广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1002号上诉人（原审被告）：绍兴创乐电子有限公司，住所地：浙江省嵊州市**********。法定代表人：王婷婷，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘照东，广东粤北律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱直双，广东粤北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司，住所地：韶关市武江区******（茶叶大厦）十层1004室。负责人：郑琨，该公司经理。委托诉讼代理人：谢芳，广东九剑律师事务所律师。上诉人绍兴创乐电子有限公司（以下简称创乐公司）因与被上诉人广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司（以下简称普拓韶关分公司）合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人创乐公司的委托诉讼代理人刘照东、被上诉人普拓韶关分公司的委托诉讼代理人谢芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创乐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判裁定驳回普拓韶关分公司的起诉或判决驳回其全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由普拓韶关分公司负担。事实和理由：一、创乐公司未与普拓韶关分公司签订过合同，普拓韶关分公司无权提起诉讼。普拓韶关分公司所提交的《劳务派遣服务合同》中，创乐公司的盖章是伪造的，创乐公司实际上只是与案外人广州市普拓企业管理顾问有限公司长沙分公司（以下简称普拓长沙分公司）签订了《外包服务合同》，不可能同时与普拓韶关分公司签订类似合同；且涉案《劳务派遣服务合同》的落款日期为2016年1月1日，创乐公司成立的时间是2016年1月11日，该合同真实性明显存在瑕疵。即使不进行鉴定，也明显可知《外包服务合同》更具真实性，且普拓韶关分公司对该份合同也无异议。根据《外包服务合同》第11.1条约定，用人单位的责任应由普拓长沙分公司承担。二、普拓韶关分公司以劳务派遣为起诉依据，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第五十八条已对本案责任问题作出明确规定，即“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。本案属于劳动争议，应先行劳动仲裁或适用劳动法律法规处理，创乐公司不需赔偿。再者，如认定为劳务派遣，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”的规定，涉案工伤赔偿纠纷在劳动者仲裁求偿程序中就应将创乐公司列为当事人一并处理相关法律关系，不能因创乐公司未被通知参加该仲裁就否定本案属于劳动争议的本质。三、普拓韶关分公司根本没有缴纳社保，履行用人单位责任以及分散风险的履约意愿，在案发后也仅是广州市润笔企业管理有限公司邵阳分公司参保，从法律意义上并无实际作用。普拓韶关分公司恶意增大创乐公司的义务，应由其自行承担赔偿责任。四、即使根据涉案《劳务派遣服务合同》的约定，也应由其自负责任。根据该合同第二十七条第2项约定，普拓韶关分公司须在每月15日前提供《派遣员工社保增减员报表》及相关服务费计算表给创乐公司。马琼是在2018年3月18日受伤，如普拓韶关分公司按时履行是有可能及时完成社保增员的，但实际上其却迟至2018年3月26日才提供，故无法增员、产生赔偿的根本原因是其违约拖延行为，依据该合同第二十六条的约定，应由过错方普拓韶关分公司承担责任。另外，该合同约定由用工单位承担责任的内容违反《劳动合同法》第五十八条的强制性规定以及劳务派遣的设立目的（分散用工单位的风险），且属于普拓韶关分公司提供的格式条款，由用工单位承担责任超出法律范围并加重创乐公司的责任，依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，应属于无效。