中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民初1249号原告：宝利通公司（Polycom,Inc.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州圣何塞美国中心路**。法定代表人：迈克.米尔斯，首席法务总监兼高级副总裁。委托诉讼代理人：周丹丹，北京允天律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫春德，北京市集佳律师事务所上海分所律师。专家辅助人：朱俊凯，男，1976年11月26日出生，住中华人民共和国上海市闵行区镇西路。被告：北京小鱼在家科技有限公司，住所，住所地中华人民共和国北京市海淀区花园路**院**楼**div>法定代表人：宋晨枫，董事长兼经理。委托诉讼代理人：王家路，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨亭，北京市通商律师事务所律师。被告：北京小鱼易连科技有限公司，住所地中华，住所地中华人民共和国北京市海淀区海淀大街********>法定代表人：赵兴国，执行董事。委托诉讼代理人：王家路，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敬，北京市通商律师事务所律师。专家辅助人：邓禄晓，男，1986年8月6日出生，住中华人民共和国河北省石家庄市长安区中山东路。被告：北京澹泊兄弟计算机科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市，住所地中华人民共和国北京市丰台区西局西街****yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李岚若，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：叶欣，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：续天石，北京市通商律师事务所实习律师。原告宝利通公司与被告北京小鱼在家科技有限公司（简称小鱼在家公司）、被告北京小鱼易连科技有限公司（简称小鱼易连公司）、被告北京澹泊兄弟计算机科技有限公司（简称澹泊兄弟公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭，并指派技术调查官唐楹琰参与诉讼，分别于2018年6月28日、2019年6月20日、2019年7月5日、2019年11月13日、2019年12月17日、2020年5月19日、2020年6月29日召开了庭前会议，并于2020年7月6日公开开庭进行了审理。原告宝利通公司的委托诉讼代理人闫春德、专家辅助人朱俊凯，被告小鱼在家公司的委托诉讼代理人王家路、杨亭，被告小鱼易连公司的委托诉讼代理人王家路、陈敬及专家辅助人邓禄晓，被告澹泊兄弟公司的委托诉讼代理人叶欣、续天石，鉴定人刘玉琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宝利通公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告停止侵害宝利通公司享有的计算机软件著作权的行为；2.判令小鱼在家公司、小鱼易连公司连续30日在其各自网站www.zaijia.com、www.xylink.com首页显著位置、其各自官方微博与官方微信首页显著位置刊登声明，向宝利通公司赔礼道歉、消除影响；3.判令小鱼在家公司、小鱼易连公司就小鱼易连Android客户端的侵权行为连带赔偿宝利通公司经济损失及合理支出人民币四千万元，小鱼在家公司、小鱼易连公司就小鱼易连Windows客户端的侵权行为连带赔偿宝利通公司经济损失及合理支出人民币三千万元，三被告就小鱼易连ME80机器端的侵权行为连带赔偿宝利通公司经济损失及合理支出人民币三千万元，其中澹泊兄弟公司在人民币两千万元范围内承担连带责任。事实与理由：宝利通公司是RealPresenceDesktopv3.3软件（简称RPD3.3软件）和RealPresenceMobilev3.3软件（简称RPM3.3软件）的著作权人。宝利通公司发现，小鱼在家公司和小鱼易连公司共同开发制作小鱼易连Windows客户端、小鱼易连Android客户端、小鱼易连ME80机器端三款软件（简称被诉侵权软件），并通过共同经营的网站www.xylink.com向公众提供小鱼易连Windows客户端、小鱼易连Android客户端两款软件的下载服务，以及在线下销售预装有小鱼易连ME80机器端软件的产品。澹泊兄弟公司为小鱼易连ME80机器的主要销售商。宝利通公司将被诉侵权软件与RPD3.3软件、RPM3.3软件进行比对发现，被诉侵权软件在软件架构、网络传输协议、编程接口、呼叫会话模块、软件函数名称、软件代码等方面都大量抄袭了RPD3.3软件、RPM3.3软件。而且小鱼易连Android客户端的安全证书显示的颁发对象是宝利通公司，足见小鱼在家公司和小鱼易连公司的侵权恶意尤为明显。同时，小鱼在家公司联合创始人兼首席执行官袁文辉、小鱼易连公司法定代表人赵兴国曾分别为宝利通公司的全球副总裁兼中国区总经理与高级研发总监。小鱼在家公司及小鱼易连公司在其官方网站、官方微博、官方微信及公开媒体宣传中亦多次声称小鱼易连产品核心团队来自宝利通公司。小鱼在家公司、小鱼易连公司共同开发制作小鱼易连Android客户端、小鱼易连Windows客户端并提供下载的行为，严重侵害了宝利通公司对RPM3.3软件和RPD3.3软件享有的复制权、修改权及信息网络传播权；小鱼在家公司、小鱼易连公司生产、销售小鱼易连ME80机器的行为，严重侵害了宝利通公司对RPD3.3软件享有的复制权、修改权及发行权，澹泊兄弟公司销售小鱼易连ME80机器的行为，侵害了宝利通公司对RPD3.3软件享有的发行权。小鱼在家公司、小鱼易连公司通过实施被诉侵权行为而获得融资超过三亿元人民币，仅2016年一年的销售额已超过一亿元人民币，终端售价高达44800元人民币，获利巨大。同时，宝利通公司为本案支付了律师费、鉴定费等合理开支共计人民币1,237,957.22元。在庭审过程中，宝利通公司明确，小鱼易连Android客户端对应的版本号是2.15.2-29323；小鱼易连Windows客户端对应的版本号是2.14.0.29410；小鱼易连ME80机器端对应的版本号是1.0.1.25901。被告小鱼在家公司答辩称：小鱼在家公司并未参与开发制作小鱼易连Android客户端、小鱼易连ME80机器端，亦未在网站上向公众提供被诉侵权软件。其余答辩意见与小鱼易连公司的答辩意见一致。综上，宝利通公司的诉讼主张不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。被告小鱼易连公司答辩称：第一，用于界定计算机软件保护范围的事实依据为目标代码或者与目标代码相对应的源代码，源代码的范围不应超出与目标代码具有同一性的代码范围。宝利通公司提供光盘所载源代码并非著作权登记版本，在案证据能够证明该光盘所载源代码超出RPD3.3软件和RPM3.3软件的目标代码范围。唯有经鉴定机构验证且确定与RPD3.3软件和RPM3.3软件的目标代码具有同一性的相关源代码才能被视为宝利通公司可主张权利的源代码。第二，鉴定意见已经证明宝利通公司两款软件的代码与三款被诉侵权软件的代码均不具有同一性，既不相同也不实质性相似。宝利通公司就鉴定意见所提异议不具有法律或科学依据，均不能成立。第三，宝利通公司没有证据证明赵兴国、袁文辉及阴军岗具有接触其软件代码的可能性。宝利通公司声称前述人员曾在宝利通公司任职以及个别人员于宝利通公司任职期间与在小鱼在家公司任职期间重合，与客观事实不符。宝利通公司所称的“安全证书”是任何人都可以获取的公钥证书，宝利通公司主张该证书是颁发给宝利通公司的，既与客观技术事实不符，亦与其在案证据相矛盾。第四，即使认定侵权成立，宝利通公司关于赔偿数额、消除影响和合理开支的诉讼请求于法无据。