陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终9416号 上诉人（原审被告）：西安市雁塔区小寨路街道办事处新家坡社区居民委员会，住所地：西安市雁塔区。负责人：周艺，该居委会主任。委托诉讼代理人：姜忠阳，上海市XX城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申芝电梯有限公司，住所地：溧阳市。法定代表人：童益平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小锐，陕西奉长律师事务所律师。上诉人西安市雁塔区小寨路街道办事处新家坡社区居民委员会（以下简称：新家坡社区居委会）因与被上诉人申芝电梯有限公司（以下简称：申芝公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新家坡社区居委会上诉请求：撤销原判，驳回申芝公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定新家坡社区居委会与申芝公司签署的合同性质为承揽合同，系认定事实不清、适用法律错误。根据《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定、《建设安全生产管理条例》第2条第2款规定、《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定，双方签署的《电梯设备承揽合同》属于建设工程的线路管道设备安装工程，且对工程名称、工程地点、工程内容（电梯设备型号、数量及价格）、安装施工期、质量标准、工程款支付等约定，可以看出涉案合同完全属于建设工程施工合同性质，并不是承揽合同性质，一审判决第一页第十二行认定双方为承揽合同纠纷系认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院在庭审中认定申芝公司提交的《监督检验报告》、《移交单》这两份证据达到了民事证据的高度盖然性系认定事实错误。事实是，合同第一条对电梯设备的型号、数量及价格对申芝公司施工中需要更换及维修的零部件种类、型号、名称甚生产厂家及相应的价格都做出了明确的约定。合同第二条对付款方式也作了明确约定，上述两条约定可以看出首先申芝公司需要完成合同约定施工的项目，经验收合格后才能主张工程款。双方签订合同后，申芝公司在第一批8部电梯改造施工完成按照合同约定向新家坡社区居委会及物业公司及时提供了大修改造费用确认单，并协调三方组织了验收确认完成第一批施工，三方确认之后，申芝公司取得了第一批工程款。申芝公司在后续施工过程中却从未对涉案剩余19部电梯是否进场、是否按合同同该约定完成了改造、维修、升级及维修后相关费用等于村委会及物业公司进行确认，剩余19部电梯改造施工过程新家坡社区居委会均不知情，后续施工过程中申芝公司索要工程款都是以申请预支、资金紧张、经营困难、甚至实际施工人陕西德鑫电梯销售安装有限公司以借款名义提前支取，新家坡社区居委会未收到剩余19部电梯完工证据，因此不能认定申芝公司已经按照合同约定履行完毕相关义务，工程款支付条件尚未成就。一审中申芝公司只出具了27部《电梯监督检验报告》和两份其单独制作的电梯《移交单》；《电梯监督检验报告》中也未就申芝公司是否完成合同施工改造、更换零部件等进行认定，仅是对电梯能够正常安全使用做出了说明和认证，且接受《电梯监督检验报告》、《移交单》的物业公司并非合同签约主体，不能认定新家坡社区居委会对《移交单》上所陈述内容表示认可，上述证据不具备高度盖然性，与合同约定及事实履约情形完全不符，一审法院庭审中未查明事实就认定申芝公司已完成合同约定施工更换了相关零部件，并验收合格，新家坡社区居委会应该支付工程款系认定事实错误。三、一审中申芝公司成人收到150万工程款，其中20万系实际施工人陕西德鑫电梯销售安装有限公司在实际施工中以借款形式冲抵的工程款。在借款说明上也明确表示，由陕西德鑫电梯销售安装有限公司担任改造涉案小区内27部电梯工程而非申芝公司，申芝公司对借款冲抵工程款在一审庭审中也予以认可。由此看出，申芝公司在电梯维修改造过程中违反国家法律规定，非法转包电梯维修改造工程，结合一审申芝公司拒不提供相关电梯改造维修施工相关材料，在施工过程中不与新家坡社区居委会及物业公司沟通联系，因此申芝公司是否已完成合同约定更换了相关零部件存在诸多疑问，按照谁主张谁举证的原则，一审法院仅凭《电梯监督检验报告》及《移交单》就认定达到了民事证据的高度盖然性，确认申芝公司已完成涉案电梯维修改造工程，更换了合同约定的所有零部件显然与事实不符。