福建省漳浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0623民初1867号 原告：易荣源，男，1978年1月13日出生，汉族，住漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：郭巧玲，福建南州律师事务所律师。 被告：福建兴艺建设集团有限公司，住所地漳州市高新区九湖镇下庵村**，现经营地址漳州市芗城区丹霞路新城悦景豪庭3幢202室。统一社会信用代码91350600705264073T。 法定代表人：朱活水，董事长兼总经理。 第三人：漳浦夏商置业发展有限公司，住所地漳浦县绥安镇龙湖中段漳浦城市生活广场****，统一社会信用代码91350623595964529W。 法定代表人：郑美玲，执行董事。 委托诉讼代理人：曾荣华，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘少华，该公司员工。 原告易荣源与被告福建兴艺建设集团有限公司（以下简称兴艺公司）、第三人漳浦夏商置业发展有限公司（以下简称漳浦夏商公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告易荣源的委托诉讼代理人郭巧玲、第三人漳浦夏商公司的委托诉讼代理人刘少华到庭参加诉讼，被告兴艺公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 易荣源向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付尚欠付的工程款19576895.09元。2、判决第三人漳浦夏商置业发展有限公司在欠付的工程款范围内承担付款责任，其中，立即向原告支付11076052.09元，2020年12月12日前向原告支付5950590.1元，2013年12月12日前向原告支付2550252.9元。事实和理由：易荣源实际承建了夏商水岸名都一期（1-4号楼、商业C）工程项目，2015年6月23日，双方共同签订了《项目投资合作协议书》，协议约定：工程名称为：夏商水岸名都一期（1-4号楼、商业C）工程，工程地点：漳浦县城金霞中路以西，台湾东路以南，印石北路以东，东旭路以北，工程内容：按照施工合同要求，承包范围：按照施工合同要求，合同价款：按照施工合同要求176093117.03元等约定。同时还签订了《建筑施工安全生产责任协议书》、《承诺书》。协议签订后，被告与业主漳浦夏商置业发展有限公司于2015年5月11日签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称：夏商水岸名都一期（1-4号楼、商业C）工程，工程地点：漳浦县城金霞中路以西，台湾东路以南，印石北路以东，东旭路以北。资金来源：业主自筹。合同价款：176093117元（含暂列金额500万元）。合同签订后，原告即组织施工并按约要求履行义务，完成了工程的全部施工。2018年1月12日，施工项目也全部通过验收，质量合格。竣工验收后，经原告确认，被告已与第三人完成工程结算，讼争项目结算造价为189773447.17元，扣除业主垫付款19756577.08元外，应付余款11076052元，尾款（保修款）8500846元（其中，2020年12月12日到期5950590.1元，2023年12月12日到期2550252.9元）。基于项目全部由原告出资承建完成，未付款项合计为19576895.09元也应归原告所有，截止至原告起诉，原告仅收到工程款合计139583447.9元，第三人已经实际支付到账被告的款项合计为150439975元。差额部分，系被告未按双方约定拨付给原告的部分，原告已另案主张，在本案中并未计入，扣除另案主张部门，被告仍尚欠付的工程款合计19576895.09元，考虑到项目及第三人实际情况，第三人应立即向原告支付11076052.09元，2020年12月12日前向原告支付5950590.1元，2023年12月12日前向原告支付2550252.9元，综上为维护原告合法权益，请依法判如所请。 兴艺公司未作答辩并书面提交证据。 第三人漳浦夏商公司述称，一、漳浦夏商公司对被告非法转包的行为毫不知情，原告和被告的纠纷与漳浦夏商公司无关。本案系原告基于其与被告兴艺公司签订的非法转包协议《项目投资合作协议书》诉至贵院，并请求被告及漳浦夏商公司支付工程款。