广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1120号原公诉机关深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，男。辩护人肖某，广东xx律师事务所律师。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人陈某犯开设赌场罪一案，于2020年4月28日作出（2020）粤0305刑初495号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年初，蔡某1、李某1（均已判）商议成立“满天星”微信赌博团伙，黄某（已判）、被告人陈某随后入股，其中蔡某1占股40%，李某1占股50%，黄某和陈某各占股5%，并租赁深圳市宝安区xx房用做存放赌博设备、员工办公和住宿的场地。蔡某1负责管理整个团伙的运营和员工管理，李某1负责财务结算工作，刘某（另案）系总财务，负责将报表得出的每日盈亏报给蔡某1和李某1，根据上述二人的指示收款或转账等。被告人陈某协助蔡某1管理人员、提供银行账户供赌场使用和拉赌客参与赌博。该团伙在微信上组织人员参赌，由外包的发包手发红包，赌客抢红包，根据抢到的红包金额确定点数，再由点数与庄家比大小来确定输赢，并按照赌局中每名赢家赌客下注金额的3％来抽水。具体操作模式为：赌客参加赌局前通过上分财务将赌资存入到蔡某1指定的银行账户，上分财务按照“1元：1积分”的原则兑换成相应积分，即所谓的“上分”，上分后赌客就可以用积分到赌博群里下注赌博。在赌局中由蔡某1或李某1担任庄家，由赌客下注分数，由外包的发包手发红包，庄家与赌客一起抢红包，抢到的红包金额每个数字加起来就是点数，如果赌客点数大，则赢得庄家下注分数乘以点数的金额，如果赌客点数小，则输给庄家下注分数乘以点数的金额；每场赌局中抽取赢家赌客下注金额的3％作为水钱。当赌客想退出赌局时，就由下分财务将赌客所剩积分换算成具体金额，从蔡某1指定的银行账户转到赌客的银行账户。点托使用多个微信号下注、参与赌博但不计算实际的输赢。上分财务向“千玺”赌博机器人软件输入上分指令，赌客的积分就会被记录，该软件会自动提取各人的下注数、点数、倍数来计算输赢情况和剩余积分，自动区分点托与真正的赌客以计算实际盈亏，并根据输入指令生成明细项目报表。每日盈亏金额是当日上分金额减去当日下分金额减去当日留分金额减去昨日留分金额。经审计，2017年1月至2018年3月期间，420名参赌人员向该赌博犯罪团伙的涉案银行账户转入赌资43700363.6元；公安机关冻结赌资611922.69元。陈某民生银行账号（62×××37）2017年3月2日至2018年3月28日期间共转入16167903.26元、转出金额16226877.71元、净转入-58974.45元，流水中包括员工工资5994695.01元、玩家转入1089500元、与刘某账户有交易往来。被告人陈某于2019年8月28日向公安机关投案。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：1.物证：扣押手机，银行卡，电脑主机等涉案物品；2.书证：被告人身份信息，到案情况说明，接受证据材料清单，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，票据，“满天星”赌场的报表（流水、群、玩家、托分报表）若干，MTX海报若干张等数据材料，银行卡，银行账户的资料，情况说明，违法犯罪经历比对报告等；3.证人证言：证人唐某、林某、徐某、刘某、蔡某1、李某1、黄某、翁某、蔡某2、杨某1、李某2、卓某、郑某、司某、曾某、张某、梁某、杨某2、方某的证言；4.被告人供述和辩解：被告人陈某的供述和辩解；5.鉴定意见：《广东安络司法鉴定所鉴定检测报告初稿（CNNS-JSJC-2018第028号）、《广东万隆司法会计鉴定所司法鉴定意见书》（粤万会司鉴[2018]第38号）；6.现场勘验笔录和辨认笔录：证人刘某、蔡某1、李某1、黄某对被告人陈某的辨认；7.视听资料、电子数据：提取笔录及银行流水、微信记录。原判据此认为，被告人陈某等人为牟取非法利益，开设赌场，赌资数额累计达人民币43700363.60元，参赌人数累计达420人，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人陈某系涉案赌场股东，负有一定管理职责，并参与利润分成，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对被告人陈某辩护人该项辩护意见不予采纳，但量刑时考虑其参与时间及所起具体作用。被告人陈某犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首，依法对其减轻处罚。综合考虑被告人陈某的犯罪情节、社会危害性、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条之规定作出判决：被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。宣判后，原审被告人陈某上诉提出：依法撤销（2020）粤0305刑初495号刑事判决书，依法改判减轻对上诉人的量刑并适用缓刑。一审判决认定事实有误，影响了对上诉人的量刑。上诉人不慎参与的开设赌场罪，属于共同犯罪。共同开设赌场的犯罪成员中作用明显有区别，应当分清主、从公正量刑。