河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终1897号上诉人（原审被告）：河南宏盛建筑有限公司。住所地郑州市中牟县万滩镇万寿街**。法定代表人：李金阁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：岳二超，男，1991年9月2日出生，汉族，住河南省禹州市。系该公司员工。委托诉讼代理人：闻刚，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：驻马店市博天建材有限公司，住所，住所地：驻马店市驿城区顺河街道刘竹园居委会div>法定代表人：杨瑞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：熊新政，河南明信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁怀涛，男，1974年10月2日出生，汉族，住河南省新密市。上诉人河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人驻马店市博天建材有限公司（以下简称博天公司）、梁怀涛建设工程合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初5108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏盛公司的委托诉讼代理人岳二超、闻刚，被上诉人博天公司的委托诉讼代理人熊新政、被上诉人梁怀涛到庭参加诉讼。现已审理终结。宏盛公司上诉请求：撤销一审判决第一项；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1．一审认定事实不清，上诉人向一审法院提请对工程质量及损失的鉴定应予准许，查清被上诉人应当予以维修的范围及应承担的维修费用。2．一审判决适用法律错误，上诉人的反诉及鉴定申请的处理程序违法。3．一审法院未对上诉人提出反诉进行合并审理，并对提出的工程质量进行鉴定，属于程序违法。博天公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应维持原判。梁怀涛答辩称，同意上诉人宏盛公司的上诉意见。博天公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付其工程款469887元及利息；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1．宏盛公司系正阳县德裕城项目建设工程施工总承包人，河南德裕置业有限公司系该项目发包人。2013年10月15日博天公司作为承包人，宏盛公司正阳德裕城项目部作为发包人，双方签订外墙保温工程施工合同协议条款一份，约定由博天公司分包正阳德裕城项目部4#、6#、8#楼外墙外保温工程，工期自2013年10月15日至2013年12月3日。2014年8月16日，博天公司、宏盛公司签订外墙保温工程施工合同协议条款一份，约定由博天公司分包正阳德裕城5#、7#、9#、11#楼外墙外保温工程，工期自2014年8月16日至2014年10月6日。该两份协议均加盖宏盛公司德裕城项目部印章并由博天公司加盖印章确认。该两份协议均在6.1条款约定：“工人及原料进场一周内付叁万元生活费，外墙玻化微珠保温砂浆粉刷完成后付总工程款百分之五十，工程全部竣工后再发付总工程款百分之三十五，工程竣工验收合格后，除留3%质保金外，余款一个月内一次性付清（质保金壹年内付清）”；并均在8.11条款约定：“承包人所施工的外墙保温工程在正常使用和维护条件下使用期限不应少于10年”；另均在10.5条款约定：“本工程自验收合格双方签字之日前，在正常使用条件下保修期限为一年。”博天公司所分包的上述工程均已完工。其中4#、6#、8#楼已经正阳县工程质量监督站竣工验收合格并于2015年1月20日验收备案，另外经博天公司申请，一审法院向博天公司下发律师调查令，经调查取证，河南德裕置业有限公司出具证明一份，载明：“我公司于2016年6月份，将德裕城5#、7#、9#、10#、11#楼住宅交付业主使用。特此证明。河南德裕置业有限公司经办人：叶佩华182364649992019年12月24日。”该证明上加盖河南德裕置业有限公司印章。2.2016年1月14日博天公司、宏盛公司经结算形成结算清单一份，载明结算主持人为梁怀涛，工程款总计1599887元，工地借支1030000元，应得工程款569887元，压质保金48000元，余521887元未支付。该结算清单上有宏盛公司结算主持人梁怀涛与博天公司方施工班组负责人车斌签字。双方结算后，宏盛公司已支付博天公司100000元工程款。3、经庭审质证，宏盛公司认为，因博天公司承建的外墙外保温工程质量不合格，未达到合同约定的支付所诉工程款的条件，该工程部分楼房移交之前已产生质量问题，系迫于业主方的压力才部分进行交房，博天公司不能就质量问题免责。宏盛公司当庭就工程质量问题提起反诉，并申请鉴定损失，认为不宜合并审理，并当庭告知其可就工程质量问题另案进行诉讼。另查明，梁怀涛系宏盛公司工作人员，负责正阳德裕城项目涉案部分工程建设。本案博天公司曾于2019年9月23日以同一诉讼请求起诉本案宏盛公司、梁怀涛至一审法院，因诉讼过程中，宏盛公司以博天公司的施工质量不合格给其造成损失180000元，反诉要求赔偿，并申请对博天公司施工的工程质量进行鉴定，致使博天公司的诉讼请求不具体，且宏盛公司未缴纳反诉费，一审法院于2019年11月8日作出（2019）豫1724民初4209号民事裁定书，驳回了博天公司的起诉并驳回了宏盛公司的反诉。一审法院认为，宏盛公司系正阳德裕城项目施工总承包人。2013年10月15日，宏盛公司将正阳德裕城项目4#、6#、8#楼外墙外保温工程分包给博天公司承建，2014年8月16日，宏盛公司又将正阳德裕城项目5#、7#、9#、11#楼外墙外保温工程分包给博天公司承建，对此双方分别签订了外墙保温工程施工合同协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和第三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案宏盛公司将自己施工总承包的正阳德裕城项目工程中的4#、6#、8#及5#、7#、9#、11#楼外墙外保温工程分别分包给博天公司施工建设，该分包行为系双方真实意思表示，且博天公司营业执照中登记的经营范围中包含防腐保温工程，博天公司系具有相应资质条件的分包单位，且分包的外墙外保温工程非建设工程主体结构，内容不违反法律规定，因此，该两份外墙保温工程施工合同均合法有效。