天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)津民终398号上诉人（原审原告）：朝廷水会温泉酒店(天津）有限公司，住所地天津市河**纪庄子**。法定代表人：赵义民，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯俊武，上海锦天城（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾丽丽，上海锦天城（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:浙江艺迅装饰设计工程有限公司，住所地浙江省温州市高新园区文昌路******。法定代表人:陈建华，该公司董事长。委托诉讼代理人:李常优，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审被告：陈建华，男，汉族，1971年10月10日出生，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：李常优，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙一平，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人朝廷水会温泉酒店(天津）有限公司（以下简称朝廷水会公司）因与被上诉人浙江艺迅装饰设计工程有限公司（以下简称艺迅公司）、原审被告陈建华建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院(2019)津02民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朝廷水会公司的委托诉讼代理人冯俊武、贾丽丽，被上诉人艺迅公司的委托诉讼代理人李常优，原审被告陈建华的委托诉讼代理人李常优、孙一平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝廷水会公司上诉请求：1.依法将本案发回重审或撤销一审判决改判艺迅公司向朝廷水会公司支付损失2961694.76元；2.本案一、二审诉讼费用由艺迅公司负担。主要事实和理由：（一）一审法院未将本案与（2019）津02民初41号案件合并审理，系程序违法。本案与（2019）津02民初41号案件系基于同一建设工程施工合同引发的纠纷，当事人相同，仅诉讼请求不同，应合并审理。（二）一审法院未合并审理给本案造成困扰。一审法院对朝廷水会公司主张的第三项损失没有支持，理由为朝廷水会公司在（2019）津02民初41号案件中对该部分作为扣款进行了抗辩，但这样裁判是错误的，错误的原因正是由于没有合并审理造成的。（三）一审法院事实认定错误。朝廷水会公司主张艺迅公司在施工过程中存在工程逾期、工程质量不合格的情况，给朝廷水会公司造成损失，朝廷水会公司已经提交了大量证据证实，但一审法院并没有采信。综上，一审法院对本案的审理存在程序违法、认定事实错误的情形，应依法予以纠正。艺迅公司辩称，请求维持一审判决，驳回朝廷水会公司的全部上诉请求。主要事实和理由：（一）朝廷水会公司主张本案未依法合并审理、程序违法，没有法律依据。（二）一审法院对朝廷水会公司主张的损失未予支持，合法有据。（三）朝廷水会公司要求陈建华承担连带责任没有依据，一审法院判决正确。陈建华辩称，请求维持一审判决，驳回朝廷水会公司的全部上诉请求。朝廷水会公司向一审法院起诉请求：1.依法判令艺迅公司向朝廷水会公司支付损失2961694.76元；2.依法判令陈建华对第1项请求事项承担连带保证责任；3.依法判令艺迅公司和陈建华承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实，朝廷水会公司与艺迅公司于2018年8月3日签订《中国·天津朝廷水会温泉酒店室内装饰工程施工合同》,朝廷水会公司为发包方,艺迅公司为承包方,陈建华及案外人张玉海为担保人。合同约定艺迅公司承包朝廷水会公司位于天津市河西区××庄××道××号××室内装饰工程,承包范围为室内装饰工程、给排水及强电施工总承包，承包方式为包工包料。合同价款约定为工程含税总价人民币67188394元整（详见工程量报价清单），经双方友好协商总价下浮150万元整，下浮后工程总价为65688394元整。合同为固定总价包干，付款方式约定为电汇。