山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3260号上诉人(原审原告、被告)：海阳市金道成机械有限公司，地址海阳市方圆工业园海信路8号。法定代表人：孙成道，总经理。委托诉讼代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。被上诉人(原审被告、原告)：唐玉玺，男，1984年12月31日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：李超辉，山东海宇清律师事务所律师。上诉人海阳市金道成机械有限公司（以下简称金道成公司）因与被上诉人唐玉玺劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2019）鲁0687民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金道成公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项,依法驳回唐玉玺要求给付经济补偿金、未休带薪年休假工资及提成工资的请求。由唐玉玺承担本案诉讼费。事实与理由：一审认定唐玉玺2011年入职的事实错误，其是2014年入职，《全日制院校毕业专业技术职称（资格）确认表》是2014年进行特种设备制造许可证复审时所用，不能证明2011年入职；唐玉玺严重违反公司规章制度，公司与其解除劳动合同理由和程序合法；公司在每年年底的腊月二十就放假，已安排带薪年休假；唐玉玺提供的证据证实不了业务提成的数额且系复印件，在合同未完全履行且销售货款未付清的情况下，其主张销售业务提成无事实和法律依据。唐玉玺辩称，金道成公司的上诉理由不成立，一审判决正确，请驳回金道成公司维持原判。金道成公司向一审法院诉讼请求：1、判令金道成公司不支付唐玉玺未签订劳动合同的双倍工资171000元；2、判令金道成公司不支付唐玉玺经济补偿金21000元；3、判令金道成公司不支付唐玉玺未休带薪年休假工资9655元；4、判令金道成公司不返还唐玉玺垫付设备质保金81550元；5、判令金道成公司不支付唐玉玺业务提成工资60226元；6、判令金道成公司不支付唐玉玺2017年度销售奖金36000元；7、判令金道成公司不支付唐玉玺差旅费1000元。一审法院认定事实：唐玉玺原系金道成公司的职员，从事办公室工作及塔机管理租赁业务，2016年2月25日双方签订《工作责任协议书》，协议的有效期限自2016年2月22日至2017年1月31日，约定唐玉玺为办公室主任，处理公司日常管理等工作及负责公司塔机租赁的一切业务，月基本工资为2600元，并对业务提成进行了约定。2017年2月1日双方签订《劳动合同》，合同期间自2017年2月1日至2018年2月1日，约定唐玉玺为办公室主任，月工资为2600元。2018年2月4日双方签订《金道成机械有限公司锅炉炉膛检修升降平台产品销售代理协议》，协议的有效期限自2018年2月1日至2019年1月31日，约定由金道成公司为唐玉玺按照国家规定缴纳社会养老保险，有效期内唐玉玺在泰安市、潍坊市、日照市销售“金道成”牌系列锅炉炉膛检修升降平台产品，未经公司书面同意不得委托第三人销售该产品。2018年8月20日双方解除劳动关系。唐玉玺离职前12个月的月平均工资为1976.20元。因各项待遇问题，2018年7月30日唐玉玺申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求公司支付：1、未签订劳动合同双倍工资171000元；2、经济补偿金21000元；3、带薪年休假工资9655元；4、垫付设备质保金81550元；5、业务提成60226元；6、2017年度销售奖金36000元；7、差旅费1000元。经审理，该仲裁委于2018年11月1日作出海劳人仲案字［2018］第312号裁决书，裁决：1、公司支付唐玉玺经济补偿金9881元，带薪年休假工资1817.20元，提成工资75089元，差旅费1000元；2、驳回唐玉玺未签订劳动合同二倍工资、2017年度销售奖金的申诉请求；3、对唐玉玺返还垫付设备质保金的请求不予受理。双方均不服裁决，金道成公司于2019年2月13日诉至一审法院，案号为(2019)鲁0687民初746号，唐玉玺于2019年2月14日诉至一审法院，案号为(2019)鲁0687民初763号。唐玉玺诉称，关于未签劳动合同二倍工资差额时效，仲裁委员会认为已过时效，唐玉玺认为不过时效，唐玉玺自2011年1月入职，公司未按照法律规定与其签订劳动合同，应当支付二倍工资差额。