河南省延津县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0726民初2215号原告（反诉被告）：原又东，男，1970年1月9日出生，汉族，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：吴幸梅，河南海博律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建锋，河南海博律师事务所实习律师。被告：张海燕，女，1971年12月23日出生，汉族，住河南省修武县。被告（反诉原告）：侯茁卓，男，1980年8月13日出生，汉族，住河南省修武县。以上二被告共同委托诉讼代理人：王历彩，河南众盈律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：李亚方，河南众盈律师事务所律师。被告：河南宏岩建设有限公司，住所地：河南省周口市育新街东段金茂花园。法定代表人：孙兰峰，任总经理。委托诉讼代理人：王海燕，该公司员工。被告：新乡制药股份有限公司，住所地：新乡市建设西路**。法定代表人：蔡玉瑛，任董事长。委托诉讼代理人：张丹枫，该公司员工。委托诉讼代理人：舒啸虹，河南豫北律师事务所律师。原告原又东与被告张海燕、侯茁卓、河南宏岩建设有限公司（下称宏岩公司）、新乡制药股份有限公司（下称制药公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告原又东及其委托诉讼代理人吴幸梅、朱建锋，被告张海燕、侯茁卓及其共同委托诉讼代理人李亚方，被告宏岩公司的委托诉讼代理人王海燕，被告制药公司的委托诉讼代理人张丹枫、舒啸虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原又东向本院提出诉讼请求：判令张海燕、侯茁卓、宏岩公司连带支付工程款1556250元及利息17676.41元（自2019年4月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日），制药公司在欠付工程款范围内承担支付责任；返还扣押原又东在施工现场的所有工具和设备；拍卖原又东施工工程，原又东对拍卖价款享有优先受偿权；支付原又东鉴定费35000元；因诉讼产生的费用由被告负担。事实及理由：张海燕与侯茁卓合伙以宏岩公司的名义承包制药公司发包的11#精烘包车间建设项目。2018年10月19日张海燕与原又东就涉案工程签订施工合同。约定，将涉案工程发包给原又东，张海燕作为甲方只提供场地和施工图纸，其余一切必备工具、机械、材料等由乙方承担；基础完工后由甲方支付总工程量的30%工程款，主体全部完工后由甲方支付剩余总工程款的50%，二次结构等全部竣工验收后支付剩余工程款的95%，其余为质保金。协议签订后，原又东积极组织技术人员、工人、机械设备、资金投入施工。2019年4月3日，原又东完成了除外墙粉刷外的全部施工任务后，侯茁卓突然将全部施工人员强行赶出现场，扣押原又东的全部施工设备，至今未予结算，且拒不支付工程款。施工期间，张海燕、侯茁卓直接向原又东的工人支付130万元工资。按照施工图纸对应的工程量，涉案工程总价款为2856250元，至今仍拖欠原又东工程款1556250元。原又东多次催要无果，特诉至法院。张海燕辩称，答辩人是随侯茁卓打工的，受其委托与原又东签订了承包协议，在此之前，即2018年8月份，侯茁卓已将工程包给了原又东，张海燕系职务行为，不应承担责任。侯茁卓辩称，1.答辩人并不拖欠原又东工程款。2019年8月1日，答辩人从宏岩公司处取得涉案工程劳务大清包项目，工期自2018年8月9日至2018年12月1日，承包单价为390元/㎡，建筑面积为6800㎡，总价款为265.2万元。同月答辩人将涉案工程以370元/㎡的价格承包给陈兴军、于东海及原又东，并非原又东个人。施工中，原又东因无施工经验，缺乏工人施工，导致工期严重滞后，答辩人又给原又东找了部分工人。因担心原又东不给该部分工人发放工资，便由答辩人的员工张海燕与原又东签订了承包协议。为约束原又东，答辩人又委托张海燕与原又东签订了工程合同书，对付款进度、付款方式及工期进行了约定，约定工人工资均由答辩人直接发放，从应付原又东工程款中扣除，并约定原又东自2018年10月19日起31天内完工，逾期一天罚款3000元。合同签订后，原又东就消极怠工，进度缓慢，超期严重，给答辩人造成了巨额损失及不良影响。2019年4月3日原又东退场，但框架及二次结构均未完工。因原又东的部分工人系答辩人所找，答辩人按与原又东的约定向工人发放了工资。经核算，答辩人不仅不欠原又东工程款，反而多付。2.答辩人并未扣押原又东的工具及设备。原又东自有的工具及设备在其撤场时均已带走，所余皆为其租赁的设备。目前，原又东仍欠租赁站租赁费用，原又东应当返还，或者从应付原又东的工程款中扣除。3.原又东要求拍卖涉案工程并对拍卖价款享有优先受偿权无法律依据。根据合同法第286条规定，对建设工程享有优先受偿权的主体为××，并不包括劳务大清包的分包人。综上，原又东起诉无事实及法律依据，请求依法驳回原又东对答辩人的诉讼请求。