北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初8713号原告：祝正良，男，1962年9月18日出生，住浙江省杭州市萧山区。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王婵，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：宋泳，国家知识产权局审查员。原告祝正良因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2017年8月16日作出的第130212号复审请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年11月21日受理后，依法组成合议庭，并于2020年5月7日依法公开开庭进行了审理。原告祝正良，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人王婵、宋泳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对祝正良所提出的申请号为201410309667.X，名称为“一种无疤痕速愈烧烫伤药”的发明专利申请（简称本申请）的复审请求而作出的。专利复审委员会在被诉决定认定：一、审查文本的认定被诉决定所依据的文本与驳回决定所针对的文本相同，即：申请日2014年7月2日提交的说明书摘要、说明书第1-14段（即第1-2页），和2016年6月1日提交的权利要求第1项。二、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款权利要求1请求保护一种无疤痕速愈烧烫伤药，其特征在于所述的烧烫伤药组成及质量百分比为：大黄25%，忍冬藤15%，黄芩10%，栀子10%，当归15%，紫草5%，白芨15%，冰片5%，各组分研磨成粉状后，用植物油调和即出成品烧烫伤药。对比文件1公开了一种治疗烧烫伤的三黄膏，其组成为：大黄35g、黄柏20g、黄芩20g、紫草30g、地榆30g、忍冬藤30g、虎仗20g、白芨18g、石榴皮20g、山栀18g、重楼25g、八角莲25g、硼砂15g、天南星25g、海螵蛸25g、寒水石15g、冰片10g；制备方法中使用了香油（为植物油的下位概念）。权利要求1要求保护的技术方案与对比文件1相比，区别技术特征在于：（1）减去了黄柏、虎杖、重楼、八角莲、硼砂、寒水石、地榆、石榴皮、海螵蛸和天南星；增加了当归；（2）各原料药的含量范围不同；（3）制备方法不同。基于上述区别技术特征可知，本申请实际解决的技术问题是如何对现有组方进行改造，以获得一种功效相同或类似的替代组方。对于区别技术特征（1），首先，本领域技术人员公知：权利要求1中减去的黄柏、虎仗、重楼、八角莲、硼砂、寒水石和保留的忍冬藤、黄芩、紫草、冰片、山栀一样都具有清热的功效，减去的地榆、石榴皮、海螵蛸和保留的白芨一样都具有收敛止血的功效，则根据具体需要将上述同类原料药进行部分删减是本领域技术人员对组方进行改造的常规技术手段，其不会影响组方的整体功效，改造后的组方仍然具有清热和止血的功效而可用于烧烫伤是本领域技术人员可预料的。而根据患者的临床症状及用药安全的需要加减原料药同样是本领域技术人员进行组方改造的常规技术手段。当烧烫伤的患者无需祛风止痉化痰时，本领域技术人员能够想到减去组方中的天南星，以减小药物的毒性。其次，对比文件2公开了将含有当归与紫草、冰片的香油膏用于治疗小儿烧烫伤，并且披露了方剂中当归性甘温有补血、活血、消肿止痛、排脓生肌之功效（参见方剂与配制和2.当紫膏成分极简）。由于对比文件2也是治疗皮肤烧烫伤的外用药膏，且原料药中也使用了紫草和冰片，因而本领域技术人员有动机在对对比文件1的组方进行改造时加入对比文件2公开的原料药当归，改造后组方具有治疗烧烫伤的效果是可以预料的。对于区别技术特征（2），各原料药之间的重量配比是本领域技术人员根据常规用药量、结合患者症状，通过正交分析比较等常规实验手段即可得到的。对于区别技术特征（3），权利要求1中限定的制备方法为本领域公知的常规制备糊剂的方法（参见《中医药烧伤治疗学》，丁宝财等主编，辽宁科学技术出版社，1998年11月第1版，第412-416页“1.制备方法”，例一，十一至十四），本领域技术人员可以常规选择。