广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终152号 上诉人（原审被告）：广东水电二局股份有限公司，住所地：广东省广州市增城区新塘镇广深大道西1号1幢水电广场A-1商务中心20层，统一社会信用代码：914400007349924088。 法定代表人：谢彦辉，董事长。 委托诉讼代理人：余新春，广西仙城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西正杰建筑工程有限公司，住所地：广西平南县平南镇月亮湾小区（六期月亮湾广场）01-2幢2单元020505号房，统一社会信用代码：91450100MA5KCFY74J。 法定代表人：郑杰友，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：梁俏，广西工建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈超进，广西工建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1982年1月8日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。 上诉人广东水电二局股份有限公司（以下简称广东水电二局）、广西正杰建筑工程有限公司（以下简称正杰公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区武宣县人民法院（2019）桂1323民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为案件事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广东水电二局上诉请求：一、请求撤销原审武宣县人民法院民事判决书(2019)桂1323民初1737号第一项判决，改判驳回被上诉人**对上诉人的诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一、一审判决**是涉案工程的实际施工人不正确。1.正杰公司与**签订了《武宣县大藤峡六棱块加工安装运输劳务施工合同》是事实，但该合同分为三个独立的合同关系，即(1)六棱块的加工合同；(2)六棱块的运输合同；(3)六棱块的安装合同，三个合同都具有独立性。第(1)种加工合同关系，实际是两被上诉人之间的加工承揽合同关系，与建设施工合同无关，属《合同法》第十五章承揽合同的规定调整。同理，第(2)种运输合同关系，属《合同法》第十七章运输合同的规定调整。前两者情形，上诉人都不是合同的当事人，该合同对上诉人没有约束力，被上诉人**无权向上诉人主张权利。第(3)与本案有直接的关系性，也是被上诉人**作为“实际施工人”的根据。2.上诉人与正杰公司签订了《武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程黔江左岸堤段土石方专业工程分包合同》其中，专业清量清单中明确了涉案的六棱块单价354.47元/立方米。上诉人按照正杰公司完成的安装情况，以立方米为单位进行实际验收，对质量合格的部分给予确认。经确认正杰公司只完成了1676.7立方米，应付工程款594339.85元，该款上诉人已付清。3.关于被上诉人**的实际施工人地位，由于上述第二己说明了其能主张权利的只是涉案的六棱块即第(3)情形，因而，被上诉人**不能将第(1)、第(2)权利混杂于第(3)种情形向上诉人主张权利。二、一审法院判决广东水电二局在欠付工程款范围内承担责任是错误的。1.上诉人与正杰公司签订的分包合同己被解除，上诉人庭审中己向法庭出示了证据，即向正杰公司送达的结算书，尽管没有正杰公司的书面回复，但由于正杰公司未到庭，视为放弃质证权利，应当自行承担不利后果，证明了上诉人没有欠付正杰公司工程款。2.被上诉人**没有将运输到工地的104418个六棱块进行安装，就不满足两被上诉人之间签订的劳务施工合同中安装的条件，即与本案无关。被上诉人**也不能以此向上诉人主张权利，因为适用的法律关系不同。另外，《现场物资材料（半成品）确认表》是上诉人与正杰公司解除分包合同后，双方就有关材料的处理问题，形成的是特殊买卖关系。应该指出的是，**与正杰公司签字确认的《现场物资材料（半成品）确认表》表明，上诉人接收了104418个六棱块，且已全部支付了相应的款额，无欠付可言。3.上诉人不是案涉工程的发包人，也没有将涉案工程违法分包，原审判决法律适用错误。综上，原审法院认定欠付工程价款数额不清，证据不足，混淆法律关系，没有正确区分被上诉人**是部分实际施工人的法律地位，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定是错误的，导致了作出错误判决，上诉人请求上级人民法院依法撤销原审武宣县人民法院民事判决书（2019）桂1323民初1737号第一项判决，驳回被上诉人**对上诉人的原审请求，还上诉人以公道。 