中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再7号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：株洲市电影放映戏剧演出中心有限公司。住所地：湖南省株洲市天元区黄河南路**财政大楼。 法定代表人：毛经文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩锋，湖南誉翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易柱，湖南誉翔律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：株洲市演员接待站。住。住所地：湖南省株洲市芦淞区人民南路**/div> 法定代表人：谢懿永，该站站长。 委托诉讼代理人：朱琦，湖南省株洲市文化旅游广电体育局公职律师。 委托诉讼代理人：胡家云，湖南添力律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：株洲金冠置业有限公司。住所。住所地：湖南省株洲市芦淞区建设南路**金冠服饰文化传媒大楼div> 法定代表人：康景熙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：康健乐，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：胡舜铜，男，湖南省株洲市法学会推荐。 被申请人（一审第三人、二审上诉人）：津杉华融（天津）产业投资基金合伙企业（有限合伙）。主要经营场所：天津市开发区新城西路52号滨海金融街6号楼三层AL309室。 执行事务合伙人：华菱津杉（天津）产业投资管理有限公司（委派代表：张树芳）。 被申请人（一审第三人、二审上诉人）：中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司。住所地：。住所地：湖南省长沙市开福区五一大道**v> 负责人：柳庆红，该分公司副总经理。 委托诉讼代理人：潘金辉，该公司工作人员。 再审申请人株洲市电影放映戏剧演出中心有限公司（以下简称电影戏剧公司）、株洲市演员接待站（以下简称演员接待站）因与被申请人株洲金冠置业有限公司（以下简称金冠公司）、津杉华融（天津）产业投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称津杉华融）、中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司（以下简称华融资管湖南分公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2017）湘民终224号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月29日作出（2019）最高法民申3169号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人电影戏剧公司的委托诉讼代理人韩锋、易柱，演员接待站的委托诉讼代理人朱琦、胡家云，被申请人金冠公司的委托诉讼代理人康健乐、胡舜铜，华融资管湖南分公司的委托诉讼代理人潘金辉到庭参加诉讼。被申请人津杉华融经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 电影戏剧公司申请再审称，二审法院认定基本事实不清，适用法律错误。事实和理由：1.华融资管湖南分公司、津杉华融与金冠公司签订的抵押合同系双方恶意串通，损害电影戏剧公司的合法权益。该种在建工程抵押行为违反了在建工程抵押的相关规定，应属无效抵押行为；2.电影戏剧公司、演员接待站（以下合称电影戏剧公司等两单位）的土地交付义务确已全部履行，之所以出现面积不一致的情况，是因为部分土地在出让时已被规划为道路；3.案涉项目由金冠公司具体负责。本案合同性质为土地使用权转让合同，电影戏剧公司对项目没有监控义务；4.案涉优惠政策的落实主体应为金冠公司。湖南省株洲市人民政府（以下简称株洲市政府）的会议纪要充分证明电影戏剧公司争取优惠政策的义务已完全履行完毕，项目未享受到优惠政策的责任主体和过错方是金冠公司；5.电影戏剧公司已经申请就相关项目进行评估；6.电影戏剧公司并未因案涉项目的实际设计与合同不一致获得更多利益，不能据此减少电影戏剧公司应获得的补偿；7.金冠公司通过擅自变更原规划设计方案使得项目总建筑面积增加了近20000平方米而获得了巨额利益。金冠公司在往来函件中亦同意增加电影戏剧公司应分配的利益，但二审法院不但未增加反而减少。据此，请求撤销二审判决，本案诉讼费由被申请人承担。 演员接待站申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明，具体如下：1.案涉合同的性质认定错误。电影戏剧公司等两单位在本案中是被拆迁人，应获得相应的拆迁补偿，原判决认定案涉《合作开发合同》为土地使用权转让合同没有事实依据；2.电影戏剧公司等两单位基于补偿性质的合作开发合同和协议书享有依约支付补偿房屋的请求权优于一审第三人的抵押权。津杉华融、华融资管湖南分公司并非善意第三人，不享有优先受偿权；3.案涉合同义务的认定错误，原判决所谓的双控义务既非合同约定义务，亦非法定义务；4.案涉房屋价值的认定错误。（二）原判决适用法律错误。