文书内容贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1664号上诉人（原审原告）：罗安民，男，1971年6月10日出生，汉族，住贵阳市小河区。上诉人（原审原告）：李天祥，男，1967年5月23日出生，汉族，住重庆市。上诉人（原审原告）：樊国宽，男，1969年8月14日出生，汉族，住重庆市巴**。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：秦金碧、杨灵，贵州兄弟律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：贵州东方民族工艺综合开发有限公司，住所地：贵州省凯里市经济开发区民族文化创意产业园。法定代表人：蒙启坤，公司董事长。委托诉讼代理人：刘经国、唐宏洲，凯里市合力法律服务所法律工作者。一般授权代理。原审原告：马忠民，女，1966年10月1日生，汉族，住凯里市。上诉人罗安民、李天祥、樊国宽因与被上诉人贵州东方民族工艺综合开发有限公司（以下简称：东方公司）、原审原告马忠民建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗安民、李天祥、樊国宽上诉请求：1.撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初1879号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求，判决被上诉人东方公司立即支付上诉人工程款772195元，并支付逾期付款利息417226元（2019年3月1日起至生效判决确定的履行期限为止的逾期付款利息以同期人民银行贷款利率5倍另行计算）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、工程已竣工且全部移交被上诉人使用，一审判决认定事实错误；二、一审判决适用法律不当，致其作出错误判决，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，且最高院指导案例中均认为建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，发包方未能提交证明其主体结构存在问题，其不能要求承包人承担返修工程责任。结合本案，被上诉人虽多次辨称涉案工程存在各种问题，却直至一审庭审终结前都未提交有效证据予以佐证，反而接收工程、持续经营获利，依据法律规定，被上诉人的辩解不能成立。东方公司辩称：一、上诉人的上诉理由及请求纯属无理，依法应当予以驳回。东方公司并不否认在原合同总价的基础上发生过变更、增加工程的事实。而现有双方签字确认的证据已经充分证实，变更、增加的工程款额为230296.9元，而非294264元。一项建设工程的竣工验收，必然有验收合格的依据。可是，在上诉人提交的众多证据材料中，并无证明其工程经过交付、验收。即便依据其2017年1月13日编制的《苗乡民族刺绣工艺发展旅游基地项目产品展示及接待服务大楼、3#展厅工程验收表》，也不能证明涉案工程于2016年11月22日交付被上诉人使用的事实。东方公司确实使用了未经验收合格的工程进行了营业，但这是在上诉人拒绝工程质量翻工和整改的情形下，东方公司因在时间上耗不起，不得已才于2017年7月中旬取得了消防部门颁发的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》后开张营业，以防止东方公司的损失进一步扩大，并非其工程经验收交付合格。除了上诉人故意回避其工程质量存在严重问题外，更为严重的是，还回避了其为方便施工，擅自对主楼的多根主梁进行多处打洞，破坏了承重墙的主体结构，造成了严重的安全隐患的事实。二、一审判决认定事实清楚，工程总价款为1810296.90元，工人借有2000元，也应属于支付的工程款，已支付工程款为1186000元，判决适用法律正确，应当予以维持。原审原告马忠民既未提交证据和答辩材料，亦未到庭参加诉讼。樊国宽、李天祥、罗安民、马忠民向一审法院起诉请求：1、判令东方公司立即支付工程款772195元，并支付逾期付款利息417226元（2019年3月1日起至生效判决确定的履行期限为止的逾期付款利息以同期人民银行贷款利率5倍另行计算）；2、本案全部诉讼费由东方公司承担。一审法院认定事实：2016年7月30日，贵州世标装饰设计工程有限公司（以下简称“世标公司”）与被告东方公司签订《建筑装饰工程合同书》约定，由贵州世标装饰设计工程有限公司（乙方）承建东方公司（甲方）发包的苗乡民族刺绣综合工艺发展旅游基地装饰工程，工程价款158万元。本工程在2016年9月22日前竣工，一次验收合格，并交付甲方使用。世标公司在每道工序施工完毕后，报业主及项目负责人进行隐蔽验收，合格后方可进入下一道工序。因质量不合格造成的反工和损失由世标公司承担。对于工程设计变更、新增项目价款结算办法约定为工程设计变更确定后，设计变更设计工程价款调整的，或工程量清单中有漏项或工程施工中出现新增项目，由施工方在变更项目启动后3天内向业主方提出，经业主方现场核定后调整合同价款等内容。合同签订后，贵州世标装饰设计工程有限公司组织人员入场施工。