广东省梅州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤14民终529号上诉人（原审原告）：平远县洪福家具有限公司，统一社会信用代码914***********237A，住所地梅州市平远县东莞塘厦（平远）产业转移工业园。法定代表人：杨宜良，总经理。委托诉讼代理人：杨洪良，该公司员工。委托诉讼代理人：巫集德，广东从信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市佳铭机械设备有限公司，统一社会信用代码914********090669H，住所地东莞市*************。法定代表人：张洪华，总经理。被上诉人（原审被告）：张洪华，男，1980年8月9日出生，汉族，公民身份号码362************090，住东莞市东城区******************。被上诉人（原审被告）：陈容，女，1980年10月3日出生，汉族，公民身份号码362************02X，住东莞市东城区******************。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：李玉彤，广东普翼律师事务所律师。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：张家文，广东普翼律师事务所律师。上诉人平远县洪福家具有限公司（以下简称洪福公司）因与被上诉人东莞市佳铭机械设备有限公司（以下简称佳铭公司）、张洪华、陈容合同纠纷一案，不服平远县人民法院（2019）粤1426民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪福公司提起上诉，请求撤销（2019）粤1426民初138号民事判决第二项，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、原审法院驳回洪福公司要求解除合同的请求是错误的。（一）洪福公司与被告佳铭公司对废气粉尘处理设备、废水净化处理设备是否完工，是否出现重大质量问题主要事实存在争议，洪福公司申请鉴定后又撤回鉴定，原审法院认为应由洪福公司承担相应的不利后果是错误的。1、本工程项目未交接，仍在佳铭公司掌控中，未交接工程项目怎么叫洪福公司证明是否合格呢？2、根据《合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”及《消费者权益保护法》第二十三条第三款“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”的规定，佳铭公司应把合格的产品即本工程项目交给洪福公司，并提供质量证明。涉案工程项目质量是否合格、是否完工的举证责任在佳铭公司。3、根据《工程施工合同》第九条“9.6乙方施工的所有项目，甲方要求乙方要第三方有资质的公司进行检验，各项环保标准必须符合广东省及当地环保部门验收标准……”约定，举证责任在佳铭公司，即乙方应提供有第三方资质的公司进行检验。洪福公司撤回鉴定，不存在对洪福公司不利的后果，举证责任在佳铭公司，应由佳铭公司申请鉴定。4、虽然举证责任在佳铭公司，但为查明事实，便于法院作出公正判决，洪福公司提交了佳铭公司的技术人员孔明确出具的证明、照片及梅州红海环保技术有限公司《工程项目检测报告》予以佐证。5、原审法院对被告佳铭公司派出的技术人员孔明确作出的证明（该证明已确认废气粉尘处理设备出现重大问题、废水净化处理设备未完工的事实）不采信不符合法律规定。原审法院驳回原告要求解除合同的请求，是基于认定事实不清、适用法律错误。（二）洪福公司要求解除其与佳铭公司的《工程施工合同》有事实和法律依据。佳铭公司迟延履行主要义务并有严重违约行为致使不能实现合同目的，经催告后仍未履行。1、佳铭公司应于收到洪福公司的定金195万元之日起150天内把竣工验收合格的工程交付给洪福公司。但佳铭公司至今未把竣工验收合格的全部工程项目交给洪福公司。根据《工程施工合同》1.5和7.1约定，洪福公司于2017年8月30日支付50万元、2017年9月14日支付145万元，二次合计支付195万元定金给佳铭公司。洪福公司已于2017年9月14日止支付了195万元定金给佳铭公司，佳铭公司就应从2017年9月14日开始30天内材料进场，现场施工120天，佳铭公司应于2017年9月14日起开始计算150天工期，到2018月2月12日工期到期，但佳铭公司至今未把竣工合格的全部工程交付给洪福公司。2、佳铭公司多次催促，直到2018年8月22日与洪福公司交接，但经初步验收，发现工程项目并未全部完成，只完成了部分项目，而且现场验收后，发现项目存在诸多数量、质量问题：DISK自动喷漆机生产调试合格后按合同约定交接，废水净化处理设备（JM20170828ZG33-2）未交接，废气、粉尘处理设备-活性炭（JM20170828ZG35-2）未交接，第三方有资质的公司未检测，环保部门未验收，待环保部门验收合格颁发许可证后交接。