贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终327号上诉人（原审原告、案外人）：胡红燕，女，1972年11月20日生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：王宗跃，贵州群众律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳鸿，贵州群众律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：徐驰，男，1975年3月30日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：刘军，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋晓强，中豪律师集团（贵阳）律师事务所实习律师。第三人（原审第三人、被执行人）：贵阳万河房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区镇溪北路80号。法定代表人：李崇一。上诉人胡红燕诉被上诉人徐驰、第三人贵阳万河房地产开发有限公司（以下简称“万河房开”）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人胡红燕上诉请求：1.请求撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6818号民事判决，依法改判，支持上诉人一审中的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。上诉人在案涉房屋交付后即已实际入住，一审法院对此却不予认定；2.一审判决所审非所诉。上诉人在一审中诉请撤销（2019）黔0102执异7号执行裁定，一审法院应就该裁定的事实和理由及法律适用进行审查；3.南明区法院作出的（2019）黔0102执异7号执行裁定错误。案涉房屋并未登记在万河房开名下，法院不应对其进行查封。上诉人在案涉房屋被查封前签订了有效的《购房协议》并实际入住，且缴纳了部分购房款和维修基金，未过户的过错不在上诉人，原审法院在执行中并未要求上诉人将剩余房款交付执行；4.一审判决不应适用《最高人民法院办理执行异议案件和复议案件若干问题的规定》第二十九条，应适用第二十八条。若一审适用第二十九条则说明（2019）黔0102执异7号执行裁定适用法律错误，应予撤销。被上诉人徐驰答辩称：原审法院认定事实清楚，应予维持。上诉人胡红燕不能提交其支付购房款的银行流水，一审法院适用《最高人民法院办理执行异议案件和复议案件若干问题的规定》第二十九条正确。被上诉人在一审庭审笔录中陈述，法院已经履行了通知上诉人交付剩余房款的告知义务。上诉人胡红燕向一审法院提出诉讼请求：1、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102执异7号执行裁定书；2、立即停止对原告所有的位于贵阳市花溪区房屋的评估拍卖，并解除查封；3、确认位于贵阳市花溪区房屋归原告所有；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年7月第三人所建本市花溪御院1-10栋房屋竣工验收。2012年5月9日原告与第三人签订花溪御院商品房买卖协议书，约定原告向第三人购买花溪御院7号楼3单元4层2号房屋，总价797086元，必须现金缴认购金5万元。同年8月31日原告与第三人签订房屋买卖协议，约定原告购买上述房屋，采用现金及向银行按揭贷款的方式支付购房款，总价797086.08元，首期款（含定金5万元）247086.08元，余款55万元待办理按揭贷款后支付第三人；因原告迫切要求入住，第三人同意原告在支付首付款及维修基金后交房屋钥匙给原告；原告接第三人正式签订商品房买卖合同通知后五天内签订合同及办理手续，三十天内向银行办理按揭贷款。原告提供的第三人于同日出具的收据，显示原告交首付款247086.08元（备注现金29086.08元，刷POS机168000元，定金5万元）及维修基金15941.72元。原告提供的住宅使用说明书，载明交付该房屋给原告的时间为2011年8月31日。2014年本市花溪御院1-10栋取得商品房销售现房证明书。2014年1月21日，原审法院对徐驰诉万河房开及其法定代表人李崇一、贵州融润房地产开发有限公司借款合同纠纷一案作出（2013）南民初字第3097号民事判决书，判决万河房开归还徐驰借款人民币800万元并支付相应利息及律师代理费18万元，李崇一及贵州融润房地产开发有限公司对上述债务承担连带责任。后徐驰向原审法院申请执行上述判决。2018年6月花溪区住房和城乡建设局证明讼争房屋正在办理预售合同备案，无抵押查封信息。后原审法院查封了该房屋，原告知晓后提出异议，原审法院通知其支付剩余房款到法院，其称暂时不能筹集。2019年3月11日原审法院作出执行裁定书，认为原告签订房屋买卖协议并实际入住，虽发生在查封前，但原告未按协议办理按揭贷款，也不同意将购房尾款交付法院，故异议请求不成立，裁定驳回原告的异议请求。原告不服该裁定提出本案诉讼。审理中原告提供缴纳上述房屋物业管理费用收据四张，被告不认可。