福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终4057号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福州世纪嘉润文化传播有限公司，住所地福建省福州市晋安区日溪乡文化活动中心**楼****,统一社会信用代码913501110797793364N。 法定代表人：廖元龙，董事长。 委托诉讼代理人：王宝剑，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄欢，公司职员。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福州群升置业有限公司，住，住所地福建省闽侯县南屿镇高岐工业小区一社会信用代码91350100567315097L。 法定代表人：徐步升，总经理。 委托诉讼代理人：林锦辉，公司员工。 上诉人福州世纪嘉润文化传播有限公司（以下简称“嘉润公司”）因与被上诉人福州群升置业有限公司（以下简称“群升公司”）广告合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 嘉润公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.请求依法判令一、二审的诉讼费用（包括诉讼费、保全费和公告费）全部由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉广告的审批属于行政管理的范畴，一审法院以上诉人发布的广告未经审批为由驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。首先，案涉广告已经依约发布完成，虽然广告未经审批，但并不影响广告发布，被上诉人福州群升置业有限公司已经从广告中受益。其次，案涉广告发布合同并未约定上诉人负有广告审批的义务，仅在合同第二条约定广告费用具体包括：1.广告审批费用；2.户外广告媒体租金及维护费用；3.广告喷绘制作及安装费用。该费用约定仅仅是格式条款，被上诉人应当向上诉人支付的广告发布费共计64800元。在广告发布过程中，如果产生广告审批等费用则由上诉人承担，如果没有产生该项费用，则上诉人不用承担。一审法院以上诉人未支出广告审批费用为由驳回全部诉讼请求，处理不当。再次，广告审批属于行政管理的范畴，上诉人依约发布广告后，被上诉人应当向上诉人支付广告发布费。二、上诉人从2016年开始连续数年为被上诉人发布广告，被上诉人从未要求上诉人进行广告审批，也从未向上诉人提出过广告审批异议。根据上诉人与被上诉人双方的合作惯例及广告发布行业的特殊性，案涉广告未经审批不能作为被上诉人拒绝付款的理由。三、一审法院的判决脱离了广告发布实际情况，机械性认为合同未具体约定各部分费用情况便无法判决具体金额。且一审法院的判决将导致只要广告未经审批，广告受益人即无需支付广告发布费的不良影响。四、广告发布合同的主要义务是上诉人为被上诉人发布广告，被上诉人向上诉人支付广告发布费。即使存在广告审批事项，也仅仅是附属义务，上诉人已依约完成了发布广告的主要义务，被上诉人应当支付广告发布费，被上诉人无权以案涉广告未经审批的附属义务未由拒绝付款，况且案涉广告未经审批根本不影响广告发布。 群升公司辩称：一、上诉人未依法依约履行广告发布业务,无权要求答辩人支付剩余广告费，一审判决应予维持。上诉人称“广告已经依约发布完成”，这是把广告发布和广告审批剥离开来，事实上广告审批就是广告发布行为的一部分，并且双方的《广告发布合同》第三条规定广告费用中包含广告审批费用；同时，合同第七条第2款约定，上诉人应负责非答辩人自身原因引起的一切事务，即广告审批不仅属于行政管理范畴，也已经列明为合同义务。因此，上诉人未进行广告审批，即未完整履行自己的合同义务。二、上诉人也未提供任何证据证明其已履行行为所对应的各细项成本，也就无法确认其已付成本与已收款项的差额，根据“谁主张，谁举证”的原则，应承担不利后果。三、上诉人认为如果没有产生广告审批费用，则上诉人就不用承担该费用，这是上诉人拒绝履行义务的表现。四、上诉人未经登记违法发布广告，不但未能提升答辩人的美誉度，反而造成负面影响。上诉人还自认之前为答辩人发布广告均未进行审批，而答辩人从未提出异议，但之前的合同与本案无关，而且更说明上诉人长期欺骗答辩人的事实。 嘉润公司向一审法院起诉请求：1.请求判令群升公司支付广告发布费38880元及违约金（违约金以64800元为基数并按照日利率万分之三计算,自2019年1月5日起计算至被告实际偿还全部款项之日止,暂计至2020年4月1日止为8786.88元；2.本案的诉讼费用(含诉讼费、公告费、保全费)由群升公司承担。 群升公司向一审法院反诉请求：1.判令嘉润公司退还其已收取的广告费25920元；2.判令本案诉讼费用由嘉润公司承担。 一审法院认定事实：群升公司委托嘉润公司发布户外广告事宜，于2018年9月双方签订了《广告发布合同》，其主要内容为：“……群升公司委托嘉润公司发布户外广告事宜。1、广告媒介名称：灯杆旗；2、发布地点：橘园洲大桥福州界；3、广告媒介版面规格：高2米*宽0.8米*4面=6.4平方米；4、数量30杆；5、户外广告发布期限：2018年9月26日至2018年12月25日，为期3个月，具体发布时间以上画时间为准；6、广告费用：720元/月/杆（不含制作费），共计64800元。……该广告审批费用细项为：1、广告审批费用；2、户外广告媒体租金及维护费用；3、广告喷绘制作及安装费用。