河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7636号上诉人（原审原告）：孔祥柯，男，1977年2月9日出生，汉族，住邓州市。上诉人（原审原告）：宋书娟，女，1978年3月20日出生，汉族，住南阳市宛城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵新，河南青剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳市卧龙区妇幼保健院，住所地南阳市文化路**。法定代表人：张继中，任该院院长。委托诉讼代理人：苏瑞金，女，生于1970年11月18日，汉族，住南阳市卧龙区。系该单位员工。委托诉讼代理人：魏武，河南威武律师事务所律师。上诉人孔祥柯、宋书娟与上诉人南阳市卧龙区妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）作出（2016）豫1303民初5267号民事判决，孔祥柯、宋书娟、南阳市卧龙区妇幼保健院均不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2018）豫13民终7551号民事裁定，将本案发回一审法院重审。一审法院重审后作出（2019）豫1303民初3625号民事判决，孔祥柯、宋书娟不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人南阳市卧龙区妇幼保健院的委托诉讼代理人苏瑞金、魏武，被上诉人孔祥柯、宋书娟及其委托诉讼代理人赵新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孔祥柯、宋书娟上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金、检查费、医疗费、伙食费、误工费、交通费、护理费、教育费等共计80万元；不服金额716054.97元；一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审将本案案由确定为医疗合同纠纷是错误的,本案案由应当是医疗损害责任纠纷。上诉人宋书娟到被上诉人处做产前检查是××,享有医疗知情权和选择权,医疗机构在诊疗活动中应当向上诉人充分说明病情和医疗措施等,被上诉人违反告知义务,××患者未能行××选择权,××患者损害后果的,医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。被上诉人医院侵害了上诉人的知情权和优生优育的选择权,被上诉人的行为是侵权行为。医疗合同关系应是《合同法》调整的范畴，一审判决适用的法律却是《侵权责任法》58条,判决内容相互矛盾。如果按一审法院确定的案由，被上诉人违反行政法规的强制性规定，依据《合同法》第52条的规定，医疗合同应当无效,依据《合同法》第58条的规定,被上诉人的过错行为造成合同无效,应当赔偿上诉人的全部损失。如果本案的案由按医疗过错行为,那么依据《侵权责任法》第58条的规定,患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律行政规则以及其他有关诊疗规范的规定,被上诉人也应当全额赔偿上诉人的损失。2.一审判决认定××对21三体综合症的低风险,虽未作出临床建议,但在最后的备注中说明了低风险的意义,说明医院已履行了高风险的告知和指引义务,也对低风险的意义进行了提示和说明”是错误的。被上诉人作出的报告临床建议一栏共三条,遗漏了最重要的一项是21三体综合征这一项目的临床建议。根据鉴定意见，南阳卧龙区妇幼保健院在对宋书娟做孕期检查中存在一定过错,宋书娟之子的出生与其诊疗行为存在一定因果关系,参与度为30-40%。被上诉人的过错行为致××上诉人无法获知胎儿危险性的充分信息,进而丧失了终止妊娠的选择权,导致了唐氏患儿的出生,给上诉人带来了精神上的损害,相对于正常儿童,还带来了抚养和教育上的额外负担,被上诉人依法应当承担赔偿责任。3.一审判决南阳卧龙区妇幼保健院承担20%的责任错误,上诉人提交的卫计委的两份文件能够证明卧龙区妇幼保健院及其医师在宋书娟产前检査期间没有资质,擅自从事产前诊断(产前筛查)行为,违反了《产前诊断技术管理办法》,属于无证非法行医,存在过错,导致患儿出生,应当判决其承担全部赔偿责任。