安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终24号 上诉人（一审原告、反诉被告）：亳州市九洲房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区。 法定代表人：赫伟亚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨尘，安徽佑安律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：中城投集团第六工程局有限公司（原中城建第六工程局集团有限公司），住所地安徽省蚌埠市东海大道。 法定代表人：纪殿友，该公司负责人。 委托诉讼代理人：高文侠，安徽志豪律师事务所律师。 上诉人亳州市九洲房地产开发有限公司（以下简称九洲公司）与上诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投六局）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省亳州市中级人民法院于2016年12月1日作出（2016）皖16民初88号民事判决，双方对该判决均不服，向本院提出上诉，本院于2018年6月6日作出（2017）皖民终570号民事裁定撤销原判，发回重审。发回重审后，亳州市中级人民法院作出（2018）皖16民初227号民事判决。九洲公司、中城投六局仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月23日公开开庭审理了本案。九洲公司的委托诉讼代理人杨尘及中城投六局的委托诉讼代理人高文侠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 九洲公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为中城投六局返还九洲公司多支付的工程款10865608.14元；2.改判一审判决第二项为中城投六局支付九洲公司违约金1800万元。事实与理由：一、一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对本案未完成工程价款进行鉴定，经鉴定，未完工程价款为15095608.14元，合同总价款为5060万元，中城投六局已完成的工程价款应为35504391.86元，九洲公司已支付工程款为4637万元，九洲公司多支付10865608.14元。二、中城投六局应向九洲公司支付违约金1800万元。1.一审法院将延误天数30天以外的违约金一天一栋1万元调减到每延期一天一栋违约金为5000元，没有事实和法律依据。一审已经查明，本案工程开工令的日期为2012年9月14日，按照工期500天计算，加上顺延的95天，竣工日期应为2014年5月2日。因安徽省高级人民法院于2015年10月11日判决解除了双方签订的《建设工程施工合同》及《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》，中城投六局违约截止的时间也应为2015年10月11日。根据上述合同及补充协议违约条款的约定，中城投六局应支付的违约金为：30天以内应支付的违约金为30天×5000元×3栋=45万元；30天以外应支付的违约金为（2014年1月26日-2015年10月11日计615天）：（615天-30天）×10000元×3栋=1755万元，合计1800万元。一审法院无视合同约定，以30天以外部分延期一天一栋违约金10000元过高为由，人为调减到每延期一天一栋违约金为5000元，没有事实和法律依据。2.一审法院认为双方对竣工验收时间作出重新约定，并以中城投六局承诺的2014年10月1日作为竣工时间，并依此作为计算违约金的起点时间，违背合同约定。 中城投六局答辩称：1.九洲公司欠付中城投六局工程款3236万元，不存在多支付工程款的事实。双方在履行合同中发生了变更，固定单价已经不能作为双方工程款结算的依据。2.九洲公司没有按时支付工程款，中城投六局有权顺延工期，不应该支付违约金。按照一审计算，违约期限也不正确，九洲公司要求对案涉工程进行保全，并在2014年12月9日通知解除合同，2014年12月30日法院裁定保全。