福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1270号 上诉人（原审被告）：泉州企业创新文化研究会，住所地福建省泉州市鲤城区金龙街道池峰路**高新科技创新服务中心**。 法定代表人：谢牵兰，会长。 委托诉讼代理人：王清木，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄吉珠，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜荣满，男，1951年9月8日出生，汉族，无业，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人泉州企业创新文化研究会(下称企业创新研究会)因姜荣满劳动争议一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初4436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 企业创新研究会上诉请求：依法发回重审或改判驳回姜荣满一审的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。 一、一审认定企业创新研究会与姜荣满存在劳动关系，法律关系定性错误，企业创新研究会根本不具有劳动用工主体资格。1.姜荣满已经严重超龄，不符合《中华人民共和国劳动合同法》(下称《劳动合同法》)规定的劳动用工条件。姜荣满于1951年9月8日出生，因此在区分入职时间及在职时间上，其均已达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(下称《劳动合同法实施条例》)第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。因此，泉州市劳动人事争议仲裁委员会以申请人(姜荣满)超过法定退休年龄为由，决定不予受理。可见，企业创新研究会与姜荣满即使存在劳动关系，双方之间的劳动关系也早已终止。如果法院最终认定双方存在雇佣与被雇佣的关系，那么最多也仅能认定为劳务关系而非劳动关系，且姜荣满主张之前存在劳动关系也已超过诉讼时效。2.企业创新研究会属于公益团体性质的组织，是由热心于企业创新及文化研究的企业家、社会各有关单位和个人自愿组成的地方性、学术性、非营利性社会团体，不存在固定用工。姜荣满之所以能担任企业创新研究会团体的副秘书长职务，前提条件在于姜荣满是企业创新研究会团体里的交费会员，从事的职务也均是因热心自发自愿协助处理团体事务，企业创新研究会认为，姜荣满年纪较大，热心团体活动，因此适当给予发放补贴，双方并未有建立劳动合同或雇佣等劳务关系的合意，对姜荣满的工作时间、地点、职务、工作方式等均未约定也没有强制要求，双方并未实际存在事实上的劳动关系。而且，其兼职职务也因其丧失会员资格，当然不再(在)企业创新研究会兼任任何职务。3.姜荣满自称是兼职，不能享受劳动法中规定的劳动者的权益。姜荣满在庭审中自称系香港众和人文机构CEO兼首席顾问师，可见其在企业创新研究会中不可能是专职人员，根本不具备与单位签订劳动合同的条件，不应当视为在企业创新研究会就业。因此，即便姜荣满有在企业创新研究会兼职上班，也不是全日制用工，无法享受劳动法中规定的劳动者的权益。 二、一审判决企业创新研究会应当支付姜荣满经济赔偿金60800元，认定事实及适用法律严重错误，企业创新研究会不存在应当支付姜荣满经济补偿的法定条件。《劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。因此，一审以《劳动合同法》第八十五条、第八十七条规定，判决企业创新研究会应当支付姜荣满经济赔偿金60800元，认定事实及适用法律均严重错误。 三、一审认定姜荣满的工资为3200元，认定事实及法律依据错误，判决显失公正。企业创新研究会与姜荣满之间未存在建立劳动合同或劳务合同的合意，姜荣满在企业创新研究会里任职，是因其是研究会里的一名会员，缴纳了相应的会费，获得相应的会员资格才能进入研究会团体大会参选相应的职务。团体内所有职务均是热心公益的个人参与，未有相应的工资约定，除非个别专职人员才会有适当的工资补贴。而且，从企业创新研究会一审中提供《薪资代发证明》可见，姜荣满2016-2018通过泉州匹克公司领取的款项每月是2300元，该事实一审在判决书中也已经给予认定。然而，一审又判决认定姜荣满的工资每月3200元，认定事实严重错误，判决显失公正。 姜荣满辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当准确，判决客观公正；企业创新研究会的上诉状满纸都是虚假或编造之谎言，所用法律条文也是对法律进行肆意曲解，其内容于实不符、于理不合、于法相悖；恳请二审将企业创新研究会在《民事上诉状》中所提及的上诉请求直接予以驳回，维持原判。 