四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再178号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：绵阳高平投资有限公司，住所地四川省绵阳市河北-平武工业园区。 法定代表人：巩宁，公司董事。 委托诉讼代理人：任斌，四川谦益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施燕，四川谦益律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南省建设集团有限公司，住所地河南省郑州市文化路81号。 法定代表人：张允春，公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓强，四川联衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金勇，四川联衡律师事务所律师。 再审申请人绵阳高平投资有限公司（以下简称高平投资公司）因与被申请人河南省建设集团有限公司（以下简称河南建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民终353号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月19日作出（2019）川民申4632号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人高平投资公司的委托诉讼代理人任斌、施燕，被申请人河南建设公司委托诉讼代理人金勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高平投资公司申请再审称，一、再审申请人在再审申请中有新证据提交，证明已经付清全部工程款项。1.2013年7月19日《河北—平武工业园区7#路西侧土地整理及道路工程融资建设招商文件》第一部分第十二条规定“如招商人逾期支付回购款，除按约定的投资回报率继续计算投资回报额外，还应按同期银行贷款利率支付逾期付款违约金”。2013年8月12日被申请人投标文件中的投标函第一条载明“响应并遵守招商文件的全部内容”，证明逾期支付回购款的违约金应以同期银行贷款利率作为计算标准。2.2017年7月10日《平武县置换债券资金偿还存量债务协议书》、被申请人出具的《收据》及2017年9月14日《财政资金支付凭证》，加上申请人支付工程款转账凭证18张，证明申请人付清最后一笔300万元工程回购款后，已付清全部工程款项。二、一审、二审法院认定事实错误。1.申请人已支付完工程款。2.逾期违约金计算基数、计算方式、依据标准错误。3.一审判决书第9页、二审判决书第8页认定金额有误。三、一审、二审法院将逾期违约金的计算利率认定为万分之五/日属于适用法律错误。四、一审、二审法院判决关于“截止2018年7月31日的违约金”的判决内容超出了再审被申请人的诉讼请求范围。被申请人诉讼请求判决截至2018年7月31日的违约金为1242655.9元（违约金计算方式按拨款时扣除违约金后本金），原审判决申请人向被申请人支付截至2018年7月31日的违约金为3589169.9元，超出了被申请人在一审中的诉讼请求范围。故，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。请求：1.撤销（2019）川07民终353号民事判决和（2018）川0792民初1693号民事判决，依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被申请人全部承担。 被申请人河南建设公司发表意见称，一、再审申请人所谓的新证据依法不应采信。二、原审判决对于双方债务余额和违约金事实的认定正确。三、再审申请人的其他申诉事由均不能成立。一、二审判决认定事实清楚，请求法院驳回申请人的再审申请。 河南建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程回购款5924365.27元；2.判令被告向原告支付截至2018年7月31日止的违约金1242655.90元；3.判令被告向原告支付自2018年8月1日起至实际支付完毕工程回购款之日止的违约金（计算方法：以5924365.27元为基数，按照年利率24%计算）。 