山东省高密市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0785民初6156号 原告：高密市华振纺织有限公司。 法定代表人：毛志厚。 委托诉讼代理人:张万万。 被告:高密市新艺针织有限公司。 法定代表人：赵祉刚。 被告:高密市富坤服装销售有限公司。 法定代表人：鞠娜娜。 被告：山东万和车桥股份有限公司。 法定代表人：宋玉杰。 委托诉讼代理人：张崇华。 委托诉讼代理人：杜伟。 被告：赵祉刚。 被告：宋慧玲。 被告：鞠志武。 被告：李衍敏。 被告：宋玉杰。 委托诉讼代理人：杜伟。 被告：张文霏。 委托诉讼代理人：杜伟。 原告高密市华振纺织有限公司（以下简称华振公司）与被告高密市新艺针织有限公司（以下简称新艺公司）、高密市富坤服装销售有限公司（以下简称富坤公司）、山东万和车桥股份有限公司（以下简称万和公司）、赵祉刚、宋慧玲、鞠志武、李衍敏、宋玉杰、张文霏等九被告金融不良债权追偿纠纷一案，本院于2019年11月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于送达前撤回对被告赵祉刚的起诉。原告委托诉讼代理人张万万、被告万和公司委托诉讼代理人杜伟（并作为被告宋玉杰及张文霏委托代理人）及张崇华到庭参加诉讼，被告新艺公司、富坤公司、宋慧玲、鞠志武、李衍敏经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告一立即偿还原告银行承兑汇票垫款4299925.37元、利息431955.45元（计算至2019年11月15日，此后利息继续以4299925.37元为基数，按照日万分之五计算至被告实际偿清之日止），共计4731880.82元；2、其它被告对第一项债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用及实现债权的费用由被告负担。事实与理由：2018年6月29日，齐商银行潍坊高密支行（以下简称齐商银行）与新艺公司签订《银行承兑协议》，协议编号为2018年齐银承0603字103号，协议约定，齐商银行同意为新艺公司签发的43张汇票金额合计4300000元进行承兑。承兑汇票出票日期为2018年6月29日，承兑到期日期为2019年5月3日，承兑的担保方式为保证担保。同日齐商银行与被告二、三、四、五、六、七、八、九签订《保证合同》，约定被告二、三、四、五、六、七、八、九对上述债务提供连带责任保证。上述协议签订后，承兑到期，齐商银行对汇票进行承兑金额为4300000元，但新艺公司未按照协议约定向齐商银行足额交付票款。被告二、三、四、五、六、七、八、九作为连带责任保证人也未承担保证责任。2019年9月27日，齐商银行与原告签订《债权转让协议》，将其依据《银行承兑协议》及《保证合同》享有的债权转让给原告，并通知各被告应当向原告履行清偿义务。原告已经按照《债权转让协议》支付价款等，原告已经完全享有对被告的债权。现原告作为债权人提起诉讼，要求各被告立即向原告履行付款义务，清偿垫付款4731880.82元及其后产生的利息。 被告新艺公司未作答辩。 被告富坤公司未作答辩。 被告万和公司、宋玉杰及张文霏共同辩称：1、债权转让未通知被告、对被告不发生效力，因此原告主体不适格；2、公司对外提供担保需经股东大会，被告首先违反公司法第十六条规定对外进行担保，其次相对人在接受担保时有必要的形式审查义务，否则不构成法律上的善意相对人，因此该担保行为对被告不发生效力，被告不承担担保责任；3、本案承兑的到期日为2019年5月3日，诉讼时间为2019年11月22日，根据法律规定保证期间约定不明的为六个月，齐商银行未在6个月内要求保证人承担保证责任，因此被告不承担保证责任；4、该承兑协议的基础合同关系是新艺公司与案外人山东鑫能国贸电力燃料有限责任公司（以下简称山东鑫能）签订的买卖合同，但双方不存在任何买卖关系和资金往来，实质为齐商银行与新艺公司恶意串通，齐商银行授意和指示操作的整个流程；承兑协议和申请书的时间都是空白，足以证明此三方系恶意串通、损害被告合法权益，承兑协议应认定为无效合同，主合同无效、担保合同亦自始无效；5、本案属借新还旧，依据担保法解释39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，因此被告不应承担保证责任。