江苏省扬州市邗江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏1003民初3510号 原告：江苏中和建筑设计有限公司,住所地在南京市鼓楼区中山北路****。 法定代表人：周师祺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱庆杨，国浩律师(南京)事务所律师。 委托诉讼代理人：李华，国浩律师(南京)事务所律师。 被告：江苏开山岛文化发展有限公司,住,住所地在南京市鼓楼区华侨路**/div> 法定代表人：何光林,该公司总经理。 委托诉讼代理人：柏松，该公司工作人员。 被告：江苏美岚环保科技有限公司,住所,住所地在南京市雨花台区小行路****楼**div> 法定代表人：庄锦如，该公司总经理。 被告：扬州华建建筑装饰工程有限公司,住所地在扬,住所地在扬州市高桥路**> 法定代表人：王春霞，该公司执行董事。 原告江苏中和建筑设计有限公司（以下简称中和公司）与被告江苏开山岛文化发展有限公司（以下简称开山岛公司）、江苏美岚环保科技有限公司（以下简称美岚公司）、扬州华建建筑装饰工程有限公司（以下简称华建公司）合同纠纷一案，本院于2018年5月4日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年2月25日、2020年7月6日两次公开开庭进行了审理，第一次庭审，原告中和公司的委托诉讼代理人朱庆杨，被告开山岛公司的委托诉讼代理人葛茹、周洁到庭参加诉讼；第二次庭审，原告中和公司的委托诉讼代理人李华，被告开山岛公司的委托诉讼代理人柏松到庭参加诉讼（第二次开庭，更换了委托诉讼代理人）；两次庭审，被告美岚公司、被告华建公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告中和公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令确认原告中和公司与扬州大明梵宫文化发展有限公司（以下简称大明梵宫公司）签订的建筑工程设计合同于2016年11月9日予以终止；2、判令被告给付原告设计费19万元及违约金（以19万元为基数，从起诉之日起至实际支付之日，按照银行同期贷款基准利率计算）；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告中和公司与大明梵宫公司签订的建筑工程设计合同一份，约定:原告为大明梵宫公司的扬州鉴真佛教学院二期工程提供建设工程设计，设计费为120万元。2015年4月25日，大明梵宫公司向原告支付定金5万。因原告已经完成部分设计内容，大明梵宫公司应向原告支付相应的设计费，但至今未付。2016年11月9日，大明梵宫公司办理注销登记，合同已经客观上无法履行，应予终止。三被告为大明梵宫公司的股东，未履行清算义务，应对原告的损失予以赔偿。 为证明其主张，原告除当庭陈述外，还向本院提交了建设工程设计合同、设计图纸、大明梵宫公司的工商登记资料、照片、汇报文件等证据。 被告开山岛公司答辩称：1、建设工程设计合同尚未生效，因合同约定支付定金后生效，而定金至今未支付；2、2015年4月24日支付的5万元系因项目不能推进支付的补偿金；3、原告并没有实际开展设计工作，大明梵宫公司尚未提供该工程相关的基础性图纸及材料，原告没有为本案工程设计的基本条件，也未实际进行合同设计。大明梵宫公司从未接受过原告提交的设计资料及文件；4、应从2015年4月24日向原告支付5万元补偿金起算诉讼时效，至起诉时已经超过诉讼时效。 被告开山岛公司未提交证据。 被告美岚公司未答辩，亦未提交证据。 被告华建公司未答辩，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案事实认定如下： 原告中和公司（设计人）与大明梵宫公司（发包人）签订的建筑工程设计合同一份，约定:“原告为大明梵宫公司的扬州鉴真佛教学院二期工程提供建设工程设计，…第二条、发包人应向设计人提交的有关资料及文件：1、设计任务书，2、地形图及红线、地形图及红线图，3，4、地质勘探报告、地质勘探报告，5等外部条件。以上均为合同签订后三日内交付…。第四条、设计人应向发包人交付的设计资料及文件：1、建筑设计方案，2、施工图，以上设计文件的电子文件。第五条、设计费估算为120万元。…第一次付费，占总设计费15%定金，金额为18万元，付费时间本合同签订后三日内。…第七条、违约责任：7.1、在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半的，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。…第八条、其他…8.9、本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。…。” 2015年4月24日，大明梵宫公司通过江苏中商融投股权投资基金管理有限公司向原告中和公司转账5万元。摘要：鉴真学院建设款。 至目前，原告中和公司完成设计任务的概念方案。 另查明：2014年12月12日，大明梵宫公司经核准成立，股东为：开山岛公司、江苏美仑投资有限公司、华建公司。2016年7月18日，经股东会决议:决定注销大明梵宫公司，并成立清算组。2016年7月20日，在《扬子晚报》上刊登注销公告。2016年11月9日，大明梵宫公司办理注销登记，债权债务登记为：清算完毕。 