付款条件：1合同签订上画并经甲方验收合格后，甲方10日内支付合同总价40%的广告费，计人民币贰万伍仟玖佰贰拾元整；发布期满后10日内甲方支付合同总价60%的广告费，计人民币叁万捌仟捌佰捌拾元整。2、付款后，乙方应及时提交结算资料（包括但不仅限于发布清单、验收报告等）给甲方确认，并向甲方出具等额真实有效的增值税专用发票，发票销项税率为6%。3、甲方应将上述款项汇入乙方指定帐号，应在甲方的汇款日期届满前一周书面通知甲方。……违约责任：1、甲方应按约及时付款，每逾期一日，按合同总价款的万分之三付给乙方滞纳金，逾期60日未付，乙方有权单方面解除合同，甲方应按合同总价款的30%赔偿乙方损失。2、乙方应约及时发布广告，每逾期一日，按合同总价款的万分之三付给甲方滞纳金，乙方逾期60日未发布广告或非不可抗力原因擅自停止发布广告或未按合同约定及时修复广告的，甲方有权单方面解除合同，乙方应按合同总价款的30%赔偿甲方损失…。合同签订后，嘉润公司按原、被告所签订的合同履行了合同义务，群升公司也向嘉润公司支付了第一期的广告费25920元。 一审法院认为，双方签订的《广告发布合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。双方均应按照合同履行自己的义务。双方签订的合同中约定的费用包括广告审批费用、户外广告媒体租金及维护费用、广告喷绘制作及安装费用，但未约定各细项金额，而本诉原告嘉润公司未举证证明其实际所支出费用，且本诉原告未依合同约定报请审批，故对嘉润公司要求群升公司支付剩余的广告发布费38880元及违约金的主张不予支持。因嘉润公司合同履行过程中，已履行了部分义务，也应获取相应的报酬，而群升公司未举证其支付费用超过嘉润公司履行合同所花费的费用，故群升公司要求退还其已收取25920元的广告费的诉请没有事实及法律依据，应予以驳回。 一审法院判决：一、驳回嘉润公司的诉讼请求；二、驳回群升公司的反诉请求。一审本诉案件受理费496元，由嘉润公司负担。反诉案件受理费224元，由群升公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 二审中，当事人未提交新证据。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人签订的《广告发布合同》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的禁止性规定，双方均应按约履行。 关于上诉人合同履行情况。上诉人提交了被上诉人工作人员签字确认的验收单和完工图片，可以证明其已履行完毕合同，被上诉人对此有异议但未能提交证据证明。事实上，合同约定的广告发布期间为2018年9月26日至12月25日，该户外广告系在被上诉人住所地附近公开展示，如该广告经验收后在约定期间未能持续发布，被上诉人理应得知。而被上诉人在此期间对此并无异议并于2018年12月14日时支付部分广告款项，该情形亦可反证上诉人已全部履行了合同，被上诉人相关抗辩不成立。 上诉人依约履行了合同义务，被上诉人已达到合同目的，虽然上诉人未能提交证据证明其已就涉诉广告向行政管理部门办理广告审批，但现无证据证明该广告系因该原因而被认定为违法广告，亦无证据证明该情形造成了被上诉人损失，故被上诉人以此为由拒付广告制作费余款，缺乏事实和法律依据，故被上诉人应依约支付合同约定全部价款64800元，被上诉人一审反诉请求上诉人退还已收取的第一期广告费，该反诉请求不能成立。因被上诉人已支付25920元，故被上诉人还应向上诉人支付剩余广告发布费38880元。虽然合同约定广告价款细项包括广告审批，一审判决据此认为应当审查核算广告审批的具体费用，并不合理，本院不予认可。此外，被上诉人如认为涉诉广告未经审批可向相关管理部门举报，本院在本案中不予处分。 关于本案的违约金计算标准，因讼争合同已约定甲方（上诉人）违约责任为“每逾期一日，按照合同总价款的万分之三支付滞纳金”，故应以被上诉人欠付费用38880元为基数，按照日利率万分之三的标准支付违约金为合理。关于违约金的起算日，因合同约定的甲方付款日为发布期满10日内，而案涉合同发布期届满日为2018年12月25日，故上诉人主张被上诉人应自2019年1月5日起支付违约金，该主张具有合同依据，本院予以支持。 综上所述，上诉人的诉讼理由成立。一审判决适用法律错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初1247号民事判决第二项判决； 二、撤销福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初1247号民事判决第一项判决； 三、福州群升置业有限公司应于本判决生效之日起十日内，向福州世纪嘉润文化传播有限公司支付剩余广告发布费38880元及违约金（违约金以38880元为基数，按照日万分之三的标准，自2019年1月5日起计至款项付清之日止）。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费496元，由福州群升置业有限公司负担；一审案件本诉受理费496元、反诉受理费224元，均由福州群升置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛闳引 审 判 员 陈 辉 审 判 员 田始凤 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 赖钟炜 书 记 员 李昕宇