内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终1076号上诉人（原审被告）：刘某1，个体户，现住山西省河曲县。委托诉讼代理人：王某，内蒙古日恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，个体户，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古子阳律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人张某租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2019）内0823民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人刘某1的委托诉讼代理人王某、被上诉人张某的委托诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1、请求撤销(2019)内0823民初455号民事判决,驳回被上诉人要求返还货款及保证金的诉讼请求或将本案发回重审。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人未与被上诉人形成租赁合同关系,上诉人无返还保证金及货款的责任和义务。上诉人认为一审判决未查明本案事实,漏列主体,应追加内蒙古天政商贸有限公司为本案被告。一审原告在起诉状中自认“2014年9月15日与内蒙古天政商贸有限公司(下称天政商贸公司)签订了《联营专柜租赁合同书》,经营女装,合同书中对结算方式、保证金收取、权利、义务等均进行了约定”,由此可证明在上诉人未租赁商场前被上诉人已经与天政商贸公司签订了合同,由天政商贸公司收取了被上诉人保证金3000及货款。上诉人是从2014年4月20日才接管商场与天政商贸公司签订了《百货租赁合同》,上诉人与天政商贸公司的《百货租赁合同》，只和天政公司形成租赁关系,并未与被上诉人签订租赁合同,上诉人是与天政公司在一定时间段形成租赁关系,在此之前被上诉人的保证金及货款未交付上诉人,与上诉人无任何关系。为能查明本案事实,分清是非,上诉人认为应追加天政商贸公司为被告,因其与本案是法律上的利害关系人。被上诉人的《联营专柜租赁合同书》是和天政商贸公司签订的,是天政公司收取被上诉人形成租赁关系,被上诉人将保证金及货款交给天政商贸公司,被上诉人与天政商贸公司的合同,完全可证实保证金由天政商贸公司收取,一审判决对此事实未查明,全部笼统认定是上诉人收取,属认定事实不清。天政商贸公司与本案上诉人和被上诉人在本案都是法律上的利害关系人。一审以乌拉特前旗公安机关委托包头市创信会记事务所的审计报告记载的货款和保证金数额判决上诉人返还保证金及货款,实属错误判决,首先乌前旗公安机关未对刘某1刑事立案,本案审理的是民事案件,一审不能将公安机关侦查期间委托的审计报告用于民事案件的判决,剥夺了上诉人在民事案件中选择鉴定机构的权利,审计结论也存在瑕疵,一审判决以刘某1未构成刑事案件的审计结论判决上诉人返还原告保证金及货款,程序严重违法,属认定事实不清,适用法律不当。二、一审以巴市中级人民法院(2018)内08民终531号民事判决书仅能证明上诉人在2014年4月20日至11月20日期间经营天政百货商场,上诉人当然对生效判决认可,判项与本案无关。中院的生效判决在本案中只能证明上诉人与天政商贸公司形成租赁关系。被上诉人在天政百货经营服装期间,要区分开先前和之后的货款、保证金应该由谁返还的问题,对于上述事实一审未按时间租赁合同的相对人确定租赁关系,至于是谁收取的保证金及货款一审未查,一审判决只是将中级法院的生效判决在本案中抄写了一遍,未查明案件事实。一审审计报告让刘某1返还货款及保证金928991.15元,其中刘某1租赁天政公司时转入商户保证金363400元,该审计结论与事实严重不符,如当初天政公司有363400元资金根本不用向上诉人借款,显然审计结论不符合客观事实,而中院生效判决认定天政商贸公司向上诉人借款100多万元,而审计报告认为天政公司给了上诉人363400元,结论明显存在瑕疵,依据明显不足,因此审计报告不能作为认定案件事实的依据。