山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4383号 上诉人（原审原告）：潍坊燕喜堂医药连锁有限公司。住所地,高密市密水街道立新街(西)628号S1幢08营业房。 法定代表人：杨小青，职务经理。 委托诉讼代理人：董福升，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：邹琳，女，该公司员工。 上诉人（原审被告）：山东金孚隆股份有限公司。住所地,高密市柏城镇月潭路2888号1幢1号办公用房。 法定代表人：巴连成，总经理。 委托诉讼代理人：邵林杰，山东密水律师事务所律师。 上诉人潍坊燕喜堂医药连锁有限公司（以下简称燕喜堂公司）因与上诉人山东金孚隆股份有限公司（以下简称金孚隆公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 燕喜堂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：根据鉴定结论，上诉人每日营业毛利为1344.34元，利润为-741.45元，公司处于亏损状态并不代表没有营业收入，应当按照每日营业毛利1344.34元计算营业收入。实际上发生营业损失的时间是8个月，一审法院酌情按照60天计算，与实际差距太大。 金孚隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：涉案药品是否被污染应经过专业机构认定，不能仅凭外观感觉认定，一审鉴定机构没有对药品是否污染进行鉴定的资质，只有物价评估资质，其鉴定结论不应被采信。高密市市场监督管理局对涉案药品处置出具书面回复，已被人们法院撤销，不应予以采信。火灾对燕喜堂公司营业影响很小，室内打扫一下即可营业，无需停业两个月。如果涉案药品被认定污染，按假药处理，应当销毁并由监管部门出具销毁证明才能证明存在损失。轮椅等器械、办公桌等办公用品、保健品落上灰尘拂去即可，不会影响物品价值。 燕喜堂公司向一审法院提起诉讼请求：1、请求依法判令赔偿药品损失975327.2元，办公用品损失24672.8元共计100万元及停业损失待鉴定后一并支付；2、请求判令支付药品销毁费用约2万元；3、诉讼费由对方负担。 一审法院认定事实：2014年11月24日,燕喜堂公司与案外人郭志芳签订房屋租赁合同一份,约定郭志芳将其所有的位于高密市租赁给燕喜堂公司用于开设药店，租赁期限自2014年12月15日至2019年12月14日，第一年租金为42万元，其余4年为每年32万元。 2019年1月29日零时48分，金孚隆公司金孚隆超市永安店发生火灾。同日8时50分，燕喜堂公司处工作人员李虎报警称因山东金孚隆股份有限公司金孚隆超市永安店发生火灾致第九连锁药店内被烟熏。 2019年2月8日，燕喜堂公司向高密市市场监督管理局申请对火灾烟熏药品现场进行勘验，该局于2019年2月12日进行了回复：经检查，店内药品受火灾影响已经被污染。根据《药品管理法》第四十八条第三款第四项规定，被污染的药品按照假药论处。请你公司根据相关法律法规，立即对此类药品进行处理，严禁流入市场。 2019年2月15日，高密市公安消防大队作出火灾事故认定书：起火时间为2019年1月29日0时40分许；起火部位为一楼卖场西南角空调处；起火原因排除人为纵火、遗留火种引发火灾的可能，不排除一楼卖场西南角空调处电线线路故障造成短路引发火灾的可能。 庭审中，金孚隆公司以本案燕喜堂公司依据高密市市场监督管理局出具的行政回复起诉高密市市场监督管理局，金孚隆公司认为该回复影响到其权益，向法院提起行政诉讼，并申请本案中止审理。高密市市场监督管理局不是法定的鉴定机构，其出具的回复不能作为药品损失的依据，故对金孚隆公司的申请不予支持并要求其在庭后三日内对受损药品和物品提出鉴定申请，但其在法院限定时间内未提出申请，经向燕喜堂公司释明，燕喜堂公司同意提出鉴定申请。 2019年9月5日，法院作出(2019)鲁0785行初67号行政判决书，判决撤销高密市场监督管理局于2019年2月12日作出的“关于对潍坊燕喜堂医药连锁有限公司申请对烟熏药品进行现场勘验的回复”，该判决书已生效。 经法院向潍坊市药监局、国家药监局及相关鉴定机构咨询，潍坊药监局市场管理科回复：高密市药监局已将该火灾事故情况上报至市局，协商后没有好的解决方案，法院最好协调解决。法院又咨询了有检测药品资质的复达检测上海总部及复达检测集团济南分公司，咨询烟熏药品的检测和收费情况，回复意见大体一致：药品受污染的程度确定系检测的范畴，烟熏药品主要是重金属超标，要根据各种药品的储存要求及包装和密封情况来检测受污染的情况，没法抽样检测，每种基本在15万左右。药店所受药品品种太多，不建议走检测程序，建议咨询国家药监局，是否有处理办法。经咨询国家药监局，国家药监局综合司回复：建议咨询国家药监局政策法规司。国家药监局政策法规司回复：不建议走检测程序，因为药店污染的药品达不到检测所需数量，检测每种药品要求100片，然后3倍数量以备复检，即每个品种要300片才够检测数量，检测费用也超过诉讼标的，无法给予明确处理意见。 本中案药店内药品品种达到3000多种，药品数量多的有132瓶，少的只有一盒。 经燕喜堂公司申请，法院委托青岛大华保险公估有限公司对燕喜堂公司因火灾造成药品、保健品及办公用品的损失进行评估，结论为：在评估基准日（2019年1月29日），燕喜堂公司因火灾造成药品、保健品及办公用品的损失金额RMB379000元；另有医疗器械及其他物品损失金额RMB32542元。燕喜堂公司支付鉴定费55000元。