广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终799号 上诉人（原审被告）：广西乐享科技有限公司。住所：钦州市钦南区金海湾东大街99号北部湾国际建材商贸城IIIB栋456号商务公寓。联系地址：钦州市钦北区坭桥路9号阳光乐智共享教育基地营销中心。统一社会信用代码:XXXXBGX1。 法定代表人：莫锐，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘文钦，广西小宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西钦州市和恒网络科技有限公司。住所：钦州市永福西大街21号水岸蓝都15栋2单元203房。统一社会信用代码：XXXXXF07。 法定代表人：王健安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：利创剑，广西华宣律师事务所律师。 上诉人广西乐享科技有限公司（以下简称乐享公司）因与被上诉人广西钦州市和恒网络科技有限公司（以下简称和恒公司）承揽合同纠纷（一审案由为建设工程施工合同纠纷）一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初524号民事判决，于2020年5月6日向本院提出上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。2020年7月7日，本院对当事人进行了询问调查。上诉人乐享公司的法定代表人莫锐及其委托诉讼代理人刘文钦、被上诉人和恒公司的委托诉讼代理人利创剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人乐享公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判对涉案广告制作安装项目（以下简称涉案项目）是否存在质量问题、是否已验收合格、交付使用的相关事实认定不清，判决上诉人支付工程款41880元没有事实和法律依据。一、按照双方签订的《广告制作安装合同》约定，由被上诉人承包上诉人“阳光乐智共享教育基地”项目广告制作及安装，合同对制作、安装、完工、验收均有约定，本案应属于承揽合同法律关系。而本案双方争议焦点是涉案项目是否存在质量问题、是否已经通过验收合格问题两方面。上诉人坚持认为涉案项目存在质量问题，上诉人多次要求被上诉人对存在质量问题部分进行修理，但被上诉人拒绝整改，造成双方无法对涉案项目进行完工验收，视为涉案项目没有验收合格。被上诉人应对涉案项目已经通过验收合格的事实承担举证责任。根据本案证据材料，被上诉人向一审法院提供的证据并不能证明涉案项目已经通过验收合格的事实，被上诉人依法应承担举证不能的不利后果，根据《合同法》第二百六十二条的规定，被上诉人依法应承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等不利后果。原判在未审查上述客观事实的情况下，判决上诉人支付工程款41880元给被上诉人是错误的。二、建设工程施工合同虽然属于特殊的承揽合同，但一般认为，相关法律、司法解释针对建设工程施工合同纠纷的特殊规定并不当然适用于承揽合同纠纷案件。一审判决根据建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规则，认定涉案项目已交付使用，对上诉人提出的涉案项目存在质量问题，项目未通过验收合格的抗辩不予采信，上诉人认为是欠妥的。综上所述，一审判决对案件争议焦点问题相关事实认定不清，请二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人和恒公司在庭审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉是没有事实和法律依据的。被上诉人完成涉案项目后已经交付给上诉人使用，上诉人一直没有提出存在质量问题。2019年7月1日，被上诉人向上诉人追款时，上诉人也没有提出质量问题，只是称没有钱。在被上诉人起诉后包括在一审法院组织双方进行调解时，上诉人也没有提出质量问题，直到开庭时才提出质量问题，上诉人以此为借口拒绝付款。一审时，上诉人没有提到另行请他人维修或者通知被上诉人维修，也没有提出反诉，因此，上诉人以质量不合格为由拒绝支付工程款的理由是不成立的。上诉人的上诉没有事实和法律依据，二审法院不应支持上诉人的上诉请求。 