贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0602民初966号原告：贵州铜仁鸿途房地产咨询顾问有限公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区下南门东山自由商区E1栋1层1号房。法定代表人：杨前进，该公司总经理。委托诉讼代理人：马军，贵州乾锦律师事务所律师，授权范围为特别授权。被告：杨雪燕，女，1996年11月20日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：马翔，贵州同康律师事务所律师，授权范围为特别授权。原告贵州铜仁鸿途房地产咨询顾问有限公司（以下简称鸿途公司）与被告杨雪燕劳动争议一案。本院于2020年4月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鸿途公司的法定代表人杨前进及委托诉讼代理人马军、被告杨雪燕及委托诉讼代理人马翔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鸿途公司向本院提出诉讼请求：1．判令原告不向被告支付二倍工资中的第二倍工资87,154.85元；2．诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原告与被告之间不存在劳动关系，原告不应支付被告11个月双倍工资的差额。1．被告没有提供任何证据证明与原告之间存在劳动关系，也没有提供任何能证明其上班系原告雇佣的证据，裁决书仅仅依据被告的几张照片和微信截图，就裁决原告承担责任，这显然对原告极不公平。2．被告到原告处工作，是基于原告使用全民营销模式，将“状元府邸”楼盘项目委托给刘应明销售，而刘应明又雇佣相关人员（包括被告等人）帮助原告进行销售，被告的工作性质是向客户推荐房屋，根据客户购买情况提取佣金，然后由刘应明向被告发放，故原告与被告没有任何法律关系，其销售房屋的行为也只能代表与刘应明存在雇佣关系。二、原告从未向被告发放过工资，所以裁决书适用法律错误，裁决书不应适用《中华人民共和国劳动法》，因此裁决书不应该裁决原告承担被告双倍工资差额。三、被告于2018年1月底开始销售房屋，中途一直没有提出任何异议，直到2020年1月才申请劳动仲裁，要求原告支付2018年2月25日到2019年1月24日止共11个月双倍工资的差额部分，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，被告的申请事由大部分均已经超过了仲裁时效，其诉求依法不应得到支持。综上所述，原、被告没有劳动关系，且被告申请劳动仲裁时间超过仲裁时效，因此铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称碧江区仲裁委）碧劳人仲案字{2020}16号《裁决书》采信证据错误，适用法律不当，其仲裁结果损害了原告的利益。为维护自身的合法权益，原告特起诉至人民法院，提出前述诉讼请求。被告杨雪燕辩称：一、劳动仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法判决驳回原告的诉讼请求。杨雪燕因劳动争议于2020年1月3日申请劳动仲裁，经过法定程序于2020年2月17日在碧江区仲裁委进行仲裁审理，诉权固然是原告的一项法定权利，但本案实质是原告滥用诉权企图拖延裁决生效时间，以损害杨雪燕合法权益。故请求驳回原告的诉讼请求，并依法维持原仲裁裁决的结果。二、被告与原告虽然没有签订书面劳动合同，但根据《劳动合同法》第14条规定，视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同。2018年1月25日，被告杨雪燕经朋友介绍进入原告所在的“状元府邸”项目部上班，职务为置业顾问，具体从事房屋销售等工作。在2018年1月25日-2019年1月3日期间，原告通过其银行账户和通过其“状元府邸”项目总监刘应明和项目销售主管罗群以微信转账的方式代表原告向杨雪燕每月15号左右支付工资。杨雪燕通过每天早上9点在售楼部以拍照形式上传至名为“状元府邸销售工作群”的微信群中打考勤。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证……（四）考勤记录……其中，（一）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证责任”之规定，有一项凭证有效即可确认用人单位与劳动者存在劳动关系。三、原告每月支付给杨雪燕的工资包括三部分1、基本工资3,000元；（双方约定和原告招聘公告可印证）2、餐补260元；（根据《关于工资总额组成的规定》）3、销售房屋提成，自杨雪燕入职以来共销售了46套房屋，总提成为101,294.85元（该提成是原告基于被告付出劳动而支付的劳动报酬，属于被告的工资）。在职期间21个月平均每月工资为8,083.50元。四、原告应从杨雪燕上班第二个月起支付其二倍工资中的第二倍工资。根据《劳动合同法》第十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应向劳动者每月支付二倍工资”。原告自杨雪燕于2018年1月25日入职至2019年12月3日离职期间从未与杨雪燕签订书面劳动合同。故应支付8,083.50元×11=88,918元，大致与仲裁裁决书认定数额相吻合。故，本着想快速案结事结的态度，杨雪燕对仲裁裁决数额87,154.85元认可无异议。