综上所述，齐商银行利用其专业的优势与他人恶意串通，损害被告权益，请求查明事实判决被告不承担保证责任。 被告宋慧玲未作答辩。 被告鞠志武及李衍敏未作答辩。 原告为证明其主张事实提供以下证据：1、《银行承兑协议》，2018年6月29日签订，申请人为新艺公司，承兑人为齐商银行，协议及清单载明了承兑的汇票张数、金额、承兑费用、承兑担保；2、《商业汇票银行承兑清单》，载明具体票号、金额、出票日期及到期日期、收款人名称、账户及开户行清单；3、《保证合同》两份，同日被告二至九作为保证人与债权人齐商银行签订，为新艺公司银行承兑提供连带责任保证，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年；4、《补充协议书》，同日签订，载明承兑人即债权人为齐商银行，承兑申请人及债务人为新艺公司，保证人为被告二至九，约定发生争议后的管辖法院；5、放款通知，载明为新艺公司申请的银行承兑汇票支付4300000元；6、电子银行承兑汇票43张，载明出票日期为2018年6月29日、到期日2019年5月3日、出票人新艺公司、收款人山东鑫能、承兑行齐商银行，每张承兑汇票均为100000元；5、齐商银行网上银行交易流水两份，载明2019年9月30日原告支付转让款332492.79元、2019年11月15日支付4399388.03元；6、齐商银行贷款还款计息通知单两份，证明截止2019年11月15日，被告尚欠垫付款本金4299925.37元，利息332492.79元、54313.44元、45149.22元，合计431955.45元，本息合计4731880.82元；7、《债权转让协议》，2019年9月27日原告与齐商银行签订，约定齐商银行将依据银行承兑协议、保证合同享有的债权转让给原告，转让价款为4731880.82元，价款支付期限为2019年9月30日前支付转让价款332492.79元，2019年11月15日前支付转让价款4399388.03元；8、EMS中国邮政速递物流回单九份，证明已经通过邮寄方式通知各债务人；9、2018年6月10日万和公司出具的担保单位董事（股东）会决议一份，证明万和公司的担保经过了股东会的决议；10、2016年5月24日、11月25日，2017年1月23日、5月25日新艺公司与齐商银行申请承兑的材料；11、2017年11月23日，新艺公司与齐商银行申请承兑的材料，该次承兑万和公司系担保人之一。证明新艺公司在齐商银行有多次贷款但已结清，万和公司在涉案银行承兑垫款发生前就已经为新艺公司的贷款提供过连带责任保证，即使本案系新贷还旧贷，也不影响万和公司连带保证责任的承担；12、43张电子银行承兑汇票的背书及提示承兑经过。证明涉案汇票进行了多次背书转让，并已经提示付款或提前贴现。被告万和公司、宋玉杰及张文霏对证据1－4无异议；对5、6真实性无异议，关联性有异议；对7、8不认可、未收到；对9真实性无异议，但有效性不认可，因仅有法定代表人宋玉杰签字，无法证明公司其他股东均同意对新艺公司提供担保；对10认为与本案无关联；对11真实性无异议，该笔担保由宋玉杰个人出具同意担保的股东会决议，也未按公司章程规定召开股东会进行决议，且该笔担保已履行完毕；对12真实性有异议。 被告万和公司提供以下证据证明其与宋玉杰及张文霏不应承担保证责任：1、2019年12月13日新艺公司出具的证明，内容为“我公司受齐商银行的指示，我公司与山东鑫能国贸电力燃料有限公司仅签订过买卖合同，我公司从未与山东鑫能国贸电力燃料有限公司发生过业务以及资金往来”；2、齐商银行交易明细1份、中国银行高密支行交易明细11份。