广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终326号上诉人（原审原告）：周峻，男，1972年10月4日出生，汉族，住址，广东省深圳市福田区*********，公民身份号码342************537。委托诉讼代理人：谢华炎，广东晟典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市鼎基投资发展有限公司，住所，惠州市惠沙堤1路11号滨江大厦第3层，统一社会信用代码914**********484XK。法定代表人：邓永标，总经理。委托诉讼代理人：郭有亮，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘景丽，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市百年云惠网络科技有限公司，住所，惠州市***********，统一社会信用代码914********067917D。法定代表人：蒲某1。上诉人周峻、上诉人惠州市鼎基投资发展有限公司（以下简称鼎基公司）、被上诉人惠州市百年云惠网络科技有限公司（以下简称云惠公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告周峻不服一审判决，上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，依法改判被上诉人一、被上诉人二共同向上诉人支付14万元；2、请求法院判令被上诉人一、被上诉人二承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决书中遗漏了查清重要案件事实。1、一审法院应当查明被上诉人一、被上诉人二是否具备销售商品房的资格。《商品房销售管理办法》第四条规定：“房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介服务机构销售商品房。”第二十五条规定：“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。”2、一审法院应当查明被上诉人一、被上诉人二与涉案房屋所有权人之间的关系。是所有权人有权处分，还是代理行为处分。3、一审法院应当查明涉案房屋的开工建设状况、销售商品房交付定金时的预售状况、以及房屋的竣工验收状况，和房屋是否符合销售条件。4、一审法院应当查明涉案房屋的权利登记状况，审查房屋上是否有其他登记权利。5、一审法院应当查清买房买卖合同是否成立，合同成立后是否无效。6、一审法院应当查清没有签订购房合同、没有支付首期楼款的原因是什么，并分析责任承担问题。二、一审判决认定部分事实错误。一审判决书认定事实部分显示“此后，被告一通过微信多次要求居间方杨晓春催促其居间成功的原告办理交付首期款并网签购房合同，未果。另查，案涉汇金花园C7栋1402号房优惠后总价为1150581．96元，优惠后首期款应交付345174，588元。”上诉人对前述法院认定的事实不予认可。因为上诉人只是通过收款收据知道欲购买商品房的房号，但对于商品房的基本状况、面积、单价、总价、付款方式、付款时间、首付多少等均不知情。上诉人没有被上诉人一、被上诉人二的联系方式，与购房有关的信息均是通过居间方杨晓春转递的。被上诉人一和被上诉人二在一审中提交的证据不能证明居间方杨晓春曾要求上诉人支付过首付款。三、一审判决认为应由上诉人承担证明履行合同交付首期款的义务系举证责任分配错误。1、《商品房销信管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立商品房买卖合同。”《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”《广东省商品房预售管理条例》第二十三条规定：“预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金；预售人收取订金前，应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购订金时，预售人与预购人应当订立书面协议，约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后，预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。”