施工过程中，经与被告协商确定，增加230296.9元工程，工程总价共计1810296.9元。施工以来，双方就工程完成进度、质量等问题进行多次协商，其中2016年8月24日被告出具《关于苗乡民族刺绣综合工艺发展旅游基地项目酒店内部装修整改及装修公司私自对项目六楼主体结构主梁进行多孔打洞的责任通知》告知原告私自对六层多根主梁上私自多孔打洞，存在质量问题由原告负责。原告2016年8月28日回复保证以后不再发生。2016年9月10日工作联系函原、被告双方将竣工时间延期到2016年10月10日。2016年9月10日被告出具《关于苗乡民族刺绣综合工艺发展旅游基地项目酒店装修停工整改通知》告知原告整改内容。2016年11月15日被告出具两份工作联系函告知原告没有按照被告要求返工，并已逾期将承担违约金，并希望原告尽快将装修完成。2016年11月16日原告出具工程联系单进行答复请被告拿出决定通知我方进场整改施工，改造好后交被告使用。2016年11月17日原告出具整改方案，被告表示整改方案不完整，请原告到工地再自检看后尽快再做施工方案。2016年12月5日被告出具《关于贵州世标装饰设计工程有限公司对酒店（东方民族酒店）翻工整改方案的补充事项的回复》，写明整改方案以及原告在施工中反复多次翻工，未按协议工期按时完成装修工程，希望原告在这次翻工中将未完成的部分全部整改到位。3天内原告不进场的，被告有权聘请第三方进行翻工。2016年12月31日《关于贵州世标装饰工程有限公司翻工我公司酒店的整改通知》告知原告已超过其承诺翻工的期限。上述文件皆有卢建平签字。关于该工程进度审核及进度款申请表、验收表，除9月份同意拨付800000元外，后被告意见因工程质量存有问题待原告整改完毕验收合格再付款。2017年3月7日原、被告双方关于案涉工程再次达成《关于民族东方酒店3至6层装修整改的意见共识书》。2017年12月23日原告请求黔东南州州委、政法委处理案涉工程工程款一事，2018年1月16日经凯里经济开发区综治调处信访办组织辖区规划建设局、人力资源局、社会发展局以及原、被告进行协调。并出具《关于李海苏要求蒙启坤支付工程尾款的处理情况报告》载明“协调意见为：1、东方公司把需要整改的项目一一列出，拟出整改方案，并由世标公司按照方案的要求和时限负责整改完毕。整改完毕后，请第三方监理单位进行验收，并由区规划建设局负责进行监督。2、验收合格后，由东方公司按照合同约定保留一定比例的质保金后，及时将剩余的工程款支付给世标公司。”2018年1月30日原、被告双方签订《装修整改方案联系确认单》确认整改方案。另查明，1、世标公司有樊国宽、李天祥、罗安民、马忠民四名股东，世标公司于2017年6月26日注销。2、2017年3月8日世标公司出具的《授权委托书》写明“卢建平作为我单位合法委托代理人，授权其代表我单位进行贵公司的苗乡民族刺绣综合工艺发展旅游基地项目装饰装修工程工作。该委托代理人的授权范围为：代表我单位与你们进行磋商、签署文件和处理所有有关的事务。在整个施工过程中，该代理人的一切行为，均代表本单位，与本单位的行为具有同等法律效力……”一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，原、被告双方签订《建筑装饰工程合同书》后，原告进场进行施工，自施工以来至2017年期间双方就工程进度、质量问题多次进行磋商，被告出具给原告要求整改的内容，原告委托代理人卢建平皆签字，但双方持续处于不断告知整改翻工的状态，在10月份该工程进度审核及进度款申请表以及验收表被告的意见皆是工程质量存有问题待原告整改完毕验收合格再付款。后原告于2017年12月23日请求黔东南州州委、政法委处理案涉工程工程款一事，2018年1月16日经凯里经济开发区综治调处信访办组织双方进行协调后出具的《关于李海苏要求蒙启坤支付工程尾款的处理情况报告》协调意见也是让被告拟出整改方案并由世标公司按照方案的要求和时限负责整改完毕。整改完毕后，请第三方监理单位进行验收，并由区规划建设局负责进行监督。验收合格后，由东方公司按照合同约定保留一定比例的质保金后，及时将剩余的工程款支付给世标公司，2018年1月30日原、被告签订《装修整改方案联系确认书》达成整改方案。双方达成的共识应视为双方达成新的协议，双方应按协议约定全面履行协议自己的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。结合本案，截止判决之日原告没有提供任何证据证明其整改完成并经验收合格，属举证不能，故对于原告主张被告支付工程尾款及逾期利息的诉请，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告樊国宽、李天祥、罗安民、马忠民的诉讼请求。案件受理费减半收取为3779元，由原告樊国宽、李天祥、罗安民、马忠民负担。本院二审期间，上诉人樊国宽、李天祥、罗安民提交有证据，发货清单、转账记录、费用明细、情况说明、整改维修效果图，拟证明2018年1月至2月上诉人组织人员对涉案工程进行部分维修，已于当月将维修完毕。被上诉人东方公司质证称，上诉人能够在一审提交该组证据，但其并没有提交，那么不能作为新证据而作为案件认定的依据。