中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申175号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：三河市科达房地产开发有限公司，住所地河北省三河市区西外环西侧102国道南侧。 法定代表人：刘奎，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张泽贤，北京德和衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟宪崎，北京德和衡律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林兴刚，男，1972年5月10日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：杨晓华，四川瀛络律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川广安建设集团有限公司，住所地四川省广安市城南东方街138号。 诉讼代表人：周秀前，四川广安建设集团有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：周克虎，四川圣梓律师事务所律师。 再审申请人三河市科达房地产开发有限公司（以下简称三河科达公司）与再审申请人林兴刚、被申请人四川广安建设集团有限公司（以下简称广安建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，三河科达公司、林兴刚均不服四川省高级人民法院(2019)川民终885号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 三河科达公司申请再审称，（一）二审判决将案涉工程中标价错误认定为103628732.08元，错判三河科达公司多付工程款9628732.08元。1.三河科达公司收到广安建设集团报价文件后不接受其报价，后商定合同价为9900万元并签订了《建设工程施工协议书》《建设工程施工补充协议书》；2011年3月1日三河科达公司发送《投标邀请函》，同年3月26日广安建设集团中标，中标合同价为79352781.75元，并进行了备案；2011年5月18日双方签订《证明书》确认双方签订的中标价为79352781.75元的《河北省建设工程施工合同》仅供备案使用，结算以2011年1月10日签订的《建设工程施工补充协议书》为准；2011年6月16日，三河科达公司与广安建设集团签订《建设工程施工补充协议补充条款》，约定在三河科达公司同意超付工程款、同意结算时重新计量工程量（工程量增加）、同意调高人工费价格的前提下，广安建设集团承诺一次性让利500万元。2.一、二审法院认定广安建设集团招标前的单方报价为103628732.08元为中标价格，属于事实认定错误。双方当事人经过招标程序签订的《河北省建设工程施工合同》的价格为79352781.75元；一、二审法院认为103628732.08元是不能减少的中标价，属于认定错误。广安建设集团同意合同价格为9900万元，降低了4628732.08元，并同意在一定条件下让利500万元。 （二）二审适用法律错误，导致判决结果错误。1.案涉项目是商品住宅项目，项目招标投标时间是2011年3月。根据当时有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，案涉项目属于必须招标的项目。二审法院错误适用2018年6月1日生效的《必须招标的工程项目规定》，认定案涉工程不属于必须招标的工程，违反《中华人民共和国立法法》第九十三条之规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第一条的适用前提是依法通过招标投标程序签署的中标合同有效。本案中标合同是违法无效的，二审法院引用该条规定错误。3.建设工程司法解释二第九条的适用前提是“不属于必须招标的项目进行了招标”，本案项目属于必须招标的项目，二审法院适用该条规定错误。4.二审法院错误理解和适用建设工程司法解释二第十条，该条是关于工程合同不得对招标文件、投标文件等作出实质性改变的规定，二审法院把实际投标报价79352782元错误认定为103628732.08元。 （三）工程造价鉴定机构违反协议约定、违反法院委托函规定，错将19项甲分包工程、25项甲供材，纳入工程结算范围，按照工程量清单高价计价，之后二审法院根据三河科达公司实际付款金额低价扣除，导致三河科达公司损失近2000万元。1.19项甲分包工程及25项甲供材，由三河科达公司直接发包和采购。三河科达公司已经提交了甲分包工程的合同、结算单、发票、分包单位出具的确认书等证据，林兴刚及广安建设集团对该甲分包分项工程认可；甲供材共计25种，三河科达公司已经提交了甲供材的合同、结算单、入库单、发票、收据等证据，林兴刚及广安建设集团对三河科达公司提供的上述设备物料认可；上述19项甲分包工程及25项甲供材，是因为林兴刚无能力履约、工期严重延误，三河科达公司依据合同约定另行分包和采购的。2.根据双方合同约定，三河科达公司有权调整甲分包工程和甲供材范围。3.工程造价鉴定机构违反双方合同约定将19项甲分包和25项甲供材纳入鉴定范围，没有按照投标报价将其扣除；工程造价鉴定机构违背一审法院《鉴定委托书》的要求，超范围鉴定，一、二审法院对于鉴定机构的错误没有纠正，按照不合理的低价扣减19项甲分包和25项甲供材造价，给三河科达公司造成损失。 （四）工程造价鉴定报告严重失实，需要补充鉴定或重新鉴定。1.鉴定机构应当将甲供材全项扣减，使用《廊坊市造价管理与信息》中河北省三河市市场价格进行调整，之外的按定额价计取。2.鉴定机构多计取人工费1804240.16元。3.鉴定机构没有按照案件各方当事人签字确认的工程量出具报告。 （五）本案所涉工程造价争议，河北省高级人民法院曾判决广安建设集团退还超付工程款10128983.85元。后林兴刚申请再审，由于广安建设集团进入破产重整程序，最高人民法院裁决撤销河北省廊坊市中级人民法院和河北省高级人民法院一、二审判决。而本案二审法院判决与河北省高级人民法院原判决结果相差22675177.95元，不合常理，证明二审判决严重损害三河科达公司合法权益。 综上，三河科达公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 林兴刚提交意见称，（一）案涉项目是否为必须招标项目不影响本案结果。真实意思的招标只有一次，中标价为103628732.08元的经济标，中标价为79352781.75元的商务标及其对应合同是双方的虚假意思表示，不是结算依据；双方对于案涉建筑施工合同无效均无争议；案涉工程的结算依据是投标书、《建设工程施工补充协议书》《建设工程施工补充协议补充条款》。（二）原审关于甲方主张的甲分包和甲供材的认定正确。1.从《建设工程施工补充协议书》第二条第3项约定可以看出，由甲方安排（包括工程及材料）他人完成的，确定的结算方式是先按承包范围结算出承包人价款再扣除甲方实际支出。《建设工程施工补充协议补充条款》对于材料又进一步作了明确约定，其中第四条清晰地把承包范围内的甲供材与承包范围外的指定材料进行了区分。2.整个工程由乙方为主体和主线，甲方完成的是阶段性部分工作，全部事项无法区分具体范围。甲方主张金额大于对应项目鉴定总金额的涉12项分包、6项材料，高出金额合计3139074.819元，由三河科达公司直接受益。3.三河科达公司主张的金额与鉴定金额有近2000万元的差额，来源于三河科达公司的比对参照错误和认知错误。三河科达公司主张的甲分包差额、甲供材差额部分，实际是林兴刚完成的工作造价部分，而不是三河科达公司所声称的高价计入、低价扣除的数字游戏。（三）未适用让利约定，三河科达公司未受损反受益。承包人仅有一次性让利500万元，该让利以调整结算造价为前提，若按《建设工程施工补充协议补充条款》进行结算，人工费应调增9291444.73元。鉴定意见的工程造价107060729.01元是按投标单价进行计价，若按合同约定进行结算，工程造价应为107060729.01元+9291444.73元。如适用让利约定，林兴刚应再多收工程款400余万元。（四）三河科达公司所提鉴定事由不符合重新鉴定的条件，其对鉴定提出的异议曾向鉴定人提出，鉴定人已经作了回复。 林兴刚申请再审称，（一）原审判决遗漏林兴刚的诉讼请求。林兴刚在诉讼中和开庭时将300万元保证金纳入应收工程款总额中进行了主张。（二）原审判决认定民事责任违反双方约定和法律规定，导致13673375.06元工程款应计但未计入工程造价。