山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）鲁07刑终211号 原公诉机关山东省寿光市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭皓，男，1994年1月18日出生于山东省潍坊市，汉族，大专文化，工人，户籍地潍坊市奎文区，住所地山东省潍坊市奎文区。2019年7月17日因涉嫌犯故意杀人罪被监视居住，同年8月7日被寿光市公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于山东省寿光市看守所。 原审附带民事诉讼原告人宋某，男，1995年4月2日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。系本案被害人。 山东省寿光市人民法院审理山东省寿光市人民检察院指控原审被告人谭皓犯故意杀人罪一案，于2020年4月23日作出（2019）鲁0783刑初970号刑事附带民事判决。原审被告人谭皓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于必须应当依法开庭审理的案件，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人谭皓自2012年3月开始与张某交往，2019年张某向谭皓提出分手，并与宋某确定了男女朋友关系，对此谭皓多次向张某提出复合，并在与张某的微信聊天中多次威胁要杀死宋某，且在淘宝网上购买作案工具匕首一把。2019年7月12日晚21时许，谭皓携带匕首到达寿光市麦当劳餐厅，在看见张某与宋某在一起吃饭时，遂一言不发，持刀捅刺宋某，致宋某腹部受伤。经鉴定，宋某的伤情构成轻伤二级。 另认定，附带民事诉讼原告人宋某受伤后到寿光市人民医院住院治疗15天，出院时建议休息30天。宋某因受伤而支出的费用为：医院费13421.13元、住院伙食补助费750元、营养费3000元、交通费300元、住宿费1490元、误工费4875.75元、护理费1625.25元，以上共计25462.13元。 原审判决认定的上述事实有经原审庭审质证后确认下列证据予以证实： 1、被害人陈述 宋某陈述，其和张某系男女朋友关系。谭皓和张某原先也谈过男女朋友，后来分手了，后其和张某又谈男女朋友，但谭皓不想分手，一直通过电话或微信威胁、纠缠张某。其曾偷看过张某和谭皓的微信聊天记录，上面有谭皓说过“让张某死全家”之类的话，也说过要杀了其的话，说话语言很极端。其从未见过谭皓，但见过他之前的照片。案发前十几天，其来到寿光，准备与张某的父母商议订婚的事。2019年7月12日晚，其和张某到麦当劳餐厅吃饭，到达餐厅门口时，谭皓给张某打电话，二人发生了争吵，其听见谭皓说要过来，但张某不让他来，并挂断了电话。其和张某进麦当劳餐厅后，坐在一进门南侧东西长台边上，面朝南坐着。在等餐聊天时，忽然张某把头转过去说了句“不要和我说话”，过了几秒钟，谭皓就站在了其面前，跟其对视了一秒钟，什么话也没说，就从裤腰带上抽出一把匕首捅在了其右腹部。其害怕他继续捅其，就下意识的两手去把匕首夺了过来，谭皓开始用拳打其的头，张某给其和谭皓拉架，谭皓打的其直不起身来，其就弯着腰拿着匕首朝谭皓的身上捅了一下，应该是捅在了他腿上。然后其和谭皓就被张某拉开了，其跑到一个商场仓库里喊“救命”，后有人报了警，公安局的人到了后把匕首扣押了。 2、证人证言 （1）张某证实，其与谭皓于2012年认识并谈男女朋友，2019年1月份，其和谭皓谈分手，但谭皓一直不同意。2019年2月份，其认识了宋某，3月份其二人开始交往。2019年6月，其坚决和谭皓提出分手，谭皓通过微信朋友圈知道其与宋某交往后，找其问宋某的情况并说要弄死他。2019年7月6日左右，谭皓通过微信给其发匕首照片，其当时在微信上和谭皓说“我不喜欢你了”，谭皓就在微信上威胁说“张某，全得死，我不知道会作出什么事情来”。谭皓问宋某的名字，其没有告诉他，谭皓跟其说“别让我找到他，否则我就弄死他”。 2019年7月12日20时30分许，其和宋某到寿光市麦当劳餐厅吃饭，当时谭皓通过微信语音问其在什么地方，其说在麦当劳。当日21时许，其在麦当劳低头玩手机，听到旁边凳子响，偏头一看发现谭皓来了，在掐着宋某的脖子，二人在撕打，其就去拉架。其把谭皓拉到长桌的南侧，回头发现宋某蹲在地上，右手拿着一把匕首，左手捂着右胯部，衣服上有血。