江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终256号原公诉机关江西省吉水县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟黎明，男，1995年1月17日生于福建省宁德市，畲族，大专文化，务工，住福建省福州市台江区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被吉安市吉水县公安局刑事拘留，同年5月30日经吉安市吉水县人民检察院批准逮捕，并于次日被吉安市吉水县公安局执行逮捕。现羁押于吉水县看守所。辩护人邹小荣，江西秉志律师事务所。上诉人（原审被告人）林绍生，男，1983年1月22日生于福建省宁德市，汉族，初中文化，务工，住福建省宁德市蕉城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月10日被吉安市吉水县公安局刑事拘留，同年5月30日经吉安市吉水县人民检察院批准逮捕，并于次日被吉安市吉水县公安局执行逮捕。现羁押于吉水县看守所。辩护人黄磊，江西秉志律师事务所。江西省吉水县人民法院审理江西省吉水县人民检察院指控原审被告人钟黎明、林绍生犯诈骗罪一案，于二〇二〇年六月十九日作出（2020）赣0822刑初36号刑事判决。原审被告人钟黎明、林绍生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了钟黎明、林绍生，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，网络交友赌博诈骗团伙（俗称“杀猪盘”）是以感情交流为幌子，利用社交软件添加单身男女为好友，谎称在相关网站投资或下注可获得高额回报。初期，受害人投资后，故意让受害人获得一定盈利。在取得受害人的信任后，以赌博网站管理员等身份诱骗受害人前往虚假赌博网站，进行大量投注或投资，“杀猪盘”成员通过修改后台数据从而骗得受害人钱款。林扬、钟黎明、林绍生三人系表兄弟关系。2018年底，林扬通过网上得知帮“杀猪盘”转移诈骗所得钱款可获利。林扬便找到钟黎明、林绍生、陈宇凡、林晃、周建宁等人商定共同出资，各自提供各类银行卡、支付宝账号等，帮“杀猪盘”转移诈骗所得进行牟利。钟黎明、林绍生分别提供了中国银行、工商银行、建设银行、中信银行、交通银行、民生银行、光大银行、招商银行、邮政银行等银行的银行卡、支付宝及其亲属的银行卡，用于转移诈骗所得钱款。2019年1月14日，林扬、钟黎明、林绍生、陈宇凡等人来到广西柳州市与接头人碰面，通过接头人认识了李文彬，李文彬与林扬商定由林扬提供资金、银行卡和取款人员来转移“杀猪盘”诈骗所得，李文彬按转移诈骗所得的3.6%支付给林扬等人。在转移诈骗所得时，首先由林扬、钟黎明、林绍生等人将自己准备的现金（与需转移的诈骗所得金额相当）扣除3.6%后交给李文彬，李文彬核对金额后，告知其上线杜志伟，再将诈骗所得的钱款转入林扬、钟黎明、林绍生、陈宇凡等人提供的银行卡进行转移，由林扬、钟黎明、林绍生等人自行前往银行网点取款。李文彬同时将林扬等人提供的现金运送给上线。2019年1月14日至28日，林扬、钟黎明、林绍生、林晃、李城仔、周建宁等人接到通知后，分别前往广西柳州市、福建省宁德市、厦门市、福州市共同为“杀猪盘”转移诈骗所得计170.8699万元。钟黎明、林绍生分别获利1.2万元、0.6万元。具体事实如下：1.2019年1月25日，吉水县居民夏侯晋春被诈骗21.149万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移18.6万元；2.2019年1月18日，辽宁省大连市开发区居民郭明被骗26.602万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移16.64万元；3.2019年1月22日，广西壮族自治区梧州市长洲区居民柳小娟被骗8.5698万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移2.592万元；4.2019年1月22日，广东省广州市居民陈丁琦被骗13.0987万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移9.9599万元；5.2019年1月22日，上海市奉贤区居民于美秋被骗7.15万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移3.1769万元；6.2019年1月22日，上海市虹口区居民陈玲被骗6万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移6万元；7.2019年1月22日，河北省石家庄高新区居民刘立娇被骗0.7715万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移0.7715万元；8.2019年1月22日，广东省江门市居民陈健鹏被骗3.91万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移1万元；9.2019年1月22日，北京市朝阳区居民张艳被骗26万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移1万元；10.2019年1月22日，北京市朝阳区居民杨京梁被骗9万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移5万元；11.2019年1月22日，重庆市垫江县居民董北萍被骗14.04万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移1.1万元；12.2019年1月24日，香港籍深圳市居民申国芝被骗70.74万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移3万元；13.2019年1月24日，山西省万荣县居民范晓丽被骗15.581万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移12.31万元；14.2019年1月25日，湖北省宜昌市居民罗国英被骗4.9万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移1万元；15.2019年1月26日，浙江省杭州市居民喻秀芳被骗25万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移20万元；16.2019年1月26日，河北省张家口市宣化区居民孙利敏被骗33.45万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移7.6799万元；17.2019年1月26日，江苏省扬中市居民黄胜被骗24.6万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移24.6万元；18.2019年1月26日，山东省淄博市居民李红娟被骗18万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移11.09万元；19.2019年1月28日，重庆市两江新区居民钟帆被骗50.210868万元，被钟黎明、林绍生、林扬等人转移25.3497万元。