贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔04民终895号 上诉人（原审原告）：汤国平，女，1959年7月17日生，汉族，住址：贵州省紫云苗族布依族自治县。 被上诉人（原审被告）：李得昌，男，1972年7月2日生，汉族，住址：贵州省紫云苗族布依族自治县。 上诉人汤国平因与被上诉人李得昌农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2020)黔0425民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汤国平上诉请求：撤销原判，改判支持汤国平一审诉讼请求。事实和理由：一、因本案涉及房屋损坏原因力、原因力大小以及房屋的具体损失修复数额，属于专门性问题，一审判决就是否申请司法鉴定以及不申请鉴定的法律后果未向上诉人释明，未尽到释明义务，程序违法，对本案基本事实未予查清，导致处理结果有可能不当。涉案房屋损失的数额及造成房屋损失的原因是本案一审的争议焦点，而房屋质量问题原因及修复费用属于专业问题，有必要通过鉴定予以查明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，一审法院应向上诉人询问是否需要鉴定，而且还需明确告知不申请鉴定的不利后果。即使当事人未申请鉴定，人民法院如认为需要鉴定，也应依职权进行。但一审判决未作相应告知径行作出判决，剥夺了上诉人的权利。现上诉人在二审中提出鉴定申请，人民法院应当依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定准许鉴定，查清事实后改判。二、一审法院没有采纳上诉人出具的关键证据《建房协议》，属于认定证据错误，导致认定本案案件事实不清。无论是口头协议的达成，还是补签《建房协议》的意愿，都能体现上诉人聘请被上诉人修建一栋四层半的民用住房是双方真实意思表示，补签并不影响协议的效力。另，上诉人领取完毕建房补助款的时间为2019年4月23日，被上诉人抗辩是为上诉人顺利领取建房补助款后支付其工钱才于2019年7月26日签署建房协议也与事实不符，属不实陈述。此外，被上诉人虽否认，却未提供相反证据用于推翻《建房协议》载明的事实。根据《建房协议》，上诉人与被上诉人原本约定修建的住房为四层半，后因被上诉人无故停工，被上诉人只得另行委托案外人施工，但被上诉人修建的第一层、第二层房屋仍应符合协议约定的标准，现房屋因二楼板面（即三楼地面）裂开成为危房影响居住，足以认定房屋损坏与被告的建造行为具有因果关系。综上，一审判决认定事实不清、程序错误，请求撤销原判，依法改判。 被上诉人李得昌二审中未答辩。 原审原告汤国平向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告赔偿房屋损失10万元；二、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年5月1日，原告为建房与被告签订建房协议，原告愿意以每平方160元的建房单价让被告为其修建一栋四层的砖混结构房屋，双方协议要求被告必须认真施工，保证质量，房屋建筑出现任何施工质量和安全问题，一切经济损失由被告承担。现房屋已经完工，由于被告偷工减料，导致房屋二楼地面裂开（两线长为8.3米和7米）已成危房，无法居住。原告为维护自己的合法权益，特向人民法院起诉，提出如前所请。 原审被告李得昌辩称，一、被告已按原告的要求修建完毕房屋并交付。2018年7月初，原告找到被告称政府答应给原告35000元建房补助款，但要建房之后才发钱，其要建两层房屋，想请被告为其修建。被告从事农村房屋修建工作，遂应允原告。后来双方协商后口头约定：建房内容为砌砖、打房屋面水泥板（即主体工程），包工不包料；工程量为一楼一底共两层，第一层面积约200平方米，第二层挑出第一层强身1.2米长，约220平方米，单价按板面平方计算，每平米160元。达成协议后，被告当月就聘请冯老元、冯朝狗一起动工修建，并就工价达成协议。2018年11月，被告按原告的要求将两层房屋修建完工，双方对全部面积收方结算，总工价为64140元，但原告称未领取政府的建房补助款，没钱支付工钱，承诺在领取后支付。2018年12月原告的儿子搬入此房居住。二、造成房屋板面裂缝的根本原因系因增加房屋整体承重。2019年3月，被告发现原告正在修建第三层房屋，直至后来总共在被告修建的两层房屋上又加盖了两层。