山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1189号 上诉人（原审被告）：汕头市澄海区美思乐玩具有限公司，住所地广东省汕头市澄海区广益街道埔美美新区10巷7号。 法定代表人：陈沛荣，总经理。 委托诉讼代理人：陈世明，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区安外北苑5号院城建北苑大酒店内主楼10层1001室。 法定代表人：马海彦，董事长。 委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所律师。 上诉人汕头市澄海区美思乐玩具有限公司（以下简称美思乐公司）因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 美思乐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回创客公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由创客公司承担。事实与理由：一、被诉侵权产品使用的卡通形象与涉案美术作品不构成相同或近似，不构成侵权。拟人猪形象设计空间极为狭小，只要细微之处有所不同就不构成侵权。被诉侵权“拨浪鼓”使用的卡通形象与涉案美术作品相比，二者的帽子、头部轮廓、耳朵、眉毛、眼睛、嘴巴、脸颊等存在明显不同；“萌小猪电话车”使用的卡通形象与涉案美术作品相比，二者的头部轮廓、耳朵、眉毛、眼睛、鼻子、嘴巴、脸颊、面部布局等存在明显不同，且被诉侵权产品的卡通形象偏瘦，涉案美术作品的形象偏胖；“小萌猪智能故事机”使用的卡通形象与涉案美术作品相比，二者的帽子、头部轮廓、耳朵、眉毛、眼睛、鼻子、嘴巴、脸颊、面部布局、头身比例、四肢造型等存在明显不同，且被诉侵权产品的卡通形象偏瘦，涉案美术作品的形象偏胖；“萌猪打地鼠”产品使用的卡通形象与创客公司的涉案美术作品相比，二者的帽子、头部轮廓、耳朵、眉毛、眼睛、鼻子、嘴巴、脸颊、面部布局、头身比例、衣着服饰、四肢造型等均存在明显差异，系在公共领域常规设计基础上，二者不构成相似或相同，不构成侵权。二、一审法院认定的赔偿金额过高。美思乐公司没有侵害创客公司涉案美术作品的著作权，不应承担赔偿责任。同时，创客公司的美术作品大多数设计来源于公用领域，个人设计空间较小，与其相同或相似的作品较多，并且部分作品还早于创客公司美术作品的首次发表及创作日期，可以认定创客公司的涉案美术作品不具有独创性。且创客公司的涉案美术作品的知名度不高，被诉侵权产品的单价较低，一审法院判决的赔偿数额过高。 创客公司辩称，一、涉案美术作品具有独创性。《猪小屁》系采用拟人创作手法，对自然界的猪的形象进行智力创作形成的具有独特的五官、身体比例、色彩及线条的极具艺术个性及审美意义的卡通形象，具有较强的独特性和美感，属于著作权法保护的美术作品。二、被诉侵权产品使用的卡通形象与创客公司的涉案美术作品构成相同或实质性相似，美思乐公司侵害了创客公司涉案美术作品的复制权和发行权。1.涉案“猪小屁”美术作品2019年席卷了网络，获得了多个奖项，“猪小屁”形象已经渗透到日常生活中，美思乐公司具有接触涉案美术作品的可能。2.被诉侵权产品使用的卡通形象与涉案美术作品构成相同或相似。涉案“拨浪鼓”产品上使用的卡通形象与涉案美术作品相同，“萌小猪电话车”车身上使用的卡通形象与涉案美术作品相同，驾驶位置猪头的卡通造型与涉案美术作品构成实质性相似，“小萌猪智能故事机”产品与涉案美术作品构成实质性相似，“萌猪打地鼠”产品使用的卡通形象与涉案美术作品构成实质性相似。“猪小屁”形象表现形态具有多变性，作品登记无法穷尽所有形态，因此在进行作品比对时不能完全静止的、孤立的比较，而应从角色整体的形象、设计的主旨和传达的信息等全面把握，比对的对象不仅仅是单一的动作、姿态、表情，而是“猪小屁”的整体形象。同时，由于玩具从平面到立体的复制及满足某些功能的需要，会导致某些部分与所模仿的形象有轻微的差异，但不影响构成实质性相似的判断。三、原审法院确定的赔偿数额适当。猪小屁具有较高的热度、知名度和高额的授权使用费、累进提成。美思乐公司系被诉侵权产品的生产者，侵权区域涉及15个省份，侵权范围广，侵权恶意明显。一审法院酌定美思乐公司赔偿创客公司15万元并无不当。 创客公司向一审法院起诉请求判令美思乐公司：1.立即停止生产、销售侵犯创客公司《猪小屁》系列美术作品著作权的产品；2.赔偿创客公司经济损失及合理开支共计50万元；3.承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：1.2017年10月9日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00388865，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。 2018年9月20日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00622209，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。 