广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终275号上诉人（原审被告）博罗县城乡管理和综合执法局。法定代表人杨永忠，局长。委托代理人陈俊晖，该局法规股副股长。委托代理人周一，广东港惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄雪娟，女，汉族。委托代理人魏展谦，广东扬鼎律师事务所律师。原审被告博罗县罗阳街道办事处。法定代表人钟伟恒，主任。诉讼负责人陈勇智，副主任。委托代理人余胜仿，广东金卓越律师事务所律师。委托代理人刘晓明，广东金卓越律师事务所实习律师。上诉人博罗县城乡管理和综合执法局因行政强制拆除一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初247号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博罗县城乡管理和综合执法局（下称博罗县执法局）委托代理人陈俊晖、周一，被上诉人黄雪娟委托代理人魏展谦，原审被告博罗县罗阳街道办事处（下称罗阳街道办）诉讼负责人陈勇智及其委托代理人余胜仿、刘晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2011年8月30日，案外人张某某（开发方）与原告（业主）签订《土地开发协议书》，小金村委会在协议书上盖章确认。协议书约定将位于小金八号工业区的部分土地（12米×13米，按总平面规划设计图纸标号为46＃）给黄雪娟开发使用等。原告提交的一份《广东省乡（镇）村建设用地规划申请书》，“申请人”处填写“黄雪娟”，“日期”填写“2011年8月30日”。在该申请书的《个人建设用地申请表》中填写的时间为“2015年8月30日”（但“2015”被涂改为“2011”），古屋村小组和小金村委会在该表中加盖了印章但没有填写时间，该表的“国土所意见”及“镇政府意见”栏均为空白。2017年2月29日，被告街道办向位于小金村工业区的“小金村相关权利人”发出通知书，责令相关权利人立即停止一切建设行为，并带齐有关资料到罗阳镇城监队接受调查处理等。《博罗县整治违法建设违法用地专项工作方案》（2017年-2019年），规定“各镇政府（管委会）按照属地管理原则，强化整治‘两违’属地管理责任，组织实施本辖区内‘两违’查处工作”。2018年8月30日，博罗县整治违法建设违法用地专项工作领导小组发出整治“两违”组〔2018〕1号《关于印发的通知》。《博罗县查处违法建设违法用地规程（暂行）》规定：工作原则：属地管理、辖区负责。工作机构：博罗县整治违法建设违法用地专项工作领导小组为“两违”整治行动领导机构，各镇、街道办、罗浮山管委会整治“两违”工作领导小组具体负责和落实本辖区“两违”整治工作。责任主体和拆除主体：属地原则、辖区负责，各镇、街道办、罗浮山管委会为辖区内查处“两违”工作的责任主体和拆除主体，负责组织实施本辖区内“两违”的管控和拆除工作。等等。原告黄雪娟不是古屋村小组村民。2019年6月2日，原告案涉房屋与（2019）粤1302行初201号案原告徐安*、徐安*、（2019）粤1302行初247号案原告黄雪娟等房屋同时被强制拆除。2019年7月11日，被告街道办对何*练等人出具《关于何*练等人（八号工业区业主）的信访事项的不予受理告知书》，告知：街道办汇（会）同县直相关部门分别于6月2日、3日组织人力、机械对位于小金八号工来区多幢在建建筑依法进行拆除，信访反映的事项是政府拆“两违”的事，不属于信访受理范围。2019年8月22日，罗阳国土所出具《土地规划说明》：兹有位于罗阳街道小金村八号工业区红线范围内房屋土地规划地类为：风景名胜旅游用地、一般农用地、其他用地；土地现状为：建制镇。2019年11月25日，原告向原审法院提起诉讼，请求判如所请。原审法院受理后，依法公开开庭进行了审理。在庭审中，原告陈述其案涉房屋占地156平方米，建筑层数为7层半，建筑面积1275平方米，是框架结构，墙体是红砖。被告街道办表示原告所述基本属实，但在拆除时，街道办没有作具体测绘。被告执法局表示不清楚；原告陈述其案涉房屋是2016年9月27日开始建设，2017年7月完工。被告街道办表示不清楚，街道办是在2017年3月17日巡查时发现原告正在施工。