3、洪福公司（工作人员杨洪良）打电话、发短信、发微信给佳铭公司的法定代表人张洪华、监事陈容，但不积极解决问题，直到2018年12月28日才派出技术人员孔明确前来进行设备安装、调试交接。由于设备主要元件缺少、材料不足、设备配套零件不齐，不能完成废水净化处理设备安装工作，致使技术人员无法进行调试。4、从佳铭公司的法定代表人张洪华与洪福公司的工作人员杨洪良的微信内容可说明工程项目未全部竣工验收合格，且存在质量问题。5、洪福公司工作人员杨洪良发微信、短信给佳铭公司的监事陈容的内容已说明工程项目未全部竣工验收合格。以上事实说明：按《工程施工合同》约定，洪福公司发包给佳铭公司的工程主要包括六个项目【1、悬挂线输送涂装线（JM20170828ZG31-2）；2、美式地盘线（JM20170828ZG32-2）；3、pu封边涂装设备+恒温恒温房（JM20170828ZG37-2）；4、衔接运输设备+照明+气路（JM20170828ZG36-2）；5、废水净化处理设备（JM20170828ZG33-2）；6、废气、粉尘处理设备-活性炭（JM20170828ZG35-2）】，且佳铭公司应派出技术人员直到各类项目的所有功能按工程施工合同的设计纲领、设计依据、工艺流程和各项指标的排放标准等完成后交给洪福公司正常使用。但到目前为止，二个项目即废水净化处理设备和废气、粉尘处理设备-活性炭项目未完成，工程的各类项目功能未调试完成，不能正常使用，且存在数量、质量问题。后经洪福公司多次催促，佳铭公司仍不前来继续履行合同义务，导致洪福公司根本不能实现合同目的。根据合同法第九十四条的规定，在佳铭公司存在迟延履行主要义务并有严重违约行为致使不能实现合同目的，经催告后仍未履行的情况下，洪福公司有权要求解除合同。二、佳铭公司未按时完成全部工程项目，应支付违约金2697000元。根据《工程施工合同》第五条5.5的规定，到2018年8月22日初步验收，发现项目未全部完成，且各类项目的功能未按工程施工合同的设计纲领、设计依据、工艺流程和各项指标的排放标准等完成调试成功后交给洪福公司正常使用。根据合同法第114条的规定，洪福公司有权要求佳铭公司支付违约金。如果从佳铭公司应交付工程给洪福公司正常使用之日即2018年2月12日开始计算，至今逾期天数已二年多了，违约金已达六百多万，现洪福公司只要求佳铭公司按合同总标的额的30%即2697000元支付违约金，符合法律规定。三、对于洪福公司的第三项诉讼请求，原审法院只认定64320元，对其余的款项不予以支持是错误的。第一、如果佳铭公司按约履行合同，则洪福公司应付总工程款为8990000元，现因佳铭公司没有把6个工程项目按质按量全部完成，洪福公司至今已付工程款项815万元。第二、因佳铭公司的工程项目未全部完成，按佳铭公司所完成的工程量，洪福公司的工程款项已超付了，洪福公司无需再付剩余工程款650000元给佳铭公司。第三、总工程款8990000元包含做好环保设备和环保检测，因佳铭公司未做环保设备和环保检测，如洪福公司请第三方做环保设备、环保检测需费用623000元和20万元。此费用应从8990000元中扣除。第四、佳铭公司于2018年8月22日已交接原告的项目经试运行后发现质量问题（1、悬挂线输送涂装线一直不能正常运转。2、美式地盘线8号喷台旁边经常跳链。3、悬挂线、美式地盘线配套加热油炉一直不能开具。4、悬挂线、美式地盘线、水泵经常出现问题，不工作。5、悬挂线、美式地盘线配套的废气处理系统，喷台经常漏水，洗涤塔喷水效率不达标，底座严重漏水，管道漏水），洪福公司多次要求佳铭公司派技术人员来维修、更换等，但佳铭公司置之不理，而洪福公司请第三方维修、更换等需要费用447770元。这些质量问题应由佳铭公司负责处理，费用447770应由佳铭公司承担。第五、佳铭公司的工作人员在洪福公司处施工期间的住宿费用等由其处理，因佳铭公司的工作人员从2017年9月至2018年8月期间，在洪福公司处所产生的伙食、住宿水电、卫生费用合计为64320元，此费用应由佳铭公司承担，由佳铭公司支付给洪福公司。第六、2018年8月22日经初步交接（只交接了部分项目），已交接的项目中发现数量与合同约定不符，佳铭公司应补回款项147770元给洪福公司。综上，佳铭公司实际可得的款项为：总工程款8990000元-应扣未完成项目的款项6230000元-维修、更换等费用447770元-住宿费用64320元-已交接的工程项目中少数量的应补回的款项147770元=7507140元，而洪福公司已付工程款815万元，所以佳铭公司应返还款项（815000******140=）642860元给洪福公司。四、因佳铭公司存在掺假、以次充好的违约行为，依《工程施工合同》第九条第4款的约定，洪福公司要求佳铭公司、张洪华、陈容共同承担违约责任。1、原审法院已确认佳铭公司在工程施工过程中存在设备品牌、数量不符的情况，说明佳铭公司应承担掺假、以次充好的违约行为。2、佳铭公司存在违约行为，洪福公司同意交接并不等于放弃追究佳铭公司的违约责任。