上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0113刑初443号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人牛某2，曾用名：牛毛毛，男，1989年1月15日出生，公民身份号码：XXXXXXXXXX********，汉族，大专文化，农民，户籍在安徽省利辛县胡集镇新矿社区牛大庄**。因本案于2019年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。辩护人成胜男，上海瀛泰律师事务所律师。被告人项某某，曾用名：项反民，男，1993年8月13日出生，公民身份号码：XXXXXXXXXX********，汉族，大专文化，农民，户户籍在安徽省安庆市宿松县九姑乡九姑村建楼组**。013年6月14日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被安徽省宿松县人民法院分别判处有期徒刑一年、有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑一年八个月，2014年5月26日刑满释放。因本案于2019年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。辩护人唐燕，上海市华荣律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检三部刑诉(2020)929号起诉书指控被告人牛某2、项某某犯诈骗罪，于2020年5月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员樊某出庭支持公诉。上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，2018年12月起，被告人牛某2伙同被告人项某某、刘某某、姜某某、童某某、马某、牛某1(均另案处理)等人，在本市宝山区泰和路XXX号XXX栋XXX室以上海财富惠藏公司名义，将低价购入的批量书画、工艺品冒充具有极高收藏价值的真品或现代工艺品，通过拨打电话方式对外推销，欺骗客户高价购买。其间，牛某2、项某某自2019年1月起以人民币15万余元的价格向被害人李某1出售书画作品《江山赋》、富贵满堂景泰蓝瓷器一套、七彩飞天景泰蓝瓶一个、盛世中华鼎一只、中华瓷王一套、珐琅宝盒一套。其中，经《江山赋》作者余某某鉴别，涉案《江山赋》系他人临摹品，签名系伪造；经宝山区价格认证中心价格认定及专家出具意见，上述产品系批量生产工艺品，无收藏价值。为证实前述指控的事实，公诉人当庭宣读或出示了被害人李某1的陈述及其提供的录音资料、上海市公安局宝山分局出具的接受证据清单及照片；证人余某某的证言、上海市公安局宝山分局出具的工作情况、宝山区价格认证中心价格认定结论书、专家意见咨询表；证人蒙某、张某、李某2、何某某、刘某某、牛某1、姜某某、马某、童某某的证言、上海市公安局宝山分局调取的话术单；被害人李某1提供的收条；安徽省宿松县人民法院刑事判决书、释放证明；上海市公安局宝山分局出具的工作情况；被告人牛某2的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人牛某2、项某某等人结伙，以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人项某某系累犯，应当从重处罚，被告人牛某2系主犯，被告人项某某系从犯，应当减轻处罚。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款之规定，追究二名被告人的刑事责任。被告人牛某2辩称其并不清楚公司出售的货品是假的，且对公诉机关认定的犯罪金额有异议，其中江山赋不是他出售的，且其并非主犯。辩护人提出江山赋虽系牛某2所售，但该画供应商提供了收藏证书，其无法判断书画真伪，且批量工艺品不能否认其收藏价值，另宝山区价格认证中心及专家意见的权威性存疑，无法核实鉴定人是否有资质提供咨询意见且专家意见存有差异，产品价格由市场行情决定，因牛某2不负责涉案藏品的进货，对于藏品的价格和真假不知情，故牛某2主观上没有诈骗故意，也不存在虚构事实、隐瞒真相，销售涉案藏品的诈骗行为。即使认定牛某2构成犯罪，牛某2并非公司法人或股东，同案人员指认牛某2系公司负责人的笔录雷同且存有误解可能，公司老板是夏卓琪，刘某某也是公司的负责人之一，牛某2无论在作用上还是收益分配上，均不属于公司负责人，不是本案的起意者、纠集者或指挥者，属于起次要作用的从犯。李某1系项某某的客户，涉案藏品中仅有中华瓷王是牛某2销售，不应对全案数额承担责任，出售的藏品具有客观经济价值，应当从诈骗金额中予以扣除。