河北省内邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0523民初782号 原告（反诉被告）：河北江亦土木工程有限公司，住所地河北省邢台市桥东区新兴东大街223-1号尚庭快捷酒店后院201室。统一社会信用代码91130500075995750N。 法定代表人：李明江，任执行董事。 委托诉讼代理人：闫硕，男，住邢台市宁晋县。 委托诉讼代理人：王云峰，河北正邦律师事务所律师。 被告（反诉原告）：河北千福山殡葬服务有限公司，住所地邢台市桥西区公园东街南小汪商业楼三层北侧8号。统一社会信用代码：91130503MA09U3P9XJ。 法定代表人：高坤，任执行董事。 委托诉讼代理人：申俊锋，河北庄铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝梅臣，河北庄铭律师事务所律师。 原告（反诉被告）河北江亦土木工程有限公司（以下简称江亦公司）与被告（反诉原告）河北千福山殡葬服务有限公司（以下简称千福山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。江亦公司法定代表人委托诉讼代理人闫硕、王云峰、千福山公司法定代表人委托诉讼代理人申俊锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江亦公司向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令千福山公司支付工程款1492363.84元（已完工工程金额暂定，实际以工程造价司法鉴定结论为准）。2、本案的诉讼、财产保全费用、保全保险费均由被告承担。事实和理由：2018年10月1日江亦公司与千福山公司签订《建设工程承包合同书》一份。约定江亦公司负责施工千福山公司开发的千福山公基；总包金额为11068688元，还约定工程采用形象进度宏观方法；每个单体工程独立付款，其中1#、2#、3#楼、业务会馆、办公楼三个单体工程，每个单体工程完成至一层封顶千福山公司拨付给江亦公司总合同价款的9%，每个单体工程的主体完成千福山公司拨付给江亦公司总合同价款的9%。现江亦公司已经完成了业务会馆的主体封顶，千福山公司应向江亦公司支付总合同价款的18%.即1992363.84元，但千福山公司仅支付了50万元，其应付的1492363.84元工程款虽经江亦公司多次催要，但千福山公司始终无理拒绝支付。为维护原告之合法权益，现依法具状起诉，请求法院判如所请。 千福山公司向本院提出如下反诉诉讼请求，1、请求依法判令解除千福山公司与江亦公司双方签订的《建设工程承包合同书》；2、依法判令江亦公司返还千福山公司超支付的工程款40万元；3、本案诉讼费用由江亦公司负担。事实和理由：双方建设工程施工合同纠纷一案已在贵院立案，但千福山公司认为存在以下解除合同的条件：1、江亦公司不具有建造房屋、办公楼等设施的法定资质，其在明知不具有资质情况下与千福山公司签订建设施工合同，明显构成合同欺诈；2、江亦公司以欺诈手段承包工程后，不仅不积极履行合同职责，在未经千福山公司同意情况下肆意放纵委托人将工程转包、分包给他人。千福山公司向其超付了工程款，但江亦公司存在严重拖欠农民工工资的事实；3、江亦公司在履行合同中存在重大违约事项。（1）依据双方于2018年10月1日签订的合同5.5约定，牌坊和桥梁是另两个单独的主体，所以江亦公司应当完成1#2#3#楼、业务会馆、办公楼的全部主体工程，主体依据合同第一条约定应当包括（主体机构、二次砌砖、抹灰、消防水池、泵房、生化水池、管网、室外铺装、水电、节能保温）。目前，江亦公司并未完成上述主体工程，其完成的施工量价值60万元左右，而千福山公司已经支付给江亦公司100万元工程款，超付约40万元。故依据合同约定，第二次付款条件未成就。江亦公司提前索要工程款，并起诉千福山公司构成严重违约，应当退回多支付的40万元工程款；（2）江亦公司目前所施工的部分工程，质量严重不合格，已经造成千福山公司严重的经济损失。综上，江亦公司的行为构成严重违约，符合解除合同的条件。 