河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫08刑终166号原公诉机关焦作市解放区人民检察院。上诉人(原审被告人)卢国军，男，1967年10月30日出生，汉族，高中毕业，原系许昌市通力汽车贸易有限公司总经理。捕前住河南省许昌市魏都区。因涉嫌合同诈骗犯罪于2018年2月20日被临时羁押于鲁山县看守所，于2018年2月23日被刑事拘留，同年3月30日被批准逮捕，次日被执行逮捕。辩护人李勇，河南世纪风律师事务所律师。焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人卢国军犯合同诈骗罪一案，于2020年6月21日作出（2018）豫0802刑初238号刑事判决。原审被告人卢国军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人卢国军，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人卢国军系通力公司的实际经营人，该公司是江淮公司的经销商。2013年卢国军与被害单位巨轮公司的法定代表人孔某1商量由好友轮胎厂出售轮胎给巨轮公司，巨轮公司再经通力公司将轮胎卖给江淮公司，后通力公司、好友轮胎厂及巨轮公司三方签订了《轮胎配套服务协议》。2013年10月至2014年9月期间，巨轮公司先后向通力公司销售轮胎共计15653条（总价值17346378．83元），通力公司将其中的154O2套轮胎（总价值17387664．44元）销售给江淮公司。期间，巨轮公司与通力公司又签订了《产品买卖合同》，约定巨轮公司向通力公司销售固定规格型号的轮胎，货到验收合格后巨轮公司开具全额17％的增值税发票，通力公司挂账，一个月内付款。后经巨轮公司催要，通力公司与巨轮公司签订了一份《还款协议》（落款日期为2015年12月22日），该协议载明：根据《轮胎配套服务协议》及《产品买卖合同》，巨轮公司向通力公司提供轮胎配套服务，双方约定自2013年12月1日起通力公司应在货到两个月内向巨轮公司结算轮胎货款，但截止2015年11月15日，通力公司向巨轮公司累计支付货款398万元，尚欠1338.822113万元，通力公司尽力在半年内还完，平均每月还款200万元，剩余部分最后一个月还清，并约定了卢国军及其配偶承担担保责任等内容。经鉴定，该还款协议落款处卢国军的签字非其本人所签。同日，卢国军与通力公司、巨轮公司三方签订了一份《保证合同》，该合同载明：对于巨轮公司及通力公司签订的《轮胎配套服务协议》、《还款协议》及其他相关合同项下通力公司的全部义务，卢国军以其所有资产及应收账款承担保证责任。经鉴定，该保证合同落款处卢国军的签字非其本人所签。后经巨轮公司要求，许昌海纳混凝土公司、通力公司及巨轮公司又签订了一份《保证合同》（落款日期为2016年3月15日），该合同载明：许昌海纳混凝土有限公司为保证人，巨轮公司为债权人，通力公司为债务人，保证范围为巨轮公司与通力公司签订的《轮胎配套服务协议》、《还款协议》及其他相关合同项下巨轮公司的全部债权。经鉴定，该《保证合同》落款处许昌海纳混凝土有限公司的印章及其法定代表人李某2的签字均为虚假。通力公司以先支付部分货款的方法，诱骗巨轮公司继续履行合同，其将轮胎款换购的重卡车销售并收回资金后，以江淮公司未支付货款为由，仅支付了巨轮公司433万元货款，拒不支付剩余货款。经协商，2016年9月4日，巨轮公司同意被告人卢国军以白酒154件折抵货款147840元；2016年10月19日，通力公司以一辆北京牌汽车向巨轮公司折抵货款6万元；2017年4月27日，通力公司以一辆洒水车向巨轮公司折抵货款12万元；2017年12月30日，通力公司以一辆奔驰汽车向巨轮公司折抵45万元；以上共计777840元，被告人卢国军仍欠巨轮公司12238538．83元。案发后，被告人卢国军的家属向巨轮公司退赔10万元，巨轮公司损失共计12138538．83元。另查明，焦作市公安局焦南分局依法查封了卢国军名下位于许昌市魏都区工农路8号14幢1-3层东起第2套的房产；本院根据案件需要，依法查封了卢国军名下位于许昌市东城区前进路金石东方明珠棕榈滩12幢1至4层东起第3间的房产；通力公司名下车牌号为豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**的车辆；邵某持有的通力公司60％的股份；朱某持有的通力公司40％的股份（邵某、朱某及卢国军均认可通力公司的实际经营人为卢国军）；李某2持有的许昌海纳混凝土有限公司股份100％的股份。