山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2482号 上诉人（原审原告）：高密市金地建筑有限公司。 法定代表人：张启宾，董事长。 委托诉讼代理人：刘喆、于若轩，山东子伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈志焕。 委托诉讼代理人：葛庆庆、郭志尚，山东德衡律师事务所律师。 原审第三人：马付相。 原审第三人：徐福文。 上诉人高密市金地建筑有限公司（以下简称金地公司）因与被上诉人陈志焕及原审第三人马付相、徐福文买卖合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金地公司的委托诉讼代理人刘喆、于若轩，被上诉人陈志焕的委托诉讼代理人葛庆庆、郭志尚参加了诉讼。本案现已审理终结。 金地公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁0785民初4676号民事判决；2.判令陈志焕偿还货款84007.5元及利息（以84007.5元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2018年9月18日计算至实际付清之日止）；3.本案一、二审的诉讼费由陈志焕承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，潍坊安保来鞋业有限公司（以下简称安保来公司）在2019年1月23日已竣工验收，已达到金地公司与陈志焕约定的货款给付条件。2.即使该房屋未验收，但涉案工程房屋在2016年1月由建设单位使用至今，且期间无质量异议，应当视为已达到付款条件。该工程在2014年5月1日就已开工，2015年12月份基本竣工，2016年1月份该工程已由建设单位开始使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，关于双方对竣工日期有异议的，如建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。所以根据法律规定，2016年1月份为竣工日期，并且未竣工验收的责任应当由建设单位即安保来公司承担，不能由金地公司承担责任。综上，请求二审法院查明事实，依法裁判。 陈志焕答辩称，双方没有签订书面的混凝土买卖合同，无法确认金地公司卖方身份和陈志焕买方身份，也无法确定混凝土单价、对账方式、付款期限，根据金地公司提交的混凝土发货单，并没有显示有陈志焕作为买方或混凝土使用单位的记载，且发货单也没有相应单价。综上，陈志焕认为双方不存在买卖关系，金地公司无法证明供货金额。 马付相、徐福文未答辩。 金地公司向一审法院起诉请求：1.判令陈志焕支付金地公司货款84007.5元及相应的利息损失；2.诉讼费、保全费由陈志焕负担。 一审法院认定事实：2014年5月5日，金地公司、陈志焕签订《挂靠合同》一份，约定陈志焕挂靠金地公司以承揽安保来公司办公楼工程，挂靠期间2014年5月8日至2015年5月8日。 2014年5月7日，金地公司、陈志焕签订《预拌混凝土买卖合同》一份，合同主要约定：金地公司为陈志焕承揽的安保来公司项目供应混凝土，每立方米的价格为：标号为C15的非泵送混凝土275元，泵送混凝土加25元；标号为C20的非泵送混凝土290元，泵送混凝土加25元；标号为C25的非泵送混凝土305元，泵送混凝土加25元；标号为C30的非泵送混凝土320元，泵送混凝土加25元；付款方式为主体封顶付款至70%，主体回弹验收后付款至80%，工程竣工验收后一月内付清，砼按图纸计算的实际方量进行结算。 合同签订后，金地公司按照合同约定将陈志焕需要的混凝土运至安保来公司工程现场，分别由陈志焕现场负责人及施工员马付相、宋同林、单亦德、徐福文接收。经结算，金地公司共向陈志焕提供各类型号混凝土945.5方，共计价款322562.5元。金地公司自认陈志焕已付款238555元，尚欠货款84007.50元。 金地公司提供的调查笔录、施工协议书等显示，金地公司代理人等对安保来公司总经理荆清森进行了询问，陈志焕挂靠金地公司名下，与安保来公司签订施工协议书，涉案工程虽未验收，但安保来公司已经于2016年1月开始使用陈志焕所建的办公楼和消防池，荆清森认识马付相、宋同林、单亦德、徐福文等人，他们均是陈志焕的工人，其中徐福文系陈志焕的舅子，单亦德系陈志焕的施工员。 一审法院认为，金地公司为陈志焕承揽的工程供应混凝土，双方存在买卖合同关系。双方均应当按照合同约定履行各自义务。 本案中，金地公司按约提供了混凝土，陈志焕应当依约给付货款。虽然安保来公司已经于2016年1月开始使用涉案工程，但因双方约定“工程竣工验收后一月内付清”，而本案中涉案工程并未经验收，同时工程验收问题与作为被挂靠单位的金地公司及安保来公司有直接关系。现金地公司要求陈志焕给付货款，需要达到双方约定的给付条件。根据本案实际，陈志焕应当给付金地公司货款的80%即322562.5元×80%＝258050元，而金地公司自认陈志焕已付款238555元，扣除该款后，陈志焕还应当按约给付258050元－238555元＝19495元，其余货款因尚未达到双方约定的给付条件，在本案中不予支持。陈志焕未付款的行为给金地公司造成了利息损失，可自金地公司起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。 金地公司所诉第三人系陈志焕的雇员，其在混凝土送货单上签字的行为是代雇主签收的行为，第三人不应当承担民事责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、陈志焕给付金地公司混凝土款19495元；二、陈志焕赔偿金地公司混凝土款款的利息损失，以19495元为基数，自2018年9月18日起按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算至实际付款之日；上述第一、二项，陈志焕于判决生效后十日内付清。三、驳回金地公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，财产保全费1170元，合计3070元，由金地公司负担2357元，陈志焕负担713元。 