福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3525号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建大地传媒有限责任公司，住所地福州市台江区达道路**福州市轨道交通指控中心大楼西塔**，统一社会信用代码91350000MA32TBAM61。 法定代表人：陈学农。 委托诉讼代理人：张罕溦，福建拓维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴丽君，福建拓维律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建九龙宝典传媒股份有限公司，住，住所地福建省平潭综合实验区金井湾片区商务运营中心**楼**511-20群注册），统一社会信用代码913502007617266826。 法定代表人：林劲松。 委托诉讼代理人：温谋鹏，福建佐佑律师事务所律师。 上诉人福建大地传媒有限公司（以下简称“大地公司”）因与被上诉人福建九龙宝典传媒股份有限公司（以下简称“九龙公司”）广告合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理中，九龙公司亦提起上诉，但其未在限定期限内预交二审案件受理费，本院对其上诉另行裁定按撤回上诉处理。本案现已审理终结。 大地公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、四项；2、改判支持上诉人第二项诉讼请求，即判令九龙公司赔偿大地公司2018年7月14日至大地公司与福州地铁1号线（一期）平面广告媒体经营项目中标单位重庆合同星翔广告传媒有限公司（以下简称“合力公司”）签订合同之日止的经营权损失（参照中标价3220万元/年，暂计至起诉之日止为9658359元）；3、改判支持大地公司第三项诉讼请求，即判令九龙公司支付逾期付款的滞纳金3306000元；四、本案一、二审诉讼费用由九龙公司承担。 事实和理由：一、一审判决对大地公司在经营权收回后至重新招标期间的经营行为定性错误，以“大地公司自主经营、自担风险”为由免除九龙公司赔偿经营权费损失的责任，明显错误，应予改判。（一）大地公司在经营权收回后至重新确定新中标人期间的经营行为，是为了防止损失扩大而采取的必要措施，一审将此经营行为认定为需由大地公司自担风险的“自主经营”行为属于定性错误，据此判定九龙公司无需承担该期间的损失赔偿义务于法无据。一审判决以2018年7月13日起大地公司将案涉福州地铁1号线（一期）广告资源经营收回、自主经营为由，认定大地公司应对该自主经营期间的经营业绩承担责任，并因此判定大地公司无权主张自主经营期间的经营权损失费，一审此项认定是对大地公司经营行为的严重认知错误。案涉《福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目合同》（以下简称“广告经营合同”）系大地公司与九龙公司于2017年1月20日签订。合同履行中，九龙公司未按合同约定提交年度履约保证金，并多次违反合同约定拖欠经营权费，已构成严重违约，累计拖欠经营权费高达1542.7万元。大地公司为保护国有资产安全，于2018年3月14日发函解除合同，于2018年7月14日收回广告资源的经营权。案涉广告经营合同系由于九龙公司严重违约而解除的，大地公司作为国有企业，依法必须通过招投标程序重新确定案涉广告资源的经营权，这势必导致从经营权收回到重新招标确定新合作方之间存在空档期。《合同法》第一百一十九条明确规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，大地公司为避免广告资源在空档期内闲置而造成损失扩大，方才对空档期内的广告资源进行运营管理并签订了部分广告发布合同，这完全是基于防止损失扩大而做出的努力，一审却将大地公司积极止损的行为认定为自主经营，并据此判令大地公司无权主张自营期损失，明显错误，与法律规定不符，应予改判。（二）大地公司在本案起诉时已主动让步，目前诉求已充分考虑法律与情理的平衡，应得到法院的支持。案涉合同期为8年，九龙公司的合同签约价为4758万元/年。九龙公司严重违约导致合同解除后，大地公司就案涉项目重新招标，与新中标单位合力公司的合同签约价为3220万元/年，根据《合同法》第一百一十三条的规定，本案合同系因九龙公司的严重违约导致解除，九龙公司理应对大地公司的损失进行赔偿，赔偿范围包括预期可得利益。如九龙公司正常履行合同，大地公司每年可收取4758万元，但合同解除重新招标后，大地公司每年仅能从合力公司收取3220万元，由此导致大地公司每年产生1538万元的预期可得利益损失。大地公司作为守约方，本可追究九龙公司在8年合同期限内造成的预期可得利益损失12304万元，但大地公司已充分考虑九龙公司的承受能力，仅要求九龙公司赔偿广告经营权收回之日起（2018年7月14日）至新中标单位签订合同之日止（2019年1月1日）的空档期损失（暂计至起诉之日止为9658359万元），已是作出了极大的让步，这一诉请于法有据，应得到支持。二、一审认定滞纳金过高，应由大地公司承担损失证明责任属于举证责任分配不当，应予改判。案涉合同系商事合同，双方当事人均是商事主体，其对自己在商事活动中的行为均有清醒认识。双方在合同签订时应违约责任达成合意，违约金计算未违反法律规定应属有效，现九龙公司违反合同约定，应承担相应的违约责任。根据九民纪要第50条的规定，违约金过高的举证责任应由九龙公司承担，一审中九龙公司未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审在无任何证据证明滞纳金过高的情况下，将计算标准调整为中国人民银行同期同类人民币贷款利率的150%明显缺乏依据，其将逾期支付经营权费造成损失的举证责任划归大地公司与九民纪要规定不符，属于举证责任分配错误，应予纠正。 九龙公司辩称，一、大地公司的上诉请求没有事实和法律依据。