山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终3915号 上诉人（原审原告）：寿光市雄峰制冷设备中心，住所地寿光市渤海路北首。 经营者：何国雄。 委托诉讼代理人：张光亮，山东联邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴志先，男，1954年5月9日生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：李明文，山东国欣律师事务所律师。 上诉人寿光市雄峰制冷设备中心（以下简称雄峰制冷）因与被上诉人吴志先承揽合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院作出的（2019）鲁0783民初6022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雄峰制冷上诉请求：1.依法撤销寿光市人民法院(2019)鲁0783民初6022号民事判决书，并发回重审或改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间签订的《施工合同》内容为中央空调及新风系统安装，双方之间形成建设工程施工合同关系。工程建设单位为被上诉人开办的寿光齐民医院(已注销)，在上诉人完成工程后，工程已经实际投入使用。后于2019年2月1日，在寿光齐民医院原址上又成立了工程的现使用单位寿光齐民医院有限公司。虽然被上诉人拒绝与上诉人进行结算，也未进行竣工验收，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此，一审中被上诉人主张我方施工不符合合同约定的抗辩理由不应当得到支持。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，将是否竣工验收合格的举证责任归于上诉人，属于适用法律错误。2.一审法院认定事实不清。因案涉工程被上诉人未经竣工验收已经实际投入使用，视为上诉人已经按照合同约定履行并验收合格。对于工程量及工程价款的数额，应当根据合同约定的价款进行支付。对于被上诉人在一审中提出的施工变更问题，上诉人也同意根据工程现状进行价格鉴定，并提交了司法鉴定申请书。但是一审法院对于上诉人的鉴定申请未予以准许，导致认定工程价款的该部分事实未能查清。 寿光市雄峰制冷设备服务部（以下简称雄峰服务部）向一审法院起诉请求：1.依法判令吴志先支付工程款100000元；2.诉讼费用由吴志先承担。 一审法院认定事实：吴志先系原寿光齐民医院的个体经营者，寿光齐民医院现已注销。2016年11月20日，雄峰服务部作为乙方，吴志先经营的寿光齐民医院作为甲方，双方签订《寿光齐民医院空调及新风系统施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由雄峰服务部承揽吴志先经营的寿光齐民医院中央空调及新风系统安装，由雄峰服务部包工、包全部材料的方式施工，工期自2016年11月20日开工，于2016年12月底竣工，合同价款225000元。双方约定，本工程以施工图纸、做法、设计变更和《国家中央空调安装标准》等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准。本工程质量应达到国家质量评定合格标准。对于工程价款及结算的约定，双方约定拨款分五次进行，其中工程用料进场后三天拨付总造价的20%即45000元，工程中期基层验收合格后，拨付总造价的30%即67500元，工程完工并验收合格后，拨付总造价的30%即67500元，完工验收合格六个月后，拨付总造价的10%即22500元，保证金两年后付总造价的10%即22500元。合同还约定，由吴志先仔细审核全套预算（见乙方附表），谨防雄峰服务部无意漏项或测量计算误差给吴志先带来不必要的麻烦。2017年7月15日，上述寿光齐民医院作为甲方，雄峰服务部作为乙方，双方签订《寿光齐民医院空调安装追加施工合同》（以下简称《追加合同》），由雄峰服务部承揽寿光齐民医院二楼东厅、手术室安装空调管道，工程总金额40000元（附工程工料明细），承包工期3天（自甲方交付工作面，乙方材料进场的次日算起）。付款方式，双方约定工程完工后一次性付清。上述合同签订后，雄峰服务部开始施工。吴志先自2016年12月3日分七次共陆续付款165000元。 