福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1064号 上诉人（原审原告）：陈杰华，男，1983年12月16日出生，住永安市。 委托诉讼代理人：高毓祥、施艺龙，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永安市罗坊溪源池溪发电有限公司，住所地：永安市罗坊溪源村池溪电站，统一社会信用代码：9135048179609817XQ。 法定代表人：钟弟炬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：钟首桃，福建商通律师事务所律师。 上诉人陈杰华因与被上诉人永安市罗坊溪源池溪发电有限公司（以下简称池溪发电公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初4001号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈杰华及其委托诉讼代理人施艺龙、被上诉人池溪发电公司的委托诉讼代理人钟首桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈杰华上诉请求：一、请求法院依法撤销福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初字第4001号民事判决书；二、发回重审或依法改判，支持陈杰华一审的诉讼请求，即请求法院依法确认陈杰华之父陈发忠与池溪发电公司于2007年1月至2018年2月5日存在劳动关系。事实与理由：陈杰华对于原审法院认定“陈杰华之父陈发忠与池溪发电公司在2007年1月至2018年2月5号期间不存在劳动关系”不服，陈杰华认为，经工作证明复印件、村委证明、用工合同书、存款明细账复印件等证据佐证，足以证明陈杰华之父陈发忠与池溪发电公司在2007年1月至2018年2月5日期间存在劳动关系，原审法院作出该认定存在着事实认定及法律适用错误，理由如下：一、原审法院认为“陈发忠生于1954年7月23日，与池溪发电公司签订《用工合同书》从事池溪发电公司安排的电站从事运行岗位工作进年满60周岁，已达法定退休年龄”，但陈杰华认为，退一步说，即使陈发忠超龄入职属实，但根据《劳动争议司法解释（三）》的第七条的规定，已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间应当仍为劳动关系。1.已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的人员仍属于《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》调整范围。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的己经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”也即，该条规定未将劳动者达到法定退休年龄，作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。因此，应当认为已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》调整范围。2.《劳动合同法实施条例》第二十一条的适用情形与本案并不相符，并不能适用本案。《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止的规定”，本案规定的适用情形：达到或超过法定退休年龄，继续在原用人单位工作时，不论是否依法享受基本养老保险待遇，用人单位均可终止劳动合同的意思。但本案的前提系“退一步说，即使陈发忠超龄入职属实”，属于超过法定退休年龄后入职，与该条例中超龄前入职，在用人单位工作后超龄的情况并不一致，因此，不能以该条否定陈发忠与池溪发电公司的劳动关系。且上述条例第二十一条的适用已被《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定所否定。“已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位用工关系性质应为劳动关系。根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，而且实践中双方很少有续签聘用协议，明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务的，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合《劳动法》的立法目的和客观事实”。【详见《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》第97、98、99页】二、《劳动争议司法解释（三）》的第七条中的“享受养老保险待遇”，该“养老保险”应做狭义解释，即仅特指“城镇职工基本养老保险待遇”（即社保待遇），而陈发忠领取的系城乡居民社会养老保险待遇，故不能以该条为由否定陈发忠与池溪发电公司存在劳动关系。1.从《劳动合同法》制定施行时，新农保和城居保尚未试点施行，《社会保险法》尚未出台，因此对该“养老保险”应做狭义解释具有合理性。