小鱼易连Android客户端、小鱼易连Windows客户端均为免费提供，不存在获利，融资金额不等于收益，宝利通公司亦未证明融资金额、经营规模与被诉侵权软件之间的关联。宝利通公司亦未举证证明被诉侵权行为对其产生了何种不利影响。宝利通公司提供了大量与本案无关的证据材料，因此产生的律师费、公证费等费用不属于合理支出。综上，宝利通公司的诉讼主张不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。被告澹泊兄弟公司答辩称：同意小鱼易连公司的答辩意见。另外，澹泊兄弟公司仅为经销商，所销售的小鱼易连ME80机器具有合法来源，依法不应承担法律责任。故宝利通公司的诉讼主张不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。本院经审理查明：一、与宝利通公司软件权属相关的事实（一）关于RPD3.3软件美国版权局就“RealPresenceDesktopv3.3”软件颁发的计算机软件注册证书显示，作品名称为“RealPresenceDesktopv3.3”，作者及著作权人为“宝利通公司”，完成年份为2014年，首次发布日期为2014年12月18日，注册生效日期为2017年5月31日。宝利通公司的发行通知显示RPD3.3软件的发行时间为2014年12月。（2017）京中信内经证字97763号公证书（简称第97763号公证书）显示，宝利通公司于2017年9月12日在http://support.polycom.com/content/support/North_America/USA/en/eula/rpd/RPDagreement_v3_3_win.html网址下载并保存了文件名为“RPD-release_3.3_50871.exe”的软件，即RPD3.3软件。该软件数字签名显示签名人姓名为Polycom,Inc.，签名时间为2014年12月2日，数字证书显示“颁发给：Polycom,Inc.”，有效期自2014年8月25日始。（二）关于RPM3.3软件美国版权局就“RealPresenceMobilev3.3”软件颁发的计算机软件注册证书显示，作品名称为“RealPresenceMobilev3.3”，作者及著作权人为“宝利通公司”，完成年份为2015年，首次发布日期为2015年1月19日，注册生效日期为2017年5月31日。第97763号公证书显示，宝利通公司于2017年9月12日在http://support.polycom.com/content/support/North_America/USA/en/eula/rpm/RPM_EULA_3_3_Android.html网址下载并保存了文件名为“rpm-android-phone-release-3.3-51934.apk”的软件，即RPM3.3软件。宝利通公司的发行通知显示RPM3.3软件的发行时间为2015年1月。（三）关于源代码宝利通公司以光盘形式提交了源代码，主张光盘所载源代码来自POLYCOM通讯技术（北京）有限公司（简称POLYCOM通讯技术公司），与RPD3.3软件和RPM3.3软件的目标代码具有一致性。小鱼在家公司、小鱼易连公司与澹泊兄弟公司对宝利通公司公证取得的RPD3.3软件和RPM3.3软件的目标代码不持异议，但是对于光盘所载源代码不认可。经询问，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所（简称工信部司法鉴定所）表示无法鉴定出源代码的形成时间。上述事实有版权登记证书、发行通知、第97763号公证书、庭前会议笔录及庭审笔录等在案佐证。二、与被诉侵权行为相关的事实（一）与小鱼易连Windows客户端相关的事实（2017）京方圆内经证字第46198号公证书（简称第46198号公证书）显示，2017年6月6日，宝利通公司在www.xylink.com处下载并保存了小鱼易连Windows客户端，即XYLinkClient-2.14.0.29410。该软件数字签名中签名人名称为“BeijingXiaoyuerTechnologyCo.,Ltd.”，签名时间为2017年5月25日。数字证书中显示“颁发给：BeijingXiaoyuerTechnologyCo.,Ltd.”，有效期自2016年1月27日始。详细信息显示产品版本为2.14.0.29410。打开文件时出现窗口显示发行商为“BeijingXiaoyuerTechnologyCo.,Ltd.”。安装成功后，软件版权信息显示版权人为小鱼易连公司，版本号为2.14.0.29410。（二）与小鱼易连ME80机器端相关的事实（2017）京中信内经证字55026号公证书（简称第55026号公证书）显示，2017年5月26日，宝利通公司在澹泊兄弟公司处购买小鱼易连ME80视频会议系统，其外包装上显示版本号为“1.0.0”，制造商为小鱼易连公司。销售合同及发票显示销售方为澹泊兄弟公司。（三）与小鱼易连Android客户端相关的事实（2017）京方圆内经证字第46197号公证书（简称第46197号公证书）显示，2017年6月6日，宝利通公司在www.xylink.com处下载并保存了小鱼易连Android客户端。该软件“关于小鱼”中显示产品版本为小鱼易连2.15.2-29323，软件版权信息显示版权人为小鱼易连公司。小鱼易连公司对“www.xylink.com”是其官方网站以及其实施了开发制作小鱼易连Android客户端并在其官方网站“www.xylink.com”上向公众提供小鱼易连Android客户端的行为不持异议。将小鱼易连Android客户端的apk解压后，查看META-INFCERT.RSA文件，显示颁发者、使用者均为小鱼在家公司，生效时间为2014年7月4日，失效时间为2069年4月6日。宝利通公司主张该证书可以证明小鱼在家公司亦实施了开发制作行为。小鱼在家公司则认为该软件的研发工作由小鱼易连团队独立负责，当时小鱼易连公司尚未成立，故使用了小鱼在家公司的数字签名。上述事实有第46198号公证书、第55026号公证书、第46197号公证书以及庭审笔录等在案佐证。三、与“接触可能性”相关的事实（一）袁文辉、赵兴国、阴军岗在宝利通公司的关联公司处任职的相关信息袁文辉自2007年2月5日起在北京鼎视通软件技术有限公司（简称鼎视通公司）任总经理职务，自2009年7月1日起在POLYCOM通讯技术公司任副总裁兼总经理职务，最后一个工作日为2014年12月1日，之后使用PTO至2014年12月31日离职。赵兴国自2007年11月19日起在鼎视通公司任项目经理，2014年2月28日离职。阴军岗自2004年9月20日起在宝利通（荷兰）有限公司北京代表处任销售经理，2010年2月1日起在POLYCOM通讯系统（北京）有限公司上海分公司任高级销售经理，2015年3月1日起在POLYCOM通讯系统（北京）有限公司任销售总监。鼎视通公司于2009年1月4日更名为POLYCOM通讯技术公司，系宝利通公司的间接全资子公司。（二）被告企业信息北京小鱼儿科技有限公司成立于2014年2月11日，后于2017年5月27日更名为小鱼在家公司。赵兴国系该公司自然人股东之一。2016年9月6日袁文辉、赵兴国变更为其董事。北京赛连科技有限公司成立于2017年2月10日，后于2017年8月10日更名为小鱼易连公司。赵兴国为其法定代表人，任执行董事兼经理。（三）被告宣传信息、新闻报道等（2017）京中信内经证字54170号公证书（简称第54170号公证书）显示www.xylink.com网站的“公司介绍”处宣称“核心团队来自Polycom、微软、百度、用友等业内精英，掌握并创新互联网音视频核心技术”；“管理团队”处显示袁文辉为“联合创始人兼CEO，前POLYCOM全球副总裁兼中国区总经理”，赵兴国为“联合创始人兼CTO，前POLYCOM高级研发总监和中国技术中心的创始团队成员”，阴军岗为“大B业务副总裁，前POLYCOM中国销售总监”。