山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4284号 上诉人（原审被告）：潍坊方舟新型建材有限公司，住所地：昌乐县朱刘街道309国道以北良种场北侧。 法定代表人：李文生，总经理。 委托诉讼代理人：陈安南，山东潍州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓林，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋玉军，男，1963年5月20日出生，汉族，枣庄市台儿庄区村民，住本村。 委托诉讼代理人：高鹏，山东泰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张学文，山东泰中律师事务所律师。 原审被告：刘允国，男，1962年5月8日出生，汉族，昌乐县村民，住本村。 委托诉讼代理人：刘尧，昌乐蓝光法律服务所法律工作者。 上诉人潍坊方舟新型建材有限公司因与被上诉人宋玉军、原审被告刘允国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊方舟新型建材有限公司上诉请求：依法发回重审或查清事实后依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程的施工是一般性的承揽行为，无需施工资质，并不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定承担连带赔偿责任。涉案工程经过一审法院现场勘验，“经测量，涉案基坑整体为U型，东西长26.5米，东端南北长8.6米，深5.59米，西段南北长17.8米，深3.72米，西段向北渐高，为通向地面的坡道”，可以看出该工程的平均深度在4.65米。根据《潍坊市深基坑管理办法》第二条规定“本办法所称深基坑，是指开挖深度超过5米(含5米)或地下室二层以上(含二层)的基坑......”涉案工程的平均深度在4.65米，有的深度甚至在3.72米，根本没达到深基坑5米的标准，所以该工程并不是深基坑工程，也就是说并不适用该办法第九条及第二十四条关于需要施工资质的法律规定，所以一审法院适用该法律错误。另外，一审法院适用《潍坊市建筑工程重大危险源管理办法》第二条的规定也与本案没有任何的关联性。该管理办法针对的是下列危险性较大的分部分项工程，只是用来说明开挖深度3M及以上的基坑(沟、槽)支护工程是属于危险性较大的分部分项工程，但是并没有明确要求开挖深度超过3M就需要施工资质，而且本案并不属于深基坑工程，所以，一审法院适用该法律规定也是错误的。综上，一审法院将两个不相关联的管理办法臆想为互相关联而错误地认定涉案工程属于具有施工资质的企业才能施工，从而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决上诉人承担连带赔偿责任是错误的。 被上诉人宋玉军答辩称：《潍坊市深基坑管理办法》没有规定平均深度超过5米，上诉人在上诉理由中对该办法的理解属于对法条的误读，因此，其上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告刘允国述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原告宋玉军向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项经济损失共计337923元；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：原告宋玉军围绕诉讼请求提供了如下证据： 一、昌乐县安全生产监督管理局的安全生产举报记录单、生产安全事故调查委托书、被告潍坊方舟新型建材有限公司的关于4.21人员受伤事故汇报、涉案工程现场照片、视频录像等，证明：被告潍坊方舟新型建材有限公司是涉案工程的发包人，将涉案工程发包给被告刘允国；被告刘允国雇佣了原告；原告受伤的时间、地点、原因和经过；二、昌乐县人民医院、潍坊市人民医院的病历、住院费用汇总清单和医疗费发票，证明：原告受伤后，先后在该两家医院住院治疗；三、金通大药店的购药发票、枣庄市立医院和台儿庄区人民医院的门诊病历、医疗费发票等，证明：原告住院期间曾在院外药店购药，原告出院后两次复查；四、潍坊市直机关医院、潍坊眼科医院的门诊病历、鉴定检查报告单、鉴定检查费发票、鉴定费发票和司法鉴定意见书等，证明：原告伤情经鉴定构成一处九级伤残、两处十级伤残；五、户口本、证明、营业执照、劳动合同、工资结算发放明细表等，证明：原告受伤后由其儿子孙客、孙特二人护理，护理期间二人的工资被停发；六、火车票、出租车票、公交车票、高速路费票、汽油费票、收据等，证明：原告出院时雇专车回老家，原告儿子在老家与潍坊之间多次往返。 