其过去扶宋某，宋某起来后拿着匕首从麦当劳餐厅出去了，其也追了出去，刚出麦当劳餐厅，谭皓追上了其和其说“张某，你这样对我？”其和谭皓说“不怪宋某，你别这样”，后其就去追宋某，但没有找到他，当往回走时，听说路边有个人晕倒了，其过去一看是谭皓，谭皓裤腿上有很多血，其跪在地上叫谭皓，谭皓已经昏迷了。这时民警来了，其听说商场仓库里还有一个人，跟过去一看是宋某，其听宋某说“我躲在这里害怕谭皓再追过来，刀子是谭皓的，我从他手里夺过来的”。后来，民警把宋某带了出来，谭皓被救护车拉走了的事实。 （2）王某证实，其是寿光麦当劳餐厅的经理。2019年7月12日晚8时50分左右，其在寿光市麦当劳餐厅内听到吵架声和撕打声，发现一名背包的男子（谭皓）和一名穿白色Ｔ恤的男子（宋某）在吧台南侧的过道内撕打，一个黑衣女孩在他们之间拉架。那个背包的男子在用拳头朝穿白色衣服的男子身上打，穿白色衣服男子的眼镜和手机都被打掉在地上，那个拉架的女子把穿白色衣服的男子拉到了一旁，此时其才看见白衣男子手里拿着一把刀，还捂着肚子，接着白衣男子从餐厅东门跑了出去。那名背包的男子腿上也在流血，也一瘸一捌的跟着走出了餐厅东门。其接着打110报了警。后通过看店内监控，发现当时是白衣男子和黑衣女子在吧台前的东西柜台坐着，背包男子从东门进来，并站到黑衣女子背后，接着从身体右侧腰部摸出刀来，先朝白衣男子的肚子上捅了一刀，后二人在南北过道处撕打，白衣男子又用刀捅了背包男子的事实。 （3）刘某证实，2019年7月12日21时许，其在寿光市世纪广场老凤祥专柜准备下班，这时从东门跑进来一名青年男子，左手还捂着肚子，其以为他要上厕所，刚打算提醒他厕所的位置，那名男子边跑边喊“救命，有人要杀我”。这时其才注意到这名男子右手还拿着一把刀子。这名男子沿着东西走廊跑到了西头的仓库里，后公安民警来把该男子带走了的事实。 3、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 （1）辨认笔录及照片证实，谭皓对其捅伤的男子进行辨认，确认被其捅伤的男子是本案被害人宋某。 （2）辨认笔录及照片证实，宋某对捅伤其的男子进行辨认，确认捅伤其的男子是本案被告人谭皓。 （3）电子证据检查笔录证实，公安机关对谭皓、宋某及张某的ｉＰｈｏｎｅ7手机、ｉＰｈｏｎｅ8手机、ｖｉｖｏＹ75ｓ手机进行电子检验，并从中恢复、提取微信聊天记录的事实。 （4）“2019年7月12日”案发现场勘验检查笔录证实，案发现场的概况及从现场提取血迹、血泊、刀鞘的情况。 4、鉴定意见 （1）法医学人体损伤程度鉴定书证实，经鉴定，宋某腹部的伤情构成轻伤二级；谭皓右股静脉破裂致失血性休克的伤情构成重伤二级；张某左下肢的伤情构成轻微伤。 （2）ＤＮＡ鉴定书证实，在送检的“匕首”刃部可疑血迹、“吧台北侧血迹拭子”、“东门口台阶血迹拭子”、“血泊拭子”、“宋某上衣”左袖处可疑血迹中均检出人血痕，在刀鞘扣内、外侧可疑斑迹中均检出ＤＮＡ,以上血痕、人ＤＮＡ与谭皓的血样在Ｄ8Ｓ1179等23个基因座基因型相同，其似然率为2.29乘以10的30次方；在送检的“宋某上衣”右下侧可疑血迹中检出人血痕，与宋某的血样在Ｄ8Ｓ1179等23个基因座基因型相同，其似然率为5.82乘以10的31次方；在送检的“匕首”柄部可疑斑迹中检出混合基因型，包含谭皓、宋某的ＤＮＡ分型。 5、物证 作案工具匕首照片证实，被告人谭皓作案时所用匕首的外形和特征。 6、书证 （1）受案登记表证实，本案是寿光市麦当劳餐厅经理王某报警而案发。 （2）谭皓的电子档案证实，被告人谭皓出生于1994年1月18日，犯罪时达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。 （3）扣押决定书证实，公安机关从被害人宋某手中扣押匕首一把。 （4）办案说明证实，被告人谭皓以前无违法犯罪记录。 7、视听资料、电子数据 （1）现场监控录像证实，案发现场的情况。 （2）谭皓手机中的淘宝购物记录证实，被告人谭皓通过淘宝网购买作案工具匕首一把的事实。 （3）谭皓与张某的微信聊天记录证实，谭皓在与张某的微信聊天中，多次威胁要“杀死”、“弄死”宋某。 8、被告人的供述与辩解 谭皓供述，其与张某自2012年3月认识，并确定了男女朋友关系。2019年6月份，张某提出分手，其给她发微信，她不回。其通过微信发现张某和一名男子旅游，张某也时常发和那名男子在一起的照片。其感觉张某骗了自己的感情，就发微信吓唬她，说杀了她及全家，杀了张某现男友及全家，并于2019年6月份从淘宝网上花25元买了一把匕首。