福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3745号 上诉人（原审被告）：张大发，男，1971年1月16日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：钟厚耿，系张大发表弟。 被上诉人（原审原告）：林雄，男，1977年7月17日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：李杰、王锋，福建臻永律师事务所律师。 原审被告：张恒峰，男，1992年3月19日出生，汉族，住福建省福清市。 原审被告：福建省冠辉建设工程有限公司，住所地福建省福清市新厝镇溪头亭水库，社会统一信用代码91350181671942904Q。 法定代表人：王若升，总经理。 委托诉讼代理人：周塬焜，公司员工。 原审第三人：唐申运，男，1949年10月7日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 上诉人张大发与被上诉人林雄及原审被告张恒峰、福建省冠辉建设工程有限公司（以下简称“冠辉公司”）、原审第三人唐申运装饰装修合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初6427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张大发上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回林雄的诉讼请求；2、判令林雄承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、林雄与张大发约定案涉油漆工程承包方式为包工包料，但林雄履约至2012年农历1月即中途退场。张大发一方不得不自行购买油漆材料约48000元，并以每日200元工资雇佣他人施工。而唐申运仅在现场做杂工，并无油漆施工能力。张大发考虑到唐申运年纪较大，生活无着，让唐申运在施工中做些轻松辅助工作。唐申运多次索要工资，张大发一方无奈之下向其支付巨额款项。案涉油漆工程大部分都是张大发一方雇请其他施工班组施工完成。一审法院认定案涉油漆工程由林雄施工完成是错误的。二、本案已过诉讼时效。案涉工程2012年完工，林雄直至2019年8月26日才提起诉讼，已经超过诉讼时效。三、唐申运的陈述自相矛盾。（2016）闽0181民初3324号民事判决书和（2016）闽0181民初3325号民事判决书显示，唐申运时而自称其与林雄之间存在承揽关系，时而称其与林雄之间为雇佣关系。唐申运在先前诉讼中并未提及林雄曾购买油漆材料。而且在案证据表明，张大发一方曾请唐申运代为购买油漆施工材料，该证据与唐申运关于林雄购买材料的陈述相矛盾。唐申运存在虚构事实帮助林雄达到非法占用张大发财产的目的的行为。四、一审法院认定林雄和唐申运已经收到上诉人油漆工程款为人民币89500元有误。林雄经手收到油漆工程款累积人民币57200元；唐申运经手收到张恒峰油漆工程款累计人民币18200元（其中唐申运已承认收到张恒峰油漆工程款人民币17000元）；唐申运经手收到张某款目累计人民币14600元；唐申运经手收到张大发款目累计人民币2500元；唐申运收到管工人民币2200元、油漆等工具代购人民币4243元。总计林雄与唐申运收到张大发一方人民币115943元。五、一审法院认定一都小学内墙油漆施工面积有误，应按现场实际面积计算。六、林雄与唐申运恶意串通，存在非法侵占张大发财产目的，本案应移送公安机关处理。 被上诉人林雄辩称：一、本案讼争油漆工程为林雄雇佣唐申运等人施工完成、油漆工程面积、张大发向唐申运支付18300元的事实，已由（2016）闽0181民初3324号民事判决书、（2016）闽0181民初3325号民事判决书、（2018）闽01民终2294号民事判决书等生效判决予以认定。张大发关于林雄中途退场，由张大发雇佣他人继续施工的主张与客观事实不符。二、本案讼争油漆工程质量合格，且已经过竣工验收。根据工程面积以及《协议书》中关于报酬的约定，该油漆工程报酬合计179314.19元，张大发已向林雄支付89500元（含直接向唐申运支付的18300元）。三、张大发于上诉状中称林雄于2012年1月中途退场。但根据张大发提交的证据显示，2012年2月1日林雄还向张大发领取了6200元工程款。四、案涉工程油漆均是林雄购买，张大发主张购买油漆支付48000多元但无证据佐证。张大发称唐申运并无油漆施工能力，却向唐申运支付款项18300元，在唐申运无施工能力的情况下，张大发不可能支付如此高额的费用。五、张大发一审中并未提出时效抗辩，二审无权再提出该抗辩。而且，案涉工程油漆粉刷面积与承揽报酬，直至2017年7月10日福清市人民法院作出两份民事判决后方得以确认。