河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7477号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南中兆建筑工程有限公司，住所地河南省兰考县仪封工业园区。法定代表人：陈啟来，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄道顺，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙海洋，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南远大玻璃有限公司，住所地河南省郑州市上街区许昌路**。法定代表人：苏建峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁金鑫，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王**，河南九嘉律师事务所律师。上诉人河南中兆建筑工程有限公司（以下简称中兆建筑公司）因与被上诉人河南远大玻璃有限公司（以下简称远大玻璃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中兆建筑公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3725号民事判决的第一项、第二项，改判远大玻璃公司支付中兆建筑公司工程款2973763.55元及利息；2.本案一审、二审案件受理费、保全费等由远大玻璃公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误：1.一审法院认定以中兆建筑公司与远大玻璃公司2018年4月10日签订的固定总价合同作为双方实际履行和工程款结算的依据与事实不符。（1）因远大玻璃公司急于涉案工程的开工建设并利用自己作为发包人的强势地位强迫要求中兆建筑公司先草签一份合同书，在涉案项目尚不具备开工条件的情况下就强制要求中兆建筑公司进场施工。因此2018年4月10日签订的合同书不是在双方平等、自愿、协商一致的基础上签订的，并非中兆建筑公司的真实意思表示。（2）根据2018年4月10日签订的合同书中付款方式按工程进度支付工程款的约定，在涉案工程竣工移交前，远大玻璃公司仅需向中兆建筑公司支付8笔工程款且支付每笔工程款前中兆建筑公司应先开具相应金额增值税发票，但在涉案工程施工过程中远大玻璃公司支付工程款和中兆建筑公司开具增值税发票的时间、次数和金额与合同书中约定的付款方式并不相符（远大玻璃公司向中兆建筑公司付款28次）。一审法院仅依据2018年5月7日之前远大玻璃公司的3笔付款就认定涉案工程双方系按照2018年4月10日签订的合同书实际履行缺乏事实依据。（3）结合远大玻璃公司向中兆建筑公司支付的工程款数额、司法鉴定的结果及涉案工程施工建筑面积等情况来看，涉案项目的工程造价接近1000万元，一审法院认定双方按照2018年4月10日签订的固定总价5519885元的合同实际履行且施工过程中不存在签证变更明显不符合常理。（4）双方认可的预算书中预算清单列明的工程范围系远大玻璃公司发包给中兆建筑公司承包的施工范围，在涉案工程施工过程中存在签证变更，工程材料大幅上涨的客观事实。2.一审法院认定远大玻璃公司与中兆建筑公司2018年5月15日签订的《建设工程施工合同》仅用于涉案工程的施工许可证及产权证的办理属于严重的事实认定错误。（1）在远大玻璃公司没有提供任何有效的证据能够证明备案合同是仅用于办理施工许可证及产权证的情况下，一审法院在没有查明案件事实、缺乏有效的证据佐证的情况下仅凭借主观臆断来认定备案合同仅是用于办理施工许可证及产权证，不具有说服力，与事实情况不符。（2）备案合同中明确约定按月支付工程款的付款方式和每月按照实际完成工程量核定总价款的80％支付工程款，根据远大玻璃公司每月向中兆建筑公司支付工程款的情况可以看出，在施工过程中双方系按照备案合同实际履行的。3.一审法院认定工程签证单变更部分不符合工程签证变更的规定，不予支持中兆建筑公司的主张没有事实依据。（1）中兆建筑公司提供的七份签证单系在实际施工过程中经发包方、监理方、施工方确认形成的合法、真实、有效的签证变更文书，一审法院在没有任何法律事实和有效证据的支撑下仅凭借主观臆断不支持中兆建筑公司工程签证单变更部分的诉求，没有任何法律和事实依据。