广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初6654号 原告：广西南宁兴嘉建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市钦**沙港中街**，统一社会信用代码9145010807712575XJ。 法定代表人：陈记有，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林乐，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄莺，广西欣源律师事务所实习律师。 被告：广西龙之源旅游文化投资有限公司，，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区民主路**阳光新都******房统一社会信用代码914501000635922268。 法定代表人：邱汉斌。 被告：广西广求投资有限责任公司，住所地广西，住所地广西壮族自治区南宁市邕武路**用代码914501025547111624。 法定代表人：潘广球，该公司经理及执行董事。 委托诉讼代理人：胡运军，广西纵华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄恩念，广西万通律师事务所律师。 被告:广西壮族自治区畜牧研究所，住所地广西壮，住所地广西壮族自治区南宁市邕武路**代码12450000498502672L。 法定代表人：吴柱月，该所所长。 委托诉讼代理人：周伟光，广西万益律师事务所律师。 第三人：广西桂兴投资发展总公司，住所地广西壮族，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区七星路**码914500001982270828。 法定代表人：李为民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马乃海，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴颖，广西广合律师事务所律师。 原告广西南宁兴嘉建设工程有限公司（以下简称兴嘉公司）与被告广西龙之源旅游文化投资有限公司（以下简称龙之源公司）、广西广求投资有限责任公司（以下简称广求公司）、广西壮族自治区畜牧研究所（以下简称区畜牧所）、第三人广西桂兴投资发展总公司（以下简称桂兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日受理后，依法组成合议庭并于2020年7月3日公开开庭进行了审理。原告兴嘉公司的委托诉讼代理人林乐，被告广求公司的委托诉讼代理人胡运军、黄恩念，被告区畜牧所的委托诉讼代理人周伟光，第三人桂兴公司的委托诉讼代理人马乃海到庭参加诉讼，被告龙之源公司经公告传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告兴嘉公司向本院提出的诉讼请求为：1、被告龙之源公司向原告支付工程款14863563.05元、2017年元旦摆花工程款156946.9元、勘测设计费1779000元、停工损失3606480元（自2017年1月17日停工起暂计至2017年3月10日）、项目部和板房施工费885232.6元，合计18791222.21元（已扣除被告广求公司向原告支付的250万元），逾期付款利息及违约金8643962.22元（以18791222.21元工程款为基数，按年利率24%计算，自2017年1月17日起暂计至2018年12月16日，最终计至被告龙之源公司付清工程款为止）；2、被告广求公司、被告区畜牧所对上诉款项承担连带清偿责任；3、本案案件受理费由三被告共同承担。 事实和理由：2010年8月11日，被告区畜牧所与第三人桂兴公司签订《土地承包经营合同》，约定区畜牧所将所属的位于南宁市区畜牧所内的大鱼塘及大鱼塘周边的土地共856亩出租给桂兴公司，用于开发农业、渔牧业观光、旅游、休闲娱乐示范项目。期限30年，从2010年8月16日起至2040年8月15日止。桂兴公司于2010年8月16日向区畜牧所提交《关于要求将〈土地承包经营合同〉乙方权利义务转给广西广求商贸有限责任公司的报告》。