我国《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，《社会保险法》2011年7月1日起施行，该法第二章基本养老保险规定了基本养老保险的三种形式，即职工基本养老保险、新农保和城居保（后两种合并为城乡居民基本养老保险），故从《劳动合同法》《社会保险法》的施行时间以及我国养老保险制度的发展情况来看，《劳动合同法》制定施行时，新农保和城居保尚未试点施行，《社会保险法》尚未出台，从这一点上来说，认定基本养老保险不包括城乡居民社会养老保险，从而认定已享受城乡居民养老保险待遇人员与单位之间存在劳动关系的意见，是具有合理性的。2.城镇职工养老保险与城乡居民社会养老保险在缴费方式上存在着明显的不同，城乡居民社会养老保险不应受到劳动法相关法律的调整。按照《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》的相关规定及精神，城乡居民养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金构成。基础养老金是政府对公民养老保险保障权益的承担，完全由国家财政全部保证支付，参保对象在年龄达到60周岁以后，即使不缴费，也可享受到国家普惠式的养老金；个人账户部分强调个人缴费义务，同时政府进行缴费补贴，在符合城乡居民社会养老保险待遇享受条件后，与基础养老金一同发放给参保对象，体现出城乡居民社会养老保险制度的保险性质。因此，城乡居民社会养老保险制度是普惠性与保险性相结合的制度，它与城镇职工的基本养老保险制度有很大的不同。3.从《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》的内容也可以佐证，应当对该条“养老保险”应做狭义解释。人力资源和社会保障部在2016年3月28日发布了《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》，其中第2条规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受ＸＸ的，用人单位依法承担工伤保险责任。……”也可以反向佐证《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“养老保险”应做狭义解释，否则在人力资源和社会保障部门一直坚持工伤应当以劳动关系为前提的情况，劳动者又享有城乡居民社会养老保险待遇的情况下，试问该意见如何适用，超龄人员如何能够认定工伤。三、陈发忠于2007年1月至2014年12月间确在池溪发电公司工作，受其指挥，更应当认定陈发忠与池溪发电公司存在劳动关系。现在证据己形成证据链证明陈发忠于2007年1月至2014年12月在池溪发电公司单位工作。池溪发电公司2007年至2014年的法定代表人与大股东陈吉添，已确认陈发忠的入职时间为2007年，该点从陈吉添出具的《证明》、陈吉添与陈生香之间的录音均可以体现。同时，该村村委现在可以确认陈发忠于2007年在池溪发电公司上班。综上，经多方证明，陈发忠于2007年1月至2014年12月间确在池溪发电公司工作，受池溪发电公司的管理、指挥，其上班时间符合劳动关系中上班时间的规定，常年居住于福建省永安市，基本每天5点左右就从家中前往罗坊溪源村池溪电站工作至上午9点回家，晚上9点左右也从家中前往工作地点至凌晨。综上所述，陈杰华之父陈发忠与池溪发电公司之间应当存在劳动关系，正是原审法院对陈杰华之父“是否达到法定退休年龄”“是否享受养老保险待遇”与陈杰华之父和池溪发电公司间“是否存在劳动关系”之间的联系的错误认定，才造成了对陈杰华之父权利的侵害。另外，劳动合同法第四十四条，将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的作为劳动合同终止的一项法律法定情形。根据国家有关规定，只有依法缴纳养老保险费15年以上，才有可能享受该待遇。而社保机构一般是不接受，已经达到退休年龄的劳动者缴纳基本养老费的，有一部分劳动者是无法享受到基本养老保险待遇的。该部分的劳动者劳动合同就无法终止，所以可以知道劳动合同法实施条例第二十一条规定。这条规定应该是权利性的规范，这条规定并不是强制性的。当劳动者达到法定退休年龄时，用人单位和劳动者均可以自行终止劳动合同。而在本案中，无论是劳动者还是用人单位，都没有提出要终止劳动合同，而是继续履行。在陈杰华达到法定退休年龄之后，其依然在池溪发电公司一方继续上班，继续受其支配与管理。池溪发电公司方也没有要求其解除劳动合同，也没有要求陈发忠退休，也没有给陈发忠发退休金。所以说，陈杰华一方认为，陈发忠与池溪发电公司在2007年1月至2018年2月5号是存在劳动关系的，因为它们之间劳动关系一直保持，直到事故发生之日，与是否签订相关合同无关。因此陈杰华请求贵院对原审判决发回重审或依法改判。 池溪发电公司辩称，一、陈发忠不具备劳动关系主体资格，其与池溪电站没有成立劳动关系。陈发忠生于1954年7月23日，2018年2月5日发生事故时陈发忠已经达63周岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止的规定，陈发忠在2014年7月23日达到法定退休年龄，不再符合劳动合同主体资格。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于劳动关系成立应当同时具备“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”三种情形的规定，陈发忠在事故发生前已不具备法律、法规规定的主体资格，不能与池溪电站成立劳动关系。