福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终933号 上诉人（原审原告）：李育平，男，1978年7月30日生，汉族，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：罗镇雄，男，1971年11月1日生，汉族，住福建省连城县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：熊金平，福建致平律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：周荣水，男，1962年4月8日生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：赵锡龙，福建岩风律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林秋敏，福建岩风律师事务所实习律师。 原审第三人：余秀英，女，1966年9月12日生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：郭阿妍，福建岩风律师事务所执业律师。 上诉人李育平、罗镇雄因与被上诉人周荣水、原审第三人余秀英占有排除妨害纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2020）闽0825民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李育平、罗镇雄的委托诉讼代理人熊金平，被上诉人周荣水及其委托诉讼代理人赵锡龙、林秋敏，原审第三人余秀英的委托诉讼代理人郭阿妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李育平、罗镇雄上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由周荣水承担。事实和理由主要是：一、一审判决认定事实错误。在一审庭审阶段，上诉人向法庭所提供的监控视频资料及双方当事人陈述完全可以证实，被上诉人周荣水在上诉人所经营的加油站通道、油库进行堆土围堵、妨害经营的时间自2020年1月13日起一直持续到2020年3月9日，实际造成加油站无法正常营业的时间应为54天，而一审判决仅认定营业损失按五天计算完全与客观事实不符。而且一审判决对上诉人所遭受的经济损失金额认定为3124.7元更是错误的，上诉人除了无法正常经营期间（2020年1月13日至2020年3月9日）的租金损失，还有期间的工人工资的损失，一审仅认定三位员工的工资损失，事实上加油站有五位员工及一名会计，除了三位员工还有两名管理工及一名会计的工资损失未予计算在内，一审以管理工未出庭为由不予认定是错误的，上诉人李育平本身即是股东也属加油站的管理工，并已到庭参加诉讼陈述相关事实，根据我省统计部门发布的行业（电力、热力、燃气类）职工日平均工资为327.79元，没有将两名管理工的工资收入计入损失范围明显有误。另外，加油站作为一家依法正当经营的市场主体，在受到妨害无法正常经营所造成的经营损失是显然的，根据当庭的证人证言及当事人陈述等证据完全可以证实加油站受到非法妨害及造成经营损失的事实，上诉人所经营的加油站是以190万元的价格受让而来，尔后又增加了约40万元的设备改造，如此巨额的投资必然有相应的回报，而且当时已将近年底旺季，每天的营业额至少15000元以上，一审判决对加油站的合理经营利润损失完全视而不见，对侵权行为造成的合理经营损失不予认定，显然是不公平、不公正的。即便加油站的合理经营利润无法准确判断，也是可以通过专门的鉴定机构进行评估确定的，但一审并未予以释明和委托鉴定机构评估鉴定经营损失，也是有违公正的。二、一审判决适用法律错误。一审追加余秀英为本案第三人参加诉讼，事实上应当追加为被告，根据庭审查明事实来看，周荣水实施侵权行为前系受余秀英授权与上诉人协商加油站的合同解除事宜，因双方意见无法达成一致的情况下才实施侵害行为的，明显就是余秀英所授意、指使而为，因此，余秀英作为共同侵权行为人，应当承担共同侵权赔偿的法律责任。 周荣水辩称：一、原审法院认定事实清楚，应予维持。2020年1月13日双方发生纠纷，答辩人堆土将加油站进出口通道堵住，2020年1月17日答辩人就已经将进出通道的土清理掉了，不影响加油站正常营业。被答辩人加油站停止营业是因为春节和疫情影响，和答辩人没有关系。上诉人加油站一直营业到农历三十左右，一审时上诉人员工出庭也证实有营业。上诉人加油站实际上被堆土影响营业实际就是5天；上诉人主张损失没有提供依据。二、上诉人一审中，庭前调解、庭审过程中上诉人均没有申请鉴定，应视为放弃鉴定，二审再申请超过了举证期限,不应支持。；而且，一审中原告没有提供营业收入证据，即使二审中提供有关营业收入的证据也超过了举证期限。如果二审中进行鉴定将损害答辩人的诉讼权利，答辩人认为不应支持。三、第三人余秀英与答辩人之间不存在共同侵权的情况，且第三人余秀英与本案没有关系。 余秀英辩称：上诉人认为第三人有参与指使周荣水围堵加油站不是事实，上诉人在一审中没有提供证据证明余秀英有指使周荣水围堵加油站，因此一审判决是正确的，事实清楚，请求依法维持原判。 李育平、罗镇雄向一审法院起诉请求：1.判决周荣水立即停止侵害、排除妨碍，并赔偿李育平、罗镇雄因加油站停止营业的经济损失自2020年1月12日起按每天5000元计算至恢复营业之日为止（计算至2020年2月17日为5000元/日×35日=175000元）；2.本案诉讼费用由周荣水负担。 一审法院认定的事实：2009年9月，周荣水与余秀英经法院调解离婚，约定姑田镇西洋加油站归余秀英所有。