湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11256号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙市市政建设开发有限公司，住所地长沙市雨花区赤岗北路40号。法定代表人：李扬波。委托诉讼代理人：张继红，湖南鉴庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭红武，湖南鉴庭律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南康帅房地产开发有限公司，住所地长沙市开福区教育街8号少帅府105号门面。法定代表人：韩念东。委托诉讼代理人：秦小阳，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霄，湖南金州律师事务所律师。上诉人长沙市市政建设开发有限公司（以下简称市政公司）因与上诉人湖南康帅房地产开发有限公司（以下简称康帅公司）合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回一审法院重审，或查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持市政公司的反诉请求，本案一、二审诉讼费由康帅公司承担。事实与理由：一、一审法院严重违反法定程序，判决结果与康帅公司的诉讼请求完全背离。本案康帅公司的诉讼请求是要求赔偿经济损失，一审法院却判决市政是支付康帅公司违约金，属于违反了法定程序。二、一审认定事实错误，其认定事实并无事实、协议和法律依据。（一）从两个协议的关系上看，虽然双方在“总包干”合同中对逾期拆迁予以赔偿有约定，但双方在国务院发文明确禁止采用大包干的方式进行拆迁的背景下，于2004年12月1日终止原总包干合同及其补充协议，重新签订《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》。一审法院将已经终止的上一个协议的逾期拆迁违约责任，适用在没有逾期拆迁违约责任的后一个协议上，属事实认定错误。（二）康帅公司并没有提交因延期拆迁给其造成4000万元损失的证据，且无法鉴定其存在损失，故应依法驳回其要求赔偿损失2000万元的诉讼请求。（三）康帅公司的起诉是依据“劳务承包协议”，该协议已经解除十余年，其起诉请求赔偿损失已经超过诉讼时效。三、一审法院依据《合同法》有关违约金条款对被上诉人赔偿损失的诉请予以裁判属于适用法律错误。四、一审法院对于反诉部分的事实认定错误。五、一审法院裁判结果没有法律依据且不公平。综上，请求支持市政公司的上诉请求。康帅公司辩称：一、本案中市政公司存在拆迁逾期违约行为。二、因市政公司的拆迁逾期导致了涉案房屋的拆迁成本大幅增加，康帅公司因此发生了巨大的损失。三、关于拆迁逾期的原因，本案双方采取的拆迁方式是由市政公司实行拆迁“大包干”，并约定了拆迁期限，导致双方所签订的合同不能全部履行的主要原因是市政公司拆迁逾期。四、关于本案损失的计算，双方在2004年元月17日的《补充协议》中就损失计算标准是有约定的，具体约定为：如逾期一天，需按30000元一天进行赔偿。2004年12月1日的《金三角项目拆迁工程劳务承包协议书》中双方只约定终止履行上述《补充协议》的总包干条款，对违约赔偿条款并没有要求终止履行，故市政公司应按30000元一天赔偿逾期损失。综上，市政公司的上诉请求不能成立。康帅公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判市政公司赔偿康帅公司经济损失2100万元，由市政公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定了康帅公司与市政公司所签订的《拆迁安置承包合同》与两份《补充协议》是合法有效的，那么，就应该根据上述相关协议的约定来认定本案的损失及判定市政公司承担全部的损失。本案中，因拆迁逾期导致拆迁成本增加，市政公司书面承诺同意赔偿，且双方在2004年元月17日的《补充协议》中有明确约定，如逾期一天需按30000元一天进行赔偿，另2004年12月1日的《金三角项目拆迁工程劳务承包协议书》中双方只约定终止履行上述《补充协议》的总包干条款，对违约赔偿条款并没有要求终止履行，所以康帅公司要求从逾期之日即2005年5月2日至合同解除之日即2007年3月2日止按30000元一天计算逾期损失符合双方的约定，据此该损失总额为2100万元，市政公司应承担全部的赔偿责任，而不是按30％支付违约金。综上，请求支持康帅公司的上诉请求。市政公司辩称：一、一审法院认定拆迁安置承包合同有两份协议是错误的，拆迁安置承包合同双方是根据国务院的文件禁止大包干而终止的，属于合同法规定的无效合同的情形，双方也实际上终止了拆迁安置承包合同。二、拆迁逾期导致成本增加没有事实依据，康帅公司没有提供相关证据，康帅公司主张的拆迁成本增加所依据的是已经终止的协议，其中约定的予以赔偿的条款已经终止，新的《金三角项目拆迁工程劳务承包协议书》是新的合同关系，内容已经发生改变，从承包关系变成代理关系。