1、大地公司在2018年3月14日解除了与九龙公司签订的广告经营合同后，没有立即准备招投标程序，结合大地公司第二次招投标程序时间仅花15天（2018年11月23日发布招标消息，2018年12月7日就确认了中标人），案涉项目在2018年12月份才确定新的中标人明显属于大地传媒怠于履行招投标程序，属于合同法规定的没有采取适当措施致使损失扩大的行为，大地公司要求九龙公司就扩大的损失赔偿不符合合同法第119条的规定及广告经营合同第17.2条“减轻损失的措施”约定，同时一审法院已经判决了九龙公司需向大地公司继续经营期间经营权费，该继续经营期间经营权费足以弥补大地公司的损失。2、一审认定大地公司收回经营权后属于自主经营，大地公司应该对其自主经营期间的经营业绩自行承担责任是正确的。3、关于广告经营合同约定的滞纳金（违约金）计算标准过高问题，根据最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，“非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”，因此大地公司同样也应该提供证据证明违约金约定合理。在双方都没有提供证据的情况下，一审法院依据逾期付款给大地公司带来的损失，兼顾涉案合同的履行情况、九龙公司的过错程度及大地公司的预期利益等因素给予调整是正确的，也是符合合同法及相关司法解释的规定。二、九龙公司同时也不服一审法院作出的部分判决内容，具体如下：1、九龙公司与大地公司合同终止后的继续经营期限应当是2018年4月2日至2018年6月26日，一审判决九龙公司应向大地公司支付6733333元经营权费（从2018年3月15日计算至2018年7月13日），属于事实和法律认定错误。且合同终止后的过渡期间因双方没有达成合意，应根据公平原则参照大地传媒的自营收入标准计算此期间的经营费金额，故大地公司应返还九龙公司多支付的经营费85.885万元。2、在大地公司自主经营期间，九龙公司于2018年7月10日向大地公司预付的100万元广告费，经双方签订客户上刊抵扣确认单确认已抵扣434142.50元，剩余的56.5857万元大地公司应当返还给九龙公司。3、大地公司向九龙公司提供福州地铁1号线所有的常规媒体、非常规媒体及数字广告媒体资源存在部分通道未开口的瑕疵，属于瑕疵交付，构成违约，九龙公司有权延迟支付经营权费，大地公司无权向九龙公司主张滞纳金，并且大地公司还应向九龙公司返还因其瑕疵交付广告资源而应减免的经营权费749.385万元，原审认为大地公司已就招标广告的媒体数量进行公示并以按约交付属于事实认定错误。4、从大地公司的招标文件、大地公司与九龙公司签订的《福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目合同》内容以及大地公司与九龙公司的立约本意来看，双方对于经营过渡期已达成一致合意，大地公司应给予九龙公司经营过渡期，故大地公司应返还九龙公司多支付的经营过渡期间的经营权费1011.075万元，原审认为2017年1月6日至2017年4月6日不属于合同约定的经营过渡期，属于事实认定错误。5、基于大地公司存在违约且广告经营合同也没有约定律师费由九龙公司承担，九龙公司无需向大地公司赔偿律师代理费损失，何况律师代理费的计算依据在于诉讼标的的金额，原审在驳回大地公司部分诉讼请求后，仍然支持大地公司的全部律师费主张亦明显不当。 大地公司向一审法院起诉请求：一、九龙公司支付大地公司2018年3月15日至2018年7月13日期间的经营权费6733333元（参照中标价3220万元/年，扣除已预付的400万元）；二、九龙公司赔偿大地公司2018年7月14日至大地公司与福州地铁1号线（一期）平面广告媒体经营项目中标单位合力公司签订合同之日止的经营权费损失（参照中标价3220万元/年，暂计算至起诉之日止9658359元）；三、九龙公司支付大地公司逾期付款的滞纳金3306000元；四、九龙公司赔偿大地公司因处理本案而支付的律师代理费损失95320元；五、本案诉讼费、保全费由九龙公司承担。 九龙公司向一审法院反诉请求：一、大地公司返还九龙公司2017年1月6日至2017年4月6日经营过渡期多支付的经营权费10110750元；二、大地公司返还九龙公司2018年4月2日至2018年6月26日过渡期间多支付的经营费858850元；三、大地公司返还九龙公司预付款565857元；四、大地公司返还九龙公司因其瑕疵交付广告资源而应减免的经营权费7493850元；五、本案诉讼费用由大地公司全部承担。 一审法院认定事实：2016年8月19日，受大地公司委托，福州海峡纵横电子竞价平台发布《公开竞价公告》，采用电子竞价方式对福州地铁1号线（一期）广告媒体经营权进行公开竞价。2016年10月11日，福建省广电网络招标有限公司受大地公司委托，对福州轨道交通1号线（一期）广告资源经营招标项目进行国内公开招标。九龙公司经投标中标福州地铁1号线（一期）广告资源经营项目。2017年1月6日，大地公司与九龙公司签订《福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目合同》。