河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1261号上诉人(原审被告)：陈相坤，男，1963年9月7日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：范俊浩，河南昭华律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁永坤，河南昭华律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：雷中伟，男，1970年12月3日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：王秀峰，河南逐鹿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王康，河南逐鹿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:聂相军，男，1974年6月23日出生，汉族，住河南省清丰县。上诉人陈相坤因与被上诉人雷中伟、聂相军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初13491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈相坤及其委托诉讼代理人范俊浩、鲁永坤、被上诉人雷中伟及其委托诉讼代理人王康到庭参加诉讼。被上诉人聂相军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陈相坤上诉请求：撤销一审判决，改判陈相坤不承担责任或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，法律关系错误。1.一审中雷中伟虽提交一份与陈相坤签订的《建筑工程劳务大清包合同》以及河南万佳置业有限公司（后简称万佳公司）盖章的南里商安置房1#、2#楼决算统计表，但陈相坤并未就涉案工程取得承包权，《建筑工程劳务大清包合同》未实际履行，对万佳公司盖章的决算统计表亦不予认可。2.陈相坤在涉案工程中不应承担责任。一审中聂相军自认涉案工程系雷中伟实际施工，万佳公司与聂相军签订有承包合同，且涉案工程款也是由聂相军向雷中伟支付。雷中伟未提交证据证明其与陈相坤在涉案工程中有业务或资金上的来往。3.陈相坤与雷中伟签订的合同应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，陈相坤与雷中伟均属自然人，双方未取得建设施工类相应资质而签订的合同，应属无效合同。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条，雷中伟与陈相坤签订的合同并未实际履行，雷中伟系给聂相军实际施工，应按照雷中伟与聂相军实际履行的合同予以确定。二、雷中伟自2018年12月5日至2019年11月25日期间就涉案工程分别以不同的被告及不同的事实与理由提起四次诉讼，致使案件事实混乱。根据雷中伟的起诉理由可知其对陈相坤在工程施工前已退出项目的事实是明知的，雷中伟未向法庭陈述案件事实。三、一审法院认定聂相军属于债务加入，却以其自愿承担的数额为限认定聂相军应承担的工程款，属法律适用错误。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十三条规定，债务加入准用担保规则以及第九十一条增信文件性质的两条规定，债务加入的第三人应与债务人就其债务对债权人负连带之责。因此若认定聂相军系属债务加入，则应就同一债务承担连带责任。四、一审认定工程款错误，前后矛盾。聂相军自认工程单价为230/㎡，陈相坤与雷中伟签订的《建筑工程劳务大清包合同》约定的工程量单价为253/㎡。一审未认定在同一涉案工程中工程量单价为多少，最终以聂相军自认的工程单价和工程总量来排除聂相军的责任。并根据陈相坤和雷中伟所签合同约定的工程量单价和工程总量所计算的工程价款，认定由陈相坤承担差额，没有事实和法律依据。五、一审中陈相坤当庭申请调取的作为证据使用的（2019）豫0902民初647号、3980号、5777号起诉状未经质证。雷中伟辩称，雷中伟与陈相坤之间的合同关系自始未发生变更或解除，陈相坤系该项目的实际承包人，陈相坤与聂相军之间具体是何种法律关系与雷中伟无关。