山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0103民初3484号原告：丁某，男，1978年7月8日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：魏松，山东德联邦律师事务所律师。被告：徐某，男，1982年11月5日出生，汉族，无业，现住济南市市中区。被告：丁某，女，1982年10月27日出生，汉族，无业，现住济南市市中区。共同委托诉讼代理人：崔立海，山东垠鹏律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：崔立庭，山东垠鹏律师事务所律师。被告：王某某，男，1982年11月10日出生，汉族，济南喜木装饰有限公司法人，现住济南市天桥区。原告丁某与被告徐某、丁某、王某某合伙协议纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，公开开庭审理。原告丁某的委托诉讼代理人魏松，被告徐某、丁某及共同委托诉讼代理人崔立海、崔立庭，被告王某某到庭参与诉讼。本案现已审理终结。丁某向本院提出诉讼请求：一、依法解除原告丁某与被告徐某、王某某合作协议书；二、依法判令被告徐某、丁某共同向原告返还出资款XXXX元及逾期损失（以XXXX元为基数，自2018年11月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际还清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、本案诉讼费、律师费等相关费用由被告负担。事实与理由为：2018年10月8日，原告丁某与被告徐某、王某某签订一份合作经营协议书，三方协商约定：共同投资经营白七爷和新草堂青岛CBD万达广场店项目，经营场所位于青岛CBD万达广场5楼，经营范围餐饮，合作期限为5年。另三方对出资作出了具体约定，协议约定原告出资100万元打入被告丁某的齐鲁银行账户（62×××98），原告分三次打入丁某齐鲁银行账户XXXX元后，发现徐某并不具有“白七爷”和“新草堂”商标的使用权且三方欲合作经营的项目已由山东新草堂酒店管理咨询有限公司在2018年9月10日在青岛万达CBD广场开始经营，故原告与两被告徐某、王某某签订的合作协议已无法实际运行，故原告要求解除与被告徐某、王某某签订的合作协议书，并要求被告徐某、丁某返还出资款XXXX元及逾期损失。原告多次与被告协商均未实现。原告为维护自己的合法权益，将被告诉至贵院，望法院依法裁判。徐某、丁某辩称：首先，被答辩人所诉称与事实不符且其诉称无证据支持。被答辩人诉称：‘原告分三次打入丁某齐鲁银行账户XXXX元后，发现徐某并不具有“白七爷”和“新草堂”商标的使用权且三方欲合作的项目已由山东新草堂酒店管理有限公司在2018年9月10日在青岛万达CBD广场开始经营。’这一诉称显然与事实不符。第一、答辩人自本案合伙经营项目洽商之初的2018年9月28日之前至今一直拥有案涉商标的使用权。1、本案涉商标专用权属济南蜂鸟广告有限公司（以下简称：蜂鸟公司）合法拥有，本案涉合伙经营青岛万达项目运作及后期经营期间，丁某作为徐某的妻子其系蜂鸟公司法人及唯一股东，其有权且早已授权徐某有权使用案涉商标用于经营活动，包括本案合伙经营的青岛万达广场项目。对此事实，被答辩人明知，因为被答辩人自2016年起作为答辩人的合作加盟商（见：青岛CBD股东群-报账群5“加盟商”丁某），期间其一直使用案涉商标故其明知答辩人与丁某系夫妻关系且徐某有商标使用权的事实。2、本案涉合伙经营于2018年9月29日，答辩人将青岛万达商场制作的租赁合同制式文本发送给被答辩人及王某某，该文本中已有案涉商标系本次个人合伙经营商标的情况，况且此后合伙经营合同、装修、交费、开业、经营一直使用案涉商标，而且被答辩人对答辩人有案涉商标使用权认可且无异议。