《工程施工合同》第九条第4款已明确约定，洪福公司享有此权利，是否放弃只有权利人洪福公司才有权行使，权利人在交接时何时提出过放弃追究佳铭公司的掺假、以次充好的违约责任呢？五、佳铭公司欠洪福公司的债务应由张洪华与陈容共同承担连带清偿责任。1、陈容与张洪华是夫妻关系，本案佳铭公司的债务是在陈容与张洪华夫妻关系存续期间发生的。2、营业执照及企业信用信息证实佳铭公司是一人有限责任公司，张洪华持有佳铭公司100%股权，张洪华任佳铭公司的经理、执行董事，陈容任监事。3、陈容担任佳铭公司的财务，从佳铭公司提交的发票中复核人为陈容可以证明。关于承包工程，签订《工程施工合同》，关于工程施工过程中的一切事务包括2018年8月22日初步验收发现没有全部完成、要求派驻技术人员进行调试、运转等问题，洪福公司的工作人员杨洪良多次与陈容微信、短信、电话进行沟通等，陈容一直参加、完全知悉公司此业务。张洪华经常与其妻子一块前往洪福公司厂区处理承包工程事宜。综上，佳铭公司只有张洪华股东一人，其妻子陈容任监事，且是公司的财务，足以说明佳铭公司是张洪华与陈容夫妻双方共同经营、共同生产，公司的生产经营活动皆基于夫妻双方共同意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，佳铭公司所欠洪福公司的债务应由张洪华与陈容夫妻共同承担连带责任。六、由于佳铭公司至今未将废气、粉尘设备安装调试合格交付给洪福公司使用，废水处理设备未安装完毕更未调试和交付，导致洪福公司投资数千万元的现代化家具生产线无法正式使用，不得不继续在旧工厂使用陈旧的设备继续生产经营。洪福公司新厂区早在2016年底和2017年初就已经完成了各项基础建设，包括硬底化、厂房钢结构等，而各项基础建设完成之前通水、通电就早已完成了。洪福公司此前长期经营家具工厂，不存在无法提供必要配合而影响佳铭公司交付和调试的问题。佳铭公司、张洪华答辩称，涉案工程早已竣工并验收合格，洪福公司早已投入生产、使用，一审法院认定事实、适用法律正确；请求驳回洪福公司的全部上诉请求，上诉费用由洪福公司承担。一、一审法院认定事实正确，适用法律正确。(一)洪福公司未提供证据证明废气粉尘处理设备出现重大质量问题及废水净化处理设备未按时完工，要求支付违约金没有法律依据。关于洪福公司提交的2019年9月6日梅州红海环保设备技术有限公司出具的《工程项目检测报告》，洪福公司在庭审中确认梅州红海环保设备技术有限公司于2019年9月6日到现场鉴定，并于当日出具《工程项目检测报告》，检测报告中的照片有部分是洪福公司拍摄的，鉴定过程违反公平公正公开的规定。梅州红海环保设备技术有限公司并非专业的鉴定机构，没有相应的鉴定资质，故该《工程项目检测报告》不应采信。(二)涉案的工程项目已全部竣工并已交付洪福公司使用，且洪福公司已投入使用。洪福公司未提供证据证明废气粉尘处理设备出现重大质量问题及废水净化处理设备未按时完工，要求支付违约金没有法律依据。洪福公司要求解除双方的《工程施工合同》、退还工程款685090元和违约金2697000元、违约金1798000元无事实与法律依据。1、涉案工程项目早已全部竣工并根据合同约定已开具全部发票，也早已交付洪福公司投入使用。洪福公司建设的是新厂区，人员缺乏，无法配合佳铭公司开展工作，连电工、工务等都无法提供配合。2019年11月13日，广东省质量监督机械检验站进行现场技术调查时，在厂区现场并无一人办公足以证明。经佳铭公司多次催促，洪福公司于2018年8月22日进行了现场验收。洪福公司提供的《工程施工合同手续交接》显示，悬挂式输送涂装线、美式地盘线、PU封边涂装设备、恒温恒湿房、衔接运输设备、照明、气路等多项设备均已全部验收合格，且已针对该几项设备进行结算。废水净化处理设备以及废气、粉尘处理设备-活性炭设备也早已竣工，但因当时洪福公司并未开工，未有验收条件，环保部门未验收而未交接。且合同约定未有验收条件，超过2个月的，应当默认为验收合格。洪福公司提供的证据足以证明废水净化处理设备以及废气、粉尘处理设备-活性炭设备早已投入使用，故视为已验收合格。2、《工程施工合同》第七条约定“D项进度款的付款条件为废气设备安装80%、废水设备90%、分管80%，并在竣工日起15天开具D项进度款发票；3.完工日起15天内付30万；4.验收完成日起15天付24万；5.验收日起6个月内付30万”，洪福公司在2018年2月8日支付了D项进度款，并称于2018年4月19日支付16万元、2018年8月1日支付3万元是用于支付第3项进度款(即完工日起15天内付30万)，显然也是承认工程已全部完工，却未按时支付工程款。佳铭公司提供的微信聊天记录显示，洪福公司一直要求佳铭公司开具发票，佳铭公司于2018年4月17日开具了全部工程款899万的发票给洪福公司。洪福公司系确认了涉案工程项目已竣工且无质量等其他问题，才要求佳铭公司开具发票的。3、洪福公司的第三项诉讼请求明确指出“抵兑剩余未付合同款650000元”，证明涉案工程早已竣工、验收，且满足支付全部工程款的付款条件。若涉案工程未竣工，为何洪福公司要确认全部竣工的工程款?其一方面要求解除合同，一方面又自动抵兑剩余的合同款，自相矛盾。