福建省连江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0122民初4678号 原告：林森，男，汉族，1978年9月18日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：张德品，福建坤海律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：冉秀红，福建坤海律师事务所实习律师，代理权限：特别授权。 被告：福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司，住所：福建省福州市鼓楼区安泰街道八一七中路98号渔阳大厦18层02办公-B3。 负责人：黄传桥，经理。 被告：福建佳日工程有限公司，住所：福建省厦门火炬高新区火炬园新丰二路8号2F-A1单元。 法定代表人：王仁勇，董事长。 以上两被告委托诉讼代理人：林仁瑞、陆月娥，福建联合信实（福州）律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：陈相伯，男，汉族，1983年8月22日出生，住福建省福州市鼓楼区。 第三人郭圣良，男，汉族，1988年12月24日出生，住湖北省阳新县。 原告林森与被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告福建佳日工程有限公司、被告陈相伯装饰装修合同纠纷一案，因发回重审，故本院于2019年11月6日重新立案后，依法适用普通程序，依法追加郭圣良作为第三人参加诉讼。2020年1月8日，本案公开开庭进行了审理，原告林森及其委托诉讼代理人张德品、被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告福建佳日工程有限公司之共同委托诉讼代理人林仁瑞、被告陈相伯到庭参加诉讼，第三人郭圣良未到庭陈述。根据当事人的申请，本院依法委托福建鼎力司法鉴定中心进行司法鉴定，2020年5月20日，福建鼎力司法鉴定中心作出司法鉴定意见书。本案经调解无果，现已审理终结。 原告林森向本院提出诉讼请求：1、确认原告林森与被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司签订的《施工合同》于2018年9月20日解除；2、被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告福建佳日工程有限公司、被告陈相伯退还原告已支付的工程款17万元；3、被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告福建佳日工程有限公司、被告陈相伯共同赔偿原告因工期延误造成的租金损失26594.64元（按月租金12466.24元计算，延误的租期自2018年7月19日至2018年9月20日，计64天）；4、被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告福建佳日工程有限公司、被告陈相伯共同赔偿林森因工期延误造成的物业费损失20615.89元（按物业费25元/月/平方米计算，商铺面积386.55㎡，每月物业费为9663.7元，延误的租期自2018年7月19日至2018年9月20日，计64天）。事实和理由：2018年6月11日，原告林森委托林丽彬向万星（连江）置业有限公司承租连江县万星广场3楼-2327商铺，商铺面积为386.55㎡，双方签订《万星广场商铺租赁合同》，约定：月租金为12466.24元、每月物业费按25元/平方米计算，物业费为9663.7元。2018年7月1日，原告林森与被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司签订《施工合同》，约定以全包施工的方式将连江县万星广场3楼-2327商铺交于被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司施工，施工期限（评估）自2018年7月3日至2018年7月23日，工程总造价20万元。合同签订后，原告林森分别于2018年7月1日、2018年7月3日通过其名下建设银行账户向郭圣良（被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司指定收款人）转账1万元、4万元，于2018年7月16日向被告陈相伯转账3万元。原告林森指示庄丹飞分别于2018年7月12日、2018年7月14日、2018年7月26日向被告陈相伯转账1万元、3万元、5万元，以上共计17万元。但被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司未按合同履约，仅进行铺瓷砖和墙体刷白后，其余工程均未施工，并在施工后几天自行撤出工地。经原告林森多次口头通知，均不进场施工，构成违约。原告林森分别于2018年9月5日、2018年9月12日通过律师按照《施工合同》约定的地址向被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告陈相伯寄送《律师函》，要求限期继续履行《施工合同》。但被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告陈相伯均未派人进场施工，无视合同约定，已构成违约。给原告林森造成经济损失：1、因工期延误造成的租金损失26594.64元（月租金为12466.24元，延误的租期自2018年7月19日至2018年9月20日）；2、因工期延误造成的物业费损失20615.89元（物业费25元/月/平方米，商铺面积386.55㎡，每月物业费为9663.7元，延误的租期自2018年7月19日至2018年9月20日）。