福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终484号 上诉人（原审被告）:卢成阳，男，1985年8月26日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：钟蓉蓉，福建建达（福鼎）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林祖枝，男，1960年6月28日出生，住福建省福鼎市。 法定代理人:陈秋菊，女，1964年9月11日出生，汉族，系林祖枝的配偶，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：林群、吴凯璐，福建起来律师事务所律师。 原审被告:卢成双，男，1981年11月21日出生，汉族，住浙江省苍南县。 上诉人卢成阳诉被上诉人林祖枝、原审被告卢成双提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2019）闽0982民初498号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭庭审理了本案。本案现已审理终结。 卢成阳上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、温州医科大学司法鉴定中心做出的《法医××鉴定意见书》，评定林祖枝为无民事行为能力。卢成阳对该鉴定意见书的真实性及合法性持有异议，理由如下：（1）本次鉴定人贾某执业范围为法医××鉴定，与另一鉴定人林某的执业范围不一致（林某的执业范围为精神障碍医学鉴定）。精神障碍与××属两个不同概念，林祖枝的诊断结果是器质性精神障碍，贾某不具备精神障碍医学鉴定资质。（2）林祖枝于2019年6月28日、7月23日温州市中医院的《入院记录》显示其出院查体神志清楚，并不存在精神障碍。即便林祖枝为无民事行为能力人，其配偶陈秋菊也不能作为林祖枝法定代理人的资格，也不能代表林祖枝起诉及出具授权委托书。2、本案中，卢成阳没有雇佣林祖枝，而是卢成阳联系案外人陈某搬运帮其搬运紫菜，与陈某形成的是承揽合同，搬运费一车300元，至于陈某是自己搬运还是雇佣他人一起搬运，雇佣谁，与卢成阳无关，而且搬运费也是搬运结束后由陈某结算的。对于陈某与林祖枝及其他两个搬运人之间具体如何约定，如何分工，收入如何分配，卢成阳不知情。因此，卢成阳与林祖枝之间不符合雇佣的法律特征，双方之间不存在劳务关系，其仅与陈某存在承揽合同关系，卢成阳对林祖枝因本次受伤导致的损失不应承担赔偿责任。3、根据林祖枝《福建省新农合医院收费总清单》、《参合人员住院费用结算表》、《店下中心卫生院费用清单》等证据显示，林祖枝在本次受伤前患有多种疾病，自身身体状况极差，不适合从事搬运工作，尤其是其曾因椎动脉粥样硬化住院治疗，患有该种疾病的人从事搬运工作是极度危险的。因此，林祖枝不适合从事搬运工作的，对于损坏结果的发生由林祖枝自身承担。其二，林祖枝在搬运过程中未佩戴安全帽，在爬高时也未系安全绳，无任何安全防范措施，其自身也存在过错。其三，根据证人王某证言，搬运当天，准备开始搬运时已临近中午，其余人都提议先吃饭后搬运，只有林祖枝要求直接搬。所以大家才会在空腹的情况下搬运，且林祖枝自己主动爬上车顶，往二楼扔紫菜。上述证人证言可以看出，本次事故发生是因林祖枝自身身体疾病，疏忽大意以及急于尽早搬完的心理造成的。即便双方操作劳务关系，对于损害结果的发生，卢成阳也不存在过错，不应当承担赔偿责任，一审判决卢成阳承担40%赔偿责任不当。4、在不考虑责任比例的情况下，一审认定林祖枝各项经济损失过高。（1）对一审所认定林祖枝第一至五次有医疗发票的门诊及住院费用458803.95元及外购药无异议，但林祖枝第六次至第十次在温州市中医院治疗的是老年病，与本案无关联。