另，仲裁委员会认定唐玉玺的入职时间有误，根据唐玉玺的《全日制院校毕业生专业技术职称(资格)确认表》，其于2011年1月入职，双方于2011年1月已形成事实劳动关系。关于经济补偿金，仲裁委员会认定应支付9881元有误，唐玉玺的平均月工资为3000元，工作7年，经济补偿金应为21000元，仲裁委员会认定其平均月工资1976.20元错误。关于未休带薪年休假工资，仲裁委员会认为应支付1817.20元有误，其平均月工资为3000元，工作7年，未休年休假总天数35天，应计为9655元，仲裁委员会认为其平均月工资1976.20元错误。关于2017年度销售奖金，仲裁委员会未支持错误，公司法定代表人孙成道以微信方式向其发送了公司的销售政策，销售政策对销售奖金有明确规定，法定代表人的行为视为公司的行为，销售政策具有约束力，应当予以认定支持，应为39528元。故要求公司支付其：1、未签订劳动合同二倍工资差额171000元；2、经济补偿金21000元；3、带薪年休假工资9655元；4、业务提成75089元；5、2017年度销售奖金39528元；6、差旅费1000元；7、垫付设备质保金99650元。诉讼中，唐玉玺将未签订劳动合同二倍工资差额数额变更为181810.40元，将经济补偿金数额变更为15809.60元，将带薪年休假工资数额变更为7268.80元。关于入职时间，唐玉玺主张其于2011年1月入职，提供《全日制院校毕业生专业技术职称(资格)确认表》、《特种设备制造、安装、改造、维修质量保证手册》(2012年6月8日发布实施)、《海阳金道成机械塔机发票领取清单》(2013年、2014年各2页)，确认书正面“主要工作业绩”中唐玉玺陈述“2011年1月进入海阳市金道成机械有限公司技术科至今”，反面“单位组织考核意见”处盖有金道成公司的公章及有其法定代表人孙成道的签名。金道成公司对《全日制院校毕业生专业技术职称(资格)确认表》的真实性不予认可，唐玉玺到其公司任职时从事的是办公室主任工作，劳动合同中已载明，根据该表记载，其所学专业与现从事业务相矛盾，公司法定代表人否认自己签的字，对公司公章的真实性也无法确认，但不申请印章、签字真实性的鉴定；认可《海阳金道成机械塔机发票领取清单》、《特种设备制造、安装、改造、维修质量保证手册》系其公司的，由办公室统一整理存档，系2014年6月进行特种设备制造许可资质复审时整理所有，其实为2012年6月8日公司进行塔式起重机B级制造资质评审时使用过的文件，2014年6月继续延用，将编制人更换为唐玉玺，发布和实施时间仍延用2012年6月8日，且两份材料由公司办公室存档，唐玉玺从事的就是办公室管理工作，可以利用工作之便取得，故以上证据并不能证明唐玉玺系2011年入职。金道成公司提供2014年1月16签订的《劳动合同》，合同期间自2014年1月1日至2014年12月31日，工资为基本工资加租赁业务提成，唐玉玺称合同上的签字并非其本人所签，也非其本人的手印，对合同的真实性不予认可，并称该合同与本案诉求无关联性，不申请字迹鉴定。一审法院要求金道成公司提供2012年至2014年期间的工资表，金道成公司称因公司搬家找不到了。关于未签订劳动合同的二倍工资，唐玉玺称根据《劳动合同法》规定，用工之日起一个月内用人单位与劳动者应签订书面劳动合同，超过一个月未签订用人单位应支付劳动者二倍工资，双方未签订劳动合同，其离职前12个月的月平均工资为1976.20元，自2011年1月至2018年8月共工作92个月，二倍工资计为1976.20元/月×92个月=181810.40元，公司应予支付。金道成公司辩称唐玉玺系2014年入职，同时签订书面劳动合同，且即使唐玉玺2011年1月入职，其主张的未签订书面劳动合同的二倍工资也已超过时效，不应得到支持。关于经济补偿，唐玉玺主张其因公司欠其销售提成而于2018年7月30日申请劳动仲裁，仲裁审理过程中其收到公司解除劳动关系的通知，合同未到期金道成公司便解除劳动合同，未按销售政策及时发放业务提成及销售资金，未及时返还质保金、也未按照规定支付年休假工资，系违法，根据《劳动合同法》的规定应支付经济补偿，职前12个月的月平均工资为1976.20元，自2011年1月至2018年8月，工作共计8年，经济补偿金计为1976.20元/月×8个月=15809.60元。金道成公司称根据2018年度双方签订的《金道成机械有限公司锅炉炉膛检修升降平台产品销售代理协议》第七条第三、四款约定，唐玉玺在进行销售时为其他公司进行销售同类产品或不作为不积极的销售，公司可以随时解除协议；2018年5月唐玉玺一直未来公司上班，也未进行产品销售工作，公司还发现唐玉玺将公司的机密材料有偿转让给公司的竞争对手，并帮助其他公司推广销售同类产品，给公司造成很大的损失，故公司以书面形式与其解除劳动关系，2018年8月19日通过邮政EMS快递送达，2018年8月20日唐玉玺收到。