贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终795号上诉人（原审原告）：翟培军，男，1977年9月29日出生，汉族，住贵州省威宁县。委托诉讼代理人：唐本全，系广东卓建（重庆）律师事务所律师，执业证号：15001201110047696。委托诉讼代理人：陈维，执业证号：32406181155586。上诉人（原审原告）：岳都会，女，1954年12月20日出生，汉族，住云南省镇雄县。委托诉讼代理人：翟培军，男，1977年9月29日出生，汉族，住贵州省威宁县。被上诉人（原审被告）：李德智，男，1989年4月22日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：李组成，男，1966年9月13日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审第三人：赵群群（曾用名赵艳），女，1986年9月7日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审第三人：赵胜强，男，1990年7月12日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审第三人：秦蒙全，男，1970年1月12日出生，穿青人，住贵州省六盘水市水城县。委托诉讼代理人：许正海，系贵州存正律师事务所律师，执业证号：15201200820272113。上诉人翟培军、岳都会因与被上诉人李德智、李组成及原审第三人赵群群、赵胜强、秦蒙全合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人翟培军、岳都会上诉请求：1.撤销原判;2.判令二被上诉人及第三人连带赔偿上诉人1493254.53元;3.一、二审诉讼费用由二被上诉人及第三人承担。事实及理由：一、一审法院认定第三人赵胜强被征收的位于场坝社区的房屋修建于2000年8月,该户于2000年8月至今未新修、翻建房屋,属于认定事实错误。1.《证明》及《场坝社区关于征收房屋走访的情况说明》是由秦蒙全提供,并非法院依职权向场坝社区调取,而是一审法院从钟山区人民法院调取的秦蒙全在(2018)黔0201民初742号案件向法院提供的材料。2.场坝社区并没有秦蒙全名下被征收房屋修建时的报备材料，场坝社区服务中心属于居民自治组织,并不是房屋管理的行政单位,场坝社区无权出具该《证明》所述内容的文件，场坝社区并没有要求其社区范围内的房屋修建时需要报备相关修建材料。3.场坝社区的《证明》中,表述“第三人赵胜强户被征收的房屋修建于2000年8月,该户于2000年8月至今未新修、翻建房屋”,完全只是依据赵胜强在房屋征收时,对该房屋修建时间的自我陈述,场坝社区仅能证明赵胜强自我表述户名为赵胜强的房屋修建于2000年8月,并不能依此证明房屋修建的具体时间是2000年8月。4.名为《场坝社区关于征收房屋走访的情况说明》没有加盖公章，文件的真伪不确定，且没有提供被走访对象的身份信息,没有说明被走访对象在本社区生活及居住的时间,不能证明房屋修建于2000年8月,不能作为认定案件事实的证据。综上,一审法院仅依据场坝社区的《证明》及不知真伪的《情况说明》,认定第三人赵胜强被征收的房屋修建于2000年8月,该户于2000年8月至今未新修、翻建房屋,属于认定事实错误。二、一审法院认定原告未提交证据证明其与李德智、赵群群约定修建的房屋已实际修建,所修建的房屋与第三人赵胜强户被征收的房屋系同一房屋,属于认定事实错误。1.上诉人提交银行汇款收据，证明签订协议后,如约支付修房款,房屋已实际修建完成，上诉人提交的与李德智及赵群群签订的《协议》对建房出资方、出资比例、房屋所有权分配比例等情况都有明确的约定。上诉人也提交《土地使用权转让协议》证明修房土地由赵音文转给李德智。2.上诉人所修建的房屋与第三人赵胜强户被征收的房屋系同一房屋。上诉人与李德智及赵群群签订的《协议》表述修房的土地位置是机修厂门口;李德智、李组成与秦蒙全签订的协议对于房屋的地址表述为机修打铁房处。虽然表述不同,但都是同一地点,只是表述的方式不一样。故上诉人已经提交证据证明,一审法院认定“未提交证据证明”,明显属于认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误,请求二审法院依法撤销一审判决,依法改判支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人李德智、李组成及原审第三人赵群群、赵胜强、秦蒙全在二审中未向本院提交答辩状。