河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1493号 上诉人（原审原告）：河北青园房地产开发有限公司，住所地邢台县南石门镇南石门村东。 法定代表人：赵俊才，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王永梅，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张瑞康，河北兴天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北凌科电力设备科技有限公司，住所地邢台市桥东区中兴东大街492号竹香苑1号楼1至2层商102。 法定代表人：刘志华，系该公司经理。 上诉人河北青园房地产开发有限公司（以下简称青园地产）因与被上诉人河北凌科电力设备科技有限公司（以下简称凌科电力）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人青园地产的委托诉讼代理人王永梅、张瑞康，被上诉人法定代表人刘志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青园地产上诉请求：撤销原判，并依法改判。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定部分事实错误，应予以纠正。1、青园地产向凌科电力共支付754.8万元，并非原审法院认定的6092000元。（1）根据2016年6月工程结算申请表。显示该工程负责人为黄某，申请金额为2592000元，和双方所签的合同约定的付款金额一致，并显示累计已付金额为20万元，之后青园地产于2016年2月3日向凌科电力用酒抵工程款2万元，7月5日向凌科电力汇款200万元，并支付现金37.2万元，共计259.2万元，均有凌科电力的收款单据为证即2016年7月5日的22万收款收据一张，2016年7月5日的237.2万元收款收据一张。（2）根据2016年10月工程结算申请表，显示该工程负责人为黄某，申请金额为3456000元，和双方所签的合同约定的付款金额一致，并显示累计已付金额为259.2万元，青园地产于2016年10月8日向凌科电力汇款200万元，11月3日向其支付现金73.6万元，同日有用酒抵顶工程款2万元，11月21日向其支付银行承兑汇票两张共计70万元（一张为50万元票号为26708876,另一张为20万元票号为26708926）,以上共计向其支付354.6万元，有凌科电力2016年10月8日出具的354.6万元收款收据为证。（3）凌科电力该工程负责人黄某，在没有到达付款节点，向青园地产预支工程款150万元，青园地产为了尽快促使工程竣工，便于2016年12月1日向其支付银行承兑汇票共计70万元，2017年1月19日向其支付银行承兑汇票2张共计150万（一张100万元票号20180648,一张50万元票号20180674）,并向青园地产返还现金70万元，青园地产共计向其支付预支工程款150万元。综上所述，青园地产向凌科电力共支付754.8万元，且有以上所述证据予以证实但原审法院却无证据为由，不予认定，实属错误。2、凌科电力向青园地产返还527.7211万元，而原审法院却酌定返还220万元，严重损害上诉人的合法权益。经青园地产核算，该工程应当扣除凌科电力材料款8.4959万元，其中2017年9月14日应扣款4.16万元，2017年10月24日应扣款4.3359万元。根据工程价格鉴定以及富力公司所作的预算书，在扣除不合格部分及拆除费用后，该工程价值296.0548万元。因此凌科电力应向青园地产返还金额为：总付款754.8万元＋应扣材料款8.4959万元-现有工程价值296.0548万元＝467.2411万元，同时青园地产向凌科电力付款754.8万元，凌科电力一直未开具正式发票，其中税金为60万元，因此应返还工程款467.24万元加税金60万元＝527.7211万元。二、被上诉人严重违约，给上诉人造成巨大损失，但原审法院却对上诉人此项诉求置之不理。凌科电力并未按照合同约定期限竣工验收，同时已完成部分的建设工程中存在许多安装、材料等内容不符合设计要求，经上诉人催告尽快完工及完成整改，但被上诉人却以资金紧缺为由拒绝继续施工及整改，为此造成上诉人损失高达433.8015万元，其中包括后续工程产生的损失以及电费损失。综上所述，望贵院查明事实后，予以改判。 凌科电力辩称，上诉人支付的工程款为400万元，上诉人实际完成工程量为7,178,101.25元，上诉人上诉不成立。 