审理过程中，经本院释明，被告明确其诉讼请求与其在仲裁程序中仲裁请求一致。原、被告双方围绕诉讼请求提交了证据，对双方均无争议的证据，本院予以认定。对双方有争议的证据，本院认定如下：被告提交的2018年2月23日的微信截图以及刘应明于2018年2月23日在朋友圈发布的招聘信息，拟证明被告于2018年2月23日已在原告的状元府邸项目正式上班，原告鸿途公司质证表示其不知道被告于2019年11月份前在鸿途公司工作。本院认为，被告所提交的上述证据能够证明被告于2018年2月23日已在原告的状元府邸项目正式上班的事实，对该证据的真实性及证明目的，本院予以认定。被告提交的《工资表》、《提成表》、《杨雪燕房款客户表》，拟证明被告的工资由底薪3,000元、餐补260元、销售房屋提成合计101,294.85元构成。本院认为，被告提交的《工资表》系鸿途公司的正式员工罗群通过微信发送给被告，该工资表与刘应明所发的招聘信息所载明“置业顾问若干名：底薪3000+”的内容相互印证，能够证明被告每月底薪为3,000元及每月餐补260元，合计3,260元，对该证明目的，本院予以认定。被告所提交的《提成表》、《杨雪燕房款客户表》并未载明提成的比例，无其他证据佐证不能证明被告的提成收入，故，对被告以该组证据证明其销售提成为101,294.85元的目的，本院不予认定。审理中，原告陈述，原告鸿途公司的财务说全民营销人员杨雪燕想转为鸿途公司的正式员工，所以原告就从公司的账户向杨雪燕支付了2019年11月-12月的工资。同时鸿途公司认可在2019年11月份与杨雪燕成立劳动关系，但认为杨雪燕处于试用期。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年2月23日9：50，鸿途公司的股东兼策划总监刘应明在微信朋友圈发布招聘信息，载明：“鸿途地产因业务发展需要，现诚聘地产精英加盟，只要你有强烈的挣钱欲望，有敢闯敢拼的精神，您就来！岗位如下：策划经理一名：待遇5000+，可面议；平面设计师一名：待遇5000+；外拓主管一名：有一年以上外拓经验，待遇3800+；置业顾问若干名：底薪3000+！鸿途地产期待您的加入……”。同日，杨雪燕在鸿途公司的状元府邸上班，任职置业顾问，并将其与同事在状元府邸一同值班的照片发在微信朋友朋友圈，并在照片的上方备注：“VIP客户招募进行中！交20元日增50元，至开盘日止。”。之后杨雪燕在鸿途公司的状元府邸上班至2019年12月2日，期间一直担任置业顾问，从事房屋销售工作，上班期间通过上传值班照片到微信群打考勤，并通过微信向刘应明请休假，由鸿途公司的股东兼策划总监刘应明批假，接受其管理。且鸿途公司通过刘应明及正式员工罗群的微信转账及公司的银行账户转账的方式向杨雪燕发放工资、餐补及销售提成。2019年12月2日，鸿途公司的正式员工罗群微信通知杨雪燕，因公司人事变动，须调杨雪燕去九龙坡项目部任职置业顾问，如三天内没有到该项目报到，以自动离职处理。杨雪燕接到该通知后，因不满鸿途公司的该人事安排以及鸿途公司不为其缴纳社会保险等因素，未前往九龙坡项目部报到，自2019年12月3日起也未再去鸿途公司状元府邸项目上班。杨雪燕自2018年2月23日起至2019年12月2日在鸿途公司状元府邸上班期间，共销售房屋45套，鸿途公司一直未与杨雪燕签订书面的劳动合同，亦未为杨雪燕缴纳社会保险。2019年12月21日，鸿途公司通过其公司账户支付杨雪燕11月份工资3,260元；2020年1月6日，鸿途公司通过其公司账户支付杨雪燕状元府邸员工提成30,477元；2020年1月9日。鸿途公司通过其公司账户支付杨雪燕12月工资220元。2020年1月3日，杨雪燕向碧江区仲裁委申请仲裁，碧江区仲裁委于2020年1月10日立案受理。杨雪燕在申请仲裁时称，申请人于2018年1月25日入职鸿途公司处，职务为置业顾问，工资组成为“基本工资加销售提成加餐补”。入职后，申请人通过自己的勤奋工作，取得了较好的销售业绩，月平均工资高达11,701元。但时至今日，双方建立劳动关系快达两年之久，鸿途公司一直未依法与杨雪燕签订书面劳动合同，也未依法给申请人交纳社会保险。鸿途公司称多支付的3万元是其支付给杨雪燕的提成。据此，申请人提出以下仲裁请求：一、裁决解除杨雪燕与鸿途公司的劳动关系；二、裁决鸿途公司支付杨雪燕二倍工资128,711元；三、裁决鸿途公司支付杨雪燕经济补偿23,402元；四、裁决鸿途公司为杨雪燕补缴2018年1月25日至劳动关系解除之日期间的社会保险。2019年12月17日，罗群通过微信向杨雪燕发送了工作表一张（制表日期为2019年，未写明月份），该表标题为鸿途公司工资表，表中记载了包括刘应明、罗群、杨雪燕等人的工资清单，杨雪燕个人的工资标准为基本工资3,000元，应出勤天数为26天，实际出勤天数为26天，日工资标准为100元，餐补260元，实发金额为3,260元。另查明，鸿途公司于2014年3月24日注册成立，股东有刘应明（占股33%）、杨前进（33%）、朱玉江（34%）。上述事实，有原、被告的陈述以及双方所提交的证据在卷佐证，足以认定。关于被告杨雪燕是否系于2018年1月25日在原告处上班的问题。本院认为，被告杨雪燕自称碧江区仲裁委的裁决书所载明的其于2018年1月25日在原告处上班系其推算，在本院对谢晓东所作的询问笔录中，谢晓东虽然陈述杨雪燕于2018年1月25日在原告处上班，但鉴于谢晓东自称与杨雪燕系很好的朋友，以及谢晓东自述其所知道的杨雪燕于2018年1月25日在原告处上班也是杨雪燕对谢晓东所讲，故，谢晓东的陈述不足以证明杨雪燕系于2018年1月25日在原告处上班，被告亦未提供其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告应承担对此举证不能的不利后果。