河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终268号上诉人（一审被告）：舞钢市奇几商店，经营场所河南省平顶山市舞钢市枣林镇枣园社区****。经营者：李亚奇，女，汉族，1984年8月12日出生，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：杨金停，河南春来律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广州末末迪资贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区沙太路**之**。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：常梦雪，女，汉族，1996年5月8日出生，住河南省兰考县，该公司员工。上诉人舞钢市奇几商店（以下简称奇几商店）因与被上诉人广州末末迪资贸易有限公司(以下简称末末迪资公司)侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人奇几商店的委托诉讼代理人杨金停，被上诉人末末迪资公司的委托诉讼代理人常梦雪，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奇几商店上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回末末迪资公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费均由末末迪资公司承担。事实与理由:1、末末迪资公司注册商标后并未使用，一审期间其并未提交此前三年内实际使用该注册商标的证据，也未提供受到损失的证据，因此，末末迪资公司的诉讼请求不应受到法律保护。2、奇几商店使用的图案是经过1688网站授权采集的，并不知道该图案是末末迪资公司的注册商标，一审法院应追加1688网站服务平台为共同被告而未追加，程序违法。3、奇几商店非故意的使用该商标未给自己带来任何收益，也未给末末迪资公司造成任何损失，末末迪资公司为牟取不正当利益而支付的时间戳服务费、诉讼费等费用是因其滥诉行为造成的，应由其自己承担，奇几商店不应承担任何费用。末末迪资公司辩称：1、末末迪资公司在一审期间已经提供了商标许可使用合同、商标宣传合同、展会合同等证据，证明末末迪资公司的商标一直在正常使用。末末迪资公司商标侵权诉讼案件多说明涉案商标知名度高、影响力强，侵权者甚众，末末迪资公司以诉讼方式维护自身权益并无不妥。2、1688网站平台确有相应审查义务，但实际实施侵权行为的是奇几商店，本案不属于必须列1688网站平台为共同被告的情形。奇几商店作为同种商品的网络销售商，对所售商品应负有更高的注意义务，其“非故意”的说法实为推卸责任。3、奇几商店故意实施侵权行为，扰乱市场，导致末末迪资公司市场份额降低、品牌价值降低、客户流失、库存积压等情况，严重侵害了末末迪资公司的利益，奇几商店对其侵害商标权的行为应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。请求驳回上诉，维持原判。末末迪资公司向一审法院起诉请求：1、判令奇几商店立即停止侵害末末迪资公司第21897801号“momostick”注册商标专用权的行为；2、赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币30000元；3、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：末末迪资公司是第21897801号“momostick”注册商标的所有权人，核定使用商品类别为第9类：无绳电话；全球定位系统（GPS）设备；手机带；智能手机；手机；穿戴式行动追踪器；智能手机用套；智能手机用壳；网络通讯设备；手机屏幕专用保护膜。注册有效期自2017年12月28日至2027年12月27日。末末迪资公司对其商标及商品进行了广泛宣传。末末迪资公司发现奇几商店在浙江淘宝网络有限公司经营的平台网站上开设有网店，销售使用末末迪资公司所有的第21897801号“momostick”注册商标的“手机支架”商品，遂申请通过联合信任时间戳服务中心采用时间戳对奇几商店销售侵权商品的网页、视频进行证据保全，并为此支付时间戳服务费200元。通过一审法院当庭播放时间戳取证光盘，其记载的网页中显示奇几商店（店铺名称u[4000413984,掌柜：you256596]）外包装带有“momostick”标识的手机支架待售，价格59元，但没有案涉侵权商品的销售记录。一审庭审中，奇几商店认可使用了带有末末迪资公司“momostick”商标的图片进行宣传，但抗辩称图片来源于第三方，且图片上所显示的产品并未销售。一审法院另查明：1、末末迪资公司为制止奇几商店的侵权行为支付打印费100元。2、奇几商店为个体工商户，经营者为李亚奇，注册日期2018年5月25日，经营范围：互联网销售：日用品、百货、针纺织品。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。末末迪资公司系第21897801号“momostick”注册商标的所有权人，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为都属于侵犯注册商标专用权。本案中，奇几商店通过淘宝网店使用与末末迪资公司注册商标“momostick”相同的字样或标识对被控侵权产品进行宣传，该商标的使用未得到末末迪资公司的许可，故该案涉“momostick”手机支架系侵犯末末迪资公司注册商标专用权的商品，奇几商店的行为侵犯了末末迪资公司的注册商标专用权。奇几商店辩称仅是在网店使用有案涉注册商标的产品图片进行展示，未实际销售不构成侵权的理由不能成立，不予支持。奇几商店依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿，而且赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，末末迪资公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑奇几商店的侵权情节、注册商标声誉、末末迪资公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定奇几商店赔偿金额为7000元（包括合理开支在内）。末末迪资公司要求支付经济损失和维权合理开支共计30000元的赔偿请求过高，超出部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和囯商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、奇几商店立即停止侵害末末迪资公司第21897801号“momostick”注册商标专用权的行为；二、奇几商店于判决生效之日起十日内赔偿末末迪资公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币7000元；三、驳回末末迪资公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由末末迪资公司负担400元，奇几商店负担150元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉、答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：奇几商店是否构成对末末迪资公司涉案注册商标专用权的侵害，如构成侵权，民事责任应如何承担。本院认为：末末迪资公司依法取得第21897801号“momostick”注册商标专用权，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于奇几商店是否侵害了末末迪资公司注册商标专用权及责任承担问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权。被控侵权商品为手机专用支架，与涉案第21897801号注册商标核定使用商品属于类似商品。被控侵权商品上使用的“momostick”字样与第21897801号注册商标相同，奇几商店通过淘宝网店销售被控侵权商品，并且使用带有“momostick”商标的图片对被控侵权商品进行宣传，易使相关公众产生混淆，误认为被控侵权商品与末末迪资公司存在某种关联，奇几商店的行为侵犯了末末迪资公司第21897801号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于末末迪资公司是否在三年内使用了涉案商标及奇几商店的责任承担问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：注册商标专用人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为而受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，末末迪资公司在一审期间提供了其与广州市盛和印刷有限公司分别于2018年9月和11月签订的品牌策划宣传印刷合同及付款凭证、与广州市蓝翌展博览策划有限公司分别于2018年9月27日和2019年1月14日签订的展会合同及付款凭证、宣传彩页等证据，能够证明末末迪资公司在三年内实际使用了涉案第21897801号注册商标的事实。奇几商店关于其因末末迪资公司未使用涉案商标而不承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于赔偿数额问题。因末末迪资公司未举证证明其因奇几商店侵权所受到的损失数额或者奇几商店因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑奇几商店的侵权情节、注册商标的声誉、末末迪资公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定奇几商店赔偿末末迪资公司经济损失及合理维权费用共计7000元并无不当。奇几商店关于其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审程序是否违法问题。奇几商店主张其使用的图案是经过1688网站授权采集的，但未提供证据证明其主张，且不追加1688网站为当事人参加诉讼不影响本案事实的查明及奇几商店责任的承担，故一审法院未追加1688网站作为被告并无不当。综上所述，奇几商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由舞钢市奇几商店（经营者：李亚奇）负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年七月二日法官助理江辉书记员谢园园