广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终789号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）钟德权，男，1971年12月19日出生，广东省广州市人，汉族，户籍所在地为广东省广州市萝岗区，暂住广东省佛山市南海区。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现押于东莞市看守所。辩护人吴艺、余欣恩，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人钟德权犯走私普通货物罪一案，于2019年12月23日作出（2019）粤19刑初246号刑事判决。宣判后，原审被告人钟德权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审法院根据原公诉机关的指控以及由原公诉机关提供经过庭审出示、质证查证属实的抓获经过、搜查笔录、扣押物品文件清单、钟德权及同案人、证人确认的单证、银行流水、营业执照等材料、海关价格质疑通知书、价格磋商通知书、进口消费税缴款书、同案人的刑事裁定书等书证，同案人陈某强、曾某等的供述，证人证言，鉴定意见，被告人钟德权的供述与辩解等证据，认定：被告人钟德权从事玉石个体经营。2010年至2011年期间，钟德权两次到缅甸参加玉石公开拍卖会，先后拍得玉石毛料三份，分别为：（1)编号为9064,中标价467898欧元；（2)编号2826，中标价16688欧元;(3)编号9221，中标价456789欧元。钟德权将上述三份玉石毛料均以明显低于货物正常进口应缴税额的价格委托陈某强（已判刑）团伙以伪报的方式将玉石毛料走私入境。经海关关税部门核定，偷逃税款人民币287.41万元。2019年2月27日，被告人钟德权被抓获归案。被告人钟德权归案后退缴违法所得50万元。原审判决认为，被告人钟德权无视国法，违反海关监管规定，以明显低于货物正常进口应缴税额委托他人包税走私进口玉石毛料，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人钟德权虽是涉案3块玉石毛料的货主，但其未直接参与运输通关环节，相对于以揽货走私为业的陈某强、黎某明等同案人，其作用较小，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人钟德权归案后如实供述其主要犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。鉴于被告人钟德权案发后退缴违法所得50万元，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人钟德权犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。上诉人钟德权上诉提出，一审法院认定其走私行为属于“多次”，不是偶犯，以及未采信其与曾某共同出资、盈亏各占百分之五十的辩解，是认定事实错误；其当庭自愿认罪，尽力退赃，且属初犯、偶犯，原判量刑过重。上诉人钟德权的辩护人提出，公诉机关及一审法院未对上诉人钟德权所称涉案玉石原料系与曾某合资购买的事实做进一步的调查核实，仅凭曾某单方面的否认及无法准确核对的银行流水即对钟德权所述事实不予采信，进而将本案偷逃税款人民币287.41万元悉数认定为曾某一人所为，明显不当；上诉人钟德权属初犯、偶犯，一审法院认定其“多次”多次通过陈某强等人走私玉石回国明显不当；钟德权被抓后，自愿认罪，悔罪态度积极，主动退缴部分违法所得，主观恶性不大，社会危害性相对较轻，对上诉人钟德权判处3年以下有期徒刑较为适宜。经审理查明：上诉人钟德权于2010年至2011年间，两次到缅甸参加玉石公开拍卖会，先后拍得玉石毛料三份，分别为：编号为9064,中标价467898欧元；编号2826，中标价16688欧元;编号9221，中标价456789欧元。钟德权将上述三份玉石毛料均以明显低于货物正常进口应缴税额的价格委托陈某强（已判刑）团伙走私入境。经核定，偷逃税款人民币287.41万元。钟德权归案后退缴违法所得50万元。上述事实，有经原审法院开庭审理质证确认的下列证据证实：（一）书证1、抓获经过，证实钟德权系被抓获归案。2、户籍材料，证实钟德权的年龄等身份情况。