1.企业创新研究会所谓“原审法院认定企业创新研究会与姜荣满存在劳动关系，法律关系定性错误，姜荣满根本不具有劳动用工主体资格。”与事实不符，于法理不合，理应驳回。一审用画龙点睛之笔，非常精妙地从四个方面用不争的事实证据和相应法律条文有力地论证了企业创新研究会与姜荣满之间存在的不可否认的劳动关系。(1)一审通过企业创新研究会提供的事实证据认定“2010年4月起，姜荣满到企业创新研究会处任职，”双方已通过约定工资等方式建立了劳动关系，正如一审判决书所说，在一审的庭审中，“对姜荣满提交的证据，因创新研究会对其真实性均无异议，”故姜荣满提供的证据足以证明其与企业创新研究会之间存在劳动关系。”其法律依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在第二条中更明确指出：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险的记录；(二)用人单位向劳动者发放的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”据此，姜荣满与企业创新研究会之间虽未建立书面劳动合同，但双方关系完全符合上述第一条的情形，且又有第二条所列举的代表双方劳动关系存在的最重要的确凿凭证(见《工资表》、《微信聊天记录》、《银行交易明细》等证据)，足见双方的劳动关系是不可否认的铁的事实。(2)一审判决明确指出“2010年姜荣满到企业创新研究会时尚未满60周岁”，此一点睛之笔已非常明确地说明姜荣满在达到法定退休年龄之前已经是企业创新研究会的在职员工，双方早已建立劳动关系，在达到退休年龄之时，姜荣满正是在企业创新研究会的在职期间，要不要终止劳动合同或给姜荣满办理社会保险和退休手续，完全取决于企业创新研究会的用人意愿。可事实是，当时的企业创新研究会并没有终止双方的劳动关系或办理姜荣满的社会保险及退休事宜，姜荣满照常在企业创新研究会上班，双方的劳动关系及主体资格并未发生任何改变，其劳动关系自然被保持和延续下来。需要补充说明的是，姜荣满在其工作的近十年中，中途亦曾向企业创新研究会提出过辞职申请而被挽留，还有其他秘书处员工和姜荣满都曾向企业创新研究会提出过办理社会保险的申请而被推诿。很明显姜荣满本就一直处于被动的弱势地位，而企业创新研究会则占有双方劳动关系的建立、保持、延续和终止的主导地位，这正是双方劳动合同没有按时终止和姜荣满未能按时退休并依法享受社会保险待遇的根本原因。(3)关于上诉状中所提“根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，不再符合法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止”(上诉状中竟多次被如此引用)。姜荣满在认真学习《劳动合同法实施条例》第二十一条时发现，其原文与企业创新研究会所引用相差甚远，不知是何故为之?法律是何等严肃而神圣的东西，可在企业创新研究会眼里却如此轻浮和不当一回事儿，想要怎么歪曲就怎么歪曲，怎么篡改就怎么篡改，但在火眼金睛的法官面前恐怕就没那么容易蒙混过关了。既然企业创新研究会提到了《劳动合同法实施条例》第二十一条，这里也不妨浅谈一下姜荣满对于该条的粗浅看法和理解，算是对企业创新研究会上诉状的答复吧。首先，当然是要请出《劳动合同法实施条例》第二十一条的原文：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”姜荣满认为，这是《劳动合同法实施条例》赋予用人单位、劳动者在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但是，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止，因法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，故已达法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者，其主体资格依然未发生任何改变。其次，根根《劳动合同法》第四十四条第(二)款规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。而第四十四条的条文注释中，更明确指出，“劳动合同的终止条件属于法定条件，用人单位和劳动者在法定条件之外，不得约定终止条件。”可见法律恰恰规定了劳动合同终止的法定条件，那就是“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”，而没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。