福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1364号 上诉人（原审原告）:陈增昌，男，1973年5月4日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：吴坚平，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨艳芳，北京中银（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省霸克体育用品有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇西霞美。 法定代表人：林炳煌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：肖辉胜，福建佳汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梨清，福建佳汇律师事务所律师。 上诉人陈增昌因与被上诉人福建省霸克体育用品有限公司（以下简称霸克公司）合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初5782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈增昌上诉请求：1.撤销晋江市人民法院(2019)闽0582民初5782号民事判决，在查清事实后依法改判或发回一审法院重审。2.本案的一审、二审诉讼费用由霸克公司承担。事实与理由：一、在陈增昌与霸克公司财务林丽丽聊天记录中(2019年3月22日)，可以清楚地体现抽成明细由林丽丽提供的事实，且该明细与霸克公司提供的退货单、返修单数据可相对应，不是陈增昌可以编造的，一审法院罔顾该事实，称“现陈增昌无证据证明该抽成明细系由林丽丽制作”，是其对部分事实认定不清，导致判决错误。1.一审法院认定陈增昌提供的微信聊天记录的真实性，却忽略聊天记录的内容，陈增昌于2019年3月22日15：13拍照发送2016抽成明细给林丽丽，并陈述“丽丽你好，我2016年帮你们霸克公司接的广州骆驼公司订单，你当时有结算了这张抽成明细，黄色部分是你们付款给我的记录，截止2016年12月底，公司还欠我843355.6元”，林丽丽在2019年03月22日15：51文字回复：“17年18年有退货的呢?还没减掉”；2019年3月22日16：33，陈增昌对林丽丽说：“16年的账我们已经对好了，17年的我再找林总。”林丽丽语音回复：“就是17年、18年退货的没扣啊。”在上述聊天记录中，陈增昌明确抽成表是由林丽丽提供，林丽丽并未否认，可清楚证明抽成表由其提供的事实。2.从抽成明细内容而言，陈增昌在履行合同过程中仅负责接单、产品开发及生产跟单，退换货环节是由霸克公司自行与骆驼公司交涉，对于具体发生的退货款号、数量等均不清楚，不可能凭空制作如此详细且与霸克公司原审提供的证据相印证的抽成明细，结合上述2016年骆驼抽成明细表以及霸克公司一审答辩足以佐证这些抽成明细是由霸克公司提供的事实。二、如上所述，抽成明细系由林丽丽提供，真实有效，是双方结算的依据，一审法院仅以霸克公司否认该抽成明细真实性，未结合本案证据对该抽成明细真实性进行认定，过于草率。1.陈增昌与霸克公司财务林丽丽聊天记录(2019年3月22日)可证明抽成明细由林丽丽提供，从而可证明该证据的真实性。在上述聊天记录中，林丽丽并未否认其与陈增昌对账，并出具抽成明细给陈增昌的事实，仅是认为对于17年、18年产生的退货应当予以减掉，但这并不影响双方已经结算过2016年抽成的事实，对于是否应扣除退货的，应由霸克公司举证证明退货的款号、数量。2.陈增昌与林崀玉聊天记录，也可佐证该抽成明细为双方结算的依据。除向林丽丽发送抽成明细外，陈增昌还通过微信向霸克公司负责人林崀玉发送2016年抽成明细抽表并文字陈述该表格是霸克公司结算给陈增昌的2016年抽成表，以及霸克公司尚欠2016年抽成款743355.6元的事实，在2019年3月22日，陈增昌发信息给林崀玉：“林总您好…你们当时有结算了这张抽成明细…公司还欠我843355.6元…”，林崀玉在2019年3月22日17：03回复：“让财务跟你对对，看那些退的七七八八的，你跟她对下。