中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1号 上诉人(一审被告)：西藏岗地文化产业集团有限公司，住所地西藏自治区拉萨市堆龙德庆区乃琼镇。 法定代表人：多吉顿珠（已故）。 委托诉讼代理人：陈益宏，该公司员工。 委托诉讼代理人：王燕，西藏法鉴律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新民路113号。 法定代表人：马超刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛起堂，北京市惠诚律师事务所律师。 上诉人西藏岗地文化产业集团有限公司（以下简称西藏岗地公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称新疆兵团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2017）藏民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西藏岗地公司委托诉讼代理人陈益宏、王燕，被上诉人新疆兵团公司委托诉讼代理人张新萍、薛起堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西藏岗地公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由新疆兵团公司承担。事实和理由： 一、一审法院遗漏查明西藏岗地公司提出反诉的事实，导致案件事实认定不清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”西藏岗地公司的反诉请求符合法律规定，一审判决未对反诉请求有任何文字记载，遗漏查明反诉请求是否应受理、是否可合并审理，导致事实认定错误。 二、一审法院多次严重违反法定程序，侵害了西藏岗地公司的合法权利，剥夺了西藏岗地公司的诉权。（一）1.一审法院更换合议庭成员未向当事人告知，剥夺了当事人申请回避及提出异议的权利，使未参加庭审的审判员参与案件审理，无法保证本案判决的公正性，严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定：“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”2017年8月28日（2017）藏民初8号之一民事裁定书、2017年9月7日（2017）藏民初8号之二民事裁定书中载明的合议庭成员为：赵桂英、索朗次仁、张瑞月。一审法院未在法定期限内向当事人送达《合议庭组成人员通知书》。2017年11月23日一审法院向西藏岗地公司送达了《合议庭组成人员通知书》及《变更合议庭组成人员通知书》，告知合议庭组成人员变更为：赵桂英、罗色江措、德央。2019年10月23日，西藏岗地公司收到一审判决书，合议庭成员变更为：罗色江措、索朗次仁、德央。该次合议庭成员的变更未向西藏岗地公司送达《变更合议庭组成人员通知书》。一审法院审判组织的组成不合法，严重违反法定程序，本案应当发回重审。2.一审法院口头驳回西藏岗地公司多次提出的反诉请求，剥夺了西藏岗地公司的诉权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”一审法院以西藏岗地公司的反诉请求未在举证期限届满前提出为由，当庭口头驳回了西藏岗地公司的反诉请求错误。 三、新疆兵团公司存在根本违约，履约保证金不应当返还，西藏岗地公司不应承担相应的利息。一审法院关于案涉《建设工程施工合同》已无实际履行的可能，西藏岗地公司已无继续占有使用履约保证金的事实及合同依据，故应全额返还履约保证金的认定错误。根据双方当事人签订的相关协议，合同履约保证金总额为5000万元，新疆兵团公司只缴纳了4000万元履约保证金，新疆兵团公司未足额缴纳履约保证金的行为已构成违约。新疆兵团公司将案涉工程整体转包给不具备施工资质的个人，违反合同约定和法律规定，应承担相应的民事责任。新疆兵团公司上述行为表明其不履行本案《建设工程施工合同》，导致合同目的无法实现。