福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终810号 上诉人（原审原告、反诉被告）：大田县岩能发电有限公司，住所地福建省大田县均溪镇南山路****楼**。统一社会信用代码：91350425705182748A。 法定代表人杜常春，该公司经理。 委托诉讼代理人林加生，福建岩城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省水利投资集团（大田）水务有限公司，住所地，住所地福建省大田县均溪镇银山北路**会信用代码：91350425070869385K。 法定代表人邓章源，该公司董事长。 委托诉讼代理人范祯量，大田县岩城法律服务所法律工作者。 上诉人大田县岩能发电有限公司(以下简称岩能发电公司)因与被上诉人福建省水利投资集团（大田）水务有限公司（以下简称大田水务公司）侵权责任纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岩能发电公司的法定代表人杜常春及委托诉讼代理人林加生，被上诉人大田水务公司的委托诉讼代理人范祯量到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岩能发电公司上诉请求：依法撤销福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初1184号民事判决，改判支持岩能发电公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为“岩能发电公司取得坑口水库的取水许可权用于水力发电，但该取水权仅是用益物权，岩能发电公司并未取得坑口水库总流量的取水权，该取水权具有使用期限和取水量的限制，并不具有排他的属性。”是错误的，应当予以纠正。1.坑口水库兴建于1986年，水库多年平均径流量7739万立方米/年。当时大田县城关居民人口较少，居民用水是利用地下水，因此坑口水库兴建的目的是利用水库的水资源进行发电生产，以满足大田县境内的生活、生产用电的需要。故在坑口水库兴建的同时，还设计、兴建了与之相配套的坑口一级水电站及相应改造了坑口二、三、四级水电站。坑口一级水电站的年许可取水量为7200立方米，与水库多年平均径流量7739万立方米/年相比较，仅相差539万立方米，但是该相差的539立方米系余水库容（俗称死库容）不能利用，因此坑口一至四级水电站实际上最大化地利用坑口水库的水资源，即已经许可利用坑口水库总流量进行发电。2.大田水务公司的大田县城区地表水厂，从坑口水库取水供应给大田县城关居民用水，其取水位置并不是在坑口水库坝址外另开设一个出水口取水，而是在坑口一级水电站发电尾水（出水口）下游与坑口二级水电站上游发电进水口之间的引水水渠开设取水口，由于坑口一级水电站取水量及出水量均为7200立方米/年，因此地表水厂取水的行为实际上就是从坑口水库7200立方米/年的出水量中取走一部分水资源（日3万立方米，年1095立方米），导致坑口二、三、四级水电站的年取水量相应减少，发电效益因此减少。因地表水厂取水的位置是在坑口一级水电站出水口，故无论是丰水年还是枯水年，地表水，地表水厂均从坑口二级水电站发电用水中截流1095立方米/年水口二、三、四级水电站利用的水资源减少，发电效益随之减少。3.岩能发电公司坑口三级电站自1986年起就取得坑口水库总流量7200立方米/年的取水权，对该水资源所享有的用益物权，具有排他的属性。大田水务公司从坑口三级水电站使用的7200立方米/年水资源中取走其中的1095立方米，岩能发电公司的合法权益明显受到损害。综上，岩能发电公司坑口三级水电站许可使用的取水量为7200立方米/年具有排他性，法律应当予以保护；大田水务公司地表水厂将上述水资源截流了1095立方米/年，影响岩能发电公司水电站的发电效益是客观存在的事实。二、一审判决认为：“大田水务公司地表水厂项目系大田县人民政府立项批准的建设项目，该工程竣工验收后于2019年10月15日由大田县水利局补发取水许可证，取水用于城镇居民用水，大田县水务公司取水的该行为属合法，并不存在民事侵权责任中的过错行为，岩能发电公司仅以取水许可在先，要求大田县水务公司承担侵权赔偿责任，依据不足。”是错误的，应当予以纠正。1.地表水厂依法建设，从坑口水库取水有偿供应城镇居民用水，依据《水法》第二十一条的规定享有优先使用权，岩能发电公司对此没有异议，也同意将部分水资源让大田水务公司截流用于城镇居民用水。然而，法律虽然赋予大田水务公司取水优先权，但是并没有赋予大田水务公司在行使取水优先权时，对因此造成岩能发电公司的经济损失无须承担赔偿责任的权利。《水法》第二十八条规定“任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益。”；《水法》第七十六条规定“引水、截（蓄）水、排水，损害公共利益或者他人合法权益的，依法承担民事责任。”