天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津03刑终76号原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人（原审被告人）马景成，男，1973年10月18日出生于天津市静海区，汉族，大专文化，无职业，户籍地天津市静海区，住天津市西青区。1995年因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，2007年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2009年7月因犯盗窃罪被天津市南开区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，2011年1月28日刑满释放，2018年3月因赌博被天津市滨海新区公安局行政拘留三天。2018年10月25日因涉嫌犯诈骗罪被天津市滨海新区公安局刑事拘留，同年11月30日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第二看守所。指定辩护人史瑞英，北京惠诚（天津）律师事务所律师。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人马景成犯诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）津0116刑初62号刑事判决。原审被告人马景成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人和天津市人民检察院第三分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院认定，被告人马景成于2016年3月与张小平（另案处理）共同商议编造虚假工程对外发包骗取钱财，并先后注册成立中投建设开发（海南）有限公司天津分公司及天津市景盛成阳建筑工程有限公司。后马景成假借发包天津市滨海新区海防海港建设工程、天津港扩建保建工程，与被害人彭某、孙某、陈某、杨某、刘某、林某、李某、王某1、张某1、张某2、等人签订施工合同，并以收进场保证金、装修公司、还贷款、给员工发工资、给领导送礼等名义骗取上述被害人共计175万余元。马景成后被查获归案。据以认定上述事实的证据有：1．被害人林某的陈述证实，2016年，其与妻子李某通过孙某与马景成相识，马景成称其经营的公司中投建设开发（海南）有限公司天津分公司承揽了中交一航局的工程可以向其分包一部分工程量，为此其与李某与马景成签订了数份合同，合同内容都是一致的，只是工程量有所变化，同时马景成经营的公司变更为天津市景盛成阳建筑工程有限公司。在此期间，马景成以需要疏通关系使工程尽快施工为由向其索要8万元并为其开具了进场设备保证金的收据。但一年多的时间里，马景成未带其去过工程点，其许诺的工程也始终没有开工。2．被害人张某1的陈述证实，2015年底其通过张某2介绍与马景成相识，后马景成称其经营的公司中投建设开发（海南）有限公司天津分公司承揽了中交一航局的工程可以向其分包一部分工程量，为此其与马景成的中投建设开发（海南）有限公司天津分公司签订了数份合同，合同内容都是一致的，只是工程量有所变化，同时马景成经营的公司变更为天津市景盛成阳建筑工程有限公司。在此期间，张某2向马景成交付了保证金2万元，后马景成又以各种名义向其与张某2索要钱款，马景成曾给其看过建筑工程施工许可证、天津建设管理委员会的通知、施工设备进场通知书、装卸点工作表等材料，但工程始终都没有开工。2018年9月，其要求马景成为其出具过两张借条，其中一张借条为7万元包括张某2支付的保证金2万元以及之前二人陆陆续续给马景成花的钱。3．被害人张某2的陈述证实，2015年底其将张某1介绍给马景成，马景成称其经营的公司中投建设开发（海南）有限公司天津分公司承揽了中交一航局的工程可以向其分包一部分工程量，其决定与张某1合伙承揽工程，为此张某2与马景成的中投建设开发（海南）有限公司天津分公司签订了数份合同，合同内容都是一致的，只是工程量有所变化，同时马景成经营的公司变更为天津市景盛成阳建筑工程有限公司。在此期间，其向马景成交付了保证金2万元，后马景成又以各种名义向其与张某1索要钱款。