北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初898号原告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。法定代表人：刘运利，总经理。委托诉讼代理人：马建，北京市嘉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭媛媛，北京市嘉和律师事务所律师。被告:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：方莉园，国家知识产权局审查员。第三人：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：马化腾，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫春德，北京市集佳律师事务所上海分所律师。原告北京微梦创科网络技术有限公司因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称原商标评审委员会）作出的商评字[2017]第131168号关于第14317833号“微博及图”商标不予注册复审决定（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月30日受理后，依法组成合议庭，并通知利害关系人腾讯科技（深圳）有限公司作为本案第三人参加诉讼，并于2018年11月26日公开开庭审理本案。原告的委托诉讼代理人马建、彭媛媛，被告的委托诉讼代理人方莉园，第三人的委托代理人侯玉静、闫春德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系原商标评审委员会依原告针对第14317833号“微博及图”商标（以下简称诉争商标）所提出的复审请求而作出的。原商标评审委员会在被诉决定中认定：诉争商标商标由汉字“微博”及图形组合而成，其主要认读的汉字部分“微博”与第13873178号商标（以下简称引证商标二）、第14272472号商标（以下简称引证商标三）主要认读的汉字“微博”相同，上述商标已构成近似商标。诉争商标指定使用的社交陪伴、服装出租等复审服务与引证商标二、三核定使用的在线社交网络服务、服装出租等服务属于同一种或类似服务，诉争商标与两引证商标在上述同一种或类似服务上共存易引起相关公众混淆误认，易使消费者认为所提供的服务来源于同一市场主体，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十一条规定的情形，诉争商标不予在复审服务上核准注册。第13872825号“微博”商标(以下简称引证商标一)不予注册复审案件结果对复审结论不会产生影响，故未对诉争商标同引证商标一是否构成近似商标予以评述。原告不服被诉决定向本院提起诉讼，其诉称：一、诉争商标与三枚引证商标在商标元素构成、整体效果、含义等方面均存在较大差异，不构成近似商标。认定商标是否近似应以商标整体比对为主，部分比对为辅。首先，诉争商标由左部图形（大眼睛图案及无线网络信号形状的两曲线）和右部“微博”二字组成。引证商标一由纯文字“微博”构成；引证商标二由上部分图形（两朵相向的蒲公英图案）和下部的“微博”文字组成，商标背景为灰色，“微博”字体颜色近似黑色；引证商标三由左边图形（两朵相向的蒲公英图案）和右边的“微博”文字组成，图形与文字部分的整体比例不对称，相比于文字，图形位置偏下。总体而言，诉争商标与引证商标差别明显。其次，诉争商标的图形部分设计更为复杂，使用元素更为丰富，整体视觉效果更为饱满。而三枚引证商标中的图形部分较为单一，构造简单，整体视觉效果凌乱，缺乏美感。因此诉争商标与三枚引证商标差异较大，不构成近似商标。二、服务商标具有特殊性，考虑到诉争商标指定服务的特点，诉争商标与引证商标共存不会造成相关公众的混淆和误认。首先，与商品商标不同，服务的提供与接受需要具体服务人员采用较为直接的方式与消费者进行互动，其中服务品牌、服务人员等因素均是消费者能够感知到的服务的组成部分，消费者会同时考虑前述因素来区分服务来源。