广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂07民辖终26号 上诉人（原审被告）：福建省永富建设集团有限公司，住所地：永泰县樟城南湖花园18号楼202，统一社会信用代码：91350125754969926R。 法定代表人：倪章益，董事长。 委托诉讼代理人：蒙华宗，广西苇航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西新龙物流集团有限公司，住所地：钦州市黎合江现代物流基地，统一社会信用代码：914507007738931464。 法定代表人：王中岳，执行董事。 委托诉讼代理人：李绍卫，广西桂信律师事务所律师。 上诉人福建省永富建设集团有限公司（以下简称永富公司）因与被上诉人广西新龙物流集团有限公司（以下简称新龙公司）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初63号之一民事裁定，向本院提出上诉。 永富公司上诉请求：一、撤销（2020）桂0702民初63号之一民事裁定书；二、判决驳回新龙公司的起诉。事实和理由：一、被上诉人与上诉人在第一次答辩前均向法院提交了有仲裁条款的《建设工程施工合同》，法院在确认该合同及仲裁条款无效前，应当直接驳回被上诉人起诉。被上诉人于2020年1月7日向法院提起诉讼，诉讼依据的证据是双方在2011年8月26日的合同第十条明确双方履行合同发生纠纷的，应提交钦州仲裁委管辖，而该合同和条款在被上诉人确定己经得到有效确认，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，法院应当直接驳回被上诉人起诉。二、上诉人两次向法院提起管辖权异议，主办法官未置可否，直到上诉人向法院部门负责人反映后，才出具裁定。如果立案庭未主动驳回被上诉人起诉存在审查疏忽，则主办法官应在收到上诉人提出的管辖权异议后，应当及时书面裁定。上诉人在收到起诉状后，就管辖权问题向法院提出两次书面异议，第一次是要求移送仲裁委或驳回起诉，第二次是要求移送仲裁委，法院也确认收到上诉人收到的申请。主办人无视异议的操作，相当于剥夺上诉人就管辖权问题所享有的上诉权利，违反法律规定。三、原审法院以“原告基于永富公司不履行（2015）钦仲案字188号裁决书”为由对案件继续审理属于睁眼说瞎话，强行偏帮被上诉人。1、被上诉人在起诉状中所罗列理由是因为不按约定履行合同，而非裁决确定义务。被上诉人在起诉状第一页倒数第二行到第二页的第八行陈述内容，主张损失的主要理由是由于上诉人未履行合同约定所致，并非裁定书所述“不能履行（2015）钦仲案字188号裁决”。2、原审法院以“原告起诉赔偿是基于被告未按(2015)钦仲案字188号裁决确定义务履行造成的损失”与客观事实不符。被上诉人在起诉中未就永富公司履行(2015)钦仲案字188号裁决的状况作任何瑕疵陈述，原审法院在裁定书中驳回上诉人提出的管辖权异议依据的“被告不能履行(2015)钦仲案字188号裁决书”理由，并不是被上诉人提的，而是法官为被上诉人创造的。3、原审法院以“被告不能履行(2015)钦仲案字188号裁决书”为由，作出对案件享有管辖权的裁定，属于离开审判岗位帮被上诉人发现和创造“属于法院管辖理由”。被上诉人在起诉时向法院提交通过福州市中级人民法院执行获得的施工资料，上诉人在第一次开庭答辩时也向法院提交了由上诉人盖章福州中级人民法院的材料接收清单和福州中级人民法院出具的（2016）闽01执1430号结案通知书，双方提交的证据证实了上诉人永富公司己经根据新龙公司的申请完成了(2015)钦仲案字188号裁决书所确认的义务。法院作出裁定所依据的事实理由，藐视国家法律法规，无视福州中院出具的生效执结文书，违背法官基本职业操守，利用手中司法权力强行偏帮被上诉人，应当予以更正。四、法院在受理本案所确定的案由与裁定中所列基础法律关系相差甚远。原告以《建设工程施工合同》为基础法律关系向法院提起诉讼，法院在受理立案时也以“建设工程合同纠纷”为案由，而一审裁定却以不能履行生效裁决为由享有管辖权，明显与被上诉人本意不符，与法律规定不符。另外，按法律规定，如果被执行人暂时不能履行生效裁定的，应当承担继续履行义务，有能力而拒绝履行的会涉嫌犯罪，应当移送公安机关侦查。五、(2015)钦仲案字188号裁决书确定移交范围以外的文件，被上诉人无权要求上诉人移交。(2015)钦仲案字188号裁决第一项显示，永富公司应移交的材料包括产品质量合格证、厂家证明、产地证明、开工通知、施工方案及图纸、材料进场验收单和生产厂家合格证、变更图纸等。