江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0104民初569号原告：王庆运，男，1964年12月17日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：沈玉宇，江苏朗盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，江苏朗盈律师事务所律师。被告：南京园马园林工程有限公司，住所地南京市鼓楼区集庆门大街268号2幢1407室。法定代表人：查丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：李萍，江苏宾至律师事务所律师。原告王庆运与被告南京园马园林工程有限公司（以下简称园马公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王庆运及其委托诉讼代理人杨洋，被告园马公司的法定代表人查丽、委托诉讼代理人李萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王庆运向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方签订的《园林景观工程施工合同》；2、判令被告退还原告工程款35000元并承担违约责任（以35000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月26日起计算至实际付清之日止）。事实和理由：2019年9月24日，原、被告签订《园林景观工程施工合同》及《园林景观工程报价表》，对南京市房屋（以下简称案涉房屋）露台别墅园林景观工程项目施工事宜及施工所用材料进行了明确约定。按照合同约定，被告应当将施工图、图纸会审所调整内容等书面材料交于原告审定并由原告出具书面的开工通知书后，方可开始施工。但被告违反合同约定，至今未向原告交付施工图、图纸会审所调整内容，且被告在未收到原告书面开工通知书的情况下，就擅自制作了花箱、花架。同时，被告交付给原告的小样与约定价位的小样严重不符。2019年10月10日，被告短信通知原告合作不再继续，要求被告退还已收取的工程款35000元，但被告却拒不退还。被告违反合同约定，至今未向原告交付施工图及图纸，且在原告未出具书面开工通知书之前就设计了与原告要求不符的花箱、花架，被告违反合同约定自行制作，且无法用于原告景观工程，对此原告均不予认可，原告的合同目的不能实现，要求解除合同，被告返还预付工程款。被告园马公司辩称，1.被告没有违约，本案园林景观施工合同应当继续履行，原告要求解除合同的条件和理由不成立。如果原告坚持要求解除合同则是原告违约在先，由原告承担违约责任，赔偿被告损失。前期的制作是因为原告要求加快工期，根据常识，在开工之前要提前做好相关的材料加工工作，否则接到开工通知之后再进行材料的加工工作会导致延误工期，故被告对材料进行了加工制作，制作了相关的花箱、花架以及木地板材料的拼接工作，不但没有违约反而证明了被告诚实信用的履行了合同。对此，被告已明确告知原告，原告亦没有提出任何异议。关于施工图，被告已经做好，随时可以发给原告。同时，根据合同约定原告应在9月26日之前支付工程款67500元，但至发生争议前原告仅支付了35000元，系原告违约在先。2.合同的解除分为约定解除和法定解除，本案双方并没有约定解除，而原告在本案中也没有法定解除权。原告以被告寄去的露台防腐木小样不符合合同约定为由要求解除合同，但原告主张小样质量与价格严重不符没有依据；即使原告能够证明小样质量价格严重不符，那么该小样仅仅是报价表材料中的一个，以其中一个材料质量不符而认定为根本违约，从而要求解除合同达不到解除合同的条件，不构成根本违约的条件。3.原告实际提出解除合同的理由是其内心要求木材厚度为4厘米，而合同约定的是2.2厘米，根据原告的陈述，其应该提起合同撤销之诉，而不是提起解除之诉。4.如原告坚持要解除合同，被告亦同意解除，但应在原告承担违约责任赔偿损失18137元后，被告返还剩余款项。本院经审理认定事实如下：原、被告系经案外人季晨明介绍认识。2019年9月18日，被告公司法定代表人查丽与设计师前往原告家现场测量。2019年9月24日上午9时许，被告公司法定代表人查丽联系原告妻子，称露台方案已经做好，约双方见面。当天下午，原告夫妻至被告公司商谈方案，原告（甲方）与被告（乙方）签订《园林景观工程施工合同》，约定：乙方为案涉房屋露台(木结构)约54平方进行设计及施工，施工内容详见甲方签审的施工图及图纸会审所涉调整内容；工程工期为30天，自甲方出具的开工书面通知书要求开工之日（现场具备开工条件）开始计算工期，非乙方原因或不可抗拒自然因素造成的工期延误，工期顺延；工程造价为71000元，合同签订后三日内，甲方支付乙方工程预付款(合同总价95%)67500元，工程竣工并验收合格后一日内，双方按合同第三条第2、第3款（本工程按甲方审定预算中各项目的综合单价结算，结算工程量以现场实际收方量为准）办理结算，结算后一周内甲方向乙方付清工程余款3500元；设计材料变更须经甲方认定并以书面形式通知乙方后，乙方方可购买(木材是天然型材，开裂、变形属于正常现象)；合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方应按合同总金额5%作为违约金付给对方，因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿；如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续，施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，可视为本合同解除。