河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫知民终509号上诉人（一审被告）：同福集团股份有限公司（原同福碗粥股份有限公司），住所地安徽省芜湖市繁昌经济开发区。法定代表人：刘山国，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄宗辉，河南春屹律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚琼，河北盈华律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：车路，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙凯，河南团结律师事务所律师。一审被告：临颍县东胜来购物广场，经营场所河南省临颍县固厢乡107国道西侧乡政府对面。经营者：杨胜伟。上诉人同福集团股份有限公司（以下简称同福公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）及一审被告临颍县东胜来购物广场（以下简称东胜来购物广场）不正当竞争纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（2019）豫11知民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人同福公司的委托诉讼代理人黄宗辉、王亚琼，被上诉人养元公司的委托诉讼代理人车路、孙凯，到庭参加诉讼。一审被告东胜来购物广场经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。同福公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回养元公司的一审诉讼请求;本案一二审诉讼费用均由养元公司负担。事实与理由:一、一审判决适用法律错误,同福公司销售“同福核桃”产品,不构成对养元公司的不正当竞争行为。一审法院援引《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条，认定同福公司构成不正当竞争属适用法律错误。依据上述法律规定，构成不正当竞争,需要满足三个条件,一是“使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”;其次,该使用行为“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的”;最后,基于“使购买者误认为是该知名商品,而产生购买”的后果。同福公司销售同福核桃的行为,与上述三点不符。1、同福公司使用的包装装潢,具有在先的历史延续性。同福公司使用的蓝白相间的外包装装潢,为自身独立设计制作,并且延续在公司的发展进程中。2008年之前，同福公司已开始在植物蛋白饮品上使用白底蓝图的易拉罐包装装潢，该时间点早于养元公司,具备在先使用的权利。涉案产品使用的包装装潢,是在此基础上一步步演化推进而来,并非模仿他人。2、同福公司与养元公司使用的包装不具有相似性。“同福核桃”与“六个核桃”,在字义和字形上具有明显的区别；“同福”福碗商标、“同福养生”商标均合法注册；图案中的核桃、核桃汁属于显示产品原料的正当使用，白底蓝图的结合属于行业惯例,在此前提下,同福公司就上述元素在产品外包装上的自由组合,并非模仿养元产品,也与其不具有相似性。3、同福公司涉案产品不会误导消费者产生误认。同福公司凭借同福集团的良好企业形象以及“同福”驰名商标的强大影响力,消费者完全可以认定“同福核桃”的产品来源,不可能将其与养元公司产生关联。二、一审法院认定事实不清,导致判决错误。1、养元公司没有提交证据证明涉案产品存在公开销售及销售额、销售对象、销售区域等事实，一审法院认定养元公司涉案产品属于知名商品无依据。2、养元公司的涉案包装装潢并不为其特有或独有,与同福公司的产品也不具有相似性。养元公司涉案产品属于全新包装,已没有鲁豫头像的标识,属于市场新品,没有大范围销售及推广,不属于知名产品,且不具备独特性。三、一审法院判决同福公司承担230万元的赔偿责任无依据。养元公司辩称：一、同福公司的上诉理由不能成立。1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定的混淆行为，是指“经营者不得实施下列混淆行为，引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，并不需要以实际购买行为作为构成要件。