山东省东营市东营区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0502民初204号 原告（被告）：东营恒源机械制造有限公司，住所地东营市东营区南二路（胜利工业园5号路北首），统一社会信用代码91370502749876178N。 法定代表人：李军，总经理。 委托诉讼代理人：张增华，山东敢卫律师事务所律师。 被告（原告）：边中华，男，1969年10月12日出生，汉族，东营市东营区村民，住。 委托诉讼代理人：李燕霞，山东百祥律师事务所律师。 东营恒源机械制造有限公司（以下简称恒源公司）与边中华劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。恒源公司的委托诉讼代理人张增华，边中华及其委托诉讼代理人李燕霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 边中华与恒源公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后〔案号为（2020）鲁0502民初285号〕，经审查认为，边中华、恒源公司均因不服东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东营区仲裁委）作出的东区劳人仲案字〔2019〕第440号裁决，分别向本院起诉，两案系基于同一事实发生的纠纷，依法应当合并审理。 恒源公司向本院提出诉讼请求：1.判令恒源公司与边中华之间不存在劳动关系；2.驳回边中华要求补发工资、支付未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金的仲裁请求；3.边中华承担本案诉讼费用。诉讼过程中，恒源公司变更第二项诉讼请求为判令恒源公司不支付边中华补发工资、未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金，其他诉讼请求不变。事实与理由：东营区裁决无事实和法律依据。恒源公司与边中华之间不存在劳动关系，双方系承揽合同关系，本案不属于劳动法调整范畴。边中华提供的网银转账凭证仅能证明李军与边中华之间存在资金交易关系，且款项数额不稳定，发放周期不规律，不符合工资发放的特点。该付款系随机结算完成的工作量，符合承揽合同特点。因考勤ＡＰＰ软件任何人均可扫描下载，即便系恒源公司考勤软件，亦不能说明双方存在劳动关系。边中华提交的考勤ＡＰＰ打印件、考勤表图片来源不清，无法与原件核对，不能作为认定事实的依据。边中华应就其与恒源公司存在劳动关系承担举证责任，而不应由恒源公司就相反事实承担举证责任。 针对恒源公司的诉讼请求，边中华辩称，恒源公司与边中华虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实的劳动关系，而非承揽合同关系。恒源公司发放工资虽不是每月固定发放，但发放金额是根据每月上班天数累计发放的，工资发放不及时并不能否认双方存在劳动关系。 边中华向本院提出诉讼请求：1.判令恒源公司支付边中华拖欠工资660元、加班工资36960元、未签订书面劳动合同的双倍工资51900元、未缴纳社会保险和拖欠工资而产生的经济补偿金6997.5元；2.本案诉讼费由恒源公司负担。事实和理由：边中华对东营区裁决中的第一、二、三项裁决无异议，但该裁决未认定边中华加班的事实。边中华提交的职工签到表系在恒源公司处拍摄，且当庭出示了手机ＡＰＰ考勤软件，该软件与恒源公司考勤机是一体的，恒源公司通过考勤机对所有员工考勤，考勤结果通过手机ＡＰＰ传输至边中华手机内，ＡＰＰ数据能够准确反映边中华加班的事实。另外，考勤表等证据保留在恒源公司处，恒源公司有义务提交而未提交，应承担举证不能的后果。因此，边中华所主张的加班费应得到支持。 针对边中华的诉讼请求，恒源公司辩称，恒源公司与边中华不存在劳动关系，边中华主张双方存在劳动关系，既未提交书面劳动合同亦未经劳动仲裁。因此，两案不应合并审理，而应待边中华与恒源公司确认劳动关系案件审理完毕后再行审理。边中华先是拒绝签订劳动合同，不同意缴纳社会保险，其后故意与用人单位激化矛盾、不辞而别，最后申请劳动仲裁或提起诉讼，以达到不劳而获的目的。一是边中华以非法盈利为目的，故意拒绝同恒源公司签订劳动合同，其支付双倍工资的诉讼请求不应得到支持。若其该项诉求得到支持，将极大侵害企业权益。二是边中华多次为用人单位设置套路陷阱，严重违反诚实信用和公平原则以及社会公德。