账对完了，她会安排”。从上述聊天记录可以证明，林崀玉并未否认该表格的真实性，相反，双方确认了已对2016年抽成款对账，并结算了抽成明细给陈增昌，仅是对于17年、18年产生的退货认为该减掉，因此，2016年抽成明细表应作为本案认定事实的重要依据。3.双方聊天记录形成于2017年-2019年期间，时间跨度大，可以完整地体现陈增昌多次向林崀玉催讨抽成款的过程，林崀玉多次确认欠款并答应会尽快拨付结算的2016年抽成款给陈增昌，该部分聊天记录亦可佐证2016年抽成明细的真实性。具体包括：在微信聊天记录，在2017年10月24日19：48林崀玉语音回复：“陈总，我明天让财务整整(对账)...”；2018年1月6日18：39林崀玉语音陈述：“丽丽，阿肥陈的抽成款你还没给他是不是，有办法的话，先安排给他”；2018年2月9日15：17林崀玉文字回复：“陈总您好，工资发完了，一会拨给您”；2018年04月18日17：58陈增昌对林崀玉说：“我与丽丽对好账前年12月份前的还有七十多万……”林崀玉语音答复：“有跟丽丽说了，我看下，这个月可能会比较紧张，看一下，能拨出来就拨给你，没有就下个月，真对不起。这是我的错。”在2018年8月18日10：42陈增昌文字催款：“林总，前年的账今年一分钱都没有还我…你说七八月间收账还给我，这个朋友怎么做的”。该记录形成于一年多前，双方不可能编造不实陈述，综合双方陈述可以看出，双方已经对2016年抽成款结算，霸克公司对截止2018年4月19日尚欠陈增昌七十多万的事实是清楚的，且霸克公司有告知财务欠款事实并答应会尽快拨付抽成款七十几万元给陈增昌，相应的，可以证明2016年骆驼抽成表的真实性，也可以进一步说明双方对于2016年抽成款是已经结算过的，双方对于结算金额是清楚的。4.霸克公司在陈增昌催讨过程中，仍有向陈增昌支付抽成款，也可佐证2016年抽成明细的真实性。根据一般交易习惯，若双方没有结算，霸克公司不可能在截止至2019年2月14日之前一直陆续支付2016年的抽成款。三、霸克公司对其声称的退货事实负有举证责任，一审法院既未让霸克公司进一步举证，又不准许陈增昌调取霸克公司与骆驼公司交易往来的完整账册的申请，则应当根据双方2016年抽成明细认定诉争的抽成款，一审法院将霸克公司举证不能的后果由陈增昌承担错误。1.霸克公司在微信聊天中并未否认2016年骆驼抽成明细的真实性，仅是抗辩结算后(2017、2018)产生的退款提出应予以减掉，其应提供证据证明退货的事实，否则应承担举证不能的后果。2.一审法院未将上述举证责任分配给霸克公司，又不准许陈增昌调取霸克公司与骆驼公司交易往来的完整账册的申请，导致霸克公司辩称的2017、2018年退货事实更无从查清，从而进一步导致其判决错误。本案由于霸克公司提供的单据涵盖了2016年、2017年、2018年、2019年度全部的返修及退货的数量，其故意混淆真实退货与返修退货两种不同性质、混淆2016年度与2017-2019年度全部订单的真实退货情况，为查清案件事实，陈增昌向一审法院调取霸克公司与骆驼公司交易往来的完整账册、以证明霸克公司辩称的退货事实，但一审法院却不予准许，是导致判决错误的主要原因。综上所述，综合双方的微信聊天记录、2016年骆驼抽成明细表、骆驼1月份至12月份抽成表、律师函可以形成完整的证据链，可以证实双方已经结算的事实，扣除结算后已付金额，霸克公司尚欠陈增昌693355.6元，一审法院未对该事实查明清楚，致使认定事实错误，进而作出错误判决，应予以纠正。 霸克公司辩称，一、原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，庭审程序合法，依法应予以维持。二、陈增昌的上诉理由违背事实和法律规定，不能成立。理由如下：1.原判决认定事实清楚，抽成明细表并非霸克公司财务林丽丽提供。在陈增昌提供的微信聊天中，陈增昌将2016抽成明细拍照发给林丽丽时，林丽丽并未承认该明细表是其制作的，反而表示17年、18年的退货还没扣掉，该聊天过程可以证实是陈增昌自行制作了明细表，林丽丽指出明细表中的误差。明细表如果是林丽丽制作的，怎么可能还称明细表有错?另外，陈增昌主张林丽丽没有否认其与陈增昌对账与客观事实不符，实际上林丽丽在收到陈增昌的明细表后，发现该明细表没有扣掉退货的金额，就没有对其他部分进行确认，不能因此认定其未否认明细表，继而认为双方已经对过账。