陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 裁  定 书 （2020）陕01民终8532号 上诉人（原审原告）：林劲勋，男，1974年7月14日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：王小泉，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昕苗，陕西静远新言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西秦建房地产开发公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：任永刚，总经理。委托诉讼代理人：张玉莲，陕西国能律师事务所律师。上诉人林劲勋因与被上诉人陕西秦建房地产开发公司（以下简称秦建公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初6883号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。林劲勋上诉请求：1、撤销一审裁定，支持林劲勋的诉讼请求或发回重审；2、秦建公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序错误。1、原审裁定未追加第三人2、在一审中，同一个法官对林劲勋进行了两次释明，前后释明内容不一致，程序违法。二、一审判决认定林劲勋与秦建公司是委托销售关系，事实不清，证据不足。三、秦建公司提供的银行流水恰恰证明不存在委托销售。四、本案第三人不是善意第三人。五、一审判决认定林劲勋与秦建公司之间的纠纷属于委托合同纠纷的事实错误。秦建公司辩称，林劲勋上诉并不成立，一审裁定正确，应予维持。林劲勋于2005年与秦建公司签订房屋买卖合同。签订合同的前提是秦建公司与林劲勋存在债权债务关系，秦建公司在债务到期无法偿还的情况下，签订了涉案房屋在内的24套房屋购房协议并签订回购协议。在回购协议约定秦建公司在一定期限内不予回购由林劲勋所有。这是双方签订合同的前提。后林劲勋于2006年提起诉讼，西安市中级人民法院做出生效判决确认双方签订的房屋买卖合同有效。2007年林劲勋向法院申请强制执行。但该房屋并未实际竣工，不具备交付条件，当时裁定终结，林劲勋取得债权文书。在2016年林劲勋将涉案房屋一次性缴纳完毕契税和大修基金，并向房屋所在的物业公司缴纳了2017年前的物业费。因林劲勋的房屋为投资房屋，并非实际居住。林劲勋曾口头委托对其所有的房屋进行销售。2018年起，在其业务清单上表明秦建公司垫付了物业费。双方形成纠纷的原因是秦建公司未将购房款及时给林劲勋，但双方已形成事实的委托销售关系。一审法院在查明上述事实的情况下，做出合理的推断，认定双方为委托销售行为，遂释明林劲勋才做出驳回起诉的裁定。综上，一审裁定认定清楚，请求驳回林劲勋的上诉。林劲勋向一审法院起诉请求：1.秦建公司继续履行林劲勋、秦建公司签订的《商品房买卖合同》，交付涉案房屋，办理涉案房屋产权证书；2.秦建公司支付自2006年4月1日起至实际交房日延期交房违约金（以356339元为基数，按日万分之一，暂计算至2007年3月30日，违约金为13006.37元）；3.秦建公司支付延期办理房屋产权证书违约金3563.39元；4.秦建公司立即腾退房屋；5.诉讼费由秦建公司承担。在庭审中林劲勋变更诉讼请求为：1.判令秦建公司继续履行林劲勋、秦建公司签订的《商品房买卖合同》，办理涉案房屋产权证书； 2.判令秦建公司支付延期办理房屋产权证书违约金3563.39元；3.判令秦建公司支付自2006年6月3日起至实际交房日延期交房违约金（以356339元为基数，按日万分之一计算，暂计算至2017年3月30日，违约金为10761.44元）；4.判令秦建公司立即腾退房屋；5.诉讼费由秦建公司承担。事实和理由：2005年1月7日，林劲勋、秦建公司签订《商品房买卖合同》，（合同编号：秦055092号），就林劲勋购买秦建公司XX广场XX号房屋作出约定，秦建公司于2005年1月22日为林劲勋出具房款收据。按照合同约定，秦建公司应在2006年3月31日前交付房屋，并在商品房交付使用后365日内办理房屋产权证书，现合同约定期限已满，秦建公司仍未交房、办理产权证书。2006年林劲勋曾起诉秦建公司要求交付房屋，经西安市中级人民法院（2006）西民二初字第26号判决书判决，秦建公司于判决生效后30日内支付林劲勋迟延交房违约金自2006年4月1日至2006年6月2日止，共62天计15148元。因此本案迟延交房违约金从2006年6月3日起算。 一审法院认为，林劲勋、秦建公司于2005年1月17日签订了编号为“秦055092号”的《商品房买卖合同》，约定林劲勋购买秦建公司开发的位于西安市XX广场XX号房相关事项。2006年，林劲勋向西安市中级人民法院起诉秦建公司，要求秦建公司交付上述合同约定的房屋并支付违约金15148元。2006年11月24日，西安市中级人民法院（2006）西民二初字第26号民事判决书判决秦建公司交付涉案房屋并支付违约金。2007年6月4日，林劲勋向西安市中级人民申请执行（2006）西民二初字第26号民事判决书。西安市中级人民法院因涉案房屋不具备执行条件，于2007年7月26日出具（2007）西中法执民字第183号民事裁定书，对该次执行程序予以终结。秦建公司将涉案房屋出售第三人蒲美英、董均宝。另查明，2018年9月27日，林劲勋向案外人黄某某出具《授权委托书》，委托黄某某处理收取秦建公司支付的购房款合计伍拾万元整事宜。2018年9月30日案外人高某某向黄某某转款，款项注明为秦建退51002房款、41803房款、41503房款、11503房款、50902房款、50601房款、11303房款等内容。同日，黄某某出具《收条》，载明收到秦建公司委托高某某支付的林劲勋名下西安市碑林区XX路XX号XX广场房款，人民币500000元。本案中，林劲勋委托案外人黄某某收取秦建公司支付的购房款，案外人高某某向黄某某转款时款项标注为秦建公司退相关房款等情形，可以确定林劲勋在西安市中级人民法院执行终结后，存在委托秦建公司出售涉案房屋的事实。现秦建公司已将涉案房屋出售第三人，且第三人已实际占有涉案房屋。故林劲勋、秦建公司之间的纠纷系林劲勋委托秦建公司出售涉案房屋引起的款项支付纠纷，应为委托合同纠纷，并非商品房预售合同纠纷。经本院依法释明，林劲勋仍坚持以商品房预售合同纠纷起诉，应予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款，裁定如下：驳回林劲勋的起诉。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条的规定，法院受理后应进行实体审理并判决的案件，应当具备以下条件：一、当事人的起诉符合诉的实质要件，并属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖；二、案件属于人民法院主管，无仲裁管辖的约定；三、不违反一事不再理原则；四、相关法律及司法解释无应予裁定驳回起诉的明确规定。诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，当事人可以根据审理情况变更诉讼请求。当事人坚持不变更诉讼请求的，人民法院应根据当事人主张的法律关系进行审理并作出实体判决，而非裁定驳回起诉。故虽然林劲勋主张的商品房预售合同法律关系与一审法院认定的委托销售合同关系不一致，经释明林劲勋也坚持不变更诉讼请求，但林劲勋的起诉符合诉的实质要件且不存在应被驳回起诉的法定情形，人民法院应当就林劲勋主张的法律关系进行实体审理并作出判决，而非裁定驳回起诉。故一审裁定驳回林劲勋的起诉不妥，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初6883号民事裁定；二、本案指令西安市碑林区人民法院进行审理。  审 判 长  侯    静审 判 员  高    纬审  判  员  侯 新 省 二○二○年七月十七 日  书 记 员  刘 燕 子    1