广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终888号上诉人（原审被告、互为原告）：魏某1，男，1969年1月14日出生，汉族，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：刘俊杰，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锦燕，广东法盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、互为被告）：四川华渤电力建设投资有限公司，住所地：四川省成都市高新区繁雄大道西段399号1-1幢13层16号。法定代表人：黄玉龙。委托诉讼代理人：廖莉思，广东畅崎律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾帆帆，广东畅崎律师事务所律师。原审第三人：王海颜，男，1983年1月22日出生，蒙古族，住内蒙古通辽市*******************。上诉人魏某1因与被上诉人四川华渤电力建设投资有限公司（以下简称华渤公司）、原审第三人王海颜劳动争议纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2019）粤1882民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。魏某1上诉请求：1、撤销一审判决。2、依法改判解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系。3、依法改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金156192元、一次性医疗补助金78096元、一次性伤残就业补助金390480元、停工留薪期待遇118771元，复查期间车费、住宿费、伙食费2000元，鉴定费3276元，合计748815元。事实和理由：一、魏某1与华渤公司之间成立劳动关系。魏某12018年9月5日起在华渤公司位于连州市西江镇的风电项目工地工作，从事钢筋捆扎和焊接安装。期间，华渤公司通过牟治久的账户向魏某1发放部分工资。连州市人民政府于2019年9月25日作出行政复议决定书，其中载明华渤公司在魏某1提交的《工伤认定申请表》中签名盖章，认可魏某1为其单位的员工。因此，魏某1与华渤公司之间成立劳动关系。二、华渤公司依法应向魏某1支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇。上述费用的计算基数应当是9762元。行政复议决定书认定魏某1所受伤为工伤。2019年1月25日，清远市劳动能力鉴定委员会作出的《初步鉴定（确认）结论书》确定魏某1的劳动功能障碍等级为六级，确认医疗期为十二个月。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、三十二条、三十三条，华渤公司应承担工伤保险责任，向魏某1支付停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。庭审中，华渤公司已确认涉案工程由王海颜团队施工，王海颜在仲裁庭审中的证言、其他同事的证言可证实魏某1的工资情况，其月工资应为9762元。华渤公司对魏某1举证的工资数额不予确认，其作为用人单位又不能举证魏某1的工资情况，应当承担举证不能的不利后果。魏某1作为劳动者，已充分举证其工资数额。魏某1入职华渤公司至受伤时，其工作时间不足一月，应按其实际工作时间和工资收入确认其各项工伤待遇的计算基数，即月均工资9762元。退一步讲，即使不认定月工资为9762元，至少应当按照《广东省高级人民法院关于印发〈广东省2018年度人身损害赔偿计算标准〉的通知》，建筑安装工资为78008元/年，即6500.67元/月计算。一审法院以2017年度清远市企业在岗职工月平均工资为基数计算魏某1的工伤保险待遇没有事实和法律依据。三、华渤公司应向魏某1支付复查期间车费、住宿费、伙食费、鉴定费。魏某1依法申请了劳动能力鉴定，又提供了《疾病证明书》《门（急）诊病历》，可见，鉴定费及复诊期间的车费、住宿费、伙食费等费用已实际发生。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条，上述费用的发生均与魏某1的工伤治疗相关，华渤公司作为用人单位应予承担。综上，一审法院认定事实错误，请求贵院依法改判。庭审中，上诉人补充如下事实和理由：流水明细清单显示，被上诉人分别向上诉人支付工资合计7762元。被上诉人已经确认上诉人受伤当月的工资不低于7762元。被上诉人辩称该费用是支付给第三人是不符合常理的，该费用是支付给上诉人的工资。华渤公司辩称，一、关于解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系。被上诉人与上诉人魏某1之间并没有直接的劳动关系，被上诉人与王海颜是承包合同关系，王海颜是工程的实际施工人，魏某1是受王海颜聘用在工程中从事施工工作，魏某1直接与王海颜解除关系即可，且魏某1受伤后也没有再继续工作，不存在继续工作的可能性。二、根据上诉人魏某1的工作存在行业特性和工作的不确定性，以2017年度清远市企业在岗职工月平均工资4486元为基数计算申请人的工伤保险待遇有法律依据。本案中，上诉人魏某1工作工作时间不足一月，且上诉人的工作时间非长期性，工程完结则不需要聘请上诉人。上诉人未提供月工资条证明其月工资收入数额，也没有举证证明其社保缴费工资，其工作采用计件工资制。计件工资收入具有不确定性，基于上诉人魏某1工作的时间不足1月，无法确定其工伤前十二个月平均月缴费工资，连州市劳动人事争议仲裁委员会以2017年清远市企业在岗职工月平均工资4486元为基数计算魏某1的工伤保险待遇，合理合法。三、关于上诉人魏某1主张支付复查期间车费、住宿费、伙食费2000元、支付鉴定费3276元的诉求。