黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑12民终882号上诉人（原审原告）：白显庆，男，1967年9月16日出生，蒙古族，住肇东市。委托诉讼代理人：**，男，1977年5月6日出生，汉族，住吉林省长岭县。委托诉讼代理人：霍笑阳，黑龙江君昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤岗市远华建筑工程有限责任公司，住所地鹤岗市南山区87委李国香综合楼301室。法定代表人：高磊，职务经理。被上诉人（原审被告）：黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司，住所地鹤岗市南山区87委李国香综合楼301室。法定代表人：高云峰，职务董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘彦双，男，1973年9月18日出生，汉族，该公司法律顾问，住黑龙江省肇东市福民南路5号市委15号楼1单元702室。上诉人白显庆因与被上诉人鹤岗市远华建筑工程有限责任公司、黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初400号民事裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。白显庆上诉请求：撤销肇东市人民法院（2020）黑1282民初400号民事裁定书，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：首先，一审法院在没有查明事实和基本的法律关系的前提下，做出了错误的裁定。1.本案涉案工程项目的开发单位是峰威伟业房地产开发集团有限公司，建设单位为鹤岗峰威建筑工程公司，现变更为远华建筑工程有限公司，鹤岗峰威建筑工程公司又将该项目的施工发包给上诉人白显庆，双方签订了施工合同，由白显庆完成整体的涉案工程施工的项目。在上诉人履行施工过程及给付工程款时，是由峰威开发公司给付，在工程竣工验收后，也是由开发公司与上诉人对工程量及工程款进行的结算。在一审庭审中二被上诉人对于上诉人与建筑公司签订施工合同与开发公司进行结算，以及对于拖欠上诉人的工程款的一系列事实均是认可的，二被上诉人承认上诉人是实际施工人。虽然上诉人与峰威伟业房地产开发有限公司（在下面就简称为峰威开发公司）不是签订合同的相对方，但在履行施工合同中产生的签证结算，工程款给付是由上诉人与峰威开发公司双方共同完成，因此上诉人对开发公司具有诉讼主体的资格。2.在一审庭审结束后，上诉人发现新的证据，对已完工程价款结算清单，该清单上系峰威开发公司的经理黄微及项目经理王少峰与上诉人就涉案工程项目的工程量及工程价款进行的结算，该事实能够证明上诉人与峰威开发公司形成事实上的建设工程施工合同关系。同时一审中上诉人提交的白显庆施工项目结算及财务支付情况统计中，有峰威开发公司与上诉人个人对于涉案工程量及工程款的确认，该证据不仅能作为上诉人向峰威公司主张给付工程价款的依据，也充分地证明了上诉人与开发公司形成事实上的建设工程施工合同的关系，因此上诉人要求峰威开发公司直接承担给付工程价款的责任应予支持。其次，一审法院认定事实存在错误。一审法院认定：“原告白显庆为以承包人身份与发包人签订工程承包合同，其不是该合同的当事人，根据庭审原告白显庆承认挂靠鹤岗市远华建筑工程有限责任公司，二被告也予以认可。且原告提交的与鹤岗市远华建筑工程有限责任公司肇东尚城（雅居）小区工程项目合同中也约定了一次性收取2%管理费，因此原告与本案没有直接利害关系，不具有原告诉讼主体资格。”一审法院属于事实上的认定错误。1.上诉人在一审庭审中自认的挂靠峰威公司属于错误的表达了自己的意见，而一审法院在没有进行实体的审理，在没有查明事实的情况下就认定上诉人与鹤岗远华公司是挂靠的法律关系，属于认定事实的错误。2.根据上诉人与鹤岗峰威建筑公司签订的合同内容上看，双方是承包合同关系。在双方签订的多份承包合同中，都可以证明案涉工程项目的发包方为鹤岗峰威建筑公司，承包方为白显庆。再次，根据最高院关于新民事诉讼法司法解释第92条，以及最高人民法院新民事诉讼若干证据规定的第八条的规定，自认的事实与已经查明事实不符的，人民法院不予确认。