广东省佛山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤06刑终653号 原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖承良，男，1990年7月6日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地江西省全南县*********。因本案于2019年6月12日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。 上诉人（原审被告人）马富华，男，1979年6月2日出生汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省清远市清城区*************。因犯故意伤害罪于2011年3月1日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2019年6月3日被羁押，次日因吸毒被行政拘留十五日，同月17日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。 上诉人（原审被告人）黄永生，男，1980年9月9日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地四川省内江市东兴区***********。因本案于2019年5月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。 广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人肖承良、马富华、黄永生犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月22日作出（2020）粤0605刑初64号刑事判决。原审被告人肖承良、马富华、黄永生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人肖承良贩卖毒品的事实。 2018年3月至2019年5月期间，被告人肖承良多次通过佛山市南海区大沥镇黄岐路边物流店送货的方式以每件7200元至8000元不等的价格，向被告人马富华贩卖复方磷酸可待因口服溶液。期间，肖承良共11次向马富华贩卖复方磷酸可待因口服溶液共计33件，每件有1200小包复方磷酸可待因口服溶液，共含可待因396克。2019年6月12日，肖承良被抓获归案。 二、被告人马富华贩卖毒品的事实。 2019年3月至5月期间，被告人马富华以每件7200元的价格4次向被告人黄永生贩卖复方磷酸可待因口服溶液，共计贩卖复方磷酸可待因口服溶液5件，每件有1200小包复方磷酸可待因口服溶液，共含可待因54克。同年6月3日，马富华被抓获归案，民警在其住处查获复方磷酸可待因口服溶液654小包，共含可待因5.886克。 三、被告人黄永生贩卖毒品的事实。 2019年4月至5月期间，被告人黄永生以每小包8.5元至9元的价格向吸毒人员梁某1贩卖复方磷酸可待因口服溶液共11次，共计贩卖复方磷酸可待因口服溶液125小包，共含可待因1.125克。同年5月14日，黄永生被抓获归案，民警在其身上、住处、店铺及汽车内起获复方磷酸可待因口服溶液2759小包，共含可待因24.831克。 原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.证人梁某1的证言。主要内容：反映了11次向“浩然”购买毒品复方磷酸可待因口服液（止咳水）的具体经过，内容与被告人黄永生的供述基本一致。 证人梁某1辨认出被告人黄永生就是与其交易的“浩然”，指认了黄永生的微信账号、与黄永生的电话通话记录及购买毒品的微信转账记录。 2.证人马某1的证言及辨认笔录。主要内容：我是马富华的姐姐，我加的马富华的微信号有三个，一个昵称是：都随风，微信号：l********1；一个昵称是丰源，微信号：w********2；还有一个的昵称是一个“马”的图标，微信号：m********1。马富华在2019年6月时还有使用“都随风”这个微信号。 证人马某1辨认出被告人马富华，指认了马富华的三个微信账号以及其使用的微信账号与微信号“都随风”的聊天记录。 3.证人马某2的证言及辨认笔录。主要内容：我是黄永生的妻子、马富华的妹妹。马富华有三个微信号，一个昵称是：都随风，微信号：l********1；一个昵称是丰源，微信号：w********2；还有一个昵称是一个“马”的图标，微信号：m********1。马富华有向黄永生出售止咳水（复方磷酸可待因口服溶液），具体次数和数量我不清楚，黄永生用来做什么我也不清楚。 证人马某2辨认出被告人黄永生、马富华，指认了其微信账号及马富华的微信账号。 4.到案经过，抓获经过，佛山市公安司法鉴定中心佛公（司）鉴（化）字〔2019〕06003、06004号检验报告，计算笔录，物证照片，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，称量笔录，取样笔录，情况说明，物证照片制作说明，三被告人的户籍证明及刑事判决书，行政处罚决定书。 5.