宏岩公司辩称，答辩人与原又东之间无任何业务上的来往，也未签订过合同，也不认识原又东，工程款也全由其劳务负责人侯茁卓领取结清，答辩人不应承担责任。制药公司辩称，答辩人不认识原又东，从未与原又东建立过任何形式的业务关系，原又东要求答辩人在欠付工程款范围内承担支付责任，于法无据。相关司法解释明确规定，在查明发包人欠付转包人工程款的情况下发包人才承担责任，结合本案，答辩人只要不欠付宏岩公司工程款，即无对实际施工人的偿付责任，故原又东的请求无法律依据。侯茁卓向本院提出反诉请求：判令原又东返还侯茁卓多付工程款83945.49元，赔偿侯茁卓延期交工违约赔偿金504054.51元，本诉及反诉费用由原又东承担。事实及理由：除侯茁卓在答辩人列出的事实及理由外，另称原又东与侯茁卓签订合同后，原又东未按约完工，形成烂尾工程。2019年4月3日原又东退场，侯茁卓继续施工，并向原又东的工人支付了工人工资等。经核算，已超付原又东工程款，故要求返还多付部分。若原又东给侯茁卓另外造成损失，侯茁卓则保留诉权。望人民法院查明事实，驳回本诉，支持侯茁卓反诉请求。原又东针对侯茁卓提出的反诉辩称，请求驳回侯茁卓的反诉请求。1.第一项反诉请求无明确的数字，且无事实及法律依据，亦应驳回。根据双方约定的付款条件，结合原又东完成的工程量，应已达到二次结构完工后的95%，原又东目前的证据只能显示支付了100多万元，而工程总量按原始的6800㎡，已达到280多万元，显然是侯茁卓违约在先。2.施工中侯茁卓要求对施工项目进行变更，但正式的施工图纸于2019年3月才正式确定，其中包括施工的厂房高度增加，安装机械设备的基础变更，因此即使有延期也是因侯茁卓的行为所致。3.施工中另按侯茁卓要求进行停工等待，共有4次，除了图纸变更的两次，还有两次等待机器设备安装等事项造成停工，并且从侯茁卓提交的施工日志上也反映出了形象进度，还显示了已于2019年4月1日开始外墙粉刷，与原又东提出的撤场前完成部分外墙粉刷相吻合。综上，请求依法驳回侯茁卓的反诉。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原又东提交的证据有：1.工程合同书1份，证明原又东与张海燕存在建设工程施工合同关系。2.租赁合同复印件1份，证明原又东与张海燕、宏岩公司、制药公司在工程中共同租赁设备，间接证明三方存在建设工程合同关系。3.费用及被扣押设备清单1份，证明原又东在工程中的投入及被扣押的设备情况。4.工程款明细1份，证明原又东投入资金和欠款情况。5.票据20份，证明原又东资金投入情况。6.鉴定费票据1张。侯茁卓提交的证据有：1.劳务大清包合同1份，证明侯茁卓与宏岩公司签订的合同情况。2.承包协议1份，证明原又东的工人不足以按时完工，便让张海燕组织工人施工。3.工程合同书1份，证明侯茁卓委托张海燕与原又东补签了工程合同书，约定所有的工人工资由张海燕支付，从原又东应得工程款中扣除，及工期31天，逾期每天罚款3000元。4.监理日志4张，施工现场照片23张，证明2019年4月3日原又东退场时的施工现状，其并未完工。5.薛玉玲、陈兴军证明及当庭证言各1份，证明侯茁卓分包给原又东劳务费单价为370元/㎡。6.江志斌、晁和平证明各1份，证明2019年4月3日之前工程现状。7.韩立永、岳绍政证明各1份，证明原又东撤场后，侯茁卓代其支付了部分工人工资。8.付款明细1份，付款凭证50份，证明原又东撤场前，侯茁卓共代付工人工资1489245元。9.付款明细1份，付款凭证10份，证明原又东撤场后，原又东工人向侯茁卓催要工资及租赁费，侯茁卓共计支付261694元。10.延津县天佑德租赁站结算清单1份，证明原又东以宏岩公司名义租赁接头等，目前尚欠租赁费205836元，应由其偿还，或从其工程款内扣除。11.新乡市永胜环保塑胶有限公司（下称永胜公司）建筑材料租赁结算单1份，证明原又东以宏岩公司名义租赁塑胶模板，目前欠租赁费113504.42元，应由其偿还，或从其工程款内扣除。12.普继芬证明1份，证明原又东撤场后，普继芬整理施工现场等杂活，侯茁卓支付其22250元，应从原又东工程款内扣除。13.王文明证明及当庭证言各1份，证明原又东撤场后，由王文明拆除钢管架，侯茁卓支付其27000元，应从原又东工程款内扣除。14.2018年8月14日租赁合同、2020年4月23日租赁结算单、调解协议、2020年6月23日宏岩公司证明各1份，延津县榆东天佑德工业用品建材超市（下称天佑德超市）收据2份，原又东为天佑德超市出具的运费证明1份，收到条2份，保函费发票、保全费票据、仲裁费票据复印件各1张（该组证据为侯茁卓提供的反诉证据），证明侯茁卓代原又东支付租赁费用等共计32万元。宏岩公司提交的证据有：借支单2份，证明1份，汇款凭证复印件1组。制药公司提交的证据有：补充协议1份，预算书复印件1份，票据77张，证明工程款已付够宏岩公司。张海燕未提交证据。本院依原又东申请委托河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的《河南众惠[2019]建造鉴字第122号建筑工程造价鉴定意见书》1份。本院依法调取的证据有：对申贵连、普继芬、岳绍政、韩立永、王文明、刘存梅询问笔录各1份，对屈大望询问笔录2份。