江苏省昆山市人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏0583民初17069号之二 原告：邹轶俊，男，1976年11月10日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 原告：尧节华，男，1979年10月8日出生，汉族，住江西省崇仁县。 委托诉讼代理人：雷建华，上海明伦(无锡)律师事务所律师。 被告：江苏圣丰建设有限公司昆山分公司，住所地昆山市张浦镇新吴街**，统一社会信用代码91320583660083307U。 负责人：马雪峰。 委托诉讼代理人：颜建发，江苏昆亭律师事务所律师。 被告：江苏圣丰建设有限公司，住所地，住所地江苏省溧阳市溧城镇胡桥村委陈家村**会信用代码91320481137587578M。 法定代表人：芮秋平。 被告：马雪峰，男，1969年3月12日出生，汉族，住江苏省昆山市。 委托诉讼代理人：颜建发，江苏昆亭律师事务所律师。 原告邹轶俊、尧节华与被告江苏圣丰建设有限公司昆山分公司（以下简称圣丰昆分）、江苏圣丰建设有限公司（以下简称圣丰公司）、马雪峰买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序公开进行审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。并于2020年6月19日公开开庭进行了审理。两原告的委托诉讼代理人、被告圣丰昆分、马雪峰的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告圣丰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邹轶俊、尧节华提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付192166元；2、请求判令被告向原告支付因迟延履行而产生的违约金暂计385299元，要求违约金以642166元为基数，违约金按照日千分之三的标准，从2019年1月16日开始计算至实际支付之日止；3、本案诉讼费用由被告负担。审理过程中，原告变更第1项诉请的金额为2166元。并明确，要求被告圣丰昆分、圣丰公司承担还款责任，马雪峰承担连带责任。事实和理由：原告与被告圣丰昆分、圣丰公司因建设工程施工合同纠纷一案，由昆山法院作出(2016)苏0583民初字第5431号民事判决书，判决主文：一、被告江苏圣丰建设有限公司昆山分公司应于本判决生效之日起十日内向原告邹轶俊、尧节华返还保证金50万元并偿付利息(计算方式：以50万元为基数自2014年6月1日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际付清之日止)。二、被告江苏圣丰建设有限公司对江苏圣丰建设有限公司昆山分公司承担补充清偿责任。三、驳回原告邹轶俊、尧节华的其余诉讼请求。被告圣丰昆分不服一审判决，向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉。2017年12月13日，苏州中院依法作出终审判决，判决主文为驳回上诉，维持原判。判决生效后，被执行人在规定期限内拒不履行生效判决。为此，原告向昆山法院申请强制执行。执行过程中，原告与被告于2018年5月15日达成和解协议，根据《执行和解协议》约定，被告未按照协议约定期限履行任一期付款义务，则视为后面付款期限提前到期，原告有权要求被执行人一次性履行付款义务并按照约定承担相应的违约责任。同时，被告马雪峰作为圣丰昆分的负责人，其同意以个人全部财产为上述义务承担连带担保责任。该执行和解协议生效后，被告从未如期履行付款，每次都是原告再三催促后才支付一部分。2019年3月22日，被告马雪峰再次承诺在2019年5月底前一定清偿全部欠款，否则按照约定支付相应逾期还款的违约金。然而事实证明被告再次出尔反尔，言而无信，拒不履行协议。为此提起诉讼。