福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽01刑终23号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李燕斌，男，1988年10月22日出生于福建省邵武市，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省邵武市。因本案于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人潘天文、李坚，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄永安，男，1990年8月23日出生于福建省邵武市，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省邵武市。因本案于2018年10月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人何旭光，福建则刚律师事务所律师。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控被告人李燕斌、黄永安犯诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2019）闽0103刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人李燕斌、黄永安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月16日对本案进行了公开审理。福州市人民检察院指派检察员倪婷、书记员陈建出庭履行职务。上诉人李燕斌及其辩护人潘天文、李坚，上诉人黄永安及其辩护人何旭光到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，经事先共谋后，被告人李燕斌、黄永安于2017年10月9日在本市台江区升龙大厦共同出资注册成立宏运公司，李燕斌担任该公司法定代表人、执行董事兼总经理。后李燕斌、黄永安在明知宏运公司无驾培资质及相应师资能力的情况下，仍以宏运公司名义对外大肆招揽学员并收取每人2000元至4000元不等的学费，并许诺在2至3个月内为学员安排科目一的培训。2018年2月，李燕斌、黄永安为方便学员招收及资料收取等，经共同协商后还在本市台江区君临天华Ｄ区2层的店面设立宏运公司的另一办公点。因宏运公司无驾培资质及相关场地、教练、车辆等教学能力，李燕斌、黄永安迟迟无法向学员提供实际的驾培服务，致使前期报名的部分学员向有关行政部门投诉。宏运公司被有关行政部门依法查处并责令整改后，李燕斌、黄永安为逃避整改，经共同协商后将公司从升龙大厦迁至本市鼓楼区环球广场并以黄永安为法定代表人另行注册捷顺公司继续招收学员、收取学费，宏运公司的上述另一办公点仍继续营业。2017年10月至2018年8月间，李燕斌、黄永安以宏运公司、捷顺公司名义共计招收学员300余名，收取学费120余万元。因李燕斌、黄永安无法提供真实的驾培服务，学员陆续上门要求退费，经查，现仍有潘某、李嘉如等121名学员共计457580元的学费尚无法退还。另2018年8月，李燕斌、黄永安为毁灭证据，将学员的报名协议、收据底单、身份证复印件等资料予以烧毁。 2018年10月20日，李燕斌携带涉案材料前往本市向公安机关投案的途中被抓获。 原判认定上述事实的证据有：被害人潘某等121名被害人的陈述、辨认笔录、证人吴某的证言，被害人名单及被骗金额明细、搜查笔录、内资企业登记基本情况表及营业执照、福州市机动车驾驶培训机构基本情况表、普通机动车驾驶员培训许可办事指南、微信聊天记录截图、指认照片、银行交易明细、房屋租赁合同、租金支付凭证、协议书、收款凭证、户籍证明、到案经过，被告人李燕斌、黄永安于侦查阶段的供述等。一审期间，被告人黄永安对指控的犯罪事实和罪名不持异议。 原判认为，被告人李燕斌、黄永安以非法占有为目的，在明知所设立公司无相关驾培资质及师资能力的情况下，仍隐瞒实情以提供驾培服务为名，大肆收取他人学费，累计骗取金额达457580元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予依法惩处。被告人黄永安归案后能如实供述犯罪事实，庭审中亦认罪、悔罪，系坦白，依法可以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人李燕斌犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人黄永安犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。三、继续追缴被告人、李燕斌黄永安的违法所得人民币457580元，并予以返还各被害人（详见附表）。被告人李燕斌供犯罪使用的手机一部予以没收，上缴国库。 上诉人李燕斌提出上诉理由：其没有诈骗目的，原判认定其构成诈骗罪的证据不确实、不充分。退一步说，即便其的行为构成诈骗罪，原判对其量刑也畸重。其在本案中应为从犯。 上诉人李燕斌的辩护人提出辩护意见：原判对李燕斌的量刑畸重。李燕斌在本案中属于从犯。退一步说，即便不能认定为从犯，也可认定为作用相对较小的主犯，在量刑上与黄永安相区分。原判未甄别上诉人获益情况，对上诉人积极配合退还培训费等事宜未予考虑，不加区别对其定罪量刑。李燕斌具有自首、从犯等从轻量刑情节，原判对此未予认定及在量刑时适用。 上诉人黄永安及其辩护人提出上诉理由及辩护意见：黄永安在本案中主观恶性较轻，并有积极退赔被害人损失的行为和意愿。原判量刑过重，希望二审从轻处罚。 出庭检察员当庭发表意见：原判认定李燕斌、黄永安实施诈骗犯罪的事实清楚。在案证据足以证明李燕斌在明知宏运、捷顺两个驾校没有运营资质、能力的情况下，仍隐瞒实情并向大量学员收取培训费，且在驾校没有实际为被害人组织培训、考试的情况下仍不停止招生并将所收取费用退还，对大量被害学员培训费无法退还的结果可以预见，其行为构成诈骗罪。原判对李燕斌、黄永安进行差异化量刑是合理的，并无明显不当。据此，原判认定事实清楚、定性正确、审判程序合法，建议依法维持原判。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人李燕斌提出的其行为不构成诈骗罪的上诉理由，经查，李燕斌明知其与黄永安成立的宏运公司和捷顺公司不具有驾驶培训的资质和能力，仍大量招收学员并收取培训学费，自上述公司成立至本案案发，上述公司均未向学员提供相应的培训服务，相关学费亦未实际用于驾驶培训目的。期间，宏运公司被相关部门查处并责令整改，二人又新设立捷顺公司并更换经营地点，以相同方式继续操作。为逃避责任，案发之前李燕斌还与黄永安共同将相关资料带出公司销毁。上述事实证明，李燕斌主观上具有非法占有目的，对伙同黄永安共同实施虚构事实、隐瞒真相方式骗取学费的行为具有故意，其客观上也实施了上述行为，故其行为符合刑法关于诈骗罪的规定，应认定为诈骗罪。上述上诉理由不能成立，出庭检察员的意见予以采纳。 关于上诉人李燕斌及其辩护人提出的李燕斌在本案中属于从犯或应比照从犯处罚，李燕斌并具有自首等从轻情节，原判对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，以及上诉人黄永安及其辩护人提出的黄永安在本案中主观恶性较轻，并有积极退赔被害人损失的行为和意愿，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，李燕斌与黄永安共同出资、合伙运营宏运公司和捷顺公司，在资本投入和内部分工上，二人的地位、作用相当,李燕斌在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯。李燕斌虽然是在投案途中被抓获，但到案后未能如实供述自己的罪行，不能认定为自首。黄永安到案后如实供述自己的罪行，并认罪认罚，依法可予从轻处罚。原判综合李燕斌、黄永安的犯罪事实和二人的全部量刑情节，所作量刑并无明显不当，该诉辩意见不能成立，出庭检察员的意见予以采纳。 本院认为，上诉人李燕斌、黄永安以非法占有为目的，结伙以开设驾校培训为名骗取他人学费，金额达457580元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄永安到案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 舒 审判员 林 伟 审判员 王 坤 二〇二〇年七月二十七日 书记员 刘小明 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。