陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  (2020)陕01民终7034号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安康奥德商贸有限公司，住所地西安市高陵区陕汽南门。法定代表人：李冲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张恒毅，杨金科，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告)：XX城县大秦汽车货运服务有限公司，住所地陕西省渭南市XX城县。法定代表人：张新江，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲁海鹏，陕西卓星律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新青（系该公司员工），男，1959年10月1日出生，汉族，住陕西省XX城县。上诉人西安康奥德商贸有限公司（以下简称康奥德公司）因与被上诉人XX城县大秦汽车货运服务有限公司（以下简称大秦公司）买卖合同纠纷一案，经发回后，均不服西安市高陵区人民法(2019)陕0117民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，原审原告大秦公司向法院提出诉讼请求：1、依法解除双方2017年5月26日所签订的《工业品买卖合同》，同时判令原审被告返还原审原告已支付的货款14.6万元并承担资金占用费（按月利率2%，由2017年5月26日计至还款日，截止起诉日共计43800元）；2、本案诉讼费由原审被告承担。事实与理由：原审被告康奥德公司员工巩某某于2017年5月26日来大秦公司，双方在原审原告办公室签订了《工业品买卖合同》，约定原审被告在合同签订后25个工作日内向原审原告提供20辆陕汽轩德X6货运汽车，双方约定每辆车25.9万元。合同签订后，原审原告向原审被告对公账户预交款20万元，巩某某在划款单上签名。合同履行过程中，原审被告要求原审原告按每辆车付款26万元，但原审被告未能在合同约定期限内提供车辆，其在8月10日前仅提供了6辆车，剩余车辆无法提供，而且所提供的六辆车均存在质量问题（车辆的实际重量与合格证不相符等）。巩某某曾多次来查看，已经确认车辆存在质量问题。综上，双方签订车辆买卖合同后，原审原告按约定向原审被告支付了货款，但原审被告不能按照合同约定提供车辆，致使原审原告错过车辆销售的最佳时期，给原审原告造成了极大的经济损失。现双方签订的合同已经无实际履行的必要，原审被告应当及时退还剩余的预付款14.6万元，但原审被告一直不予退款，其行为侵害了原审原告的合法权益，应当承担违约责任，并赔偿原审原告损失。原审被告康奥德公司辩称，1、双方签订的《工业品买卖合同》第九条约定“车辆在离开出卖人主营业地前一次性付清全部车款，余款以现金形式付清。”故原审原告大秦公司应当在提车前支付全部车款,支付车款是提车的前置义务，原审原告仅支付了6辆车的车款，其余车款并未支付，原审原告起诉原审被告逾期交车不能成立；2、《工业品买卖合同》第九条约定原审原告大秦公司应当在合同签订后支付定金40万元，然而原审原告自2017年5月26日至今仅向原审被告支付定金20万元，原审原告严重违反合同约定的义务。原审被告与原审原告签订《工业品买卖合同》后，分别向西安捷马汽车服务有限公司和陕西华臻车辆部件有限公司宝鸡分公司订购20辆车，车辆在合同约定的时间内到库，但原审原告却未按时支付车款并提车，原审被告两次催告后仍未支付车款并提车，原审原告的行为导致原审被告违反与其上家的订车约定，交付的定金被罚没，且向上家支付每天每辆车1500元的费用，原审被告不得已向原审原告发送《合同终止通知书》，终止了双方间的合同关系。3、原审原告大秦公司所诉的款项为合同约定的定金，并非其所称的预付款，原审原告单方违约，无权要求返还定金，更无权要求承担利息。关于解除合同，原审原告属于违约方，无权要求解除，且原审被告在2017年8月16日给原审原告的书面通知中已行使解除权，合同已经解除。原审反诉原告康奥德公司向法院提出反诉请求：1、判令解除双方于2017年5月26日签订的《工业品买卖合同》，判令原审反诉被告承担给原审反诉原告造成的损失共计252000元，其中资金占用费52000元（按照月利率2%计算，暂计算至2018年9月20日），具体计算至实际给付之日；2、本案诉讼费、反诉费等费用由原审反诉被告承担。