中城投六局失去了对工地的控制权，不存在继续施工的可能。即便违约，也只能计算到2014年12月30日。 中城投六局上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判九洲公司支付中城投六局工程款32364175元和违约金934万元，并由九洲公司负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案发生了施工合同变更，应当按照实际完成的工程量计算工程价款，一审按照合同单价每平方米1600元计算已经完成的工程量价款不公平。根据中城投六局实际完成的工程量，按照鉴定机构的结论，九洲公司尚欠中城投六局工程款32364100元。1.九洲公司在施工中取消了标准层及标准层内18200.7平方米的夹层，由此导致施工面积的大量减少，对中城投六局的利益造成了巨大影响，属于合同实质性内容重大变更，双方应当重新商定工程价款，而双方没有对新的合同内容达成一致意见。按照中城投六局实际完工的工程量，根据上海建惠建设咨询有限公司作出的已完工程造价鉴定报告，九洲公司尚欠工程款32364172元。2.一审在计算已完造价时采用的是每平方米1600元的单价，但在计算未完成工程量的价款采用的是每平方米2975.7元的单价。二、工期延误系九洲公司原因导致，不应当由中城投六局承担责任。1.中城投六局持有14份工程联系单，施工过程中多次进行重大结构调整和设计变更，导致了工期延长。2.2013年10月24日，九洲公司给中城投六局发出了《工程联系单》，提出中城投六局两次调整夹层标高后最终放弃了夹层的施工。工程量极大减少对合同单价产生较大影响,监理公司签署的意见是要求双方进行协商。在这种情况下，如果继续施工，中城投六局损失巨大，故无奈选择停工，由此导致的停工损失责任主要在九洲公司。3.九洲公司逾期支付工程进度款导致工期延误。根据合同约定，地上每完成**，九洲公司应100%支付工程款，但是在前九次付款时，九洲公司不仅毫无理由的直接扣留了20%，而且每次付款的时间都迟延。4.2014年的12月9日，九洲公司通知解除合同，2014年12月30日九洲公司提出对涉案工程的现状进行保全，中城投六局丧失工地的控制权，因此2014年12月30日以后的停工，中城投六局不应当承担责任。 九洲公司答辩称：中城投六局接到一审法院预缴上诉费用通知后并没有按照规定时间缴纳上诉费用，根据《人民法院诉讼收费办法》及法院收支两条线的规定，应驳回中城投六局的上诉请求。1.《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定本合同价款采用固定价格合同。《建设工程施工合同补充协议》第二条约定工程总价款实行固定单价，按综合1660元/平方米，总建筑面积暂定30483平方米（最终结算以实际发生面积为准参照2000年综合定额面积计算规则），总建筑工程款暂定为5060万元。中城投六局应当按照合同约定的综合固定单价1660元/平方米进行据实结算，双方都不得擅自变更。中城投六局单方提出调整固定单价没有法律和事实依据。本案也不符合《中华人民共和国民法总则》147条、《合同法》54条所规定的可撤销合同的情形。从九洲国际广场周边项目的报价看，中城投六局所报单价1660元/m2高于周边类似项目单价。2.中城投六局诉称九洲公司取消了18200.7平方米夹层施工没有事实和法律依据。（1）九洲公司的施工图纸中没有设计夹层。亳州市公安局消防支队图纸会审中，特意提醒九洲公司，该主办公楼层高已达5.4米，但未经规划部门审批同意，不得私自增设夹层。从本工程的设计单位珠海市建筑规划设计研究院给亳州市公安局消防支队答复意见第4条中可以看出，本工程图纸中未设计夹层。（2）中城投六局没有证据证明本工程的招标材料中包含夹层，中城投六局也不能举证证明已完成的工程中存在夹层。（3）九洲公司所取消的是楼层走道的夹层，并不是中城投六局所诉称的全部楼层的夹层。因本工程设计的层高为5.4米，九洲公司为遮掩在楼层走道上方的管道，使楼层的走道整体美观，2013年5月份，九洲公司就与中城投六局商讨在楼层的走道上方增加夹层以达到遮掩楼层走道上方的管道使楼层整体美观的目的。九洲公司经与规划单位沟通，规划主管部门要求严格按照图纸施工，不同意在楼层走道上增加夹层。