贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1297号 上诉人（原审被告）：邹益友，男，1971年6月8日生，汉族,住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审原告）：蔡洪莉，女，1985年1月19日生，布依族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审被告）：罗林，男，1977年11月13日生，布依族,住贵州省晴隆县,现住贵州省兴仁市。 原审被告：徐洪明，男，1973年11月29日生，汉族,住贵州省兴仁市。 原审被告：张君卫，男，1992年3月17日生，汉族，住贵州省晴隆县，现住贵州省兴仁市。 邹益友与蔡洪莉、罗林及徐洪明、张君卫合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4142号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 邹益友上诉请求:1、判决撤销(2019)黔2322民初4142号民事判决书；2、依法发回重审或者改判为:“驳回被上诉人蔡洪莉的审诉讼请求”；3、一审、二审诉讼费用全部由二被上诉人共同承担。 事实和理由:一审法院认定事实不清，与裁判结果自相矛盾，案件定性错误，适用法律错误。(-)上诉人邹益友与一审被告张君卫的股份合计是50％，理由是:被上诉人罗林与案外人吴会涛签订《转让协议》约定:(1)案外人吴会涛与上诉人各出资2600000元人民币(上诉人出资的260000元中有86700元是一审被告张君卫出资)经营安龙县钱相医院后山小钱相组平桥水库移民搬迁工程工地沙场砂子加工项目(以下简称“沙场项目”)(2)在沙场的股份:上诉人邹益友与一审被告张君卫共占50％，案外人吴会涛占50％;(3)案外人吴会涛将其在沙场项目所有的50％的股份以260000元的价格转让给被上诉人罗林。上诉人邹益友以“第三人”(本质上为在场人、见证人)名义在该转让协议上签字(至此，案外人吴会涛退出该合伙项目，由被上诉人罗林享有案外人吴会涛在该合伙项目50％的股份)。原审法院在无任何证据的情况下，认定上诉人邹益友在沙场项目的股份只有12.5％，一审被告张君卫的股份是25％，属于事实认定错误。(二)本案是纯粹的合伙协议纠纷案件，是由被上诉人罗林及案外人吴会涛以及被上诉人蔡洪莉退伙、入伙、转让合伙项目股份而产生的纠纷，并不是一审法院定性的民间借贷的问题。首先，不管是从2018年12月3日被上诉人蔡洪莉与被上诉人罗林、上诉人邹益友、一审被告徐洪明、一审被告张君卫签订的“投资股份协议”(至此，被上诉人罗林在沙场50％的股份实际由被上诉人罗林与被上诉人蔡洪莉，一审被告徐洪明三人共同占有)还是2019年6月30日签订的“还款协议”，自始至终双方均没有借款的意思表示，均没有借款的合意，双方只有投资的合意以及合伙项目结束后投资款项的返还和利润分配的合意。其次，民间借贷是实践合同，被上诉人蔡洪莉的2600000元出资是直接转给案外人吴会涛的，蔡洪莉并没有将钱款转账给上诉人邹益友，上诉人邹益友既不是借款人，也不是担保人，一审法院判决邹益友承担还款责任很明显违背借款合同的立法原意。最后，如果按照一审法院认定为民间借贷纠纷来审理该案，则一审法院应当确定的是谁是“出借人”，谁是真正的“借款人”，借款合同何时成立、何时生效等问题，而该案被上诉人蔡洪莉是直接转账给案外人吴会涛的，并没有经过上诉人邹益友的账户，邹益友也未收到任何一分钱，所以一审法院判决的逻辑是错误的。(三)一审判决在第5页:“虽然名为投资股份，但根据双方到期返还蔡洪莉本金及蔡洪莉按生产砂石量享有固定利润，不受生产成本和利润、亏损大小影响的约定。”就认定为蔡洪莉投入的资金并非股权而是债权即借款本金是错误的，合伙具有强大的人合性，参照(依据)《合伙企业法》第33条:“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理;”之规定，其对于出资、利润、亏损等约定是完全可以自由约定的，并不必然受到全体成员共享利润、共担风险的限制。