山西省襄垣县人民法院民事判决书（2020）晋0423民初245号原告：李垂刚，男，1967年10月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：雷顺勇，陕西金控律师事务所律师。被告：长治市天正建筑工程有限公司，住所地长治市长邯路东客运站北400米。法定代表人：宋天锁，任总经理。委托诉讼代理人：宋安林，男，该公司职工。委托诉讼代理人：路严明，山西君略律师事务所律师。被告：襄垣县下良镇人民政府，住所地山西省长治市襄垣县下良镇下良村。法定代表人：连俊杰，任镇长。委托诉讼代理人：张磊，男，系该镇工作人员。委托诉讼代理人：杨理胜，襄垣县侯堡镇法律服务所法律工作者。被告：襄垣县下良镇井背村村民委员会，住所地襄垣县下良镇井背村。法定代表人：刘海余，任村委主任。被告：襄垣县锦贤农副产品发展有限公司，住所地襄垣县下良镇井背村。法定代表人：刘海宏，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘锦华，男，住襄垣县下良镇井背村**。被告：文平，男，1968年8月7日出生，汉族，，住山西省壶关县第三人：刘文义，男，1969年4月8日出生，汉族，，住山西省壶关县委托诉讼代理人：王宏亮,山西君略律师事务所律师。原告李垂刚与被告长治市天正建筑工程有限公司（以下简称天正公司）、襄垣县下良镇人民政府（以下简称下良政府）、襄垣县下良镇井背村村民委员会（以下简称井背村委）、第三人刘文义建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月21日作出（2019）晋0423民初439号民事判决书，原告李垂刚不服该判决向长治市中级人民法院提起上诉，长治市中级人民法院经审理于2019年12月9日作出（2019）晋04民终2091号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审，本院于2020年4月1日受理后，原告向本院提出追加襄垣县锦贤农副产品发展有限公司（以下简称锦贤公司）、文平为本案被告参加诉讼，本院准许并追加后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李垂刚及其委托诉讼代理人雷顺勇、被告天正公司的委托诉讼代理人宋安林、路严明、被告下良政府的委托诉讼代理人张磊、杨理胜、被告井背村委法定代表人刘海余、被告锦贤公司委托诉讼代理人刘锦华、被告文平、第三人刘文义及其委托诉讼代理人王宏亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李垂刚向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告偿还工程款487990元；2、依法判令被告向原告支付逾期未还款至2019年3月18日的违约金61972.7元，2019年3月18日之后的违约金按银行同期贷款利率计算至被告实际付清款项为止；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年3月20日，原告和被告长治市天正建筑工程有限公司“襄垣县仙堂山旅游区井背村农家乐工程”项目负责人文平经友好协商，被告天正公司将其所有的“井背村农家乐工程”主体部分分包给原告，双方随之签订《建筑工程劳务施工分项承包合同》，按照合同约定，每完成一层付工程量的70%，主体完工后付95%，其余款项年终前付清。原告施工过程中，被告支付了部分款项，原告多方催促，双方于2016年5月1日完成决算，此次原告完成3196.8平方米，按每平米320元计算，劳务费总计1022976元，被告已付500000元，扣除相关费用，实际应结算481490元。加上施工时部分欠款，尚欠487990元。经原告多次催促，被告至今没有还款。原告后调查了解，涉案工程是被告襄垣县下良镇人民政府和井背村村民委员会作为开发单位联合开发，被告天正公司通过招投标承建该项目。原告认为，被告天正公司作为涉案项目的建设单位，被告下良镇人民政府、井背村村民委员会、锦贤公司作为开发单位应共同对原告承担连带责任，现起诉至贵院，请求法院依法查明事实，维护原告的合法权益。