吉林省临江市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0681民初865号原告（反诉被告）：吉林省航廷工程装饰有限公司，住所地：吉林省长春市二道区法定代表人：陈培忠。委托诉讼代理人：尹宏霞，吉林靖吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天君，男，1981年9月10日出生，现住长春市二道区。被告（反诉原告）：临江市长白山助滤剂有限公司，住所地：临江市六道沟镇。法定代表人：李晓玲。委托诉讼代理人：黄海言，吉林颖慧律师事务所律师。吉林省航廷工程装饰有限公司与临江市长白山助滤剂有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。吉林省航廷工程装饰有限公司的委托诉讼代理人尹宏霞，王天君，临江市长白山助滤剂有限公司的委托诉讼代理人黄海言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林省航廷工程装饰有限公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告向原告支付拖欠的工程款285,984.02元（总欠款为294,828.88元、减除3%的质量保证金：8844.86)及利息(按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，从2018年12月1日算至2019年6月30日产生的利息，共计7个月7,246.83元，在此以后所有欠款产生的利息计算至本息还清之日为止)；本息合计金额：293,230.85元。事实和理由：2018年11月3日原、被告双方签订了《外墙干挂石承包施工合同》，由原告承包临江市长白山助滤剂有限公司办公楼外挂理石工程，工程地址位于临江市民丰街，工期约定从2018年10月26日至2018年11月26日止，原告于11月25日结束全部工作，拆除了脚手架并清理现场完毕，现在被告已经使用该办公楼。工程结束后决算的总工程价款是424,828.88元，期间已经支付13万元（2018年10月29日支付3万元、2019年1月18日支付10万元），现还剩294,828.88元未支付，原告多次追索未果。临江市长白山助滤剂有限公司辩称，被告不欠原告工程款，原告没有按时完成施工，造成工程延期交付，被告保留向原告主张至今不能交付工程造成的租金损失权利。原告施工所用材料没有向被告提供双方约定的材料相关质检凭证，被告有履行抗辩权。待原告向法庭提供所有材料约定的凭证之后，被告视相关情况决定是否对原告已完成工程进行质量鉴定。原告施工所用的主要石材不是双方约定石材，被告要求原告立即进行更换。根据合同第八条第四项，甲方也就是被告，业主单位也是被告认为工程质量不合格，有权利要求原告无条件返工，因为原告施工材料与约定不符，所以被告要求原告返工，原告至今没有采取措施，原告应当承担所有的法律后果及赔偿责任。临江市长白山助滤剂有限公司向本院提出反诉请求：判令吉林省航廷工程装饰有限公司支付鉴定费60,000元，对破拆五处石材位置按照相关标准进行恢复。事实与理由：反诉被告在施工过程中存在严重施工质量问题，已经构成严重违约，我公司已经对施工工程质量进行鉴定，经鉴定机构鉴定认定反诉被告施工质量不合格，因此产生鉴定费60,000元及因鉴定需要破拆的五处恢复均应由反诉被告承担。吉林省航廷工程装饰有限公司辩称，根据司法鉴定意见书的鉴定结论并没有明确被反诉人施工的工程存在施工质量需要返工的事项，也没有要求被反诉人对该工程进行返工处理意见。所以，不存在返工的问题。司法鉴定检测的八项中，该工程整体的正面工程及侧面的2层以上为全部为合格，只是侧面1-2层仅有几处瑕疵，并不影响整体工程质量。对于任何的施工单位也绝对不可能保证工程不会出现任何一点瑕疵，该瑕疵是在所有工程允许的偏差范围之内，所以，属于工程正常的施工情况。