江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民再10号 再审申请人（原审原告、二审上诉人）：何章斌，男，1973年8月17日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。 被申请人（原审被告、二审被上诉人）：南昌鑫杰建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区葡萄架13号104室（第一层），组织机构代码：69096165-X。 法定代表人：于杰，总经理。 再审申请人何章斌与被申请人南昌鑫杰建筑工程有限公司（以下简称鑫杰公司）合同纠纷一案，不服本院（2018）赣01民终1640号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2019年10月16日作出（2019）赣民申991号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人何章斌到庭参加诉讼，被申请人鑫杰公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 再审申请人何章斌不服二审判决，提出再审请求：1．撤销原判，改判鑫杰公司立即向何章斌支付工程款353386.5元及从起诉之日起至此款实际履行完毕之日止按银行同期贷款利率计算的利息；一、二审诉讼费由被申请人承担。2．本案诉讼费由被申请人承担。事实和理由：2011年4月29日何章斌以鑫杰公司名义与发包人龙胜公司签订了一份《城东综合市场塑钢门窗制做安装工程合同》。当时双方口头约定由何章斌实际负责施工，鑫杰公司只收取管理费。为此何章斌开始独自全面负责该工程项目的所有工作及各类材料的采购加工订制和材料、人工费的实际支付。整个工程材料款共计人民币：476000.00元（附购货单据和各类材料送货、销货结算单据以及何章斌已实际支付货款的银行流水账单）。但在该项目竣工后，鑫杰公司违背当时双方口头约定在何章斌不知情的情况下将该工程款人民币353386.5元结算后占为己有。何章斌为此事多次找鑫杰公司要求鑫杰公司履行当时双方口头约定将工程款支付给何章斌。何章斌这一要求遭到鑫杰公司拒绝后，何章斌遂于2016年提起本案诉讼。由于双方只是口头约定，没有签订挂靠管理协议，而鑫杰公司又否定双方口头约定事宜，因此一审法院判决驳回何章斌诉求。何章斌不服上诉至江西省南昌市中级人民法院，该院于2018年12月17日作出判决维持原判。既然鑫杰公司否定何章斌是该项目的实际施工方，否定双方的口头约定一、二审法院均作出判决书。那么根据责、权、利相等原则何章斌既不是承揽工程项目的实际施工人，和鑫杰公司之间也没有口头约定事宜，那么何章斌就没有义务为该项目支付所有材料费。鑫杰公司也没有理由收取何章斌的任何费用。 鑫杰公司未到庭亦未提供书面答辩意见。 何章斌向一审法院起诉请求：1．判令鑫杰公司立即向何章斌支付工程款353386.5元及从起诉之日起至此款实际履行完毕之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2．因本案诉讼发生的所有费用均由鑫杰公司承担。 一审法院认定事实：2011年4月29日，鑫杰公司（乙方）与江西龙胜（集团）建设有限公司（以下简称龙胜公司）（甲方）签订了《塑钢门窗制作安装合同》，约定工程名称城东综合市场，工程地址江西省南昌市罗家集，工程内容为乙方根据甲方提供的图纸及甲方定做要求进行塑钢门窗制作及安装；合同总金额为559244元（暂估，最终结算价以实际发生量计算）；门窗工程窗框安装完毕后5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的20％，门窗工程窗扇安装完毕后5个工作日内，甲方负责将乙方结算办理完毕同时支付本合同结算总价款的60％，验收合格后5个工作日支付本合同结算总价款的17％，扣留3％作为保修金；工程保修期满后5个工作日内甲方向乙方支付保修金（结算总价款的3％）。鑫杰公司在上述合同尾部的乙方落款处加盖了合同专用章，于杰在法定代表人（委托代理人）处签名，何章斌在经办人处签名。