上述规定中“任何单位”当然包括享有取水优先权的单位，大田水务公司以其享有取水优先权为由，拒绝赔偿岩能发电公司的经济损失，违反法律规定。2.大田水务公司在行使优先权时，因须截流坑口三级水电站的部分发电用水，给岩能发电公司造成相应的经济损失，而对被截流的部分水资源，岩能发电公司享有用益物权且具有排他性，大田水务公司拒绝赔偿即侵害到岩能发电公司的合法权益。3.大田水务公司地表水厂于2019年10月15日“补办”了《取水许可证》，而所谓的“补办”事实是不具备客观性的。大田县水利局迟迟不予办理地表水厂的取水许可证，客观原因是岩能发电公司与大田水务公司就取水补偿事宜尚未签订协议，根据《水法》第五十七条“单位之间、个人之间、单位与个人之间发生水事纠纷，应当协商解决；当事人不愿意协商或者协商不成的，可以申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解不成的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。在水事纠纷解决前，当事人不得单方面改变现状。”的规定，县水利局才未发放给地表水厂的取水许可证。时至2019年10月15日，县水利局为地表水厂“补办”了取水许可证的行为，明显违反《水法》第五十七条的规定。4.大田水务公司“补办”了地表水厂的取水许可证，也不能认定大田水务公司此前的取水具备合法性：2019年10月15日“补办”《取水许可证》，也是该证生效的时间，该证不具有溯及既往的法律效力，以该证来认定此前的取水行为具备合法性不足为据。故在2014年12月15日至2019年10月14日期间，大田水务公司从坑口三级水电站水渠截水的行为不具备合法性。5.退言之，假设大田水务公司上述截水行为具备"合法性”，但是该“合法性”仅仅是表象，其中存在严重的违法事实。大田水务公司以其取水享有优先权为由拒绝赔偿岩能发电公司的损失，明显违反了《水法》第二十八条及七十六条的规定。虽然大田水务公司取得取水许可证，如果大田水务公司在取水过程中损害了他人合法权益，其取水行为的合法性同样不能予以认可。6.本案大田水务公司存在民事侵权责任中的过错行为。在2014年12月15日至2019年10月14日期间，大田水务公司尚未取得《取水许可证》，也未与岩能发电公司签订补偿协议书，即截流岩能发电公司合法使用的水资源的行为没有法律依据，是侵权行为。2019年10月15日地表水厂办理了《取水许可证》，但是该证发生法律效力的时间是在发证的时间，不具有溯及力，因此不能认定大田水务公司取水具备合法性。“补办”《取水许可证》不符合客观事实，因为在2012.12.31至2017.12.31期间坑口二级水电站许可的取水量为7200立方米/年，至2018.1.1至2022.12.31期间坑口二级水电站的取水量才改为5560.32立方米，是无法补办2012.12.31至2017.12.31期间的取水许可证。如果从取水许可证的角度分析，大田水务公司在2014年12月15日至2017年12月31日期间根本就无法补办《取水许可证》，故此期间截流了岩能发电公司合法使用的水资源己经构成侵权，可见一审以大田水务公司己经取得取水许可证为由，全面否认大田水务公司的侵权事实的存在，属于事实认定错误。根据“权利和义务相一致”原则，大田水务公司在行使取水优先权的权利的同时，还须承担因此给岩能发电公司造成损失的赔偿责任，至于如何履行赔偿义务的方式，可以选择一次性地赔偿，也可以选择分期赔偿。那么，大田水务公司在未与岩能发电公司就赔偿事宜签订协议的情况下，先行截流水资源的行为，就是侵权行为。即使此后大田水务公司取得取水许可证，只要大田水务公司拒绝赔偿，其取水行为也应当视为侵权行为。虽然此后岩能发电公司基于大田水务公司的取水优先权，同意对许可的取水量进行了变更，但是不等于岩能发电公司放弃请求赔偿的权利，大田水务公司也不能免除民事赔偿责任。岩能发电公司的坑口三级水电站，系政府批准兴建的水力发电站，自1986年起至今2014年底的28年期间，水电站许可使用坑口水库7200立方米/年的水资源发电，时至2014年底，岩能发电公司以其地表水厂取水具有优先权为由，将岩能发电公司水电站所使用的水资源截流1095立方米/年，有偿供应给城镇居民用水，并不同意赔偿岩能发电公司损失，这种做法法律不能支持。综上，一审判决认定大田水务公司取水具备合法性，不存在侵权事实是错误的；大田水务公司在2014年12月15日至2019年10月15日期间，截流了岩能发电公司合法使用的水资源是没有法律依据，也没有合同依据，己经构成侵权。三、一审判决认为“岩能发电公司提交的证据不足于证明大田县城区地表水厂取水行为必然导致坑口三级水电站发电量减少及发电量减少的具体数额”是错误的，应当予以纠正。1.岩能发电公司主张经济损失的计算依据，并非岩能发电公司自己凭空想象的，而是根据大田水务公司委托永安市中禹水利水电勘察设计有限公司出具的《大田县坑口水库防洪供水调度运用方案分析报告》为依据的。