北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初8928号原告：广州金凯新材料有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城科丰路31号华南新材料创新园G1栋1005号。法定代表人：周再军，董事长。委托诉讼代理人：冯琼，北京市跃扬知识产权代理事务所代理人。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姜小薇，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘亚，国家知识产权局审查员。第三人：科莱恩化工（中国）有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：王富才，董事长。委托诉讼代理人：王晓东，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：马慧，北京市金杜律师事务所律师。原告广州金凯新材料有限公司（简称广州金凯公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2017年7月14日作出的第32800号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知科莱恩化工（中国）有限公司（简称科莱恩公司）作为本案第三人参加诉讼，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。原告广州金凯公司的委托诉讼代理人冯琼，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人姜小薇、刘亚，第三人科莱恩公司的委托诉讼代理人王晓东、马慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对科莱恩公司就广州金凯公司所拥有的专利号为201410592746．6、名称为“一种用于聚合物的添加剂组合物和其制备方法及由其组成的阻燃热塑性聚合物模塑材料”的发明专利（简称涉案专利）所提无效宣告请求而作出。专利复审委员会在被诉决定中认定：一、审查文本的认定在口审当庭，广州金凯公司提交了涉案专利权利要求书的修改替换页，将权利要求1和10中的“R1、R2相同或不同，表示为乙基、丙基和/或丁基”修改为“R1、R2相同，表示为乙基”；此外，广州金凯公司主张，若专利复审委员会认为权利要求1中组分A可以是混合组分，则要求将权利要求1中的组分C的含量改为大于0wt%-0．9wt%。对此专利复审委员会当庭告知双方当事人，首先，权利要求1和10中对化合物结构式的限定有多个变量，删除其中一个变量的部分可选项不属于并列技术方案的删除，此外，0wt%-0．9wt%是一个完整的数值范围，其端值与其他范围之间并不构成并列技术方案，放弃端点“0wt%”的取值也不属于技术方案的删除，因此上述修改方式都不是《专利审查指南》规定的无效程序中可以接受的修改方式。故，被诉决定所针对的文本仍为授权公告文本。2、关于证据证据1-5为美国专利文献，证据6为中国专利文献，广州金凯公司对证据1-6的真实性、合法性、公开性以及证据1-5的中文译文准确性无异议，经核实，专利复审委员会认可证据1-6的真实性、合法性，且其公开日均在涉案专利申请日之前，可以作为现有技术评价涉案专利的新颖性、创造性。3、《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款、第三款专利法第二十二条第二款规定：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。如果发明要求保护的技术方案与现有技术公开的技术方案相比实质相同，本领域技术人员可以确定二者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，则该发明相对于现有技术不具有新颖性。在判断一项权利要求是否具备创造性时，如果该权利要求与最接近现有技术的区别特征是本领域技术人员根据现有技术的教导而容易引入的，且其引入未产生任何预料不到的技术效果，则该权利要求不具备创造性。3．1关于权利要求1就涉案专利而言，权利要求1保护一种聚合物的添加剂组合物（详见案由部分）。证据1公开了一种阻燃剂组合物的制备方法（参见证据1说明书实施例3），其中实施例3中二乙基次膦酸铝为98．6mol%，乙基丁基次膦酸铝0．9mol%，乙基膦酸铝0．5mol%，二乙基次膦酸铝和乙基丁基次膦酸铝均相当于涉案专利的组分A中M是Al，R1、R2是乙基、或丁基和乙基，m为3，经换算重量百分比为99．48wt%，乙基次膦酸铝相当于组分B中M是Al，R1、R2是乙基，m为3，经换算重量百分比为0．52wt%，落入权利要求1中限定的组分A和组分B的范围内，实施例3中不含有相当于组分C的组分，相当于组分C是0wt%。