河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6935号上诉人（原审原告）：唐明明，男，1975年1月22日生，汉族，住宁夏西吉县。委托诉讼代理人：韦贵朋，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦博伦，金博大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南建基基础工程有限公司，住所地郑州市金水区市民新村北街**院**楼，统一社会信用代码：914101055637373722。法定代表人：杨亚飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵志昌，该公司员工。委托诉讼代理人：罗展，该公司员工。原审被告：泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼，统一社会信用代码：914101007156037106。法定代表人：秦羡胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：田永胜，该公司员工。原审第三人：花玉敬，男，1973年9月5日生，汉族，住江苏省淮安市。原审第三人：田恒华，男，1973年7月9日生，汉族，住江苏省灌云县。上诉人唐明明、河南建基基础工程有限公司因与原审被告泰宏建设发展有限公司及原审第三人花玉敬、田恒华建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南建基基础工程有限公司上诉请求：撤销惠济区法院（2019）豫0108民初1573号判决书，改判为驳回唐明明的诉讼请求。事实与理由：一、判决书将唐明明确认为分包人是罔顾基本事实。《建筑法》第28条、29条规定，工程分包是指承包商为将工程承包合同中某些专业工程施工交由另一承包商（分包商）完成的活动。按照法律规定和行业规范及实际操作，工程分包应具备要件：（一）形式要件：应当有分包合同，即使没有合同，关于工程的数量、价款、工期、质量及相关责任双方也要有约定。（二）实质要件：承包人要有资金、技术、组织施工等全部或部分投入。涉案工程是上诉人建基公司承包并实际组织施工的。建基公司投入了资金、技术、人力、机械、管理，并全面组织施工。被上诉人唐明明只是给上诉人联系了第三人挖孔灌桩。挖孔和灌桩的各项要求、单价及结算都是建基公司和第三人具体谈的。第三人完成了挖孔后，要求增加灌桩的价款，建基公司不同意，于是第三人放弃了此项，建基公司又让唐明明联系的其他人。因为唐明明根本就没有分包工程，所以和建基公司关于工程的数量、价款、工期、质量及相关责任双方也不会有任何约定。唐明明除了给联系钻孔和灌桩的劳务外，没有资金投入、没有技术投入、也没有组织施工及其它劳务投入。前述事实，建基公司有完整的、合法有效的证据链完全可以证明。二、判决书认定唐明明是工程分包人所依据的证据不成立。（一）判决书认定唐明明是工程分包人的理由之一是唐明明组织施工。唐明明没有举出其组织施工的证据，开庭当庭主审法官就此专门问被上诉人是如何组织施工的，唐明明没有回答。判决书的关于唐明明组织施工的认定是从何而来的呢?（二）判决书认定唐明明是工程分包人理由之二是建基公司向唐明明支付工程款的银行流水。唐明明为了在提取佣金上掌握主动权，向建基公司的项目经理宋华民提出钻孔劳务费要经他的手支付给第三人。宋华民要求必须有第三人当面出具书面委托，于是第三人向上诉人出具了委托唐明明代为收款的委托书后，建基公司才向唐明明支付了119万元（该119万元大部分唐明明转给了第三人），其余的140多万元是直接向第三人支付的（其中代第三人偿还油款、化学泥浆款60多万元）。这些事实有A、第三人的委托书；B第三人向法庭作的陈述；C、第三人的油料、化学泥浆欠条和结算手续、付款凭证为证。这说明判决书对该银行流水证明目的确认错误。（三）判决书违认定唐明明是工程分包人理由之三是工程量确认单上写明的是唐明明施工队，有宋华民的签字。宋华民已经向法庭说明，该签字是唐明明以欺骗的手段获取的，并不是宋华民的真实意思表示。