贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020)黔27民终759号上诉人（原审原告）：建业庆松集团有限公司，住所地江苏省扬州市维扬经济开发区蜀岗东路，统一社会信用代码913210036638046162。法定代表人：张元松，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁辉。委托诉讼代理人：邓晓华。被上诉人（原审被告）：贵州福泉农村商业银行股份有限公司，住所地贵州省福泉市金山办事处洒金北路**，统一社会信用代码91522702916340988F。法定代表人：王卓，该公司董事长。原审被告：贵州百乐创富矿业有限公司，，住所地贵州省福泉市金山办事处洒金路统一社会信用代码915227026801682015。法定代表人：叶纪乐，该公司董事长。上诉人建业庆松集团有限公司（以下简称庆松公司）因与被上诉人贵州福泉农村商业银行股份有限公司（福泉农商行）及原审被告贵州百乐创富矿业有限公司（以下简称创富公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省福泉市人民法院（2019）黔2702民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庆松公司上诉请求：改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人从未主张过“人民法院的保全查封措施影响汇通公司抵押权的效力”或者“抵押权已经消灭”,且上诉人、被上诉人究竟谁对案涉“125万元执行款”具有优先权,实际和抵押权的效力无关。本案中，汇通信用（贵州）融资担保有限公司（以下简称汇通公司）对创富公司享有的抵押权,系汇通公司就创富公司的保证担保向创富公司提供的反担保,该抵押已经登记生效是实，但抵押权人请求实现抵押权,必须以其对抵押人享有债权为前提。本案中，抵押权在设定生效时,其担保的主债权并不存在，此后直至重审判决作出,汇通公司都未代创富公司履行过债务,所以汇通公司对创富公司不享有债权,抵押所担保的主债权并不存在，据此，汇通公司无权要求实现该抵押权。在这种情况下,上诉人主张汇通公司无权要求实现抵押权的理由,是汇通公司“因未履行保证责任,所以不享有反担保权利”,并不是抵押无效、抵押消灭或者法院保全查封影响抵押效力。二、关于上诉人、被上诉人究竟谁对“125万元执行款”享有优先权的问题。这是本案争议的焦点问题,可以从以三个方面分析;第一,是事实问题。根据一审、重审已经查明并认定的案件事实,被上诉人不具有优先权。本案所涉抵押,抵押权人是汇通公司,不是被上诉人;被上诉人不是抵押权人,且其对汇通公司享有的也只是普通债权,不具有优先权。重审判决对被上诉人系一般债权人也已作出认定。所以被上诉人对“125万元执行款”不具有优先权。第二,是法律问题。根据最高法院关于适用民诉法解释第五百一十六条规定,执行款的分配在满足抵押等优先权后，应当“按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”,上诉人作为首封申请人,相比较被上诉人,受偿顺序在先,享有优先权。对于法律规定,当事人无需举证,重审判决认定上诉人对此“举证不能”,显属不当。第三,本案争议起因,是一审法院将案涉“125万元执行款”以被上诉人享有抵押优先权为由分配给被上诉人,上诉人认为被上诉人不享有抵押权,故而提起诉讼。本案审理,实际只要查明被上诉人不是抵押权人这一基本事实后,案件争议就能解决。在确定被上诉人系一般债权人后,该“125万元执行款”如何分配属法律适用问题,只要按照最高法院适用民诉法解释的规定办理即可。重审判决回避了本案的争议焦点。综上所述,被上诉人对“125万元执行款”不具有优先权,上诉人作为首查封申请人,依法享有优先于被上诉人以及其他一般债权人的优先受偿权。上诉人一审诉讼请求具有事实和法律依据,依法应当予以支持,重审判决驳回上诉人的一审诉求错误,依法应当予以纠正。被上诉人在二审答辩期内未作书面答辩。庆松公司向一审法院起诉请求：将被告创富公司被人民法院强制执行的执行款125万元分配给原告。一审法院认定事实：2012年9月25日，被告创富公司因向福泉农商行借款，将其公司所有的沸腾炉、除尘器、除雾器等36台设备设立抵押权抵押给汇通公司，用于担保借款本金600万元，该抵押经原福泉市工商行政管理部门进行动产抵押登记后，被告创富公司向被告福泉农商行贷款，汇通公司亦对被告创富公司的600万元贷款份额向被告福泉农商行提供连带担保。尔后，因汇通公司和创富公司未完全履行还款义务，被告福泉农商行诉至人民法院。2015年4月16日，一审法院作出（2015）福商初字第36号民事判决书，判决被告创富公司偿还被告福泉农商行572万余元及相应利息、违约金，汇通公司承担连带清偿责任。一审法院在执行因被告创富公司未履行生效判决义务而涉及的（2014）福执字第640号贵州省瓮安农村商业银行股份有限公司、福泉市农村信用合作社与创富公司等案、（2014）福执字第718号贵州麟乾融资担保有限公司与创富公司等案、（2015）福执字第100号江西变电设备有限公司与创富公司案、（2015）福执字第489号威顿（铜仁）化工公司与创富公司案、本院申请参与分配贵州广颢城乡建设工程有限公司与创富公司案、江苏省扬州市中级人民法院移送庆松公司与创富公司案、（2017）黔2702执100号福泉农商行与创富公司、汇通公司案、以及相关农民工工资等案中，一审法院对其公司的资产依法强制执行，并依法对被告创富公司在牛场的资产进行评估、拍卖，但其公司名下资产（含涉案抵押物）三次拍卖均流拍，后进行变卖成交，执行得款2200万元，上述各案当事人对被告创富公司的资产变卖得款金额均无异议。