其次，诉争商标指定使用在在线社交网络服务、交友服务等服务上。这类服务与相关公众的生活、工作密切相关，是相关公众分享个人信息、获取专业资讯，同外界进行联络的重要方式和途径。消费者在选择相关服务时，会施加较高注意力。同时一旦选择相关品牌服务，就会依据自身人脉关系建立私人交际圈并长期使用。三、原告是“微博及图”等系列商标独创者和最早使用者，通过原告及其关联公司的长期、广泛的使用和宣传，已经在中国取得了极高的知名度，并与原告建立一一对应关系。诉争商标与引证商标共存，不会造成相关公众的混淆和误认。原告及其关联公司早在引证商标申请日之前，就开始使用、推广“微博”系列商标。2012年底，原告微博注册用户达到5亿；2014年4月17日原告“微博”平台于纳斯达克挂牌交易，成为全球范围内首家上市的中文社交媒体，其交易名称即为“微博×××”。相关公众对原告“微博及图”系列商标的认知是普遍而深入的。综上所述，请求法院撤销被诉决定，并责令被告就原告所提复审请求重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：诉争商标由文字“微博”及图形组成。其主要认读部分为文字“微博”，同引证商标二和三主要认读部分“微博”二字相同。诉争商标同引证商标二和三已经构成近似商标。因此，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人腾讯公司述称：一、从标识本身构成要素看，诉争商标由“微博”文字与大眼睛图形等构成，引证商标二和三主要由“微博”文字及蒲公英图案构成。诉争商标与引证商标二和三文字部分相同，构成近似商标。二、诉争商标与引证商标的文字部分是相关公众容易识别的部分，图形部分不容易呼叫，因此文字部分为主要识别部分。三、“微博”二字是否缺乏显著性，对诉争商标与引证商标二和三是否构成近似商标并无影响。综上，第三人认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标及引证商标情况（一）诉争商标诉争商标标识由左边的图案及右部“微博”字样构成（商标图样附后）。原告于2014年4月4日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称原商标局）提出注册申请，申请号为14317833，指定使用在第45类“法律研究；个人背景调查；域名注册（法律服务）；知识产权许可；殡仪；调解；服装出租；婚姻介绍；交友服务；社交陪伴；在线社交网络服务”服务上。2015年2月13日，诉争商标在第45类“个人背景调查、殡仪”等服务上获准初步审定，后第三人针对诉争商标向原商标局提出异议。2016年9月18日，原商标局作出（2016）商标异字第33130号不予注册决定，驳回诉争商标商标在“社交陪伴;服装出租;交友服务;婚姻介绍;在线社交网络服务”服务上的注册，在其余服务上准予注册。（二）引证商标1.引证商标一标识由“微博”二字构成（商标图样附后）。引证商标一由第三人于2014年1月7日向原商标局提出注册申请，申请号为13872825，指定使用在第45类“安全及防盗警报系统的监控；法律研究；计算机软件许可；法律服务”服务上。案外人新浪网技术（中国）有限公司等针对引证商标一提出异议，原商标局作出（2017）商标异字第628号关于第13872825号“微博”商标不予注册的决定，认定“‘微博’是一种允许用户及时更新简短文本（通常少于140字）并可以公开发布的微型博客，是一种网络交流平台，并逐步成为开展广告、展示商品、市场调查、民意测验等众多商业活动的重要渠道之一”，引证商标一在“在线社交网络服务”等服务上缺乏商标应有的显著特征，不能起到区分服务提供者的识别作用。因此，引证商标一不予注册。第三人就上述决定请求原商标评审委员会进行复审。2017年12月25日，原商标评审委员会作出商评字[2017]第165648号关于第13872825号“微博”商标不予注册复审决定书，驳回第三人针对引证商标一的复审请求，维持原商标局作出的驳回决定。该决定现已生效。2.引证商标二为图文商标，由上方相向的两朵蒲公英图案及下方文字“微博”构成（商标图样附后）。