建基公司的证据链已经证明了该签字的不真实、不合理、不成立，证明了唐明明不是承包人。即使该签字不是骗取的，即使没有建基公司提供证的系列证据，仅凭该签字，也不能当然认定唐明明是分包人：其一、分包人和施工队，无论是法律概念还是社会概念，二者都不相等、不重合。其二、按照常规，在工程实施中，施工队是隶属于承包该工程的施工企业的、并不独立；只组织具体施工、并不作为独立的主体承担质量和安全责任；更不对工程实际投资。分包人是独立的，要投资、要组织施工、要承担质量和安全责任的。其三、如果钻孔过程中发生了质量或安全事故，建基公司依据工程量确认单上“唐明明施工队”是双方认可的为由、要求唐明明承担质量或安全的赔偿责任，同样是没有法律依据的。对上述的事实理由，建基公司列举了书证、物证，法院调取了第三人的证言等。数十份证据相互印证、形成了完整的证据链，证明唐明明不是分包人，其证据虚假、诉讼主张不成立。判决书对建基公司的全部证据，一不在判决书中列明、二又全都不采信、三又不述明不采信的理由和根据。判决书此做法是违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64、66条，《人民法院民事裁判文书制作规范》第（五）项第6-10款规定的。这样做的目的就是为了认定唐明明为工程分包人。这是明显的偏私、是故意枉法裁判！基于上述事实和理由，上诉人提起上诉，请依法裁判。河南建基基础工程有限公司当庭补充上诉意见称：本案本身就是一个虚假诉讼。此次虚假诉讼是由建基公司的项目经理宋华民和唐明明串通勾结。因为此案件唐明明就是一个信息介绍人，他勾结了公司的宋华明，把公司的合同补充协议等偷偷的交给了唐明明，又背着公司违背基本事实给唐明明签署唐明明施工队的字样的一个工程量文件。这2人勾结起来，目的在于通过诉讼非法取得建基公司工程利润部分，在一审中我方曾经向主审法官提出中止审理，移交公安机关查清此案，但一审法院没给我方作出任何答复。我方因为此案上去上访过。我方也到惠济区公安局去报过警。公安局说需要法院移送，没有立案。唐明明辩称：唐明明就建基公司上诉请求及理由发表以下答辩意见。根据本案2018年3月1日桩基工程施工专业分包合同。2018年8月14日补充协议，当事人提交的微信记录、建设银行交易明细，2018年9月21日桩基劳务计量统计表和停窝工统计表，以及2018年11月12日桩基劳务计量及结算等证据证明案涉项目。原审被告泰宏公司承包后将其中桩基工程分包给了被答辩人建基公司。建基公司承包该桩基工程后，其项目经理宋华民与答辩人唐明明联系分包钻机钻孔及灌注混凝土事宜。唐明明得此工程后，与其他证据班组和混凝土灌注劳务班组洽谈后开始施工。施工中建基公司将工程款直接支付给唐明明，唐明明再根据各班组的具体施工情况分别分发工程款一期间建基公司没有直接与各个班组洽谈价款，也没有直接与各个班组支付工程款。工程完工后，建基公司项目经理宋华民与唐明明对已完工工程量和停工窝工损失进行了结算确认。上述事实足以证明建基公司和唐明明之间已形成建设工程分包关系，唐明明是分包人，依法具有诉讼主体资格。建基公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求依法不能成立。综上，原判决对上述事实认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，建基公司上诉请求依法不能成立。唐明明请求二审法院依法驳回建基公司上诉。泰宏建设发展有限公司辩称：泰宏公司不承担责任。花玉敬未到庭，亦未提交书面答辩状。田恒华未到庭，亦未提交书面答辩状。唐明明上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，查清事实后改判被上诉人建基公司在原判决第一项判定的工程款基础上增加支付上诉人唐明明工程款806,000元（原判决第一项中关于利息的计算方式不变2、依法判令被上诉人建基公司承担本案诉讼费用。事实和理由：“郑州西四环及大河路快速化项目”四标段，原审被告泰宏公司承包后将其中“桩基工程”分包给了被上诉人建基公司。