经质证，张海燕、侯茁卓对原又东提交的证据1的真实性无异议，称该合同签订时间为2018年10月19日，而原又东实际承包时间为当年8月份，即该合同系张海燕受侯茁卓委托补签。证据2，对真实性无异议，称目前原又东尚欠该租赁站租赁费205836元。证据3，对真实性有异议，称系原又东单方制作，且并未看到该些设备，原又东要求返还无事实根据。证据4，系原又东单方制作，不予认可，另原又东的承包价格是370元/㎡，而其完成的工程量目前尚无法计算，且不存在图纸变更进行加价的情况，也无其他杂活；关于已付工程款数额应以侯茁卓提交的付款凭证为准，原又东提供的并不真实。证据5，无侯茁卓的签字盖章，不予认可，且与本案无关。宏岩公司对原又东提交的证据2有异议，称只能证明原又东在宏岩公司工地使用租赁设备。对其他证据称不知情。制药公司对原又东提交的证据1称，该合同经过修改，修改处未加盖指印或印章。证据2，对真实性有异议，称系复印件，但并未复印公章，而是加盖上的公章，且其上有制药公司名称，但其并未参与，也无其印章及人员签名。证据3、4，不清楚。证据5，对真实性及证据形式有异议，称均系白条，无任何一方认可。张海燕、侯茁卓、宏岩公司、制药公司对原又东提交的证据6的真实性无异议，但均称原又东是否支付该项费用应当提供银行流水明细，且不同意支付鉴定费用。原又东对侯茁卓提交的证据1的证明目的有异议，称其上关于单价等相关内容不能推定系与原又东的承包价格。证据2的证明目的不成立，是在张海燕与原又东签订协议之前。证据3，对真实性及证明目的均有异议，称能证实张海燕未按约付款导致工期逾期，应由张海燕承担逾期责任，结合侯茁卓提供的付款凭证，证实其付款时间迟延，且至2019年3月份仍在支付工人工资，说明张海燕、侯茁卓对延期明知。证据4中的监理日志，形式不合法，无监理单位确认真实性，来源不合法，应由监理公司留存监理档案，从内容上看标注的也是正常施工，且显示已开始外墙粉刷，五金安装说明工程已近完工，与原又东所称的施工进展吻合，由此其应按原又东完成的施工量支付工程款；对现场照片的真实性、合法性均有异议，不能证明系当期的施工状态，无相应的原始载体、时间及双方或第三方的确认。证据5，首先薛玉玲称不认识原告，薛玉玲、陈兴军所谈事项与原告的时间不吻合，证言上载明是2018年7月29日，但薛玉玲陈述时未说明具体日期，显然不真实，另370元的价格薛玉玲也称曾经谈过，但对象是陈兴军而非原又东，另谈到是在宏岩公司，但证言上说在制药公司，相互矛盾；关于陈兴军证言，陈兴军不知工程承包主体，仅证明张海燕曾与其谈过370元的价格，且未签合同，至于作证是因欠其电线款，可见陈兴军与本案有利害关系，另薛玉玲与陈兴军同车而至，显已沟通，不应采信。证据6，未质证。证据7，证人与被告之间存在利害关系，不应认定。证据8、9，付款凭证需与原又东核实，无原又东签字的手续不能证明与其有关，手写合同是否履行无法确定，且有王文明的协议，也说明与王文明之间存在利害关系；无原又东签字的收到条不能证明真实性。证据10，系复印件，无签章，不予认可。证据11，宏岩公司系承租单位，而非原又东，且时间是2019年8月26日，其时原又东已离场。证据12，证人未到庭，不能作为证据使用。证据13，王文明与本案有利害关系。证据14，该组证据与本案无任何关联，与涉案工程及原又东均无关，本案庭审程序已全部结束，所有证据均已质证完毕，法院应驳回侯茁卓提供的所有证据，在庭审程序全部结束后，让原又东对该组证据进行质证，违反了民事诉讼法的相关规定。宏岩公司、制药公司对侯茁卓提交的证据1-13均无异议。张海燕对陈兴军、薛玉玲、王文明当庭证言均无异议，对侯茁卓提交的其他证据未质证。原又东对宏岩公司提交的证据称，均系其之间相互签署，且付款户名为王海艳，无相应的结算手续支撑，证明目的不达。原又东对制药公司提交的证据称，由法庭核实真实性，另预算系制药公司单方制作，无其他单位确认。张海燕、侯茁卓、制药公司对宏岩公司提交的证据均无异议。张海燕、侯茁卓、宏岩公司对制药公司提交的证据均无异议。原又东对鉴定意见书称，鉴定结论基本客观公正，但其中第四条检验结果中第六项第二分项与实不符，且超越鉴定范围；工程款应按定额标准统一计算。张海燕、侯茁卓、制药公司对鉴定意见书称，1.本案应以370元/㎡作为结算依据，原又东主张420元/㎡无依据，侯茁卓承包单价为390元/㎡，其以低于承包价进行再次分包符合建筑市场的习惯；也不能按390元/㎡计价，因该价格仅在侯茁卓与宏岩公司之间有效；原又东与侯茁卓约定370元/㎡具有高度盖然性。2.因原又东系在施工中离场，工程未完工是客观事实，原又东对异议部分提出主张，应当举证证明，根据侯茁卓提供的当时的现场照片可以看出涉案工程上的全部构造柱并未施工，足以反证异议部分非原又东施工，故该部分不应计入原又东工程造价。3.鉴定机构认为设备基础属于合同外工程，不进行优惠错误。是否进行优惠，应由人民法院依法裁判，不属于鉴定机构解决的问题。原又东系对整个工程进行分包，设备基础属于整个工程中不可分割的一部分，应当进行优惠，不能按定额计取。4.因原又东施工质量问题，导致工程质量不合格，之后侯茁卓对屋面进行了加厚，修复费用应当扣减，鉴定机构认为不属于合同范围，不进行考虑，涉嫌以鉴代审。