广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1891号 上诉人（原审原告）：刘某某，男，1964年4月18日出生，汉族，广西柳城县人，无固定职业，住广西柳州市柳**。 委托诉讼代理人：许婷，广西航银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳某某，男，1963年12月13日出生，汉族，广西永福县人，无固定职业，住广西柳州市。 委托诉讼代理人：卢某某，女，1963年9月10日出生，广西平南县人，无固定职业，住广西柳州市，系阳某某的妻子。 第三人：韦某某，男，1953年7月16日出生，壮族，户籍所在地：广西柳州市鱼峰区 上诉人刘某某与被上诉人阳某某、原审第三人韦某某合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0203民初4756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘某某向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人已经足额完成了本案建房的出资，法院以无法查明出资情况为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人与被上诉人及原审第三人出资建房的目的是给腐竹厂员工住宿使用，且有口头约定总出资额为30万元。建房出资应该由三人平均承担，虽没有协议约定，但是根据（2019）桂0203民初458号民事判决书第5页已经查明的事实可以确认上诉人出资额为10万元、第三人出资额为8万元。而被上诉人提供的建房证据仅有其与蒙岸签订的《承包建房协议》，但协议中蒙岸的建房资质却没有提交，建成的房屋也没有交付给上诉人与第三人使用，协议中约定的建房费用16万元远远小于三人约定的出资，而且建房费用实际是否足额支付完毕也不清楚，假设已经支付完毕16万元，通过计算，上诉人还是多向被上诉人支出了46666元，被上诉人应当予以返还。二、本案的举证责任分配错误，关于建房实际使用资金的情况应该由被上诉人承担举证责任。三方均认可由被上诉人经手建房事宜及资金，上诉人与第三人将建房资金交给被上诉人，由被上诉人进行建房。三方虽然是合作关系，但同时被上诉人还是上诉人与第三人关于建房事宜的受委托人，受委托人应当尽职履行义务，而至今为止，房屋的建设情况以及建设成果被上诉人均未向上诉人及第三人披露，也未交付使用，案涉房屋被拆除时是否竣工也不得而知，被拆除时也没有及时通知上诉人与第三人到场。一审庭审中，被上诉人称建房资料因时间太久已经遗失，被上诉人认为房屋的建房资金由被上诉人经手支付，建房工程在未进行最终结算就将建房资料遗失，是被上诉人故意所为，很可能根本就没有建房的资料。被上诉人有重大过错责任，应当是被上诉人承担不利后果。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人阳某某辩称：上诉人主张建房费用总共是16万元，但是对方没有提供任何的证据证明。 刘某某向一审法院提出诉讼请求：1、判决阳某某退还刘某某多支出的建房款46666元及该款利息（利息计算，以46666元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起计至阳某某清偿时止）；2、判决本案诉讼费用由阳某某承担。 一审法院认定事实：2009年5月22日，刘某某与阳某某及韦某某共同签订《房屋及鱼塘共有协议书》一份，约定三方协商一致，自愿共同出资购买位于鹿寨县房屋住宅1栋（面积114.43平方米），及房屋西面鱼塘一个（面积500平方米），三方共同出资240000元，平均每人出资80000元；刘某某已于2009年5月6日与原产权主莫秀珍签订协议，同意转让给刘某某，转让款由三方平均支出。至此，此房屋及鱼塘所有产权由三方共同平均所有，享有房屋及鱼塘所有一切权益；第三人负责房屋及鱼塘一切合法手续等。协议签订后，刘某某、阳某某及韦某某口头约定共同出资将所购买房屋拆除并在原址上重新建房，由阳某某负责具体建房。后刘某某向阳某某支付了建房款100000元，韦某某向阳某某支付了建房款80000元。2010年3月31日，阳某某与案外人蒙岸签订《承包建房协议》一份，约定阳某某将位于块建房用地，约120平方米承包给蒙岸建房，房屋层数三层，总建筑面积约400平方米，总承包款约160000元，施工时间2010年3月31日，竣工时间2010年6月10日，地基不在承包范围等。房屋建成后，刘某某、阳某某及韦某某未对该房屋建房费用进行结算，该房屋已经被拆除。 另查，刘某某曾于2019年1月21日向该院提起诉讼，要求：1、判令阳某某向刘某某返还建房款100000元并支付利息（利息按年利率6%计算，从起诉之日起计至还清建房款之日止）；2、判令本案诉讼费用由阳某某承担。该院于2019年7月18日作出（2019）桂0203民初458号民事判决书，判决：驳回刘某某的诉讼请求。该判决书现已发生法律效力。 再查，阳某某曾于2015年8月10日向该院提起诉讼，其中（2015）鱼民一初字第2529号案件诉讼请求为：1、确认阳某某与韦某某签定房屋及鱼塘共有协议书无效；2、韦某某、莫桂珍、韦海燕共同向阳某某返还转让款人民币80000元；3、韦某某、莫桂珍、韦海燕共同支付阳某某利息人民币28800元；4、本案的诉讼费由韦某某、莫桂珍、韦海燕承担。