内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）内02刑终44号   原公诉机关包头市青山区人民检察院。   上诉人（原审被告人）朱某，曾用名朱小坤，男，1990年4月14日出生及实际负责人，户籍所在地及捕前住址河南省郸城县。2017年7月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪在河南省郸城县东风乡范庄行政村被公安机关抓获，2017年7月9日至2017年7月25日被临时羁押于河南省郸城县看守所。2017年7月26日被包头市公安局青山区分局刑事拘留，同年8月31日经包头市青山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于包头市青山区看守所。   辩护人韩某，内蒙古字仁律师事务所律师。   辩护人赵某，内蒙古字仁律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）武某，男，1990年6月19日出生，捕前住包头市青山区，户籍所在地内蒙古自治区。2017年6月2日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被包头市公安局青山区分局刑事拘留，同年6月30日被包头市公安局青山区分局取保候审。2018年6月27日被包头市青山区人民法院决定取保候审，2019年5月29日经包头市青山区人民法院决定被逮捕。现羁押于包头市青山区看守所。   辩护人李某，内蒙古凡洲律师事务所律师。   辩护人曹某，内蒙古凡洲律师事务所律师。   包头市青山区人民法院审理包头市青山区人民检察院指控原审被告人朱某犯集资诈骗罪、武某犯非法吸收公众存款罪一案，包头市青山区人民法院于2020年1月14日作出（2018）内0204刑初214号刑事判决书。宣判后，原审被告人朱某、武某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员刘某出庭履行职务。上诉人朱某及其辩护人赵某，上诉人武某及其辩护人李某、曹某到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定：2016年8月，被告人朱某经他人介绍来到包头后，以杨某为法定代表人成立了内蒙古博物文化传媒有限公司，注册地在包头市××区，朱某为该公司的经理及实际负责人，负责公司的日常经营和管理。之后，朱某通过58同城网招聘了被告人武某、薛某、张某、李某1、巴某、蔚某等工作人员，并对上述工作人员进行产品销售模式的培训，朱某称自己的名字是“董永”，向员工称内蒙古博物文化传媒有限公司上面有总公司，全国各地有分公司。2016年9月，朱某通过让工作人员发放宣传单、礼品券等方式向不特定的社会公众（主要为老年人）宣传销售钱币、邮票、字画、瓷器等理财产品，并向客户承诺在一定的时间内，公司每月按照购买金额的6%-8%向客户返还利息，并谎称所购买的理财产品可以上拍卖会，拍出的高额价款全部属于客户，如拍卖不成，到期返还本金。2016年9月至2017年1月，朱某以内蒙古博物文化传媒有限公司的名义通过上述方式向社会不特定公众非法集资共计2963512元，所集资款项均由朱某进行控制，除公司的正常支出外，大部分钱款尚未用于生产经营。案发后，被告人朱某拒不交待钱款去向，逃避返还资金。   2017年2月，内蒙古博物文化传媒有限公司将办公地点搬迁至包头市××区，法定代表人及公司运营模式不变，被告人武某被提任为内蒙古博物文化传媒有限公司的经理，全面负责公司非法吸收资金销售模式的执行、销售业绩指标的完成及统计、销售人员的管理等工作，随后朱某不再担任内蒙古博物文化传媒有限公司经理职务。在被告人武某任经理期间，内蒙古博物文化传媒有限公司仍以上述方式向社会不特定公众非法吸收资金，非法吸收的资金均交由内蒙古博物文化传媒有限公司的财务人员，由财务人员流转到指定的银行账户内。自2017年2月至2017年5月期间，武某参与非法吸收资金共计2793878元。   2017年4月至5月期间，内蒙古博物文化传媒有限公司以客户购买的产品要上拍卖会，需要审查为由，将客户手中留存的合同书及收据原件收回。2017年5月初，被告人武某被内蒙古博物文化传媒有限公司开除。2017年5月15日，内蒙古博物文化传媒有限公司贴出放假两周的通知后再没有营业。   综上，2016年9月至2017年5月共计有149名集资参与人参与非法集资，共计投入集资款项为5757390元，集资参与人大部分为老年人。   原审另查明，案发后，公安机关对内蒙古博物文化传媒有限公司的营业场所进行搜查，并扣押了钱币、邮票、字画、U盘及办公家具等物品（以上扣押物品未随案移送）。   原审再查明，案发后，被告人武某经公安机关电话通知后到公安机关接受调查。   原审判决认为，被告人朱某以非法占有为目的，向不特定公众以销售钱币、字画等为名，使用诈骗的方法非法占有集资钱款共计2963512元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，公诉机关指控被告人朱某犯集资诈骗罪罪名成立。被告人武某作为内蒙古博物文化传媒有限公司聘用的经理，全面负责公司非法吸收资金销售模式的执行、销售业绩指标的完成及统计、销售人员的管理等工作，明知内蒙古博物文化传媒有限公司向社会不特定公众非法吸收资金，仍具体实施非法吸收资金的行为，参与非法吸收资金共计2793878元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告人武某犯非法吸收公众存款罪罪名成立。案发后，被告人武某系经公安机关电话通知到案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，应当从轻或者减轻处罚。