杭州市西湖区人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙0106行初54号 原告陈孙君,男，1973年1月4日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 被告中国证券监督管理委员会浙江监管局，住所地杭州市文三路90号1号楼3楼。 法定代表人田向阳，局长。 原告陈孙君（以下称原告）诉被告中国证券监督管理委员会浙江监管局（以下称被告）证券监管其他行为一案，于2020年4月21日向本院提起诉讼。本院于2020年4月26日受理，于2020年4月28日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 2019年12月9日，被告作出回复，内容为：“陈孙君：你向我局反映浙商证券股份有限公司(以下简称“浙商证券”)在保荐华丽家族股份有限公司(以下简称“华丽家族”)2015年度非公开发行股票项目过程中涉嫌违法违规问题的材料收悉。经核查，现回复如下：一、你反映与浙商证券相关的问题，我局已于2019年5月16日对你进行了回复。根据现有证据材料及核查结果，我局依法对浙商证券实施监管关注，从严督促该公司加强投行业务管理和质量控制。二、你本次反映的与华丽家族、大华会计师事务所有关的问题，根据监管职责分工，建议你向相关主体所在地监管部门反映。三、你与浙商证券之间的经济纠纷，你应当通过协商、调解或诉讼等法定途径解决。” 原告诉称，其于2019年10月17日向被告投诉浙商证券在保荐华丽家族（600503）2015年非公开发行股票项目中涉嫌违法违规，虚假陈述或误导性陈述给原告造成重大损失，要求保荐人浙商证券、上市公司华丽家族、大股东上海南江（集团）有限公司、广东中广信资产评估有限公司、大华会计师事务所共同赔偿原告损失80多万元。2019年12月9日，被告回复“对浙商证券实施监管关注”，拒不予立案、拒不出具《行政处罚决定书》，拒不依据《证券法》要求浙商证券赔偿，并以华丽家族、大华会计师事务所不在监管地为由拒不调查。原告不服，于2019年12月20日向中国证券监督管理委员会（以下称证监会）申请行政复议。中国证券监督管理委员会以“未设定申请人的权利义务，亦不对申请人的合法权益产生实际影响，申请人与被申请人的答复之间不具有法律上的利害关系”为由，作出[2020]44号《行政复议决定书》驳回原告的复议申请。原告不服，诉至法院。理由如下： 一、原告投诉浙商证券是为维护自身合法权益。原告在《投诉书》中明确2016年至今投资华丽家族共亏损80多万元，并附上了《资产证明》，要求被告查处浙商证券在保荐华丽家族非公开发行中虚假陈述导致投资损失事实清楚，是否对浙商证券立案调查与原告有利害关系，也属于《行政诉讼法》第十二条受案范围。 二、被告“2019年12月9日回复”与原告有利害关系。该回复是行政处理决定，从程序上终止了对浙商证券侵害原告利益行为的查处，放纵了对浙商证券违法行为的查处。回复仅作“实施监管关注”，拒不维护原告的合法权益。原告提交“投诉书”而非“举报书”，原告作为被侵害人，要求被告依法查处浙商证券及证券服务机构侵害自己合法权益的行为，原告为利害关系人。 依据新《证券法》第一百六十九条、第一百七十条等规定，被告应对浙商证券予以立案调查，出具《立案调查通知书》，并以“立案告知书”等形式告知原告。若不构成立案条件，应以“不予调查处理告知书”或“不予立案告知书”等形式告知原告，而其却错误地以回信的形式，属于告知形式错误。 三、浙商证券在保荐华丽家族非公开发行中虚假陈述导致投资损失事实清楚，被告不予立案系不履职。 “沪证监决[2019]68号”与“大华审字[2016]第007571号”相矛盾，无法确认浙商证券在保荐过程中审核的《石墨烯商务安全手机采购协议》及“专项核查意见”中的3800万元销售收入是否属实。无法提供“沪证监决[2019]68号”中“重庆墨希于2015年全额确认收入，后因产品质量问题将收入冲回”的“银行进帐单”等原始凭证及其后续会计处理的帐簿记录。浙商证券在保荐过程中有关《石墨烯商务安全手机采购协议》及相关描述虚假陈述事实清楚。 