云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终636号上诉人（原审被告）：昆明市宜良金象洗涤用品有限公司。住所地：云南省昆明市宜良县汤池镇可保村（安石公路旁边）。法定代表人：张义秀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：石倩，北京中细软律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨文军，北京中细软律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中轻依兰（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市西山区小海口。法定代表人：俞春明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永恒，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：瑞丽市云瑞贸易有限责任公司。住所地：云南省德宏州瑞丽市广母路59号。法定代表人：杨红光，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴增海，该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明市宜良金象洗涤用品有限公司（以下简称金象公司）因与被上诉人中轻依兰（集团）有限公司（以下简称中轻依兰公司）及原审被告瑞丽市云瑞贸易有限责任公司（以下简称云瑞公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人金象公司的委托诉讼代理人石倩、杨文军，被上诉人中轻依兰公司的委托诉讼代理人杨永恒，原审被告云瑞公司的委托诉讼代理人吴增海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金象公司上诉请求：1.依法改判，判令驳回中轻依兰公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由中轻依兰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，“依兰”超洁加香无磷洗衣粉并非具有一定影响的商品包装、装潢。1.一审判决认定中轻依兰公司1996年变更前的企业名称为“昆明三聚磷酸钠厂”，经过国家企业信用信息网查询，中轻依兰公司成立时间为1996年3月26日，而昆明三聚磷酸钠厂于1999年12月20日吊销。上述二主体均为独立的法人，并非名称变更的同一企业。因此，昆明三聚磷酸钠厂商品的影响力并非是中轻依兰公司商品的影响力。2.一审判决关于中轻依兰公司享有的奖项认定错误。经向民政部咨询，“中国社会调查事务所”为山寨社团，“中国轻工协会”未在民政部备案，为非法社团。因此，上述团体认可的奖项不能证明“依兰超洁加香无磷洗衣粉”商品包装、装潢的知名度。同时，“依兰”牌洗衣粉并非2015年昆明市的名牌产品。3.被诉侵权产品与“依兰”牌洗衣粉销售区域也不重合，不构成不正当竞争行为。二、一审判决确定赔偿数额过高。本案仅涉及500件“倚三”洗衣粉，经济收益不足万元，中轻依兰公司亦未提供相关证据，故一审判决酌情确定赔偿数额及维权费用过高。中轻依兰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，金象公司的上诉事实和理由不能成立。“依兰”牌洗衣粉系中国、云南的名牌产品，在云南省及周边国家具有一定的知名度和影响力。云南省工商局于2015年分别在昆明、玉溪、临沧、德宏等地开展整治仿冒“依兰”牌洗衣粉的违法行为，这也可印证“依兰”牌洗衣粉具有一定的品牌知名度。本案被控侵权产品的包装、装潢与“依兰”牌洗衣粉包装、装潢高度相似，整体视觉效果也仅有部分文字的差别，对于一般消费者而言，容易混淆，金象公司的行为构成不正当竞争，理应承担停止侵权以及赔偿损失的责任，一审判赔金额符合事实和法律规定。云瑞公司述称，中轻依兰公司申请认证知名品牌，但未获准。中轻依兰公司向一审法院起诉，请求判令金象公司、云瑞公司：1.立即停止生产、销售侵害中轻依兰公司外观设计专利（专利号：ＺＬ20143020××××.3）、不正当竞争的“倚三”牌洗衣粉；2.