一审法院既已认定新疆兵团公司违法转包却不作处理，违反法律规定。 四、本案应进行工程造价及质量鉴定后，再明确工程款及损失费。工程款的支付时间及条件应以《建设工程施工合同》及2015年5月5日《承诺书》为准。案涉工程在停工时只完成地上两层施工，扣除已支付的640万元，西藏岗地公司只应支付1360万元工程款。在对方将案涉工程非法转包且存在严重质量问题的情况下，一审法院不准许对工程质量鉴定，于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中《工程进度控制价》系单方委托咨询意见，且西藏岗地公司不予认可，有权要求一审法院进行鉴定。新疆兵团公司不及时向案外人支付工程款导致工程停工，引发上访、封锁项目所在地道路等一系列群体事件，停工期间产生的租赁费及民工工资问题与该公司的违法行为存在紧密的因果关系，故相应的费用也应由新疆兵团公司承担。 二审庭审中，本院依法向西藏岗地公司释明，要求其明确上诉请求，西藏岗地公司明确因一审程序严重违法、未鉴定导致基本事实不清，故请求将本案发回重审。 新疆兵团公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回西藏岗地公司的上诉请求，维持原判。（一）本案于2017年7月立案受理，至同年12月开庭审理，一审法院给予当事人两次举证期限，西藏岗地公司在长达4个月的时间里未提出反诉，故意拖延时间扰乱诉讼秩序，一审法院驳回其反诉请求符合法律规定。在雷龙华起诉西藏岗地公司和新疆兵团公司建设工程施工合同纠纷案中，人民法院准许西藏岗地公司鉴定申请并依法委托了鉴定机构，但西藏岗地公司在法定期间内自行放弃鉴定的权利，可见该公司存在明显拖延诉讼，以实现逃避支付工程款的目的，且就工程质量问题，西藏岗地公司有另诉的权利。（二）对方公司二审代理人未参与一审诉讼，对一审情况并不了解且故意歪曲事实。本案中，审判长在变更合议庭成员时通过打电话、发短信的方式征求意见并通知了双方当事人，上述通知方式符合法律规定。（三）西藏岗地公司未按照《建设工程施工合同》的约定按期支付工程进度款及返还履约保证金，导致工程停工至今复工无望，给新疆兵团公司造成巨大损失。（四）根据我国招投标法的相关规定，履约保证金不得超过中标合同标的额的10%，案涉工程一期共十几个单体项目，工程总价为11.07亿元按4.5%测算履约保证金为5000万元，目前只施工了唐卡博物馆一项造价在1.5亿元履约保证金应为675万元，新疆兵团公司已缴纳4000万元，缴纳的履约保证金远超唐卡博物馆造价的10%，不存在违约。由于西藏岗地公司资金严重匮乏，为保障工程进展，对方同意剩余1000万元履约保证金冲抵应付工程款。根据合同约定，履约保证金至2015年11月30日全部返还完毕。（五）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条适用的前提为双方当事人共同委托及对咨询意见未达成共识，本案中，《工程进度控制价》是西藏岗地公司单方委托，双方当事人达成共识，因此不适用该解释第十三条的规定。在作出《工程进度控制价》前，该公司设立的项目部提交的《西藏岗地文化产业集团呈批件》请求将该综合单价作为唐卡博物馆单项工程结算依据，西藏岗地公司予以认可，新疆兵团公司一审提供的证据足以证明上述事实。另，我国法律对当事人委托鉴定并无资质的相关要求。（六）新疆兵团公司严格履行合同，从项目部组建、人员配置、项目管理到机、材、料合同的签订及履行，均由新疆兵团公司完成，工程合法分包给具有资质的西藏圣宇建设有限公司，不存在违法分包的事实。因西藏岗地公司未履行合同主要义务并严重拖欠工程款，构成了根本违约，应承担不利的法律后果。（七）停工期间的租赁费和现场人员工资费用损失系西藏岗地公司造成，且该公司于2016年6月3日出具了停工期间现场人员误工费、塔吊租赁费等费用的《函告》和《确认书》，上述费用已实际发生。 新疆兵团公司向一审法院起诉请求：1.判令西藏岗地公司向新疆兵团公司返还履约保证金人民币40000000元，工程欠款本金人民币67156921.24元；2.