翟培军、岳都会向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告及三第三人连带赔偿原告1493254.53元；2.本案诉讼费由被告及第三人承担。一审法院认定事实：2012年12月30日，原告岳都会、翟培军作为协议乙方与被告李德智及第三人赵群群（曾用名赵艳）作为协议甲方签订《协议》一份，该协议载明:“经甲乙双方协商达成协议如下：乙方在甲方土地上修建房屋，地理位于六盘水市机修机厂门口，占地面积约一千平方米左右，核价168000.00（大写：壹拾陆万捌仟元整）。一、房屋建成后，三分之一面积属甲方，三分之二房屋面积属乙方所有。此房如以后出租、出售还被占用等，所得利润，甲方得三分之一，乙方得三分之二。二、建房资金10%由甲方支出，90%由乙方支出。三、如房屋出租还出售，必须先抽出乙方建房资金，再分利，甲方不准抽土地核价的钱，只抽10%建房款。如被占用就抽出土地核价的168000元。四、房屋建成后，如有人干涉扯皮，由甲方全全负责，甲方并按国家标准占用民房价理陪给乙方一切经济损失。五、以上条例，双方必须遵守，未尽事宜，经双方协商解决。空口无凭，立此为据，本协议一式四份，甲乙双方各执两份，甲乙双方签字按手印生效”,被告李德智及第三人赵群群分别在“甲方签字”处签名捺印，原告岳都会、翟培军在“乙方签字”处签名捺印。2013年10月25日，被告李德智、李组成与第三人秦蒙全、案外人彭明群签订《协议》一份，协议约定被告李德智、李组成将自己修在机修打铁房处的住房二楼出售给第三人秦蒙全与案外人彭明群居住，双方商定价额为每平方米628元，房屋面积568平方米。2018年1月24日，原告翟培军、岳都会以被告李德智、李组成与第三人秦蒙全及案外人彭明群于2013年10月25日签订的《协议》侵犯其权益为由诉至本院，要求确认该份协议无效。本院审理后于2018年5月18日作出（2018）黔0201民初742号民事判决，判决：“驳回原告岳都会、翟培军的诉讼请求”。因第三人赵胜强户位于场坝社区的房屋被征收，现原告以该房屋的一、二层系其出资修建，被告李德智、李组成未经其同意将该房屋出售给第三人秦蒙全与案外人彭明群，房屋现已被政府征收为由，要求被告及第三人赔偿其损失1493254.53元。另查明，第三人赵胜强户被征收的位于场坝社区的房屋修建于2000年8月，该户于2000年8月至今未新修、翻建房屋。本案审理过程中，原告翟培军申请对第三人秦蒙全名下在钟山区服务中心的拆迁款1493254.53元进行保全，一审法院于2019年2月1日作出（2019）黔0201民初382号民事裁定，依法冻结第三人秦蒙全在钟山区服务中心的拆迁款1493254.53元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，原告翟培军、岳都会主张第三人赵胜强被征收的房屋一、二层系其出资与被告李德智、第三人赵群群合建，其在庭审中陈述该房屋建于2012年至2013年期间，但据2017年5月6日场坝社区服务中心出具的《证明》及《场坝社区关于征收房屋走访的情况说明》中载明，第三人赵胜强户被征收的房屋修建于2000年8月，该户至今未新修、翻建房屋。原告陈述的建房时间与证明记载的建房时间不符，不能认定系同一套房屋。且原告未提交证据证明其与被告李德智、第三人赵群群约定修建的房屋已实际修建，所修建的房屋与第三人赵胜强户被征收的房屋系同一栋房屋，故原告不能提供证据证明其事实主张，其应自行承担举证不利的后果，故对原告翟培军、岳都会主张被告李德智、李组成及第三人赵群群、赵胜强、秦蒙全赔偿其1493254.53元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：驳回原告翟培军、岳都会的诉讼请求。案件受理费18240元，申请保全费5000元，公告费600元，共计23840元，由原告翟培军、岳都会负担（原告已预交）。二审中，上诉人翟培军向本院提交了以下证据：第一组证据：房屋修建的照片二张及视频光盘，拟证明上诉人与李德智、赵群群签订协议所修建的房屋就是与秦蒙全发生争议房屋的位置。虽然该协议中约定的位置与实际修建房屋的位置不一致，但上诉人与李德智及赵群群签订协议的房屋已实际修建。