对该分析报告是否具备科学性、合理性的问题，因大田水务公司没有提供相应的反驳证据予以反驳，也没有申请重新鉴定，根据证据规则，法院应当认定上述《分析报告》可以作为证据使用。2.大田水务公司每天从坑口一级水电站出水口取水3万立方米，导致岩能发电公司坑口二、三、四级水电站的发电用水相应减少，以致水电站的发电量相应减少，这是属于普通常识，从岩能发电公司提交的证据分析，大田水务公司（包括县政府、省水投公司、县水利局）均承认大田水务公司取水行为会给岩能发电公司造成经济损失，而且还委托中介机构对具体损失情况进行鉴定，大田水务公司还将补偿方案呈送县政府审批。特别是具备相应资质的中介机构，经核查分析后也认为大田水务公司的取水行为会给岩能发电公司造成发电量减少的经济损失(见分析报告第47-48页），并计算相应的损失数额。可是，一审判决仅以坑口水库的径流量与自然年降水量和季节降水量有密切关系为由就推翻了上述《分析报告》的科学性、合理性，缺乏证据支持。重点是：本案现有证据不足以推翻具备相应资质的中介机构的鉴定报告。其一、虽然坑口水库的径流量与自然年降水量和季节降水量有密切关系，但是坑口水库一、二级水电站按照多年平均可以利用的水流量就是7200立方米，上述数据是在坑口水库及其相配套的水电站在设计、建设时，水利专家根据历史水文资料计算确认的，因此从年平均值分析，发电用水按照7200立方米/年的准确值是最接近客观事实的。可见，以坑口水库的径流量与自然年降水量和季节降水量有密切关系为由否认《分析报告》的科学性、准确性不能成立。其二、以地表水厂实际取水量推算水流量的减少以致其发电量减少是符合客观事实的。一审法院之所以会有如此认识，关键在于对大田水务公司是在何处取水的事实不清楚，还以为是大田水务公司与岩能发电公司在争夺坑口水库的水，可事实上并非如此，大田水务公司是在坑口一、二级水电站之间的引水水渠开设出水口取水，无论是在丰水或者枯水年，均将二、三、四级水电站的发电用水取走1095立方米/年，即坑口三级水电站的年用水量必然减少1095立方米，发电量也就因此减少。其三、因大田水务公司是将岩能发电公司坑口三级水电站的发电用水截流了1095立方米/年，水电站用水量必然减少，发电量损失必然出现且与被截流的水流量相对应，因此《分析报告》以0.95*7.8*Q*H计算损失发电量具备科学性。至于，一审判决认为需要提供大田水务公司取水前与取水后的发电量进行比较来确认是否存在损失的观点不能成立，原因是无法进行比较：因为如果大田水务公司取水前的某时间段的发电量与大田水务公司取水后的某时间段发电量是一样的，并不等于岩能发电公司水电站的发电量就没有损失，因为如果后阶段大田水务公司没有取水的话，后阶段用于发电的水流量增加，发电量就会更多。综上，一审判决在没有确实、充分证据的情况下，否认《分析报告》的科学性、客观性系主观臆断，是错误的。四、一审判决认为“大田县水务公司是否需要承担行政补偿义务，不属于本案民事案件的审查范畴，岩能发电公司要求大田水务公司承担因其取水给其造成的民事侵权转让，于法无据，不予支持。”是错误的，应当纠正。1.大田水务公司的地表水厂取水用于城区居民用水，是有偿的，是以营利为目的，因此大田水务公司经营地表水厂供水的行为系企业行为。县政府支持大田水务公司的企业行为，对大田水务公司在水厂建设、取水所遇到的问题进行协调，在大田水务公司取水需要截流岩能发电公司水电站用水的情况下，县政府组织双方当事人进行协商解决，大田水务公司同意给予岩能发电公司相应的补偿，并委托中介机构就具体损失额进行鉴定确认，还编制了补偿方案报送县政府，县政府常务会研究同意其补偿方案，大田水务公司也制作了补偿协议书。另外，县政府拥有大田县水务公司49%的股份，省水务投资公司拥有大田县水务公司51%的股份；省水务投资公司于2018年5月21日发函给大田县人民政府，同意由大田县水务公司承担给付坑口水库下游水电站的补偿款给付责任；大田水务公司已向岩能发电公司支付了22万元取水补偿款。基于上述事实，有充分、确实的证据证明就大田水务公司取水给岩能发电公司造成经济损失的赔偿主体已经确定为大田水务公司，大田水务公司也同意由其承担补偿责任，仅是因为居民用水的水价问题，以致大田县水务公司的投资成本回收不如预期，大田水务公司拖延补偿款给付的时间，才引起本案诉讼。故本案不存在“行政补偿”问题。事实上，政府批准的许多建设项目，就前期补偿事宜，往往是以行政补偿的方式解决，然而最终的费用承担者还是项目的建设方。本案所涉及的项目，因为是县政府投资的项目，故直接确定由大田水务公司承担补偿责任，不存在违法问题。既然是行政机关确定大田水务公司为补偿责任主体，人民法院的审判权不能干预政府的行政权，而将补偿主体转换为县政府。可见，一审判决以“行政补偿”不属于本案的审查范畴为由，否认岩能发电公司提交的政府会议纪要、省水务投资公司的函等证据的证明效力，从而认定岩能发电公司举证不能，是非常错误的。