山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁06民终3229号 上诉人(原审被告)：烟台银星建筑有限公司。住所地：山东省烟台市牟平区北关大街867号附23号。 法定代表人：于福生，经理。 委托诉讼代理人：刘向阳，山东绍元律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：贺军，男，1970年12月29日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：付磊，山东信谊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐琪，山东信谊律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贺**真，男，1977年7月19日出生，汉族，住江苏省赣榆县。 原审被告：济南舜联建设集团有限公司。住所地：山东省济南市历下区二环东路7296号。 法定代表人:史先柱，董事长。 委托诉讼代理人：于康，山东金诚诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁雪，山东金诚诺律师事务所实习律师。 上诉人烟台银星建筑有限公司（以下简称银星公司）因与被上诉人贺军、贺**真及原审被告济南舜联建设集团有限公司（以下简称舜联公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 贺军向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令贺**真支付贺军劳务费129014元以及利息（以129014元为基数，自2018年12月1日起至实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.银星公司与舜联公司对上述付款义务承担连带责任；3.本案的诉讼费用由贺**真、银星公司、舜联公司承担。 原审法院查明，石药集团百克（山东）生物制药有限公司作为甲方将其位于烟台市牟平区东侧的石药集团烟台生物制药产业化二期生物工程车间项目发包给乙方舜联公司进行土建施工，合同中约定未经甲方书面批准，工程不得转包、分包。舜联公司将涉案工程劳务分包给银星公司。贺军称银星公司将部分劳务分包给贺**真，贺**真将涉案项目中五车间工程的钢筋工劳务分包给贺军。 贺军提交2018年8月29日其与贺**真签订的《建筑工程钢筋清包合同》，合同中约定“…三、承包方式：包工不包料。四、承包范围：包括本工程所使用的机械设备、扎丝、钢筋制作，绑扎，其中包括二次结构，所需进场材料的卸车。五、承包价格：按建筑面积59元/㎡。基础按750元/吨。…十一、付款方式与结算办法：（1）付款方式：按照甲方与业主签订的合同时间同步进行，按当月的实际进度实际完成的工作量，每层支付已完成工程量的70%，主体完工付款95%，余款二次结构结束后，一次性付清。”贺**真对合同证据无异议；银星公司表示不清楚贺军与贺**真之间的承包事宜，并主张其直接与贺军存在分包关系，没有签订书面分包合同，贺军领着十三四个农民工从事相关作业，贺**真领着三个人给银星公司干零工，银星公司和贺**真之间没有工程发包关系。对此，贺**真称银星公司将五号车间工程中的钢筋工、木工、塔吊工、外架工全部发包给贺**真，贺**真找其他小班组承包，结算通过贺**真结算，双方没有签订书面合同，有口头协议，约定按照五车间的建筑面积额330元/㎡结算钢筋工、木工、塔吊工、外架工的劳动报酬。贺**真为证明其主张的事实，提交贺军与其结算的借据两张，证明贺军与其结算的事实。贺军认可贺**真的事实陈述，银星公司不认可。贺**真提交其与银星公司负责人王永强签字结算的付款单影印件，以及其与王永强的微信联系对话记录截图，证明其与银星公司之间有劳务分包关系，银星公司均不予认可。 涉案工程2018年11月14日主体封顶完工，贺**真称因工程付款问题与银星公司未达成一致，其带领的贺军等其他班组没有参与后期工程，二次结构施工没有施行，在2018年11月30日结算时扣除了二次结构的费用2元/㎡。银星公司称该工程主体完工，没有经过竣工验收。另查明，贺军及贺**真均不具有钢筋作业的施工资质。 针对欠付贺军的工人劳务费数额，当事人分别提交了相关证据。贺军主张2018年11月30日，因工人们没有拿到劳务费，贺军和工人们一起到银星公司要款，贺军与贺**真、银星公司对贺军所施工的钢筋工内容进行结算，明确了扣除二次结构钢筋劳务费用15960元及已付款95000元（庭审中银星公司承认其将该95000元支付给贺**真，由贺**真又转付给贺军），由银星公司出具了结算表，结算表中的钢筋劳务内容显示截止2018年11月30日尚欠贺军班组劳务费422320元，由贺军、贺**真和银星公司结算人员孙承爽在结算表上签字；2019年2月1日因拖欠农民工工资问题，牟平区信访局组织建设单位、舜联公司、银星公司的工程相关负责人解决问题，银星公司在会议中也提交了该份2018年11月30日的结算表。银星公司承认其向信访局提交11月30日结算表的事实，亦承认该表中显示的已付款95000元是其支付给贺**真后，由贺**真付给了贺军。根据银星公司提交的付款证据，2018年12月3日银星公司支付贺军班组248306元；2019年2月1日银星公司向贺军班组工人付款共计17000元（其中发放了11月30日结算表钢筋劳务内容之外的楼梯及女儿墙零工劳务费4900元及焊踏步预埋件及外架底部顶托零工劳务费2100元，附随的付款签批单中注明了4900元和2100元的事实及计算依据，由银星公司负责人签字确认）；2月2日银星公司向贺军班组工人发放了35000元；2月3日贺军贺军上访时通过工作人员向被告银星公司工作人员姜大伟借款2000元用于处理相关费用，庭审中双方均同意该2000元从银星公司欠付的劳务费中扣除。