一审提出卢成阳应就次医疗费用与本案不具有关联性申请鉴定或者举证，举证责任分配错误。（2）对《司法鉴定意见书》鉴定的340天护理期及一审计算此期间的护理费无异议，但卢成阳认为，对后续长期护理不应当予以支持。上述《司法鉴定意见书》其实已经推翻后续护理依赖的鉴定。（3）第六次至十次住院期间的住院伙食补助费不应当得到支持。（4）林祖枝户口本登记的职业为农民，应农村标准计算残疾赔偿金。另，对林祖枝被评定为四级伤残的鉴定结果有异议。林祖枝仅有两个七级伤残。（5）仅认可第一次鉴定的两个七级伤残及关于护理期、误工期的鉴定结果，该鉴定为1910元。（6）就诊医疗机构未出具关于加强营养的建议，且医疗清单及医嘱单中明确显示，医疗费中包含补充白蛋白、葡萄糖、维生素等营养的费用，营养费不应另行主张。（7）卢成阳对林祖枝的损害结果不存在过错，精神损害抚慰金不应当予以支持。即使酌情认定，也应当考虑各自过错比例，一审认定精神抚慰金40000元不当。 林祖枝辩称，（一）一审程序正确，温州医科大学司法鉴定中心做出的司法鉴定意见书合法、有效，林祖枝配偶陈秋菊有权作为林祖枝法定代理人。1、根据司法部关于下发《司法鉴定执业分类规定（试行）》的通知（2000年11月29日司发通［2000］159号）第六条规定，法医××鉴定：运用司法××学的理论和方法，对涉及与法律有关的精神状态、法定能力（如刑事责任能力、受审能力、服刑能力、民事行为能力、监护能力、被害人自我防卫能力、作证能力等）、精神损伤程度、智能障碍等问题进行鉴定。温州医科大学司法鉴定中心是具有鉴定精神障碍资质的鉴定机构，司法鉴定人林某、贾某，复核人黄汉津都具有鉴定资格，该鉴定意见书合法、有效，该鉴定书的鉴定结论可以作为定案依据。而且卢成阳未在一审期间申请重新鉴定，其无权于二审期间另行主张经一审法院委托的鉴定的效力。因林祖枝被鉴定为无民事行为能力人，陈秋菊为林祖枝的配偶，依法有权作为林祖枝的法定代理人。2、根据在福鼎市公安局太姥山派出所调取的对卢成阳、柯某、王某、陈某所做的询问笔录，可以证明林祖枝等四名工人都是受雇于卢成双、卢成阳，本案双方为雇佣关系。林祖枝等四位工友受卢成双、卢成阳的雇佣，为其提供最原始，最简单的劳务，就是纯粹的搬运工。工作的内容就是按照卢成双、卢成阳指定的方式将紫菜从车上搬运到仓库，搬运的紫菜只发生了物理上的位移，紫菜的性质、功能等未发生任何变化，也不产生工作成果。且双方结算的方式也是按照计件，每一件一元的搬运费进行结算工钱的，林祖枝等四位工友搬运紫菜，毫无疑问是提供劳务的雇佣关系。3、卢成阳在举证阶段提供了《福建省新农合医院收费总清单》、《参合人员住院费用结算表》、《店下中心卫生院费用清单》等证据，来证明林祖枝在本次事故前就患有酒精肝、椎动脉粥样硬化等多种疾病，自身身体状况极差，不适合从事搬运工作，对事故的发生，自身具有过错。但上述材料只是7年前的治疗费用材料，并未提供确诊的椎动脉粥样硬化的疾病证明以及相关的病例材料，以及疾病的严重程度，是否治愈等，且该事故发生后，林祖枝在先后五次经过福鼎市京军区福州总医院和福鼎市中医院住院检查均未查出患有椎动脉粥样硬化。卢成阳的证据无法证明林祖枝本起事故前的自身疾病与此次事故有因果关系。（二）安全帽应该是在手脚架上使用的，没有法律规定在车上搬运紫菜应当要戴安全帽及绑安全绳。且林祖枝是在仓库里进行搬运紫菜的，若卢成阳要求有防护措施或者装备也应当由卢成阳进行准备，不能该将义务强加于林祖枝。因此，卢成阳在搬运紫菜的过错中不存在过错。（三）林祖枝从事搬运工作多年，且搬运的紫菜很轻，每件仅10来斤，对于紫菜搬运工作早已驾轻就熟，卢成阳以林祖枝年纪大为由认为林祖枝从事搬运工作具有过错，无事实依据。（四）林祖枝主张的赔偿项目，于法有据。1、关于医疗费。