一审判决在本院认为,但本院查明2015年刘某1与天政房地产公司、天政商贸公司分别取得了百货租赁合同,合同约定“甲方收取供应商保证金及员工押金由乙方以借给甲方款的形式予以承接,乙方从应交甲方租金或物业费中抵扣”,还认定“刘某1通过合同约定承接了天政房地产公司、天政商贸公司收取供应商的保证金等”,故对刘某1的答辩意见不予支持,一审判决完全是断章取义,天政商贸公司不仅与上诉人有租赁合同,同样与被上诉人也签订了《联营专柜租赁合同》,究竟被上诉人的保证金及货款由谁收取，一审判决根本就没有查清也未查,上诉人与天政是租赁关系,并没有承继其保证金、货款,至于判决书中描述的二笔借款,是天政公司向上诉人所借,支付其经营期间所欠商户的款项,与上诉人无关。上诉人与天政公司签订的《百货租赁合同》前三年租金是免租的,在签合同当年2014年11月20日天政公司就单方和上诉人解除了合同,所借二笔款项还未到上诉人给其交纳租金和物业费的阶段,天政商贸公司就单方解除合同,所以上诉人根本没有抵扣的时间,巴市中级法院的生效判决已判决上诉人给付天政商贸公司7个月物业费,是上诉人租赁期间的物业费,中院的生效判决并未判决保证金、货款从甲方租金或物业费中抵扣,况且租金还未到付款期限(2018年10月1日才向天政商贸公司交纳),物业费中院的生效判决让上诉人给付天政商贸公司物业费262500元,所以一审判决认定保证金及货款根本没有抵顶。正因为天政公司单方给上诉人下了解除合同通知解除了合同,二审生效判决让上诉人赔偿天政商贸公司合同未到期损失583333.3元损失。一审再让上诉人返还未收取的保证金显失公平、公正。一审在无任何依据的情况下,偏听原告一面之词不辨是非作出错误判决,二审应依法纠正。三、上诉人与天政商贸公司、天政房地产公司是租赁关系,并非一审认定承接天政公司债权、债务。上诉人与天政商贸公司的《百货租赁合同》明确租赁期为10年,从2014年4月20日至2015年10月1日,约定了物业费、暖气费、租金的交付方式,前三年是免租的,从2018年10月1日起才收取租金,并非一审判决认定上诉人通过合同约定承继天政公司收取供应商保证金及货款,一审判决对此认定过于牵强,无任何事实和法律依据。另外,一审法院全然不顾上诉人对审计报告提出质疑和要求重新委托鉴定的意见均未被一审采纳。上诉人认为巴市中院的生效判决完全审理的是上诉人与天政公司的租赁合同关系,虽然也涉及天政商场,但法律关系不同,涉及的主体不同,诉讼请求和基本事实也不相同。综上,上诉人认为一审判决认定事实不清,适用法律错误,二审应依法撤销一审判决或将本案发回重审。张某辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。张某向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告货款9684.16元，保证金3000元，共计12684.16元；2.诉讼费等由被告承担。一审法院认定的事实，2014年9月15日张某与天政商贸公司签订了《联营租赁专柜合同书》，租赁百货经营场地第二层包区251-1#位置，占地面积为72平方米，期限自2014年9月12日至2016年9月30日。张某交纳商品质量保证押金3000元。2015年9月30日，张某与刘某1签订了《联营协议书》，经营场地第一层，营业面积54.77平方米，占地面积71.2平方米，期限自2015年9月30日至2016年9月29日止。经营品牌为七匹狼皮具。原告须向刘某1交纳商品质量保证金1000元，双方同时又签订了《联营协议书》补充条款。另查明，刘某1与天政房地产公司、天政商贸公司租赁合同纠纷一案，本院于2017年11月31日作出（2017）内0823民初1573号民事判决，并对以下事实予以认定：“2015年4月20日，刘某1与天政房地产公司、天政商贸公司分别签订了出租方（甲方）为天政房地产公司、天政商贸公司，承租方（乙方）为刘某1的百货租赁合同。合同约定：根据中华人民共和国有关法律、法规的规定，甲、乙双方经友好协商，就乙方租赁甲方位于巴彦淖尔市××旗天政购物中心百货事宜，本着平等互利的原则达成以下协议，共同遵守执行。本合同及附件内有关用语定义如下：1、租赁期限指自承租起始日期后约为10年半（含免租金期）。2、免租金期指（自本合同签订之日至2018年10月1日），租赁期限指自本合同签订之日至2025年10月1日。甲方租予乙方的租赁范围：甲方同意将坐落于巴彦淖尔市××旗天政购物中心一、二、三层的建筑物出租给乙方作为百货商业用途使用，乙方承租建筑物面积即天政购物中心一、二、三层约为26217㎡，免租期结束后，从第四年即2018年10月1日起年租金为人民币壹佰万元整，之后每年递增20%。上述各项租金不包含物业管理费，物业费每年每层人民币壹拾伍万元整，一、二、三层共计人民币肆拾伍万元整，第一年自本合同签订之日至2015年10月1日免收物业费，从2015年10月1日起乙方交付物业费，乙方每年物业费于每年起始日10月1日前交付甲方。