山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3282号 上诉人（原审被告）：潍坊天创置业有限公司，住所地：潍坊市高新区胜利东街398号潍坊软件园•世贸中心栋盛苑2号2幢1号商铺一层。 法定代表人：王旭山，总经理。 委托诉讼代理人：叶晓骏，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊中惠房地产开发有限公司，住所地：潍坊市高新区玉清东街高新大厦507室。 法定代表人：王福威，经理。 委托诉讼代理人：陈衡芝，山东普瑞德律师事务所律师。 上诉人潍坊天创置业有限公司（以下简称天创公司）因与被上诉人潍坊中惠房地产开发有限公司（以下简称中惠公司）排除妨害纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中惠公司的诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费由中惠公司负担。事实与理由：一、一审程序违法，剥夺了天创公司的诉讼权利。1.一审法院委托山东宏裕土地房地产评估有限公司对案涉土地价值进行了评估，庭审中天创公司对鲁弘估字[2019]第239号房地产估价报告提出了书面异议并申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院未通知鉴定机构出具补充意见，亦未通知鉴定人员出庭接受质询，即依据上述评估报告做出判决，程序违法。2.一审判决在2019年7月19日作出，却在2020年4月24日寄出。2019年11月4日天创公司向一审法院提交《再次开庭申请书》载明天创公司有新证据提交，要求开庭质证，一审未向天创公司释明。一审未对本案争议焦点及诉讼主体、损失计算依据、计算方式、相邻通行权等事实问题进行法庭调查、举证、质证及法庭辩论，影响本案事实认定。一审剥夺了天创公司举证、质证及法庭辩论的权利。3.一审法院查封了天创公司对外出售的2套房屋，天创公司在2019年4月份提出查封异议，一审法院在2019年11月份才对天创公司提出的查封异议进行听证，并未对事实内容进行审查，一审未就查封异议出具裁定书，一审判决中亦未涉及查封异议。二、一审认定事实错误。1.一审诉讼主体错误。案涉土地虽仍在中惠公司名下，但该公司现在并不是涉案土地真正的权利主体。案涉土地系软件园•置城世贸中心整体项目中的绿地部分，根据《中华人民共和国物权法》第七十条、七十三条规定，建筑区划内的道路属于业主共有，软件园•置城世贸中心项目B、E座办公楼已经交付全体业主，产权人并非中惠公司，A座办公楼涉及土地已经出让给潍坊三甲置业，沿胜利街住宅楼已经交付给业主，并办理了房产证，案涉土地虽登记在中惠公司名下，但已交付给全体业主，中惠公司无权起诉主张损失。天创公司开发的栋盛苑小区在中惠公司起诉前已经出售并交付完毕，涉及项目整体利益的法律主体已由天创公司转为栋盛苑小区全体业主，天创公司作为本案被告不适格，本案被告应为栋盛苑全体业主。2.栋盛苑小区对涉案土地系合法使用，栋盛苑小区的开发建设符合法律规定。软件园•置城世贸中心与栋盛苑小区原属同一开发项目地块，项目分割前规划局出具的规划审批文件已经做出统一规划，项目分割后规划方案并未发生变更，根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条规定，天创公司必须根据规划方案将小区地下车库出入口建设在涉案土地上，在栋盛苑小区开发建设时，中惠公司未对规划方案提出任何异议，天创公司系合法使用案涉土地，中惠公司如对规划方案有异议，应通过行政复议或行政诉讼途径解决。软件园•置城世贸中心与栋盛苑小区相邻，根据《中华人民共和国物权法》规定栋盛苑小区使用涉案土地系合法行使相邻通行权。规划方案显示栋盛苑小区自有土地上并没有独立的通行道路或地下车库出入口，栋盛苑小区依照规划方案将小区地下车库出入口设立在涉案土地上符合《中华人民共和国物权法》第八十七条的规定。根据规划方案及相邻通行权的规定，栋盛苑小区人、车应当通过涉案地块西邻的小区内部道路，由于规划方案中小区内部道路并未建设，栋盛苑小区业主必须临时从涉案土地通行。3.鲁弘估字[2019]第239号房地产估价报告不能作为损失赔偿依据。案涉土地在规划方案中被确定为小区公共绿地，且地块过小不可能进行商品房开发，该评估报告采用假设开发法属于评估方法错误。中惠公司亦未因天创公司占用该土地而影响房屋出售价格，中惠公司未因此产生经济损失，其无权起诉天创公司要求赔偿损失。4.中惠公司主张的土地占用面积与事实不符。