福建省霞浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0921民初133号 原告：胡美娇，女，1986年12月24日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：周艺春，浙江六律律师事务所律师。 被告：霞浦财富牛商务咨询有限公司，住所福建省霞浦县松港街道山河路5号豪庭酒店8楼。 法定代表人：刘李雄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邓盛良，福建霞邑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁美铜，福建霞邑律师事务所律师。 被告：北海财牛商务咨询有限公司，住所广西省北海市创源路1号科技创业基地304-5室(北海高新区)。 法定代表人：倪俊，该公司执行董事兼总经理。 原告胡美娇与被告霞浦财富牛商务咨询有限公司（以下简称“财富牛公司”）、北海财牛商务咨询有限公司（以下简称“财牛公司”）证券纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。胡美娇的委托诉讼代理人周艺春，被告财富牛公司的委托诉讼代理人梁美铜到庭参加诉讼，被告财牛公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。因在审理过程中，发现当事人可能涉嫌刑事犯罪，故本院于2020年1月14日裁定中止诉讼，将相关线索移交公安机关侦查。后公安机关复函当事人不构成犯罪，不予立案侦查，故本案恢复审理。本案现已审理终结。 胡美娇向本院提出诉讼请求：1.判令胡美娇与财富牛公司签署的《借款及服务合同》（119份）无效；2.财富牛公司、财牛公司返还胡美娇支付的管理费654696.32元及利息（自起诉之日即2020年1月3日起至还清全部款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.财富牛公司、财牛公司赔偿胡美娇经济损失的50%计587766.98元及利息（自起诉之日即2020年1月3日起至还清全部款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.财富牛公司、财牛公司赔偿本案律师费损失15000元、公证费损失3000元。诉讼过程中，胡美娇变更第3项诉讼请求为：财富牛公司、财牛公司赔偿胡美娇的经济损失的50%计133181.41元及利息（自起诉之日即2020年1月3日起至还清全部款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：2018年9月，胡美娇被财富牛公司网站宣称的“财富牛由多位证券、金融、私募领域的资深专家，以及互联网精英团队共同组建而成，凭借多年金融行业投资经验等，可提供股票配资服务”所吸引，在财富牛公司网站“ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｃｆｎｉｕ.ｃｏｍ.ｃｎ／”注册账户（账号136××××9568），陆续在该网络平台（ａｐｐ软件或网站）上按平台的各项配资步骤先后签署了电子版的《借款及服务合同》，合同约定，胡美娇将保证金打入财富牛公司指定的账户（网银转账到财牛公司的账户或者直接通过财富牛公司的ａｐｐ软件在线小额充值）后，用通过上述协议配得的资金进行证券投资，资金全部由财富牛公司控制，并约定了出资比例、交易方式、管理费、警戒线和平仓线等其他事项。2019年10月28日，财富牛公司在网站上发布“关于平台停止运营的公告”，目前已无法登陆，无法再通过财富牛公司提供的账户继续开展股票配资及证券投资交易。经统计，胡美娇通过财富牛公司的网络平台签署上述电子版《借款及服务合同》119份，支付管理费计654694.31元，亏损由双方各负担一半计133181.41元。财富牛公司未取得金融、证券服务的特许经营资格，其与胡美娇签订的合同虽名为借款及服务合同，但实际合同性质属于场外股票融资合同关系，财富牛公司、财牛公司既不具备从事金融、证券业务的经营资质，也没有证监会对其经营融资融券的审查批准，其与胡美娇签订合同，开展融资融券业务，违反了我国证券法、证券公司监督管理条例关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，严重扰乱了证券市场的正常经营秩序以及监管秩序，损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定，故案涉的多份《借款及服务合同》应属无效合同。 财富牛公司辩称，1.本案不属于证券纠纷或者融资融券行为，其与胡美娇是居间服务或者委托合同关系，胡美娇与案外人是民间借贷关系。胡美娇因自身需要，向案外人借款，借款后胡美娇自行进行沪深证券交易所二级市场投资，为确保资金安全，胡美娇与案外人共同委托财富牛公司代为管理案外人的借款本金及胡美娇的保证金，提供相应的管理服务等居间服务，并签订相应的《借款及服务合同》。胡美娇在详细阅读并同意财富牛公司发布的各项信息、注册协议、风险揭示书的情况下，自愿注册成为财富牛公司网站的会员，并由胡美娇实际控制会员账号、密码，胡美娇根据自身的经济实力、对市场的预测、分析、评判能力等综合情况，进行各项交易，财富牛公司仅根据三方协议提供居间服务；2.《借款及服务合同》系各方真实意思表示，合法有效。