通力公司名下位于许昌市北环万通汽贸城院内的财产经许昌市魏都区人民法院拍卖，归买受人薛冰莹所有；许昌海纳混凝土公司院内的建筑及设备资产经许昌市建安区人民法院执行，作价4576986元并已交付申请执行人刘书德，抵偿被执行人许昌海纳混凝土有限公司所欠的相应债务。以上事实，有以下证据予以证实：1．被告人卢国军的供述：卢国军现任通力公司的总经理，负责全面工作，法定代表人邵某只是挂个名。2012年卢国军经人介绍与孔某1认识，2013年下半年二人达成协议，孔某1负责从好友轮胎厂进购轮胎，卢国军负责联系江淮公司销货，卢国军不出资，利润由卢国军与孔某1平分，每条轮胎有300元的利润，因二人都没钱，二人曾到洛阳一拖借过钱，但没借到，后来孔某1联系了山东刘某的轮胎原材料。卢国军与江淮公司重卡商用车分公司的总经理王某1达成口头约定，由卢国军以通力公司的名义向江淮公司销售好友轮胎厂的轮胎，后卢国军、孔某1及好友轮胎厂签订了三方协议。2013年年底开始向江淮公司供应轮胎，在第一次供应前，孔某1让卢国军先打点钱，当时通力公司没有钱，卢国军就借其朋友的钱给孔某1汇了100万元之后开始发货，巨轮公司陆续往江淮公司供应轮胎，江淮公司收到轮胎后对数量、单价、金额进行统计并将统计结果发给通力公司，通力公司财务将核对后的结果发给巨轮公司，等轮胎达到一定量之后，江淮公司根据通力公司的要求向通力公司换购重卡车。2014年底或者2015年初，因为重卡车市场不好，就停止向江淮公司供应轮胎了。期间供应轮胎大概15000多条，价值1700万元左右，扣除应交的保证金200万元，其余轮胎款都换购成了相应价值的重卡车，后期江淮公司退回了100多条轮胎，通力公司卖了五、六万元。2013年9月份以来，通力公司提了有五、六十台车，这些车在2015年初卖完了，钱都进入了许昌通力公司的基本帐户。只有当卢国军公司运营的经费解决后，其才会给巨轮公司货款。2015年郑州市河南通力公司赔了280万元，平顶山捷通公司赔了270多万元，王某2从许昌通力公司拿走200多万元，许昌通力公司赔了300万元，许昌海纳公司亏损200多万元，2015年底长葛市昂阳物流购10台车，欠100万元，正是由于这些情况卢国军无法偿还巨轮公司轮胎款。卢国军给了巨轮公司400多万元，现在还欠巨轮公司1000多万元。通力公司与巨轮公司只签过一份轮胎合作协议，没有再签订过轮胎买卖合同，亦未签订过还款协议或担保合同。孔某1提出为了让山东东营供应钢帘线的刘某放心，不要催着孔某1要钱，想出了一份担保合同，巨轮公司给通力公司的会计宋某2发了一份许昌海纳混凝土有限公司担保合同的电子版，卢国军作了修改后签了字，加盖了通力公司的印章，许昌海纳公司有卢国军和其他5名股东，卢国军投资120万元，占股30％，因其他股东不同意做担保，这份合同就放在了宋某2处，卢国军不清楚为什么这份合同到了巨轮公司。2．证人孔某1的证言：2013年年初，孔某1经朋友介绍认识了卢国军，卢国军提到其代理的江淮汽车销量不错，其能把轮胎销售给江淮公司。2013年9月，卢国军称其与江淮公司联系好了，随时可以发货、越早越好，一个月结清货款，每条轮胎大概有300元的利润，卢国军提出与孔某1合伙经营，一人出资一半，利润平分，孔某1遂表示其可以联系好友轮胎厂供货。后卢国军催促孔某1尽快与好友轮胎厂签订三方协议，孔某1称正在筹集资金，卢国军称其有钱，并于2013年10月25日向孔某1转账100万元。2013年10月30日，李哲伟代表好友轮胎厂，杨某1代表通力公司，赵某代表巨轮公司在孔某1的办公室正式签了三方协议，落款日期为2013年10月28日。卢国军是以通力公司的名义向江淮公司供应轮胎，不让巨轮公司与江淮公司接触，出于对卢国军的信任，孔某1同意让通力公司直接与江淮公司商谈销售轮胎，所以在签订轮胎配套服务协议时就没有江淮公司。实际操作中，由好友轮胎厂把货卖给巨轮公司，巨轮公司再卖给通力公司，通力公司最后卖给江淮公司，巨轮公司把货款交给好友轮胎厂，通力公司收到江淮公司支付的货款再给巨轮公司。在供货期满一个月后，孔某1就问卢国军要货款，卢国军说江淮公司还没结算，孔某1考虑到江淮公司是上市企业，又继续发货。