故对屋面加厚部分应要求鉴定机构出具补充意见或重新进行评估鉴定，否则，侯茁卓为修复屋面花费的材料、人工和机械费、拆除费将无从保障。宏岩公司对鉴定意见书称没有什么意见。原又东对本院调取的询问笔录称该部分人员原又东大部分均不认识，基本未为原又东打工，少数打工的工资也已结清，原又东并不欠钱，该部分人员均为侯茁卓、张海燕干的剩余的工程，与涉案工程无关，应由侯茁卓、张海燕向其付款；其中王文明并未给原又东砌墙或拆除钢管架，王文明是为张海燕、侯茁卓务工，原又东的砌墙拆架是陈付山干的；原又东并不认识韩立永，韩立永也未给原又东干活；岳绍政一共带领一至四人，前期只有两人干活，后面有三至四人干活，共计干了十几天活；屈大望，原又东只知道是木工，其为原又东干活的工资已超额支付；普继芬为原又东干活的工资已结清。制药公司对本院调取的证据称，很多情况不了解，不知其真实性。宏岩公司对本院对申贵连、普继芬、岳绍政、韩立永、王文明、刘存梅询问笔录及本院2020年6月10日对屈大望的询问笔录均无异议，称有部分机械费用及塔吊使用费、工人工资确实由侯茁卓支付，但具体情况不清楚；对2020年6月19日对屈大望的询问笔录称原又东离场时活未干完，其他不清楚。侯茁卓、张海燕对本院调取的询问笔录称，韩立永所述基本属实，有一点，经韩立永与张海燕结算，韩立永的工资一共是12.6万元，经原又东已付4万元，余8.6万元原又东未付，后由其代付；岳绍政、申贵连所述属实；普继芬所述属实，普继芬在原又东走后又接着干活，但普继芬所写的证明上的钱是普继芬跟着原又东打工时的工资，与其无关；屈大望是其找去的工人，95元/平方米是屈大望、张海燕与原又东三人协商的价格，且很多款项都是经原又东支付的，屈大望之前的施工也已计入原又东完成的工作量内，屈大望出具的手续虽在2019年4月3日之后，但实际上是前提随原又东干活的钱；刘存梅认可原又东欠其塔吊使用费2.5万元，侯茁卓支付的1.5万元并非侯茁卓使用期间的租赁费，而是原又东使用期间的租赁费，而是侯茁卓代付的，按刘存梅陈述的每月8000元，自2019年4月3日至4月23日20日的租赁费用应为5333元，因此1.5万元不是侯茁卓使用期间的费用，塔吊系原又东租赁的，拆除应由原又东负责，拆除费用应由原又东负担；对王文明询问笔录无异议。经审查，原又东提交的证据1，对真实性予以认定，对合法性不予认定；证据2，对真实性予以认定，对关联性不予认定；证据3，对其中已经本院勘验确定的部分予以认定；证据4，与其主张的待证事实缺乏关联，不予认定；证据5，与本案待证事实缺乏关联，不予认定；证据6，客观真实，予以认定。侯茁卓提交的证据1-3，对真实性均予以认定，对合法性均不予认定；证据4，对真实性予以认定；证据5，证人所述证言与侯茁卓主张的待证事实缺乏充分的关联，不予认定；证据6，证人未到庭作证，真实性无法核实，不予认定；证据7，原又东不认可，侯茁卓未能提供其他证据相互佐证，对关联性不予认定；证据8，付款明细中所载最后一笔款项，因侯茁卓尚未垫付，不予认定，对明细所载其他款项及相对性的借款条、收条等均予以认定；证据9、12、13，形成于原又东停止施工离场之后，原又东对该部分费用均不予认可，因缺乏其他证据相互佐证，无法证实该部分费用客观真实，且与原又东有关，不予认定；证据10，证据形式不合法，不予认定；证据11，缺乏原又东认证，不予认定；证据14，对真实性均予以认定。宏岩公司提交的证据客观真实，予以认定。制药公司提交的补充协议，对真实性予以认定，对合法性不予认定；其他证据，客观真实，予以认定。本院委托众惠公司作出的司法鉴定意见书，客观真实，予以认定。本院依法对申贵连的询问笔录，内容客观真实，与本案待证事实有关，予以认定；本院对普继芬、岳绍政、韩立永、王文明、屈大望询问笔录，原又东均不认可，且无经过原又东认可的证明佐证，亦无其他证据佐证，该部分费用是否客观真实，是否确应由原又东承担，不能确定，不予认定；刘存梅的笔录，可以印证原又东与侯茁卓一方对相关租赁费用存在争议，但其所述内容是否客观真实，尚无法认定。根据庭审调查和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2018年6月25日，制药公司（发包人）与宏岩公司（××）签订《建设工程施工合同》1份。双方约定，工程名称为制药公司异地迁建项目—五金备件库、阿昔洛韦合成车间、利巴韦林合成车间、精烘包车间、11#精烘包车间；工程内容为图纸包含的所有内容；工程承包范围为除发包人摘项部分之外的施工图纸全部内容；计划开工日期为2018年6月25日，计划竣工日期为2019年4月3日；签约合同价为29428893.98元；合同还约定了其他事宜。2018年7月25日制药公司与宏岩公司签订补充协议1份。双方约定，对制药公司发包的所有工程造价执行河南省建设工程工程量清单综合单价（2008年定额）及新乡市工程建设信息指导价，按实际工程量进行结算，在此基础上宏岩公司优惠给制药公司6%，基础完成付总价款的30%，主框架或框架部分完成付总造价的30%，二次结构完成付总造价的20%，工程全部完成验收合格后付总造价的17%，剩余3%一年后付清，材料价格上下浮动5%据实结算，付款时提供等额增值税专用发票，以电汇或银行承兑汇票结算。2018年8月1日宏岩公司（发包人）与侯茁卓（××）签订《11#精烘包车间劳务大清包合同》1份。