广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终3445号上诉人（原审原告）：钟志华，男，1973年4月26日出生，汉族，户籍地址广东省龙川县，委托诉讼代理人：邹德宏，广东顺创律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭仰权，广东顺创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市侨城旅游运输有限公司，住所地深圳市罗湖区莲塘街道仙湖社区国威路6号莲塘投资公司206A，统一社会信用代码914403007703450484。法定代表人：廖维冠，总经理。委托诉讼代理人：柯晶，广东国申律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟伟敏，广东国申律师事务所实习律师。上诉人钟志华因与被上诉人深圳市侨城旅游运输有限公司（以下简称侨城旅游公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初19543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人钟志华的上诉请求：一、请求依法撤销(2019）粤0305民初19534号民事判决第二及第三判项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金60000元、2019年3月份工资5000元、退还2018年9月份罚款3000元、律师费4000元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人以上诉人超速行驶、借道逆行，危险驾驶违反政府部门拟定的“十项顶格处罚”，认定构成严重违纪作出解除劳动合同的决定。一审法院认定被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同系合法解除，属于事实认定错误。依据上诉人提交的证据四《通知》，被上诉人主张上诉人的行为已严重违反公司《驾驶员管理条例》相关制度，解除文件用人单位需明确员工违反的制度名称及对应条款，否则用人单位处罚涉嫌随意性，违反法律规定。从《通知》内容可以明确被上诉人解除所依据的规章制度为《驾驶员管理条例》，而根据管理条例内容第五条安全管理第5款内容“驾驶员在行车过程中，必须时刻注重遵守交通规则。如有冲红灯、逆行、违章停车等严重违纪行为时，由驾驶员承担损失，扣10分／次”，第八条第2款内容“驾驶员连续12个月内累计扣分达到或超过100分时，视为员工严重违反甲方规章制度，公司有权无条件解除或终止该驾驶员劳动合同，并且不支付任何经济补偿金。”根据对应条款可以得出的结论为上诉人的一次超速行驶、一次借道逆行并未达到累计扣分100分的标准，被上诉人以此解除缺乏对应依据。一审庭审中被上诉人又主张其解除所依据的制度为《驾驶员行为规范及奖惩细则》，该主张属于就解除《通知》作出的随意解释，具有任意性和随意性。该2018年3月1日施行的制度并未送达给上诉人本人，签名表中并未有上诉人本人的签名，上诉人也不知晓该制度内容，故该制度内容对上诉人不具有管理及法律约束力，被上诉人无权依据该规章制度内容对上诉人作出处罚。一审法院故意忽略该事实，而认为该制度已按照《驾驶员劳动服务合同》约定的方式进行了公示，可以作为被上诉人用工管理的依据。根据《驾驶员劳动服务合同》第七条第三款约定：甲方发布的各项规章制度及管理措施，在公司公告栏公告或有50%以上员工阅读签名时，即视为告知乙方。该条款很明显属于免除用人单位责任，排除员工主要权利的无效条款。另外，被上诉人提交的公告栏照片无法看出拍照时间，更无法证实实际有效送达上诉人本人。一审法院认定该《驾驶员行为规范及奖惩细则》制度可以作为用工管理的依据属于事实认定错误，被上诉人依据对上诉人没有约束力的规章制度作出解除行为毫无疑问系违法解除。上诉人的超速行驶，借道逆行行为并未受到行政处罚，更未造成交通事故，而根据十项顶格处罚的核心要点在于针对存在主观故意且易造成人员伤亡事故的十项违法行为的总结和梳理，对该十项行为给予行政处罚的同时给予相应的行政管理措施，可以明确的是被上诉人认定的上诉人两项违纪行为至今未受到交通部门的行政处罚，被上诉人作出最重的处罚，属于自行夸大行为严重性的表现，该事实请求二审法院予以查明。被上诉人解除《通知》中依据的规章制度《驾驶员管理条例》对应上诉人的行为并未达到直接解除的程度；其次，《驾驶员行为规范及奖惩细则》未依法送达给上诉人，不能作为有效管理制度；再次，上诉人违纪行为并未受到行政处罚，本身也未达到严重违纪的程度。被上诉人解除行为构成违法解除，根据《劳动合同法》相关规定，被上诉人应向上诉人支付赔偿金。关于2019年3月份工资，上诉人待班属于被上诉人原因导致，非因自身原因，被上诉人应支付待班期间的工资，再者根据双方约定工资低于5000元按5000元发放的规则上诉人请求具有事实及法律依据。关于2018年9月罚款，从该月份实发工资数额2686.30元可以看出均低于以往的工资数额，减少工资报酬的举证义务在用人单位，此时被上诉人应举证证明其降低工资报酬的合理性，根据本案证据被上诉人应承担举证不能的不利后果。被上诉人侨城旅游公司的答辩意见：上诉人钟志华的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要理由：被上诉人是依据《驾驶员行为规范及奖惩规则的制度》规定合法解除与上诉人之间的劳动合同，根据双方签订的《驾驶员劳动服务合同》第七条，《劳动纪律规章制度》发布约定第一款及第三款约定，及上诉人签名确认的《驾驶员管理条例》第九条约定，用人单位可根据其制订修改的各项规章制度共同对驾驶员实施管理，且新制订的《驾驶员行为规范及奖惩细则（含附件）》规章制度已针对原《驾驶员管理条例》第五条第五款相关内容进行了修改。