因此，本案诉讼时效应从2017年7月10日起计算，林雄提起本案诉讼未超过诉讼时效。 原审被告冠辉公司答辩称，其与唐申运、林雄、张大发没有合同关系。 原审第三人唐申运述称，唐申运系林雄找来负责案涉油漆工程施工的施工人，其带领多名工人完成案涉工程油漆施工。除其代张大发一方购买的部分材料及张某提供的约200元的油漆材料外，油漆材料均是林雄提供，林雄并无中途退场的情况。唐申运所有收款均有向各方出具收条，并不存在取得款项未出具收条的情况，唐申运一共从张大发一方（包括张大发、张某、张恒峰）取得工程款款项约18000元。其关于从张恒峰处取得17000元的陈述包含在前述18000元中。此外张某曾表示工地清理需要聘请卫生工，唐申运主动表示愿意收取2200元完成卫生工作，张某遂将该项卫生工作交给唐申运，该2200元不应计入油漆工程款。 林雄向一审法院起诉请求：1、判决张恒峰、张大发、冠辉公司支付油漆工程报酬92093.87元及其利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年7月10日起计算至还清款项之日止；2、案件受理费由张恒峰、张大发、冠辉公司承担。 一审法院认定事实：冠辉公司承包福清市一都中、小学学生宿舍内外墙油漆工程后，将工程包给张大发施工。2011年11月11日，张大发委托其子张恒峰与林雄签订一份协议书（油漆班组），约定由林雄承包福清市一都中、小学学生宿舍楼内墙、外墙油漆工程；承包方式为按工程设计图纸和设计变更要求包干、包工、包质量、包安全、包材料；工程款计算方式为按实际面积计算，中学和小学内墙均为13元/平方米，中学外墙28元/平方米，小学外墙15元/平方米；付款方式按进度付80%；中学油漆工程于2012年1月5日前完工（验收通过）等等。协议签订后，林雄购买材料并雇佣唐申运等人进场施工至结束。施工中，张恒峰、张大发共付工程款89500元。 油漆工程结束后，唐申运向福清市人民法院起诉林雄、张大发、张恒峰、一都中心小学、冠辉公司承揽合同纠纷，请求林雄、张大发、张恒峰、一都中心小学、冠辉公司共同支付承揽报酬39703.25元，并从2012年5月21日起至还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。福清市人民法院经审理于2017年7月10日作出（2016）闽0181民初3324号民事判决：林雄向唐申运支付承揽报酬26603.25元并支付利息，利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年5月25日（起诉之日）起计算至款项还清之日止，同时驳回唐申运的其他诉讼请求。另，唐申运同时还向福清市人民法院起诉林雄、张大发、张恒峰、一都中学、冠辉公司承揽合同纠纷，请求林雄、张大发、张恒峰、一都中心小学、冠辉公司共同支付承揽报酬23468.4元，以及从2012年1月10日起至还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。福清市人民法院经审理于2017年7月10日作出（2016）闽0181民初3325号民事判决：林雄向唐申运支付承揽报酬12286.4元并支付利息，利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日即2016年5月25日（起诉之日）起计算至款项还清之日止，同时驳回唐申运的其他诉讼请求。唐申运不服上诉后，福州市中级人民法院认为（2016）闽0181民初3324号民事判决应对唐申运主张的点工工资11800元一并进行处理，故二审改判：林雄向唐申运支付承揽报酬38403.25元并支付利息，利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年5月25日起计算至款项还清之日止，并驳回唐申运的其他诉讼请求。另一案件上诉后，二审按撤诉处理。 根据相关生效民事判决所认定事实:小学内墙油漆施工面积3933平方米、外墙油漆施工面积1914.86平方米；中学内墙油漆施工面积3904.33平方米、外墙油漆施工面积1739.5平方米。涉案工程在2017年7月10日前已竣工验收并交付使用。 一审法院认为：张恒峰接受张大发委托与林雄签订案涉协议书（油漆班组）的行为系民事代理行为，该代理行为后果应由张大发承担，故张大发享有协议书（油漆班组）约定权利同时负有约定义务。因此，张大发辩称其作为被告主体不适格，与事实不符，不予采纳。张恒峰作为代理人不享有权利也不负有义务，因此，林雄诉请张恒峰共同承担责任，主张缺乏事实与法律依据，不予支持。由于林雄与张大发因履行协议书（油漆班组）而产生纠纷，双方之间关系属于承揽关系，而林雄与冠辉公司之间的施工承包合同关系属于业务分包关系，可见林雄与冠辉公司之间没有直接法律关系，且无相应证据证明冠辉公司拖欠林雄工程款事实，因此林雄诉请冠辉公司承担还款责任缺乏事实与法律依据，不予支持。