湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1302刑初167号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人代学友，男，1963年2月7日出生于湖南省常德市武陵区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址湖南省常德市武陵区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月4日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年10月10日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。指定辩护人刘京，湖南娄星律师事务所律师，由娄底市娄星区法律援助中心指派。指定辩护人黄自睿，湖南娄星律师事务所律师，由娄底市娄星区法律援助中心指派。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2020〕57号起诉书指控被告人代学友犯非法经营罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，由于本案在审理过程中，发现存在不能抗拒的原因，致使本案在较长时间内无法继续审理，遂于2020年3月10日中止审理，中止事由消失后，本院于2020年5月25日决定恢复审理，并于2020年6月9日公开开庭审理了本案。湖南省娄底市娄星区人民检察院指派检察员肖铁辉出庭支持公诉。被告人代学友及其辩护人刘京、黄自睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2019年8月23日，被告人代学友被一个微信昵称为刘娇的人拉入到一个购买彩票的微信群，代学友在群里认识了一个微信昵称为陈祥的人，后代学友和陈祥互加微信，并要陈祥教他如何购彩，陈祥将国鸿网和充值的客服微信告诉代学友，陈祥对代学友说在国鸿网上点击陈祥的合买方案，每份100元，首次体验为100至2000，以后购彩多少自愿，返利5%，陈祥收取获利部分20%的好处费，2019年8月25日，代学友和陈祥商议自己建一个群，由陈祥当群主，代学友主动拉人进群一起购彩，在这个群里购彩的人代学友可以暂时得到收益部分10%的利润。后代学友相继将李某、邓某、朱某、周某、王某等人拉入微信群，并一起购买彩票，2019年8月28日，代学友介绍了邓某、陈某、翟某三人各购彩2000元，邓某、陈某、翟某以微信形式各发40元给代学友，2019年8月30日至9月2日，邓某累计购彩72000元，邓某以微信形式共发720元红包给代学友，2019年9月3日，邓某充值22000元用于购彩，后国鸿网关闭，资金无法取回。2019年8月27日至9月2日，朱某累计购彩9600元，朱某以微信形式共发90元红包给代学友，2019年9月3日朱某共充值9900元用于购彩，后国鸿网关闭资金无法取回。2019年9月2日，代学友到娄星区万宝镇要李某充值2000元用于购彩，李某以微信形式发20元红包给代学友，2019年9月3日，代学友在万宝镇要李某充值购彩，李某共充值22500元用于购彩，后国鸿网关闭资金无法取回。所有的钱由代学友发红包给陈祥或直接转账转入到陈祥提供的李大伟工商银行卡号为62×××28的卡上，返还的资金流入到用于购彩的充值账号为：62×××17的向某工商银行卡上，后陆续转到施某、夏某、林某的银行卡内。2019年9月3日，被告人代学友被抓获归案，其到案后能如实供述其犯罪事实，但不认罪认罚。该院认为，被告人代学友伙同他人私设地下体育彩票，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，代学友系主犯。诉请人民法院依法判处。被告人代学友在庭审中对公诉机关提交的证据三性不持异议，但其辩称其收取微信群里购彩人员收益的10%是因为其之前不会操作，王某打了2000元至陈祥的账户，但是陈祥不理王某，后其找到陈祥，陈祥说第二天会自动退回原账户，但是王某并没有拿到这2000元钱，王某就把资金凭证发给其，后陈祥共返还了375元。且李某、朱某他们是其朋友，他们的资金不是其叫他们充值的，而是陈祥骗他们充值的。2019年9月3日，其在李某家做客，其本来是打算去常德市报案的，是其和李某商量好去公安机关报案的，是为了防止诈骗份子将资金转移，并愿当庭认罪认罚。