广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4040号上诉人（原审原告）：邓明国，男，1974年12月11日出生，土家族，住广东省东莞市松山湖科技产业园区*****，公民身份号码：422************010。被上诉人（原审被告）：广东源康物业管理服务有限公司。住所地：广东省东莞市********************，统一社会信用代码：914************779。法定代表人：温颂祥，总经理。被上诉人（原审被告）：东莞市松山湖物业管理有限公司。住所地：广东省东莞市松山湖高新技术产业开发区礼宾路一号控股大厦5楼511室，统一社会信用代码：914***********124C。法定代表人：林某1。上诉人邓明国因与被上诉人广东源康物业管理服务有限公司（以下简称源康物业公司）、东莞市松山湖物业管理有限公司（以下简称松山湖物业公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓明国上诉请求：撤销一审判决，重新审理并改判。事实与理由：一、一审判决认定源康物业公司解除劳动合同无须支付经济补偿金错误。一审法院认定邓明国提出的“经协商一致解除劳动关系”举证不能，同时因邓明国写有《员工离职申请表》,故认定离职是单方面申请无需补偿。一审法院忽视了一个基本事实：邓明国于2019年4月30日离职，而《员工离职申请表》同样是4月30日填写。如果系单方面申请辞工，应提前一个月申请而不是离职后申请。从内容来看，正是因为“已不符合当时约定上班条件”，邓明国才与保安队长协商一致并同意月底离职，且离职当日队长代源康物业公司支付了邓明国2019年4月份工资，这也证明双方是达成一致的。至于离职后被要求填写《员工离职申请表》，则是源康物业公司利用邓明国当时不熟悉法律法规，故意逃避相应法律责任。因此，请求二审法院认定邓明国与源康物业公司是“经协商解除劳动关系”，源康物业公司应支付经济补偿金3800元。二、一审判决认定加班费计算错误。邓明国入职时双方口头约定月薪3800元，每天上班12小时，每月休息4天，并没签订劳动合同而是后来应付检查补签的，补签的劳动合同除了员工签名按手印外，其余栏都是空白，且没有给员工一份。邓明国虽经劳动仲裁、一审审理直到如今都还没有劳动合同原件，经电话咨询其他员工同样没有，法院可根据员工通讯录据实调查，离职员工罗郡的信访材料也可印证。此外，源康物业公司在庭审期间提供的固定期限劳动合同中，邓明国入职时间是2018年10月18日，而邓明国与同月19日才到幸福花园上班，此前并不认识源康物业公司，不存在提前签订劳动合同的事实。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，此份劳动合同应属无效劳动合同。根据《广东省工资支付条例》第十七条规定，用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。邓明国提供的有本人签名的2019年3月工资清单表中，工资项目里没有列明加班天数和加班工资，故可认定源康物业公司未支付。每月工资单都有员工本人签名，但都没给予员工，邓明国只用手机拍摄了一张，公司应该存档有全部月份。按照《广东省工资支付条例》第二十条规定，结合邓明国加班实际计算，邓明国平时加班工资应为：3800元+21.75天+8小时×552小时×1.5倍=18082元，休息日加班工资:3800元+21.75天+8小时×336小时×2倍=14675元，节假日加班工资：1572元，合计34329元。如果按照一审判决认定“双方未约定加班费计算基数”，则应根据《广东省工资支付条例》第八条规定“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资”。东莞市2018年度职工月平均工资为5440元，按此计算，则加班费合计49148元。三、一审判决认定松山湖物业公司无需承担连带责任错误。邓明国是直接在幸福花园求职并入职保安工作，并不是先入职源康物业公司再被委派到幸福花园从事保安工作。由于入职时并没有签劳动合同，以至于长时间都误以为是幸福花园管理处直接管理。幸福花园是松山湖物业公司管理的一个小区，而松山湖物业管理是松山湖管委会下辖的一间政府性企业，作为用工单位更应遵守国家法律法规。根据《中华人共和国劳动合同法》第六十二条以及《中华人共和国劳动合同法实施条例》第二十九条规定，用工单位应当履行执行国家劳动标准、告知劳动报酬、支付加班费等义务。同时，根据松山湖管委会政务公开信息，松山湖物业公司对幸福花园小区保安、保洁等招标结果显示，中标单位是深圳市赛格物业管理有限公司，而不是源康物业公司。源康物业公司接手后，长期不与员工签订劳动合同、不执行《中华人民共和国劳动法》有关工作时间和休息休假的规定、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者购买社保等，造成邓明国权益受损的源头在松山湖物业公司的过错，理应承担本案的连带责任。源康物业公司、松山湖物业公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。邓明国向一审法院起诉请求：1.源康物业公司支付邓明国解除劳动合同的经济补偿金3800元；2.源康物业公司支付邓明国2018年10月19日至2019年4月30日的加班工资34329元；3.松山湖物业公司督促外包单位依法用工，并承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、源康物业公司于判决发生法律效力之日起五日内向邓明国支付加班工资2679.89元；二、驳回邓明国对松山湖物业公司的诉讼请求；三、驳回邓明国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由源康物业公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28570号民事判决书。