根据协议书（油漆班组）约定的标准计算，一都中心小学油漆工程款为79,851.9元﹝3933㎡（内墙）×13元/㎡＋1914.86㎡（外墙）×15元/㎡﹞，一都中学油漆工程款为99462.29元﹝3904.33㎡（内墙）×13元/㎡＋1739.5㎡（外墙）×28元/㎡﹞，两项合计179314.19元。张大发已付给林雄油漆施工款项89500元，张大发尚应付林雄油漆施工款项89814.19元。协议书约定了付款期限，张大发款未按约定期限付款，应承担相应违约责任，因涉案工程在2017年7月10日前已竣工验收并交付使用，故林雄诉请按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年7月10日起计算利息合理，予以支持。但因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故利息应当分段计算，2019年8月19日以前的利息按中国人民银行同类同期贷款利率计算，以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。张大发、张恒峰共同辩称林雄在施工中途退场，并未完全履行合同，并对林雄主张的实际施工面积提出异议，但是未提供相应的证据证明林雄中途退场，也未提供相应证据反驳林雄所主张的油漆施工面积，应承担举证不能法律后果，不予采纳。 张恒峰经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。 一审法院判决：一、张大发于判决生效之日起十日内支付给林雄油漆工程款项89814.19元及其利息，利息分段计算：自2017年7月10日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至还清款项之日止；二、驳回林雄的其他诉讼请求。案件受理费2377元，由林雄负担50元（已交），张恒峰负担2327元（未交），款限判决生效后七日内向福清市人民法院交纳。 二审中，上诉人张大发围绕上诉请求提交如下15组证明资料：1、上诉人身份证复印件；2、（2016）闽0181民初3324号民事判决书；3、（2016）闽0181民初3325号民事判决书；4、（2018）闽01民终2294号民事判决书；5、（2019）闽01民申216号民事裁定书；6、（2018）闽0181民初6427号民事判决书；7、《委托书》和证明及林雄一审提供民事案件证据清单复印件；8、证人黄某营业执照和经营者身份证复印件及证明复印件；9、证人林某、张某身份证复印件；10、收条和借条及借支凭证；11、《福清市一都中心小学油漆承揽报酬结算单》；12、领款证明、收条、销售清单；13、票据；14、协议书（油漆班组）；15、《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。 上诉人张大发申请证人黄某、张某、林某出庭作证。证人张某称，其与上诉人张大发系亲兄弟，在张大发出事后代为接管案涉工程时并未见到林雄，故另外聘请他人就油漆部分施工。唐申运是负责刷滚筒、卫生的杂工，曾支付给唐申运部分生活费。对林雄何时退场以及张某何时接管问题，张某已记不清。 证人林某称，其系张大发雇请的施工现场管理人员，张大发将油漆工程包给林雄，在工程施工期间张大发因故离开，工人亦纷纷自行撤场，而后张某接手工程，自己买材料、聘请工人就油漆部分施工。林某不认识唐申运。对林雄等收取工程款情况不了解。 证人黄某称，张某在案涉工程施工期间到其经营的位于一都街的商店购买油漆材料用于案涉工程。该商店距案涉工地约百余米。证明资料13中有其签名确认的6张销货单（金额分别为4575元、4100元、3260元、6882元、5505元、6500元）由其亲手开具。采用货到付款方式，货款已经付清。大件货物由厂家直接发货送到案涉工地，小件货物由其用三轮车运送到一都小学或是张某自行取走。除案涉买卖合同关系外，其与张某、张大发之间并无其他关系亦无其他交易往来。黄某称其当时有开具发票，但因时间太久无法提供发票核对。 经质证：张大发对证人证言无异议。 林雄对证明资料1-7、9、11的客观性、合法性、关联性均无异议，但认为该证明资料不能证明待证事实。对证明资料8、13的客观性及关联性有异议。对证明资料10、14、15三性及证明对象均无异议。对证明资料12客观性无法确认。对三位证人证言均有异议，认为张某与张大发有亲属关系，林某系张大发雇请人员双方有利害关系，且二人证言中对张某另行雇请的施工班组情况语焉不详，亦无证据佐证，陈述不真实；黄某证言仅能与证明资料13中部分销售单吻合，证言与销售单不足以证明张某购买油漆材料事实。冠辉公司对证明资料1-9、15的客观性无异议，对证明资料10-14客观性无法确认；对三位证人证言无异议。