四、浙商证券保荐过程中，华丽家族虚构协议、虚构重庆墨西手机销售收入、财务造假、虚假评估报告、虚假非公开发行的事实清楚，应予处罚。从沪证监决[2019]68号”描述看，该案实为华丽家族子公司墨西控股之子公司重庆墨西财务造假。2015年根本就不存在《石墨烯商务安全手机采购协议》，临2015-95号公告是公司为了操纵股价而编的。首先，经查，工信部从来就没有给重庆墨西发放过“手机”“进网许可证”，重庆墨西不具备生产手机的资质；其次，在合同签定之前，重庆墨西就没有生产出样机（样机是需监测合格，才会取得“进网许可”，进入生产的），否则，怎么可能出现“手机触控性能不稳定”呢?因此，《石墨烯商务安全手机采购协议》是虚构的协议；第三，重庆墨西既然生产了“价值3800万元的手机”，那么，其生产线在哪里呢?为什么四年来，公司不继续研发解决问题并完善生产线而功亏一篑呢?难道公司在没有试验出新产品就意想了并投入了生产线，重庆华森心时代公司没有看过、试过重庆墨西公司的手机就签定了采购协议?生产线无法生产出合格手机，对生产线作“盘亏固定资产”处理了吗?第四，没有调查重庆墨西会计账簿，没有查看“存货”、“产品出库单”、“银行存款日记帐”及随附的“银行进帐单”、“销售收入”等资料。如果2015年生产了“价值3800万元的石墨烯商务安全手机”，那么，出现退货后，企业做了“盘亏流动资产”处理了吗?现在废旧手机在何处?核对到了实物了吗?盘亏的账在哪里?因此，这是虚构收入掩饰虚构销售协议。 “大华审字[2016]第007571号”显示北京墨烯合并利润表2016年1-6月的营业收入为21.6万，上期为74.7万元。合并现金表2016年1-6月的销售商品收到的现金25万元，上期为50万元。可见2015、2016年始终没有收到过3000万元的销售款（800万为应收款）。合并资产负债表应收款807万元（重庆华森心时代公司应收款为800万元），期初800万元，资产减值损失371万元（存货跌价350万元）。可见如果2015年确认了3800万销售收入，并已收到了3000万元销售款，那帐记到哪里了呢?与合并现金表、合并利润表均不符。上海证监局核实到了3000万元的“银行存款日记帐”中的原始凭证“银行进帐单”了吗?浙商证券核对到了3000万元的“银行进帐单”了吗?以后并没有出现固定资产、流动资产盘亏。2015年发布的非公开发行预案（修订稿）“大华审字[2015]第004572号”显示是2014年营业收入38.16万元，2015年1-6月为74.79万元。可见，浙商证券所述与北京墨烯的审计报告不符、与《预案》不符。大华会计师事务所2015、2016年连续两年审计，而审计报告故意避开2015年6-12月的数据，推卸责任，出具相互矛盾的审计报告，欺骗投资者、监管部门，以达到掩盖虚假合同、财务造假目的。广东中广信资产评估有限公司出具了虚假评估报告，国浩律师（上海）事务所也作了合法意见。这些都是为华丽家族股份有限公司虚假非公开发行服务。而被告却予以包庇，拒不调查真相，拒不出具行政处罚决定书，拒不维护原告（中小投资者）利益。应依据《会计法》第四十三条对华丽家族和南江集团处理。依据新《证券法》第二百一十四条、第一百八十二条,对浙商证券、中广信评估公司、大华会计师事务所、国浩律师予以处罚。 五、新《证券法》明确对原告等中小投资者的利益保护。新《证券法》第一百六十三条、第八十五条等条款均涉及赔偿“投资者损失”,第九十三条、第一百七十一条明确被告应落实被投诉人（保荐人浙商证券）赔偿责任后，才可终止调查。 诉请判令：撤销被告“2019年12月9日回复”；被告对浙商证券在保荐华丽家族2015年非公开发行股票项目中虚假陈述进行立案调查并出具行政处罚决定书；诉讼费由被告承担。 被告辩称,一、被告依法履行监管职责，作出行政行为符合法定程序。 （一）申请人举报情况。2019年10月23日，被告收到陈孙君来信举报浙商证券的相关材料。陈孙君此次举报的核心诉求系其认为浙商证券在保荐华丽家族2015年度非公开发行股票项目过程中违反《证券发行上市保荐业务管理办法》等相关规定，造成其投资损失，请求依据《证券法》第一百七十三条，要求保荐人浙商证券及其他相关方共同赔偿其2016年10月13日开始投资华丽家族股票的股价跌价损失及全部资金8.6%的融资利息和交易费用，总计约80万元。