山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终290号上诉人（原审原告）：孟红卫，男，1978年9月16日出生，汉族，农民，住河北省定州市。委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北中凯建设工程公司，住所地：河北省保定市清苑区南街751号，统一社会信用代码：91130608106120000U。法定代表人：张红星，董事长。委托诉讼代理人：翟喜龙，男，1964年5月1日出生，汉族，该公司经理，住河北省保定市清苑县。被上诉人（原审被告）：金乡县金龙湾文化发展（集团）有限公司，住所地金乡县商贸物流区（105国道西铂金花园），统一社会信用代码：91370828092199570C。法定代表人：刘汉林，总经理。委托诉讼代理人：荆宇慧，山东缗城律师事务所律师。原审第三人：冯建龙，男，1965年4月22日出生，汉族，农民，住河北省定州市南城区。上诉人孟红卫、河北中凯建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟红卫上诉请求：1、请求撤销山东省金乡县人民法院于2019年3月10日做出的(2018)鲁0828民初3071号民事判决书，并发还重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：第一、一审法院认定上诉人与被上诉人冯建龙为合伙关系，同为实际施工人与事实不符。上诉人通过被上诉人河北中凯建设工程有限公司承接了金龙湾文化商务区工程，为此向被上诉人河北中凯建设工程有限公司签订了项目承诺书等协议，被上诉人河北中凯建设工程有限公司作为工程的承包方表明，一直与上诉人联系有关工程事宜并对被上诉人冯建龙提及的与上诉人是合伙关系不予认可，对上诉人为本案的实际施工人无异议。上诉人与被上诉人冯建龙确实曾签订过一份合作协议，但是并没有实际履行，被上诉人冯建龙参与本工程是直接从被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司处取得与上诉人无关，本案上诉人与二被上诉人河北中凯建设工程有限公司、金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司三方结算的工程款并不包括被上诉人冯建龙施工部分。被上诉人冯建龙和被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司提供的建设工程施工合同擅自进行涂改添加了被上诉人冯建龙的名字，有恶意串通的嫌疑，本案应以上诉人及被上诉人河北中凯建设工程有限公司提供的建设工程施工合同为准。第二，一审法院对本案所欠工程款的数额认定与事实不符。2018年1月30日上诉人与二被上诉人河北中凯建设工程有限公司、金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司三方达成和解协议，认定工程款为800万元，除去被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司已实际支付的962454元，还欠7037546元，协议同时约定所欠工程款由被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司于2018年6月30日前全部直接支付给被上诉人河北中凯建设工程有限公司。被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司于2017年1月25日支付被上诉人冯建龙25万元工程款，于2018年2月14日又支付被上诉人冯建龙110万元工程款，并以此为由认为是支付本案涉案工程款，一审法院也予认定。但被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司第一笔工程款支付日期为2017年1月25日明显是与上诉人及被上诉人河北中凯建设工程有限公司达成和解协议之前，而和解协议并没有提及，从而证明其支付的是被上诉人冯建龙直接从其处承包的工程款，也印证了被上诉人冯建龙从被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司直接取得了工程，与上诉人及被上诉人河北中凯建设工程建设工程有限公司无关。故本案所欠工程款数额应为上诉人主张的7037546元。第三，一审法院认定被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司因合同相对性原则不承担责任，适用法律错误。根据《最高人民法院》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案中，有充分证据证明被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司没有支付剩余的7037546元给上诉人和被上诉人河北中凯建设工程有限公司任何一方，其应在此范围内与被上诉人河北中凯建设工程有限公司一起承担连带责任，而不是只判决由被上诉人河北中凯建设工程有限公司一方承担责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益，上诉人依法向贵院提出上诉，请贵院依法撤销一审判决，并发还重审或依法改判。