文书内容江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终14号上诉人（一审原告）：何宝兰，女，1970年1月9日出生，汉族，住江西省广信区。委托诉讼代理人：陈声超（系原告儿子），男，1990年10月28日出生，汉族，住江西省广信区，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：上饶市新思维人力资源有限公司，住所地江西省上饶市信州区亿升广场南座2003室。统一社会信用代码9136110057877992X3。法定代表人：廖秀珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：张强，江西帝经律师事务所律师，特别授权代理。上诉人何宝兰因与被上诉人上饶市新思维人力资源有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因新型冠状病毒引发的××疫情，本案于2020年2月3日中止了审理。恢复审理后，对本案进行了不开庭审理。现已审理终结。上诉人何宝兰的上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金143,318.5元、加班费379,862元；2、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、关于经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三项规定了，连续订立两次固定期限的劳动合同，劳动者没有本法三十九条和四十条第一、二项规定的情形，经劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，何宝兰连续二次与被上诉人签订三年劳动合同，虽然合同到期了，但符合签订无固定期限劳动合同的情形，被上诉人不能单方解除、终止劳动关系。何宝兰在合同到期前就向被上诉人提出签订无固定期限劳动合同，但被上诉人只同意签订三年固定期限合同，实际上就是解除了劳动合同到期后双方本应存续的无固定期限劳动关系。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，被上诉人应向何宝兰支付13个月工资的经济赔偿金；2、关于加班费问题。一审法院依据被上诉人提供的不完整的《计件工资方案》认定何宝兰系领取计件工资的事实于法无据。该方案载明应由分管领导核准后实施，但核准一栏中系空白，且被上诉人没有证据证明该方案经过了法定程序议定，应属无效的。一审法院认定了何宝兰每周工作时间有超过44小时的情况，但以何宝兰没有证据证明系被上诉人安排加班为由驳回诉请是错误的。被上诉人是通过微信通知的方式进行，被上诉人也掌握何宝兰自2013年1月20日后的考勤记录，在二审中也提交证据证明了加班是被上诉人安排，被上诉人没有提供证据予以抗辩，应承担举证不利的后果，法院应认定何宝兰加班14256小时的事实，被上诉人应向何宝兰支付加班费379,862元。被上诉人上饶市新思维人力资源有限公司答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求；2、在仲裁裁决书下发后，2019年8月12日，被上诉人给予了上诉人年假工资3,286.9元，被上诉人已经承担了部分义务，在履行过程中应相应扣减。何宝兰向一审法院起诉请求：1、判决上饶市新思维人力资源有限公司支付原告经济赔偿金143,318.50元；2、判决上饶市新思维人力资源有限公司支付原告加班工资379,862元，年休假工资26,357.40元，补发扣发工资3,240元；3、判决上饶市新思维人力资源有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月20日，原告与被告新思维公司签订了《劳动派遣合同》，由被告招聘原告并派遣原告至江西晶科光伏材料有限公司的接线盒生产部从事工作。合同第一条第一项约定：合同自2013年1月20日始，至2016年4月20日止；合同第一条第二项约定：原告同意按实际用工单位书面公布的工作内容和岗位要求，按时完成定额，达到规定的质量标准，并按实际用工单位制定的薪酬标准领取工资；合同第三条合同约定：被告根据实际用工单位每月提供的薪酬标准，以收到实际用工单位支付的款项后3日内发放给原告。被告保证原告在按照实际用工单位管理制度正常出勤的情况下，其实际工资不低于实际用工单位所在地的最低工资标准。第八条约定：在合同期内有下列情况之一的，甲方（被告）可在接到实际用工单位通知后单方依法解除合同：1、合同期满或因故解除。后原告在被告派遣的单位江西晶科光伏材料有限公司工作了3年。合同到期后，原告与被告于2016年4月21日又续签了《劳动派遣合同》，合同期限：合同自2016年4月21日始至2019年4月21日止，除合同期限外其他合同约定内容与2013年1月20日签订的合同内容相同。2013年1月20日至2019年4月19日原告一直在派遣单位工作。2019年3月21日，原、被告就续签劳动合同一事多次协商，原告要求与被告签订无固定期限的劳动合同，而被告则同意按原劳动合同条件与原告续签劳动合同，并于2019年4月25日向原告发出要求在2019年5月1日前来公司续签劳动合同的通知函。2019年4月20日原劳动合同到期后，原告已离开原工作岗位，原、被告未续签劳动合同。原告在被派遣过程中，被告未安排原告休年休假。2019年，原告向上饶市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，请求：1.裁决被申请人支付申请人经济赔偿金143,318.50元；2.裁决被申请人支付申请人加班工资379,862元、年休假工资26,357.40元、扣发的工资3,240元。2019年7月10日，上饶市劳动人事争议仲裁委员会作出饶市劳人仲裁字[2019]第188号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人支付申请人年休假工资3,286.90元；二、驳回申请人其他申请请求。另，2017年8月13日，原告何宝兰发生交通事故，2017年8月14日至8月18日，原告请假，原告2017年8月的工资在2017年9月发放，该月银行流水中体现的工资收入为1,675.81元。