此外，证据1实施例4中二乙基次膦酸铝为96．5mol%，乙基膦酸铝为0．8mol%；实施例5中二乙基次膦酸铝为93．9mol%，乙基丁基次膦酸铝5．5mol%。采用相同的换算方法，实施例4中二乙基次膦酸铝和乙基丁基次膦酸铝的重量百分比为99．17wt%，乙基膦酸铝的重量百分比是0．83%，实施例5中二乙基次膦酸铝和乙基丁基次膦酸铝的重量百分比是99．38wt%，乙基膦酸铝的重量百分比是0．62%。因此，证据1实施例3-5分别都公开了权利要求1的组合物，且证据1的实施例9-11、13和16-19公开了将实施例3-5的产物加入聚合物中，获得了V-0级的阻燃效果，由此可见，证据1公开了权利要求1的技术方案，二者解决了相同的技术问题，并具有相同的预期效果，因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。广州金凯公司认为，证据1与权利要求1的区别在于：权利要求1的组分A是单一组分，证据1中无论是实施例3或4、5均是混合组分。对此，专利复审委员会认为，就涉案专利的记载来看，首先，从权利要求1的撰写形式上看，只使用了“组分A：80wt%-99．99wt%的具有式（Ⅰ）所示结构的二烷基次磷酸盐”这样的表述，权利要求说和说明书中均并没有使用“一种”或“一个”这类表示唯一性的用语，说明书实施例中的“单组分A”结合上下文可以理解其也不是A为单一组分的意思，而是相对于A、B、C的组合而言，单独制备组分A；其次，根据涉案专利所记载的制备方法（如权利要求7），在制备方法中明确限定了可以使用乙烯或/和丁烯，当同时使用乙烯和丁烯时，从反应概率上看，必然有二乙基、二丁基或乙基丁基次膦酸盐多种不同物质出现的可能，在没有任何实验证据的情况下，断言使用乙烯和丁烯必然只生成乙基丁基次膦酸铝是缺乏说服力的；在此，涉案专利实施例1和实施例2中都有“其他mol含量”的物质存在，在没有对其成分进行分析的情况下，就断言其必然为无机磷也是缺乏说服力的。另一方面，就本领域技术人员掌握的现有技术来看，根据证据1记载的方法，在使用乙烯作为原料的情况下进行烯烃加成反应时，会出现乙基丁基次膦酸铝，而涉案专利并没有记载其反应有何特殊之处，更没有记载其如何能够避免不同副产物的产生，且在没有对组分进行完全的细致分析的情况下就断言涉案专利的组分是单一组分，专利复审委员会对此主张不予支持。以上是对组分C含量为0进行的评述，虽然组分C的含量范围不可分割拆分，但退一步讲，即使考虑权利要求1中组分C含量不为0，权利要求1也不具备创造性，具体理由如下：关于组分C可以实现的技术效果，广州金凯公司主张，首先，其认为组分C不是膦酸盐而是磷酸盐，其次，从涉案专利的实施例1和实施例24、25的比较可以看出，组分C的加入能够在色度方面和耐腐蚀方面改善组合物的性能。对此，专利复审委员会认为，首先，涉案专利说明书和权利要求书都记载了组分C是膦酸盐，根据证据5第[0012]段的记载可知，亚磷酸的盐也称为膦酸的盐，并且证据5所记载的结构式能够与涉案专利权利要求1的结构式相对应，因此组分C就是膦酸盐组分；其次，实施例1与实施例24-25除了组分C的差别之外，在组分A的含量上也不同，且实施例1不含有任何组分B，因此，即使实施例1和实施例24-25之间效果上有差异，也不能确定是组分C带来的差异；且专利复审委员会查明，组分A和组分B含量最接近的两个实施例是实施例6和实施例25，结果显示不含有任何组分C的实施例6的螺杆耐蚀性反而优于实施例25，色度上也没有明显差异，因此，看不出组分C的加入能够为技术方案带来何种更为优异的技术效果。由此可见，即使退一步，考虑组分C含量不为0，那么基于这个区别权利要求1实际解决的技术问题仅仅是提供替代技术方案。证据3公开了膦酸盐可以作为阻燃剂的增效剂（参见证据3权利要求1，说明书[0024段]），证据5公开了二烷基次膦酸盐与亚磷酸盐的组合物具有良好的阻燃作用以及改进的稳定性，同时公开了亚磷酸盐也称为膦酸盐（参见证据5说明说第[0012]段、[0028段]）。可见，证据3或证据5分别都给出了在阻燃剂组合物中使用组分C的启示，而本领域技术人员知晓膦酸分解会产生剧毒气体，因而即使选择添加组分C，也容易确定应以较少的含量使用。综上，即使考虑组分C的含量不为0，权利要求1的技术方案较证据1与证据3或证据5以及公知常识的结合而言也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。3．2关于权利要求2-5、9-14权利要求2对权利要求1中各组分的含量做了进一步限定，如上所述，证据1公开了组分含量也落入权利要求2的范围内，在权利要求1不具备新颖性的基础上，权利要求2也不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。权利要求3-5对权利要求1中的聚合物做了进一步限定，首先，该聚合物不是添加剂组合物的组分，也并不会影响添加剂组合物的结构和/或组成，因此，权利要求3-5在其引用的权利要求不具备新颖性的前提下，也不具备新颖性。