贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1638号上诉人（原审原告）：罗清志，男，1966年1月18日出生，彝族，户籍地贵州省黔西县，现住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：李明胜，男，1971年5月12日出生，汉族，住贵州省息烽县。上诉人（原审被告）：蔡某，男，2003年8月21日出生，汉族，户籍地贵州省黔西县，现住贵州省贵阳市南明区。法定代理人：刘某，系蔡某之母。上诉人（原审被告）：刘某，女，1975年5月15日出生，汉族，户籍地贵州省黔西县，现住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审被告）：陈某，男，2008年10月2日出生，汉族，户籍地贵州省纳雍县，现住贵州省贵阳市南明区。法定代理人：杨某，系陈某之母。上诉人（原审被告）：杨某，女，1984年3月27日出生，汉族，户籍地贵州省纳雍县，现住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：贵阳市南明区云关乡二戈村村民委员会，住所地贵州省贵阳市南明区二戈寨三角花园农贸市场旁。法定代表人：陈明丽，该村委会主任。委托诉讼代理人：母英丞，贵州英丞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文某1，男，2006年7月8日出生，布依族，住贵州省贵阳市南明区。法定代理人：文某2，系文某1之父。被上诉人（原审被告）：文某2，男，1970年11月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：田某，男，2005年11月25日出生，汉族，户籍地四川省资阳市安岳县，现居住地贵州省贵阳市南明区。法定代理人：肖某，系田某之母。被上诉人（原审被告）：肖某，女，1968年8月16日出生，汉族，户籍地四川省资阳市安岳县，现住贵州省贵阳市南明区。上诉人罗清志、蔡某、刘某、陈某、杨某因与被上诉人贵阳市南明区云关乡二戈村村民委员会（以下简称二戈村委会）、文某1、文某2、田某、肖某生命权纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗清志上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持罗清志的全部诉求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查明案件事实，认定事实错误，判决显失公平，二审应予纠正。1、一审判令其他加害人承担15%的责任，属认定事实错误。罗清志一家在贵阳租房居住多年，2019年8月5日罗清志之子罗爽受文某1、陈某、田某、蔡某邀请去贵阳市二戈村八里屯八里二组后山水池游泳，后罗爽溺亡，和罗爽同去游泳的孩子称，罗爽的头在水下30多秒不见动静，疏忽大意误认为罗爽在潜泳，后见罗爽没有动静，才将罗爽从水里拉出来，未及时拨打急救电话，便对罗爽实施心肺复苏，耽误了罗爽的最佳抢救时间，不排除几个小孩的抢救行为加速了罗爽的死亡。几个孩子的行为存在主观过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，应判令涉案孩子及其家长对罗爽的死亡承担30%的赔偿责任；2、一审仅凭现场照片的复印件和公安机关的说明便认可照片的形成时间是2019年8月5日，不客观。一审认定二戈村委会尽到了安全警示义务，判决村委会不承担任何责任，仅人道补助3万元，显失公平，损害了罗清志的合法权益。事实是，案发时水池周边无安全警示标志，二戈村委会在第二天安装的，二戈村委会提交的照片与上诉人持有的照片上的警示牌外观不一致，村委会照片上的警示牌是干净的，上诉人在第二天拍到的警示牌上泥土污染的痕迹，证明有人知道警示牌的重要性，以粘上泥土证明警示牌存在时间较长，一审判决对于我方在一审庭审中关于照片形成时间的辩论理由是否成立未予以说明。二戈村委会对于我方的辩论理由未提出异议，也可以证明警示牌是二戈村委会之后安装的。因当地派出所到达现场并拍摄现场照片，一般来说摄像器材上会有资料形成时间，便委托诉讼代理人去派出所调取，但因代理人级别，派出所未予调取，仅开具当事人信息。一审立案后，我方向法庭申请调取公安机关对此事的处理记录和出示现场照片，但法庭仅调取了派出所的问话笔录，将现场照片出示调查令给二戈村委会的代理人，后调取到的仅是备注了形成时间为2019年8月5日的现场照片复印件。现请求二审法院调取拍摄现场照片的摄像器材显示的拍摄时间。我方申请到庭作证的证人只有郭敏在庭外参与旁听，其余两个证人虽与罗清志有亲属关系，但其证言客观公正，应予采信。二戈村委会对池塘疏于管理，应对罗爽的死亡承担主要赔偿责任。