引证商标二由第三人于2014年1月7日申请注册，2015年8月21日核准注册，注册号为13873178，核准使用在第45类“在线社交网络服务；服装出租；交友服务；消防；计划和安排婚礼服务；婚姻介绍；社交陪伴”服务上。商标专用权期限自2015年8月21日起，至2025年8月20日止。3.引证商标三为图文商标，由左边相向的两朵蒲公英图案及右侧文字“微博”构成（商标图样附后）。引证商标三由第三人于2014年3月28日注册申请，2015年9月7日核准注册，注册号为14272472，核准使用在第45类“在线社交网络服务；社交陪伴；服装出租；交友服务”服务上。商标专用权期限自2015年9月7日起，至2025年9月6日止。二、诉争商标不予注册复审情况原告于2014年4月4日向原商标局申请注册诉争商标。2015年2月13，诉争商标在第45类个人背景调查、殡仪等服务上获准初步审定并公告，后第三人提出异议，其主张，诉争商标的注册，违反了《商标法》第三十条、第三十一条、第十条第一款第(七)项、第七条第一款、第十条第一款第(八)项等规定。针对上述异议，原商标局作出(2016)商标异字第33130号不予注册决定，认定诉争商标同引证商标构成近似商标，裁定诉争商标在“社交陪伴;服装出租;交友服务;婚姻介绍;在线社交网络服务”服务上不予注册，在其余服务上准予注册。就(2016)商标异字第33130号不予注册决定，原告向原商标评审委员会提出复审请求，认为“微博及图”等系列商标系原告独创，具有极高知名度；诉争商标在商标构成、整体外观、呼叫等方面存在较大差异，并未构成类似服务上的近似商标；原告已经对引证商标提出异议申请，请求暂缓审理。原告在复审阶段提交的证据主要有：1.部分媒体对微博上市、首次盈利的网络报道及相关照片。主要有凤凰科技网、IT之家网站、新华网、上海商报、网易财经、凤凰财经等媒体报道。其中，凤凰科技网以《微博上市首日涨19%收20.24美元市值40亿美元》为题的报道载明，2014年4月17日，新浪微博在纳斯达克上市，首日收盘大涨3.24美元，收于20.24美元。新浪微博于2011年的日平均活跃用户为2520万，月平均活跃用户为7290万；于2012年的日平均活跃用户为4510万，月平均活跃用户为9670万；于2013年的日平均活跃用户为6140万，月平均活跃用户为12910万。2012年新浪微博营收为6590万美元，2013年为1.883亿美元。报道附图为诉争商标中大眼睛图形部分及字母“×××.com”。IT之家网站以《微博上市》为题报道了新浪公司旗下的微博业务于2014年4月17日在纳斯达克上市，这是2009年新浪推出微博业务后的第五年，微博上市使国内社会化媒体领域诞生了首家上市公司。此前，新浪微博已在今年3月底正式更名为微博。在文章末尾评论区，有网友评论道，“腾讯在乎么？PC端有QQ,移动端有微信”“新浪至少人气比腾讯高”“腾讯微博很尴尬”等。2.原告及其关联公司部分“×××”“微博”“微博及图”系列商标注册证、受理通知书及商标档案复印件。其中原告第7649578号“微博”商标于2009年8月26日申请注册，2013年4月7日注册公告，主要核定使用在第16类“期刊；杂志（期刊）”等服务上；第7649615号“微博”于2009年8月26日申请注册，2010年12月28日注册公告，核定使用在第35类“广告；在线广告；计算机数据库信息分类”等服务上。另，新浪网技术（中国）有限公司另注册有“微博及图”商标，该商标标识中的图形部分同本案诉争商标图形部分。3.百度百科“新浪微博”词条网页打印件、原告微博业务网站截屏打印件。其中百度百科“新浪微博”词条显示新浪微博标识为本案诉争商标大眼睛图形部分及“新浪微博”四字，其于2009年8月上线，2010年官方公布数据显示，新浪微博每天发博数超过2500万条，其中有38%来自移动终端，微博总数累计超过20亿条。是国内最有影响力、最受瞩目的微博运营商。2014年3月27日，“新浪微博”正式更名为“微博”。4.原告签订的部分广告合同及发票、电视栏目宣传清单、部分栏目照片、带有原告“微博及图”标识的实物产品照片复印件。