一审法院认为：原告与第三人于2012年8月31日签订的房屋买卖协议，未经房管部门备案登记，所提供购房首期款收据不能提供支付账号银行流水，住宅使用说明书载明的交付该房屋给原告的时间为2011年8月31日，交付时间在签订房屋买卖协议之前。原告虽提供物业费收据，但不能证明其居住在该房屋内，且未证明其名下无其他住房。原告所支付的价款也未超过合同约定总价的百分之五十。故根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九之规定，不足以排除执行。原告要求确认该房屋归其所有，基于房屋买卖协议未经房管部门备案登记且收据显示其仅支付房屋首付款，故该请求原审法院不予支持。综上所述，原审法院对原告的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九之规定，判决：驳回原告胡红燕的诉讼请求。案件受理费60元由原告胡红燕负担。二审中，上诉人胡红燕提交以下证据拟证明其主张：1.2015年11月14日办理的贵州省流动人口暂住登记凭证、贵州省不动产登记查询结果各一份，证明上诉人胡红燕从2012年起一直居住在案涉房屋，上诉人除案涉房屋外,并无其他房产。被上诉人质证对该组证据认为该证据不是新证据,暂住证未写明暂住时间,无法达到上诉人的证明目的。不动产登记查询结果仅用于购房,不应用于本案诉讼。2.电费缴纳明细2张、微信生活缴费记录2张，证明上诉人胡红燕长期居住在案涉房屋。被上诉人质证对该组证据的真实性、关联性、合法性皆不予认可，电费缴纳明细中的房号与案涉房屋地址不一致，两份证据的电费缴纳金额不能对应。3.银行流水记录2张、第三人万河房开出具的收据2张。证明上诉人通过现金支付、银行转账方式，已将案涉房屋的首付款支付完毕，上诉人找到万河房开的收据以后才去对应银行打印出银行流水。农行的银行卡丢失过，故后补的卡号与当时支付130000元购房款的卡号才出现不一致的情况。被上诉人质证对该组证据的真实性不予认可，认为130000元的银行流水系复印件，且未显示收款人账号。38000元的银行流水显示用于消费，达不到证明目的。130000元的银行流水账号卡号与万河房开的收据上的支付人银行账号不一致。4.收条一张，证明上诉人的朋友傅万均借钱给上诉人，支付了案涉房屋的购房定金。被上诉人质证对该组证据的真实性不予认可，认为该证据为复印件，且系由上诉人书写，无法达到证明目的。5.贵州省行政事业单位资金往来结算票据、转账交易详情各一份，证明胡红燕已按照法律规定将购房尾款550000元交到了执行法院。被上诉人质证对该组证据的真实性、合法性、关联性皆予以认可。二审中，胡红燕表示其一审诉讼请求“立即停止对原告所有的位于贵阳市花溪区房屋的评估拍卖，并解除查封”的本意即为“不得执行原告所有的位于贵阳市花溪区房屋”。另查明，经申请执行人徐驰提出申请，案涉房屋系于2018年6月6日被原审法院查封。再，上诉人胡红燕已于2020年7月14日将案涉房屋的剩余购房款550000元交付执行法院。二审查明的事实与一审认定事实一致，对一审认定事实予以确认。本院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之规定，上诉人请求排除对案涉房屋的执行，则应当举证证明其具有符合该条规定的事实要件。本案中，上诉人胡红燕主张其与第三人万河房开于2012年8月31日签订了《房屋买卖协议》，并通过银行转账和现金支付的方式，向万河房开支付了247086.08元案涉房屋首付款及维修基金15941.72元，为此提供了其向万河房开支付首付款的刷卡小票和银行流水，以证明上诉人已依照合同约定支付了案涉房屋的首付款。上诉人胡红燕主张第三人万河房开于2011年8月31日即已将案涉房屋交付给其居住，且该房屋系其唯一住房，胡红燕提交了住宅使用说明书、贵州省流动人口暂住登记凭证、电费缴款明细及贵州省不动产登记查询结果予以佐证。二审中，上诉人胡红燕已将案涉房屋的购房尾款550000元交付到执行法院。综上，在案涉房屋被原审法院采取查封措施前，上诉人胡红燕与第三人万河房开签订了《房屋买卖协议》、合法占有了该涉案房屋且胡红燕名下无其他用于居住的房屋，并已支付了超过合同总价款百分之五十的购房款。故上诉人胡红燕具有足以阻却执行的实体权利，本院对其停止执行案涉房屋之诉请予以支持。关于上诉人诉请确认案涉房屋归上诉人所有的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”之规定，案涉房屋登记在被执行人万河房开名下，不可直接确认该案涉房屋归上诉人所有。上诉人可依据《房屋买卖协议》的约定另行主张权利，要求被执行人万河房开配合办理过户登记。故本院对其所提该项诉讼请求不予支持。综上所述，二审期间上诉人胡红燕提交新证据佐证其诉请，本院依法查明事实后予以改判。其上诉理由部分成立，本院依法支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6818号民事判决；二、不得执行贵阳市花溪区房屋；三、驳回上诉人胡红燕的其余诉讼请求。一审案件受理费60元，由上诉人胡红燕负担30元，被上诉人徐驰负担30元；二审案件受理费60元，由上诉人胡红燕负担30元，被上诉人徐驰负担30元。贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102执异7号裁定于本判决生效时自动失效。本判决为终审判决。审判长 曾 桢审判员 唐玉平审判员 刘 华二〇二〇年七月十七日法官助理戴蔚书记员王帮丽