山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3263号 上诉人（原审被告、反诉原告）：元利化学集团股份有限公司，住所地昌乐县朱刘街道工业园。 法定代表人：刘修华，董事长。 委托诉讼代理人：于子山，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王平，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安丘博阳机械制造有限公司，住所地安丘市石堆镇东城工业园（宿家埠村）。 法定代表人：王秀玲，总经理。 委托诉讼代理人：李治刚，山东春水律师事务所律师。 上诉人元利化学集团股份有限公司（以下简称元利公司）因与被上诉人安丘博阳机械制造有限公司（以下简称博阳公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人元利公司的委托诉讼代理人于子山、被上诉人博阳公司的委托诉讼代理人李治刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 元利公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清。其一，货物交付并不等同于合同义务的完全、适当履行。一审法院判决认定“被上诉人履行了交付货物的义务，上诉人就应按照合同履行付款的义务”(一审判决书第12页第三、四行)，在此一审法院把货物交付等同于对合同义务的完全、适当履行，这是混淆概念，是完全错误、不合逻辑的，且一审法院同时也在判决书中认定“被上诉人仍处在对合同设备的调试整改履行阶段”(一审判决书第12页最后三行)，这就足以说明设备虽已交付但设备根本未曾安装调试合格并达标运行，被上诉人根本就未曾适当交付和完全履行合同义务，因此按照双方合同约定，上诉人不应付款。其二，认定基本事实的依据错误，且自相矛盾。一审法院判决认定被上诉人履行了合同义务，依据是双方技术协议约定“设备自安装完毕7日内进行验收，若超过7天不验收，视为默认验收合格”，据此约定，设备安装调试完毕后，超过七日，被上诉人未进行验收，也视为设备已经验收合格(一审判决书第11页最后六行)。设备安装调试后根本就未曾达标运行，未曾达到过验收条件，设备一直处于被上诉人的改造和调试过程中，设备不验收并非是上诉人的消极不作为，而是被上诉人根本就未曾将设备调试整改至达到验收标准，且一审法院也在一审判决书中对设备一直处于调试整改这一事实进行了确认。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院判决认定上诉人和被上诉人之间签订的合同不符合法定解除条件，这是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)款法定解除条件的规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。对于一套自始至终由被上诉人自行设计、制作、安装和调试的设备，经过其反复的推翻原设计、反复的改造，历经三年却仍达标运行，足以说明被上诉人根本不具备适当履行合同的能力，上诉人签订合同定做设备的目的根本就无法实现。所以上诉人和被上诉人之间的合同履行情况符合合同法定解除的情形，上诉人在一审中的反诉请求应予支持。三、一审法院颠倒了基本证据分配责任，违背证据法则。一审法院在判决书中驳回上诉人请求的依据是：上诉人未对被上诉人交付设备的安装调试不合格提供证据予以证明，也未进行专业的司法鉴定(一审判决书第13页最后四行)。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对于设备安装、调试验收合格这一积极事实应由合同中的义务履行方即被上诉人进行举证，而非由合同中的权利方即上诉人进行反证，予以倒推义务方已经履行义务，这是对举证责任的错误分配，在庭审过程中，也未释明由上诉人申请鉴定上诉人。综上，一审法院认定基本事实错误，颠倒举证责任，适用法律错误，请求二审法院依法查清案件事实，依法支持上诉人上诉请求。 博阳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 博阳公司向一审法院起诉请求：1.判令元利公司支付博阳公司设备欠款211720元，支付逾期付款违约金385720元，以上共计597440元；2.返还博阳公司的安装工具(详见工具清单)；3.诉讼费用全部由元利公司承担。 元利公司向一审法院反诉请求：1.依法解除双方之间的加工定做合同及补充合同。2.依法判令博阳公司返还元利公司所付货款17.4万元，并将设备限期拆除。3.