广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6717号上诉人（原审原告）：谢富平，男，1979年6月10日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县******，公民身份号码362************913。委托诉讼代理人：谢晓东，广东顺迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟雨恒，广东顺迪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢亦宽，男，1972年5月15日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县******，公民身份号码362************950。委托诉讼代理人：张同友，江西君实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯健辉，男，1973年5月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区************，公民身份号码441************190。委托诉讼代理人：赖德俭，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛文彦，广东实德（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾鉴初，男，1962年2月2日出生，汉族，住广东省清远市，公民身份号码440************035。委托诉讼代理人：张伟，广东多方律师事务所律师。上诉人谢富平、谢亦宽因与被上诉人冯健辉、曾鉴初提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初15807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。谢富平上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判谢亦宽、冯健辉、曾鉴初向谢富平赔偿损失共370361.16元；3.本案一、二审诉讼费由谢亦宽、冯健辉、曾鉴初负担。事实和理由：一、一审法院只依据广东南天司法鉴定所的鉴定意见作出判决错误。首先，谢富平已委托宁都正道司法鉴定中心对谢富平的伤残等级、后续治疗费和误工期、营养期、护理期进行评定，但一审法院在冯健辉只对谢富平伤残等级提出异议的情况下，既未对谢富平的后续治疗费及误工期、营养期、护理期重新进行评定，亦未采信谢富平自行委托的鉴定意见，直接根据医嘱和病历资料认定谢富平的护理期和误工期有失偏颇。在谢亦宽、冯健辉、曾鉴初未能提供证据推翻谢富平自行委托的鉴定意见情况下，应由其自行承担举证不能的不利后果。其次，谢富平的受伤情况严重。自2016年8月3日受伤至2019年4月拆除内固定物，期间无法进行正常工作，该期间属于谢富平的误工时间。一审法院根据谢富平的住院天数和医嘱休息天数酌定误工期191天不合理。再次，若一审法院认为谢富平自行委托的鉴定意见不能采信，则应当对谢富平的误工期、营养期、护理期进行重新鉴定，而不是直接不采纳也不重新鉴定。请求二审对谢富平的误工期、营养期、护理期进行重新鉴定。二、谢富平的残疾赔偿金及被扶养人生活费应按城镇居民标准计算。谢富平在本案事故发生前已经在广东生活满一年，谢亦宽亦确认谢富平早在2015年就已经跟随其在南海的工地干活，虽谢富平无直接证据证明，但事实就是如此。针对谢富平的上诉，谢亦宽辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。谢亦宽与谢富平是工友，均为曾鉴初提供劳务，故谢亦宽无需对谢富平的损失承担赔偿责任。针对谢富平的上诉，曾鉴初辩称，一、一审判决赔偿金额正确，应驳回谢富平的上诉请求。首先，谢富平确实是农村居民，在外也是短期务工。