黑龙江省萝北县人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）黑0421执异23号 异议人：祝磊（2018）黑0421执782号案件申请执行人，1983年6月9日出生，男，汉族，住黑龙江省萝北县。 委托代理人：王作林，黑龙江泰然律师事务所专职律师。 委托代理人：李春红，女，1966年4月7日出生，汉族，，住萝北县。 申请执行人：董智莉（2019）黑0421执520号案件申请执行人，1969年3月4日出生，女，汉族，住萝北县。 申请执行人：高婧（2017）黑0421执465号案件申请执行人，1966年3月5日出生，女，汉族，住萝北县。 被执行人：郭炳江（2017）黑0421执465号、（2018）黑0421执782号、（2019）黑0421执520号三案被执行人，1964年9月5日出生，汉族，住萝北县。 被执行人：刘永波（2017）黑0421执465号、（2019）黑0421执520号二案被执行人，1965年8月26日出生，女，汉族，住萝北县。 本院在执行祝磊、董智莉、高婧与郭炳江、刘永波民间借贷纠纷三案中，2020年6月5日，异议人祝磊对萝北县人民法院2020年5月27日做出的萝北县人民法院关于对被执行人郭炳江、刘永波名下位于萝北县门市执行顺序的通知中执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年6月16日举行了公开听证。萝北县房产处、萝北县不动产登记中心派员参加了听证，并提交了书面答辩意见，现已审查终结。 异议人祝磊称，2020年5月27日贵院在强制执行中对位于萝北县门市的房产（以下简称：本案诉争房屋），做出萝北县人民法院关于被执行人郭炳江、刘永波名下位于萝北县7号门市执行顺序通知（2018）黑0421执782号等三起案件（以下简称：执行顺序通知），异议人认为认定事实不清，证据不足，适用法律错误，现依法提出异议，理由如下： 1、混淆概念，我到法院执行局多次咨询法官本案情况进展，法官一直在强调档案问题，但是在执行顺序通知中引用的法条一律是“登记”一词，并无档案字样，“登记”是动词“档案”是名词，登记和档案是两个完全不同的概念，执行局适用法律错误。法条中只要当事人有登记这个动作就合法有效，并没有对档案的情况有具体要求。按照“罪刑法定”原则，我的《他项权力证》是合法有效的。 2、引用法条不当①有《他项权证》。②有办理登记时经办人的证明。③有登记机关的证明。 在执行顺序通知中只引用了“解释”中第五十九条最后一句“未办理抵押登记的，不得对抗第三人”第五十九条原文是“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”没有档案是登记部门的原因致使的，所以我仍然对该房屋有优先受偿权。“解释”中的六十一条，说的是“抵押物登记记载的内容与抵押合同的内容不一致时”双方当事人并没有对内容提出异议，该条款中也没有档案一词。所以执行局法律依据错误。 3、优先偿还权“担保法若干问题的解释”第五十八条，“因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序”。依据此条款，我有优先受偿权。 4、异议申请人需要向贵院说明的是，本案诉争房屋早在2013年2月13日，就已经在名山镇房屋管理所办理《房屋他项权证》，名山镇房屋管理所：加盖公章和抵押登记专用章，加盖证照核发刘永波，并向异议申请人颁发中华人民共和国《房屋他项权证》，该证真实、合法、有效。 5、2018年12月4日，当时办理他项权证的名山镇房屋管理所工作人员出具加盖不动产登记中心公章的证明一份，同样可以证实有本案诉争房屋已办理《房屋他项权证》，他项权利人是异议申请人。 6、2020年6月2日萝北县人民政府房地产管理处出具证明，证明2013年2月13日，该房屋就已在名山镇房屋管理所办理《房屋他项权证》他项权利人祝磊。当时经办人和县房产处也出具了档案无法查到已丢失、该房产证、他项权证登记真实有效的证明。 7、法院称经调查此房屋未办理过抵押登记不是事实，因不动产登记中心现仅成立三四年的时间，其单位没有开展个人房产抵押登记业务，而在不动产中心成立时，相关机构包括房管所在整合时档案移交或保管进出现的问题（不能提供抵押底案等）与申请人无关。 8、异议申请人对本案诉争房屋在名山镇房屋管理所办理过抵押登记是不争的事实，在没有其他证据证实本案诉争房屋《他项权利证》不真实、不存在，贵院就不能单凭萝北县不动产登记中心的证实为依据，既而作出由申请人高婧享有对本案诉争房屋享有优先受偿的通知，贵院认定事实不表，适用法律错误。 综上，贵院作出的执行顺序通知事实不清、证据不足、适用法律不当，现异议早开一个人依法提出执行异议，请求贵院依法查明事实，正确适用法律，支持异议申请人的异议请求，维护异议申请人的合法权益。 请求依法撤销萝北县人民法院关于对被执行人郭烦江、刘永波名下位于萝北县门市执行顺序通知（2018）黑0421执782号等三起案件，同时中止本案的执行。依法确认异议人对于萝北县门市办理的他项权利合法有效，并对诉争房屋优先受偿。 为了证明自己的请求祝磊提供下列证据 1、他项权利证书一本 2、房产证一本 3、证明三份 （2019）黑0421执520号案件申请执行人董智莉称：2015年4月10日到名山镇对该房屋进行了抵押登记，并办理了他项权证，都是加盖公章的，借款金额为25万元，郭炳江、刘永波二人借款月利率为一分五，到期没有还上，2018年6月向法院提起诉讼，2018年6月13日开庭审理了这起案件，出现了2个他项权证，我方也做了抵押，至今对我们这笔借款一直没有偿还，我们请求保障自己的权利。 （2017）黑0421执465号案件申请执行人高婧称：（2017）830号保全裁定和调解书，还有房产处证明一份，证明该房屋没有抵押，而且证号显示是7号门，没有西3门这一说，出现两个房照，祝磊的房照是2005年，董智的房照是2003年，我要求执行7号门，与其他人出具的房产证门号不一致，我要求执行7号门，祝磊和董智在办理抵押过程中缺少必要的手续，我（2017）年保他的7号门市，我希望尽快执行。 