新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院刑 事 判 决 书（2019）新0109刑初236号 公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。被告人李云飞，男，1994年10月6日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地河南省上蔡县，住乌鲁木齐市，2013年9月10日因犯抢劫罪（未遂），被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币2,000元，2016年5月9日刑满释放。2018年10月26日因本案被刑事拘留，同年11月30日被取保候审。经本院决定2020年6月2日逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。指定辩护人段博诣，新疆博耀律师事务所律师。指定辩护人蔡涛，新疆博耀律师事务所律师。乌鲁木齐市米东区人民检察院以乌米检公诉刑诉[2019]224号起诉书指控被告人李云飞犯贩卖毒品罪，于2019年11月28日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年12月9日、2020年6月2日公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市米东区人民检察院指派检察员牛怀鹏、书记员殷思瑜出庭支持公诉。被告人李云飞及其指定辩护人段博诣、蔡涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乌鲁木齐市米东区人民检察院指控：2018年10月26日，乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局禁毒大队民警根据群众举报，决定以提供资金方式对涉嫌贩卖毒品“娜塔莎”的嫌疑人实施抓捕，并安排有关人员与被告人联系商定交易价格（每公斤人民币15,000元）、地点，当日下午，民警在乌鲁木齐市××区附近将涉嫌向他人贩卖毒品的被告人李云飞抓获，并当场在被告人李云飞的黑色背包里搜出其贩卖毒品所得的人民币30,000元（由公安机关提供），作案手机一部，与此同时，在毒品购买者阿某的车上搜出被告人李云飞贩卖的褐色碎茶叶状物2大包（净重：1926.7克)。经乌鲁木齐市公安局毒品检测中心(乌)公（禁)检字[2018]278号毒品检验鉴定书的鉴定意见为在送检的当场缴获的褐色碎茶叶状物中未检出毒品3,3-二甲基-2-[1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰胺基]丁酸甲酯（别名：5F-ADB）成分。公诉机关认为，被告人李云飞以牟取非法利益为目的，违反国家有关毒品的管制规定，以“娜塔莎”的名义向他人出售毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人李云飞已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。并建议对被告人李云飞在拘役，并处罚金幅度内量刑。提请本院依法判处。被告人李云飞对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议，辩称其并不知道交给阿某的东西是毒品娜塔莎，是老板尚某让李云飞将东西送给阿某，李云飞的行为仅仅是帮助送了东西而不是犯罪。被告人李云飞的辩护人提出的辩护意见为，1.起诉书指控被告人李云飞犯贩卖毒品罪的罪名不持异议；2.本案中涉及的毒品是在被公安机关掌握状态下被查的，被告人李云飞不知道其提供的是毒品，建议从轻处罚。被告人文化程度低，且并不买卖家，其行为社会危害性小，建议酌情从轻处罚。经审理查明：2018年10月26日，乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局禁毒大队民警根据群众举报，决定以提供资金方式对涉嫌贩卖毒品“娜塔莎”的嫌疑人实施抓捕，并安排有关人员与被告人李云飞联系商定交易价格，确定以每公斤人民币15,000元的价格购买毒品“娜塔莎”两公斤，并商议交接地点。当日下午，民警在乌鲁木齐市××区附近将涉嫌向他人贩卖毒品的被告人李云飞抓获，并当场在被告人李云飞的黑色背包里搜出其贩卖毒品所得的人民币30,000元（由公安机关提供），作案手机一部，与此同时，在毒品购买者阿某的车上搜出被告人李云飞贩卖给其的褐色碎茶叶状物2大包（净重：1926.7克)。