综上，一审确有错误，请予改判。普拓韶关分公司辩称，一、本案纠纷属于合同纠纷，不属于劳动纠纷。二、《劳务派遣服务合同》是普拓韶关分公司与创乐公司所签。创乐公司在一审及上诉状中陈述未与普拓韶关分公司签到《劳务派遣服务合同》，普拓韶关分公司请求二审法院在查清事实的基础上，追究创乐公司作虚假陈述的责任。三、普拓韶关分公司与创乐公司签订的《劳务派遣服务合同》，双方意思表示一致，合法有效，双方均应遵守该合同的约定。普拓韶关分公司向一审法院起诉请求：1.判决创乐公司向普拓韶关分公司支付垫付的37740元工伤待遇赔偿金和466.1元执行费以及2292.37元滞纳金（以38206.1元为本金，按年利率24%计算，从2018年12月28日开始暂计算至2019年3月27日，实际至清偿时为止）；2.判决创乐公司赔偿普拓韶关分公司律师费损失10000元；3.诉讼费用由创乐公司负担。一审法院认定事实：普拓韶关分公司提交一份其作为乙方与创乐公司（甲方）签订的《劳务派遣服务合同》，该合同约定由乙方将员工派遣到甲方工作，通过甲方选聘（自行新聘或甲方原有员工转入乙方）、乙方招聘等有效选聘方式，由乙方与其建立劳动关系及签订劳动合同后，以劳务派遣的方式派遣到甲方工作；合同自2016年1月1日起至2018年12月31日止，双方同意部分派遣员工劳动合同期限超出本合同期限时，本合同期限延至双方确认的劳动合同期限；派遣员工在甲方工作期间从事生产（包括但不限于）工作，工作地点为嵊州市；派遣员工患病、因工或非因工负伤、死亡依法应享受的相关待遇，购买保险的首先由保险基金承担，保险基金承担不足部分或未购买保险的全额由甲方承担；派遣员工发生工伤、意外等事故时，甲方应及时抢救并在12小时通知乙方，乙方配合甲方进行派遣员工工伤申报、工伤调查、认定、鉴定、费用赔付等善后处理工作，期间发生的费用由甲方支付，并由甲方通过社保、商保赔付；若因甲方未提供社保购买名单或社保已申购但在未生效期或申购不成功期间发生的劳动纠纷或责任由甲方承担；乙方负责协助甲方为派遣员工社会保险手续的办理、工伤事故的申报认定、劳动能力鉴定、工伤/意外事件处理等相关事宜；依据劳动法律法规签订的协议或仲裁书、判决书中认定应由用人单位承担的经济责任由责任过错方承担，没有责任过错方的根据本合同约定由双方各自承担相应的责任；每月3日前，甲方向乙方提供《派遣员工工资表》，每月15日前，乙方根据《派遣员工名单》、《派遣员工社保增减员报表》及甲方提供的《派遣员工工资表》制作《派遣员工服务费结算表》并提供甲方审核，甲方应在3个工作日内审核确认。每月20日前，甲方根据审核确认的《派遣员工服务费结算表》向乙方支付下列费用（包括转移派遣服务费、派遣员工当月社会保险等费用）；双方应于每月15日前确认当月投保名单及费用，由甲方按双方确认的名单办理投保手续；派遣员工社会保险个人缴费部分，乙方委托甲方从派遣员工工资中扣减后代为缴纳；甲方无乙方认可的正当理由未按本合同约定结清费用而延迟付款的，逾期10日以上的，从逾期之日起每日按应付款的1%的比例加付滞纳金。乙方无甲方认可的正当理由而未按本合同约定支付派遣员工的工资及办理各种社会及商业保险等福利，逾期10日以上的，从逾期之日起每日按应付款项的1%比例向甲方加付滞纳金等内容。合同落款时间为2016年1月1日，甲方落款处加盖了“绍兴创乐电子有限公司”公章，乙方落款处加盖了“广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司”公章。普拓韶关分公司以该合同为依据，主张其与创乐公司存在劳务派遣合同关系且案外人马琼系普拓韶关分公司派遣至创乐公司工作的员工，马琼因工受伤由普拓韶关分公司支付赔偿后，应由创乐公司将赔偿款项返还给普拓韶关分公司。创乐公司对此不予认同，且对上述合同中“绍兴创乐电子有限公司”公章真实性持有异议且要求对公章真实性申请鉴定，但之后又申请撤回该鉴定申请。创乐公司还提供一份其作为甲方与普拓长沙分公司（乙方）签订的《外包服务合同》，该合同约定根据甲方业务需要，乙方根据双方约定的外包服务事项，承揽甲方指定的服务项目，并向甲方交付服务成果。合同期限为本合同自2016年2月1日至2017年12月31日有效，因本合同到期时，服务项目仍未完成的，合同可自动顺延至服务项目完成之日截止。