广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1972刑初1107号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人李奎，男，1981年12月27日出生，土家族，湖北省利川市人，高中文化，住利川市***********。公民身份号码：422************413。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月29日被羁押，同日被刑事拘留，2020年1月4日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人谌磊，广东潮风律师事务所律师。被告人张正办，男，1987年7月10日出生，汉族，福建省诏安县人，小学文化，住诏安县************。公民身份号码：350************637。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月29日被羁押，同日被刑事拘留，2020年1月4日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人邱平旺，广东品方律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2020〕932号起诉书指控被告人李奎、张正办犯非法经营罪，于2020年4月2日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理。本院受理后，发现不宜适用简易程序情形，依法于同年4月22日决定转换为普通程序，组成合议庭，于同年6月1日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员夏小丹出庭支持公诉，被告人李奎、张正办及辩护人谌磊、邱平旺到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控并经本院审理查明，2019年11月28日20时许,被告人李奎和一名男子（另案处理）经商量后,由李驾驶悬挂粤S*****假车牌的汉兰达小汽车(登记车牌粤D*****，车主汕头市潮南区胪岗李奎文具商店)在汕头市和平镇装载一批假香烟运送到东莞市长安镇。次日5时许,李奎和上述男子驾驶车将香烟运送到长安镇沙头社区裕成路17号路边,将车上假烟搬运转到前来接货的被告人张正办驾驶的粤L*****别克小汽车(登记车主王艳芳)上过程中，被公安人员当场抓获,在上述两辆车上共缴获香烟1500条(经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟,共计价值225500元)。以上事实，被告人李奎、张正办在庭审过程中没有异议，且有公诉机关提供并经当庭质证的相关证据证实，足以认定。本院认为，被告人李奎、张正办违反国家规定，结伙非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人李奎、张正办犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑问题。被告人李奎、张正办协助他人转运假烟，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且在犯罪过程中由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，归案后坦白认罪，依法应当从轻处罚。公诉机关建议对李奎、张正办均判处一年至一年八个月有期徒刑，并处罚金，符合本案实际，合理有据，李奎、张正办签署了《认罪认罚具结书》，当庭亦无异议，本院予以采纳。经本院委托李奎、张正办户籍地司法行政机关进行社会调查，均认为二人具备社区矫正条件，能够落实相应的监管措施。因此，本院决定对李奎、张正办均宣告缓刑。两辩护人所提二被告人是初犯，从犯，认罪悔罪，建议对二人适用缓刑的意见，经查基本属实，予以采纳。关于随案移送扣押车辆的处理问题。经查，本案现场扣押了汉兰达、别克小汽车各一台，其中别克小汽车（车牌粤L*****）登记车主为王艳芳，目前其实际权属及与本案的关系尚不明确，本院不作处理。汉兰达小汽车(登记车牌粤D*****)登记车主为汕头市潮南区胪岗李奎文具商店，该文具店系个体工商户，经营者为被告人李奎，鉴于该车并非专门用于作案的工具，同时从罪责刑相适应原则，不宜作为作案工具予以没收。李奎的辩护人提出该车系李奎夫妻共同财产，从有利于疫情灾后尽快恢复家庭生产生活考虑，请求发还该车的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李奎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金3000元（罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。二、被告人张正办犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2000元（罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。三、随案移送的人民币450元、手机1台，予以没收，上缴国库。四、暂扣在东莞市公安局长安分局的粤L*****别克小汽车，由扣押机关查清权属后依法处理；粤D*****汉兰达小汽车，在前述第一项判决的罚金缴纳后，发还给被告人李奎。五、扣押在案的假冒伪劣香烟一批，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王明泉人民陪审员  吴伟清人民陪审员  何健康二〇二〇年七月七日书 记 员  施婉仪（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国行政处罚法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。