合同约定，大地公司为实施福州轨道交通1号线（一期）广告资源经营项目进行公开招投标，已接受九龙公司对该项目的经营；本合同广告资源经营权主要内容是：依照本合同的约定，大地公司授予九龙公司在经营期、经营业务范围内负责经营线路内广告资源的经营，包括但不限于按照本合同约定进行广告媒体形式的规划、广告媒体的推广及营销、运营、管理、维护、发布广告，获取收入，并在广告资源经营权终止后，九龙公司按照本合同的约定向大地公司进行返还和交接；经营期限自福州轨道交通1号线（一期）全线通车试运营日起，固定经营期限为8年；其中本合同签订之日起至福州地铁1号线（一期）全线试运营为经营过渡期，经营过渡期按月经营权费的15%收取，即月经营权费=（首年经营权费÷12）×15%；本合同经营线路仅限于福州轨道交通1号线（一期）各车站范围，上述线路已办理规划、建设等行政审批手续，由大地公司拥有广告经营权；为保证九龙公司在本合同项下的广告资源经营权和相应义务能够得到积极、全面的行使和履行，保证依照本合同约定向大地公司支付经营权费，九龙公司同意向大地公司提供履约保证金担保；本合同签订之日起至福州地铁1号线（一期）全线试运营为经营过渡期，经营过渡期按月经营权费权费的15%收取，即月经营权费=（首年经营权费÷12）×15%；首年度，九龙公司应向大地公司交纳广告经营权费为4758万元；次年度广告经营权费以首年度年广告经营权费为基数，递增7%，即50910600元；第三年度广告经营权费以次年度年广告经营权费为基数，递增7%，即54474342元；以此类推，经营期广告经营权费计算方式相同；每年度经营权费平均分为四期支付，每季度为一期支付一次，期初预付，九龙公司须在当期（季度）首月5个工作日内向大地公司预先支付当季度的经营权费；过渡期经营权费按月收取，须在月初5个工作日内预付；年度经营权费及过渡期经营权费金额及支付不依赖于九龙公司的实际广告经营收入情况，无论其广告经营状况如何，均须依约定按本合同规定的金额支付；如九龙公司逾期支付经营权费的任何一期费用，大地公司均有权按每日千分之一的标准，按日向九龙公司收取该逾期款项的滞纳金；如逾期支付时，大地公司有权同时行使以下权利：（1）依照本条向九龙公司收取滞纳金，滞纳金计算至九龙公司支付完毕之日；如果因逾期支付给大地公司造成的损失超出滞纳金数额，要求九龙公司承担超出的损失；（2）大地公司已收取的所有费用均不退还九龙公司，亦不作为九龙公司承担滞纳金、违约金、损失赔偿等违约款项的抵扣；（3）逾期超过7个工作日，大地公司有权停止向九龙公司提供本项目下广告媒体的用电和请点、作业要求；（4）逾期支付超过45个工作日，大地公司有权解除合同，终止双方本项目的合作；除本合同另有约定外，每一方应有权获得因违约方违约而使该方遭受的任何直接损失、支出和费用的赔偿，任何间接损失包括但不限于预期收入、预期利润，该项赔偿由违约方支付。双方还对其他权利、义务进行了约定。2017年1月，大地公司出具《经营授权证明》，载明兹授予九龙公司为福州地铁1号线（一期）广告媒体（含常规和非常规媒体）独家总代理商，授权时间：2017年1月6日-2025年1月6日（八年）。合同签订后，大地公司将福州轨道交通1号线（一期）广告资源交由九龙公司经营。九龙公司向大地公司支付经营权费如下：2017年1月19日，九龙公司向大地公司转账支付400万元，附言：预付福州地铁媒体经营权费。2017年5月8日，九龙公司向大地公司转账支付200万元，附言：大地传媒第二季度经营权费预付款保证金。2017年8月14日，九龙公司向大地公司转账支付300万元，附言：地：地铁广告上画保证金017年9月7日，九龙公司向大地公司转账支付2379万元，附言：媒体款。2017年10月25日，九龙公司向大地公司转账支付3836000元，附言：福州地铁1号线第四季度经营权费。2017年10月26日，九龙公司向大地公司转账支付8059000元，附言：福州地铁1号线第四季度经营权费。2018年3月14日，九龙公司向大地公司转账支付1153000元，附言：福州地铁1号线经营权费。2018年3月20日，九龙公司向大地公司转账支付774000元，附言：保函保证金定期支取。2018年3月20日，九龙公司向大地公司转账支付1350万元，附言：保函保证金定期支取。2018年4月2日，九龙公司向大地公司转账支付100万元，附言：预付四月份经营权费。2018年5月7日，九龙公司向大地公司转账支付100万元，附言：预付五月份经营权费。2018年6月6日，九龙公司向大地公司转账支付100万元，附言：福州地铁1号线经营权费。2018年7月10日，九龙公司向大地公司转账支付100万元，附言：预付七月份经营权费。2017年1月6日，九龙公司向大地公司发送《关于地铁1号线广告经营的协商报告》。九龙公司认为由于1号线的全线开通时间在招标时并未明确，而实际开通则从今年四、五月不断提前，直到今天1月6日正式开通，而给广大市民带来利好的同时，也使九龙公司和大地公司的许多对接和准备工作未及时展开完成，同时目前1号线站点与通道尚未全面完工，也不具备广告全面经营的条件。九龙公司向大地公司申请给予至少四至六个月的分成过渡期，实际业务收入五五分成。2017年1月15日，九龙公司向大地公司发送《诉求函》。《诉求函》载明，一、由于临近春节，至元宵前银行不受理保函业务，希望允许九龙公司于2017年1月20日后35个工作日内，开具“福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目合同”履约保函，若不及时提供，将根据相关法律法规视双方所签合同无效，该招标项目也作废标处理；另合同约定首年首季度应付经营费为11895000元，因筹备不足，申请先行支付400万元，作为广告先行上画保证金；若合同有效，此400万元自动转为首季度经营权费部分资金，余下7895000元延期至2017年12月31日后支付，但保证在2018年1月20日前完成支付，延期支付7895000元按银行同期贷款利率支付利息（第二季度起经营权费依合同约定正常支付），在此前提下希望大地公司同意九龙公司先行上刊广告，在合同生效前的期限内，九龙公司仍按照年度经营权费的基数计算经营权费，大地公司从九龙公司前期支付的金额中直接扣减，不足部分九龙公司将予以补足。2017年1月26日，九龙公司向大地公司发送《承诺函》。