唐申运对证明资料10、12客观性无异议，但认为其中2200元卫生费等部分款项与本案无关，对其他证明资料未发表质证意见；对黄某证言无异议，但称其未见相应材料进入工地。 经审查，证明资料1不属于证据范畴。各方对证明资料2-6、14-15客观性、合法性及关联性无异议，证明资料8-9系证人身份信息，该信息与到庭证人情况相符，资料10-11所涉林雄、唐申运均对该证明资料客观性无异议，故本院确认前述证明资料具备客观性、合法性及关联性特征，可以作为本案认定事实的依据。唐申运主张证明资料10中部分款项并非本案款项，但该事实已经被生效的（2018）闽01民终2294号民事判决书确认，在唐申运未就此提出反证的情况下，本院确认证明资料10中全部收款凭证都与本案具有关联性特征，可以作为本案认定事实的依据。证明资料7所涉唐申运与林雄均对其客观性无异议，在无反证的情况下，本院对该证明资料的客观性予以确认，该证明资料具备合法性及关联性特征，可以作为本案认定事实的依据。证明资料12中有一张支付唐申运的款项中记载卫生费2200元，张某亦称唐申运兼做卫生工作，故本院采信唐申运关于该款项系卫生费，不属于本案合同款项的陈述，该证明资料与本案不具有关联性特征，不能作为本案认定事实的依据，证明资料12中的其他部分，唐申运与林雄对其客观性无异议，具备客观性、合法性及关联性特征，可以作为本案认定事实的依据。证明资料13中有证人黄某签名的销售单与黄某证言可以相互印证，本院确认该6张销售单具备客观性、合法性、关联性特征，可以作为本案认定事实的依据。证明资料13中其他单据无其他证据可以相互佐证，对其客观性本院不予确认。张某证言中关于购买油漆材料的陈述与黄某的陈述及6张销售单相互印证，本院予以采信。张某的其他陈述及林某的陈述均无证据佐证，本院不予采信。黄某的证言本院予以采信。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明：1、2011年11月至2012年1月张某从证人黄某处购买总价30822元（金额分别为4575元、4100元、3260元、6882元、5505元、6500元）的油漆材料用于案涉工地。2、张大发一方向唐申运支付了两笔油漆材料款，第一笔是唐申运对外垫付的793元，第二笔是张大发一方委托唐申运代购的材料3450元。 本院认为，林雄与张大发约定由其以包工包料方式完成案涉工程内外墙油漆工作。现张大发已举证证明其实际购买金额为35065元（30822元+793元+3450元）的油漆材料，该材料费应从约定合同价款中扣除。此外，张大发未能就案涉工程所涉油漆施工内容由他人施工完成的主张进行充分举证，对其相应上诉理由，本院无法支持。一审采信生效裁判认定的内外墙面积计算案涉合同价款是正确的，在无相反证据情况下，本院对张大发重新测量内外墙面积的上诉理由不予采纳。张大发未在一审中提出诉讼时效抗辩，对其二审提出的诉讼时效抗辩，本院依法不予审查。综上，张大发应向林雄支付工程款本金应纠正为：179314.19元-张大发已付给林雄油漆施工款项89500元（包含林雄收取的65200元、唐申运收取的18300元）-30822元购买材料款-3450元材料款-793元材料款=54659.19元。 另：本院注意到证明资料11中显示，唐申运在（2016）闽0181民初3324号案件中向福清法院提交《报酬结算单》中备注收取收到张恒峰支付的17000元，并要求林雄、张大发等再向其支付39703.25元。在（2016）闽0181民初3324号案件二审中，本院作出（2018）闽01民终2294号生效判决，认定张大发（包含张某、张恒峰）向唐申运支付了18300元油漆施工款项，并判令林雄向唐申运支付剩余38403.25元款项。由此可知，唐申运主张收到张大发一方17000元，而生效裁判确认其合计收取张大发一方18300元，该18300元收款的认定已覆盖唐申运自认收到17000元的陈述。对张大发相应上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初6427号民事判决第一项为“张大发于本判决生效之日起十日内支付给林雄合同款项54659.19元及其利息，利息分段计算：自2017年7月10日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至还清款项之日止”； 二、维持福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初6427号民事判决第二项。 一审案件受理费2377元，由林雄负担966.2元，由张大发负担1410.8元；二审案件受理费2045元，由张大发负担1250元，由林雄负担795元。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  林星星 审 判 员  徐 晶 二〇二〇年七月二十七日 法官助理  郑菡君 书 记 员  邵彩云