到2013年12月30日，卢国军主动给了孔某1100万元的承兑汇票。2014年1月份孔某1给卢国军共发了近1000万元的货，但仅收到200万元的货款，后停止供货，卢国军称其正在办理一笔1000万元的贷款，等钱下来先给孔某1800万元用于经营，孔某1又于2014年4月继续供货。期间孔某1一直向卢国军催要货款，卢国军仍说江淮公司没结算货款。2014年4、5月份，卢国军一直没有支付货款，孔某1提出补签合同，直到2014年7月份，孔某1称税务局检查要求必须有书面合同，卢国军才答应按照后续的供货量签合同，孔某1起草好合同后送到通力公司，卢国军让通力公司的会计宋某2加盖了公司印章。后孔某1提出让卢国军增加担保物，卢国军同意以许昌市海纳混凝土有限公司做担保，孔某1安排马某到通力公司督促卢国军，通力公司将担保函邮寄到巨轮公司时上面加盖有许昌市海纳混凝土有限公司的印章和法定代表人李某2的签字，但没有通力公司的印章，孔某1又让卢国军补盖了通力公司的印章。3．证人熊某的证言，证实2013年的下半年，熊某参与过卢国军与孔某1商谈合作销售轮胎的事宜，卢国军与孔某1商谈双方共同出资，由孔某1负责联系好友轮胎厂购进轮胎，卢国军联系江淮公司销售轮胎，所得利润双方平分，江淮公司回款周期大概一到两个月，卢国军与江淮公司结算货款，并承诺收到江淮公司货款后马上支付给巨轮公司。熊某没听到孔某1与卢国军谈过江淮公司给通力公司用车抵轮胎款，这不符合行业规则。4．证人宋某1的证言，证实自巨轮公司开始给通力公司供应轮胎时宋某1就到了正兴钢圈厂，巨轮公司购买好友轮胎厂的轮胎，经通力公司送到江淮公司指定的正兴钢圈厂进行配套加工，之后再送到江淮公司的载重分厂。正兴钢圈厂开具收据后由郭俊民持收据到江淮公司对帐，再由宋某1与郭俊民进行核对。通力公司与江淮公司集采部核对过数量后到江淮公司财务部结算货款、开具发票。2014年3月以来，宋某1多次向卢国军催要轮胎款，卢国军有几次称因江淮公司尚未与其结算，待江淮公司结算后就支付轮胎款。后卢国军提出向巨轮公司出具还款协议及保证合同，宋某1将巨轮公司起草好的还款协议及保证合同电子版交给了卢国军指定的宋某2，宋某2将通力公司修改后的还款协议及保证合同交给了宋某1，落款处均有卢国军的签名及通力公司的印章，宋某1代表巨轮公司在还款协议上签字，孔某1在保证合同上签字。后巨轮公司认为还款协议及担保合同的财产不足以偿还全部债务，提出让卢国军增加担保物，卢国军答应以许昌市海纳混凝土有限公司作为担保，通力公司给巨轮公司的会计陈某1邮寄了一份许昌海纳公司的担保合同，但落款处仅有许昌海纳公司的印章及李某2的签字，没有通力公司的印章及卢国军的签字，宋某1就带着合同去找卢国军，其将合同交给卢国军后卢国军让先回去等待，后听陈某1说宋某2将该份担保合同邮寄到了巨轮公司。5．证人陈某1的证言及其提供的保证人为许昌海纳混凝土有限公司的保证合同复印件，证实2015年12月巨轮公司的宋某1收到了通力公司出具的还款协议及保证合同，因该保证合同数额不足，巨轮公司要求通力公司增加许昌海纳公司作为担保。2016年3月，通力公司的宋某2向陈某1邮寄了一份合同编号为JZJL20151202的保证合同，落款处只有甲方许昌海纳混凝土有限公司的签章及其法定代表人李某2的签字，没有通力公司的签章，故巨轮公司让宋某1将该合同带给了卢国军，宋某2又将该合同寄回了巨轮公司。巨轮公司开给通力公司的发票金额扣除好友轮胎厂的轮胎价格及巨轮公司购买垫带、内胎的价格，就是巨轮公司的利润部分，每条轮胎利润约100元至150元。6．证人赵某的证言，证实2013年10月，孔某1安排赵某签订《轮胎配套服务协议》的情况。7．证人马某、孔某2的证言，证实二人曾多次陪宋某1到通力公司找卢国军催要巨轮公司经通力公司销售给江淮公司的轮胎款，卢国军称江淮公司还没给其轮胎款，等江淮公司给其轮胎款后就给巨轮公司。8．证人胡某的证言，证实其于2007年左右成立了通力公司并担任董事长，其聘请卢国军作为通力公司的总经理。2011年左右胡某以480万元的价格将通力公司转让给了卢国军，通力公司的法定代表人变更为了卢国军。9．证人邵某的证言，证实邵某并未参与通力公司经营，注册资金其不清楚，通力公司的实际负责人系卢国军。10．证人朱某的证言，证实通力公司的实际经营人为其舅舅卢国军，其并未出资。