此外，（2017）京方正内经证字第11565号公证书（简称第11565号公证书）和（2017）京方正内经证字第11564号公证书（简称第11564号公证书）中小鱼易连官方微信、微博中均存在宣称小鱼易连“核心团队均来自Polycom”等内容。（2017）京中信内经证字54845号公证书（简称第54845号公证书）显示腾讯数码于2017年8月22日的报道中记载了“袁文辉表示，自己之前就是在Polycom工作，对于视频会议行业巨头的内部情况非常了解，之前在Polycom也曾多次参与类似小鱼易连这样的创新项目的工作”。北京时代计世资讯有限公司发布的《2015-2016年中国视频会议系统市场发展趋势研究报告》中记载了“Polycom还在中国设立了世界级研发中心——位于北京的Polycom中国技术中心，专注于视频通信技术和解决方案及产品的开发和设计”等内容。（四）小鱼易连Android客户端中的证书信息将小鱼易连Android客户端解压缩后，查看位于vulture.module.push目录下的websocket.cer证书，显示颁发者和使用者为“gao,plcm,plcm,bj,bj,cn”，有效期从2013年9月26日至2013年12月25日。宝利通公司主张，“plcm”系“Polycom”的英文缩写，可以说明小鱼在家公司和小鱼易连公司接触过宝利通公司的源代码。小鱼在家公司和小鱼易连公司则认为，该证书与宝利通公司的软件证书明显不同，“plcm”也不是宝利通公司的英文缩写，而系指“混沌映射（PiecewiseLinearChaoticMap）”，且该证书是任何人都可以获得的公钥证书，由于员工误操作才导致该证书出现在小鱼易连Android客户端的文件中。上述事实有袁文辉的劳动合同、协议、聘用合同、电子邮件，赵兴国的雇佣协议、续签通知书、协商解除劳动关系合同，阴军岗的劳动合同、协议，北京市企业信用信息公示系统查询页面，第54170号公证书、第11565号公证书、第11564号公证书、第54845号公证书、第三方报告、websocket.cer证书、庭前会议笔录以及庭审笔录等在案佐证。四、与“实质性相似”比对相关的事实双方当事人应本院要求提交了上述涉案软件的源代码。在本院主持下，双方当事人一致同意选定工信部司法鉴定所就公证取得的涉案软件目标代码与当事人自行提交的源代码之间是否具有同一性以及双方源代码之间近似比对等事项进行司法鉴定。双方当事人对于对方提交的检材无异议。2020年6月10日，工信部司法鉴定所作出工信促司鉴中心[2020]知鉴字第416号司法鉴定意见（简称鉴定意见）。（一）鉴定意见的主要内容比对方法：鉴定组对于代码的比对，相同是指代码完全一致；基本相同是指代码顺序、空格、空行、命名空间、书写格式上进行简单改动，或代码相对应部分有少量增加或减少的内容；部分相同是指代码相对应部分有大量增加或减少的内容，但仍有部分代码相同；不相同是指代码完全不同，或仅有少量通用代码相同。鉴定过程：首先，鉴定组根据对应的编译说明将双方提交的源代码进行编译，再将编译后的代码文件与公证的目标代码进行比对，得出双方源代码与目标代码是否具有同一性的结论。除此之外，由于双方提交的源代码中包含库文件，所述库文件为目标代码，因此，双方对该部分的源代码进行补充提交，鉴定组对该部分库文件的源代码与库文件目标代码进行比对，得出双方补充库文件源代码与库文件目标代码是否具有同一性的结论。当源代码编译后，与公证的目标代码差距较大时，鉴定组将源代码编译后的目标代码反编译，与公证的目标代码反编译进行比对，得出源代码与目标代码是否具有同一性的结论。其次，鉴定组将双方源代码进行比对，得到是否具有同一性的结论。在此基础上，鉴定组对双方补充提交的手机端库文件源代码以及库文件的反编译代码进行比对，得出手机端库文件是否具有同一性的结论。鉴定意见结论为：1.RPD3.3软件的源代码与第97763号公证书公证相应版本的目标代码具有同一性。2.RPM3.3软件的源代码与第97763号公证书公证相应版本的目标代码具有同一性。3.小鱼易连Windows客户端源代码与第46198号公证书存有的目标代码具有同一性。4.小鱼易连Android客户端共1092个非库文件源代码文件，与第46197号公证书存有的目标代码具有同一性。4个库文件中1个库文件（libnemo_utils.so）源代码与目标代码具有同一性；2个库文件（libpalm_decoder_neon.so、libpalm_encoder_neon.so）源代码与目标代码部分相同；1个库文件（libcallmodule.so）编译不成功。5.ME80机器端源代码与公证封存的ME80机器上载有的目标代码具有同一性。6.RPD3.3软件、RPM3.3软件的源代码与小鱼易连Windows客户端、Android客户端及ME80机器端的源代码分别进行比对，RPD3.3软件源代码与小鱼易连Windows客户端源代码不具有同一性；RPM3.3软件源代码与小鱼易连Android客户端非库文件源代码不具有同一性，库文件汇编代码相似比例约为2.1%，整体上不具有同一性；RPD3.3软件源代码与小鱼易连ME80机器端源代码不具有同一性。（二）当事人针对鉴定意见的异议、意见2020年6月29日，本院组织双方当事人及工信部司法鉴定所相关鉴定人就鉴定意见的内容召开了庭前会议。1.宝利通公司针对鉴定意见的异议、意见宝利通公司的异议、意见主要体现在如下三个方面：第一，关于RPM3.3软件与小鱼易连Android客户端比对中的主要问题。（1）鉴定人在RPM3.3软件非库文件源代码与小鱼易连Android客户端源代码比对过程中仅按照文件名相同的原则而非函数级别交叉比对。（2）鉴定人在RPM3.3软件的库文件源代码与小鱼易连Android客户端库文件源代码比对中遗漏libpolycomutils_sw.so文件的比对。（3）鉴定人不仅应当进行函数级别的交叉比对，也应将所有的目标代码的函数放在一起交叉比对。（4）鉴定人在RPM3.3软件库文件比对中，有3个库文件即libcontrol.so、libsvcd_neon.so、libsvce_neon.so，按照反编译方式进行函数级别比对时发现不少相同或相似内容，但未在鉴定意见中提及。以宝利通公司源代码中libsvcd_neon.so文件与小鱼易连公司源代码中libpalm_decoder_neon.so文件的比对结果为例，从函数名称比对结果来看，二者相似比例为91%。鉴定意见随附的光盘存有名为“反编译比对结果统计_小鱼和宝利通交叉比.xlsx”文件，其中包含了上述3个库文件的比对数据。名为“小鱼libpalm_decoder_neon.so对应宝利通同名函数”的子表格显示相同比例最低为0.26，最高为0.86，但是相应的比对结论均为不同。鉴定意见所依据的比对标准不明确，得出最终结论的过程未说明。以双方源代码中都有的名为“_Unwind_GetReigionStart.txt”函数文件为例，鉴定意见认定仅存在1行代码不同。宝利通公司查阅比对图表可知，鉴定人根据“sub_”后面的数字不同而判定该行不同。但在汇编语言中“sub_”后面的数字都为地址，仅代表另一函数。宝利通公司使用反编译工具进行相应操作后可得出，实际上双方源代码中都有的名为“_Unwind_GetReigionStart.txt”函数文件完全相同。基于相同原理，在其他函数比对中，鉴定意见同样忽略了数字虽不同但可能引用函数相同的情况，而造成相应的结论存在错误。此外，小鱼易连公司源代码中存在2个函数有调用关系的情况，如函数_Unwind_GetTextRelBase与函数sub_2FBB8，函数sub_2FBB8正是在_Unwind_GetTextRelBase之后，这两个函数合并之后与宝利通公司源代码中函数_Unwind_GetTextRelBase相同。（5）鉴定人在比对和占比统计时应先排除来自于第三方文件的因素，目前的结论有误。第二，关于RPD3.3软件与小鱼易连Windows客户端比对中的主要问题。（1）程序核心部分均为使用C语言及C++语言代码编写，鉴定意见只提及C#语言代码及.xaml文件存在比对关系，而使用C#语言代码编写的主要是程序界面部分，界面部分代码在程序开发中相对简单，使用C语言及C++语言编写的主要是音频编/解码、视频编/解码、网络流媒体控制等核心部分。