福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终338号 上诉人（原审原告）：福建南平太阳电缆股份有限公司，住所地福建省南平市延平区工业路**。 法定代表人：李云孝，董事长。 委托诉讼代理人：瞿绍华，福建双剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡为民，福建中美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门维益埃机电科技有限公司，住，住所地福建省厦门市思明区前埔路**国金广场**1502之一。 法定代表人：黄永康，总经理。 委托诉讼代理人：葛芬纬，福建建达（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南正林实业集团有限公司，住，住所地云南省昆明市西山区兴苑路与益宁路交叉路口/div> 法定代表人：卢圣敬，董事长。 委托诉讼代理人：黄伟，福建科衡律师事务所律师。 上诉人福建南平太阳电缆股份有限公司（以下简称太阳电缆公司）因与被上诉人厦门维益埃机电科技有限公司（以下简称维益埃公司）、云南正林实业集团有限公司（以下简称正林公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院(2019)闽0702民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 太阳电缆公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.维益埃公司向太阳电缆公司支付50万货款；2.维益埃公司已支付太阳电缆公司的50万定金不予退还；3.正林公司对维益埃公司的上述债务承担共同清偿责任。事实和理由：一、一审法院认定合同没有以书面形式明确定金条款，50万元款项性质不是定金，属事实认定错误。首先，太阳电缆公司与维益埃公司签订的编号为：NP20180611001号的《产品购销合同》中明确约定了定金条款，定金数额为50万元，且该定金没有超过合同价款的20%，约定合法有效。其次，案涉合同中关于付款方式的约定仅涉及到交货前的50万元定金和交货后的货款，故案外人云南银骏联兴商业管理公司（以下简称银骏联兴公司）代付的50万元款项性质为定金，而不是预付款。二、正林公司向太阳电缆公司发出《商函》，应视为其同意债务加入，应承担共同清偿责任。三、一审程序违法。当事人主张的法律关系的性质或民事行为效力，与人民法院根据案件事实作出认定不一致的，应当告知当事人可以变更诉讼请求。但一审法院未作释明，属于程序违法。 维益埃公司辩称，案外人银骏联兴公司代为支付的50万元系预付款，并非太阳电缆公司主张的定金，其要求没收定金的请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 正林公司辩称，太阳电缆公司发给维益埃公司的询证函表明其认可了案外人银骏联兴公司代为支付的50万元为货款，且案外人代付的银行转账回单载明了其代付的款项为工程设备款，故该笔款项的性质并非定金，请求驳回上诉，维持原判。 太阳电缆公司向一审法院起诉请求1.维益埃公司向太阳电缆公司支付拖欠的货款50万元；2.正林公司对维益埃公司的上述债务承担连带责任；3.确认维益埃公司构成违约，支付给太阳电缆公司的合同定金50万元不予退还；4.本案案件受理费由维益埃公司、正林公司共同承担。 一审法院认定事实：2018年6月11日，维益埃公司与太阳电缆公司签订《产品购销合同》（合同编号为NP20180611001）。合同主要约定太阳电缆公司向正林公司提供型号规格不等的“太阳”牌电缆产品，金额计2650614.48元；合同第三条第1款约定“由出卖方（太阳电缆公司）代办运至买受方（正林公司）指定地点......”，合同第四条约定“预付定金到账后12日后到货”，合同第七条3款约定：“合同签订3日内支付50万元定金，定金到账后安排生产，货到票到75天内付清合同余款”；合同第八条约定“任何一方违约时，违约方应每日按未履行合同部分金额0.5‰计算违约金给守约方”。正林公司于同日向太阳电缆公司出具《商函》，《商函》主要记载：“兹有贵司（太阳电缆公司）与维益埃公司于2018年6月11日签订的《产品购销合同》(编号为NP20180611001），合同金额为2650614.48元。我司（正林公司）作为业主方已经完全知悉上述合同的内容。维益埃公司委托我司向贵司支付货款，现我司同意代维益埃公司向贵司支付上述合同的所有货款，若我司或者维益埃公司未能按照该合同约定的期限支付货款，我司愿意向贵司承担该合同的付款责任及逾期付款的违约责任。本商函是《产品购销合同》(编号为NP20180611001）的补充约定，与该合同具有同等法律效力”。