湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终207号原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗建新，男，1966年12月17日出生于湖南省邵东县，汉族，经商，大专文化，户籍所在地湖南省长沙市雨花区，住北京市朝阳区，因涉嫌犯受贿罪于2018年7月6日被逮捕，2018年8月30日被取保候审，经湖南省辰溪县人民法院决定于2020年4月22日被逮捕。现押辰溪县看守所。辩护人周开松，湖南清园律师事务所律师。湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人罗建新犯受贿罪一案，于2020年4月29日作出（2018）湘1223刑初212号刑事判决。原审被告人罗建新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省辰溪县人民法院判决认定：一、被告人罗建新与彭某系同学关系，交往密切。2009年12月份，怀化润兰房地产开发有限责任公司（以下简称润兰公司）通过国土招拍挂程序，取得了怀化市鹤城区人民东路原金叶山庄5.1亩土地的国有土地使用权。2010年1月份，润兰公司在未取得该地块土地规划许可证以及建筑工程规划许可证的情况下，擅自动工开始修建“润兰大厦”项目。2012年11月6日，怀化市规划局执法大队对“润兰大厦”项目违建情况予以立案。润兰公司法定代表人向纯兰为了补办“润兰大厦”项目的土地规划许可证及建筑工程规划许可证，多次找到时任怀化市规划局局长彭某（另案处理），请求彭某帮忙补办“润兰大厦”项目的土地规划许可证及建筑工程规划许可证，被彭某以各种理由推脱。向纯兰在多次找彭某未果后，于2013年初的一天找与彭某熟悉的杨松柏出面，一起找彭某帮忙，彭某示意向纯兰找其同学罗建新具体协商处理。2013年3、4月份的一天，罗建新来到怀化与向纯兰在怀化市鹤城区金牛角王酒店一包厢内见面。向纯兰表示希望通过罗建新找彭某协助办理“润兰大厦”项目的土地规划许可证和建筑工程规划许可证，并许诺给好处费以表示感谢。罗建新将向纯兰的意思转达给彭某，彭某表示可以补办规划许可证。2013年3、4月份的一天，在金牛角王酒店的一包厢内，向纯兰将装有50万元现金的袋子通过杨松柏给了罗建新，罗建新收下后将情况告诉彭某，并就收取的50万元如何分配征求彭某意见，彭某要罗建新将50万元暂时保管，后罗建新将该50万元用于个人经营活动。2013年6月份，向纯兰因涉嫌单位行贿罪被常德市检察机关查处，彭某担心收受向纯兰50万元的事情败露，要求罗建新退还50万元。2013年8月28日，向纯兰向舒永红介绍罗建新，并由向纯兰口头提供担保，给罗建新借款50万元，在金牛角王酒店一包厢内，在杨松柏见证下将50万元退还给向纯兰。二、被告人罗建新与罗立新系堂兄弟关系。2004年4月4日，中方县国土资源局决定修建新办公楼。时任中方县国土资源局局长罗立新（另案处理）希望通过该项目获得好处，便联系其堂弟罗建新，要罗建新寻找合适的承包工程对象。因罗建新与**有合作项目，罗建新将**介绍给罗立新认识。3人协商由**出面做工程，从工程所得利润中按每人三分之一的份额分配。2004年6月，**通过怀化市工程建设公司中标取得中方县国土资源局办公楼项目的施工权。2004年7月6日，**与中方县国土资源局签订关于修建中方县国土资源局办公楼项目的合同，并随后签订了一系列附属设施建设的合同。该项目于2006年3月14日竣工。项目验收合格后，**、罗立新、罗建新就所得利润共160余万元进行分配。罗立新分得55万元，罗建新分得40万元，作为罗建新与**合伙投资开办的湖南沅芷野生甜茶公司入股资金。罗建新于2018年4月19日主动向怀化市监察委员会投案，并交代了上述事实。案发后罗建新主动向辰溪县监察委员会退赃75万元。上述事实有书证、证人证言、被告人、同案人的供述和辩解等证据予以证明。湖南省辰溪县人民法院据此判决：一、被告人罗建新犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；二、对被告人罗建新共同犯罪所得145万元(已退赃75万元)，予以追缴，上缴国库。罗建新上诉提出：其行为不构成利用影响力受贿罪，原判认定受贿罪事实不清，证据不足，请求宣告无罪。辩护人周开松亦提出相同辩护意见。经审理查明：湖南省辰溪县人民法院判决认定上诉人罗建新受贿、利用影响力受贿的事实成立，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人罗建新与国家工作人员罗立新共谋，利用罗立新担任中方县国土资源局局长的便利，共同收受**95万元，为**谋取利益，其行为已构成受贿罪；上诉人罗建新与彭某系同学，两人关系密切，在彭某担任怀化市规划局局长期间，罗建新通过彭某职务上的行为，为向纯兰谋取不正当利益，收受向纯兰50万元，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。上诉人罗建新在判决宣告以前一人犯数罪，应当并罚。在共同受贿犯罪中，上诉人罗建新起主要作用，系主犯。上诉人罗建新犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。对上诉人罗建新等人违法所得145万元，应当予以追缴，上缴国库。上诉人罗建新及其辩护人周开松提出“罗建新的行为不构成利用影响力受贿罪，原判认定受贿罪事实不清，证据不足，请求宣告无罪”的意见，经查上述事实不仅有书证、证人证言、同案人罗立新、彭某的供述和辩解等证据证明，罗建新亦供认不讳，证据之间相互印证，足以认定，罗建新的行为应以受贿罪、利用影响力受贿罪论处，该上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十八条之一、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条第一款、第十八条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 健审判员 荆 成审判员 刘哲艺二〇二〇年七月二十七日法官助理冯桂彬书记员吴琼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。第三百八十八条之一国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十条刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于受贿罪的规定执行。刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于行贿罪的规定执行。单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的，应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。第二条对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。