合同第二条约定开工日期暂定为2018年8月1日，竣工日期暂定为2018年12月1日，工程总日历天数123天，实际开工日期以合同签订后支付第一笔工程款开始计算。合同签订后,艺迅公司进行施工，朝廷水会公司主张艺迅公司2018年7月31日进场施工，艺迅公司表示2018年7月31日进场后由于与其他施工单位交接问题未能及时施工，但对具体施工日期不能进行明确说明。朝廷水会公司于2018年12月19日向艺迅公司发出《通知函》，通知艺迅公司解除合同。双方于2018年12月20日进行交接，艺迅公司于当日撤场。朝廷水会公司自述发出解除通知原因系艺迅公司延迟工期，艺迅公司对此不予认可。另查，2019年1月7日，艺迅公司以朝廷水会公司作为被告向一审法院提起诉讼并已经立案受理，案号为（2019）津02民初41号。艺迅公司在该案中的诉讼请求为：确认其与朝廷水会公司签订的《中国·天津朝廷水会温泉酒店室内装饰工程施工合同》于2018年12月19日解除，判令朝廷水会公司支付工程款35985964.4元，并按照逾期付款日0.5‰的标准支付滞纳金至实际给付日。该案尚在审理之中。一审法院认为，本案争议焦点为朝廷水会公司就涉案工程是否存在延迟竣工损失，艺迅公司是否应对朝廷水会公司上述损失承担赔偿责任，陈建华是否应对艺迅公司的赔偿责任承担连带责任。本案中，朝廷水会公司主张的损失包括三个部分，第一部分为其因与案外人邦芒劳务外包公司签订合同所导致的损失，该合同中并没有明确的合同金额，仅约定外包项目承包费用标准按照朝廷水会公司结算的金额为准，双方同意按自然月度作为正常的费用结算周期，朝廷水会公司每月20日前按时向邦芒劳务外包公司提供前一个月的结算清单，并向双方共管账户转入相应的金额及服务费，虽然朝廷水会公司提供了向邦芒劳务外包公司付款的凭证，但未提供其与邦芒劳务外包公司就上述合同达成一致意见予以解除并进行赔偿的相应证据，不能证实朝廷水会公司向邦芒劳务外包公司支付的费用系因上述合同不能继续履行所支付的赔偿，故朝廷水会公司在本案中要求艺迅公司承担因解除劳务外包合同造成损失的赔偿责任，依据不足，一审法院对其该项主张不予支持。关于朝廷水会公司主张的第二部分损失，即防水工程维修费用324428元，朝廷水会公司提供了其与案外人天津市荣博宇装饰工程有限公司签订的合同及相应照片，但未提供其对外支付324428元费用的支付凭证，不能证实该笔费用的实际发生，故其要求艺迅公司承担责任，依据不足，一审法院不予支持。关于朝廷水会公司主张的第三部分损失，即朝廷水会公司代付款部分，朝廷水会公司自认在(2019)津02民初41号案件中，其已就该项费用支出作为扣款项提出抗辩，故该项费用应在(2019)津02民初41号案件中予以认定，本案不予涉及。综上，朝廷水会公司要求艺迅公司承担2961694.76元损失，依据不足，其要求陈建华对上述损失承担连带责任的诉讼请求亦不能得到支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回朝廷水会公司的诉讼请求。案件受理费29922元，由朝廷水会公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。朝廷水会公司提交了三组证据：第一组证据付款凭证，证明朝廷水会公司已向防水维修单位支付工程款97328.4元；第二组承诺函、通知函、公证书，证明艺迅公司没有按时完工，使朝廷水会公司储备开业的工作人员流失，造成朝廷水会公司损失；第三组证据2019年1月、2月的电子回单及工资发放明细和2019年3月的电子回单及赔偿金支付明细，证明邦芒劳务外包公司收到朝廷水会公司支付的2018年12月和2019年1月工资后，为了避免损失扩大，于2019年2月与员工解除劳动关系及支付赔偿金的情况。艺迅公司的质证意见为，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。陈建华的质证意见同艺迅公司。经审查朝廷水会公司二审期间提供的证据，除公证书外其他证据均为复印件，本院认为上述证据不能证明朝廷水会公司已向天津市荣博宇装饰工程有限公司、邦芒劳务外包公司支付费用应作为其损失的主张，故本院对朝廷水会提交的上述证据不予采信。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，朝廷水会公司主张其已在(2019)津02民初41号案件中提出反诉，请求：1.艺迅公司退还超付的工程款11430704.6元；2.艺迅公司承担施工期间罚款5700元；3.艺迅公司移交所有施工资料。