因房屋出现问题，原告联系被告要求帮忙，经被告查看后发现系因第三、四层的砖墙建在了第二层板面的板尖上，板面因无法称重而出现轻微裂缝，因原告再三要求帮忙，被告与修建第三、四层的雷书妹一起对房屋进行了加固。三、原告要求被告补签的《建房协议》不是双方真实意思表示，该协议无效。2019年7月26日，原告的长子冯显（又名冯飞能）打电话给被告的爱人，要求被告到他家签署合同后才能支付工钱给被告。因被告不识字，遂在冯飞能事先打印好的协议书上签字，一名在场的陌生人也在协议上签了字，冯飞能当场出具了一张欠条给被告。综上所述，原告起诉的事由不成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：原、被告双方于2018年农历六月口头协议，被告为原告建房，采用包工不包料以板面平方计算，每平方160元的工价。房屋于2018年农历腊月完工，原告于2019年正月搬入争议房屋，并在2019年农历正月二十六日在争议房屋办酒。2019年农历三月，原告请案外人雷某在争议房屋上修建两层。2019年7月26日原告之子冯显向被告出具欠条一张，欠款金额为29000元，后双方补签建房协议，后因争议板面开裂，被告在补助2000元的基础上对房屋进行加固。原告因房屋损失赔偿问题诉至法院，要求被告赔偿损失。 一审法院归纳本案争议焦点：1、原告房屋损失的数额；2、造成房屋损失的原因是什么。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明，本案中对造成房屋损坏的原因力、原因力大小以及原告房屋的具体损失，应由原告承担举证责任，因原告未提供证据证明其诉讼主张，应由其承担举证不力的责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告汤国平的诉讼请求。案件受理费已减半收取1150元，由原告汤国平承担。 本院二审期间，上诉人汤国平提交《房屋质量鉴定申请书》，要求对案涉房屋质量缺陷原因进行评定并确定损失及修复方案。此外，上诉人汤国平还提交账户名称为冯正兴的银行流水复印件一份。被上诉人李得昌二审中未提交新证据。对于上诉人汤国平的房屋质量鉴定申请，因其要求的“质量缺陷原因进行评定”和“确定损失及修复方案”并不涉及建设工程造价或建设工程质量的鉴定问题，故本院依法不予准许。此外，对于上诉人汤国平提交的银行流水，因与本案无关联性，故本案中本院不予组织质证和采信。 本院二审确认一审认定的事实。同时补充认定：上诉人汤国平欲建房为四层半。 本院认为，本案中，上诉人汤国平欲建房为四层半。其中，抵下两层为被上诉人李得昌施工建设。参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”、“建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。”、“建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍，并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员。”等规定，上诉人汤国平应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍，并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。然案涉房屋工程系上诉人汤国平自行组织施工，根据上述有关规定，应由上诉人汤国平对工程质量和施工安全负责。由于被上诉人李得昌无相关施工资质，故应当认定双方签订的建房协议无效。此外，被上诉人李得昌施工建设的房屋部分，上诉人汤国平已经管理使用，故对上诉人汤国平起诉要求“判令被告赔偿房屋损失10万元”的主张，依法应不予支持。 另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”本案中，上诉人汤国平已经管理使用了由被上诉人李得昌施工建设的房屋部分，因无待证事实，故一审就是否申请司法鉴定及不申请鉴定的法律后果无须向上诉人释明。 综上所述，上诉人汤国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定基本事实及适用法律部分有瑕疵，但裁判结果正确，应予纠正瑕疵后维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人汤国平负担。 本判决为终审判决。 审判长  李德江 审判员  辜贤莉 审判员  黎福伟 二〇二〇年七月二十九日 法官助理赵奇瑾 书记员齐桓（代）