编号为201404111的合同显示微梦创科网络科技（中国）有限公司与上海兆升文化传媒有限公司签订广告宣传协议，由上海兆升文化传媒有限公司于2014年2月1日-2015年1月31日在北京市朝阳区建外大街甲5号贵友大厦、北京市东城区北京站、上海市黄浦区南京西路190号上海工艺美术大厦7层、上海四川北路嘉杰国际广场等地段为原告进行广告宣传，合同上方附有“sina新浪”的标识，该份合同有编号为24216479的上海增值税专用发票等4份发票相对应。5.相关的异议理由书等复印件。6.《中国互联网络发展状况统计报告》复印件。2017年10月30日，原商标评审委员会作出被诉决定。第三人复审阶段提交了网络媒体对“腾讯”微博的转载和报道等证据。三、诉讼程序中新证据提交情况（一）在本案诉讼期间，原告向本院提交的新证据主要有：1.商评字[2017]第165648号关于第13872825号“微博”商标不予注册复审决定书。2.新浪网技术（中国）有限公司出具的证明。该证明为复印件，载明新浪网技术（中国）有限公司与原告共同受控于SinaCorporation（新浪公司），原告系其关联企业。落款为新浪网技术（中国）有限公司，落款时间为2016年3月3日。3.新浪微博网页首页顶端及尾端打印页。显示新浪微博顶端logo为大眼睛图形与“微博”字样，尾端显示版权为原告所有。4.厦门三五互联科技股份有限公司出具的“×××.com”国际域名注册证书复印件。显示域名“×××.com”为原告所注册，注册时间为1999年3月20日，到期时间为2111年3月21日。5.北京市通信管理局电信与信息服务业务经营许可证复印件。6.百度百科搜索“微博”的结果节选打印件。该词条称，如无特别说明，微博特指新浪微博。该份证据显示微博即微型博客（MicroBlog）的简称，是博客的一种，是一种通过关注机制分享简短实时信息的广播式的社交网络平台。微博是一个基于用户关系信息分享、传播以及获取的品台。用户可以通过WEB、WAP等各种客户端组建个人社区，以140字的文字更新信息，并实现即时分享。微博作为一种分享和交流平台，其更注重时效性和随意性。微博客更能表达出每时每刻的思想和最新动态。最早也是最著名的微博是美国×××，创立于2006年3月。到2007年5月，共有111个类似×××的网站。7.在腾讯微博内搜索“北京知识产权法院”的结果打印页，显示没有找到相关信息。8.在百度、搜狐等搜索引擎上搜索“微博”“腾讯公司的微博”及“北京知识产权法院的微博”的搜索结果打印页。9.有关“微博”的各类报道、文章、新闻报道的打印页。10.北京知识产权法院官方微博及第三人腾讯科技（深圳）有限公司官方微博的首页打印页。11-12.在苹果及安卓手机软件应用商城搜索“微博”的录屏。原告拟通过上述证据证明，“微博”二字缺乏显著性，不属于引证商标二、三的显著识别部分，诉争商标与引证商标的显著识别部分均为图形，二者图形差异显著，且诉争商标的大眼睛图形具有较高知名度，能够起到识别服务来源的作用，不会造成相关公众的混淆误认。针对上述证据，被告发表如下质证意见：1.上述证据在不予注册复审程序中并未提交，不是被诉决定的作出依据。2.在被诉决定作出之时，引证商标一尚未被认定为缺乏显著性。且是否缺乏显著性，应考虑相关公众的知晓程度，“微博”具有一定显著性。3.在诉争商标与引证商标的标识中，“微博”二字所占比例较大，属于主要认读部分，在相关公众施以一般注意力的情况下，容易造成混淆。坚持个案审查原则，认为上述证据不足以推翻该结论。第三人发表如下质证意见：1.本案焦点问题为诉争商标与引证商标是否构成《商标法》第三十一条所指相同或类似商品上的近似商标。而《商标法》第十一条的规定中，是否具备显著性的判断标准与近似商标的判断标准差异明显，考量因素及角度明显不同。因此，“微博”二字是否具备显著性不影响诉争商标与引证商标是否构成近似商标的判断标准及结论。2.第三人也补充提交了证据，从第三人证据可以看出，原商标评审委员会关于标识近似的认定一直采用本案中的认定标准，即以汉字为主要认读部分。遵循该标准，本案诉争商标与引证商标显然应认定为近似。3.原告提交证据2没有法定代表人签字或盖公章，不满足证据的有效形式；证据4的关联性不认可；证据5的效力不予认可。所有证据的证明目的均不认可。