湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂06民终508号 上诉人（原审被告）：襄阳市襄州区龙王镇栢营村村民委员会，住所地：襄州区龙王镇栢营村。 法定代表人：宗江**，系村民委员会主任。 委托诉讼代理人：胡东升，湖北春园律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余明群，男，汉族，1967年10月5日出生，住址：湖北省襄阳市襄州区。 被上诉人（原审原告）：伍则国，男，汉族，1966年1月10日出生，住址：湖北省襄阳市襄城区。 上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：司宗江，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 上诉人襄阳市襄州区龙王镇栢营村村民委员会（以下简称栢营村委会）因与被上诉人余明群、伍则国建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院作出的（2019）鄂0607民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人栢营村委会的委托诉讼代理人胡东升，被上诉人余明群及其与伍则国的共同委托诉讼代理人司宗江到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人栢营村委会上诉请求：1.撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初1730号民事判决书，依法改判判决驳回被上诉人一审的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院适用法律错误。双方于2016年4月11日签订的《襄阳市龙王镇栢营村公共建设项目工程伍则国余明群结算单》明确写明上诉人不是涉诉工程的付款方。即使《栢营村村委会公共建设项目工程协商合同》及其附属协议被认定无效，但是其中关于付款方式的约定属于建设工程中的结算条款，属于双方真实、自愿的意思表示，应当认定有效。即上诉人与被上诉人实际上达成的是一个附给付条件的施工合同条款，只有上级财政资金拨付之后，上诉人才应当也才有能力给付工程款。2018年1月29日，上诉人协助被上诉人争取了90000元财政资金（系付村卫生室建设资金），该款项层层拨付下来后，上诉人按之前约定支付给了被上诉人，由此也可以看出上诉人和被上诉人是以实际行动在履行上述“协议”及“补充协议”关于结算方式的约定。（二）一审认定的工程量及工程款明显与事实不符，造成集体利益重大失衡。一审证人李某出庭作证证明“结算单”实际上并未进行实际测量，工程量是根据被上诉人的陈述“多写多报”。如围墙没有施工完毕只施工了80-90米，而结算单上却写了256.5米；村卫生室结算单上工程款为168720元，而实际工程款为9万元；村委会办公室和党员活动室结算单上为2层，工程价款为22.446万元，而实际上被上诉人施工的只是改建维修；卫生室门前硬化也只是部分硬化等等。（三）即使按“结算单”结算，由于卫生室的工程款如前所述已经结算为9万元且履行完毕，也应当在工程总价款中扣除卫生室的工程款，即714152元-168720元=545432元。 被上诉人余明群、伍则国答辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原告余明群、伍则国向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告偿还二原告工程款624152.00元，并按照银行同期同类贷款利率标准向原告支付自2016年3月1日起至还清之日止的工程款利息（截止起诉之日所欠工程款利息暂定为87129.89元）。2.本案诉讼费由被告承担。 一审判决认定事实：二原告之间系合伙关系。2015年春季，二原告与被告栢营村委会口头协商后，开始对被告栢营村的卫生室等建设施工项目进行建设和施工。2015年8月6日，二原告与被告栢营村委会补充签订了《栢营村村委会公共建设项目工程协商合同》，约定：1.新建卫生室四间等造价129200元。2.新建卫生室铁制钢瓦等造价39520元。3.维修、改建村委会办公室党员活动室等造价224460元。4.新增景观池、小公园造价210000元。5.新建围墙造价166770元。6.新增卫生室大门、村委会大门造价34000元。7.硬化路面和老年活动场地造价120250元。以上共计造价924200元。工期：从2015年8月25日起至2015年12月30日止。付款方式：1.栢营村委会积极向上级部门汇报，配合建设基金拨付。2.工程开工付工程款的40％（即20.8万元）作为工程的启动金，工程结算验收合格，2015年12月30日前一次性付清。上述合同上有原告余明群、伍则国的签名并按手印，并有加盖有栢营村委会公章及时任栢营村委会负责人李某签名。2015年8月6日，原告余明群与被告栢营村委会签订附加协议一份，约定：2015年8月6日签订的合同是为向上争取资金而签订的，施工合同的甲方（村委会）不是付款方。该附加协议上有原告余明群的签名并加盖有被告栢营村委会公章和负责人李某签名。合同签订后，二原告进行了施工。 2016年4月11日，二原告向被告栢营村委会出具结算单，结算单上写明的工程价款为714152元，被告栢营村委会负责人李某在该结算单上写明“证明以上工程项目已建、协定甲方栢营村不是付款方。李某”，原告余明群也在该结算单上签名。2016年2月，被告使用了二原告已建工程。一审庭审中，李某作为证人出庭陈述：2015年8月6日，二原告与被告栢营村委会签订的《栢营村村委会公共建设项目工程协商合同》、附加协议及2016年4月11日结算单上的签名均是证人真实签名并经办。