福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终694号 上诉人（原审被告）：林东叶，男，1982年9月26日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 上诉人（原审被告）：吴家宋，男，1978年10月29日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 以上两上诉人的委托诉讼代理人：蔡作斌，福建黎民友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈孝木，男，1967年8月29日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：周婷婷，福建方拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴巧丽，福建方拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州永享农贸市场管理有限公司，住所地：福建省罗源县松山镇滨海新城松岐中路边（福州三中罗源校区正对面）。 法定代表人：施国亨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李佐霞，福建王认律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：连江领航混凝土有限公司，住所地：福建省连江县马鼻镇横厝村南安里。 法定代表人：邱启爵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐丽芳，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈明，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。 上诉人林东叶、吴家宋因与被上诉人陈孝木、福州永亨农贸市场管理有限公司（以下简称永亨公司）、连江领航混凝土有限公司（以下简称领航公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林东叶、吴家宋上诉请求：依法判决撤销（2019）闽0902民初272号民事判决，并依法改判确定具体赔偿义务人与具体损失。事实和理由：一、原审判决认定上诉人作为承揽人独立地完成工作成果，不符合客观事实，属法律关系定性错误。首先，永亨公司市场平台混凝土浇筑工作，是包工不包料，劳动报酬按一平方6.5元计算，上诉人作为牵头人相约陈孝木等员工共同完成混凝土浇筑工作。不存在以自己设备、技术等独立完成工作，相反是在永亨公司授意与指示范围内进行工作，仅是上诉人与陈孝木等人所获得劳动报酬不同而已，实质上双方均共同受雇于永亨公司。永亨公司没有证据证实其与上诉人存在承揽关系，相反其提供的证据不管是领款单，还是银行转账交易明细均以工资结清或结算工资，以及其证明对象也是以劳务款支付的字眼出现，显然其自认的法律关系也是雇佣。二、原审诉讼中，通过第一次庭审调查，查明了陈孝木受伤事件过程系雇佣关系以外的第三人造成，并同意永亨公司追加领航公司作为被告参与诉讼。在第二次庭审调查时法庭应明确向陈孝木释明领航公司参与诉讼的法律性质，并告知法律关系与承担的风险等，可是原审仅仅是发问陈孝木代理人诉讼请求情况，加之陈孝木第二代理人仅是替补，未参与第一次庭审，对诉讼请求是否有变更不清晰、不具体，这种追加无任何实际意义。退一步说，陈孝木坚持不变更诉讼请求，根据相关规定，原审判决应在说理部分明确上诉人承担赔偿责任后，可以向第三人及领航公司追偿，这样才能体现公平正义，让侵权人承担应有的法律责任。三、陈孝木对本起事件的发生也有不可推卸的责任。事发当日，时逢午餐时间，陈孝木用餐后（其余七人与上诉人等人还在用餐），在没有得到任何指示的情况下，自行上二楼平台，导致领航公司在一楼的工作人员错误认为楼上有人可以施工，按动按钮输送水泥，致使事件发生。四、原判认定陈孝木经济损失中部分不符合法理或过高。（一）误工天数不应单纯参考出院医嘱。由于重新鉴定后仍为十级伤残，应按第一次自行申请的鉴定结论以定残前一日为准。（二）精神损害抚慰金5000元过高，上诉人不是侵权人，且不存在过错。（三）被抚养人（彭长洋）生活费，陈孝木提供证据不足以证明其应承担的份额。另外，上诉人垫付医疗费计85000元，其中事发当天罗源县医院存入2000元（该医疗费用陈孝木在原审没有主张赔偿）。经罗源县医院检查后，考虑伤情严重转入南京军区福州总院手术治疗，上诉人于2018年10月7日至9日共预交医疗费83000元。原审中上诉人已提供了预交凭证的拍照，但陈孝木只认可80000元，不合乎实际与情理。上诉人认为原审判决有误，请求二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈孝木辩称：1.上诉人之间是合伙关系，陈孝木受上诉人雇佣参与平台浇筑工作，永亨公司将平台浇筑工作交给了上诉人，无论其与上诉人之间属于何种法律关系，陈孝木不存在任何过错，其因提供劳务受伤，理应由上诉人及永亨公司承担赔偿责任。2.陈孝木因受伤造成的各项损失认定正确。关于误工费，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，根据陈孝木提供的出院记录，医嘱明确建议休息3个月，且在骨折术后约6到10个月，扶双拐保护患肢，避免负重及行走等，误工天数120天有事实及法律依据。关于精神损害抚慰金，根据陈孝木受伤程度以及后续治疗需要，原审法院认定精神损害抚慰金5000元合情合理。关于被扶养人生活费，陈孝木已经提供了村委会证明，足以认定彭长洋抚养义务人的基本情况，原审法院对该项赔偿认定有事实及法律依据。3.上诉人向原审法院提供的证据不足以认定其向陈孝木支付了医疗费85000元，原审法院对垫付医疗费数额的认定正确。