湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终808号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北建瓴建设工程有限公司，住所地荆州市沙市区塔桥路52号2栋1门1楼1号。法定代表人：张玥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨梅，荆州市沙市区安然法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：荆州百盟置业有限公司（原荆州百盟投资有限公司），住所地荆州市荆州区楚源路18号。法定代表人：邵长波，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭王飞，湖北荆楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华刚，湖北荆楚律师事务所律师。上诉人湖北建瓴建设工程有限公司（以下简称建瓴公司）诉上诉人荆州百盟置业有限公司（以下简称百盟公司）装饰装修合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建瓴公司的委托诉讼代理人杨梅，上诉人百盟公司的委托诉讼代理人郭王飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建瓴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付拖欠工程款2539795.4元，并承担拖欠工程款利息（利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，自2017年8月23日起至债务清偿之日止）。2.上诉人不应当承担违约责任。3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决驳回上诉人的合法诉求错误。1.一审法院对建瓴公司装饰装修合同纠纷一案，历经一年多的审理，期间先后鉴定、开庭多次，最后作出驳回上诉人的合理诉求并承担违约金154547.06元的判决，这样的判决严重不公。2.一审判决无视增加工程量部分，未支持上诉人实际施工的二、三层公共区域增加地砖面积的工程造价1011653.26元。3.上诉人与被上诉人在施工合同中明确约定，对于所完成的工程量要据实计算，不能以被上诉人的说法进行认定，应当根据客观事实，依据法律，作出具有公信力的认定，进行理性独立的裁判。4.一审卷宗、双方当事人的证据，证实以下几个事实：①案涉工程由上诉人完成施工并交付使用，上诉人已全面履行了涉案合同项下的施工义务。②被上诉人是对已经使用2年后的工程进行质量鉴定，人民法院不应准许，且司法鉴定意见书作出的鉴定意见是由于被上诉人的自身管理、设计等原因造成的工程质量问题，并非上诉人的原因导致的。鉴定意见书所述的厕所渗漏在本案工程未完工时，上诉人就及时进行了维修，根本不存在违约情形。一审判决上诉人于判决生效后三日内进行自费修补，并向被上诉人支付违约金154547.06元，明显错误，依法应予纠正。③一审中，被上诉人提出反诉，没有提交任何合法有效证据，依法应予驳回其全部反诉请求。④上诉人与被上诉人的签证结算单明确约定了对所完成的工程量据实结算，其与合同约定的据实结算一致的，充分证明了上诉人与被上诉人之间除了合同约定的240万工程总量外还有实际履行的增加工程量部分。二、关于本案举证责任。上诉人已经完成了举证责任，即对其与被上诉人之间客观存在的实际施工工程量、案涉工程的总造价、欠款数额等案件事实进行了充分举证。百盟公司答辩称，一、两份司法鉴定意见书、《荆州百盟光彩商贸城BC地块一期公共区域装饰装修工程施工合同》、现场签证单等证据，已形成完整证据链，一审法院据此认定事实清楚。二、建瓴公司主张增加地板砖工程价款，缺乏事实依据。涉案工程施工过程中，合同约定：增加工程量须双方签证，减少工程量也须双方确认。实际施工过程中，其中有签证单的工程量增减，代表双方确认，没有签证单的工程量增减，视为不列为工程款结算。整体工程所涉及权利义务应以《荆州百盟光彩商贸城BC地块一期公告区域装饰装修工程施工合同》条款为准。百盟公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判由被上诉人支付120万元的地板、厕所修补费用。2.由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1.一审判决第三项属于判非所诉。经鉴定，涉案工程存在质量问题，故上诉人在一审中诉请由被上诉人支付120万元返工费用（修复费），而一审判决由被上诉人对案涉工程自费修复，属于判非所诉。2.一审判决第三项在事实上不便于履行，也无法强制执行。