赔偿中轻依兰公司经济损失1502484.3元人民币；3.承担本案诉讼费用、维权差旅费及其他所支出的维权成本等费用；4.承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：中轻依兰公司在本案中主张的由其生产的“依兰”洗衣粉商品于1993年被中国社会调查事务所认定为“中国公认名牌产品”；于1998年被中国轻工协会、中国保护消费者基金会、中国发展战略学研究会评选为中国名牌产品并入选《中国名牌产品画册》一书；于2012年12月，荣获云南省名牌战略推进委员会颁发的《云南名牌证书》，于2015年12月，荣获云南省名牌战略推进委员会授予的云南名牌产品。2014年6月26日，中轻依兰公司向国家知识产权局提出了名称为“包装袋（依兰超洁加香无磷洗衣粉）”外观设计专利的申请，后该申请获得授权，授权公告日为2015年1月7日，专利号为ＺＬ20143020××××.3。该专利经专利复审委员会审查，于2019年3月25日以第39481号无效宣告请求审查决定书作出宣告专利权全部无效的决定。经一审法院释明，中轻依兰公司明确表示不愿撤回关于侵害该外观设计专利权纠纷部分的诉讼请求，一审法院以（2019）云01民初2433号民事裁定驳回中轻依兰（集团）有限公司关于侵害外观设计专利权纠纷的起诉。2017年3月27日，中华人民共和国昆明海关出具给原告《中华人民共和国昆明海关关于确认进出口货物知识产权状况的通知》（昆明海关知确字【2017】24号），载明：2017年4月7日，云瑞公司（5319960009）持“860320170000017225”号报关单向我关所属瑞丽海关申报出口一票货物。商品品名为洗衣粉，商品编号为34022010，件数为1200件。经查验，该票报关单所申报的1200件货物中，有500件货物在包装外观与中轻依兰集团所备案的“依兰”商标相似，当事人无法提供知识产权授权许可文件。我关认为该批货物可能涉嫌侵犯您在海关总署备案的知识产权。如您认为上述货物侵犯了您在海关总署备案的知识产权，请于2017年4月24日前按照《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十四条的规定，向昆明海关提出采取知识产权海关保护措施的书面申请，并提交担保金贰万元。中轻依兰公司收到通知于2017年4月至5月向昆明海关提交了《关于采取知识产权保护措施的申请》及《关于更正采取知识产权保护措施的说明》，载明：我公司认为，被告云瑞公司（5319960009）持“860320170000017225”号报关单所申报的1200件货物中有500件货物涉嫌侵犯我公司在海关总署备案的知识产权，申请采取知识产权保护措施。2017年5月25日瑞丽海关作出瑞关知字【2017】08号《进出口货物知识产权状况通知书》，放行上述货物。另查明，1996年中轻依兰公司变更前的企业名称为“昆明三聚磷酸纳厂”。金象公司成立于1998年4月1日，该公司系有限责任公司，经营范围为洗涤用品的生产及销售。国家工商行政管理总局商标局于2016年5月7日向金象公司颁发了第16542685号“倚三”注册商标证，有效期至2026年5月6日。该注册商标为组合商标：两条弧形形成圆环，圆环中间平行四边形相接；平行四边形中间标有“倚三”文字，圆环形下方标有“YISHAN”；左下角为右手竖拇指的卡通图形。关于被控侵权商品是否构成对中轻依兰公司商业标志的侵害的问题。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；…”该条款设立的目标为反仿冒（或者说反误认）。有一定影响商品的特有名称、包装和装潢一旦具有识别商品来源的意义，即构成商业标志。在这种情况下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市场混淆的，就可以构成不正当竞争行为，受反不正当竞争法的调整。其中有一定影响商品特有的包装是指能够起到商品来源指示作用的包装。包装是指根据商品特性，为保护商品、方便储运、促进销售而采用的容器和包装材料等。商品包装的选用注重实用性，通常不用于指示商品的来源。但是如果选用的某种设计非同寻常，就可能在相关公众心目中成为商品来源的一种指示标志。有一定影响商品特有的装潢，是指能够起到商品来源指示作用的商品装潢。商品装潢是指用在商品、商品包装物或容器上的外表画面，通常也包括文字说明，例如产品名称、生产厂厂名和厂址等信息。装潢可以直接附着于商品、也可以附着于包装。