三、康帅公司诉请的是要求市政公司赔偿经济损失2100万元，一审法院判决的是违约金，超出了当事人的诉讼请求。综上，康帅公司的上诉请求不能成立。康帅公司向一审法院起诉请求：1．请求判令市政公司赔偿康帅公司经济损失人民币21000000元；2．判令市政公司承担本案的全部的诉讼费用。市政公司向一审法院提起反诉请求：1．请求法院判令康帅公司支付反诉市政公司据实拆迁等费用1968877.46元。2．本案诉讼费用由康帅公司承担。一审法院认定的事实：2003年3月6日，康帅公司与市政公司签订《拆迁安置承包合同书》，约定康帅公司将长沙市开福区蔡锷北路125号-181号，教育街2号-26号，小桃园1号-8号，桃园里2号-23号地上建筑物及构造物的拆迁委托市政公司进行，实行拆迁总额包干，市政公司在拆迁总额1702.50万元内自行支配使用，自负盈亏，有关需增加的部分费用及劳务管理等费用，双方以补充协议再加以明确，康帅公司一次性将预算总费用1700万元付给市拆迁办监控使用，自办好“拆迁许可证”之日起，市政公司在135天内完成所有拆迁安置工作，如果出现法律诉讼或其他人力不可抗拒因素，拆迁期限双方另行商订，在康帅公司严格执行本合同条款，不出现法律诉讼或其他人力不可抗拒因素，市政公司必须在规定的时间内完成全部拆迁安置工作，并将平整好的空地经市拆迁办验收合格后移交康帅公司使用，每提前一天康帅公司奖励市政公司人民币3000元/天，反之，则扣市政公司人民币3000元/天。2003年3月7日，康帅公司与市政公司签订《补充协议书》就2003年3月6日《拆迁安置承包合同书》作补充，将拆迁总额调整为2211.8万元，除康帅公司付给拆迁办的1700万元，其他增加的费用及相关补偿费用447.4万元由市政公司以安置房方式垫资，康帅公司在该项目正式开始销售后一月内向市政公司结清，劳务管理费64.4万元在市政公司完成全部拆迁安置工作，并将平整好的空地经市拆迁办验收合格后移交康帅公司时一次性结清。2004年元月十七日，双方对2003年3月7日的《补充协议书》再作补充，截至2004年1月15日止，市政公司对康帅公司项目内拆迁户的安置标准补偿，全部按原双方签订的合同与协议条款不变计算拆迁补偿费用，自2004年1月16日起，本项目余下的拆迁任务按双方本次商定的新标准由市政公司承包负责拆迁安置，直接费在拆迁原评估标准价的基础上增加38%计算总的拆迁补偿安置费，双方原签订补充协议中直接费中的渣土清运费和间接费中劳务管理费同时取消，市政公司同意为康帅公司在原协议垫资的基础上再增加垫付400万元的拆迁资金，本增加资金由康帅公司向市政公司支付同期银行贷款利息，在康帅公司开盘销售起一个月内，由康帅公司向市政公司还清本息，本次市政公司向康帅公司垫付的拆迁费400万元，应分别于2004年2-5月按月垫付100万元给拆迁户的补偿中，市政公司必须自本协议签订之日起至2004年5月15日止完成全部拆迁安置工作，并将平整好的空地经市拆迁办验收合格后移交康帅公司使用；市政公司在本协议规定的完成时间内，每提前一天，康帅公司奖励市政公司3000元人民币，每推迟一天市政公司向康帅公司付赔偿金30000元人民币。2003年4月15日，长沙市房屋产权管理局颁发拆许字（2003）第028号房屋拆迁许可证，准许市政公司为拆迁实施单位在涉案拆迁范围内进行拆迁工作，期限为2003年4月15日至2003年10月15日。2004年12月1日，康帅公司与市政公司签订《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》，约定从本协议签订之日起终止履行双方于2003年3月6日所签订的拆迁补偿安置承包合同书及2003年3月7日、2004年1月17日所签订的补充协议书关于总包干条款，本协议书签订前已拆除的房屋面积按上述原合同及补充协议的条款按实结算，结算结果经双方核实认可后，再协商具体给付方式，对现剩余的本市3000余平方米待拆面积，采取按拆迁每户由康帅公司向市政公司支付劳务费的方式进行，市政公司每拆迁一户按劳务费总额的80%由康帅公司支付给市政公司，所剩累计劳务费总额的20%，待本项目全部拆迁完工及所有拆迁户原有水、电表及原产权证办理销户工作完毕，各项拆迁资料齐全移交康帅公司后，由康帅公司一次性向市政公司结清，拆迁完成时间为本协议签订后120天内完成全部拆迁任务。2002年12月-2005年3月期间，康帅公司共向市政公司支付拆迁费用2966500元，分别为：2002年12月11日16800元、2003年5月27日500000元、2003年6月17日600000元、2003年11月7日80000元、2004年1月17日65155元、2004年1月17日85320元、2004年7月8日275489元、2004年7月16日343736元、2005年3月30日1000000元。因上述拆迁工作未在预期内完成，康帅公司以遭受损失为由向一审法院起诉。案件审理过程中，康帅公司提出鉴定申请，请求法院委托相关机构鉴定就涉案项目因逾期拆迁给申请人所造成的损失，一审法院委托湖南长城资产评估有限公司进行鉴定。2019年1月11日，湖南长城资产评估有限公司向该院发出退回函，因该公司在收集长沙市相关的拆迁政策时发现2005年5月1日与2007年3月2日两个不同时点的拆迁政策并无变化，故该公司无法对上述事项进行鉴定，遂退回该委托。