大约2019年10月许昌海纳混凝土有限公司的资产，经法院强制执行给了刘书德，公司的财务账簿已交给公安机关，不知道其他的账簿在什么地方。11．证人孙某的证言，证实通力公司的实际负责人为卢国军。2010年至2013年通力公司每年能销售100多辆车，2013年下半年之前通力公司已经出现资金链断裂，卢国军让公司人员不断给他借钱。大概在2013年9月份，卢国军召集公司中层借钱，说准备用轮胎换江淮公司的车，为了启动这个项目，先要一笔100万元的资金，只要这个项目启动了，就能把欠大家的钱都还了。2013年下半年卢国军以通力公司的名义与巨轮公司、好友轮胎厂签订了三方协议，约定由孔某1联系好友轮胎厂，卢国军联系江淮公司，经巨轮公司及通力公司将好友牌轮胎销售给江淮公司，江淮公司不支付给通力公司货款，而是以相应价值的重卡汽车折抵，通力公司将以货抵车的汽车都销售出去了，货款应该都收回来了。通力公司与巨轮公司业务上的事情，卢国军没有在会上说过，也没听说过还款协议、保证合同，只知道焦作的宋经理来公司要过账。12．证人杨某1的证言，证实通力公司的实际负责人为卢国军，通力公司自2012年以来一直亏损，2013年下半年通力公司的账面没有资金，卢国军有时会召集公司人员筹集资金。大概2014年初，通力公司购买好友轮胎厂的轮胎销往江淮公司，江淮公司以相应价值的重卡汽车抵给通力公司，抵的汽车都销售出去了，货款应该都收回来了，大概有1000多万元，用于偿还银行贷款、付给配套厂家、付给卢国军、巨轮公司等，通力公司欠巨轮公司大概有1200多万元。通力公司有内账和外账两套账目，经营中有些没有发票等情况，不符合记账标准，但又要记账，就计入了内账，外账是按照记账标准记录的，两套账对同一经营内容记录的数据都是一样的，都是真实的。13．证人宋某2的证言及部分记账凭证，证实通力公司卖给江淮公司约1000余万元的轮胎，轮胎款都换购了车，车都卖出去了，卖车款主要转到了卢国军的个人账户、还别人的钱、支付银行利息、个人借款利息、往新疆投资等。卢国军给巨轮公司出过一份还款协议、两份保证合同（保证合同编号均为JZJL20151202）。大概2014年底或2015年，巨轮公司的宋某1带着起草好的还款协议和卢国军个人名义的保证合同找到宋某2，宋某2各打印了一份交给卢国军，卢国军反复修改后在重新打印的还款协议和其个人的保证合同上签字，并让宋某2加盖了通力公司的印章。巨轮公司的小马通过邮箱给宋某2发过许昌市海纳混凝土有限公司的保证合同，宋某2将该合同打印后交给卢国军，卢国军多次修改并和孔某1电话沟通后，让宋某2将修改后的保证合同加盖了通力公司的印章并邮寄给了巨轮公司的会计陈某1。通力公司记账凭证中有关借个人资金的收款收据，宋某2经手的部分，有时因工作忙，有些收据未盖通力公司的财务专用章就记账了，但是给出借人的那一联肯定加盖有通力公司的财务专用章。如果是卢国军个人借款，是不会记入公司的账的。14．证人张某1的证言，证实卢国军系通力公司的实际控制人，通力公司在许昌、平顶山及漯河有三个销售点，自2013年初通力公司汽车销量下降，为了维持公司运转，卢国军开始在公司内部融资借钱，并在银行贷款。2013年底，卢国军称其与好友轮胎厂及江淮公司商定，从好友轮胎厂给江淮公司供轮胎，江淮公司用汽车抵轮胎款，卢国军再将汽车卖了给轮胎厂，为了先给轮胎厂表示诚意，需要先支付150万元的预付款，因资金不足，向张某1借了50万元。15．证人杨某2的证言，证实2012年至2013年通力公司管理比较乱，拖欠银行几百万的贷款，销售车款被银行扣走，公司员工不能正常发工资，卢国军多次召集员工筹集资金，少则几万，多则几十万，至今大部分员工的钱都没还。通力公司的印章管理不正规，公司其他人员用印，要求在登记本上进行登记，但卢国军本人用印时不经登记直接把印章拿走。杨某2未参与过对巨轮公司出具还款协议、保证合同等事宜的会议，通力公司是个人独资公司，卢国军自己决定公司的事。16．证人王某1的证言、江淮公司重型车分公司提供的《关于“好友”品牌轮胎需求的报告》及《中国光大银行·安徽江淮汽车股份有限公司全程通汽车金融网络从属协议》，证实通力公司系江淮公司的经销商，负责人是卢国军，因后期通力公司回款慢，拖欠江淮公司车款54万元、光大银行商贷通敞口750万元及库存车12台，卢国军提出其系好友牌轮胎的代理商，可以把好友牌轮胎销售给江淮公司以偿还车款及光大银行商贷通，余款从江淮公司购进重型车，经江淮重型车分公司研究同意购进通力公司不超过2000万元的好友牌轮胎。