广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20618号上诉人：（原审原告）：吴利红，女，汉族，1980年2月2日出生，住广东省梅县，委托诉讼代理人：俞飞，广东君强律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢辉煌，广东君强律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:彭志强,男,汉族,1988年9月4日出生,住四川省南部县,中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安财保公司）因与彭志强保险人代位求偿权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初19970号民事判决，向本院提起上诉，本院依法受理后，依法组成合议庭审理了本案。2019年8月19日，平安财保公司、吴利红向本院提出申请变更诉讼当事人。本院经审查认为，债权转让人平安财保公司、受让人吴利红均申请将本案上诉人变更为吴利红，符合法律规定，本院准许吴利红替代平安财保公司作为本案上诉人参加诉讼，平安财保公司退出诉讼。本案现已审理终结。平安财保公司上诉请求：1.撤销原判第三项，改判彭志强以理赔金额3513539.29元为基数，按日千分之一的标准向平安财保公司支付滞纳金，自2018年3月9日起计算至实际清偿之日止；2.判令彭志强承担保全保险费7124元;3.判令彭志强承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决书第8页第二段记录：“关于平安财保公司主张的滞纳金，平安财保公司向彭志强收取担保费，己弥补其承担风险的资金损失”，显属认定事实不清。平安财保公司（保险人）没有向彭志强（投保人）收取担保费，一审判决认定“保险人向投保人收取担保费”没有任何事实依据。平安财保公司根据《平安个人借款保证保险保险单》的约定向彭志强收取的是保费，而非担保费，平安财保公司作为保险公司，在彭志强投保时收取保费合法有据。平安财保公司收取的保险费是在彭志强投保期间收取的费用，其作用不在于弥补承担风险的资金损失，不管平安财保公司资金是否损失，彭志强都必须按保险单的约定支付保费。即使平安财保公司没有资金损失，彭志强收取的保费也无须退还。平安财保公司主张的滞纳金本质上是一种违约责任，并不以实际损失为条件，也不以实际损失为限。平安财保公司承担风险的资金损失是通过行使保险人代位追偿权和根据保险单约定向彭志强主张滞纳金来弥补，而不是通过收取保费来弥补。二、一审判决认定平安财保公司主张按日千分之一收取代偿款滞纳金，标准畸高，酌定为按中国人民银行同期贷款利率计算，严重损害了当事人意思自治的原则，且与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相悖。《平安个人借款保证保险保险单》及所附的“平安个人借款保证保险条款”（以下简称“保险单”）系平安财保公司和彭志强双方真实意思表示，内容合法有效。2017年11月30日，彭志强向平安财保公司提出投保申请，签署了《平安个人借款保证保险投保险单》，投保险单中“特别约定”第二条用黑粗体字特别注明：“保险人自理赔当日开始计算，以理赔金额为基数，按每日千分之一，向投保人收取滞纳金”。平安财保公司收到彭志强的投保申请后，经审核，于2017年12月4日向彭志强签发了保险单，保险单中“特别约定”第二条的内容与投保险单中“特别约定”第二条的内容完全一致，同样用黑粗体字特别标明。《中华人民共和国保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限”本案保险单于2017年12月4日签发时即成立并生效，保险单在载明的即是平安财保公司和彭志强双方约定的合同内容，平安财保公司和彭志强均应全面依约履行。一审过程中，彭志强并没有提出过违约金过高的任何抗辩，无论是《合同法》第114条第2款，还是最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第27条，均规定只有在当事人提出请求或抗辩时，人民法院才予以调整。在彭志强没有提出任何有关违约金过高的抗辩的情况下，一审判决不顾保险单的明确约定，擅自调低违约金金额，显然没有法律依据。即使一审判决认定违约金约定过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，法律明确保护按年利率24%计算的违约金。如果需要对违约金进行调整，也应调整为按年利率24%的标准，而非径直调整为中国人民银行同期贷款利率。