山东省昌乐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0725民初1496号 原告潍坊市红河建筑有限公司（反诉被告），住所地：昌乐县红河镇政府驻地。 法定代表人吴洪春，董事长兼总经理。 委托代理人吴进杰，山东宝都律师事务所律师。 委托代理人张建玉，男，1963年4月22日出生，汉族，住昌乐县，系公司职工。 被告潍坊大德置业有限公司（反诉原告），住所地：昌乐县利民街****楼152商铺。 法定代表人张军友，董事长兼总经理。 委托代理人郑建设，山东联邦律师事务所律师。 委托代理人秦延斌，男，1988年10月1日出生，汉族，住山东省滕州市，系公司职工。 原告潍坊市红河建筑有限公司（以下简称红河建筑公司）与被告潍坊大德置业有限公司（以下简称大德置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告红河建筑公司法定代表人吴洪春及委托代理人吴进杰、张建玉，被告大德置业公司委托代理人郑建设、秦延斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告红河建筑公司诉称，原、被告双方于2015年6月26日签订《建设工程施工合同》，约定原告为被告开发的大德壹号公馆进行施工建设，原告按照合同履行了施工义务，但被告未按合同约定组织竣工验收并支付工程款，造成原告的经济损失。诉请判令：1、被告向原告支付所欠工程款、违约金、建筑企业养老保障金、鉴定费共计8658060元；2、被告承担本案的诉讼费用。 被告大德置业公司辩称，原告没有按照合同约定和图纸的要求进行施工，擅自改变房屋结构，致使该工程目前无法验收，因此不具备付款条件，原告应当承担违约责任并赔偿给被告造成的损失，故原告的诉讼主张不应得到支持。 被告大德置业公司反诉称，原、被告双方于2014年4月24日签订《建设工程施工合同》，合同价款为2100万元，工程款全部用房屋抵顶，但原告至今未完成整体验收，超出双方约定的时间，造成根本违约，应当承担违约金。同时原告未按照图纸进行施工，擅自改变房屋结构，部分工程未施工，给被告造成损失。诉请判令：1、原告支付被告延期违约金2700600元；2、原告赔偿被告因不按图纸施工造成的损失3000000元；3、原告承担被告花费的鉴定费90000元；4、本案诉讼费由原告承担。 原告红河建筑公司辩称，第一、原告不存在违约行为，不应当支付违约金；第二、原告是严格按照被告提交的施工图纸及其变更签证进行的施工，不存在被告所诉的不按图纸施工及配合验收的情形，故被告的反诉不应得到支持。 经审理查明，2014年4月23日原、被告双方签订《施工协议》，该合同约定：原告为被告承建大德壹号公馆，承包方式为包工包料，承包范围为除电梯及消防系统外施工图纸范围内的全部内容（其中消防系统做好预留，不包括按照地方惯例甩项的壁橱、隔断、灶台、淋浴器等设备），工程价款一次性大包21000000元，工程变更部分另行按照1996年综合定额及配套结算程序人工费48元/日核定增加或者减少；工程款支付全部用住宅房屋抵顶，价款按照3300元/㎡抵顶，抵顶面积为6363.64㎡；工期自2014年5月1日至2015年12月30日，每拖延一天，按照总价款的万分之一支付违约金；工程款支付方式双方约定为按照施工节点，每次所转房款不超合同总价的10%，具体为基础验收合格；主体施工期间每完成三层；主体验收合格；内外墙抹灰，内墙卫生瓷完成；外墙保温、室内地面完成；外墙饰面、门窗安装完成；资料齐全，初验合格；最后验收合格付至95%，余5%作为质保金。该涉案工程地块原由山东隆鑫置业有限公司开发建设，该地块包含4738平方米土地和在建烂尾楼两层（包含地下室一层和地上一层），2008年5月停止建设，在2014年5月由被告重新开发建设，该工程实际开工的时间为2014年。 2015年6月26日，原告与被告签订备案合同一份，约定合同价款为固定总价2190万元。计划开工日期2015年7月1日，计划竣工日期2016年7月5日。监理人为潍坊誉祥工程建设监理有限公司。 2015年7月7日，原告与被告签订协议约定2015年6月26日原告与被告签订的备案合同不作为结算依据，具体结算以2014年4月23日签订的《施工协议》为准。 2016年6月2日，潍坊誉祥工程建设监理有限公司出具证明一份，载明“今收到潍坊市红河建筑有限公司送来的潍坊大德置业有限公司开发的大德壹号公馆工程竣工验收申请报告壹份及工程质量控制资料一套（土建部分）”。 2019年1月7日，被告潍坊大德置业有限公司出具申请书一份，载明“昌乐县房管局：昌乐大德壹号公馆项目是由潍坊大德置业有限公司开发，潍坊市红河建筑有限公司承建施工的。该项目已于2015年底全部完工，但施工单位农民工工资至今大部分未付。目前我公司在贵局监管账户的资金数额为42888808.69元，因临近年底，施工单位农民工工资缺口严重，为解决施工单位农民工工资问题，特申请从监管账户支回300万元用于支付农民工工资，望批复为盼。” 庭审中，原、被告双方对案涉工程增加的工程量进行鉴定，鉴定意见为依照1996版《山东省建筑工程综合定额》计算，被告另行增加的工程造价为1163578.42元，依照2003版《山东省建筑工程消耗量定额》计算，被告另行增加的工程造价为1417930.53元。原告潍坊市红河建筑有限公司采购的材料价格超出双方合同约定价款10%部分的造价为219170.8元，被告潍坊大德置业有限公司将工程现状整改回原图纸设计要求需要的整改费为223383.33元，应当由原告施工但原告未施工部分的工程造价为1975303.03元。