林祖枝后五次的住院，是因为该起事故造成的并发症以及治疗颅脑外伤术后遗症所发生的，与本案有具有关联性。且有医院开具的正式发票，应当予以支持。2、关于护理费。长期护理费是受害人定残后的护理，与司法鉴定机构出具的算至定残前的护理期不同，不存在重复计算。3、关于住院伙食补助费。因林祖枝后五次的住院与本案具有关联性，此期间的伙食补助也应当得到赔偿。4、关于残疾赔偿金。林祖枝的户籍所在地是店××××下村，是集镇所在地，因此应当按照城镇标准进行赔偿。5、关于鉴定费。本案两次的鉴定结论都是本案赔偿的依据，两次鉴定结论法院都依法采纳，因此卢成阳应当支付这两次的鉴定费。6、关于营养费。营养费是指受害人在遭受损害后，为辅助治疗或使身体尽快康复而购买日常饮食以外的营养品所支出的费用。营养品与营养药品是两个概念，林祖枝请求支付营养费具有法律依据。7、关于精神损害抚慰金。该起事故的发生给林祖枝造成了严重的肉体上的痛苦和精神上的痛苦，林祖枝有关精神损害抚慰金的诉请应当得到支持。综上所述，请求二审人民法院驳回上诉。 卢成双未陈述意见。 林祖枝向一审法院起诉请求：1.依法判令卢成双、卢成阳向林祖枝支付已花费的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等合计218901.22元;2.本案诉讼费用由卢成双、卢成阳承担。诉讼过程中，林祖枝于2019年5月22日变更第一项诉讼请求为:依法判令卢成双、卢成阳赔偿林祖枝医疗费、误工费、护理费(含长期护理)、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、交通费等各项合计人民币1504037.21元(扣除先行赔偿150000元，尚需赔偿人民币1354037.21元)。林祖枝又于2019年11月26日向一审提出变更第一项诉讼请求为：依法判令卢成双、卢成阳赔偿林祖枝医疗费、误工费、护理费（含长期护理）、住院伙食费补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损失抚慰金、交通费等各项合计1908047.59元（扣除先行赔偿150000元，尚需赔偿1758047.59元）。 一审法院认定事实：卢成双与卢成阳系同胞兄弟关系，两人合伙从事紫菜代购生意，租赁福鼎市太姥山镇潋城村外335-341号七栋别墅型房屋作为紫菜存贮仓库，每年在紫菜出产季节长期雇佣陈某、王某、柯某、林祖枝等人从店下镇大筼筜等地搬运紫菜，装车后运到该仓库，卸载后再存贮于仓库二楼。2018年10月18日上午六时许，陈某、王某、柯某及林祖枝等四人跟随案外人林井里（陈某代为联系的货车驾驶员）驾驶的闽Ｊ×××××号货车到店下镇大筼筜装运紫菜，由四人搬运装车，然后运到福鼎市紫菜仓库卸载，并搬至二楼存贮。上午十一时三十分许，在当日第二车卸货时，货车车头朝外，车尾靠近仓库的外墙，林祖枝与柯某站在货车顶部抛掷包装紫菜（每件重约8斤左右）到仓库二楼窗户，由站在二楼窗口的王某负责接住包装紫菜，陈某再把包装紫菜进行叠放。由于林祖枝一边脚踩着包装紫菜上，另一边脚踩在货车车筐上，不慎往货车的左侧（高度约3.6米）后仰摔下受伤。林祖枝当即被送至福鼎市医院治疗，经诊断为：创伤性重型颅脑损伤;脑疝;左侧额颞叶脑挫裂伤;右侧小脑半球脑挫裂伤;左侧额颞顶部急性硬膜下血肿;蛛网膜下腔出血;右侧枕骨、颞骨及斜坡右侧骨折;颅底积气;右侧枕部皮下血肿;双肺挫裂伤。因伤势严重，又往返于联勤保障部队第九〇〇医院（原南京军区福州总医院）、福鼎市医院、浙江中医药大学附属温州中医院再住院治疗九次，住院共365天，花费医疗费532296.29元。2019年5月12日，林祖枝由其女儿林晶晶作为委托人自行委托福建闽正司法鉴定所鉴定，被鉴定为：1.被鉴定人林祖枝的伤残程度评定为七级伤残附加一个七级伤残。2.