2013年10月23日，经九洲公司与中城投六局协商取消了楼层走道夹层的施工，双方对中城投六局前期所施工的楼层走道工程量进行了签字确认。因此，中城投六局所诉称的九洲公司取消了18198平方米（1440+16758）夹层施工，没有法律和事实依据。3.九洲公司不但不拖欠中城投六局的工程款，反而多支付工程款10865608.14元。合同履行过程中，九洲公司按照承诺的节点付款，不存在逾期支付的情形。2014年1月14日九洲公司实际共向中城投六局付款2757万元、2014年1月15日至2014年5月19日，九洲公司又向中城投六局付款555万元。2014年5月19日，中城投六局向九洲公司出具承诺及保证书，承诺九洲国际广场项目工程于2014年10月1日工程具备竣工验收条件。同时，九洲公司向中城投六局出具承诺及保证书，承诺按照中城投六局的工程进度计划，九洲公司同意支付从目前至工程竣工期间工程进度款1600万元，但中城投六局必须确保于2014年10月1日前具备竣工验收条件。九洲公司在2014年5月20日付款300万元、2014年6月9日付款200万元、2014年7月10日付款150万元、2014年7月22日付款125万元、2014年8月26日付款100万元、2014年8月28日付款50万元、2014年9月5日付款100万元、2014年9月16日付款25万元、2014年10月28日付款275万元。从九洲公司付款的节点看九洲公司是提前支付款项，而中城投六局却没有按照约定的时间节点施工，因此不存在九洲公司延期付款的事宜。4.中城投六局要求九洲公司承担未按时付款的违约金没有法律依据。首先，按照合同约定，中城投六局应当在2014年1月26日竣工，而直至起诉之日，中城投六局也没有竣工，中城投六局违约在先。其次，按照2015年5月19日承诺及保证书的约定，中城投六局最迟应在2014年5月30日四层以上主体验收合格，验收合格后九洲公司支付工程款200万元。而至起诉之日，中城投六局施工的工程没有验收合格。5.中城投六局称一审法院没有计算工程联系单确认的工期的延长与事实不符。经九洲公司确认的顺延工期95天已经顺延。6.中城投六局声称因九洲公司原因导致无法施工没有事实依据。2015年10月11日安徽省高级人民法院对于案涉合同解除先行作出判决，而在合同解除判决生效前，一审法院多次协调中城投六局恢复施工，但中城投六局置之不理，不存在其所说的失去工地控制权无法施工的事实。综上所述，中城投六局的上诉不能成立，请求二审法院予以驳回。 九洲公司向一审法院提出诉讼，请求：1.判令中城投六局返还多支付的工程款10865608.14元；2.判令中城投六局支付工程延期竣工违约金1800万元（违约金从2014年1月28日计算至2015年10月11日止）；3.判令中城投六局需向第三方（购房户）赔付的延期交房违约金5170779元（违约金从2015年1月1日计算至2015年11月10日止）。 中城投六局提出反诉，请求：1.确认合同固定综合单价1660元／㎡不能成立，据实根据审计结算工程款；2.判决九洲公司给付工程款32364172元；3.判决九洲公司赔偿不按时足额支付工程款违约损失934万元；4.反诉费用由九洲公司承担。 一审法院经审理查明：九洲国际广场项目是按照招标程序公开招标项目，中城投六局中标后与九洲公司于2012年7月30日签订了建设工程施工合同，双方约定九洲公司的九洲国际广场项目交由中城投六局承建，1.工程承包范围为施工图纸中设计的全部工程量（电梯、玻璃幕墙除外）。2.开工日期以开工令为准，2012年8月1日，竣工日期为2013年9月20日，总工期400天。3.合同价款采用固定价格合同，对合同价款中包括的风险范围钢筋及砼主材价格浮动±8%以外部分给予调整，调整的价款仅计取税金。±8%以内的不予调整，材料价格依据主体施工时各月份信息价综合平均价。双方风险范围以外合同价款调整方法：九洲公司认可的施工图纸变更与签证。因中城投六局造成的质量不合格，工期延误等。施工期间发现中城投六局对某分项工程有故意偷工减料行为，该分项工程不予结算并进行处罚。4.工程款支付方式和时间为：工程正负零以下暂不支付工程款。正负零以上每三层支付一次工程款，按照已完成实际工程量（由发包人、承包人及监理方确认）100%付款。