本案依法应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定。（三）二审法院超出诉讼请求裁判。本案中，演员接待站的诉讼请求为交付房屋及支付其他费用，二审法院判令货币补偿，违反了法律规定，且酌情认定演员接待站获得100万元的房屋价值补偿，没有事实和法律依据。据此，请求撤销二审判决，确认2430平方米的争议房屋为演员接待站所有并依约交付；本案一审、二审、再审全部诉讼费由被申请人承担。 金冠公司辩称，电影戏剧公司等两单位的再审理由不能成立，理由如下：1.本案属于房屋拆迁补偿合同纠纷，不属于土地转让权纠纷。双方签订合同的目的是为了共同开发;2.金冠公司在签署贷款抵押合同之前，已就相应事宜告知电影戏剧公司等两单位，且在建工程抵押的合法性已经被湖南高院（2014）湘高法民二初字第14、31号民事判决予以确认；3.合同约定交付面积为4646.9平方米，但电影戏剧公司等两单位交付的土地面积只有4078.2平方米；4.因本案是合作开发合同，金冠公司具体负责项目并不免除电影戏剧公司等两单位的“双控义务”；5.根据合同约定，争取政策优惠减免是电影戏剧公司等两单位的义务，而争取了优惠政策并不等同于落实优惠政策；6.关于电影戏剧公司等两单位主张的新增加的20000平方米建筑面积，该主张的依据已被湖南省株洲市规划委员会于2010年出台的文件所更改，且因为电影戏剧公司等两单位并未根据开发合同履行相应义务，因此对于新增部分面积的分配请求，不应予以支持;7.金冠公司曾被迫交付给再审申请人部分房屋，二审判决后已收回。房屋拆迁补偿可以补实物，也可以补货币。但案涉房屋已办理抵押，无法交付，只能以货币方式补偿。据此，请求维持二审判决，驳回电影戏剧公司等两单位的再审申请。 津杉华融辩称，首先，案涉《合作开发合同》的性质不是补偿合同，而是合资、合作开发房地产合同转性为土地使用权转让合同，电影戏剧公司等两单位无拆迁补偿的优先受偿权。其次，案涉抵押合同有效，不存在恶意串通情形，理由如下：1.津杉华融的抵押权已经被湖南高院（2014）湘高法民二初字第14号民事判决确认；2.电影戏剧公司等两单位的请求权基础为债权请求权，不能对抗津杉华融的物权请求权；3.金冠公司是案涉不动产登记权利人，对案涉房屋有处分权，津杉华融根据物权公示与金冠公司签订抵押合同并非出于恶意。 华融资管湖南分公司辩称，（一）原判决认定抵押合同有效正确，本案华融资管湖南分公司的权益应当受到保障，理由如下：1.华融资管湖南分公司在签订抵押合同之前经向相关部门查询，案涉抵押房屋并无权利瑕疵记载，故已尽合理审查义务，不存在恶意串通情形；2.本案因为在办理抵押登记之前，有一部分房屋已经出售，所以本案不存在分割抵押之情形；3.电影戏剧公司等两单位通过登报、张贴声明方式主张案涉房屋为其所有不具有公信力。（二）二审法院认定电影戏剧公司等两单位未完全履行出资义务、未能最终争取到政策优惠、未尽到双控义务是正确的。 电影戏剧公司等两单位向一审法院起诉请求：1.判令确认位于湖南省株洲市芦淞区建设南路63号株洲金冠服饰文化传媒大楼（以下简称金冠大楼）第一层靠建设路、人民路60平方米房屋、第四层全部房屋、第五层全部房屋以及金冠大楼靠人民路10017至10044号、11017至11027号、11036至11044房屋的产权所有人为电影戏剧公司、演员接待站（其中：金冠大楼第一层靠建设路、人民路30平方米房屋、第四层全部房屋、第五层全部房屋归电影戏剧公司所有，金冠大楼靠人民路第一层靠建设路、人民路30平方米房屋、靠人民路10017至10044号、11017至11027号、11036至11044号房屋归演员接待站所有）；2.判令金冠公司按合同约定将上述房屋交付给电影戏剧公司、演员接待站，并办理上述房屋登记在电影戏剧公司、演员接待站名下的土地证和房产证；3.判令金冠公司因将金冠大楼第三层面积为2347.9平方米房屋出售给第三方而应立即赔偿电影戏剧公司的经济损失53233936.7元；4.判令金冠公司立即向电影戏剧公司提供金冠大楼裙楼地下负二层十个永久性停车位；5.判令金冠公司向电影戏剧公司支付150万元剧场舞台设施费；6.判令金冠公司向电影戏剧公司支付过渡费、办公费、经营损失补偿费共计1444603.48元，向演员接待站支付过渡费153668.8元；7.判令金冠公司向电影戏剧公司支付逾期交房违约金169.6万元（从2009年6月1日开始按1000元每天计算至2014年1月21日止，继续计算至金冠公司向电影戏剧公司交付房屋之日止）；8.判令本案诉讼费用全部由金冠公司承担。 一审法院认定事实： 原湖南省株洲市文化局所辖株洲市电影发行放映公司、株洲影剧院、株洲市人民电影院、株洲天桥影剧院合并为株洲汇文文化产业有限责任公司（以下简称汇文公司）。后注册成立了事业单位株洲市电影放映戏剧演出中心，上述整合单位及汇文公司所有签订的合同及有关业务往来、资产、债权债务均由株洲市电影放映戏剧演出中心承接。后株洲市电影放映戏剧演出中心转企改革，于2013年11月7日成立电影戏剧公司，承担原株洲市电影放映戏剧演出中心的所有债权债务及资产。 2005年11月7日，电影戏剧公司（合同系汇文公司签订）、演员接待站作为甲方与隆庆投资（香港）有限公司、金冠公司（曾用名湖南隆庆置业有限公司）作为乙方签订了一份《合作开发合同》，该合同主要内容为：电影戏剧公司和演员接待站以开发范围土地6.97亩评估价14183132元和地上资产评估2412232元及争取项目开发优惠政策为合作条件，金冠公司以项目开发所需全部资金、房地产开发资质、技术为合作条件，双方共同合作开发“世纪文化广场”（现更名为金冠大楼）项目。