湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1832号上诉人（原审被告）：汨罗雨鑫混凝土有限公司，住所地汨罗市弼时镇上任村107国道旁。法定代表人：邓江平，公司经理。委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄辉，男，汉族，1971年9月19日出生，汨罗市人，住汨罗市。上诉人汨罗雨鑫混凝土有限公司（以下简称雨鑫公司）因与被上诉人黄辉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人雨鑫公司的委托诉讼代理人毛懿鹏、被上诉人黄辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。雨鑫公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、由被上诉人赔偿上诉人因延误工期造成的损失200万元。事实与理由：一、一审判决程序违法。被上诉人为承建案涉工程，于2016年11月13日与上诉人签订《项目工程承包合同》，合同签订后，被上诉人考虑到其不具备建筑施工企业资质，又于2016年11月18日通过挂靠湖南楚翰建设集团有限公司的方式与上诉人签订第二份《项目工程承包合同》，两份合同书的基本内容一致。2017年1月，被上诉人以湖南楚翰建设集团有限公司的名义组建雨鑫搅拌站项目部进行施工。施工期间，被上诉人委派现场施工人员黄伟辉、卢邦、张华斌等以湖南楚翰建设集团有限公司名义参加会议，2017年9月22日被上诉人还以湖南楚翰建设集团名义与上诉人签订了补充协议。工程完工后，被上诉人又以施工单位为湖南楚翰建设集团有限公司与上诉人办理竣工验收和工程结算。综上，从合同的签订、施工过程、竣工验收及工程结算等，案涉工程施工合同的相对方都是湖南楚翰建设集团有限公司，该公司是实际承包人。一审法院在未查清基本事实之前，不接受上诉人要求将湖南楚翰建设集团有限公司列入有独立请求权第三人的申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，属于违反法定程序，严重影响了本案的公正审理。二、一审判决认定事实不清。1、一审法院认定双方签订的补充协议，就完工时间进行了约定，因工期顺延完工时间以双方签订的施工进度为准，根据2017年7月26日上诉人和被上诉人签字确认的施工进度表，案涉工程应于2017年10月10日完工，而竣工验收表上的竣工验收时间是2018年3月23日，被上诉人延误工期162天。2、一审法院认定误工费及材料价格波动引起的单价增补的费用由上诉人承担，且在补充协议第二条明确单价增补的费用中包含误工费，该笔费用由上诉人支付，以确认工程延期并非被上诉人的原因造成，一审法院认定的误工费是指上诉人与被上诉人2017年7月26日签订的施工进度表之前的误工费，补充协议约定由上诉人承担60万元误工费(误工50天)与上诉人要求在总工程款扣除因被上诉人延误工期的损失赔偿是两件事。故此，被上诉人应赔偿上诉人因延误工期162天而造成的损失。3、根据双方签订的合同约定，案涉工程验收合格后，上诉人向被上诉人付款，但被上诉人提交的竣工验收备案表，不符合规定，不能进行竣工验收，故本案支付工程款的条件不成就。三、一审判决适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，认定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。既然合同无效，那么合同中关于计价条款的约定也应当无效。且该司法解释第二条所指的是承包人，而本案被上诉人并不是承包人，故本案不能参照双方合同的约定计算工程价款。3、根据双方合同的约定，工程竣工验收后才付款，但工程至今没有验收，上诉人支付工程款的条件不成就。四、一审法院根据《工程结算书》确定工程价款依据不足，上诉人请求撤销该《工程结算书》，对工程造价进行司法鉴定。被上诉人利用上诉人没经验，以全垫资为由，采取民工阻工、堵厂门的方式，胁迫上诉人签订工程总价与实际工程造价相差400万元左右的工程结算书、工程款支付承诺书及工程款付款协议，造成结算价高于成本价(成本500万左右、利润400万左右)。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，本案应对工程造价进行司法鉴定，据此得出工程结算价款是否显失公平，并按实际工程造价进行结算，以达到对双方利益的公平维护。黄辉辩称，1、湖南楚翰建设集团有限公司虽与上诉人签订了项目承包合同，因上诉人作为建设单位，没有将案涉工程报建、报批，没有取得建设资质，湖南楚翰建设集团有限公司无法履行施工义务。会议纪要签到表，不能证明湖南楚翰建设集团有限公司为实际承包人，该公司没有参与工程建设。上诉人法定代表人亲自到被上诉人家，要求被上诉人在湖南楚翰建设集团有限公司无法施工的情况下，以个人名义施工，被上诉人才与上诉人签订了案涉合同，案涉工程实际由被上诉人承包。