三、一审判决认定平安财保公司主张按日千分之一收取代偿款滞纳金，标准畸高，酌定为按中国人民银行同期贷款利率计算，严重违背了公平和诚实信用的基本原则。本案的基本事实是因彭志强违反与出借人签订的《借款合同》的约定，没有按时足额归还本息，导致平安财保公司不得不根据保险单的约定承担保险责任，在平安财保公司承担保险责任后，彭志强又违反保险单的约定，没有向平安财保公司支付代偿款。从整个案情看，彭志强在两个法律关系（民间借贷和保险合同）中都是违约者。如果彭志强根据诚实信用原则全面履行与出借人的《借款合同》，则彭志强应按年利率9.2%支付贷款利息，如果彭志强违反《借款合同》的约定，则根据《借款合同》“借款合同附件”第一条第10款第2项约定，彭志强应按按年利率13.8%支付罚息和复利。如果按一审判决的结果，在平安财保公司因彭志强违约而承担保险责任后，彭志强反而只需按银行同期贷款利率支付违约金，银行同期贷款利率不但远低于《借款合同》约定的13.8%的罚息和复息利率，也远低于《借款合同》约定的9.2%的贷款年利率。这样一对比，明显可以发现，彭志强违约所需支付的违约金反而远远低于他正常履行《借款合同》所要支付的利息，彭志强违约后获得了巨大的利益，这种结果显然与民法总则所确立的公平原则和诚实信用原则相悖。一审的这一判决还违背了“任何人不能从自己的错误行为中获利”的基本法律原则。如上所述，彭志强违反《借款合同》的约定，没有按约还款，然后又违反保险单的约定，没有向平安财保公司归还代偿款，彭志强在两个法律关系中均是违约者，均存在错误行为。一审判决彭志强按银行同期贷款利率向平安财保公司支付违约金，彭志强违约所需支付的违约金反而远远低于他正常履行《借款合同》所要支付的利息，一审判决使彭志强从其自己的错误行为中获得了巨大的利益，显然存在错误。一审判决彭志强只需按银行同期贷款利率支付违约金，将鼓励同类法律关系中的投保人积极、主动违约，从而获取不当利益，并使如平安财保公司一样的没有任何错误行为的守约人损失严重。四、平安财保公司主张的滞纳金是根据保险单的约定提出的，是独立于代位求偿权而另行约定的违约责任，不受《中华人民共和国保险法》第六十条第一款的限制。保险单“特别约定”第二条约定：“保险人理赔后，投保人需向保险人归还全部理赔款项和未付保费。保险人根据《保险法》代位求偿权及/或追索权的相关规定代位行使或行使出借人对投保人请求赔偿的权利。保险人所取得的求偿权利包括但不限于出借人对投保人所享有的借款债权、以及抵押权、质权等从权利（如有）。保险人自理赔当日开始计算，以理赔金额为基数，按每日千分之一，向投保人收取滞纳金。”该约定的最后两句话是并列关系，即平安财保公司（保险人）的求偿权利和收取滞纳金的权利在保险单的约定中是并存的，滞纳金没有包含在求偿权利中。滞纳金是单独约定的一种违约责任，因为保险单一开始就通过“保险人理赔后，投保人需向保险人归还全部理赔款项和未付保费”的内容，约定了彭志强归还全部理赔款的义务，因此在彭志强没有履行归还全部理赔款的义务的情况下就存在违约行为，为了制止并惩罚这种违约行为，平安财保公司和彭志强特别约定，在彭志强存在这种不归还全部理赔款项的违约行为时，应承担按日千分之一支付滞纳金的违约责任。代位求偿权是根据《中华人民共和国保险法》第六十条的规定设置的，属于法定的权利，而本案的滞纳金是根据平安财保公司和彭志强在保险单中约定的，两者的权源不同。代位求偿权涉及到三方当事人，即代位人（平安财保公司）、被代位人（出借人）和债务人（彭志强），只有在出借人对彭志强存在债权的情况下，平安财保公司才能行使代位求偿权，而本案的滞纳金只涉及到两方，即保险人（平安财保公司）和被保险人（彭志强），只要彭志强违反保险单的约定，平安财保公司就可以向被保险人主张滞纳金。代位求偿权根据法律规定，在平安财保公司向被保险人赔偿保险金之日起就可以行使，不以彭志强向平安财保公司违约为前提。但本案平安财保公司向彭志强主张滞纳金，根据保险单的约定，必须以彭志强违反约定没有归还全不理赔款的情况下才能向彭志强主张。正因为滞纳金与代位求偿权不同，是独立的违约责任，因此，应尊重意思自治的原则，在彭志强没有提出抗辩的情况下，一审判决不应擅自降低。五、滞纳金的起算日应为2018年3月9日，而非一审判决认定的2018年3月12日。平安财保公司与被保险人在《权益转让书》中明确确认，平安财保公司理赔的利息和罚息均只计算至2018年3月9日，即理赔基准日为2018年3月9日。由于平安财保公司转账至被保险人金安公司账户需要时间，2018年3月10日、3月11日为周末，因此，理赔款项直至2018年3月12日才到账，但理赔款到账日并非理赔之日，理赔日应为平安财保公司和被保险人金安公司一致确认的2018年3月9日。