山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初5879号 原告:薄连明，男，1963年7月14日出生，汉族，原济南经达管理技术开发有限公司法定代表人，现自由职业，住济南市。 委托诉讼代理人:张静、杨霄蒙，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。 被告:山东火炬置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：陈岭，董事长。 委托诉讼代理人：陈晶晶、郝建友，山东国曜律师事务所律师。 第三人：济南舜华园投资管理有限公司，住所地济南市。 法定代表人：刘媛，董事长。 第三人：济南经达管理技术开发有限公司，住所地济南市。 法定代表人：刘媛，董事长。 第三人：济南舜华园建设发展有限公司，住所地济南市。 法定代表人：李尚春，董事长。 以上第三人共同委托诉讼代理人:杨霄蒙，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。 第三人：山东火炬房地产开发集团有限公司，住所地济宁。 法定代表人：陈岭，董事长。 第三人：陈岭，男，1964年8月17日出生，汉族，山东火炬房地产开发集团有限公司董事长，住山东省济宁市。 原告薄连明与被告山东火炬置业有限公司（以下简称火炬置业公司）、第三人济南舜华园投资管理有限公司（以下简称舜华园投资公司）、济南经达管理技术开发有限公司（以下简称经达公司）、济南舜华园建设发展有限公司（以下简称舜华园建设公司）、山东火炬房地产开发集团有限公司（以下简称火炬集团公司）、陈岭商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年11月3日作出（2012）历城商初字第732号民事判决，薄连明不服，向山东省济南市中级人民法院提起上诉，该院于2017年11月10日作出（2016）鲁01民终4518号民事判决，维持原判决。薄连明不服，向山东省高级人民法院申请再审，经提审，该院于2019年5月30日作出（2019）鲁民再272号民事裁定，撤销（2016）鲁01民终4518号及（2012）历城商初字第732号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，因原告薄连明变更诉讼请求，本案于2019年12月26日第一次公开开庭进行审理。庭审后被告火炬置业公司申请鉴定，2019年12月27日本案中止诉讼，2020年7月22日恢复诉讼并第二次公开开庭进行审理。原告薄连明的委托诉讼代理人张静，被告火炬置业公司的委托诉讼代理人陈晶晶到庭参加诉讼。原告薄连明、第三人舜华园投资公司、经达公司、舜华园建设公司的委托诉讼代理人杨霄蒙第一次开庭到庭参加诉讼。第三人火炬集团公司、陈岭经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告薄连明向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行2010年11月19日签订的编号为HJ-01044《商品房买卖合同》；2.依法判令被告支付原告违约金（以442万元为基数，自2012年9月1日起至实际交付之日止，按每日万分之二计算）；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年6月16日，火炬集团公司与原、被告签订《投资转让及相关往来款项目处置协议》一份，根据该协议的约定，被告火炬置业公司和火炬集团公司应当向原告支付共计2900万，其中100万已经现金支付给原告。剩余2800万元被告火炬置业公司及火炬集团公司并未实际支付，同时，原告申请购买了被告开发的火炬东第项目房产，该房产需要向被告支付2800万元的购房款，因此这两笔款项相互冲抵。被告向原告出具了2800万元的诚意金单据，用于购买火炬东第项目2#楼共计建筑面积14738.56平米的房产。但处置协议签订之后被告单方面将上述房产对外出售，因此该处置协议并未得到完全的实际履行，经双方交涉，被告向原告支付了人民币1800万元，余款1000万原告选择购买同一小区的五套别墅。2010年11月19日原、被告签订编号为HJ-01044号的《商品房买卖合同》，合同约定原告以每平米4960.05元的价格购买由被告开发的火炬东第小区37号楼101、102号房屋，该房屋总建筑面积891.12平米，合同总价款4420000元。