北京市海淀区人民法院刑 事 判 决 书（2020）京0108刑初463号公诉机关北京市海淀区人民检察院。被告人张海潮，男，1978年8月6日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地为北京市海淀区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月9日被羁押，同年11月6日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人沈腾、肖平，北京市帅和律师事务所律师。被告人王娟，女，1968年8月10日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化程度，无职业，户籍所在地为北京市海淀区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月28日被羁押，同年9月24日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人赵璇，北京市仁杰律师事务所律师。辩护人朱晓凡，北京市仁杰律师事务所实习律师。北京市海淀区人民检察院以京海检二部科技刑诉（2020）19号起诉书、京海检二部科技刑变诉（2020）13号变更起诉决定书指控被告人张海潮、王娟犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2020年2月24日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员纪敬玲、代理检察员杨程出庭支持公诉，被告人张海潮及其辩护人沈腾、肖平，被告人王娟及其辩护人赵璇、朱晓凡到庭参加了诉讼。现已审理终结。北京市海淀区人民检察院指控，2016年1月至2019年8间，被告人王娟伙同被告人张海潮在本市海淀区苏家沱镇某社区某棋牌室内设立“六合彩”销售点，非法收受他人“六合彩”投注，涉案金额共计人民币150余万元。被告人张海潮于2019年10月9日被公安机关抓获，被告人王娟于2019年8月28日明知他人报案而在现场等待。针对上述指控，检察机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人张海潮、王娟的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，构成非法经营罪，提请本院依法分别对二被告人定罪处罚。被告人张海潮对起诉书指控的事实和罪名均提出异议，认为其仅是对赌，不构成非法经营，其行为系赌博罪；另外，指控的150万元中有50万系其和王娟之间的借款。其辩护人认为,张海潮没有销售六合彩彩票，他只是利用六合彩的开奖结果，不应认定为非法经营罪，定义为赌博罪更为合理。被告人王娟对起诉书指控的罪名未提出异议，但辩称其系自首，且多年前其和张海潮确实有经济往来，拆借资金，但具体金额记不清楚了，其认可公诉机关指控的犯罪数额。其辩护人认为,王娟在知道王某1报警的情况下仍在现场等候，应为自首；王娟是下家，仅抽头；王娟主观恶性小，希望对她从轻处罚。经审理查明，被告人王娟伙同被告人张海潮于2016年1月至2019年8间，在本市海淀区苏家沱镇某社区某棋牌室内，由王娟负责收取参赌人员的赌资，通过微信向张海潮转账，后二被告人共同利用网络上的香港“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，涉案金额共计人民币150余万元。被告人张海潮于2019年10月9日被公安机关抓获，被告人王娟于2019年8月28日明知他人报案而在现场等待。在庭审过程中，公诉人向法庭宣读并出示了由公安机关在侦查过程中依法调取的下列证据：1.被告人张海潮的供述和辩解，证明其在侦查阶段辩称其和王娟是普通朋友关系，其不知道王娟开设“六合彩”赌博，其和王娟没有经济往来。其和王娟认识以来，通过微信和王娟进行了微信转账，大概几万块钱，这是他俩互相借钱，用于日常零用。其不知道王娟通过微信给其转账150余万元。其也不知道这些钱去哪里了。其不知道其通过微信给王娟微信转账28万余元。其不认识王某2、王某1、翟某。其没有参与经营“六合彩”赌博。其向王娟借了150余万元，具体用途记不清楚了。其给王娟28万是还给她的钱。其与王娟基本上都是通过微信进行资金往来，在她没干棋牌室之前就有经济往来，具体的记不清了。每次她给其转钱都不多，就是平时花销。后其又供称其和王娟一起经营“六合彩”赌博，大概有两三年时间。有人找王娟买六合彩，她将钱和号码告诉其，其通过看外网上的六合彩中奖号码并告诉王娟，如果买的人赢了，其就将所赢的赌资通过微信转给王娟；如果买的人输了，王娟将这笔钱直接转给其。其记不住获利多少了。其当庭辩称，其只是和王娟利用“六合彩”的开奖信息互赌，没有代买“六合彩”，开奖结果可以在网上查到。王娟通过微信将赌资转给其。150多万元里，有50万元是王娟还给其，还有其向她借的80万，没写借条，还了一部分，涉及赌博的也就十几万元，时间太久记不清楚了。其行为是赌博，不是非法经营。其没有上家，其就是通过网上的“六合彩”信息赌博。2．被告人王娟的供述和辩解，证明其在侦查阶段供称2015年12月前，有人来其在某开设的棋牌室带了一张“六合彩”的主图，之后其就和棋牌室玩牌的人一起研究买“六合彩”，之后其朋友张海潮和王某2看到其也研究“六合彩”，就跟其说可以在其这里报。其就开始从张海潮和王某2这里买“六合彩”，等其跟他俩建立代买关系后，来其棋牌室的一些玩“六合彩”的人也开始从其这里让其代买，其就有了一个固定的圈子找其代买“六合彩”，其收到钱后转给张海潮和王某2，他俩返还给其百分之二的流水钱。其每个月通过微信正常生活开销在一万元左右，再刨去其平均每个月帮别人买东西等微信转账收入，剩下的微信收入流水基本上都是帮别人代买“六合彩”。其大概从2015年至今通过这种方式挣了七八万元。“六合彩”的玩法是每周二四六晚上九点半左右开奖，找其代买的圈子就会给其发微信告诉其买什么并且买多少。