自2013年底通力公司向江淮公司供应了1000余万元的轮胎，货款用于归还应收账款54万元及光大银行商贷通敞口750万元。通力公司以货易货期间也有用现金购买重型车的情况。17．证人任某的证言，证实通力公司系江淮公司的一家经销商，负责人为卢国军，因通力公司欠江淮公司车款100余万元未还，2013年7、8月份，重卡营销公司部经理夏雷决定让通力公司向江淮公司供应好友牌轮胎以还欠款，并换购江淮公司的重型车，后江淮公司通过压缩发车辆使通力公司还清了欠款。18．证人李某1的证言，证实其自2013年初以来负责订单管理工作，2013年下半年至2014年下半年期间，通力公司向江淮公司供应好友牌轮胎，并用轮胎款折抵车款从江淮公司购车。19．证人杨某3的证言，证实2013年下半年，重卡事业部订单管理部给集采部传来一份需求报告，让其采购一批好友牌轮胎，需求报告的主要内容是通力公司欠江淮公司重卡事业部购车款，通过给江淮公司轮胎来偿还购车款。20．证人张某2的证言，证实经其查账，2013年10月末，通力公司欠江淮公司1477868．78元，2013年下半年至2014年下半年期间，江淮公司采购通力公司好友牌轮胎15401套，总货款为17386683．98元，双方采取以货易货的方式，通力公司从江淮公司购买重型卡车，江淮公司未支付通力公司货款，经结算，江淮公司尚欠通力公司5万余元。21．证人李某2的证言及许昌海纳混凝土有限公司与罗鹏杰签订的《租赁协议》复印件一份，证实卢国军让李某2当许昌海纳混凝土有限公司的法定代表人，卢国军有出资，李某2只是挂名法人，未实际出资。许昌海纳混凝土有限公司以前由卢国军管理，后来由罗鹏杰管理。巨轮公司与许昌海纳混凝土有限公司之间的担保合同李某2不知情，其也未在合同上签过字。22．证人尚某的证言，证实2014年上半年，尚某与孔某1公司的人一起到许昌找卢国军催要轮胎款，卢国军称江淮公司还未结算货款，等江淮公司把钱给卢国军后就还给孔某1。23．证人刘某的证言，证实孔某1欠其公司钱，其多次向孔某1催要。2014年底卢国军提到其公司从江淮公司抵账抵了部分车，车卖的还可以，卢国军肯定能还上，让刘某不要催孔某1还钱。24．证人田某的证言，证实孔某1带领田某向卢国军催要轮胎款，卢国军称江淮公司还没有给其轮胎款，故其无法支付巨轮公司。卢国军未提到用轮胎换购汽车的情况。25．证人郭某1的证言，证实其公司于2015年下半年从通力公司购买过10台江淮牌重型货车，每台车价格为13万余元，其公司支付了通力公司部分车款，尚欠通力公司50余万元。26．证人董某的证言，证实平顶山捷通汽车销售有限公司（以下简称平顶山捷通公司）于2009年开始实际经营，于2011年6月注册成立，工商登记显示董某占股60％，但实际为卢国军个人独资。2011年至2015年，平顶山捷通公司大概亏损了200余万元，2015年5月平顶山捷通公司进行了核算，清算后董某以平顶山捷通公司的名义继续经营。27．证人张某3的证言，证实张某3用旧车换购了卢国军12台新车，经过折抵，卢国军需再支付张某3100余万元，但卢国军以没钱为由用高价混凝土抵账。28．证人王某2的证言及其提交的河南新和汽车销售有限公司与其签订的协议书复印件、告知书、EMS邮单、公证书、收款收据及发票，证实王某2曾出借给卢国军部分款项，2013年7月其将对通力公司的138万元债权转让给河南新和汽车销售有限公司，河南新和汽车销售有限公司以该债权折抵了其对通力公司的债务。29．孔某1提供的《轮胎配套服务协议》及《产品买卖合同》复印件，证实《轮胎配套服务协议》约定好友轮胎厂同意通力公司为好友牌轮胎配套江淮汽车的配套服务商，通力公司负责与江淮公司的协调；付款方式、质量保证金等按通力公司与江淮公司签订的合同执行，由通力公司负责；通力公司直接与江淮公司签订供货合同、开具发票并结算，通力公司委托巨轮公司相关人员在好友轮胎厂提货结算。好友轮胎厂在甲方处加盖公章，由李哲伟签字确认，通力公司在乙方处盖章，由杨某1签字确认，巨轮公司在丙方加盖公章，由赵某签字确认，该协议落款日期为2013年10月28日。巨轮公司（卖方）与通力公司（买方）签订的《产品买卖合同》约定巨轮公司向通力公司销售固定规格型号的轮胎，卖方负责运输、包装，货到验收合格后卖方开具全额17％增值税发票，买方挂账，一个月内付款，卖方处由陈某1签字并加盖巨轮公司公章，买方处加盖通力公司财务专用章，该合同的落款日期为2014年7月25日。