安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1119号 上诉人（原审原告）：宿松县鑫鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省安庆市宿松县孚玉镇孚玉西路**。 法定代表人：汪国鑫，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：张速红，女，1985年5月4日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人：龚建军（系张速红丈夫），男，1980年7月21日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人：肖富军，宿松县孚玉镇法律服务所法律工作者。 原审第三人：尹金松，男，1967年7月20日出生，汉族，自由职业者，户籍地安徽省安庆市宿松县，经常居住地安徽省安庆市宿松县。 原审第三人：尹强荣，男，1964年7月28日出生，汉族，经商，户籍地安徽省安庆市宿松县，经常居住地安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人：张利国，北京百丈律师事务所律师。 上诉人宿松县鑫鑫房地产开发有限公司（下简称鑫鑫房产）因与被上诉人张速红、原审第三人尹金松、尹强荣房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人鑫鑫房产的法定代表人汪国鑫，被上诉人张速红的委托诉讼代理人龚建军、肖富军，原审第三人尹金松，原审第三人尹强荣的委托诉讼代理人张利国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫鑫房产上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、鑫鑫房产与尹金松之间没有委托代理关系。2017年10月10日，鑫鑫房产与尹强荣签订的以房抵债协议书，约定将包含涉案房屋在内的14套商品房转让给尹强荣用于偿还债务，同时约定尹强荣将该商品房委托尹金松代理出售，但涉案房屋未办理过户登记，其所有权属于鑫鑫房产，鑫鑫房产未委托尹金松代理出售房屋和收款。该协议书没有尹金松的认可和签字，对尹金松不产生法律效力，即使尹金松后期提交认可的举证材料也只能证明尹强荣2017年10月10日将该商品房委托尹金松代理出售，属于无权代理，不发生法律效力。2、一审认定张速红未构成违约是错误的，涉案《商品房预售合同》应当解除，并由张速红支付违约金。尹金松的结算单据是其单方行为，未得到鑫鑫房产的追认和尹强荣的认可，且张速红未提供向尹金松的支付现金、转账或同等价值的财产性权益的凭证。张速红与尹金松之间的任何条据都不能作为支付购房款的凭证。2017年12月1日，鑫鑫房产向张速红发出《解除房屋买卖通知书》要求张速红交付首付款和按揭材料，即使鑫鑫房产与张速红因首付款存在争议，也不能当然免除张速红提交按揭材料办理按揭手续的义务。综上，鑫鑫房产与尹金松没有委托代理关系，张速红未向鑫鑫房产支付购房款构成违约，鑫鑫房产的解除合同成立并生效。 张速红辩称，1、尹强荣、尹金松与鑫鑫房产之间以房抵债达成协议，鑫鑫房产对尹强荣委托尹金松出售14套房屋表示认可，因此鑫鑫房产上诉认为尹强荣与尹金松之间无委托代理关系不成立。2、张速红向有代理权的尹金松支付首付款之后与鑫鑫房产签订了商品房销售合同，并有鑫鑫房产的签章和法人签印。鑫鑫房产诉称尹金松没有签字，根据合同相对性对其不发生法律效力的观点不能成立。3、张速红并没有违约，而是鑫鑫房产未按照商品房销售合同先履行合同义务，导致张速红无法办理银行按揭手续，双方在合同中约定余款32万元申请银行按揭，未约定银行按揭时间，同时鑫鑫房产因与尹强荣之间的债务关系，不积极协助办理按揭手续。张速红已经向尹金松支付了房款，鑫鑫房产以房款没有汇入鑫鑫房产的监管账户不认可收到购房款的理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 尹金松辩称，尹金松与尹强荣是朋友、同学关系，也是工程合伙人。