陕西省西安市长安区人民法院 民 事 判 决 书（2019）陕0116民初2612号 原告：陕西渭南天盛工贸有限公司，住所地陕西省渭南市。法定代表人：王春梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李计伏，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：郭强，陕西永嘉信律师事务所律师。被告：中建西部建设北方有限公司，住所地陕西省西安市临潼区。法定代表人：严生军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王正鹏，该公司职员原告陕西渭南天盛工贸有限公司（以下简称天盛公司）与被告中建西部建设北方有限公司（以下简称中建公司）买卖合同纠纷一案，原经本院作出（2018）陕0116民初2840号民事判决，原告天盛公司对判决不服提起上诉，西安市中级人民法院作出（2018）陕01民终11730号民事裁定，认为原审判决认定事实不清，裁定撤销原判，发回重审。本院重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天盛公司之委托诉讼代理人李计伏、郭强，被告中建公司之委托诉讼代理人王正鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天盛公司在原审时向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付逾期付款违约金205949元及冲减的货款34758元；2.本案诉讼费、律师费等费用由被告承担。原告在重审时将诉讼请求变更为：1.被告向原告支付逾期付款违约金161487.26元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年4月10日、2016年4月21日，原告作为卖方与被告作为买方签订粉煤灰买卖合同、采购合同，现该两份合同确已履行完毕，且钱货两清，但被告未按合同约定时间向原告支付货款，给原告带来巨大的经济损失。按照中国人民银行贷款基准利率4.35%，上浮50%，被告理应承担逾期付款违约金161487.26元。被告中建公司辩称，双方签订的两份合同已货款两清，原告主张被告单方面未按时支付货款与事实不符。合同中约定“每月结算额以当月所收到的财务发票为准，逾期未提交发票，买方将视为卖方放弃当月付款计划”，明确表示未提供发票债权金额不确定，支付条件不成就，视为卖方直接放弃了付款。合同中约定“每月23日上午9时前，卖方依据核对的金额开具发票……卖方应自行更换发票并送达买方单位所在地”，明确要求卖方在买方每月23日财务扎帐日前提供发票，只有送达发票后债权金额才能确定，才能依约付款。发票开具后的送达义务在于卖方，原告为此需承担举证责任，原告无法证明发票送达时间，应承担不利后果。合同中约定“若买方因资金周转困难无法按合同付款方式履行合同时，卖方有向买方提出付款申诉的权利，卖方可在下月与买方商讨适当下调供应计划”，明确表示双方约定了不按约付款的特殊情形及处理方式，原告主张被告未按约付款，并主张过程付款逾期违约金的做法与合同不符、与事实不符。鉴于第一份合同履行期间原告常常无法在合同约定的期限内送达发票，根据合同约定将导致原告属于放弃付款情形，这有违公平且不符合本行业特性，被告本着公平交易的原则仍向其支付了货款，因此在第二份合同中将“逾期未提交发票，买方将视为卖方放弃付款”调整为“逾期未提交发票，买方将视为卖方放弃当月付款计划，直至卖方发票提供完善，买方财务上账后卖方才能申请买方支付”，以敦促原告及时递交结算凭证（发票）。原告在完成以上先行义务后，被告有义务按照合同约定比例按进度付款。在目前货款两清的事实下，如果以原告举证过程中出具了全部发票即视为原告依约送达而认定被告逾期付款，属于事实认定不清。因此，被告无任何违约行为，不应承担任何民事责任。   本院经审理认定事实如下：2015年4月10日，原告天盛公司作为卖方、被告中建公司作为买方签订粉煤灰买卖合同，其中第六条约定“结算方式及期限：1.数量结算：卖方于每月21日将站点自上月21日8:00至当月21日8:00的实收数量与站点核对，核对无误后在买方站点材料科室出具的供应商对账表中签字盖章予以确认。2.金额结算：每月23日早上9:00前，卖方依据买方双方核对的数量及金额向买方开具发票，发票金额与核对金额不一致时，卖方应自行更换发票并送达买方单位所在地。每月结算额以当月所收到财务发票为准，逾期未提交发票，买方将视为卖方放弃付款。3.货款支付：次月支付当月结算额的60%货款，年底结清全年总货款的75%，余款合同期满六个月内结清。货款六个月承兑汇票方式支付。”第七条约定“履约担保：履约保证金30万元整（现金或等额货款），项目完工及产品质保期满后，双方无合同争议，买方在三个月内将履约保证金无息返还给卖方。”该合同签订后，原告即按合同约定给被告供货，2015年7月21日至2016年4月23日原告给被告开具发票36张金额合计2,966,371.25 元，2015年12月11日至2017年7月3日被告实际支付给原告货款合计3,018,000.00 元（扣除财务费用金额32,000.00元），原告给被告已开具收款收据金额合计3,050,000.00 元。