被告天正公司辩称，天正公司未实际参与案件所涉工程的建设，项目单位也未向天正公司支付过任何款项，所涉工程只是进行了招标，未签订书面合同，故所涉工程与天正公司无关；原告、刘文义均非天正公司工作人员，天正公司与原告也不存在合同关系，天正公司也从未授权他人与原告订立过任何合同，原告所持有的合同与天正公司无关，天正公司不应当承担该案所涉合同的项下义务。原告所持合同违反建筑法及建筑法司法解释、城乡规划法等，故合同无效，原告不能持无效合同主张项下权利；本案工程尚未竣工验收，依据最高院审理建设工程施工合同的解释一第二条、第三条规定，原告诉请应当予以驳回；原告向天正公司主张超过诉讼时效，故应驳回原告的诉讼请求。被告下良镇政府辩称，下良政府不是合同的相对方，因本案是建设工程施工合同纠纷，与下良政府毫无关系；从一审判决与中院的民事裁定所查明的事实可以看出，该工程付款的人是文平与第三人刘文义，根据第一审判决的第5、6页中文平的当庭陈述可以看出，原告诉讼下良政府主体不适格。被告井背村委辩称，现任主任不了解本案的情况，才当上村委主任，本案所涉工程与井背村委无关。被告锦贤公司辩称，为了仙堂山的配套工程，在政府的要求下成立了锦贤公司，锦贤公司设立在井背村，井背村委提供了场所。锦贤公司与天正公司签订了施工合同，具体内容记不清楚了，合同没有带，没有办法确定锦贤公司在本案中是否有责任。被告文平辩称，当时项目是其和刘锦华签订了第一次合同，合同的中标价是1060万元左右，合同内容是涉及旅游区农家乐工程的所有工程的承建，当时锦贤公司给有图纸。后来因工程量大，合同又进行了变更，变更合同时，其没有参与，变更合同时是刘文义承办的。第一次签订合同时是刘文义委托其签订的，第二次刘文义没有委托其，所以其没有参与；其没有义务向原告承担付款义务，其在工程施工合同中只是进行了协调，刘文义口头委托时只是让其交15%-18%的利润，剩余的由其承担。后因工程款不到位，工程没有早早完工，导致现在工程没有全部完工，且现在还欠付工人工资。第三人刘文义辩称，第三人为本案涉案工程的实际施工人及负责人，第三人从未向原告发包过工程，第三人作为实际施工人自负盈亏，与锦贤公司直接结算，涉案工程至今未进行验收，已完工部分的工人工资已经全部结清，不存在拖欠，原告从未向第三人主张过工程款，超过诉讼时效，原告与文平签订的合同系伪造，原告与文平存在恶意串通、虚假诉讼行为，本案第一次审理时，文平作为原告证人诉讼，与原告存在利害关系，在第一次审理时，第三人提出该问题后，本次诉讼原告才将文平追加为被告，原告与文平签订的合同，合同相对人应该是文平，可见原告与文平之间存在恶意串通，请法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。原告李垂刚为证实自己的主张，出示以下证据：1、2013年3月20日原告与被告天正公司项目负责人文平建筑工程劳务分项分包合同一份、2013年5月9日、5月24日、8月7日下良镇安全隐患排查文书三份、2013年4月16日增值税专用发票复印件一张，证明原告作为实际施工人，与被告长治市天正建筑工程有限公司就襄垣县仙堂山旅游区井背村农家乐工程建立劳务分包合同关系，被告天正公司于2013年3月进行施工，故原告与天正公司的劳务分包合同于2013年3月建立；分项工程支付汇总表一份（2016年5月份原告与天正公司进行结算），证明被告长治市天正建筑工程有限公司及锦贤公司应支付原告李垂刚劳务费487990元。被告天正公司对原告证据发表以下质证意见：证据1中的分包合同，该合同与天正公司无关，天正公司在该合同上既没有签章也没有授权他人来进行订立，该合同项下的权利义务对天正公司没有约束力，结合原告起诉状中所称的将井背村农家乐主体工程分包给原告，该合同违反建筑法规定，建筑法对建筑施工合同有两个要求，第一承包人的施工资质，第二禁止将工程的主体进行转包，因主体是施工单位终身要负责，该施工合同至今未见到其规划许可证，按城乡规划法第四十条的规定，在市镇规划区内进行的工程规划建设应向城乡规划部门申请办理规划许可证，没有规划许可证不得进行任何施工，故审理本案时应对施工标的物的合法性进行审理，避免当事人将违法行为合法化；安全隐患排查书与本案没有关系，而且该文书所记载的时间均是在涉案项目招标之前发生的；发票原告没有该证据原件，按文平所答辩的意见，该工作都是文平所做，应该由文平所持有，该证据与原告无关，该证据由原告提交，可以证实在诉讼过程中原告与文平的关系；对证据2，该证据与分包合同存在虚假，分包合同与汇总表的纸质是一样的，且该两份证据所记载的时间相差三年，该两份证据上的黑影位置一样，应该是同一机器、同一时间出来的。