综上所述，大田水务公司虽然享有取水优先权，但是大田水务公司在行使优先权时给岩能发电公司造成的损失，根据《水法》第二十八条及第七十六条的规定，应当承担赔偿责任；大田水务公司是在2019年10月15日才取得《取水许可证》，水利局证明系补办许可证不符合客观事实，不能采信；水利局不发放许可证给大田水务公司的原因是大田水务公司就取水问题存在纠纷，按照《水法》第五十七条的规定，发放许可证的法定条件尚未成就；大田水务公司在2014年12月15日至2019年10月15日期间是在未取得取水许可证的情况下，截流岩能发电公司合法使用的水资源，系侵权行为；即使2019年10月15日大田水务公司取得《取水许可证》后，对岩能发电公司的经济损失也要承担赔偿责任，这是法定义务；本案不存在“行政补偿”问题。鉴于，一审判决事实认定错误（认为大田水务公司取水并不必然给岩能发电公司水电站的发电效益造成损失，且具体损失额无据可证），适用法律错误（回避对《水法》第二十八、五十七、七十六条的适用），请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 大田水务公司辩称，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确。请求二审法院驳回岩能发电公司的上诉，维持原判。 岩能发电公司向一审法院起诉请求：1.大田水务公司赔偿从2014年10月1日起至2019年5月1日间因截流岩能发电公司老厝（坑口）三级电站发电用水给岩能发电公司造成的经济损失231.50万元；2.本诉案件受理费由大田水务公司承担。在诉讼过程中，岩能发电公司将第1项诉讼请求变更为：大田水务公司赔偿从2015年1月1日起至2019年8月31日间因截流岩能发电公司老厝（坑口）三级电站发电用水给岩能发电公司造成的经济损失213.0121万元（241.0121万元－28万元）。 大田水务公司向一审法院反诉请求：要求岩能发电公司返还取水补偿款28万元，并由岩能发电公司承担反诉案件受理费。 一审法院认定的事实： 大田县坑口水库建于1986年，坝址流域面积为84.5k㎡,采用碾压混凝土重力坝，水库正常蓄水位614.5m，总库容2700万m³，兴利库容2247万m³。坝址多年平均径流量0.7739亿m³，多年平均流量2.45m³/s；丰水年（p=10%）径流量1.0601亿m³，流量3.36m³/s；平水年（p=50%）径流量0.7506亿m³，流量2.38m³/s；枯水年（p=90%）径流量0.5107亿m³，流量1.62m³/s；特枯年（p=97%）径流量0.4102亿m³，流量1.30m³/s。 老厝三级电站（工商登记的名称为大田县岩能发电有限公司坑口三级水电站，又名老厝坪三级电站）系岩能发电公司设立的分公司，不具有法人资格。老厝坪三级电站坝址流域面积120k㎡,水头92m，设计流量4.70m³/s，装机容量3200kw。从1986年起，老厝三级电站使用坑口水库的水发电至今已33年，并取得取水许可证，其中证号为取水（闽）字[2012]第807005号的取水许可证的取水量为7200万m³/年、证号为取水（闽）字[2018]第807005号的取水许可证的取水量为8619.78万m³/年，取水用途为水力发电，取水有效期分别自2013年1月1日至2017年12月31日、自2018年1月1日至2022年12月31日。 福建省水利投资集团（大田）水务有限公司城区水厂（又名大田县城区地表水厂）系大田水务公司的一个生产车间，不具有法人资格。城区地表水厂于2009年经大田县人民政府立项批准启动建设，为大田县人民政府2009年为民办实事项目之一，于2010年5月10日经福建省水利厅批复同意该项目取水，于2014年12月15日建成投厂供水，于2015年1月1日开始取水，并于2015年3月31日向大田县水利局缴交水资源费，该工程竣工验收后于2019年10月15日由大田县水利局补发取水许可证，取水量为1080万m³/年，取水用途为城镇生活取水，取水有效期限自2019年10月16日至2022年12月31日。 2009年11月19日，县政府向三明市水利局提交《关于城区饮用水建设问题的函》，载明城区地表水厂水源取自县坑口水库，取水点位置在坑口水电站尾水渠末端建饮水前池，工程供水保证率P=97%，近期取水规模3万吨/日，远期取水规模5万吨/日。在建设过程中，城区地表水厂水源取水可能对拱桥二级电站、老厝坪三级电站、乐祠四级电站发电造成一定影响，影响其经济效益，县政府将及时给予协调解决。 2011年10月，大田县城区地表水厂筹建指挥部委托永安市中禹水利水电勘测设计有限公司编制了《大田县坑口水库防洪供水调度运用方案分析报告》，于2014年5月完成文本。该报告认为大田县城区地表水厂工程会对下游电站造成一定的经济损失，可通过经济补偿等方式协商给予解决。