广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1265号 上诉人（原审原告）：罗远旋，男，1993年1月25日出生，汉族，住广西天峨县。 委托诉讼代理人：牙韩辉，天峨县法律事务中心法律工作者。 上诉人（原审被告）：张凯，男，1994年7月2日出生，侗族，个体户，住广西天峨县。 委托诉讼代理人：汪岸华，广西华丽律师事务所律师。 上诉人罗远旋与上诉人张凯民间借贷纠纷一案，天峨县人民法院于2018年9月14日作出（2018）桂1222民初171号民事判决，张凯不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理后于2019年1月29日作出（2018）桂12民终1486号民事裁定，裁定发回重审，一审法院依法重新组成合议庭对本案进行了审理，于2019年12月27日作出（2019）桂1222民初474号民事判决，罗远旋与张凯均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭于2020年6月9日公开开庭审理了本案。当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗远旋上诉请求：1.撤销一审判决中认定154400元他人债权债务抵扣本案的借款，更不应该由上诉人偿还；2.查清案件事实，依法改判；3.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.首先，涉案的154400元完全打到案外人覃意红的账上，其是债务人，罗远旋不是债务人，不可能承担他人债务，且154400元的用途涉嫌高利贷，不应受到保护。一审判令他人债务抵扣本案借款，由罗远旋承担是明显错误。其次，覃意红不是罗远旋的老板，罗远旋不可能调配资金给覃意红，是张凯将自己和路自生的款项打给覃意红，这是他们自己的债权债务关系，与罗远旋无关。最后，债权转让的生效条件是必须有有效合同存在，以无效的债权转让就是转让标的不能。2.本案的借款合同约定了还款方式，一审法院也已明确认定自2016年8月24日至2017年7月27日期间，张凯未按合同约定的其他还款均不能作为本案还款，但是却以双方在微信聊天里的“老子也扛这16万”的玩笑话来抵扣本案借款本金，但这句话并非真实意思表示，也是发生在上述期间，当然也不能作为本案还款本金。债务人覃意红也没有任何意思表示，一审判决抵扣依据不足。二、一审判决适用法律错误。本案主要认定的事实是债权让与、债务抵扣和戏谑行为的法律关系，但一审判决规避了这一法律关系的适用，导致本案的事实和法律适用没有一致。 张凯上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回罗远旋要求张凯偿还借款本金47819元及支付利息的诉讼请求；2.诉讼费由罗远旋负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案存在砍头息情况，上诉人仅与被上诉人借得250000元。罗远旋资金来源是其用一套房屋抵押获得250000元现金，并出借给张凯，为了掩盖砍头息，采取先将部分款项通过银行转给张凯，再让张凯取现金给他，他又将余款转给张凯，造成通过银行转账325000元的假象，实际上每个月利息25000元，三个月利息75000元，所以借款合同上没有写利息，但出借250000元没有一点利息，明显有违常理。一审法院仅凭银行转账凭证认定出借本金错误。2.一审没有认定罗远旋是否收取高额利息，属于认定事实不清。借期内是存在高额利息的，从2017年2月13日、14日微信聊天记录来看，罗远旋曾说出借的250000元要有利息，每个月利息降到15000元等等。3.一审判决未将张凯按照罗远旋的指示将款项转给其妻子索巧玲的款项认定为还款或从本金中抵扣，是认定事实不清。二、路自生出借的90000元借款产生的10000元利息应予以抵扣。路自生出借的90000元，10天收取10000元的利息，所以才在转账凭条上写100000元借款。即使不保护高额利息，事实上该笔90000元借款在约定的借期内并未偿还，直到偿还时这笔借款按36%年利率计算，有可能就达到10000元利息了，罗远旋自愿承诺扛16万元债务，就包含路自生的90000元本金和10000元利息，一审不予抵扣属于适用法律错误。 