山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终489号上诉人（原审被告）：吴保国，男，1972年4月7日出生，汉族，住金乡县。被上诉人（原审原告）：吴勤勋，男，1990年2月18日出生，汉族，住金乡县。被上诉人（原审被告）：金乡县众鑫商贸有限公司，住所地金乡县城西外环路。统一社会信用代码：91370828669341958P。法定代表人：杨拥军，总经理。委托诉讼代理人：李昌民，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。上诉人吴保国因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴保国上诉请求：依法撤销金乡县人民法院(2019)鲁0828民初3161号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任或驳回对上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与及理由：一、一审法院判决认定被上诉人吴勤勋系上诉人吴保国的雇员，及与被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司之间系加工承揽关系，而让上诉人承担赔偿责任，是认定事实错误，适用法律不当的。1、一审法院认为，2017年12月14日被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司支付上诉人吴保国承包费1500元，12月17日被上诉人吴勤勋去公司工作，后从大棚摔下。并认为上诉人吴保国领取了被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司的劳务费，应视为其承揽了该公司的工程，被上诉人吴勤勋具体施工，应视为上诉人的雇员，是明显认定事实错误的。2017年12月14日，上诉人签字领取的劳务费用与12月17日被上诉人吴勤勋干活中摔伤没有任何关联性。2017年12月14日上诉人签字领取的劳务费用1500元，是当时因被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司受到火灾，导致其公司大棚围墙受损需要维修，上诉人吴保国、证人候某、吴某、江某等四人于2017年12月12日起受被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司雇佣，为其从事大棚围墙修补施工劳务，当时约定按照当地正常劳务工资计算，每个人每天工钱为200元，既通常所说的每个工200元，上诉人和吴某第一天两人干了一整天为两个工钱，第二天是四个人干了一整天四个工钱，第三天12月14日是三个人干了半天既一个半工钱，故实际劳务费为七个半工1500元，完工后由上诉人吴保国于2017年12月14日代为领取了劳务费用1500元，这才是该领据的真实形成原因，并且该领据中当时上诉人仅是签了个名字，当时没有其他内容，特别是其中总承包费字迹，当时根本没有，也更不是上诉人书写的。而且被上诉人公司也认可上诉人吴保国以前曾在该公司从事过劳务活动的事实。被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司称12月14日就提前预支所谓承包费用1500元，让被上诉人吴勤勋等12月17日才来工作，是明显不符合常理的。按照现在的工程施工及劳务费支付交易习惯，只有在施工完毕及对施工项目验收合格后，才会支付劳动报酬，并且有时还会出现严重拖欠情况，而本案中被诉人金乡县众鑫商贸有限公司在未施工干活及对施工项目未验收的情况下，就提前支付上诉人所谓的承包费，是明显不符合客观事实的，而且该条中注明是总承包费足以说明是结算完毕的凭证，也根本没有体现出系所谓预支的任何信息。况且，本案中事故发生时只有被上诉人吴勤勋及证人候某两人工作，且仅在2017年12月17日工作了一下午的时间，按照每个工每天200元计算，一下午的工作，两个人每人才100元工资。但被上诉人公司却提前支付1500元承包费，也是自相矛盾的。一审法院仅以2017年12月14日已经实际施工完毕的劳务费，认定上诉人与被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司之间存在加工承揽关系，是明显错误的。2、本案中，上诉人吴保国仅是为被上诉人吴勤勋介绍到被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司从事劳务活动。上诉人与被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司之间不存在任何加工承揽关系。