鉴定人不应仅对使用C#语言编写的源代码进行比对。（2）鉴定意见认为执行程序中9个.dll文件来自于第三方，但其中有7个文件的详细信息并不完整，无法证实确属第三方开发，不应仅以文件名相同就认定来自于第三方。（3）鉴定机构应进一步说明，在鉴定意见表13中第7/9/10项的小鱼易连Windows客户端源代码中是否包含“Polycom”字样。（4）鉴定人只按照文件级别即文件名相同原则才会一一匹配比对，没有进行函数级别的交叉比对。（5）鉴定意见没有提及WinRTCSDK.dll源代码与目标代码的同一性比对问题。（6）鉴定意见遗漏了RPD3.3软件编译过程中引用的其他属于宝利通公司源代码的中间文件（如BOOAT库）的比对。第三，关于RPD3.3软件与小鱼易连ME80机器端比对中的问题。（1）同上所述，鉴定人没有对使用C语言及C++语言的部分进行比对。（2）同上所述，无法确定部分文件是否确为第三方所有。（3）同上所述，未进行函数级别的交叉比对。（4）鉴定意见没有提及WinRTCSDK.dll源代码与目标代码的同一性比对问题。（5）鉴定意见遗漏了RPD3.3软件编译过程中引用的其他属于宝利通公司源代码的中间文件（如BOOAT库）的比对。2.小鱼易连公司、小鱼在家公司针对鉴定意见的意见小鱼易连公司和小鱼在家公司的主要问题是鉴定人在查看宝利通公司的RPM.3.3、RPD3.3软件目标代码时，其中是否存在BOOAT库、RTCSDK库、CallSession模块、SDKJniWrap模块的内容。（三）鉴定机构针对当事人异议、意见的答复针对上述意见，工信部司法鉴定所提交了工信促司鉴【2020】008号《关于鉴定意见异议意见的回复函》（简称回复函），结合其在庭前会议和庭审中的陈述，其主要答复意见为：第一，针对宝利通公司提出的关于RPM3.3软件与小鱼易连Android客户端比对中的问题。1.鉴定组对RPM3.3软件非库文件的源代码按照文件进行了交叉比对，这个过程中包括了函数的交叉比对。2.鉴定意见表15遗漏了libpolycomutils_sw.so的比对结果，该文件的情况与鉴定意见表15序号1-5比对情况相同，即未发现对应库文件，特此说明。3.鉴定人实际进行了函数的交叉比对。4.仅以判断汇编函数名是否相同作为是否构成函数相同的依据是不科学的，不应仅从函数名角度进行比对，还须考虑函数内容，鉴定意见的相关内容是依据函数内容比对情况而作出的。宝利通公司所提及随附光盘中的文件所显示的比例不是鉴定结论，也不是判断相同与否的标准。该比例是鉴定人为确定文件对应关系的辅助工具，特别是不同名文件的对应关系。鉴定过程中鉴定人将汇编代码拆分为文本文件时难免出现重复复制的情况，对此鉴定人采用人工复核的方式再给出相同与否的结论。鉴定人对汇编函数进行比对的过程为：双方的汇编代码按照函数分别存放到单个文本文件中；为了确定对应关系，一方面从文件名称是否相同角度确定，一方面采用交叉比对方式确定。如确定相同或相近功能模块下小鱼A文件与宝利通B1、B2、B3…文件中哪一个对应，会将A代码与这些代码均进行比对，这个过程用计算辅助计算粗略的比例（这个比例包含了注释、标点符号、也未考虑指令顺序），也就是随附光盘中文件显示的比例。鉴定人会人工查看一遍前3-5个与A文件相似内容最多的文件后，最后确定哪一个文件与A文件具有对应关系并予以保留。汇编代码比对的标准为：以多行连续（一般3行或以上）相同或不同指令的内容、顺序、数量、占比为参考，通过人工阅读综合判断代码文件相同或不同；不考虑“sub_地址”“loc_地址”“空行”“注释”等差异，也就是如果仅仅是地址不同，鉴定人仍然认为相同。比对工具采用beyondcompare以及由beyondcompare生成的html比对报告。5.对鉴定意见表15序号8一栏相同函数数量更正为163，序号9一栏apk反编译函数个数更正为446、相同函数数量更正为212，表15中apk反编译函数个数合计更正为18193、相同函数数量合计更正为471，相同比例约为2.59%。6.反编译后无法区分哪些是第三方，哪些不是第三方，没有源代码的情况下，无法准确计算。小鱼提供了第三方源代码和部分小鱼代码，但编译不成功，关于第三方占比，可参考鉴定意见11页表3libcallmodule.so构成。第二，针对RPD3.3软件与小鱼易连Windows客户端比对中的问题。1.小鱼易连Windows客户端非库文件源代码中没有使用C或C++语言编写的代码。2.判断库文件是否属于第三方主要基于小鱼易连公司提交的相关说明及在网络检索同名文件的方式。鉴定人对小鱼易连公司提交的第三方源代码进行验证，编译结果与相应库文件相同比例超过99%。考虑到编译环境不同等因素，鉴定人认定1-7库文件属于第三方代码文件。3.关于WinRTCSDK.dll，小鱼易连公司于2020年6月30日补充提交了“小鱼Windows三方库说明”文档及相关源代码。该文档所示，WinRTCSDK.dll库文件主要为来自微软和开源软件的多个库文件编译而成。同时，鉴定组通过反编译类名函数名分析其内容，判断该文件部分是与操作系统声音、图像操作相关的内容。由于该文件的源代码中部分缺失，不能正确编译，鉴定组分别进行了如下工作：（1）提交了源代码的第三方文件，通过阅读代码中的版权、注释、下载地址等信息，确认为第三方代码。（2）提交了源代码的小鱼代码文件，与宝利通公司所有文件进行交叉比对，未发现相同或相似的代码文件。4.AssemblyInfo.cs是C#通用程序，每个基于VS编写的C#程序反编译都含有的程序，不能作为比对内容。同时，鉴定人确认小鱼易连Windows客户端源代码不包含“Polycom”。5.同上所述，鉴定人按文件进行了交叉比对，这个过程包含了函数的交叉比对。6.鉴定人对提交了源代码的中间库文件进行了比对，booat.lib主要为C或C++编写，在小鱼易连Windows客户端代码中未发现同类型语言编写的文件。第三，针对RPD3.3软件与小鱼易连ME80机器端比对中问题的意见同上所述。第四，小鱼在家公司和小鱼易连公司的问题不属于本次鉴定范围。庭审中，宝利通公司表示BOOAT库实际进入RPD3.3软件的比例不超过1%。小鱼易连公司主张应进一步扣减双方代码实质性相似部分中的第三方程序，并提供了相应链接。对此，鉴定机构认为，目标程序反编译后，是否归属第三方的判断难度较大，可以通过名称等进行初步判断，不能排除进行过技术处理。上述事实有第97763号公证书、第46197号公证书、第46198号公证书、第55026号公证书、鉴定意见、回复函、庭前会议笔录及庭审笔录等在案佐证。五、与开源代码抗辩相关的事实小鱼易连公司向北京市长安公证处申请就网页内容及查看过程进行保全证据公证。网页部分内容如下：“SVC编解码器是H.264附件G兼容的编解码器，用于视频会议产品和其他视频产品，如视频剪辑重放。宝利通公司提供这一许可，用于鼓励在本授权之日存在或未来的不同厂商视频会议产品之间的互操作性。SVC编解码器或SVC编解码器的任何部分均不得打印、复制、分发、转售或传输，除非使用SVC编解码器来创造产品（如下所定义），包括但不限于商业用途，例如出售这些文件的副本或提供付费支持服务。宝利通公司将授予您和您的每个分支机构非独家、免版税、不可转让、不可分许可、个体的、全球版权许可权利用于：（一）创建SVC编解码(或其中的部分)的衍生技术，包括源代码和目标代码，以及衍生技术的所有相关文档，和其他相关材料(或其中的部分)，（二）在任何产品中加入SVC编码(及其部分和衍生技术)，（三）公开执行和显示、导入、广播、发送、分发、许可、要约出售、出售、租赁、租赁或出借(所有前述直接和间接地)SVC编解码器(及其部分和派生技术)，无论是单独的还是包含在任何产品中”等。为此，北京市长安公证处出具了（2017）京长安内经证字第34823号公证书（简称第34823号公证书）。为此，小鱼易连公司提交了相应源代码，并主张该源代码即为宝利通公司的开源代码SVCcodec。庭审中，宝利通公司明确否认上述代码为其开源代码。