山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1189号 上诉人（原审被告、反诉原告）：郓城金鑫路桥建筑工程有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县随官屯镇政府驻地。 法定代表人：杨香银，总经理。 委托诉讼代理人：赵广敏，郓城广源达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊市路通机械电子有限公司，住所地山东省安丘市经济开发区明湖北路**。 法定代表人：曹晓玲，经理。 委托诉讼代理人：李玉丽，安丘潍安法律服务所法律工作者。 上诉人郓城金鑫路桥建筑工程有限公司（以下简称金鑫路桥公司）因与被上诉人潍坊市路通机械电子有限公司（以下简称路通机械公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金鑫路桥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审的案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应子纠正。被上诉人违约在先，所造成的损失应由被上诉人承担，一审法院认定被上诉人不存在违约行为违背客观事实，认定事实不清。1、被上诉人曾于2015年3月以买卖合同为由诉至安丘市法院，在审理过程中双方达成和解协议，约定：（1）上诉人所欠被上诉人设备款16万元，由上诉人于2015年3月16日支付70000元，在被上诉人所赠送的输送带运送到上诉人处之日起10日内，上诉人应付请余款45000元，其余被上诉人自愿放弃。（2）……（3）被上诉人于2015年3月30日前将所赠送青岛银龙公司生产的大倾角输送带（合格产品）发给上诉人，被上诉人有义务派技术人员安装调试，费用由上诉人承担。（4）……（5）本协议双方共同遵守，如违约，除需继续履行合同外，违约方应另行支付违约金3万元。（6）合同双方加盖了公章。2015年3月16日，上诉人按约定支付给被上诉人70000元，而被上诉人未按约定逾期在2015年4月25日将输送带发给上诉人，未按约定派员给予安装调试。被上诉人辩称按约定将输送带发到并曾派员到上诉人处安装调试没有证据支持，应属被上诉人违约。2、上诉人购买的被上诉人BS2005生产控制系统，生产过程中在生产量达到五万方的情形下发生故障并损坏，与被上诉人承诺相悖。上诉人多次告知催促被上诉人，被上诉人才于2017年5月通过山东博硕自动化技术有限公司（下称博硕公司）为上诉人重新换置了一套BCS7.B12系统。博硕公司出具的证据足以证实这一事实。为此，上诉人支付23000元费用，该费用应由被上诉人承担。3、被上诉人违约在先，按约定应承担30000元的违约金。2015年3月16日协议第三条、第五条已明确约定了当事的权利义务，被上诉人未如时发送输送带并未派技术人员进行安装调试，已构成了违约，应承担30000元的违约责任。综上，被上诉人除应承担30000元的违约金及承担控制系统23000元的费用外，被上诉人还应返还给上诉人8000元。 路通机械公司辩称，被上诉人根据合同约定履行了自己的义务，上诉人拖欠货款从2008年违约到2015年；上诉人从未提出质量问题，直到被上诉人提出诉讼，双方达成还款协议，该协议也并未涉及质量问题，故对上诉人的上诉理由不予认可，上诉人应承担逾期支付设备款的责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 路通机械公司向一审法院起诉请求：判令金鑫路桥公司立即支付所欠设备款90000元、违约金30000元并承担诉讼费用。 金鑫路桥公司提起反诉请求：判令路通机械公司承担违约责任30000元，承担更换控制系统费用23000元，扣除其欠路通机械公司货款45000元外，路通机械公司还应向其支付8000元。 一审法院认定事实：2008年5月，路通机械公司与金鑫路桥公司签订买卖合同，金鑫路桥公司购买路通机械公司HZS90型混凝土搅拌站设备一套，路通机械公司提供了设备后，金鑫路桥公司只支付了部分货款，剩余160000元设备款未支付。路通机械公司诉至一审法院，要求支付设备款。由于双方于2015年3月16日达成庭外和解协议，故路通机械公司申请撤诉，一审法院依法作出（2015）安商初字第155-1号民事裁定书，准许路通机械公司撤回起诉。