但工程始终都没有开工。2018年9月，张某1要求马景成为其出具过两张借条，其中一张借条为7万元包括其支付的保证金2万元以及之前二人陆陆续续给马景成花的钱。4．被害人杨某的陈述证实，2016年马景成对其讲他媳妇儿的表姐夫刘学刚是天津市一航局的人事部部长，通过这层关系他经营的公司承揽了中交一航局的工程可以向其分包一部分工程量，马景成还给其看了他与一航局签订的土石方运输工程合同。为此其与马景成的中投建设开发（海南）有限公司天津分公司签订了数份合同，合同内容都是一致的，只是工程量有所变化。同时马景成经营的公司变更为天津市景盛成阳建筑工程有限公司。期间，马景成以收进场保证金为由向其索要2万元，以解冻银行账户为由向其索要12.8万元，但工程始终未能开工。5．被害人王某1的陈述证实，2016年其与马景成相识，马景成称其经营的公司承揽了中交一航局的工程可以向其分包一部分工程量，马景成还给其看了他与一航局签订的土石方运输工程合同。为此其与马景成的中投建设开发（海南）有限公司天津分公司签订了数份合同，合同内容都是一致的，只是工程量有所变化，同时马景成经营的公司变更为天津市景盛成阳建筑工程有限公司。期间，马景成以收进场保证金、请客吃饭等各种理由向其索要钱款，但工程始终没有开工。6．被害人彭某的陈述证实，2016年，其通过马景成公司姓张的副总认识马景成。2016年7月其与马景成的公司签订了关于万远码头建设的工程合同。后其向该公司行政主管张荔平转账20万元作为保证金。2017年4月，其又与马景成的公司签订了新的合同，是为了给其增加工程量。后马景成多次向其索要钱款，其根据马景成的要求向天津富谦科技发展有限公司转账35万元，向郁乐转账5万元、向高永明转账5万元。但工程至今没有开工。7．被害人陈某的陈述证实，2017年5月，其经他人介绍与马景成相识，马景成称其承揽了一个天津的填海土石方工程，马景成向其出示了相关合同，资金进账单、建设施工合同许可证等材料。其愿意参与其中就与马景成的天津市景盛成阳建筑工程有限公司签订了合同，后其又与经马景成授权的李少军签订了新的合同，是为了给其增加工程量。期间，马景成以收进场保证金的名义多次向其索要钱款，但工程至今没有开工。8．被害人孙某的陈述证实，2016年3月其经人介绍与马景成相识，马景成称从中交一航局承揽了工程可以向其分包一部分工程量，为此其与马景成的中投建设开发（海南）有限公司天津分公司签订了数份合同，合同内容都是一致的，只是工程量有所变化，同时马景成经营的公司变更为天津市景盛成阳建筑工程有限公司。期间，马景成以收取车辆安全保证金、购置家具等多种理由向其索要钱款数十万元，但工程至今没有开工。9．被害人刘某的陈述证实，2016年6月，其朋友徐洪向其介绍马景成承揽了天津市滨海新区海港的填海工程可以向其分包一部分工程量并向其收取了20万元的保证金。后其与马景成的中投建设开发（海南）有限公司天津分公司签订了数份合同，合同内容都是一致的，只是工程量有所变化，同时马景成经营的公司变更为天津市景盛成阳建筑工程有限公司。期间，马景成以需要修车等各种名义向其多次索要钱款，但工程至今没有开工。10．证人王某2的证言证实，2017年2月，马景成租赁其公司的房屋作为他经营的天津市景盛成阳建筑工程有限公司的办公场所，并开始装修。2017年4月，马景成签订租赁合同，让彭某向其交纳了35万元房租。后因无力继续交纳房租，租赁关系终止。11．证人张某3的证言证实，其系天津航道局退休人员，其妻子刘成霞与马景成的妻子陈静是朋友关系，其与马景成见过面，但从未谈及工程问题，其也没有对外发包工程的权力。12．李某与中投建设开发（海南）有限公司天津分公司、天津市景盛成阳建筑工程有限公司签订的《土石方工程施工合同》等、《施工设备进场通知书》、《装卸点工作表》证实，2016年至2018年间，马景成经营的公司与李某签订数个施工合同，约定滨海新区海防海港建设、天津港扩建保建工程发包给李某，马景成以公司名义向李某出具《施工设备进场通知书》、《装卸点工作表》。13．林某出具的《工商银行取款凭证》、《农业银行存款回单》、中投建设开发（海南）有限公司天津分公司出具的《收款收据》证实，林某向马景成支付进厂设备保证金8万元。14．