河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7830号上诉人（原审原告）：郭红学，男，1976年10月30日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：余勇，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天一消防工程集团有限公司，住所地郑州市二七区嵩山路汝河路交叉口东北角嵩山大厦2207室。法定代表人：郭留奇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：穆腾飞，该公司员工。被上诉人（原审被告）：柴守敏，男，1976年12月8日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：徐帅，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：帅永军，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南荣亿置业有限公司，住所地郑州市港区新港大道北段西侧1层。法定代表人：解广法，该公司董事长。上诉人郭红学因与被上诉人天一消防工程集团有限公司、柴守敏、河南荣亿置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合试验区人民法院（2019）豫0192民初5368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭红学上诉请求：依法改判被上诉人天一消防工程集团有限公司、柴守敏向上诉人支付工程款148670元，被上诉人河南荣亿置业有限公司在未付工程款范围内承担连带责任或依法发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人天一消防工程集团有限公司、柴守敏就郑州市鑫荣中央金地（豫康新城U1地块）A1号楼、A2号楼地面以上十二层及屋顶机房全部的消防弱电安装签订工程清包合同并按照合同约定进行全部施工。一审法院在第一次开庭时，赵世英法官问：柴守敏涉案该工程A1号楼、A2号楼地面以上十二层及屋顶机房的弱电都全部是上诉人施工？柴守敏答：全部是。而且一审法官赵世英在这个基础上安排原、被告共同去现场对完成的点位进行清查。一审法院法官在判决中竟然错误认定不包含A1,A2的1-2层的施工。一审法院法官这样认定的证据在哪？上诉人与被上诉人之间的合同难道不包含这一部分？2、餐厅约定10000元在庭审中柴守敏在第一次开庭时认可该款项，但一审法官在判决中错误认定原告没有提供证据，被告认可难道不是证据？3、A2一层商业增加消防箱配管及安装设备系原告与被告柴守敏单独约定费用为3000元，柴守敏在第一次开庭时认可3000元，一审法院没有把该款项计算在内。二、一审法院主审法官在开庭时滔滔不绝的给当事人及律师上理论课而忘记了查明涉案工程的基本事实。1、天一消防工程集团有限公司与柴守敏之间的关系没有查明。2、涉案工程竣工、验收、实际交付时间没有查明。三、一审法院判决错误。1、判决柴守敏及天一消防工程集团有限公司支付上诉人77430元工程款的数额错误，应支付148670元工程款。2、本案件工程款利息应在查明事实的基础上按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条规定计算，而不是从2019年11月28日开始计算。天一消防工程集团有限公司辩称，通过查看一审的调查笔录和庭审笔录，发现柴守敏仅仅认可三层以上，包括三层为郭红学班组施工。一审的调查笔录仅仅是三方去现场核对安装的数量。一审的调查笔录中，柴守敏认可餐厅部分的工程是由郭红学施工的，但是不认可1万元的价格，一审的庭审笔录和调查笔录中没有显示柴守敏认可A2一层商业增加消防部分是由郭红学施工的。在一审中柴守敏向法庭提交了A1、A2号楼消防工程的维修质保的支付单据，说明这个涉案工程的维修质保是由柴守敏让其他人进行的维修质保。郭红学没有对工程进行维修质保，所以应从其工程款中扣掉这些维修质保款项。故不认可上诉人的上诉。柴守敏辩称：第一点答辩意见，上诉人主张被上诉人柴守敏支付工程款148670元没有事实依据。根据一审调查笔录、庭审笔录和上诉人向一审法庭提交的消防弱电安装工程清包合同，可以看出该合同为固定单价合同，工程结算价款应当由工程量乘以单价，但是根据合同第十条第三款的约定，上诉人应当上报已完工程量，由被上诉人柴守敏审核后予以确认。但上诉人郭红学在一审时始终未向法庭提交直接的确定工程量的直接证据。