山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3251号 上诉人（原审原告）：秦忠庆。 委托诉讼代理人：王军生，山东航典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊畅和置业有限公司。 法定代表人：秦忠庆，执行董事。 被上诉人（原审第三人）：王保刚。 委托诉讼代理人：王伟、付玉斌，山东点睛律师事务所律师。 上诉人秦忠庆因与被上诉人潍坊畅和置业有限公司（以下简称畅和公司）、王保刚决议撤销纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人秦忠庆及其委托诉讼代理人王军生，被上诉人王保刚的委托诉讼代理人王伟、付玉斌参加了诉讼。本案现已审理终结。 秦忠庆上诉请求：1.撤销（2019）鲁0725民初3739号民事判决；2.依法撤销畅和公司2019年10月8日《股东会决议》；3.本案一、二审诉讼费用由畅和公司、王保刚承担。事实和理由：1.本案王保刚擅自召集并主持股东会明显违反《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条规定的程序，不应认定为“轻微瑕疵”。本案争议股东会系临时股东会，根据公司法规定，股东会分为定期会议和临时会议，代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会的应当召开临时会议。临时股东会的召开应分为以下几个过程：提议、决定、召集、召开、形成决议。代表十分之一以上表决权的股东不论其是否控股，只有权提议召开，并无权私自召集并主持召开。认定执行董事和监事是否履行召集临时股东会的职责的前提是看有没有人提议召开临时股东会，而不是看以前某段时间有没有召开定期会议或临时会议。本案中王保刚从未提交证据证明其曾向执行董事或监事提议召开临时股东会，因此不能认定是执行董事或监事不履行召集并主持临时股东会的职责，故王保刚无权擅自决定召开临时股东会，也无权召集、主持临时股东会。该明显违反法定程序的行为，不应认为是“轻微瑕疵”。2.涉案股东会决议内容违反公司章程。为保证公司经营方案的连续性，公司章程第十二条规定，执行董事每届任期3年，执行董事任期届满前不得无故解除其职务。公司执行董事由秦忠庆连任至今，在任期内无故解除秦忠庆的职务违反公司章程规定。综上，请求依法支持秦忠庆的上诉请求。 畅和公司书面答辩称，1.王保华并未取得畅和公司股东资格，与其兄王保刚恶意串通将代为持有的股权转让给王保刚，王保刚不是畅和公司真正的股东，无权召集股东会。2.涉案股东会召集程序违法；3.涉案王保刚没有将股东会决议向畅和公司股东和公司送达，就直接提起诉讼。综上，王保刚不能通过王保华取得畅和公司股东资格，即使认为其具有畅和公司股东资格，股东会决议也应当撤销，王保刚的诉讼请求也不应支持。 王保刚答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 秦忠庆向一审法院起诉请求：请求判令撤销2019年10月8日股东会决议。 第三人王保刚向一审法院提出诉讼请求：判令畅和公司立即履行2019年10月8日股东会决议。 一审法院认定事实：畅和公司成立于2010年5月25日，注册资本为1000万元，股东（发起人）秦忠庆持股比例51%，股东（发起人）杨林持股比例49%。后公司股东及出资比例发生多次变更，经昌乐县人民法院（2017）鲁0725民初3864号生效民事判决书认定，现畅和公司股东为第三人王保刚持股80%。秦忠庆为持股20%的股东。2019年9月20日，第三人王保刚给现公司法定代表人、执行董事秦忠庆邮寄关于召开临时股东会的通知一份，秦忠庆于2019年9月21日收到该通知。2019年10月8日，股东王保刚（持股比例80%）、何垒参加临时股东会，法定代表人、执行董事秦忠庆（持股比例20%）、监事郭某未到场，该临时股东会于当日形成股东会决议一份，并由山东省潍坊市坊子公证处作保全证据公证，该股东会决议内容为：“1.免去秦忠庆执行董事、法定代表人的职务，秦忠庆不再担任畅和公司执行董事、法定代表人，免去张学军监事职务，选举付文平为公司执行董事，并为法定代表人；2.免去郭某监事的职务，郭某不再担任畅和公司监事；3.选举王保刚为畅和公司执行董事、法定代表人；4.选举何垒为畅和公司监事。”股东会决议作出后，秦忠庆未履行向登记机关办理变更登记义务。 一审法院认为，本案系公司决议撤销纠纷。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”本案中，王保刚陈述畅和公司自2013年年底至今未召开过临时股东会及股东大会，在执行董事及监事不作为的情况下，根据公司章程第十条之规定，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。