福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终662号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路**。 负责人：周炜，总经理。 委托诉讼代理人：郭宏。 被上诉人（原审原告）：曹阿总，女，藏族，1989年9月25日出生，户籍地四川省盐源县。 委托诉讼代理人：钟蓉蓉，福建建达（福鼎）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张良记,男，汉族，1970年7月14日出生，住福建省福鼎市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司（以下简称人保宁德分公司）因与被上诉人曹阿总、张良记机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2019）闽0982民初829号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭庭审理了本案。本案现已审理终结。 人保宁德分公司上诉请求：撤销一审民事判决，将本案发回重审或者对曹阿总的伤残赔偿金、被扶养人生活费的赔偿金额进行改判。事实与理由：1、曹阿总在一审时提供的福建闽正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，以其现遗留嗅觉消失，无法分辨刺激性味道为由，评定为十级伤残。该鉴定使用仪器设备过程中没有汽油、乙醇等物品相关记录，也没有记载嗅觉测试的检验过程，更无检测嗅觉之图片，仅凭对被鉴定人自诉“嗅觉消失”来评定伤残。温州医科大学附属第一医院出院记录中出院情况记载：患者偶有头晕，视力较伤前略差，嗅觉差。由此可确认被鉴定人嗅觉并没有完全消失，根据临床医学判断，嗅神经损伤随着时间会慢慢恢复，而患者出院后近半年时间的康复反而从“嗅觉差”评为“嗅觉消失”，鉴定分析说明未对嗅觉消失的原因进行分析说明，却以嗅觉功能完全丧失评定为十级伤残。曹阿总提供的鉴定报告依据明显不足，仅凭主观推断、没有任何客观事实依据。从曹阿总的治疗病历材料中可以看出交通事故造仅成嗅觉神经损伤嗅觉差，并没有导致嗅觉功能完全丧失。据此，人保宁德分公司在一审举证期限内依法向法院申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，法院应当准许。而一审法院不予准许人保宁德分公司的重新鉴定申请，直接认可曹阿总的伤残等级，系认定事实不清。此外，曹阿总的户籍地址农村，其在一审提供的证据还不足以证明其经常居住地在城镇。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费要根据扶养人丧失劳动能力程度进行计算。是否存在劳动能力丧失应当进行劳动能力鉴定，曹阿总并未提供任何证据证明其已经丧失劳动能力，其主张被扶养人生活费缺乏事实基础。本地区司法实践普遍认为超过法定退休年龄不能证明存在丧失劳动能力，那么存在伤残等级也不能证明就有丧失劳动能力。一审法院直接依据曹阿总的伤残等级鉴定结论就得出其部分丧失劳动能力，没有任何法律依据，更何况曹阿总提交的鉴定结论本身也缺乏事实依据。综上所述，一审法院判决存在认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法予以改判。 曹阿总辩称，1、福建闽证司法鉴定所出具司法鉴定意见书认定曹阿总嗅觉消失，无法分辨刺激性味道评定为十级伤残。该鉴定结果与曹阿总在住院期间的检查情况其伤情是互相吻合的。本次交通事故导致了曹阿总嗅觉神经损伤、鼻骨骨折，因此导致其嗅觉功能丧失，至今没有痊愈，因此应按照该十级伤残的评定结果支持其残疾赔偿金。一审认为不需要重新鉴定是符合法律规定的。2、曹阿总确实居住在城镇，其收入来源于城镇，曹阿总在福鼎发生本起交通事故当时是在福鼎打工，她到福鼎打工之前，其在老家也是十余年来租住在城镇上，其女儿也是在城镇的学校读书。对此，其提供了租赁合同，以及原户籍地的村委会，以及现居住地的村委会出具的证明，以及女儿毕业的幼儿园出具的证明毕业照等照片可以证明。因此应按照城镇标准支持曹阿总的残疾赔偿金。3、其儿女是未成年人，依靠曹阿总的收入来源生活。根据曹阿总伤残等级以及其女儿计算被扶养人生活费是符合法律规定的。 张良记未作答辩。 曹阿总向一审法院起诉请求：1、判令张良记、人保宁德分公司赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通住宿费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失合计188171.39元；人保宁德分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内直接支付保险金（先行赔付精神损害抚慰金）；人保宁德分公司在第三者责任商业保险限额范围内直接支付保险金；不足部分，由张良记承担赔偿责任；本案诉讼费用由人保宁德分公司、张良记共同承担。（该款项可直接汇入曹阿总开户于福鼎市恒兴城镇银行股份有限公司营业部62×××34账户）。 