山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1893号 上诉人（原审原告）：山东青能动力集团股份有限公司。住所地：山东省青州市海岱北路**。 法定代表人：张超，总经理。 委托诉讼代理人：李超，男，公司职工。 委托诉讼代理人：李松江，山东九州天衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东高唐热电厂。住所。住所地：山东省高唐县金城东路**div> 法定代表人：刘希彦，厂长。 委托诉讼代理人：许玉峰，男，公司职工。 委托诉讼代理人：张亮，山东金锋律师事务所律师。 上诉人山东青能动力集团股份有限公司（以下简称青能公司）因与被上诉人山东高唐热电厂（以下简称高唐热电厂）承揽合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人青能公司的委托诉讼代理人李超、李松江，被上诉人高唐热电厂的委托诉讼代理人许玉峰、张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青能公司上诉请求：1、依法撤销高唐县人民法院(2019)鲁1526民初2136号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院关于“上诉人提供的现场服务报告证据只能证明设备并网成功并且运行2小时，并打算以后再开机试运，上诉人没有证据证明之后试运行过，进而本案付款条件不成就”的认定是错误的。首先，本案付款条件已成就。上诉人提供的2016年4月5日一4月8日现场服务报告证实，上诉人成功进行了设备试运行，虽然运行了2小时，但是报告本身表明了以下事实：一是被上诉人完全认可上诉人的试运行服务，其次之所以运行2小时、没有继续运行，其原因是“因被上诉人提供蒸汽不足无法持续运行的，而具体后续何时开机，需由被上诉人确定”。本案付款条件的成就取决于被上诉人履行通知义务和提供设备持续运行所需蒸汽，从民法基本原则和诉讼法的举证责任分配来讲就需要被上诉人举证其履行了通知义务并提供足够蒸汽保证设备持续运行，如果其不能举证，应视为以不作为方式阻止条件成就，本案中被上诉人没有提供该类证据，应视为其以不作为方式阻止条件成就进而应认定本案付款条件成就。其次，上诉人提供的设备运行照片以及被上诉人提供的运行记录等证据证明该套设备其一直在运行使用中，达到了合同约定目的，证实了设备运行的事实；但一审法院却认定该设备一直处于闲置状态，显然认定错误。一审法院的认定错误，本案付款条件已成就。二、一审法院关于试运行期间存在诸多问题，上诉人没有证据证实责任在于被上诉人的认定是错误的。首先，试运行过程出现问题是非常正常的，调试运行是一个过程而非节点，不能说在调试过程开一次机出现问题就是产品存在质量问题。同时根据《中华人民共和国电力行业标准DL/T863-2004汽轮机启动调试导则》第5.1.1，汽轮机整套启动即原告所说的开机指的是对汽轮机组参数调整实验来检验设备，并在动态过程中及时发现问题，消除设备和系统中存在的缺陷，逐步使主机、辅助设备系统达到设计的额定工况和出力，完成运行考核。其次，上诉人提供的2016年4月5日-4月8日现场服务报告本身就证实设备已成功试运行，只是因为被上诉人的原因导致不能持续运行，责任完全在于被上诉人。 高唐热电厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持高唐县人民法院(2019)鲁1526民初2136号民事判决书，驳回被答辩人的上诉。一、青能公司起诉高唐热电厂要求给付合同款138万元并不具备付款条件，按照合同约定，尚未达到付款的成就要件。根据《产品订货合同》第二条第4款约定的付款条件：“设备安装调试运行达到技术要求(72小时+24小时)后，甲方在5个工作日内向乙方支付合同价款额20%，即人民币92万元。”高唐热电厂进行第四阶段付款的前提是青能公司将设备安装调试运行达到技术要求并维持一段时间，双方在《产品订货合同》第六条专门约定了产品的交接及技术验收条款，双方应当根据技术协议要求对设备进行验收，设备应当满足汽轮机和发电机的技术要求和参数。事实上，青能公司的设备安装调试运行并没有达到技术协议约定的要求和参数，合同约定的符合技术要求的情况下运行“72小时+24小时”是指机组在安装完成后要连续运行72小时，还需要完成满负荷运行24小时，这期间不能出现任何问题，各项参数和技术要求都要符合合同约定，中间一旦出现问题从新计算时间。本案中从双方的多个往来函件可以看出，青能公司的机组在运行中一直存在种种问题，始终达不到合同约定的技术要求和参数。因此，青能公司起诉要求给付该笔款项是不具备付款条件的，同时，青能公司要求给付设备运行72小时后、满十二个月无质量问题的质保金更不具备付款条件的，因为前面的安装调试不达标就根本不可能有给付质保金的问题。二、一审庭审中，青能公司提供的证据根本不能证实其机组已经双方交接及技术性验收符合合同约定的要求和参数。