新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵12民终76号 上诉人(原审被告)：哈密硕达房地产开发有限公司，住所地哈密市。 法定代表人：韩以达，总经理。 委托诉讼代理人：马卫东，新疆伟民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙维国，男，1964年12月10日出生，汉族，住址四川，现住哈密。 被上诉人（原审原告）：龙海波（龙维国之子），男，1986年8月1日出生，汉族，住四川。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：高绪文，新疆恒生律师事务所律师。 原审被告：韩以达，男，1963年12月13日出生，汉族，住新疆哈密市。 上诉人哈密硕达房地产开发有限公司（以下简称硕达公司）与被上诉人龙维国、龙海波和原审被告韩以达建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2019)兵1202民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理（因原审被告第十三师红星一场企业法人注销登记，故不再列为本案诉讼主体）。上诉人硕达公司的法定代表人韩以达及其委托诉讼代理人马卫东，被上诉人龙维国、龙海波及共同委托诉讼代理人高绪文，原审被告韩以达到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 硕达公司上诉请求：请求依法撤销哈密垦区法院（2019）兵1202民初981号民事判决书，驳回原审原告的诉讼请求或发回重审。事实与理由:一、原审判决漏列当事人，导致本案法律关系及事实认定错误。事实上，本案涉及的建设工程，原系红星一场对外招投标，由哈密新创建筑工程有限公司（以下简称新创公司）中标承建，中标价6435364.69元，被上诉人作为承建方新创公司内部的项目部负责具体施工，工程款均由承建方收取并向建设方提供工程款发票，后期一小部分为了赶工期支付至项目部被上诉人处。后期建设方变更为上诉人，并且工程施工中存在设计变更，工程决算有赖于建设方与承建方按照中标价以及设计变更确定工程价款。被上诉人原诉状中将承建方新创公司列为第三人，后撒回对第三人的诉讼，导致本案主体遗漏。同时因承建方撒出本案导致案涉工程款发票无从着落。同时被上诉人也是承建方的下属机构项目部，不具有独立诉讼主体资格，其无权接起诉发包方。二、原审认定涉案工程价款为760万，是不符合事实且违反法律规定的。之所以出现760万元，是因为工程施工拖延至2018年4月，在工程款已付至90%情况下仍未完工，被上诉人为索要工程款强迫威胁上诉人法定代表人韩以达，并在被上诉人对工期和竣工条件承诺6月1日前完成(延期承担1万元/日)的背景下由韩以达出具，根据该解决方案，被上诉人并未如约在2018年6月1日前完成工程初验和具备竣工条件。其如承担违约则足以冲抵涉案工程款。但被上诉人却恶意提供虚假的所谓竣工验收记录时间(非验收人员签署日期),抹杀其违约的事实。对此我公司在原审中提出请求法院调查落实，但最终法院确认竣工验收时间为2019年1月15日、被上诉人关于2018年6月1日前完成初验和具备竣工条件的证据并不充分，也没有初验报告等证据证实。同时，根据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条和司法解释二第一条规定，应当以中标备案合同约定价确定本案工程价款，所谓的7600000元约定并没有法律效力。综上，请求二审法院依法查明本案事实，依法撤销原审判决或发回重审。 龙维国、龙海波辩称：首先，本案一审对当事人、事实及法律关系认定并不存在错误。1.被上诉人是实际施工人，被上诉人根据双方达成的最终解决方案主张权利合理合法。最终解决方案中，上诉人认可龙维国、龙海波的实际施工人身份，认可支付工程款，所以被上诉人根据最终解决方案即可起诉上诉人，不在遗漏当事人的问题。2.建设工程施工合同司法解释中规定实际施工人起诉发包人的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为当事人，但不是一定要追加转包人和违法分包人:建设工程施工合同司法解释二规定实际施工人起诉发包人，人民法院应当追加转包人和违法分包人为第三人，不过又增加了一项内容:在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包方在欠付建设程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案一审程序中，转包人新创公司也曾参与诉讼，在案件事实及付款情况都已查明情况下，原审判决才判决上诉人承担责任。3.对于工程价款，上诉人已经与被上诉人进行了协商，价款为7600000元。4.