福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0521民初167号 原告：福建省广润建筑发展有限公司，住所福建省泉州市洛江区马甲镇西环路湖景豪园1幢1703-1704室，统一社会信用代码：91350504156182701L。 法定代表人：杜德畅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅国龙，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被告：陈国和，男，1968年4月26日出生，汉族，住福建省惠安县。 原告福建省广润建筑发展有限公司（以下简称广润公司）与被告陈国和企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人梅国龙到庭参加诉讼，被告陈国和经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广润公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付由原告垫付货款、材料款、工人工资、利息、违约金及由此支出的诉讼费、律师费共计1314992元整，并支付自2018年1月26日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息；2、被告向原告支付原告因本案支付的律师代理费人民币20000元；3、判令本案的保全费、诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年5月14日，原告与泉州市广盛汽车服务有限公司签订《协议书》，约定将泉州工程职业技术学院的3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及学生（教工）餐厅工程发包给原告。同日，被告与原告签订《工程内部承包合同》及《安全生产目标管理责任书》，约定由被告内部承包上述工程，对该工程进行独立核算、自负盈亏，并且由被告承担因建设上述工程产生的一切债权、债务。因被告施工过程中违反协议约定拖欠货款、材料款，导致被告的债权人将原告起诉至法院，并被判决对被告的债务及逾期付款利息承担连带责任，原告已经履行判决文书所确定的给付义务；后因被告欠付工人工资，原告又代替被告垫付了工人工资。被告违约行为给原告造成了损失（包括原告垫付的货款、材料款、工人工资、利息、违约金及由此支出的诉讼费、律师费）共计人民币1314992元整，被告应按照协议约定向原告赔偿上述损失及原告为追索上述损失由此支出的律师费人民币20000元整。原告已多次向被告主张上述款项，但被告均不予理会。据此，原告为维护自身合法权益，特依《民事诉讼法》之规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告陈国和未作答辩。 在本院审理过程中，原告广润公司提供以下证据： 1.企业信用信息公示报告，证明原告主体信息； 2.居民身份证，证明被告身份信息； 3.协议书，证明2012年5月14日，原告与泉州市广盛汽车服务有限公司签订《协议书》，约定将泉州工程职业技术学院的3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及学生（教工）餐厅工程（以下简称案涉工程）发包给原告； 4.工程内部承包合同、安全生产目标管理责任书各1份，以此证明2012年5月14日，被告与原告签订《工程内部承包合同》及《安全生产目标管理责任书》，约定由被告内部承包案涉工程，对该案涉工程进行独立核算、自负盈亏，并且由被告承担因建设案涉工程产生的一切债权、债务。如原告或被告不能按照约定的条款履行义务，造成的损失由违约方负责，并向守约方支付工程合同总额的5%的违约金； 5.民事判决书2份（案号：2014南民初字第5245号，2015泉民终字第3649号）和民事裁定书1份（案号：2016闽民申1518号），以此证明被告违反内部承包合同约定以原告及案涉工程名义向福建泉州大唐混凝土有限公司（以下简称大唐公司）购买预拌混凝土，后因被告拖欠大唐公司混凝土货款（含机械费），导致原告被起诉至法院，经法院判决原告对被告拖欠大唐公司混凝土货款（含机械费）697317.5元及逾期付款违约金承担连带责任； 6.委托代理合同1份，以此证明因被告违约拖欠大唐公司货款致原告被起诉至法院，原告委托律师代理二审诉讼阶段，支出律师费16000元整； 7.委托代理合同和增值税专用发票各1份，以此证明因被告违约拖欠大唐公司货款致原告被起诉至法院，原告委托律师代理再审诉讼阶段，支出律师费13000元整； 8.电子银行交易回单，以此证明因被告违约拖欠大唐公司货款致原告被起诉至法院，原告不服南安市法院判决，上诉至泉州中级法院，支出上诉诉讼费35892元； 9.执行和解协议、申请书、收款收据、电子回单，以此证明原告与大唐公司达成执行和解协议，原告为被告代垫货款及逾期付款利息共计85万元整； 10.借款合同、借款收据，以此证明为垫付被告拖欠的工人工资，泉州工程职业技术学院向原告支借工人工资款194600元，月利率3%。泉州市广盛汽车服务有限公司为担保人。泉州工程职业技术学院已确认收到该款项； 11.工资表、声明书、工资领取人及代领人身份信息，以此证明因被告拖欠承包案涉工程的工人工资，原告替被告代垫工人工资款共计194600元。结合证据10，借款合同明确写清楚是支付代垫工人工资，本笔款项是用于案涉工程，按照原告与被告的承包合同的约定，工程相关的所有债权债务均由被告承担，所以，此笔款项应由被告出，原告代垫后有权向被告追偿； 12.