被反诉人是按照反诉人的要求，被反诉人在冬季里施工，冬季施工有诸多不利的因素存在影响施工的质量，反诉人是明知的，所以出现的瑕疵问题应该由反诉人自行承担双方在合同第8条第4项明确约定，被反诉人开始施工至结束，反诉人必须要派质量监督员一直在现场跟踪监督，所以，至工程结束反诉人并未向被反诉人提出有任何是质量的问题和异议的存在，如果当时监工人提出被反诉人会当场返工整改，这就说明该工程的质量是符合要求的，没有返工的问题存在。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持。所以，反诉人已经对该工程进行使用，说明对该工程的质量是没有异议并认可的，否则不可能还没进行验收就使用了。另外，由于反诉人对该工程进行了内装修施工至使用，石材表面1-2层出现的划伤和裂痕不能否认是反诉人自己造成的，因为被反诉人施工时并没有出现这一情况，如果有也是在表面裸露的，一定能被看反诉人看见的，也会当时提出异议，而今已经使用已经2年有余，提出这一问题不能确定就是施工人造成的，况且鉴定意见书中也没有明确认定是被反诉人施工时造成的，因此，与反诉人无关。所以，被反诉人对此不承担责任，因其证明不了就是施工人造成的。施工材料的选材和施工的质量是无关的，施工的材料如：槽钢、角钢等都是反诉人提供的在白山的经销商处购买的，价格也是反诉人和经销商商定的，所以该材料的问题应该由反诉人承担。本院经审理认定事实如下：临江市长白山助滤剂有限公司与吉林省航廷工程装饰有限公司于2018年11月3日签订《外墙干挂石承包施工合同》，合同约定：“临江市长自山助滤剂有限公司（发包方），吉林省航廷工程装饰有限公司承包方：根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，结合本工程具体情况，经双方协尚一致，签定本合同。第一条、工程名称：临江市长自山助滤剂有限公司办公楼外挂理石。第二条、工程地址：民丰街。第三条、承包范围及施工内容，1、承包范围：按发包方要求干挂石材，按承包设计施工图、技术规范、施工规范等要求施工，具体施工内容包括......2、承包方式承包方按发包方划分落实施工段进行施工、若承包方施工进度跟不上计划时间时，发包方有权调动安排其他施工班统进行调整承包方施工段，承包方无权干涉。若承包方有意闹事造成损失时由承包方负责赔偿，并负法律责任。第四条，承包单价如下：（含税）本工程外墙干挂石材综合单价为：一级蒙古黑石材平板（光面）每平方米556元、一级蒙古黑窗口线石材（光面）每延长米536元、福建产一级艺麻白石材平板（火烧面）每平方米476元、福建产一级芝麻白窗口线条石材（光面）每延长米436元。详见外墙石材装饰工程单价分析表1一表4。第五条、工期：1、开工日期：2018年10月26日。2、完工日期2018年11月26日。工期为日历天数，其中已考虑因天气、停水、停电等原因引起的工期延误。3、本工程完工日期是指在拆除脚手架并清场完毕。第六条、双方责任，1、承包方责任，对承包方进行施工现场及施工技术交底；根据工程进度要求，向承包方下达各阶段施工进度；对承包方的施工质量、进度、安全生产和施工规范以及规章制度的执行进行检查、监督......第九条、违约责任，1、未按发包方各阶段的进度要求组织施工，造成工期拖延，发包方视其情节严重进行处理，严重影响工期时，发包方有权予以辞退，承包方应承担因此对发包方造成损失的赔偿责任；2、施工质量达不合格，应及时返工，返工费用由承包方承担，并应赔偿发包方所损失的材料（价格按市场价计）......第七条、进度与计算卡的计算与支付，1、工程量按实计算，合同经签字生效后发包方向乙承包方预付3万元工程款。工程全部完工，发包方应付给承包方总工程款的90%，留10%验收，经验收合格后余留下总价款3%质量保证金外，发包方应付清全部工程款。预留工程款的3%质量保证金，为保质期为工程竣工验收后一年。