上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0151民初2694号原告：上海揽海房地产开发有限公司，住所地上海市崇明区陈家镇北陈公路********。法定代表人：贾鹏翔，董事长。委托诉讼代理人：王剑华，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆兆，上海瀛东律师事务所律师。被告：上海甬道企业管理咨询有限公司，住所地上海市杨，住所地上海市杨浦区武东路****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张君，总经理。委托诉讼代理人：王丽，上海融孚律师事务所律师。原告上海揽海房地产开发有限公司与被告上海甬道企业管理咨询有限公司广告合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用简易程序，于同年5月25日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人陆兆，被告之委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失10万元。事实和理由：原告为东滩花园项目的开发商，被告为原告提供上述项目的广告策划代理服务。双方合作期间，被告为原告设计一份广告宣传单页，内容包括：“生态规划钱景旺！坐岛升值……娱乐中心海立方……”。2019年11月9日，因上述广告宣传单页不符合相关规定，上海市崇明区市场监督管理局对原告作出罚款10万元的行政处罚。原告认为被告在策划设计广告过程中存在过错，造成原告损失，应赔偿原告损失，故提起上述诉请。被告辩称，1、被告作为受托方基于原告提供的文字资料信息，进行图文版式的独创性设计。涉案广告的文字资料等信息均由原告提供，被告设计的图文版式必须经原告检验确认后才能交付，被告在履约过程中，无法辩识原告提供信息的真实情况，在履行完毕后也已得到原告的验收确认，被告交付工作成果已长达一年半，原告从未提出异议，视为其确认验收合格，被告按约履行了合同义务。被告交付的广告内容不违法，也未违反合同约定，原告因行政处罚造成的经济损失不是因被告违约导致，是因被告印刷、发布广告的行为造成。2、原告此前已多次受到发布虚假广告的行政处罚，其对虚假宣传、违法广告等违法行为均知情。原告作为房地产开发商，知晓涉案项目的相关信息，完全有能力检验被告的工作成果，原告接受被告交付的工作成果后，应对不当使用工作成果的行为承担法律责任。3、原告主张的经济损失是行政机关对原告作出的行政处罚，处罚对象是原告，与被告无关。原告在行政处罚听证期间放弃了陈述、申辩的权利，也未提出行政复议或行政诉讼，说明原告对于行政处罚决定予以认可。综上，不同意原告诉请。本院经审理认定事实如下：原告作为甲方与被告作为乙方签订《广告策划代理合同》一份，约定：甲方委托乙方进行东滩花园项目的广告策划代理。代理期限为2018年1月1日至2018年12月31日止，代理费用为120万元。合同第三条“甲方的权利与义务”约定：甲方应向乙方提供相关销售文件、产品条件及设计方面的销售资料；甲方有权对乙方提供的设计等方案进行建议、修改、审查及确认，所有创意设计图形、图像及文字均需甲方签字最终确认后，方可执行制作；甲方有权对乙方完成代理事项情况进行监督。第四条“乙方的权利与义务”约定：乙方有义务按照甲方的要求，对提供的设计方案等进行修改，直至达到甲方满意；所有策略、创意、设计均需经甲方最终校验并签字确认后乙方才可执行，乙方对于涉及项目宣传的所有创意设计方案的使用均应征得甲方书面同意。第七条“违约责任”约定：双方均应认真履行本合同，由于任何一方的过错使本合同不能履行、不能完全履行、延迟履行或者履行不符合约定条件的，由过错方承担责任，如属双方过错，则根据各自过错大小，分别承担相应的责任。上述合同签订后，被告为原告设计了广告宣传单页，内容为：“生态规划钱景旺！坐岛升值！天赋东滩岛上塔尖，诚邀世界估价。娱乐休闲岛：亚洲豪华高尔夫球场娱乐中心海立方花博会……”。2019年11月9日，上海市崇明区市场监督管理局对原告作出政处罚决定。内容为：经查揽海公司于2018年12月起，在崇明区陈家镇中滨路揽海路路口对外发放广告宣传单页；揽海公司的广告宣传单页上发布有“生态规划钱景旺！坐岛升值！天赋东滩岛上塔尖，诚邀世界估价。娱乐休闲岛：亚洲豪华高尔夫球场娱乐中心海立方”。根据上海市崇明区规划和自然资源局的复函，在《崇明区陈家镇总体规划暨土地利用总体规划(2017-2035)》(沪府规(2019)21号文批准)中，陈家镇现有规划中无“娱乐中心海立方”相关内容。该局认为揽海公司发布“生态规划钱景旺！坐岛升值！