为此，原告花费鉴定费40000元，被告花费鉴定费90000元。 另查明，案涉工程施工许可证中载明的工程开始日期为2015年7月1日至2016年7月5日，案涉工程已于2016年实际入住。 现被告已经抵顶原告59套房屋折合工程款19856596元，其中该部分工程款中被告处尚有按揭款1706051元未支付原告。抵顶完该59套后，1、原告按揭贷款方式出卖三单元302室、四单元602室，出卖价款为709613元，抵顶部分工程款，该709613元被告现尚未支付原告；2、原告出卖三单元1002室、五单元701室抵顶了626088元工程款，全款购房方式出卖，该626088元工程款在原告处，被告尚未配合原告办理房屋买卖手续；3、原告出卖三单元701室、三单元702室、三单元1102室（88.05㎡）、四单元1101室（88.05㎡）分别抵顶了312919元、315246元、336599元、296199元工程款，全款购房方式出卖，该四套房屋的工程款在原告处，被告尚未配合原告办理房屋买卖手续。原、被告双方同意工程款的支付按照上述顺序进行抵顶支付，如果尚欠工程款的数额大于上述抵顶房屋的价值，剩余的工程款支付原告主张以现金支付的方式进行付款。如果房屋的抵顶数额已经超出被告实际欠付的工程款数额，原告应当按照上述相反的顺序退还被告房屋。2019年1月2日，原告以按揭贷款的方式出卖的房屋中最后一笔贷款汇入被告账户。原告施工的大德壹号公馆总建筑面积为13860.81㎡，住宅部分面积为9931.79㎡，原告抵顶的67套住宅总面积为6232.78㎡。 再查明，2003年5月22日，山东省财政厅、山东省建设厅印发《关于进一步加强建筑企业养老保障金管理的通知》，第一条规定，“根据省政府办公厅鲁政办发[1995]77号文件的规定，建筑企业劳动保险费用是由建设主管部门统一提取后用于建筑企业职工养老保险的专项资金，其来源是国家规定的建筑工程费用定额标准中的养老保险金部分，建设单位按建安工程造价的2.6%向建设主管部门缴纳后，不再按建筑工程费用定额标准向施工企业支付”。2018年12月10日，山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅印发鲁建建管字[2018]17号《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》第二条规定，“2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。” 上述事实，有当事人陈述、书证等在案证实。 本院认为，案涉工程属于必须进行招投标的建设工程项目，被告方未采用招投标方式发包涉案工程，而在工程开工前私自签订《建设工程施工合同》，违反了法律强制性规定，所签合同为无效合同。而后双方补签的备案合同亦违反了《中华人民共和国招标投标法》关于招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的规定，损害了国家、社会和他人的合法权益，该合同亦属无效。现原告已经完成施工任务，施工工程已经实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现案涉工程虽未竣工验收但2016年已经实际入住使用，双方实际履行的合同为2014年4月23日签订的施工合同，该合同约定工程价款一次性大包21000000元，工程变更部分另行按照1996年综合定额及配套结算程序人工费48元/日核定增加或者减少，故本院依据双方合同约定确定案涉工程价款为21000000元，被告另行增加的工程造价认定为1163578.42元。关于原告另行主张的原告采购的材料价格超出双方合同约定价款10%部分的造价219170.8元，因原告未举证其购买材料时的购买合同及相关支付发票，故对该部分不予认可。综上，原告施工的工程造价认定为22163578.42元（21000000元+1163578.42元）。 关于被告主张并申请鉴定的应当由原告施工但原告未施工部分的工程造价1975303.03元，其中，关于住宅阳台推拉门部分，原告主张按照双方签订的施工合同约定，该部分属于隔断，双方已经将该部分甩项，但双方签订的合同对何为隔断并未明确约定，且合同中主要材料价格表中包含有阳台推拉门的款项，故可以认定该部分应当由原告施工而原告未施工，应当予以扣除。关于土建未施工部分9、10、11序号为T型铝合金龙骨部分及岩棉板保温部分，原告虽主张该部分双方在合同施工过程中口头约定不再施工但未举证证明，故可以认定应当由原告施工但原告未施工，该部分应当予以扣除。关于土建未施工部分造价第7序号包含机械开挖基础土石方深 关于原告主张的建筑企业养老保障金，根据2003年5月22日山东省财政厅、山东省建设厅印发的《关于进一步加强建筑企业养老保障金管理的通知》第一条规定及2018年12月10日山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅引发鲁建建管字[2018]17号《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》第二条的规定，被告未举证证明其已经向建设主管部门交付建筑企业养老保障金，故原告作为施工企业按照建设工程造价的2.6%标准主张建筑企业养老保障金的诉讼请求合法有据。