姜荣满虽达退休年龄，但未办理退休手续，也未领取退休金，仍被企业创新研究会留用，双方已属事实劳动关系，不存在劳动关系早已终止的情形。所以，企业创新研究会所谓，姜荣满达到法定退休年龄后双方劳动关系自然终止和已不具有劳动用工主体资格的说法，是在以个人之诳语冒充法律来欺骗世人了。(4)企业创新研究会仅仅以姜荣满达到法定退休年龄而提出所谓劳务关系一说，也是缺乏法律依据的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第七条明确指出“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”此条与上述劳动关系终止条件乃一脉相承，非常明确地规定了，认定为劳务关系的法定条件是“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。”与企业创新研究会所言相反的是法律中并无只言片语规定劳动者达到法定退休年龄后其劳动关系就变成劳务关系了。所以，没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的，是不能也不允许按劳务关系来处理的。很显然，企业创新研究会又是对法律的故意曲解。上述事实充分说明，一审是真正以事实的本来面目为基础而判决的，使用的事实证据清楚确凿，适用法律恰当准确，用劳动关系来处理和判决本案客观公正，也是唯一正确的选择，无可挑剔。而企业创新研究会所述与事实不符，于法理不合，理应驳回。 2.企业创新研究会关于“原审判决企业创新研究会应当支付姜荣满经济赔偿金60800元，认定事实及适用法律严重错误，企业创新研究会不存在应当支付姜荣满经济赔偿的法定条件”的说法，既不符合客观事实，更无法律依据，应该驳回。一审判决企业创新研究会应当支付姜荣满经济赔偿金60800元，这是上面所述双方劳动关系认定的必然结果。正如上所述，双方存在的不可否认的劳动关系，其证据是确凿的，不可否认的，双方的劳动关系和主体资格一直都未发生任何变化。故，一审依据《劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等法律条文(已在原审判决书上详述列举，恕不赘述)，判决企业创新研究会因违法解除与姜荣满的劳动关系而依法赔偿给姜荣满经济赔偿金60800元，客观公正，也是合情合理合法的。正如一审判决所说，即便是“企业创新研究会认为姜荣满无法胜任工作，将其辞退，也应提前三十日以书面形式通知姜荣满或者额外支付姜荣满一个月工资，但企业创新研究会未能提供证据证明其有提前三十日书面通知姜荣满或额外支付一个月工资，故可以认定企业创新研究会违法解除与姜荣满的劳动关系，企业创新研究会应向姜荣满支付赔偿金。因此，姜荣满请求企业创新研究会应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金的主张，本院予以支持。”而企业创新研究会之请求，理应予以驳回。 3.企业创新研究会认为，“一审法院认定姜荣满的工资为3200元，认定事实及法律依据错误，判决显失公正”，毫无事实和法律依据，理应驳回。正如一审判决书所说，不管企业创新研究会随意减少和克扣姜荣满的工资，还是强行解除与姜荣满的劳动关系，都是触犯法律的违法行为，一审用不争的事实证据和适用的法律条文进行处理并判决，有何错误，哪里不公正?正如一审判决所指出的“根据《最高人民法院关于审议劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。企业创新研究会对于其减少姜荣满的劳动报酬应负举证责任，但企业创新研究会未能提供证据证明其减少姜荣满的劳动报酬的合法性，故可以认定姜荣满在2019年1月之前的工资为3200元。一审判决有根有据、清楚明白。 4.关于企业创新研究会在上诉状中提出的诸多没有证据的理由及说词，多半都属于捏造的谎言和假话，实在是不值一驳。下面就简举几例为证：(1)企业创新研究会所提什么“企业创新研究会属于公益性团体性质的组织......不存在固定用工”。这完全是彻头彻尾的假话，且不说姜荣满所提供的员工工资表中除姜荣满之外，还有其他员工的名字，都是秘书处固定用工的工作人员。就连现在的企业创新研究会的单位秘书处同样保留着一定的固定用工的工作人员。企业创新研究会2019年5月18日指使部分员工强行拆卸姜荣满的办公桌，该部分人员都是企业创新研究会单位秘书处的固定工作人员，他们在笔录中都明确说明自己是企业创新研究会单位的员工。怎说“不存在固定用工”呢?(2)企业创新研究会说姜荣满自称是兼职，还说“姜荣满在庭审中自称是香港众和人文机构CEO兼首席顾问师......”。