青园地产向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告在2014年9月15日签订《电力施工合同》，被告返还原告施工费用及款项527.7211万元；2、判令被告承担截止到2018年12月31日给原告造成的损失共计540.3148万元；3、原告保留自2019年1月1日起后续损失的诉权；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月15日被告与原告签订《高低压电力施工合同》，合同约定被告承建原告开发的位于邢台市所有建筑物的电力设施设计、建设，包含但不仅限于设备、人工、工期、质量、文明安全施工、税金、管理费、验收；合同范围内工程为包工、包料、包验收；施工周期为具备施工条件后5个月；工程总价款988万元，公共配电付款结算方式为：因1＃楼具体施工方案没有最终确定，经双方商定，将1＃楼建设为商业综合楼的电力造价预估为88万元，待最终方案确定后再支付1＃楼工程款，扣除配电室土建工程后工程价款暂按864万元，1、本合同签订后，具备进场施工条件，被告进场7日内，原告支付被告合同金额的30%，即259.2万元；2、被告电气设备生产完毕，具备随时送货条件出厂前15日原告支付被告合同金额的40%，即345.6万元；3、设备安装完毕由供电单位验收合格办理接收手续后，原告支付被告合同金额的27%，即233.28万元；4、合同总价款的3%即25.92万元作为质保金，正常运转一年后结清余款；5、如工程总价款进行调整，其付款金额按比例相应调整进行支付。关于违约责任合同约定，原告不按合同规定内容完成工作，赔偿被告损失，工期相应顺延，由此造成的各种后果由原告负担；被告不按本协议的工期竣工（不可抗力及原告因素除外）应承担违约责任，合同载明原告工程项目联系人为梁书军，被告工程项目联系人为黄某。2016年6月12日被告进场开始施工，2016年6月16日原告依被告申请审批同意拨付工程款259.2万元，累计已经付款20万元，申请付款金额占合同全部金额比例为30%。2016年7月5日原告通过银行电汇方式支付工程款200万元，当日被告为原告出具收据两份，金额分别为237.2万元、22万元。2016年9月26日原告依被告申请审批同意拨付工程款345.6万元，累计已经付款259.2万元，申请付款金额占合同全部金额比例为40%。2016年10月8日被告为原告出具收款345.6万元的收据一份，2016年10月9日原告通过电汇方式向被告转款200万元，2016年12月1日被告工程项目联系人黄某向原告出具借条一份，载明，今借到河北青园房地产开发有限公司承兑共计￥700000元整，用于和谐雅居小区电力工程款。2017年1月19日黄某再次向原告出具借条，载明，今预支和谐雅居电力工程款￥800000元（捌拾万元整）。后因合同履行问题发生纠纷，原告于2018年11月30日委托第三方机构河北天方资产评估有限责任公司对被告施工部位的变压器及配套设施和单价事宜进行评估，该公司于2018年12月28日出具冀天评报字［2018］第381号资产评估报告书（庭审后核实与原件一致），评估基准日为2018年11月30日，评估结论为：截至本项目评估基准日，公变部分资产在基准日特定目的下的评估值为3349169.50元，自变部分资产评估值为728678元，部分自变资产单价咨询详见明细表（评估结论详见评估明细表）。后因故双方未能继续履行合同，原告向被告发出解约通知书，后因协商退款赔偿事宜未果，遂诉至本院。 另查明，2017年11月25日，原、被告共同向邢台市供电公司出具情况说明，载明：位于八一路西头、小区名称：和谐雅居，电力设施配套施工目前尚未竣工。滨江路自南向北于2016年10月份至2017年9月份，土建、道路、绿化、沿线电力改造，致使我小区电力施工外线于今年10月份开始动工。依据供电方案所述，召马变电站10KV二母线078出线供电。我小区整体外线电缆敷设计划于12月20日前完工。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告双方于2014年9月15日签订的《高低压电力施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告依照约定分期分批给付了工程款，被告应当依约履行相应的合同义务。后因合同履行问题发生纠纷，原告主张解除合同，被告抗辩原告违约，对于合同解除双方均无异议，本院对此予以认定。原告主张被告返还工程款，根据双方举证情况本院认定原告有效证据支持的数额为2,592,000元+2,000,000元+700,000元+800,000元=6,092,000元，原告主张的其他付款7,632,959元-6,092,000元=1,540,959元，包括其所主张的11月3日现金支付736,000元、同日用酒抵顶工程款20,000元、11月21日支付银行承兑汇票两张共计700,000元（一张为500,000元票号为26708876、一张为200,000元票号为26708926）均没有提交相关证据予以佐证，本院难以认定。根据原告提交的冀天评报字［2018］第381号资产评估报告结论可知，被告实际施工公变部分资产价值为3,349,169.50元。对于合同解除的原因，原告主张被告拒不履行合同，被告主张原告拒不给付工程款，双方均无充分的证据证明对方违约，根据庭审查明情况，原告给付被告工程款6,092,000元，被告实际履行合同价款3,349,169.50元，但被告履行过程必然产生一定的人工费用，故根据合同履行情况和公平原则，本院酌定被告返还原告工程款的数额为2,200,000元。原告主张被告支付垫付电费等其他损失，因合同对此没有约定，原告也没有充足的证据予以证实该部分损失，故本院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告河北青园房地产开发有限公司与被告河北凌科电力设备科技有限公司于2014年9月15日签订的《高低压电力施工合同》。