栋盛苑小区围挡以东至世贸中心土地界限的面积为1223平方米，天创公司未占用围挡以西至规划路中心线的任何土地，一审认定栋盛苑小区占用1945平方米与事实不符。一审认定天创公司侵占中惠公司土地使用权2257平方米，判令天创公司按评估报告赔偿中惠公司13776728元属认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国物权法》第七十二条、第七十三条的规定，案涉土地被规划为公共绿地，应属于全体业主共有，中惠公司作为原告主体不适格，一审应驳回其诉讼请求。本案应系相邻关系纠纷，并非排除妨害纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，天创公司于2010年开发栋盛苑小区，案涉地块规划为小区内部道路和小区绿地，因此该地块的损失不会随着时间推移而扩大，一审按照2019年4月可用于商品房开发的土地价值判断，违反了该条规定。四、一审判决无法实际履行。案涉土地并独立地块，即使天创公司支付土地款，中惠公司亦无法将案涉土地从现有土地证中分割并过户到天创公司名下。 中惠公司未提交书面答辩意见。 中惠公司向一审法院起诉请求：1.判令天创公司赔偿损失15000000元；2.诉讼费由天创公司负担。 一审法院认定事实：中惠公司分别于2009年4月25日、2010年2月27日取得坐落于潍坊高新区以北、潍县中路以东的商业、住宅用地，国有建设用地使用权证号分别为潍国用（2009）第Ｅ056号、潍国用（2010）第××号，使用权面积分别为20042平方米、24279平方米，使用权类型为出让。天创公司分别于2010年4月、2011年12月取得坐落于潍坊高新区以北、志远路以西的城镇住宅、其他商服用地，国有建设用地使用权证号分别为潍国用（2010）第Ｅ050号、潍国用（2011）第××号，使用权面积分别为22962平方米、4212平方米，使用权类型为出让。2018年8月2日，潍坊市规划局高新区分局就中惠公司、天创公司争议的土地使用权作出了回复意见，建议如下：1、因你公司（天创置业）建设的栋盛苑西侧的地下停车出入口及部分地下建筑确实不在你们所取得土地范围内，为彻底解决问题，建议你公司主动与中惠公司进行协商，按法定程序取得2257平方米用地的所有权或签订补偿协议。2、在纠纷期间，建议你公司近期采用北侧位于胜利街上的出入口，出入口宽度5.2米。 一审法院认为，本案的排除妨害纠纷中，由于天创公司开发的栋盛苑项目的设施已经建成，排除妨害客观上已难以实现，中惠公司变更诉请要求天创公司赔偿损失，经山东弘裕土地房地产资产评估测绘有限公司进行现场勘测，天创公司占用中惠公司土地证边界面积2257平方米。天创公司已经侵犯了中惠公司依法取得的土地使用权，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”规定，天创公司应赔偿中惠公司的损失。经山东弘裕土地房地产资产评估测绘有限公司评估，上述土地使用权单价为6104元/平方米，土地使用权总价值为13776728元。关于天创公司提出的其实际只占用部分土地及地下土地使用权、评估价格过高的抗辩，经询问评估公司，该2257平方米均系地上面积，系天创公司潍国用（2009）第E056号国有建设用地使用权证中划定的边界占用中惠公司的土地面积，且天创公司对其中栅栏围挡以东至中惠公司土地界限的1223平方米、规划路中心线以西至规划红线的722平方米已实际占有使用，其余312平方米为天创公司的绿化带，故对天创公司的抗辩理由不予采信。关于中惠公司主张的75000元评估费，该费用是为确定本案重要事实而支出，是合理费用，应当由天创公司支付。综上，中惠公司的损失共计13851728元。天创公司庭审中申请追加潍坊市规划局高新分局为第三人参加诉讼，因本案事实清楚、证据充分，潍坊市规划局高新分局不是本案必须共同进行诉讼的当事人，对天创公司追加第三人申请不予准许。天创公司可就与潍坊市规划局高新分局的纠纷另行主张。天创公司支付中惠公司的上述损失后，涉案的2257平方米土地使用权归天创公司享有。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、潍坊天创置业有限公司赔偿潍坊中惠房地产开发有限公司损失13851728元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回潍坊中惠房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116800元，由潍坊天创置业有限公司负担107859元，由潍坊中惠房地产开发有限公司负担8941元。 