贵州省赫章县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0527民初2538号 原告：朱小乖，男，汉族，1967年2月21日出生，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 委托诉讼代理人：安和云（特别授权），系威宁彝族回族苗族自治县黑石头法律服务所法律工作者。 被告：贵州创新嘉建筑劳务有限公司，住贵州省贵阳市经济技术开发区香江路永诚明彩居****6+**，社会信用代码：91520114MA6GLN6C68。 法定代表人：冯良，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗大军，系贵州省大方县瓢井法律服务所法律工作者。 原告朱小乖诉被告贵州创新嘉建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年6月5日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱小乖及其委托诉讼代理人安和云、被告贵州创新嘉建筑劳务有限公司的法定代表人冯良及其委托诉讼代理人罗大军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱小乖向本院提出诉讼请求：请求法院依法判决原被告双方解除劳动关系，判令被告支付原告：停工留薪期间工资240×300=72,000.00元，住院期间护理费30天×266.7元=7,998.00元，一次性伤残补助金（9个月本人工资）9×9,000.00元=81,000.00元，一次性伤残医疗补助金（6个月职工平均工资）6×5,662.60=33,975.60元，一次性伤残就业补助金（6个月职工平均工资补助）6×5,662.60=33,975.60元，以上合计228,949.20元。 事实与理由： 原告2019年2月13日经人介绍受雇于被告公司，被告公司安排原告在被告承建的石板河朱家湾项目工地上班，原告上班期间的工资按计件计发，每天三百多、四百多不等，照这样计算原告月工资不低于10000.00元。2019年4月5日22时30分左右，原告正在该工地上班时被罐车撞倒在地，导致右脚踝受伤，当时经被告安排送往毕节市人民医院住院治疗，，住院153天出院。住院费用被告公司已支付，住院期间由原告次子朱加友护理原告30天剩余期间是被告安排工友护理。朱加友日工资266.60元。原告出院后经毕节市人力资源和社会保障局毕工认字（2019）0800201号认定工伤决定书认定属于工伤，经毕节市劳动能力鉴定委员会毕节市鉴字ＤＪ202000139劳动能力初次鉴定结论书鉴定为九级伤残，毕节市鉴字ＴＧ202000121停工留薪期初次确认通知书确认停工留薪期为240天。根据劳动法和工伤保险条例的规定，原告应享受工伤待遇为：停工留薪期间工资240天×300.00元＝72000.00元，住院期间护理费30天×150.00元＝4500.00元，一次性伤残补助金（9个月本人工资）9×9000.00＝81000.00元，一次性伤残医疗补助金（6个月职平工资）6×5662.60＝33975.60元，一次性伤残就业补助金6×5562.60＝33975.60元，合计228949.20元。原告已申请赫章县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，但该仲裁机构作出的赫劳人仲案字（2020）第0035号仲裁裁决结果显失公平，原告该享受的工伤待遇没有得到支持。综上，依法诉至人民法院，望法院支持原告诉讼请求为谢。 被告贵州创新嘉建筑劳务有限公司辩称：请求人民法院驳回原告的第三、四、五项诉求，不予支持解除双方劳动关系。其理由原告在赫章县仲裁委仲裁时未提出原被告解除双方的劳动关系，根据劳动仲裁法的规定，劳动仲裁诉讼争议的事项应以解除合同为前提条件。原告方在劳动仲裁时未提出解除劳动关系，因此不存在被告诉求中的一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金，那都是由彻底解除劳动关系为前提的。 原告为证明其主张，提供了下列证据： 一、原告身份证复印件。用以证明原告主体资格。 二、毕工认字（2019）0800201认定工伤决定书。用以证明1、被告主体适格；2、原告在被告处上班期间受伤。 三、毕节市鉴字DJ202000139号劳动能力初次鉴定书。用以证明原告工伤等级为九级伤残。 四、毕节市鉴字DJ202000121号停工留薪期初次确认通知书。用以证明原告停工留薪期间为240天。 五、毕节市人民医院出具的疾病证明书及住院病历12页。用以证明原告的损害结果。 六、部分工资发放表照片。用以证明原告平均日工资300元。 七、赫劳人仲案字（2020）第0035号赫章县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书复印件。用以证明该劳动争议已经经过仲裁程序。 八、上海蓝堡投资管理有限公司出具的工作及薪资。用以证明原告住院期间的护理人员朱加友日工资为266.70元，且其工资被扣发。 被告质证意见：对第一组证据没有异议，对第二、三、四、五、六、八组证据的真实性和关联性无异议，但是不具有合法性。原因是，相关单位出具的证明应当有该单位的公章和相关负责人的签字。对第七组证据的真实性、关联性、合法性无异议，同时也证明了原告在仲裁阶段未提出和被告解除劳动关系的解除事项。 被告为证明其主张，提供了下列证据： 劳动仲裁申请书和仲裁裁决书。用以证明：原告方在仲裁阶段未提出和被告方解除劳动关系的事项。 原告代质证意见：对三性无异议，被告方提出的证据反证了原告方的证据的三性，没有任何法律规定在仲裁时没有提出解除劳动合同，诉讼时就不能提出解除劳动合同。 经本院审查认为：原告提供的八组证据符合证据的三性，本院予以采信，被告提供的二组证据符合证据的三性，但是原被告双方不存在劳动关系，因此不存在原被告双方解除劳动关系的事项。 