安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2003号 上诉人（原审原告）：安徽中昆建设发展有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区环湖东路**森林橙堡****。 法定代表人：郑成材，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：许力，安徽大湖律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：安徽大自然房地产置业有限公司，住所地安，住所地安徽省涡阳县淮中大道烟草公司西50米v> 诉讼代表人：武新泉，该公司破产管理人负责人。 被上诉人(原审被告）：安徽大自然房地产置业有限公司管理人，住所地安，住所地安徽省亳州市谯城区光明路**v> 两被上诉人共同委托诉讼代理人：曹**刚，安徽亳乐律师事务所律师。 上诉人安徽中昆建设发展有限公司（以下简称中昆公司）诉被上诉人安徽大自然房地产置业有限公司（以下简称大自然公司）、安徽大自然房地产置业有限公司管理人（以下简称管理人）别除权纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院(2019)皖1621民初5044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中昆公司的委托诉讼代理人许力，被上诉人大自然公司、管理人的共同委托诉讼代理人曹**刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中昆公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持中昆公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费由大自然公司、管理人承担。事实与理由：本案中所涉工程造价的直意就是工程建造价格，工程造价是评估机构根据图纸、定额以及清单规范，计算出工程中所包含的直接费、间接费、利润及税金等等。然而大自然公司在一审中，一再强调工程造价不能等同于工程价款，评估意见书不能作为定案依据。中昆公司认为，评估机构作出的评估意见所确定的金额就是工程建造的价格，是发包人应付的对价。中昆公司起诉工程价款11835747元的优先受偿权，不包含利息及违约金。因大自然公司拖欠工程款，导致涉案工程全面停工，工程至今尚未竣工。涉案《建设工程施工合同》并未解除，并在二次债权人会议上，及《大自然公司重整计划草案》中均同意大自然公司与中昆公司签订的《建设工程施工合同》继续由中昆公司进行施工。根据最高人民法院2011《全国民事审判工作会议纪要》第二十六条的规定，中昆公司没有超过行使优先受偿权的期限。中昆公司对于大自然公司拖欠的工程价款，追索从未间断。中昆公司也已向破产管理人申报了债权(包含优先受偿债权)，破产管理人对中昆公司申报的优先受偿债权及普通债权未进行确认，且建议中昆公司通过诉讼解决。综上，中昆公司主张的涉案工程价款的优先受偿权未超过期限，请求二审法院判如所请。 大自然公司、管理人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，中昆公司上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。 中昆公司向一审法院起诉请求：1.请求确认中昆公司申报的建筑工程款人民币18624862元的债权，享有对大自然公司破产财产分配的优先受偿权；2.案件受理费由大自然公司、管理人承担。 一审法院认定事实：2014年4月26日中昆公司与大自然公司签订了一份《建设工程施工合同》，大自然公司将其开发的《涡阳县大自然国际城》工程发包给中昆公司承建，合同约定，开工日期:暂定2014年4月26日（以开工令为准），竣工日期：2015年5月26日（如开工日期延迟，竣工日期相应顺延）。合同价款暂定人民币3000万元（按照实际决算为准）。每月25日发包方按照承包方提供的工程量报表，按完成工程量报表进度款的75%支付，……。发包方不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。2014年6月6日双方又签订《工程补充合同书》。对原合同的开工时间、付款方式等部分条款进行变更。约定开工时间：本协议签订生效之日30日内开工。承包方式：工程总承包。对支付工程款的付款方式又做了新的约定，(1)四层结构封顶付已核定工程量75％，甲方考虑乙方实际情况在资金允许条件下，同意提前暂借给乙方。(2)以后每月按完成工程量付75％。(3)每月7号发包方根据承包方工程量报表核定支付工程款。(4)工程完成竣工验收合格付总工程量的90％，决算按国家规定执行，付总价的95％。(5)余5％作为工程保修金，按国家规定保修期满后一个月内付清。后中昆公司遂组织施工，因大自然公司未能按照合同约定支付工程款，导致该工程中途停工，2015年9月17日《涡阳县大自然国际城》主体工程完工。因大自然公司未按合同约定支付工程款，致使工程完全停工，该工程至今未竣工。后因大自然公司因不能清偿到期债务，申请人赵执刚向亳州中院申请大自然公司破产还债。亳州中院报请安徽省高级人民法院批准。2017年7月17日亳州中院作出(2017)皖16破申1号民事裁定书，认为赵执刚申请法院强制执行，大自然公司不能履行到期还款义务，明显缺乏清偿能力，裁定受理对大自然公司破产重整。2017年10月26日，亳州中院作出(2017)皖16破2号民事裁定书，裁定该案由安徽省涡阳县人民法院审理。同日，涡阳县人民法院作出(2017)皖1621破2号决定书，指定北京大成(合肥)律师事务所、安徽亳乐律师事务所、安徽安泰普信会计师事务所共同担任大自然公司管理人。并在报纸上刊登破产及债权申报公告，中昆公司于2017年11月15日向大自然公司管理人申报债权，申报金额为43635511元。