北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0102民初6958号原告（被告）:刘雪,女,1987年12月31日出生,汉族，无业，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：付玉，北京市西城区法律援助中心指派律师。被告（原告）:北京博纳人源劳务派遣有限公司,住所地北京市西城区阜成门外大街37号国侨宾馆431室。法定代表人:张蕾,经理。被告:骆驼(福建)户外用品有限公司,住所地晋江市陈埭镇高坑工业区。法定代表人:陈长渠,总经理。委托诉讼代理人：高世莹，女，该公司职员，住址同单位。原告（被告）刘雪与被告（原告）北京博纳人源劳务派遣有限公司、被告骆驼(福建)户外用品有限公司劳动争议一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）刘雪及其委托诉讼代理人付玉，被告（原告）北京博纳人源劳务派遣有限公司（以下简称博纳人源公司）的法定代表人张蕾，被告骆驼(福建)户外用品有限公司（以下简称骆驼户外用品公司）的委托诉讼代理人高世莹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（被告）刘雪向本院提出诉讼请求：1、判令博纳人源公司支付违法解除劳动合同赔偿金42000元，骆驼户外用品公司对此承担连带责任。2、判令博纳人源公司支付2016年11月21日至2018年7月18日期间双休日加班费54712元，骆驼户外用品公司对此承担连带责任。事实和理由：刘雪于2016年11月21日与博纳人源公司签订了劳动合同,被派遣至骆驼户外用品公司担任直营部督导。博纳人源公司为刘雪缴纳社会保险。2018年7月19日，刘雪开始休产假至2018年11月24日产假期满。产假期满后，骆驼户外用品公司未安排刘雪工作,刘雪多次至公司询问情况,均被告知先回家等通知。刘雪在产假期间，双方劳动合同于2018年11月20日到期，博纳人源公司一直未和刘雪续签劳动合同。刘雪在职期间从未休年假。刘雪在职期间存在加班情况，二公司未支付加班费。2019年5月31日，博纳人源公司以刘雪旷工为由通知解除劳动关系，系违法解除。对仲裁裁决的博纳人源公司支付刘雪2018年7月19日至2018年11月23日生育津贴21879.47元、支付产前检查费2042元、支付生育津贴低于工资标准的差额7987.20元、2017年度至2019年度共计11天未休年休假工资6436元，骆驼户外用品公司承担连带责任认可。被告（原告）博纳人源公司辩称，我公司与刘雪签订劳动合同后，将刘雪派遣至骆驼户外用品公司工作。对刘雪所述的入职时间、劳动合同签订情况、工资发放情况认可。骆驼户外用品公司向我公司反映刘雪存在旷工189天的情形，我公司应骆驼户外用品公司要求向刘雪发送解除劳动关系通知书，双方劳动关系存续至2019年6月1日。现我公司不同意刘雪的诉讼请求。被告（原告）博纳人源公司向本院提出诉讼请求：1、博纳人源公司无需支付刘雪生育津贴低于工资标准的差额7987.20元；2、无需支付刘雪违法解除劳动合同赔偿金20331.48元；3、无需支付刘雪2017年度至2019年度共计11天未休年假工资6436元。事实与理由：我公司未在刘雪产后发过返岗通知，一直由骆驼户外用品公司安排其岗位。2019年5月20日，骆驼户外用品公司告诉我公司刘雪一直没上班，我公司为此联系刘雪，刘雪告知我公司其抑郁无法上班。我公司为其出具离职证明，并帮其办理了失业金领取手续，说明其认可双方解除了劳动合同，故我公司不应支付刘雪解除劳动合同赔偿金。因刘雪产后一直存在旷工，骆驼户外用品公司一直没有给我公司刘雪的工资，故我公司不同意支付工资差额。关于工资发放情况，我公司每月为刘雪发放工资2051.80元，其余由骆驼户外用品公司发放。认可刘雪离职前十二个月月平均工资为5361.45元。刘雪的年休假情况、出勤情况由骆驼户外用品公司掌握，我公司不清清楚。经我公司与骆驼户外用品公司核实，刘雪在2017年11月4、11月11日、11月25日、12月2日、12月30日共计加班5天。2018年休过年假一天，其余没有休年假的记录，也没有刘雪本人申请年休假的记录。不同意原告刘雪的诉讼请求，不同意仲裁裁决，诉至法院，针对被告（原告）博纳人源公司的诉讼请求，原告（被告）刘雪辩称，不同意博纳人源公司的诉讼请求。