所以一审法院以被上诉人蔡洪莉不担风险只享受固定利润来认定蔡洪莉的投资款260000元为借款本金是严重错误的。按照一审法院的审理逻辑，一审判决第5页第8行:“结合罗林并未实际出资但参与合伙经营管理的事实，洪莉投入的资金实际上为出借给罗林的借款本金”，由此可以看出一审法院已经认定是被上诉人罗林向被上诉人蔡洪莉借款，即便一审法院认定该案是民间借贷纠纷，也只能判决被上诉人罗林自行承担还款责任，与上诉人邹益友没有任何关系，可一审法院裁判结果却认定上诉人邹益友、一审被告徐洪明、一审被告张君卫均承担还款责任显然是认定事实与裁判结果自相矛盾。一审法院的裁判结果使得被上诉人罗林没有出任何一分钱，却无故享有该合伙项目的50％(后其于2019年3月8日以10万元的价格出让20％给案外人杨宗荣)，而被上诉人蔡洪莉投资的2600000元却要让上诉人邹益友等人承担还款责任很显然是错误的。（四）一审法院仅仅依据《还款协议》判决上诉入邹益友承担还款责任是严重错误的，邹益友没有加入偿还该笔债务的基础，因为邹益友自始至终并未享受任何利益，也没有收到蔡洪莉的任何款项，一审法院应当审查清楚该事实。该协议只能认定为《投资股份协议》补充协议，是《投资股份协议》的一部分，所以应当认定投资款260000元是蔡洪莉在该合伙项目中的出资，只能认定在砂场收到资金时优先由蔡洪莉提出投资款和优先支付被上诉人蔡洪莉的利润问题而不是直接判决上诉人邹益友、一审被告徐洪明、一审被告张君卫与被上诉人罗林承担还款责任。其实本案中的合伙项目是盈利的，只是没有经过结算，现今并不清楚各合伙人的利益该何如分配，蔡洪莉投资的本金和利润均是可以经过所有合伙人结算后拿到的，这也是在一审中其只提“合伙协议纠纷”的原因。一审法院审理该案时应当召集所有合伙人来结算该合伙项目，将本属于各合伙人享有的利益分配给合伙人，而不是简单、粗暴、机械地适用错误的法律裁判该案件。二、一审法院审理该案程序严重违法，属于发回重审的法定情形，且判决结果不明确、不具体。(一)被上诉人蔡洪莉在一审起诉的案由是“合伙协议纠纷”，可一审法院在裁判是直接以“民间借贷纠纷”来裁判，属于严重的程序违法，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条:“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定,一审法院在审理中若发现该案是“民间借贷纠纷”，则其应当告知被上诉人蔡洪莉变更诉讼请求，如蔡洪莉拒不变更则一审法院应当直接驳回其诉讼请求，但是一审法院既未主动释明，也未驳回其诉讼请求，而是将该案直接裁判，属于程序严重违法，属于法定发回重审的情形。(二)一审判决结果第1项中“借款本金(投资本金)260000元及利息。”这样的裁判结果说明一审法院也根本没弄清楚到底是借款本金还是投资本金?否则就不会出现这样不具体、不明确完全是两个法律关系混为一谈的裁判结果。虽然本金都是260000元，但是借款本金和投资本金很显然是两个不同的法律概念，不能将两者一起裁判，因为不同的表述必然会产生不同的法律后果。如果是“借款本金”，根据一审法院查明的事实，则还款的责任应当由被上诉人罗林自己一个人承担;如果是“投资本金”，参照(依据)《合伙企业法》第19条:“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产”、《合伙企业法》第61条:“合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿:(一)合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用;(二)合伙企业所欠税款;(三)合伙企业的债务;(四)返还合伙人的出资”之规定，在合伙项目未结算的情况下，被上诉人蔡洪莉出资的260000元没有请求返还的依据，所以一审法院应当判决驳回蔡洪莉的一审诉讼请求。 