昆明市东川区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0113民初849号原告：赵启华，男，1965年11月17日生，彝族，住东川区。特别授权诉讼代理人：李伦，云南天外天律师事务所律师。被告：李祖坤，男，1969年10月5日生，汉族，住东川区。被告：广西五鸿建设集团有限公司统一社会信用代码：91451281619848910K住所：广西宜州市金宜大道88号法定代表人：谢卫福。被告：云南兴宏基房地产开发有限公司统一社会信用代码：9153000073805630XM住所：云南省昆明市穿金路**。法定代表人：周民鑫。一般授权诉讼代理人：王广林，男，1965年8月24日生，汉族，住，住安徽省巢湖市/div>原告赵启华与被告李祖坤、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、云南兴宏基房地产开发有限公司（兴宏基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年6月9日公开开庭进行了审理。原告赵启华及诉讼代理人李伦，被告李祖坤到庭参加诉讼，被告五鸿公司、兴宏基公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赵启华向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告李祖坤支付拖欠原告的工程款人民币291,000元，并按照中国人民银行同期贷款利率（年利率4.35%）计付自起诉之日起至全部工程款项支付之日止的利息。二、请求人民法院依法判令被告五鸿公司和被告兴宏基公司对上述拖欠工程款及利息承担连带责任。三、请求人民法院依法判令被告李祖坤立即返还原告保证金人民币100,000元。以上合计：人民币391,000元。四、本案诉讼费用全部由三被告承担。事实及理由：被告兴宏基公司系东川区蓝色经典·鑫源小区工程项目的发包方，被告五鸿公司系蓝色经典小区D区工程的总承包方，五鸿公司承包该项目工程后，又将该项目工程内外墙涂料工程违法转包给没有相应资质的被告李祖坤。2011年4月10日，李祖坤又与原告签订《施工合同》，约定其将该工程中的部分外墙涂料工程分包给原告进行施工，施工面积18,000㎡，承包单价为20元/㎡，工程保证金100,000元。原告随后便于当日以现金方式向李祖坤交纳保证金10,000元，于次日通过银行转账方式向被告李祖坤交纳保证金90,000元。并立即组织施工人员进场施工，在施工期间被告李祖坤并未按照合同约定支付工程进度款，仅支付过15,000元工程款；直至2012年6月，原告所实施工程快要竣工时，三被告因资金问题发生争议，导致该工程全面停工。为此，原告曾于2012年6月25日向被告李祖坤递交《东川蓝色经典外墙涂料项目工程核算单》，请求被告根据施工进度按照17元/㎡进行工程结算，但李祖坤却以等待开发商答复为由不予验收结算，并让原告停工等待通知。期间原告数次请求东川区住房和城乡规划建设局协调处理，均无结果。直到2018年7月，蓝色经典小区C区工程再次复工，原告承包的D区工程一直未恢复施工。为此，原告便再次要求李祖坤对已完工工程进行结算并支付工程款，但其仍置之不理，原告遂于2019年8月23日正式向李祖坤邮寄送达律师函，要求其进行验收结算并支付工程款，但均未得到正式回复。原告无奈遂于2019年10月11日向贵院提起诉讼，后因故撤回起诉。但至今为止，该工程仍搁置未得到妥善处理。综上所述，本案所涉工程因被告的原因导致全面停工多年，至今未恢复施工，因被告李祖坤一直拖延才导致至今未对已完工程进行验收结算，最终导致原告无法兑付农民工工资。故此，原告作为蓝色经典·鑫源小区**工程部分外墙涂料的实际施工人，有权向直接分包人李祖坤追索工程款，被告五鸿公司作为该工程的总承包人，明知李祖坤不具备相应资质，仍进行违法转包，应对此承担连带责任；被告兴宏基公司作为发包人，依法也应在欠付工程款范围内承担连带责任。请求贵院依法判如所请。被告李祖坤辩称，我是向五鸿公司承包了蓝色经典小区D区共16幢工程的建设，前期资金就一直短缺，没有拨付到位。外墙涂料工程是包给了赵启华，单价没有意见，我有异议的是原告承包工程后16幢楼都是只做了第一道粉刷腻子粉工序，原告作了第一道工序后，因为兴宏基公司资金短缺，工程款没有到我们这里，所以导致原告这里停工。我没有收到过原告的100,000元保证金，保证金是熊小平（音译）收的，请法庭依法判决。被告五鸿公司未作答辩。