雷中伟多次将陈相坤诉至法院，是因为陈相坤拒不对账，现双方的债权债务金额已经一审法院查明，事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。聂相军庭后接受法庭调查时辩称，2015年，聂相军从王建习处承揽南里商安置房1#、2#住宅楼。聂相军和王建习是老乡，王建习是万佳公司的股东，涉案工程的发包人就是万佳公司。后聂相军将1#、2#住宅楼的大清包转包给雷中伟，但未签订书面合同，仅有口头协议，约定承包费为230元/㎡。现工程款已付清。聂相军与陈相坤之前也不认识，刚开始陈相坤想要承包涉案工程，但因未交保证金，聂相军就承包了。陈相坤从始至终都没参与涉案工程。雷中伟向一审法院起诉请求：判令陈相坤、聂相军共同支付劳务费376546.13元及利息（以376546.13元为本金，自2016年1月6日起按照年利率6%计算至付清之日止）。一审法院认定事实：雷中伟与陈相坤签订《建筑工程劳务大清包合同》，约定承包价格为按图纸面积253元/㎡。图纸面积为16077.43㎡，合同外增加的施工面积为234.18㎡，基坑处理上方回填331㎡，楼梯间墙砖576㎡，楼梯间外墙内侧保温砂浆1308㎡、电梯间隔音措施1181.88㎡，陈相坤、聂相军共应支付雷中伟工程款4126837.33元，已付3792900元，尚欠333937.33元未付。一审法院认为，书面合同证实合同的双方是雷中伟和陈相坤，陈相坤称该合同未履行，雷中伟提供劳务是基于和陈相坤的合同而提供劳务，但陈相坤不能提供证据证实其已通知雷中伟解除了该合同，陈相坤、聂相军二人亦未能提供证据证实聂相坤与雷中伟之间订立了合同，陈相坤的辩解意见不能成立，仍应承担合同义务。聂相军自认是合同的一方，自愿承担债务，应属债务加入，其自愿承担的数额应以自认的工程款为限，即总面积16311.61㎡，单价230元/㎡，共计3751670.3元，超出此限额仍应由陈相坤承担。根据查明的事实，聂相军已支付雷中伟3792900元，聂相军不应再承担责任，余款333937.33元仍应由陈相坤支付。陈相坤欠付雷中伟的工程款，雷中伟可随时主张权利，逾期应承担逾期付款的违约责任，该违约责任以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜，计算时间自雷中伟向陈相坤首次主张之日计算，雷中伟不能举证证实何时首次主张，自起诉之日计算为宜。雷中伟又称除上述16311.61㎡外，还有基坑处理上方回填331㎡，楼梯间墙砖576㎡，楼梯间外墙内侧保温砂浆1308㎡、电梯间隔音措施1181.88㎡四项工程款未付，聂相坤仅当庭认可基坑处理上方回填人工由雷中伟提供，雷中伟不能就其他项目的施工提供证据，且不能提供基坑处理上方回填的人工费计算标准，雷中伟可待有证据后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、陈相坤支付雷中伟工程款333937.33元并承担迟延付款的违约责任（计算方法为以333937.33元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年12月12日计算至付清之日止），于判决生效后十日内付清；二、驳回雷中伟的其他诉讼请求。如果当事人未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9070元，由陈相坤负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈相坤提交：证据1.聂相军与王建习签订的《建筑安装工程施工合同》一份，证据来源于一审法院档案室，系雷中伟在（2019）豫0902民初10876号案件中提交；万佳公司与聂相军签订的《建筑安装工程施工合同》一份，证据来源于濮阳市中级人民法院（2020）豫09民终871号案件卷宗，系万佳公司提交；一审法院(2019)豫0902民初3980号民事裁定书一份。证明：王建习系万佳公司副经理，涉案工程1﹟、2﹟住宅楼及商住楼DEF段发包方均是万佳公司，承包方为聂相军。证据2.濮阳市中级人民法院（2020)豫09民终871号民事判决书、庭审笔录及聂相军提交的答辩状各一份，证明：万佳公司认可涉案工程1﹟、2﹟楼是与聂相军进行的结算，涉案工程的承包方和结算工程款的相对人均为聂相军，而陈相坤未参与涉案工程，聂相军甚至对外销售房屋以抵消工程款。