安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申1926号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：阜阳聚雷建材商贸有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区中市办事处北京中路150号巨龙百合·康城11#楼118室。 法定代表人：杨洞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐静静，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：安徽瑞安建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路123号浙商大厦17楼。 法定代表人：程锦涛，该公司经理。 再审申请人阜阳聚雷建材商贸有限公司（以下简称聚雷公司）因与被申请人安徽瑞安建筑工程有限公司（以下简称瑞安公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民终1210号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 聚雷公司申请再审称：一、原审法院认定事实错误。在瑞安公司未充分举证其所谓的分别于2018年1月16日和2018年3月23日的两次退货情况下，认定该两次货物已经退还并作出不支持聚雷公司索要该两笔货款的判决，属于严重的事实认定错误，具体理由如下:（1）聚雷公司申请再审时提交了运送该两批货物的司机张丰和钢材供货商谢公玉的证人证言，运货司机张丰的证言显示2018年3月24日，其驾驶车牌号为豫Ｎ×××××的车辆从商丘海通物流园闽源钢材有限公司拉钢材到太和老年公寓后面的工地（即太和金马爱梦庄园工地）并将钢材卸下。钢材供货商谢公玉的证言显示2018年3月24日上午，其到太和金马爱梦庄园工地给聚雷公司送河南闽源的厂家质保书以及厂牌。看到钢材卸在了太和金马爱梦庄园工地。这些钢材是聚雷公司从其处购买的，属于河南闽源的厂牌，送货车辆车牌号为豫Ｎ×××××。两份证人证言的内容均显示，订单日期为2018年3月23日的钢材切切实实已经卸在了瑞安公司的工地上。（2）钢材购销合同明确约定，供应钢材需按照需方指示并由指定人员收货，退货同样需要合同双方当事人确认一致。本案中，聚雷公司严格遵守合同的约定，2018年1月16日与2018年3月23日供应的两车钢材均有瑞安公司指定的收货人员签字，对钢材的型号和数量都予以了确认，而且在2017年6月12日签订的钢筋补充协议中也对聚雷公司供应的钢材款进行了结算，双方对付款问题进行了约定且瑞安公司也按该补充协议部分履行了付款。这些充分证实瑞安公司对聚雷公司的供货数量是予以认可的。然而在起诉时，瑞安公司仅仅提供了盖有项目部、监理公司以及发包方盖章的退场通知书，一、二审法院就认定2018年1月16日与2018年3月23日的两次供货全部退回，没有事实依据和法律依据。（3）瑞安公司提供虚假证据。依据《钢筋购销合同》的约定，聚雷公司只能提供马钢、鞍钢、河北敬业、济钢、徐州东南这五家钢筋厂家生产的钢筋。在后续的合作中，双方又达成一致，由聚雷公司供应河南闽源生产的钢筋，这一事实从一审的庭审笔录中对方的证人证言也予以证实。然而，瑞安公司举证的退货厂牌与聚雷公司向瑞安公司工地供货的品牌和型号不一致，聚雷公司向瑞安公司工地发送的货物是由河南闽源厂家生产的货物，该事实在庭审中也得到了瑞安公司的承认，但瑞安公司举证的退货却是由沁阳宏达、河南鹏达、武安裕华、盐城联鑫生产的货物，这些生产厂家聚雷公司压根就没有听说过，就更不可能给瑞安公司供应这些货物了。而且在收货单上，已经明确了供货的厂家是河南闽源，收货人员也已经签字确认。