被上诉人龙维国和龙海波是实际施工人，根据法律规定，有权直接提起诉讼。其次，价款7600000元，是双方协商确定，不违反法律规定。被上诉人未胁迫上诉人，如果上诉人认为有胁迫情形，应当举证。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 韩以达辩称：同意硕达公司的上诉请求和理由，请求二审法院支持硕达公司的上诉请求。 一审法院认定事实如下：2014年7月8日，红星一场将其××小区11#、12#、39#、49#、50#、57#商业楼建设工程项目向社会公开招投标，后新利公司中标，上述工程由其来承建。中标通知书载明，开工日期为2014年7月10日，竣工日期为2014年12月22日。其中11#、12#楼建筑面积为1059.89㎡,报价为1174936.96元；39#、49#楼建筑面积为2333.47㎡,报价为2703517.25元；50#、57#楼建筑面积为2420.93㎡,报价为2518910.48元；工程总面积为5814.29㎡，招投代理费38000元，工程总报价为6435364.69元，中标工程承包方式为可调价合同。2014年7月7日，红星一场与新利公司签订一份建设工程施工合同，合同主要约定：红星一场作为发包人将红星一场××小区11#、12#、39#、49#、50#、57#商业楼建设工程发包给新利公司承建，开工日期为2014年7月6日，竣工日期为2014年12月18日。合同价款为6435364.69元。2014年10月27日，红星一场以场发(2014)×××号文件上报第十三师建设局、国土资、发改委要求将红星一场××小区11#12#、39#49#、50#57#中间商业楼建设主体变更为哈密硕达房地产开发有限公司。后经第十三师建设局、国土资、发改委及师分管领导批准，涉案工程的建设主体变更为哈密硕达房地产开发有限公司即本案被告硕达公司。后被告硕达公司通过新利公司又将涉案工程转包给原告施工承建，在本案工程实际施工中因工程涉及增加工程量，2018年4月17日，原告与被告韩以达，达成一份关于红星一场××小区11#-12#中间、39#-49#中间、50#-57#楼中间的解决方案，该方案载明：“1、三栋楼工程总造价(最终结算价)定为柒佰陆拾万元整(7600000)。2、龙维国(龙海波)保证在2018年6月1日当天(之前)初验，在质检站初验整改书上要求的竣工之日达到竣工条件，若不能按时完整每延误壹天承担违约金壹万元整。3、近日完工的先付壹拾伍万元(暂时直接给付龙维国，最后竣工时走账)。4、待竣工交到韩以达手上时壹个月内付壹佰万元，2018年年底前付到总造价款的百分之玖拾伍，剩余5%两年到期时付清。以上方案为最终方案。”原告龙维国、龙海波、被告韩以达在该解决方案上均签名确认。后原告按约施工并及时完工且将工程交付。此工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位验收后于2019年1月15日出具了建设工程竣工验收报告。在工程施工中被告硕达公司通过新利公司向原告支付工程款5900000元，被告硕达公司直接向原告支付工程款150000元。扣除5%质保金(380000元)后剩余工程款1170000元，至今未向原告支付。故原告诉至法院。 一审法院认为：原告作为红星一场××小区11#-12#中间、39#-49#中间、50#-57#楼中间商业楼的实际施工人已按约履行了施工义务。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告作为实际施工人完成的工程量价款为7600000元，被告硕达公司已向原告支付工程款6050000元，扣除质保金380000元后，工程款尚有1170000元未支付。对原告要求三被告共同向其支付工程款1140000元及利息的请求，在涉案工程中发包方因故已变更为被告硕达公司，故被告红星一场不应承担本案责任。被告韩以达系被告硕达公司的法定代表人，其在涉案工程中的行为系职务行为，相关责任应由被告硕达公司承担，被告韩以达不应承担本案责任。故原告的该项请求与本案事实及法律规定不符，该院不予全部支持。被告硕达公司应向原告支付工程款1140000元及利息。利息自2019年1月15日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算。庭审中被告硕达公司提交竣工验收报告二份认为，原告提交的竣工验收报告中10-1-1表中签字部分其中4方签名为本人签署，但日期不是本人签署。并以此证明原告提供的竣工验收报告存在虚假情况，不能作为认定本案事实的依据。经质证原告认为，被告提交的报告属证人证言，但相关证人未出庭作证、未接受法庭及双方当事人的询问，不能证实被告所要证明的问题，故对被告提交的报告的真实性、关联性及证明的问题均不认可。原告的质证意见成立，本院予以采信，故被告提交的竣工验收报告不能作为本案证据使用。