山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3598号 上诉人（原审原告）：佛山市南海区星科工业毡科技有限公司，住所地佛山市南海区大沥太平雷边平盛路东侧土名“大头片”厂房。 法定代表人：梁国亨，经理。 委托诉讼代理人：谢冠雄，男，系该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：山东伟盛铝业有限公司，住所地山东省潍坊市临朐县东城街办北方商贸城北侧。 法定代表人：曾伟，董事长。 委托诉讼代理人：高树波，临朐冶源法律服务所法律工作者。 上诉人佛山市南海区星科工业毡科技有限公司（以下简称南海星科公司）因与被上诉人山东伟盛铝业有限公司（以下简称伟盛公司）定作合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南海星科公司的委托诉讼代理人谢冠雄、被上诉人伟盛公司的委托诉讼代理人高树波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南海星科公司上诉请求：1.撤销山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初2326号民事判决书；2.判决伟盛公司支付报酬材料费等价款93334元及违约金（本案民事起诉次日起至确认履行支付价款之日止的逾期付款违约金按日2.175‰0计算）；3.一、二审诉讼费用由伟盛公司负担。事实及理由：一、一审法院审理程序违法。（一）没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定和伟盛公司对由其财会人员孟某于2018年2月2日以表见代理人身份对账签名传真回传给南海星科公司对账单等证据材料事实争议较大的不宜适用简易程序审理事实，没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十六条的规定，依法将本案作出民事裁定转为普通程序进行审理；（二）没有根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百零九条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百七十四条的规定，传唤伟盛公司的法定代表人曾伟出庭参加本案民事诉讼；（三）没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第五十六条、第一百三十二条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条的规定，依法通知在涉案对账单签名传真回传给南海星科公司的孟某出庭参加本案民事诉讼；（四）没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十七条的规定，通知证人孟某出庭作证；（五）没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，审理查明出孟某与伟盛公司是否存在劳动关系事实；（六）没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条、第一百二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十四条的规定，调查伟盛公司与孟某的劳动关系（向社保部门调查社保参保事实、向税务部门调查工资支付事实）证据材料，审理查明伟盛公司与孟某是否存在劳动关系；（七）没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定和伟盛公司对法院于2019年11月28日14时传票传唤开庭没有到庭的事实，没有作出缺席判决，却于2019年11月29日14时再次开庭作出到庭判决。二、一审法院作出的民事判决认定事实不清。（一）南海星科公司有经德邦物流公司向伟盛公司交付933340元毛毡产品的事实，并非没有向伟盛公司交付933340元毛毡产品的事实；（二）伟盛公司有未向南海星科公司支付933340元报酬材料费等价款的事实，并非有向南海星科公司支付933340元报酬材料费等价款的事实；（三）在涉案对账单签名传真回传给南海星科公司的孟某，是与伟盛公司存在劳动关系的表见代理人，并非没有存在劳动关系的事实。