（2）一审法院庭前组织双方进行现场勘验时，根据双方各自陈述的施工内容，签证单所涉变更内容均由中兆建筑公司实际施工；远大玻璃公司在一审庭审中也明确认可签证变更部分的工程确系由中兆建筑公司实际施工；证人刘某在庭审中也认可签证事实的存在，签证变更部分确系由中兆建筑公司实际施工。因此，在合同签约价之外对工程签证单变更部分应额外计算工程款。（3）工程签证单编号01中即存在地坪施工属于超出合同预算书中工程施工范围外的新增加的工程施工，又存在着使用C30含河沙混凝土的材料调差的情况，一审法院仅认定了材料调差部分与事实情况不符，而且一审法院计算材料调差差价为57465元的计算方式没有明确的依据，存在主观臆断的情况。4.一审法院认定远大玻璃公司与中兆建筑公司口头协商将20万元扬尘治理费用变更为11万元没有事实根据。远大玻璃公司与中兆建筑公司均系独立法人公司并非自然人，一审法院在远大玻璃公司没有提供任何有效证据证明的情况下就主观臆断直接认定双方公司口头协商将原合同金额20万元变更为11万元，超出常理认知范围，属于明显的事实认定错误。二、一审法院适用法律不当。1.一审法院在未依法查明事实的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第二十一条认定2018年5月15日签订的备案合同不能作为涉案项目工程款结算的依据，属于适用法律不当。2.2018年4月10日签订的合同书与2018年5月15日签订的备案合同进行比较，后合同的价款形式及付款条件等内容相比前合同发生了实质性的变化，而且2018年4月10日签订的合同书也并非中兆建筑公司的真实意思表示，所以2018年5月15日重新签订的备案合同代替了2018年4月10日签订的合同书，系双方真实履行的合同。3.根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”三、远大玻璃公司就涉案工程自行组织了招投标，并于2018年4月1日确认了中兆建筑公司为涉案工程的中标人。双方于2018年5月15日签订了中标合同，并由远大玻璃公司将中标合同及投标预算文件一同在上街区住建局进行了备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第21条和《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释（二）》第九条之规定，2018年5月15日的中标备案合同应当作为中兆建筑公司与远大玻璃公司之间工程价款结算的依据。综上，一审法院认定双方实际履行的建设工程施工合同、涉案工程签证变更、合同预算外增加部分及材料调差部分、扬尘治理费用等案件事实及法律适用存在明显错误，在没有事实和法律依据及证据佐证的情况下仅凭借主观臆断来认定案件事实，明显偏袒远大玻璃公司。一审判决严重损害了中兆建筑公司的合法权益，请求依法查明事实，公平公正判决。远大玻璃公司针对中兆建筑公司的上诉辩称：一、双方实际履行的合同是2018年4月10日签订的《河南远大玻璃有限公司车间土建及钢结构厂房施工合同书》。1.远大玻璃公司的公司负责人通过朋友介绍认识干工程的蒋某（安徽省临泉县人，住郑州市，2018年3月涉案工程的施工图纸出来后，远大玻璃公司就通知蒋某，把图纸交给蒋某报价，由于蒋某报价近600万，远大玻璃公司认为太高，不准备让蒋某干，可是考虑到朋友关系，蒋某同意在扣除车间窗户材料的情况下，把余额5519885元（包死价）作为工程总价，蒋某以中兆建筑公司名义与远大玻璃公司于2018年4月10日签订了《施工合同书》。合同书生效后第二天，远大玻璃公司就支付20万元用于中兆建筑公司安排施工现场使用。到第二份合同签订（2018年5月15日）前，远大玻璃公司已支付工程款1082798元。2018年10月，中兆建筑公司委派的项目负责人蒋某被山西省公安部门刑事拘留，导致未完工的工程无人管理施工，远大玻璃公司不得不另外安排他人进行施工，造成远大玻璃公司为此支付工程款1255806.3元。截止2019年1月底，远大玻璃公司已支付给中兆建筑公司工成款5576517元（含扬尘治理费11万元）。2.远大玻璃公司发包给中兆建筑公司的工程系所有图纸范围内的所有项目即：土建、钢结构制作安装、屋面及墙面制作安装、门窗安装（材料除外）、水电消防预埋等图纸中的所有内容。3.双方于2018年5月15日又签订一份《建设工程施工合同》即备案合同，所附的预算书系中兆建筑公司单方制作的。4.双方2018年5月15日签订的备案合同的内容与现实情况完全不符，足以说明其作用仅仅是形式上办理施工许可证及产权证所用。二、一审通过对现场监理及鉴定人员的当庭询问，均明确中兆建筑公司提供的所谓工程签证单，均不符合工程签证变更的有关规定，系无效单据。