广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27814号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司深圳西丽支行，经营场所：深圳市南山区沙河西路鼎新大厦东座101-103、207-213、215-223、229-233、235-243、245-253、255-263、265-273、275-277、302、303室，统一社会信用代码：9144030070857371XT。负责人：宋阳阳。委托诉讼代理人：杨长禄，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志耿，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜小青，女，汉族，1975年6月25日出生，住广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：王婕妤，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁佳存，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司深圳西丽支行（以下简称中国银行深圳西丽支行）因与被上诉人杜小青借记卡纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初12980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国银行深圳西丽支行上诉请求：一、撤销原判并依法改判；二、本案上诉费用由杜小青承担。事实与理由：一审判决在认定事实上存在偏差和片面，适用法律错误，在责任划分上未体现公平公正原则，应予以撤销并改判，其具体的事实和理由如下：一、涉案借记卡的交易密码由杜小青设定并保管，涉案交易需实体借记卡卡片和交易密码均正确才能成功，二者缺一不可，根据杜小青与中国银行深圳西丽支行之间签署的服务协议书及相关章程，并结合借记卡的交易规则，一审法院在认定密码泄露的事实中存在错误和偏差，从而判决中国银行深圳西丽支行承担涉案交易中盗刷金额100%的损失是错误的，二审法院应予以纠正。在银行交易中，私人密码由持卡人本人生成且只有本人知悉，其作用在于辨识客户身份和对交易内容的确认，起到数字签名（电子签名）的功能。在银行交易系统中，即使在银行柜台电脑前的工作人员亦看不出来持卡人输入的交易密码是什么，银行中心机房亦无法查询到持卡人所设的交易密码。根据《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书》“杜小青妥善保管资金凭证和各类交易密码，以甲方资金凭证和密码所进行的一切交易，均视为杜小青亲自办理”和《中国银行股份有限公司长城借记卡章程（2011年版）第十七条“持卡人须妥善保管长城借记卡和密码，长城借记卡由持卡人本人使用，不得出租和转借，凡使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人所为。因持卡人保管不当、将卡片转借、交由他人使用而造成的损失由持卡人承担，发卡银行不承担责任”的规定，中国银行深圳西丽支行不应当承担全部责任。本案中，杜小青主张涉案盗刷交易是因为案外人盗取了银行卡及银行卡内存储的密码信息的观点是错误的，银行卡内的相关信息（不包括交易密码）有被盗取的可能，但通过盗取银行卡内的信息来盗取密码是不可能的，因为交易密码并非储存在涉案借记卡内，而是由杜小青设定后传输至系统中进行储存，每次交易时输入交易密码是通过电子路径传输至银行的后台系统中进行核对和匹配而已。因此，借记卡的交易密码由作为持卡人的杜小青设定和保管，除杜小青故意或重大过失或不小心泄露交易密码、案外人在交易介质上安置监控设施拍摄或读取到交易密码、银行操作系统受到黑客攻击而导致信息（含交易密码）外泄等情况外，不存在其他情况泄露交易密码的情形。私人设定的交易密码交易视为本人行为原则是现代商事交易的基本原则。中国人民银行《银行卡业务管理办法》第三十九规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”。中国人民银行作为中国银行深圳西丽支行的监管机构和银行业务的专门机构，确立的该项原则，法院应予以尊重，不能轻易否定其效力。因此根据借记卡和密码二者缺一不可的情况，密码由杜小青保管，杜小青应对其损失承担一定的责任。一审法院对该事实进行片面认定，判决中国银行深圳西丽支行承担盗刷金额100%的赔偿责任属于适用法律错误，贵院应予以纠正。二、二审法院应根据“先刑后民”的原则撤销一审判决，中止民事案件审理，待刑事案件结案后才恢复本案的审理。目前，公安机关对杜小青的报案已正式立案刑事侦查，说明该案已进入刑事诉讼程序，最终的法律责任认定应当根据刑事侦查终结后予以准确认定，否则，可能会出现届时的责任与法院在民事责任认定相矛盾的情形。因此，中国银行深圳西丽支行认为,二审法院应当根据“先刑后民”的原则，撤销一审判决并中止本案的审理程序，待公安机关侦查终结后，待刑事结案后再恢复本案的民事审理程序，以准确认定各方的法律责任，维护各方的合法权益。杜小青答辩称：一、中国银行深圳西丽支行作为银行机构，未能防范他人制造伪卡，防止他人用该卡进行交易，已违反了银行经营过程中最基本的安全性原则，违反了法定的安全保障义务。二、中国银行深圳西丽支行已在一审庭审中认可了杜小青持有的储蓄卡被盗刷的事实，根据合同约定，中国银行深圳西丽支行应对杜小青的卡片被盗刷承担违约责任。三、中国银行深圳西丽支行作为涉案银行卡的发卡机关，及相关技术设备提供者，应对被遭受的全部损失承担赔偿责任。四、中国银行深圳西丽支行应当对杜小青聘请律师而支付的律师费用承担赔偿责任。杜小青向一审法院起诉请求：1、中国银行深圳西丽支行赔偿杜小青资金损失332850.06元及利息（利息以332850.06元为基数，按人民银行同期贷款利率自2019年1月31日起算，计至实际付清之日止，暂计至2019年4月5日为2614元）；2、中国银行深圳西丽支行支付杜小青律师费31000元；3、中国银行深圳西丽支行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：杜小青于2012年4月24在中国银行深圳西丽支行处办理了一张中银财富借记IC卡（卡号为：62×××86）。《中国银行股份有限公司长城借记卡章程》（2011年版）第十七条规定，持卡人须妥善保管长城借记卡和密码，长城借记卡由持卡人本人使用，不得出租和转借，凡使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因持卡人保管不当、将卡片转借、交由他人使用而造成的损失由持卡人承担，发卡银行不承担责任。