（二）在本案诉讼过程中，第三人提交新证据主要有：1.百度百科对博客及微博的释义打印件。除原告提交证据6所显示内容外，另介绍主要的微博代表有×××、腾讯微博、新浪微博、网易微博、搜狐微博等。2.（2018）京方圆内经证字第11972号公证书复印件。显示，2018年5月4日，第三人的代理人在公证员的监督下浏览了人民微博、搜狐微博、腾讯微博、新浪微博的登陆页面。3.国家图书馆文献复制证明（2018-NLC-GCZM-0417）复印件，包含55篇文献资料，合计114页。主要有：《中国图书商报》（2009年12月25日），标题为《微博×××前途堪忧》的文章，内容显示，2009年是微博×××飞速成长的一年。《中国经营报》（2009年12月14日），标题为《微博经济学》的文章，内容显示，微博是人们联系的一种方式，并以埃文威廉姆斯创建的微型博客网站×××为例介绍了微博相关经济学问题。《中国文化报》（2009年12月11日），标题为《微博客：“一地鸡毛”的盈利难题》，内容显示，微博是“微博客”的简称；2006年饭否最早将微博客概念引进中国；2009年微博客网站9911上线，新浪公司大力推广新浪“围脖”，腾讯推出了测试版的微博客产品，搜狐、网易也都开始内测自己的微博产品。《解放日报》2009年12月11日，标题为《微博客：互联网掘金新概念？》的文章，内容显示，微博就是微型博客，也被称为即时博客。据不完全统计，国内涉及微博的网站已有包括嘀咕、做啥、滔滔、巴布、雷猴、蟹爪、饭碗、同学网、即时客、饭否、叽歪、新浪、9911、聚友网等30家网站。《通信产业报》（2009年11月16日），标题为《独木难成林微博客：IM化势在必行》的文章，内容显示，微博客的开拓者是×××，从2009年下半年以来，包括新浪、搜狐、网易、腾讯等在内的多家门户网站，都陆续开始了网站微博客功能的测试。《计算机世界》（2009年10月19日），标题为《微博客碎片化沟通时代来临》的文章，内容显示，2009年时据不完全统计，国内的微博客网站已有数十家。《第一财经日报》（2009年7月1日），标题为《投资人三问微博：时尚如何成为盈利通行证？》，内容显示，2006年×××的出现把世人的眼光引入了一个叫微博的小小世界里，国内相继有饭否、叽歪、嘀咕进入微博阵营。《软件工程师》（2009年12期），标题为《微博之识》的文章，内容显示，被称为“迷你型博客”的“微博”红遍网络。《世界知识》（2009年23期），标题为《微博：仅仅是“一句话博客”吗》的文章，内容显示，微博也就是“微型博客”，起源于美国×××的微博。《东南传播》（2009年11期），标题为《微博虽“微”足值道尔——微博特性之浅析》的文章，内容显示，微博这一概念译自英文单词microblogging，顾名思义，就是微型博客，传统博客的一种变体。微博概念，最早来自美国人埃文·威廉姆斯创办的×××。《商场现代化》（2009年26期），标题为《浅谈“微博”的兴起与网络营销价值》的文章，内容显示，“微博”即微型博客，是Web3.0新兴起的一类开放互联网社交服务，国际上最知名的“微博”网站是×××，国内的“微博”网站包括，随心“微博”、做啥、滔滔、分享网、贫嘴等。4.2012年中国微博商业化研究报告复印件。报告显示，截止到2011年底，新浪微博注册用户已经超过3亿，腾讯微博的注册用户达到3.73亿。2009年8月28日，新浪微博测试版上线。新浪微博上线之后，搜狐微博、人民网微博、凤凰网微博、网易微博、腾讯微博纷纷上线。国内微博市场形成了以门户网站为主要运营商的竞争局面。5.（2018）京方圆内经证字第11973号公证书复印件，公证书附件为《北京市微博客发展管理若干规定》全文及答记者问之内容。规定系北京市人民政府新闻办公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互联网信息办公室于2011年12月16日发布，对网站设置在北京市行政区域内开展微博客服务进行指导和规范。6.（2016）京行终1975号判决书复印件。（2016）京行终1975号判决系针对（2015）京知行初字第5139号判决。（2016）京行终1975号案上诉人为本案原告，被上诉人为原商标评审委员会。