关于上述诉求，其曾在2019年2月19日举报中提出。 （二）被告对申请人举报的处理程序。被告收到陈孙君于2019年10月23日提交的举报材料后，按照《证券法》《证券公司监督管理条例》《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》等有关规定，在前期已核查并书面回复的基础上，在被告监管职责范围内，就此次陈孙君提交的新的事实和证据逐一进行了核查。根据核查结果，被告于2019年12月9日依照《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》出具诉求回复函，向举报人作出了书面答复。 （三）申请人前期举报情况。2019年2月19日，被告收到陈孙君来信举报浙商证券的相关材料。陈孙君认为浙商证券在保荐华丽家族2015年度非公开发行A股股票项目过程中违反《证券发行上市保荐业务管理办法》等相关规定，造成其“自2016年投资华丽家族至2019年2月1日的股价跌价和利息支出总计80多万元”，请求被告“依据《证券法》第一百七十三条，一是要求浙商证券及相关方赔偿其损失约80万元；二是要求浙商证券对华丽家族规范运作、关注公司现有资产的盈利状况、实现公司加权净资产收益率达到6%以上；三是要求浙商证券依据科创板的有关规定，积极寻求华丽家族转到科创板上市的途径。”对该举报，被告在监管职责范围内对相关事项开展了全面核查，并于同年5月16日作出书面答复。其不满，向证监会申请行政复议。证监会于2019年9月25日出具[2019]100号《行政复议决定书》，驳回了陈孙君的行政复议申请。 二、被告作出具体行政行为依据充分，合法适当。 （一）被告以陈孙君举报材料为线索，开展了全面核查。被告自2019年2月19日收到陈孙君举报材料之后，对涉及监管职责范围内的相关事项，采取了约谈浙商证券相关负责人员、督促其严格自查并提交报告、调阅业务底稿等多种方式，开展了全面核查，并持续对浙商证券实施严格监管。同期，被告调取了上海证券交易所于2019年3月29日出具的对华丽家族及有关责任人、华丽家族控股股东的纪律处分决定（[2019]21、22号），上海证监局于2019年6月14日对华丽家族出具的采取责令改正措施的决定（沪证监决[2019]68号）等相关材料。综合全面核查的情况，被告依法对浙商证券实施了监管关注，从严督促其加强投行业务管理和质量控制，提高执业水平。 （二）被告对陈孙君10月23日举报反映的事实和诉求，分类、依法进行了处理和回复。 一是被告不负有基于个别举报投诉而启动立案调查、行政处罚的法定义务。被告履行监管职责，保护投资者合法权益，但并不直接对个别投资者所涉及的权利冲突和市场纠纷进行考量和处理。证券监管机关通过对证券市场依法实施有效的监管，维护有序的市场秩序，保障所有的投资者能够公平地参与市场竞争，从而实现对所有投资者共同权益的平等保护。个别投资者并不具有要求证券监管机关为其个人利益而履行监管职责的请求权。个别投资者与其他市场主体之间的具体权利冲突和纠纷，则应当通过相应的法律救济途径予以解决。被告已告知陈孙君，其对浙商证券的经济赔偿诉求，应依法通过协商、调解或诉讼等法定途径解决。 二是对于重复反映的事实和诉求。经比对，陈孙君在2019年10月23日提交的举报材料中反映的主要事实和诉求已在其2019年2月19日的举报材料中提及。对于该类重复反映事项，被告在诉求回复函中告知陈孙君，被告已于2019年5月16日进行了回复。 三是对于其提交的新的事实和证据。被告逐一进行了核查，作出了相应处理： 1.告知陈孙君被告已完成核查并依法对浙商证券实施了监管关注。陈孙君新提交了锡林浩特市政务服务局出具的《关于反馈网民申请公开事项的函》（锡市政服函[2019]31号）及三份附件文件。对此，被告在前期对浙商证券工作底稿的核查工作中，已取得其中的核心文件《锡林浩特市企业投资项目备案确认书》（备案号：锡市发改字[2015]145号），已在核查过程中参考。