广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终860号 上诉人(原审被告)：华邦建投集团股份有限公司（原西部中大建设集团股份有限公司），住所地：甘肃省兰州市榆中县城关镇环城西路100号，统一社会信用代码：91620000719042498K。 法定代表人：杨川。 委托诉讼代理人：杜玉明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宗贤，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桐玉建设集团有限公司（原安徽省桐玉建设投资集团有限公司），住所地：安徽省安庆市桐城市经济开发区兴源路117号，统一社会信用代码:913408816614372507。 法定代表人：施正雄，经理。 委托诉讼代理人：王树声，安徽文都律师事务所律师。 上诉人华邦建投集团股份有限公司（以下简称华邦公司）因与被上诉人桐玉建设集团有限公司（以下简称桐玉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区象州县人民法院（2019）桂1322民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华邦建投集团股份有限公司上诉请求：一、依法撤销（2019)桂1322民初1868号《民事判决书》第一项判决；二、依法变更（2019)桂1322民初1868号《民事判决书》第二项判决为“驳回原告桐玉建设集团有限公司的全部诉讼请求”；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案部分主要事实认定错误，适用法律错误：1.姚大根挂靠被上诉人分包涉案工程项目，其应是涉案工程项目的实际施工人,一审法院认定姚大根为被上诉人分包的工程项目负责人与事实不符，属事实认定不清，适用法律错误。本案中，事实上一审法院认定的案外人姚大根系因其自身不具备工程施工资质，便挂靠有资质的被上诉人签订劳务分包合同承揽涉案“石龙连接线混凝土路面工程”（下称“涉案工程项目”）进行施工。被上诉人并没有实际参与涉案工程项目的施工，也没有派遣工程技术、财务、安全管理人员等对项目进行施工和管理，而姚大根作为涉案工程项目的全权代理人，在该项工程活动中，以被上诉人的名义进行工程现场施工管理、中间计量、材料领用、资金请领及完工结算等。根据住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第11条规定可知，涉案工程项目中被上诉人与姚大根之间实属于挂靠关系，姚大根应是涉案工程项目的实际施工人。而且除涉案工程项目外，姚大根还挂靠了多个有资质的建筑施工企业分包上诉人其他工程项目，且也己被法院认定为实际施工人身份。然而，在上诉人己举证证明姚大根是涉案工程项目的实际施工人，且被上诉人未能提供其与姚大根或工地其他管理人员存在劳动关系、建立劳动工资及社会养老保险关系的相关材料，无法证明姚大根是被上诉人的员工或被上诉人实际负责涉案工程项目的施工的情况下，一审法院未经审查被上诉人与姚大根是否具有劳动关系，便直接认定姚大根是被上诉人的工程项目负责人，未认定其是实际施工人，此实属事实认定错误，适用法律有误。据此，姚大根作为涉案工程项目劳务分包实际施工人，上诉人根据姚大根的要求把本案其余586339.32元劳务费支付到包括广西罗融公路等项目的支付行为显然有效。再结合上诉人与被上诉人确认的以及一审法院认定的上诉人支付劳务费的情况，可知上诉人实际上己付清涉案全部劳务费，甚至还存在超额支付的情况，而且因被上诉人及姚大根在工程质保期内未履行保修义务，上诉人有权从本案工程款中扣除相应维修款项。2.即便一审法院关于姚大根是被上诉人分包的工程项目负责人的认定有效，在被上诉人己授权姚大根确认工程价款支付的情况下，一审法院却仍认定姚大根为案外人，认为上诉人根据姚大根的要求把本案劳务费支付到其他工程项目中的支付行为与被上诉人无关,从而认为上诉人关于其余586339.32元劳务费的支付行为无效，一审法院该认定属事实认定不清，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九条和《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定，当事人依法可以委托代理人订立合同，代理人在代理权限内以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。