甲方主要负责将该宗土地办到乙方单位名下（办证税费由乙方负责），争取政府各有关部门的优惠减免政策等。乙方主要负责项目的全部资金，负责组织项目工程建设的设计、报批预算、招标、施工、设备采购、安全管理、工程验收、销售等工作。甲方所得总建筑面积为14969平方米，其中1.裙楼：地上第三层至：地上第****12000平方米至第五层建1600平方米标准剧场，建剧场后剩余面积：第三层作商用，第四层至第五层建80至200个座席不等的影视厅4个）；地上第一层60；地上第**60平方米路适当位置建售票处宾馆服务台一个，面积分别为30平方米）；2.塔楼：安排同楼层2400平方米作宾馆用房；3.裙楼地下负二层十个永久性停车位。乙方所得为裙楼第一、二层，地下负一、二层，地下负**配后的全部剩余面积。《合作开发合同》第17条约定：该项目如因乙方原因造成未能及时完成全部工程时，应首先保证甲方利益。在合同约定的分配面积数额内，先由甲方在已建面积内任意全额选定归其所有的面积，该项权利的行使不受本合同原约定的分配范围限制。合同还约定，从甲方停业之日起至项目房地产交付甲方使用之日止，期间甲方职工基本待遇由乙方支付过渡费，标准按照天桥影剧院和市电影公司标准由甲乙双方共同核定；乙方同意从甲方将公房交付乙方拆迁之日起至该项目房产交付甲方使用之日止，期间付给甲方办公费20万/年，经营损失补偿费35万/年，付款方式按季度付给，每季度第一个月8日前付给；乙方同意在建设资金中支出150万元，由甲方掌握用于配置剧场舞台设施；取得拆迁施工许可证后，乙方需在项目破土动工之日起18个月内将甲方所得房产交付甲方装修使用，否则视为乙方违约，违约应按每日壹仟元支付甲方违约金；合同履行过程中发生争议，双方应协商解决，协商不成，提请项目所在地法院诉讼解决。 2009年7月21日，湖南隆庆置业有限公司将法定代表人由蒋之恒变更为康健乐,2009年8月13日湖南隆庆置业有限公司将企业名称变更为“株洲金冠置业有限公司”,康健乐享有对金冠公司100%的股权。2009年8月17日，金冠公司向电影戏剧公司等两单位发出《工作联系函》,明确表示原湖南隆庆置业有限公司基于2005年11月7日的《合作开发合同》享有的权利义务，均由金冠公司承继。 2011年11月5日，演员接待站与金冠公司签订《协议书》，约定：基于双方于2005年11月7日就“金冠大楼”项目开发、建设所签订的《合作开发合同》，金冠公司同意将金冠大楼中2400平方米的宾馆用房以及30平方米的宾馆服务台场地交付给演员接待站，以作为补偿。具体为：第一层30平方米房屋及人民路第九层9017至9044号，人民路第十层10017至10027号、10036至10044号房屋。2013年5月8日，金冠公司向演员接待站发出“楼层变更说明”，内容为：贵站与我公司签订合同的楼层为规划部门定的B塔楼9楼和10楼，因设备上空层定为6楼，所以6楼以上楼层均往上加一楼，由此贵站的9楼和10楼变更为10楼和11楼。2013年2月8日，电影戏剧公司与金冠公司签订《合同书》，约定金冠公司同意先行将金冠大楼靠建设南路的塔楼第10层1031至1035号5间房屋转让给电影戏剧公司。 上述合同签订后，金冠公司未将合同约定房屋交付电影戏剧公司等两单位。电影戏剧公司、演员接待站遂以金冠公司未按合同约定，分别向其交付应得房屋，并将该部分房屋出售和办理了在建工程抵押，拖欠过渡费用、办公费、经营损失补偿费，已构成严重违约为由提起本案诉讼。 2006年3月27日，株洲市政府作出株政专纪〔2006〕5号会议纪要，同意金冠公司接替株洲市联谊房地产开发有限公司按当时摘牌条件继续使用土地，土地不再重新挂牌。土地出让金按摘牌价25%收取，先征后返，返回比例为90%，减免和返还的土地出让金及其他政策优惠作为市文化局在此项目的出资。鉴于该项目的公益性质，还建面积比重大，同意该项目享受公益性项目优惠政策：免收城市建设配套设施费、水土保持费、人防费、墙改基金、散装水泥费、防洪保安基金、抗震设施费、文物调查费、价调基金；定额测编费、工程质监费收取工本费；白蚁防治费只收取药物成本费；劳保基金按20%收取；其他服务性收费按50%收取；土地交易契税财政优惠50%。2006年6月20日，金冠公司与湖南省株洲市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，受让位于湖南省株洲市芦淞区建设南路，面积为4078.2平方米土地，土地用途为城镇混合住宅用地（商业、住宅）。该宗土地原土地使用权人系电影戏剧公司，原土地性质系划拨土地使用权。 金冠大楼项目于2010年7月8日开始动工，2013年10月竣工验收，建筑为地上15层，地下3层，总建筑面，地下**4.06平方米。该大楼地上第三层、第一层部分房屋已经对外销售，其余楼层房屋均办理了在建工程抵押，抵押权人为华融资管湖南分公司（曾用名中国华融资产管理公司长沙办事处）、中融国际信托有限公司（以下简称中融信托）。湖南省株洲市房产测绘队于2010年10月21日出具《预测算报告》，确定金冠大楼第三层建筑面积3990.04平方米，第四层建筑面积3990.04平方米，第五层建筑面积5886.58平方米。评估单位根据一审法院委托出具《评估报告书》，评估金冠大楼第三层市场价值单价为22673元/平方米，总价为9046.62万元。