新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院刑 事 判 决 书（2020）新0109刑初11号 公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。被告人吴琪，男，1963年9月20日出生，汉族，初中文化程度，出生地新疆原米泉县，无固定职业，捕前住乌鲁木齐市米东区。2008年12月1日因犯赌博罪被乌鲁木齐市米东区人民法院判处拘役五个月，并处罚金2,000元。2018年12月28日因犯赌博罪被乌鲁木齐市米东区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金五千元，2019年3月4日刑满释放。2019年4月19日因本案被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人吴莉，新疆四维律师事务所律师。乌鲁木齐市米东区人民检察院以乌米检公诉刑诉[2020]4号起诉书指控被告人吴琪犯敲诈勒索罪、开设赌场罪，并于2020年1月9日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市米东区人民检察院指派检察员康蕾、检察官助理张红茹出庭支持公诉。被告人吴琪及其辩护人吴莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乌鲁木齐市米东区人民检察院指控：2017年9月至2017年12月期间，被告人吴琪多次替他人向被害人王某11追讨债务，并从中获利。2018年初，被告人吴琪以不再带人向被害人王某11收账为由，向被害人王某11索要50,000元人民币，被害人王某11迫于吴琪催债对其工作及生活产生滋扰的压力，于2018年1月3日将50,000元人民币转账至被告人吴琪妻子丁某银行账户中。另查明：2009年3月至2009年7月左右，被告人吴琪与姜某（另案处理）、王某12（另案处理）、刘某（另案处理）多次在本市××区附近的尔里农家乐、米东区石化一栋二层楼内、本市水磨沟区石人沟附近农家乐等地通过提供场地及赌具方式开设赌场，招揽他人进行赌博，共获利八万余元。被告人吴琪在参与赌博的过程中同时负责招揽赌客，从中渔利二万余元。公诉机关认为，被告人吴琪敲诈勒索公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以敲诈勒索罪追究其刑事责任；被告人吴琪开设赌场，抽头渔利数额累计人民币八万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当以敲诈勒索罪、开设赌场罪对其数罪并罚。提请本院依法判处。被告人吴琪对公诉机关指控的开设赌场罪的罪名和犯罪事实认可，对于公诉机关指控的敲诈勒索罪的罪名及犯罪事实有异议，其辩称，敲诈勒索的事实是办案单位的推理，实际上并不存在，吴琪与王某11之间是朋友关系，双方之间存在50,000元的借贷关系，但并未向威胁或向王某11追讨债务，希望法院能够查明事实，公正判决。辩护人吴莉提出的辩护意见是，1.对于公诉机关指控的开设赌场罪的犯罪事实认可，但本案于2014年就已到追诉期；2.对于公诉机关指控的敲诈勒索罪的罪名及犯罪事实不认可。该罪需行为人主观上以非法占有为目的，威胁要挟并具有社会危害性，被告人吴琪的行为并不符合敲诈勒索罪的主客观构成要件，在案证据恰能证实被告人与被害人之间是民间借贷关系；同时本案只有被害人王某11这一孤证，公诉机关的指控事实不清，证据不足，应按照疑罪从无的原则对被告人吴琪做出无罪判决。经审理查明：1.2017年9月至2017年12月期间，被告人吴琪多次替他人向王某11追讨债务，并从中获利。2018年1月3日，王某11将50,000元人民币转账至被告人吴琪妻子丁某银行账户中。另查明，2019年4月19日，公安机关在乌鲁木齐市沙依巴克区信访办大厅将被告人吴琪抓获。