2019年3月11日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2019-F-00742714，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。 创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏…终于学会了吸烟》为题将涉案作品“猪小屁”对外发表。在该视频的末尾字幕中，显示系“震惊文化”出品。截止到2019年4月12日，猪小屁在weibo.com上的粉丝数达到1447859人。在该微博上显示，“猪事皆顺”的阅读量为1.1亿人次，讨论量为14.4万人次；“猪年头像”阅读量为3.7亿人次，讨论量为7.2万人次；“好运猪猪”的阅读量为887.4万人次，讨论量为8685人次。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会颁发荣誉证书，作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。 2.2019年4月12日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人成洪杰来到山东省济南市长清公证处，要求对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往市中区厉爱百货商店，以48元购得“小萌猪故事机”一个，取得票证若干并拍照封存。2019年5月20日，公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁济南长清证经字第1631号公证书。 2019年4月至2019年7月期间，申请人济南三石知识产权服务有限公司委托山东省济南市钢都公证处，对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往菏泽市、德州市、济宁市、枣庄市及安徽省阜阳市、江苏省徐州市、河南省郑州市、河南省商丘市、河北省沧州市、河北省衡水市的多家商铺，购得相关玩具产品。公证处分别出具（2019）鲁济南钢都证民字第1041号、第1452号、1464号、1514号、1565号、3436号、3463号、3623号、3631号、3632号、3650号、3898号、4222号、4260号公证书，共计14份。 一审庭审中，一审法院对公证封存的被控侵权产品进行了查验。被控侵权玩具涉及四款产品，分别为“小萌猪智能故事机”（单价48元）、“拨浪鼓”（单价16元）、“萌猪打地鼠”（单价15元）、“萌小猪电话车”（单价15元）。“小萌猪智能故事机”的包装盒及产品有猪的卡通形象；“拨浪鼓”产品的鼓面有猪的卡通形象；“萌猪打地鼠”为猪的卡通人物造型；“萌小猪电话车”的车身有猪的卡通形象，玩具车的驾驶位置为猪头的卡通造型。产品标注的生产厂商名称、厂商地址，均与美思乐公司的名称、地址一致。 经一审庭审比对，创客公司的美术作品猪小屁形象为：整体呈一只卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。头大身小，头部近似圆形，约占全身比例一半。一对短粗的八字眉分列头顶位置；眉毛下两只黑豆形的眼睛，对称分布；鼻部突出，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；嘴巴略内凹，呈线状，位于脸部中央；两腮呈淡淡的粉色，丰满圆润；两侧大耳朵呈扇形自然下垂；脖子不明显，肚子圆鼓，上肢有手指，上下肢较短。被控侵权产品标识的卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。与创客公司作品相比，“拨浪鼓”产品的鼓面猪的卡通形象、“萌小猪电话车”车身的猪的卡通形象，与创客公司美术作品相同。其他被控侵权产品及相关部位卡通猪的形象，除面部表情略有差异外，其他部位均高度相似。 3.创客公司成立于2012年8月10日，系有限责任公司（中外合资），注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。 美思乐公司成立于2016年1月29日，系自然人投资的有限责任公司，注册资本100万元，经营范围为生产、加工、销售玩具、工艺品等。 创客公司提供了公证费用发票共计15000元。 美思乐公司提供了在国家知识产权局商标局、中国专利库、百度搜索检索到的有关商标、外观设计专利、网站宣传中涉及到的猪的作品形象，以证明拟人化猪形象的设计空间极为狭小，创客公司作品独创性较低。经质证，创客公司认为美思乐公司提交的商标、专利及网络宣传的猪的作品形象，与涉案作品差异大并不相似，即使有个别相似的作品其申请日期均晚于创客公司作品首次发表及创作日期，不能否定创客公司作品的独创性，其证明目的不能得到支持。一审法院认为，创客公司的异议成立，对美思乐公司提供的上述证据不予采信。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，创客公司提供了作品登记证书以及2017年3月在微博和微信上首次发表涉案作品的证据，可以证明创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。 