一审法院认为，康帅公司与市政公司订立的《拆迁安置承包合同书》及相关补充协议合法、有效，后因国家政策调整，康帅公司与市政公司于2004年12月1日订立的《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》亦合法、有效。市政公司违反该约定未按期全部拆迁完毕应承担违约责任，市政公司辩称已超过诉讼时效，经查，康帅公司与市政公司双方于2016年仍在相互发函结算，因此，康帅公司的起诉未超过诉讼时效，市政公司此项抗辩，该院不予采纳。康帅公司诉请市政公司赔偿由此造成的损失，其诉请依据是双方于2004年元月十七日签订《补充协议书》第七条即按每日3万元计算赔偿金至双方协议解除合同之日止，共计2100万元，市政公司对此不予认可，经康帅公司申请，该院委托第三方进行审计，但未能给出结果。考虑到市政公司已部分履行了合同，拆迁了一部分的房屋，且市场变化因素，该院认为，对康帅公司诉请按双方订立的拆迁安置承包合同书约定的每日赔偿3万元计算约2100万元的30%计算损失较为适宜。市政公司依据“康帅公司拆迁结算统计表”、“劳务协议项下拆迁5户计算表”、“蔡锷北路金三角拆迁结算明细表”提出反诉诉请康帅公司支付据实拆迁等费用1968877.46元，经查，前二的统计表、计算表系市政公司单方出具，康帅公司对此不予认可，且与该院查明事实不符，该院不予采纳，后一的明细表中第四、五项的“违章建筑拆除特殊困难补偿费实付600000元”、“拆迁工作奖励机制、公房产权偿还招待费实付500000元”，不符合双方合同约定且没有依据，此外，康帅公司于2014年7月8日支付275489元、2004年7月16日支付343736元，合计619225元，应认为已支付给市政公司的拆迁款，折抵后，康帅公司还应付市政公司拆迁款为155711元，对此部分，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、限市政公司在判决生效之日起十日内向康帅公司支付违约金700万元；二、限康帅公司自判决生效之日起十日内向市政公司支付拆迁费用155711元；三、驳回康帅公司的其他诉讼请求；四、驳回市政公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146800元，由康帅公司负担44040元，由市政公司负担102760元；反诉费11260元，由康帅房公司负担5630元，由市政公司负担5630元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于康帅公司起诉是否超过诉讼时效的问题。因康帅公司与市政公司在合同解除后至2016年时仍未完成结算，故康帅公司的起诉未超过诉讼时效，市政公司主张康帅公司起诉已超过诉讼时效的理由不能成立，一审法院对其该主张不予支持并无不当。二、关于市政公司是否应向康帅公司赔偿损失的问题。首先，因2004年6月6日国务院办公厅发布通知禁止采用大包干的方式进行拆迁，故康帅公司与市政公司于2004年12月1日重新签订了《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》，约定从该协议签订之日起终止履行双方于2003年3月6日所签订的《拆迁安置承包合同书》及2003年3月7日、2004年1月17日所签订的《补充协议书》关于总包干条款，同时约定对该协议书签订前已拆除的房屋面积，按原合同及补充协议的条款按实结算，对于剩余的待拆面积采取按拆迁每户由康帅公司向市政公司支付劳务费的方式进行。上述两份《补充协议书》是在《拆迁安置承包合同书》的基础上所签订的补充协议，在双方均同意《拆迁安置承包合同书》终止后，补充协议已没有存在的基础，且其违约条款也是在“拆迁费用大包干”的前提下所约定，而“拆迁费用大包干”为国务院的通知所明令禁止，故虽然双方在《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》约定从该协议签订之日起终止履行双方于2003年3月6日所签订的《拆迁安置承包合同书》及2003年3月7日、2004年1月17日所签订的《补充协议书》关于总包干条款，也不能理解为双方只是终止了总包干条款而保留了《补充协议书》中的违约条款。其次，双方签订的《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》是一份新的合同，并非之前的《拆迁安置承包合同书》及《补充协议书》的补充协议，且已对原合同的已履行部分作出了处理并对未履行部分作出了新的约定，故《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》是一份独立的合同。双方在该合同没有关于违约责任的约定，也没有像上述《补充协议书》中约定的“本协议前，双方原签订的合同与补充协议书其它条款不变……并具同等法律效力”等内容，故应视为双方未约定违约责任，上述《补充协议书》中的违约条款也不能作为《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》的违约条款使用。