因此，瑞安公司提供的退货厂牌与聚雷公司供货的厂牌不一致，一审法院在没有核对清楚的情况下就作出错误的判决，认定两次退货成功，严重损害了聚雷公司的利益。瑞安公司提供虚假的证据，足以证明其所谓的退货事实根本不存在。二、生效判决中，法院对违约责任事实认定不清，未支持聚雷公司依据合同约定向瑞安公司主张的违约责任，具体情况如下:1.补充协议第二条第3款约定，6月底前甲方应付总钢材款减去200万元数额的钢材款，即2182464元，该款支付前，应开具全额增值税专用发票，聚雷公司实际已开票2380000元，已超出合同约定的数额，不存在违约情形，生效判决认为聚雷公司存在违约情形，进而减轻瑞安公司的违约责任，属事实认定不清。2.退一步说，补充协议第三条第1款约定，若不按时支付工程款，从补充协议签订之日起承担月息2%的违约责任，本条并没有约定聚雷公司未足额开具发票可以减轻瑞安公司逾期付款的违约责任，按照合同约定，聚雷公司有开票义务，即使聚雷公司未履行该义务，瑞安公司可以要求聚雷公司履行义务或赔偿损失，法院不应武断地认为开票义务的履行瑕疵足以减轻瑞安公司的逾期付款违约责任。故聚雷公司依据《民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项之规定，提出再审申请。 瑞安公司提交意见称，一、生效判决关于退货数量的认定是正确的。在供货期间因聚雷公司擅自更换了供给钢材的品牌且钢材存在质量问题，季某、黄兴田二人曾四次在监理及建设单位的见证下将不符合型号产品予以退回（其中包括2018年1月16日、2018年3月9日、2018年3月13日和2018年3月23日的四批钢材）。但聚雷公司仅对2018年3月9日、2018年3月13日的退货表示认可，并辩驳每次退货自己都会签字，但根据瑞安公司在一、二审中举证的原始证据以及证人证言都可以看出，事实并非如聚雷公司所述，四次退货聚雷公司都未签字，即使在聚雷公司自认的两次退货单中也不存在其签字的情形。针对聚雷公司新提供的两份证人证言，根据瑞安公司在原审中向法庭提交的退场记录，2018年3月23日确有一批钢材进场，拟用于“太和金马爱梦庄园小区工程”3＃-6＃楼的主体，但经监理单位见证该钢材与施工总承包合同规定的品牌不符，故瑞安公司决定将此批钢筋原材全部退场处理，并于2018年3月29日全部完成退场。因此，订单日期为2018年3月23日的钢材即使于2018年3月24日卸在了瑞安公司工地上，也不能证明瑞安公司后续未退还该笔货物。且瑞安公司提交的退场记录显示项目部、监理公司及发包方三方均对2018年1月16日、2018年3月23日的两次退货予以盖章确认，该退场记录在一、二审开庭时，已向法院提交原件，其真实性毋庸置疑。另外，针对瑞安公司退货的钢筋品牌，根据证人季某在一审庭审中的陈述，聚雷公司送的货并不是合同约定的厂家生产的，这一点聚雷公司在一审庭审中也予以自认，其公司所送货物是多家厂家生产的，部分为合同约定的五家生产厂家，部分不是，且具体情况没有账目可供查询。由此可以看出，在供货后期，聚雷公司不再依据合同约定进行供货，故收货单上载明的生产厂家真实性有待考证。且收料员在一审中明确指出，其在收货时仅对数量和型号进行核对，对其他项不予过问，其签名不能视为已对钢材的供货厂家进行确认。另，聚雷公司与季某、黄兴田签订的《钢筋补充协议》第一条中明确指出由于聚雷公司钢筋供应型号多次不全，既然是多次型号不全，必然导致多次退货，也印证了四次退货的事实，生效判决对四次退货予以认定是完全正确的。且2019年7月12日，案涉工程施工单位得知聚雷公司所送钢材存在型号不对等问题，向我公司发出罚款100万元作为违约金的处罚，该款也应由聚雷公司承担。二、瑞安公司自始不存在违约行为，聚雷公司所称生效判决因其未足额开具发票而减轻瑞安公司逾期付款的违约责任，没有事实依据。由于在钢筋供应过程中发生了争议，2018年6月12日季某、黄兴田与聚雷公司达成补充协议一份，其中第二条第三项明确了季某、黄兴田6月底付款的先行条件就是聚雷公司需开出应付钢材款总额的增值税专用发票。