广西壮族自治区来宾市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂13行终25号 上诉人（一审原告）武宣县武宣镇桥巩村民委银村第一村民小组。 诉讼代表人覃泽作，该村民小组长。 上诉人（一审原告）武宣县武宣镇桥巩村民委银村第二村民小组。 诉讼代表人覃泽耐，该村民小组长。 两上诉人的委托代理人黎国文，广西旺宇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）武宣县水利局，住所地武宣县武宣镇鞍山路26号。 法定代表人郭旺，该局局长。 行政机关负责人黄培鹏，该局副局长。 委托代理人余新春，广西仙城律师事务所律师。 一审第三人武宣县禄新镇大荣村民委王村第四村民小组。 诉讼代表人梁建任，该村民小组长。 委托代理人覃国力，男，壮族，1949年6月16日出生，住武宣县。 一审第三人武宣县禄新镇大荣村民委王村第五村民小组。 诉讼代表人覃杏梅，该村民小组长。 委托代理人覃国贡，男，壮族，1949年11月4日出生，住武宣县。 委托代理人覃永开，男，壮族，1965年11月17日出生，住武宣县，系覃杏梅之丈夫。 上诉人武宣县武宣镇桥巩村民委银村第一村民小组、武宣县武宣镇桥巩村民委银村第二村民小组（以下简称银村）因与被上诉人武宣县水利局、一审第三人武宣县禄新镇大荣村民委王村第四村民小组、武宣县禄新镇大荣村民委王村第五村民小组（以下简称王村）水利行政管理纠纷一案，不服武宣县人民法院（2019）桂1323行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月1日依法公开开庭审理了本案。上诉人银村第一村民小组的诉讼代表人覃泽作、银村第二村民小组的诉讼代表人覃泽耐及两上诉人共同委托代理人黎国文，被上诉人武宣县水利局的行政机关负责人黄培鹏及委托代理人余新春，一审第三人王村第四村民小组的诉讼代表人梁建任及委托代理人覃国力、王村第五村民小组的委托代理人覃国贡、覃永开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人银村上诉称，因被上诉人在上诉人的水坝上进行防渗补漏的行为中，滥用职权，擅自降低上诉人的水坝高程设置溢流口，为第三人谋取不正当利益，致使上诉人的绝大部分水田得不灌溉。上诉人为此诉至法院，请求确认被上诉人擅自降低上诉人的水坝高程设置溢流口的行为无效，并请求恢复上诉人原水坝高程。一审法院认为被上诉人擅自降低上诉人的水坝高程设置溢流口的行为为有效行为、并认定上诉人请求恢复原水坝高程无法律依据，予以驳回。一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定，“没有依据”的行为设定为无效行为，被上诉人擅自降低上诉人水坝高程设置溢流口确实无任何法律依据和行政授权依据，明显符合法律设定的“没有依据”的无效行为。同时根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”，被上诉人擅自降低高程在上诉人的水坝上设置溢流口，给上诉人造成了水田不能灌溉，补救措施当然为恢复水坝原有高程。因此，上诉人请求责成被上诉人将溢流口填埋恢复水坝原有高程具有法律依据。一审判决认定被上诉人设置溢流口的行为不存在重大违法的事实不清。根据《中华人民共和国行政诉讼》第七十五条的规定，没有依据即为重大且违法的事项。在被上诉人设置溢流口的问题上，其不能举出任何证据证明其降低水坝设置溢流口的合法依据，武政阅24号文件也无授权其设置溢流口，因此，一审判决认定被上诉人擅自设置溢流口的行为不属于重大违法行为情形属于事实不清、证据不足。王村有王村的水坝，就在这个水坝的上游，银村有银村的水坝，按照《水利部关于深化水利改革指导意见》，按照谁投资谁修建属于谁所有，涉案水坝属于银村所有，水利局不能以国家的名义把上诉人的水坝再分配。根据《中华人民共和国水法》第三条规定，涉案的银村水利属于银村山塘，历来由银村出资修建和维护，因此水坝内的水符合该条文规定，专属银村集体经济组织使用，任何单位和个人都无权进行再分配，因此，被上诉人擅自设置溢流口无任何依据，该行为属于无效。银村因水坝年久渗漏严重申请武宣县水利局补漏工程，按照40号文件的要求是按照同等高程修建，但是水利局却在那留了一个两米多的口，全部的水都往那边流，致使银村绝大部分水田无法自流灌溉，造成银村与王村发生冲突。银村村民为此需购买抽水设备，为口粮而返贫。至于武政阅〔2018〕24号会议纪要，只具有行政指导性质，不具有法律效力，不产生新的行政授权性，该纪要的核心指导内容为“按需求设计并实施防渗补漏工程，确保充分利用水资源”，这里只设定防渗补漏的任意性，没有设定降低原水坝高程设置溢流口的随意性。