贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3817号上诉人（原审原告）：和信信息服务有限公司,住所地北京市朝阳区建国路甲92号-4至24层内12层1204,统一社会信用代码91110105MA002BFQ6E。法定代表人：安晓博，经理。委托代理人：张志辉，男，1988年4月出生，汉族。系公司员工。委托代理人：刘越，女，1987年2月1日出生，汉族。系公司员工。被上诉人（原审被告）：林选英，女，1992年08月18日出生，贵州省开阳县人，汉族，户籍地开阳县，现住贵州省遵义市红花岗区。委托代理人：刘兴忠，男，1966年7月24日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人和信信息服务有限公司（以下简称和信公司）因与被上诉人林选英劳动争议一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月21日通过网络媒体远程公开开庭进行了审理。上诉人和信公司委托代理人张志辉，被上诉人林选英及委托代理人刘兴忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和信公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人毋需向林选英支付经济赔偿金21145.64元，并由林选英负担一二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人解除林选英的劳动合同系因行业环境和国家政策无法经营，职场关闭，双方无法形成一致意见，解除符合劳动合同法第40条关于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，在经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同的规定，原判未查明该情况，认定上诉人违法解除；2.即使应支付经济补偿金，林选英的月工资只有1500元，近1年的月均工资只有1928.42元，原判认定林选英月均工资的基数错误。双方2019年10月9日解除劳动关系，其工作年限1年零5个月，原判以2个月计错误，上诉人坚决不认可经济赔偿金。林选英辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。和信公司向一审法院起诉请求：1.请求判决不向林选英支付赔偿金26000元；2.本案诉讼费用由林选英承担。一审法院认定事实：2018年4月16日，林选英（乙方）与和信公司（甲方）签订的《劳动合同书》载明本合同为固定期限自2018年4月16日至2021年4月15日，其中试用期六个月，岗位为职员。2019年10月9日，和信公司向林选英下发《解除劳动合同通知书》，因林选英业绩考核未达标，根据《晋升淘汰管理制度》淘汰处理，因林选英违反了公司规章制度，劳动关系解除日期为2019年9月30日。另，和信公司发布信息，为满足公司发展需要，对西区广贵分部贵州片区营业部作调整，优化现有遵义中华路普惠营业部职场，进行撤租且不再续租处理。遵义中华路普惠营业部所有在职员工异动至贵阳峰会普惠营业部进行办公，合并贵阳峰会普惠营业部以及遵义中华路普惠营业部，于9月20日前完成相关优化调整。后和信公司随即将遵义中华路普惠营业部的考勤机拆除。庭审中，林选英向法庭提交了中国银行交易流水明细，林选英称其中包含了和信公司定期发放的工资，也包含了对方账户名为“胡彦云”，附言为“报销”，定期转账的金额不等的提成，“胡彦云”也系和信公司的员工。和信公司认可林选英的工资为每月1500元，胡彦云是公司员工，其支付给林选英的款项系业绩提成。林选英离职前十二个月的收入为（1395.70元+204.18元）、（1890.29元+6031.96元）、（7440.12元+2113.04元）、（2093.04元+1609.86元）、（2123.04元+3687.50元）、（2123.04元+2166.17元）、（1979.31元+2174.39元）、（2123.12元+1898.45元）、（2123元+13452.60元）元、（2123元+1322.05元）、（2123元+1352元）、（1240元+2123元），林选英月平均收入为5286.41元。另，林选英向遵义市红花岗区劳动人事争议冲裁委员会申请劳动仲裁，要求和信公司支付违法解除劳动合同的赔偿金26000元。该委于2019年11月11日作出遵市红区劳人仲字（2019）413号《裁决书》，裁决和信公司支付林选英解除劳动关系的赔偿金26000元。和信公司对该裁决不服，酿成讼争。一审法院认为，劳动关系是用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者提供劳动所形成的法律关系。林选英在和信公司就职，双方于2018年4月16日签订《劳动合同书》，2019年10月9日解除劳动合同，虽《解除劳动合同通知书》载明林选英业绩考核未达标，根据《晋升淘汰管理制度》淘汰处理，违反了公司规章制度而解除劳动关系，结合庭审查明的事实以及和信公司在起诉状中载明的事实及理由，和信公司撤离遵义市场，和信公司并未向法庭提交林选英的业绩表现，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，和信公司应自行承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第三项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，即便林选英不能胜任工作，和信公司亦未提供对其进行培训或者调岗的情形，径直解除劳动关系不符合《劳动合同法》之规定，属违法解除，故和信公司应向林选英支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”规定，林选英解除劳动关系时上年度月平均工资为5286.41元，故本院确认和信公司应向林选英支付经济赔偿金21145.64元（5286.41元×2月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认和信信息服务有限公司与林选英的劳动关系于2019年10月9日解除；二、由和信信息服务有限公司于本判决生效后十五日内支付林选英经济赔偿金21145.64元；三、驳回原告和信信息服务有限公司的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由和信信息服务有限公司负担。本院二审期间，和信公司重复提供了一审期间的证据，未提供新证据，林选英未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系因和信公司于2019年10月9日以林选英业绩考核未达标，违反公司规章制度，向林选英下发《解除劳动合同通知书》而引发，但和信公司在诉讼中并未提供林选英的业绩考核未达标的证据，故和信公司通知解除林选英的劳动关系，属违法解除。和信公司解除林选英的劳动关系并非因其行业环境和国家政策无法经营，职场关闭，故和信公司关于解除林选英劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属合法解除的上诉理由，与和信公司向林选英下发的《解除劳动合同通知书》载明的内容不相符，该理由不能改变原通知解除已经发生的事实，故本院对该理由不予采纳。和信公司一审委托代理人在一审庭审中经当庭核实，认可胡彦云系公司员工，胡彦云向林选英支付的是业绩提成工资，故原判关于林选英解除劳动关系12个月的平均工资为5286.41元的认定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，本院予以确认。和信公司所持林选英每月是固定工资，胡彦云非单位员工，胡彦云账户注明的是报销亦非工资的上诉理由，与其一审自认事实不相符，且未提供证据证明，本院不予采纳。林选英劳动关系存续期间为2018年4月16日至2019年10月9日，时间不足一年半，和信公司违法解除林选英的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，和信公司应承担其1.5个月2倍工资的赔偿责任，即经济赔偿金15859.23元（5286.41元×1.5月×2倍），原判认定和信公司应承担2个月的赔偿金，与事实不符，本院予以纠正。综上所述，一审判决就和信公司应承担违法解除林选英劳动关系的期间及赔偿金额有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12286号民事判决主文第一项即“一、确认和信信息服务有限公司与林选英的劳动关系于2019年10月9日解除；”二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12286号民事判决主文第二项、第三项；三、由和信信息服务有限公司于本判决生效后十五日内支付林选英经济赔偿金15859.23元；四、驳回和信信息服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由和信信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年七月二十三日法官助理杨颜穗书记员罗然