被告人肖承良的手机微信截图及电子证据提取笔录，被告人马富华的手机微信截图，被告人黄永生的手机微信截图及电子证据提取笔录，证人梁某1、马某1、马某2的手机微信截图，同步录音录像，证实黄永生与马富华的微信聊天记录显示了2019年1月28日起至5月13日止两人微信聊天的情况，两人曾就向“佛山佬”拿货的价钱及马富华向黄永生贩卖涉案物品的情况进行沟通，并显示2019年3月28日马富华驾车送了一件货到顺德给黄永生，4月1日通过物流发了两件货，4月27日通过物流发了一件货，黄永生均于次日收到，5月13日，黄永生称共欠马富华五件货，转账了30000元，并称还欠6000元。 6.被告人肖承良的供述及辨认笔录。主要内容：我从2016年3月开始贩卖复磷酸可待因口服液（止咳水），是从QQ聊天群里认识的昵称“9527”的人以及昵称“罗进”的人那里进货。我有卖过复方磷酸可待因口服液给黄永生和马富华，马富华和黄永生是在微信上跟我联系，我当时使用微信名为“太热”、微信号为l********9的微信和他们联系。我向马富华卖止咳水的开始时间，我能想起来的就是从2018年3月份开始，因为从该月份开始他从支付宝给我转账，这之前的交易因为时间过去太久，我不记得了。马富华找我买的单价开始时是7000元一件，后来我涨价到7200元一件。从2018年3月份至今，马富华共找我拿过13次复方磷酸可待因口服溶液（止咳水），分别是2018年3月、4月、5月、6月、7月、9月、11月、12月，2019年1月、2月、3月、4月、5月。这些月份每个月他都找我拿一次复方磷酸可待因口服溶液（止咳水），通过支付宝转账可以看到每个月的转账总额（供述的具体每月数额与支付宝转账记录一致，此处略记）。每件有8盒，盒子包装为绿色，每盒150小包，每小包10ml。到目前为止,能确定我卖给马富华57件止咳水，总共有57×8×150=68400小包。我每次都是通过物流发给马富华，他通过支付宝转账给我，我每次都是在南海区大沥镇黄岐找路边物流店发货，这些店小，检查货物不严格。我记得发往清远，但清远的具体位置我想不起来，应该是马富华住的地方。他也是卖给别人，我不知道他自己会不会吸食，他和我说这个东西吸食之后会兴奋，有人买，他可以卖出去。 被告人肖承良指认了被告人马富华的微信号（昵称为一只马的头像，微信号：m********1）、被告人黄永生的微信号（昵称：浩然，微信号：h********9）以及其本人的微信号（昵称：太热，微信号：I********9），指认了其本人的支付宝账号（“大宝”，实名肖承良）、马富华的支付宝账号(“ma”，实名马富华)，指认了马富华支付宝账号向其本人账号转账的记录是马富华向其购买止咳水的转账记录。 7.被告人马富华的供述及辨认笔录。主要内容：否认向被告人黄永生卖过复方磷酸可待因口服溶液，承认有向微信名“吴瑞麟wr-qqqqq”和“A君”的两名吸毒人员贩卖过两三次复方磷酸可待因口服溶液，每次约10包。关于其购买复方磷酸可待因口服溶液的内容，其供称：我于2018年年初时在网上认识了“佛山佬”（微信名：太热），他告诉我可以卖复方磷酸可待因口服溶液（止咳水）给吸毒人员，这些吸毒人员当毒品来食用。于是我从他那里以5元一包的价格买来，然后再以10元一包的价格卖出去。那些吸毒人员每次过来就是买十包或者二十包，想买的时候他们跟我微信联系拿货。民警扣押的654包复方磷酸可待因口服溶液是我找“佛山佬”买的，用来卖和自己吸食。我从2018年3月开始在支付宝上长期大量转账给支付宝昵称为“大宝”、账户实名认证为肖承良的支付宝账户，我不记得转账因何事由。当民警抓获我的妹夫黄永生后，我知道我迟早要出事，就将“太热”的电话及微信号删掉。2018年六七月份时，我通过“太热”拿货回来再贩卖出去，赚了点钱，当时看到我妹夫黄永生在禅城这边没工作，就介绍“太热”给我妹夫，让他找“太热”拿货赚钱。 被告人马富华辨认出被告人肖承良就是与其交易的“太热”，指认了微信号l********1、昵称“都随风”是其卖复方磷酸可待因口服液使用的微信号，指认了向其购买止咳水的两个微信号，指认了昵称为“马”175******02（实名为马富华）的支付宝账户是其支付宝账户，指认了“佛山佬”的微信账号（昵称：“太热”，微信号：I********9），指认了其自己的另一微信账号（昵称为一只马的头像，微信号：m********1）以及被告人黄永生的微信账号（昵称：浩然，微信号：h********9）。 8.被告人黄永生的供述及辨认笔录。主要内容：其供述了其11次通过微信贩卖复方磷酸可待因口服溶液（止咳水）给一名姓梁的男子（花名“钓鱼”，电话159*****323，微信名：谁伴我闯荡，微信号：j******0）的具体事实，包括每次交易的时间、金额、数量，与起诉书指控的事实基本一致；另供述了其向“佛山佬”及其老婆的哥哥马富华“拿货”（即购买复方磷酸可待因口服溶液）的事实，内容为：我从2017年11月开始跟“佛山佬”（真名不详，电话135*****356，微信名：太热，微信号：I********9）拿货回来卖给别人，每月拿货一件（1大箱有8小箱，每小箱150包）左右，每件大概价钱7000元到8000元，都是通过微信支付。2019年，我开始跟我老婆的哥哥马富华（清远清新人，1979年出生，电话：175*****602，微信头像是一匹马，没有名称，微信号：m********1）拿货。“阿华”跟“佛山佬”很熟，他也是在“佛山佬”那里拿货的。