将被控侵权产品卡通猪的形象与创客公司美术作品进行比对，部分产品使用的卡通形象与创客公司美术作品相同；部分被控侵权产品及相关部位卡通猪的形象与涉案作品相比，除存在细微差别外，相貌特征、体型神态、相互比例存在相似之处，构成实质性相似。美思乐公司生产、销售的产品使用的卡通猪的形象，侵犯了创客公司美术作品的复制权和发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。 关于赔偿经济损失的数额，因创客公司侵权受损或美思乐公司侵权获利的数额难以准确确定，一审法院根据涉案美术作品的类型、知名度，美思乐公司侵权行为的性质、使用作品方式、美思乐公司主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的类型、销售范围和价格、创客公司为维权支付的合理费用等因素予以酌定。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，判决：一、美思乐公司立即停止生产、销售侵犯创客公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为；二、美思乐公司于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理费用共计25万元；三、驳回创客公司的其他诉讼请求。如果美思乐公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，两项共计11820元，由创客公司负担2000元，由美思乐公司负担9820元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。创客公司提交山东省济南市钢都公证处出具的（2020）鲁济南钢都证经字第1774号公证书原件一份，拟证明美思乐公司存在侵权事实，且侵权范围广泛，侵权性质恶劣。美思乐公司质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该被诉侵权产品使用的卡通形象与猪小屁不构成实质性相似，不构成侵权。本院认为，该证据形成于本案发生之后，与本案无关联性，故不予采信。 本院认为，本案争议的焦点问题为：一是美思乐公司的被诉侵权行为是否侵害了创客公司涉案美术作品的著作权；二是如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于美思乐公司的被诉侵权行为是否侵害了创客公司涉案美术作品的著作权的问题。本案中，美思乐公司主张“猪小屁”形象不具有独创性，且被诉侵权产品使用的卡通形象与“猪小屁”形象有诸多差异。本院认为，首先，关于涉案作品的独创性问题。涉案“猪小屁”形象为拟人化的卡通猪形象，其有着短粗的八字眉、向下耷拉的耳朵、圆点状的眼睛，近似三角状的头部，以及圆润矮胖的身体，这些特征让“猪小屁”形象呈现出了独特的风格，具有较强的独创性，涉案作品属于著作权法保护的美术作品。虽然美思乐公司主张有早于创客公司涉案作品发表时间的相似作品，但其未能提供有效证据予以证明，故本院对该主张不予支持。其次，关于被诉侵权产品使用的卡通形象与涉案作品是否构成实质性相似。经比对，四种被诉侵权产品上使用的卡通猪形象与“猪小屁”美术作品均采用了圆光头、短粗八字眉、圆点眼、圆腮红、短胖身体的造型，整体形象构成实质性相似。在构成实质性相似的情况下，个别玩具使用的卡通形象的面部表情、腮红位置、衣着打扮等方面存在的差异，不会对整体形象相似造成实质性的影响。结合涉案“猪小屁”形象在互联网及全国性展会宣传推广、获奖以及授权生产情况等，可以认定“猪小屁”美术作品形象具有较高的知名度，美思乐公司有接触“猪小屁”美术作品的可能性。因此，一审法院认定美思乐公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了创客公司涉案美术作品的复制权、发行权，并无不当。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，美思乐公司未经创客公司许可，其生产、销售涉案侵权产品的行为侵害了创客公司的涉案美术作品的复制、发行权，应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，一审法院在创客公司未能提供其因被侵权所受损失或美思乐公司侵权获利证据的情况，综合考虑涉案美术作品的类型、知名度，美思乐公司侵权行为的性质、使用作品方式、美思乐公司主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的类型、销售范围和价格、创客公司为维权支付的合理费用等因素，酌定美思乐公司赔偿创客公司经济损失及合理费用共计25万元，并无不当。美思乐公司虽然主张一审法院确定的赔偿数额过高，但未能提供有效证据证明其主张，故本院对该主张不予支持。 综上所述，美思乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人汕头市澄海区美思乐公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张金柱 审 判 员 于军波 审 判 员 柳维敏 二〇二〇年七月十日 法官助理 张 琼 书 记 员 张 甜