湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1538号上诉人（原审原告）：同方鼎欣科技股份有限公司，住所地北京市海淀区上地五街5号高立二千大厦5层。法定代表人：涂勤华，该公司董事长。委托诉讼代理人：江磊，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：叶晓丹，女，1981年10月8日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区。委托诉讼代理人：陈明（叶晓丹之夫），住武汉市武昌区。上诉人同方鼎欣科技股份有限公司（以下简称同方鼎欣公司）与被上诉人叶晓丹劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。同方鼎欣公司上诉请求：维持一审判决第三、四、六、七、八项。撤销一审判决第一、二、五项。改判1.同方鼎欣公司无须支付叶晓丹解除劳动关系赔偿金54,741.48元；2.同方鼎欣公司无须支付叶晓丹2017年11月1日至2017年11月7日的工资1,048.68元；3.确认同方鼎欣公司与叶晓丹2017年11月1日至2017年11月7日期间不存在劳动关系；事实与理由：叶晓丹因自2017年11月1日至2017年11月7日连续旷工5日，严重违反公司规章制度，同方鼎欣公司才决定与其解除劳动合同，同方鼎欣公司不存在违法解除的情形，不同意支付经济补偿金；因叶晓丹的旷工行为，导致2017年10月31日双方之间的劳动关系已经解除，同方鼎欣公司不同意支付叶晓丹旷工期间的工资。2017年8月公司武汉地区新开拓了滴滴项目，该项目要求在人数达到30人以上时，须派驻一名驻场管理人员。为此公司多次与叶晓丹沟通，公司因业务需要，同时考虑到该岗位职责与叶晓丹岗位职责一致，希望叶晓丹去该岗位任职。但是叶晓丹始终认为此次因公司经营需要的工作安排为恶意为之。最终，公司根据其自主经营管理权，并经申请工会研究决定，在保持工资薪酬待遇不变的情况下，调任叶晓丹为滴滴项目驻场管理职位。此次岗位调整合法合理理由如下：(1)调整属于公司正常业务范围内的合理调整。本次调岗为经营所必需，是公司经营的客观需要而进行的必要调整。新岗位的职责与原岗位职责高度匹配，且具有关联性，符合叶晓丹的胜任能力，都是从事人员管理，业务沟通等工作内容。新岗位工作条件、工作时间未发生实质性变更，适应劳动者的身体情况，也无日班变夜班的情况。新岗位与原岗位同属于一个用人单位主体；新岗位无惩罚性或侮辱性，未损害叶晓丹的人格尊严和职业荣誉。新工作岗位未降低工资待遇，未损害叶晓丹的利益。因同方鼎欣公司与叶晓丹签订的劳动合同约定工作地点为武汉，此次岗位调整带来的工作地点变更符合劳动合同约定。同时，叶晓丹在此次岗位调整前也充分考虑到了叶晓丹生活的便利性，避免造成给叶晓丹带来上下班路程的不方便。实际上缩短了叶晓丹上下班路程，节约了时间。在符合上述调岗合情、合理、合法的三性原则下，公司于2017年10月27日发出《通知》，要求叶晓丹于2017年11月1日起到新岗位报到，履行相应岗位职责。但是叶晓丹自2017年11月1日至2017年11月7日连续5个工作日未到岗出勤，此旷工行为已属严重违纪。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十六条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权单方面解除劳动合同而无须支付经济补偿，且根据公司签订的劳动合同第七条、第九条以及《同方鼎欣考勤管理制度》，叶晓丹无故连续旷工5个工作日，属于严重违反公司的规章制度，故公司依照规章制度的规定依法解除与叶晓丹的劳动关系完全合法，且履行了通知的义务。双方的劳动合同已于2017年10月31日终止，同方鼎欣公司无理由再向叶晓丹支付劳动合同终止后的工资。叶晓丹答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。在双方未协商一致的情况下，同方鼎欣公司单方变更工作岗位，以旷工为由解除劳动关系，系违法解除。同方鼎欣公司一审诉讼请求：1.判决同方鼎欣公司无需支付叶晓丹解除劳动关系赔偿金54741.48元；2.