2、同福公司称其在2008年已在植物蛋白饮品上使用白底蓝图的易拉罐包装装潢，应承担举证责任。养元公司在2000年左右已使用白底蓝图，2005年将“六个核桃”产品投入市场延续使用，远远早于同福公司。涉案产品的装潢，是综合蓝白色调、企业商标、产品商标、核桃奶液图案等装潢元素而形成的装潢整体形象，并非单指白底蓝图。《中华人民共和国反不正当竞争法》所指的特有性，是指产品的装潢经过长期使用，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的“商业标识”，具有了识别商品来源、承载商誉的功能。因此，其不能与《中华人民共和国专利法》规定的“新颖性”、“创造性”划等号。即使在涉案产品装潢使用前已有类似商品的类似装潢出现，也不必然导致涉案产品装潢的特有性被否定。3、一审法院以一般消费者的视觉，对被控产品与养元公司的涉案产品进行对比，认定“同福核桃”与涉案产品构成近似，事实清楚，适用法律正确。装潢的图案有诸多设计空间，即使相同的元素，其组合和设计也是多样的，但同福公司却与养元公司的装潢元素一一对应，装潢元素之间的位置、大小关系一致，导致二者在装潢的整体形象及风格、主体上均高度近似，属有意抄袭养元公司的包装装潢，极易导致混淆误认。同福公司主营产品为粥类产品，“同福TongFu及图”商标核定的也为粥类产品，其仅在粥类领域有影响力，而在饮品类领域，影响力较弱，其企业形象及经营其他产品的市场美誉度，不影响被控产品与涉案产品包装、装潢是否近似及是否会导致消费者的误认。二、养元公司在一审期间，已就涉案产品的销量、宣传推广强度及范围、市场荣誉及作为知名产品特有的包装装潢被行政机关、司法机关予以保护的事实进行了举证，一审法院据此认定涉案产品为知名商品认定事实正确。知名商品的形成需要时间的积累和市场对产品的认知过程，在这个过程中，产品可能经过更新换代，但商品的提供者及产品的美誉度已在相关公众中形成认知，其特有的包装装潢已早相关公众中留下深刻印象，无论该包装装潢如何进行细微调整，“六个核桃”的要素仍均具备，特色鲜明，具有显著性，使得涉案产品的包装装潢识别商品来源的功能得以承继。三、一审法院判决同福公司赔偿230万元适用法律正确。养元公司向一审法院起诉请求：1、判令同福公司立即停止生产、销售侵犯养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢的不正当竞争行为，召回并销毁市场上正在销售的侵权产品及已生产的侵权产品及包装；2、判令东胜来购物广场立即停止销售侵权产品；3.判令同福公司、东胜来购物广场连带赔偿养元公司由于其侵害“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢不正当竞争而遭受的经济损失及合理开支300万元；4、判令同福公司在《中国食品安全报刊》上刊登声明，向养元公司公开赔礼道歉一个月；5、本案诉讼费用由同福公司与东胜来购物广场负担。一审法院认定事实：1、养元公司成立于1997年9月24日，系第13777350号、第13777351号“六个核桃及图”、第18421831号“经常用脑多喝六个核桃”+“六个核桃及图”组合商标、第16130851号“六个核桃及图”罐体立体商标、第10833187号“养元及图”、第15440904号“养生智汇及图”的注册商标的权利人，上述商标核定使用商品均为第32类，均在注册有效期内。国家知识产权局于2017年对养元公司的核桃乳罐（智汇养生）、箱子（智汇养生六个核桃核桃乳）、手提袋（智汇养生六个核桃核桃乳）分别授予第4246494号、第4211153号、第4210345号外观设计专利证书。2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为知名商品，其特有的名称、包装、装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产销售与其特有的名称、包装、装潢相同或者近似的商品。公告上附有养元公司单个产品（易拉罐）和包装箱的图片。国家工商总局商标局分别于2010年10月、2015年6月认定养元公司使用的“YANGYUAN及图”、“六个核桃”注册商标为驰名商标。2、河北省版权局分别对养元公司《核桃壶》、《经常用脑，多喝……》、《蓝罐奶花蓝飘带图》、《奶花蓝框祥云图》的作品颁发了作品登记证书，著作权人均为养元公司。中国饮料工业协会于2015年7月出具证明，证明养元公司是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，“六个核桃”植物蛋白饮料产品2014年产销量在全国同行业中排名居第一位。