随后，区畜牧所即作出《关于广西桂兴投资发展总公司拟将〈土地承包经营合同〉中的土地转租给广西广求商贸有限公司的复函》，表示同意桂兴公司将承租的土地及鱼塘转租给广求公司。2010年8月18日，桂兴公司与广求公司签订《协议书》，约定桂兴公司将其依《土地承包经营合同》所承包的区畜牧所的土地及鱼塘转租给广求公司，并由广求公司履行《土地承包经营合同》中有关桂兴公司的权利义务。2014年1月26日，桂兴公司及广求公司向区畜牧所发出《关于桂兴公司退出〈土地承包经营合同〉由研究所直接将大鱼塘及周边的土地发包给广求公司的函》，请求退出《土地承包经营合同》，由区畜牧所直接将该合同涉及的鱼塘及周边的土地发包给广求公司，由广求公司直接承包经营，作为该合同的乙方全面履行合同中乙方的权利义务，按合同将承包金直接交给区畜牧所，同时解除2010年8月18日桂兴公司和广求公司签订的《协议书》。对于以上请求，要求区畜牧所予以答复。2014年2月26日，区畜牧所同意将《土地承包经营合同》项下桂兴公司的权利义务全部转让给广求公司，广求公司、区畜牧所及桂兴公司均予以确认并签订协议，在该协议上签字盖章予以确认。2016年10月19日，广求公司与被告龙之源公司签订《项目合作合同》，约定双方共同开发经营广求公司承包区畜牧所的渔牧生态园。广求公司提供该区域的土地及建筑，龙之源公司出资建设园内景点，利润按广求公司70%、龙之源公司30%的比例分成,合作经营期限为24年，自2016年10月20日起至2040年10月19日止。2016年10月24日，龙之源公司与原告签订《合同协议书》，约定龙之源公司将其与广求公司合作的前述工程项目承包给原告进行建设，签约合同价为三亿元，最终造价以实际完成工程量结算为准。原告的承包方式为包工包料，工期总日历天数为1095天（含节假日）,工程款按月计量支付。合同签订后，原告依约对广西渔牧生态园部分区域进行了建设，自2016年10月25日动工至2017年1月17日停工止，完成了园林景观工程、节日灯饰、花卉工程、钓鱼台停车场工程、长亭、六角亭翻新工程、广场草皮工程、仿古戏台工程、温泉及花园道路工程、水库栏杆工程、新开施工道路工程、游泳池工程、会议楼停车场扩建工程等。然而，龙之源公司却没有按照合同约定向原告支付工程款。经原告及第三方信永中和会计师事务所（南宁分所）核定工程款为1486万元，后又确认补充竣工结算为6427659.16元，但仍未向原告支付款项，造成原告的300多名工人工资无法结算。期间，原告、龙之源公司及广求公司在腰塘派出所进行过协商，亦未获得妥善解决。广求公司分别于2017年1月18日、2017年1月21日及2017年1月23日通过银行转账的方式，作为龙之源公司的项目合伙人及保证人向原告支付了250万元。2017年3月原告和龙之源公司进行了竣工结算，确定部分工程结算价格为14863563.05元。另外，补充竣工结算的各项费用为：2017年元旦摆花工程款156946.9元、勘测设计费1779000元、停工损失3606480元(自2017年1月17日停工起暂计至2017年3月10日）、项目部和板房设施费885232.6元，补充结算部分共6427659.16元。因此，总价为21291222.21元，扣除广求公司已经支付的250万元，龙之源公司应向原告支付工程款18791222.21元。在原告和龙之源公司签订的《合同协议书》及竣工结算补充材料中，既约定了利息，也约定了违约金，甚至在《合同协议书》的通用条款16.1.2(2)中约定了逾期支付工程款按每日4‰支付违约金，该违约金设置过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，现一并主张年利率24%的利息（包括利息和违约金）。原告认为，龙之源公司拖欠工程款的行为已经构成违约，并严重侵害了原告的合法权益，龙之源公司应当向原告支付工程款及利息；广求公司作为龙之源公司的合伙人，根据《合伙企业法》第二条的规定，应对合伙债务承担无限连带责任；区畜牧所作为国有事业单位兼发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，应在欠付工程款范围内承担责任，因此，区畜牧所对龙之源公司所欠的工程款，应承担连带清偿责任。综上所述，为维护原告合法权益，根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，向人民法院提起诉讼，请求支持原告的诉请。 