广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2345号上诉人（原审原告）：佛山市独角兽上网服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良云路社区。法定代表人：佘瀚焜，经理。委托诉讼代理人：张亚伟，广东创誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘露，广东创誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关景钊，男，1987年10月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）：关逸锋，男，1963年12月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：高梅英，广东九域律师事务所律师。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁桂平，广东九域律师事务所律师。上诉人佛山市独角兽上网服务有限公司（以下简称独角兽公司）因与被上诉人关景钊、关逸锋财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初16094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。独角兽公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令关景钊、关逸锋赔偿独角兽公司损失477711.19元（营业损失按每日4867.61元，从2017年1月8日计算至2017年4月15日）；3.判令关景钊、关逸锋承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一审中，独角兽公司已经提供证据证明侵权损失，并得到关景钊、关逸锋提供的证据印证。一审法院虽然认定独角兽公司提供证据的真实性，也认定关景钊、关逸锋侵权行为成立，但没有对侵权损失作出任何认定，有失偏颇。这将导致关景钊、关逸锋肆意侵犯企业合法经营权益而无需承担任何法律责任，与《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》关于加大对民营企业的保护力度，依法惩治侵犯民营企业合法权益的违法犯罪行为的精神相背离。第一，关景钊、关逸锋恶意通过喷洒杀虫水驱赶客户与员工、拉闸加锁锁门等方式，阻挠、干涉独角兽公司正常经营，导致独角兽公司无法取得任何营业收入。因此，关景钊、关逸锋侵权行为导致的损失应为独角兽公司正常经营情况下可得的部分或全部经营收入。对于正常经营情况下可得的部分或全部经营收入，独角兽公司已充分举证予以证明，而关景钊、关逸锋也提供了类似证据印证了独角兽公司主张的证明内容。关景钊、关逸锋认为现有数据不完整，由此可以说明独角兽公司的实际营业收入额应该高于独角兽公司举证证明的营业收入额。在无相反证据的情况下，独角兽公司以偏低的营业收入额作为参考，计算侵权损失，具有确定性、可预见性及合理性。（一）一审中，独角兽公司提交了2016年10月1日至2016年12月31日期间每日三班倒的交班表以及相应的营业收入存入中国银行的存款凭证，结合关景钊、关逸锋提交的证据，参考独角兽公司正常经营期间的营业收入，应认定关景钊、关逸锋的恶意侵权行为导致独角兽公司日均损失为5161.23元，从2017年1月8日计至2017年4月15日合计98天合共505800.54元。（二）关景钊、关逸锋提供了2016年4月7日至2017年1月8日期间每日三班倒的交班表，也证明独角兽公司的部分营业收入情况。（三）鉴于关景钊、关逸锋提供的2016年4月7日至2017年1月8日期间每日三班倒的交班表数据不完整，独角兽公司针对缺失的数据在一审中补充提交了2016年7月1日至2016年9月30日、2017年1月1日至2017年1月7日期间的部分交班表以及相应的营业收入在中国银行的存款单。综合双方当事人的证据可知，独角兽公司的日均可得营业收入范围为：4473.61元—5167.77元。第二，广东诚安信会计师事务所（南海分所）出具《工作函》表示，根据一审法院委托事项，评估业务不属于其业务范围，其无法对委托事项出具评估报告，并表示如能补充提供2017年1月8日至2017年3月15日的收支单据，方能对该期间的收支情况进行审计。