二、被告河北凌科电力设备科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河北青园房地产开发有限公司工程款2,200,000元。三、驳回原告河北青园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费88,230元，减半收取计44,115元，由被告河北凌科电力设备科技有限公司负担14,115元，原告河北青园房地产开发有限公司负担30,000元。 二审中，青园地产提交黄某出具的证明三张，证明青园地产给付凌科电力73.6万元现金、二张银行承兑汇票、以酒抵顶工程款2万元的事实。青园地产还提交关于73.6万元支付情况的证据：梁素杰的证明、黄某与梁素杰之间房屋买卖合同、民事调解书证据一组（证明黄某向梁素杰支付了电缆款40万元）；李伟清出具的证明（证明黄某支付其顶管作业工程款10万元）；梁进元证明、转账凭证、微信转账证据一组（证明黄某向梁进元支付机械费）；微信转账九页（证明黄某陆续向王少伟等人支付误工费）；黄某与张彦平汽车转让协议、微信转账四页证据一组（证明黄某向张彦平支付141000元）。黄某二审中出庭陈述：“青园地产以两套房屋抵顶凌科电力工程款73.6万元，房屋产权登记在我个人名下，我自己拿出73.6万元替凌科电力向梁素杰、李伟青等人支付了工程款、材料款等，此事是和凌科电力的法定代表人刘志华商量过的。两张承兑汇票均是2016年11月21日从青园地产取得，50万元承兑汇票当天给了凌科电力的法定代表人刘志华，刘志华兑现后将其中的40万元付了邢台宝光贸易有限公司的电缆款，20万元的汇票我于次日交了邢台变压器有限责任公司变压器的预付款”。凌科电力对上述证据进行了质证，对青园地产以酒抵顶工程款2万元的证明内容予以认可，对其他证据不予认可。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，二审围绕上诉请求的范围进行了审理。本院对对青园地产以酒抵顶工程款2万元的事实予以确认。关于青园地产上诉给付凌科电力两张承兑汇票的主张是否成立问题。青园地产为此提交凌科电力的项目负责人黄某出具的证明及黄某的证人证言。上述证据可以证明青园地产给付两张承兑汇票的情况，凌科电力项目负责人黄某也出庭证明了两张承兑汇票的用途。凌科电力对其向邢台宝光贸易有限公司、邢台市变压器有限责任公司购买过电缆及变压器的事实无异议。凌科电力只辩称未收到二张承兑汇票，但未提交证据予以证明，故青园地产该上诉主张，本院予以支持。关于青园地产上诉以现金方式向凌科电力支付73.6万元工程款的主张明显不符合财务管理制度，青园地产对其以现金支付大额现金的作法也未作出合理的解释。青园地产称是黄某个人购买的房屋，其给付黄某73.6万元的现金，青园地产这一陈述与证人黄某的证人证言明显不一致。黄某对73.6万元现金的用途只提交了梁素杰等人出具的证明及转款手续，梁素杰等人均未出庭作证。另外，青园地产提交的调解书中被告也非凌科电力，黄某虽系凌科电力的项目负责人，但其与青园地产也存在业务关系，故黄某从青园地产支取的73.6万元是否是凌科电力的工程款以及黄某向梁素杰等人的付款是否支付的是凌科电力所购的材料款、工程款，凭现有证据均无法认定。综上，青园地产主张以现金方式向凌科电力支付73.6万元工程款证据不足，本院不予支持。 青园地产上诉主张按合同约定施工材料应使用为铜线，而凌科电力用的是铝线，所以这部分款项应予扣除。凌科电力称我方临时用的铝线，最终验收都会换成铜线。本院认为，青园地产在发现凌科电力所用材料违反合同约定时，应及时通知凌科电力予以更换，合同解除后，青园地产将涉案工程承包他人施工，现价值8万余元的铝线尚在青园地产，故青园地产请求扣除这部分材料款于理不合，本院不予支持。双方关于解除合同的原因说法不一，根据现有证据不足以证明凌科电力在合同履行过程中存在违约的情形，故青园地产要求凌科电力承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。另，青园地产要求凌科电力给付其未开具发票的税金60万元的上诉理由于法无据，本院不予支持。 综上所述，青园地产的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初487号民事判决第一项、第三项； 二、变更河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初487号民事判决第二项为河北凌科电力设备科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还河北青园房地产开发有限公司工程款2,920,000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费44，115元，由河北凌科电力设备科技有限公司负担；二审案件受理费57，153元，由河北青园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年七月三日 书记员  刘 静