申芝公司辩称，《电梯设备承揽合同》明确是一个承揽合同，并非建设工程施工合同。申芝公司已经按照合同约定向新家坡社区居委会移交了《电梯监督检验报告》及《移交单》，而且新家坡社区居委会已实际使用了该电梯。新家坡社区居委会的上诉请求没有任何事实和法律依据，应当维持原判，驳回新家坡的上诉请求。申芝公司向一审法院起诉请求判令：1.新家坡社区居委会向申芝公司支付拖欠合同款936750元（扣除质保金128250元）；2.新家坡社区居委会承担违约金12825元；3、诉讼费由新家坡社区居委会承担。一审法院认定事实，2015年8月24日，申芝公司（乙方、承揽方）与新家坡社区居委会（甲方、定作方）签订《电梯设备承揽合同》，在甲方处加盖“西安市雁塔区小寨路街道办事处新家坡村民委员会”、“西安市雁塔区小寨路街道办事处新家坡社区居民委员会”两枚印章；约定结合新家坡小区电梯运行的实际情况，分三批对小区27部电梯进行改造、升级、维修。第一批先对6台年检未通过的电梯进行改造、升级、维修；第二批11部电梯（1#楼按2部、3#楼按4部、4#楼按2部、6#楼按2部、9#1单元1部）进行改造、升级、维修；第三批10部电梯进行改造、升级、维修（即9#楼2单元2部、10#楼按2部、7#楼按3部、8#楼按2部、设备楼1部）；约定合同总价2565000元，合同第二条约定，付款方式：1、合同签订后，乙方先第一批改造、升级、维修好年检未通过的6部电梯，完工经验收合格，扣除5%的质保金；剩余95%的改造、升级、维修工程款一次性付给乙方（6部电梯的原配件，用于未改造的电梯运行使用）；2、第二批改造进场后，甲方先付给乙方第二批11部电梯升级、改造、维修款60%，剩余款完工经验收合格扣除5%的质保金后，一次性付给乙方（11部电梯的原配件，用于未改造的电梯运行使用）；3、第三批改造进场后，甲方先付给乙方第三批10部电梯改造、升级、维修款60%，剩余款完工经验收合格，扣除5%的质保金后，一次性付给乙方。2、质量保修期为一年，即设备全部移交给甲方之日起。合同第六条约定质量保证：1、保修期：自当地负责特种设备安全监督管理的部门对电梯验收合格之日起，乙方向甲方提供为期5年的主要部件免费保修服务；第七条约定违约条款：1、如因甲、乙双方任何一方的原因不履行合同，违约方应向另一方偿付本合同金额的5‰违约金。合同后附价格明细表，载明项目、原因、数量、金额，但未载明具体电梯的位置。合同签订后，申芝公司进行施工。申芝公司为了证明其主张提交《移交单》2份、《电梯监督检验报告》27份，证明其已按约定履行了合同义务，设备已按新家坡社区居委会指示移交给西安佳洁物业管理有限公司。其中，《移交单》2份，日期分别为2017年12月7日、2019年5月5日，移交单位均为申芝公司，接收单位为西安佳洁物业管理有限公司；2017年12月7日《移交单》载明：“由我公司负责改造的贵单位新加坡小区4号楼2台、1号楼2单元1台、3号楼2单元南梯1台、6号楼中梯及西梯2台、7号楼东梯1台、9号楼1单元西梯及东单元东梯、西梯3台、8号楼东梯1台，本次共计改造11台电梯已全部改造完毕，通过政府部门检验取得检验合格报告，现将该11台电梯资料原件（出厂合格证原件11份、政府检验报告11份、轿厢粘贴使用证11份）以及11台设备全部移交使用单位”；2019年5月5日《移交单》载明：“由我公司负责改造的贵单位新加坡小区1号楼1单元1台，3号楼1单元南梯、北梯2台，3号楼2单元北梯1台，7号楼西梯、中梯2台，8号楼西梯1台，办公室1台，本次共计改造8台电梯已全部改造完毕，通过政府部门检验取得检验合格报告，现将该8台电梯资料原件（出厂合格证原件8份、政府检验报告8份、轿厢粘贴使用证8份）以及8台设备全部移交使用单位”。27份《电梯监督经验报告》，施工类别均为改造、施工单位均为申芝公司、使用单位均为西安佳洁物业管理有限公司，分为三部分：第一部分为8份《电梯监督检验报告》，检验日期均为2015年12月31日，安装地点分别为：新家坡小区4#楼中梯、5#楼北梯、5#楼南梯、5#楼中梯、6#楼东梯、9#楼1单元东梯、10#楼东梯、10#楼西梯；第二部分为11份《电梯监督检验报告》，检验日期均为2017年11月24日，安装地点分别为：新家坡小区3号楼2单元南梯、1号楼2单元、4号楼北梯、4号楼南梯、6号楼西梯、6号楼中梯、7号楼东梯、8号楼东梯、9号楼1单元西梯、9号楼2单元东梯、9号楼2单元西梯；第三部分为8份《电梯监督检验报告》，其中检验日期2018年12月10日的4份，安装地点分别为新家坡小区办公楼、8-西、7-西、3-2-北；检验日期2018年12月11日的4份，安装地点1-1、7-中、3-1-南、3-1-北。XX居XX组证据的真实性，但称仅能出有19部电梯移交给西安佳洁物业管理有限公司，该公司系社区的物业管理公司，移交单仅系移交电梯的资料。