3、搜查笔录、扣押物品文件清单，证实在陈某强、赵某、梁某仪、廖某、黎某明住处以及通某公司、南海平某玉器街美瑜广场C10店铺、黎某明的粤Ｙ×××××车辆等处进行搜查及查扣订购玉石的财务资料、进口报关资料、笔记本电脑等财物的情况。4、钟德权签认的运费单、送货单、排柜表、中标合同等单证，证实钟德权给黎某明银行账户转账用于支付钟德权等人三人在缅甸的酒店费用、入场费用及押金，玉石中标价格以及钟德权在国内签收玉石毛料。5、涉案银行流水反映相关账户的资金流向情况，钟德权自书情况说明，称无法区分其支付玉石货款的银行流水款项。6、营业执照等材料：证实东莞市庆峰对外贸易有限公司（以下称庆峰公司）注册、营业范围，以及庆峰公司委托国正报关代为报关玉石毛料的情况。7、东莞海关价格质疑通知书，价格磋商通知书，证实东莞海关对庆峰公司申报的玉石毛料价格提出质疑，以及庆峰公司与海关磋商的情况，庆峰公司分别向海关缴交保证金，货物名称均为杂玉石粗糙毛料。8、廖某确认的单证，证实钟德权共委托佛山通某公司代理进口玉石毛料3份及对应玉石毛料编号、重量、中标合同、中标价格、报关费用、钟德权签名提货单等。9、陈某强、黎某明确认的单据及情况说明，证实其以包税的方式帮客户从缅甸将玉石进口到国内，涉案玉石毛料由东莞市庆峰对外贸易有限公司委托东莞市国正报关服务有限公司报关进口，进口玉石实际运费、手续费，以及钟德权已提货。10、刑事裁定书，证实（1）同案人陈某强、曾某等人共谋以低报价格的方式代理货主进口玉石毛料，曾某负责向中标会员推荐陈某强的通某公司代理进口，陈某强收到货主货款转至缅甸，后安排缅甸通林好公司的蒋贵珠将玉石毛料发货到香港。陈某强安排香港经荟贸易公司的阮某德接收货物，再转包给同案人赵某办理入境通关手续，赵某委托庆峰公司办理通关手续，庆峰公司委托东莞国正报关公司进行报关。货物到达目的地后，货主按事前与陈某强等人的约定，将包税费用通过现金或者转账的方式支付给陈某强聘请的文某梁某冰，梁将上述款项存入伍某等人的账户，后货主将玉石提走。（2）相关同案人因本案被判刑的情况，陈某强被判处有期徒刑十五年，罚金900万元；赵某被判处有期徒刑十一年，罚金600万元；曾某被判处有期徒刑三年、缓刑五年，罚金300万元。11、退缴违法所得材材料，证实钟德权已退缴违法所得50万元，扣押在东莞海关的账户。（由其妻顾冰代为退缴）（二）证人证言及同案人供述1、梁某仪（通某公司文某）证言证实涉案玉石开盘拍卖及拍卖中标买家委托通某公司运输进口业务流程。证称：通某公司老板是陈某强和黎某明，通某好提到玉石后，蒋贵珠会安排航空公司将玉石运到香港。货到空运到香港后，陈某强会安排人到机场提货，并安排货车将玉石运输到大陆。陈某强将报关进口的事情交给赵某，赵某将玉石报关进口后，会押车将玉石送到平某公司。我或其他人员收货后，根据分货表通知客户到南海提货。期间，货物发运后，廖某会制作反映客户及石料款支付情况一份总表，我或梁某冰会根据总表内容制作每个客户的运费表，客户按表交钱，客户结清所有费用后，由我制作一份送货表，由客户签名确认。2、廖某（通某公司出纳）证言：通某公司帮客户把玉石从缅甸报关运输到通某公司，之后再发给客户。缅甸公盘之前，廖某等人会帮客户订好酒店、机票，客户在缅甸中标后，老板会将中标情况通过邮箱发给跟单，有些客户会拿着合同书过来，让通某公司帮忙报关进口到大陆。通某公司文某根据客户的中标情况，开具一式三联的送货单，上面要写明石头编号、重量、片数、中标价格，第一联白色的交给陈某强，中间红色的给客户，最后黄色的一联由廖某制作电子统计表，之后再交给梁某仪去安排运输。3、梁某冰（通某公司文某）证言：我于2010年11月进入通某公司担任跟单某，工作是玉石未运回国前开具提取单，玉石运回公司后开具运费单。运费的数额是陈某强口头告诉我的，约76-85元/公斤，此外没有提供任何单据给我。2010年的那一拍，陈某强是与四会玉石协会的曾某合伙做，曾某揽客，陈某强代理进口玉石毛料，所赚的钱由陈某强、曾某几个人分取。2011年这一拍，曾某不再与陈某强合作，而是将四会的客户转手给陈某强，曾某从中赚取差价。4、同案人曾某的供述：不认识钟德权，我在四会市做玉器买卖，2009年开始筹建四会玉石首饰行业协会并担任首届会长，任期四年，2005年至2011年间，我每年都会以四会玉石协会会长的名义去缅甸考察行情一两次，我本人没有中标过玉石。5、同案人陈某强供述：我通某公司只有三个文某，分别是梁某仪、梁某冰和廖某。具体分工是：梁某仪和梁某冰工作主要负责业务、跟单、收发玉石毛料等，廖某负责财务，包括向客户收取玉石毛料的货款。我公司大体上讲是从国内接到零散的玉石毛料买家，之后帮其办理参加缅甸玉石拍卖的手续。