判令西藏岗地公司向新疆兵团公司支付停工期间的租赁费7200000元（自2016年3月15日起至2017年7月15日止，减除4个月冬休期间）；现场人员工资费用2400000元（自2016年3月15日起至2017年7月15日止，按每月15万元计算）；3.判令西藏岗地公司向新疆兵团公司支付自2017年7月16日起至租赁物及现场工作人员撤出现场日止期间的租赁费（按每月60万元计算）及现场人员工资费用（按每月15万元计算）；4.判令西藏岗地公司向新疆兵团公司支付欠款利息，其中履约保证金利息为2807671元（按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算，按年利率6.1%计算，自2015年12月1日起算至2017年7月1日止）；工程欠款利息为4399606元（按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算，按年利率6.1%计算，自2015年12月1日起算至2017年7月1日止）；5.判令西藏岗地公司向新疆兵团公司支付自2017年7月1日起至实际给付期间的履约保证金及工程利息（按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算，按年利率6.1%计算）。以上主张至起诉时的总标的为123964198.24元；6.判令由西藏岗地公司承担本案诉讼费、保全费、担保费、邮寄费等相应费用。在庭后调解过程中新疆兵团公司要求岗地公司支付:1.履约保证金40000000元；2.已完工程价款67156921.24元；3.已完工程未计量、计价共计5140000元；4.停工损失16356848.11元；5.履约保证金利息12800000元；6.欠付工程款利息21490214.8元；7.案件诉讼费、保全费等费用976621元，以上共计1.64亿元由岗地公司支付。 一审法院认定事实：2014年3月23日，岗地公司与四川伟业建设监理有限公司签订《建设工程监理合同——吞米岭·藏艺文博园（一期）》，工程名称“吞米岭·藏艺文博园工程监理项目”，工程地点达孜县工业园区，工程规模216677㎡，工程概算投资额或建筑安装工程费1200000000元，总监理工程师王宏乐，监理期限为2014年3月26日至2017年7月26日。2014年7月27日，发包人西藏岗地公司与承包人新疆兵团公司签订《建设工程施工合同——吞米岭·藏艺文博园（一期）工程》，工程名称“吞米岭·藏艺文博园（一期）”，工程地点达孜县，总建筑面积216677㎡，道路面积55182㎡，广场面积64010㎡，绿地面积146938㎡，建筑基底面积77170㎡，计划2014年7月25日开工，2017年3月26日竣工，合同约定承包人不得进行转包及违法分包。2014年11月22日，新疆兵团公司与西藏圣宇建设有限公司签订《劳务合作协议书》《劳务合作协议书（补充协议）》，雷龙华为西藏圣宇建设有限公司授权签约代理人。工程名称“吞米岭·藏艺文博园（一期）工程”，业主为西藏岗地公司，工程地点达孜县工业园，工程范围“吞米岭·藏艺文博园（一期）工程项目（总建筑面积约37010平方米博物馆）”。新疆兵团公司与雷龙华签约后，为便于管理，授权西藏天昶公司全权代表新疆兵团公司办理吞米岭·藏艺文博园（一期）工程博物馆项目的工程款的结算及劳务费、机械费、材料费等其他相关费用的结算、支付事项，对西藏天昶公司在办理上述事项过程中所签署的相关文件，新疆兵团公司均予以认可并承担相应法律责任。吞米岭·藏艺文博园（一期）工程博物馆项目工程雷龙华为实际施工人并组织“雷龙华施工队”进场施工。该项目工程开工建设至博物馆主体工程即将封顶时，因资金问题停工至今。2015年12月14日，西藏岗地公司委托中介机构四川节度建设工程管理有限公司对新疆兵团公司提交报告进行了重新审计并作出了“工程进度控制价”鉴定报告，审定已完成工程价款为73556921.24元，其中地下已完工程量控制价为42234338.46元，地上已完工程量控制价为31322582.78元。