其提交的施工合同和施工图纸不能证明其施工工程量，在庭审时被上诉人柴守敏和天一公司均认可上诉人郭红学其实际施工内容为三层到12层消防弱电工程，一层二层并未由被上诉人实际施工。同时被上诉人柴守敏将A1、A2的一层、二层交由了第三方施工完成，并向法庭提交了支付相应工程款的证据，也证实了A1、A2的一层二层由柴守敏委托第三方施工并非上诉人施工完成，所以上诉人主张A1、A2的一层二层的工程款没有事实依据。上诉人郭红学主张的餐厅施工费用在第一次庭审笔录中，被上诉人柴守敏和上诉人均认可已经收到工程款6000元。虽上诉人主张该费用为1万元是由双方协商，但其并未提交相应协商的证据，所以应当承担举证不能的不利后果。该费用6000元，被上诉人柴守敏已经支付完毕。该部分工程款没有争议。针对A2一层商业增加的消防箱配管及安装设备，该内容不存在，该内容也并非上诉人实际施工，所以上诉人主张该部分工程的施工费用没有事实依据。关于本案的利息，上诉请求当中并未请求支持利息，所以对于该利息，被上诉人柴守敏认为应当采用一审法院的判决，上诉人要求本案发回重审没有相关法律依据。河南荣亿置业有限公司未到庭，亦未提交答辩状。郭红学向一审法院起诉请求：1.被告天一公司支付原告工程款233430元及利息50000元；2.被告柴守敏对欠付工程款承担连带清偿责任；3.被告荣亿置业在未付工程款范围内对欠付工程款承担连带付款责任；4.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定的事实：2012年11月2日，被告荣亿置业与被告天一公司签订《郑州市鑫荣·中央金块A1#、A2#楼及地下车库消防工程施工协议书》，将位于郑州航空港区琴台街与郑港七街交叉处的郑州市鑫荣·中央金块A1#、A2#楼及地下车库消防工程发包给被告天一公司，工程总造价为6800000元，被告柴守敏以被告天一公司代表人的身份在该合同下方签字。2012年12月19日，被告柴守敏（甲方）与原告（乙方）签订《消防弱电安装工程清包合同》，约定原告承包郑州市鑫荣·中央金地（豫康新城U1地块）A1号楼、A2号楼地面以上12层的框架剪力墙结构工程，承包方式为包工不包料，工期为自2012年11月25日至2013年1月15日，合同价款为根据施工工程包干承包范围内容以及合同有关条款按每个点位65元计算按照施工图纸数量，即有编码号产品和无编码号产品，无编码产品的如：广播、隔离模块、专线电话插座等，按照实际安装计算。另，该合同下方甲方处加盖有天一（河南）消防工程有限公司鑫荣·中央金地项目专用章。2013年1月8日至8月30日，被告荣亿置业向被告天一公司以及被告柴守敏共支付工程款6800000元。2019年4月5日，被告天一公司与被告柴守敏签订《结算单》，确认被告柴守敏的工程款共计2044000元，被告天一公司已经通过转账方式全部支付完毕。另查明，2014年11月20日，天一（河南）消防工程有限公司变更为天一消防工程有限公司；2015年4月2日，天一消防工程有限公司变更为天一消防工程集团有限公司；法庭要求被告天一公司在庭审后3日内提交竣工图纸，但被告天一公司逾期未提交。庭审中，原告自认被告柴守敏已支付工程款215200元，被告柴守敏称除上述付款外另支付了70000元，原告对此不予认可；原告称其主张的点位数是按照案涉工程施工图纸进行计算的，其中A1号楼1层-12层及13层机房2790个点位，A2号楼1层-12层及13层机房2652个点位，餐厅97个点位，以上共计5539个点位，另A1号楼1-2层共计575个点位，A2号楼1-2层共计462个点位，餐厅所施工点位其与被告柴守敏约定按照10000元进行结算；被告柴守敏认可原告对A1、A2号楼的3-12层及机房、餐厅进行了施工，其他未施工完毕部分系由其自己雇人施工完成并提供结算单八份予以证明；被告天一公司称被告荣亿置业没有支付完毕工程款，双方之间尚未进行结算，被告荣亿置业也认可其与被告天一公司之间尚未进行结算；被告荣亿置业认可案涉的A1、A2号楼已经通过了消防验收。一审法院认为，关于原告与被告柴守敏、天一公司、荣亿置业之间的关系问题。首先，关于被告荣亿置业与被告天一公司之间的关系，各方当事人在庭审中对被告荣亿置业将案涉工程发包给被告天一公司的事实没有异议，被告荣亿置业应为案涉工程的发包方，被告天一公司应为案涉工程的承包方；其次，关于被告天一公司与被告柴守敏之间的关系，被告天一公司在庭审答辩中辩称与被告柴守敏之间系劳务分包合同关系，并提交该公司与被告柴守敏的结算单予以证明，但结合庭审查明被告柴守敏以被告天一公司的名义与被告荣亿置业签订了《郑州市鑫荣·中央金块A1#、A2#楼及地下车库消防工程施工协议书》并接收部分工程款，被告柴守敏又以被告天一公司的名义将案涉工程分包给原告的事实，该院认定被告柴守敏借用被告天一公司的资质承接了案涉工程；再次，关于原告与被告柴守敏之间的关系，庭审中被告柴守敏认可将案涉工程分包给原告并支付部分工程款的事实，原告与被告柴守敏应为案涉工程的合同相对方，原告与被告柴守敏均无消防工程施工资质，双方签订的《消防弱电安装工程清包合同》应为无效合同，但结合案涉工程已经完成消防验收的事实，原告可以参照合同约定主张工程款。