广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1163号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某，男。指定辩护人南某某，广东xx律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人赵某犯盗窃罪一案，于2020年4月13日作出（2019）粤0304刑初1835号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年6月23日4时33分，被告人赵某来到深圳市福田区购物公园地铁B出口，发现被害人韩某坐在该出口台阶处睡觉，遂盗走韩某拿在手上的一部苹果XR手机（经鉴定，价值人民币4544元）。之后，被害人韩某向公安机关报警。2019年7月2日，民警在深圳市福田区xx房将被告人赵某抓获归案。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：（一）书证1.被告人赵某的身份材料、前科劣迹查询情况说明，证实被告人赵某的身份及多次前科劣迹。2.被害人韩某提供的微信零钱被提现到银行卡的微信截图页面、银行卡被消费的流水清单、2019年7月10日收到的短信截图、其微信绑定银行卡照片，证实被害人手机被刷的金额。3.福田公安分局福田派出所提供的视频研判通报：2019年6月23日04点33分（监控时间）嫌疑人A和嫌疑人B出现，2019年6月23日04点33分44秒（监控时间）嫌疑人A正在实施盗窃，嫌疑人B正在望风，2019年6月23日4点34分0秒（监控时间）嫌疑人成功盗窃手机并逃离现场。4.深圳市公安局福田派出所民警提供的到案情况说明:2019年7月2日10时许福田派出所民警在福田区将赵某抓获。5.深圳市公安局福田派出所民警孙某利、黄某的提取笔录：证实2019年9月11日二人经公安局负责人批准制作了《调取证据通知书》，并依法发至中国建设银行，该银行已协助对涉案账号进行查询，并于2019年9月11日14时27分将查询结果按设置格式反馈，将查控结果打印成纸质材料（共6页），对其内容予以提取固定，纸质材料内容与查控结果内容完全一致。6.公安机关调取的被害人韩某建设银行卡号62×××33的明细查询详单，证实：2019年6月23日9时47分许、10时14分许分两次通过其微信零钱提现5000元和4451.71元至上述银行卡，且该银行卡在2019年6月23日10时3分许至16时10分许，分别向xx转账2笔（每笔499.99元）、向xx公司转账2笔（每笔500元）、向xx公司转账2笔（每笔993元）、向xx公司、深圳统一支付平台转账18笔（其中500元的5笔、300元的2笔、200元的1笔、100元的3笔、99.8元的1笔、50元的6笔）、向（特约）易某联转账10笔（每笔99.77元或99.76元），上述每笔转账的时间间隔均在1分钟至6分钟之间。7.被害人韩某提供的微信提现记录截图、建设银行卡交易明细等,证实：2019年6月23日9时47分、10时14分许某信零钱被两次提现5000元（另手续费5元）和4451.71元（另手续费4.45元）至被害人韩某尾数为2533的建设银行卡；2019年6月23日被害人尾数为2533的建设银行卡向和包支付-深圳统一支付平台缴话费多笔。8.深圳市公安局福田分局提供的情况说明材料：第一，交易流水显示，被害人的钱款被转至不同的网络公司，未查明这些钱款的用途；第二，被告人赵某拒不认罪，未收集到案发现场另外一人涉嫌犯罪的证据。9.深圳市公安局福田分局调取的被害人韩某原手机号137××××****的相关信息，即绑定的亲属卡信息（开户人韩某湖、邱某的信息资料、充值记录）。10.深圳市公安局福田分局情况说明材料：第一，被害人韩某的手机号属中国移动中山分公司，经向中国移动中山分公司咨询，该公司答复不清楚和包支付的相关情况；手机号137××××****绑定的亲情号共三个，解绑后无法查询历史记录；未查明中移电子商务有限公司的具体办公地址；第二，未查明交易流水中显示的网络公司实际经营地址，无法核实相关情况；第三，经向被害人韩某了解，其手机号经过实名认证，在中山移动营业厅补卡时只需出示本人身份证就可以办理补卡业务，无需填报资料，移动营业厅未提供其任何资料；第四，未查实楼某珍身份情况，无法向其取证。