广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1932号上诉人（原审原告）：郑江林，男，汉族，1974年6月14日出生，住址：福建省惠安县************，公民身份号码：350************035。诉讼代理人：涂露，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告一）：张金胜，男，汉族，1978年9月18日出生，住址：广东省五华县******优新，公民身份号码：441************850。被上诉人（原审被告二）：邓茂群，男，汉族，1961年6月18日出生，住址：广东省紫金县*****************，公民身份号码：442************474。上诉人郑江林因与被上诉人张金胜、邓茂群建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2006号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑江林向本院提出上诉请求：1.依法改判原审第一项判决为“改判两被上诉人共同返还原告支付的保证金人民币200000元”；2.判决两被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决遗漏了两被上诉人是《建筑工程中包合同》（以下简称为“合同”）的共同签订主体，而上诉人也是基于对被上诉人邓茂群的信任才签署合同，邓茂群对合同签署起到让上诉人有理由相信该保证金可以退还的信任作用，并从而导致上诉人支付涉案的保证金的事实。二、上诉人支付保证金至案外人的银行账户，张金胜认可是经过其同意支付的，虽邓茂群当庭予以否认，但在此之前邓茂群作为涉案合同共同主体，却未对此提出过任何异议，其作为张金胜的合作方，张金胜作出的决定且被上诉人未提出过任何异议的，应当认定为两被上诉人共同决定的意思表示，才更符合常理和客观事实。三、邓茂群当庭一直声称其不知道该保证金的相关事宜，都是张金胜一手操办，但上诉人曾经电话与邓茂群联系，并进行了电话录音，电话中邓茂群不仅明确其知道张金胜收取上诉人保证金不予退还，更同意为退还保证金做担保的事实，不仅证明了邓茂群所述不实，也足以证明邓茂群知道收取保证金的事宜并同意为退还保证金作担保，依法应当承担共同返还的法律责任。综上所述，原审判决认定事实不清，部分事实也有所遗漏，为维护原告的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请贵院查明事实，依法改判。被上诉人邓茂群辩称，我本人根本不存在与郑江林任何经济纠纷。理由一:郑江林给了张金胜20万元，郑江林给钱之前也没跟我说，张金胜也没有提及过（在惠阳区法院开庭时我已说过），郑江林将20万人民币汇到张金星账户上的，张金星此人我也不认识，根本上是张金胜以郑江林私人经济来往。理由二:当时张金胜与郑江林发生纠纷还报了警，在派出所进行和解，张金胜还写了还款承诺书。理由三:郑江林告我要付什么误工费，因这个项目审批手续未申报好，基础工程刚刚做。基础工程由我们自己做，由于受到政府制止，所以停工。因基础是我们自己做，郑江林工人从未进过场，不存在其它费用。被上诉人张金胜经法庭依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面意见。一审原告向一审法院起诉请求：1.判决两被告返还原告支付的保证金人民币200000元；2.判决两被告赔偿原告的损失31000元；3.判决两被告承担本案的诉讼费用；以上款项合计人民币231000元。一审法院认定事实：2017年12月8日原告郑江林与被告一张金胜、被告二邓茂群签订了《建筑工程中包合同》，合同第一条约定工程名称为鸿德大厦，工程地点为惠阳区球场街道办高岭村小组62米路边（莫和亮、卢日光地块），合同第二条约定承包从基础开始做起，包括框架结构土建木工铁工砼工瓦工及架子工等工种的所有工作。合同第七条约定合同签收原告向被告付人民币50万到被告账户作为保证金，被告指定账号：621*************305（经查户主为张金星）。合同签订后，原告于2018年1月12日转账5万元、于2018年1月14日转账5万元至张金星账户上（开户行：中国工商银行惠阳富丽达支行，账号：622********03297072）。于2018年1月15日现金交付10万元给被告一。被告一于2018年1月15日出具《收据》给原告，确认收到原告的合同押金20万元。因政策原因，涉案工程只做了放线，一直没有实际施工。因合同无法继续履行，原告要求被告返还保证金，被告一于2018年10月21日出具了一份《承诺书》，载明：“现本人张金胜承诺2018年11月20日之前退还秋长工地与郑江林劳务合同保证金￥200000.00（大写）￥贰拾万元正。