被告广求公司辩称：1、被告广求公司向原告支付250万元工程款不是事实，因被告龙之源公司拖欠农民工工资，为解决农民工工资问题由被告广求公司的法定代表人向被告龙之源公司出借250万用于支付拖欠的工资，本案涉及的250万元不是被告广求公司直接支付工程款，而是被告广求公司法定代表人借款给被告龙之源公司，因此原告主张250万元属于被告广求公司支付工程款不是事实。被告广求公司不是本案被告，本案法律关系为建设工程施工合同，不能与企业联营关系混为一谈，被告广求公司不是建设工程的施工合同当事人，也不是建设工程发包人，原告于2016年10月19日与被告龙之源公司签订合同并约定联营合作，合同明确约定被告广求公司提供土地，被告龙之源公司负责项目全部的工程建设和资金投入，按合同约定涉案工程款由被告龙之源公司负责承担，与被告广求公司无关。本案中被告广求公司从未签订建设工程施工合同和协议，原告所提供的工程施工合同均没有被告广求公司的盖章，也没有经过被告广求公司确认，被告广求公司从未参与过与涉案工程有关的建设施工，涉案工程发包人也不是被告广求公司，故被告广求公司不应承担责任。2、本案原告违法分包，原告自己没有进行任何施工行为，根据最高院关于审理工程施工合同的解释规定，建设施工合同无效情况下，应由被告龙之源公司向原告支付工程款，且涉案工程未经过竣工验收，原告无权主张工程款，更不应由被告广求公司承担付款义务。3、原告要求被告广求公司对工程款及利息承担连带责任没有法律依据。被告广求公司与被告龙之源公司之间是企业联营，本案案由为建设工程施工合同，两者法律关系不同，建设工程施工合同的签订人是被告龙之源公司，依据合同相对性原则，原告要求被告广求公司承担责任没有法律依据。根据民法通则52条规定，企业之间联营由联营各方按出资比例或协议约定对外承担民事责任，本案被告广求公司与被告龙之源公司明确约定工程建设施工和资金等均由被告龙之源公司负责，被告广求公司没有付款的义务。另外，被告广求公司与被告龙之源公司没有合伙的意思表示，双方之间仅为企业间的联营关系，原告要求被告广求公司承担连带责任没有法律依据。4、原告所主张的工程款是由原告与被告龙之源公司之间进行结算和确认，与被告广求公司无关。综上，原告要求被告广求公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，应予驳回。 被告区畜牧所辩称：被告区畜牧所不是本案适格主体，因为本案是建设工程施工合同纠纷，被告区畜牧所不是合同的当事人，也不是本案工程的发包人，更没有参与该工程的任何施工，被告区畜牧所依法不对本案工程欠款负连带责任，原告的请求应予驳回。 第三人桂兴公司述称：原告起诉称第三人桂兴公司已退出项目是事实，本案的原告与被告龙之源公司签订工程建设施工合同时，第三人桂兴公司已经退出承包土地，工程欠款与第三人桂兴公司无关。 被告龙之源公司在法定答辩期内未作答辩。 本案争议的焦点：1、被告龙之源公司应否支付原告工程款及其他费用？如须支付具体数额是多少？2、被告广求公司、区畜牧所是否是本案适格主体？应否对本案债务承担连带责任？ 依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告龙之源公司经公告传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。 经开庭质证，原告兴嘉公司提供如下证据：1、《土地承包经营合同》；2、关于要求将《土地承包经营合同》乙方权利转给广西广求有限责任公司的报告》；3、《协议书》；4、关于桂兴公司退出《土地承包经营合同》由研究所直接将大鱼塘及周边的土地发包给广求公司的函》；5、权利转让合同；6、《项目合作合同》；7、《合同协议书》；8、《授权书》；9、《广西渔牧生态园改、新增工程竣工结算国总价》；10、《广西渔牧生态园工程证、工结算补充》；11、《备忘录》；12、《承诺书》；13、《工程结算承诺书》；14、农民工生活困难举例；15、控告信；16、照片。