山东省蓬莱市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0684民初164号原告：陈贞文，女，1966年10月13日出生，汉族，农民，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：李军成，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。原告：张克林，男，1965年8月9日出生，汉族，农民，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：李军成，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。被告：于鹏湘，男，1983年11月24日出生，汉族，农民，住蓬莱市。委托诉讼代理人：王立文，山东鹰联律师事务所律师。第三人：张洪德，男，1968年12月13日出生，汉族，住山东省蓬莱市。原告陈贞文、张克林与被告于鹏湘不当得利纠纷一案，本院于2019年3月25日作出（2018）鲁0684民初2554号民事判决。于鹏湘不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉。烟台市中级人民法院于2019年9月23日作出（2019）鲁06民终3582号裁定，发回重审。本院依法追加张洪德为第三人，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈贞文与张克林共同委托诉讼代理人李军成、被告于鹏湘委托诉讼代理人王立文到庭参加诉讼。第三人张洪德经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陈贞文、张克林向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告果某损失及预期利润损失共计36万元（具体以鉴定结果为准）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：两原告系夫妻关系。2002年两原告从本村其他村民手中流转了部分土地与张洪德合伙经营鸡场、果园等。2003年11月27日，原告陈贞文与张洪德签订了退伙协议，根据该协议的约定原告退出合伙，部分土地由原告经营管理，其余27.82亩土地由张洪德经营管理。因张洪德拖欠原告2013、2014年的土地承包金，2015年7月原告陈贞文以张洪德为被告向蓬莱市人民法院提起合伙纠纷诉讼，该案于2017年8月7日经蓬莱市人民法院达成调解，约定：一、被告张洪德给付原告2013年、2014年、2015年、2016年四年的土地承包金共计6460元，于2017年8月14日前付清。二、被告张洪德给付原告违约补偿款10万元，于2017年10月7日前先付1万元，余款9万元于2018年2月1日前付清。三、上述款项任何一笔逾期付款，原告放弃追要违约补偿款，被告将争执的27.82亩土地及地上所有附着物无偿返还给原告。张洪德在调解书确定的日期内未按时给付原告违约补偿款，原告陈贞文于2018年1月向蓬莱市人民法院申请执行。蓬莱市人民法院于2018年6月20日将上述27.82亩土地及地上附着物（鸡场及果某）强制执行给了原告。张洪德未经原告许可，将27.82亩土地中果园转包给被告于鹏湘。2014年3月6日，原告张克林将家庭共同经营的位于乐地村牟黄公路南的另外七亩左右果园转包给了于鹏湘。2018年春季，被告于鹏湘从仙阁植物保护有限公司（简称仙阁植保公司）处购买安徽谊农农药销售有限公司（简称安徽谊农公司）供应的“吡虫啉”可湿性粉剂，稀释后，喷洒到上述27.82亩土地中的果园及上述7亩左右的果园（共计约24亩果园）中的红富士苹果某上，造成果某大面积死亡、落叶、萎缩，给原告造成了巨大的经济损失。该“吡虫啉”经检测，应为杀虫剂，不含杀虫剂，却含46.4%除草剂，产品质量存在缺陷，应为假农药。原告因此认为仙阁植保公司、安徽谊农公司应承担产品质量侵权责任，被告于鹏湘在原告多次通知27.82亩土地及地上附着物归原告所有、要求于鹏湘不要继续管理的情况下，仍向涉案果园的果某喷洒不合格农药，应承担赔偿责任。于鹏湘辩称，原告的起诉没有法律和事实依据，请求法院予以驳回。