山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3490号 上诉人（原审被告）：丁尚玉，男，1967年4月14日生，汉族，住山东省高密市。 委托诉讼代理人：褚世绍，山东蓝诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李金旺，男，1958年2月20日生，汉族，住山东省。 委托诉讼代理人：于涛，山东亿宁律师事务所律师。 上诉人丁尚玉因与被上诉人李金旺买卖合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初5764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丁尚玉及其委托诉讼代理人褚世韶，被上诉人李金旺及其委托诉讼代理人于涛参加诉讼。本案现已审理终结。 丁尚玉上诉请求：撤销一审判决发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决以《担保法》规定“定金应当以书面形式约定”为由，认定被上诉人所付1万元款项为“订金”，且对证人证言不予采信，属认定事实不清、适用法律错误。一、虽然《担保法》第九十条规定的定金形式要件为“应当以书面形式约定”，但《合同法》第三十六条也规定了“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。虽然《担保法》与《合同法》同属法律，但《担保法》是由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，并于同年10月1日起实施的法律；而《合同法》则是由第九届全国人民代表大会第二次会议1999年3月15日通过，并于同年10月1日起实施的法律。从“效力层次”、“后法优于前法”等法律适用原则，结合本案买卖合同的性质，《合同法》的规定应优先适用于本案：即上诉人与被上诉人虽然未就定金进行书面约定，但被上诉人已经按照交易地的习惯向上诉人交付1万元的“定钱”（定金）。因此，上诉人与被上诉人之间的定金合同业已依法成立并生效。且上诉人收取款项后，也为被上诉人出具了收条，收条中也载明了收取的款项是“定金”，并随后多次催促被上诉人交款并接收机井。然而，被上诉人却刻意违约，并刻意隐瞒上诉人为其出具收条的事实。显而易见，一审判决对该事实的认定不清。二、一审庭审中，上诉人提交了机井共有人钟天贵和钟天森的证言，且一审法院还于庭审后针对证言内容制作了钟天贵的笔录，该二人的证言足以证实上诉人同被上诉人订立及履行机井经营权、使用权转让合同的经过；也足以证实被上诉人主张的“其他共有人不同意转让”的事实根本不存在；是被上诉人构成了根本性违约。但一审判决却以“机井的使用价值会根据当地降雨量，随季节、年份发生变化，出具证明的时间与订立合同的时间相隔多年，不能证明合同履行时的实际情形”为由，不予采信。这不仅严重背离事实，还违背“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。且被上诉人也没有证据证明“其他共有人不同意转让”的主张成立。综上所述，由于一审判决认定事实不清且适用法律错误，致使一审判决背离了“保证交易安全”的商法原则，从而侵害了上诉人的合法权益。 李金旺辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉人上诉，维持原判。 李金旺向一审法院提出诉讼请求：判令丁尚玉偿还1万元及利息。 一审法院认定事实：2014年11月，李金旺、丁尚玉经人介绍口头签订转移机井经营、使用权协议，将丁尚玉所有的两口机井经营、使用权以10万元的价格转移给李金旺所有。当日，李金旺向丁尚玉交付1万元，丁尚玉认为该笔款项为定金。本案所涉机井经营、使用权归丁尚玉、案外人钟天森、钟天贵共同所有。后李金旺以其他共有人不同意转移机井经营、使用权为由，不再支付剩余款项，并向丁尚玉要求返还1万元，丁尚玉未归还，要求李金旺继续履行合同。 一审法院认为，李金旺、丁尚玉口头达成协议，丁尚玉转让机井经营、使用权，李金旺支付价款，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律法规的禁止性规定，合法有效，合同成立，一审法院予以认定。李金旺支付1万元款项，李金旺认为系订金，但丁尚玉认为系定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。李金旺、丁尚玉未书面约定，也未作出该款项为定金的意思表示，故该款项不应认定为定金。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要债务的，当事人可以解除合同。李金旺交付丁尚玉1万元订金后，明确向丁尚玉表示不再支付剩余款项，并要求丁尚玉归还订金，该合同可以解除。丁尚玉辩称，机井经营、使用权共有人均同意转让，李金旺解除合同理由不存在，并提供案外人钟天贵出具的同意转让的证明为证。该证明系钟天贵20**年11月份出具，机井的使用价值会根据当地降雨量，随季节、年份发生变化，该证明与合同订立时间相隔多年，不能证明合同履行时的实际情形，该辩称理由一审法院不予采信。李金旺、丁尚玉之间的机井经营、使用权转让合同于李金旺向丁尚玉明确表示不再支付剩余款项并要求其返还时已经解除。李金旺支付订金，丁尚玉应予返还。李金旺要求丁尚玉支付利息，无事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第九十六条，《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，判决：一、丁尚玉于判决生效后十日内返还李金旺1万元；二、驳回李金旺其他的诉讼请求。如果丁尚玉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由丁尚玉负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院依法组织进行了证据交换和质证。 丁尚玉提交证据：1.丁尚玉与案外人赵长存2015年10月30日签订的深水井转让协议书1份；2.赵长存2020年5月14日出具的买井经过证明1份，用以证明上诉人收取被上诉人李金旺的1万元款项是定金而非订金，这也符合当地交易习惯买方交付“债（音）钱”或定钱，即定金。李金旺质证称，对协议书和买井经过证明的真实性不认可，即便是真实的，也与本案无关联性；上诉人所称的交易习惯并不是通过案外人协议和买井经过证明能够证明的；通过赵长存出具的买井经过证明能看出赵长存是听上诉人陈述收了被上诉人1万元作为定金，但被上诉人认为该1万元是订金非定金。 本院认为，上述深水井转让协议的主体为丁尚玉与案外人赵长存，署名“赵长存”的买井经过证明系证人证言，故在赵长存等相关当事人未依法到庭作出说明的情况下，对该两份证据的效力依法不予确认。 对一审法院审理查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，二审本案双方当事人主要争议的是丁尚玉应否返还李金旺款项1万元。首先，丁尚玉与李金旺之间系机井使用及经营权转让合同关系，双方的主要义务分别为交付机井与支付机井转让款10万元，对于案涉1万元款项依照当地交易习惯属于李金旺交付的定金之主张，丁尚玉并未提供有效证据予以证明，故在双方无书面约定、李金旺亦不认可的情况下，一审法院适用《中华人民共和国担保法》第九十条，认定该1万元并非定金，并无不当。上诉人丁尚玉依据《中华人民共和国合同法》第三十六条以一方已履行主要义务等为由主张与李金旺之间有生效的定金合同，并不成立，本院不予支持。其次，因双方当事人并未约定履行期限，李金旺在交付1万元后已向丁尚玉作出不再付款、解除合同的意思表示，且不存在恶意违约情形，故一审法院确认双方解除合同并判决丁尚玉返还李金旺款项1万元，同时驳回李金旺要求支付利息的诉讼请求，符合合同法公平及诚实信用原则，并无不当，应予维持。 综上所述，丁尚玉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人丁尚玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年七月七日 书记员  吕 静