广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2693号上诉人（原审原告）：中山市西区李炳记海鲜酒楼，住所地广东省中山市西区翠沙路18号东侧一层。法定代表人：陈容好，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁泽富，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪欣，北京市京师（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李秀明，女，1984年2月3日出生，汉族，住广东省中山市**********************。原审第三人：唐国雄，男，1977年10月20日出生，汉族，住广东省罗定市************。上诉人中山市西区李炳记海鲜酒楼（以下简称李炳记酒楼）因与被上诉人李秀明、原审第三人唐国雄劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李炳记酒楼上诉请求：撤销一审民事判决，改判李炳记酒楼无需向李秀明支付2018年12月4日至2019年3月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额26388.58元及违法解除劳动关系的赔偿金7000元。事实和理由：一、根据《李炳记酒楼外包协议》约定，李炳记酒楼的员工聘请已外包给唐国雄，李炳记酒楼的厨房部、点心部、楼面部交给唐国雄主理，李炳记酒楼的员工工资、加班、社保等由唐国雄负责，与李炳记酒楼无关。李秀明是由唐国雄聘请，李秀明及其他员工工资也由唐国雄发放。李秀明不是李炳记酒楼的员工，李炳记酒楼没有义务与其签订劳动合同，无需支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额。二、李炳记酒楼与李秀明于2019年3月21日解除劳动关系，原因是李秀明曾在一个月前多次口头向其老板唐国雄提出离职申请，并非李炳记酒楼辞退李秀明。根据劳动合同法第36、37条规定，李秀明已提前一个月向李炳记酒楼提出离职申请，双方依法可以解除劳动关系，李炳记酒楼无需向李秀明支付任何赔偿金。李秀明辩称，李秀明没有见过李炳记酒楼所称的外包协议，唐国雄不是用人单位的用工主体，是李炳记酒楼违法解除与李秀明的劳动关系。李秀明对仲裁裁决没有异议。唐国雄对李炳记酒楼的上诉没有发表意见。李炳记酒楼向一审法院起诉请求：1.判令李炳记酒楼无需向李秀明支付2018年12月4日至2019年3月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额26388.58元；2.判令李炳记酒楼无需向李秀明支付违法解除劳动关系的赔偿金7000元。一审法院认定事实：李秀明于2018年11月4日入职李炳记酒楼，任职楼面经理，李炳记酒楼未与李秀明签订劳动合同，也未为其参加社会保险。李秀明与李炳记酒楼于2019年3月21日解除劳动关系。2019年4月11日，李秀明以李炳记酒楼为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）申请仲裁，要求李炳记酒楼支付：1.2018年11月4日至2019年3月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额35000元；2.未提前30天通知解除劳动关系赔偿2个月的工资14000元。中山仲裁委审理后于2019年6月10日作出中劳人仲案字〔2019〕1562号仲裁裁决，裁决李炳记酒楼于裁决生效后即支付李秀明：1.2018年12月4日至2019年3月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额26388.58元；2.违法解除劳动关系的赔偿金7000元。李炳记酒楼不服该裁决，遂提起本案诉讼。一审诉讼中，李炳记酒楼认为其经营者陈容好（甲方）于2018年10月1日与唐国雄（乙方）签订了《李炳记酒楼外包协议》，协议约定甲方将李炳记酒楼的厨房部、点心部、楼面部交给乙方主理；将员工总费用交给乙方承包200000元；酒楼的员工工资、加班、社保、工商等由乙方负责，与甲方无关。一审庭审中，李炳记酒楼称根据上述协议，其每月支付200000元给唐国雄负责厨房部、点心部、楼面部的全部工作，酒楼的营业收入归陈容好，并称李秀明是由唐国雄聘请，包括李秀明在内的员工工资由唐国雄统一发放。唐国雄确认李炳记酒楼的上述陈述。李秀明称其不清楚陈容好与唐国雄之间的协议，其是经朋友介绍到李炳记酒楼工作的，工资由陈容好以现金方式在酒楼发放，陈容好有时候发放一部分有职务的员工工资后，就交由唐国雄代发。一审法院另查明，李炳记酒楼是于2018年7月20日登记成立的个体工商户，经营者为陈容好。2018年12月至2019年2月期间，李秀明每月工资均为7000元，2019年3月工资为6066元。李秀明提供的“2018年李炳记11月份员工工资表”加盖了李炳记酒楼的发票专用章。李秀明称楼面部的工资表由其制作，在其离开酒楼时只带走了上述工资表，其他均留在李炳记酒楼；另外，厨房部的工资表由唐国雄制作。李炳记酒楼称员工收取工资需要在工资表上签名确认，工资表由唐国雄保管。唐国雄称所有的工资表均由其管理，其中楼面部的工资表由李秀明代其制作。李炳记酒楼、李秀明、唐国雄均确认李炳记酒楼的印章统一由财务负责管理。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。