山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终241号上诉人（原审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地:南宁市青秀区新竹路29号，统一社会信用代码：91450000198221473M。法定代表人：赖榆，公司董事长。委托诉讼代理人：李瑞银，广西欣和（防城港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆有清，广西欣和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘长栓，男，1965年4月9日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：王影，河南三策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆龙，男，1958年6月22日出生，汉族，户籍地上海市宝山区，现住上海市金山区。原审被告：金乡金鑫房地产开发有限公司，住所地金乡县金鑫花园南区A-1号楼119-122室，统一社会信用代码：913708287915469306。法定代表人：李旭东，经理。委托诉讼代理人：韩双忠，山东舜鸿律师事务所律师。上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称“广西二建公司”）因与被上诉人刘长栓、陆龙、原审被告金乡金鑫房地产开发有限公司（以下简称“金鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西二建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法发回重审或者改判；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实认定不清，适用法律错误，导致作出的判决结果错误。一、原审判决未根据上诉人的申请对工程造价进行鉴定，而直接按原审原告即本案被上诉人刘长栓单方提交的《防水班组工程决算书》作为认定工程造价的依据，导致事实认定不清。1、《工程量计算书明细表》《防水班组工程决算书》是原审原告刘长栓单方制作，上面没有上诉人的任何签字盖章认可，也没有工程项目管理人陆龙的签字认可，只有陆龙手下的施工管理员徐以通单独签字是不能作为确认工程造价的依据的。因为，涉案防水工程2015年11月已经完工，2018年11月2日徐以通在《防水班组工程决算书》上签字时已经过去了三年，此时已不存在金鑫花园工程项目的任何施工，徐以通也早已经不在该项目工作。在上诉人及工程项目管理人陆龙均未授权徐以通进行结算的情况下，徐以通在非履行职务期间根本不具备单独确认工程造价的主体资格。2、原审判决以金乡县人民法院(2017)鲁0828民初2193号、2194号、2195号、2197号、2198号、(2018)鲁0828民初1863号判决书已认定在金鑫花园工程项目中陆龙及徐以通向上述案件诸原告出具了结算书为由，进而在本案中也直接认定徐以通签字确认的结算结果有效，这种认定是错误的。因为上述六个案件的结算资料与本案的结算资料有着根本性的区别：首先，上述案件中的结算资料除了有徐以通的签字之外，还有项目管理人陆龙的签字确认，而本案结算资料只有徐以通在离职几年后的单独签字。其次，上述六个案件的结算资料均签订于金鑫花园工程项目未完工的2016年左右，而本案徐以通单独签字的结算资料签订于金鑫花园工程项目早已经完工后的2018年11月。二、上诉人在一审期间提交了《工程造价鉴定申请书》，申请一审法对涉案防水工程造价进行鉴定，但原审法院不予理睬，并以当事人约定按照固定价结算工程价款为由直接判决，这种做法是错误的。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》第324页提到：“一、当事人对工程价款约定了固定价的情形下，是否绝对不能进行鉴定：《建设工程司法解释(一)》第22条规定：‘当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。’实践中对于该条的理解不能过于机械化，应当注意几点：第一，固定价合同分为固定单价合同和固定总价合同，固定总价合同是直接确定工程的总造价，不存在计算问题。但固定单价只是确定单位面积的价格，需要确定工程量后，以单价乘以工程量得出工程价款。故在约定固定单价的情形下，如果双方对工程量未能取得一致，又不能通过现有证据确定的，还是需要进行鉴定。”