本案被害人已获得赔偿并愿意谅解，建议对牛某2从轻处罚。被告人项某某辩称其不清楚销售的工艺品是假货，且仅销售了4万余元的货品。辩护人提出项某某不具有辨别藏品的能力，到案后如实供述自己的罪行，且系从犯，获利较小，愿意退出违法所得。经审理查明：2018年12月起，被告人牛某2伙同被告人项某某、刘某某、姜某某、童某某、马某、牛某1(均另案处理)等人，在本市宝山区泰和路XXX号XXX栋XXX室以上海财富惠藏公司名义，将低价购入的批量书画、工艺品冒充具有极高收藏价值的真品或现代工艺品，通过拨打电话方式对外推销，欺骗客户高价购买。其间，牛某2、项某某自2019年1月起以人民币15万余元的价格向被害人李某1出售书画作品《江山赋》、富贵满堂景泰蓝瓷器一套、七彩飞天景泰蓝瓶一个、盛世中华鼎一只、中华瓷王一套、珐琅宝盒一套。其中，经《江山赋》作者余某某鉴别，涉案《江山赋》系他人临摹品，签名系伪造；经宝山区价格认证中心价格认定及专家出具意见，上述产品系批量生产工艺品，无收藏价值。另查明，2019年12月25日，公安人员在上海财富惠藏公司内将被告人牛某2、项某某等人传唤到案。案发后，上海财富惠藏公司已退赔被害人李某1经济损失人民币20万元。认定以上事实的证据有：1、被害人李某1的陈述及其提供的录音资料，证实自2015年至2019年间，李某1接到电话推销后，陆续从上海财富惠藏公司购买藏品，共计花费约38万元。该公司牛经理和项经理多次联系李某1推销藏品，称藏品具有极高的收藏价值和增值空间，可以当作传家宝传承下去，牛经理还说有拍卖公司会和李某1联系帮其拍卖藏品，但至今无人联系。江山赋和家和万事兴购入价格18,000元；荷气满堂购入价格9,800元；富贵满堂购入价格36,000元；中华瓷王购入价格26,800元；良宵图购入价格2,980元；长城万某图和山高人为峰购入价格49,800元；盛世中华鼎购入价格4,970元；珐琅宝盒购入价格29,800元；七彩飞天景泰蓝瓶购入价格38,800元。2、同案关系人刘某某的证言，证实其所在公司为上海博缘艺术品有限公司，对外称上海财富惠藏公司。公司老板叫夏卓琪，总经理是牛某2，主要负责业务，项某某是三组组长，刘某某是公司后勤，负责采购、发货、收钱、发工资等。公司藏品的供货商由夏卓琪、牛某2事先谈好，刘某某和进货商对接发货、结算等，刘某某算好员工工资和提成后交给牛某2调整，出售藏品价格由牛某2确定，有些话术单是牛某2编写，有些是厂家发来后由牛某2及两个组长进行改编，业务员是由牛某2和两个组长进行培训的，推销时要突出藏品很有价值，具有纪念意义和收藏价值等。3、同案关系人牛某1的证言，证实公司老板叫夏卓琪，牛某2是公司总经理，负责管理公司。牛某2将客户联系信息发送给业务员，由业务员根据话术单向客户推销藏品，藏品做工粗糙、质量很差。4、同案关系人姜某某的证言，证实牛某2是公司负责人，负责面试员工，培训业务员，并且进行具体公司业务指导，刘某某负责发放员工工资、公司货品的发货、退货，牛某2不在公司的时候由姜某某和项某某负责指导业务员开展工作。业务员根据话术内容向客户推销藏品，声称是大师的作品，具有收藏价值。5、同案关系人马某的证言，证实牛某2是公司负责人，负责管理公司。牛某2将客户联系信息发送给业务员，由业务员根据话术单向客户推销藏品，藏品做工粗糙、质量很差。6、同案关系人童某某的证言，证实牛某2是公司总经理，负责管理业务，项某某是组长，牛某2或项某某发客户信息给业务员，由业务员联系客户根据话术单向客户推销藏品，强调藏品有纪念意义，值得收藏。7、同案关系人蒙某，证实牛某2是公司负责人，负责面试员工，培训业务员，并且进行具体公司业务指导，刘某某负责发放员工工资、公司货品的发货、退货。业务员根据话术单向客户推销藏品。8、同案关系人张某的证言，证实其根据话术单向客户推销藏品。9、同案关系人李某2、何某某的证言，证实其经牛某2面试后入职成为公司业务员，后根据话术单向客户推销藏品。10、上海市公安局宝山分局调取的话术单，证实公司业务员使用话术推销公司藏品的情况。11、证人余某某的证言、上海市公安局宝山分局出具的《工作情况》，证实本案扣押的“江山赋”并非其本人作品，系他人临摹。12、上海市公安局宝山分局出具的《接受证据清单》及照片、宝山区价格认证中心出具的《价格认定结论书》、专家意见咨询表，证实涉案物品的实际价格，且均为批量工艺品或行画，无收藏价值。13、被害人李某1出具的收条，证实李某1收到上海财富惠藏公司退赔款20万元。14、安徽省宿松县人民法院刑事判决书、释放证明，证实被告人项某某的前科情况。15、上海市公安局宝山分局刑侦支队《工作情况》，证实本案的案发及被告人牛某2、项某某的到案经过。16、被告人牛某2的供述，证实其所在公司为上海博缘艺术品有限公司，对外称上海财富惠藏公司，该公司负责人是刘某某，负责发工资、发物流、进货等，其并非公司负责人，仅负责培训业务员，偶尔联系客户并销售公司产品。