河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终3号上诉人（原审被告）：郑州市二七区秀衣汇生活超市，经营地址郑州市**人和路与郑航街交叉口长江菜市场**。经营者：王玉真。委托诉讼代理人：原小巽，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩通，河南英泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会，住所地库尔勒市圣果路圣果名苑香梨股份办公楼**。法定代表人：盛振明。委托诉讼代理人：王统，河南基策律师事务所律师。上诉人郑州市二七区秀衣汇生活超市（经营者：王玉真）（以下简称秀衣汇超市）因与被上诉人巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会（以下简称库尔勒香梨协会）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0192知民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秀衣汇超市的委托诉讼代理人原小巽、韩通，被上诉人库尔勒香梨协会的委托诉讼代理人王统到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人秀衣汇超市上诉请求：1.撤销一审法院（2019）豫0192知民初803号民事判决书，驳回库尔勒香梨协会对秀衣汇超市的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由库尔勒香梨协会负担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误，秀衣汇超市不存在侵权行为。“库尔勒香梨”为梨的品种名称，属于通用名称；秀衣汇香梨外包装箱上的图案与库尔勒香梨协会的第892019号商标图案不构成商标使用上的近似。二、一审法院认定“秀衣汇超市无法证明所销售的香梨具有合法来源”的结论错误。秀衣汇超市将柜台出租给赵长伟使用，该水果超市的实际经营者是赵长伟，赵长伟从“小博果优水果店”购进了涉案被诉侵权产品，“小博果优水果店”出具了发票，符合交易习惯，赵长伟销售香梨的行为，主观上不知道是侵权商品，客观上有购销清单、发票、支付凭证，能够证明销售香梨具有合法来源，符合商标法六十四条第二款规定的免责事由。库尔勒香梨协会答辩称，秀衣汇超市销售侵犯库尔勒香梨协会商标权的产品事实清楚，证据确实、充分，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决结果合法，请求依法驳回秀衣汇超市的上诉请求，维持一审判决结果。库尔勒香梨协会向一审法院提出诉讼请求：1.秀衣汇超市立即停止侵犯库尔勒香梨协会注册商标专用权的行为；2.秀衣汇超市赔偿库尔勒香梨协会损失30000元；3.本案的诉讼费用由秀衣汇超市承担。一审法院认定事实：1996年11月7日，库尔勒香梨协会经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了“”证明商标，该商标的注册证号为第892019号，核定使用商品（第31类）：香梨，注册有效期限经续展至2026年11月6日。2006年10月12日“”证明商标被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）认定为驰名商标。库尔勒香梨协会申请该商标时向商标局提交的《“库尔勒香梨”证明商标使用管理规则》于2018年7月12日申请修改。该规则载有涉案权利商标的使用条件、使用申请程序等，其中库尔勒香梨原产地的适宜栽植区域是：新疆巴音郭楞蒙古自治州南部和阿克苏东南部，具体范围在：孔雀河流域和塔里木河流域，塔克拉玛干沙漠北边缘，冷热空气聚集冲击地带的库尔勒市、尉犁县、轮台县、库车县、新和县、沙雅县、阿克苏市、阿瓦提乡和分布在这些地区里的国营农（团）场。“库尔勒香梨”证明商标的使用许可者，必须做到一箱贴一标、标箱一体化、严禁标箱分离。贴用“证明商标”的包装箱上，必须填写经协会审定备案的统一质量责任编号。