4.一审判决中赔偿项目误工费用、教育费、精神损害抚慰金、康复费用均未得到支持,护理费也仅支持了十年,让10年后再另行主张,一审判决结果不仅未能保护受害人的合法权益,又增加受害人的诉累,未能体现法律的公平正义,二审依法应予纠正。南阳卧龙区妇幼保健院辩称，上诉人认为被上诉人应当全额赔付其各项损失的请求,无事实和法律根据,应当依法驳回。宋书娟在我院接受唐氏筛查,结果是:年龄大于35岁,高风险;21-三体综合征,低风险;18-三体综合征,低风险;开放性神经管缺陷,低风险。临床书面建议为:××预产年龄大于35岁,建议做进一步产前诊断和遗传咨询;开放性神经管缺陷筛查低风险,建议做定期产科检查。”我院明确书面告知××低风险的结果仅表明您的胎儿发生该种先天异常的几率较低,并不完全排除这种异常或者其他异常的可能性。高风险的结果仅表明您的胎儿发生这种先天异常的几率较大,并不是确诊,请尽快找相关医生进行产前咨询,以便进一步采取诊断措施。以上结论以孕妇提供的情况属实为前提”。孔祥珂、宋书娟夫妇未听从院方的建议,未做进一步产前诊断,孕后期也未按规定进行系统的检查,致××2016年1月5日在南阳市第一人民医院生出先天遗传性疾病唐氏儿(出生后确诊)。2、我院唐氏筛查的行为与上诉人唐氏儿的出生之间无因果关系也不存在过错的问题。本案不属于医疗损害责任纠纷案件。唐氏综合征产前筛查是一种无明显创伤性检查,但鉴于当今医学技术水平的限制和孕妇个体特异性或有些已知和无法预见的原因,即××在医务人员已认真尽到工作职责和合理注意的情况下,本检查仍有如下局限性:一是目前的产前筛查是在孕中期14-20周(98-140天)进行AFP、HCG、E3三联检测,结合孕妇年龄、胎龄、体重等综合风险评估的一种检查方法,而不是确诊的检查方法。该孕妇年龄超过35岁,属于高风险,应进一步到有资质的产前诊断机构进行产前诊断;二是产前筛查唐氏综合征的检出率在60%-75%;三是低风险的报告,只是表明胎儿发生该种先天异常的机会很低,××的可能性;四是高风险的结果仅表明胎儿发生该种先天异常的几率比较大,并不是确诊。尽管唐氏筛查结果并不能十分精确的判断胎儿是否患有先天愚型,但毕竟是我国法定认可的判断胎儿是否愚型的最经济、简便,且对胎儿无损伤的检测方法。孔祥珂、宋书娟唐氏儿的缺陷系先天性发育异常所致,与我院唐氏筛查不存在因果关系,筛查和诊断是两个不同的概念,筛查不是诊断,不能混为一谈,××患者在诊疗过程中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。诊疗是指诊断和治疗,而在本案中我院对原告既未诊疗也未治疗,并且其损害后果是先天的,不是我院造成的,也就不存在诊疗过程中过错的问题。因此,本案不属于医疗损害案件,孔祥珂、宋书娟以所生小孩系唐氏综合征为由主张我院承担医疗损害责任依法不能成立。关于卫计委的两份文件。该两份文件涉及的内容不真实,程序违法,依据错误。上诉人已依据行政诉讼法提起行政诉讼,这两份文件并未生效。不能作为认定案件事实的依据和民事侵权的依据。二、一审程序违法,一审法官当庭同意重新鉴定,但是在未重新鉴定的情况下直接判决。《司法鉴定意见书》鉴定程序不合法,分析意见不合法,鉴定结论不合法,不能作为有效证据××用,不能作为定案依据。1.答辩人对鉴定有异议,申请鉴定人李某张智武出庭接受询问,但张智武没有出庭,而是由鉴定中心代为出具证明张智武不出庭是因患病,该中心出具证明的行为与民事诉讼法规定相违背。张智武本人没有向法庭说明不出庭的理由,鉴定中心不能代表张智武本人。因此,应视为鉴定人拒绝出庭接受质询,该鉴定不能作为认定案件事实的根据。2.通过对李峰的询问,共11项问题,李峰对三项问题明确拒绝回答,其中包括:在本案中鉴定因果关系,原因指的是什么?后果指的是什么?胎儿的出生是一种行为还是一种结果?这些问题直接影响到鉴定结论。该鉴定认为患儿的出生与医院的诊疗行为存在一定因果关系。那么,该患儿患21-三体综合征的原因是什么?医院给他造成的损害后果是什么?21-三体综合征是损害后果吗?21三体综合症是医院造成的吗?答案是否定的。21-三体综合症不是损害后果,也不是医院造成的,而是先天性的。