2、从上述办法规定等可知，开发企业在商品房现售或预售时，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业在收取订金前，应当向承购人提供商品房预购销合同草案。在商品房销售行业惯例中，无论认购书、意向书等预约合同，还是商品房预购销合同草案、商品房预售合同、商品房现售合同等，均是由销售方提供的，这也与销售方的强势地位相符合。在本案中，被上诉人一、被上诉人二既然收取了上诉人的购房定金，其就应当依法承担向上诉人提供商品房合同文本和与上诉人签订合同的义务。被上诉人一虽提交证据“挞定通知书”来证明被上诉人二通知“朱艳娟”交付首期楼款，但该证据上既没有被上诉人二签章也没有“朱艳娟”签收记录。故由此可以推论，被上诉人一、被上诉人二没有履行通知上诉人签订合同要求交付首期楼款的义务。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”上诉人虽有在合理期限交付购房首期款的义务，但上诉人履行此义务的前提是被上诉人一、被上诉人二通知上诉人签订合同要求交付首期楼款。相对被上诉人一、被上诉人二通知上诉人签订合同要求交付首期楼款的义务来说，上诉人交付首期楼款是后履行义务。否则上诉人也不知道向哪一方交首期楼款，也不知道要交多少钱。一审法院在未要求被上诉人一、被上诉二承担举证证明其履行了提供合同文本要求上诉人交付首期楼款的前提下，直接要求上诉人承担未能举证证明支付首期楼款的不利后果，违反了举证证据规则。综上，上诉人认为一审判决在认定事实和适用法律方面存在错误，故请求贵院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人惠州市鼎基投资发展有限公司辩称，上诉人周峻的上诉请求没有事实和法律依据。关于定金，在主体上，周峻不具备原告主体资格，上诉人周峻一审提交的证明，说明周峻与朱艳娟是借名买房的法律关系，定金收据也是以朱艳娟为交付人出具的，所以周峻无权要求返还定金，退一步说，无论是周峻还是朱艳娟，本案没有签订房屋买卖合同的原因是付定金一方没有按照我们的通知前来签订合同，是其个人原因导致的，所以鼎基公司认为周峻无权要求返还定金，一审判决周峻无权主张退还定金正确。关于团购款，我方的意见与上诉状一致，简单补充如下：鼎基公司与百年云惠公司在团购款的问题上，不属于法律意义上的委托关系。被上诉人惠州市百年云惠网络科技有限公司辩称，关于团购费，买卖合同是2017年的，我们当时确实给客户打了很多折扣，打的折扣是12万元，义务我们已经履行完毕，另外，在本案中，我们服务了3年，我们所有的服务都服务完毕，不退还团购费。原审被告惠州市鼎基投资发展有限公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销惠阳区人民法院作出的（2019）粤1303民初3120号民事判决书第一项；2、依法判决驳回被上诉人（原审原告）的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人并非收取团购费的主体，且被上诉人周峻已实际享受团购优惠，一审判决上诉人退还团购款，明显是认定基本事实不清导致判决错误，依法应予改判。具体理由如下：一、上诉人不是收取团购费的主体，没有退还团购费的义务，一审认定惠州市百年云惠网络科技有限公司收取团购费是代理行为于法无据。原审法院依据上诉人与百年云惠公司签订的《汇鑫花城项目推介服务合同》第十四条第（二）项约定“合同期内，甲方授权乙方委托提供服务的房源按20000元人民币抵60000元人民币的标准向客户收取团购费并承诺团购优惠。”认为百年云惠公司收取的团购费系代理行为，属事实理解错误；该条款实际上是甲方（即上诉人）为了能够尽快销售房屋而制定的对乙方（即百年云惠公司）的激励机制，通过这种方式提高百年云惠公司推介的积极性，也加大对购房者的吸引力。该条款所表述的“甲方授权乙方……收取团购费”是指，上述人同意百年云惠公司按照2万抵扣6万的标准对项目进行团购优惠推介以吸引客户，如有客户向百年云惠公司支付团购款，则团购款归百年云惠公司，而上诉人保证该客户能够享受团购优惠。事实上，该条款的实际操作也是由购房客户向百年云惠公司支付2万团购款，百年云惠公司收取款项后需出具收据及刷卡小票，上诉人核实收据和刷卡小票，即兑现承诺，为客户办理优惠，在总房价中减少6万元房款。在这个过程中，团购费归百年云惠公司所有，不计入总房价也不用转付给上诉人。回到本案，团购款也确实是由百年云惠公司收取，对此被上诉人周峻所提交的由百年云惠公司出具团购款收据可以印证，按常理若为上诉人收取，那么应当由上诉人名义出具收据。