本案二审期间，金地公司提交以下证据： 1.竣工验收备案表一份，证明涉案工程已于2019年1月23日验收，已经达到合同约定的金地公司所主张的付款条件； 2.建设工程施工合同一份，该合同13.2竣工验收部分，即根据第78页第5项约定及13.2.3竣工日期的约定，发包人对该工程也早已于2016年1月份开始转移占有，并对此使用至今，根据上述条款，工程早已于开始使用当日即2016年1月为实际竣工验收时间，亦达到了约定的付款条件。 3.金地公司（甲方）与陈志焕（乙方）2014年11月8日签订的协议书一份，内容为：乙方于2014年5月借用甲方资质承揽安保来公司办公楼工程，并使用甲方所生产的预拌商品混凝土，按照甲乙双方所签订的预拌商品混凝土买卖合同约定乙方于2014年8月28日支付甲方预拌商品混凝土货款壹拾万元整，甲方开具收款收据（编号：1822023），但甲方所开具的该壹拾万元收款收据遗失，经甲乙双方协商一致决定将2014年8月28日所开具的编号为1822023的商品混凝土货款壹拾万元整收款收据作废，重新开具，开具日期为2014年11月8日，重新开具收款收据编号为：4828391。本合同壹式贰份，甲乙双方各执壹份，具有同等法律效力。本合同自甲乙双方签订盖章之日起生效。证明双方存在混凝土买卖合同关系，陈志焕于2014年8月28日支付过混凝土款的事实。 经质证，陈志焕认为证据1真实性无法核实，没有陈志焕的签字，对证明事实无法予以确认；对证据2质证意见同证据1；证据3提交时间和程序不符合法律规定，不应作为审理案件依据，从内容看只能证明陈志焕向金地公司购买过价值10万元的混凝土，不能证明双方存在有未结款项的债权债务。 另，金地公司在一审中还提交了对安保来公司法定代表人荆清森的调查笔录及从安保来公司调取的马付相、单亦德、徐福文、宋同林出具的相关资料，该宗资料之所以加盖安保来公司的公章是为了证明从安保来公司复印取得。该证据证明马付相、宋同林、单亦德、徐福文是陈志焕工地上的施工人员及负责人。经质证，陈志焕认为从形成过程讲是案外人荆清森和金地公司的律师，其中所述的事项没有陈志焕的签字确认，属于案外的证据；调取的相关资料加盖安保来公司的公章，应视为马付相、宋同林、单亦德、徐福文是安保来公司的工作人员。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：金地公司提交的竣工验收备案表及建设工程施工合同，形式完毕，加盖相关单位印章，陈志焕虽不予认可，但无证据佐证其主张，故对该宗证据的证明效力，本院予以采信；金地公司提交的协议书，有陈志焕本人的签字，本院予以采信。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是金地公司与陈志焕之间是否存在买卖合同关系，金地公司要求陈志焕支付剩余货款的条件是否成就。陈志焕挂靠金地公司，以金地公司的名义从安保来公司处承包工程，在工程施工过程中，陈志焕从金地公司处购买混凝土，双方签订预拌混凝土买卖合同一份，虽然该份买卖合同上买受人、出卖人处均加盖金地公司的公章，但同时陈志焕在买受人处签字，结合其挂靠金地公司实际施工的情形，陈志焕应为本案案涉混凝土买卖合同的买受人，且在实际施工过程中陈志焕亦实际支付过混凝土款，故陈志焕与金地公司之间存在混凝土买卖合同关系，其抗辩称双方不存在买卖合同关系的主张本院不予支持。金地公司在一审提交了混凝土发货单、调查笔录等证据能够证明马付相、宋同林、单亦德、徐福文系陈志焕的现场施工人员，并实际接收了金地公司供应的混凝土，陈志焕虽予以否认，但无相反证据佐证其主张，故其应承担举证不能的法律后果。案涉混凝土买卖合同约定工程竣工验收后一个月支付剩余货款，现金地公司二审提交的竣工验收备案单等证据能够证实案涉工程已进行了竣工验收备案，陈志焕亦认可安保来公司工程已经实际使用，故金地公司起诉要求陈志焕支付剩余货款84007.50的条件已经成就，应予支持。陈志焕拖欠货款未付构成违约，金地公司起诉主张利息损失应予支持，但应根据混凝土买卖合同约定的付款条件成就情况分段计息，因金地公司未举证证明主体回弹验收时间，故对该部分货款19495元利息损失从金地公司起诉之日计算至2019年2月23日，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算；剩余的货款64512.5元，自2019年2月24日至2019年8月19日，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。对于金地公司超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。 综上，金地公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决因当事人二审提交新证据导致事实有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初4676号民事判决； 二、陈志焕给付高密市金地建筑有限公司混凝土款84007.50元及利息损失（其中，以19495元为基数，自2018年9月18日至2019年2月23日，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算；以64512.5元为基数，自2019年2月24日至2019年8月19日，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算；以64512.5元为基数，自2019年8月20日至实际付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），于本判决生效后十日内付清； 三、驳回高密市金地建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1900元，财产保全费1170元，合计3070元，由陈志焕负担；二审案件受理费1413元，由陈志焕负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年七月十日 书记员  吕 静