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人永亨公司辩称：1.原审法院认定吴家宋、林东叶与永亨公司存在承揽关系，认定事实清楚，适用法律正确。吴家宋、林东叶二人合伙，由吴家宋出面以6.5元每平方米价格承包永亨公司市场平台混凝土浇筑工作的事实，已经由上诉人在一审庭审中确认，且上诉人在上诉状中再次确认了“二上诉人就永亨公司平台水泥浇筑工作是包工不包料，灌溉水泥按场地面积一平方6.5元”的事实，答辩人认为该部分事实清楚，认定正确。2.原审法院认为混凝土浇筑工作属“高处作业”，适用法律错误，导致认定事实错误。混凝土浇筑工作在二楼平台完成，不属于高空作业范围，答辩人不存在选任过失，对陈孝木的损害也不存在过错，原审法院判决答辩人承担30%的责任明显过高。3.答辩人认为原审认定陈孝木无过错与事实不符。陈孝木在仅有一人的情况下，自行操作明显存在过错。领航公司为实际侵权人与最终责任承担人，应在判决书中确定其他赔偿义务人实际赔付后可向领航公司追偿，避免诉累。 被上诉人领航公司辩称：原审适用法律错误，陈孝木应当承担责任，永亨公司将业务发包给了没有用工主体资格的林东叶和吴家宋，应当由永亨公司承担用工主体责任，本案应当适用工伤保险条例的规定，而不能适用人身损害的司法解释。 陈孝木向一审法院起诉请求：判令永亨公司、林东叶、吴家宋共同赔偿其因身体受伤受到的损失227117.59元。 一审法院认定事实：吴家宋承揽了永亨公司平台水泥浇筑工作，包工不包料，浇筑混凝土一平方收费6.5元，吴家宋与林东叶系合伙关系，共同负责完成平台浇筑工作，之后林东叶雇佣了陈孝木在内的雇员为其完成浇筑工作，永亨公司在领航公司处购买水泥，领航公司负责将水泥通过水泥搅拌管运送至平台处，在运送过程中，陈孝木被水泥搅拌管打伤住院。 一审法院认为，林东叶、吴家宋在承揽永亨公司平台混凝土浇筑工程后，雇佣陈孝木等人做工，陈孝木在为雇主提供劳务过程中遭受损害，纵观事发过程，其本身并无过错，林东叶、吴家宋作为合伙人，系其雇主，在施工作业中，未尽雇主对雇员的管理职责，未能提供安全防患措施，造成陈孝木受伤，明显存在重大过错，应承担相应的侵权责任；而永亨农贸市场未尽审查义务，将高空混凝土浇筑作业发包给无施工资质的林东叶、吴家宋，在选人上明显存在不当，陈孝木要求永亨公司对其损害结果承担赔偿责任，于法有据。根据过错程度，酌定林东叶、吴家宋对陈孝木的人身损害连带承担70%的责任，即赔偿陈孝木经济损失135896元（194137.79元×70%），扣除两人已垫付的80000元，还需再赔偿55896元；永亨农贸市场承担30%的责任，即赔偿陈孝木经济损失58241元（194137.79元×30%）。陈孝木诉求，部分合理，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、林东叶、吴家宋应于判决生效后10日内连带赔偿陈孝木经济损失55896元，款项直接汇入陈孝木开户于中国农业银行宁德蕉城支行营业部的账户（账号：62×××16）；二、永亨公司应于判决生效后10日内赔偿陈孝木经济损失58421元，款项直接汇入陈孝木开户于中国农业银行宁德蕉城支行营业部的账户（账号：62×××16）；三、驳回陈孝木的其他诉讼请求。案件受理费4644元，由陈孝木负担2322元，陈孝木负担1154元，林东叶、吴家宋负担571元，永亨公司负担597元。 二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实有相关证据证明，本院予以确认。 本院认为，关于林东叶、吴家宋与永亨公司之间的法律关系。首先，林东叶、吴家宋共同负责的市场平台混凝土浇筑工作是一次性工作，即一次性完成混凝土浇筑工作并交付相应工作成果，而非持续性提供劳务；其次，林东叶、吴家宋提供的劳动也不属于永亨公司义务或经营活动的组成部分，恰恰其劳动的最终成果是向永亨公司交付符合约定条件的市场平台；再次，林东叶、吴家宋所提供的劳动报酬是按每平方米6.5元结算，劳动报酬也是一次性结算与领取。综上，可以认定林东叶、吴家宋与永亨公司之间形成承揽关系。关于林东叶、吴家宋与陈孝木之间的法律关系。结合双方庭审陈述，陈孝木系受林东叶邀请到案涉工地从事市场平台的混凝土浇筑工作，陈孝木在提供劳务过程中未利用自身携带的劳动工具或者设备，其提供的劳务也只是市场平台混凝土浇筑工作的组成部分，同时其在工作现场需受吴家宋指挥，双方之间存在支配关系，据此可以认定林东叶、吴家宋与陈孝木之间之间形成雇佣关系。陈孝木在为雇主提供劳务过程中遭受损害，其自身对损害结果的发生并无过错。林东叶、吴家宋作为雇主，在施工过程中，既未尽到雇主应尽的管理职责，也未提供相应的安全防患措施，对损害结果的发生存在明显过错，应承担相应赔偿责任。永亨农贸市场未尽必要的注意和审查义务，将混凝土浇筑工作交给无任何建筑施工资质的个人，存在选任上的过失，亦应对陈孝木的损害结果承担相应赔偿责任。一审法院关于赔偿数额的认定与责任划分，并无不当。林东叶、吴家宋关于其系受雇于永亨公司以及赔偿数额不合理的上诉理由依据不足，不予采纳。一审法院已当庭向陈孝木释明，是要求雇主承担赔偿责任还是侵权人（若领航公司构成侵权的情况下）承担赔偿责任，陈孝木选择林东叶、吴家宋和永亨公司承担赔偿责任，据此本案追加领航公司为被告的诉讼目的业已达成，至于领航公司是否是实际侵权人，已不属本案审查范畴。林东叶、吴家宋的其余上诉理由依据不足，本院亦不予采纳。 综上所述，上诉人林东叶、吴家宋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1197.4元，由上诉人林东叶、吴家宋负担。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年七月二十九日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……