被告下良政府对原告证据发表以下质证意见：证据1中的分包合同，该合同与下良政府没有关系，原告在陈述中叙述其接收到50万元的工程款是文平与刘文义支付的，该陈述进一步证明该工程与下良政府无关；安全隐患排查文书与本案没有关系，只是下良镇安全管理站在例行公务，对施工中发现的种种问题提出了整改措施，只是职务行为，与施工合同不是一回事；增值税发票与下良政府毫无关系，因户名显示的也不是下良政府。证据2，该证据是当事人提供，没有审计报告也没有预、决算报告，只是当事人个人书写的一个明细，无法作为证据使用。被告井背村委认为原告的证据与其无关。被告锦贤公司对原告的证据发表以下质证意见：合同是天正公司签订的，并非原告。被告文平对原告证据发表以下质证意见：对证据1合同没有意见，个人没有建筑资质，当时是刘文义挂靠的天正公司的名义，由文平本人签订的，当时文平与刘文义约定文平给刘文义工程利润的15%-18%，刘文义给天正公司管理费用。合同上的名字是本人所签。该合同是本人起草的，当时天正公司没有任何人授权来签订合同。对安全隐患排查文书没有意见。对增值税发票没有意见，该费用是文平预交的电费，变压器的安装费用是原告出的。对证据2无意见，该证据是文平制作的，经过与现场施工人员及图纸进行核对过的。第三人刘文义对原告证据发表以下质证意见：没有见过证据1中的合同，本人没有委托文平签订合同，隐患排查书也没有见过。发票中的款项大部分是本人出的；对证据2不知情。被告天正公司出示以下证据：中标通知书一份，证明锦贤公司在2013年8月底进行招标，招标结束之后签订了施工合同，后来因工程进行调整，故后来没有签订过施工合同。原告对被告天正公司的证据发表以下质证意见：对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。理由如下：根据招投标法的规定中标通知书及招投标文件是确定投标工程的重要法律文件，而不一定非要签订施工合同。案涉工程在2013年3月就以天正公司的名义进行施工，一直施工到2013年年底，故没有签订施工合同不能证明案涉工程没有实际进行施工。被告下良政府认可被告天正公司证据的真实性，认为该证据与其无关。被告井背村委认为被告天正公司证据与其无关。被告锦贤公司、文平、第三人刘文义对被告天正公司的证据无异议。被告下良政府、井背村委、锦贤公司、第三人刘文义未出示证据。被告文平出示以下证据：1、购买电力设备的发票一支，证明工程的开工时间，该工程是先施工后进行招标，即先上车后补票，购买电力设备中安装费用15000元是原告出的；2、预交电费的发票一支，证明2013年4月18日预交的电费，该费用是刘文义给的；3、伙食费记录（被告文平自己所记录），证明技术人员两名、一个看门在原告施工的工队进行就餐情况；4、施工日记两本及施工图纸，证明涉案工程确实是刘文义挂靠被告天正公司的资质，工程由刘文义给了文平，文平在现场管理，文平又包给原告。原告对被告文平的证据发表以下质证意见：对证据1、2的真实性及证明目的均认可。通过文平的陈述，电力设备安装的费用是原告出的，故原告是案涉工程的实际施工人；。证据3真实性认可，因该证据上有原告签字确认；证据4真实性认可，对文平的证明目的有异议，法律规定挂靠是需要承担相关责任的。被告天正公司对被告文平的证据发表以下质证意见：被告文平所举的证据都是原告在第一次庭审中提交的，现在在本次庭审中由文平提交，从此行为可以证实原告与文平恶意串通进行诉讼；文平对原告所举证据或陈述均认可，原告对文平的证据及陈述也基本认可，基本是一呼一应，可以证实原告与文平两人串通。文平所举的施工日记、发票等所发生的时间均在锦贤公司招投标以前，也就是说原告所述的涉案工程活动与文平认可的工程活动均在锦贤公司将工程招投标给天正公司之前。对招投标之前的施工行为与天正公司均没有关系。天正公司没有委托任何人在招标之前对井背村进行任何建筑合同，故上述的施工合同所发生的后果与天正公司无关，故被告文平所举证据也与天正公司无关。被告下良政府对被告文平的证据发表以下质证意见：被告文平所举证据1-4都是原告与刘文义、文平三人之间的费用结算记录与施工的记载，与下良镇政府无关。被告井背村委认为被告文平的证据与其无关。被告锦贤公司对被告文平的证据表示不知情。第三人刘文义对被告文平的证据的质证意见同被告天正公司。本院对原、被告证据的认证意见为：原告证据1、2、被告天正公司、被告文平的证据内容真实、来源合法，与本案事实具有关联性，予以采纳。