贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3678号上诉人（原审原告）：敖德海，男，1972年3月3日生，汉族，江西省人，住江西省浮梁县。委托代理人（特别授权）：李纪衡，男，系黔西县霄逸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州康腾能源集团有限公司金沙县高坪乡金凤煤矿。企业住所地：金沙县高坪乡金林村，统一社会信用代码：91520000758493756H法定代表人：戴志东，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：邓腾伏，男，1969年5月25日生，汉族，四川省泸州市人，住泸州市龙马潭区。二被上诉人委托代理人（特别授权）：熊定枫，男，贵州山一（金沙）律师事务所律师。原审第三人：李加军，男，1968年12月28日生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。原审第三人：黔西雄峰工程机械有限公司。企业住所地：黔西县水西办事处水坪村**，统一社会信用代码：915205223220880174。法定代表人：代昌国，系该公司经理。上诉人敖德海因与被上诉人邓腾伏、贵州康腾能源集团有限公司金沙县高坪乡金凤煤矿（以下简称金凤煤矿）、原审第三人李加军、黔西雄峰工程机械有限公司（以下简称雄峰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人敖德海上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4278号民事判决；二、并依法改判被上诉人赔偿上诉人已付第三人黔西雄峰工程机械有限公司的修理费140000.00元；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决书认定事实错误。陈国建和艾思江是邓腾伏的工作人员，与邓腾伏有利害关系，其证词不能作为减轻邓腾伏民事责任的证据，艾思江和陈国建不是现场管理人员。陈国建和艾思江并未提供证据证明使用了对讲机向上诉人驾驶员提示了危险，更未证明上诉人有条件能够知悉和避免该危险的发生。只有上诉人的驾驶员知道该危险的发生而放任，上诉人才应承担部分责任，而被上诉人并未向一审法院证明。二、被上诉人并未提供证据证明案件发生时，案涉现场的生产条件，符合安全生产法的相关规定。被上诉人并未提供金沙县安监部门颁发的案涉地安全生产许可证，以证明其生产条件符合法律规定。因被上诉人的生产安全隐患而导致的上诉人财产损失。据此，对损害的发生，没有证据证明上诉人有过错。三、一审判决书认为双方达成口头协议，李加军扣齐了大部分欠款后敖德海的机械离开金凤煤矿未再提供劳务，与本案无关联性且认定错误。综上，一审判决书认定被上诉人承担20%的责任，损害了上诉人的合法权益。被上诉人应当承担100%的责任。故上诉二审人民法院改判。被上诉人贵州康腾能源集团有限公司金沙县高坪乡金凤煤矿二审中答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，应依法予以维持。被上诉人邓腾伏二审中答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，应依法予以维持。上诉人的上诉事实及理由不能成立，上诉人与答辩人实际是承揽关系，损失与答辩人无关，并且双方就案涉挖机受损一事，双方已经达成口头协议处理，由答辩人邓腾伏借款给上诉人购买新挖机，投放生产作为人道补偿，损害机器由上诉人自行承担损失，答辩人每月从上诉人创收中扣除借款，该协议已经履行，且上诉人也已经出具有承诺书，承诺自行承担机器修理费、人工费等费用，双方就该挖机的损失已经进行了处理，上诉人的上诉请求不应支持，应予以驳回。原审第三人李加军、黔西雄峰工程机械有限公司二审中未作陈述。上诉人敖德海向原审法院提出的诉讼请求为：1、请求依法判决二被告和第三人李加军共同赔偿原告挖掘机修理费140000元；2、判决二被告和第三人李加军共同赔偿原告挖掘机停工损失104000元（具体以评估为准）。其中第三人雄峰公司对迟延交付挖掘机5天产生的损失8000元承担连带责任。3、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：被告金凤煤矿进行露天开采，将挖掘工程承包给被告邓腾伏施工，邓腾伏雇佣被告李加军作为现场管理人员管理部分施工机械，经李加军联系，敖德海将自己的几台设备投入采区施工，挖机报酬按照施工方量计价，通常按照2.2元每立方米计算报酬，敖德海自己雇佣驾驶员，驾驶员工资由敖德海自行支付结算，其中敖德海有一台小松挖掘机，型号PC360-7。2018年3月20日敖德海的驾驶员驾驶挖掘机同另外两台其他人的挖掘机在矿区一个挖掘平台作业，具体作业方式由现场管理通过每台机械配备的对讲机安排，管理人员发现了施工现场存在可能出现的危险，通过对讲机联系三台正在施工的挖机撤离，另外两台挖机听到喊话后逐步撤离，敖德海的挖机通过对讲机喊话无回复，作业过程中矿区山顶上松动的巨石滚落砸在挖掘机机身导致挖掘机损坏。