针对鑫鑫房产以房抵债的14套房，尹金松在2015年5月，受尹强荣的委托销售房屋，一直到2017年5月，销售完毕。2017年10月10日，尹强荣、尹金松、鑫鑫房产达成协议，也是最终结算，鑫鑫房产也成为债务人，在2017年10月10日协议中予以体现。同意张速红的答辩意见。 尹强荣辩称，1、鑫鑫房产没有转让14套商品房给尹强荣，尹强荣没有委托尹金松代理出售，实际是鑫鑫房产和尹强荣之间就500万元债务进行以房抵债，有鑫鑫房产的承诺书，但是鑫鑫房产没有履行承诺，抵债的房屋没有和尹强荣之间签订转让合同，没有交房也未办理不动产的过户登记，所以以房抵债的事实没有实际发生。尹强荣不是产权人，没有任何权利代为销售鑫鑫房产的房屋，也没有权利转委托尹金松代为销售。2、2017年10月10日的协议书不是尹强荣委托尹金松代销售房屋授权委托书，而是委托推荐宣传中介的一种描述，张速红陈述的结算单由高治友、刘润华签字，但未得到尹强荣认可，也无尹强荣本人签字。尹强荣不确认尹金松代理售房和收款行为。3、本案无证据证明张速红向鑫鑫房产交纳了房款，也无证据证明按照合同约定向张速红交房，鑫鑫房产据此要求解除合同于法有据。4、尹强荣持有的鑫鑫房产民间借贷的债权从未灭失，债权凭据500万元借条原件至今仍在尹强荣手中，尹强荣没有因为本案所谓的以房抵债造成债权的灭失。综上，原判认定鑫鑫房产与张速红的商品房合同成立不得解除，没有事实和法律依据。 鑫鑫房产向一审法院起诉请求：1.依法判决解除2016年6月7日鑫鑫房产、张速红双方签订的《商品房现售合同》；2.判决张速红按合同支付违约金8752.92元（437646元×2%）；3.判令张速红立即腾退房屋、恢复原状；4.本案的诉讼费用由张速红承担。 一审法院认定事实：2016年6月7日，鑫鑫房产与张速红订立《商品房现售合同》，约定张速红购买由鑫鑫房产开发的位于安徽省宿松县经济开发区房屋，房屋总价款为437646元；合同载明买受人于2016年6月7日已交首付款117646元，余款320000元申请银行按揭；同时约定买受人未按合同规定的时间付款，逾期超过40日之后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。张速红向尹金松交付首付款117646元。2017年12月1日，鑫鑫房产向张速红发出《解除房屋买卖合同通知书》，催促张速红于2017年12月10日前付清首付款117646元并提交符合要求的银行按揭贷款资料，逾期则所订立的《商品房现售合同》将自动解除，鑫鑫房产将按合同约定追究张速红的违约责任。 一审另查明，2017年10月10日，尹强荣与鑫鑫房产、汪国鑫签订《协议书》，约定内容如下：乙方原欠甲方500万元已用于入股金域港湾项目，经全体股东同意已分得房屋14套，现已全部由甲方委托尹金松出卖，与乙方无关；乙方欠甲方已卖房款146万元，现由汪国鑫出具借条，定于2017年11月30日还清；本合同经双方签字后生效，前期所有借条及协议均一律作废。《协议书》上甲方的签字人为尹强荣，乙方的签字人为汪国鑫。 2017年12月24日，《尹强荣与尹金松金域港湾房屋销售结算清单》记载，尹强荣委托尹金松销售金域港湾房屋，共计14套，双方分三批次结算，具体情况如下：2016年11月11日结算三套分别为1-3-710号、金小芳2-2-713号、洪定元2-2-813号，本部分尹金松已向尹强荣出具欠条，金额为1146112元；按揭款由汪国鑫收讫的部分共四套，分别为潘徐安1-2-403号、尹志凯2-3-706号、尹志东2-3-806号、尹志美2-3-811号，共计1495244元，其中应由汪国鑫支付金额146万元，下余35244元由尹金松支付；本日结算共七套，分别为张速红1-1-815号（业主付款情况张速红一栏为尹金松收67646元，按揭32万元，现金5万元）、汪彪2-2-413号、陈昌荣2-2-705号、袁章军1-1-202、高建中2-1-101号、刘先华2-1-715号、洪小龙2-1-816号，合同金额共计2899497元，尹金松应向尹强荣交款2591443元（700.39㎡×3700元/㎡），扣除业主未付款1351499元，本批次尹金松欠尹强荣1239944元。尹金松及鑫鑫公司员工刘润华在第一页签字，高治友作为证明人在第一页签字。尹金松同时在结算清单第二页签字并标注对业主欠款及按揭款真实性负责。 