被告兴宏基公司辩称，1、我公司开发的东川蓝色经典·鑫源（廉租房五期）小区项目，就D区建筑施工，与广西五鸿公司于2010年6月20日签订了《建筑工程施工合同》，就D区建筑施工我公司未与其他任何公司或个人签订过《建筑工程施工合同》。2、根据我公司与广西五鸿公司签订《建筑工程施工合同》规定只允许承包人分包门窗、防水，具体内容见《建筑工程施工合同》专用条款“十一、其他：第38、工程分包：38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：门窗、防水工程，分包施工单位为：发生时再确定”。这已明确：一是建筑施工不得随意分包；二是广西五鸿公司自己分包没有告知我公司，我公司也没有同意分包其工程，因此其分包行为及责任与我公司无关。3、该工程是东川区政府廉租房建设工程，资金来源是政府财政安排，是有保障的，我公司没有拖欠广西五鸿公司工程进度款，同时，为尽快完成工程，还超额支付了部分款项，但广西五鸿公司无故私自停工，经法院判决，认可超额支付工程款8,331,411.71元。4、广西五鸿公司无故停工，到目前项目仍处于停工状态，万般无奈，我公司起诉了广西五鸿公司，目前云南省高院终审判决依法解除我公司与广西五鸿公司施工合同关系，责令其赔偿。根据事实与法律，赵启华的诉讼请求与我公司无关。请求贵院判决驳回原告对我公司的全部诉讼请求。原告赵启华围绕诉讼请求提交了以下证据：一、原告身份证复印件、李祖坤户口证明复印件、被告五鸿公司和兴宏基公司企业信息公示报告打印件各一份、证明原、被告主体适格。被告李祖坤质证无异议，本院予以确认；二、施工合同一份。证明原告与李祖坤就蓝色经典小组D区外墙涂料工程签订，约定工程价款计算方式以及支付保证金。被告李祖坤质证无异议，本院予以确认；三、李祖坤出具给原告的收条一份，中国农业银行汇款业务回单一份。证明原告向李祖坤支付工程保证金100,000元。被告李祖坤质证无异议，本院予以确认；四、照片打印件三份。证明原告已实际进行施工，该工程已完成腻子粉的施工，该工程目前处于停工状态。被告李祖坤质证无异议，本院予以确认；五、蓝色经典外墙涂料工程核算单一份、蓝色经典材料清单一份、昆明市强力建筑装潢购货单4份、公证书原件一份、物流详情单。证明原告已完工程材料费支付情况，并分别于2012年6月25日向李祖坤送达验收结算单，2019年8月23日以公正邮寄送达方式向其送达律师函，要求结算支付工程款；被告李祖坤至今未与原告结算。被告李祖坤对外墙涂料工程核算单、蓝色经典材料清单、昆明市强力建筑装潢购货单、物流详情单的真实性不认可，认可收到过原告的律师函，表示收到律师函后联系过原告，和原告说不认可原告的结算结果，原告让其和他的律师联系，被告未与原告律师联系。公证书被告李祖坤质证无异议，本院予以确认，其余证据本院结合其他认定的证据综合确认。六、王顺林证明一份，附蓝色经典地区规划图一份，王顺林身份证复印件；李正华证明一份，李正华身份证复印件一份。证明原告承建蓝色经典D区外墙涂料施工范围为33幢-39幢（H户型）、45幢-48幢（J户型）、60幢-64幢（60-63幢为H1户型，64幢为J户型）。被告李祖坤质证无异议，本院予以确认。被告李祖坤和五鸿公司未提交证据。被告兴宏基公司提交以下证据：一、兴宏基公司与五鸿公司签订的建设工程施工合同一份。原告和被告李祖坤质证无异议，本院予以确认；二、（2020）云民终236号民事判决书。原告和被告李祖坤质证无异议，本院予以确认；三、照片三张。原告和被告李祖坤质证无异议，本院予以确认。法庭出示依职权调取的证据：一、判决书（2018）云01民初1760号民事判决书。原告和被告李祖坤质证无异议，本院予以确认；二、（2018）云01民初1760号卷宗中昆明建业工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书（外墙涂料工程部分）一份。原告和被告李祖坤质证无异议，本院予以确认；三、房屋建筑已完工程质量检测及修复造价鉴定报告（节选外墙修复造价鉴定部分）。原告质证无异议，被告李祖坤未发表质证意见，该报告内容已经在（2020）云民终236号生效判决确认，本院对该部分鉴定报告内容予以确认。根据当事人的陈述和本院确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月20日，兴宏基公司与五鸿公司签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为蓝色经典·鑫源小区廉租房（五期）工程内容为土建、水电安装、装饰、室内初装、土方开挖；承包范围为33幢至64幢施工图所示内容和施工招标说明中的内容；开工日期2010年6月20日，竣工日期2010年12月19日，合同工期总日历天数180天（含雨天）；合同价款为包干价：1176元/㎡，包含主体土方开挖回填，合同总包干价款为42,691,340.16元。