江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终698号上诉人(原审原告):卜庆兵，男，1978年5月25日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：秦大明，江苏明亮律师事务律师。被上诉人(原审被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路**。法定代表人：张向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗磊，江苏海越（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇志，江苏海越（江北新区）律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告）：顾欢，男，1963年9月30日出生，汉族，住江苏省南通市崇州区。原审第三人：南通京唐劳务有限公司，住，住所地江苏省南通市通州区金沙镇金沙西路**/div>法定代表人：曹均，该公司负责人。上诉人卜庆兵因与被上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工公司）、顾欢及原审第三人南通京唐劳务有限公司（以下简称京唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初7570号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人顾欢及原审第三人京唐公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人卜庆兵上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判被上诉人南通建工公司及顾欢连带返还保证金400000元及其利息（利息计算分三部分：以780000元为基数，按年利率18%自2016年10月31日计算至2017年4月15日；以720000元为基数，按年利率18%自2017年4月16日计算至2017年8月27日；以640000元为基数，按年利率18%自2017年8月28日计算至2019年9月9日；以440000元为基数，按年利率18%自2019年9月10日计算至2019年9月26日；以400000元为基数，自2019年9月27日计算至实际给付之日止）及三名技术工人工资损失52000元，购置办公用品损失4950元或发回重审；本案全部诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：1.首先，涉案的中贸府邸项目是真实存在的，上诉人在签订合同时多次到项目所在地考察，一直认可顾欢是该项目的项目部经理，顾欢也持有项目部印章，上诉人曾要求将保证金汇到南通建工公司账户，但是顾欢以其项目经理的身份承诺交给他钱也是交给南通建工公司。上诉人一直认为合同的相对方是南通建工公司，顾欢只是具体事务的经办人。2.合同发包人名称为南通建工公司，且加盖了项目部印章，顾欢持有该项目部印章，上诉人完全有理由相信顾欢的行为是职务行为，应当由南通建工公司承担签订协议的民事法律责任。此外，项目部为开展生产经营活动，在日常生产经营和民事活动中使用项目部印章完全符合常理，在合同中加盖项目部印章足以引起善意相对人的信赖，上诉人完全有理由相信，加盖此印章的合同即为项目部的意思表示，项目部有权代表南通建工公司进行民事活动，而顾欢是项目部工作人员，故加盖印章的行为应认定为职务行为。3.南通建工公司对该项目部印章的真实性仅为口头陈述不予认可该项目部印章，并未提供其他证据加以证明，其依法应当承担举证不能的后果。而一审法院仅凭两被上诉人的口头陈述，便草率认定该项目部公章为假章，驳回上诉人的诉讼请求，显然不当。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人南通建工公司答辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，被上诉人无需对上诉人提出的返还保证金及赔偿损失等主张承担连带责任，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1.被上诉人对顾欢与上诉人签订的两份协议均不知情，且未参与相关权利义务的履行，根据合同的相对性，被上诉人不是与上诉人发生权利义务上的关系。2.上诉人称顾欢的行为系履行职务行为，被上诉人授权其为争议项目经理的主张没有事实依据，顾欢并非被上诉人公司员工，也不存在劳务关系，其个人行为不能构成职务行为。3.保证金的支付与退还均与被上诉人无关，根据上诉人提供的银行流水信息，并未看到上诉人与被上诉人之间有交易往来，上诉人根据顾欢的要求，将保证金支付至顾欢个人账户，在一审庭审中，上诉人对顾欢付款保证金的行为并未提出异议，根据顾欢与上诉人之间的往来和行为表象，足以表明合同相对方系顾欢。4.顾欢并非被上诉人的代理人，被上诉人从未授权其代表被上诉人对外作出民事行为，不构成表见代理。项目部不具备独立的法人资格，不能对外行使民事权利，项目章并未经过工商部门登记，不能起到授权的效果，上诉人与顾欢签订的建设工程劳务分包合同，应当有被上诉人单位的公章或者合同专用章，而不是项目章。另外，不能单纯因为顾欢持有项目章而认为其有代理权限，可以代表被上诉人行使签订合同、收取保证金等民事行为。5.上诉人不是善意，且存在过失。上诉人将保证金打入顾欢个人账户的行为，没有尽到合理的注意义务，存在重大过错。上诉人应当对顾欢的身份及权限进行合理的审查。综上，从合同签订的相对方、保证金的支付情况，上诉人与被上诉人之间没有法律与事实上的权利义务关系，且不构成表现代理。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人顾欢未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。