我共向马富华拿过4次货，共5件：一次是2019年3月28日晚上，马富华开车来到我住的佛山市顺德区******，给了我一件复方磷酸可待因口服溶液，价格9000元，因为当时“佛山佬”涨价了，他也是从“佛山佬”那里买来的，不过最后结算时他按7200元一件给我；一次是同年4月1日，马富华通过物流发给我两件复方磷酸可待因口服溶液，每件7200元；一次是同月27日，马富华通过物流发给我一件，价格7200元；还有一次也是一件，具体时间想不起来了。最后我们结算时是五件，每件7200元，共36000元，我给了他3万元，还欠他6000元。马富华都是找的路边小店发物流给我的，因为小店不用拆箱检查，这样我们觉得安全，毕竟我们做的违法的。马富华知道我卖这个，他也卖这个，我在“佛山佬”那里拿货会被“佛山佬”涨价，马富华拿货比我便宜点，应该是7200元一件，这个价格我也有钱赚，马富华是我亲戚，就按这个价格卖给我。民警抓获我时扣押的复方磷酸可待因口服溶液就是马富华卖给我的。马富华会关注我卖的情况，快卖完了就会再给货我，也会帮我介绍生意，介绍别人找我买。我从马富华处买了5件货，每件里面有8盒，绿色盒子包装，每盒里面有150小包，5件就是6000小包。 被告人黄永生指认了被告人马富华的微信号、“佛山佬”的微信号及其与马富华交易磷酸可待因口服液的微信聊天记录，指认了“谁伴我闯荡”向其购买止咳水的记录，指认了其向马富华拿止咳水后转账给马的记录，指认了其本人的微信号及向其购买止咳水的人的电话记录。 根据上述事实和证据，原判认为，被告人肖承良、马富华、黄永生多次贩卖毒品可待因，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人肖承良、黄永生归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人马富华系有吸毒情节的贩毒人员，酌情从轻处罚；马富华有前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决:一、被告人肖承良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万六千元。二、被告人马富华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万三千元。三、被告人黄永生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 宣判后，原审被告人肖承良、马富华、黄永生提出上诉。原审被告人肖承良在二审过程中向本院申请撤回上诉，表示服从原审判决。 原审被告人马富华上诉提出，其对贩卖毒品的数量、次数认定有异议，黄永生未付款的毒品不应算入贩卖毒品的数量中，虽多次向黄永生交货，但黄永生只付了一次款，应认定为一次贩卖；其在贩卖毒品中不起重要作用，不应认定为情节严重。 原审被告人黄永生上诉提出，他归案后如实供述了自己的罪行，自愿认罪认罚，系初犯；且供述出其上家肖承良、马富华，属于立功。综上，原审判决量刑过重。 经审理查明，原判认定上诉人肖承良、马富华、黄永生犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 对于上诉人马富华提出其对贩卖毒品的数量、次数有异议，不应认定为情节严重的上诉意见，经查，在案微信聊天记录，微信转账记录，上诉人肖承良、黄永生的供述，证人马某2、马某1的证言等证据，足以证实上诉人马富华主动多次询问上诉人黄永生是否有货，再通过送货、快递等方式贩卖4次共5件可待因口服液给上诉人黄永生，上诉人黄永生通过微信、支付宝转账等方式支付货款。综上，上诉人马富华的行为已构成多次贩卖毒品，情节严重。故对上诉人马富华提出的该上诉意见不予采纳。 对于上诉人黄永生提出其行为构成立功的上诉意见，经查，上诉人黄永生供述其贩卖毒品的毒品来源属于其应当如实供述的内容，上诉人黄永生交代出其上家肖承良、马富华是如实供述的坦白表现，依法不构成立功。故对上诉人黄永生提出的该上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人肖承良、马富华、黄永生多次贩卖毒品可待因，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人肖承良、黄永生归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；上诉人马富华系有吸毒情节的贩毒人员，酌情从轻处罚；上诉人马富华有前科劣迹，酌情从重处罚。原判根据上诉人肖承良、马富华、黄永生的犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对上诉人马富华、黄永生提出原判对其量刑过重的上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人肖承良撤回上诉的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人肖承良撤回上诉。 二、驳回上诉人马富华、黄永生的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林永春 审 判 员 古加锦 审 判 员 唐毅军 二〇二〇年七月二十九日 此件与原件核对无异 法官助理 赖思敏 书 记 员 张绍辉 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。