证据3.一审法院(2019)豫0902民初647号案件雷中伟诉陈相坤、万佳公司起诉状、裁定书各一份；(2019)豫0902民初3980号案件雷中伟诉陈相坤、万佳公司起诉状、裁定书各一份；(2019)豫0902民初5777号案件雷中伟诉陈相坤、聂相军、万佳公司起诉状、裁定书各一份；(2019)豫0902民初10063号案件雷中伟诉陈相坤起诉状、裁定书各一份；(2019)豫0902民初10876号案件雷中伟诉陈相坤、聂相军起诉状、裁定书各一份。证明：雷中伟以同一涉案工程，以不同的事实理由、针对不同的被告向一审法院起诉过五次，致使案件关系混乱。雷中伟在一审法院(2019)豫0902民初5777号案件和(2019)豫0902民初10063号案件起诉状中均明确写到“后陈相坤将上述项目转包给聂相军”，说明雷中伟对陈相坤已将涉案工程转包是明知的。雷中伟质证意见为：对证据1的真实性、关联性均有异议，该证据中第一份合同系建筑安装工程合同，而涉案合同为劳务大清包合同，法律关系不同。第二份合同系复印件，与本案无关；对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，该判决书查明的事实只能证明万佳公司与聂相军有工程款结算，但不能据此认可雷中伟与聂相军之间存在建设工程施工合同关系，也不能否认雷中伟与陈相坤之间的建设工程施工合同关系，陈相坤与聂相军之间的关系不影响陈相坤向雷中伟承担付款义务，该组证据反映的其他事实与本案无关。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，雷中伟之所以多次变更起诉主体，一方面是因为法院劳务合同纠纷和建设工程施工合同纠纷分属不同庭室，而本案既包含劳务也包含施工，另一方面是因为陈相坤拒不配合雷中伟结算，具体工程款数额只能在庭审中进行查明。聂相军质证意见为：对证据真实性及证明目的均无异议。本院对上述三组证据的综合认证意见为：各方当事人对证据3的真实性无异议，本院予以确认。其中，在(2019)豫0902民初10876号案件起诉状中，雷中伟陈述事实与理由为：2015年4月1日，王建习将南里商1﹟、2﹟住宅楼项目的建筑、安装工程分包给聂相军。结合雷中伟在该案中提交的聂相军与王建习签订的《建筑安装工程施工合同》及雷中伟在本案一审庭审中关于涉案工程的发包方为万佳公司的陈述，可以证明雷中伟对聂相军系涉案工程的承包方、万佳公司系涉案工程的发包方的事实是认可的，故本院对证据1聂相军与王建习签订的《建筑安装工程施工合同》予以采信，万佳公司与聂相军签订的《建筑安装工程施工合同》及一审法院(2019)豫0902民初3980号民事裁定书因与本案无关联性，本院在本案中不予认定。雷中伟对证据2的真实性无异议，但对证明目的不予认可，该组证据中的庭审笔录显示：万佳公司认可聂相军共承包南里商安置工程4栋楼，涉案工程的1﹟、2﹟住宅楼是万佳公司与聂相军进行的结算。故对该组证据的证明目的本院予以采信。雷中伟申请证人任某出庭作证，证明：涉案工程实际承包人是陈相坤，陈相坤与雷中伟存在建筑工程施工合同关系，并支付了部分工程款。任某出庭陈述：2015年，任某在涉案工程施工过程中给雷中伟带工，负责现场管理。涉案工程的承包人是陈相坤，雷中伟是清包，任某不认识聂相军。对陈相坤是否支付雷中伟工程款不清楚。雷中伟质证意见为：对证人证言无异议。陈相坤质证意见为：对证人证言不予认可，证人明确表述其是雷中伟雇佣人员，故其所述内容不具有客观性。证人对涉案合同的签订、履行、责任后果均不知晓，对涉案项目也不具体负责，其仅是带工，其所述内容与本案争议内容没有关联性。聂相军未发表质证意见。本院认证意见为：因陈相坤对该证人证言不予认可，且证人与雷中伟存在利害关系，该证人证言不能达到雷中伟的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明：濮阳市南里商安置房1﹟、2﹟住宅楼的工程发包人系万佳公司。2015年3月15日，王建习作为发包方、聂相军作为承包方就该工程签订《建筑安装工程施工合同》，对工程内容、承包范围、工程价款等作出约定。涉案工程结算也是万佳公司和聂相军之间进行的结算。