当日，原、被告针对该商品房买卖合同签订了《火炬东第补充协议》一份，该协议约定原告作为买受人自愿购买被告开发的火炬东第项目31#、32-102#、37#商品房，并签订了编号HJ-01042、HJ-01043、HJ-01044的《商品房买卖合同》，相关价款我方已经支付完毕，该价款从2009年6月19日原告向被告支付诚意金收据转来，该诚意金编号为0105692。《商品房买卖合同》的签订系双方真实意思表示且合法有效，在原告已经按照约定付清全部购房款的情况下，被告应当按照合同约定及时履行合同义务。根据《山东省商品房销售管理条例》及《济南市人民政府办公厅关于转发鲁政办发[2011]5号文件进一步改进和加强房地产市场调控的通知》等规定，因合同签订后被告未能及时办理购房合同网签手续，致使房地产登记根本无法办理，原告事实上已无法取得所购房屋的所有权。同时根据原告到火炬东第小区现场查看，37号楼至今仍未开始建造，约定的交房日期2012年8月31日前被告根本不可能为原告办理交房手续，合同已无继续履行的可能。因被告经济状况恶化，无力退还已付购房款故原告变更了诉讼请求。 被告火炬置业公司辩称，被告认为合议庭不应同意原告在本案发回重审后就其一审所主张的请求进行实质性变更，一审诉求与变更后诉求完全相反，不符合民事诉讼法解释第二十五条之规定，并且本案再审发回重审的理由仅是基于股权转让事宜的相关事实认定不清予，因此被告认为本案应就原告的原诉讼请求进行审理。如经合议原告变更诉求符合法律规定，被告针对变更后诉求进行答辩：原被告之间不存在真实的商品房买卖交易关系，薄连明从未向我方支付过购房款。薄连明所诉称的诚意金根本不存在，从未向我方支付过诚意金。薄连明与我方及火炬集团公司三方签订的《投资转让及相关往来款项处置协议》具有特殊的背景，当时原告薄连明是被告股东之一，后薄连明退出，经过协商，为了降低公司的经营风险等原因，进行了假设项目盈利收益的再分配约定，并非真实的股权转让收益。原被告不存在真实的债权债务关系，且三方对该协议没有实际履行，三方已做财务平账处理，所以，该协议所说的2000万股权收益根本是不真实的。薄连明要求解除双方签订的不真实的商品房买卖合同没有法律依据。薄连明已经于2009年7月10日就三方所约定的股权转让事项将其持有的30%股份转让给了陈岭，充分证明了投资转让协议所约定的2000万股权转让并不存在。我方未实际收到原告薄连明所陈述的诚意金。便如原告所述，原、被告之间存在债权债务关系，案涉《商品房买卖合同》的签订也仅是为实现债权债务而设定的让与担保，商品房交易的意思表示为假，为债权债务提供非典型性担保的意思表示为真。并且涉案房屋已经进行了抵押融资，也不具有继续履行的可能。原告要继续履行合同与客观事实不符。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。 第三人舜华园投资公司、经达公司、舜华园建设公司述称，我们当时委托薄连明代收应收款事宜。我们意见是由被告将2800万元支付给薄连明之后，我们再和薄连明算账，薄连明和被告签订《投资转让及相关往来款项处置协议》之后，被告又给了100万元，具体给谁记不清了。薄连明在处置债权时用房子抵顶的协议我们认可。 第三人火炬集团公司缺席，未答辩。 第三人陈岭缺席，未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于本案事实，本院认定如下： 原告薄连明原系被告火炬置业公司股东。2009年6月16日，原告薄连明与济南火炬置业有限公司（以下简称济南火炬公司）、第三人火炬集团公司三方签订了《投资转让及相关往来款处置协议》，该协议约定：第一条、火炬集团公司及薄连明于2007年9月注册成立济南火炬公司，注册资本2000万元，其中火炬集团公司占70%、薄连明占30%。济南火炬公司实收资本为1200万元，火炬集团公司出资1080万元，薄连明出资120万元。第二条、截止2009年6月15日，火炬集团公司从薄连明借入280万元用于对济南火炬公司首次出资；济南火炬公司从经达公司借入250万元用于缴纳土地出让金；济南火炬公司应付舜华园投资公司委托管理劳务工资150万元（含薄连明工资）；济南火炬公司应付舜华园建设公司办公场地租赁费、水电费和物业费100万元。火炬集团公司和济南火炬公司对上述四笔共计780万元予以确认且接受相关权利人委托薄连明全权处理相关事宜。第三条、为了最大限度提高济南火炬公司经营效率，火炬集团公司收购薄连明对济南火炬公司的30%出资，并会同济南火炬公司结清上一条述及的780万元应付款，薄连明同意。