提供2017年8月8日唐玉玺与辛晓的聊天记录截图一份，图中显示“你好我是顺丰快递的辛晓，因工作需要更换手机为156××××9710”，证明唐玉玺通过微信与第三方进行对账结算，损害公司的利益；提供2018年8月1日《海阳市金道成机械有限公司关于开除公司业务人员唐玉玺的决定》，证明其解除劳动关系的合法性，决定显示会议地点：金道成公司三楼会议室，会议性质：解除唐玉玺劳动关系，参加会议人员：办公室、总经理、财务人员，主要内容一是唐玉玺自2018年5月以来一直未上班、未进行产品销售，将公司的相关信息提供给同行其他公司，给公司造成损失及不良影响，故根据有关法律法规和2018年度公司与唐玉玺签订的《产品销售代理协议》第七条第3、4款约定解除该协议，同时解除劳动关系，特发通知函告唐玉玺来公司办理相关手续。与会人员会签：孙成道、吕晓宏、辛晓静。唐玉玺对聊天记录无异议，但辩称聊天的对方叫辛晓静，是公司法定代表人孙成道的妻子，公司的股东兼会计，平时公司的快递由辛晓静发，那天他要发一个快递不知电话，于是辛晓静将快递的电话发给了他，为此其提供辛晓静的微信信息及双方自2018年2月10日至2019年7月11日期间的微信聊天记录，信息显示：辛晓静，昵称顺丰顺义，微信号：×××，电话号码：186××××6727，聊天内容大部分系业务问题；唐玉玺对公司的决定文件的真实性、合法性不予认可，文件没有加盖公章，会议没有职工代表参加，决定没有通知工会，也没有显示唐玉玺严重违反公司规章制度的第几条第几款而解除劳动关系。金成道公司法定代表人孙成道认可该电话号码系是注册，以前由其使用，但后期停用，且微信和电话号码都曾被同行盗用过，对于盗用事实公司未提供相应的证据。关于未休带薪年休假工资，唐玉玺主张根据《职工年薪假管理条例》第三条、第五条规定，其离职前12个月的月平均工资为1976.20元，工作8年，每年带薪假期5天，按二倍计算为7268.80元。金道成公司仅认可两年的未休带薪年休假工资，认为其余年限的已超过仲裁时效。关于业务提成，唐玉玺提供由孙成道签字的《检修平台销售佣金提成申请表》复印件，时间分别为2018年1月5日、2018年3月27日、2018年4月9日，1月5日表中客户单位名称为寿光金太阳热电有限公司，应得提成为45470元，已收20000元，3月27日表中客户单位名称为安丘天裕热电有限公司，应提提成为55990元，预支提成16797元及30000元，4月9日表中客户单位名称为中化弘润石油化工有限公司，应得提成为59426元，已收19000元，落款中申请人处签有“唐玉玺”，财务审核处签有“辛晓静”，经理签批处签有“孙成道”，称原件交在公司，但公司不予支付剩余提成款，并提供供销政策三份、价格表两份、报价单一份、公司与寿光金太阳热电有限公司、中化弘润石油化工有限公司的采购合同复印件各一份、与安丘天裕热电有限公司的购销合同原件一份、与孙成道聊天记录一份予以佐证。金道成公司对提成申请表复印件的真实性不予认可，称公司的法人及财务经理从未出具过佣金提成申请表，表中也没有公司的公章及财务印章；销售政策与价格表均系复印件，未加盖公司公章，没有公司法定代表人签字，真实性难以确认，与公司实际的销售政策不符；购销合同体现不出唐玉玺本人在该销售过程中有任何的关系，更体现不出公司应付其提成，对合同复印件不认可；对报价单的真实性予以认可，但体现不出与给付唐玉玺提成有任何关联性；对聊天记录的真实性予以认可，聊天记录中也未具体载明提成的方式及数额，且部分提成已经支付给唐玉玺，并称欠唐玉玺提成没那么多，但不同意在法院的主持下进行提成对账核算，理由是涉及的提成政策属于公司机密。关于2017年度销售奖金，唐玉玺称2017年2月6日公司制定的《销售政策规定》第三条规定：公司按照销售业绩发放销售报酬。销售报酬分为销售提成和销售奖金两部分组成。(一)销售提成：货款超出底价以外的部分价格归销售人员所有；并且按照底价的5%发给业务费用开支，95%款到账后一起结算。(二)销售奖金：2017年度合计销售完成5台(不计大小)，每台给予2000元奖金，不受回款条件限制。总的销售额(按照底价累计)达到50万元奖励2%，达到100万元奖励3%，150万元以上奖励4%。