综上，根据《侵权责任法》第六条、第七条及《民法通则》第十八条等规定，涉案小孩及其家长应对罗爽的死亡承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第二十七条、第三十七条等规定，二戈村委会应对罗爽之死承担主要责任。一审未查明案件事实，未依法认定被上诉人的责任，判决显失公平，为维护罗清志的合法权益，请求二审法院查明案件事实，依职权调取公安机关拍摄现场照片的原始形成时间，支持罗清志的全部诉求。二戈村委会辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回罗清志的诉讼请求。蔡某、刘某辩称，无异议。陈某、杨某辩称，一审判决对我家和刘某家不公平，一审判决涉案四家共同承担责任，罗清志自愿放弃文某2家与肖某家的赔偿，该两家的应赔偿份额不应由我们承担。文某1、文某2辩称，同意一审判决。田某、肖某辩称，同意一审判决。蔡某、刘某、陈某、杨某上诉请求：1、请求改判一审判决第一项为蔡某、刘某、陈某、杨某不对罗清志承担责任；2、一审、二审诉讼费由罗清志承担。事实及理由：1、一审认定事实错误，一审认定另外四个孩子发现溺水险情未及时救助存在一定过错，判令四个孩子及其监护人承担15%的责任，属事实认定错误。首先，陈某仅12岁也不是其提议去游泳，后发现罗爽的异样将其拖出水域并通知家长已尽到所有义务。其次，对于未采取及时有效救助措施问题，成年人尚且不懂溺水急救措施，何况与罗爽游泳的均为限制民事限制能力人；2、一审判决适用法律错误，一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条之规定，认定本案民事责任应由文某1、陈某、蔡某、田某及其监护人承担。又认定文某2、肖某在一审起诉前，已与罗清志达成赔偿协议，且赔偿协议中注明罗清志放弃追究该二人的民事责任。故对罗清志要求文某1、文某2、田某、肖某承担责任的民事责任的主张，不予支持。由此可知陈某、杨某、蔡某、刘某也不应承担赔偿责任，一审判令该四人承担15%的责任，属适用法律错误。根据《侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律的解释》第五条之规定，假设以被告承担15%的责任计算，陈某、杨某、蔡某、刘某应承担的金额合计为49513.72元，但据一审判决计算，陈某、杨某、蔡某、刘某应承担的总金额为74033.44元，明显加重了陈某、杨某、蔡某、刘某的责任，违反了法律规定，属适用法律错误。综上，一审认定事实部分错误，适用法律错误，请求二审依法改判支持上诉人的诉讼请求。罗清志辩称，1.2019年8月5日罗爽与文某1、陈某、田某、蔡某等在贵阳后山的农田水池游泳，后罗爽溺亡，因参与人员均为未成年人，赔偿责任应由监护人承担，责任划分由法院依法认定；2.由贵州省医学院的司法鉴定中心出具的鉴定报告载明，罗爽死因为溺水死亡；3.本案证人有罗发豪及两个亲属，主要证明涉案蓄水池无安全标志也无防护措施，蓄水池在使用前应已经过验收，水池达到验收标准即可使用，应坚持“谁受益，谁管理，谁负责”原则认定责任。本案事故发生的根本原因是蓄水池无防护措施及安全标志，应追究管理单位的责任，应根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十九条之规定对家属进行赔偿。请求法院以事实为依据，以法律为准绳，依法公正判决。二戈村委会辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回陈某、杨某、蔡某、刘某的上诉请求。基于人道主义及该案不上诉的前提下，我方自愿给予一定数额的赔偿，现在虽然进入二审，我方仍愿意给予3万元的补偿。文某1、文某2辩称，我们当时是在派出所自愿达成调解。田某、肖某辩称，我们当时是在派出所自愿达成调解。罗清志向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因原告之子溺水身亡给原告造成的经济损失660222.9元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告罗清志与其子罗爽（2007年6月17日出生），从2013年开始在贵阳市南明区租房居住至今。被告蔡某（2003年8月21日出生）系被告刘某之子，被告陈某（2008年10月2日出生）系被告杨某之子，被告文某1（2006年7月8日出生）系被告文某2之子，被告田某（2005年11月25日出生）系被告肖某之子。位于贵阳市南明区云关乡二戈村八里屯被告二戈村委会所属的八里屯八里二组山上的一蓄水池，系该村修建用于蓄水灌溉，该村委会在水池边设置有禁止在河边游玩的白色警示牌。2019年8月5日下午，罗爽与被告文某1、陈某、蔡某、田某共5名小孩，一起结伴到上述蓄水池游泳。