另查明，原告2018年5月至2019年4月工资收入、扣税、缴纳养老保险金、医疗保险金情况如下表（单位：元）：            时间              工资              扣缴税金              养老金              医疗保险                  2018年5月              5,268.69              84.45              224.56              52.90                  2018年6月              5,358.66              91.76              224.56              52.90                  2018年7月              5,490.28              105.57              224.56              52.90                  2018年8月              4,312.57              25.79              224.56              52.90                  2018年9月              4,901.24                            224.56              52.90                  2018年10月              4,455.98                            224.56              56.44                  2018年11月              4,794.28                            245.76              56.44                  2018年12月              4,745.55                            245.76              56.44                                1,996.08              年终奖                  2019年1月              5,600.11                            245.76              56.44                  2019年2月              4,579.65                            245.76              56.44                  2019年3月              6,323.95                            245.76              56.44                  2019年4月              3,077.35                            245.76              56.44                  小计              60,904.39              307.57              2821.92              659.58      再查明，江西省人民政府为提高低收入劳动者的收入，出台了《江西省人民政府办公厅关于调整最低工资标准的通知》（赣府厅字[2017]125号，自2018年1月1日起执行），该通知中列上饶市信州区为二类区域，二类区域的最低工资标准自2018年1月1日起调整为1,580元。一审法院认为，一、被告是否应支付原告经济赔偿金143,318.50元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，原、被告签订了二次无固定期限的劳动合同，在第二次劳动合同到期后，在续签劳动合同中双方发生分歧，原告要求与被告签订无固定期限的劳动合同，被告只同意按原劳动合同的条件签订，因双方未达成一致意见，未再续签劳动合同。故在本案中，并不存在被告违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的情形，原告要求被告支付因违法解除或者终止劳动合同经济赔偿金143,318.50元无事实依据，不予支持；二、被告是否应补发扣发的工资3,240元。原告当庭陈述3,240元是2017年8月13日到8月24日期间原告因交通事故请假，被告扣发工资4,050元的80%。对此，本院认为，原告认为被告扣发其请假期间4,050元工资的依据是江西晶科光伏材料有限公司于2017年10月18日出具的《证明》，如同在认证中所阐述的一样，因原告是按计件方式计酬，并不存在扣发工资的情形，故对原告要求被告补发扣发工资3,240元的诉讼请求不予支持。原告在庭审中又认为被告应补发原告在医疗期内的工资，对此，一审法院认为：第一、原告持江西晶科光伏材料有限公司出具的《证明》在交通事故人身损害赔偿案件中已就误工损失进行了处理，第二、根据原、被告签订的劳动派遣合同，被告保证原告的工资不低于单位所在地最低工资标准，原告在2017年8月份请病假，其2017年8月份的工资在2017年9月份发放，2017年9月份原告的工资收入为1,675.81元，高于2018年信州区的最低工资标准，故对原告该请求不予支持；三、被告是否应支付原告加班工资379,862元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”。本案中，原、被告提交的证据显示原告自2016年1月1日以来每周工作时长有超过44小时的情况，但原告没有提交证据证明其超时工作是由被告安排的，结合原告是按计件方式计发工资的情况，对原告诉请要求被告支付加班工资的请求不予支持；四、原告诉请要求被告支付原告未休年休假工资是否已过诉讼时效。原告诉请要求被告支付未休年休假工资，被告辩称该诉请已过诉讼时效，对此，一审法院认为，原告与被告签订的第二次劳动合同于2019年4月20日到期，其要求被告支付的未休年休假的工资报酬属于劳动报酬，原告在申请劳动仲裁后即向本院提起诉讼，原告该诉请未超过诉讼时效，故对被告的辩称意见不予采纳；五、被告是否应支付原告年休假工资26,357.40元。