贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0103民初6852号原告：汪街金，男，1965年12月11日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：柴东升，贵州红帆船律师事务所律师。被告：贵州日报报业集团物业管理有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区宝山北路372号（贵州日报报业集团新闻业务楼）0909室。法定代表人：金松。委托诉讼代理人：周啟胜，贵州天筑律师事务所律师。原告汪街金诉被告贵州日报报业集团物业管理有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪街金及其委托诉讼代理人柴东升，被告贵州日报报业集团物业管理有限责任公司（以下简称“贵州日报物管公司”）的委托诉讼代理人周啟胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪街金向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金38720元（2008年10月-2019年10月，1760元/月×11个月×2）；二、判决被告支付原告法定节假日加班工资29373.79元（1760元/月÷21.75天×11天×11年×300%）；三、判决被告向原告支付年休假工资报酬15779元（5天×9年+10天×2年，共计65天×1760元/月÷21.75天×300%）；四、判决被告向原告支付每月2天超时工资15576元[11年共计264天，每年超时24天×11年×59元（11年的平均工资）];五、判决被告补发2019年10月份工资1464元（放弃2019年11月、12月最低基本生活费1800元）；六、判决被告向原告支付2019年1-10月的年终奖金6000元。事实及理由：原告于2008年10月8日被被告聘任保安工作，双方于2011年1月1日签订了期限自2011年1月1日至2015年12月31日止的《劳动合同书》，合同期满后双方未续签《劳动合同书》。原告仍继续留在被告处工作至2019年10月份。2019年12月24日，被告以原告2019年10月29日因在朋友处饮酒后无意吸食冰毒被公安机关行政处罚三天违反被告《贵州日报社刊社贵州日报当代融媒体集团人力资源管理制度（试行）》第十八条、第二十条的相关管理规定，出具《通知》给原告，宣布2019年11月解除与原告的劳动关系。原告认为，劳动者被依法追究刑事责任情况下用人单位可以解除劳动合同，而原告仅是行政拘留三天，且事前也已经向保安队负责人讲述配合公安机关调查，因为原告被公安机关处罚的情节不属于应当解除劳动用工关系的具体理由，被告2019年12月24日解除劳动合同属于单方违法解除，应当按2倍经济补偿标准支付赔偿金。原告自2008年10月在被告处上班，法定节假日均不能休息，被告均未支付原告加班工资，被告也未给原告年休假和未休假工资，双休日也安排原告加班，未发双休日加班工资，也未发原告2019年年终奖金。原告多次与被告协商处理未果，遂诉至法院，请求如前。被告贵州日报物管公司辩称：原告2008年入职，2010年签订劳动合同等入职情况的事实陈述属实，被告是因原告吸毒解除劳动合同。关于的原告的各项诉请：1、经济赔偿金不予认可，被告并非违法解除劳动合同，故不应支付。根据集团公司的规章制度，原告吸毒是予以辞退的理由，被告依法解除了劳动合同。被告于2019年11月2日停止原告的工作，通过向工会请示，向集团汇报，于12月24日正式下达解除劳动合同的通知；2、加班工资被告只认可解除劳动合同前一年的加班工资，即未超过仲裁时效的被告予以认可，超过部分不予认可；3、原告2019年的年休假已经休，2018年的年休假未休，被告同意支付2018年未休年休假的加班工资，被告有证据证明已经支付法定节假日的加班工资，原告工作的保安岗位的上班是轮班，每人八小时，轮流休息，晚班是12点到第二天8点，但是保安反映12点交接班没有车可以搭乘，要求变更为10点，被告就调整了晚班和中班的时间，于是中班是6个小时，晚班是10个小时；4、超时加班工资的诉请不存在，即使存在超时加班，我方已经支付；5、10月份的工资已经支付；6、不存在年终奖制度，被告都是当月发放工资，没有年终奖。经审理查明：原告自2008年10月8日起至被告处从事保安工作，双方于2011年1月1日签订了《劳动合同书》一份，期限自2011年1月1日至2015年12月31日，合同期满双方未续签，但原告仍继续在被告处从事保安工作。2019年10月29日，原告因吸食毒品被贵阳市公安局云岩分局黔灵东路派出所处以行政拘留三日，期限自2019年10月29日至2019年11月1日止。2019年11月5日，被告作出《关于劝退汪街金的请示》，以原告吸毒被公安机关行政拘留三日，行为与保安岗位职责不符为由，向工会报备从2019年11月2日其停止其工作，劝其离职。2019年12月24日，被告出具《通知》给原告，以其违反集团及公司管理规定为由，从2019年11月开始解除双方劳动关系。