经鉴定案涉工程确实存在质量问题，一审判决由被上诉人自行修复，属于履行非金钱债务，因双方已对簿公堂，无论是情理上还是事实上均不适宜由被上诉人自费修复，且修复后还要进行验收或质量鉴定，双方的纠纷不能一次性解决。因此，应由被上诉人承担修复费用。建瓴公司答辩称，1.一审调查的事实表明，百盟公司是对已经交付使用2年后的工程进行质量鉴定，且司法鉴定意见书作出的鉴定意见明确是由百盟公司的自身管理、设计等原因造成的工程质量问题，其责任在于百盟公司，并非建瓴公司的原因，该工程经验收交付使用后出现的具体问题是由于百盟公司对工程设计存在瑕疵、违反规范中限值、管理缺位及使用方法不当等原因造成的，与建瓴公司无关，建瓴公司无修复义务。2.一审鉴定意见书中的厕所渗漏问题根本不存在，因为建瓴公司在本案工程未完工时，就已经及时进行了修缮和处理，根本不存在违约情形，更不存在支付百盟公司的返工费用。百盟公司在涉案工程交付使用两年后主张由建瓴公司支付120万元返工修复费用，不符合客观事实，一审中未能提供相关证据。因此，百盟公司的上诉理由依法不能成立，二审法院应依法予以驳回。原审原告建瓴公司向一审法院起诉请求：百盟公司向我公司支付工程款2587477.35元及利息116436.48元（利息从2017年8月23日起至2018年5月23日止按年息6％计算，2018年5月23日以后至实际还款日止的利息按年息6％计算），由被告承担本案全部诉讼费用。反诉原告百盟公司反诉请求：建瓴公司向我公司支付违约赔偿金150万元（合同总价20%的违约金与120万元以上的地板返工费用），由建瓴公司承担反诉受理费。一审法院认定事实：2016年4月7日，百盟公司向荆州市建龙装饰工程有限公司及湖北天成建设工程项目管理有限公司发出工程联系单:工程名称为荆州百盟光彩商贸城BC地块一期工程;联系事项为公共区域装饰装修工程进场事宜;原因及内容为荆州百盟光彩商贸城BC地块一期公共区域装饰装修工程已具备施工条件，要求尽快进场开始施工，明确了2016年4月10日前必须完成的工作内容及开工时间为2016年4月10日。2016年4月14日，百盟公司与荆州市建龙装饰工程有限公司签订《荆州百盟光彩商贸城BC地块一期公共区域装饰装修工程施工合同》，约定将位于荆州市××区郢城镇××村××组××百盟光彩商贸城BC地块一期公共区域装饰装修工程发包给荆州市建龙装饰工程有限公司施工，对项目名称、地点、承包范围、承包方式、合同工期、合同总价、工程质量标准及检查验收、付款方式、结算方式、设计变更及签证、双方责任等进行了约定，其中合同第四、五条约定：本合同为总价合同，合同总价为人民币240万元，是合同图纸范围内确定的工程承包范围内的全部工作内容的价格体现，包括但不限于措施费、税金、保险、财务成本、现场协调、保修责任、各类检测及验收费用等一切为了完成本工程的费用均包含在合同总价中，乙方的报价包含了本合同承包范围内全部施工过程的一切内容，承包范围内的工作内容如未在报价书中列出，视为已包含在报价书所列项的量、价中，不管有任何缺漏均不做调整，且丢、漏项目均视为乙方竞争报价时给予的优惠。其中合同第十一条约定，工程结算价=（合同总价设计变更现场签证）×（1-协商下浮率）-违约金。2016年4月14日，荆州百盟投资有限公司与荆州市建龙装饰工程有限公司签订房屋建筑工程质量保修书。荆州市建龙装饰工程有限公司于2016年4月10日开工，于2016年8月22日完工并经湖北天成建设工程项目管理有限公司验收合格后撤离现场，百盟公司使用、保管工程至今。施工合同中未明确监理单位，在2016年4月7日的工程联系单及施工合同的履行过程中，湖北天成建设工程项目管理有限公司为监理单位。百盟公司向湖北建瓴建设工程有限公司支付了1562799.14元工程款。建瓴公司因荆州百盟投资有限公司没有付清工程款诉至法院，百盟公司认为工程质量有问题而提起反诉。荆州首信工程造价事务有限公司对本案涉及的工程造价的鉴定意见为：1.可确定的造价结论,建设项目工程造价2032332.56元。2.不可确定部分项目的造价结论，由双方当事人进一步向法院提交相关证据，由法院裁定，1）二、三层公共区域增加地砖面积的工程造价1011653.26元；2）签证单003#工程造价647880.30元；3）签证单009#工程造价4352.95元；4）签证单C-016-003工程造价25384.15元；5）签证单C2-016-005工程造价1136.76元；6）签证单C2-016-006工程造价8493.28元；7）签证单C-016-009工程造价3693.82元；8）签证单-增加门套工程造价3020.57元。百盟公司对以下增加工程项目无异议：3）签证单009#工程造价4352.95元；4）签证单C-016-003工程造价25384.15元；5）签证单C2-016-005工程造价1136.76元；6）签证单C2-016-006工程造价8493.28元；7）签证单C-016-009工程造价3693.82元。