经乌鲁木齐市公安局毒品检测中心以(乌)公（禁)检字[2018]278号毒品检验鉴定书作出的鉴定意见为在送检的当场缴获的褐色碎茶叶状物中未检出毒品3,3-二甲基-2-[1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰胺基]丁酸甲酯（别名：5F-ADB）成分。另查明，经调阅被告人李云飞使用的在案查扣的手机，在李云飞使用的微信号为“×××”的微信账号中，有微信名为“尚某哥”的账号与其聊天记录中提及的字眼：“135XXXX****塔某要样品”、“聪明点”，并在其手机里调取了其案发当日及案发前与阿某的多次通讯记录。被告人李云飞在庭审中对其行为提出辩解时，称交接物品的人为“上家”、“下家”。被告人李云飞2013年9月10日因犯抢劫罪（未遂），被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币2,000元，2016年5月9日刑满释放。上述事实，有下列经庭审质证并确认的证据予以证实：一、物证被告人李云飞使用的vivo牌Y66型玫瑰金直板手机一部。二、书证1.扣押决定书、扣押清单证实，乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局禁毒大队以水公（禁）扣字[2018]258号、259号、261号扣押决定书自阿某处扣押二包褐色碎茶叶状物，自将被告人李云飞处扣押一部玫瑰金直板手机、面值一百元的人民币共计三百张。2.关于对犯罪嫌疑人李云飞控制下交付的说明证实，乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局禁毒大队2019年9月10日出具的证明，内容为2018年10月26日中午，水区分局禁毒大队线人阿某提供线索称一个叫李云飞的青年男子长期贩卖娜塔莎，阿某在水区禁毒大队侦查员在场的情况下和李云飞联系，约好见面地点，出发前，水区禁毒大队对购买娜塔莎的人民币拍照固定，并对阿某的人身及车辆进行搜查确认再无任何其他物品的情况下进行交易，按照部署在指定位置将李云飞抓获，当场在李云飞的黑色背包内搜出其贩卖毒品所得的人民币30,000元，作案手机一部，在阿某的车上搜出李云飞向其贩卖的褐色碎茶叶状物2大包。3.检定证书证实，乌鲁木齐市公安局水磨沟区公安分局送检的JA2003电子天平鉴定结论为符合Ⅱ级，误差值级天平重复性等检测出具均在最大允许误差值范围内。JM-B10kg电子天平误差值级天平重复性等检测出具均在最大允许误差值范围内。并附鉴定机构及检定人资格证书。4.照片证实，公安机关扣押物品的照片及李云飞指认扣押物品的照片。5.毒品移交清单证实，扣押的褐色碎茶叶状物2大包已移交水磨沟区分局禁毒大队。6.到案经过证实，2018年10月26日16时许，水区分局禁毒大队根据群众举报在乌鲁木齐市××沟附近将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人李云飞抓获，并当场在李云飞的黑色背包里搜出其贩卖毒品所得的人民币30,000元，作案手机一部。在毒品购买者阿某的车上搜出李云飞向阿某贩卖的褐色碎茶叶状物2大包。7.人员基本信息证实，被告人李云飞的基本身份情况。8.航班记录证实，尚某2018年10月16日乘坐飞机自乌鲁木齐飞往三亚，2018年10月31日乘坐飞机自咸阳返回乌鲁木齐。9.资金往来结算票据证实，自被告人李云飞处扣押的13,000元。10.通讯记录证实，公安机关依法调取了182XXXXXXXX号码的通话记录。11.刑事附带民事判决书、释放证明书证实，被告人李云飞2013年9月10日因犯抢劫罪（未遂），被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币2,000元，2016年5月9日刑满释放。三、证人证言1.证人阿某的证言证实，阿某到公安机关要求立功，协助公安机关抓获贩卖毒品娜塔莎的人，不知道这个人名字叫什么，称呼他“河南”，阿某之前在此人处买过3-4次娜塔莎。2018年10月26日中午，阿某给“河南”打电话说要两公斤娜塔莎，商议好价格15,000元一公斤，16时左右“河南”到阿某家附近，阿某拿着准备好的30,000元开车出小区后见到“河南”，车开了一段距离停车后，“河南”打开黑色背包从里面拿出两塑料袋子娜塔莎给阿某，阿某验货后绑好塑料袋放在车后座，将30,000元给“河南”，“河南”数完钱放进装娜塔莎的黑色背包准备动车时，警察将二人抓获。“河南”的手机号是182XXXX****。李云飞递给阿某两公斤娜塔莎后阿某拿了一点塞进香烟里，吸食后开始有反应，上了头，就跟李云飞说娜塔莎质量可以，很有劲儿。买娜塔莎是跟李云飞电话联系的，抓获二人时，阿某才知道“河南”叫李云飞。阿某不认识尚某，也没听说过尚某。2.证人尚某的证言证实，尚某和李云飞坐牢的时候认识的，2016年出狱后碰到李云飞，李云飞去过尚某的咖啡厅几次，就再无联系。