吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1053号上诉人(原审被告)：迟某，个体工商户，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：高延波，吉林高延波律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于某，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：韩万欣，吉林华耀律师事务所律师。原审被告：李某1，个体工商户，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：迟某（系李某1的丈夫），个体工商户，住吉林省安图县。原审被告：安图松江长白山土特产品批发市场投资发展有限责任公司。法定代表人：李某2，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高延波，吉林高延波律师事务所律师。原审被告：安图松江舒丹房地产开发有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：高延波，吉林高延波律师事务所律师。上诉人迟某因与被上诉人于某及原审被告李某1、原审被告安图松江长白山土特产品批发市场投资发展有限责任公司（以下简称“松江土特产公司”）、原审被告安图松江舒丹房地产开发有限公司（以下简称“舒丹公司”）民间借贷纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2019）吉2426民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人迟某（系原审被告李某1的委托诉讼代理人）及其委托诉讼代理人高延波（同时系松江土特产公司、舒丹公司的委托诉讼代理人），被上诉人于某及其委托诉讼代理人韩万欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迟某上诉请求：撤销一审判决中的第一项内容，并改判借款金额为30万元。事实与理由：迟某认可30万元借款，但对42万元的借款提出异议。迟某于2016年借于某80万元，于某分两次汇款至迟某账户，第一次转50万元，第二次转30万元,迟某在2018年没有偿还借款80万元，于某不可能再借迟某42万元。转账当日，于某向李某1账户转账42万元后，于某与孟祥艳要求立即取出42万元现金并交给于某和孟祥艳，这种行为是放高利贷人经常用的一个手段。李某1是迟某的妻子，且松江土特产公司与舒丹公司均为迟某的公司，李某1、松江土特产公司、舒丹公司均对一审判决不服，但由于诉讼费用的原因，未提起上诉。于某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。李某1述称，不服一审判决，请求依法改判，但由于诉讼费用的原因，李某1未提起上诉。松江土特产公司述称，松江土特产公司为迟某的公司，不服一审判决，请求依法改判，但由于诉讼费用的原因，未提起上诉。舒丹公司述称，舒丹公司为迟某的公司，不服一审判决，请求依法改判，但由于诉讼费用的原因，未提起上诉。于某向一审法院提出诉讼请求：1.判令迟某、李某1、松江土特产公司、舒丹公司偿还欠款72万元；2.诉讼费由迟某、李某1、松江土特产公司、舒丹公司承担。事实与理由：迟某、李某1于2016年9月和2017年12月分两次向于某借款人民币72万元整，同时约定月利率3分。舒丹公司与松江土特产公司提供担保。现迟某、李某1迟迟不予履行还款义务，故诉讼来院。迟某辩称，迟某向于某借款共计80万元，在此之前于某已经起诉我50万元，经法院核实50万元与30万元凭证一致，剩余30万元没有进行起诉，30万元也没有借条，是迟某自己承认的借款。因没有担保物，于某要求出具担保物，迟某出具两本房屋买卖合同来担保欠款30万元本金及80万元的利息（利息2017年年底之前已经还清，按照月利率1.5%计算的利息）。2017年年底，于某要求出具担保合同，于某与其妻子孟祥艳与李某1在二道中国农业银行进行汇款，把42万元人民币汇入李某1卡中，李某1取出现金，交还给于某与孟祥艳。