对此，独角兽公司认为，首先，广东诚安信会计师事务所（南海分所）无法对申请评估的事项出具评估报告；其次，独角兽公司因为关景钊、关逸锋的侵权行为导致无法开门营业，自然就没有任何营业收入，故无法提供关于上述期间的收支单据，如独角兽公司在上述期间有营业收入，则不会发生本案纠纷。因此，独角兽公司继续按照《预交费通知书》缴纳费用已经没有实际意义。评估报告应是认定侵权损失的证据之一，但不是唯一证据。一审法院完全忽略独角兽公司以及关景钊、关逸锋提供的证据，没有对侵权损失作出认定，适用法律明显不当。综上，请求二审法院维护独角兽公司的合法权益，依法作出公正判决。关景钊、关逸锋辩称，虽然关景钊、关逸锋没有提起上诉，但关景钊、关逸锋对一审判决认定的事实有异议。对于独角兽公司的上诉主张，其答辩意见如下：首先，关景钊、关逸锋认为独角兽公司根本不存在被迫歇业的事实。若独角兽公司确实存在歇业情况，也是独角兽公司的管理者佘瀚焜决定，与关景钊、关逸锋无关。第一，一审法院仅对独角兽公司提供的报警回执及视频的真实性予以确认，并非对其证明内容予以确认，即一审法院对于独角兽公司主张其自2017年1月8月至同年4月15日期间被迫歇业这一事实并不认可。第二，根据独角兽公司提供的员工架构图及相关陈述，独角兽公司的公章、财务章等均是由其法定代表人即佘瀚焜持有、控制，员工的工作也是由佘瀚焜安排。独角兽公司提供的视频也印证独角兽公司内有24小时的视频监控。但独角兽公司却仅将2017年1月8日、2017年1月18日（含部分1月17日）经过剪辑的视频提供给法院。相关视频由独角兽公司持有，更准确说是由佘瀚焜控制、持有。独角兽公司提供的2017年1-4月员工工资表虽由独角兽公司单方制作，但清楚显示员工正常出勤。若独角兽公司在上述期间歇业，根本不存在员工出勤，由此说明独角兽公司在上述期间根本没有歇业。况且，独角兽公司可以提供从2017年1月8日至4月15日期间24小时监控视频印证歇业的事实，但独角兽公司却不提供，根据谁主张谁举证的原则，独角兽公司应对此承担举证不能的后果。第三，证人陈家健的证言反映，佘瀚焜在没有在任何人告知其关景钊关门的情况下，先行打电话让陈家健报警，这足以证明独角兽公司2017年1月8日关门的原因是两股东即佘瀚焜、关景钊因财务问题未得到有效处理而协商先行关门，并非关景钊、关逸锋强行关门歇业。第四，2017年1月8日当天，关逸锋没有在现场，也没有参与其中。第五，独角兽公司提供的2017年1月18日的视频是由佘瀚焜在自行拍摄的开锁视频，无法知道被拍摄的锁是谁锁的以及为何要找人开锁。该视频也无法证明独角兽公司从2017年1月9日至2017年4月15日关门歇业的事实。2017年5月中下旬，佘瀚焜不再管理独角兽公司，关景钊自行垫支继续经营独角兽公司，但佘瀚焜却故意违反租赁合同，被出租方发出解除合同通知书，佘瀚焜收到解除租赁合同通知后，于2017年6月22日持独角兽公司公章到电信局报停网线，直接导致独角兽公司无法继续经营。上述事实印证佘瀚焜为排挤关景钊，侵吞公司款项，不惜损害公司利益，故真正的侵权人是佘瀚焜。其次，关于营业损失的界定问题。第一，2017年1月8日当天，是两股东即佘瀚焜、关景钊因财务问题而共同商定关门的，故不存在损害赔偿之说。2017年1月8日至2017年4月15日期间，独角兽公司是由佘瀚焜负责经营、管理。无论独角兽公司被任何人锁门，正如佘瀚焜所拍视频一样，独角兽公司完全是可以开锁的。换言之，即使独角兽公司的门被锁也不足以阻却独角兽公司通过私力救济等方式进入店内开门营业，故不存在锁门就导致独角兽公司停止经营的说法。根据视频反映，2017年1月9日之后，独角兽公司也没有停止营业，当时关景钊已不再在独角兽公司上班。第二，独角兽公司现以营业交接记录、个人银行存款单、自制的《独角兽物料损失统计》和《独角兽物料过期损失统计》作为计算营业损失的依据，由于独角兽公司刻意隐瞒证据，且相关证据反映出佘瀚焜存在公款私用的情况，故根本无法以上述证据来认定营业损失。况且，独角兽公司主张按经营期间的营业收入计算损失，不符合损失核定的基本原理。即使计算损失，独角兽公司应提供各项日常开支的原始凭证、商品采购合同、银行支付回单、进仓单、费用支付、资产购置付款凭证、工资签收明细及付款记录等证据，而不能仅以独角兽公司所主张的收入来计算营业损失。第三，在一审法院充分行使释明权的情况下，独角兽公司拒绝缴交鉴定费，根据谁主张谁举证的原则，独角兽公司应承担举证不能的责任。