上诉人岳都会对该组证据无异议。原审第三人赵群群质证认为：照片和视频是真实的。原审第三人秦蒙全质证认为：对该证据的三性均不认可，同时也达不到上诉人的证明目的。上诉人与秦蒙全三年的诉讼纠纷中，以前从未出示过，照片的来源及原始载体不明，不能证明照片上的房屋是上诉人修建的房屋。关于房屋位置与上诉人所称在机修厂门口处的事实不符，机修厂门口距打铁房处有七八百米。第二组证据：（2018）黔0201民初742号案件庭审笔录第8、9、10页，拟证明涉案房屋是由上诉人出资、李德智修建，上诉人与李德智、赵群群约定修建的房屋已实际修建，与第三人赵胜强户被征收的房屋系同一幢房屋。同时证明该房屋不是2000年修建，因为在2000年时李德智年仅11岁，没有能力也不可能修建该房屋。笔录第9页证明了秦蒙全不能提供取款凭证或其他证据证明有付款能力和行为，秦蒙全没有实际支付购房款，其不属于善意第三人，不能取得上述房屋的所有权。上诉人不是当地人，对当地的地名不熟悉，认为机修打铁厂门口与机修厂门口是同一地点，虽然两个地点实际上可能不是同一个，但是上诉人与李德智、赵群群约定修建的房屋就是上述第一组证据所示的地方，与第三人赵胜强被征收的房屋是同一处房屋。第10页证明涉案房屋是由上诉人出资，由李德智修建，李组成认可房屋是李德智修建的。上诉人岳都会对该证据无异议。原审第三人赵群群没有意见。原审第三人秦蒙全质证认为：对证据的真实性有异议，因为是庭审笔录，未必是全方位的真实记录，而且上诉人在一审中并未提交该份证据。根据庭审笔录不能推断出房屋是上诉人修建的，我们是实际出资的，（2018）黔0201民初742号案件经过一、二审均是驳回诉请的。上诉人翟培军在二审中申请证人赵某1、赵某2、孙某出庭作证，证人赵某1未出庭作证，证人赵某2、孙某出庭陈述证言。上诉人翟培军申请证人孙某出庭作证，拟证明修建被拆迁房屋的土地是孙某开挖的，由赵英文与李德智签订土地转让协议转让给李德智修房，转让款为120000元，时间是2012年至2013年。上诉人翟培军申请证人赵某2出庭作证，拟证明被拆迁房屋的土地是赵英文与李德智于2013年2月22日签订的协议约定以120000元转让给李德智的，李德智先付40800元，因欠土地转让款8万余元，李德智将所修建房屋的124平方米作为补偿，并由赵某2与李德智、赵胜强签订协议约定由赵某2与拆迁补偿单位签订124.86平方米的拆迁补偿协议。房屋修建时间是2012年至2013年。上诉人翟培军、岳都会对证人证言质证认为：对于两位证人的证言的合法性及关某无异议，但是因为购买土地的首期款是付给赵英文的，孙某并未经手，且其不识文化，对孙某所述的前期支付60000元的数据有异议，是支付了40000元。原审第三人赵群群对证人证言质证认为：孙某所述的60000元不真实，因其不识文化，加之时间长了孙某记不清楚了。赵某2的证言是真实的。原审第三人秦蒙全对证人证言质证认为：对孙某的证言予以认可，同时孙某的证言能够证实赵群群要求孙某出庭作证，赵群群与本案有重大利害关系。赵某2的证言部分真实，因为她参与了房屋的征收，获取了相应的利益，与本案有利害关系，她说的房屋修建时间不真实，赵某2出庭的原因是受上诉人的邀请，而赵群群是受上诉人所托要求赵某2出庭。二审中，原审第三人秦蒙全向本院当庭出示以下证据：第一组证据：个人账户交易明细查询打印凭证五页，拟证明秦蒙全和李德智、李组成签订购房协议后支付了购房对价，其中一部分购房款的取款凭证大约有200000元，其他的是现金支付。上诉人翟培军、岳都会质证认为：1、秦蒙全当庭提交证据不属于证据规则的新证据，请求法院按民事诉讼法的相关规定给予相应处罚。2、该证据多处显示的交易时间是2013年10月26日，且并不是秦蒙全的流水，有的是彭明翠，有的是彭明群、秦文军、张青琴，彭明群和彭明翠的打印时间是2016年11月19日，与本案无关某。3、李德智写给秦蒙全的收条时间是2013年10月25日，但秦蒙全所提交的银行流水大部分交易时间是2013年10月26日，与交易习惯不符，达不到秦蒙全的证明目的。原审第三人赵群群的质证意见：不清楚这些证据。第二组证据：结婚证，拟证明秦蒙全与彭明群是夫妻关系，所以彭明群取款实际是秦蒙全取款，彭明翠是彭明群的亲妹妹。上诉人翟培军、岳都会质证认为：对该证据的三性有异议，结婚证上持证人等信息皆为手写，不能确定是相关单位出具的，也不能达到第三人的证明目的。原审第三人赵群群的质证意见：不清楚这些证据。