张洪德未进行陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并认定事实如下：二原告系夫妻关系。2002年，原告张克林从村民张克成、张文会等人处流传土地27.82亩与张洪德合伙经营鸡场。2003年11月27日，原告陈贞文（乙方）与张洪德（甲方）在蓬莱市大辛店司法所的见证下签订退伙协议，约定“一、乙方自愿退伙，自愿将自己转包的27.82亩土地出租给甲方，甲方自愿付给乙方合伙经营期间的利润15000元，此款签协议时付清。二、甲方经营至二〇三〇年，如果甲方中途不干应由乙方接手经营。甲方无论在经营期间还是中途不干都无权出租、转包鸡场土地使用权。五、违约责任4.甲方如不能按时还清贷款，乙方有权收回所有鸡棚和房屋”。2006年5月30日，原告陈贞文与张洪德又签订协议补充书，对于2003年11月27日的退伙协议进行了补充，“。二、补充以下条款：如合同到期或解除后甲方在承包土地上的附属物，甲方应于到期后或解除之日止10日清除完毕，土地如需复垦，甲方负责复垦并承担复垦费用”。2015年7月1日，因张洪德未按协议约定向原告支付承包金，原告陈贞文诉至本院，请求判令张洪德给付2013年及2014年的土地承包金、将27.82亩土地上附着物清除予以返还。本院于2017年8月7日针对该案作出（2015）鲁0684民初262号民事调解书，确认“一、张洪德给付陈贞文2013年、2014年、2015年、2016年四年的土地承包金共计6460元，于2017年8月14日前付清。二、张洪德给付陈贞文违约补偿款10万元，于2017年10月7日前先付1万元，余款9万元于2018年2月1日前一次性付清。三、上述款项任何一笔逾期付款，陈贞文放弃追要违约补偿款，张洪德将争执的27.82亩土地（详见附表）及土地上的所有附着物无偿返还给陈贞文。四、在张洪德对本案争执的土地的承包期限内即2030年12月31日前，原告陈贞文不得干涉被告张洪德对该土地的出租和转包”。调解书生效后，因张洪德未履行调解书确定的付款义务，陈贞文于2018年1月19日向本院申请强制执行，要求法院强制被申请人张洪德将27.82亩土地及土地上的所有附着物返还给申请人陈贞文。2018年6月4日本院在涉案土地张贴公告，责令张洪德15日内将调解书确定的27.82亩地上的所有个人财产全部拿走，将土地及地上附着物返还申请执行人。2018年6月20日，本院执行人员在陈贞文、张洪德二人在场的情况下，将涉案27.82亩土地及地上附着物执行给了陈贞文，执行时地上果某已受损、死亡。2018年6月20日，本院作出结案通知书，决定对陈贞文与张洪德合伙纠纷执行一案予以结案。（2015）鲁0684民初262号民事案件中陈贞文与张洪德均认可争执的27.82亩土地包括果园、鸡棚和一条道，道西是果园，道东是鸡棚。对于涉案土地上果某受损的事实，（2018）鲁0684民初1860号案进行了查明处理。事实如下：2018年7月13日，于鹏湘将安徽谊农农药销售有限公司诉至本院，要求安徽谊农农药销售有限公司给付果蔬赔偿款264000元。该案审理中查明，2011年9月7日，于鹏湘（乙方）与张洪德（甲方）签订土地（果园）流转合同，张洪德将座落于乐地村东地东耩、牟黄公路南侧，面积约15亩（为六块）的土地（果园）流转给于鹏湘。流转期限自2010年1月1日至2030年12月31日止。流转价款27万元整，于协议签字时一次性付清。2014年3月6日，张克林与于鹏湘又签订土地果园转包合同，约定张克林将其在牟黄公路南约有7亩果园转租给于鹏湘，从2014年到2030年年底（如中间出现国家征地，合同终止），如没有国家征地，张克林不得收回果园。于鹏湘由此获得了乐地村东、牟黄公路南共计24亩果园的承包经营权。……2018年4月28日，于鹏湘将购买的农药喷洒在其经营的24亩果园内，2018年5月3、4日，果园内的果某出现叶子发黄情况，几天后出现树叶枯死、树枝干了的现象。……2018年5月17日，安徽谊农公司（甲方）、仙阁植保公司（乙方）与于鹏湘（丙方）达成受损果某品种、树龄、面积确认合同，确认受损的土地上种植的品种为红富士果某，树龄15年，土地面积24亩。2018年6月5日，于鹏湘与安徽谊农公司派出的工作人员苗建伟签订果某赔偿协议，约定：1.因农药造成果某受损，面积共24亩，赔偿金额共计528000元整。2.甲方自愿先付给乙方果某赔偿总额的50%，共计264000元整。