李炳记酒楼与唐国雄均确认双方之间是承包关系，即唐国雄是以李炳记酒楼的名义对外经营，包括招用劳动者，而承包经营只是一种经营管理模式，并不改变李炳记酒楼作为用人单位的地位，也不改变其与李秀明的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人经营者承担连带赔偿责任”的规定，本案一审中，无论李秀明是否由唐国雄招用，发包方李炳记酒楼对承包经营者唐国雄用工的主体情况应进行审核并承担用工监督的义务，承包经营者唐国雄违反劳动合同法的规定损害劳动者利益的，发包方李炳记酒楼和承包方唐国雄承担连带赔偿责任。因李炳记酒楼、李秀明在本案一审中均没有要求唐国雄承担责任，故本案一审不作处理。由于李炳记酒楼在与李秀明建立劳动关系后，没有与李秀明签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，李炳记酒楼应当向李秀明支付2018年12月4日至2019年3月21日期间未与李秀明签订书面劳动合同的双倍工资差额26388.58元（7000元÷31天×28天＋7000元＋7000元＋6066元）。关于解除劳动关系的原因。李炳记酒楼、唐国雄称是李秀明自己提出辞职，但一审未提交证据予以证明，在此情况下，一审法院认定双方的劳动关系是因李炳记酒楼或唐国雄提出而解除，因李炳记酒楼或唐国雄一审未能提交充分证据证明其解除行为的合法性，故应认定为违法解除，李炳记酒楼应向李秀明支付违法解除劳动关系赔偿金7000元（7000元/月×0.5个月×2倍）。综上所述，李炳记酒楼的主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。李秀明未就涉案仲裁裁决起诉，应视为接受仲裁裁决的认定和结果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李炳记酒楼于判决生效之日起七日内支付李秀明2018年12月4日至2019年3月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额26388.58元及违法解除劳动合同的经济赔偿金7000元，合计33388.58元；二、驳回李炳记酒楼的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李炳记酒楼负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，李秀明提供的录音证据显示，通话时间为2020年3月21日，通话人为唐国雄。李炳记酒楼对此录音证据称不清楚，唐国雄对该证据真实性予以确认。通话内容显示，唐国雄称由于公司目前不景气，人员又多，公司决定辞退你，我已经同公司老板娘说了你这几个月有几天没有休息，会补上钱给你。李秀明回复内容主要有“你不说我都准备辞工了”、“如果老板说生意不好要我走，我没有问题我也能理解”、“老板叫我走，我没有问题”，同时多次称其工作劳累过度导致流产，经常加班加点，为公司付出了很多心血，希望公司补钱。唐国雄则称现在生意不好，补钱是没有可能的。李秀明又说“其实老板不说要我走，我都准备4月底走了，但是我自己辞工跟您们叫我走说法又不一样”，唐国雄回复称辞工和辞退你都是一样，公司经营困难，可能下个月是没有工资出了。双方为此发生纠纷。李炳记酒楼确认李秀明入职后2018年12月至2019年2月的工资数额每月为7000元，2019年3月份为6066元。本院认为，关于李秀明与李炳记酒楼之间是否建立劳动关系问题。李秀明在李炳记酒楼工作，李炳记酒楼对此并无异议。现李炳记酒楼称其与唐国雄之间存在外包经营关系，李秀明不是其员工，但李炳记酒楼并无提供证据证明李秀明是唐国雄以其个人名义聘请的，因此，一审认定李秀明与李炳记酒楼之间存在劳动合同关系并无不当，本院对李炳记酒楼所持这一上诉理由不予采纳。李炳记酒楼未与李秀明签订书面劳动合同，依法应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于李炳记酒楼是否违法解除劳动合同问题。从李秀明提供的录音资料的通话内容看，唐国雄提出公司（李炳记酒楼）要辞退李秀明，李秀明多次表示理解公司的困难，辞退没有问题，但提出要求补偿，双方对是否支付经济补偿未达成一致意见而导致本案纠纷。因此，本院认定双方劳动关系的解除原因是由用人单位提出，且经双方协商一致解除劳动合同关系，李炳记酒楼作为用人单位应当向李秀明支付解除劳动合同的经济补偿金。故李炳记酒楼应向李秀明支付解除劳动合同的经济补偿金3500元（7000元/月×0.5个月）。一审对此认定不当本院予以纠正。综上所述，李炳记酒楼的上诉请求合理部分，应予支持；一审判决认定事实部分不清，处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22838号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22838号民事判决第一项为：中山市西区李炳记海鲜酒楼于本判决生效之日起七日内支付李秀明2018年12月4日至2019年3月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额26388.58元及解除劳动合同的经济补偿金3500元，合计29888.58元；三、驳回李炳记酒楼的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中山市西区李炳记海鲜酒楼负担;二审案件受理费10元，由中山市西区李炳记海鲜酒楼负担9元，李秀明负担1元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年六月二十二日书记员 张志欣