河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2164号上诉人(原审被告)：汪举，男，汉族，1978年5月27日出生，住西平县。委托诉讼代理人：张大旺，河南成盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈勇力，男，汉族，1968年5月30日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：李杰峰，河南信博律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司驻马店市分公司，住所地驻马店市春晓街**。负责人：潘建华，公司经理。委托诉讼代理人：武桂芳，河南文苑律师事务所律师。原审被告：西平县华通物流运输有限公司，住，住所地西平县城西107国道/div>法定代表人：肖立元，公司经理。委托诉讼代理人：单强，河南新义律师事务所律师。上诉人汪举因与被上诉人陈勇力、中国人民财产保险股份有限公司驻马店市分公司（以下简称人保财险驻马店分公司）、原审被告西平县华通物流运输有限公司（以下简称华通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省西平县人民法院（2020）豫1721民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪举的委托诉讼代理人张大旺、被上诉人陈勇力的委托诉讼代理人李杰峰、人保财险驻马店分公司的委托诉讼代理人武桂芳，原审被告华通公司的委托诉讼代理人单强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪举上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担173451元的赔偿责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院程序违法，上诉人未收到原审法院邮寄的开庭通知，被上诉人提供上诉人的地址，上诉人并未在该地址居住，原审法院缺席开庭程序违法。上诉人也未收到被上诉人变更诉讼请求申请书，被上诉人变更诉讼请求后，一审法院没有重新给上诉人举证期限，剥夺了上诉人的诉讼权利；2、原审认定事实不清，被上诉人受伤经过未查清，系陈勇力将车运送的管桩到工地，由吊车驾驶员操作吊车从车上摔下致伤，因被上诉人未注意自身安全，吊车司机在卸货过程中，操作失误，导致吊车吊臂碰着陈勇力，致使陈勇力从车上摔下受伤，吊车司机或吊车司机的雇主应承担主要侵权责任，本案应将实际侵权人吊车司机或吊车司机的雇主一并列为被告，原审法院漏列当事人，程序违法；3、被上诉人的合理损失，应由人保财险驻马店分公司负担。陈勇力辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。一审法院在法定期限内依法向各方当事人送达有关诉讼文书，上诉人实际也收到了诉讼文书，开庭之前，上诉人明确确认收到了开庭手续，只是向一审法院称已委托律师代为诉讼，其个人不再参加庭审，上诉人称“一审剥夺其诉讼权利”的理由不能成立。本案是陈勇力受雇于上诉人从事劳务活动，在劳务过程中身体受到损害，如果上诉人认为是第三人造成陈勇力损害的，上诉人也应先行向陈勇力承担责任后，另行追偿第三人。人保财险驻马店分公司应承担保险责任。人保财险驻马店分公司辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。华通公司辩称，涉案车辆在保险公司投有司承人员责任险，发生意外，应由保险公司赔偿。涉案车辆在公司挂靠，该车日常管理和运营由实际车主管控，当时事实不太清楚。陈勇力向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医药费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费等各项损失100000（暂定，具体数额待原告伤残等级评定后另行确定）；2、本案费用由被告负担。一审法院认定事实：原告是被告汪举雇佣的司机。2019年5月9日10时30分左右，原告驾驶被告汪举所有的豫Ｑ×××**-豫Ｑ×××**号挂重型半挂牵引车，从漯河运送管桩致驻马店工地，在驻马店市天中山大道工地门口处卸货时，原告从车上摔下致伤。原告被送到驻马店中医院住院治疗2天，花医疗费2585.51元。后转入漯河医专二附院住院至27天，共花医疗费70654.18元，其中被告汪举垫付医疗费2000元。诉讼中，原告向本院提出申请要求对其伤残等级、后续治疗费进行评估鉴定。漯河冠东法医临床司法鉴定所接受本院的委托，于2020年4月21日分别出具鉴定、评定意见：陈勇力左侧桡骨远端粉碎性骨折、右内外踝关节骨折的伤残等级分别为十级、十级和十级；陈勇力双侧桡骨远端粉碎性骨折、右内外踝关节骨折，内固定物取出所需治疗费(手术费、麻醉费、药费、床位费、摄片费等)，大致需要人民币9000元左右。原告为此支付鉴定费1400元。另查明，被告汪举为豫Ｑ×××**-豫Ｑ×××**号挂重型半挂牵引车实际车主，该车登记在被告华通公司名下运营，该车在被告人保财险驻马店分公司投保了《团体驾乘人员意外伤害保险》，保障内容：《交通出行人身意外伤害保险条款（A款）》，驾驶和乘坐营运货车意外伤害身故、残疾给付，每人保险金额50万元。《附加意外伤害医疗保险（B款）条款》，意外医疗费用补偿，每人保险金额5万元；每次事故门、急诊限额：500元，每次事故免赔额100元，给付比例80%。保险期间自2018年6月30日零时起至2019年6月29日24时止。