本案二被上诉人属于关联企业，峰威开发公司是远华建筑公司的百分百持股人，事实上就是开发建设属于一体的公司，而此事实一审法院不仅没有审查，而且还告知上诉人主体不适格，应当由建筑公司去起诉开发公司，而对于这一观点，对于上诉人白显庆根本不能实现，那么在此情形下，上诉人不提起以发包人为被告的诉讼，就不能保障其权利的实现，上诉人和被上诉人之间的法律纠纷将没有其他的救济途径，势必会直接影响工农民工工资的发放。综上，上诉人有证据证明对峰威公司有提起诉讼的权利，一审法院认定事实错误，请求二审法院在查明事实结合上诉人提出的证据基础上作出正确的事实认定，同时指令一审法院继续审理本案。鹤岗市远华建筑工程有限责任公司、黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司辩称，上诉人在上诉状及补充上诉意见中，存在陈述相互矛盾的事实，上诉状的前半部分自己承认上诉人是借用远华建筑公司的资质承建工程。那么在补充说明当中又陈述称是远华建筑公司将工程发包给了上诉人，前后陈述矛盾，违反了民诉法所规定的诚信的原则，其补充说明的理由违反了其在庭审中自认的事实不能成立。另外，关于上诉人与远华建筑公司之间是挂靠关系的事实，在庭审举证阶段有事实予以证实。因此，上诉人白显庆不能以自己的名义起诉二被上诉人，不具备原告的诉讼主体资格。白显庆向一审法院起诉请求：1、请求判决被告向原告支付拖欠工程款人民币3,293,756.00元；2、请求判决被告按银行同期同类贷款利率计算支付上述拖欠工程款的利息；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……。本案中，原告白显庆未以承包人身份与发包人黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司签订工程承包合同，其不是该合同的当事人，根据庭审，原告白显庆承认挂靠鹤岗市远华建筑工程有限责任公司，二被告也予认可。且原告提交的与鹤岗市远华建筑工程有限责任公司肇东尚城（雅居）小区工程项目合同，此合同8.4条款中也约定了鹤岗市远华建筑工程有限责任公司在工程竣工结算时一次性收取2%的管理费。因此，原告与本案没有直接利害关系，不具有原告诉讼主体资格。其次《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，该条适用于建设工程非法转包和违法发包情形，不适用于挂靠情形。在挂靠施工情形中，一为建设工程法律关系，二为挂靠法律关系，根据合同的相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。原告白显庆在挂靠的情形下突破合同的相对性，直接主张工程款依据不足，可另寻法律途径解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告白显庆的起诉。本案争议焦点：上诉人白显庆是否具备诉讼主体资格，二被上诉人是否拖欠上诉人白显庆工程款。二审期间，双方当事人围绕诉讼主张向法庭提交了证据。上诉人向法庭提交证据如下：证据一、白显庆与鹤岗市峰威伟业建筑工程有限责任公司签订的合同书。发包方经理黄微的签字盖章欲证明鹤岗市峰威伟业建筑工程有限责任公司作为案涉工程项目的大包方，将肇东尚城雅居十个项目发包给上诉人白显庆，上诉人白显庆对该项目进行了施工，是峰威尚城的实际施工人。证据二、白显庆施工项目结算及财务支付情况统计表一份，欲证明1.峰威开发集团公司与上诉人白显庆对诉称工程项目进行了工程结算，结算单上有开发单位的公章，及经理黄微本人的签字，从结算单的字样中可以明确的事实是开发单位承认拖欠的是实际施工人白显庆的工程款。2.证明开发公司承认欠的是施工人白显庆的个人工程款，而不是建筑单位峰威公司。从结算的双方主体上看也能够证明上诉人与峰威建筑公司不是挂靠的关系，从这份结算单当中的内容可以体现单位给付款项的相对人在整个给付款项的三页中体现的给付款项的相对人是白显庆，而不是建筑公司。证据三、签证单、入账清单、工程价款结算清单、工程预算表，欲证明在上诉人完成的工程项目施工过程中都是与开发单位的经理黄微进行的确认，证明与开发单位形成了事实上的承包合同关系。