对此商标的使用行为，蜂鸟公司至今已认可，无异议。3、依据2018年10月8日《合作经营协议书》之约定，答辩人徐某拥有案涉商标使用权是该合伙协议签约的前置条件，被答辩人如不考察确定答辩人有商标使用权其根本不会签协议也更不会在协议签订之前的2018年9月30日和协议签订之后的2018年11月7日二次投资。4、本案中，被告王某某作为常年装修合作商及本案合伙人，其也早就知道答辩人一直以来就有案涉商标使用权的事实。第二、答辩人与被答辩人以及被告王某某欲合伙的经营项目并非“已由‘山东新草堂酒店咨询管理有限公司（以下简称：新草堂公司）’于‘2018年9月10日’在青岛万达广场开始经营”。1、本案合伙项目并非由“新草堂”公司经营，实为答辩人以及被答辩人和被告王某某三人借用“新草堂”名义进行合伙而已。本案中，答辩人与青岛万达广场夏业辉沟通得知，欲经营须用法人餐饮单位签约，于是在2018年9月28日经三人协商同意，答辩人便借用“新草堂”公司名义与青岛万达商洽经营事宜。而且此后，实为三人合伙的上述合伙项目的租赁合同、保证金交纳、设立分公司及其他经营行为均借用“新草堂”公司名义而为之，对上述借名事实，答辩人一直在微信工作群（青岛CBD股东群-报账群5）中告知被答辩人以及被告王某某，他们均明知且认可且无任何异议。2、本案涉三人合伙经营项目并非“2018年9月10在青岛万达广场开始经营”。事实上，⑴虽然借用“新草堂”公司名义与青岛万达广场之《商铺租赁合同》中载明：“2018年9月10日在青岛签约”，但该租赁合同系青岛万达广场单方制作的制式合同，而2018年9月10日答辩人以及合伙人与青岛万达公司无任何联系。事实上，2018年9月27日，答辩人与青岛万达广场夏业辉才有联系。2018年9月29日，答辩人收到青岛万达广场姜东东发送的该制式合同文本后立即发送给了被答辩人以及被告王某某，他们二人对此明知且无任何异议。实际签约日为2018年11月上旬。⑵如上所述，案涉合伙人经营项目实际于2018年9月27日才开始联系，根本就不存在“2018年9月10日开始经营”。事实上，案涉“白七爷”项目系2018年11月30日开业，“新草堂”项目于2018年12月7日才开始经营，对此事实被答辩人已明知。其次，答辩人与被答辩人以及王某某之间系个人合伙法律关系。本案中，答辩人与被答辩人以及被告王某某于2018年10月8日签署《合作经营协议书》，该协议书名为“合作”实为“合伙”协议。从协议内容以及实际履行上也可证明三方系个人合伙法律关系。1、从协议内容上看：⑴协议主体三方均系自然人，三人各具优势。⑵协议约定上看约定内容符合“共同出资、共同经营、共享盈余、共担风险”的个人合伙之法律特征。同时，部分内容已明确“合伙”字样以及对入伙、退伙、解散和清算也做了详细约定。2、从协议实际履行上看：2018年9月28日，三人已述成合伙合意（见：青岛CBD店投资及股份分、、、、、协议.9.29PDF）。2018年9月30日投资第一笔款，2018年10月8日签署《合作协议书》，2018年11月17日第二次投资。由此可以证明三方合伙协议已实际履行且均无异议。再次，被答辩人之诉求无事实依据、无法律依据更无证据支持，应予驳回。本案中，被答辩人之诉求既要求解除协议，又要求返还投资款，还要求赔偿损失，该诉求与本案合伙事实不符更是于法无据。1、如前所述，答辩人与被答辩人以及被告王某某之间系个人合伙法律关系。既然是个人合伙关系，依法应适用《民法通则》之规定，并参照合伙解散清算的法律规定来处理本案解决争议，而不能置合伙事实于不顾。现被答辩人意欲这样按普通合同的解除来处理本案纠纷，被答辩人此举显系故意回避合伙经营亏损实情想借所谓答辩人无商标使用权及新草堂公司早已经营之“过错”故意规避合伙事实和合伙法律规定，以期达到不当目的。