针对罗远旋的上诉，张凯辩称，罗远旋的上诉理由不成立，请求驳回其上诉。 针对张凯的上诉，罗远旋辩称，张凯的上诉理由不成立，请求驳回其上诉。 罗远旋向一审法院起诉请求：1.判决被告返还原告借款本金202500.00元及其利息（利息自2016年10月26日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原罗远旋与被告张凯原是好朋友，因被告投资项目需要资金，便与原告借款。2016年7月25日,原告罗远旋与被告张凯签订《借款合同》，合同约定：被告向原告借款325000元，原告以现金方式、转账方式支付，汇入被告在中国工商银行广西河池市天峨县支行的账户（账号：62×××98）。借款期限自2016年7月25日至2016年10月25日止，共3个月。以分期的形式按双方协商的指定金额分三个月进行还款即2016年8月25日前还款25000元，2016年9月25日前还款25000元，2016年10月25日前还款275000元，2016年10月25日前全部还款完毕。借款只借本金，在借款期间不涉及本金的利息。借款逾期不还的部分，按每天1%的违约金，直到本息全部还清为止。合同特别约定：“凡借款人应当偿还的本金，违约罚息等一律通过银行卡转账的方式汇入出借人的银行卡上，即户名：罗远旋，开户行：广西河池市天峨县六排镇农村信用社营业部，账号：62×××36。凡由借款人汇入该账号的款项一律视为偿还本合同项下的欠款和利息，该账号不作另外的用途，凡以其他方式偿还借款的，一律与本合同无关，任何一方不得据此提出任何异议”。原、被告均在合同上签字按手印。借款合同签订后，原告分别于2016年7月25日、2016年7月28日、2016年7月31日按合同约定的账号向被告账户（账号：62×××98）转账200000元、90000元、35000元，共计325000元（该款系原告用房子作抵押与其姑姑和叔叔借得）。借款到期后，被告分别于2016年8月24日归还25000元、2016年9月25日归还25000元、2016年10月26日归还22000元、2016年12月4日归还22500元、2017年7月27日归还28000元至原告的指定银行账户，共归还了122500元（其中，在还款期限内还款50000元，逾期还款72500元）。在还款期间，原告发现指定被告还款的银行卡丢失后，于2017年7月28日到天峨县农村信用合作联社营业部挂失，此后，原、被告双方未对指定银行账户进行还款另行达成协议。2017年8月10日，被告按照原告的要求通过支付宝转给原告妻子281元。另查明，2016年3月至2017年4月间，原、被告因其他借贷关系存在资金往来交易。案外人覃意红是罗远旋的老板，急需资金，罗远旋帮覃意红调钱，叫张凯调资金给覃意红，张凯按照罗远旋的要求于2017年3月18日通过支付宝转给罗远旋5000元、2017年3月19日通过银行转给罗远旋10000元、2017年3月20日转给覃意红20000元（其中支付宝转10000元、微信转账10000元）、2017年3月22日通过微信转账给覃意红29400元，共计64400元。另外罗远旋还通过张凯向案外人路自生借款，从原告与被告的微信聊天记录显示，原告于2017年3月29日在微信与被告说“31号。你下来考察他家的情况。然后你过后跟路哥谈。这个钱是哥借给我的，因为我把我押房子的事跟他讲清楚了”。因罗远旋没有U盾，罗远旋叫张凯转钱到覃意红的银行卡上，并提供覃意红的银行卡号给张凯，由张凯作担保，路自生按照罗远旋提供的银行账户于2017年4月3日转了90000元到覃意红的银行卡上，在附言一栏注明：“罗远旋借的10万元，借10天”。路自生在原审出庭作证证实：“当时被告和我讲原告急需用钱，我和被告是朋友，被告讲如果原告不得还钱由被告来承担”。至今路自生借给原告的90000元，原告没有归还给路自生。以上张凯和路自生转给罗远旋和覃意红的款项共计154400元（其中，张凯64400元、路自生90000元），也就是原、被告双方多次提到的160000元（包含利息）。覃意红也认可原告为其扛16万元的债。由于该笔款收不回，原告在2017年4月14日与被告的微信聊天中对被告说“如果出现最坏的结果老子也认，我也扛这16万。