贵州省铜仁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔06破终2号上诉人（原审申请人）：赵国洪，男，1985年12月14日出生，苗族，住贵州省思南县。委托代理人：李朝才，贵州群众律师事务所律师。被上诉人（原审被申请人）：思南县盛世东昇房地产开发有限公司，住所地思南县思唐街道城北街。法定代表人：黄兴帅。诉讼代表人：思南县盛世东昇房地产开发有限公司破产管理人铜仁同致联合会计师事务所。法定代表人：简地先。赵国洪于2019年10月08日向思南县人民法院提出请求裁定终止债务人思南县盛世东昇房地产开发有限公司重整计划的执行并宣告破产，思南县人民法院于2019年10月8日作出（2019）黔0624破申3号民事裁定书，裁定对申请人赵国洪的申请，不予受理。赵国洪不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日作出（2019）黔06破终1号民事裁定书，裁定撤销（2019）黔0624破申3号民事裁定，指令继续审理。思南县人民法院于2020年3月5日重新立案后，于2020年5月26日作出（2020）黔0624破申1号民事裁定书。赵国洪仍不服，向本院再次提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。赵国洪向本院提出上诉请求：依法撤销思南县人民法院（2020）黔0624破申1号民事裁定，裁定终止被上诉人重整计划的执行并宣告被上诉人破产。事实与理由：一、上诉人有作为利害关系人申请被上诉人破产的主体资格，有权申请终止被上诉人重整计划的执行并申请宣告被上诉人破产。第一，上诉人于2014年12月18日与江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称“弘毅公司”）签订《建筑工程劳务承包合同》，在此我们先不论弘毅公司印章的真实性问题。基于该份承包合同的签订及上诉人做工的真实性，上诉人于2016年1月20日与被上诉人及弘毅公司签订了《思南盛世东昇·东方帝景商住楼建设工程劳务清包工程承包合同补充协议》（以下简称“补充协议”），补充协议明确了上诉人继续对5＃楼进行施工，将4＃楼让出由其他班组进行施工，前期上诉人向弘毅公司缴纳的工程保证金240万元由被上诉人承担。从该份补充协议的内容来看，至少可证明四点事实：1、被上诉人在补充协议中认可了上诉人作为实际施工人的主体身份而非一审法院认定的上诉人参与到肖泽鹏施工班组中，上诉人与肖泽鹏系劳务分包关系；2、关于上诉人施工的5＃楼的单价，上调部分的120元／平方米的部分，由被上诉人承担；3、保证金240万元，由被上诉人承担；4、5＃楼一直应由上诉人进行施工。该份补充协议已证明上诉人与被上诉人有直接的合同关系，一审法院以破产管理人审核的结论作为裁判依据，明显错误。第二，根据破产管理人于2019年9月7日发出的《关于思南县暂停施工的通知》，通知已明确载明：“基于5＃楼原实际施工班组赵国洪与承包人”，可见，被上诉人也认为实际施工班组系上诉人，而非肖泽鹏。同时，即便最开始肖泽鹏与被上诉人签订《建设工程施工合同》系案涉项目的实际施工人，但因上诉人与被上诉人于2016年1月20日签订了补充协议，上诉人基于该补充协议从而取得了案涉项目实际施工人的身份。综上，上诉人作为实际施工人，其有权申请终止被上诉人重整计划的执行并申请宣告被上诉人破产。二、一审法院认定上诉人没有证据证明被上诉人不能执行或不执行重整计划系事实认定错误。综合在案证据，在重整计划中，破产管理人明确原有的施工队伍继续完成原施工合同约定的工程内容，即上诉人对5＃楼进行施工，但肖泽鹏一直阻碍上诉人施工并对5＃楼进行施工。故实际上债务人即被上诉人已不能执行破产管理人作出的破产重整方案，一审法院认定上诉人没有证据证明债务人不能执行破产重整程序，系事实认定错误，从而导致了错误裁判。赵国洪向一审法院提出申请，请求裁定终止重整计划的执行并宣告被申请人破产。一审法院认定事实：思南县盛世东昇房地产开发有限公司开发建设“思南盛世东昇·东方帝景商住楼”项目过程中，肖泽朋、张玉时、高德伦、蔡关云作为实际施工人分别带施工班组进行施工，其中赵国洪参与肖泽朋班组施工，相关报酬由肖泽朋支付，赵国洪与肖泽朋之间系劳务分包关系。肖泽朋所使用的“江西省弘毅建设集团有限公司”印章不被江西省弘毅建设集团有限公司认可，肖泽朋承认系其私刻。另查明：该院于2017年7月18日立案受理姚长明、潘建昌、思南县国土资源局申请思南县盛世东昇房地产开发有限公司破产清算一案，经债权人会议表决，该院裁定批准投资人贵州吉展房地产开发有限公司提出的重整计划，重整计划正在执行过程中。经破产管理人铜仁同致联合会计师事务所审核，肖泽朋申报的债权中包含了赵国洪的报酬（数额未定），赵国洪以建设工程施工合同纠纷对肖泽朋及思南县盛世东昇房地产开发有限公司向该院提起民事诉讼，该院正在审理过程中。