双方于2015年3月16日达成协议书，内容为：协议书甲方：路通机械公司乙方：金鑫路桥公司就安丘市人民法院（2015）安商初字第155号定作合同纠纷一案，经双方协商，自愿达成如下和解协议：一、乙方原所欠甲方设备款16万元，于2015年3月16日先行支付70000元，当甲方所赠送的输送带到达乙方之日起10天内，乙方应付清余款45000元，其余甲方自愿放弃。二、甲方对案件作撤诉处理，法院费用自担。三、甲方应于2015年3月30日前将所赠青岛银龙公司生产的大倾角输送带（合格产品）发给乙方，甲方有义务派技术人员指导安装，费用由乙方自行承担。四、其余纠纷，双方互不追究。五、本协议双方应共同遵守，如违约，除需继续履行合同外，违约方须另行支付违约金3万元……路通机械公司与金鑫路桥公司双方捺印。协议签订后，金鑫路桥公司支付路通机械公司70000元，剩余45000元未予支付。 一审庭审中，金鑫路桥公司主张路通机械公司未按照协议的约定于2015年3月30日前将所赠送的青岛银龙公司生产的大倾角输送带发给金鑫路桥公司，而是于2015年4月25日才将输送带发给金鑫路桥公司，且并未按约安装，系违约，路通机械公司应向其支付30000元违约金。路通机械公司对此并不认可，称其按照协议约定的时间发了输送带，且派去了技术员安装，但是由于金鑫路桥公司一直使用之前的输送带，故未予安装，路通机械公司并未违约，不应支付违约金。金鑫路桥公司提供郓城宏业法律服务所于2018年11月21日出具的《见证书》一份，证明路通机械公司所发的青岛银龙公司生产的大倾角输送带放置于金鑫路桥公司仓库内，并未安装，而原输送带现状为开胶、裂开，并安装在搅拌站机械设备上。路通机械公司质证后不予认可。 金鑫路桥公司主张其于2008年购买路通机械公司的HZS90型混凝土搅拌站设备上的BS2005生产控制系统发生故障并损坏，路通机械公司通知博硕公司为其更换BCS7.B12系统，花费23000元，应由路通机械公司承担。金鑫路桥公司提供博硕公司出具证明一份、银行转账记录两份（更换与转账时间为2017年5月），证明其为此花费23000元。路通机械公司质证后不予认可，称其并未指定博硕公司给金鑫路桥公司更换系统，且合同于2008年签订，合同约定的质保期是一年，金鑫路桥公司并未在质保期内提出质量异议。 一审法院认为，路通机械公司与金鑫路桥公司于2008年5月签订的买卖合同及于2015年3月16日签订的协议书，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，受法律保护，双方均应全面善意的履行合同义务。该案的争议焦点有二：一、路通机械公司交付的设备是否存在质量问题，金鑫路桥公司为此支付的23000元更换系统的费用是否应由路通机械公司承担；二、路通机械公司与金鑫路桥公司哪方违反了2015年3月16日协议的约定，哪方应承担违约责任。关于焦点一，金鑫路桥公司虽主张路通机械公司交付的设备存在质量问题，但是未举证证明其在合同约定的质保期内提出质量异议，承担举证不能的后果，故金鑫路桥公司主张路通机械公司应承担23000元更换系统的费用，不予支持。关于焦点二，金鑫路桥公司主张路通机械公司未按照2015年3月16日协议第三款约定于2015年3月30日将输送带发给金鑫路桥公司并安装，系违约，应向其支付违约金3万元。路通机械公司对此不予认可。金鑫路桥公司并未举证证明路通机械公司未按约发送输送带，安装输送带系双方行为，金鑫路桥公司未提供其通知路通机械公司前去指导安装的证据，应承担举证不能的后果，故金鑫路桥公司主张路通机械公司违约，证据不足，其要求路通机械公司支付30000元违约金的主张，不予支持。路通机械公司主张金鑫路桥公司并未按照2015年3月16日协议第一款的约定支付余款45000元，系违约，应当按2008年5月买卖合同约定向其支付余款90000元，并支付违约金30000元，符合2015年3月16日协议书中第五条的约定，应予支持。综上，路通机械公司要求金鑫路桥公司支付货款90000元及违约金30000元，证据充分，理由正当，应予支持。对金鑫路桥公司要求路通机械公司支付30000元违约金并承担更换控制系统的费用23000元，扣除金鑫路桥公司欠路通机械公司货款45000元外共计返还8000元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十八条、第一百五十九条之规定，判决：一、郓城金鑫路桥建筑工程有限公司支付潍坊市路通机械电子有限公司设备款90000元及违约金30000元，共计120000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回郓城金鑫路桥建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2710元，保全费1020元，反诉费563元，共计4293元，由郓城金鑫路桥建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人均无新证据提交。 