追不追得是我的事。16万你一直从我的哪里扣出来”。在2017年4月14日的微信聊天中，原告对被告说“兄弟，如果我保不住这16万回来，我哪里的房款钱我一分不要你的给我。我搞出来的事我自己负责”。路自生在二审出具情况说明，因罗远旋未偿还90000元借款，张凯如约持续向其履行这90000元的还款义务，其不再向罗远旋主张90000元的债权。 一审法院认为，一、关于原、被告双方签订的《借款合同》是否有效的问题。原、被告于2016年7月25日签订的《借款合同》，是双方在平等、自愿、协商一致，意思表示真实的基础上签订，且合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。借款合同签订后，原告已按合同约定分三次向被告提供借款325000元，全面履行了合同约定的义务。被告认为，借款合同上借款325000元，被告实际获得的借款金额仅为235000元；被告代理人认为借款本金为250000元，借款合同不客观真实，掩盖“砍头息”的情况，导致本金及利息无法体现出来。但被告提供的证据无法证实本案借款合同有“砍头息”的情况，并且证人李某在原审开庭时出庭作证其向被告账户转款60000元拼凑90000元交给原告，但与银行流水明细清单记载的金额不符，故对其抗辩意见该院不予采纳。 二、关于被告支付给原告的款项能否作为本案的还款的问题。被告代理人认为，被告已将所有的钱偿还或抵扣给原告清偿完毕，不再拖欠原告的钱，2016年7月31日至2017年8月10日，被告从银行、支付宝、微信支付给原告及其妻子索巧玲和案外人覃意红的款项（包括案外人路自生转给覃意红的90000元）共计348107元。该院认为：1.根据原、被告双方签订的借款合同约定，按合同指定的账号还款的，一律视为偿还该合同借款，凡以其他方式偿还借款的，一律与该合同无关，任何一方不得据此提出任何异议。自2016年8月24日至2017年7月27日，被告在合同约定的指定账户分五次还款共计122500元，被告亦认可为本案的还款，故该款项应确定为本案的部分还款。2.从原、被告双方微信聊天记录显示，原、被告之间及原、被告与案外人覃意红、路自生之间因其他借贷存在资金往来交易，原告指定还款账户的银行卡丢失后，原告于2017年7月28日到信用社挂失，因此，2016年8月24日至2017年7月27日期间，被告未按合同约定从银行、支付宝、微信支付给原告及其妻子索巧玲以及案外人覃意红的款项均不能作为本案还款。3.2017年7月28日原告指定还款的银行卡挂失后，原、被告之间没有对指定银行账户进行还款达成协议，故不能要求被告按原来的约定履行还款义务，因此，2017年8月10日，被告按照原告的要求支付宝转给原告妻子的281元，应作为本案的还款，原告已认可。4.关于原、被告双方在微信沟通中多次提到的160000元，能否抵扣本案借款？该院认为，张凯按照罗远旋的要求转给罗远旋及覃意红的64400元、罗远旋与路自生借款90000元叫其转给覃意红没有得到归还，张凯作为90000元的担保人已如约持续向路自生履行还款义务，路自生出具情况说明其不再向罗远旋主张90000元的债权，该笔借款债权债务已转移。原告于2017年4月14日在微信中对被告说，“如果出现最坏的结果老子也认，我也扛这16万。追不追得是我的事。16万你一直从我的哪里扣出来”。“哪里”是笔误，是“那里”的意思，故可以认定为双方口头变更了还款方式，约定160000元抵扣本案借款，但应以实际的转款金额为依据，即64400元+90000元=154400元，作为抵扣本案借款。5.2016年8月24日至2017年7月28日，被告还款金额共计277181元（122500+154400+281），扣减借款本金325000元，尚欠47819元，应由被告继续履行清偿义务。至于逾期利息，虽合同没有约定逾期利率，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告主张按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息，符合法律规定，该院予以支持。 综上所述，本案借款合同合法有效，双方应全面履行合同约定的义务。