后罗爽在游泳过程中不幸溺水，被告文某1、陈某、蔡某、田某将罗爽拉出水面后，罗爽经送医院抢救无效死亡。罗爽死亡后，原告因对罗爽的死亡原因有异议，向公安机关申请对罗爽的死亡原因进行鉴定。2019年9月10日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，确认罗爽系因生前入水溺死。鉴定费13000元，原告已支付。后经公安机关调解，2019年8月19日，原告与被告文某2及肖某分别签订《谅解协议书》，约定由文某2一次性赔偿原告15000元，双方达成一致协议后，原告在后期对被告文某2不再进行民事诉讼。由肖某一次性赔偿原告10000元，双方达成一致协议后，原告在后期对被告肖某不再进行民事诉讼。协议达成后，被告文某2按协议向原告支付了15000元，被告肖某按协议向原告支付了10000元。因其余被告未对原告进行赔偿，原告遂起诉来院，提出如前诉请。在本案开庭过程中，原告通知的两名证人郭某、罗某某未经法庭允许旁听了庭审过程。另查，2019年8月5日，公安机关接警后于当日到现场进行了勘验，在勘验过程中见到涉案水池入口处有一被告二戈村委会设置的禁止在河边游泳的白色警示牌。在公安机关给原告出具的《情况说明》中注明，罗爽生前系八里屯新院小学毕业生。上述事实，有当事人陈述，原告提供的身份证、户口簿、暂住证、公安机关出具的《情况说明》、亲属关系证明、火化证明、注销户口证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票、死亡证明，一审法院到公安机关调取的《接处警登记表》、《现场处警记录》、《询问笔录》、《谅解协议书》、《收条》及被告提供的公安机关加盖说明及印章的《照片》等证据在案佐证，复经一审法院庭审核实、质证，予以确认。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”之规定，本案系包括原告之子在内的五名小孩结伴到被告贵阳市南明区云关乡二戈村村民委员修建的蓄水池中游泳，在游泳过程中发生的溺水事故。事发时原告之子已满12周岁，属于限制民事行为能力人，已具备一定的分辨是非，保护自身安全的意识和能力，但其仍不顾危险到涉案水池中游泳，造成溺水身亡的后果。应由其承担主要责任，酌情认定85%，罗爽的监护人即原告疏于安全教育、管理，应承担监护不力的责任。被告文某1、陈某、蔡某、田某明知去涉案水池中游泳有危险，在有人提议去游泳时，没有互相劝阻，反而一同前往。在发现原告之子溺水的险情时，虽将原告之子拉出水面，但未采取其他及时有效的救助措施，对此四被告存在一定过错，应承担次要责任，酌情认定15%。被告二戈村委会事前在涉案水池边设置有警示标志，已尽到相应的提示义务，对造成原告之子死亡，被告二戈村委会并无过错，不应承担本案民事责任。对原告要求被告二戈村委会承担本案民事责任的主张，不予支持。对原告关于被告二戈村委会设置的警示标志，系事发后设置的主张。因原告当庭提供的手机照片系事后拍摄的，其提供的三名证人证言，其中有两名旁听了庭审，不符合作证的要求，对其证言不予采信。原告另提供的一名证人，与原告有法律上的利害关系，其所作的证词没有其他证据佐证，不予采信。故对原告该主张，因其提供的证据不足，不予采信。被告二戈村委会自愿补偿原告30000元，可从其自愿。原告的经济损失经一审法院核实为：1、死亡赔偿金631840元（参照2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入31592元计算20年。根据原告提供的暂住证及公安机关出具的情况说明，可以确认原告之子罗爽生前确在本市南明区云关乡二戈村居住且满一年以上，故对原告主张的赔偿标准按照城市居民标准计算）；2、丧葬费31462元（参照2019年上一年度贵州省职工月平均工资标准计算6个月）；3、鉴定费13000元，共计676302元，原告只主张660222.9元，可从其自愿。根据双方的过错程度，该款应由原告承担85%即561189.47元，被告文某1、陈某、蔡某、田某承担15%即99033.44元。对原告多主张部分，不予支持。原告另主张的丧葬服务费等费用，已包含在丧葬费中，不予支持。对原告多主张部分，不予支持。因原告之子对造成损害后果的发生应承担主要责任，故对原告主张的精神损害抚慰金，不予支持。被告文某1、陈某、蔡某、田某均属限制民事行为能力人，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，其民事责任应由其监护人即被告文某2、刘某、杨某、肖某承担。对被告文某2、肖某的赔偿责任，因在原告起诉前，二被告已与原告达成赔偿协议，且原告在赔偿协议中均注明放弃追究二被告的民事责任。