安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1891号上诉人（本诉原告、反诉被告）：芜湖市长源材料科技有限公司，住所地安徽省无为市金塔西路，统一社会信用代码91340225MA2TDE3R6K（1-1）。法定代表人：陶丹月，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞万盈智能科技有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇居岐社区德和路34号B区，统一社会信用代码91441900MA4X2WQK19。法定代表人：林君，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭鹏，安徽朱兴旺律师事务所律师。上诉人芜湖市长源材料科技有限公司（以下简称长源公司）因与上诉人东莞万盈智能科技有限公司（以下简称万盈公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持长源公司的一审本诉诉请，本案诉讼费用由万盈公司承担。事实和理由：1.双方当事人之间就书面承揽合同并未达成合意，也未签订承揽合同，长源公司在一审中提交的汇款凭证的备注和律师函证明案涉法律关系为买卖合同法律关系。2.案涉151000元汇款系订金，而非定金，万盈公司没有履行供货义务，应当向长源公司返还该151000元订金。一审认定事实不清，适用法律错误。万盈公司辩称，双方之间系承揽合同法律关系，且案涉151000元系定金，本案应当适用定金罚则。万盈公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持万盈公司的一审全部反诉诉请，本案诉讼费用由长源公司承担。事实和理由：律师函系非官方文件，不具备任何法律效力。案涉向长源公司发出的律师函只表明万盈公司可能行使合同解除权，带有警告意味，双方之间的承揽合同并未真正解除。长源公司辩称，案涉合同并未成立，即使成立，合同也已解除。一审对此认定准确。长源公司向一审法院提起本诉请求：1.判令万盈公司返还购买设备款151000元；2.诉讼费用由万盈公司承担。万盈公司向一审法院提起反诉请求：1.请求判令长源公司立即向万盈公司支付货款604000元以及逾期付款利息（暂定50000元，自2019年7月1日起以604000元为基数，按照每日千分之一计算至货款付清为止）；2.本诉及反诉的诉讼费用均由长源公司承担。一审法院认定事实：2019年2月28日，万盈公司将已经草拟好的“承揽合同”，于2019年3月13日寄给长源公司，2019年3月18日，长源公司支付合同订金151000元给万盈公司，万盈公司在收到订金151000元后，按照单方草拟合同的约定组织生产设备。2019年7月25日，长源公司派人去了万盈公司，对定作的生产设备进行了试机验收。2019年10月29日，万盈公司邮寄“联络函”致长源公司，要求长源公司“须于11月10日安排提货款”。2019年11月5日，长源公司致万盈智能公司“回复函”，1.厂房在建设中，暂时不能落地安装；2.准备于2019年12月底前完成设备剩余货款的支付。2019年12月17日，广东正觉律师事务所接受万盈公司的委托，致“律师函”于长源公司，“1、请贵方在受到本律师函之日起三日内于委托方或本律师联系，并立即支付合同款项本金共计人民币伍拾贰万捌仟伍佰元整（小写￥528500.00元）及逾期违约金；2、逾期未联系或未支付款项的，由于贵方的违约行为，委托方依据《承揽合同》第十四条行使单方解除权，本律师函视为委托方的‘解除通知'，并根据定金原则，不予退还所有定金。委托方将设备另行处理”。长源公司在收到该“律师函”后，致“回复函”于广东正觉律师事务所，表示长源公司并未与万盈公司达成“承揽合同”关系，并声明保留追究广东正觉律师事务所与万盈公司相关法律责任的权利。一审另查明：万盈公司草拟的“承揽合同”，长源公司未盖章确认。一审认为，本案争议的焦点1，双方之间是“买卖合同”关系，还是承揽合同关系。万盈公司将已经草拟好的“承揽合同”，于2019年3月13日邮寄长源公司，长源公司虽然没有对“承揽合同”盖章确认，但已经按照万盈公司草拟好的“承揽合同”的第八条的约定，将合同总金额的20%，即人民币151000元于2019年3月18日汇入万盈公司，且万盈公司在收到长源公司的订金151000元后开始组织生产，表明双方之间的承揽合同关系已成立。双方之间是“承揽合同”关系。本案争议的焦点2，长源公司诉求万盈公司返还购买设备款151000元的主张是否成立。2019年7月25日，长源公司派人去了万盈公司，对定作的生产设备进行了试机验收。2019年10月29日，万盈公司邮寄“联络函”致长源公司，要求长源公司“须于11月10日安排提货款”。