山东省济宁市兖州区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0812民初2622号原告：邹城市泽成建筑装饰有限公司，住所地邹城市平阳西路266号，统一社会信用代码91370883790376298X。法定代表人：谢泽成，职务董事长。原告：张学贤，男，1963年1月26日出生，汉族，住济宁市任城区。两原告共同委托诉讼代理人：路廷洋，山东匡衡律师事务所律师。被告：中建八局第一建设有限公司，住所地济南市工业南路89号，统一社会信用代码91370000163048471Q。法定代表人：董文祥，职务董事长。委托诉讼代理人：吕晓丹，女，该公司职员。被告：杜佳明，男，1961年2月22日出生，汉族，住济南市历下区。原告邹城市泽成建筑装饰有限公司、张学贤与被告中建八局第一建设有限公司、杜佳明、第三人济宁市泽运贸易有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案。中建八局第一建设有限公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2019年10月11日作出（2019）鲁0812民初2622号民事裁定书，驳回其对本案管辖权提出的异议。中建八局第一建设有限公司不服，提起上诉，2020年1月10日，山东省济宁市中级人民法院作出（2020）鲁08民辖终9号民事裁定书，维持原裁定。后本案于2020年3月30日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张学贤、两原告共同委托诉讼代理人路廷洋、被告中建八局第一建设有限公司委托诉讼代理人吕晓丹、被告杜佳明、第三人济宁市泽运贸易有限公司法定代表人李小蕾到庭参加了诉讼。庭审中，两原告撤回了对第三人济宁市泽运贸易有限公司的起诉。后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序审理。2020年7月16日开庭时，原告张学贤、两原告共同委托诉讼代理人路廷洋、被告中建八局第一建设有限公司委托诉讼代理人吕晓丹、被告杜佳明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邹城市泽成建筑装饰有限公司、张学贤共同向本院提出诉讼请求：1、判令被告中建八局第一建设有限公司、杜佳明支付原告工程款412240元及利息；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，两原告变更诉讼请求为：判令被告中建八局第一建设有限公司给付原告张学贤工程款616240元。事实和理由：2016年3月17日，原告张学贤根据被告杜佳明的安排，入场对被告中建八局第一建设有限公司项目部兖州兴隆文化园东区观众席真石漆墙面质量问题进行维修施工。2016年4月1日，原告张学贤代表原告邹城市泽成建筑装饰有限公司与被告中建八局第一建设有限公司签订了墙面拆除重新施工的《物资采购合同》，据实结算。2016年4月21日，原告邹城市泽成建筑装饰有限公司工程进度款结算26万元，2016年6月份原告张学贤实际完成了该合同约定的施工内容。2016年4月20日，被告中建八局第一建设有限公司项目经理杜佳明要求原告增加了兖州兴隆文化园东区体验中心真石漆维修工程、涂料工程及部分防水、零星工程施工，双方协商价款，杜佳明说按原合同走账，就没有另签书面施工合同。原告张学贤施工后，两被告对新增工程的工程量及价款进行了确认，原告邹城市泽成建筑装饰有限公司结算进度款23万元。因原告邹城市泽成建筑装饰有限公司是小规模纳税人，暂不能足额向被告中建八局第一建设有限公司开具大额材料发票，但工程施工继续进行，此后原告张学贤暂缓申请工程款挂账结算。被告中建八局第一建设有限公司项目经理杜佳明因工作变动，就将原告张学贤施工的包括后期增加的全部未开发票的该项工程余款挂在了其关系单位第三人公司名下走账。2016年8月4日，杜佳明安排第三人公司通过转账给付原告张学贤工程进度款8万元。2016年9月18日，全部工程竣工验收合格后，被告张学贤于2016年10月25日给原告邹城市泽成建筑装饰有限公司办理汇总结算，发票金额49万元，结算金额49万元，折合面积2882.4㎡。