连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0707民初3164号原代：江苏宝隆建设工程有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇中小企业聚集区。统一社会信用代码91320707672523680L。法定代表人：瞿波，总经理。委托诉讼代理人：李瑞瑞，江苏四季青律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继宏，江苏四季青律师事务所律师。被告：赵凤样，男，1964年3月7日出生，汉族，住江苏省江阴市。被告：王家军，男，1968年8月22日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：杨军，江苏衡信达律师事务所律师。原告江苏宝隆建设工程有限公司（以下简称宝隆建设公司）与被告赵凤样、王家军建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年6月23日公开开庭进行审理。原告宝隆建设公司的委托诉讼代理人李瑞瑞、被告赵某、被告王家军的委托诉讼代理人杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝隆建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告共同偿还原告代偿款259407.58元及利息5000元（按年利率6%计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告因建设工程需要挂靠原告施工，施工期间赊欠材料款未有偿还，债权人向内蒙古自治区阿尔山市人民法院起诉原告及被告，经阿尔山市人民法院审理判决，原告代偿材料款及诉讼费共计2599407.58元，被告应当向原告返还。请求依法支持原告的诉讼请求。被告赵某答辩称，对于代偿金额无异议；但原告宝隆建设公司与被告王家军是承包关系，目前工程款尚未结账，这个钱应该由宝隆建设公司支付。被告王家军答辩称，答辩人既不是承包方，也并非实际施工方，原告对答辩人的诉求无任何依据。本院经审理认定事实如下：原告宝隆建设公司在承包中华人民共和国阿尔山边防检查站发包的阿尔山边防检查站公寓住房建设项目后，与被告王家军签订了工程施工承包合同，约定由被告王家军以宝隆建设公司工程项目负责人的身份与原告签订上述工程施工承包合同，合同载明有以下内容，第一条：建设单位为中华人民共和国阿尔山边防检查站；工程名称为阿尔山边防检查站公寓住房建设项目；工程地址阿尔山。第二条：王家军须按建设方提供的图纸及规范要求完成承揽的所有工程承包内容；第六条第六项：因本工程所发生的一切债权债务或者损失均由被告王家军负责承担，与原告无关。2016年8月30日，被告王家军以原告（甲方）名义与被告赵某（乙方）签订内部承包合同，合同第一条：约定将上述工程项目发包给被告赵某，承包方式为包工、包料。被告王家军在甲方落款处签字，并加盖宝隆建设公司内蒙古分公司的印章，案外人刘中和在甲方代表处签字。原告及被告赵某均认可原告公司并未设置内蒙古分公司。案涉工程由被告赵某具体负责实施，工程竣工后，因拖欠沙石款案外人李雪平以买卖合同纠纷为由起诉宝隆建设公司，阿尔山市人民法院于2018年6月28日作出（2018）内2202民初207号民事判决书，判决宝隆建设公司给付李雪平沙石款63500元，并承担诉讼费668.75元。原告宝隆建设公司于2018年8月23日向阿尔山市人民法院支付标的款63500元、诉讼费668.75元及执行费862.53元，合计65031.28元。因拖欠工程劳务费案外人张树成以建设工程分包合同纠纷为由起诉宝隆建设公司及赵某，阿尔山市人民法院于2019年4月15日作出（2019）内2202民初224号民事判决收，判决确认赵某于2017年5月9日将案涉公寓楼的基础没有完成的工程量、主体一至四层层面工程等工程承包给张树成，赵某应给付张树成工程款50094元，并承担诉讼费662.30元，宝隆建设公司承担连带责任。原告宝隆建设公司于2019年5月17日向案外人张树成支付工程款、诉讼费及利息计54126.30元。因拖欠材料款案外人高长军以买卖合同为由起诉宝隆建设公司、赵某及阿尔山检查站，阿尔山人民法院于2019年5月5日作出（2019）内2202民初193号民事判决书，判决宝隆建设公司给付案外人高长军货款14670元及诉讼费83.38元，赵某等不承担付款责任。因拖欠水暖材料款案外人三伟水暖商行以买卖合同纠纷为由起诉宝隆建设公司及赵某，阿尔山市人民法院于2019年11月25日作出（2019）内2202民初694号民事判决书，判决宝隆建设工程公司给付案外人三伟水暖商行货款36800元，并承担诉讼费516.40元。原告宝隆建设公司于2019年12月3日向案外人三伟水暖商行支付货款、诉讼费计36500元。案外人王治华以建设工程分包合同纠纷为由起诉宝隆建设公司及赵某，后因宝隆建设公司于2020年5月15日偿还工程款及起诉费计68750元，案外人王治华于2020年5月16日撤回起诉。因拖欠案外人葛献平保温板货款13000元，被告赵某于2017年11月8日向葛献平出具欠条。案外人葛献平于2020年1月7日以买卖合同纠纷为由起诉宝隆建设公司及赵某，后于2020年5月15日撤回起诉。另查明，原告宝隆建设公司与二被告目前尚未就案涉工程款进行结算。原告宝隆建设公司亦未提交证据证明被告王家军、赵某系其单位职工或具备相应建设资质。诉讼中本院向原告释明是否变更为按建设工程合同纠纷主张债权，原告明确表示不变更，坚持按追偿权进行主张。本院认为，原被告之间的争议实属建设工程施工合同纠纷，案外人阿尔山边防检查站与原告之间系发包与承包的关系，原告宝隆建设公司承揽案涉工程后与被告王家军签订施工承包合同将工程整体分包给被告王家军，被告王家军以原告宝隆建设公司的名义将案涉工程再次整体转包给被告赵某。原告要求二被告承担责任的合同依据即是工程施工承包合同第六条第六项约定，以及被告王家军以原告名义与被告赵某签订的内部承包合同，并坚持以追偿权向二被告主张权利，本院认为不论上述施工承包合同中的责任条款是赋予原告方追偿权，亦或是对违约责任的约定，适用该条款作为为诉讼依据的前提是合同依法成立且生效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案所谓的工程施工承包合同系被告王家军借用原告宝隆公司的资质，并以原告名义施工的情形，应当依法认定合同无效。故在合同无效的情况下，合同中的责任条款约定亦归于无效，自然无法成为原告要求被告承担责任的依据。在法律没有赋予原告在此情形下享有追偿权，且经本院释明后仍坚持按追偿权主张其权利的情况下，本院认为原告的诉请无法律和合同依据；本院同时认为，基于合同无效后，相互返还财产的法律规定，原告垫付的人工费、材料费等费用与其应支付的工程款均应属于相互返还财产之范围，但在案涉工程已经完工且原被告双方尚未就工程价款进行实际结算的情况下，对于原告已支付的人工费、材料费等费用是否超过其应付给被告的工程款数额无法确定。综上，结合司法解释关于建设工程施工合同纠纷按不动产专属管辖确定受诉法院之规定，对原告以追偿权主张其权利的诉讼请求本院不予支持，原告可至工程所在地法院另行提起建设工程之诉。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款之规定，判决如下：驳回原告江苏宝隆建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5941元，减半收取2971元，由原告江苏宝隆建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5941元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。审 判 员 曹书源二〇二〇年七月二十九日法官助理 孙振鎏书 记 员 武 菲法律条文附录及上诉须知一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设医嘱肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同是具有下列情形之一的，应当根据全同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑工企业资质或者超越资质等级的。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，同被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。（四）《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。