陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终6863号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区。负责人：韩宪君，该分公司总经理。委托诉讼代理人：赵江峰，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鸟利，女，1974年11月16日出生，汉族，住西安市雁塔区付2。委托诉讼代理人：赵文涛，陕西恒邦律师事务所律师。原审被告：王方飞，男，1980年11月15日出生，汉族，住安徽省太和县。原审被告：薛秀玲，女，1980年6月29日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：王方飞，男，系薛秀玲之夫。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险陕西公司）因与被上诉人王鸟利，原审被告薛秀玲、王方飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险陕西公司之委托诉讼代理人赵江峰、被上诉人王鸟利之委托诉讼代理人赵文涛、原审被告王方飞、原审被告薛秀玲之委托诉讼代理人王方飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平安财险陕西公司上诉请求：1、撤销一审判决伤残赔偿金、被抚养人生活费部分费用，不服一审判决金额83112.5元。2、判令王鸟利承担本案二审诉讼费用。事实及理由：陕公正司鉴[2019]临鉴字第460号鉴定意见书表述伤者构成十级伤残缺乏科学性专业性且依据不足。根据鉴定人在鉴定意见分析说明中表述：王鸟利因交通事故致左桡骨远端粉碎性骨折，波及关节面，伴左尺茎突骨折，经手法复位石膏外固定等治疗，左桡骨远端骨愈合不良，遗留左腕关节活动受限，致腕关节功能丧失25%，评定为十级伤残。鉴定人未提供鉴定时左桡骨远端骨愈合不良，遗留左腕关节活动受限，致腕关节功能丧失25%以上受限的影像片及检查报告单，并未详细用科学的方法进行释明，未提供鉴定时医院复查影像资料及复查病历。王鸟利受伤仅保守治疗，仅花费4843.01元医疗费，损伤缺乏活动受限的损伤基础，很明显其鉴定意见缺乏证据支持，刻舟求剑追求伤残的后果。所做鉴定意见明显缺乏科学合理专业性，不能作为认定王鸟利伤情的判断依据。据此缺乏专业科学的鉴定意见，导致给平安财险陕西公司加重不应有的伤残赔偿金及被抚养人生活费，请二审法院查明事实予以纠正。王鸟利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。该鉴定意见符合法律规定的鉴定程序，鉴定结论公正客观，平安财险陕西公司并没有证据证明鉴定中心出具的鉴定意见存在明显的错误，故请二审法院驳回上诉，维持原判。王方飞、薛秀玲称，其认可平安财险陕西公司的意见。其对一审判决其承担鉴定费和案件受理费不认可。王鸟利向一审法院起诉请求：1、依法判令王方飞、薛秀玲、平安财险陕西公司赔偿王鸟利医疗费4843.01元、住院伙食补助费1000元、交通费500元等暂计人民币6443.01元；2、依法判令王方飞、薛秀玲、平安财险陕西公司赔偿王鸟利误工费、后续治疗费、护理费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等，待鉴定意见出具后另行计算；3、依法判令本案诉讼费用、鉴定费用由王方飞、薛秀玲、平安财险陕西公司承担。一审庭审前，王鸟利变更诉讼请求为：判令王方飞、薛秀玲、平安财险陕西公司赔偿王鸟利医疗费4843.01元、住院伙食补助费1000元、营养费4500元、误工费23400元、护理费7500元、伤残赔偿金66638元、被扶养人生活费17572.8元、交通费1000元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金3000元，上述共计131053.81元。一审法院经审理查明，2018年6月23日16时00分，王方飞驾驶车牌号为陕AXXXXX的小型客车沿樱花二路由东XX路XX段XX米将车辆停放于此，适逢王鸟利驾驶XX路XX道由东向西行驶至此，电动车撞到陕AXXXXX车辆尾部，造成二轮电动车驾驶人即王鸟利受伤，两车受损的交通事故。2018年6月27日，西安市公安局交XX队XX大队出具第610116420180002363号道路交通事故认定书（简易程序），认定王方飞与王鸟利均负事故同等责任。事故发生当日，王鸟利被送往西安北里王中医正骨医院进行治疗并入住该院，初步诊断为：中医诊断：骨折、气滞血瘀；西医诊断：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左尺骨茎突骨折；3、右手第1掌骨基底骨折并脱位。2018年6月27日，补充诊断：1、2型糖尿病；2、脂肪肝；3、结石性胆囊炎。2018年7月3日，王鸟利住院10天后出院，出院诊断同入院诊断和补充诊断，出院医嘱上载：“1、维持患肢石膏外固定，勿剧烈活动，防止骨折移位；2、按指导进行康复功能锻炼，控制饮食；3、定期门诊复查，不适随诊。” 2018年7月18日，王鸟利前往西安北里王中医正骨医院进行复查。以上医疗费共计花费4843.01元，由王鸟利支付。王鸟利主张其系陕西宇皇建材有限公司员工，但未提交劳动合同、工资流水、误工证明等相关证据。王鸟利住院期间由其母赵某某进行护理，其母赵某某系饭店洗碗工，每月收入2500元。另，王鸟利母亲赵某某出生于1954年XX月XX日，事发后无工作，赵某某有扶养人两人，分别为王胜利及王鸟利。又查明，王鸟利在庭审中申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定，西安市中级人民法院委托陕西公正司法鉴定中心进行鉴定，陕西公正司法鉴定中心于2019年6月18日出具陕公正司鉴[2019]临鉴字第460号法医临床司法鉴定意见书，上载：1、王鸟利左腕部损伤属十级伤残；2、王鸟利误工期为180日，护理期为50日，营养期为90日。此次鉴定花费鉴定费1600元，由王鸟利支付。