陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终8879号 上诉人（原审被告）：西安银丽送配电科技工程有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：贾利伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：路晓红，陕西伟龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西秦仪电力设备有限公司，住所地：陕西省户县。法定代表人：杨建军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杜小卫，男，该公司员工。上诉人西安银丽送配电科技工程有限公司（以下简称银丽公司）因与被上诉人陕西秦仪电力设备有限公司（以下简称秦仪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。银丽公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：—、被上诉人非法转包涉案工程，一审判决认定转包合同有效违反法律强制性规定。二、一审判决上诉人承担违约赔偿责任，违反合同相对性原则，致判决错误，显失公正。首先，被上诉人与上诉人签订的转包合同对电缆型号和标准是有约定，以设计院和供电局审批方案为准，而不是一审判决所称的没有约定。同时约定，涉案工程质量以供电部门按照相关规定验收合格为最终依据。合同签订后，上诉人依约履行了合同义务，涉案电缆敷设工程业经设计及电力部门审批验收合格，且长期投入使用。因此，上诉人依约完成了合同确定的义务，并依照约定标准，通过了工程质量验收，没有违约行为，不应承担违约责任。其次，根据合同法相对性原则，合同确定的权利义务只在特定的合同当事人之间发生法律约束力。被上诉人与世华公司之间的合同也仅对其双方有法律约束力，对合同之外，的上诉人不发生约束力，事实上，被上诉人违反其与世华公司的约定，未提供符合其合同型号的电缆，其应对世华公司承担违约责任。而上诉人依据与被上诉人签订合同的材料标准、验收标准均完全履行，不存在违约行为。因此，一审判决以被上诉人已向世华公司支付了赔偿款为由当然认定上诉人应承担赔偿责任毫无道理可言，更是违反合同相对性原则，以被上诉人与世华公司合同的权利义务标准来判断认定上诉人的义务和责任，明显错误。三、一审判决依据的鉴定意见、估算报告违法无效，对上诉人没有约束力。首先，从实体内容上看，一是鉴定书认定的电缆不符合合同约定，系被上诉人与世华公司合同的约定，而非上诉人与被上诉人合同的约定，不能以此鉴定结果来确认上诉人构成违约。其次，从程序上来讲，上述鉴定及报告系另案证据材料，上诉人未参与对该证据程序和实体内容的质证，对上诉人没有法律约束力。三、本案系第三人侵权造成，应由第三人承担侵权相应责任。首先，涉案工程电缆系第三人外力作用下破坏的，并非是在正常使用过程中出现质量事故。因此，就损害赔偿责任，相关利害关系权利人应向侵权的第三人进行主张，与上诉人无涉。其次，被上诉人违反国家法律政策规定，违法转包工程，且在违法转包中非法获取巨额利益，对其违法所得，依法应予收缴。同时，被上诉人违反与世华公司合同的约定，未提供合同约定标准的电缆，负有重大过错，其应承担相关违约赔偿责任。被上诉人秦仪公司答辩称：一、上诉人称双方之间的协议违反《建筑法》第28条的强制性规定，协议无效，既没有法理上的依据，也没有法律上的依据。1、《建筑法》第28条不属于效力性的禁止性规范，而只是管理性的禁止性规范，违反此种情形，合同未必无效。2、上诉人与被上诉人签订的《安装工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，并且合同已经于2008年11月份履行完毕，一审法院认定合同有效完全公正。上诉人敷设的电缆质量不符合GB/T12706.2-2008的标准要求，违反与被上诉人双方之间的合同约定，应当承担损害赔偿责任。电缆工程是一种隐蔽的惠民工程，从外表面上根本看不出是否符合安全质量要求，虽然经过了供电局的验收，但如果电缆质量不合格，存在侥幸心理，可能会造成人员、财产等重大损失。虽然双方在合同中未明确约定电缆的型号、标准，但是仍然要根据电力设计公司的设计方案，以确保安全、不发生事故，符合行业标准为前提，不能仅以合同没有约定而逃避自己的责任。上诉人即使侥幸通过了验收部门的验收，只要不符合行业标准，可能造成安全隐患，就应当予以消除隐患，进行赔偿。