浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3460号 上诉人（一审被告）：吴超群，男，1987年9月1日出生，汉族，住浙江省仙居县。 上诉人（一审被告）：张钧波，男，1988年8月24日出生，汉族，住浙江省仙居县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：饶苍平，浙江永鼎律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：易商新程（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区经济技术开发区启迪路****。统一社会信用代码：91330106341952974K。 法定代表人：章文伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐火松，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 一审被告：陈旺，男，1993年10月11日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。 一审被告：陈有团，男，1968年11月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。 一审被告：吴学青，男，1967年2月17日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。 上诉人吴超群和张钧波为与被上诉人易商新程（杭州）有限公司（以下简称易商新程公司）和一审被告陈旺、陈有团、吴学青追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初16323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李洁瑜适用普通程序独任审理，于2020年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人吴超群和张钧波的委托诉讼代理人饶苍平、被上诉人易商新程公司的委托诉讼代理人徐火松到庭参加诉讼。一审被告陈旺、陈有团、吴学青经本院依法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吴超群和张钧波上诉称，请求判令：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判一审判决；2.由易商新程公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定易商新程公司与陈旺、陈有团、吴学青之间签订的《汽车按揭消费服务合同》有效，适用法律错误。首先，案涉《汽车按揭消费服务合同》约定陈旺购买车辆，由易商新程公司为其向银行按揭贷款提供连带责任保证担保，该合同的目的系为陈旺获得银行贷款提供融资性担保。因此，案涉《汽车按揭消费服务合同》实质是融资性担保服务合同。其次，易商新程公司为陈旺在内的社会不特定对象提供融资性担保服务，担保行为具有反复性、经常性，担保目的具有营业性。然而，易商新程公司并不具融资性担保资质，其未经监管部门批准，擅自从事经常性融资担保业务，已超出经营范围，属于从事非法融资担保业务活动。《融资性担保公司管理暂行办法》第八条规定：“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务。”故融资性担保业务属于国家限制经营、特许经营的业务，直接关系到国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第四项“损害社会公共利益”则合同无效之规定，案涉《汽车按揭消费服务合同》应认定为无效。二、一审判决吴超群和张钧波对陈旺、陈有团、吴学青承担的债务在50%范围内承担连带责任，适用法律错误。根据吴超群、张钧波与易商新程公司签订的《汽车消费贷款业务提供合作协议》第二条第2款约定，吴超群、张钧波对其推荐的客户垫付款、代偿款的支付承担连带担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。因作为主合同的《汽车按揭消费服务合同》无效，从合同《汽车消费贷款业务提供合作协议》亦无效，因此吴超群和张钧波不应对陈旺、陈有团、吴学青的付款义务承担连带担保责任。三、2018年7月5日，吴超群代陈旺向易商新程公司偿还该公司垫付的款项51868元（系由陈珊珊支付）。因吴超群、张钧波与易商新程公司间业务款项数量多，发生款项来往的周期较长，在本案一审期间，吴超群、张钧波未能及时发现、核查到该笔代偿款项。若吴超群、张钧波应对陈旺、陈有团、吴学青的债务在50%范围内承担连带责任，应当扣减吴超群、张钧波已支付的该笔款项。四、易商新程公司是非融资担保公司，不具有融资担保资质，不应向客户收取金融服务费，其已收取的金融服务费应当予以扣减。据此，请求二审法院支持吴超群、张钧波的上诉请求，撤销一审原判，发回重审或予以改判。 易商新程公司辩称：一、《汽车按揭消费服务合同》和《汽车消费贷款业务提供合作协议》均合法有效，吴超群、张钧波应按照合作协议约定履行相应义务，易商新程公司是否具有融资性担保资质并不影响合同效力。