第八条、质量与安全，1、石材表面和接缝缝的处理必须符合设计要求，接缝缝注胶应饱满、密实、连续、均匀、无气泡。2、石材幕墙应无渗漏，表面平整、无缺损和裂痕。3、发包方应按设计图纸要求和建筑工程施工验收规范及承包方依据图纸进行施工，质量应达到国家建筑工程质量检验评定优良标准，承包方未按图纸施工，发包方有权制止，直至通知其停工整顿或责令退场。出此造成延误工期及其经济，均由承包方负责。4、凡经承包方、业主单位、监理、质量检验员监督站验收不合格的产品，发包方无条件返工至符合验收规范要求，并应承担因自身原因导致返工，修改的费用......”吉林省航廷工程装饰有限公司签订合同后对涉案工程进行施工，于2018年11月25日拆除涉案工程脚手架，清理现场后离开。2019年5月吉林省航廷工程装饰有限公司对涉案工程进行了抛光等处理。临江市长白山助滤剂有限公司称涉案工程施工期间未对工程进行检查、监督，也没有对涉案工程进行验收。临江市长白山助滤剂有限公司共计支付工程款13万元，剩余工程款至今未付。临江市长白山助滤剂有限公司与吉林省航廷工程装饰有限公司未对工程款进行结算。吉林省航廷工程装饰有限公司申请对工程造价进行鉴定，经本院委托吉林全为工程造价咨询有限公司鉴定，因吉林省航廷工程装饰有限公司提供的施工图纸及相应的鉴定所需资料不能满足鉴定要求，鉴定被退回。被退回后本院重新委托中联国际工程管理有限公司吉林分公司对吉林省航廷工程装饰有限公司工程造价进行鉴定，中国国际工程管理有限公司吉林分公司于2020年3月25日出具函，要求申请方提供：涉案工程干挂是石材平面、立面、剖面及节点详图、钢骨架详图；如无法提供，测绘公司需提供以下工程量：干挂石材面积及钢骨架重量。吉林省航廷工程装饰有限公司因无法提供涉案工程干挂是石材平面、立面、剖面及节点详图、钢骨架详图，向本院提出工程量鉴定的申请，经本院委托吉林利发测绘地理信息规划设计有限公司鉴定，因吉林省航廷工程装饰有限公司未缴纳鉴定费，该工程量鉴定被吉林利发测绘地理信息规划设计有限公司退回鉴定。中联国际工程管理有限公司吉林分公司因吉林省航廷工程装饰有限公司不能提供鉴定所需资料无法进行鉴定工作，该工程造价鉴定被退回。临江市长白山助滤剂有限公司针对涉案工程质量向本院提出司法鉴定申请，经本院委托吉林省宏盛工程检测有限公司鉴定，鉴定意见为：根据现场抽检结果及分析说明，“临江市长白山助滤剂有限公司办公楼外墙干挂石材工程”存在的以下质量问题：（一）抽检10根槽钢、20根角钢及挂件，有部分不符合合同中要求的“安装挂件及埋件有防锈要求”，且不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）中14.2.3“构件表面不应误涂、漏涂，涂层不应脱皮和返锈等。涂层应均匀、无明显皱皮、流坠、针眼和气泡等。”的规定；焊缝未焊满，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中第5.2.11条“焊缝感观应达到：外形均匀、成型较好，焊道与焊道、焊道与基本金属间过渡较平滑，焊渣和飞溅物基本清除干净。”（二）对破拆五处石材以及相邻石材局部厚度尺寸进行抽检勘验，共计16块。其中5块石材的局部厚度不符合清单中对“石材厚度为25mm”的要求。（三）干挂件的尺寸进行抽检结果1、抽检20根角钢局部厚度，其中有4根角钢厚度不满足清单中对“角钢厚度为5mm”的要求，且不满足《热轧型钢》（GB/T706-2016）中“允许偏差±0.4mm”的规定。2、抽检10根槽钢局部尺寸，有4根不满足清单中要求的国标《热轧型钢》（GB/T706-2016）型号6.3（高×腿宽×腿厚）（63mm×4Omm×4.8mm）中“允许偏差为高度±1.5mm、腿宽±1.5mm”的规定。3、抽检30个干挂件厚度，均不满足清单中对“干挂件厚度为5mm”的要求；且抽检30个干挂件厚度中有21个干挂件厚度不满足《热轧钢板和钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差》（GB/T706-2006）中“允许偏差±0.29mm”的要求。