2019年7月12日晚上，其从潍坊坐车来到寿光，并给张某打电话，张某说她在麦当劳餐厅买饭。当晚21时许，其到麦当劳餐厅找张某，看见张某在麦当劳吧台南侧的长桌那里坐着，旁边还坐着一名穿白色上衣的男子，因当时他背对着其，其也不知道是谁，其过去想找张某，并看看旁边的人是谁，这时宋某正好回头，其一看是张某现在的男朋友宋某，越想越气，就拿出别在腰上的匕首捅了宋某的肚子一刀，当时匕首没有拔出来，宋某把匕首夺了过去，用匕首捅了其右大腿内侧一刀。张某把其和宋某拉开后，宋某拿着匕首跑了，张某追了出去，其也跟着张某出去了，出去后就晕倒，后来的事情不知道了。 原审法院认为，被告人谭皓故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。被告人谭皓归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。该是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人谭皓对因其犯罪行为给他人造成的经济损失应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人宋某要求被告人赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费等损失的请求，理由正当，应予支持，但应以查明并确定的数额为准。对附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿后续治疗费的主张，因未提供证据证实，不予支持。为保护公民的生命安全不受侵犯，维护正常的社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第三十六条、第六十七条第三款之规定，以故意杀人罪，判处被告人谭皓有期徒刑四年；被告人谭皓赔偿附带民事诉讼原告人宋某因受伤而造成的各项经济损失人民币25462.13元，于判决生效后十日内付清；驳回附带民事诉讼原告人宋某的其他诉讼请求。 宣判后，原审被告人谭皓不服，以“本案由感情纠纷引发，被害人宋某有过错在先，其主观上没有剥夺他人生命的故意，一审法院认定其构成故意杀人罪定性错误；其在捅刺被害人一刀后主动停止犯罪行为，属于犯罪中止；宋某持刀致其重伤，应追究其防卫过当的刑事责任”为由，提出上诉。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人谭皓因感情纠纷而持刀行凶杀人，致一人轻伤，其行为已构成故意杀人罪，应予刑罚。因系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。由于上诉人谭皓的犯罪行为，给原审附带民事诉讼原告人宋某造成的物质损失，符合法律规定且有证据证实的部分应予赔偿。关于上诉人谭皓所提“本案由感情纠纷引发，被害人宋某有过错在先，其主观上没有剥夺他人生命的故意，一审法院认定其构成故意杀人罪定性错误；其在捅刺被害人一刀后主动停止犯罪行为，属于犯罪中止；宋某持刀致其重伤应追究其防卫过当的刑事责任”的上诉理由，经审理认为，其一，男女之间具有恋爱自由的权利，对于是否保持继续交往、确定感情归属、选择恋爱对象，双方均具有自由处置的权利。因此，被害人宋某选择与谭皓的前女友确立男女朋友，是对其感情的自由处置，并未妨害谭皓的权益，不存在过错；其二，上诉人谭皓在要求与前女友复合遭到拒绝后，心生不忿，先扬言要杀死其前女友的恋爱对象宋某，意图报复的动机明显，后又购买作案工具刀子，并携带刀子找到宋某后，直接朝其腹部进行捅刺，主观上具有杀人的故意，客观上亦实施了杀人的行为，其行为符合故意杀人罪的构成要件，一审法院认定其构成故意杀人罪定性准确；其三，上诉人谭皓在行凶杀人的过程中捅刺被害人的腹部后，被被害人将刀子夺走，系因意志以外的原因而未得逞，不符合主动放弃犯罪或防止犯罪后果发生的情形，不属于犯罪中止，其行为应认定为犯罪未遂；其四，被害人宋某被上诉人谭皓捅伤后，又夺刀捅伤上诉人致其重伤，该行为的性质以及是否追究刑事责任并非本案审查的范围，亦不影响谭皓罪名的成立及其量刑，对此本院不作评价。综上，上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王耀顺 审判员  何大勇 审判员  李桂霞 二〇二〇年七月一日 书记员  刘玉金