洪福公司系确认涉案的工程已全部竣工，并验收合格。4、废气、粉尘处理设备-活性炭设备早已竣工，但因当时洪福公司未开工，未有验收条件，环保部门未验收而未交接。且合同约定未有验收条件，超过2个月的，应当默认为验收合格。洪福公司提供的证据足以证明废气、粉尘处理设备-活性炭设备早已投入使用，故视为已验收合格。佳铭公司提供的视频足以证明所有设备均已交付使用，且洪福公司已使用、生产。如废气系统未正常使用，那么洪福公司工作生产的废气如何排放?5、废水净化处理设备早已竣工，且已交付洪福公司正常使用。佳铭公司提供的视频足以证明所有设备均已交付使用，且洪福公司已使用、生产。如废水系统未正常使用，那么洪福公司生产的工业废水如何排放?故涉案的环保设备早已安装并已交付使用，洪福公司要求退还未做环保设备款623000元无事实与法律依据。6、双方签订的《工程施工合同》第二条明确约定洪福公司指派杨洪良为全权代表，负责合同履行。且杨洪良一直在施工现场进行质量检查、工程进度监督、现场监工。如果佳铭公司私自更换悬挂输送涂装线中自动喷涂设备、照明、吊具的品牌，且洪福公司当时不同意悬挂输送涂装线中自动喷涂设备、照明、吊具的品牌更换，则佳铭公司需安排采购、材料进场、安装及交付验收检查，整个过程长达数月，杨洪良不可能没有发现上述产品品牌不符合合同约定，更不可能发现后没有提出。上述工程早已交付洪福公司使用，且双方确认的《工程施工合同手续交接》中双方对交付项目进行现场验收(包括设备质量、数量、品牌等)，早已对交付设备进行结算，包括照明数量进行结算，证明双方对已交付设备的质量、数量、品牌、价格等等均已达成一致意见并进行结算。洪福公司要求佳铭公司支付违约金1798000元没有法律依据。7、洪福公司一审第一次庭审时陈述2018年8月后已有部分投入生产，但现又称无法使用，前后矛盾。8、洪福公司在一审第一次庭审时陈述唯圣公司已维修质量问题，设备可以正常使用，故诉请退回货款447770元，但其提交的红海环保公司2019年9月6日出具的工程项目检测报告，所附照片与洪福公司自行拍摄的照片一致。陈容答辩称，本案债务不属于夫妻共同债务，陈容无须承担责任。洪福公司于2019年1月22日起诉，请求判令：1.解除双方2017年8月28日的《工程施工合同》；2.被告佳铭公司支付违约金2697000元给原告洪福公司；3.被告佳铭公司退还货款447770元，未做环保设备款623000元、环保检测费200000元，偿还伙食、住宿费64320元，上述四项合计1335090元，抵兑剩余未付合同款650000元，被告佳铭公司应退还原告洪福公司合计685090元；上述第2、3项合计3382090元；4.被告张洪华、陈容对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由被告佳铭公司、张洪华、陈容共同承担。原告洪福公司在2019年7月26日庭审中增加一项诉讼请求，即：因被告存在掺假、以次充好的违约行为，依双方合同第九条第4款，要求被告佳铭公司、张洪华、陈容共同承担违约责任，支付违约金1798000元（即按总价8990000元的20%计算）给原告。被告佳铭公司、张洪华、陈容作了答辩。一审法院经审理查明：2017年8月28日，原告洪福公司（作为发包方、甲方）和被告佳铭公司（作为承包方、乙方）签订了一份《工程施工合同》，内容为：第一条工程概况：1.1工程名称：悬挂线项目/美式地盘线/喷漆台/烘干房/加热设备/污水处理设备/废气处理设备/PU封边设备/恒温恒湿设备/包装流水线/照明设施/空压机气路布置的制作及安装工程；1.2工程地点：平远县石正镇洪福家具有限公司内；1.3承包范围：按工程报价单号JM20170828ZG31-2、JM20170828ZG32-2、JM20170828ZG33-2、JM20170828ZG35-2、JM20170828ZG36-2、JM20170828ZG37-2及双方确认盖章的图纸执行；1.5工期：以收到定金开始（并且指派人员入场配合土建的施工、定位、放线以及出具土建施工图纸），30天内材料进厂，材料进厂按合同批次付款（如中途因付款迟延则工期顺延），现场施工120天；1.6合同总价款：捌佰玖拾玖万圆整，小写：8990000元；1.7以上价格8990000元人民币乙方含开具17%增值税专用发票给甲方；第四条工程预算明细单：1.悬挂线项目：（2）DISK静电自动喷涂：台湾普星、双头DISK、2套；（4）Y型吊具：含大头销、开口销、4916套；（5）十字吊具：含大头销、开口销、4916套；5.