二审中，天创公司提交2020年5月8日莱州市华锋物业管理有限公司出具的证明一份，证明天创公司作为被告主体不适格，栋盛苑小区的房屋在2012年已经全部交付业主。提交现场照片打印件四张，证明案涉土地最宽的地方不足5米，且该土地在规划方案中是小区内部道路和公共绿地部分，不具备在此建造商品房的可能，鲁弘估字[2019]第239号房地产估价报告采用假设开发法和比较法进行评估错误。中惠公司已在取得使用权的案涉土地所在的土地上建成商品房并对外出售完毕，亦已办理完产权分割手续，案涉土地在规划中为内部道路和小区公共绿地，该部分权益应属于世贸中心全体业主，天创公司临时使用案涉土地并未给中惠公司造成任何经济损失。天创公司临时使用案涉土地系行使相邻通行权，根据行政主管部门批准的方案，所建小区出入口必须通过案涉土地。提交房地产评估规范一份，证明案涉土地在不具备重新或后期开发的条件下，不能采用假设开发法进行评估，评估机构采用假设开发法错误。中惠公司质证称：对莱州市华锋物业管理有限公司出具的证明有异议，无证据证明该公司的合法存在，且无经办人的签字，不符合单位出具证明的形式要件，无其他证据印证，不能证明天创公司的证明目的。对现场照片打印件的真实性没有异议，不能证明天创公司的证明目的，恰恰证明了天创公司的侵权事实。房地产评估规范不属于证据，不能以此否定法院的依法委托鉴定机构作出的评估报告和结论。 天创公司对山东弘裕土地房地产评估测绘公司出具的鲁弘估字[2019]第239号房地产估价报告有异议，二审中山东弘裕土地房地产评估测绘公司鉴定人员韩洪波、胡燕到庭接受质询称：关于采用假设开发法的问题，案涉土地是中惠公司开发房地产整体的一部分，其具有开发潜力，能够推断出开发的商品房的价值，扣除相应开发成本及费用后作出估价对象的价值，天创公司占用的案涉土地是待开发土地的一部分，并非单独的一块土地不能开发，故评估时采用假设开发法。开发土地的容积率乘以开发土地面积得出总的建筑面积，如果扣除案涉土地会影响总的开发面积。故案涉土地作为整体土地的一部分是具有开发价值的；关于案涉土地规划为绿地和道路的问题，小区开发的前提是合法开发，不能因为小区已经开发完毕就随意侵占绿地和小区道路。天创公司认为案涉土地并未影响中惠公司开发项目的容积率和开发面积，《房地产评估规范》对假设开发法的前提作出明确约定，案涉土地不适用假设开发法。天创公司系行使相邻通行权，不存在恶意侵占，一审判决按照评估价值对中惠公司进行赔偿实际是强行要求天创公司以评估价格购买登记在中惠公司名下，但实际归属于全体业主的土地，且案涉土地无法变更登记到天创公司名下。中惠公司对鉴定人员的陈述无异议，认为鉴定人员作为专业人员所作出的意见客观、公正、符合实际。 二审审理查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，双方当事人对案涉2257平方米土地的权利登记人为中惠公司均无异议，本院予以确认。关于天创公司占有使用中惠公司的土地面积问题，山东弘裕土地房地产资产评估有限公司出具的土地面积测量报告载明天创公司占有使用中惠公司2257平方米土地，天创公司虽不认可，但未提交反驳证据，一审认定天创公司占有使用中惠公司2257平方米土地有事实依据。天创公司在未取得案涉2257平方米土地使用权的情况下，占有使用该土地，中惠公司有权要求天创公司赔偿损失。关于本案的诉讼主体问题，软件园•置城世贸中心虽已交付给全体业主，但天创公司占有使用的案涉土地并未交付给世贸中心的业主，中惠公司作为登记权利人有权要求天创公司赔偿损失。天创公司占有使用案涉土地规划建设小区道路及公共绿地等配套设施，其作为侵权人，应承担赔偿损失的侵权责任，栋盛苑小区已交付全体业主不影响天创公司的责任承担。天创公司关于本案诉讼主体不适格的主张不能成立。天创公司对鲁弘估字[2019]第239号房地产估价报告采用假设开发法存有异议，评估人员出庭就上述异议进行了答复，天创公司的异议不能成立，该估价报告应予采信。相邻通行权的行使以确有必要为前提，天创公司在规划建设栋盛苑小区时未预留出足够的土地建设道路及公共绿地等配套设施，系其自身原因导致，其关于占用中惠公司土地系行使相邻权的主张不能成立，本院不予支持。天创公司履行生效判决义务后，可持生效法律文书就案涉土地使用权问题与相关部门协调处理。天创公司关于一审判决无法实际履行的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，天创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费116800元，由上诉人潍坊天创置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年七月六日 书记员 张瑞丰