2017年11月5日，余秀英与李育平、罗镇雄签订加油站租赁合同，约定余秀英将该加油站租赁给李育平、罗镇雄使用，租赁期截止到2026年1月1日。2018年3月13日，双方再次签订补充协议，将租赁期限延长至2029年2月。2020年1月13日，周荣水用沙土将加油站的进出通道围堵，致使车辆无法进站加油。同年1月17日，周荣水将围堵加油站进出通道的沙土移至加油站油库附近。同年3月9日，周荣水将油库附近的沙土清除。 一审法院另查明，周荣水堆放沙土位置系周荣水与余秀英共有。2020年1月17日，周荣水将进出通道的沙土转移至加油站油库附近后，车辆可以进出加油，亦不影响卸油。同年1月17日至加油站油库的油全部销售完后，该加油站停止营业。 一审法院认为，李育平、罗镇雄承租余秀英加油站，由此获得对该加油站享有占有、使用、收益的权利。周荣水将加油站的进出口通道堆土围堵，致使加油站无法正常营业，其行为妨害了李育平、罗镇雄对加油站享有的占有、使用、收益的权利，并造成了相应损失。关于加油站损失的问题，一审法院认为，监控视频录像显示2020年1月13日，周荣水用沙土将加油站通道围堵。同年1月17日，周荣水该沙土清除，车辆可以正常进出加油，证人华某、桑某证言亦证实加油站不能正常经营的时间为十天左右。至于在加油站油库堆放的沙土，李育平在庭审中陈述对卸油只有一点点影响，证人桑某证实则证实不影响卸油。鉴于监控视频录像更具客观性，再综合考虑华某、桑某关于加油站不能正常经营的时间为十天左右证言，一审法院认为，李育平、罗镇雄营业经济损失应当自2020年1月13日起至2020年1月17日止按五天计算。目前，原告提供的证据仅能证明租金损失和作为证人出庭的工人工资损失。2020年租金为132000元，即每天的租金为361.64元（132000元÷365天），按五天计算为1808.2元。证人江某、华某、桑某月工资分别为2600元、2700元、2600元，每日工资为263.3元【（2600元＋2700元＋2600元）÷30天】，按五天计算为1316.5元。综上，周荣水围堵加油站造成的损失共计3124.7元（1808.2元＋1316.5元）。原告主张两个管理工的工资损失，因该两名管理工未出庭，原告亦未能工资明细等相关证据，不予支持。原告主张每天共计5000元损失，因未能提供充分证据证实，亦不予支持。关于余秀英是否要承担共同侵权责任的问题，一审法院认为，原告关于加油站纠纷经过的补充及微信聊天记录，并未能体现余秀英有指使周荣水围堵加油站的事实，故原告追加余秀英为被告，余秀英应当与周荣水承担共同的侵权责任的诉求，亦不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、第二百四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、周荣水应于本判决生效之日起三日内对李育平、罗镇雄承租余秀英的加油站排除妨害（已排除）；二、周荣水应于本判决生效之日起十日内赔偿李育平、罗镇雄加油站营业损失3124.7元；三、驳回李育平、罗镇雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元，减半收取1900元，由李育平、罗镇雄负担1866元，周荣水负担34元。 二审期间，当事人均未提交新证据。上诉人对一审认定2020年1月17日后不影响加油和卸油有异议，认为2020年1月17日至2020年3月9日堆放沙土已经造成加油站不能正常经营，沙土堆放在油库附近已经影响加油站油品正常卸油。对一审查明的其它事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：本案侵权行为造成的损失应当如何计算，余秀英是否应当承担共同侵权责任。 依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第二百四十一条之规定,对物的合法占有使用主要有两种途径,即:基于物的所有权产生的占有使用和基于合同关系等产生的占有使用。本案中,李育平、罗镇雄与余秀英签订了《加油站租赁合同》,将连城县姑田加油站出租李育平、罗镇雄经营,合同期限至2029年2月，根据上述合同,上诉人对本案诉争加油站取得期限内的占有使用权，周荣水对上诉人享有的合法占有使用权造成侵害的，应当承担侵权责任。一审根据公安派出所的询问笔录、证人证言、监控视频等证据确定周荣水堵塞加油站加油车辆进出通道，造成加油站停业的时间从2020年1月13日至17日计5天，并无不当。上诉人主张加油站除了三位员工还有两名管理工及一名会计的工资损失未予计算在内及日经济损失5000元，但均未能提供相关证据予以证明，由其承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案上诉人在起诉时并未向一审法院提供有关损失内容及损失数额计算依据的任何证据材料，一审法院无从判断是否有专门性问题需要鉴定，无法就当事人是否申请鉴定行使释明权，上诉人关于一审法院未行使释明权、程序违法的上诉理由不能成立。上诉人仅凭余秀英与李育平之间“你有事打电话给我儿子，由我儿子去处理……”的微信聊天内容要求余秀英共同承担侵权责任同样没有事实和法律依据。 综上所述，原判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3800元，由李育平、罗镇雄负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 詹跃忠 审 判 员 杨志炜 审 判 员 许培清 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 卢丰华 书 记 员 曾梦烟 附注： 引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。