福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1094号 上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路**。 法定代表人：蔡自力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗华秀，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈奇伙，男，1972年1月25日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：潘华，福建温陵律师事务所律师。 被上诉人：吴碧霞，女，1975年4月28日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人福建省第五建筑工程公司（以下简称五建公司）因与被上诉人陈奇伙、吴碧霞建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初4512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因原审被告吴荣常于2019年12月31日过世，本院依法通知其配偶吴碧霞作为被上诉人参加诉讼。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判驳回陈奇伙对五建公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由陈奇伙、吴碧霞承担。事实和理由：一、陈奇伙与吴荣常成立劳务分包的法律关系，劳务分包并不违反法律的强制性规定，依法有效，五建公司并非合同的相对方，原审法院判决五建公司承担连带清偿责任没有事实与法律依据。劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。本案，吴荣常是涉案模板工程的实际施工人，其将工程的部分作业交给陈奇伙施工，其与陈奇伙自行约定劳务报酬、支付方式并进行了结算，陈奇伙的施工任务及已付款项均由吴荣常负责，与五建公司无关，吴荣常与陈奇伙之间形成了劳务合同的法律关系，而陈奇伙所实施的施工行为，都是与吴荣常作为实际施工人的施工行为相配套的行为，合同关系只发生在陈奇伙与吴荣常之间，而劳务分包行为并不违反法律的强制性规定，合法有效，故，陈奇伙应向吴荣常要求支付，原审法院判决五建公司承担连带清偿责任没有事实与法律依据。二、陈奇伙提供的《结账单》没有约束力，且《结账单》不能采信。1、陈奇伙提供的《结账单》未经五建公司确认，且吴荣常并非五建公司的员工，不存在履行五建公司职务之说，且本案也并未有任何证据可以证实吴荣常的签字行为能构成代表五建公司行为的表见代理，故《结账单》对五建公司不具有约束力。2、陈奇伙提供的《结账单》不能采信。陈奇伙承包的是模板专项工程，经五建公司内部核算，施工工程量差不多为3100多平方，按照目前市场价格零星构筑一平方七十元到八十元左右计算，陈奇伙认可的已付款项24万元已差不多足够支付，陈奇伙主张的款项相比市场价格多出了将近一半价格，《结账单》结算金额与事实明显不符，不能采信。3、吴荣常作为项目经济责任人，于2018年12月离开项目部，《结账单》出具的时间系在吴荣常离开项目部之后出具的。五建公司现已接到多起案件的起诉材料，起诉材料仅是提供一份仅有吴荣常出具的结算单据，便要求五建公司承担支付责任，出具的时间也均系在吴荣常离开项目部之后。五建公司完全有理由相信，陈奇伙存在与吴荣常恶意串通的可能，损害五建公司的合法权益，致使国有资产流失，望二审法院能严格审查该《结账单》内容的真实性，以防止国有资产流失。 陈奇伙答辩称，一审判决认定事实清楚，五建公司的上诉没有事实根据，请求驳回上诉，维持原判。 吴碧霞辩称，本人配偶吴荣常已经过世，本人没有从五建公司收到过任何款项。吴荣常在世时，五建公司从没向其支付过工程款，五建公司的工程款都是直接支付给工人的。涉案的工程本人完全不清楚，班组也都不认识。如果工程是吴荣常负责，该给的工程款确实要给，其他的本人不清楚。 陈奇伙向一审法院起诉请求：1.五建公司、吴荣常向陈奇伙连带支付工程款149000元及以该款项为基数自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由五建公司、吴荣常承担。 一审法院查明事实：2016年，五建公司作为承包人与泉州市滨江建设管理有限公司作为发包人签订了《建设工程施工合同〔晋江下游生态整治工程（一期）项目〕》一份，合同约定：工程名称晋江下游生态整治工程（一期）项目，工程地点：福建省泉州市，起黄龙大桥，连接至丰海路滨海公园；计划开工日期2016年4月28日，计划竣工日期2018年4月27日。后五建公司作为发包单位与吴荣常施工队作为承包单位签订《分部分项工程全额承包合同书》，合同载明：工程名称晋江下游生态整治工程（一期），分包分项工程名称笋江公园市政工程，分部分项工程造价暂估4000万元，承包范围包含笋江公园市政工程设计施工图纸、设计变更、招标文件等规定的所有工程项目（其中不包含园林绿化、电气、给排水部分、弱电工程及智能化工程），承包单价包含工程施工过程所需要的人工费、机械费、材料费、各项税费等；该分项工程由吴荣常施工队承包经营管理，自负盈亏；吴荣常不得将本工程转包或分包等；签订时间：2016年7月28日。2017年10月，吴荣常将笋江公园市政工程中有关厕所、桥梁、消防水渠等模板的零星工程分包给陈奇伙。2019年3月4日，经吴荣常与陈奇伙结算，吴荣常出具《笋江公园木模班组结账单》一份，载明：“笋江公园木模班组总完成厕所、桥梁、消防水池等项目共结账金额为人民币大写：叁拾捌万玖仟元整（小写：¥389000元），现已付人民币大写：贰拾肆万元整。剩余结余为人民币大写：壹拾肆万玖仟元整，小写（¥：149000元）。此据。福建省第五建筑公司笋江项目部项目结账人：吴荣常2019.3.4”。2019年8月22日，陈奇伙为主张剩余工程款诉至法院。诉讼过程中，吴荣常、陈奇伙均确认无相应的施工资质；五建公司确认笋江公园市政工程已于2019年2月2日竣工验收，验收后已交付使用，并表示对案涉工程量不申请鉴定；陈奇伙、吴荣常、五建公司均确认陈奇伙已收到的24万元工程款中有部分是五建公司通过其下属的泉州市广夏劳务工程有限公司直接支付给陈奇伙。 