经李加军联系修理费用报价，最终确定在黔西雄峰工程机械有限公司修理事故挖掘机，修理费共计293000元，2018年5月25日修理完毕后敖德海去修理厂开挖机，支付了140000元给雄峰修理厂，剩余修理费153000元原告敖德海向修理厂法人代昌国出具了欠条后将挖机运回金凤煤矿继续施工。期间，敖德海与邓腾伏以及车队管理人员李加军就挖机损失问题进行协商，达成口头协议，约定敖德海的机械在金凤煤矿施工创收，由李加军先行在邓腾伏处借支200000元给敖德海用于支付挖机前期修理费用，敖德海已经支付的140000元为李加军借支出来给敖德海支付给雄峰公司，需要从敖德海的机械施工后创收中逐步扣除，挖机的其余损失确定由邓腾伏再借支400000元给敖德海，由敖德海自行购买一台新的机械进场施工创收，尽量多安排劳务给敖德海施工以新增创收，借支款由李加军管理车队时逐步从劳务费用中扣除，所创受益作为敖德海的损失赔偿。2018年7月1日敖德海向金凤煤矿和敖德海出具了《承诺书》，载明：“本人敖德海，承诺在金凤煤矿所属的设备，22#挖机，9#推土机、压路机及名下汽车的工资由本人负责，与金凤煤矿和李加军无关。另：金凤煤矿和李加军借支肆拾万元人民币给敖德海此款不计息，作为敖德海机械、汽车事故补偿，从2018年7月起，每月从上述机械租赁费中扣除伍万元用作还此借款，如遇特殊原因停工，金凤煤矿及李加军负责上述机械出租。”2018年7月14日和22日，煤矿分两次借给敖德海300000元，先行借支的修理费用200000元和之后借支的300000元都需要从敖德海的机械收入中由李加军逐步扣除，李加军扣齐了大部分欠款后敖德海的机械离开金凤煤矿未再提供劳务，随后原告诉至本院。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告敖德海的挖机在金凤煤矿矿区因掉落的巨石砸坏受损，金凤煤矿将矿区开采挖掘承包给邓腾伏施工，邓腾伏作为管理者联系敖德海的机械前来施工，挖机施工过程中因掉落物受损，管理者应当承担侵权责任，敖德海挖掘机施工过程中驾驶员未听从管理人员安排及时撤离，存在一定的过错，应相应减轻侵权人的责任。对于敖德海挖掘机的损失，敖德海已与邓腾伏达成协议，约定由邓腾伏借支400000元给敖德海购买新机械投入使用创收，敖德海实际得到借款300000元，新设备创收收益作为敖德海的损失补偿，双方已就赔偿事宜达成协议且已经开始履行，敖德海得到不需支付利息的借款，投入运营购买新设备增加创收，所借款项虽从创收中扣除，但已经从中获益，只是无法确定获益的具体金额。综合全案，为保证具体案件的公平原则，原告挖机受损严重，邓腾伏仍应给予一定的赔偿，原告支出了修理费140000元，本院酌情认定邓腾伏承担20%的赔偿责任即28000元，被告金凤煤矿将露天开采发包给了邓腾伏，邓腾伏为事故发生地实际管理者，被告金凤煤矿不应在本案中承担责任。第三人李加军为邓腾伏雇佣的管理人员，其协调挖机修理属于职务行为，产生的后果由雇主承担，李加军本人不应承担赔偿责任。李三人雄峰公司在本案中作为挖机修理的承揽人，其对挖机的损坏没有任何责任，其未收取修理费用留置挖机属于正当行为，不应对挖机的损失承担赔偿责任。原告主张停运损失，庭审过程中经释明后自愿另案主张，本院予以支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告邓腾伏于本判决生效后10日内一次性给付原告敖德海修理费28000元；二、驳回原告敖德海的其他诉讼请求。案件受理费人民币5080元减半收取人民币2540元，由原告敖德海负担1770元，由被告邓腾伏负担770元。二审中，各方当事人未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审相一致。本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人请求被上诉人赔偿14万元挖机修理费是否应予以支持。从被上诉人提交的2018年7月1日的《承诺书》及2018年7月14日出具的两张《借支单》中可以证实，事故发生后，双方就案涉挖机受损一事，已经达成口头协议处理，约定由邓腾伏借支400000元给敖德海购买新机械投入使用创收，敖德海实际得到借款300000元。《承诺书》中载明：此款不计利息，作为敖德海机械、汽车事故的补偿，损害机器由上诉人自行承担损失，借款每月从上诉人创收中扣除借款五万元。上诉人得到不需支付利息的借款，投入运营购买新设备增加创收，所借款项虽从创收中扣除，由邓腾伏借款给上诉人购买新挖机，投入生产作为补偿。《承诺书》并不违反法律规定，系上诉人真实意思表示，双方对挖机受损一事已经达成协议并已经实际履行，双方的权利义务已经进行了处分，故上诉人要求被上诉人赔偿14万元挖机修理费，无事实及法律依据，不予支持。一审依据公平原则由被上诉人邓伏腾承担20%的责任，赔偿28000元，邓伏腾并未提起上诉。本院仅对上诉人的上诉请求及理由进行审理。故本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，判决结果得当，依法应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5080元，由上诉人敖德海负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  朱 莉审 判 员  曹建军二〇二〇年七月二十九日法官助理  吴 丹书 记 员  刘莉丽