30．2015年12月22日的《还款协议》、《保证合同》复印件及司法鉴定意见书，《还款协议》载明：通力公司按照《轮胎配套服务协议》约定自2013年12月1日起应在货到两个月内向巨轮公司结算轮胎货款，但截止2015年11月15日，通力公司向巨轮公司累计支付货款398万元，尚欠1338．822113万元，通力公司尽力在半年内还完，平均每月还款200万元，剩余部分最后一个月还清，并约定了卢国军及其配偶承担担保责任等内容。《保证合同》载明：对于巨轮公司及通力公司签订的《轮胎配套服务协议》、《还款协议》及其他相关合同项下通力公司的全部义务，卢国军以其所有资产及应收账款承担保证责任。经鉴定，该两份合同中卢国军的签字均为虚假。31．2016年3月15日的《保证合同》复印件及司法鉴定意见书，该合同载明许昌海纳混凝土有限公司为保证人，巨轮公司为债权人，通力公司为债务人，保证范围为巨轮公司与通力公司签订的《轮胎配套服务协议》、《还款协议》及其他相关合同项下巨轮公司的全部债权。甲方落款处有“李某2”的签字及“许昌海纳混凝土有限公司”的印章，乙方处有孔某1的签字及巨轮公司的印章，丙方处仅加盖通力公司的印章。经鉴定，落款处许昌海纳混凝土有限公司的印章及李某2的签字均为虚假。32．许昌市公安局行政事项审批服务科出具的证明，证实通力公司自2013年至2017年底刻制印章的情况。33．孔某1提供的其与被告人卢国军之间的短信记录，证实孔某1当时对于卢国军与江淮公司之间以重卡车折抵轮胎款等事情不知情，并证实当时二人相互沟通的过程。34．巨轮公司与通力公司的对账函复印件证实经双方对账，截止2016年6月30日通力公司与巨轮公司的对账情况。35．巨轮公司提供的通力公司回款明细表、收据及银行凭证等，证实截止2016年6月被告人卢国军通过通力公司支付巨轮公司轮胎款共计433万元。36．巨轮公司出具的向江淮公司发货及开票情况说明、好友轮胎有限公司销售申请单、巨轮公司出库单及好友轮胎厂向巨轮公司开具的发票，证实巨轮公司经好友轮胎厂向通力公司发货及开具发票的情况。37．江淮公司重型车分公司出具的说明及其提供的通力公司出具的认可书、轮胎供货价格调整确认函，证实通力公司与江淮公司重型车分公司之间2013年、2014年的轮胎款对账情况，且双方关于轮胎贸易未签订过书面协议的情况。38．许昌市德众汽车贸易服务有限公司出具的翼虎（购买人张建生）及奔驰（购买人孙某）车辆购买信息，证实该两辆汽车的购买情况。39．巨轮公司出具的抵账货物列表、证明、收条、《关于卢国军诈骗一案付款及抵账情况的说明》，《鲁Ｂ×××**车辆转让协议》，许昌市魏都区人民法院民事裁定书及传票、应诉通知书，新乡市公安局东街分局扣押决定书、扣押清单等复印件，证实巨轮公司与被告人卢国军就欠付的轮胎款达成的以物抵债的情况，其中巨轮公司同意卢国军以154件茅台国宾酒折抵14．784万元；以一辆北京牌汽车折抵10．88万元，注明“欠发票及合格证，钥匙一套”，并约定以发票为准，但该车辆的实际发票金额为6万元；以江淮洒水车一辆折抵12万元；以一辆大众途锐汽车折抵25万元，并约定卢国军负责该车的所有过户手续，若此车无法过户或其他纠纷，因此所造成的一切损失，都应由卢国军全权承担，但该车辆于2017年10月16日被新乡市公安局东街分局扣押；以车牌号为豫Ｋ×××**的奔驰ML350汽车一辆折抵45万元，并注明“车辆手续过户完毕方可抵账”，但该车辆尚未办理过户。综上，巨轮公司认可其公司共收到货款443万元，抵账32．784万元，被告人卢国军尚欠货款12588538．83元。40．证人韩国灿、韩某的证言，证实韩卢国军曾提出让其以50万元参股许昌海纳混凝土有限公司，未签订合同，只出具了收据，收据为其儿子韩某的名字。41．许昌市万通运输有限公司与通力公司签订的《土地租赁合同书》及《协议书》，证实通力公司自2008年1月1日起至2032年12月31日承租土地的情况及通力公司自建办公用房的情况。42．焦作市解放区人民法院（2016）豫0802民初1296号之一民事裁定书、协助执行通知书、送达回证及民事诉讼卷宗材料，证实巨轮公司以买卖合同纠纷向焦作市解放区人民法院提起诉讼，因涉案合同中相关签字及印章为虚假，该案具有经济犯罪嫌疑，焦作市解放区人民法院裁定驳回巨轮公司的起诉。