2016年11月22日，岗地公司与雷龙华就未计量工程达成协议，其中第一、二、四、五、六、七、八、十一、十五大项约定了“待新疆兵团公司、监理单位、审计单位同时到场后和业主一同解决；”第三大项、第九大项、第十大项除4人工资从2015年3月至2015年8月，4人×6月×6000元/月=144000元确定外，其余内容约定了“待查”或“综合单价由第三方审计单位核定”，但最终未形成一致意见。至2017年12月底，涉及本案工程建设过程的租赁、买卖、损害赔偿及建设工程施工合同纠纷不断，并由西藏自治区拉萨市中级人民法院、西藏自治区拉萨市达孜区人民法院作出相应处理。 至目前为止，西藏岗地公司已支付工程款为6400000元。 一审法院认为：本案争议焦点为：1.关于案涉《建设工程施工合同——吞米岭·藏艺文博园（一期）工程》效力如何认定的问题;2.关于新疆兵团公司的各项诉请应否支持。 一、关于案涉《建设工程施工合同——吞米岭·藏艺文博园（一期）工程》效力如何认定的问题 一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同——吞米岭·藏艺文博园（一期）工程》（以下简称“一期工程合同”）系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规禁止性规定，属合法有效，当事人双方均应依约诚信履行各自义务。但合同签订以后，新疆兵团公司将案涉工程转包给没有施工资质的个人，既违背了双方关于承包人不得进行转包及违法分包的合同约定，也违反了国家法律和行政法规关于禁止承包人将工程整体转包非法分包的强制性规定，应承担相应的民事责任。尽管新疆兵团公司并未明确提出解除合同之诉请，双方也均无继续履行合同的意愿，案涉工程目前在客观上也无继续履行之可能。因此，解除合同是各方当事人包括案外人雷龙华摆脱困境、避免损失进一步扩大的有效途径。根据本案客观情况，案涉合同本应予以解除，但新疆兵团公司无解除合同之诉请，故一审法院不做评判。 二、关于新疆兵团公司的各项诉请应否支持的问题 一审法院认为，新疆兵团公司的诉请主要是履约保证金返还、已完工程价款、停工损失、履约保证金利息及欠付工程款利息和相关费用共计123964198.24元由西藏岗地公司承担返还和支付责任。现逐项分析认定如下： （一）关于履约保证金的返还。一审法院认为，双方签订的合同已实无可能继续履行，导致合同不能继续履行双方均有过错，但履约保证金系新疆兵团公司实际支付给西藏岗地公司的，在合同无法按约定全面履行，本案仅就已完工程价款及相关损失进行评判的情况下，西藏岗地公司已无继续占有使用履约保证金的事实和合同依据，理应全额返还。故新疆兵团公司的该项诉请，一审法院予以支持。 （二）已完工程价款的确认。一审法院认为，控制价73556921.24元系西藏岗地公司聘请第三方作出的，是对已完工程量价款的认证，新疆兵团公司也予以认可，因此西藏岗地公司关于进度控制价仅仅是为了向中国农业银行股份有限公司申请贷款而进行的进度把控，有虚高成分且需要有业主方、建设方、审计单位三方共同盖章才能确认，其不能作为结算依据的抗辩理由没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。现西藏岗地公司已付工程款为6400000元，剩余67156921.24元应予支付。新疆兵团公司的该项诉请证据充分，一审法院予以支持。 （三）关于停工期间的租赁费7200000元及现场人员工资费用2400000元的问题。一审法院认为，现有证据能够证明案涉工程存在停工、窝工的事实，在双方的往来函件中虽未确定停工损失的计算方法，但西藏岗地公司对此出具了相应的确认函。鉴于停工事实存在，并有确认函予以佐证，故西藏岗地公司关于其并未明确表示同意承担该项费用，即便承担前提条件也是原告恢复施工并按照双方签订的合同工程封顶为前提条件的抗辩理由不成立。一审法院认定该事实基本成立，该期间的租赁费、人员工资等相关损失共计9600000元应当由西藏岗地公司承担。 至于在庭后调解过程中新疆兵团公司要求西藏岗地公司支付已完工程未计量、计价共计5140000元及停工损失16356848.11元的问题。在西藏岗地公司不予认可的情况下，不作为本案的审理范围。而第三项关于2017年7月16日起至撤出现场日止期间的租赁费现场人员工资费用的诉请，既无具体金额，也无相应证据，一审法院不予采信。 （四）关于履约保证金及欠付工程款利息如何认定的问题。一审法院认为，西藏岗地公司未及时支付工程进度款是导致案涉工程停工的原因之一，也曾承诺按银行利率的2倍计息，但由于新疆兵团公司将工程违法转包给没有资质的个人进行施工的违约事实在先，致使工程施工过程中陷入恶性循环的境地，客观上造成了诸多损失，西藏岗地公司迫于现实压力作出的该承诺不能当然地作为新疆兵团公司的免责事由；同理，西藏岗地公司没有及时支付工程进度款亦应承担相应的责任。因此，虽然西藏岗地公司承诺按银行同期贷款利率2倍计算利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”之规定，一审法院认定西藏岗地公司应承担利息损失按银行同期贷款利率计算。 至于其他因诉讼而产生的相关费用，除案件受理费按规定予以分摊外，没有证据证明应当由西藏岗地公司承担，属于新疆兵团公司正常的必要开支，对此项诉请，一审法院不予支持。 综上，新疆兵团公司的大部分诉讼请求有相应证据和事实依据，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条第二款、第一百二十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1.西藏岗地公司于判决生效之日起30日向新疆兵团公司返还40000000元履约保证金，并以40000000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年12月1日起计算至2017年7月1日止；2.西藏岗地公司于判决生效之日起30日向新疆兵团公司支付工程款67156921.24元，并以67156921.24元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年12月1日起算至2017年7月1日止；3.西藏岗地公司于判决生效之日起30日向新疆兵团公司赔偿损失费9600000元；4.驳回新疆兵团公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费661620.99元，由西藏岗地公司承担595458.90元，新疆兵团公司承担66162.09元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 西藏岗地公司共提交了三组证据。第一组证据：本案一审庭审笔录复印件一份，拟证明一审庭审中，该公司提起反诉请求被驳回，程序违法；第二组证据：（2017）藏民初8号之一、之二号民事裁定书和（2017）藏民初8号民事判决书，拟证明一审法院多次更换合议庭成员，且未通知当事人合议庭成员已变更，程序违法；第三组证据：拉萨市中级人民法院出具的（2019）藏01民初79号民事裁定书，拟证明案涉工程实际施工人为雷龙华，该院对同一工程量造价鉴定，停工期间的鉴定结论尚未出具。 新疆兵团公司质证认为：第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能达到对方公司的证明目的。西藏岗地公司在开庭前的四个多月未提出反诉，且其反诉可以另诉不应与本诉合并审理，其怠于行使权利目的为拖延诉讼；第二组证据的真实性无异议，但不能达到对方公司的证明目的。有正当理由更换合议庭成员可以更换，且更换合议庭成员前征求了西藏岗地公司的意见并通过短信通知了双方当事人，符合法律规定；第三组证据的真实性予以认可，但不能达到对方公司的证明目的。雷龙华诉西藏岗地公司和新疆兵团公司案一审中，西藏岗地公司未缴纳鉴定费，且雷龙华诉西藏岗地公司案属于无效合同之间的鉴定，与本案没有关联性，《工程进度控制价》是西藏岗地公司单方委托，得到了新疆兵团公司的认可，本案没有鉴定的必要。 本院认为，对西藏岗地公司提交三组证据的真实性予以确认，对拟达到的证明目的，将结合全案予以审查认定。 二审查明，2017年12月6日一审开庭当日，西藏岗地公司向一审法院提起反诉，一审法院以给予双方当事人充分举证期限为由驳回了西藏岗地公司的反诉。