创乐公司以此主张其实际是与普拓长沙分公司存在业务往来，而与普拓韶关分公司并无合同关系。普拓韶关分公司虽然认可该合同的真实性，但认为该合同已经到期。普拓韶关分公司与马琼签订有《员工劳动合同》，该劳动合同落款时间为2018年3月6日。2018年3月13日，马琼被派遣至创乐公司处工作，当月18日马琼在工作中受伤。后于2018年5月8日经嵊州市人力资源和社会保障局依法认定为工伤。2018年6月29日经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度十级。因普拓韶关分公司在马琼受伤前未为其购买社保，马琼以普拓韶关分公司为被申请人向嵊州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付一次性伤残补助金等各项工伤待遇合计76558.03元，仲裁期间双方达成仲裁协议，确认马琼与普拓韶关分公司的劳动关系于2018年7月6日已解除；普拓韶关分公司支付马琼一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等各项工伤待遇合计43151元，扣除已经支付的5411元，余款37740元于2018年9月26日前一次性全部付清。根据普拓韶关分公司提交的仲裁期间的赔偿项目表显示,赔偿项目为停工留薪期工资4663.2元、一次性伤残补助金20122.2元、一次性工伤医疗补助金10183.16元、一次性伤残就业补助金10183.16元，减去2000元为43151元。之后因普拓韶关分公司未按约定付款，马琼对此申请强制执行后，普拓韶关分公司支付了上述款项37740元及执行费用466.1元。普拓韶关分公司认为其向马琼支付的赔偿款，实际应由创乐公司负担，创乐公司对此不予认同。双方由此发生争议，普拓韶关分公司遂诉至一审法院要求解决。另查明，普拓韶关分公司在马琼受伤后为其办理了工伤保险手续，但参保单位为广州市润笔企业管理有限公司邵阳分公司。庭审中，普拓韶关分公司明确其主张的滞纳金实际为违约金，并明确违约金的计算方式为：从2018年12月28日起以38206.1元为基数按年利率24%计算至实际清偿之日止。一审法院认为，本案系因用人单位与用工单位因劳务派遣协议的履行发生争议，并不属于劳动者与用人单位或者用工单位之间的纠纷，创乐公司认为本案为劳动争议，依据不足。本案应为合同纠纷，现就本案争议焦点作如下分析：其一，普拓韶关分公司提交的《劳务派遣服务合同》，有双方的盖章确认，创乐公司虽然对其印章真实性持有异议，但经一审法院询问其明确表示不申请对公章真实性进行鉴定，创乐公司对此应承担举证不能的法律后果，其主张与普拓韶关分公司之间不存在合同关系，依据不足，该院据此对普拓韶关分公司提交的《劳务派遣服务合同》予以采信。该合同的期限为2016年1月1日至2018年12月31日，马琼与普拓韶关分公司签订劳动合同的时间亦是在该合同期限内，故普拓韶关分公司、创乐公司对于马琼赔偿款项的承担问题应按照双方签订的上述《劳务派遣服务合同》进行处理。普拓韶关分公司作为用人单位，负有为劳动者办理社保的义务，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”的规定，马琼系于2018年3月13日入职，当月18日因工作受伤，前后并未超过三十天。本案现有证据并未反映普拓韶关分公司、创乐公司对于马琼受伤前未购买社保存在过错。因双方《劳务派遣服务合同》约定“派遣员工患病、因工或非因工负伤、死亡依法应享受的相关待遇，购买保险的首先由保险基金承担，保险基金承担不足部分或未购买保险的全额由甲方承担。”普拓韶关分公司虽不能以此为由免除其办理社保的义务，但该约定属于普拓韶关分公司、创乐公司对于劳动者社保空白期的责任分担进行的内部约定，并未违反法律法规的强制性规定，对普拓韶关分公司、创乐公司均有约束力。其二，普拓韶关分公司与马琼调解确定的工伤待遇共计为43151元，其中包含了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，该金额并未明显加重用人单位的责任，创乐公司亦未提交证据证明该调解协议的金额显失公平。但根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期工资应由用人单位即普拓韶关分公司负担。