2017年1月27日，杜佳明又通过其女儿杜赛男（八局会计）账户给原告张学贤工程款20万元。此后，原告多次向中建八局第一建设有限公司项目经理杜佳明催要剩余工程款412240元，但杜佳明以兖州未付款等各种理由推诿，至今仍未支付。故起诉，望法院判如原告所请。中建八局第一建设有限公司辩称，一、东区观众席部分墙面真石漆维修工程已结算，款项已付清。2016年4月，我公司安排原告邹城市泽成建筑装饰有限公司进场施工东区观众席墙面真石漆维修工程并签订合同，2016年10月28日就此部分施工内容办理结算，结算金额490008元，双方已签字盖章，结算书合法有效，款项也已付清，对该事实原告在起诉状中已作自认，双方并无异议。二、东区体验中心真石漆维修工程已口头结算，款项也已付清。东区观众席部分施工完毕后，我公司又增加东区体验中心真石漆维修工程及部分防水、零星工程施工，此部分施工内容未与原告签订合同，由于原告无法开具大额发票，此部分一直挂账在第三人公司名下。由于点状维修施工范围不易确定，工程量不易计算，此部分施工内容未与原告单独办理结算，完工后将此部分按之前东区观众席部分的合同价格及估算的工程量，挂入第三人的结算中，结算值30万元（28万元加第三人代缴税款2万元），此部分款项已通过第三人和被告杜佳明的女儿支付给原告，对该事实原告在起诉状中已作自认。综上所述，我公司已足额支付工程款，针对原告主张我公司欠付工程款的问题，我公司不予认可，请求人民法院查明事实，秉公处理。杜佳明辩称，同被告中建八局第一建设有限公司的答辩意见。济宁市泽运贸易有限公司述称，我公司与原告没有合同关系，只是两被告从我公司进行走账，挂在我公司的账款已与原告全部结清。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月26日，中建八局第一建设有限公司（甲方）与邹城市泽成建筑装饰有限公司（乙方）签订了《物资采购合同》，约定由乙方承包施工甲方的兖州市兴隆文化园东区观众席墙面真石漆维修工程；第一条，暂定数量2600㎡，单价170元/㎡，暂定金额442000元，备注“见设计图纸及施工方案要求进行施工面积具实结算”，注2“以上数量、金额为暂定项目，最终以双方签字确认的采购结算单为准”；第十条，数量验收：“甲乙双方在本工程现场以实际施工面积方式进行数量验收”；第十二条，结算时间：双方每月21-25日对上月21日至本月20日所供货物进行数量、单价、金额的确认，办理月度物资采购结算单，同时乙方必须提供等额、合法、有效的正式发票，甲方据以入账。如乙方不及时提供发票，甲方有权拒绝付款；及其它条款。落款处：甲方盖章，委托代理人处杜佳明本人签名；乙方盖章，委托代理人处张学贤本人签名。在上述工程施工过程中，杜佳明与张学贤口头约定，由被告张学贤对兖州市兴隆文化园东区体验中心墙面真石漆维修工程进行施工，双方参照上述东区观众席的合同约定进行履行，不再另行签订书面合同，考虑该部分工程的维修工序没有观众席工程工序复杂，就施工面积进行折算后按170元/㎡计价。庭审中就施工面积如何折算双方未达成一致意见。另，杜佳明与张学贤还口头约定，由张学贤对防水、涂料、保温、结构变形打胶等零星工程进行施工。庭审中就该部分零星工程的工程量及工程价款双方未达成一致意见。另查，2016年5月16日，杜佳明向张学贤发送电子邮件：邹城真石漆16-5月份结算单，载明项目名称兖州市兴隆文化园东区（装饰）、供应商名称邹城市泽成建筑装饰有限公司、真石漆供货数量4177㎡、结算金额710090元，并注明“以上结算内容为供方自2016年4月21日至2016年5月20日期间与本项目发生的所有业务，已按照合同约定方式按月度进行结算。累计发生收料单1张，共收回收料单1张，在此期间未收回的收料单作废。本期共办理验收单1张，提供发票1张，发票总金额710090元”。