其次，证据1实施例9-11、13和16-19公开了将实施例3-5的产物加入到聚对苯二甲酸丁二醇酯或聚酰胺-6（尼龙的下位概念）或聚苯乙烯（热塑性弹性体的下位概念）中，权利要求3和5的附加技术特征也已经被证据1公开。权利要求9保护如权利要求1所述的一种用于聚合物的添加剂组合物作为阻燃剂的用途，证据1实施例证据9-11、13和16-19公开了将实施例3-5的产物加入到聚合物中用作阻燃剂，可见权利要求9的技术方案已被证据1公开，不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。权利要求10保护一种包含权利要求如权利要求1所述添加剂组合物的阻燃剂热塑性聚合物模塑材料，权利要求11-14是其从属权利要求，证据1实施例16的组合物分别包含11．4%重量的实施例3的产物，和52%重量聚酰胺-6，该比值落入5-20的重量份比50-70重量份的范围内，基于上述已经评述过的相同理由，权利要求10-11、13-14均不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。而对于权利要求11、13中限定的聚苯醚、环氧树脂以及权利要求12中热塑性聚氨酯弹性体，都是本领域常用的聚合物材料，本领域技术人员很容易选择这些聚合物作为基材。因此，这些技术方案不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求14进一步限定还包括15-30重量份的玻璃纤维和1-5重量份的其他助剂。证据1实施例16公开了模塑组合物含有5．7%重量蜜胺多磷酸盐（其他助剂的下位概念），30%重量玻璃纤维，玻璃纤维的量落入权利要求14的范围内，而其他助剂的含量也是本领域技术人员容易调整的，因此权利要求14的技术方案不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。3．3关于权利要求6-8权利要求6请求保护如权利要求1所属的一种用于聚合物的添加组合物的制备方法，其中包含方法一和方法二。简言之，方法一是分别制备组分A、B、C然后将其混合，而方法二是直接将三种酸或其盐的组分混合，然后加入金属化合物。证据1实施例3公开了如下内容“首先制备二烷基次膦酸铝。为此，将1500g（14mol）一水合次磷酸钠（即权利要求6步骤a中的次磷酸盐）溶解在7．5kg水（即权利要求6步骤a中的溶剂）中并装入由涂釉钢制成的161带夹套的压力反应器中。一旦反应混合物已被加热至100℃，将乙烯（即权利要求6步骤a的烯烃）通过被设定为6巴的减压阀加入直至在反应器中达到饱和。将17g（0．5mol%）过二硫酸钠（及权利要求6步骤a的引发剂）在300g水中的溶液在6h内在连续搅拌下使用乙烯压力6巴和温度100至110℃下均匀加料到混合物中。在进一步反应lh，减压该反应器，和冷却至约90℃之后，将3000g（4．67mol铝）46％浓度的A12（SO4）3·14H2O（即权利要求6步骤a中的金属化合物）在60min内加入。将所得固体随后过滤出，用2L热水洗涤，和在130℃下真空干燥。”证据1的方法与权利要求6方法一的区别在于：首先，权利要求6是将次膦酸或其盐与膦酸或其盐分别作为反应原料进行反应，而证据1的方法只使用次膦酸盐就得到了二烷基次膦酸铝和烷基膦酸铝，此外，证据1的方法中没有使用反应助剂。而证据1与权利要求6方法二的区别在于：是先后通过烷基化反应、与金属化合物反应生成组合物，还是直接将组分相混合再与金属化合物溶液反应。证据4公开了一种通过烷基次膦酸的氧化形成烷基膦酸、其酯和盐的方法，其中证据4的氧化剂包括过酸和过氧化物，包括过二硫酸钠（参见证据4权利要求9以及说明书第0102段），根据证据4记载的机理，本领域技术人员能够知晓为何证据1使用次膦酸作为反应物可以通过加成烯烃发生氧化而制备烷基膦酸，也就是说证据4揭示了证据1的反应机理。而酸和金属化合物反应可以生成盐是本领域的公知常识，也在证据5中有记载，证据5的说明书第0052段记载了“组分B为亚磷酸与铝化合物的反应产物”。在清楚了反应机理的基础上，本领域技术人员可以根据需要，调节直接使用膦酸作为原料，或者选择将三种原料混合后再与金属化合物进行反应，这些具体反应顺序的调整均看不出能带来何种优异的技术效果。因此，权利要求6记载的两种方法较证据1、证据4和公知常识的结合或证据1、证据4、证据5和公知常识的结合而言是显而易见的，没有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求7-8对权利要求6做了进一步限定，如上所述，权利要求7-8中的部分反应原料和/或助剂被证据1公开，而其他的也都是本领域常用的物质，因此，在权利要求6不具备创造性的基础上，权利要求7-8也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。