于某所起诉的42万元，是保障30万元本金和80万元利息的担保物，现在只欠30万元本金及2018年1月1日之后的利息。李某1辩称，30万元是迟某经办的。于某与他爱人孟祥艳与李某1在二道中国农业银行出具了汇款的过程，把42万元汇入李某1卡中，让李某1取出现金，交还给于某与孟祥艳。于某所起诉的72万元中的42万元，是保障30万元本金和80万元利息的担保物，现在只欠30万元本金及利息。松江土特产公司辩称，迟某借款80万，用于土特产公司及舒丹公司建设楼盘所用。42万元不是借款，是走账，李某1取出后已经给了于某和孟祥艳。用五栋房屋的买卖合同为30万元借款提供了担保。舒丹公司辩称，不清楚双方之间的借款事实，舒丹公司没有提供担保，所有的借款都是在2016年9月4日之前，舒丹公司于2016年9月23日已经进行了法人变更，在收购舒丹公司的同时，于2016年12月27日在延边日报进行了公告，原舒丹公司持股人李某1和迟洪玉将公司全部股份给了王某、何秀，自公告之日起，与原舒丹公司及持股人李某1、迟洪玉债权债务者在其30日内与现任股东王某、何秀联系。舒丹公司不同意承担担保责任。一审法院认定事实：迟某、李某1因松江土特产公司资金周转困难向于某借款，于某要求迟某提供担保。2016年9月5日，舒丹公司与于某签订两份商品房买卖合同（预售），迟某和李某1均在法定代表人处签名并在出卖人处加盖舒丹公司财务章。商品房买卖合同（预售）分别约定：松江市场北侧的××区住宅出售给于某作为案涉借款的担保，预测建筑面积70㎡，单价1970元/㎡，总价137900元；将松江市场北侧的1幢1单元402号住宅出售给于某作为案涉借款的担保，预测建筑面积82㎡，单价1970元/㎡，总价161540元。经安图县不动产权局房屋基本数据表显示，该两栋房屋具体信息分别为松江镇市场商贸小区1幢1单元401号，丘地号13-172，建筑面积56.32平方米；1幢1单元402号，丘地号13-172，建筑面积78.43平方米。于某于2016年9月8日通过工商银行某某账户向迟某转账30万元。迟某并未出具借条。2017年12月19日，于某让孟祥艳（系于某之妻）在中国农业银行长白山支行通过6228451038002917578银行卡向李某1（系迟某之妻）转账42万元（无借条）。2017年12月末，松江土特产公司与于某签订商品房买卖合同（预售），约定将松江市场北侧商贸小区1幢六层603、604、605三栋房屋为42万元借款提供担保，总面积预测206平方米，单价2000元/平方米，总价款412000元。经安图县不动产权局房屋基本数据表显示，该三栋房屋具体信息分别为松江镇市场商贸小区1幢1单元603号，丘地号13-172，建筑面积76.6平方米；1幢1单元604号，丘地号13-172，建筑面积67.21平方米；并没有1幢六层605的房号。迟某在出卖人处签名并加盖松江土特产公司公章。迟某、李某1通过银行转账的方式向孟祥艳6231810105700014535的账户中陆续偿还利息共计72000元，具体为：2017年3月30日偿还利息36000元、2017年7月3日偿还利息20000元、2017年8月11日偿还利息16000元。另查明：2016年9月23日，舒丹公司法定代表人由李某1变更为王某。执行董事兼总经理由李某1变更为王某。舒丹公司于2016年12月27日在延边日报发布公告，记载原持股人李某1及迟洪玉将公司全部股权转让给王某。还查明：2018年12月3日，松江土特产公司法定代表人由李某1变更为李某2。2018年12月7日，松江土特产公司股东（发起人）由迟某和李某2变更为迟洪武和李某2。2019年4月29日，股东（发起人）由迟洪武和李某2变为李某2一人。一审法院认为，本案争议的焦点：1.借款金额是否是72万元；2.松江土特产公司是否承担担保责任，如何担责；3.舒丹公司是否承担担保责任，如何担责。关于本案借款本金金额如何认定的问题。第一笔30万元，虽然于某没有提供借条，但是迟某对此予以认可，且有银行流水，故一审法院予以支持。第二笔42万元，于某授权其妻子孟祥艳将42万元转账给李某1，迟某及李某1虽辩解42万元收到后立即取出将现金交付给孟祥艳和于某，但是孟祥艳和于某均予以否认，迟某和李某1无证据证明42万元已经偿还，且如果案涉42万元已经偿还完毕，松江土特产公司应及时将作为担保的名为房屋买卖的合同予以解除，但至今未解除，明显有悖于常理，故对此辩解一审法院不予采纳。