江西省湖口县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0429民初716号 原告湖北杨子建筑工程有限公司，住所武穴市栖贤路56号，统一社会信用代码91421182707096966Q。 法定代表人饶玉梁，系该公司董事长。 委托代理人蓝雄彪，湖北道辉律师事务所。 委托代理人石庆峰，系该公司员工。 被告江西钟山食品科技有限公司，住所湖口县金砂湾工业园，统一社会信用代码91360429081483963D。 法定代表人徐文虎，系该公司执行董事。 委托代理人万俊锋，江西希沃律师事务所律师。 原告湖北杨子建筑工程有限公司（以下简称湖北建筑公司）诉被告江西钟山食品科技有限公司（以下简称江西食品公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员郭耀民公开开庭进行了审理，原告湖北建筑公司的法定代表人饶玉梁、委托代理人蓝雄彪、石庆峰，被告江西食品公司的委托代理人万俊锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告湖北建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款7518951.06元，并支付相应违约金损失（违约金自2014年9月1日起至实际支付日止按合同总价款千分之三支付）；2、判令确认原告对涉案工程享有优先受偿权；3、判令被告返还保证金200000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月13日原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告位于湖口县科技园区商住楼土建工程，承包范围为牛磺酸项目一期主体工程项目，承包方式为包工包料。同日双方签订《建设工程施工合同补充协议》，约定原告支付被告履约保证金20万元，并就工程支付等作出约定。2014年8月双方发生分歧停工，双方就完成部分工程于2015年7月23日达成一致意见，签订《协议书》，约定终止合同履行，进行工程量的核算，并就工程款支付等进行约定。之后被告一直未就工程进行决算，并拖欠工程款至今。2019年7月被告提供工程汇总决算资料，施工工程总价款为12340279.38元，减少项目价款为341346.32元，工程造价11998951.06元，被告已支付工程价款为4480000元，尚欠7518951.06元未支付。根据补充协议第11.12条约定，被告到期不付款的，每延期一日按合同总价款千分之三支付原告违约金。被告作为发包方应当承担按期支付工程款的义务，被告未如期支付工程款，侵害了原告的合法权益。为维护原告合法权益，特诉至法院。 为支持其诉请成立，原告湖北建筑公司提交了以下证据材料： 1、原告营业执照复印件、法定代表人身份证明、法人身份证复印件，拟证实原告身份信息。 2、编制说明复印件一张，江西钟山食品工程汇总表复印件一张，拟证实本工程已经经有资质的单位对本工程进行了工程结算，决算的价格为11998951.06元。 3、2014年5月6日收据发票复印件一张，拟证实被告收到了履约保证金20万元，应该退给原告。 4、《建设工程造价咨询合同》复印件，拟证实双方同意选定了江西省江信工程监理有限责任公司，对工程造价进行鉴定。 5、《建设工程施工合同》复印件一份、《建设工程施工合同补充协议复印件》一份，拟证实原、被告已形成建设工程施工合同关系；双方就合同有关权利义务进行了约定，如：价格计算方式、工程款结算方式；该工程是原告方施工的法律事实，证明本案的建设工程客观存在这一事实，执行合同原、被告双方原工程造价进行结算。 6、2019年7月30日收据发票复印件一张，拟证实原告方支付给鉴定单位鉴定费一万五千元。 被告江西食品公司对以上证据质证意见如下：1、无异议。2、对证明合法性、关联性及证明目的均有异议，首先制作该编制说明的江西省江信工程监理有限公司的经营范围中没有预算这个经营项目，其次也没有对工程造价进行核算鉴定的相应的资质，再次其也不是原、被告双方共同约定的委托进行工程量的核算单位。3、三性没异议，证明目的有异议，只能证明交了20万保证金，不能证明应当退回。4、首先真实性有异议，是复印件，其次对它的关联性、证明目的也有异议，理由如下，根据该份合同双方应当是共同委托江西宏大工程咨询有限公司进行工程量的核算，而不是原告主张的江西江信，根据该咨询合同的约定，合同的起始日是2015年7月29日至2015年的8月30日终结，因此根本不能达到其证明目的。5、对该组证据三性没有异议，该合同补充协议不能证明工程已经进行了结算。6、合法性关联性有异议，证明目的有异议，根本不是本案说的鉴定单位，其也没有鉴定的工程造价资质。 被告江西食品公司辩称，1、案涉工程未能全面竣工，完全系因为原告单方面违约造成。2、本案已完成工程的工程质量未按照协议约定进行检测，已完成工程量的价款未按照协议约定进行核算，且现在已经超过诉讼时效。3、本案涉案工程为未竣工的建设工程，原告没有依约提供质量检测合格的证明，早已超过六个月的行使建设工程价款优先受偿权的期限。4、本案工程未完工原因系原告违约，原告无权向被告要求返还20万元保证金。 为支持其答辩成立，被告江西食品公司提交以下证据材料： 1、《建设工程施工合同》复印件、《建设工程施工合同补充协议》复印件，拟证实本案所有的工程均由原告垫资施工，付款方式为工程竣工后7日内支付工程总造价85%，余款除留2%作为质量保证金外，余额在一年内付清。作为原告垫资的代价，原告享有钟山科技园项目内部开发项目利润50%分成。