大田县城区地表水厂供水取水量若按3万吨/日，全部经梯级电站转化为电能，E=0.9AQH,A取7.5计算，水量利用率按0.9计算。即年均损失发电效益为：合计影响损失80.32万元，其中：对坑口水库一级电站影响很小，拱桥二级电站约25.31万元，老厝坪三级电站约39.22万元，乐祠四级电站约15.79万元。同时对坑口水库工程水费影响14.54万元。具体补偿方案经双方协商解决，并做好协商补偿手续。 2014年10月10日，大田县城区地表水厂筹建指挥部向大田县人民政府提交《关于要求给予研究确定坑口水库及下游电站补偿方案的请示》，其内容为：对上述《大田县坑口水库防洪供水调度运用分析报告》形成的补偿方案，由廖荣才副县长召集财政、水利、坑口水库、物价、水务公司等部门单位参加的专题会议，对编制单位测算的补偿方案进行了充分讨论，提出了补偿建议。现经水利局牵头组织坑口水库下游电站业主多方协商，达成了比较一致的补偿方案，补偿费用由供水企业承担，并纳入运行成本，提请县政府给予研究确定。具体补偿方案为损失发电量=0.95（水能综合利用系数）×7.8×Q×H，老厝三级电站年补偿费为49.5582万元/年。本补偿方案以年取水1095万吨（3万吨/日×365天）测算。 2015年1月26日，大田县人民政府召开常务会议，并形成《常务会议纪要》，第二点关于坑口水库及下游电站补偿方案：会议原则同意县城区地表水厂筹建指挥部提交研究的《关于坑口水库及下游电站补偿方案（送审稿）》，对因受城区地表水厂取水影响发电的坑口水库及下游电站进行补偿。具体请廖荣才副县长牵头，县法制办审核把关后，由福建省水利投资集团（大田）水务有限公司董事会研究确定。 2017年9月19日，大田县水利局向县政府督查室发送田水督复〔2017〕30号《关于田政督经费类245号请示批阅单办理情况的反馈》，对县政府“关于要求地表水厂取水造成电站经济损失给予赔偿的报告”进行反馈。其内容为：根据县领导的批示要求，我局牵头组织坑口水库管理处、水务公司及相关电站业主召开协调会议，现将达成的意见反馈如下：1.同意按一次性补偿方式进行补偿；2.在计算发电量漏失时，系数取1；3.每千瓦按1万元给予补偿（不含税）；4.坑口水库一级站补偿通过每年支付2-3万元渠道维护费方式给予的补偿，分层取水后渠道维护费就不给予支付，但在计算一级站补偿时，要参照二、三、四级电站补偿方式进行补偿。以上方案，建议以县的角度上报省水投集团，提请协调给予补偿。 2018年5月21日，福建省水利投资开发集团有限公司向大田县人民政府发送闽水投函〔2018〕18号《关于协调解决大田县坑口水库下游电站补偿事宜的函》，其内容为：大田县城区地表水厂自建成投产以来，社会效益、民生效益显著。但由于供水水价偏低、成本倒挂等原因，该项目自投产以来就处于严重亏损状态。2016年12月1日起，大田县执行新水价1.4元/吨。经测算，水价成本为1.95元/吨，且不含原水费和坑口水库下游电站补偿费用，执行水价与成本水价仍有较大价差。2015年，大田水务公司召开首届六次董事会研究解决坑口水库及下游电站补偿方案和协议签订事宜，并形成董事会意见。明确同意给予补偿，但补偿费用要进一步核算协商，并将补偿费用纳入水价成本，由地方政府牵头调整执行水价。为确保大田县城区水务项目可持续发展，恳请贵府尽快协调解决坑口水库下游电站补偿事宜，建议由县财政先行贴补电站补偿费用，待大田水务公司实现盈利后，利润优先用于坑口水库下游电站补偿。 另查明，大田水务公司于2015年1月至12月共取水9140656吨；2016年1月至12月共取水10900587吨；2017年1月至12月共取水11015600吨；2018年1月至12月共取水10424600吨；2019年1月至8月共取水6675300吨。2018年2月5日，大田水务公司向岩能发电公司预付取水补偿费28万元。 一审法院关于争议焦点的分析与认定： 关于大田水务公司是否应对岩能发电公司承担侵权责任问题。 首先，根据《中华人民共和国水法》第三条“水资源属于国家所有”、第七条“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度”及第二十一条“开发、利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运等需要”的规定。虽然岩能发电公司经大田县水利局批准，取得在坑口水库的取水许可权用于水力发电，但该取水权仅是用益物权，岩能发电公司并未取得坑口水库总流量的取水权，该取水权具有使用期限和取水量的限制，并不具有排他的属性。大田水务公司城区地表水厂于2009年经大田县人民政府立项批准启动建设，为大田县人民政府2009年为民办实事项目之一，于2010年5月10日经福建省水利厅批复同意该项目取水，于2014年12月15日正式投产供水，于2015年3月开始向大田县水利局缴交水资源费，该工程竣工验收后于2019年10月15日由大田县水利局补发取水许可证，取水用于城镇居民用水。