山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3986号 上诉人（原审被告）：山东天元安装工程有限公司，住所地临沂市兰山区银雀山路**。 法定代表人：左沛华，董事长。 委托诉讼代理人：吴冬，男，1970年9月10日出生，汉族，该公司副总经理，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张坛雪，女，1986年1月28日出生，汉族，系公司法务部经理，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）：李胜，男，1972年11月17日出生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人山东天元安装工程有限公司因与被上诉人李胜劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初2894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人吴冬、张坛雪；被上诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东天元安装工程有限公司上诉请求：1.改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；2.诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：2018年11月13日，原审法院作出了（2018）鲁1302民初第15596号民事判决书，2019年6月25日，临沂市中级人民法院作出了（2019）鲁民13终1920号民事判决书中均判决上诉人继续与被上诉人履行劳动合同，该劳动合同于2019年8月23日到期。2019年8月1日，上诉人收到临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终1920号民事判决书后，多次通知李胜到公司报到上班，但李胜以种种理由未到公司上班，同年8月9日，在上诉人多次通知未果的情况下，申请了临沂市兰山公证处公证送达《限期上班通知书》，兰山区公证处以（2019）鲁临沂兰山证民字第2748号出具《公证书》，再次通知李胜收到本通知之日起3天内到公司报到上班，未在规定时间到公司报到，视为李胜自行解除与公司的劳动关系。但是，在规定的时间内，李胜并未到上诉人处报到上班，属被上诉人自愿与上诉人解除劳动合同，原审法院却认为欠妥，属对上诉人合法权益的侵害。被上诉人为完全民事行为能力人，在收到《限期上班通知书》后，应按照通知要求报到上班，但是被上诉人逾期的时间内在上诉人院内转几圈，拍视频就说上班了，原审法院未经审查就认为上诉人和被上诉人均有签订无固定期限劳动合同的合意欠妥。综上，被上诉人违反劳动法，不遵守上诉人的规章制度，长期旷工，已达到解除劳动合同的条件，请求二审法院改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。 李胜辩称，一审法院判决正确，请求维持原判。 李胜向一审法院起诉请求：依法裁决原告与被告续签订无固定期限劳动合同。 一审法院认定事实：李胜于1992年入职山东天元安装工程有限公司，从事管道电气焊工作，双方签订了多次书面劳动合同，最后一次签订的劳动合同期限为2014年至2019年，原告在被告处工作至2014年11月17日，被告公司为原告缴纳社保至2016年5月。2017年2月15日，被告公司在临沂日报登报公示解除与原告的劳动合同，解除理由为旷工754天严重违反劳动合同及公司规章制度。2017年3月，原告经人介绍到被告公司承建的开元四季城劳务班组工作，2017年7月，被告公司以已与其解除劳动合同为由，让原告离开劳务班组，原告自此不再到该劳务班组工作。2018年4月16日，原告申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求被告公司支付2017年9月后的生活费，2018年5月22日，仲裁委作出临劳人仲裁字［2018］第215号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求，原、被告双方均未向法院提起诉讼。2018年6月5日，原告再次申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求被告公司继续履行劳动合同，仲裁委于2018年8月1日作出临劳人仲裁［2018］第351号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求，原告不服该仲裁裁决，于法定期限内起诉至一审法院。一审法院经审理认定原告2017年3月重新与被告公司建立了劳动合同，2018年11月13日，一审法院作出（2018）鲁1302民初第15596号民事判决书，判决被告公司与李胜继续履行劳动合同。原、被告均不服该判决，并均提起上诉，临沂市中级人民法院经审理认定，在没有证据证明李胜处于下落不明状态的情况下，在临沂日报上登报公示不具有合法送达的效力，因此，双方劳动关系并未依法解除，双方应继续履行劳动合同，但一审法院认定双方自2017年3月重新建立了劳动关系，与查明事实不符，因一审判决双方继续履行劳动合同的结果正确，故临沂市中级人民法院于2019年6月25日作出（2019）鲁13民终1920号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判，2019年8月初，判决书送达原、被告双方。