其次，根据《工伤保险条例》第六十二条第三款及《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第三条的规定，普拓韶关分公司已在马琼受伤后为其购买工伤保险，解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金中支付，而普拓韶关分公司支付给马琼的一次性工伤医疗补助金系其自愿支付，其要求创乐公司负担该项费用，依据不足。而一次性伤残补助金20122.2元、一次性伤残就业补助金10183.16元共计30305.36元，按照双方《劳务派遣服务合同》的约定，应由创乐公司负担。因创乐公司未按约定将款项支付给普拓韶关分公司，应向普拓韶关分公司支付违约金。普拓韶关分公司主张从2018年12月28日开始计付违约金，但其并未提交充分证据证明其于2018年12月28日即已向创乐公司催收。故结合双方合同的约定，违约金应从普拓韶关分公司起诉之日即2019年5月5日起以30305.36元为基数按年利率24%计算至款项清偿之日止。至于执行费的问题,普拓韶关分公司与马琼达成仲裁调解协议后未按时付款以致被申请强制执行,其要求由创乐公司承担执行费,依据不足,该院不予支持。三、关于律师费。普拓韶关分公司主张其为实现本案债权而支付律师费1万元，但双方签订的《劳务派遣服务合同》并未对律师费用作出明确约定，因此普拓韶关分公司要求创乐公司支付律师费1万元，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第六十二条第三款的规定，于2019年12月14日作出（2019）粤0203民初1244号民事判决：一、绍兴创乐电子有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司支付30305.36元及违约金（违约金计算方式：从2019年5月5日起以30305.36元为基数按年利率24%计算至款项清偿之日止）；二、驳回广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1062.46元，减半收取531.23元，由广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司负担252元，绍兴创乐电子有限公司负担279.23元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。创乐公司向本院提交了该公司的营业执照复印件，载明该公司成立日期为2016年1月11日，拟证明创乐公司成立的时间晚于《劳务派遣服务合同》签订的时间2016年1月1日，故对该份合同不予认可。普拓韶关分公司对创乐公司营业执照的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议：根据普拓韶关分公司在一审提交的QQ聊天记录，反映涉案《劳务派遣服务合同》是双方所签，不存在虚假。虽然创乐公司的成立日期是2016年1月11日，但双方在签订合同时存在将合同期限开始时间约定为2016年1月1日的情形，并不影响合同的真实性。创乐公司在一审中明确放弃对《劳务派遣服务合同》公章真伪的鉴定，应承担举证不能的不利后果。对创乐公司提交的营业执照，本院认定如下：虽然营业执照载明创乐公司成立的时间晚于《劳务派遣服务合同》签订的时间，但不能据此证明该合同所盖创乐公司的公章为伪造。且经一审法院向创乐公司释明，创乐公司亦不申请对公章的真伪进行鉴定，创乐公司应承担举证不能的法律后果。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为,本案系合同纠纷。创乐公司上诉主张本案为劳动争议纠纷案，应先行劳动仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；……”的规定，劳动争议系在用人单位与劳动者之间所发生。