天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1387号上诉人（原审原告）：史荣学，男，1962年11月29日出生，汉族，住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：天津瑞广建筑工程有限公司，住所地天津市红桥区水木天成民畅园**。法定代表人：井慧莉，经理。委托诉讼代理人：陈静，天津尚淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵梦华，天津尚淼律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：天津博迈科海洋工程有限公司，住所地天，住所地天津市滨海新区临港经济区渤海二十七路**v>法定代表人：彭文成，总裁。委托诉讼代理人：彭文聪，天津滨新律师事务所律师。上诉人史荣学因与被上诉人天津瑞广建筑工程有限公司（以下简称天津瑞广建筑公司）、天津博迈科海洋工程有限公司（以下简称博迈科海洋公司）劳务合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初33157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。史荣学上诉请求：1．维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判天津瑞广建筑公司赔偿史荣学各项损失197272元或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由天津瑞广建筑公司、天津博迈科海洋工程有限公司承担。事实和理由：1．一审法院认定案件事实错误。首先，上诉人与天津瑞广建筑公司所签的《劳务责任经营协议》并非建设工程施工合同而是劳务合同，一审法院认定的双方所签的合同性质错误。其次，上诉人所提供的证人证言及相关微信截图足以证实上诉人已向天津瑞广建筑公司支付了工人体检费、保险费及门卡押金等费用，足以认定上诉人存在相应损失。最后，上诉人为完成任务购买相应设备，但因天津瑞广建筑公司的违约行为致使合同目的不能实现，应算入上诉人的损失。2．对于上诉人在一审中所提及的工人误工费用120810元，一审判决中没有任何体现，遗漏了对重要事实的认定。3．一审法院适用法律错误。上诉人与天津瑞广建筑公司所签的《劳务责任经营协议》并非建设工程施工合同，一审法院适用关于建设工程的司法解释错误。因双方签订的合同不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第52条、58条的规定错误。天津瑞广建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。博迈科海洋公司辩称，本案争议其与无关，不发表意见。史荣学向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除原告与被告于2019年5月5日签订的《劳务责任经营协议》；2.请求依法判令被告退还保证金80000元，并赔偿原告损失197272元，合计277272元;3.请求依法判令本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月5日，原告史荣学（乙方）与被告天津瑞广建筑工程有限公司（甲方）签订《劳务责任经营协议》约定：一、协议合作范围，本协议针对甲、乙双方就天津博迈科海洋工程有限公司的工程业务有效，具体内容以天津瑞广建筑工程有限公司与天津博迈科海洋工程有限公司所签订的正规单项合同文本内容为依据，制定本意向协议。二、就甲方在天津博迈科海洋工程有限公司所接工程，现根据甲乙双方协商甲方按总承包价向乙方收取10%作为管理费（ＡＧＰＰ项目）后分发给乙方。三、履约劳资保证金及结款方式，收款账户名称：天津瑞广建筑工程有限公司，开户行名称：华夏银行股份公司天津红桥支行，账号：×××42，乙方账户名称：史荣学，开户行名称：邮政，账号：×××95。1.乙方所有工程款项根据乙方完成甲方分配的物量并验收合格后，如无意向继续合作的情况下，须提前一个月提出解除合同申请，甲方在30天内乙方办理员工离职手续后退还所缴纳的保证金。2.工人人数10人为一个班组，保证金数额为10万元人民币。四、甲方责任，1.甲方在收到乙方保证金之后协助乙方办理人员进场相关手续，保证乙方人员优选、录用；2.合作期间甲方根据乙方人员数量，满足乙方持续生产的条件，乙方人力搭配不合理除外（人员配比铆工1：焊工2：打磨辅助工3）；3.甲方要以诚信对待本合同，中途不能无故毁约；4.工程款到账后3个工作日内，甲方根据博迈科要求，监督发放完乙方员工工资后，将剩余工程款转至乙方账户，若乙方当月工程款不够发放其员工工资，乙方必须在发放员工工资前5个工作日内转至甲方监督账户，由甲方统一发放。五、乙方责任，1.乙方在缴纳劳资保证金后须履行义务，提前3个工作日准备好进场工具，准备人员进场的完整资料（保险、体检、特种作业证、合同、三级教育卡、安全考试记录），确保施工人员快速上岗操作，熟悉施工各项规范要求，焊工、热工、电工、质检、安全及起重工必须持证上岗；2.乙方员工保险、食宿、设备工具、劳保用品、考试等费用均由乙方自行承担，工伤保险由乙方出资甲方统一办理，出现任何安全事故其责任由乙方全部承担；9.争议处理：此协议有履行所发生的一切纠纷与法律问题，均在此工程所在地天津市塘沽区人民法院解决，与发包方无关。其他内容略。双方同时签订《免责协议》一份，内容为：现史荣学身份证号220204196211××××承接天津瑞广建筑工程有限公司的劳务分包工程，经双方友好协商，达成以下补充协议项：1.乙方承诺所接劳务分包工程，均由乙方亲自管理带工人进行施工，乙方不得将合同义务和权利转让给任何第三方，也不得将所承包的工作全部或部分转包给其他方，如发生将工程向外转包事件，所有责任和经济损失由乙方全额承担。2.乙方所接工程为劳务清包形式，必须科学合理搭配人力，严谨管理工程，盈利或亏损由乙方自行承担与天津瑞广建筑工程有限公司无关。3.管理编制以队为单位进行施工，所有工种必须配置到位，如因工种不全而引起的工时浪费、返工等费用，乙方自行全额承担，甲方不承担任何经济责任。4.