2、被上诉人没有延误工期，施工过程中，马路被当地债权人多次挖断，材料无法进场，工人无法施工，当地司法所多次进行协调，被上诉人也多次向上诉人出具报告，要求上诉人提供安全的施工环境，被上诉人在此情况下断断续续才完成案涉工程。双方结算时，由于上诉人的原因延误工期，经双方协商，上诉人补偿被上诉人施工人员延误工期损失60万元。3、被上诉人垫资近千万元完成案涉工程，可上诉人仅支付工程款十多万元。综上，一审判决正确，请求维持。黄辉请求一审法院判决：1、被告向原告支付工程款8899000元；2、被告支付违约金2268346元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2016年11月13日，黄辉与雨鑫公司签订《项目工程承包合同》，合同约定黄辉承包雨鑫公司的办公楼、宿舍楼、综合楼、实验楼、门楼、室外工程及绿化等工程，总工期为180日历天，工程总价计720万元。由于黄辉个人没有建筑资质，2016年11月18日，雨鑫公司又与湖南楚翰建设集团有限公司签订《项目工程承包合同》，合同内容与2016年11月13日签订的合同一致，但该项目实际由黄辉个人承包施工，2017年9月22日双方签订补充协议，确认误工费用、材料和机械设备租金、管理人员费用以及主材的增补价为120万元，工程竣工验收完成后，双方经结算于2018年4月3日出具工程结算书，确定工程总造价为8899000元。2018年6月11日，雨鑫公司的法定代表人邓江平出具工程款支付承诺书，承诺于2018年10月3日前支付黄辉工程款8454000元，2019年4月3日前付清余款445000元。若逾期，则另承担日千分之一的违约金。同日，双方又以工程付款协议的方式确定上述内容。2018年9月27日，邓和平代表雨鑫公司向黄辉支付工程款10万元。另查明，湖南楚翰建设集团有限公司于2019年9月30日向汨罗市人民法院出具情况说明函，由于雨鑫公司的项目未办理报建手续，湖南楚翰建设集团有限公司实际并未参与施工。一审法院认为，本案争议焦点一、黄辉是否为本案的适格主体；焦点二、工程总价款的认定；焦点三、黄辉主张的违约金是否应该支持。黄辉是否为本案的适格主体。在本案中，存在两份《项目工程承包合同》，其中一份是雨鑫公司与黄辉于2016年11月13日签订，另一份是雨鑫公司与湖南楚翰建设集团有限公司于2016年11月18日签订。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中黄辉个人不具备建筑施工企业资质，故雨鑫公司与黄辉的《项目承包合同》无效。雨鑫公司虽然与有建筑施工企业资质的湖南楚翰建设集团有限公司签订了合同，但湖南楚翰建设集团有限公司并未进行施工，该合同并未履行，项目的实际施工人为黄辉，后续的结算书和付款协议均是雨鑫公司和黄辉个人签订，故湖南楚翰建设集团有限公司不是本案的主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。黄辉与雨鑫公司签订的《项目工程承包合同》虽然无效，但该项目实际已竣工并通过验收，黄辉有权请求参照合同约定支付工程价款，故黄辉是本案适格的主体。二、工程总价款的认定。2018年4月3日黄辉与雨鑫公司进行结算，确定工程总造价为8899000元，双方负责人在该工程结算单上签字、捺印、盖章，一审法院对该结算予以确认。雨鑫公司主张在施工时黄辉使用了其公司的混凝土，该费用应在工程款中予以扣除，由于双方并未对混凝土的使用情况进行结算，庭审结束后，一审法院给予双方时间，进行结算，但双方并未得出结算结果，故本案对混凝土的使用情况不作处理，雨鑫公司可向黄辉另行主张权利。雨鑫公司主张黄辉迟延交付工程，应按合同约定每延误一天按合同总价千分之一支付违约金。2017年9月22日，双方签订补充协议，就完工时间作出了约定：因工程工期顺延具体完工时间以双方签订的施工计划进度表为准，现误工费及材料价格波动引起的单价增补由甲方承担，且在合同补充协议第二条明确单价增补的费用中包含误工费用，该笔费用由雨鑫公司支付，可以确认工程延期并非黄辉方的原因造成，故对雨鑫公司要求在总工程款中扣除违约金的抗辩理由，不予支持。雨鑫公司主张依据合同约定，施工方并未提交与报建所需的一切资料，也未完成报建，其有权拒付工程款。黄辉主张报建的主体应为雨鑫公司，黄辉只能配合雨鑫公司报建。该条款约定不明确，双方作出不同解释。但即便依据雨鑫公司的解释，依据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，汨罗市政府的建设行政主管部门提供的《施工许可证提交审查资料目录及办理指南表》亦规定所需资料由建设单位组织装订成书，故报建应该由建设单位即雨鑫公司完成，雨鑫公司与黄辉的约定违反法律规定，应认定无效，雨鑫公司以此为由拒付工程款的主张，不予认可。三、黄辉主张的违约金是否应该支持。《工程款付款协议》约定：甲方筹建弼时产业园年产20万立方混凝土项目过程中因资金困难，求助乙方垫资承建该项目的办公楼、宿舍楼、综合楼、实验楼、门楼、室外工程。经乙方全额垫资施工竣工后，于2018年3月23日验收确认合格，又于2018年4月3日双方经结算，确认工程总造价为8899000元，……甲方如未按照本协议第二条约定时间付款，则逾期一天按照日千分之一支付违约金。