（2015）鱼民一初字第2534号案件诉讼请求为：1、确认阳某某与韦某某签定房屋及鱼塘共有协议书无效；2、韦某某、莫桂珍、韦海燕共同向阳某某赔偿建房损失费人民币126000元；3、韦某某、莫桂珍、韦海燕共同支付阳某某利息人民币37800元；4、本案的诉讼费由韦某某、莫桂珍、韦海燕承担。该院于2015年11月9日作出（2015）鱼民一初字第2529号民事判决书，判决：一、阳某某与韦某某、刘某某于2009年5月22日签订的《房屋及鱼塘共有协议书》无效；二、驳回阳某某的其他诉讼请求。于同日作出（2015）鱼民一初字第2534号民事判决书，判决：驳回阳某某的诉讼请求。现（2015）鱼民一初字第2529号民事判决书及（2015）鱼民一初字第2534号民事判决书均已发生法律效力。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据生效的（2019）桂0203民初458号民事判决书，已确认刘某某、阳某某及韦某某口头约定共同出资建房以及房屋已经建成并被拆除的事实。但三方对于口头约定的出资数额陈述不一致，刘某某称三人每人出资100000元，阳某某称按照建房需要多少出多少，没有约定每人具体出资数额，韦某某称每人出资80000元，而阳某某称其实际出资120000多元亦无证据证明，因此，三方约定的出资总额以及实际出资总额均无法查清，刘某某主张三方约定出资总额为300000元，缺乏依据。关于建房费用，虽然阳某某仅提供了《承包建房协议》，但协议中已经明确约定地基不在承包范围，因此，《承包建房协议》中所约定的总承包款160000元，至少并不包含地基的费用，所以，刘某某主张建房总费用为160000元，明显与事实不符。事实上房屋建成后，三方并未对建房费用进行结算，无法确定建房的总费用，三方也未达成任何关于返还建房款的协议。综上，刘某某要求阳某某退还多支出的建房款46666元并支付利息，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 驳回刘某某的诉讼请求。案件受理费967元（刘某某已向该院预交），由刘某某负担。 本院二审期间，被上诉人阳某某为证明涉案房屋的总造价，申请本院向柳州市柳东新区征地拆迁和房屋征收补偿服务中心调取案外人莫秀珍因位于雒容镇半塘村石盆屯3号的房屋被征收所获得的拆迁补偿情况，该中心出具的《关于鱼峰区雒容镇半塘村石盆屯3号莫秀珍房屋拆迁安置补偿情况的说明》显示，鱼峰区雒容镇半塘村石盆屯3号房屋产权人为莫秀珍，经测量，该房屋拆迁总建筑面积为1044.45㎡，房屋补偿及其他补偿金额总计1072117元（补偿项目包括有证砖混面积、无证砖混面积、钢架结构建筑、地砖、复合木地板、石膏吊顶、瓷砖、防盗门、铝合金窗等等）。上诉人认为，被上诉人提交的《承包建房协议》约定的建房面积只有400平方米，不排除莫秀珍在相同的地址有其他房屋，该情况说明并非仅指向涉案房屋。因被上诉人的证明目的是否成立亦是本案的争议焦点，本院将在说理部分进行分析。关于一审查明的事实，上诉人异议称一审遗漏查明涉案房屋是在原址重建，不需要建地基，但其庭后向本院递交的《关于三人在合伙建房修建房屋地基的情况说明》中又称地基是原审第三人找工人修建的，三人对地基的费用已经清算清楚并付清之后才签订《承包建房协议》，在被上诉人不认可上诉人的说法又无其他证据材料予以佐证的情况下，本院对上诉人的该项异议不予采信。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据生效的（2019）桂0203民初458号民事判决书认定的事实可知，上诉人、被上诉人及原审第三人口头约定共同出资将所购买房屋拆除并在原址上重新建房，由被上诉人负责具体建房，上诉人向被上诉人支付了建房款100000元，原审第三人向被上诉人支付了建房款80000元，房屋建成后，三人未对建房费用进行结算，现房屋已经被拆除。说明被上诉人收了上诉人、原审第三人支付的建房款后，确实履行了建房义务。上诉人主张按照三人每人出资100000元计算，出资总额为300000元，被上诉人与案外人蒙岸签订的《承包建房协议》约定的房屋总造价仅为160000元，故仍有140000元出资款未使用，被上诉人应按三人等额比例向其退还剩余出资款。但从庭审查明的情况看，三人对出资总额及各人实际出资额的陈述均不一致，无法认定建房的出资总额及各人实际出资额。即便上诉人主张三人出资总额为300000元成立，根据被上诉人提供的《承包建房协议》的约定，在不包含地基和装修费用的情况下建房总费用已达160000元左右，再结合本院依申请向柳州市柳东新区征地拆迁和房屋征收补偿服务中心调取的情况说明，位于雒容镇半塘村石盆屯**的房屋被拆除的补偿项目包含钢架结构建筑及地砖、复合木地板、瓷砖等装修补偿，在上诉人认可三人共同购买及拆除重建的房屋即为前述被征收房屋的一部分，又无证据证实房屋产权人莫秀珍在相同的地址有其他房屋及前述情况说明并非仅指向涉案房屋的情况下，本院认为被上诉人主张建房支出为300000元尚属合理，对上诉人的主张不予支持。 综上所述，上诉人刘某某的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费967元（上诉人刘某某已经预交），由刘某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾庆斌 审 判 员 赵舒颖 审 判 员 侯海丽 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 蒋晓明 代书记员 廖靖康