二审中，上诉人翟培军向本院提交《调查取证申请书》，申请本院到六盘水市钟山区服务中心调取赵某2的拆迁补偿协议及《征收标的物及各项补偿费用计算表》，拟证明李德智因欠赵英文家土地款，李德智将124.86平米转给赵某1或赵某2，由赵某2签订拆迁补偿协议办理相关手续。为此，本院依据该申请到六盘水市钟山区调取了《六盘水市钟山区机修棚户区改造项目征收补偿补充协议》、《钟山区被征收主体房室内外装修计算表》、《六盘水市钟山区机修棚户区改造项目征收补偿合同》。上诉人翟培军质证意见：对该证据的三性无异议，另外与第三人代理人所述的不一致，被拆迁人署名是赵某2，并没有显示是赵胜强户的房子。上诉人岳都会、原审第三人赵群群对该证据无异议。原审第三人秦蒙全质证认为：对真实性无异议，但是达不到上诉人的证明目的。证据上的房主是赵某2与事实不符，原来签订的合同户主是赵胜强。二审中，被上诉人李德智、李组成及原审第三人赵胜强未到庭对上诉人翟培军、原审第三人秦蒙全提交的证据、证人证言及本院调取的证据发表质证意见。二审中，上诉人岳都会、被上诉人李德智、李组成及原审第三人赵群群、赵胜强未向本院提交新证据。本院对各方当事人提交的证据、证人证言及本院依上诉人翟培军的申请调取的证据的分析与认定：对于上诉人翟培军提交的第一组、第二组证据以及其向本院申请调取的证据，因案涉房屋已经房屋征收机关征收后拆除，故不能达到上诉人翟培军的证明目的，在本案中不予采信。对于证人孙某、赵某2所陈述的证人证言，两位证人陈述支付土地款的方式不一致，孙某陈述是先支付了60000元，赵某2陈述是先支付了40800元，且证人孙某、赵某2分别是原审第三人赵群群的母亲、姐姐，与本案存在利害关系，故对证人孙某、赵某2陈述的证言在本案中不予采信。对于原审第三人秦蒙全在本案中提交的第一组、第二组证据，与本案争议无关，不能达到其证明目的，在本案中不予采信。本院依上诉人翟培军申请调取的证据，与本案争议无关，在本案中不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人李德智、李组成及原审第三人赵群群、赵胜强、秦蒙全是否应当连带赔偿上诉人翟培军、岳都会1493254.53元。本案中，上诉人陈述案涉房屋修建于2012年至2013年期间，而其向一审法院提交的《民事起诉状》载明“2000年原告与第三人赵艳及被告李德智协商后决定在第三人赵艳的父亲赵英文位于水钢机修打铁房门口的承包地上合伙修建房屋用于搞养殖，后原告出资在第三人赵艳及被告李德智提供的地基上修建了二层房屋，合计724.86平方米，房屋建好后由于双方都没有钱再搞养殖，被告李德智又与第三人赵胜强协商在该房的基础上修建第三层房屋，面积为696平方米。三层合计面积1420.86平方米”，可见，上诉人陈述的房屋修建时间不一致，经一审询问“审判长：原告在诉状中为何称该房屋是2000年修建的？原告1：当时把房子修建好后，搞养殖没有钱投资，后来听说这个房屋要被占用，且他们说这个房屋如果是2000年前修的才可以得补偿款，所以我们就说是2000年修建的。其实这个房屋是2012年至2013年修建的”。且一审依职权调取的场坝社区服务中心于2017年5月6日出具的《证明》及《场坝社区关于征收房屋走访的情况说明》记载登记在赵胜强名下的被征收房屋修建于2000年8月，至今无新修、翻建房屋。故上诉人的陈述亦与房屋征收机关在征收房屋过程中所记载的房屋修建年限及无新修、翻建的事项不相符。本案现有证据亦不足以推翻上述《证明》及《场坝社区关于征收房屋走访的情况说明》所记载的事项，上诉人翟培军、岳都会以登记在赵胜强名下被拆除的房屋系其出资修建而主张被上诉人李德智、李组成及原审第三人赵群群、赵胜强、秦蒙全连带赔偿其1493254.53元缺乏证据证明，根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人翟培军、岳都会依法应当承担举证不力的法律后果，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人翟培军、岳都会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18240元，由上诉人翟培军、岳都会负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  高良萍二〇二〇年七月一日法官助理浦红梅书记员李炳兰