三、中兆建筑公司项目经理负责人蒋某2018年6月12日就2018年5月2日双方签订的《建设工程扬尘治理协议书》确定的扬尘治理费据实进行了结算，由20万元变更为11万元，远大玻璃公司并于当日支付完毕。四、一审法院适用法律正确。因远大玻璃公司的厂房建设并未经过招投标，系与中兆建筑公司协商后签订合同，而在施工开始后为了办理相关行政手续及竣工后的产权证，双方仅从形式上签订了备案的合同。一审法院经过多次庭前质证及两次开庭，并对现场监理及鉴定人进行了询问质证，查明的事实清楚。在此基础上正确对《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第二十一条进行理解与适用。结合一审法庭调查的事实，远大玻璃公司就中兆建筑公司所承包的工程没有进行过招投标。在一审法庭调查时，中兆建筑公司是认可的。所签的备案合同仅仅是为了办施工许可证和后期办房产证所用。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请驳回中兆建筑公司的上诉请求，维持一审判决。中兆建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令远大玻璃公司支付中兆建筑公司工程款3418366.65元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从2019年1月9日至款项全部付清之日的利息；2.本案诉讼费用由远大玻璃公司承担。诉讼过程中对涉案工程进行鉴定后，中兆建筑公司根据鉴定意见，将原诉讼请求变更为：1.判令远大玻璃公司支付中兆建筑公司工程款2973763.55元，并支付从2019年1月9日至款项全部结清之日的利息（其中2019年1月9日至2019年8月19日利息按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，2019年8月20日至款项结清之日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.由远大玻璃公司承担案件受理费、鉴定费、保全费等费用。远大玻璃公司向一审法院反诉请求：1.依法判令中兆建筑公司赔偿远大玻璃公司损失及违约金共计1400736.3元；2.本案诉讼费由中兆建筑公司承担。一审法院认定的事实：2018年4月10日，发包人（甲方）远大玻璃公司与承包人（乙方）中兆建筑公司签订《河南远大玻璃有限公司车间土建及钢结构厂房施工合同书》一份，合同主要约定：“一、工程概况。工程名称：河南远大玻璃有限公司车间土建及钢结构厂房施工；工程地点：郑州市上街区许昌路与纵一路东北角；建设单位：河南远大玻璃有限公司；施工单位：河南中兆建筑工程有限公司；监理单位：郑州恒基建设监理有限公司；设计单位：河南华慧有色工程设计有限公司；勘察单位：河南工程水文地质勘察院有限公司；建筑面积：12250.15㎡；承包方式：包工、包料、包门窗、包质量、包工期、包安全、包验收。二、工程承包范围。承包范围：所有图纸范围内的所有项目。1.土建内容；2.钢结构制作安装内容；3.屋面及墙面制作安装内容；4.门窗乙方负责安装，甲方提供材料；5.水电、消防预埋等图纸中的所有内容。三、合同工期。开工日期以甲方取得施工许可证日期为准，竣工日期以工程竣工验收合格为准。合同工期总日历天数100天。五、合同形式与价款。1.本合同采用固定总价的形式，（该合同总价含工程验收合格前的所有费用），本单价一经双方确认，因设计发生变更（变更总价在1000元以内的不予结算）足以影响单价可调整外，其它任何因素造成的单价增加均不调整（注：由于发包方或自然因素造成的一切变更可调整单价）。2.该工程总造价（大写）人民币：伍佰伍拾壹万玖仟捌佰捌拾伍元整，￥5519885.00元，附加预算清单。3.本合同为总包价合同，乙方要严格按照图纸中材料要求施工，图纸如需增减的施工项目，产生的相关费用，经甲方签字确认后在决算时做相应增减。九、付款方式。此工程采取按工程进度支付工程款，当双方签订合同后：1.乙方把所有钢构及构件签订合同时，甲方审核无误后，甲方支付￥50万元给乙方作为专款用于材料定金；2.乙方组织施工人员按期进场，做施工前的准备工作，待乙方把工地大门、临时带喷淋围墙、临时办公及住宿场所及临时洗车、环保监控等布置完毕后甲方支付￥20万元给乙方作为本工程预付款；3.待乙方把基础开槽完成后，钢筋全部到场时，甲方支付￥30万元给乙方；4.乙方把所有基础做完出地面经甲方验收合格后，具备安装钢结构时，甲方支付￥50万元给乙方为进度款；5.