其主张第三条第一款公司已兑现，第二款未兑现，其销售底价达到1317600元，按照3%提成应为39528元，提交2017年2月17日、2017年4月13日公司与山东寿光鲁清石化有限公司签订的《购销合同》复印件各一份，合同总价分别为225000元、90000元；2017年5月11日与山东银鹰化纤有限公司签订的《设备采购合同》原件一份，金额为65000元；2017年7月3日与黑龙江昊天玉米开发有限公司签订的《锅炉炉膛检修升降平台购销合同》原件一份，金额为108000元；2017年3月4日与诸城金安热电有限公司签订的《锅炉炉膛检修升降平台购销合同》，金额为232000元；2017年7月30日与鲁丽集团有限公司签订的《工业产品买卖合同》原件一份，总价为92000元；2017年8月4日与恒天海龙(潍坊)新材料有限责任公司签订的《设备采购合同》原件一份，价款为187000元；2017年5月4日与鲁丽集团有限公司签订的《工业产品买卖合同》复印件一份，总价为190000元；2017年12月8日与寿光金太阳热电有限公司签订的《锅炉炉膛检修升降平台购销合同》复印件一份，金额为355000元；2017年8月10日与黑龙江昊天玉米开发有限公司签订的《锅炉炉膛检修升降平台购销合同》复印件一份，金额为158000元；在其与辛晓静在聊天中有记载，2017年4月17日10：30：04辛晓静发的《唐玉玺销售吊篮提成清单》，2017年5月27日8：45：27、2017年8月14日16：53：31辛晓静发的其提成清单，与上述合同可对应；提供中国银行的银行流水，证明公司是按照销售政策给予发放奖金。金道成公司称对合同原件的真实性予以认可，对合同复印件需要核实，即使销售是真实发生的，也系公司销售，体现不出与唐玉玺有任何关系，更体现不出应该给提成，且唐玉玺依据的《销售政策规定》只是讨论稿，并非后期具体实施的政策；同时，双方于2017年1月1日签订的《工作责任协议书》第二条第二项B点约定，在每笔租赁费现款进账后立即结算，第三项B点约定，租赁费顶账的业务仅发给2.5%的提成作为业务补助，不再发给收款奖金，年底计入本年度完成租赁费金额的考核。据此说明公司不给唐玉玺发奖金的义务；对银行流水的真实性无异议，但支付的是劳务费，并非是奖金，其附言中也并未载明款项的用途及支付目的。关于差旅费，唐玉玺提供由公司法定代表人孙成道签字的《差年费报销单》两份，时间分别是2018年2月及2018年3月31日。金道成公司对此无异议，要求唐玉玺拿报销单去财务报销。关于垫付设备质保金，唐玉玺主张销售政策第一款总则中明确规定整机销售可以预留5%质保金，质保金不能超过6个月，最长不能超过12个月，质保金在到期后7日内付清，95%到账后发货，发货周期为15-20天，预留质保金超过5%由业务人员承担，根据已提供的合同(质保金预留10%)，佣金提成表已经扣除5%的质保金，质保期限均已到期，因此公司应当返还其垫付的5%质保金。金道成公司辩称，唐玉玺用以计算质保金的销售政策和佣金提成表的真实性均不认可，根本不存在质保金一说，唐玉玺提交的销售合同不能证实销售活动是由唐玉玺本人完成，与证实质保金不具有关联性，不能成为其计算质保金的事实依据。一审法院认为，本案争议的焦点一是双方劳动关系的建立时间及应否支付未签订劳动合同的二倍工资；二是金道成公司应否支付唐玉玺解除劳动关系的经济补偿；三是金道成公司应否支付唐玉玺未休带薪年休假工资、提成、年度销售奖金、差旅费及质保金。焦点一，劳动关系建立的时间及应否支付二倍工资。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查，应与劳动者订立书面劳动合同。据此，劳动关系建立的举证责任主要在用人单位。本案中，虽然金道成公司提供了2014年1月16日签订的《劳动合同》，但唐玉玺提供了《全日制院校毕业生专业技术职称(资格)确认表》，表中明确记载其于2011年1月入职金道成公司，有金道成公司的公章及有其法定代表人孙成道的签名，且公司未能提供2014年之前的工资表证明2014年1月之前公司无唐玉玺这个劳动者。故一审法院认为双方的劳动关系自2011年1月建立。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案双方于2011年1月建立劳动关系后一年内并未签订劳动合同，金道成公司应向其支付二倍工资，但唐玉玺仲裁申请时已超过一年的仲裁时效，故对其二倍工资的申请不予支持。关于经济补偿，《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，金道成公司主张唐玉玺在进行销售时为其他公司进行销售同类产品或不作为不积极的销售、将公司的机密材料有偿转让给公司的竞争对手，但其提供的证据并不足以证明该事实，且《金道成机械有限公司锅炉炉膛检修升降平台产品销售代理协议》第七条第三、四款约定仅对解除该协议作出约定，并未对解除劳动关系作出约定，故其以此解除劳动关系不成立，唐玉玺可要求公司进行补偿，因此其经济补偿计为1976.20元/月×8个月(2011年1月至2018年8月)=15809.60元。