衡阳铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）湘8602行初129号 原告：徐国祥，男，1979年8月26日出生，汉族，住湖南省耒阳市灶市。 委托代理人：于婷婷，北京京师（天津）律师事务所律师。 被告：耒阳市综合行政执法局。住所地：耒阳市蔡伦中路**。 法定代表人：聂晶，该局局长。 委托代理人：郑检根，该局工作人员。 原告徐国祥诉被告耒阳市综合行政执法局行政处罚一案，于2020年5月13日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，同日向被告耒阳市综合行政执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。原告徐国祥及其委托代理人于婷婷，被告耒阳市综合行政执法局的委托代理人郑检根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告耒阳市综合行政执法局于2019年11月22日作出耒综执［2019］罚字2507号《行政处罚决定书》（以下简称2507号处罚决定），载明：2004年，原告在未办理土地使用手续和建设工程规划许可证的情形下，擅自占用耒阳市余庆街道办事处南岭居委会8组土地并进行房屋建设，系非法占用土地、违法建房的行政违法行为。该房屋现建成两层、占地面积283.1㎡、建筑面积566.2㎡，并位于耒阳市人民政府征收土地公告（耒政通［2018］40号）的范围内。原告家庭人口4人，单独立户，其所有住房的占地面积415.6㎡、建筑面积831.2㎡。原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，系非法占地和违法建房的行政违法行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《湖南省实施办法》第三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，参照《耒阳市城乡规划行政处罚自由裁量权基准》关于农村村民三层以下住房建设工程造价600元／㎡的规定，并结合《湖南省人民政府法制办关于耒阳市进一步推进相对集中行政处罚权试点工作的复函》（湘政法发［2016］22号）第二条“耒阳市集中行使行政处罚权的行政机关为耒阳市综合行政执法局”的规定，经集体研究决定：一、限原告5日内自行拆除在非法占用的土地上建设的房屋566.2㎡；二、对原告处房屋建设工程造价5%的罚款16896元（566.2㎡×600元／㎡×5%=16896元）。 原告徐国祥诉称：原告于2004年在耒阳市灶市街道××村××;地上建设唯一住宅一直居住至今，无任何单位对原告建设房屋进行处罚。因原告房屋所在集体土地纳入征收范围，行政机关以违建为由拟强制拆除原告涉案房屋。2019年11月22日，被告向原告作出2507号处罚决定，将原告房屋认定为违法建筑并处以罚款。2019年12月15日，涉案房屋被强制拆除。原告认为：1．被告认定原告违法建设的房屋占地面积283.1㎡、建筑面积566.2㎡，同时又认定原告所有住房的占地面积415.6㎡、建筑面积831.2㎡，2507号处罚决定认定事实不清。2.2019年11月13日，耒阳市国土资源局余庆街道办事处分局对原告涉案房屋作出违法建筑的认定，但违法建筑的认定机关应是自然资源和规划局，作出认定涉案违法建筑的机关存在超越职权的情形。3．被告作出2507号处罚决定缺少前置认定程序、程序严重违法。为维护自身合法权益，遂向本院提起本案诉讼，请求：撤销被告作出的2507号处罚决定。 原告徐国祥向本院提供了下列证据： 1．身份证复印件，拟证明原告主体适格。 2．两份证明，拟证明涉案房屋系原告的唯一住宅。 3.2507号处罚决定书，拟证明被告对原告作出过行政处罚。 4．《关于余庆街道办事处南岭居委会徐国祥、李贵成、徐高生、周平玉四户违法建筑的认定》，拟证明耒阳市国土资源局余庆街道办事处分局无违法建筑认定权，进而证明被告无作出行政处罚的前提。 被告耒阳市综合行政执法局辩称：1．被告作出的2507号处罚决定认定事实清楚，适用法律准确、程序正当、裁量合理，依法应予维持；2．认定原告违法建筑的机关是耒阳市自然资源局，是法定的违法建筑的认定机关，并不是原告所述的耒阳市国土资源局余庆街道办事处分局。被告根据耒阳市自然资源局的认定意见对原告作出行政处罚决定不存在超越职权，也不存在缺失前置认定程序。 被告耒阳市综合行政执法局向本院提供了下列证据： 第一组证据：1．耒阳市自然资源局案件移送表；2．现场照片、勘测图纸；3．线索分配表；拟证明原告非法占地建住宅的地点、位置、面积、层数、结构等事实；被告实施线索核查依据，即案件来源。 第二组证据：4．立案审批表；拟证明被告对原告的违法行为进行立案查处的事实。 第三组证据：5．证人徐某1、徐某2证言；6．原告及家庭成员户籍信息资料；7．耒阳市自然资源局认定意见；拟证明原告占地建住宅未经村民同意及职能部门审核批准的事实；原告家庭成员为4人的事实；原告占地建房未经批准并被认定为违法建筑的事实。 第四组证据：8．耒阳市人民政府的征收土地公告；拟证明原告所建住宅的土地位于耒阳市人民政府征收范围内的事实。 第五组证据：9．案件调查终结报告；10．行政处罚建议审批表；11．案件集体研究决定记录；12．事先及听证告知书；13．送达回执；14．