故，对被告认为其于2018年1月25日在原告处上班的事实主张，本院不予支持。关于原、被告双方自2018年2月23日至2019年10月期间是否存在劳动关系的问题。本院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；……（四）考勤记录；……其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，鸿途公司、杨雪燕分别具有用人单位及劳动者的合法主体资格，被告杨雪燕系于2018年2月23日开始在原告的状元府邸项目上班，上班期间通过上传值班照片到微信群打考勤，并向刘应明请示休假，接受鸿途公司的劳动管理，且自2018年2月23日至2019年10月期间，鸿途公司通过其股东兼策划总监刘应明以及鸿途公司的正式员工罗群的微信转账向杨雪燕发放工资、餐补及销售提成，杨雪燕所从事的房屋销售亦属于鸿途公司的业务组成部分，再结合罗群通过微信发给杨雪燕的工资表，一系列事实足以认定原、被告双方自2018年2月23日至2019年10月期间存在劳动关系，原、被告双方劳动关系系于2018年2月23日开始建立。且原告亦认可自2019年11月份起至2019年12月2日期间与杨雪燕存在劳动关系，结合杨雪燕自2018年2月23日在鸿途公司的状元府邸项目上班起至从鸿途公司离职前一直在鸿途公司担任置业顾问一职，工作内容和工作地点均一直未变，也可佐证原、被告双方自2018年2月23日至2019年10月期间存在劳动关系的事实。原告认为自2018年2月23日至2019年10月期间与被告不存在劳动关系的意见，本院不予采纳。综上，原告与被告劳动关系存续期间为2018年2月23日至2019年12月2日（2019年11月至2019年12月2日系原告认可的原、被告劳动关系存续期间）。关于被告要求解除其与原告劳动关系的问题。本院认为，如前所述，原、被告自2018年2月23日至2019年12月2日期间存在劳动关系，但原告一直未给被告缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”之规定，被告享有劳动合同单方解除权，自2019年12月3日起，被告未再去原告鸿途公司的状元府邸项目上班，应视为被告单方解除了与被告之间的劳动关系。故，原、被告的劳动关系于2019年12月3日已经解除，被告再行要求解除其与原告之间的劳动关系于法无据，本院不予支持。关于原告应支付被告的第二倍工资的金额问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，原告自与被告建立劳动关系之日（即2018年2月23日）起满一年未与被告签订书面劳动合同，故，原告应当支付被告二倍工资的第二倍工资应自2018年3月23日起计算至2019年2月22日共11个月的工资，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”之规定，被告在原告状元府邸项目上班，每月底薪为3000，餐补260元，故，原告应当支付被告的第二倍工资的金额为35,860元（3,260元/月×11个月），超出部分，本院不予支持。关于被告主张销售房屋提成的问题，本院认为，被告虽提供了证据证明其在原告的状元府邸项目上班期间销售房屋的事实，但其并未举证证明其自2018年2月23日至2019年2月22日期间的销售提成金额，也未举证证明鸿途公司对销售房屋提成的比例和方法，被告应当承担举证不能的不利后果，故，对被告认为其在原告处上班期间的销售提成总金额为101,294.85元的事实主张，本院不予支持。关于被告主张二倍工资是否超过仲裁时效的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，二倍工资的仲裁时效应自用工之日起满一年的次日起计算一年，杨雪燕系于2018年2月23日开始在鸿途公司正式上班，故，杨雪燕主张的二倍工资的仲裁时效应自2019年2月23日起计算一年（即仲裁时效应于2020年2月22日届满），杨雪燕于2020年1月3日已向碧江区仲裁委就案涉的二倍工资提出劳动仲裁申请，故，杨雪燕主张的二倍工资并未超过仲裁时效，对原告认为被告杨雪燕主张二倍工资已经超过仲裁时效的意见，本院不予采纳。被告杨雪燕自愿放弃要求原告支付经济补偿以及要求原告为其补缴社会保险的诉讼主张系其对己方权利的处分，不违反法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第三项、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告贵州铜仁鸿途房地产咨询顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨雪燕二倍工资中的第二倍工资35,860元；二、确认原告贵州铜仁鸿途房地产咨询顾问有限公司不用向被告杨雪燕支付上述第一项的第二倍工资35,860元之外的工资金额；三、驳回原告贵州铜仁鸿途房地产咨询顾问有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告杨雪燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告贵州铜仁鸿途房地产咨询顾问有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  田永新二〇二〇年七月八日法官助理龙仲夏书记员章靖宜