被鉴定人林祖枝“三期”综合评定为误工期为360日，护理期300日，营养期300日。3.被鉴定人林祖枝的护理依赖程度评定为部分护理依赖。4.被鉴定人林祖枝的护理人数建议为壹人。2019年7月25日，林祖枝配偶陈秋菊向本院提出对林祖枝精神损伤的伤残等级、民事行为能力及“三期”进行鉴定，一审法院委托温州医科大学司法鉴定中心鉴定，该中心于2019年11月8日做出温医大司鉴中心［2019］精鉴字第251号《法医××鉴定意见书》，鉴定意见为：1.××医学评定：被鉴定人林祖枝符合“器质性精神障碍”的诊断。2.伤残程度评定：被鉴定人林祖枝构成人体损伤四级伤残。3.民事行为能力评定：被鉴定人林祖枝目前评定为无民事行为能力。同月11日，该中心做出［2019］临鉴字第929号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人林祖枝的误工期评定为340日，护理期评定为340日，营养期评定为340日。林祖枝的各项经济损失及精神损害抚慰金分别为：医疗费532296.29元、误工费46290.3元、护理费294760元、住院伙食补助费13300元、残疾赔偿金624022.4元、鉴定费8510元、营养费17000元、交通费7600元，共计1543778.99元，精神损害抚慰金40000元，两项合计1583778.99元（其中卢成阳已支付150000元）。 一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，林祖枝受雇于卢成双、卢成阳的紫菜搬运卸载作业，与卢成双、卢成阳之间形成劳务关系，林祖枝作为提供劳务一方，因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。林祖枝事发时作为完全民事行为能力人，明知搬运卸载作业存在安全风险，为了节省时间，在既未戴安全帽也未系安全绳等防护措施情况下，擅自与工友在车顶高空抛掷包装紫菜，而不是正常卸载货物从仓库一楼搬运至二楼，违反了正常卸载货物工作流程，在工作中未尽安全注意义务导致险情发生，是致使自己在搬运卸载作业中受伤的主要原因，具有过错，应承担主要责任。卢成双、卢成阳作为接受劳务一方依法负有安全保障义务，却未提供安全保障措施，存在安全隐患，且未能及时制止林祖枝等人的不当卸载行为，是导致林祖枝发生事故的次要原因，亦有过错，应共同承担次要责任。双方的责任按60%、40%的比例承担，即林祖枝承担60%的赔偿责任，卢成双、卢成阳承担40%的赔偿责任。林祖枝诉讼请求中的各项损失合理部分，予以支持。林祖枝因提供劳务受伤致残，精神上受到较大的痛苦和创伤，考虑到林祖枝的伤情后果严重，构成伤残等级及卢成双、卢成阳过错责任程度等因素，林祖枝主张的精神损害抚慰金亦应予以支持。林祖枝在住院治疗期间分期收取卢成阳的款项，可在赔偿款中予以扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条规定，判决：1、卢成双、卢成阳应于判决生效之日起十日内赔偿原告林祖枝各项经济损失：医疗费532296.29元、误工费46290.3元、护理费294760元、住院伙食补助费13300元、残疾赔偿金624022.4元、鉴定费8510元、营养费17000元及交通费7600元，共计1543778.99元中的40%，即617511.6元，赔偿给林祖枝精神损害抚慰金40000元，两项合计657511.6元，扣除被告卢成阳已经支付的款项150000元，卢成双、卢成阳实际赔偿支付507511.6元。2、驳回林祖枝的其他诉讼请求。案件受理费13030元，由林祖枝负担8540元，卢成双、卢成阳负担4490元。 二审期间，除“每年在紫菜出产季节长期雇佣陈某、王某、柯某、林祖枝等人从店下镇大筼筜等地搬运紫菜，装车后运到该仓库，卸载后再存贮于仓库二楼”及林祖枝各项经济损失外，到庭当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。