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2、本领域的公知常识和常规技术手段得到权利要求1的技术方案对于本领域技术人员是显而易见的，且未产生预料不到的技术效果。故，权利要求1请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。三、对祝正良相关意见的评述对于祝正良陈述的意见，专利复审委员会认为：首先，原申请文件中并未记载有关“当归能对烧烫伤部位迅速起到修补作用，能使烧烫部位愈合，在短时间的康复”的内容，而对比文件2给出了在治疗烧烫伤的药物中加入当归的技术启示，具体为：其披露了方剂中当归性甘温有补血、活血、消肿止痛、排脓生肌之功效（参见方剂与配制和2.当紫膏成分极简）。其次，案例1所显示的结果无法证实“这伤痕经过一段时间，毛细管畅通，这伤痕自然就消失”，其仅能证明本申请所述药物能够治疗烧烫伤的作用，但其治疗仍有明显伤痕，而治疗烧烫伤的技术效果则是本领域技术人员可以预料的。最后，本申请权利要求要求保护的仅为一种药物组合物并非两种，也没有提供证据证明本申请药物“在于用药精妙之处，多了反而治疗效果不佳”。祝正良的意见陈述不具有说服力。据此，专利复审委员会作出被诉决定，决定：维持国家知识产权局于2016年9月14日对本申请作出的驳回决定。原告祝正良诉称：中药讲究配伍，如六味地黄丸加了两味药后，药效完全不同。本申请与对比文件1相比也是因为增减了几味药后，药品药量发生了变化，药效就完全不同。因此，本申请具备创造性，请求法院判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本案涉及申请号为201410309667.X，名称为“一种无疤痕速愈烧烫伤药”的发明专利申请（即本申请）。本申请的申请人为祝正良，申请日为2014年7月2日，公开日为2014年10月1日。2016年9月14日，经实质审查，国家知识产权局原审查部门发出驳回决定，以权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由，驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为：申请日2014年7月2日提交的说明书摘要、说明书第1-14段（即第1-2页），和2016年6月1日提交的权利要求第1项。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种无疤痕速愈烧烫伤药，其特征在于所述的烧烫伤药组成及质量百分比为：大黄25%，忍冬藤15%，黄芩10%，栀子10%，当归15%，紫草5%，白芨15%，冰片5%，各组分研磨成粉状后，用植物油调和即出成品烧烫伤药。”2016年9月30日，祝正良对上述驳回决定不服，向专利复审委员会提出了复审请求，没有修改申请文件，提交了如下附件：附件1：祝正良个人简介，打印件，共1份1页；附件2：对速愈无疤痕烧伤配方及疗效的说明，打印件，共1份1页；附件3：烧烫伤案例简介，打印件，共1份1页；附件4：烧烫伤案例照片，打印件，共1份1页。祝正良在附件1中以附桂地黄丸、知未地黄丸、久味地黄丸、六味地黄丸、八仙长寿丸为例，认为不同的配方，用途和疗效也不同。在附件2中指出了本申请的烧烫伤药对烧烫伤初期、中期和晚期中的原料药的作用，治疗初期烧烫伤，用药1天后基本完好，愈后无疤痕；对中期烧烫伤，用药3天后基本完好，愈后无疤痕；对晚期烧烫伤，用药4至5天后基本完好，愈后无疤痕。附件3提供了2016年的5个病例，证明本发明的药物能够治疗烧烫伤。附件4提供了患者用药后的图片。2016年12月27日，祝正良再次提交了如下附件：附件5：祝正良的个人简介，打印件，共1份3页；附件6：对速愈无疤痕烧伤配方及疗效的说明和案例简介，打印件，共1份2页；附件7：案例简介，打印件，共1份2页；附件8：烧烫伤案例照片，打印件，共1份2页。上述附件5-8的内容与前次提交的附件1-4的内容基本相同，区别仅为附件5中例举的是附桂地黄丸、六味地黄丸、八仙长丸。附件6中减少了烧烫伤初期对药物中大黄作用的描述及烧烫伤晚期对药物中当归作用的描述。附件7的案例2患者的姓名不同。同时在补正的复审请求书中指出：本申请的配方与他人的配方完全不同，疗效也不同，并举例张仲景附桂地黄丸、六味地黄丸、八仙长丸佐证。2017年2月4日，祝正良又再次提交了补正的复审请求书，指出:（1）本申请的配方与他人的配方完全不同，疗效也不同，并举例附桂地黄丸、六味地黄丸、八仙长丸佐证。