本案证据交换后，原执行法官通知原告，被告马雪峰已将19万元付在法院作为原保全车辆的担保款项，并通知原告先将19万元领走，为此变更相应诉请。 被告圣丰昆分、马雪峰共同辩称，请求法院从程序上裁定驳回原告的起诉，或从实体上驳回原告的全部诉请。原告与被告圣丰昆分、圣丰公司工程合同纠纷，昆山法院2017年6月27日作出了(2017)苏0583民初15431号民事判决书，判令二被告返回原告50万元保证金，及2014年6月1日起算利息，二被告未主动履行义务，为此原告于2018年3月10日向昆山法院申请强制执行，执行号为(2018)苏0583执1487号。后2018年5月15日原告与被告圣丰昆分、马雪峰达成执行和解，实质上该协议不具有法律效力，因为被告圣丰公司没有参加也没有认可。2018年5月28日，原告申请撤回了对上述判决的执行，此案法院裁定明确原告可再次申请执行。原告撤回执行后被告圣丰昆分、马雪峰自2018年6月13日至2019年6月4日，履行了上述判决书的义务45万元，尚欠判决履行义务本金5万元。2019年6月27日昆山法院依原告的申请对被告恢复执行，案号仍是上述执行案号，并查封了被告房屋及车辆，在该执行过程中，经过核实，被告按判决书确认了义务，尚欠5万元本金、利息及延迟履行利息和诉讼费，合计金额为169770元，后原告向执行法官提出坚持要19万元一次性了结。被告为了了结此案，于2019年11月12日将上述款项汇入了昆山市人民法院，原告也提取了该款项，上述执行案执行完毕，法院对被告的财产进行了解封。经核算被告实际支付了原告64万元。2019年12月20日，被告收到了此案的传票。申请执行人享受或者执行或者诉讼的选择权，但二种救济方式只能选择其一，不可同时进行，本案原告故意隐瞒了恢复执行之举，同时又就和解协议提起诉讼，法院在不知情的情况下进行了受理，根据相关法律规定，理应从程序上驳回，另外，涉诉的和解协议在原告恢复执行原判决时已经被替代，故不具有可诉和执行依据，现被告已全面履行了上述判决书，故从实体上原、被告之间的纠纷已经处理完毕，所以从实体上驳回原告的全部诉请有法有理。 后被告圣丰昆分、马雪峰又补充答辩意见：1、当执行法官要求被告马雪峰履行执行款时进行了核算，实际当时欠本金5万元，核算后全部利息110234元，加诉讼费9536元，合计169770元，后执行法官称与本案的原告代理人联系要求被告马雪峰一次性履行19万元了结双方的一切事宜，被告马雪峰当时迫于无奈多汇了2万余元，并非原告所说的担保款，相关的领款凭证和事由法院均有存档备案，所以执行款项中一切事宜都处理完毕；2、2020年1月6日证据交换时原告代理人质证时陈述，原告曾撤回执行后从未递交过恢复执行的申请，那么昆山法院执行人员将被告马雪峰列为被执行对象和对他个人财产进行查封没有法律依据，因为和解协议不是执行协议，原告申请撤回执行后在(2018)苏0583执1487号裁定书中明确原告可以再次申请执行，由此说明该执行案是撤回执行不是终结执行，法院不得依职权去恢复执行，后来执行人员到被告圣丰昆分、马雪峰处均由原告或代理人在场，所以被告圣丰昆分、马雪峰合理怀疑这是一起事先合谋全程配合目的是侵吞被告的财产，如果本案原告的诉请能被支持等于从法律层面上助长了不法行为的蔓延，另外由于原告滥用诉权在被告已经履行了执行义务后再查封被告马雪峰个人财产，已经造成被告马雪峰经济损失。 被告圣丰公司未作答辩。 原告提交证据1、执行和解协议；2、还款承诺。被告圣丰昆分、马雪峰对证据1认为属无效协议，被执行人为圣丰昆分、圣丰公司，而该协议仅有圣丰昆分与马雪峰，主体不完整，内容显失公平，对圣丰昆分印鉴及马雪峰签名的真实性认可；证据2中2019年3月22日上被告马雪峰的签名属实，但后面的文字是没有的，不知谁添加上去的，不予认可，即使是一张纸上分别有两个人写了两段文字，并非是双方达成协议，马雪峰在2019年3月22日，实际上不欠原告29.2万元，在出具该书面文字时未经过财务核对，实际当时只欠缺原告15万元。 