广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初639号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人徐某某，男，1996年10月7日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度大学专科，住广东省广州市黄埔区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人郭晓竹，广东骏道律师事务所律师。辩护人魏玉宾，广东骏道律师事务所律师（实习律师）。公诉机关以穗埔检诉刑诉[2020]519号起诉书指控被告人徐某某犯诈骗罪，于2020年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年7月20日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员潘栋出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人郭晓竹到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年2月7日至2月10日，被告人徐某某利用新冠疫情防控期间口罩紧缺之机，在微信上以出售口罩为由骗取被害人张某、徐某、麦某、庞某、区某某、廖某、秦某、钟某通过微信、支付宝、银行转账的方式支付的购买口罩货款、定金共计人民币1108600元。案发前，被告人徐某某退还人民币112500元给被害人钟某等人，其余赃款用于网络赌博。2020年2月10日，被告人徐某某被公安机关抓获。被告人徐某某家属代为退还人民币40500元给被害人区某某、廖某、秦某，取得3名被害人的谅解。公诉机关认为：被告人徐某某在国家疫情防控的关键时期，以非法占有为目的，采用发布虚假出售防护物资信息的手段，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐某某虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人徐某某自愿认罪认罚，根据公诉机关建议对被告人徐某某在有期徒刑十一年至十三年的幅度内处刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人徐某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，恳请法庭对其从轻处罚。被告人徐某某的辩护人提出以下辩护意见：被告人徐某某有坦白情节、认罪认罚，其家属已代为退还部分被害人损失并取得谅解，徐某某系初犯、偶犯，现已真诚悔过。综上，建议法庭对被告人徐某某从宽处罚。经审理查明：2020年2月7日至2月10日，被告人徐某某利用新冠疫情防控期间口罩紧缺之机，在微信朋友圈发布虚假口罩出售信息，并骗取8名被害人定金、货款共计人民币1108600元（全案币种均为人民币），其中骗取被害人张某343600元、骗取被害人徐某121000元、骗取被害人麦某452000元、骗取被害人庞某125000元、骗取被害人区某某20000元、骗取被害人廖某12500元、骗取被害人秦某8000元、骗取被害人钟某26500元。案发前，被告人徐某某向被害人张某退还86000元、向被害人钟某退还26500元，其余赃款用于网络赌博。2020年2月10日，被告人徐某某被公安机关抓获，后其亲属代其向被害人区某某、廖某、秦某全额退赃，取得3名被害人的谅解。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的被害人张某、徐某、麦某、庞某、区某某、廖某、秦某的陈述及辨认笔录、被害人钟某的陈述、证人梁某1、梁某2、何某、林某、黄某的证言、微信聊天及转账记录截图、支付宝转账记录截图、网上银行转账记录截图、涉案银行账户交易明细清单、《扣押清单》《电子数据检查笔录》、被害人张某出具的《诉讼材料》、被害人区某某、廖某、秦某出具的《刑事谅解书》、广州市公安局黄埔区分局东区派出所出具的《抓获经过》、被告人徐某某的供述等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人徐某某以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。公诉机关指控被告人徐某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人徐某某在新冠肺炎疫情防控期间，利用疫情实施诈骗，并将骗取他人的钱财用于赌博，依法应予从严、从重惩处。2.被告人徐某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。3.被告人徐某某自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。4.被告人徐某某及其亲属已进行部分退赃，并取得部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。控辩双方就本案量刑情节的意见，本院均予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民法院检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月10日起至2031年5月9日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、没收公安机关扣押的作案工具iPhoneX手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。三、责令被告人徐某某于本判决发生法律效力之日起十五日内退赔被害人张某人民币257600元，退赔被害人徐某人民币121000元，退赔被害人麦某人民币452000元，退赔被害人庞某人民币125000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（此页无正文）审 判 长  靳 梦人民陪审员  卢绮华人民陪审员  陈燕鸣二〇二〇年七月二十日书 记 员  严秀娟附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。三、《最高人民法院、最高人民法院检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。四、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》二、准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪（五）依法严惩诈骗、聚众哄抢犯罪。在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。……五、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。