（二）证人证言1.证人姜某的证言，称其七八年前通过朋友介绍认识赵某，很少联系，赵某2019年1月初至2019年5月在其公司工作过一段时间，但其没有发给赵某工资，赵某也没有给其做业务，隔三差五总向其借钱，2019年5月1日后其就再也没见过赵某，也联系不上，赵某偷过很多次，还坐过牢，其还劝过他让他跟其好好学，别再偷了。其辨认了出被告人赵某。2.证人张某的证言，称其观看了公安机关出示的视频，2019年6月23日4时13分37秒视频中出现的穿制服的是其本人，其从负一楼洗手间出来走上台阶，碰到一名男子坐在台阶上睡着了（头埋在膝盖上），一部苹果手机放在他两脚中间，其拿起这部手机拍了拍男子问是不是他的手机，该男子抬头说是，其提醒该男子拿好手机还问该男子需不需要帮他打车回家，该男子说他坐一下就好了，其把手机还给该男子，他拿在手里了。好像是黑色的苹果X手机。该男子有酒味，应该是喝多了，其叫他时他正睡着，其离开时他说他坐一下就好了，就又埋下了头。（三）被害人陈述被害人韩某的陈述：2019年6月23日05时许，我在深圳市福田区购物公园地铁站B出口往地面层楼梯处手机被盗，对方把我的微信零钱转走了。2019年6月23日03时许，我和朋友喝酒后，走到深圳市福田区购物公园地铁站B出口时，酒劲上头坐在B出口台阶上睡着了（没有醉酒，知道自己在做什么），醒来以后手机不见，6月25日补卡发现微信密码被更改，补完手机卡后通过短信验证码登录微信，发现微信支付密码被更改了，微信零钱被转走9461.16元人民币，之后被消费掉了9003元，我微信绑定的银行卡是建设银行，卡号62×××33,我有微信交易记录清单，被盗的是一部黑色苹果手机，型号：IphoneXR，128G，没有密码，2019年1月23日以5799元人民币购入，有电子发票，当时手机联系方式是137××××****。我查了微信钱包情况，对方于2019年6月23日9时47分许、10时14分许分两次（4456.16元、5005元）共转走9641.16元人民币，系统显示是将微信钱包提现到建设银行卡上，我的微信号：×××，微信名：豪仔。我手机的紧急联系人收到多条仿苹果官方的信息验证，要我登录苹果id填写信息，但我后来查过该网站是虚假网站。7月10日我收到中国移动发来的一条短信，显示亲属卡已失效，详细内容其已截图。被害人韩某提供了微信零钱被提现到银行卡的微信截图页面、银行卡被消费的流水清单、2019年7月10日收到的短信截图、其微信绑定银行卡照片。（四）被告人的供述和辩解被告人赵某的供述和辩解：我没有盗窃，视频中案发现场的人不是我本人，我不认罪认罚。2019年6月22日我独自一人步行到福田区购物公园旁地铁口，经过地铁站楼梯的时候看到一个男子坐在那打电话，我和男子相距二十公分左右，离开地铁站后我独自一人回家睡觉了。我在公司上班，公司设有营业部，联系人姜某，我2017年就在这做，2018年服刑出来又在这里做，还是跟着姜某做事，工资底薪3000加提成，每月发现金。我女朋友楼某珍2019年4月来深圳找过我一次。被告人赵某辨认了监控视频截图中正在下地铁的人是其本人。（五）鉴定意见1.深圳市价格认证中心深价认定[2019]11479号《价格认定结论书》《价格认定明细表》，证实涉案苹果iphoneXR128G手机在价格基准日期2019年6月23日的总价认定为人民币4544元。2.广东中一司法鉴定中心粤中一鉴[2019]声鉴字第2919号《司法鉴定意见书》，认定送检的文件名为“546141滨河大道北侧赤尾地铁站D出口垂直电梯20190623043300-20190623043330_2019-07-0210-50-00-l.mp4”、“ch28_20190623040802.mp4”视频文件中被鉴定对像与样本“1.jpg”、“2.jpg”、“3.jpg”图像文件中的人像是同一人的人像。