云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终563号上诉人（原审被告）：云南振华建筑建材有限责任公司。住所地：云南省曲靖市宣威市西宁街道翠西苑**。法定代表人：刘明万，该公司总经理。委托诉讼代理人：张栋，云南治正滇麒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：田太婷，云南治正滇麒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：瑞丽市住房和城乡建设局。住所地。住所地：云南省瑞丽市边城街**iv>法定代表人：彭涛，该局局长。委托诉讼代理人：林慧，上海市华永泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：杨恩志，男，汉族，1978年7月16日生，该局副局长，住云南省德宏州瑞丽市。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贺贵所，男，1965年4月16日生，住云南省曲靖市沾益县。委托诉讼代理人：尹朝德，北京市隆安（昆明〉律师事务所。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：孙稚滨，北京市隆安（昆明〉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南振华建筑建材有限责任公司（以下简称振华公司）、上诉人瑞丽市住房和城乡建设局（以下简称瑞丽市住建局）因与被上诉人贺贵所建设工程施工合同纠纷一案，均不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院(2017)云31民初127号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2020年4月14日受理后，依法组成合议庭于2020年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人振华公司的委托诉讼代理人张栋、田太婷，上诉人瑞丽市住建局的委托诉讼代理人林慧、杨恩志，被上诉人贺贵所的委托诉讼代理人尹朝德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决后，振华公司提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一、二项判决，依法改判或将本案发回重审。2、一审、二审案件受理费及鉴定费由贺贵所承担。其事实和理由为：1、涉案工程至今未交付、未竣工验收合格，上诉人未擅自使用涉案工程，一审关于涉案工程已实际使用系认定事实错误。依据法律规定，发包方支付工程款的前提是工程质量经竣工验收合格，贺贵所未举证证明其施工工程质量合格。2、一审法院据以定案的《司法鉴定意见》不应作为本案的定案依据。贺贵所在一审申请鉴定时故意遗漏对已完工程的质量鉴定，在其完成工程质量是否合格并不确定的情况下，工程价款结算条件并未成就。上诉人与瑞丽市住建局所签合同约定涉案工程总价款仅为7707.1万元，在涉案工程未完工且存在大量返工情况下，该鉴定意见书认定贺贵所已完工程造价为6246.125188万元，与事实不符。根据施工图及拦标价计算，涉案工程仍需4780.5万元以及400万元修复费才能完成。依据《工程施工协议书》约定，涉案工程应以审计结论作为价款结算依据。一审鉴定程序违法，现场勘验时，鉴定机构已经发现第一、二取样点与签证不符，在未甄别签证真实与否情况下，仍以此作为鉴定依据，于法不符。鉴定意见书依据的关键材料仅为贺贵所单方提交的工程量清单及签证。鉴定过程中，鉴定机构对各方提出的质疑及补正意见未给予解释和说明，也未在意见书中阐述。鉴定人员出庭接受质询，未充分全面回答涉及鉴定过程专业问题。3、一审法院程序违法。上诉人向一审法院申请对涉案工程质量及签证所盖印章的真伪作鉴定，但一审法院不予理睬且不予答复。上诉人一审时补充提交的两组证据即工程现场签到表及涉案工程修复现场照片能够证明被上诉人所做工程质量不合格，但一审法院未组织质证，亦未在判决中记录，程序违法。瑞丽市住建局答辩认为：一审鉴定确实存在问题，涉案工程量应予重新认定。