依法判令博阳公司支付逾期违约金19.286万元；4.反诉费及其他相关费用由博阳公司承担。 一审法院认定事实：1、2016年8月17日，供方：博阳公司，需方：元利公司，签订合同编号6C0810-01的《加工定做合同》，内容为：“一、合同标的金额为29万元，三、交货地点：需方院内。四、技术和质量标准：根据需方的要求加工制作，见附件技术协议（编号为：BYYL20160815-01XY）。五、结算方式及期限：本合同签订后，需方预付合同总价款的30%，货到对货物进行数量验收，三日内需方付至合同总额的60%，安装调试完毕7天或货到现场30天（以先到时间为准），无质量问题，并能满足技术使用要求，供方提供全额增值税发票后，需方付至合同总额的90%，余10%为质保金，自正常使用之日起一年后无质量问题，30日内一次付清。六、合同生效和终止的条件：本合同经双方盖章后生效(传真签订件同样有效)，至双方义务履行完毕为止。七、双方的权利义务(一)供方的权利义务（1）、供方有权要求需方及时接收货物、验收货物、告知验收结果，出具书面的货物接收单，需方在发货单上签字具有同等的效力。（2）、供方有权要求需方按合同约定支付货款（3）、供方应遵循合同约定及时开具发票。(二)需方的权利义务（1）、需方有权要求供方按照合同约定及时履行交货义务、开具发票、保修义务。（2）、需方应当按合同约定及时履行接货、验收、付款等义务。（3）、在设备质保期内出现问题，需方应及时通知供方，以便供方及时指定方案，组织技术人员为其维修。（4）、设备安装完毕空试车合格后20个工作日内，因需方无料或设备以外原因，造成不能载料运行，视为调试验收合格。八、售后服务（1）、需方须全力配合供方指导调试。（2）、设备安装完毕，须空载试车后再进行负荷试车，严禁直接加载负荷试车。（3）、在设备未验收或未合格前严禁设备单方运行或投产使用，否则，其间造成设备损坏或损失由违约方承担。（4）、供方负责指导调试。十、违约责任：供方应按时按质量交付标的物，每逾期交付一日，应向甲方支付合同总金额5‰作为逾期违约金。签章人为供方博阳公司，代表人签字，盖有博阳公司合同专用章，需方元利公司，代表人签字，盖有元利公司合同专用章。附件：《TCD2000吨袋拆袋机GL200管链输送机技术协议（协议编号为：BYYL20160815-01XY）》供方：博阳公司，需方：元利公司，签订时间：2016年8月15日，其中第四项约定，安装与调试：（1）、供方派合格的现场安装工程师，对设备进行指导安装、试车和对操作人员现场培训服务，需方提供指导人员伙食便利。（2）、需方须全力配合供方安装调试，因需方原因造成安装间断或拖延，所产生的费用由需方负担。（3）、设备安装完毕，须空载试车后再进行负荷试车，严禁直接加载负荷试车。（4）、在设备未验收或未合格前严禁设备单方运行或投产使用，若需方声明设备不合格却进行使用，可视为设备验收合格；调试期间供方不在现场需方单方使用造成设备损坏或损失由需方承担。（5）、设备自安装完毕7日内进行验收，若超过7天不验收，视为默认验收合格。2、2017年2月20日，甲方：元利公司，乙方：博阳公司，签订合同编号：7S0220-01《补充合同》，内容为：甲乙双方原签订的编号为6C0810-01合同中，甲方要求原标的物需要增加更换部分部件，由乙方实施增加，设备增加变更部分价格以下表为准：管链输送机加长6m，型号：GL200。管链输送机机头1台，型号GL200，价款合计65000元。备注：付款方式：安装调试完成后付到总价款的90%，安装调试：乙方负责指导安装调试，供货期：20天，其他内容按照原合同（编号为6C0810-01）条款执行。双方签字盖章合同有效。3、2017年7月1日，需方：元利公司与供方：博阳公司签订合同编号SDYL-2017101号《管链输送机补充合同》，内容为：双方于2016年8月17日签订了管链输送机设备加工定做合同编号为（6C0810-01以下称原合同），约定由供方提供设计制作管链输送机设备，但因多种原因多次改造，依然无法正常运转，现供方提供解决方案，需加装部分设备以进行改进，经双方协商一致，根据有关法律法规，签订本合同，以诚信遵守：一、合同标的，螺旋输送机1台，螺旋变频器1台，金额合计30720元（含税开票价格）。二、交付时间，本合同签订后15日内货到并改造完成，改造完成后10日内带料试车完成调试并验收合格完全交付使用。如因需方原因导致交货延期，需方应以书面的形式致函供方，因此造成的损失由需方承担。三、交货地点：元利公司，汽车运输，运费由供方承担，自供方将产品运至需方指定地点并交付需方后转移至需方。四、技术和质量标准，由供方根据需方现有条件进行技术设计，质量标准需符合国家和行业标准，如无该类标准，以满足需方正常使用为前提标准。