被告执法局表示不清楚；被告街道办承认在拆除原告案涉房屋前，街道办没有向原告发出《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》、《履行行政处罚催告书》等法律文件。执法局表示不是该机关职权，没有发出上述法律文件；原告陈述案涉房屋被强拆时主体已完工，外墙已贴瓷砖，室内窗户铝合金框架已装好，室内暗装排水管线、引水管线、电线、管道已铺设完毕，一楼不锈钢大门和门面招牌已安装。被告街道办表示室内没有装修，其他如原告所述。被告执法局表示不清楚；原告代理人表示对案涉房屋在被强制拆除时室内有什么物品、被告有无搬出登记并移交给原告的情况不清楚。被告街道办表示当时室内没有物品。被告执法局表示不清楚。根据原告提供的强制拆除现场照片，无法确认除被告街道办外还有哪些机关单位参与当天的强制拆除行动。原审法院认为，本案当事人的争议焦点主要是：一、街道办、执法局是否为本案适格被告？二、强制拆除行为是否合法？关于街道办、执法局是否为本案适格被告的问题。根据原告提供的《土地开发协议》、《个人建设用地申请表》、《信访事项的不予受理告知书》、照片，根据街道办提供的当时拆除现场照片、《通知书》，根据《博罗县查处违法建设违法用地规程（暂行）》、《博罗县整治违法建设违法用地专项工作方案》，根据庭审查明的事实，根据原审法院（2019）粤1302行初201号、248号案所查明的事实，可以确认位于博罗县******工业区46＃案涉建筑物是原告建设，该建筑物被强制拆除，原告系该强制拆除行政行为的相对人，根据《行政诉讼法》第二十五条第一款的“行政行为的相对人及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，黄雪娟有权提起本案诉讼；《行政诉讼法》第二十六条第一款、第四款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。（第四款）两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”街道办承认会同其他县直机关单位强制拆除了原告案涉房屋，依照上述法律规定，街道办是适格被告；执法局在答辩状及在庭审中均否认自己是案涉强制拆除行为的参与者，但又辩称自己即使参与也是依职权“配合”。同时，执法局在（2019）粤1302行初201号、248号案中承认配合街道办强拆行为。本案被诉强制拆除行为与前两案的强制拆除行为，都是由相同机关（单位）在同一天一并强拆。在这种情形下，可以认定执法局参与了强拆行为，根据上述法律规定，参照博罗县整治“两违”的相关规定，原审法院确认执法局为本案共同被告。关于强制拆除行为是否合法的问题。《土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……。”本案中，原告承认涉案建筑物占用的土地没有取得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，土地性质还是集体所有。很明显，原告的建设行为构成违法用地；两被告对原告案涉建筑物予以强制拆除，应属《行政强制法》第十二条第（六）项规定的行政强制执行。两被告在对原告案涉建筑物予以强制拆除前，没有依法对原告作出行政决定，没有书面催告原告履行相应的自行拆除（或者恢复土地原状）义务，没有告知及给予原告依法享有的陈述权和申辩权等，剥夺了原告的程序权利，违反了《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十八条的规定，违反了《行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，应予以撤销。但因两被告强制拆除行为已实施，不具可逆转性，不具有可撤销内容，因此，依据《行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，原审法院确认两被告强制拆除原告案涉建筑物的行为违法。综上所述，被告街道办、执法局强制拆除原告黄雪娟案涉建筑物行为，程序违法；原告的诉请，理由充分，于法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项及上述所适用的法律的规定，判决如下：确认被告博罗县人民政府罗阳街道办事处、博罗县城乡管理和综合执法局2019年6月2日强制拆除原告黄雪娟位于博罗县******工业区46＃的建筑物的行为违法。