案件审理过程中，巨轮公司申请财产保全，焦作市解放区人民法院查封通力公司车辆20辆；许昌海纳混凝土有限公司车辆10辆；查封卢国军名下位于五一路办事处工农路绿茵花园14号楼02号房产；要求江淮公司暂停支付通力公司供应轮胎的货款及质保金，并冻结通力公司经销车辆的保证金、工程款及定金。43．协助查封通知书及协助解除查封通知书，证实公安机关于2018年7月25日查封车辆21辆（豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**）；于2018年5月10日查封许昌海纳混凝土有限公司名下的重型车9辆（豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**）；于2018年5月11日查封邵某在通力公司的600万元股权；于2018年5月11日查封李某2在许昌海纳混凝土有限公司100％的股权；后解除对通力公司名下部分车辆的查封（豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、豫Ｋ×××**、K68208）；公安机关于2019年6月4日查封了被告人卢国军名下的位于许昌市魏都区工农路8号14幢1至3层东起第2套房产。44．购车合同、郑州市高新技术产业开发区人民法院民事判决书、郑州市中级人民法院民事判决书、个人借款／担保合同、河南华融汽车服务有限公司的银行流水、中国工商银行业务回单、证人陈某2的证言等，证实公安机关查封的许昌海纳混凝土公司的其中十辆车的权属及车款交付情况。45．许昌市建安区人民法院（2018）豫1003执1278号及许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002执2108号部分卷宗材料，证实通力公司名下位于许昌市北环万通汽贸城院内的财产：门卫室一间、电动伸缩门一套、围墙三面、旗杆三根、钢结构销售展厅一座、后院附属办公楼（后院两层北侧）两层16间、维修车间钢结构厂房（后院）一座、院内地坪（水泥地面）经许昌市魏都区人民法院拍卖，归买受人薛冰莹所有。许昌海纳公司院内建筑及设备资产作价4576986元，交付申请执行人刘书德，抵偿被执行人许昌海纳公司所欠相应债务。46．焦作市公安局焦南分局案件侦办大队出具的《关于犯罪嫌疑人卢国军实际控制的其他公司有关情况说明》、《关于扣押的许昌海纳混凝土有限公司账面情况的说明》、《关于许昌市通力汽车贸易有限公司欠江淮厂货款的说明》证明：公安机关因未查扣到卢国军实际控制的河南通力公司、许昌通力公司、许昌通力公司平顶山汽车销售分公司、许昌海纳公司等的完整财务账簿，无法完成上述公司的财务审计；江淮厂财务账目证明：至2013年10月，许昌市通力公司欠江淮厂147万元；豫世会［2018］会鉴字第06号鉴定意见书说明2013年许昌通力公司以3580套轮胎还江淮公司欠款4347614元。47．许昌市不动产登记中心出具的查档证明、郑州高新技术产业开发区人民法院的协助执行通知书及民事裁定书、许昌县人民法院的协助执行通知书、许昌市建安区人民法院的民事裁定书及协助执行通知书、焦作市解放区人民法院的执行裁定书及协助执行通知书、许昌市房地产抵押合同（按揭）及商品房购销合同、个人购房借款合同，证实卢国军名下位于许昌市东城区前进路金石东方明珠棕榈滩12幢1至4层东起1-4层第3间房产的登记、查封信息，卢国军名下位于许昌市魏都区新兴办事处工农路8号14幢1至3层2号房产的购买、抵押及查封情况，邵某名下分别位于许昌市魏都区北大办事处劳动路安居小区7幢东起3单位3层东户房产及许昌市魏都区南关办事处六一路金石凤凰城4幢东起4单元2层东户房产的登记信息。48．协助查询财产通知书，证实公安机关对通力公司、平顶山市捷通汽车销售有限公司等相关银行账户查询的情况。49．江淮公司重型车分公司出具的《关于许昌通力公司调查情况的回复》及许昌通力账务往来明细，证实截止2013年10月底，通力公司欠江淮公司货款1477868.78元；该公司财务滚动记账，经销商购车及回款并不一一对应，无法将每一笔车款对应到每一辆车上。50．公安机关出具的情况说明，证实关于许昌市五一路办事处工农路绿茵花园14号楼2号的房产，经查询，未查到该房产办有公证转让手续，该房产登记户名为卢国军。51．