2017年12月17日上午被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司单经理(单发军)虽曾电话联系上诉人给其维修公司厂房，因上诉人当时家中也在建设房屋无法离开，但被上诉人金乡县众鑫公司因厂房漏风急于维修，便恳求上诉人帮忙介绍其他人前来维修厂房，上诉人便介绍告诉被上诉人吴勤勋等人是否愿意前去该·公司从事维修厂房劳务，如愿意去干活就给该公司单经理电话联系，具体劳动报酬由被上诉人吴勤勋等与被上诉人公司协商及领取，并将被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司单经理电话告诉吴勤勋等人。后被上诉人吴勤勋便和他人一起到该公司为其从事厂房维修活动，期间上诉人一直在家建设自己的房屋，根本不存在加工承揽或承包被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司任何工程，其更未到被上诉人公司从事任何劳务活动。一审时被上诉人吴勤勋及证人候某、吴某、江某等证人均对上述事实均证实及予以认可，并证实几次在被上诉人公司处干活，均系按照每人每天计算工作，根本不存在加工承揽交付一次性成果后，在一次性支付报酬，根本不符合加工承揽法律关系特征，也充分证实并不是上诉人雇佣被上诉人吴勤勋从事劳务活动。根据一审时被上诉人吴勤勋提供的其与被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司单发军的通话记录证实，在事发当天从事劳务前是吴勤勋与单发军先取得联系后，受其指派安排具体施工项目后，又为该公司提供的劳务活动。这与上诉人吴保国陈述的其仅系介绍被上诉人吴勤勋到被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司从事劳务，是相印证的。证实是被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司雇佣被上诉人吴勤勋从事劳务的。根据一审时被上诉人吴勤勋提供其出院当天与被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司负责人杨洪峰的录音证据，整个录音中被上诉人公司根本没有提到是将维修工程发包与上诉人吴保国的事实，却明确认可对被上诉人吴勤勋受伤事实及认可愿意赔偿的事实，充分证实是其公司雇佣了被上诉人吴勤勋的事实。并且，如果不是被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司雇佣了被上诉人吴勤勋，在被上诉人吴勤勋摔伤后，也仅只会在出事当天垫付一些抢救费用而已。但是在住院期间，却是被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司一直在支付医疗费用，直至被上诉人吴勤勋出院，这足以证明是被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司雇佣了被上诉人吴勤勋的事实。一审法院置上述事实证据与不顾，错误的认定根本没有到过劳务施工现场的上诉人吴保国与被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司存在承揽关系，且雇佣了被上诉人吴勤勋，是明显认定事实错误的，应予撤销该判决。3、而且被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司将维修工程交于并现场安排被上诉人吴勤勋及候某实际施工。但被上诉人吴勤勋是没有任何从事高空施工相应工程施工资质的，并且在被上诉人吴勤勋从事高空施工时，被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司没有提供任何安全防护措施，不具备安全生产条件却仍让被上诉人吴勤勋施工，才导致事故发生。被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司明知被上诉人吴勤勋没有相应资质或者安全生产条件却将工程交于被上诉人吴勤勋实际施工，是存在明显过错的，其应承担赔偿责任。4、一审法院判决赔偿的误工费、伤残赔偿金明显过高标准错误，不应按照城镇居民标准认定判决。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销一审法院判决，改判上诉人吴保国不承担赔偿责任。吴勤勋二审未到庭，未发表答辩意见。金乡县众鑫商贸有限公司(以下简称众鑫商贸公司)提交书面意见称，一、被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司与上诉人吴保国存在加工承揽关系。