但漳浦夏商公司对兴艺公司的非法转包事宜毫不知情，更不认可该《项目投资合作协议书》的合法合约性。本案系原告与被告两方的独立合同法律关系纠纷，根据合同相对性原则，漳浦夏商公司与原告并无合同关系也无债权债务关系，原告和被告的纠纷与漳浦夏商公司无关，原告针对漳浦夏商公司的第二项诉讼请求应予以驳回。二、本案被告兴艺公司非法转包，根据双方合同约定，漳浦夏商公司有权解除合同，并要求兴艺公司按非法转包部分的工程款的10%承担违约责任。如前所述，漳浦夏商公司对兴艺公司的非法转包事宜并不知情，对其非法转包行为亦不予认可。直至看到原告提交的证据《项目投资合作协议书》，才明确得知被告的非法转包行为。兴艺公司未经发包人同意，擅自将工程转包给易荣源，属于非法转包行为，应承担相应责任。漳浦夏商公司与兴艺公司签订的《夏商水岸名都一期工程建设工程施工合同》（下称施工合同）明确约定，兴艺公司为承建漳浦夏商公司漳浦水岸名都项目一期工程主体施工的唯一的总承包人，且被告后续仍应按施工合同约定承担本工程的质量及保修责任；施工合同专用条款第38.2条约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。否则，发包人除了有权解除合同外，还有权要求承包人支付其非法转包部分的工程款的10%的违约金。”因此，针对兴艺公司的非法转包行为，漳浦夏商公司依据上述合同约定，要求兴艺公司承担非法转包部分的工程款的10%的违约金。加之根据施工合同专用条款第47.26条约定：“如发生本合同约定的承包人应向发包人支付违约金或赔偿金的情形，发包人均有权直接从各期应付给承包人的工程款中或承包人支付的保证金中扣除，承包人对此无异议。”漳浦夏商公司有权直接在工程款中将相应违约金予以扣除，工程结算款不足以扣除违约金的，漳浦夏商公司保留追索的权利。另，原告提供的证据《项目投资合作协议书》、《承诺书》显示：“夏商·水岸名都一期(1#-4#楼、商业C)工程由本人负责履行福建兴艺建设集团有限公司因该工程与建设单位所签订施工合同的全部义务,该项目的施工、质量、工程款、一切税费、施工安全以及所产生的一切经济和法律责任均由我本人负全责。”上述材料原告以证据形式提交，属原告自认的事实，即其承认愿意承担兴艺公司与漳浦夏商公司施工合同的全部义务及所产生的一切经济和法律责任。有鉴于此，由于漳浦夏商公司有权依据合同约定将违约金直接从工程款中予以扣除，被告已无权主张该部分款项。皮之不存毛将焉附，原告更无法主张该部分款项，故原告第二项请求不应予以支持。三、原告第二项请求中关于5950590.1元、2550252.9元部分，系属于工程质量保修金，现保修期尚未届满，原告的主张不应予以支持。根据施工合同专用条款第26条之约定及其他相关约定，质量保修金在保修期届满后，双方确认工程无质量问题且无违约的前提条件下才可无息返还。但目前保修期尚未届满，是否后续存在质量问题尚不确定，返还条件尚不成就，故原告的主张不能成立。四、原告未对其与被告之间工程款结算情况予以充分举证，应承担举证不能的法律后果。本案为原告与被告两方的独立合同法律关系纠纷，双方的合作关系、交易行为、资金往来情况、工程款支付情况等漳浦夏商公司毫不知情。原告在起诉书中针对上述关系和交易支付具体情况并没有充分的举证，双方之间的工程款结算情况也无充分清楚的证据予以佐证，根本无法认定其工程款事宜。故原告应承担举证不能的法律后果。综上，原被告系非法转包行为，漳浦夏商公司对该行为的合法合约性不予认可，同时漳浦夏商公司主张追究被告非法转包的违约责任。本案是原、被告之间的合同纠纷，与漳浦夏商公司无关。原、被告的行为无视法纪和严重侵害了漳浦夏商公司作为发包人的合法权益以及严重违背诚信原则，请求法院依法依约，支持漳浦夏商公司的主张，维护漳浦夏商公司的合法权益。 