由于鉴定人无法做出合理解释,就产生了在鉴定意见中直接回避了本案最关键的因果关系问题,而是描述成该患儿的出生与医院的诊疗行为存在一定的因果关系。用出生行为代替损害后果。这种张冠李戴的做法直接违背了侵权责任法的规定,因此,该鉴定意见不合法。3.在对“风险告知不全××、不具体、不规范指的是哪些及法律的依据是什么?”的回答中,明确回答：没有法律依据,理由是参照西安西京医院的做法应书面告知。在对“国家卫计委在病××书写规范当中是否对此有明确要求?”的回答中,明确回答：没有明确要求。在对“分析意见是如何形××的?参与度是根据什么划分的?是否有科学和法律依据?”的问题中,明确回答：没有依据,是个人认为，并且本案的两个鉴定人意见不一致,最终意见是领导定的。通过上述问题的回答,得出这样一个结论:该鉴定结论是严重违背科学,没有法律依据,全凭个人主观臆断,并且最终结论是领导定的,并非两个鉴定人作出,因此该鉴定程序违法,没有科学和法律依据,结论违法,不是有效证据,不能作为定案依据。综上,答辩人认为:我院唐氏筛查系概率筛查,并非诊断行为,且已在筛查报告单中明确告知上诉人,上诉人小孩身体缺陷系先天性发育异常所致,并非卧龙区妇幼保健院造成的。因此,本案不属于医疗损害案件,上诉人以所生小孩系唐氏综合症为由主张我院承担医疗损害责任依法不能成立,请求二审查明事实,依法驳回上诉。孔祥柯、宋书娟向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付因医疗过错给原告造成的医疗费、护理费、精神抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金等费用各项损失××1786935.16元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告宋书娟怀孕后一直在被告处做健康检查。2015年7月29日，原告的孕周为16周，首次在被告处做的血清学筛查测试项目有三项，分别是MSAFP、Free-β-HCG、uE3；风险评估一栏有四项，分别是年龄、21-三体综合征、18-三体综合征、开放性神经管缺陷风险，四项的风险值分别为35.71、1/2279、1/180171、1.77，筛查结果分别为高风险、低风险、低风险、低风险。临床建议一栏共三条，预产年龄≥35岁，建议做进一步产前诊断和遗传咨询；开放性神经管缺陷筛查低风险，建议做定期产科检查；18三体综合征筛查结果为低风险，只表明胎儿患该种先天性异常的机会很低，并不能完全排除这种异常或其它异常的可能性，建议做定期产科检查。在最后的备注中载明：低风险的结果仅表明您的胎儿发生该种先天异常的几率比较低，并不完全排除这种异常或者其他异常的可能性。高风险的结果仅表明您的胎儿发生该种先天异常的几率比较高，并不是确诊，请尽快找相关医生进行产前咨询，以便进一步采取措施。以上结论以孕妇提供的情况属实为前提。复核人：尹珂（实为尹科）。2015年11月10日，彩超发现胎儿脐血流（S/D）较高、双顶径（BPD）较大、股骨长（FL）较短（相对于父母的身高）。在半月后的11月24日，称孕妇体重为71.5kg，较半月前的72kg，不仅没有增加，反而减少。半月后的2015年12月8日进行产科检查，孕妇的宫高为32cm，较半月前的32cm没有增加。另外，在孕期的多次检查中，孕妇多次向医生反映胎儿胎动少。2016年1月5日，原告分娩，产出患儿孔令子康。经郑州金域临床检验中心的染色体核型分析检验，结果为47，XY，+21，确认患儿为21-三体综合征（唐氏综合征）。2016年7月13日，南阳市残疾人联合会为孔令子康颁××疾证，残疾类别为智力残××等级为一级。被告医院在为原告进行产前筛查时，未取得该检查的执业许可，复核人员尹科未取得筛查技术培训合格证书。《产前诊断技术管理办法》规定，筛查报告必须经副高以上职称的具有从事产前诊断技术资格的人员复核后，才能签发。经一审法院委托，2017年7月24日，陕西蓝图司法鉴定中心做出鉴定意见：（1）虽然医方在产前遗传筛查过程中进行了相应的风险告知，但依据相关规定，对于年龄超过35岁的孕妇，应书面告知，如需进行产前诊断，由孕妇自行决定；（2）孕妇超过35周岁，属于先天性遗传疾病高风险××21-三体综合征产前未检出，主要是患方在产前对自己年龄大于35岁的高风险明知的情况下，未能遵医嘱进一步行遗传咨询和产科检查所致；（3）虽然产前三联检测显示21-三体综合征为低风险，但对于高龄孕妇，应书面告知可能存在的风险。