根据原被告的陈述、辩解、庭审、以及上述证据查明以下事实：原告于2019年2月13日经朋友介绍在被告承建的石板河朱家湾隧道项目工地上班，被告在原告工地做工过程中被罐车撞倒在地致右脚受伤，随即被送往毕节市人民医院住院治疗153天后出院，，住院期间医疗费用及住院伙食补助由被告支付2019年10月31日，毕节市人力资源和社会保障局认定原告属于工伤。2020年1月3日，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的伤残等级为九级，停工留薪期为240天，原告拿到鉴定结论后与被告协商工伤赔偿事宜，因当事双方未达成一致赔偿协议，遂原告向赫章县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。请求被告支付原告：1、、住院伙食补助金被申请人已经支付）；2、交通费2000.00元；3、停工留薪期间工资240天×300.00元＝72000.00元；4、住院期间护理费：30天×150元＝4500.00元；5、一次性伤残补助金（9个月本人工资）：9×9000.00元＋81000.00元；6.一次性伤残医疗补助金（七个月本人工资）7×9000.00元＝63000.00元；7.一次性伤残就业补助金（17个月本人工资）17×9000.00元＝153000.00元；合计应获得工商赔偿375500.00元。因原告未给被告缴纳工伤保险，赫章县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月25日作出仲裁裁决：一、被告支付原告一次性伤残补助金50964.03元；二、被告支付原告停工留薪期工资45301.36元；三、被告支付原告住院期间护理费4500.00元；四、驳回原告的其他所有仲裁请求。以上金额合计100765.39元,原告对该裁决不服，于2020年6月5日向本院起诉请求处理。 另查明：原告到被告工地做工，并未与被告协商，也未由被告发放工资，且不受被告规章制度的约束。 又查明，2018年贵州省在岗职工年平均工资为70,036.00元，月平均工资为5,836.00元。 本案的争议焦点为：1.赔偿适用标准；2.原告之子对其护理天数； 本院认为： 原告与被告之间不存在劳动关系，因而就不存在解除不解除劳动合同的问题，本案中被告应当承担用工主体责任，相应的工伤赔偿项目，应当计算。被告称原告的三、四、五项请求，应当以解除劳动关系为前提，该主张本院不予采纳。 原告所受伤认定为工伤，根据《工伤保险条例》的相关规定，应当获得相应的工伤保险待遇。因原、被告双方均未提交是否缴纳工伤保险的相应的证据，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。故应当由被告承担支付工伤保险待遇的责任。 关于被告的月工资应当认定为多少的问题。根据《工伤保险条例》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”由于原被告双方均未提供证据证明原告的月工资是多少，根据公平原则，应当按照统筹地区社会平均工资计算。经本院核实，贵州省2018年在岗职工年平均工资为70,036.00元，折合月平均工资为5,836.00元。 对于被告的各项工伤保险待遇计算如下： 1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金的标准为：九级伤残为9个月的本人工资，即5,836.00元/月×9月=52,524.00元。 2.一次性伤残就业补助金。根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）》的规定，九级伤残一次性伤残就业补助金为6个月统筹地区上年度职工月平均工资，但原告主张5,662.60元/月×6月=33,975.60元，本院予以支持。 3.一次性工伤医疗补助金。根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）》的规定，九级伤残一次性工伤医疗补助金为6个月统筹地区上年度职工月平均工资，但原告主张5,662.60元/月×6月=33,975.60元，本院予以支持。 4.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”停工留薪期工资为5,836.00元/月×8月=46,688.00元。 5.住院期间护理费。关于原告之子护理天数的问题,因原告主张其子护理天数为30天,被告主张没有30天,根据一般常理,家属住院均由亲人护理,被告主张不是原告亲人护理,其举证责任应在被告一方,本案中被告并未提供证据予以证明,故本院认定,原告之子护理的时间为30天。因原、被告均未提供证据证明护理人员的收入情况，只能按照2018年居民服务行业的平均工资标准计算。2018年居民服务行业的年平均工资为43,654.00元，被告住院期间护理费即为43,654.00元/年÷365天/年×30天=3,588.00元。 综上所述，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 由被告贵州创新嘉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱小乖一次性伤残补助金52,524.00元、停工留薪工资46,688.00元、一次性伤残就业补助金33,975.60元、一次性工伤医疗补助金33,975.60元、、住院期间护理费3,58800元、五项合计：170,355.20元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告贵州创新嘉建筑劳务有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 一方当事人拒绝履行的，对方当事人可在本判决确定的履行期间的最后一日起，两年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。 审判员  朱明俊 二〇二〇年七月二十九日 法官助理向龙 书记员李晓霞