（2）本申请烧烫伤药配伍精料，疗效显著，应用方便，说明了该药物治疗烧烫伤的机理：针对烧烫伤，初期取大黄、黄芩消炎止痛、防腐排脓之效，中期以忍冬藤，栀子、紫草、冰片为主，晚期治以白芨当归；本方治疗初期烧烫伤，用药1天后基本完好，愈后无疤痕。中期用药3天后基本完好，愈后无疤痕。晚期经本方治疗，用药4至5天基本完好，愈后无疤痕。并例举案例1-5证明了该药物的效果。2017年2月17日，专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中仍坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。2017年6月15日，专利复审委员会向祝正良发出复审通知书。2017年6月21日，祝正良提交了意见陈述书，但未修改申请文件。2017年8月16日，专利复审委员会作出被诉决定，并于2017年9月19日发文。在开庭审理过程中，祝正良认可被诉决定关于本申请权利要求1与对比文件1的区别特征的认定，但是认为本申请权利要求1具备创造性。以上事实，有被诉决定针对的本申请文本、对比文件1、对比文件2、《中医药烧伤治疗学》、当事人提交的其他证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于本申请权利要求1是否具备专利法第二十二条第三款规定创造性。根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。权利要求1请求保护一种无疤痕速愈烧烫伤药，对比文件1公开了一种治疗烧烫伤的三黄膏，两者区别在于：（1）减去了黄柏、虎杖、重楼、八角莲、硼砂、寒水石、地榆、石榴皮、海螵蛸和天南星；增加了当归；（2）各原料药的含量范围不同；（3）制备方法不同。原告强调，本申请权利要求1所述配方与对比文件1和对比文件2不同，药效不同，并且有照片可以证实本申请治疗效果，故本申请权利要求1具备创造性。对此，本院认为，关于上述区别（1），本申请权利要求1相对于对比文件1，药味减少，被诉决定认为减去的黄柏、虎仗、重楼、八角莲、硼砂、寒水石和保留的忍冬藤、黄芩、紫草、冰片、山栀一样都具有清热的功效，减去的地榆、石榴皮、海螵蛸和保留的白芨一样都具有收敛止血的功效，被诉决定对功效的归纳与本领域技术人员对上述药物的认知一致，原告也没有对此提出异议。权利要求1相对于对比文件1还增加了当归，而对比文件2公开了将含有当归与紫草、冰片的香油膏用于治疗小儿烧烫伤，并且披露了方剂中当归性甘温有补血、活血、消肿止痛、排脓生肌之功效，原告对此亦无异议，且原告在庭审中也表示“当归可以活血，可以去疤痕”。由此可见，增加当归对本领域技术人员而言也是显而易见的。关于上述区别（2），正如被诉决定所述，各原料药之间的重量配比是本领域技术人员根据常规用药量、结合患者症状，通过正交分析比较等常规实验手段即可得到。综合本申请记载可知，各原料药之间的重量配比并未脱离原料药的常规用量，其治疗效果仍为与对比文件相同的无疤痕和快速治愈，故被诉决定的相关认定并无不当。关于上述区别（3），通常糊剂的制备能较大程度的保留原料药的有效成分，制备糊剂所用的香油本身对烧烫伤的治疗也有帮助，在烧烫伤药膏中也有广泛应用。因此，被诉决定认定权利要求1中限定的制备方法为本领域公知的常规制备糊剂的方法，并无不当。至于原告强调的本申请技术方案的治疗效果，由于本申请文件并未记载效果实验例，原告提交和出示的照片等材料也未记载于说明书中，本申请在药味和用量上的变化以及带来的有益效果均缺少实证的支持，因此，现有证据不足以证明本申请技术方案取得了预料不到的技术效果。综上所述，被诉决定认定本申请权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，理由充分，结论无误，依法应予支持。综上，专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告祝正良的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告祝正良负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  陈 勇人民陪审员  崔国振人民陪审员  郑宝昆二〇二〇年七月二十四日法官 助理  崔向一技术调查官潘骏书记员历智宇