恒源公司从未作出解除劳动合同的决定或以任何方式向边中华作出辞退或解除劳务关系的意思表示，反而是边中华为获得不当利益在届满11个月时，未办理任何离职手续即不辞而别。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、边中华到恒源公司入职及在该公司工作的情况： 2018年9月1日，边中华到恒源公司入职，并填写《新员工试用表》，该表载明试用薪资每月4000元。该表首部载明“李军，4500元”，尾部由恒源公司职工顾某手写注明“因本人在老家参加了养老保险，自愿放弃在本厂的职工五险”，边中华于2018年10月23日对此签字确认。关于上述试用表，边中华提交的系复印件，恒源公司提交的系原件，原件中显示试用期限为90天，两份表格除此项内容外，其他内容一致。 边中华系由恒源公司顾姓工作人员在新世纪人才市场招聘，其在恒源公司从事喷砂除锈等工作，该工作与公司经营范围内的主营业务相关，其受公司安全管理制度约束。恒源公司向边中华发放的工作服上均印有“恒源”字样和该公司标识。边中华自入职恒源公司起，即已享有农村养老保险。其自2019年9月5日起，即不再在恒源公司工作。 二、恒源公司向边中华发放工资的情况： （一）2019年1月11日付款11000元，1月28日付款5000元，3月6日付款4510元，9月8日付款26685元，10月12日付款8785元，共计55980元。（二）对于26685元，恒源公司盖章确认并注明“2月份5110，3月份4285（缺勤3天），4月份2860（实际应发2560，多300元，实际出勤11天，缺勤19天-4天=15天，再补工资2475），5月份4810，6月份4810，7月份4810。”（三）对于8785元，恒源公司盖章确认并注明“8月份4810，2018年保险金1000，补工资500，补缺勤工资2475，合计8785元。” 边中华对上述付款情况解释称，“试用期一个月，工资为4000元，转正后为4500元。自2019年1月起，另加300元的岗位补贴，工资涨到4800元。2019年1月11日发放的11000元系2018年9月、10月、11月的工资，实际应发13000元（4000元+4500元+4500元），恒源公司将其中的1000元作为押金扣发（后在8785元中补发），另1000元分别于2019年1月28日补发500元（在12月工资中补发），2019年10月12日补发500元（在8785元中补发），5月至8月工资多出的10元工资为全勤奖。至于2月、4月工资为何均高于5000元，不清楚。” 根据上述内容，本院认定：2018年9月至2019年8月期间，恒源公司向边中华发放工资的金额为4000元、4500元、4500元、5000元、4510元、5110元、4285元、5335元、4810元、4810元、4810元、4810元。 三、恒源公司对边中华的考勤情况： （一）边中华提交的恒源公司2018年10、11、12月份职工签到表照片打印件显示：10月，1日、2日、3日、22日、28日未出勤，其余日期出勤；11月，12日、13日、16日未出勤，其余日期出勤；12月，1日、15日、23日未出勤，其余日期出勤。恒源公司称，该签到表中的人员除边中华外均系其员工，但该签到表系边中华伪造。恒源公司对其所述未提交证据证实，本院不予采信，本院采信边中华对考勤情况的主张。 （二）边中华提交的其在2019年1-9月期间的考勤APP截图显示：1月，1日、5日、6日以及另外9天未出勤；2月，2月3日至10日共8天未出勤；3月，共7天未出勤；4月，共20天未出勤（包括4月5日）；5月，共4天未出勤（包括5月1日）；6月，全月出勤；7月，共3天未出勤；8月，共3天未出勤；9月，仅1、2、4日正常出勤，其余未出勤。恒源公司称，考勤APP开通的时间约为2019年3月，但其未举证证实，本院仅采信其开通考勤APP的事实，但对于开通的时间及考勤情况，本院采信边中华所述及举证。 （三）边中华与王双双的微信聊天记录显示：边中华询问考勤时，王双双回复称“5月份余1天，6月份余5天，7月份余1天，8月份余1天”。边中华在庭审中对此解释称，“5月应休5天，实休4天，余1天未休；6月应休5天，实休0天，余5天未休；7月应休4天，实休3天，余1天未休；8月应休4天，实休3天，余1天未休”。恒源公司称王双双系公司内勤，但其不负责考勤。 四、本院在审理过程中，经恒源公司申请，本院通知证人顾某出庭作证。证人顾某称，“我从2016年开始至今一直在恒源公司处干临时工。