一审对于答辩人作为发包方是否欠付的事实亦未查清，适用法律错误。贺贵所答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应驳回上诉，维持原判。涉案工程已实际投入使用是客观事实。该工程并非我方全部施工完成，后续部分由振华公司自行完成，我方完成部分经验收无异议后才移交给振华公司。振华公司并无证据证明我方施工工程存在质量问题。一审鉴定意见合法有效，应作为定案依据。庭审中一审法院组织三方对计价进行协调，瑞丽市住建局及我方同意审计，振华公司不同意，才启动鉴定，现又提出审计是阻碍诉讼的行为。瑞丽市住建局提起上诉，请求：撤销一审判决第二项内容，将本案发回重审或改判。其事实和理由为：1、涉案工程的发包方为上诉人，承包方为振华公司，上诉人是否存在欠付工程款的情况需以工程验收合格后结算金额为准，在未确定上诉人是否还需支付工程情况下，直接判决上诉人承担付款责任本末倒置，上诉人与涉案工程款无关，一审法院突破合同相对性原则。2、涉案工程至今既未验收合格，也未实际交付使用，工程价款亦未结算，故支付工程尾款条件尚未成就。3、一审据以定案的《司法鉴定意见》鉴定依据不正确、结果不准确。部分工程量清单仅有工作人员的签字，无上诉人盖章，还有部分清单连签字都没有，上述清单不应作为鉴定依据。现场勘验取样情况未在鉴定报告中体现，鉴定结论总造价中包含施工图内容及签证内容，签证工程量已包含施工图工程量，工程量的重复计算直接导致工程款项的增加。因此该份鉴定意见不应作为认定工程款的依据。振华公司答辩认为：同意瑞丽市住建局的上诉意见，答辩人与上诉人之间的实际价款未进行最终结算。贺贵所答辩认为：一审认定事实、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。因贺贵所认为振华公司、瑞丽市住建局尚欠其工程款，遂向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决振华公司向其支付工程款项58306612.16元及该款项自2015年3月1日起至实际付清款项之日止按年利率计算的利息；2.判令振华公司向其支付停窝工损失5150916元；3.判令被告振华公司赔偿其办公房和施工设备、材料损失人民币518015元；4.判令瑞丽市住建局对第一、二、三项所诉款项在欠付工程款范围内承担付款责任；5.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原审被告瑞丽市住建局系涉案的麓川路及勐卯河道改造工程、瑞丽市北部新区HI、H2、H3号道路工程和瑞丽市北部新区便道工程的建设方，原审被告振华公司通过招投标，作为中标单位，系上述工程的承包方，双方签订了上述工程的建设工程施工合同，合同约定了双方的权利、义务、工程价款、禁止转让权利义务等内容。2013年6月17日，原审原告贺贵所与原审被告振华公司签订《工程施工协议书》，振华公司将其承包的瑞丽市北部新区麓川路工程转包给贺贵所进行施工，约定采用包工包料的方式由原审原告施工，工程最终价款以审计计价为准，工程进度款由振华公司按照原审原告实际完成工程量的80%支付，每月支付一次。双方协议约定施工天数为365天，自2012年11月29日至2013年11月29日，原审原告进场施工开始后，因部分设计发生变更，导致工程量发生增加变更，同时，施工范围也按振华公司的要求扩大至瑞丽市北部新区HI、H2、H3号道路工程和瑞丽市北部新区便道工程。施工过程中，振华公司未按照双方协议的约定向原审原告及时足额的支付工程进度款。2015年11月26日，振华公司通知贺贵所终止合作关系，后原审原告停止施工。至今为止原审被告振华公司支付给原审原告贺贵所的工程款为1622.03217万元，涉案工程至今未交付，未经竣工验收，两原审被告之间未就涉案工程审定结算，但已经实际使用中。诉讼过程中，经一审法院组织各方当事人就能否按合同约定进行结算审计，因各方当事人意见不一致，涉案工程经原审原告申请一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行工程造价鉴定，鉴定意见为：瑞丽市麓川路及勐卯河改造工程、瑞丽市HI、H2、H3号道路工程、瑞丽市北部新区临时进场道路工程3个工程中申请人已完工部分的工程造价为人民币62461251.88元（以上鉴定意见未扣除《工程施工协议书》，编号：RLCL-004内约定的20%管理费），其中：1、瑞丽市麓川路及勐卯河改造工程造价为4230.7361万元；2、瑞丽市HI、H2、H3号道路工程造价为1889.3042万元；3、瑞丽市北部新区临时进场道路工程126.0848万元。