天赋东滩岛上塔尖，诚邀世界估价”内容广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条第(一)项“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明未建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：(一)升值或者投资回报的承诺”的规定，构成了发布房产广告含升值或者投资回报承诺的行为，故作出对揽海公司罚款5万元的决定。另，揽海公司发布“娱乐中心海立方”内容广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”的规定，构成《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第(五)项所规定的发布虚假广告的行为，故作出对揽海公司罚款5万元的决定。以上合并处罚10万元。揽海公司收到上述处罚决定后于2019年11月26日向上海市崇明区市场监督管理局缴纳罚款10万元。庭审中，原告表示关于“娱乐中心海立方”的内容由原告提供给被告，实际上项目规划中无“娱乐中心海立方”的相关内容。另查明，2016年5月25日，上海市浦东新区市场监督管理局以揽海公司广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语不真实、不准确、未表明出处为由，对揽海公司罚款5万元，并责令停止发布。以上事实，由原告提供的《2018年东滩花园广告策划代理合同》、《行政处罚决定书》、代收罚没款收据，被告提供的揽海公司行政处罚信息，以及原、被告的陈述予以证实。本院认为，本案争议焦点为原告被工商行政部门处罚的10万元，被告是否需要承担赔偿责任。对此，本院认为，《中华人民共和国广告法》第三十四条规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。本案中，根据工商部门的处罚决定书认定，原告因发布“生态规划钱景旺！坐岛升值！”的广告内容违反了我国广告法关于“发布房产广告不得含升值或者投资回报的承诺”的规定，以及发布“娱乐中心海立方”的内容违反了我国广告法关于“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”的规定，被分别处罚5万元。对此，本院认为，关于“娱乐中心海立方”的广告内容，原告明确该内容系原告提供给被告，现根据工商部门处罚决定书查明的事实及原告的陈述，案涉项目现有规划中无“娱乐中心海立方”的相关内容，而被告作为广告经营者对原告提供的有关项目的事实情况无法辨识其真伪，且根据合同约定，被告所有的创意设计图形、图像及文字均需原告最终确认后，方可执行制作，因此，对原告因发布的广告内容存在“娱乐中心海立方”的内容，构成发布虚假广告的行为，被处罚5万元的损失，被告不存在过错，原告要求被告赔偿该项损失，本院不予支持。关于原告因发布的广告存在含升值或者投资回报承诺的行为被处罚的5万元，双方签订的《广告策划代理合同》明确约定，原告提供文字资料，被告负责图文及版式设计，被告所有创意设计图形、图像及文字均需原告最终确认后，方可执行制作。可见，被告设计的广告宣传页系根据原告提供的文字资料设计制作，并最终经原告确认。原告作为房地产企业，理应知晓房地产广告的相关规定，然其对不符合规定的广告内容予以确认并发布的行为，违反了相关法律规定，并受到工商部门处罚，显然存在过错。被告作为专业的广告设计公司，应当依据法律、行政法规核对广告内容，然被告未尽审查义务，对不符合规定的广告内容仍予以设计、制作，并交付原告的行为，亦存在过错。综上，原、被告在履约过程中均存在过错，现根据双方的过错大小，本院酌情确定由被告赔偿原告损失15,000元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款之规定，判决如下：一、被告上海甬道企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海揽海房地产开发有限公司损失15,000元；二、驳回原告上海揽海房地产开发有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，减半收取计1,150元，财产保全费1,020元，共计2,170元，由原告负担1,910元，被告负担260元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 徐丹二〇二〇年七月三十一日法官助理 王云书 记 员 王云附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。二、《中华人民共和国广告法》第三十四条……广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。