宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1753号 上诉人（原审被告）：天津沃趣人力资源有限公司，住所地天津市武清区汽车产业园云景道1号汽车大厦316室。 法定代表人：高东兵，该公司经理。 委托诉讼代理人：张一博，上海市海华永泰(银川)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：常亚琼，女，1968年4月20日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王志虎，宁夏沙都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李军，男，1988年2月14日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：孙淑迪、杨博睿，宁夏大远律师事务所律师。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广州市天河区体育东路160号15、16、17、28楼。 负责人：石合群，该公司经理。 上诉人天津沃趣人力资源有限公司（以下简称天津沃趣公司）因与被上诉人常亚琼、李军，原审被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司健康权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初7447号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 天津沃趣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判由被上诉人李军对被上诉人常亚琼的损失承担全部赔偿责任;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人李军系上诉人员工的事实错误。上诉人成立于2017年11月15日，2018年5月1日才开始经营美团众包业务。本案事故发生时，上诉人还处于公司成立初期尚未经营任何业务。即使被上诉人李军系美团众包骑手，也与上诉人无关。上诉人并未向被上诉人李军出具《证明》，应当由被上诉人李军就该《证明》提出鉴定申请，法院也应当依职权进行鉴定并查清被上诉人李军的雇主。二、被上诉人李军并未提供证据证明其为美团众包骑手及事故发生时正处于送餐过程中。一审法院认定事故发生时被上诉人李军正在执行工作任务错误。 常亚琼辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。 李军辩称，被上诉人李军在发生事故时系在执行工作任务，用人单位为上诉人。上诉人提交的上诉状中亦明确承认众包骑手在接单至配送过程中才与上诉人天津沃趣公司发生法律关系。故可以确认上诉人应对被上诉人常亚琼的损害承担侵权责任。被上诉人李军在一审中提交了上诉人向其出具并邮寄的派送单和《证明》，已充分证明被上诉人李军系上诉人注册平台的众包骑手。一审中上诉人对《证明》口头提出鉴定申请，但在法庭告知的限定期限内未提出书面申请，放弃鉴定，应承担举证不能的后果。同时因其放弃在一审中提出鉴定的权利，无法在二审中再行提出。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 中国平安财产保险股份有限公司广东分公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加询问，亦未向本院提交书面意见。 常亚琼向一审法院起诉请求：1.判令各被告赔偿原告各项损失共计117872.86元（医疗费21004.44元、住院伙食补助费1500元、护理费5895元、误工费15600元、伤残赔偿金63970.4元、后续治疗费12000元、营养费3000元、交通费600元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金5000元）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月12日22时38分许，被告李军驾驶越野者牌二轮电动车沿北京中路北侧非机动车道由东向西行驶至大众巷交叉路口东侧从左侧超越其前方原告驾驶的自行车时，两车发生碰撞，造成原告受伤，两车受损的道路交通事故。经银川市公安局交通警察支队金凤区一大队银公交认字[2017]第00278号道路交通事故认定书认定，被告李军承担主要责任，原告承担次要责任。事故发生后，原告被送往银川市第一人民医院住院治疗15天，经诊断为：1.肱骨近端骨折；2.多发软组织损伤。出院医嘱：1.患者悬吊制动，禁止负重；2.术后两周手术切口拆线；3.患肢行非负重性功能锻炼；4.定期复查，出院后2.4.8.12.16周门诊复查，根据复查情况决定患肢负重时间及拔除克氏针时间；5.术后18-24月根据复查骨折愈合情况，决定拆除钢板时间；6.不适随诊。2018年7月26日，经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级属十级。在审理过程中原告变更诉讼请求，主张赔偿损失金额由118731.64元减少为117872.86元。现原告因损失赔偿事宜与被告协商未果，诉至法院，请求判如所请。另查明，被告李军系被告天津沃趣公司员工，事故发生时正在进行“美团外卖”配送工作。