上诉人主张《驾驶员行为规范及奖惩细则》的规章制度对其不具有管理及法律约束力，是毫无事实和法律依据的。被上诉人作为交通运输企业，为维持公司的正常经营，公司不可能对全部驾驶员一次性停工培训，故《驾驶员行为规范及奖惩细则（含附件）》该规章制度只能是分期分批对公司员工进行培训。上诉人不能因为其未参加第一次培训就否认其于2018年5月后已多次参加了《驾驶员行为规范及奖惩细则（含附件）》这一规章制度培训的事实。被上诉人亦多次签名确认了相关事实，更何况被上诉人已依据《驾驶员劳动服务合同》第七条之约定告知了上诉人，上诉人主张其违纪行为并非受到行政处罚，故未达到直接解除的程度，毫无事实和法律依据。《驾驶员行为规范及奖惩细则（含附件）》规章制度不以是否造成严重后果为解除条件，只要违反任一项，被上诉人就可以解除劳动合同，且根据深圳市交通运输委《关于对交通运输行业十类安全生产违法违规行为顶格处罚的通知（深交2017399号）》，如果上诉人的违纪行为被给予行政处罚或行政管理措施，那就不是解除劳动合同的问题，而是会被吊销从业资格证，将其列入行业黑名单，三年内禁止进入行业从业。若是以造成严重后果为解除条件，发生了严重交通事故就不是目前的劳动争议纠纷，就有可能涉嫌刑事犯罪。交通运输安全是关乎广大人民群众的生命、财产及安全，难道只有罔顾广大群众的安全利益等到上诉人造成严重后果，被上诉人解除与其的劳动合同才合法有效吗。故，上诉人的上诉请求毫无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人钟志华的原审诉讼请求：一、被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金60000元；二、被上诉人支付上诉人2019年3月工资5000元；三、被上诉人支付上诉人退还罚款3000元；四、被上诉人支付上诉人2018、2019年未休年休假工资4500元；五、被上诉人支付上诉人律师费4000元。原审判决主文：一、被上诉人侨城旅游公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人钟志华2018年、2019年未休年休假工资差额3024.02元；二、被上诉人侨城旅游公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人钟志华律师费166.84元；三、驳回上诉人钟志华的其他诉讼请求。本案经二审审理查明，原审认定事实清楚，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，针对上诉人钟志华的各项上诉请求，本院具体分析认定如下：首先，关于解除劳动合同合法性的问题。上诉人主张被上诉人据以解除劳动合同的《驾驶员行为规范及奖惩细则》未向上诉人送达及培训，不能作为用工管理的依据。被上诉人则主张《驾驶员行为规范及奖惩细则》已经按照《驾驶员劳动服务合同》约定的方式进行了公示，且对被上诉人进行过多次培训。上诉人的行为违反了《驾驶员行为规范及奖惩细则》的规定，被上诉人据此解除劳动合同合法。对此本院认为，《驾驶员劳动服务合同》约定被上诉人发布的各项规章制度及管理措施，在公司公告栏公告或有50%以上员工阅读签名时，即视为告知乙方。该约定未违反法律、行政法规的规定，应为有效。被上诉人按照约定的方式将《驾驶员行为规范及奖惩细则》进行了公示，且组织了相关培训，故《驾驶员行为规范及奖惩细则》可以作为被上诉人用工管理的依据，被上诉人依据《驾驶员行为规范及奖惩细则》的相关规定解除与上诉人之间的劳动合同，符合法律规定，原审法院对此适用法律正确，本院依法予以维持。其次，关于拖欠工资的问题。上诉人主张其2019年3月份待岗系被上诉人原因导致，被上诉人理应支付上诉人待岗期间的工资。对此本院认为，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，当事人对自己提出的诉讼主张应承担举证证明的责任，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人主张其2019年3月份只出勤1天，其它时间均按照被上诉人的安排待岗，但上诉人提交的现有证据并不足以证明其该项主张，故原审法院根据上诉人当月的出勤情况，认定被上诉人已经向上诉人足额支付了该月工资，符合法律规定，本院依法予以维持。再次，关于罚款的问题。上诉人主张其2018年9月份的实发工资过低，系被上诉人对其处以罚款所致，故请求被上诉人返还罚款3000元。对此本院认为，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，上诉人应举证证明被上诉人对其处以罚款的事实，上诉人提交的现有证据并不足以证明其该主张，故原审法院对于上诉人要求被上诉人返还罚款的请求不予支持，符合法律规定，本院依法予以维持。最后，关于律师费的问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。据此，根据上诉人的胜诉比例，原审法院判令被上诉人承担166.84元律师费，于法不悖，本院依法予以维持。综上所述，上诉人钟志华的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人钟志华负担。本判决为终审判决。审判长 彭   琛审判员 陈   凯审判员 赵 明 升二〇二〇年七月六日书记员 陈茜（兼）