同时查明，2019年4月26日，在福州市台江区中利佳园小区门口，福州市公安局台江分局民警将在逃的钟黎明抓获。2019年5月10日，在福建省宁德市火车站候车厅，福州市铁路公安处宁德车站公安派出所民警将在逃的林绍生抓获。归案后，被告人钟黎明、林绍生均如实交代了提供银行卡、支付宝伙同林扬等人为“杀猪盘”转移诈骗所得钱款从中获利及同案犯的犯罪事实。2019年4月26日，公安民警在钟黎明居住的福州市台江区查获作案工具ｉＰｈｏｎｅＸ手机1部、中国银行及工商银行等银行卡22张。2019年5月17日，公安民警查获林绍生用于作案的ｉＰｈｏｎｅＸ手机1部及随身物品的ＬＯＮＧＩＮＥＳ手表1块。2019年8月25日，被告人钟黎明、林绍生分别退赃2万元，取得了受害人夏侯晋春的谅解，受害人恳请司法机关对钟黎明、林绍生从轻、减轻处罚能判缓刑，给其改过自新的机会。2020年1月20日，审查起诉阶段，在辩护人孙书华、胡刚强的见证下，被告人钟黎明、林绍生认可公诉机关指控的犯罪事实构成犯罪，自愿签了认罪认罚具结书。2020年4月23日，被告人钟黎明、林绍生各预缴罚金3万元。上述事实，公诉机关提供了户籍证明、抓获经过、归案情况说明、视频监控截图、搜查笔录、研判报告、银行资金和支付宝流水明细表、证人林某的证言，受害人夏侯晋春、黄胜、罗国英、钟帆、董北萍、申国芝、陈玲、于美秋、范晓丽、李红娟、郭明、孙利敏的陈述，被告人的供述与辩解，同案犯的供述与辩解，辨认笔录，视听资料等证据证实，足以认定。原判认为，钟黎明、林绍生二被告人为了非法牟利，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而帮助转款、提供银行卡接收赃款并取现，其行为对于电信诈骗犯罪行为的既遂具有直接作用力，故对二被告人均应按照诈骗罪的共同犯罪论处。二被告人帮助“杀猪盘”诈骗团伙转移诈骗所得共170.8699万元，系犯罪数额特别巨大。在本案共同犯罪过程中，二被告人未真正实施诈骗行为，而是对电信诈骗犯罪行为的既遂有直接作用力，是为“杀猪盘”诈骗转移赃款并按所取钱款的一定比例抽取提成后与其他取款人共同分配，从而获利，二被告人在本案中均起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。归案后，二被告人对其犯罪事实供认不讳，并如实供述同案犯的犯罪事实，且签字具结，并预缴罚金，依法可从轻处罚。二被告人当庭自愿认罪认罚，积极退赃共4万元，取得受害人夏侯晋春的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决：1、被告人钟黎明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三万元。2、被告人林绍生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三万元。3、没收二被告人用于作案的手机2部、银行卡22张，由吉水县公安局依法处置。钟黎明、林绍生上诉提出：1、二人主观上其与赌博网站“杀猪盘”没有共同的意思联络，没有共同的犯罪故意。客观上其没有实施诈骗行为，不符合诈骗罪的构成要件；2、一审法院法律适用错误，二人的行为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；3、一审法院量刑过重，其具有坦白情节，认罪悔罪，积极退赃，情节较轻，请求本院对二人从轻处罚。钟黎明、林绍生的辩护人提出：1、二人的行为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2、钟黎明具有坦白、认罪认罚、情节较轻等法定、酌定量刑情节，原判量刑过重，请求本院对二人从轻处罚。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人钟黎明、林绍生是否构成诈骗罪的问题。经查，2018年底，林扬在得知帮“杀猪盘”转移诈骗所得可获利，便找到钟黎明、林绍生等人进行商量共同为其转移诈骗所得。因此可以认定钟黎明、林绍生在实施转移钱款行为时对于“杀猪盘”系诈骗团伙有明确认识，并且也知道其转移的钱款系“杀猪盘”诈骗所得的赃款。在实施转移钱款行为之前，钟黎明、林绍生等人在林扬的组织下到广西柳州市等待“杀猪盘”提供其诈骗所得赃款，待赃款到位后协助进行转移。因此可以认定钟黎明、林绍生与“杀猪盘”诈骗团伙存在事前通谋，事后为其转移犯罪所得的行为。虽然钟黎明、林绍生没有直接参与“杀猪盘”在网络上实施的电信诈骗行为，但是其二人在明知“杀猪盘”是诈骗团伙的前提下，与之通谋，答应为其转移赃款，并且在“杀猪盘”诈骗赃款到位后为其转移，转移金额高达170.8699万元。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四部分第三项规定：明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现行为的，以共同犯罪论处；该《意见》第三部分第五项规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式予以转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。原审法院依照《意见》第四部分第三项的规定将上诉人钟黎明、林绍生认定为诈骗罪的共犯，并无错误。钟黎明、林绍生及其辩护律师则援引《意见》第三部分第五项规定认为该二人只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但钟黎明、林绍生存在事前通谋行为，即使以《意见》的第三部分第五项作为依据，该二人也应当构成诈骗罪的共犯，并且二人也签署认罪认罚具结书，对公诉机关指控予以认可。故上诉人钟黎明、林绍生及其辩护人提出的其二人行为不构成诈骗罪，只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，不予采纳。本院认为，上诉人钟黎明、林绍生虽然没有实施诈骗的实行行为，但是与电信诈骗团伙事前通谋，为诈骗团伙转移诈骗所得共170.8699万元，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。二上诉人在本案中均起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。归案后，二上诉人对其犯罪事实供认不讳，并如实供述同案犯的犯罪事实，认罪认罚，积极退赃，取得受害人谅解，依法可以从轻处罚。一审法院根据钟黎明、林绍生的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度予以量刑，所处刑罚适当，故钟黎明、林绍生上诉及二人辩护人提出原判量刑过重，请求本院从轻处罚的意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年七月二十九日法官助理臧艳华书记员王佳莹