基于上述事实和理由，专利复审委员会作出被诉决定，宣告涉案专利全部无效。原告广州金凯公司诉称：一、我方在口审当庭提交的修改文本符合专利法第三十三条的规定，专利复审委员会应予以接受。我方提交了涉案专利权利要求书的修改替换页，将权利要求1和10中的“R1、R2相同或不同，表示为乙基、丙基和/或丁基”修改为“R1、R2相同，表示为乙基”。权利要求1中对组分A化合物结构式的限定为：R1、R2相同或不同，表示为乙基、丙基和/或丁基；R1及R2仅列举三个变量，从确定的几个方案中删除其中变量，删除不符合新颖性、创造性的技术方案，缩小为确定的保护范围，未扩大权利要求的保护范围，未损害公众利益，因此，本修改方式符合专利法第三十三条和《专利审查指南》的要求。二、涉案专利权利要求1的组分A为单一组分，权利要求1具有新颖性、创造性，符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定。涉案专利说明书中实施例1、4-25中均使用“单组分A”二乙基次膦酸铝进行后续产物制备，且无相反实施例。权利要求1的组分A是单一组分，证据1中无论是实施例3或4、5均是混合组分，因此权利要求1具备新颖性、创造性，符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定。三、权利要求6具有创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。涉案专利正是由于分别以次膦酸或其盐与膦酸或其盐分别作为反应原料进行反应，而且加入反应助剂，在无氧条件下（实施例14-16中均公开“抽空，用氮气置换3次”）反应，可以得到单组分A二乙基次膦酸铝，体现了权利要求6的创造性。正是上述实验方法抑制了其它副反应的发生，生成单组分A二乙基次膦酸铝，不含有乙基丁基次膦酸盐或丁基丁基次膦酸盐，这是该制备方法所带来的有益效果。四、其他权利要求均为直接或间接引用权利要求1、6，因此也具有新颖性和创造性。据此，原告请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出无效审查决定。被告国家知识产权局辩称：一、关于修改文本。权利要求1和10中对化合物的限定有多个变量，删除其中一个变量的部分可选项不属于并列技术方案的删除，此外，0wt%-0．9wt%是一个完整的数值范围，其端值与其他范围之间并不构成并列技术方案，放弃端点“0wt%”的取值也不属于技术方案的删除，因此上述修改方式都不符合《专利审查指南》的规定。二、关于创造性。坚持被诉决定的内容，具体理由同被诉决定理由。综上，被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法、审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人科莱恩公司陈述称，同意被诉决定的意见，被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：涉案专利的专利号为201410592746．6，申请日为2014年10月29日，授权公告日为2016年7月13日，专利权人为广州金凯公司。涉案专利授权公告时的权利要求书如下：“1．一种用于聚合物的添加剂组合物，其中包括：组分A：80wt%-99．99wt%的具有式（I）所示结构的二烷基次膦酸盐，其中，R1，R2相同或不同，表示为乙基、丙基和/或丁基；M为Mg、Ca、Al、Zn、Fe；m为2至4；组分B：0wt%-20wt%具有式（Ⅱ）所示结构的烷基膦酸盐，（Ⅱ）其中，R3表示为乙基、丙基和/或丁基；M为Mg、Ca、Al、Zn、Fe；m为2至4；组分C：0wt%-0．9wt%具有式（Ⅲ）所示结构的膦酸盐；（Ⅲ）其中，R3表示为H；M为Mg、Ca、Al、Zn、Fe；m为2至4；组分B不为0wt%，且A、B和C组分的总和始终为100wt%。2．如权利要求1所述的一种用于聚合物的添加剂组合物，其特征在于，其包含：95wt%-99．99wt%的组分A；0wt%-5wt%的组分B；0wt%-0．9wt%的组分C；组分B不为0wt%，且A、B和C组分的总和始终为100wt%。3．如权利要求1所述的一种用于聚合物的添加剂组合物，其特征在于，所述聚合物为聚对苯二甲酸丁二醇酯、尼龙、聚苯醚、热塑性弹性体或环氧树脂。4．如权利要求3所述的一种用于聚合物的添加剂组合物，其特征在于，所述热塑性弹性体为热塑性聚氨酯弹性体。5．如权利要求3所述的一种用于聚合物的添加剂组合物，其特征在于，所述聚合物为聚对苯二甲酸丁二醇酯、尼龙或聚苯醚。6．