江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2034号上诉人(原审被告）：江西智汇达建设工程有限公司，住所地：赣州市章贡区赞贤路**金桥花园******。法定代表人：张桂林。委托诉讼代理人：吕传盛、白**，江西大榕树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢林，男，1982年6月1日出生，汉族，住四川省罗江县。委托诉讼代理人：王连华，江西雩山律师事务所律师。原审被告：李海燕，男，汉族，1980年9月21日生，住江西省南康市。原审被告：云南工程建设总承包股份有限公司，住所，住所地：云南省昆明市经济开发区红枫路**div>法定代表人：方菊明。委托诉讼代理人：杨静，系该公司员工。委托诉讼代理人：费迪，男，汉族，1988年9月23日生，住云南省宣威市，系该公司职员。原审被告：于都县贡江实业发展有限公司，住所，住所地：于都县贡江镇长红军大道****div>法定代表人：谢小勇。上诉人江西智汇达建设工程有限公司（简称智汇达公司）与被上诉人谢林及原审被告李海燕、云南工程建设总承包股份有限公司（简称云南公司）、于都县贡江实业发展有限公司（简称贡江公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初3529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。智汇达公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:1、原审认定事实错误,案涉工程款未达到双方约定的支付条件。《机械租赁确认书》第二条约定:“乙方每月月底上报当月完成工作量,并经业主聘请有资质第三方检测合格后7日内进行结算,乙方认可甲方出具的最终结算款后,待甲方领取工程进度款后支付乙方70%劳动报酬。全部完成验收后付至95%剩余5%作为质保金,待主体封顶后付清剩余款项……”案涉工程业主聘请有资质第三方检测报告尚未出来,被上诉人亦未与上诉人智汇达公司形成书面的最终结算款,被上诉人更没有认可上诉人出具的最终结算款。与此同时,云南公司尚未完全向上诉人智汇达公司支付案涉工程进度款。《合同法》第八条之规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护”；第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。被上诉人应当根据双方合同约定的支付条件主张工程款,原审法院判决未根据《机械租赁确认书》约定的支付条件依法认定。2、原审法院错误认定工程桩5400.998米,工程桩实际长系5397.99米,原审未将空头桩与有效桩长予以分开,两者具有重大差异。实际上,工程桩的有效桩长为4541.907米,空头桩长为856.083米。在《于都县贡江新区6号搬迁安置房项目(三一220)旋挖钻孔总结表》中的孔深5400.998米是一个笼统米数,并没有将空头桩长予以剔除。无论根据本案实际工程情况,还是行业习惯,在计算有效桩长时均会将空头桩长剔除。根据双方签订的《机械租赁确认书》约定:“乙方认可甲方出具的最终结算款”,但是被上诉人始终不与上诉人协商确定,亦没有认可上诉人出具的结算单,故原审法院认定错误,与事实不符,应予以纠正。3、原审法院认定所有的工程桩200/米计算系事实错误。案涉工程桩包括有效桩长与空头桩,原审法院将全部工程桩错误认定为全部有效桩长,将空头桩的单价与有效桩长等同。虽然《机械租赁确认书》未明确约定空头桩价格,但是根据行业与市场行情,空头桩价格为50元/米,有效桩长才是200元/米。原审法院将全部桩长认定为有效桩长，严重损害了上诉人的合法权益。4、《C区旋挖组机械结算表》中的工程款65400元，不应当由上诉人智汇达公司支付。原审法院认定《C区旋挖组机械结算表》中的旋挖组机械吊车工作时间为37.5小时,挖机工作时间为180.5小时,单价为300元/小时,总金额合计65400元错误。根据《机械租赁确认书》第一条中的“工作内容”条款:钻机施工面的临时平整,钻孔放线、成孔、灌浇混凝土,钢筋笼制作及安装(不含需要打拨机及护简等产生的费用),并未约定旋挖组机械吊车工作事项,故该笔工程款与上诉人无关,应当予以改判。5、原审判决上诉人应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向被上诉人支付利息错误,被上诉人要求支付工程款利息因至被上诉人起诉时止,双方仍未最后结算,也未确定具体结算时间,对利息应当不予以支持。综上所述,原审法院认定事实错误,应当予以纠正,恳请在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。另外在庭审中补充：空头桩不应计算工程款。谢林答辩称：1、一审判决程序实体合法。双方已经对工程量做了核算，工程也已经交付使用，到目前为止，房子已经盖了十多层，鉴定报告也应该出来了。上诉人称支付条件不够成熟，因为上诉人与云南公司已经解除了合同关系，去年就被清场了，所以不存在支付条件不成熟的说法，可以认为发生了重大的情势变更。一审判决合理合法，上诉人只是通过法律的诉讼程序故意来拖延拒不支付工程款。2、上诉人变更了上诉理由，在谢林与上诉人签订租赁合同中没有说要扣除空头桩的问题，只是以入土桩的桩长来计算工程量。云南公司答辩称：云南公司与上诉人的结算金额是21502402.31元，已经支付20121511.42元，剩余未支付1380890.89元。一审判决袁尉的待执行款是392390.33元，谢林的待执行款是581349.64元，上述总计973739.97元。这个款项一审已经判决，现在等待执行，二审判决后云南公司会执行至两被上诉人。