云南省华宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0424民初649号原告：华宁广博商砼销售有限公司。住所：云南省玉溪市华宁县宁州街道圆山路泉乡水韵********。统一社会信用代码：91530424MA6K64AM3B。法定代表人：段国福，董事长。委托诉讼代理人：朱加琦，住云，住云南省安宁市权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王家强，云南王家强律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南振永水利水电工程有限公司。住所。住所：云南省昆明市西山区新闻路卢家营金玉缘小区****社会信用代码：91530000563167365K。法定代表人：姜潮，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周正，男，住云南省昭通，住云南省昭通市永善县别授权代理。原告华宁广博商砼销售有限公司（以下简称广博商砼公司）与被告云南振永水利水电工程有限公司（以下简称振永水利公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月7日、2020年7月14日公开开庭进行了审理。本案当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广博商砼公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令限期由被告支付拖欠原告商品混凝土款人民币壹拾陆万陆仟壹佰肆拾伍元整（￥166145.00）；2、依法判令由被告支付自2019年4月5日至全部商品混凝土欠款还清之日每日支付1‰的违约金。诉讼过程中，广博商砼公司变更诉讼请求为：2、由被告支付自2019年4月5日至2020年6月5日之间的违约金69780元，自2020年6月5日起至全部商品混凝土欠款还清之日每日支付1‰的违约金；3、本案诉讼费、保全费、财产保金保函费由被告承担。事实和理由：振永水利公司为建设玉溪市某某生态保护水资源配置应急工程某某支管分水口至某某分水口支管2.5KM段施工项目与广博商砼公司签订《商品混凝土购销合同》，振永水利公司为甲方，广博商砼公司为乙方，合同第七条第一款7.2、结算方式：每月5日前供需双方核对上一个月25日前的供货数量及金额。7.3.2、根据振永水利公司垫层施工进度，待钢管进场后（约2017年11月底），向广博商砼公司支付400000元，广博商砼公司供应振永水利公司所需的砼至施工完毕（约2018年2月15日）后，振永水利公司向广博商砼公司支付总砼款80%，剩余尾款待振永水利公司工程竣工验收，审计结算后7日内一次性付清，但最后付款时间自供砼完毕起不得超过6个月。合同第9条9.9、振永水利公司必须按时付款，否则，广博商砼公司有权对逾期付款部分按每日1‰计收违约金，广博商砼公司可停止供货及终止合同，由此引起工期耽误等损失，广博商砼公司无须承担任何责任。经双方进行结算，截止2019年3月25日，振永水利公司欠广博商砼公司商品混凝土款人民币贰拾陆万陆仟壹佰肆拾伍元整（￥266145.00），结算后振永水利公司仅支付广博商砼公司壹拾万元整（￥100000.00）。请求判如所请。被告振永水利公司辩称，根据《商品混凝土购销合同》的约定，按振永水利公司垫层施工进度，待振永水利公司钢管进场后（约2017年11月底），向广博商砼公司支付肆拾万元（400000.00元），广博商砼公司供应振永水利公司所需的砼至施工完毕（约2018年2月15日）后，振永水利公司需向广博商砼公司支付总砼款的80%，剩余尾款待振永水利公司工程竣工验收，审计结束后7日内一次性付清，但最后付款时间自供砼完毕起不得超过6个月。广博商砼公司向振永水利公司供砼总价款为1116145元，振永水利公司已向广博商砼公司支付砼款950000元，振永水利公司向广博商砼公司支付的砼款，已经远远超出应付总砼款80%的约定，且现在工程项目并未竣工验收，剩余尾款的支付条件尚未成就，振永水利公司为要求广博商砼公司继续供砼，于2020年6月3日通过微信转款30000元给张某某（案外人），故振永水利公司不欠广博商砼公司任何款项，亦不应当承担任何违约责任。因广博商砼公司以振永水利公司未支付砼款为由拒绝供砼，导致振永水利公司工期严重滞后，造成重大损失，广博商砼公司存在过错，违约金标准大于实际损失，请求将逾期付款违约金调整为按银行间同业拆借中心公布的市场利率计付。广博商砼公司针对其诉讼请求，举证如下：一、营业执照、法定代表人证明书、身份证，以证明广博商砼公司的公示信息及法定代表人身份情况，原告具有诉讼主体资格；二、《商品混凝土购销合同》，以证明广博商砼公司与振永水利公司签订商品混凝土购销合同，双方已实际履行，合同明确约定了付款方式、结算方式、付款时间、违约责任等双方的权利义务；三、广博商砼公司结算单、对账单，以证明经结算，振永水利公司欠广博商砼公司商品混凝土款人民币266145元；四、供货单、发货单，以证明广博商砼公司最后一次供货给振永水利公司的时间是2019年3月23日，振永水利公司最后一次付款时间是2019年9月12日；五、判决书，以证明广博商砼公司与其他公司签订的合同与本案的合同相同，约定按日1‰计算违约金已得到人民法院的支持。