贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)黔27民终919号 上诉人（原审原告）：谭辉，男，1992年2月20日生，汉族，住贵州省晴隆县。 委托诉讼代理人：王钦湛，贵州元朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李付周，贵州元朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵阳雅新活动板房有限公司,住所地贵州省贵阳市经济技术开发区锦江路******,统一社会信用代码91520114560919437G。 法定代表人：张彦元，该公司总经理。 上诉人谭辉因与被上诉人贵阳雅新活动板房有限公司（以下简称“贵阳雅新公司”）劳动争议一案，不服贵州省长顺县人民法院（2019）黔2729民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭辉上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、将被上诉人雅新公司与其工程部经理周某的劳动关系错误地认定为劳务承包关系。上诉人谭辉入职被上诉人雅新公司是经其工程部经理周某介绍。一审期间，为查明本案事实，上诉人申请了周某出庭作证，周某到庭向法庭陈述：自己于2013年入职贵阳雅新公司，任施工经理一职；谭辉入职雅新公司是2018年8月，雅新公司承接了长顺县渝黔建筑石材开发有限公司（以下简称渝黔公司）彩钢活动板房工程，雅新公司安排自己管理工地，因工期较紧，渝黔公司要求雅新公司增加人员，自己将情况向雅新公司反馈并经其同意后，才介绍谭辉入职雅新公司。为证实前述事实，周某向法庭出示了雅新公司出具的《个人薪金收入证明》、《彩钢棚工资计算表》、《彩钢棚验收单》、《收据》等证据，以上证据足以证实周某是雅新公司工程部经理，与被上诉人之间存在劳动关系而非劳务承包关系。一审中被上诉人提交的《彩钢棚工资计算表》、《彩钢棚验收单》等证据也能证实周某是雅新公司员工。一审判决认定的事实与本案客观事实不符。2、将被上诉人未给上诉人签订书面劳动合同错误地认定为双方无签订劳动合同的合意。一审法院认为：上诉人与被上诉人双方未签订书面劳动合同，上诉人与被上诉人不存在工作安排、人事管理、劳动报酬支付等管理与被管理的关系，进而认定双方无签订劳动合同的合意，该认定与客观事实不符。首先，上诉人入职被上诉人处工作，是经被上诉人工程部经理周某请示被上诉人同意后，周某向上诉人介绍，自己代雅新公司招聘工人，上诉人才入职被上诉人处工作的，招聘过程中，周某还带上诉人到被上诉人处办理了相关入职手续；其次，上诉人工作期间受被上诉人工程部经理周某的管理应为被上诉人对上诉人的管理；再次，上诉人受伤后，被上诉人向其支付了医药费、生活费、护理费、工资等费用共计55余万元，并为上诉人安排了护理人员，前期未提出过任何异议，只因上诉人受伤较重，后续医疗费及相关赔偿费用较高，才拒绝承认双方存在劳动关系的事实。以上事实，上诉人在一审庭审中提供了相应的证据予以支持，一审判决认定的事实与客观事实不符。3、一审判决的庭审记录有错误。一审庭审中，上诉人申请证人周某出庭作证，拟证实周某系被上诉人员工，与公司系“劳动关系”，而一审判决记录的是“雇佣关系”。4、一审庭审未采纳周某提交的证据，影响本案基本事实的认定。周某为证实自己与被上诉人存在的是劳动关系而非劳务承包关系，向法庭提交了《个人薪金收入证明》、《彩钢棚工资计算表》、《彩钢棚验收单》、《收据》等证据，前述证据足以证实周某是贵阳雅新公司工程部经理，与贵阳雅新公司之间存在劳动关系而非劳务承包关系，但一审庭审中，审判人员认为该组证据与本案不具有关联性，未将该组证据的质证意见记入庭审笔录及收入本案卷宗，影响本案基本事实的认定。二、一审判决法律适用错误。1.一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三条裁判本案错误。《中华人民共和国劳动合同法》第一款规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。本案中，上诉人入职被上诉人处工作，是经被上诉人工程部经理周某向被上诉人请示后经其同意才入职的；上诉人入职时，周某还将上诉人带到了被上诉人处办理了相关入职手续。上诉人与被上诉人建立劳动关系完全是在合法、公平、平等自愿、协商一致的基础上建立的，双方并未违反前述法律的规定。被上诉人未给上诉人签订书面劳动合同，理应受到相应的处罚，可一审判决适用该条规定裁判本案完全错误。2.一审判决对《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）的理解及适用错误。首先，本案中，上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格；被上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于上诉人，上诉人受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动；上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分；依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，上诉人与被上诉人已成立劳动关系。其次，通知的立法本意是规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益。