综上计算，尚欠贺军钢筋劳务费127014元。 原审法院认为，贺**真将涉案工程的钢筋劳务分包给贺军，贺军已依约完成部分施工，对于贺军所施工的钢筋劳务已经进行结算并确定了劳务费数额，故贺军要求贺**真支付拖欠的劳务费127014元及利息的请求，于法有据，予以支持。银星公司否认贺**真与贺军之间存在劳务分包关系，主张贺军是直接与其建立的劳务分包关系，但不能提交合同证据佐证，通过查明的事实，贺**真与贺军之间签订了分包合同，贺**真收取银星公司支付的款项后向贺军支付劳务费，贺**真在银星公司与贺军结算钢筋劳务费结算表中签字确认等事实，足以对银星公司将涉案工程的劳务分包给贺**真，贺**真又分包给贺军的事实予以采信。舜联公司未提交证据证明其取得了发包人石药集团百克（山东）生物制药有限公司的书面同意后向银星公司分包劳务，故应认定其从石药集团百克（山东）生物制药有限公司承包了涉案工程后，违反合同约定将该工程分包给银星公司，后银星公司又将部分工程交由不具备施工资质的贺**真施工，贺**真又将钢筋劳务分包给不具备施工资质的贺军，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，银星公司、舜联公司应对贺**真欠付贺军的劳务费承担连带清偿责任。贺军虽系自然人，但其带领十多个农民工参与工程施工，对外签订合同，符合“包工头”的主体特征，系涉案工程的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，因此，贺军向舜联公司提起诉讼主张，诉讼主体适格。综上，原审法院判决：一、贺**真于判决生效之日起十日内支付贺军劳务费127014元以及利息（以127014元为基数自2018年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、银星公司、舜联公司对上述付款义务承担连带付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1490元，保全费1190元，由贺**真、银星公司、舜联公司共同负担。 宣判后，银星公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院遗漏银星公司提供的重要证据即2018年12月3日协议，该协议由包括贺军在内共13名工人签名。由于姜作评预支工程款，银星公司与13名人员签订协议，截止2018年12月3日银星公司只需支付248306元，剩下款项由姜作评承担，若姜作评未支付55000元，那么由银星公司承担55000元垫付义务，并不是付款义务。根据银星公司提交的付款证据，仅欠8000元。综上，请求二审依法改判银星公司支付贺军8000元，上诉费用由贺军承担。 贺军辩称，1、2018年11月30日的分包结算可以证实施工范围、单价、总价款及已经支付的工程款数额，贺军施工的工程总价款为517320元，已经收到的工程款为390306元，因此欠付的工程款数额为127014元。2、2018年12月3日协议中的“尚欠55000元”，应联系协议前后文并结合本案其他证据进行理解，而且该协议中载明的先付248306元和尚欠55000元相加后的总额，也与分包结算中载明的总款项517320不相符，银星公司主张其没有付款义务是错误的。 贺**真在法定期限内未提交书面答辩意见。 舜联公司辩称，其已按付款节点向银星公司付款，不存在欠款，按照有关司法解释的规定，舜联公司无需向贺军承担付款责任。 二审中，当事人没有提交新的证据。 经查，银星公司上诉所提2018年12月3日协议，内容为“兹由钢筋组，在石药集团工地5号车间，经双方协商，先付钢筋组248306元，由于姜作评预支工程款，尚欠55000元，此费用由姜作评承担，定于2019年1月4日付清，如2019年1月4日未付清，由烟台银星建筑代付，从姜作评劳务承包费用中扣除”。原审审理过程中，银星公司已提交该证据，并称该证据能够“证明钢筋组所干的工程总价款为303306元，根据该协议，我方尚欠55000元，我方已付50000元，欠付劳务费用5000元”。二审中，银星公司表示从尚欠的55000元中，减去2019年2月1日付的17000元、2月2日付的35000元、2月3日付的2000元，实际仅欠付1000元，并称上诉状中所写欠付8000元系计算错误。银星公司称姜作评与贺军是合作关系，贺军对此不予认可，银星公司未能提供证据证实其主张。 另，舜联公司主张其亦不服原审判决，并于2020年1月21日向原审法院邮寄了上诉状。经查本案卷宗材料，未有舜联公司提出上诉的相关材料。 本院认为，银星公司上诉主张原审遗漏其提供的重要证据，经查阅原审卷宗，银星公司所称的2018年12月3日协议，其在原审庭审中已提交并经庭审质证，不存在原审遗漏证据的情形。原审中银星公司主张根据该证据其仅欠付5000元劳务费，上诉时其称欠付劳务费的数额是8000元，二审审理过程中又将欠付款的数额变更为1000元，其主张前后不一。而且该协议中记载的内容系银星公司与姜作评之间的工程款结算情况，在没有充分证据证实姜作评与涉案工程存在关联的情况下，该份协议与本案并无直接关联，不能以此证实银星公司应承担的付款数额。银星公司的上诉主张缺乏证据证实，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2680元，由上诉人烟台银星建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 武 静 审判员 盖柏先 审判员 褚兴玉 二〇二〇年七月二十七日 书记员 王 莉