一审法院认定事实：河南建设公司经高平投资公司公开招标而承建高平投资公司发包的“河北—平武工业园区7#路西侧土地整理及道路工程建设项目”工程，双方于2013年11月27日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，就建设工程承包相关事项及相关回报款计算方式、工程回购款的支付期限及比例等事项作了约定。其中，合同工期：自甲方（本案被告）发出开工通知之日起至工程竣工验收合格之日止，土地整理工程为90天，道路工程为180天；投资及投资回报：项目总投资额为17450133元，按招标工程量清单控制价控价，最终实际总投资以甲方指定的政府审计机构依法审定结果为准，原投标时的实力证明金600万元，在签订协议时以中标价为基数的10%转为履约保证金，该保证金在土地整理完工之日起14个工作日内全额退还，不计利息；其余部分转为拆迁安置资金，用于项目拆迁安置。投资回报为建安工程投资回报和拆迁安置资金投资回报之和，其中建安工程投资回报以工程结算总造价为基数，投资净回报率确定为15%（不含税费），拆迁安置资金投资回报计算基数以实际投入拆迁安置资金为准，投资净回报率按年10%(不含税费)计息。拆迁安置资金及其相应投资回报资金在第一次回购款支付时一并支付。项目结算办法：甲方在本项目竣工验收合格、甲方指定审计机构依法审定结果出来之日起30个工作日（但最晚不超过工程竣工验收合格之日起60个日历天，以二者先到者为准）一次性支付第一年的回购款（乙方应收回的投资额与投资回报额之和的40%）。项目回购：甲方将分3年进行回购，回购比例为第一年40%、第二年30%、第三年30%。工程竣工验收合格、甲方指定审计机构审定结果出来后30个工作日内(但最晚不超过工程竣工验收合格之日起60个日历天，以二者先到者为准)为第一年回购款支付日，此后，每年的同天为回购款支付日;若当年回购款未在规定期限内足额支付，其未足额支付的部分除继续计算投资回报外，甲方须向乙方按照余额2‰天支付逾期付款违约金。签订合同后，原告根据被告通知进场并按合同约定施工，先后于2014年5月4日和8月16日完成该项目中“土地整理”工程和道路建设工程，并于2014年10月19日经被告组织相关单位进行竣工验收，确认合格。经平武县审计局委托审计，四川国正建设管理有限公司于2016年12月6日作出川国正造价（2016）07号《关于河北—平武工业园区7#路西侧土地整理及道路工程建设项目竣工结算审核报告》，认定该工程总价为15646817元。原被告对审计结果均无异议。 一审法院另查明：1.原告参加案涉工程投标时，于2013年8月31日向被告交纳保证金（即合同中“实力证明金”）600万元；2.经原告催收，被告陆续向原告退还了保证金并支付部分工程款，其中：2014年6月12日和10月15日退保证金各100万元；2015年1月14日50万元，2月12日400万元，2月15日付款两笔共1299875元；2016年3月18日200万元，3月22日100万元，7月25日400万元；2017年2月8日、2月10日和2月13日各付100万元，2月16日53.9万元，2月20日两笔共计300万元,2月21日6.8万元。 一审法院判决：一、由高平投资公司于本判决生效后十日内支付河南建设公司工程回购款3012463.2元及逾期付款违约金。违约金计算方式及金额：截至2018年7月31日的违约金为3589169.8元；2018年8月1日以后的违约金，以高平投资公司所欠工程回购款3012463.2元为基数，按日万分之五标准，计算至本判决确定的给付之日，若高平投资公司未在本判决确定的给付之日支付，则计算至高平投资公司付清全部欠款之日止；二、驳回河南建设公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取30985元，由河南建设公司负担11985元，由高平投资公司负担19000元。 高平投资公司不服一审判决，上诉请求：1.请求人民法院撤销原判决，将本案依法改判或发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。经过双方对账，高平投资公司实际欠付工程款为12462.67元。一审判决第9页7—8行内容前后矛盾。二、一审法院适用法律错误。河南建设公司起诉要求高平投资公司支付逾期付款违约金124万余元，而一审法院错误计算违约金高达359万余元，一审判决超出原告诉讼请求。