其次，谢富平不诚信，其在之前（2016）粤0605民初14701号案中已经获得的赔偿项目（后续治疗费和护理费等），又在本案中重复提出赔偿主张。再次，谢富平提出的误工期、护理期、营养期没有依据，其提供的鉴定意见书只是其单方委托鉴定，其提供鉴定的相关资料也不完整和客观，该鉴定意见有许多错漏。最后，一审法院依据谢富平提供的证据材料计算赔偿金额正确。在一审过程中，关于鉴定内容和范围，各方均无异议，故本案无需再进行重新鉴定。二、关于赔偿的责任承担，已生效的（2016）粤0605民初14701号民事判决认定，曾鉴初并非是直接承担赔偿责任，而是承担连带赔偿责任。关于赔偿款，曾鉴初已经履行（2016）粤0605民初14701号民事判决确定的赔偿义务，剩余赔偿款应由谢亦宽、冯健辉支付。针对谢富平的上诉，冯健辉辩称，谢富平的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢亦宽上诉请求：1.撤销一审判决，改判谢亦宽无需对谢富平的损失承担赔偿责任；2.改判冯健辉、曾鉴初对谢富平的损失承担连带赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费由谢富平、冯健辉、曾鉴初负担。事实和理由：一、谢亦宽只是提供劳务的打工者，不是本案的适格被告。本案基本事实是：2016年5月10日，冯健辉把自建房的建设工程发包给曾鉴初，双方签订《工程协议书》。曾鉴初承揽工程后，因建房工程除了要雇请泥工、木工、钢筋工、水电工等技术工程人员外，还为这些技术工程人员雇请了谢亦宽与谢富平等人搬运红砖、沙石、水泥、清运余泥，提供纯劳务的辅助服务。双方没有签订劳务合同，只口头约定，谢亦宽等人为其搬运红砖、沙石、水泥、清运余泥，按每平方12元计算工资，工资由曾鉴初支付给谢亦宽，再由谢亦宽平均分配，转付给其他劳务工人。2016年8月3日，谢富平与其他人一起提供劳务时，不慎从六楼摔下致伤，发生本案事故。谢亦宽与谢富平等人同是受雇于工程承包人曾鉴初的劳务工人，是雇员，不是本案适格的被告。二、本案的基础法律关系。本案有三组不同的基础法律关系：房屋建设发包人冯健辉与房屋承建人曾鉴初之间的建设工程施工承包合同法律关系；房屋承建人曾鉴初与受雇工人谢亦宽等四人之间的劳务合同法律关系；谢亦宽四人之间的劳务合作合同法律关系。（一）建设工程施工承包合同发包人的责任。在这三组法律关系中的第一组建设工程施工承包合同中，由于冯健辉把自建房屋工程发包给无资质的曾鉴初个人承建，违反《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条禁止性规定，把建筑工程发包给无资质的个人施工，具有过错。这种过错行为对涉案事故的出现起了诱发作用。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，冯健辉作为自建房发包人，具有缔约过错和选人用人之过错，是本案的适格被告，对劳务工人谢富平的人身损害应当承担连带赔偿责任。（二）建设工程承包人雇请劳务工人的雇主责任。房屋承建人曾鉴初雇请谢亦宽等四人为其建房搬运红砖、沙石、水泥、清运余泥，实际上这四人就是工程承包人雇请在建筑工地上俗称的小工。双方虽然没有签订劳务合同，但从固定的工作地点来看，是按曾鉴初指定的场所，固定工作地点是在冯健辉建房工地；从确定的工作内容来看，按曾鉴初的指示只为建房工程搬运红砖、水泥、沙石、清运余泥，提供纯劳务；从工种分工的性质来看，只为泥工师傅切砖、粉墙等工作搬运材料，提供辅助性的小工劳动；从劳务的工作时间来看，在一定的持续期间内，要服从泥工师傅的工作节奏，按泥工师傅的要求，要红砖上红砖，要水泥搬水泥，要沙石运送沙石，要清理场地则清运余泥；从报酬结算方式来看，按约定的每平方12元的计量方法结算；从工资来源来看，是由曾鉴初从承包工程的工程价款中支付的；从工资给付形式来看，是由承包人曾鉴初给付劳务联系人谢亦宽，再由谢亦宽转发工资给劳务工人；从工资分配方法来看，由谢亦宽从曾鉴初处领取，按平均分配工资的方法，分发给各位劳务人员。