辅助设备项目-照明设施、空压机气路、组立线、包装线：（5）LED华普照明：40W×2、220V、976盏；第五条关于工期的约定与处罚金：5.1甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意，并支付乙方因赶工采取措施费用；5.2因甲方未按约定完成工作（土建），影响工期，工期顺延；5.3因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；5.4因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延；5.5乙方在收到定金日起总工期：150天内完成设备制作、安装、调试并且交付给甲方使用，在甲方土建工程按照规定时间内配合完成、完全按照进度支付材料进度时（如出现延迟、则工期顺延），乙方没有按时完工，则按每天处罚金总合同金额的千分之一进行处罚给乙方；5.6甲方在满足于款项支付的条件下，没有及时支付给乙方，超出15天甲方也应支付每天处罚金总合同金额的千分之一进行处罚给乙方；第六条关于工程质量和验收的约定（安装完工日起2个月内完成验收）：甲方在安装完工日起的2个月内，未有验收条件，则应默认为验收合格，乙方在安装完工日起的2个月内，设备运行达不到行业标准的，应在此期间完成改善义务履行直至完成至合约中的合格产品。设备按照行业标准的基础上，按时完工，按时交接的情况下，在合理需要调节改动、修复、不偏离原设计规划、不脱离报价明细中的用料材质的前提下，甲方应在安装完工日2个月内提出，乙方则有义务给甲方进行更正。6.3废气处理设备：运行平稳，达到环保规定排放标准，空气颗粒值为120mg/M3，符合报价明细材料规格；6.4废水处理设备：运行平稳，符合报价明细材料规格，达到环保规定的排放标准（略）；第七条关于工程价款和结算的约定：7.1本合同生效后，甲方分批次按下表约定支付工程款：付款方式：定金+材料进场款（进度款）=815万（含税金）。1.定金20%（整体工程）合计195万（含税金）；2.材料进场（进度款）合计620万（含税金），分以下4次执行；3.完工日起15天内付30万（开具D项进度款发票）；4.验收完成日起15天内付24万（开具3-4项款发票）；5.验收日起6个月内付30万（开具尾款发票）；备注：延迟付款（付款时间）与工程竣工约定：进度款项在材料进场日起7天内，并且满足于付款条件时进行支付，超出10天，则延迟工期10天（书面说明确认），超出15天（因可能出现材料供应不上现象因素），允许乙方撤离施工人员调配；第八条争议或纠纷处理：8.2当事人不愿通过协商、调解解决的或者协商、调解不成的，本合同在执行中发生的争议双方同意由仲裁委员会仲裁（当事人不在本合同约定仲裁协议范围的，可向平远县人民法院申诉）；第九条其他约定：9.2如果乙方公司出现任何问题，张洪华无条件承担本合同的同等法律责任；9.4本合同工程质量、机械设备按照合同约定生产制作，材料采购均按照国标标准。如有掺假，以次充好行为乙方无条件赔偿甲方工程总造价的十倍；9.6乙方施工的所有项目，甲方要求乙方要第三方有资质的公司进行检验，各项环保标准必须符合广东省及当地环保部门验收标准（验收费用由乙方负责）。如果环保部门或第三方验收不合格，乙方无条件赔偿甲方工程总造价的十倍；9.8甲方不提供食宿，乙方自理；第十条附则：10.2本合同正本两份，双方各执一份，甲方执一份，乙方执一份，具有同等法律效力；10.4附件：施工图纸PYHF-001悬挂线、PYHF-002美式地盘线、PYHF-003环保处理设备、PYHF-004空压机气管气路、PYHF-005照明电路；其他合同条款内容略。由杨洪良在甲方处签名并加盖原告洪福公司印章，由张洪华在乙方处签名并加盖被告佳铭公司印章。2018年8月22日，原告洪福公司（作为发包方、甲方）和被告佳铭公司（作为承包方、乙方）签订了一份《工程施工合同手续交接》，内容为：一、工程施工合同规定的项目有：1.工程名称：悬挂线项目/美式地盘线/喷漆台/烘干房/加热设备/污水处理设备/废气处理设备/PU封边设备/恒温恒湿设备/包装流水线/照明设备/空压机气路布置的制作及安装工程；2.工程地点：平远县石正镇洪福家具有限公司内；3.承包范围：按工程报价单号：JM20170828ZG31-2、JM20170828ZG32-2、JM20170828ZG33-2、JM20170828ZG35-2、JM20170828ZG36-2、JM20170828ZG37-2及双方确认盖章的图纸执行；4.承包方式：制作/安装；二、甲乙双方于2018年8月22日对工程进行了初步验收，工程施工合同项目现场验收情况，发现以下问题：1.悬挂线输送涂装线（JM20170828ZG31-2）（交接数量情况见附单）（1）DISK自动喷漆机生产调试合格后按合同约定交接；2.美式地盘线（JM20170828ZG32-2）（交接数量情况见附单）；3.PU封边涂装设备+恒温恒湿房（JM20170828ZG37-2）（交接数量情况见附单）；4.衔接运输设备+照明+气路（JM20170828ZG36-2）（交接数量情况见附单）；5.废水净化处理设备（JM20170828ZG33-2）未交接；6.废气、粉尘处理设备-活性炭（JM20170828ZG35-2）未交接；以上5、6项目，第三方有资质的公司未检测，环保部门未验收，待环保部门验收合格颁发排污许可证后交接；三、交货使用后该工程施工合同所有项目和设备功能必须按工程施工合同的约定履行。