经审理查明：2015年6月23日，因夏商水岸名都一期（1-4号楼、商业C）工程项目，易荣源与兴艺公司签订《项目投资合作协议书》，协议约定：工程名称为夏商水岸名都一期（1-4号楼、商业C）工程；工程地点漳浦县城金霞中路以西，台湾东路以南，印石北路以东，东旭路以北；工程内容按照施工合同要求；承包范围按照施工合同要求；合同价款按照施工合同要求176093117.03元；乙方（即易荣源）是完成该工程项目施工的投资方，负责该工程施工全过程的所有资金投入，按该工程招标文件、施工文件、补充协议等文件规定履行施工方义务并承担全部责任和风险；为完成该工程施工任务，甲方（兴艺公司）在施工现场设立夏商水岸名都一期（1-4号楼、商业C）工程项目部，代表甲方对该工程项目施工全过程进行监督指导；乙方负责组织现场施工管理及技术人员、施工班组确定、材料采购等；双方同意从工程款中按工程总价2%向甲方支付因工程监督指导而产生的指导、咨询、协调等各项费用；项目部人员的工资由乙方支付；其他费用包括中标代理费、交易费以及中标后的费用等均由乙方承担，并向相关单位支付；除上述约定外，因该工程项目施工产生的盈亏均由乙方享有和承受，甲方不得要求分配利润，也不承担亏损等约定。上述《项目投资合作协议书》签订后，易荣源依据合同约定履行义务，完成案涉工程的施工。2018年1月12日，案涉项目竣工验收合格；2018年9月25日，案涉项目消防验收合格。 二、2015年6月25日，兴艺公司与漳浦夏商公司就夏商水岸名都一期（1-4号楼、商业C）工程签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包人漳浦夏商公司，承包人兴艺公司；工程名称夏商水岸名都一期（1-4号楼、商业C）工程；合同价款176093117元；质量保修期限在工程取得竣工验收备案证明、承包人经竣工档案、竣工工程全部移交给发包人的次日起算（以双方的交接记录为依据）；本工程双方约定承包人向发包人支付工程总价款5%的工程质量保修金，质量保修金在办理竣工结算时预留，且质量保修金预留期间不计息；自第二条规定的质量保修期开始计算之日起满二年时，发包人应将预留保修金余额的70%返还承包人；本保修书约定的防水工程保修期满时，发包人应将预留的保修金余额返还承包人等内容。 三、2019年11月4日，兴艺公司与漳浦夏商公司签订《工程结算确认书》，双方确认结算总价189773447.17元；应扣款项178697395.08元（保修款8500843元；已付工程款150439975元；发包方垫付款19756577.08元）；应付余款11076052.09元；尾款【保修款8500843元（根据本合同及移交单约定：本工程竣工移交日期为2018年12月12日，质量保证其同意在项目各阶段保修期满后符合付款条件14天内无息支付，其中两年保修期至2020年12月12日期满，金额为5950590.1元；五年保修期至2023年12月12日期满，金额为2550252.9元）】；已开发票金额189773447.17元。易荣源对该结算书无异议，并以此为依据主张工程余款。 四、2020年4月28日，易荣源与兴艺公司在本院受理的另一案件【（2020）闽0623民初262号原告易荣源与被告福建兴艺建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷】中，双方确认关于本案案涉工程漳浦夏商置业发展有限公司已付工程款而兴艺公司未付易荣源部分的工程款为5292659.21元（包括1、未付工程款4463020.5元；易荣源出资以兴艺公司名义缴交的农民工工资保证金800000元；应退税费29638.71元）。 上述事实，有《项目投资合作协议书》、《建设工程施工合同》、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、工程结算确认书、《建设工程消防验收意见书》、《银行交易流水》、《确认书》及原、被告陈述予以证明。 综上事实，本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，案涉工程已经竣工验收，质量合格。双方争议的焦点是本案当事人之间的法律关系、所涉相关合同的效力、本案工程款的付款人及质量保修金是否判令返还等问题，对此，本院分别予以分析。 一、关于本案当事人之间的法律关系、所涉相关合同的效力及本案工程款的付款人问题。 本院认为，一、挂靠是指没有资质的实际施工人或者资质低的实际施工人(即挂靠人)借用有资质或者资质高的施工企业(即被挂靠人)的名义进行工程建设的行为。挂靠的特征是:1.挂靠人以被挂靠人的名义进行施工建设；2.挂靠人与被挂靠人之间没有劳动关系；3.挂靠人与发包人之间没有建设施工合同关系；4.挂靠人需向被挂靠人缴纳管理费。