张某1与中投建设开发（海南）有限公司天津分公司、天津市景盛成阳建筑工程有限公司签订的《土石方工程施工合同》等、《施工设备进场通知书》、《装卸点工作表》证实，2016年至2017年间，马景成经营的公司与张某1签订数个施工合同，约定滨海新区海防海港建设、天津港扩建保建工程发包给张某1，马景成以公司名义向张某1出具《施工设备进场通知书》、《装卸点工作表》。15．张某1出具的《借条》证实，2018年9月，马景成向张某1出具的欠款7万元的借条。16．杨某与中投建设开发（海南）有限公司天津分公司、天津市景盛成阳建筑工程有限公司签订的《土石方工程施工合同》等、《暂缓进厂通知书》、《天津市建设管理委员会通知》、《建筑工程施工许可证》、《中交一航局授函》证实，2016年至2018年间，马景成经营的公司与杨某签订数个施工合同，约定滨海新区海防海港建设、天津港扩建保建工程发包给杨某，马景成向杨某出示过《暂缓进厂通知书》、《天津市建设管理委员会通知》、《建筑工程施工许可证》、《中交一航局授权函》。17．王某1与中投建设开发（海南）有限公司天津分公司、天津市景盛成阳建筑工程有限公司签订的《土石方工程施工合同》等、《施工设备进场通知书》、《装卸点工作表》、《暂缓进厂通知书》、《天津市建设管理委员会通知》、《建筑工程施工许可证》、天津市景盛成阳建筑工程有限公司与中交一航局签订的《土石方工程施工合同》、《中交一航局授函》证实，2016年至2018年间，马景成经营的公司与王某1签订数个施工合同，约定滨海新区海防海港建设、天津港扩建保建工程发包给王某1，马景成向杨某出示过《暂缓进厂通知书》、《天津市建设管理委员会通知》、《建筑工程施工许可证》、天津市景盛成阳建筑工程有限公司与中交一航局签订的《土石方工程施工合同》、《中交一航局授权函》并以公司名义向王某1出具《施工设备进场通知书》、《装卸点工作表》。18．王某1出具的《微信转账记录》证实，2016年至2018年间，王某1向马景成微信转账共计58100元。19．彭某与天津市景盛成阳建筑工程有限公司签订的《土石方工程施工合同》等、《施工设备进场通知书》、《装卸点工作表》、《暂缓进厂通知书》、《建筑工程施工许可证》、《中交一航局授函》证实，马景成经营的公司与彭某签订过两份施工合同，约定滨海新区海防海港建设、天津港扩建保建工程发包给彭某，时间分别为2017年3月2日、4月25日。马景成向彭某出示过《暂缓进厂通知书》、《建筑工程施工许可证》、《中交一航局授函》。20．彭某出具的《收条》、《支付宝交易记录》、《天津银行网上银行电子回单》证实，张小平于2016年7月29日向彭某收取车辆进场保证金20万元并开具收条，马景成与2017年3月2日在收条上补充签字；彭某于2017年4月6日、5月25日通过支付宝共向马景成转款33000元，于2017年5月12日通过支付宝向高永明转款5万元，于2017年5月8日通过支付宝向郁乐转款5万元；彭某于2017年7月11日向天津市富谦科技发展有限公司转款35万元。21．陈某与天津市景盛成阳建筑工程有限公司签订的《土石方工程施工合同》等、《施工设备进场通知书》、天津市景盛成阳建筑工程有限公司与中交一航局签订的《土石方工程施工合同》、《建筑工程施工许可证》证实，2017年间，马景成经营的公司与陈某签订数个施工合同，约定滨海新区海防海港建设、天津港扩建保建工程发包给陈某，马景成向陈某出示过天津市景盛成阳建筑工程有限公司与中交一航局签订的《土石方工程施工合同》、《建筑工程施工许可证》并以公司名义向陈某出具《施工设备进场通知书》。22．陈某出具的《中国工商银行明细单》、《手机银行转账记录》、《微信转账记录》证实，2017年间，陈某通过银行转账、微信转账等形式共向马景成转账116418元。23．孙某与中投建设开发（海南）有限公司天津分公司、天津市景盛成阳建筑工程有限公司签订的《土石方工程施工合同》等、《施工设备进场通知书》、《天津市建设管理委员会通知》、《建筑工程施工许可证》证实，2016年至2018年间，马景成经营的公司与孙某签订数个施工合同，约定滨海新区海防海港建设、天津港扩建保建工程发包给孙某，马景成向孙某出示过《天津市建设管理委员会通知》、《建筑工程施工许可证》并以公司名义向孙某出具《施工设备进场通知书》。24．孙某出具的《收据》、《中国农业银行交易明细》、《手机转账记录》证实，2017年7月11日，天津市景盛成阳建筑工程有限公司收取孙某车辆安全保证金13万元，收款人为李少军。