而且庭审过程中，百年云惠公司也当庭确定是其收取团购款且最终无须转付给上诉人。因此，团购款最终是由百年云惠公司收取收益，也正是基于此，上述《汇鑫花城项目推介服务合同》第十四条第（三）项才明确约定了团购款的收取、退款由乙方（即百年云惠公司）负责，甲方仅有协助乙方确认客户是否享受了购房优惠进而确定是否符合退款条件的义务。综上，上诉人并非收取团购款的主体，百年云惠公司收取团购款之行为也不构成代理行为，根据合同相对性原则，对上诉人不具有约束力。一审对推介服务合同条款理解错误，脱离实际情况作出错误认定，依法应予纠正。二、被上诉人已经享受团购款抵扣优惠，无权要求退还团购款。本案无论收取团购款的主体是上诉人还是百年云惠公司，被上诉人周峻申请退回团购款都必须满足一个条件，即其因收款方的原因没有享受到团购优惠。但本案中，并不存在团购款无法兑现抵扣优惠的情况，案涉汇鑫花园C7栋1402号房原价1322508元，被上诉人周峻支付团购款后优惠后价格为1201365元，被上诉人已经享受团购优惠。因此被上诉人无权要求退还团购款。综上所述，一审判决基本事实认定不清导致部分判决错误，依法应予改正。望贵院查清事实，依法判决支持上诉人全部上诉请求。被上诉人周峻辩称，第一，汇鑫花城项目推荐服务合同是两被上诉人之间签订的合同，与上诉人周峻无关。第二，上诉人周峻认为造成没有签订合同的后果是因为被上诉人鼎基公司造成的，其应当承担违约责任。被上诉人惠州市百年云惠网络科技有限公司辩称，没有意见。原审原告周峻向一审法院起诉请求：1.判令被告一、被告二共同向原告返还14万元；2.判令被告一、被告二承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年4月1日，被告一与被告二签订了《汇鑫花城项目推介服务合同》，第一条约定“推介（委托）项目名称：汇鑫花园；推广名称汇鑫花城；项目位置：惠阳区惠南大道与北环路交汇处（建设局旁）”。第二条约定“推介（委托）期限：2017年4月1日至2017年6月1日，期限届满后双方可协商延长合作期限，如双方均未提出终止本合同，则推介（委托）期限自动延长一个月，以此类推”。第九条约定“乙方推介之客户向甲方支付定金并与甲方签订《认购书》，则视为乙方推介成功”。第十四条第（二）项约定“合同期内，甲方授权乙方委托提供服务的房源按20000元人民币抵60000元人民币标准向客户收取团购费并承诺团购优惠”。第（三）项约定“本合同签订后，乙方设置专人在本项目现场处理团购事宜。乙方负责在现场安装POS机收取客户团购费并签署相关文件，甲方凭客户缴款后乙方开具的客户联及客户购房优惠POS机刷卡小票，给予办理购房优惠。双方定期核对上述资料确认客户购房情况，如客户没有享受团购优惠向乙方申请退款，甲方需协助书面确认客户未享受购房优惠的真实性”。2017年4月25日，被告一与居间方惠州市衡通实业有限公司杨晓春“客户联动”确认朱艳娟为购房客户，确认购买上述楼盘C7栋1402号房，同年4月26日，原告向被告一刷POS机2万元和5万元，2万元用于购房团购优惠，5万元用于购房定金。被告一同时开具盖章收款收据确认：“今收到周峻（342************537）C7-1402团购贰万元整人民币，汇鑫花园二期C7栋14楼02号房。”同年5月23日，被告二开具盖章收据确认：“今收到朱艳娟（340************942）C7-1402定金伍万元整人民币，汇鑫花园二期C7栋14楼02号房。”收款收据及收据经手人均为林嘉豪。此后，被告一通过微信多次要求居间方杨晓春催促其居间成功的原告办理交付首期款并网签购房合同，未果。另查，案涉汇鑫花园C7栋1402号房优惠后总价为1150581.96元，优惠后首期款应交付345174.588元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，2017年4月26日，原告银行账户交易明细显示二笔POS机消费分别为2万元和5万元，当天被告一出具了收款收据确认收到原告2万元团购款以及被告一将收取的5万元定金转给被告二后，由被告二出具收据确认收到朱艳娟定金5万元。团购与定金收取符合商品房销售的一般行业惯例，原告通过居间人杨晓春推介给被告二的受托人即被告一，其代理被告二与原告接触与磋商，明确发出的合同要约是出售汇鑫花园二期C7栋14楼02号房，优惠后总价为1150581.96元，优惠后首付款为345174.588元。原告交付了团购款及定金后，合同有效成立，故原告是合同一方当事人而非朱艳娟，合同的相对方则是委托人即被告二。