陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终5786号上诉人（原审原告）：郜某某，男，2016年XX月XX日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区郜某某。法定代理人：张某，女，1988年9月24日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区，系郜某某之母张某郜某某。 委托诉讼代理人：赵博，陕西大图律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟璐，陕西大图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市儿童医院，住所地：西安市莲湖区。 法定代表人：李安茂，该医院院长。委托诉讼代理人：张海燕，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菻，陕西永嘉信律师事务所实习律师。     上诉人郜某某因与被上诉人西安市儿童医院医疗损害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初9460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郜某某上诉请求：1、撤销原判第一项后续治疗费8240元、护理费86400元，改判被上诉人承担上诉人后续治疗费9200元、护理费179983.2元；2、判令由被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一、一审中，西安市儿童医院委托代理人认可护理费，且上诉人主张的护理费不违反法律规定，而原审未能全面查清案件事实，在被上诉人认可护理费的情况下改判按照陕西省护工平均工资每月3000元计算明显不公。二、上诉人的母亲张某原有固定工作，因郜某某确诊后身体的特殊性，其母亲长期停工照顾上诉人，其个人收入远大于每天100元，原审忽视了法律规定以及照顾一个患病未成年人需要的人力、时间、金钱等，计算的护理费不当。西安市儿童医院辩称，一审中郜某某的法定代理人张某未向法院提供其收入证明和工资情况的证据，而张某所在铜川市王益区护理费标准为100元/天，一审法院按照护工平均工资计算护理费符合法律规定。（2018）陕01民终7929号判决已支持郜某某4岁之前的护理费，一审法院判令西安市儿童医院支付郜某某5-10岁共计72个月的护理费，并无不当。此外，一审法院判令西安市儿童医院按照鉴定意见支持了郜某某的后续治疗费共计8240元，已维护了郜某某的合法权益，郜某某上诉主张的后续治疗费9200元并无法律和事实依据，不应被支持。郜某某向一审法院起诉请求：1、判令西安市儿童医院承担郜某某后续医疗费16880元、营养费29200元、护理费419960.8元、交通费1000元，以上合计460200.8元；2、本案诉讼费用由西安市儿童医院承担。本案审理过程中，郜某某变更诉讼请求，主张郜某某的后续治疗费及护理费至郜某某年满10周岁。一审法院认定的事实: 郜某某于2016年10月28日身体出现发烧和红疹现象，郜某某父母带其到铜川市人民医院就诊，被诊断为急性上呼吸道感染，皮疹原因待查。2016年10月31日郜某某在西安市儿童医院就诊，被诊断为支气管炎；2016年11月2日郜某某再次在西安市儿童医院就诊，被诊断为支气管炎；2016年11月7日在西安市儿童医院住院治疗，于2016年11月17日出院，被诊断为：川崎病并冠状动脉瘤形成；支气管炎；急性腹泻症。之后，郜某某向西安市莲湖区人民法院提起诉讼，认为西安市儿童医院在治疗郜某某病情过程中错过最佳治疗时间，严重侵害郜某某的身心健康，主张：1、西安市儿童医院向其赔偿残疾赔偿金568800元、精神损害抚慰金100000元；2、西安市儿童医院承担郜某某终生医疗费用的责任，目前暂诉请原告至4岁前长期护理费46800元；3、西安市儿童医院承担医疗费10257.09元、住院伙食补助费1200元、护理费2160元、交通费2774.5元及鉴定费9360元；4、承担案件受理费。在该案审理过程中，郜某某申请司法鉴定，陕西正义司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，意见为：西安市儿童医院对于郜某某的诊疗行为存在过错，过错参与度为30%-40%。西安市莲湖区人民法院于2018年5月21日作出（2017）陕0104民初5674号民事判决，判令：一、西安市儿童医院支付郜某某医疗费4102.84元、住院期间伙食补助费480元、护理费864元、交通费500元；二、驳回郜某某其余之诉讼请求；西安市儿童医院承担诉讼费、鉴定费等。