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，根据邓明国的上诉意见，二审争议焦点为：1.源康物业公司应否支付邓明国解除劳动合同经济补偿金；2.一审判决认定邓明国的加班费总额是否正确；3.松山湖物业公司应否承担连带责任。关于源康物业公司应否支付邓明国解除劳动合同经济补偿金的问题。首先，邓明国主张其入职源康物业公司时口头约定上班条件为仅上夜班且不进行轮班，后由于源康物业公司要求其轮班，故与保安班长经协商一致解除劳动合同；但从源康物业公司提供的《员工离职申请表》分析，该申请表显示邓明国是以“已不符合当时约定上班条件”为由单方提出辞职申请，而部门审批意见为“长期不服从调班分配，只上夜班，同意辞工”，人事部门意见为“同意邓明国辞职，批准邓明国本人单方面解除劳动合同”。由于邓明国未能提供证据证明其与源康物业公司对仅上夜班的上班条件有约定，应承担举证不能的不利后果。即使是保安队长有代源康物业公司支付邓明国2019年4月份工资的行为，而邓明国离职申请与源康物业公司同意离职为同一天，亦不足以证明其与源康物业公司是协商一致解除劳动关系。因此，邓明国要求源康物业公司支付解除劳动合同经济补偿金，理据不足，一审法院不予支持，并无不当。关于一审判决认定邓明国的加班费总额是否正确的问题。首先，本案双方签订的《劳动合同》约定工资标准为基本工资（1720元）+加班工资+绩效工资+其他=3800元/月，邓明国主张该份劳动合同系补签，且其签订该合同的时候工资处为空白，但未提交证据予以证实，因此，一审法院对该工资标准予以认定，并无不当。其次，由于源康物业公司提交的《工资发放明细》无法证实邓明国全部工资的发放情况，而邓明国主张其入职首月即2018年10月的工资是以工资3800元/月为标准按照实际上班天数发放，因此，一审法院根据案涉《劳动合同》的约定以及本案双方的陈述，确认邓明国2018年10月的工资按3800元的月工资标准乘以实际上班天数发放，2018年11月至2019年4月各月均发放3800元，并无不当。再次，由于本案双方未约定加班费的计算基数，而本案双方签订的《劳动合同》约定的基本工资1720元/月与同期东莞市最低工资标准相符，故邓明国的基本工资以1720元/月为计算基数,并根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定折算邓明国工作日、休息日及法定休假日的加班工资数额。根据邓明国每天上班12小时计算，邓明国工作日正常日薪为79.08元（1720元÷21.75天），工作日加班工资为59.31元（1720元÷21.75天÷8小时×4小时×1.5倍），两项合计为138.39元；休息日加班日薪为237.24元（1720元÷21.75天÷8小时×12小时×2倍）；法定休假日加班日薪为355.86元（1720元÷21.75天÷8小时×12小时×3倍）。具体计算如下：①2018年10月工资为1719.99元（138.39元×9天+237.24元×2天）；②2018年11月工资为3993.54元（138.39元×22天+237.24元×4天）；③2018年12月工资为4092.39元（138.39元×21天+237.24元×5天）；④2019年1月工资为4349.40元（138.39元×22天+237.24元×4天+355.86元）；⑤2019年2月工资为4369.17元（138.39元×17天+237.24元×4天+355.86元×3天）；⑥2019年3月工资为4092.39元（138.39元×21天+237.24元×5天）;⑦2019年4月工资为4211.01元（138.39元×21天+237.24元×4天+355.86元）。源康物业公司未足额支付的加班工资为：①2018年10月为371.99元（1719.99元-1348元）；②2018年11月为193.54元（3993.54元-3800元）；③2018年12月为292.39元（4092.39元-3800元）；④2019年1月为549.4元（4349.40元-3800元）；⑤2019年2月为569.17元（4369.17元-3800元）；⑥2019年3月为292.39元（4092.39元-3800元）；⑦2019年4月为411.01元（4211.01元-3800元），以上合计2679.89元。一审法院上述计算方式正确，并无不当，本院予以确认。现邓明国主张以3800元为基数计算加班费合计34329元，另外又提出按照2018年东莞市年度平均工资5440元计算加班费合计合计49148元，缺乏理据，本院不予采纳。关于松山湖物业公司应否承担连带责任的问题。虽然幸福花园物业服务系由松山湖物业公司招标购买，且中标方并非源康物业公司，但源康物业公司具有法人资格，是合格的用人单位主体，能独立承担民事责任，且案涉劳动合同的签订双方为邓明国与源康物业公司，邓明国在上班期间也一直由源康物业公司进行管理和发放工资，松山湖物业公司并非案涉劳动合同的签订方，邓明国并未与松山湖物业公司发生劳动关系，本案亦无证据显示松山湖物业公司给邓明国造成了损害，因此，邓明国诉请松山湖物业公司承担连带责任，理据不足，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，邓明国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已预交），由邓明国负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年七月十六日书记员  谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。