被上诉人和恒公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款41880元；2、被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明，2019年5月22日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《广告制作安装合同》，约定：乙方承包甲方位于阳光之春一二层商铺的阳光乐智共享教育基地项目的相关广告制作及安装，包工包料，造价以报价表为准（附件加盖公章）。合同签订当日甲方支付给乙方工程款预付款35000元，余额在制作完工后十日内，甲方负责与乙方结清余款；工期为十天，自收到首次工程款次日起计；甲方对工程进度、工程质量进行监督，解决应由甲方解决的问题以及其它事宜；如甲方未按合同约定期限支付余款，双方经协商无效的情况下，乙方有权对该广告进行处理或拆除及走法律程序，如工程已竣工，乙方有权通知甲方进行验收，甲方在收到验收通知3日内未进行验收工程的，故视为验收通过。同时，原被告双方针对该工程出具了《预算报价单》，工程预算为83422.33元，原告实收73000元。 还查明，该工程于2019年5月23日开工，当月30日完工，被告尚欠原告工程款41880元。同年7月1日，原告向被告送达《催款通知书》，载明：贵公司委托我公司制作包装的阳光乐智共享教育基地项目，在合同期内我公司认真按合同要求履行，现已竣工完成，但贵公司尚欠我公司工程款41880元。我公司已于2019年6月12日开具了发票额为38000元到贵公司（其中未开发票3880元），据合同条款，贵公司应在工程竣工十个工作日内付清该款项，但贵公司一直未兑现，望接函后尽快付清所欠款项。同日，被告方在该《催款通知》上签字签收。 一审法院认为，本案原、被告之间达成的《广告制作安装合同》系真实意思表示，合法有效,对当事人具有法律约束力,当事人双方应当按照约定履行自己的义务。关于原告主张由被告支付其剩余报酬(工程款)41880元的诉讼请求,被告并无异议,只是辩称原告为其制作的广告牌未验收合格(被台风吹坏)故余款不应支付。对被告的该辩称意见，该院认为，该广告牌原告于2019年5月30日晚竣工交付后被告实际使用至今,按合同约定被告应在竣工后3日内进行验收,但被告未能提供证据证实其在验收期间及原告起诉前向原告主张过质量异议。因此被告现在主张广告牌未验收合格存在质量问题的辩称意见,该院不予采信。综上所述,被告应支付原告剩余报酬(工程款)41880元,被告辩称不应支付的意见该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告乐享公司支付给原告和恒公司工程款41880元。案件受理费减半收取计424元，由被告乐享公司负担。 在二审诉讼过程中，上诉人提交以下证据：1、北海市海城区星仔广告制作经营部经营者陈泽新出具的《证明》、《银行客户专用回单》、《增值税普通发票》。证明涉案项目完工后，由于被上诉人拒绝对质量不合格的部分进行修理、重作，上诉人委托北海市海城区星仔广告经营部对质量不合格部分进行了修理。2、照片，证明被上诉人完成的涉案项目确实存在质量不合格的事实。上诉人之所以在一审时没有提出质量不合格的问题，是因为该工程项目是上诉人的时任法定代表人潘桂春介绍给被上诉人的，潘桂春和被上诉人有一定的利害关系，因此，潘桂春在一审开庭时所作的陈述偏向被上诉人。潘桂春在一审开庭后作出判决前不再担任上诉人的法定代表人可以证明上诉人的主张，目前，上诉人正在收集这方面的证据。 被上诉人质证认为：对证据1、2的真实性、关联性均有异议，不予认可。一审法院在一审庭审时针对质量问题询问过上诉人是否已维修以及维修用去了多少钱。上诉人当时没有提出已经另行委托他人维修及产生了维修费用，在二审中却提交证据称已委托他人维修并产生了维修费，明显是不真实的，上诉人提交的上述发票等单据均与本案没有关联性。被上诉人按合同约定制作广告并安装后已经交给上诉人使用，至于上诉人是否委托其他公司加工、改造，没有通知被上诉人，被上诉人对此不清楚。至于上诉人所称的委托北海市海城区星仔广告经营部对质量不合格部分进行修理，是维修还是加工没有具体的清单予以证明，而且也与被上诉人无关。因此，上诉人提交的证据不能证明其主张的证明的目的。 本院认为，上诉人提交的证据1中的《银行客户专用回单》、《增值税普通发票》只能证明上诉人付款，不能证明付款的原因。北海市海城区星仔广告制作经营部经营者陈泽新出具的证明是孤证，上诉人没有提交相关的合同、维修清单或维修过程中形成的相关单据等证据进行佐证，不予采信。对于上诉人提供的照片的真实性予以确认，但仅凭该照片，不能达到上诉人主张的证明目的。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：涉案合同是建设工程施工合同还是承揽合同，上诉人是否应支付尚欠的合同价款给被上诉人。