《承诺函》载明，由于临近春节，至元宵前银行无法受理保函业务，为此九龙公司承诺于2017年1月20日后35个工作日内，开具“福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目合同”履约保函，若不及时缴交，将根据相关法律法规视双方所签订合同无效，该招标项目也将作废标处理；另合同约定首年首季度应付经营权费为11895000元，因筹备不足，故先行支付400万元，作为广告先行上画保证金，若合同有效，此400万元自动转为首季度经营权费部分资金，余下7895000元延期至2017年12月31日后支付，但九龙公司必须于2018年1月20日前完成支付，延期支付的7895000元按银行同期贷款利率进行利率支付（第二季度起经营权费依合同约定正常支付）；在此基础上，大地公司应同意并全力配合九龙公司开始上画；在合同生效前的期限内，仍按照年度经营权费的基数计算经营权费，大地公司可从九龙公司前期支付的金额中直接扣减，不足部分九龙公司将予以补足；若九龙公司无法在承诺时间内出具保函造成该项目作废标处理，造成合同未生效，九龙公司愿承担违约责任，违约金为首年经营权费的20%，即9516000元。2017年4月17日，九龙公司向大地公司出具《说明》。《说明》载明，根据双方签订的《福州地铁1号线（一期）广告经营项目合同》中“5.3.1年度经营权费的支付”条款所述“（1）每季度为一期支付一次，期初预付，九龙公司须在当期（季度）首月5个工作日内向大地公司预先支付当季度的经营权费”，即九龙公司的第二季度预付款时间是4月26日之前；现九龙公司申请第二季度预付款项延迟支付；九龙公司特申请第二季度预付款支付时间延迟至2017年5月31日支付；九龙公司承诺，若届时未及时补缴第二季度预付款，愿承担相应违约责任。2017年5月8日，九龙公司向大地公司出具《说明函》。函件载明，2017年5月8日，经双方友好协商达成以下共识：九龙公司于2017年5月8日支付200万元给大地公司作为二季度经营上画保证金（不作为二季度预付款的履约保证金），待九龙公司首轮定增资金到位可用后将立即预付二季度足额经营权费，同时大地公司应将上述200万元上画保证金无息足额退还九龙公司指定账户。2017年5月31日，大地公司向九龙公司发送《关于支付首年第二季度经营权费的催告函》，认为大地公司与九龙公司就福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目事宜签订合作合同；该合同约定：首年度九龙公司应向大地公司交纳广告经营权费4758万元；每年度经营权费平均分为四期支付，每季度为一期支付一次，期初预付，九龙公司须在当期（季度）首月5个工作日内向大地公司预先支付当季的经营权费；双方约定合同生效日为2017年1月20日；根据合同约定，九龙公司应在2017年4月26日内向大地公司支付首年第二季度经营权费为11895元，截止2017年5月31日，九龙公司未按照合同约定支付首年第二季度经营权费，现特致函催告，请九龙公司在收到本函后按照合同约定履行合同义务，如九龙公司逾期支付首年第二季度经营权费超过45个工作日，大地公司将根据合同约定解除合同。2017年6月21日，九龙公司向大地公司发送《说明函》。《说明函》载明，九龙公司定增已于2017年6月18日和投资方完成签约，资金将于2017年6月21日进行九龙公司账户；九龙公司5月8日的《说明函》已承诺，待以上定增款完成全国股转系统《同意函》，可正式动用之后，于2017年7月27日前，立即足额支付二季度和三季度的经营权费给大地公司；同时大地公司应将九龙公司已支付的200万元上画保证金无息足额退还九龙公司指定账户；九龙公司愿意承担二季度的经营权费延后支付的相关滞纳金。2017年7月24日，九龙公司向大地公司发送《说明函》。《说明函》载明，根据股转系统的实际受理进度向大地公司汇报相关情况并认为由于不可抗力原因导致九龙公司无法在7月27日前划转账户里的定增资金用于支付大地公司的经营权费。2017年8月21日，九龙公司向大地公司发送《说明函》。《说明函》载明，鉴于九龙公司用于福州地铁1号线的增资款尚未取得股转系统出具的《同意函》而不能使用，因此九龙公司已于2017年5月8日、8月14日先后支付给大地公司200万元、300万元作为广告经营上画保证金，待取得股转系统出具的《同意函》或者虽然尚未取得但获知股转已经出具的当天即可合法使用的该笔定增款，届时九龙公司将第一时间支付所欠大地公司经营权费，同时大地公司应将上述500万元上画保证金无息足额退还九龙公司指定账户。2017年9月21日，九龙公司向大地公司发送《关于申请二、三季度滞纳金延后支付与保证金退还的说明函》。函件载明，九龙公司于2017年5月8日、2017年8月14日先后支付给大地公司200万元、300万元作为2017年二季度和三季度的经营上画保证金并且于2017年5月8日和2017年8月16日致函大地公司“待九龙公司支付完第二三季度的经营权费的同时大地公司应将上述500万元保证金足额退还九龙公司指定账户”；现九龙公司已于2017年9月7日足额支付给大地公司第二、三季度的地铁媒体经营权费，望大地公司尽快退还九龙公司保证金以缓解九龙公司流动资金压力；九龙公司向大地公司申请延后支付滞纳金。2018年1月6日，福州地铁集团有限公司向九龙公司出具《关于福州地铁1号线平面广告经营权的证明函》。函件载明大地公司系福州地铁集团有限公司控股的子公司，福州地铁集团有限公司独家授权其负责福州地铁1号线平面广告的经营招商；平面广告经营范围包括福州地铁1号线车站、通道、轨行区的灯箱、梯牌、轨旁大看板、超大灯箱、车站及列车贴类广告、LED民间、LCD屏等媒体；上述广告经由大地公司公开招标，由九龙公司竞得8年独家经营权，经营权期限自2017年1月20日起至2025年1月19日止。2018年1月16日，大地公司向九龙公司发送《关于支付福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目年经营权费及滞纳金的函》。