二次结构及装饰、装修部分工程款每三层支付一次，支付额为实际已完成工程量的100%。工程竣工验收合格扣除3%质保金后，两个月付清全部工程款......九洲公司未按合同约定支付进度款且双方又未达成延期付款协议的，九洲公司每天应承担工程进度款总额的万分之五作为罚金；中城投六局明显无法按期完工的，九洲公司有权解除合同，并按验收合格的工程量的80%款项结算，并追究违约责任和经济损失。2012年7月31日双方又签订了九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议（以下简称补充协议）。双方约定：1.工程总价款实行固定单价，按综合单价1660元/㎡，总建筑面积暂定30483㎡（最终结算以实际发生面积为准参照2000年综合定额面积计算规则），即总建筑工程款暂定为5060万元。2.总工期为500天公历日数（不可抗力除外的自然日数，包含冬季，节假日），工程内容为施工图纸中设计的全部工程量（电梯、玻璃幕墙及钢结构除外，防火门窗、防火卷帘费用，双方各承担50%）。如因中城投六局的原因未按期开工或竣工，其中任何一项逾期超过30日，九洲公司有权解除施工，并按中城投六局实际完成的工程量经审计的80%支付中城投六局工程款，若因九洲公司原因造成不能按期开工或竣工的，双方商讨未果的情况下，中城投六局有权要求九洲公司承担因此给中城投六局造成的一切损失并顺延工期。3.工程竣工验收时间如超出总工期，按延期天数计算违约金，延误天数在30天内，延期一天一栋违约金5000元；延期天数超过30天，30天以外部分延期一天一栋违约金10000元。4.工程款支付方式：砼子分部工程正负零以下暂不支付工程款。正负零以上砼子分部结构完成每三层支付一次工程款，按照已完成实际工程量（由施工单位上报工程款支付申请，发包人、监理方验收合格确认后5日内支付工程款）100%付款，二次结构及装饰、装修部分工程款按月进度支付工程款，支付额为实际已完成工程量的100%......5.九洲公司未按合同约定支付工程进度款且双方又未达成延期付款协议的，九洲公司每天应承担工程进度款总额的万分之五作为罚金，工程决算审计中予以体现，工程决算总款九洲公司未按约定支付的，应承担银行同期贷款3倍利息的罚金。 涉案工程开工令下发的时间为2012年9月14日。在施工过程中，九洲公司要求增加走道夹层，中城投六局在2013年5月7日的申请中提出因增加走道夹层要求顺延工期58天，九洲公司同意顺延48天，后因规划、消防等单位没有同意在施工过程中增加夹层，该走道夹层施工取消。2013年10月23日九洲公司与中城投六局在工程联系单上对中城投六局所施工走道夹层工程量签字确认。以上顺延工期48天及经九洲公司与中城投六局在工程联系单共同确认的顺延工期时间为95天。 还查明，2014年1月14日中城投六局向九洲公司出具的“情况说明”中写明本工程实际面积约33800平米，总工程款约为5620万元。贵司至今已经批复2797万元，达到总工程款的50%。经核对，至2014年1月14日九洲公司实际共向中城投六局付款2757万元。2014年1月15日至2014年5月19日，九洲公司又向中城投六局付款555万元。 2014年5月19日中城投六局向九洲公司出具承诺及保证书，承诺及保证：“1.九洲国际广场项目工程于2014年10月1日工程具备竣工验收条件，不拖欠农民工款，如有拖欠与九洲房产无关；2.我公司保证九洲国际广场项目在2014年10月1日前具备竣工验收条件。3.如工期拖延超过三天以外，我公司愿承担每天15000元处罚。”同日，九洲公司向中城投六局出具承诺及保证书。承诺主要内容为：“1.按照中城投六局的工程进度计划，九洲公司同意支付从目前至工程竣工期间工程进度款1600万元。但中城投六局必须确保于2014年10月1日前具备竣工验收条件。2.在工程施工期间，如中城投六局不能按照进度表中的计划实施施工，九洲公司将拒付该节点的工程进度款（节点工期超出三天时间）。3.九洲公司采取阶段加节点支付的方式给予支付该工程进度款，具体支付节点如下（所有节点支付前，必须有建设单位、施工单位及监理单位三方共同验收合格并签字的已完成工程量的资料）：（1）2014年5月20日四层以上主体结构基本完成支付工程进度款300万元。（2）2014年5月20日四层以上主体验收合格后支付工程进度款200万元。