魏某1在仲裁阶段及诉讼阶段，均未提供任何证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，上诉人魏某1应当承担举证不能的不利后果，据此，应驳回上诉人魏某1的诉讼请求。据上所述，一审法院认为的事实清楚，判决理据充分，请二审法院依法予以维持原判。原审第三人王海颜没有到庭，也未提交答辩状。华渤公司向一审法院起诉请求：1．请求依法撤销连劳仲案字[2018]21号《仲裁裁决书》；2.依法确认由王海颜向魏某1承担雇主责任，华渤公司不向魏某1承担赔偿责任；3.本案全部诉讼费用由魏某1、王海颜承担。魏某1向一审法院起诉请求：1.判令解除双方的劳动关系；2.判令华渤公司向魏某1支付一次性伤残补助金156192元（9762元×16个月）；3.判令华渤公司向魏某1支付一次性医疗补助金78096元（9762元×8个月）；4.判令华渤公司向魏某1支付一次性就业补助金390480元（9762元×40个月）；5.判令华渤公司向魏某1支付停工留薪期间工资118771元（9762元×12个月）；6.判令华渤公司向魏某1支付复查期间车费、住宿费、伙食费2000元；7.判令华渤公司支付鉴定费3276元。一审法院认定事实：魏某1于2018年9月5日通过王海颜招聘进入华渤公司位于连州市西江镇的风电项目工地工作，工种为钢筋捆扎与焊接安装。华渤公司没有为魏某1缴纳工伤保险费。2018年10月2日上午，魏某1在工作中不慎被金属板打伤右眼。魏某1受伤后被送至连州市人民医院治疗，随后转院至中山大学附属眼科医院治疗。2019年1月25日，清远市劳动能力鉴定委员会作出清劳鉴（4）初字2019年1号《初次鉴定（确认）结论书》，认定魏某1工伤造成“劳动功能障碍等级为六级”、“生活自理障碍等级为无级”、“医疗期（停工留薪期）为十二个月”。华渤公司为员工购买了团体人身意外保险，保险公司已经赔付了120000元伤残赔偿金以及医疗费27512.38元合计147812.38元给魏某1。2019年1月17日，连州市人力资源和社会保障局作出了连人社工认字[2019]4号《工伤认定决定书》，认定魏某1为工伤；华渤公司不服该决定书向清远市人力资源和社会保障局提出行政复议，清远市人力资源和社会保障局于2019年4月29日撤销连州市人力资源和社会保障局作出的连人社工认字[2019]4号《工伤认定决定书》，责令连州市人力资源和社会保障局重新作出决定；连州市人力资源和社会保障局于2019年8月1日重新作出认定魏某1为工伤的连人社工认字[2019]46号《工伤认定决定书》；华渤公司不服该认定书向连州市人民政府提出了行政复议，连州市人民政府于2019年9月25日作出连府行复[2019]6号《复议决定书》，维持连州市人力资源和社会保障局连人社工认字[2019]46号《工伤认定决定书》的行政复议决定。魏某1向连州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，连州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月1日作出连劳人仲案字[2018]21号《仲裁裁决书》，裁决华渤公司在裁决生效后三日内支付一次性伤残补助金4486元/月×16月=71776元、一次性医疗补助金4486元/月×8月=35888元、一次性伤残就业补助金4486元/月×40月=179440元、停工留薪期待遇4486元/月×12月=53832元，合计340936元给魏某1。连州市劳动人事争议仲裁委员会对魏某1要求华渤公司支付复查期间车费、住宿费、伙食费2000元的请求，以魏某1没有提供任何票据为由不予支持。魏某1在本案中仍然要求华渤公司支付复查期间车费、住宿费、伙食费2000元，并要求华渤公司支付鉴定费3276元，但是，魏某1至今未提供任何票据证明其主张，华渤公司与魏某1均不服连州市劳动人事争议仲裁委员会连劳人仲案字[2018]21号《仲裁裁决书》向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，归纳本案的争议焦点为：一、华渤公司认为魏某1不是工伤的主张是否成立；二、如何确定魏某1的“本人工资”；三、魏某1主张华渤公司支付复查期间车费、住宿费、伙食费2000元、支付鉴定费3276元是否合法有据；四、王海颜在本案是否应当承担责任；五、魏某1已经获得人身意外保险赔偿金147812.38元是否应当在赔偿款中予以扣除。一、关于华渤公司认为魏某1不是工伤的主张是否成立的问题。1.魏某1在华渤公司承建的位于连州市西江镇的风电项目工地上工作时受伤，是各方确认的事实。2.华渤公司不服连州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定向连州市人民政府提出了行政复议，连州市人民政府经复议作出维持工伤认定的行政复议决定。3.华渤公司提供的保险赔款证据显示，华渤公司为员工购买了团体意外保险，魏某1以华渤公司的员工身份获得保险公司赔付的人身意外保险赔偿金147812.38元，其中120000元为伤残赔偿金，27512.38元为医疗费。4.《广东省工伤保险条例》第九条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。综上，魏某1是华渤公司员工的事实清楚，证据充分，魏某1在工作中受伤属于工伤。据此，华渤公司认为魏某1不是工伤的主张缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予采纳。二、关于如何确定魏某1的“本人工资”的问题。“本人工资”在《广东省工伤保险条例》第六十四条第一项有专门的解释：本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。魏某1入职华渤公司工作至受伤时在华渤公司工作的时间不满1个月，双方均没有提供魏某1月工资条证明魏某1的月工资收入数额，也没有举证证明魏某1的社保缴费工资，而且双方均认可魏某1的工作是采用计件工资制。