双方约定，工程名称为11#精烘包车间；结构形式为框架结构；建筑面积为6800㎡；工程承包范围：土建部分包括土方工程（不含购买土方，含开挖、回填机械费和人工费）、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、外架工程、砌体工程、内外粉、楼梯、室内地坪、室外台阶、散水、屋面工程（防水除外）、室内外垃圾清理、安全文明施工；承包方式为合同承包范围内的所有土建劳务大清包（包人工、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包辅材、包周转材料、包工期）；开工日期为2018年8月9日，交工日期为2018年12月1日；合同价款：按图纸建筑面积390元/㎡，建筑面积6800㎡，总价款为265.20万元；付款方式：基础完成付30%，主体结构全部封顶付20%，全部工程完成验收合格付45%，剩余5%质保金交工一年后付清；合同还约定了其他事宜。2018年8月14日张海燕、原又东以宏岩公司负责人的名义以宏岩公司的名义与天佑德超市签订租赁合同1份。双方对相关权利义务进行了约定。落款处分别加盖有天佑德超市和宏岩公司印章，承租方处另由张海燕、原又东签名。2018年10月19日，张海燕与原又东签订《工程合同书》1份。双方约定，涉案11#精烘包车间项目由甲方（即张海燕）承包给乙方（即原又东），甲方只提供场地和图纸，其余一切必备工具、机械、材料等费用由乙方承担；付款方式：按进度付款，基础完工后由甲方支付总工程量的30%的工程款，主体全部完工以后由甲方支付剩余总工程款的50%，二次结构等全部完成竣工验收后由甲方支付剩余工程款的95%，其余作为工程质保金，所有工人的工资由甲方直接对应个人支付，自上述工程款中扣除；工程所需机械、材料等费用由乙方承担，甲方可视情相应帮助；工程质保金由工程结束后一年结清；一切工作乙方应服从甲方安排，工期自今天起31天期限，逾期一天罚款3000元，工程质量应严格按甲方要求，不得随意更改；工程竣工验收前乙方不得私自退场，否则甲方不支付任何费用包括工程款，且乙方应承担甲方的一切损失。原又东组织人员进行部分施工后，于2019年4月3日离场。审理中，原又东向本院提出对涉案11#精烘包车间建设施工项目已完成的工程量和造价进行评估鉴定。本院受理后，依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司（下称众惠公司）对上述事项进行评估。众惠公司于2020年4月14日出具《河南众惠[2019]建造鉴字第122号建筑工程造价鉴定意见书》（下称意见书）。该意见书载明，检验结果：（一）工程概况涉案建筑为框架结构，，地上**，局部两层建筑面积6800㎡，主体已基本完成。（二）现场勘验情况1.原又东2018年8月12日进场施工，进场时基坑已开挖完毕，由原又东支付基坑开挖费用。2.合同范围为施工图纸内的全部土建内容，不包含按照工程。3.当事人双方无异议部分施工内容①正负零以下基础全部工程。②除A-H轴/1-3轴外，正负零以上柱、梁、板的全体主体工程。③A-H轴/1-3轴区域的模板、钢筋、满堂支撑已做好，未浇筑混凝土。④地面采用3：7灰土进行换填，换填区域为除A-H轴/1-3轴、J-P轴/4-7轴外的全部区域。⑤二次结构工程：1-3轴/J-P轴一层砌体、4-12轴/A-F轴一层砌体（扣除施工洞口2个，尺寸为6500mm×7500mm）、1-3轴/J-P轴女儿墙。4.双方当事人存在异议部分1-3轴/J-P轴一层、4-12轴/A-F轴一层，上述范围顶部1000mm高范围内砌体；1-3轴/J-P轴二层砌体、4-12轴女儿墙、全部构造柱工程。5.设计变更、设备基础的施工内容①原图纸A-H/1-3轴内，一层顶板设备孔5个，现场勘验为8个。②原图纸H-P/1-3轴内存在一层顶板，现场勘验一层顶板已取消（包括梁）。③变更增加圆柱形设备基础，经现场勘验共5个，直径为3050mm-3400mm。其他补充内容：侯茁卓述4-12轴屋面板因原又东施工质量原因导致加厚50mm。上述意见书认为，张海燕与原又东签订的合同与宏岩公司与侯茁卓签订的合同约定的施工范围、内容相同，据此按上述合同确定的施工范围计算全部土建工程的定额价为3229596.96元，定额单价为474.94元/㎡。宏岩公司与侯茁卓约定的合同单价为390元/㎡，报价优惠率为17.88%；原又东主张的单价为420元/㎡，报价优惠率11.57%；侯茁卓主张的与原又东约定的单价为370元/㎡，报价优惠率为22.10%。上述意见书认为双方无异议部分（含设计变更）的定额价为2089573.22元，按照宏岩公司与侯茁卓之间的优惠率计算该部分造价为1715957.53元，按照原又东主张单价的优惠率计算该部分造价为1847809.60元，按照侯茁卓主张单价的优惠率计算该部分造价为1627777.54元。双方有异议的部分定额造价为67084.29元，按上述优惠率分别计算该部分造价（顺序与上同）为55089.62元、59322.64元、52258.66元。设备基础的定额价为39215.97元，因为合同外增加工程，不参与让利。关于屋面加厚部分，因无相关证据与资料，且不属于合同范围内，暂不进行考虑。