判决同方鼎欣公司无需支付叶晓丹2017年11月1日至2017年11月7日的工资1048.69元；3.判决同方鼎欣公司无需支付叶晓丹2014年1月1日至2015年12月31日期间工资差额12000元；4.确认同方鼎欣公司与叶晓丹2017年11月1日至2017年11月7日期间不存在劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：2012年4月5日，叶晓丹入职同方鼎欣信息技术有限公司。2015年12月30日，同方鼎欣信息技术有限公司名称变更为同方鼎欣公司。入职后，双方签订两份书面劳动合同，合同期限分别为2012年4月5日至2015年4月4日、2015年4月5日至2018年4月4日，岗位为武汉办事处负责人。2014年1月1日，经同方鼎欣公司与叶晓丹协商达成一致，将其工作岗位由武汉办事处负责人调整为客户经理。2017年2月1日，同方鼎欣公司经与叶晓丹协商达成一致，将其工作岗位由客户经理调整为客户经理助理，工资标准由7,500元调整为5,000元(含500.00元的绩效工资)。2017年10月27日，同方鼎欣公司将叶晓丹工作岗位由客户经理助理调整为滴滴项目驻场管理，双方未协商一致。2017年11月10日，同方鼎欣公司通过电子邮件的形式向叶晓丹发送解除劳动合同通知书，以叶晓丹从2017年11月1日至2017年11月7日连续多日未到岗上班，严重违法公司规章制度为由，于2017年11月7日解除双方劳动关系。叶晓丹离职前月工资为4,561.79元。同方鼎欣公司支付叶晓丹工资至2017年10月31日。同方鼎欣公司未向叶晓丹出具离职证明。2017年12月12日，叶晓丹就解除劳动关系向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认叶晓丹与同方鼎欣公司2017年11月1日至2017年11月13日期间存在劳动关系并裁令同方鼎欣公司支付违法解除劳动关系赔偿金66,180元、2017年11月工资2,068.97、2014年1月1日至2015年12月31日期间工资差额12,000元、2017年4月1日至2017年11月13日期间绩效工资3,500元、2012年4月5日至2017年11月13日期间未休年休假工资19,397.59元、开具正常格式的离职证明壹份。该委于2018年10月10日作出昌劳人仲裁字【2018】第436号仲裁裁决书，裁决：一、同方鼎欣公司一次性支付叶晓丹违法解除劳动关系赔偿金54,741.48元；二、同方鼎欣公司一次性支付叶晓丹2017年11月1日至2017年11月7日的工资1,048.69元；三、同方鼎欣公司一次性支付叶晓丹2017年4月1日至2017年6月30日的绩效工资1,500元；四、同方鼎欣公司一次性支付叶晓丹2014年1月1日至2015年12月31日期间工资差额12,000元；五、同方鼎欣公司一次性支付叶晓丹2016年至2017年未休年休假工资5,243.44元；六、同方鼎欣公司向叶晓丹出具离职证明；七、确认同方鼎欣公司与叶晓丹2017年11月1日至2017年11月7日期间存在劳动关系；八、驳回叶晓丹其它仲裁请求事项。同方鼎欣公司对该裁决不服，起诉至本院。一审法院认为，叶晓丹在收到武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字【2018】第436号仲裁裁决书后，未在法定期限内向人民法院起诉，视为其认可仲裁结果。同方鼎欣公司在收到上述仲裁裁决书后仅起诉要求判令无需支付赔偿金54,741.48元、2017年11月1日至2017年11月7日工资1,048.69元、2014年1月1日至2015年12月31日期间工资差额12,000元，并要求确认2017年11月1日至2017年11月7日期间与叶晓丹不存在劳动关系。视为同方鼎欣公司接受仲裁裁决中要求其支付叶晓丹2017年4月1日至2017年6月30日绩效工资1,500元、2016年至2017年未休年休假工资5,243.44元以及向叶晓丹出具离职证明的仲裁结果，对于上述三项内容不再论述。关于解除劳动关系赔偿金的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。