千福山公司针对本诉辩称，原告主张的单体工程已完工，无事实和证据支持。依据双方合同的第一条约定，单体工程应当包括主体结构、二次砌砖、抹灰、消防水池、管网、泵房、水电、节能保温、室外铺装，而目前原告主张的业务会馆仅仅是主体结构起来了，而其他二次砌砖等附属单体工程并未施工。从勘查现场和照片可以认定如上事实，目前原告的施工量价值仅60万元左右。而我方已实际通过王海孟、闫硕经手分别于2019年1月2日支付到王海孟指定的其父王子国的帐号内50万元，2019年1月9日向原告公司帐号汇入50万元。综上我公司已实际支付100万元工程款，已远远超付实际工程量及双方合同约定的单体工程完工的价款。现如今原告并未将单体工程完工，其主张工程款无事实法律依据，违背合同约定，故请求法院驳回其主张工程款的诉讼请求。 江亦公司针对反诉辩称，1、双方所签订的施工合同没有约定合同解除的条件，千福山公司在未与江亦公司协商一致的情况下，要求解除合同属于违约解除合同，千福山公司应当就违约解除合同向江亦公司承担违约赔偿责任。鉴于本案实际情况，江亦公司同意在千福山公司支付违约解除合同违约金110万元的情况下，解除本案中双方签订的合同（违约金数额暂定为110万元，待与当事人协商后确定具体金额）。2、对千福山公司主张的超付40万元工程款一事不认可，不同意千福山公司该项诉讼请求。千福山公司向江亦公司支付50万元工程款，江亦公司是认可的，支付途径是向江亦公司帐户支付的，千福山公司所说向王子国帐户所付50万元与本案没有关系，江亦公司从未指定王子国代收工程款。 江亦公司为证明其诉讼请求，向本院提供如下证据： 证据1、江亦公司营业执照复印件、李明江身份证复印件、法定代表人身份证明，拟证明江亦公司基本情况。 证据2、建设工程承包合同书复印件一份，拟证明双方存在千福山公墓业务会馆等工程施工合同关系，该合同约定涉案工程总包金额为11068688元，合同还约定本工程采取形象进度宏观控制方法，合同中没有关于解除合同条件的约定。 证据3、转账业务回单复印件一张，拟证明千福山公司于2019年1月9日向江亦公司帐户支付工程款50万元，千福山公司仅按合同约定支付了部分工程款。 证据4、法定代表人授权委托书、闫硕的身份证复印件，拟证明闫硕系江亦公司的委托代理人，其有权处理千福山公墓建设项目的施工相关事宜。 证据5、照片2张，拟证明江亦公司按照合同约定进行了施工，业务会馆单体工程已经施工至主体完成，就该单体工程而言千福山公司应支付总工程款11068688元的两个9%，但千福山公司仅支付50万元，千福山公司欠付工程进度款1492363.84元。 证据6、诉讼财产保全责任保险，保险费发票一份，拟证明江亦公司因本案购买诉讼财产保全责任保险花费保险费4500元，该费用是江亦公司为本案诉讼的必要支出，应当由千福山公司承担。 千福山公司质证意见为，对证据1中营业执照的真实性无异议，但依据该营业执照的范围显示江亦公司不具有建造房屋楼房的资质，其与我方签订涉案合同存在合同欺诈，因为该合同涉及的主要是建造楼房。对证据2真实性无异议，但对证明对象有异议。目前原告完成的仅仅是主体结构，其他单体工程中的多项附属设施未进行施工，未达到合同约定的付款条件。对证据3无异议。对证据4的真实性有异议，我方坚持认为闫硕是借用原告资质，不是江亦公司的业务经理。若江亦公司想证明闫硕是经理，还需要提供劳动合同、聘用协议及工资发放证明。对证据5的真实性无异议。但涉案的业务会馆工程未完成。对证据6的真实性无异议，但费用应当由江亦公司自行负担，理由为财产保全时可以提供其他财产予以担保，例如房产、汽车、现金等其他财产，而原告选择购买商业保险，该费用应由江亦公司自行承担。 千福山公司为证明其反诉诉讼请求向本院提供如下证据： 证据1、业务回单复印件两张，拟证明我方已支付江亦公司工程款100万元。 证据2、收款通知复印件两张，编号分别为0018851、0018861，拟证明该两份通知均系江亦公司交由闫硕和王海孟交付给我公司的，该两份通知样式一模一样，所有字体都是王海孟书写，18861通知王子国代收的50万元工程款是江亦公司及王海孟、闫硕要求我公司支付的，因为江亦公司只是王海孟、闫硕借用资质的公司，江亦公司只抽取管理费或者是借用资质的费用。 