一审法院认定事实：2019年6月22日凌晨，张良记驾驶陕Ｅ×××××号自卸低速货车从福鼎市区星火路往福鼎市区五里牌方向行驶，于04时18分许，途经福鼎市城区时，与吴汝周驾驶的从福鼎市区五里牌往福鼎市区星火路方向行驶的闽Ｊ×××××号小型轿车（搭乘曹阿总）发生碰撞，造成曹阿总受伤及两车损坏的交通事故。经福鼎市公安局交通警察大队出具第350982120190000161号《道路交通事故认定书》认定，张良记负本起事故的全部责任，曹阿总及案外人吴汝周不负本起事故。本次交通事故造成曹阿总（左）脑挫裂伤、开放性颅底骨骨折、额骨骨折、上颌骨骨折、（左）眶骨骨折、鼻骨骨折、鼻中隔骨折（偏曲）、嗅神经损伤、牙损伤、双肺挫伤、多处浅表损伤等多处伤情。2019年6月22日至2019年6月27日期间在温州医科大学附属第一医院急诊科留观。2019年6月27日至2019年7月17日期间在温州医科大学附属第一医院转住院治疗。2019年12月24日，经福建闽正司法鉴定所鉴定伤残程度为十级伤残，误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。张良记已垫付的6500元。人保宁德分公司已付的10000元。人保宁德分公司系陕Ｅ×××××号自卸低速货车交强险和商业三者险的保险人，保额50万元，不计免赔，事故发生在保险期限内。 一审法院认为：根据以上认定的事实和法律，损失的各项赔偿项目和数额认定如下：医疗费：34825.17元。住院伙食补助费：60元×26天＝1560元。营养费：30元×60天＝1800元。护理费：150×60天＝9000元。误工费：按月工资6122元，150天折算为5个月，计30610元。残疾赔偿金：45620元×20年×10%＝91240元。被扶养人生活费：陈小燕2011年7月25日出生，30946元×10年×10%÷2＝15473元。交通住宿费：酌定3000元。鉴定费：1800元。精神损害抚慰金：5000元，合计：194308.17元。公民的生命健康权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成他人损害的，由机动车承保交强险的保险公司在强制保险的责任限额内按照实际损失赔付，不足部分由承保商业三者险的保险公司依保险合同在责任限额范围内予以赔偿；仍有不足部分，由侵权人承担赔偿责任。张良记负本起事故的全部责任。扣除张良记自愿负担的非医保费用、鉴定费合计5500元，抵扣已付的10000元，人保宁德分公司再赔付178808.17元。张良记已垫付的6500元，扣5500元，曹阿总应返还1000元，由人保宁德分公司直接支付。综上，曹阿总请求判令人保宁德分公司在交强险、商业险范围内支付保险金，项目和金额有法律和事实，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、人保宁德分公司应于判决生效之日起十五日内赔付曹阿总178808.17元（该款项可直接汇入曹阿总开户于福鼎市恒兴城镇银行股份有限公司营业部62×××34账户）。2、曹阿总应于判决生效之日起十五日内张良记1000元。3、合并上述两项判决，人保宁德分公司分别支付张良记1000元，支付曹阿总177808.17元。4、驳回曹阿总的其他诉讼请求。案件受理费1291元，减半收取645元，曹阿总负担32元，张良记负担613元。 二审期间，到庭当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。对二审双方争议的问题，本院认定如下：1、关于曹阿总伤残等级、伤残赔偿金数额及被抚养人生活费问题。本院认为，上述鉴定报告是由具有鉴定资质的鉴定机构按照法定程序做出的，鉴定人员在鉴定报告中已对被鉴定人基本情况、鉴定过程及对鉴定结论进行详细分析说明。人保宁德分公司认为曹阿总的嗅觉神经损伤随着时间会慢慢恢复，仅为其个人推断，其并未提供被鉴定人曹阿总在鉴定时嗅觉功能尚未丧失的相关证据，其在一、二期间申请对曹阿总伤残等级进行重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关当事人重新鉴定申请的规定，其该申请应予驳回，故上述鉴定结论应予采纳。根据曹阿总提供的村委会及福鼎市苑足道养生会所、福鼎市千指足浴养生会所出具的《证明》以及工资卡流水，可以证实曹阿总生活居住在城镇，且工作收入来源于城镇，一审按照曹阿总伤残等级及城镇标准计算伤残赔偿金，依据充分，应予维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十八条》的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。而扶养人劳动能力丧失程度，是以死亡或者伤残等级评定或者劳动能力丧失程度鉴定作为依据。现曹阿总已被评定为十级伤残，一审以该伤残等级作为计算其被扶养人生活费的依据，符合上述法律条款的规定，应当得到支持。 综上所述，人保宁德分公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1226元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  罗文君 二〇二〇年七月十日 书记员  林美娟 本案所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。