关于原告主张的工程款问题。庭审中，被告柴守敏认可原告对案涉工程3-12层及餐厅、13层机房进行了施工，虽然被告柴守敏认为原告提交的施工图纸与最终的点位数不一致，但被告天一公司在法庭要求其提交竣工图纸的期限内未提交竣工图纸，该院认定应参照案涉工程的施工图纸的点位数进行计算，另庭审中原告虽主张餐厅双方约定的总价款为10000元，但未提交证据证明，该院不予采信，故原告的工程款为292630元﹝（5539个-575个-462个）×65元/个﹞，扣除被告柴守敏已经向原告支付的工程款215200元，被告柴守敏应向原告支付77430元（292630元-215200元）；原告主张案涉工程的1-2层系其施工，因原告在施工完成后至本案诉讼发生时已近7年之久，致使本案的事实已经无法查清，被告柴守敏也不予认可，其提交的证据又不足以证明其主张，该院不予支持；原告主张施工过程中因工程量变更，导致增加点位1260处，但其提交的证据不足以证明其主张，该院不予支持；被告柴守敏辩称另向原告支付了70000元且每个点位有5元的管理费，因未提交证据，原告也不予认可，该院也不予采信。关于原告主张的利息问题。因原告与被告柴守敏未约定利息的标准，也未提交证据证明实际交付时间或者提交竣工结算文件时间，该院酌定以77430元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年11月28日计算至实际付款之日。关于被告天一公司、荣亿置业是否应承担付款责任的问题。结合该院对原告与三被告之间关系的认定，该院认为被告天一公司将资质出借给没有资质的被告柴守敏从事案涉工程的施工，该“借用资质”行为为国家法律明确禁止,被告天一公司具有过错,应对欠付工程款承担连带清偿责任；原告主张被告荣亿置业在欠付工程款范围内承担责任，由于被告天一公司和被告荣亿置业均认可其双方之间尚未进行最终结算，故该院无法查清欠付工程款数额，对原告的该项诉请，该院暂不予支持。被告天一公司对双方之间法律关系的虚假陈述，该院依法另行处理。综上所述，被告柴守敏应支付原告工程款77430元及利息（以77430元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年11月28日计算至实际付款之日）；被告天一公司对被告柴守敏的上述债务承担连带责任。原告诉请超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告柴守敏于本判决生效之日起30日内支付原告郭红学工程款77430元及利息（以77430元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年11月28日计算至实际付款之日）；二、被告天一消防工程集团有限公司对被告柴守敏的上述债务承担连带责任；三、驳回原告郭红学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5551元，由原告郭红学负担4034元，被告柴守敏、天一消防工程集团有限公司负担1517元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郭红学上诉称，柴守敏在一审庭审中认可郭红学施工范围为A1#、A2#楼1-12层及餐厅、机房，柴守敏在一审庭审中认可餐厅约定费用为10000元，柴守敏在一审庭审中认可A2一层增加设备费用单独约定为3000元，但以上郭红学所称的柴守敏自认内容，在各方签字认可的庭审笔录中并无相关内容，且柴守敏予以否认，郭红学亦未提交证据证明存在上述自认内容，故其该项上诉理由因无事实依据，本院不予采信。郭红学施工案涉工程时间已久，各方当事人未提交证据证明实际交付时间或者提交竣工结算文件时间，且郭红学与柴守敏未进行结算，故一审法院从郭红学起诉之日起计算工程款利息，并无不当。一审法院认定天一消防工程集团有限公司将资质出借给没有资质的柴守敏，并判决天一消防工程集团有限公司承担连带责任，郭红学上诉称一审法院未查明天一消防工程集团有限公司与柴守敏之间的关系，该理由明显不能成立，本院不予采信。综上所述，郭红学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3273元，由上诉人郭红学负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年七月十六日书记员  汤俊蕊