湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0902民初362号原告：罗德惠，男，1973年1月4日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。委托诉讼代理人：汪敏霞，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代签法律文书等。被告：石磊，男，1982年3月6日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。被告：刘秉羲，男，1981年2月5日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。以上两被告委托诉代理人：潘智文、万相东，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告罗德惠与被告石磊、刘秉羲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案受理后，依法适用简易程序。于2020年6月16日、2020年7月8日公开开庭进行了审理。本案因“新冠”××疫情防控扣除审限三个月，经原、被告双方当事人同意，本案继续适用简易程序。原告罗德惠及其委托诉讼代理人汪敏霞，被告石磊及被告石磊、刘秉羲的委托诉讼代理人潘智文、万相东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗德惠向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告油漆工程款236000元并支付利息（计算标准：以236000元为基数，自2017年10月21日至2019年8月19日，以中国人民银行同类贷款利率计算；2019年8月20日起的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案的诉讼费用、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年12月28日石磊与案外人涂德斌签订了一份《工程承包合同》，合同约定甲方承建乙方位于孝感市孝南区朋兴乡涂河老集的“高铁华府”工程。在履行该合同时，实际发包人变更为涂国华，承包人变更为石磊、刘秉羲。2015年3月28日，刘秉羲与喻永齐签订了一份《工程劳务承包合同》，将“高铁华府”工程的劳务以每平方米312元承包给喻永齐施工。实际履行合同过程中，石磊、刘秉羲将油漆工程分包给了原告，同时口头约定油漆价格为外墙（真石漆）60元每平方米、内墙油漆（涂料）20元每平方米。按石磊、刘秉羲要求，喻永齐于2016年12月5日与原告进行油漆工程量结算，确认外墙油漆总面积9085.4平方米、内墙油漆总面积为3215平方米。2017年10月20日，石磊、刘秉羲与涂国华进行结算，并形成总结算，但未涉及原告的油漆工程款。其后为了解决油漆工程款问题，原告与刘秉羲、涂国华经过多次协商和让步，形成《说明》，各方同意刘秉羲、石磊应付给原告的油漆工程款总额为436000元（336000元+10万元的外墙油漆补偿款），后按照石磊、刘秉羲的要求，原告向涂国华支取工程款20万元，故被告石磊、刘秉羲下欠原告工程款236000元。为了维护原告合法权益，依法起诉。被告石磊、刘秉羲辩称，1、诉争油漆工程尚未进行结算，不具备支付工程款的事实基础，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据；2、原告主张被告认可向原告补偿10万元外墙油漆款不是事实，被告从未认可要向原告补偿10万元油漆款；3、原告施工的油漆有质量问题。本案当事人围绕其诉讼主张依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据一无异议；原告对被告提交的证据一无异议，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的证据二、三、四、五有异议，认为证据二中的《外墙油漆工程量》结算单予以认可，《说明》的真实性有异议，该项事实在一审、二审判决书中均作出了不予认定的裁判结果；证据三真实性有异议，原告不能证明该通话是与被告刘秉羲进行的，且通话过程中被告未认可补偿款10万元；证据四真实性无异议，该证据证明原告提交的《说明》不予采信事实；证据五与本案不具有关联性。原告对被告提交的证据二、三、四均有异议，认为证据二真实性无异议，对被告的证明目的有异议，认为中院的判决对《说明》的真实性和合法性并没有否定，只是认为该证据与另案没有关系；证据三真实性无异议，但该份协议没有实际履行，双方在后续施工过程中口头约定按60元每平方米计算即按436000元最终确定油漆款；证据四的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。对上述有争议的证据，本院认定如下：原告提交证据二中《说明》中有涂改、添加的痕迹，且该《说明》仅有刘秉羲签字，而其内容又不是刘秉羲所书写，且内容刘秉羲亦不予认可，该证据与本案缺乏真实性，对证据二本院依法不予采信；证据三与本案缺乏真实性、合法性、关联性，对该证据本院依法不予采信；证据四系生效判决文书，对该证据本院依法予以采信；证据五系本院及中院开庭笔录，但达不到原告所主张的证明目的，对该证据本院依法不予采信。被告石磊、刘秉羲提交的证据二中孝感市中级人民法院的生效判决书予以采信，对未生效的本院民事判决书不予采信；证据三证实了原告在开工之前与被告签订协议，承接油漆工程的事实，对该证据本院依法予以采信；证据四与本案缺乏真实性、关联性，对该证据本院依法不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月28日石磊(甲方)与案外人涂德斌（乙方）签订了一份《工程承包合同》，合同约定甲方承建乙方位于孝感市孝南区朋兴乡涂河老集的“高铁华府”工程。在履行该合同时，实际发包人变更为涂国华，承包人变更为石磊、刘秉羲。2015年3月28日，刘秉羲与喻永齐签订了一份《工程劳务承包合同》，将“高铁华府”工程的劳务以每平方米312元承包给喻永齐施工。2015年10月19日刘秉羲（甲方）与罗德惠（乙方）签订一份《协议书》，将案涉工程的油漆工程单独转包给原告施工，双方协议约定：“甲方只承担外墙涂料按实做实收每平方米三十元人民币的价格包工包料给乙方，如在施工过程中超出每平方米三十元包工包料的一切额外费用，由乙方自行承担”。原告罗德惠签订协议后，于2016年12月包工包料完成了案涉工程的内、外墙的油漆工程（外墙用真石漆，内墙用涂料）。2016年12月5日喻永齐代表二被告与原告进行油漆工程量结算（被告在庭审中对喻永齐的结算予以认可），确认外墙油漆总面积9085.4平方米*30、内墙油漆总面积为3215平方米*20，喻永齐与原告分别在上述结算单上签了字。