（2016）京行终1975号判决认定，本案原告申请的第9013692号“×××及图”指定使用在“广告；广告宣传；数据通讯网络”等服务上，直接表明了服务的特点，会使相关公众不可避免产生对服务特点的认知，不具有区分服务来源的功能。该案中所争议商标由“×××”字样及右上部无线网络信号的三条曲线构成。7.包含有“微博”字样的商标驳回的通知书及第三人部分在先商标信息。8.（2018）京方圆内经证字第36461号：2011年-2013年期间第三人引证商标推广宣传的新闻报道等网页打印件。第三人拟通过上述证据证明，“微博”二字与原告并无对应关系，“微博”二字是否具备显著性不影响诉争商标与引证商标是否构成近似商标的判断标准及结论。原商标评审委员会关于标识近似的认定一直采用本案中的认定标准，即以汉字为主要认读部分，汉字部分相同就应当认定为近似。遵循该标准，本案诉争商标与引证商标显然应认定为近似。针对上述证据，原告发表如下质证意见：原告并未主张与“微博”二字形成了一一对应的关系，坚持“微博”缺乏显著性及诉争商标与引证商标未构成近似标识的意见。不认可上述证据的证明目的。被告发表如下质证意见：坚持被诉决定、答辩状以及庭审中的意见。四、其他情况庭审中，原告明确主张“微博”二字不具有显著性，应当重点比对图形部分。各方当事人对诉争商标指定使用的服务同引证商标核定使用的服务构成类似服务均不持异议。另查明，根据中央机构改革部署，原商标评审委员会、原商标局的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有诉争商标的商标档案、被诉决定、当事人在商标复审阶段及本案诉讼阶段提交的证据材料和当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的意见，本案的争议焦点为诉争商标与引证商标是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标。一、诉争商标是否构成《商标法》第三十一条所指情形《商标法》第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。上述司法解释虽然是对审理商标民事侵权的规定，但仍适用于商标授权确权的行政诉讼程序。根据上述规定，商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构成及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。众所周知，商标的主要作用是指示商品或服务的来源，建立商品或服务与其提供者的联系。商标法之所以禁止近似商标的注册，主要是出于防止割裂这种对应关系的考虑。换言之，商标标识本身相似与否是一个客观事实的判断，而商标近似则是一个法律概念。有鉴于此，商标标识整体或部分构成相同或相似并不一定导致商标近似，最终还应以是否易使相关公众对商标指向的商品或服务来源产生误认、混淆或认为其来源具有某种特定联系为判断标准。在采纳这一标准的判断过程中，商标标识本身是否相似仅仅是判断商标近似与否的一个重要因素，除此之外还应以相关公众的一般注意力为标准，考虑诉争商标知名度及指定使用的商品或服务等因素。（一）诉争商标与引证商标二和三标识本身的比较原告主张，“微博”二字不具备显著性，图形部分才是诉争商标的主要识别部分。被告及第三人认为，“微博”二字是否具备显著性同本案无关，“微博”系诉争商标与引证商标的主要认读部分。对此本院认为，在认定商标是否近似时，既要对商标整体进行比对，又要对商标主要组成部分进行比对。在商标由多个部分组成的情况下，相关公众在认知时会忽视或弱化其中显著性较低的部分，因此，在比对时应更加注重其中显著性高的部分。首先，关于诉争商标与引证商标二和三的主要识别部分。诉争商标与引证商标二和三均含有“微博”二字，不同之处主要在于诉争商标另包括大眼睛样的图形，引证商标二和三则包括蒲公英的图案。从原告复审阶段所提交证据3、诉讼阶段所提交的证据6，第三人诉讼阶段所提交的证据1、3-5来看，“微博”是微型博客（MicroBlog）的简称，其在产生之初是一种通过关注机制分享简短实时信息的广播式的社交网络平台。