内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终820号上诉人（原审被告）：周广军，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：陈国新，内蒙古典威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王进，住内蒙古自治区扎兰屯市。原审被告：河南省广宇建设集团有限公司。法定代表人：刘全友，董事长。原审被告：扎兰屯马场。法定代表人：张克，场长。委托诉讼代理人：吴占才。上诉人周广军因与被上诉人王进，原审被告河南省广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）、原审被告扎兰屯马场建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2019）内0783民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周广军上诉请求：1.撤销一审判决，驳回王进的全部诉讼请求；2.一二审诉讼费由王进承担。事实和理由：1.周广军是职务行为，一审法院判决由周广军个人承担给付责任属适用法律错误。一审庭审中，广宇公司明确表示对周广军的行为认可，周广军的行为属于职务行为，其后果应由单位承担，一审法院判决由周广军个人承担显然适用法律错误。2.涉案工程存在部分实际使用的情形，但一审法院认为“竣工日期”即为验收日期没有法律依据，属无效的扩大解释。在周广军与王进签订的分包协议及周广军出具的承诺书中，均约定付款条件是“农垦集团验收合格”；转移占有建设工程之日即为竣工日期，但不能据此就推定“验收合格”，一审法院“视为已验收”，没有法律依据。王进辩称，2018年5月份工程投入使用，使用三年后不存在验收，如果始终不验收，工程款就不给王进吗。广宇公司未作答辩。扎兰屯马场述称，涉案工程是扎兰屯马场通过招投标与广宇公司签订两份施工合同，总计1343.66万元，扎兰屯马场截至2019年2月已支付工程款1100万元；因扎兰屯市林草局通知扎兰屯马场该工程六队项目区2400亩耕地退耕还林还草，目前呼伦贝尔农垦集团、呼伦贝尔市农牧局、财政局正商请自治区办理工程变更设计，因此工程处于在建状态，工程无法验收，审计机构也不能开展造价审计，工程款核定多少不确定，扎兰屯马场预留30.494万元工程款符合基本建设管理规范。扎兰屯马场不存在拖欠工程款问题。王进向一审法院起诉请求：1．判令周广军、广宇公司给付王进工程款570000元，从2018年12月16日至2019年6月15日的利息13537.5元，从2019年6月16日至清偿之日的利息，以570000元为本金，按年利率4.75％计算。2.扎兰屯马场在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。3.诉讼费由周广军、广宇建设公司、扎兰屯马场承担。一审法院认定事实：广宇公司通过招投标取得了扎兰屯马场“2017年呼伦贝尔市海拉尔农牧管理局扎兰屯马场高标准农田建设项目”。2017年5月13日，扎兰屯马场与广宇公司签订建设工程施工合同书，建设施工合同书内容：工程名称2017年呼伦贝尔市海拉尔农牧管理局扎兰屯马场高标准农田建设项目，工程地点扎兰屯马场第一、四、六生产队，合同工期2017年5月15日至2018年5月1日，工期总天数220天，签约合同价1305.1万元。合同签订后，广宇公司将工程交由周广军管理施工，周广军将第六生产队的工程分包给了王进，2017年5月28日，王进与周广军签订分包协议书，协议书内容：施工地点扎兰屯马场，施工项目引渠、支渠、斗渠，工期要求预制衬砌的砼板在2017年6月1日开始到10月1日完成，其他所有的渠道工程在2017年6月1日至2018年4月5日全部完工，承包金额支渠每公里19万元，斗渠每公里19万元，付款方式在施工全部完成期间内将承包金额总数80％三次拨付，剩余的20％的工程承包款在工程验收后40天之内拨付承包金额总数的15％，其余5％作为工程质量保证金，二年时间没有发生任何质量事故，将质量保证金返还。分包协议签订后，王进施工的部分于2018年5月份完工。扎兰屯马场部分使用该工程。2018年11月16日王进与周广军又签订协议书，扎兰屯马场六连水渠回填（斗渠）每立方米11元，包括（平整挖沟）数量按实际数量计算，工期1个月。王进在协议书上书写必须达到验收标准。上述工程全部完工后，王进多次向周广军索要总造价95％的尾欠部分57万元，周广军拒不给付。2018年12月16日，周广军向王进出具了承诺书，本人承诺：扎兰屯市马场六连旱改水渠道工程，在2019年验收合格，达成竣工标准后付总造价的95％（的余款57万元），王进在承诺书上书写农垦集团验收合格后付。另外，广宇公司中标施工的工程现在正在建，未全部完成施工，未完成部分是因工程调整，整体工程未经验收。扎兰屯马场已拨付广宇公司工程款1100万元。王进施工的工程总价款392万元。一审法院认为，王进与周广军之间签订的建设施工合同是双方真实的意思表示，王进按照合同书的约定完成了工程，并已交付周广军，虽然周广军与王进有约定验收合格后付款，因发包方扎兰屯马场与承建方广宇公司整体工程的调整无法确定验收日期，但工程的发包方扎兰屯马场对交付的工程已大部分使用，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故王进施工工程视为已验收，王进主张的工程款应予维护，周广军作为实际的承包人对所欠的工程款数额无异议，应承担给付工程款的义务；广宇公司作为工程的承包方且对周广军的行为认可，也应承担连带偿还责任。扎兰屯马场已拨付工程款的80％以上，经全部工程完工核算后在未付工程款范围内承担偿还责任。王进诉求的竣工后利息损失，因周广军出具的承诺书中明确2019年验收合格且也书写农垦集团验收合格后付，在2019年都应认为工程结算期，故利息损失不予维护。判决：一、周广军于本判决生效后七日内给付王进工程款总造价95％的尾欠部分57万元；二、河南省广宇建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、扎兰屯马场在欠工程价款范围内对王进承担偿还责任；四、驳回王进的其他诉讼请求。案件受理费9636元，财产保全费3437元，合计13073元由周广军、河南省广宇建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、对涉案工程款周广军是否应承担给付责任；二、涉案工程款所附的支付条件是否能成就。关于第一个焦点问题，周广军提出其对涉案工程履行的行为属于职务行为的主张，本院不予支持。因为王进主张涉案工程款的依据是《分包协议书》《协议书》《承诺书》，在《分包协议书》《协议书》中，甲方均为周广军，乙方均为王进；《承诺书》也是周广军个人为王进出具的；并且广宇公司并未在《分包协议书》《协议书》《承诺书》上加盖公章或事后出具证明材料证实周广军实施的上述行为是履行职务行为，故一审法院判决由周广军个人承担给付责任适用法律并无不当。关于第二个焦点问题，虽然在周广军给王进出具的《承诺书》中，注明“农垦集团验收合格后付”，使涉案工程款的支付附加有支付条件，但是，二审中，扎兰屯马场明确表示因扎兰屯市林草局通知目前工程处于在建状态，工程无法验收，鉴于涉案工程的实际情况，一审法院对王进已经施工完成并已交付投入使用的部分工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的相关规定，对周广军扣除质量保证金后所欠付王进的工程款，周广军应履行给付义务，一审法院作出的该处理结果，亦无不当。综上所述，周广军的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由上诉人周广军负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘富宇审 判 员 李豫元审 判 员 包红卫二〇二〇年七月十三日法官助理 刘 悦书 记 员 程 成附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。