2012年10月，养元公司的“养元六个核桃”品牌获中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予的“消费者信赖的知名品牌”称号。多年来，养元公司为经营和推广其产品，在中央电视台、安徽、河南、江苏电视台、相关报纸、网站等媒体进行了大量的广告宣传。3、同福公司成立于2007年2月9日，系于2017年10月25日由同福碗粥股份有限公司更名而来，公司其它曾用名称：安徽双佳食品有限公司和安徽同福食品有限责任公司，公司类型为股份有限公司，注册资本75312635元，经营范围为罐头（其它罐头）的加工、生产、销售；饮料（蛋白饮料类）、食品、食用农产品等生产、销售业务。安徽同福食品有限责任公司系第4883866号“同福”、第8830246号“同福食品”、第**“同福食品及同福艺术汉字”组合注册商标的权利人，同福公司通过变更商标注册人名义取得上述三注册商标专用权;同福碗粥股份有限公司系第12820130号“同福艺术汉字、同福食品及、同福食品及TONGFUFOOD”组合注册商标的权利人，变更商标注册人名义取得上述注册商标专用权;同福公司系;同福公司系第**“同福养生及图”组合注册商标的权利人。使用商品均为第32类，且均在注册有效期内。国家工商总局商标局于2019年3月14日分别对同福公司的横排和竖排“同福核桃”文字商标的申请予以受理。国家工商总局商标局于2010年10月认定安徽同福食品有限责任公司使用的“同福TongFu及图”注册商标为驰名商标,该注册商标核定使用商品为第30类粥商品，但同福公司未向法庭提供该注册商标证。4、同福碗粥股份有限公司于2015年12月16日在全国中小企业股份转让系统（新三板）正式挂牌上市（证券简称“同福碗粥”，证券代码“834861”）。同福碗粥股份有限公司于2017年10月25日变更公司名称为“同福集团股份有限公司”，后同福公司经向全国中小企业股份转让系统有限责任公司申请，于2017年11月20日起公司证券简称由“同福碗粥”变更为“同福集团”，证券代码“834861”保持不变。5、2019年6月12日，南京市石城公证处出具了（2019）宁石证经内字第2626号公证书，公证书显示在同福公司网站上同福公司饮品类的产品仅四款产品，被控“同福核桃”的产品是其中一款；在巨潮资讯网上查询同福公司历年年度报告显示：同福公司饮品生产线的产能年产10万吨植物蛋白饮料，其饮品在2015年、2016年、2017年全年及2018年的上半年销售情况分别为83673503.48元、79517529.21元、70939300.66元、25825016.15元。养元公司支付公证费1500元。6、关于同福公司提供的一系列广告代理合同、代言合同、广告截图、赵忠祥、范冰冰、蒋勤勤等明星代言照片的证据，均系针对“同福碗粥”粥品类的特定商品，并未显示有本案被控饮料类商品的代理或代言合同，其中，同福公司与无锡爱美神影视文化有限公司签订的范冰冰代言合同明确约定：形象代言人范冰冰的代言期限从2018年4月1日起至2020年3月31日止，为同福公司代言的广告产品为“同福”品牌之粥品，同福公司不得超出该范围使用范冰冰肖像。国家知识产权局于2015年对同福碗粥股份有限公司的包装盒（核桃花生饮料）、包装盒（核桃乳）分别授予第3258891号、第3285797号外观设计专利证书。7、关于同福公司提供的七份国家知识产权局授予其他公司或个人的外观设计专利证书的证据，因我国对外观设计专利实行的是形式审查而非实质审查，相关权利人取得某一产品的外观设计专利授权，并不能代表该授权是稳定而有效的，是否构成侵权，可以由相关权利人向管理专利工作的部门请求处理或者向人民法院起诉予以认定，故取得外观设计专利授权不当然构成不侵权的充分条件。8、关于同福公司提供的养元公司在相关网店展示并销售六个核桃产品区块链保全证书的证据，上述证据显示养元公司网上销售的产品具有多个规格，包装存在有差异，容量也有不同，但包装装潢整体设计风格基本相同或近似。9、2018年10月27日，养元公司的委托代理人在漯河市临颍县东胜来购物广场购买一件由同福公司生产的“养生同福”植物蛋白饮品一箱，支付60元。其外包装箱、易拉罐上均印有“同福核桃”、“养生同福”商标字样，选择以白色为底色，蓝色为衬托，蓝色飘带、“核桃”、“奶液流淌”的背景图案突显“核桃乳”的产品主题。本案的争议焦点为：1.同福公司生产、销售“同福核桃”产品的行为是否对养元公司构成不正当竞争；2.如果构成侵权，养元公司主张的赔偿损失的数额应如何确定。