被告圣丰昆分、马雪峰提交证据1、昆山市人民法院(2018)苏0583执1487号裁定书；2、昆山市人民法院(2018)苏0583执1487号协助执行通知书和裁定；3、汇款明细、利息结算清单、电子回单；4、昆山市人民法院(2018)苏0583执1487号之一。原告对证据1真实性、合法性认可，但不认可关联性，双方达成执行和解后，按规定应当中止执行，但执行法官为了实现执结，要求原告提交撤回执行的申请；证据2合法性认可，但原告未收到法院寄送的该两份裁定和协助执行通知，原被告在达成和解协议后在2019年3月22日原告到被告处将被告马雪峰堵在办公室要求他执行原和解协议的内容，同时通过江苏省执行报案系统联系到执行法官，执行法官在当天也到现场，陪同的有另外2名法院的工作人员，被告马雪峰再三地承诺一定会在4月底结清一半，5月底全部付清，原告对此予以同意，如果被告马雪峰仍然没有按照和解协议的约定履行付款义务，则应由其承担相应约定的违约金，该份协议是由被告马雪峰在其办公室撕下的纸张，写好的甲方乙方，下半部分是由原告书写，同时向法院承诺如果没有履行可以冻结他的房子、车子以保证原告的权益，我们认为这不是恢复执行的民事裁定，这仅仅是作为被告要履行和解协议向法院作出的承诺；证据3三性不认可，但原告认为被告在与原告签订执行和解协议后未严格按照执行和解协议约定的期限履行付款义务，双方在2018年5月15日对在该时间截止之日止该执行案件的本息有过结算，确认为642166元，之后原告确认收到被告支付的执行和解款为45万元，其他不认可；证据4合法性真实性没有异议，关联性不认可，原告没有收到材料，车辆扣押时间是在2019年8、9月份，当初是由于被告马雪峰仍然不履行，原告迫于无奈就在法庭旁的行政办公场所一直跟踪被告马雪峰将被告马雪峰直接带到法院，车辆就是当天扣押的，当时被告马雪峰同意在9月底左右结清全部款项并当庭做了笔录也申报了其名下的财产，由于被告马雪峰当时拒不履行付款义务，当时执行法官也给原告建议，执行其名下的财产或者依据和解协议另行起诉故当天车辆是被扣押在法院的，这份裁定是在扣押后原告另案提起了本案诉讼，被告马雪峰在此情况收到法院传票后迫于压力并且由于其需要使用车辆，故提出先把车提出来，当时执行法官第一时间联系了原告，认为其提供了相应财产作为担保并询问原告另行诉讼是否申请了财产保全，如果说保全后执行法官只能对奥迪车解封，该组证据恰恰与被告提交的电子回单在时间点上能相互验证，证据三中的电子回单19万元就是为了解封被告车辆所提供的反担保，而本案中原告在提起诉讼的时候同时提起了诉讼保全。 被告圣丰公司未提交证据，未质证。 本院认证认为：原告证据1有圣丰昆分、马雪峰印鉴、签名，被告对印鉴及签名的真实性予以确认，故证据的真实性本院予以确认；证据2内容分上下两部分，上半部分马雪峰2019年3月22日签名属实，真实性本院予以确认，下半部分有原告邹轶俊签字但未见被告签章确认，该部分内容的关联性本院不予确认。被告证据1、2、4均为法律文书，真实性应予确认；证据3电子回章使用电子回单专用章，真实性本院予以确认，明细与清单均为自行制作，原告未予认可，本院不予确认。 本院经审理查明：2016年10月13日，邹秩俊、尧节华向本院提起诉讼，要求圣丰昆分、圣丰公司返还保证金50万元，赔偿利息损失、实现债权的费用。2017年6月27日，本院作出（2016）苏0583民初15431号民事判决书，判决：一、圣丰昆分于本判决生效后十日内向邹轶俊、尧节华返还保证金500000元，并偿付利息（计算方式：以500000元为基数自2014年6月1日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际付清之日止）二、圣丰公司公司对圣丰昆分的上述支付义务承担补充清偿责任。三、驳回邹轶俊、尧节华的其他诉讼请求。案件受理费9536元，由圣丰昆分、圣丰公司负担。圣丰昆分不服判决，提起上诉。2017年12月13日，江苏省苏州市中级人民法院作出（2017）苏05民终8042号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9536元，由上诉人圣丰昆分负担。 后邹轶俊、尧节华向本院申请强制执行。