朝廷水会公司表示，本案涉及屋面防水质量问题，双方于2017年10月20日签订的《工程施工合同》中的施工范围包含屋面防水施工。本院认为，本案二审争议焦点为：一、朝廷水会公司主张的损失是否有事实依据；二、一审法院对于本案没有与（2019）津02民初41号案件合并审理是否违反法律规定。关于争议焦点一，朝廷水会公司主张了三项损失：一是因艺迅公司原因导致工期延误，朝廷水会公司不能正常开业，其向邦芒劳务外包公司支付工资、服务费、赔偿金共981329.76元；二是因艺迅公司施工的屋面防水存在质量问题，发生维修费324428元；三是朝廷水会公司代付款165万元。关于朝廷水会公司主张的第一项外包费用损失问题，首先，双方合同约定竣工时间为2018年12月1日，但2018年12月19日朝廷水会公司发出解除通知时工程并没有完工。至于工程未能如期完工的原因，艺迅公司主张因朝廷水会公司迟延付款、配合单位工作面交接逾期、工程存在增项及图纸交付迟延等，朝廷水会公司对配合单位交接迟延表示认可，但主张即使如此艺迅公司提交了保证函承诺工程于2018年12月19日完工，朝廷水会公司基于对艺迅公司的信赖，才与邦芒劳务外包公司签订劳务合同并确定开业时间为2018年12月24日。对此本院认为，公证书中的保证函约定的各层完工时间并不相同，其中一层完工时间为“所有石材完工后5天内完工”，故保证函并不能显示艺迅公司对工程整体完工时间有明确的意思表示，朝廷水会公司主张艺迅公司承诺工程于2018年12月19日完工，进而主张工程逾期系艺迅公司违约所致，依据并不充分。其次，朝廷水会公司于2018年12月19日向艺迅公司发出解除通知，次日艺迅公司撤离施工现场，对此事实双方没有争议。朝廷水会公司主张的损失为向邦芒劳务外包公司支付的2018年12月和2019年1月的工资、服务费及合同解除赔偿金，朝廷水会公司表示，其于2018年11月与邦芒劳务外包公司签订合同是为了2018年12月24日开业前进行一个月的员工培训，那么如朝廷水会公司所言，12月的工资和服务费系朝廷水会公司的正常经营支出，与工程是否完工无关，故其主张12月的工资、服务费属于艺迅公司工程逾期造成的损失，缺乏事实依据。而朝廷水会公司主张的2019年1月工资、服务费发生在双方合同解除之后，朝廷水会公司不能证明艺迅公司原因造成工程实际逾期天数，其在艺迅公司撤场之后仍主张工程逾期损失由艺迅公司承担，亦缺乏事实依据。至于朝廷水会公司主张2019年2月发生的赔偿金，在劳务合同中没有约定，其不能提供充分证据证明赔偿数额合理并与工程逾期相关，故对该项主张不予支持。综上，朝廷水会公司不能提供充分证据证明工程逾期系艺迅公司单方违约导致，且其主张费用数额缺乏依据，故一审法院没有支持，并无不当。关于朝廷水会公司主张的第二项维修费用损失问题，本院认为，朝廷水会公司主张防水工程维修费用324428元，其在一审期间没有提交支付凭证，虽在二审补充提交了97328.4元支付凭证，但系复印件，艺迅公司对该笔付款并不认可，故本院对朝廷水会公司主张支付了维修费用324428元不予采信。而且朝廷水会公司明确表示屋面防水不属于案涉合同的施工范围，而是双方另一个合同的施工内容，故其在本案主张质量损失，缺乏事实依据。关于朝廷水会公司主张的第三项代扣费用问题，本院认为，首先该项费用不属于损失范畴，其次朝廷水会公司明确表示在(2019)津02民初41号案件中，已就该项费用支出作为扣款项提出抗辩主张。故一审法院认为该项费用应在(2019)津02民初41号案件中予以认定，并无不当。综上，朝廷水会公司主张的上述三项损失缺乏事实依据，一审法院均未支持，并无不当。关于争议焦点二，朝廷水会公司主张应合并审理的法律依据为《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》，但该规定已经失效，不再适用。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。一审法院基于案件审理的需要，未将本案与（2019）津02民初41号案件合并审理，没有违反法律规定，朝廷水会公司主张一审法院程序违法，缺乏法律依据，理由不能成立。综上所述，朝廷水会公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30493.6元，由上诉人朝廷水会温泉酒店(天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  方哲审判员  郝艳审判员  张胜二〇二〇年七月二十九日书记员  张莹