经质证，被告潍坊方舟新型建材有限公司质证后认为：对证据一、二、四均无异议；对证据三有异议，原告住院期间在院外购药支出的药费以及在枣庄市立医院、台儿庄区人民医院支出的医疗费均与本案无关联，不认可；对证据五有异议，原告由孙客、孙特二人护理无异议，应当提供护理人员发放工资的银行交易明细，以证实其工资标准，否则应按农村居民标准计算；对证据六有异议，交通费和住宿费应提供正式发票，且数额过高。被告刘允国质证后认为：对证据一、二、四均无异议，当时为了少花钱，两被告事先商定，在调解时由他出面并承担责任；对证据三、五、六的质证意见同被告潍坊方舟新型建材有限公司。 被告潍坊方舟新型建材有限公司提交了以下证据：昌乐县人民医院医卡通充值凭证、预收款凭证、医疗费发票等，证明其垫付了部分医疗费。经质证，原告、刘允国无异议，均认为：因原告受伤与被告潍坊方舟新型建材有限公司存在关联，所以被告潍坊方舟新型建材有限公司才垫付了部分医疗费。 被告刘允国提供了以下证据：一、其本人书写的每日工资清单，证明被告潍坊方舟新型建材有限公司是雇主，他也受雇于被告潍坊方舟新型建材有限公司，负责代招人员、代发工资；二、夏群山、王玉海的证人证言，证明被告潍坊方舟新型建材有限公司与被告刘允国之间是雇佣关系。经质证，原告宋玉军无异议。被告潍坊方舟新型建材有限公司质证后认为：对证据一有异议，该工资清单系被告刘允国个人书写，没有加盖公司的公章，公司也没有见过该工资清单，不认可;对证据二无异议，但该证人证言能够证明被告刘允国给他们发放工资，他们根据被告刘允国的指示进行劳务活动，被告刘允国是雇主。 一审法院审查后认为，对于原告提供的证据一、二、四，被告潍坊方舟新型建材有限公司提供的证据，被告刘允国提供的证据二，经对方当事人质证后均无异议，上述证据形式合法、内容真实、与本案有直接关联，为有效证据，予以确认并在卷佐证。 对于原告提供的其他证据：关于证据三，其中：原告在金通大药店购药支出的药费（院外购药费），此时原告仍在住院期间，其未提供证据证实院外购药的必要性和合理性，事实依据不足，不予采信；原告在枣庄市立医院、台儿庄区人民医院复查时支出的医疗费（复查费），原告出院后进行复查，符合常理，由此产生的医疗费系合理支出，予以采信；关于证据五，原告由其儿子孙客、孙特二人护理，对此两被告均无异议，予以确认；证据显示：孙客、孙特二人不在同一单位工作，但二人各自单位出具的工资发放明细表的形式却完全一致，不合常理，原告亦未能提供其他证据证实其工作情况，真实性无法确认，不予采信；关于证据六，各票据中载明的时间均发生在原告出院之后，与原告住院时间不符，且间隔时间较长，不予采信。 对于被告刘允国提供的证据一，系其本人书写，并未加盖被告潍坊方舟新型建材有限公司的公章，且被告潍坊方舟新型建材有限公司不认可，真实性无法确认，不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 被告潍坊方舟新型建材有限公司将涉案工程（基坑砌槽）发包给被告刘允国，被告刘允国雇佣原告进行劳务。2018年4月21日下午，原告在涉案工程工地进行劳务活动过程中因土方坍塌被砸伤。 当日，原告即被送入昌乐县人民医院住院治疗，又于同年4月25日转入潍坊市人民医院继续住院治疗，诊断原告伤情为：左肱骨干骨折、左眼睑裂伤、左侧泪小管断裂、L3椎体压缩性骨折、T3椎体压缩性骨折、多发性肋骨骨折、双侧创伤性湿肺、创伤性蛛网膜下腔出血、脑挫伤等。原告于2018年5月4日出院，累计住院13天。 诉讼过程中，原告申请对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间、后续治疗费等进行司法鉴定。2019年1月28日，潍坊盛泰司法鉴定所受一审法院委托作出[2019]临鉴字第28号司法鉴定意见书，鉴定意见为：宋玉军L3椎体压缩粉碎性骨折并椎管内骨性占位，行手术治疗后，构成九级伤残；左眼泪小管断裂，行手术治疗后遗留溢泪，构成十级伤残；左侧第6-10肋骨、右侧第8肋骨骨折，构成十级伤残；误工时间为受伤后180日；护理时间为90日，前30日贰人护理，后60日壹人护理；腰椎、肱骨内固定物日后需手术取出，后续治疗费19000元，后续治疗期间壹人护理20日。 