一审法院认为，雄峰服务部、吴志先签订的《施工合同》及《追加合同》均是双方真实意思表示，不违反法律规定，均为有效合同。本案的争议焦点有两个，一是吴志先提供的附表是否是《施工合同》的组成部分、明细清单是否是《追加合同》的组成部分；二是雄峰服务部主张的工程款的付款条件是否成就。对于第一个问题，雄峰服务部认为《施工合同》显示有附表，但实际上并没有，《追加合同》实际没有明细，只是根据现场情况进行核算；吴志先提供了带附表的《施工合同》和带明细清单的《追加合同》。一审法院认为，双方签订的合同显示有附表和工程工料明细，雄峰服务部不能提供附表和工程工料明细，吴志先提供的附表能够说明《施工合同》价款的构成，包括明确的规格、型号、数量、价款等，明细清单上各费用约定非常明确，与《追加合同》是相辅相成的，故可认定吴志先提供的附表系《施工合同》本身附带的附表、提供的明细清单系《追加合同》所附的工程工料明细，该附表、明细清单是对《施工合同》、《追加合同》的补充和说明，应作为合同的组成部分。对于第二个问题，付款条件是否成就关键在于案涉工程是否完工并验收合格。双方签订的《施工合同》约定，工程用料进场后三天拨付总造价的20%，工程中期基层验收合格后，拨付总造价的30%，工程完工并验收合格后，拨付总造价的30%；《追加合同》约定追加工程完工后一次性付清工程款。现吴志先已付款165000元，吴志先认为根据附表及工程工料明细，安装的模块式风冷冷水机组安装数量、风机盘管含回风箱等数量均没有达到合同要求；工程也没有履行完毕。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。吴志先已付款165000元，根据《施工合同》要求，如果雄峰服务部要求吴志先再付款，应举证证实空调及新风系统工程已完工并验收合格及《追加合同》追加的安装空调管道工程已完工，现雄峰服务部没有提供证据证实《施工合同》案涉空调及新风系统工程已完工并验收合格，也未提供证据证实《追加合同》案涉追加工程已完工，故不能认定空调及新风系统工程已完工并验收合格，也不能认定追加的安装空调管道工程已完工，雄峰服务部主张的付款条件未成就。综上，雄峰服务部主张的付款条件未成就，其要求支付施工合同及追加合同剩余款项，条件尚不具备，要求吴志先支付剩余款项，依据不足，一审法院不予支持。吴志先辩称案涉工程没有履行完毕且吴志先所付款项已远超合同约定的阶段性工程付款数额、雄峰服务部无权要求未付的工程款的理由，有事实及法律依据，一审法院予以采信。因双方约定系按阶段付款，故吴志先申请对工程造价进行鉴定，对证明待证事实无意义，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回雄峰服务部的诉讼请求。案件受理费2300元，由雄峰服务部负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人为证明其主张，提交工作总结复印件一份，证明上诉人已履行完合同义务。经质证，被上诉人对证据的真实性、关联性均有异议。对上述证据，本院依法认定如下：上述证据不足以证明其待证事实，对其证明力不予采信。 二审查明，（一）2020年4月28日，寿光市雄峰制冷设备服务部名称变更为寿光市雄峰制冷设备中心。（二）二审中，被上诉人述称上诉人仅安装了一台空调冷热机组，与合同中约定的规格型号不符。对此，上诉人述称系根据被上诉人的要求将两台变更为一台。被上诉人对此不予认可。（三）上诉人主张工程已完工且投入使用，被上诉人不予认可。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审案件应当对上诉请求有关的事实和法律问题进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付的款项是否达到付款条件。本案中，案涉合同约定上诉人为被上诉人安装中央空调、新风系统及空调管道。现上诉人要求被上诉人支付工程款，须举证证明上诉人按合同约定履行了安装义务，但上诉人提交的现有证据不足以证明其已履行了合同义务，故上诉人要求被上诉人支付工程款，与合同约定的付款条件不符，本院依法不予支持。上诉人可待证据充分后，另行主张。一审法院将举证责任分配给上诉人，符合“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人寿光市雄峰制冷设备服务部负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年七月二十七日 书记员 杨宇婷