陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终6868号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。营业场所：陕西省西安市高新区锦业路 9号西安绿地中心 A座 19-21层。 负责人：韩宪君，总经理。委托诉讼代理人：李阳，陕西瑞拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：车某某，男，2013年XX月XX日出生，汉族，学生，住西安市未央区车某某。 法定代理人：车某，女，1992年XX月XX日出生，汉族，理发师，住址同上，系车某某之母车某车某某。 法定代理人：胡耀斌，男，1981年XX月XX日出生，汉族，个体户，住址同上，系车某某之父车某某。 委托诉讼代理人：贠梦辰，陕西仁和万国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张水芸，陕西仁和万国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡某某，男，1982年XX月XX日出生，汉族，自由职业者，住西安市未央区蔡某某。 被上诉人（原审被告）：王某某，女，1984年XX月XX日出生，汉族，自由职业者，住西安市未央区王某某。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人车某某、蔡某某、王某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初5804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安财险公司上诉请求：1、撤销原判第一项，依法将第一项改判为“中国平安陕西分公司在交强险赔偿下支付车某某护理费、交通费共计25000元。在第三者责任保险限额内赔偿车某某58868.11元（其中伤残赔偿金改为0，精神损害抚慰金改为0，残疾辅助器具改判为0元，住院伙食补助改为4320元）”或者将本案发回重审；2、二审诉讼费由车某某承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、1、本案鉴定结论为车某某双下肢相差2厘米，达到伤残十级，但根据陪同人员及视频所见，车某某走路明显无跛足现象。两肢相差2厘米必然有明显跛足，儿童更甚之。据此足以证明鉴定结论明显存在错误。2、该鉴定未按照省司法厅指派的交大专家老师给全省鉴定人员培训时特别强调的此类鉴定结论必须要有患侧与健侧的对比（即对X线片）进行测量的鉴定规则进行。鉴定人员出庭询问时的说法明显存在严重问题且违反鉴定规则。3、上诉人向一审法院申请交大专家出庭作出说明并提出重新鉴定均不被准许，明显不符合法律规定。本案鉴定结论属于《证据规定》第二十七条规定的第二、三款情形，应予以重新鉴定。二、车某某右足第1跖骨基底部骨折系其自行摔伤，在前两次住院期间都未诊断出有此病情，但在第三次住院期间诊断出该病情，且住院小结中载明患儿自行摔倒。由此可以看出该病情系自行摔伤，根本无需上诉人提交证据或申请关联性鉴定。既然该病情明显非事故所导致，但鉴定结论中还有此病情，则结论中的三期也必然考虑此病情，由此可见该鉴定结论明显错误，应当重新鉴定。三、关于残疾辅助器具不应予以认可，右足跖骨基底部骨折系车某某自行摔伤，产生的支具费应由其自行承担。四、住院期间认定为96天存在错误。因车某某第二次出院时间为2017年10月23日09:30，第三次住院时间为当日10:36，由此可见系同一日只是转科室而已，不应重复多计算一天。综上，请求依法改判。车某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，鉴定程序合法，请求驳回上诉，维持原判。蔡某某辩称，同意平安财险公司上诉意见。王某某未作答辩。车某某向一审法院起诉请求：1、原审被告赔偿其医疗费63731.69元、住院伙食补助费9600元（96天×100元/天）、交通费4711.84元、住宿费1656元、残疾辅助器具费4499元、护理费2.4万元（240天×100元/天）、营养费7200元（240天×30元/天）、残疾赔偿金66638元（城镇标准，十级伤残）、鉴定费1560元、精神损害抚慰金1000元（根据十级伤残酌情主张）、复印费14.5元，共计184611.03元；2、诉讼费由原审被告承担。一审法院认定的事实：2017年7月14日17时许，蔡某某驾驶陕AXXXXX号沃尔沃XX路由南向北行驶至凤城九路丁字路口左转时，适逢车某（车某某之母）XX城XX路由西向东行驶至此，两车避让不及相撞，致车某某受伤，造成交通事故。事故发生后，车某某被送往西安凤城医院治疗，诊断为：1、右股骨干骨折；2、右胫腓骨骨折；3、全身多处皮肤擦伤；4、右足第1跖骨基底部骨折；5、右腓骨骨折。2017年7月19日，西安市公安局交XX队XX大队作出西公交认字【2017B】第071402号道路交通事故认定书，认定被告蔡某某负事故主要责任，车某负事故次要责任，车某某无事故责任。蔡某某与王某某系夫妻关系，蔡某某驾驶的肇事车辆登记于王某某名下。