_山东省潍坊市奎文区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0705民初1960号 原告：张光磊。 委托诉讼代理人：吴菁华，山东伟弘律师事务所律师。 被告:山东瀚正宝能建筑工程有限公司，住所地潍坊市奎文区东风东街301号晨鸿大厦16层 法定代理人：陈鹏，总经理。 委托诉讼代理人：王梅，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 原告张光磊与被告山东瀚正宝能建筑工程有限公司（以下简称瀚正宝能公司）劳动争议纠纷一案，本院2020年5月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张光磊及委托诉讼代理人吴菁华，被告瀚正宝能公司的委托诉讼代理人王梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告张光磊向本院提出诉讼请求：1.认定原被告存在劳动关系；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告受雇在被告承包的寒亭书香世家项目工地干活，2018年10月28日16时左右原告干活时不慎从一楼外墙跌落至负一楼，导致受伤住院。被告垫付医药费后拒绝赔偿，原告申请认定劳动关系，但被告否认。原告认为虽然被告将工程承包给张军永，但张军永作为包工头属于自然人，其没有营业执照和相应建筑资质，不具备用工主体资格。被告与包工头张军永之间的承包合同因违反《建筑法》等法律规定是无效的，但是合同已实际履行，工人已进行了实际工作，进行了劳动，而包工头又不具备用工主体资格，而具备用工主体资格的是被告，建筑公司通过包工头对原告进行间接管理和支配，从后果上原告还是受公司劳动管理制度的约束，其与原告之间也符合劳动合同法律关系。其次，劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上述规定中，“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”就包括承担劳动关系、工伤赔偿等责任。再次，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，在黑心包工头携工程款逃跑的情况下，农民工可向发包公司索要工资。综上，原告与被告之间符合劳动关系成立的特征，应认定具有劳动关系，请求法院依法判决。 被告瀚正宝能公司辩称，张光磊不是被告职工，从未在被告处上班并提供劳动，也未与被告签订劳动合同，被告从未给其发过工资。张光磊申请劳动仲裁的裁决结果充分证明双方不存在劳动关系，被告保留主张返还垫付医药费的权利。原告主张无事实及法律依据，应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据与事实，本院认定如下： 原告提交以下证据： 1.潍坊市120指挥中心证明一份，证明原告2018年10月28日在顺通街书香世家项目干活时，从一楼外墙跌落至负一楼，导致原告受伤，指挥中心派车将原告送至医院，寒亭书香世家项目是被告翰正宝能公司的建设项目，原告在此项目现场工作中受伤，被告应承担赔偿责任。被告对120指挥中心证明真实性无异议，但该证据与本案无关联性，原告受伤与被告无关。 2.张军永、杨红书面证人证言及身份证复印件各一份，证明原告与被告存在劳动关系，在被告项目处从事外墙工作，每天400元，工程负责人陈鹏，施工单位是被告，原告在被告处工作的过程中受伤。被告对证人证言真实性不认可，根据证据规则证人应该出庭，故不具备证据效力。 3.中国建设银行客户交易明细清单一份（张光磊卡号为62×××97），证明被告向张光磊支付了医药费及工资待遇，原被告存在劳动关系。被告对证据真实性无异议，但向原告支付的费用均为医药费，不存在向原告发放工资的情况，不能证明双方存在劳动关系。 4.参会签到表一份，证明原告受伤后被告并不积极支付医疗费、误工费、伤残赔偿金等费用，原告进行了上访，在潍坊市经济开发区信访办的调解下签订了参会签到表，签到表中有被告两位职工的签字及开发商两位职工的签字，同时有张光磊父亲张保国的签字，再次证明原告在被告所施工的项目工地上工作并受伤的事实，并证明了原被告之间的劳动关系。被告对参会签到表复印件不认可，且与本案无关联。 5.承诺书一份，证明原告在书香世家项目处工作并受伤的事实及被告向原告支付医药、治疗费并由被告存留原告住院发票等事实，并且被告承诺原告的误工、伤残等相关费用通过司法途径解决，原被告存在劳动事实。被告质证称，承诺书真实性无法确定，内容仅证明被告为原告垫付医药费，且证明原告本人承诺在书香世家项目不存在拖欠工资、医药费的内容，不能证明双方存在劳动关系。 6.住院病历两份，证明原告在书面世家项目工地干活受伤后，先入住潍坊市寒亭区人民医院接受治疗住院2天，后转至中国人民解放军第八十九医院住院45天，确诊天数一天。被告质证称，住院病历真实性无法确定，与本案无关联性。 本院经审查认为，原告提供的上述证据，证据2证人未到庭，证人证言无法核实，不予认定；证据4参会签到表系复印件，无原件核实，不予认定。证据1、3、5、6能够相互印证，且具有关联性，对以上证据的证明力，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 张光磊受张军永的雇佣，在瀚正宝能公司承包的书香世家项目工地从事外墙涂料工作。2018年10月28日16时左右，张光磊在该工地干活时，从一楼外墙跌落至负一楼受伤，同事拨打120急救电话，潍坊市120指挥中心派寒亭区人民医院出车将张光磊送至寒亭区人民医院，住院2天。2018年10月30日15时，张光磊家属拨打120电话，称病人需要转院，从寒亭区人民医院转至潍坊八九医院。120指挥中心派八九医院出车，将张光磊送至八九医院，张光磊在八九医院确诊1天、住院45天。 2018年12月18日，张光磊亲属与瀚正宝能公司工作人员就张光磊受伤赔偿事宜进行协商，双方达成一致意见并签署承诺书，承诺书载明张光磊在书香世家项目施工外墙涂料产生的全部人工工资及受伤住院（2018年10月28日至2018年12月14日）产生的一切医疗费、治疗费（80289.61元）已全部结清，无任何拖欠，住院发票由瀚正宝能公司留存。同日，瀚正宝能公司向张光磊转账27923.61元，备注为医药费。 后张光磊向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决确认原告与被告之间自2018年9月10日起存在劳动关系。2019年3月8日潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会作出奎劳人仲案字〔2019〕第19号仲裁裁决书，裁决：现有证据不足以证明原告与被告存在劳动关系。原告不服仲裁裁决结果，诉至本院。 本院认为，《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”中的“用工主体”并不等同于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定的用工单位，承担用工主体责任并不等同于建立了劳动关系，当事人之间是否建立劳动关系应当根据是否符合劳动关系的法律特征进行判断，该通知第四条是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件。 根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放、社会保险缴纳关系等。结合原告提交的证据和庭审过程中的双方陈述，首先，原告是具有法律、行政法规规定的主体资格的劳动者，被告系依法登记成立的公司，亦具有合法的用工主体资格；其次，原告陈述涉案外墙装饰工程项目系由被告分包给个人施工，其由分包方张永军招用，原告无证据证明张永军的招用行为代表被告公司，亦无证据证明原告在提供劳动过程中受被告公司的劳动管理、受被告公司内部规章制度的约束，更无证据证明原告与被告之间就建立劳动关系进行过协商并形成了建立劳动关系的合意，故原告与被告之间的法律关系不符合劳动关系的基本特征，对原告要求确认劳动关系的诉讼请求，本院依法不予支持。 综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 原告张光磊与被告山东瀚正宝能建筑工程有限公司之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张光磊负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 员 褚法舜 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 陈要香 书 记 员 马明彤