因此，市政公司辩称双方在重新签订的《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》中没有约定违约责任的理由成立，本院对其该辩解意见予以采纳。再次，双方在《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》中约定：1、对该协议书签订前已拆除的房屋面积，按原合同及补充协议的条款按实结算，结算结果经双方核实认可后，再协商具体给付方式；2、对于剩余的待拆面积采取按拆迁每户由康帅公司向市政公司支付劳务费的方式进行；3、拆迁安置补偿费用标准，按国务院及省市政府相关政策，结合每户实际情况由康帅公司决定；4、双方共同组织处理拆迁具体工作，审核拆迁安置协议，监督拆迁工程进度，确保按期完成拆迁任务。从双方的以上约定可知，拆迁安置补偿费用由康帅公司决定，拆迁工作由双方共同组织，故康帅公司提供的现有证据不能证实本案所涉拆迁项目在签订《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》后未能如期完成系因市政公司的过错所导致，康帅公司以市政公司违约为由要求其赔偿损失的依据不足，本院不予支持。综上，虽然双方当事人在《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》中未约定违约责任，康帅公司亦未能提供充分有效的证据证实本案所涉拆迁项目在签订《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》后未能如期完成系因市政公司的过错所导致，但市政公司自己承诺在《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》生效后120天内完成全部拆迁任务，且本案所涉拆迁项目未能在其承诺期限内完成，故在康帅公司因本案所涉拆迁项目未能如期完成存在损失且康帅公司未能提供充分有效的证据证实其实际损失的情形下，本院综合本案案情酌情确定由市政公司赔偿康帅公司经济损失100万元，对于康帅公司主张的超出部分不予支持。在双方未在《“金三角”项目拆迁工程劳务承包协议书》中约定违约责任的情形下，一审法院判决市政公司向康帅公司支付违约金700万元欠妥，本院予以纠正。三、关于康帅公司是否还应向市政公司支付拆迁费用的问题。《蔡锷北路金三角拆迁结算明细表》系市政公司2016年11月20日提交给康帅公司用于结算的费用明细表，康帅公司对其中的第四项60万元及第五项50万元提出异议，对其他部分未提出异议，故对康帅公司未提出异议的部分可予以采纳，作为认定应付拆迁费用及已付款的依据。至于该明细表中第四、五项的“违章建筑拆除特殊困难补偿费实付600000元”、“拆迁工作奖励机制、公房产权偿还招待费实付500000元”，根据康帅公司在一审中提交的证据及双方当事人在二审中的陈述，可知该两笔款项属于拆迁总包干期间的费用且已经支付，故市政公司要求康帅公司再次支付缺乏依据。因此，康帅公司应向市政公司支付的拆迁费用总额为8873775元，已付8718064元（4364466元+2387098元+1966500元），还应支付155711元，一审法院对市政公司的反诉请求予以部分支持处理正确。市政公司在本案诉讼过程中提交的“康帅公司拆迁结算统计表”、“劳务协议项下拆迁5户计算表”与其之前提交的用于结算的明细表不符，且康帅公司不予认可，故一审法院对市政公司要求据此认定结算金额的主张不予支持并无不当。综上所述，市政公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；康帅公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初1857号民事判决第二项、第四项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初1857号民事判决第三项；三、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初1857号民事判决第一项为，限长沙市市政建设开发有限公司在本判决生效之日起十日内向湖南康帅房地产开发有限公司赔偿损失100万元；四、驳回湖南康帅房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费146800元，由湖南康帅房地产开发有限公司负担73400元，由长沙市市政建设开发有限公司负担73400元，一审反诉案件受理费11260元，由康帅房公司负担5630元，由市政公司负担5630元；二审案件受理费158060元，由湖南康帅房地产开发有限公司负担105800元，由长沙市市政建设开发有限公司负担52260元。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  刘朝晖审判员  舒易成二〇二〇年七月十六日书记员  卢 沙附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。