本案中中轻依兰公司主张的商品装潢是打印、喷涂或贴附在装洗衣粉的塑料包这种包装上，故其主张的权利内容是涉案商品有一定影响的包装、装潢权益。判断金象公司行为是否构成侵权，首先需确定中轻依兰公司主张的特有包装、装潢是否具有独立识别意义并具有一定影响力；其次需确定该特有包装、装潢权益保护的客体和范围；最后需通过比对确定被控侵权商品对包装、装潢的使用是否构成相同或近似并足以造成混淆。本案中，中轻依兰公司主张的特有包装、装潢，为依附于洗衣粉产品塑料包装袋的装潢。包装正面分三部分，上下两部分较窄，中间部分为主要部分；上部以红色为底色，以一黄色直线与中部分割；中部底色由红色向橙色再向黄色渐变，正中为上下两条弧形箭头形成的圆环，上弧从尾部至头部颜色由橙色向红色渐变，下弧从尾部至头部颜色由浅蓝向深蓝渐变，两弧正中插入一白色平行四边形，框内以黑体略向右倾斜的字体标注商标标识，中部右上角标注广告语，中部左下角标注商品名称；下部以红、黄两条直线与中部分割，以红色为底色，标注出品企业名称；包装背面，上、中、下底色、分割方式及布局与正面相同；中部左、右各设置一白底竖向矩形框，分别标注产品介绍、主要成分、使用方法、注意事项等产品信息。上述构成要素中的颜色、文字、图形单独或不具有特有性，或属于通用的包装、装潢元素，不能被独占使用，但这些文字、颜色、图形按照上述排列组合方式结合，形成了一种整体风格，作为一个整体构造形成了可以用来识别商品来源的显著整体形象，故而具备了作为商业标志被保护的必要的显著性。同时，其保护范围亦应以此整体构造为限，不及于各构成要素。反不正当竞争法要求“有一定影响”，实质上乃是要求特有的包装、装潢要知名，不知名无法发挥识别作用，不具有保护上的适格性。商业标志有别于商品，但商业标志的知名又与商品的知名紧密相关。商品知名通常通过商业标志标识和表达出来；而商业标志知名也必然物化到特定商品之上，以特定商品为载体。故在实际考量知名度问题时，商品知名与商业标志知名往往并非泾渭分明。根据中轻依兰公司举证，中轻依兰公司出品的“依兰”洗衣粉商品虽然随着市场占有率的下降，其知名度也在下滑，不能达到较高甚至广泛的知名度，但其销售时间长、且仍在投入媒体广告宣传，在所在销售区域内屡获奖项，故在云南省范围内仍有一定影响，而该区域与金象公司生产、销售的范围相重合。本案中，被诉侵权商品使用的包装、装潢与“依兰”洗衣粉商品特有包装、装潢，以普通消费者认知水平施以一般注意力时，在视觉效果无明显不同，易引发混淆，引人误认为是中轻依兰公司商品或者与中轻依兰公司存在特定联系，构成不正当竞争。至于金象公司提出，其使用的是自有“倚三”商标的问题，诚如前述分析评述中所明确的，在本案中所保护的特有包装、装潢是上述文字、颜色、图形按照上述排列组合方式结合，形成的一种整体风格，注册商标当然受《中华人民共和国商标法》的单独保护，反不正当竞争法之所以将特有包装、装潢单独设计为可保护的法益，意味着其与注册商标之间相互独立，而不是包容关系。即使客观上或者物理意义上被设计在一起，构成一个共同的标识形象整体，事实上也可能同时发挥作用，但在法律上和观念上仍是独立的和可分的。商标作为特有包装、装潢的一部分，即便其在事实上起到了装潢作用，也是由于其作为一个设计要素融入整体形象中与其他部分配合形成的，而不是强调其本身文字的内容和法律性质。同理，金象公司提出的色彩、设计要素的转化等细微区别，均不影响争议的包装、装潢作为一个形象整体所体现的风格和识别效果。一审法院认为，金象公司在其生产、销售的洗衣粉商品上擅自使用与他人有一定影响的商品近似的包装、装潢，构成反不正当竞争法意义上的仿冒行为，应承担停止侵害及赔偿损失的责任。关于金象公司承担侵权责任的方式，中轻依兰公司要求金象公司立即停止生产、销售侵犯中轻依兰公司“依兰”洗衣粉商品特有包装、装潢的商品的请求，属制止侵权的合理要求，一审法院依法予以支持。对于中轻依兰公司要求金象公司赔偿经济损失及维权合理费用的诉讼请求，反不正当竞争法第十七条规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”鉴于中轻依兰公司不能提供有效证据证明金象公司因销售被控侵权商品的侵权获利或中轻依兰公司因侵权所遭受的实际损失，一审法院根据侵权行为的情节以及中轻依兰公司为本案维权所支出必要成本，酌情确定由金象公司赔偿中轻依兰公司经济损失及维权合理费用共计人民币100000元。云瑞公司不是仿冒行为的实施者，现无证据表明其与金象公司存在共同侵权的客观事实，故在本案中不承担责任。