证据3、合同复印件，拟证明合同第七条第二项第二款明确约定江亦公司应当在银行设立农民工工资专项资金帐户，并且不拖欠农民工工资，可是现在江亦公司未设立专项帐户，而且拖欠实际承包人曹某及所有农民工的工资，还证明江亦公司存在重大违约。 证据4、政府的批复复印件，拟证明千福山项目是政府批准的合法项目。 证据5、申请证人曹某出庭证言，拟证明该工程的实际承包人为王海孟和闫硕。该二人仍拖欠曹某的工程款及所有农民工的工资。 江亦公司质证意见为，对证据1真实性无异议，但对被告付给王子国的50万元业务回单的关联性有异议。王子国与江亦公司没有任何关系，江亦公司没有委托王子国收款，并且在该业务回单中用途一栏中注明是货款，而双方之间只存在工程款关系，因此该50万元与本案无关，与江亦公司无关。千福山公司支付给江亦公司的50万元业务回单中用途一栏显示空白。对证据2中，对江亦公司盖章的收款通知无异议，对王子国所收50万元的收款通知真实性、关联性均有异议，千福山公司没有证据证明江亦公司授权王子国代收工程款。该证据不能证明闫硕借用了江亦公司的资质，该证据还没有显示任何有关王海孟的信息，既不能证明王海孟是江亦公司的委托代理人，更不能证明是江亦公司指示王海孟委托王子国收款。对证据3的真实性无异议，但对证明内容有异议。该证据不能证实一层封顶的工作内容还包括二次砌砖等工续。另外，该合同第十二条约定千福山公司应向江亦公司按照合同约定的期限和方式支付合同价款，现在千福山公司已经严重逾期付款，构成严重违约。该证据也不能证明江亦公司尚欠他人款项。对证据4无异议。对证据5无异议，可以证实王海孟不是江亦公司的委托代理人，还可以证实涉案工程由江亦公司承包施工，证人所证明的事项均是闫硕在涉案工程中所被授权的职责范围，还证实女儿墙的倒塌是由于千福山公司通知停工造成的，其责任后果应由千福山公司承担。 本院根据江亦公司的申请，委托河北宏鉴工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司出具了《工程造价鉴定意见书》。江亦公司质证意见为，认可该公司在千福山公司发包的千福山公墓项目工程中已完工部分工程造价为1155326元。但是保留鉴定意见中未包括的1、2、3号楼一层及办公楼一层已完工梁柱墙工程款另行主张的权利。千福山公司质证意见为，对鉴定意见书予以认可，同时认为这是涉案工程的全部工程量，不存在其他没有评估的剩余部分工程。 根据案情的需要，本院办案人员到内邱县不动产登记中心、内邱县行政审批局对涉案项目证件情况进行了查询，有内邱县不动产登记中心证明、内邱县行政审批局查询回执为证。江亦公司质证意见为，无异议。千福山公司质证意见为，无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 河北江亦土木工程有限公司，简称江亦公司，成立于2013年8月22日，注册资本为1280万元，经营范围为按公司资质承揽铁路工程建筑施工、公路工程建筑施工、土石方工程服务、园林绿化工程服务、平整场地工程服务等。河北千福山殡葬服务有限公司，简称千福山公司，成立于2018年3月9日，经营范围为殡葬服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年5月27日，千福山公司法定代表人由宁立伟变更为高坤。 内丘县千福山公墓是由千福山公司在内丘县南赛乡××村建设开发的项目。2018年6月11日，内丘县人民政府出具关于建设内丘县千福山公墓的批复，主要内容为：原则同意民政局在南赛乡××村，建设生态化、园林式绿色公墓，规划占地300亩，预计总投资3000万元；民政局要根据民政部等16部门《关于印发的通知》等有关规定，依法依规按程序办理。截止2020年6月23日庭审之日，千福山公司没有办理内丘县千福山公墓建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，未办理不动产（土地、房产）登记手续，未办理河北省民政厅建设公墓行政许可手续。 