此外，电影戏剧公司等两单位通过与金冠公司对账，确认自2005年11月起至2013年6月止，金冠公司共计支付电影戏剧公司12702301.2元；自2006年4月起至2013年10月止，金冠公司共计支付演员接待站5132710.16元。 2010年10月27日，金冠公司与新华信托股份有限公司签订了《信托贷款合同》《抵押合同》借款1.5亿元，并约定金冠公司将金冠大楼项目土地及在建工程抵押给新华信托股份有限公司。2012年5月18日，新华信托股份有限公司、株洲芙蓉建设集团安祥建筑有限公司与华融资管湖南分公司、金冠公司分别签订《债权转让协议》，将12410万元、7000万元合计19410万元的债权及其项下的相关权益全部转让给华融资管湖南分公司，并到有关部门办理了在建工程和土地抵押登记。双方约定抵押物评估值为70839万元，抵押率为37.94%。2012年11月10日，金冠公司向中融信托申请贷款9980万元回购金冠大楼第3层，同年12月12日，津杉华融将9980万元委托中融信托管理，向金冠公司发放单一指定资金信托贷款并以金冠公司在建工程和土地进行第二顺位抵押担保。2014年4月10日，中融信托、津杉华融、金冠公司、康健乐共同签订《转让协议》，将贷款本息、抵押等权利一并转让给津杉华融。2014年9月2日、12月15日，湖南高院分别作出（2014）湘高法民二初字第14、31号民事判决书，对金冠公司逾期拖欠津杉华融、华融资管湖南分公司的债权进行了处理，并明确了二者对已抵押的房地产享有优先受偿权。津杉华融、华融资管湖南分公司先后就上述判决向湖南高院申请了强制执行。2015年11月17日，湖南高院指定湖南省株洲市中级人民法院（以下简称株洲中院）执行。 一审法院认为，案涉《合作开发合同》系双方真实意思表示，合同订立后，电影戏剧公司等两单位就投资事宜取得了湖南省株洲市文化局、财政局等政府主管部门及株洲市政府的审批同意，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，应当依法认定该合同合法有效，其性质为补偿性质的合同。基于电影戏剧公司等两单位与金冠公司于2005年11月7日签订的《合作开发合同》合法有效，合同双方均应依诚实信用原则全面履行合同义务，享有合同权利。电影戏剧公司等两单位已依合同约定履行完成土地出资、争取项目优惠政策等主要合同义务，故其主张依约分配房屋、请求金冠公司支付相关费用、赔偿损失等权利的要求，应当予以支持。对金冠公司辩称电影戏剧公司等两单位违反合同约定未履行落实优惠政策的合同义务，故不能主张合同权利的意见，不予采纳。《合作开发合同》第19条第6款明确约定：甲方负责争取政府各有关部门的优惠减免政策。电影戏剧公司等两单位提交的株洲市文化局文字〔2005〕51号文件、株洲市政府株政专纪〔2006〕5号会议纪要以及国有土地使用权出让合同等，证实经电影戏剧公司等两单位及其主管部门争取，株洲市政府已于2006年3月形成会议纪要，明确了项目所享有的各项优惠政策，电影戏剧公司等两单位向政府争取优惠政策的义务已实际履行，而金冠公司作为项目的管理者和运作者应为优惠政策的具体落实主体。 1.关于应当分配给电影戏剧公司等两单位的房屋面积及位置。根据《合作开发合同》约定，电影戏剧公司等两单位所得为总建筑面积14960平方米房屋，即裙楼地上第三层至第五层12000平方米、地上第一层60平方、地上第**60平方米房屋及裙楼地下负二层十个免费永久性停车位。其中就塔楼2400平方米的宾馆用房以及地上第一层30平方米的宾馆服务台场地，演员接待站与金冠公司已签订《协议书》，结合金冠公司出具的“楼层变更说明”，双方就具体位置、面积作出明确约定，即第一层30平方米房屋及靠人民路10017至10044号、靠人民路11017至11027号、11036至11044号房屋。因地上第三层房屋对外销售给第三人，已无法完成交付，故电影戏剧公司等两单位可以分配的房屋为地上第一层靠建设路、人民路60平方米房屋，第四、五层整层房屋以及靠人民路10017至10044号、靠人民路11017至11027号、11036至11044号房屋。对电影戏剧公司等两单位请求确认上述房屋的产权人为电影戏剧公司以及演员接待站的诉请，因不动产物权的变动除交付外，尚需办理登记手续，故电影戏剧公司等两单位依据其与金冠公司的合同关系请求直接确认其享有案涉房屋所有权，缺乏法律依据，不予支持。 2.关于因第三层房屋对外出售是否应赔偿电影戏剧公司的经济损失。双方当事人签订的《合作开发合同》属于名为合作开发合同实为补偿性质的合同。本案中，金冠大楼项目最终总用地面积、总建筑面积较合同最初约定增加，不影响电影戏剧公司按照合同约定分配固定面积房屋。金冠公司违约将应当分配给电影戏剧公司的地上第三层全部房屋出售给第三人，电影戏剧公司因此损失的房屋面积为：12000平方米（合同约定的第三至五层面积）-9876.62平方米（第四、五层实际测算面积）-275.48平方米（依电影戏剧公司与金冠公司于2013年2月8日签订的合同书约定，双方确认金冠公司已将275.48平方米房屋分配给电影戏剧公司，并申请减除）=1847.9平方米。据此核定，金冠公司应赔偿给电影戏剧公司的该项损失为：22673元/平方米×1847.9平方米=41897436.7元。故对电影戏剧公司此项诉请中超出此金额的部分，不予支持。 3.关于剧场舞台设施费。电影戏剧公司诉请金冠公司支付150万元剧场舞台设施费，系依《合作开发合同》第25条明确约定，故对其该项诉请依法予以支持。 4.关于过渡费、办公费、经营损失补偿费。