2019年9月2日，库尔勒香梨协会的委托代理人闫帅帅到河南省郑州市黄河公证处（以下简称黄河公证处）申请办理证据保全公证。2019年9月9日，公证员刘某、公证处工作人员娄齐威随同闫帅帅来到河南省郑州市二七区人和路与郑航街交叉口路南的“秀衣汇生活超市”，该店悬挂烟草专卖经营许可经营者为王玉真，公证人员对该店现状进行拍照。闫帅帅在该店铺购买了标记为“库尔勒香梨”字样的梨一箱，支付购物款50元，取得小票一张。后闫帅帅将所购物品交给公证人员保管。公证人员对所购物品进行封存（因香梨不易保存故公证处只对外包装进了封存）。公证员对上述证据保全过程出具了（2019）豫郑黄证内民字第51133号公证书，并对保全现场取得的封存物品，交闫帅帅保管。经比对，涉案产品的外包装左上角有一个展翅的孔雀，在该孔雀图形下方标注“库尔勒香梨”字样，其中“库”字为简体字。在该包装箱外的包装绳上写有“新疆库尔勒香梨”字样。一审法院认为，库尔勒香梨协会是第892019号“”注册商标专用权人，根据《商标法》的相关规定，经核准注册的注册商标包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。其中，证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。证明商标是为了向社会公众证明某一产品或服务所具有的特定品质，证明商标注册人应当允许其商品符合证明商标所标示的特定品质的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标，同时，对于不符合证明商标使用条件的使用人，证明商标注册人有权予以禁止。本案涉案第892019号“”商标为在有效期内证明商标，即系证明香梨的生产地域范围为划定的特定地域，该区域的土地、气候等自然因素决定了该产区出产的香梨具有《“库尔勒香梨”证明商标使用管理规则》中所规定的特定品质，凡使用上述证明商标的，均须提出申请、获得审核批准后方可使用。对于不符合上述管理规则的使用人，未经许可在香梨产品上使用与该证明商标相同或近似标识的行为，库尔勒香梨协会有权依法追究其侵害商标权的责任。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权产品包装袋上使用了“库尔勒香梨”字样与一个开屏孔雀图案，与库尔勒香梨协会注册商标“”相比，文字中仅“库”字繁简不同，图案与库尔勒香梨协会注册商标相近似，秀衣汇超市虽提交了销货清单与店内销售记录，但是并未提交相应的进货合同，亦无库尔勒香梨协会授权秀衣汇超市使用上述标识，涉案产品外包装箱上并未有库尔勒香梨协会备案的统一质量责任编号，证据不足，无法证明其具有合法来源，秀衣汇超市构成商标侵权。库尔勒香梨协会要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额，库尔勒香梨协会没有证据证明因侵权所受到的实际损失以及秀衣汇超市因侵权所获利益，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，综合考虑涉案商标的知名度和影响力，侵权行为的性质和情节、经营情况，以及制止侵权所支出的公证费、律师费、购买侵权产品的费用，确定赔偿数额为15000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第十六条第二款、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、秀衣汇超市立即停止销售侵害库尔勒香梨协会注册商标专用权的商品；二、秀衣汇超市于判决生效之日起十日内赔偿库尔勒香梨协会经济损失及合理开支共计15000元；三、驳回库尔勒香梨协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取计275元，由秀衣汇超市负担。二审期间，秀衣汇超市提交证据如下：1.郑州市图书馆《梨优质丰产栽培掌中宝》、《梨树高效生产技术回答》、《梨——无公害生产技术》书籍摘印，拟证明库尔勒香梨系梨品种名，是梨的一种，属于商品通用名称，不仅产于新疆，在我国山西、山东等地也存在大量栽培与生产。