被上诉人众鑫公司的管理人员与上诉人吴保国认识很多年了，在本次人身损害事件发生之前的几年里，吴保国也给众鑫公司干过一些维修的活，双方的关系也很融洽，所以只要众鑫公司有一些几乎没有技术含量的维修的活，都交给吴保国干。根据吴保国的自述，吴保国干这种缝缝补补维修大棚的活，也已经十年有余了，在金乡县很多的公司都干过，业务也很熟。本次干活，是从2017年12月12日，众鑫公司就将该活交给吴保国干，但是吴保国并不是每天都带人在此按上下班的时间干活，吴保国有时上午来下午不来，有时上午不来下午来，还有时自己不来但是指派人员来干活，并且吴保国自己带来的人或指派的人的人员与个数也不固定。在开始干活前，吴保国与众鑫公司谈好，全部的活的工钱是1500元。开始干活后，吴保国对众鑫公司说自己有其他的事需要用钱，就想要众鑫公司提前支付这1500元，因双方是多年的熟人关系并且钱又不多，也相信吴保国，所以众鑫公司就在2017年12月14日将1500元支付给了吴保国，吴保国在收钱领据上签字确认。但是此时这些活并没有干完，所以吴保国又在2017年12月17日指派吴勤勋、候某来到公司现场继续干活。在整个的干活过程中，众鑫公司就大棚维修的工作量、总价格只与吴保国对话，将活全部交给吴保国干，由吴保国向众鑫公司交付维修工作的成果，众鑫公司没有与其他人协商过这些事。所以收取1500元和在领据上签字均由吴保国个人办理。至于吴保国与带领或指派人员之间工钱是如何谈论的，众鑫公司没有参与，更不知情。根据《合同法》第251条，应当认定众鑫公司与吴保国存在承揽关系。二、被上诉人金乡县众鑫商贸有限公司与被上诉人吴勤勋不存在雇佣关系。众鑫公司与吴勤勋均在法庭上承认，双方互不认识，所以众鑫公司不可能亲自雇佣一个从来没有见过、没有信任感的人员来干活。维修大棚是一系列的活，不是一天就可以干完的。吴保国在2017年12月12日至17日均带来或指派其他人员在公司现场干活，并不是如吴保国虚假陈述的12日至14日是一个活，17日又是另外一个活。1500元由众鑫公司支付，吴保国领取，众鑫公司与吴勤勋之间没有任何钱款上的往来，吴保国支付工钱给吴勤勋。根据吴保国提供的几位证人陈述，证人均承认不认识众鑫公司的管理人员，证人与众鑫公司没有直接的联系，证人是由吴保国带领，在众鑫公司干活。众鑫公司与证人及吴勤勋因不认识，也没有直接的联系，也不给他们发工钱，所以众鑫公司与吴勤勋根本不存在雇佣关系。三、上诉人吴保国与被上诉人吴勤勋存在雇佣关系。众鑫公司没有直接找吴勤勋来公司干活，公司把整个的活交给了吴保国，在2017年12月17日，吴保国没有来公司带领干活，而是指派吴勤勋来公司给吴保国干活，吴保国给吴勤勋支付工钱，公司没有直接指派吴勤勋干活，至于吴保国与吴勤勋之间是如何商议的，众鑫公司不知道。众鑫公司不认识吴勤勋及其他证人，众鑫公司没有直接雇佣吴勤勋，吴勤勋受吴保国的指派干活，吴保国是雇主，吴勤勋的任何安全措施均应当由吴保国负责，众鑫公司不存在任何过错。根据《侵权责任法》第35条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第10条、11条，吴保国应当承担吴勤勋的损失。吴勤勋向一审法院起诉请求：1、依法判令被告金乡县众鑫商贸有限公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院生活补助费、残疾补偿金、鉴定费等共计204511.99元，庭审期间变更为要求被告吴保国承担责任，被告吴保国与众鑫商贸公司承担连带清偿责任；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告众鑫商贸公司因需维修车间大棚，2017年12月14日，公司支付吴保国承包费1500元。2017年12月17日，原告等人去公司工作。在施工过程中，原告从大棚上摔下，公司人员将原告送往金乡宏大医院后又转入金乡县人民医院治疗，公司支付了部分医疗费用。原告在金乡县人民医院住院治疗21天，支付医疗费18658.79元。其中被告众鑫商贸公司支付医疗费11000元。后原告就其伤残情况申请本院委托鉴定，本院依法委托济宁医学院司法鉴定中心进行鉴定。2018年6月8日，济宁医学院司法鉴定中心出具鉴定意见书：1、吴勤勋二椎体压缩性骨折评定为九级伤残；左腕骨多发骨折遗留左腕关节功能障碍评定为九级伤残。2、后续治疗费后期手术取左腕关节目前的内固定物约需住院费8000元；如后期出现腕舟骨坏死，需行近排腕骨切除术，住院费约10000元；如切除后，后期还需取出内固定物，不需住院，费用约500元。原告吴勤勋支付鉴定费2000元。另查明：原告吴勤勋现居住金乡县金旗社区。一审法院认为，被告吴保国领取了被告众鑫商贸公司的劳务费，应当视为其承揽了被告公司的工程，被告吴保国与被告公司间存在有加工承揽法律关系。