荆州百盟投资有限公司与湖北天成建设工程项目管理有限公司于2016年5月对签证单003#签字确认。荆州名家建筑工程司法鉴定所对本案涉及的工程质量的鉴定意见为:百盟光彩商贸城楼面地砖破损、渗漏、积水等问题,与设计存在瑕疵有关,特别是与施工质量不达标、违反规范中限值有关,与建设方的使用方法不当、管理缺位也有关。是一起多因素构成的特殊案例。厕所渗漏是单一施工原因造成，由施工方单独负责赔偿或维修。还认定，荆州市建龙装饰工程有限公司于2016年4月25日变更为荆州市建龙建筑装饰工程有限公司，于2017年11月变更为建瓴公司。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告签订的《荆州百盟光彩商贸城BC地块一期公共区域装饰装修工程施工合同》是原、被告真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对原、被告均具有法律约束力。合同有约定的依据约定。故依据合同约定，合同总价为人民币240万元。对建瓴公司按照图纸完成合同范围之外的工程，百盟公司应该对其与监理单位共同签字确认及庭审时追认鉴定的相关增加工程支付工程款。现双方对于诉争工程的造价及质量已经鉴定，故百盟公司应支付的工程款为3090941.26元，已支付1562799.14元，还应支付1528142.12元。建瓴公司应按照合同对其施工质量不合格的工程承担相应责任。建瓴公司的诉讼请求部分成立，该院对成立部分予以支持。依据鉴定结论，百盟光彩商贸城楼面地砖破损、渗漏、积水等问题,是多因素构成的特殊案例，百盟公司应对设计存在瑕疵、违反规范中限值、使用方法不当、管理缺位承担相应责任；建瓴公司应对地砖空鼓、厕所渗漏承担相应责任，故百盟公司反诉建瓴公司单方违反合同约定与事实不符，建瓴公司应该依据合同第12.3条的相关规定，按工程总结算价的5％支付违约金并对地板砖空鼓、厕所渗漏的工程进行自费修补。百盟公司未能提供证据证明诉请的120万元的返工费用，故对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、荆州百盟投资有限公司于判决生效后三日内向湖北建瓴建设工程有限公司支付工程款1528142.12元及相应利息(自2018年8月23日至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。二、湖北建瓴建设工程有限公司于判决生效后三日内向荆州百盟投资有限公司支付违约金154547.06元。三、湖北建瓴建设工程有限公司于判决生效后三日内对荆州百盟光彩商贸城BC地块一期公共区域的地板砖空鼓、厕所渗漏的工程进行自费修补。四、驳回湖北建瓴建设工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回荆州百盟投资有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费28430元，反诉案件受理费28431元，诉讼费共计56861元，由湖北建瓴建设工程有限公司承担11639元，由荆州百盟投资有限公司承担45222元。二审中，上诉人百盟公司向本院提交了一份证据，即《建设工程造价咨询报告书》，拟证明涉案工程质量维修费用为1225358.80元。建瓴公司质证认为，该报告系单方委托，我方也没有参与，不属于二审中新的证据，不具有合法性。综合双方的举证、质证意见，本院经审查后认为：百盟公司提交的造价咨询报告书系由有工程造价鉴定资质的机构作出，鉴定人员也依法出庭接受对方当事人的质询。其所依据的证据材料是荆州百盟光彩商贸城BC地块一期连廊地面铺砖图和荆州名家建筑工程司法鉴定所提供的关于荆州百盟光彩商贸城部分装修工程质量的鉴定意见书，建瓴公司对地面铺砖图纸并未提出异议，而关于荆州百盟光彩商贸城部分装修工程质量的鉴定意见书系一审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见真实客观，因此，该造价咨询报告依据的证据材料真实可靠。现建瓴公司虽对该咨询报告提出异议，但缺乏充分证据或理由足以反驳且未向法院申请对修复费用进行鉴定，故对百盟公司单方提交的咨询报告予以采信。二审经审理查明，荆州百盟投资有限公司于2019年12月19日更名为百盟公司。双方当事人均认可建瓴公司在合同范围内未施工的工程价款为367667.74元。《荆州百盟光彩商贸城BC地块一期公共区域装饰装修工程施工合同》第十一条结算方式约定，涉案工程采用清单计价，工程造价确定办法经双方协商为：总价下浮3%。设计变更和新增工程量按双方约定的“协商下浮率”下浮。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，百盟公司经过公开招投标程序，与建瓴公司签订了《荆州百盟光彩商贸城BC地块一期公共区域装饰装修工程施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规强制性规定，且建瓴公司具备建筑装修装饰工程专业承包二级资质，一审认定该合同合法有效并无不当，二审予以确认。