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。对记载重要信息的交易记录，如存、取款客户回执、POS消费单据等，持卡人应注意妥善保管，避免遗失后被他人非法利用，造成资金损失。为保障持卡人账户资金安全，发卡银行在发现持卡人的长城借记卡存在被他人冒用、盗用和伪卡交易等使用风险时，有权暂时对该卡进行止付。持卡人发现上述情况的，应立即向发卡银行核实并采取挂失等措施防止损失扩大。2019年1月31日19时26分55秒，杜小青借记卡发生POS消费332850.06元，消费地点为比利时安特卫普。2019年2月1日00时42分，杜小青向深圳市公安局西丽派出所就借记卡被盗刷一事报案。中国银行深圳西丽支行确认涉案盗刷发生时，杜小青向中国银行深圳西丽支行申领的借记卡确由杜小青持有，且杜小青在盗刷发生后对借记卡进行了临时挂失。杜小青提交了民事委托代理合同及发票以证明其为处理本案纠纷支付律师代理费31000元，中国银行深圳西丽支行主张该费用应由杜小青自行承担。一审法院认为：本案为借记卡纠纷。杜小青主张涉案借记卡于2019年1月31日19时26分55秒在比利时安特卫普发生的POS消费332850.06元为盗刷行为，中国银行深圳西丽支行对此无异议，一审法院予以确认。杜小青、中国银行深圳西丽支行间存在合法有效的储蓄存款合同关系，中国银行深圳西丽支行作为金融机构依法负有保障储户交易安全的义务，中国银行深圳西丽支行应当保障储户所持借记卡不易被复制且不能够是被伪造的银行卡，防止他人利用获取的银行卡信息和密码进行盗刷。中国银行深圳西丽支行在涉案盗刷行为发生时未能进行防范，违反了其依法负有的保障储户交易安全的义务，依法应对涉案盗刷事实给杜小青造成的损失进行赔偿。杜小青主张中国银行深圳西丽支行向其赔偿损失332850.06元于法不悖，一审法院予以支持。关于律师代理费31000元，杜小青主张该笔费用由中国银行深圳西丽支行承担事实及法律依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决，一、中国银行深圳西丽支行应于判决生效之日起十日内赔偿杜小青损失332850.06元并支付利息（利息以332850.06元为基数，按人民银行同期活期存款利率自2019年2月1日起算，计至实际付清之日止）；二、驳回杜小青其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3398.48元，由中国银行深圳西丽支行负担3165.98元，由杜小青负担232.50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为借记卡纠纷。鉴于涉案借记卡的消费发生在比利时，杜小青提供的证据可以证明交易发生时借记卡由其保管，且杜小青在上述交易发生的次日零点42分即到深圳市公安局西丽派出所报案，并随后办理了临时挂失，故一审法院认定涉案交易系使用伪卡盗刷造成，并无不当，故所涉交易金额332850.06元为杜小青的损失。本案二审主要争议焦点为：关于涉案损失如何承担的问题。涉案借记卡为凭密码交易，借记卡信息和密码是唯一的支付条件。因此，交易各方均应承担交易安全保障义务。一方面，中国银行深圳西丽支行作为涉案借记卡的发卡银行，在他人持有伪造的借记卡进行交易的过程中，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务。因此，中国银行深圳西丽支行对持卡人杜小青存款被非法盗刷存在过错，应承担主要过错赔偿责任。另一方面，本案借记卡凭密码交易，涉案交易为刷POS机消费。根据交易条件，仅仅只有伪造的借记卡尚不足以导致持卡人的存款被盗刷，还必须具备持有交易密码这一条件。因此，个人对整个交易流程及账户资金也应承担交易安全保障义务。借记卡密码是持卡人在办理借记卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，借记卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个借记卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务。本案并无证据证明中国银行深圳西丽支行对杜小青涉案借记卡的密码泄露存在过错，本院推定持卡人杜小青没有尽到妥善保管借记卡密码的义务，故杜小青在本案中存在次要过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”一审法院认定由中国银行深圳西丽支行承担全部责任，该处理结果不当，本院予以纠正。结合本案的实际情况及双方当事人的过错程度，本院酌定中国银行深圳西丽支行对杜小青资金账户因伪卡交易产生的损失承担70%的责任，杜小青自行承担30%的责任，即中国银行深圳西丽支行应向杜小青赔偿损失232995.04元（332850.06元×70%）并支付相应的利息（利息以232995.04元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率自2019年2月1日起计至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日止）。综上所述，中国银行深圳西丽支行的上诉主张部分成立，本院予以支持，其余上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初12980号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初12980号民事判决第一项为：上诉人中国银行股份有限公司深圳西丽支行应在本判决生效之日起十日内向被上诉人杜小青赔偿损失232995.04元并支付利息（利息以232995.04元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率自2019年2月1日起计至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日止）。三、驳回被上诉人杜小青的其他诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3398.48元（被上诉人杜小青已预交），二审案件受理费6796.96元（上诉人中国银行股份有限公司深圳西丽支行已预交），共计10195.44元，由上诉人中国银行股份有限公司深圳西丽支行负担7136.81元，由被上诉人杜小青负担3058.63元。被上诉人杜小青多预交的部分339.85元由被上诉人中国银行股份有限公司深圳西丽支行迳付被上诉人杜小青。本判决为终审判决。审判长  龙光伟审判员  刘 茹审判员  尚彦卿二〇二〇年七月八日书记员  童梦琪