通力公司及平顶山捷通汽车销售有限公司的企业登记信息查询，证实通力公司的法定代表人为邵某，股东为邵某及朱某；平顶山捷通汽车销售有限公司的法定代表人为董某，股东为董某及李**鹏。52．公安机关出具的抓获证明及发破案经过，证实本案的案发过程及被告人卢国军被抓获的事实。53．鲁山县看守所出具的羁押证明，证实被告人卢国军于2018年2月20日至2018年2月23日临时羁押于鲁山县看守所。54．河南世纪联合会计师事务所出具的豫世会［2018］会鉴字第06号鉴定意见书及补充说明，巨轮公司通过好友轮胎厂发往正兴集团统计表及产品出库单、入库单，巨轮公司发往通力公司的轮胎统计表及相应发票，江淮公司重型车分公司提供的2013-2014年许昌通力轮胎发票统计表、记账凭证及相关发票，证实经鉴定，截止2013年8月底，通力公司应付江淮公司557752．97元；通力公司从巨轮公司购进轮胎共计15653套，价税合计17346378．83元；通力公司向江淮公司销售轮胎共计15402套，价税合计17387664．44元，从账面上反映，2013年有3580套轮胎含税金额4347614元还江淮公司的欠款，2014年1月以后有11822套轮胎含税金额13040050．44元用来换江淮公司的汽车，账上剩余轮胎251套，该11822套轮胎换购期间共换购了55辆江淮汽车（不含上装），该55辆江淮汽车（含上装）卖车收入实际收到货币资金17971109元，冲减往来款1097315元，余825076元未收回；2013年9月以后通力公司购进江淮公司汽车105辆，价税合计22422026．86元；2013年9月以来通力公司从江淮公司购进的汽车共销售95辆，不含税金额为22138883．83元；2014年至2015年7月电子账显示货币资金总流入57364957．99元，总流出70264155．95元，2014年货币资金期初余额为13212691．82元，2015年7月底货币资金余额为313493．86元。并有通力公司与平顶山捷通销售公司、河南通力汽车贸易有限公司、长葛昂扬物流等之间的往来账目表，许昌海纳混凝土有限公司营业执照，通力公司与许昌威佳宏旺汽车销售服务有限公司签订的《经营场所租赁合同》复印件，购车信息明细表、记账凭证，孔某1提供的通力公司及巨轮公司的营业执照等报案材料，证人黄某的证言及其提供的借支单照片，证人李某3的证言，证人郭某2的证言，被告人卢国军的户籍证明等证据在卷佐证。根据上述事实和证据，焦作市解放区人民法院判决：一、被告人卢国军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金40万元；二、责令被告人卢国军退赔被害单位焦作巨轮轮胎有限公司12138538．83元。上诉人卢国军上诉称，其没有隐瞒以轮胎款换购重卡的事实，没有签订虚假的还款协议和保证合同，其并没有非法占有的目的，其行为不构成犯罪。辩护人的辩护意见是，上诉人卢国军没有隐瞒易货交易的事实，也没有非法占有货款，通力公司未按约付款系民事违约行为，上诉人卢国军作为通力公司的实际经营人不构成犯罪。本院经审理查明的事实与原判相同。认定本案事实的证据，均经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人卢国军及辩护人认为卢国军不构成合同诈骗罪的意见，经查，上诉人卢国军以通力公司的名义与巨轮公司签订《轮胎配套服务协议》，在巨轮公司履行合同义务后，隐瞒货款已经基本收回的事实真相，仅将少部分轮胎款支付巨轮公司，并在巨轮公司追索债务时，出具虚假的保证合同，逃避履行债务。其行为符合以非法占用为目的，在签订、履行合同中，隐瞒其没有履行能力、以先部分履行合同的方法诱骗对方继续履行合同、骗取对方当事人财物的合同诈骗罪的构成要件，且犯罪数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，上诉人卢国军及其辩护人认为上诉人卢国军的行为不构成合同诈骗罪的理由不能成立。本院认为，上诉人卢国军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人卢国军的上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张国胜审判员  李元明审判员  李元成二〇二〇年七月二十九日法官助理梁文文书记员马宁