谢林向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告连带支付尚欠原告桩基础项目工程款585599.6元，并支付自起诉之日起按年利率6%计算至还清之日止占用期间的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：贡江公司将于都县贡江新区6号搬迁安置房建设项目发包给云南公司施工建设。该安置房设计28层，约85米。承包后，云南公司将该安置房土石方开挖及桩基础工程分包给三级资质的智汇达公司施工，智汇达公司员工李海燕（甲方）将该安置地A、C区桩基础工程转包给无施工资质的原告（乙方），并签订了《机械租赁确认书》，确认书中载明：承包范围包括钻机施工面的临时平整，钻孔放线、成孔、灌浇混泥土，钢筋笼制作及安装工作内容；工程桩200元/m，乙方每月月底上报当月完成工作量，并经甲方验收合格后7日内进行结算，乙方认可甲方出具的最终结算款后，待甲方领取工程进度款后月支付乙方70%劳动报酬。桩基检测三方验收合格后一个月内支付已完成工程量的100%工程款。合同签订后，原告进驻工地进行施工。2019年3月22日，被告智汇达公司员工林观寿核对原告旋挖钻孔合计孔深为5400.998米，核定金额为1080199.6元；旋挖班组机械吊车工作时间为37.5小时，挖机工作时间为180.5小时，单价为300/小时，总金额合计65400元。被告李海燕在发包单位一栏签名，原告谢林在承包单位栏签名。后因云南公司与智汇达公司履约产生纠纷，智汇达公司分包项目退出工地，原告亦退出施工。诉讼过程中，云南公司、智汇达公司对原告完成工程桩5400.998米，且确认工程桩已投入实际使用。云南公司在案涉系列案中确认尚有500万元以上工程款未支付给智汇达公司。在本案中再次确认约有百分之三十的尾款在云南公司。被告智汇达公司对被告李海燕及案外人林观寿的签名均认可，被告智汇达公司确认已支付原告工程款573905.96元（含代原告支付的钢筋笼款13905.96元）。庭审时，原告确认已收到工程款573905.96元。一审法院认为，被告云南公司将桩基工程分包给无相应资质等级的被告智汇达公司，被告智汇达又将其中部分工程违法转包给无资质的原告施工，两份合同均为无效合同。但原告作为实际施工人，其完成工程桩米数得到被告确认，并转移给总承包人被告云南公司占有并实际使用，故可认定工程桩已竣工验收合格。案涉被告智汇达公司已向原告支付工程款573905.96元，现原告请求按照合同约定支付剩余尚欠工程，于法有据，但被告智汇达公司代支付的钢筋笼款13905.96元，应予抵扣。被告云南公司作为总承包方，其自认尚有工程款未支付给被告智汇达公司，故在欠付智汇达公司工程款范围内承担连带清偿责任。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告主张利息，予以支持。原告要求发包方贡江公司承担连带责任，原告作为主张权利一方，负有举证证明贡江公司存在欠付工程款的责任，但其未能举示相应证据，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，第二十六条之规定，判决如下：一、被告江西智汇达建设工程有限公司在本判决生效后五日内支付原告谢林工程款571693.64元并支付利息，利息自2019年9月17日起至还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，利随本清；二、被告云南工程建设总承包股份有限公司对上述工程款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告谢林的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9656元，由被告江西智汇达建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交旋挖班组结算单、江西智汇达建设工程有限公司与肖雪生、华攸国、罗志平最终结算书，证明本案工程在计算有效桩长时应当将空头桩长剔除，空头桩长无需计算价格。谢林质证认为：这是其他几个班组的结算单，与本案件没有关系，这几个班组也经过了诉讼，一审法院认为没有最终结算，不得己作了让步。谢林与上诉人签订的合同中，明确确定了计算工程量以入土桩长为准并作了结算。云南公司答辩称：与云南公司无关，不发表意见。本院审查认为，对该证据的关联性不予以确认。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，关于支付条件是否成就的问题。上诉人主张应待第三方检测合格后支付款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。按照此规定及司法惯例，不论诉争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就。本案中，诉争工程已经投入使用，上诉人以未经第三方检测合格为由拒付工程款，本院不予以支持。关于工程价款问题。双方当事人已经就工程款的结算数额达成协议的，应当尊重双方当事人的合意。本案中，双方当事人已经完成结算，形成了旋挖钻孔总结算表，应当作为计算工程价款的依据。上诉人主张按照双方未签字确认的结算协议扣除空头桩，并以双方合同未约定施挖组机械吊车工作为由扣除该部分款项，与结算表确认事实不符，本院不予以支持。关于工程利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。据此，一审判决确定的利息计算方法符合法律规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9517元，由上诉人江西智汇达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年七月二十七日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