证据四、复印件借据、收据共28份，欲证明上诉人施工过程中，都是与开发单位以现金开具楼房或借款等方式与白显庆对工程款进行的结算，也是从借据及收据中体现是给付白显庆工程款的凭证，这些凭证上有开发公司的名字，在凭证上有开发单位经理黄微与上诉人白显庆双方的签字，在借据及收据中均有开发单位黄微的签字，能够证明是上诉人与开发单位对于工程款进行了结算，并且可以证明在双方签订工程结算前，都是开发单位与上诉人白显庆对涉案工程项目的工程款进行的结算。二被上诉人针对上诉人向法庭提交的四份证据质证意见：第一，上诉人与远华建筑公司之间不是承发包关系，而是挂靠关系，此事实上诉人在原审庭审中已经明确承认，且在上诉状中又再次确认是借用远华建筑公司的名义承建的工程。根据民事证据规则第三条的规定，以及建设工程承包、发包违法行为处理办法第十条第一项的规定，上诉人符合挂靠关系的特征，双方之间是挂靠关系。同时有证据可以证实，对上诉人提交的七份合同的真实性没有异议，但对证明目的有异议。尽管从双方签订的施工合同书表面上看是远华建筑公司作为发包方与承包方白显庆签订的合同，实质上白显庆是借用远华建筑公司的资质承建的涉案工程，其在原审庭审及上诉状中已经承认，因此双方之间是挂靠关系，并不是事实上的建设工程施工合同关系。第二，对结算单的真实性没有异议，对上诉人的证明目的有异议，尽管在结算单中峰威开发公司加盖了公章，并有经理黄微签字，但只是对白显庆承建工程所涉工程款进行的确认，并不能证明白显庆作为挂靠人具备诉讼主体资格，因此对其所要证实的具备原告的诉讼主体资格的证明目的不具有证明作用。第三，对其所提供的签证单、入账清单、结算单、工程预算表由于是复印件，不发表质证意见。第四，对上诉人提交的复印件借据、收据共28份，尽管开发公司与白显庆直接结算过工程款，但开发公司与白显庆之间并没有合同关系，不能以此证明开发公司对白显庆具有支付工程款的合同义务。但峰威开发公司承认拖欠白显庆工程款，但在2018年12月15日双方结算后，开发公司曾多次以楼房支付现金等方式偿还过工程款，同时白显庆所承建的工程尚存在未完工程以及工程质量问题，至今该工程没有经过竣工验收合格。因此即使拖欠，根据法律规定白显庆也无权向峰威公司主张权利。二被上诉人向法庭提交证据如下：绥化市中级人民法院2019黑12民终377号民事裁定书，欲证明本案的上诉人由于与远华建筑公司之间是挂靠关系，不具备原告的诉讼主体资格。被上诉人所提供的该裁定书内容为实际施工人何德强与黑龙江鸿泰金成房地产开发公司、公主岭市万鑫房地产开发公司、公主岭市晋吉房地产开发公司、江苏大力建设集团有限公司之间建设工程施工合同关系。本案中的上诉人白显庆在建设工程施工合同关系中的地位与该案例中的何德强相同，因此可以进一步佐证上诉人不具备原告的诉讼主体资格。上诉人质证意见：对于该份证据的真实性没有异议，对于该份证据所要证明的问题有异议。该份民事裁定中所认定的事实以及当事人之间签订的合同，与本案中白显庆与峰威开发公司以及峰威建筑公司所签订的合同内容及形式均不同，因此不能以该民事裁定书为依据认定白显庆与被上诉人之间是挂靠关系。而且从这份证据的法院认定事实中也明确了这份证据的上诉方何德强与江苏公司所签订的合同中内容与我方与峰威建筑公司所签订的合同中内容不一致，那么在这份判决中表述为乙方独立承包，自行管理，甲方给乙方工程所在地设立账号双方管理，从其签订的合同内容也就可以明确是挂靠的法律关系，同时有下设法人委托书，那么这是典型的挂靠合同关系。同时我们需要向法庭明确的事实也是在一审庭审中，作为白显庆一个自然人，一个老百姓他可能对于法律上的概念或者是术语没有更加清楚真实的认识以及表述，那么当法庭对他进行询问有无施工资质时，他考虑到的是如果没有资质，那么可能我的施工款或者我的合同无效，会不会导致我败诉，那么在他有重大误解的情况下，他回答说我是挂靠，在庭审结束后，上诉人白显庆明确向一审法官以及代理人表述不是挂靠关系，关于此事实一审的庭审笔录可证实。对双方当事人提交的证据认证如下：对原告提交的证据一《建设工程施工合同》；证据二白显庆施工项目结算及财务支付情况统计；证据三签证单、入账清单、工程价款结算清单、工程预算表；证据四复印件借据、收据共28份因被上诉人对其真实性无异议，本院予以采信。