首先，青能公司在庭审中提供的三份是现场服务报告，而不是整体的交接验收报告。根据双方订立合同时签订的汽轮机技术协议和发电机技术协议两本共有上百页技术内容，如此复杂的设备机组各个分项都需要分别的验收，绝不是青能公司三张纸的现场服务报告就能证明验收合格，因为青能公司提供的产品自始至终无法满足在符合参数情况下持续72小时+24小时，也就没有形成交接验收报告的前提条件，热电厂也根本无法验收。其次，三份是现场服务报告的“服务内容和服务结果”栏目都是青能公司现场服务人员单方面对自己工作内容的书写，热电厂方面并不认可其内容，“客户意见”中热电厂方面提出了大量的机组运行缺陷及暴露问题，足以说明汽轮机组根本达不到合同约定的要求和参数。再次，青能公司的2016042302号现场服务报告中“服务结果”栏目中书写的仅是电气方面的局部工作人员调试及消缺服务的内容，但是该内容与整个燃气轮机组的72小时+24小时运行没有直接的关系；青能公司的2016041213号现场服务报告中的“服务结果”栏目中李超单方称运行参数正常，但是热电厂的李俊贵指出运行暴露了很多问题，已经给青能公司《关于背压机组的函》详细列举了存在的问题，要求青能公司予以处理，这也与热电厂提交的证据2016年4月7日的李超签字的《关于背压机组的函》相吻合，青能公司的机组运行存在很多问题需要改进，不符合合同约定的参数；青能公司的2016123014号现场服务报告时间已经是2016年12月份，但是热电厂根据试运行的情况，指出存在背压未达到额定参数，排气温度过高，汽耗偏离设计值太多等问题，无法达到合同约定的要求和参数。最后，青能公司2016041213号现场服务报告中的“服务结果”栏目中提出4月20日再开机试运事实上机组是在2016年5月16日再次试运，仍然存在很多问题，需要青能公司进行继续调试、消缺，直到2016年12月份青能公司的2016123014号现场服务报告中可以看出其机组仍然存在很多问题，因此热电厂提出按合同第五条约定若不能正常运行(调试不成功或无运行价值)乙方免费赔偿同性能的机组并承担造成的损失，青能公司方面仍然坚持继续调试，但是至今仍未调试成功。高唐热电厂直到2018年12月1日高唐热电厂致函青能动力公司要求解决汽耗过大等问题，对方并未解决，可以看出此时青能动力公司对设备的整体仍然无法达到合同约定的技术要求和参数，因此不具备付款条件。三、青能公司要求高唐热电厂给付合同款138万元不符合法律的有关规定。我国《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。这是法律对后履行抗辩权的明确规定，本案中，高唐热电厂作为付款方，在合同约定的第四批付款的前提条件是青能公司将设备安装调试运行达到技术要求(72小时+24小时)后，即青能公司作为先履行义务一方在完全履行合同义务之前，高唐热电厂根据合同法的规定作为后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。综上所述，青能动力公司起诉高唐热电厂要求给付合同款138万元并不具备付款条件，青能公司作为先履行义务一方在完全履行合同义务之前，高唐热电厂根据合同法的规定作为后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。高唐热电厂要求贵院维持原判，驳回青能动力公司的上诉。 青能公司向一审法院起诉请求：判令被告支付剩余设备款138万元及逾期付款违约金80万元。 一审法院认定事实：2015年2月15日，原山东青能动力股份有限公司（2018年11月30日更名为山东青能动力集团股份有限公司，即本案原告）与被告山东高唐热电厂签订了《产品订货合同》，被告购买原告的B5.85-8.92/4.9型背压式汽轮机和QF-6-2型发电机各一台套，设备总价款为460万元。合同第二条付款方式中约定：1、双方签订合同五日内，被告预付给原告合同总价款的30%，合同即生效；2、合同生效后3个月内付合同总价款的20%；3、原告发货到被告场地，双方根据技术协议和供货项目进行验收，验收合格后再付合同总价款的20%；4、设备安装调试运行达到技术要求（72小时+24小时）后，被告在5个工作日向原告支付合同总价款的20%；5、余款10%，作为质保金（无息），于设备72小时正常运行后，满十二个月无质量问题一次性付清。合同签订后，被告于2015年2月16日向原告支付138万元，于2015年5月8日支付92万元，于2015年9月30日付款50万元，于2015年11月3日付款42万元，尚有138万元未付。被告购买的原告的设备在被告处安装后，虽经原告多次调试，但设备运行一直没有达到技术要求也没有经过验收，现处于闲置状态。另查明，2019年2月18日，高唐热电厂以设备存在质量问题为由在高唐县人民法院起诉了青能公司。 一审法院认为，本院认为：原告与被告签订的《产品订货合同》是双方真实是意思表示，内容不违反法律规定，本院予以确认。按照合同的约定，原告已经将设备发到被告处并进行了安装调试，被告已经支付了前70%的设备款。