河北中凯建设工程公司(以下简称中凯公司)上诉请求：1、请求撤销山东省金乡县人民法院于2019年3月10日做出的(2018)鲁0828民初3071号民事判决书第一项，并依法改判或发还重审；2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：第一、一审法院认定被上诉人冯建龙与被上诉人孟红卫合伙关系，同为本案所涉工程实际施工人与事实不符。上诉人提供的项目承诺书及建设工程施工合同证明被上诉人孟红卫为本案工程的实际施工人，其以上诉人名义对本案所涉工程进行施工。对于被上诉人冯建龙提出其与被上诉人孟红卫为合伙关系，同为本案实际施工人并提供了相关证据，其中证据3会议纪要既没有被上诉人孟红卫的签字也没有上诉人的代表签字，上诉人认为这些证据恰恰证明了被上诉人从被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司处直接承揽了工程，与本案所涉工程无关，不是本案所涉工程的实际施工人，上诉人也没有向其支付工程款的责任。第二，一审法院对本案所欠涉案工程款的数额认定与事实不符。被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司于2017年1月25日支付被上诉人冯建龙25万元工程款，于2018年2月14日又支付被上诉人110万元工程款，并以此为由认为是支付本案涉案工程款，一审法院也予认定。实际上被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司第一笔工程款支付日期为2017年1月25日明显是与上诉人及二被上诉人孟红卫、金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司三方达成和解协议之前，而和解协议中并没有提及此工程款，从而证明其支付的是被上诉人冯建龙直接从其处承包的工程款，也印证了被上诉人冯建龙从被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司直接取得了工程，与上诉人及被上诉人孟红卫无关。故本案被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司所涉案工程款数额应为被上诉人孟红卫主张的7037546元。第三、一审法院认定被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司不承担给付本案工程款的责任，适用法律错误。2018年1月30日上诉人与二被上诉人孟红卫、金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司三方达成和解协议，认定工程款为800万元，除去被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司已实际支付的962454元，还欠7037546元，协议同时约定所欠工程款由被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司于2018年6月30日前全部直接支付给上诉人，再由上诉人与被上诉人孟红卫结算。上诉人根据和解协议要求于6月30日前已将施工的全部资料交给被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司，由于被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司项目施工手续不全而导致不能进行验收，被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司以此为由不给付上诉人工程款，致使上诉人无法与被上诉人孟红卫按协议进行结算。一审法院对此视而不见，以合同的相对性原则为由，判决仅上诉人承担给付工程款责任，于法无据。因被上诉人孟红卫作为实际施工人，上诉人未收取管理费也未实际施工，只是提供了相关手续，根据《最高人民法院》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，第二十六条之规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”，本案中，被上诉人金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司作为发包方欠上诉人剩余的工程款为7037546元，其应在此范围内对被上诉人孟红卫承担给付责任，法有明文规定，而一审法院却判决由上诉人承担给付责任明显适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益，上诉人依法向贵院提出上诉，请贵院依法撤销(2018)鲁0828民初3071号民事判决书第一项，并发还重审或依法改判。金乡县金龙湾文化发展（集团）有限公司(以下简称金龙湾公司)辩称，一、一审认定孟红卫与冯建龙为合伙关系有事实根据。孟红卫在2015年10月20日《建设工程施工合同》中作为中凯公司委托代理人签名。2016年8月1日孟红卫与冯建龙签订《合作协议》。同时冯建龙又在答辩人《建设工程施工合同》中承包人委托代理人处补签名字。证实冯建龙为后加入孟红卫合伙。2018年5月28日金乡县人民法院(2017)鲁0828民初3532号郭朝福案民事判决书确认了孟红卫与冯建龙的合伙关系。故一审认定二人为合伙关系是正确的。二、答辩人一审开庭时已付款231245元，之后又付款520万元。