2017年11月3日，一审法院对系列执行案件作出执行款分配方案，拟将2200万元执行款进行分配：首先提取支付分配农民工工资、评估费、所欠水费、系列案件受理费；其次分配余额，基本思路及比例：因被执行人创富公司已将土地使用权抵押给瓮安农商行、福泉农商行，设备抵押给瓮安农商行、福泉农商行部分占设备总价值的68.72%，扬州中院首查封部分（庆松公司一案）占设备总价值31.28%，故瓮安农商行、福泉农商行、庆松公司享有该部分款项的优先分配权，其中设备部分按享有优先分配比例计算，两家农商行应享有6635803.23元，庆松公司应享有3020487.85元；最后扣除一、二项分配后余款保证每个申请人享有并按照比例进行分配。该分配方案经一审法院主持债权人会议讨论，除原告对该款分配中提出福泉农商行的设备抵押权应为汇通公司的反担保抵押权，福泉农商行对该部分没有优先权，该部分应当分配给首封申请人即庆松公司有异议外，其余分配方案各案当事人均无异议。经债权人会议讨论，各方当事人均同意按照本次执行款分配方案，先将已分配给瓮安农商行、福泉农商行但应属于汇通公司的抵押权部分价值125万元由一审法院对该款予以保留，其余的款项先进行分配，该部分金额待原告在异议结果生效后再予以分配。尔后，原告庆松公司向一审法院申请执行异议，被告福泉农商行予以答辩，一审法院经审查驳回原告的申请，原告即诉讼来院。一审法院认为，原、被告对一审法院依法处置被告创富公司资产中设立抵押和查封事实无异议，一审法院予以确认。原告主张汇通公司作为被告创富公司的担保人没有代偿，无权要求实现抵押权符合法律规定和案件事实，但其忽视了本案抵押物被依法处置变现，系因被告创富公司涉及多件生效民事判决未履行义务，被告创富公司名下的资产（含涉案抵押物）已被一审法院依法处置变现，而非应抵押权人汇通公司的申请实现的事实，原告基于其公司作为首封申请人的事实主张被告福泉农商行仅系被告创富公司的一般债权人，不享有优先受偿权，对该部分执行款应当优先被告福泉农商行予以分配，认为人民法院涉案变卖款分配方案错误，系对法律认识的错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十九条：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”规定，2012年9月25日，被告创富公司将沸腾炉、除尘器、除雾器等36台设备设立抵押权抵押给汇通公司用以担保金融借款600万元本金，该抵押已经原福泉市工商行政管理部门进行动产抵押登记，自登记之日双方抵押权生效，该抵押物亦被扬州中院根据原告的申请进行了查封，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十五条：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”规定，人民法院对抵押物的查封，不影响汇通公司的抵押权的效力。由于被告创富公司涉及多件生效民事判决未履行义务，名下资产（含涉案抵押物）被一审法院强制执行依法三次拍卖均流拍，后进行变卖成交，执行得款2200万元，该价款中包含涉案抵押物变卖得款，即涉及本案抵押权的价款，而各案当事人经债权人会议讨论，对本案争议的抵押物对价份额为125万元均表示同意，因此汇通公司作为抵押权人，其抵押的效力依法及于抵押物的对价即一审法院保留的125万元对价款，人民法院的保全查封措施无法影响汇通公司抵押权的效力，原告作为首封申请人亦不能对抗一审法院为汇通公司抵押权的效力及于的对价125万元，所以原告的主张不符合法律规定，且没有提供证据证明涉案抵押权已经消灭，抵押物执行款分配优先于作为一般债权人的被告福泉农商行的分配的事实，系原告举证不能，依法应当承担举证不能的法律后果。为此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告建业庆松集团有限公司的诉讼请求。案件受理费60元，公告费240元，合计300元，由原告建业庆松集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人庆松公司诉请“将原审被告创富公司被人民法院强制执行的执行款125万元分配给上诉人”。本院对此认为，从该款的来源看，为对涉案抵押物进行变卖执行而得。而涉案抵押物已经由创富公司抵押给汇通公司，该抵押物已经办理了抵押登记，汇通公司据此取得了该抵押物的抵押权，由于该抵押物已经变卖，故汇通公司所取得的抵押权及于该抵押物变卖后的执行款125万元。该抵押物虽被扬州中院根据上诉人的申请进行了查封，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十五条“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”规定，人民法院对抵押物的查封，不影响汇通公司所取得的抵押权的效力。由于一审判决已明确由汇通公司对其所担保的借款承担连带还款责任，故一审法院将涉案执行款125万元先预留给汇通公司再进行分配符合法律的规定。上诉人以汇通公司“未履行保证义务，无权要求实现抵押权”为由，诉请将涉案执行款125万元分配给上诉人的上诉理由不能成立。综上，庆松公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人建业庆松集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 锦审判员 李颖敏二〇二〇年七月十三日书记员 蒙 沁