辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0792民初904号原告：锦州市松山新区广宇教育咨询服务中心，住所地辽宁省锦州市太和区科技路**室内步行街，统一社会信用代码92210700MA0Y7R8HXA。经营者：许宗广，该教育中心校长。委托诉讼代理人：孟庆男、邢杰，辽宁吉伟律师事务所律师。被告：张某某，女，1995年9月22日出生，汉族，居住地辽宁省锦州市太和区。原告锦州市松山新区广宇教育咨询服务中心诉被告张某某劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告锦州市松山新区广宇教育咨询服务中心的委托诉讼代理人孟庆男、邢杰，被告张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告锦州市松山新区广宇教育咨询服务中心向本院提出诉讼请求:1、请求法院依法判令原告不支付与被告未签订书面劳动合同二倍工资差额30500元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年11月13日被告到原告处应聘美术教师工作，双方于当日签订了《入职清单》。双方自签订《入职清单》后，被告开始在原告处上班，原告按照双方所达成的协议按时为被告开工资。双方约定的基本工资为2000元/月，具体到手实际工资是根据授课学员情况变动的，不是稳定的。在劳动关系存续期间原告和被告签订的书面劳动合同，被被告撕毁。和根据《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位可以与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。综上所述，原告与被告达成的劳动合同基本工资为2000元/月。应视为订立的无固定期限劳动合同，不应该支付11个月的双倍工资，并且被告未提前30天书面提出辞职申请，而是直接不来单位上班，给原告造成不能及时给学员授课的情况，其行为也违反了《劳动合同法》第三十七条提前30日以书面形式通知用人单位的规定。并且未能给被告交保险的原因在于被告未能开出失业的证明，并不是原告不给被告交保险。因此，请求法院依法判令原告不支付与被告未签订书面劳动合同二倍工资差额30500元，诉讼费由被告承担。被告张某某辩称，原告的诉讼请求无事实法律依据。我这有可以证明我是全职员工的工作证，然后还有每个月的转账记录，工资转账记录。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，锦劳人仲字（2020）第18号仲裁裁决书、工资转账清单、签到表，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告张某某于2018年11月13日入职到原告处从事美术教师工作，被告提供了加盖有原告单位公章的《入职清单》。2019年12月3日，被告主动离职。被告述称原告未与其签订书面劳动合同，原告当庭予以否认，称在被告入职时就交与被告一式两份劳务协议书，在被告签写本人那份后又当场撕毁了；另外，在被告入职半年后，原告单位再次找到被告要求签订书面劳动合同，但被告再次拒绝了，因此不是原告单位不签订书面劳动合同，而是被告拒不配合签订书面劳动合同。原告对上述内容没有提供证据证明。被告工资为月工资，每月3日发放上月3日至当月2日的工资，由原告通过微信和支付宝转账形式，按月向被告手机号186××××****绑定注册的微信账户、支付宝账户支付。被告工作期间工资具体情况为：2018年12月2130元、2019年2月2430元、3月2945元、4月2945元、5月3315元、6月2840元、7月3684元、8月3706元、9月3000元、10月3614元、11月3600元，2018年11月及2019年2月没有工资。本院认为，本案的争议焦点是原告与被告之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系的确认需具有劳动事实的存在。对于事实劳动关系的认定,司法实践中,基本上是按照2005年5月25日,劳动和社会保障部发布劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条规定标准进行综合认定的。其中第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。该第一条规定实际包括对用人单位、劳动行为、劳动者三方面的认定。其中用人单位必须是符合我国劳动法规定的用工主体;劳动行为是劳动者在用人单位的管理下,从事具体劳动,并获得报酬的过程;劳动者必须具备合法的资格。第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。该条是证明用人单位与劳动者劳动关系存在的证据,也是人民法院在认定用人单位与劳动者之间存在事实劳动关系的重要证据。在司法实践中,主张事实劳动关系成立的大部分是劳动者一方。由于用人单位与劳动者之间没有签订书面合同,对于主张劳动关系成立的劳动者来说,其举证责任显得尤为重要。被告张某某为了证明其主张已经提交了其在用人单位劳动过程中的工资收入凭证、与用人单位有关的身份证明、用人单位的招工材料、用人单位对劳动者实施管理的证明。而原告锦州市松山新区广宇教育咨询服务中心作为具有工商营业执照的个体工商户,符合我国劳动法规定用工的主体资格,而张某某作为美术老师为学生授课是原告所经营的教育咨询服务业务的组成部分,被告亦接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，符合第一条的规定，综上，可以认定原、被告之间存在事实劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，被告于2018年11月13日入职到原告处从事美术教师工作，至2019年12月3日被告主动离职，原告未与被告签订书面劳动合同，原告应向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资，期间为2018年12月13日至2019年11月12日共计11个月；又因被申请人已经支付被告该期间一倍工资，因此原告还应向被告支付2018年12月13日至2019年11月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额。又因2018年12月13日至31日共13个工作日、2019年11月1日至12日共8个工作日，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第二条规定“月计薪天数为21.75天”，因此被申请人应支付申请人2018年12月13日至2019年11月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额31076.17元(2130元/月÷21.75天/月×13天+2430元+2945元+2945元+3315元+2840元+3684元+3706元+3000元+3614元+3600元/月÷21.75天/月×8天)。因被告在劳动仲裁阶段主张30500元，因此，原告应支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额30500元。经调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条之规定，判决如下：原告锦州市松山新区广宇教育咨询服务中心于本判决生效后十五日内给付被告张某某未签订书面劳动合同二倍工资差额30500元。如未能按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告锦州市松山新区广宇教育咨询服务中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  王旭寒人民陪审员  任 平人民陪审员  史巍巍二〇二〇年七月二十一日书 记 员  张雨鑫