被告抗辩其已经归还所有欠款，但其提供的证据无法证实其已全部归还所有欠款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告对其主张的事实应提供证据加以证明，否则应承担举证不能的后果，被告提供的证据未能证明其从银行、支付宝、微信转给原告及其妻子索巧玲的全部款项均是本案的还款，仅有154400元可抵扣本案欠款和被告通过支付宝转给原告妻子281元作为本案的还款。上述事实与证据足以认定被告已返还原告本金277181元，尚欠本金47819元及利息，应由被告继续承担还款义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告张凯于判决生效之日起十日内归还原告罗远旋的借款本金47819元，并以该本金47819元为基数，从2016年10月26日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息。 二审中，罗远旋未提交新证据。张凯提交的证据为2017年2月24日下午6时1分的微信聊天记录一份，用于证明罗远旋认可张凯所给的钱都算为还款。经本院组织质证，罗远旋对张凯的证据不予认可，认为其真实意思是张凯汇入合同约定的指定银行卡的钱都算作还款。本院认为，张凯提交的证据不能达到其证明目的，但与本案有一定关联性，可以与其他微信聊天记录一起作为本案的参考依据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于本案的借款本金数额问题。借款合同签订后，罗远旋按合同约定分三次向张凯提供借款325000元，有银行明细清单为凭，张凯主张本案存在“砍头息”，但其并没有提供充分证据证实其主张，故本院对其主张不予采信，本案的借款本金为325000元。 二、关于张凯是否已偿清本案借款及若未偿清则尚欠的本息数额的问题。1.对于张凯本人自己还款的数额，借款到期后，张凯按照双方合同的约定向罗远旋的指定银行卡归还了122500元，并在该卡挂失后，按罗远旋的要求通过支付宝转账给罗远旋的妻子索巧玲281元，除此之外，张凯主张其转给索巧玲的其他款项均是本案还款，但是没有提供证据证实其通过其他方式还款或者向他人还款，已经得到罗远旋的认可或者双方已经约定了变更还款方式，故对张凯的上述主张，本院不予支持，本案能认定为张凯自己还款的数额合计为122781元（122500元+281元）。2.对于其他款项，双方当事人在微信聊天中提及的16万元的债务，该债务实际数额是154400元，即包含一是罗远旋帮案外人覃意红协调的资金15000元，是张凯转给了罗远旋，二是张凯直接转给覃意红的49400元，三是案外人路自生转给覃意红的90000元，这些也是本案争议较大的即能否抵扣本案借款本金的债务。对于这三部分款项，之前罗远旋在微信里对张凯表示“……我也扛这16万。追不追得是我的事。16万你一直从我的哪里扣出来”，其意思表示是真实的，即对于上述三笔借款其愿意用于抵扣本案其与张凯之间的借款。故罗远旋主张本案债务不能抵销及微信聊天不是其真实意思表示，本院不予支持。债务抵扣之后罗远旋可以另行向实际借款人覃意红主张权利。因此，张凯本人还款是122781元，加上可用于抵扣本案借款本金的154400元，张凯尚欠的借款本金为47819元（325000元-122781元-154400元），故张凯主张已经偿清本案债务，本院不予采信。合同中已经约定逾期还款的违约金计算方式，实际上就是逾期利息的计算方式，但罗远旋只请求按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息，系其真实意思表示，不违反法律规定，本院予以准许。 综上所述，上诉人罗远旋及上诉人张凯的上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人罗远旋已预交2169元，由其自行负担；上诉人张凯已预交2169元，由其自行负担995元，由本院退回1174元给其本人。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃志凌 审 判 员 吴亚玲 审 判 员 黄美秀 二〇二〇年七月八日 法官助理 贲玉瑕 书 记 员 刘清华 附：本案判决所适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；