上述事实，有下列经庭审质证并确认的证据予以证实：1.书证（1）抓获经过证实，2019年4月19日，公安机关在乌鲁木齐市沙依巴克区信访办大厅将被告人吴琪抓获。（2）刑事判决书及释放证明书证实，被告人吴琪于2008年12月1日因犯赌博罪被乌鲁木齐市米东区人民法院判处拘役五个月，并处罚金2,000元。2018年12月28日因犯赌博罪被乌鲁木齐市米东区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金五千元，2019年3月4日刑满释放。（3）常口信息证实，被告人吴琪的基本身份信息。（4）手机短信聊天截图、被害人王某11银行交易明细、转账凭证及银行流水账单证实，2018年1月2日，王某11让马某给丁某×××的银行账号转账50,000元，2018年1月3日，马某通过王某11的银行账户向丁某×××的银行账户转账50,000元。（5）被告人吴琪手机号及短信聊天记录截图证实，2017年9月6日至2018年1月2日期间，被告人吴琪向王某11索要700,000元，并向王某11提供其农行卡账号×××及吴琪爱人丁某×××的账号。（6）马盛大手机号及短信聊天记录截图证实，2017年9月12日至2018年1月9日期间，马盛大自称是吴琪兄弟，2017年12月4日在王某11办公室将其等候要钱，12月18日称是吴琪让其去乌鲁木齐医院找王某11要钱。（7）被告人吴琪及荆某中国农业银行银行卡交易明细清单证实，被告人吴琪自2017年1月1日至2019年4月22日期间通过银行向荆某、徐某的银行卡转账情况。（8）报案材料证实，被害人王某11于2019年3月29日因被告人吴琪涉嫌敲诈勒索50,000元向米东区公安分局报案。（9）委托书及荆某身份证复印件证实，周某于2017年8月30日与荆某签订委托书，委托荆某追讨所欠委托人的欠款，委托期限自2017年8月31日至2017年9月30日。2.证人证言（1）证人郭某的证言证实，郭某在长生房产做销售，在工作期间听同事说过有向王某11要账的人，但是郭某没有见过，不清楚要账的人数以及是否存在恐吓、威胁、辱骂等行为。（2）证人孙某的证言证实，孙某于2015年至今一直在长生房地产公司做销售，有两个人来找王某11要账，其中一个是短发的身材偏瘦男子，另一个记不清了。2017年夏天一个叫盛大的人和另外一个人，盛大问老板在哪里，并说自己是要账的。两人要账期间并未影响公司的正常工作。孙某不知道二人是否向王某11索要50,000元。（3）证人张某的证言证实，在张某工作期间经常有人到公司找王某11要账，时间大概都集中在2017年至2018年。在2017年10月左右，张某路过民主路馨家园售楼中心，看到一个身高170左右的男子气势汹汹的在楼下售楼部转了一圈，后就上楼去了。听售楼部的人说又是来讨债的。张某就见到这一次，他上楼后张某就工作去了。张某不清楚是否还有其他要账的人。（4）证人丁某的证言证实，2012年左右丁某在天山农商银行办了一张储蓄卡，卡号是×××。2018年年初吴琪告诉丁某别人向他要账，他就向王某11打电话借了50,000元，丁某就给他用了。该银行卡一直是由吴琪在使用，未向丁某归还。吴琪在米东区太平渠七队向丁某六叔杨某以250，000元的价格购买300平方的地皮。支付方式是向杨某支付了,200,000元现金,2018平年1月份向杨某用丁某的天山农商银行卡支付了50,000元。没有办理该块土地相关的流转手续。吴琪购买地皮的250,000元的来源是200,000元是他的个人积蓄,剩余50,000元吴琪说是他向王某11借。因吴琪被关押后,丁某没有经济收入后又将这250,000元向杨某要回来了。（5）证人徐某的证言证实，徐某在2013年3月至2018年12月期间是乌鲁木齐市万盛达小额贷款公司业务员，法人是栾某某，总经理是王某12。王某11是长生房产公司的法人。2013年5至6月份，王某11经乌鲁木齐市晚报上的贷款电话与万盛达公司联系后公司给王某11贷款。周某是徐某姨姨，徐某不认识吴琪和荆某二人。