山东省淄博市淄川区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0302民初1250号原告（反诉被告）：淄川双杨凯乐士五金配件经营部，住所地，淄川区双杨镇金马村东。负责人：刘凯，男，汉族，1990年8月25日出生，住山东省郓城县，系淄川双杨凯乐士五金配件经营部经营者。委托诉讼代理人：曹保进，山东炳阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉薇，山东新空间律师事务所律师。被告（反诉原告）：宋杨，男，汉族，1994年9月18日出生，住淄川区。委托诉讼代理人：白怀君，北京市盈科（济南）律师事务所律师。淄川双杨凯乐士五金配件经营部（以下简称淄川凯乐士经营部）与宋杨竞业限制纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月21日公开开庭进行了审理。淄川凯乐士经营部的委托诉讼代理人曹保进、陈嘉薇，宋杨及其委托诉讼代理人白怀君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淄川凯乐士经营部向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿1.经济损失30000元；2.律师费3500元；3.诉讼财产保全责任保险费300元。诉讼过程中原告将第一项诉讼请求明确为因违约导致的经济损失30000元。事实和理由：双方曾签订《保密协议》，但宋杨在未请假未解除劳动合同的情况下到与原告同业的第三方工作，给原告造成损失。宋杨辩称并向本院提出反诉请求：其已辞职,双方已不存在劳动关系;其未参加与原告同业的工作,没有违反竞业限制规定;淄川凯乐士经营部没有任何损失。要求单位支付：1.解除劳动合同经济补偿金34811元；2.保密及竞业禁止经济补偿金14919元并自2020年6月1日起至2022年1月1日止每月支付经济补偿金2983.8元。事实和理由：双方签订了保密协议和竞业限制协议,但单位未支付经济补偿金。淄川凯乐士经营部针对反诉辩称,宋杨的诉讼请求未经劳动仲裁,应当驳回。本院经审理认定事实如下：宋杨原系淄川凯乐士经营部职工，双方于2019年9月1日签订期限为2019年9月1日至2020年8月31日的书面劳动合同和保密协议，约定宋杨的工作岗位为技术岗位，薪资包含保密费用，宋杨在离职后一年内不得从事与甲方业务相关联的任何工作。上述事实，有户籍证明、工商登记信息、劳动合同、保密协议等证据及当事人陈述证实。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》载明，“10、妥善处理因竞业限制引发的纠纷。在审理竞业限制纠纷案件时，要充分考虑到我国经济和科技发展的实际水平，坚持以社会公共利益为基点，既要维护社会主义市场经济的公平竞争秩序，又要注意平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现竞业限制制度对用人单位的经营性秘密和竞争力的立法本意和目的。”从上述法律规定和指导意见可以看出，竞业限制的适用要充分考虑用人单位商业秘密保护和劳动者择业权保护之间的平衡关系。因为竞业限制在特定期限内（最长二年）会对劳动者的自由择业权、生存权产生重大影响。因此，对于公司董事、高级管理人员以外的普通劳动者，在已有商业秘密侵权法定保护的前提下，额外再以限制择业自由的方式保护用人单位的商业秘密，首先应以双方当事人关于竞业限制的约定“依法成立”为前提。而约定是否“依法成立”，应先审查合意是否达成，然后审查合意是否符合法律规定。如合意尚未达成且事后未经当事人补足，则难以评价其是否有效。首先，合意不仅要有签字认可或其他的同意形式，更应具有必备的内容。仅有合意的形式而无必备内容，应为合意尚未达成。一般合意如此，对于在特定期限内严重制约劳动者择业权进而影响人才合理流动的竞业限制合意，更应如此。从前述法律规定可以看出，用人单位只能因商业秘密和与知识产权有关的保密事项才可与劳动者约定竞业限制，故商业秘密为竞业限制的必备内容。虽然用人单位的商业秘密无论大小，只要不愿为他人知悉，皆应受到保护。但以限制劳动者择业自由的方式对用人单位的商业秘密额外加以保护，竞业限制协议中的商业秘密须有实际内容，且应具有相当的可保护性。