根据证据规则，履行合同交付首期款的义务应由原告举证证明，原告未能举证证明其支付了定金后，在合同合理期限内交付购房首期款，并与被告二签订《认购书》，违反了合同义务，构成合同违约，应承担违约责任。根据上述法律，原告无权主张返还定金。关于被告一收取原告2万元团购款的认定。被告一是受托方，依与被告二合同约定，代理被告二收取原告2万元团购款。从被告一提供“汇鑫花城-特价团购房源”表可知，原告获得“团购2万抵6万现场折扣87”优惠条件，是被告二作出的承诺，抵减的是购房总价，而非被告二支付给被告一的居间报酬。被告一以自己名义盖章收取的团购款2万元，实际上是代理行为，效力约束被告二，故应当视为被告二收取了原告2万元团购款，合同责任由被告二承担。由于原告违约原因，双方最终未能签订书面《认购书》，但被告二收取的2万元团购款不属于违约责任后果，亦非定金罚则，被告二也未能举证证明其在合同履行过程中有实际损失，故原告主张返还2万元团购款，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第六十条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市鼎基投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内退还人民币2万元给原告周峻。二、驳回原告周峻的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1550元，由被告惠州市鼎基投资发展有限公司负担221元，原告周峻负担1329元。二审中，上诉人周峻提交以下新证据：证据1：杨晓春于2020年3月23日出具的《证明》一份及杨晓春身份证复印件一份。被上诉人惠州市鼎基投资发展有限公司针对上述证据发表质证意见：一、一审、二审的庭审过程中，周峻均当庭多次确认：他是经杨晓春介绍买房的，只与杨晓春联系，且在其支付定金后，从未收到签订房屋买卖合同的通知，杨晓春从未联系过他与鼎基公司签订房屋买卖合同、支付首付款以及办理相关手续；起诉状中周峻陈述“原告一直等待签订购房合同工（见起诉状第二页）”，即周峻自认杨晓春从未通知前来与云惠公司、鼎基公司磋商签订购房合同事宜，但该《证明》的内容，又声称是周峻要求交首付签订合同，明显与周峻一审、二审中自认的上述事实自相矛盾。二、云惠公司多次要求杨晓春通知其推介的客户签订购房合同及支付首付款（云惠公司已在本案中提交证据证明），且最终向杨晓春发出了挞定函，而周峻多次确认其收到任何通知。因此周峻未签订购房合同，是因杨晓春未能通知所致，故杨晓春与周峻之间，是利害关系人，加之该证明与此前周峻的自认自相矛盾，明显是杨晓春与（2020）粤13民终326号案被上诉人二惠州市鼎基投资发展有限公司提交：周峻为谋取不当利益而串通所作的虚假证言。三、本案所涉的汇鑫花园项目已通过竣工验收，且因开发商存在债务问题，该项目2016年成为惠阳区政府主持协调处理的“问题楼盘”，所以此后通过云惠公司、鼎基公司购房房屋的并不止周峻一人，杨晓春本人推介的客户也不止周峻一人，其中有部分购房者已完成网签、过户并最终取得房产证，该事实完全可以查明，故根本不存在没有预售许可证、无法办理贷款等问题。况且，周峻在起诉状表述“被告一、被告二收取原告的购房款时承诺待房屋竣工验收后再与原告签订《房屋买卖合同》”，即周峻本身认可签订购房合同必定是在项目竣工验收之后，本身就不属于预售，根本不涉及预售许可证的问题，该证明的内容明显颠倒是非，误导法庭。综上，该证明既与周峻一直以来的自认的事实不符，也与客观事实不符，明显是杨晓春未逃避责任而串通周峻出具的虚假证言，不能作为定案依据。被上诉人惠州市百年云惠网络科技有限公司针对上述证据发表质证意见：一、一审、二审的庭审过程中，周峻均当庭多次确认：他经杨晓春介绍买房的，只与杨晓春联系，且在其支付定金后，从未收到签订房屋买卖合同的通知，杨晓春从未联系过他与鼎基公司签订房屋买卖合同、支付首付款以及办理相关手续；起诉状中周峻陈述“原告一直等待签订购房合同工（见起诉状第二页）”，即周峻自认杨晓春从未通知前来与云惠公司、鼎基公司磋商签订购房合同事宜，但该《证明》的内容，又声称是周峻要求首付签订合同，明显与周峻一审、二审中自认的上述事实自相矛盾。二、云惠公司多次要求杨晓春通知其推介的客户签订购房合同及支付首付款，且最终向杨晓春发出了挞定函，而周峻多次确认其未收到任何通知。因此周峻未签订购房合同，是因杨晓春未能通知所致，故杨晓春与周峻之间，是利害关系人，加之该证明与此前周峻的自认自相矛盾，明显是杨晓春与周峻为谋取不当利益而串通所作的虚假证言，（2020）粤13民终326号案被上诉人一惠州市百年云惠网络科技有限公司提交。