王某11办理贷款的时间是2013年下半年，公司给王某11个人贷了8,000,000元，给长生房产公司贷了10,000,000元，总共18,000,000元，月息2分。王某11是徐某的客户，贷款相关的事项由徐某与王某11联系，万盛达小额贷款公司大概在2017年或者2018年在新市区法院将王某11起诉。王某11贷款以后每个月都能及时还利息，以长生房产公司60多套房产作为抵押，后期王某11将每套房屋的本金和利息向公司偿还以后公司就给王某11解押相对应的房产。王某11给万盛达小额贷款公司还款转账给徐某的账号原因是公司总经理王某12让徐某以其个人的名义在建行办张银行卡将卡交给公司，公司一直在使用徐某的银行卡进行业务往来，所以王某11将还款按照口头约定全部打到徐某的银行卡上，具体的资金往来徐某不知道，2017年的时候卡给周某了。周某没有告诉徐某借用银行卡的原因，银行卡的短信提示更改为周某的手机号了。徐某不清楚周某与万盛达小额贷款公司之间的关系及是否存在业务往来，不清楚王某11是否通过这张建行卡银行卡给周某打过钱。（6）证人荆某的证言证实，大概2012年的时候荆某与吴琪相识。吴琪说他把他钱放在了乌鲁木齐的一家小贷公司,然后小贷公司又把钱放给了王某11,因吴琪急用钱找小贷公司要钱未果后,小贷公司让他找王某11要钱,吴琪因为没有车就让荆某开车一起去要钱。2017年的5、6月份至2017年年底,荆某跟着吴琪一起去找王某11要钱要了4次,一共要账约300至400万，每次都是坐荆某的车去的，其中有一次是荆某自己去的。基本上每次都是到王某11的办公室要钱，王某11与吴琪在办公室内协商还钱的事情，荆某不清楚具体细节。最后一次大概2017年年底的时候,荆某跟着吴琪还有小贷公司一个姓王的副总带着财务、出纳找王某11对账,好像没有把账对清楚,最后说是要到法院打官司,出来之后吴琪对荆某说自己投在小额贷款公司的钱已经要回来了，王某11与小额贷款公司之间的事情已吴琪无关,此后吴琪没有再找荆某去找过王某11要钱。王某11将偿还的贷款都转给小贷公司了，每次具体多少不太清楚,一般都是几十万。吴琪及荆某没有实施过威胁、暴力胁迫等行为。吴琪找王某11要完钱后,会给荆某给些钱，每次都是二、三百元钱,最后一次对完账吴琪向荆某转账20,000元。荆某的银行卡是2014年办理的，之后借给吴琪使用。王某11不欠荆某钱，荆某与吴琪之间联系的时间最近一次是16号早晨11点左右,吴琪打电话说前面从王总(王某11)那拿了50,000元钱,去年一直坐牢,让荆某作为见证人陪他一起找王总打个借条。荆某与周某之间没有签订过关于委托要账的协议。荆某有一次单独去要账的原因是吴琪说他的公司被起诉了,让荆某去给王某11送法院给他的传单。王某11在电话中告知荆某他在铁路局儿童医院,吴琪让荆某用自己的语气给王某11发给短信,让王某11把钱打到公司的账上。短信里其中一句“让我们今天晚上陪你”的意思就是让荆某吓唬一下王某11，催促王某11还款。吴琪曾在天化大门口内一个住宅楼开设棋牌室，里面客厅摆着两张麻将桌，有人打麻将，一般都是5-10块钱。吴琪从中每个人收取10元钱的桌子费，荆某没有见过其它赌博行为。（7）证人王某12的证言证实，王某12于2017年8月至9月期间与吴琪相识，周某委托吴琪到长生房产公司向王某11催要欠款。不清楚吴琪向王某11催要欠款是否使用过威胁，恐吓等暴力行为。王某12在长生公司要账的时候遇到过吴琪，2017年12月左右，吴琪打电话让王某12去王某11办公室，王某11与王某12及吴琪两人商谈还款事宜。王某11在办公室告诉王某12无法继续还款，让王某12等人去法院起诉，当时吴琪在一旁也没有说话。（8）证人魏某的证言证实，吴琪与马某，还有一些叫不上名字的人向王某11要债。2017年8月左右的一天，有5个人包括马某进入进办公室，马某安排人把办公室门上锁，马某说今天要是不给钱就别想出去，如果不给钱他在大哥那里也说不过去，所谓的大哥是吴琪，当时魏某有点害怕给王某11打电话后把钱给他们了，不清楚给了多少钱。