事实与理由：原审反诉原告康奥德公司与原审反诉被告大秦公司于2017年5月26日签订《工业品买卖合同》，合同约定原审反诉被告向原审反诉原告购买20辆轩德6系轻量化货运汽车，原审反诉被告应于合同生效时向原审反诉原告账户支付定金40万元，原审反诉原告收到该笔定金后25个工作日向原审反诉被告交付车辆。但是原审反诉被告自合约签订之日起至合同终止履行之日（原审反诉原告向原审反诉被告催告期限届满日：2017年8月20日），仅向原审反诉原告支付定金20万元，原审反诉原告即使是在原审反诉被告严重违约的情况下仍然冒着违约和巨额罚款的情况下为原审反诉被告分别向西安捷马汽车服务有限公司和陕西华臻车辆部件有限公司宝鸡分公司预定20辆合格车辆。另外，原审反诉原告为原审反诉被告已预定的剩余14辆车，因原审反诉被告在车辆入库10日内未办理提车手续，未支付剩余货款，给原审反诉原告造成了严重损失，原审反诉原告多次与原审反诉被告沟通剩余车辆提取问题，而原审反诉被告仍置之不理不予提取。为避免扩大损失，原审反诉原告将该批车辆另做销售。经沟通无果，原审反诉原告向原审反诉被告送达《合同终止通知书》，终止履行双方于2017年5月26日签订的《工业品买卖合同》。原审反诉被告的行为严重违反双方合同约定的义务，给原审反诉原告造成了严重的损失，故诉至法院，望判如所请。原审反诉被告大秦公司辩称，1、我方同意解除合同，原审反诉原告主张的损失没有事实和法律依据。根据合同约定，车辆的交付是由原审反诉原告交付原审反诉被告，而不是原审反诉被告提车；2、合同约定定金为40万元，但在履行过程中康奥德公司经理巩某某同意定金只交付20万元，且康奥德公司也按照实际履行合同，不存在未足额交付情况；3、原审反诉原告提出的已经对合同进行了终止，我方未收到解除的通知，就本案而言，双方约定合同签订的25个工作日内交付20辆车，但事实上至8月10日仅交付了6辆车，6辆车均存在车辆实际重量与合格证不相符，导致车辆在车管所无法正常上户，多次要求原审反诉原告对此问题进行解决，一直未解决；4、原审反诉原告提出的损失是其向上游交付的定金，损失与我方无关。原审法院经审理查明，2017年5月26日，大秦公司（买受人）与康奥德公司（出卖人）签订《工业品买卖合同》，合同约定大秦公司从康奥德公司处购买20辆陕汽牌轩德6系轻量化自卸汽车，单价为25.9万元，总价款为518万元，交（提）货时间为自收到定金起25工作日，交（提）货方式为出卖人送车至（陕汽指定接车点），结算方式为：①首付诚意定金肆拾万元整，定金汇入出卖人账户或出卖人指定银行卡后，合同自动生效；②车辆入库5日内，以陕汽整车系统查询为准，买受人未能办理提车手续的，出卖人将扣除定金的50%；车辆入库10日内，仍未办理提车手续的，出卖人有权扣除买受人全部定金，合同自动终止；③车辆离开出卖人主营业地前一次性付清全部车款，余款以现金形式付清。合同签订当日大秦公司向康奥德公司支付定金200000元，2017年6月14日、8月10日，大秦公司分别向康奥德公司付款1000000元、500000元。合同签订后，康奥德公司向大秦公司交付了6辆自卸汽车，2017年6月15日，康奥德公司向大秦公司出具机动车销售发票4张，2017年8月10日，康奥德公司向大秦公司出具机动车销售发票2张。2017年7月、8月，康奥德公司员工巩某某先后4次通过微信联系，催告大秦公司提取车辆。以上事实，有工业品买卖合同、机动车销售统一发票、微信聊天记录及当事人陈述等证据在卷佐证。原审法院认为，大秦公司与康奥德公司于2017年5月26日签订的《工业品买卖合同》，意思表示真实，内容未违反法律法规强制性规定，应属有效，当事人应当依约全面履行各自义务。根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同，现大秦公司与康奥德公司均要求解除《工业品买卖合同》，且该合同也无法继续实际履行，故《工业品买卖合同》应予解除。关于定金的问题，《工业品买卖合同》约定定金为40万元，合同签订当日大秦公司向康奥德公司支付定金20万元，大秦公司称合同履行过程中康奥德公司员工巩某某同意定金只支付20万元，但康奥德公司对此不予认可，合议庭认为，大秦公司提供的证据虽不足以证明康奥德公司同意只支付20万元定金，但康奥德公司在大秦公司支付车款后，即向大秦公司交付了车辆，合同已经实际履行，因此可以认定双方的实际行为已经表明同意合同定金为20万元。