待乙方把所有钢结构及构件制作完成经甲方随机取芯验收合格并全部运到工地后，甲方支付￥150万元给乙方；所到场的钢结构必须经甲方过磅称重后方可进入工地；6.待乙方将全部钢构安装结束，校正完毕，甲方再支付￥100万元给乙方；7.门窗、金刚砂地面、围护等所有施工图纸内项目都具备验收条件时，甲方再支付￥90万元给乙方；8.待工程验收合格后，双方进行工程量的结算后，甲方再支付￥45万元给乙方；余款￥169885元作为质保金，待质保期满一年无质量问题后无息支付给乙方；9.每批付款前，乙方开具相应金额增值税发票，甲方及时付款。”合同上加盖有远大玻璃公司、中兆建筑公司的合同专用章及双方法人苏建峰、陈啟来的个人印章，且两公司的时任工程负责人均在合同上签字。合同签订后，远大玻璃公司于2018年4月11日按约向中兆建筑公司支付20万元工程款预付款。远大玻璃公司依据中兆建筑公司与郑州百顺金属材料有限公司签订的《钢构加工合同》约定，于2018年4月23日向中兆建筑公司支付50万元作为专款用于材料定金。远大玻璃公司于2018年5月7日、2018年5月9日又分别向中兆建筑公司支付工程款30万元和82798元。后为办理施工许可及产权证，中兆建筑公司与远大玻璃公司在未进行招投标的情况下于2018年5月15日又签了一份《建设工程施工合同》，并将该份合同在住建局进行备案，该合同主要约定：“一、工程概况。1.工程名称：河南远大玻璃有限公司生产厂房；2.工程地点：郑州市上街区许昌路纵一路东北角；3.工程立项批准文号：豫郑上集制造［2017］32658；豫发改投资［2014］1339；4.资金来源：自筹；5.工程内容：所有图纸范围内的所有项目。（1）土建内容；（2）钢结构制作安装内容；（3）屋面及墙面制作安装内容；（4）门窗乙方负责安装，甲方提供材料；（5）水电、消防预埋等图纸的所有内容。6.工程承包范围：所有图纸范围内的所有项目。（1）土建内容；（2）钢结构制作安装内容；（3）屋面及墙面制作安装内容；（4）门窗乙方负责安装，甲方提供材料；（5）水电、消防预埋等图纸的所有内容。二、合同工期。计划开工日期：2018年5月16日；计划竣工日期：2018年9月10日。工期总日历天数：100天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：人民币（大写）伍佰伍拾壹万玖仟捌佰捌拾伍元整（￥5519885.00元）；2.合同价格形式未约定。五、承包项目经理：李文龙。”合同上加盖有远大玻璃公司、中兆建筑公司的合同专用章及双方法人苏建峰、陈啟来的个人印章。施工过程中，双方一直按照2018年4月10日签订的《河南远大玻璃有限公司车间土建及钢结构厂房施工合同书》实际履行合同义务。2018年5月2日，中兆建筑公司与远大玻璃公司签署《建设工程扬尘治理协议书》一份，其补充条款约定：“1.加强所负责施工区域的环境保护管理，做到八个100%；2.现场道路每天定人进行清扫、洒水；3.所负责的施工区域内垃圾分类存放，垃圾定期清理；4.扬尘费用计取按《扬尘取费［2016］47号文件》规定增加费率建筑1.83%，装饰0.61%，安装1.22%执行。”双方均在协议书上签字盖章。远大玻璃公司在合计200000元的扬尘治理费用清单上加盖印章。2018年5月29日、6月5日、6月12日，远大玻璃公司分别向中兆建筑公司支付扬尘治理费50000元、20000元、40000元，共计110000元。2018年6月12日，蒋某代表中兆建筑公司签署《保证书》一份，其内容为：一、河南中兆建筑工程有限公司共收到河南远大玻璃有限公司厂房建设扬尘治理专项费用共计三批，分别是伍万元、贰万元和肆万元，共计拾壹万元整。保证该资金专项费用，确保建设期间的扬尘治理达到八个百分百要求。二、在收到该费用后：1.施工方必须于2018年6月12日完成现场PM监理联网合同签订及付款工作，并提供合同及付款凭证给建设方；2.对八个百分百验收项目逐一自查整改，确保联合验收一次通过，特别是许昌路围挡下方挡土墙，应立即完成。三、积极配合资料员赵工的施工许可证办理、开工联合验收、消防审核等各项工作，确保本周即2018年6月15日前完成上述工作内容。保证人：河南中兆建筑（工程）有限公司；代表人签字：蒋某；时间：2018年6月12日。2018年6月19日，蒋某代表中兆建筑公司签署《保证书》一份，其内容为：一、经河南中兆建筑工程有限公司申请，预支工程款贰拾伍万元整，预支下个付款节点时扣除。二、在收到该费用后，施工方保证如下：1.在2018年6月30日前完成基础土建工程（除办公区外），如未按期完成，每日罚款10000元（雨天除外）；2.