二、池溪发电公司曾雇用陈杰华及其父亲陈发忠为电站发电工，其用工形式为灵活用工的雇佣劳务关系，是根据电站发电的特点，水库水满时发电没水时停止发电，具体是根据水库水压表的升降和日常经验来确定是否发电。也就是说陈发忠作为电站发电工其工作时间是不确定的、季节性的，要根据天气和水位安排发电时间，并且有一定弹性，不耽误其干农活，其劳务报酬也是根据发电量来提成。案发时2月5日是全年枯水期，每天只能发电几个小时，一般都是晚上十点多发电到第二天早上，白天照样可以干农活，具体每天发电的时间和发电量在供电部门都会有记录，根本不可能也没有必要在凌晨5-6点从家中赶到电站发电，因此双方形成的是雇佣劳务关系，而不是劳动关系。三、《用工合同书》签订于2015年1月1日，且已于2016年12月30日期满终止。《用工合同书》本质上是雇佣形式的劳务合同而不是劳动合同，签订该《用工合同书》时乙方已满60周岁，不具备劳动关系主体资格，不能与池溪电站成立劳动关系。该合同第三条规定不改变乙方务农身份，乙方仍按户口所在地的有关管理规定筹缴纳有关保障费用；乙方如在工作时间外发生意外，甲方拒不负责。因此，池溪电站与陈发忠不存在劳动关系，陈发忠因交通事故死亡与答辩人无关，请贵院查清事实，依法驳回上诉。 陈杰华向一审法院起诉请求：请求法院依法确认陈杰华之父陈发忠与池溪发电公司在2007年1月至2018年2月5日存在劳动关系。 一审法院认定事实： 1.陈杰华之父陈发忠出生于1954年7月23日； 2.池溪发电公司于2007年1月9日办理工商登记手续，统一社会信用代码为9135048179609817XQ，企业类型为有限责任公司，经营范围为水力发电； 3.2015年1月1日，以池溪发电公司为甲方和以陈发忠为乙方签订《用工合同书》一份，双方约定：合同期限从2015年1月1日至2016年12月30日；工作内容为根据甲方工作需要，乙方同意公司安排的电站从事运行岗位工作；本用工合同不改变乙方务农身份，乙方仍按户口所在地的有关规定自行缴纳有关农村合作医疗等相关保障费用；基础工资每月600元，发电提成为发电总度数乘以0.013元。合同签订后，陈发忠即在池溪发电公司安排的电站从事发电运行岗位工作。2015年2月26日至2018年1月29日间，池溪发电公司陆续向陈发忠发放工资； 4.2018年2月5日6时许，陈发忠驾驶闽Ｃ×××××号普通二轮摩托车由永安市罗坊乡溪源村方向往罗坊乡高畲村方向行驶，与逃逸肇事车辆发生交通事故，造成陈发忠当场死亡； 5.陈发忠自2014年8月起，按月领取城乡居民社会养老保险待遇，直至2018年2月。 一审法院认为，陈杰华之父陈发忠与池溪发电公司在2007年1月至2018年2月5日期间不存在劳动关系。首先，陈发忠生于1954年7月23日，与池溪发电公司签订《用工合同书》从事池溪发电公司安排的电站从事运行岗位工作时年满60周岁，已达法定退休年龄。其次，陈发忠已自2014年8月起按月领取城乡居民社会养老保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据该规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间的法律关系，不能认定为劳动关系。其三，陈杰华无证据证明其父陈发忠在2007年1月至2014年12月间，与池溪发电公司存在劳动关系。综上，陈杰华要求确认陈发忠与池溪发电公司存在劳动关系的请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回陈杰华的诉讼请求。案件受理费10元，由陈杰华负担。 二审中，陈杰华除认为一审法院遗漏认定陈发忠从2007年1月到发生事故的时间就一直在池溪发电公司上班的事实外，对其他事实无异议；池溪发电公司对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明，2019年7月18日永安市劳动人事争议仲裁委员会立案受理陈杰华请求确认其父亲陈发忠2007年1月至2018年2月之间存在劳动关系的仲裁申请，并于2019年9月12日裁决驳回陈杰华的仲裁请求。 本院认为，陈杰华未提供证据证实2007年1月至2014年12月其父亲陈发忠与池溪发电公司存在劳动关系，其要求确认2007年1月至2014年12月陈发忠与池溪发电公司存在劳动关系，没有事实依据，本院不予支持；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，陈发忠生于1954年7月23日，2015年1月陈发忠与池溪发电公司签订《用工合同书》时，已达法定退休年龄；且陈发忠自2014年8月起，按月领取城乡居民社会养老保险待遇，城乡居民社会养老保险待遇属于养老保险待遇；因此，陈杰华之父陈发忠与池溪发电公司发生用工争议，应当按劳务关系处理。陈杰华要求确认其父陈发忠与池溪发电公司2015年1月至2018年2月5日期间存在劳动关系，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，陈杰华的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈杰华负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年七月二十九日 书记员  林 慧 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。