如权利要求1所述的一种用于聚合物的添加剂组合物的制备方法，其特征在于，按下述方法之一：方法一：a）在溶剂中加入次磷酸或其盐，在引发剂和反应助剂作用下与烯烃反应，得到的二烷基次膦酸或其盐溶液，其溶液与金属化合物水溶液反应可制备得到二烷基次膦酸盐；b）在溶剂中加入膦酸或其盐，在引发剂和反应助剂作用下与烯烃反应，得到烷基膦酸或其盐溶液，其溶液与金属化合物水溶液反应可制备得到烷基膦酸盐；c）将膦酸或其盐与金属化合物反应得到膦酸盐；d）将步骤a和步骤b和/或步骤c所得的产物混合即得；其中，所述次磷酸盐为次磷酸钠或次磷酸钾；所述膦酸盐为膦酸钠或膦酸钾；所述金属化合物为Mg、Ca、Al、Zn、Fe的金属化合物；或方法二：将二烷基次膦酸或其盐溶液与烷基膦酸或其盐溶液和/或膦酸或其盐溶液混溶，然后与金属化合物溶液反应即得。7．如权利要求6所述的一种用于聚合物的添加剂组合物的制备方法，其特征在于，所述溶剂为水；所述引发剂为偶氮类引发剂、有机过氧化物引发剂或无机过氧化物引发剂；所述烯烃为乙烯和/或丁烯中的一种或两种的混合物。8．如权利要求6所述的一种用于聚合物的添加剂组合物的制备方法，其特征在于，所述的反应助剂为硼氢化钠或硼氢化钾。9．如权利要求1所述的一种用于聚合物的添加剂组合物作为阻燃剂的用途。10．一种包含如权利要求1所述添加剂组合物的阻燃热塑性聚合物模塑材料，包括5-20重量份的用于聚合物的添加剂，50-70重量份的聚合物或其混合物；其中，用于聚合物的添加剂包括：组分A：80wt%-99．99wt%的具有式（I）所示结构的二烷基次膦酸盐，其中，R1，R2相同或不同，表示为乙基、丙基和/或丁基；M为Mg、Ca、Al、Zn、Fe；m为2至4；组分B：0wt%-20wt%具有式（Ⅱ）所示结构的烷基膦酸盐，（Ⅱ）其中，R3表示为乙基、丙基和/或丁基；M为Mg、Ca、Al、Zn、Fe；m为1至4；组分C：0wt%-0．9wt%具有式（Ⅲ）所示结构的膦酸盐；（Ⅲ）其中，R3表示为H；M为Mg、Ca、Al、Zn、Fe；m为2至4；组分B不为0wt%，且A、B和C组分的总和始终为100wt%。11．如权利要求10所述的阻燃热塑性聚合物模塑材料，其特征在于，所述聚合物为聚酯、尼龙、聚苯醚、热塑性弹性体或环氧树脂。12．如权利要求11所述的一种用于聚合物的添加剂组合物，其特征在于，所述热塑性弹性体为热塑性聚氨酯弹性体。13．如权利要求11所述的阻燃热塑性聚合物模塑材料，其特征在于，所述聚合物为聚酯、尼龙或聚苯醚。14．如权利要求10所述的阻燃热塑性聚合物模塑材料，其特征在于，还包括15-30重量份的玻璃纤维和1-5重量份的其他助剂。”科莱恩公司于2017年2月13日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是权利要求1-14不符合专利法第二十六条第四款的规定，权利要求1-5、9-14不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求1-14不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。请求宣告涉案专利权利要求1-14无效，同时提交了如下证据：证据1：美国专利US2006/0074157A1，公开日为2006年4月6日，复印件共14页；证据2：美国专利US2005/0137418A1，公开日为2005年6月23日，复印件共15页；证据3：美国专利US2014/0309340A1，公开日为2014年10月16日，复印件共10页；证据4：美国专利2011/0251314A1，公开日为2011年10月13日，复印件共16页；证据5：美国专利US2013/0190432A1，公开日为2013年7月25日，复印件共16页；科莱恩公司认为：（一）关于专利法第二十六条第四款权利要求1使用了“包括”的表述方式，但又记载了“A、B和C组分的总和始终为100wt%”，导致不清楚权利要求1究竟是开放式还是封闭式权利要求，在此基础上，权利要求2-14也不清楚；（二）关于专利法第二十二条第二款（1）相对于证据1证据1说明书实施例3-5公开了阻燃剂组合物的制备方法，组分A的重量百分比为99．48wt%，组分B的重量百分比为0．52wt%，落入权利要求1中限定的组分A和组分B的重量范围内。采用相同的换算方法，实施例4中二乙基次膦酸铝和乙基丁基次膦酸铝的重量百分比为99．17wt%，乙基膦酸铝的重量百分比是0．83%，实施例5中二乙基次膦酸铝和乙基丁基次膦酸铝的重量百分比是99．38wt%，乙基膦酸铝的重量百分比0．62wt%。因此，证据1实施例3-5分别公开了权利要求1中的组合物，证据1的实施例9-11、13和16-19公开了将实施例3-5的产物加入聚合物中，或得了V-0级的阻燃效果，因此，权利要求1不具备新颖性。基于同样理由，权利要求2也不具备新颖性。权利要求3-5的附加技术特征限定了聚合物，但该聚合物并不会影响添加剂组合物的组成，退一步讲，证据1也公开了对苯二甲酸丁二醇酯、尼龙66等具体组合物，其他聚氨酯等聚合物也都是本领域常用的聚合物，因此，权利要求3-5也不具备新颖性。证据1公开了实施例3-5的产品作为阻燃剂加入聚合物中，权利要求9不具备新颖性。