以上两份证据证明新艺公司与山东鑫能无任何资金往来，齐商银行与新艺公司恶意串通；3、万和公司章程，第36条规定有下列对外担保行为，须经股东大会审议通过，其中第（5）项：“单笔担保金额超过最近一期经审计净资产10%的担保”该章程明确规定公司对外提供担保，须经股东大会审议通过后方可对外提供担保；4、潍坊信达有限责任会计师事务所出具的报告书1份，载明2017年会计年度公司净资产为8519013.85元，10%即851901.385元。证明本案担保数额已超出净资产的10%。原告质证称：对证据1真实性有异议；对证据2真实性无异议，但对证明内容不认可；对证据3、4真实性有异议。 本院经审查认定证据如下：对双方当事人无争议的证据即原告提供的证据1－4本院予以确认。其它证据均真实、合法且与本案相关，予以采信，债权转让通知书系按双方当事人协议的地址邮寄送达且已签收，因此予以采信。被告提供的证据1出具时间为2019年12月13日，此时新艺公司法定代表人赵祉刚已被羁押，该证明上无经办人签字，无法确认其真实性，因此不予采信；证据2与本案无关，不予采信；证据3、4虽与本案相关，但真实性有待确认，且无法证实被告主张事实，本院不予采信。 根据本院认定证据及原、被告庭审陈述，本院认定事实如下：被告新艺公司、富坤公司、宋慧玲、鞠志武及李衍敏五被告经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃辩解的权利。双方对原告提供的证据1－4无异议，因此对该证据所证实的《银行承兑协议》内容及《保证合同》内容本院予以确认。 另，合同签订当日新艺公司即出票，同时案外人山东鑫能即向齐商银行提示承兑，齐商银行在当日予以承兑，将款项付至山东鑫能在齐商银行账户中。涉案汇票进行了多次背书转让，并已经提示付款或提前贴现。 2019年9月27日齐商银行将该笔债权转让给原告，转让价款4731880.82元，根据《债权转让协议》约定原告分两次完成付款义务，2019年9月30日付332492.79元、2019年11月15日付4399388.03元。2019年12月7日原告将《债权转让通知书》以快递形式通知所有被告。 还查明，2017年11月23日，新艺公司曾与齐商银行签订《银行承兑协议》，申请承兑金额4000000元，到期日为2018年5月22日，保证人为富坤公司、万和公司、赵祉刚、宋慧玲、鞠志武、李衍敏、宋玉杰、张文霏。该笔承兑已经结清。 本院认为，关于原告主体是否适格问题，原告已提交邮政快递证明通知所有被告债权转让的事实，已履行通知义务，即使快递未被签收，但在原告起诉时起状中也已载明债权转让的事实，也可认定原告已履行债权转让的通知义务。因此原告主体适格。 本案主要争议焦点为保证人是否承担保证责任。对于该焦点问题被告万和公司及宋玉杰、张文霏提出四点理由：一是万和公司的担保行为未经股东会或董事会同意且不符合公司章程规定。二是超过担保期限六个月。三是新艺公司与山东鑫能无业务关系、齐商银行与新艺公司及山东鑫能恶意串通，《银行承兑协议》应为无效合同。四是本案为借新还旧，保证人对此不知情。 关于第一点理由：《民法总则》第61条3款规定，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。《中华人民共和国合同法》第50条的规定，缔约时相对人是善意的，构成表见代表，由公司承担担保责任。而判断是否为“善意”相对人则主要看是否尽到审查义务。首先是齐商银行是否履行审查义务。对于非关联担保，原则上只要有决议就行。原告在庭审时提交了万和公司出具的《担保单位董事（股东）会决议》，在该决议上载明公司股东会由宋玉杰1人组成，2018年6月10日召开股东会并同意为新艺公司提供担保，宋玉杰在此签名并盖公司印章。由此可以确认齐商银行要求万和公司提交公司决议的行为，即是在履行审查义务；其次是齐商银行是否尽到审查义务，虽其没有审查股东人数和身份、存在瑕疵，但齐商银行并非公司内部人员，难以了解公司具体情况，宋玉杰提交的决议加盖公司公章、且决议中载明了公司作出决议的经过同时宋玉杰签名又真实的情况下，由此可以认定齐商银行已尽到审查义务。