2019年11月5日，长源公司致万盈公司“回复函”，1.厂房在建设中，暂时不能落地安装；2.准备于2019年12月底前完成设备剩余货款的支付。由于长源公司未按约付款及厂房建设的滞后，导致万盈公司不能发货，可视为长源公司首先违约。根据“承揽合同”第十五条的规定，长源公司的订金151000元应作为赔偿万盈公司的损失。本案争议的焦点3，万盈智司反诉主张长源公司支付货款604000元以及逾期付款利息是否成立。2019年12月17日，广东正觉律师事务所接受万盈公司的委托，致“律师函”于长源公司，“1、请贵方在受到本律师函之日起三日内于委托方或本律师联系，并立即支付合同款项本金共计人民币伍拾贰万捌仟伍佰元整（小写￥528500.00元）及逾期违约金；2、逾期未联系或未支付款项的，由于贵方的违约行为，委托方依据《承揽合同》第十四条行使单方解除权，本律师函视为委托方的‘解除通知'，并根据定金原则，不予退还所有定金。委托方将设备另行处理”。由于长源公司未能按照“承揽合同”约定及“律师函”的邀约支付合同约定的余款，万盈公司要求解除双方合同关系的行为成立，万盈公司已承诺151000元不予退还，将设备另行处理。故万盈公司诉请长源公司支付货款604000元以及逾期付款利息的反诉主张无双方的约定及法律依据，对万盈公司的反诉主张该院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在市场经济环境下，民事行为奉行意思自治、契约自由，对于当事人在平等自愿基础上签订的合同，如果没有法定无效情形，应当尊重当事人意志，尊重合同效力。当事人之间关于民事权利义务的约定，在合同成立、生效后对双方当事人都有约束力，任何一方当事人均可依据合同行使权利。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案发生是因为长源材料公司未按合同的约定支付货款引起的，首先违约的属长源公司，长源公司以双方未签订合同，要求万盈公司返还“购买设备款”151000元无证据支持。万盈公司委托广东正觉律师事务所出具的“律师函”应视为万盈公司真实意思表示（对长源公司订金151000元不予退还，并将设备另行处理），该“律师函”到达长源公司时，双方的合同关系解除，长源公司如有异议，可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回芜湖市长源材料科技有限公司的诉讼请求；二、驳回东莞万盈智能科技有限公司的反诉请求；案件受理费减半收取计1660元，由芜湖市长源材料科技有限公司负担，反诉费减半收取计5170元，由东莞万盈智能科技有限公司负担。本案二审中，长源公司、万盈公司未向本院提交新的证据。本院二审查明：万盈公司在一审中提交了其工作人员与巫贤良的微信聊天记录，长源公司对该证据的真实性并未提出异议。根据上述微信聊天记录显示：2019年3月13日，万盈公司工作人员与巫贤良沟通案涉合同事宜并向其发送了电子文本，巫贤良回复称“你好，合同我看了下，基本没有什么问题，你那边可以走合同了，签字盖章之后邮寄给我……”，并询问“汇款的开户行和账号就是合同上的吗？”；万盈公司于当日按照巫贤良微信中指定地址邮寄了案涉书面承揽合同，并告知其快递单号；2019年3月15日，万盈公司工作人员询问款项事宜，巫贤良回复称“等领导批呢，昨天不在，今天下午看能否回来”。2019年3月18日，案涉承揽合同上载明的万盈公司中国银行账户收到长源公司151000元汇款。长源公司在汇款时将该笔款项备注为“购买设备款”。2019年7月23日至25日，巫贤良与万盈公司工作人员通过微信沟通前往万盈公司试机事宜。2019年8月13日，巫贤良回复万盈公司工作人员称“我们正在准备车间，等天气凉快点……”。2019年10月29日，万盈公司工作人员询问称“巫总您好！您们这边什么情况了？机器什么时候发货呀？如果暂不发货，请先安排提货款，我帮您寄存，因为设备已制作完成，资金都押里面了，我们需要资金周转……”，并向巫贤良发送了提货联络函电子版。根据万盈公司在一审提交的证据显示，巫贤良与万盈公司法定代表人及大股东陶丹月系夫妻关系。案涉承揽合同抬头载明的承揽方为万盈公司，定作方为长源公司，该合同载明了4台定作产品的具体名称，并用附件技术协议的方式载明了具体技术参数和性能配置要求。该合同第五条约定“合同签订后自订金到账之日起75个工作日内发货，发货日期以出货单为准”；第八条第一款约定“本合同自签订之日起7日乙方向甲方（万盈公司）支付订金合同总额的20%……”；第二款约定“设备制作完成乙方（长源公司）支付合同总额的70%后甲方发货”；第十四条第一款约定“乙方未能按照本合同第八条约定的期限付款并不能取得甲方谅解的，甲方有权单方面解除本合同”；第十五条违约责任第一款约定“乙方在合同约定的交货日期前单方面取消本合同的，如果甲方尚未完成定作认为，则乙方已交付的定金作为赔偿甲方的经济损失；如果甲方已完成了定作任务，则乙方仍需按合同约定支付定作产品全款”；第二款约定“乙方未按本合同的约定支付货款的，乙方应以未付货款的总额按每天1的利率向甲方支付逾期付款利息”；第四款约定“甲方未按本合同的约定单方面取消本合同的，应向乙方双倍返还定金”。