一审法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差异的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人商品相混淆。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，养元公司自1997年成立以来，系“六个核桃及图”、“经常用脑多喝六个核桃”+“六个核桃及图”组合商标、“六个核桃及图”罐体立体商标、“养元及图”、“养生智汇及图”的注册商标权利人，并在注册商标类别第32类无酒精饮料商品上使用。养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标先后被评为河北省著名商标、中国驰名商标，应认定其是在相关市场中具有较高知名度的知名商品。本案中，养元公司请求保护的“六个核桃”核桃乳产品使用特有的包装、装潢系由一系列要素构成，特别是手提袋、包装盒、罐体上构成的要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，具有识别其商品来源的作用。商品的装潢由商品包装的外形、图案、色彩、文字等组合要素构成一个艺术整体，起到表现商品特色、传递商品信息、宣传商品、促进消费及方便消费等作用。判断装潢是否构成近似时，其隔离比对的原则应当是整体视觉效果是否构成近似。本案中，将养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品装潢进行比对：二者易拉罐的装潢均选择以企业商标、产品文字、背景图案作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同的元素搭配方式。同时，均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以几乎相同的“核桃”、“奶液流淌”的背景图案突显“核桃乳”的产品主题，便于消费者识别商品。由于上述情况的存在，使得养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品的装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。二者的区别主要体现在产品名称、介绍文字、商标形状等细节上。但是，有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式以及字体大小等方面是相似的，如“六个核桃”商标对应“同福核桃TM”、“养生智汇及图”注册商标对应“养生同福及图TM”（主要均突出了“养生”字样）、“养元及图”注册商标对应“同福”注册商标。由此可见，被控产品的装潢是在养元公司“六个核桃”核桃乳产品之上进行了细节上的调整，同时，被诉产品的包装盒、手提袋装潢的主要颜色、图案、布局与原告产品的包装盒、手提袋装潢构成近似，整体风格也一致。我国反不正当竞争法保护的是包括知名商品在内的具有一定影响的商品名称、包装、装潢。同福公司提供的投入宣传的证据表明均是针对“同福碗粥”粥品类的特定商品，并未提供有饮料、饮品类产品的投入；同福公司近年公告的公司财务报告亦能够证明，同福公司的主营业务为粥品类的商品；国家工商总局商标局于2010年10月认定安徽同福食品有限责任公司使用的“同福TongFu及图”注册商标为驰名商标,该注册商标核定使用商品亦为第30类粥商品，而同福公司也未向法庭提供该注册商标证。综上，同福公司的饮料、饮品类产品与养元公司的同类商品相比，在市场占有度和相关公众所知悉的程度方面，影响力较弱，其“同福核桃”的产品构成对养元公司的相应饮料、饮品类产品的不正当竞争。同福公司作为饮料、饮品类行业的经营者，对原告的知名商品的包装、装潢应当知情，亦应当进行合理避让，即使双方商品存在价格、质量、口味等方面的差异和厂商名称、注册商标不同等因素，也不免使相关公众误认两者存在某种特定关系。故同福公司生产、销售以及东胜来购物广场销售被控侵权产品的行为，均构成对养元公司的不正当竞争行为。关于同福公司辩称养元公司在相关网店展示并销售六个核桃产品中没有其主张被侵权之商品，该商品并非其主流商品的问题。作为罐装饮料类商品，对罐体的大小并无法律规定或者行业规范标准予以特别限制，企业可以根据市场的需求对罐体容量的大小予以选择，消费者一般是从商品的包装、装潢以及显著标示上对不同的产品予以识别。经过对养元公司不同长短罐体产品的对比，整体设计风格基本相同或近似，且涉案短罐产品亦于2017年8月4日被授予第4246494号外观设计专利，故该产品亦属于知名商品特有的名称、包装、装潢的范畴。