2018年10月1日，江亦公司作为乙方（承包方）、千福山公司作为甲方（发包方）签订《建设工程承包合同书》，对工程概况、工程承包范围、工期、质量标准、价款确定及支付方式、组成合同的文件、甲乙双方的权利义务、安全生产管理、技术质量管理、违约责任、保修责任、支付方式、协议生效等内容进行了约定。该合同发包人栏加盖了千福山公司公章，法定代表人或委托代理人处加盖了宁立伟手章，承包人栏加盖了江亦公司公章，委托代理人处由闫硕签名。该合同主要内容为，约定工程名称为千福山公墓，工程地点为河北省邢台市内丘县南赛乡××村，工程内容为主体结构、二次砌筑、抹灰、消防水池、泵房、生化水池、管网、室外铺装、水电、节能保温、牌坊、桥梁；约定工程承包范围，发包人直接分包工程的分项工程为屋顶挂瓦、外墙干挂复合材料、饰面砖及地砖；施工分界情况：安装工程室内外界限为，室内工程施工至出外墙皮1.5米（有排水井时施工至第一个检查井）；给排水部分为按图纸施工；电气部分按图纸施工，弱点、智能化系统只敷设预埋管；暖通部分按图纸施工；主体部分按图纸施工；约定工程质量为合格；约定总包金额为11068688元；约定本工程采取形象进度宏观控制方法，每个单体工程独立付款、共五个单体工程（1＃2＃3＃号楼、业务会馆、办公楼、桥梁、牌坊），各个单体工程的施工阶段分二次付款，其中1＃2＃3＃号楼、业务会馆、办公楼三个单体工程，每个单体工程完成至一层封顶甲方拨付给乙方总合同价款的9%，每个单体工程的主体完成完成甲方拨付给乙方总合同价款的9%，桥梁基础完成甲方拨付给乙方总合同价款的9%，桥梁施工完成付总工程款的9%，牌坊柱体完成付总工程款的9%、牌坊施工完成付总工程款的9%、工程竣工付总工程款的3%、综合验收后付2%，剩余5%作为质保金。 《建设工程承包合同书》签订后，江亦公司组织工人开始施工。江亦公司已经完成业务会馆主体封顶、二次结构，1#2#3#号楼地圈梁及以下基础、砖基础、土方工程，办公楼独立基础及基础梁垫层部分。另外，江亦公司还完成了1#2#3#号楼一层柱梁墙，办公楼几处及一层柱梁，但已拆除不存在。千福山公司于2019年1月9日通过向江亦公司银行账户转款500000元方式给付工程款500000元。千福山公司反诉诉称该公司还通过王海孟父亲王子国给付江亦公司工程款500000元，王子国儿子王海孟出具收款通知，并代替其父王子国签名。江亦公司有异议，不认可，认为该公司没有委托王子国或王海孟收取工程款。 本案审理期间，本院根据江亦公司的申请，委托河北宏鉴工程造价咨询有限公司对千福山公墓项目已完工部分的工程造价进行司法鉴定。2020年4月20日，河北宏鉴工程造价咨询有限公司出具编号为宏鉴价鉴（2020）1071号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为千福山公墓项目已完工部分的工程造价未1155326元，其中业务会馆土建工程造价为809294元，业务会馆预埋安装工程造价为21584元，办公楼基础土建工程造价为90603元，1#楼工程造价为78133元，2#楼工程造价为77856元，3#楼工程造价为77856元。该鉴定意见书特别说明，对于双方争议施工后拆除项目的真实性无法甄别不发表意见。另外，千福山公司提出对涉案业务会馆工程已完工工程量、工程价款进行司法鉴定的申请，但千福山公司在2020年3月19日本院司法辅助办公室选择鉴定、评估机构时，放弃了该公司提出的司法鉴定申请。 在审理期间，千福山公司以闫硕、王海孟二人借用江亦公司名义与该公司签订合同，为查明案件事实和100万元工程款事实为由，提出追加闫硕、王海孟作为第三人参加诉讼的申请。闫硕不同意作为第三人参加诉讼，认为自己是江亦公司的员工，是受公司领导委派负责千福山公墓项目的业务经理。王海孟不同意作为第三人参加诉讼，认为自己曾承包千福山公墓项目土方工程，与江亦公司没有任何关系。本院经审查，于2019年9月11日作出（2019）冀0523民初782号之一民事裁定书，裁定驳回千福山公司追加闫硕、王海孟为本案第三人的申请。 