小鱼在家公司和小鱼易连公司无法明确小鱼易连Android客户端源代码与SVCcodec源代码的对应关系。上述事实有第34823号公证书、庭审笔录等在案佐证。六、与合法来源抗辩相关的事实澹泊兄弟公司提供《2017年钻石级伙伴合作协议》（简称合作协议），显示协议双方为澹泊兄弟公司和上海赛连信息科技有限公司。协议内容“一、合作内容”部分载明“乙方（上海赛连信息科技有限公司）委托甲方（澹泊兄弟公司）经销小鱼易连产品及其相关软硬件产品……具体以双方确认的《商品订购单》中的商品型号为准”。协议内容“二、经销产品及政策”中列明的产品型号中包含“A智能终端ME系列”。小鱼易连公司在庭审过程中认可澹泊兄弟公司销售的小鱼易连ME80机器购买自小鱼易连公司。上述事实有合作协议、庭审笔录等在案佐证。七、与赔偿数额相关的事实宝利通公司主张，以“侵权人的获利”作为索赔数额的计算方法。若“侵权人的获利”最终无法查明，宝利通公司请求法院根据在案证据，综合考虑如下相关因素，适用“裁量性赔偿”确定赔偿数额：第一，小鱼在家公司、小鱼易连公司通过实施被诉侵权行为而融资超过人民币三亿元；第二，仅2016年一年的销售额已超过人民币一亿元，终端售价高达人民币44,800元；第三，被诉侵权行为持续迅猛发展，侵权范围持续扩大，侵权期间长。1.被告融资情况的相关事实第11564号公证书显示，小鱼易连官方微博于2017年3月10日转载2016年11月2日发表于51CTO的内容称“成立于2014年3月的北京小鱼儿科技有限公司，在短短两年多的发展中……总计超过2亿元人民币的融资”；于2017年3月27日转载2017年3月22日发表于新浪科技的内容称“小鱼易连完成1.25亿元B轮融资”。第54170号公证书显示，2017年5月19日公证内容中，小鱼易连官网宣称“小鱼易连隶属于北京赛连科技有限公司，起步于2014年3月……核心团队来自Polycom、微软、百度、用友等业内精英，掌握并创新互联网音视频核心技术……已经完成A、B轮超过3亿元人民币的融资”。第11565号公证书显示，2017年6月5日公证内容中，小鱼易连微信公众号声称“北京小鱼儿科技有限公司成立于2014年3月……核心团队来自Polycom……等……已经完成A、B、B+轮3亿元人民币的融资”。2.被告经营规模的相关事实第54170号公证书显示，2017年5月19日公证内容中，小鱼易连官网宣称“小鱼易连注册用户超过130万企业/个人级用户，2016销售额超过1亿元，智能终端出货量超过2万台，已覆盖94个国家，超过717个城市，全球呼叫总量超过1亿次”。（2017）京中信内经证字第91610号公证书（简称第91610号公证书）显示，2017年8月28日公证内容中，小鱼易连微信公众号于2017年8月25日发布内容声称“虽然小鱼易连品牌发布不足一年，但在市场中的表现已经引起了行业的广泛关注。首年营业额过一亿元，覆盖108个国家，849个城市，1385798企业/个人用户正在使用小鱼易连，召开超过24789场次的视频会议”。3.被告产品销售情况的相关事实第11564号公证书显示，小鱼易连官方微博于2017年3月8日转载2017年3月8日发表于小鱼易连官网的内容声称“澹泊兄弟公司‘成为小鱼2016年渠道伙伴销售冠军，销售额超过400万元’”。第54170号公证书显示，2017年5月19日公证内容中，小鱼易连官网宣称“小鱼易连……2016销售额超过1亿元，智能终端出货量2万台”。第55026号公证书显示，原告于2017年5月26日公证购买的小鱼易连ME80机器单套价格为人民币33600元。销售合同明细部分显示单套产品包含ME80机器端、其他配件产品及相关服务在内共八项。上述事实有第11564号公证书、第54170号公证书、第11565号公证书、第91610号公证书、第55026号公证书以及庭审笔录等在案佐证。八、与诉讼合理开支相关的事实宝利通公司主张其为本案支出的合理开支包括：律师费人民币571,462.22元、公证费人民币34,250元、检索费人民币1445元、侵权产品样品费人民币100,800元、鉴定费人民币530,000元，合计人民币1,237,957.22元。上述费用是针对基于小鱼易连Android客户端、小鱼易连Windows客户端、ME80机器端所实施的三组被诉侵权行为的证明所产生的全部费用，所述费用按4：3：3的比例与上述产品进行对应。1.律师费宝利通公司提供了汇款人名称为“POLYCOM,INC.”的银行到账通知单共五份，分别为2017年9月5日入账金额为人民币846,183.92元，2018年2月14日入账金额为人民币88,642.93元，2018年3月21日入账金额为人民币84,996.34元，2018年4月19日入账金额为人民币55,351.91元，2018年6月8日入账金额为人民币38,087.12元。以上共计人民币1,113,262.22元。扣除宝利通公司预交的本案一审受理费人民币541,800元，主张合理开支中的律师费为人民币571,462.22元。2.鉴定费宝利通公司提供了中国电子信息产业发展研究院于2020年1月15日、4月13日出具的鉴定费发票，金额总计为人民币530,000元。3.检索费宝利通公司提供了国家图书馆于2017年9月25日出具的检索费发票，金额为人民币1445元。4.公证费宝利通公司提供了北京市方圆公证处于2017年7月21日出具的发票，金额为人民币5290元；于2017年10月30日出具的发票两张，金额分别为人民币1000元、人民币3000元；于2018年1月22日出具的发票，金额为人民币8360元。北京市方正公证处于2017年8月25日出具的发票两张，金额均为人民币5000元。北京市中信公证处于2017年7月6日出具的发票，金额为人民币5400元；于2017年9月5日出具的发票，金额为人民币1200元。上述共计人民币34,250元。5.ME80产品购买费宝利通公司于2017年5月26日公证购买了小鱼易连ME80机器，销售合同及发票显示销售方为澹泊兄弟公司，单套产品价格为人民币33,600元，购买两套共计人民币67,200元。销售合同明细部分显示单套产品包含ME80机器、其他配件产品及相关服务在内共八项。宝利通公司另提供了开票日期为2017年2月20日，销售方为澹泊兄弟公司的发票一张，显示购买ME80机器一套共计人民币33,600元。三被告表示对于上述费用的真实性无异议，但认为其中大量证据与本案缺少关联性、必要性，宝利通公司主张的诉讼开支过高。上述事实有国际支付到账通知单、公证费发票、检索费发票、鉴定费发票、澹泊兄弟公司出具的发票以及庭审笔录等在案佐证。九、其他事实庭审中，宝利通公司主张，赔礼道歉的责任承担方式对应侵害修改权的行为，消除影响的责任承担方式对应侵害其他权项的行为。第11564号公证书显示名称为“小鱼易连”的微博账号的认证主体为小鱼易连公司，宣传内容含有小鱼在家公司相关信息。第11565号公证书显示名称为“小鱼易连”的微信公众号的账号主体为小鱼在家公司。小鱼在家公司是“小鱼易连”、“”系列商标的申请人，申请时间均为2016年6月。上述事实有第11564号公证书、第11565号公证书、商标信息查询及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：一、关于宝利通公司软件权属的认定《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。著作权法第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权属于软件开发者。如无相反证据，在软件上署名的自然人、法人或其他组织为开发者。本案中，版权登记证明显示RPD3.3软件和RPM3.3软件的权利人为宝利通公司；其中RPD3.3软件的完成年份为2014年，首次发布日期为2014年12月18日；RPM3.3软件的完成年份为2015年，首次发布日期为2015年1月19日。上述版权登记证明记载的发布时间与发行通知记载的发行时间吻合。通过公证下载可以获得宝利通公司官方网站发布的RPD3.3软件目标代码与RPM3.3软件目标代码。