对于发货清单，总共有22页，其中有18页在2018年1月30日之前发生的，有些建设材料是不需要的，该份清单是上诉人在一审过后去补，不具有真实性和合法性。对于转账记录，关联性有异议，该份转账记录并不是转给在工地的负责人，也没有明确转账的用途，是上诉人内部的资金往来，与本案没有关联性。对于费用明细，对真实性和合法性无异议，但是对关联性和证明内容有异议，资金往来与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的。情况说明是上诉人在提起上诉以后，自己对自己做出的说明，不能达到上诉人的证明目的。对于整改维修效果图，关联性和证明内容有异议，从时间上来看，2018年1月30日双方签订了需要返工的内容，但是效果图是在2018年1月30日之前拍的。本院认为对于该组证据，能够证明上诉人于2018年1月30日后进行过多次整改，对于被上诉人提出上诉人整改不合格仍存在质量问题而不予进行验收的抗辩意见，其并无具体不合格的整改范围证据予以佐证，且被上诉人又已将涉案工程投入使用，故对于被上诉人的抗辩理由，本院不予采信。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，予以确认。本院补充查明，2016年11月15日蒙启坤向世标公司出具“工作联系函”，联系函载明“1、在我公司将酒店房间布置好的情况下，你公司施工人员未采取有效卫生措施，对房间及过道墙体乳胶漆返工，造成我公司员工多次对房间进行打扫，（每天2个员工重新打扫一间房），以一个工60元计算，82间房间，共计9840元；2、你公司在水电安装工程中未能满足酒店需求，……尽快安排人员返工。”该联系函有卢建平签名。当天，蒙启坤又向世标公司出具“工作联系函”，联系函载明：“贵公司在施工过程中，因合同未按规定时间内完成装修工程，于2016年10月10日至今尚未完成（原合同规定竣工日期2016年9月22日，经协商后我公司同意延期至2016年10月10日，至今超期共36天，按照合同惩处条款，违约金每天1000元，共计36000元，希望你公司尽快安排工作人员完成装修（该违约金直至我公司验收合同后停止）。该联系函有卢建平签名。东方公司具体负责涉案工程的人员为其法定代表人蒙启坤儿子蒙金辉，蒙金辉于2017年5月21日出具东方民族酒店装饰装修结算汇总表确认增加工程量的费用为280830.84元，总工程量费用为1860830.84元，一审认定工程价款为1810296.9元错误，应予以纠正。在二审庭询过程中，蒙启坤自认于2017年7月中旬使用涉案装修工程。上诉人逾期交付期间为2016年10月11日至2017年7月15日，逾期为278天。另查明，上诉人于2017年1月18日至2018年2月8日陆续收到被上诉人支付工程款共计1134000元，具体支付工程款如下：            编号              付款时间              付款人              付款金额              付款方式              收款人              备    注                  1              2016.9.26              蒙启坤              50000元              银行转账              李海苏                                2              2016.9.27              蒙启坤              50000元              银行转账              李海苏                                3              2016.10.1              蒙金辉              150000元              银行转账              李海苏                                4              2016.10.1              蒙金辉              50000元              银行转账              李海苏                                5              2016.10.21              蒙金辉              500000元              银行转账              李海苏                                6              2016.12.30              蒙金辉              100000元              银行转账              李海苏                                7              2017.1.19              蒙金辉              100000元              银行转账两笔              李海苏              卢建平出收条                  