本案中约定的是防水工程固定单价，但对于工程量没有取得上诉人的签章认可，也没有取得工程项目管理人陆龙的签字认可，而单单凭已经从项目部离职了的工作人员徐以通几年后的单方签字，是不能认定当事人已经确定了工程量。况且，经上诉人核对，徐以通擅自签字的《防水班组工程决算书》也是没有按照《防水班组劳务作业经济承包责任书》约定的单价进行结算，不排除被上诉人与已经离职了的徐以通恶意串通进行虚假结算的可能。因此本案中需要经过委托具有造价鉴定资质的第三方进行鉴定，才能确定工程量以及工程造价，原审判决机械地搬用《建设工程司法解释(一)》第22条而未根据上诉人的申请进行鉴定，导致了本案基本事实认定不清，判决结果错误，故应予以撤销。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”的规定，请求二审法院依法撤销原判决，发回重审或者进行工程造价鉴定并查清事实后依法改判驳回被上诉人的全部或者部分诉讼请求。三、原审判决认定金鑫公司与上诉人上海分公司签订了《建设工程施工承包意向协议》《建设工程施工承包补充协议》以及上诉人上海分公司与陆龙签订了《项目经理部承包责任书》，属于事实认定错误。对于上述所谓的《建设工程施工承包意向协议》《建设工程施工承包补充协议》《项目经理部承包责任书》，所加盖的“广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司”印章与上诉人上海分公司经过公安部门批准雕刻的真实公章并不相同，不属于上诉人上海分公司的真实公章，上诉人上海分公司并没有签订过上述合同。对此，上诉人已经在一审时提交了相关证据证明《建设工程施工承包意向协议》《建设工程施工承包补充协议》《项目经理部承包责任书》，所加盖的“广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司”印章是假印章，但一审法院仍然违背事实认定《建设工程施工承包意向协议》《建设工程施工承包补充协议》《项目经理部承包责任书》真实有效，是极其错误的，而且《建设工程施工承包意向协议》《建设工程施工承包补充协议》与本案根本没有任何的关联，在本案中认定该《建设工程施工承包意向协议》《建设工程施工承包补充协议》真实有效纯属画蛇添足。上诉人二审中补充上诉意见：对于广西二建公司承建的金鑫公司金鑫花园南区项目防水质量问题，金鑫公司分别于2019年5月21日、2019年6月5日向广西二建公司发出来《关于工程维修的通知函》，反馈该工程项目的C2楼顶漏水、C2地库储藏室漏水，要求广西二建公司进行维修处理。因此，如果刘长栓作为涉案防水工程的承包方，应当负责防水工程的质量问题及承担保修责任。刘长栓辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人也从一审从未认识结算人到上诉状中认可了徐以通的职务行为，都说明上诉人与被上诉人之间已经结算完毕。根据合同约定的价格，上诉人未支付完毕工程款。二、同类型案件均已经执行完毕，只剩下被上诉人这一起。对于上诉人补充的上诉意见，同意在二审中一并处理。被上诉人至今也未收到案涉工程质量问题的通知，因此质量问题是二审才发生的，根本就不是事实。陆龙未作答辩。金鑫公司述称，一、一审法院对涉案防水工程造价认定错误，被上诉人刘长栓单方提交的《防水班组工程决算书》，依法不能作为认定工程造价的依据。被上诉人刘长栓一审提交的“工程量计算书明细表及防水班组工程决算单”系其单方制作，除了结算资料上仅仅有徐以通在离职三年以后的补充签字外，根本没有金鑫公司等相关单位和相关人员在施工期间的签字或公司印章，因此在客观上无法保证该证据的真实性和可信度，必须严格区分徐以通“在任职期间的职务行为”与“离职后的个人行为”之间的法律效力，没有任何证据能够证实时至“2018年11月2日”徐以通还具有陆龙在金鑫花园项目工程上“施工管理员”的资格。被上诉人刘长栓在一审期间提交的6份判决书中，所载明的“结算审核人是徐以通、陆龙或者是徐以通、张军培”，而且出具的时间也均是在相关工程完工之时，即向相关班组出具工程决算单的绝对不仅仅由“徐以通”一人就能够代表陆龙或上诉人广西二建公司出具，更不能在相关工程完工很久之后个人独自随意出具。由此足以认定，被上诉人刘长栓单方提交的《防水班组工程决算书》，严重缺乏必要的真实性和关联性，刘长栓依据该证据所主张的工程量及工程款数额显然不能认定。二、一审法院未能依据上诉人广西二建的申请对涉案防水工程的造价进行鉴定，属于适用法律错误。一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条而对上诉人广西二建的鉴定申请置之不理，明显是对该法律条款的错误理解，在只是约定了固定单价而相关工程量却未能合法确认的前提下，一审法院的行为在客观上错误剥夺了上诉人广西二建的鉴定申请权，直至作出错误的判决，二审法院应当依法予以纠正。