一审法院确定的逾期付款违约金过高，本案中双方均存在违约行为，河南建设公司也存在延误工期的违约行为，人民法院调整违约金应该考虑双方的过错程度、适用公平原则进行确定，请求二审法院对违约金计算标准进行调整。 二审法院认定事实：因高平投资公司修改设计，河南建设公司迟迟未拿到施工图纸。双方形成《有关工程工期的报告》约定“建设方将不追究施工单位工程施工工期延后任何责任”。高平投资公司在《有关工程工期的报告》的左下方盖章确认。此系双方真实意思表示，二审法院予以确认。对于当事人二审争议的事实，二审法院认定与一审查明一致。 二审法院认为，本案的争议焦点为：1.河南建设公司是否存在延误工期的违约行为及案涉工程中高平投资公司尚欠款项是多少的问题；2.一审判决的违约金是否超过原告诉讼请求的问题；3.一审判决的违约金标准是否过高的问题。 一、关于河南建设公司是否存在延误工期的违约行为的问题。根据2014年4月5日双方形成的《有关工程工期的报告》，说明了因高平投资公司修改设计，河南建设公司迟迟未拿到施工图纸。双方形成《有关工程工期的报告》约定“建设方将不追究施工单位工程施工工期延后任何责任”。高平投资公司在《有关工程工期的报告》的左下方盖章确认。此系双方真实意思表示，二审法院予以确认。对于高平投资公司关于河南建设公司工期延误的主张，二审法院不予支持。至于案涉工程中高平投资公司尚欠款项是多少的问题。对一审法院查明的高平投资公司应付河南建设公司工程回购款的数额与高平投资公司已付款数额，双方均无争议。高平投资公司主张双方经对账核实，实际尚欠工程款为12462.67元的主张，没有证据予以证明，二审法院不予采信。 二、关于一审判决的违约金是否超过原告诉讼请求的问题。对于一审判决查明的案涉工程总造价、工程投资回报金金额和高平投资公司已付款情况，双方均无异议。一审判决采取将高平投资公司已支付款项优先冲抵本金（工程回购款）的方式，计算得出截至2018年7月31日，高平投资公司尚欠河南建设公司工程回购款3012463.2元，高平投资公司尚欠河南建设公司逾期付款违约金3589169.8元。而河南建设公司在一审起诉状中列明的诉讼请求的计算方式为将高平投资公司已支付款项优先冲抵逾期付款违约金，按照该方式计算得出高平投资公司尚欠工程回购款5924365.27元、逾期付款违约金1242655.90元。二审法院认为，因为河南建设公司未上诉，一审判决总金额未超过河南建设公司的诉讼请求总额，故对于高平投资公司主张一审判决的违约金超过原告诉讼请求的主张，二审法院不予支持。 三、关于一审判决的违约金标准是否过高的问题。经查明，按照《补充协议》约定，高平投资公司若未在规定期限内足额支付工程回购款，其未足额支付的部分除继续计算投资回报外，还须向河南建设公司按照欠款余额以2‰每天支付逾期付款违约金。一审法院结合本案双方当事人的履约情况和过错程度及预期利益，对合同约定逾期付款违约金计算办法及标准已经依法予以调整，确定按逾期付款金额日万分之五计算。对于高平投资公司抗辩违约金计算标准过高，因其未能提供证据予以证明，二审法院对该上诉理由不予支持。 综上所述，二审法院认为上诉人高平投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61970元，由高平投资公司负担。 围绕当事人的再审请求，本院对本案的事实和证据认定如下： 再审中，高平投资公司提交了两组新证据，第一组新证据《河北—平武工业园区7#路西侧土地整理及道路工程融资建设招商文件》（简称《招商文件》）、《河北—平武工业园区7#路西侧土地整理及道路工程项目BT招商公告》、河南建设公司的《投标函》及招标结果公示、中标通知书，与原审提交的建设工程施工合同、补充协议一起，拟证明《招商文件》中确定预期支付工程回购款的预期付款违约金应以中国人民银行同期贷款基准利率为标准进行计算，《投标函》中被申请人对此作出了响应；补充协议第四条第五款预期支付回购款违约金的约定改变了招投标文件确定的违约责任，而违约责任属于实质性内容，故该条款因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定而无效。河南建设公司质证认为，第一，《招商文件》由作为发包人的高平投资公司持有，在一审、二审中均未作为证据提交，应当承担举证不利的后果。第二，《招商文件》载明“如招商人逾期支付回购款，除按约定的投资回报率继续计算投资回报额外，还应按同期银行贷款利率支付逾期付款违约金”，按此规定，继续计算的投资回报额加上同期贷款利息，年利率将近18%，原审判决充分考虑了这一点。