产假期满后，原告确实没有去公司上班，但不上班的原因是因为骆驼户外用品公司的高世莹通知原岗位不存在，让原告等通知。原告属于待岗，不属于无故旷工，公司应付我工资差额及解除劳动关系赔偿金。原告在职期间没有休过年假，公司应支付未休年假的工资。被告骆驼户外用品公司辩称，对刘雪的入职时间、合同签订情况、工资发放情况予以认可。刘雪产假期满后，未再到公司上班。2018年12月20日公司代理人与刘雪进行微信联系，并给她打电话，让其来公司谈一下下一步如何分配工作，但刘雪没有来，此后公司对此事予以忽略没有再跟进，加之刘雪称其产后抑郁，公司也未再打扰她。因刘雪在产后未到公司上班，也未办理任何请假手续，长期旷工达189天，双方于2019年6月1日解除了劳动关系。博纳人源公司向我公司支付了刘雪的生育津贴及医药费报销款，我公司扣除了刘雪2018年8月至2019年5月期间个人应缴社保部分后，已经将剩余津贴支付刘雪。刘雪在2018年休过年假一天，其余没有休年假的记录，也没有刘雪本人申请年休假的记录。我公司认可刘雪在2017年11月4、11月11日、11月25日、12月2日、12月30日共计加班5天。认可刘雪离职前十二个月月平均工资为5361.45元。现我公司不认可仲裁裁决和决定书，但没有向法院起诉，请求法院依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、博纳人源公司与骆驼户外用品公司于2016年10月12日签订《劳务（服务）派遣协议》，期限自2016年10月1日至2019年9月30日，约定由博纳人源公司作劳务派遣管理，派遣18名劳务人员到骆驼户外用品公司工作。2016年11月21日，刘雪与博纳人源公司签订了劳动合同书,合同期限为2016年11月21日起至2017年11月20日终止。劳动合同约定博纳人源公司自2016年11月21日起将刘雪派遣至骆驼户外用品公司担任督导岗位。合同到期后，双方续签劳动合同至2018年11月20日。庭审中，双方均认可刘雪前十二个月月平均工资为5361.45元，其中，博纳人源公司每月转账支付2051.80元，其余由骆驼户外用品公司以转账形式发放。2、刘雪于2018年7月19日生有一女,产假至2018年11月23日。刘雪提交的北京市申领生育津贴待遇核准表记载分娩日期为2018年7月19日，休假总天数128天。分娩或因流产时躲在单位上年月平均缴费基数为5218元，标准支付生育津贴金额21849.47元。庭审中，双方均认可博纳人源公司支付了刘雪生育津贴23291.47元，含生育津贴21879.47元加报销医药费，扣除了2018年8月至2019年5月期间社会保险中个人应负担的部分3755.60元后支付给刘雪，刘雪认可扣除保险部分金额已经经过了其本人同意，不再主张生育津贴。3、2018年11月23日刘雪产假期满，此后未再上班。就未到岗原因，刘雪主张2018年11月24日至2019年5月31日期间骆驼户外用品公司人事口头通知其待岗,并就此提交了微信聊天记录截屏，内容为：“‘不客气’‘刘雪你好恢复的怎么样了?’(圣弗莱高姐),‘姐,昨天晚上看见的,太晚了没给您回。还行,就是抱孩子抱的腰肌劳损颈椎痛,有点神经衰弱,失眠。”(刘雪),‘雪你有什么打算呀?’(圣弗莱高姐),看公司安排吧!?(刘雪)”。博纳人源公司称对该微信聊天记录的真实性认可。骆驼户外用品公司对该微信聊天记录的真实性认可，称公司联系刘雪,通过电话要求刘雪前来公司报到,但刘雪一直未来公司报到,但骆驼户外用品公司未就此举证。2019年5月20日，骆驼户外用品公司、博纳人源公司向刘雪发送《关于解除劳动关系通知书》，内容为：“您于2016年11月21日与北京博纳人源劳务派遣有限公司签订了劳务派遣合同，派遣用工单位为骆驼户外用品有限公司。劳动关系存续期间，您于2018年7月19日至2018年11月23日休产假，产假期满后您一直未能到用工单位岗位上班，用工单位人事部门于2018年12月份通过微信、电话曾与您联系并要求回单位，但您至今未能上班，也未向用工单位请假并提交假条，未到用工单位办理任何手续，旷工达189天。您的行为严重违反了用工单位及派遣单位的劳动管理制度及相关劳动纪律，也给业务开展造成诸多不便。根据用工单位的用工意见，于2019年6月1日终止与您的劳动关系。”刘雪认可收到上述通知书。