方签订的合同无效，但是李炎送作为实际施工人，已经实施了12幢楼的建设施工，上诉人要求李炎送返还已支付工程款的主张于法无据，故本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81254.36元，由上诉人烟台豪邦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 刘光星审判员 褚兴玉二〇二〇年七月十六日书记员 王 莉