同时，原、被告签订《园林景观工程报价表》，对项目内容及单价明细等进行约定，包含花园硬质铺装、花园木结构、灯及水电路三大项，其中：上述三大项直接费51670元、运输费1200元、二次运输费1200元、间接费2400元、管理费2703.53元、利润10814.1元、设计费3240元、花箱内土方4000元，共计74828元，实收71000元。其中花园木结构直接费中：芬兰木花样木地板72块，综合合价60元/块，合价4320元，项目特征：人工拼接、98*22；芬兰木木质花箱17.5平方米，综合合价588元/平方米，合价10290元，项目特征：98*22；花箱土工布437.5元；花架三个，850元/个，合价2550元。当日，原告支付装修工程款35000元。合同签订后，查丽于2019年9月25日通过微信向原告妻子发送效果图，写明：“黄总好！效果图发给你和王总看看哈！已经下单安排了！花箱花架在库房做了”，原告妻子回复：“收到了，谢谢”。查丽同时催要装修款，原告妻子回复：“好的”。9月28日，查丽联系原告妻子催促付款，并称花箱花架已经做了，原告妻子于9月29日回复，称其系经季总（季晨明）介绍认识的，非常信任季总，希望将其余款项交给季总进行监管。10月6日，被告前往原告家测量，原告提出要求采用4厘米厚度的木材，被告表示按照合同的价格不可能采用4厘米厚度的材料。当天，原告要求被告提供木板小样。次日，被告将地板小样两块寄给原告。2019年10月11日，原告短信通知查丽：“查总好！前天收到贵单位寄来的露台防腐木地板小样，其材质、型号，与贵单位所报工程材料质量价格严重不符。我们的合作不宜再继续下去，以免影响好朋友之间的关系。请将35000元定金退还给我……”。后双方多次协商，未能就解除合同相关事宜达成一致。案件审理过程中，本院组织双方至被告公司仓库现场勘验，仓库现场存放:拼花木地板73块（30*30厘米）、长方体木质花箱八个（120*50*50厘米，内衬土工布）、圆柱体花箱一个（40*60厘米）以及三层花架一个。原告认为上述木制品并非为原告家露台而制作，系被告利用仓库剩余材料所做，原告对被告的制作行为不予认可，不同意接收并利用。被告则称花箱、花架系按原告家尺寸制作完成，不能拆改，虽可能再次使用，但不知何时会有其他客户定购。被告同意解除合同，但要求扣除已经完成的施工项目款项，即扣除18137元，其余款项同意返还。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告与被告签订《园林景观工程施工合同》，委托被告进行露台园林景观工程，合同虽约定施工内容详见甲方签审的施工图及图纸会审，但被告向原告妻子发送效果图并告知开始制作花箱、花架后，原告妻子及原告并未提出异议，并未要求被告停止制作。至10月6日被告上门测量，双方现场就木材厚度进行沟通，原告要求被告提供木材小样，亦未就施工图纸提出要求。原告收到被告邮寄的地板小样后即以小样不符合合同约定的质量价格为由提出解除合同，并未涉及交付图纸等其他问题。即便被告未先行提供设计图纸或提供的效果图不符合合同约定，但原告在提出解除合同前并未进行催告，被告的行为并不构成根本违约，原告以此为由要求解除合同，并无事实及法律依据。另原告主张被告提供的小样不符合合同约定，双方实际系对木材厚度产生分歧，原告主张被告应采用4厘米厚度的材料，但原告该主张与合同约定的2.2的厚度并不相符，原告虽主张小样与合同约定不符，但其未能就相关主张提交证据加以证明；原告主张花箱高度、宽度等与现场要求不符，双方在签订合同时未对花箱的具体尺寸进行标注，但合同约定了花箱制作的工程量即17.5平方米，结合现场勘验的花箱尺寸，八个花箱的展开面积共计约为18.4平方米，与合同约定基本相符。因此，原告主张被告违约致合同目的无法实现，据此行使合同解除权，缺乏事实和法律依据。根据法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案原告主张解除合同，被告亦表示同意，本院对此予以确认。但被告已完成部分工作，进行了设计并制作完成部分工作成果，尤其花箱、花架的制作已告知原告，被告并未及时提出异议，原告现不同意接收并利用，被告因此产生损失，本院结合双方约定情况、承揽人的实际履行情况、工作成果的内容及将来可能的再次使用情况等因素，综合考量并酌定被告应返还的工程款应扣除7000元为宜，即被告应返还原告工程款28000元，对已完成的花箱、花架、地板等被告可自行处理。原告另要求被告支付利息，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告王庆运与被告南京园马园林工程有限公司签订的《园林景观工程施工合同》；二、被告南京园马园林工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告王庆运工程款28000元；三、驳回原告王庆运的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，减半收取为337.5元，由原告王庆运、被告南京园马园林工程有限公司各负担168.75元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  朱教莉二〇二〇年七月九日见习书记员  陈志扬