云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终490号上诉人（原审原告）：湖南楚湘建设工程集团有限公司。住所地为湖南省长沙市天心区。法定代表人：聂秋洪，系公司董事长。委托诉讼代理人：柳健，男。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：柳国成。代理权限为一般授权代理。上诉人（原审被告）：镇沅县鸿顺煤炭有限责任公司。住所地为云南省镇沅县者东镇新庄村岩莲箐。法定代表人：邓国亮，系公司董事长。委托诉讼代理人：张文嵌，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：赵远安。代理权限为特别授权代理。上诉人湖南楚湘建设工程集团有限公司(以下简称楚湘公司)因与上诉人镇沅县鸿顺煤炭有限责任公司（以下简称鸿顺公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民法院（2019）云0825民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。楚湘公司上诉请求：一、请求部分撤销（2019）云0825民初510号民事判决。二、依法改判:1.除一审法院判决认定的支付拖欠的工程款797005元之外，支付拖欠工程款滞纳金（按同期银行贷款利率的1.5倍计算，从2019年3月15日开始至实际付清为止；2.赔偿延期开工留守人员工资114000元，误工、停工损失158600元，支付（2019年2月15日至2019年8月15日）五职经理及技术人员工资228000元，代发给副井井筒排水作业人员工资9760元，设备租赁费80000元，工伤保险多支出的费用27500元，以上共计617860元；3.赔偿预期利益损失725000元；4.将楚湘公司留在三章田煤矿的物资材料（133081.9元）改由三章田煤矿无条件接收。5.判令鸿顺公司公司将楚湘公司安装在三章田煤矿且被鸿顺公司公司使用的主井绞车、风井绞车、地面变压器立即无条件地返还至楚湘公司湖南耒阳仓库。三、请求法院判决鸿顺公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：综观本案，审理争议的焦点是：1.依据合同条款，该案合同不能实际履行的真正原因，合同双方谁在违约。2.违约方是否应承担违约责任，是否应赔偿守约方的经济损失和支付违约金。3.根据合同法的相关条款，综合平衡考虑赔偿总体损失。基于上述要点，楚湘公司认为：一审法院认定事实错误，法律适用不当。一、案涉合同系有效合同，不能完全履行是鸿顺公司违反约定。其一、案涉《镇沅鸿顺煤炭有限责任公司镇沅县三章田煤矿15万吨技改工程承建合同》（以下简称《承建合同》）是2018年3月30日签订，合同中虽然注明“具体开工时间以批准的开工报告为准”，但鸿顺公司应该已预见到离初定开工时间不太长的时日，在合同的约定的不可抗力也无需考虑政府政策因素。当楚湘公司在购买、租赁机械设备和组织人员一切准备就绪，自5-6月陆续进场后，至今未能全面履行合同，究其原因是由于鸿顺公司复工复建手续未得到审批、采矿证到期以及鸿顺公司不作为等原因所致。其二,至于云南省政府下文年产30万吨以下煤矿被淘汰、关闭，是在签订合同长达半年后的9月20日，鸿顺公司知晓文件还在其后。一审法院以鸿顺公司不能付诸合同履行归结到政府政策调整属不可抗力，有所牵强。退一万步讲，即使这条理由成立，为什么鸿顺任公司还要楚湘公司在2018年10月组织工人对三章田煤矿的主井井筒、风井井筒、副井井筒局部地段进行修复工作，这项工作也在云南省0万吨以下煤矿淘汰的文件之后实施的，在组织开工时鸿顺公司绝对认为自己具备升级到30万吨矿井的条件。事实上，三章田煤矿大约在2020年6月可以办好年产30万吨的手续。所以，一审法院对事实的认定欠妥。鸿顺公司的违约行为有两个方面：1.大合同违约。主体工程项目至今未能开工及楚湘公司安装在三章田煤矿的设备鸿顺公司使用至今也没有退还给楚湘公司。2.工程款支付违约：有政府多方签字的证明文件，有合同约定付款节点及明确的利息计算办法。鸿顺公司以各种理由不结算，不付款。这一切，是明显的地方保护及不依法办案的行为体现。其三、根据《承建合同》第十四条，楚湘公司认为，鸿顺任公司应承担违约责任，支付违约金和赔偿相关损失。二、关于鸿顺公司拖欠楚湘公司巷道检修工程款797005元应支付滞纳金的诉求，一审法院认知欠妥。