河北省保定市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀06民终3095号 上诉人（原审原告）：杜淑华，女，1936年3月14日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。 上诉人（原审原告）：宋慧玲，女，1960年10月10日出生，汉族，住址：西安市雁塔区。 被上诉人（原审被告）：张天真，女，1959年12月27日出生，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人（原审被告）：宋越山，男，1956年5月1日出生，汉族，住西安市雁塔区。 原审原告：宋越雷，男，1958年7月1日出生，汉族，住西安市雁塔区。 上诉人杜淑华、宋慧玲因与被上诉人张天真、宋越山、原审原告宋越雷分家析产纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2019）冀0633民初1852号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 杜淑华、宋慧玲上诉请求：撤销一审裁定，指令河北省易县人民法院继续审理。事实和理由：一、原审裁定认定事实错误，应予撤销。易县彩印厂虽然登记为集体企业，但实质是上诉人与被上诉人家庭经营的个体工商户。国家工商局于1987年12月11日颁发的《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业（营业执照）问题的通知》（简称《通知》）第1条规定“工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》实为个体经营、合伙经营、私营企业的，应根据《中华人民共和国民法通则》《城乡个体工商户管理暂行条例》和我局《关于印发（城乡个体工商户管理暂行条例实施细则）的通知》等有关规定，加以纠正。司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。对此《通知》最高人民法院办公厅以法办（1987）69号转发各地法院参照执行。在此基础上，最高人民法院又于1988年1月26日印发了《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（简称《意见》）该《意见》第49条规定“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。上述的《通知》和《意见》为司法机关改变工商机关对企业性质的认定提供了法律依据。同时，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理偷税抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第12条规定：“人民法院、人民检察院在办理偷税、抗税案件中，如果发现纳税人登记的经济性质（包括所有制性质和分配形式）与实际不符的，应当根据查明的情况、按其实际的经济性质依法处理。根据上述相关规定精神，在企业性质和工商登记不符的情况下，应以企业实际性质认定。依据我国有关法律、行政法规对不同经济性质或组织形式的企业在注册资金（本）来源和投资方式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等方面的不同规定，认定企业的性质，最关键的是注册资金（本）的来源和投资方式，其次是利润分配形式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等。本案案涉企业虽然登记的组建单位系易县棉麻烟公司，但易县棉麻烟公司并未对易县彩印厂进行过投资管理，实际出资人系宋金生，之所以当时登记的组建单位系棉麻烟公司，是因为易县彩印厂成立初期系租赁的棉麻烟公司的厂地，且工商登记部门要求必须登记为集体企业，因此，在该租赁土地早已归还，易县彩印厂早已与组建单位没有任何财产关系的前提下，该企业应界定为个体工商户。最后，从易县公证处的公证书及拆迁协议确定为宋越山个人的事实也印证了易县彩印厂名为集体实为个人。既然是个体工商户性质、家庭经营的共同财产，就能根据法律规定依法分割，而无需清算。二、原审裁定程序违法、应予撤销。（一）本案合议庭组成人员不合法。2015年9月21日，《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》出台，根据该意见精神，法官审判案件实行员额制，非员额法官不再具有审判案件的资格，原审裁定中合议庭组成人员张国英、刘学敏均为代理审判员，非员额制法官，故原审裁定合议庭组织不合法。应予撤销。（二）原审裁定存在严重超审限情形。根据《民事诉讼法》第一百四十九条之规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。本案于2019年4月19日登记立案，至迟应当于2019年10月19日前结案。事实上、本案开庭后未及时出具裁判结果，原告之一宋金生因病近世，遗恢终生。现上诉人杜淑华已高龄84岁，年老多病，原审法院自立案近一年的时问后出具不予受理的裁定书，实属想利用诉讼程序拖延时间，达到案未结人已去，变相支持被上诉人的目的。三、原审裁定适用法律错误，应予撤销。（一）本案的基本事实。1993年，原告宋金生经考察在易县投资创办易县彩印厂，于1994年1月12日办理工商注册登记时，原告让被告负责彩印厂的经营工作，将彩印厂的法定代表人登记为被告宋越山，彩印厂属于原、被告家庭共同经营，至今未进行过分家。（二）案涉争议财产已转化为个人财产，应由所有者进行分割。被上诉人宋越山与易县创意房地产开发有限公司签署了《易县房屋拆迁补偿协议书》，因该部分财产系原企业财产的替代性财产权益，转化为个人财产，属于原共有人，现该部分财产权益已脱离原企业经营所需、且共有的基础丧失，理应分割，原审裁定认为，案涉争议财产应先内部清算后进行分割，属于违背事实的认定。（三）根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，驳回起诉应适用的情形：第一、主体不适格：第二、被告不明确：第三、没有具体的诉讼请求、事实和理由；第四、不属于人民法院受理民事诉讼的范围等。本案不存在驳回起诉的情形，原审裁定驳回上诉人的起诉属于适用法律错误、应予撤销。本案的实质是儿子不孝，不但侵占家庭共同财产，反而在诉讼中妨碍诉讼，到原告家中无理取围，并导致本案的另一原告宋金生于案件进行过程中去世，从天理、国法、人情任何一方面均不应支持被上诉人的主张，被上诉人的行为明显违背公序良俗，法院应当积极保护原告的合法权益、以维护我国良好的家庭道德风尚。综上所述，原审裁定程序违法、认定事实不清、适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益以及司法权威，故依法向贵院提出上诉，请求贵院查明事实，指令易县人民法院继续审理，并对实体作出公正判决。 宋慧玲、杜淑华、宋越雷向一审法院起诉请求：1、请求依法判决由原告分得易县创意房地产开发有限公司补偿的房屋14套、门脸5间、车位5个、地下室12个、人民币700万元中50%的份额，价值约人民币1000万元；2、本案诉讼费用、保全费用由被告负担。 一审法院认为，易县彩印厂（现易县综合包装厂）于1993年成立，由被告宋越山担任法定代表人，经济性质为集体与个人联营，经营范围为印刷，2005年4月8日，该厂变更企业名称为易县综合包装厂，经济性质变更为集体所有制企业，经营范围为一般商标印刷、纸箱包装，兼营条码标志、稿纸印刷。因易县综合包装厂企业性质为集体所有制企业，且该企业依旧存续。依据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十八条、第六十四条，以及《中华人民共和国民法总则》第六十九条、第七十一条之规定，原告要求参与分配因该厂拆迁取得财产的份额，因易县综合包装厂具有独立法人资格，应先内部清算后进行分割，现易县综合包装厂未进行清算，无法明确债权、债务，原告要求分割，理据不足。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十八条、第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第六十九条、第七十一条之规定，裁定：驳回原告杜淑华、宋越雷、宋慧玲的起诉。 本院认为，上诉人是与本案有利害关系的公民，其诉状中有明确有被告、有具体的诉讼请求，其所诉属于人民法院受理案件的范围和受诉人民法院管辖，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院对本案应予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销河北省易县人民法院（2019）冀0633民初1852号民事裁定； 二、本案指令河北省易县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 张 力 二〇二〇年七月十五日 法官助理 杨占明 书 记 员 史孟鑫