河北省涿州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0681刑初584号 公诉机关河北省涿州市人民检察院。 被告人孙绍生，男，1960年7月14日出生，汉族，大专文化，群众，户籍所在地河北省涿州市开发区，捕前住原籍。2019年6月24日被刑事拘留，2019年7月31日因涉嫌非法经营罪被逮捕，现羁押于涿州市看守所。 辩护人王鹏，河北博典律师事务所律师。 河北省涿州市人民检察院以涿检公诉刑诉（2019）583号起诉书指控被告人孙绍生犯非法经营罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省涿州市人民检察院指派检察员洪萌出庭支持公诉，被告人孙绍生及其辩护人王鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2014年起，被告人孙绍生伙同潘志敏（已起诉）、泰春利（已起诉）筹划设立涿州市茂都房地产开发有限公司（以下简称茂都公司），并在涿州市西侧原天天假日酒店及周边地块违规开发“茂都枫情水岸”项目。 2016年9月23日，潘志敏、泰春利、李某1注册成立茂都公司，由潘志敏担任法定代表人、董事长，被告人孙绍生担任总经理，泰春利担任副总经理。茂都公司在未取得立项、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证等审批手续，并且未变更土地用途的情况下，在该地块上私自开工建设“茂都枫情水岸”项目住宅楼。项目在建期间，涿州市城市管理行政执法局分别于2017年7月24日、2017年8月21日向茂都公司下发责令改正通知书和行政处罚决定书，限其自行拆除违法建设。自2016年10月至2018年2月茂都公司向社会公开销售房屋507套，销售总金额人民币1.7亿余元。 被告人孙绍生辩称，对指控事实及罪名有异议，认为其不构成犯罪。其是受公司邀请帮忙的，董事长及总经理都是法人潘志敏，是直接负责人，一切决策权力都是潘志敏，他让其干什么其就干什么。其也不是公司直接主管，其不应承担直接责任，其适当接受承担间接责任。 辩护人王鹏的辩护意见：一、依照罪行法定原则，在法律没有明确将“违法开发房地产行为”定性为犯罪的情况下，不应将本案作为刑事案件予以定性。二、非法经营罪惩罚的主体应限定在经营主体范围内，经营主体应同时具备职、权、责三个属性。首先孙绍生只是受雇于茂都公司的雇员，不是股东，也不是董事会成员，不具有经营者的职务身份。其次，茂都公司在运营“茂都枫情水岸”项目过程中，对于项目的重大事项未依照相关规定通过召开股东会或董事会等会议表决方式予以决定，完全是潘志敏一人决策。孙绍生妻子李某1只是挂名股东，未实际参与经营管理，孙绍生也未利用李某1股东身份间接参与公司重大经营决策，其在受雇期间的行为都是在潘志敏指示下实施的，不具有权利属性。再次，孙绍生不是公司股东也未实际出资，对公司项目的重大亏损也不承担弥补义务，孙绍生对公司的经营风险不承担任何责任。其行为不具有上述三个属性，不应作为本案犯罪主体予以追责。三、被告人孙绍生主观上不具有获取非法利润的目的，客观上也未实际获取非法利润。孙绍生作为公司雇员不具备“茂都枫情水岸”项目利润的分配权。 经审理查明，2014年起，被告人孙绍生伙同潘志敏（已提起公诉）、泰春利（已提起公诉）筹划设立涿州市茂都房地产开发有限公司（以下简称茂都公司），并在涿州市西侧原天天假日酒店及周边地块违规开发“茂都枫情水岸”项目。 2016年9月23日，潘志敏、泰春利、李某1（孙绍生之妻）注册成立茂都公司，由潘志敏担任法定代表人、董事长，被告人孙绍生担任总经理，泰春利担任副总经理。茂都公司在未取得立项、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证等审批手续，并且未变更土地用途的情况下，在该地块上私自开工建设“茂都枫情水岸”项目住宅楼，并对外预售房屋。