云南省泸水市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云3321民初494号 原告：黄丹琴，女，1983年2月21日生，汉族，湖南省邵阳县人，大专文化，个体户，现住昆明市西山区。 委托诉讼代理人：陈方淑，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：蔡韵睿，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师，一般授权代理。 被告：周伟，男，1988年1月8日生，汉族，湖南省邵阳县人，大学本科文化，个体户，原住湖南省邵阳县下花桥镇杉榔村7组16号，现住大理市。 委托诉讼代理人：李小华，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师，一般授权代理。 委托诉讼代理人：肖检检，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师，一般授权代理。 原告黄丹琴与被告周伟合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月24日受理后，依法适用简易程序，于2020年6月16日在本院公开开庭进行了审理，原告黄丹琴及其委托诉讼代理人陈方淑、被告周伟及委托诉讼代理人李小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄丹琴向本院提出诉讼请求：1.请求解除原、被告于2019年5月20日签订的《餐厅合作协议》；2.请求判令被告偿还原告代垫的135000元投资款；3.请求判令被告返还原告支付的66000元的露台装修款；4.请求判令被告承担291414.4元的经营亏损；5.请求判令诉讼费由被告承担。庭审中增加诉讼请求：请求被告向原告按60%分配利润230301.68元。事实与理由：2019年5月20日，原被告签订《餐厅合作协议》，约定将原告拥有的泸水秀色江天餐厅清吧与被告合伙经营。双方应当共计出资90万元，其中原告出资76.5万元，持股比例85%，被告出资13.5万元，持股比例15%。因被告资金紧张，由原告代被告先行垫付出资款，自2020年1月起，被告按每月1.125万元逐月偿还给原告，一年还清。2019年9月左右，原告向被告支付66000元用于装修包房隔断和露台，但被告直至今日尚未装修，应当向原告返还66000元的包房隔断和露台装修款。因该餐厅由被告负责经营管理，因此，原被告在第六条约定，原告按60%的比例分配利润和承担债务及亏损，被告按40%的比例分配利润和承担债务及亏损。自双方合作至今，由于被告不认真履行合伙协议第八条约定的经营管理职责，导致餐厅长期处于亏损状态，甚至擅自退伙，自2019年9月起至今，被告干脆关门停止营业，从而造成共计291414.40元的经营亏损：（1）会议纪要证明，2019年5月21日至2019年8月20日的员工工资等亏损3.909772万元（租金除外），（2）2019年8月21日至2020年2月20日的租金损失13万元。（3）2020年2月21日至2020年4月21日的租金损失2.938738万元。（4）装修折旧成本费7.12963万元=（90-13）÷99÷12×11。（5）员工宿舍租金成本10800元=1800×6。（6）物管费、水电气费10833元。前述直接经济损失系由于被告怠于履行合伙协议约定的职责、擅自退伙导致的，被告应当承担全部直接经济损失291414.40元。原告多次催告被告解除合伙协议，进行损失核算并承担各项损失费用，被告均置之不理。 被告答辩称：一、被告与原告于2019年5月20日签订的《餐厅合作协议》无效，该入伙无效。原被告系堂表姐弟关系，2019年2月至5月19日之间，黄丹琴以姐弟相称屡次劝说被告帮忙协助管理经营怒江泸水秀色江天餐厅清吧，并口头许诺一些兑现不了的承诺，前期按照5000元/月核算工资，因被告没有钱，原告仍以不要支付投资款，以后获利后扣除的方式引诱被告入伙。原被告于2019年5月20日签订《餐厅合作协议》时，原告从未告知被告餐厅还有其他合伙人，现根据原告提供的第一组证据中的《委托持股协议》、《股权确认书》、《股东会决议》、《退伙协议》可见，原告还有另外一位合伙人那念霞，而且那念霞在被告入伙时并没有退伙，因此根据 原告就其诉讼主张向本院提交了以下证据材料： 第一组：1.《餐厅合作协议》，2.