山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终709号 上诉人（原审原告）：山东省建设建工集团东营有限公司。 法定代表人：宋传信，执行董事。 委托诉讼代理人：武金州，山东众旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冯建。 委托诉讼代理人：赵景志，山东城合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘风荣。 山东省建设建工集团东营有限公司（以下简称建工集团东营公司）与冯建、刘风荣合同纠纷一案，东营市东营区人民法院于2019年5月5日作出（2018）鲁0502民初5204号民事裁定，裁定驳回建工集团东营公司的起诉。建工集团东营公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2019年6月13日作出（2019）鲁05民终999号民事裁定，裁定撤销（2018）鲁0502民初5204号民事裁定，指令东营市东营区人民法院审理。东营市东营区人民法院于2020年1月9日作出（2018）鲁0502民初5204号民事判决，建工集团东营公司、冯建均不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工集团东营公司的委托诉讼代理人武金州、郭英祥，上诉人冯建的委托诉讼代理人赵景志，被上诉人刘风荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工集团东营公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项利息部分、第三项，改判支持建工集团东营公司二倍利息的诉讼请求；2.冯建承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.本案案由应为民间借贷纠纷而不是建设工程施工合同纠纷，一审判决认定本案为建设工程施工合同纠纷错误。即使涉案款项刚开始系收取的建设工程保证金，但建工集团东营公司与冯建达成《协议书》及《补充协议》后，双方在协议中就归还被骗款项的还款时间、还款方式、利率、利息及利息的起算时间、保证人及保证责任等进行了约定，说明双方针对保证金的返还转化为借款形式，因此本案属于民间借贷纠纷。2.冯建为涉案纠纷的合同相对人和还款义务人，而非一审判决认定的债务加入人。本案建工集团东营公司的诉讼请求系依据双方当事人之间签订的《协议书》和《补充协议》，在协议书中双方权利和义务均是明确的，并不涉及一审判决所认定的金坛奥金房地产开发有限公司（以下简称奥金公司）为还款义务人、冯建为债务加入人。事实上，冯建因涉嫌合同诈骗被公安机关依法羁押，在此情况下冯建将收取建工集团东营公司的款项进行返还，其中不存在冯建已经将资金交给奥金公司的情形，更不存在奥金公司应当返还的情形。因为在奥金公司进入破产程序后，建工集团东营公司曾根据冯建的要求到奥金公司的破产受理法院试图进行破产申报，得知建工集团东营公司根本不是奥金公司的债权人，对该公司没有破产债权。正是因为冯建虽然使用了奥金公司的名义，但实质上假借他人名义骗取钱财，才引起了后续的建工集团东营公司到公安机关报案以及公安机关侦查问题。所以说，涉案款项的返还义务人是冯建个人，而非一审判决认定的奥金公司，冯建就是真正的还款义务人，而非一审判决认定的债务加入人。另外，一审判决在其他当事人没有出庭的情况下，设定未出庭当事人的义务没有法律依据，且剥夺了未出庭当事人的诉讼权利，该项事实认定应予撤销。3.一审判决对建工集团东营公司主张的二倍利息不予支持，仅支持单倍利息是错误的。如前所述，冯建是真正的还款义务人，而非债务加入人，不存在其在还款协议中承诺的义务加重其他人员义务的情形。既然双方当事人达成的还款协议是有效的，双方当事人均应严格执行，做出的承诺就要兑现，就应该按照约定支付两倍银行贷款利息，对此权利，属于双方当事人之间的私权利，法院并没有法律依据对行为进行干涉和调整，建工集团东营公司主张二倍利息应获支持。 冯建辩称，1.《协议书》和《补充协议》系建工集团东营公司乘人之危订立的合同。