涿州市城市管理行政执法局分别于2017年7月24日、2017年8月21日向茂都公司下发责令改正通知书和行政处罚决定书，限其自行拆除违法建设。茂都公司在“茂都枫情水岸”项目住宅楼作为违法建设并被责令拆除后仍对外出售房产得款232万余元。自2016年10月至2018年2月茂都公司向社会公开销售房屋507套，截至2018年5月收取购房款及更名手续费共计170474652元，后因开发未成引起群众上访，茂都公司陆续退回购房款及更名手续费32643162元，截至2018年5月8日剩余房款137831490元未退还。 上述事实，公诉机关当庭提供以下证据予以证实： 1、涿州市公安局经侦大队受案登记表、到案经过、破案经过，在逃人员登记/撤销表，证实案发过程及被告人经上网追逃后被抓获到案。 2、被告人孙绍生的供述及辨认笔录，证实其2012年在涿州市线，现已退休。茂都公司于2016年成立，注册资金一千万元。经营范围是房地产开发与经营、房屋建筑工程等，股东有潘志敏、其妻子李某1和泰春利，法定代表人潘志敏占60%股份，担任董事长和总经理，负责全面工作，主管财务和人事。李某1和泰春利各占20%股份，泰春利担任常务副总经理，负责工程项目，主要是工程施工等，李某1是挂名股东，未实际参与公司运营，也没投资。会计和出纳都是耿晓曼。其曾给茂都公司写材料，上传下达，帮着做信访稳定工作，当时是潘志敏找的其，其的一切工作听潘志敏安排，公司没给过其报酬。 茂都公司在107国道西侧，开发建设的项目为“茂都枫情水岸”，挖了四个槽了，有一栋建到了地下两层，地上四层，其他的楼已经打好地基。”茂都枫情水岸”项目大概占地20亩，潘志敏以原天天假日酒店的大概15亩土地作为公司固有资产出资，计划开发四栋楼，茂都公司是从张立才、钮新霞手中以约4000万收购的大约15亩土地，还有从刘铁成手中以1200万及项目建成后七套住房的价格从振中纸业手中收购大概4亩土地。所有土地收购都签订了协议，其都参与了。”茂都枫情水岸”项目开发期间只有土地证，没有取得经过政府审批发放的国有土地许可证、工程规划许可证和施工许可证，项目设计是潘志敏让其找的设计公司，给了60万设计费。设计图纸在茂都公司，由泰春利安排资料员保管。设计图纸总共设计了四栋楼，东边两栋一样，西边两栋一样，共728户。泰春利负责施工，联系的施工队，付款方式也是泰春利谈的。1号楼盖到地下两层地上四层，其他3栋楼刚打好地基时，涿州市综合执法局对“茂都枫情水岸”项目进行了停工处罚，就没再施工。 销售公司是潘志敏和泰春利联系的，“茂都枫情水岸”项目的楼盘几乎谁都可以卖，由潘志敏选择销售公司，售楼地点设在三国大厦二楼，当时找来的销售公司又找了很多分销公司，分销公司与销售公司、各分销公司与销售公司、各分销公司间没有隶属关系，其公司直接对接总的销售公司，购房款的提成其公司直接给总的销售公司，然后总的销售公司再分给分销公司，分销公司再分给业务员。售楼公司的提成由潘志敏和泰春利负责。销售公司宣传资料内容由其公司提供给售楼公司，大概内容为楼房性质为大产权、户型、位置及价格等，由潘志敏把关后售楼公司印制，宣传。购房款收取使用的POS机是茂都公司的，售楼公司业务员带着购房者来售楼地点进行银行卡转账、刷POS机或交现金，购房款全部进入茂都公司账号。 “茂都枫情水岸”项目出售了500多套，卖给了500多人，卖了大概1.4亿，后来政府不让施工了，好多业主要求退款，为了稳定业主，退了五、六十套，大概3000万。剩下的大概8000多万用于买地，大概2000万用于工程款和公司日常开销、员工工资等，大概800万给了销售公司提成。茂都公司对“茂都枫情水岸”项目进行售卖未取得经过政府审批发放的销售许可证，但是到了2017年年初涿州市政府发布停止售楼公告后，茂都公司就停止了出售行为。 