上述工程完工后，鑫杰公司于2011年12月30日出具了塑钢门窗及防火门结算单，龙胜公司工作人员于2013年1月24日在结算单上签字确认。结算单载明总金额为661291.30元（其中防火门费用71613.50元由南昌丰隆房地产开发有限公司直接付款）。2013年3月25日，鑫杰公司以承揽合同为由将龙胜公司诉至一审法院，请求龙胜公司支付拖欠的制作安装费353386.50元及逾期付款违约金35338.65元。一审法院审理后，于2013年6月19日作出（2013）东红民初字第184号民事判决，判决龙胜公司支付鑫杰公司353386.50元及违约金35338.65元。该案已经执行完毕，鑫杰公司取得了案款。2013年7月24日，何章斌（乙方）与万某（甲方）签订了《借款协议》，约定：“2011年4月，乙方经甲方介绍，以鑫杰公司名义与城东综合市场的总承包人龙胜公司签订了一份《塑钢门窗制作安装合同》，约定由乙方承揽城东综合市场塑钢门窗制作及安装工程；该工程完工后，经乙方与龙胜公司结算，结算工程总价为700128.10元，龙胜公司已付工程款为275000元，尚欠工程款425128.10元未付清；现甲、乙双方经友好协商，就乙方向甲方借支工程款事宜达成一致，签订借款协议如下：一、因甲方为城东综合市场项目开发商南昌丰隆房地产开发有限公司城东分公司的合作股东之一，甲方同意以借支工程款的方式，先向乙方付清龙胜公司拖欠的工程款425128.10元，待乙方从龙胜公司办理完毕工程款结算支付手续后再退还甲方。二、乙方确认甲方已在本协议签订前以银行转账和现金的方式向乙方支付了本协议第一条约定的425128.10元工程款。三、乙方承诺在乙方从龙胜公司领取《塑钢门窗制作安装合同》剩余工程款425128.10元后三日内，立即向甲方归还上述借支工程款425128.10元，如乙方逾期未归还，乙方同意按银行同期利率4倍向甲方支付逾期还款利息，直至乙方归还甲方全部借支工程款之日止”。2013年7月24日，何章斌、何叶（何章斌妻子）向万某出具了一张收条，载明收到万某同意以借支工程款方式向何章斌付清龙胜公司拖欠的工程款肆拾万元整（其中包含给付何叶的伍万元现金）。2015年4月16日，万某以不当得利为由将何章斌、何叶诉至江西省安义县人民法院，请求何章斌、何叶返还不当得利40万元整并支付相应利息。何章斌提出管辖权异议，该案被裁定移送一审法院处理。诉讼过程中，何章斌申请追加鑫杰公司为该案第三人，万某申请变更诉讼请求为判令何章斌、何叶返还借款本金40万元整并支付相应利息。一审法院追加鑫杰公司为该案第三人参加诉讼。一审法院审理后，对上述《借款协议》的签订、收条的出具等事实作出认定，于2016年2月1日作出（2015）东民初字第1654号民事判决，判决何章斌、何叶归还万某借款本金40万元，并支付相应利息。何章斌不服上述判决，上诉于江西省南昌市中级人民法院。江西省南昌市中级人民法院于2016年10月11日作出（2016）赣01民终682号民事判决，驳回上诉，维持原判。何章斌分别于2012年1月22日、2012年8月10日各支付鑫杰公司法定代表人于杰10000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。综观《塑钢门窗制作安装合同》、塑钢门窗及防火门结算单以及一审法院（2013）东红民初字第184号民事判决书等证据，对外与龙胜公司发生承揽合同关系的相对方为鑫杰公司。关于何章斌、鑫杰公司的内部关系，何章斌主张其以鑫杰公司的名义与龙胜公司签订《塑钢门窗制作安装合同》，何章斌是实际施工人，何章斌向鑫杰公司支付挂靠费，双方为挂靠关系，但如上所述，何章斌提交的证据不足以证明何章斌、鑫杰公司为挂靠关系，即使属于挂靠关系，亦无法明确双方的权利和义务，无从判断该挂靠合同的效力。综上所述，何章斌请求鑫杰公司支付工程款353386.50元及相应利息，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回何章斌的诉讼请求。案件受理费6600元（何章斌已预交），由何章斌自负。 