又查明：投资人贵州吉展房地产开发有限公司、思南县盛世东昇房地产开发有限公司及肖泽朋等人在重整开始后，均拒绝赵国洪再参与施工。一审法院认为，申请人赵国洪提交的证据主要是“补充协议”和重整计划中“重整过程中由原施工班组继续施工”的约定。经审理，肖泽朋假借江西省弘毅建设集团有限公司名义与思南县盛世东昇房地产开发有限公司签订《施工合同》后，又假借江西省弘毅建设集团有限公司名义与赵国洪签订《劳务分包合同》，经破产管理人审核，赵国洪与思南县盛世东昇房地产开发有限公司没有直接的合同关系，不具有破产债权申报的主体资格；重整计划中的“原施工人”是指与思南县盛世东昇房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》的实际施工人，并不包括赵国洪；根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款的规定，债权人未依法申报债权的，在重整计划的执行期间不得行使权利，况且，该院于2019年4月1日裁定批准的重整计划，对债务人思南盛世东昇房地产开发有限公司和全体债权人均具有约束力，债务人目前尚在重整计划执行阶段，没有证据证明债务人不能执行或者不执行重整计划。因此，申请人赵国洪在本案中提出的申请不符合《中华人民共和国企业破产法》的规定，其主张不成立，该院不予支持。原裁定不予受理属处理不当，应予纠正。至于赵国洪与肖泽朋之间的债权债务关系，本案不予评价。依照《中华人民共和国企业破产法》第九十二条、第九十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定驳回申请人赵国洪请求终止重整计划的执行并宣告思南县盛世东昇房地产开发有限公司破产的申请。本院认为，债务人思南县盛世东昇房地产开发有限公司经一审法院裁定批准执行重整计划，自人民法院裁定重整之日起至重整程序终止为重整期间。经人民法院批准的重整计划对债务人和全体债权人均具有约束力。重整计划执行阶段为重整计划执行期间。目前债务人思南县盛世东昇房地产开发有限公司尚在重整执行阶段。赵国洪以债务人已不能执行重整计划为由，申请终止债务人的重整计划执行，宣告债务人破产。《中华人民共和国破产法》第九十三条第一款规定：债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。根据该规定，重整计划执行期间，人民法院裁定终止重整计划执行，并宣告债务人破产的法定事由为债务人不能执行或者不执行重整计划。本案中，思南县盛世东昇房地产开发有限公司与江西省弘毅建设集团有限公司思南盛世东昇·东方帝景项目部及赵国洪三方虽签订《思南盛世东昇·东方帝景商住楼建设工程劳务清包工程承包合同补充协议》，但赵国洪并未提交证据证明其与思南县盛世东昇房地产开发有限公司之间债权债务关系已依法成立、债务履行期限已经届满以及该公司未向其完全清偿债务。在债权申报时，赵国洪也未作为债权人向债务人思南县盛世东昇房地产开发有限公司申报债权，而是由肖泽朋向管理人申报债权，故赵国洪并非经法院确认对债务人享有债权，不属利害关系人，一审认定赵国洪不具备申请人主体资格并无不当。至于赵国洪提出肖泽朋不同意其继续施工的问题，属其与弘毅公司及肖泽朋之间的建筑工程劳务承包合同纠纷，应通过另行诉讼解决，并不影响本案债务人的重整计划的执行。赵国洪所提交证据不能证明案涉债务人重整计划存在客观上不能执行的情况，也不能证明债务人主观上不愿执行的情况。一审认定赵国洪请求终止破产重整程序没有事实依据正确。《中华人民共和国破产法》第十二条规定：人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，当事人有权提起上诉的裁定只有不予受理裁定、驳回管辖权异议裁定、驳回起诉裁定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条规定，最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。一审法院裁定驳回其终止重整计划的执行并宣告思南县盛世东昇房地产开发有限公司破产的请求，该裁定一经作出即发生法律效力。故赵国洪对该裁定不服可向一审法院申请复议获得救济，其提起上诉，无法律依据。一审法院告知其上诉权不当，予以纠正。综上所述，赵国洪对一审裁定提起上诉，无法律依据。依法予以驳回。一审裁定告知其上诉权，存在瑕疵，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(十一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 全审判员 张金勇审判员 芦化莉二〇二〇年七月二十日法官助理翁寿炳书记员石思璐