三、上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司在其上诉状中对涉案《建设工程承包意向书》、《建设工程施工补充协议》以及《项目经理部承包责任书》等协议所作的陈述与事实严重不符。已有多份生效判决对《建设工程施工承包补充协议》的真实性及无效进行认定，尽管上诉人广西二建对《建设工程施工承包补充协议》等协议上加盖公章及签名的真实性予以否认，但另有生效判决认定广西二建上海分公司备案的公章并非其唯一使用的公章，与其备案公章进行比对鉴定缺乏证明效力，而且实际施工人陆龙已经根据其与广西二建上海分公司之间的《项目经理部承包责任书》履行了建设工程施工合同。对于上诉人上海分公司公章的问题，由山东省高级人民法院（2018）鲁民初208号民事判决书（P11）已经予以作出评判结论。因此在本案中，上诉人广西二建对以上协议的辩解不足以推翻生效判决的相关认定。刘长栓向一审法院起诉请求：1、请求三被告支付工程款3625814.91元及利息100000元；2、本案诉讼费由三被告负担。一审法院认定事实：2013年11月16日，原告刘长栓为乙方，被告广西二建公司为甲方，签订防水班组劳务作业经济承包责任书，约定，双方就建设山东济宁金乡县金鑫花园南区（金都小区二期）防水施工工程签订承包责任书，约定：第一条、1.承包方式：本班组工作内包材料、保质量、包工期、保安全生产、现场文明施工、治安保卫，乙方及乙方代表自负盈亏；2.承包范围和内容：山东济宁金乡县金鑫花园南区（金都小区二期）工程内所有楼号施工图纸设计变更范围内所有的防水施工任务……3.乙方负责所有材料、设备从进场后施工现场内的装卸、搬运工作。4.在防水施工前如发现结构渗水时，乙方应服从甲方工作安排，派施工人员进行维修，材料、工具由甲方负责提供，甲方以260元/日的人工补贴乙方。第二条，施工期限：本合同从2013年11月至2015年11月，乙方所承包工作完成并通过验收止，包括节假日。1.承包（包材料、包人工）单价…。2.付款方式：地下室防水根据局部开挖基坑内所施工的楼号施工至4层后15天内支付所施工防水工作量的80%工程款，层面防水待单体楼号竣工验收后15天内支付其工作量的80%工程款，第二次支付在春节前支付班组已完成工作量的15%工程款，其余5%的工程款在交房后一年内结清……被告陆龙代表甲方被告广西二建公司在该承包书甲方处上签字，原告刘长栓在乙方处签字。2015年2月10日被告陆龙向原告刘长栓出具欠条，内容为：今欠刘长栓班下工人工资叁拾玖万捌仟叁佰元整（398300.00），此欠款双方协商同意，在2015.6.30付清，陆龙，在该欠条的下方加盖广西建工集团第二建筑工程有限责任公司金乡项目部印章。2018年11月2日被告广西二建公司项目部徐以通作为结算审核人在防水班组工程决算单上签字确认，决算金额为：4848602.91元+119892元=4968494.91元，原告自认已收到被告支付的工程款1342680元。2019年4月17日，被告广西二建公司向一审法院递交申请，要求对金乡县金鑫城市花园南区施工项目项下防水工程造价进行鉴定，原告认为原被告双方已经进行了决算，在被告没有提供任何证据的情况下，申请违反法律规定，不同意鉴定。一审法院认为，（2017）鲁0828民初2193号、2194号、2195号、2197号、2198号，（2018）鲁0828民初1863号生效判决已认定，被告金鑫公司先与被告广西建工程公司上海分公司签订建设工程施工承包意向协议，约定由广西二建公司上海分公司承包“金鑫花园南区工程除消防工程、楼宇对讲系统和电梯安装外的所有施工图所列土建和安装工程，以及其他甲方要求乙方施工的零星配套工程。”后与被告广西建工二建公司就上述建设工程签订建设工程施工合同，又与被告广西二建公司上海分公司签订建设工程施工承包补充协议，对双方之间的建设工程合同内容进行细化明确。被告广西建二建公司上海分公司与被告陆龙签订项目经理部承包责任书，将上述工程全部转包给被告陆龙施工。被告陆龙不具有相应的建筑企业施工资质，双方之间的行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的情形，“承包人非法转包、违法分包建筑工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订的工程施工合同行为无效”，因此，案涉项目承包责任书系无效合同。被告陆龙依据项目经理部承包责任书对上述工程履行了施工管理义务，其系上述工程的实际施工人，被告陆龙领取了工程款，应当承担还款责任。