合同签订后，正林公司委托案外人银骏联兴公司于2018年6月22日向太阳电缆公司支付价款50万元，该款业务回单中用途附言一栏载明“代云南正林村一户一表电力工程设备款”，银骏联兴公司于同日向太阳电缆公司出具《商函》，《商函》载明该款为涉案合同项下的预付款。太阳电缆公司依照约定向正林公司提供电缆产品，并于2018年7月10日向正林公司开具金额为2650614.48元的《福建增值税普通发票》。2019年4月16日，太阳电缆公司向维益埃公司发出《企业询证函》，双方确认太阳电缆公司向维益埃公司销售商品的金额为2650614.68元，应收账款为2150614.68元。后因太阳电缆公司就该合同项下货款催讨无果，遂诉至法院。另查明，案外人西山区白沙地片区土地一级开发工作指挥部马街分指挥部已于2019年11月29日代维益埃公司、正林公司向太阳电缆公司支付本案货款2150614.48元。 一审法院认为，本案的争议焦点为正林公司委托案外人银骏联兴公司向太阳电缆公司支付的代付款50万元，该款性质属于定金还是预付款。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。本案中，双方未就定金部分签订定金合同，亦未在双方签订的《产品购销合同》中对定金的条款及权利义务进行明确约定，不符合定金的形式要件。另双方签订的《产品购销合同》第七条3款约定的“合同签订3日内支付50万元定金，定金到账后安排生产，货到票到75天内付清合同余款”系对合同履行过程中付款方式的约定，该条约定将“定金”设定为《产品购销合同》项下的支付款项，不具有定金的担保属性。且在实际履行过程中，正林公司亦未在合同约定的期限内支付50万元定金，而是于2018年6月22日由案外人银骏联兴公司向太阳电缆公司支付50万元工程设备款，综合银骏联兴公司出具的《商函》及太阳电缆公司出具的《企业询证函》，正林公司委托案外人银骏联兴公司向太阳电缆公司支付的价款50万元性质上应当认定为预付款。故维益埃公司、正林公司主张上述价款50万元应当抵充货款的抗辩理由成立，予以采纳。太阳电缆公司与维益埃公司签订的两份《产品购销合同》(编号为NP20180611001）系双方当事人真实意思表示，该合同未违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行权利义务，现太阳电缆公司已按照合同向正林公司提供了电缆产品，维益埃公司、正林公司亦履行了支付货款义务，故太阳电缆公司要求维益埃公司支付货款50万元及正林公司对该债务承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释的规定》第九十条的规定，判决如下：驳回福建南平太阳电缆股份有限公司的诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实中，各方当事人均确认太阳电缆公司是向维益埃公司开具增值税普通发票，而非向正林公司开票，本院对此予以纠正。除上述纠正的事实外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为正林公司委托案外人银骏联兴公司向太阳电缆公司支付的代付款50万元，该款性质属于定金还是预付款。根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金合同属于实践性合同，必须交付而生效。案涉《产品购销合同》于2018年6月15日签订，合同中明确约定“合同签订3日内支付50万元定金”，而买受方维益埃公司并未依约在合同签订后3日内履行支付定金的义务，定金合同未生效。案外人银骏联兴公司迟至2018年6月22日代付50万元款项时，出具给太阳电缆公司的《商函》中载明其系代付预付款，而非定金，太阳电缆公司对此未提出异议并予以接受。2018年12月31日，太阳电缆公司向维益埃公司发送《企业询证函》时，亦未将主张将该笔50万元款项作为定金予以没收，而是作为已付货款予以抵扣。综上，太阳电缆公司主张该笔款项系定金，其有权不予返还，本院不予支持。另，太阳电缆公司一审中诉请正林公司对维益埃公司的债务承担连带责任，在二审中变更为诉请正林公司承担共同清偿责任，该诉请亦超出一审诉讼请求范围，本院不予审查。太阳电缆公司主张一审法院程序违法，没有法律依据，本院不予采纳。 综上所述，太阳电缆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人福建南平太阳电缆股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 夏 雯 审 判 员 吴彦瑾 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 陈宇航 书 记 员 郑瑞颖 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。