胡美娇与出借人签订的《借款及服务合同》不具有股票出质、保证金让与担保的性质,与证券机构融资融券业务不具有同一性,不属于融资融券行为，而是属于民间借贷，该行为不需要经过证监部门许可；3.其提供居间服务依约定收取的管理费系654951.86元（已收管理费654714.32元+利润分成237.54元），而非654696.32元，该款不应返还；4.胡美娇的亏损266362.81元及利息，以及胡美娇支出的律师费15000元、公证费3000元均应由其自行承担；5.若认定合同无效，胡美娇应支付给案外人及财富牛公司支付资金占用期间的利息损失（标准按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并向财富牛公司支付服务期间的管理费；6.财牛公司系受其委托收取款项。 财牛公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据企业登记信息、非法从事场外配资平台名单、霞浦县公安局关于《霞浦县人民法院移送公安机关侦查函》的复函（霞公函〔2020〕1号）、《公证书》、《借款及服务合同》、发票等，本院组织当事人进行了质证。本院分析认证如下： 1.企业登记信息及非法从事场外配资平台名单，企业登记信息记载了财富牛公司在行政主管部门登记的经营范围等相关信息，非法从事场外配资平台名单体现2020年7月8日证监会集中曝光非法从事场外配资平台名单中包括财富牛公司，能够证明财富牛公司不具有融资融券业务资质且存在非法从事场外配资的行为。 2.霞浦县公安局关于《霞浦县人民法院移送公安机关侦查函》的复函（霞公函〔2020〕1号），能够证明财富牛公司平台上的进行交易系实盘交易。 3.《公证书》系浙江省杭州市西湖公证处出具，对胡美娇在财富牛公司网站配资炒股的账户及交易记录等信息进行了记录，结合网页其他内容以及双方陈述，能够证明2018年9月20日至2019年10月30日间胡美娇通过财富牛公司网站配资买卖股票并亏损266362.81元的事实。 4.《借款及服务合同》，该文本为打印件，未经合同各方签字，胡美娇及财富牛公司均认可签署过119份协议。该协议约定案外人将其持有的资金通过财富牛公司网站委托胡美娇进行沪深交易所二级市场投资，还约定了胡美娇需按约定比例缴纳保证金和综合管理费，财富牛公司有权根据案外人和胡美娇的授权查询该部分资产的运行情况，当借款保证金亏损金额触及相应预警线和平仓线时，财富牛公司有权及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时对投资范围、投资限制、预警线、平仓线、追加保证金等内容进行了约定。从协议内容看，虽然胡美娇可以使用账号、密码进行股票买卖的操作，但总资产的实际管理者仍然是财富牛公司，这就决定了本案的法律关系不是单纯的委托合同或者民间借贷关系，财富牛公司的角色定位亦不单纯是居间人，该协议反映了融资人和配资人的交易地位和交易目的，即财富牛公司利用网络信息技术搭建起融资业务平台，将资金融出方、用资人建立联系，利用计算机软件系统的二级分仓功能将其持有的资金出借给用资人，赚取管理费的行为，实其质上是场外股票融资合同。 5.发票，能够证明胡美娇为本案支出公证费3000元、律师费15000元的事实。 上述证据相互印证，能够证明胡美娇与财富牛公司、案外人之间场外股票配资合同关系以及胡美娇的损失等事实，本院予以确认。因财富牛公司自认其收取管理费654714.32元，高于胡美娇主张的654714.32元，实收管理费应认定为654714.32元。 根据经审查确认的证据，结合当事人的庭审陈述，可以认定事实如下：财富牛公司经依法登记成立，经营范围为商务信息咨询服务、企业管理及咨询服务、市场调研服务、计算机网络信息技术研发、技术咨询、技术服务等。财富牛公司非法从事场外配资，其平台上进行的交易系实盘交易。2018年9月，胡美娇在财富牛公司开发的网站上注册进行配资买卖股票，账号为136××××9568。2018年9月20日至2019年10月30日间胡美娇股票买卖损失266362.81元，被财富牛公司收取管理费654714.32元。胡美娇在财富牛公司网站进行配资交易时，其与财富牛公司、案外人之间签订《借款及服务合同》（共119份），协议约定，案外人为胡美娇提供股票账户及资金供胡美娇在沪深证券交易所买卖股票；对每一笔配资，胡美娇需向指定的账户中转入保证金，并向财富牛公司缴纳一定的综合管理费；胡美娇、案外人授权财富牛公司对胡美娇的投资行为进行风险管理，当胡美娇的借款保证金亏损金额触及相应预警线和平仓线时，财富牛公司有权根据案外人授权收回出借的资金，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限；对于股票买卖及平仓操作的全部盈亏，均由胡美娇自行承担，财富牛公司和案外人不承担责任。胡美娇为本案支出公证费3000元、律师费15000元。 本院认为，《中华人民共和国证券法》第一百一十八条第二款规定“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券业务活动。”该法第一百二十二条第一款规定“经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：……（五）证券融资融券；……”第四款规定“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”本案财富牛公司不是经国务院证券监督管理机构批准设立的证券公司，未取得经营证券业务特许经营许可证，其与胡美娇及案外人之间的119份场外股票融资合同违反法律强制性规定，应认定为无效合同。