证据1实施例9-11的组合物包含25重量份实施例3-5的产物和75重量份的聚对苯二甲酸丁二醇酯，二者的比例落入权利要求10限定的范围内，权利要求10也不具备新颖性。权利要求11-13的附加技术特征如前评述，权利要求11-13不具备新颖性。证据1实施例16公开了包含5．7重量%的蜜胺多磷酸盐，相当于其他助剂，以及30重量%的玻璃纤维。因此权利要求14也不具备新颖性。（2）相对于证据2证据2实施例1-8公开了制备阻燃添加剂的具体实例，其产物成分也是二乙基次膦酸铝、丁基乙基次膦酸铝、乙基膦酸铝。基于上述相同理由，权利要求1-5较证据2不具备新颖性。（二）关于专利法第二十二条第三款以证据1为最接近的现有技术时，即使考虑含有组分C，证据5或证据3也分别给出了技术启示使用膦酸盐组分。其中证据5公开了有机膦酸盐和无机亚磷酸盐实质上作为异构体共存。证据5公开了优选使用亚磷酸铝、膦酸铝。其二烷基次膦酸铝与亚磷酸盐的组合物具有良好的阻燃作用以及改进的稳定性。证据3公开了膦酸盐可以作为次膦酸和膦酸的阻燃剂的增效剂，而加入量是本领域技术人员通过常规技术手段可以获得的。因此，权利要求1不具备创造性。在此基础上，基于上述已经评述的理由，权利要求2-5、9-14也不具备创造性。关于权利要求6-8的方法，证据1实施例3已经公开了权利要求6的步骤a)，证据4公开了使用二烷基次膦酸盐的反应必然也会生成烷基膦酸盐的具体氧化机理（参见证据4权利要求9以及说明书第0102段），证据4给出了通过使用次膦酸作为反应物可以通过加成烯烃并发生氧化而制备烷基膦酸的技术启示。此外，证据5（参见证据5说明书第0052段）公开了亚磷酸或膦酸与铝化合物反应成盐，因此，权利要求1不具备创造性。权利要求7-8的附加技术特征被证据1公开或是本领域的公知常识，权利要求7-8也不具备创造性。科莱恩公司于2017年3月13日再次提交了意见陈述书以及如下附件：证据1的中文译文20页；证据2的中文译文22页；证据3的中文译文2页；证据4的中文译文4页；证据5的中文译文3页；证据6：中国发明专利申请CN103965239A，公开日为2014年8月6日，复印件共9页。证据6评价权利要求1-14不具备新颖性和/或创造性的方式与证据1相同。经形式审查合格，专利复审委员会于2017年4月24日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了广州金凯公司，同时成立合议组对本案进行审查。广州金凯公司针对上述无效宣告请求以及意见陈述书于2017年6月9日提交了意见陈述书。广州金凯公司认为：涉案专利权利要求1中的组分A二烷基次膦酸盐为一种，而证据1、2和证据6中的二烷基次膦酸盐均为二乙基次膦酸铝和乙基丁基次膦酸铝的混合，因此，组分C含量为0时，权利要求1具备新颖性；此外，组分C含量不为0时，C实质上是磷酸盐而非磷酸盐，证据5和证据3涉及的是磷酸盐。因此，权利要求1的技术方案有创造性。在此基础上，权利要求2-14也具备新颖性和创造性。专利复审委员会于2017年6月15日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2017年7月7日举行口头审理。口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出席了本次口头审理。在口头审理过程中，专利复审委员会记录了如下事项：（1）广州金凯公司对证据1-6的真实性、合法性、公开性以及证据1-5中文译文的准确性无异议；（2）广州金凯公司当庭提交了涉案专利权利要求书的修改替换页，将权利要求1和10中的“R1、R2相同或不同，表示为乙基、丙基和/或丁基”修改为“R1、R2相同，表示为乙基”；此外，广州金凯公司主张，若专利复审委员会认为权利要求1中组分A可以是混合组分，则要求将权利要求1中的组分C的含量改为大于0wt%-0．9wt%。专利复审委员会当庭告知双方当事人，首先，权利要求1和10中对化合物结构式的限定有多个变量，删除其中一个变量的部分可选项不属于并列技术方案的删除，此外，0wt%-0．9wt%是一个完整的数值范围，其端值与其它范围之间并不构成并列技术方案，放弃端点“0wt%”的取值也不属于技术方案的删除，因此上述修改方式都是不能接受的；（3）鉴于广州金凯公司确认权利要求1是封闭式权利要求，科莱恩公司放弃了关于权利要求1-14保护范围不清楚的无效宣告理由；（4）科莱恩公司主张：①从权利要求7记载的方法可以看出，制备方法中使用的是乙烯和/或丁烯，也就是说产物中肯定有二乙基次膦酸盐和二丁基次膦酸盐以及乙基丁基次膦酸盐的混合物；②涉案专利实施例1等实施例中含有组分“其他mol含量%”，因此不能证明涉案专利生成的是单一组分的二烷基次膦酸盐；而广州金凯公司主张：①使用乙烯时生成的是二乙基次膦酸盐，使用丁烯时生成的是二丁基次膦酸盐，使用乙烯和丁烯时生成的是乙基丁基次膦酸盐，均为单一组分，从涉案专利说明书实施例中的“单组分A”的表述也可以看出其为单一组分；②涉案专利中的“其他mol含量%”是一些无机含磷杂质，不是二烷基次膦酸盐；③此外，关于组分C起到的作用，从涉案专利的实施例1和实施例24、25的比较可以看出，组分C的加入能够在色度方面和耐腐蚀方面改善组合物的性能；（5）广州金凯公司承认，膦酸盐分解会产生剧毒气体是本领域的公知常识。