浙江省磐安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0727刑初33号 公诉机关浙江省磐安县人民检察院。 被告人傅华义，男，1967年3月4日出生，汉族，初中文化，住浙江省磐安县。2018年8月因犯拒不执行判决、裁定罪，被江西省丰城市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（羁押时间21天）。因本案于2019年5月21日被磐安县公安局刑事拘留，同年6月6日被取保候审，同年8月16日被依法逮捕。现羁押于磐安县看守所。 辩护人陈根忠，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告人阮苏龙，男，1974年5月25日出生，汉族，初中文化，系江西振凯建筑劳务有限公司实际控制人，住福建省寿宁县。因本案于2019年6月5日被磐安县公安局刑事拘留，同年7月11日被取保候审，同年8月18日被依法逮捕。现羁押于磐安县看守所。 辩护人孔令维，浙江九段律师事务所律师。 辩护人范圣忠，上海市百良律师事务所律师。 磐安县人民检察院以磐检一部刑诉〔2020〕126号起诉书指控被告人傅华义、阮苏龙犯诈骗罪，于2020年3月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派检察员施希江出庭支持公诉，被告人傅华义及其辩护人陈根忠、被告人阮苏龙及其辩护人孔令维到庭参加诉讼。案经中止审理，现已审理终结。 磐安县人民检察院指控：被告人傅华义于2017年下半年，虚构已经从中建五局承包到江西（以下简称南康家居小镇）1.2亿工程的意向书，卢某、金某想与之合作。经俩被害人商量，共同出资150万元用来交纳履约保证金。卢某于2017年12月29日将20万元人民币汇到阮苏龙的江西振凯建筑劳务有限公司帐户，2018年1月31日将130万元人民币汇到周某（阮苏龙的妻子）个人帐户。阮苏龙将147万元人民币转帐给傅华义，傅华义将部分款项用于归还个人债务和取现。2018年2月2日，傅华义带着71.5万元的借记卡前往澳门，将66万元通过ＰＯＳ机刷入赌场。卢某、金某追索被骗款时，傅华义、阮苏龙以各种借口，拒不退钱。 公诉机关提供了下列证据予以证实：书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、视听资料、电子数据等。公诉机关认为，被告人傅华义、阮苏龙以交履约保证金名义，骗取受害人财物，数额特别巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。俩被告人系共同故意犯罪。被告人傅华义在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销前罪缓刑。建议判处被告人傅华义有期徒刑十年六个月至十一年六个月，并处罚金；数罪并罚，执行有期徒刑十年六个月至十二年六个月，并处罚金。被告人阮苏龙家属已退出被害人经济损失并取得谅解，建议判处被告人阮苏龙有期徒刑五年至六年，并处罚金。 被告人傅华义对公诉机关的指控提出异议：1、2018年中建五局的项目确实存在，我跟金某、卢某是一起做工程的；2、我不是不想还给阮苏龙钱；3、我的资金主要用于联系工程业务；4、2018年我带余款去澳门，不是去澳门赌场赌博；5、卢某、金某是向阮苏龙要款，不是向我要款，我没有推却不还。我没有诈骗，我是向阮苏龙借款的。金某夫妇2019年3月份才向我要钱。 辩护人陈根忠认为被告人傅华义不构成诈骗罪，辩护意见如下：1、傅华义与卢某、金某是承包工程的合伙关系，涉案150万元系傅华义、江西振凯劳务公司与卢某、金某的三角债务，属民事经济纠纷。2、傅华义不具有非法占有的主观故意，因资金紧张、急于周转造成拖欠，主观上一直有归还的意愿。3、虽在出具合作意向书时还没有实际承包到工程，但傅华义认为必将承包到工程，虽有虚的和夸大的成分，但尚不能构成刑法意义上的虚假事实欺诈手段。4、澳门ＰＯＳ机套现和赌博心得体会日记复印件不足以认定傅华义将资金用于赌博。5、傅华义将仙居华统种猪项目工程转让给卢某，用于抵销150万元债务。另要求法院排除傅华义在侦查阶段第三次、第四次笔录，因为书面笔录与同步录音录像不一致。申请证人厉小波出庭作证。 被告人阮苏龙对公诉机关的指控提出异议：我没有故意犯罪，没有炮制合作意向书。钱在傅华义处，我没有拒付，已积极配合卢某、金某到磐安找傅华义要钱。 辩护人孔令维对犯罪事实和罪名均有异议：1、阮苏龙不存在单独或与傅华义共同骗取150万元保证金的犯罪故意，没有占有、使用保证金。2、被害人的损失已经全部挽回，且阮苏龙取得了被害人的谅解。3、阮苏龙认罪认罚。4、阮苏龙无前科，家中小孩年幼、母亲年老。当庭提供下列证据：1、出生证明；2、退出150万的银行转账记录；3、卢某、金某的谅解书。 