河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3726号上诉人（原审原告）：王联营，男，1965年5月5日出生，汉族，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：赵清露，河南洛源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳艳，河南洛源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纪长苹，女，1971年2月8日出生，汉族，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：纪光全，男，1986年5月6日出生，汉族，青海省互助土族自治县人，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：赵迎新，河南洛神律师事务所律师。委托诉讼代理人：周慧，河南洛神律师事务所律师。上诉人王联营因与被上诉人纪长苹、纪光全民间借贷纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王联营上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人纪长苹因做生意资金紧张，分别于2013年12月12日从上诉人处借款275000元，约定还款日期为2014年5月1日;2013年12月20日从上诉人处借款33547元，约定还款日期2014年1月20日；2013年12月31日从上诉人处借款200000元，约定还款日期2014年3月30日，此三笔款项均约定月息为1.5%。2014年1月17日和2014年1月22日上诉人又通过银行转账分别借给纪长苹5000元，40000元，未约定还款日期。此五笔借款具有时间的连续性，用途的一致性，二人之间除了借款关系并无其他生意往来，纪长苹也无证据证明后二笔转账是作为借款外的其他用途。因此，一审判决把该4.5万元从总借款中分离出去，是事实认定错误。二、被上诉人纪光全出具的《担保承诺书》是其真实意思表示，应该为纪长苹的借款承担连带担保责任。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。《九民纪要》第60条【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应承担的责任。因此，一审认为双方并未办理抵押权登记而判决抵押人纪光全不承担保证责任是法律适用错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。纪光全辩称，一审法院认定本案借贷事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当依法予以维持。一、抵押物未办理抵押登记，抵押权不成立，答辩人不应当承担担保还款责任。答辩人以自己购买的未取得房屋所有权证且没有进行抵押登记的房屋为纪长苹的借款提供抵押担保。依据《担保法》41条之规定，抵押物应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。《物权法》187条之规定，不动产抵押权自登记时设立。因此，本案中作为抵押物的房屋未办理抵押登记，被答辩人对涉案房屋并无抵押权，答辩人不应当承担担保还款责任。二、答辩人与上诉人没有借贷关系，纪长萍2013年12月31日出具20万元借条，承诺2014年4月30日前一次性还清借款，同日答辩人纪光全对此笔借款出具保证，后该笔借款也已经通过工商银行予以还清。综上，答辩人认为本案中的借款是被答辩人与纪长苹之间的纠纷，要求答辩人返还借款的诉讼请求没有任何事实和法律依据。一审判决认定本案事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当依法予以维持。王联营向一审法院起诉请求：一、判令被告纪长苹偿还借款本金210823.41元、利息44483.74元，并从2018年9月27日起按月息1.5%支付利息至借款全部还清为止；二、判令被告纪光全以个人所有的位于富地蓝泊湾小区5号楼3单元1804号房作为抵押物并在抵押房产价值范围内对上述债务本金和利息承担连带清偿责任；三、判令二被告承担本案诉讼费用等。一审法院认定事实：2013年12月12日，被告纪长苹向原告出具《借条》一张，内容为“今借王联营现金贰拾柒万伍仟元整到2014年5月1号还清，利息一分伍（月息）借款人：纪长苹借款日期：2013年12.12号”。2013年12月20日，被告纪长苹向原告出具《借条》一张，内容为“今借王联营现金叁万叁仟伍佰肆拾柒元整到2014年元月20号前还借款人：纪长苹2013年12月20号”。2013年12月31日，被告纪长苹向原告出具《借条》一张，内容为“今借到王联营现金贰拾万元整，借款期限从2013年12月31日起至2014年3月30日止，到期一次性归还本金。借款人：纪长苹2013年12月31日”。除以上三笔借款外，原告王联营还于2014年1月17日、2014年1月22日分别向被告纪长苹转账5000元、40000元。2013年12月31日，被告纪光全向原告出具《担保人承诺书》，内容为“我叫纪光全，愿以滨河路富地蓝泊湾小区5号楼3单元1804室110平方米的购房合同及交易凭证做抵押，为纪长苹借款担保，还款到期若纪长苹不能按时归还，王联营有权变更、转让我在富地蓝泊湾小区5号楼3单元1804室110平方米的房子，我无权干涉，我愿负此担保责任，我愿配合王联营处理我的房子，处理房子的金额与我无关。2014年4月30日前我无权以购房合同及凭证丢失等各种理由，逃避担保责任。担保人：纪光全2013年12月31日”。本案在审理过程中，原告向法庭提交账目清单，载明被告纪长苹还款经过：2014年4月17日还款45000元、2014年4月21日还款30000元、2014年5月21日还款10000元、2014年6月12日两次分别还款20000元和10000元、2015年春节前后还款100000元、2015年7月31日还款50000元、2015年11月6日还款15000元、2015年11月24日还款50000元、2015年12月25日还款10000元、2015年12月30日还款40000元、2016年4月15日两次分别还款20000元和10000元（注明家具款）、2017年1月6日还款200000元、2017年8月2日还款20000元、2017年8月2日（大概日期）还款2000元。