经法院向该公估公司说明其鉴定药品全损的依据高密市市场监督管理局出具的行政回复已被法院撤销，该公司出具更正说明，将报告第3项第三段“火灾事故发生后，高密市市场监督管理局对潍坊燕喜堂医药连锁有限公司申请对烟熏药品进行现场勘验的回复，处理意见如下：经检查，店内药品受火灾影响已经被污染，根据《药品管理法》第四十八条第三款第四项规定，被污染的药品按照假药论处，严禁流入市场。因此，店内受污染的药品、保健品按全损处理，损失率100%。”更正为“《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第四项规定，被污染的药品按照假药论处，禁止生产销售。鉴定人依据本次火灾事故现场查勘的实际情况。对于本次火灾中受污染的药品、保健品，建议依据《中华人民共和国药品管理法》规定，禁止销售，损失率100%”。 经燕喜堂公司申请，法院委托潍坊立信有限责任会计师事务所对燕喜堂公司的日营业损失进行审计，结论为：燕喜堂公司第九连锁店2018年至2019年1月期间的日营业毛利1344.34元，日营业利润—741.45元。燕喜堂公司支付鉴定费40000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二、三款的规定，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失；根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条的规定，民事权益受到侵害的被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第十九条的规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，因金孚隆公司永安店发生火灾，致相近处于同一栋的燕喜堂公司第九连锁店内的物品遭受烟熏，造成损失，金孚隆公司应承担相应的侵权责任。 虽然该案药店内的药品、保健品须经专业检测机构检测，但根据法院咨询的药监局和专业检测机构的情况，一是被烟熏的药品保健品不符合检测的数量条件，二是检测种类达3000多种，费用最少为3000多万，大大超出了诉讼成本，故不再对受烟熏的药品、保健品是否受污染进行鉴定。青岛大华保险公估有限公司已根据现场勘验对燕喜堂公司店内的药品、保健品、医疗器械及办公用品损失进行了鉴定，以鉴定结论的数额为准，即药品、保健品及办公用品的损失379000元、医疗器械及其他物品损失32542元。但考虑到受烟熏的药品、保健品可能不会全损的情况，根据公平公正原则，酌情双方以损失价值按照3:7的比例分担，即扣除办公用品清理费用5000元，金孚隆公司承担药品、保健品的70%损失即374000元×70%=261800元；办公用品清理费用5000元、其他物品损失32542元由金孚隆公司承担，燕喜堂公司为此支出的鉴定费55000元由燕喜堂公司承担5000元，金孚隆公司承担50000元。 燕喜堂公司第九连锁店未营业，但在火灾发生后，燕喜堂公司应采取合理措施固定证据后及时维修营业，以防损失的扩大，根据燕喜堂公司店内受损程度及重新营业所需期限，确认合理期限为二个月。根据鉴定报告燕喜堂公司的利润及审计为负利润，但药品的房屋租赁费、广告费系燕喜堂公司已支付的费用，故仅支持该两项损失，即（320000元+50000元）÷365天×60天=60822元，燕喜堂公司为此支付的鉴定费40000元，由燕喜堂公司承担5000元，由金孚隆公司承担35000元。 关于燕喜堂公司主张的销毁药品所需费用，因该费用未实际发生，燕喜堂公司亦未提交证据证明，其可在实际发生后另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二、三款、《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、山东金孚隆股份有限公司赔偿潍坊燕喜堂医药连锁有限公司损失360164元；二、山东金孚隆股份有限公司给付潍坊燕喜堂医药连锁有限公司鉴定费85000元；上述一、二于判决生效之日起十日内付清；三、驳回潍坊燕喜堂医药连锁有限公司的其他诉讼请求。若未按判决确定期限履行给付金钱的义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13554元，由潍坊燕喜堂医药连锁有限公司负担5577元，由山东金孚隆股份有限公司负担7977元。 二审中，双方均未提供新证据。 本院认为，上诉人金孚隆公司主张涉案药品是否已被污染应由具有资质的鉴定机构进行认定。但经一审法院向相关鉴定机构、国家主管部门咨询，鉴定费用远高于产生的损失。故一审法院结合鉴定机构的意见并综合考虑实际情况，认定药品、保健品的损失率为70%，并无不当，对上诉人金孚隆公司的相应上诉请求，本院不予支持。上诉人金孚隆公司主张停业时间应为两天、上诉人燕喜堂公司主张停业时间为8个月，但均未提供充分证据予以证明，故一审法院综合考虑本案实际情况酌情认定停业时间为2个月并无不当，对上诉人的相应主张，本院均不予支持。上诉人金孚隆公司对涉案鉴定意见中关于医疗器械损失的认定提出异议，但未提供充分证据予以反驳，故对其该项主张，本院不予支持。 上诉人燕喜堂公司主张其虽处于亏损状态但仍有营业收入，应据此认定营业损失。但一审法院已对其所销售产品的损失进行了赔偿，即上诉人燕喜堂公司的营业损失已经得到相应弥补，其再要求赔偿营业损失，没有事实依据，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13554元，由两上诉人均担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年七月二十日 书记员 张瑞丰