正杰公司答辩，1.上诉人广东水电二局应当在欠付工程款承担责任；2.正杰公司与广东水电二局尚未结清工程款，双方在结算过程中尚未完成最终结算；3.广东水电二局尚欠正杰公司工程款，结算金额以结算最后为准。 **答辩，广东水电二局应承担欠款责任，正杰公司也写了代付工程款的委托书，有盖章签字。 正杰公司上诉请求：一、撤销武宣县人民法院（2019）桂1323民初1737号民事判决，驳回被上诉人**的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，遗漏必要共同被告。姚杰作为本案中的实际施工人，应该追加姚杰为本案的被告并由姚杰承担支付责任。合同及结算单中的签章是姚杰个人行为，被上诉人**没有追加姚杰为被告，导致案件事实不清；二、一审法院认定事实错误。2018年3月至6月姚杰作为实际施工人挂靠其他建筑公司对武宣县大腾峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工项目进行分包施工，期间所发生的实际工程量应该由原挂靠单位承担。2018年5月，姚杰与当时的挂靠单位之间产生矛盾，还引发了打架斗殴事件（公安局有案底可查）。而姚杰为了继续施工，以正杰公司的名义于2018年7月12日与广东水电二局签订分包合同。有证据证实姚杰把2018年7月份之前挂靠其他公司所产生的材料款以伪造公章的形式恶意转嫁给上诉人。被上诉人**至少于2018年3月份已经在该项目上进行施工，而当时正杰公司还没有进场施工。三、**在明知姚杰不是上诉人员工，而是违法挂靠关系后，还与姚杰签订《武宣县大腾峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工项目六棱块加工安装运输劳务施工合同》将会严重损害正杰公司的权益情况下，仍然默许姚杰的违法行为。被上诉人在整个事件过程中存在主观故意并且有严重过失。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人**的诉讼请求。 广东水电二局答辩，答辩意见与上诉意见一致，我公司已经付清正杰公司的工程款，且已经与正杰公司解除合同。我公司不应对欠款承担责任。 **答辩，1.我们与正杰签订合同是事实；2.广东水电二局代付了农民工工资，我是实际施工做了本案工程，不管怎么样，都应该付工程款给我。 **向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告广西正杰建筑工程有限公司支付工程款1237662元，判令被告广东水电二局股份有限公司承担连带责任；二、本案诉讼费用由两被告共同承担。 一审法院认定事实：2017年11月，被告广东水电二局股份有限公司作为总承包承包了武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段项目工程。被告广东水电二局将上述工程中的土石方专业工程、路基排水、路面水稳层、沥青混凝土工程分包给被告广西正杰公司承包。2018年6月12日，被告广西正杰建筑工程有限公司出具授权委托书给姚杰，委托其作为公司的代理人，代表该公司与广东水电二局股份有限公司武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左堤段土石方、混凝土工程分包合同的签订工作。委托书明确在整个分包合同签订过程中，姚杰的一切行为代表公司。 2018年7月12日，被告姚杰代表被告广西正杰建筑工程有限公司（乙方）与广东水电二局股份有限公司武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左堤段施工项目经理部（甲方）签订《广东水电二局股份有限公司武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左堤段土石方专业工程分包合同》，合同第1．（3）约定工程内容为：武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左堤段的土方开挖、土方填筑、碾压等临时工程施工等各项工作；合同第1．（4）约定分包范围：合同桩号为堤0＋000.00至堤1＋500.00；堤4＋000.00至堤6＋100.00；老虎沟排涝站、书房山排涝站、崩冲口排涝站……；第3条约定：分包方项目负责人：姚杰（身份证号码：）。 2018年8月31日，原告**与被告正杰公司签订了《武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工项目六棱块加工安装运输劳务施工合同》（以下简称劳务施工合同），该劳务施工合同约定：工程范围为武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工项目六棱块加工安装运输，工期为2018年8月31日至2019年12月1日，工程质量为合格。