在2018年6月22日内完成监控联网工作，如未完成每日罚款5000元；3.在施工期间（土建基础）若出现农民工工资未及时发放等原因造成停工现象，每日罚款10000元。在2018年6月22日内完成增值税专用发票，未完成每日罚款5000元。保证人：河南中兆建筑工程有限公司；代表人：蒋某。2018年8月27日，蒋某代表中兆建筑公司签署《承诺书》一份，其内容为：“河南远大玻璃有限公司：本人承诺2018年9月5日前将新厂房建设工程全部完工，具备设备搬迁条件，地，地坪按图纸要求全部做好工程超期，按每日壹万元（￥10000元）承担违约责任。承诺人：河南中兆建筑工程有限公司；代表：蒋某。”2019年1月21日，中兆建筑公司向远大玻璃公司出具《无拖欠农民工工资承诺书》一份，载明：“河南远大玻璃有限公司：因河南远大玻璃有限公司（甲方）与河南中兆建筑工程有限公司（乙方）的决算未完成，导致河南中兆建筑工程有限公司未按时发放农民工工资，导致了农民工上访行为，给甲方的经营带来了影响，经上街区劳动局、建设局、园区管委会多方协调，甲方同意在2019年1月21日之前先行支付部分工程款664680元（大写陆拾陆万肆仟陆佰捌拾元整），乙方保证该项费用用于支付农民工工资，专款专用，解决该项目所欠的农民工工资。乙方承诺：甲方将此专项农民工工资款项转到乙方指定账户后，乙方将立即启用此款项发放农民工工资，并留存班组承诺书原件和结算单据原件，以备后查。如以后再有农民工上访追要工资事宜，均与河南远大玻璃有限公司无关，我公司承担全部的责任。承诺人：河南中兆建筑工程有限公司；日期：2019年1月21日。”该承诺书加盖中兆建筑公司及远大玻璃公司印章。涉案工程已于2019年1月5日竣工验收合格，但尚未结算完毕。中兆建筑公司自认其收到远大玻璃公司工程款共计5576517元，该笔款项包含了远大玻璃公司已经支付的扬尘治理费110000元。本案在审理过程中，中兆建筑公司就其承包的远大玻璃公司生产厂房项目超出合同预算外增加、变更和材料调差部分的工程造价向该院提出了鉴定申请，经该院委托，河南中兴工程造价咨询有限公司于2020年3月24日作出豫兴造价［2020］鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定结果为：一、超出合同预算外增加部分：依据合同书（2018年4月10日）超出合同预算外增加部分工程造价为458354.50元。二、工程签证单变更部分：1.工程签证单编号01（室内地坪）工程造价为1128746.86元。2.工程签证单编号02（增加砌体）工程造价为201650.00元。3.工程签证单编号03（厂房包边）工程造价为222654.39元。4.工程签证单编号04（散水）工程造价为49705.22元。5.工程签证单编号05（SP板180㎜厚）工程造价为153246.81元。三、材料调差部分：依据建设工程施工合同（2018年5月15日）材料调差部分工程造价为535635.34元。一审法院认为，本诉的争议焦点为2018年4月10日和2018年5月10日分别签订的两份合同，哪一份是双方实际履行的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，2018年4月10日签订的合同系双方真实意思表示，施工过程中工程款支付及其它节点也按照该份合同实际履行，而2018年5月10日所签合同仅为备案使用，且未经过招投标，不属于司法解释中所指的“备案的中标合同”，故该院认定应以2018年4月10日签订的固定总价合同作为双方实际履行和工程款结算的依据。基于此，对中兆建筑公司主张的超出合同预算外增加部分及材料调差部分，该院均不予支持。关于工程签证单变更部分，中兆建筑公司提交的七份工程签证单，均不符合工程签证变更的有关规定，该院不予支持。但远大玻璃公司自认工程签证单编号01室内地坪现实使用C30含河沙混凝土，对此，该院予以确认。根据市场价格以每立方米35元的差价计算，C25砼地坪变更为C30砼地坪的差价为［（11377.7㎡-432㎡）×0.15米×35元］＝57465元，因此，远大玻璃公司应向中兆建筑公司另行支付工程签证单编号01中的差价57465元。故远大玻璃公司应向中兆建筑公司支付工程款总计为（5519885元+57465元）＝5577350元。关于扬尘清理费。2018年5月2日，在中兆建筑公司与远大玻璃公司签署《建设工程扬尘治理协议书》中，远大玻璃公司对其200000元的数额进行了盖章确认，后双方口头协商将扬尘治理费变更为110000元，远大玻璃公司分三次将该笔款项支付完毕，且2018年6月12日涉案工程的项目负责人蒋某又签署了《保证书》，明确了收款数额及义务。