这样的状态维持了大概2小时左右。类似的事情还有2017年11月左右，王某11因为在外办事他给魏某打电话说民泰街的售楼部来了一群人要账，魏某给王某11打电话说了现场的情况王某11把钱打给周某指定的徐某的账户之后他们就离开了。王某11给徐某账号里转账共计5,800,000元。王某11确认还完钱后，吴琪等人每次来要钱王某11都迫于无奈给他们打钱。2018年1月左右的时候，王某11不想继续让吴琪要钱，吴琪说再给50,000元钱这件事情就结束，王某11让出纳给吴琪提供的账号上转账50,000元。吴琪离开时告诉王某11说有什么事情就来找他。之后吴琪和马某没有再来过。关于吴琪等人要账的情况，有几次是魏某直接与他们接触的，还有十几次魏某不在场，吴琪直接找王某11。（9）证人周某的证言证实，2014年夏天周某与王某11相识。万盛达小额贷款公司法人是栾某某，总经理是王某12，王某11和长生房产公司共向万盛达小额贷款公司贷款20,000,000元，因金融办行业规定，王某11和长生房产公司向万盛达小额贷款公司贷款不能超过20,000,000元，但是王某11因为资金需求，需要借款30,000,000元，所以万盛达小额贷款公司通过周某个人名义向王某11借款30,000,000元，时间是2014年4月25日。王某11向周某抵押馨和园小区的95套房产，周某通过建行的个人账户将30,000,000元借款转给王某11指定的天山农村商业银行卡，周某的建设银行卡号是：×××，账户姓名周某，王某11指定的天山农商银行卡号是：×××，账户姓名王某11，约定的借款利息是月息2.3%。王某11剩9,740,000元的本金没有还，部分利息没有还。周某多次向王某11催缴欠款，后经朋友介绍认识吴琪，2017年8月30号周某委托吴琪向王某11催缴欠款，后吴琪和荆某同意帮周某向王某11催缴欠款，并约定讨回欠款的15%支付给吴琪。2017年8月30号周某和吴琪签订了委托书，委托吴琪向王某11讨要周某的借款，吴琪带荆某一块签订的委托书，受托人是荆某签的名，从签订委托书（2017年8月30日）开始向王某11讨要欠款。从2017年8月30日到2017年年底吴琪向王某11总共讨要五百五十多万欠款，周某向吴琪支付了800,000元左右的酬劳，均通过银行转账的方式支付。吴琪把欠款要上的时候会通知周某，周某不清楚吴琪每次向王某11要款几个人去。王某11将欠款通过他本人的银行卡转账到的周某款指定的建行卡，卡号是：×××，持卡人是徐某，该卡的短信提示是周某的手机号，徐某是周某的外甥。周某不清楚吴琪每次要账的时候是否采取过恐吓、殴打、软暴力等方式，周某没有委托过别人向王某11索要欠款。王某11向周某借贷的三千万元的贷款是按合同规定每月20号支付贷款利息，王某11每偿还一次本金，周某就解押相对应的抵押房产，截止到2017年12月30日王某11向周某偿还本金20,260,000元，剩余9,740,000元没有偿还，不能确定利息一共支付了多少。催收的5,500,000元对应的房产没有解押，因为公司长期向王某11催缴贷款，王某11不能按时还款还息，公司害怕后期的还款也不按时偿还，就没有按时解押相对应的房产。当时起诉王某11的9,740,000元的本金包含5,500,000元的本金部分，5,500,000元里面有部分是本金，有部分是利息和手续费。王某11每次还款都有收据，但是这5,500,000元的钱周某没有给王某11开收据。（10）证人毛某的证言证实，毛某在新疆长生房地产开发有限公司担任该公司的会计。2014年4月25日因公司资金周转不开,王某11以房产抵押向周某个人前后借款30,000,000元人民币,2017年5月经毛某核算,30,000,000元已经连本带息还款完毕,毛某就告诉了王某11不需要继续给周某还款了,需要和周某进行对账。2017年5月的一天,毛某和办公司的行政找周某对账，周某以财务没有时间拒绝对账要求。毛某算出钱已还超,所以公司没有继续-还钱。还款情况是一共有7笔都还在了周某的名下,共计9,100,000元,还在徐某名下四千六百多万元。