山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3982号 上诉人（原审被告）：张保永，男，1966年11月10日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：赵新海，山东泛海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹建国，男，1964年2月15日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：于峰，临朐胜宇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东亿莱盛新材料科技有限公司，住所地：临朐县山旺镇中小企业创业产业园（创业路与顺兴路路口西南角）。 法定代表人：张华健，董事长。 委托诉讼代理人：白骞，山东宇明律师事务所律师。 上诉人张保永因与被上诉人尹建国、山东亿莱盛新材料科技有限公司简称亿莱盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初3999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张保永上诉请求：依法撤销（2019）鲁0724民初3999号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人张保永与被上诉人尹建国之间不符合雇佣关系的基本特征，并不是雇佣关系。雇佣关系的最基本特征是雇主从雇工的劳务中获取经济利益。上诉人与被上诉人尹建国一起提供劳务，且劳务费一样多，上诉人并不从被上诉人尹建国的劳务中获取利益，所以并不是雇佣关系。即使上诉人与被上诉人尹建国之间为雇佣关系，被上诉人尹建国干的仅是支、拆模板的工作，从建设工程的常理即可知，支模板的后续工作应为往支好的模板中浇筑水泥，那也就必然存在一个浇筑水泥的施工单位，一审法院却没有查明。本案的实际情况是：被上诉人亿莱盛公司将工程发包给了第三人广西五鸿建设集团有限公司，后广西五鸿建设集团有限公司将支、拆模板的工作交给上诉人、被上诉人尹建国等人一起干。若认定上诉人与被上诉人尹建国之间为雇佣关系，即第三人广西五鸿建设集团有限公司将业务转包给了不具备相应资质的自然人，那么，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。被上诉人尹建国所受伤害构成工伤，应由第三人广西五鸿建设集团有限公司承担工伤责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，即构成工伤的，应按照《工伤保险条例》有关规定认定工伤，不应按照人身损害赔偿径直作出裁判。因此，一审法院亦未查明本案存在工程转包的基本事实，导致适用法律错误。被上诉人尹建国是在拆模板的过程中被亿莱盛公司的墙体倒塌砸伤的，本案的实际侵权人是亿莱盛公司，应当按照建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷为由审理及适用法律。即使被上诉人尹建国坚持以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，一审法院在判决时应充分考量被上诉人亿莱盛公司为实际侵权人、上诉人有追偿权等基本事实，直接判决上诉人不承担责任，以避免上诉人再次追偿对司法资源的浪费和诉累。 被上诉人尹建国答辩称：认可一审判决，不同意上诉人的意见。 被上诉人亿莱盛公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原告尹建国向一审法院起诉请求：判令两被告连带赔偿原告医疗费等各项损失共计50000元。诉讼过程中，原告尹建国变更诉讼请求为：判令两被告共同连带赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费等各项损失135209.35元。 一审法院认定：2019年5月份，张保永从亿莱盛公司处承包了支模板工程。尹建国、亿莱盛公司及张保永均认可张保永与亿莱盛公司之间系承揽合同关系，结合张保永实际施工的情况，对张保永与亿莱盛公司之间系承揽合同关系的事实，予以确认。在承揽期间，尹建国受张保永雇佣就案涉工程为其提供劳务。 一审诉讼中，张保永抗辩其与尹建国系合伙关系，并非雇佣关系。