北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初660号原告蛙力买（浙江）信息科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市。法定代表人亚历山大·布萨罗夫，执行董事。委托代理人范相玉，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托代理人刘旭雅，泰和泰（北京）律师事务所实习律师。被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人申长雨，局长。委托代理人姚晓东，国家知识产权局审查员。委托代理人刘畅，国家知识产权局审查员。原告蛙力买（浙江）信息科技有限公司（简称蛙力买公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家知识产权局于2019年11月12日作出的商评字[2019]第0000269504号关于第33604163号“橙石感应”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院依法受理本案后，组成合议庭，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。原告蛙力买公司的委托代理人范相玉，被告国家知识产权局的委托代理人姚晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对蛙力买公司的商标驳回复审申请而作出，该决定认定：第33604163号“橙石感应”商标（简称申请商标）与第14078891号“橙石”商标（简称引证商标一）、第14121036号“橙石OrangeStone”商标（简称引证商标二）、第20961247号“橙石”商标（简称引证商标三）、第20961265号“橙石”商标（简称引证商标四）的文字识别部分在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。申请商标指定使用的技术研究等服务与引证商标一至三核定使用的技术研究等服务属于同一种或者类似服务。申请商标与引证商标一至四并存易导致相关公众混淆误认。故申请商标与引证商标一至四已经构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。综上，国家知识产权局依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，对申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告蛙力买公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、申请商标由蛙力买公司独创并具有显著特征。申请商标经蛙力买公司大量使用，与蛙力买公司建立对应关系。二、申请商标与引证商标表现形式、文字结构、表达含义等均不同，在整体外观上存在显著区别，不会造成消费者混淆误认，故申请商标与四个引证商标不构成近似商标。三、引证商标三、四的注册人已经于2019年12月27日注销，引证商标三、四不再构成申请商标的注册障碍。引证商标一已经被国家知识产权局撤销，亦不构成申请商标的注册障碍。综上所述，原告认为被诉决定认定事实不清，适用法律错误。被告国家知识产权局辩称：其坚持被诉决定中的认定意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法维持被诉决定，并判令原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：申请商标系第33604163号“橙石感应”商标，于2018年9月19日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第42类“计算机软件安装、维护和修理；把有形的数据或文件转换成电子媒体；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；电子数据存储；软件即服务（SaaS）；云计算；技术研究；质量检测；软件出版框架下的软件开发”服务上，商标申请人为蛙力买公司。引证商标一系第14078891号“橙石”商标，于2014年2月26日向商标局提出注册申请，核定使用在第42类“技术研究；技术项目研究；替他人研究和开发新产品；节能领域的咨询；环境保护领域的研究；机械研究；材料测试；车辆性能检测；造型（工业品外观设计）；工业品外观设计”服务上，商标申请人为苏州橙石铸造有限公司，商标专用权期限至2025年4月27日止。引证商标二系第14121036号“橙石OrangeStone”商标，于2014年3月6日向商标局提出注册申请，核定使用在第42类“质量控制；建筑学；建筑制图；建设项目开发；室内装饰设计”服务上，商标申请人为北京东方汇智文化传媒有限公司，商标专用权期限至2025年8月27日止。引证商标三系第20961247号“橙石”商标，于2016年8月12日向商标局提出注册申请，核定使用在第42类“计算机编程；计算机软件设计；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；计算机软件咨询；网络服务器的出租；文档数字化（扫描）；网站设计咨询；软件运营服务［SaaS］”服务上，商标申请人为湖北橙石电子商务有限公司（简称湖北橙石公司），商标专用权期限至2027年11月27日止。引证商标四系第20961265号“橙石”商标，于2016年8月12日向商标局提出注册申请，核定使用在第42类“计算机编程；计算机软件设计；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；计算机软件咨询；网络服务器的出租；文档数字化（扫描）；网站设计咨询；软件运营服务［SaaS］”服务上，商标申请人为湖北橙石公司，商标专用权期限至2027年11月27日止。2019年3月14日，商标局决定对申请商标的注册申请予以驳回。蛙力买公司不服上述决定，向商标评审委员会提出复审申请。2019年11月12日，国家知识产权局作出被诉决定。诉讼中，蛙力买公司提交了湖北橙石公司的企业信用信息公示报告，该公示报告显示湖北橙石公司于2019年12月27日已注销。另，蛙力买公司针对引证商标一连续三年不使用为由，向国家知识产权局提出撤销申请。国家知识产权局经审理，撤销了引证商标一的注册。撤销公告已于2020年7月20日刊登。被告对此亦予以认可。在本案诉讼中，蛙力买公司对于申请商标指定使用的服务与四个引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有申请商标及引证商标一至四的商标档案、商标局驳回通知书、被诉决定书、蛙力买公司向国家知识产权局和本院提交的相关证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称商标授权确权规定）第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。首先，本案中，由于引证商标一因连续三年停止使用而被撤销，申请商标是否应予维持注册的事实基础发生根本性变化，即本案中引证商标一已经不再成为争议商标注册的权利障碍。故本院对被诉裁定的结论予以纠正。其次，商标的基本功能是通过使用发挥其识别和区分商品和服务来源的功能。商标法意义上的商标使用应具有识别性，只有使用商标的商品或服务进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。如果商标注册人已不存在，则该商标无法进入流通领域，该商标区分商品和服务来源的功能亦随之丧失。因此，对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，其因无法在市场上流通，则相关公众通常不会将该商标与其他商标相混淆。本案中，虽然在商标档案中显示引证商标三、四的注册申请尚未被驳回，但根据企业信用信息公示报告的信息，引证商标三、四的权利人湖北橙石公司于2019年12月27日注销，且在案无证据显示引证商标三、四已由其他权利人继受，对于无权利人使用的引证商标三、四而言，通常情况下不会与本案的申请商标造成混淆误认，故引证商标三、四不构成申请商标申请注册的权利障碍。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。鉴于引证商标一被撤销以及引证商标三、四的权利人注销的事实系发生在被诉决定作出之后，并非国家知识产权局的审理依据，故本案诉讼费用应由蛙力买公司负担。综上，由于本案事实发生重要改变，被诉裁定应当依法予以撤销。蛙力买公司的诉讼请求和部分诉讼理由，有事实和法律依据，应当予以支持。依照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条的规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局于2019年11月12日作出的商评字[2019]第0000269504号关于第33604163号“橙石感应”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局针对蛙力买（浙江）信息科技有限公司就第33604163号“橙石感应”商标所提出的商标驳回复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由原告蛙力买（浙江）信息科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵英波人民陪审员  王青华人民陪审员  杨 青二〇二〇年七月二十七日法官 助理  张天浩法官 助理  贺景峰书 记 员  杜静暘