何章斌不服上述一审法院判决，上诉请求：撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初5020号民事判决，改判被上诉人立即向上诉人支付工程款353386.50元及从起诉之日起至此款实际履行完毕之日止按银行同期贷款利率计算的利息；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院二审认定如下：证人万某的证言不能达到何章斌的证明目的，不能证明何章斌与鑫杰公司之间系挂靠关系。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院二审认为，根据何章斌的上诉请求和事实、理由，本案二审的争议焦点是：何章斌与鑫杰公司之间是否存在挂靠关系，鑫杰公司是否应当向何章斌支付工程款353386.50元及其利息。经查，虽然鑫杰公司与龙胜公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》的经办人处有何章斌的签名，但是该合同中并无何章斌挂靠鑫杰公司对塑钢门窗制作、安装工程进行实际施工和支付挂靠费等内容。何章斌提供的《塑钢门窗制作安装合同》、防火门窗报价单、南昌市青山湖区宏伟中空玻璃经营部出具的证明、工商公示信息表及销售清单（0002726）、洪昌塑钢批发部出具的声明书、送货单、南昌市青山湖区兴旺江英建材销售部出具的声明书、周建出具的证明、银行存款回单、过磅单、银行卡合并明细打印清单及往来账信息查询、证人周某的证言、证人万某的证言等其他证据，也不足以证明其与鑫杰公司之间为挂靠关系的事实，不能排除双方为合伙关系或何章斌具体施工涉案工程系履行职务行为等情形。何章斌在二审庭审中陈述，“正好我手头有这个项目，就口头约定我拿工程款5%的挂靠费给于杰，我给于杰的现金大概有10余万元，转账2万元，后来就没有算了，总共给了他10多万元的挂靠费，于杰没有写收条，给付现金没有证据证明。”该陈述中“正好我手头有这个项目”，与鑫杰公司的法定代表人于杰陈述“何章斌是作为介绍人在《塑钢门窗制作安装合同》经办人处签名”相吻合。而且，《塑钢门窗制作安装合同》约定合同总金额暂估为559244元，最终结算以实际发生量计算。2011年12月30日鑫杰公司盖章的《塑钢门窗及防火门结算单》确认塑钢门窗及防火门的制作及安装费用总计661291.3元（含防火门费用71613.5元由丰隆公司直接付款）。何章斌主张工程款5%的挂靠费，并已支付10余万元，那么结算总工程款应当超过200万元，何章斌关于挂靠费的陈述与事实不符。因此，何章斌上诉主张与鑫杰公司之间系挂靠关系，上诉请求鑫杰公司支付工程款353386.50元及其利息，证据不足，本院不予支持。综上所述，何章斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由何章斌负担。 何章斌不服上述二审判决，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院经审查认为，一审中，何章斌提交了采购工程材料、支付材料和人工费用的各类凭证，在一审、二审中还申请了证人出庭作证，上述证据可以初步证实本案门窗工程系何章斌实际组织施工，并垫付部分工程材料款和人工费用。鑫杰公司在一、二审中并未抗辩其与何章斌系合伙关系，也未举证何章斌系其公司员工，何章斌签字和组织施工系履行职务的行为，亦不能对何章斌在《塑钢门窗制作安装合同》中何章斌为何在经办人一栏签字做出合理说明。在何章斌已经提交了初步证据证明其实际组织施工的情况下，鑫杰公司否认何章斌系实际施工人，应当承担证明本案工程由何人组织施工、施工所用的材料款和人工费用等由谁支付的举证责任。一、二审均未将该举证责任分配给鑫杰公司，亦未向鑫杰公司释明要求其提交其组织施工和支付材料款等施工费用的证据，未对本案基本事实进行审查，即以何章斌主张其与鑫杰公司系挂靠关系证据不足、何章斌与鑫杰公司可能存在合伙和何章斌可能系履行职务为由驳回何章斌诉讼请求明显错误。何章斌的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。