被告陈相伯作为被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司的负责人，以被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司名义与原告林森签订《施工合同》的行为应视为被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司的行为，被告陈相伯给原告林森造成的全部损失，被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司应当承担民事责任。被告陈相伯作为签订合同的当事人，应当对自己的行为给原告林森造成的损失承担民事责任。因被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司系被告福建佳日工程有限公司的分支机构，不具有法人资格，民事责任最终应由被告福建佳日工程有限公司承担，故佳日分公司与佳日公司应当对林森的损失共同承担民事责任。综上，被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告福建佳日工程有限公司应当对原告林森的损失承担民事责任。 被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告福建佳日工程有限公司辩称：一、原告林森诉称“2018年7月1日，原告与被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告陈相伯签订了《施工合同》”，并约定了施工项目、工期、工程造价等。但是，被告陈相伯并不认识原告林森，《施工合同》第三页唯一出现的“陈相伯”签字是原告伪造的，被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、陈相伯从未与原告林森签订过《施工合同》，更未约定施工项目、工期、工程造价等内容。《施工合同》共三页，分别是无内容的扉页、第二页合同条款页、第三页无内容的落款页，三页合同除了落款页出现“陈相伯”三个字，其他页面均无被告公章、签名以及骑缝章。而记载有承包方式、施工期限、工程造价等内容的第二页合同条款页，没有被告公章、签名以及骑缝章，是原告单方制作，不能证明双方签订了《施工合同》并约定了具体内容。 二、原告林森诉称“合同签订后，原告已支付全部工程款”，但是被告陈相伯从未实际收受原告的工程款。所谓的工程款支付，是原告林森与第三人郭圣良、庄丹飞恶意串通设计的圈套。2018年7月1日，原告林森与第三人郭圣良先是制造了两笔合计5万元转账记录。之后由第三人郭圣良找到被告陈相伯，请求通过陈相伯的账户过账12万元，收款后转汇给郭圣良的姐姐郭海浪、姐夫即第三人李儒良，郭圣良答应扣6000元用于偿还原先对被告陈相伯的10000元借款（2018年6月23日借），被告陈相伯表示同意。于是：①2018年7月12日被告陈相伯收到庄丹飞1万元汇款，被告陈相伯于当日将1万元通过微信转汇给第三人李儒良；②2018年7月14日被告陈相伯收到庄丹飞3万元汇款，被告陈相伯于当日将3万元通过微信转汇给第三人李儒良；③2018年7月16日被告陈相伯收到林森3万元汇款，被告陈相伯于当日将2万元通过微信转汇给第三人李儒良，于次日将0.5万元通过支付宝转汇给郭圣良的姐姐郭海浪；④2018年7月26日被告陈相伯收到庄丹飞5万元汇款，被告陈相伯于当日将4.9万元通过支付宝转汇给郭圣良的姐姐郭海浪。至此，被告陈相伯为郭圣良过账12万元，其中扣留6000元用于清偿部分借款。同时，原告林森与第三人郭圣良、庄丹飞合谋制造了向被告陈相伯支付17万元工程款的假象。原告提供的证据不能证明原告林森向被告方支付了工程款17万元。首先，《施工合同》第二页合同条款页，没有被告公章、签名以及骑缝章，不能证明被告方面曾实际指定郭圣良账户收受“工程款”，2018年7月1日原告林森与郭圣良两笔合计5万元转账记录，不能证明是“工程款交付”。其次，暂且不论《施工合同》真伪，原告主张其与庄丹飞转账给被告陈相伯的12万元是工程款，违反了《施工合同》的约定，不能定性为工程款支付。《施工合同》第二页【特别注意】条款约定：“为保证甲、乙双方利益，各期工程款由甲方交到乙方财务或转入本合同指定银行账户中。盖有乙方财务专用章的收据为有效付款凭证。如甲方将任何款项交与乙方财务以外的人员，造成款项差错、遗失等，乙方不承担任何责任”，林森及庄丹飞转账给陈相伯的12万元作为“工程款交付”本身就不被《施工合同》所认可。 三、原告林森诉称“被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司和被告陈相伯未按合同履约，仅进行铺瓷砖和墙体刷白后，其余工程均未施工，并自行撤出工地。经原告多次口头及律师函形式通知，均不进场施工，构成违约。”原告的陈述没有事实根据，均是虚假陈述。原告林森没有提供任何证据证明被告“进场施工”、“擅自撤离工地”，哪怕是一张现场的照片都没有。原告虽然提供《律师函》及ＥＭＳ面单作为证据，但是，原告林森是明知被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司登记设立但未实际开展业务，实际住所地不在工商登记地址，并故意把收件人陈相伯的电话（159××××8361）换成与原告林森串通的第三人郭圣良的电话（159××××0961）后，向被告发出《律师函》，必然造成被告无法收到《律师函》。该证据不能作为定案依据，相反印证了原告林森与第三人郭圣良存在恶意串通。事实上，被告从未与原告林森签订过《施工合同》，从未组织人员进场施工，更未接到原告的任何通知。 四、本案二审诉讼中原告自认所谓工程的实际施工是第三人李儒良、郭圣良，那么退一万步来讲，假设装修工程存在：（一）原告林森的自述，装修工程进展到瓷砖铺贴和墙体刷白，结合《施工合同》第一条约定的承包方式是全包施工，以及相应施工工序和对应进度款支付的约定，当施工进展到瓷砖铺贴和墙体刷白时，装修工程已经接近完工，原告所支付工程款与已完成工程量相当，施工方不存在根本违约，原告主张工程款返还没有事实根据、合同依据。（二）假设装修工程存在，施工方没有根本违约，原告主张工期延误的租金、物业费不应当予以支持。 