原告所在的漯河市召陵区姬石镇陈庄村目前已划属漯河市城乡一体化示范区，按照漯河市户政爱民十项服务承诺，实行城乡统一的户籍登记制度，从2015年5月1日开始，一律取消农业户口与非农业户口性质区分，统一登记为居民户口。原告母亲杜秀英1947年7月21日出生，其生育有原告等三个子女。一审法院认为，原告系被告汪举的雇佣司机，其在从事劳务中身体受伤、致残，造成重大经济损失。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:受害人对同一损害的发生或者扩大有故意，过失时的依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告汪举作为雇主，应对原告的损害承担赔偿责任。原告在从事劳务过程中，因其疏忽大意，没有确保自身安全，卸货时由车上摔下致伤，对此，原告具有一定过失，应承担相应的民事责任。本院根据上述法律规定结合本案实际，确定被告汪举应承担民事责任的80%，原告应承担民事责任的20%。被告人保财险驻马店分公司虽然承保了豫Ｑ×××**-豫Ｑ×××**号挂重型半挂牵引车《团体驾乘人员意外伤害保险》，根据保险条款的约定，原告作为司乘人员与被告人保财险驻马店分公司存在保险合同关系，但与本案原告主张的提供劳务者受害责任不属同一法律关系，不宜在本案中进行处理，权利人可依法另行主张。被告华通公司虽为豫Ｑ×××**-豫Ｑ×××**号挂重型半挂牵引车的登记车主，但被告汪举实际支配该车的管理、运营，原告亦由被告汪举所雇佣，从事被告汪举指派的劳务，因此，原告要求被告华通公司承担本案民事赔偿责任，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。被告华通公司不应对原告所受损失承担赔偿责任的理由成立，本院予以采纳。本案中，原告所受损失：1、医疗费73239.69元，有原告提供的经治医院诊断证明、病历、医疗费票据予以证明，各方未提出异议，予以确认。2、原告主张的住院伙食补助费50元/天×29天=1450元，符合有关规定，予以确认；3、原告主张的营养费，应确定为20元/天×29天=580元；4、误工费，误工天数自2019年5月9日至2020年4月20日，共346天，原告主张34200.97元，在合理范围之内，本院予以确认；5、护理费，原告主张29天×45677元/年÷365天/年=3629.06元，符合有关规定，本院予以确认；6、交通费，原告主张1400元，因其没有提供相应证据，本院不予采纳。但原告此项损失必然发生，本院根据有关规定确定为29天×20元/天=580元；7、继续治疗费9000元，有鉴定机构的鉴定意见，且此项费用为必然发生的费用，本院予以确认；8、残疾赔偿金，原告主张34200.97元/年×20年×13%=88922.52元，因计算上有误，不予采纳。本院确认为34200.97元/年×20年×12%=82082元；9、被抚养人生活费，根据原告的伤残程度、应承担的份额及被抚养人年龄，确定为21971.57元/年×7年×12%÷3=6152元。原告主张21971.57元/年×7年÷3=51266.10元，属计算错误，不予采纳；10、精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度结合司法实践，酌定为7000元；11、鉴定费1400元，有鉴定机构的票据，本院予以确认。以上损失合计219313.72元。按照本案民事责任的划分被告汪举承担219313.72元×80%=175451元，扣除被告汪举垫付的医疗费2000元，再负担175451元-2000元=173451元。综上，原告诉讼请求合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第第一款款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告汪举于本判决生效后十日内赔偿原告陈勇力各项损失173451元；二、驳回原告陈勇力其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5404元，由原告陈勇力负担1635元，由被告汪举负担3769元。本院二审期间，上诉人提交一份汪举与赵新杰的录音材料，拟证实事故发生时，赵新杰与陈勇力在货车上协助吊车司机吊运管桩，赵新杰与陈勇力负责将管桩挂在吊车的吊钩上，因为吊车司机操作失误，陈勇力本人也未注意安全，导致吊车司机将陈勇力抱着管桩悬在半空，本次事故，吊车司机和陈勇力均存在过错。陈勇力的质证意见是该证据不属于新证据，真实性无法核对。人保财险驻马店分公司的质证意见是该证据不属于新证据，真实性无法核对。华通公司称无意见。上诉人提交的证据不能证明本案事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人称其未收到一审开庭传票，剥夺其诉讼权利，一审判决程序违法的问题。一审法院已按法定程序向上诉人汪举送达开庭传票等诉讼文书，上诉人的主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于上诉人汪举称吊车司机或吊车司机的雇主应承担侵权责任的问题。上诉人未提交充分证据证明陈勇力受伤系吊车司机所致，且陈勇力对此不予认可，对该主张，本院不予支持。本案中人保财险驻马店分公司承保了豫Ｑ×××**-豫Ｑ×××**号挂重型半挂牵引车《团体驾乘人员意外伤害保险》，陈勇力与人保财险驻马店分公司存在保险合同关系，但与陈勇力主张的提供劳务者受害责任不属同一法律关系，权利人可依法另行主张。综上所述，汪举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3769元，由上诉人汪举负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年七月二十九日书记员  刘丹丹