山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终4198号 上诉人（原审原告）：王星，男，1988年1月9日出生，汉族，居住地兰陵县。 被上诉人（原审被告）：兰陵县美城环卫保洁工程有限公司，住所地兰陵县顺河路东段卞庄二中西邻，统一社会信用代码91371324MA3D8L4X0K。 法定代表人：赵德虎，总经理。 委托诉讼代理人：刘克勤，男，1960年6月3日生，职工，住兰陵县。 委托诉讼代理人：韩松，山东兰郡律师事务所律师。 上诉人王星因与被上诉人兰陵县美城环卫保洁工程有限公司劳动争议一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初8125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王星、被上诉人兰陵县美城环卫保洁工程有限公司的委托诉讼代理人刘克勤、韩松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王星上诉请求：1.依法撤销兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初8125号民事判决书，发回重审或直接予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人兰陵县美城环卫保洁工程有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人提供的兰陵农商银行自2017年3月21日至6月29日期间的工资卡流水显示：1、王星于2018年5月9日收到被上诉人三笔转账工资分别为3280.79元、2590.79元、2336.79元。2、2018年6月4日收到被上诉人转账工资2030.79元。3、2018年6月29日收到被上诉人转账工资2030.79元。根据被上诉人提供的工资发放单可以看出其中2018年5月9日的3280.79元的转账工资是一月份的工资，其提供的工资发放单是做工资表的日期，并不是发放工资的日期。上诉人于2018年2月24日受伤，兰陵县劳动人事争议仲裁委员会认定王星停工留薪期为6个月，并裁决被上诉人支付停工留薪期工资差额10695.58元。该款被上诉人已支付给王星。因此10695.58+2590.79+2336.79+2030.79+2030.79=19684.74元，按照王星的工资3280.79元x6个月=19684.74元，王星的停工留薪期的工资为19684.74元，其中兰陵县美城环卫保洁工程有限公司于2018年5月9日三笔转账工资中的2590.79元为上诉人二月份的工资，并且该工资包含加班费，该工资扣除养老金后实际是2896.79元，少发的306元是四月份又补发回来的，兰陵县美城环卫保洁工程有限公司错误的把王星的上述2590.79元工资计算至停工留薪的工资中，因此兰陵县美城环卫保洁工程有限公司少发了王星停工留薪期间一个月的工资。综上，兰陵县美城环卫保洁工程有限公司提供的2018年6月工资发放单，该发放单是做的5月份的工资，并非发放到6月份的工资，工资流水能够证明。二、一审法院未认定兰陵县美城环卫保洁工程有限公司支付王星经济补偿金是错误的。根据《劳动合同法》第46条第一项规定，劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，用人单位必须支付劳动者经济补偿金，其中38条规定了劳动者有权解除劳动合同的6种情形，简单概括为用人单位不按合同提供劳动安全保障或条件、托欠工资、不交社会保险、违反法规损害劳动者利益、劳动合同无效、其他这6种情形。根据本案客观事实，用人单位没有38条中的情形。因此，能否获得经济补偿金应根据38条第6项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定引用法律规定，若因工伤提出解除劳动关系是有法规作为依据的，则用人单位应当依照《劳动合同法》46条支付经济补偿金。至此，找出王星因工伤提出解除劳动关系的法律依据势必成为本案用人单位向王星支付经济补偿金的关键。根据《工伤保险条例》第37条第二项的规定，本案王星在九级工伤伤残的情况下，其有权提出与用人单位解除劳动关系，其所在单位应当依照《劳动合同法》第46条第一款支付经济补偿金。综上，根据《工伤保险条例》第35条、第36条第2款、37条第二项的规定，劳动者在工伤后被评定为1-4级工伤伤残的，劳动关系不变，离开岗位，不能提出解除劳动关系。但被评定为5-10级工伤伤残的，有权解除与用人单位的劳动关系。因此，劳动者损伤在5-10级工伤伤残的情况下提出解除与用人单位之间的劳动合同的，根据《劳动合同法》第46条第一款应获得经济补偿金。请求临沂市中级人民法院依法撤销兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初8125号民事判决书，发回重审或直接予以改判。 兰陵县美城环卫保洁工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。 王星向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告6个月的经济补偿金21000元；2.责令被告支付所欠原告的2个月的工资7000元；3.责令被告及时协助原告办理领取失业救助金的相关手续。