关于未休带薪年休假工资，金道成公司认可唐玉玺的月平均工资及计算方式，认可两年的，故唐玉玺近两年的带薪年休假工资应计为1976.20元÷21.75元×5天×2年×2倍=1817.20，其余年限的带薪年休假工资已超过仲裁时效，不予支持。关于业务提成，虽然唐玉玺提供的《检修平台销售佣金提成申请表》是复印件，但其提供合同、销售政策、价格表等予以佐证，形成一个较为完整的证据链，且公司认可欠其销售提成，只是没有其主张的那么多，但公司未提供相应的证据证明所欠提成数额，故以唐玉玺提供的《检修平台销售佣金提成申请表》中的数额为准，为25470元(45470-20000)+9193元(55990-46797)+40426元(59426-19000)=75089元。关于2017年度销售奖金，唐玉玺提供的《销售政策规定》未有公司的印章，公司不予认可，不能确定该《销售政策规定》的真实性，且虽然唐玉玺提供了多份购销合同，但其未提供证据证明该合同完全履行，因此对其主张的2017年度销售奖金不予支持。关于差旅费1000元，唐玉玺提供相应的报销单据，金道成公司予以认可，予以支持。关于质保金的返还，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定了劳动争议适用该法的范围，根据该条质保金争议不属于劳动争议，故不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、海阳市金道成机械有限公司于判决生效之日起十日内支付唐玉玺经济补偿15809.60元；二、海阳市金道成机械有限公司于判决生效之日起十日内支付唐玉玺带薪年休假工资1817.20元；三、海阳市金道成机械有限公司于判决生效之日起十日内支付唐玉玺提成工资75089元；四、海阳市金道成机械有限公司于判决生效之日起十日内支付唐玉玺差旅费1000元；五、驳回唐玉玺其他的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由海阳市金道成机械有限公司承担。二审中，金道成公司提交证据一孙成道与中化弘润石油化工有限公司检修部长关于催收欠款的微信聊天记录，证明中化弘润石油化工有限公司至今仍欠金道成公司设备款38300元，在中化弘润石油化工有限公司未付清设备款的情况下唐玉玺无权要求提成工资。提交证据二寿光金太阳热电有限公司电子邮件，证明唐玉玺无权主张该笔业务工资。提交证据三寿光金太阳热电有限公司于2018年5月22日发给唐玉玺的电子邮件打印件一份，该证据是唐玉玺微信转发给金道成公司法定代表人孙成道的，用此来证明证据二第一个邮箱地址就是唐玉玺的。QQ邮箱的QQ号27×××45是唐玉玺的，该邮箱也是唐玉玺的邮箱。唐玉玺质证称，证据一真实性不认可，双方具体聊天人员的身份不能确定，关联性不认可，即使有欠款也不影响销售业务的提成，外面有欠款也是唐玉玺在仲裁和一审时所主张的垫付设备质保金，双方没有约定说外面垫付设备质保金或外面有欠款就不能支付业务提成，金道成公司在业务提成申请表上已经财务负责人和法定代表人签字确认。证据二真实性唐玉玺不认可，发件人具体的身份信息不能确定。其他意见同证据一的质证意见。证据三不具有关联性，与本案所涉及的业务提成没有任何关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金道成公司以唐玉玺严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同，但不能提供解除劳动合同的制度依据和经法定程序解除的证据，实质上属于违法解除劳动合同，唐玉玺只主张解除劳动合同经济补偿金，一审予以支持符合法律规定。金道成公司一审认可两年未休带薪年休假工资，二审又称已安排带薪年休假但又不能提供证据证实其主张，其不应支付未休带薪年休假工资的主张没有事实依据，本院不予支持。金道成公司认可提成工资，但对工资数额和是否达到支付条件有异议，唐玉玺已提交证据证实提成工资已经公司审核，金道成公司提交的证据不能证实其拒付的理由成立，一审判决支付符合法律规定。金道成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海阳市金道成机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 孙晓薇审判员 衣振国二〇二〇年七月十六日书记员 徐颖欣