经审计，2016年至2018年5月8日茂都公司共计收取排卡费、定金、首付款、房款（以下简称购房款）合计169378403元，收取更名手续费1096249元，合计170474652元。2016年至2018年5月8日共退排卡费、定金、首付款、房款（以下统称购房款）合计32628723元，退更名手续费14439元，两项合计32643162元。2017年7月24日，涿州市政府相关部门下达责令停工后收取购房款2324438元，退购房款7069396元，退更名服务费14439元，对该审计结论无异议。 经辨认，能辨认出潘志敏、泰春利。 3、同案犯潘志敏的供述，证实其是茂都公司的法定代表人，公司是2016年9月23日成立的，注册资金一千万元，实际投资没有达到注册数额，经营范围是房地产开发与经营、房屋建筑工程、建筑工程装饰装修，股东有其、李某1和泰春利，其占40%股份，李某1和和泰春利各占30%股份，其担任董事长，主管财务，泰春利担任常务副总经理，负责经营和管理，李某1是挂靠股东，没有实际参与公司的运营。孙绍生是茂都公司的总经理，因为他是市政府的干部不能参与经营，孙绍生用他妻子李某1的身份证注册成股东，然后孙绍生自己担任公司总经理实际管理公司。其因患病2016年和2017年都在住院治疗，具体孙绍生在公司负责什么不清楚，当时泰春利和孙绍生在公司负责，具体事项以泰春利所讲的为准。 “茂都枫情水岸”项目从2014年左右开始设计施工，地址在107国道西侧原天天假日酒店地块及周边土地，项目总体规划是建设四栋住宅楼，一栋沿街商业楼，刚开始这个项目计划是危房改造，2016年茂都公司成立以后正式确定项目名为“茂都枫情水岸”。“茂都枫情水岸”项目有证的土地大概是10亩左右，可使用面积大概是20亩左右，其中茂都公司从张立才、钮新霞手中收购了大约4亩多有证土地和2亩多集体用地，从刘铁成手中购买了2亩多不到3亩的土地，这些情况都是泰春利向其汇报的，后来因为采光问题与振中纸业发生纠纷，振中纸业又转给茂都公司大概4-5亩土地，茂都公司所有的土地收购都签订了协议，剩余的土地就是无法办证的可使用土地，全部都计算上大概是20亩左右。茂都公司购买张立才、钮新霞的土地时是其接触的钮新霞，后来是泰春利与他们协商确定的收购价格，购买刘铁成的土地其没有参与，振中纸业的土地是其代表茂都公司与振中纸业的张志华签订的协议。2014年6月其因为患病住院工程就停工了，2016年恢复施工的时候泰春利跟其汇报过此事，其当时同意了。茂都公司占用的土地除去2.43亩集体所有的土地未过户外，其余的几块土地都已经过户到茂都公司。茂都公司开发建设的住宅楼都是泰春利负责的，“茂都枫情水岸”房屋的销售情况其只知道是收取了房屋预定款，其余的情况不太清楚，销售和定价都是泰春利负责的。 “茂都枫情水岸”项目只取得了公司所收购土地的土地证，没有取得经政府审批发放的国有土地许可证、工程规划许可证和施工许可证，当时茂都公司向政府上报的是以危房改造的形式进行建设施工，不涉及楼盘开发的程序，茂都公司已经制作了危房改造项目评估，提交给了发改委，但是因为土地未过户，所以发改委没有审批，当时茂都公司认为土地转让涉及的税款都已经缴纳，土地过户已经没有问题就先行施工建设了。2017年7、8月份双塔办事处对“茂都枫情水岸项”的施工进行了制止，拆除了部分施工设施，之后就没有再施工。茂都公司对“茂都枫情水岸”项目进行售卖时没有取得经政府审批发放的销售许可证，但是到了2017年年初涿州市政府发布停止售楼公告后，茂都公司就停止了出售行为。 “茂都枫情水岸”项目使用的土地，现在政府答复规划是绿地用途，但这份规划是什么时间制定的不清楚，因为此事其曾经请示过上级部门，上级部门的答复是政府制定统一规划需与土地所有人协商，未经协商变更了规划用途，土地所有人可以提出复议，后因考虑到相关因素其公司并未提出诉讼。其病愈回到公司之后因为有群众索要退款，其主要管理财务部门和退款的事情。