3.乙方剩余的50%的赔偿金额（264000元）经甲乙双方约定谈成七户受损果某农户的果某赔偿和解后，甲方必须付给乙方剩余（264000元）的果某赔偿金。协议达成后，安徽谊农公司付给被告于鹏湘赔偿款264000元，因余款未付，于鹏湘诉至本院。2019年3月25日，本院作出（2018）鲁0684民初1860号民事判决书，判决安徽谊农公司给付于鹏湘剩余赔偿款264000元。判决作出后，安徽谊农公司不服，上诉至烟台市中级人民法院，该院作出（2019）鲁06民终3578号民事判决书，驳回上诉，维持原判。诉讼过程中，对于于鹏湘从原告张克林处转包的7亩果园，被告表示要求按照双方协议继续履行，原告表示如被告继续履行合同至2030年，不在本案中追究于鹏湘的赔偿责任。另，经现场查看，涉案土地现由原告经营管理。原告陈贞文称其在法院执行后即占有果园，被告则称至2019年6月24日其一直占有管理涉案果园。2019年6月24日因为原告砍伐已经死亡的果某，被告曾向蓬莱市大辛店派出所报警。本案争议的焦点为：果某受损时涉案争议的土地、果某的权利人问题。原告主张其原为涉案土地的承包经营权人，依据法院作出的其与张洪德之间的调解书及执行措施取得了涉案土地经营权（果某的所有权），被告喷洒农药致果某死亡的赔偿款应由原告所有。被告对原告主张不认可，称其2011年9月7日在蓬莱市大辛店法律服务所的见证下与张洪德签订了果园流转合同，根据该流转合同，其自张洪德处承租了涉案15亩土地并取得地上附着物果某的所有权，蓬莱法院处理的（2015）鲁0684民初262号民事案件是以调解书的形式结案，该调解书并无对外公布，被告不知晓，法院执行土地时也未通知其本人，其不清楚原告与张洪德的关系，法院的执行行为系根据生效裁判文书进行执行的行为，不具有确权的效力。被告提交其与张洪德签订的土地（果园）流转合同、蓬莱市大辛店法律服务所收款事由为“见证”的收款收据。土地（果园）流转合同载明“甲方（转出方）张洪德，乙方（转入方）于鹏湘，甲方自愿将自己转包的土地（果园）流转给乙方，并就相关事宜达成如下协议：一、果园概况：坐落乐地村东地东耩，牟黄公路南侧，面积约15亩（为六块）二、流转期限：自2012年1月1日至2030年12月31日止，如到期后村委会（和原承包方）不收回则本协议继续生效。三、流转价款及支付方式，价款二十七万元整，支付方式：本协议签字时一次性付清。四.3、甲方所转出果园系甲方转包他人土地，如甲方与原承包方发生经管权等纠纷与乙方无关。如因此而给乙方造成损失应由甲方承担责任。另外原承包人应向发包方交纳的承包金及甲方与原承包人之间的租金等相关支出均与乙方无关。4、如本协议履行期间出现征地情况，地上附属物补偿归乙方，土地补偿款按法律规定办理”等等。原告对土地（果园）流转合同的真实性不认可，认为即使该合同是真实的，也是无效的，因为转让合同未征得原发包人大辛店镇乐地村村民委员会的同意，也未经过原承包人的陈贞文的同意，土地管理法明确规定非本村村民承包本村土地必须经过本村村民代表三分之二以上表决通过，否则就是无效合同。对于法律服务所的见证没有异议，认为虽然流转合同经过了法律服务所的见证，但不代表于鹏湘已经履行了付款义务，据原告了解，于鹏湘系为张洪德提供劳务，所以在（2015）鲁0684民初262号民事案件的庭审笔录中张洪德自称并没有将涉案土地转包给于鹏湘。为查明土地（果园）流转合同真实性，本院向见证合同签订的蓬莱市大辛店法律服务所工作人员刘某调查了解情况，刘某称该流转合同是其见证的，合同上签字的两人同时到场，合同内容由协议双方已经约定好的，其只是负责起草，农村果园流转对于土地上果某的归属情况不一，有的经营权到期后返还果某，有的不返还，从涉案合同来看，属于不返还果某的情况。另，为查明涉案果园流转的事实，本院调查了解了蓬莱市大辛店镇于家店村党支部书记张洪宗以及原乐地村村民委员会主任兼党支部书记张克友（自1998年至2014年任职在，张洪宗表示，“村里人都知道张克林和张洪德之间有合同，张洪德和于鹏湘也有合同，张洪德把地和树都卖给了于鹏湘，27万元，到2030年。村民之间流转果园的，时间长的把树一并作价转让了，时间短的就自己商议给点钱，现在有些时间短的都是白种，不给钱”。张克友表示，“张克林和张洪德二人曾一起干鸡场，他们通过转租、互换等方式弄了不小一块地。从他人手中流转的土地上没有果某，是光板地。