2018年5月15日，邹轶俊、尧节华（共同作为甲方）与圣丰昆分（乙方）、马雪峰（丙方）共同签订执行和解协议，约定：1、甲乙双方确认，截止到本协议生效之日止，本案执行本金及利息等总金额为642166元。2、乙方同意按照以下衬款方式向甲方支付本协议第一款约定的执行款：(1)2018年6月15日前，乙方向甲方支付1000000（原文如此）元(大写：拾万元)；(2)2018年8月15日前，乙方向甲方支付100000元(大写：拾万元)。(3)2018年10月15日前，乙方向甲方支付100000元(大写：拾万元)。(4)2018年12月15日前，乙方向甲方支付100000元(大写：拾万元)。(5)2019年1月15日前，乙方应向甲方一次性将剩余款项242166元(大写：贰拾肆万贰仟壹佰陆拾陆元）。乙方应按照上述付款期限履行付款义务，若任一期未履行，视为后面付款提前到期，甲方有权要求乙方一次性完成履行义务并申请法院执行。3.乙方明确表示，其签署本和解协议已得到总公司的授权。4、丙方系乙方负责人，丙方同意以个人全部财产为乙方就本协议的付款义务等承担连带担保资任，担保范围为本协议第一款总金额及相应逾期履行的利息、逾期履行债务利息等。5、若乙方未按照本协议第一款履行本协议付款义务.每逾期一天，乙方根据本协议第一款总金额为基数按照千分之三的标准计算违约金。 2018年5月29日，本院作出（2018）苏0583执1487号民事裁定书，裁定：准许申请执行人邹轶俊、尧节华撤回执行申请，终结（2016）苏0583民初15431号民事判决书的本次执行程序。 2019年3月22日，马雪峰向邹轶俊出具凭证一份，载明甲方邹轶俊，乙方圣丰昆分及马雪峰，确认欠邹轶俊292000元，分二次付款，在4月底付一半，还有一半在5月底付清。 2019年6月27日，本院作出（2018）苏0583执1487号民事裁定书，裁定：查封被执行人马雪峰名下位于昆山市不动产。 2019年11月12日，本院作出（2018）苏0583执1487号之一执行裁定书，载明：申请执行人邹轶俊、尧节华与被执行人江苏圣丰有限公司昆山分公司、江苏圣丰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案在执行过程中，被执行人已履行了全部义务。裁定：解除对担保人马雪峰奥迪车一辆(苏Ｅ×××××)、帕萨特一辆(苏Ｅ×××××)汽车的查封。 本院认为：当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方、地点和方式等内容尧节华与圣丰昆分、马雪峰于2018年5月15日签订执行和解三方协议，事实清楚，圣丰昆分、马雪峰主张执行和解协议无效，依据不足。三方达成协议后，本院已于2019年6月27日裁定查封被执行人马雪峰名下财产，且后续向邹轶俊、尧节华发放了款项，应认定执行已恢复。原告提起本案诉讼晚于2019年6月27日，其就履行执行和解协议另行提起的诉讼，应不予受理。已经受理的，应予驳回。 据此，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条、第十三条之规定，裁定如下： 驳回原告邹轶俊、尧节华的起诉。 保全措施申请费3472元，由原告负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审 判 长  洪 巍 人民陪审员  盛永林 人民陪审员  朱 慧 二〇二〇年七月九日 书 记 员  丁盈超 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第一条当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方、地点和方式等内容v> 和解协议一般采用书面形式。 第九条被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。 第十三条恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。