最后，关于侵权责任人的问题。第一，佘瀚焜是独角兽公司的法定代表人，佘瀚焜不但持有独角兽公司的公章、财务章，更是独角兽公司的实际管理人。本案第一次开庭即2017年3月15日后，一审法院责令独角兽公司的管理人佘瀚焜继续营业。第二，关景钊于2017年5月12日后自行垫支经营独角兽公司时，佘瀚焜更故意违反租赁合同，导致独角兽公司被通知解除租赁合同，佘瀚焜非但没有与出租方进行沟通，反而在接到解除合同通知后于2017年6月22日报停网线。在（2017）粤0606民初9961号案中，佘瀚焜更是提供虚假借条，让独角兽公司负债。上述事实均反映佘瀚焜采取不同手段损害独角兽公司利益，并利用法定代表人身份持有公章、财务章，故意制造股东矛盾，制造独角兽公司歇业的假象，企图达到侵吞公司财产、排挤关景钊的目的。综上，请求二审法院依法驳回独角兽公司的全部诉求。独角兽公司向一审法院起诉请求：1.判令关景钊、关逸锋向独角兽公司赔偿损失477711.19元（营业损失按日4867.61元，从2017年1月8日计算至2017年4月15日）；2.判令关景钊、关逸锋承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年2月15日，独角兽公司登记成立，股东为佘瀚焜及关景钊；在公司生产经营过程中，关景钊与佘瀚焜因收入开支、利润分配等问题产生矛盾争执。2017年1月8日，关景钊、关逸锋来到独角兽公司经营场所，通过驱赶员工及客户、拉闸加锁锁门等方式，阻挠、干涉独角兽公司正常的经营活动。2017年1月17日，独角兽公司再次开门营业。次日，关景钊、关逸锋再次来到独角兽公司经营场所，通过喷洒杀虫水驱赶客户与员工等方式，继续阻挠、干涉独角兽公司正常的经营活动。之后，佘瀚焜修改独角兽公司公司监控手机登录密码，关景钊无法通过手机查看公司经营活动。2017年3月15日，本案原一审阶段，一审法院征得独角兽公司、关景钊、关逸锋的同意，要求独角兽公司庭审后继续营业。在本案重审期间，独角兽公司申请对2017年1月8日至2017年4月15日期间的经营损失进行评估鉴定，一审法院予以准许并依法委托相关鉴定机构；但独角兽公司在收到一审法院发出的预交费通知书之后，没有缴纳鉴定费用，致鉴定工作无法进行，视为独角兽公司自动撤回鉴定申请。一审法院认为，本案属于财产损害赔偿纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的争议焦点系独角兽公司的财产损害赔偿费用应如何认定。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，经一审法院询问，独角兽公司明确表示其诉请的经营损失可以通过审计评估鉴定得出结论，并申请司法鉴定，但经一审法院依法通知，独角兽公司在指定期限内没有预交鉴定费用致鉴定工作无法进行，视为独角兽公司自动撤回鉴定申请，导致其损失无法认定，也没有客观合理的参考值作为认定标准和依据，在独角兽公司没有提供充分证据证实其损害后果应如何认定的情况下，独角兽公司应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回独角兽公司的诉讼请求。一审案件受理费8465.66元（独角兽公司已预交），由独角兽公司负担。二审中，各方当事人均没有向本院提交新的证据。经审查，除“2017年1月8日，关景钊、关逸锋来到独角兽公司经营场所，通过驱赶员工及客户、拉闸加锁锁门等方式，阻挠、干涉独角兽公司正常的经营活动”“2017年1月17日，独角兽公司再次开门营业。次日，关景钊、关逸锋再次来到独角兽公司经营场所，通过喷洒杀虫水驱赶客户与员工等方式，继续阻挠、干涉独角兽公司正常的经营活动”外，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。另查明，2017年1月8日，关景钊与一男子来到独角兽公司经营场所，通过驱赶员工及客户、拉闸加锁锁门等方式，阻挠、干涉独角兽公司正常的经营活动。2017年1月17日，独角兽公司再次开门营业。次日，关景钊、关逸锋及上述男子再次来到独角兽公司经营场所，通过喷洒杀虫水驱赶客户与员工等方式，继续阻挠、干涉独角兽公司正常的经营活动。二审法庭调查时，独角兽公司主张上述男子为关景钊的表弟，关景钊、关逸锋则称不清楚该男子是否为关景钊的表弟。