大田水务公司的该取水行为属合法取水，并不存在民事侵权责任中的过错行为。岩能发电公司仅以其取水许可在先，要求大田水务公司承担侵权赔偿责任，依据不足。 其次，岩能发电公司主张老厝三级电站的经济损失按照大田水务公司城区地表水厂实际取水量×损失发电量×（不同时期的上网电价-水资源费-水库工程费）予以计算，其中损失发电量=0.95×7.8×Q×H”[其中0.95为供水渠的水量利用率，7.8为水轮机将水能转化为电能的转换效率，Q为取水量值（物理参数：1/60/60=2.778×10-4），H为电站水头高度]。一审法院经审查认为，根据大田县坑口水库的基本概况，该水库径流量与自然年降水量和季节降水量有密切联系。岩能发电公司无相关水务监测资料佐证取水点丰水年或是枯水年的水流量变化情况，仅单纯以大田水务公司城区地表水厂实际取水量推算水流量减少以致其发电量减少的理由缺乏论证依据。岩能发电公司亦未举证证明其发电量与城区地表水厂开始取水后其发电量的前后对比情况。且岩能发电公司提供的证据不足以证明大田城区地表水厂的取水行为必然导致其老厝三级电站发电量减少以及发电量减少的具体损失数额。 再次，本案虽经大田县政府、水行政主管部门多次组织协商，并形成会议纪要，但最终并未达成对双方具有法律约束力的民事赔偿协议。岩能发电公司主张大田县人民政府、大田县水利局作为本行政区域内水资源的管理和监督部门，在会议纪要中明确同意赔偿下游电站的损失，并测算了补偿费用，该费用由大田水务公司承担。一审法院经审查认为，大田县人民政府、大田县水利局的上述行政行为以及大田水务公司是否应承担行政补偿义务不属于本案民事案件的审查范畴。岩能发电公司仅依据大田县人民政府会议纪要、福建省水利投资开发集团有限公司向大田县人民政府发送的函，要求大田水务公司对其承担民事侵权责任，依据不足。综上，岩能发电公司要求大田水务公司承担因其取水行为给其发电站造成的民事侵权责任，于法无据，不予支持。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。本案中，岩能发电公司提供的证据不足以证明大田水务公司存在侵权责任中的过错行为、大田水务公司的取水行为必然导致其电站发电量的减少以及发电量减少的具体损失数额，故对其诉讼请求，依法不予支持。大田水务公司于2018年2月5日向岩能发电公司支付取水补偿款28万元，系其对其民事权利的自由处分，现要求岩能发电公司返还已付的取水补偿款28万元的反诉请求，其理由不成立，亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国水法》第三条、第七条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回岩能发电公司的诉讼请求；二、驳回大田水务公司的反诉请求。本诉案件受理费23841元，减半收取11920.50元，由岩能发电公司负担；反诉案件受理费2750元，由大田水务公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 双方当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 一、关于大田水务公司取水行为是否构成侵权及大田水务公司应否赔偿岩能发电公司经济损失的问题。 根据《中华人民共和国水法》第三条“水资源属于国家所有”、第七条“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度”、第二十一条“开发、利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运等需要”、第二十八条“任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益。”第七十六条“引水、截（蓄）水、排水，损害公共利益或者他人合法权益的，依法承担民事责任”的规定，应当理解为大田水务公司的取水行为虽然为了满足城乡居民生活用水，但应当依法取水，即领取取水许可证，且不能据此损害他人合法权益，若损害他人合法权益的，应当承担民事赔偿责任。在本案中，岩能发电公司系以坑口水库一级电站发电尾水用于发电，而大田水务公司从坑口一级水电站出水口引水、截水的行为，必然导致坑口二、三级水电站用水量减少，最终导致坑口三级水电站发电量减少。而大田县水利局于2019年10月15日才向大田水务公司颁发取水许可证，说明大田水务公司在此前未取得取水许可，且其自行引水、截水行为损害了岩能发电公司的合法权益，故大田水务公司应赔偿岩能发电公司的经济损失。虽然本案纠纷业经大田县政府、水行政主管部门多次组织协商，并形成会议纪要，但该赔偿责任属于民事责任，而不是行政补偿争议，一审法院以将本案民事责任纠纷认定为行政补偿纠纷，属于认定事实错误，本院予以纠正。