2、依个人合伙之法律规定，现被答辩人“解除”之诉求显系主张合伙解散。依法，合伙解散应先行清算，待清算结束如有剩余才能进行后序的返还投资等程序。因而，依法本案合伙解散应先行清算。3、依三方合伙协议约定（第十二条），即使如被答辩人所称“合作协议已无法实际运行”，那么依约也应先行清算，而且依“约定优先”的原则，此约定清算条款也应优先适用于本案。而非被答辩人之诉求的那样，置合伙协议约定于不顾，不经清算直接诉求返还投资款等。4、如上所述，造成本案合伙合同目的无法实现的原因非答辩人之过错，实为合伙经营产生了亏损所致。对此事实，答辩人一直在微信工作群中将亏损事实予以告知被答辩人以及被告王某某，对该属于正常商业风险的亏损事实被答辩人是明知的，但其现故意刻意隐瞒，实属不应该。5、现被答辩人本案之诉求无任何事实及证据予以支持。综上所述，答辩人认为，造成本案合伙协议无法继续履行、合同目的无法实现的原因并非答辩人过错而系属正常商业风险的合伙亏损所致。又因案涉当事人即答辩人、被答辩人以及被告王某某之间系个人合伙法律关系，本案中，依法依约，合伙解散也应先行清算。故，被答辩人本案之诉求既无事实依据，也无证据支持更无法律依据。因此，现答辩人请求人民法院依法查清事实，并驳回被答辩人的诉求。本院认定事实如下：签订日期载为2018年10月8日的《合作经营协议书》，甲方为徐某、乙方为王某某、丙方为丁某，该协议中载明“甲、乙、丙三方均为独立主体，相互之间不任何隶属、劳动、劳务、雇佣关系，三者仅为经营项目的合作方。合作项目名称为白七爷&新草堂，经营场所位于青岛CBD万达广场5楼。经营范围餐饮等。合作经营为5年，自2018年10月1日起至2023年9月30日止。甲方以该项目的品牌、商标（商标为：“白七爷”和“新草堂”）一般使用权、健全的经营管理模式、餐饮技术及200000（贰拾万元整）作为出资，占总出资额的51%；乙方以该项目的装修及200000元（贰拾万元整）作为出资，占总出资额的22%；丙方以人民币100000元（壹拾万元整）方式作为出资，占总出资额的27%。各合作人的出资，于2018年9月30日开始分三批交齐，汇款到账时间根据具体情况商定。汇到三方确认的个人银行卡上，使用出资时，甲方应做好使用记录，其他合作人有监督和核查的权利。经三方确定，出资款汇款至丁某的齐鲁银行账户，账户信息如下：62×××98。租金、物业管理费、日常开支、员工薪酬、需缴纳的税费等经营成本优先在营业额中扣除；备用金用于本店紧急支出、扩大经营、弥补损失等，该费用为营业额10%，该备用金达到200000元时不再扣除；备用金在扣除经营成本后轮候扣除。扣除经营成本、备用金后的营业额为净利润，即合作创收盈余，此为合作分配利润。三方按照甲方51%、乙方22%、丙方27%的比例分配，每季度分配一次（该利润分配标准与出资比例无关）；如在合作经营过程中有债务产生，合作债务先由合伙财产偿还，合作财产不足清偿时，按照各合作人的出资比例承担债务。自愿退资，在经营期限内，有下列情形之一的，合作人可以退资：合作协议约定的退资事由出现；经全体合作人书面同意退资；发生合作人难以继续参加合作项目的法定事由；合作人擅自退资给合作造成损失的，应当赔偿其他合作人的全部损失。当然退资，合作人有下列情形之一的，当然退资：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告为无民事行为能力人；个人丧失偿债能力；被人民法院强制执行在合作项目花括号的全部财产份额。以上情形的退资以实际发生之日为退资生效日，本合作协议相关权利、义务不得继承。除名退资。合作人有下列情形之一的，经其他合作人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务；因故意或重大过失给合作项目造成经济损失；执行合作事务时有不正当行为；合作协议约定的其他事由。