另外，林崀玉对于陈增昌发送的该明细表，也是提出账目不清，退货较多较乱的情况。陈增昌在自己的微信中也说，看16年的退多少，麻烦丽丽算一下，可以证明双方对16年的退货并没有结算。因此，微信聊天记录无法证明该明细表是林丽丽制作的，一审认定的事实清楚，证据确实充分。陈增昌主张不可能自行制作明细与客观事实不符，双方合作时间较久，陈增昌基于之前的合作，完全有可能自行制作本案2016年骆驼抽成明细，且因为是陈增昌自行制作的，才存在账目不合理的地方，霸克公司财务林丽丽才会对于不合理的地方提出异议。2.陈增昌对于其主张2016抽成款693355.6元负有举证义务，其申请调取霸克公司与骆驼公司的交易往来没有事实和法律依据。根据“谁主张、谁举证”的证据原则，陈增昌对于其主张2016抽成款693355.6元负有举证义务，而其提交的2016年骆驼抽成明细是其单方面制作，且未经霸克公司核实确认，而陈增昌与霸克公司林丽丽、林崀玉的聊天记录能证明双方未最终结算，无法证实陈增昌的主张，因此，陈增昌的证据不足以证实其主张，其诉讼请求不应支持。陈增昌未能提供证据证明双方以何单价、型号进行结算，其主张霸克公司与骆驼公司之间的所有往来均应由其抽成的说法亦没有证据佐证，因此，陈增昌申请调取霸克公司与骆驼公司的交易往来的完整账册没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持是正确的。三、霸克公司与陈增昌并未最终结算，陈增昌主张的2016年的抽成款693355.6元没有事实和法律依据，不应支持。首先，陈增昌所提交的《2016年骆驼抽成明细》是其单方出具的，霸克公司也没有最终确认。因此，陈增昌要求支付2016年的抽成款没有任何依据。其次，根据霸克公司与骆驼公司的合作方式，骆驼公司对于滞销款、质量问题、客户的退货等货物均会退给霸克公司，于是存在14年15年的货物在19年甚至以后都还在退货的情形。因骆驼公司仍在不断的退货，导致陈增昌与霸克公司无法最终结算。根据陈增昌提交的与霸克公司林崀玉、林丽丽的微信聊天也可以证实该事实，其中，林崀玉多次向陈增昌提出“陈总，你好，公司那边有让财务跟你对对”“看那些退的七七八八的，你跟她对下”；林丽丽也提出“17年18年有退货的呢?还没减掉”。陈增昌也在微信中承认需要算清楚退货金额才能确定。因此，双方并不存在最终结算的基础，陈增昌的主张不能支持。最后，霸克公司已经支付甚至已经超额向陈增昌支付了抽成款。霸克公司自16年之后向陈增昌共计支付170万元，这是在陈增昌不断向霸克公司要求支付其抽成款，即使在还没收到骆驼公司货款的时候，霸克公司也一直不断在支付。而实际上霸克公司与骆驼公司的合作处在不断亏本的状态，如果将骆驼公司退货款计算进去，霸克公司不但不需再支付抽成款给陈增昌，甚至已经超额支付了。 陈增昌向一审法院起诉请求：霸克公司立即支付款项743355.6元并自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算支付逾期利息。庭审中，陈增昌当庭变更诉讼请求为：霸克公司立即支付款项693355.6元并自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算支付逾期利息。 一审法院认定事实：陈增昌介绍霸克公司与骆驼公司进行合作，霸克公司支付抽成款给陈增昌。陈增昌自认根据霸克公司打印抽成明细才能确定抽成款，现双方未对2016年抽成款进行结算。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈增昌主张霸克公司尚欠其2016年抽成款693355.6元，但未能提供证据予以证明，对该主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:驳回陈增昌的诉讼请求。案件受理费11234元，由陈增昌负担。 对于一审查明的事实，除陈增昌认为霸克公司的林丽丽已提供了对账结算外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。 二审争议焦点：《2016年骆驼抽成明细》是否系双方对于2016年抽成款的结算。 