楚湘公司与鸿顺公司的《承建合同》中对该部分工程有明确的通用型约定，因而滞纳金应得到法院的支持。三、一审法院对楚湘公司其他损失的认定有所偏颇。一审法院认为“原告提供的证据不能证明所购买的设备及工具等是为了履行15万吨技改工程或是为履行巷道检修工程而准备。”因而设备租赁费没有得到一审法院的支持。楚湘公司所组织的施工设备是按照批准的施工组织设计进行组织的，是经过国家安全机关审核同意使用的。否则，三章田煤矿就不能在2018年8月底获得红河州煤矿安全监察局的复工批文。可以讲这是常识性缺陷错误。1.合同约定：设备往返费用由鸿顺公司承担。煤炭机电设备安装预算规定“设备的拆除属于机电设备安装工程的拆除项目，拆除的费用为安装费用的50％”这个事实被一审法院视而不见。2.机械设备安装在三章田煤矿，有实物并可到现场复核，楚湘公司提供了照片等证据。一审法院无视证据，且2019年到现在尚被三章田煤矿使用，三章田煤矿应付租赁费给楚湘公司。3.关于楚湘公司主张逾期利益损失1450000元的请求，楚湘公司提交了内部承包合同。同时根据《合同法》第一百一十三条，双方签订的《承建合同》第十四条，一审法院综合考虑，酌情赔偿100000元，相差悬殊太大，有失公平，最低也应赔偿725000元（50％）。4.一审法院对楚湘公司延期开工留守人员工资补偿114000元、误工、停工补偿158600元，2019年8月15日前发生的项目部五职经理及技术员工资228000元，代发给副井井筒排水作业人员的工资9760元根本没有理会。这些费用是楚湘公司实际支出了的工资，也是楚湘公司的损失，与巷道检修的1400000元工程款毫无关系，何来重复计算的说法。按照“谁过错谁负责”的法理，要求楚湘公司承担损失是错误的。5.工伤保险费的缴纳是楚湘公司按工程量的总标的28900000元千分之一的费率认缴，而一审法院以公司只做了1397005元的工程量，酌定双方各承担50％的责任，没有道理。（这一点如能成立，那一审法院应该对楚湘公司提出的预期利益主张酌情50％才对，为什么只酌情给予100000元补偿？）鸿顺公司书面辩称,一、楚湘公司的第二项诉讼上诉请求依法改判当中的第一项同期银行贷款利率，这一个概念已经取消，按照九名会议纪要的要求，目前是按照银行间拆借利率进行计算，楚湘公司的上诉请求不明确。二、关于开工时间的约定，其认为双方约定以批准的开工时间为准，这个是行政行为所致，不是鸿顺公司单方能操控和操作，是以煤监局的实际行政审批为准。一审法院除认定鸿顺公司支付楚湘公司预期利益损失100000元事实错误，适用法律没有依据外，其它部分事实认定正确，适用法律正确，请求驳回楚湘公司的上诉请求。一、根据《承建合同》第十六条第6款的约定，煤矿道维修不属于《承建合同》的承包范围，对于价款双方另行协商。不能以《承建合同》约定作为依据。且鸿顺公司未向楚湘公司签发任何的开工通知，《承建合同》并未实际开始履行。二、双方对于《承建合同》外另行协商的维修工程确认工程款金额1397004.99元（含人工工资、措施费、设备费用），鸿顺公司已经支付600000元，仅应支付797004.99元。三、楚湘公司主张的各项补偿、工资、损失均没有事实根据和法律依据，应当予以驳回。一审除违约金外认定的其他事实正确，适用法律正确。鸿顺公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项中的鸿顺公司支付楚湘公司预期利益损失100000元，改判驳回楚湘公司预期利益损失的诉讼请求；2.请求依法改判由楚湘公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，判决显失公平、公正。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条对于合同解除法律后果的规定及第一百一十七条关于不可抗力的规定。鸿顺公司与楚湘公司签订的主合同《承建合同》不能履行的原因系由于不可抗力的原因造成。鸿顺公司对此没有过错。并且对于一审判决认定楚湘公司为合同的履行准备的人力和财力，实际根据案件查明的情况，楚湘公司已经投入到主合同以外的矿井维修中。对于矿井维修的工程款以及其他楚湘公司购买工伤保险、材料费用等损失已经按照相应比例由双方进行分担，予以保障了楚湘公司的利益。同时，根据案件查明的事实，主合同的不能履行系由于不可抗力的原因造成，并非鸿顺公司单方的过错造成。