三、本案所涉的汇鑫花园项目已通过竣工验收，且因开发商存在债务问题，该项目2016年成为惠阳区政府主持协调处理的“问题楼盘”，所以此后通过云惠公司、鼎基公司购买房屋的并不止周峻一人，杨晓春本人推介的客户也不止周峻一人，其中有部分购房者已完成网签、过户并最终取得房产证，该事实完全可以查明，故根本不存在没有预售许可证、无法办理贷款等问题。况且，周峻在起诉状表述“被告一、被告二收取原告的购房款时承诺待房屋竣工验收后再与原告签订《房屋买卖合同》”，即周峻本身认可签订购房合同必定是在项目竣工验收之后，本身就不属于预售，根本不涉及预售许可证的问题，该证明的内容明显颠倒是非，误导法庭。四、云惠公司在惠阳、惠城有多个门店，负责人电话也处于公开，上诉人3年未能签约，为何不能主动联系云惠公司，其动机只为骗取赔偿吗？综上，该证明既与周峻一直以来的自认的事实不符，也与客观事实不符，明显是杨晓春未逃避责任而串通周峻出具的虚假证言，不能作为定案依据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查一，朱艳娟在一审中出具一份《证明》，内容如下：“本人朱艳娟，身份证号……，与周峻是同事关系。2017年4月，周峻告诉我说要买惠阳的汇鑫花园二期C7栋14楼02号房。因为周峻不具备借款资格，要我帮周峻申请贷款，我答应了。购买惠阳汇鑫花园二期C7栋14楼02号房的定金、团购费、收款收据都是周峻自己出钱办理的。”另查二，杨晓春于2020年3月23日出具一份《证明》，内容如下：“本人杨晓春，身份证号……，系惠州市衡通实业有限公司员工（监事）。2017年4月25日本人与惠州市百年云惠网络科技有限公司通过‘客户联动’方式向周峻推介购买汇鑫花园二期C7栋14楼02号房。2017年4月26日周峻向惠州市百年云惠网络科技有限公司支付了5万元定金和2万元团购费。此后周峻要求交付首付签订商品房买卖合同，但因当时房子没有预售许可证、办不了按贷款等原因，双方未能续订签订商品房买卖合同。情况属实，特此证明。”另查三，惠阳区住房和城乡规划建设局于2018年9月6日发布的《建设工程竣工验收批后公告（8.1-8.31）》显示：“工程名称：稳坤、汇鑫花园二期B2、B3、C7栋及地下室，竣工日期：8月28日，施工许可证号：442************301，建设单位：惠州市稳坤房地产发展有限公司，……”另查四，汇鑫花园为惠州市稳坤房地产发展有限公司开发建设。鼎基公司称，因鼎基公司拖欠案外人连育娟债务，稳坤公司与该案外人签订书面协议，以汇鑫花园部分房屋抵偿给连育娟用以冲抵欠款，稳坤公司配合将数十套房屋网签至连育娟或连育娟指定人员名下。连育娟找到通过鼎基公司找到百年云惠公司销售给小业主，稳坤公司负责办理过户等手续。并称该楼盘到现在都没有预售许可证，但已经竣工验收。另查四，惠州市百年云惠网络科技有限公司在一审中提交的微信聊天记录（录音光盘）显示：“我：你那里只要有2-8月份你催他们过来补首期款的相关证明就可以了，我没有客户电话，一直你对接，……杨总：这两年手机换了很多找不到跟原告的聊天记录了，找一下试试看，至于那个挞定函，我还得找，……我：挞定函找得到吗？9月5日开庭了。杨总：已经找不到挞定函了，真是麻烦。”另查五，鼎基公司与百年云惠公司签订的《汇鑫花园项目推介服务合同》第十四条约定；（一）项目销售基价由双方确定为7500元/平方米，溢价部分为百年云惠公司利润佣金鼎基公司以人民币形式支付。（二）合同期期内，鼎基公司授权百年云惠公司委托提供服务的房源按20000元人民币抵60000元人民币标准向客户收取团购款并承诺团购优惠。（三）……如百年云惠公司在现场安装POS机收取客户团购费并签署相关文件，鼎基公司凭客户交款后百年云惠开具的客户联及客户购房优惠POS机数卡小票，给予办理购房优惠……如客户没有享受团购优惠向百年云惠公司申请退款，鼎基公司协助书面确认客户未享受购房优惠的真实性。第十八条约定，鼎基公司应当按照合同约定支付推介服务费。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、涉案的合同是否有效，导致合同解除的过错应如何认定；2、周峻预交的5万元定金鼎基公司应否返还，2万元团购款应由谁负责返还。具体评述如下：关于涉案合同的效力问题。周峻及周峻的代理人朱艳娟为购买汇鑫花园二期C7栋14楼02号房支付了2万元购房团购费及5万元购房定金共计7万元，云惠公司、鼎基公司虽未与周峻签订正式的书面合同，但上述行为指定房号明确，系双方当事人真实意思表示，虽然出卖人当时尚未取得房屋权属证书，但案涉合同依法仍为有效。