秀衣汇超市合理使用商品通用名称的行为，不侵犯库尔勒香梨协会的注册商标专用权。2.《超市租赁合同》，拟证明秀衣汇超市将超市内水果摊位出租给赵长伟独立使用经营，水果的购进、销售等与超市无关。3.0171680《销货清单》、“郑州市二七区小博优果水果店发票”、微信支付凭证、郑州市二七区小博优果水果店店铺照片，拟证明涉案商品是赵长伟通过合法途径取得且商品的包装材料、纸箱等均由供货者提供，并说明了提供者，同时也未侵害涉案商品商标专用权，秀衣汇超市不应承担赔偿责任。4.云南省高级人民法院（2019）云民终398号民事判决书，拟证明在库尔勒香梨协会没有证据证明销售者明知是侵权商品而进行销售的情况下，秀衣汇超市的合法来源抗辩成立，且“库尔勒香梨”属于商品的通用名称。5.录音，拟证明刘付阁系销售涉案商品者，录音电话号码系“小博优果”门头上的电话，该电话也是销货清单上记载的电话。库尔勒香梨协会对秀衣汇超市提交的证据的质证意见是，对证据1真实性、关联性和合法性存疑，秀衣汇超市提交的是资料复印件，对真实性有异议，本案系侵害商标权纠纷，库尔勒香梨协会涉案注册商标有两部分组成，即开屏的孔雀图案和库尔勒香梨文字，结合本案秀衣汇超市销售的侵权产品，以及包装纸箱上的标识可知，秀衣汇超市的行为属于攀附库尔勒香梨协会的知名商标，因此秀衣汇超市所提交的该证据与本案无关，其证明目的不能成立。对证据2的真实性和关联性有异议，秀衣汇超市提交的合同为复印件，并没有提供原件，对其真实性有异议，同时本案侵权产品是从门头为秀衣汇生活超市的店铺内购买，秀衣汇超市是依法登记注册成立的行为主体，依法应当为自己的行为承担法律责任，至于秀衣汇超市与第三方所签订的合同即便真实，也无法对抗第三人从而免除应当承担的法律责任，综上秀衣汇超市该证据的证明目的不能成立。对证据3，销货清单购货单位是赵长伟并非本案的当事人，同时其品名只写香梨二字，与本案中的侵权产品名称并不完全相符，另外上诉人并没有提供供货单位主体的身份信息，无法确定其所表述的供货主体真实存在，尤其是秀衣汇超市所主张的供货主体并没有出庭，秀衣汇超市并不能证明其所主张的供货主体对其所主张的供货事实的承认，因此秀衣汇超市所主张的侵权产品合法来源证据不足不能成立，秀衣汇超市应当承担本案的赔偿责任。证据4，与本案无关，其证明目的不能成立。证据5关联性有异议，本案一审库尔勒香梨协会所诉的主体是秀衣汇超市，秀衣汇超市出庭质证并答辩，现秀衣汇超市作为本案的二审上诉人提起上诉，而该通话录音当中赵长伟并不是本案的当事人，其所提供的通话录音并不能免除秀衣汇超市在本案中应承担的侵权责任。同时，针对该通话录音，秀衣汇超市并没有提供证据证明通话对方的真实身份，无法确定通话对方就是其所称的供货主体。此外，该通话中是赵长伟多次诱导教唆要求通话对方完全按照赵长伟本人所说的内容进行表述，也就是说通话对方所说的内容并不是其真实意思，因此该证据不能作为秀衣汇超市侵权产品合法来源的有效证据，秀衣汇超市的证明目的不能成立。二审经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相同外，另查明：1.黄河公证处公证保全的被诉侵权产品包装箱正面左上角印刷有“孔雀图形+库尔勒香梨文字”标识，标识右上角标注“?”，与库尔勒香梨协会第892019号“”商标对比，该标识亦为孔雀图形与库尔勒香梨文字上下排列，仅“库尔勒香梨”文字中“库”字为简体，孔雀图形下部两支羽毛显示一半，其他均与“”商标基本相同，该标识右侧为中国地理标志GI标识；包装箱左中部有较大艺术字体“库尔勒香梨”文字及较小字体“KorlaFragrantPear”文字，包装箱背面有“中国新疆特产”文字，没有具体产地信息，包装箱亦没有准印证编码和使用证编码。2.库尔勒香梨证明商标使用管理规则显示，库尔勒香梨商标印刷使用包装标准规范包括，应在包装上注明以下内容，①“库尔勒香梨”字样；②“库尔勒香梨”地理标志证明商标-孔雀图标标识“”、中国地理标志GI标识“”；③产地信息：中国·新疆·库尔勒、中国·新疆·阿克苏或中国·新疆·阿拉尔；④准印证编码和使用证编码（印刷在包装物侧面）。3.秀衣汇超市二审中提交的“超市租赁合同”显示，王玉真将超市内的水果、散称休闲食品摊位承租给赵长伟独立经营，租赁期限为2019年4月1日到2020年4月1日，租金为每月5800元，每月第一个账期流水扣清当月租金。