《委托持股协议原件》《股权确认书原件》，3.《股东会决议原件》，4.《退伙协议原件》，证明1.2018年5月20日，原被告签订《餐厅合作协议》，共同投资经营秀色江天餐厅清吧。原告投资90万元，持股85%，乙方投资13.5万元，持股15%。2.协议约定因被告负责经营管理，故被告按40%分配利润和承担损失，原告按60%分配利润和承担损失。3.被告应偿还原告代付的13.5万元投资款。经质证，被告对餐厅合作协议真实性认可，对证明目的不认可，认为根据餐厅合作协议，原告是要投90万元的，但是实际经营过程中，原告根本没有投资90万元，其次是这个餐厅合作协议的合伙人只有原告和被告，但是从原告提供的第一组证据的2.3.4.5中可以证明当时还有合伙人那念霞，我们认为合伙协议是无效的；对委托持股协议、股权确认书、股东会决议、退伙协议的真实性、合法性不认可，股权确认书明显存在伪造，从内容可见，签订的时间是2018年10月13日，在内容里面已经写出2018年10月17日通过泸水市市场管理监督局登记在那念霞名下，也就是说签订的时候怎么知道签订在前办理在后，并不符合常理。股东会议诀、退股决议书也是伪造的，不符合事实和常理，退伙协议第五条签订时间是2019年5月18日，一审也还没有开庭，原告就把二审的判决书案号都已经写出来了，明显存在事后补签的行为，从四份原件的字体纸张都是一致，我们可以申请法庭对纸张进行同一批次的鉴定，如果是同一批次，就存在伪造。第二组：会议纪要、租赁合同、物管费、水电费单据，证明：1.协议约定擅自退货和管理是指造成损失的，违约方应承担损害赔偿责任。2.被告擅自退伙管理失职，应承担全部赔偿责任，共计291414.4元的经营亏损损失：（1）会议纪要证明，2019年5月21日至2019年8月20日的员工工资等亏损390977.2元（租金除外）；（2）2019年8月21日至2020年2月20日的租金损失130000元。⑶2020年2月21日至2020年4月21日的租金损失2.938738万元；⑷装修折旧成本费7.12963万元=（90-13）÷9.9÷12×11；⑸员工宿舍租金成本10800元=1800×6。⑹物管费、水电气费10833元。经质证，被告对会议纪要真实性认可，认为有周伟的签字，对证明目的不认可，在这个期间确实有亏损，但并不是原告提供的这个数据，上面有几个人也不是餐厅的工作人员；对租赁合同真实性认可，对证明目的不认可，根据原被告签订的餐厅合作协议，所有的租金都是由原告来承担；对物管费、水电费单据真实性不认可，没有正式的发票，费用的时间都是经营期间发生的，不可能是周伟一个人造成的，也与本案无关联。第三组：1.支付周伟款项明细；2.支付2000截屏（2019.5）（当庭提供手机查看）；3.支付8000截屏（2019.5.28）；4.支付6000截屏（出售原告旧家具）（2019.6.19）；5.支付20000建行交易明细（2019.6.22）；6.支付20000建行交易明细（2019.7.16）；7.支付10000建行交易明细（2019.7.24）。证明合作期间，原告合计向被告支付6.6万元露台装修款等款项。经质证，被告对1的三性不认可，对2、3、4、5、6、7的真实性无异议，对关联性、证明目的不认可，认为原告分多次多批向被告转账，共计66000元，而且每次转账的时候没有说明款项是装修露台的款项，反而注明是列入工资，或者让周伟转账给工人的工资，而且被告收到款项后，在财务中已经进行了记账，关于数据和报表已经进行了公布，被告从未收到过66000元的露台装修款。第四组：合作期间营业收入统计表（2019.5-9.17），证明根据被告提供的资料，合作近4个月期间，按照被告方计算的支出是347902.24元，亏损是100774.2元，餐厅营业收入共计247128.04元，对于餐厅利润，原告享有60%的分红权。经质证，被告对证明目的和关联性不认可，认为合作期间是亏损的，亏损金额是100774.2元，要求分红60%也是没有依据的。 被告就其答辩主张向本院提交了以下证据材料： 第一组：原被告的部分聊天记录，证明从2019年2月-2019年5月19日期间，原告以各种虚假的条件许诺被告，要求被告帮原告管理餐厅和入股。经质证，原告对第1、9页三性予以认可，对2-8真实性认可、合法性认可，关联性不认可，认为只是双方达成合意，对真实性认可，也说明双方是真实意思表示，双方也有一个很长的考虑期，原告没有任何欺瞒，给了被告充分时间考虑和了解。对第10页三性认可，对证明目的不认可。