蔡洪莉二审辩称，一审人民法院判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。张君卫、徐洪明、吴会涛、被答辩人邹益友合伙投资安龙县钱相砂石工程，后吴会涛将其持有的合伙份额转让给罗林，转让价为260000元，双方签订《转让协议》，并经被答辩人邹益友等在转让协议上签字捺印。由于罗林无钱支付吴会涛合伙份额转让款，2018年12月3日，被答辩人邹益友以及张君卫、徐洪明、罗林作为甲方与答辩人作为乙方签订《投资股份协议》，答辩人已按该协议于2018年12月1日向吴会涛支付了转让款260000元。2019年6月30日，答辩人作为甲方与罗林、徐洪明、张君卫、被答辩人邹益友作为乙方签订《还款协议》，约定于2019年7月30日前由乙方一次性归还甲方出资本金260000元。后经被答辩人邹益友与案外人结算有12000方的沙石利息(利润)应归答辩人所有。上述事实，一审审理中有《投资股份协议》、《还款协议》、原被告陈述，特别是被答辩人邹益友的陈述等足以认定。二、一审人民法院审理该案程序合法，充分听取各方当事人的意见，保障各方当事人的诉讼权利，一审法院判决依法应子维持。三、一审人民法院判决适用法律正确，定性准确，依法应子维持。被答辩人邹益友以及张君卫，徐洪明、吴会涛口头合伙投资砂石工程系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，故四人之间属于个人合伙关系，经原合伙人全部同意，吴会涛把其享有的合伙份额及相关债权债务转让给罗林，被答辩人邹益友以及张君卫、徐洪明、罗林四人仍然属于个人合伙关系。故一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十一条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理;书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”、第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”的规定，认定上述人员成立个人合伙关系得当，适用法律正确。答辩人与被告邹益友、张君卫、徐洪明、罗林签订的《投资股份协议》、《还款协议》，名为投资股份协议，但根据双方约定到期返还答辩人本金及按生产砂石量享有固定利润，不受亏损大小影响的约定，换言之，答辩人不承担合伙人之间经营亏损的后果，故一审法院认定答辩人与邹益友、张君卫、徐洪明罗林之间的法律关系并不符合个人合伙，实质上是民间借贷关系行为，在此答辩人予以认可。故一审人民法院审理该案对答辩人与被答辩人邹益友以及张君卫、徐洪明、罗林之间的法律关系定性准确。四、被答辩人承担共同返还责任于法有据。在上述答辩人与被答辩人邹益友以及张君卫、徐洪明、罗林的《投资股份协议》、《还款协议》中，均约定由被答辩人邹益友以及张君卫、徐洪明、罗林返还答辩人投资本金并支付利润，一审法院视为邹益友、张君卫、徐洪明自愿加入共同返还罗林的该笔债务，是当事人之间的真实意思表示，故一审法院判决由被答辩人邹益友以及张君卫，徐洪明、罗林共同返还答辩人本金260000元及相关利息于法有据。被答辩人邹益友上诉称其内部之间的股份份额一审法院认定不清，并不影响其与张君卫、徐洪明、罗林共同返还答辩人本金26000元及相关利息。换言之，被答辩人邹益友与张君卫、徐洪明、罗林共对答辩人而言系共同之债而非按份之债，本案合伙人之间的股份份额不是本案一审法院必须查清的问题。综上，请二审法院维持原判，以维护答辩人的合法权益。 罗林二审未答辩。 徐洪明二审未答辩。 张君卫二审未答辩。 蔡洪莉向一审法院提出诉讼请求：1.判决四被告支付原告固定入伙资金260000元，利润175432元，共计435432元，并以固定入伙资金260000元为基数，按年利率6%从2019年8月1日起支付资金占用利息直至该款付清为止；2.本案诉讼费由四被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年9月，邹益友、张君卫、徐洪明、吴会涛口头合伙投资安龙县钱相医院后山小钱相组平桥水库移民搬迁地砂石工程，其中张君卫占合伙份额25%、徐洪明和邹益友分别占合伙份额12.5%、吴会涛占合伙份额50%。