乙方公司或法人代表张洪华须指派技术人员王全槐到现场指导和调试，技术人员到现场指导和调试期间的薪酬由乙方负责，指导和调试的最低期限不低于60天，直至各类项目的所有功能按工程施工合同的设计纲领、设计依据、工艺流程和各项指标的排放标准等完成后交甲方正常使用；由原告洪福公司在甲方处加盖公司印章，由张洪华在乙方处签名并加盖被告佳铭公司印章，由张文遂在交接在场人处签名。《交接附单》：衔接运输设备+照明+气路系列：设备照明976盏（合同数量）、454盏（实际数量）、522盏（误差数量）、160元（单价）、金额：83520元，悬挂式输送涂装线：Y型吊具4916套（合同数量）、3864套（实际数量）、1052套（误差数量）、5元（单价）、金额：5260元，十字吊具4916套（合同数量）、3864套（实际数量）、1052套（误差数量）、15元（单价）、金额：15780元（与原合同圆盘吊具不符），其余内容略，误差数据：7680+105180+83520-48610=147770元。原告洪福公司分别于2017年8月30日、2017年9月14日、2017年10月25日、2017年12月13日、2018年1月10日、2018年2月8日、2018年4月19日、2018年8月1日向被告佳铭公司支付了50万元、145万元、180万元、180万元、80万元、180万元、16万元、3万元，合计834万元，其中2018年4月19日支付的16万元系原告洪福公司另外向被告佳铭公司购买一批挂具的款项、2018年8月1日支付的30000元亦是原告洪福公司另外向被告佳铭公司购买样板房水洗喷台的款项，即原告洪福公司向被告佳铭公司支付了涉案《工程施工合同》中的工程款金额为815万元。被告佳铭公司共开具了915万元（899万元+16万元）的广东增值税专用发票。另外，被告佳铭公司的施工人员产生的伙食、住宿费为64320元，该金额各方均予以确认，且未向原告洪福公司支付。再查明，原告洪福公司于2019年2月13日向法院申请追加陈容作为被告参加诉讼，经审查后，一审法院于次日依法追加陈容作为被告参加诉讼。经原告洪福公司的申请，一审法院于2019年2月15日作出（2019）粤1426民初138号及之一民事裁定书，依法查封了被告张洪华所有的粤S*****宝马小汽车，查封数额以360000元为限；查封了被告陈容所有的位于广东省东莞市***************************产，查封数额以3022090元限；查封期间均停止办理上述车辆及房产的买卖、转让、抵押、继承等过户手续，查封期限均为二年。一审法院于2019年3月13日收到被告陈容的管辖权异议申请，经过审查后，一审法院院于2019年3月21日作出（2019）粤1426民初138号之二民事裁定书，依法驳回了陈容对本案管辖权提出的异议；裁定作出后，被告陈容提起上诉，梅州市中级人民法院于2019年5月28日作出（2019）粤14民辖终22号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。又查明，诉讼中原告洪福公司于2019年7月26日向法院提出鉴定申请，申请事项为：1.废水净化处理设备及废气、粉尘处理设备是否按合同约定完工及能否正常使用进行鉴定；2.悬挂线输送涂装线中的DISK自动喷漆机、LED照明、吊具三项的数量、品牌、质量、价格差异、功用是否与合同的约定相符进行鉴定，一审法院院依法委托广东省质量监督机械检验站进行鉴定。广东省质量监督机械检验站于2019年11月13日对原告洪福公司申请鉴定事项中的设备进行了现场技术调查，在现场技术调查过程中原告洪福公司自愿放弃对LED照明、吊具的数量进行鉴定，原告洪福公司预交了技术调查费8000元及交通食宿费2000元。2019年11月25日，广东省质量监督机械检验站出具了《质量鉴定业务联系函》及《质量鉴定方案》，原告洪福公司对《质量鉴定方案》存在异议，并于2019年12月10日自愿撤回鉴定申请，被告佳铭公司、张洪华、陈容亦不申请鉴定。一审法院认为，原告洪福公司及被告佳铭公司于2017年8月28日自愿签订了涉案的《工程施工合同》，并于2018年8月22日在交接在场人张文遂的见证下还签订了涉案的《工程施工合同手续交接》，经审查，涉案的《工程施工合同》、《工程施工合同手续交接》均未违反法律、法规相关禁止性规定，且是双方真实意思表示，原告洪福公司及被告佳铭公司均予以签名确认并加盖公司印章，原告洪福公司及被告佳铭公司、张洪华、陈容对上述《工程施工合同》、《工程施工合同手续交接》的合同效力均无异议，故涉案的《工程施工合同》、《工程施工合同手续交接》均真实有效，法院予以确认。经过三次庭审并结合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：1.涉案《工程施工合同》是否应解除；2.被告佳铭公司是否应向原告洪福公司支付2697000元违约金；3.被告佳铭公司是否应向原告洪福退还货款447770元、未做环保设备款623000元、环保检测费200000元及偿还伙食、住宿费64320元；4.