既然是在庭审中说的，这就很简单了，企业创新研究会就要拿得出庭审时的相关证据，看看姜荣满是如何自称是兼职的?倘若拿不出来，那么企业创新研究会就要说明此话是从何而来?为何要肆无忌惮地作伪证，把假话和谎言编造到法庭之上?很明显，企业创新研究会既是对姜荣满的欺负和侮辱，更是对一审法庭的欺负和侮辱。如果企业创新研究会指的是那个《第三届换届筹备会第一次办公会会议纪要》中领导成员身份介绍，那就太滑稽可笑了。第一，那是企业创新研究会的文件，应说不上是姜荣满个人自称吧；第二，那仅仅只是每人入职企业创新研究会前的单位职务身份(这是所有入职者的必填项，概莫能外)，没有其他意思。这在一审庭审时已做了清楚的解答，并取得了法庭和企业创新研究会的认同。现在又换一种是姜荣满在庭审时自称的形式拿出来，也太没道德底线了吧。姜荣满在企业创新研究会工作近十年，每天都打卡上班(姜荣满提供的《工资表》中就有相关记录)，兢兢业业地为企业创新研究会及会员们做事服务，即便是在单位处于极其困难的状况下，仍忍辱负重不离不弃，宁可牺牲个人利益也要维持单位的正常运转，很好地完成了上上下下各方的工作任务，深得上级主管部门和广大会员的信任和尊重，单位的每个会员都知道姜荣满是创新研究会的专职常务秘书长，现在反倒突然冒出兼职一说!是这个活了几十年的“严重超龄”的姜荣满真的老糊涂了，竟愚蠢到在法庭上把手伸进企业创新研究会嘴里去咬?真不知你如何编造得出这么低层次的没边没沿的话来?(3)上诉状中还有许多自相矛盾、语无伦次、无根无据、恐怕连企业创新研究会自己都说不明白的谎言：如前边一面说“姜荣满是企业创新研究会团体里的交费会员”，后边又莫须有地说其已“丧失会员资格”；又如企业创新研究会一边抱怨一审不采纳自己提供的唯一证据——《薪资代发证明》(里面明白无误地说明发放给姜荣满的是工资)，一边又喋喋不休地说发放给姜荣满的是补贴；还有更可笑的，也就是企业创新研究会所谓的《薪资代发证明》，前一句说被“原审法院”在判决书中所认定，后一句又说被“一审法院”判决所否定。不知企业创新研究会自己解释得清楚所谓的“原审法院”和“一审法院”各是什么概念吗?企业创新研究会在上诉本案前已经历过两次判决了吗?还有很多诸如此类的无聊之语，因其均是毫无事实根据，这里就用不着去一一列举和驳斥了。所不明白的是企业创新研究会为何非要置事实于不顾，非要指鹿为马、死缠乱打、欺骗法庭?试猜其本意，一是无非妄图以此等乌七八糟之谎言来干扰和影响案件的大方向和进程；二是妄图以假乱真搅乱浑水，然后达到乱中取胜、火中取栗的目的；三是无非妄图以此等无赖之举达到拖延时间之目的。这也未免太藐视法庭了吧!请求二审法院一概将其驳回。 姜荣满向一审法院起诉请求：1.解除姜荣满、企业创新研究会双方劳动关系；2.企业创新研究会向姜荣满支付拖欠的工资15000元；3.企业创新研究会向姜荣满支付经济赔偿金100000元；4.企业创新研究会补办姜荣满的社会保险。 一审法院认定事实：姜荣满在企业创新研究会担任常务副秘书长。2010年4月起，姜荣满到企业创新研究会任职。2019年2月2日，企业创新研究会法定代表人谢牵兰通过微信转账3000元给姜荣满，其中2500元注明“工资”。2019年3月15日，谢牵兰通过银行转账2500元给姜荣满，备注“工资”。2019年5月15日，企业创新研究会工作人员姜红通过银行转账2500元给姜荣满，备注“4月工资”。2019年1月-4月，企业创新研究会每月支付2500元给姜荣满。2019年7月10日，姜荣满向泉州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“泉州仲裁委”）提起劳动仲裁申请，请求裁令：1.解除姜荣满、企业创新研究会双方劳动关系；2.企业创新研究会向姜荣满支付拖欠的工资15000元；3.企业创新研究会向姜荣满支付经济赔偿金100000元；4.企业创新研究会补办姜荣满的社会保险。泉州仲裁委于2019年7月10日作出泉劳人仲不字［2019］20号不予受理通知书，对姜荣满的仲裁申请不予受理。姜荣满遂于2019年8月16日向一审提起诉讼。一审另查明，2016年1月-2018年12月，企业创新研究会通过泉州匹克鞋业有限公司向姜荣满每月发放2300元。2019年5月29日，姜荣满向泉州市公安局金龙派出所报警。泉州市公安局金龙派出所的《受案登记表》载明：“姜荣满因岁数较大，不宜继续工作，被研究会劝退休。2019年5月18日，该研究会工作人员在搬移姜荣满办公室办公桌及办公桌上的打印机、电脑等时，姜荣满与企业创新研究会发生纠纷。……” 一审法院认为，关于姜荣满与企业创新研究会之间是否存在劳动关系的问题。企业创新研究会主张，姜荣满系该会的会员，担任副秘书长一职，企业创新研究会是非营利性的公益组织，没有工资收入，企业创新研究会提供给姜荣满的仅是以奖金的形式作为补贴，并不是工资，企业创新研究会与姜荣满之间不存在劳动关系。