大田县人民政府、大田县水利局于2019年10月15日才向大田水务公司颁发取水许可证，该颁发取水许可证的具体行政行为是否损害岩能发电公司的合法权益，以及大田水务公司是否应承担行政补偿义务属于行政诉讼受案范围，不属于本案民事案件的审查范畴。另外，岩能发电公司、大田水务公司对大田县城区地表水厂筹建指挥部委托永安市中禹水利水电勘测设计有限公司于2014年5月编制的《大田县坑口水库防洪供水调度运用方案分析报告》的真实性没有异议，该报告对城区地表水厂取水影响进行了分析，明确了大田城区地表水厂工程取水将减少拱桥二级电站、老厝坪三级电站、乐祠四级电站的发电效益，城区地表水厂的取水行为，造成岩能发电公司坑口三级水电站发电量减少，损害了岩能发电公司的合法权益，已构成侵权。2015年，大田水务公司召开首届六次董事会研究解决坑口水库及下游电站补偿方案和协议签订事宜时，董事会股东（即大田县水利投资有限公司、福建省水利投资开发集团有限公司）也明确表示同意给予补偿。2018年2月5日，大田水务公司向岩能发电公司预付取水补偿费28万元。上述事实说明大田水务公司的取水行为已构成侵权，造成岩能发电公司所属的老厝三级电站的发电量减少，损害了岩能发电公司的合法权益，故大田水务公司应赔偿岩能发电公司经济损失。 二、关于本案损失具体数额如何认定的问题。 大田县城区地表水厂筹建指挥部委托永安市中禹水利水电勘测设计有限公司编制了《大田县坑口水库防洪供水调度运用方案分析报告》，2013年6月组织专家对方案进行审查，对城区地表水厂取水影响进行了分析，并测算了补偿方案，即该报告第50页载明“大田城区地表水厂工程取水将减少拱桥二级电站、老厝坪三级电站、乐祠四级电站的发电效益。”该报告第49页“坑口水库城区供水影响下游电站发电效益分析表”明确了具体补偿金额的计算方法“损失发电量=0.9×7.5×Q×H”。经大田县水利局牵头组织坑口水库下游电站业主多方协商，最终各方一致同意按照：“损失发电量=0.95×7.8×Q×H”[其中0.95为供水渠的水量利用率，7.8为水轮机将水能转化为电能的转换效率，Q为取水量值（物理参数：1/60/60=2.778×10-4），H为电站水头高度]作为发电量损失的计算依据。在本案中，因没有其他发电量损失的计算依据，结合永安市中禹水利水电勘测设计有限公司具备相应资质等实际情况，从该计算依据业经大田县水利局牵头组织坑口水库下游电站业主多方协商取得一致意见的具体情形考量，本院认定该计算依据可以作为本案发电量损失的计算标准。坑口三级电站的水头高度为92m，坑口三级电站少供每吨水的损失发电量为：0.95×7.8×2.778×10-4×92=0.1894度/吨。从2015年1月1日起至2015年8月31日，坑口三级水电站的上网电价为0.285元/度。从2015年9月1日起至2016年12月31日，坑口三级水电站的上网电价为0.305元/度。从2017年1月起至2019年8月31日，坑口三级水电站的上网电价为0.32元/度。坑口水库水资源费为0.008元/吨，坑口三级水电站的水库工程费（即水库供水水费）为0.039元/吨。2015年1月至12月，大田水务公司城区水厂从坑口水库取水吨数为9140656吨；2016年1月至12月，大田水务公司城区水厂从坑口水库取水吨数为10900587吨；2017年1月至12月，大田水务公司城区水厂从坑口水库取水吨数为11015600吨；2018年1月至12月，大田水务公司城区水厂从坑口水库取水吨数为10424600吨；2019年1月至8月，大田水务公司城区水厂从坑口水库取水吨数为6675300吨。从2015年1月1日起至2019年8月31日，因城区地表水表取水行为给岩能发电公司坑口三级水电站造成的经济损失为241.0121万元（大田水务公司实际取水量×损失发电量×（不同时期的上网电价-水资源费-水库工程费），即①从2015年1月1日起至2015年8月31日，发电损失为:（取水9140656吨÷12个月）×8个月×[0.1894度/吨（损失发电量）×（上网电价0.285元/度－水资源费0.008元/吨－水库工程费0.039元/吨）]=27.482907万元；②从2015年9月1日起至2015年12月31日，发电损失为:（取水9140656吨÷12个月）×4个月×[0.1894度/吨（损失发电量）×（上网电价0.305元/吨－水资源费0.008元/吨－水库工程费0.039元/吨）]=14.888664万元；③从2016年1月1日起至2016年12月31日，发电损失为:10900587吨×[0.1894×（0.30－0.008－0.039）]=53.265936万元；④从2017年1月1日起至2017年12月31日，发电损失为:11015600吨×[0.1894×（0.32－0.008－0.039）]=56.957482万元；⑤从2018年1月1日起至2018年12月31日，发电损失为:1042460吨×[0.1894×（0.32－0.008－0.039）]=53.901645万元；⑥从2019年1月1日起至2019年8月31日，发电损失为:6675300吨×[0.1894×（0.32－0.008－0.039）]=34.515440万元。