即使养元公司没有涉案短罐体产品，同福公司亦应在相近产品的设计风格上对知名商品特有的名称、包装、装潢予以合理避让。关于同福公司主张养元公司对涉案短罐体产品没有在相关网店展示并销售的问题。销售渠道分为网络销售、电视销售、实体店面销售等多种形式，同时还存在何时铺货、铺货品种和数量、断货暂时下架等多种因素动态影响着网络销售商品的展示和销售，故同福公司主张因在3家网络销售渠道上没有展示涉案短罐体产品即认为养元公司没有生产该款产品的理由不能成立，依法不予支持。关于养元公司主张的经济损失及合理开支的数额如何认定问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照所受实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。同福公司生产、销售，以及东胜来购物广场销售被控侵权产品的行为均已构成擅自使用他人知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，养元公司请求停止侵权行为、并赔偿相应经济损失，于法有据，予以支持。虽然养元公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，亦无相关许可使用费作为参照，但养元公司提供了同福公司网站上饮料、饮品类产品的品种及公司财务年报上历年的销售数额，故同福公司的饮料、饮品类产品的收入减去成本可作为其获利的重要参考依据，同时，同福公司为全国中小企业股份转让系统（新三板）正式挂牌上市企业，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、同福公司的经营规模、侵权产品销售范围、侵权性质、后果及其对侵权行为的认识程度，结合养元公司为制止侵权行为的合理开支等因素以及同福公司因侵权行为所获得的利益，对养元公司提出诉讼请求中的合理部分予以支持,酌定同福公司的赔偿数额为230万元。东胜来购物广场经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果，其作为侵权产品的销售者应与生产者就各自的行为分别承担法律责任。一审法院综合考虑东胜来购物广场为个体工商户,其销售被诉侵权产品的销售价格,养元公司为宣传其知名商品投入大量广告,养元公司为制止侵权而支出的合理费用等因素,酌定东胜来购物广场的赔偿数额为7000元。关于养元公司要求判令同福公司在《中国食品安全报刊》上刊登声明，向养元公司公开赔礼道歉一个月的诉讼请求,因其未举证证明同福公司的侵权行为确已造成了损害养元公司商誉的后果,故对该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、同福公司于判决发生法律效力后立即停止生产、销售与养元公司“六个核桃”核桃乳知名商品特有包装、装潢相似的商品；二、东胜来购物广场于判决发生法律效力后立即停止销售与养元公司“六个核桃”核桃乳知名商品特有包装、装潢相似的商品；三、同福公司于判决发生法律效力后十日内赔偿养元公司经济损失及合理开支共计230万元；四、东胜来超市广场于判决发生法律效力后十日内赔偿养元公司经济损失及合理开支共计7000元；五、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元、保全费5000元，由同福公司负担28500元，由东胜来购物广场负担70元，由养元公司负担7230元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同福公司提交了六组19份证据。第一组证据1-3，分别为同福公司工商档案材、同福公司新闻报道的网页证据及广告投放情况，拟证明同福公司及其关联子公司同福康科技有限公司，最早成立于1997年，曾经使用过三鹿集团安徽食品有限公司、石家庄三鹿饮品有限公司名称，在此期间即开始使用蓝白风格的植物蛋白包装。在中央电视台以及河南当地针对同福这一驰名商标以及同福字号投入巨额的广告经费，消费者对同福字号及同福商标拥有较高的认知程度，拥有良好的社会形象以及品牌知名度，不会去恶意模仿他人。第二组证据4-10，拟证明蓝白风格的包装装潢历史延续情况。同福公司的三鹿短罐杏仁多设计风格及装潢与现在的无糖版同福核桃高度相似，同福公司在2000年左右就开始在核桃花生露的包装装潢上使用以蓝白色包装为主的罐体设计，并非刻意模仿六个核桃的设计风格。