函件载明，根据九龙公司承诺函及合同约定，首年首季度应付经营权费11895000元，九龙公司先行支付400万元，作为广告先行上画保证金，余下7895000元延期到2017年12月31日至2018年1月20日之间完成支付，延期支付的7895000元按银行同期贷款利率进行利率支付（计息日为2017年1月20日）；次年度九龙公司应向大地公司交纳广告经营权费50910600元；每季度经营权费平均分为四期支付，每季度为一期支付一次，期初预付，九龙公司须在当期（季度）首月5个工作日内向大地公司预先支付当季的经营权费；双方约定合同生效日为2017年1月20日；根据双方约定，九龙公司应在2018年1月20日内向大地公司支付首年首季度经营权费7895000元及该款项银行同期贷款利率滞纳金342500元（2017年1月20日至2018年1月20日期间，具体金额以实际支付时间核算进行多退少补）；九龙公司应在2018年1月26日内向大地公司支付2018年第一季度经营权费12727650元；九龙公司应向大地公司支付2017年第二、三季度经营权费逾期支付滞纳金分别为1582000元、499600元。2018年2月7日，大地公司向九龙公司发送《关于缴交福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目2018年履约保证金的函》。函件载明，根据合同第4.1.2条款约定，履约保证金担保的提交日为每年首月15个工作日内向大地公司提交当年的履约保证金；截至2018年2月7日，九龙公司未按合同约定向大地公司缴交2018年履约保证金，再特致函催告。2018年2月22日，九龙公司向大地公司发送《商榷函》，请求对2018年的履约保函提供两个解决方案。2018年3月12日，九龙公司向大地公司发送《关于福州地铁1号线媒体经营调整方案》。《关于福州地铁1号线媒体经营调整方案》载明，1.收回《索赔函》并签订大地公司、九龙宝典、深圳建行之间的三方协议，结算时间截止2018年3月14日，支付方式为用履约保函保证金和部分现金支付结清；2.关于滞纳金计算口径异议：2017年第一季度的尾款7895000元产生的滞纳金从2017年1月26日至2018年3月14日均按照央行发布的同期银行贷款基准利率计提；九龙公司在2017年5月8日、2017年8月14日分别支付大地公司200万元、300万元的款项，该部分金额大地公司不应再予以计提滞纳金，应相应减除滞纳金，计提时间从九龙公司款项支付日至上述款项退还九龙公司账户之日止；九龙公司的投标保证金余额580500元，由于大地公司通知招标代理公司延期退还至九龙公司账户，因此该部分由于大地公司原因导致被占用的资金应相应减除滞纳金，计算时间从合同约定应退还日期开始至实际退还至九龙公司账户之日止；3.截止2018年3月14日，九龙公司应付具体金额为17121300元。2018年3月14日，大地公司向九龙公司发送《终止合同通知书》。《终止合同通知书》载明，截止2018年3月14日，九龙公司未能按照合同约定向大地公司缴交2017年第一季度经营权费剩余款项及2018年第一季度经营权费；也未能按照合同约定提供2018年的履约保证金或履约保函，已构成违约；现依合同约定，特致函九龙公司，自本通知发出之日即为合同终止日，九龙公司在收到本通知之日即同时终止福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目广告资源经营权，不得再签订广告发布合同或其他合同，并应按照合同第16条的返还条款执行，将广告资源及相关文件等无偿移交或返还大地公司。2018年3月30日，大地公司向九龙公司发送《告知函》。《告知函》载明，截止2018年3月14日，因九龙公司未能按照合同约定向大地公司缴交2017年第一季度经营权费剩余款项及2018年第一季度经营权费；也未能按照合同约定提供2018年的履约保证金或履约保函；鉴此，大地公司于2018年3月14日向九龙公司发出终止合同通知书，终止九龙公司福州地铁1号线平面广告的经营权；根据原合同条款（合同编号：闽大地传媒合2017年1号）第16.3.2条约定“除正常终止之外的其他终止情形下，本合同终止后15天内，九龙公司应向大地公司提交一份与广告客户签订而仍未完成的广告合同明细表”；根据原合同条款第16.13条约定“若九龙公司未在本合同约定的期限内履行第16条规定返还义务，给大地公司造成损失，九龙公司应向大地公司承担赔偿责任”；截止2018年3月29日（合同终止已达15日），九龙公司未向大地公司提供相关材料，大地公司视为九龙公司没有与客户签订而仍未完成的广告合同，若今后有因此条而产生的所有违约责任由九龙公司自行承担。2018年3月22日，九龙公司向大地公司发送《关于终止广告合作后过渡期的方案诉求建议》。载明，大地公司已于2018年3月14日正式通知九龙公司关于终止福州地铁1号线的广告合作，为保证双方合作终止期间市场的平稳过渡及已签约未执行客户广告的正常下单上画，九龙公司拟诉求建议在此过渡期间九龙公司先按200万元/月向大地公司缴纳月度经营权费，在下轮大地公司投标标的产生后，根据标的总额对应分解的月度经营权费九龙公司向大地公司多退少补，望大地公司予以支持为盼。2018年3月30日，九龙公司向大地公司发送《福州地铁1号线平面广告经营过渡期临时应急方案申请》。2018年4月2日，九龙公司向大地公司发送《临时应急上画申请》。2018年4月25日，九龙公司向大地公司发送《复函》。函件载明，九龙公司及九龙公司的投资人认为在《广告合同》约定经营过渡期内大地公司应严格按相关优惠标准计取经营权费；若大地公司拒绝按《广告合同》约定经营过渡期优惠标准结算经营权费，九龙公司2017年地铁广告经营业务将出现巨额亏损。2018年5月10日，九龙公司向大地公司发送《申请出具〈经营授权证明〉的报告》。2018年5月28日，九龙公司向大地公司发送《关于过渡期补充协议延期付款的诉求说明函》。函件载明，九龙公司与大地公司终止合作的经营过渡期间，由于同城竞争媒体为争取业务不向客户散播地铁广告不再由九龙公司经营的信息，直接影响客户对地铁广告投放的信心，并且九龙公司曾多次向大地公司提出解决经营授权的文件以帮助推进业务开展但大地公司迟迟没有回应解决，也影响了不少行业大客户、长单客户的广告投放，因此受上述原因及整体宏观经济大环境的不利影响，九龙公司过渡期实际每月仅完成200万左右的经营业绩，在继续承担着巨大亏损压力的同时，仍守信按原沟通方案每月按时向大地公司支付100万元给作为经营预交款；因广告客户的回款账期一般为3-6个月不等，九龙公司在积极开拓市场的同时应收款也在不断增加，进一步加大了九龙公司的经营压力；为表达与大地公司长期友好合作的诚意，九龙公司承诺，大地公司新一轮对外招标无论九龙公司是否中标，九龙公司都将在中标结果公示结束后6个月内结清与大地公司的过渡期经营权费；如九龙公司有幸继续中标但未在上述承诺期内缴足过渡期经营权费，大地公司可依据过渡期经营协议取消九龙公司的中标资格。