庭审中，双方均认可，已付款数额为1500000元。申芝公司明确，合同约定的质保期为一年，因合同未区分每台电梯的价格，且尚有8部电梯未过质保期，故其先不主张质保金。另查，2009年11月25日，西安市雁塔区人民政府统一撤销辛家坡村村民委员会建制，同意成立新家坡社区。一审法院认为，申芝公司、新家坡社区居委会双方签订《电梯设备承揽合同》，系双方真实意思表示，各方应按合同约定履行己方义务。新家坡社区居委会辩称，《电梯设备承揽合同》的发包主体是新家坡村民委员会。2009年11月25日，XX村XX村XX居XX社区，《电梯设备承揽合同》加盖了新家坡社区居委会印章，故对新家坡社区居委会的该项辩称，法院依法不予采信，应认定该合同的发包方为新家坡社区居委会。新家坡社区居委会辩称，除第一批改造升级8部电梯其中的6部外，其余21部电梯在维修改造前均能正常使用，即便不进行相应改造升级也能通过年度检验正常使用，不能证明申芝公司完成了合同约定的改造提升。申芝公司提交27份《电梯监督检验报告》，检验时间从2015年12月至2018年12月，且电梯的施工类别均为改造，且结合《移交单》亦能够证明申芝公司已将后两批电梯改造、升级施工完毕并将资料移交给电梯使用单位即社区的物业管理公司。综上，申芝公司提交的证据达到了民事证据的高度盖然性，故对新家坡社区居委会的该项辩称，不予采信。另，本案涉案电梯尚未过质保期，申芝公司亦不主张质保金，故新家坡社区居委会应向申芝公司付款至合同价款95%，即2436750元（2565000元×95%）；双方均认可已付款为1500000元。申芝公司诉请主张新家坡社区居委会支付剩余合同款936750元，应依法予以支持。新家坡社区居委会未按合同约定支付价款，应属违约，申芝公司诉请主张的违约金符合合同约定，法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、西安市雁塔区小寨路街道办事处新家坡社区居民委员会于本判决生效后十日内向申芝电梯有限公司支付936750元。二、西安市雁塔区小寨路街道办事处新家坡社区居民委员会于本判决生效后十日内向申芝电梯有限公司支付违约金12825元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16300元，由申芝公司承担3000元，新家坡社区居委会承担13300元。因申芝公司已预交，新家坡社区居委会应在本判决生效后十日内向申芝公司一并支付。本院经审理查明，一审法院查明事实属实,本院予以确认。二审中双方均未提交新证据。本案的争议焦点是，申芝公司是否完成了承揽合同所约定的电梯改造义务，新家坡社区居委会是否应当支付申芝公司相关费用及违约金。本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，申芝公司应当按照约定完成案涉电梯的改造提升义务，新家坡社区居委会理应支付相应款项。新家坡社区居委会上诉称申芝公司未完成合同约定的所有电梯的改造、升级、维修义务，工程款的支付条件尚未成就。双方签订的《电梯设备承揽合同》第五条安装验收第2项约定：“未经依法验收合格的电梯，甲方不得擅自使用，如甲方使用，视为设备质量符合约定标准，由此产生的一切后果，由甲方负责。”而申芝公司提交的27份《电梯监督检验报告》和两份《移交单》能够证明案涉电梯申芝公司已经履行了义务，新家坡社区居委会已接收，并且全部投入使用。新家坡社区居委会未按合同约定支付价款，显系违约。因案涉电梯未过质保期，申芝公司未主张质保金，故一审法院判决新家坡社区居委会向申芝公司支付合同价款的95%，即936750元【（2565000元×95%）﹣150万元已付款﹦936750元】及违约金12825元并无不当。至于申芝公司收到的150万元与其他案外人之间的关系，本案不予涉及。新家坡社区居委会上诉还称案涉合同的性质应为建设工程施工合同，一审法院认定案由为承揽合同错误。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。故一审法院认定本案案由为承揽合同正确。另，二审中新家坡社区居委会申请对申芝公司负责施工的“新家坡小区电梯大修改造”项目工程进行工程量鉴定。因根据现有证据，本案无需鉴定，故对其申请本院不予准许。综上，新家坡社区居委会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元（新家坡社区居委会预交），由上诉人新家坡社区居委会负担。本判决为终审判决。 审 判 长  周 向 红审 判 员  孙   敏审 判 员  王 慧 芳 二○二○年七月二十三日 书 记 员  谢   津 1