如上所述，《个人保证保险保险单》等合同均约定平安财保公司自理赔之日起取得代位权及追索权，因此，滞纳金的起算日应为2018年3月9日。六、平安财保公司依法申请了财产保全，财产保全依法必须提供担保，平安财保公司委托中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司提供保全保险服务，并根据收费标准支付了合理的费用。虽然中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司是平安财保公司的分公司，但该公司领取了营业执照，能以自己的财产独立承担民事责任，属于民事主体的一种，且该公司收取保险费后，开具了合法的发票，因此，这笔保全保险费为合理必要费用，理应得到支持。彭志强未到庭亦未提交书面答辩意见。平安财保公司向一审法院起诉请求：1.彭志强立即归还平安财保公司支付的保险理赔款3513539.29元(其中借款本金3431000元、利息78621.54元、罚息3917.75元)；2.彭志强立即支付拖欠平安财保公司的保险费10521.73元；3.彭志强支付自2018年3月9日起至实际清偿之日止以保险赔偿款3513539.29元为基数按日千分之一为标准计算的滞纳金（暂计至2018年3月20日止的滞纳金金额为38648.93元）；4.彭志强支付平安财保公司为实现债权所支出的律师代理费基础费用10000元；5.彭志强承担平安财保公司为实现债权所支出的财产保全保险费和财产保全费；6.彭志强承担该案全部诉讼费用；7.彭志强以其位于深圳市盐田区梧桐山道××碧海花园××楼××12Ｃ[房产证号：粤（2016）深圳市不动产权第0063228号]的房产在上述诉讼请求范围内对平安财保公司承担抵押担保责任，平安财保公司对该房产的处置价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2017年12月1日，彭志强向平安财保公司投保借款保证保险，保险期间为自借款发放之日起至该笔借款本息全部清偿之日止，最高投保金额为500万元，被保险人为实际出借借款的小额贷款公司及/或银行。保险条款第四条约定，投保人在保险期间内发生未能按照与被保险人签订的个人借款合同的约定履行还款义务，且投保人拖欠任何一期欠款达到保险单约定的期限以上的，保险人对投保人未偿还的全部借款本金及相应的利息按照本合同规定负责赔偿。2017年12月7日，平安财保公司出具保险单，载明投保人为彭志强，被保险人为金安公司，每月保费费率0.1%，每月保险费金额为3431元。在保险单中还特别约定，电子投保单和电子保险单构成有效的保险合同，保险人不另外签发纸质保险单；投保人拖欠任何一期借款达到80天（不含）以上，保险人依据保险合同约定向被保险人进行理赔。保险人理赔后，投保人需向保险人归还全部理赔款项和未付保费。保险人根据《保险法》代位求偿权/或追索权的相关规定代位行使或行使被保险人对投保人请求赔偿的权利。被保险人还应根据保险人的需要向其出具权益转让书。保险人通过前述方式所取得的求偿权利包括但不限于被保险人对投保人所享有的借款债权，以及抵押权、质权等从权利。保险人自理赔当日开始计算，以理赔金额为基数，按每日千分之一，向投保人收取滞纳金。投保人委托保险人或保险人委托的银行/第三方支付机构从指定的账户中扣除每月应缴保险费，保险费扣划优先于投保人应向被保险人支付的所有应还款项及向服务提供方支付的服务费。保险人理赔后，保险人有权要求投保人支付未付保费、理赔款项、滞纳金、违约金、理赔及催收产生的其他费用。未付保费是指投保人自借款发放之日起至理赔之日止未支付的应缴保费，即未付保费=已欠保费+当期应缴保费×当期实际承保天数/30。2017年12月7日，平安财保公司与彭志强签订《关于保证保险业务及债务清偿安排之协议书》，约定若平安财保公司在应彭志强申请出具的任何保险单项下实际履行任何保险理赔义务的，平安财保公司将根据《保险法》相关规定享有对彭志强的代位求偿权及/或追索权，此时该保单项下被保险人在保险理赔范围内针对彭志强的债权相应转让至平安财保公司，平安财保公司可依据有关理赔证明直接向彭志强主张追索，彭志强对此予以完全认可和接收，并且一经平安财保公司通知即应向平安财保公司履行全部清偿义务；业务有效期为8年+80天，即自2017年12月7日至2026年2月25日；彭志强可向平安财保公司申请的保证保险的业务规模为累计最高不超过3431000元的保证保险金额。同日，平安财保公司与彭志强签订了《最高额抵押合同》，约定彭志强以其名下的位于深圳市盐田区梧桐山道××碧海花园××楼××12Ｃ[不动产权证编号：粤（2016）深圳市不动产权第0063228号]的房产为平安财保公司在自2017年12月7日至2026年2月25日止的期间内与彭志强办理各类业务（包括出具保证保险保单）所发生的债权提供担保，担保范围为主债权及利息（包括罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用，抵押期间为2017年12月7日至2026年2月25日，抵押担保最高本金金额为3431000元。