尚某没有雇佣过李云飞，也没有在长青二队开酒吧，尚某的微信号是“×××”，尚某与李云飞大概一两个月打一次电话，不认识阿某，李云飞贩卖的莫合烟也不是尚某的，10月26日尚某在海南。在海南期间李云飞和尚某因为餐厅装修的事情打过几次电话。李云飞没有主动联系过尚某。四、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解被告人李云飞的供述和辩解证实，李云飞的第一次及第二次供述称，2018年10月26日15时许，一个叫“阿某”的维吾尔男子给李云飞打电话说要两个“莫合烟”，李云飞从住处到会展大道的一个树林里面拿了一个包，拿上之后就去米东区的一个地方，与阿某见面后上了阿某的车，阿某把李云飞拉到米东区的一个不知道哪里的地方，停车后，李云飞和阿某交易完成后被抓获，阿某的电话是189XX******，阿某老婆的电话是199XX******，李云飞和阿某认识也就两三天，见过一次面，其他时间都是视频见面，一个叫王哥的人告诉李云飞卖的是莫合烟，李云飞知道是两袋，收了阿某四万六，两个袋子是红色的塑料袋包装，莫合烟是一个叫王哥的人放在会展大道的树边的，用草盖着，王哥的具体名字李云飞不清楚，二人是10月22日在网吧认识的，认识不到一个礼拜，电话是152XX******，认识王哥时王哥给李云飞说帮忙送莫合烟，送一次东西给李云飞1,000元。有人联系李云飞要莫合烟不要问那么多，别人要多少就给多少，然后送过去，把钱再放回树下。过四小时左右，去树下取应该给李云飞的钱。李云飞随身携带的人民币有43,000元，都是阿某给的，李云飞没数的原因是王哥约定好的给了钱放到树下就可以了。不清楚具体数额。王哥的联系方式是152XXXX****。李云飞的第三次供述称毒品是尚某给李云飞的，尚某和李云飞的是在监狱坐牢的时候认识的，尚某让李云飞给自己干，娜塔莎是尚某给李云飞的，让李云飞将娜塔莎送给下家，下家给钱后将钱给李云飞，娜塔莎是毒品，李云飞没有听过，见过尚某和尚某的下家抽过，李云飞将娜塔莎送给下家的时候下家要抽一下看娜塔莎纯不纯，抽完以后说货可以。案发当天尚某让李云飞去会展大道取娜塔莎，因为之前尚某带李云飞去认过地方，所以知道准确的位置，李云飞取了三袋娜塔莎，说是三公斤，让李云飞送给米东区一个叫阿某的那里，阿某在车上抽了一下给了李云飞三万元，李云飞将2公斤娜塔莎给了阿某，将钱装进包里就被抓了。包里的钱30,000元是阿某给的，另外13,000元是中午尚某让李云飞联系另一个下家，在大湾把一公斤娜塔莎给了下家。下家说这些东西是娜塔莎，李云飞并不知道这是毒品。尚某给李云飞说是莫合烟。李云飞曾看到一个下家抽完娜塔莎后晃晃的，有点晕，李云飞才知道里面掺有其他东西，具体掺了什么李云飞不清楚，拿到以后闻起来有酒精一样刺鼻的味道。李云飞在尚某的酒吧打工，尚某给李云飞发工资，送娜塔莎不另外给钱。下家李云飞都不认识。王哥也是李云飞编的，害怕尚某找麻烦。李云飞给米东区的维族卖的时候，那个人在车上抽了烟叶子，说有点晕，李云飞才知道应该和毒品有联系，那人说货可以，应该就是货是真的，能达到他的那个标准。尚某偶尔抽娜塔莎，后面就不抽了。当时在尚某家里，尚某将香烟里的烟草取出来，将烟叶子塞进去，抽完后看着有点不正常，走路有点飘。还有一次尚某在车上吸食娜塔莎，给李云飞说不能闻，让李云飞在外面等着，尚某吸完之后口干口渴，李云飞给尚某买了水。每一个买娜塔莎的人都要自己抽一下再给钱。没有人说不行，都说东西好，就是里面添加的东西分量足的意思。五、鉴定意见1.检验报告证实，乌鲁木齐市公安局毒品检测中心出具的（乌）公（禁）检字[2018]278号检验报告载明的检验结果为，经检验，从2018278-1/2018278-2号检材中均未检出3,3-二甲基-2-[1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰胺基]丁酸甲酯（别名：5F-ADB）成分。六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.搜查笔录证实，2018年10月26日16时许，水磨沟区分局禁毒大队根据线索在米东区芦草沟附近将涉嫌贩卖毒品的嫌疑人李云飞抓获。经搜查，在当场交易的车副驾驶座位上的李云飞黑色背包里搜出其贩卖毒品所得人民币30,000元，另搜出人民币13,000元以及李云飞作案手机一部。2.称量笔录证实，2018年10月26日17时36分至17时54分，水区分局禁毒大队民警当着被告人李云飞的面，对李云飞贩卖给他人的褐色碎茶叶状物2大包进行称重，分别净重927.8克，998.9克，称重完毕后当着李云飞的面将褐色碎茶叶状物放进物证袋内封口并由李云飞签字确认，整个过程李云飞均在场观看，对整个称重过程和结果无异议。3.取样笔录，民警把称重后的2大包褐色碎茶叶状物开封分别倒进两个PVC管中取样，取样整个过程李云飞对取样过程及结果无异议。