第二组新证据《平武县置换债券资金偿还存量债务协议书》、2017年7月10日河南建设公司出具的《收据》、2017年9月14日收款人为河南建设公司的《财政资金支付凭证》，拟证明河南建设公司收到高平投资公司支付工程款300万元，且双方协商减债12342元，偿还后债务余额为零，双方债全债务两清。河南建设公司质证认为，认可高平投资公司支付300万元的事实，该事实也在一审起诉状所附违约金计算明细表中载明。被申请人河南建设公司未提交新证据。 对于高平投资公司提交的两组新证据，河南建设公司质证对其真实性、合法性、关联性无异议，但认为第一组新证据不能达到证明目的。为此，本院对高平投资公司提交的两组新证据予以采信，至于是否能够达到证明目的，另行评判。 再审经审理查明，2013年7月19日，高平投资公司作为招商人，制作了《河北—平武工业园区7#路西侧土地整理及道路工程融资建设招商文件》，并在报纸上发布了《河北—平武工业园区7#路西侧土地整理及道路工程项目BT招商公告》。《招商文件》第一部分第12条载明“……如招商人逾期支付回购款，除按约定的投资回报率继续计算投资回报额外，还应按同期银行贷款利率支付逾期付款违约金。”2013年8月12日，河南建设公司向高平投资公司提交《投标函》，载明“我方已仔细研究了河北—平武工业园区7#路西侧土地整理及道路工程项目（项目名称）招商文件的全部内容，响应并遵守招商文件的全部内容”，“我方根据招商文件的规定，严格履行合同的责任和义务……”。2013年8月15日，高平投资公司发布了案涉工程的招标结果公示，同年8月21日，高平投资公司向河南建设公司发送了中标通知书。 另查明，2017年7月10日，河北—平武工业园区管理委员会与河南建设公司签订了《平武县置换债券资金偿还存量债务协议书》约定：债务名称为园区7#路西侧土地整理及道路建设，截至本协议签署，债务余额为301.2342万元（其中：根据审结金额应付尾款23.9942万元、工程投资回报金额234.7万元、拆迁安置资金回报金额42.54万元）；本次置换专项债券偿还河南建设公司债务资金300元，债务双方协商减债1.2342万元，偿还后债务余额为零。2017年7月10日，河南建设公司出具收据，收到工程款300万元。2017年9月14日，平武县财政国库支付中心通过农行平武县支行向河南建设公司转账支付300万元。2018年8月24日，河南建设公司向一审法院提交的起诉书所附的“工程款支付及利息计算明细”中，高平投资公司支付工程款明细如下：“2017年9月15日支付3000000。” 经再审查明的其他事实与二审查明的基本事实一致，本院予以确认。 本院再审认为，本案的争议焦点包括：案涉工程款是否已付清；违约金计算是否错误；原审判决是否超出诉讼请求范围。 （一）关于案涉工程款是否已付清的问题。高平投资公司认为一审判决书第9页、二审判决书第8页认定金额有误，即依据2017年2月20日、21日付款回单，2017年2月20日付款305万元被认定为“300万元”，2017年2月21日付款1.8万元被认定为6.8万元。经查，2017年2月20日共有三张网上银行付款回单，共计付款305万元，2017年2月21日一张网上银行付款单，付款1.8万元，原审判决在认定相应日期的付款金额上有误，本院予以纠正，但认定的两日付款总额与高平投资公司实际付款金额一致，不影响高平投资公司的合法权益。再审中，高平投资公司提交的《平武县置换债券资金偿还存量债务协议书》、收据、《财政资金支付凭证》，以及河南建设公司在一审起诉状所附的“工程款支付及利息计算明细”自认高平投资公司“2017年9月15日支付3000000元”，结合原审中提交的转账凭证等证据，足以证明高平投资公司已支付完毕工程款。原审判决高平投资公司支付原告河南建设公司工程回购款3012463.2元错误，应予纠正。 （二）关于违约金计算是否错误的问题。首先，关于计算基数问题，申请人认为一、二审法院以回购款与拆迁安置资金及拆迁安置资金投资回报的总额计算逾期违约金错误。经查，根据双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定和实际投资情况，回购款的范围包括被申请人应收回的投资额和投资回报额，其中应收回的投资额包括建安工程投资和拆迁安置资金投资两部分，投资回报额包括建安工程投资回报和拆迁安置资金投资回报。拆迁安置资金及其相应投资回报资金在第一次回购款支付时一并支付。