三、一审判决依据的鉴定、意见、估算报告的鉴定程序合法，在一审期间经过双方质证，作为上诉人向被上诉人进行赔偿的依据符合法律规定。四、上诉人因违反双方合同约定，在电缆敷设中使用不合格电缆，需要向被上诉人承担将不合格的YJLV22-3×240型电缆更换为同种规格同种型号的合格的ＹＪＬV22-3×240型电缆的工程造价1474500元，电缆质量不合格以及因此上诉人应该承担的该项赔偿责任与第三方的外力损害毫无关系。请求依法驳回银丽公司的上诉请求。秦仪公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告赔偿经济损失1474500元。2、请求判决被告向原告赔偿鉴定费97000元、原告在与陕西世华置业有限公司就该项建设工程合同纠纷诉讼中承担的案件受理费32582元。3、请求判令被告承担本案诉讼费用及相关费用。原审法院认定事实如下：陕西秦仪电力设备有限公司，原名为陕西省电力公司秦川电站仪表厂。2007年5月25日，陕西世华置业有限公司（以下简称世华公司）与秦仪公司签订了慈恩镇送电工程承包合同，双方约定，XX广场XX镇项目送电及配电室安装调试工程承包给秦仪公司。工程内容包括全权办理慈恩镇项目的正式用电手续审批及安装调试等。总预算价为2650000元，为总价包死的交钥匙工程。2007年9月19日，秦仪公司与银丽公司签订了安装工程承包合同，将上述工程承包给银丽公司具体施工，合同明确约定，外线电缆采用的型号、长度及工程量以设计院和供电局审批方案为准。也是总价包死的交钥匙工程，由银丽公司承担全部风险。此工程验收以供电部门按相关规定验收合格为最终依据，银丽公司在本工程验收资料齐备，并经供电部门出具验收合格报告书后向秦仪公司正式移交。2008年10月17日，西安供电局客户服务中心出具客户工程验收报告，载明该工程具备供电条件。2012年5月20日，曲江建设集团轻轨开挖施工，外力破坏挖断该项目的供电电缆，造成电缆故障，抢修过程中，在供电耐压测试时仍不断出现多处爆点事故，最终由世华公司更换涉案电缆330米，后恢复供电。之后，世华公司对于该涉案电缆进行检测，发现该电缆质量存在问题，遂于2013年1月将秦仪公司诉至法院，要求秦仪公司更换电缆，并承担违约责任，赔偿经济损失。在审理当中，世华公司申请对电缆质量问题进行鉴定，陕西兵器建设监理咨询有限公司作出陕兵监检字（2013）JGS-13-023建筑工程司法鉴定报告，认定：陕西秦仪电力设备有限公司敷设的外线电缆不符合合同约定，外线电缆金属屏蔽铜带厚度、铠装层钢带厚度、导体直流电阻（20℃）不符合GB/T12706.2-2008的标准要求。世华公司申请对涉案电缆确定达到合同约定电缆质量标准所需金额作物价评估，2017年5月22日，中和资产评估有限公司陕西同盛分公司作出中和评咨字（2017）第XAU1012号价值估算咨询报告书，结论为涉案电缆采购及敷设工程的价值为1474500元。原审法院认为，秦仪公司与银丽公司之间签订的安装工程承包合同系其真实意思表示，且未违反法律规定，应当认定为有效。合同签订后，秦仪公司按约定支付了全部工程款，银丽公司就应当按合同约定履行自己的敷设义务，敷设符合合同约定，亦符合行业规定的安全电缆。双方的合同中对于电缆的型号、标准没有具体约定，电缆工程是一种隐蔽的惠民工程，从外表面上根本看不出是否符合安全质量要求，虽然经过了设计院和供电局的验收，但如果存在侥幸心理，可能会造成人员、财产等重大损失。银丽公司亦应当采用有合格质量的电缆，银丽公司敷设的电缆，经司法鉴定部门鉴定不符合GB/T12706.2-2008的标准要求，有可能造成安全质量事故的发生，况且秦仪公司亦因为该事故向世华公司支付了赔偿款项。故原秦仪公司要求银丽公司赔偿损失的诉讼请求，该院依法予以支持。至于银丽公司辩称合同没有约定故而自己没有违约的意见，虽然合同没有明确约定电缆的型号，但也要以确保安全，不发生事故，符合行业标准为前提，不能仅仅以合同没有约定而逃避自己的责任。即就是侥幸通过了验收部门的验收，只要不符合行业标准，可能造成安全隐患，就应当予以消除隐患，进行赔偿为宜。故对银丽公司的该项辩称意见不予采信。至于秦仪公司要求银丽公司赔偿鉴定费及其他费用一节，与本案不是同一法律关系，故对秦仪公司的该项诉讼请求，依法不予支持。综上，为防止事故隐患的发生，保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、被告西安银丽送配电科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西秦仪电力设备有限公司的损失1474500元。