五、结算方式及期限，货到现场安装完成后10日带料试车并验收，验收合格并收到供方开具的17%全额增值税发票后30日内付清全款。如需方拒绝验收视为验收合格。十、违约责任，逾期交付，每逾期一日，按本合同金额0.5%向需方支付违约金；逾期交付超过15日，需方有权解除合同，供方予以退货并按双方就管链输送机所签合同及补充合同与本合同总金额的50%向需方支付违约金，并承担需方产生的损失。需方逾期付款，每逾期一日，按逾期应付金额的0.5%向供方支付违约金，就管链输送机事宜，双方所签合同对于违约责任的约定，原合同及其他补充合同与本合同约定不一致的，以本合同约定为准。4、2016年10月19日，博阳公司出具《设备安装调试报告》，内容为：设备名称：管链输送机、拆包机，使用厂家：元利公司，调试结果：设备安装完毕，空载运转正常，设备未带料试车，正常投料时需做系统调试。使用单位人员签字，2016年10月19日。2017年3月31日，博阳公司出具《设备安装调试报告》，内容为：元利管链，调试结果：空车运转正常，带料运转正常，空车运转（变频30HZ）正常，单反噪音特别大，带料运转（变频28HZ）首次正常。拆包机布袋除尘电磁阀1台故障，管链断电保护器故障。使用单位人员刘福和签字，2017年3月31日。5、2016年8月25日，2016年10月8日，元利公司按合同约定共付货款174000元。6、博阳公司2018年6月24日向元利公司发函，内容为：“我公司与贵公司于2017年07月01日签订了管链输送机补充合同(编号:SDYL-2017101)，我公司按合同约定进行设备制作、安装，并于2017年07月14日安装基本完成，但贵公司宋海平经理以不听从指挥为理由将我公司安装人员赶出厂区，并强行扣留安装工具(附工具清单)，直到现在我公司一直联系贵公司按照合同约定进行带料试机并返还扣留工具，但贵公司一直未做出回应，请贵公司马上做出回应，约定具体试机日期，并返还扣留的工具！附工具清单1、活扳手1个2、叉板19-2222-2414-17各一个3、梅花扳手12-1413-16各一个4、钳子1把、梅花螺丝刀1个5、磨光机1个、插排线一套、焊机一台(带地线、焊钳+10米线)6、电控箱1个、电缆10米、手拉葫芦2个7、工具箱1个。”7、博阳公司2018年8月23日向元利公司发《设备调试验收催告函》，内容为：“山东元利科技股份有限公司：2016年8月17日，贵我双方签订吨袋拆袋机和管链输送机加工定做合同(编号6C0810-01)。合同成立并生效后，我方向贵方交付了符合合同约定和技术协议要求的设备，且经安装调试及贵方工作人员验收:设备空车和带料试机均正常，符合合同要求。(详见加工定做合同，技术协议)，2017年7月1日，应贵方使用要求双方签订补充合同(编号SDYL-2017101)，对原合同设备进行改造。依据补充合同的约定和设计要求，我方工作人员于2017年7月14日前已完成对原设备的改造和安装工作。但贵方项目负责人以不听从指挥等非正当理由喝令停止设备后续的调试验收工作，并扣留我方安装工具，将我方工作人员赶出厂区。后我方一直联系贵方对改造设备进行试机验收，但贵方均未做出回应。现郑重函告如下：1.请贵方于收函之日起5日内书面回复我方，协商确定具体的设备调试验收日期。2.若贵方期限内不予回复或继续以非正当理由拖延设备调试，我方将依法诉诸司法程序维护合法权益。望审慎考虑！安丘博阳机械制造有限公司2018年8月23日。”8、元利公司2017年12月20日向博阳公司发函，内容为：“针对你公司发给我司的落款日为2017年12月10日的函件，结合你司与我公司签订的管链输送机合同和在合同执行中的种种问题，回函如下1、你公司至今未履行合同义务，未交付安装合格的设备。自2016年8月17日至今，设备经过你司反复调试、推翻原设计、重新改造，但仍未达标验收，说明你公司提供的设计和相应设备不符合约定，你司根本无能力履行合同。2、令你司拆回设备、返还全部款项。请你公司于2017年12月30日前将所有设备拆除运回，返还我公司已经支付的全部款项，并赔偿和支付我公司因你司违约产生的损失和违约金696432元。对于以上，请你司及时处理，若置之不理或未给出合理的处理方案，我公司将自行处理相应设备(处理费用由你司承担)，并通过法律程序直接追究你司责任。另，你公司未履行合同却在函件中声称履行完毕，并且在函件中肆意编造歪曲事实，有违诚实守信的商业原则并且肆意诋毁我公司的员工，我公司不再接受你司任何形式的函件，如有任何问题请直接联系业务经办人员处理。山东元利科技股份有限公司2017年12月20日”。 一审法院认为，本案争议的焦点是，第一、本案博阳公司要求元利公司支付欠款及支付逾期违约金有无事实及法律依据？第二、本案博阳公司要求元利公司返还安装工具有无事实及法律依据？第三、元利公司要求解除合同、要求博阳公司返还货款、支付违约金有无事实及法律依据？