中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2361号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:贵州新建业工程有限责任公司，住所地贵州省六盘水市钟山区松坪北路水城煤电大楼。 法定代表人：曹殿忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑应江，贵州一苇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘廷军，贵州一苇律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：六盘水新城房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区凤凰新区龙井路。 法定代表人：贾慧凌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱仁杰，贵州胜创律师事务所律师。 再审申请人贵州新建业工程有限责任公司（以下简称新建业公司）因与被申请人六盘水新城房地产开发有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省高级人民法院（2019）黔民终441号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 新建业公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第九项规定的情形，应予再审。事实及理由：1.贵州江源电力建设有限公司（以下简称江源电力公司）出具的《审核结算报告》不能作为定案依据。（1）对案涉工程进行造价评估，需要具备造价甲级资质，江源电力公司仅具有造价乙级资质，其超越资质出具的《竣工结算审核》无效。江源电力公司将工程拆分为四部分，出具四份审核结论，不能以此规避其不具有相应资质的事实，且粉蝶2-4号楼工程造价也超过5000万元。原审判决认定“双方明知其审计资质仍委托其对案涉工程量与工程价款分项进行审计”缺乏证据证明。新建业公司对江源电力公司的资质情况并不知情，且未同意江源电力公司分段审核，原审法院依据新城公司二审中单方出具的且未经质证的情况说明直接作出前述认定是错误的。（2）《竣工结算审核》是初稿，双方未签字确认，未出具正式审核报告，不能作为定案依据，新建业公司从未同意受该报告约束。且江源电力公司是新城公司付费聘请，审核结果不客观中立。将施工单位报审的部分工程款项调整为负数，说明江源电力公司随意出具不公平的审核报告。（3）审核报告未按合同约定计算人工费，漏算20项签证及1项施工内容，即使签证为复印件或无签证，也应根据现场勘验结果进行核算。（4）江源电力公司核定的工程款比新城公司支付的80%工程进度款低200余万元，遗漏了凤蝶土建已结算但未付的尾款4962014.32元。（5）《工程造价咨询企业管理办法》第38条规定：“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价咨询成果文件无效……”既然工程造价成果无效，那么当事人当然可以不认可该咨询意见并申请鉴定。原审法院未同意鉴定申请，程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条除外条款“双方明确表示受该咨询意见的约束”，应理解为咨询意见出具后，双方明确表示受该咨询意见的约束，本案不能适用。2.六盘水住建通(2015)521号文件、劳务分包及材料供应商清理表、执行笔录、公章使用申请表、会议纪要、涉黑情况说明等系新建业公司申请再审提供的新证据，足以推翻原判决。案涉项目有2000万余元农民工工资及材料款未解决。新城公司的法定代表人在执行笔录中认可欠付新建业公司工程款650万元左右。委托书是补签，是在即将出具审核报告初稿时出具。会议纪要约定按合同结算。新城公司实际控制人及原审委托诉讼代理人均涉嫌犯罪被羁押，足以怀疑新城公司在本案诉讼中采取了非法手段。3.二审程序严重违法。本案不属于可以不开庭审理的案件范围，二审法院也未询问过新建业公司意见，剥夺了新建业公司辩论或发表意见的权利，且二审承办人将该案直接交由法官助理决定判决结果。二审中新城公司提供的委托书等证据材料未经新建业公司质证，二审法院仅依据单方制作的情况说明及证据目录等，认定了新建业公司明知江源电力公司为乙级资质及同意其进行分项审计的事宜不当。 新城公司辩称，1.新建业公司为了尽快得到蝴蝶湾粉蝶1-4号楼造价结果，与新城公司共同委托江源电力公司进行审计，在签订委托合同时，江源电力公司已明确告知其资质为乙级，只能审计5000万元以下工程，新建业公司于是提出将粉蝶1-4号楼分段进行审计。2018年9月19日，新建业公司、新城公司及监理公司召开三方会议，并形成了《关于时代?蝴蝶湾粉蝶1-4#楼决算对接会议记录》，该记录第2条明确约定“新城公司分段与江源电力公司签署前述合同，正常范围内的审计费由新城公司负担”。当日，新建业公司授权办理审计事宜的四名代理人吴少游、张伟、秦涛、吴盼均出席会议，并在蝴蝶湾结算资料移交清单上签字，还出具了对江源电力公司的委托书。粉蝶2-4号楼的送审价格虽为67815674.64元，但最终审计价格为47906233.75元，未超过5000万元，江源电力公司不存在超越资质等级作出造价咨询的问题。且将工程分段审计未违反法律规定。2.新建业公司因审核结果与其预期不符，拒绝签字领取正式的审计文本。其以未签字为由主张审计报告为初稿，违反诚信原则。江源电力公司在一审中出庭接受了双方质询，并出具了书面回复和解释，因新建业公司未提供相关签证单原件，不符合审计要求，以及新建业公司对人工费的要求，缺乏法律法规支撑，而不是新建业公司所称漏算、错算。