（四）抽检石材表面，13块石材表面有裂缝，不符合《金属与石材幕墙工程技术规范》（JGJ133-2001）中“8.0.3.7石材表面不得有凹坑、缺角、裂缝、斑痕。”的规定。（五）抽检立面一、二楼黑色光面干挂石材，部分石材表面有明显打磨痕迹，与黑色光面干挂石材样板不符，（六）抽检4块石材存在划伤现象，不符合《金属与石材幕墙工程技术规范》（JGJ133-2001）第8.0.4条中第4项“0.1-0.3mm划伤，长度小于10Omm不多于2条”的要求。临江市长白山助滤剂有限公司因本次鉴定花费鉴定费60,000元。因鉴定需要破拆五处石材，至今未修复。临江市长白山助滤剂有限公司称其提出工程质量鉴定后使用了涉案工程的办公楼。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。吉林省航廷工程装饰有限公司与临江市长白山助滤剂有限公司签订的《外墙干挂石承包施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为真实有效合同，双方应自觉遵守并履行。吉林省航廷工程装饰有限公司完成了临江市长白山助滤剂有限公司办公楼外挂理石工程后将该工程交付给临江市长白山助滤剂有限公司，临江市长白山助滤剂有限公司认为工程质量不合格并未使用该涉案工程办公楼，并在诉讼过程中提出工程质量鉴定申请，经鉴定吉林省航廷工程装饰有限公司承包的外墙干挂石工程存在未按合同约定的标准施工等问题，质量存在瑕疵，临江市长白山助滤剂有限公司要求吉林省航廷工程装饰有限公司对因鉴定破拆五处石材位置按相关标准进行恢复的主张本院予以采信；根据双方协议约定，临江市长白山助滤剂有限公司在该工程中负有对施工质量进行检查、监督，但临江市长白山助滤剂有限公司在施工过程中并没有完全尽到该检查、监督责任。临江市长白山助滤剂有限公司在质量鉴定后至今一直使用该办公楼，吉林省航廷工程装饰有限公司请求临江市长白山助滤剂有限公司支付工程款，按照双方协议约定该涉案工程的工程量按实结算，完工后临江市长白山助滤剂有限公司应该支付工程款的90%，但该工程交付后双方未对工程款进行测算，也没有对工程价款进行结算，吉林省航廷工程装饰有限公司为证明其工程款数额申请工程造价司法鉴定，后因其无法提供鉴定检材导致鉴定被退回后吉林省航廷工程装饰有限公司提出工程量测绘鉴定，但因其未按规定缴纳鉴定费用鉴定再次被退回，该不利后果应有吉林省航廷工程装饰有限公司承担。吉林省航廷工程装饰有限公司提供的证据未能证明其完工的工程量及工程价款，且在其对该涉案工程修复后经鉴定仍存在质量问题，对吉林省航廷工程装饰有限公司主张临江市长白山助滤剂有限公司支付工程款的请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，第十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告吉林省航廷工程装饰有限公司的诉讼请求；二、反诉被告吉林省航廷工程装饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内对反诉原告临江市长白山助滤剂有限公司因鉴定破拆的五处干挂石材进行修复；三、驳回反诉原告临江市长白山助滤剂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,849元，由吉林省航廷工程装饰有限公司负担。反诉费650元，由吉林省航廷工程装饰有限公司负担325元、临江市长白山助滤剂有限公司负担325元。鉴定费60,000元，由吉林省航廷工程装饰有限公司负担30,000元、临江市长白山助滤剂有限公司负担30,000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判员 潘 晶二〇二〇年七月九日书记员 栾世明