河北省衡水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀11刑再1号 原公诉机关冀州市人民检察院（现衡水市冀州区人民检察院）。 上诉人谷鸿烈（原审被告人、再审申请人），男，1937年5月8日出生，汉族，初中文化，河北省衡水市冀州区人，住本村。1992年至1997年5月厂长，法人代表。1997年5月26日因涉嫌犯贪污罪被河北省冀州市人民检察院刑事拘留，6月3日变更强制措施为取保候审，9月24日解除取保候审并被刑事拘留，9月27日提请延长刑事拘留，同年10月10日转逮捕。1998年1月4日因贪污罪被河北省冀州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。 辩护人张云亭，河北顺成律师事务所律师。 辩护人王倩，河北凌坤律师事务所律师。 河北省冀州市人民检察院指控原审被告人谷鸿烈犯侵占罪一案，冀州市人民法院于1998年1月4日作出(1998)冀刑初字第6号刑事判决书。该判决发生法律效力后，原审被告人谷鸿烈提出申诉，冀州区人民法院经过再审后，于2019年12月30日作出（2019）冀1181刑再1号刑事判决书。宣判后，谷鸿烈提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡水市人民检察院检察员邓领仓、宋鹏程出庭履行职务，原审被告人谷鸿烈及其辩护人张云亭、王倩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 河北省冀州市人民法院原判认定：1993年，被告人谷鸿烈为本村上新项目筹措资金，找到省乡镇企业局投资公司的张玉夫，事成后，被告人谷鸿烈给了张玉夫10000元的好处费，1995年8月的一天，张玉夫之妻将该款退回。被告人谷鸿烈收到款后，擅自用这10000元现金在中国人民保险公司冀州市支公司为个人入了养老保险，并将其投保费单据在河北省冀州市消防器材厂下了账。案发后，被告人谷鸿烈已将赃款全部退出。 认定上述事实的证据有张玉夫、王双恩收、退现金证词；谷庆池、李秋雪、谷清伦等人证言和扣押赃款清单；张泽宁关于被告人谷鸿烈入个人养老保险的证材及保险费数额和会计薛奎义付保险公司保险费10000元的账页记载。 河北省冀州市人民法院原判认为，被告人谷鸿烈身为村党支部书记、冀州市消防器材厂厂长，利用职务上的便利，非法占有公共财物，已构成贪污罪。案发后有悔改表现，全部退赃，故酌情从轻考虑。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谷鸿烈犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。二、赃款10000元返还冀州市消防器材厂。 该判决生效后，原审被告人谷鸿烈以案件来源不合法，程序不合法，适用法律错误为由，于2019年提出申诉。 冀州区检察院出庭检察员认为：原指控事实清楚，不同意原审被告人和辩护人改判无罪的意见，罪名应变更为职务侵占罪。当庭出示证据同原审证据。 冀州区人民法院再审查明的事实除与原审一致外，另查明，1997年《刑法》于1997年10月1日生效。原案被告人于1997年5月26日因涉嫌犯贪污罪被冀州市检察院刑事拘留，冀州市检察院于1997年12月15日以侵占罪（职务侵占罪）向冀州市法院提起公诉，冀州市法院以贪污罪对该案做出判决。 认定上述事实的证据有：1、退交赃款一万元的清单。2、1995年8月26日缴纳保险投保单据、保险单。3、河北省冀州市消防器材厂记账凭证、记账清单。4、1997年9月3日村民及消防器材厂职工座谈记录。5、张玉夫、王双恩、薛奎义等人证言。6、谷鸿烈在侦查阶段的供述。 冀州区人民法院再审认为，原审被告人谷鸿烈及其辩护人关于谷鸿烈无罪的辩解、辩护意见不成立。经查，该案从立案侦查到起诉的过程正处于1979年《刑法》和1997年《刑法》更替时期，立案侦查时适用1979年《刑法》，起诉时1997年《刑法》已生效。1979年《刑法》只有贪污罪，无职务侵占罪的专门规定，涉及有关职务侵占的行为一直按贪污罪处理。1997年修订《刑法》时，将职务侵占从贪污罪中分离出来，增添了职务侵占罪罪名，将非国家工作人员的公司、企业或者其他单位的人员侵占本单位财物的，规定为职务侵占罪，将贪污罪主体规定为国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，在刑罚上对国家工作人员犯贪污罪规定了更重的刑罚。