1.鉴定报告存在对双方核对一致的工程量未计入造价的情形及其他漏项情形，共计1830000元。2.因A#楼的层数和高度与备案图纸不符被三河市住房和城乡建设局要求停工，造成停工及返工损失1699531.64元。对于该停工损失，林兴刚一方向三河科达公司提出了报告，三河科达公司回函中明确了停工的客观事实，并认可部分索赔属实。3.因工程施工图纸和工程量发生变化和增加，应当调增工程款852398.69元而未调增。4.人工费应增加认定9291444.73元。工程造价中的人工费应当按照“廊坊市市场指导价”（即廊坊市工程建设造价管理站主办的《造价管理与信息》发布的劳动市场人工指导价）调整人工费。综上，林兴刚根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项规定申请再审。 三河科达公司提交意见称，（一）原判决并未遗漏诉讼请求，林兴刚要求在已付工程款中扣减300万元保证金的主张不能成立。林兴刚对三河科达公司已付工程款数额为6782万元没有异议，并且在一审中未提出返还保证金的诉讼请求，二审法院不予处理正确。（二）本案应补充鉴定或重新鉴定。鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》没有采用各方签字确认的工程量，违背量价核对客观事实。（三）因A#楼停工及复工，林兴刚主张停工费用及复工后返工费用没有依据。林兴刚没有提交关于其损失的证据材料，原审法院判决三河科达公司赔偿停工及复工费用50万元错误。（四）林兴刚主张应调增未调工程款852398.69元，根据《建设工程施工补充协议》第五条第4款第1、2、3项均明确约定了对增减工程量的调价方式；《建设工程施工补充协议补充条款》第一条明确双方以施工图为准进行算量，林兴刚该主张不符合合同约定。（五）关于人工费应增加9291444.73元不符合合同约定。林兴刚主张按照《造价管理与信息》中发布的劳务市场人工指导价格作为调整定额人工费依据，违反《2008年河北省建筑、装饰装修、安装、市政工程消耗量定额解释》第5条关于人工、材料价格等其他问题的解释，该主张不能成立。 本院经审查认为，本案再审审查的重点为：（一）三河科达公司主张的9628732.08元“让利”是否应当扣减；（二）二审判决是否适用法律错误；（三）甲分包、甲供材项目是否存在高价计取、低价扣除；（四）鉴定机构《工程造价鉴定意见书》是否存在错误；（五）原审判决是否遗漏了林兴刚要求退还300万元保证金的诉讼请求；（六）林兴刚主张原审判决少计13673375.06元工程款是否成立。本院分项评析如下： （一）关于三河科达公司主张的9628732.08元“让利”是否应当扣减的问题 三河科达公司认为，2011年1月4日广安建设集团向三河科达公司提交报价文件，报价为103628732.08元，同年1月10日双方经磋商达成了总价为9900万元的一致意见，并签订了《建设工程施工协议书》《建设工程施工协议补充协议书》，此为第一次让利4628732.08元；同年6月16日林兴刚和三河科达公司签订《建设工程施工补充协议补充条款》，在三河科达公司同意重新计量工程量、重新调整材料费和人工费单价后，林兴刚承诺工程结算款一次性扣减500万元，此为第二次让利。本院认为，第一，根据双方签订的《建设工程施工补充协议书》《建设工程施工补充协议补充条款》的内容来看，工程款的确定需要双方对工程量的增减、有关费用的计价方式调整后，由双方最终确认工程总造价。因此，无论是报价103628732.08元，还是协议价9900万元，均不是本案最终确定的工程价款，原审法院亦采用鉴定机构的结论认定本案的工程价款。第二，《建设工程施工补充协议补充条款》第三条约定：“在双方确认工程总造价后，乙方承诺一次性让利500万元。”从该约定可以看出，工程款让利系“一次性”。因此，即使该“让利”承诺成立，也应当以鉴定机构的鉴定结论为基础进行扣减，该“让利”仅有一次即500万元，不存在三河科达公司主张的广安建设集团同意前后两次让利为9628732.08元的情形。第三，《建设工程施工补充协议补充条款》第一条约定，因工程量清单存在差量及施工图审图后有变更，工程量以现有施工图为准进行算量，经双方预算人员核对确认后为准。第二条约定，综合单价中的材料费、人工费按当前河北省廊坊市市场信息指导价为准；已完工程量部分按当时发生时间计取材料价格。