由于原审举证责任分配错误，未对本案基本事实进行审理，本院指令原审法院再审本案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：指令江西省南昌市中级人民法院再审本案。 本院再审期间，当事人未向本院提交新证据，本院对一、二审查明的基本事实予以确认。本院经审理查明：一审中证人周某（又名周建）出庭作证称，其参与的工程叫罗家集农贸市场，负责进货购买材料（大连实德的塑钢50系列平开窗），制作、安装、维修。其受何章斌雇佣，接受何章斌支付的工资共计5万元左右，有时工资转账到其妻子的账户。大概2011年5月份进场，2012年以后结束，工程大概做了两年，后来陆续有维修工作，出了问题都是何章斌打电话叫其去维修。二审中证人万某出庭作证称，其与何章斌、龙胜公司和丰隆公司的股东万仁华是朋友关系，但并不认识鑫杰公司法定代表人于杰，涉案工程是由其通过项目负责人万仁华介绍给何章斌的，后由于何章斌项目资金紧张向其借款，其出借款项后曾持何章斌给其的发票去向丰隆公司和龙胜公司结算何章斌的工程款来清偿借款，两公司表示已经结算完毕，但何章斌称其未接到工程款。 本院再审认为，本案再审争议的主要焦点问题为：1、何章斌是否是涉案工程的实际施工人？2、鑫杰公司是否应当向何章斌支付工程款？ 关于何章斌是否为实际施工人的问题,《中华人民共和国合同法》中关于建设工程合同一章就施工主体的规定包括了总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人,为区别《合同法》中规定的合法施工人,最高人民法院建设工程施工合同解释就违法转包、分包的施工人使用“实际施工人”的概念，实际施工人是实际投入资金、材料和劳动力进行施工的企业或个人。具体到本案，一审中何章斌提交了采购工程材料、支付材料和人工费用的各类凭证，在一审、二审中还申请了证人出庭作证，上述证据可以初步证实本案门窗工程系何章斌实际组织施工，并垫付部分工程材料款和人工费用。而鑫杰公司在一、二审中并未抗辩其与何章斌系合伙关系，也未举证何章斌系其公司员工，何章斌签字和组织施工系履行职务的行为，亦不能对何章斌在《塑钢门窗制作安装合同》中何章斌为何在经办人一栏签字做出合理说明。在何章斌已经提交了初步证据证明其实际组织施工的情况下，鑫杰公司否认何章斌系实际施工人，却未提交其组织施工和支付材料款等施工费用的证据，亦未对本案工程由何人组织施工、施工所用的材料款和人工费用等由谁支付等事项进行说明。因此本院对何章斌实际组织施工的事实予以认定，但因其不具备建设工程劳务分包资质,故应属实际施工人。 关于鑫杰公司是否应当向何章斌支付工程款，如前所述，本案门窗工程系何章斌实际组织施工，并垫付部分工程材料款和人工费用，鑫杰公司也通过诉讼取得了相应的工程款却未向何章斌支付，因此，何章斌作为实际施工人向鑫杰公司主张工程款和相应利息的主张有事实和法律依据，利息自起诉之日即2016年10月19日起计算，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2018）赣01民终1640号民事判决及江西省南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初5020号民事判决； 二、南昌鑫杰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向何章斌支付工程款353386.5元及利息（利息以353386.5元为基数，自2016年10月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款项清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6600元、二审案件受理费6600元，共计13200元，由南昌鑫杰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊义元 审 判 员 姚永忠 审 判 员 张美燕 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 章 立 书 记 员 杨佩柔