故中兆建筑公司主张远大玻璃公司支付扬尘治理费200000元，该院不予支持。中兆建筑公司自认已收到远大玻璃公司款项共计5576517元，远大玻璃公司还需支付833元（5577350元-5576517元）；因中兆建筑公司自认其收到的款项中包含了扬尘治理费110000元，对此应予扣除，远大玻璃公司需另行支付该部分工程款；综上，远大玻璃公司需支付中兆建筑公司工程款共计（110000元+833元）＝110833元。对中兆建筑公司主张的利息部分，该院认为该项主张合理，应予支持。关于反诉部分，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。远大玻璃公司主张中兆建筑公司赔偿其损失及违约金共计1400736.3元，其应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。但根据远大玻璃公司所提供的证据，无法确认其具体损失及与中兆建筑公司过错的之间的因果关系，也无证据证明其在中兆建筑公司推诿窝工时，对中兆建筑公司进行书面通知，以及中兆建筑公司仍不整改、补救从而安排第三方完成剩余应由中兆建筑公司完成而未完成的工程的情况，故对其损失请求，该院不予支持。对远大玻璃公司主张的迟延交付违约金，中兆建筑公司辩称其于2018年9月已经将工程全部施工完毕，并交付远大玻璃公司使用，且基于扬尘管控的事实，双方竣工结算报告显示工期稍有延误。对其抗辩理由，该院予以认可。另关于迟延交付发票违约金，因工程在验收结算时双方发生较大分歧，工程款数额没有确定，对此，远大玻璃公司主张中兆建筑公司违约，该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南远大玻璃有限公司应于本判决生效后十日内支付原告河南中兆建筑工程有限公司工程款110833元及利息（以110833元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年1月9日计算至2019年8月19日，2019年8月20日至款项结清之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南中兆建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南远大玻璃有限公司的反诉请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30590元（原告河南中兆建筑工程有限公司已预交44107元，现退还原告13517元）、保全费5000元，由原告（反诉被告）河南中兆建筑工程有限公司负担34264元，被告（反诉原告）河南远大玻璃有限公司负担1326元。反诉案件受理费8703元，由反诉原告河南远大玻璃有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。中兆建筑公司为支持其上诉请求，提交七组证据：第一组证据为《中标通知书》一份（共1页）；拟证明远大玻璃公司就涉案工程组织了招投标活动并确定了中兆建筑公司为中标人；中兆建筑公司提交的投标文件（包含已备案的预算书）己被远大玻璃公司接受并确认中标价为551.9885万元。第二组证据为《承诺书》两份（共2页）；拟证明远大玻璃公司急于开工建设并利用建设方的强制地位要求中兆建筑公司违规施工；2018年4月10日的施工合同系远大玻璃公司急于开工建设，在中兆建筑公司中标后强制要求中兆建筑公司签署的，背离了投标文件和中标通知书的实质性内容，并非中兆建筑公司的真实意思表示。第三组证据为（牛占坡出具的）《证明文件》一份（共1页）；拟证明涉案工程施工图纸中包含的电力工程并非中兆建筑公司承包范围；2018年4月10日签订的固定总价合同中施工图纸范围内的所有工程并非均是中兆建筑公司的施工范围，施工过程中中兆建筑公司与远大玻璃公司并不是按照2018年4月10日签订的固定总价合同实际履行的。第四组证据为2018年5月8日的《监理会议纪要》一份（共4页）；拟证明远大玻璃公司承诺施工过程中发生合同外工程方量给予签证；2018年4月10日签订的固定总价合同即非双方真实意思表示，也非双方真实履行。第五组证据为2018年5月21日、2018年6月21日的《监理会议纪要》各一份（共8页）；拟证明远大玻璃公司承诺施工过程中产生的超出2018年5月15日中标备案合同外发生的相关费用在决算后支付；中兆建筑公司与远大玻璃公司按照2018年5月15日签订的中标备案合同实际履行。