安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终683号 上诉人（原审原告）：程鹏，男，1990年12月21日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：喻泉，安徽喻泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管克凤，安徽喻泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡安伟，男，1986年10月19日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审被告）：安徽创凯商贸有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳街道朝阳居委会洞二小商住楼**，统一社会信用代码91340400322760416A。 法定代表人：胡安伟，该公司总经理。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴雷，安徽大潜律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈萍，安徽大潜律师事务所实习律师。 上诉人程鹏与被上诉人胡安伟、安徽创凯商贸有限公司（以下简称创凯商贸公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初4530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人程鹏及其委托诉讼代理人喻泉、管克凤，被上诉人胡安伟及其与创凯商贸公司共同的委托诉讼代理人吴雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程鹏上诉请求:撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初4530号民事判决,改判支持程鹏一审诉讼请求。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1.程鹏在一审中所举证据能够相互印证,足以证明胡安伟找程鹏干水尚汇工程时谈的是帮忙干活,按照工程量约三天工期支付1000元,符合当时市场电工工钱水平标准,不是承包关系。程鹏提交的与鲍某的录音通话时间是2017年9月13日,是在程鹏受伤住院、没有受到外界干预情况下的通话,客观真实。通话内容能够证明程鹏是胡安伟请来给他帮忙,胡安伟在受伤第一时间对程鹏组织抢救和支付医药费。干活用的梯子是胡安伟、创凯商贸公司提供,与程鹏一起干活的还有鲍某和一个老电工,两个新电工在一起配合工作,足以证明双方是雇佣关系。鲍某是胡安伟的员工,其之前也出庭作证，但其毕竟是公司员工，证词受到干预，内容带有倾向性。程鹏提交的通话录音证明力较大，一审法院认为该《录音摘要》的通话记录没有提供从而不予认定是不客观的。2.事故发生的原因是干活用的木梯子断了造成的,木梯子又是创凯商贸公司的员工提供,因此事故的责任应由胡安伟、创凯商贸公司承担。胡安伟在安徽省淮南市田家庵区的说明中说到，“店里员工白日提供梯子给程鹏，其不理会，选择了简易木梯……”这个陈述不客观。按常理，雇主提供干活工具，雇员会无条件的使用。且在有好的坚固梯子不用，而去使用简易梯子也不符合常理，一审法院对该份说明予以认定不妥。对于（2019）皖0403民初114号案件的庭审笔录中已经查明程鹏与胡安伟、创凯商贸公司之间是承包关系的说法是不对的,是对庭审笔录的歪曲,虽然程鹏之前与胡安伟之间有过承包关系,但是涉案的水尚汇布电工作因为工程量小,是按照雇佣帮忙计算的工资并不是承揽关系。不能因为之前有过承揽关系,之后的所有工程推断为承揽关系。至于证人鲍某、皮某、魏某出庭作证,他们是利害关系人,证词有明显违背客观事实的情况,一审法院对此庭审笔录认定错误。对于胡安伟、创凯商贸公司提供的照片,不能证明程鹏使用的梯子是现场的梯子,更不能证明造成程鹏受伤的梯子是程鹏自己选用。二、法律适用错误。鉴于法院对上述事实认定的错误,必然导致适用法律的错误,本案应当认定为雇佣关系,适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定。 胡安伟辩称，胡安伟是创凯商贸公司的法定代表人，在本案中属职务行为，依法不应当承担责任。 创凯商贸公司辩称，一、一审认定创凯商贸公司与程鹏间成立承揽合同的事实正确。本案中，程鹏持有建筑施工特种作业资质，长期在外从事线路布设工程施工，此次施工也是从创凯商贸公司承揽。程鹏一审提供的《说明》中，也确认是把布线施工工程承包程鹏。二、创凯商贸公司与程鹏之间不存在雇佣关系。1.程鹏独立完成布线工程，不受创凯商贸公司的管理和控制。程鹏以自己的设备、技术、劳力等独立完成网线的布设，提供符合约定的工作成果。其工作具有独立性。2.布线施工的劳动工具和设备是程鹏自带，在本案布线施工过程中，创凯商贸公司并未提供劳动工具和设备，也没有证据证明施工工地木梯是创凯商贸公司提供。3.该1000元并不是劳动报酬，而是布线工程款。雇佣关系以劳动量为计算标准，劳动报酬一般定期支付；承揽关系中定作人只在乎最后劳动成果，报酬是按劳动成果大小一次性支付。三、创凯商贸公司对案涉工程的承揽无过失，不应承担赔偿责任。程鹏在进入工地进行网线布设时，现场管理人员明确提醒木梯坏了，不能使用。但其不听劝阻，以至发生事故，其受伤是自身不注意施工安全造成，自身有重大过错，应自行承担全部后果和责任。 程鹏向一审法院起诉请求：1.判决胡安伟、创凯商贸公司赔偿各项损失147790.3元；2.胡安伟、创凯商贸公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实如下：创凯商贸公司成立于2015年5月7日，经营范围电子产品、计算机软硬件、办公设备、机械设备、通讯器材、建筑材料、预包装食品、环保设备、净水设备的销售，计算机软件开发及技术咨询，商务信息咨询，企业管理咨询，企业形象策划，国内户外广告设计及制作，装饰工程、建筑工程、园林绿化工程的施工。 2017年4月12日，淮南市怀旧水尚汇洗浴服务有限公司与创凯商贸公司签订一份《承包施工合同》，约定将水尚汇弱电收银工程承包给创凯商贸公司施工，工期自2017年8月25日至10月10日。