该结算单原、被告双方均未签名盖章；2016年6月15日，杜佳明向张学贤发送电子邮件：邹城真石漆16-5月份结算单，载明项目名称兖州市兴隆文化园东区（装饰）、供应商名称济宁市泽运贸易有限公司、序号1耐候结构胶结算金额37840元、序号2铝方管结算金额3240元、序号3真石漆供货结算金额692240元（数量4072㎡，单价170元/㎡），本月合计733320元，并注明“以上结算内容为供方自2016年4月21日至2016年5月20日期间与本项目发生的所有业务，已按照合同（CSCEC-WZ-HT-ZS020-YZXQ001-2013）约定方式按月度进行结算。累计发生收料单1张，共收回收料单1张，在此期间未收回的收料单作废。本期共办理验收单1张，提供发票1张，发票总金额733320元”。该结算单原、被告双方均未签名盖章。同时查明，2016年10月28日，由张学贤经办签名，邹城市泽成建筑装饰有限公司加盖公章与杜佳明签署物资采购结算书一份，就兖州兴隆文化园东区工程进行结算，载明结算金额为490008元，并注明“以上结算内容为供方自2016年4月20日至2016年5月30日期间与本项目发生的所有供货业务，已按照合同约定，双方协商的方式按月度进行结算，累计发生收料单2张，共收回收料单2张，在此期间未收回的收料单作废，不再作为结算依据。办理月度结算单2份，发票已开具2份，金额490008元”，并由商务经理、项目经理、物资部经理、总经济师相关人员签名。再查，2016年4月9日，中建八局第一建设有限公司向邹城市泽成建筑装饰有限公司支付工程款260000元；2016年6月2日，中建八局第一建设有限公司向邹城市泽成建筑装饰有限公司支付工程款230000元；2016年8月4日，济宁市泽运贸易有限公司财务负责人王营彬两次转账支付给张学贤工程款80000元；2017年1月27日，杜佳明女儿杜赛男转账支付张学贤工程款200000元。又查明，张学贤系涉案工程的实际施工人，其是借用邹城市泽成建筑装饰有限公司的名义与中建八局第一建设有限公司签订的施工合同；杜佳明系中建八局第一建设有限公司员工，该公司物资工程师，公司项目经理调走后由杜佳明临时负责涉案工程管理。庭审中，原、被告均认可中建八局第一建设有限公司与张学贤之间存在合同关系，两原告因此变更诉讼请求为：要求由被告中建八局第一建设有限公司直接支付给原告张学贤工程款412240元；同时增加诉讼请求：主张涉案工程的观众席部分漏算了工程量，故增加204000元工程款，要求被告中建八局第一建设有限公司支付给原告张学贤。本案争议的焦点是：是否欠付张学贤工程款？拖欠的数额？张学贤主张，涉案工程分三部分，东区观众席、东区体验中心、零星工程。东区观众席部分：合同价442000元，已支付工程进度款260000元，余款182000元没有付款；东区体验中心部分：根据2016年5月16日杜佳明发送给张学贤的电子邮件显示工程款710090元，已支付工程进度款230000元，余款480090元；零星工程部分：防水20000元、保温等10150元，计30150元。三部分工程款共计欠付692240元，因张学贤挂靠的邹城市泽成建筑装饰有限公司系小规模纳税人，无法开具大额发票，2016年6月15日杜佳明向张学贤发送电子邮件“邹城真石漆16-5月份结算单”，将该部分工程款挂账在济宁市泽运贸易有限公司名下。2016年8月4日，济宁市泽运贸易有限公司财务负责人王营彬两次转账支付给张学贤工程款80000元；2017年1月27日，杜佳明女儿杜赛男转账支付张学贤工程款200000元。因此，该部分工程尚欠张学贤412240元。另，观众席部分漏算工程款204000元也应予支付。中建八局第一建设有限公司、杜佳明主张，涉案工程是分东区观众席、东区体验中心、零星工程三部分。东区观众席部分双方在2016年10月28日签署了结算单，结算金额为490008元，已付清该部分工程款，张学贤诉状中已认可；体验中心部分及零星工程双方口头结算为300000元，已付280000元，另原告该部分没有开具发票应扣除20000元税款，该部分工程款已结清。原告所主张的2016年5月16日结算金额为710090元的结算单及2016年6月15日结算金额为733320元（其中真石漆结算金额为692240元）的结算单，双方均未签名，不予认可，该结算单不能作为结算依据，且其中挂账在第三人名下的真石漆工程款692240元并不全是张学贤的工程款，仅有张学贤的300000元。因此，有书面合同的观众席部分双方已结算完毕，不存在观众席漏算204000元工程款情况。