本案争议焦点为：一、二、三层增加的地砖面积工程造价是否应当计入百盟公司应付工程款范围；二、百盟公司要求建瓴公司支付合同总价的20%的违约金及修复费用是否应当支持。关于第一个争议焦点，即二、三层增加的地砖面积工程造价是否应当计入应付工程款范畴。百盟公司诉称二、三层增加的地砖面积工程没有经双方签证确认，故应不列入结算范围。对此，本院认为，二、三层增加的地砖面积工程应计入应付工程款的范围。其理由为：一、涉案合同约定总工程价款为240万元，百盟公司认可二、三层增加的铺砖面积的工程不属于合同约定范围内的工程项目，经鉴定部门确认其工程造价为1011653.26元。二、建瓴公司提交的竣工图纸上有二、三层增加的铺砖面积工程，该竣工图纸上亦有监理部门工作人员达朝元的签字，此表明百盟公司对涉案工程的设计进行变更了，增加了部分铺砖面积工程。三、二审中，百盟公司提交了关于修复地砖费用的《建设工程造价咨询报告书》，该报告书中的铺砖面积包含了二、三层增加的铺砖面积工程，表明发包方事实上已认可设计变更后的项目工程。综上，依照双方签订的合同第十一条结算方式的约定，该部分增加的工程造价系设计变更后增加的工程，其系应计入应支付工程款的范围，一审法院未予考虑不当，二审予以纠正。因双方均认可建瓴公司合同约定范围未施工的工程价款为367667.74元，故建瓴公司在合同约定范围内已施工的工程价款为2032332.56元（240万元-367667.74元）。依据合同约定，工程造价要下浮3%。故百盟公司应向建瓴公司支付工程款总额为3625809.22元﹝（2032332.56元+647880.3元+4352.95元+25384.15元+1136.76元+8493.28元+3693.82元+3020.57元+1011653.26元）×97%=3737947.65元×97%﹞，已支付1562799.14元，还应支付2063010.08元。关于第二个争议焦点，即百盟公司要求建瓴公司支付合同总价的20%的违约金和修复费用是否应当支持的问题。首先，关于一审判决建瓴公司自费修补是否适当的问题。百盟公司反诉请求是要求建瓴公司向其支付合同总价20%的违约金和120万元的地板返工费用，一审判决建瓴公司自费修补系超出百盟公司的诉讼请求，明显不当，应予以纠正。百盟公司二审中提交的《建设工程造价咨询报告书》载明地砖返修费用为1225383.80元。结合司法鉴定报告的意见，产生返修费用的主要责任为施工方，故本院酌情考虑由施工方承担60%的返修费用为宜，即735230.28元。其次，关于建瓴公司是否应当承担质量违约金的问题。建瓴公司诉称涉案工程由上诉人完成施工并交付使用，一审对已经交付2年后的工程进行质量鉴定，不符合法律规定，且司法鉴定意见书的意见是由于被上诉人自身管理、设计等原因造成的工程质量问题，并非上诉人导致的。对此，本院认为，荆州名家建筑工程司法鉴定所对本案涉及的工程质量的鉴定意见为：百盟光彩商贸城楼面地砖破损、渗漏、积水等问题，与设计存在瑕疵有关，特别是与施工质量不达标、违反规范中限值有关。因此，鉴定意见书已明确载明建瓴公司施工质量不达标，而百盟公司提供的设计存在瑕疵、存在使用方法不当等问题，因此，双方对涉案工程的质量问题均存在过错。另外，在本院已让建瓴公司承担一定返修损失费用的情况下，不宜让建瓴公司再对地板砖空鼓、厕所渗漏的问题支付质量违约金，故对百盟公司要求建瓴公司承担质量违约金的请求，本院不予支持。综上所述，建瓴公司、百盟公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003民初1400号民事判决；二、荆州百盟置业有限公司于本判决生效后十日内向湖北建瓴建设工程有限公司支付2063010.08元工程款及相应利息(自2018年8月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、湖北建瓴建设工程有限公司于本判决生效后十日内向荆州百盟置业有限公司支付返修费用735230.28元；四、驳回湖北建瓴建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回荆州百盟置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费28430元、反诉案件受理费28431元，一审案件受理费共计56861元，由湖北建瓴建设工程有限公司负担11639元，由荆州百盟置业有限公司负担45222元。二审案件受理费31988元，由湖北建瓴建设工程有限公司负担16388元，由荆州百盟置业有限公司负担15600元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年七月九日书记员  刘 夏