由此可见，1997年《刑法》施行前，冀州市检察院对谷鸿烈以贪污罪立案并侦查，犯罪主体认定无误，程序合法。谷鸿烈在当时具有双重身份，一个是村支书，一个是消防器材厂厂长，其作为村办集体企业负责人，利用职务之便侵占本单位集体财物，其条件符合《刑法》修订后新增之罪职务侵占罪的犯罪构成要件，故冀州市检察院在审查起诉阶段，秉持从旧兼从轻和有利于被告人的原则将罪名变更为刑罚较轻的职务侵占罪提起公诉符合法律规定。对于为何起诉书指控为侵占罪，出庭检察人员解释为笔误，实为职务侵占罪，因为起诉书中引用的法条为职务侵占罪法条，并当庭予以了纠正。综上，被告人谷鸿烈利用其为消防器材厂厂长的职务便利私自占有集体财产为其个人购买养老保险，具有非法占有的主观故意，其行为已构成职务侵占罪。原审判决中判处谷鸿烈犯贪污罪属于犯罪主体认定有误，应予纠正。被告人犯罪数额刚刚达到当年河北省规定的职务侵占罪追诉标准，犯罪情节轻微，又在案发后全部退赃，故可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经冀州区法院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销河北省冀州市人民法院（1998）冀刑初字第6号刑事判决书。二、被告人谷鸿烈犯职务侵占罪，免予刑事处罚。三、赃款10000元返还冀州市消防器材厂（原审时已退至公诉机关）。 宣判后，谷鸿烈不服提出上诉，称：1、本案涉案金额未达立案标准，不构成刑事案件；2、侦查和起诉，违反《刑诉法》侦查管辖原则，职务侵占罪属公安侦查，检察院直接立案须经省检察院批准。3、再审认定主要事实不清，判决漏项，未判决将冀州市检察院提走的10000元奖金予以返还。 其当庭辩称：我个人入养老保险只有不合理没有不合法。 辩护人认为：1、被告人谷鸿烈职务性质及企业性质决定谷鸿烈不可能构成贪污罪。2、本案应适用1979年《刑法》，该法中尚没有侵占罪与职务侵占罪。3、原一审法院违反罪刑法定原则，一审法院在没有法律依据的情况下以职务侵占罪由贪污罪分离出来，属于违反罪刑法定原则。4、原审程序中对于谷鸿烈个人合法财产进行扣押至今未还，属于程序错误。 谷鸿烈为证实其参保的行为符合企业职工养老保险办法是合法行为，当庭提交谷宏伟、薛奎义、谷清江、谷春茂的书面证言，证明消防器材厂是合格企业。 衡水市人民检察院出庭检察员认为：原再审认定事实正确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人谷鸿烈的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。谷鸿烈当庭提交的证据与本案涉案犯罪事实没有关联性。 本院二审查明的事实与原审、再审一致。谷鸿烈当庭提交的证据与本案无关，不予认定。 本院认为，上诉人谷鸿烈利用其为消防器材厂厂长的职务便利私自占有集体财产为其个人购买养老保险，具有非法占有的主观故意，其行为已构成职务侵占罪。根据1988年发布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，冀州市检察院对其以贪污罪侦查是正确的。1997年修订并施行的《中华人民共和国刑法》将贪污罪的主体确定为国家工作人员,将非国家工作人员的公司、企业或者其他单位人员，侵占本单位财物的，规定为职务侵占罪。谷鸿烈作为村集体企业财产的管理人员非法占有村集体财产，应以职务侵占罪予以定罪量刑。其上诉所称本案涉案金额未达立案标准不构成刑事案件的意见，经查，根据《河北省高级人民法院关于转发最高人民法院法发【1995】23号文件的通知》的规定，确定侵占公司、企业财物“数额较大”的起点为一万元。上诉人谷鸿烈的犯罪数额已经达到当年河北省规定的职务侵占罪数额较大的立案标准，其该上诉理由不成立。其上诉所称本案认定事实不清，适用法律错误的意见，经查，与本案查明的事实不符，该上诉理由不成立，不予支持。综上，原再审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181刑再1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李淑华 审 判 员 贡文忠 审 判 员 王国恩 二〇二〇年七月十六日 法官助理 黎 飞 书 记 员 李明哲