听证申请书及通知书；15．原告听证证据材料；16．听证笔录及报告；17．案审会记录，拟证明被告实施的行政处罚程序正当、裁量合理的事实；被告实施行政处罚前通过听证的方式听取原告陈述、申辩的事实。 第六组证据：18．行政处罚决定审批表；19．行政处罚决定书；20．送达回执，拟证明被告作出行政处罚决定合法。 法律依据：《中华人民共和国土地管理法》《湖南省实施办法》《中华人民共和国城乡规划法》。 经庭审质证，对被告提供的证据，原告发表了如下质证意见：对证据1、3的真实性认可，合法性、关联性、证明目的均不认可；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，该照片没有拍摄时间、、地点和拍摄人员的签字不符合证据要求；对证据4的真实性、合法性、关联性不认可，本案的案由为非法占地和违法建设，而耒阳市自然资源局移送的只是非法占地，对于案情的陈述与证据1不符；对证据5的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可；对证据6的真实性、合法性、关联性均不认可，原告及家庭成员户籍信息资料显示是父子关系，是两个户；对证据7的真实性、合法性、关联性均不认可，耒阳市自然资源局的认定意见书没有进行法律规定的前期调查程序，且结合原告提交的同一份认定书，出具单位却是余庆分局，该证据明显可以看出被告与耒阳市自然资源局涉嫌制造伪证；对证据8的真实性认可，关联性不认可；对证据9的真实性认可，合法性、关联性和证明目的均不认可；对证据10的真实性认可，合法性、证明目的不认可，该审批表对于处罚的理由和依据均违反法律的规定；对证据11的合法性、关联性和证明目的均不认可，该会议记录主要目的及意见并不是针对房屋本身，而是必须要拆，会议中九个人的意见都说按拆迁程序去拆，具体怎么拆，是否涉及非法占地并没有讨论；对证据12的合法性、证明目的不认可；对证据13的真实性认可；对证据14的合法性不认可，听证相关人员职务未写明，不符合听证要求；对证据15的真实性认可；对证据16听证笔录的合法性不认可，听证笔录中主持人、听证员均是会议记录的参与人员，均已参加该案件的调查处理，不符合听证相关法律规定的听证人员的组成；对证据16听证报告书的合法性、关联性、证明目的均不认可，针对18日的听证可知，原告不存在一户多宅，应当免除对原告的处罚；对证据17的真实性认可，该会议记录是为了促进拆迁，和原告房屋性质没有关联；对证据18的合法性、关联性均不认可，非法建设是一个过程性行为，而建筑是一个现存状态，被告所做的依据和理由均违反法律规定；对证据19的合法性不认可，被告未进行过任何查明，耒阳市自然资源局的说明并不一定代表原告的房屋涉嫌违法，据原告了解整个南岭村几乎所有的人都未取得建设规划许可证，未取得两证其原因不是基于原告，后果也不应由原告承担，被告未提交任何证据证明132.5平方米的房屋属于原告，原告的证据证明原告房屋占地面积为283.1平方米；对证据20的合法性不认可，送达回执上的案由与涉案处罚决定的案由不一致，建设和建筑属于两个不同的属性，送达方式显示直接送达，但送达人拒签，被告送达程序违法。 对原告提供的证据，被告发表了如下质证意见：对证据1、3的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2的真实性、合法性、证明目的均有异议，第一份证明签字不符合法律规定的证据要求，第二份证明没有村民小组负责人签字，不具有合法性，即使村民同意也要经过相关职能部门审批才合法；对证据4的真实性无异议，该证据恰恰证明原告是违法占地、违法建设，达不到原告的证明目的。 本院对上述证据认证如下：关于被告提供的证据1、2（勘测图纸）、3-5、7-20，与本案有关联，且符合证据的法定要求，予以采纳；关于被告提供的证据2（照片），根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定，该照片没有注明制作时间、制作人和证明对象等，不符合证据的法定要求，不予采纳；关于被告提供的证据6，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条的规定，户籍资料没有注明出处，并经保管该证据的部门核对无异后加盖其印章，不符合证据的法定要求，不予采纳。 关于原告提供的证据1、2（居民小组出具的证明）、3-4，与本案有关联，且符合证据的法定要求，予以采纳；关于原告提供的证据2（南岭8组村民出具的证明），根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条的规定，没有写明证人的姓名、年龄、性别等基本情况，没有注明出具证明的日期，也没有附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件，不符合证据的法定要求，不予采纳。 经审理查明：2019年11月11日，耒阳市自然资源局经巡查，发现原告（南岭居委会**村民）未办理任何用地手续，擅自占用余庆办事处南岭居委会8组土地兴建房屋，并将其非法占地的行政案件移送给被告。2019年11月12日，被告对原告非法占地、违法建设一案（案号为耒综执［2019］字2507号）立案查处，并指定办案人员为黄桂超、黎康。 