2018年7月5日，九龙公司向大地公司发送《关于再次申请尽快恢复审稿上画的催促函》。2018年7月6日，大地公司向九龙公司发送《关于尽快签订福州地铁1号线（一期）平面广告媒体经营项目过渡期协议的函》。函件载明，因九龙公司无法按照合同约定提供履约保证金或履约保函，大地公司于2018年3月14日与九龙公司解除福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目合同（合同编号：闽大地传媒（2017）第1号）；因重新招标需一定的过渡期限（2018年3月15日至该项目重新招标接场前一天），为不影响福州地铁1号线（一期）平面广告媒体经营，经双方前期沟通，上述项目在过渡期间仍由九龙公司继续经营，并以重新招标的中标价按实际经营天数向大地公司缴纳经营权费；为保证双方合法权益，大地公司已多次要求九龙公司尽快与大地公司签订过渡期经营协议，截至目前，双方尚未签约，请九龙公司于2018年7月13日前与大地公司签订协议；如逾期，大地公司将停止九龙公司在过渡期的经营，并保留向九龙公司索赔的权利。2018年7月11日，九龙公司向大地公司发送《复函》，九龙公司向大地公司申请过渡期经营权费在新一轮招标中标结果公示结束后6个月内结清。2018年7月12日，九龙公司向大地公司发送《关于过渡期协议事项的申请报告》及《关于过渡期协议事项申请报告之诉求理由》。《关于过渡期协议事项的申请报告》载明，过渡期经营权费的支付，九龙公司申请在新一轮招标中标结果公示结束后6个月内结清，具体支付计算为：其中自2018年3月15日起至2018年7月31日期间的经营权费差额（即扣除每月已支付的预付款100万元外的余额）将在2018年12月31日之前结清；其中自2018年8月1日起至新中标单位接场日期间的经营权费在2019年3月31日结清；截止2018年12月31日尚未支付的过渡期经营权费差额余额，九龙公司同意按年6%的利率标准向大地公司支付利息；如若是九龙公司有幸中标，则中标接场后发生的新的经营权费九龙公司将根据新的合同要求履行。2018年7月24日，大地公司向九龙公司发送《关于过渡期协议事项的申请报告》。《关于过渡期协议事项的申请报告》载明，九龙公司申请过渡期经营权费的支付在新一轮中标结果公司后6个月内结清；考虑到资金回收周期较长及资金回收的风险，九龙公司应向大地公司提供金额为1500万元保证金担保、履约保函或其他相关法律规定的担保。2018年8月7日，九龙公司向大地公司发送《到期广告下画通知函》。2018年7月27日，九龙公司向大地公司发送《关于尽快解决已签约客户严重逾期上刊事宜》，要求大地公司忙审批上画。2018年7月，大地公司与九龙公司签订《客户上刊抵扣确认单》，约定九龙公司于2018年7月10日预付给大地公司广告费100万元，按大地公司经营放开政策，大地公司本确认单分55%即434142.5元，在前述预付款100万元中抵扣；剩余广告费九龙公司在今后广告下单时继续抵扣。2018年8月15日，大地公司向九龙公司发送《关于福建九龙宝典传媒股份有限公司〈到期广告下刊通知函〉的复函》。函件载明，根据原合同条款第16.3.2条约定“除正常终止之外的其他终止情况下，本合同终止后15天内，九龙公司应向大地公司提交一份与广告客户签订而仍未完成的广告合同明细表”；九龙公司在福州地铁1号线（一期）广告资源媒体上投放的客户除已按大地公司要求报备的延续广告客户外，其余广告画面均已逾期发布；截止2018年8月7日，大地公司未收到九龙公司关于到期广告下刊的书面施工申请文件；对于逾期发布的广告，大地公司将按合同有关约定追究九龙公司的违约责任并保留向九龙公司索赔的权利。2018年12月13日，福州地铁1号线（一期）平面广告媒体经营项目重新招标，合力公司中标。2019年1月1日，大地公司与合力公司签订《福州地铁1号线（一期）平面广告媒体经营项目合同》。合同约定，大地公司授予合力公司在经营许可期、经营业务范围内负责经营线路内广告资源的经营；2019年3月1日至2020年2月29日为第一个经营年度，经营权费为3220万元。一审另查明，从2018年7月14日起，大地公司收回福州轨道交通1号线（一期）广告资源的经营权，并与福州创宇传媒有限公司等签订65份《福州地铁1号线（一期）平面广告发布合同》，共计营业收入4376521元。一审又查明，大地公司委托福建瀛榕律师事务所代理本案诉讼，支付律师代理费95320元。 一审法院认为，大地公司与九龙公司签订《福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目合同》是双方当事人真实意思表示，合同依法有效，双方当事人均应遵照履行。九龙公司未按涉案合同的约定向大地公司及时支付经营权费，也未能按约支付2018年度的履约保证金或提供履约保函，已构成违约。大地公司因此于2018年3月14日向九龙公司发送《终止合同通知书》，解除《福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目合同》。关于九龙公司是否应向大地公司支付2018年3月15日至2018年7月13日期间的经营权费6733333元（参照中标价3220万元/年，扣除已预付的400万元）的问题。一审法院认为，大地公司于2018年3月14日与九龙公司解除《福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目合同》。但大地公司仍将福州轨道交通1号线（一期）广告资源经营项目交由九龙公司继续经营。根据大地公司向九龙公司发送《关于尽快签订福州地铁1号线（一期）平面广告媒体经营项目过渡期协议的函》，可以证明继续经营的期限至2018年7月13日。