在诉争商标申请注册之前，除原告运营的新浪微博及第三人运营的腾讯微博外，还有网易微博、搜狐微博等其他微博产品。因此，在诉争商标申请日之前，“微博”具有一定的描述性，作为商标的显著性不高。第三人申请注册的引证商标一被原商标局和原商标评审委员会以“在线社交网络服务”等服务上缺乏商标应有的显著特征，不能起到区分服务提供者的识别作用”为由驳回这一事实，亦可佐证此点。同理，第三人诉讼阶段所提交证据6表明“微博”的拼音形式“×××及图”指定用于“广告；广告宣传；数据通讯网络”等服务上，直接表明了服务的特征，会使相关公众不可避免产生对服务特征的认知，不具有区分服务来源的功能，其显著性较低。综合上述分析，从指示商品或服务来源的角度，诉争商标的组成部分“微博”与引证商标二和三中均含有的“微博”二字识别度和显著性不高，诉争商标与引证商标二和三的主要识别部分应当是各自的图形部分。其次，关于诉争商标图形部分同引证商标二和三图形部分的比较。从外观上看，诉争商标的图形部分由一只大眼睛及其右上方无线网络信号形状的两曲线构成；引证商标二和三的图形部分由大小两朵向相的蒲公英图案构成。二者在图案构成要素、构图风格上均存在较大差异，相关公众施以一般注意力容易区分。综上，诉争商标同引证商标二和三标识本身差异较大。（二）其他判断因素首先，关于诉争商标图形部分的知名度。由原告复审阶段所提交的证据3可知，原告在诉争商标申请注册日前，已长期在其微博服务上使用“微博”及大眼睛图形标识。从原告复审阶段所提交的证据1来看，在诉争商标申请注册日后十余日，原告即在纳斯达克上市交易。2011年，新浪微博平均日活跃用户为2520万，月平均活跃用户为7290万；2012年，新浪微博的日平均活跃用户4510万，月平均活跃用户为9670万；2013年已达到到日平均活跃用户为6140万，月平均活跃用户12910万。而原告所提供微博服务的标识主要包括诉争商标中的大眼睛图形部分。第三人在诉讼阶段提交的证据4则显示，截至2011年底，新浪微博注册用户已经超过3亿。上述情况表明，在诉争商标申请注册之前，原告已经在其微博业务上使用诉争商标的大眼睛图形，且原告微博业务经营较好，受众广泛，经过较长时间的使用，其大眼睛图形部分也具备一定的知名度，相关公众在看到诉争商标图形部分时，能够想到原告系相关服务提供者。其次，关于诉争商标指定服务的特性。“社交陪伴、交友服务、婚姻介绍、在线社交网络服务”等服务均带有社交性质，同个人身份、经历、情感等密切相关。根据日常生活经验，相关公众在使用此类服务前往往需要验证个人身份信息，亦不免会在此类服务所关联的产品上沉淀大量个人数据和信息。特别是在线社交，大多会同好友互动，分享、传播个人的观点、想法和经历等，具有明显的人身属性。微博作为通过关注机制分享简短实时信息的广播式社交平台，亦是如此。因此，相关公众会在选择诉争商标指定的服务时施以较高注意力。综上，诉争商标指定使用在第45类“社交陪伴;服装出租;交友服务;婚姻介绍;在线社交网络服务”服务上不会使相关公众对商标指向的商品或服务来源产生误认、混淆或认为其来源具有某种特定联系。诉争商标同引证商标不构成指定在上述服务上的近似商标。综上所述，原商标评审委员会作出的被诉决定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。原告北京微梦创科网络技术有限公司所提理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第131168号关于第14317833号“微博及图”商标不予注册复审决定；二、被告国家知识产权局就原告北京微梦创科网络技术有限公司就第131168号关于第14317833号“微博及图”商标所提复审请求重新作出决定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（自本判决生效之日起十日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  宋 晖人民陪审员  郭艳芹人民陪审员  周 华二〇二〇年七月二十二日法官 助理  王仲阳书 记 员  谢馨蕊