2016年4月21日，原告作为卖方、被告作为买方签订粉煤灰采购合同，其中第七条约定“结算方式、期限及货款支付：1.数量结算：卖方于每月21日将站点自上月21日8:00至当月21日8:00的实收数量与站点核对，核对无误后在买方站点材料科室出具的供应商对照表中签字盖章予以确认。2.金额结算：每月23日早上9:00前，卖方依据买方双方核对的数量及金额向买方开具发票，发票金额与核对金额不一致时，卖方应自行更换发票并送达买方单位所在地。每月结算额以当月收到财务发票为准，逾期未提交发票，买方将视为卖方放弃当月付款计划，直至卖方发票提供完善，买方财务上账后卖方才能申请买方支付。买方物资部根据财务资金计划通知卖方付款，卖方根据买方付款金额，在收款之前向买方开具收据及其他相应付款手续，收据以加盖卖方财务用章为有效。3.货款支付：次月支付当月结算额的40%货款，当年春节前结清当年总货款的65%，余款合同期满半年内结清。”第八条约定“履约担保：履约保证金单站点30万元整（现金或等额货款），产品质保期满后，双方无合同争议，买方在三个月内将履约保证金无息返还给卖方。”该合同签订后，原告即按合同约定给被告供货，2016年5月22日至2017年8月2日原告给被告开具发票39张金额合计3,784,195.70元，2017年8月3日至2018年2月9日被告实际支付给原告货款合计3,697,808.50元（扣除财务费用金额2,758.45元），原告给被告已开具收款收据金额合计3,700,566.95元。该两份合同已经履行完毕，但被告实际付款日期、金额，与合同约定付款日期、金额存在不同程度逾期，原告遂以被告未按合同约定期限履行付款义务为由诉至本院，要求判如所请。重审过程中，原告申请对被告逾期付款损失金额进行鉴定。经西安市中级人民法院司法技术室委托，陕西兴华会计师事务所有限责任公司对本案进行审计后，于2019年11月18日作出陕兴专审字（2019）第260号专项审计报告，审计意见为：经审计，依据原告与被告签署的粉煤灰买卖合同、采购合同，核实被告支付原告货款存在逾期情况，依据中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算，两份合同所涉及的货款逾期损失金额合计107658.25元。此次鉴定，原告支付鉴定费21000元。原告对审计报告无异议，被告对审计报告提出书面异议，认为鉴定机构罔顾事实，枉法鉴定，认定事实错误，鉴定程序违法。陕西兴华会计师事务所有限责任公司于2020年3月1日作出回复书，答复被告提出的异议不符合事实。现原告与被告各持己见，本案调解不立。上述事实，有庭审笔录及粉煤灰买卖合同、采购合同、增值税发票、催款函、收款收据、付款凭证、专项审计报告、回复书在卷佐证，足以认定。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原告与被告签订的粉煤灰买卖合同、采购合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。现该两份合同已经履行完毕，但被告实际付款日期、金额，与合同约定付款日期、金额存在不同程度逾期，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。对原告要求按照中国人民银行贷款基准利率4.35%上浮50%计算逾期付款违约金一节，因合同中未明确约定逾期付款损失的计算方法，参考双方合同履行情况及被告的违约程度，本院酌情按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算违约金，并对原告要求按照4.35%上浮50%计算的意见不予采纳。现陕西兴华会计师事务所有限责任公司依据原告与被告签署的粉煤灰买卖合同、采购合同，核实被告支付原告货款存在逾期情况，依据中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算，经审计两份合同所涉及的货款逾期损失金额合计107658.25元，本院予以确认。被告辩称其无任何违约行为，不应承担任何民事责任的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告中建西部建设北方有限公司于本判决生效后十五日内向原告陕西渭南天盛工贸有限公司支付逾期付款违约金107658.25元；二、驳回原告陕西渭南天盛工贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4911元，原告陕西渭南天盛工贸有限公司在原审时已预交，由原告负担2458元；由被告中建西部建设北方有限公司负担2453元，于本判决生效后十五日内支付原告。鉴定费21000元，原告陕西渭南天盛工贸有限公司已支付，由被告中建西部建设北方有限公司负担，于本判决生效后十五日内支付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长   薛安利人民陪审员   李海霞人民陪审员   马  钊 二0二0年 七 月 八 日 书  记  员   高  蕊 1