若本人到2018年11月20日止未履行上述承诺自愿从市场价五折形式由债权人处置相关财产用于抵偿劳务合同保证金。”承诺人处有被告一的签名、捺印。另查明，原告主张损失31000元，其中请管理员做放线、清洁整理两项费用共计17400元，未提交相关证据。被告一仅认可清洁费用2400元，施工工人工资15000元，被告二仅认可施工工人工资15000元。一审法院认为，合同的效力问题是法院审理合同纠纷案件首先应当确认的事实，法院应当对合同有无法定无效的情形进行审查。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，本案中，原告郑江林，被告张金胜、邓茂群均并未取得相应的工程资质，故该《建筑工程中包合同》无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条之规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告将其中的10万元转账对被告一弟弟张金星账户上，另有10万元是直接交付现金给被告一的，被告一出具了《收据》确认收到原告的保证金，也出具了《承诺书》承诺还款给原告。故原告要求被告一返还所收取的保证金20万元，一审法院予以支持。关于被告二是否应当与被告一共同返还保证金的问题。本案中，虽然两被告系共同作为合同发包方与原告签订《建筑工程中包合同》。但在《建筑工程中包合同》中双方明确约定了保证金应当转账至指定的收款账户（开户行：广州银行惠州惠阳支行，帐号：621*************305）。本案中，原告所支付的20万元保证金均不是支付至合同指定的收款账户。另从原告提供的《收据》、《承诺书》来看，《收据》、《承诺书》均是被告一单方出具的，是被告一的个人行为，没有被告二的签名确认。庭审时，被告一陈述所收取的款项与被告二无关。原告也没有证据证明被告二同意变更合同保证金的收款账号及收款方式。故，原告主张被告二应与被告一共同向原告返还所收取的保证金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张损失31000元，未提交证据证明，但被告一对其中清洁费用2400元，工人工资15000元予以认可，被告二也对其中的15000元予以认可。故一审法院仅支持原告所主张的17400元内的损失。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告一张金胜返还原告郑江林支付的保证金200000元。二、被告一张金胜、被告二邓茂群赔偿原告郑江林的损失17400元。三、驳回原告郑江林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4765元（原告郑江林已预交4765元），由原告郑江林负担281元，由被告一张金胜负担4484元（其中被告二邓茂群与被告一张金胜共同负担4484元中的366元）。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：与邓茂群电话通话录音视频。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：邓茂群是否应当对本案的债务承担连带清偿责任的问题。具体判析如下：郑江林与张金胜、邓茂群签订《建筑工程中包合同》明确约定了保证金应当支付至指定的银行账号，上诉人所支付的20万元保证金，其中10万元支付至案外人张金星的银行账号，而另外10万元则现金向张金胜支付，并且《收据》《承诺书》均由张金胜个人出具，没有邓茂群的签名确认，张金胜收取保证金20万元的行为与邓茂群不具有关联性。因此，原审法院判决张金胜承担返还责任，驳回上诉人对邓茂群的诉请，并无不妥，二审予以维持。另，上诉人二审提交的光盘拟证明邓茂群对于张金胜出具《承诺书》知晓并且愿意承担返还责任的问题。对此，上诉人二审提交的光盘系录音资料，无法确认被录音人是邓茂群。其次，即便上诉人提交的录音，可以证明为邓茂群，但是根据录音的内容无法确认邓茂群系为本案的债务承担连带担保责任。最后，根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”本案中，上诉人主张的连带保证责任应当以书面的形式作出，上诉人所主张的保证责任，不符合形式要件。因此，上诉人主张邓茂群应当承担连带返还责任，理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4765元，由上诉人郑江林负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年七月十三日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；