北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初90727号原告：蒋越，女，1973年8月23日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：吕春辉，北京君途律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵永飞，北京君途律师事务所实习律师。被告：北京曼英弘阳科技有限公司，住所地北京市海淀区丰慧中路**新材料创业大厦****北侧办公**。法定代表人：陈鹏太。原告蒋越与被告北京曼英弘阳科技有限公司（以下简称曼英公司）委托合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋越的委托诉讼代理人吕春辉、邵永飞到庭参加了诉讼。被告曼英公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋越向本院提出诉讼请求：判令曼英公司赔偿经济损失714132.97元。事实和理由：2017年11月27日，蒋越与曼英公司签订《目标公司股票份额代持协议》（以下简称《代持协议一》），约定蒋越出资40万元，委托曼英公司代持广州xxx医药股份有限公司（以下简称xxx公司）在全国中小企业股份转让系统的股票（股票简称为健佰氏，股票代码为xxx）2万股，股买时股价为每股20元。同日，蒋越向曼英公司支付出资款40万元。同年12月14日，双方签订《目标公司股票份额代持协议》（以下简称《代持协议二》），约定蒋越出资59.2万元，委托曼英公司代持武汉中原发展汽车物流股份有限公司（以下简称中原物流公司）在全国中小企业股份转让系统的股票（股票简称为中原物流，股票代码为xxx）3.7万股，购买时股价为每股16元。同日，蒋越向曼英公司支付出资款59.2万元。协议签订后，蒋越多次要求曼英公司按照双方约定为蒋越开立“新三板”证券账户，但曼英公司均未及时处理。2018年8月，曼英公司才向蒋越提供代持股票情况证明材料，于2018年9月4日至7日为蒋越开立了“新三板”证券账户并将代持股票交割至蒋越的账户中。曼英公司作为受托人，在代持股票期间没有关注股票的市场行情，没有进行必要的股票买卖操作，也没有及时向蒋越提供与所代持股票有关的任何信息及市场行情提示，且未按约定时间为蒋越开立“新三板”证券账户，致使蒋越无法根据实际情况作出股票买卖的操作，丧失了减少投资损失的重大机会。曼英公司对蒋越的经济损失具有重大过错，应当承担赔偿责任。被告曼英公司未答辩。原告蒋越向本院提交如下证据材料予以证明：1.《代持协议一》及附件；2.《代持协议二》及附件；3.资金对账单（健佰氏）；4.资金交割单（健佰氏）；5.资金对账单（中原物流）；6.交易交割单（中原物流）；7.蒋越向曼英公司发送《关于限期开立“新三板”证券账户的通知》（以下简称《通知》）、快递单及详情打印页；8.《委托书》复印件；9.蒋越的“新三板”证券账户对账单；10.公证书。被告曼英公司未举证。经本院审查，除证据8外，蒋越的其他证据或为原件，或可登录互联网复现，无反驳意见及相反证据推翻，本院对前述证据的真实性均予以采信。《最高人民法院关于适用的解释》规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。经本院审查，蒋越的证据8虽为复印件，但结合证据9、10所显示的证券买入时间、数量和金额，充分考量上述证据的签章情况，从形式到内容的完整性、统一性、合理性，证据8与其他证据的关联关系、印证关系，综合判断蒋越有关签约、履行的陈述可信度，在无相反抗辩及相应反证予以推翻的情况下，本着证据盖然性原则，本院对蒋越的证据8予以采信。本院根据上述证据及当事人陈述查明事实如下：2017年11月27日、12月14日，甲方蒋越与乙方曼英公司分别签订《代持协议一》《代持协议二》。双方约定：甲方为符合中国证券业监督管理委员会、全国中小企业股份转让系统有限责任公司有关规定的合格投资者，乙方为在中国境内合法注册成立的一家有限合伙企业;甲方委托乙方持有目标公司股票，乙方愿意接受委托；目标公司分别为xxx公司、中原物流公司，公司股票已依法在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让，股票简称分别为健佰氏、中原物流，股票代码分别为xxx、xxx；甲方分别支付给乙方40万元、59.2万元转让款或本金，拟通过乙方受让目标公司股票2万股、3.7万股，受让价格分别为每股20元、16元；甲方应于协议签署后的3个工作日内将转让款支付至乙方指定账户，乙方应将甲方支付的转让款全部用于受让目标公司股份，且代甲方持有该公司股份；甲方自愿委托乙方受让并持有公司的股份，授权乙方使用以其名义开立的全国中小企业股份转让系统账户持有