聂相军对雷中伟施工面积为16311.61㎡无异议，但对雷中伟主张的基坑处理上方回填、楼梯间墙砖、楼梯间外墙内侧保温砂浆、电梯间隔音措施的施工工程，仅认可雷中伟提供了基坑处理上方回填的人工，对其他施工内容不予认可。聂相军在一审庭审时陈述其与雷中伟之间未对账，如果经对账仍欠付雷中伟工程款则同意支付。另查明：陈相坤在一审提交仅有发包方聂相军签名的《建筑工程劳务大清包合同》一份，欲证明陈相坤要求雷中伟和聂相军重新签订合同，陈相坤和雷中伟之间的合同已经解除。雷中伟质证意见为：该证据无雷中伟签字确认，对证据的真实性、关联性均有异议。聂相军质证意见为：该证据中发包方处聂相军签名确为聂相军本人所签，但合同内容不是聂相军填写，不清楚是谁填写，聂相军签字的时候，该合同是空白合同，且签订该合同本意并不是要和雷中伟签订，而是准备和另外姓李的一个案外人签订，因该案外人没找到工人，未承接涉案工程，也没在合同上签字。不知道陈相坤是怎么取得这个空白合同。除上述事实外，本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审认定陈相坤和雷中伟之间存在建设工程施工合同关系，并判决陈相坤承担支付工程款责任是否正确；二、聂相军应否承担支付工程款责任及工程款数额如何计算。关于第一个争议焦点。雷中伟虽在一审中提交了其与陈相坤签订的《建筑工程劳务大清包合同》及加盖有万佳公司公章的涉案工程预决算统计表，但陈相坤抗辩其并未实际承包涉案工程，该合同亦未实际履行，对此本院认为，雷中伟未提交其与陈相坤结算或陈相坤支付工程款的相关证据，预决算统计表系第三方制作，不显示实际施工的合同双方，而聂相军在一审提交了由雷中伟签字的工程款收到条3792900元，结合陈相坤二审中提交的聂相军与王建习签订的《建筑安装工程施工合同》、本院（2020)豫09民终871号案件庭审笔录、一审法院(2019)豫0902民初10876号案件起诉状及雷中伟在本案一审庭审中关于涉案工程的发包方为万佳公司的陈述，能够形成完整的证据链条，证明涉案工程承包人为聂相军，雷中伟系与聂相军之间发生实际的分包合同关系，现有证据不足以证明陈相坤亦参与涉案工程的承包，也不能证明雷中伟与陈相坤之间的《建筑工程劳务大清包合同》已实际履行，故陈相坤关于雷中伟与陈相坤之间虽签订有合同，但并未实际履行的主张成立，一审判决陈相坤向雷中伟支付工程款无事实依据，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。根据上述分析，聂相军承包涉案工程，并将部分工程分包给雷中伟，雷中伟实际施工后，聂相军向其支付涉案工程款，雷中伟虽主张系陈相坤委托聂相军付款，但并未提供相关证据证明，故涉案工程实际履行的合同相对方应为聂相军和雷中伟，聂相军应就涉案工程向雷中伟承担付款责任。关于工程款数额，雷中伟主张工程单价为253元/㎡，而聂相军主张双方口头约定是230元/㎡，雷中伟及聂相军对陈相坤提交的仅有聂相军签名的《建筑安装工程施工合同》内容均不予认可，故现有证据不足以证明雷中伟与聂相军之间达成了单价253元/㎡的约定，而雷中伟与陈相坤之间的合同约定不能约束聂相军，因此，涉案工程单价应按照聂相军认可的单价数额计算。由于聂相军认可雷中伟实际施工面积为16311.61㎡，故聂相军应支付雷中伟的工程款为3751670.3元（230元/㎡×16311.61㎡）。关于雷中伟一审主张的基坑处理上方回填、楼梯间墙砖、楼梯间外墙内侧保温砂浆、电梯间隔音措施的施工工程，除聂相军认可的基坑处理上方回填人工外，雷中伟并未提供其他项目的施工证据，也未提供其和聂相军之间的结算证明，而基坑处理上方回填的人工费标准双方均未举证证明，故雷中伟该项主张证据不足，本院不予支持。因雷中伟已收取的工程款超过了聂相军应支付的款项数额，故其诉求陈相坤、聂相军支付欠付工程款376546.13元本院不予支持。一审判决陈相坤支付雷中伟工程款333937.33元并承担违约责任无事实及法律依据，本院予以纠正。综上所述，陈相坤的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初13491号民事判决；二、驳回雷中伟的诉讼请求。一审案件受理费9070元，二审案件受理费6309元，均由雷中伟负担。本判决为终审判决。审判长  姬生强审判员  高洪光审判员  李彦敏二〇二〇年七月二十九日书记员  李 艳