经三方对账，当事人共同确认自2005年11月起至2013年6月止，金冠公司共计支付电影戏剧公司12702301.2元；自2006年4月起至2013年10月止，金冠公司共计支付演员接待站5132710.16元，以上两项合计17835011.4元。电影戏剧公司等两单位主张金冠公司欠付其过渡费、办公费、经营损失补偿费，应当对金冠公司应支付的费用标准、组成及金额承担举证责任，因电影戏剧公司等两单位未能提交有效证据证明上述事项，故对其要求金冠公司向电影戏剧公司支付过渡费、办公费、经营损失补偿费共计1444603.48元，向演员接待站支付过渡费153668.8元的诉请，不予支持。 5.关于逾期交房违约金。《合作开发合同》第30条约定：取得拆迁施工许可证后，乙方须在项目破土动工之日起18个月内将甲方所得房产交付甲方装修使用，否则视为乙方违约，违约应按每日壹仟元支付甲方违约金。金冠公司（乙方）至今未将合同约定分配给电影戏剧公司等两单位（甲方）的房产交付，故电影戏剧公司等两单位诉请金冠公司向其支付逾期交房违约金，予以支持。金冠大楼于2010年7月8日开始动工至电影戏剧公司等两单位起诉时止金冠公司应当向电影戏剧公司等两单位支付的逾期交房违约金为378000元（从2012年1月9日计算至2014年1月21日止，此后部分按1000元/天继续计付至金冠公司向电影戏剧公司等两单位交付房屋之日止）。 电影戏剧公司等两单位以自己的土地及房屋交与金冠公司开发并于2005年11月7日签订《合作开发合同》后，金冠公司由于在开发建设过程中缺乏资金而向第三人融资并对金冠大楼包含应该分配给电影戏剧公司等两单位的房屋进行了抵押。第三人就抵押物的优先受偿权也已经生效法律文书确认。但案涉《合作开发合同》签订在前，电影戏剧公司等两单位已将其所有的土地和房屋交付给金冠公司进行开发，根据协议约定金冠公司应补偿给电影戏剧公司等两单位房屋。其实质就是电影戏剧公司等两单位就其应取得的房屋已向金冠公司实际给付了对价。故电影戏剧公司等两单位享有取得协议约定的房屋产权的权利，其权利与房屋买受人的权利实质上是相同的。而第三人与金冠公司设定抵押在后，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，电影戏剧公司等两单位要求金冠公司交付所约定的房屋的请求权优于第三人的抵押权。故电影戏剧公司等两单位要求金冠公司交付房屋的诉讼请求，予以支持。 2016年12月26日，一审法院判决：一、金冠公司在判决生效后十日内将金冠大楼第一层靠建设路、人民路60平方米房屋，第四、五层整层房屋以及靠人民路10017至10044号、靠人民路11017至11027号、11036至11044号房屋交付给电影戏剧公司、演员接待站；二、金冠公司在判决生效后十日内向电影戏剧公司支付金冠大楼第三层出售第三人给其造成的损失41897436.7元；三、金冠公司在判决生效后十日内将位于金冠大楼裙楼地下负二层十个永久性停车位交付给电影戏剧公司使用；四、金冠公司在判决生效后十日内向电影戏剧公司支付剧场舞合设施费1500000元；五、金冠公司在判决生效后十日内向电影戏剧公司支付逾期交房违约金37800元（2014年1月21日起诉后的逾期交房违约金按1000元/天，继续计付至金冠公司向电影戏剧公司等两单位交付房屋之日）；六、驳回电影戏剧公司、演员接待站的其他诉讼请求。一审案件受理费507970元,鉴定费290000元,由电影戏剧公司等两单位负担152390元,由金冠公司负担645580元。 金冠公司、华融资管湖南分公司、津杉华融不服一审判决，向湖南高院提起上诉。 金冠公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五项，查明本案事实予以改判或由湖南高院提审；2.依法解除没有实际履行、约定不公平的案涉《合作开发合同》及依据该合同签订的《协议书》《合同书》；3.由电影戏剧公司等两单位承担上诉费。事实和理由：（一）一审法院审理程序违法。对金冠公司提交的追加第三人申请及证据不予理睬，直至五十多天后才以“通知”形式驳回金冠公司申请，既超过法定立案期限又剥夺金冠公司的诉讼权利。（二）一审法院认定事实错误。案涉《合作开发合同》签订目的是为了建大型文化商业广场，但株洲市规划委员会发布会议纪要，导致《合作开发合同》履行目的不能实现，故应依法予以解除。（三）一审法院遗漏案件事实。1.电影戏剧公司等两单位未遵守履行《合作开发合同》。电影戏剧公司等两单位的投资项目资产均没有或部分没有到位；2.一审法院未认定电影戏剧公司等两单位没有履行《合作开发合同》的事实；3.一审法院不予认定金冠公司提交的关于案涉《合作开发合同》的转让、主体变更及金冠公司的变更过程事实。（四）一审法院对本案性质认定错误。1.认定案涉《合作开发合同》合法有效错误。2.归纳的争议焦点“金冠公司内部股东间合伙财产纠纷能否对抗公司对外承担的法律责任”及其理由、结论错误。3.错误认定电影戏剧公司等两单位履行了全部义务，进而推定金冠公司是项目管理者和运作者，以及认定金冠公司是优惠政策金额减免的落实主体有误。（五）判决结论与理由背离，判决结果错误。1.判决补偿房屋及4000多万元房屋补偿款没有事实依据；2.未建剧场，不能补偿舞台设施费；3.金冠公司只有迟延交房一个违约行为，且非金冠公司的过错，电影戏剧公司等两单位的过错远大于金冠公司的过错；4.未根据双方过错程度确定诉讼费用。六、一审判决有失公允并显失公平。 华融资管湖南分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.