但被告栢营村不是付款义务人，只是负责帮助二原告向上级争取建设资金。结算单虽然签名对工程价款进行了确认，但确认前未经过实际测算，与实际工程量和价款不符。一审法院要求被告在指定期限内对工程量进行鉴定，但被告未预交鉴定费用，导致鉴定委托被退回。2018年1月29日，被告栢营村向上级争取建设90000元，该款项层层拨付至被告栢营村委会账户后，通过被告栢营村委会向二原告支付了该款项。 一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：建设工程合同具有下列情形之一，应当根据《中华人民共和国合同法》第52条第5项的规定，认定无效……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……该解释第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉及的工程项目原本属于应当经过招投标程序的建设工程项目，却未经招投标程序，直接由被告栢营村委会将上述工程发包给本案二原告施工，并且二原告不具备施工资质。原、被告双方之间于2015年8月6日签订的《栢营村村委会公共建设项目工程协商合同》、附加协议均属无效合同。二原告要求被告向其支付相应的工程价款。被告辩称其不是付款义务人，不是本案适格被告，请求驳回二原告的诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、四十条、第五十三条之规定，被告栢营村在与二原告签订书面合同之前，二原告已经对2015年8月6日签订的合同中约定的建设工程项目进行了部分施工，履行了部分合同义务。而被告栢营村委会在与二原告签订书面合同时，在合同付款方式条款中做出的约定为：栢营村委会积极向上级部门汇报，配合建设基金拨付。并在附加协议中进一步约定：2015年8月6日签订的合同是为向上争取资金而签订的，施工合同的甲方（村委会）不是付款方。上述条款均免除了原告作为合同相对方应当履行合同主要义务的责任，排除了二原告的主要权利，上述条款的约定有可能造成二原告的重大财产损失，上述条款应属无效。被告栢营村委会的该项辩称理由依法不予采纳。二原告认为被告栢营村委会已经实际使用了二原告施工建设的工程项目，应当向二原告承担支付工程款的请求符合有关法律规定，依法予以支持。二原告要求被告向其支付工程价款624152元，并提交了被告栢营村原负责人签名确认的结算清单。虽然证人李某出庭陈述结算单确认前未经过实际测算，与实际工程量和价款不符。但在一审法院指定的期限内被告未交纳鉴定费用，导致无法对工程量进行实际测算，系被告对自己权利的放弃。被告认为原告提供的结算单未经实际测算，不应作为本案定案依据的辩称理由不予采纳。原告还要求被告按照银行同期同类贷款利率标准向原告支付自2016年3月1日起至还清之日止的工程款利息，支持其从起诉之日即2019年1月19日起按照年利率6%计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第三十七条、四十条、第五十三条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告襄阳市襄州区龙王镇栢营村村民委员会于本判决生效之日起十五日内向原告余明群、伍则国支付拖欠的工程款624152.00元。二、被告襄阳市襄州区龙王镇栢营村村民委员会于本判决生效之日起十五日内向原告余明群、伍则国支付拖欠的工程款624152.00元的利息，利息计算方式为从2019年1月19日起按照年利率6%计算至实际付清之日止。三、驳回原告余明群、伍则国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5456元，由被告襄阳市襄州区龙王镇栢营村村民委员会负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：栢营村委会将工程发包给没有建设工程施工资质的余明群、伍则国施工，双方因此于2015年8月6日签订的《栢营村村委会公共建设项目工程协商合同》应认定无效。由于案涉工程完工后，已交付栢营村委会使用多年，栢营村委会时任法定代表人李某也与余明群进行了工程造价结算，双方之间已形成了明确的债权债务关系。虽然栢营村委会在案涉工程完工后与余明群签订协议约定其不是付款方，但因案涉工程的受益方系栢营村委会及所辖村民，即便建设资金需要向上级政府或对口职能部门申请拨付，也只能由栢营村委会负责具体落实。在合同未将栢营村委会从上级政府或对口职能部门申请拨款到位作为向余明群、伍则国付款的前提条件的情况下，余明群、伍则国在合同约定的付款期限届满后，要求合同相对人栢营村委会支付剩余工程款，本院予以支持。李某作为栢营村委会原法定代表人，其在案涉工程完工后与余明群进行结算系履行职务的行为，行为后果应由栢营村委会承担。栢营村委会对结算结果提出异议，应对工程真实造价提供证据予以证明。但其申请工程造价鉴定后，因未预交鉴定费导致鉴定委托被退回，应承担举证不能的法律后果。一审法院按结算结果确认案涉工程造价为714152元，并根据栢营村委会已付款90000元的事实认定下欠款为624152元，认定事实清楚，适用法律正确。栢营村委会上诉主张卫生室实际完成工程造价为90000元且双方已按此数额结算履行完毕，未提供证据证明，故其上诉请求扣除卫生室工程款168720元，本院不予支持。 综上，上诉人栢营村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10042元，由栢营村委会负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 陈瑞芳 审判员 刘丹丹 二〇二〇年七月八日 书记员 郭明月