结论：医院存在风险告知不全面、不具体、不规范的过错，其过错与患儿的出生存在一定因果关系，参与度为30-40%。原告支出鉴定费10800元。另查，原告因生产及治疗已经实际发生医疗费用19505.16元，因去外地治疗发生的交通费、燃油费、过路费、住宿费共计5312元。一审法院认为，21-三体综合征的出现是人类生育自然性和机会性的客观表现。已知，21-三体综合征产前筛查，是通过测定孕妇血清中的绒毛膜促性腺素（HCG）、甲胎蛋白（AFP）、游离雌三醇（FE3）三项指标，结合年龄、体重来推算21-三体综合征的风险的评估方法，不是确诊的方法。要确诊，应进一步进行羊水细胞染色体检查。因此医院必须怀着对社会和他人家庭负责的态度将产前筛查的结果、意义、风险程度及需进一步进行检查确诊的措施告知孕妇及家属。同时应遵循相关管理规定合法合规开展筛查服务。本案中，医院已在筛查报告单的临床建议中载明，35周岁属于高风险，建议做进一步产前诊断和遗传咨询，对21-三体综合征的低风险，虽未做出临床建议，但在最后的备注中说明了低风险的意义，说明医院已履行了高风险的告知和指引义务，也对低风险的意义进行了提示和说明。但医院存在以下不足：医院和复核人员无进行产前筛查方面的资质。该过错虽然属于违反行政管理的规定的过错，已承担了行政责任，但不等于排除了民事责任方面的过错。尽管没有资质不能表明没有能力开展筛查，也不等于筛查结果就是错误的，但损害的是社会的信任度，原告有理由对检查结果的正确性和可靠性产生怀疑。侵权责任法第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形××一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。”一个不可靠的低风险结果，引导原告忽视了该对疾病的防范，导致患儿的出生，医院具有民事责任方面的过错，不能免责。该过错属于被告在履行与原告的医疗服务合同中存在的过错，因该过错导致未尽到合同义务，应承担违约责任。虽然原告按侵权起诉，但人民法院应根据案件真实的法律关系的性质确定案由，案由应定为医疗服务合同纠纷。关于原告在诉讼中而不是在诉状中所提出的，对孕妇检查结果未给予重视的问题，原告强调，从2015年11月10日到11月24日，经过半个月的时间，称孕妇体重为71.5kg，较半月前的72kg有所减少，半月后的2015年12月8日进行产科检查，孕妇的宫高为32cm，较半月前的32cm没有增加，在孕期的多次检查中，孕妇多次向医生反映胎儿胎动少。本院考虑，此时已妊娠32周以上，将近产期，胎儿已基本发育成熟，上述仅属于一般的物理检查，没有证据证明以上征象与21-三体综合征之间有必然联系，仅做参考。一审法院综合考虑，医院缺乏相应的资质，导致产前筛查的可信度降低，基于一个不可靠的低风险筛查结果的指引，原告忽视了对先天疾病的防范，但原告总体上处于高风险状态，医院已进行了告知，本例出生缺陷主要是高风险的自然性导致，酌情确定医院承担20%的责任为宜。关于陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定意见，该意见结论为：医院存在风险告知不全面、不具体、不规范的过错，其过错与患儿的出生存在一定因果关系，参与度为30-40%。鉴定意见仅是证据之一，仍应经人民法院审查，并结合案件的其他事实综合确定是否采纳及如何采纳。经审查，医院已在报告单上明确了年龄高风险，虽然对35岁的高风险孕妇，应告知其径直做产前诊断以确诊是否胎儿为21-三体综合征，而不是在做产前筛查后才决定是否进行产前诊断，而医院未告知其径直进行产前诊断，但做产前筛查后并不影响其决定进行产前诊断，医院已在产前筛查的报告单上载明：预产年龄≥35岁，建议做进一步产前诊断和遗传咨询，并将高风险和低风险的意义告知了原告，故医院在告知上的过错并不大。医院主要是资质方面的欠缺导致的过错，考虑医院积极开展新项目的风险性和社会的公益性，故酌情确定承担20%的责任为宜。