归纳双方的诉辩主张，本案一审的争议焦点是：1、2013年6月17日，贺贵所与振华公司签订的《工程施工协议书》是否合法有效；2、振华公司应否向贺贵所支付尚欠工程款58306612.16元及该款项自2015年3月1日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；3、振华公司应否赔偿贺贵所办公房和施工设备、材料损失人民币518015元及窝工损失5150916；4、瑞丽住建局应否对振华公司应当承担的款项在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于2013年6月17日，贺贵所与振华公司签订的《工程施工协议书》是否合法有效的问题。本案中，贺贵所与振华公司于2013年6月17日签订的《工程施工协议书》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级。”的规定，该合同因违反了法律强制性规定，且振华公司与瑞丽市住建局的《建设工程施工合同》中约定在未取得瑞丽市住建局的同意下，禁止振华公司转让合同权利，因此，贺贵所与振华公司于2013年6月17日签订的《工程施工协议书》系无效合同。二、关于原审被告振华公司应否向贺贵所支付尚欠工程款58306612.16元及该款项自2015年3月1日起至付清之日止按年利率6%计算的利息的问题。首先，关于振华公司尚欠贺贵所工程款的问题。本案中，贺贵所与振华公司于2013年6月17日签订的《工程施工协议书》系无效合同，但涉案工程已经实际使用，故对贺贵所诉请振华公司支付工程款的主张，一审法院予以支持。振华公司尚欠贺贵所的工程款，诉讼过程中，一审法院组织各方当事人就能否按合同约定进行结算审计，因各方当事人意见不一致，结算审计无法进行，故一审法院依据贺贵所的申请委托云南鼎丰司法鉴定中心对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定意见为：瑞丽市麓川路及勐卯河改造工程，瑞丽市HI、H2、H3号道路工程，瑞丽市北部新区临时进场道路工程3个工程中申请人已完工部分的工程造价为人民币6246.1252元（以上鉴定意见未扣除《工程施工协议书》编号：RLCL-004内约定的20%管理费),其中：1.瑞丽市麓川路及勐卯河改造工程造价为4230.7361万元；2.瑞丽市HI、H2、H3号道路工程造价为1889.3042万元；3.瑞丽市北部新区临时进场道路工程126.0848万元。因此，对振华公司尚欠贺贵所的工程款金额，一审法院依据云南鼎丰司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》予以确认，其中：1.瑞丽市麓川路及勐卯河改造工程造价4230.7361万，按双方《工程施工协议书》扣减20%管理费846.14722万元（4230.7361万元X20%）后，该工程应付贺贵所的工程款为3384.58888万元；2.瑞丽市HI、H2、H3号道路工程造价应付贺贵所的工程款为1889.3042万元；3.瑞丽市北部新区临时进场道路工程应付贺贵所的工程款为126.0848万元，三项涉案工程应付贺贵所的工程款为5399.97798万元（3384.5888万元+1889.3042万元+126.0848万元），扣减振华公司已付贺贵所的工程款1622.03217万元，振华公司尚欠贺贵所的工程款为3777.94581万元，一审法院予以支持。其次，关于贺贵所主张所欠工程款自2015年3月1日起至付清之日止按年利率6%计算利息的问题。一审法院认为，双方在合同中并未对逾期付款应付支付利息进行约定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交以工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，对贺贵所主张的利息，以振华公司尚欠的工程款3777.94581万元为基数，自贺贵所起诉之日即2017年11月29日起计算至付清之日，其中2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审法院部分支持。