经质证，振永水利公司对证据三中2018年3月2日的结算单有异议，提出不是原件；对证据五的关联性和证明目的有异议，提出广博商砼公司在误导法官，同时也证明了广博商砼公司没有诚信，合同还没有履行完毕就起诉支付违约金。对其余证据的真实性、合法性、关联性均无异议；振永水利公司针对其答辩意见，举证如下：一、《商品混凝土购销合同》，以证明2017年，振永水利公司因玉溪市某某生态保护水资源配置应急工程某某支管分水口至某某分水口支管2.5KM段施工工程建设与广博商砼公司签订《商品混凝土购销合同》，合同约定广博商砼公司随项目工程进度需要向振永水利公司按时供应混凝土，直至被告付清全部货款且广博商砼公司交齐全部技术资料时止；二、转账凭证，以证明振永水利公司已向广博商砼公司支付砼款总计950000元，即使不含支付给张某某的30000元，已远远超过合同约定的应付总砼款的80%；三、《关于玉溪市某某生态保护水资源配置应急工程通海支管二标段施工进度严重滞后处罚措施的通知》，以证明目前合同约定的工程项目尚在施工，尚未进行审计结算，砼款剩余尾款的支付条件尚未成就，因政府未及时向振永水利公司拨付工程款，项目工程从2017年开工至今亦无法完工，振永水利公司也遭受严重损失。经质证，广博商砼公司对证据一、证据三的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，提出证据一因振永水利公司未按合同约定支持砼款，广博商砼公司按合同约定终止履行合同，证据三与本案无关，且恰好证明了振永水利公司接收工程款5700000余元但未完全支付广博商砼公司货款，其履行合同的能力及诚信存在问题；对证据二中三份微信转账给张某某的凭证不予认可，是振永水利公司支付给其他公司的款项，与广博商砼公司无关，对其余转账凭证无异议。结合当事人的诉辩、举证、质证，本院对本案无争议的证据予以认定，对有争议的证据作如下认定：广博商砼公司提交的证据三中2018年3月2日的结算单虽不是原件，但与振永水利公司和广博商砼公司认可的结算金额相符，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定；证五系人民法院生效法律文书，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。振永水利公司提交的证据一、证据三及证据二中的三份微信转账截屏的证明目的，本院结合查明的案件事实及全案证据作综合认定。本院经审理认定事实如下：振永水利公司系玉溪市某某生态保护水资源配置应急工程某某支管分水口至某某分水口支管2.5KM段施工项目的承包人，周某是该项目负责人，2017年10月10日，振永水利公司与广博商砼公司签订《商品混凝土购销合同》，对工程名称，履行地点，供货数量、质量，单价，订货方式，结算、付款方式及期限，争议解决，违约责任等进行了约定，合同第五条5.1、订货方式：签约之日开始，随工程进度需要按时供应。振永水利公司应在每批混凝土供应的24小时前将浇筑计划传真（或电话）通知广博商砼公司调度中心，说明混凝土强度等级、浇筑部位、数量、坍落度、是否泵送施工、浇注时间及其他特殊要求，以便广博商砼公司做好混凝土生产准备工作。具体供货时间及供货次序由振永水利公司指定专人与广博商砼公司调度联系确定。如遇特殊情况变更供应计划，由双方协商调整。第七条7.2、结算方式：每月5日前供需双方核对上一个月25日前的供货数量及金额，双方代表签名确认后作为广博商砼公司向振永水利公司结算砼款的依据。7.3.1、根据振永水利公司垫层施工进度，待振永水利公司钢管进场（约2017年11月底）后，向广博商砼公司支付400000元，广博商砼公司供应振永水利公司所需的砼至施工完毕（约2018年2月15日）后，振永水利公司向广博商砼公司支付总砼款80%，剩余尾款待振永水利公司工程竣工验收，审计结算后7日内一次性付清，但最后付款时间自供砼完毕起不得超过6个月。合同第9条9.9、振永水利公司必须按时付款，否则，广博商砼公司有权对逾期付款部分按每日1‰计收违约金，广博商砼公司可停止供货及终止合同，由此引起工期耽误等损失，广博商砼公司无须承担任何责任。合同签订后，广博商砼公司自2017年11月21日起至2019年3月23日止向振永水利公司提供商品混凝土，双方按约定对每月货款进行结算，2019年3月23日，广博商砼公司最后一次向振永水利公司提供商品混凝土，双方于2019年4月26日对该月供货进行结算，货款合计125350元，累计欠货款合计266145元，但振永水利公司一直未向广博商砼公司支付所欠货款，至2019年9月12日，振永水利公司最后一次支付货款100000元，现尚欠广博商砼公司货款166145元。双方对货款总金额1116145元及振永水利公司已支付货款950000元的事实无争议。另，振永水利公司承建的玉溪市某某生态保护水资源配置应急工程某某支管分水口至某某分水口支管2.5KM段施工项目至今尚未竣工验收，周正于2020年6月3日通过微信支付给张某某款30000元，微信名称“某某砼”。本院认为，本案争议的焦点是：1、振永水利公司付款条件是否成就；2、违约金、财产保金保函费应否支持。