经核查，肇事车辆陕AXXXXX在被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司投保交强险和商业险，其中第三者责任险保额为100万，且投有不计免赔险，事故发生在承保期间内。中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司已将交强险医疗费用限额内的1万元赔付王某某。庭审中，车某某申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期限进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西西安中恒法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书显示：车某某此次损伤致右股骨干骨折、右胫腓骨骨折，双下肢长度相差2cm属十级伤残；护理期建议为240日；营养期建议为240日。因车某某要求撤销“后续治疗费”鉴定，亦未缴纳该项鉴定费用，故未对该项做出司法鉴定。蔡某某主张其在车某某住院期间共垫付医药费2.6万元,其中1万元系中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险医疗费用限额内赔付。蔡某某主张将其垫付部分在本案中进行一并处理，车某某对此予以认可。一审法院认为，首先，王某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其对质证、答辩权利的放弃，其自行承担不利的法律后果。其次，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。车某某受伤因蔡某某与车某共同造成，双方均应承担责任，按照交通事故责任认定书认定，蔡某某应承担车某某损失的90%赔偿责任。另，蔡某某驾驶的肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司投保交强险和商业险，故应由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在其保险限额内先行赔偿车某某，不足部分由蔡某某承担。虽中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司对鉴定意见中“伤残等级”提出异议并申请鉴定人员出庭接收询问，但并未提出足以推翻鉴定意见书内容的理由和依据，本院对鉴定意见书予以采信。关于中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司辩称车某某的右足第1跖骨基底部骨折系车某某自行摔伤，但未提交任何证据予以证明且未申请关联性鉴定，故由其自行承担不利的法律后果，本院对其答辩意见不予采纳。最后，根据证据规则，及相关法律规定，综合认定车某某损失为:1、医疗费63459.01元（保险公司垫付1万元，蔡某某垫付1.6万元，车某某垫付37459.01元）；2、住院伙食补助费4800元（96天×50元/天）；3、营养费7200元（240天×30元/天）；4、护理费2.4万元（240天×100元/天）；5、交通费1000元（因车某某提供的票据存在瑕疵，但交通费系必要合理的开支，由本院酌情认定）；6、住宿费1000元（因车某某提供的票据存在瑕疵，但住宿费系必要合理的开支，由本院酌情认定）；7、残疾赔偿金66638元（城镇标准，十级伤残）；8、精神损害抚慰金1000元（酌情认定）；9、残疾辅助器具费2700元（必要合理费用）。其中第1-3项共75459.01元，除中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司已在交强险医疗费用限额内赔偿车某某的1万元外，剩余65459.01元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在第三者责任险内赔偿车某某58913.11元（65459.01元×90%），由车某某返还蔡某某1.6万元。第4-9项共96338元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险伤残赔偿项下赔偿车某某96338元。关于车某某主张复印费一节，因系间接损失，不予支持。综上所述，现根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内在交强险伤残赔偿项下赔偿原告车某某96338元；在第三者责任险承保限额内赔偿原告车某某58913.11元；二、原告车某某于本判决生效之日起十日内返还被告蔡某某1.6万元；三、驳回原告车某某其余诉讼请求。案件受理费3992元、鉴定费1560元（原告均已预交），由原告车某某负担882.97元，被告蔡某某负担4669.03元，被告蔡某某于本判决生效之日起十日内给付原告4669.03 元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院当庭组织进行了证据交换和质证。蔡某某提交刷卡小票5张和凤城医院收据1张，证明其和保险公司垫付的医疗费共计3.1万元。