又根据《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，当事人可以约定由债务人向第三人履行债务。本案中，上诉人在一审中提交的证据《授权委托书》的授权事项,其中第四项载明授权事项包括“工程价款支付确认”，即表明被上诉人己授权姚大根对涉案工程项目的工程价款的相关支付行为进行确认。再结合上诉人在一审中提交的证据《承诺书》等，可知上诉人把本案劳务费支付到包括广西罗融公路等项目中的支付行为是根据作为被上诉人代理人的姚大根的指示所为，即姚大根根据上述合同法第六十四条规定与上诉人约定由上诉人向第三人履行债务。根据上述法律法规及案件事实，可知姚大根代理被上诉人要求上诉人将本案劳务费支付到其他工程项目中，姚大根该代理行为在被上诉人的授权范围内，依法应对作为被代理人的被上诉人发生法律效力，即上诉人关于本案其余586339.32元劳务费的支付行为是有效的支付行为，被上诉人应对此予以确认并承担相应的法律后果。现一审法院忽视姚大根获得被上诉人授权而确认上诉人工程价款支付的事实，认定上诉人根据姚大根的要求把其余586339.32元劳务费支付到包括广西罗融公路等项目的支付行为无效，属认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院予以纠正。二、一审法院遗漏当事人，属严重违反法定程序《中华人民共和国民事诉讼法》第132条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，姚大根挂靠被上诉人承揽涉案工程项目施工，其属于必要共同诉讼人，一审法院应通知其参加本案诉讼。此外，姚大根根据被上诉人的授权确认上诉人把本案劳务费支付到其他工程项目中，为便于法院查清案件劳务费支付的事实，一审法院亦应通知姚大根参加本案诉讼。根据上述法律规定，上诉人曾向一审法院申请将姚大根追加为一审被告参加本案诉讼，然而一审法院驳回了上诉人的申请，以致该案认定事实不清，损害了上诉人的合法权益。据此，一审法院的行为属于遗漏当事人，严重违反了法定程序，恳请二审法院追加姚大根为被告参加本案诉讼。综上所述，姚大根系涉案工程项目的实际施工人，且被上诉人己授权姚大根与上诉人确认工程款的支付，因此，上诉人与实际施工人姚大根之间的结算行为对于被上诉人有效，上诉人己付清涉案全部劳务费。一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重违反法定程序。恳请二审法院依法查明事实，公正适用法律，支持上诉人的上诉请求。 桐玉建设集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 桐玉建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付所欠工程款2252818.32元并按年利率6％支付从起诉之日起至付清欠款之日止的资金占用利息；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告桐玉建设集团有限公司，原名为安徽省桐玉建设投资集团有限公司，2018年8月29日经过工商登记变更为现名称；被告华邦建投集团股份有限公司，原名为西部中大建设集团股份有限公司。2015年9月10日，原告（合同乙方）与西部中大建设集团股份有限公司柳州至武宣公路工程总承包部（第六分部，合同甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，合同约定分包的工程名称为柳州至武宣公路工程石龙连接线，工程地点位于来宾市象州县，劳务分包范围及内容为柳州至武宣公路工程象州县连接线该路路面、象州石龙连接线混凝土硬化路肩尾工。合同对双方的权利义务、安全施工、安全防护、劳务报酬、工程数量确认方法及原则、履约保证金、农民工资保证金、工程保修、违约责任、争议的解决等进行了约定。