原告能否在2019年7月26日庭审中增加诉讼请求（即被告佳铭公司应承担掺假、以次充好的违约责任并向原告支付违约金1798000元）及该项诉讼请求能否支持；5.被告张洪华是否应承担连带清偿责任及被告陈容的主体是否适格、是否应承担连带清偿责任；6.技术调查费8000元及交通食宿费2000元由谁承担。关于涉案《工程施工合同》是否应解除的问题。原告洪福公司在庭审中提出解除涉案《工程施工合同》的事实依据是该合同中的第5.5条、第9.2、9.4、9.6条的约定，法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条第2、3款的规定，经审查涉案《工程施工合同》，原告洪福公司所称的合同第5.5条、第9.2、9.4、9.6条均并非是关于合同解除的约定，且这几条内容也并没有提及如存在该种情形即解除合同；另外，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，原告在2020年1月13日的庭审中确认废气粉尘处理设备已安装完工仅是调试过程中出现重大质量问题、废水净化处理设备没有安装完工，并以此为由请求按照上述第（二）、（四）款的规定解除合同，但被告佳铭公司、张洪华、陈容均认为废气粉尘处理设备、废水净化处理设备均完工，鉴于双方对主要事实存在争议，故原告就上述问题申请鉴定，但在鉴定过程中又自愿撤回鉴定申请，应自行承担相应的不利后果。原告提交的孔明确出具的证明及照片无法证明废气粉尘处理设备出现重大质量问题、废水净化处理设备未完工，另外原告还提交了其在鉴定过程中于2019年9月3日与梅州红海环保设备技术有限公司签订的《环保技术服务咨询合同》及梅州红海环保设备技术有限公司于2019年9月6日出具的《工程项目检测报告》，经审查梅州红海环保设备技术服务有限公司并非专业的鉴定机构，其出具的《工程项目检测报告》法院不予采信，故原告以上述理由请求解除涉案《工程施工合同》，依据不足，法院不予支持。关于被告佳铭公司是否应向原告洪福公司支付2697000元违约金的问题。原告洪福公司请求被告佳铭公司应按涉案《工程施工合同》第5.5条的约定承担在约定的工期内没有按时完工的违约责任，结合上述分析，现原告洪福公司无法提供充分的证据证明废气粉尘处理设备出现重大质量问题及废水净化处理设备未按时完工，故其请求被告佳铭公司应支付2697000元违约金，依据不足，法院亦不予支持。关于被告佳铭公司是否应向原告洪福公司退还货款447770元、未做环保设备款623000元、环保检测费200000元及偿还伙食、住宿费64320元的问题。原告洪福公司请求被告佳铭公司应退还货款447770元，并提交了其与东莞市唯圣自动化有限公司于2019年3月25日签订的《工程施工合同》予以佐证，但该份《工程施工合同》系原告洪福公司在诉讼阶段自行与第三方东莞市唯圣自动化有限公司签订，该份《工程施工合同》中关于“被告佳铭公司存在五项设备未完工或存在严重质量问题”系双方自行添加，并未经相关专业机构的审核认定，故原告洪福公司仅依据上述《工程施工合同》请求被告退还货款447770元，依据不足，法院不予支持；此外，原告洪福公司还请求被告佳铭公司应退还未做环保设备款623000元、环保检测费20万元，虽然涉案的《工程施工合同》第9.6条存在关于“乙方施工的所有项目，甲方要求乙方要第三方有资质的公司进行检验，各项环保标准必须符合广东省及当地环保部门验收标准（验收费用由乙方负责）”的约定，原告洪福公司亦确认只有废气粉尘处理设备、废水净化处理设备需要第三方有资质的公司进行检验，现关于废气粉尘处理设备、废水净化处理设备确实没有经第三方有资质的公司进行检验，但对于未检验的理由原、被告各执一词，且双方均无相应的证据证明各自的主张，法院不予采信，现原告洪福公司请求被告佳铭公司应退还未做环保设备款623000元、环保检测费200000元，这两项金额均是原告自行估算，没有相应的证据证实，依据不足，法院不予支持；最后，原告洪福公司还请求被告佳铭公司应偿还伙食、住宿费64320元，根据涉案的《工程施工合同》第9.8条“甲方不提供食宿，乙方自理”的约定，被告佳铭公司的施工人员确实产生了伙食、住宿费64320元，被告佳铭公司、张洪华、陈容对此均予以确认，且确实未向原告洪福公司支付该笔款项，现原告请求被告佳铭公司应偿还伙食、住宿费64320元，于法有据，法院予以支持。被告佳铭公司、张洪华、陈容提出应在本案原告尚未支付的工程款中扣除，但被告佳铭公司又确认对原告未按合同约定支付剩余工程款及违约的行为另行提起民事诉讼，故被告佳铭公司应向原告洪福公司偿还的伙食、住宿费64320元无法直接在原告尚未支付的工程款中予以扣除。原告能否在2019年7月26日庭审中增加诉讼请求（即被告佳铭公司应承担掺假、以次充好的违约责任并向原告支付违约金1798000元）及该项诉讼请求能否支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，并未明确规定只能在第一次庭审法庭辩论结束前增加诉讼请求，本案进行了三次庭审，原告在2019年7月26日第二次庭审的法庭辩论结束前增加诉讼请求，未违反上述法律规定，法院予以准许。