（2017）藏民初8号之一号民事裁定书载明的合议庭成员为赵桂英、索朗次仁、张瑞月；（2017）藏民初8号之三号民事裁定书载明的合议庭成员为赵桂英、罗色江措、德央；（2017）藏民初8号民事判决书载明的合议庭成员为罗色江措、索朗次仁、德央。其中上述之三号裁定书中的第一次合议庭成员变更情况已书面通知双方当事人。经向一审法院核实，第二次合议庭成员变更前一审法院通过短信的方式向双方当事人进行了告知，庭审中，新疆建设兵团认可短信通知，并于庭后提交了一审法院第二次变更合议庭成员的短信通知，西藏岗地公司提出需庭后核实，庭后该公司未在法庭规定的日期提交核实情况。 对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人在二审庭审中确认，本案二审争议焦点为：（一）一审程序是否存在严重违法的情形。具体包括：1.一审法院变更合议庭组成人员的程序是否合法；2.是否剥夺当事人诉讼权利？（二）一审法院是否存在认定基本事实不清的情形，即案涉工程是否应当进行司法鉴定。 （一）一审法院是否存在严重程序违法的情形。1.关于一审法院变更合议庭组成人员的程序是否合法的问题。西藏岗地公司主张，一审庭审中合议庭成员与一审判决书中合议庭成员不一致，一审法院未将该合议庭成员变更情况通知西藏岗地公司，属程序严重违法。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”只有符合法律规定的严重违反法定程序的情形，才适用发回重审。本案在一审过程中前后两次变更合议庭成员。第一次变更一审法院已书面通知双方当事人；第二次变更前一审法院通过打电话、发短信的方式向双方当事人进行了告知。根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十三条规定：“可以根据实际情况……，在不违反法律、司法解释规定的前提下，可以积极探索创新行之有效的工作方法。”第十四条规定：“……除判决书、裁定书、调解书外，可以采取电话送达的方式，由送达人员告知当事人诉讼文书内容……”，对于告知合议庭成员变更情况的程序性文书，一审法院通过电话征求当事人意见并使用短信方式告知当事人，通过该方式告知合议庭成员变更符合法律规定和司法实践，不属于严重违反法定程序的情形。西藏岗地公司关于一审法院未告知其合议庭成员变更、严重违反法定程序的上诉主张不能成立，本院不予支持。2.关于一审法院是否剥夺当事人诉讼权利的问题。西藏岗地公司认为一审庭审中其提出的反诉符合法律规定，人民法院应当合并审理。本院认为，一方面，当事人应依法正当行使自身合法权利，包括诉讼权利。本案中，案涉工程自2015年停工至今，一审立案至开庭审理时长达四个月，该期间一审法院又延长了双方的举证期间，在四个月内西藏岗地公司均未提出反诉请求，直至一审法院开庭时才提出反诉请求，属于怠于行使自身的诉讼权利，也将使审理案件的效率大大降低，对于这种做法应当给予负面评价；另一方面，一审法院决定不予合并审理西藏岗地公司的反诉请求，并不影响西藏岗地公司另行提起诉讼，并未剥夺西藏岗地公司的诉讼权利。西藏岗地公司认为一审法院不予合并审理其反诉请求属于剥夺其诉讼权利的主张，本院不予支持。 （二）一审法院是否存在认定基本事实不清的情形，即案涉工程是否应当进行司法鉴定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，西藏岗地公司委托有关机构作出《工程进度控制价》后，新疆兵团公司表示认可；同时，新疆兵团公司向西藏岗地公司提交《确认函》，要求西藏岗地公司对于《工程进度控制价》载明的已完工程价款进行确认，对此西藏岗地公司在《确认函》上盖章确认。可见，双方对于已完工程价款的结算已经达成协议，西藏岗地公司以其诉讼中不同意该《工程进度控制价》为由申请鉴定的主张不能成立，本院不予支持。 综上，西藏岗地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费625584.60元，由西藏岗地文化产业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王海峰 审判员  司 伟 审判员  马 岚 二〇二〇年七月九日 法官助理李俊杰 书记员邓志