至此，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。2017年7月14日，专利复审委员会作出被诉决定。在本案诉讼过程中，被告向本院提交以下证据：1、被诉决定中的证据1；2、被诉决定中的证据2；3、被诉决定中的证据3；4、被诉决定中的证据4；5、被诉决定中的证据5；6、涉案专利授权公告文本，其第5页说明书第0005段记载了“因膦酸铝的热分解温度较低，而在工程塑料中高温挤塑加工过程中容易受热分解，其分解会产生遇空气可自燃的剧毒磷化氢”；7、口头审理记录表，其中第13页记载了原告如下意见：“膦酸盐作为阻燃剂增效的技术启示，但是目前来说这个膦酸盐作为增效剂加入进行以后，会产生一个有毒的磷化氢的气体，为了解决这个技术把C的组分含量限定在0-0．9%之间”，第17页尾部标注了“注：专利权人和请求人签字后，视为完整阅读口审记录，并对口审记录的全部内容无异议”。在本案诉讼过程中，原告向本院提交以下证据：1、被诉决定中的证据1的中文译文；2、被诉决定中的证据4的中文译文；3、被诉决定中的证据5的中文译文；4、被诉决定中的证据6。在本案庭审过程中，原告陈述了以下意见：1、被诉决定案由部分的争议在于其是否承认了膦酸盐分解会产生剧毒气体是本领域的公知常识；2、被诉决定对于权利要求1组分A的理解错误，组分A本身由单一化合物组成；3、证据5的膦酸与权利要求1的组分C不是同类物质，证据5未给出使用组分C的教导；4、在权利要求1不具备创造性的前提下，不再坚持其从属权利要求2-5、9-14的创造性；5、认可被诉决定认定的权利要求6与证据1的区别技术特征，以及证据4、证据5公开的内容；6、在权利要求6不具备创造性的前提下，不再坚持从属权利要求7、8的创造性。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：一、关于原告在口审时是否承认膦酸盐分解会产生剧毒气体是本领域的公知常识原告主张其在口审中未承认膦酸盐分解会产生剧毒气体是本领域的公知常识，但是根据口头审理记录表的内容，原告承认了“膦酸盐作为增效剂加入进行以后，会产生一个有毒的磷化氢的气体”，且该口审记录表倒数第二页标注了“专利权人和请求人签字后，视为完整阅读口审记录，并对口审记录的全部内容无异议”，最后一页原告的代理人也签署了姓名和日期。此外，涉案专利说明书亦记载了膦酸铝受热易分解为剧毒磷化氢，可见膦酸盐分解会产生剧毒气体是本领域的公知常识。故原告的此项主张没有事实依据，本院不予支持。二、关于专利法第三十三条专利法第三十三条规定：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。本案中，原告在口审时提交修改文本，将权利要求1和10中的“R1、R2相同或不同，表示为乙基、丙基和/或丁基”修改为“R1、R2相同，表示为乙基”；将权利要求1中的组分C的含量改为大于0wt%-0．9wt%。对此，本院认为，申请人从独立权利要求中主动删除技术特征，即使该主动修改的内容没有超出原说明书和权利要求书记载的范围，只要修改导致权利要求请求保护的范围扩大，则这种修改不予接受。无效宣告程序中修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正。其中，技术方案的删除是指从同一权利要求中并列的两种以上技术方案中删除一种或者一种以上技术方案。首先，涉案专利的权利要求1中所限定化合物中的组分A、B、C均为由马库什方式限定的技术特征，其组合而成的化合物权利要求是典型的化学领域的马库什权利要求。其次，参见本院在2015年京知行初字第01297号判决书中所述理由，本院认为马库什权利要求原则上应被视为一个技术方案，而非若干并列技术方案的集合。因此，在对马库什权利要求进行修改时，亦原则上应以整个权利要求，而非该权利要求中所包括的具体化合物作为修改对象。权利要求1和10中对化合物的限定除了R1、R2以外，还有M、m、R3等多个变量，删除其中某个变量的部分可选项，不仅不属于并列技术方案的删除，而且会形成在原有权利要求的保护范围内的新选择。因此，原告的该项主张中未将马库什权利要求视为一个技术方案，而是将其视为若干具体化合物的集合，该主张对马库什权利要求性质的理解有误，本院不予支持。此外，0wt%-0．9wt%是一个完整的数值范围，其端值与其他范围之间并不构成并列技术方案，放弃端点“0wt%”的取值也不属于技术方案的删除，而且导致了权利要求请求保护的范围扩大，该修改不符合专利法第三十三条的规定。故原告的上述主张没有法律依据，本院不予支持。