三被告对上述目标代码不持异议，本院认为，在没有相反证据的情况下，宝利通公司是RPD3.3软件和RPM3.3软件的著作权人。宝利通公司系在美国注册成立的企业，美国与中国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，故宝利通公司有权就上述软件在中国主张著作权的保护，可以依法提起本案诉讼。二、关于“接触可能性”的认定首先，根据宝利通公司提交的劳动合同等证据可知，阴军岗主要负责销售业务，其接触软件源代码等研发材料的可能性较低，但是袁文辉、赵兴国曾在宝利通公司的关联公司担任涵盖研发工作的重要职位，与小鱼易连公司官网对二人的宣传“联合创始人兼CEO前POLYCOM全球副总裁兼中国区总经理”和“联合创始人兼CTO前POLYCOM高级研发总监和中国技术中心的创始团队成员”相吻合，二人在工作中接触到软件源代码等研发材料的可能性较大。其次，赵兴国于2014年2月28日离职，袁文辉于2014年12月1日起停止工作并于当月31日正式离职，二人的离职时间与RPM3.3软件和RPD3.3软件的发布时间接近，考虑到软件开发具有一定周期性，故二人具有接触RPM3.3软件和RPD3.3软件源代码的可能性。最后，第三方报告、小鱼易连公司的宣传以及媒体的新闻报道亦体现了Polycom在北京设立了世界级的研发中心，小鱼在家的核心团队来自Polycom等业内知名企业等信息。上述事实互相印证，足以证明小鱼在家公司、小鱼易连公司具有接触宝利通公司RPM3.3软件和RPD3.3软件源代码的可能性。小鱼易连公司辩称上述软件源代码属于受美国出口管制的技术，不存在接触可能性，但并未提供充分证据予以证明，本院不予支持。此外，小鱼易连Android客户端的程序中的websocket.cer数字证书中存在“plcm”字段，该字段与“Polycom”的英文缩写一致。小鱼在家公司和小鱼易连公司辩称“plcm”系指“混沌映射PiecewiseLinearChaoticMap”不具有合理性，而且无论该证书是否为任何人都可以生成的公钥证书，对于包含宝利通公司名称缩写的证书为何会出现在小鱼易连Android客户端的文件中，小鱼易连公司和小鱼在家公司并未给出合理解释。因此，该证书可以进一步证明小鱼易连Android客户端的开发者存在接触RPM3.3软件源代码的可能性。三、关于“实质性相似”的认定《计算机软件保护条例》第三条规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序中的源代码和目标代码为同一作品。（一）关于RPD3.3软件和RPM3.3软件的源代码范围宝利通公司以光盘形式提交源代码并主张该光盘所载源代码与RPD3.3软件和RPM3.3软件的目标代码相对应。经鉴定，RPD3.3软件的源代码与第97763号公证书中公证相应版本的目标代码具有同一性；RPM3.3软件的源代码与第97763号公证书公证相应版本的目标代码具有同一性。宝利通公司主张，鉴于源代码与目标代码的同一性问题已经被工信部司法鉴定所确认，故应当以上述光盘所载的全部源代码（排除第三方代码后）作为实质性相似比对的基础。对此，本院认为，首先，宝利通公司提交的源代码不能通过公开渠道获取，且源代码的完成时间不能以鉴定的方式查明。在宝利通公司并未提交版权登记证明所附程序、开发过程等证据予以佐证的情况下，宝利通公司提交光盘所载源代码的形成时间无法确认。其次，虽然宝利通公司提交光盘所载源代码与目标代码具备同一性，但是宝利通公司提交的源代码中存在大量库文件，这些库文件存在部分调用的情况，而对未实际调用部分进行增加、修改，不会反映在源代码与目标代码具备同一性的鉴定结论之中。换言之，在不改变源代码与目标代码具备同一性结论的情况下，相应库文件仍可以增加、修改。鉴于宝利通公司始终未明确相应库文件实际进入目标程序的具体范围，宝利通公司以上述光盘所载全部源代码（排除第三方代码后）作为比对基础的主张不能成立。本案中，宝利通公司提交的源代码与目标代码所反映的作品范围并不一致，且源代码的完成时间无法确认，故作为实质性相似比对基础的权利人作品应为RPD3.3软件、RPM3.3软件的目标代码或与上述目标代码具有同一性且编译后实际进入该目标代码的源代码。（二）关于小鱼易连Windows客户端与RPD3.3软件的比对根据鉴定意见、回复函、庭前会议笔录以及庭审笔录的内容可知，针对小鱼易连Windows客户端，小鱼易连公司提交的源代码与第46198号公证书存有的目标代码部分具有同一性，小鱼易连公司提交的源代码中的WinRTCSDK.dll文件不完整，无法编译通过。经鉴定，RPD3.3软件源代码与小鱼易连公司提交的小鱼易连Windows客户端源代码不具有同一性。宝利通公司认为，鉴于小鱼易连公司已经提交的小鱼易连Windows客户端源代码部分与RPD3.3软件源代码不具有同一性，其未提交的WinRTCSDK.dll部分源代码必然存在问题，该部分代码与宝利通公司的BOOAT库存在同名文件，在小鱼在家公司和小鱼易连公司拒不提交WinRTCSDK.dll的完整源代码的情况下，应对其做不利推定，即认定WinRTCSDK.dll代码与宝利通公司的BOOAT库代码构成实质性相似。本院认为，在被告拒不提交被诉侵权的计算机软件源代码时，推定原、被告的软件构成实质性相似通常应满足一定的前提条件，即原告能够举证证明二者目标代码相同或者相近似，或被诉侵权的计算机软件目标代码存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构）等方面相同或者实质性相似。本案中，小鱼易连公司提交的WinRTCSDK.dll文件中包含第三方代码和被告代码，该文件并不完整，无法编译通过，其已经提交的代码中未发现与RPD3.3软件构成实质相似的代码。文件名称本身不构成作品，仅凭部分文件名称相同亦不足以认定二者代码构成实质性相似。经本院询问，宝利通公司明确表示不主张就双方目标代码进行反编译比对，故现有证据不足以证明双方代码实质性相似。此外，如上所述，现有证据不能证明BOOAT库源代码的完成时间，亦不能反映BOOAT库实际进入RPD3.3软件目标代码的范围。即使考虑宝利通公司的自认，BOOAT库最终进入目标代码的部分亦不过1%，绝大部分属于未实际调用部分，此部分代码可以增加、修改或删除，而不会改变源代码与目标代码同一性的结论，故宝利通公司坚持以BOOAT库的全部代码为基础进行比对缺乏依据。退一步讲，在宝利通公司始终未明确该库文件实际进入目标代码的具体范围的情况下，本案缺乏进一步比对的基础，即使WinRTCSDK.dll文件中存在部分BOOAT库的内容，亦无法认定侵权成立。因此，尽管小鱼易连公司提交的WinRTCSDK.dll不完整，但宝利通公司既未证明二者目标代码相同或者相近似，也未证明二者在软件界面等软件结果方面相同或者实质性相似，或存在原告计算机软件的权属标记、设计缺陷等特有内容的情况下，宝利通公司并未完成初步举证责任，其要求直接推定小鱼易连Windows客户端使用其代码的主张不能成立。宝利通公司主张小鱼易连Windows客户端侵害了其计算机软件著作权，应当就该主张承担举证责任，在其提交的在案证据不足以初步证明小鱼易连Windows客户端使用了RPD3.3软件的代码时，宝利通公司应承担举证不能的不利后果。（三）关于小鱼易连ME80机器端与RPD3.3软件的比对根据鉴定意见、回复函、庭前会议笔录以及庭审笔录的内容可知，针对小鱼易连ME80机器端，小鱼易连公司提交的源代码与第55026号公证书中提取的目标代码部分具有同一性，小鱼易连公司提交的源代码中的WinRTCSDK.dll文件并不完整，无法编译通过。经鉴定，RPD3.3软件源代码与小鱼易连公司提交的小鱼易连ME80机器端源代码不具有同一性。宝利通公司认为，鉴于小鱼易连公司已经提交的小鱼易连ME80机器端源代码部分与RPD3.3软件源代码不具有同一性，其未提交的WinRTCSDK.dll部分源代码必然存在问题，该部分代码与宝利通公司的BOOAT库存在同名文件，在小鱼在家公司和小鱼易连公司拒不提交WinRTCSDK.dll的完整源代码的情况下，应对其做不利推定，即认定WinRTCSDK.dll代码与宝利通公司的BOOAT库代码构成实质性相似。