综上，一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，应当予以撤销；被上诉人无任何依据设置溢流口导致上诉人的水田无法灌溉的事实明显，违背水利部《关于深化水利改革的指导意见》（第30条）；被上诉人并企图盗取上诉人水坝的水给第三人使用，违背《武政发〔1988〕40号》文件确定的处理决定。请求二审法院：一、撤销一审判决；二、宣告被上诉人擅自降低上诉人水坝高程设置溢流口的行为无效；三、责成被上诉人填埋在上诉人水坝上擅自设置的溢流口，恢复水坝的原有高程；四、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人武宣县水利局答辩称，对于上诉人提出的一审判决适用法律错误的问题，被上诉人认为不能成立，是上诉人对该法律的错误理解，一审法院适用法律没有错误。关于上诉人所称的一审判决证据不足事实不清的问题。本案事实清楚，证据充分，故上诉人的这一上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国水法》以及《广西壮族自治区实施的办法》，赋予被上诉人水行政部门的职责、权限等。上诉人申请加固水坝的时候并没有告知水坝修固对于用水上下游、左右等厉害关系导致修建的设计存在缺陷。严格上来说，王村是利用水坝多余的弃水来灌溉使用。被上诉人所履行的职责以及手续是合法合规的。关于水口的设置，目前这个水口的设置并没有影响到上诉人的耕作，实际上这是银村用不完的时候才会引流到王村。根据广西的实际情况，枯水期应该是上一年的十月底到次年四月份初，往银村渠道的水口比溢流口低了，丰水期银村基本会有水。被上诉人所作的行为都是合理合规的。关于权属问题，现在没有证据直接表明上诉人对水坝有所有权，在涉案水库里面不排除县里面或者公社调动力量来建设水利。关于本案水资源的权属问题，本案是河流，水资源的权属属于国家所有不归上诉人。无论是上诉人还是第三人，任何单位或个人引水、截（蓄）水、排水都不损害他人的利益。被上诉人依据县政府的会议纪要所作出的行为，都具有法律所规定的权限，因此，一审判决正确，应当予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 一审第三人王村述称，认可一审判决。从历史以来到现在都是称这个为河流，不是上诉人所说的山塘。水利局为王村与银村修理补漏工程，留了溢流口，这个溢流口与排水口是平行的，武宣县水利局没有任何违法行为。上诉人在一审时说武宣县水利局开溢流口影响他们80%的农田灌溉，大家都能看到实际情况，并且法院在6月19日到现场勘查，武宣县水利局没有什么错。水坝是属于国家所有，但是上诉人的意思是不想给我们用水。 经审理查明，武宣县水利局依银村的申请，将涉案银村山塘加固工程列为2016年第六批次水利建设资金项目，并委托广西翰能工程设计有限公司制作了相应初步设计方案及拨付资金。在施工过程中发生了纠纷，对此武宣县人民政府组织县政法委、县公安局及县水利局等相关部门就银村与王村水事纠纷进行研究调处并形成武政阅〔2018〕24号会议纪要。武宣县水利局根据会议纪要确定的方案及原则的要求，对涉案银村山塘水坝进行了维修加固，并在王村一侧设置有一个溢流口。银村因此诉至法院，请求确认武宣县水利局擅自降低银村水坝高程设置溢流口的行政行为无效及责令武宣县水利局填埋溢流口和恢复水坝的原有高程。本案一审法院于2019年5月7日第一次开庭，庭后一审法院认为王村与本案有利害关系而追加其作为本案第三人；于同年8月2日第二次开庭时，因王村未办理相关委托手续未能如期正常开庭；于同年9月10日第三次开庭，此次开庭时作为合议庭成员的一名人民陪审员因故未参加庭审活动。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十八条规定，人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第五条规定，开庭审理时，合议庭全体成员应当共同参加，不得缺席、中途退庭或者从事与该庭审无关的活动。合议庭成员未参加庭审、中途退庭或者从事与该庭审无关的活动，当事人提出异议的，应当纠正。合议庭仍不纠正的，当事人可以要求休庭，并将有关情况记入庭审笔录。本案一审审理过程中，追加王村作为本案第三人的开庭审理时，合议庭成员没有全部出席开庭审理活动，庭审笔录中也未就此情况进行记录，严重违反法定程序，应当予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第四项的规定，裁定如下： 一、撤销武宣县人民法院（2019）桂1323行初6号行政判决； 二、本案发回武宣县人民法院重审。 上诉人武宣县武宣镇桥巩村民委银村第一村民小组、武宣县武宣镇桥巩村民委银村第二村民小组预交的二审案件受理费50元，本院予以退回。 审 判 长 闭振鹏 审 判 员 韦丽芬 审 判 员 韦霄倩 二〇二〇年七月十七日 法官助理 梁 良 书 记 员 周 莎 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。