根据审理查明的事实，原告施工的工程造价为21443019.38元，故原告可以主张的数额为557518.50元（21443019.38元×2.6%）。 现原告实际已经抵顶并对外出售了67套房屋，其中原告抵顶的三单元302室、四单元602室原告出售价格虽为709613元，但按照双方抵顶协议约定的抵顶面积及单价，原告从被告处抵顶的数额应为602216元，原告出售高于抵顶数额的部分不应当计算在抵顶数额中，故现原告实际抵顶房屋的价款应当为22345863元（19856596元+602216元+626088元+312919元+315246元+336599元+296199元）。现被告抵顶的工程款实际已经超额抵顶345325.12元（22345863元-21443019.38元-557518.50元），故根据双方抵顶协议的约定，如果房屋的抵顶数额已经超出被告实际欠付的工程款数额，原告应当按照抵顶相反的顺序退还被告房屋，故原告已经抵顶的四单元1101室（296199元）、三单元1102室（336599元）应当返还被告，返还后被告尚需支付的工程款为287472.88元。但上述两套房屋的室内装修部分及仿瓷涂料尚未完成，故尚需扣除该两部分的价款共计17913.75元（344899.61÷13860.81×176.1＋763176.36÷9931.79×176.1），故被告尚需支付原告的工程款数额为269559.13元（287472.88元－17913.75元）。另在被告处原告尚未支取的工程款为2415664元（1706051元+709613元），故被告共计需要返还原告的工程款为2685223.13元（2415664元＋269559.13元）。 关于原告主张的违约金的问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉工程已经于2016年实际交付使用，案涉工程款的支付方式为以房抵顶，2019年1月2日最后一笔按揭贷款款项汇入被告账户，此时被告处掌握的原告出卖房屋所得的工程款数额为2415664元（1706051元+709613元），因被告此时应当支付的工程款数额并未达到应付款额，故被告应当及时将原告出售房屋的购房款支付原告而被告拒不支付，造成原告损失，故原告主张的逾期付款违约金本院酌定自2019年1月5日开始按照银行同期借款基准利率计算，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于被告主张原告支付延期违约金的主张，因双方签订的合同为无效合同，原告于2016年6月2日已经将案涉工程竣工验收申请报告及工程质量控制资料移交监理公司潍坊誉祥工程建设监理有限公司且案涉工程已经于2016年实际入住使用，故对被告的该诉求不予支持。 关于被告主张的原告方将工程现状整改回原图纸设计要求需要的整改费223383.33元，被告主张原告未经许可私自更改图纸设计进行施工导致立面造型与规划设计方案不一致致使案涉工程未能通过竣工验收，现原、被告双方均未提交对外墙立面造型进行变更施工的书面证据，但原告提交的案涉工程主体分部工程感官检查记录、主体分部工程验收记录、砌体结构分部工程验收记录、混凝土结构分部工程验收记录中，原、被告双方及案涉工程的设计单位潍坊筑博建筑设计有限公司、监理单位潍坊誉祥工程建设监理有限公司均在验收记录中盖章确认，且土建工程施工完毕后，原告于2016年6月2日将案涉工程竣工验收申请报告及工程质量控制资料移交监理公司潍坊誉祥工程建设监理有限公司，直到2019年1月7日，被告向昌乐县房管局自行陈述案涉工程由原告承建并已经于2015年底全部完工，在此过程中，被告并未举证其曾对此作出异议并要求原告进行整改的相关证据，故被告主张原告未经许可私自更改图纸施工的证据不足，对被告主张的由原告承担整改费223383.33元的诉讼请求不予支持。关于被告主张的原告赔偿因不按图纸施工造成的其他损失，原告未施工部分应当抵扣的工程款本院已经在原告的主张中进行了相应抵扣，其他损失被告并未提交充分证据证明，故不予支持。 关于原、被告主张的鉴定费问题，因该鉴定费用系原、被告为了计算双方各自的工程款数额而支出的必要费用，故本院判令由各自承担。 综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下： 一、被告潍坊大德置业有限公司支付原告潍坊市红河建筑有限公司工程款2685223.13元及利息（本金2415664元，自2019年1月5日开始按银行同期借款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日），于本判决生效之日起十日内付清； 二、原告潍坊市红河建筑有限公司将四单元1101室、三单元1102室返还被告潍坊大德置业有限公司，于本判决生效之日起十日内履行； 三、被告潍坊大德置业有限公司配合原告潍坊市红河建筑有限公司办理已出售房屋的过户登记手续； 四、原告潍坊市红河建筑有限公司配合被告潍坊大德置业有限公司办理案涉工程的竣工验收备案手续； 五、驳回原、被告其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费72966元，减半收取36483元，保全费5000元，反诉案件受理费26051元，保全费5000元，由原告承担32473元，被告负担40061元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员 田 政 二〇二〇年七月二十一日 书记员 于雪宁