2016年至2017年间，孙某通过农业银行、工商银行向马景成转账共计26.4万元。25．刘某与中投建设开发（海南）有限公司天津分公司、天津市景盛成阳建筑工程有限公司签订的《土石方工程施工合同》等、《施工设备进场通知书》、《暂缓进厂通知书》、《天津市建设管理委员会通知》、《建筑工程施工许可证》、《中交一航局授函》证实，2016年至2018年间，马景成经营的公司与刘某签订数个施工合同，约定滨海新区海防海港建设、天津港扩建保建工程发包给刘某，马景成向刘某出示过《暂缓进厂通知书》、《天津市建设管理委员会通知》、《建筑工程施工许可证》、《中交一航局授权函》并以公司名义向刘某出具《施工设备进场通知书》。26．刘某出具的《建设银行交易明细单》证实，2016年至2017年间，刘某向马景成银行转账共计122900元。27．中投建设开发（海南）有限公司天津分公司、天津市景盛成阳建筑工程有限公司《市场主体基本信息》证实，中投建设开发（海南）有限公司天津分公司、天津市景盛成阳建筑工程有限公司营业起始日期分别为2016年6月14日、2016年11月9日，法定代表人均为马景成。28．天津市景盛成阳建筑工程有限公司与天津市富谦科技发展有限公司签订的《房屋租赁协议》证实，马景成租用办公场所的情况。29．中交一航局第一工程有限公司出具的《情况说明》证实，其公司全称为“中交一航局第一工程有限公司”并未使用“天津市中交一航局第一分公司”，其公司无“天津市滨海新区天津港中远港口基础施工土石方填海项目”。30．天津市住房和城乡建设委员会出具的《回复函》证实，天津市城乡建设委员会印章于2014年8月8日启用，旧印章天津市城乡建设和交通委员会同时废止，天津市住房和城乡建设委员会印章于2018年11月28日启用，旧印章天津市城乡建设委员会同时废止。31．天津市滨海新区公安局出具的《情况说明》证实，马景成所供同案犯张小平目前尚未归案。32．天津市南开区人民法院出具的（2009）南刑初字第306号刑事判决书、天津市滨海新区公安局出具的行政处罚决定书证实马景成的前科情况。33．天津市滨海新区公安局大港分局出具的案件来源、到案经过证实，马景成系被公安机关传唤到案。34．天津市滨海新区公安局大港分局出具的《马景成的常住人口信息表》证实，马景成系完全刑事责任能力人。35．被告人马景成在侦查机关的供述证实，2016年3月，其与张小平合谋采用编造假合同对外发包工程的方式骗取他人钱财。其知道中交一航局有土石方工程，就上网搜索了公司情况以及负责人姓名，其与张小平通过上述信息编造了一份中交一航局向其发包土石方工程的假合同并私刻了中交一航局的公章。为了使诈骗行为顺利进行，其先后注册了中投建设开发（海南）有限公司天津分公司、天津市景盛成阳建筑工程有限公司，并在2016年6月开始使用假合同对外实施诈骗行为。具体情况为：其以交纳保证金的理由向林某、李某夫妇收取8万元；其以交纳保证金的理由向张某2、张某1收取保证金2万元，平时以吃饭花销、还信用卡等名义找他们要了5万元；以交纳保证金的理由向杨某收取2万元，以信用卡冻结名义向他要了12.8万元；以交纳保证金的理由向王某1收取2万元，以还信用卡的名义找他要了数万元；张小平以交纳保证金的理由向彭某收取了20万元，这个事是2017年其与彭某签合同的时候才知道的，其为实际获得上述款项，其让彭某为其支付了35万元的房租还找彭某要过10万元还账；以交纳保证金的理由向陈某收取7万元，以装修房屋的名义找他要了10万元。原审人民法院认为，被告人马景成诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。就马景成诈骗的具体数额认定问题。经查，其一，相关被害人给付马景成钱款的目的都是希望自马景成处获得工程，都是在马景成编造事实的前提下产生错误认识而做出的处分财产的行为，无论出于何种名义，都应计入马景成的诈骗数额之中。其二，马景成与张小平经预谋共同以中投建设开发（海南）有限公司天津分公司、天津市景盛成阳建筑工程有限公司为载体对外实施诈骗行为，张小平向彭某收取保证金后，马景成与彭某签订合同并在张小平出具的收条上补充签字进而继续诈骗彭某钱款，此系连续的诈骗过程，张小平收取保证金时马景成是否知晓亦或是否实际占有该钱款，均不影响将该笔钱款计入马景成的诈骗数额之中。