2017年10月27日，同方鼎欣公司未与叶晓丹协商达成一致,便要将叶晓丹的工作岗位由客户经理助理调整为滴滴项目驻场管理，叶晓丹未服从调整，2017年11月10日，同方鼎欣公司便以叶晓丹旷工违反规章制度为由解除了双方的劳动关系，通知叶晓丹双方劳动关系于2017年11月7日解除，故同方鼎欣公司的解除行为违反法律规定，应向叶晓丹支付违法解除劳动关系赔偿金，叶晓丹2012年4月5日至2017年11月7日存在劳动关系，离职前月工资为4,561.79元。故同方鼎欣公司应支付叶晓丹违法解除劳动关系赔偿金4,561.79元/月×6个月×2倍=54,741.48元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。叶晓丹2012年4月5日入职同方鼎欣公司，2017年11月7日被同方鼎欣公司解除劳动关系，故确认叶晓丹与同方鼎欣公司在2017年11月1日至2017年11月7日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。叶晓丹与同方鼎欣公司在2017年11月1日至2017年11月7日期间存在劳动关系，同方鼎欣公司应向叶晓丹支付该期间工资，经计算金额为4561.79元/月÷21.75天/月×5天=1,048.69元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。同方鼎欣公司在本案提供的新证据2014年1月1日员工岗位调动审批表显示对叶晓丹的岗位进行调整，由武汉办事处负责人调整为客户经理，原薪酬为7,500元调整为调动后薪酬为7,000元，叶晓丹在员工确认签字栏签字确认。虽庭审中叶晓丹的委托诉讼代理人对于该签字真实性有异议，但经法院释明，并未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。故对同方鼎欣公司提供的该份证据予以采信。2014年1月1日至2015年12月31日期间薪酬已经双方协商一致进行调整。同方鼎欣公司无需支付叶晓丹2014年1月1日至2015年12月31日期间工资差额12,000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、同方鼎欣公司于判决生效之日起十日内向叶晓丹支付违法解除劳动关系赔偿金54,741.48元；二、同方鼎欣公司于判决生效之日起十日内向叶晓丹支付2017年11月1日至2017年11月7日的工资1,048.68元；三、同方鼎欣公司于判决生效之日起十日内向叶晓丹支付2017年4月1日至2017年6月30日的绩效工资1,500元；四、同方鼎欣公司于判决生效之日起十日内向叶晓丹支付2016年至2017年未休年休假工资5,243.44元；五、确认同方鼎欣公司与叶晓丹2017年11月1日至2017年11月7日期间存在劳动关系；六、同方鼎欣公司于判决生效之日起十日内向向叶晓丹出具离职证明；七、同方鼎欣公司无需向被告叶晓丹支付2014年1月1日至2015年12月31日期间工资差额12,000元；八、驳回同方鼎欣公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由同方鼎欣公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同方鼎欣公司向本院提交如下证据1.地图，证明新工作地点对劳动者交通更为便利。2.通知，证明调整后工作内容及薪酬与原来没有变化。3.工作总结。调整后工作内容与调整前工作内容一致。4.考勤制度。对于连续旷工3天以上的处理方式。叶晓丹发表如下质证意见：证据1地图:真实性不认可:关联性和证明目的不认可。证据2通知:真实性认可:关联性和证明目的不认可，当时并没有同意调岗。证据1和证据2都不是新证据，质证意见与一审一致。证据3工作总结:真实性没有看到原件，关联性和证明目的均不认可，新工作内容和原岗位不一样，日报和考标准也都会不同。证据4考勤制度:真实性没有看到原件，关联性和证明目的都不认可，本次考勤制度盖章时间是2017.7.26和仲裁出具的证据盖章时间2017.7.21并不一致，足以说明公章掌握在同方鼎欣公司，其可以随时盖章:该制度并未经过民主公示程序，本身就不是合法依据，并末告知当事人，且叶晓丹不存在旷工行为。