被告人朱某、武某非法集资的对象大多数为老年人，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项、第三条第二款、第三款、第四条、第五条之规定，以被告人朱某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年一个月，并处罚金300000元。以被告人武某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金50000元。公安机关从内蒙古博物文化传媒有限公司扣押的钱币、邮票、字画、U盘及办公家具等物品，依法予以没收。尚未退还的违法所得5757390元继续追缴，并按比例发还给集资参与人；经追缴发还后，仍未足额追缴发还的部分，责令被告人朱某对2963512元中未足额发还部分全部退赔给集资参与人，责令被告人武某对2793878元中尚未足额发还的部分承担共同退赔责任。   宣判后，上诉人朱某的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：1.认定朱某具有非法占有目的证据不足，以上诉人在河南品域公司的工作经历推定其具有非法吸收资金的主观目的，没有任何证据。2.不能认定上诉人使用诈骗方法。3.一审法院认定朱某将博物公司集资款全部控制证据不足，其没有拒不交代资金去向，逃避返还资金的行为，上诉人的地位、作用和实施的行为与武某相同，二人均应当以非法吸收公众存款罪定罪处刑。4.一审法院对犯罪数额认定不准确，导致量刑畸重，已支付给被害人的返利应从上诉人犯罪数额中核减。5.本案关键事实未查清，上诉人的主观恶性小，获利极少且系初犯、偶犯，具有坦白情节，请求对其从轻处罚。   上诉人武某的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：1、一审法院未认定本案系单位犯罪，适用法律错误。2.上诉人武某在本案中所起作用不大，属于其他责任人，依法应从轻、减轻处罚。3.上诉人武旭辉主观恶性较小，没有获利，具有自首情节，一审法院量刑过重，建议改判缓刑。   包头市人民检察院检察员的出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定一致。有集资参与人的报案及陈述、抓捕经过、手写简易合同、征集拍卖合同、回购协议书、房屋租赁合同、承诺书、银行卡交易明细及流水，执行商定程序审计报告、对“内蒙古博物文化传媒有限公司涉嫌非法吸收公众存款”执行商定程序报告的补充、对“内蒙古博物文化传媒有限公司涉嫌非法吸收公众存款”执行商定程序报告的补充说明、执行商定程序报告补充说明更正，证人蔚某、巴某、苏某等人的证言及辨认笔录，扣押物品清单、搜查笔录、提取笔录、被告人的供述等证据，并均经一审法院庭审举证、质证及本院二审查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。   本院认为，上诉人朱某以非法占有为目的，以销售钱币、字画等为名，谎称保本返利，诱骗社会公众投资其理财项目，骗取集资款共计2963512元，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人武某明知朱某等人以委托理财等方式向社会公众非法吸收资金，仍全面负责内蒙古博物文化传媒有限公司运营，参与非法吸收资金共计2793878元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人武某经公安机关电话传唤到案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。关于上诉人朱某及其辩护人提出的以上诉人朱某在河南品域公司的经历推定上诉人朱某有非法吸收资金的目的证据不足，上诉人朱某没有拒不交代资金去向的行为，不具有非法占有目的的辩护意见，经查，上诉人朱某在河南品域文化传播公司的工作经历与在内蒙古博物文化传媒有限公司的经历时间上前后衔接，工作内容上极其相似，是其实施犯罪行为时主观心态的依据之一，但并不是唯一依据。上诉人朱某作为河南品域文化传播公司的经理，在河南品域文化传播公司停业后，又在包头市注册成立内蒙古博物文化传媒有限公司，其作为公司的发起人、实际运营人，招聘、管理、培训员工从事违法犯罪活动，控制非法吸收的资金，其辩称将非法吸收的巨额集资款交付给信息不详的他人，不符常理，现有证据足以认定其没有返还集资款的意图，拒不交代资金去向，非法占有目的明显，上诉人朱某及其辩护人的该辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持；关于上诉人朱某、武某的上诉理由及其各自辩护人的其他辩护意见，经查，该部分上诉理由及辩护意见与在原审庭审中提出的意见基本一致，原审法院对此已明确予以回应，说理充分，本院不再赘述。包头市人民检察院出庭意见认为一审判决认定上诉人朱某、武旭辉犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见，有事实及法律依据，予以采纳。原审法院根据上诉人朱某、武旭辉的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下:   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 梁立众   审 判 员 梁雪超   审 判 员 赵红玲     二○二○年七月二日   法官助理 马 飞   书 记 员 孙昊男     附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。