村民之间流转果园十分普遍，需交纳的流转费用看个人约定，有的是买地买树，有的买树，什么情况都有。如果遇有征地，流转土地上关于果某的补偿属于流入方，承包期到了，流入方不想继续包果园了，怎么处理树都看流入方的意思，想都留给流出的一方也行，想都砍了不给也行”。对于本院对刘某、张洪宗、张克友调查了解的情况，被告均无异议，原告不认可。原告认为果某是土地的附着物，不可能存在离开土地的果某，村民之间的果某买卖是没有道理的，只能够作为变相规避法律强制性规定的表示。本院认为，一、于鹏湘系受损果某的权利人，理由为：（一）于鹏湘与张洪德于2011年9月7日签订的土地（果园）流转合同是真实的。该合同已经蓬莱市大辛店法律服务所见证，见证人刘某对流转合同对见证经过及流转合同予以认可，本院对土地（果园）流转合同的真实性予以认定。（二）流转合同已实际履行。2014年3月6日，原告张克林（甲方）与被告于鹏湘（乙方）签订的《土地果园转包合同》中载明了“甲方水井、电、水泵设施必须供应乙方使用（包括乙方自己的果园）”，（2015）鲁0684民初262号民事案件庭审笔录中，陈贞文也表示“被告将道西的果园转给于家店村于鹏湘，于鹏湘已经种了三四年了”，另因争执的张洪德流转给于鹏湘的15亩果园与张克林转包给于鹏湘的7亩果园相邻，以上事实可以认定于鹏湘已实际经营涉案果园，且原告对于于鹏湘自张洪德处流转果园的事实是明知的。（三）于鹏湘按流转合同约定取得了果某权利。张洪德与于鹏湘土地（果园）流转合同流转合同第四条第3、4项约定“3、甲方所转出果园系甲方转包他人土地，如甲方与原承包方发生经管权等纠纷与乙方无关。如因此而给乙方造成损失应由甲方承担责任。另外原承包人应向发包方交纳的承包金及甲方与原承包人之间的租金等相关支出均与乙方无关。如本协议履行期间出现征地情况，地上附属物补偿归乙方，土地补偿款按法律规定办理”，从该约定可以看出，流转合同对于土地及果某进行了区分，于鹏湘取得了果某的所有权，结合对张洪宗、张克友的调查笔录以及苹果某的生长、结果规律，可以确认农村村民之间果园转让的交易习惯即期限较长的果园转让，受让方取得果某的所有权。（四）虽原告与张洪德散伙时不允许张洪德转包、出租土地，但（2015）鲁0684民初262号民事案件调解书中明确“在张洪德对本案争执的土地的承包期限内即2030年12月31日前，原告陈贞文不得干涉被告张洪德对该土地的出租和转包”，结合前述原告知晓张洪德将果园流转给于鹏湘的事实，该调解内容可以认定为原告对于张洪德流转土地（果园）给于鹏湘进行了追认。以上事实可以确认于鹏湘系受损时果某的实际权利人。二、陈贞文对受损果某不享有权利。理由为：（一）依据（2015）鲁0684民初262号民事调解书的约定，原告取得土地及地上附着物的前提是张洪德未如期履行给付租金及违约金的义务，故果园经营权转移给原告后消灭的是原告对张洪德享有的债权，在完成产权转移之前，原告对涉案果园享有的仍是债权请求权，不具有排他的效力。（二）张洪德未按（2015）鲁0684民初262号民事调解书向陈贞文履行义务，并不当然产生土地及地上附着物产权转移给陈贞文的法律效果。（三）于鹏湘先于原告取得涉案果园的经营权，原告接收果园时，土地上果某受损事实已经发生，原告并未实际取得果某的所有权，原告的债权请求权不能对抗于鹏湘权利。虽张洪德未按调解书约定履行义务，但并不影响原告继续对张洪德主张债权请求权。三、被告未不当得利，原告主张赔偿有违公平原则。原告自2003年后即不再经营管理涉案土地，对果园并无投入，而被告于鹏湘自2011年即经营管理涉案果园，至果某受损已管理7年，为维持果某生长投入了人力、物力，被告取得赔偿款并非不当利益。原告如有损失，也是基于与张洪德之间的土地租赁关系产生，并非被告造成，将果某赔偿款项分割于无投入的原告方，显然有违公平原则。对于原告张克林转包给被告的7亩果园，尚在合同履行期间，双方同意不在本案中一并处理，本院予以照准。综上，原告的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条规定，判决如下：驳回原告陈贞文、张克林的诉讼请求。案件受理费6700元，由陈贞文、张克林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  李素云人民陪审员  梁慧英人民陪审员  李 鸣二〇二〇年七月二十四日书 记 员  张馨竹