且根据法律的规定，合同解除后，没有履行的系终止履行，并不包括需要承担预期利润。故一审判决由鸿顺公司支付楚湘公司预期利润损失100000元没有事实根据，且与法律规定不符合。应当予以改判。在主合同履行之前，鸿顺公司与楚湘公司双方达成一致意见，进行矿井巷道的维修。对于楚湘公司拟投入的部分财力和人力，已经投入到矿井维修中。对此，鸿顺公司已经支付了部分工程款。剩余部分工程款一审已经予以判决，对工伤保险的费用，一审判决已经进行了利益平衡，由双方共同承担。故一审判决鸿顺公司支付楚湘公司因为主合同的履行而投入的人力和财力损失没有事实根据和法律依据。楚湘公司口头辩称,一、《承建合同》延迟履行乃至不能履行并非不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，当事人迟延履行后发生不可抗力，不能免除责任。二、一审判决仅对工程欠付工程款的支付认定了三章田煤矿采购的物质损失自赔偿了30％，预计的损失100000元，工伤保险费损失13750元，离楚湘公司的损失相差非常大，对于楚湘公司的损失是根据合同的签订以及证据，鸿顺公司没有提供证据予以反驳。三、请求法庭驳回鸿顺公司的上诉请求，依据事实和法律依据进行改判。一审法院认定事实：2018年3月30日，楚湘公司与鸿顺公司签订《承建合同》，约定由楚湘公司承包镇沅县三章田煤矿15万吨技改工程，工程地点为镇沅县者东镇新庄村民委员会岩莲箐，承包范围包括掘进、支护、水沟、风水管路及轨道铺设，开工日期为2018年4月18日（具体开工时间以批准的开工报告为准）。2018年6月，楚湘公司进场，但鸿顺公司要求楚湘公司先进行合同承包范围外的三章田煤矿主斜井维修、副斜井维修等工程。其后，因鸿顺公司复工复建报批手续未完成、采矿证到期及楚湘公司未按鸿顺公司要求提供有关人员任职文件及施工组织设计等材料，双方签订的15万吨技改合同一直未能履行。2018年9月20日，云南省人民政府办公厅作出“云政办发［2018］83号通知”，产能30万吨以下的煤矿将退出市场。2019年1月，楚湘公司完成了巷道检修工程。2019年2月1日，经镇沅县人社局、工信局、信访局、公安局等部门组织双方协商，楚湘公司、被告双方达成协议，鸿顺公司于2019年2月20日前支付工程款400000元，双方于3月15日前完成结算。此后鸿顺公司支付楚湘公司工程款600000元。2019年8月，楚湘公司对于巷道检修的工程造价作出预算，经预算该项工程价款为1397004.99元。现楚湘公司认为，鸿顺公司未支付剩余巷道检修工程价款，且双方主合同未履行给其造成了多项经济损失，故而提起本诉讼。一审法院认为，楚湘公司与鸿顺公司签订的《承建合同》系双方真实意思表示，鸿顺公司具有工程施工总承包资质，双方签订的合同不违反法律强制性规定，应为有效合同。合同签订后，因政府政策调整的原因，产能30万吨以下的煤矿企业将引导有序退出市场，而鸿顺公司即属于30万吨以下的煤矿企业，至今鸿顺公司的转型升级方案也未通过审批，导致双方签订的15万吨技改合同无履行的意义，客观上该合同已履行不能。本案中，政府政策调整应属不可抗力，双方合同目的不能实现，楚湘公司要求解除合同，鸿顺公司同意，一审法院予以准许。楚湘公司进场后实际并未履行案涉合同，而是根据鸿顺公司的要求做的巷道检修工程，对该部分工程应视为楚湘公司与鸿顺公司另外达成了合同。楚湘公司按约定完成了工作，鸿顺公司有义务支付相应的价款。关于楚湘公司主张的维修工程价款，楚湘公司的结算价是1397004.99元，鸿顺公司对此价款未提出异议，只是认为鸿顺公司应付的价款应在此价款基础上优惠10％，而双方约定优惠10％的前提是鸿顺公司承担地面辅助人员工资。从本案证据看，鸿顺公司除工程款外并未承担地面辅助人员的工资。故鸿顺公司应承担对此结算价款的支付义务，现鸿顺公司已支付600000元，剩余797004.99元，鸿顺公司应予支付。关于楚湘公司主张的滞纳金，因双方履行的并非案涉合同，对此项工程款的争议不适用该合同的约定。故楚湘公司主张按15万吨技改工程承建合同约定要求鸿顺公司支付滞纳金的请求，一审法院不予支持。关于楚湘公司主张的其他损失，一审法院分析如下：根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”及该法第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”本案中，楚湘公司于2018年6月份进场，但进场后因鸿顺公司的复工复建手续未得到审批、采矿证到期的原因及楚湘公司未按鸿顺公司要求提供有关人员任职文件及施工组织设计等材料，至双方约定的15万吨技改合同一直未能履行。