本院认为，本案双方系由陈增昌介绍霸克公司与骆驼公司合作生产销售鞋子，霸克公司向陈增昌支付抽成款，双方没有签订书面合同，对于如何计算抽成，陈增昌主张按照销售鞋子型号、款式等每双抽成一定数额，而霸克公司主张按利润抽成，双方各执一词，陈增昌确认霸克公司已向其支付2016年的抽成款170万元。现陈增昌起诉要求霸克公司向其支付尚欠的2016年抽成款693355.6元，依据是《2016年骆驼抽成明细》，并称该《2016年骆驼抽成明细》系由霸克公司财务林丽丽出具的，陈增昌将《2016年骆驼抽成明细》拍照于2019年3月22日通过微信发送给霸克公司的林丽丽、林崀玉，而林丽丽、林崀玉在微信中对《2016年骆驼抽成明细》并未否认，故《2016年骆驼抽成明细》应作为双方结算抽成的依据。而霸克公司主张《2016年骆驼抽成明细》系陈增昌单方制作的，林丽丽、林崀玉在微信中并没有确认《2016年骆驼抽成明细》，双方至今对于2016年抽成款并没有进行结算。经查，《2016年骆驼抽成明细》载明，2016年1-12月合计金额2393355.6元，付款金额1550000元，欠款843355.6元。该《2016年骆驼抽成明细》没有体现任何人的签字和盖章。根据陈增昌与霸克公司的林丽丽、林崀玉微信聊天记录：2019年3月22日，陈增昌称“丽丽你好，我2016年帮你们霸克公司接的广州骆驼公司订单，你当时有结算了这张抽成明细，黄色部分是你们付款给我的记录，截止2016年12月底，公司还欠我843355.6元”，林丽丽回复：“17年18年有退货的呢?还没减掉”；陈增昌：“16年的账我们已经对好了，17年的我再找林总。”林丽丽：“就是17年、18年退货的没扣啊。”；2019年3月22日，陈增昌与林崀玉微信：“林总您好，我2016年帮你们霸克公司接的广州骆驼公司订单，你们当时有结算了这张抽成明细，黄色部分是你们付款给我的记录，截止2016年12月底，公司还欠我843355.6元，后面公司只有转账10万元，还欠我743355.6元，您让丽丽尽快帮我安排一下吧”，林崀玉回复：“陈总你好，让财务跟你对对，看那些退的七七八八的，你跟她对下。账对完了，她会安排”。在上述聊天记录中，霸克公司的林丽丽、林崀玉对于《2016年骆驼抽成明细》真实性并未否认，只是称还未扣除退货部分，因此，对于《2016年骆驼抽成明细》的真实性，本院予以确认，该抽成明细可作为双方对2016年抽成款的结算。霸克公司提出2016年的订货有退货，该退货部分尚未扣款，但对于应如何扣款并未提供相应证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，霸克公司无法举证证明对于2016年抽成款应扣减多少，应承担举证不能的后果，故本院认定2016年抽成款为2393355.6元，双方确认已支付陈增昌2016年抽成款170万元，故霸克公司尚欠陈增昌2016年抽成款693355.6元。霸克公司对于尚欠抽成款未能支付，陈增昌要求霸克公司支付自起诉之日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率（自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息,符合法律规定，予以支持。至于2016年退货部分应扣减抽成款，霸克公司若有证据证明，可另行向陈增昌主张。 综上，陈增昌的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，导致判决错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初5782号民事判决； 二、福建省霸克体育用品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈增昌款项693355.6元及相应利息（以693355.6元为基数自2019年5月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10733元，由福建省霸克体育用品有限公司负担。一审案件受理费10733元，由福建省霸克体育用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年七月二十日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。