原又东为进行上述鉴定，花鉴定费3.5万元。关于原告主张的设备，本院于2020年5月9日在各方当事人均在场的情况下，进入涉案工地进行了现场勘验，勘验查明，现存放于涉案工地的机械设备有：GT4-12/14型全自动钢筋调直切断机一台（外观红色）、GW-40型钢筋弯曲机一台（外观红色）、Y100L2-2型三相异步电动机一台、GF-28型钢筋箍筋弯曲机一台、搅拌机一台（含Y100L2-4型三相异步电动机一台，搅拌机上无型号），未发现原告所称其他设备。原告称上述设备均系其出资购买。侯茁卓则称上述设备系于东海进场所带。审理中，制药公司称去年庭审结束后，涉案工程中的土建部分就再无新的进展，现在车间内正在安装设备，设备安装完成后剩余的土建部分才能进一步施工；工程款现在已付8099859.10元，土建部分的合同总价为8909845元。宏岩公司称涉案工程整体未竣工，转包给侯茁卓的土建部分尚未全部竣工，尚余收尾工程正在施工中；涉案工程合同总造价为8908945元，制药公司已按施工进度支付宏岩公司工程款845万元；宏岩公司与侯茁卓的土建部分合同造价为265万元，宏岩公司已付侯茁卓250多万元，余款为收尾工程款及质保金。侯茁卓称涉案工程整体尚未竣工，但其承包的土建部分已完工并已交工，现等安装设备，因需进行工程整体验收，其他项目尚未完工，故未能验收；宏岩公司已付251万元，余14.2万元为质保金，需两年之后才会返还。2020年6月24日侯茁卓来院称，原又东在对涉案工程施工期间，租赁了天佑德超市的钢管、扣件等器材，前期原又东支付了部分租赁费用，后期未付，虽原又东与天佑德超市签订的租赁合同上加盖有宏岩公司公章，但实际由原又东使用，后天佑德超市因未足额收到租赁费，且有部分丢失，就向新乡市仲裁委起诉宏岩公司、陈兴军，后经侯茁卓协调，宏岩公司与天佑德超市达成了调解协议，在扣除原又东支付的相关款项后，再支付天佑德超市32万元（其中扣除原又东已付的6.5万租金为26万多元，运费11190元，仲裁费14129元，保全费3370元，保函费1140元，律师费约3.8万元），之后侯茁卓按调解协议约定履行了给付义务。侯茁卓提交的宏岩公司与天佑德超市达成的调解协议主要约定：解除双方于2018年8月14日签订的租赁合同；截至2020年6月22日，宏岩公司应付天佑德超市租金、运费、仲裁费、保全费、保函费、律师费合计32万元，于2020年6月23日付清；宏岩公司下欠租赁物：50接头159根、顶丝762根、钢管4199.9米、钢管接头355根、扣件15565个、扣件螺丝818个，于2020年6月30日前退还，若未能按时退还则按丢失赔偿处理，赔偿标准按合同约定钢管26元/米、扣件7元/个、扣件螺丝1元/条、顶丝30元/根、接头8元/根；天佑德超市于2020年6月24日前向法院申请对宏岩公司的账户进行解封；仲裁费由宏岩公司负担。截至2020年6月23日，宏岩公司支付天佑德超市32万元。2020年6月23日宏岩公司出具证明，称上述款项实际由侯茁卓全额支付。另查明，2020年4月23日经原又东与天佑德超市对账，自2018年8月14日至2020年4月23日租赁费共311289.66元，顶丝掉螺母6个应赔468元，十字扣掉螺丝2836个应赔2836元，原又东在租赁费结算单上签名确认。本院认为，根据各方审理中就本诉及反诉发表的诉辩意见可知，各方的争议主要集中在以下几个方面，一是各方的关系问题，尤其是张海燕与侯茁卓的关系问题；二是侯茁卓等是否欠付原又东工程款，各被告应否承担还款责任并支付相应利息，原又东要求拍卖其施工工程，并就所得价款优先受偿是否成立的问题；三是原又东要求被告返还设备等的请求是否成立，应否支持的问题；四是侯茁卓提出的反诉请求是否成立，应否支持的问题。关于第一个方面，从目前在案证据可知，制药公司作为发包方将包括涉案工程在内的建设工程发包给宏岩公司，双方为此签订了建设工程施工合同。经审查，该合同权利义务关系明确，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。进言之，可以确认制药公司与宏岩公司之间存在合法有效的建设工程施工合同关系。而后宏岩公司与侯茁卓签订合同，约定宏岩公司将11#精烘包车间的土建部分的劳务分包给侯茁卓。因侯茁卓不具备劳务分包的资质，无法进行劳务分包作业，属于违法分包的情形，由此违反了法律的强制性规定，故宏岩公司与侯茁卓所签的合同无效。此后，张海燕与原又东又就涉案11#精烘包车间的劳务部分签订了承包合同，从双方签订的合同约定的施工范围来看，与宏岩公司与侯茁卓签订的合同约定的施工范围基本一致。从此可知，张海燕属于非法转包，张海燕与原又东所签合同亦属无效。在此还需要说明的是，审理中，张海燕与侯茁卓的关系，各方争议较大。原又东认为张海燕与侯茁卓系合伙关系；张海燕与侯茁卓均认为张海燕系侯茁卓的工作人员。对此本院认为，就涉案工程而言，与宏岩公司签订承包合同的是侯茁卓，而侯茁卓未直接与原又东签订合同。但从侯茁卓发表的相关意见来看，侯茁卓对张海燕与原又东所签的合同并无异议。首先可以确认侯茁卓对张海燕的行为是认可的。侯茁卓、张海燕称张海燕系侯茁卓的工作人员，张海燕受托与原又东签订了所涉合同。