对二审双方争议的问题，本院认定如下：（一）一审程序是否违法问题，即陈秋菊是否有权作为林祖枝的法定代理人。本院认为，根据司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》第六条规定，法医××鉴定包括民事行为能力鉴定。司法鉴定人贾某的执业范围为法医××鉴定，具有民事行为能力方面的鉴定资质。因此，温州医科大学做出的林祖枝为无民事行为能力人的鉴定结论合法有效。一审以此鉴定结论将林祖枝的配偶陈秋菊作为林祖枝的法定代理人参与诉讼，在程序上并无不当，应予维持。（二）本案双方是否存在劳务关系问题。本院认为，根据已查明的事实，卢成阳当时也在搬运现场。陈某、林祖枝等四人系按照卢成阳的指示，从货车上卸货并搬运至仓库二楼。其提供的是简单的体力劳动，而且也是在卢成阳现场控制、指挥和监督的情况下完成的搬运作业，该劳务作业性质具有特定的人身依附性，此种情形符合雇佣关系的法律特征。虽然林祖枝是陈某通知其到现场搬运紫菜，但卢成阳当时在现场对林祖枝提供劳务行为不持有异议，而是事实上接受林祖枝的劳务行为，双方已形成事实上的劳务关系。另外证人陈某、王某、柯某的证言也可以证实其四人受雇于卢成阳、卢成双，且所得搬运费由其四人平分。因此，可以认定本案双方存在雇佣关系。（三）卢成阳是否过错以及过错责任比例问题。本院认为，林祖枝长期从事搬运工作，应当具有丰富的搬运经验，同时也应该意识到搬运作业的安全风险，但林祖枝在与其他工友搬运货物时，未按正常的从一楼搬运至二楼的卸货流程，而是其未采取任何防护措施的情形下，直接站在车顶上向仓库二楼窗户抛掷货物。其在工作中未尽到安全注意义务，是导致本次事故发生的主要原因，应承担本次事故的主要责任。而卢成阳作为接受劳务一方，未能依法提供保障措施的安全保障义务，且在现场也未制止林祖枝的不当卸货行为，其亦存在过错。一审根据本案双方过错责任认定卢成阳、卢成双承担40%的赔偿责任并无不当，予以维持。（四）林祖枝各项经济损失问题。本院认为，1、医疗费、伙食补助费。从温州市中医院出具的林祖枝《入院记录》可以看出，林祖枝是因高处坠落，头部着地，经当地医院治疗后仍有双侧肢体活动不利到该医院就诊，此次治疗费用的发生与本案事故具有关联性，且林祖枝也提供相关的医疗发票，故应将此次医疗费计入林祖枝经济损失。此外，一审计算此次住院期间的伙食补助费，依据充分，应予维持。2、护理费。林祖枝已被鉴定为具有精神、智能及肢体方面的伤残，其护理期限包括定残前的护理期限和定残后的护理期限，一审按照相关法律规定的标准计算定残后长期护理期限的费用，不存在重复计算的情形，卢成阳上诉认为不应计算后期护理费，无事实依据，不予支持。3、伤残赔偿金。林祖枝的居住地为福鼎市店××××下村，属集镇所在地，应按城镇居民人均可支配标准计算林祖枝的伤残赔偿金。4、鉴定费。两次鉴定结论是本案赔偿项目的依据，且有相关证实发票，故应计入林祖枝经济损失范围。5、营养费、精神损害抚慰金。林祖枝在受伤后需要加强营养使身体尽快恢复，同时此次受伤也会给林祖枝带来精神上的痛苦，一审根据林祖枝伤残等级酌情认定营养费17000元、精神损害抚慰金40000元，具有事实和法律依据，予以维持。 综上所述，卢成阳的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13030元，由上诉人卢成阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  吴惠玲 二〇二〇年七月二日 书记员  周梦然 本案所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。