1、二上诉人均认可2018年1月30日与答辩人签订的《和解协议》工程价款为800万元。一审以2018年9月28日法庭辩论终结前答辩人已付231245元，下欠5687546元有证据证实。因孟红卫和冯建龙为合伙关系，不论其合伙人谁领取工程款都应当依法扣除。2、需要向二审法庭说明的是，由于在2018年9月28日一审开完庭之后，冯建龙一直在上访，各级信访和政府要求支付其农民工工资，故答辩人又于2019年1月24日至12月11日三次支付冯建龙520万元，对此，可由冯建龙对又领工程款520万元予以确认。请二审对增加的已付工程款520万元予以扣除，截止2020年5月21日二审开庭下欠工程款应为487546元。三、一审判决答辩人不承担直接付款责任适用法律正确。1、本案不是“违法分包和非法转包关系”，而是挂靠关系。孟红卫在《建设工程施工合同》中作为中凯公司的委托代理人签字，证明属于借用资质施工，即挂靠关系，而不是中凯公司承包后又非法转包。《建设工程司法解释》(一)第26条和《建设工程司法解释》(二)第24条规定的“违法分包和非法转包关系”不适用挂靠关系。故孟红卫和冯建龙无权直接向发包人主张工程款。2、三方已签订结算合同，明确约定答辩人向中凯公司付款。2018年1月30日三方签订的《和解协议》，属于结算性质的合同。根据《合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，该结算清理协议独立有效，孟红卫无权向答辩人主张工程款。3、生效判决也已确认答辩人与中凯公司的发承包双方关系。2018年5月28日，金乡县人民法院(2018)鲁0828民初1638号吴强案、1640号李福忠案、1642号侯福强案、1643号孙贞凤案等四个案件民事判决书确认：答辩人与中凯公司之间的建设工程施工合同关系，并判决中凯公司支付劳务费，答辩人不承担付款责任。根据《民事诉讼证据规定》第十条第一款第(六)项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”“当事人无须举证证明”的规定，结合三方的结算协议，原告无权直接向答辩人主张工程款。4、孟红卫的请求没有法律依据。孟红卫“判令被告共同给付工程款”的诉讼请求及所列当事人于法无据。首先答辩人与孟卫红不存在合同关系，更不存在共同付款责任。其次，根据《建设工程司法解释》第24条的规定，“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，…”。孟红卫诉状将中凯公司列第一被告，列答辩人列第二被告，并请求二被告共同给付工程款本身就没有法律依据。同时《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》第六条也明确规定“依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定“。实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人”。因此，孟红卫请求共同付款和连带责任均没有法律依据。一审适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。孟红卫向一审法院起诉请求：1、依法判令被告共同给付原告工程款7037546元并赔偿损失（损失按照中国人民银行同类贷款利率计算，自2018年7月1日起至付清工程款止）。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2015年10月20日，金乡县金龙湾文化发展有限公司与河北中凯建设工程有限公司签订了建设工程施工合同，合同约定中凯公司承建金龙湾公司金龙湾文化商务区A区房建工程项目，建筑面积12220.5平方米，工期为196天，合同概算价为18000000元，按实结算，无让利。工程质量符合合格标准等。中凯公司委托代理人孟红卫签字。2016年8月1日，原告孟红卫与第三人冯建龙达成合作协议，双方约定：冯建龙加入项目后投资230万元整；在第一次甲方结款后，冯建龙所投资的资金连本带息一次性撤回（月息2.5分），利润分成；孟红卫占利润的70%，冯建龙占利润的30%；工地上的一切事宜由二人协商决定，经费开支由二人签字；如冯建龙出资到位后，工程款还没有达到甲方第一次付款条件时，由孟红卫负责继续出资以达到甲方第一次付款，时间为2016年10月1日。如孟红卫不出资，将自愿放弃所有权益包括前期投资；工程第一次付款前，冯建龙还没有达到约定的出资额，将自愿放弃所有权益包括前期投资。该协议签订，被告中凯公司、金龙湾公司均加盖公章予以认可。后原告与第三人合伙继续施工。2017年11月6日，第三人向金龙湾公司发出工程验收通知，金龙湾公司于11月16日收到该通知。2018年6月15日，金龙湾公司与冯建龙共同委托汇德富能企业管理咨询（北京）有限公司对涉案工程11栋楼主体工程进行结算审计，该工程造价经审计为12648844.47元，不包括洽商变更部分。后对变更部分工程造价进行结算，工程造价为1755132.93元。2017年1月25日金龙湾公司支付第三人工程款25万元，2018年2月14日又支付110万元。2018年1月30日，金龙湾公司（甲方）、中凯公司（乙方）与孟红卫（丙方）三方达成和解协议，约定：1、丙方以乙方实际施工完成工程量为完成主体工程，二次结构部分完工，已完工工程价款共计捌佰万元整(8000000)，甲方已付962454元，下欠工程款7037546元，对下欠工程款三方同意甲方于2018年6月30日前全部直接支付给乙方，乙方负责向甲方开具工程款税票（税票由甲方承担）。