2015年12月，山东省东营市公安局东营分局经侦大队在没有实施传唤、讯问、刑拘等任何法律程序的情况下，直接将冯建以“刑拘在逃”的名义挂在公安网信息系统，冯建对此完全不知情。后被该局以合同诈骗刑事拘留。2016年1月13日，在拘留时间已经远超法律规定期限的情况下，冯建为了能取保候审被迫签订了《协议书》。2016年12月，建工集团东营公司法定代表人宋传信又以撤案为借口，将冯建骗到东营，冯建再次被刑事拘留，冯建考虑到之前的经历，为取保候审再次被迫签署了《补充协议》。需要强调的是，冯建所涉“合同诈骗”案件并非正常刑事案件，而是相关执法人员与建工集团东营公司共同勾结后非法炮制出来的。2.《协议书》与《补充协议》并非冯建的真实意思表示。建工集团东营公司系与奥金公司洽谈工程事宜，而冯建作为奥金公司的代表接待了建工集团东营公司代表，后建工集团东营公司与奥金公司签署了工程施工合同，并拟依据合同的约定向奥金公司支付订金。在支付订金过程中，由于建工集团东营公司公司账上无款，其法定代表人宋传信与奥金公司协商让奥金公司以个人名义在江苏省农村信用社合作社开立账户，待订金齐全后统一转至奥金公司账户，并向建工集团东营公司提供收据。奥金公司遂让冯建以冯建的名义开立了临时账户，宋传信通过个人账户（非宋传信本人账户）先后向临时账户支付了100万元。当时因奥金公司资金紧张，该100万元提前全部转给了奥金公司。因此，冯建系依照建工集团东营公的要求代奥金公司收取了建工集团东营公司支付的100万订金，且所收款项已全部转交给奥金公司。冯建与建工集团东营公司之间根本不存在任何借款关系或任何类型的经济往来。若不是因为冯建被非法刑事拘留，冯建不会签署《协议书》和《补充协议》并认可所谓100万元的债务。3.冯建在建工集团东营公司起诉后经咨询专业人员才知道法律中存在关于撤销权的相关规定，因此，合同法第五十五条规定的导致撤销权消灭的情形并未发生，冯建仍有权行使撤销权。4.冯建支付给建工集团东营公司的金额是92.3万元而不是90万元，该92.3万元建工集团东营公司应当全部返还冯建。5.本案的关键证据《协议书》和《补充协议》，涉及相关人员滥用职权的犯罪行为，应中止案件审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。综上，一审判决认定事实错误、判决错误，为此冯建也提出了上诉，但因冯建的退休工资账户被法院查封而无力缴纳上诉费，二审法院应撤销一审判决，改判驳回建工集团东营公司的全部诉讼请求。 刘风荣辩称，当时其并不认识宋传信，是通过张树杰认识的宋传信，工程是其介绍的，宋传信到江苏找的冯建，本案不属于民间借贷，属于工程保证金，不同意建工集团东营公司的上诉意见。 建工集团东营公司向一审法院起诉请求：1.判令冯建向建工集团东营公司支付本金10万元、利息1024476元、保全担保费2300元，合计1126776元及自2018年10月14日至付清日的利息（以本金10万元为基数，按月利率1.2%计算）；2.刘风荣对上述借款承担连带还款责任；3.本案全部诉讼费用由冯建、刘风荣承担。 一审法院认定的事实：2009年8月25日，奥金公司与建工集团东营公司签订意向协议书，建工集团东营公司承揽奥金公司金鼎大厦及附属用房工程，合同第五条约定，建工集团东营公司需向奥金公司指定账户转入160万元作为土建及装饰工程的保证金。该合同加盖建工集团东营公司合同专用章及奥金公司公章，冯建在奥金公司代表人处签字，宋传信在建工集团东营公司法定代表人处签字。2009年9至10月份，建工集团东营公司通过银行转账共向冯建账户转入100万元。 2009年9月13日，建工集团东营公司给奥金公司出具保证书，主要内容为：“我公司与贵公司签订的金鼎大厦附属用房工程施工合同签订之日起在15天内将合同中约定的160万订金，分期分批汇入贵公司指定账户（从9月14日至20日前付100万元人民币；从9月21日至9月27日付60万）。160万订金全额付足后，施工合同生效。”同日，奥金公司给建工集团东营公司出具担保书，主要内容为：“为保证建工集团东营公司在签订金鼎大厦及附属用房工程施工合同时向我公司交付定金160万元的安全，并能依建设工程施工合同的约定及时返还给建工集团东营公司，我公司愿以预售房屋美丽华公寓，地点：金坛市华城中路89号，5号楼8层81室、82室、83室、84室、85室、86室、87室、88室；5号楼7层71室、72室、73室、74室共计16套作为定金作担保。”