贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1803号上诉人(一审被告):贵州嘉瑞房地产开发有限公司，住所地：贵州省凯里市宁波东路腾龙凯悦酒店6F。法定代表人：宋海平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：滚燕子，贵州维律律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖健，贵州维律律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：姚盛，男，1995年10月17日出生，汉族，现住凯里市。委托诉讼代理人：姚静，男，1971年5月13日出生，汉族，住凯里市，系姚盛的父亲。上诉人贵州嘉瑞房地产开发有限公司（以下简称“嘉瑞房开公司”）因与被上诉人姚盛商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初7768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。嘉瑞房开公司上诉请求：1、依法撤销凯里市人民法院(2019)黔2601民初7768号民事判决并予以改判；2、对上诉人应承担的违约金予以降低；3、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，法律适用错误，对上诉人的答辩未予以回答。上诉人一审时详细说明了逾期办证的原因，以及应当适用不可抗力免责条款不承担违约金的理由，一审判决书只字不提。被上诉人请求的违约金过高，上诉人请求对违约金进行调整降低，一审判决也没回答，应予以撤销。二、对于被上诉人关于违约金的诉讼请求，上诉人适用不可抗力条款应当免责逾期办证的违约责任。凯里市大十字人防工程施工对上诉人影响6个月，应当免除逾期办证的违约责任。消防工程整改应属于不可抗力的法定情形。凯里市国土资源和规划管理局未在法定期限内为上诉人发放《建设工程竣工规划许可证》，且未说明理由，属于不可抗力因素，上诉人应当予以免责。三、因本案上诉人不存在重大过错，没有对被上诉人造成实际损失，请求对违约金进行调整降低。一审判决事实认定不清，请求撤销一审判决，依法改判。姚盛辩称：原审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原审判决。姚盛向一审法院起诉请求：1.被告自判决生效之日起五日内将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。2、被告支付2015年11月4日至2019年11月26日期间的逾期办理商品房转移登记有关文书的违约金94730.03元（638773元×0.1‰×1483天），2019年11月26日之后的逾期交付转移登记有关文书违约金按照合同约定支付至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止。3、本案保全费、诉讼费用由被告承担。。一审法院认定事实：2015年8月6日，原、被告签订《商品房买卖合同》，主要内容为：1.原告向被告购买被告开发的“凯里嘉瑞广场”第7幢9层2号房，总价款638773元；2.出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记；3.出卖人承诺于2015年2月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记有关文书的，约定日期起30日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的1‰承担违约责任；约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。4.双方因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起30日内向另一方当事人提供证明。事后，双方因逾期办证事宜发生纠纷，原告于2019年11月26日提起诉讼。另查明：被告嘉瑞房开公司已办理了涉案房屋不动产首次登记，并已领取商品房转移登记有关文书。2019年10月31日，原告姚盛申请查封被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司名下的位于凯里市车位，并支付保全费756元。一审法院认为，《商品房买卖合同》是房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的商品房向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案原、被告之间《商品房买卖合同》是合法有效合同。由于办理商品房所有权初始登记是办理《不动产权证书》的前提条件，故被告未能按期办理商品房所有权初始登记，必然使原告不能在预期时间内对房屋享有物权，并行使处分权。对此，被告应承担违约责任。经庭审查明，涉案房屋初始登记已办理完毕，且被告已领取。故原告诉请被告交付办理商品房转移登记有关文书（房屋初始登记），予以支持。关于本案是否超过诉讼时效问题。因逾期交付商品房转移登记有关文书的，每天的违约事实及数额都是独立的。房开公司一直违约不办证，违约事实一直存在，每天都产生一个新的诉权，每一个诉权都适用诉讼时效，诉讼时效起算点每天不一样。对《民法总则》实施前，即2017年9月30日前根据《民法通则》已超过两年诉讼时效的部分，因原告不行使权利，该诉讼时效期间届满后，被告已取得不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因《民法总则》实行而消灭，故对2017年9月30日前，已超过两年诉讼时效部分，违约金不应得到支持。本案中，逾期交付商品房转移登记有关文书违约金，对于在2019年11月26日之前诉讼时效已届满3年的部分，不予支持，故逾期交付商品房转移登记有关文书违约金应从2016年11月27日开始计算，暂计至2019年12月26日开庭之日，逾期交付商品房转移登记有关文书的违约金为71798.09元。关于涉案违约金，被告辩称其未能按时取得商品房所有权初始登记是因消防部门要求增加消防登高面等不可抗力造成，被告无过错，不应支付违约金。根据法律规定，“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案被告未按通知要求完善消防设施导致涉案工程整体验收不合格，应当自行承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决：一、被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司在本判决生效之日起五日内将办理商品房转移登记有关文书（房屋初始登记）交付给原告姚盛。二、被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告姚盛2016年11月27日至2019年12月26日逾期交付商品房转移登记文书违约金71798.09元；2019年12月27日起至实际交付办理商品房转移登记有关文书（房屋初始登记）之日止的违约金以638773元为基数，按日0.1‰计算。三、驳回原告姚盛的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取的1084元，由原告姚盛负担260元，由被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司负担824元。保全费756元，由被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司负担。二审中，被上诉人姚盛提交了《市自然资源局关于嘉瑞广场4-7#楼办理规划相关手续的情况说明》，拟证明因嘉瑞房开公司未及时完善土地手续及办理竣工规划认可证，导致涉案违约行为的发生。经质证，上诉人认为其逾期交付商品房转移登记有关文书系因凯里市自然资源局未及时通知上诉人进行整改，以上证据材料仅载明凯里市自然资源局于2016年、2017年下发了整改通知，但被上诉人未有证据证明上诉人实际收到此通知。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。二审中，上诉人嘉瑞房开公司未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：1、消防工程整改和凯里市人防工程等是否为不可抗力情形；2、上诉人承担的逾期办证违约金是否过高，是否符合调减。关于不可抗力问题。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。认定时，既要看当事人是否有能力预见该事件的发生，又要看当事人是否有足够的能力去克服困难，避免该事件的发生。而只有当事人尽最大注意义务仍不能预见、不能避免、不能克服的客观情况才属于不可抗力。嘉瑞房开公司提出消防工程整改、大十字人防工程施工影响等属于不可抗力的上诉理由，均不符合上述判断。因此，该上诉理由不能成立。关于违约金调减问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。’”的规定。就本案而言，首先，诉争双方约定逾期交付转移登记有关文书按已付房价款的日万分之一支付违约金，系约定违约损失额的计算方法，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的情形。其次，鉴于本案损失数额难以确定，一审法院参照金融机构计收逾期借款利息标准认定涉案违约金计付标准不属于过高情形并无不当。另一方面嘉瑞房开公司辩称其逾期交付文书违约金过高，但没有举证证明，应承担举证不能的后果。故上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，上诉人的上诉理由与本院查明的事实不符，于法无据，故其上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2168元，由上诉人贵州嘉瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年七月十六日法官助理梁红云书记员杨振宇