原告具体施工，应当视为系被告吴保国的雇员。原告在雇佣期间遭受的损害，被告吴保国作为雇主依法应当承担赔偿责任。原告要求被告支付交通费，因未有提供有关证据予以证实，但根据实际情况，应当酌情予以考虑，以300元为宜。原告要求被告支付精神抚慰金，证据不足，本院不予认定。关于原告的后续治疗费，按照鉴定机构出具的鉴定意见，应当认定为8000元。原告因此次提供劳务受到损害，所遭受损失应为：医疗费15658.79元（住院医疗费7658.79元＋二次手术费8000元）、误工费18528.44元（39549元/年÷365天×171天）、护理费1050元（21天×50元/天）、交通费300元、住院伙食补助费840元（40天×21元/天）、残疾赔偿金174015.6元（39549元/年×20年×22%）、鉴定费2000元，共计212392.83元。被告吴保国应当赔偿原告吴勤勋的损失为：191153.55（212392.83×0.9）元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告吴勤勋作为雇员从事高空作业，应持证上岗而无证作业，对自身所受到的伤害应承担相应责任。关于被告众鑫商贸公司应否承担责任的问题：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定：承揽人在完成工作工程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告提交的现有证据不足以证明被告公司作为定作人存有过错，因此，被告公司不应承担赔偿责任。综上所述，原告要求被告赔偿，其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院》第九十之规定，判决：一、被告吴保国于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴勤勋医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计191153.55元。二、驳回原告吴勤勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2184元，由被告吴保国负担1966元，原告吴勤勋负担218元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，众鑫商贸公司虽然提供了吴保国领取劳务费的“领据”，但该领据载明的时间早于本案事故时间，劳务未完工即支付劳务费不符合日常交易习惯，吴保国亦申请证人出庭作证，能够证明其收取的劳务费与吴勤勋从事的本案所涉劳务无关。吴吴勤勋在一审时也主张其与吴保国不存在任何关系，吴勤勋提供的证人证实“经吴保国介绍”去众鑫商贸公司干活。基于以上事实，吴保国关于其与众鑫商贸公司不存在加工承揽关系、与吴勤勋不存在雇佣关系的上诉主张，理由成立，其要求改判不承担赔偿责任的上诉请求，应予支持；本案中，众鑫商贸公司因需维修车间大棚，电话联系吴保国给其维修，吴保国介绍吴勤勋等去实际维修。众鑫商贸公司的车间大棚不属三层(含三层)以上房屋，在施工过程中发生的纠纷不适用《建筑法》而应适用《合同法》。吴勤勋系按照众鑫商贸公司的要求完成厂房维修工作，交付工作成果，众鑫商贸公司给付报酬，双方之间系承揽关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定：承揽人在完成工作工程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，众鑫商贸公司对施工环境的的指示和安全提示、对承揽人技能经验的选任存在一定过失，应承担相应责任，本院酌定由众鑫商贸公司承担30%的赔偿责任。综上所述，上诉人吴保国的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初3161号民事判决；二、金乡县众鑫商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴勤勋医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计63717.85元；三、驳回吴勤勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2184元，由吴勤勋负担1529元，金乡县众鑫商贸有限公司负担655元；二审案件受理费2184元，由吴勤勋负担1529元，金乡县众鑫商贸有限公司负担655元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年七月二十日书记员  李梦琦