2017年12月8日，双方就上述抵押在房地产权登记部门办理了抵押登记。同日，金安公司与彭志强签订《借款合同》，约定借款金额为3431000元，借款用途为消费，借款期限及本息偿还方式为36期等额本息，借款利率为年利率9.2%，彭志强发生逾期的，逾期款项中的借款本息部分自逾期之日起按《借款合同》约定的借款利率的150%按日计收逾期罚息，直至清偿完毕之日止。同日，金安公司向彭志强指定账户发放贷款3431000元。因彭志强未按照合同约定向金安公司偿还借款本息，平安财保公司于2018年3月12日代彭志强向金安公司偿还借款本息合计3513539.29元。《还款计划书》载明每月保险费为3431元，第1期（2018年1月7日）应偿还本金83120.2元、利息26304.33元，第2期（2018年2月7日）应偿还本金83757.45元、利息25667.08元，第3期（2018年3月7日）应偿还本金84399.59元、利息25024.94元。2018年3月23日，金安公司向平安财保公司出具《履行保证责任证明书》，称平安财保公司已根据保单于2018年3月12日向其支付本息合计3513539.29元，保险责任已全部履行完毕，平安财保公司可依据权益转让之约定，代位金安公司向彭志强行使出借人对彭志强所享有的借款债权。同日，金安公司与平安财保公司签订《权益转让书》，载明金安公司确认收到平安财保公司的理赔款3513539.29元，其中代偿本金3431000元、利息78621.54元、罚息3917.75元（利息和罚息计算至理赔基准日2018年3月9日）。自2018年3月9日起，金安公司将在上述合同中的全部权利包括但不限于出借人所享有的借款主债权、质权及相关附属权益等全部转让给平安财保公司。另查，2018年3月26日，平安财保公司与广东广深律师事务所签订一份《法律服务专项委托合同》，约定平安财保公司委托广东广深律师事务所处理其与彭志强保险人代位求偿权纠纷一案，案件获得立案通知书后，支付1万元律师费。2018年7月9日，平安财保公司向广东广深律师事务所支付了1万元律师费，广东广深律师事务所亦开具了律师费发票。平安财保公司在本案中申请了财产保全并提供了担保，广东广深律师事务所代为向中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司支付了担保费7124元，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司开具了发票。一审法院认为：因彭志强与金安公司签订《借款合同》后未按照合同约定履行还款义务，平安财保公司作为保险人，于2018年3月12日代彭志强向金安公司偿还了借款本息3513539.29元（其中代偿本金3431000元、利息78621.54元、罚息3917.75元），履行了保险责任，故依据《保险法》第六十条的规定，有权向彭志强追偿。平安财保公司请求彭志强偿还代偿款3513539.29元，理由成立，一审法院予以支持。根据保险单的约定，平安财保公司理赔后，投保人需向平安财保公司支付保费。因彭志强逾期还款，平安财保公司于2018年3月12日代彭志强垫付了尚欠款项。彭志强未有证据证实其向平安财保公司支付了2017年12月7日至2018年3月9日期间的保费10521.73元，平安财保公司的诉求未超过法律保护范围，一审法院予以支持。关于平安财保公司主张的滞纳金,平安财保公司向彭志强收取担保费，已弥补其承担风险的资金损失，在此情况下平安财保公司还主张按每日千分之一收取代偿款滞纳金，标准畸高，一审法院酌定自2018年3月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算，超出部分不予支持。关于平安财保公司主张的律师费，系平安财保公司为实现债权发生的合理费用，平安财保公司请求各彭志强支付律师费10000元，未超过法定标准，一审法院予以支持。关于平安财保公司主张的财产保全保险费，涉案财产保全由平安财保公司提供担保，并向中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司深圳分公司支付了保费。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。分公司的财产均归属于总公司，平安财保公司主张的财产保全保险费并非必要支出，一审法院不予支持。