三、关于振华公司应否赔偿贺贵所办公房和施工设备、材料损失人民币518015元及停窝工损失5150916元的问题。贺贵所主张的办公房和施工设备、材料损失518015元及停窝工损失5150916元，其提交的证据不能证实其主张，依据《中华人民共和囯民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，其提交的证据不能证实其主张，对其主张的办公房和施工设备、材料损失518015元及停窝工损失5150916元，一审法院不予支持。四、关于瑞丽市住建局应否对振华公司应当承担的款项在欠付工程款范围内承担付款责任问题。本案中，瑞丽市住建局系涉案工程的发包人，庭审中，振华公司与瑞丽市住建局均认可双方对涉案工程尚未结算审定工程款，部分工程款瑞丽市住建局尚未支付给振华公司，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，瑞丽市住建局在欠付工程款范围内对振华公司尚欠贺贵所的工程款承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十八条、第二十六条第二款之规定，一审判决：“一、被告云南振华建筑建材有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付被告贺贵所工程款3777.94581万元及利息，利息以3777.9458万元为基数，自原告贺贵所起诉之日即2017年11月29日起计算至付清之日，其中2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告瑞丽市住房和城乡建设局对上述第一项款项在其欠付被告云南振华建筑建材有限责任公司工程款范围内对原告贺贵所承担责任。三、驳回原告贺贵所的其他诉讼请求。案件受理费361678.00元，由原告贺贵所负担148288.00元，被告云南振华建筑建材有限责任公司负担213390.00元。鉴定费350000.00元，由原告贺贵所负担143500.00元，被告云南振华建筑建材有限责任公司负担206500.00元。”二审庭审中经征询各方当事人对一审认定事实的意见，振华公司与瑞丽市住建局对一审认定事实的异议相同，即：1、对一审认定涉案工程已实际使用有异议，涉案工程尚未使用；2、一审遗漏认定涉案工程造价62461251.88元，其中约4310万元系振华公司完成。被上诉人贺贵所对一审认定事实无异议。对于振华公司、瑞丽市住建局提出的异议1，因各方均认可确有车辆、行人通行，故本院认为该项异议不成立；对于异议2，振华公司提交的相关证据均系其单方制作，故该项异议亦不成立。对于各方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。二审中上诉人振华公司向法庭提交了五组新证据：第一组：营业执照、资质、合同。欲证明曲靖岩土工程勘探有限责任公司具备现场钻芯取样勘探公司资质，其有权对涉案工程作出权威的勘探结论。第二组：施工报告、现场取样钻探班报表、照片、贺贵所签证。欲证明贺贵所上报签证及工程量清单表等资料存在造假、虚增情形，依据上述资料所做鉴定不应作为定案依据，贺贵所完成工程质量不合格。第三组：瑞丽市北部新区H1、H2、H3号路道路工程（水稳层以上部分）结算书。欲证明贺贵所停工导致其针对该部分工程实施修复，产生相应工程量。第四组：瑞丽市麓川路（环城北路至人民路××路）及勐卯河河道改造工程结算书。欲证明贺贵所停工导致其针对该部分工程实施修复，产生相应工程量。第五组：项目总价估算。欲证明贺贵所停工导致其实施修复，产生的工程价款总价估算为4210.73万元。经质证，上诉人瑞丽市住建局对第一组、第二组证据的三性及证明目的予以认可；对第三组、第四组、第五组证据的三性均不予认可，认为结算书系振华公司单方作出，实际的工程量需经结算才可确定，对于后续施工部分的范围予以认可，但不认可振华公司单方主张的量。被上诉人贺贵所对于振华公司提交的所有证据的三性及证明目的均不予认可。