云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6005号上诉人（一审原告）：鲁枝翠，女，彝族，1978年10月10日出生，住云南省大理白族自治州南涧彝族自治县。委托诉讼代理人：于鑫，云南启曜律师事务所律师。上诉人（一审被告）：昆明炬鑫康利科技服务有限公司，住所地云南省昆明市西山区滇池路诚成大厦****。法定代表人：靳岭。委托诉讼代理人：董晋榕、李玉月，云南北启律师事务所律师。上诉人鲁枝翠、昆明炬鑫康利科技服务有限公司（以下简称康利公司）因劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初11906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。鲁枝翠上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持鲁枝翠的一审全部诉讼请求。主要上诉事实和理由：一审中康利公司的人力资源经理已认可鲁枝翠已向康利公司发出合同解除通知，该通知载明因康利公司不为鲁枝翠购买保险，导致鲁枝翠解除双方的劳动合同关系。故一审法院认定事实不清，请求二审法院依法支持鲁枝翠的上诉请求。针对鲁枝翠的上诉，康利公司答辩称，一审法院认定事实不清，鲁枝翠系旷工后康利公司解除双方的劳动合同，康利公司不应当支付鲁枝翠经济补偿金。康利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判康利公司不向鲁枝翠支付经济补偿金。事实和理由：鲁枝翠与康利公司建立了劳动合同关系，并签订书面劳动合同，康利公司亦为鲁枝翠缴纳了社会保险。而鲁枝翠自2019年3月8日起就未到公司上班，康利公司曾函告鲁枝翠，但鲁枝翠仍未到公司办理相关请假手续，一审对此认定有误，请求二审人民法院依法支持康利公司的上诉请求。针对康利公司的上诉，鲁枝翠答辩称：康利公司的陈述不是事实，请求支持鲁枝翠的上诉请求。鲁枝翠向一审法院起诉请求：1.康利公司支付鲁枝翠解除劳动关系的经济补偿金47500元；2.本案诉讼费由康利公司承担。一审法院经审理确认以下事实：2019年10月21日，昆明市西山区劳动就业服务局出具的《西山区失业保险个人参保证明》：“姓名鲁枝翠……现缴费单位昆明炬鑫康利科技服务有限公司缴费基数2500缴费日期2019年1月至2019年9月……”。同日，昆明市西山区社会保险局出具的《城镇职工基本养老保险参保缴费证明》：“姓名鲁枝翠……现参保单位昆明炬鑫康利科技服务有限公司参保起止时间2017年12月至2019年10月……”。同日，昆明市西山区医疗保险中心出具的《昆明市基本医疗保险参保证明》：“姓名鲁枝翠……现参保单位昆明炬鑫康利科技服务有限公司参保时间起：201904止：201909……”。鲁枝翠因与康利公司之间的劳动争议向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：康利公司支付鲁枝翠解除劳动关系的经济补偿金47500元。昆明市西山区劳动人事争议仲裁院于2019年7月30日作出西劳人仲字（2019）第202号仲裁裁决书，裁决：驳回鲁枝翠的诉讼请求。同时，该仲裁裁决书中确认“申请人2018年3月至2019年2月期间的月平均年工资为4036元”。鲁枝翠不服上述裁决，提起诉讼。审理中，双方一致陈述，鲁枝翠于2011年1月到康利公司处工作，双方于2017年12月1日签订书面劳动合同，合同期限为2年，从2017年12月1日起至2019年12月1日止；社会保险的购买时间和购买情况以康利公司提交的证据为准，没有显示时间段的就是没有购买的。鲁枝翠从2019年3月10日开始没有到康利公司处上班，其工资发放到2019年3月。鲁枝翠陈述，鲁枝翠于2019年3月10日向康利公司的人事经理肖玉梅提交书面离职申请，但是肖玉梅没有接收；于2019年3月28日向康利公司邮寄解除劳动关系通知书，但康利公司一直未做处理。康利公司陈述，其没有收到鲁枝翠离职申请，其于2019年3月28日收到鲁枝翠邮寄的解除劳动关系通知书，上面的内容是“公司未给本人缴纳社会保险，侵犯本人合法权益，提出与公司解除劳动关系”，认可仲裁裁决书所确认的平均工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，双方一致陈述，鲁枝翠自2019年3月10日起没有到康利公司处上班。鲁枝翠于2019年3月28日向康利公司邮寄解除劳动关系通知书。就鲁枝翠向康利公司邮寄的解除劳动关系通知书，康利公司陈述其在该通知书上提出因康利公司未给其缴纳社会保险，故提出与康利公司解除劳动关系，该陈述属于对康利公司不利的陈述，予以采纳，则可以确认鲁枝翠于2019年3月28日以康利公司未为其缴纳社会保险为由向康利公司提出解除劳动关系。