广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1784号 上诉人（原审被告）：广西莲城建设集团有限公司，住所地：广西贵港市港**江南商贸城。统一社会信用代码：91450800200465718H。 法定代表人：谭燕喜，董事长。 委托诉讼代理人：刘立朝，广西君望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁传华，男，1966年3月12日出生，汉族，住四川省达县。 被上诉人（原审原告）：周历财，男，1973年9月26日出生，汉族，住重庆市开县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：曾晖，广西正大五星律师事务所律师。 原审被告：贵港市联邦房地产开发有限公司，住所地：广西贵港市中山路**联邦国际****。统一社会信用代码：91450800051000203H。 法定代表人：韦小清，总经理。 委托诉讼代理人：黄珍菲，女，1981年12月25日出生，汉族，住平南县，该公司员工。 委托诉讼代理人：李宇，女，1992年7月21日出生，汉族，住贵港市港**，该公司员工。 原审第三人：林业启，男，1970年10月10日出生，汉族，住广西陆川县。 上诉人广西莲城建设集团有限公司（以下简称莲城公司）因与被上诉人袁传华、周历财，原审被告贵港市联邦房地产开发有限公司（以下简称联邦公司）、原审第三人林业启债权人代位权纠纷一案，不服港北区人民法院（2019）桂0802民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经调查、阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 上诉人莲城公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决中的第一项判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案200万元保证金不属于林业启对莲城公司的到期债权。一审判决认定林业启与莲城公司是挂靠关系，与其他生效判决认定属于分包合同关系有冲突。且林业启多次明确200万元保证金不是其本人的，而是林业柱的。即使是林业启的，也应该由莲城公司与林业启结算扣除其所欠的各项费用和税金后，才能确定保证金剩余多少。二、一审判决将证实“林业启怠于行使其到期债权”的举证责任分配给莲城公司和联邦公司是错误的。根据法律的规定，“债务人怠于行使其到期债权”是提起代位权诉讼的四个法定条件之一，依法应由被上诉人承担举证责任，而且现林业启由于涉嫌刑事犯罪己被羁押在看守所，其行使权利受到了限制，更能看出本案不存在有“债务人怠于行使其到期债权”的情形。三、一审判决认为“袁传华、周历财提供的执行裁定书认定工程款约410万元，在当事人没有最终结算的情况下，对该主张林业启的工程款410万元本院不予认定”，这一认定是正确的，应依法予以维持。 被上诉人袁传华、周历财辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉，维持原判。 联邦公司答辩称，我们跟莲城公司签订的合同，钱是退给莲城公司，同意一审判决的意见。 林业启未到庭，亦未提供书面答辩意见。 袁传华、周历财向一审法院提出诉讼请求：1.联邦公司、莲城公司代为支付借款本金130万元、利息202800元、返还款30万元、诉讼费19886元、延迟履行金111860元，合计1934546元；2.联邦公司、莲城公司承担本案诉讼费。诉讼中，袁传华、周历财变更第一项诉讼请求：联邦公司、莲城公司代为支付借款本金130万元、利息203666.67元、返还款30万元、诉讼费19886元、延迟履行金180231.19元（迟延履行金计算方式：2016年5月15日至2017年12月6日以1803666.67元为基数按照每天日万分之一点七五，其余按此方法计至清偿之日止），并增加诉讼请求：联邦公司、莲城公司支付律师费71000元给袁传华、周历财。 一审法院认定事实：2015年3月31日，联邦公司与莲城公司签订《联邦太古A区施工合同》一份，约定联邦公司将联邦太古A区的建设工程发包给莲城公司承建，莲城公司于合同签订之日起5个工作日内向联邦公司一次性缴纳履约保证金200万元，自工程主体框架整体完成至9层联邦公司一次性无息退还莲城公司等内容。合同签订后，莲城公司向联邦公司支付了200万元履约保证金。联邦公司于2015年4月10日、2015年4月13日出具3份收据交莲城公司收执，收据内容为：今收到广西莲城建设集团有限公司合同履约保证金（林业柱转入）50万元、50万元、100万元。 