驳回电影戏剧公司等两单位要求金冠公司交付金冠大楼等房屋的诉请；3.驳回电影戏剧公司等两单位要求金冠公司交付金冠大楼地下停车位的诉请。事实与理由：（一）一审法院将案涉《合作开发合同》认定为补偿性质合同错误。（二）《合作开发合同》的合作各方是合作开发项目的关系，一审法院将其认定为土地使用权转让合同纠纷错误。（三）华融资管湖南分公司对金冠公司的债权应优于电影戏剧公司等两单位。（四）华融资管湖南分公司对案涉房屋享有的抵押权应受法律保护。 津杉华融上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.改判驳回电影戏剧公司等两单位要求交付金冠大楼房屋和车位的诉请，不服金额标的总计5400万元。事实和理由：（一）一审法院认定《合作开发合同》是补偿性质合同并以此作出判决，案件基本事实认定错误。（二）一审法院判决电影戏剧公司与演员接待站的债权请求权优于津杉华融的执行和抵押权、物权，认定事实、适用法律错误。（三）一审法院认定案涉《合作开发合同》约定利润分配的房屋实质是补偿，电影戏剧公司与演员接待站属于消费者，其请求权优于抵押权，认定事实、适用法律错误。（四）电影戏剧公司等两单位诉请“交付”“办理产权登记”“归其所有”的房屋、停车位没有合同及法律依据，一审法院认定事实错误。（五）一审法院驳回电影戏剧公司等两单位诉请办理房产证和土地证，又判决交付房屋及停车位错误。（六）一审法院无专属管辖权，应予撒销并移送有管辖权法院审理。 二审法院查明：与金冠大楼相邻近的汉华国际商业城因欠债被司法拍卖5间商用房，成交价为4477-5608元每平方米之间。金冠大楼第三、四、五层实际层高为每层5.4米。 2018年9月26日，二审法院向湖南省株洲市芦淞区税务局出具询价函，该局同日回复存量房交易计税价格结果通知单称：金冠大楼第一层每平方米价格为20370元，第三层每平方米价格为12105元，第四层每平方米价格为9935元，第五层每平方米价格为7185元。 二审法院查明的其他事实与一审一致。 二审法院认为，金冠公司申请追加原湖南隆庆置业有限公司股东王小明、王倍、秦昕为第三人，因金冠公司系更名而来，金冠公司已告知电影戏剧公司等两单位原湖南隆庆置业有限公司的权利义务均由金冠公司承继，且与电影戏剧公司等两单位之间有合同关系的系金冠公司而非金冠公司股东。王小明、王倍、秦昕三人也不属对本案有独立请求权或者无独立请求权第三人的范畴，一审法院驳回金冠公司申请追加王小明、王倍、秦昕为第三人的请求正确，金冠公司该理由不予采信。 根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。本案中，《合作开发合同》约定电影戏剧公司等两单位以土地及争取项目开发优惠政策为合作条件获得建筑面积为14960平方米的房屋，但合同中未约定其应承担开发、经营风险，故案涉合同性质为土地使用权转让合同。案涉合同系双方当事人真实意思表示，合同内容亦不违背法律、法规的禁止性规定，合同合法有效。金冠公司系项目具体负责人，其在申报规划过程中未与电影戏剧公司等两单位协商，自行变更设计报批，该行为的后果导致电影戏剧公司等两单位的合同目的不能实现，现金冠公司已在合作土地上完成其他项目的开发，金冠公司主张合同解除无合同和法律依据，对其解除合同的主张不予支持。 案涉《合作开发合同》系土地使用权转让合同，电影戏剧公司等两单位完成土地交付义务及其他辅助义务，金冠公司应按照合同约定以相应房屋作为对价支付，但金冠公司因资金短缺，将本应分配给电影戏剧公司等两单位的房屋办理了贷款抵押登记。湖南高院（2014）湘高法民二初字第14、31号民事判决，对金冠公司逾期拖欠津杉华融、华融资管湖南分公司的债权进行了处理，并明确津杉华融、华融资管湖南分公司对已抵押房屋享有优先受偿权，故案涉房屋事实上交付不能。金冠公司的违约行为直接导致电影戏剧公司等两单位不能获得相应房屋，鉴于电影戏剧公司等两单位系《合作开发合同》的一方主体，其不属于法律规定的消费者的范围。案涉《合作开发合同》约定的权利义务也仅能约束合同双方不能对抗善意第三人，故一审法院判令金冠公司交付房屋不当，二审法院予以纠正。鉴于金冠公司已无法交付房屋，考虑本案实际情况，该交付义务可折现为货币支付义务。对于合同约定交付的房屋价值应参照询价结果，即：金冠大楼第一层每平方米价格为20370元，第三层每平方米价格为12105元，第四层每平方米价格为9935元，第五层每平方米价格为7185元。具体计算如下：第一层（60+30+30）平方米×20370元=2444400元；第三、四、五层：12000平方米×[（12105元+9935元+7185元）/3]=116900000元。至于合同约定的给付地下负二层10个永久性停车位交付给电影戏剧公司使用的问题，该部分询价没有回函，故酌情按照每个车位20万元确定价值，共计200万元。以上合同约定交付的房屋价值共计121344400元。同时，根据双方合同约定，电影戏剧公司需以6.97亩土地估价出资，而根据湖南省株洲市土地市场交易管理中心出具的出让挂牌公示结果确认书的记载，实际出让面积为4078.2平方米，未达到合同约定的计价出资面积，且考虑电影戏剧公司等两单位在履行合同过程中未尽到双控义务，金冠大楼实际并未获得合同约定的公益性项目优惠政策。另《合作开发合同》约定，金冠大楼第三至第五层每层层高为4.5米，而金冠大楼第三层至第五层实际层高为每层5.4米，虽然合同约定的舞台高度为18米，但舞台的超高部分只按500平方米计算，故实际建成后第三、四、五层的综合层高明显高于合同约定的层高。