二、吴超群、张钧波向易商新程公司支付的51868元系预交的保证金，因未缴足50%，故在一审中未将该笔款项扣除，吴超群、张钧波一审时亦未提出异议。对于该笔款项，易商新程公司同意在吴超群和张钧波的责任范围中扣减。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回吴超群、张钧波的上诉请求。 陈旺、陈有团、吴学青未作答辩。 易商新程公司向一审法院起诉请求，判令：一、陈旺、陈有团、吴学青立即归还易商新程公司垫付款270944.08元及支付该款自代偿日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金，并支付律师代理费5477元、保全担保费665元；二、吴超群、张钧波对前述债务在50%的范围内承担连带赔偿责任。一审庭审中，易商新程公司变更第一项诉请中的违约金为按月利率1％计算。 一审法院认定事实：2018年8月2日，陈旺与中国工商银行股份有限公司杭州延中支行（以下简称工行延中支行）签订了一份《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，合同约定：（第二条、第三条、第六条、第七条）工行延中支行为陈旺办理一次透支借款、分期还款业务，用于在分期商户处购买汽车，透支金额为319800元整，分期手续费28861.95元，陈旺均分36期偿还；（第十条、第十一条）若陈旺未按时偿还透支资金和分期手续费的，则工行延中支行有权宣布合同项下透支债务提前到期，并要求分期付款申请人立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等全部债务。易商新程公司为陈旺上述借款向工行延中支行出具担保承诺函，提供连带责任保证担保。2017年6月15日，易商新程公司与陈旺、陈有团、吴学青签订《汽车按揭消费服务合同》，约定：（第十四条）若陈旺未按时偿付工行延中支行贷款，致使乙方存放在贷款银行开设的保证金账户内的保证金被贷款银行扣划或通过其他方式代偿陈旺尚未偿付的透支金额的，易商新程公司有权追偿并要求其按担保代偿款每月5%的利率承担违约金；（第十六条）若因陈旺出现逾期还款等违约情形致使易商新程公司提起诉讼的，由违约方承担因诉讼发生的诉讼费、律师费等费用；（第二十条）因履行本合同发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。陈有团、吴学青承诺共同还款。2018年8月7日，陈旺透支了319800元款项用于支付购车款。透支后，出现逾期还款的情形，工行延中支行要求提前解除其与陈旺之间的《借款合同》，陈旺需立即清偿合同项下全部债务，同时，工行延中支行要求易商新程公司承担保证责任，履行保证义务。易商新程公司于2018年6月25日、2018年12月24日为陈旺向工行延中支行代偿51868元、219076.08元，共计270944.08元，工行延中支行出具代偿证明和银行流水为凭。易商新程公司代偿后，无法通过自力救济手段追偿，为实现债权特委托律师支出5477元代理费。2017年4月21日吴超群、张钧波与易商新程公司签订一份《汽车消费贷款业务提供合作协议》，其中第二条第二款约定：“由被申请人提供的业务信息，在申请人与客户建立担保合同关系后，如导致申请人产生垫付或代偿损失的，你承担无限连带赔偿责任，承担赔偿比例为委托方实际经济损失（包括但不限于担保车辆代偿额、律师费等）的50%。” 另查明，易商新程（杭州）互联网金融有限公司于2017年8月2日更名为易商新程公司现名称。易商新程公司委托浙江海贸（杭州）律师事务所代为诉讼，并于2019年9月27日支付代理费5477元。为本案一审诉讼保全，易商新程公司于2019年10月8日向浙江捷胜非融资性担保有限公司支付保全担保费665元，向一审法院支付财产保全费2184元。 一审法院认为：易商新程公司为陈旺向工行延中支行贷款提供担保，并已履行了保证责任，即有权向陈旺进行追偿。陈有团、吴学青承诺共同还款，其作为债务加入人，应当承担共同还款责任。吴超群、张钧波根据其与易商新程公司签订的《汽车消费贷款业务提供合作协议》，为其介绍的客户在50%的范围内承担连带赔偿责任，属反担保，应当承担相应的保证责任。易商新程公司主张的变更后的违约金，低于双方自愿约定，不违反法律规定，一审法院予以支持。易商新程公司主张的律师代理费、保全担保费，出于双方自愿约定，一审法院也予以支持。关于吴超群、张钧波提出易商新程公司系非融资性担保公司，故该《汽车按揭消费服务合同》无效，吴超群、张钧波也无须承担责任的辩解，一审法院认为虽然根据中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局2010年3月8日制定的《融资性担保公司管理暂行办法》第八条规定“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准……任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”，但该暂行办法仅为行政规章，并非法律或国务院制定并颁布的行政法规，且该规定并非效力性规定，故不能依此暂行办法主张合同无效，一审法院对吴超群、张钧波该辩解不予采信。