第二组：餐厅合作协议，证明1、被告签订本协议时，原告还有另外一个合伙人那念霞，那念霞并未退伙，因此，根据法律规定，被告的入伙未经其他合伙人同意，也未重新签订合伙协议，因此，被告的入伙无效。2、第五条约定，原告在被告入伙前装修已投入42万元，餐厅设备设施已投入30万元，2019年5月20日至2020年2月19日的房屋租金已投入13万元，同时，原告承诺在2019年6月1日前再追加装修投资款5万元，原告在餐厅共计投入90万元；事实上，原告投入款很少，拖欠装修款，房屋租金、餐厅设备设施款，再追加的装修款5万元也一直未实际投入。3、假如该协议有效，被告的投资款也是在原告完全将90万元投资到位的情况下履行，履行时间也是在2020年1月之后分期支付，但被告在2019年9月20日已退伙，已丧失履行的基础。经质证，原告对该证据的三性认可，对证明目的不认可，第16页第9条中约定了任何的支出都需要双方同意。第三组：聊天记录、陈伟红判决书，证明被告与原告签订《餐厅合作协议》前，原告故意隐瞒被告拖欠餐厅设施设备款171190元，故意不告知被告餐厅的经营情况；同时，也证明原告出资不到位。经质证，原告认为聊天记录只是被告单方发的通知，原告没有做任何回应，对应诉通知书、判决书真实性、合法性认可，但是与本案无关。第四组：聊天记录（与装修公司），证明原告拖欠装修款，被告入伙前并不知情，同时，也证明原告出资不到位。经质证，原告对该证据的对真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可，关于厨房装修款已经另案解决了，与本案无关。第五组：聊天记录（与房屋出）、房屋租金催缴通知，证明原告只支付了两个月的房屋租金，原告已拖欠6个多月的租金，房屋出租人已要求锁门，可见，原告对出资的房屋租金13万元根本没有到位。经质证，原告对该证据的三性不认可，因为是被告与第三人的聊天记录。第六组：劳动监察大队投诉书，证明因原告未履行投资造成员工工资无法发放，员工要求劳动监察大队进行处理。经质证，原告对该证据的真实性无法核实，即便是真实的，与本案无关，使用经营的收益来发放工资，并不是原告发放，周伟是股东，是不应该领工资的，对三性不认可。第七组：聊天记录（财务报表），证明原告支付的66000元的用途明确，该66000元不是露台装修款，被告也没有侵占原告的该款项。经质证，原告认为不能视为原告认可财务报表行为，对三性均不认可。第八组：聊天记录（与原告），证明了原告违约，被告依据法律规定行使退伙权利。经质证，原告对第44-56、58页真实性认可，合法性、关联性不认可，57页证明目的不认可，对三性认可，能够印证原告已经支付了66000元。第九组：聊天记录（交接单），证明了被告于2019年9月22日将餐厅钥匙交给了原告的亲弟弟，被告已退伙。经质证，原告对该证据的三性不认可，认为没有委托对自己弟弟交接，原告并不知情被告与原告弟弟的交接是否有其他关系。第十组：付款明细，证明被告垫付61313元，此款项原告应当返还被告。经质证，原告对张厨（厨师）收到25000元真实性认可，但是他又退回了10000元，那就是她实际收到工资是15000元，对三性认可，双方合伙已经解除，周伟才给工人发工资，是周伟的过错才导致餐厅关门，周伟手上还有24万元款项，却连厨师的工资都不发。63页不认可，我们认为是其他款项，而且没有征得原告的同意，对三性不予确认，64页和63页是重复的，同一笔款项，65页的150元质证同63页的质证意见一致，66页1500元的款项质证意见同63页的质证意见一致，67页只有收条，收款人我们也不认识，对三性不予认可，68页打款单看不出来收款人是谁，对三性不认可。第十一组：餐厅5-9月份收入、支出汇总明细表，证明汇总明细表是餐厅的实际财务情况，而且经过会计做账盖章的，在原被告以及另外几个人每天按月发布的，不存在原告说的每个月还有盈余不发工资。经质证，原告认为2019年9月20日发的，并不是当日的账当日发，这是事后补发的，并不符合双方的约定，收入的数据予以认可，对于支出的相关数据不予认可，因为支出的数据双方约定要经过原告同意才认可，购买材料需要有相应的票据进行支撑，对于被告说的厨师的工资支出，支出费用是被告编造的数据，没有任何证据进行佐证。对于餐厅盖章是被告的单方行为，因为章在被告手里，不代表原告同意相关支出亏损及备注说明。 本院认为，原告提供的第一组证据中1、《餐厅合作协议》是原被告真实意思表示，对该证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认，对其证明目的，本院仅对证明事项在双方签订的餐厅合作协议中有约定予以采信。