即使被上诉人与周某之间存在的是劳务承包关系。依据该通知第四条规定，本案中，因被上诉人雅新公司将工程发包给不具备用工主体资格的周某，不利于保护上诉人的合法权益，应由被上诉人雅新公司承担用工主体责任，这是通知的立法本意，也是对被上诉人将工程违法转包行为的制裁，一审判决不能简单地以上诉人与被上诉人之间缺乏用工合意而判决双方不存在劳动关系，更不能以劳动者的相关权益损害可通过另案另行主张加重上诉人的维权负担。故一审裁判对通知的理解及适用错误。 被上诉人在二审答辩期内未作书面答辩。 谭辉向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告谭辉系贵州省晴隆县大厂镇居民，被告贵阳雅新公司主要从事彩钢活动板房安装。2018年7月，被告贵阳雅新公司与渝黔公司订立彩钢棚安装合同，贵阳雅新公司承接该工程后，按与自然人周某之间的一般合作方式将彩钢棚安装劳务交给周某承包，周某再按双方事先约定的劳务工程量价款与贵阳雅新公司结算劳务工程款。因渝黔公司彩钢活动板房安装工期较紧，2018年8月7日，周某安排该工地管理人员周意将原告谭辉等务工人员到渝黔公司工地务工。2018年9月21日9时许，原告谭辉在该工地彩钢棚安装作业时，被吊车起吊的钢架落下砸伤，事故发生后，工地管理人员周意安排车辆将原告谭辉送至贵州省骨科医院住院治疗，经诊断：原告的伤情为双侧胫腓骨下段骨折。期间，被告贵阳雅新公司垫付原告谭辉在贵州省骨科医院的住院费用。2019年8月8日，原告谭辉向长顺县劳动人事争议仲裁委员会申请确认事实劳动关系仲裁，同年9月6日，该委员会以长劳人仲案字（2019）第28号裁决书，做出裁决：认为原告谭辉与被告贵阳雅新公司之间不存在劳动关系。原告谭辉收到裁决书后，在法定时限内向法院提出起诉。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系；劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约定向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，被告贵阳雅新公司将渝黔公司砂石棚安装工程劳务承包给案外人周某，周某再组织原告谭辉等民工进场提供劳务工作。首先，原、被告双方未签订书面的劳动合同，原告谭辉与被告贵阳雅新公司不存在工作安排、人事管理、劳动报酬支付等管理与被管理的关系；第二，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”之规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应存在自愿、协商一致建立劳动关系的合意。渝黔公司砂石棚安装工程的劳务由周某承包，而原告谭辉是经周某工地管理人员周意组织进场提供劳务工作，原告谭辉与被告贵阳雅新公司之间并无建立劳动关系的合意；第三依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，该“用工主体责任”不能直接推定具备用工主体资格的建筑施工企业与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。在工程劳务转包的情形下，原、被告之间缺乏用工合意，直接认定二者之间存在事实劳动关系，不符合实事求是原则。原告谭辉及其委托诉讼代理人认为原告与被告贵阳雅新公司之间具有劳动关系，被告与原告均符合法律规定的主体资格，被告依法制定的各项规章制度适用于原告，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，依当认定两者之间具有劳动关系的理由，与审理查明的事实和审理劳动争议法律规定不相符，对此一审法院不予采纳。虽然不予认定二者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护，劳动者的相关权益损害可通过另案另行主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：原告谭辉与被告贵阳雅新活动板房有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元（已减半收取），由原告谭辉负担。 二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：上诉人谭辉诉请确认与被上诉人贵阳雅新公司存在劳动关系。本院对此认为，首先，上诉人与被上诉人之间未签订书面的劳动合同。其次，从本案查明的事实看，上诉人将渝黔公司砂石棚安装工程劳务交给案外人周某承包，周某再组织上诉人等进场提供劳务。上诉人与被上诉人之间无建立劳动关系的合意，上诉人与被上诉人也不存在工作安排、人事管理、劳动报酬支付等管理与被管理的关系，故上诉人与被上诉人不存在劳动关系，一审对此判决正确。上诉人主张被上诉人“经理”周某代被上诉人招聘工人，并带上诉人到被上诉人处为其办理入职手续，但上诉人对此未能提供充分证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，故本院对上诉人的主张不予采信。上诉人对其民事权益可依法另行主张权利。 综上所述，谭辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人谭辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年七月二十日 书记员 蒙 沁