山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3549号 上诉人（原审被告）：刘万新，男，1974年10月19日生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：王洪磊，山东哲贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱程，山东哲贤律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：罗国华，男，1970年9月29日生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：刘保成，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张梓楦，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 原审被告：贾增玉，男，1972年2月14日生，汉族，住潍坊市奎文区。 原审被告：李明，男，1972年12月12日生，汉族，住临朐县。 原审被告：刘军荣，女，1971年12月30日生，汉族，住址同上。 上诉人刘万新因与被上诉人罗国华及原审被告贾增玉、李明、刘军荣民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2020）鲁0705民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘万新上诉请求：1.撤销潍坊市奎文区人民法院（2020）鲁0705民初206号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人罗国华承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、刘万新与罗国华妻子赵欣的微信聊天记录可以证实借贷双方约定的还款顺序是先还本金后还利息。2016年11月30日，刘万新为罗国华出具《借据》，约定按月偿还借款本金和利息。但在实际履行过程中，双方对还款顺序进行了变更。2019年10月29日，罗国华向潍坊市奎文区人民法院提交民事起诉状。其后罗国华的妻子赵欣与刘万新在微信聊天中进行了对账。2019年11月19日，罗国华的妻子赵欣还自行制作了还款明细表发送给刘万新进行核对。在一审庭审中，借贷双方对还款的具体金额也是没有争议的，刘万新还款的金额、时间均与罗国华的妻子赵欣自行制作的还款明细表一致。而该还款明细表清晰的表明了还款顺序是先偿还本金后偿还利息。一审法院置该证据于不顾，错误作出借贷关系先还利息后还本金的认定，没有事实和法律依据。退一步讲，即便在借贷关系刚发生时，刘万新出具的《借据》中约定的也是本金利息分期偿还，而非先息后本的还款顺序。二、是否适用“月息百分之二”是一种选择性的约定，应从刘万新主张之日起计算，在本案中应当自罗国华向法院起诉之日起计算。《借据》中约定“期间如借款人出现任何一笔逾期，出借人可要求借款人及担保人立即支付剩余全部本金，并按月息百分之二支付利息。”根据该约定，可以证实“月息百分之二”是罗国华的一种选择性权利，罗国华不及时主张或行使该权利，是对其自身权利的放弃。一审中，罗国华并未举证证实其在起诉前向刘万新和三个原审被告贾增玉、李明、刘军荣（即担保人）主张过该权利，故罗国华要求按照“月息百分之二”来计算利息的主张应从其主张之日（即起诉之日）起计算。一审法院错误认定月息2%的起算时间为2016年12月25日，没有合同和法律依据。三、《借据》中约定的债务履行方式是分期履行，那么担保责任也应当从约定的每笔还款期限届满之日起计算担保期间，一审判决加重了担保人的保证责任。《借据》中约定按月偿还借款本金（每月24,000元）和利息，担保期限自还款期限届满之期两年。根据该约定，借款将每月1期，通过12期偿还完毕，其中第11笔约定的偿还时间为2017年10月25日，第12笔约定的偿还时间为2017年11月25日。至本案提起诉讼时，前11笔还款已经超过了担保期间，故担保人不应再承担保证责任。 罗国华答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告贾增玉、李明、刘军荣未陈述意见。 罗国华向一审法院起诉请求：1.判令被告刘万新偿还借款本金280000元及利息；2.判令被告贾增玉、李明、刘军荣对以上债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年11月30日，四被告为原告出具借据一份，载明，今借罗国华人民币贰拾捌万元整，利息月息百分之一，自2016年12月起每月25号还款贰万肆仟元整及相应利息，直至还清，期间如借款人出现任何一笔逾期，出借人可要求借款人及担保人立即支付剩余全部本金，并按月息百分之二支付利息。上述借款由李明、贾增玉、刘军荣为借款人刘万新向出借人罗国华提供连带责任保证担保，担保期限为自还款期限届满之日起两年。刘万新在借款人处签字捺印，李明、贾增玉、刘军荣分别在担保人处签字捺印。同日，原告通过潍坊银行向刘万新账户转账280000元。 被告对原告提供证据的真实性没有异议，但主张已经偿还本金225970元，并提供银行账户明细一份，微信聊天截图一宗，证明原告对象赵欣发送给被告的还款明细表的计算方式为先偿还本金后偿还利息，并提供自行书写的对账单一份，证明截止到2019年3月28日被告最后一次还款，按照原告对象认可的先偿还本金后偿还利息的顺序，被告尚欠原告借款本金54030元，利息47353.16元。 