没有书面合同的部分挂账在第三人名下300000元已付清。第三人济宁市泽运贸易有限公司主张挂账在其名下工程款针对原告的款项只有300000元，其余的均与原告无关，系第三人供货。庭审中，本院依法调查原、被告，双方就所有工程是否进行了统一结算，张学贤表示没有进行统一结算；杜佳明表示有书面合同的观众席部分进行了结算，没有书面合同的体验中心及零星工程双方未签署结算文件。结合原告提供的杜佳明向张学贤发送的3份电子邮件分析，有两份没有双方的签名认可，且3份电子邮件均是对2016年4、5月份之间的业务进行结算。本院依法向原告释明:根据庭审情况无法确定原告张学贤施工的实际工程量及诉讼请求的数额，是否申请对工程量及相关事项进行司法鉴定。张学贤当庭表示对观众席部分申请工程量鉴定，以确定观众席部分漏算的工程款；对其它工程不再申请鉴定。本院限期原告递交书面鉴定申请。庭审后，2020年4月6日，张学贤向本院递交申请书两份，要求对“兖州兴隆文化园东区观众席真石漆维修工程的实际工程量”进行鉴定、对“兖州兴隆文化园东区体验中心六楼真石漆维修工程实际工程造价”进行鉴定。2020年4月23日，张学贤就其诉讼请求向本院予以说明，主张实际所有的工程量均未实际结算，2016年10月28日双方所签署的东区观众席的结算单只是形式上结算，是因为对方已支付了490000元的工程款，所以才签署的490008元的结算单，因此造成东区观众席漏算了工程量。2020年5月12日，本院组织原、被告双方就鉴定事项进行确认，原告张学贤再次表示要求对东区观众席、东区体验中心、零星工程全部进行司法鉴定，并递交了书面申请。本院依法委托山东明信工程管理有限公司进行鉴定。2020年5月29日山东明信工程管理有限公司发函，提请委托人提供合同书或协议书、CAD电子版图纸或纸质图纸等与鉴定工作相关的其它资料。本院依法向申请人张学贤送达了该函，并限期提供相关资料。在限期内，张学贤递交申请书，要求责令被告提交图纸。本院依法限期被告提交图纸，被告予以提交。2020年6月16日，本院组织双方对图纸进行质证，张学贤主张被告提供的图纸不全，不同意以此图纸作为检材进行鉴定。2020年7月1日山东明信工程管理有限公司作出退卷函，载明：鉴于本项目无法提供完整鉴定资料，缺少合同第一条价款备注要求的“见设计图纸及施工方案要求进行施工面积据实结算”等关键送检资料，我方终止本项鉴定工作。因此退鉴。对于鉴定机构退鉴，张学贤认为2020年5月18日的确认委托机构书中，选择了山东明信工程管理有限公司和山东长恒信工程咨询有限公司两家机构，现山东明信工程管理有限公司无法鉴定，应由山东长恒信工程咨询有限公司继续鉴定。被告主张，鉴定机构是双方共同选定，不同意由山东长恒信工程咨询有限公司继续鉴定。本院认为，张学贤借用邹城市泽成建筑装饰有限公司的名义与中建八局第一建设有限公司签订合同，对案涉工程进行实际施工，事实清楚，本院予以确认。因此，两原告变更诉讼请求，要求被告中建八局第一建设有限公司给付原告张学贤工程款，本院予以准许。本案争议的焦点是：中建八局第一建设有限公司是否欠付张学贤工程款？拖欠的数额？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，张学贤所提供的电子邮件等证据不足以证明其诉讼请求的组成。本院依法对张学贤释明，告知其可申请工程量及工程造价鉴定，其虽申请了鉴定，但鉴定机构予以退鉴。原告张学贤对退鉴虽存有异议，要求继续进行鉴定，但被告不予同意。本院经审查认为，根据鉴定机构退鉴的原因系“无法提供完整鉴定资料”而终止鉴定，原告张学贤应承担举证不能的法律后果，并且鉴定机构也系双方共同选定，因此张学贤要求继续鉴定，本院不予准许。综上所述，张学贤所提供的证据不能证明中建八局第一建设有限公司拖欠其工程款的数额，其诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告张学贤的诉讼请求。案件受理费9962元，由原告张学贤负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  赵长刚人民陪审员  王 宁人民陪审员  张春梅二〇二〇年七月二十日书 记 员  崇宏艳