五、被告陈相伯患有精神分裂症，不能辨认自己的行为，是无民事行为能力人，根据《民法总则》第二十一条的规定，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。被告陈相伯在本案中实施的任何民事行为均不代表被告佳日公司及分公司，相应民事责任应当由原告林森和其自认的实际施工人、实际收款人的李儒良、郭圣良承担。 综上，原告林森采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，严重干扰正常司法活动，应当依法驳回起诉，并追究相应法律责任。 被告陈相伯辩称：与被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告福建佳日工程有限公司答辩意见一致。 第三人郭圣良未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、关于本案合同的事实。原告向法院提交双方签订的一份《施工合同》，但是由于三被告否认签订合同的事实以及怀疑被告陈相伯在合同中签名的真实性。经委托福建鼎力司法鉴定中心对被告陈相伯在合同中签名的真实性进行司法鉴定。司法鉴定意见认为系被告陈相伯所写。虽然三被告对鉴定结论有异议，但异议理由不能成立，依法不予采信。虽然合同未盖公章，但是由于签订合同时，被告陈相伯系被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司的负责人，以及结合原告向被告陈相伯银行账户转账的事实，故本院依法采信，原告林森与被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司签订《施工合同》的事实成立。2、关于被告陈相伯的民事行为能力的问题。虽然被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告福建佳日工程有限公司提供医院证明，被告陈相伯在2000年患有分裂样××，但是由于被告陈相伯在2018年1月17日至2019年11月15日期间担任被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司的负责人。因此，被告陈相伯在担任负责人期间的责任由被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司承担。而被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告福建佳日工程有限公司提出对被告陈相伯民事行为能力的鉴定申请，本院不予采纳。3、关于本案的付款金额。根据本案原告提交的合同，虽然条款缺失，但是合同约定了收款的指定账户，即本案第三人郭圣良。根据汇款流水，可以证明原告向第三人郭圣良汇款5万元；原告向被告陈相伯的账户汇款12万元。因此，可以认定原告合计向被告支付款项17万元。4、关于本案的施工状况。因为本案原告未就施工状况进行证据保全，且原、被告双方也未进行工程状况确认，所以造成本案无法确认已经施工的工程量，原告应承担部分责任。依据双方签订的合同为分期付款，付款时间包含了部分施工内容，即工程总造价20万元；自合同签订完毕后，甲方应支付开工筹备款项6万元，待水电预埋完工后，土工进场前甲方须支付6万元，待瓷砖铺贴完工后，木工进场前，甲方须支付74000元，待基础工程验收后，铺木地板前，甲方须支付6000元。结合合同条款以及原告的诉称事实“仅进行铺瓷砖和墙体刷白”，依据常理，本案水电预埋及瓷砖铺贴已经完成，故本院酌定工程量价款为134000元。 根据本案现有证据以及当事人的陈述，本院确认如下事实： 2018年6月11日，原告林森向万星（连江）置业有限公司租赁位于连江县丹凤东路41号连江万星广场Ａ区，面积为386.55平方米，双方签订一份《万星广场商铺租赁合同》，约定：第一年每月每平方米租金为32.25元、每月每平方米综合物业服务费为25元。 2018年7月1日，原告林森（合同甲方）将案涉租赁场所装修工程发包给被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司（合同乙方）施工，原告林森与被告陈相伯签订一份《施工合同》，未加盖公章。合同条款两页，合同条款编号缺失。《合同》约定：乙方指定收款账号及方式，卡号、支付宝、微信名均为郭圣良；工程承包方式为全包施工；施工期限（预估）：2018年7月3日至2018年7月23日。实际工期以砌墙放样动工之日起开始计算，20个工作日内完工为最终施工期限；工程总造价20万元；自合同签订完毕后，甲方应支付开工筹备款项6万元，待水电预埋完工后，土工进场前甲方须支付6万元，待瓷砖铺贴完工后，木工进场前，甲方须支付74000元，待基础工程验收后，铺木地板前，甲方须支付6000元。合同签订后，被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司派员进场施工，到瓷砖铺贴和墙体刷白后，被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司中途停工并擅自撤离工地。 原告林森于2018年7月1日向郭圣良账户支付1万元，于2018年7月3日向郭圣良账户支付4万元。原告林森于2018年7月12日向陈相伯账户支付1万元；于2018年7月14日向陈相伯账户支付3万元；于2018年7月16日向陈相伯账户支付3万元；于2018年7月26日向陈相伯账户支付5万元，合计17万元。 2018年9月5日，原告林森委托律师向被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告陈相伯发出《律师函》，通知被告在接到函件后5日内立即进场继续施工，并按照合同约定方式履约。该《律师函》于2018年9月11日向被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司的住所地邮寄送达未果。 