随后，五鸿公司又把蓝色经典·鑫源小区廉租房（五期）32幢房屋（其中：H户型12幢、H1户型10幢、J户型10幢）的建设施工工程转包给被告李祖坤。2011年4月10日，李祖坤把其中的16幢（33幢-39幢H户型、45幢-48幢J户型、60幢-63幢H1户型、64幢J户型）外墙涂料施工工程分包给原告，双方签订《施工合同》，约定：暂定面积18,000㎡，20元/㎡，付款方式：按工程进度的80%付款，余额在工程完工后按全部工程款的98%付清，留2%作为工程保证金，1年内付清。乙方（原告）向甲方（李祖坤）支付工程保证金100,000元，在乙方进入工地施工时，每月按工程进度退还乙方保证金，甲方在3个月内退还乙方保证金全款。合同签订后，原告支付李祖坤保证金现金10,000元，银行转账90,000元，李祖坤向原告出具了收条。随后，原告组织人员进场施工。期间，李祖坤支付原告工程款15,000元，原告在完成外墙腻子灰部分工程后，三被告因工程款发生争议，李祖坤未按工程进度支付原告工程款，导致工程停工。原告在停工期间多次要求被告李祖坤验收结算工程款未果，2019年9月4日，原告通过邮寄方式公证送达律师函给李祖坤，要求其对支付原告工程款291,000元和返还工程保证金100,000元。另查明，2018年7月23日，兴宏基公司向昆明中院起诉五鸿公司建设工程施工合同纠纷一案。该案审理期间，兴宏基申请对蓝色经典·鑫源小区廉租房（五期）未完成工程量进行造价鉴定，对已施工部分工程质量及修复造价进行鉴定。昆明建业工程造价咨询有限公司对未完成工程量及未完成的工程量造价进行了鉴定，其中32幢外墙有腻子无涂料部分为：H户型15163.4㎡，H1户型14894.16㎡，J户型8730.1㎡。云南特斯泰工程检测鉴定有限公司对已完成工程项目（鉴定范围包括：土建部分：楼梯钢屋架、内外粉刷及双飞粉、铝合金门窗框、烟道等不合格部分），并就质量不合格项目返工、修复所需费用进行造价鉴定。检测鉴定结论如下：一、现场检测鉴定情况如下：3、外墙粉刷施工存在的质量问题：根据设计图纸要求室外涂料墙面应按照《西南04J516-5315》工艺进行施工。经现场检查，33幢至64幢房屋外墙进行了水泥砂浆打底、找平，涂刷双飞粉工序，但未按设计图纸及图集要求进行涂料涂刷和甲基硅醇钠憎水剂喷涂。33幢至64幢部分外墙存在墙面水印、双飞粉脱落、开裂等质量问题。综合单价分析表：外墙涂料面一栏中，双飞粉二遍墙柱抹灰面综合单价为16.2元。昆明中院于2019年10月15日对该案作出（2018）云01民初1760号判决，兴宏基公司不服提出上诉，云南省高院在确认原审认定的法律事实的基础上，于2020年3月31日作出（2020）云民终236号二审判决，判决：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1760号民事判决第一、二、三项，即“解除云南兴宏基房地产开发有限公司与广西五鸿建设集团有限公司于2010年6月20日签订的《建设工程施工合同》及《‘蓝色经典·鑫源’廉租房施工补充协议》”“广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起30日内将‘蓝色经典·鑫源’小区33幢至64幢工程资料移交云南兴宏基房地产开发有限公司”“广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向云南兴宏基房地产开发有限公司支付停工违约金1000万元”；二、变更云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1760号民事判决第四项为“广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向云南兴宏基房地产开发有限公司支付工程质量修复损失3,360,649.37元”；三、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1760号民事判决第五项；四、广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向云南兴宏基房地产开发有限公司返还多付工程款8,331,411.71元；五、驳回云南兴宏基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本院认为，针对原告的各项诉请，本院逐项评判如下：一、要求被告李祖坤支付拖欠原告的工程款人民币291,000元，并按照中国人民银行同期贷款利率（年利率4.35%）计付自起诉之日起至全部工程款项支付之日止的利息。