被上诉人建基公司承包该桩基工程后将其中“钻孔及灌注混凝土”施工分包给了上诉人唐明明，被上诉人建基公司和上诉人唐明明之间形成建设工程分包关系，上诉人唐明明是分包人，分包的工程已完工交付使用。上述事实已经本案证据证明。根据合同相对性原则，就上述“钻孔及灌注混凝土”施工的工程款，被上诉人建基公司应当与上诉人唐明明进行结算。由上诉人唐明明组织参与施工的原审第三人花玉敬、田恒华和案外人卢志军无论是向上诉人唐明明提供劳务，还是上诉人唐明明将部分劳务转包给上述三人，上述三人的劳务费用应由上诉人唐明明负责结算。被上诉人建基公司与上述三人之间没有合同关系，未经上诉人唐明明认可，其双方不得擅自直接进行结算。原审诉讼中，被上诉人建基公司未经上诉人唐明明认可，私自与上述三人进行了结算，该结算对上诉人唐明明无效。原判决认定将被上诉人建基公司私自与上述三人结算的806,000元从上诉人唐明明工程款中扣减，没有事实和法律依据，显然是错误的。综上所述，原判决认定上述扣款事实错误，并导致判决错误。上诉人唐明明上诉请求具有事实和法律依据，请求二审人民法院查清案件事实，依法判如所请，以维护上诉人唐明明的合法权益。河南建基基础工程有限公司辩称：第一，唐明明不是实际施工人，是信息介绍人。理由：唐明明作为实际施工人，应该有投入资金或者技术或者管理或者劳务这四样一样都没有。资金的投入一分都没有。虽然唐明明也向第三人支付了一部分施工款但这些钱都是建基公司转给宋华民，宋华民转到唐明明的银行卡上，由唐明明来支付的。时间的顺序就是我刚才说的转移的顺序，而且建基公司给唐明明的钱和唐明明给第三人花玉敬他们的钱，建基公司给的要多，因为唐明明要从花玉敬他们那里提每米10元钱的信息介绍费，这些从转账记录的时间顺序和数额可以证明我说的真实性。第二点，为啥要把钱转给唐明明，由唐明明转给第三人。因为唐明明是他们是第三人的结算代理人，有委托书在。因为唐明明扣钱太多，第三人就解除了对唐明明的委托直接和建基公司来结算，建基公司给了第三人这80万。泰宏建设发展有限公司辩称：泰宏公司不应承担责任二审予以维持。唐明明向一审法院起诉请求：1．判令被告连带向原告支付工程款3568651．50元及该款项迟延支付期间利息54864．35元（按照中国人民银行同期贷款利率自2018年8月14日工程交付日起暂计至2018年12月20日，以后利息计算至上述工程款结清之日）；2．判令被告连带向原告支付停（窝）工损失596560元；3．判令被告连带承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2018年3月1日，被告泰宏公司与被告建基公司签订《泰宏建设西四环项目桩基工程施工专业分包合同》，主要约定：工程承包人泰宏公司将郑州西四环四标段桩基工程分包给建基公司施工；分包范围及工作内容为：包括桩基成孔及砼浇筑，钢筋笼运安，声测管制安以及其他完成桩基工程施工的措施工程，包含图纸、规范与定额要求的全部工作内容；合同价款采用固定综合单价，各项单价固定包干，任何情况下单价均不调整；泥浆护壁成孔灌注桩（旋挖钻），桩径1．5m的综合单价为360元（包含工作内容有：机械进出场及移位，工作面平整及工作平台的搭设，辅助便道修筑，泥浆池制作，泥浆池防护、泥浆制备，护筒埋设、桩基成孔、清孔，吊装钢筋笼，安拆大小漏斗，导管安拆、砼浇筑，泥浆钻渣运至指定地点，配合桩检，桩基工程结束恢复原地貌及安全文明施工）；建基公司的员工宋华民为本工程的项目经理。宋华民在合同落款处以建基公司委托代理人名义签名。被告建基公司承包该工程后，项目经理宋华民与原告唐明明联系分包钻机钻孔及灌注混凝土事宜。原告联系了花玉敬、田恒华、卢志军钻机班组负责钻孔，又联系了张海龙劳务班组负责灌注混凝土。就分包工程及施工费用问题，原告与建基公司及钻机班组、灌注混凝土班组之间均没有签订书面合同，建基公司与钻机班组、灌注混凝土班组之间也没有签订书面合同。施工过程中，建基公司陆续向原告支付工程款，原告收到款项后根据情况分别支付给钻机班组和灌注混凝土班组。在2018年3月4日至2018年11月23日期间，建基公司共支付原告工程款1192000元，并负担了桩机柴油费等材料费。