上述鉴定结论出具后，平安财险陕西公司对鉴定意见书的科学性、专业性、合理性提出异议，2019年10月8日，陕西公正司法鉴定中心出具《异议答复函》，答复如下：“1、根据所提供案卷中病历资料明确记载：本次外伤造成王鸟利左桡骨远端骨质连续性中断，呈粉碎性，波及关节面，远骨折端向桡背侧移位明显，左尺骨茎突骨质连续性中断，断端移位。左腕关节损伤基础客观存在。2、住院后治疗情况中记载‘由于骨折不稳定，建议患者手术治疗，患者及家属拒绝手术要求保守治疗。’其王鸟利患有2型糖尿病，综合考虑非手术治疗符合医疗原则，且丧失手术内固定对骨折的加强、塑型。望保险公司综合考虑！3、我中心严格按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）进行检验，并对王鸟利左腕关节活动度测量数据有明确记载。” 庭审中，平安财险陕西公司仍对上述鉴定意见书及异议答复函存有异议，向本院申请对王鸟利的申请事项重新做出鉴定，但未向本院提交相反证据。王方飞驾驶的车辆登记在其妻薛秀玲名下，系家庭用车，事发时由王方飞驾驶，该车辆在平安财险陕西公司投保交强险及商业三者险，商业三者险限额为1000000元并有不计免赔。因王鸟利、王方飞、薛秀玲、平安财险陕西公司各坚持其诉、辩意见，庭审调解不立。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案王鸟利驾驶二轮电动车与王方飞驾驶的车辆发生碰撞，致王鸟利受伤，经公安交警部门对该事故责任进行划分，认定王方飞负事故同等责任，王鸟利亦负事故同等责任。肇事车辆在平安财险陕西公司投保交强险及商业三者险，故因此次交通事故给王鸟利造成的损失，应由平安财险陕西公司在交强险责任限额范围内分项予以赔偿，不足部分，由王鸟利自行承担40%，由王方飞赔偿60%，因王方飞在平安财险陕西公司投保商业三者险，故由平安财险陕西公司在商业三者险范围内代替王方飞承担责任，再不足的部分由王方飞承担赔偿责任。本案中王鸟利的各项损失核算如下：医疗费，依票据核定为4843.01元；住院伙食补助费，王鸟利住院10天，每天80元，计800元；营养费，每天酌定为20元，营养期限参考鉴定结论确定为90天，营养费计1800元；误工费，王鸟利主张23400元，因其未提交证据证明其月平均收入，亦未提交劳动合同、误工证明，酌定其误工费为每天100元，误工期限参考鉴定结论确定为180天，误工费计18000元；护理费，王鸟利主张7500元，但庭审中陈述其护理人员月收入为2500元，王方飞、薛秀玲、平安财险陕西公司对此予以认可，故认定护理费为每天83元，护理期限参考鉴定结论确定为50天，护理费计4150元；残疾赔偿金，王鸟利构成十级伤残，依法核算为66638元；被扶养人生活费，王鸟利的被扶养人系其母亲赵某某，赵某某在事发后无工作，亦无收入来源，加之其出生于1954年XX月XX日，已年满65周岁，故依法核算该部分费用为16474.5元；精神损害抚慰金，王鸟利对本次事故负同等责任，其对自身损害的发生具有重大过错，故不予认可；交通费，王鸟利虽未提交证据，但考虑到其必然发生，参考其就医次数、就医距离，酌定为500元。以上医疗费、住院伙食补助费、营养费共计7443.01元，未超出交强险医疗项下限额，由平安财险陕西公司在交强险医疗项下支付。以上误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费共计105762.5元，未超出交强险伤残项下限额，由平安财险陕西公司在交强险伤残项下予以承担。平安财险陕西公司对鉴定意见书及异议答复函仍存异议，但未向一审法院提交相反证据，故对其重新鉴定的申请，不予准许。平安财险陕西公司辩称非医保用药不属于保险责任范围，因王鸟利系患者，无法自主选择用药，且王鸟利的各项费用均未超出交强险限额范围，故对平安财险陕西公司该辩称，不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在交强险项下赔偿原告王鸟利医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费等共计人民币113205.51元；三、驳回原告王鸟利的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费1600元，王鸟利已预交，由王鸟利承担640元，由王方飞承担960元，于本判决生效后十日内直接给付王鸟利。案件受理费2921元，王鸟利已预交，由王鸟利承担398元，由王方飞承担2523元，于本判决生效后十日内直接给付王鸟利。本院二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议，且均未提交新证据。根据当事人举证质证、法庭调查等情况，本院认定事实如下：一审判决查明的事实属实。本院认为，平安财险陕西公司上诉仅对一审判决认定的残疾赔偿金及被扶养人生活费有异议，对其余赔偿项目无异议，本院对此予以确认。关于残疾赔偿金、被抚养人生活费的认定所依据的司法鉴定意见书一节，一审时根据王鸟利的申请，西安市中级人民法院委托陕西公正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出陕公正司鉴[2019]临鉴字第460号法医临床司法鉴定意见书。平安财险陕西公司对该鉴定意见书提出异议，陕西公正司法鉴定中心针对平安财险陕西公司的异议出具了《异议答复函》，平安财险陕西公司仍存在异议并向一审法院申请重新鉴定。对此，平安财险陕西公司应提交足以反驳该鉴定意见书的证据，但平安财险陕西公司未提交相应证据，二审中平安财险陕西公司亦未提交证据，故平安财险陕西公司应承担对其不利的举证责任。一审法院采信该司法鉴定意见书进而对残疾赔偿金、被扶养人生活费作出认定，并无不当。综上所述，平安财险陕西公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1878元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担。本判决为终审判决。 审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜                             二Ｏ二Ｏ年七月十四日 书 记  员  陈  子  俊  1