以上款项，扣除注明家具款的2笔，共计602000元。2018年5月25日，一审法院立案受理纪长苹诉王联营不当得利纠纷一案，纪长苹向一审法院提出诉讼请求要求王联营退还多付的借款利息77453元。纪长苹向一审法院提交的起诉书事实与理由部分载明“原告与被告系生意上的朋友，2014年初因原告的工程急需投资开工，于2013年12月12日、20日、31日在被告处三次借用人民币共计508547元，约定利息为一分五，至2014年5月1日还清。直到2014年5月21日，由于资金紧张还被告305000元，2015年11月6日至12月30日还115000元，2015年7月31日还5万元，共计165000元，2016年4月5日、2017年1月6日、2017年8月2日又还给被告23万元，这样先后还给被告70万元人民币含息。期间本人向被告借用本金为508547元，月息一分五厘，是从2014年初算至2016年底，总共利息114000元，但原告所付利息实际为191453元，多付77453元”。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。关于本案的借款金额，被告纪长苹向原告出具三张《借条》，涉及金额508547元，双方对此并无争议，一审法院予以确认。关于借款利息，原告纪长苹在其他诉讼中自认三张《借条》上载明的借款均约定利息为月息一分伍，原告王联营据此主张利息，一审法院予以支持。原告王联营2014年1月17日向被告纪长苹转账5000元、2014年1月22日向被告纪长苹转账4万元，原告称是被告纪长苹借款，但被告对这一事实予以否认，一审法院认为，银行流水只能是证明借款关系成立的辅助性证据，本案中，原告并未提供其他主要证据证明这两笔银行流水是被告纪长苹的借款，仅凭银行流水难以认定其为借款。关于还款金额，根据原告王联营向法庭提交的账目清单，被告纪长苹2016年4月15日转账20000元、10000元，注明是家具款，不能认定为被告纪长苹的还款。原告王联营自认被告纪长苹还款602000元（扣除注明家具款的30000元），一审法院予以确认。被告纪长苹称按照原告王联营的指示向案外人纪春堂还款15万元、通过其公司经理向原告还款1万元以及向原告交付票面金额45000元的承兑汇票，未向法庭提交相关证据，且原告予以否认，一审法院不予采信。本案中被告纪长苹陆续还款，双方未约定款项的性质，一审法院按照先付息，后还本的原则逐笔进行计算。被告纪长苹首次还款为2014年4月17日还款45000元，自2013年12月12日起至2014年4月17日，按照月息一分伍计算，利息应为30121.05元，则被告纪长苹所还款项45000元中14878.95元为偿还本金。自2014年4月18日至2014年4月21日按照本金493668.05元（508547元-14878.95元），月息一分伍计算，利息为987.34元，则被告纪长苹2014年4月21日所还款项中29012.66元（30000元-987.34元）为偿还本金。自2014年4月22日至2014年5月21日，按照本金464655.39元（493668.05元-29012.66元），月息一分伍计算，利息为6969.83元，则被告纪长苹2014年5月21日所还10000元中3030.17元为偿还本金。依此类推，截止到2017年8月2日，被告纪长苹尚欠借款本金128721.48元。关于原告主张被告纪光全以位于富地蓝泊湾小区5号楼3单元1804号房屋承担担保责任的问题，虽然被告纪光全向原告出具了《担保承诺书》，但双方并未办理抵押权登记，原告王联营对涉案房屋并无抵押权，其该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告纪长苹于判决生效之日起十日内偿还原告王联营借款本金128721.48元及利息，利息按照月利率1.5%自2017年8月3日起计算至本金实际清偿之日止。二、驳回原告王联营的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5130元，由被告纪长苹承担2565元，原告王联营承担2565元。本院对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，纪光全《担保承诺书》中所述房产，位于洛阳市××西区创业路××3-1804，不动产权证号为：洛房权证市字第××号。本院认为，关于2014年1月17日、2014年1月22日王联营通过银行转账给纪长苹的款项45000元，是否应作为借款的问题。洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初2573号民事判决中，法院认为银行流水只是证明借款关系成立的辅助性证据，王联营并未提供其他主要证据证明这两笔银行流水是借款，仅凭银行流水难以认定其为借款。该判决已生效。现王联营再次主张该45000元为借款的上诉理由不能成立。关于纪光全应否承担连带责任的问题。本案中，纪长全在2013年12月21日的《担保人承诺书》中，承诺自愿以所购房产购房合同及交易凭证做抵押，为纪长苹的借款担保，还款到期若纪长苹不能按时归还，王联营有权变更、转让在富地蓝泊湾小区5号楼3单元1804室110平方米的房子，担保人无权干涉，愿负此担保责任，愿配合王联营处理房子，处理房子的金额与担保人无关。该抵押合同依法成立，虽未办理抵押登记，并不影响合同的效力。王联营主张纪光全在该房产价值范围内对债务承担连带清偿责任，因纪光全在《担保人承诺书》中未明确表示承担连带责任，因此应在纪长苹不能清偿的范围内承担补充责任。综上所述，王联营的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1183号民事判决第一项；二、撤销洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1183号民事判决第二项；三、纪光全在上述第一项的债务经依法强制执行仍不能清偿的情况下，在其位于洛阳市涧西区创业路37号5幢3-1804（洛房权证市字第××号）的房产价值范围内对上述债务承担补充责任；四、驳回王联营其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5130元，由王联营负担2565元，纪长苹、纪光全负担2565元；二审案件受理费2832元，由王联营负担1416元，纪光全负担1416元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  王 鹏审判员  李依芳二〇二〇年七月二十七日书记员  炎辰龙