至2018年9月20日，云南省政府下文30万吨以下煤矿将被淘汰关闭，导致双方约定的15万吨技改合同无履行的意义，最终导致了合同解除。从以上分析来看，鸿顺公司对合同的迟延履行除政府政策的原因外，此前其自身也有一定原因。故本案中不能免除鸿顺公司合同解除后的责任。关于楚湘公司主张的留守人员工资及误工、停工补偿、五职经理及技术人员工资的请求。根据双方签订的案涉合同第三条第1项：“具体开工时间以批准的开工报告为准”，该条第2项、第3项：“正常施工期间，由于甲方原因……”。结合上述双方的约定看，鸿顺公司承担以上损失的前提是在开工后正常施工期间。而本案所涉15万吨技改合同一直未开工。故楚湘公司主张的该项损失，并不符合合同约定的条件，故对以上损失，一审法院不予支持。关于楚湘公司主张的代发给副井井筒排水作业人员工资9760.00元，鸿顺公司不予认可，楚湘公司的证据不能证明款项已实际支付及所支付的款项是代鸿顺公司支付的，故对于该项请求，一审法院不予支持。关于楚湘公司请求鸿顺公司支付已购买的工伤保险损失27500.00元。本案中，楚湘公司购买了工程项目工伤保险，保险费率为合同价款的千分之一即28900.00元，但楚湘公司实际只做了1397005.00元的工程，按此计算，楚湘公司只需支付1397.00元的工伤保险费，现楚湘公司主张鸿顺公司赔偿多支出的27500.00元，因本案合同解除的主要原因在于政府政策，故对于原告的该项损失，一审法院酌定由楚湘公司、鸿顺公司各承担50％的责任，则鸿顺公司应承担13750.00元。关于楚湘公司主张的设备租赁费，鸿顺公司不予认可，结合本案案情看，一方面本案中楚湘公司提供的证据不能证明所购买的设备及工具等是为了履行15万吨技改工程或是为履行巷道检修工程而准备；另一方面，根据双方签订的15万吨技改合同的约定，工程所需工具、材料及设备由承包方自带。结合以上分析，对于楚湘公司的该项损失，一审法院不予支持。关于楚湘公司主张的要求鸿顺公司无条件接受楚湘公司采购的专用物资的请求。因鸿顺公司对于楚湘公司提交的物资盘点表的真实性予以认可，故对于楚湘公司购买的专用物资的真实性一审法院予以认定。至于因物资折旧、磨损造成的损失，一审法院认为，楚湘公司为履行合同采购了相关物资，但合同最终因政府政策不能履行，并非楚湘公司、鸿顺公司主观原因造成，双方应合理分担该项损失。结合本案案情，一审法院酌定以上物资的所有权仍归楚湘公司方所有，楚湘公司应于本判决生效之日起三十日内自行处理以上存于鸿顺公司处的物资设备。由鸿顺公司承担楚湘公司主张的物资总价款133081.90元30％的赔偿责任，鸿顺公司应承担的部分即为39924.57元。关于楚湘公司主张赔偿逾期利益损失的请求，其依据是一份内部承包合同，该份证据一审法院未予认定，故对其主张按该合同约定的5％计算逾期利益损失，一审法院不予支持。但鉴于本案合同解除前，楚湘公司为履行合同做了必要准备，付出了一定人力和财力。合同不能履行给楚湘公司造成了一定可得利益的损失，综合考虑本案的实际情况，一审法院酌定鸿顺公司赔偿楚湘公司此项损失100000元。关于楚湘公司主张赔偿违约金的请求，因本案中合同不能履行并非鸿顺公司违约，而是因政府政策调整导致合同无法履行的意义，最终导致合同解除。本案的情形，不属于双方合同约定的鸿顺公司违约的情形，故本案不应适用违约金条款。此外，合同法规定的合同解除的法律责任主要表现为恢复原状和赔偿损失。本案中，对于合同解除的后果，楚湘公司在其诉讼请求中已要求对方赔偿损失，故对其要求对方再承担违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，楚湘公司主张的工程款及其他经济损失，一审法院合计予以支持950679.56元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（一）项、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告镇沅鸿顺煤炭有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告楚湘公司工程款797004.99元，并赔偿其经济损失153674.57元，二项合计950679.56元。