客户拍得的玉石毛料交由我公司负责运输、通关到国内，客户向我支付包税费，我公司从中赚取部分利润。我与客户以全包的方式结算，货物走空运约78－83元人民币/公斤，走海运约45－50元人民币/公斤，这个费用随时间、行情有所波动。这个全包费包含玉石毛料从缅甸至香港、香港至国内的运费，物流过程中装卸费、包装费，国内海关的报关费以及海关征收的税费等。玉石毛料由货主要求走哪种运输方式。香港经荟公司的阮某德负责从香港机场接从缅甸运至香港的玉石毛料，然后拆木箱对货物进行分配及装箱，之后将玉石毛料交给深圳同兴公司的赵某派去香港取货的司机。同时为了低报玉石毛料的成交价格，阮某德还制作假的合同、发票等报关资料交给赵某。赵某的报关价格一般是19美元/公斤，这个申报价格是赵某询问了珠三角地区同行普通申报价格后确定的，他说以这个价格在东莞海关申报，海关应该可以接受。后来我就把这个价格报给阮某德，让他制作一份报关资料，价格就以19美元/公斤申报。每公斤19美元，当然是远远低于实际成交价格。海关的玉石毛料的综合税率约33.9%，这样玉石毛料每公斤需征税45元人民币。阮某德将货物和假的报关资料交给赵某后，赵某负责之后从香港至国内的运输、报关直到将玉石交给我通某公司的全过程。玉石毛料在东莞报完关后赵某直接安排通关的车辆从海关车场直接运到佛山南海平某我通某公司，有时赵某也会亲自押车来南海平某。赵某知道玉石毛料的中标价。我公司的文某梁某仪、梁某冰、廖某以及黎某明等人都有接过玉石毛料，总体来讲我和黎某明接的较多。货物到了佛山南海的通某公司后，我公司会通知货主来提货。黎某明、卢某和我是好朋友。他们也是我的客户，也是玉石毛料买家，有时也会介绍客户给我，让我帮其办理去缅甸玉石拍卖公盘的手续。我不在公司时，他们会帮忙处理公司的事，在2011年我和黎某明合伙成立通某公司之前我们就一直是这样合作的，只不过这时没有明确我们是合伙人。成立通某公司之后，我和黎某明约定各占50%股份，公司赚到钱后我和黎某明平均分，其他事情黎某明做的和以前一样，都是收发货物或转款等事。我周末要回香港，有时也要去缅甸参加玉石公盘，不去通某公司时，黎某明就负责打理公司的全面业务。给黎某明50%的盈利是从2011年缅甸公盘的第一次开盘时与他商定的，2010年缅甸玉石公盘的第三拍，黎某明帮我在南海平某收发玉石毛料，同时卢某经手转包税费、货款等一些财务方面的工作。我与黎某明合作的这部分，包税费的剩余利润我还是与四会的曾某、叶某三人分，没有黎某明。陈某强决定自己组织代理生意单干后，就用黎某明的地方办公，筹备联系通过、组织客户等具体事项，通关方面，有赵某合作。陈某强知道不按真实成交价格申报是违反海关规定的，偷逃税款的行为，玉石行业普遍存在这个问题，货主在缅甸已是低价包给陈负责通关，陈是转包他人通关，收取费用高就没法竞争，做这行人太多，收取费用低又要扣除支付费用，就只能是低报价格来进口，利用在香港制作假单，偷逃部分进口环节的税费，才能留下利润空间。这两票货陈某强委托阿忠负责通关，具体做法与赵某合作方式相同。其中第二票3100公斤左右的玉石毛料被查扣，因为申报价格太低，海关提出质疑。6、同案人赵某供述：我作为玉石行业的从业者参加平某玉器协会，经常到平某参与一些玉石行业活动，经刘明介绍认识了陈某强。我于2010年11月开始代理进口玉石毛料。陈某强在大陆组织货主到缅甸参加玉石毛料拍卖，拍卖成交后，货主将货物交给陈某强负责通关，运到南海平某陈某强工厂交货给货主，陈某强都是交给香港经荟公司来处理，我具体和经荟公司的阮某德联系，阮某德负责接收陈某强从缅甸组织的货源，并交给我，同时由他提供资料给我去安排报关。陈某强以每公斤50多元人民币价格全包给我，我负责从香港到平某陈某强通某公司的运输费用、报关费用，以及向海关缴税，我赚的就是陈某强给我的费用和支出费用的差额。代理进口前，陈某强会将该批货的全包价款打到我帐户上，我从中支付运费（从香港到平某）、报关单、税金、其他杂费。我让陈某照、张某等几个司机直接联系阮某德提货运输进来，同时让阮某德传真司机资料给我，我去办报关事宜。海关放行后，我亲自押车到南海平某陈某强的一家工厂交货，将货交给黎某明，黎某明依清单点收即可。交货给黎某明是陈某强要求的。在报关环节，我是委托东莞庆峰贸易公司来帮我办通关手续的，每次货物进口，我将阮某德带给我的货物资料、运输司机给我的司机资料传真给庆峰公司的欧某先生，庆峰公司委托国正报关行报关进口。缅甸拍卖的实际成交价很高，比我们申报进口价格高很多，如果按实际成交价去申报，算下来的交税太高了，根本无钱可赚，只有低报价格，少缴点税。