2018年1月3日，江苏美仑投资有限公司变更名称为江苏美岚环保科技有限公司。 为查明案件事实，本院工作人员至扬州市建筑设计研究院调查，制作调查笔录一份。扬州市建筑设计研究院的工作人员认为，按照行业惯例，概念方案是设计方案的前期部分，大约占总设计费的10%-20%。 本院认为：原告中和公司与大明梵宫公司签订的建筑工程设计合同一份，系双方当事人真实意思的表示，且无违反法律法规禁止性规定的情形，故应认定合同成立。 对于被告开山岛公司辩解超过诉讼时效的意见，本院认为。 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“…诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。…”本案中，2016年11月9日，债务人大明梵宫公司在工商部门办理注销登记，对大明梵宫公司的债务，如果股东履行清算义务时存在瑕疵，应当由股东承担责任。故推定大明梵宫公司办理注销登记之日，为原告中和公司知道或者应当知道权利义务人之日。从注销登记之日2016年11月9日起开始计算，并未超过三年诉讼时效的规定，故对被告开山岛公司的该辩解意见不予采信。 对于被告开山岛公司辩解5万元系补偿金、建设工程设计合同因定金尚未支付而未生效的辩解意见，本院认为，1、2015年4月24日，大明梵宫公司通过其他公司向原告中和公司转账5万元，摘要记载为：“鉴真学院建设款”，因该款的支付时间已经超过“合同签订后三日内支付”的约定，而且无其他证据证明是支付的定金，故该款不能认定为定金；2、被告开山岛公司辩解5万元系补偿金，因付款摘要中并未注明该款系补偿款，亦无其他证据证明该款具有补偿款的性质，故对被告主张该5万元系补偿金的意见不予采信，综合本案的情节认定该款系支付的设计费；3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”本案中，原告中和公司持有设计任务书、红线图等材料，该材料应当由大明梵宫公司按照设计合同的要求提供，原告中和公司虽未提交双方交接的手续，但依据常理应当推定系大明梵宫公司向原告交付；大明梵宫公司亦知道原告中和公司开始设计，并支付了5万元的设计费用，综上，本院认为，大明梵宫公司虽未支付定金，但双方在事实上已经开始履行合同的义务，考虑到设计合同履行的阶段性，应当认定该合同已经生效。对被告开山岛公司的该辩解意见不予采信。 对于原告主张的请求判令确认原告中和公司与大明梵宫公司签订的建筑工程设计合同于2016年11月9日予以终止，本院认为，因大明梵宫公司未履行主要义务，双方就设计合同的履行过程已无任何交流，原告中和公司享有法定解除权，但解除的通知应当到达对方。原告中和公司未提交送达解除通知的证据，本院依法认定合同自起诉状副本送达对方时合同解除。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。”本案中，大明梵宫公司的三位股东，即本案三被告，成立清算组履行清算职责时，并未向本案原告发送书面通知，而是以未发生业务、负债已全部清理完毕等理由，将大明梵宫公司注销，因三被告未履行通知义务，应当承担赔偿责任。 对于原告中和公司主张的设计费数额，本院认为，原告中和公司仅完成设计任务的概念方案，应当按照完成任务的工作量计算设计费，因对该工作量无法司法鉴定，本院依据行业惯例，并综合本案的事实予以酌定；原告中和公司在设计过程中，缺少与委托方的交流，亦未关注项目的具体推进情况，应当承担一定的责任；考虑到原设计项目已经无法实施，原告中和公司亦无其他应承担的后续协调、指导工作；另被告因原设计项目无法实施，已造成损失，为衡平双方利益，酌定按照原合同估算设计费总价120万元的7%即84000元确定设计费，扣除已经给付的5万元，三被告应当再支付34000元设计费用。对于原告中和公司超出部分的诉讼请求不予支持。 被告美岚公司、华建公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应自负不到庭举证、质证的法律后果，本案依法可作缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告江苏中和建筑设计有限公司与扬州大明梵宫文化发展有限公司签订的建筑工程设计合同于本案起诉状副本送达三被告时解除并终止； 二、被告江苏开山岛文化发展有限公司、江苏美岚环保科技有限公司、扬州华建建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏中和建筑设计有限公司设计费34000元及利息（以34000元为基数，从2018年5月4日起至实际支付之日，按照一年期的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告江苏中和建筑设计有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费收取4180元，公告费900元，合计5080元，由原告中和公司负担3432元，被告开山岛公司、美岚公司、华建公司共同负担1648元（该款原告已经垫付，三被告于履行上述义务时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数递交副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。 审 判 长 汪 洋 人民陪审员 陶 文 人民陪审员 施兴童 二〇二〇年七月二十四日 书 记 员 耿春波