本院认为，振华公司提交的第一组、第二组证据系其聘请的勘探公司对涉案工程现场钻探取样的大量数据及照片，一方面该勘探公司不具有对涉案工程量评估鉴定的资质，另一方面仅依据数据、照片无法比对一审鉴定意见，故本院对于上述证据不予采信。振华公司提交的第三组、第四组、第五组证据均系振华公司单方制作，且瑞丽市住建局、贺贵所均不认可其真实性，故本院对于该三组证据亦不予采信。上诉人瑞丽市住建局提交了二组新证据：第一组：瑞丽市麓川路及勐卯河道改造工程的监理情况报告及相关资质材料、关于瑞丽市H1、H2、H3号道路工程监理工作情况说明及相关资质材料。欲证明贺贵所提交的工程量资料中的部分工程量不属实，缺乏签证依据，重复累计工程量的情形，一审鉴定意见部分计价错误。第二组：五缘玉城二号道路开挖验收图、土石方数量计算表及瑞章公路降坡竣工图。欲证明贺贵所提交的H2与新增便道工程量表与实际完工量不符，虚增了12552.9立方米的土石挖方数量。二审庭审中，瑞丽市住建局申请证人李某出庭作证，欲证明现场监理实际工程量完成情况，一审据以定案的鉴定意见的相关数据存在部分重复和计价错误。经质证，振华公司对瑞丽市住建局提交证据的三性均予认可。贺贵所对上述证据则均不予认可。本院认为，瑞丽市住建局提交的书证及证人证言针对的是涉案工程签证等工程资料中监理签字的效力及鉴定意见确定的工程量是否客观的问题，本院将结合本案争议焦点综合评判。综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、涉案工程欠款的支付条件是否成就？2、（2018）云鼎鉴司字第335号《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据？关于涉案工程欠款的支付条件是否成就的问题。本院认为，本案中上诉人振华公司与被上诉人贺贵所签订的《工程施工协议书》因振华公司非法转包且贺贵所不具有施工资质应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张，不予支持”的规定，建设工程施工合同无效情形下，参照合同约定支付工程款的前提是建设工程质量合格。在工程未经竣工验收即未确定质量是否合格的情形下，发包人擅自使用即可视为发包人认可建筑工程质量或其自愿承担质量责任。本案一审查明，2015年11月26日，振华公司通知贺贵所终止合作关系，贺贵所即停止施工。贺贵所在一审时提交了大量的《压实度试验报告》《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》及各分项工程的验收材料（一审证据卷第九卷及三、四、五、六卷），欲证明其完成施工的部分已经检测及共同验收，确认工程合格。振华公司、瑞丽市住建局在一审时对上述证据的真实性均予认可。对此，本院认为，虽然涉案工程未经竣工验收，但贺贵所一审提交的证据能够证明其施工部分质量合格。振华公司、瑞丽市住建局二审时主张贺贵所施工部分质量不合格，根据“谁主张、谁举证”的原则，二上诉人对其主张负有举证责任。在二上诉人一审时认可贺贵所提交证据的真实性，二审又不能提交有效证据证明质量不合格的情况下，本院对于二上诉人的该项主张不予支持，对于振华公司提交的质量鉴定申请不予准许。另，涉案工程虽未办理正式交付手续，但行人、车辆正常通行为各方均认可的事实，故一审关于涉案道路已实际使用的认定并无不当。综上，在贺贵所完成的工程质量合格且涉案道路已实际使用的情况下，振华公司及瑞丽市住建局关于向贺贵所支付尚欠工程款的条件尚不成就的主张缺乏事实、法律依据，本院不予支持，振华公司应向贺贵所支付尚欠工程款。二、关于（2018）云鼎鉴司字第335号《司法鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题。本院认为，本案系贺贵所提起的建设工程施工合同纠纷之诉，针对贺贵所主张的应由振华公司、瑞丽市住建局向其支付工程欠款的诉请，贺贵所负有举证责任，其遂提起了工程造价鉴定申请。本案在一审审理过程中，一审法院曾力促各方当事人按合同约定方式对涉案工程结算审计，但因各方意见无法统一，无法进行，在此情形下，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民申请鉴定”之规定同意了贺贵所的司法鉴定申请。据此，振华公司关于应以审计结论作为涉案工程价款结算依据的主张缺乏事实、法律依据，本院不予支持。