甲方拥有的目标公司股票份额；甲方受让的公司股份由乙方代持并登记于xxxx登记结算有限责任公司（以下简称xx登公司），甲方依照法律、协议、公司章程享有相应的股东权利并承担股东义务；甲方作为标的股权的实际所有权人，有权依据协议对乙方不适当的履行受托行为进行监督和纠正；若甲方决定放弃送配股、增资等权利的，需在该等权利行使期限届满3日前，以书面形式通知乙方，乙方根据书面指示办理相应的手续，逾期未通知的，则视为甲方放弃该等权利，甲方对此没有异议；甲方持有股票期间，甲方可按实际出资比例享有因标的股权而产生的收益，包括现金分红、送配股等财产性权益；甲方应按协议约定支付股份受让款项；为配合公司未来IPO工作的顺利进行，乙方有义务将甲方受让的股份交割至甲方开立的全国中小企业股份转让系统账户，乙方有权溢价回购甲方委托乙方持有的公司股票，甲方对此没有异议；乙方在收到甲方转让款之后的3个月内为甲方开立“新三板”证券账户，并负责将乙方代持股份交割至甲方的全国中小企业股份转让系统账户中；乙方有义务解决代持释放事宜，完成释放代持股份至甲方新三板账户，股份释放回甲方账户后由甲方自行处理其股份；乙方应积极配合甲方受让目标公司的股份包括完成股份交割及接受甲方委托按照股转系统交易规则交易退出，在未经甲方同意的情况下，不得以任何方式转让或质押代甲方持有的股票份额；签署协议时，乙方已将有关受让款项、回购、股票交割等规定及甲方权利义务明确告知甲方，甲方也已知晓相关股份转让等规定及作为委托方的权利；甲方承诺系符合投资者适当性要求的合格投资者，具有投资全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票的资格；甲方在委托乙方受让股份前，已充分认识并理解，受让的发行股票具有宏观经济、政策、挂牌公司经营、技术、不可抗力因素导致的风险等；协议任何一方未履行协议项下义务或履行义务不符合协议相关约定，守约方均有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方赔偿因此给守约方造成的实际损失；协议的任何修改、变更应经合同双方当事人另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后生效；任何与协议有关的由一方发送给其他方的通知或其他通讯往来应当采用书面形式；协议中与IPO政策相抵触的相关内容，在公司IPO辅导公示之日起暂停执行，在项目公司IPO批准后，自动失效，不再执行，在公司中止或取消IPO或未被批准等情况时，自动恢复执行；协议自乙方将代持股份释放回甲方的股票账户或乙方回购后自动失效等。2017年11月27日、12月14日，蒋越分别向曼英公司转账400400元、592590元，共计992990元。曼英公司在中信证券股份有限公司尾号7051的资产账户显示：2017年11月27日、12月14日，曼英公司分别买入健佰氏、中原物流，证券代码分别为xxx、xxx，成交股数分别为20000、37000，成交价格分别为每股20元、16元，金额分别共计400330元（包括成交金额40万元、手续费320元、过户费10元）、592488.4元（包括成交金额592000元、手续费473.6元、过户费14.8元），共计992818.4元。2018年7月31日，蒋越向曼英公司在《代持协议一》《代持协议二》中预留的地址邮寄《通知》，记载：截至当日，曼英公司未按照《代持协议一》《代持协议二》约定为蒋越开立“新三板”证券账户，也没有将代持股份交割至蒋越在全国中小企业股份转让系统账户中；要求曼英公司在收到《通知》之日起30日内办理上述事宜，逾期将按照协议约定处理。8月3日，曼英公司签收该《通知》。2018年9月4日，甲方蒋越与乙方曼英公司签订《委托书》，记载：中原物流于2018年5月31日进行了赠股和派息，每10股赠1.59股，每10股派息1.3元，蒋越委托曼英公司代持股票共赠股5883股，共派息4810元，赠股后曼英公司受蒋越委托代持中原物流股票共计42883股；现蒋越委托曼英公司于2018年9月4日起将代为持有的健佰氏20000股、中原物流42000股在全国中小企业股份转让系统以市价委托挂卖出单，若当天不能成交委托行为可持续5个工作日，最长不超过5个工作日，具体的成交价格以实际成交价为准；委托的卖单是否能够成交以及何时完成交易均以市场情况为准，在5个工作日内蒋越不做限定和要求；由于交易机制限制，成交必须为1000股的倍数，所以中原物流剩余代持883股不能完成交割，曼英公司同意以市价接收为蒋越代持中原物流的883股；曼英公司需要用到蒋越开通新三板权限的证券账户、密码、资金密码、该账户绑定的银行卡、网银盾；曼英公司接受蒋越委托后会将相对应股票、股数、市场价的资金打入甲方开通新三板权限证券账户绑定的银行卡内，分4次转账，总额约为28万元，后登录蒋越股票账户将资金转入证券账户，用该资金认购曼英公司释放的目标公司股票；如因蒋越原因或蒋越不配合导致代持股票不能完成交割，则视为蒋越违约，需承担违约责任，于3日内退还上述款项28万元，并支付相应利息；上述代持股票交割完成后，曼英公司另将中原物流对应派息4810元和883股股票市值金额一并转账给蒋越等。