二审中，长源公司确认已收到上述书面承揽合同文本，但其并未在该文本上加盖公章，并称其公司一直未实际经营，故未再要求购买案涉四台机器设备；万盈公司确认案涉律师函系受其委托发出。其他事实同一审一致，本院对其予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.长源公司与万盈公司之间系承揽合同法律关系还是买卖合同法律关系；2.长源公司在本案中有无违约行为；3.双方当事人之间的合同关系有无解除；4.长源公司转账支付的151000元汇款的性质；5.如性质为定金，本案是否应当适用定金罚则。一、案涉法律关系的性质。根据一审、二审查明事实可知，万盈公司工作人员自2019年3月13日起一直与长源公司法定代表人陶丹月配偶巫贤良沟通案涉合同及交易等有关事宜。对于书面合同，巫贤良在查看过案涉承揽合同电子版后要求万盈公司签字盖章后按其指定的地址邮寄，长源公司二审中确认收到该书面合同文本。长源公司汇款151000元的万盈公司账户与案涉书面承揽合同所载账号一致，且汇款时间亦符合巫贤良与万盈公司工作人员的沟通内容。故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”万盈公司作为合同相对方，有理由相信巫贤良的上述行为系代理长源公司与其进行合同洽谈，相应的法律后果应由长源公司承担。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”具体到本案，长源公司在确认案涉书面承揽合同电子文本后要求万盈公司签章后向其邮寄书面版本，万盈公司亦通过邮寄方式按照指定地址向长源公司邮寄了案涉书面承揽合同，上述行为表明双方当事人具有采用合同书形式订立合同的合意。长源公司在收到案涉书面承揽合同后虽未签章回邮给万盈公司，但其按照该书面承揽合同约定的付款方式、收款账号进行了银行转账汇款。按照案涉书面承揽合同载明的内容可知，在案涉设备制作完成前，长源公司依约应承担的主要义务即为支付该笔151000元款项。万盈公司作为相对方，在收到该笔款项后即开始履行合同约定的生产案涉设备的义务，该行为表明万盈公司接受了长源公司的履约行为。故根据上述法律规定，双方当事人之间的合同法律关系已成立并生效。长源公司上诉主张双方当事人之间的合同关系并未成立，与在案证据和法律相悖，本院不予采信。对于案涉法律关系的性质，案涉书面承揽合同的名称即明确为“承揽合同”，其内容亦约定了定作方长源公司定作的四台设备的具体技术参数和性能配置要求，符合承揽合同法律关系的特征，即承揽方按照定作方的要求定制生产非通用产品。一审认定案涉法律关系为承揽合同法律关系，符合在案证据，本院予以确认。长源公司就此提出的上诉理由与在案证据相悖，本院不予采信。二、长源公司有无违约行为。根据案涉承揽合同约定，标的物交付时间为“订金”到账之日起75个工作日内发货，该合同在付款方式条款中亦约定设备制作完成长源公司支付合同总价款70%后万盈公司发货。故万盈公司发货应在长源公司支付上述第二期款项后发货，且需在第一期“订金”款项支付后75个工作日内。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”具体到本案，万盈公司的发货义务在长源公司支付第二期款项之后，系后履行义务。在长源公司就定制完成的案涉设备试机验收后经多次催要仍不支付第二期款项的情况下，万盈公司未按照合同约定的期限发货，系行使上述法律规定的先履行抗辩权，不构成违约。长源公司未按约支付第二期款项，构成违约。三、案涉合同有无解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据上述两款法律规定，合同可赋予一方当事人在合同约定的解除条件成就时以通知的方式行使单方解除权。具体到本案，长源公司违反合同约定，在前往万盈公司试机验收且经万盈公司催要后仍未支付上述约定款项，万盈公司据此取得了依约行使单方解除案涉承揽合同的权利。其在2019年12月17日向长源公司发出律师函，要求长源公司限期三日支付约定货款，否则将行使解除权，该函件视为解除通知。上述内容具体明确，且符合双方合同约定，故长源公司在上述限期内未履行付款义务，案涉承揽合同即告解除。一审对此认定准确，本院予以确认。