故九龙公司应向大地公司支付2018年3月15日至2018年7月13日继续经营福州轨道交通1号线（一期）广告资源经营项目的经营权费。大地公司于2018年7月6日向九龙公司发送的《关于尽快签订福州地铁1号线（一期）平面广告媒体经营项目过渡期协议的函》、九龙公司于2018年7月11日向大地公司发送的《回函》、九龙公司于2018年7月12日向大地公司发送《关于过渡期协议事项的申请报告》及《关于过渡期协议事项申请报告之诉求理由》能够证明双方协商以重新招标的中标价按实际经营天数向大地公司缴纳经营权费。故大地公司要求以大地公司与合力公司签订的《福州地铁1号线（一期）平面广告媒体经营项目合同》中约定的首年度经营权费3220万元为标准要求九龙公司支付继续经营期间的经营权费，予以支持。故扣减九龙公司已向大地公司支付的经营权费400万元，九龙公司应向大地公司支付6733333元。大地公司该项诉讼请求，予以支持。关于九龙公司是否应赔偿大地公司2018年7月14日至大地公司与福州地铁1号线（一期）平面广告媒体经营项目中标单位重庆合力星翔广告传媒有限公司签订合同之日止的经营权费损失（参照中标价3220万元/年，暂计算至起诉之日止9658359元）的问题。一审法院认为，2018年7月13日，大地公司已停止九龙公司继续经营福州轨道交通1号线（一期）广告资源经营项目。大地公司从2018年7月14日起与福州创宇传媒有限公司等签订65份《福州地铁1号线（一期）平面广告发布合同》，自主经营福州轨道交通1号线（一期）广告资源经营项目。大地公司应对其自主经营期间的经营业绩自行承担责任。故大地公司诉请要求九龙公司赔偿2018年7月14日至大地公司与福州地铁1号线（一期）平面广告媒体经营项目中标单位合力公司签订合同之日止的经营权费损失，无法律依据，不予支持。关于九龙公司是否应向大地公司支付逾期付款的滞纳金3306000元的问题。一审法院认为，涉案合同约定，首年度，九龙公司应向大地公司交纳广告经营权费为4758万元；每年度经营权费平均分为四期支付，每季度为一期支付一次，期初预付，九龙公司须在当期（季度）首月5个工作日内向大地公司预先支付当季度的经营权费；过渡期经营权费按月收取，须在月初5个工作日内预付。涉案合同又约定，如九龙公司逾期支付经营权费的任何一期费用，大地公司均有权按每日千分之一的标准，按日向九龙公司收取该逾期款项的滞纳金。一审法院认为，九龙公司未按涉案合同的约定及时向大地公司支付2017年第一季度、第二季度、第三季度、第四季度、2018年第一季度的经营权费，已构成违约，应承担违约责任。关于逾期付款的滞纳金的计付标准。一审法院认为，涉案合同约定的滞纳金过高，大地公司在本案诉讼中未向本院举证证明因九龙公司逾期支付经营权费而给其带来的损失，兼顾涉案合同的履行情况、九龙公司的过错程度及大地公司的预期利益等因素，除2017年1月27日至2018年1月20日期间大地公司自愿要求九龙公司按人民币贷款基准利率计付滞纳金以外，一审法院酌定九龙公司按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准计算逾期付款的滞纳金。故九龙公司应向大地公司支付如下逾期付款的滞纳金：以7895000元为基数，从2017年1月27日计至2018年1月20日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付；以7895000元为基数，从2018年1月21日计至2018年3月20日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付；以11895000元为基数，从2017年4月27日起计至2017年9月7日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付；以11895000元为基数，从2017年7月27日起计至2017年9月7日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付；以1153000元为基数，从2018年1月27日起计至2018年3月14日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付；以6379000元为基数，从2018年1月27日起计至2018年3月20日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付。大地公司关于逾期付款滞纳金的其他诉讼请求，不予支持。关于九龙公司是否应向大地公司赔偿律师代理费损失95320元的问题。一审法院认为，大地公司委托福建瀛榕律师事务所代理本案诉讼，支付律师代理费95320元，该事实清楚。九龙公司应按约向大地公司赔偿该律师代理费损失。大地公司该项诉讼请求有理，予以支持。关于大地公司是否应向九龙公司返还2017年1月6日至2017年4月6日经营过渡期限多支付的经营权费10110750元的问题。一审法院认为，涉案合同约定，其中本合同签订之日起至福州地铁1号线（一期）全线试运营为经营过渡期，经营过渡期按月经营权费的15%收取，即月经营权费=（首年经营权费÷12）×15%。但根据本院查明的事实，福州地铁1号线（一期）于2017年1月6日全线试运营。九龙公司向大地公司发送的《关于地铁1号线广告经营的协商报告》可以证明九龙公司知悉并确认福州地铁1号线（一期）于2017年1月6日“正式开通”；九龙公司并按涉案合同约定的首年度年经营权费向大地公司付款。故2017年1月6日至2017年4月6日不属于涉案合同约定的经营过渡期，九龙公司要求大地公司返还10110750元的反诉诉讼请求，不予支持。关于大地公司是否应向九龙公司返还2018年4月2日至2018年6月26日期间支付的858850元及大地公司是否应向九龙公司返还预付款565857元的问题。一审法院认为，大地公司于2018年3月14日与九龙公司解除《福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目合同》。