宋玉杰代表公司及本人两次实施了担保行为现又以此理由辩解，有违诚信。对被告该项辩称理由不予采信。 关于第二点理由：《银行承兑协议》第五条第2款规定“由高密市富坤服装销售有限公司、山东万和车桥股份有限公司、赵祉刚、宋慧玲、鞠志武、李衍敏、宋玉杰、张文霏提供保证担保，并另行签订编号为2018齐银保0603字103号的《保证合同》。”2018齐银保0603字103号《保证合同》中第五条约定“保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年”。原告起诉时未超出保证期间，万和公司该项辩称理由无事实依据，本院不予采信。 关于第三点理由：向银行申请银行承兑与向银行贷款都是单位需要资金而向银行借款并由银行放贷的方式，但向银行申请承兑汇票的双方即申请人与银行不仅需要受合同法的调整，同时还应遵守《票据法》相关规定，票据为无因证券，其权利的成立不以债权人与债务人的原因关系的成立为前提，即双方签订承兑协议后银行即应按照合同约定、在申请人出票后无条件作出承兑。本案中新艺公司与齐商银行所签订的《银行承兑协议》并无违法之处，系双方当事人真实意思表示；至于新艺公司为何要将汇票开出给山东鑫能、两者之间是否有业务往来，并不在齐商银行履行其与新艺公司的《银行承兑协议》考虑范围内。另外，保证合同上已载明是为新艺公司“2018年齐银承0603字103号的《银行承兑协议》”项下债务承担保证责任，同时该协议附有《商业汇票银行承兑清单》、清单上载明收款人为山东鑫能，被告等人签订合同时明知该项事实，且未能提交证据证明齐商银行与新艺公司及山东鑫能恶意串通”。因此被告该项辩称理由无事实及法律依据，本院不予采信。 关于第四点理由：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。首先，被告做为新艺公司在齐商银行“旧贷”的保证人，对“旧贷”存在且已到期并还清是明知的；其次，本案中的主合同为新艺公司与齐商银行签订的《银行承兑协议》，合同内容为齐商银行根据新艺公司申请对新艺公司开出的银行承兑汇票进行承兑，收款人为持票人，款项并非直接付给新艺公司，虽也是贷款的一种方式，但与流动资金贷款仍有很大区别，并非“新贷”。既无新贷何来以新还旧。因此被告的该项辩称理由亦不予采信。 综上，新艺公司应当向原告偿还借款本金及利息，其它被告对此应当承担连带清偿责任，保证人承担清偿责任后有权向新艺公司追偿。 依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国票据法》第四十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告高密市新艺针织有限公司于本判决生效后十日内偿还原告高密市华振纺织有限公司借款4299925.37元及截止至2019年11月15日的利息431955.45元； 二、被告高密市新艺针织有限公司于本判决生效后十日内支付原告高密市华振纺织有限公司利息（按本金4299925.37元，每日按垫付金额的万分之五计算，自2019年11月16日起至实际付清款之日止）； 三、七被告高密市富坤服装销售有限公司、山东万和车桥股份有限公司、宋慧玲、鞠志武、李衍敏、宋玉杰、张文霏对上述第一、二两项债务承担连带清偿责任。承担保证责任后有权向被告高密市新艺针织有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44655元，保全费5000元，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  孙志东 人民陪审员  刘 磊 人民陪审员  郭海美 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  张 晴