一审法院就该问题在第一次庭审后对张保永进行了调查询问，张保永陈述：“这个活一共52700元，由亿莱盛公司付给我，已经给了我20000元，还剩32700元未付。包括尹建国在内的四个人都是我找的，人工费一天300元，我给他们发钱”，据此能够看出，尹建国系由张保永联系，为张保永提供劳务，并由张保永按天为其发放工资，双方之间符合雇佣关系的特征。张保永未提供其与尹建国系合伙关系的证据，故二人间应系雇佣关系，予以确认。 2019年6月1日上午10时30分左右，尹建国在案涉工地工作期间，因墙体倒塌被砸伤。受伤后，尹建国于当日被送往临朐县人民医院住院治疗，于2019年6月18日出院，共计住院17天，共花费医疗费37878.49元。2019年9月20日，尹建国再次入住临朐县人民医院进行治疗。诊断为颅骨损伤、脑外伤后遗症。本次住院尹建国于2019年10月5日出院，共住院15天，花费医疗费20895.84元。 一审诉讼中，尹建国申请对其伤情等进行司法鉴定，后潍坊临朐法医司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人尹建国头部损伤构成十级伤残；误工期限自受伤日起一百二十天；伤后90天内需一人护理；伤后营养期限90天，营养费预计2700元，后续治疗费约1500元-2500元。尹建国对该鉴定意见予以认可，亿莱盛公司与张保永虽对该鉴定意见提出异议，但未提供证据予以推翻，亦未提出重新鉴定申请，故该鉴定意见能够作为认定本案事实的依据。 尹建国主张因伤造成的损失有：医疗费共计花费58774.33元（37878.49元+20895.84元），鉴定检查费542元，鉴定费2200元，后续治疗费2500元，护理费10437.30元（115.97元/天×90天），误工费13916.40元（115.97元/天×120天），住院伙食补助费960元（30元/天×32天），营养费2700元，交通费1000元，残疾赔偿金84658元，精神损害抚慰金10000元，共计187688.03元。亿莱盛公司已为尹建国垫付医疗费37878.49元。 另查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。 尹建国在受伤前的工作过程中未采取安全防护措施。张保永无模板施工的相应资质。 本案在诉讼中，经一审法院向尹建国释明，尹建国仍坚持选择以提供劳务者受害责任纠纷主张权利。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，尹建国受张保永雇佣为其提供劳务，双方形成劳务关系。尹建国在工作期间受伤，根据规定，张保永作为雇主应对作为雇员的尹建国因受伤造成的损失承担赔偿责任。张保永系雇主及尹建国提供劳务的受益者，应对尹建国的损失承担主要赔偿责任。尹建国因工作期间未采取安全防护措施，对自身损害的发生存在一定的过错，应自行承担相应的责任。亿莱盛公司将涉案工程承揽给无相应施工资质及安全生产条件的张保永，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，亿莱盛公司应对尹建国遭受的损害承担相应的赔偿责任。综合尹建国受伤的原因力大小及各方的过错程度，以亿莱盛公司承担20%，张保永承担60%，尹建国自行承担20%的责任较为适宜。 关于尹建国主张的损失。对医疗费、鉴定检查费、鉴定费，有收费票据为证，亿莱盛公司与张保永亦未对此提出异议，予以支持。对后续治疗费，亿莱盛公司与张保永提出异议，司法鉴定意见中也未明确具体数额，尹建国亦未举证证明后续治疗费的实际支出情况，对后续治疗费酌情认定为2000元。对护理费，尹建国的主张未超出相关规定，予以支持。对误工费，尹建国主张的标准未超出尹建国受伤前张保永向其支付的工资标准，再结合尹建国的居住地及其日常收入来源情况，对尹建国主张的误工费，予以支持。对住院伙食补助费，亿莱盛公司与张保永均无异议，予以支持。对营养费，有鉴定意见为证，张保永虽提出异议，但未提供相反证据，对尹建国主张的营养费，予以支持。对交通费，尹建国未提供相应票据，结合当地实际交通状况及收费标准，酌情认定500元为宜。对残疾赔偿金，尹建国的主张未超出鉴定意见确定的伤残等级及2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准，予以支持。对精神损害抚慰金，因尹建国的伤残等级相对较轻，不予支持。据此，尹建国因本次受伤造成的经济损失共计176688.03元。根据两被告承担赔偿责任比例大小，亿莱盛公司应向尹建国赔偿35337.61元（176688.03元×20%），张保永应向尹建国赔偿106012.82元（176688.03元×60%）。