但大地公司仍将福州轨道交通1号线（一期）广告资源经营项目交由九龙公司继续经营，继续经营的期限至2018年7月13日。如前所述，九龙公司应向大地公司支付2018年3月15日至2018年7月13日继续经营福州轨道交通1号线（一期）广告资源经营项目期间的经营权费，扣减九龙公司已向大地公司支付的经营权费400万元，九龙公司应向大地公司支付6733333元。故九龙公司要求大地公司返还2018年4月2日至2018年6月26日期间支付的858850元的反诉诉讼请求，不予支持。另，虽然大地公司与九龙公司于2018年7月签订《客户上刊抵扣确认单》，约定大地公司在该确认单分成434142.5元，在九龙公司2018年7月10日预付给大地公司广告费100万元中抵扣。但大地公司与九龙公司同时又协商约定以重新招标的中标价按实际经营天数向大地公司缴纳经营权费。一审法院亦确认以大地公司与合力公司签订的《福州地铁1号线（一期）平面广告媒体经营项目合同》中约定的首年度经营权费3220万元为标准计算2018年3月15日至2018年7月13日继续经营福州轨道交通1号线（一期）广告资源经营项目期间的经营权费，九龙公司向大地公司预付的400万元已在九龙公司应向大地公司支付的经营权费中予以扣减。故不应再以《客户上刊抵扣确认单》上约定的分成计算大地公司、九龙公司的收入。九龙公司要求大地公司返还预付款565857元的反诉诉讼请求，不予支持。关于大地公司是否存在瑕疵交付广告资源，大地公司是否应向九龙公司返还7493850元的问题。一审法院认为，大地公司在发布招标公告时已经对本次招标的广告媒体数量进行公示，在《福州地铁1号线（一期）广告媒体经营项目合同》附件二《福州地铁交通1号先（一期）媒体发布细则》中对广告媒体数量双方也已经进行明确约定，广告媒体数量共计1074面。涉案合同签订后大地公司已经按约将上述广告媒体交付给九龙公司，并不存在瑕疵交付广告资源。涉案合同亦未约定福州地铁1号线（一期）必须开放的地铁口的数量。九龙公司亦未提交证据证明福州地铁1号线（一期）部分地铁口未开放影响了客流量。故九龙公司要求大地公司返还7493850元的反诉诉讼请求，不予支持。 一审判决：一、九龙公司于判决生效之日起十日内向大地公司支付经营权费6733333元；二、九龙公司于判决生效之日起十日内向大地公司支付逾期付款的滞纳金（其中，以7895000元为基数，从2017年1月27日计至2018年1月20日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付；以7895000元为基数，从2018年1月21日计至2018年3月20日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付；以11895000元为基数，从2017年4月27日起计至2017年9月7日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付；以11895000元为基数，从2017年7月27日起计至2017年9月7日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付；以1153000元为基数，从2018年1月27日起计至2018年3月14日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付；以6379000元为基数，从2018年1月27日起计至2018年3月20日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付）；三、九龙公司于判决生效之日起十日内向大地公司赔偿律师代理费损失95320元；四、驳回大地公司其他本诉诉讼请求；五、驳回九龙公司反诉诉讼请求。本案本诉诉讼费140558元，由大地公司负担87338元，九龙公司负担53220元；本案反诉诉讼费67988元，由九龙公司负担。本案财产保全费5000元，由九龙公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，虽然案涉广告经营合同系因九龙公司的违约行为而终止，但大地公司于2018年3月14日通知终止合同并于2018年7月13日收回了全部广告资源。也即，从2018年7月13日起，九龙公司已不再继续经营福州轨道交通1号线（一期）广告资源经营项目，相关广告资源已由大地公司实际接管并由大地公司自行与福州创宇传媒有限公司等公司签订广告发布合同，相关的广告发布费亦是由大地公司收取，前述行为均属于大地公司收回广告资源经营权后的自主经营行为，该自主经营期间的经营盈亏应由大地公司自行承担，大地公司诉请九龙公司应赔偿自2018年7月14日起至大地公司与合力公司签订合同之日止的经营权费损失，于法无据，一审不予支持，并无不当。 关于一审认定滞纳金计收标准是否适当的问题。本院注意到，案涉合同虽有约定大地公司有权按日千分之一的标准计收逾期付款违约金，但大地公司在本案中并无证据证明其因九龙公司的逾期付款行为有存在除资金占用费之外的其他损失，且从合同的前期履行情况可见，九龙公司也积极与大地公司协商变更履行方式以力促合同继续履行，故一审综合案涉合同的履行情况、九龙公司的过错程度及大地公司的预期利益等情况，酌定按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150%计收逾期付款的滞纳金，亦无不当。 另，九龙公司的第二大点答辩意见实质是其不服一审判决所提的上诉理由。鉴于对其所提上诉，本院已另行制作裁定按撤回上诉处理，故对该部分答辩意见，本院不作评述。 综上，大地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费149613元，由大地公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 陈 曦 书 记 员 陈 林