一审法院依照反不正当竞争法第六条第一款、第十七条之规定，判决：“一、被告昆明市宜良金象洗涤用品有限公司于本判决生效之日起立即停止擅自使用原告中轻依兰（集团）有限公司‘依兰’洗衣粉商品特有包装、装潢的行为；二、被告昆明市宜良金象洗涤用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中轻依兰（集团）有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币100000元；三、驳回原告中轻依兰（集团）有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币18322元，由原告中轻依兰（集团）有限公司负担8322元，由被告昆明市宜良金象洗涤用品有限公司负担10000元。”二审中，金象公司对一审认定事实所提异议与其上诉理由一致；中轻依兰公司、云瑞公司对一审认定事实无异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。对金象公司提出的异议，本院将结合当事人二审提交的证据予以评判。二审期间，金象公司提交四组新证据：1.国家企业信用信息公示系统网关于中轻依兰公司、昆明三聚磷酸钠厂的信息页，欲证明中轻依兰公司与昆明三聚磷酸钠厂并非是名称变更的同一企业，昆明三聚磷酸钠厂的影响力不延及到中轻依兰公司的影响力；2.中国社会组织公共服务平台关于“中国社会调查事务所”“中国轻工协会”查询页，欲证明“中国社会调查事务所”为山寨社团，“中国轻工协会”为非法社团，“依兰”牌洗衣粉所获奖项无法证明其具有一定影响力；3.昆明市人民政府关于表彰荣获2016年云南名牌产品、2016年昆明名牌产品、2017年云南名牌产品称号企业的通知，欲证明“依兰”牌洗衣粉自2015年以后未获得省市名牌产品称号，不再具有一定影响；4.中国商品信息服务平台关于“依兰”牌洗衣粉包装设计查询页、中轻依兰公司在淘宝官方店铺的“洗衣粉”产品页，欲证明“依兰”牌洗衣粉有超过12种包装，且涉案包装的商品并未销售，因此涉案包装不具有一定影响。经质证，中轻依兰公司认为上述证据不属于新证据，具体质证意见为：对第1组证据的真实性无异议，不认可证明内容，昆明三聚磷酸钠厂确为中轻依兰公司改制前的企业名称；认可第2、3、4组证据的真实性，但不认可关联性及证明内容，“依兰”牌洗衣粉2015年荣获云南名牌产品，认证周期是3年。云瑞公司对金象公司提交的证据无意见。中轻依兰公司提交8份新证据：中轻依兰公司《内资企业登记基本情况表》《昆明三聚磷酸钠厂改制为中轻依兰（集团）有限公司注册申请书》、云南省工商行政管理局《关于启用“中轻依兰（集团）有限公司”名称的补充报告》《昆明三聚磷酸钠厂变更名称核准申请书》、委托书2份、《企业名称核准通知函》、中国轻工总会、国家经济贸易委员会《关于同意昆明三聚磷酸钠厂建立现代企业制度试点方案的批复》，欲证明“昆明三聚磷酸钠厂”名称经核准变更为“中轻依兰公司”。金象公司质证认为，对证据的真实性，请法院予以核实；从金象公司提交的证据1和2可以看出，中轻依兰公司与昆明三聚磷酸钠厂均为独立的法人；中轻依兰公司未提交昆明三聚磷酸钠厂关于涉案包装知名度的证据，上述证据与本案不具有关联性。云瑞公司未对上述证据发表质证意见。云瑞公司二审没有提交新证据。对上述证据，本院审查认为，中轻依兰公司提交的证据加盖“云南省市场监督管理局企业登记档案查询专用章”，其余证据各方当事人对真实性无异议，本院均予以确认真实性，具体认证意见如下：1.从国家企业信用信息公示系统查询的情况看，虽然昆明三聚磷酸钠厂在中轻依兰公司成立3年多以后被吊销营业执照，但二者之间的关系，从中轻依兰公司提交的8份证据可看出，中轻依兰公司系昆明三聚磷酸钠厂改制而成的企业，其企业名称启用已经国家工商行政管理局审批同意，一审对此事实认定正确，昆明三聚磷酸钠厂的影响力可及于中轻依兰公司。本院采信中轻依兰公司提交的全部证据，对金象公司提交的第1组证据不予采纳；2.金象公司提交的第2组证据，“中国社会组织公共服务平台”系民政部社会组织管理局主办的网站，该网站查询结果显示，“中国社会调查事务所”属“警示曝光台”项下的“离岸社团、‘山寨’社团”，“中国轻工协会”无法搜索到，而中轻依兰公司又无法对该协会的情况作进一步补充说明，故一审法院依据未经合法认定的评选组织授予的荣誉而确认“依兰”洗衣粉商品被中国社会调查事务所认定为“中国公认名牌产品”，被中国轻工协会、中国保护消费者基金会、中国发展战略学研究会评选为中国名牌产品并入选《中国名牌产品画册》一书等事实，并将其作为认定“依兰”洗衣粉影响力的依据之一不当，本院予以纠正；3.