一审诉讼中，广东诚安信会计师事务所（南海分所）于2019年11月10日向一审法院出具《工作函》，相关内容如下：根据贵院的委托要求，聘请我司对2017年1月8日至2017年3月15日期间独角兽公司的经营损失进行评估；由于评估业务不属于我们的业务范围，我们无法对委托事项出具评估报告；如能补充提供2017年1月8日至2017年3月15日的收支单据，我们能对相应期间的收支情况进行审计。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕独角兽公司的上诉请求进行审理。根据各方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点在于：关景钊、关逸锋是否需要对独角兽公司承担侵权责任，如需要，则责任如何。对此，本院分析如下：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，关景钊分别于2017年1月8日、2017年1月18日实施了加锁锁门、驱赶客户及员工等阻碍独角兽公司经营的行为，关逸锋于2017年1月18日与关景钊共同以喷洒杀虫水的方式驱赶客户，以致独角兽公司无法正常，已对独角兽公司的合法权益造成侵害，故关景钊、关逸锋应承担相应的侵权责任。关于独角兽公司的损失问题。首先，关于损失的计算期间问题。独角兽公司认为关景钊、关逸锋妨碍独角兽公司的行为导致独角兽公司自2017年1月8日至2017年4月15日期间的营业损失，关景钊、关逸锋则认为独角兽公司不存在被迫歇业的情况。对此，经查，关景钊于2017年1月8日实施了加锁锁门等行为，独角兽公司于2017年1月17日开锁营业后关景钊再次于2017年1月18日伙同关逸锋等前往独角兽公司阻碍独角兽公司的正常经营，后一审法院在本案诉讼中于2017年3月15日要求独角兽公司继续营业。因此，本院认为独角兽公司因关景钊、关逸锋的侵权行为而无法正常营业的损失应从2017年1月8日起计算至2017年3月15日（2017年1月17日正常经营，不予计算）。其次，关于损失标准问题。独角兽公司提供了本次事件发生前的交接班记录表等证据拟证明其营业损失，但关景钊、关逸锋对此提出异议，而一审法院已委托评估机构对相关期间的营业损失进行评估，但该评估机构已回复无法对相关事项进行评估。因此，现缺乏客观合理的参考依据确定独角兽公司的损失。鉴于独角兽公司因关景钊、关逸锋的侵权行为造成的损失客观存在，结合独角兽公司的经营范围，并考虑租赁场地、日常经营开支、雇佣员工情况等，本院酌定独角兽公司自2017年1月8日至2017年3月15日期间（2017年1月17日除外）的损失为10万元。关于关景钊、关逸锋应承担的责任问题。本院认为，关景钊两次实施阻碍独角兽公司正常经营的行为，导致独角兽公司长期无法营业，故关景钊应向独角兽公司赔偿上述10万元损失。而现有证据并未反映关逸锋在2017年1月18日之前存在相关侵权行为，关逸锋是于2017年1月18日才与关景钊共同实施侵权行为，故关逸锋仅应对独角兽公司在2017年1月18日至2017年3月15日期间的损失承担责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，本院酌定关逸锋应在86000元的范围内与关景钊承担连带责任。综上所述，独角兽公司的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持，对无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初16094号民事判决；二、关景钊应于本判决发生法律效力之日起十五日内向佛山市独角兽上网服务有限公司赔偿100000元；三、关景钊在上述第二项关景钊所负债务的86000元范围内承担连带责任；四、驳回佛山市独角兽上网服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8465.66元，由佛山市独角兽上网服务有限公司负担6693.53元，关景钊负担1772.13元，关逸锋应在关景钊负担的案件受理费范围内连带负担1524.03元。二审案件受理费8465.66元，由佛山市独角兽上网服务有限公司负担6693.53元，关景钊负担1772.13元，关逸锋应在关景钊负担的案件受理费范围内连带负担1524.03元。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇二〇年七月十六日书记员  陈倩晴