关于第一个焦点：双方之间签订的《加工定做合同》、《补充合同》、《管链输送机补充合同》，为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，一审法院予以确认，双方均应按照合同履行相应的义务。双方2016年8月17日签订的《加工定做合同》，合同标的金额为29万元，2017年2月20日签订的《补充合同》，合同标的金额为65000元，2017年7月1日签订的《管链输送机补充合同》，合同标的金额为30720元。2016年8月25日，元利公司向博阳公司付货款87000元，2016年10月8日，元利公司向博阳公司付货款87000元，按合同约定共付货款174000元，剩余211720元货款未付，元利公司在庭审中予以确认。又根据2017年2月20日的《补充合同》约定设备供货期为20天，即3月10日博阳公司供货，2017年3月31日博阳公司出具《设备安装调试报告》，博阳公司提供的设备已经安装调试完毕，该调试报告有使用单位人员刘福和签字，元利公司对刘福和是其工作人员予以确认，即此调试报告，经元利公司确认。虽博阳公司辩称设备有瑕疵，根据《TCD2000吨袋拆袋机GL200管链输送机技术协议（协议编号为：BYYL20160815-01XY）》其中第四项约定，“安装与调试：（5）、设备自安装完毕7日内进行验收，若超过7天不验收，视为默认验收合格。”据此约定，设备安装调试完毕后，超过七日，被告未进行验收，也视为设备已经验收合格。至此，博阳公司履行了双方2016年8月17日签订的《加工定做合同》和2017年2月20日签订的《补充合同》的义务。又通过元利公司2017年12月20日向博阳公司发函和博阳公司2018年8月23日向元利公司发《设备调试验收催告函》来看，2017年7月1日双方签订的《管链输送机补充合同》，博阳公司已履行交付货物的义务。元利公司应按照合同履行支付货款的义务，根据2016年8月17日双方签订的《加工定做合同》约定“五、结算方式及期限：……安装调试完毕7天或货到现场30天（以先到时间为准），无质量问题，并能满足技术使用要求，供方提供全额增值税发票后，需方付至合同总额的90%，余10%为质保金，自正常使用之日起一年后无质量问题，30日内一次付清。”合同标的为29万元，应扣除10%为质保金（290000元*10%=29000元），即元利公司应支付博阳公司货款182720元（290000元-87000元-87000元+65000元+30720元-29000元）。关于博阳公司支付违约金的请求，2016年8月25日，2016年10月，元利公司按照双方2016年8月17日签订的《加工定做合同》中结算方式的约定“本合同签订后，需方预付合同总价款的30%，货到对货物进行数量验收，三日内需方付至合同总额的60%，……2017年7月1日双方签订的《管链输送机补充合同》。”已经向博阳公司支付了60%的货款174000元（290000元*60%），履行了部分支付货款的义务，虽然后来双方2017年7月1日双方签订的《管链输送机补充合同》中有违约金的约定，但直到2018年7月份，博阳公司仍在元利公司对设备进行安装调试和整改，合同中亦规定“供方负责指导调试”，双方签订的合同一直处于履行阶段，双方直至诉讼时仍对设备进行调试。因此，在元利公司履行了部分付款义务的情况下，2017年7月1日双方签订的《管链输送机补充合同》还在履行中，博阳公司要求元利公司支付违约金的诉请，尚未满足支付条件，该项诉请一审法院不予支持。第二：关于博阳公司要求元利公司返还安装工具的问题，双方自2016年8月17日起存在合同买卖关系，合作关系一直存在，直至2017年7月，博阳公司的工人仍在元利公司对设备进行安装调试和整改，元利公司辩称博阳公司主张的安装工具为博阳公司工作人员丢下工具自行撤离，根据《加工定做合同》“八、售后服务（1）、需方须全力配合供方指导调试。”元利公司有全力配合的义务，因安装工具就在元利公司内，博阳公司工作人员对设备进行整改调试是为了双方合同的继续履行，鉴于合同的约定及为达成合同继续履行的目的，元利公司有义务保存博阳公司调试设备工作人员的安装工具，并且负责返还，博阳公司要求元利公司返还安装工具的请求，一审法院予以支持。第三、元利公司要求解除双方之间加工定做合同及补充合同的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，双方之间签订的合同不符合法定解除的条件，双方亦未在合同中约定解除条件，一审法院已认定双方之间签订的合同合法有效，故对元利公司要求解除合同、返还货款的诉求不予支持。关于元利公司违约金的请求，元利公司辩称博阳公司交付的设备迟迟未能安装调试合格，导致元利公司无法正常使用设备，但是元利公司的这一诉求并无相应证据予以证明，也未进行专业的司法鉴定，元利公司支付违约金的请求不予支持。 