涡阳县人民法院委托对已完工工程进行鉴定，经皖中信工咨鉴字（2018）60号《工程造价鉴定意见书》鉴定，已经完成工程鉴定造价为人民币18624862.6元。后中昆公司发现第二次债权人会议对债权申报情况分类时，未将中昆公司申报的工程款列为享有对破产财产分配的优先受偿权的债权，随后中昆公司向管理人提交《债权审核的异议函》，管理人后对中昆公司作出《关于安徽中昆建设发展有限公司债权审核的异议的复函》，无法对中昆公司申报的债权性质、工程款金额及优先权予以确认，建议中昆公司通过诉讼方式确定应得的工程款及优先权。中昆公司于2019年6月21日向一审法院提起诉讼，请求确认其债权享有优先受偿权。在诉讼过程中，为查明案情，一审法院对鉴定机构安徽中信工程咨询有限责任公司发出《咨询函》，要求该公司对其作出的（2018）60号《工程造价鉴定意见书》大自然国际城项目已经完成工程鉴定造价为人民币18624862.6元已完成工程鉴定造价中，所使用的钢材、混凝土的价格进行核算、统计，并书面回复本院。2019年10月23日安徽中信工程咨询有限责任公司书面回复一审法院，对（2018）60号《工程造价鉴定意见书》大自然国际城项目已经完成工程所涉及的钢材、砼（混凝土）进行统计，共计人民币6499795.91元。后一审法院就该回复函，组织双方当事人进行质证。2019年10月31日中昆公司书面致函一审法院，因双方签订的大自然国际城《建设工程施工合同》《工程补充合同书》不包含陈心山、王磊施工的水、电工程及含有争议的钢材、混凝土，为便于人民法院审查案件，及时作出公正判决，申请人中昆公司申请从起诉的标的中（已完工的工程中）扣除：1.陈心山申报债权为145220元；2.王磊申报债权为144980.31元；3.安徽中信工程咨询有限责任公司复函已完成工程鉴定造价中含所用钢材、混凝土的6499795.91元，不要求本案处理，对此保留诉权或以后由破产管理人处理。并申请将上述款项共计6789114.22元从起诉标的中扣减。同时申请减少诉讼请求标的，起诉标的由18624862元变更为11835747元（减少6789114.22元）。 一审法院认为，大自然公司将其开发的《涡阳县大自然国际城》工程发包给中昆公司承建，并与中昆公司签订了《建设工程施工合同》及《合同补充协议》，该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方之间形成建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受尝的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案建设工程合同中已明确了给付工程款的几个时间段，但中昆公司并未提供出其在约定的给付工程款的时间起六个月内行使了优先受尝权的证据，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，大自然公司的抗辩理由成立，中昆公司的诉讼请求该院不予支持。大自然公司因不能清偿到期债务，申请人赵执刚于2017年4月25日向亳州中院提出破产重整的申请。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十四条管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。第二十五条管理人履行下列职责：7、代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。在本案中大自然公司管理人是大自然公司的诉讼代表人，而不是大自然公司本身。大自然公司管理人也不继受大自然公司的债权、债务。应当由债务人作为诉讼主体，管理人作为诉讼代表人代表债务人参加诉讼，因此中昆公司将大自然公司管理人列为被告是错误的。案经一审法院审判委员会讨论决定。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国企业破产法》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回中昆公司的诉讼请求。案件受理费92814.5元（已预交133549元），由中昆公司负担。 双方当事人二审中未提交新证据。 本院查明的事实与一审无异。 本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第四十九条规定:债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。第五十六条第二款规定：债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。根据上述规定，别除权人也应当申报债权，因其也属于法律规定的债权人之列，而且申报者应当书面说明有无财产担保。中昆公司于2017年11月15日向大自然公司申报债权时，并未书面说明其工程款享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受尝的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因中昆公司的工程尚未完工，故中昆公司申报债权之日即为发包人应当给付建设工程款之日，自该日起中昆公司享有主张优先受偿权的权利，因中昆公司申报债权时未主张优先受偿权，至2018年5月16日期限届满。期间中昆公司亦未主张优先受偿权，故至2019年6月21日中昆公司提起诉讼已经超过六个月的期限。 综上，一审以合同约定的付款时间作为优先受偿权的起计日不当，但裁判结果正确，故对中昆公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十九条、第五十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92814.50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 亮 审判员 罗 胜 审判员 周甜甜 二〇二〇年七月十日 法官助理欧阳萍 书记员王琪