万盈公司上诉称上述律师函仅是对长源公司的警告的主张，与该律师函内容不符，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，案涉承揽合同解除时，长源公司支付后续定作款和万盈公司发货的合同义务均未履行，按照上述法律规定应终止履行，万盈公司发送的案涉律师函对案涉设备亦作出了一致的处理声明，故万盈公司在本案中反诉诉请主张长源公司支付剩余定作款，与在案证据和法律规定相悖，一审对此认定准确，本院予以确认。对于万盈公司按照长源公司的定作要求完成定作义务所造成的损失，其可要求长源公司承担相应的违约责任。四、案涉151000元款项的性质。长源公司按约于2019年3月18日通过银行转账向万盈公司支付151000元，长源公司主张其在汇款凭证上备注的“购买设备款”表明该款项为预付订金，万盈公司主张其案涉律师函中明确该款项为定金。上述汇款凭证的备注系长源公司汇款时单方所作，案涉律师函亦是万盈公司单方意思表示，上述两份证据均不能视为双方当事人就该款项性质达成的合意。对于该款项性质的确定，应以案涉书面承揽合同的约定为准。本案中，长源公司仅向万盈公司支付过一笔款项，即上述151000元汇款，故案涉承揽合同第十五条违约责任第一款所载“乙方已交付的定金”应指上述款项，该理解亦与下文第四款所载“应向乙方双倍返还定金”相一致。故对上述款项的性质，案涉承揽合同条款在表述上出现矛盾，即该合同第五条和第八条对上述款项表述为“订金”，其后第十五条违约责任条款将该款项表述为“定金”。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”根据该条法律规定，对于本案中出现矛盾的款项性质的约定应结合相关合同条款及其目的等来确定双方当事人的真实意思。上述第五条和第八条载明该款项为“订金”，但并未再行约定或解释该“订金”性质，而第十五条违约责任对此作出了明确约定，即交付该款项的一方当事人长源公司如违约“单方面取消本合同”的，则该款项作为其对接受该款项的一方当事人万盈公司的赔偿；如万盈公司违约“单方面取消本合同”的，则向长源公司双倍返还该笔款项。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”双方当事人在案涉合同违约责任处的约定具有上述法律规定的定金罚则的性质，该151000元款项应视为定金。五、本案是否应当适用定金罚则。本案中，长源公司在万盈公司生产完成定制设备后经催要一直未履行付款义务，且其在二审中表示因公司未投入经营实际无使用案涉设备需要。故长源公司以上述迟延且拒绝按约支付第二项设备款的违约行为表明，其已单方终止履行案涉承揽合同，即为案涉承揽合同第十五条违约责任第一款约定的“单方面取消本合同”。按照上述违约责任的约定，长源公司“单方面取消本合同”的违约责任分为两种情况，第一种情况为万盈公司尚未完成案涉设备的定作义务的，适用定金罚则；第二种情况为定作义务已完成的，长源公司仍应支付定作产品全款。本案的违约情况为万盈公司将案涉设备定制完成发货前，长源公司“单方面取消本合同”，故万盈公司要求按照定金罚则不予退还的主张不符合上述第一种情况约定的定金罚则适用条件，本院对其该项本诉抗辩主张不予采信。对于上述第二种情况，因无论上述第一种情况还是第二种情况的前提条件为长源公司“单方面取消本合同”，即长源公司作为定作方不再继续履行合同约定的付款义务并接受该定作设备，故上述第二种情况约定的支付全款的违约责任应视为双方当事人对违约金的约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”具体到本案，在案涉承揽合同已解除、长源公司未接受案涉定作设备的情况下，上述第二种情况约定的设备全款违约金明显过高，长源公司在本案二审中亦就此明确提出异议，故本院酌定长源公司已支付的151000元作为赔偿万盈公司的违约金，一审认定金额恰当，本院予以确认。对长源公司要求返还已支付的151000元定金的一审本诉诉请，本院不予支持。综上所述，长源公司、万盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十九条、第六十七条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第二款、第一百一十五条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13660元，由上诉人芜湖市长源材料科技有限公司负担3320元，由上诉人东莞万盈智能科技有限公司负担10340元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年七月十五日书记员  章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百二十五条第一款当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;