三、一审法院作出的民事判决适用法律错误，不应援引适用该民事判决书的法律规定作为裁判法律依据，而应当援引适用该案民事起诉状的法律规定作为裁判法律依据。四、一审法院作出的民事判决明显不当。（一）一方面认可广东星科公司经德邦物流公司交付毛毡产品给伟盛公司的债权由南海星科公司主张，另一方面又不认可南海星科公司向伟盛公司主张该债权的诉讼请求，是既认此又否彼的相互矛盾；（二）对南海星科公司申请通知伟盛公司法定代表人曾伟出庭参加本案民事诉讼的不符合法律规定条件没有依法援引具体法律条文；（三）对南海星科公司申请通知在涉案对账单签名回传给南海星科公司的孟某出庭参加本案民事诉讼的未提供孟某身份信息认为，没有根据《最高人民法院关于法院登记立案若干问题的规定》第七条的规定，发出补正材料告知书由申请人补正。综上所述，请求法院根据事实和法律规定依法作出公正的判决。 伟盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 南海星科公司向一审法院起诉请求：1.判令伟盛公司支付材料费93334元及违约金（自起诉日至确认履行支付价款日按日2.1755‰0计算）；2.诉讼费用由伟盛公司承担。 一审法院认定事实：一审中，南海星科公司围绕诉讼请求提交了以下证据:（1）2017年2月13日、2月28日送货单（以上送货单盖有南海星科公司送货专用章）、3月18日、3月21日、3月24日、3月29日、4月2日、4月23日、4月24日、5月4日、5月28日、6月13日、7月10日、8月8日、2018年1月21日送货单（以上送货单盖有广东星科工业毡科技有限公司合同专用章或发货专用章，以下简称广东星科公司），证实向伟盛公司发货价款179889元。（2）对账单一份，南海星科公司主张伟盛公司财务人员孟某签字确认，截止2018年1月22日尚欠南海星科公司货款193334元。（3）2017年2月28日托运单，2017年2月8日、2月14日、3月18日、3月21日、3月24日、4月3日、4月24日、5月4日、5月28日、6月13日、7月10日物流发货单，单号353387482、340806775无发货时间。（4）2018年3月7日、12月5日催告支付价款通知二份，证实南海星科公司要求伟盛公司在接到通知次日起15日内履行支付义务，逾期不履行该义务，将向法院起诉，请求伟盛公司履行该债务支付义务（含按日5‰0支付逾期违约金）。伟盛公司在接到催告通知后于2019年1月9日以承兑汇票方式支付2万元。（5）银行承兑汇票三支，证实伟盛公司向南海星科公司付款10万元（含2019年1月9日2万元）。（6）物流公司出具的运输详情单12支，发货人公司职工张航，收货人王玉恩是伟盛公司业务经理，证明本案涉诉货物通过物流公司交付伟盛公司。（7）广东星科公司出具的“对债权债务结算清理的说明”，证实本案涉及的由广东星科公司向伟盛公司发送的货物，由南海星科公司向伟盛公司主张。（8）中国移动公司通话账单3份、中国联通公司通话账单4份，证实南海星科公司与伟盛公司方表见代理人孟某通话，孟某承认其系伟盛公司原来的财务人员，孟某承认其签名的对账单属实。（9）2016年4月17日对账单一份，2015年9月20日至2017年5月4日送货单9份，在对账单上签字的是伟盛公司表见代理人孟某，证明双方的交易习惯。伟盛公司质证称：对于证据（1），伟盛公司并未收到上述货物，上述送货单也没有伟盛公司方工作人员签收，是南海星科公司单方制作的。对于证据（2），该对账单系复印件，上面表述内容与下面标注时间自相矛盾。对于证据（3），发货单并未有伟盛公司方工作人员签收，同时2017年5月28日发货单并未有承运人签字，2017年4月3日发货单没有托运人签字，单号353387482、340806775既没有物流托运时间，也没有托运人，2017年3月18日发货单没有承运人。对于证据（4），催收通知单有异议，均是复印件，是南海星科公司单方制作的，伟盛公司不知情、不认可。对于证据（5），双方多次发生业务，伟盛公司总共付款55万元，其中包含南海星科公司在本案中举证的10万元。对于证据（6），12支运输详情单中没有伟盛公司的签收记录，其中4份发货人、收货人均为张航。对于证据（7），伟盛公司未收到广东星科公司的债权转让通知，南海星科公司无权向伟盛公司主张该部分债权。对于证据（8），通话账单没有显示或记载原告方与哪一个人通话，且南海星科公司也未提供通话录音，不能证明南海星科公司所陈述的通话内容。对于证据（9），2016年4月9日对账单的真实性和关联性有异议，且该件系复印件，孟某也并非伟盛公司财务人员。