对被告提交的证据绥化市中级人民法院2019黑12民终377号民事裁定书，真实性本院予以采信，对证明的问题不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鹤岗市远华建筑工程有限责任公司更名前名称为鹤岗市峰威伟业建筑工程有限责任公司。2011年上诉人白显庆作为承包人与鹤岗市峰威伟业建筑工程有限责任公司分别签订了七分《肇东尚城（雅居）小区工程项目施工合同》，合同约定肇东尚城（雅居）小区棚户区改造工程项目由上诉人施工。工程项目包括肇东尚城小区a区1号综合楼、峰威雅居1号楼、峰威雅居2号楼1单元、3号楼、4号楼、2号楼侧商服、26号楼侧商服等十个项目。该项目开发单位系黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司，黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司系鹤岗市远华建筑工程有限责任公司100%持股人。合同签订后上诉人进入工地施工，施工过程中黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司给上诉人白显庆拨付了部分工程款。2018年12月5日被上诉人黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司与上诉人白显庆就案涉工程尚欠工程款进行结算，并签订《白显庆施工项目结算及财务支出情况统计》表，该表体现黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司尚欠上诉人白显庆工程款3，293，756.00元，双方在结算表中注明“工程全部竣工完成，尚欠白显庆叁佰贰拾玖万叁仟柒佰伍拾陆”字样。上诉人白显庆及被上诉人黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司经理黄微在《白显庆施工项目结算及财务支出情况统计》表上签字，黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司加盖了公章。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。上诉人白显庆向法庭举证证明其与被上诉人黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司、被上诉人鹤岗市远华建筑工程有限责任公司前身鹤岗市峰威伟业建筑工程有限责任公司签订了《肇东尚城（雅居）小区工程项目施工合同》，其系案涉工程实际施工人。上诉人白显庆为证明自己对案涉工程进行了实际施工，向法庭提供了被上诉人黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司给其出具的拨付工程款票据，以及具有白显庆、建设单位王绍辉、开发单位黄微共同签字的峰威尚城、雅居小区已完工程价款结算清单（汇总）、工程预算表以及由被上诉人黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司加盖公章的《白显庆施工项目结算及财务支出情况统计》表。同时，该表中注明“工程全部竣工完成。尚欠白显庆叁佰贰拾玖万叁仟柒佰伍拾陆”的字样。上诉人白显庆及被上诉人黑龙江峰威伟业房地产开发有限公司经理黄微亦在表中签字。本院认为，认定上诉人是否具备诉讼主体资格，首先应确认其是否与本案有直接利害关系。本案中，从上诉人、被上诉人庭审陈述的事实以及上诉人所提交的证据，足以证明上诉人白显庆对案涉工程进行了实际施工，并进行了结算，据此，上诉人白显庆的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，上诉人白显庆在本案中具备诉讼主体资格。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销肇东市人民法院（2020）黑1282民初400号民事裁定书；二、本案指令肇东市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  石云丽审判员  吴 孟审判员  葛久华二〇二〇年七月十六日书记员  范杨阳