（3）2014年6月30日门窗安装完支付工程进度款275万元。（4）2014年8月15日内外粉完支付工程进度款275万元。（5）2014年9月10日水电消防结束支付工程进度款275万元。（6）2014年9月30日工程具备竣工验收条件支付工程进度款275万元。4.九洲公司承诺保证按阶段节点支付时间支付工程进度款，如不能按时支付工程进度款（节点付款时间三天以外），九洲公司愿承担每超出一天15000元的处罚。如果中城投六局提前达到具备给竣工验收条件（建设单位、监理单位及施工单位三方共同确认），我公司保证提前支付工程进度款”。后九洲公司在2014年5月20日付款300万元、2014年6月9日付款200万元、2014年7月10日付款150万元、2014年7月22日付款125万元、2014年8月26日付款100万元、2014年8月28日付款50万元、2014年9月5日付款100万元、2014年9月16日付款25万元、2014年10月28日付款275万元，以上共计1325万元。九洲公司就涉案工程共计向中城投六局支付4637万元工程款。 2015年10月11日经安徽省高级人民法院判决解除了双方所签订的“建设工程施工合同”及“九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议”。 一审法院在第一次审理时，委托安徽中信工程咨询有限责任公司对九洲国际广场项目未完成工程造价进行鉴定，鉴定结论为九洲国际广场项目未完成工程造价经鉴定为15095608.14元。同时,该鉴定报告工程概况中注明,工程建筑面积约33785.28㎡。另委托上海建惠建设咨询有限公司对九洲国际广场项目已完成工程量及工程价款进行造价鉴定，鉴定结论为已完成工程量工程价款为79308426.36元。该鉴定报告九洲建筑面积汇总表合计为34073.16㎡，备注总夹层面积18200.7㎡，总共建筑面积52273.86㎡。九洲项目已完工程鉴定造价汇总表中显示建筑面积为34073.19㎡，合计每平方米造价为2327.59元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程是否应按照1660元/㎡计算，九洲公司是多支付还是欠付中城投六局工程款，九洲公司是否应支付中城投六局违约损失；二、中城投六局是否应向九洲公司支付延期竣工违约金；三、九洲公司主张的影响第三方逾期交房违约金是否应在本案中一并处理。 涉案工程是通过招投标的方式进行的，中城投六局与九洲公司签订建设工程施工合同及补充协议是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行。 一、关于争议焦点一，1.关于涉案工程款单价问题。因本案是通过招投标进行发包的项目，投标人的报价是基于项目图纸等工程资料确定的。本案中并无证据证明涉案工程存在明招暗定，事先磋商的情形，且设计单位回复图纸未设计夹层，即包括楼层和过道均未设计夹层，故对中城投六局主张的涉案工程存在夹层面积的主张不予支持。本案合同单价应确定为固定单价按1660元/㎡计算。 2.关于涉案工程量及已完工工程量问题。本案工程未完工，且存在设计变更。上海建惠建设咨询有限公司的鉴定报告显示涉案工程已完成工程量为34073.19㎡，该工程量与安徽中信工程咨询有限责任公司注明的工程建筑面积相差为287.91㎡。因安徽中信工程咨询有限责任公司的鉴定报告显示涉案工程况中注明,工程建筑面积约33785.28㎡，因该建筑面积系约数，且并非在鉴定结论部分出具，不宜以该建筑面积作为计算工程总价款的依据。结合2014年1月14日中城投六局向九洲公司所出具的“情况说明”中自认本工程实际面积约33800㎡，考虑鉴定认定测量中的误差问题，该院认为上海建惠建设咨询有限公司的鉴定报告对于本涉案工程已完成面积的认定是合理的，应采用该工程量进行认定。涉案工程实际建筑面积34073.19㎡，按照1660元/㎡计算，总价款为56561495.4元（34073.19㎡×综合单价1660元/㎡）。 3.关于九洲公司是多支付还是欠付中城投六局工程款问题。九洲公司应支付的工程价款为56561495.4元，因中城投六局未全部完工，经安徽中信工程咨询有限公司鉴定的未完成工作量为15095608.14元。