因亿莱盛公司已向尹建国垫付医疗费37878.49元，已超出应承担的赔偿数额，故本案中尹建国要求亿莱盛公司再承担赔偿责任的主张，不予支持。 综上，尹建国要求张保永赔偿经济损失106012.82元的诉讼请求，予以支持；对尹建国的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条至第二十五条规定，判决如下：一、被告张保永赔偿原告尹建国因伤产生的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等经济损失共计106012.82元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告尹建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3004元，减半收取1502元，由原告尹建国负担292元，被告张保永负担1210元。 本院查明，二审中，上诉人张保永提交证据一：傅佩周的证人证言一份，证明上诉人与被上诉人尹建国之间不是雇佣关系，而是伙伴关系，只是有活干的时候大家联系着一块干，且上诉人并不从尹建国的劳务中赚取任何收益，仅仅是代为领取劳务费；提交证据二：吕海荣（与上诉人是夫妻关系）的农行银行流水一份，证明在亿莱盛公司所施工的劳务费由赵波对象王春霞支付给上诉人，而赵波挂靠广西五鸿建设集团有限公司对外承揽工程；提交证据三：谢兆强出具的施工明细一份，证明上诉人在亿莱盛公司工作的模板量，谢兆强是赵波的员工，后两份证据综合证明是广西五鸿建设集团有限公司承揽亿莱盛公司的工程后又将支模板的工程给了上诉人和被上诉人。经质证，被上诉人尹建国认为证据一不符合证据法定形式要件，依据证据规定，该书面证言没有任何法律效力，即使傅佩周能出庭作证，该证据也不是新证据；证据二同样不属于新证据，且对该交易明细的关联性有异议，即便是如上诉人所讲赵波对象向其支付了劳务费，那只能证明上诉人还是与他的上家存在承揽关系；证据三也不是新证据，且该证据是复印件，没有证明效力，不能证明上诉人的主张。被上诉人亿莱盛公司认为其不清楚上诉人与尹建国之间的关系，对证据一的真实性无法认定，对其关联性存疑；证据二的流水户主为吕海荣，而上诉人主张的交易对象为王春霞，均与本案没有关联性；证据三是复印件，上诉人未提交原件，且仅凭书写的亿莱盛公司及谢兆强无法证实该证据与本案的关联性，提交（2019）鲁0724民初3339号民事判决书证明其与上诉人之间存在劳务合同关系，尚欠工程款，且工程款未付原因即因本案尹建国受伤，上诉人的该项上诉主张与生效法律文书相反，不应支持。经质证，上诉人张保永对上述判决书的真实性无异议，其之所以起诉亿莱盛公司，是因为施工工程是给亿莱盛公司施工，且实际将工程分给上诉人的是赵波；本案被上诉人尹建国受伤是由亿莱盛公司的原有墙体倒塌所致，亿莱盛公司是直接侵权人，本案应按照构筑物倒塌致人损害进行审理，不应按照第二层法律关系的提供劳务纠纷审理。被上诉人尹建国对上述判决书没有异议，从该判决的内容看，不存在上诉人主张的广西五鸿建设集团有限公司介入，其在一审中选择的是以提供劳务者受害责任纠纷主张权利。 本院认为，根据当事人的陈述及一审法院所做的调查笔录，上诉人张保永从被上诉人亿莱盛公司承包支模板工程，双方之间系承揽关系；上诉人张保永组织联系包括被上诉人尹建国在内的人员进行施工，其与尹建国形成雇佣关系，一审法院根据当事人的诉讼请求及查明的事实判决上诉人张保永承担雇主责任并无不当，本院予以确认。上诉人张保永关于其与被上诉人尹建国不存在雇佣关系的主张不成立，本院不予支持。一审中，上诉人张保永并未主张被上诉人亿莱盛公司将工程发包给了第三人广西五鸿建设集团有限公司，后广西五鸿建设集团有限公司将支、拆模板的工作交给上诉人，因此，一审法院未作审理并无不当，本院予以确认。二审中，上诉人张保永针对其上诉主张，未提交相应证据证明，本院不予支持。至于上诉人张保永主张的直接侵权人责任，可在承担本案赔偿责任后另行主张。 综上，一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人张保永的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3004元，由上诉人张保永负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 马淑华 审判员 崔恒心 二〇二〇年七月二十九日 书记员 牟姣姣