姜荣满提供的2011年3月员工工资表、2012年度员工年终奖金表、2013年1月份员工工资表、2013年度员工年终奖金表、2014年1月份员工工资表及中国建设银行个人活期账户交易明细均体现姜荣满领取的是工资，谢牵兰通过微信转账给姜荣满的2500元也注明“工资”，且2010年姜荣满到企业创新研究会时尚未满60周岁，而企业创新研究会提供的《薪资代发证明》也可以证明其有通过泉州匹克鞋业有限公司向姜荣满发放工资，故姜荣满提供的证据足以证明其与企业创新研究会之间存在劳动关系，企业创新研究会的主张不予采信。企业创新研究会主张姜荣满于2019年5月10日就未到企业创新研究会，双方的关系已终止。而姜荣满主张其于2019年6月1日起未再到企业创新研究会上班。一审向泉州市公安局金龙派出所调取的材料证明2019年5月18日，企业创新研究会的工作人员搬移姜荣满办公室办公桌及办公用品，双方发生纠纷；2019年5月29日，双方再次发生纠纷，姜荣满向泉州市公安局金龙派出所报警。因此，可认定姜荣满系于2019年6月1日起未再到企业创新研究会上班，姜荣满与企业创新研究会的劳动关系实际已于2019年6月1日解除，故姜荣满关于解除其与企业创新研究会的劳动关系的主张予以支持。关于企业创新研究会是否拖欠姜荣满工资的问题。姜荣满主张企业创新研究会拖欠其工资15000元（2019年开始每个月工资按5000元计算，2019年1-4月份企业创新研究会每月只支付其2500元，尚欠10000元未发；5月份的工资5000元未发）。姜荣满未能提供证据证明企业创新研究会的法定代表人谢牵兰与其口头约定2019年1月起每个月支付其工资5000元，而其提供的工资表和中国建设银行个人活期账户交易明细可以证明2011年-2014年姜荣满在企业创新研究会领取的工资为3200元，2019年1-4月份企业创新研究会每月只支付其2500元。而企业创新研究会主张其每月以2500元的标准支付给姜荣满至2019年5月份，但未能提供证据予以证明，故对企业创新研究会的该项主张不予采信。企业创新研究会提供《薪资代发证明》证明2016-2018年企业创新研究会通过泉州匹克鞋业有限公司向姜荣满发放工资每月2300元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”企业创新研究会对于其减少姜荣满的劳动报酬应负举证责任，但企业创新研究会未能提供证据证明其减少了姜荣满的劳动报酬的合法性，故可以认定姜荣满在2019年1月之前的工资为3200元。因此，姜荣满关于企业创新研究会拖欠其工资15000元的主张予以部分支持，企业创新研究会应支付姜荣满拖欠的工资6000元［（3200-2500）×4+3200＝6000］。关于企业创新研究会是否应向姜荣满支付经济赔偿金的问题。姜荣满主张根据《劳动合同法》第八十五条规定，2018年12月之前，其每个月的工资是3200元，按100%计算，一年共38400元，企业创新研究会应支付其因未足额支付工资的赔偿金38400元。根据《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿；（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据该规定，支付赔偿金的前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金而用人单位逾期不支付，而本案未有该前提条件，故对姜荣满的该项主张不予支持。另，姜荣满又主张，根据《劳动合同法》第八十七条规定，企业创新研究会违法与其解除劳动关系，应向其支付赔偿金24个月的工资共计76800元。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”姜荣满向一审申请调取的2019年5月29日其向泉州市公安局金龙派出所报警记录及询问笔录，该组证据可以证明企业创新研究会因姜荣满岁数较大，对其进行劝退休，并将姜荣满的办公桌搬离办公室；且企业创新研究会的会长谢牵兰也确认姜荣满因无法胜任工作，被企业创新研究会上一任会长许景南辞退。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”企业创新研究会认为姜荣满无法胜任工作，将其辞退，应提前三十日以书面形式通知姜荣满或者额外支付姜荣满一个月工资后，但企业创新研究会未能提供证据证明其有提前三十日书面通知姜荣满或额外支付一个月工资，故可以认定企业创新研究会违法解除与姜荣满的劳动关系，企业创新研究会应向姜荣满支付赔偿金。因此，姜荣满请求，企业创新研究会应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金的主张，予以支持。