本案审理期间，本院根据江亦公司提出的财产保全申请书，提交的平安诉讼财产保全责任保险条款、平安诉讼财产保全责任保险保单、平安诉讼财产保全责任保险保单保函，于2019年6月5日做出（2019）冀0523民初782号民事裁定书，裁定冻结千福山公司银行存款150万元或查封千福山公司同等价值的财产，冻结期限（或者查封期限）为一年。 另查明，2019年1月2日，千福山公司通过其网上银行转账方式向案外人王海孟的父亲王子国银行账户（银行账户尾号为3326、卡号为62×××98）转款500000元。2019年1月3日，千福山公司员工张珂青以ＰＯＳ机消费方式将王子国尾号为3326银行账户（即卡号尾号为2598）的500000元用于其向邢台市庞大之星汽车销售服务有限公司购买进口梅德赛斯奔驰ＧＬＳ400轿车的购车款。张珂青为购买进口梅德赛斯奔驰ＧＬＳ400轿车还办理了购车贷款510000元。 本院认为，因发包方千福山公司未取得涉案项目千福山公墓的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，案涉《建设工程承包合同书》为无效合同，自始无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。千福山公司有义务给付江亦公司已完工、且未拆除的千福山公墓部分工程的价款，工程价款以河北宏鉴工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定意见即千福山公墓项目已完工部分的工程造价为1155326元为准。因千福山公司已给付江亦公司工程款500000元，故千福山公司理应给付拖欠江亦公司的工程款655326元。因江亦公司虽然进行施工，但已拆除的部分千福山公墓工程，无法进行司法鉴定无法确定工程价款，本院无法认定工程价款，本案不予处理，双方可另行协商处理。江亦公司诉称要求千福山公司支付工程款的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。千福山公司给付江亦公司工程款数额以本院审理查明为准。因保全保险费不属于千福山公司违约造成的经济损失，且双方签订的案涉《建设工程承包合同书》中没有相关由违约方承担对方诉讼期间支付的保全保险费额的合同条款。江亦公司诉称要求千福山公司承担保全保险费的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。 关于千福山公司反诉。因案涉《建设工程承包合同书》为无效合同，自始无效，故千福山公司反诉诉讼要求解除《建设工程承包合同书》的反诉诉讼请求，与法不合，本院不予支持。因千福山公司实际支付江亦公司工程款为50万元，且拖欠江亦公司工程款655326元没有给付；又因千福山公司通过银行转账方式向案外人王海孟父亲王子国支付的50万元，系千福山公司员工张珂青用于购买进口梅德赛斯奔驰GLS400轿车支付购车款，与江亦公司无关，与本案无关。故千福山公司反诉诉称要求江亦公司返还超支付的工程款40万元的反诉讼诉请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下： 自本判决生效之日起三日内，被告（反诉原告）河北千福山殡葬服务有限公司给付原告（反诉被告）河北江亦土木工程有限公司工程款655326元； 驳回原告（反诉被告）河北江亦土木工程有限公司其他诉讼请求； 驳回被告（反诉原告）河北千福山殡葬服务有限公司的反诉诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18231元，财产保全费5000元，反诉案件受理费7300元减半收取3650元，共计26831元，由原告（反诉被告）河北江亦土木工程有限公司负担10000元，由被告（反诉原告）河北千福山殡葬服务有限公司负担16831元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  郝文国 审 判 员  牛金叶 人民陪审员  牛 犟 二〇二〇年七月十五日 书 记 员  高 茜 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 ——