同日，原告（合同乙方）与西部中大建设集团股份有限公司柳州至武宣公路工程总承包部（第七分部，合同甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，合同约定分包的工程名称为石龙连接线混凝土路面工程，工程地点为象州县马坪镇，工程范围为LK15＋000?K27＋528.234砼路面。合同对工期、双方权利义务、合同价款与支付、保证金、验收结算、工程保修、违约责任等进行了约定。上述两份合同均加盖了原、被告的公章。原告按约定如期完成合同的各项义务，并经双方分段验收达到合同要求。 2017年1月9日，原告（乙方）与西部中大建设集团股份有限公司柳州至武宣公路工程总承包部第七分部（甲方）签订《柳州至武宣公路工程末次结算协议》，并制作了终期结算费用汇总表，根据结算，甲方应付乙方上述涉案工程剩余劳务费3944239．32元，暂扣款（质保金、农民工工资质保金、安全保证金）1829129元，协议加盖了原、被告公章。 协议签订后，被告向原告直接支付劳务费670000元，2017年1月20日，被告受原告委托，向姜平支付劳务款、材料款、机械款等共计1700000元；同年11月8日，被告受原告委托，向方康支付工程款100000元。2018年2月11日，被告受原告委托，向甘孟华支付材料款200000元；同年2月13日，被告受原告委托，向黎进庭支付材料款470000元；同年2月11日，被告向原告支付工程款90000元，受原告委托向余永强支付材料款217900元；上述委托付款金额共计2687900元。其余劳务费586339．32元，被告根据案外人姚大根的要求支付到了包括广西罗融公路等项目中。 西部中大建设集团股份有限公司柳州至武宣公路工程总承包部第六分部、第七分部为被告设立的临时性机构，案外人姚大根为原告分包的工程项目负责人。 一审法院认为，原、被告2015年9月10日签订的二份《建设工程劳务分包合同》以及2017年1月9日签订《柳州至武宣公路工程末次结算协议》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律的强制性规定，均真实有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。庭审中，双方对应付劳务费的总金额3944239．32元，已付金额670000元和委托代付的金额2687900元，均无异议。关于双方争议的其余586339.32元劳务费的支付是否有效的问题，首先，合同约定，被告（甲方）支付劳务费的对方是原告（乙方），没有指定其他人；其次，被告向合同外的第三方支付应得到原告的委托或追认，被告根据案外人姚大根的要求把劳务费支付到包括广西罗融公路等项目中，既没有原告的委托也没有得到原告的事后追认，被告的支付行为与原告无关，因此，被告还应向原告支付劳务费586339.32元。关于暂扣款和合同外费用的诉请，原告在庭审中表示不在本案一并处理，可另诉主张。关于原告要求自起诉之日按年利率6％支付资金占用利息的问题，双方合同约定的利率标准是同期银行存款利率，原审法院支持按人民银行2017年度（结算时间）1年期存款利率1．5％的标准支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告华邦建投集团股份有限公司应于判决生效后十日内支付原告桐玉建设集团有限公司劳务费586339．32元及利息（按年利率1．5％计算，自2019年8月21日起至工程款付清之日止）；二、驳回原告桐玉建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24823元，由原告桐玉建设集团有限公司负担14823元（已交纳），被告华邦建投集团股份有限公司负担10000元。 本院二审期间，上诉人提交广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院（2019）桂1225民初463号民事判决书，证明事实：在判决书第十三页第五行中有认定姚大根挂靠本案涉案工程，除本案工程外，姚大根还挂靠其他有资质的建筑施工企业分包上诉人其他工程项目，且已被法院认定为实际施工人，姚大根在本案工程中亦应是实际施工人的身份。