2、《委托持股协议》；3、《股权确认书》；4、《股东会决议》；5、《退伙协议》并非是原被告所签，对该四份证据本院不予认证。第二、三、四组证据是原告单方主张的账目，并非原被告最终对合作经营期间的财产清算。无法证明合伙财产以及合伙期间的债权、债务、盈亏情况，故本院对该三组证据不予采信。被告提供的第一组证据与本案无关联，本院不予认证。第二组证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。对第一个证明目的本院不予采信。对第二、三个证明目的，因双方未对合作经营餐厅期间的财产作最终清算，故本院不予采信，第三、四、五、六、七、十组证据均涉及合作经营餐厅期间的财产、债权、债务问题，由于未作清算，被告单方面主张的财产账目明细，本院不予采信。证据8，原告是否已按约定足额投资仍需进行合伙清算方可知晓，对该组证据本院不予采信。第九组证据的“三性”本院予以确认，对被告于2019年9月22日将餐厅钥匙交给原告弟弟黄丹虎的证明目的，有交接表，有交接人的签字，对该证明目的本院予以采信，对被告已退伙的证明目的本院不予以采信。 综合当事人的诉辩及经审查确认的证据，本院认定法律事实如下： 2019年5月20日，原被告签订《餐厅合作协议》，约定将原告的泸水秀色江天餐厅清吧与被告合作经营。约定共同出资900000元，其中原告出资765000元，持股比例85%，被告出资135000元，持股比例15%。因被告资金紧张，由原告代被告先行垫付出资款，自2020年1月起，被告每月还给原告11250元，一年还清。原告按60%的比例分配利润和承担债务及亏损，被告按40%的比例分配利润和承担债务及亏损。餐厅由被告负责经营管理，协议签订后餐厅于2019年5月开始营业至自2019年9月17日关门停业，被告曾通过微信方式向原告提出退伙未经原告同意。合伙期间原被告对合作经营泸水秀色江天餐厅清吧的投入、支出、营业收入发生争议，由于双方对合作营业期间积累的合伙财产以及合伙期间的债权、债务未进行最终清算，合伙人之间的权利、义务处于不确定状态。原告一方面认可合伙营业期间亏损291414.40元，另一方面又要求被告按60%分配利润230301.68元给自己。原被告双方均对合伙期间的盈亏状况各持己见。 本院认为，原、被告双方于2019年5月20日签订的《餐厅合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按合同的约定全面恪守履行。鉴于原被告双方合伙经营的“泸水秀色江天餐厅清吧”，已于2019年9月17日关门停业，且双方明确表示无意继续合作经营，故原告请求解除与被告于2019年5月20日签订的《餐厅合作协议》，本院予以支持。原被告合作经营的“泸水秀色江天餐厅清吧”，关门停业后，对合作期间积累的合伙财产以及合作期间的债权、债务未进行最终清算，合作人之间的权利、义务处于不确定状态，无法确定盈余或亏损。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故，原告要求被告偿还代垫的投资款135000元；返还原告支付66000元的露台装修款；承担291414.4元的经营亏损和按60%分配利润230301.68元给原告的诉讼请求，本院予以驳回。被告关于自己于2019年9月20日的退伙行为合法有效的问题。因被告未提交属于合同约定解除或法定解除情形的证据，故对被告的该项答辩，本院不予采信。关于被告提出，原告的第一个诉讼请求是“请求解除原被告于2019年5月20日签订的《餐厅合伙协议》”，但是实际上原被告签订的是《餐厅合作协议》，原告的诉讼请求不明确，诉讼请求没有基础，应驳回的主张，因原被告在庭审中，双方针对2019年5月20日签订的《餐厅合作协议》进行诉辩，均视《餐厅合作协议》为《餐厅合伙协议》进行，故该主张本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告黄丹琴与被告周伟于2019年5月20日签订的《餐厅合作协议》； 二、驳回原告黄丹琴的其他诉讼请求。 案件受理费9463元，减半收取4731.5元，由原告黄丹琴负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院。 审判员 尹 青 二〇二〇年七月十六日 书记员 张德馨