原告主张被告应当支付剩余的30%设备款，但按照合同关于付款方式中的约定，被告在设备安装调试运行达到技术要求（72小时+24小时）后5个工作日向原告支付20%，剩余10%于设备72小时正常运行后，满十二个月无质量问题一次性付清。原告提供的现场服务报告证据，只能证明其安装的设备并网成功并且运行了2个小时，并打算到以后再开机试运，但之后有没有再试运行，原告没有提供证据证明，因此，原告的证据无法证明设备已经达到合同约定的技术要求，即能够正常运行72小时+24小时。并且根据双方提交的证据可以看出，设备在试运行期间存在诸多问题，原告方也多次进行调试，但仍无法正常运行，对此，原告没有证据证明其责任全部在于被告方。因此，按照合同的约定，被告支付剩余设备款的条件尚未成就，故，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告山东青能动力集团股份有限公司的诉讼请求。受理费24240元，保全费5000元，共计29240元，由原告山东青能动力集团股份有限公司负担。 二审中，上诉人提交证据一、被上诉人发给上诉人的传真一份、现场服务报告一份，时间为2016年11月29日，以证明在2016年4月5日开机运行两小时后因蒸汽不足等原因需要等待被上诉人另行通知开机，被上诉人于2016年11月29日通知上诉人开机运行，上诉人接到通知后于2016年12月1日至12月6日开机运行。证据二、手机拍摄的照片三张，2018年4月27日上诉人到被上诉人处索要剩余货款时拍摄的设备机组运行的照片，证明设备自2016年安装调试试运行后到2018年一直处于运行状态。 被上诉人发表质证意见称：对证据一传真的真实性无异议，但传真并不能证实上诉人所述的问题，该传真的内容只是通知上诉人到场检查消缺，以达成72+24小时的技术合同约定参数。现场服务报告证实这次试运行仍然存在很多问题，我方代理人许玉峰可证实当时存在很多问题。对证据二的真实性有异议，不符合证据法律条件，被上诉人的机组在运行调试无法达到技术要求，每次通知上诉人去现场维修但是最终并没有达到效果，维修的过程需要机组运行起来才能看出不能达到技术协议的要求，具体情况我方答辩中已经陈述。 被上诉人提交6号机组验收整体资料一组，其中包含整体报告、部分报告等，证明机组作为一个整体进行验收需要对各分部比照技术合同进行验收，汇总后再形成整体的验收报告，双方签字盖章认可，才算是交接完毕，而本案中上诉人提交的三份现场服务报告并不是合同约定的整体验收报告。 上诉人发表质证意见称：一、该组证据与本案无关，双方签订的合同第二条约定的付款条件不是以双方验收形成整体的验收报告，而是以设备达到运行时间为付款条件；二、被上诉人提交的证据恰恰证实验收是双方的事，本案中被上诉人因为错误的估计了自己的蒸汽提供能力购买了上诉人的设备，因为无法为设备提供足够的蒸汽才导致了设备不能达到被上诉人抗辩所称的技术协议约定的额定工况，正是基于此被上诉人恶意拒绝双方验收，上诉人只能以我们现场服务报告作为证据提起诉求，且我方现场服务报告也是被上诉人工作人员的认可，也能反映出涉案设备已经调试完毕，试运行也达到了合同约定的付款条件。被上诉人在一审时也以质量问题向上诉人提起诉讼，案号为（2019）鲁1526民初452号，在该案中被上诉人提供了2018年长时间的运行记录表作为证据证实上诉人设备达不到技术要求，后该案被上诉人主动撤诉，但却明确了设备是运行的，与我方提供的照片相互印证，可以确定设备自2016年试运行后到2018年一直处于运行状态。三、被上诉人一直强调上诉人的设备达不到技术协议约定的要求，实际是被上诉人错误的估计了自己用汽量，造成达不到在额定工况下设备继续运行，在双方技术协议第32页中约定了设备的额定工况，实际从设备调试到整个运行过程被上诉人一直未能达到额定工况运行；被上诉人强调上诉人的设备达不到技术要求，这不是被上诉人一方能确定的，应该由资质的鉴定机构进行鉴定 本院认为，本案的争议焦点是：本案付款条件是否已经成就，上诉人要求被上诉人支付剩余设备款138万元及逾期违约金是否应予支持。 涉案《成套产品定购合同》第二条付款方式第4、5款约定，设备安装调试运行达到技术要求（72小时+24小时）后，甲方在5个工作日向乙方支付合同总价款的20%；余款10%，作为质保金（无息），于设备72小时正常运行后，满十二个月无质量问题一次性付清。本案中，上诉人青能公司未提交充分证据证明其提供的设备已经达到了上述付款条款。一审据此驳回其要求被上诉人高唐热电厂支付其尾款138万元及逾期违约金的诉讼请求并无不当。上诉人可在其设备达到付款条件后另行主张权利。 因此，上诉人山东青能动力集团股份有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12120元，由上诉人山东青能动力集团股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  周凤魁 审判员  闫 红 审判员  刘 颖 二〇二〇年七月二十七日 法官助理董慧 书记员杨炫