庭审中原告撤回第三项诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年10月，原告王星到兰陵县环卫所垃圾填埋厂工作，从事驾驶员工作。2017年2月28日，被告美城环卫保洁公司注册成立并接管该垃圾厂，原告王星继续在原岗位工作，双方未签订劳动合同，被告按时为原告缴纳社会保险费。2018年2月24日上午9时，原告王星在卸垃圾时受伤。2018年6月10日，兰陵县人社局作出兰陵人社工认[2018]031号《工伤认定决定书》，认定原告王星该次受伤为因工负伤。2018年12月28日，临沂市劳动能力鉴定委员会作出临劳鉴[2018]2878号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定原告王星构成玖级伤残，无生活自理障碍。后原告王星向兰陵县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求双方解除劳动关系，并要求被告按照国家规定一次性支付原告各项伤残待遇。兰陵县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月14日作出兰劳人仲字[2019]第70号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，被告支付原告工伤医疗费、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期工资差额、一次性伤残就业补助金等共计86172.22元。该裁决已发生法律效力，并已履行完毕。 后原告以被告不能保证其人身安全及拖欠工资为由，再次向兰陵县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求被告支付6个月的经济补偿金，支付申请人2018年5月、6月的工资共计7000元，责令被告及时协助原告办理领取失业救助金的相关手续。兰陵县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月15日作出兰劳人仲字[2019]第181号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决结果，诉至法院。 一审法院认为，原告因发生工伤提出劳动仲裁，要求解除劳动关系，已经兰陵县劳动人事争议仲裁委员会作出[2019]兰劳仲字70号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，由被告支付原告一次性伤残就业补助金等伤残待遇，该裁决已生效并已履行完毕。原告以不能保证其人身安全及拖欠工资为由要求被告支付经济补偿金，首先，原告因工受伤的伤残待遇经劳动仲裁已全部获得落实，其次，根据原告提供的工资卡流水及被告提供的工资发放单可以证实，被告不拖欠原告工资，原告要求被告支付经济补偿金及拖欠的两个月工资的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。关于原告要求被告协助办理领取失业救助金的相关手续，原告作为职工主动要求解除劳动合同，不符合申领失业保险金“非本人意愿中断就业”的条件，原告在诉讼中将该项诉讼请求撤回，依法予以准许。综上，原告的诉讼请求，于法无据不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告王星的诉讼请求。案件受理费10元，由原告王星负担。 二审查明事实同一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19）第十条一款（五）规定：下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。 本案中，在已生效且已履行完毕的兰陵县劳动人事争议仲裁委员会作出的兰劳人仲字（2019)第70号仲裁裁决书中，载明如下内容：对被上诉人提交的证据之一：2018年2月至2018年6月期间的工资发放单及缴纳社会保险的明细以及证明的问题，上诉人质证认可无异议；在该裁决书认定事实部分载明：申请人（上诉人）2018年2月工资为3280.79元。结合该仲裁委依据6个月的停工留薪期限、以3280.79元/月为工资基数计算的被上诉人应付工资差额以及上诉人实际领取的事实，本院对上诉人上诉称被上诉人拖欠其2018年6月份工资的上诉理由不予采信。 作为行政法规，《工伤保险条例》第三十七条第一款（二）项的规定，是在职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的；在劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同时享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等待遇的相关规定。上诉人亦在上诉状中明确认可被上诉人没有《劳动合同法》第三十八条规定的应支付经济补偿金情形，故其上诉称“劳动者损伤在5-10级工伤伤残的情况下提出解除与用人单位之间的劳动合同的，根据《劳动合同法》第四十六条第一款应获得经济补偿金”的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。。 综上所述，上诉人王星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王星负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年七月二十二日 书记员 杨 悦