无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。因胡美娇系完全民事行为能力人，其买卖股票是结合自身经济能力、市场判断等作出的决定，不论盈亏都应由其自身承担，该款不应返还。胡美娇请求财富牛公司返还其支付的管理费654696.32元并支付利息(以654696.32元为基数自起诉之日即2020年1月3日起至还清全部款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，少于财富牛公司自认收取的综合管理费654951.86元，予以支持；胡美娇请求赔偿经济损失的50%计133181.41元及利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。财富牛公司认可财牛公司系受其委托收取款项，其代收款项系委托代理行为，法律后果应由财富牛公司承担，胡美娇与财牛公司之间没有交易行为，故其请求财牛公司共同承担责任没有法律依据，不予支持。胡美娇为保全证据支出公证费3000元，属于必要支出，其请求财富牛赔偿，予以支持；胡美娇请求支付律师费15000元，因不是必须发生的费用，不予支持。财牛公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本庭依法缺席审判。依照《中华人民共和国证券法》第一百一十八条、第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下： 一、胡美娇与霞浦财富牛商务咨询有限公司之间的《借款及服务合同》（共119份）无效； 二、霞浦财富牛商务咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内返还胡美娇支付的管理费654696.32元及资金占用利息（以654696.32元为基数自起诉之日即2020年1月3日起至还款日止全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、霞浦财富牛商务咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿胡美娇公证费损失3000元； 四、驳回胡美娇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费11858元，由胡美娇负担1480元，霞浦财富牛商务咨询有限公司负担10378元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉费缴纳办法到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到福建省宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  黄家华 人民陪审员  杨妃妃 人民陪审员  杨学松 二〇二〇年七月二十七日 书 记 员  刘惠珍 附注： 一、主要法律条文 《中华人民共和国证券法》 第一百一十八条设立证券公司，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构批准： （一）有符合法律、行政法规规定的公司章程； （二）主要股东及公司的实际控制人具有良好的财务状况和诚信记录，最近三年无重大违法违规记录； （三）有符合本法规定的公司注册资本； （四）董事、监事、高级管理人员、从业人员符合本法规定的条件； （五）有完善的风险管理与内部控制制度； （六）有合格的经营场所、业务设施和信息技术系统； （七）法律、行政法规和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。 未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券业务活动。 第一百二十条经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务： （一）证券经纪； （二）证券投资咨询； （三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问； （四）证券承销与保荐； （五）证券融资融券； （六）证券做市交易； （七）证券自营； （八）其他证券业务。 国务院证券监督管理机构应当自受理前款规定事项申请之日起三个月内，依照法定条件和程序进行审查，作出核准或者不予核准的决定，并通知申请人；不予核准的，应当说明理由。 证券公司经营证券资产管理业务的，应当符合《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、行政法规的规定。 除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。 证券公司从事证券融资融券业务，应当采取措施，严格防范和控制风险，不得违反规定向客户出借资金或者证券。 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 二、执行申请提示 本判决申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效关于中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。