我与边中华是在新世纪人才市场认识的，当时公司让我去招工，我跟边中华说一个月休四天。恒源公司与边中华未签订劳动合同，原因是边中华在农村有社保，边中华说离60岁退休不满15年，缴纳社保没有用。我和马印虎都不同意，就让边中华写个书面的东西。边中华称其文化水平低不会写，就让我们代写然后由他签字，马印虎让我写的，内容记不清楚了，大意是边中华因农村有社保，自愿放弃保险。在此之前，我跟马经理咨询过恒源公司劳资的人，他们称要签订劳动合同，必须交养老保险。边中华当着我和马经理的面，说不签订劳动合同了。当时我们协商不缴纳保险，但工资加500元，实际也是这么做的。恒源公司有专门负责考勤的，开始是签到，后来是刷脸，刷脸是否关联手机ＡＰＰ我不清楚。公司缴纳养老保险的员工都签订劳动合同。只有车间工作人员才有工作服，无论有无劳动合同，即使临时去车间的也必须穿工作服。公司会向边中华传达公司的安全管理和规章制度，公司对这一块管理很严。” 五、边中华申请劳动仲裁的情况： 2019年，边中华向东营区仲裁委提交仲裁申请，请求：恒源公司支付欠发工资660元、加班费36960元、未签订书面劳动合同的双倍工资51900元、未缴纳社会保险和拖欠工资而产生的经济补偿金7200元、退还押金1000元。边中华在仲裁申请中称，其于2018年9月1日到恒源公司处入职，从事喷砂工作，一个月试用期后转正，试用期工资为4000元，转正后每月工资4800元，后恒源公司一直未与边中华签订书面劳动合同，拖欠工资及未缴纳社保，边中华因此被迫于2019年9月5日离职。2019年12月9日，东营区仲裁委作出东区劳人仲案字〔2019〕第440号裁决，裁决：恒源公司向边中华补发工资660元、支付未签订劳动合同的双倍工资51900元、经济补偿金6997.5元，驳回边中华的其他仲裁请求。 六、2018年，边中华向东营区仲裁委申请仲裁，要求东营市福利德石油科技开发有限责任公司支付未发工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、加班工资。其申请理由涉及该公司未与之签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，未支付加班工资等事项。后经仲裁庭主持调解，双方达成调解协议。 七、边中华于2019年3月27日到东营市东营区人民医院就诊，经诊断为角膜异物。边中华提交的请假条显示，其因在公司上班时间，打磨东西导致眼睛受伤请假，期限为2019年4月24日至4月30日，共7天，并由马印虎、王涛签字批准。恒源公司称，马印虎、王涛虽系恒源公司职工，但并未向边中华出具过假条，该假条系伪造。 本院认为，本案争议焦点为：一、恒源公司与边中华是否存在劳动关系；二、若存在劳动关系，则边中华主张的各项费用数额如何确定。 关于焦点一：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，恒源公司请求双方不存在劳动关系，与讼争的劳动争议具有不可分性，即便恒源公司不提出该项请求，双方是否存在劳动关系亦系本案审理并确认的焦点问题。因此，本院在本案中对于劳动关系的认定一并予以审理，双方无需另行就该事项申请仲裁。 根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款的规定，在用人单位未与劳动者签订劳动合同时，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录，其他劳动者的证言等认定是否存在劳动关系。本案中的《新员工试用表》、工资发放明细、考勤记录表、考勤APP记录、恒源公司工作服等形成了完整的证据链条，且边中华从事的工作与恒源公司主营业务相关，其亦受恒源公司规章制度约束，因而能够认定双方之间存在事实的劳动关系。恒源公司抗辩双方系承揽合同关系，但未提交证据证实，本院不予采信。 关于焦点二：一、关于尚欠工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据考勤记录显示，边中华于2019年9月份在恒源公司上班3天，边中华要求支付3天的工资即660元（以月工资4800元为基数），并无不当，本院予以支持。 二、关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，边中华提交的与考勤相关的证据能够显示其考勤情况，恒源公司盖章确认的证据中也显示了部分月份的考勤情况，恒源公司虽对边中华考勤情况有异议，但未能提供相应的考勤记录，其应承担不利的后果。 