2018年9月11日，原告林森委托律师向被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告陈相伯再次发出《律师函》，通知被告在收到《律师函》即日内立即进场继续履约，并于第3日解除合同。该《律师函》于2018年9月17日向被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司的住所地邮寄送达未果。被告未派员进场继续施工。 因双方未就施工现场进行证据保全，原告主张被告延期施工造成原告租金以及物业费损失，经审查，延误时间自合同期限届满日2018年7月23日至2018年9月20日，计58天，符合常理，因此原告林森租金损失24101.4元以及物业费为19683.15元。 2020年1月13日，根据当事人的申请，本院开始委托司法鉴定工作。因福建省丽兴司法鉴定中心（摇号正选）退件，故本院依法继续委托福建鼎力司法鉴定中心（摇号备选）进行笔迹鉴定。2020年5月20日，福建鼎力司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，原告林森垫付鉴定费2500元。 综上事实，本院认为，原告林森与被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定，对双方当事人具有法律约束力，依法予以保护。由于被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司的违约行为，致使原告林森不能实现合同目的，经原告林森二次催告后，被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司在合理期限内仍未履行，原告林森主张解除合同的通知于2018年9月17日到达被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司，限于第3日解除合同，因该邮寄住所为被告工商登记住所，故原告林森请求确认其与被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司签订的《施工合同》于2018年9月20日解除，理由充足，依法予以支持。原告主张因被告违约造成工期延误64天，本院认为延误日期应从合同约定届满次日起算，至双方合同解除之日合计58天。由此，原告林森主张被告赔偿租金及物业费损失，其合理部分调整为租金损失24101.4元以及物业费损失为19683.15元，该部分于法有据，依法予以支持，超出部分，依法不予支持。由于被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告福建佳日工程有限公司承担。鉴于原告未对施工现场进行证据保全，造成无法判断施工完成情况，原告应承担举证不能责任，原告主张已经施工部分全部清除，要求被告承担全部退款，不符合常理。因此，本院酌定已经完成工程量为134000元，故被告应退还原告预付款调整为36000元。被告陈相伯系被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司的负责人，其以被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司的名义实施民事法律行为，对被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司具有法律约束力，由此，其行为后果由被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司承担。由于分公司不具有法人资格，其民事责任由被告福建佳日工程有限公司承担。因此，原告林森主张被告陈相伯承担民事责任，于法无据，依法不予支持。被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司、被告福建佳日工程有限公司抗辩不能承担责任，其抗辩理由不能成立，依法不予采纳。诉讼中，第三人郭圣良经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审理。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百六十九条的规定，判决如下： 一、原告林森与被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司签订的《施工合同》于2018年9月20日解除。 二、被告福建佳日工程有限公司福州鼓楼分公司应在本判决生效之日起十日内退还原告林森工程款36000元，并赔偿租金损失24101.4元以及物业费损失为19683.15元的民事责任；该民事责任由被告福建佳日工程有限公司承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告林森的其他诉讼请求。 案件受理费5178元，由原告林森负担3384元，被告福建佳日工程有限公司负担1794元。本案鉴定费2500元，由被告福建佳日工程有限公司负担。（鉴定费已由原告林森代垫，被告福建佳日工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告林森支付） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  林 建 人民陪审员  孙永光 人民陪审员  陈丽敏 二〇二〇年七月二十九日 法官 助理  吴婷艳 书 记 员  赵 莎 附：“主要法律条文” 一、《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 二、《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 “执行申请提示” “执行申请提示”指《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。