2018年9月中旬，原告制作了《泰宏建设发展有限公司西四环及大河路快速化工程桩基劳务计量统计表》及《泰宏建设发展有限公司西四环及大河路快速化工程桩基劳务停（窝）工统计表》各一份，找被告建基公司的项目经理宋华民核对，宋华民于9月21日在两表下方建基公司处签名确认，原告在桩基施工方及旋挖钻机施工队处签名确认。桩基劳务计量统计表显示：桩基总根数250根，累计13066米，空桩累计1295．553米；桩基劳务停（窝）工统计表显示：停窝工损失总计596560元。2018年9月21日，原告出具《承诺书》一份，载明：“宋华民签的泰宏公司停窝工统计表，仅用于泰宏公司造成停窝工损失，如应诉过程中直接对中建基和宋华民定的赔偿责任，我唐明明自愿放弃停窝工统计单的赔偿内容。唐明明2018年9月21日此单只限于停窝工统计单”。在诉讼过程中，被告建基公司与案外人花玉敬、田恒华、卢志军经私下协商，达成《结算单》及《还款计划书》各一份，主要显示：双方确认施工总延米为13066米，扣除建基公司代付油款、泥浆款，共已支付118万元，剩余80．6万元；于2019年4月30日前支付50万元、于5月30日前支付14万元，余款在2019年6月30日前付清；落款时间为2019年3月18日。该院于2019年4月25日对案外人花玉敬、田恒华进行了询问，该二人称愿意作为第三人参加诉讼，但该院依法追加其为本案第三人后，该二人在开庭时拒绝到庭参加诉讼。原告向该院申请对涉案工程中泥浆护壁成孔（钻孔）的人工费及机械费、混凝土灌注的人工费进行司法鉴定。该院委托河南仁信工程管理有限公司进行了鉴定，该公司鉴定后出具了两种鉴定结论。第一种，若被告泰宏公司与被告建基公司之间的合同对原告有效，结论为：含税工程造价为3461921．98元，不含税工程造价为3147201．80元（其中人工费1381360．89元、机械费1101716．66元、材料费664124．25元）；第二种，若被告泰宏公司与被告建基公司之间的合同对原告无效，根据涉案工程项目实际开工、施工时间及施工当期适用的定额及人工价格指数，得出如下结论：含税工程造价为8331688．11元，不含税工程造价为7574261．92元。一审法院认为，本案的主要争议焦点有二，一是原告的诉讼主体是否适格，二是诉争工程的造价如何确定。关于原告的诉讼主体问题。该院认为，判断原告的诉讼主体是否适格关键看被告建基公司和原告之间是否形成建设工程分包关系。从涉案桩基工程施工的过程及付款流程看，被告建基公司在承包工程后欲对外分包钻孔及灌注混凝土劳务，其项目经理宋华民便让原告联系钻机和灌注劳务班组，原告与钻机班组及灌注班组洽谈后开始组织施工，建基公司将工程款直接支付给原告，原告再根据各班组的具体情况分发工程款，期间，建基公司没有直接与各班组洽谈价款，也没有直接向各班组支付工程款，该流程符合建基公司将工程分包给原告后，原告再另行转包的一般特征。从在案现有证据看，宋华民代表建基公司与原告签署有《泰宏建设发展有限公司西四环及大河路快速化工程桩基劳务计量统计表》等材料，明确显示原告系施工方，且有宋华民直接向原告支付工程款的银行流水佐证。因此，该院认定建基公司和原告之间形成建设工程分包关系，原告是分包人，诉讼主体适格。对于建基公司辩称其将钻孔和灌注混凝土工程直接分包给了各施工班组，原告仅是工程介绍人的意见，证据不足，且第三人花玉敬、田恒华拒绝出庭应诉，该院不予采纳。关于诉争工程的造价问题。该院认为，首先应明确原告组织施工的具体范围。从被告建基公司与被告泰宏公司签订的合同可以看出，泥浆护壁成孔灌注桩包括多项工作内容，具体为：机械进出场及移位，工作面平整及工作平台的搭设，辅助便道修筑，泥浆池制作，泥浆池防护、泥浆制备，护筒埋设、桩基成孔、清孔，吊装钢筋笼，安拆大小漏斗，导管安拆、砼浇筑，泥浆钻渣运至指定地点，配合桩检，桩基工程结束恢复原地貌及安全文明施工。在案证据仅能证明原告组织施工了其中部分工作内容，即泥浆护壁成孔的人工和机械及混凝土灌注的人工相关作业，并非所有工作内容。其次原告与宋华民签订的《泰宏建设发展有限公司西四环及大河路快速化工程桩基劳务计量统计表》仅是对原告施工桩基米数的确认，并没有确认工程价款。因此，原告参照建基公司与泰宏公司之间合同约定的单价主张工程款，依据不足，该院不予支持。现有证据不能证明原告与建基公司之间就工程单价进行了约定，原告申请对工程造价鉴定，该院委托河南仁信工程管理有限公司进行了鉴定。