其对茂都公司账目、销售合同等材料的审计结果没有异议，但是收到责令停工后收取的房款是之前签订了合同的补交款，茂都公司和耿某在农业银行的多笔存入和支出都是给农业银行拉的存款，做业绩的。 4、同案犯泰春利的供述，证实茂都公司是2016年9月23日成立的，公司的地址在涿州市，法定代表人潘志敏，公司经营范围是房地产开发、房屋建筑工程和建筑工程装修，注册资金一千万元，实际注册资金没有那么多，虚报的。公司一共有三个股东，分别是潘志敏、孙绍生妻子李某1和其，其三人每人投了100多万元，具体数额记不清了。潘志敏是茂都公司的董事长兼总经理，是法定代表人，其担任公司的副总经理，潘志敏不负责公司的日常管理工作，但是潘志敏具有公司的决策权，其等人的职务由潘志敏决定，公司的财务支出需经潘志敏同意、签字之后才能生效，公司里较大的决策和事务其等人都要向潘志敏汇报，潘志敏同意之后才能实施。孙绍生和潘志敏一样，都是茂都房地产公司的管理人员，是公司总经理。2014年孙绍生和潘志敏一起策划的建设“茂都枫情水岸”项目，整个项目从计划的提出到后期具体动工实施，包括到后期的项目发售，孙绍生全部参与了。2016年年中的时候，孙绍生提出注册的茂都公司，同年9月公司正式注册。 实际上李某1根本没参与过公司的事情，都是孙绍生在公司里进行管理和决策，孙绍生负责管理公司的全面事务，他有事情向潘志敏汇报。其主管工地，其有事情跟孙绍生汇报，包括后期公司购买他人的土地，这些事情都是孙绍生去操作的，其没参与。其从公司成立就开始负责公司的全面管理工作。到了2017年6、7月份，公司聘请了杨某担任总经理的职务，其和杨某开始一起主持、管理公司的日常工作，到了2017年10月份左右，其提出让杨某主持公司的全面工作，其在公司的“茂都枫情水岸”项目施工现场负责监工一直到现在。 “茂都枫情水岸”小区开发施工的土地面积大概有17、18亩左右，这些土地都是茂都公司收购来的，其中从张立才、钮新霞手中收购了原天天假日酒店大概6亩的土地，从刘铁成手中收购了1746.77平米的土地，振中纸业将其所有的土地转让给茂都公司大概4亩左右。2016年经潘志敏同意，其通过公司临时财务给了钮新霞购地款530万元，其中330万元是使用其、潘志敏和李某1的投资款，200万元是向定州市长城建筑工程有限公司借的款，剩余的2500万元是公司成立后公司财务将“茂都枫情水岸”项目销售所得的款项支付给的张立才和钮新霞；购买刘铁成的土地资金1200万元全部都是“茂都枫情水岸”项目销售所得的款项，这些土地目前的产权除去2.43亩集体所有的土地未过户，剩余的几块土地都已经过户到茂都公司了。 2014年6月份的时候其和潘志敏就计划一边筹建公司一边开始施工，大概干了半个月左右潘志敏就生病住院了，公司的筹建工作和施工工作就都停止了，一直到了2016年8月份左右，潘志敏康复出院就正式注册成立了茂都公司，并在107国道西侧开始施工。当时计划建四栋住宅楼，一栋商业楼，楼盘的名称是“茂都枫情水岸”。2017年8、9月份，双塔办事处对公司下达了责令停止施工的通知书，然后公司就停工了，目前“茂都枫情水岸”项目已经开槽四栋楼，1号楼已建四层，2、3号楼已经打桩，4号楼刚开槽完，商业楼还没开始设计。2016年10月份左右，其找到潘志敏说公司目前资金比较紧张、快没钱施工了，其提出以认购的方式对外销售，以此来回暖一下资金，潘志敏同意了，然后其就让公司以认购的方式对外销售房产，当时其在公司规定谁有渠道谁就可以售卖，但是购房款要交到公司，认购房屋必须交纳全款的20%-50%的首付款，首付款由茂都公司财务部门统一收取。公司没有设立固定的售楼处，购房客户在与房屋中介或者公司内部员工签订了购房合同之后，在公司财务部门统一交款，购房款由财务部门统一交到茂都公司的账户上，公司向交款的客户出具收据和认购书，后来变成了购房合同，并加盖了茂都公司的公章。