故对原告要求被告文某1、文某2、田某、肖某承担本案民事责任的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘某、杨某于本判决书生效后十日内共同赔偿原告罗清志经济损失99033.44元（执行时扣除被告文某2、肖某已向原告支付的25000元）；二、被告贵阳市南明区云关乡二戈村村民委员会于本判决书生效后十日内补偿原告罗清志经济损失30000元；三、驳回原告罗清志对本案的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5201元（已减半），由被告刘某、杨某共同承担1188元，原告罗清志承担4013元。本院二审期间，上诉人罗清志申请证人罗某出庭作证，拟证明罗某作为第一个到达现场的人，虽在背罗爽去医院时很匆忙未观察水池周边环境，但其之后带派出所工作人员去现场时，现场无任何防护措施或安全标志。经法庭询问，罗清志与罗某系亲戚关系并旁听过一审庭审。二戈村委会质证称，上诉人罗清志在二审中未提交证人出庭申请书，不符合法律程序。罗某已在一审中参与旁听，且其与罗清志有利害关系，一审中罗清志曾申请三个证人作证，并未申请罗某作证，因罗清志方未提交证人不能出庭作证的情况说明，故罗某不是二审中的新证人；蔡某、刘某质证称无异议；陈某、杨某质证称无异议；文某1、文某2质证称，与二戈村委会的质证意见一致；田某、肖某质证称，无异议。其余事实，与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各上诉人的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：原判认定的责任比例是否恰当。首先，本案中，罗清志系死者罗爽的父亲，是其法定监护人，在法律上具有保护罗爽生命安全和身心健康的首要责任。在罗爽放假期间，应当妥善安排孩子的假期生活，并加强安全教育，严格履行监护人的职责。事发当天，罗清志外出不在家，家中仅有其另一女儿（罗清志之姐，未成年）在家，其未积极履行监护责任的行为，是导致本次事故发生的重要原因，应自行承担大部分责任。罗爽虽然是未成年人，但已年满12岁，系限制民事民事行为能力人，其对在野外游泳的危险性应当有相应的认知能力，但其疏忽大意，在未能确保安全条件下游泳而导致溺水身亡，是事故发生的主要原因。故对于罗清志提出的二戈村委会应当承担主要责任的上诉理由，本院不予支持。其次，文某1、陈某、蔡某、田某均系限制民事行为能力人，明知在外游泳的危险性，仍相约前往涉案水池游泳，对于罗爽的死亡具有一定的过错，刘某、杨某、文某2、肖某作为监护人，依法应当承担监护责任。故陈某、杨某、蔡某、刘某上诉认为其不应当承担责任于法无据，本院不予支持。最后，二戈村委会作为涉案水池的管理人，应当积极履行管理责任。涉案水池作为蓄水灌溉之用，面积较大，蓄水池入口较宽，周围也无防护栏等相关防护措施，在夏天雨季蓄水时，有较大的安全隐患，二戈村委会仅在涉案水池入口处设置警示标志，未完全尽到安全管理义务，应当承担相应责任，故原判认定其在本案中无过错不当，本院予以改判。因此，对于原判认定的各项经济损失，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。根据各责任主体的过错大小，本院认定罗清志自担80%的责任，刘某、杨某、文某2、肖某共同承担10%的责任，二戈村委会承担10%的责任。具体赔偿金额为：1、因罗清志与文某2、肖某达成赔偿协议，其放弃追究此二人的民事责任，故对刘某、杨某、文某2、肖某10%的责任，仅由刘某、杨某承担5%的赔偿责任，即刘某、杨某承担660222.9元×5%＝33011.15元；2、二戈村委会承担660222.9元×10%＝66022.29元。综上所述，各上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15813号民事判决第三项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15813号民事判决第一项为刘某、杨某于本判决书生效后十日内共同赔偿罗清志经济损失33011.15元；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15813号民事判决第二项为贵阳市南明区云关乡二戈村村民委员会于本判决书生效后十日内赔偿罗清志经济损失66022.29元；四、驳回罗清志的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5201元，由罗清志负担4421元，刘某、杨某200元，贵阳市南明区云关乡二戈村村民委员会负担580元。二审案件受理费10402元，由罗清志负担8026元，刘某、杨某负担1592元，贵阳市南明区云关乡二戈村村民委员会负担784元。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 李云鹤二〇二〇年七月二十九日法官助理钟钦书记员柯泽宇