河南仁信工程管理有限公司参照泰宏公司与建基公司的合同价格，根据泥浆护壁成孔灌注桩的所有工作内容进行套价反推，结合钻孔及灌注的工作实际，出具的第一种鉴定结论程序合法，理由正当，且分项列出了涉案工程含税价和不含税价的人工费、机械费、材料费，符合本案实际，该院予以采纳。原告不具备施工资质，其与建基公司之间的工程分包合同系无效合同，结合原告没有向建基公司开具增值税专用发票的因素，该院认为，将第一种鉴定结论中的不含税价作为解决本案争议的基础造价较为适宜，即3147201．80元。因施工过程中被告建基公司负担了桩机柴油等材料费，故应将鉴定结论中的材料费664124．25元予以扣减，又因建基公司已支付原告工程款1192000元，且在诉讼过程中另协议支付花玉敬、田恒华、卢志军806000元，均应予扣减。综上，建基公司应再支付原告的工程款为485077．55元（3147201．80元-664124．25元-1192000元-806000元）。关于原告主张的迟延付款利息问题，因双方未约定付款时间，也没有证据证明工程实际交付的时间，且一直未进行结算，该院根据案情，认定建基公司应自原告起诉之日（2018年12月27日）起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息至实际付款之日止。关于原告主张的停（窝）工损失问题，因其在《承诺书》中表示对此予以放弃，故该院不予支持。关于原告要求被告泰宏公司承担责任的问题，因建基公司与泰宏公司之间尚未进行结算，且现有证据不能证明泰宏公司尚欠工程款未付清，故该院不予支持。综上，被告建基公司应支付原告工程款485077．55元，并应自2018年12月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息至实际付款之日止；原告的其他诉讼请求，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告河南建基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告唐明明工程款485077．55元，并应自2018年12月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息至实际付款之日止。二、驳回原告唐明明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费40561元、鉴定费45000元，共计85561元（原告已预交），由原告唐明明负担71812元，被告河南建基基础工程有限公司负担13749元。二审中，各方当事人均未提交新的证据二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，关于唐明明的身份问题，本案中，唐明明垫付了部分工程款，投入了工程机械，河南建基基础工程有限公司的项目经理与唐明明进行了结算，工程款均是河南建基基础工程有限公司向唐明明支付，故一审法院认定河南建基基础工程有限公司将案涉工程分包给唐明明并无不当，河南建基基础工程有限公司主张唐明明仅是工程介绍人，依据不足，本院不予支持。河南建基基础工程有限公司上诉称其公司项目经理宋华民和唐明明串通，损害其利益，但并未提交报警证明，且2018年9月21日，唐明明出具的《承诺书》中载明，唐明明自愿放弃停窝工统计单的赔偿内容，一审法院亦未支持停窝工损失，故河南建基基础工程有限公司要求中止本案审理并移送公安机关的理由不能成立，本院不予支持。一审中，河南建基基础工程有限公司与施工班组达成协议，直接向其支付工程款806000元，该部分工程款一审法院予以扣除，并无不当。综上所述，唐明明、河南建基基础工程有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,996元，由唐明明负担16,420元，由河南建基基础工程有限公司负担8,576元。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年七月二十日书记员  王兴阳