合作人退资后，其他合作人与该退资人按退资时该项目的财产状况进行结算，扣除所有经营成本、备用金、退资方应承担的债务后，实际剩余按照各方出资比例，无息退还出资。合作解散后应当进行清算，并通知债权人。清算人由全体合作人担任或经全体合作人过半数同意，自合作项目解散后15日内指定合作人或合作方共同清算或委托律师、会计师等第三人，担任清算人。15日内未确定清算人的，合作人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。合作财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合作所欠招用的职工工资和劳动保险费用；合作所欠税款；合作的债务；返还合作人的出资，按照出资比例退还；清偿后如有剩余，按照甲方51%、乙方22%、丙方27%的比例分配。清算时合作有亏损，合作财产不足清偿的部分，按照甲方51%、乙方22%、丙方27%的比例承担损失。各合作人应承担无限连带清偿责任，合作人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合作人追偿。合作人严重违反本协议或因重大过失或者其他原因导致该项目解散的，应当对其他合作人承担赔偿责任。”2018年9月30日，丁某向丁某转账30万元，2018年11月7日，丁某向丁某转账XXXX元，2018年11月8日，丁某向丁某转账XXXX元。山东新草堂酒店管理咨询有限公司作为承租方，与青岛万达广场物业管理有限公司作为出租方，共同签订《青岛CBD万达广场（营运期）商铺租赁合同》（合同编号：XXXX），承租方品牌为新草堂和白七爷。山东新草堂酒店管理咨询有限公司法定代表人丁某，徐某、卢湛、吕於斌系股东白七爷商标注册人为济南蜂鸟广告有限公司，新草堂商标注册人为济南蜂鸟广告有限公司，该公司法定代表人丁某，类型为有限责任公司（自然人独资）。就涉案项目，丁某、徐某当庭述称“我们是借用新草堂的名义在那运营。2018年11月30日白七爷开始运营，2018年12月7日新草堂开始营业。2019年4月份关门，理由是亏损。当时这两家店都是使用山东新草堂酒店管理咨询有限公司青岛分公司的名义进行运营。”丁某当庭表示，认可由徐某将前述商标作为出资签订涉案合伙协议。本院认为，本案案由应当确认为合伙协议纠纷，综合双方当事人提交的证据及诉讼主张，原告不具备合同解除权，亦不具备要求返还出资款请求权，诉讼请求不予支持。一、就协议效力问题丁某、徐某、王某某间形成个人合伙关系，虽然涉案商标所有权人并不是徐某，但丁某系商标持有公司的法定代表人，且该公司为自然人独资公司，丁某当庭明确表示认可由徐某签署的涉案协议，双方系夫妻关系，且丁某于本案中的XXXXX元直接支付至丁某账户，故徐某使用前述商标作为出资签订涉案协议，符合法律规定，协议有效。二、就合同解除权的问题。合同解除可以分为法定解除或意定解除，本案不符合法定解除条件，且按照合同约定，如果三方决定不再继续合伙协议，应当共同组织清算并清偿相关债务，没有关于合同解除权的约定，故本案中原告诉讼请求不予支持。三、就返还款项诉讼请求，原告不具备相应请求权基础，请求权主张不能成立，本院不予支持。综上所述，对丁某的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、驳回原告丁某要求解除合作协议书的诉讼请求；二、驳回原告丁某要求返还出资款及逾期损失的诉讼请求。案件受理10800元，减半收取5400元，由原告丁某负担。如不服本判决，可以自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 迟 忱二〇二〇年七月八日书记员 曲光学