但张海燕与原又东签订的承包合同均是张海燕以已名义签订的，其中并无张海燕受侯茁卓委托或张海燕系侯茁卓雇员的内容，且目前也无证据证明张海燕在与原又东签订合同时提供或出示了其接受侯茁卓委托的文件。从这些表象来看，无法使原又东形成张海燕系侯茁卓的代理人或雇员的认识。对于原又东而言，张海燕与侯茁卓即为合伙的关系，本院予以确认。张海燕与侯茁卓发表的相关抗辩意见，缺乏证据支持，本院不予采信。综上，可以确认，制药公司系涉案工程的发包人，宏岩公司系涉案工程的××，侯茁卓一方系违法分包人及非法转包人，原又东系实际施工人。关于第二个方面，在判断对侯茁卓、张海燕是否欠付原又东工程款前，还需要对双方争议的以下三点作出认定。第一是双方争议的原又东完成施工的部分工程量如何确定，第二是应当采取何种计价标准计算原又东完成的工程量所应得的工程款数额，第三是确定侯茁卓、张海燕已支付（含直接支付或代付）原又东的工程款数额。并在以上三点的基础上对侯茁卓、张海燕是否欠付原又东工程款，若欠付，宏岩公司、制药公司用否承担清偿责任作出判断。首先，关于第一点，结合众惠公司出具的鉴定意见书及各方对该鉴定意见书发表的质证意见可知，侯茁卓方与原又东对上述鉴定意见书载明的双方无异议的工程量部分均无异议，对此本院予以确认。关于双方有异议的部分，审理中，原又东称系其所完成的施工，侯茁卓对此不予认可。对此本院认为，目前可以确认的是原又东于2019年4月3日离场，目前无证据证明双方在原又东离场时对涉案工程进行了交接，且无证据证明双方对原又东已完成的工程量进行了确认，本院无法直接查明双方有异议的部分系谁施工。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原又东作为主张权利的人，应对其主张的其对该部分进行了施工承担举证责任。审理中，原又东未能提供充分的证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，故对鉴定意见书载明的双方有异议的部分的工程量本院无法确认系原又东完成的施工。关于鉴定意见书中载明的设备基础费用是否参与让利的问题。侯茁卓方称该部分费用应当参与让利，未提供明确依据，本院不予采信。关于侯茁卓所称的鉴定意见书上单独列明的屋面加厚部分的价款问题。侯茁卓称系因原又东施工质量不合格所产生的修复费用，审理中，侯茁卓方未能充分举证，本院不予采信。关于第二点，各方对此争议较大。审理中，原又东先称其约定的合同单价为420元/㎡，要求按此计算，后又要求按照鉴定意见书确定的定额造价计算；侯茁卓方则称其与原又东约定的合同单价为370元/㎡。对此本院认为，张海燕与原又东签订的承包合同未约定工程施工单价，故原又东主张双方约定420元/㎡，因无明确的可以参考的合同依据，侯茁卓方亦不认可，且侯茁卓与宏岩公司签订的合同约定的施工单价为390元/㎡，根据日常经验法则，侯茁卓以超过其承包价的价格进行转包不合常理，故原又东的该项事实主张不能成立，原又东作为提出事实主张的一方当事人应当承担此不利后果。由此，原又东要求按照鉴定意见书确定的定额价进行计算，同样缺乏依据，本院不予采纳。关于侯茁卓所称双方约定的合同单价为370元/㎡的问题。侯茁卓主张的该价格同样未记载于合同之上，但在原又东无证据证明其主张的价格成立的情况下，侯茁卓的该项主张构成自认，本院予以采信。据此，根据鉴定意见，原又东已完工且双方均无异议的工程部分的价款，本院确定为1627777.54元，及增加的设备基础费用39215.97元，共计1666993.51元。关于侯茁卓方已付工程款问题。审理中，侯茁卓提交了相关证据，原又东对其中的由其署名的形成时间在2018年9月3日-2019年4月8日的借款条、证明等无异议，该部分款项数额共计1464795元，本院先予确认。原又东有异议的款项部分，本院分别分析认定如下：1.关于2019年3月29日申贵连2万元，经查原又东于2019年1月22日为申贵连出具了欠条，该部分费用系原又东在2019年1月22日前所欠申贵连的铲车费用，现该欠条由侯茁卓持有，侯茁卓称其已代为支付，经本院向申贵连核实，申贵连亦对此表示认可，本院予以认定。原又东称申贵连仍在向其催要欠款，根据申贵连所述情况，申贵连仍在主张的费用应与本案无关，本院对原又东的该项意见不予采信。2.关于薛玉玲电缆款，审理中，侯茁卓称该费用其尚未代原又东支付，故该费用不计入侯茁卓方已付工程款数额内。3.关于有关屈大望、普继芬、岳绍政、韩立永、王文明、刘存梅的费用。根据侯茁卓发表的相关意见及相关证据可知，该部分费基本均系侯茁卓在原又东离场后支付，原又东对此均不予认定，因侯茁卓未能提供证据佐证该相关费用确应由原又东支付，也未提供其他证据证明该相关费用的支付经过原又东审核同意，缺乏证据证实该相关费用客观真实、合理正当，目前本院无法认定，同时本院虽向该相关人员进行了调查取证，但该相关人员毕竟非本案当事人，在该相关人员未参加诉讼的情况下，本院无法查清，且侯茁卓所称的款项处理也攸关该相关人员合法权益，侯茁卓方可另行主张。4.关于侯茁卓所称永胜公司租赁费用的问题，非本案处理事项，有关权利人可自行主张，侯茁卓缺乏提出主张的权利基础，本案不予审查。以上可以确认侯茁卓一方一共支付原又东1484795元，与侯茁卓方应付原又东的工程款相差182198.51元。