案件受理费50元，由被告博罗县人民政府罗阳街道办事处、博罗县城乡管理和综合执法局负担。上诉人博罗县执法局向本院上诉称，一、没有任何证据证明上诉人与被上诉人博罗县人民政府罗阳街道办事处共同做出具体行政行为。根据《行政诉讼法》第二十五条规定，本案没有任何证据可以证明上诉人和博罗县人民政府罗阳街道办事处一起作出具体行政行为。被上诉人博罗县人民政府罗阳街道办事处认为上诉人参与了强制拆除的唯一的证据是其提交的证据5《关于何*练等人（八号工业区业主）的信访事项的不予受理告知书》中提到的“罗阳街道汇同县直相关部门……”，但是博罗县直部门有很多个，到底是哪个？博罗县人民政府罗阳街道办事处猜测是上诉人做出了具体的行政行为，没有任何的依据。一审法院对上诉人和博罗县人民政府罗阳街道办事处是共同强拆主体和行政诉讼被告只是主观臆断，没有任何的法律依据。二、法院应当依法判决，对本案的强拆主体进行认定，法律有明文规定，判定不能违反法定，也不能依据未生效的事实判定。（一）法律有明文规定本案拆除的主体是博罗县人民政府罗阳街道办事处，罗阳街道办事处也提供了图片予以证实。从黄雪娟提交的证据3《土地开发协议书》看是村小组盖章，约定的是“村民住宅用地”，证据4《建设用地规划许可申请书》是村小组盖章，“广东省乡（镇）村”、“居民、农民建房用”，明显属于乡、村庄规划区内。同时，被上诉人黄雪娟没有任何证据可以证明取得了《乡村建设规划许可证》。按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条以及2018年8月30日博罗县政治违法建设违法用地专项领导小组发出整治“两违”[2018]1号《关于印发＜博罗县查处违法建设违法用地规程（暂行）＞的通知》“工作原则：属地管理、辖区负责。责任主体和拆除主体：属地原则、辖区负责，各镇、街道办、罗浮山管委会为辖区查处两违工作的责任主体和拆除主体，负责组织实施本辖区内两违的管控和拆除工作。”对此，博罗县人民政府罗阳街道办事处也提供了图片予以证实。所以，本案的拆除主体应当是原博罗县罗阳镇人民政府即现在的博罗县人民政府罗阳街道办事处。只有博罗县人民政府罗阳街道办事处才有权责令被上诉人黄雪娟停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以强制拆除。（二）(2019）粤1302行初201号案件并未生效。(2019）粤1302行初201号上诉人已经提出了上诉，该案并未生效。一审法院通过（2019）粤1302行初201号一审判决查明的事实就认为是一致的，完全属于推定，不依法判案。三、上诉人配合强拆并不代表上诉人作出具体的行政行为或行政行为违法。上诉人是根据《博罗县机构改革方案》、《博罗县城乡管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》新成立的专门的综合执法部门，承接了原博罗县住建局的执法权，担负起城乡管理的重任。根据《博罗县整治违法建设违法用地专项方案（2017年一2019年）》，上诉人有权主动指导、督促各镇（管委会）开展分类处理工作，有权配合各镇开展存量违法建设清理整治工作。若博罗县下设的乡镇需要开展存量违法建设清理整治工作，上诉人完全有权参与，在其权限内配合并不违法。所谓的具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。一审法院没有任何证据的前提下就推定所谓的“配合”就是上诉人作出了具体行政行为、就是违法，逻辑完全错误。综上所述，涉案的违章建筑位于乡、村庄规划区内，强制拆除的权限隶属于原博罗县罗阳镇人民政府即现在的博罗县人民政府罗阳街道办事处。没有任何证据可以证明上诉人作出了共同的具体行政行为。退一步讲即使上诉人有参与，也是在其职责范围内依法配合。请人民法院驳回被上诉人黄雪娟对上诉人的起诉或诉讼请求，或发回重审。上诉请求：一、撤销惠城区人民法院做出的（2019）粤1302行初247号行政判决，改判驳回对被上诉人黄雪娟确认博罗县城乡管理和综合执法局强制拆除违法的起诉或诉讼请求，或发回重审。二、本案的受理费由被上诉人承担。被上诉人黄雪娟在二审阶段未提交书面答辩状，于二审庭审中陈述按照原一审的起诉状和原一审陈述的事实作为答辩意见，没有新的意见。