随后，创凯商贸公司将水尚汇弱电收银工程的线路布设交由程鹏施工，工程款1000元。2017年9月5日上午，程鹏在布线施工过程中，因使用的木梯横梁的一边固定点脱落，从梯子上摔下受伤，后被120救护车送往淮南新康医院救治，诊断为左跟骨骨折，当天出院。当日，程鹏转院到淮南市第一人民医院住院治疗，诊断为左跟骨粉碎性骨折，后于当月14日出院，出院医嘱:1.卧床休息3月，患肢避免负重。休息半年，避免重体力劳动。双下肢股四头股及踝泵运动预防下肢深静脉血栓形成。2.在专科医师指导下逐步适度踝关节屈伸功能锻炼。3.每月来院复查至骨折愈合，视后期骨折愈合情况决定具体下地时间及患肢负重程度。4.伤口清洁换药，术后14天后拆线。5.不适随诊。6.出院带药。 2018年10月12日，安徽全诚司法鉴定中心经程鹏委托，作出皖全诚司法鉴定中心（2018）临鉴字第1193号司法鉴定意见书，鉴定：（一）被鉴定人程鹏因本次事故致左跟骨骨折，跟距关节面塌陷，遗留左足足弓结构部分破坏，构成十级伤残。（二）被鉴定人程鹏外伤后的误工期共计以240日为宜，护理期共计以90日为宜，营养期共计以90日为宜。（三）被鉴定人程鹏的后期医疗费约为10000元。程鹏支付鉴定费2400元。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，程鹏所提交的皖全诚司法鉴定中心（2018）临鉴字第1193号司法鉴定意见书，是其起诉前自行委托安徽全诚司法鉴定中心作出，创凯商贸公司提出了重新鉴定的申请。经审查，根据在卷证据，不能证明鉴定结论存在《规定》第二十七条规定的四种情形。庭审中，创凯商贸公司也未提供充分证据，足以反驳鉴定结论，不属于必须重新鉴定的情形。故对安徽全诚司法鉴定中心作出的鉴定结论予以采信，并作为本案定案的依据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，程鹏主张双方是雇佣关系，要求创凯商贸公司或胡安伟赔偿其各项损失147790.3元，应举证证明自己与创凯商贸公司或胡安伟存在雇佣或者劳务关系。庭审中，程鹏提交的《说明》、《录音摘要》等证据，并不能证明其相关事实主张，应承担举证不利后果。经审查，本案在卷的《说明》、法庭审理笔录及当事人陈述，可以相互印证，证实创凯商贸公司将水尚汇弱电收银工程的线路布设交由程鹏施工，工程款1000元，由程鹏自带线路布设的作业工具，程鹏与创凯商贸公司属于《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽法律关系。现程鹏主张其与创凯商贸公司或胡安伟之间属于雇佣关系，缺乏事实和法律依据，依法不予确认。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，创凯商贸公司是否有定作、指示或者选任过失，是其应否承担赔偿责任的关键。经审查，程鹏主张创凯商贸公司提供的梯子造成其摔伤，但其提交的证据并不能证明该事实主张，应承担举证不利后果。另审查，程鹏庭审后提交的建筑施工特种作业操作资格证证实，程鹏从事线路布设工程施工也取得了相关电工作业资格证。根据在卷证据，不能证明创凯商贸公司具有定作、指示或者选任过失，现程鹏诉请创凯商贸公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。另审查，胡安伟是创凯商贸公司法定代表人暨总经理，其联系程鹏将涉案工程交由程鹏施工，是履行公司的职务行为，现程鹏诉请胡安伟承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零五条规定，判决：驳回程鹏的诉讼请求。案件受理费1039元，由程鹏负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、程鹏与胡安伟、创凯商贸公司之间是雇佣关系还是承揽关系；二、胡安伟、创凯商贸公司应否对程鹏的损害赔偿承担责任，如果承担，责任应如何划分，赔偿数额应如何计算。 关于焦点一，本院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同；雇佣合同是雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。雇佣以直接提供劳务为目的，在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排，指挥，具有较强的人身依附关系；而承揽关系是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段，并非单纯的劳务，承揽关系中定做人与承揽人不存在支配与服从关系，承揽人完成工作具有独立性。本案中，程鹏系从事电工工作的专业人员，胡安伟将水尚汇的弱电收银工程的线路布设按照1000元的价格交其施工，虽然也约定了一定工期，但程鹏在工作中并不直接受胡安伟或创凯商贸公司的安排和指挥。程鹏本人也陈述，其有时也在其他地方干活，说明程鹏并不受胡安伟或创凯商贸公司的管理和支配，故程鹏与胡安伟或创凯商贸公司之间更符合承揽法律关系特征。一审认定双方为承揽关系并无不当。 关于焦点二，本院认为，当事人对自已的主张应提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，应承担举证不利的法律后果。本案中，胡安伟系创凯商贸公司的法定代表人，其找程鹏联系工作是履行职务行为，依法不承担责任。创凯商贸公司与程鹏之间系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，程鹏具有相关电工作业资格证，现有证据不能证明创凯商贸公司具有定作、指示或者选任过失。程鹏提出其受伤是由于创凯商贸公司提供的梯子造成，也无相关证据证明。 综上，程鹏的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3256元，由程鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  江志珍 审判员  郑 植 审判员  张玉蓉 二〇二〇年七月八日 法官助理王泉慧 书记员巫祖悦 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。