证据7、8、9、10分别为2013年同福核桃花生露蓝白包装微信截图，承德露露蓝白包装微信截图、养元公司杏仁露外观设计专利、饮料货品销售现场堆放惯例，拟证明植物蛋白饮品蓝白包装的行业惯例。养元公司的涉案新包装未经持续大范围宣传，不受反不正当竞争法的保护。第三组证据11-14,拟证明同福公司曾在2017年6月5日设计过红板的同福核桃，签样时间早于养元公司涉案外观包装获得授权的时间，涉案无糖版同福核桃是在红版的基础上做的颜色调整，2018年9月份投入市场，同福公司没有恶意模仿六个核桃的外观包装。且同福公司在一审庭审后向原出具审计报告的会计师事务所调取的2015-2018年度专项审计报告，显示同福公司饮品种类繁多，并非仅有网站上显示的四种，2015年-2017年度不包含本案被控无糖版同福核桃，一审法院依据2015-2018年的数据计算获利没有依据。第四组证据15，是中国法院网关于如何认定知名商品特有的包装装潢的一篇文章，拟证明刚上市的知名商品的新包装装潢不构成特有的包装装潢而受到保护。第五组证据16-18，拟证明相关蓝白相间包装的核桃乳产品在与养元公司的诉讼过程中均获得了法院的支持，该系列包装从产品、企业名称等可以完全作出区分，不会引起消费者误认。第六组证据19为一法律意见书，整体的梳理了涉案蓝白包装的历史延续与同福公司蓝白包装的历史传承，及养元公司关于推广宣传的证据中没有关于新品包装的宣传推广，市面上也没有涉案产品的销售，不应认定为特有的包装装潢而受到保护。养元公司质证称：第一组证据，对证据1同福集团企业信息查询单的真实性无异议，但对其证明目的有异议，混淆了粥领域和植物蛋白领域的概念。证据2与本案无关，证据2、3没有原件，对其真实性和证明目的均有异议，这些广告投入都是在粥领域，而非在植物蛋白领域，且知名度不是判断产品近似的因素。第二组证据：对证据4的真实性和证明目的均有异议，是不是三鹿公司的产品不清楚，三鹿公司不是本案当事人，同福公司的包括产品与养元公司涉案产品是否构成近似，与三鹿公司无关。证据7、8、9、10没有原件，对证据5-10的真实性和证明目的均有异议，侵权应当是包装装潢的整体形象，而不单指蓝、白相间，养元公司使用蓝白包装远远早于同福公司，而且《中华人民共和国反不当竞争法》中装潢的特有性不能与《中华人民共和国专利法》的新颖性画等号。第三组：对证据11-14的真实性有异议。养元公司在市场上发现蓝罐包装的时间是2018年6月份，有公证书和实物产品，而非同福公司所述的2018年9月份投人市场。同福公司在刻意模仿养元公司特有的包装装潢，设计要素核桃、核桃乳、蓝飘带、同福养生及图和养元公司的产品一一对应，而且在相同的位置上。同福公司既然有红包装在先，却刻意模仿养元公司的蓝色包装。审计报告也可能存在造假的嫌疑，应当按照一审中同福公司网页中所宣传的饮品共四款进行认定。第四组证据15，对真实性和证明目的均有异议，仅是法官个人的认识，而非以法院判决书的形式表现出来。第五组证据：证据16系复印件，对其真实性和证明目的均有异议，养元公司通过诉讼维护其合法权利是正当的。对证据17的真实性没有异议，但对证明目的有异议。同福公司提交的该份判决不是最高人民法院的指导案例，我国也不是判例法国家。养元公司有上千份胜诉的案例。对证据18的真实性和证明目的均有异议，不能证明该截图就是涉案产品的图案。第六组证据19，法律建议书不能作为证据使用。二审期间，养元公司提交四组共9份新证据。第一组证据：证据1为菏泽市工商行政管理局菏泽工商函字[2010]5号“关于认定河北养元保健饮品有限公司生产的六个核桃饮料为知名商品的情况说明”复印件，证据2为河北省工商行政管理局2009年4月14日出具的证明，证明“六个核桃”饮品已被河北省工商行政管理机关认定为知名商品，并于2007年9月17日在《河北日报》予以公告。证据3为企业名称变更核准通知书复印件，证明养元公司系由河北养元保健饮品有限公司变更而来。该组证据拟证明养元公司的“六个核桃”自2005年投放市场后一直使用白底蓝图，远远早于同福公司。第二组证据：4-5为江苏省宿迁市宿豫公证处（2019）宿豫证民内字第868号公证书和河南省临颍县公证处（2019）豫漯临证内民字第628号公证书，拟证明同福公司的“同福核桃”2015年就开始生产，一审法院判决的赔偿数额事实充分。第三组证据：证据6-8为几份判决书的复印件，拟证明在产品装潢近似的判断中，企业知名度并不作为考量因素；新产品虽对知名商品的包装装潢进行了调整，但要素仍在，其特有的包装装潢一样受到法律的保护；“六个核桃”为知名商品，其特有的包装装潢受到法律保护。第四组证据9，为国家知识产权局关于第23634614号“同福养生及图”商标无效宣告请求裁定书，宣告第23634614号“同福养生及图”商标无效。