综上原告所做油漆工程的工程量的价款应按双方约定及结算的价款计算，该油漆工程价款为336862元（9085.4平方米*30元/㎡=272562元+3215平方米*20元/㎡=64300元），后原告向涂国华支取工程款20万元，以抵扣涂国华应付被告的工程款，故被告石磊、刘秉羲下欠原告罗德惠工程款136862元。另查明，被告石磊、刘秉羲在案涉工程中系合伙关系。案涉《工程承包合同》已被认定为无效合同。且被告石磊、刘秉羲在本案中无承建工程资质和发包资质，原告在本案承建该工程中未取得相应的建筑资质。案涉工程的部分房屋已销售使用。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。被告石磊、刘秉羲发包油漆工程，原告罗德惠承接包工包料完成该工程，原告罗德惠与被告石磊、刘秉羲之间形成建设施工合同关系，由于作为承包人原告罗德惠在施工过程中，未取得建筑施工企业资质；案涉的主合同《工程承包合同》已被认定为无效合同，且被告石磊、刘秉羲在本案中无承建工程资质和发包资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，其违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间的合同是无效的，合同虽然无效，且未竣工验收，由于被告发包方已擅自使用该工程项目，原告罗德惠作为实际施工人主张其工程造价款，本院依法予以支持。关于本案的建设工程量及价款、利息的认定问题。由于双方在开工前约定了外墙涂料工程价格（2015年10月19日协议，外墙涂料按实做实收每平方米三十元），后来在施工的过程中，虽然变更了外墙的施工材料及增加了内墙涂料工程，但原告当庭提交的证据《外墙油漆工程量》显示，双方在完工后的结算价格为外墙每平方30元，内墙每平方20元，原告罗德惠在该文件上签了字。由此可见，原、被告是对该结算是认可的。由于双方约定按照固定价结算工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，本院对原告罗德惠申请对工程造价进行鉴定的申请不予支持。加之原告提交的《说明》证据不能采信，故本院认定原告罗德惠施工的工程量及价款为双方的协议结算价格，即336862元（9085.4平方米*30元/㎡=272562元+3215平方米*20元/㎡=64300元），后原告向涂国华支取工程款20万元，以抵扣涂国华应支付给被告的工程款，故被告石磊、刘秉羲下欠原告罗德惠工程款为136862元。2016年12月5日的原告与喻永齐签订的《外墙油漆工程量》，是原、被告双方对油漆工程的结算，该日即为应付工程价款之日，被告至今未付款，应承担原告相应的利息损失，该利息损失以136862元为基数，自2016年12月5日起计算至该款全部支付完毕之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。虽然案涉工程没有进行竣工验收，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。故对被告辩称原告的油漆工程有质量问题的意见，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告石磊、刘秉羲于本判决生效之日起三日内支付原告罗德惠剩余工程价款136862元并支付利息损失（利息损失的计算方法：以136862元为基数，自2016年12月5日起计算至该款全部支付完毕之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告罗德惠其他诉讼请求。上述应付款项，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费4840元，简易程序减半收取计2420元，保全费1770元，两项合计4190元，由被告石磊、刘秉羲负担3190元，由原告罗德惠负担1000元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审判员  董劲松二〇二〇年七月十四日书记员  黄思怡附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取是的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（1）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（1）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。附证据目录：原告罗德惠证据目录：证据一：罗德惠身份证。拟证明原告的身份信息。证据二：《外墙油漆工程量》结算单、《说明》。拟证明1、原告从被告处承包油漆施工的工程量；2、被告认可油漆工程总款为436000元（其中油漆336000元，另外补偿原告10万元油漆款）；3、被告下欠原告借款本金10万元未偿还。证据三：通话录音。拟证明被告认可油漆工程款336000元，另外认可补偿油漆款10万元以“条子”结算。证据四：孝感市中级人民法院（2019）鄂09民终1586号民事判决书。拟证明1、被告承包工程情况、原告承包工程情况以及原告仅领取20万元的工程款的事实；2、喻永齐系石磊、刘秉羲的劳务分包人，多次代表石磊、刘秉羲与各施工班组办理结算。证据五：2018年7月11日涂国华与石磊、刘秉羲案件上诉二审调查笔录、2019年2月28日涂国华与石磊、刘秉羲案件发回重审一审开庭笔录及2019年11月8日二审调查笔录。拟证明证据二中《说明》形成的背景、经过及时间为2017年10月21日的事实。被告石磊、刘秉羲证据目录：证据一：石磊、刘秉羲身份证。拟证明两被告的基本信息和诉讼主体资格。证据二：孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初3041号民事判决书、孝感市中级人民法院（2019）鄂09民终1586号民事判决书。拟证明1、二份判决书对案涉证据《说明》不认可，即被告并未认可原告诉争工程款结算总价为336000元的事实；2、诉争的油漆工程款原、被告未进行结算；3、原告已从涂国华处领取工程款20万元，该款已从发包人涂国华应付被告的工程款中抵扣。证据三：协议书。拟证明1、原告与被告刘秉羲签订书面协议，明确约定外墙油漆工单价为30元每平方米，超出30元的部分由原告自行承担的事实；2、被告就油漆工程专门与原告签订具有分包合同性质的协议，说明被告就油漆工程相关的权利义务关系有单独、明确排外的约定，非被告亲自结算或没有授权他人代为结算的结果，在没有被告追认的情况下，不应视为与被告就油漆工程进行了结算。证据四：照片。拟证明原告施工的油漆工程有质量问题。