第四条、火炬集团公司收购薄连明对济南火炬公司30%出资的个人所得税后总价为2120万元。第五条、火炬集团公司、济南火炬公司对本协议第二条和第四条述及的共计2900万元的款项向薄连明按以下方式支付：1.协议签署后3日内支付100万元现金，本协议正式生效；2.本协议签署的同时支付2800万元，但薄连明用此款项以一次性付款方式购买济南火炬公司火炬东第项目的房产，所购房产总建筑面积14738.56平方米，总价款2800万元。 2009年6月19日，济南火炬公司向原告薄连明出具收据三份，均载明交款人为薄连明，收款事由为诚意金，金额共计2800万元，均盖有济南火炬公司财务专用章。其中编号为0105692的收据所载金额为1000万元。 2009年7月9日，第三人火炬集团公司向薄连明出具《关于济南火炬置业有限公司办理工商局股权转让手续相关事宜的函》，主要内容：我公司与您达成的关于“济南火炬公司”股权转让的共识，我公司同意由“陈岭”代替“火炬集团公司”接受您转让的30%的股权。我公司与您签订的《投资转让及相关往来款处置协议》和《火炬东第项目认购协议》中一切与我公司相关的责任完全有我公司继续承担。2009年7月10日，薄连明（甲方）与陈岭（乙方）签订《济南火炬置业有限公司股权转让协议》，该协议约定：第一条，甲方在济南火炬公司持有600万元股权（占注册资本的30%），全部依法转让给乙方，乙方同意受让上述股权；第三条，乙方转让价款个人所得税后2120万元人民币，在协议签订之日三日内，以货币形式存入甲方指定的银行账户。该股权转让协议已备案登记。2010年1月7日，济南火炬公司向原告出具书面材料一份，主要内容：我公司与您签订的《投资转让及相关往来款处置协议》，应于2009年底向您归还600万元借款，于2010年底支付2000万元股权转让款。我公司目前资金紧张，承诺于2010年3月15日前归还借款600万元，可于2010年9月底提前支付股权转让款2000万元。被告向本院申请对《关于济南火炬置业有限公司办理工商局股权转让手续相关事宜的函》及济南火炬公司于2010年1月7日出具的书面材料中公章的真实性进行鉴定，潍坊鑫诚司法鉴定所于2020年5月6日出具司法鉴定意见书，主要内容为上述两份书面文件与被告提供的对比样本系同一枚印章盖印。原、被告及第三人舜华园投资公司、经达公司、舜华园建设公司对该鉴定意见书的真实性均无异议。依据该鉴定意见可以认定，薄连明系依据第三人火炬集团公司的指使办理其名下火炬置业公司股权转让事宜。 2010年11月19日，原告与被告签订一份编号为HJ-01044号的《商品房买卖合同》，约定薄连明购买被告开发的“火炬东第”小区37号楼101、102室商品房两套，购房金额442万元。第六条约定付款方式买受人应于本合同签订当日向出卖人交付全部总房款4420000元。同日，双方还签订两份合同编号分别为HJ-01042、HJ-01043号的《商品房买卖合同》。双方针对上述三份商品房买卖合同，于2010年11月19日签订了《火炬东第商品房买卖合同补充协议》，约定相关合同价款买受人已向出卖人支付完毕，从买受人于2009年6月19日向出卖人支付的诚意金（诚意金收据编号为0105692）中转来。上述商品房未交付。 另查明，济南火炬置业有限公司已经变更为山东火炬置业有限公司。涉案房屋因被告抵押融资，已被济南市中级人民法院评估拍卖，无法交付使用。经本院释明，原告明确诉讼请求为解除涉案《商品房买卖合同》，要求被告返还购房款并按照《火炬东第商品房买卖合同补充协议》的约定承担违约责任。 本院认为，原告薄连明与被告火炬置业公司订立《商品房买卖合同》后，并未支付购房款，实质是对《投资转让及相关往来款项处置协议》所涉股权转让款的担保。涉案房屋未交付，未办理产权转移，原、被告签订的三份《商品房买卖合同》均未生效。原告请求解除《商品房买卖合同》，要求被告返还购房款并承担违约责任，均无事实和法律依据，本院不予支持。原、被告双方就《投资转让及相关往来款项处置协议》所产生的纠纷，因与本案法律关系不一致，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下： 驳回原告薄连明对被告山东火炬置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费60643元，由原告薄连明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长 王诗和人民陪审员赵承捷 人民陪审员 邢    仁    全 二〇二〇年七月二十八日 书 记 员 韩    鹏    辉