在上诉人参与的开设赌场犯罪中，犯意的产生者、成员的组织者、管理者、犯罪主要工具特别是建立赌博微信群及银行卡的准备者都是(2018）粤0305刑初1159号案被告人蔡某1和李某1。蔡某1和李某1从2017年初，就已经开始犯罪活动，每次组织人员参赌、收款、转账等具体运营、员工管理和赌资的保管分配都是蔡某1和李某1一手控制。2017年10月左右，在好友（也是同学）李某1再三请求下，上诉人才出于给朋友帮忙的想法答应其在工作之余，充当流动考勤员，不定时去蔡某1和李某1租赁的工作室看看有没有员工违反考勤纪律，如果发现有人偷懒，就直接告知蔡某1和李某1，由他进行处理。李某1为了感谢上诉人的帮忙，就口头上说把自己手上的股份给上诉人5%，方便到时候给感谢费。上诉人自2017年10月至2018年3月案发，总共只去过李某1的工作室五、六次，李某1不定时给上诉人几千元不等的感谢费，前后共计30000元左右。上诉人在开设赌场犯罪过程中仅仅就是个帮朋友“打酱油”的角色，作用甚微。上诉人的行为在共同犯罪中明显属干辅助和次要性质，应当依法认定上诉人为从犯，根据《刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻或者免于处罚。赌场使用上诉人名下银行账号的行为主体是李某1，该银行账号的使用严重违背了上诉人的主观意愿。从本案公安、检察院查实的证据材料中可以印证，2017年3月2日开始，李某1就使用上诉人名下民生银行账号(62×××37)进行犯罪活动，而此时，上诉人还末参与（上诉人参与时间是2017年10月以后）也并不知情。事实为2017年初，李某1声称生意上需要银行账户走资金流水，请上诉人帮忙开个民生银行的账户，因为是他自己走资金流水用的，要求越简单越好，只要办个U盾，任何信息／短信通知都不要。上诉人觉得这是个简单的事情，去银行开好账户当天就把银行账户、密码和U盾交给了李某1。之后，这个银行账户如何使用、使用的状况，上诉人都没有过问（李某1也没有主动提及）,直到案发。由此可见，上诉上对自己名下的辗行账户被用干赌博资金往来毫不知情，在赌场中使用上诉人名下银行账户的行为属于李某1的自主行为，且与上诉人的初衷是相悖的。上诉人在意识到自己犯罪之后，随即投案自首，主动向办案机关交待情况，在取保候审期间，能够按照司法机关要求随叫随到，并且说服家人积极退还赃款，一审判决对此体现不够。综上，一审判决在主、从犯事实上的认定不清，直接导致上诉人这一法定从轻情节在量刑时被忽略，再因对上诉人银行账户实际使用情况没有调查清楚，加重了对上诉人出量刑。一审判决对上诉人适用法律不公，量刑畸重，根据法律规定，结合上诉人犯罪情节，对上诉人可以宣告缓刑，以体现我国刑法惩罚与教育相结合的量刑原则。根据《刑法》第七十二条之规定判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会的，可以宣告缓刑。上诉人分别于2019年8月28日被深圳市公安局南山分局取保候审；于2019年12月12日被深圳市南山区人民检察院取保候审；于2020年5月7日被深圳市南山区人民法院取保候审。由此可见，自上诉人主动投案自首至今，一直处于取保候审，并且能够积极配合司法机关处理案件，而且，上诉人保持在单位正常工作，没有任何再违法犯罪的迹象，因此，适用缓刑也一样不致再危害社会。上诉人在犯罪情节上具有从犯法定情节，又有相当于主动归案的表现，犯罪情节及悔罪表现符合适用缓刑的要求；从上诉人的犯罪过程可以看到，上诉人是出于帮助朋友的初衷，没有理智辨剔是非，不慎走上犯罪道路的。上诉人属于第一次违法、是偶犯初犯，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。上诉人年仅26岁，不知不觉中走上犯罪道路非常后悔，上诉人对不起父母亲人、对不起社会，上诉人有信心通过学习法律知识、努力工作来改过自新、从新做人，恳请二审法院正确适用法律，积极体现我国法律“惩罚教育相结合”的原则，改判上诉人缓刑。辩护人提出，上诉人陈某犯罪情节轻微，获利较少，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应属从犯，且有自首情节，系初犯、偶犯，认罪态度好，一审量刑畸重，建议二审依法改判，适用缓刑。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈某为牟取非法利益，与他人共同开设赌场，赌资数额累计达人民币43700363.60元，参赌人数累计达420人，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。对于上诉人陈某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈某参股涉案赌场并参与利润分成，协助蔡某1管理人员、提供银行账户供赌场使用和拉赌客参与赌博，原判认定其是共同犯罪中起主要作用的主犯并无不当，原判在量刑时已经考虑其参与作案的时间及所起具体作用，及犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，有自首情节等，对其减轻处罚，再要求二审减轻刑罚，理由不充分，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年七月二十九日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。