工程完工后，该项目4#、6#、8#楼已经于2014年8月15日验收合格并于2015年1月20日验收备案。另该项目发包方河南德裕置业有限公司出具书面证明，证明该项目5#、7#、9#、10#、11#楼已经于2016年6月交付业主使用，虽然宏盛公司对该证据提出异议，认为该份证明不能证明该项目5#、7#、9#、10#、11#楼已全部交付业主使用，但其没有提交证据证明其反驳主张，应当承担不利后果。本案中，博天公司所分包的外墙外保温工程对应的4#、6#、8#楼已经验收合格，5#、7#、9#、11#楼已由发包人河南德裕置业有限公司交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”宏盛公司将博天公司所分包的工程作为其承建工程相应楼栋的一部分交付发包人擅自使用，博天公司所分包的5#、7#、9#、11#楼外墙外保温工程也应视为竣工验收合格，宏盛公司应当按照合同约定节点支付博天公司相应工程款。根据双方合同6.1条款约定，工程竣工验收合格后，除留3%质保金外，余款一个月内一次性付清。本案博天公司、宏盛公司双方于2016年1月14日对该分包工程的工程款进行了结算，工程款总计1599887元，工地借支总计1030000元，应得工程款569887元，压3%质保金48000元，余521887元，该结算清单有博天公司、宏盛公司双方签字确认，结算后宏盛公司已支付原告100000元工程款，宏盛公司还应当支付博天公司工程款421887元（521887元-100000元），故博天公司该部分诉求事实清楚，证据充分，应予支持；关于博天公司要求宏盛公司支付工程款利息的诉求，因双方没有约定欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”宏盛公司欠付博天工程款421887元，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自双方结算之日即2016年1月14日起计算至实际清偿之日止，因此博天公司的此项诉求予以支持；关于博天公司要求梁怀涛承担支付工程款及利息的诉求，一审法院认为，梁怀涛系宏盛公司的工作人员，其行为系职务行为，因此其要求梁怀涛支付工程款和利息，没有法律依据，不予支持。关于宏盛公司辩称博天公司所分包的工程质量不合格，其有权行使先诉抗辩权不予支付博天公司相应部分工程款的意见，按照博天公司、宏盛公司所签订合同8.11条款约定，承包人所施工的外墙保温工程在正常使用和维护条件下，使用期限不应少于10年，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案博天公司作为建设工程分包合同施工主体，根据诚实信用原则，在合同约定的正常使用年限内，应当承担维修等后合同义务。虽然宏盛公司已将博天公司所分包的工程交付业主使用，但仍可就博天公司所分包工程的质量问题在进行工程质量鉴定并收集其他相关证据后另行主张权利。在双方就工程质量问题尚未解决之前，质保金48000元暂不予支付原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限被告河南宏盛建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告驻马店市博天建材有限公司工程款421887元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自双方结算之日即2016年1月14日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告驻马店市博天建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8348元，由原告驻马店市博天建材有限公司承担720元，被告河南宏盛建筑有限公司承担7628元。本院二审期间，双方当事人未提交证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：上诉人应否承担支付本案诉争工程款的责任；本案一审审理程序是否违法。根据查明的事实，宏盛公司将其施工总承包工程中的案涉外墙保温工程分包给博天公司施工，并签订《外墙保温工程施工合同协议条款》，该施工协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。协议签订后，博天公司按照协议约定完成案涉工程的施工，并经验收合格备案，且大部分工程已交付使用。故宏盛公司应按照约定支付工程款。在卷有宏盛公司代表梁怀涛与博天公司相关负责人所签字确认的工程量结算单一份，且二审庭审中梁怀涛对结算单所确认的工程款数额以及仍欠付博天公司工程款421887元均没有异议。故一审法院判决宏盛公司向博天公司支付工程款421887元及利息有事实及法律依据。上诉人的该上诉意见不能成立，不予支持。关于上诉人提出一审法院未同意其反诉申请属程序违法的问题。经查，宏盛公司于2020年1月14日在一审庭审中提出反诉，一是审判员已向其释明本案系索要工程款所引发的纠纷，与反诉工程质量不合格请求赔偿损失并非同一法律关系；二是依据2001年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三项的规定，上诉人宏盛公司提起反诉应在举证期限届满前提出。综上，为防止诉讼拖延，一审法院未准许宏盛公司的反诉申请并向其释明待证据充分后可另行主张权利不违反法律规定。故宏盛公司的该上诉请求亦不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人河南宏盛建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8348元，由上诉人河南宏盛建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年七月十日书记员  邱营峥