第三条约定，在双方确认工程总造价后，乙方承诺一次性让利500万元。可见，林兴刚同意让利的前提是双方重新计量工程量、重新调整材料费和人工费，并对工程总造价进行确认。对此，三河科达公司和林兴刚均无异议。但案涉工程竣工验收后，林兴刚于2012年10月1日向三河科达公司递交《建设工程结算书》，多次要求三河科达公司与其结算，三河科达公司未与林兴刚进行结算，双方没有按照前述约定对工程总造价进行确认；诉讼中双方对于人工费调整的依据即“河北省廊坊市市场信息指导价”仍然存在争议，因此林兴刚让利的前提并未成就。鉴定机构对于双方主张的两种人工费调整方法计算得出的结果分别单独列示，原审法院采用了有利于三河科达公司的结论。鉴于以上，原审法院不予支持三河科达公司让利的主张，结果并无不当。 （二）关于二审判决是否存在适用法律错误的问题 1.案涉工程项目是否属于必须招标范围。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》于2000年5月1日发布施行，于2018年6月1日废止（被《必须招标的工程项目规定》取代）。该规定第三条第（五）项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”。案涉工程自2010年12月开始磋商，2011年签订系列施工合同并施工，2012年10月竣工验收。故案涉工程是否属于必须招标的项目，应当适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进行判定。根据该规定，案涉工程在当时属于应当招标的工程项目。二审法院认为，涉案工程项目不属于必须招标的工程项目，确有不妥。但根据国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》，2018年6月1日后本案工程项目不再属于必须招标的范围。这一变化体现了国家对于建设工程项目招标范围的确定趋于更加严谨、科学、合理。一般而言，考察工程项目是否属于必须招标的范围以及是否进行了招标，目的之一在于确定建设工程合同的效力。但实际上，本案工程是否属于招标范围已经不影响对案涉系列合同效力的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，根据已查明的事实，林兴刚系借用广安建设集团资质从事案涉项目建设，因此，三河科达公司与广安建设集团签订的《建设工程施工协议书》《建设工程施工补充协议书》《建设工程施工补充协议补充条款》《河北省建设工程施工合同》均属无效合同。二审判决对于案涉工程项目不属于必须招标范围的认定，并不影响本案的处理结果。 2.关于二审判决是否错误适用建设工程司法解释二第一条、第九条和第十条，造成本案错判的问题。本案所涉工程实际上经过了形式上的招标，双方对此均无异议。招标文件明确本工程投标报价、工程款支付和竣工结算的方式采用“工程量清单计价”。同时双方认可，在施工过程中实际履行的合同为《建设工程施工补充协议书》和《建设工程施工补充协议补充条款》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程司法解释二第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案《建设工程施工补充协议书》第五条第1项约定：“本工程为综合单价合同：约定的清单综合单价包含（除主要材料价格±5%外）所有风险费用，投标清单综合单价不再调整。”第五条第4项约定：“造价调整方法：1）清单项中清单工程量增减超过3%的，增减部分据实调整，调整原则按投标清单综合单价进行调整……”《建设工程施工补充协议补充条款》第一条约定：“因双方工程量清单存在差异情况及施工图审图后有变更，双方约定工程量以现有施工图为准进行算量，经双方预算人员核对确认后为准，做为拨付工程进度款及结算依据。”由此可见，双方对于工程价款结算的真实意思表现为：按照清单综合单价、根据实际工程量进行结算。由于双方当事人对工程价款未予结算，以致成讼。在诉讼过程中经一审法院委托，四川诺立达工程项目管理有限公司按照清单计价方式，根据实际工程量作出本案工程价款的鉴定结论。原审法院认为，四川诺立达工程项目管理有限公司具备相应鉴定资质、鉴定程序合法、计价方法符合本案实际，应当予以采纳，并无不当。