2019年11月13日，耒阳市自然资源局和耒阳市国土资源局余庆街道办事处分局分别作出《关于余庆街道办事处居委会徐国祥、李贵成、徐高生、周平玉四户违法建筑的认定》，经初步调查，原告涉嫌违法占地、违法建设具体情况为：北侧新建两层砖混结构房屋，占地面积283.1㎡，建筑面积566.2㎡，未办理用地、规划等手续，属于违法建筑。原告未就上述违法建筑的认定提起行政诉讼。当日，被告经集体研究决定后，同意办案机构提出的对原告退还非法占用的土地283.1㎡给南岭居委会8组、限5天内自行拆除在非法占用的土地上建设的房屋566.2㎡、处房屋建设工程造价7%的罚款23780元的处罚意见。 2019年11月14日，被告向原告送达了耒综执［2019］罚告2507号《行政处罚事先告知书》和耒综执［2019］听告2507号《行政处罚听证告知书》，告知原告可以进行陈述、申辩和申请听证的权利。当日，原告向被告提出听证申请。2019年11月15日，被告对原告作出耒综执［2019］听通27号《行政处罚听证通知书》，通知原告举行听证的时间、、地点 2019年11月18日，被告在耒阳市××楼××室公开举行了听证会，原告（听证申请人），贺诚（听证主持人），伍莹、李曦（听证员），郑检根、黄桂超（调查人员）参与了原告非法占地建房案行政处罚听证会。调查人员陈述称：经耒阳市自然资源局认定，原告在未取得建设用地批准书及建设工程规划许可证的情形下，擅自占用余庆街道办事处南岭居委会8组的土地283.1㎡进行房屋建设，现建成两层，房屋建筑面积566.2㎡。另查明，原告家庭人口4人，所有住房的占地面积415.6㎡，建筑面积831.2㎡。原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《湖南省实施办法》第三十二条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出退还非法占用的土地283.1㎡给南岭居委会8组、限5天内自行拆除在非法占用的土地上建设的房屋566.2㎡、处房屋建设工程造价7%的罚款23780元的处罚建议。原告陈述申辩称：老房子是其父亲和叔叔等建设的，后面的房子是其唯一住房，并不是一户多宅；新房建设是在其旧房基础上改造的，且当时并没有纳入城市规划，是历史遗留问题。听证部门对原告作出处理意见为：原告认可其建设在××街道××村8组占地面积283.1㎡、建筑面积566.2㎡的房屋未向职能部门申请过行政许可（也就是原告未办理建设用地批准书及建设工程规划许可证），系违法占地的建房行为，应当予以行政处罚。考虑原告的房屋仅建成两层，且建于2004年，罚款的裁量偏重，应处建设工程造价5%的罚款16896元；但原告的房屋（违法建筑）位于××街道××村土地征收范围内，且房屋的建筑面积远超耒阳市征地拆迁安置规定的100㎡／人的标准，系无法采取改正措施消除对规划实施的影响，应当予以退还土地并拆除。2019年11月22日，经集体研究讨论决定，被告作出被诉2507号处罚决定。原告不服2507号处罚决定，遂向本院提起本案诉讼，请求：撤销被告作出的2507号处罚决定。 另查明，2018年10月16日，耒阳市人民政府经湖南省人民政府批准，发布耒政通［2018］40号《征收土地公告》，决定征收耒阳市余庆街道办事处南岭居委会集体土地合计25.5284公顷，用于耒阳市2016年度第一批次城镇建设用地。涉案房屋位于征收范围内。现涉案房屋已被强制拆除，原告已就强制拆除另案提起行政诉讼。 《湖南省人民政府法制办公室关于耒阳市进一步推进相对集中行政处罚权试点工作的复函》（湘政法发［2016］22号）第二条规定，耒阳市集中行使行政处罚权的行政机关为耒阳市综合行政执法局。 本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《湖南省人民政府法制办公室关于耒阳市进一步推进相对集中行政处罚权试点工作的复函》（湘政法发［2016］22号）第二条规定：“耒阳市集中行使行政处罚权的行政机关为耒阳市综合行政执法局。”本案中，被告作为经湖南省人民政府决定集中行使耒阳市行政处罚权的行政机关，具有对原告作出行政处罚决定的权力，系适格的行政主体。 《中华人民共和国城乡规划法》第七十条规定：“本法自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国城市规划法》同时废止。”本案中，被告认定原告于2004年建设的涉案房屋未办理土地使用手续和建设工程规划许可证，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对原告作出2507号处罚决定，适用法律错误，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决如下： 撤销被告耒阳市综合行政执法局于2019年11月22日作出的耒综执［2019］罚字2507号《行政处罚决定书》。 本案受理费50元，由被告耒阳市综合行政执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  龙欧琴 审 判 员  兰文勇 人民陪审员  吴衡英 二〇二〇年七月二十七日                              法官助理  廖文宇                                  书记员  孙明珠 附：本案所适用法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。