而在补充协议第一条第一项，双方对“应付钢材款”进行了明确，即“按收料单及《钢材购销合同》约定的单价进行算账的结果”，因此对于聚雷公司所称“其仅应就2182464元钢材款开具增值税专用发票，现其公司实际已开票2380000元，已超出合同约定数额，不存在违约情形”的主张，瑞安公司认为没有事实依据。另外，依据《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。虽然出具发票是买卖合同的附随义务，但这并不能排除双方约定将该附随义务做为付款的先行条件。聚雷公司作为负有先履行义务的一方，未依约履行开票义务，则季某、黄兴田有权拒绝履行在后的支付钢材款的义务，付款条件尚未成就，则不存在按月息2%计息的逾期付款违约责任。综上，瑞安公司认为聚雷公司的再审申请没有事实和法律依据，请求依法驳回其再审申请。 聚雷公司在申请再审中，提交了署名为谢公玉及张丰的两份个人情况说明，证明：订单日期为2018年3月23日的钢材已经卸货在瑞安公司的工地。 本院经审查认为，关于该两份情况说明，首先，从性质上来看，属于证人证言，在本案诉讼发生之前即可产生，本身不属于再审新证据，且聚雷公司仅提供了手写说明的复印件，未提供谢公玉及张丰的身份证明文件及其他佐证材料，该两人的身份信息及所言情况真实性无法核实；其次，从其记载的内容来看，文字大意均为在2018年3月24日当天，钢材卸在案涉工地，对于所涉钢材的种类及数量均没有提及。即使如该二人所言，该批钢材曾于3月24日出现在案涉工地，与瑞安公司在原审中提交的有关3月29日该批钢材全部退场的记录亦不存在矛盾，该两组证据不足以推翻原判决认定的事实，故聚雷公司的此节再审申请理由不能成立。 关于2018年1月16日和2018年3月23日两次退货情况的认定。经查，原审中瑞安公司提供了该两次退货的《工程材料退场记录》，该两份材料中载明由于所涉钢材与合同约定的品牌不符遂决定进行退场且列明了每批退货钢材的生产厂家、型号及数量，并均有工程项目部、监理单位以及建设单位三方的人员签字及公司盖章，聚雷公司称退货应当经过聚雷公司与瑞安公司的双方确认，但结合聚雷公司在原审中认可的2018年3月9日和2018年3月13日的另外两次退货情况来看，有关该两次退货并未有经过双方签字确认的材料证明，可见是否经过聚雷公司一方的书面签字确认并非是办理退货的唯一必经程序，且《钢筋补充协议》亦载明在前期钢筋供应过程中聚雷公司存在钢筋供应型号多次不全不及时的客观事实，能够与存在多次退货形成相互印证。聚雷公司称瑞安公司提供的退货厂牌与该公司供货的厂牌不一致，但所涉钢材与合同约定的品牌不符恰恰是瑞安公司予以退货的理由，且原审庭审中聚雷公司对于由哪些生产厂家向案涉工程供应钢材以及供货的具体数量均无法作出说明亦无账目可供查询，现聚雷公司所称瑞安公司提供虚假证据并无其他证据证明，故原审法院依据证据规则，对该两次退货的事实予以认定，并无不当。聚雷公司的此节再审申请理由不能成立。 关于原审法院对违约金起算点所作的调整。根据《钢筋补充协议》第二条第3款约定，6月底前，相应款项支付前，聚雷公司需开出应付钢材款总额的增值税专用发票。聚雷公司称其仅应就其中部分钢材款开具增值税专用发票无事实和合同依据。聚雷公司作为负有先履行义务的一方，未依约及时足额开票，存在未能完全履行合同义务的事实，故原审法院据此认定聚雷公司存在违约情形，并相应核减了瑞安公司的违约责任并无不当。聚雷公司的此节再审申请理由亦不能成立。 综上，聚雷公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回阜阳聚雷建材商贸有限公司的再审申请。 审判长  胡晓辉 审判员  卢玉和 审判员  吕巍巍 二〇二〇年七月十七日 法官助理郭玮 书记员方也 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。