金象公司提交的第3组证据，本院将结合争议焦点综合评判；4.金象公司提交的第4组证据，“中国商品信息服务平台”发布的是商品信息，而非商品包装设计信息，该平台发布的“依兰”系列洗衣粉包含中轻依兰公司在本案中主张权利的洗衣粉，详细标明了该洗衣粉的产品名称、规格型号、包装材料、包装类型、净含量、净重等详细信息，故该证据反而能证明中轻依兰公司销售涉案包装、装潢的洗衣粉。至于该组证据能否证明涉案包装、装潢不具有一定影响，本院将结合争议焦点综合评判。综合双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议的焦点问题是：金象公司的行为是否构成不正当竞争，如果构成，应承担何种法律责任。关于本案的法律适用问题。中轻依兰公司以金象公司的行为构成不正当竞争为由提起本案诉讼，中轻依兰公司一审提交的证据指向金象公司不正当竞争行为发生于2017年3月15日，反不正当竞争法自1993年12月1日施行后，于2017年11月4日修订，并自2018年1月1日起施行，后又于2019年4月23日修正。中轻依兰公司虽主张金象公司的不正当竞争行为一直持续至今，但未提交证据证明，故本案应适用1993版反不正当竞争法。一审适用2017版反不正当竞争法来对本案进行分析评判显然未考虑到本案被诉不正当竞争行为发生的时间，属适用法律不当，本院依法予以纠正。中轻依兰公司认为，金象公司生产的“倚三”洗衣粉的包装、装潢与该公司广为消费者认可与好评的“依兰”超洁加香洗衣粉的包装、装潢高度相似，容易引起混淆和误认，构成不正当竞争。本院认为，根据反不正当竞争法第五条第二项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定，判断金象公司的行为是否构成不正当竞争，应从两个构成要件进行分析：一是中轻依兰公司请求保护的商品属知名商品；二是两者的商品包装、装潢构成近似，足以造成消费者的混淆或误认。关于第一个构成要件。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，中轻依兰公司请求保护的商品是否属于知名商品的认定标准和考量因素，应当考虑涉案“依兰”洗衣粉在一定市场范围内的销售时间、销售区域、销售额，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，受保护的情况等因素综合判断。根据中轻依兰公司提供的证据，足以证明其销售的涉案商品已具有相当的知名度，构成应受保护的商品包装、装潢。理由如下：第一，“依兰”洗衣粉投产较早，销售时间长。“中国社会调查事务所”虽然系离岸社团、“山寨”社团，其颁发的证书尽管不能证明“依兰”洗衣粉的影响力，但其颁证时间至少从另一个侧面证明，“依兰”洗衣粉早于1993年4月之前已投产，销售时间较长。第二，“依兰”洗衣粉宣传较广。中轻依兰公司自2012年开始，持续对“依兰”洗衣粉进行宣传，宣传平台包括电视台、车身、门头店招等，宣传区域为云南省内部分城市。第三，“依兰”洗衣粉多次获奖。2012年12月、2015年12月，云南省名牌战略推进委员会、云南省实施品牌和质量兴省战略领导小组分别授予“依兰”洗衣粉“云南名牌产品”称号，有效期各为3年，也即从2012年12月至2018年12月，“依兰”洗衣粉均为“云南名牌产品”。金象公司二审提交的第3组证据，“依兰”洗衣粉虽未被昆明市人民政府评为云南、昆明名牌产品，但基于评选机构的不同，不能仅依据昆明市人民政府发布的表彰文件来评判涉案商品的影响力。第四，“依兰”洗衣粉受到多种形式保护。云南省工商行政管理局2015年8月下发《关于在部分地区开展依兰系列洗衣粉侵权整治的通知》，称“依兰”牌洗衣粉系列产品在省内及周边国家具有一定的品牌知名度，省内部分地区出现了与“依兰”品牌外观相似度较高的洗衣用品，要求昆明、玉溪、临沧、德宏等州市工商行政管理局开展“依兰”系列洗衣粉侵权整治工作，维护中轻依兰公司合法权益。