结合上诉人与被上诉人提交的施工资料移交清单和福州中院出具的执结通知书可确认，上诉人己经完成了（2015）钦仲案字188号裁决书确定义务，被上诉人对于裁决书确定之外的义务，认为上诉人依合同应当履行交付的，应当另行仲裁。原审法院为被上诉人创造的“被告不能履行（2015）钦仲案字188号裁决书”受案理由不成立。综上，对于案件的管辖问题，一审法院无视法律规定和法官职业操守，主办法官在被上诉人理由不成立，甚至没有理由情况下，主动为上诉人创造“属于法院管辖”的事实和理由，出具“驳回被告的管辖权异议”裁定，存在事实认定和法律适用的明显错误，恳请二审法院予以更正，支持上诉人的上诉请求。 新龙公司没有向本院提交书面答辩意见。 本院经审查认为，一、关于当事人在答辩期内以双方自愿达成书面仲裁协议应向仲裁机构申请仲裁为由提出管辖权异议，受诉人民法院认为该院有管辖权的，能否用管辖权异议裁定的方式处理的问题。当事人提出的管辖权异议涵盖三种情形：当事人就地域管辖权提出异议，当事人就级别管辖权提出异议，当事人在答辩期内以双方自愿达成书面仲裁协议应向仲裁机构申请仲裁为由提出管辖权异议。这三种情形，受诉法院均应依法进行审查，区别情况作出不同的处理。针对当事人在答辩期内以双方自愿达成书面仲裁协议应向仲裁机构申请仲裁为由提出管辖权异议的情形，如果仲裁条款、仲裁协议有效，人民法院对该案无管辖权，当事人提出的异议成立，受诉法院依法应裁定驳回原告的起诉，告知当事人向仲裁机构申请仲裁；如果仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，只要符合我国民事诉讼法第一百一十九条规定受理条件的，受诉法院就应裁定驳回对管辖权提出的异议。本案中，上诉人永富公司以有书面仲裁条款为由提出管辖权异议，一审法院审查后认为该院具有管辖权，用管辖权异议裁定的方式处理，程序上并无不当。 二、关于本案是否应认定为仲裁事项，一审法院对本案是否有管辖权的问题。第一，本案的诉讼标的是建设工程施工合同法律关系。我国侵权责任法和合同法都有损害赔偿的规定，侵权责任和违约责任的最基本的形式都是损害赔偿。因此，赔偿损失也是承担违约责任的方式之一。本案中，被上诉人新龙公司的诉讼请求是：“请求人民法院依法判令被告立即赔偿因其拒不履行配合工程档案备案义务而造成原告重建施工技术资料所应花费的勘验费、检测费以及鉴定费3000000元（以鉴定部门作出的鉴定结论为准)。”据此，新龙公司在本案中要求永富公司承担因不履行配合工程档案备案义务产生的违约责任。也就是说，从新龙公司的诉讼请求来看，本案的损害赔偿，是合同法意义上的损害赔偿，而不是侵权责任法意义上的损害赔偿。而本案的当事人签订的是建设工程施工合同，因此，本案的诉讼标的就是建设工程施工合同法律关系。即本案的案由不是财产损害赔偿纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。第二，本案当事人对建设工程施工合同纠纷约定有仲裁条款。本案当事人签订的《建设工程施工合同》明确约定：“本合同在履行过程中发生争议时，由双方当事人协商解决，也可由当地建设行政主管部门调解，可提交钦州仲裁委员会仲裁。”且本案当事人因支付工程款、提供施工资料、损害赔偿产生纠纷之后，亦根据上述仲裁条款将纠纷提交了钦州仲裁委员会仲裁，钦州仲裁委员会均已作出仲裁裁决。据此，本案当事人就建设工程施工合同纠纷应提交仲裁。第三，本案应认定为仲裁事项，一审法院对本案没有管辖权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条规定：“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”本案系基于违约责任产生的争议，属于建设工程施工合同纠纷，根据上述法律规定，应认定为仲裁事项，新龙公司应将纠纷提交仲裁，一审法院对本案没有管辖权。第四，一审法院受理本案错误，应驳回新龙公司的起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”如前所述，本案属于仲裁事项，人民法院对本案没有管辖权，一审法院受理本案错误，因此，根据上述法律规定，本院应裁定撤销一审裁定，并驳回新龙公司的起诉。 综上所述，一审裁定结果错误，本院予以纠正。永富公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初63号之一民事裁定； 二、驳回广西新龙物流集团有限公司的起诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁明晔 审 判 员 黄富丽 审 判 员 张艳蓉 二〇二〇年七月十六日 法官助理 曾佩云 书 记 员 李日雄