4.电子数据检查笔录证实，乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局网络安全保卫大队对李云飞持有的vivo牌Y66型手机进行了检查。本院认为，关于被告人李云飞的行为是否构成贩卖毒品罪的问题，综合论述如下：关于被告人李云飞的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。从贩卖毒品罪的构成要件分析：首先，贩卖毒品罪的主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。显然，被告人李云飞系达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。其次，贩卖毒品罪在主观方面表现为直接故意。被告人李云飞辩称，不知道给阿某的东西是毒品“娜塔莎”，其行为仅是帮助老板尚某送东西，不是犯罪。本院认为被告人李云飞智力健全，使用十分隐蔽的方式将埋藏在路边遮蔽物下的毒品交付给买家阿某，其所采用的高度隐蔽的方式进行交接的行为，明显违背合法物品的惯用交接方式，异于日常物品买卖。且该物品的价格为15,000元/公斤，售价明显高于正常物品的交易价格，并且是磨合烟市场价格的近300倍，价格相差巨大。同时，微信名为“尚某哥”的账号在与被告人李云飞的微信聊天中向其发送消息“135XXXX****塔依尔要样品”，“你没有把人带到院子里吧”，并提醒被告人李云飞“聪明点”，被告人李云飞曾亲眼看到过尚某吸食“娜塔莎”后的反应异常，购买者通过试货认为此“娜塔莎”质量可以，并且在被告人李云飞的供述中曾出现“上家”、“下家”等字眼。加之涉案毒品是在公安机关控制下交付，相关线索系证人阿某提供，故证人阿某的证言具有较高的可信度。综上分析，可以认定被告人李云飞应当知道其所交易的物品系毒品“娜塔莎”，其所实施的行为应当认定为是贩卖毒品的行为，并且被告人李云飞多次通过电话与阿某就贩卖毒品相关事宜进行联系，故其主观上具有贩卖毒品的动机，并对社会危害后果持有追求心态。对于被告人李云飞所做关于不知道所交易的物品是毒品的辩解，只有其自述，亦无其他证据印证，不足采信。最后，贩卖毒品罪在客观方面表现为有偿转让毒品的行为，被告人李云飞在客观方面表现为在收到阿某的购买请求后，与阿某一并到达交易现场，将事先隐藏好的毒品交付给阿某，当场收取并查验毒资。故被告李云飞的行为系有偿转让毒品并交付的行为，侵犯了国家对于毒品的管理制度，严重妨害了社会管理秩序。综上所述，被告人李云飞在主观上具有贩卖毒品牟利的故意，客观上实施了贩卖毒品“娜塔莎”1926.7克的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。因被告人李云飞向阿某出售的“娜塔莎”中未检测出毒品3,3-二甲基-2-[1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰胺基]丁酸甲酯（别名：5F-ADB）成分，被告人李云飞在不知该毒品不是“娜塔莎”的情况下进行贩卖，并不影响被告人李云飞的行为构成贩卖毒品罪，但在本案中被告人李云飞系因客观原因导致主观犯罪目的不能实现，故应当以贩卖毒品罪（未遂）定罪处罚，可以比照既遂犯减轻处罚。结合本案相关证据，无法充分认定被告人李云飞系所贩卖毒品的所有人，其交付行为系在公安机关控制下交付，量刑时酌情对其从轻处罚。被告人李云飞曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。对于辩护人提出的辩护意见，本院综合予以考虑。综上所述，结合被告人李云飞的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性及相关文件，对被告人李云飞依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人李云飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五千元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行前先前羁押36日，予以折抵有期徒刑刑期36日，即自2020年6月2日起至2027年10月26日止，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）二、被告人李云飞供犯罪所用的vivo牌Y66型手机依法予以没收并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长   廖 凌人民 陪 审员   潘花琴人民 陪 审员   董吉成二 ○ 二 ○ 年 七 月 八 日书  记  员   罗根欣书  记  员   祝 雯