2010年12月至2011年5月间，先后代理陈某强进口玉石毛料18票。7.同案人卢某供述：陈某强以包税的方式帮客户从缅甸将玉石毛料运到平某，其中香港到平某的报关运输交给赵某。赵某将玉石报关进口后会送到南海平某通某公司，由黎某明或通某公司文某负责收货，司机会将报关单、载货单交给黎某明。赵某的包税费用是不够用来交玉石进口应缴纳的税款，所以赵某申报进口玉石时肯定是逃了税。8、同案人黎某明供述：通某公司是陈某强开设的，没有工商登记，2011年3月正式开展业务。主要业务是带客户到缅甸购买玉石。我将办公室的二楼租给陈某强开办通某公司，平时陈某强不在的时候，我帮他收发货物，保管资料。我从十五岁入行做玉石生意，2007年成立了南海区景升玉器店，2009年成立了佛山市南海区莹润玉器加工场。我原来委托刘世明以包税方式进口玉石毛料，到2010年11月左右，我开始委托陈某强以包税方式进口玉石毛料。通某公司成立后参与了两次公盘。我和陈某强在这次公盘的业务过程和分工都是一样的。概括一点就是陈某强负责整个过程的运作，主要负责在缅甸部分的业务，由陈某强找的赵某负责玉石的进口报关，我和陈某强以全包55元人民币/公斤的价格包税给赵某。我主要负责国内部分的业务，主要是向客户收款，将钱打给地下钱庄，向赵某支付包税费用及在国内收货并让客户提货。从货物的运输环节看，货物从缅甸到香港的部分由陈某强负责，从香港到平某的部分由赵某负责，我负责货物到平某后的部分。玉石到平某后，一般客户是到平某自己提货的。但四会的客户是我安排车到四会去，这个过程有时是我负责押车去四会，有时是陈某强负责。（三）海关核定证明书及相关的报关单证，证实编号为9064、2826、9221玉石毛料，偷逃应缴税款分别为人民币1391813.24元、52246.26元、1430100.64元。（四）上诉人钟德权供认其于2010年至2011年间，先后两次到缅甸拍得玉石毛料三份，并将该三份玉石毛料均以明显低于货物正常进口应缴税额的价格委托陈某强包税走私入境的事实。其供述了三份玉石毛料编号、重量、中标价格，称其收货后经过加工并在国内销售。辩称涉案玉石原料由曾某与其各出资一半合伙购买，以其名义中标，与曾某盈亏各占百分之五十。关于上诉人钟德权上诉及其辩护人所提意见，本院评判认为：1、根据查明的事实，上诉人钟德权两次到缅甸参加玉石公开拍卖会，先后拍得玉石毛料三份，将上述三份玉石毛料以明显低于货物正常进口应缴税额的价格委托陈某强（已判刑）团伙走私入境。原审判决认定钟德权多次通过陈某强等人走私玉石回国不当。2、在案证据显示，同案人曾某否认认识钟德权，称其本人没有中标过玉石；涉案三份玉石毛料均由钟德权领取，无客观证据证实钟德权将其中的部分玉石毛料交付给曾某；钟德权用于购买玉石毛料所使用涉案银行账户有多笔大额资金转账，累计资金足以支付涉案玉石毛料购买款项，据此，钟德权及其辩护人所称涉案玉石毛料由其与曾某共同出资购买的相关辩解、辩护意见，不予采纳。3、上诉人钟德权以明显低于货物正常进口应缴税额的价格委托陈某强团伙将玉石毛料走私入境，偷逃税款人民币287.41万元，原审判决认为钟德权虽是涉案3块玉石毛料的货主，但其未直接参与运输通关环节，在共同犯罪中作用较小，系从犯，钟德权归案后有如实供述其主要犯罪事实、主动退缴部分违法所得、认罪悔罪等从宽情节，依法对其进行减轻处罚，原判量刑并无不当，要求改判再予以减轻处罚的意见，不予采纳。本院认为，上诉人钟德权为牟取非法利益，违反海关监管规定，以明显低于货物正常进口应缴税额委托他人包税走私进口玉石毛料，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪，依法应予惩处。钟德权在共同犯罪中作用较小，系从犯，有归案后如实供述其主要犯罪事实、主动退缴部分违法所得等从宽情节，依法可减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人钟德权上诉及其辩护人所提意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第（三）项、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  吴铁城审判员  陈亦光审判员  黄玉良二〇二〇年七月二十七日书记员  廖宝燊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。