关于焦点一：《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百三十五条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，广博商砼公司与振永水利公司签订《商品混凝土购销合同》后，自2017年11月21日起至2019年3月23日止，广博商砼公司依约向振永水利公司提供商品混凝土，双方也依约对每月货款进行结算，该合同确系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规规定，合法、有效，但振永水利公司根据分期结算于2019年9月12日前分5期向广博商砼公司支付货款总计950000元，振永水利公司未按合同约定的时间按比例支付货款，但广博商砼公司仍按合同约定提供商品混凝土，振永水利公司的行为得到广博商砼公司的认可，不构成违约。现振永水利公司的工程项目尚未竣工，根据《商品混凝土购销合同》第9条9.9项“振永水利公司必须按时付款，否则，广博商砼公司有权对逾期付款部分按每日1‰计收违约金，广博商砼公司可停止供货及终止合同，由此引起工期耽误等损失，广博商砼公司无须承担任何责任”的约定，广博商砼公司于2019年3月23日最后一次向振永水利公司提供商品混凝土，双方于2019年4月26日对该期供货进行结算后，振永水利公司一直未向广博商砼公司支付该期货款及累计拖欠的货款，广博商砼公司也未向振永水利公司提供商品混凝土，应视为双方已解除合同，合同权利义务终止后，不影响合同结算、清理等条款的效力，振永水利公司有义务按结算金额支付广博商砼公司未支付货款。依据《商品混凝土购销合同》第七条7.3.1项“剩余尾款待振永水利公司工程竣工验收，审计结算后7日内一次性付清，但最后付款时间自供砼完毕起不得超过6个月”的约定，虽然双方有“剩余尾款待振永水利公司工程竣工验收，审计结算后7日内一次性付清”的约定，但“最后付款时间自供砼完毕起不得超过6个月”的但书约定具有优先效力，应当认定振永水利公司有自2019年3月23日广博商砼公司最后一次供货后6个月内付清尾款的义务，振永水利公司提出其于2020年6月3日通过微信支付给广博商砼公司的员工张某某30000元，就是要求广博商砼公司继续履行合同，向其提供商品混凝土的抗辩主张，因振永水利公司未按合同约定的账户支付，且张某某在收到款后未向公司报告，也未将款入公司账户，微信名称显示系某某砼，该支付行为不应认定系振永水利公司支付货款的行为，故该抗辩意见，本院不予采信。综上，本院认定广博商砼公司与振永水利公司约定的付款条件已经成就，广博商砼公司请求由振永水利公司支付货款166145元的主张，本院予以支持。关于焦点二：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，广博商砼公司与振永水利公司约定，在振永水利公司未按时付款时，广博商砼公司有停止供货或终止合同的权利，同时也约定剩余尾款应在广博商砼公司最后一次供货完毕6个月内付清，故在2019年3月23日广博商砼公司最后一次供货，至2019年4月26日双方对该期销售进行结算完毕时，为广博商砼公司最后一次供货完毕之时，振永水利公司有义务于2019年10月26日前付清广博商砼公司货款，否则构成迟延履行违约，振永水利公司于2019年9月12日支付货款100000元后，余款166145元一直拖欠未付，已构成迟延履行，应承担违约责任，故广博商砼公司请求由振永水利公司承担违约责任的主张，本院予以支持，但广博商砼公司主张自2019年4月5日起支付违约金的主张，与查明的事实不符，本院不予支持。广博商砼公司主张以未付余款166145元为基数，按合同约定日1‰计收违约金，该约定明显超过造成的损失，本院不予支持，振永水利公司提出该约定明显大于实际损失，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付违约金的抗辩意见，本院部分采纳，故本院支持以166145元为基数，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际损失，再上浮30%计付违约金。广博商砼公司提出由振永水利公司承担财产保金保函费的主张，不属于广博商砼公司为实现债权而必须支出的费用，且双方在《商品混凝土购销合同》中也未对为实现权利而支出费用的承担进行约定，该主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告云南振永水利水电工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告华宁广博商砼销售有限公司拖欠商品混凝土款人民币166145元；二、由被告云南振永水利水电工程有限公司于判决生效之日起十日内以166145元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%向原告华宁广博商砼销售有限公司计付自2019年10月26日起至款项偿清之日止的违约金；三、驳回原告华宁广博商砼销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3622元，减半收取计1811元，保全费1351元，合计3162元，由被告云南振永水利水电工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。申请执行的期间为二年，自本案生效判决书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  傅家伦二〇二〇年七月二十九日书记员  鲁冰花