2019年6月1日，骆驼户外用品公司、博纳人源公司向刘雪出具《离职证明》，载明因刘雪旷工于2019年5月20日通知解除劳动关系，劳动关系于2019年6月1日终止，双方均认可劳动关系的解除时间为2019年6月1日。4、关于加班情况，庭审中，双方进行核对，博纳人源公司及骆驼户外公司认可刘雪在2017年11月4、11月11日、11月25日、12月2日、12月30日存在双休日加班5天。5、关于年休假情况，刘雪主张其在职期间没有休过年假，提交北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）打印件，载明截止至2019年4月，刘雪在北京市的养老保险累计实际缴费7年5个月。骆驼户外公司主张刘雪在2018年3月28日休过2018年年假一天，就此，骆驼户外公司提交了考勤统计表，刘雪对考勤表真实性不认可。6、2019年6月21日，刘雪向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求博纳人源公司及骆驼户外用品公司支付2018年7月19日至2018年11月23日期间生育津贴21879.47元；支付2018年7月19日至2018年11月23日期间生育津贴低于工资标准差额7987.20元；支付2019年6月2日至2019年7月18日期间哺乳期工资10733元；支付2016年11月21日至2019年5月31日期间未休年假工资6436元；支付违法解除劳动关系赔偿金42200元；支付产前检查费2042元；支付2016年11月21日至2018年7月18日休息日加班费54712元。2019年10月24日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2019]第4137号裁决书，裁决如下：骆驼户外用品公司支付刘雪2018年7月19日至2018年11月23日期间生育津贴21879.47元；骆驼户外用品公司支付刘雪产前检查费2042元；骆驼户外用品公司支付刘雪生育津贴低于工资标准差额7987.20元；骆驼户外用品公司支付刘雪违法解除劳动关系赔偿金20331.48元；骆驼户外用品公司支付刘雪2017年度至2019年度共计11天未休年假工资6436元；博纳人源公司对第一项裁决承担连带赔偿责任；驳回刘雪其他仲裁请求。2020年3月30日，上述仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第4137-1号决定书，对京西劳人仲字[2019]第4137号裁决书更正如下：一、本裁决书中，第10页第四项仲裁结果“骆驼（福建）户外用品有限公司于本裁决书生效之日起七日内，支付刘雪违法解除劳动关系赔偿金二万零三百三十一元四角八分”变更为“北京博纳人源劳务派遣有限公司于本裁决书生效之日起七日内，支付刘雪违法解除劳动关系赔偿金二万零三百三十一元四角八分”；二、本裁决书中，第10页第五项仲裁结果“骆驼（福建）户外用品有限公司于本裁决书生效之日起七日内，支付刘雪二〇一七年度至二〇一九年度共计十一天未休年假工资六千四百三十六元”变更为“北京博纳人源劳务派遣有限公司于本裁决书生效之日起七日内，支付刘雪二〇一七年度至二〇一九年度共计十一天未休年假工资六千四百三十六元”；三、本裁决书中，第11页第六项仲裁结果“北京博纳人源劳务派遣有限公司对第一项裁决承担连带赔偿责任”变更为“北京博纳人源劳务派遣有限公司对第一项、第二项、第三项裁决承担连带赔偿责任，骆驼（福建）户外用品有限公司对第四项、第五项裁决承担连带赔偿责任”。博纳人源公司对仲裁裁决不服，向本院起诉。本院认为，劳动者的合法权益应当依法保护。本案争议的焦点为劳动合同解除一事。双方均认可劳动合同的解除时间为2019年6月1日，解除的理由为刘雪在产假期满后即2018年11月24日至2019年5月20日期间存在旷工。刘雪产假期满后确实未到岗工作，双方所确认的事实是产假期满后骆驼户外用品公司的高世莹与刘雪微信沟通一次，高世莹询问刘雪身体原因后，刘雪表态听公司安排。此后，就刘雪未到岗原因双方陈述不一，刘雪主张骆驼户外用品公司通知其待岗，骆驼户外用品公司主张曾经通知刘雪面谈看看身体状况是否适应原工作岗位，实际上此后双方再未就返岗一事进行过协商，直至博纳人源公司发出解除通知。旷工是指没有任何理由无故不到岗的缺勤行为，根据庭审查明的事实，双方沟通的情况是刘雪等公司安排，并非无故不到岗。