本院认为：证据1－5经被告广求公司、区畜牧所和第三人的盖章，证据间互相佐证土地承包人变更为被告广求公司，故证据1－5具有真实性、合法性、关联性，本院作为定案依据；证据6经被告龙之源公司与被告广求公司的盖章，内容与本案具有关联性，故证据6具有真实性、合法性、关联性，本院作为定案依据；证据7有原告与被告龙之源公司的盖章，内容涉及的工程地点与证据1－5约定的地点一致，故证据7具有真实性、合法性、关联性，本院作为定案依据；证据8有被告龙之源公司的盖章，授权内容地点与证据7约定的地点一致，故证据8具有真实性、合法性、关联性，本院作为定案依据；证据9－13经原告、被告龙之源公司双方盖章，内容与证据7互相佐证，故证据9－13具有真实性、合法性、关联性，本院作为定案依据；证据14、15属于本案工程项目欠薪的事实，与本案没有关联性，本院不作为定案依据；证据16内容与现场现状情况一致，故证据16具有真实性、合法性、关联性，本院作为定案依据。 被告广求公司提供如下证据：1、项目合作合同；2、南宁市兴宁区人民法院民事判决书（2018）桂0102民初588号；3、南宁市兴宁区人民法院民事判决书（2018）桂0102民初2227号；4、南宁市兴宁区人民法院民事判决书（2018）桂0102民初685号；5、致广西龙之源旅游文化投资有限公司及公司法人邱汉斌先生的函广求文字[2016]065号；6、致广西龙之源旅游文化投资有限公司及公司法人邱汉斌先生的函；7、南宁市兴宁区人民法院民事判决书（2018）桂0102民初3242号；8、承诺书；9、照片。本院认为：证据1与原告提供的证据6相同，经被告龙之源公司与被告广求公司的盖章，内容与本案具有关联性，故证据1具有真实性、合法性、关联性，本院作为定案依据；证据2－4、7属于人民法院生效判决书，本院作为定案依据；证据5、6由被告广求公司向被告龙之源公司发函，且被告法定代表人已签收，故证据5、6具有真实性、合法性、关联性，本院作为定案依据；证据8经被告龙之源公司盖章，内容涉及本案工程款，故证据8具有真实性、合法性、关联性，本院作为定案依据；证据9内容与现场现状情况一致，故证据9具有真实性、合法性、关联性，本院作为定案依据。 被告龙之源公司未提供任何证据。 被告区畜牧所未提供任何证据。 第三人桂兴公司未提供任何证据。 经审理查明：2010年8月11日，被告区畜牧所与第三人桂兴公司签订《土地承包经营合同》，约定：第三人桂兴公司承包被告区畜牧所位于南宁市大鱼塘及大鱼塘周边的土地共856亩，用途为开发农业、渔牧业观光、旅游、休闲娱乐示范项目，投资开发水产、畜牧养殖、渔牧产品展示、休闲度假、体育、娱乐、餐饮等项目以及相应配套设施等，期限30年即从2010年8月16日至2040年8月15日止。2010年8月16日，第三人桂兴公司将取得土地承包经营权转包事项向被告区畜牧所书面报告，被告区畜牧所在《土地承包经营合同》的尾部盖章同意第三人转包事项。2010年8月18日，第三人与被告广求公司签订《协议书》，约定：第三人将其与被告区畜牧所签订的《土地承包经营合同》取得的土地及鱼塘转租给被告广求公司，由被告广求公司履行《土地承包经营合同》中第三人的权利义务。2016年10月19日，被告广求公司与被告龙之源公司签订《项目合作合同》，约定：被告广求公司将取得《土地承包经营合同》中土地承包经营权及建筑与被告龙之源公司共同开发经营，被告龙之源公司全额出资建设，总投资额2000万元，利益分配为被告龙之源公司占30%，被告广求公司占70%。2016年10月24日，被告龙之源公司授权原告对承包开发的广西渔牧生态园改造、新增及绿化工程项目进行施工，双方签订了《合同协议书》，约定：由原告对被告龙之源公司开发的广西渔牧生态园改造、新增工程建设项目工程设计、施工及有关建设事项。合同签订后，原告进场施工，原告与被告龙之源公司在《竣工结算总价》中盖章确认工程款为14863563.05元，同时，双方在《竣工结算补充》及分项清单计价表中盖章确认如下款项：1、2017年元旦节日摆花工程（六号院、广场舞台、大门口、鱼鲜阁）156946.9元；２、广西渔牧生态园改造、新增工程勘测设计费1779000元；３、从2017年1月17日至2017年３月10日未按合同支付工程款造成的停工损失费3606480元；４、广西渔牧生态园项目部和板房设施费885232.26元，合计6427659.16元。被告龙之源公司盖章确认的工程款和各项费用总额为14863563.05元+6427659.16元＝21291222.21元。在原告施工过程中，为解决被告龙之源公司拖欠农民工工资问题，被告龙之源公司及其法定代表人向被告广求公司借款250万元用于支付工程款和各项费用，被告龙之源公司尚欠原告工程款及各项费用18791222.21元，原告于2019年10月8日以被告没有支付工程款构成违约为由诉至本院，请求如其诉称。 