本案中，从原、被告双方签订的《项目投资合作协议书》第五条第（二）项第12款约定：“在本协议签订后5天内，乙方（即原告易荣源）应以公司员工的身份将本人社保关系转公司名下缴交，否则由此产生的一切责任和费用均由乙方负责”的内容看，易荣源与兴艺公司之间没有劳动关系，仅为本案工程需要，突击将社保关系迁转至兴艺公司；其次，易荣源负责的项目部是以兴艺公司的名义进行施工，易荣源需向兴艺公司缴纳管理费，其与第三人漳浦夏商公司之间没有建设施工合同关系；再次，根据查明事实可知，案涉工程的相关费用（包括中标代理费、交易费、农民工保证金等）、与相关单位的协调、现场管理等施工行为均由易荣源负责，兴艺公司并未对案涉工程参与实际管理，仅收取相关管理费用；最后，易荣源与兴艺公司签订的《项目投资合作协议书》发生在兴艺公司与第三人漳浦夏商公司签订《建设工程施工合同》之前。综上，易荣源行为符合挂靠的法律特征，故易荣源与兴艺公司之间的关系应为挂靠关系。依照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条之规定，本院确认易荣源为实际承包人，其系借用兴艺公司资质承揽工程，与兴艺公司之间存在挂靠关系，与漳浦夏商公司之间存在实际工程承包关系。第三人漳浦夏商公司提出的兴艺公司与易荣源之间存在非法转包关系的理由不能成立，本院不予采信。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故本案当事人之间签订的上述施工合同均属无效。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程实际承包主体为易荣源和漳浦夏商公司，经由易荣源负责施工，且案涉工程已于2018年1月12日全部竣工验收合格，故漳浦夏商公司作为发包方应向易荣源支付尚欠工程价款。兴艺公司因未实际参与工程管理及决算等，没有向易荣源支付工程价款的义务，故对易荣源请求判令兴艺公司承担尚欠工程价款支付责任的请求，本院不予支持。 二、关于质量保修金是否判令返还的问题。 本院认为，建设工程实行质量保修制度,是法律的强制性规定。涉案建设工程施工合同约定:“质量保修期限在工程取得竣工验收备案证明、承包人经竣工档案、竣工工程全部移交给发包人的次日起算（以双方的交接记录为依据）”、“本工程双方约定承包人向发包人支付工程总价款5%的工程质量保修金，质量保修金在办理竣工结算时预留，且质量保修金预留期间不计息”和“自第二条规定的质量保修期开始计算之日起满二年时，发包人应将预留保修金余额的70%返还承包人；本保修书约定的防水工程保修期满时，发包人应将预留的保修金余额返还承包人”等内容，即漳浦夏商公司可按约定扣留易荣源本案所涉项目工程价款的5%作为质保金，由合同约定的质保期届满后分别支付，现质保期尚未到期限，是否后续存在质量问题尚不确定，故返还条件尚不成就，原告请求附期限返还保修金的主张不能成立。但由于质保金属于工程总价款的一部分，亦属于易荣源，如无合同约定的质量问题，在质保期届满后，可由漳浦夏商公司直接支付给易荣源。据此，漳浦夏商公司辩解的质保金返还的条件尚未成就的理由成立，本院予以采纳。 综上所述，对于易荣源要求漳浦夏商置业发展有限公司在欠付的工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，本院予以采纳，但因保修期尚未届满，扣除各方当事人无异议的保修金8500843元，漳浦夏商置业发展有限公司应付的工程款为11076052.09元。对于易荣源要求福建兴艺建设集团有限公司支付工程款的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、漳浦夏商置业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付易荣源工程款11076052.09元。 二、驳回易荣源的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费139261.3元，减半收取69630.65元，由原告易荣源负担25502.5元，第三人漳浦夏商置业发展有限公司负担44128.15元，应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员  巫旭晖 二〇二〇年七月三十一日 书记员  张志勇 附注： 1、《中华人民共和国合同法》： 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。