平安财保公司与彭志强签订了《最高额抵押合同》，约定彭志强以其名下的房产为平安财保公司在自2017年12月7日至2026年2月25日止的期间内与彭志强办理各类业务（包括出具保证保险保单）所发生的债权提供担保，涉案房产已办理抵押登记，平安财保公司取得了相应抵押权，并有权就处分上述抵押物所得价款享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国保险法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决，一、彭志强应于该判决生效之日起十日内向平安财保公司支付保险赔偿款3513539.29元；二、彭志强应于该判决生效之日起十日内向平安财保公司支付保险费10521.73元；三、彭志强应于该判决生效之日起十日内向平安财保公司支付滞纳金（滞纳金以3513539.29元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年3月12日计算至实际清偿之日止）；四、彭志强应于该判决生效之日起十日内向平安财保公司支付律师费10000元；五、平安财保公司就彭志强名下位于深圳市盐田区梧桐山道××碧海花园××楼××12Ｃ[不动产权证编号：粤（2016）深圳市不动产权第0063228号]的房产享有抵押权，并有权就处分抵押物所得款项优先受偿；六、驳回平安财保公司的其他诉讼请求。如果彭志强未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35382元、保全费5000元（平安财保公司已预交）、由彭志强负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，平安财保公司与彭志强签订《关于保证保险业务及债务清偿安排之协议书》，约定若平安财保公司实际履行任何保险理赔义务的，将根据《保险法》相关规定享有对焦占杰的代位求偿权及/或追索权，该协议系双方真实意思表示，双方形成合法有效的保证保险法律关系。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“保险人依照保险法第六十条的规定，主张代位行使被保险人因第三者侵权或者违约等享有的请求赔偿权的权利的，人民法院应予支持。”第七条规定：“投保人和被保险人为不同主体，因投保人对保险标的的损害而造成保险事故，保险人依法主张代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利的，人民法院应予支持，但法律另有规定或者保险合同另有约定的除外。”根据前述规定，作为保险人的平安财保公司因投保人彭志强违约支付了全部保险金额后，其依法享有向投保人彭志强追偿权的权利，该追偿权为保险代位追偿权。关于保险代位追偿权的范围，《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”根据该规定，平安财保公司行使代位追偿权的范围是“保险金赔偿范围内”，即平安财保公司代位求偿权的范围是其赔付的保险赔偿款3513539.29元。平安财保公司于2018年3月12日实际支付该款项，从其支付之日起享有代位追偿权。因彭志强怠于偿还该赔偿款，其应当支付怠于履行期间平安财保公司的损失即该公司主张的滞纳金，该损失系一般的利息损失（人民银行同期贷款利率或贷款市场报价利率即LPR），而非平安财保公司主张的日千分之一的滞纳金。保证保险系保险品种之一，作为专业的保险公司，依法收取保费系其维持经营的基础，在彭志强已经提供房产作抵押的情况下，其主张标准畸高的滞纳金，与国家解决“融资难、融资贵”的金融政策不相符，且有违分业经营金融监管的嫌疑。作为本案债权的受让人，吴利红取得的是平安财保公司的债权，债权范围以平安财保公司的债权为限，其主张日千分之一的滞纳金没有法律依据，本院不予支持。但需要指出的是，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，在履行原审判决时，涉案滞纳金应明确为以3513539.29元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2018年3月12日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日止。综上，吴利红的上诉没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费859.41元，由上诉人吴利红负担。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 尚彦卿审判员 费 晓二〇二〇年七月十五日书记员 童梦琪