上述房屋未办理抵押登记。 2009年11月份，建工集团东营公司向冯建提供了市外施工企业进市城建工程的相关手续。2009年12月4日，江苏省金坛市人民法院作出（2009）坛民破字第2号民事裁定书，裁定奥金公司破产清算，并于同年12月7日发出公告，通知债权人申报债权。 2015年12月份，冯建因涉案建设工程合同纠纷涉嫌合同诈骗被东营市公安局东营分局刑事拘留。2016年1月13日，建工集团东营公司与冯建达成《协议书》，协议的主要内容为：“2009年9月至2009年11月，甲方（建工集团东营公司）以承建乙方（冯建）公司工程用途向乙方汇人民币100万元整。直到本协议签订之日，甲方没能承建工程，乙方也没有将该100万元保证金返还给甲方。甲方以乙方涉嫌合同诈骗向公安机关控告并要求追回赃款。2015年12月16日乙方被公安机关刑事拘留。为追回甲方上述被骗款额，甲乙双方经协商达成如下协议：1.乙方于本协议生效之日，支付甲方人民币叁拾万元并交给甲方浪琴手表两块，双方作价。2.乙方于本协议生效当日内，交给甲方宝马轿车一部，作价8万元，交车点：安徽宿州，乙方协助甲方办理过户手续，费用由甲方承担。3.余款及利息，乙方保证在2016年3月底支付二分之一，在2016年6月底之前付清。4.利息的计算，利率标准按中国人民银行颁布的同期贷款利率的二倍；利息计算的起止时间：自2009年12月1日至欠款实际付清之日。5.刘风荣愿以其个人财产为冯建设立担保（详见其担保书）。6.本案由东营市东营区人民法院管辖。7.本协议生效的时间，甲方向公安机关作出对乙方从轻处罚的谅解意思的表示及公安机关依法为乙方办理取保候审手续的当日。”上述协议签订的同日，东营市公安局东营分局给冯建出具取保候审决定书及释放证明书。 2016年12月23日，建工集团东营公司与冯建签订《补充协议》，主要内容为：“甲乙双方经协商，针对双方于2016年1月13日签订的协议作如下补充：1.乙方（冯建）于本协议生效的当日内，支付甲方（建工集团东营公司）人民币24万元整，其中20万元现金，冯建交东营区公安局的取保候审4万元转付给建工集团东营公司。2.余额本金36万元，双方约定乙方在2016年12月30日前支付人民币10万元，2017年1月15日前付清。3.利息的计算，利率标准按中国人民银行颁布的同期贷款利率的2倍。4.利息计算的起止时间，自2009年12月1日至欠款实际付清之日；2017年7月30日前全部付清利息。5.刘风荣用其个人财产为冯建继续设立担保。6.本协议生效时间：甲方向公安机关作出对乙方从轻处罚的谅解意思表示及公安机关（检察机关）依法为乙方办理再次取保手续的当日。7.以上为2016年1月13日双方协议书的补充协议条款，本补充条款与协议书具有相同法律效力。” 2016年1月13日，刘风荣出具担保书，主要内容为：“冯建欠宋传信人民币100万元以及其利息。冯建与宋传信为债权债务已达成还款计划。担保人愿以个人财产为冯建进行担保，直至冯建还清上述债务。”2016年12月13日，刘风荣出具担保书，主要内容为：“担保人于2016年1月13日为建工集团东营公司与冯建签订的协议书已为冯建设立担保。现本人愿意为上述双方于2016年12月23日签订的补充协议继续为冯建担保，本人于2016年1月13日签订的担保书继续生效。” 建工集团东营公司主张冯建在取保候审期间共计还款90万元，冯建主张偿还92.3万元，冯建只提交了部分交款证据，金额不足92.3万元。 建工集团东营公司主张利息计算方式：2009年12月1日至还款日，均按月利率1.2%计算，以100万元为计算基数，自2009年12月1日至2016年1月14日，计算的利息为882000元，以后按冯建还款金额，分段计算至还款日。 一审法院认为，根据查明的事实，建工集团东营公司与奥金公司签订建设工程施工合同并以合同约定向奥金公司支付160万元的工程保证金。因建设工程施工合同并未履行，奥金公司收取的工程保证金应予返还。冯建作为奥金公司的代理人收取建工集团东营公司支付的100万元保证金，冯建与建工集团东营公司达成和解协议及补充协议，应视为对奥金公司返还建工集团东营公司保证金债务的加入。