8              2017.3.23              蒙启坤              10000元              借生活费              卢建平                                9              2017.4.3              蒙启坤              20000元              出具收条              卢建平                                10              2017.4.24              蒙启坤              40000元              出具收条              卢建平                                11              2017.5.23              蒙总              4000元              出具收条              肖建平                                12              2018.2.6              蒙启坤              5000元              出具收条              卢建平                                13              2018.2.8              蒙启坤              5000元              出具收条              卢应德                                14              调解蒙启坤支付民工工资              50000元              木工、水电、漆工班组                                合计已支付工程款              1134000元                                                尚欠涉案工程款726830元。还查明，双方签订的《建筑装饰工程合同书》约定：“合同签订后，施工单位进场施工至木制作基础完工后，漆工进场，付工程进度款的40%；工程竣工后付总造价款54%；验收合格后付总造价的93%；剩余的3%为质保金。质保期2年。因施工方的原因未按合同约定总工期要求的时间竣工或交付工程，每延误一天，乙方按1000元/天，工期提前一天每天奖励1000元，累计计算向甲方支付违约金，乙方应承担由此产生的一切损失。甲方不按合同约定的时间支付乙方工程进度款和结算后的剩余款项，超过7个工作日以上，甲方按同期银行贷款利率上浮5倍向乙方支付逾期未付金额及利息。”本院认为，本案二审争议焦点为：1、涉案工程的交付是否符合交付条件；2、涉案工程质量是否存在需要进行整改；3、涉案工程未付款是多少，是否应该依照相关合同支付工程余款；4、各方的违约责任应如何确定，上诉人主张的逾期付款利息是否应予以支持。关于涉案工程的交付是否符合交付条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被上诉人提出上诉人整改不合格仍存在质量问题而不予进行验收，其在整改后并无提交具体不合格的事实证据予以佐证，且被上诉人已于2017年7月中旬将涉案工程投入使用，虽然被上诉人辩解涉案工程未经其进行竣工验收，但是，从2017年7月中旬起一直在投入使用，因此，被上诉人以涉案工程未经其验收合格，不符工程交付条件，其辩解理由不成立。上诉人上诉认为其施工的工程，被上诉人已实际投入使用，其以被上诉人已对工程投入使用，要求认定已符合工程交付条件，于法有据，理由充分，本院应予以采纳。关于涉案工程质量是否存在需要进行整改的问题。本案中，根据查明的事实，双方于2018年1月30日签订《装修整改方案联系确认单》确认整改方案后，上诉人对涉案工程进行多次整改，被上诉人提出上诉人整改不合格仍存在质量问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案工程在存在质量问题后，上诉人已按被上诉人提出的要求进行了多次返工，被上诉人虽仍提出质量问题，但其并未明确具体不合格需要整改的范围，因此，被上诉人辩解以存在质量问题要求整改的事实依据不足，况且，被上诉人已将涉案工程投入使用，如确实还存在质量整改问题，应按双方合同质量保修要求以及法律规定处理。故对于被上诉人以涉案工程存在质量问题仍需进行整改，作为不同意支付工程价款的抗辩理由，于法无据，本院不予采纳。对于被上诉人提出上诉人对其房屋主楼的多根主梁进行多处打洞，破坏承重墙的主体结构，造成了严重的安全隐患问题，应属于另一法律关系，其以该理由辩解涉案工程不符合交付条件，不同意支付工程款，本院亦不予采纳。关于涉案工程未付款是多少，是否应该依照相关合同支付工程余款的问题。本案中，根据查明的事实，装修工程款为1860830.84元，上诉人收到工程款为1134000元，扣除装修卫生清扫费9840元，被上诉人未付工程为716990.84元。