由此可知，四位劳务工人所得到的工资仅是按每平方12元的纯劳务对价，不是每平方建筑工程工作成果的对价。因此，谢亦宽等四人为曾鉴初建房提供劳务，曾鉴初只按每平方12元支付报酬，而四位劳务工人投入每平方米的劳动价值减去12元的劳务工资，剩余价值被承包人曾鉴初获取。所以，承包人曾鉴初通过雇请劳务工人接受劳务赚取剩余劳动价值，是雇主。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，谢富平在为曾鉴初提供劳务中自己受到损害，曾鉴初作为接受劳务一方存在重大过错：1.没有取得相应的建筑资质；2.施工过程中没有提供安全防范措施，存在重大安全隐患，导致事故发生；3.没有对雇请的劳务工人进行安全建筑施工培训、教育。因为，接受劳务一方在劳务合同关系中，作为劳务活动的雇佣者、组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务人员的劳务活动，应负有安全防控和劳动保护的义务；对提供劳务人员的劳务活动提供必需的人身安全保障是义不容辞的责任。所以，曾鉴初作为接受劳务方的雇主，具有重大过错，应当承担提供劳务者谢富平的人身损害赔偿责任。（三）谢亦宽只是受雇于工程承包人曾鉴初的劳务工人，没有承包工程，不是雇主，也不是承揽人。1.谢亦宽与谢富平等人之间是平等的合作关系、工友关系，互不支配。四个人同工同酬，平均分配工资。本案中，谢亦宽与谢富平等人一样，都是受雇于工程承包人曾鉴初的劳务工人。2.谢亦宽没有承包任何工程。首先，谢亦宽一无承包工程的资质，二无承包工程的任何技术，三无承包工程的资金。其次，谢亦宽承接曾鉴初搬运红砖、水泥、沙石、清运余泥的劳务工作是毫无技术含量的纯体力劳动，根本谈不上是什么工程。再次，把工程承包人曾鉴初雇请谢亦宽等人搬运红砖等体力劳动的行为当作是发包工程行为，实质上是混淆了曾鉴初与谢亦宽等人个人之间形成的劳务合同法律关系。谢亦宽根本就不是承包工程，只是受雇于曾鉴初的劳务工人。3.谢亦宽不是雇主。在雇佣关系中，雇主与雇员之间地位不平等，雇主是组织者，指挥者；雇主享有雇员劳动的一切成果，是利益的获得者。本案中，为获得工程利益承包建设工程的是曾鉴初，以每平方米12元的报酬花钱雇请劳务工人搬运红砖、水泥、沙石、清运余泥的是曾鉴初，享有雇员劳动剩余价值获取工程利润的是曾鉴初。谢亦宽只是与谢富平等人一样受雇于曾鉴初，出卖劳动力的劳务工人，而绝对不是雇主。4.谢亦宽不是承揽人。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定不适用本案建设工程中搬运红砖等纯劳务法律关系范畴，该条规定只规范加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作范围，而谢亦宽没有技术、没有能力承揽加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。因此，谢亦宽也不是承揽人，只是出卖劳力、提供纯劳务的劳务工人。三、由于谢亦宽已就（2016）粤0605民初14701号民事判决以及（2017）粤06民终5912号民事判决向广东省高级人民法院提起申诉，故一审判决根据上述判决作出本案判决错误，应依法予以纠正。综上所述，谢亦宽与谢富平一样，同是为工程承包人曾鉴初搬运红砖、水泥、沙石、清运余泥的劳务工人，在与谢富平共同劳动中，对谢富平的人身损害不存在过错，无需承担赔偿责任。针对谢亦宽的上诉请求，谢富平辩称，一审法院对各方当事人之间的法律关系认定正确，曾鉴初、冯健辉、谢亦宽应对谢富平的损失承担连带赔偿责任。针对谢亦宽的上诉请求，曾鉴初辩称，已经发生法律效力的（2016）粤0605民初14701号民事判决以及（2017）粤06民终5912号民事判决认定，谢亦宽与谢富平是劳务关系。若谢亦宽持有异议，应申请再审。针对谢亦宽的上诉请求，冯健辉辩称，谢亦宽的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢富平向一审法院起诉请求：1.