二上诉人在二审中提出（2018）云鼎鉴司字第335号《司法鉴定意见书》实体及程序方面存在诸多错误的主张是否成立，本院逐项评析如下：１、关于鉴定方法的问题。一审法院组织各方当事人及相关单位多次查看现场，已确定依据现有技术条件无法通过现场选点取样方式鉴定。因各方对工程量核对、鉴定方式无法达成一致，且涉案工程已实际使用，全面开挖影响交通安全且造成巨大损失，亦无人垫支费用，故一审法院明确函告鉴定机构依据现有资料及本案实际情况完成鉴定。据此，本院认为，一审法院确定的鉴定方式既尊重了各方当事人的意愿，又从客观实际出发，同时兼顾了经济利益，应予确认。2、关于贺贵所提交的工程量清单及签证能否作为鉴定依据的问题。鉴定机构在（2018）云鼎鉴司字第335号《司法鉴定意见书》“鉴定分析”部分对于二上诉人提出的工程量清单及签证上相关签字、盖章问题已详细说明，即“我中心注意到《麓川路（环城北路至及勐卯河道改造工程计量单汇总表》及瑞丽市北部新区Ｈ1号路（麓川路至地界）、Ｈ2号路（麓川路至、Ｈ3号路（麓川路至道路工程计量汇总表》内建设方、监理方及施工方三方均签字盖章完整，但工程洽商记录、工程现场签证表、工程变更设计现场处理卡及原地面复测报验申请表内部分材料三方签字齐全，但建设方未盖章。”本院认为，虽然上述意见提及的工程资料系贺贵所作为证据向一审法院提交，经质证，振华公司、瑞丽市住建局不予认可，但对于建设方、监理方、施工方三方签字盖章完整的工程资料，在振华公司、瑞丽市住建局不能提供有效证据否定其真实性的情况下，鉴定机构将此类工程资料纳入鉴定材料作为鉴定依据并无不妥。对于另一部分即虽有三方签字，但建设方未盖章的工程资料能否作为鉴定依据的问题，瑞丽市住建局虽认可签字确系其工作人员所签，但认为签字只代表认可贺贵所做了相应工程，不代表认可相关的工程量。对此，本院认为，经查，上述资料或为工程现场签证表或为工程变更设计现场处理卡。其中，工程现场签证表明确记载了工程计量项目、工程数量及监理签认数量，签发工程现场签证的目的就是需施工方、监理方、建设方对上述内容予以确认。瑞丽市住建局若认为其工作人员的签字并不代表对签证表记载工程量的确认，其工作人员就应在签章处明确表示上述意思，否则其签字行为应视为对工程签证内容的认可。至于工程变更设计现场处理卡，其作用是为保障施工顺利开展，需各方对依据实际情况变更的施工方案予以确认，对于此类工程资料，虽然作为建设单位的瑞丽市住建局未盖章，但在其未明示表示反对变更的情况下，其工作人员签字的行为应视为对变更方案的确认。关于瑞丽市住建局上诉称部分签证既无其盖章亦无其工作人员签字，故不应作为鉴定依据的问题。本院认为，李某作为麓川路（环城北路至及勐卯河河道改造工程的监理工程师，杨志昌、饶兵作为瑞丽市北部新区Ｈ1号路（麓川路至地界）、Ｈ2号路（麓川路至、Ｈ3号路（麓川路至道路工程的监理工程师，前述有争议的签证均系上述三人签署。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，李某、杨志昌、饶兵在工程签证单及其他工程资料上的签字是对涉案工程现场施工情况的真实反映。因此，三人签署的工程签证单等资料能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工作量应当予以认定。综上，鉴定机构将建设方仅签字未盖章的工程资料及虽未签字盖章但经监理确认的工程资料纳入鉴定材料作为鉴定依据并无不妥。瑞丽市住建局提交的涉及监理签字效力的相关证据因并非工程实际发生时形成，本院不予采信。另，关于振华公司对相关工程资料上的印章及签字的真实性提出的申请是否予以准许的问题，本院认为，本案已查明涉案工程的实际施工人是贺贵所，贺贵所提交的工程资料反映的工程量已经工程监理师确认客观真实，故对于振华公司的此项申请不予准许。3、关于瑞丽市住建局针对（2018）云鼎鉴司字第335号《司法鉴定意见书》提出存在多计、错套等错误是否成立的问题。本案二审审理过程中，瑞丽市住建局向本院提交了《瑞丽市住房和城乡建设局关于“云南鼎丰司法鉴定中心对瑞丽市麓川路及勐卯河改造工程、瑞丽市Ｈ1、Ｈ2、Ｈ3号道路工程、瑞丽市北部新区临时进场道路工程司法鉴定意见书”存在问题的情况说明》，振华公司针对涉案工程提交了重新鉴定申请书。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”。