原告主张经济损失：医疗费54842.17元（9446.25元+380元+43985.50元+11.50元+10元+117.60元+761.32元+130元），后续治疗费19000元，误工费48600元（270元/天×180天），护理费16333.33元[3500元/月÷30天×（30天×2人+60天×1人+20天×1人）],住院伙食补助费390元（30元/天×13天），交通费3793.50元（312.50元+450元+501.50元+529.50元+2000元），住宿费424元，鉴定费2600元，鉴定检查费1192.40元，残疾赔偿金186247.60元（42329元×20年×22%），共计333423元。原告另主张精神损害抚慰金4000元。 原告住院期间由其儿子孙客、孙特二人护理。原告、孙客、孙特三人均系农村居民。被告潍坊方舟新型建材有限公司已垫付医疗费8785元。 一审法院于2019年10月23日组织当事人共同对涉案基坑进行了现场勘验。经测量，涉案基坑整体为U型，东西长26.5米，东端南北长8.6米、深5.59米，西端南北长17.8米、深3.72米；西端向北渐高，为通向地面的坡道。 另查明，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元，城镇居民人均消费支出26731元，农村居民人均可支配收入17775元，农村居民人均消费支出12309元。 一审法院认为，视频录像证实，被告刘允国在与原告儿子商议赔偿事宜时，自认曾雇佣原告进行劳务；证人证言亦证实，他们由被告刘允国雇佣，由被告刘允国安排劳务活动，劳务费亦由被告刘允国发放。因此，被告刘允国虽然辩称被告潍坊方舟新型建材有限公司为雇主，但被告潍坊方舟新型建材有限公司否认，被告刘允国亦未能提供其他证据证实该辩解意见，事实依据不足，不予采信。根据现有证据，能够确认被告刘允国雇佣原告进行劳务的事实，被告刘允国为雇主，其与原告之间构成劳务关系。被告潍坊方舟新型建材有限公司在向有关部门汇报原告受伤事故以及庭审过程中，均自认将涉案工程发包给了被告刘允国，故确认被告潍坊方舟新型建材有限公司为发包人。被告刘允国雇佣原告在被告潍坊方舟新型建材有限公司的工地进行劳务时受伤的事实，证据充分，予以确认。 公民的身体健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的……可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任……。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”雇主对雇员的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责与义务。本案中，被告刘允国作为雇主，在组织雇员进行劳务的过程中不在现场，未对雇员尽到充分的安全保障义务，过错明显，应对原告受伤造成的经济损失承担赔偿责任。原告作为成年人，具有完全民事行为能力，其应当预见所从事的劳务具有一定的危险性，但原告未对自身尽到合理的安全注意义务，亦有过错，应自担部分责任。综合本案案情，酌情确定被告刘允国承担70%的主要责任，原告承担30%的次要责任。 住房和城乡建设部《关于印发起重机械、基坑工程等五项危险性较大的分部分项工程施工安全要点的通知》附件3第一条规定：“基坑工程必须按照规定编制、审核专项施工方案，超过一定规模的深基坑工程要组织专家论证。基坑支护必须进行专项设计。”第二条规定：“基坑工程施工企业必须具有相应的资质和安全生产许可证……。”《潍坊市深基坑工程管理办法》第九条规定：“建设单位应当按照承发包工程管理有关规定，择优选择具有相关资质和经验的深基坑工程的勘察、设计、施工、监理和监测单位，严禁将深基坑工程肢解发包。”第十四条规定：“从事深基坑工程施工的单位，必须具备相应等级的施工资质……。”《潍坊市建筑工程重大危险源管理办法》第二条规定：“本办法所称重大危险源是指……开挖深度3m及以上的基坑（沟、槽）支护工程……。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“……发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”涉案工程的基坑深度已超过3m，被告潍坊方舟新型建材有限公司作为发包人理应知道涉案工程按规定应发包给具有相应等级施工资质的企业，但却违规发包给没有施工资质的个人即被告刘允国，存有过错，应承担连带赔偿责任。 