广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终850号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）丘文英，女，1991年10月9日出生，汉族，高中文化，户籍所在地福建省龙岩市。因涉嫌职务侵占，于2019年11月3日被羁押和刑事拘留，2019年12月6日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人李晓斌，广东深超律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人丘文英犯职务侵占罪一案，于2020年3月18日作出（2020）粤0306刑初726号刑事判决。宣判后，原审被告人丘文英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取二审检察员意见，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人丘文英原系被害单位深圳诚信汇投资有限公司员工，从事公司名下网络店铺的运营业务，公司经营地址为宝安区71区万源商务大夏2栋312房。2019年4月份时，丘文英为公司物色网店刷单人员，并承诺对刷单人员返还刷单款及支付佣金。后公司将需要支付的刷单款及佣金通过微信、支付宝、银行转账等方式转给丘文英，要求丘文英将款项支付给对应的人员。但是2019年6月份后，丘文英就没有把公司转给自己的刷单款及佣金交付给客户，而是用以归还个人欠款。经统计，丘文英共计侵占了公司人民币233831元。2019年11月3日，公安机关将丘文英带回接受调查，并扣押其手机1部。原审另查明，被告人丘文英当庭提出其已在案发后归还被害单位人民币10000元，该款项并非本案涉案金额，故该辩解不予采信。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的：1.书证；2.证人证言；3.被害人陈述；4.被告人的供述与辩解等证据予以证实。原判据此认为，被告人丘文英的行为构成职务侵占罪，其具有未退赃、认罪认罚的情节。辩护人的相关辩护意见予以采纳。经审理认为人民检察院的量刑建议不当，人民检察院当庭更改被告人丘文英量刑建议为一年至一年六个月有期徒刑，被告人丘文英无异议。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定作出判决：一、被告人丘文英犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。二、责令被告人丘文英职务侵占退赔被害单位深圳诚信汇投资有限公司人民币233831元。三、缴获的作案工具手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人丘文英上诉提出：撤销（2020）粤0306刑初726号刑事判决书第一、二判项；改判有期徒刑一年以内的刑罚；改判丘文英职务侵占退赔被害单位223831元。上诉人有以下几点事实及罪轻情节：上诉人丘文英当庭提出其已在案发后归还被害单位人民币10000元，职务侵占被害单位的总金额233831元应予以扣减，即截止目前还剩余223831元。上诉人丘文英在警方抓捕过程中未有拒捕行为，且归案后，积极配合公安机关的调查，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，在被抓后丘文英就自愿认罪、自愿接受处罚，同时又签署了《深圳市公安局认罪认罚从宽制度告知书》，恳请从宽处理。上诉人认为：深圳市宝安区人民检察院于2020年3月4日出具的深宝检刑诉【2020】673号起诉书中显示：检察院认为鉴于丘文英自愿认罪，已签署认罪认罚具结书，建议对其判处一年以下有期徒刑,量刑意见公平、合理、适当，但一审法院未按照该检察院的量刑建议进行处理，显失公平。上诉人丘文英愿意退赔。丘文英多次表达希望对受害人的财物损失进行赔偿，但是目前由于自己的经济状况堪忧，又是离异状态，小孩儿目前才一岁半，正是需要人照顾的时候，父母只能在家帮忙照顾孩子，截止目前，上诉人代理律师正代表本人与受害单位积极协调谅解赔偿事宜，双方的调解差距也在逐步缩小，希望得到了受害人的谅解，给自己缓冲的时间，也希望法院能酌情从轻处理。辩护人提出，请求二审减轻处罚，丘文英家属于2020年6月16日与深圳诚信汇投资咨询有限公司达成和解协议书，双方共同确认赔偿金额135000元，当天丘文英父亲已支付首期款5万元，公司出具了谅解书，请求对丘文英减轻处罚。其他意见与上诉理由基本一致。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人丘文英委托家属偿还了被害单位5万元，丘文英的家属于2020年6月16日和被害单位签订了和解协议，将分10笔偿还余下欠款。同日，被害单位在收到丘文英家属支付的5万元后，出具了谅解书，请求对丘文英减轻处罚。本院认为，上诉人丘文英身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大，已构成职务侵占罪。对于上诉人丘文英及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，1.丘文英侵占单位的总金额233831元已由一审查证属实，丘文英辩称其中有一万元已经在案发前归还，应予以扣减，侵占总金额应为223831元，经查，其已归还的一万元并非本案的涉案金额，该上诉理由与查明事实不符，不予采纳；2.辩护人提出上诉人丘文英的亲属在二审期间退赔部分赃款，并与被害单位签订了分期退赔赃款的协议，被害单位出具了谅解书，请求对丘文英减轻处罚，应对丘文英减轻刑罚，经查属实，辩护意见予以采纳。二审检察员也认为上诉人丘文英有悔罪表现可以减轻刑罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。因二审期间出现了退赔赃款、谅解等新事实，原判刑罚过重，应依法对上诉人丘文英减轻刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初726号刑事判决第一项中对原审被告人丘文英的定罪部分和第三项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初726号刑事判决第一项中对原审被告人丘文英的量刑部分和第二项；三、上诉人丘文英犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月（刑期自判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月3日起至2020年9月2日止）；四、责令上诉人丘文英退赔深圳诚信汇投资有限公司人民币183831元。本判决为终审判决。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年七月十六日书记员 那竞文（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。