民事判决书（案号：2013惠民初字第5663号、2014泉民终字第1005号），以此证明被告违反内部承包合同约定以原告及案涉工程名义向黄州湧购买钢筋原材料，后因被告拖欠黄州湧材料款，导致原告被起诉至法院，经法院判决原告对被告拖欠黄州湧的材料款185000元及利息损失承担连带责任； 13.电子回单、诉讼收费专用票据及执行款代管收据、结案证明，以此证明原告为被告代垫黄州湧的材料款及利息损失、执行费用共计196500元； 14.委托代理合同、增值税普通发票、民事判决书（案号：2017闽05民终339号），以此证明被告违反内部承包合同约定以原告及案涉工程名义向王镇江购买货物，因被告拖欠王镇江货款，导致原告被起诉至法院，原告聘请律师代理该纠纷的二审诉讼阶段，支出律师费9000元整； 15.委托代理合同、福建增值税专用发票，以此证明原告为本案追索被告违反协议约定给原告造成的损失而支出律师费20000元整。 16.泉州市广盛汽车服务有限公司破产清算案破产财产分配方案，以此证明泉州市广盛汽车服务有限公司管理人出具的破产财产分配方案确认普通债权的清偿比例仅有3.02%； 17.泉州工程职业技术学院重整计划草案，以此证明泉州工程职业技术学院管理人出具的重整计划草案确认，如实施重整，金额大于10万的普通债权，先每家清偿10万元，后对于超过10万元的部分，将其清偿率提高至4.8%。按重整计划对普通债权履行完清偿义务后，对于未获清偿的债权部分，依法不再承担清偿责任； 18.协议书，证明泉州工程职业技术学院、泉州市广盛汽车服务有限公司、原告、被告于2012年5月15日签订的协议，约定：原告不承担案涉工程的一切经济责任和法律责任，被告因案涉工程导致原告损失的，原告有权向被告追偿，范围包括但不限于原告的损失、诉讼费、律师费； 19、仲裁裁决书（2014）南劳裁案字第013号及7名工人身份证，证明因被告拖欠案涉工程的7名工人工资，经仲裁裁决由原告代替被告支付工人工资款共计194600元。仲裁当中提到的7名工人工资就是原告主张的代垫的工人工资款项。代垫的关系与第一次庭审时所讲述的一致，被告是挂靠原告进行施工，在施工过程中拖欠工人工资，工人直接提起仲裁要求原告直接支付，原告在裁决书做出后已经支付全部工人工资，本案中，被告是应当承担本工程的所有支出及所有经济纠纷，原告不承担任何责任。因此，原告主张向被告追偿7名工人工资。 本院经审查认为，被告未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。原告提供的上述证据中的证据6无相应票据凭证佐证，未能证明原告因（2015）泉民终字第3649号案已实际支付律师费16000元，证据10内容体现的是原告与泉州工程职业技术学院之间的借款合同关系和借款用途，未能证明原告为被告垫付工资款194600元，证据11、19没有相关人员到庭证明，仅能证明被告在实际施工中拖欠工人工资，未能证明原告已实际为被告垫付工资款194600元，不予采信；证据8与生效法律文书[（2015）泉民终字第3649号民事判决书]互为印证说明原告因被告违约拖欠大唐公司货款致原告被起诉至法院，原告不服南安市法院判决，上诉至泉州中级法院，仅支出上诉诉讼费17156.5元，而不是支出上诉诉讼费35892元，仅能采信原告因该案支出上诉诉讼费17156.5元；原告提供的其他证据均系有权部门出具的或有合同各方当事人的签名或盖章，或系生效法律文书，其真实性本院予以确认；这些真实性已确认的证据中证据5与证据9互为印证，足以证明原告为被告垫付材料款（含机械费）850000元；证据7与[（2016）闽民申1518号民事裁定书]互为印证足以证明原告因被告拖欠案外人材料款不服终审判决，申请再审而支出二审律师代理费13000元；证据12与证据13互为印证，足以证明原告为被告垫付材料款193825元、执行费2675元，合计196500元；证据14与本案有关联足以证明原告因被告拖欠案外人材料款发生诉讼而支出二审律师代理费9000元；证据15系原告为实现本案债权而支出的合理费用，律师代理费20000元，应予采信。故，原告提供的上述证据除其中的证据6、10、11、19不完全具备证据“三性”，不予采信外，其他证据可作为本案定案的依据，本院对其证明力予以采信。 经庭审认证，结合原告陈述，对本案主要事实作如下认定： 广润公司系2001年6月29日经泉州市工商行政管理局洛江分局登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房屋建筑工程施工总承包二级……。2012年5月14日，原告与泉州市广盛汽车服务有限公司签订《协议书》，约定将泉州工程职业技术学院的3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及学生（教工）餐厅基础工程、土建及安装工程（电梯、电器、二次装修、卫浴不再总承包范围内）等发包给原告。同日，被告与原告签订《福建省广润建筑发展有限公司工程内部承包合同》及《福建省广润建筑发展有限公司安全生产目标管理责任书》，约定由被告内部承包泉州工程职业技术学院的3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及学生（教工）餐厅工程项目施工。同时，对双方职责进行约定，其中，约定乙方即被告在经营活动中如有拖欠材料、工资所发生的一切费用以及所有债权、债务由乙方承担全部经济责任，并按有关规定缴纳费用及办理一切手续的费用及该工程实现项目负责制，独立核算、自负盈亏。工程所发生的垫资由乙方负责，乙方根据设计单位设计的图纸施工，不得擅自更改，若有设计变更需向甲方事先通知并附送设计单位变更图纸。