依据上述法律规定，二审庭审中，应本院要求，云南鼎丰司法鉴定中心鉴定人员出庭作证并针对瑞丽市住建局提出的异议以《关于回复》（以下简称《回复》）予以书面回复，对瑞丽市住建局提出的异议成立部分予以修正，对不成立部分进行说明。经核对，云南鼎丰司法鉴定中心在原鉴定意见即涉案工程造价62461251.88元基础上调减567311.67元。其中，针对麓川路及勐卯河改造工程调减金额为434796.72元；针对瑞丽市Ｈ1、Ｈ2、Ｈ3号道路工程调减金额为132514.95元。据此，依据相关法律规定，结合二审中本院对于鉴定材料的分析认证，以及云南鼎丰司法鉴定中心对于原鉴定意见的补正情况，本院认为（2018）云鼎鉴司字第335号《司法鉴定意见书》的瑕疵，可以通过补正等方法解决，故对于振华公司提交的重新鉴定申请不予准许。涉案工程造价应依（2018）云鼎鉴司字第335号《司法鉴定意见书》及《回复》综合认定，即：（1）麓川路及勐卯河改造工程造价为42307361元（一审认定金额）-434796.72元（二审调减金额）＝41872564.28元，扣减20%的管理费后为33498051.42元；（2）瑞丽市Ｈ1、Ｈ2、Ｈ3号道路工程造价为18893042元（一审认定金额）-132514.95元（二审调减金额）＝18760527.05元；（3）瑞丽市北部新区临时进场道路工程造价为1260848元（与一审认定一致）。以上共计53519426.47元，扣减已付工程款16220321.7元，振华公司尚欠贺贵所工程款为37299104.77元。另，关于瑞丽市住建局应否对振华公司应当承担的款项在欠付工程款范围内承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案二审中，瑞丽市住建局提交了一份《瑞丽市住房和城乡建设局对北部新区麓川路及H1、H2、H3号路基础设施拨付云南振华建筑建材有限责任公司工程款项情况》，欲证明涉案工程合同总价为7707.097649万元，其已累计向振华公司支付7366.63万元，基本已付清工程款，故不存在在欠付范围内还需向贺贵所承担付款责任的问题。对此，本院认为，瑞丽市住建局在一审提交的凭证仅能证明其已付款项为5614.63万元，其于二审虽称已付至7000余万元，但并未提交证据予以证明且其亦自认一审庭审后就未再支付款项，此外作为收款一方的振华公司亦仅认可收到5614.63万元。据此，本院对于瑞丽市住建局关于其已付至7000余万元的主张不予支持，在瑞丽市住建局不能举证证明其已付清涉案工程款的情况下，本院认为应由瑞丽市住建局对于振华公司尚欠贺贵所工程款37299104.77元及相应利息承担付款责任。综上所述，对于振华公司、瑞丽市住建局上诉请求中具有事实、法律依据的部分，本院予以支持；对于上诉请求中缺乏事实、法律依据的部分，本院不予支持。一审虽然认定事实清楚，适用法律正确，但基于二审新查明事实，判决结果依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2017）云31民初127号民事判决;二、云南振华建筑建材有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付被告贺贵所工程款37299104.77元及利息，利息以37299104.77元为基数，自贺贵所起诉之日即2017年11月29日起计算至付清之日，其中2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、瑞丽市住房和城乡建设局对上述款项对贺贵所承担付款责任；四、驳回贺贵所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费361678.00元，由贺贵所负担150000.00元，云南振华建筑建材有限责任公司负担211678.00元。鉴定费350000.00元，由贺贵所负担143500.00元，云南振华建筑建材有限责任公司负担206500.00元。二审案件受理费361678.00元，由贺贵所负担150000.00元，云南振华建筑建材有限责任公司、瑞丽市住房和城乡建设局各自负担105839元。本判决为终审判决。审判长 王颖审判员周惠琼审判员刘亚东二〇二〇年七月八日书记员 许      萍      萍