项目住宅楼的销售时间从2016年10月一直持续到2017年1、2月份，总共出售了450套左右，具体的售楼款其不清楚，住宅楼的售价是其提出来经过潘志敏同意之后才定下来的。当时因为停工无法按期交房，公司陆续退了70多套房的定金，2017年ｌ、2月份的时候公司看到涿州市政府发布的各个楼盘不允许发售的通知后，公司就停止了房屋的对外销售。“茂都枫情水岸”项目销售大概收入七八千万元左右，其中的2500万元由茂都公司支付了张立才、钮新霞的购地款，1200万元支付给了刘铁成的购地款，返还了70多套购楼款的定金，公司的日常开支、员工工资的支付也是用的这些钱，剩余的钱全部用在了项目的后期建设。其从2016年9月23日茂都公司成立至今每月只拿15000元的工资，没有从公司和项目中有过其他的获利。公司成立之前，其和潘志敏、李某1约定好在“茂都枫情水岸”项目完全结束之后再按照潘志敏60%、其20%、李某120%的比例分成。茂都公司开发“茂都枫情水岸”项目期间，公司只取得了所收购土地的土地证，没有取得经政府审批发放的国有土地许可证、工程规划许可证和施工许可证。 2016年公司成立之后就开始建设“茂都枫情水岸”项目，在项目开始施工后茂都公司向政府申请以危旧房改造的形式进行建设施工，但是政府一直没有答复，所以公司就开始擅自动工建设楼盘。2017年7、8月左右，涿州市双塔办事处对“茂都枫情水岸”项目施工情况进行了制止，并拆除了部分施工设施，之后该项目就没有再施工。茂都公司对“茂都枫情水岸”项目进行售卖时没有取得经政府审批发放的销售许可证，到了2017年年初公司知道了政府发布的停止售楼的公告后才停止了楼盘的售卖行为。其对茂都公司账目、销售合同等材料的审计结果没有异议。 5、证人耿某的证言，证实其是2016年10月开始到茂都公司工作的，负责“茂都枫情水岸”项目的财务、会计工作。茂都公司开发的“茂都枫情水岸”项目什么时间开工的不清楚，房屋销售是从2016年10月底开始的，一直持续到2017年5、6月份。项目开始销售是公司副总经理泰春利允许的，发售形式是接受房屋预定的形式收取客户购房定金，公司按照合同、协议上约定的数额收取客户的预订房屋费用，公司收取的所有预付款全部存入茂都公司的账户，然后公司给客户开具收据，加盖茂都公司的财务专用公章。截至到现在茂都枫情水岸项目一共售出480套左右，收取预订款1.1亿元左右，具体数额财务部门正在制作详细客户名单，茂都公司在项目发售过程中开始有客户要求退款，具体退款数额正在统计，茂都公司收取的预订款都用于项目后期的购地和建设用了，公司收取客户房屋预订金的处置前期是泰春利负责，2017年7、8月份潘志敏康复之后回到公司参与公司管理，公司的财务支出由潘志敏和泰春利共同负责，泰春利负责初审签字，潘志敏负责最终审核，任何款项都必须由董事长潘志敏签字。其在茂都房地产开发有限公司担任会计期间,公司有孙绍生这个人，大概50多岁，其对孙绍生不是很了解，但孙绍生每月都来找其领股东李某115000元的工资。 6、证人刘某的证言，证实其在茂都公司担任副总经理职务，主要负责业主接待工作。其是2017午11月下旬到茂都公司工作的，其刚来的时候主要负责房地产开发的手续，后来在办理手续过程中受国家政策的影响，开发的土地证一直在土地局押着，手续一直没有办理下来，后来有业主来公司咨询住房情况，公司又安排其负责业主接待工作。茂都公司成立于2016年9月23日，法定代表人是潘志敏，注册资金是一千万元，经营范围是地产开发与经营、房屋建筑工程、建筑工程装饰装修，公司的三个股东是潘志敏、泰春利、还有一个人其不知道叫什么，具体三个股东分别投了多少钱其不清楚。潘志敏是公司的董事长，因为身体不好不怎么上班，公司由泰春利和杨某负责公司全面工作，泰春利还负责监管工地的施工。