原告与被告广西正杰公司签订该合同后，即组织人员对该工程进行施工，该工程已于2019年5月竣工验收，2019年6月13日，原告**与被告正杰公司对工程进行结算，被告正杰公司出具了《**班组工程量结算书》，结算结果为正杰公司应付原告工程款2348858元，己付1110926元，尚欠1237662元。工程竣工验收后，原告**多次向被告正杰公司催款，要求其支付上述未付的工程款项，被告正杰公司以该项目施工总承包方水电二局公司未向其支付工程款为由一直未向原告支付。2019年7月1日，经原告**要求，被告正杰公司向原告**提供一份《代发农民工工资委托书》，该委托书内容为正杰公司委托水电二局公司直接支付农民工工资款项1237657元。由于被告正杰公司与被告水电二局公司对工程的结算迟迟未能达成协议，以致拖欠原告**的劳务工程款项未能及时支付。 另查明，被告广东水电二局与被告正杰公司因在施工过程中产生纠纷，2019年6月份双方已解除了分包合同，被告正杰公司已退出了整个武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工工程。但由于双方对工程量、价款没能达成一致意见，双方最终并没有最后完全结算清楚。其中被告广东水电二局仅支付了已经安装完工的六棱块的数量1676.7m³的价款594339.85元。对于已经加工及运送到工地的六棱块款项并未支付，现场物资移交确认表中，其中六棱块的成品数量就有104418块。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．被告广西正杰公司是否应向原告承担支付工程款责任问题；2．被告广东水电二局股份有限公司是否应承担连带责任问题。 关于被告广西正杰公司是否应向原告承担支付工程款责任问题。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同的当事人应当遵守诚实信用的原则，按照约定全面履行自己的义务。原告**与被告广西正杰公司双方签订的《武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工项目六棱块加工安装运输劳务施工合同》是双方真实意思表示，合同合法、有效。原告**已按合同的约定履行了义务，被告广西正杰公司与原告**进行了结算，应付给原告工程款2348858元，只付了1110926元，尚欠1237662元应该继续支付。原告要求被告广西正杰公司支付工程款有事实和法律依据，原审法院予以支持。 关于被告广东水电二局股份有限公司是否应承担连带责任问题。被告广东水电二局股份有限公司作为武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段项目工程总承包，将上述工程中的土石方专业工程、路基排水、路面水稳层、沥青混凝土工程分包给被告广西正杰公司承包，而被告广西正杰公司又与原告签订了《武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工项目六棱块加工安装运输劳务施工合同》，原告作为实际施工人，对工程进行了施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中被告广东水电二局作为发包人，在整个武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段项目工程中，因与被告广西正杰公司并没有就整个工程形成最终的结算，因此，被告广东水电二局只在欠付工程价款范围内对原告承担责任。因此，对于原告诉请要求被告广东水电二局股份有限公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定遂判决：一、被告广西正杰建筑工程有限公司在判决生效之日起十日内支付原告**工程款1237662元。被告广东水电二局股份有限公司在欠付工程价款范围内承担责任；二、驳回原告**的其他诉讼请求。 本院二审期间，**提交了证据：中国建设银行个人活期账户交易明细、不阻工承诺书，证明在结算之后广东水电二局通过借款的形式支付给他工程款8万元。广东水电二局质证认为，对中国建设银行个人活期账户交易明细的真实性无异议，但该证据显示的账户是彭峰个人的，不是本案被上诉人**，付款人是杨新兵，故该证据与本案无关；对不阻工承诺书的三性不予认可。正杰公司质证认为，对上述证据的三性均不予认可。本院认证意见，因**未提交以上证据的原件，且广东水电二局、正杰公司均对上述证据有异议，故本院不予采信。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于**是否与正杰公司签订《武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工项目六棱块加工安装运输劳务施工合同》的问题。