广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)桂04刑终104号 抗诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张妍，女，1971年12月28日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，初中文化，无业，户籍地梧州市万秀区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年2月19日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 原审被告人梁伟新，男，1970年8月24日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，小学文化，无业，户籍地梧州市万秀区。曾因犯盗窃罪，于2013年被判处有期徒刑六个月；又因犯容留他人吸毒罪，于2016年6月20日被判处有期徒刑七个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年2月19日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院审理广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院起诉指控原审被告人梁伟新、张妍犯贩卖毒品罪一案，于二○二○年五月二十六日作出（2020）桂0403刑初87号刑事判决。原审被告人张妍以量刑过重为由提出上诉,原公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区梧州市人民检察院指派副检察长彭永雄、检察官助理张茗钧出庭支持抗诉，原审被告人梁伟新、张妍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2020年2月18日14时30分许，被告人梁伟新、张妍在梧州市万秀区西江二路得宝酒楼楼下对出路段，以人民币100元的价格将一小包毒品海洛因（净重0.06克）贩卖给黎伟民。双方交易完毕后，被公安人员人赃并获。另外，公安人员当场从被告人梁伟新身上查获毒品海洛因七小包（共净重0.48克）。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，户籍信息，搜查笔录，检查笔录，扣押清单，抓获经过，指认图片，辨认笔录及照片，毒品称量笔录及照片，梧公物鉴（理化）[2020]60号理化检验报告，前科刑事判决书，证人黎某的证言，被告人梁伟新、张妍的供述等证据证实。 一审期间，梁伟新、张妍认罪认罚且签字具结。 原判根据上述事实和证据，认为梁伟新、张妍贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。梁伟新曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。梁伟新有前科劣迹，酌情从重处罚。二被告人到案后能如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，依法可对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人梁伟新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人张妍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；三、公安机关扣押的毒品海洛因净重0.54克、作案工具华为牌手机一部及圆形铁盒一个、毒资人民币100元，予以没收；扣押的魅族牌手机一部，由公安机关依法处理。 上诉人张妍以原判量刑过重等为由提出上诉，请求本院对其减轻处罚。在本院审理期间，张妍提交撤回上诉申请。 广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院提出抗诉认为，被告人张妍自愿同意公诉机关适用认罪认罚制度，但一审判决后以刑期过重为由提出上诉，已违背认罪认罚承诺，不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件，其签订的具结书内容失效。张妍以认罪认罚形式谋取较轻刑罚，再意图利用“上诉不加刑”原则提出上诉，以达到获得更轻刑罚目的，动机不纯，一审判决认定的从宽处罚幅度不再适用，应当基于犯罪事实对其处以应有的刑罚。广西壮族自治区梧州市人民检察院以相同理由支持抗诉。 经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据相一致。在本院审理期间，检辩双方均未提出新的证据。原判认定的事实和证据经原审法院庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。原审被告人张妍自愿同意适用认罪认罚从宽制度，一审宣判后以刑期过重为由提出上诉，已违背认罪认罚承诺，不再适用认罪认罚从宽制度。 本院认为，原审被告人认为梁伟新、张妍贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。梁伟新曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。二原审被告人到案后能如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，依法可对其从轻处罚。原判认定上述量刑情节均符合本案客观事实，且证据充分。唯张妍自愿同意适用认罪认罚从宽制度，但在一审判决后以刑期过重为由提出上诉，已违背认罪认罚承诺，不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件，应当基于犯罪事实及量刑情节对其处以应有的刑罚。对于抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳并在量刑时予以体现。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，检察机关的抗诉意见正确，本院予以采纳。上诉人张妍提出撤回上诉的申请，不是其真实意思表示，属规避法律的行为，故对张妍撤回上诉的申请，依法不予准许。本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第(二)项以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2020）桂0403刑初87号刑事判决第一项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2020）桂0403刑初87号刑事判决第二项； 三、原审被告人张妍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月19日起至2020年10月18日止。） 四、驳回上诉人（原审被告人）张妍撤回上诉的申请。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄炳雄 审 判 员 洪超登 审 判 员 蒋 纬 二〇二〇年七月九日 法官助理 商志强 书 记 员 潘子阳 裁定书援引的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百零五条第一款：上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。