关于赔偿项目，根据近因原则，只有因出生缺陷导致的超出正常的生活成本，才能进入赔偿的范围：（1）医疗费：分娩前所产生的费用属于正常支出，不予计算，分娩后，为进一步确诊到外地支出的医疗费、检查费，共19505.16元，予以认定；（2）到外地治疗的营养费、住院伙食补助费、交通费等酌情支持5000元。（3）护理费：唐氏综合症患儿成人后，确需全面照顾，但护理费的计算不超过20年，考虑物价上涨和社会服务价格的不断提高，如果一次性赔付，则可能使原告将来的利益受损，但××持时间过短也会导致原告诉累的增加，故暂时确定计算10年为宜，10年后，原告可以另行主张。根据河南省上年度居民服务业年平均收入39522元计算10年，费用为395220元。上述费用合计419725.16元，被告按20%的责任应承担83945.03元。虽然原告出生患儿导致原告将长期付出成倍的精力、财力，同时患儿与健康儿相比，本身就是一种精神打击，但毕竟主要是原告自身原因导致，医院责任较小，对精神抚慰金，不予支持。就原告请求的残疾赔偿金，首先，残疾赔××的请求主体应为××，患儿没有起诉；其次，患儿的残疾是患儿本身的先天存在××是医院伤害的结果，医院伤害的仅是原告的出生选择权，医院只能就不良出生导致原告多付出的费用进行赔偿；再者，根据人类伦理逻辑，患儿本身不能就其本身的先天状况怪罪于产生他的本源。故对残疾赔偿金，不予支持。关于误工费，原告没有提供为确诊、治疗而实际减少收入的证据，不予计算。就特殊教育费，属于将来发生的费用，且就标准、时间等，无法确定；患儿为一级智力残废，是否需特殊教育，在已全额计算了护理费的情况下，特殊教育能减轻多少护理负担，应冲抵多少护理费，尚值得研究；对特殊教育费，暂不考虑。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十八条之规定，经审委会研究，判决：一、限判决生效后十日内，被告南阳市卧龙区妇幼保健院支南阳市××区、宋书娟赔偿金83945.03元；二、驳回原告孔祥柯、宋书娟的其它诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，鉴定费10800元，共25500元，由原告孔祥柯、宋书娟承担19581元，被告南阳市卧龙区妇幼保健院承南阳市××区。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案双方争议焦点为：1.本案案由如何确定；2.赔偿责任比例是否适当；3.赔偿项目及数额如何认定。宋书娟怀孕后一直在南阳市卧龙区妇幼保健院做南阳市××区方形成医疗服务合同关系。其中所做唐氏筛查并未造成宋书娟身体损害,故本案非医疗损害责任纠纷，而是因南阳市卧龙区妇幼保健院在南阳市××区风险告知不全面、不具体、不规范，致使孔祥柯、宋书娟对胎儿患××氏综合症的可能性产生了误判，侵害了其在接受医疗服务时的知情权、选择权,导致孔令子康的缺陷出生。故一审将案由确定为医疗服务合同纠纷并无不当。因南阳市卧龙区妇幼保健院对南阳市××区在一定的过错，其应承担相应的责任。至于该医院及其医师是否具有资质系行政部门处理的问题，且产前检查局限于医院的条件、医务人员的水平等，并不能准确确定是否存在出生缺陷，孩子的残疾系先天的,与医院的诊××为没有法律上直接的因果关系。故对医院责任不宜认定过高，一审认定承担20%的责任适当。关于赔偿项目及数额问题，妇幼保健院的医疗过失行为,侵害了孔祥柯、宋书娟知情权、选择权,导致孔令子康的缺陷出生，使得用于孩子抚养的费用相××于正常孩子有所增加,妇幼保健院应就此承担相应的赔偿责任,赔偿数额应以其为抚养照顾缺陷儿所需要额外支出的各项费用为限度。一审综合考虑本案情况，暂支持10年护理费并无不当。且抚养一个唐氏儿客观上确实要承受常人难以想象的精神压力和痛苦,给其父母造成严重的精神损害。实践中支持精神抚慰金的判例较多，但考虑本案情况，医院承担20%的过错程度，过错较小，且孩子残疾的后果系先天造成，一××予支持并无不当。综上所述，孔祥柯、宋书娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10960元，由上诉人孔祥柯、宋书娟负担。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  陈 阳审判员  张艳霞二〇二〇年七月二十日法官助理杨松峰书记员杨太