2018年6月12日，正杰公司向广东水电二局出具《授权委托书》，载明委托姚杰作为该公司委托代理人，授权其代表该公司进行广东水电二局股份有限公司武宣县大腾峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段土石方、混凝土工程分包合同的签订工作；2018年7月12日，正杰公司与广东水电二局签订《广东水电二局股份有限公司武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左堤段土石方专业工程分包合同》，其中约定：正杰公司项目负责人为姚杰；2019年6月13日与姚杰签署《**班组工程款结算书》后，正杰公司于2019年7月1日向广东水电二局出具《代发农民工工资委托书》，要求广东水电二局代付**班组的农民工工资。从以上事实可见，姚杰是正杰公司负责涉案工程的项目负责人，其与**于2018年8月31日签订的《武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工项目六棱块加工安装运输劳务施工合同》、于2019年6月13日签署《**班组工程款结算书》的行为均代表正杰公司，故与**签订合同、进行工程款结算的均是正杰公司。正杰公司主张姚杰挂靠其公司，因其没有提供证据，不予支持。至于正杰公司提出要求鉴定《武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工项目六棱块加工安装运输劳务施工合同》、《**班组工程款结算书》上的该公司印章的问题，从上面论述中可见，姚杰是正杰公司涉案项目的负责人，具体负责涉案工程项目的管理工作，其任何管理涉案项目的行为均代表正杰公司，故对其要求鉴定上述文件上该公司印章的申请均不予准许。 关于**是否是涉案工程的实际施工人问题。**与正杰公司于2018年8月31日签订的《武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工项目六棱块加工安装运输劳务施工合同》、于2019年6月13日签署《**班组工程款结算书》；同时，广东水电二局亦通过银行转账的方式给**转账支付款项。以上事实均可以反映出**实际施工了涉案工程的六棱块加工安装运输劳务工程，是涉案工程的实际施工人。正杰公司与**签订的《武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工项目六棱块加工安装运输劳务施工合同》，其承包范围为武宣县大腾峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段施工项目六菱块加工安装运输。**与正杰公司签订的合同是一个独立的合同，其合同的性质属于建设工程分包合同，现广东水电二局人为的将**的承包范围区分三个独立的合同，认为**不是涉案工程实际施工人，不符合法律规定，不予支持。 关于正杰公司尚欠**工程款是多少的问题。2019年6月13日，正杰公司与**签署《**班组工程款结算书》。从该证据可见，正杰公司尚欠**工程款1237662元。正杰公司认为其与广东水电二局于2018年7月12日签订合同，**的合同也是在2018年8月31日签订，但是姚杰与**签署的《**班组工程款结算书》显示**最早应在2018年3月份就进场施工，故发生在2018年3月至2018年7月12日之间的工程款不应该由正杰公司负责，故提出要求工程款鉴定申请，因姚杰是正杰公司的项目负责人，其签署该结算书代表正杰公司，同时，正杰公司在2019年7月1日向广东水电二局出具《代发农民工工资委托书》的行为确认了上述结算结果，故，对其该鉴定申请不准许。 关于广东水电二局是否对正杰公司尚欠**的工程款承担欠付责任的问题。广东水电二局因与正杰公司发生矛盾，2019年6月1日向正杰公司发出《解除合同通知函》。2019年10月12日，正杰公司与广东水电二局就正杰公司退出清算通过召开会议的形式进行谈判。2019年10月14日，广东水电二局单方出具《结算书》，该结算书未得到正杰公司的确认，即正杰公司与广东水电二局之间未正式进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。”的规定，一审判决广东水电二局在欠付范围内对正杰公司尚欠**的工程款1237662元承担责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，广东水电二局股份有限公司、广西正杰建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31878元，由上诉人广东水电二局股份有限公司负担15939（已交纳），上诉人广西正杰建筑工程有限公司负担15939（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年七月八日 法官助理 李程玲 书 记 员 李 璐