周某听说徐某是周某的外甥。毛某不清楚将钱款转账给徐某的原因，目前为止,钱都已经还完了,但是他们还来找负责人王某11要钱。2017年7月左右的一天,毛某看见五个人在王某11办公司里要钱,其中有2个人站在王某11左边和右边距离王某111米左右,剩下的三个人距离王某112-3米左右的距离,王某11让要账的人与毛某对账,但是一个小个子男子一直在拍桌子强调,其他的不管,就按单子上的数字还钱。毛某认识其中有一个人是吴琪，公司并不欠吴琪的钱,和吴琪没有往来,吴琪和周某的关系毛某不清楚,吴琪是在后期确定钱还完以后专门来要钱的，每次都是吴琪带着人来公司要钱。在2017年的8月左右,毛某发现吴琪和另外3个人在王某11办公室要账。在2017年的8月左右的一天,毛某看见徐某、吴琪还有几个人在售楼部中心的便利店门口找王某11要钱,还有好几次印象都不是特别深了,2017年7-9月那段时间,经常会看见一帮人在小区便利店门口堵住。2017年5月,经毛某核算公司的钱已经还完后,2017年7月,王某11陆陆续续的还给徐某的账上打过钱，对方没有提供任何票据。毛某不清楚继续还钱的原因,2017年7月以后吴琪他们还是来要钱,王某11就打了,具体什么情况毛某不好过问。在2018年1月3日,毛某在核算账务的时候,发现有转账至丁某账户上的50,000元没有项目，出纳马某也不清楚具体的情况。王某11不让毛某过问，后来毛某得知丁某是吴琪的老婆。（11）证人马某的证言证实，2016年9月份马某在长生房产公司当出纳。马某见过吴琪并要过他的银行卡账号给他转过钱。2018年1月3号左右,王某11给马某发了个短信,短信内容是×××丁某,往这个卡里付5万。王总给马某给了吴琪的电话号码后，马某与吴琪核实银行开户信息之后将50，000元转给吴琪。马某不清楚转账的原因，也没有相关的账目。这50,000元的性质不属于借款,公司所有的借款都必须要求本人当面给财务写借条并捺手印,否则财务不允许借款,这50,000元没有给公司打借条,所以不可能是借款。马某没有见过吴琪向公司催要欠款。2019年4月份左右吴琪过来给王总说补写借条，马某给吴琪说如果是借款要求必须是本人当面给财务人员写借条,当时转账的时候也不是按照借款转账的,吴琪听完后有些不高兴离开了,没有打借条。（12）证人杨某的证言证实，吴琪是杨某侄女婿，侄女叫丁某。2017年8月份左右吴琪以250,000元的价格购买了杨某的米东区古牧地镇太平渠一块300平米的宅基地。2017年11月份左右，吴琪给杨某支付了200,000元现金，2018年元月份左右吴琪又给杨某转账50,000元，共计支付250,000元。杨某没有出具收据，也没有办理相关土地手续。现在这块地在杨某处，丁某说不想买了，需要用钱，杨某就在2018年年底的时候把250,000元退还给丁某了。3.被害人陈述王某11的陈述证实，2014年年初王某11的公司因资金周转不开,通过王某12介绍向周某借款30,000,000元,约定的月利息2分,还款期限是一年,2014年04月10日,在米东区馨和园小区王某11办公室里签订借款合同、担保合同、抵押合同,当时周某、徐某、王某12、王某11夫妻二人、王某11儿子王某1、当时的会计韩某1在场,2014年04月25日,周某通过她本人名下信用社银行卡将30,000,000元借款转至王某11的信用社银行卡账户:×××上,2014年04月30日,我们在乌鲁木齐市第二公证处做的公证。一直到2017年7月公司毛某经过核账之后发现周某的30,000,000元借款已连本带息已经还超，还款共计四千八百余万元。还款方式是通过王某11的银行账户向周某指定的账户转账，其中一个账户是徐某的账户，徐某是周某的外甥。王某11与徐某之间不存在借贷关系，王某11安排财务人员找周某去对账，但是周某都找各种理由拒绝,王某11让财务停止还款,周某安排一个叫吴琪的人带着几个人催债,吴琪等人告王某11他们是专业讨债的,对王某11和家人语言威胁并且多次去王某11家、办公室、馨和园、馨佳园两个售楼部催债,迫于压力,王某11安排公司财务毛会计在2017年7月28日至2017年12月25日分17笔向徐某账户共计打款5,800,000元。