被告广西二建公司上海分公司系被告广西二建公司设立的不具有法人资格并领取营业执照的分支机构，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，被告广西二建公司出借资质存在过错，应对工程欠款承担连带清偿责任。一审法院认为，被告陆龙依据承包责任书对防水工程履行了管理义务，其系本案防水工程的实际发包人，其将防水工程分包给原告刘长栓，原告刘长栓是防水工程的实际施工人。综合原告提交有效证据，结合徐以通出具的决算书及生效判决中，已认定在金鑫花园工程项目中被告陆龙及徐以通向上述已生效判决中的诸原告出具了决算书，并由被告陆龙承担还款责任，被告广西二建公司出借资质存在过错，应对工程欠款承担连带清偿责任的事实，亦可认定本案被告陆龙应向原告支付工程款，被告广西二建公司承担连带责任的事实。徐以通向原告出具的工程款决算数额为4968494.91元，扣减原告自认已收到被告支付的工程款1342680元，被告还应支付原告工程款3625814.91元。被告广西二建公司在本案庭审期间提出对涉案防水工程造价进行鉴定，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对被告广西二建公司的鉴定申请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，第二十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二之规定，判决：一、被告陆龙于判决生效之日起十日内偿付原告刘长栓工程价款3625814.91元及利息（利息以3625814.91元为基数，自2018年11月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司对上述第一项偿付款项承担连带清偿责任；三、驳回原告刘长栓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18304元，被告陆龙、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司共同负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审法院采信案涉防水班组工程决算书认定案涉工程价款是否恰当，是否应对涉案工程的工程价款进行审计确定；二、刘长栓施工的案涉防水工程是否存在质量问题。关于第一个焦点问题，根据另案生效判决及陆龙与刘长栓签订的《防水班组劳务作业经济承包责任书》，陆龙系案涉金鑫花园南区工程的实际施工人，后陆龙将案涉金鑫花园南区工程中的防水工程分包给刘长栓，刘长栓系防水工程的实际施工人。广西二建公司对此未提起上诉，广西二建公司提起上诉主要对工程价款的认定存在异议，认为一审法院未准许其对案涉防水工程造价的鉴定申请，采信案涉防水班组工程决算书认定案涉防水工程的工程价款错误。本院认为，根据刘长栓提交的《防水班组劳务作业经济承包责任书》、防水材料检测报告、陆龙出具的欠条相互印证，可以证实刘长栓实际承包了案涉防水工程的施工。根据一审法院已生效的另案多份判决，陆龙作为实际施工人，将其承包的案涉金鑫花园南区工程进行了分包，徐以通均为分包项目工程结算的结算审核人，本案中徐以通出具的案涉防水班组工程决算书系根据施工图纸及现场图纸变更及临时改动计算出工程量后，与刘长栓与陆龙签订的《防水班组劳务作业经济承包责任书》约定的固定单价相乘，得出的案涉防水工程总价款，符合建筑行业惯例及刘长栓与陆龙之间的约定，故，一审法院认定徐以通出具案涉防水班组工程决算书系职务行为，并采信该决算书确定的数额认定欠付刘长栓的工程款，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”如上所述，本案诉讼前，已就案涉防水工程价款进行结算，广西二建公司虽对案涉防水班组工程决算书依据的工程量提出异议，但并未提供任何证据予以证明，故一审法院对于其工程造价鉴定申请不予准许，并无不妥；关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，广西二建公司当庭提出的案涉防水工程存在质量问题诉讼请求，其在一审中既未提出反诉，又未在上诉状中提及，刘长栓虽同意二审一并审理，但由于案涉工程的实际施工人系陆龙，该诉讼请求涉及陆龙的利益，陆龙二审未出庭，无法征求陆龙的意见，故，对于广西二建公司的该诉讼请求本院二审不予处理，广西二建公司可另行起诉。综上所述，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35807元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  张 芳审判员  史宝磊二〇二〇年七月十四日书记员  宋 颖