被告人代学友的辩护人辩称被告人不构成非法经营罪，理由如下：一、被告人代学友表面上是以买彩票的形式获利，实质上是投资返利，且买彩票没有彩票号码，也没有兑奖时间等彩票特征，本案被告人不是私设地下体育彩票的行为，故被告人的行为既没有扰乱市场经济秩序，也没有侵犯国家所限制买卖物品和经营许可的市场管理制度；二、被告人主观上没有牟取非法利润的目的；三、被告人也是被诈骗的受害者。故此，被告人既没有谋取非法利润的目的，也没有实施扰乱市场经济秩序的行为，故不构成非法经营罪。经审理查明：2019年8月23日，被告人代学友被一个微信昵称为刘娇的人拉入到一个购买彩票的微信群，代学友在群里认识了一个微信昵称为陈祥的人，后代学友和陈祥互加微信，并要陈祥教他如何购彩，陈祥将国鸿网和充值的客服微信告诉代学友，陈祥对代学友说在国鸿网上点击陈祥的合买方案，每份100元，首次体验为100至2000，以后购彩多少自愿，返利5%，陈祥收取获利部分20%的好处费。自2019年8月25日至2019年9月3日，被告人代学友介绍他人在国鸿网购买地下体彩资金合计14.4万元，被告人代学友获利375元左右。具体事实如下：2019年8月25日，代学友和陈祥商议自己建一个群，由陈祥当群主，代学友主动拉人进群一起购彩，在这个群里代学友可以暂时得到购彩人收益部分10%的利润。后代学友相继将李某、邓某、朱某、周某、王某等人拉入微信群，并一起购买彩票。2019年8月28日，代学友介绍了邓某、陈某、翟某三人各购彩2000元，邓某、陈某、翟某以微信形式各发40元（合计120元）给代学友。2019年8月30日至9月2日，邓某累计购彩72000元，邓某以微信形式共发720元红包给代学友。2019年9月3日，邓某充值22000元用于购彩，后国鸿网关闭，资金无法取回。2019年8月27日至9月2日，朱某累计购彩9600元，朱某以微信形式共发90元红包给代学友，2019年9月3日朱某共充值9900元用于购彩，后国鸿网关闭，资金无法取回。2019年9月2日，代学友到娄底市娄星区要李某充值并购彩2000元。2019年9月3日，代学友在万宝镇要李某充值购彩，李某共充值22500元用于购彩，后国鸿网关闭，资金无法取回。邓某、朱某、李某等人在返回本金及收益后，按照收益部分20%的金额以微信红包的方式发给了代学友，代学友以微信红包的形式发给陈祥或直接转账的方式转入到陈祥提供的李大伟卡号62×××28的银行卡上。邓某、朱某、李某等购彩人的购彩资金通过微信转账给客服，由客服帮忙充值，或者直接转账到开户名向某，账号为62×××17的工商银行卡上，告诉客服，由客服充值，然后登录国鸿网购买彩票。网站关闭后，向某尾号2117账户的钱陆续转到户名为施某、夏某、林某的银行账户上。2019年9月3日，被告人代学友被抓获归案，其到案后能如实供述其犯罪事实。上述事实，被告人代学友在开庭审理过程中无异议，且有经庭审质证、认证的证人李某、邓某、朱某、陈某、向某、施某、夏某、刘某的证言，辨认笔录、到案经过、微信记录、银行流水、电子数据、户籍证明等相关证据在案佐证，足以认定。本院认为，被告人代学友伙同他人非法经营地下体育彩票，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，被告人代学友的行为构成了非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人代学友系主犯。被告人代学友到案后，能如实供述其犯罪事实，在庭审中能认罪认罚，依法从轻处罚。被告人代学友的辩护人辩称被告人不构成非法经营罪，经查，被告人代学友积极邀请他人到国鸿网购买体彩，其也明知国鸿网的体彩不是国家发行的，而未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应以非法经营罪定罪处罚。故被告人的辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：被告人代学友犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年9月4日起至2021年5月3日止。）上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  贺玉林人民陪审员  钟艳群人民陪审员  廖 瑛二〇二〇年七月十七日书 记 员  吴 珍附本文书引用的相关《中华人民共和国刑法》条文：第二百二十五条违法国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（—)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。