蒋越在光大证券股份有限公司开设的尾号为5869的账户显示：该账户于2018年9月4日开立。2018年9月4日至9月7日，曼英公司使用其自有资金分别存入6万元、67500元、74600元、74000元，2018年9月7日转出49.65元，抵扣后共计存入276050.35元。2018年9月4日，蒋越名下该账户分别买入健佰氏、中原物流20000股、4000股，成交均价分别为1.74元、5.76元，变动金额（成交金额含费用，如印花税、手续费、过户费等）分别为34782.97元、23075.14元，交易费分别为52.97元、35.14元；9月5日-7日，该账户分别买入中原物流12000股、13000股、13000股，成交均价分别为5.74元、5.73元、5.73元，变动金额（成交金额含费用，如印花税、手续费、过户费等）分别为68985.04元、74603.6元、74603.6元，交易费分别为105.04元、113.6元、113.6元；此时该账户资金余额为0。9月10日，蒋越卖出健佰氏20000股，成交均价为1.424元，变动金额（成交金额含费用，如印花税、手续费、过户费等）为28432.32元，交易费为87.68元。2019年12月3日，蒋越向北京市方正公证处申请对健佰氏、中原物流价格变动情况的网页截屏进行保全证据公证。该网页显示：2017年11月27日，健佰氏的开盘价、最低价为20元/股，收盘价、最高价为40元/股；2018年2月27日，健佰氏的开盘价、收盘价、最低价、最高价均为7.8元/股；2017年12月14日、2018年3月13日、9月7日，中原物流的开盘价、收盘价、最低价、最高价分别为16元/股、15元/股、5.73元/股。诉讼中，蒋越表示：全国中小企业股份转让系统对个人开立“新三板”证券账户有限制性条件，要求具有两年以上金融证券从业经验，且个人名下资产账户、金融资产账户连续10日达到500万元以上，蒋越始终不具备前述开户条件，但曼英公司承诺可以不受上述条件限制协助蒋越进行开户，故蒋越与曼英公司签订《代持协议一》《代持协议二》；蒋越自2007年起有购买普通股票和基金的经历，但未买卖过“新三板”股票，是听从曼英公司的建议才委托曼英公司买入涉案两只股票；蒋越不清楚曼英公司如何实际开户，只是应其要求提供了一些资料；曼英公司应在《代持协议一》约定的时限前为蒋越开立“新三板”证券账户，但在2018年9月4日才实际完成开户，蒋越不能及时进行股票买卖操作，曾通过微信和电话要求曼英公司进行买入卖出股票的操作，但曼英公司未进行任何操作，未尽到受托人应尽的义务，应对代持期间股票下跌的经济损失承担责任；2018年9月4日至9月7日，曼英公司使用其自有资金向蒋越交割了相应股票，并将《委托书》载明的无法交割的中原物流赠股883股（按照5.73元/股，共计5059.65元）及派息4810元支付给蒋越；2018年9月4日后，蒋越掌握其名下的“新三板”账户密码，可以自己进行买入卖出操作，于2018年9月10日卖出健佰氏20000股，此后卖出全部账户内的中原物流股票；曼英公司曾向蒋越提示过股票交易存在风险，未承诺过任何收益；《代持协议一》《代持协议二》的合同效力以法院认定为准，蒋越坚持诉讼请求；蒋越诉请主张的经济损失具体计算方法为自2017年11月27日（曼英公司代持健佰氏股票之日）至2018年9月4日（曼英公司实际向蒋越交割健佰氏股票之日），健佰氏股票股价跌幅（20元/股-1.74元/股）*20000股=365200元，加上自2017年12月14日（曼英公司代持中原物流股票之日）至2018年9月4日（曼英公司实际向蒋越交割中原物流股票之日），中原物流股票股价跌幅（16元/股-5.76元/股）*37000股=378880元；蒋越于2017年11月27日、12月14日共计向曼英公司转账992990元，曼英公司实际支付目标股票成交金额、手续费、过户费等共计992818.4元，相应差价应当退还蒋越；前述经济损失已经超过蒋越诉请金额，蒋越仅以诉请金额为限要求曼英公司进行赔偿。本院认为，本案争点为蒋越是否有权要求曼英公司赔偿股价下跌造成的经济损失。对此，本院从以下方面予以论述。蒋越与曼英公司签订的《代持协议一》《代持协议二》均约定，曼英公司应在收到蒋越转让款后的3个月内为蒋越开立“新三板”证券账户，并负责将曼英公司代持的股份交割至蒋越名下的全国中小企业股份转让系统账户内，则双方成立委托合同关系，委托事项包括曼英公司为蒋越代持股份，为蒋越开立“新三板”证券账户，并将代持股份交割至蒋越的证券账户中。双方均应依约履行各自义务。