根据双方的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月，第三人刘文义从被告锦贤公司处承揽了襄垣县仙堂山旅游区井背村农家乐项目等工程，后将该工程委托被告文平负责施工管理。2013年3月20日，原告李垂刚为乙方与被告文平为甲方签订《建筑工程劳务施工分项承包合同》，合同内容约定如下：1、工程名称：襄垣县仙堂山旅游区井背村农家乐工程；2、工程简介：图纸内主体详解；3、工程要求：以甲、乙、监理、城建，四方验收，签证为结算依据；4、工程承包方式：主体结构所含内容。(工程主体甲方负责钢材、混凝土，不含砌体抹灰，工程内所有三钢工程模板、大、小型工程机械由乙方自供，塔吊租赁费用由甲、乙方共同承担，按租赁期各50%(含运费)司机由乙方负责)；5、工程质量要求：本工程质量目标，按照国家现行规定的规范要求及省文明验收标准执行；6、工程承包价格：按设计图纸总工程的建筑面积320元/㎡；7、工程结算方式：每完成一层付工程量的70%，主体完工后付95%，其余款项年终全部付清。合同签订后，原告开始施工。因第三人刘文义无相关建筑资质，为规范相关手续，欲挂靠被告天正公司进行施工，经过招投标，被告天正公司中标，2013年8月29日，被告锦贤公司向被告天正公司下达中标通知书，确定被告天正公司为襄垣县锦贤农副产品发展有限公司新建采摘园、农副产品展示厅及农家乐项目的中标人，并要求被告天正公司在收到本通知书后30日内到锦贤公司签订施工承包合同。原告李垂刚在完成部分工程后，第三人刘文义给付原告工程款50万元，其中10万元由被告文平转交。此间，被告锦贤公司给付第三人刘文义工程款200万元。2016年5月20日，被告文平就原告完成的工程出具分项承包工程、单价、支付汇总表，载明：合计总价1049406元，扣减已付500000元及塔吊租赁费吊车费等的50%，即67916元，实际应结算481490元。因缺乏资金，以上工程未施工完毕。第三人刘文义称被告天正公司与被告锦贤公司签订有施工合同，被告刘文义称其持有该合同，其未在本院指定的期限内提供，本院无法查实该合同是否真实存在及具体内容。本院认为，第三人刘文义从被告锦贤公司承揽涉案工程，自称将该工程委托被告文平管理，依第三人自认，其与被告文平形成委托代理关系，虽然被告文平自称与第三人刘文义系转包工程关系，但第三人予以否认，被告文平未提交相应证据予以证实，因此，该二人之间的法律关系应认定为委托代理关系，被告文平就涉案工程虽以本人名义与原告签订劳务分项承包合同，其实际系为第三人完成受托事务，相应的民事责任应由被代理人，即第三人刘文义承担,原告经与被告文平结算，确认欠付工程款481490元，原告主张欠付金额为487990元，其将汇总表中明确记载为两笔借款6500元计算在内，该6500元系借款非工程款，对此，原告可另行向借款人主张，故第三人刘文义应给付原告工程款481490元及相应利息。第三人在涉案工程开工后为完善相关手续，欲挂靠被告天正公司，被告天正公司在工程施工过程中中标，被告天正公司在中标后是否与被告锦贤公司签订有效建设工程施工合同，依现有证据无法查实，即使该两方签订有建设工程施工合同，该合同依法应属无效，且无证据证实被告天正公司收取第三人管理费，被告下良政府、井背村委非本案工程发包方，对本案工程款无偿付义务，被告文平系受托管理工程，非实际承包人，被告锦贤公司虽系涉案工程发包人，无证据证实该公司是否欠付第三人刘文义工程款，故对原告要求被告天正公司、下良政府、井背村委、文平、锦贤公司承担给付工程款的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：第三人刘文义于本判决生效后三十日内支付原告李垂刚工程款481490元并支付利息（利息起止日期自2016年5月21日起至实际清偿之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回原告李垂刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由第三人刘文义负担9176元，由原告李垂刚负担124元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长 李丽霞人民陪审员 何跃华人民陪审员 郭志琴 二〇二〇年七月二十九日法官 助理 李佳美书 记 员 梁 倩