现原告洪福公司以DISK自动喷漆机不按合同约定品牌安装、LED照明不按合同约定安装存在掺假及数量缺少、吊具不按合同约定安装存在掺假且数量缺少为由请求被告佳铭公司应承担掺假、以次充好的违约责任并向原告支付违约金1798000元，但根据原告洪福公司与被告佳铭公司于2018年8月22日签订的《工程施工合同手续交接》，双方已就上述设备进行了现场验收、确认及清点，也对LED照明及吊具缺少的数量、金额进行了核算、抵对，交接时原告也并未提出应由被告佳铭公司承担掺假、以次充好的违约责任，由此可以说明虽然被告佳铭公司在工程施工过程中存在设备品牌、数量不符的情况，但原告洪福公司在交接时已经进行了确认、核算，现原告洪福公司请求被告佳铭公司应承担掺假、以次充好的违约责任并向原告支付违约金1798000元，依据不足，法院不予支持。关于被告张洪华是否应承担连带清偿责任及被告陈容的主体是否适格、是否应承担连带清偿责任的问题。根据涉案的《工程施工合同》第9.2条“如果乙方公司出现任何问题，张洪华无条件承担本合同的同等法律责任”的约定，且被告张洪华在乙方处签名又加盖了被告佳铭公司的印章，被告张洪华具有双重身份（既可代表被告佳铭公司的法定代表人又可代表个人）仍在涉案的《工程施工合同》中签名可以说明其是清楚并认可上述第9.2条的约定，故被告张洪华就本合同应承担与被告佳铭公司同等的法律责任，结合本案，被告佳铭公司应向原告洪福公司偿还伙食、住宿费64320元，则被告张洪华应与被告佳铭共同承担向原告洪福公司偿还伙食、住宿费64320元的责任。法院基于原告洪福公司的申请，为了查明本案事实，追加陈容作为本案被告参加诉讼，合理合法，故被告陈容的主体适格。此外，被告张洪华就本案合同所承担的与被告佳铭公司同等的法律责任，系基于原告洪福公司与被告佳铭公司签订的涉案《工程施工合同》所约定的，该《工程施工合同》所产生的被告张洪华可能承担的责任并不属于《中华人民共和国婚姻法》第四十一条及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条所规定的夫妻债务的范畴，故被告陈容无需承担连带清偿责任。关于技术调查费8000元及交通食宿费2000元由谁承担的问题。原告洪福公司向法院申请鉴定后，法院依法委托广东省质量监督机械检验站进行鉴定，该检验站于2019年11月13日对原告洪福公司申请鉴定事项中的设备进行了现场技术调查，原告洪福公司为此预交了技术调查费8000元及交通食宿费2000元，后来原告洪福公司又自愿撤回鉴定申请，系原告自身的原因造成没有继续鉴定，应自行承担相应的责任，故该笔技术调查费8000元及交通食宿费2000元应由原告洪福公司自行承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，于2020年2月24日作出判决：一、被告东莞市佳铭机械设备有限公司、张洪华应于本判决生效之日起十日内共同向原告平远县洪福家具有限公司支付伙食、住宿费64320元。二、驳回原告平远县洪福家具有限公司的其他诉讼请求。如果被告东莞市佳铭机械设备有限公司、张洪华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费48060.63元及保全费5000元（均由原告预交），由原告平远县洪福家具有限公司负担51652.63元，被告东莞市佳铭机械设备有限公司、张洪华共同负担1408元；本案技术调查费8000元及交通食宿费2000元（亦由原告预交），由原告平远县洪福家具有限公司自行负担。本院认为，本案属合同纠纷，二审争议的焦点首先是举证责任的分配。对于举证责任，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。涉案工程包含了家具制作的主要工序流程。对于其中的废气粉尘处理设备的质量情况、废水净化处理设备是否按时完工，本案当事人之间存在争议。按举证责任分配规则，应由佳铭公司对废气粉尘处理设备的质量符合约定、废水净化处理设备按时完工承担举证责任。洪福公司可就此提出反驳的证据；即使洪福公司未能提出反驳证据，亦不免除佳铭公司的举证责任。原审以洪福公司未能举证证明废水净化处理设备未按时完工、废气粉尘处理设备存在重大质量问题为由，驳回洪福公司的相关诉讼请求，属举证责任分配错误，应予纠正。废气粉尘处理和废水净化处理是家具制作的重要环节，工程质量涉及能否通过环保验收。原审对该部分事实未予查清，属基本事实不清。综上所述，洪福公司的上诉理由部分成立，对其上诉有理的部分应予支持。原审认定基本事实不清，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销平远县人民法院（2019）粤1426民初138号民事判决；二、将本案发回平远县人民法院重审。二审案件受理费47610.39元（已上诉人由预交），上诉人平远县洪福家具有限公司可申请退回。审判长  陈立民审判员  黄莉芬审判员  曾园芳二〇二〇年七月十三日书记员  巫锾宇