谢亦宽、冯健辉、曾鉴初赔偿谢富平下列损失的65%：伤残赔偿金295020元、误工费118038元、护理费24400元、住院伙食费14000元、交通费5000元、鉴定费2100元、营养费18000元、后续治疗费40000元、被扶养人生活费139152.4元、精神损害抚慰金20000元，共计439211.76元；2.本案诉讼费用由谢亦宽、冯健辉、曾鉴初共同负担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条至第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、谢亦宽应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款173469.29元予谢富平；二、曾鉴初、冯健辉对上述债务承担连带责任；三、驳回谢富平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1348.03元（谢富平已申请缓交），由谢富平负担471.81元，谢亦宽负担876.22元，谢富平与谢亦宽均应于判决发生法律效力后十日内向法院交纳，逾期交纳，法院强制执行，曾鉴初、冯健辉对谢亦宽负担部分负连带责任。本案鉴定费3276元（冯健辉已预交），由谢亦宽、冯健辉、曾鉴初各负担1092元，谢亦宽、曾鉴初应于上述期间迳付给冯健辉。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对谢富平、谢亦宽的上诉主张，本院作如下分析：关于谢富平与谢亦宽之间的关系。经查，已经发生法律效力的（2016）粤0605民初14701号民事判决以及（2017）粤06民终5912号民事判决认定，冯健辉将案涉房屋建筑工程以包工包料的形式发包给不具备任何建筑资质的曾鉴初进行施工，而曾鉴初明知自己不具备建筑施工资质，却将部分的搬运工作再行转包给谢亦宽。谢亦宽在承包该工程后，找来谢富平等人进行搬运，而相关的承包款是由谢亦宽向曾鉴初收取，再向谢富平等人发放，具体分工亦由谢亦宽安排。谢富平作为具体施工人员，没有证据显示其在此过程中与曾鉴初之间存在过接洽，或者接受过曾鉴初的具体指挥。因此，谢富平是受谢亦宽安排工作，并向谢亦宽领取劳务报酬，双方之间形成的是劳务关系，谢亦宽是谢富平的雇主。由于上述生效判决已认定各方当事人之间的法律关系，可作为认定本案认定事实的依据，而谢亦宽亦未能提供相反证据予以推翻，故谢亦宽上诉主张其与谢富平不存在劳务关系，无需承担赔偿责任，本院不予支持。关于误工费、营养费、护理费。由于谢富平主张的误工期、营养期以及护理期是根据其提供的鉴定意见主张，但该鉴定意见是其单方委托，且该鉴定意见中关于伤残等级的鉴定意见经一审法院委托重新鉴定后出现两处降级的情况，故谢富平的相关损失仍应结合其伤情、医嘱和相关法律规定予以认定。关于营养费，一审法院根据谢富平的伤情和医嘱酌定支持1600元合理，本院予以维持。关于误工费，由于谢富平未能提供证据证明其持续误工2年，故一审法院根据谢富平的住院和医嘱全休天数支持191天，并无不当，本院予以维持。关于护理费，一审法院根据谢富平的住院天数认定护理天数140天，并无不当，本院予以维持。谢富平未能提供证据证明其出院后仍需护理依赖，故其主张护理期180天，本院不予支持。谢富平在二审期间申请对其误工期、营养期以及护理期进行重新评定，本院不予准许。关于残疾赔偿金及被扶养人生活费应否按城镇居民标准计算。本案中，谢富平未能提供充分证据证明其在本案事故发生前在佛山地区工作、生活满一年以上，故应由其承担举证不能的不利后果。因此，一审法院按农村居民标准计算其残疾赔偿金及被扶养人生活费，处理得当，本院予以维持。综上所述，谢富平与谢亦宽的上诉主张均理据不足，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。谢富平上诉案件受理费1484.45元（已预交），由其负担；谢亦宽上诉案件受理费1367.34元（已预交），由其负担。本判决为终审判决。审判长  何美健审判员  黄春英审判员  唐铭焕二〇二〇年七月二十日书记员  崔滢欢