蒋越提交的银行凭证显示，其已按时足额向曼英公司支付涉案两只股票的转让款，则依据《代持协议一》《代持协议二》约定，曼英公司应在2018年2月26日前为蒋越开立“新三板”证券账户，并应至迟分别于2018年2月26日、3月13日前将代持的涉案两只股票交割至蒋越的“新三板”证券账户中。曼英公司尾号7051的资产账户及蒋越尾号5869的资产账户显示，曼英公司按照协议约定的目标股票名称、金额、数量购入了涉案两只股票，但于2018年9月4日才为蒋越开立“新三板”证券账户，于2018年9月4日至7日陆续将前述代持股票交割至蒋越的“新三板”证券账户。现蒋越以曼英公司未在代持股票期间按照其指示买入卖出股票、逾期交割代持股票为由要求曼英公司赔偿股票下跌造成的经济损失。对此，本院认为，其一，从蒋越是否曾向曼英公司作出股票交易指示分析，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，蒋越公司称曾在曼英公司代持涉案两只股票期间通过电话或微信方式要求曼英公司进行股票买入卖出的操作，但未提交任何证据佐证，故本院对蒋越的相关陈述难以采信。股票价格受政策、市场等多种因素而波动，在无证据证明蒋越曾在曼英公司代持涉案股票期间委托曼英公司进行股票交易的情形下，股票价格的波动与曼英公司是否按期将代持的股票交割至蒋越名下证券账户并无直接关联。其二，从双方过错程度分析，《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》（2017年7月1日修订）规定了自然人投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让的必要条件，包括投资者本人在签署协议之日前最近10个转让日的日均金融资产500万元人民币以上，且具有2年以上证券、基金、期货投资经理。本案中，《代持协议一》《代持协议二》约定蒋越为符合中国证券业监督管理委员会、全国中小企业股份转让系统有限责任公司有关规定的合格投资者，诉讼中蒋越自认不具备合格投资者资格，则其对“新三板”账户未能按时开立账户存在过错。而曼英公司作为“新三板”市场的合格机构投资者，其对“新三板”市场有关合格自然人投资者的资格要求应为明知。曼英公司在未严格审查蒋越是否具有合格投资者身份的情况下，即与蒋越签订《代持协议一》《代持协议二》，承诺为蒋越开立账户，其亦存在过错。其三，从曼英公司逾期开户、逾期交割后双方协商处理有关事宜的情况分析，《代持协议一》《代持协议二》约定的开户、交割时间届满后，双方签订《委托书》约定蒋越委托曼英公司在5个工作日内将对应股票、股数、市场价的资金打入蒋越证券账户，并使用前述资金认购其代持的涉案两只股票（包括赠股）至蒋越证券账户，交割完成后曼英公司另向蒋越支付部分赠股市值金额及派息，并未约定曼英公司还需赔偿代持期间股票下跌的经济损失，可见双方已就曼英公司代持股票的交割事宜达成了新的合意，相关权利义务应以双方在后签订的《委托书》内容为准。其四，从股票交易的风险分析，《代持协议一》《代持协议二》明确约定蒋越已充分认识并理解受让股票具有各种因素导致的风险，诉讼中蒋越自认曼英公司曾向蒋越提示过股票交易存在风险，且从未承诺过蒋越可获得任何收益。蒋越作为成年人，具有相应民事行为能力和风险识别能力，对于股票波动造成的经济损失，应自行承担相应后果。综上，蒋越以曼英公司未在代持期间按照其指示买入卖出股票、逾期交割代持股票为由要求曼英公司赔偿其股票下跌造成的经济损失714132.97元，依据不足，本院不予支持。但依据庭审查明之事实，曼英公司确存在应予返还蒋越款项的情形。具体为2017年11月27日、12月14日蒋越分别向曼英公司转账400400元、592590元用于委托曼英公司买入目标股票，实际操作中曼英公司分别以400330元、592488.4元购入目标股票（包括成交金额、手续费、过户费等），曼英公司应向蒋越退还差额部分款项共计171.6元。曼英公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、质证的权利，不影响本院根据查明的事实和证据依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告北京曼英弘阳科技有限公司于判决生效之日起七日内返还原告蒋越171.6元；二、驳回原告蒋越的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10941元、公告费260元，由原告蒋越负担10891元（已交纳），由被告北京曼英弘阳科技有限公司负担310元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  温晓汾人民陪审员  李玉国人民陪审员  王秀英二〇二〇年七月三十一日书 记 员  王 玥