综上，双方签订的《加工定做合同》及补充协议，是当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。双方均应按照合同履行义务。博阳公司依约履行了交付货物的义务，元利公司应支付相应的价款。但是双方直至诉讼之日仍对设备进行调试，因此合同仍在履行中，博阳公司违约金的请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，元利公司的请求一审法院不予支持，可要求博阳公司继续履行合同约定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，第九十四条，第一百零七条、第一百零九条，第一百三十条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，一审法院判决：一、元利公司于判决生效后十日内给付博阳公司货款182720元；二、元利公司于判决生效后十日内返还博阳公司安装工具(详见工具清单)；三、驳回博阳公司的其他诉讼请求；四、驳回元利公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4887元，保全费3507元，由元利公司负担；反诉费3401元，由元利公司负担； 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明：2020年2月25日，经主管部门批准，山东元利科技股份有限公司名称变更为元利化学集团股份有限公司。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题有两个：一是博阳公司主张的涉案欠款是否达到支付条件；二是元利公司要求解除合同、返还货款并支付违约金的主张能否成立。 关于第一个争议焦点，博阳公司主张的涉案货款是否达到支付条件的问题。本案中，针对涉案设备，双方共签订了《加工定做合同》、《技术协议》、《补充合同》、《管链输送机补充合同》共四份合同。首先，关于《加工定做合同》中290000元货款90%的支付条件双方在本合同第五条约定“安装调试完毕7天或货到现场30天（以先到时间为准），无质量问题，并能满足技术使用要求，供方提供全额增值税发票后，需方付至合同总额的90%”，同时《技术协议》第四项约定为“设备自安装完毕7日内进行验收，若超过7天不验收，视为默认验收合格。”，元利公司并未主张涉案设备未安装完毕，仅是主张未调试完成，且根据博阳公司于2018年8月23日向元利公司邮寄《设备调试验收催告函》，要求对涉案设备进行验收，但直至目前元利公司并未进行验收，应视为设备验收合格，故290000元货款90%的支付条件已经成就，元利公司应当支付上述货款。其次，关于《补充合同》中约定的65000元货款的支付条件，双方在该合同中约定安装调试完成后付到总价款的90%，根据2017年3月31日由元利公司工作人员刘福和出具的《设备安装调试报告》能够证明设备已经安装调试完成，对于剩余10%货款双方并未约定支付条件，且元利公司亦未主张双方约定了支付条件，现上述设备已经交付且安装调试完成，故元利公司应当向博阳公司支付货款65000元。最后，对于《管链输送机补充合同》中约定的货款30720元的支付条件，双方在合同第五条约定为“货到现场安装完成后10日带料试车并验收，验收合格并收到供方开具的17%全额增值税发票后30日内付清全款”，上诉人元利公司对于上述设备已经交付且安装完成亦无异议，亦仅是主张没有调试完成，但如前所述，根据博阳公司于2018年8月23日向元利公司邮寄的《设备调试验收催告函》，元利公司并未进行验收，亦应视为验收合格，元利公司应当支付。综上，博阳公司主张的货款182720元符合支付条件，一审法院据此认定元利公司向博阳公司支付并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点，元利公司要求解除合同、返还货款并支付违约金的主张能否成立。本案中，元利公司要求解除合同的理由为不能实现合同目的，但涉案设备已经交付且已经安装调试完成，元利公司的合同目的已经基本实现，故其以解除合同为由要求返还货款、支付违约金的主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人元利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4887元，由上诉人山东元利科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年七月一日 书记员  吕 静