平安财险公司对该组证据不发表质证意见，车某某对该组证据真实性认可，证明目的不认可，认为不足以证明其垫付情况，没有任何的支付对象。因该组证据并非新证据，一审中蔡某某亦到庭参加诉讼但并未提交，本院依法不予认定。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据已查明的事实及各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：涉案鉴定结论是否可以作为认定本案事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定,“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”本案中经当事人申请，本院委托陕西中恒司法鉴定中心进行了鉴定，后因平安财险公司提出异议，鉴定人员出庭接受了质询。涉案鉴定意见并不存在上述法律规定的鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或其他不能作为证据使用的法定情形，因此可以作为认定本案相关事实的依据。上诉人平安财险公司主张车某某无明显跛足现象、也未按照交大专家培训时要求的必须要有患侧与健侧X光某某的对比，因此鉴定结论依据不足的上诉理由。伤残等级鉴定系专业的法医学鉴定，本案在鉴定机构、人员具备鉴定资质的情况下，通过鉴定人员查体检查，参照相关鉴定规范做出了鉴定结论，程序合法，依据充分，目测是否存在跛足现象或内部培训等不是鉴定的法定依据。另，庭后平安财险公司提交书面说明，认为《法医临床检验规范》中明确规定“测量四肢长度时应注意，伤肢与健肢放在相同的对称位置，伤肢测得长度与健肢相比，用同一骨性标志测量”，其认为为了追求更精确的测量，X片应进行对比，该意见系平安财险公司单方理解，即使上述规定适用于本案，该规定中并未要求需要对X光某某进行测量。因此上诉人平安财险公司关于鉴定结论依据不足、主张重新鉴定的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。上诉人平安财险公司还上诉主张车某某右足第1跖骨基底部骨折系自行摔伤、鉴定结论存在明显错误的上诉理由。经查，2017年10月23日车某某入院记录载明初步诊断为：右股骨干、胫骨骨折术后。2017年12月6日放射线摄片报告单载明：摔伤致右足背肿痛1天。2017年12月7日车某某出院记录暨出院小结载明：入院后完善相关检查，给予理疗及右膝关节功能锻炼。患儿自行摔倒，复查拍片提示：右足第1跖骨基底部骨折，给予右足支具固定。2017年12月7日车某某出院。因此车某某确在第三次住院期间自行摔伤右足。庭审中车某某陈述针对右足骨折并未治疗，仅有医院诊断；经查阅车某某第三次住院病案，其2017年12月6日20时22分拍摄X光某某载明存在右足骨折可能，次日10时即已出院，并无明确针对右足骨折所做治疗，且平安财险公司亦明确表示无法将治疗右足骨折的费用从医疗费总额中分离出，故一审法院将医疗费总额予以认定并无不当。车某某被鉴定为十级伤残系因右股骨干骨折、右胫腓骨骨折，双下肢长度相差2CM，与其右足骨折无关；平安财险公司庭审中亦认可右足骨折不影响十级伤残的认定，实质上其对十级伤残本身认定存异议，故上诉人平安财险公司认为车某某自行摔伤右足、鉴定结论存在明显错误的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。关于平安财险公司诉称残疾辅助器具费不应认可的上诉理由。经查，一审法院认定了残疾辅助器具费2700元，该费用系2017年7月22日西安凤城医院出具的跨人字支具发票费用，该辅助器具与车某某的伤情相符，系必要且合理的费用，且一审中平安财险公司对该费用予以认可，故一审法院予以认定并无不当。平安财险公司该上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。关于平安财险公司主张一审判决对住院期间多计算一天的问题。根据住院病历载明的车某某住院时间，第一次住院为2017年7月14日至2017年8月7日共25天，第二次住院为2017年10月11日至2017年10月23日共13天，第三次住院为2017年10月23日至2017年12月7日共45天（未计算2017年10月23日转科室当天），第四次住院为2018年5月14日至5月29日共16天，住院时间合计为99天。一审时车某某仅主张了96天，一审法院据此认定住院伙食补助费为96天*50元/天共计4800元并无不当，平安财险公司关于一审判决多计算一天的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。综上所述，上诉人平安财险公司的上诉请求不能成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3992元（中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司已预交），由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。 审判长 唐洁审判员 郝卫审  判  员  刘溪 二Ｏ二Ｏ年七月二十三日书 记 员  白     润    1