双方约定，如中城投六局不能按期竣工超过30日，九洲公司有权解除合同，并按中城投六局实际完成的工程量经审计的80%支给其工程款。关于工程审计是否包含诉讼中的鉴定审计约定不明，本案不宜视为已经审计，不宜将中城投六局实际完成的工程量再乘以80%计算。九洲公司应向中城投六局支付工程价款为56561495.4元-15095608.14元=41465887.26元，九洲公司已支付4637万元，故中城投六局应返还九洲公司工程款4904112.74元（4637万元-41465887.26元），对中城投六局要求九洲公司支付工程款的诉求，不予支持。 4.关于九洲公司是否如期足额支付了工程款，有没有违约、应否支付9340000元违约金的问题。双方2014年5月互相出具承诺书后，应视为双方对工程款支付作出了重新约定，双方达成了延期付款的协议，故对九洲公司主张的2014年5月之前，九洲公司部分未按照合同支付工程款的部分要求违约金的诉求该院不予支持。从该院查明的付款事实看，自2014年5月19日九洲公司与中城投六局互相出具承诺后，九洲公司共计又付款1375万元。中城投六局未举证证明自己按照所承诺的施工计划施工，从九洲公司的付款时间上及中城投六局的施工进度上综合判断，中城投六局没有按照承诺的施工进度节点进行施工，不能判定九洲公司没有按时足额支付工程款，也不能判定九洲公司违约。因此，可以认定九洲公司按照承诺付款节点进行了付款。 二、关于争议焦点二，因双方签订的建设工程施工合同及补充协议是有效的，中城投六局应当按照双方所签订的《建设工程施工合同》及《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》约定的义务履行。安徽省高级人民法院生效的判决书中也已认定中城投六局以实际行为表示不再继续履行合同的事实，因此，施工的工程自起诉之日停工的原因责任在于中城投六局。九洲公司与中城投六局所签订的《建设工程施工合同》第三条施工组织设计和工期13.1双方约定工期顺延的其他情况约定，发生不可抗力因素造成工期延长的，承包人需办理延期手续，经发包人批准后方可顺延工期，因承包人原因造成工期延误，每推迟一天每栋楼罚金5000元，超过30天，每推迟一天每栋楼罚金10000元，其他按通用条款约定的内容执行。因按每推迟一天每栋楼罚金10000元计算，显属违约金约定过高，可按每天5000元的约定计算违约金。双方所签订的《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》第三条约定总施工工期天数为500天公历日数（不可抗力除外的自然日数包含冬季、节假日），工程内容为施工图纸中设计的全部工程量（电梯、玻璃幕墙及钢结构除外，防火门窗、防火卷帘费用，甲乙双方各承担50%）。本涉案工程开工令的日期为2012年9月14日，按照工期500天公历日数计算，加上顺延的95天，竣工日期应为2014年5月2日。因九洲公司与中城投六局2014年5月18日互相出具承诺，约定中城投六局必须确保于2014年10月1日前具备竣工验收条件，应视为双方对竣工验收时间做出重新约定。中城投六局未按照约定时间竣工，应自2014年10月1日计算相应违约金。2015年10月11日，安徽省高级人民法院判决解除九洲公司与中城投六局所签订的《建设工程施工合同》及《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》，该院认为中城投六局违约截止的时间也应以2015年10月11日为准。以上违约时间应为375天。根据合同约定延期30天以内的违约金为（30天×5000元×3栋）450000元，延期30天以外的违约金为[（375天-30天）×5000元×3栋]5175000元（2014年10月1日至2015年10月11日计375天），以上逾期违约金共计5625000元。 三、关于争议焦点三：九洲公司请求延期交房需向第三方赔付违约金5170779元，因该部分损失系九洲公司与第三方签订的《商品买卖合同》中约定的条款所产生，但该部分费用是否实际产生在本案中无法查明，对于该部分的请求，九洲公司可以另行主张。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：一、中城投六局于判决生效之日起十五日内返还九洲公司工程款4904112.74元；二、中城投六局于判决生效之日起十五日内支付九洲公司工程延期履行违约金5625000元；三、驳回九洲公司的其他诉讼请求；四、驳回中城投六局的反诉请求。