4.秀衣汇超市二审中提交“证明”一份，拟证明“秀衣汇超市”水果摊位经营者赵长伟于2019年9月6日在郑州市二七区侯寨农副产品批发市场Ａ区４排10号“小博果优”购买了包含库尔勒香梨十件在内的商品。5.（2019）豫郑黄证内民字第51133号公证书后附支付宝交易记录截图打印件及购物小票均显示名称“秀衣汇生活超市”。6.秀衣汇超市成立于2019年3月11日，性质为个体工商户，经营范围为零售：预包装食品兼散装食品、熟食、水果、蔬菜、生鲜肉、日用百货、服装、鞋帽。本院认为，关于秀衣汇超市是否侵犯库尔勒香梨协会第892019号“”证明商标的问题。根据（2019）豫郑黄证内民字第51133号公证书记载的内容，公证保全涉案被诉侵权产品的地址位于秀衣汇超市经营场所内，秀衣汇超市收取货款并出具了购物小票，因此，销售涉案被诉侵权产品的行为系发生在秀衣汇超市经营场所内，并以秀衣汇超市的名义收取货款、出具购物小票，故该行为应认定为秀衣汇超市的行为，秀衣汇超市应对本案被诉侵权行为承担相应民事责任。秀衣汇超市是否将摊位出租他人，属于秀衣汇超市内部管理的范畴，不影响对秀衣汇超市涉案行为的认定和其相应民事责任的承担。公证封存的被诉侵权“香梨”产品与库尔勒香梨协会第892019号“”商标核定使用的商品均是香梨，为相同商品。将被诉侵权产品外包装左上角使用的“孔雀图形+库尔勒香梨”标识与库尔勒香梨协会第892019号“”证明商标相比，两者构成元素及整体布局基本相同，仅“库”字繁简字体不同，前者为简体，后者为繁体；前者孔雀羽毛下部两支未完整显示，以一般消费者的注意力，容易将两者混淆误认，因此两者构成近似，侵害了库尔勒香梨协会第892019号“”商标权。秀衣汇超市销售涉案侵权产品的行为亦属于侵犯库尔勒香梨协会涉案商标权的行为。被诉侵权产品包装的其他印制内容亦不符合“库尔勒香梨”商标使用规范。秀衣汇超市上诉称其香梨包装箱上的图案与库尔勒香梨协会的涉案商标不构成近似、秀衣汇超市不存在侵权行为的主张不能成立，本院不予支持。上述涉案侵权产品包装上使用“孔雀图形+库尔勒香梨”标识的同时，还在该标识右上角使用注册标记“?”，并使用中国地理标志GI标识，因此涉案侵权产品对该标识的使用属于商标法规定的商标使用行为，且涉案侵权产品包装使用的标识为“孔雀图形”与“库尔勒香梨”文字的组合，并非单独使用“库尔勒香梨”文字，因此，秀衣汇超市上诉称库尔勒香梨为商品通用名称的意见不影响对该标识与库尔勒香梨协会涉案商标构成近似、该使用行为构成侵权的认定。关于秀衣汇超市主张的合法来源抗辩问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。根据该条规定,合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件:一是侵权产品销售者的主观善意,二是侵权产品有合法来源。本案中，秀衣汇超市作为综合性生活超市的经营者，负有对其销售产品来源是否合法的注意义务，对于有独立包装的水果产品，因其单价较散装水果更高，一般消费者在购买此类商品时对外包装上的商品名称、来源、品质等商品状态的描述有较高的信赖，商品经营者理应对此类商品有更高的审查和注意义务。库尔勒香梨以其独特的品质、口感等，获得地理标志产品保护，库尔勒香梨协会“”证明商标曾被商标局认定为驰名商标。秀衣汇超市作为水果经营者，应对其经营的水果产品有一定的鉴别能力，尤其对有独立包装并使用库尔勒香梨标识及地理标志产品专用标志的梨产品，其对该产品的品质、价格、市场现状等应有一定的了解和辨别能力，因此秀衣汇超市虽然提交了其从郑州市二七区小博优果水果店购买商品的发票及销货清单等，关于合法来源的抗辩仍不能成立，应承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，秀衣汇超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由郑州市二七区秀衣汇生活超市（经营者：王玉真）负担。本判决为终审判决。审判长  梁晓征审判员  骆大朝审判员  张海峰二〇二〇年七月二十七日书记员  杨泽林