而本案中，双方当事人签订的保密协议并无商业秘密的实际内容，仅有合意的形式而欠缺该前提性必备内容。其次，前述法律除明确规定签订竞业限制只能由当事人约定以外，还明确要求当事人“并约定”经济补偿、“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定”。此处的“并约定”、“约定”表明，经济补偿和竞业限制的范围、地域、期限均为竞业限制内容的法定必备条款，不得缺失。如果缺失，则难以综合判断是否存在滥用竞业限制、限制劳动者择业自由的情形。如果仅以劳动者签订了欠缺必备内容的竞业限制协议为由，就认为当事人已经达成“合意”，则这种“合意”仅有竞业限制而无限制劳动者择业自由的对价，属合意尚未完全达成。第三，关于此种欠缺必备条款的约定是否当然无效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规强制性规定的。本院认为，根据欠缺《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的后果并非当然为无效的规则，前述《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条不属效力性强制规范，如有违反，不属当然无效。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。本院认为，排除他人权利应以明示方式认定而不宜以默示推定方式认定；虽然用人单位具有优势地位，虽然竞业限制条款中未体现经济补偿的内容，但这种缺失不宜直接推定为用人单位排除劳动者权利。如果仅仅因为用人单位具有优势地位就将所有未体现对劳动者不利内容的约定一律认定为“排除劳动者权利”，对用人单位来说似乎过于苛刻，有客观归责之嫌。故，对于法律规定应由用人单位与劳动者专门约定的事项，应按照尊重当事人意思自治的原则，优先以约定是否完整、是否成立为考量，而不宜直接以违反法律强制性规定为由认定无效，以便最大程度体现司法的谦抑性。第四，关于此种欠缺必备条款的约定是否当然有效的问题。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。但该条司法解释只是规范未约定竞业限制补偿但劳动者自愿履行了签订竞业限制义务的情形，不能一律以此反推出欠缺补偿内容的竞业限制条款当然有效的结论。如果以一律此反推出未约定经济补偿的竞业限制条款当然有效的结论，则实际上等于强制劳动者在没有补偿和补偿滞后的情况先履行竞业限制义务，并且事后只能接受30%甚至是最低工资标准的法定经济补偿数额。在劳动者自由择业权受到重大影响的情况下，这种理解将导致用人单位权益和劳动者权益的严重失衡，不符合前述法律规定和司法解释的立法本意。因此，除非当事人事后补足、达成了完整合意且劳动者实际履行了竞业限制义务，当事人仅约定签订竞业限制而未约定商业秘密实际内容、经济补偿、竞业限制范围、地域和期限的，属合同必备条款缺失、竞业限制尚未完全达成合意、尚未“依法订立”，依法不具有约束力。本案中，双方当事人约定的签订竞业限制条款必备内容缺失，且无证据证明事后已经完全补足，无法认定竞业限制合意已经完全达成，竞业限制协议已经“依法订立”。故淄川凯乐士经营部主张宋杨存在违反竞业限制的违约行为并要求其赔偿损失，无事实和法律依据，本院无法认定，无法支持。关于反诉。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，宋杨提出反诉，要求淄川凯乐士经营部支付解除劳动合同经济补偿金、保密和竞业限制补偿金。淄川凯乐士经营部辩称该诉求属劳动争议但未经劳动仲裁，对此观点本院予以采纳，对该反诉应予驳回。此外，双方当事人其他诉辩观点，对本案处理已无实质影响，本院不再论及。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，判决如下：一、驳回淄川双杨凯乐士五金配件经营部的诉讼请求；二、驳回宋杨的反诉。案件受理费10元，减半收取计5元，财产保全费320元，由淄川双杨凯乐士五金配件经营部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 员  陆 通二〇二〇年七月二十一日代理书记员  谢玉滨注:上海交通大学法学院朱军副教授认为,离职竞业限制系用人单位预防商业秘密侵权风险的“契约性”措施，其对象应具有可保护性。