贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终984号上诉人（原审被告）：贵州国华建设工程有限公司。住所地贵州省安顺市西秀区。法定代表人：丁文梁。委托代理人：谢国伦，贵州锐荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，男，1975年10月19日生，汉族，四川省合江县人，现住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：秦勇，贵州环大律师事务所律师。原审被告：安顺开发区黔航房地产开发有限公司。住所地安顺市开发区。法定代表人：周丽。委托诉讼代理人：丁毅，贵州朗智律师事务所律师。原审第三人：吴某某，男，1970年12月27日生，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。上诉人贵州国华建设工程有限公司（以下简称国华公司）因与被上诉人王某、原审被告安顺开发区黔航房地产开发有限公司（以下简称黔航房开）、原审第三人吴敖霜建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初6038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。国华公司上诉请：撤销原审判决，支持上诉人的答辩请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、原审认定事实错误，裁判依据不足。上诉人与吴某某系挂靠关系，吴某某也从上诉人处收到过工程款，足以说明双方没有职务关系，一审认定该事实错误。被上诉人王某仅向吴某某承包劳务部分，对工程未投入资金、技术等，不属于实际实际施工人，不应突破合同相对性要求上诉人负担责任。吴某某以自己的名义与王某所作的结算，未得到上诉人的授权或确认，均是吴某某的个人行为，该协议的效力不应由上诉人负担，一审对此采信并判令上诉人负担责任错误。对于3万元保证金，吴某某明确表示与上诉人无关，一审判令上诉人返还错误。同时，原审对于已经支付的工程款数额认定不清，上诉人直接支付吴某某和王某的款项有据可查，因王某与吴某某串通起诉，且销毁、隐藏支付凭证，导致部分数额不清，上诉人在一审申请了吴某某的财务人员以及王某的班组成员陈双奎出庭作出，一审对此未予采信不当。上诉人基于以上事实对于案涉的两份工程劳务承包协议以及结算单是否系双方恶意串通提出怀疑，但一审并未查清。而上诉人提供所有发包人的支付依据，但一审对于发包人欠付上诉人的工程款范围也未查清，该事实认定不清。2、原审违反法定程序。一审中，上诉人提供相应证据及合理理由要求对案涉劳务费用进行司法鉴定，但一审未予处理，剥夺上诉人的权利。对于上诉人提交的支付凭证，一审要求庭后核对，但并未询问各方意见就迳行判决，同样违反法定程序。3、一审适用法律错误。吴某某将工程挂靠上诉人进行施工，又将劳务分包给王某，既然一审将王某认定为实际施工人，就应当判决吴某某作为挂靠人或违法分包人对王某的劳务费负担责任，但却未作出相应判决。王某二审辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黔航房开、吴某某二审未答辩。王某在一审诉请：1、判令二被告连带支付工程款1152981元及利息（利息以1152981元为基数，自2018年2月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付至实际履行完毕之日止）；2、判令被告国华公司退还工程保证金30000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：国华公司通过招投标程序取得黔航房开发包的安顺市经济技术开发区张**中学教师公租房及安顺经济技术开发区双阳中学凌云路和双阳路教师公租房项目建设工程。吴某某作为国华公司在上述项目的负责人，分别于2014年1月24日和2016年3月8日与王某签订了《工程劳务承包协议书》，以包工不包料的形式分别将安顺市经济技术开发区张**中学教师公租房及安顺经济技术开发区双阳中学凌云路公租房项目发包给王某施工。上述工程已于2017年1月经相关部门和业主单位竣工验收后并交付使用。工程竣工验收后，王某与吴某某于2018年2月11日对上述工程进行结算，被告应付工程款5852981元，扣除国华公司及吴某某分期支付的4700000元，国华公司尚欠工程款1152981元。另，2016年3月8日，吴某某收取王某案涉项目合同保证金30000元。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。黔航房开与国华公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。国华公司案涉工程项目负责人即吴某某与王某签订《工程劳务承包协议书》，将工程再次转包给没有资质的王某，该分包合同应为无效合同。由于建设工程施工合同性质的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，不可能实现相互返还，只能由发包方折价返还施工方对建筑物的直接投入即建筑成本。施工方在其承建的工程已经竣工验收合格的情况下有权请求总包方返还其投入的建筑成本。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。工程价款竣工结算处理的一般原则是，合同有效的，按照合同约定；合同无效的，参照合同约定，但是违约金条款不适宜参照。本案所涉工程已完工并经验收合格已交付使用，故各方当事人仍应按照合同约定的原则结算工程款。吴某某系国华公司案涉项目的项目负责人，其行为所带来的法律后果应由国华公司承担。因此，王某请求国华公司支付工程价款，应予支持。根据在案证据及双方当事人的陈述，由王某施工的案涉工程的工程款为1152981元尚未支付以及保证金30000元尚未退还。对于王某要求支付利息的诉请，因该工程竣工验收合格，故王某诉请支付资金占用费的诉请，予以支持，但因双方对欠付工程价款利息计付标准约定不明，可自双方结算之日即2018年2月11日起至2019年8月20日的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止。