进一步证明本案工程未完工是原告违约导致的。 2、《协议书》复印件，拟证实原告违约导致案涉工程停工，2015年7月原、被告双方终止原施工合同及终止后续事项即在2015年双方应当核算工程量、检测工程质量、付款方式及时间等达成一致的处理意见。证明本案原告没有依约核算工程量、检测工程量，及时进行工程决算。现已超过诉讼时效，该份证据也证明原告无权主张返还20万的履约保证金。 3、《钟山食品公司向杨子公司支付工程款明细表》，拟证实在原告违约的情况下，被告在施工期间支付工程款180万元；在达成终止协议而原告未依约核算工程量、检测工程质量的情况下，根据政府的要求又支付工程款300万元（更正明细表中第十项是2015年9月25日）。共计已支付工程款人民币480万元。 原告湖北建筑公司对以上证据质证意见如下：1、三性均无异议。2、三性均无异议，对证明的目的有异议。3、双方核算相差32万。 经审理查明，2014年1月13日原告湖北建筑公司与被告江西食品公司签订《建设工程施工合同》，约定发包方江西食品公司将工程名称为湖口县万吨牛磺酸一期项目，工程内容为承建工业园区一期土建、钢结构、科技园区商住楼土建的工程交由承包人湖北建筑公司施工，承包方式为包工包料。合同价款按照施工内容进行按实结算，最终以审计部门审定且由双方认可的总造价为准。湖北建筑公司缴纳的保证金在湖北建筑公司建设工程全部竣工验收合格后退还给湖北建筑公司。2014年1月10日双方签订《建设工程施工合同补充协议》，江西食品公司将钟山科技园商住地交由湖北建筑公司施工并对内部职工进行销售。本合同协议履约金和保证金在两项工程竣工验收后，江西食品公司如数退还，如湖北建筑公司违约江西食品公司拒退。2014年5月6日湖北建筑公司通过转账方式支付20万元施工合同履约金给江西食品公司。2015年7月25日原、被告双方签订《协议书》，湖北建筑公司已完成合同内牛磺酸项目的办公楼、质检大楼等部分工程量，江西食品公司向湖北建筑公司支付部分工程款，鉴于双方合同履行期间出现较大意见分歧，双方同意终止合同履行，并就工程量核算、工程质量认定、工程款支付等达成一致意见：双方同意终止双方原签订的所有合同，对湖北建筑公司已完成工程量进行核算及质量认定，湖北建筑公司分三次支付工程款项；双方一致同意委托湖口县金砂湾工业园管委会确定一家具有相关资质的中介公司，对已完成工程量进行核算，核算结果为已完成工程量最终核算价款；双方一致同意委托湖口县金砂湾工业园管委会确定一家具有相关资质的中介公司或建筑质检部门，对已完成工程质量进行质量检测，检测合格并出具质量认定书。江西食品公司支付第一笔工程款时间为已完成工程量核算价款确定后，在三日内一次性支付核算价款的40%（含已付部分）给湖北建筑公司，双方对委托的中介公司出具核算结果或质检认定，以原合同为依据，只要符合实际，双方必须遵守。2015年7月左右，原、被告委托江西宏大工程咨询有限公司进行建设工程预算咨询，建设工程造价咨询业务自2015年7月29日开始实施，至2015年8月30日终结。截止庭审结束，原、被告双方均未提交江西宏大工程咨询有限公司出具的书面报告，也未对涉案建设工程结算达成协议。原告湖北建筑公司提交2016年7月30日江西省江信工程监理有限责任公司出具的《编制说明》和《江西钟山食品工程汇总表》，证明涉案工程造价11998951.06元，为此原告向江西省江信工程监理有限责任公司支付费用15000元，并提交2019年7月30日收据一份进行证实。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案湖北建筑公司已完成《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》的牛磺酸项目的办公楼、质检大楼等部分工程量，江西食品公司也向湖北建筑公司支付部分工程款。因双方合同履行期间出现分歧，原、被告于2015年7月25日签订《协议书》，终止合同履行，并就工程量核算、工程质量认定、工程款支付等达成一致意见，约定双方一致同意委托湖口县金砂湾工业园管委会确定一家具有相关资质的中介公司或建筑质检部门，对已完成工程量进行核算和已完成工程质量进行质量检测，核算结果为已完成工程量最终核算价款，工程质量检测合格并出具质量认定书。但截止庭审结束，原、被告双方均未提交湖口县金砂湾工业园管委会确定具有相关资质的中介公司或建筑质检部门的书面报告，双方也未就涉案建设工程结算达成协议。原告仅凭单方委托江西省江信工程监理有限责任公司出具的《编制说明》和《江西钟山食品工程汇总表》，证实涉案工程造价，本院认为江西省江信工程监理有限责任公司既非原、被告双方约定，也非双方共同委托的湖口县金砂湾工业园管委会指定，且《编制说明》中并未提供制作人的资质，故本院不予采纳。因此原告要求被告支付工程款7518951.06元，并支付相应违约金损失，不予支持。未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案原告并未提交涉案工程质量合格证明，其要求确认对涉案工程享有优先受偿权，不予支持。原告诉请返还保证金20万元亦是如此，本案涉案工程未竣工，导致未竣工的违约情形原告并没有举证予以证实，故该项诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告湖北杨子建筑工程有限公司全部的诉讼请求。 本案受理费65833元，减半收取32917元，由原告湖北杨子建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审判员  郭耀民 二〇二〇年七月十三日 书记员  张泽钰