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度”，《职工带薪休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”、第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”、第二款规定：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”、第三款规定：“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”、第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”该条第二款规定：“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”、劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的'工资'是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”本案中，原告在被告单位工作已满6年零3个月，至2019年4月19日止，原告年休假的总天数应为26天，被告未提交证据证明其安排了原告2013年至2016年年休假的情况，故认定自2013年至2019年，被告均未安排原告年休假，被告应支付原告年休假工资。被告应支付原告年休假工资为（60,904.39+307.57+2,821.92+659.58）÷12个月÷21.75×26×300%=19,333.68元（说明：60,904.39元为2018年5月至2019年4月的12个月的工资及奖金总和，原告在代理意见中强调2019年5月的工资3,077.35元为原告在2019年4月份工作19天的工资，客观上，不论原告2019年4月份工作多少天，该月的工资为3,077.35元，而《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”，故按实际月份计算月平均工资，而不再考虑天数的因素）。综上，依法判决被告上饶市新思维人力资源有限公司在本判决生效后十日内支付原告年休假工资19,333.68元；驳回原告何宝兰其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取即5元，由被告上饶市新思维人力资源有限公司负担。二审中，何宝兰提供聊天记录、判决书等证据，拟证明其超过法定工作时长，在休息日及节假日有加班事实，且是被上诉人安排其加班以及被上诉人应当与何宝兰签订无固定期限劳动合同而未签订，应支付经济赔偿金。上饶市新思维人力资源有限公司质证认为，聊天记录不属新证据，对真实性合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议，发放信息的主体不明，与本案无关，不能达到证明目的；对判决书的真实性合法性没有异议，但与本案无关，被上诉人一直同意续签合同，是上诉人不同意签订。上饶市新思维人力资源有限公司提供银行流水、何宝兰的打款说明，拟证明被上诉人于2019年8月12日支付了何宝兰年休假工资3,286.9元，应在未履行的款项中扣除。何宝兰质证认为，该证据与本案无关，流水明确注明了是工伤赔偿款，且被上诉人就该要求没有提起上诉，应另行起诉。本院经审查认为，何宝兰提供的聊天记录不能达到其证明目的，而其提供的多份判决书认定的案件事实与本案实际情况不符，没有关联性，不予采纳；上饶市新思维人力资源有限公司提供的银行流水、何宝兰的打款说明等证据与本案无关，不予采纳。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，劳动者的合法权益应予保护。本案二审争议焦点：一、被上诉人上饶市新思维人力资源有限公司是否应支付上诉人何宝兰违法解除合同的经济赔偿金；二、被上诉人上饶市新思维人力资源有限公司是否应支付上诉人何宝兰加班工资。本院作如下评析：一、关于被上诉人上饶市新思维人力资源有限公司是否应支付上诉人何宝兰违法解除合同的经济赔偿金的问题。上诉人何宝兰认为其与被上诉人连续二次签订三年固定期限劳动合同，在第二次合同到期前，其向被上诉人主张签订无固定期限劳动合同，而被上诉人不同意，只愿意按原来合同签订，被上诉人系违法终止劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八、八十七条的规定，被上诉人应支付经济赔偿金。本院经审查认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八、八十七条的规定，支付赔偿金的前提条件是“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”。本案中，何宝兰与被上诉人连续签订过二次固定期限的劳动合同，第二次合同到期前，何宝兰提出了签订无固定期限的劳动合同，除法律规定的情形外，被上诉人应与何宝兰签订无固定期限的劳动合同，但被上诉人不同意签订无固定期限劳动合同，而仅同意继续按之前固定期限的劳动合同签订，至二审时，被上诉人仍同意签订固定期限劳动合同。根据上述事实，被上诉人并未存有终止劳动合同的意思表示，支付赔偿金的条件并未成就，其行为只是违反了不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律规定，应承担相应的责任，而不应承担支付赔偿金的责任。二、关于被上诉人上饶市新思维人力资源有限公司是否应支付上诉人何宝兰加班工资的问题。首先，根据被上诉人提供的江西晶科光伏材料有限公司关于接线盒生产部考核激励方案，何宝兰的薪酬是以计件单价计算，该方案盖有江西晶科光伏材料有限公司人力行政部的公章，而何宝兰并未提供确实充分的证据否认该方案的效力，且何宝兰每月的工资流水差异较大，符合计件工资的特征，故本院对何宝兰的薪酬按计件工资计算的事实予以采信。而计件工资系以完成多少工作量（件数）得多少薪酬为标准，除了特殊要求外，并不存在加班的事实；其次，被上诉人系用人单位，用工单位系江西晶科光伏材料有限公司，何宝兰提供的证据不足以证明被上诉人安排了其加班的事实；再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……。”的规定，支付加班费的义务应由用工单位即江西晶科光伏材料有限公司予以履行。据此，对何宝兰要求被上诉人支付加班费的要求不予支持。综上，上诉人何宝兰的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何宝兰负担。本判决为终审判决。审判长 付 强审判员 徐志锋审判员 万利剑二〇二〇年七月八日书记员 王丽红此页无正文