一审本诉案件受理费81450元，由九洲公司负担56254元，由中城投六局负担25196元。反诉案件受理费125160元，由中城投六局负担。鉴定费470000元，由九洲公司负担324606元，由中城投六局负担145394元。 二审期间，当事人双方举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同于一审。 本院认为，根据当事人双方举证质证及二审诉辩意见，本案二审的争议焦点为:1.案涉工程造价应当是多少，九洲公司上诉主张中城投六局应当返还的金额是否正确，中城投六局上诉主张九洲公司支付尚欠工程款有无依据；2.中城投六局应否承担工程延期履行违约责任，一审判令中城投六局支付九洲公司工程延期履行违约金，是否适当；3.九洲公司有无存在逾期支付工程款的行为，中城投六局要求九洲公司支付逾期付款违约金有无依据。 （一）关于案涉工程造价问题。九洲公司与中城投六局签订的《建设工程施工合同》及《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，当事人双方均应按约履行。《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》第2条约定“工程总价款实行固定单价，按综合单价1660元/m2，总建筑面积暂定30483平方米（最终结算以实际发生面积为准参照2000年综合定额面积计算规则），即总建筑工程款暂定5060万元”，该条明确约定案涉工程造价计价采用固定单价模式，故一审按照固定单价计算案涉工程造价，不违反当事人真实意思表示。另一方面，《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》第2条约定的暂定面积为30483平方米，与中城投六局上诉主张的存在夹层施工，建筑面积应接近5万平方米，相去甚远。且设计单位回复图纸未设计夹层，实际施工过程中中城投六局也未施工夹层。签订《建设工程施工合同》《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》后，中城投六局也没有按照法律规定对合同条款提出变更或者撤销，因此，中城投六局主张因减少夹层施工，构成施工合同实质性内容重大变更，应当重新商定工程单价的理由，本院不予采信。《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》仅约定了暂定面积，并确定最终结算以实际发生面积参照2000年综合定额面积计算规则确定，九洲公司上诉主张按照合同约定的暂定面积计算工程价款，与合同约定不符，本院不予支持。就中城投六局的实际施工面积，一审法院依法委托上海建惠建设咨询有限公司的鉴定报告显示施工面积为34073.19平方米，结合当事人合同履行过程中提供的有关报告，在当事人双方均未提供证据足以推翻的情况下，一审法院据此确定案涉工程已完施工面积为34073.19平方米，有相应的事实依据。据此，在双方均未提供合同变更证据的情况下，一审确定工程总造价为56561495.4元，并无明显不当。因案涉工程存在未施工部分，一审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉未完成工程造价进行鉴定，经鉴定，未完工程造价为15095608.14元，双方均未提供证据予以推翻，因此，中城投六局已完工程价款为41465887.26元，因九洲公司已付4637万元，九洲公司应返还中城投六局4904112.74元。 （二）关于九洲公司主张的工程延期履行违约金。1.《建设工程施工合同》协议书约定，开工日期以开工令为准，2012年8月1日，竣工日期为2013年9月20日，总工期400天。《九洲国际广场项目建设工程施工合同补充协议》第三条约定总施工工期天数为500天公历日数（不可抗力除外的自然日数包含冬季、节假日），工程内容为施工图纸中设计的全部工程量（电梯、玻璃幕墙及钢结构除外，防火门窗、防火卷帘费用，甲乙双方各承担50%）。