综合前述因素，金冠公司应交付的房屋价值酌情认定为7500万元。其中，演员接待站应获得100万元房屋价值。鉴于金冠大楼早已被金冠公司使用并获益，该部分宜自电影戏剧公司等两单位起诉之日即2014年1月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止。电影戏剧公司等两单位主张逾期交房违约金，因本案事实上已无法交付房屋，且已考虑应付款利息，故对该部分诉讼请求不予支持。对于金冠公司上诉提出的150万元舞台设施费不应支付的问题，因案涉《合作开发合同》第25条对此有明确约定，金冠公司的该请求不予支持。 二审法院判决：一、维持一审判决第四项；二、撤销一审判决第一、二、三、五、六项；三、金冠公司在判决生效之日起十日内向电影戏剧公司支付74000000元及利息（利息自2014年1月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；四、金冠公司在判决生效之日起十日内向演员接待站支付1000000元及利息（利息自2014年1月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；五、驳回电影戏剧公司、演员接待站的其他诉讼请求。一审案件受理费507970元，鉴定费290000元，由电影戏剧公司等两单位负担152390元，由金冠公司负担645580元。二审案件受理费507970元，由金冠公司负担450000元，由电影戏剧公司等两单位负担57970元。 关于一、二审查明的事实，对双方当事人无异议部分，本院予以确认。电影戏剧公司异议称金冠大楼第三、四、五层实际层高并非5.4米，却未提供相关证据予以证明，本院不予认可。此外，电影戏剧公司还对株洲市芦淞区税务局于2018年9月26日出具的询价结果提出异议。本院对该询价结果的真实性、合法性，予以认可；但该询价结果的证明作用与目的，需结合本案其他证据和事实予以综合认定。 本院再审认为，本案再审审理的重点问题是二审法院将案涉补偿房屋予以折价并调减补偿数额的处理意见是否妥当以及电影戏剧公司等两单位对案涉房屋享有的权益是否优先于华融资管湖南分公司、津杉华融的抵押权等问题。 一、关于二审法院将案涉补偿房屋予以折价并调减补偿数额的处理意见是否妥当的问题 演员接待站诉讼请求为判令金冠大楼靠人民路第一层靠建设路、人民路30平方米房屋、靠人民路10017至10044号、11017至11027号、11036至11044号房屋归演员接待站所有。虽二审法院已释明如案涉房屋不能交付的处理问题，电影戏剧公司、演员接待站的委托诉讼代理人亦表示可接受货币补偿，可视为电影戏剧公司等两单位已变更诉讼请求。但根据原审法院查明的事实，案涉询价结果并不涉及应分配给演员接待站的第10、11层房屋的价值，二审法院在计算金冠公司应支付给电影戏剧公司等两单位的折算价款时亦未将该部分房屋价值包含在内。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，必须有委托人的特别授权。二审中，演员接待站的委托诉讼代理人的代理权限为一般授权。而在演员接待站法定代表人未出席，且没有其他材料补充证明演员接待站认可变更诉讼请求的情况下，其诉讼代理人无权代为变更诉讼请求。因此，二审法院关于演员接待站从7500万元折算价款中分得100万元的处理意见，不仅存在程序问题且事实和法律依据亦不充分，本院予以纠正。至于二审法院调减补偿数额的理由是否成立的问题，本院从以下五个方面分述之： 关于交付土地面积的问题。根据原审法院查明的事实，案涉《合作开发合同》约定电影戏剧公司与演员接待站出资的土地面积为6.97亩，折合4646.9平方米，因部分土地被规划为代征道路，电影戏剧公司等两单位实际出资土地面积为4078.2平方米，与案涉《合作开发合同》的约定相差568.7平方米。虽然，电影戏剧公司等两单位实际出资与合同约定不符，但金冠公司已通过单方变更设计，对金冠大楼的建筑面积进行调整。最终相关部门确定的金冠大楼建筑面积为66514.06平方米，远多于案涉《合作开发合同》的约定，故金冠公司实际最终获得的利益并未减少。因此，二审法院将电影戏剧公司等两单位未能按照合同约定出资作为调减补偿标准的理由，与本案实际情况不符，有失公允。 关于争取公益性项目优惠政策的问题。案涉《合作开发合同》第19条“甲方权利、义务”第6项约定，由甲方（即电影戏剧公司等两单位）负责争取政府各相关部门的优惠减免政策。株洲市政府株政专纪〔2006〕5号会议纪要载有“鉴于该项目的公益性质，还建面积比重大，同意该项目享受公益性项目优惠政策”的内容。据此，可以认定电影戏剧公司等两单位履行了争取公益性项目优惠政策的合同义务。至于案涉项目的优惠政策为何最终未能落实的问题。电影戏剧公司等两单位称，未能最终落实的原因在于金冠公司擅自改变设计规划，取消了剧院等公益项目；金冠公司则称，案涉项目的设计规划变更系由于规划部门不允许建剧院以及消防不合格。而根据金冠公司一审时提交的湖南省株洲市公安消防支队通知书的内容，金冠大楼第9、10层宾馆的消防设计不符合国家消防技术强制标准，需要停工整改。该通知书并未涉及剧院的消防问题，更不涉及剧院、宾馆的项目建设问题。而金冠公司作为案涉项目的管理者，理应为优惠政策的落实主体，二审法院却以金冠大楼实际未获得合同约定的公益性项目优惠政策为由调减补偿数额，事实依据不足。 关于双控义务的问题。案涉《合作开发合同》第10条约定：项目部设立专用账户，项目部所有款项收支、项目招商售楼款、售楼按揭款项收支须在该专户进行。