公司出售给李某1的货品都是真的，有些工艺品是仿品，仿品在拍卖公司也能拍出高价。17、被告人项某某的供述，证实项某某于2018年12月在上海财富惠藏公司做业务员，业务员根据牛某2提供的客户信息和话术单打电话联系客户推销收藏品，话术单由牛某2编写。公司出售的收藏品供货商是由牛某2联系，刘某某进货，出售的价格是由牛某2定的，业务员负责吹嘘收藏品是大师作品，具有收藏价值和升值空间等，项某某清楚一个大师不可能制作大批量作品，认为这些收藏品不值那么多钱。客户李某1在公司购买了20余万元的艺术品，其中余某某的江山赋、开国五大伟人和田玉璧是项某某出售的，其余都是由牛某2出售的。上述证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分，应予确认。本院认为，被告人牛某2、项某某等人结伙，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于被告人牛某2、项某某及其辩护人提出牛某2、项某某不清楚销售的工艺品是假货，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，公司出售的货品均系批量工艺品或商品画，虽被告人辩称供货商提供相应的收藏证书，但真正的收藏品具有广泛认可的艺术价值、很低的存世数量且不可复制的特性，而本案涉案公司可以批量购入、对外大量推销出售且出售价格远远高于实际成本价格，被告人牛某2、项某某应当明知公司出售的货品不具有收藏价值的情况下，仍指示公司业务员或直接参与联系客户根据话术内容谎称货品系大师作品、夸大货品的收藏价值，致使被害人陷入错误认识从而处分自己的财产，符合诈骗罪的构成要件。故二名被告人及其辩护人提出各被告人不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人牛某2及其辩护人提出牛某2系从犯的辩护意见，本院认为，多名同案关系人的证言来源、取证合法，具有证明效力，能相互印证牛某2系公司负责人，管理公司业务，在诈骗犯罪中起主导作用，也并非听从于刘某某指示的从属地位，不能认定从犯。被告人牛某2及其辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。被告人项某某作为业务组长，听从牛某2指示负责管理该组员业务，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人项某某的辩护人提出项某某系从犯的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人牛某2、项某某辩称其仅出售部分藏品及牛某2辩护人提出出售的藏品具有客观经济价值，应当从诈骗金额中予以扣除的辩护意见，本院认为，有成本价的物品不一定有经济价值，被告人在诈骗过程中提供的批量工艺品、字画不具有交换价值，不能减轻被害人的财产损失，因此，本案被告人以非法获取他人财物为目的，为此而付出的经济成本不应从犯罪金额中扣除。被告人牛某2作为公司负责人，应对全部涉案金额承担刑事责任，而李某1系项某某联系的客户，后由项某某介绍牛某2共同参与推销公司货品实施诈骗行为，对于诈骗李某1的犯罪有共同的故意和互相配合实施诈骗的行为，应对李某1被骗金额承担共同的刑事责任。二名被告人及辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人项某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人项某某退赔部分违法所得，亦可酌情从轻处罚，辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人牛某2犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2023年12月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)二、被告人项某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2022年3月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)三、扣押在案的违法所得予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  杨 婷审 判 员  张国滨人民陪审员  周月霞二〇二〇年七月三十日书 记 员  管胜杰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。