广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020)桂07刑终136号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱懋云（绰号：“猪毛”），男，1987年6月18日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，大专文化，无业，住钦州市钦南区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年1月14日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 指定辩护人劳家莲，广西铭德律师事务所律师。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人朱懋云犯诈骗罪一案，于2020年6月17日作出（2020）桂0703刑初141号刑事判决。原审被告人朱懋云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案事实清楚,证据确实充分,不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年10月份，被告人朱懋云因外债所困，借担任广西臻和贸易有限公司业务员之便，向潘某谎称能以低于市场进货价（每件108元的价格，实际市场批发价是每件113元）卖给潘某红某饮料，潘某信以为真，于2019年10月11日将54000元的货款通过银行转账给朱懋云，要求购买500件红某饮料。被告人朱懋云收到货款后，从广西臻和贸易有限公司以每件113元的价格购买了100件红某送给潘某，之后谎称公司没有货，尚欠货款97200元（108000元－108元/件×100件）不再供货。2019年10月15日，被告人朱懋云通过电话又谎骗潘某称其还能要到500件红某饮料的指标，随后潘某于2019年10月18日将54000元货款转账给朱懋云。被告人朱懋云收到货款后，将货款用于偿还自己的外债，再也没有将红某饮料供给潘某。2019年10月25日，被告人朱懋云某同样方法，称可以低价出售“动力火车”苏打酒250件给郑某，价钱为每件130元（该产品市场批发价是每件148元）。后郑某将250件的货款32500元通过支付宝转账给朱懋云。被告人朱懋云收到钱后第二天即离开广西臻和贸易有限公司，所收的货款用来还其欠的贷款，最后没按约定发货给郑某。 另认定，案发后公安机关扣押被告人朱懋云中国农业银行卡2张、中国邮政储蓄银行卡1张，华为智能手机一部。 原判认定以上事实，有下列的证据以予证实： 1、受案登记表、立案决定书，证明案件的来源。 2、抓获经过，证明被告人朱懋云被抓获到案的经过。 3、户籍证明，证明被告人犯罪时具有完全刑事责任能力。 4、账户对账单、交易明细清单、账单详情等证据，证实被告人朱懋云收到潘某108000元、郑某32500元的事实。 5、被害人潘某的陈述，证实2019年10月10日、2019年10月18日，朱懋云某各有红某饮料500件销售为由，分别骗取其货款各54000元，两次货款共108000元，其仅供应红某饮料100件的事实。 6、被害人郑某的陈述，证实朱懋云某有“动力火车”苏打酒250件销售为由，骗取其货款32500元的事实。 7、证人张某的证言，证实红某饮料、“动力火车”苏打酒批发指导价最低分别是每件116元、148元的事实。 8、现场勘验笔录，证实被害人潘某经营的地点。 9、检查笔录、指认照片、扣押清单，证实公安民警在朱懋云随身携带的物品中检查出朱懋云用于诈骗的中国农业银行储蓄卡一张。 10、辨认笔录，证实被害人在10张照片中辨认出朱懋云就是诈骗他们的人。 11、被告人朱懋云的供述与辩解，供认其收到潘某1000件红某饮料款共108000元，其仅供应100件红某饮料货款10800元给潘某以及收到郑某“动力火车”苏打酒250件货款32500元，其将上述货款所得用于偿还贷款的事实。 原判认为，被告人朱懋云某非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。根据被告人朱懋云犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人朱懋云犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人朱懋云退赔被害人潘某人民币97200元；三、责令被告人朱懋云退赔被害人郑某人民币32500元；四、扣押在案的被告人朱懋云中国农业银行卡2张、中国邮政储蓄银行卡1张，华为智能手机一部，由扣押机关依法处理。 朱懋云上诉称，其并没有以低价出售为幌子骗取他人钱财，其与潘某、郑某均有多次生意往来，只是由于其资金有问题，暂时挪用了潘某、郑某的货款，无法支付货物，其并没有以非法占有为目的骗取他们的钱财。其只是利用职务之便挪用，并非以非法占有为目的诈骗行为，请求二审法院能够改判，从轻处罚。 上诉人朱懋云的辩护人提出，上诉人归案后能如实供述主要犯罪事实，其辩解并不影响其坦白的认定，上诉人的骗取行为比较轻且主动交待收取郑某的货款，应属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。一审法院量刑过重，罚金偏高。建议二审法院对上诉人改判减轻处罚，并适用缓刑。 钦州市人民检察院认为，本案起诉书指控以及一审判决认定的上诉人朱懋云某非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大的犯罪事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人的上诉理由不成立，原审法院根据本案事实、证据和上诉人的犯罪情节，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定朱懋云某非法占有为目的，用以低于市场进货价出售货物给潘某、郑某，骗取货款129700元的犯罪事实清楚，原判据以定案的证据，经庭审举证质证，确实充分。二审期间，上诉人、辩护人和钦州市人民检察院均没有提交有新的证据。本案侦查阶段调取的证据合法有效，并经一审庭审质证，足以认定案件事实。本院对原判认定的事实，采信的证据，予以确认。 关于本案的定性问题。经查实，上诉人原系广西臻和贸易有限公司业务员，主要业务为啤酒销售，但在履行公司业务之外虚构其能以低价销售“红某”、“动力火车”苏打酒的事实，骗取潘某、郑某将货款打入其个人提供的账号，用于偿还个人债务。根据刑法的规定。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。主要特征是行为人用欺骗的方法，使被害人产生错觉，深信不疑，从而“自愿”交出财物。本案中，朱懋云虚构其能以低于市场价进货价108元/件的价格（实际价格为113元/件）供货但需要购买500件及先付款的事实，收取潘某的货款54000元。上诉人从臻和公司以113元/件的价格购买100件红某交给潘某，后又虚构仓库没货为由暂不提供货物，并将剩余货款用于归还个人债务。后又虚构其还有500件（108元/件）指标骗取被害人再次给付货款54000元，并将该笔货款用于偿还个人债务。上诉人又以同样的方式，通过虚构“动力火车”苏打酒的供货价格，收取被害人交付的货款32500元后全部用于归还其个人债务。当潘某、郑某追讨货物时，以各种理由推托或关掉手机和向公司辞职逃避，由此可证实上诉人有非法占有被害人钱财的目的，而不仅是挪用。综上，上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。 关于辩护人提出上诉人归案后能如实供述主要犯罪事实，且主动交待收取郑某的货款，应属于自首的问题。经查实，上诉人朱懋云是被抓获归案的，上诉人归案后能如实供述主要犯罪事实，虽其辩解没有诈骗潘某、郑某，收取被害人的货款，纯属经济纠纷，这是对犯罪性质的辩解，并不影响其坦白的认定。至于主动交待收取郑某的货款，属于同种罪行，不构成自首，只认定为坦白，依法可以从轻处罚。 本院认为，上诉人朱懋云某非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。根据法律的规定，上诉人的犯罪数额129700元，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人归案后，能如实供认自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审法院根据朱懋云犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对其判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元，是在法定刑幅度内处罚且罪刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予支持，钦州市人民检察院的出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李运增 审 判 员 谭玉强 审 判 员 黎 刚 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 赵丽娟 书 记 员 何伟豪