原审第三人京唐公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。卜庆兵向一审法院起诉请求：1.判令解除其与顾欢2016年8月16曰签订的建设工程劳务分包合同及其补充协议；2.判令南通建工公司、顾欢连带返还保证金640000元及其利息（其中780000元利息自2016年10月31日起按年利率18%计算至2017年4月16日止，期间利息为65130元，其中720000元的利息自2017年4月17日起按年利率18%计算至2017年8月27日止，期间利息为47520元，其中640000元自2017年8月28日起按年利率18%计算至实际给付之日止,现暂计算至起诉之日止的期间利息为226880元），以上利息共计339530元，上述本息合计979530元。3.判令南通建工公司、顾欢连带赔偿各项损失，其中雇佣三名技术工人工资损失52000元，购置办公用品4950元；4.本案的诉讼费、保全费、公告费等费用由南通建工公司、顾欢承担。一审法院认定事实：2016年8月15日，卜庆兵与顾欢签订《建设工程劳务分包合同》，分包工程名称为连云港中贸府邸，施工地址为东海县开发区，发包人为南通建工集团股份有限公司，分包工作内容为：二次结构施图纸中保含（除外墙保温、涂料、室内水、暖、电及防水）的主体结构施工周准材料及脚手架材料的采购和租赁费用。并约定保证金到账合同生效。保证金1000000元整。发包方由顾欢签字，并加盖南通建工集团股份有限公司连云港中贸府邸项目部公章。承包方由卜庆兵签字，并加盖南通京唐劳务有限公司合同专用章。同日，卜庆兵与顾欢签订《建设工程劳务分包合同补充协议》，约定保证金在10月底前一次性无息退还。合同签订后，卜庆兵分五次将780000元保证金转至顾欢账户。因涉案项目并未开工，2017年4月15日，顾欢退还卜庆兵保证金60000元，2017年8月27日退还卜庆兵80000元，剩余640000元至今未退还，引起诉讼。另查明，卜庆兵与京唐公司签订协议，约定卜庆兵承接的涉案项目劳务分包挂靠京唐公司施工生产。2016年9月5日，京唐公司向卜庆兵出具委托收款书和授权委托书。再查明，卜庆兵无施工资质。庭审中，卜庆兵提供与顾欢的通话录音，部分内容为：卜庆兵：“最少要我认他一分五的利息，我现在也不跟你要了，你写吧。你写个单子给我。一分五的利。”顾欢：“一分五吗？一分五他多少钱了？二十万啊，对吧，二十万能有几个钱？”卜庆兵：“几个钱？现在过了这么长时间了。”顾欢：“知道了，行了，我知道了，等我钱下来了我到时候给你弄。”卜庆兵：“那这个怎么弄？到时候利息给你？”顾欢：“行，到时候我来认，好啊，不让你弄啊。”一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。卜庆兵无施工资质，其挂靠京唐公司与顾欢签订的建设工程劳务分包合同和补充协议系无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。故关于卜庆兵要求解除上述合同的诉讼请求，依法不予支持。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。故卜庆兵要求顾欢返还保证金的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。关于保证金的利息，因卜庆兵作为自然人，本身不具有从事相应工程施工的相应资质，但其仍然与顾欢签订合同并交纳保证金，其本身对于合同无效也存在过错，又因根据其提供的通话录音不足以表明其与顾欢达成按照月息1.5分支付利息的一致意见，故关于卜庆兵要求顾欢按照月息1.5分支付利息的诉讼请求，依法不予支持。虽然合同无效，但卜庆兵已实际履行了交纳保证金的，且因此遭受了利息损失而顾欢却获得了利息收益，故顾欢应当向卜庆兵返还保证金，并按中国人民银行同期贷款基准利率向卜庆兵支付资金占用期间的利息。综上，卜庆兵要求顾欢返还保证金及支付利息的诉讼请求，符合法律规定的部分，依法予以支持。关于南通建工公司是否应当承担返还保证金责任问题。因卜庆兵并未提供证据证明顾欢与南通建工公司之间存在关系，且合同上加盖的印章内容为“连云港中贸府邸项目部”公章，南通建工公司对该公章不予认可，顾欢自认该公章为其私刻，顾欢的行为并未得到被告南通建工公司的授权。卜庆兵在既未查询顾欢是否有南通建工公司授权，又未见南通建工公司公章或合同专用章情况下随意与顾欢签约，显然未尽到一般人该具有的谨慎注意之义务，顾欢的行为不构成表见代理的法定条件。此外，卜庆兵亦未提供证据证明南通建工公司收取了案涉保证金以及南通建工公司对顾欢将案涉工程转包给卜庆兵知情，故对卜庆兵要求南通建工公司承担连带责任的主张，依法不予支持。关于卜庆兵要求南通建工公司及顾欢赔偿其雇佣三名技术工人工资损失52000元，购置办公用品4950元的诉讼请求，因其未提供证据予以证实，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、顾欢于判决生效后十日内向卜庆兵返还保证金640000元及利息（利息计算分三部分：以780000元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率，自2016年10月31日起计算至2017年4月15日；以720000元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率，自2017年4月16日起计算至2017年8月27日；以640000元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率，自2017年8月28日起计算至实际付清之日止）；二、驳回卜庆兵的其他诉讼请求。案件受理费14128元，由顾欢负担。（卜庆兵已垫付，顾欢负担部分于判决生效后十日内与上述款项一并支付给卜庆兵）。本院二审期间，上诉人卜庆兵向本院提交证据：1.