其听说茂都公司从2014年就开始施工了，具体施工情况不清楚，到了2018年3月份，涿州市政府开始治理违建，新闻公布涿州违建中包括茂都公司开发的“茂都枫情水岸”小区，后来公司开发的这块土地就停工了，好多业住感觉楼房盖不起来了就想退房，到了4月ｌ6日以后，就有业主去市政府、双塔办事处和北京上访，茂都公司对业主进行过安扰，公司承诺即使107国道西侧的房盖不起来也得在107国道东侧盖，肯定不会让业主受损失，如果到期公司不能交房，公司适当给业主经济补偿。茂都公司开发建设的小区具体从什么时间开始销售其不清楚，其听业主说已经销售了几百套，是否退还了房款其不清楚。茂都公司开发的项目只有土地证，没有土地许可证、工程规划许可证和施工许可证。 7、证人李某1的证言，证实其没有经营公司，最近其才听说其是茂都公司的股东。2016年的时候泰春利曾经借走了其的身份证去办过执照，让其挂个名字，后来泰春利就把身份证还给其了，泰春利具体用其的身份证干什么事情其不清楚，其这两天才知道泰春利用其的身份证注册了茂都公司，其是股东之一。其没有向茂都公司投资，也没有到茂都公司去工作，茂都公司所开发建设的项目其没有参与，泰春利借用其的身份证件办理执照时其跟泰春利说过不能白用其的名字，当时泰春利答应每个月给其点工资，但没有约定具体数额，2017年2月开始泰春利开始每月给其15000元的工资，一直到2018年4月。 8、证人杨某的证言，证实其自2017年10月至2018年4月在茂都公司工作，主要负责处理业主退房的事情。茂都公司的法定代表人是潘志敏，股东是潘志敏、泰春利和孙绍生的妻子李某1，平时都是孙绍生在公司管理，李某1没有参与公司的经营，平时的决策都是潘志敏和孙绍生商量，其说的这些都是其来公司上班之后了解的。茂都公司开发的“茂都枫情水岸”项目是2013年立的项，2014年开始动工建设，后因潘志敏生病住院项目停滞，土地是公司购买的，其在公司的时候正在办理手续，其离职后是否办好了手续不清楚。公司大概在2016年10月份开始售房，其到公司时房子已经全部卖完了，大概卖了1.3亿元左右，400多套房，其到了公司之后大约退了70多套，房款2000余万元，具体数字以合同为准，“茂都枫情水岸”项目的相关手续其在公司的时候已在申请办理，但是没有办下来，其离开公司就不清楚了。 9、证人郭某的证言，证实其在茂都公司担任办公室的负责人职务，其刚到公司时被安排在工地工作，后来被安排到办公室工作，茂都公司的法定代表人是潘志敏，股东有潘志敏、泰春利和孙绍生的妻子，孙绍生是公司的总经理，泰春利是副总经理。公司成立的前段时间潘志敏不负责公司内的工作，公司的内部工作由总经理负责，到了2017年年底因为有许多客户要求退款，潘志敏才回到公司管理财务工作。泰春利是公司的副总经理，负责项目工地的工作，孙绍生是公司总经理，负责公司的全面管理和决策工作。其来到公司之后“茂都枫情水岸”项目的住房就已经快卖完了，其没有参与售楼的过程，具体售卖的情况不清楚，后来其到了办公室工作之后开始不断的有购房客户要求退款，接待过一些客户，了解了一些情况，具体卖了多少套楼房，收了多少售房款其不清楚。2017年5月17日印发的编号为【2017】01号会议纪要是其做的，当时公司主要管理人员包括总经理孙绍生、会计耿某（别名耿小鳗）、泰春利、卢国新、梁和明、李某2等人都参会了，具体人员以会议纪要为准。会议是孙绍生主持，其做的记录。其当时刚到公司不久，不知道总经理到底叫什么名字，他签字时签过“孙少生”，其就记录了这个名字，后来其才知道总经理名字是孙绍生。会议纪要只是作为一个会议记录留档用，不是每个参会人员都签名。公司公章一直在财务室保管，应该是其拿着会议纪要去财物室盖，公司的公章、财务章、法人章都在财物室放着。 10、证人李某2的证言，证实其在茂都公司担任市场部的负责人，茂都公司的法定代表人是潘志敏，股东有潘志敏、泰春利和李某1，李某1平时不去公司，也不参与公司的经营，泰春利是公司的副总经理，负责工程部的工作。茂都公司开发建设的“茂都枫情水岸”项目的售卖情况其不太清楚，其到公司以后，枫情水岸项目的住房就已经卖完了，当时不断的有购房客户来要求退款，其到了公司以后就负责接待客户工作，主要是负责接待来反映问题的购房业主，包括去市政府上访的业主，对客户作劝解和答复工作。