原审被告罗阳街道办答辩称，一、答辩人根据县政府的通知及“属地管理”的原则与被答辩人共同实施涉案拆除行为，答辩人与被答辩人的拆除行为虽有轻微程序瑕疵，但该瑕疵不影响黄雪娟的实体权利义务。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三条、第六十四条和第六十五条之规定，可知答辩人作为乡镇人民政府有权对乡村规划区范围存在的违法建筑物进行查处，但无权对城镇规划区范围内的违法建筑物进行查处。具体到本案，目前答辩人尚未制定乡村规划且涉案房屋位于县城总体规划范围内属城镇规划区范围，根据前述规定理应由被答辩人对黄雪娟的违法行为进行调查和处理。其次，答辩人依据博罗县整治违法建设违法用地专项领导小组2018年8月30日发布《关于印发的通知》的“属地管理、辖区负责”原则，结合涉案房屋位于答辩人行政辖区范围以及答辩人已多次通知被答辩人停止建设无果的情况，答辩人方联合被答辩人实施本次拆除行动，被答辩人派员现场参与并配合答辩人对涉案房屋进行了拆除。因此，原审法院作出（2019）粤1302行初247号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、黄雪娟在没有获得有关部门批准的用地、报批等手续即施工建设，其建设涉案房屋的行为违法，而且截止到涉案房屋被拆除之日仍未取得有关部门的批准，因此答辩人与被答辩人实施的拆除行为并未侵犯黄雪娟的合法权益。黄雪娟在没有获得有关部门批准的用地、报批等手续即开展建设行为，其建设涉案房屋行为违法，且截止到拆除之日仍未取得有关部门的批准。虽然答辩人与被答辩人实施的涉案拆除行为虽有程序瑕疵，但答辩人和被答辩人共同实施的拆除行为系基于遏制两违行为增长、维护社会公共利益的目的以及为防止发生大规模的群体性事件和出于维持当地社会稳定的考虑而实施涉案拆除行为，因此，即使答辩人和被答辩人所实施的涉案拆除行为存在程序瑕疵，但该瑕疵并不会对黄雪娟的实体权益产生任何影响，更不会损害黄雪娟的合法权益。综上所述，答辩人根据县政府的通知及“属地管理”的原则与被答辩人共同实施涉案拆除行为，答辩人与被答辩人的拆除行为虽有轻微程序瑕疵，但该瑕疵不影响黄雪娟的实体权利义务；黄雪娟在没有获得有关部门批准的用地、报批等手续即施工建设，其建设涉案房屋的行为违法，而且截止到涉案房屋被拆除之日仍未取得有关部门的批准，因此答辩人与被答辩人实施的拆除行为并未侵犯黄雪娟的合法权益。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，原审判决确认罗阳街道办实施案涉强制拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，在实施强制拆除前，没有作出行政决定，没有履行书面催告程序，没有给予以相对人陈述、申辩权等，程序违法，罗阳街道办对原审判决没有提起上诉，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：上诉人博罗县执法局是否为本案适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”第四款规定：“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”本案中，虽然博罗县执法局主张其没有与罗阳街道办共同实施案涉强制拆除行为，但罗阳街道办在一审、二审时均称其与博罗县执法局共同实施了案涉强制拆除行为，且博罗县执法局本就具有拆除违法建筑的法定职权，博罗县执法局在上诉状及二审庭审中亦承认其有配合强拆，拆除当天也确有派员到现场，因此，应认定案涉强制拆除行为是罗阳街道办与博罗县执法局共同作出。博罗县执法局辩称其只是派员到场监督，理由不足，本院不予采信。原审判决认定博罗县执法局为适格主体，并无不当，本院予以维持。综上所述，博罗县执法局的上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人博罗县城乡管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 陈龚东审 判 员 邱炜炜二〇二〇年七月二十七日法官助理 肖 瑶书 记 员 苏敏娜附相关法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；