不得拖欠农民工工资，在承包期内所发生的债权、债务均由乙方承担。乙方应做好财务账，若有违规，一切责任由乙方自负。2012年5月15日，泉州市广盛汽车服务有限公司、泉州工程职业技术学院作为甲方与原告（乙方）、被告（丙方）签订《协议书》1份，协议其中约定，丙方在施工过程中必须以自己的名义进行，即丙方必须以自己名义雇佣工人、购买机械设备及材料等，不得以乙方名义或者以福建省广润建筑发展有限公司泉州工程职业技术学院项目工程项目组的对外签订任何合同。若丙方以乙方名义或以福建省广润建筑发展有限公司泉州工程职业技术学院项目工程项目组的名义对外签订任何合同导致乙方损失的，乙方有权向丙方追偿，对此，甲方承担连带保证责任，担保期间为合同有效期为准，担保范围包括但不限于乙方的损失、诉讼费、律师费等。被告在承包该工程期间，被告因拖欠案外人货款（含机械费）、工资款引起诉讼，致原告代垫货款（含机械费），并支付相应的诉讼费、执行费、律师代理费。其中，代垫货款（含机械费）1043825元、二审诉讼费17156.5元、执行费2675元、律师代理费22000元（其中，一审支付代理费9000元、再审支付代理费13000元）。原告因为实现本案债权支出律师费20000元。另，在诉讼中，本院依原告申请作出（2020）闽0521民初167号民事裁定，裁定：冻结被申请人陈国和对泉州工程职业技术学院的到期债权共计1334992元，期限三年。 本院认为，被告不具有从事建筑活动主体资格与原告签订内部承包合同，以原告名义承包泉州工程职业技术学院的3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及学生（教工）餐厅工程项目，应认定原告与被告的内部承包合同关系系原告变相允许被告以其名义承揽工程，该行为为挂靠行为。被告系该工程的实际施工人。该挂靠行为明显违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，应认定该挂靠行为无效。但从原告与被告的内部承包合同和泉州市广盛汽车服务有限公司、泉州工程职业技术学院作为甲方与原、被告签订的协议书内容看，双方约定在承包期间内，被告由于承包工程所发生的全部债权、债务均由被告承担，且包括但不限于原告的损失、诉讼费、律师费等，从该承包合同条款和协议条款的内容看，有别于违约责任条款，是作为双方在履行合同过程中出现争议用以解决争议析分责任的方法，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，应认定该承包合同条款和协议条款为“独立存在有关解决争议方法的条款”，对签订合同或协议的各方当事人仍有约束力。在履行双方签订的合同和协议过程中，因被告原因造成原告损失，原告有权依约向被告行使追偿。被告在施工过程中，因拖欠案外人材料款（含机械费）未能支付，引起诉讼，致原告被依法判决垫付材料款（含机械费）、并支付相应的诉讼费、执行费和支出律师费。原告损失：代垫货款（含机械费）1043825元、二审诉讼费17156.5元、执行费2675元、二审律师代理费9000元、再审律师代理费13000元、因实现本案债权支出的律师费20000元，计1105656.5元。原告为被告支付上述损失款，除再审律师代理费13000元并非必要合理支出的费用外，其他损失符合双方合同和协议的约定，且费用支出均属于合理支持。故，原告广润公司请求被告陈国和支付代垫货款（含机械费）1043825元、二审诉讼费17156.5元、执行费2675元、二审律师代理费9000元，计1072656.5元并支付自2018年1月26日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息和因实现本案债权支出的律师费20000元，有事实依据和法律依据，应予支持。原告广润公司请求被告陈国和支付代垫工资款194600元、二审律师代理费16000元、再审律师代理费13000元，并支付自2018年1月26日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。被告陈国和经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告陈国和应于本判决生效15日内支付原告福建省广润建筑发展有限公司代垫货款（含机械费）1043825元、二审诉讼费17156.5元、执行费2675元、二审律师代理费9000元，计1072656.5元，并支付以1072656.5元为基数自2018年1月26日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息； 二、被告陈国和应于本判决生效15日内支付原告福建省广润建筑发展有限公司因为实现本案债权支出的律师费20000元； 三、驳回原告福建省广润建筑发展有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费5800元，案件保全费5000元，由原告福建省广润建筑发展有限公司负担2800元，被告陈国和负担8000元，应于本判决生效5日内缴交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  庄奕渠 人民陪审员  杨有兰 人民陪审员  叶福文 二〇二〇年七月一日 书 记 员  陈思莹 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国合同法》第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。