拟证明同福公司“同福养生”商标也在模仿养元公司的“智汇养生”商标。同福公司质证称：养元公司提交的第一组证据，没有说明是哪一款包装装潢作为特有的包装进行保护。根据其所提供的证据年份显示，应当是老款的精品核桃包装，该份证据与其想要证明的新款包装装潢没有关联性，也不能证明其与同福公司被控产品的相似性。第二组证据，关于同福蓝版无糖核桃的生产时间问题，公证书上显示的时间是2018年6月份，这是同福公司在一个招商网站上的招商广告进行市场的探索，并没有实际的投入市场，公证书与养元公司想要证明的目的没有关联性，且这两份公证书也不能证明在2015年同福公司就开始生产蓝版的无糖同福核桃。第三组证据，这些判例基本上都是保护的精品核桃特有的包装装潢，而没有就新版的、没有投入市场宣传及销售的包装装潢进行保护。第四组证据9，同福公司尚未收到该裁定，该裁定未生效，不具有证据的合法性。对当事人二审提供的新证据，本院认定如下：同福公司的历史演变及对同福碗粥的广告投入及其所谓的蓝白包装的行业惯例等，与养元公司主张的“六个核桃”知名产品的包装装潢无关，对外观设计的包装装潢，需考虑整体视觉效果的一致或近似而非仅仅是蓝白相间，故对同福公司提供的第一、第二、第三组证据，本院不予采信。我国不是判例国家，网络文章、法律意见书不属于证据的范围，故对同福公司提供的第四、第五、第六组证据，仅能作为参考而不能作为证据使用。对于养元公司提交的证据1，菏泽市工商行政管理局的函仅是一个情况说明且是复印件，对该证据所要证据的目的，本院不予确认。对于河北省工商行政管理局2009年4月14日出具的证明，证明“六个核桃”饮品已被河北省工商行政管理机关认定为知名商品的事实，予以确认。本案为是否侵犯知名商品的包装装潢问题而非在先使用问题，是否在先使用白底蓝图不影响对包装装潢的整体视觉效果的认定，故对养元公司提供的证据3，本院亦不予作为新证据予以采信。对养元公司提供的两份公证书的真实性予以确认。即使“同福核桃”2015年就开始生产，但该公证书不能证明涉案被诉侵权产品2015年就开始生产，公证书显示养元公司购买的涉案被控产品的生产日期为2018年6月13日。对第三组证据几份判决书复印件的认定同同福公司提供的判决书的认定意见。第四组证据，“同福养生”商标是否模仿养元公司的“智汇养生”商标与本案无关，本院对此不作评判。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：根据养元公司的答辩意见及河南省临颍县公证处（2019）豫漯临证内民字第628号公证书公证的事实，能够证明同福公司的涉案被控产品的生产销售时间为2018年6月份。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：同福公司的行为是否对养元公司构成不正当竞争，如构成不正当竞争，民事责任应如何承担。本院认为，关于同福公司的行为是否对养元公司构成不正当竞争问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差异的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人商品相混淆。养元公司自成立以来，通过在核桃乳产品上长期使用“六个核桃及图”等商标及广泛宣传，使“六个核桃”商标先后被评为河北省著名商标、中国驰名商标，成为在植物蛋白饮品市场中具有较高知名度知名商品，其特有的名称、包装、装潢应受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产销售与其特有的名称、包装、装潢相同或者近似的商品。本案中，养元公司请求保护的“六个核桃”核桃乳产品使用特有的包装、装潢系由一系列要素构成，特别是手提袋、包装盒、罐体上构成的要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，具有识别其商品来源的作用。“六个核桃”的包装装潢自使用至今，虽存在不同的版本样式，但每个版本之间主要组成部分和整体布局基本相同。涉案“六个核桃”的包装装潢与之前“六个核桃”的包装装潢相比，虽然去掉了鲁豫的头像，罐体也发生了改变，但二者的整体设计风格基本相同或近似，且涉案短罐产品亦于2017年8月4日被授予第4246494号外观设计专利，普通消费者从其包装、装潢及显著标识上仍然能够对“六个核桃”饮品与其他产品予以识别。故一审法院认定涉案产品亦属于知名商品特有的包装、装潢的范畴并无不当。本案被控产品“同福核桃”与养元公司的“六个核桃”属于同一类商品。