2015年6月23日，林业启与莲城公司签订《建筑工程施工合作协议》一份，协议载明莲城公司与联邦公司于2015年3月31日签订了建设工程施工合同，由莲城公司承包施工联邦太古A区项目工程，林业启同意投资合作经营。合作以莲城公司的名义及资质进行所有的施工活动，项目经理、施工技术人员及安全员由莲城公司指派。林业启负责该施工合作工程所需的资金全部投资及所需的机械设备等。莲城公司只按施工合作工程的结算造价的1%收取工程管理费，建设单位上交劳保费所退还的全部归莲城公司所有，其余工程利润全归林业启所有，本工程莲城公司所应支付的工程履约保证金等由林业启负责缴纳等内容。林业启自2015年4月开始组织人员施工，至2015年12月21日搬离施工场地。2018年1月9日，联邦公司退回保证金200万元给莲城公司。 2015年12月31日，港北法院根据袁传华、周历财诉前财产保全申请，裁定扣留林业启在莲城公司的工程款及工程保证金1700000元。 2016年1月18日，袁传华、周历财以林业启为被告向港北法院提起民间借贷纠纷案。2016年4月18日，港北法院就该案作出（2016）桂0802民初359号民事判决，认定林业启挂靠莲城公司承建贵港市联邦房地产开发有限公司开发的联邦太古A区项目，林业启向袁传华、周历财借款130万元未还，其中林业启指示转入林业柱账户120万元。法院判决：林业启于本案判决生效之日起10日内向袁传华、周历财支付偿还借款本金130万元及利息(利息计算：以130万元为基数，按月利率2%从2015年9月23日起计至本判决确定的履行期届满之日止)，并负担案件受理费17436元。 同日，港北法院就袁传华、周历财与林业启之间的定金合同纠纷一案作出（2016）桂0802民初360号民事判决：林业启于本案判决生效之日起10日内向袁传华、周历财返还30万元，并负担案件受理费2450元。上述两份民事判决于2016年5月4日发生法律效力后，袁传华、周历财向港北法院申请强制执行。其后，袁传华、周历财以林业启怠于行使其到期债权为由，向法院提起诉讼。 2017年5月8日，袁传华、周历财（甲方）与广西正大五星律师事务所（乙方）签订委托代理合同，约定甲方委托乙方作为甲方与联邦公司、莲城公司代位权纠纷一案的代理人，甲方应当向乙方支付代理费71000元。 诉讼中，关于林业启与莲城公司之间的结算问题，袁传华、周历财述称双方已进行结算，莲城公司的总经理及法定代表人在港北法院采取诉讼保全措施过程中均确认公司应付工程款是410万元左右。莲城公司对此予以否认。联邦公司辩称涉案工程已完工，但还需对工程资料进行核对，没有最终结算。 一审法院认为，本案当事争议的焦点为：1、袁传华、周历财提起代位权诉讼是否符合法定条件；2、袁传华、周历财主张由两被告承担律师代理费是否成立。 关于第1个争议焦点。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（2016）桂0802民初359号及（2016）桂0802民初360号民事判决书已经确认林业启应向袁传华、周历财偿还借款本金130万元并支付利息以及返还保证金30万元，袁传华、周历财经申请法院强制执行，该债务无法得到清偿，因此应认定袁传华、周历财对林业启享有合法的到期债权。根据生效法院判决认定，林业启与莲城公司存在挂靠关系，袁传华、周历财所主张的建设工程履约保证金以及工程款不属于林业启的专属自身债权。本案在审理过程中，莲城公司、联邦公司均未能举证证明林业启未主张权利不属于怠于行使权利的情况。因此应认定袁传华、周历财提起代位权诉讼符合法定条件。关于债权的确定。1、关于袁传华、周历财对林业启享有的到期债权的认定。根据债权必须明确和到期的法律规定，袁传华、周历财对林业启的债权应计算到其主张代位权之日止即2017年12月6日止，除应返还的债权本金外，根据生效民事判决以及根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，林业启应支付的利息确认为：(1)应返还１３０万元借款的利息，其中一般债务利息为130万元×2%÷30天／月×234天＝202800元(从2015年9月23日起至2016年5月14日止共234天)；加倍部分债务利息为130万元×日万分之一点七五×570天＝129675元(从2016年5月15日起至2017年12月６日止共570天)；(２)应返还30万元定金的加倍部分债务利息为：30万元×日万分之一点七五×570天＝29925元(从2016年5月15日起至2017年12月6日止共570天)，以上利息合计362400元。 根据规定，当事人进行民事诉讼应当交纳诉讼费。袁传华、周历财主张诉讼费19886元是林业启与袁传华、周历财进行民事诉讼经判决应当由林业启承担的费用，该笔费用应当由林业启在判决生效后向法院交缴，不能认定为袁传华、周历财的债权。 因此，一审法院认定，袁传华、周历财对林业启享有的到期债权合计1962400元(债权本金加上利息)。 ２、关于林业启对莲城公司、联邦公司享有到期债权的认定。林业启与莲城公司于2015年6月23日签订挂靠协议，但是林业启已于2015年4月组织人员对要涉工程进行施工，因此应认定《联邦太古A区施工合同》是林业启以莲城公司的名义与联邦公司签订的协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同应认定为无效。根据合同法规定，合同无效的，因该合同取得的财产应予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 关于200万元保证金。根据《联邦太古A区施工合同》的约定，林业启应当向联邦公司给付履约保证金200万元。联邦公司收取保证金后给莲城公司出具了收据。由于该收据仅是林业启履行给付履约保证金的证明凭证，林业启与莲城公司是挂靠关系，因此应认定该笔保证金是林业启所有，合同无效后，联邦公司应当将该保证金返还给林业启。诉讼中，联邦公司与莲城公司均承认，联邦公司已经于2018年1月9日将200万元保证金退回给莲城公司，莲城公司至今未将保证金返还给林业启。 关于工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案在审理过程中，林业启陈述称，林业启停止对涉案工程的施工后，已经与联邦公司对工程进行结算，联邦公司对此不予认可，林业启对莲城公司主张代为支付的费用也只是部分承认。因此法院对林业启与联邦公司已经对完成的工程进行验收结算的主张不予确认。袁传华、周历财提供的执行裁定书认定工程款约410万元，在当事人没有最终结算的情况下，对其主张林业启的工程款410万元不予认定。 综合上述，一审法院认定，林业启对莲城公司享有到期债权为200万元。 关于第２个争议焦点。根据代理合同约定，原告因本案需向正大五星律师事务所支付律师代理费71000元。该笔费用是原告为实现自身利益而支付的费用，原告主张由被告承担没有事实和法律规定。 综上所述，原告主张由两被告支付借款本金130万元，支付定金30万元以及支付利息的诉讼请求，法院由莲城公司在200万元的范围内向原告支付法院确认的债权为准予以支持，超出部分请求不予支持；联邦公司已将履约保证金退还给莲城公司，与林业启之间的工程款尚未最终结算，林业启并不享有联邦公司的到期债权，两原告要求联邦公司承担还款责任不符合法律规定，对该项请求，法院不予支持；要求两被告承担律师代理费没有事实和法律规定，法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：1、被告广西莲城建设集团有限公司在应返还林业启保证金200万元的范围内向原告袁传华、周历财支付借款本金130万元、返还定金30万元以及计算至2016年5月14日止的利息和计算至2017年12月6日止的迟延履行债务利息共362400元，合计1962400元；2、驳回原告袁传华、周历财的其他诉讼请求。一审受理费23398元，由原告袁传华、周历财负担1268元，被告广西莲城建设集团有限公司负担22130元。 二审期间，双方没有提供新证据。一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于林业启对莲城公司是否享有200万到期债权的问题。虽然该200万元是由林业柱以莲城公司的名义代林业启垫付给联邦公司，但其性质是林业启为履行本案工程交付的履约保证金，《联邦太古A区施工合同》明确约定自工程主体框架整体完成至9层联邦公司一次性无息退还该履约保证金。从上述合同约定可知，履约保证金不属于工程款，不纳入工程款结算，两者不应混同。莲城公司主张应按照其与林业启签订的《建筑工程施工合作协议》约定先抵扣各项费用与税金，但该《合作协议》因林业启没有资质而无效，且该合作协议20条约定的是对工程款应该在扣除税金及各项费用后剩余部分才能支付。由于履约保证金不属于工程款，不在扣除费用的范围内，对莲城公司的该主张，本院不予支持。现联邦公司已按照约定将该200万元退还给莲城公司，莲城公司应将该款一次性无息退还给林业启，即林业启对莲城公司享有该200万到期债权。 对于被上诉人能否行使代位权的问题，上诉人的主要主张是林业启没有怠于行使其到期债权的情形，但在法院的生效裁判认定该200万元不属于林业柱后，林业启对该200万元一直不承认是其本人的款项，也没有向莲城公司主张返还的意思表示，其已经用实际行动表明怠于行使到期债权。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22462元，由上诉人广西莲城建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃锦丽 审判员  吴福汉 审判员  梁小宁 二〇二〇年七月三十一日 书记员  陈 洁