关于原告所受经济损失，对于其中的医疗费53833.25元（复查费和院外购药费除外）、住院伙食补助费390元、鉴定费2600元、鉴定检查费1192.40元等，两被告均无异议，予以支持。关于医疗费中的复查费891.32元（761.32元+130元），因原告受伤较重，出院后进行必要的复查，符合实际，该项费用支出合理。现原告主张，理由正当，应予支持。两被告虽不认可，但并未提供反证，不予采信。关于医疗费中的院外购药费117.60元，两被告均不认可。原告在住院治疗期间到院外药店自行购药，庭审中未能提供证据证实院外购药与其伤情之间的关联性、合理性及必要性，事实依据不足，不予支持。关于后续治疗费19000元，原告根据司法鉴定意见主张，事实依据充分，予以支持。关于误工费，原告虽主张48600元，但未提供证据证实其日均收入为270元，对此两被告亦不认可，故原告以该标准计算误工费，事实依据不足，不予采信。原告系农村居民，误工费应为14835.95元[（17775元+12309元）÷365元×180天]。关于护理费，两被告对护理人员的身份、护理人数和时间等均无异议，予以确认。原告虽主张护理人员有固定收入，但两被告不认可，原告亦未提供充分证据证实该主张，事实依据不足，不予采信。两名护理人员均系农村居民，护理费应为11539.07元[（17775元+12309元）÷365元×（30天×2人+60天×1人+20天×1人）]。关于交通费和住宿费，原告虽未提供证据证实，但原告的住所在外地，护理人员往来、原告出院返家等必然会产生交通费、住宿费等，现原告主张，符合实际，理由正当，应予支持，结合原告住所与医院之间的距离及住院时间，酌情确定交通费和住宿费共计2000元。关于残疾赔偿金，原告主张186247.60元（42329元×20年×22%），未超出法律规定标准，予以支持。关于精神损害抚慰金，原告受伤导致三处残疾，必然会造成精神方面的痛苦，原告主张4000元，理由正当，不明显过高，予以支持。关于被告潍坊方舟新型建材有限公司已垫付医疗费8785元，原告无异议，予以扣减。 综上，原告所受经济损失共计292529.59元（医疗费54724.57+后续治疗费19000元+误工费14835.95元+护理费11539.07元+住院伙食补助费390元+交通住宿费2000元+鉴定费2600元+鉴定检查费1192.40元+残疾赔偿金186247.60元），被告应承担204770.71元（292529.59元×70%），扣减已垫付的8785元，计195985.71元（204770.71元-8785元）；被告还应赔偿原告精神损害抚慰金4000元，以上共计199985.71元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告刘允国赔偿原告宋玉军经济损失共计195985.71元及精神损害抚慰金4000元，共计199985.71元，于本判决生效后十日内付清；二、被告潍坊方舟新型建材有限公司对上述内容承担连带赔偿责任；三、驳回原告宋玉军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6369元，减半收取3185元，保全费1770元，共计4955元，由原告宋玉军负担1035元，被告刘允国、潍坊方舟新型建材有限公司负担3920元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是上诉人潍坊方舟新型建材有限公司对被上诉人宋玉军因本次事故造成的损失是否承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人潍坊方舟新型建材有限公司将涉案发包给不具备相应资质和安全生产条件的被上诉人刘允国，应当与被上诉人刘允国连带赔偿被上诉人宋玉军因本次事故造成的损失。一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人潍坊方舟新型建材有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人潍坊方舟新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 马淑华 审判员 崔恒心 二〇二〇年七月二十四日 书记员 牟姣姣