被上诉人辩解增加的工程价款为230296.9元，扣除工人借款2000元，其已经支付工程款为1186000元。对于增加的工程价款，2017年5月21日由蒙金辉出具东方民族酒店装饰装修结算汇总表确认增加工程量的费用为280830.84元，被上诉人辩解增加的工程价款为230296.9元，缺乏事实依据，本院不予采信。对于覃祠举借款2000元，由于上诉人对该借款予以否认属支付工程款，被上诉人辩解应属支付工程款，事实理由不充分，本院不予采信。根据被上诉人提交的支付款依据，与上诉人认可收到的工程款事实相符，已支付工程款为1134000元，被上诉人提出已支付款为1186000元的辩解，事实依据不足，本院不予采信。按双方合同约定：“合同签订后，施工单位进场施工至木制作基础完工后，漆工进场，付工程进度款的40%；工程竣工后付总造价款54%；验收合格后付总造价的93%；剩余的3%为质保金。”根据双方对支付工程款的约定，被上诉人于2017年7月15日已将涉案装修工程投入使用，虽然被上诉人在使用后，认为装修质量有问题，提出要求上诉人进行整改，上诉人已按要求对存在的质量问题进行了返工，同时，双方于2018年1月30日在相关部门的组织下，再次就存在质量问题达成了返工协议，2018年2月上诉人已按协议要求进行了整改。事后，被上诉人仍以装修质量存在问题为由，拒绝向上诉人支付工程尾款，其拒绝理由，缺乏事实依据，也不符合法律规定。一审判决以上诉人没有提供任何证据证明其整改完成，并经验收合格，属举证不能，驳回上诉人主张支付工程尾款及逾期利息的请求，存在运用举证规则不当，导致判决错误，本院应予纠正。上诉人上诉要求被上诉人支付其工程尾款及逾期利息的请求，事实清楚，于法有据，理由充分，本院应予以支持。关于各方的违约责任应如何确定，上诉人主张的逾期付款利息是否应予以支持的问题。根据双方的合同约定以及2016年11月15日蒙启坤向世标公司出具“工作联系函”以及卢建平签字确认的事实，上诉人应于2016年10月10日完成装修工程，之后，视为上诉人存在违反约定，截止2017年7月15日被上诉人投入使用，违约迟延交付278天，按合同约定，延误一天，上诉人向被上诉人承担违约损失1000元，应支付违约损失278000元。2018年1月30日上诉人与被上诉人就装修工程质量整改达成协议，2月份上诉人就工程存在质量问题进行了整改。截止2020年7月1日被上诉人应向上诉人支付工程款为438990.84元（716990.84元-278000元）。根据双方对质保期2年的约定，2018年3月1日至2020年2月期间，逾期付款违约金应扣除3%的质保金费用55825元，以未付款383165.84元为基数计算支付（438990.84元-55825元）；2020年3月1日之后的逾期付款违约金应以438990.84元进行计算。被上诉人逾期付款，按双方合同约定，逾期付款违约金从2018年3月1日起按同期银行贷款利率上浮5倍向上诉人支付逾期未付利息，自2019年8月20日起，因中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率计算利息，2019年8月20日之后的利息，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对利息计算超过年利率24%部分，已违反民间借贷利率法律规定，本院不予支持。上诉人上诉主张支付逾期未付利息417226元以及2019年3月1日起至生效判决确定的履行期限为止的逾期付款利息以同期人民银行贷款利率5倍另行计算，其主张超过部分，不符合法律规定，应不予支持；未超过部分，符合双方合同约定和法律规定，理由充分，本院应予支持。综上所述，樊国宽、李天祥、罗安民的上诉请求部分成立，一审判决存在部分事实认定错误，导致判决错误，应予以改判纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初1879号民事判决；二、贵州东方民族工艺综合开发有限公司于十五日内支付樊国宽、李天祥、罗安民、马忠民工程款438990.84元，以及支付逾期付款利息（2018年3月1日至2020年2月底的逾期付款利息，以383165.84元为基数计算支付；2020年3月1日之后的逾期付款利息，以438990.84元为基数计算至本判决生效确定的履行期限之日止），2019年8月20日之前的逾期付款利息按同期银行贷款利率5倍计算，之后的逾期付款利息按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率5倍计算，逾期付款利息计算超过年利率24%的，按年利率24%计付，未超过年利率24%的，按实际利率计付；二、驳回樊国宽、李天祥、罗安民、马忠民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3779元，由贵州东方民族工艺综合开发有限公司负担2100元，樊国宽、李天祥、罗安民、马忠民负担1679元；二审案件受理费7558元，由贵州东方民族工艺综合开发有限公司负担4300元，樊国宽、李天祥、罗安民负担3258元。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  刘志红二〇二〇年七月二日法官助理谢杰凰书记员龙欢