茂都枫情水岸售卖了多少套楼房，收取了多少售房款其不太清楚。 11、证人赵某、鲁某、陈某、熊某、王珮璜等业主的证言、接受证据清单、购房合同、承诺书、更名协议、收据，证实业主在茂都公司开发的“茂都枫情水岸”小区购买了楼房，当时承诺70年的大产权，交房日期是2018年8月31日，但是小区因没有相关的审批手续被政府责令停建，现在茂都公司无法交房，也不退还购房款的情况。 12、调取证据通知书、调取证据清单、涿州市城市管理行政执法局处罚材料、现场照片，证实2017年7月24日涿州市城市管理行政执法局对潘志敏下达了责令改正通知书，2017年8月7日下达了建设行政处罚事先告知书、建设行政处罚听证告知书，2018年8月21日因该建筑未取得规划许可手续、擅自建设，涿州市城市管理行政执法局对潘志敏下达了限期拆除违法建设的行政处罚。 13、涿州市双塔办事处情况说明，证实因茂都公司购房户到国家信访接待司上访对涿州市造成了负面影响。 14、涿州市国土资源局情况说明，证实茂都公司于2018年4月4日在该局办理了三宗不动产登记（买卖过户）手续，具体情况如下：1、涿州市茂都房地产开发公司，不动产登记证号为冀2018涿州市0002627,位于涿州市西侧，土地面积1746.77平方米，用途为仓储用地。原土地使用权人刘铁成，土地使用证号涿国用（2013）第06-011号，面积1746.77平方米，用途为仓储用地。2、涿州市茂都房地产开发公司，不动产登记证号为冀2018涿州市0002628,位于涿州市双塔区西侧，土地面积2240平方米，用途为其他商业用地。原土地使用权人王义民，土地使用证号涿国用（2012补）第001号（1995拍31号），面积2240平方米，用途为商业用地。3、涿州市茂都房地产开发公司，不动产登记证号为冀2018涿州市0002629，位于107国道西侧，土地面积420平方米，用途为其他商服用地。原土地使用权人王义民，土地使用证号涿国用（1995）字第拍字第32号，面积420平方米，用途为商业楼。 15、涿州市住建局关于茂都枫情项目有关情况的回复，证实经该局调查，截至目前该局相关业务窗口未接到该项目建设单位办理该项目施工许可、预售许可的申请。 16、涿州市城乡规划局关于茂都枫情项目有关情况的回复，证实经该局调查，截至目前该局相关业务窗口未接到该项目建设单位办理该项目建设用地规划许可和建设工程规划许可的申请。 17、涿州市茂都房地产开发有限公司营业执照副本、内资企业登记基本情况表，证实茂都公司的经营范围是房地产开发与经营、房屋建筑工程和建筑工程装饰装修；法定代表人是潘志敏；注册资金为一千万元；股东为潘志敏、泰春利和李某1。 18、涿州市公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单复印件，证实公安机关依法对茂都公司进行了搜查，并对现金521115.1元、电脑主机六台、购房合同及票据等文件进行了扣押。 19、房屋买卖协议、房地产转让协议、协议书、土地使用权证、宗地图、涿州市住建局关于同意注销王义民房屋所有权的决定和公告、接受证据材料清单、不动产权证书、土地使用权出让合同，证实茂都公司购买土地的情况。 20、宣传资料一张，证实茂都公司对“茂都枫情水岸”项目宣传的地址和户型情况。 21、调取证据通知书、调取证据清单、认购明细、退款统计表，证实茂都公司收取房屋认购款和退款的情况。 22、接受证据清单、业主联名诉求书、茂都公司加价业主名单，证实业主的诉求和加价的情况。 23、协助查询财产通知书回执、协助冻结财产通知书回执复印件，证实潘志敏、泰春利银行开户及存款余额情况。 24、协助查询财产通知书回执、协助冻结财产通知书回执、交易明细复印件，证实茂都公司银行账户明细。 