天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1654号上诉人（原审被告）：长城物业集团股份有限公司天津分公司，住所地天津经济技术开发区金融服务区****楼**。负责人：郭占生，总经理。委托诉讼代理人：陈勇，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李震，男，1970年4月26日出生，汉族，住天津市河**。上诉人长城物业集团股份有限公司天津分公司因与被上诉人李震劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初84340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。长城物业集团股份有限公司天津分公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判长城物业集团股份有限公司天津分公司无需支付李震违法解除劳动合同经济赔偿金74000元；2．本案一、二审诉讼费由李震承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。李震的诉请已超过仲裁时效，一审法院以李震自身认识问题导致未及时主张权利而对上诉人的仲裁时效不予支持，没有事实和法律依据。在2016年11月10日上诉人处区域经理代表上诉人在电话中明确通知李震按自动离职处理后，双方未再履行劳动合同项下权利义务，李震在劳动争议仲裁时效内甚至至今也未向上诉人主张2016年11月10日之后的工资、保险、法定福利等基于劳动关系存续的各项权利，与其提出的认为劳动合同并未解除的观点明显不符。直至2017年11月10日，已超过一年，2018年10月李震才提起劳动仲裁，已超过仲裁时效。李震辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李震向一审法院起诉请求：判令长城物业集团股份有限公司天津分公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金88800元。一审法院认定事实：原告于2006年11月22日到被告处工作，岗位为秩序主管。2016年10月11日，因原告所在的恒盛大厦管理处撤销，被告向原告发出通知，载明：因公司组织架构调整，天津南开区恒盛大厦管理处已撤销，结合天津项目目前职位需求及本人情况，拟调李震到香醍名邸管理处任职客户管家。此人事调动即日起执行，李震同志请于2016年10月12日下午3点前到香醍名邸管理处报到并开展工作，逾期三天未到即为您自动离职。原告于2016年10月12日收到该通知。之后，原告未到新项目报到，也未再到被告处公司工作，被告亦未向原告支付工资，并自2016年12月停缴了原告的社会保险。新岗位位于天津市静海区，与原岗位距离较远。就收到通知后的履行情况，双方存在争议。原告主张因新岗位离家远，已就新岗位以及加班事宜与公司经理协商，公司经理要求其在家等信，并提交了与公司区域经理张祥2016年11月10日的电话录音、10月14日的邮件截图，被告对上述证据的真实性认可，但认为与案件无关。邮件截图显示，原告于2016年10月14日向被告公司区域经理张祥发送了《关于您发给本人通知的回复》的电子邮件，载明：给您上传了两份文档，一份是之前给苏占林经理的，一份是给您的。加班之事拜托了。通话录音中，张祥提出双方的劳动合同根据10月11日的通知算是原告自动离职，如果原告接受，公司给付2016年9月、10月一个半月的工资，否则公司不给这一个半月的工资。原告则提出：上次发函是您发的，我不是也给您回复了嘛；那天吃饭时您还跟我说了“争取跟公司再谈谈看看什么意思然后你再听我信”，我一直在家听您信儿...。张祥表示“这不告诉你信了嘛...最后研究就是定了这调子，你要是能接受，后边咱就按照这个要求去做，如果你不能接受，你自己看是采取诉讼或仲裁什么的就自己安排...”。原告还提供了被告公司综合部门员工2018年5月、6月与其电话录音，内容是做员工满意度调查，以证实双方一直存在劳动关系。被告对录音的真实性认可，但表示公司综合部门的该员工不了解原告的情况，错误拨打了电话，不能证实双方仍存在劳动关系。被告未作出书面解除劳动合同通知书，其以上述2016年11月10日的录音，反证公司已电话通知原告解除劳动合同。原告于2018年10月就本案诉讼请求向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后该会驳回了原告的诉讼请求。原告不服起诉至一审法院，该院作出（2018）津0116民初85276号民事判决。原告还曾于2017年8月31日申请仲裁，要求被告给付2016年9月的工资3700元以及加班费、2011年11月至2016年10月未签劳动合同双倍工资。后经仲裁及一、二审诉讼，生效判决判令被告给付原告2016年9月的工资3700元，驳回了原告的其他请求。此外，原告还于2018年6月11日申请仲裁，要求被告给付2008年12月至2018年6月期间未签订劳动合同的二倍工资。后经仲裁及诉讼，原告该请求未获支持。一审庭审中，原告表示之所以之前未就劳动合同解除主张权利，是因为其认为双方劳动合同并未解除。双方确认原告在职期间每月的平均工资为3700元。一审法院认为，对双方劳动合同的履行状态应从双方在劳动关系项下各自的权利义务以及实际履行情况综合认定。从案件事实来看，被告在2016年11月10日的电话录音中通知原告按其自动离职处理，且未再向原告支付工资待遇及履行社保缴费义务，同时原告也未提供任何劳动，故应认定被告在该时间点已与原告解除劳动关系。原告主张双方在2018年7月20日才解除劳动关系，缺乏事实依据，不能成立。关于该解除性质，从原告举证来看，原告在收到通知后已向被告提出协商意见，被告同意考虑，亦未再明确相关工作安排、责任后果，在该情况下，被告之后再以原告未按通知报到为由做解除劳动合同处理，显然依据不足，属于违法解除。用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，应给付违法解除的赔偿金。尽管被告主张原告的请求已超过仲裁时效，但从案件事实来看，原告就与被告之间的劳动争议一直在提起仲裁、诉讼，其之前未主张该赔偿金，并非因为怠于行使权利，而是囿于自身认识问题，故被告关于时效的抗辩意见不能成立，其应给付原告违法解除劳动合同的赔偿金。关于该赔偿金的计算，双方对于计算基数并无异议，应按照《中华人民共和国劳动合同法》实施前后的规定分别计算，即2008年1月1日之前按照当时的规定以经济补偿金计算，之后按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定计算。经计算，该赔偿金数额为74000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、长城物业集团股份有限公司天津分公司于判决生效之日起十日内给付李震违法解除劳动合同的赔偿金74000元；二、驳回李震的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由长城物业集团股份有限公司天津分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，从劳动合同的实际履行情况来看，长城物业集团股份有限公司天津分公司在2016年11月10日的电话录音中通知李震按其自动离职处理，且未再向李震支付工资待遇及履行社保缴费义务，同时李震也未再向长城物业集团股份有限公司天津分公司提供任何劳动，故一审法院认定长城物业集团股份有限公司天津分公司在该时间点已与李震解除劳动关系并无不当。关于该解除行为是否系违法解除劳动合同的问题，长城物业集团股份有限公司天津分公司虽向李震送达了要求李震到岗，不到岗视为离职的通知，但李震收到通知后同长城物业集团股份有限公司天津分公司的领导就加班倒休、调岗等提出协商意见，长城物业集团股份有限公司天津分公司同意考虑，亦未再明确相关工作安排、责任后果，在该情况下，长城物业集团股份有限公司天津分公司之后再以李震未按通知报到为由做解除劳动合同处理，依据不足，属于违法解除。用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应给付违法解除劳动合同赔偿金。关于仲裁时效问题，一审法院结合李震与长城物业集团股份有限公司天津分公司之间就劳动争议一直存在仲裁、诉讼等情况，认定李震的诉请未超过仲裁时效并无不当。在此基础上，一审法院根据李震的工作年限、工资标准等情况，分段计算并确定长城物业集团股份有限公司天津分公司支付李震违法解除劳动合同的赔偿金74000元并无不当。综上所述，上诉人长城物业集团股份有限公司天津分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长城物业集团股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年七月二十日书记员 底 健