最后实在没有办法,2018年1月3号王某11将吴琪约到××区办公室,王某11把年底要给民工结工资并且公司资金紧张的情况告知吴琪,同时欠周某的钱也已经还超了,王某11问他怎么样能不再带着人找王某11要钱,吴琪让王某11给他给50,000元，承诺此后不会再来继续要账。王某11答应之后就离开了,王某11安排出纳马某将50,000元钱转入吴琪提供的丁某的卡里,吴琪还给王某11说以后有解决不了的事情可以找他,他给王某11解决。当时在场的人只有王某11和吴琪二人,之后吴琪没有来过,在2018年4月11日周某把王某11起诉了。吴琪带人催债的过程中没有使用暴力、限制人身自由等行为。同时来的还有一个自称叫马某某的30多岁阜康人，其他的都是20多岁的小伙子。荆某(马某某)本人单独到公司去要过二三次,打电话向王某11要账二三次。2017年9月份吴琪带了三四个人到公司要账，吴琪说明来意是替周某要钱之后,王某11表示钱已经还完了，但是吴琪坚持要账，并表示会跟着王某11，并会对公司卖房产生影响,当时迫于压力王某11安排出纳马某给徐某打了150,000元,之后吴琪带人离开。打完150,000元的第二天,吴琪给王某11打电话说打的钱太少了,让王某11再打钱。之后吴琪陆续给王某11打电话或者到办公室、售楼部、家里来要钱，有几次只看到吴琪，没看到马某某，没有殴打和辱骂的行为,不给钱不走。吴琪带着人向王某11要钱的过程中严重影响、干扰了王某11正常的工作和生活,另外精神上也造成了很大的压力,导致王某11心里很烦躁,最重要的是王某11迫于压力又给周某多还了5,800,000元钱。2018年12月中旬,王某11在乌鲁木齐市河南路县医院打针给孩子打针,马某某要求王某11告知具体位置，并发信息说“你明天再给些钱,要不吴哥不愿意,让我们今天晚上陪你,王总你也不是想赖账,我们也没办法”,王某11让财务马某给徐某打了1,000,000元。王某11个人主观上认为的吴琪和马某某(原名荆某)有黑社会性质。从2017年9月11日截止到2017年12月25日,吴琪一共向王某11要了5,500,000元，次数是至少15次以上。王某12是万盛达小额贷款公司的经理，他经常来王某11的公司，2017年年底，当时吴琪在办公室。王某12也来到公司，说让公司给他打个欠条，王某11没有打，他后来就公司诉到法院了，这是最后一次见王某12。2018年周某以抵押的30套住房共计9,741,140元的本金没有偿还,34套住宅未解押,将王某11诉至乌鲁木齐市中级人民法院,后获得法院判决支持,但是实际上王某11将3,000万元借款还清了。王某11向吴琪转账的50,000元是吴琪自己索要要的，并不是借款，后来吴琪来王某11办公室偿还该50,000元，但是王某11没有要。吴琪当时可能心里有些害怕担责任，认为把钱还给王某11之后，钱的性质就是借款。王某11没有让吴琪帮你销售过房子，如果吴琪不向王某11要账,王某11不会给吴琪给50,000元。4.被告人供述和辩解被告人吴琪的供述和辩解证实，吴琪通过周某认识王某11，2017年7月份左右，周某和吴琪签订了一份委托书，内容是周某所在的公司委托吴琪和荆某向王某11催收欠款，持续时间大概三个月，委托书是荆某签的字，荆某外号叫尕三子，吴琪是荆某的老板。委托书上写了很多条款：不准逼账、不准打人、要协调还账，如若存在违法犯罪行为，产生的法律责任自负。因为周某让吴琪向王某11要账，会给提成，所以吴琪才向周某要账，周某一共给吴琪提成四五十万，每次周某都把提成从她自己的银行卡转账至吴琪的农业银行卡账户，吴琪给荆某分了大概八九万元，每次几千块至二三万元不等数额，都是通过银行转账的方式从吴琪的农业银行卡转至荆某的农业银行卡里。