关于黔航房开是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，王某将二被告一并列为被告符合上述规定。但因本案国华公司与黔航房开尚未最终计算，其欠付工程款的具体范围根据本案查明的事实尚无法确定，故王某主张黔航房开在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不予支持。一审判决：一、由被告贵州国华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王某工程款人民币1152981元及逾期付款利息（逾期利息以人民币1152981元为基数，自2018年2月11日起至2019年8月20日的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）；二、被告贵州国华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告王某工程保证金人民币30000元；三、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费15176元，减半收取7588元，由被告贵州国华建设工程有限公司承担。二审中，本院组织各方对上诉人提交的向王某支付工程款的凭证进行补充质证。王某对该份证据中的12项不予认可，主张其中3笔款项系吴某某偿还其借款，并提交了与吴某某之间借条、流水等复印件予以证实。其他9项凭证并无王某签名，与其无关。对于其他凭证无异议，王某认可收到款项为4809400元，包括吴某某以及上诉人支付的部分。对于王某提交的证实其与吴某某之间存在借款关系的证据，上诉人认为无原件核对，不发表意见。二审经审理，确认一审查明的基本事实。另查明，上诉人在二审表示，因吴某某在项目施工中存在管理混乱的情形，2017年之后上诉人就对项目款项支付直接管理，故后期款项是由其向王某支付。同时陈述，案涉项目系吴某某借用其资质签订总承包合同。王某表示，案涉两份劳务合同，系其与吴某某事后补签。本院认为，本案争议焦点为：吴某某的行为性质如何认定，上诉人应否负担价款给付责任；一审未予准许上诉人的鉴定申请是否错误；工程价款的范围一审认定是否错误。第一，就吴某某与上诉人之间的挂靠关系，一审双方均予以认可，故对吴某某的行为，应当认定为借用企业资质承包建设工程，吴某某又将案涉工程的劳务部分分包给王某，属于建设工程中的违法分包。对于建设工程的分包，有普通分包、专业分包和劳务分包之分类，王某签订劳务分包协议，以包工不包料的形式进行实际施工，属于建设工程中的实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定请求相对人及发包人支付工程价款，上诉人关于王某并非实际施工人的理由不予支持。本案中，王某与吴某某签订的两份劳务协议，二审经审理确认系双方事后补签，但均因违反法律法规的强制性规定而无效。两份合同虽以吴某某个人名义签订，但上诉人作为出借资质的被挂靠人，于工程后期直接向王某支付工程价款，其中在王某与吴某某作出结算后仍然继续支付了10万元工程款，其行为应当认定是对王某分包行为的追认，一审认定为职务行为虽有不当，但法律效果并无区别，上诉人直接向王某支付工程价款对吴某某违法分包行为进行了追认，劳务分包合同的法律效果归属于上诉人，上诉人自应负工程价款给付责任。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本案劳务分包合同虽属无效，但工程价款的确定仍应参照适用，固定价款的建设施工合同并无司法鉴定的必要。本案两份劳务分包合同均约定为固定单价，吴某某已与实际施工人王某对工程量和价款进行了结算，而上诉人又在双方结算之后继续支付工程价款，其在一审申请工程价款鉴定，无事实和法律依据，一审未予准许并无不当。第三，就一审遗漏的证据，二审已经补充质证，故该程序瑕疵已经纠正，不属于严重违反法定程序的情形。据二审查明事实，王某自认收到的工程款项为4809400元，与其在一审自认的4700000元存在差距。对于王某不予认可的部分，其已经提交与吴某某之间的借款往来依据，虽系复印件，但银行流水真实可信，吴某某一审对王某自认以及尚欠的款项未提出异议，本院认为双方存在借款法律关系的可能性更大，不宜将该部分纳入工程价款范围，且上诉人自身允许吴某某借用其资质，如有重复给付部分，其可依照双方内部关系主张返还或其他权利，故对该上诉理由不予支持。对于3万元保证金，也应一并返还。因已经支付的工程价款经二审审理发生变化，故上诉人应支付的工程价款更正为5852981元-4809400元=1043581元。至于发包人责任，因王某对此并未提出上诉，视为服从一审判决，上诉人在上诉状中也未明确要求发包人一同负担责任，故二审对此不予审查。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初6038号民事判决第二、第三项；二、变更贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初6038号民事判决第一项为：贵州国华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付王某工程款1043581元，并自2018年2月11日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算支付利息至工程款付清之日止。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费7588元，由王某负担588元，贵州国华建设工程有限公司负担7000元；二审案件受理费15176元，由王某负担1176元，贵州国华建设工程有限公司负担14000元。本判决为终审判决。审 判 长 刘   熹审 判 员 李 德 江审 判 员 黎 福 伟二〇二〇年七月二十七日法官助理 李   欣书 记 员 李倩（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。