江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1257号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏兴华基础建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区韩侯大道200号。法定代表人：吴刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡良川，江苏传正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏首脑宅配家居有限公司，住所地淮安市淮阴区古清口办事处桂塘工业园区。法定代表人：张春艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷风林，江苏光剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王含宇，江苏光剑律师事务所律师。上诉人江苏兴华基础建设工程有限公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人江苏首脑宅配家居有限公司（以下简称首脑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2019)苏0804民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴华公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或改判明确因合同无效双方所需承担责任的比例及具体金额；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、一审法院对合同的效力认定事实不清。一审法院依职权对本案涉争的合同效力进行了审查，但并未对被上诉人是否能够取得建设工程规划许可证等审批手续作出审查，仅依据被上诉人不能提供建设工程许可证等审批手续就认定了建设工程施工合同无效。且在一审庭审中，被上诉人还表明该工地已经开始施工。上诉人有理由相信，被上诉人能够办理审批手续而故意不办理。2、在合同无效的前提下，一审法院认定上诉人亦未尽到审慎的审查义务事实错误。在一审庭审中，被上诉人多次陈述及提供的证据中证明工程系淮阴区五大重点工程、“区政府领导督办”、“与政府签订的招商引资协议”等，上诉人有理由相信被上诉人能够取得建设工程规划许可证等相关审批手续，具体取得只是时间问题。故上诉人已经尽到了审慎审查的义务。基于上诉人已经尽到审慎审查义务，原审认定双方均有过错，且过错程度相当，实属不当。3、在合同无效且双方过错程度相等的情况下，一审法院判定双方各自的损失各自承担，有失公平公正原则。既然一审认定双方均有过错，且过错程度相当，那么就应当判令对因合同无效的全部的损失，由双方各自承担50%，并在一审中确定双方的损失数额明确赔偿的金额，减少审判资源的浪费。被上诉人首脑公司辩称：被上诉人系淮阴区招商引资企业，取得发改委的批文，交纳了土地出让金，而所用土地也被列入江苏省土地用地计划，淮阴区政府及住建局领导都批示该项目可以先施工后办理相关手续，在这样的情况下被上诉人作为投资企业才与上诉人签订了相关合同，造成合同无效及相关损失的责任主要在上诉人。上诉人作为专业的施工企业，在明知没有规划许可证、建筑许可证的情况下还是与上诉人签订了建筑工程施工合同，其应对相关损失承担责任。根据一审查明的事实，双方都认可工程到现在没有施工，上诉人也就不存在上诉请求中的损失，上诉人提出的所谓临时设施、围墙和地磅、塔吊基础目前都不存在，无法进行评估，即使存在相关损失也是由上诉人自己造成。首脑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决兴华公司赔偿原告损失和违约金共计1487200元2、兴华公司承担本案诉讼费用。兴华公司向一审法院提出反诉请求：1、判令首脑公司退还兴华公司履约保证金500000元；2、判令首脑公司支付兴华公司钢筋款935989.67元（含税）、钢筋材料资本成本57163.16元、钢筋损失375431.16元；3、赔偿兴华公司塔吊进出场费用损失16000元；4、赔偿兴华公司提前介入期间（2018年7月25日至10月18日期间）的承包方实际费用124600元；5、支付兴华公司2018年10月18日至2019年1月25日暂缓开工期间实际费用288660元，并自2019年1月26日起按照29250元每月的标准支付至实际开工之日止；6、支付兴华公司工期延误违约金，按照1000元每日，自2018年7月25日起至依法实际开工之日止；7、判令首脑公司按照上述六项诉请总额的5%向兴华公司支付违约金；8、赔偿兴华公司因诉讼财产保全支出的担保费用57500元；9、本案诉讼费用由首脑公司承担。