2020年1月20日，原告向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求仲裁贵州日报物管公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金38720元；2、2008年10月至2019年10月期间法定节假日加班工资29373.79元；3、2008年10月至2019年10月期间未休年休假工资15779元；4、2008年10月至2019年10月期间共计264天（2天/月）超时加班工资15576元;5、2019年10月份应发工资1464元，2019年11月、12月被迫停止上班的贵阳市最低基本生活费1800元；6、2019年1-10月的年终奖金6000元。该仲裁委员会于2020年5月11日作出筑劳人仲裁终字[2020]第198号裁决书，裁决贵州日报物管公司支付汪街金2017年10月至2019年10月期间的法定节假日加班工资合计4495.17元，驳回其余仲裁请求。被告未就筑劳人仲裁终字[2020]第198号裁决书提起诉讼。原告对上述裁决不服，诉至本院，请求如前。审理中，原、被告对筑劳人仲裁终字[2020]第198号裁决书查明的下列事实无异议：贵州日报物管公司系贵州日报当代融媒体集团有限制责任公司子公司；汪街金的工资构成为基本工资1769元（岗位工资+社龄工资）加绩效600元共计2369元；汪街金的岗位由四名工作人员按8时/班进行轮换，贵州日报物管公司自2017年10月起对保安岗位采取考勤机打卡管理，法定节假日加班未安排过补休，汪街金在2018年的法定节假日加班为2月3天、4月1天、5月1天、6月1天、9月1天、10月3天，2019年的法定节假日加班为5月1天。汪街金在2018年前（含2018年）未享受过年休假，也未享受未休年休假工资，在2019年已享受年休假10天。贵州日报物管公司已经向汪街金发放了2019年10月的工资1466.4元、2018年1月至2019年6月的法定节假日加班工资2040元。被告提交了《贵州日报报刊社贵州日报当代融媒体集团人力资源管理制度（试行）》（其中载有“第六条、集团……下属《贵州都市报》……物管公司等子公司。第七条、集团下属子报子刊、出版社等各类媒体，以及子公司、分公司、控股公司的人力资源管理参照本制度执行。第十八条、凡有下列情况者，严禁聘用：……（四）吸食毒品及吸食致幻类药品者。员工有上述情况且未主动如实进行说明的，一经查明，视作严重违反集团纪律，立即办理解聘手续。第二十二条、员工有以下情形之一的，集团给予辞退或开除处理，解除劳动合同，无经济补偿。……（二）严重违反集团规章制度和纪律要求”），拟证明报刊社由贵州日报社（贵州日报报业集团）和当代贵州杂志社整合组建，被告是贵州日报报业集团设立的下级单位，也适用该规章制度。原告对该证据证明目的不予认可，称该管理制度管理对象并非被告，被告是独立的子公司，参照执行具有可调整性，原告之前未见过。被告提交了2018年2月1日至2018年12月30日、2019年5月1日至2019年11月30日的考勤记录、2018年1-5月超时工作汇总表[载有被告向原告发放了节假日1月1日、2月16日、17日、18日、4月5日、5月1日值班费用600元）、2017年11月至2018年2月夜班补助汇总及清册、2018年7月-2019年6月夜班节假日加班明细发放表（其中载有被告按照每个夜班30元的标准为原告发放了以下时段夜班补助：2017年11月210元（7天）、2017年12月240元（8天）、2018年1月210元（7天）、2018年2月240元（8天）、2018年3月至2018年6月900元（30天）、2018年7月至2019年6月1380元（46天）；共计支付3180元夜班补助；被告按日工资80元的标准为原告发放了2018年7月至2019年6月的节假日加班工资1440元（6天）]，拟证明原告所在班组除班长外，原告与另外三名班员轮班工作，早班8小时，中班6小时，晚班10小时，被告已经向原告发放了2018年1月至2019年6月的超时夜班工资和节假日工资。原告对证据真实性无异议，但认为加班金额与应付金额存在差额。另查明，原告的工作模式为一个岗位四人轮班，每天三个班（早班：早上8点到下午16点，中班：下午16点到晚上22点，晚班：晚上22点到第二天早上8点），每班一人在岗，原告2019年之前是上一个早班、一个中班、一个晚班休息一天，自2019年开始上两个早班、两个中班、两个晚班休息两天。被告主张原告的工作岗位实行的是不定时工作制，但未就不定时工作制岗位进行过报备审批。被告于2019年6月开始未再安排保安人员在法定节假日工作。上述事实，有当事人陈述及其提供的相关证据等在卷作证，并经庭审质证、审查，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、贵州日报物管公司是否违法解除与汪街金的劳动关系，是否需要支付汪街金违法解除劳动合同的经济赔偿金；二、贵州日报物管公司是否应当支付汪街金法定节假日加班工资、超时工资、未休年休假工资报酬、2019年10月份工资、2019年1-10月的年终奖金。