如未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陕西秦仪电力设备有限公司的其他诉讼请求。经审理查明，秦仪公司与世华公司签订的合同明确约定“外线采用的铝芯电缆（YJLV22-3×300）及配件辅料的采购（此电缆必须为国优名牌产品，满足工程需要）。”工程包死价265万元。后秦仪公司将所承包工程全部转包给银丽公司施工，合同包死价195万元。秦仪公司与银丽公司签订的合同中未约定外线采用的铝芯电缆（YJLV22-3×300），而是约定“外线电缆采用的型号、长度及工程量以设计院和供电局审批方案为准”。陕西兵器建设监理咨询有限公司出具的“陕兵监检字(2013)–JGS-13-023号建筑工程司法鉴定报告”载明。鉴定分析：1、根据西安市雁塔区人民法院2013年度雁民初字第02100号卷宗显示：世华公司与秦仪公司签订的合同中，第二条（工程的内容）第2款安装工程的内容明确表明：5）外线采用的铝芯电缆（YJLV22-3×300）及配件辅料的采购（此电缆必须为国优名牌产品，满足工程需要）。”由于现场使用的电缆型号规格为：YJLV22-8.7/153X240，说明秦仪公司在本工程中敷设的外线电缆与合同要求不符。2、国家电线电缆质量监督检验中心出具的检验报告结论：样品进行了CB/T12706.2-2008标准要求的全部项目检验，经检验该样品金属屏蔽铜带厚度、铠装层钢带厚度、导体直流电阻(20℃)不符合GB/T12706.2-2008的标准要求；成品电缆表面标志提供检测结果；其余所测项目符合GB/T12’706.2-2008的标准要求。原审判决查明其余事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。本案双方争议的焦点问题是：银丽公司是否应向秦仪公司赔偿损失1474500元。本院认为，根据鉴定报告的说明，涉案工程所造成的损失是由两方面构成，一是世华公司与秦仪公司签订的合同中，明确要求“外线采用的铝芯电缆（YJLV22-3X300）及配件辅料的采购（此电缆必须为国优名牌产品，满足工程需要）。”而实际使用的电缆型号规格为：YJLV22-8.7/153X240，说明秦仪公司在本工程中敷设的外线电缆与合同要求不符。二是经检验该样品金属屏蔽铜带厚度、铠装层钢带厚度、导体直流电阻(20℃)不符合GB/T12706.2-2008的标准要求。关于第一个原因，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案中，秦仪公司以265万元价格承包涉案工程后，又压价以195万元将其工程全部倒手转给银丽公司，自己并不实际履行合同约定的义务；导致实际用于工程建设的费用大为减少，且在转包过程中，秦仪公司擅自变更原合同的要求，违背了发包人的意志，损害发包人的利益。因此，本工程中实际敷设的外线电缆与合同要求不符，秦仪公司具有明显过错，对所造成的损失，秦仪公司应当承担相应责任；关于第二个原因，即实际敷设的外线电缆金属屏蔽铜带厚度、铠装层钢带厚度、导体直流电阻(20℃)不符合GB/T12706.2-2008的标准要求。对此，即使双方的合同中对电缆的型号、标准没有具体约定，银丽公司作为施工人，其使用的电缆应当是符合行业规定的安全电缆。但银丽公司敷设的电缆，经司法鉴定部门鉴定不符合GB/T12706.2-2008的标准要求，对造成安全质量事故的发生，亦应承担相应责任。据此，本院根据双方在转包、承包的具体责任及双方的过错责任，确定对涉案工程所造成的损失，由双方各半承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16350号民事判决第二项二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16350号民事判决第一项为：西安银丽送配电科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西秦仪电力设备有限公司的损失737250元；三、驳回陕西秦仪电力设备有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19237元、二审案件受理费18071元，共计37308元，由上诉人西安银丽送配电科技工程有限公司、被上诉人陕西秦仪电力设备有限公司各负担18654元。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二〇二〇年七月二十四日  书 记 员  曹 英 子 1