关于侯茁卓主张的天佑德超市的租赁费用问题。本案庭审结束后，在本院对本案作出判决前，侯茁卓来院称日前天佑德公司向新乡市仲裁委起诉要求宏岩公司支付相关租赁费用，该案经新乡市仲裁委调解，双方达成调解协议，同时称其已全额支付天佑德超市32万元。侯茁卓为此提供了相关证据。对该部分证据，本院认为，侯茁卓提交该部分证据虽在庭审程序全部结束后，但是在本院作出判决前，且系因天佑德超市与宏岩公司仲裁案所形成，经查可知，形成于侯茁卓向本院提交前，实际属于新的证据，非侯茁卓故意迟延举证。经查，因与侯茁卓主张的待证事实存在关联，本院实有必要进行审查。经查可知，2018年8月4日租赁合同显示的承租方虽为宏岩公司，且合同落款处也加盖了宏岩公司公章，但原又东、张海燕同时也作为宏岩公司的负责人在承租人处签名。从侯茁卓提交的天佑德超市结算单承租方由原又东签名捺印可知，该结算单所示费用实系天佑德超市与原又东结算的结果。可以反映出，天佑德超市所涉租赁物实际系由原又东所租赁，原又东作为实际使用租赁物的一方应当承担支付租赁费用的责任。2020年4月23日原又东确认租赁费共计311289.66元，欠丢失部件赔偿款3304元，本院予以确认。在天佑德超市与宏岩公司达成的调解协议中，双方约定由宏岩公司支付天佑德超市32万元，其中包含租金、运费、仲裁费、保全费、保函费、律师费。侯茁卓对其中的运费、仲裁费、保全费、保函费的数额均能明确，对租金和律师费数额未明确数额，因侯茁卓此后未再向本院进一步举证，该部分数额本院终未能明确。但原又东于2020年4月23日签名确认的结算单显示租赁费及赔偿款共计314593.66元，扣除原又东已支付的6.5万元，为249593.66，已超过前文述及的侯茁卓方欠付原又东工程款数额182198.51元。可知，目前，侯茁卓方已不欠原又东工程款，故原又东要求侯茁卓、张海燕支付工程款1556250元及利息17676.41元，证据不足，本院不予支持。原又东要求制药公司、宏岩公司承担责任，亦缺乏依据，本院不予支持。原又东要求拍卖涉案工程，并就拍卖所得工程款优先受偿，缺乏依据，本院不予支持。关于第三个方面，即关于原又东所主张的设备问题，经本院勘验，仅发现本院在查明部分所列机械设备，其余未见，故原又东要求返还其主张的其他设备，证据不足，不予支持。关于本院勘验时查明的机械设备，原又东与侯茁卓存在争议，但从各方发表的意见首先可以确认该部分设备非侯茁卓方或制药公司、宏岩公司所有，张海燕及侯茁卓称系于东海承包涉案工程时进场所带，又因张海燕及侯茁卓均认可前期系于东海、原又东等人合伙承包，故即便基于此，原又东作为合伙人之一也有权要求返还，至于究竟是否系于东海所有，系原又东等人合伙内部事务，若其内部存在争议自可另案处理。故张海燕、侯茁卓应将本院勘验查明的设备返还原又东。原又东要求制药公司、宏岩公司承担责任，依据不足，不予支持。关于第四个方面，关于侯茁卓反诉要求原又东退还多支付的工程款的问题。本院认为，关于侯茁卓所称多支付工人工资的问题，目前，本院无法查明，理由见前文关于第二个方面中有关屈大望等人款项的论述。关于侯茁卓所称其代原又东支付天佑德超市租赁费用等共计32万元的问题。审理中，侯茁卓未能明确其支付的32万元各项费用的具体数额，且调解中所涉费用项目是否合理，也需证据佐证，目前，本院无法进一步确认32万元中每项具体明确的数额，无法进一步判断各项费用均正当合理，进一步无法确认侯茁卓多付款项的具体数额，且因涉及案外人，侯茁卓可另行处理。关于侯茁卓要求原又东赔偿延期交工违约金的问题。首先，张海燕与原又东签订的合同无效，合同中关于工期及有关违约条款亦属无效，不能参照适用；其次，原又东为何迟延交工，为何离场，原因无法查明，是否系原又东过错所致无法确定，故对侯茁卓提出的此项反诉请求，不予支持。关于原又东已支付的鉴定费问题。本院认为，涉案鉴定虽由原又东提出申请，但鉴定意见对辅助本院查明本案案件事实作用较大，其成果运用使本院得以判断原又东及侯茁卓的诉讼主张是否能够成立，实际使双方受惠。结合本案实际，基于公平原则，本院确定原又东支付的鉴定费3.5万元，由原又东与侯茁卓、张海燕各半负担。因原又东已实际支出该费用，侯茁卓、张海燕应负担的部分可待执行时直接支付原又东。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告侯茁卓、张海燕于本判决生效之日起十五日返还原告原又东GT4-12/14型全自动钢筋调直切断机一台（外观红色）、GW-40型钢筋弯曲机一台（外观红色）、Y100L2-2型三相异步电动机一台、GF-28型钢筋箍筋弯曲机一台、搅拌机一台（含Y100L2-4型三相异步电动机一台）；二、驳回原告原又东的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告侯茁卓的反诉请求。案件受理费18967元，由原又东。反诉案件受理费4420元，由侯茁卓负担。鉴定费35000元，由原又东负担17500元，侯茁卓、张海燕负担17500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  刘长龙人民陪审员  杨新梅人民陪审员  周平才二〇二〇年七月六日书 记 员  申亚龙