李军在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保美团众包综合意外险。 一审法院认为，机动车交通事故责任纠纷,是指机动车的所有人或使用人在机动车发生交通事故,造成他人人身伤害或者财产损失所应承担的相应民事侵权责任所引发的纠纷。本案事故发生时被告李军驾驶的二轮电动车及原告驾驶的自行车均属非机动车，故本案案由应为健康权纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告李军驾驶二轮电动车在道路上违法通行，造成原告人身损害，原告驾驶自行车拐弯时未确保安全，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条规定，承担事故次要责任，即其对自身损害的发生亦存在一定过错，可适当减轻被告的赔偿责任，综合本案实际情况及双方过错程度，法院确定原告对其合理损失自行承担30%，被告对原告的合理损失承担70%的赔偿责任。事故发生时，被告李军系被告天津沃趣公司员工，且在执行工作任务，故对被告李军给原告造成的损害应由其用人单位即被告天津沃趣公司承担侵权责任。被告天津沃趣公司不认可被告李军系其公司员工，庭审中对原告提交的加盖天津沃趣公司印章的证明提出鉴定申请，但在法庭告知的期限内未提交书面申请，视为放弃鉴定。被告天津沃趣公司未完成结果意义上的举证责任，其抗辩主张不能成立，法庭不予采信。因被告李军在被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保美团众包综合意外险，双方形成保险合同关系，与本案不属于同一法律关系，且被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司不同意一并处理，故原告主张被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司承担责任，法院不予支持。关于原告的合理损失的确定:医疗费部分，根据原告提供的门诊及住院医疗费收据，法院核定为20531.52元。住院伙食补助费，原告实际住院15天，该部分费用确定为1500元（100元/天×15天）。误工费，应根据原告的误工时间和收入状况确定，结合其伤情、医嘱建议并考虑其必要的恢复期，误工期限酌定为6个月，同时结合其提交的工资证明，月工资2600元，误工费计算为15600元（2600元/月×6）。护理费，原告请求5895元客观合理，法院予以支持。营养费，综合考虑原告的具体伤情、恢复状况和本地平均消费水平，该部分费用法院酌定为500元。残疾赔偿金，原告伤残等级经鉴定为十级伤残，现其请求以2018年宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准中城镇居民人均可支配收入计算58944.6元（29472.3元/年×20年×10%）符合规定，法院予以支持。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，且应与就医地点、时间、人数、次数相符合，结合原告及陪护人员就医事实及就医地交通条件，法院酌情支持300元。精神损害赔偿金，原告因交通事故身体受伤最终致残，精神遭受很大痛苦，同时结合事故发生的具体情节、被告的过错程度及本地平均生活水平法院酌情支持1500元。鉴定费2400元，包含伤残等级、三期鉴定及后续治疗费用，关于三期鉴定意见法院未予全部采纳，后续治疗未实际发生，法院未予采纳,故该费用法院酌情支持1500元。原告的上述合理损失共计106271.12元，被告天津沃趣公司应承担70%赔偿责任即74389.78元(106271.12元×70%)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告天津沃趣人力资源有限公司于本判决生效后十五日内向原告常亚琼赔偿损失74389.78元；二、驳回原告常亚琼的其他诉讼请求。案件受理费894元，由原告常亚琼负担330元，被告天津沃趣人力资源有限公司负担564元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审审理查明，上诉人于2018年10月10日出具《证明》一份，载明：兹证明李军，身份证号码：×××，自2017年2月12日至今提供兼职劳务配送服务，月均劳务收入为：人民币小写：￥2400元（大写贰仟四百元)。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人天津沃趣公司虽主张其于2018年5月1日才开始经营美团众包业务，但根据其出具的《证明》能够证实被上诉人李军自2017年2月起就在上诉人处从事劳务配送服务。上诉人虽对《证明》的真实性不予认可，但未在一审法院指定期限内提出鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。本案事故发生时，被上诉人李军正在进行“美团外卖”配送工作，属正在执行工作任务时造成被上诉人常亚琼受伤。故上诉人应对被上诉人常亚琼的损害承担侵权责任。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费544元，由上诉人天津沃趣人力资源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  任朝霞 审判员  宁 丽 二〇二〇年七月十七日 书记员  苏 芮 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。