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”。五鸿公司在未取得兴宏基公司同意的情况下，将工程转包给不具有建筑资质的被告李祖坤，李祖坤又将外墙粉刷工程分包给不具有资质的原告，故李祖坤的分包行为违反国家强制性规定，原告与李祖坤签订的《施工合同》属无效合同。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告李祖坤认可原告已完成外墙的腻子灰粉刷部分，虽然经鉴定工程存在腻子灰脱落、开裂等质量问题，但本院认为，其一，腻子灰裸露受雨水冲刷至鉴定时已有7年，因没有及时完成对腻子灰和墙面起到防水、防潮作用的涂料涂刷和甲基硅醇钠憎水剂喷涂工序，出现脱落和开裂应属正常现象；其二，工程无法完工的原因系被告李祖坤未按约拨付工程款所致，故该工程质量责任不应归咎原告，李祖坤应按原告已完成工程量支付原告工程款。蓝色经典·鑫源小区共32幢房屋，其中H户型有12幢、H1户型有10幢、J户型有10幢。昆明建业工程造价咨询有限公司对32幢外墙有腻子无涂料部分的鉴定面积为：H户型15163.4㎡，H1户型14894.16㎡，J户型8730.1㎡。原告承建的H户型7幢，所占面积为15163.4㎡÷12幢×7幢=8845.32㎡；H1户型4幢，所占面积为14894.16㎡÷10幢×4幢=5957.66㎡；J户型5幢，所占面积为8730.1㎡÷10幢×5幢=4365.05㎡；总完成面积为：8845.32㎡＋5957.66㎡＋4365.05㎡=19,168.03㎡。因原告仅完成腻子灰部分，双方合同约定单价为全部工序完成单价，故不能按合同约定单价计算，本院参照云南特斯泰工程检测鉴定有限公司对已完成工程中，外墙涂料面双飞粉二遍墙柱抹灰面修复综合单价16.2元/㎡，确定原告完成工程量的单价为16.2元/㎡。被告李祖坤应付原告工程款总额为19,168.03㎡×16.2元/㎡=310，522.09元，扣除已支付的15,000元，实际应付295,522.09元。故原告要求被告李祖坤支付工程款291,000的诉请，本院予以支持。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案原告与李祖坤签订的《施工合同》中对欠付工程款利息计付标准和给付时间并未约定，原告要求按照中国人民银行同期贷款利率（年利率4.35%）计付自起诉之日起至全部工程款项支付之日止的利息，符合法律规定，本院予以支持。二、要求被告五鸿公司和被告兴宏基公司对上述拖欠工程款及利息承担连带责任。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”兴宏基公司已有生效判决证明未拖欠五鸿公司工程款，故原告要求其承担连带责任无事实依据，本院不予支持；原告与五鸿公司之间不存在合同关系，也无证据表明五鸿公司欠付李祖坤工程款，故原告要求五鸿公司承担连带责任无事实依据，本院不予支持。三、要求被告李祖坤立即返还原告保证金人民币100,000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”原告与被告李祖坤在《施工合同》中约定在原告进场施工三个月内退还保证金全款，该期限已届满，故要求被告李祖坤立即返还原告保证金人民币100,000元的诉讼请求，法律和事实依据充分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决如下：一、由被告李祖坤于判决生效后十日内支付原告赵启华工程款291,000元，并承担自2020年4月29日起至工程款全部付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算）。二、由被告李祖坤于判决生效后十日内返还原告赵启华保证金100,000元。三、驳回原告赵启华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3582元，由被告李祖坤负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  何东山二〇二〇年七月二十日书记员  杨雅茜