2019年8月9日下午十五时，被告公司代理人与公证人员一同到，敲门无应答后，在302室门上粘贴了限期上班通知书，限自本通知书收到之日起3天内到公司报到上班。后李胜申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求与山东天元安装工程有限公司继续签订劳动合同，仲裁委于2019年12月12日作出临劳人仲裁字［2019］第800号仲裁裁决书，裁决驳回李胜的仲裁请求。李胜不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至一审法院。庭审中，原告提交了手机录制的视频录像、原告与被告公司处副总经理吴冬的谈话录音录像等，原告主张，其于2019年8月8日到被告公司报到上班，2019年8月13日，被告副总经理吴冬让我重新签订一份新的合同，我跟他说等到合同2019年8月23日到期后再签订无固定期限劳动合同，吴冬说不签新合同就不让我上班不安排工作，我只能天天在公司待着，工作的视频拍摄时间是2019年8月13日、14日、15日、16日，被告公司质证称，录音录像均没有系统录制时间，且原告自述最早录像日期为2019年8月13日，已超出被告通知其上班期限，原告在最后期限未到公司报到上班，后原告找到副总经理吴冬，由吴冬解释期限未到期之前劳动合同的有关事宜，并不是让原告重新签订劳动合同，2019年8月8日，吴冬曾电话通知原告到公司报到上班，原告以在枣庄工作为由拒绝上班；被告公司提交了公证书，被告主张公司多次通知原告报到上班未果后，以公证送达的方式通知原告限期上班，最后期限为2019年8月12日，但原告仍未到公司报到，原告质证称，属于被告单方公证，我拿到中院的判决书后，我于2019年8月2号、3号左右去公司上班，2019年8月13日，被告让我重新签订一份新的合同，我说待合同到期后再签订新合同，被告说不签新合同就不让我上班，我只能天天在公司待着。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。原告提交的其2019年8月8日与被告相关负责人的谈话录音，被告公司虽对其录制时间提出异议，但根据双方谈话内容的语言逻辑，其时间应在公证送达之前，录音内容表明原、被告双方均有签订无固定期限劳动合同的合意，原告当时未在劳动合同上签名的原因是顾虑公司能否为其补缴之前的社保，在此情况下，被告公司选择公证送达限期上班通知书的行为欠妥，且公司单方限定的期限到期后，双方之前签订的劳动合同仍未到期，原告再次到被告公司要求订立无固定期限劳动合同的做法并无不当，故一审法院对原告要求与被告订立无固定期限劳动合同的诉求予以支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十四条、第二十九条之规定，判决：被告山东天元安装工程有限公司与原告李胜订立无固定期限劳动合同。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东天元安装工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实同一审查明事实相一致。 本院认为，确认之诉是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的诉。给付之诉是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定义务或者履行一定给付的诉。 《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定只要具备法定的订立无固定期限劳动合同情形就应当订立无固定期限劳动合同，除非存在可以解除的理由。在符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同时，双方之间的合同关系已经存在。结合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款（用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资）的条款内容分析，被上诉人诉请续签订无固定期限劳动合同的请求，应为确认之诉而非给付之诉。劳动合同虽然有其特殊性，即表现在财产关系牵连人身关系、经营者利益决定生存利益等方面，但劳动合同仍然属于合同，具有最基本的契约自由和合同主体的选择权，被上诉人诉请裁决与上诉人续签订无固定期限劳动合同，侵犯了上诉人对合同的意思自治。 综上，一审法院迳行判决上诉人与被上诉人“订立无固定期限劳动合同”欠当，被上诉人的给付之诉请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销临沂市兰山区人民法院（2020)鲁1302民初2894号民事判决； 二、驳回被上诉人李胜的诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元均由被上诉人李胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年七月七日 书记员 杨 悦