二、原告楚湘公司留存于被告镇沅鸿顺煤炭有限责任公司处的物资设备归原告楚湘公司所有，原告楚湘公司应于本判决生效之日起三十日内自行处理以上物资设备。三、驳回原告楚湘公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46784.00元，由原告湖南楚湘建设工程有限责任公司负担37885.00元，被告鸿顺煤炭有限责任公司负担8899.00元。二审中，楚湘公司向法院提交证据一组:短信截图(复印件)、《函》，欲证明代发副井井筒排水作业人员工资9700元。鸿顺公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。短信截图的电话号码所有人不能明确，且不能核查原件，真实性不能确定；《函》为楚湘公司单方制作，没有任何邮寄送达信息，不能确定第三人是否收到，没有第三人的回复，不能确定或者核实《函》记载内容的真实性。本院认为，在该组证据中，短信截图不能证明收款人的身份；《函》系楚湘公司单方制作，不能证明副井井筒排水的作业人员收到楚湘公司代鸿顺公司支付工资的事实，故对该组证据，本院不予采信。经本案二审审查的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于楚湘公司要求鸿顺公司支付拖欠的工程款滞纳金（以797005为基数，按同期银行贷款利率的1.5倍计算，从2019年3月15日开始至实际付清为止)的上诉请求。本案中，根据楚湘公司与鸿顺公司签订《承建合同》的内容，双方对巷道检修工程约定为另行协商。本院认为，楚湘公司与鸿顺公司基于巷道检修工程并未签订相关合同，也未约定巷道检修工程依照《承建合同》履行。现楚湘公司按照《承建合同》的约定，要求鸿顺公司对巷道检修工程拖欠的工程款支付滞纳金，无事实及法律依据，本院不予支持。关于楚湘公司要求鸿顺公司支付工资、设备租赁费、工伤保险费用等损失赔偿；将楚湘公司留在三章田煤矿的物资材料改由三章田煤矿无条件接收；将楚湘公司安装在三章田煤矿且被鸿顺公司使用的主井绞车、风井绞车、地面变压器立即无条件地返还至楚湘公司湖南耒阳仓库的上诉请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，《承建合同》约定的具体开工时间以批准开工报告为准，后因政策原因《承建合同》并未实际履行即被解除。楚湘公司要求鸿顺公司赔偿因《承建合同》产生的工资、租金、多支出的保险费用等各项损失因其提供的证据不足以证明其主张，由其承担举证不能的不利后果。对于楚湘公司要求其留在三章田煤矿的物资材料改由三章田煤矿无条件接收，将其安装在三章田煤矿且被鸿顺公司使用设备立即无条件地返还至楚湘公司湖南耒阳仓库的上诉请求，本院认为，楚湘公司并未证明以上物资及设备仅用于《承建合同》或仅为《承建合同》所准备，同时双方对物资的接收，设备的返还亦无相关约定，故对该两项主张，本院亦不予支持。一审法院在综合全案情况后，酌定由鸿顺公司向楚湘公司赔偿物资总价款的30％，鸿顺公司并未提出上诉，视为其对自己权利的处分，本院予以维持。关于赔偿预期利益损失部分。楚湘公司认为应由鸿顺公司赔偿其预期利益损失725000元。鸿顺公司上诉认为一审法院判决由其赔偿楚湘公司100000元预期利益损失无事实及法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本院认为，该条款中的赔偿损失，除了直接损失外，还包括预期利益损失。本案中，虽然《承建合同》不能履行的原因是不可抗力所致，但楚湘公司确为履行合同作了相应的准备，对预期利益部分亦产生了损失，一审法院酌定由鸿顺公司赔偿100000元，并无不当，本院予以维持。楚湘公司依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定及《承建合同》中单方原因造成损失的约定，均以鸿顺公司具有违约行为为前提，与本案查明事实不符。故对楚湘公司要求鸿顺公司对预期收益承担损失赔偿725000元的主张，本院不予支持。综上所述，楚湘公司、鸿顺公司公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费17786元，由湖南楚湘建设工程集团有限公司负担15486元；镇沅县鸿顺煤炭有限责任公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长 张  坤审判员 田  田审判员 邱 继 娇二〇二〇年七月三十一日书记员 欧阳成愉