秦忠庆提交2018年12月10日、2019年5月8日两份股东会决议，欲证明公司执行董事及监事正常履行召开股东会的职责。对此，王保刚辩称，秦忠庆仅持股20%，秦忠庆主张的正常召开股东会未通知当时登记在册的其他股东王保华、也未通知现股东第三人王保刚，其召集、召开程序违反法律规定，决议无效。一审法院认为，秦忠庆当庭提交的两份盖有畅和公司公章的股东会决议，因秦忠庆未举证证明已按照公司章程要求履行通知全体股东的义务，王保刚亦不予认可，故对秦忠庆提交的两份股东会决议不予认定，故秦忠庆未提交相应充分证据证明已按照公司章程要求正常履行召集股东会会议的职责。在此情况下，按照公司章程关于“执行董事不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”的约定，王保刚应向监事提议召集和主持。本案中，王保刚未提交相应证据证明已向监事提议召集临时股东会会议，便自行召集和主持，存在程序瑕疵。但庭审中，王保刚陈述即使先由监事提议召开临时股东会会议，其作为持股80%的股东，亦形成与2019年10月8日相同的股东会决议。即本案中，会议召集程序仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响，故对秦忠庆以王保刚就2019年10月8日股东会决议召集程序违反公司法、公司章程而应予以撤销的主张，不予支持。秦忠庆主张2019年10月8日股东会决议内容违反公司法、公司章程，但未提交相应证据证明，王保刚不予认可，且2019年10月8日股东会决议按公司章程要求已经全体股东的三分之二表决权通过，故对秦忠庆的该项主张不予支持。综上，秦忠庆不能提交充分证据证明撤销2019年10月8日股东会决议的主张，王保刚主张秦忠庆、畅和公司履行2019年10月8日股东会决议，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回秦忠庆的诉讼请求；二、秦忠庆、畅和公司于判决生效之日起三十日内协助王保刚履行相应的法定代表人、执行董事变更登记手续，将畅和公司法定代表人、执行董事秦忠庆变更为王保刚。本诉案件受理费100元，由秦忠庆负担。王保刚独立诉求案件受理费100元，由秦忠庆与畅和公司负担。 本案二审期间，秦忠庆提交郭某书面证言一份并申请郭某出庭作证，书面证言内容为：王保刚的妹妹王保华代秦忠庆和我持有畅和公司80%股份，王保华2017年11月28日私自将股份转让给王保刚，后王保华、王保刚兄妹自导自演了多起民事诉讼，滥用股东资格损害公司利益和股东利益。证明王保刚无畅和公司股东资格，其为名义股东，其滥用股东资格损害公司利益和股东利益。经质证，王保刚认为该证人证言无法证明秦忠庆的主张，且与本案审理无直接关联性，不予认可，昌乐县人民法院（2017）鲁0725民初3864号生效判决书已明确认定王保刚为畅和公司股东，持股80%。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：证人郭某陈述的内容与山东省昌乐县人民法院（2017）鲁0725民初3864号案件确认的事实不符，亦无其他证据相佐证，故对其证明效力本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是案涉的股东会决议应否撤销。关于本案股东会召集程序问题，秦忠庆作为畅和公司的执行董事兼股东，其具有召集和主持股东会的职责，但其收到王保刚关于召开临时股东会的通知后并未采取相关措施，而是放任该行为的发生，应视为其不履行召集股东会会议职责。王保刚未提交证据证明其曾向监事提议召集临时股东会议，程序存在瑕疵，但从王保刚持有畅和公司80%的股权看，该程序瑕疵并不会对股东会决议结果产生实质影响，故一审法院认定为轻微瑕疵并无不当。关于是否股东会决议内容是否违反公司章程的问题。畅和公司公司章程第六条规定，股东会是公司的权力机构，有选举和更换公司执行董事和监事的职权。秦忠庆作为畅和公司的执行董事兼法定代表人收到王保刚召开临时股东会的通知后，其明确知晓股东会会议内容，未组织召开临时股东会议，亦未参与会议，案涉股东会决议经过畅和公司章程规定的相应表决权通过，故对秦忠庆上诉主张股东会决议内容违反公司章程的主张本院不予支持。 综上，秦忠庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人秦忠庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年七月三十一日 书记员  吕 静