因此，确定本案工程价款的依据系鉴定机构的鉴定意见，既非双方的投标报价，也非双方的备案合同价。换言之，本案工程款的确定并不是适用建设工程司法解释二第一条、第九条和第十条的结果，考察何为中标合同价、投标报价是否不可变动均没有实际意义，也不影响对本案工程价款的确定和本案的结果。另外，本院需要向三河科达公司释明的是，对于经过招标的项目，无论其是否属于必须招标的范围，均应当适用《中华人民共和国招标投标法》。 （三）关于甲分包、甲供材项目是否存在高价计取、低价扣除的问题 三河科达公司主张鉴定机构将甲分包、甲供材项目按照工程量清单高价计价后，原审法院再根据三河科达公司实际付款金额低价扣除，导致三河科达公司蒙受损失。依据双方陈述的意见，在包含甲分包、甲供材的项目中，既有林兴刚完成的部分，也有三河科达公司完成的部分。对于三河科达公司介入甲分包、甲供材项目的时间，双方表示如下：林兴刚主张，工程以乙方为主体和主线，甲方（三河科达公司）介入甲分包、甲供材项目发生在承包人林兴刚施工后期；三河科达公司主张甲分包自开工14个月后开始，甲供材自开工16个月后开始，发生于施工中后期。鉴定意见中计入的甲分包、甲供材项目的鉴定范围包括双方完成的工程量，三河科达公司主张提供建材款计16012863.90元，林兴刚认可金额14111997.80元；三河科达公司主张直接分包支出计14189689元，林兴刚认可金额12769305.60元。综合三河科达公司介入甲分包、甲供材项目的时间，甲分包、甲供材项目工程量无法具体区分，林兴刚已经认可了其中大部分款项等情形，在三河科达公司没有提供充分证据证明甲分包、甲供材的具体价款数额的情况下，原审法院按照林兴刚认可的数额予以扣除，并无明显不当。三河科达公司关于鉴定机构高价计取、原审法院低价扣除的主张，本院不予支持。 （四）关于鉴定机构《工程造价鉴定意见书》是否存在错误的问题 三河科达公司主张，工程造价鉴定机构错将甲分包、甲供材项目纳入工程结算范围；工程造价鉴定报告材料费、人工费价格调整错误；鉴定机构没有按双方确认的工程量出具报告，需要补充鉴定或重新鉴定。前文已述，甲分包、甲供材项目既有林兴刚完成的部分，也有三河科达公司完成部分，双方完成的部分构成一个整体，鉴定机构将甲分包、甲供材项目纳入鉴定范围符合本案实际情况。对于三河科达公司认为鉴定意见未按双方确认的工程量出具报告，材料费、人工费价格调整错误等的主张，二审法院已作出评判，本院予以认可，不再赘述。对于三河科达公司的上述主张，本院不予支持。 （五）关于原审判决是否遗漏林兴刚要求退还300万元保证金诉讼请求的问题 本院认为，工程款与工程履约保证金的性质不同。本案中林兴刚的诉讼请求体现为支付工程款及利息，并未提出归还300万元保证金的诉讼请求。林兴刚主张原审法院遗漏其诉讼请求的主张，本院不予支持。 （六）关于林兴刚主张原审判决少计13673375.06元工程款的主张是否成立的问题 林兴刚主张鉴定意见存在未计入双方认可工程量、增加工程量等漏项情形。如前所述，本案鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见征求了林兴刚与三河科达公司的意见，林兴刚亦未能提交鉴定结论不应被采信的证据，原审法院以鉴定意见作为认定本案工程款的依据并无不当；林兴刚主张因A#楼高度与备案图纸不符造成停工及返工损失。一般而言，工程停工会产生停工损失等，但因林兴刚并未提供证据证明损失的具体情况，原审法院酌定支持50万元的损失费用并无不当；林兴刚主张人工费应当按市场价计算增加认定9291444.73元。双方对于何为“市场价”存在争议，原审法院综合全案情况对人工费如何计算作出认定，亦无不当。林兴刚的前述主张不能成立，本院不予支持。 至于三河科达公司主张本案二审判决与河北省高级人民法院原判决结果相矛盾的问题，最高人民法院已撤销河北省廊坊市中级人民法院和河北省高级人民法院一、二审判决，三河科达公司以此证明二审判决损害其权益的主张不能成立，本院不予支持。 综上，三河科达公司、林兴刚的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款、第三百九十八条的规定，裁定如下： 一、驳回三河市科达房地产开发有限公司的再审申请； 二、驳回林兴刚的再审申请。 审判长  王海峰 审判员  司 伟 审判员  马 岚 二〇二〇年七月十七日 法官助理李遇贵 书记员邓志