辩护人范圣忠提交了书面辩护意见，认为指控被告人阮苏龙的犯罪事实和罪名不成立：1、《合作意向书》中已经承建的1.2亿工程等内容并未对俩被害人造成错误的认识。2、江西振凯建筑劳务有限公司与傅华义签订《合作意向书》的意图是工程合作，而不是协助傅华义骗取保证金。3、阮苏龙主观上不存在与傅华义共同占有保证金的故意，客观上无占有的行为。阮苏龙已将全部钱给傅华义，他才是本案受损最大的人。4、傅华义已将仙居工程抵偿150万元保证金赞同傅华义及其辩护人的意见。5、阮苏龙系从犯、初犯，主动投案，赔偿被害人全部损失，并取得谅解。 经审理查明：2017年下半年，被害人卢某、金某经陈某介绍认识了被告人傅华义，俩被害人想与傅华义合作去外地承包建筑工程，傅华义予以应允。经傅华义介绍，卢某、金某认识了被告人阮苏龙。阮苏龙带卢某、金某到位于江西省赣州市南康区局承建的南康家居小镇项目工地进行了实地考察。2018年1月28日，被告人傅华义、阮苏龙虚构已从中建五局承包到南康家居小镇1.2亿工程的“合作意向书”一份，被告人傅华义书面委托被害人卢某代自己缴纳150万元履约保证金。俩被害人经商议，由卢某出资100万元，金某出资50万元，共150万元用来交纳履约保证金。被害人卢某在2017年12月29日将20万元汇到阮苏龙的江西振凯建筑劳务有限公司帐户，2018年1月31日又按照指定汇130万元到周某（阮苏龙的妻子）个人帐户。应傅华义要求，阮苏龙分数次将该保证金转给傅华义。傅华义将部分钱用于归还个人债务和取现使用。2018年2月2日傅华义带着余额为71.5万元的借记卡（尾号为3366）前往澳门，将其中的66万元通过ＰＯＳ机刷入赌场进行赌博。被害人卢某、金某发觉被骗后，于2018年4、5月份开始多次向被告人傅华义、阮苏龙追索款，俩被告人以各种借口拒不退钱。2018年的7月份卢某进场做傅华义承包的仙居华统种猪工程，阮苏龙有27万元借给卢某用于工程周转，卢某和傅华义均因资金不足，工程无法开展，发包方终止了傅华义承包的工程合同。 2019年5月21日被告人傅华义被抓获归案；2019年6月5日被告人阮苏龙在律师范圣忠陪同下自行到案。 认定上述事实的证据如下：1、书证（1）报案材料；（2）归案经过；（3）户籍证明；（4）前科刑事判决书；（5）周某提供“合作意向书”复印件；（6）仙居华统农业综合体现代化种猪项目（工程）材料供应确认单；（7）调取证据清单、接受证据材料清单；（8）中建五局南康家居小镇项目经理部提供南康家居小镇工程专业分包招标资料；（9）磐安县公安局出入境管理大队提供被告人傅华义出入澳门情况；（10）黄剑军、郑新忠、潘小阳、杜英晓、谢晓凡银行流水；（11）张某与傅华义的短信聊天记录。2、证人证言（1）证人林某的证言证实：2017年我挂靠振凯公司与中建五局，只有一次签订过一份南康家居小镇项目小木屋等项目劳务分包工程合同，总价款是110万。后来没有挂靠振凯公司。我没有能力拿到傅华义要求的单项大工程。（2）证人周某的证言证实：卢某打进来的150万，傅华义就叫我把钱转出去了147万元。我们振凯公司与傅华义有签订过一份合作意向书，但是我不了解意向书具体内容以及谁起草的。（3）证人王某1的证言证实：我在中建五局担任项目商务经理，振凯公司与中建五局只有一次与林某地下室基坑边坡支护工程劳务分包合同的合作。其他项目没有合作和接洽过。（4）证人石某的证言证实：其系南康家居小镇项目的项目经理，林某在2017年10月份至2018年初先后承建了项目里面的临时设施、小木屋基础、基坑支护等工程。不熟悉阮苏龙。（5）证人吴某的证言证实：其系中建五局江西分公司的副总经理，曾担任过项目经理。在其任职期间，林某曾挂靠振凯公司承建过南康家居小镇项目，阮苏龙这个人不认识。（6）证人厉小波的证言证实：帮傅华义办过二张银行卡，尾号是3366、1278。卢某和金某交了150万保证金想做江西工地工程，但没有包到。2018年的7月份卢某从傅华义处接手仙居的一个工程，但没有写书面转让协议。因进场后无法继续垫资，发包方让卢某（包括傅华义、金某）退出来。（7）证人陈某的证言证实：帮金某和卢某先介绍认识傅华义。金某、卢某约我和傅华义一起到江西赣州一起去看过工地。金某、卢某告诉我已经打了150万过去，但是没有包到工程。（8）证人郑某的证言证实：卢某和金某到我双溪来催讨150万保证金，后来我老公傅华义讲，欠卢某、金某150万保证金，已经把仙居工程给他们做了。（9）证人王某2的证言证实：其系仙居工程的项目负责人，该项目是2018年6、7月开始的，是卢某在负责这个项目的，后来因为工期赶不上，就让卢某就退出来。（10）证人张某的证言证实：2018年2月份傅华义还给我50万本金。（11）证人潘某的证言证实：有3台ＰＯＳ机绑定结算在澳门使用的情况。公司没有傅华义、厉小波这样的客户。我的朋友也没有黄剑军这个人。3、被害人陈述（1）被害人卢某的陈述：我和金某通过陈某联系到傅华义。