现雨鑫公司未按工程款付款协议约定的时间支付工程款，黄辉主张雨鑫公司支付违约金，应予支持。但违约金约定的标准过高，违反法律规定，应予以调整。雨鑫公司未按约定的时间支付工程款，应支付资金占用期间的利息，可按年利率24%计算，雨鑫公司应于2018年10月3日前支付黄辉工程款8454000元，但雨鑫公司仅在2018年9月27日支付工程款100000元，故从2018年10月3日至2019年4月3日期间的利息为：1002480元（8354000×2%×6个月），后段工程款应支付8799000元（8354000元+445000元），利息从2019年4月4日计算至黄辉主张的起诉之日2019年7月22日，为630635.17元（8799000元×24%÷365日×109日），两段利息共计1633115.17元。综上所述，一审法院认定该工程总价款为8899000元，雨鑫公司已经支付100000元，还应支付8799000元，利息为1633115.17元。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、汨罗雨鑫混凝土有限公司支付黄辉工程款8799000元；二、汨罗雨鑫混凝土有限公司支付黄辉工程款违约金1633115.17元。三、驳回黄辉的其他诉讼请求。上述金钱给付义务限在判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44402元，由黄辉负担8880元，汨罗雨鑫混凝土有限公司负担35522元。二审中，雨鑫公司提交了两份证据：1、建设工程竣工验收表；2、湖南省投资项目在线审批监管平台和管理系统信息。拟证明，1、双方结算时，黄辉提交的竣工验收备案表不符合相关规定；2、案涉工程没有验收。黄辉对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为雨鑫公司没有聘请监理，所以没有监理单位在备案表上签字盖章，因雨鑫公司对案涉工程未履行报建、报批程序，不能进行验收。本院经审查对雨鑫公司提交的证据的真实性予以采信。二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、黄辉是否为本案适格主体；二、双方签订的工程结算书和工程款支付协议能否作为本案支付工程款的依据。关于焦点一，虽然雨鑫公司分别与黄辉及湖南楚翰建设集团有限公司签订了《项目工程承包合同》，黄辉委派的现场施工人员黄伟辉、卢邦、张华斌等以湖南楚翰建设集团有限公司名义参加了会议，但湖南楚翰建设集团有限公司并未施工，其与雨鑫公司签订的合同未履行，案涉工程的实际承包人为黄辉，且案涉工程结算书和工程款付款协议均是雨鑫公司与黄辉签订的，雨鑫公司还按工程款付款协议向黄辉支付了10万元工程款。因此，黄辉是本案适格主体，一审法院不追加湖南楚翰建设集团有限公司为第三人并无不当。关于焦点二，黄辉没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与雨鑫公司签订的《项目承包合同》为无效合同。但雨鑫公司与黄辉签订的工程结算书和工程款付款协议是双方真实意思表示，内容合法，为有效协议，双方均应按约履行。雨鑫公司出具的承诺书亦是该公司的真实意思表示且与工程结算书和工程款付款协议内容一致，本院予以确认。雨鑫公司应当按照上述约定向黄辉支付工程款并承担逾期付款违约责任。雨鑫公司称工程结算书和工程款支付协议是在胁迫的情况下签订的，但未提供被胁迫的证据，且其在一年内未申请撤销，故雨鑫公司提出《项目承包合同》无效，不应按合同约定结算工程款，工程结算书和工程款支付协议不能作为本案确定工程款的依据，要求重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然《项目承包合同》约定，因黄辉的原因延误工程，每延误一天按合同总价千分之一承担违约责任，但雨鑫公司在与黄辉结算时，对延误工期给黄辉造成的损失雨鑫公司以增加工程款的方式予以了赔偿，若延误工期是黄辉的原因造成的，双方应当在的结算中一并处理。但工程结算书并未确定延误工期是黄辉造成的，也未确定黄辉应向雨鑫公司承担延误工期损失。因此，雨鑫公司在黄辉主张工程款时要求黄辉赔偿延误工期损失200万元，依据不足，本院不予支持。虽然双方签订的《项目承包合同》约定，案涉工程竣工验收后支付工程款，因雨鑫公司未将案涉工程办理报建、报批，也未办理施工许可证，导致不能验收，其原因不是黄辉造成的，且雨鑫公司出具的承诺书及其与黄辉签订的工程款支付协议，同意在2018年10月3日前向黄辉支付工程款8454000元，余款于2019年4月3日前付清，故雨鑫公司主张付款条件未成就的意见，本院不予采纳。综上所述，雨鑫公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84500元，由汨罗雨鑫混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  王欣辉二〇二〇年七月十六日书记员  张周舟