该判决宣判后，郜某某不服，提出上诉。西安市中级人民法院二审审理期间，郜某某申请对其伤残等级、护理依赖程度、护理期限、营养期限及后续治疗费等进行鉴定，西安市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、郜某某属于幼儿期，处于生长发育阶段，不宜进行伤残评定；2、郜某某的后续治疗费每月约需人民币贰佰元整；3、郜某某的营养期限为24个月；4、郜某某目前需要完全护理依赖，郜某某护理期限目前为长期护理。西安市中级人民法院于2018年12月6日作出（2018）陕01民终7929号民事判决，判令：一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初5674号民事判决第一项；二、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初5674号民事判决第二项；三、西安市儿童医院向郜某某支付4岁前的长期护理费46800元。以上判决生效后，郜某某于2019年10月10日向西安市莲湖区人民法院提起诉讼。一审法院认为，郜某某因西安市儿童医院医疗过错产生相关损害，西安市儿童医院应当依法予以赔偿。郜某某主张的营养费经鉴定确定为24个月，鉴于郜某某生病时才5个月，其营养费成本较高，故西安市莲湖区人民法院按照每月2000元计算24个月，乘以西安市儿童医院的过错参与度40%，应为19200元。因郜某某尚处幼年，其关于护理依赖的鉴定结论也是针对目前状态，郜某某4岁前的护理费已经得到支持，故本案对10岁之前的护理费予以支持，按照陕西省护工平均工资每月3000元计算72个月，乘以西安市儿童医院的过错参与度40%，西安市儿童医院应承担86400元；因原一、二审判决已经将郜某某医疗费支持至2017年11月，故自2017年12月以后郜某某的后续治理费至其年满10岁，按照鉴定意见每月200元计算103个月，乘以西安市儿童医院的过错参与度40%，西安市儿童医院应承担8240元。郜某某主张的就医期间的交通费1000元，西安市莲湖区人民法院予以支持。郜某某年满10周岁以后的护理费及后续治疗费可依据其届时健康状况、护工平均工资标准及医疗费用调整的实际，再行向西安市儿童医院主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告西安市儿童医院于本判决生效后十日内赔偿原告郜某某营养费19200元、后续治疗费8240元、护理费86400元、交通费1000元，以上共计114840元；二、驳回原告郜某某其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6391元，原告郜某某已预交，本院减半收取后，由被告西安市儿童医院承担3195.5元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以采信。本院认为，根据已查明的事实及各方的诉辩意见，本案归纳的争议焦点为：一审判决认定的郜某某的护理费和后续治疗费是否正确。 关于郜某某的后续治疗费的认定问题。因原一、二审判决已经将郜某某的医疗费支持至2017年11月，故本案一审判决将郜某某的后续治疗费自2017年12月计算至其年满10周岁并无不当。郜某某上诉主张其后续治疗费自2016年11月8日起算属于重复计算，且其主张后续治疗费中包括外购药的费用亦并未提交任何证据证明购买了何种外购药、具体花费、是否系必要且对症的花费等，因此其上诉主张后续治疗费从2016年11月8日起算的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。关于郜某某的护理费的认定问题。郜某某上诉主张应参照其母张某的收入水平、按照在岗职工平均工资计算护理费，但并未提交其母张某的工作及收入的相关证据。原二审生效判决支持了郜某某4岁前的长期护理费46800元，该金额系该次诉讼时郜某某自行主张，系从郜某某5个月计算至4周岁共计43个月，核算每月约2721元。因此本案中一审法院参考此前生效判决、并按照陕西省护工平均工资每月3000元计算护理费并无不当，应予维持。郜某某关于护理费的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。综上所述，上诉人郜某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2140元（郜某某已预交），由郜某某承担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐洁审  判  员   郝卫审  判  员  刘溪 二Ｏ二Ｏ年七月二十七日书 记 员  白     润   1