一审法院将养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品装潢进行比对：二者易拉罐的装潢均选择以企业商标、产品文字、背景图案作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同的元素搭配方式；均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以几乎相同的“核桃”、“奶液流淌”的背景图案突显“核桃乳”的产品主题，使得二者的装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。二者仅在产品名称、介绍文字、商标形状等细节上存在差别，但有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式以及字体大小等方面也是相似的。可见，被控产品的装潢虽在养元公司“六个核桃”核桃乳产品之上进行了细节上的调整，但二者包装装潢的主要颜色、图案、布局构成近似，整体风格也一致。多年来，同福公司投入宣传的是其“同福碗粥”粥品类的特定商品而非饮品类商品，其主营业务也为粥品类的商品；其驰名商标“同福TongFu及图”核定使用的商品亦为第30类粥商品，其饮料、饮品类产品与养元公司的同类商品相比，在市场占有度和相关公众所知悉的程度方面，影响力较弱。同福公司作为饮料、饮品类行业的经营者，对养元公司“六个核桃”知名商品的包装、装潢应当知情，亦应进行合理避让，但其仍使用与“六个核桃”产品近似的包装装潢，一审法院认定其“同福核桃”产品对养元公司相应饮料、饮品类产品构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任是正确的。“六个核桃”与“同福核桃”的包装装潢不仅仅是蓝白相间，而是由系列元素构成的整体，同福公司上诉称其使用的蓝白相间的包装装潢是其自身设计制作逐步演化而来而非模仿他人，其包装装潢与“六个核桃”不具有相似性的理由不能成立，本院不予采信。关于赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照所受实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。同福公司作为全国中小企业股份转让系统（新三板）正式挂牌上市的企业，在粥领域具有较高的知名度，其理应在知识产权保护方面起到模范带头作用，但其明知养元公司的“六个核桃”产品的包装装潢系知名产品的包装装潢，却不进行合理避让，在其生产的“同福核桃”产品的包装装潢上使用与“六个核桃”相近似的包装装潢，应受到法律的惩戒。因养元公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失或同福公司因侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿原则。一审法院依据养元公司在一审中提供的同福公司网站上饮料、饮品类产品的品种及公司财务年报上历年的销售数额，将其饮料、饮品类产品的收入减去成本作为其获利的参考依据，仅是判决同福公司承担赔偿责任的参考依据之一而非判决其承担赔偿责任的全部依据。根据二审查明的事实，涉案“同福核桃”产品的生产、销售时间应为2018年6月而非一审法院认定的2015年开始生产、销售。参照同福公司网上显示的年度报告的内容，其包括“同福核桃”在内的四款产品2018年上半年销售额为25825016.15元，那么自2018年下半年至今，按照一年半计算，同福公司包括“同福核桃”在内的四款产品的销售额也已达到77475048.45元，依此作为酌定同福公司承担赔偿责任的依据之一，及结合一审法院考虑到的其他因素：涉案商标的知名度、同福公司的经营规模、侵权产品销售范围、侵权性质、后果及其对侵权行为的认识程度及养元公司为制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定同福公司的赔偿数额为230万元并无不当。同时，一审法院综合考虑到东胜来购物广场系个体工商户、其销售被诉侵权产品的销售价格、养元公司为宣传其知名商品投入大量广告及养元公司为制止侵权而支出的合理费用等因素,酌定东胜来购物广场的赔偿数额为7000元，亦在合理范围内，本院予以维持。综上所述，同福公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由同福集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年七月十日书记员  谢园园