一审法院认定事实：2018年5月11日，双方签订《合作框架协议》与《建设工程施工合同》一份，约定兴华公司承建由首脑公司发包的江苏首脑宅配家居有限公司办公楼工程，工程地点位于淮阴区桂塘工业园区，资金来源为单位自筹，工程内容：土建、水电、消防、暖通、精装修、幕墙等图纸内容。合同采用固定单价方式，签约合同价为9762614.05元。计划开工日期为2018年6月10日，具体日期以经发包人批准并由监理人发出的开工令中载明的日期起算，计划竣工日期为2018年12月31日。同年5月18日双方协商一致重新确认了建设工程施工合同文本。此后，双方又分别在2018年9月20日、11月6日签订了两份补充协议，确认了收付款账户、违约责任等条款。2018年5月17日，兴华公司根据合同约定向首脑公司支付了500000元的工程保证金，并做了开工准备工作，主要包括临时设施搭建、塔吊基础、搭建工地围挡等先期工作。后兴华公司以该工程未能取得建设用地规划许可证等相关证照属性为由拒绝施工，首脑公司多次催促无果，双方为此产生纠纷。现兴华公司已退出施工现场，首脑公司已将涉案工程另行承包，工程正在施工过程中。双方因此纠纷多次协商未果，首脑公司遂于2019年6月17日以诉称的事实及请求诉至法院，兴华公司遂提起反诉。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，并受法律保护。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程应当依法取得建设工程规划许可证等规划审批手续，双方合同签订后直至本案法庭辩论终结前，首脑公司尚未取得相关规划审批手续，因此，双方之间签订的建设工程施工合同以及补充协议应为无效合同。首脑公司将未取得规划审批手续的工程与兴华公司签订施工合同，兴华公司亦未尽到审慎的审查义务，双方对此均有过错，且过错程度相当。综上，一审法院判定双方各自的损失各自承担。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、江苏首脑宅配家居有限公司于判决生效后十日内返还江苏兴华基础建设工程有限公司500000元。二、驳回江苏首脑宅配家居有限公司的诉讼请求；三、驳回江苏兴华基础建设工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18185元，财产保全费5000元，合计23185元，由原告江苏首脑宅配家居有限公司负担。反诉案件受理费15400元，财产保全费5000元，合计20400元，由江苏兴华基础建设工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：关于合同效力的认定。依据相关法律规定，建设工程应当依法取得建设工程规划许可证等规划审批手续，但本案双方在合同签订后直至一审法庭辩论终结前，被上诉人并未取得上述规划审批手续。上诉人称涉案工程是政府重点工程，被上诉人是能够办理审批手续而故意未办理，被上诉人出于毁约，但对上述主张，上诉人在一、二审中并未提供证据予以证明。原审依据查明的案件事实，认定双方之间签订的建设工程施工合同以及补充协议应为无效合同，符合法律规定。对上诉人称一审法院对合同的效力认定事实不清的上诉理由，本院不予支持。关于无效合同的责任承担。本案中，被上诉人首脑公司将未取得规划审批手续的工程与兴华公司签订施工合同，且在一审法庭辩论终结前亦未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，致双方合同无效，被上诉人有过错。上诉人兴华公司作为有建筑资质的施工单位，在与被上诉人签订建设工程施工合同时，对被上诉人是否取得建设工程规划许可证等规划审批手续，负有审慎审查义务，上诉人对于合同无效亦有过错。原审依据查明的案件事实，对于双方因合同无效所造成的财产损失大小，以及各方的过错程度，认定双方均有过错，且过错程度相当，并无不当。因合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人在一审中就损失状况提起反诉，但从反诉的项目来看，并不属于是因被上诉人一方原因造成的损失，原审认定双方各自的损失由各自承担，亦并无不当。对于上诉人二审要求追加对项目的前期工程包括塔吊基础、消防设施、水池地磅、临时围墙、采光房、临时用电设施等前期设施进行评估鉴定，以确认上诉人的损失。对该请求因上诉人一审未主张，上诉人有证据可另案诉讼。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15400元，由上诉人兴华公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年七月六日法官助理  王 敏书 记 员  陈锦蓉