众所周知，计件工资的收入具有不确定性，基于魏某1在华渤公司工作的时间不满1个月，存在无法确定魏某1因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资的客观事实，连州市劳动人事争议仲裁委员会为保护魏某1的合法权益，采取以2017年清远市企业在岗职工月平均工资4486元为基数计算魏某1的工伤保险待遇，是根据日常生活经验作出的符合大众利益且客观、合理的判断，符合法律规定，一审法院依法予以采信。三、关于魏某1主张华渤公司支付复查期间车费、住宿费、伙食费2000元、支付鉴定费3276元是否合法有据的问题。魏某1无论在仲裁阶段还是诉讼阶段，均没有提供任何证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，魏某1应当承担举证不能的不利后果，据此，一审法院对魏某1的此项请求依法不予支持。四、关于王海颜在本案是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。魏某1在工作中受伤属于工伤，基于华渤公司没有为魏某1缴纳工伤保险费，因此，应当由华渤公司承担工伤保险的赔偿责任。对于华渤公司是否将位于连州市西江镇的风电项目发包给王海颜承包或承揽，或者王海颜属于华渤公司派驻位于连州市西江镇的风电项目的管理者或项目负责人，这是华渤公司与王海颜之间的内部问题，若王海颜需要对魏某1的工伤承担对应的责任，华渤公司可以另行主张权利。据此，本案中魏某1工伤的保险赔偿责任由华渤公司承担。五、关于魏某1已经获得人身意外保险赔偿金147812.38元是否应当在赔偿款中予以扣除的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。人身意外伤害险属于商业保险是非强制性保险，具有自愿性，其商业性决定了给付赔偿款的无条件性。而工伤保险待遇是职工应享受的权利，是用人单位的义务，因此，人身意外伤害险不能取代工伤保险，二者不存在替代或包容关系，因此，基于不同的法律关系，魏某1享有获得保险赔偿与工伤赔偿的权利。据此，华渤公司主张魏某1获得了意外保险赔偿金147812.38元应当在工伤赔偿款中予以扣除的理由不成立，一审法院依法不予支持。综上所述，魏某1请求解除劳动关系，应当获得相应的工伤保险赔偿。连州市劳动人事争议仲裁委员会根据清远市劳动能力鉴定委员会认定魏某1工伤造成“劳动功能障碍等级为六级”、“生活自理障碍等级为无级”、“医疗期（停工留薪期）为十二个月”的鉴定结论，依据《广东省工伤保险条例》的相关规定，作出连劳人仲案字[2018]21号《仲裁裁决书》的事实清楚、证据充分、适用法律正确，计算魏某1获得的工伤保险赔偿的数额精准，应当依法予以维持。据此，双方合法有据的诉求，一审法院依法予以支持；缺乏事实与法律依据的主张，一审法院依法不予采纳；王海颜经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院于2020年1月15日作出（2019）粤1882民初1400号民事判决：一、四川华渤电力建设投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金71776元、一次性医疗补助金35888元、一次性伤残就业补助金179440元、停工留薪期待遇53832元合计340936元给魏某1。二、驳回四川华渤电力建设投资有限公司、魏某1的其他诉讼请求。本案受理费10元，由四川华渤电力建设投资有限公司负担5元、魏某1负担5元。经二审审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合上诉人与被上诉人在二审诉讼中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、关于魏某1一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇费用计算标准问题。二、关于华渤公司应否支付魏某1复查期间交通费、住宿费、伙食费、鉴定费的问题。第一个争议焦点。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本人工资应以工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资为计算标准。由于上诉人魏某1及华渤公司在仲裁及诉讼过程中均未能提供上诉人魏某1的劳动合同及工资发放表等能够证明魏某1本人工资收入的相关证据，魏某1实际进入华渤公司风电项目工地工作不足一月即发生工伤，且其工作采用计件工资制，在客观上无法计算其工伤前十二个月平均工资标准。故连州市劳动人事争议仲裁委员会采用工伤发生前上一年度清远市企业在岗职工月平均工资为计算标准并无不当，一审法院对此认定正确。关于魏某1与华渤公司的劳动关系，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付均以解除劳动关系为前提，故在一审判决中已默认双方的劳动关系解除。第二个争议焦点。魏某1主张华渤公司支付复查期间交通费、住宿费、伙食费、鉴定费的相关费用，由于魏某1未能提供能够证明其确实产生相关费用的证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，其应承担举证不能的不利后果，故对其此项上诉请求，本院不予支持。一审法院适用法律正确，本院予以维持。综上所述，上诉人魏某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人魏某1负担。本判决为终审判决。审判长  黄春明审判员  房 晔审判员  王 凯二〇二〇年六月二十九日书记员  郭璨叶书记员  古 蓉附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。