25、调取证据通知书、调取证据清单、涿州市城乡总体规划图，证实被告单位茂都公司开发的土地已被涿州市规划成公园绿地。 26、常住人口基本信息、违法犯罪登记三联单、中共涿州市纪委出具的孙绍生个人基本情况、核查党员身份信息情况，证实被告人孙绍生系完全刑事责任能力人，2012年3月至今任涿州市纪委科员，2018年7月被开除党籍，2018年10月停发工资。 27、涿州市公安局经侦大队情况说明，证实经公安网查询，被告人孙绍生无违法犯罪记录。 28、司法鉴定报告、预收房款明细表、授权书、营业执照、鉴定意见通知书，证实经鉴定，2016年至2018年5月8日茂都公司共计收取排卡费、定金、首付款、房款（以下简称购房款）合计169378403元，收取更名手续费1096249元，合计170474652元。2016年至2018年5月8日共退排卡费、定金、首付款、房款（以下统称购房款）合计32628723元，退更名手续费14439元，两项合计32643162元。截止2018年5月8日，剩余房款137831490元；2017年7月24日责令停工后累计收取购房款2324438元，退购房款7069396元，退更名服务费14439元；收第一笔售房款时为2016年10月8日，收最后一笔售房款时间为2018年2月12日。 29、调取证据通知书、茂都公司会议纪要，证实被告人孙绍生为茂都公司总经理。 以上证据，来源合法，经开庭举证、质证，予以确认。 本院认为，被告人孙绍生作为茂都公司直接负责的主管人员，伙同潘志敏、泰春利，筹划设立茂都公司，违反我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，在未变更土地性质，且未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质的情况下，违法建设、销售房屋，非法经营额达1.7亿余元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。 关于被告人及辩护人所提孙绍生无罪的辩解及辩护意见，经查，我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，建设、销售商品房时，需具备居住用地性质的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质。本案中，茂都公司虽具有涉案地块的国有土地使用权证，但在既未将该土地性质由商服用地和仓储用地变更为居住用地，亦未取得各项建设、施工、预售等许可证的情况下，擅自在该宗土地上违法建设并向社会公开销售，其行为已经违反了上述法律规定，且非法经营额高达1.7亿余元，严重扰乱了市场秩序，其行为属于违反国家规定、实施非法经营的行为，符合非法经营罪的构成要件。同案犯潘志敏、泰春利的供述、会议纪要及部分证人证言证实被告人孙绍生担任茂都公司总经理职务，负责全面工作，被告人孙绍生的供述中也提到其参与了“茂都枫情水岸”项目买地及找设计院进行图纸设计过程，并对“茂都枫情水岸”项目销售、提成方式及售房款用途供述的非常清楚，是实际参与者。综上，应认定被告人孙绍生为茂都公司直接负责的主管人员，其行为构成非法经营罪，因此本院对上述辩解及辩护意见不予采纳。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二百三十一条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人孙绍生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年6月24日起至2022年6月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王艳华 审 判 员  李明明 人民陪审员  张 北 二〇二〇年七月十五日 书 记 员  单 佳