证据广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院（2019）桂1225民初464号民事判决书；证明目的：464号判决书第三页中有提到姚大根的相关事实，判决书第六页中姚大根对判决书第三页中补充证据1、2没有异议，判决书第六页倒数第二段中，法院也做了说明，对双方证据无异议的部分予以采信并记录在案，在464号案件的二审案件669号判决书第十页倒数第三段中姚大根对一审认定的事实无异议，本案也对一审认定的事实予以确认。在另案中，姚大根是把本案合同中的相关证据提交到法庭，在另案判决中有认定姚大根为实际施工人，且经过二审，二审判决对于一审所认定的事实也是进行确认的，在另案中姚大根也认为其属于挂靠的关系。这两份证据主要证明姚大根是实际施工人，是挂靠关系。被上诉人质证认为，1、上诉人所提供的三份判决书所认定的事实部分特别是案外人姚大根是被上诉人涉案工程的所谓实际施工人这一事实的认定三份判决书所认定的事实与本案无关，正如被上诉人在答辩的时候提到的，案外人姚大根仅是涉案工程的工地负责人，他的任务仅仅是负责现场的施工及质量问题，对于涉案工程的工程款的收取，需要被上诉人的付款委托书；其次这三份判决书均驳回了上诉人的诉讼请求；案外人姚大根的陈述明显侵害了被上诉人的权益，他的陈述不能作为本案认定事实的依据；4、上诉人单位财务管理混乱，其付出的代价不能由被上诉人承担。本院认证如下，上诉人提供的判决书所涉工程与本案无关，本院不予采信。 一审认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，华邦公司和桐玉公司于2015年9月10日签订的《建设工程劳务分包合同》第七条双方的权利义务（二）乙方现场负责人：姚大根……1.现场负责人应是乙方（桐玉公司）正式聘用的员工，乙方应向甲方（华邦公司）提交现场负责人与乙方之间的劳动合同和缴纳社会保险记录。上述文件在签署本合同时提交甲方，并作为本合同附件……现场负责人的职权：1.代表乙方履行本合同约定的职责、权利和义务，对甲方、业主、监理工程师负责；2.代表乙方参加甲方召开的会议，签署有关文件、通知、会议纪要，负责组织、指挥、管理分包工程的施工作业；3.乙方现场负责人无权代替甲方做任何决定。2016年，桐玉公司出具《授权委托书》授权姚大根处理其在施工过程中的有关事项：……三、确认工程量计量，计算中间计量价款，以及领用施工所需的物资等。四、确认及签署有关文件（包括但不限于物资领用对账；工程量及中间计量价款的确认和结算；财物、物资及扣款的对账确认、工程价款支付确认、相关书面批令接受事项等）。 本院认为，关于上诉人华邦公司受姚大根委托支付的劳务费586339.32元是否是本案工程款的问题。首先，华邦公司主张姚大根挂靠桐玉公司进行涉案工程的施工，但未提供证据予以证明；其次，华邦公司和桐玉公司所签订《建设工程劳务分包合同》中约定，姚大根为现场负责人，应是桐玉公司正式聘用的员工；再次，《建设工程劳务分包合同》中约定的姚大根作为现场负责人的职权和2016年桐玉公司出具的《授权委托书》中授权姚大根确认工程量计量，姚大根委托支付案涉工程款，已超出其在本案中的授权事项，且上诉人提供的证据也显示姚大根在案涉工程施工过程中仅是对工程量的确认；最后，委托付款给姜平、方康、黎进庭、余永强、甘孟华，均由法定代表人施正雄签字或者桐玉公司盖章出具的授权委托书，上诉人主张其是受姚大根委托付款586339.32元，但并未提供相应的证据，且姚大根委托付款也与上述这委托付款的交易习惯不符。故华邦公司主张姚大根挂靠被上诉人桐玉公司分包涉案工程项目，是涉案工程项目的实际施工人，华邦公司受姚大根委托把586339.32元劳务费支付到包括广西罗融公路等项目的行为有效，应为本案工程款的主张，因缺乏证据，本院不予支持，一审认定正确。 如上所述，本案中，上诉人未提供证据证明姚大根挂靠桐玉公司施工，不能认定为本案的实际施工人，且姚大根不参加本案诉讼，并不影响本案案件的审理，一审驳回上诉人追加姚大根为被告的申请正确。 综上，华邦建投集团股份有限公司（原西部中大建设集团有限公司）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9663元，由上诉人华邦建投集团股份有限公司（原西部中大建设集团有限公司）负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 覃学敏 二〇二〇年七月十六日 法官助理 李程玲 书 记 员 李 璐