我们跟傅华义到了江西赣州，阮苏龙和周某夫妻来接待我们，阮苏龙说已经拿下了南康家居小镇工程项目。我们交了150万保证金后，他们总是以各种理由推脱，我发现自己被骗了，阮苏龙当时就以各种理由推脱不还钱。我们参与到傅华义在仙居的一个工程里面，投了一些资金后没钱了，发包方就要我们退出来了。（2）被害人金某的陈述：我和卢某通过陈某认识傅华义。傅华义就带着我、卢某、陈某到江西省赣州市工地。卢某把150万押金给阮苏龙，发现被骗后我们就让阮苏龙把押金退还，但阮苏龙拒不退还。周某说150万是被傅华义拿走了。4、被告人的供述与辩解（1）傅华义的供述与辩解：通过同学陈某介绍认识了卢某、金某，他们想做工程，我有工程业务渠道。阮苏龙带我们去看了南康家居特色小镇，项目总工程额40亿。收了卢某他们150万保证金后没有工程可做，卢某他们就向我要钱或者介绍其他工程给他们。之前我已经作为代表和振凯公司签订了一份意向书，根据意向书里面写的工程量保证金是150万。写这份意向书的目的就是为了证明江西南康小镇项目确实存在，好让他们放心把保证金拿出来。意向书形成之前我和阮苏龙是有沟通的。卢某他们前后汇过去的150万保证金，当天大部分转入我的账户上，因为我有急用。我给内蒙古师全才的25万元。钱用了之后一时半会也拿不回来。后来卢某向我催讨，2018年9月份我就把仙居的一个工程给卢某做了。发包方亿天集团给出的条件太苛刻，最终让我们退出该工程。我去过澳门，但没有去赌场，是有人欠我钱找他们要钱。（2）阮苏龙的供述与辩解：2017年的一天傅华义等人和我去看了南康家居小镇项目工地，傅华义为了做工程，委托卢某代缴150万元保证金。振凯公司和傅华义私下也签了一份合作意向书，意向书里面也明确保证金是150万。我把其中的147万元钱汇给傅华义。卢某和老金向傅华义追讨过这150万保证金，但是傅华义没有兑现。卢某与傅华义一起做仙居工程，傅华义明说自己拿不出一分钱了。合作意向书中江西振凯公司已经承建中建五局1.2亿工程是不真实的。意向书里面盖我公司的公章我是认可的，我老婆周某的签名我也是认可的。5、傅华义和陈某的微信聊天记录。周某与傅华义的微信聊天记录、银盛支付服务股份有限公司提供的ＰＯＳ机交易数据光盘。 上述证据经庭审质证符合证据三性，予以确认。 辩护人陈根忠提出被告人傅华义第三、四次书面笔录与同步录音录像不一致。经审核有部分笔录不一致，该部分笔录不予采信。辩护人孔令维当庭提供三份证据，经庭审质证无异议，予以采信。 本院认为，被告人傅华义、阮苏龙以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人傅华义在共同犯罪中起主要作用。被告人阮苏龙起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；已退回被害人的损失，并且被告人阮苏龙已取得谅解，俩被告人可从轻处罚。被告人傅华义在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人傅华义辩解其是向阮苏龙借款，没有诈骗行为，未去澳门赌博；辩护人陈根忠认为被告人傅华义不构成诈骗罪，没有非法占有的主观故意；澳门ＰＯＳ机套现和赌博心得体会日记复印件不足以认定傅华义赌博；傅华义将仙居的项目工程转让给卢某用于抵销150万元债务,是民事纠纷的意见，与被告人傅华义编造已承包到工程，收取保证金后有无法归还等事实不符，不予采纳。仙居工程抵销债务最终并没有成功。被告人阮苏龙辩解无犯罪故意，没有炮制合作意向书等及辩护人孔令维、范圣忠提出被告人阮苏龙不存在与傅华义共同骗取的犯罪故意的意见不符合事实和法律规定，不予采纳；被告人阮苏龙虽主动投案，但未如实供述，不能认定自首。辩护人据上所提与本院认定相同的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销江西省丰城市人民法院（2018）赣0981刑初389号刑事判决书中判处被告人傅华义缓刑部分的判决。 二、被告人傅华义犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；前罪判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪已羁押21天，即自2019年8月16日起至2030年7月8日。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人阮苏龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月18日起至2024年7月11日。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈福清 人民陪审员  陈继来 人民陪审员  孔相林 二〇二〇年七月二十二日 代书 记员  杜婧婧