一、用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。贵州日报物管公司作为用人单位系以汪街金吸食毒品的行为严重违反规章管理制度为由单方解除劳动合同关系，贵州日报物管公司系贵州日报报刊社下设的子公司，适用《贵州日报报刊社贵州日报当代融媒体集团人力资源管理制度（试行）》进行管理不违反法律规定，汪街金吸食毒品已经严重违反用人单位的管理制度，贵州日报物管公司并非违法解除与汪街金的劳动合同，对原告主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉请，本院不予支持。二、关于原告的其他诉请：1、2008年10月至2019年10月期间延时工资、法定节假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”及劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”，被告对2017年10月之前的工资支付凭证不具有举证责任，原告也未提供证据证明此期间被告未支付加班工资，对该期间的加班工资、延时工资本院不予支持。至于2017年10月至2019年10月的延时加班工资问题，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作八小时、每周工作四十小时”、第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”的规定，应认定被告职工的标准工时制度为每日工作8小时、每周工作40小时，每周休息2天，标准工作时间为每月174小时（8×21.75）。结合原被告陈述，原告的工作模式为一个岗位四人轮班，根据该工作模式计算原告每月平均的工作时长为182.5小时（365÷12×24÷4），每月超时8.5小时，但原告作为保安，基于保安工作模式的特殊性，工作强度不高，并非生产性工作岗位，夜班时间10:00至8:00是可休息时间，上班含午餐时间，其在岗时间并不是完全处于劳动状态，不能完全等同于有效工作时间，且被告已经支付原告夜班补助费合计3180元，故对原告要求延时加班工资的诉请不予支持。至于2017年10月至2019年10月期间的法定节假日加班工资，原、被告均认可2018年1月至2019年10月期间原告法定节假日上班天数共计12天（2018年1月1天、2月3天、4月1天、5月1天、6月1日、9月1天、10月3天，2019年5月1天），因被告因未能提供2017年10月至2017年12月31日的考勤记录，该期间法定节假日共8天，本院酌情认定原告4天节假日上班，故被告应向原告支付2017年10月至2019年8月共计16天的法定节假日加班工资。因原告已在工资中领取了法定节假日加班工资其中的一倍，应予扣除，则被告应向原告支付法定节假日加班工资计算为：2369元/月÷21.75天×16天×200%=3485元（四舍五入取），扣除被告已经支付的2040元，被告还应向原告支付该期间的法定节假日加班工资1445元。2、2008年10月至2019年10月未休年休假工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，原告未带薪年休假，其应当知道权利被侵害，故其主张带薪年休假的工资，应在仲裁时效一年内提出，原告于2020年1月20日对此申请仲裁，故对于2017年12月31日前未休年休假工资请求已过仲裁时效，本院不予处理。对于2018年1月1日至2019年10月期间的未休年休假工资，因原告2019年年休假已休，2018年10天的年休假未休，故被告应当支付原告2018年未休年休假的工资2369元/月÷21.75天×10天×200%（已支付的正常工资应扣除）=2178元（四舍五入取）。3、补发2019年10月份工资1464元，原告当庭已确认收到2019年10月工资，故本院不予支持。4、2019年1-10月的年终奖金6000元。原告未提交充分证据证明该笔费用的存在且被告应当支付，故本院不予支持。综上，被告应当支付原告2017年10月至2019年10月法定节假日加班工资1445元、2018年未休年休假的工资报酬2178元，合计3623元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州日报报业集团物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告汪街金2017年10月至2019年10月法定节假日加班工资1445元、2018年未休年休假的工资报酬2178元，合计人民币3623元；二、驳回原告汪街金其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州日报报业集团物业管理有限责任公司负担（原告已预交，被告履行本判决时一并支付原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  冯骅二〇二〇年七月十五日书记员  潘钰