上述送货单均没有伟盛公司任何工作人员的签收，南海星科公司提供的该部分证据不能证实其主张。 另：本案在诉讼过程中，南海星科公司申请追加伟盛公司法定代表人曾伟、财务人员孟某为第三人参加诉讼，并申请调取南海星科公司与孟某的通话录音。 一审法院认为，南海星科公司提供的证据1、3、6，有关发货凭证，收货人均系个人，且无收货人签收记录，另有部分发货单中发货人、收货人均为南海星科公司职工，因此，该部分证据不能证实南海星科公司所发送货物均由伟盛公司收取。对于证据2，该传真件仅有“孟某”签名，无伟盛公司印章，且无发电方、收电方电话号码，南海星科公司亦未提供证据证实系其与伟盛公司之间收发的传真。对于证据4，催收通知书仅为复印件，且无伟盛公司签收记录，不能证实伟盛公司收到南海星科公司的该通知。对于证据5，南海星科公司、伟盛公司均认可系支付的双方业务款项，但该证据无法推定伟盛公司拖欠南海星科公司本案所涉货款。对于证据7，广东星科公司认可其所发送货物由南海星科公司主张权利，一审法院予以认可。对于证据8，手机通话记录，仅能反映通话事实，但无法证实通话双方的身份，更不能证实通话内容。对于证据9，对账单系复印件，伟盛公司对复印件不予认可，发货单亦无伟盛公司签收记录，不能证实南海星科公司的主张。综上，南海星科公司提供的证据不能证实其关于伟盛公司尚欠其货款93334元的主张，其诉讼请求应予驳回，南海星科公司可在补充相关证据后另行主张自己的权利。此外，南海星科公司在诉讼过程中，申请追加伟盛公司法定代表人曾伟作为第三人参加本案诉讼，该申请不符合法律规定的有关当事人参加诉讼的条件，南海星科公司同时申请追加孟某为第三人参加本案诉讼，但未提供孟某的身份信息，因此，南海星科公司的上述申请，依法不予准许。南海星科公司申请调取南海星科公司与孟某的通话录音，该事项不属于人民法院审理民事案件调取证据的范围，该申请亦不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回南海星科公司的诉讼请求。案件受理费2133元，减半收取1067元，由南海星科公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，南海星科公司申请曾伟、孟某参加本案诉讼，因南海星科公司在本案中并未主张曾伟、孟某系涉案买卖合同主体，其申请曾伟、孟某参加本案诉讼没有依据，故本院未予准许。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题有两个：一是南海星科公司关于伟盛公司支付货款及违约金的主张能否成立；二是一审法院程序是否违法。 关于第一个争议焦点，南海星科公司关于伟盛公司支付货款及违约金的主张能否成立的问题。本院认为，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，双方当事人并未签订书面合同，上诉人南海星科公司主张其向伟盛公司交付货物后伟盛公司欠其部分货款未付，但交付货物是南海星科公司的合同义务，其作为涉案货物的出卖方应当就其交付货物数量及欠款事实负举证责任。但从南海星科公司提供的用以证明其向伟盛公司交付货物的发货凭证来看，系南海星科公司单方证据，伟盛公司不予认可且南海星科公司亦未提供佐证证据，不能证明南海星科公司向伟盛公司交付货物的数量，且南海星科公司提供的传真件、催收通知书、对账单均系复印件亦不能证明欠款数额。综上，上诉人南海星科公司提供的证据不足以证明其主张，一审法院据此驳回其诉求并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点，一审法院程序是否违法的问题。南海星科公司主张其在一审中申请曾伟、孟某参加诉讼但一审法院未予准许故程序违法。本院认为，本案为买卖合同纠纷案件，南海星科公司在本案中并未主张曾伟、孟某系涉案买卖合同主体，其申请曾伟、孟某参加诉讼没有依据。南海星科公司还主张一审法院适用简易程序审理本案程序违法，但本案属于简单民事案件，一审法院适用简易程序审理并无不当，故南海星科公司主张一审法院程序违法依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人南海星科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2133元，由上诉人佛山市南海区星科工业毡科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年七月十三日 书记员  吕 静