新建业公司所称审计金额为负数的问题，江源电力公司也出具了说明，是按工程实际情况和法律规定进行的审计。在委托江源电力公司审计前，双方委托诉讼代理人到一审法院明确表示接受审计结果约束，并同意以审计结果作为定案依据。3.新建业公司关于欠付民工工资及材料款的主张与本案无关，其提供的证据不属于新证据。对于案涉工程款项，新建业公司在2017年1月起诉后撤诉，在该案中，新建业公司自行制作的结算单载明粉蝶1-4号楼工程款为9076934.17元，诉请的工程款为1235.4万元，而本次诉讼中其自行制作的结算书显示粉蝶1-4号楼工程款为120747416.26元，诉请的工程款为37342440.6元。新城公司法定代表人并不清楚新城公司欠款情况，且工程款金额应以审计结果为准，不能以新建业公司法定代表人在涉及新建业公司其他案件执行笔录中的表态，就认定新城公司欠付工程款。委托书时间对审计结果无影响。新建业公司称“新城公司实际控制人及原审委托诉讼代理人均涉嫌犯罪被羁押，足以怀疑新城公司在本案诉讼中采取了非法手段”是无证据和理由的污蔑。 本院认为，新建业公司的再审申请事由和理由均不能成立，具体评析如下： 关于江源电力公司出具的审核报告能否采信的问题。在新建业公司撤回司法鉴定申请，请求由双方当事人自行委托第三方对案涉工程价款进行审计时，一审法院已向新建业公司释明法律后果，新建业公司表示清楚第三方审计结果具有约束力，同意以该审计结果作为定案依据。新建业公司与新城公司自行委托江源电力公司对案涉工程造价进行审计，系其对自身权利的处分。江源电力公司出具的审计结论对双方均具有约束力。对于新建业公司主张江源电力公司超越资质出具审计报告，该审计报告无效的问题。江源电力公司系新建业公司与新城公司共同委托，新建业公司对江源电力公司资质及进行分段审计的情况应当知晓，在江源电力公司出具审计结论后，新建业公司单方不予认可，该行为有违诚实信用原则。对于新建业公司主张江源电力公司系新城公司单方付费委托，审核报告部分工程款项审核为负数，审计报告不中立、不公平的问题。现有证据表明江源电力公司是新城公司与新建业公司共同委托，审计费由谁承担系双方内部约定，不能以此认定新城公司单方委托。部分工程款项的审核也系江源电力公司依据工程实际情况作出的审计，不存在新建业公司所称该审核报告不中立、不公平的问题。对于新建业公司主张遗漏20项签证、1项施工内容及未按合同约定计算人工费的问题，经审查，江源电力公司在一审中已对此作出回复，新建业公司主张的施工内容未计入的原因在于新建业公司未能提供签证原件或无签证；施工合同文本中“人工按98定额单价每工时加30元人民币”的签署有误，根据工程施工阶段贵州省建设厅2011年11月7日颁发的黔建建通[2011]564号文，即该项目所调增人工费用应在98定额20元/工日的基础上每工日调增30元，而不是每工时加30元。江源电力公司前述解释具有合理性，按此计算人工费及工程款并无不当。新城公司支付的工程进度款并非双方实际结算的工程款，不能以此否认审核报告的真实性。对于新建业公司提出审计遗漏了凤蝶土建部分已结算但未付工程款4962014.32元的问题。经审查，因新城公司与新建业公司对于凤蝶4、5号楼土建工程已经结算，故该部分工程造价未纳入江源电力公司工程造价审计范围，原审法院在认定新建业公司应收工程款时，已将江源电力公司审计得出的工程造价加上了新城公司与新建业公司就凤蝶4、5号楼的结算工程款，原审判决不存在新建业公司所称遗漏工程款的问题。 关于新建业公司申请再审提供的证据能否推翻原审判决的问题。新建业公司提供了劳务分包及材料供应商清理表等证据，拟证明案涉项目拖欠农民工工资及材料款的情况，但该证据不影响新城公司、新建业公司之间的工程款金额的认定。新建业公司提供的执行笔录系新城公司在新建业公司作为被执行人时的陈述，其虽陈述新建业公司对新城公司享有650万元以上的债权，但具体欠付金额还要进行审计。新城公司法定代表人在另案中的陈述不构成对案涉工程款金额的自认，不能以此认定新城公司欠付新建业公司的工程款金额。《协议书》中新城公司同意配合新建业公司解决311万元农民工工资，亦不能证明双方的工程款金额。新建业公司提供了《新建业公司公章使用申请表》，拟证明其在向江源电力公司出具的《委托书》上加盖印章的时间是2018年11月26日，而不是《委托书》载明的时间2018年9月19日。该《新建业公司公章使用申请表》是新建业公司单方作出，其真实性无法确认。即使该申请表真实，证明新建业公司在《委托书》上加盖印章的时间为2018年11月26日，亦表明新建业公司对委托江源电力公司对案涉工程进行审计的确认，不影响该委托行为的效力。新建业公司提供的《时代蝴蝶湾涉诉案件相关人员情况说明》系其单方制作，不能证明新城公司在本案中存在违法行为影响案件事实的认定。《会议纪要》显示新城公司与新建业公司对案涉工程结算事宜所达成的协议，不能证明原审法院认定案涉工程工程款金额存在错误。综上，新建业公司提供的证据均不能推翻原审判决认定事实。 关于二审法院审判程序的问题。新建业公司主张新城公司在二审中提供了新证据，二审法院未开庭审理，未对二审新证据进行质证。但二审法院除查明一审法院对新城公司及新建业公司的释明情况外，并未作出新的事实认定。据此，新建业公司关于原审判决认定事实的主要证据未经质证以及违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的再审事由不能成立。 综上，新建业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回贵州新建业工程有限责任公司的再审申请。 审判长 叶 欢 审判员 冯文生 审判员 叶 阳 二〇二〇年七月十三日 法官助理董行 书记员隋艳红