本院认为，在被告拒不提交被诉侵权的计算机软件源代码时，推定原、被告的软件构成实质性相似通常应满足一定的前提条件，即原告能够举证证明二者目标代码相同或者相近似，或被诉侵权的计算机软件目标代码存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构）等方面相同或者实质性相似。本案中，小鱼易连公司提交的WinRTCSDK.dll文件中包含第三方代码和被告代码，该文件并不完整，无法编译通过，其已提交的代码中未发现与RPD3.3软件构成实质相似的代码。文件名称本身不构成作品，仅凭部分文件名称相同亦不足以认定二者代码构成实质性相似。经本院询问，宝利通公司明确表示不主张就双方目标代码进行反编译比对，故现有证据不足以证明双方代码实质性相似。此外，如上所述，现有证据不能证明BOOAT库源代码的完成时间，亦不能反映BOOAT库实际进入RPD3.3软件目标代码的范围。即使考虑宝利通公司的自认，BOOAT库最终进入目标代码的部分亦不过1%，绝大部分属于未实际调用部分，此部分代码可以增加、修改或删除，而不会改变源代码与目标代码一致的结论，故宝利通公司坚持以BOOAT库的全部代码为基础进行比对缺乏依据。退一步讲，在宝利通公司始终未明确该库文件实际进入目标代码的具体范围的情况下，本案缺乏进一步比对的基础，即使WinRTCSDK.dll文件中存在部分BOOAT库的内容，亦无法认定侵权成立。因此，尽管小鱼易连公司提交的WinRTCSDK.dll不完整，但宝利通公司既未证明二者目标代码相同或者相近似，也未证明二者在软件界面等软件结果方面相同或者实质性相似，或存在原告计算机软件的权属标记、设计缺陷等特有内容，宝利通公司并未完成初步举证责任，其要求直接推定小鱼易连ME80机器端使用其代码的主张不能成立。宝利通公司主张小鱼易连ME80机器端侵害了其计算机软件著作权，应当就该主张承担举证责任，在其提交的在案证据不足以初步证明小鱼易连ME80机器端使用了RPD3.3软件的代码时，宝利通公司应承担举证不能的不利后果。（四）关于小鱼易连Android客户端与RPM3.3软件的比对根据鉴定意见、回复函、庭前会议笔录以及庭审笔录可知：第一，小鱼易连Android客户端共1092个非库文件源代码文件，与第46197号公证书存有的目标代码具有同一性。第二，小鱼易连Android客户端4个库文件中1个库文件（libnemo_utils.so）源代码与目标代码具有同一性；2个库文件（libpalm_decoder_neon.so、libpalm_encoder_neon.so）源代码与目标代码部分相同；1个库文件（libcallmodule.so）编译不成功。第三，RPM3.3软件源代码与小鱼易连Android客户端非库文件源代码不具有同一性，库文件汇编代码相似比例约为2.59%，整体上不具有同一性。第四，鉴定意见表15遗漏了libpolycomutils_sw.so的比对结果，该文件的情况与鉴定意见表15序号1-5比对情况相同，即未发现对应库文件。第五，小鱼易连Android客户端与RPM3.3软件存在实质性相似代码的库文件主要为：libcallmodule.so、libnemo_utils.so、libpalm_decoder_neon.so、libpalm_encoder_neon.so，具体情况如下：libnemo_utils.so反编译后有3198个函数，功能为辅助开发工具，其中有75个函数与RPM3.3软件相同，通过版权信息判断均为第三方代码；libcallmodule.so反编译后有14231个函数，以第三方代码为主，功能为音频解码和网络适配，与libcontrol.so存在96个相同函数；libpalm_decoder_neon.so反编译后有318个函数，功能为H.264视频解码器库，与libsvcd_neon.so存在163个相同函数；libpalm_encoder_neon.so反编译后有446个函数，功能为H.264视频编码器库，与libsvce_neon.so存在212个相同函数。小鱼易连公司和小鱼在家公司主张，双方实质相似代码来源于宝利通公司的SVCcodec开源代码。对此，本院认为，宝利通公司明确否认上述代码为其开源代码，在案证据亦无法证明小鱼易连公司提交的SVCcodec源代码的形成时间和获得途径，不足以认定上述代码属于开源代码。而且小鱼易连公司和小鱼在家公司始终未明确小鱼易连Android客户端与SVCcodec源代码的对应关系。因此，小鱼易连公司和小鱼在家公司的上述抗辩理由不能成立，本院不予支持。小鱼易连公司和小鱼在家公司还主张应将二者相似部分中的第三方代码予以排除。对此，本院认为，当事人应当对其主张承担举证责任，小鱼易连公司和小鱼在家公司主张小鱼易连Android客户端与RPM3.3软件的相似代码部分存在第三方代码，应对该主张承担举证责任。小鱼易连Android客户端的libnemo_utils.so库文件与目标代码具有一致性，其虽与RPM3.3软件存在75个相同的代码文件，但是通过版权信息足以认定为第三方代码，鉴定机构在认定相似比例时已经排除，本院予以确认。但是对于其他库文件而言，小鱼易连公司并未提交完整、准确的源代码导致部分代码无法编译通过，只能通过目标代码反编译的方法进行实质性相似的比对判断，同时导致是否归属第三方的问题难以准确认定，无法排除技术处理的可能性，在小鱼易连公司和小鱼在家公司没有进一步举证的情况下，其相关主张本院不予支持。实质性相似既包括权利人整部作品与被诉侵权作品整体对比构成相似，也包括只是两部作品中部分相似，甚至只是很小部分相似。换言之，实质性相似部分所占比例的大小并不影响行为定性，仅仅是后续认定侵权情节的考量因素。本案中，尽管原、被告双方代码中构成实质性相似的部分在整个软件中所占比例不高，但是上述实质性相似的函数数量仍达471个，涉及音频解码、网络适配、视频编解码等基础功能，均属于视频会议软件不可或缺的功能，小鱼易连公司和小鱼在家公司并未给出充分、合理的解释。因此，小鱼易连Android客户端部分代码与RPM3.3软件的部分代码构成实质性相似。此外，宝利通公司针对鉴定意见所提出的其他异议、意见，工信部司法鉴定所均作出了明确的答复和更正，在宝利通公司未提交充足反证的情况下，其对于鉴定方法科学性提出的质疑不能成立，本院不予支持。四、关于被诉侵权行为的认定《计算机软件保护条例》第八条第一款第三、四、七项规定，修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。如上所述，在案证据不足以证明小鱼易连Windows客户端、ME80机器端使用了RPD3.3软件的代码，宝利通公司针对上述两款产品提出的侵权主张不能成立，三被告不存在针对上述两款产品的侵权行为。宝利通公司主张小鱼在家公司和小鱼易连公司共同开发小鱼易连Android客户端并通过共同经营的网站“www.xylink.com”向公众提供了小鱼易连Android客户端的行为侵犯了宝利通公司的修改权、复制权和信息网络传播权。第46197号公证书显示，通过“www.xylink.com”可以下载小鱼易连Android客户端，该网站首页显著位置标识有“小鱼易连”字样，在将小鱼易连Android客户端安装后，软件显示的权利人系小鱼易连公司。小鱼易连公司对“www.xylink.com”是其官方网站以及其实施了开发小鱼易连Android客户端并在其官网“www.xylink.com”向公众提供小鱼易连Android客户端的行为不持异议，本院对此予以确认。此外，小鱼易连Android客户端的软件数字签名显示颁发者和使用者均为小鱼在家公司。小鱼在家公司辩称该软件的研发工作由小鱼易连团队独立负责，当时小鱼易连公司尚未成立，故使用了小鱼在家公司的数字签名。但小鱼在家公司并未提交相应证据予以佐证，本院不予采信。在小鱼在家公司没有给出合理解释的情况下，本院认定小鱼在家公司与小鱼易连公司共同实施了开发制作小鱼易连Android客户端的行为。