吴琪自己找王某11要账过四五次，和荆某一起去过四五次，和周某公司的一个员工去过三四次，吴琪找王某11要了四百多万元，都通过银行转账的形式给了周某，一般都是去王某11所在的公司，王某11的的公司位××区房产销售中心，过去之后先和王某11协商，王某11称把房子卖了之后就给周某公司还款，每次都到王某11馨家园的售楼部要账，每次过去都不超过十分钟，没发生过争执，也没有使用过威胁、恐吓、暴力胁迫等手段。大概是在2018年元月，吴琪给王某11打电话想向王某11借款50,000元，王某11同意后将50,000元转到了吴琪妻子账户上，吴琪认为是因为吴琪向王某11催账的时候关系相处的比较好，所以王某11会把钱借给吴琪。吴琪借完钱后因赌博罪被判刑，出狱后找过王某11，想晚一点向王某11还款借款。后吴琪在××区买了一块300平米的地皮共计250,000元。王某11向公安机关报案是吴琪没有按照王某11的要求出具王某11已多向周某还款的证明。2019年4月15日吴琪说暂时无法还款，所以需要向王某11出具一份借条。吴琪借款时说2018年春节钱还钱，但2018年2月4日因赌博罪被新市区治安大队抓,2019年3月4日才被释放。出来后把借钱买地的事忘了，所以说是赌博用了，吴琪从来没有让荆某给王某11发过信息，也从来没有拿荆某的手机给王某11发过短信。吴琪除了向王某11要账之外，还帮助王某11销售过两套房子，不记得买家是谁，也不记得具体的房产信息。2.2009年4月至2009年7月左右，被告人吴琪与姜某、王某12、刘某（三人均另案处理）四人共同商议开设赌场获利，由被告人吴琪联系租用了乌鲁木齐市米东区中泰化学工厂附近的一家农家乐（因该农家乐饲养过藏獒，对外也称“狗场”）。被告人吴琪及刘某、王某12等人负责召集人员前来赌博，姜某找人提供赌场服务，并安排人员进行抽水、负责场内安保等，收益由姜某收集后分配。期间，四人采用“二八杠”方式，分别在××区内、乌鲁木齐市水磨沟区石人沟嘎子山庄蒙古包内、嘎子山庄附近农家乐等地多次组织开设赌场数十次，招揽他人进行赌博并从中渔利，四人共获利人民币80,000元。被告人吴琪从中获利人民币20,000元。上述事实，有下列经庭审质证并确认的证据予以证实：证人王某12、姜某、刘某、韩某、马某2、聂某、陆某、蒋某、程某、方某、王某14的证言、被告人吴琪的供述与辩解、辨认笔录、指认现场照片、现场指认笔录。被告人吴琪在庭审时对公诉机关出示的上述证据均无异议。本院认为，针对公诉机关指控被告人吴琪所犯罪行，结合在案证据可以证实：一、关于被告人吴琪的行为是否构成敲诈勒索罪的问题，本院综合论述如下：1.《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定的“敲诈勒索”，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法，勒索公私财物的行为。本罪的主体是一般犯罪主体。构成敲诈勒索罪必须具备以下条件：（1）行为人具有非法占有他人财物的目的；（2）行为人实施了以威胁或者要挟的方法勒索财物的行为，这是敲诈勒索罪最主要的特点。威胁和要挟，是指通过对被害人及其关系密切的人实施精神上的强制，对其在心理上造成恐惧，产生压力。威胁或者要挟的方法多种多样，如以将要实施暴力，揭发隐私、违法犯罪活动，毁坏名誉相威胁等。其形式可以是口头的，也可以是书面的，还可以通过第三者转达；可以是明示，也可以是暗示。在取得他人财物的时间上，既可以迫使对方当场交出，也可以限期交出。总之，是通过对公私财物的所有人、保管人实施精神上的强制，使其产生恐惧、畏惧心理，不得已而交出财物。（3）敲诈勒索的财物数额较大或者多次敲诈勒索的。2.本案中，结合王某11给付被告人吴琪50,000元的方式、王某11向公安机关报案的时间、王某11短信告知会计向被告人吴琪转账的信息、被告人吴琪向王某11索要款项的地点、方式等在案证据均无法证实被告人吴琪以非法占有为目的向王某11索要财物，也无证据证实王某11系受到被告人吴琪的威胁或要挟向被告人吴琪交付财物，因此，公诉机关指控被告人吴琪构成敲诈勒索罪的犯罪构成要件的证据缺失，证明主要案件事实的直接证据未查证属实，间接证据难以形成锁链，综合全案证据，无法排除其他可能性，得到确定性的唯一结论。