三、关于权利要求1是否符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定根据原告和被告的诉辩主张，争议焦点为：（一）关于权利要求1相比于证据1是否具有新颖性原告认为，权利要求1中的组分A应当解释成单组分，即组分A仅由单一种类的物质组成，涉案专利说明书中实施例1、4-25中均使用“单组分A”二乙基次膦酸铝进行后续产物制备，由于权利要求1的组分A是单一组分，而证据1中无论是实施例3或4、5均是混合组分，因此权利要求1具备新颖性、创造性。对此本院认为，首先，涉案专利说明书并没有任何内容记载组分A仅包含一种单纯成分，其实施例1-3中制备的产物标记为单组分，是相对于后续实施例中将组分A与其他组分混合在一起所采取的比较式写法，用于证明实施例1-3分别制备了组分A、B和C，并非表示组分A本身只是单一组分。其次，涉案专利说明书的实施例1中公开了经31P-NMR分析制成物中含有“其他mol含量：1．9%”，众所周知，化学反应中不可避免存在副产物，组分A不是纯二烷基次膦酸盐的可能性很高。再次，证据1、2、6与涉案专利实施例1的反应物相同，催化剂类似，均获得落入组分A定义的副产物。以实施例1为例，其反应物为一水合次磷酸钠和乙烯，催化剂为过氧化物；相比之下，证据1的实施例3中反应物相同，为一水合次磷酸钠和乙烯，催化剂为同一类，属于过氧化物。而证据1的实施例3显示，其产物中包含乙基丁基次膦酸铝和乙基膦酸铝副产物。此外，证据6提到了此类反应中副产物如何去除。因此实施例1中包含其他落入组分A结构式的副产物符合本领域技术人员的认知，而原告关于组分A为单一组分的结论违反本领域的公知常识，因此，权利要求1相对于证据1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。（二）关于权利要求1相比于证据1与证据5的组合是否具有创造性权利要求1中的组分C的结构式为，其中R3为H，证据5的结构式为，即是权利要求1中组分C方括号里的酸组分，证据5第0052段提及的“亚磷酸与铝化合物的反应产物”，即是组分C中当M为Al时的物质，落入了权利要求1对组分C的定义。因此，证据5给出了使用组分C的技术启示，被诉决定认定权利要求1的技术方案较证据1与证据3或证据5以及公知常识的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性正确，本院对此予以支持。四、关于权利要求6是否符合专利法第二十二条第三款的规定原告主张涉案专利以次膦酸或其盐与膦酸或其盐分别作为反应原料在无氧条件下进行反应，加入反应助剂，可以得到单组分A二乙基次膦酸铝，体现了权利要求6的创造性，该实验方法抑制了其它副反应的发生，生成了单组分A二乙基次膦酸铝，不含有乙基丁基次膦酸盐或丁基丁基次膦酸盐，带来了有益效果。根据查明事实，权利要求6包含方法一和方法二，方法一是分别制备组分A、B、C然后将其混合，而方法二是直接将三种酸或其盐的组分混合，然后加入金属化合物。被诉决定认定了，证据1的方法与权利要求6方法一的区别在于：首先，权利要求6是将次膦酸或其盐与膦酸或其盐分别作为反应原料进行反应，而证据1的方法只使用次膦酸盐就得到了二烷基次膦酸铝和烷基膦酸铝，此外，证据1的方法中没有使用反应助剂。而证据1与权利要求6方法二的区别在于：是先后通过烷基化反应、与金属化合物反应生成组合物，还是直接将组分相混合再与金属化合物溶液反应。对此，本院认为，鉴于原告认可被诉决定认定的权利要求6与证据1的区别技术特征，以及证据4、证据5公开的内容，本院亦不持异议。证据4的氧化剂包括过酸和过氧化物，包括过二硫酸钠，本领域技术人员能够知晓为何证据1使用次膦酸作为反应物可以通过加成烯烃发生氧化而制备烷基膦酸，也就是说证据4揭示了证据1的反应机理，酸和金属化合物反应可以生成盐，本领域技术人员可以根据需要，调节直接使用膦酸作为原料，或者选择将三种原料混合后再与金属化合物进行反应，这些具体反应顺序的调整并未有在案证据显示可以带来显著的技术效果。因此，权利要求6记载的两种方法较证据1、证据4和公知常识的结合或证据1、证据4、证据5和公知常识的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。原告的上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。五、关于其他权利要求鉴于原告明确表示在权利要求1、6不具备创造性的前提下，不再坚持其他从属权利要求的创造性，故本院同意被诉决定的有关认定，不再展开评述。综上，被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告广州金凯新材料有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告广州金凯新材料有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  侯占恒人民陪审员  宣增培人民陪审员  贾亚男二〇二〇年七月一日法官 助理  朱 蕾书 记 员  杨曦源