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。一般包括加工定作合同、印刷测绘合同、广告制作发布业务合同等。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。一般包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案中，上诉人与被上诉人签订的合同名为《广告制作安装合同》，主要内容是被上诉人为上诉人的“阳光乐智教育基地”项目制作广告及安装，上诉人支付相应的工程款给被上诉人。根据上述法律规定以及案涉合同约定的双方权利义务，上诉人与被上诉人的民事法律行为特征符合承揽合同的法律特征，故双方之间形成了承揽合同法律关系。上诉人主张其与被上诉人形成了承揽合同法律关系有事实和法律依据，本院予以采信。根据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案的案由应确定为承揽合同纠纷。 本案中，双方签订的《广告制作安装合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律强制性规范，合法有效，对双方均有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。本案中，双方在合同中对广告的制作、安装、验收等作了约定，因此，被上诉人作为承揽人应当按照合同的约定完成广告的制作、安装，并按合同约定的时间、地点和方式向上诉人交付工作成果。而上诉人作为定作人，有按照合同约定的时间、地点、方式对被上诉人交付的涉案项目（工作成果）是否符合约定或者定作人的要求进行及时验收的义务。经检验，上诉人认为工作成果合格的，应当收取该工作成果；上诉人认为工作成果不合格的，可以根据不合格的情况，采取拒收或者收取工作成果，但要求被上诉人承担违约责任等措施。本案中，双方在合同中约定“如工程已竣工，乙方有权通知甲方进行验收，甲方在收到验收通知3日内未进行验收工程的，故视为验收通过。”即双方在合同中约定了验收的时间、方式等事项。一审庭审中，上诉人承认被上诉人于2019年5月30日晚已完工并通知了上诉人，由此可证实被上诉人已通知上诉人对其交付的工作成果进行验收，上诉人接到通知后有义务及时进行验收，对验收过程中认为存在不符合约定的情形，应当及时向被上诉人提出。上诉人在庭审中主张其在2019年6月2日至3日期间发现有质量问题并要求被上诉人整改，但被上诉人拒绝整改。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，上诉人应对被上诉人交付的工作成果存在质量问题且已通知被上诉人而被上诉人拒绝整改的事实承担举证证明责任。本案中，被上诉人完成广告制作并安装完毕后，已通知上诉人进行验收，虽然双方没有办理书面验收手续，但上诉人接到验收通知后一直未向被上诉人提出书面质量异议，也未向被上诉人主张相应的诉讼权利。2019年7月1日，被上诉人向上诉人追索案涉合同的剩余报酬（工程款）时，没有证据证明上诉人提出过质量异议。2020年1月，被上诉人起诉索要剩余报酬（工程款）后，上诉人在一审庭审中才提出质量异议，显然已经超过了提出质量异议的合理期限，应视为被上诉人交付的涉案项目（工作成果）符合合同的约定和上诉人的要求。上诉人在诉讼中提出其在验收过程中发现有质量问题并已通知被上诉人整改，但没有提供任何证据证明其主张，被上诉人对此不予认可，因此，上诉人应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。本案中，被上诉人于2019年7月1日向上诉人发出《催款通知书》，上诉人收到该催收通知后没有提出异议，因此，一审法院根据现有证据认定上诉人尚欠报酬（工程款）41880元至今未予支付，其行为违反合同约定及法律规定，构成违约，从而判决上诉人应支付尚欠的报酬（工程款）41880元符合合同约定和法律规定，应予维持。上诉人主张被上诉人完成的项目存在质量问题，未验收合格，不应支付尚欠的工程款（报酬）的证据不足，不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，将涉案合同认定为建设工程施工合同错误，但该定性错误未影响本案的实体处理，故对原判应予维持。另外，一审确定本案案由不准确，根据《最高人民法院民事案件案由规定》的规定，本案的案由应确定为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费847元，由上诉人广西乐享科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 叶枝仁 二〇二〇年七月十三日 书记员 韦光波