同时，根据《西山区失业保险个人参保证明》、《城镇职工基本养老保险参保缴费证明》、《昆明市基本医疗保险参保证明》，可以确认康利公司只是为鲁枝翠缴纳了部分期间的社会保险，而双方劳动关系是自2011年1月起成立的，则康利公司未依法为鲁枝翠缴纳社会保险，鲁枝翠于2019年3月28日以康利公司未向其缴纳社会保险为由向康利公司提出解除劳动关系符合劳动合同法第三十八条的规定，双方的劳动关系于2019年3月28日解除。鲁枝翠据此主张经济补偿金符合劳动合同法第四十六条的规定，康利公司应向鲁枝翠支付经济补偿金。对于鲁枝翠离职前12个月的平均工资，鲁枝翠主张为每月5000元，康利公司则主张为每月4036元。就鲁枝翠的主张，其没有提交相应的证据予以证实，则对其主张不予采纳。鲁枝翠作为负有举证责任的一方，由其承担举证不能的不利后果，按照康利公司的主张予以确认鲁枝翠离职前12个月的平均工资，故康利公司应向鲁枝翠支付解除劳动关系的经济补偿金34306元（4036元/月×8.5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、康利公司于判决生效之日起十五日内向鲁枝翠支付解除劳动关系的经济补偿金34306元；二、驳回鲁枝翠的其他诉讼请求。案件受理费5元，免予收取。二审中，康利公司提交以下证据：1、工资表，欲证明鲁枝翠的工资情况；2、解除劳动合同公告，欲证明2020年3月11日康利公司登报公告于2020年1月1日解除双方的劳动关系。经质证，鲁枝翠对上述证据的真实性认可，但认为鲁枝翠于2019年3月与康利公司解除了劳动关系。本院认为，康利公司提交的工资表证据符合民事诉讼证据法律特征，且鲁枝翠认可真实性，本院依法予以采信，公告与本案争议无关联，不予以采信。经审理，鲁枝翠对一审法院认定的案件事实提出异议：其于2019年3月28日向康利公司邮寄了解除劳动合同通知书。康利公司对一审法院认定的案件事实无异议。本院认为，康利公司在庭审中认可已收到鲁枝翠于2019年3月28日邮寄的解除通知，故鲁枝翠提出的异议成立，本院依法予以确认。对双方当事人无异议的一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。根据二审证据和双方当事人陈述，本院补充确认如下案件事实：鲁枝翠于2019年3月28日向康利公司邮寄解除劳动合同通知书，康利公司已收悉。根据工资表载明鲁枝翠自2018年4月至2019年3月的应发工资分别为5140元、4350元、4240元、4020元、4120元、4330元、4390元、4040元、4000元、3700元、2194.67元、740.17元。双方在二审中一致认可鲁枝翠于2011年1月到康利公司工作，康利公司于2017年12月开始为鲁枝翠缴纳养老、失业、工伤、医疗保险。康利公司在一审中认可鲁枝翠的月平均工资为4036元。根据诉辩主张，归纳争议焦点：康利公司应否向鲁枝翠支付经济补偿金？本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，康利公司主张，鲁枝翠自2019年3月8日起未到公司上班，康利公司曾函告鲁枝翠，但鲁枝翠仍未到公司办理相关请假手续，其不应当支付经济补偿金。经本院审查，康利公司发放鲁枝翠的工资至2019年3月，且在劳动合同履行过程中，康利公司亦未对与鲁枝翠的劳动合同关系作出任何处理。双方于2011年建立劳动关系，而康利公司2017年前未为鲁枝翠缴纳相关社会保险，2019年3月28日鲁枝翠以此为由向康利公司邮寄解除劳动合同通知书，提出解除双方的劳动关系，故双方的劳动关系于2019年3月解除。根据前述法律规定，鲁枝翠要求康利公司支付经济补偿金有事实和法律依据，本院予以支持。本院对康利公司的前述主张不予支持。鲁枝翠于2011年1月到康利公司工作，2019年3月劳动合同解除，其在康利公司工作八年零三个月。因康利公司在一审中认可鲁枝翠的月平均工资为4036元，故康利公司应当向鲁枝翠支付经济补偿金34306元，一审对此认定无误，本院依法予以维持。鲁枝翠主张其月平均工资为5000元，未提交有效证据予以证明，亦与本院查明的事实不符，本院不予支持。综上，上诉人鲁枝翠、康利公司的上诉均不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理正确，本院依法予以维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由昆明炬鑫康利科技服务有限公司承担5元，由鲁枝翠承担5元。因双方各已经预交二审案件受理费10元，故分别退还双方各5元。本判决为终审判决。审判员  杨雪二〇二〇年七月二十四日法官助理王本福书记员王雨薇