但是宝利通公司提交的证据不足以证明“www.xylink.com”为小鱼易连公司与小鱼在家公司共同经营的网站，亦没有证据证明小鱼在家公司实施了向公众提供小鱼易连Android客户端软件的行为。综上，本院认为，小鱼在家公司与小鱼易连公司共同实施了开发制作小鱼易连Android客户端的行为，该软件的部分代码与RPM3.3软件的部分代码构成相同或相近，上述行为既包括对RPM3.3软件的复制行为又包括对RPM3.3软件的修改行为，故侵害了宝利通公司对该软件享有的修改权、复制权。同时，小鱼易连公司还通过其官方网站“www.xylink.com”向公众提供小鱼易连Android客户端，该行为侵害了宝利通公司对该软件享有的信息网络传播权。五、关于侵权责任的承担如上所述，宝利通公司针对小鱼易连Windows客户端、ME80机器端提出的侵权主张不能成立，三被告无需就此承担侵权责任。小鱼在家公司与小鱼易连公司共同实施了侵害宝利通公司对RPM3.3软件享有的修改权、复制权的行为。此外，小鱼易连公司还实施了侵害宝利通公司对RPM3.3软件享有的信息网络传播权的行为。二被告应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的责任。著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。宝利通公司并未向法院提供其因侵权行为所受实际损失的相关证据，其明确以侵权获利作为赔偿依据，并主张如不能获得支持，申请适用裁量性赔偿确定赔偿数额人民币一亿元，其中：小鱼在家公司、小鱼易连公司就涉及小鱼易连Android客户端的侵权行为连带赔偿宝利通公司经济损失及合理支出人民币四千万元；小鱼在家公司、小鱼易连公司就涉及小鱼易连Windows客户端的侵权行为连带赔偿宝利通公司经济损失及合理支出人民币三千万元；三被告就涉及小鱼易连ME80机器端的侵权行为连带赔偿宝利通公司经济损失及合理支出人民币三千万元。宝利通公司用于计算赔偿数额的主要量化依据为：第一，小鱼在家公司、小鱼易连公司通过实施被诉侵权行为而获得融资超过人民币三亿元；第二，仅2016年一年的销售额已超过人民币一亿元，终端售价高达人民币44800元。对此，本院认为，第一，现有证据仅能证明涉及小鱼易连Android客户端的侵权行为成立，宝利通公司基于另外两款软件所提出的赔偿主张，本院不予支持。第二，融资与侵权违法所得明显属于不同的概念，是否获得融资以及融资规模大小与侵权违法所得之间不具备必然联系，无法作为计算侵权获利的依据。但上述证据可以从一定层面反映企业的规模和相关业务的发展程度，可以作为法定赔偿的酌定因素。第三，在案证据显示，小鱼易连公司生产、销售包括ME80机器在内的多个系列的终端产品，但小鱼易连Android客户端属于一款免费下载的软件，不存在销售该软件的行为，与小鱼易连公司宣称的销售额无明显关联性。宝利通公司所主张的裁量性赔偿是指超出法定赔偿限额确定赔偿额的一种损害赔偿计算方式，其本质还需依据权利人的实际损失或侵权人的侵权获利来确定损害赔偿数额，且宝利通公司对于赔偿数额超出法定赔偿上限的相关事实负有举证责任。在案证据并不能证明权利人的实际损失或侵权人的侵权获利明显高于著作权法规定的五十万元法定赔偿数额，故宝利通公司关于在法定赔偿上限适用裁量性赔偿的主张不能成立，本院不予支持。在双方当事人提交的证据不足以证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，本院将主要考虑以下因素予以酌情确定：第一，小鱼在家公司和小鱼易连公司的企业规模和相关业务发展程度；第二，双方软件构成实质性相似部分的代码数量、在相应库文件所占比例及软件整体的比重范畴、涉及的功能以及所述功能在相关软件中的重要程度；第三，小鱼在家公司和小鱼易连公司的部分核心管理人员来自于宝利通公司的关联公司，在明知RPM3.3软件源代码的情况下，仍实施侵权行为，主观故意明显。综合上述因素，本院酌情确定赔偿数额为人民币五十万元，小鱼在家公司和小鱼易连公司应在各自的责任范围内予以承担。关于合理开支，本案实际涉及三个法律关系的举证与认定问题，即小鱼易连Android客户端是否使用RPM3.3软件的代码并构成侵权；小鱼易连Windows客户端是否使用RPD3.3软件的代码并构成侵权；小鱼易连ME80机器端是否使用RPD3.3软件的代码并构成侵权。宝利通公司为本案支付的诉讼开支系为证明上述三个法律关系所发生的全部费用，但是本院审理后认定仅小鱼易连Android客户端使用了RPM3.3软件的代码并构成侵权，小鱼易连公司、小鱼在家公司仅需对此部分的诉讼开支承担赔偿责任。上述三个法律关系既存在共性问题，又存在明显差异，宝利通公司所支付的费用无法与上述三个法律关系精确对应、区分。本院根据合理性和必要性的原则酌情确定合理开支数额为人民币四十五万元，小鱼在家公司和小鱼易连公司应在各自的责任范围内予以承担。关于赔礼道歉的方式，本院综合考虑小鱼易连公司和小鱼在家公司实施侵权行为的方式、侵权后果等因素酌情确定小鱼在家公司、小鱼易连公司在其各自官方网站首页连续十日刊登致歉声明，对于宝利通公司所主张的其他致歉方式不再支持。宝利通公司还主张小鱼易连公司、小鱼在家公司应当承担消除影响的法律责任。对此，本院认为，消除影响作为民事责任的承担方式，一般情况下适用于因侵权行为造成商业信誉、商品声誉等受损的情形。本案中，并无证据表明二被告的侵权行为，使宝利通公司的商业信誉、商品声誉受到了损害。即使存在商誉受损的情况，公开赔礼道歉的方式亦足以达到消除影响的效果，小鱼在家公司、小鱼易连公司无需再承担消除影响的法律责任，本院对于宝利通公司的该项诉讼请求不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款，第十条第一款第三项、第五项、第十二项，第四十七条，第四十八条，第四十九条，第五十九条，《计算机软件保护条例》第三条，第五条第三款，第八条第一款第三项、第四项、第七项，第二十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，被告北京小鱼在家科技有限公司、被告北京小鱼易连科技有限公司立即停止侵害宝利通公司著作权的行为；二、自本判决生效之日起七日内，被告北京小鱼在家科技有限公司、被告北京小鱼易连科技有限公司分别在其官方网站（网址分别为www.zaijia.com、www.xylink.com）的首页连续十日刊登致歉声明，就本案侵权行为向原告宝利通公司赔礼道歉（内容须经本院审核，逾期不履行，本院将在一家全国发行的报纸上公布本判决的主要内容，费用由被告北京小鱼在家科技有限公司、被告北京小鱼易连科技有限公司承担）；三、自本判决生效之日起十日内，被告北京小鱼易连科技有限公司赔偿原告宝利通公司经济损失人民币五十万元及合理开支人民币四十五万元；被告北京小鱼在家科技有限公司对其中的经济损失人民币三十五万元及合理开支人民币三十万元与被告北京小鱼易连科技有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回原告宝利通公司的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币五十四万一千八百元，由原告宝利通公司负担人民币五十二万元（已交纳）；由被告北京小鱼易连科技有限公司负担人民币二万一千八百元，被告北京小鱼在家科技有限公司对其中的人民币二万元承担连带责任（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，原告宝利通公司可在本判决送达之日起三十日内，被告北京小鱼在家科技有限公司、被告北京小鱼易连科技有限公司、被告北京澹泊兄弟计算机科技有限公司可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  芮松艳审 判 员  刘炫孜审 判 员  林鸿姣二〇二〇年七月二十四日法官助理  邓文轩技术调查官唐楹琰书记员陈一平-62--1-