广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0605刑初1076号公诉机关佛山市南海区人民检察院。被告人杨雄山，男，1993年3月1日出生于广东省海丰县，公民身份号码441************513，汉族，高中文化，无固定职业，住海丰县梅陇农场梅陇农场大塭管区岩前村270号，2020年2月3日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2020]1087号起诉书指控被告人杨雄山犯诈骗罪，于2020年4月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南海区人民检察院指派检察员覃臻出庭支持公诉，杨雄山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2020年2月1日，被害人李钦（未成年人）在微信上看到被告人杨雄山（微信昵称“Jack”,微信号“S20131119”）在微信朋友圈上发布的售卖口罩信息，后用微信联系杨雄山。杨雄山在没有实际交易能力的情况下向李钦谎称其有一次性医用口罩现货，当天15时之前可以安排顺丰发货，但要求先付款再发货。李钦向杨雄山采购一次性医用口罩25000个，并于当日14时08分通过微信向杨雄山转款35000元。同日14时28分，李钦发现微信被杨雄山拉黑。杨雄山收到货款后当天将部分货款用于还款，没有将口罩发货给李钦。同月3日，民警在广东省海丰县抓获杨雄山。就上述指控，公诉机关向法庭出示了下列证据予以证实：1.被害人李钦的陈述，内容为：疫情发生后，“无妄”（微信好友，微信号“jh2503587718”）联系我购买口罩的事情，由我找购买口罩的渠道，“无妄”负责销售。2020年2月1日凌晨，“无妄”说有一个客户急需几万个口罩现货。我看到微信上一个叫“杨雄山-137*****883”，昵称为“JACK”,微信号为“S20131119”的朋友发布了售卖口罩的信息，于是与其联系。对方说3万至5万个口罩现货当天15时之前就可以发货，但要先付款。我将此情况告知“无妄”，并确定先购买25000个口罩。“无妄”通过微信转给我38750元。我通过微信转款35000元给对方用于购买25000个口罩，并将收货地址、数量、联系人及电话发给对方。当日14时28分，对方将我拉黑。我拨打137*****883的电话，问对方是不是杨雄山并让其退钱，对方说不是本人就将电话挂了。后我与“无妄”联系，确认没有收到过口罩。2020年2月1日6时许，我和家人一起从河南开车回广东。当日13时许开始与对方联系购买口罩的事宜，转款的时候在湖南省长沙市****上，后进入广东省后报警。我的微信昵称为“.”，微信号为“lidaqin88888”。2.证人李贵明的证言，内容为：2020年2月1日，我们一家人从河南开车回广东省佛山市九江镇。开车至湖南省长沙的高速路时，听儿子李钦说有一单口罩生意。我半睡半醒的时候听到李钦发微信语音，让对方在15时前发一个装货和发货单号的视频给他。后采购口罩的人通过微信转款给李钦，李钦再将钱转给了卖口罩的人。约20分钟后，李钦说被对方拉黑了，我就说他被人骗了。李钦打电话给对方，对方说打错了，后就将电话挂了。我让李钦报警，警方说要到转钱被骗的准确地点报警才可以受理，后回到佛山市九江镇之后，我们再次报警。3.证人付祥的证言、辨认笔录及其提交的职位申请表，内容为：我是深圳市南山区蔚蓝海岸小区物业管理公司的保安队长。2020年1月15日至2月2日，杨雄山在公司里当保安员。我知道杨雄山的一个双肩包内放有一些口罩，也曾在小区附近公路边推销过口罩。杨雄山的微信昵称为“JACK”，微信号为“S20131119”，手机号码是137*****883。经辨认，证人付祥指认了被告人杨雄山。4.公安机关出具的到案经过、起获经过、扣押清单、情况说明，内容为：2020年2月3日，民警抓获被告人杨雄山。民警从杨雄山处扣押手机1台（号码137*****883）及银行卡3张。经查看杨雄山的手机，在淘宝网、京东网、天猫网、拼多多网等均未有购买口罩及销售口罩的记录；通过电话访问2020年2月1日与杨雄山电话联系的人员，均未反映与杨雄山有进行口罩交易。5.广东省海丰县公安局刑事侦查大队六中队出具的复函，内容为：未发现被告人杨雄山的父母、叔伯、兄弟姐妹等亲属有从事口罩生产或经营销售的业务。6.电子数据检查工作记录、电子证据提取笔录及手机内储存的信息、微信聊天记录、转账记录等，内容为：①从被告人杨雄山处起获的手机使用的号码为137*****883，2020年2月1日16时与号码137*****901（被害人李钦的号码）有通话记录。手机登录的微信账号昵称为“JACK”，微信号为“S20131119”，该微信账号于2020年2月1日与微信昵称为“.”、微信号为“lidaqin88888”的微信好友（被害人李钦）商量购买口罩的事宜，“JACK”明确可以发货，并表示货是其叔的工厂的，于当日14时09分收到“.”转账的35000元，14时28分将“.”拉黑，14时46分，“JACK”微信提现37966.5元至尾数为5720的中国银行账户。②杨雄山手机登录的交易平台在2020年2月1日前后有多笔涉及医用口罩、洗手液、消毒液等防疫用品的交易，但均显示交易关闭。7.银行流水，内容为：被告人杨雄山尾号为5720的中国银行账户于2020年2月1日提现存入37928.57元，当日转出8150.59元至杨雄山的支付宝账户。8.通话记录，内容为：2020年2月1日16时25分，被害人李钦的电话号码137*****901主叫电话号码137*****883。9.户籍证明。公诉机关认为被告人杨雄山诈骗公私财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨雄山辩称收到的3.5万元为预定口罩的款项，但其是有实际交易能力的，仅是因为无法联系交易对方才导致未能及时交货，其行为不构成犯罪。经审理查明，公诉机关指控被告人杨雄山诈骗的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另据账户冻结材料查明，民警已冻结被告人杨雄山名下中国工商银行账户621*************765及中国银行账户621********07175720的存款共19429.92元。关于被告人杨雄山的辩解。经查，第一，根据被害人李钦的陈述、微信聊天记录、微信转账记录、通话记录等证据，李钦通过微信与杨雄山联系购买口罩的事宜，并于2020年2月1日14时09分转款35000元给杨雄山，杨雄山收到上述款项20分钟后即将李钦的微信拉黑，李钦通过电话与其联系，其否认是其本人，后亦没有发货，主观上具有明显的非法占有目的。第二，根据广东省海丰县公安局刑事侦查大队六中队出具的复函及杨雄山手机登录的交易平台交易记录，杨雄山的近亲属并未有从事口罩生产或销售业务，而其本人在网上的多宗涉及口罩在内的防疫用品的交易均未交易成功，与其辩称的有实际交易能力的辩解明显不符。综上，杨雄山在没有实际交易能力的情况下，虚构事实，隐瞒真相，收取了李钦的款项后即断绝与李钦的联系，其行为已构成诈骗罪，对杨雄山的辩解均不予采纳。本院认为，被告人杨雄山在新型冠状病毒疫情防控期间，以非法占有为目的，利用网络，假借销售用于疫情防控的物品的名义骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关所控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨雄山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月3日起至2023年8月2日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。二、已冻结被告人杨雄山银行账户内的存款人民币19429.92元，发还予被害人李钦；责令被告人杨雄山继续退赔违法所得人民币15570.08元予被害人李钦。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。审 判 长  钟绮文人民陪审员  杜敏玮人民陪审员  周敏巧二〇二〇年七月十四日法官 助理  徐传村书 记 员  张翠萍附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。