因此，一、二审判决计算逾期违约金的基数正确，此项申请再审事由不成立。其次，关于计算方式问题。一、二审判决根据再审申请人各年度应当支付的回购款金额、实际支付金额及实际支付金额的逾期时间等情况，以实际支付金额分别计算违约金并无不当。再次，关于逾期违约金计付标准问题。本院认为，《招商文件》本质上属于要约邀请，双方签订的《建设工程施工合同》约定的“合同文件组成及优先顺序”也未包括《招商文件》。河南建设公司在《投标函》表示“响应并遵守招商文件的全部内容”，而双方签订的《建设工程施工合同》对逾期违约金计付标准重新进行了明确约定，该逾期违约金的约定虽然与《招商文件》规定不同，但不属于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定的“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”情形。而且，《建设工程施工合同》约定的“合同文件组成及优先顺序”，排在第一位的为“合同协议书及其签订后双方约定的有关洽商、变更等书面协议或文件”。因此，高平投资公司主张应当适用《招商文件》关于逾期违约金的规定的事由不成立，本院不予支持。对于逾期违约金的计付标准，高平投资公司在一审中主张《建设工程施工合同》约定的逾期违约金过高，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调减，属于依法行使自由裁量权，并无不当。最后，关于已支付款项优先冲抵工程回购款还是优先冲抵逾期付款违约金的问题。本院认为，本案系建设施工合同纠纷，涉及工程款支付及逾期付款违约金的主张。逾期付款违约金系一种违约责任形式，虽然逾期付款违约金的计付方式可以体现为利息，但本质上不同于利息，不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，原审判决优先冲抵工程回购款并无不当。《建设工程施工合同》约定“到帐日期以到帐凭证为准”，《财政资金支付凭证》证明河南建设公司实际收到最后一笔回购款项是2018年9月14日，因此，最后一笔回购款的逾期违约金应计算截至2018年9月14日。原审判决最后一笔回购款3012463.23元的逾期违约金计算截至2018年7月31日不当，应予纠正。截至2018年9月14日，按照日万分之五的计付标准，高平投资公司欠河南建设公司最后一笔工程回购款的逾期违约金应增加67780.42元（3012463.23元×0.0005×45天）。因此，截至2018年9月14日，高平投资公司应支付的违约金共计3656950.22元。 （三）关于一、二审判决是否超出诉讼请求范围的问题。原审判决与一审河南建设公司的诉讼请求，因已支付款项优先冲抵方式的不同而计算的逾期违约金不同，但原审判决总金额未超过河南建设公司的诉讼请求总额，故高平投资公司的此项再审事由不成立。 此外，本案系因高平投资公司提交新证据而启动再审，按照《诉讼费用交纳办法》第九条第一项、第十九条、第三十二条的规定，应当交纳诉讼费，且该诉讼费由高平投资公司承担。 综上所述，因再审中提交的新证据，高平投资公司的再审请求部分成立，二审判决高平投资公司支付河南建设公司工程回购款3012463.2元错误，逾期违约金根据实际付清款项时间作相应调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民终353号民事判决和四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）川0792民初1693号民事判决； 二、由绵阳高平投资有限公司于本判决生效后十日内支付河南省建设集团有限公司截至2018年9月14日（付清工程回购款之日）逾期付款违约金3656950.22元； 三、驳回河南省建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取30985元，由河南省建设集团有限公司负担11985元，由绵阳高平投资有限公司负担19000元；二审案件受理费61970元，由绵阳高平投资有限公司负担；再审案件受理费64200.54元，由绵阳高平投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳丹东 审 判 员 蒋  军 审 判 员 邱 素 芳 二〇二〇年七月三日 法官助理 欧  贝 书 记 员 金  晶