乙方必须每月月底将工人工资发放工资的签字版记录上交给公司审核。5.所有施工要求及奖罚条例，以天津瑞广建筑工程有限公司与天津博迈科海洋工程有限公司签订的所有施工合同和补充协议要求执行，如有违反，乙方承担所有责任。2019年5月13日，原告向被告交纳工人工资保证金80000元。2018年12月13日，被告（乙方）与第三人（甲方）签订《关于AGPPAMURSTEELWORK项目结构专业分包合同》，约定乙方按本合同要求完成博迈科场内AGPPAMURSTEELWORK项目结构专业分包工作（内容略）。乙方未经过甲方和业主许可便擅自将工程分包，或将合同权利与义务转让给任何第三方，甲方有权终止合同。一审法院认为，本案的主要争议焦点为原告与被告签订的《劳务责任经营协议》及《免责协议》是否有效。原告主张该协议合法有效，原被告签订的不是工程合同，不违反法律规定。被告抗辩原告不具有劳务分包资质，双方签订的协议违反法律规定，应属无效。第三人认为依据其与被告签订的专业分包合同，约定禁止被告转包，且原告没有资质，违反法律禁止性规定，应无效。根据《劳务责任经营协议》约定的“就甲方在天津博迈科海洋工程有限公司所接工程，现根据甲乙双方协商甲方按总承包价向乙方收取10%作为管理费（AGPP项目）后分发给乙方”，《免责协议》约定的“现史荣学承接天津瑞广建筑工程有限公司的劳务分包工程”，能够证实被告将其分包工程转包给了原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告作为个人并不具备承包工程的相应资质，故原被告签订的《劳务责任经营协议》及《免责协议》因违反法律规定，应属无效。对于原告要求解除协议的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告作为个人明知自己没有相应资质仍与被告签订协议，被告在与第三人签订的专业分包合同中已经明确约定禁止转包的情况下仍与原告签约转包，双方对于合同无效，均具有过错，应各自承担相应责任。对于原告要求被告退还交纳的保证金80000元，被告认可退还，予以支持。对于原告主张的被告赔偿损失197272元，被告均不予认可。根据原告提交的赔偿明细，原告主张工人体检费1260元、保险费及门卡押金8260元、焊机检验押金800元、办证费用3000元、第二批体检、保险及门卡费用5440元共计18760元，原告提供了证人证言及微信截图予以证实，被告对证据均不予认可，原告未提供被告收取相关费用的凭据，该证据不足以证实原告将该部分费用交给了被告，对该部分费用不予确认。原告主张为购买工作设备费用26000元，并提供转让协议书予以证实，被告认可真实性，但不认可关联性及证明目的，原告购买的设备并不能认定为损失，不予支持。原告主张房屋租金4262元、住宿费4880元，并提供了房屋租赁合同、中介公司收据、收据予以证实，被告对关联性及证明目的均不予认可，该组证据的关联性及相关费用的必要性、合理性均不能确认，不予支持。原告主张购买防护工具费用2260元，提供收据予以证实，被告对真实性、关联性及证明目的均不予认可，原告未提供相应购买发票予以证实，不予确认。原告主张工人差旅费5500元、伙食费9600元，以证人证言予以证实，证人证言不足以证实该部分费用的真实发生，不予确认。原告主张其他费用均未提供相应证据，不予支持。故原告主张的各项损失，证据不足，不予认定。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天津瑞广建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内退还史荣学保证金80000元；二、驳回史荣学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5458元，减半收取2719元，由史荣学负担1900元，由天津瑞广建筑工程有限公司负担819元（于判决生效后十日内给付史荣学）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，本案中，天津瑞广建筑公司将其从博迈科海洋公司处分包的工程转包给了史荣学，而史荣学作为个人并不具备承包工程的相应资质，故其与天津瑞广建筑公司签订的《劳务责任经营协议》及《免责协议》因违反法律规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。史荣学作为个人明知自己没有相应资质仍与天津瑞广建筑公司签订协议，天津瑞广建筑公司在与第三人签订的专业分包合同中已经明确约定禁止转包的情况下仍与史荣学签约转包，双方对于合同无效，均具有过错，应各自承担相应责任。关于史荣学主张工人体检费1260元、保险费及门卡押金8260元、焊机检验押金800元、办证费用3000元、第二批体检、保险及门卡费用5440元共计18760元的问题，其虽提供了证人证言及微信截图予以证实，但天津瑞广建筑公司对此不予认可，且该证据不足以证实其将该部分费用交给了天津瑞广建筑公司，对一审法院对该部分费用不予确认并无不当。关于史荣学主张为购买工作设备而支付的费用26000元的问题，其虽提供转让协议书予以证实，但其购买的设备并不能认定为损失，一审法院不予支持并无不当。关于史荣学主张房屋租金4262元、住宿费4880元的问题，其虽提供了房屋租赁合同、中介公司收据等予以证实，但上述费用的必要性、合理性无法确认，一审法院不予支持并无不当。关于史荣学主张购买防护工具费用2260元的问题，其虽提供收据予以证实，但其未提供相应购买发票，无法证明该部分费用是否实际发生，一审法院不予确认并无不当。关于史荣学主张工人差旅费5500元、伙食费9600元，其提供的证人证言不足以证实该部分费用真实发生，一审法院不予确认并无不当。关于史荣学主张工人务工费用120810元的问题，因其未提供充足证据予以证实，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人史荣学的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4245元，由上诉人史荣学负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年七月二十日书记员 底 健