贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔05民终4579号上诉人（原审原告）：毛先先，女，1964年6月1日出生，汉族，住赫章县。被上诉人（原审被告）赫章县综合行政执法局，住所地：贵州省毕节市赫章县双河街道狮山路，统一社会信用代码11522428MB15655137。法定代表人：徐铭，该局局长。被上诉人（原审被告）：赫章县祥吉环卫服务有限公司，住所地：贵州省毕节市赫章县白果镇迁喜园2栋2单元7层3号，统一社会信用代码91520527MAHR5AU33。法定代表人：司海鑫，该公司执行董事。上诉人毛先先因与被上诉人赫章县综合行政执法局、赫章县祥吉环卫服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初739号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人毛先先上诉请求：裁定撤销一审裁定，依法改判或发回重审。事实和理由：根据相关法律规定，对于达到或超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系是否终止，应以劳动者是否享受基本养老保险待遇或领取退休金为前提。本案中，赫章县祥吉环卫服务有限责任公司与上诉人签订《试用期协议》，用工期间赫章县祥吉环卫服务有限责任公司向上诉人发放工作服，对上诉人的工作进行管理、指派和考核，每月向上诉人支付工资、缴纳基本养老保险、工伤保险、失业保险等，上诉人接受赫章县祥吉环卫服务有限责任公司的管理，上诉人的劳动属于赫章县祥吉环卫服务有限责任公司的业务组成部分，赫章县祥吉环卫服务有限责任公司在向上诉人送达的《自动离职通告》中自认双方之间属劳动关系。以上事实足以证明上诉人与赫章县祥吉环卫服务有限责任公司之间已有达成建立劳动关系的合意，并实际履行。同时，上诉人虽已年满50周岁，但并未依法享受养老保险待遇或领取退休金。故赫章县祥吉环卫服务有限责任公司与上诉人之间的用工关系应当认定为劳动关系。赫章县祥吉环卫服务有限责任公司未与上诉人签订正式劳动合同，且违法解除与上诉人之间的劳动关系，上诉人原审诉求应当予以支持。被上诉人赫章县综合行政执法局、赫章县祥吉环卫服务有限公司未进行答辩。毛先先向一审法院起诉请求：1．确认被告赫章县祥吉环卫服务有限责任公司解除终止与原告之间劳动关系的行为无效，恢复原告原有工作关系；2.判令被告支付原告未签订劳动合同期间（2019年2月至2019年12月）双倍工资，共计11个月16,170.00元（1,470.00元/月×11月)；3.判令被告支付原告2019年度绩效工资1,400.00元（最终数额参照同等岗位人员领取的数额）。4.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金24990.00元(1,470.00元/月×8.5×2)元。5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2011年经赫章县综合行政执法局招用从事环卫工作。2019年6月，被告赫章县综合行政执法局将原告负责维护卫生的区域划入被告赫章县祥吉环卫服务有限责任公司的范围，同时，将原告与赫章县综合行政执法局之间的用工关系转为原告与赫章县祥吉环卫服务有限责任公司之间的用工关系。2019年6月1日，原告与成都平安环卫服务有限公司签订一份《试用期协议》，约定试用期一个月，月工资1,470.00元。该协议签订后，与原告实际构成用工关系的是赫章县祥吉环卫服务有限责任公司，该公司认可《试用期协议》就是成都平安环卫服务有限公司帮助赫章县祥吉环卫服务有限责任公司签订的，称成都平安环卫服务有限公司是赫章县祥吉环卫服务有限责任公司的母公司。协议签订后，原告继续从事环卫工作，试用期届满后，原告仍然继续在赫章县祥吉环卫服务有限责任公司工作，双方没有续签用工合同。2019年12月9日，赫章县祥吉环卫服务有限责任公司以原告连续旷工7天为由，出具“自动离职通告”，通告明确毛先先按自动离职处理，从2019年12月9日星期一起正式与公司解除劳动关系。原告于2020年1月向赫章县劳动仲裁委员会申请仲裁，赫章县劳动仲裁委员会于2020年1月19日以“不属于受理范围”为由，向原告出具《不予受理通知书》。原告不服于2020年3月20日起诉。另查明：毛先先于1964年6月1日出生，2019年6月1日，原告与成都平安环卫服务有限公司签订《试用期协议》时，已经年满55周岁。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》答复：“1999年3月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）中，'国家法定的企业职工退休年龄'，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：'男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁'”。根据上述规定，虽然原告曾经与被告赫章县综合行政执法局形成劳动关系，但原告属于工人，退休年龄为50岁，到2014年6月1日原告已经达到法定退休年龄，从2014年6月2日起，原告与用人单位的劳动合同终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处。”之规定，即使原告仍然在用工单位工作，双方已经不构成劳动关系，形成的是劳务关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”之规定，本案在审理过程中，双方就原告毛先先与被告赫章县祥吉环卫服务有限责任公司之间是否属于劳动关系已经进行了充分辩论，原告也未变更诉讼请求。因此，应当驳回原告的起诉。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院裁定：驳回原告毛先先的起诉。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，退回原告毛先先。本院认为：1.劳动法律、法规并未规定劳动者的工作年龄上限。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中关于女年满50周岁，连续工龄满10年应该退休的规定，针对的是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的女工人等，作出退休、退职的年龄规定。《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》关于“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。……”系为制止和纠正违反国家规定办理提前退休的行为，规范职工退休、退职审批工作，作出的关于退休、退职年龄的规定。但法律、法规并未禁止其他女性人员50周岁后与用人单位建立劳动关系，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。故上诉人受聘时虽超过50周岁，仍可成为劳动关系中的劳动者。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享基本养老保险待遇的；……”及《最高人民法院(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，对未享受法律、法规规定的养老保险待遇或领取退休金的劳动者，不能确认其与用工单位之间为劳务关系。一审法院在未查明上诉人是否享受法律、法规规定的养老保险待遇或领取退休金的情况下，仅以上诉人超过50周岁为由认定上诉人与赫章县祥吉环卫服务有限责任公司之间为劳务关系，驳回上诉人的起诉不当。综上，上诉人的上诉理由成立，原审适用法律错误，裁定驳回起诉不当。裁定如下：一、撤销贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初739号民事裁定；二、本案指令州省赫章县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 王 云审判员 吉 雪审判员 郭少华二〇二〇年七月二十七日书记员 高 进