2018年12月1日，吴会涛将其持有的合伙份额转让给罗林，转让价为260000元，双方签订《转让协议》，邹益友作为第三人在转让协议上签名捺印。由于罗林无钱支付吴会涛合伙份额转让款，2018年12月3日，邹益友、张君卫、徐洪明、罗林作为甲方与蔡洪莉作为乙方签订《投资股份协议》，约定内容“一、吴会涛的转让资金（退股资金）260000元由蔡洪莉直接支付给吴会涛；二、蔡洪莉持有股份为固定利润，在砂场每生产一立方砂子，蔡洪莉抽取2元，砂场生产的数量以实际结算票据为准，甲方生产成本和产生的利润大小或亏损大小与蔡洪莉无关，不影响蔡洪莉的利益；三、蔡洪莉支付给吴会涛的260000元为投资本金，在砂场收到资金时优先返还乙方本金和优先支付乙方利润。蔡洪莉已于2018年12月1日向吴会涛支付了转让款260000元。2019年6月30日，蔡洪莉作为甲方与罗林、徐洪明、邹益友、张君卫作为乙方签订《还款协议》，约定于2019年7月30日前由乙方一次性归还甲方出资本金260000元。 另查明，2019年5月30日，经邹益友与案外人核算，从2018年9月至5月30日，安龙县钱相医院后山小钱相组平桥水库移民搬迁地砂石共产出砂石方量72716方，该72716方包含袁大勇于2018年10月23日前加工的砂石12000方。另原告主张的2019年5月30日后生产的15000方砂石，因双方未能统一收方，审理过程中原告自愿放弃主张该部分权利。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，本案中，2018年9月邹益友、张君卫、徐洪明、吴会涛口头合伙投资安龙县钱相医院后山小钱相组平桥水库移民搬迁地砂石工程系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，邹益友、张君卫、徐洪明、吴会涛成立个人合伙关系，结合2018年12月1日《转让协议》，经原合伙人全部同意，吴会涛把其享有的合伙份额及相关债权债务转让给罗林，至此，吴会涛退出合伙，邹益友、张君卫、徐洪明、罗林四人成立个人合伙关系。对于原告蔡洪莉与被告邹益友、张君卫、徐洪明、罗林签订的《投资股份协议》、《还款协议》，虽然名为投资股份，但根据双方到期返还蔡洪莉本金及蔡洪莉按生产砂石量享有固定利润，不受生产成本和利润、亏损大小影响的约定，以及蔡洪莉并不参与合伙经营的事实，蔡洪莉与邹益友、张君卫、徐洪明、罗林之间的法律关系并不符合合伙关系关于合伙双方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的法律特征，实质上更符合民间借贷的特征，蔡洪莉投入的资金并非股权而是债权即借款本金，结合罗林并未实际出资但参与合伙经营、管理的事实，蔡洪莉投入的资金实际上为出借给罗林的借款本金，约定的按生产砂石量享有固定利润实际上是对借款利息的一种特殊约定。本案中，约定了返还投入资金260000元的期限为2019年7月30日，原告可主张的利润砂石量为72716-12000=60716方，单价为2元每方，共计为121432元，已经超过以260000元为基数，按年利率24%从2018年12月1日起算至2019年7月30日的利息，对超过法律规定部分的利息应不予保护，从2019年8月1日的利息，原告主张按年利率6%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。在原、被告双方签订的《投资股份协议》、《还款协议》中，均约定由被告邹益友、张君卫、徐洪明、罗林返还原告投资本金并支付利润，视为邹益友、张君卫、徐洪明自愿加入该笔债务，故应由四被告共同向对原告返还260000元及相关利息。邹益友、张君卫、徐洪明承担责任后，可依据四被告之间的内部合伙关系，另行主张权利。被告张君卫经一审法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，应由其自行承担不利的法律后果。