第六组证据为《施工日志》13份（共31页）；拟证明涉案工程存在工程签证变更，在中兆建筑公司完成变更工程施工后，远大玻璃公司及监理公司恶意刁难不配合签证；中兆建筑公司在涉案工程施工过程中是按照中标备案合同及预算书真实履行的。第七组证据为蒋某出具的《证人证言》一份（共2页）；拟证明远大玻璃公司对涉案工程进行了招投标活动，并确定中兆建筑公司为中标人；2018年4月10日签订的合同并非双方真实意思表示，不是施工过程中真实履行的合同；2018年5月15日的备案合同是依据投标文件及中标通知书签署的正式的建设工程施工合同，且在施工过程中实际履行；中兆建筑公司在涉案工程实际施工过程中存在超出中标备案合同书和预算书外增加的工程量及材料价，应当计入远大玻璃公司应支付的工程价款；涉案工程扬尘治理费用不存在20万元口头协商变更为11万元的情况。证人蒋某到庭接受质询。证人蒋某称，2018年2、3月份经介绍认识远大玻璃公司负责人，得知远大玻璃公司准备发包案涉工程，根据远大玻璃公司要求提供招投标文件及预算书，后远大玻璃公司向其下发了中标通知书；因远大玻璃公司要求尽快施工并要求七日内签订施工合同，在未达成一致意见的情况下签订的第一份合同，2018年5月份签订第二份合同（即中标合同）。关于签证问题在合同中均有约定，中兆建筑公司先进行施工，后甲方进行签证。因远大玻璃公司三个股东互相推诿，签证问题后来没有解决。材料调差问题合同中有约定。扬尘治理费用双方协商定价20万元，合同中有约定。合同外工程增加的扬尘治理费用未向远大玻璃公司主张。远大玻璃公司质证称，对第一组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。该中标通知书是为了办理施工许可证应行政部门的要求和备案合同一起后补的。对第二组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明中兆建筑公司所主张的2018年4月10日的这个合同是草签的，另外和其证明的不具有关联性。关于第三组证据，涉案工程于2019年1月1日竣工结算，该证据形成于2019年3月22日，证明不了中兆建筑公司所要证明的目的。对第四、五组证据的真实性无异议，但证明不了中兆建筑公司所主张的证明目的。对第六组证据的真实性有异议，施工日志是中兆建筑公司单方记录的，并且记录人的身份表明不了是中兆建筑公司的工作人员。关于第七份证据，证人的身份是承揽涉案工程的项目经理，对蒋某证言的真实性有异议。蒋某与中兆建筑公司、远大玻璃公司均有利害关系，不能作为证据使用。除了第七组证据，第一至六组证据都不属于新证据，应当在一审法院审理时提供，中兆建筑公司没有提供应当承担不利的法律后果。远大玻璃公司未提交新的证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为远大玻璃公司虽然对中兆建筑公司提交第一、二组证据的真实性无异议，但中兆建筑公司未提交远大玻璃公司进行招标的招标文件等相关证据予以佐证，且二组证据均不能支持中兆建筑公司的证明目的，本院不予采信；中兆建筑公司提交的第三组证据属于证人证言，该证人未到庭接受质询，远大玻璃公司不予认可，真实性无法核实，本院不予采信；远大玻璃公司虽对中兆建筑公司提交第四、五组证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，本院不予采信；中兆建筑公司提交第六组证据系其单方制作，远大玻璃公司不予认可，真实性无法核实，本院不予采信；证人蒋某虽到庭接受质询，但其系中兆建筑公司涉案项目的负责人之一，与中兆建筑公司之间存在直接利害关系，且其陈述缺乏证据佐证，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于双方实际履行合同的确认问题。2018年4月10日，远大玻璃公司、中兆建筑公司就涉案工程于签订《河南远大玻璃有限公司车间土建及钢结构厂房施工合同书》一份。2018年5月15日远大玻璃公司、中兆建筑公司就涉案工程于又签订《建设工程施工合同》一份并进行了备案。中兆建筑公司上诉主张双方于2018年5月15日签订的《建设工程施工合同》系中标且备案合同，应当以该合同进行结算，一审判决认定事实错误。中兆建筑公司二审提交《中标通知书》以支持其主张，但中兆建筑公司未提交远大玻璃公司进行招标的招标文件等相关证据予以佐证，不能形成证据链以支持其主张，应当承担举证不利的后果。