坑口水库的径流量与自然年降水量和季节降水量有密切关系，且该地区明显存在丰水期和枯水期之分，在丰水期间从安全角度出发，经常存在泄洪情形。而泄洪期间，大田水务公司的引水、截水行为不可能造成岩能发电公司的发电量减少，因在本案中无法查明坑口水库每年泄洪的具体天数，本院酌情确定大田水务公司取水量中的10%系坑口水库泄洪过程中发生的，即岩能发电公司坑口三级水电站造成的经济损失应当为2410121元×90%＝2169108.9元。2019年9月1日至2019年10月15日期间的经济损失，因岩能发电公司在一审中未提出相应的主张，大田水务公司对此不同意调解，且不同意二审一并处理，故由岩能发电公司另行主张权利。 本院认为，大田水务公司在未取得取水许可证的情况下，从坑口水库取水行为已对岩能发电公司构成侵权，损害了岩能发电公司的合法权益，依法应承担民事责任。因此，岩能发电公司要求大田水务公司赔偿从2015年1月1日起至2019年8月31日因截流发电用水造成的经济损失1889108.9元（2169108.9元－28万元）的诉讼请求，其理由成立，予以支持。大田水务公司提出其系合法取水企业，且具有优先保障权，在取水过程中不存在侵害岩能发电公司合法权益的抗辩主张，其理由不成立，不予采纳。大田水务公司反诉要求岩能发电公司返还已付的取水补偿款28万元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，岩能发电公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第七条，《中华人民共和国水法》第七条、第十二条、第二十八条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初1184号民事判决第二项，即“驳回福建省水利投资集团（大田）水务有限公司的反诉请求”； 二、撤销福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初1184号民事判决第一项，即“驳回大田县岩能发电有限公司的诉讼请求”； 三、福建省水利投资集团（大田）水务有限公司应在本判决生效后十日内赔偿给大田县岩能发电有限公司经济损失1889108.9元； 四、驳回大田县岩能发电有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回大田县岩能发电有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费23841元，由大田县岩能发电有限公司负担4510元，由福建省水利投资集团（大田）水务有限公司负担19331元；反诉案件受理费5500元，减半收取2750元，由福建省水利投资集团（大田）水务有限公司负担；二审案件受理费23841元，由大田县岩能发电有限公司负担4510元，由福建省水利投资集团（大田）水务有限公司负担19331元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇二〇年七月二十九日 书记员  王晓婷 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第八十三条不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。 《中华人民共和国物权法》 第九十二条不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 《中华人民共和国水法》 第七条国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。 第十二条国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。 国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督工作。 国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构（以下简称流域管理机构），在所管辖的范围内行使法律、行政法规规定的和国务院水行政主管部门授予的水资源管理和监督职责。 县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。 第二十八条任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益。 第七十六条引水、截（蓄）水、排水，损害公共利益或者他人合法权益的，依法承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。