原告对被告主张的还款数额225970元没有异议，但主张微信名为“心心”发送的对账单截图，因其并非本案当事人，不能证明案件的真实情况及还款的详细情况，即使该证据真实，该聊天记录的内容也并非原告本人的真实意思表示，原告也没有授权其对原告的实体权利进行处分，故被告所还款项应当按照先偿还利息后偿还本金的顺序计算，至2020年3月31日，被告尚欠借款本金186103.95元，利息45154.43元。 上述事实，有原告提供的借据、银行转账凭证，被告提供的微信聊天截图、银行账户明细等及当事人的陈述在案为证。 一审法院认为，关于原告主张的借贷事实，原告提供了被告出具的借据及银行转账凭证予以证明原、被告双方之间存在借贷合意及相关款项的交付情况，且被告对借贷事实亦无异议，故对原告主张的280000元的借贷事实，依法予以确认。 关于被告的还款数额，因原、被告双方均无异议，依法予以确认。关于被告所还款项的性质，被告刘万新主张系偿还的借款本金，并提供微信聊天截图予以证明原告妻子同意按照先还本金后还利息的顺序计算尚欠款数额，原告对此不予认可，认为并非原告本人的意思表示。从双方签订的借据看，双方约定自借款次月起每月25号还款24000元及相应的利息，如出现逾期，出借人可要求立即支付剩余本金并按月息2%支付利息，而被告的第一笔还款系在2017年3月30日，之后虽陆续还款但并未按照双方约定的金额及时间偿还，故2016年12月1日至同年12月25日期间应按双方约定的月息1%计算利息，之后因被告出现违约，利息应按照月息2%计算。被告所还款项，即使先用于冲抵利息，在2017年12月25日之前亦一直处于欠息状态，在此情形下，被告虽提供了微信名为“心心”的人发送的还款明细表予以证明原告妻子赵欣同意按照先本后息的顺序计算应还款数额，但上述证据仅能证明聊天对方在催要借款时就还款事宜进行磋商的过程，并未最终经由原、被告双方本人形成协议，故对被告上述主张，依法不予支持。被告所还款项，应按照先息后本的顺序予以核算，经核算，至2019年3月28日，被告尚欠原告借款本金162645元，利息19121元，并应自2019年3月29日起，以162645元为基数，按照月息2%计算利息至实际还款之日。 被告刘万新作为借款人，应对上述借款本金及利息承担还款责任，被告贾增玉、李明、刘军荣作为保证人，自愿为刘万新上述借款承担连带责任保证，现原告在保证期间内主张权利，故贾增玉、李明、刘军荣应对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向主债务人刘万新追偿。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律、法规之规定，判决如下：一、被告刘万新偿还原告罗国华借款本金162645元及利息（其中2019年3月28日之前的利息为19121元，之后的利息以162645元为计算基数，按照月息2%计算至实际给付之日），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告贾增玉、李明、刘军荣对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向刘万新追偿；三、驳回原告罗国华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，案件申请费1920元，共计4670元，由原告罗国华负担2200元，被告刘万新、贾增玉、李明、刘军荣负担2470元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案的焦点问题有两个：一是本金和利息的还款顺序；二是月息2%的起算点。 关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务”。本案中，上诉人与被上诉人在借据中对给付不足以清偿全部债务时是先偿还本金还是利息没有做出明确约定，且上诉人提供的微信名为“心心”的人发送的还款明细表不足以证明双方就还款顺序达成了新的协议，依据最高法院的上述规定，一审按照先息后本的顺序予以核算涉案款项并无不当。 关于第二个焦点问题，双方于2016年11月30日签订的借据载明，双方约定自2016年12月起每月25日还款24000元及相应的利息，如出现逾期，出借人可要求立即支付剩余本金并按月息2%支付利息，而上诉人的第一笔还款系在2017年3月30日，之后虽陆续还款但并未按照双方约定的金额及时间偿还，故一审认定自2016年12月26日起利息按照月息2%计算并无不当。 一审判决原审被告贾增玉、李明、刘军荣对涉案债务承担连带清偿责任，贾增玉、李明、刘军荣均没有提出上诉，视为对原审判决的认可，上诉人主张一审判决加重了贾增玉、李明、刘军荣的保证责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，刘万新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人刘万新负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 崔恒心 审判员 马淑华 二〇二〇年七月三十一日 书记员 牟姣姣