不能认定被告人吴琪构成敲诈勒索罪，对于公诉机关针对被告人吴琪的行为构成敲诈勒索罪的指控不能成立，本院不予认定，对于被告人吴琪及其辩护人提出其行为不构成敲诈勒索罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。二、关于被告人吴琪的行为是否构成开设赌场罪的问题，本院综合论述如下：被告人吴琪开设赌场牟利，组织他人参与赌博，抽头渔利数额达80,000元，其行为已构成开设赌场罪。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人吴琪与王某12、姜某、刘某等人共同开设赌场渔利，四人系共同犯罪，共同犯罪人承担刑事责任的基本规则,就是不仅要对自己的行为承担刑事责任,而且要对他人的行为承担责任。因此，被告人吴琪应当对四人共同抽头渔利80,000元的金额承担刑事责任。对于一般开设赌场情节严重的认定标准，尚未有法律或司法解释予以明确。但《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。”根据上述法律规定可以看出，开设赌场罪的情节主要取决于渔利数额、赌资总额和参赌人数，本案公诉机关指控的被告人吴琪开设赌场犯罪的事实中，公诉机关提交的证据能够证实四人抽头渔利金额达到80,000元，因此对于公诉机关指控被告人吴琪开设赌场罪案件系情节严重的指控成立，本院予以支持。关于本案开设赌场罪是否已过追诉时效的问题，根据刑法第三百零三条规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，对被告人吴琪开设赌场应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金幅度内量刑，因此，根据刑法关于追诉期限的规定，法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年。因此，本案的追诉期限未过，应当依法追究被告人吴琪的刑事责任。对于辩护人提出的本案已过追诉时效的辩护意见，本院不予采纳。被告人吴琪参与开设赌场共计分得违法所得20,000元，应当予以追缴并上缴国库。公诉机关指控被告人吴琪参与开设赌场的时间为2009年4月至7月间，该犯罪事实发生在被告人吴琪2018年12月28日因犯赌博罪被乌鲁木齐市米东区人民法院判处有期徒刑刑罚之前，故公诉机关本次起诉指控被告人吴琪的犯罪事实应属漏罪，被告人吴琪于2008年12月1日因犯赌博罪被乌鲁木齐市米东区人民法院判处拘役五个月，因此，被告人吴琪不具有累犯的从重处罚情节，系有前科劣迹，酌情对其从重处罚。被告人吴琪针对起诉书指控的开设赌场的犯罪事实及罪名均予以认可，量刑时对其从轻处罚。综上所述，结合被告人吴琪的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第八十七条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告人吴琪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币一万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年4月19日至2022年8月18日止，罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）二、被告人吴琪违法所得人民币二万元予以追缴，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长   廖 凌人民 陪 审员   丰 枫人民 陪 审员   田素环二 ○ 二 ○ 年 七 月 十 四 日书  记  员   祝 雯