从东海县人民法院调取的（2019）苏0722民初1785号案件的相关材料，包含6个部分：⑴案外人卞某与顾欢签订的涂装工程合同一份，合同加盖南通建工集团股份有限公司连云港中贸府邸项目部的印章，收取了10万元质保金；⑵连云港牡丹园置业有限公司与被上诉人南通建工公司2015年9月1日签订了牡丹园8号一期工程的协议书；⑶东海县人民法院（2018）苏0722民初2006号民事调解书一份；⑷海州区人民法院（2017）苏0706民初9517号民事判决书一份；⑸南通建工集团2017年报账的现金明细；⑹东海县人民法院（2019）苏0722民初1785号庭审笔录及判决书各一份。证实顾欢在2016年底作为南通建工公司的员工在本案涉案的项目部对外签订合同，是履行的职务行为。在履行职务过程中发生的纠纷，南通建工公司指派项目经理戴尽忠出庭诉讼，并达成调解协议，在卞某诉两被上诉人的另外案件中，南通建工公司被判决承担顾欢相关行为的后果，南通建工公司并未上诉，事实上认可了该判决结果。2.连云港中贸置业有限公司发给南通建工公司的开工通知书，该开工通知是顾欢给上诉人的，证实顾欢为南通建工公司员工。3.南通市中级人民法院（2015）通中民终字第00415号民事判决书，该案的涉案人也是顾欢，该份判决书阐述了作为施工企业将工程交由承包人施工，工程承包人据此成立项目部，刻制印章，属建设工程项目经理负责的通常做法，证实虽然该印章是私自刻制，但那是公司对项目部的管理问题，不能轻易否认加盖项目部印章所产生的法律效力。被上诉人南通建工公司经质证认为，对证据1的关联性不认可，调解书是戴尽忠与顾欢沟通好，公司先代顾欢支付，才同意调解的，不能证明公司认可顾欢在其他案件工程中的这种行为；涂装工程合同工程项目名称明确约定的是连云港牡丹园项目，具体盖章的是连云港中贸府邸项目部，明显合同签订的主体不符，同样对收取的保证金也是不符合规定的；1785号案件是单独的个案，判决书中也认定了顾欢是南京建工公司苏州公司的员工，并不是被上诉人的员工，因此对于该份判决认定的事实和结果，在本案中不予认可，不能作为本案的定案依据。对于证据2不予质证，没有证据证明是顾欢将通知给上诉人。对于证据3，该份判决与本案无关联性，该案中的顾欢是否是本案的顾欢，身份无法核实。本院经审查认为，证据1已经生效的判决予以确认，本院依法予以采信；证据2、3与本案无关联性，本院依法不予采信。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间另查明，被上诉人顾欢于2019年9月10日退还上诉人卜庆兵20万元；于2019年9月27日退还上诉人卜庆兵4万元。本院认为，依据生效的（2019）苏0722民初1785号民事判决及相关庭审笔录中南通建工公司的自认，涉案楼盘原名“牡丹园”，后变更为“中贸府邸”，被上诉人南通建工公司系涉案项目的总承包人，被上诉人顾欢在2016年底之前系其苏州分公司员工，顾欢在职期间就南通建工公司总包范围内的工程与上诉人卜庆兵签订《建设工程劳务分包合同》，并收取可以卜庆兵相关工程保证金，可以认定顾欢系履行职务行为，南通建工公司应当对顾欢的上述经营活动承担相应的民事责任。因卜庆兵不具有相应施工资质，《建设工程劳务分包合同》无效。因该合同取得的财产，应当予以返还，故南通建工公司应当对上述保证金承担返还责任并支付保证金被占用期间的利息损失。南通建工公司认为项目部公章系顾欢私刻，且未收到卜庆兵缴纳的保证金的辩解不能对抗在签订合同期间顾欢系其员工的事实。一审法院判决顾欢对卜庆兵诉求的保证金承担返还责任缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。依据上诉人自认，顾欢在一审庭审后又退还其24万，故本院依法予以扣减。卜庆兵上诉要求被上诉人赔偿的三名技术工人工资损失52000元及购置办公用品损失4950元，因其不能提供相关证据证明，本院依法不予支持。综上，上诉人卜庆兵的上诉理由部分成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初7570号民事判决；二、南通建工集团股份有限公司于本判决生效后十日内向卜庆兵返还保证金400000元及利息（利息计算：以780000元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率，自2016年10月31日起计算至2017年4月15日；以720000元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率，自2017年4月16日起计算至2017年8月27日；以640000元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率，自2017年8月28日起计算至2019年8月19日；以640000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至2019年9月9日；以440000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月10日起计算至2019年9月26日；以400000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月27日起计算至实际付清之日止）；三、驳回卜庆兵的其他诉讼请求。一审案件受理费14128元，由南通建工集团股份有限公司负担10200元，卜庆兵负担3928元；二审案件受理费11765元，由南通建工集团股份有限公司负担7500，卜庆兵负担4265。（卜庆兵均已垫付，南通建工集团股份有限公司负担部分于本判决生效后十日内与上述款项一并支付给卜庆兵）本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年七月二十九日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。