经审核，叶晓丹对地图、通知真实性认可，本院对以上证据形式上的真实性予以确认。对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。工作总结、考勤制度均系复印件，本院对以上证据形式上的真实性不予确认。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，2017年10月27日为周五，10月30日、31日同方鼎欣公司认可其到岗（调整前工作岗位）工作。11月1-3日、6-7日，同方鼎欣公司称没有打卡记录，不能确定其是否到原工作岗位上班。叶晓丹一审提交上述日期在原工作地点的照片，证明其仍在原岗位出勤，亦提交了其与公司委托诉讼代理人江磊的微信聊天记录，证明江磊明知其11月3、6、9日均在原岗位出勤，并陈述从事原岗位工作，接受原管理人员陈靓的管理。同方鼎欣公司称，与叶晓丹的原工作岗位相同的工作岗位并未全部取消，只是客户规模稳中有降，而调整后的岗位客户规模不断增长，公司为了经营需要，合理调配人员数量，才对叶晓丹进行了调整。双方签订的两份劳动合同均约定，叶晓丹的工作地点为武汉，岗位为武汉办事处负责人，同方鼎欣公司有权根据需要对叶晓丹的工作内容和劳动定额进行合理调整。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审法院仅审查以下问题:1.同方鼎欣公司与叶晓丹2017年11月1日至2017年11月7日期间是否存在劳动关系；2.同方鼎欣公司是否应当支付叶晓丹2017年11月1日至2017年11月7日的工资；3.同方鼎欣公司解除与叶晓丹之间的劳动关系是否合法。2017年11月10日，同方鼎欣公司通过电子邮件的形式向叶晓丹发送解除劳动合同通知书，以叶晓丹从2017年11月1日至2017年11月7日连续多日未到岗上班，严重违反公司规章制度为由，于2017年11月7日解除双方劳动关系。在用人单位未解除劳动关系，且无证据证明叶晓丹于2017年11月1日主动向用人单位解除劳动关系的情况下，双方2017年11月1日至2017年11月7日期间劳动关系存续，同方鼎欣公司的上诉请求无法律依据，本院不予支持。叶晓丹为证明2017年11月1日至2017年11月7日在原工作岗位提供劳动，提交了大量的证据，也作出了合理说明。相反作为用人单位的同方鼎欣公司仅以其工作地点未安装打卡设备为由，简单推定叶晓丹未出勤，理据不足。同方鼎欣公司应依法向叶晓丹支付该时间段的工资，其上诉请求，本院依法不予支持。同方鼎欣公司以叶晓丹从2017年11月1日至2017年11月7日连续多日未到岗上班，严重违法公司规章制度为由，解除劳动关系。诚然，按时到岗出勤是劳动者应遵守的基本劳动秩序。本案中，叶晓丹在公司单方调整了其工作岗位的情况下，拒不同意调岗安排，未到公司调整后的岗位出勤，而是到原工作岗位出勤，能否被认定为旷工行为系认定同方鼎欣公司解除劳动关系合法性的关键。同方鼎欣公司上诉主张对叶晓丹的调岗合法合情合理，叶晓丹应当服从调岗安排。但经本院审查，1.本次调岗并非原工作岗位取消或公司内设机构调整，不具备调岗的必要性和急迫性；2.调整前和调整后工资待遇虽然不变。但是，依据双方往来电子邮件内容可以看出对叶晓丹的考核标准发生了重大变更，即对劳动者的切身权益造成了重大影响；3.叶晓丹的工作内容一直是80%以上的业务类工作，工作性质一直是客户开拓和销售内容为主，以完成业绩为最终目标。调岗后的新岗位工作内容是人力资源加行政类的工作，工作内容和考核方式发生了重大改变，工作内容亦发生了变更。故不能认定同方鼎欣公司对叶晓丹的调岗是合法行使企业管理权的行为，叶晓丹拒绝调岗仍在原工作岗位出勤，不能认定为旷工行为。同方鼎欣公司以叶晓丹旷工为由无事实及法律依据，应向叶晓丹支付违法解除劳动关系经济赔偿金。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位也应当支付赔偿金。综上，同方鼎欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由同方鼎欣科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年七月十三日法官助理廖正国书记员徐梦窈