陈旺、陈有团、吴学青经一审法院传票传唤无正当理由没有到庭，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2020年3月30日作出判决如下：一、陈旺、陈有团、吴学青于判决生效后十日内返还易商新程公司代偿款270944.08元，并支付至2019年9月27日的违约金28163.83元，及以270944.08元为基数自2019年9月28日起至实际履行日止按年12%计算的违约金，及律师代理费5477元、保全担保费665元、财产保全费2184元；二、吴超群、张钧波对上述陈旺、陈有团、吴学青应承担的付款义务在50%范围内承担连带责任，其在履行保证责任后有权向陈旺、陈有团、吴学青进行追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5878元，减半收取2939元，由陈旺、陈有团、吴学青负担，吴超群、张钧波对其中1469.5元负连带责任。 二审期间，吴超群、张钧波为证明其上诉请求，向本院提交二份银行汇款记录，拟证明吴超群和张钧波为易商新程公司代偿了51868元。经质证，易商新程公司认为，对该证据真实性、合法性没有异议，但该笔款项系吴超群、张钧波支付的保证金。经审查，本院确认上述证据真实、合法，且与本案相关，对其证据效力予以确认。 易商新程公司为证明其答辩意见，向本院提交未记账明细，即易商新程公司财务系统打印页，拟证明易商新程公司收到了51868元的保证金。经质证，吴超群、张钧波认为，该证据为易商新程公司自行操作形成，不能达到该笔款项系风险保证金的证明目的。经审查，本院认可该证据的真实性、合法性和关联性，确认其证据效力，至于对该款项性质的确定，本院将结合其他案件事实于其后阐释。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，易商新程公司确认已按照服务合同的约定向陈旺、陈有团、吴学青收取按揭服务费59800元。2018年7月5日，吴超群、张钧波,通过陈珊珊账户向易商新程公司支付两笔款项总计51868元，附言为“宁夏陈旺代偿款”，易商新程公司以风险保证金入账。 本院认为，易商新程公司与吴超群、张钧波所签合作协议并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故吴超群、张钧波要求确认该协议无效的主张不能成立，一审法院判决吴超群、张钧波对易商新程公司代偿损失的50%承担连带责任并无不当。但易商新程公司并非融资担保公司，其向被担保人陈旺、陈有团、吴学青收取按揭服务费的依据不足，该部分金额应当从其代偿款中予以扣减。关于吴超群、张钧波于2018年7月5日向易商新程公司支付的51868元，因在易商新程公司作为担保人向工行延中支行代为偿还的第一笔款项发生于2018年6月25日，代偿金额为51868元，与吴超群、张钧波向易商新程公司支付上述款项的时间相近、金额相同，故本院认可吴超群、张钧波的主张，认定上述款项为吴超群、张钧波就案涉欠款向易商新程公司支付的代偿款，则代偿本金应予以相应扣减，且易商新程公司于2018年6月25日向工行延中支行代偿的51868元款项的违约金应计算至2018年7月4日，为172.89元，之后不应再计违约金。扣减上述两笔款项后，陈旺、陈有团、吴学青应向易商新程公司返还的代偿款应为159276.08元。 综上，吴超群、张钧波的部分上诉意见合理，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，本院依据当事人提交的新证据进行改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初16323号民事判决； 二、陈旺、陈有团、吴学青于本判决生效之日起十日内向易商新程（杭州）有限公司返还代偿款159276.08元、支付违约金20400.92元（暂算至2019年9月27日，自2019年9月28日至实际清偿之日止按年利率12%继续计付）； 三、陈旺、陈有团、吴学青于本判决生效之日起十日内向易商新程（杭州）有限公司赔偿律师代理费5477元、保全担保费665元； 四、吴超群、张钧波对陈旺、陈有团、吴学青的上述第二、三项债务在50%的范围内承担连带责任，其在履行保证责任后有权向陈旺、陈有团、吴学青进行追偿； 五、驳回易商新程（杭州）有限公司其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5878元，减半收取2939元，由易商新程（杭州）有限公司负担1150元，由陈旺、陈有团、吴学青负担1789元；财产保全申请费2184元，由陈旺、陈有团、吴学青负担；吴超群、张钧波对陈旺、陈有团、吴学青负担的一审案件受理费中的894.5元、财产保全申请费中的1092元连带负担；各方向一审法院结算。二审案件受理费5878元，由易商新程（杭州）有限公司负担2300元，由吴超群、张钧波负担3578元；易商新程（杭州）有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的二审案件受理费，吴超群、张钧波可于本判决生效之日起十日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判员  李洁瑜 二〇二〇年七月二十日 书记员  韩景挺