关于合同为何解除，应归责于何方的问题。收取定购房优惠团购款和定金后，双方并未签订书面的正式房屋买卖合同，对于何时何种方式缴纳剩余房款、房屋何时交付、办证、违约责任承担等双方的主要合同权利义务均不明确。云惠公司主张其已及时催促购房者在合理期限内支付剩余房款，对此云惠公司应承担举证责任。一审中云惠公司提交的微信聊天记录显示其多次要求居间方杨晓春催促购房者办理交付首期款并网签购房合同，但对于杨晓春事实上有无催促购房者并未提供证据予以证明，鼎基公司出具的《挞定通知书》有无送达购房者亦不确定，且杨晓春于二审中出具一份《证明》，称“因当时房子没有预售许可证、办不了按贷款等原因，双方未能续订签订商品房买卖合同。”结合周峻于2017年4月26日支付7万元，涉案建设工程于2018年8月28日完成竣工验收的情况，依照民事诉讼证据规则，云惠公司和鼎基公司尚未完成其已及时通知购房者签订正式房屋买卖合同及催收购房款事实的举证责任，对此应承担相应举证不能的不利后果。故此，一审将签订合同交付首期款的举证责任分配给购房一方，处理不当，二审予以纠正，不能以此认定周峻未在合同合理期限内支付购房款构成合同违约，将双方未能签订正式商品房买卖合同的责任完全归责于上诉人周峻。同理，周峻也未能提交证据证据证明其在支付购房定金后有积极通过居间方杨晓春与百年云惠公司、鼎基公司沟通签订正式房屋买卖合同、支付剩余购房款事宜。因此，对于未能签订正式商品房买卖合同、支付剩余购房款，不应单独归责于任何一方。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。故此，周峻要求返还5万元定金与2万元团购优惠款，有事实和法律依据，并予支持。周峻要求返还14万元，本院仅支持合理部分。鼎基公司应将收取的5万元购房定金返还给周峻。至于团购优惠款2万元应由谁承担返还责任的问题。据鼎基公司与百年云惠公司签订的《汇鑫花园项目推介服务合同》第十四条的约定，鼎基公司是按售房溢价给百年云惠公司支付佣金，鼎基公司授权百年云惠公司向购房者收取2万元团购优惠，且约定如购房者实际没有享受购房优惠的向百年云惠公司申请退款。从中可明确，2万元团购优惠款是鼎基公司授权、委托百年云惠公司收取，且鼎基公司与百年云惠公司之间就2万元团购优惠卡如何退款作出了内部约定。周峻的2万元团购优惠款确实是通过刷卡由百年云惠公司收取。因此，鼎基公司上诉主张该2万元团购优惠款应由百年云惠公司负责偿还有合同依据。但也因《汇鑫花园项目推介服务合同》仅仅是百元云惠公司与鼎基公司之间的内部约定，周峻要求鼎基公司承担共同返还责任，鼎基公司应承担委托人责任的角度，鼎基公司应对该2万元团购优惠款的返还承担连带责任。鼎基公司上诉主张其对2万元团购优惠款的返还完全不承担责任，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，二审予以纠正。上诉人的上诉，有理部分二审予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3120号民事判决第二判项及诉讼费负担部分；二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3120号民事判决第一判项为：惠州市百年云惠网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内退还团购优惠款人民币2万元给周峻，惠州市鼎基投资发展有限公司对返还承担连带责任；三、惠州市鼎基投资发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内退还购房定金人民币5万元给周峻；四、驳回周峻其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1550元，由周峻、惠州市鼎基投资发展有限公司各负担775元；二审受理费3100元（周峻已预交3100元，惠州市鼎基投资发展有限公司已预交300元），由周峻、惠州市鼎基投资发展有限公司各负担1550元；本院退回1550元给周峻，惠州市鼎基投资发展有限公司应负担的二审受理费1250元限于收到本判决之日起7日内缴交，逾期强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年六月二十六日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。