关于松江土特产公司是否担责、如何担责的问题。现实生活中，基于种种原因，一些房屋抵押合同往往采取买卖合同的形式进行。本案中，松江土特产公司的时任法定代表人李某1和时任股东迟某均在商品房买卖合同（预售）签名并加盖单位公章，均明确反映出双方之间“表面是买卖、实际是抵押”的行为特点。松江土特产公司这一合同行为，构成《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的让与担保。根据这一规定，在迟某和李某1不履行生效判决确定的债务时，于某可以在42万元范围内申请拍卖松江市场北侧商贸小区1幢六层603、604两栋房屋以实现自己债权，因六层605房屋不存在，但松江土特产公司已经用买卖合同的形式同意担保，故应在42万元范围内承担担保责任。关于舒丹公司是否承担担保责任，如何担责的问题。舒丹公司将松江市场北侧的商贸小区1幢1单元401、402号两栋房屋以买卖合同的形式为迟某、李某1的30万元借款提供抵押，已构成让与担保。同理，在迟某、李某1不履行生效判决确定的债务时，于某可以在30万元范围内申请拍卖松江市场北侧的商贸小区1幢1单元401、402号两栋房屋以实现自己债权。对于舒丹公司辩解的法定代表人已经变更为王某，且在报纸公告的理由，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，无论公司法定代表人是否变更，舒丹公司都有义务在30万元范围内承担担保责任，故对舒丹公司的辩解，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、迟某、李某1于本判决生效后立即偿还于某借款本金72万元；二、在迟某、李某1不履行生效判决确定的债务时，安图松江长白山土特产品批发市场投资发展有限责任公司对其中的42万元承担抵押担保责任，于某可以在42万元范围内申请拍卖安图松江长白山土特产品批发市场投资发展有限责任公司的松江市××区、604两栋房屋以实现自己债权；三、在迟某、李某1不履行生效判决确定的债务时，安图松江舒丹房地产开发有限公司对其中的30万元承担抵押担保责任，于某可以在30万元范围内申请拍卖安图松江舒丹房地产开发有限公司的松江市场北侧的商贸小区1幢1单元401、402号两栋房屋以实现自己债权。安图松江舒丹房地产开发有限公司承担债务后，有权向迟某、李某1追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日利率万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，由迟某、李某1共同负担；安图松江长白山土特产品批发市场投资发展有限责任公司对其中的7600元承担担保责任，安图松江舒丹房地产开发有限公司对其中的5800元承担担保责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案涉42万元借款是否实际发生。本案中，迟某辩解孟祥艳向李某1转款42万元后，李某1立即将该款取出后将现金返还给了于某与孟祥艳，为此，迟某在一审中提交了一份银行流水明细欲证明其已把42万元借款取现交给了于某。但迟某提交的银行流水明细表只能证明其收到孟祥艳的转款后将该款取出的事实，而不能证明其将所取现金全部交给于某与孟祥艳的事实。对于迟某与于某签订的松江市××区、604、605三栋房屋（总价款412000元）的商品房买卖合同（预售），迟某辩解签订该买卖合同是为担保30万元借款本金加借款80万元的利息，但迟某已于2016年9月5日与于某签订了商品房买卖合同为30万元借款提供了担保，因此迟某对30万元借款提供了两次担保,明显不符合常理，本院对该辩解不予采信。虽然迟某抗辩借贷行为尚未实际发生，但其提交的证据不足以证明该主张，亦未能作出合理说明，一审判决认定迟某与于某之间存在42万元的借贷关系并无不当，应予维持。综上所述，迟某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由迟某负担。本判决为终审判决。审 判 长 申成日审 判 员 朴美兰审 判 员 池东波二〇二〇年七月二十四日法官助理 鲁雪莲书 记 员 李思思