其三，马景成在侦查机关针对其对各被害人的诈骗过程做过多次供述，对诈骗方式、数额等案件关键事实供述稳定，马景成在庭审中虽有翻供但不能做出合理解释，对其翻供内容不予采信。其四，马景成在侦查机关的供述与各被害人的陈述就诈骗数额问题存在较大差异，针对此种情况公诉机关认定马景成的诈骗数额时首先以转账记录等书证为依据，在相关书证缺失的情况下则根据“有利于被告人”的刑事诉讼原则以马景成的自认为依据进而认定诈骗林某、李某钱款为8万元，诈骗张某1、张某2钱款为7万元，诈骗杨某钱款为14.8万元，诈骗王某1钱款为7.81万元，诈骗彭某钱款为68.3万元，诈骗陈某钱款为17.6418万元，诈骗孙某钱款为39.4万元，诈骗刘某钱款为12.29万元。公诉机关的上述认定方式并无不当，予以采纳。综合以上情形，马景成在本案中的诈骗数额应当认定为175.2418万元。对马景成的辩护人提出的马景成具有坦白情节的辩护意见。经查，马景成在庭审中对部分案件事实的供述与客观证据所证明的内容相互矛盾，不应认定其具有坦白情节，故对马景成的辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。对公诉机关提出的建议人民法院以诈骗罪判处马景成有期徒刑十年至十二年并处罚金的量刑建议，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马景成犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人马景成对涉案赃款向各被害人承担退赔责任。宣判后，原审被告人马景成不服，提出上诉。其上诉理由为：对原判认定的事实无异议，但是有几笔钱款是其借款，不应计算在犯罪数额中。其辩护人认为：1．本案中马景成利用合同进行诈骗，不构成诈骗罪，而应该认定为合同诈骗罪。2．合同诈骗的数额应认定为14万元，其中诈骗林某、李某8万元、张某1、张某22万元、杨某2万元、王某12万元，对其余犯罪数额不应认定。天津市人民检察院第三分院认为，本案诉讼程序合法，原审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。本院认为，上诉人马景成以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。马景成具有前科，可以酌情从重处罚。关于马景成辩护人提出的本案定性问题。诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，而合同诈骗罪侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物所有权。区分诈骗罪和合同诈骗罪时不能简单地以有无合同为标准，而是应该准确把握两罪侵犯客体的不同进行区分。本案中，马景成签订合同只是行使诈骗的手段，目的是通过收取保证金、装修公司、还贷款、给员工发工资、给领导送礼等名义进行骗取钱款，其行为主要侵犯了公私财物的所有权。故原判认定马景成构成诈骗罪定性准确。关于马景成及其辩护人提出的犯罪数额问题。第一，马景成和张小平共同骗取他人财物，二人系共同犯罪，共同对所有的犯罪数额负责。张小平收取保证金时马景成无论是否实际占用该财物，均不影响犯罪数额的认定。第二，本案中被害人陈述、微信转账记录、收条、支付宝交易记录、网上银行电子回单、手机转账记录、银行明细等可以相互印证，再结合马景成在侦查机关的供述，根据“有利于被告人的原则”，原判认定马景成诈骗林某、李某钱款8万元，诈骗张某1、张某2钱款7万元，诈骗杨某钱款14.8万元，诈骗王某1钱款7.81万元，诈骗彭某钱款68.3万元，诈骗陈某钱款17.6418万元，诈骗孙某钱款39.4万元，诈骗刘某钱款12.29万元。此种认定方式并无不当。综上，原审人民法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。马景成及其辩护人提出的意见，根据不足，本院不予采纳。天津市人民检察院第三分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建军审判员  车怡轩审判员  路 诚二〇二〇年七月二十二日法官助理魏源书记员李铁鑫附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。