本案工程开工令的日期为2012年9月14日，按照工期500天公历日数计算，加上顺延的95天，竣工日期原本应为2014年5月2日。2014年5月19日，中城投六局出具《承诺及保证书》，承诺九洲国际广场项目工程于2014年10月1日具备竣工验收条件，如工期拖延超过三天以外，愿意承担每天15000元的处罚。同日，九洲公司出具《承诺及保证书》按照中城投六局的工程进度计划，九洲公司同意支付从目前至工程竣工期间工程进度款1600万元，但中城投六局必须确保于2014年10月1日前具备竣工验收条件。因双方互相出具承诺，约定中城投六局必须确保于2014年10月1日前具备竣工验收条件。一审认定，应视为双方对竣工验收时间做出重新约定，并未明显违反当事人真实意思表示，九洲公司上诉称一审认定竣工日期存在错误，本院不予采信。因中城投六局并未在2014年10月1日完成案涉工程，其依照合同约定及承诺应支付工程延期履行违约金。中城投六局上诉称持有14份工程联系单、放弃夹层施工、进度款施工迟延等均属于2014年5月19日之前事宜，其在2014年5月19日作出承诺之后仍迟延竣工交付，故中城投六局应对履行迟延承担违约责任。2.关于中城投六局应当承担的工期延期履行违约金具体数额问题。本案诉争过程中，九洲公司起诉要求解除双方之间的建设工程施工合同关系，据此一审法院及本院先行作出判决。除形成判决外，合同解除原则上应在解除权人的解除意思表示到达相对人时发生效力，并非以解除判决生效之日为合同权利义务终止之日。本案履行及诉讼过程中，双方因多种原因导致停止施工且未能及时恢复施工，对双方均造成较大损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。综合考虑双方实际损失、合同履行情况、当事人过错、预期利益等因素，根据公平和诚实信用原则，本院酌定中城投六局应向九洲公司承担400万元工程延期履行违约金。 （三）关于逾期付款违约金问题。2014年5月19日，中城投六局、九洲公司互相出具承诺书后，双方对竣工日期以及付款重新作出约定。因工程进度款的支付与工程进度施工系双重先履行抗辩，即承包人未完成当期工程进度，不能主张发包人当期工程进度款支付迟延；发包人未支付承包人上一期工程款，不能主张承包人未完成当期进度施工。一审查明，2014年5月19日九洲公司与中城投六局互相出具承诺后，九洲公司共计又付款1375万元。中城投六局未举证证明自己按照所承诺的施工计划施工，其上诉要求九洲公司支付逾期付款违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，中城投六局的部分上诉请求成立，本院予以支持；对九洲公司的上诉请求以及中城投六局的其他上诉请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初227号民事判决第一、三、四项，即“中城投集团第六工程局有限公司于本判决生效之日起十五日内返还亳州市九洲房地产开发有限公司工程款4904112.74元”、“驳回亳州市九洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求”、“驳回中城投集团第六工程局有限公司的反诉请求”； 二、变更安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初227号民事判决第二项为：中城投集团第六工程局有限公司于本判决生效之日起十五日内支付亳州市九洲房地产开发有限公司工程延期履行违约金400万元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费81450元，由亳州市九洲房地产开发有限公司负担61254元，由中城投集团第六工程局有限公司负担20196元；反诉案件受理费125160元，由中城投集团第六工程局有限公司负担；鉴定费47万元，由亳州市九洲房地产开发有限公司负担324606元，由中城投集团第六工程局有限公司负担145394元。二审案件受理费434785.41元，由亳州市九洲房地产开发有限公司负担161818.97元，中城投集团第六工程局有限公司负担272966.44元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇二〇年七月二十九日 法官助理唐婷 书记员张丽娟