本院查明的案件事实与一审认定事实基本一致。还查明，一审法院对于双方间混凝土搅拌设备买卖合同的签订及履行事实作了调查询问，双方当事人均认可“该合同系2008年5月签订，总价款850000元，剩余价款160000元未付，7月份安装调试，质保期一年”；金鑫路桥公司称“安装调试完成后，输送带在保质期内就开胶断裂，其一直催路通机械公司检修更换，但路通机械公司一直推脱”，路通机械公司对此不予认可，金鑫路桥公司未对此提交输送带在保质期内断裂及其及时催告的相关证据。另，路通机械公司于二审庭审后经本院对应询问调解意见，同意放弃一审判决的30000元违约金的追要诉求，并于2020年6月6日出具书面申请，自愿放弃该30000元违约金诉求的追要。 本院认为，双方当事人所签订的案涉混凝土搅拌设备买卖合同及至后来形成的和解协议均系自愿达成且不违反法律、行政法规定的强制性规定，是有效合同。当事人在二审中的讼争焦点与一审焦点问题相同，仍为：1、金鑫路桥公司主张案涉设备存在质量问题并造成其损失的认定与处理；2、金鑫路桥公司主张路通机械公司应负先违约责任的认定与处理。关于第一个焦点问题，金鑫路桥公司应就其所主张的路通机械公司所售标的物质量瑕疵担保责任承担对应的举证证明责任，但其在本案诉讼中并未提交对标的物瑕疵向出卖人及时告知、积极主张权利的有关证据，其所提交的现有证据，并不能证实设备质量问题在合同约定保质期内发生并其及时主张权利、被上诉人应对23000元维修费支出负赔付责任的事实主张成立，应对此承担不利法律后果，即对其要求路通机械公司赔偿置换维修损失的主张不予支持。关于第二个焦点问题，金鑫路桥公司对于尚欠路通机械公司合同货款160000元未付的事实予以认可，双方于（2015）安商初字第155号案件处理中达成和解协议，约定了后续履行方式，但金鑫路桥公司付款70000元后，未再支付余款。金鑫路桥公司虽主张路通机械公司于2015年4月25日逾期发送输送带，但对该发货时间未提供有效证据证实，其主张的先违约事实无法确认；且从现有查明事实看，该输送带本身为赠送性质并已交付至金鑫路桥公司，虽未安装调试，但如一审判决所言，输送带的安装调试需由金鑫路桥公司同意并协助配合，金鑫路桥公司也未提供要求路通机械公司安装调试而遭拒的对应证据，应承担相对的不利法律后果。金鑫路桥公司在收到路通机械公司所交付的输送带后，仍未按和解协议约定于十日内付清45000元余款，该违约事实确定，一审据合同约定判令金鑫路桥公司支付合同尚欠款90000元，具有事实和法律依据，本院予以维持。路通机械公司于二审中自愿放弃向金鑫路桥公司追索30000元违约金的诉求，系其诉讼权利的自主行使，不侵害金鑫路桥公司及案外人的合法权益，本院依法予以准许。综上所述，根据本案的现有证据并查明事实，金鑫路桥公司上诉请求路通机械公司负担标的物质量瑕疵损失赔偿责任与先合同义务违约责任，均不能成立，不予支持；一审的对应事实认定正确，应予维持；路通机械公司自愿放弃追索30000元违约金的诉请，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4209号民事判决的第二项； 二、变更山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4209号民事判决第一项为：郓城金鑫路桥建筑工程有限公司支付潍坊市路通机械电子有限公司设备款90000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回潍坊市路通机械电子有限公司的其他本诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2710元，保全费1020元，由潍坊市路通机械电子有限公司负担932元，由郓城金鑫路桥建筑工程有限公司负担2798元；反诉案件受理费563元，由郓城金鑫路桥建筑工程有限公司负担。二审本诉案件受理费2700元，由潍坊市路通机械电子有限公司负担675元，由郓城金鑫路桥建筑工程有限公司负担2025元。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年七月十三日 书记员  赵建盛