2、对于所欠工程款，乙丙双方同意甲方全部用金龙湾文化商务区A区房屋抵偿，抵偿价格以甲方开盘后三个月内的销售成交价平均市场价为准。3、乙丙双方应向甲方提出其已施工的主体工程部分齐全有效的施工技术资料，并配合甲方竣工验收（但乙方仅对乙方施工部分质量负责）否则甲方有权拒付工程款，并由乙方承担相应赔偿责任。4、甲乙双方签订的金龙湾文化商务区A区建设工程施工合同及相关的补充协议等自本协议签字或盖章后全部解除，三方均不承担违约责任。5、孟红卫与他人之间合伙的事宜由孟红卫处理承担，与甲方金乡县金龙湾文化发展有限公司无关（农民工工资由乙方负责）。一审法院认为，被告中凯公司（承包方）与被告金龙湾公司（发包方）签订的建设工程施工合同，是双方真实意思的表示，双方应当按照合同约定履行各自的义务。在合同履行期间，原告孟红卫挂靠在被告中凯公司，原告孟红卫和第三人冯建龙签订了合作协议，协议约定对上述建设工程共同投资。共同管理、利润分成。二人系合伙关系。关于工程造价，应当以2018年1月30日三方达成的和解协议认定的800万元为准，被告金龙湾公司已支付2312454元。第三人陈述原告在2016年8月底退出，但没有提交相关证据加以证明。应承担举证不能的民事责任。原告、第三人要求被告中凯公司支付工程款，证据充分，本院予以支持。原告要求被告支付利息，其合理部分，本院予以支持。被告中凯公司辩解其没有利润，被告金龙湾公司也未有支付工程款，不承担责任，证据不足，本院不予采纳。被告金龙湾公司辩解其与中凯公司是合同相对方，与原告及第三人没有合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，挂靠关系不属于非法转包、违法分包的情形，不应突破合同相对性原则，原告、第三人无权直接向其主张工程款的辩解，合法有效，本院予以采纳。综上所述，原告要求与被告中凯公司支付工程款和利息，证据充分，本院予以支持。利息计算应当按双方签订的和解协议之日起按同期银行贷款利率支付。被告中凯公司主张不能成立，本院不予采纳。被告金龙湾公司辩解合法有效，本院予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，判决：一、被告河北中凯建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孟红卫、第三人冯建龙5687546元及相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率，以5687546元为基数，自2017年8月6日起计算至本院确定的清偿之日止）。二、驳回原告孟红卫、第三人冯建龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61063元，由被告河北中凯建设工程有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2016年8月1日，孟红卫与冯建龙达成合作协议，双方约定：冯建龙加入项目后投资230万元整；在第一次甲方结款后，冯建龙所投资的资金连本带息一次性撤回（月息2.5分），利润分成；孟红卫占利润的70%，冯建龙占利润的30%；工地上的一切事宜由二人协商决定，经费开支由二人签字；如冯建龙出资到位后，工程款还没有达到甲方第一次付款条件时，由孟红卫负责继续出资以达到甲方第一次付款，时间为2016年10月1日。如孟红卫不出资，将自愿放弃所有权益包括前期投资；工程第一次付款前，冯建龙还没有达到约定的出资额，将自愿放弃所有权益包括前期投资。该协议签订，中凯公司、金龙湾公司均加盖公章予以认可。该合作协议可以证明孟红卫和冯建龙对涉案建设工程项目共同投资、共同管理、利润分成，二人之间系合伙关系。在(2017)鲁0828民初3532号民事判决中亦有孟红卫、冯建龙共同出具清单的事实认定，2017年11月6日，冯建龙向金龙湾公司发出工程验收通知，2018年6月15日，金龙湾公司与冯建龙共同委托汇德富能企业管理咨询（北京）有限公司对涉案工程11栋楼主体工程进行结算审计。以上事实可以看出，双方签订的合本协议实际履行，一审判决认定孟红卫与冯建龙为合伙关系，同为实际施工人，并无不当；关于本案所欠工程款的数额，2018年1月30日，金龙湾公司（甲方）、中凯公司（乙方）与孟红卫（丙方）三方达成和解协议，约定：已完工工程价款共计捌佰万元整(8000000)，甲方已付962454元，下欠工程款7037546元，扣除金龙湾公司支付给冯建龙的135万元，一审判决认定所欠工程款数额为5687546元，并无不当；关于金龙湾公司是否承担支付责任问题，因本案中金龙湾公司是与中凯公司签订的建设工程施工合同，与孟红卫和冯建龙没有合同关系，且2018年1月30日金龙湾公司（甲方）、中凯公司（乙方）与孟红卫（丙方）三方达成和解协议中约定“对下欠工程款三方同意甲方于2018年6月30日前全部直接支付给乙方”，并非支付给孟红卫，故一审判决认定金龙湾公司不承担给付本案工程款的支付责任，并无不当。综上所述，上诉人孟红卫、河北中凯建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122126元，由上诉人孟红卫负担61063元，河北中凯建设工程公司负担61063元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年七月十三日书记员  李梦琦