一审法院认定双方实际履行的系2018年4月10日签订的《河南远大玻璃有限公司车间土建及钢结构厂房施工合同书》有事实和法律依据，故中兆建筑公司的该项上诉理由不能成立，本院不予认可。关于中兆建筑公司提交七份工程签证单的确认问题。中兆建筑公司一审提交七份《工程签证单》（编号01-07），拟证明实际施工过程中包括室内地坪、增加砌体、厂房包边、散水、SP板、压型瓦、钢楼梯等项目进行了增加或变更。但其中编号06、07的《工程签证单》仅有施工单位中兆建筑公司的印章，建设单位、监理单位均未有签章或经手人签字确认，也未注明日期，系中兆建筑公司单方制作。编号01-05的《工程签证单》虽施工单位、监理单位处加盖有中兆建筑公司和监理单位项目部印章，但均无经手人签字确认，无日期，不符合工程签证变更的有关规定，一审法院除远大玻璃公司认可的编号为01的《工程签证单》外均不予认可，并无不当。关于室内地坪是否包含在双方2018年4月10日签订的《河南远大玻璃有限公司车间土建及钢结构厂房施工合同书》工程施工范围问题。双方签订的《河南远大玻璃有限公司车间土建及钢结构厂房施工合同书》第一部分施工合同书第二条工程承包范围约定：承包范围包括所有图纸范围内的所有项目：1、土建内容；2、钢结构制作安装内容；3、屋面及墙面制作安装内容；4、门窗乙方负责安装，甲方提供材料；5、水电、消防预埋等图纸中的所有内容。第五条合同形式与价款约定：1、本合同采用固定总价的形式（该合同总价含工程验收合格前的费用），本单价一经双方确认，因设计发生变更（变更总价在1000元以内的不预结算）足以影响单价可调整外，其他任何因素造成的单价增加均不调整（注：由于发包方或自然因素造成的一切变更可调整单价）。2、该工程总造价（大写）人民币伍佰伍拾壹万玖仟捌佰捌拾伍元整（￥5519885元），附加预算清单。3、本合同为总包价合同，乙方（中兆建筑公司）要严格按照图纸中材料要求施工，图纸如需增减的施工项目，旌的相关费用，经甲方签字确认后在决算时做相应增减。中兆建筑公司作为该合同一方当事人，持有该合同及施工图纸等相关施工资料，但中兆建筑公司未提交该合同及施工图纸等相关施工资料，以支持其“室内地坪”不在合同约定承包范围、系工程承包范围外新增加工程的主张，应当承担举证不利的后果。同时，编号为01的《工程签证单》签证内容为“室内地坪现实际使用C30含河沙混凝土”，系对实际使用混凝土型号的描述，而非增加工程量室内地坪，故一审法院依据本案现有证据，仅对室内地坪因实际使用C30含河沙混凝土导致材料价格差异所产生的材料费用差价予以支持，有合同、事实和法律依据。关于扬尘治理费用问题。中兆建筑公司、远大玻璃公司于2018年5月2日签订的《建设工程扬尘治理协议书》补充条款第4条约定，扬尘费用计取按《扬尘取费［2016］47号文件》规定增加费率建筑1.83%，装饰0.61%，安装1.22%执行。《河南省住房和城乡建设厅关于调增房屋建筑和市政基础设施工程施工现场扬尘污染防治费的通知（试行）》（豫建设标［2016］47号）第五条规定，本通知自发布之日起施行，已招标和签订合同的工程应参照本通知签订补充协议计取相应费用。该通知附件载明建筑工程类增加费率为1.83%。本案中，双方签订的《建设工程扬尘治理协议书》补充条款第4条约定，扬尘费用计取按《扬尘取费［2016］47号文件》规定增加费率建筑1.83%，符合上述通知要求。涉案合同工程总造价为5519885元，对应的扬尘污染防治费（即本案所称的扬尘治理费）为（5519885元×1.83%）＝101013.90元。远大玻璃公司于2018年5月29日至6月12日，分三次支付中兆建筑公司扬尘治理费共计11万元后，蒋某代表中兆建筑公司于2018年6月12日签署《保证书》，载明：河南中兆建筑工程有限公司共收到河南远大玻璃有限公司厂房建设扬尘治理专项费用共计三批，分别是伍万元、贰万元和肆万元，共计拾壹万元整。保证该资金专项费用，确保建设期间的扬尘治理达到八个百分百要求等等。在其后的施工过程中，乃至工程竣工后，中兆建筑公司未再向远大玻璃公司主张剩余的9万元扬尘治理费差额，且中兆建筑公司上诉主张按20万元计取扬尘治理费无合法依据，亦严重超过豫建设标［2016］47号文件的标准和要求，故一审法院认定双方协商将扬尘治理费变更为11万元并无不当。一审判决适用法律正确，中兆建筑公司关于一审法院适用法律不当的上诉理由，本院不予认可。综上所述，河南中兆建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30590元，由上诉人河南中兆建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年七月二十日书记员 郭新新