一审法院认为，陈奇伙与吴荣常之间虽未签订书面合同，但有陈奇伙提供的《笋江公园木模班组结账单》、吴荣常与五建公司签订的《分部分项工程全额承包合同书》及吴荣常、陈奇伙的陈述为据，双方之间的合同关系可予以确认。关于合同效力问题。吴荣常系从五建公司处承接了笋江公园市政工程，又将该工程内有关厕所、桥梁、消防水池等模板工程分包给陈奇伙施工，吴荣常、陈奇伙均是无施工资质的个人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案所涉建筑工程分包合同依法应认定为无效。案涉建筑工程分包合同虽无效，但陈奇伙已依约履行了施工义务，吴荣常也已就工程价款进行了确认，且五建公司在诉讼过程中确认笋江公园市政工程已竣工验收并移交使用，吴荣常至今未予清偿剩余工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”规定，现陈奇伙主张吴荣常支付尚欠的工程款149000元及自2019年8月22日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息，有事实和法律依据，予以支持。但因中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日取消，故逾期付款利率的标准法院依法调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五建公司辩称案涉工程量不能确认，却未提供充实证据予以反驳，故不予采纳。五建公司主张依照合同相对性其非本案适格主体。五建公司确认其有通过下属劳务公司向陈奇伙支付工程款，可见五建公司对于陈奇伙系笋江公园市政工程中有关厕所、桥梁、消防水池等模板工程的实际施工人亦是予以认可的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”规定，陈奇伙作为实际施工人向五建公司主张权利，于法有据，予以支持。五建公司辩称吴荣常与陈奇伙之间的合同关系与其无关，鉴于五建公司通过下属劳务公司直接向陈奇伙支付工程款的事实，对五建公司的上述辩解，不予采纳。五建公司作为笋江公园市政工程总承包人，将笋江公园市政工程发包给无资质的吴荣常、对于吴荣常将案涉模板工程分包给无资质的陈奇伙也未提出异议，具有过错，且其自认就笋江公园市政工程尚未与吴荣常结算完毕，故其应对吴荣常拖欠陈奇伙的工程款及逾期付款利息承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决如下：一、吴荣常应于判决生效之日起十日内向陈奇伙支付工程款149000元及该款自2019年8月22日起至实际还清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、五建公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。案件受理费3280元，减半收取计1640元，由吴荣常、五建公司负担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院另查明，一审法院送达一审判决书后，吴荣常因病于2019年12月31日过世。吴荣常父亲吴连府、母亲张玉珍均已过世，死亡时间早于吴荣常。吴荣常尚在世的法定继承人为其配偶吴碧霞、长子吴仕攀、长女吴妍。故本院通知吴荣常配偶吴碧霞、长子吴仕攀、长女吴妍作为本案被上诉人参加诉讼。嗣后，吴仕攀、吴妍向本院出具放弃遗产继承声明，均表示放弃对吴荣常遗产的继承，其他当事人对此均无异议，本院予以确认，不再列吴仕攀、吴妍为案件当事人。二审审理期间，陈奇伙亦请求吴荣常法定继承人在继承遗产范围内承担责任。 二审当事人的争议焦点：吴荣常是否应向陈奇伙支付工程款149000元以及相应利息？五建公司是否应承担连带责任？ 本院认为，首先，根据吴荣常出具的《笋江公园木模班组结账单》，可认定陈奇伙从吴荣常处承揽了案涉工程中有关厕所、桥梁、消防水池等模板工程的施工。现双方已结算，吴荣常确认尚欠工程款149000元，故陈奇伙有权要求吴荣常支付该部分款项及相应利息。一审法院该事实认定清楚，应予维持。鉴于吴荣常已过世，其长子吴仕攀、长女吴妍均表示放弃遗产继承，故相应的付款义务应由其法定继承人即吴荣常配偶吴碧霞在所继承的吴荣常遗产范围内承担。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据吴荣常与五建公司签订的《分部分项工程全额承包合同书》，吴荣常与五建公司就案涉工程存在分包关系，结合陈奇伙又从吴荣常处承揽了案涉工程中有关厕所、桥梁、消防水池等模板工程，可以认定陈奇伙系案涉工程中有关厕所、桥梁、消防水池等模板工程的实际施工人。五建公司作为笋江公园市政工程总承包人，将笋江公园市政工程发包给无资质的吴荣常，存在违法分包，陈奇伙作为实际施工人有权要求五建公司承担连带责任。一审法院该部分事实认定正确，同样应予维持。五建公司上诉称其非合同当事人，吴荣常与陈奇伙的结算行为对其没有约束力，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。因吴荣常于一审法院作出判决后过世，该事实属二审期间出现的新事实，相应的责任主体应予变更，故本院对一审法院判决结果予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初4512号民事判决； 二、吴碧霞应在所继承的吴荣常遗产范围内于判决生效之日起十日内向陈奇伙支付工程款149000元及该款自2019年8月22日起至实际还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、五建公司对吴碧霞的上述债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费3280元，减半收取1640元，由吴碧霞在所继承的吴荣常遗产范围内与福建省第五建筑工程公司共同负担；二审案件受理费3280元，由福建省第五建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年七月二十二日 书记员  金雅琳 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。