根据恒源公司盖章确认的材料中的“3月（缺勤3天），4月（实际出勤11天、缺勤19天-4天＝15天）”内容，以及边中华提交的微信聊天记录中的“5月份余1天，6月份余5天，7月份余1天，8月份余1天”内容，结合证人顾某证言及边中华提交的考勤ＡＰＰ记录中载明的3、4、5、6、7、8月的考勤记录，能够认定恒源公司为边中华安排的休息天数为每月4天外加当月的法定节假日。据此，本院能够得出：（一）2018年10月，应休11天（休息日8天、法定节假日3天），实休2天外加法定节假日3天，加班6天；11月，应休8天，实休3天，加班5天；12月，应休10天，实休3天，加班7天；（二）2019年1月，应休9天（休息日8天、法定节假日1天），边中华主张按实休1天计算加班费，后在庭审中主张实休3天（1、5、6日），但考勤ＡＰＰ显示12天未出勤，若按12天未出勤计算，则其当月工资4510元高于按此计算的数额，若按公司允许的5天未出勤计算，则其当月工资又低于按此计算的数额，在恒源公司未举证的情况下，本院酌情认定该月边中华实休6天外加法定节假日1天，故加班2天；2月，应休11天（休息日8天、法定节假日3天），实休5天外加法定节假日3天，加班3天；3月应休10天，实休7天（当月工资低于其他月份的事实亦可印证此事实），加班3天；4月，应休9天（休息日8天、法定节假日1天），外加病假7天，其应休16天，但恒源公司认定其缺勤19天，与考勤ＡＰＰ的未出勤20天相吻合，其实际休息天数超过应休天数，且恒源公司向其补发了工资，故本月不存在加班情况；5月应休9天（休息日8天、法定节假日1天），实休3天外加法定节假日1天，加班5天；6月应休11天（休息日10天、法定节假日1天），实休0天，休息日加班10天，法定节假日加班1天；7月应休8天，实休3天，加班5天；8月应休9天，实休3天，加班6天。综上，休息日加班52天，法定节假日加班1天。因边中华在2018年9月至2019年8月期间的月平均工资为4665元（55980元÷12个月），日平均工资214元（4665元÷21.75天），故加班费应为11556元（214元／天×52天＋214元／天×2天）。 三、关于双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。边中华不要求恒源公司为其缴纳社会保险并不等同于恒源公司可以与之不签订书面劳动合同。恒源公司未履行其法定义务，应向边中华支付2018年10月至2019年8月共计11个月的工资，边中华主张的51900元不超过上述数额，本院予以支持。 四、关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬情形的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第三款规定，本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，恒源公司存在未及时足额支付工资的情形，边中华有权解除劳动合同，恒源公司应支付边中华一个半月的经济补偿金即6997.5元（4665元×1.5）。同时，本院认定双方劳动合同解除的时间为2019年9月5日。针对边中华主张的恒源公司未为其缴纳社会保险，因其在入职之初即已享有农村养老保险，并以此为由要求恒源公司不为其缴纳社会保险，其再以之为由要求支付经济补偿金，有违诚实信用原则，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、东营恒源机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付边中华拖欠工资660元、加班费11556元、未签订书面劳动合同的双倍工资51900元、经济补偿金6997.5元，共计71113.5元； 二、驳回东营恒源机械制造有限公司的诉讼请求； 三、驳回边中华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 东营恒源机械制造有限公司、边中华预交的案件受理费共计20元，由东营恒源机械制造有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审 判 长  舒浩浩 人民陪审员  陈倩倩 人民陪审员  孙福梅 二〇二〇年七月十六日 书 记 员  张静静