本院认为：原告与被告龙之源公司签订的《合同协议书》是在双方当事人自愿协商一致基础上签订，意思表示真实，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。原告已为被告龙之源公司的工程项目施工和实施相关工作，被告龙之源公司没有向原告支付双方确认的工程款和各项费用构成违约，原告要求被告龙之源公司支付工程款、各项费用和逾期付款利息理由成立，本院予以支持。 关于各被告承担责任问题。被告区畜牧所将其土地使用权出租给第三人，第三人又将土地使用权转租给被告广求公司，双方形成土地使用权租赁关系，被告区畜牧所不是工程项目的发包人，也没有与原告签订工程施工合同，原告要求被告区畜牧所承担连带清偿责任理由不成立，本院不予支持。被告广求公司与被告龙之源公司签订《项目合作合同》中，从其内容来看属于企业联营关系，而《项目合作合同》第一、二条约定被告广求公司以其取得的土地使用权及建筑与被告龙之源公司进行联营经营，被告龙之源公司全额出资工程项目建设开发及实施相关工作的费用，且由被告龙之源公司与原告签订《合同协议书》，合同约定由原告对被告龙之源公司开发的广西渔牧生态园改造、新增工程建设项目工程设计、施工及有关建设事项，被告广求公司不是本案建设工程施工合同的相对人，且在解决农民工工资问题时，被告广求公司是基于被告龙之源公司及其法定代表人之间的借款事由而付款，不是基于本案拖欠工程款而付款，故原告要求被告广求公司承担连带清偿责任理由不成立，本院不予支持。 关于工程款数额问题。被告龙之源公司盖章确认的工程款为14863563.05元，各项费用6427659.16元，合计21291222.21元，扣除被告龙之源公司已付款2500000元，本院确认尚欠工程款和各项费用为18791222.21元。 关于逾期付款违约金问题。原告与被告龙之源公司签订的《合同协议书》第三部分专用合同条款第16.1.2条约定“……。2、发包人不能如约支付承包人每月完成工程进度款，造成停工而影响进度，除工期顺延处，从应付之日第10天起，按照应付进度中未付款项的4‰支付违约金。3、竣工验收合格后，发包人不能如约支付结算款，由从延误之日起，发包人每日必须按应付款中未付款项的万分之四作为违约金支付给承包人。”被告龙之源公司盖章确认工程款和各项费用的最后时间为2017年3月26日，被告龙之源公司应在上述时间的10日内付清款项，故本案逾期付款违约金起算时间应为2017年4月6日。本案被告龙之源公司因没有按双方约定支付每月完成工程进度款，导致工程无法进行，故逾期付款违约金计算比例为每日4‰，折合年利利率为146%，明显过高，应按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算，本案法律关系为建设工程施工合同，原告主张的违约金按年利率24%计算依据不充分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告广西龙之源旅游文化投资有限公司向原告广西南宁兴嘉建设工程有限公司支付工程款和各项费用18791222.21元； 二、被告广西龙之源旅游文化投资有限公司向原告广西南宁兴嘉建设工程有限公司支付违约金（计算方式：1、以18791222.21为基数，从2017年4月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算；2、以18791222.21为基数，从2019年8月20起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）； 三、驳回原告广西南宁兴嘉建设工程有限公司要求被告广西广求投资有限责任公司、广西壮族自治区畜牧研究所承担连带清偿责任的诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后之日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费178976元，由被告广西龙之源旅游文化投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  梁振郁 人民陪审员  杨园园 人民陪审员  聂广文 二〇二〇年七月二十日 书 记 员  朱迪绯 【附法律条文】 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。