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由邹益友、张君卫、徐洪明、罗林于本判决生效后十日内支付原告蔡洪莉借款本金（投资本金）260000元及利息（从2018年12月1日起至2019年7月30日止的利息以借款本金260000元为基数，按年利率24%计算，从2019年8月1日起至本金返还完毕之日止的利息以借款本金260000元为基数，按年利率6%计算）； 二、驳回原告蔡洪莉的其余诉讼请求。 案件受理费7830元，减半收取计3915元，由被告邹益友、张君卫、徐洪明、罗林负担。 本院经审理查明，2018年12月3日，邹益友、张君卫、徐洪明、罗林作为甲方与蔡洪莉作为乙方签订《投资股份协议》，约定内容“一、吴会涛的转让资金（退股资金）260000元由蔡洪莉直接支付给吴会涛；二、蔡洪莉持有股份为固定利润，在砂场每生产一立方砂子，蔡洪莉抽取2元，砂场生产的数量以实际结算票据为准，甲方生产成本和产生的利润大小或亏损大小与蔡洪莉无关，不影响蔡洪莉的利益；三、蔡洪莉支付给吴会涛的260000元为投资本金，在砂场收到资金时优先返还乙方本金和优先支付乙方利润。蔡洪莉已于2018年12月1日向吴会涛支付了转让款260000元。2019年6月30日，蔡洪莉作为甲方与罗林、徐洪明、邹益友、张君卫作为乙方签订《还款协议》，约定于2019年7月30日前由乙方一次性归还甲方出资本金260000元。 另查明，蔡洪莉主张的2019年5月30日后生产的15000方砂石，因双方未能统一收方，审理过程中原告自愿放弃主张该部分权利。 本院认为，本案争议焦点为邹益友是否支付蔡洪莉260000元及利息。 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共同承担亏损、共享收益。蔡洪莉与邹益友、张君卫、徐洪明、罗林签订的《投资股份协议》，约定到期返还蔡洪莉本金及蔡洪莉按生产砂石量享有固定利润，该本金及收益不受生产成本和利润、亏损大小的影响，而实际上蔡洪莉并未参与合伙经营、管理，故《投资股份协议》并不具备个人合伙的实质要件。此外，现有证据不足予证明蔡洪莉与邹益友、张君卫、徐洪明、罗林之间系合伙关系。 《投资股份协议》约定，蔡洪莉支付给吴会涛的260000元，在砂场收到资金时优先返还蔡洪莉本金和优先支付蔡洪莉利润，即优先返还蔡洪莉本金260000元系附条件的民事法律行为，在所附条件成就时邹益友、张君卫、徐洪明、罗林应支付蔡洪莉260000元。现有证据不足予证明所附条件已经成就，然而，双方于2019年6月30日签订的《还款协议》约定邹益友、张君卫、徐洪明、罗林（乙方）于2019年7月30日前一次性归还蔡洪莉（甲方）出资本金260000元，即双方对附条件的民事法律行为变更为附期限的民事法律行为，没有证据显示在签订《还款协议》时存在欺诈、胁迫、乘人之危等表意不真实的情况，故《还款协议》系双方当事人真实意思表示，双方应当按照《还款协议》的约定履行义务。现所附期限已经届满，故作为《还款协议》义务人一方的邹益友，仍应承担归还260000元的义务。 蔡洪莉一审中主张的利润砂石量为72716-12000=60716方，单价为2元每方，共计为121432元，该金额为双方对蔡洪莉投入260000元应产生利润的约定，一审法院认为该收益已经超过民间借贷合法利息的上限，予以调整后按年利率24%从2018年12月1日起算至2019年7月30日并无不当。对于2019年8月1日后的利息，因邹益友、张君卫、徐洪明、罗林未履行付款义务，客观上对蔡洪莉的资金进行了一定的占用，故蔡洪莉主张按年利率6%计算符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。 综上所述，邹益友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7830元，由邹益友承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年七月二十七日 书记员 穆家毅