应当指出的是，刘雪作为劳动者应当在产假期满后主动返岗，积极履行劳动合同，而用人单位在联系刘雪后应就其合适的岗位或者履行、变更劳动合同等事宜积极推进，刘雪表示“听公司安排”，此后无论是用人单位还是用工单位均应就其下一步的工作作出明确安排，其未作出任何处理的行为，实际上默认了刘雪等待公司下一步安排的意思表示，也认可此期间劳动关系存续的事实。用人单位对其后续工作未作出相应安排，此后长达半年的时间默认劳动关系存续且不到岗，在此种情况下，如用人单位记为旷工时，也应负有提前通知劳动者到岗时间、岗位安排情况、何时开始计算旷工、何行为视为旷工的义务，据此，博纳人源公司以旷工为由作出解除劳动合同的处理决定属于违法解除，鉴于刘雪不主张恢复劳动关系，博纳人源公司应支付刘雪违法解除劳动合同经济赔偿金，具体数额由本院依法核算。另，根据法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，本案中，骆驼户外用品公司对刘雪的解除存在过错，因此，应承担连带责任。关于加班工资，双方均认可刘雪在职期间存在双休日加班5天，博纳人源公司作为用人单位应支付刘雪双休日加班工资，骆驼户外用品公司对此应承担连带责任。关于未休年休假工资，根据刘雪提交的社保缴费记录，刘雪应享受年休假天数为5天，博纳人源公司、骆驼户外有限公司主张刘雪在2018年休假1天，但其提交的考勤表上未有刘雪本人的签字确认，也未提交其他的证据佐证，对此，本院不予采信，博纳人源公司应支付刘雪2017年度至2019年6月1日期间未休年假工资，具体数额由本院依法核算，骆驼户外用品公司对此应承担连带责任。庭审中，双方均认可博纳人源公司支付了刘雪生育津贴23291.47元，含生育津贴21879.47元加报销医药费，扣除了2018年8月至2019年5月期间社会保险中个人应负担的部分3755.60元后支付给刘雪，刘雪认可扣除保险部分金额已经经过了其本人同意，故博纳人源公司无需再支付刘雪2018年7月19日至2018年11月23日期间生育津贴。关于生育津贴的差额，生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足，具体数额由本院依法核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起七日内，被告（原告）北京博纳人源劳务派遣有限公司支付原告（被告）刘雪违法解除劳动合同经济赔偿金32168.70元，被告骆驼(福建)户外用品有限公司对此承担连带责任；二、本判决生效之日起七日内，被告（原告）北京博纳人源劳务派遣有限公司支付原告（被告）刘雪2017年11月4、11月11日、11月25日、12月2日、12月30日，共计5天双休日加班工资2465元，被告骆驼(福建)户外用品有限公司对此承担连带责任；三、本判决生效之日起七日内，被告（原告）北京博纳人源劳务派遣有限公司支付原告（被告）刘雪2017年度至2019年度11天未休年休假工资5423元，被告骆驼(福建)户外用品有限公司对此承担连带责任；四、被告（原告）北京博纳人源劳务派遣有限公司支付原告（被告）刘雪生育津贴低于工资标准的差额996.69元，被告骆驼(福建)户外用品有限公司对此承担连带责任；五、被告（原告）北京博纳人源劳务派遣有限公司无需支付原告（被告）刘雪2018年7月19日至2018年11月23日期间生育津贴21879.47元；六、被告（原告）北京博纳人源劳务派遣有限公司无需支付原告（被告）刘雪产前检查费2042元；七、驳回原告（被告）刘雪的其他诉讼请求；八、驳回被告（原告）北京博纳人源劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。如被告（原告）北京博纳人源劳务派遣有限公司、骆驼(福建)户外用品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（被告）刘雪负担10元（已交纳）；由被告（原告）北京博纳人源劳务派遣有限公司负担10元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  李 曦审 判 员  肖志勇审 判 员  刘洪宇二〇二〇年七月二十九日法官助理  刘 莉书 记 员  马 佳