2016年8月，中轻依兰公司以昆明清浪洗涤用品有限公司侵害其外观设计专利权及不正当竞争为由诉至云南省昆明市中级人民法院，其主张被侵权的“依兰”洗衣粉包装、装潢与本案一致，该案经两审审理，云南省昆明市中级人民法院及本院分别作出（2016）云01民初1376号、（2017）云民终669号民事判决，认定昆明清浪洗涤用品有限公司侵害中轻依兰公司外观设计专利权，依法承担停止侵权并赔偿损失的法律责任；在已获得外观设计专利权保护的情况下，对于产品的名称、包装、装潢就不再适用反不正当竞争法的相关规定予以保护。以上事实说明，经过中轻依兰公司的长期使用及品牌维护，“依兰”洗衣粉在云南省范围内具有一定的影响力，其商品包装、装潢已具备区别商品来源的特征。关于第二个构成要件。将被控侵权商品与权利商品进行比对，两者的包装、装潢构成近似，表现在：1.外包装袋材质、形状相似；2.包装袋上装潢的整体构图、颜色运用、图案设计、文字内容及排列近似。中轻依兰公司及金象公司均系云南企业，被控侵权商品与权利商品均为洗衣粉，均在云南地区销售，销售区域存在重合，基于以上近似点，消费者容易对两种商品产生混淆或误认。金象公司二审庭审中辩称“倚三”洗衣粉全部出口至缅甸，没有在中国境内销售，与“依兰”洗衣粉销售区域不重合，不符合不正当竞争的构成条件。对此，本院认为，涉案“倚三”洗衣粉系由云瑞公司向中华人民共和国瑞丽海关申报出口，而该批洗衣粉是金象公司销售给云瑞公司还是委托其申报出口，金象公司无证据证明，故金象公司主张“倚三”洗衣粉未在中国境内销售的理由不成立，不予采纳。综合以上分析，金象公司的行为构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权，赔偿中轻依兰公司经济损失及维权合理开支的法律责任。关于停止侵权的责任，金象公司二审提出，一审判决超出中轻依兰公司诉讼请求，原因在于：中轻依兰公司仅起诉请求“判令被告立即停止生产、销售侵害原告外观设计专利，不正当竞争的‘倚三’牌洗衣粉，但一审判决“被告昆明市宜良金象洗涤用品有限公司于本判决生效之日起立即停止擅自使用原告中轻依兰（集团）有限公司‘依兰’洗衣粉商品特有包装、装潢的行为”，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，反不正当竞争法第六条中的“使用”包括“用于广告宣传、展览以及其他商业活动”，而中轻依兰公司并无前述相关诉讼请求。对此，本院认为，中轻依兰公司起诉请求判令金象公司停止生产、销售不正当竞争的“倚三”牌洗衣粉，虽然从其诉讼理由及法律依据可看出请求判令金象公司停止擅自使用涉案“依兰”洗衣粉特有包装、装潢行为为其诉讼应有之义，一审作此判决不超出其诉讼请求，但判决主文还是应当紧扣当事人的诉讼请求所使用的语言来进行表述才更为严谨，故本院将一审判决第一项有关停止侵权的判决主文变更为“金象公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯中轻依兰公司涉案包装、装潢的‘倚三’洗衣粉”。关于赔偿损失的责任，因中轻依兰公司未提供有效证据证明其因侵权遭受的实际损失或金象公司的侵权获利，故一审法院根据金象公司侵权行为的情节以及中轻依兰公司为本案维权所支出必要成本，酌情确定由金象公司赔偿中轻依兰公司经济损失及维权合理费用共计人民币100000元并无不当。综上所述，金象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述有不当之处，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2434号民事判决第二、三项，即“二、被告昆明市宜良金象洗涤用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中轻依兰（集团）有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币100000元；三、驳回原告中轻依兰（集团）有限公司的其他诉讼请求”；二、变更云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2434号民事判决第一项为“被告昆明市宜良金象洗涤用品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯中轻依兰（集团）有限公司涉案包装、装潢的‘倚三’洗衣粉”。二审案件受理费2300元，由上诉人昆明市宜良金象洗涤用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺茭审判员  沈灵审判员  陈姣二〇二〇年七月十三日书记员  王浩