（六）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录深圳市公安局刑事警察支队福田大队四中队于2019年7月12日11时35分到2019年7月12日11时46分对深圳市福田区福华路购物公园地铁站B出入口进行勘验、检查时形成的现场勘查笔录、现场图和现场照片。（七）视听资料、电子数据被害人韩某被盗窃时的监控视频录像一张，深圳市福田区福华路购物公园地铁站B出入口周围勘查视频一张。原判据此认为，一、关于被告人赵某是否存在扒窃行为的问题。根据在案监控视频显示，2019年6月23日4时33分（监控时间）被告人赵某出现在被害人韩某附近，随后被告人走下台阶，从被害人韩某的身后走到被害人身体前方并蹲下，趁被害人韩某熟睡之际伸手迅速抽走被害人身边的手机，4时34分（监控时间）被告人将盗取的手机装到自己口袋里并迅速离开现场。该过程画面较为清晰，被告人虽否认盗窃事实，但承认该视频画面中出现在被害人身边的人是其本人，结合人像鉴定意见结论亦证实该视频画面中的被鉴定对象与被告人赵某是同一人。综上，对于被告人赵某扒窃被害人手机的事实，依法予以认定。二、关于涉案手机价格认定的问题。深圳市价格认证中心依据价格认定相关法律法规，在研究证明材料和开展市场调查的基础上，采用成本法对价格认定标的（苹果iphoneXR128G手机）在价格基准日期2019年6月23日的在用物品价格进行分析测算，认定涉案被盗手机价格为4544元，并未发现存在违法违规之情形，其价格认定结论具有合法性，依法予以认定；对于辩护人提出有关涉案手机价值的意见，不予采纳。三、关于被告人赵某是否存在盗刷被害人钱款犯罪事实的问题。根据在案证据显示，被害人韩某的微信零钱于2019年6月23日9时47分许、10时14分许分两次被提现5000元和4451.71元至被害人本人的建设银行卡（卡号62×××33）内，该银行卡在2019年6月23日10时3分许至16时10分许，分别向多家公司或平台共转账30多笔，共计9000余元。因上述资金是通过微信零钱提现至被害人本人银行卡内后再支出，现有证据不足以证实这些钱款的转账支出与被告人赵某有关，无法排除合理怀疑。根据存疑有利于被告人原则，对于公诉机关指控被告人赵某盗刷被害人韩某微信账户中人民币9461.16元的犯罪事实，依法不予认定。被告人赵某违反国家法律，以非法占有为目的，扒窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵某曾多次因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，是累犯，依法应当从重处罚。综合被告人赵某的犯罪情节、性质、悔罪表现及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定作出判决：一、被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。二、责令被告人赵某退赔被害人韩某损失人民币4544元。宣判后，原审被告人赵某上诉提出：对盗窃罪罪名不服，因为我没有实施盗窃行为，我和被害人相距有二十公分距离，无法实施盗窃。指定辩护人提出，原审法院认定赵某构成盗窃罪事实不清、证据不足，请求二审改判无罪，本案现有证据无法证明赵某有扒窃手机的事实，在本案被害人微信账户被盗的犯罪事实没有查明的情况下，即认定赵某系扒窃被害人手机之人，显然反映了一审判决结果存在事实不清、证据不足。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人赵某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，且是在公共场所扒窃他人随身携带的财物，已构成盗窃罪。对于上诉人赵某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，现场监控视频拍摄了上诉人赵某盗窃被害人韩某手机的全过程，证据确实、充分，赵某上诉否认盗窃及辩护人提出事实不清的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年七月二十九日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。