本案中，普拓韶关分公司依据其与创乐公司签订的《劳务派遣服务合同》向创乐公司主张权利，该两家单位不属于用人单位与劳动者之间的关系，二者争议不属于劳动争议，无需先行劳动仲裁，两者之间为合同关系，故创乐公司提出本案为劳动争议纠纷案，应先行劳动仲裁的理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕创乐公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、涉案《劳务派遣服务合同》的效力；二、普拓韶关分公司与创乐公司签订的《劳务派遣服务合同》是否可作为认定本案事实的依据；三、创乐公司应否承担马琼的工伤赔偿款。一、关于涉案《劳务派遣服务合同》的效力问题。创乐公司主张该合同约定的由用工单位承担责任超出法律范围并加重创乐公司的责任，应属于无效。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案中，普拓韶关分公司与劳动者之间的劳动关系由劳动合同法进行调整，普拓韶关分公司与创乐公司之间的约定并不能免除普拓韶关分公司作为用人单位的义务，但普拓韶关分公司与创乐公司之间可就劳动者社保空白期的责任分担作出约定，且该合同也对双方共同承担的责任作出了约定：“依据劳动法律法规签订的协议或仲裁书、判决书中认定应由用人单位承担的经济责任由责任过错方承担，没有责任过错方的根据本合同约定由双方各自承担相应的责任。”由此可见，该合同约定并未完全免除普拓韶关分公司的责任、排除创乐公司的主要权利。创乐公司主张该合同为无效合同理据不足，本院不予支持。二、关于普拓韶关分公司与创乐公司签订的《劳务派遣服务合同》是否可作为认定本案事实依据的问题。创乐公司主张其未与普拓韶关分公司签订《劳务派遣服务合同》，该合同所加盖的“绍兴创乐电子有限公司”公章是伪造的。对于该合同的真实性，创乐公司一、二审诉讼期间一直提出异议，其在一审时虽然申请对公章进行鉴定，但之后又撤回鉴定申请，不再申请对公章的真伪进行鉴定，创乐公司应对此承担举证不能的法律后果。创乐公司所提交的证据也不足以证明该合同是伪造的。《劳务派遣服务合同》约定的合同期限从2016年1月1日至2018年12月31日，马琼在创乐公司工作发生于此期间。创乐公司另外提交的《外包服务合同》合同期限从2016年2月1日至2017年12月31日，并不在马琼于创乐公司工作期间内。创乐公司与普拓长沙分公司签订《外包服务合同》，并不能据此证明创乐公司无法与普拓韶关分公司签订《劳务派遣服务合同》。因此，创乐公司主张《劳务派遣服务合同》是伪造的无事实依据，本院不予支持。三、关于创乐公司应否承担马琼的工伤赔偿款的问题。（一）创乐公司具有依照合同约定履行赔偿的义务。依照涉案《劳务派遣服务合同》关于“派遣员工患病、因工或非因工负伤、死亡依法应享受的相关待遇，购买保险的首先由保险基金承担，保险基金承担不足部分或未购买保险的全额由甲方（即创乐公司）承担。”的约定，因马琼与普拓韶关分公司于2018年3月6日签订《劳务派遣服务合同》后即于当月13日被派遣至创乐公司工作，后于18日受伤，并未购买工伤保险，则创乐公司应对马琼因工伤所应享受的待遇承担责任。（二）创乐公司主张普拓韶关分公司拖延提供《派遣员工社保增减员报表》及相关服务费计算表给创乐公司具有过错是否成立。依照涉案《劳务派遣服务合同》第二十七条约定，创乐公司于每月3日前向普拓韶关分公司提供《派遣员工工资表》，普拓韶关分公司再于15日前根据《派遣员工名单》、《派遣员工社保增减报表》及《派遣员工工资表》制作有关结算材料供创乐公司审核。马琼于2018年3月6日与普拓韶关分公司签订《员工劳动合同》，普拓韶关分公司已无法按照《劳务派遣服务合同》约定的时间即每月3日前将有关材料报给创乐公司审核。从马琼与普拓韶关分公司签订合同至其受伤，前后仅为十几天。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条关于“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”的规定，普拓韶关分公司与创乐公司对马琼受伤前未购买工伤保险均不存在过错。创乐公司主张普拓韶关分公司具有过错，其不应承担马琼的工伤赔偿款的理由不成立，本院不予支持。综上所述，创乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1062.46元，由绍兴创乐电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  李 罡审判员  黄颖红二〇二〇年七月二十七日书记员  李 娟