该专户实行双控，项目部公章、财务印章分别由项目部会计、出纳保管，所有收支必须经过项目部经理、副经理共同签字方可生效。一般认为，所谓财务工作中的双控账户是指，项目账户及财务应当专户专用，并由合同各方指派的工作人员共同对账户内的资金使用予以监管。前述约定之目的在于督促金冠公司合理、合法使用项目资金，尽快完成项目建设，切实保障电影戏剧公司等两单位的合同利益。因此，无论电影戏剧公司等两单位是否对案涉账户予以监管，均不会直接导致案涉项目的建设出现困难与障碍，更不能成为部分免除金冠公司违约责任的理由。 关于案涉项目实际层高的问题。本案中，作为计算金冠公司应支付折算价款依据的询价结果系对金冠大楼第三、四、五层房屋每平米的单价作出估价，没有证据证明案涉房屋的实际层高会影响案涉房屋的单价，且在应分配给电影戏剧公司的房屋面积固定的前提下，规划的改变与其无关。因此，二审法院将案涉房屋层高变化，作为酌情调减电影戏剧公司补偿数额的综合因素予以考量，理据不足。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据原审法院查明的事实，电影戏剧公司等两单位实际上只享受固定利益而不对案涉项目承担风险，因此，案涉《合作开发合同》性质应为土地使用权转让合同，交付合同约定的14960平米房屋作为土地使用权转让的对价，系金冠公司应当严格履行的合同义务。二审法院将案涉补偿房屋予以折价并调减补偿数额，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。此外，金冠公司在未通知电影戏剧公司等两单位的情况下改变规划设计，并在案涉项目建成后将本应该分配给电影戏剧公司等两单位的部分房屋抵押或者出售给第三方，应当承担相应的违约责任。是否承担违约责任应由是否存在违约行为或者免责事由决定，但二审法院在案涉《合作开发合同》对违约责任约定明确的情况下，以事实上无法交房且已考虑应付款利息为由，没有支持电影戏剧公司等两单位有关逾期交房违约金的诉讼请求，理据不足，本院予以纠正。 二、关于电影戏剧公司等两单位对案涉房屋享有的权益是否优先于华融资管湖南分公司、津杉华融的抵押权的问题 根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十六条的规定,土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。土地使用权人与受让方订立合同转让划拔土地使用权,起诉前经有批准权的人民政府同意转让,并由受让方办理土地使用权出让手续的,土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。根据原审法院查明的事实，电影戏剧公司等两单位以划拨土地使用权及地上资产作为投资与金冠公司订立案涉《合作开发合同》；此后，电影戏剧公司等两单位就案涉土地投资事宜取得了政府主管部门及株洲市政府的审批同意,故案涉合同合法有效,合同性质具有补偿性，电影戏剧公司等两单位的法律地位与被拆迁人，并无实质不同。从案涉合同内容可知，电影戏剧公司、演员接待站虽非与政府相关部门签订拆迁安置补偿协议，但案涉合同双方除约定部分货币补偿内容外，其他关于“以房换房”予以安置补偿的意思表示明确，且回迁安置房屋的位置、面积、用途等亦已特定、明确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”该规定是对拆迁补偿安置协议与其他商品房买卖合同发生冲突时，对拆迁补偿安置协议的被拆迁人予以特别保护的规定。物权优于债权是处理权利冲突的基本原则，但“以房换房、原址回建”的房屋产权调换是以被拆迁人放弃原房屋使用权、影剧院或者宾馆经营权为代价来实现案涉交易目的的，特别是案涉项目原本还具有一定的公益性质。因此，应根据公平原则，对电影戏剧公司、演员接待站基于回迁安置协议享有的安置房请求权，给予适当的优先保护，即对电影戏剧公司等两单位享有的债权作为特殊债权赋予其优先效力。本案中，华融资管湖南分公司、津杉华融享有的是抵押权而不涉及商品房买卖合同法律关系，但同样是对案涉房屋的重复处置，且抵押权人享有的是物的交换价值的权利。因此，一审法院参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，认为电影戏剧公司等两单位享有的补偿安置权优先于抵押权，适用法律虽有不妥，但处理意见，并无不当，本院予以确认。 综上所述，电影戏剧公司、演员接待站的再审请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十六条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款、第四百零七条第二款的规定，判决如下： 一、撤销湖南省高级人民法院（2017）湘民终224号民事判决； 二、维持湖南省株洲市中级人民法院（2016）湘02民初34号民事判决。 一审案件受理费507970元，鉴定费290000元，由株洲市电影放映戏剧演出中心有限公司、株洲市演员接待站负担152390元，由株洲金冠置业有限公司负担645580元。二审案件受理费507970元，由株洲金冠置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘少阳 审判员  高燕竹 审判员  杨 蕾 二〇二〇年七月三十一日 书记员  张 宾