另外，陈孙君新提交的华丽家族关于上海证监局对华丽家族出具行政监管措施的信息披露（临2019-033）、北京墨烯控股集团股份有限公司审计报告（大华审字[2016]007571号）均为公开信息，被告前期已在监管工作中掌握并参考。上述材料并不影响被告对浙商证券相关业务进行核查而得出的结论。据此，被告在诉求回复函中告知陈孙君被告已依法对浙商证券实施了监管关注。 2.建议陈孙君向华丽家族所在地监管部门反映。陈孙君新提交了锡林浩特市政务服务局出具的《关于反馈网民申请公开事项的函》（锡市政服函[2019]31号）及三份附件文件，拟证明“华丽家族并没有投入资金”在临近空间飞行器项目，“其目的是骗取证监会的审核通过，达到虚假非公开发行的目的”。陈孙君新提交了华丽家族关于上海证监局对华丽家族出具行政监管措施的信息披露（临2019-033），反映上海证监局对华丽家族采取了行政监管措施，认为“这实为华丽家族股份有限公司子公司墨西控股之子公司重庆墨西财务造假”。另外，陈孙君在举报信中反映，其认为“华丽家族在非公开发行中虚构协议、虚假陈述、虚假非公发行”“大股东南江集团一手操纵的‘操纵市场案’”，并援引《会计法》、《证券法》证明其观点。就这一主张，陈孙君并未补充提供其他证据材料。上述证据和事实涉及的华丽家族注册地不在浙江辖区，核查上述事项不属于被告监管职责范围。 3.建议陈孙君向大华会计师事务所所在地的监管部门反映。陈孙君在举报信中提及“大华审字[2016]第007571号”审计报告，并提交审计报告部分内容作为新证据，拟说明“这与合并现金表、合并利润表均不符”“大华会计师事务所2015、2016年连续两年审计，而审计报告故意避开2015年6-12月的数据，推卸责任，出具相互矛盾的审计报告，欺骗投资者、监管部门，以达到掩盖虚假合同、造假目的”。大华会计师事务所注册地不在浙江辖区，核查上述事项亦不属于被告监管职责范围。 被告对原告作出的诉求回复事实清楚，证据确凿，程序合法，内容适当，原告诉请缺乏事实和法律基础，应予驳回。 经审查，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”该法第四十九条第（一）、（四）项规定，提起诉讼应当符合下列条件:“（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人、或者其他组织；……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。” 本案中，陈孙君诉称其向被告投诉浙商证券在保荐华丽家族2015年非公开发行股票项目中涉嫌违法违规，虚假陈述或误导性陈述给原告造成重大损失，要求相关方共同赔偿原告损失。2019年12月9日被告作出回复，陈孙君不服，申请行政复议。中国证券监督管理委员会以陈孙君与被告的回复“不具有法律上的利害关系”为由，作出[2020]44号行政复议决定，驳回其复议申请，现其提起本案行政诉讼。 《中华人民共和国证券法》第一条规定，为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。该法第一百七十八条规定，国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。公民有权对上市公司违法违规问题向证券监督管理部门进行举报，行使其检举、控告权，证券监督管理部门通过举报发现上市公司违法违规问题。但由于上市公司的开放性及其投资主体的流动性，投资者的合法权益应通过证券监督管理部门对证券市场整体秩序的维护予以实现，故证券监督管理部门对举报事项的调查处理并不直接对举报者的权利义务产生影响。陈孙君与被告是否就其举报事项进行调查处理之间不具有法律上的利害关系。故陈孙君针对案涉浙江证监局作出的回复的起诉应予驳回。 综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、第三款之规定，裁定如下： 驳回陈孙君的起诉。 案件受理费50元，不予收取。原告陈孙君于本裁定生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判长  吴俊洁 审判员  赵锋明 审判员  王呈虹 二〇二〇年七月二十八日 书记员  章晓婷 ? ?