关于违约责任的问题，大秦公司称康奥德公司未能在合同约定期限内提供车辆，且所提供的6辆车均存在质量问题，康奥德公司辩称大秦公司应当在提车前支付全部车款,大秦公司仅支付了6辆车的车款，其余车款并未支付，经两次催告后仍未支付车款并提车。法院认为，按照《工业品买卖合同》约定，车辆离开出卖人即康奥德公司主营业地前一次性付清全部车款，在合同的实际履行过程中，康奥德公司也是在大秦公司支付车款后，再向其交付相应数量的汽车，同时，大秦公司未提供证据证明其催告康奥德公司交付剩余车辆，也未对剩余车辆的提取向康奥德公司提起邀约，而康奥德公司通过微信催告大秦公司及时提取车辆，故对康奥德公司的辩称意见予以采信，大秦公司在合同履行过程中存在违约，应承担违约责任，大秦公司主张要求康奥德公司返还货款14.6万元并承担资金占用费，该14.6万元的性质为定金，并非货款，因大秦公司违约在先，其无权要求返还定金，故对其该项诉讼请求依法不予支持。关于康奥德公司主张要求大秦公司赔偿损失及资金占用费的问题，因康奥德公司未提供充分证据予以证明，故对其该项诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原审原告(原审反诉被告)XX城县大秦汽车货运服务有限公司与原审被告（原审反诉原告）西安康奥德商贸有限公司于2017年5月26日签订的《工业品买卖合同》；二、驳回原审原告(原审反诉被告)XX城县大秦汽车货运服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原审被告（原审反诉原告）西安康奥德商贸有限公司的其他反诉请求。案件受理费4100元，由原审原告(原审反诉被告)XX城县大秦汽车货运服务有限公司负担；反诉费2590元，由原审被告（原审反诉原告）西安康奥德商贸有限公司负担。宣判后，西安康奥德商贸有限公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。对方违约导致40万定金被扣除，应该由对方承担责任。请求：1、撤销一审判决，依法改判第三项。2、本案诉讼费由被上诉人承担。XX城县大秦汽车货运服务有限公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。我们没有违约，双方约定的20万定金系双方的合意。请求：1、撤销一审判决，改判对方还款14.6万元，资金占用费。2、本案诉讼费由被上诉人承担。XX城县大秦汽车货运服务有限公司、西安康奥德商贸有限公司答辩中，坚持各自意见，请求支持其各自上诉意见。经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。本院认为，合法的合同关系受法律保护。但法律及司法程序并非以动辄违约为由诉请损失的工具。合同双方在履行合同发生争议之后应当积极协商并采取协调及变通措施，以尽最大可能保证合同的履行及防止损失的扩大。而本案中，双方并未提出证据证明，在合同履行过程中各方采取了上述措施，以保证合同目的的实现及防止损失的扩大。为此，双方对合同履行之不能兼有过错。西安康奥德商贸有限公司主张第三方定金扣减的理由不属于明确约定及对方可预交的合同损失，原审法院未予支持并无不当。因双方混合过错至合同未能履行，为兼顾公平，本院对原审法院扣减14.6万元的认定予以调整，酌定西安康奥德商贸有限公司退还XX城县大秦汽车货运服务有限公司7.3万元。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。上诉人的上诉均证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市高陵区人民法(2019)陕0117民初3029号民事判决第（一）项；二、撤销西安市高陵区人民法(2019)陕0117民初3029号民事判决第（二）、（三）项；三、西安康奥德商贸有限公司于本判决生效后十日内返还XX城县大秦汽车货运服务有限公司支付的货款73000元及利息（以73000元为基数，按照年利率6%的标准自2017年8月11日起计算至实际清偿日止）；四、驳回XX城县大秦汽车货运服务有限公司其余诉讼请求；五、驳回西安康奥德商贸有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照原审判决载明负担；二审案件受理费由预交人各自负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 延 萍审 判 员  田 丽 娟审 判 员  马 志 超 二○二○年六月二十三日 书 记 员  李 秦 龙 1