因姜荣满自2010年4月至2019年5月在企业创新研究会工作已满9年1个月，故企业创新研究会应向姜荣满支付赔偿金60800元（3200×9.5×2＝60800）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认姜荣满与泉州企业创新文化研究会的劳动关系于2019年6月1日解除；二、泉州企业创新文化研究会应于判决生效之日起十日内支付姜荣满未支付的工资6000元；三、泉州企业创新文化研究会应于判决生效之日起十日内支付姜荣满经济赔偿金60800元；四、驳回姜荣满的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提供新证据。一审认定基本事实清楚，本院予以确认。企业创新研究会称，姜荣满在企业创新研究会并非担任副秘书长一职，因企业创新研究会章程明确载明，担任秘书长的只能是专职人员，不能兼职，姜荣满在一审中也自认，其是香港众和人文机构CEO兼首席顾问师，同时，在姜荣满一审提供的企业创新研究会选举纪要中有其签名的文件上也标明了姜荣满的上述兼职身份，因此，其不具备与企业创新研究会签订劳动合同的条件。转账记录工资均是2500元左右，而一审认定姜荣满每月工资为3200元是错误的。 本院认为，针对企业创新研究会上诉请求的有关事实认定和法律适用问题，其一，姜荣满与企业创新研究会之间是否存在劳动关系的问题。一审时，企业创新研究会主张，姜荣满系该会的会员，担任副秘书长一职，企业创新研究会是非营利性的公益组织，没有工资收入，其提供给姜荣满的仅是以奖金的形式作为补贴，并不是工资，企业创新研究会与姜荣满之间不存在劳动关系。姜荣满提供的2011年3月员工工资表、2012年度员工年终奖金表、2013年1月份员工工资表、2013年度员工年终奖金表、2014年1月份员工工资表及中国建设银行个人活期账户交易明细均体现姜荣满领取的是工资，企业创新研究会的法定代表人谢牵兰通过微信转账给姜荣满的2500元也注明为“工资”，姜荣满2010年到企业创新研究会时尚未满60周岁，而企业创新研究会提供的《薪资代发证明》也可证明，其有通过泉州匹克鞋业有限公司向姜荣满发放工资，故姜荣满提供的证据足以证明其与企业创新研究会之间存在劳动关系。企业创新研究会主张，姜荣满于2019年5月10日就未到企业创新研究会，双方的关系已终止。姜荣满主张，其于2019年6月1日起未再到企业创新研究会上班。一审向泉州市公安局金龙派出所调取的材料证明，2019年5月18日，企业创新研究会的工作人员搬移姜荣满办公室办公桌及办公用品，双方发生纠纷；同年5月29日，双方再次发生纠纷，姜荣满向泉州市公安局金龙派出所报警。因此，一审认定姜荣满系于2019年6月1日起未再到企业创新研究会上班，姜荣满与企业创新研究会的劳动关系已于2019年6月1日解除正确，二审维持该认定。其二，姜荣满的工资问题。姜荣满提供的工资表和中国建设银行个人活期账户交易明细可以证明，2011年-2014年姜荣满在企业创新研究会领取的工资为3200元，2019年1-4月份企业创新研究会每月只支付其2500元，企业创新研究会主张，其按每月2500元的标准支付给姜荣满钱款至2019年5月，但未提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”企业创新研究会对于其减少姜荣满的劳动报酬应负举证责任，鉴于其未能提供证据证明其减少姜荣满劳动报酬的合法性，一审认定姜荣满在2019年1月之前的工资为3200元并无不当，二审予以维持。其三，企业创新研究会是否应向姜荣满支付经济赔偿金的问题。根据一审调取的泉州市公安局金龙派出所报警记录及询问笔录，可证明企业创新研究会因姜荣满岁数较大，对其进行劝退休，且将姜荣满的办公桌搬离办公室，与此同时，企业创新研究会的会长谢牵兰也确认姜荣满因无法胜任工作，被前一任会长许景南辞退。依照《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定，企业创新研究会认为姜荣满无法胜任工作，将其辞退，应提前三十日以书面形式通知姜荣满或者额外支付姜荣满一个月工资后，但其未能提供证据证明，其有提前三十日书面通知姜荣满或额外支付一个月工资，故一审认定企业创新研究会违法解除与姜荣满的劳动关系，判决企业创新研究会应向姜荣满支付赔偿金亦无不妥，亦予以维持。 综上所述，企业创新研究会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泉州企业创新文化研究会负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二〇年七月二十七日 书记员 钟   昭   婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。