被执行人郭炳江称，我与祝磊在2013年2月成立借贷关系，借款60万元当时抵押了房照，办理了他项权证，第二个董智莉借款我签字了，不清楚借款多少，房照和他项权不清楚，高婧于2016年发生借贷关系，借款数额20万元，我不在场没有签字。对于抵押房屋的具体号牌，房产证上体现是西3号门，房产证和他项权证和抵押登记许可证证据属实，其他的我不清楚，房照是2002年或者2003年取得的房产证，2005年更换了大本，2005年办理的房产证是真的。 被执行人刘永波经通知未到庭。 萝北县不动产登记中心称：我局于2020年4月24日出具给萝北县人民法院的说明中关于查阅郭炳江名下房产档案，在档案中未找到抵押登记手续，内容真实。 萝北县房产处称，2020年6月2日我单位出具的证明是真实的，涉案房产证登记为准，房产证标注为郭炳江内容的萝北县房产证关于抵押情况的标注不清楚是谁写的。 本院查明： 一、祝磊与郭炳江民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月3日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：被告郭炳江给付原告祝磊借款本金人民币600,000.00元，利息人民币360,000.00元，本息合计人民币960,000.00元，于2018年9月5日前给付完毕；案件受理费6,700.00元，由原告祝磊负担。 二、董智莉与郭炳江、刘永波民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月6日立案受理后，本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告郭炳江、刘永波于2018年12月30日前，给付原告借款本金65,000.00元，于2019年6月30日，给付原告借款本金60,000.00元；于2019年12月30日，给付原告借款本金100,000.00元；于2020年6月30日前，给付原告借款本金25,000.00元及全部利息（自2016年10月14日起，按月利率1.5%计算利息至2017年1月14日；自2017年1月15日起，按月利率2%计算利息至本金全部还清时止，应当扣除2017年4月24日已给付的5,000.00元利息）；案件受理费减半收取为3,171.87元，由被告郭炳江、刘永波承担。 三、高婧与郭炳江、刘永波民间借贷纠纷一案，本院于2017年6月5日立案。本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：被告郭炳江、刘永波于2017年6月30日前给付原告高婧借款230,400.00元（如逾期未给付，自2016年3月29日起按本金18万元计算，月利率2%给付利息，给付至本利清偿完毕时止）；案件受理费4,756.00元减半收取为2,378.00元，保全费1,520.00元，由二被告承担。 四、高婧于2017年6月9日申请本院保全了争议房屋，于2017年7月5日向本院申请执行，祝磊于2018年9月26日向本院申请执行。董智莉于2019年4月1日向本院申请执行，祝磊、董智莉向本院提交了他项权证，称该房屋已抵押。本院已将争议房屋查封，经评估后，在淘宝网上进行司法拍卖，于2020年5月27日以286,850.74元流拍。 五、萝北县不动产中心于2020年4月24日向本院出具经查阅争议房产档案，在档案内未找到抵押登记手续，本院依据此证明于2020年5月27日制作关于（2018）黑0421执782号等三起案件执行顺序通知。 六、刘永波于2020年6月2日出具证明，名山镇房管所在2013年2月13日将产权人郭炳江所在名山镇政府楼一楼西3门房屋，建筑面积130平方米，办理《房屋他项权证》抵押给祝磊，在2015年移交档案时不慎将抵押合同丢失。 七、萝北县人民政府房地产管理处于2020年6月2日向本院出具证明，名山镇政府一楼西3门，房屋所有权人郭炳江，砖瓦结构，总层一、二层，建成面积130平方米，房屋他项权登记的名山镇政府住宅门市3门，砖瓦结构，总层一、二层，建筑面积130平方米为同一处房产。此房屋在2013年2月13日在名山镇房管所办理他项权证登记，他项权人祝磊，2015年移交档案时不慎将抵押合同丢失，该房产证、他项权登记真实有效。 八、2020年6月30日请萝北县房地产管理处主任王祥就祝磊和董智莉分别持有的房产证真伪问题进行分析，王祥称，2002年之后核发的房产证上都有杜俊双的名章，董智莉持有的房产证上没有杜俊双的名章。 本案争议的焦点问题是：高婧的查封与祝磊、董智莉的抵押权谁具有优先权的问题。 本院认为，首先，本院依据现不动产登记机关出具的说明，制作的（2018）黑421执782号等三起案件执行顺序通知，依照不动产登记机关出具的说明制作的通知书并不无当。其次，在本院作出上述决定后，2020年6月2日刘永波与萝北县房地产管理处又出具了证明，表明祝磊已经办理了抵押登记，登记日期为2013年2月14日，董智莉的登记日期为2015年4月14日。虽然档案丢失，但抵押的事实存在，那么先行办理抵押登记应该有优先受偿权。综上，本案执行顺序应按不动产抵押登记的顺序进行执行。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项的规定，裁定如下： 一、祝磊异议成立。 二、撤销萝北县人民法院2020年5月27日作出的（2018）黑0421执782号等三起案件执行顺序的通知。 三、变更三起案件的执行顺序为祝磊对争议房屋优先受偿，在祝磊受偿后，如有剩余，则董智莉、高婧依次受偿。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向鹤岗市中级人民法院申请复议。 审判长  徐凤江 审判员  刘传军 审判员  陆 勇 二〇二〇年七月十日 书记员  林宇生