一审法院认为，鑫鑫房产与尹强荣签订以房抵债《协议书》，将包含涉案房屋在内的14套商品房转让给尹强荣用于抵偿其债务，同时约定将该14套房屋委托尹金松代理出售，本案《商品房现售合同》签订于该书面协议订立之前，但此前尹金松已经按照委托事项履行代理人义务，《协议书》中已对该事实予以确认，故在此之前委托代理合同已经成立，委托代理合同有效，尹金松对该14套房屋享有委托代理销售权。从结算单据看，尹金松受委托事项里包含收取购房款。尹金松收取首付款后，由鑫鑫房产与张速红签订《商品房现售合同》，上述行为让相对人张速红有理由相信尹金松有代理权；《商品房现售合同》由鑫鑫房产制作提供，并在合同中载明“买受人于2016年6月7日已交首付款117646元”，2017年12月24日《结算清单》亦载明尹金松就张速红支付的首付款117646元与尹强荣已进行结算。至于尹金松代为向张速红收取的是现金还是同等价值的财产性权益，并无法律意义上的区别，且《商品房现售合同》中并未约定购房款支付方式仅限金钱给付。尹金松未向鑫鑫房产或尹强荣交付前述首付款并非张速红的违约事由，故对于鑫鑫房产以未交纳首付款为由主张张速红构成违约的观点，一审法院不予采纳。因双方并未约定办理按揭贷款的时间，亦未指定办理按揭贷款的银行，而涉案房屋系鑫鑫房产开发销售，根据交易习惯，应由鑫鑫房产确定上述事项，并通知张速红办理。鑫鑫房产并未举证在向张速红发出解除合同通知之前履行了前述通知义务，故张速红在此之前并未构成违约。之后，鑫鑫房产发出解除合同通知，但在要求张速红提交符合银行按揭贷款资料的同时仍要求张速红交纳首付款，导致双方发生争议而无法办理，故合同无法继续履行的责任并不在于张速红。鑫鑫房产以张速红未交纳首付款及未提交银行按揭贷款资料构成违约为由向其发送解除合同通知，并以解除通知已到达对方为由主张已经发生合同解除的效果，但上述违约事由不能成立，解除合同的条件未成就，鑫鑫房产未取得法定或约定的解除权，故涉案《商品房现售合同》并未解除。综上所述，对于鑫鑫房产请求解除《商品房现售合同》并要求张速红支付违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告宿松县鑫鑫房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费300元，由宿松县鑫鑫房地产开发有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方争议焦点为一审驳回鑫鑫房产的全部诉讼请求是否有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。2016年6月7日鑫鑫房产与张速红签订《商品房现售合同》，并加盖了鑫鑫房产公章，该合同对鑫鑫公司具有法律约束力。该合同第六条中已经明确载明“买受人于2016年6月7日已交首付款：117646元（壹拾壹万柒仟陆佰肆拾陆元整），余款：320000元（叁拾贰万元整）申请银行按揭”内容，应视为鑫鑫房产认可张速红已经交纳首付款的事实，而鑫鑫房产在解除通知中又要求张速红支付购房首付款明显与合同内容相悖。关于是否委托。2017年10月10日，尹强荣与鑫鑫房产、汪国鑫签订的以房抵债协议书，将包含涉案房屋在内的14套商品房转让给尹强荣用于抵偿其债务，同时约定将该14套房屋委托尹金松代理出售。协议前，尹金松已经按照委托事项履行代理事宜，协议书对以房抵债并委托代理出售房屋予以确认。从本案基本事实，原判认定尹金松对包含涉案房屋在内的14套商品房有委托代理销售权，有事实依据，并无不当。关于是否违约。鑫鑫房产一、二审期间均未提供充分证据证明张速红存在违约行为，故鑫鑫房产提出解除合同不符合法定条件，一审法院驳回鑫鑫房产的全部诉讼请求并无不当。 综上所述，鑫鑫房产的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人宿松县鑫鑫房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 红 审判员 刘梦灵 审判员 高 平 二〇二〇年七月二十七日 法官助理潘朝玉 书记员吴杰 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。