宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终426号 上诉人（原审原告）：马彦连，男，1947年3月1日出生，回族，不识字，退休工人，现住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：马海军（系马彦连之子），男，1975年6月14日出生，回族，中专文化，居民，住宁夏固原市。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：马凤龙，男，1969年10月2日出生，回族，中专文化，农民，住宁夏固原市。 上诉人马彦连因与被上诉人马凤龙侵权责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人马彦连及其委托诉讼代理人马海军，被上诉人马凤龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马彦连上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初2439号民事判决，依法改判或者发回重审，支持上诉人的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在2008年11月28日，将集体报废的老公渠在上诉人不知情的情况下转卖给上诉人，四址为“东靠公渠、南靠三寨公路、公渠以西两米、北靠原告田地”，该水渠原属集体的水渠，但被上诉人将集体水渠占为已有，卖给上诉人并且与上诉人签订了“土地买卖合同协议”，上诉人给被上诉人支付了5000元的土地买卖费(详见土地转卖合同协议)，被上诉人把一半卖给上诉人，一半他自己种树。上诉人起诉到原州区法院，一审法院没有支持上诉人的诉讼，还有被上诉人在上诉人不知情的情况下，私自将上诉人南墙根宽3米，长21米的路和大门前水泥打的宽2米、厚30公分长12米全部挖断，埋了些黄土、给上诉人造成了极大的损失。在一审前法院到现场调查取证时，上诉人给法院审判人员指出这是被上诉人把报废的集体水渠占为己有，一半给上诉人卖成钱，一半被上诉人自己种成树，法院同志说“你愿意要”，被上诉人接上就说：我卖的马路五队的报废水渠。没卖你外来户的，你看哪里大到那告去。上诉人认为，被上诉人将集体的水渠占为己有，其行为严重的侵犯了集体利益。一审法院驳回上诉人的诉讼请求不当。一、被上诉人在上诉人不知情的情况下，私自将上诉人修的路挖断，被上诉人的最终目的是欺负上诉人残疾的弟弟是外户人，不让走路，让搬走。二、2008年11月28日，上诉人与被上诉人签订了《土地转卖合同》，但是被上诉人违约（有约为证），本案应按买卖合同协议处理。三、2013年固原扶贫组给马路五、六队免费安装放水管道，上诉人的放水管道让被上诉人给挖断，不让放水，希望二审查明事实。现上诉人要求恢复原状并赔偿一切经济损失。即：马彦连打路石料、水泥、沙子、运费共计3570．00元，人工费4500.00元，用水用餐费1253．00元，买的马庄四队l8亩玉米草、每亩280.00元，合计5040.00元，当时钱已支付。由于路被马凤龙挖断，无法拉运。以上合计66277元（二审合计14363元）。请求二审法院查明事实，以事实为准，支持上诉人的诉讼请求。 马凤龙辩称，上诉人的上诉理由不成立，路是我老院子的路，是我卖给上诉人的，是上诉人自己用土把路垫起来的，我没有损坏上诉人的路，我不赔偿上诉人的各项损失。 马彦连向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告违约金50000元，修路材料费3570元、人工费4500元、用水用餐费1253元、玉米草料损失费5040元、修路拉土费1950元，以上各项损失合计6627元（二审合计66313元）；2.判决被告恢复原告院落南墙根（从东至西，宽3m×长21m）、大门前宽2m的道路；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，原、被告于2008年11月28日签订土地转卖合同，被告将其所享有的（东靠公渠、南靠三寨公路、北靠原告田地）宽2m、长（原告院落门前至三寨公路）土地转让给原告，作为原告院落出门的通道，转让费5000元。同时查明，原告院落南墙根以外，从东至西宽3m×长21m，实际包含集体水渠一条，2016年原告自行填埋了该水渠。经固原市中级人民法院（2017）宁04民终566号民事判决书确定：“马彦俊在位于距自家南墙0.9处为马凤龙恢复农渠，东至该住宅以东由南向北的水渠，西至马凤龙苜蓿地东边的农渠”。2019年7月1日，本院进行强制执行，恢复了原告院落南墙根以外的公用水渠。一审法院认为，根据《合同法》第一百二十二条之规定，违约责任与侵权责任救济方式竞合时，当事人享有选择权，法律禁止同时进行主张，本案原告主张侵权责任纠纷，即已作出按照侵权之诉的规则处理纠纷的选择，其请求被告赔偿违约金50000元，即与针对同一损害的侵权主张冲突，于法无据，本院不予支持。原告主张被告毁坏其铺设的门前道路，要求赔偿损失。依据《侵权责任法》相关规定，本案作为普通侵权之诉，适用过错规则原则，原告应承担证明被告违法行为、损害事实、因果关系及过错的证明责任，原告未提交相关证据证实其主张成立，应承担举证不能的不利后果。同时，本院经现场勘验可以认定原告诉称被毁坏通道本身即非硬化道路，道路目前状况较为完好、通行顺畅，不存在被损害的情形，被告的侵权事实不能成立，故对原告诉请的赔偿损失合计6627元，无事实依据，本院不予支持。原告主张被告恢复其院落南墙根（从东至西，宽3m×长21m）、大门前宽2m的道路。经查，该部分土地包含集体水渠一条，原告对诉请恢复的土地并不享有占有、处分之权能，其请求恢复，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告马彦连的诉讼请求。案件受理费1458元，减半收取729元，由原告马彦连负担。 二审期间，上诉人围绕其上诉请求向本院提交了三张光盘，证明道路是混凝土路及公渠被埋。被上诉人马凤龙质证意见，我没有挖断过马彦连的混凝土路。本院认为，该证据不能证实双方争议的路为混凝土路及马凤龙毁损混凝土路的事实，该证据不符合证据的三性，本院不予采信。马凤龙未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。上诉人马彦连在一审中既以侵权责任纠纷提起诉讼，又请求被上诉人马凤龙赔偿违约金5万元，违约责任与侵权责任竟合，只能择其一，故其请求赔偿违约金一审不予支持正确。本案的争议焦点为：马凤龙是否损坏了马彦连门前通行道路并造成损失，是否应承担民事赔偿责任。根据本案的争议焦点，被侵权人请求民事赔偿，必须有侵权人侵权的事实存在，有过错责任，且侵权行为与损害的事实之间具有因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。上诉人马彦连在一、二审均未提供有效证据证实马凤龙侵权的事实存在，也未提供造成其损失的证据。经一、二审法院现场查看及马彦连一审提供的照片显示门前通行道路为土路，且畅通无阻。马彦连称其门前为混凝土路，但无证据予以证实，且没有马凤龙损毁的证据，故马凤龙侵权的事实不存在。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，其应承担举证不能的法律后果。故马彦连的上诉理由不能成立，对其主张本院不予支持。一审判决驳回马彦连的诉讼请求，并无不当。 综上所述，马彦连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1458元，由上诉人马彦连负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二〇年七月十六日 书记员  侯 荣