没有证据证明冯建签订协议及补充协议是受到胁迫或在违背真实意思表示情况下签订，且冯建也没有依照法律规定，行使撤销权撤销涉案协议及补充协议，因此，冯建仍应按约定履行偿还借款本息的义务。冯建提交的证据不能证明其已偿还92.3万元，应承担举证不能的后果，一审法院依法采信建工集团东营公司自认还款90万元，冯建应继续偿还剩余的10万元本金。建工集团东营公司与奥金公司就涉案保证金返还并未约定违约责任，冯建作为债务加入人，约定利息不能高于法律规定，加重原债务人的还款责任，因此，涉案债务利息损失应按中国人民银行同期贷款利率计算，超出部分，不予支持。 刘风荣承诺对冯建的还款义务承担保证责任，应为其真实意思表示，并未约定担保方式，应为连带责任保证。刘风荣承诺担保至冯建履行还款义务为止，因冯建出具协议及补充协议后，陆续履行还款义务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，刘风荣的保证期间应为主债务履行期限届满之日起两年，并未超过保证期间，应承担保证责任，其保证责任免除的抗辩理由不成立，一审法院依法不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条之规定，判决：一、冯建于判决生效之日起十日内偿还山东省建设建工集团东营有限公司建设工程保证金10万元并支付利息损失（计算方式：自2009年12月1日至2016年1月13日，以100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2016年1月14日至还款日，以扣减还款后的金额为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；同时支付山东省建设建工集团东营有限公司保全担保费2300元；二、刘风荣对冯建上述债务承担连带清偿责任；三、驳回山东省建设建工集团东营有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14941元，保全费5000元，山东省建设建工集团东营有限公司负担6141元，冯建、刘风荣负担13800元。 二审期间双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案系建工集团东营分公司以《协议书》和《补充协议》为基础向冯建、刘风荣主张权利，虽然其中所涉100万元款项在发生之初系建工集团东营公司为承揽奥金公司工程而支付的保证金，但在奥金公司未参加诉讼且无证据显示冯建已将款项转给奥金公司的情况下，不宜认定冯建为建工集团东营公司与奥金公司债权债务关系的债务加入人，一审判决认定本案为建设工程施工合同纠纷和冯建为债务加入人均有不当，本院予以纠正，但不影响本案的判决结果。建工集团东营公司与冯建在《协议书》和《补充协议》中就100万元款项的返还事宜进行了约定，确定了各自的权利义务，双方因两份协议的履行而发生纠纷，本案案由确定为合同纠纷较为妥当。建工集团东营公司主张本案应为民间借贷纠纷，但冯建与建工集团东营公司虽达成了协议书，但两方之间并无借与贷的合意，明显不同于一般的民间借贷关系，建工集团东营公司的该项主张不能成立。 关于冯建应当承担的责任范围，本院认为，冯建与建工集团东营公司签订的《协议书》和《补充协议》，系双方的真实意思表示，且冯建在两份协议签订之后多次进行了偿还，也说明冯建对两份协议的认可，故冯建仍应按《补充协议》的约定偿还剩余款项本金10万元。至于建工集团东营公司主张冯建应按同期贷款利率的二倍支付利息的问题，本院认为，《协议书》和《补充协议》均系在冯建被采取刑事强制措施期间与建工集团东营公司达成，有其形成的特殊背景，一审判决已经将利息调整为按中国人民银行同期贷款利率计算，较为公允，符合本案的实际情况，本院予以维持。 另，冯建虽对一审判决提起了上诉，但未在限定的期限内预缴二审案件受理费，故对其上诉按自动撤回上诉处理。 综上所述，建工集团东营公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14941元，由山东省建设建工集团东营有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 隋宪贞 审判员 许晓芳 二〇二〇年七月三日 书记员 倪玉佳