庭审中被告韩以达认为，其于2018年4月17日向原告出具的解决方案是在原告威逼、胁迫情况书写的而非其真实意思表示，此解决方案不能作为涉案工程价款结算的依据。但对此被告韩以达并未提交证据证实。被告韩以达的该项辩称意见因无证据证实，故该院不予采信。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2020年2月3日作出判决如下：一、被告哈密硕达房地产开发有限公司向原告龙维国、龙海波支付工程款1140000元及利息(自2019年1月15日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算)；二、驳回原告龙维国、龙海波的其他诉讼请求。案件受理费15556元，由被告哈密硕达房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人提供来源于建设局竣工验收备案资料的建设行业管理资料一套，用以证明：龙维国、龙海波及哈密新创建筑工程有限公司（以下简称新创公司）作为施工单位应当向我公司报送施工资料，到目前都未将竣工资料提供给我公司，仅提供了一份竣工备案表，包括房屋钥匙都没有提供。本院经审查认为，对该证据真实性予以确认，对其证明问题，因缺少其他证据印证，不予采信。 二审中，被上诉人、原审被告均未提交新的证据。 本案二审审理中，因原审被告第十三师红星一场企业法人主体注销登记，原审原告龙维国、龙海波于2020年5月4日申请撤回对红星一场的起诉，原审被告硕达公司于同年5月20日书面答复同意龙维国、龙海波撤回对红星一场的起诉。经本院审查，龙维国、龙海波的申请，符合有关法律规定，予以准许。 本院二审经审理查明事实与一审查明事实基本一致，予以确认。 本院另查明，哈密市新利建筑工程有限公司成立于2013年1月14日，并于2016年3月19日变更企业名称为哈密市新创建筑工程有限公司。2019年1月15日案涉工程竣工报告中仍用原新利公司公章在施工单位处盖章。一审中，原审原告龙维国、龙海波于2020年1月16日以新创公司以注销为由，申请撤销对新创公司的起诉，一审法院当日裁定准许。 本院认为，对于本案争议焦点问题分别评述如下： 一、关于本案是否漏列当事人的问题。哈密硕达房地产开发有限公司上诉称一审法院漏列新创公司为当事人，被上诉人答辩认为不存在此问题。根据查明的事实，2018年4月17日，韩以达与龙维国、龙海波达成一份关于红星一场××小区11#-12#中间、39#-49#中间、50#-57#楼中间的解决方案，该方案对工程总造价、支付工程款支付方式进行了明确约定，龙维国、龙海波、韩以达在该解决方案上均签名确认加捺手印。上述解决方案实际系双方为案涉工程的工程价款结算及竣工验收达成的书面协议。韩以达认为是在龙维国、龙海波威逼、胁迫的情况下达成该最终解决方案，并非本人真实意思表示，但未提交相关证据证实，故本院对该最终方案的合同效力亦予以确认。韩以达为哈密硕达房地产开发有限公司法定代表人及总经理，其行为系职务行为，按照合同相对性原则，本案合同相对方即硕达公司。龙维国、龙洪波有作为案涉合同当事人，有权只起诉硕达公司。本案中，新创公司以第三人的身份参加了本案一审诉讼，一审法院已查明与新创公司有关的案件事实，该院准许被上诉人撤回对新创公司的起诉并不影响本案审理。而且，上诉人在一审中并未向新创公司主张权利。故本案并不存在遗漏当事人情形，上诉人的上述上诉理由不成立，本院不予采纳。 二、关于哈密硕达房地产开发有限公司是否应向被上诉人支付工程价款的问题。案涉《最终解决方案》约定三栋商业楼工程总造价7600000元，哈密硕达房地产开发有限公司已支付6050000元，扣除5%质保金380000元，工程款尚有1170000元未支付。依照《最终解决方案》的约定，哈密硕达房地产开发有限公司应于2018年年底前支付被上诉人案涉工程总造价95%的工程款，但当时案涉工程尚未验收，故支付条件尚未成就。经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位验收后于2019年1月15日出具了建设工程竣工验收报告，现被上诉人施工工程已通过竣工验收，哈密硕达房地产开发有限公司向被上诉人付款条件已具备，其应向被上诉人支付剩余工程款1140000元及利息。上诉人关于违约金可以冲抵工程款及付款条件不具备的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人哈密硕达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元15060元由上诉人哈密硕达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨伟新 审 判 员 赵立军 审 判 员 游乐然 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 刘慧慧 书 记 员 吴丹玚