其将代买的彩票数字及买彩票所收的钱都直接转发给张海潮和王某2，他俩返给其百分之二的流水钱，其就挣这个钱。如果对方中奖了，张海潮和王某2就会将中奖的金额返给其，其给中奖人微信转过去。他们俩应该还有上家，他俩不是庄家，应该也是赚取水钱。找其代买“六合彩”大概固定的人有十几个，买的数额在一千至几万不等。资金都是通过微信流转。“六合彩”不是国家合法的彩票，其没有开彩票站的资质。王某1是其前男友。其当庭辩称，其获利几万元。张海潮负责看开奖结果，其只管收付赌注。其认可张海潮当庭所称其和他有130余万元的借款的陈述，其中80多万没有借条。其对自己在侦查阶段的供述记不清楚了。其向张海潮借过钱，但记不住数额了。其转给张海潮的涉案金额记不住了，仅仅赌注没有100多万。王某1报警时其在场，其是知道的，王某3和翟某可以作证。张海潮他们应该没有上家。3．证人王某1的证言，证明其和王娟是男女朋友关系。其是2013年认识的王娟，当时她在某家属院北门东侧开了一个棋牌室，其去棋牌室打麻将时认识的王娟。其去棋牌室时看见里面有“六合彩”的宣传画册，其问过她，她当时也不太懂。后其找她买过“六合彩。2016年10月5日其和王娟确定男女朋友关系后，其知道她确实在经营地下六合彩，王娟是个小庄家，别人把自己要买的六合彩的投注单告诉王娟，王娟汇总后在开奖之前报给她的上家，她从事六合彩经营直到现在。2019年8月27日其报警前，还在王娟那里投注42000元的六合彩。王娟抽水，但具体多少其不知道。这些年其在王娟处投注大概10万元左右。其只知道她有一个上家叫张海潮。其见过张海潮给王娟关于六合彩的材料，并且王娟给过张海潮现金。王娟负责她的下线，发展下线、收钱、抄单；张海潮负责从王娟处收钱，有人赢钱，张海潮会将钱打给王娟。4．证人翟某的证言，证明2017年8月，其在北京市海淀区苏家坨镇某家属区北门东侧休闲小屋里面打麻将，看到他们投注“六合彩“，负责收号的人是休闲小屋的老板，叫王娟。之后其就跟王娟说其也投注六合彩，开始投几十块钱，之后陆续到现在。其直接加的王娟微信，将投注的钱转账给王娟，手机里都有记录。王娟是负责收取六合彩号的小庄，其购买六合彩号码后，交给王娟，她负责购买，其将钱通过微信转账给她，如果中奖王娟将奖金再转给其。其知道王娟的上家是张海潮和王某2。其总共投了3、4万元左右。5．到案经过、工作说明、出警录像，证明被告人张海潮系被动到案的事实。另外，2019年8月28日凌晨，苏家坨派出所接报案人王某1举报，称某社区北门路东一棋牌室内有人经营“六合彩”赌博，被告人王娟在明知王某1报案的情况下仍在现场等候。除了上述证据之外，公诉人还向法庭宣读并出示了由公安机关在侦查过程中依法调取的证人金某、王某2的证言，辨认笔录，微信转账账单，现场勘验笔录，受案登记表，行政处罚决定书，身份材料等证据。经当庭质证，被告人张海潮对上述证据中的部分证据提出异议，辩称其和王娟只是互赌，其没有代买六合彩，其不认识王某1，参赌的人其都不认识，起诉书指控的150万元中有100万元系赌博款，但有50万元系其与王娟之间的借款往来。其辩护人认为，张海潮仅是研究六合彩，没有制作、销售、经营；王娟和张海潮系对赌，他对赌资来源并不知情；几个参赌人金额加起来只有十几万元；微信记录只能证明他们之间有经济往来。被告人王娟对上述证据中的部分证据提出异议，辩称其多年前和张海潮确实有经济往来，但金额记不清楚了；其认可检察机关指控的犯罪数额；其明知王某1报案仍在现场等候。其辩护人认为，王娟在共同犯罪中只是抽头行为，其它意见同被告人王娟。法庭认为，控方提供的证据均由公安机关在侦查过程中依法调取，形式、来源合法，均可作为定案依据使用。对二被告人及其辩护人的质证意见将与其辩护意见在下文一并论述。本院认为，被告人张海潮、王娟以营利为目的，利用网络上的香港“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，其行为已构成赌博罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人张海潮、王娟犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误，本院予以纠正。关于本案定性问题，本院认为，在案证据显示，二被告人以营利为目的，利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，属于利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为，这种行为侵犯了社会管理秩序而非市场经济秩序，应构成赌博罪。关于本案的犯罪数额问题，本院认为，虽然被告人张海潮称指控的犯罪数额中有部分系往来款，但并无任何证据支持其辩解，故法庭对上述辩解不予采信。关于被告人王娟是否构成自首的问题，本院认为，在案证据显示，王娟确系在知道报案人报警的情况下，在现场等候警方处理，且其能够如实供述犯罪事实，故应认定其具有自首情节。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张海潮犯赌博罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月9日起至2021年10月8日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）二、被告人王娟犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月28日起至2021年2月27日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）三、在案扣押的电脑、手机发还被告人王娟。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  于 洋人民陪审员  王群利人民陪审员  赵成芳二〇二〇年七月三十一日书 记 员  李怡林