截止2015年4月17日甲方拖欠供应商返销售款乙方以借给甲方款项形式予以承接，乙方承接甲方拖欠供应商应返销售款在乙方租赁超市的第二年、第三年租金中分两次平均数额抵扣。截止目前甲方销售的百货卡在今年应交物业费中予以抵扣，甲方按年已收取百货供应商各项租金不超过人民币壹拾壹万元部分归甲方所有，超出部分归乙方所有。甲方收取供应商保证金及员工押金由乙方以借给甲方款项形式予以承接，乙方从应交甲方租金或物业费中抵扣。供应商富安娜借甲方周转金人民币肆万元、芬迪借甲方周转金人民币壹拾万元，共计人民币壹拾肆万元由乙方以欠甲方款项予以承接，并与乙方以借给甲方款项相抵，如供应商拒付，由甲方负责索要。同日，刘某1与天政商贸公司签订了补充协议，内容为：经甲乙双方共同协商、在原合同基础达成如下补充协议：2.因甲方欠供应商未结货款人民币670737.81元（大写陆拾柒万零柒佰叁拾柒元捌角壹分），从乙方给甲方应交纳第二年、第三年的费用中抵扣。3.欠供应商合同保证金人民币363400元（大写叁拾陆万叁仟肆佰元整），欠员工押金人民币11000元（大写壹万壹仟元整），欠销售但未收回的百货卡人民币25906元（大写贰万伍仟玖佰零陆元整），欠员工工资人民币150000元（大写壹拾伍万整）。以上款项乙方以借款形式借给甲方，以借条为准，从乙方给甲方应交纳第一年的费用中抵扣。2015年4月22日，天政房地产公司出具欠条两份，内容分别为：‘借刘某1现金人民币伍拾伍万零叁佰零陆元整（550306元），备注供应商保证金、员工押金、百货卡、工资；借刘某1现金陆拾柒万零柒佰叁拾柒元捌角壹分（670737.81元），备注商场供应商欠款。’……2015年11月20日，天政购物中心全体供应商集体罢工，将天政购物中心所有大门锁死，并向旗公安局经侦大队报案称：‘天政购物中心一至三层百货承租人刘某1收取全体百货供应商8月至11月中旬货款人民币约陆拾玖万元，至今未还，期间我们多次催要，但人也联系不上，现报案请公安介入为我们追索货款。’刘某1在公安机关的询问笔录中自认拖欠商户货款。……”具体判决为“一、被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司返还原告（反诉被告）刘某1借款1154356.7元。二、原告（反诉被告）刘某1支付被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司供暖费137639.25元。三、原告（反诉被告）刘某1支付被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司为其垫付的货款及保证金85775元。四、原告（反诉被告）刘某1支付被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司物业费262500元。五、原告（反诉被告）刘某1赔偿被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司租金损失583333.3元。六、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司的其他反诉请求。以上一、二、三、四、五项核减后，被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司需支付原告（反诉被告）刘某185109.15元，于本判决生效后十日内履行完毕。”刘某1向巴彦淖尔市中级人民法院提起上诉，巴彦淖尔市中级人民法院于2018年7月4日作出（2018）内08民终531号民事判决，驳回上诉，维持原判。再查明，本院于2016年2月22日向乌拉特前旗公安局作出《移送函》一份，内容为“我院受理的乔美、白凤梅等44名自诉人诉被告人刘某1侵占罪一案，因证据不足，需调取天政购物中心的财务账目、联营协议、货款的去向等，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一条第（一）、（二）项的规定，特向你局移送案件材料，请协助侦查。”乌拉特前旗公安局委托包头市创信会计师事务所对嘉润购物中心有限公司2015年4月20日至2015年11月30日的财务收支、应付商户货款及往来结算情况进行审理。该会计师事务所于2017年3月8日作出《审计报告》（包创信审字[2017]11号），审计情况报告如下：一、基本情况。嘉润公司负责人：刘某1，地址：乌拉特前旗红卫路天政购物中心，经营范围：出租商铺。截至审计日，该公司未办理营业执照及相关登记手续。嘉润公司除有“嘉润购物中心有限公司财务专用章”外，再无嘉润公司公章等相关印鉴。故对外业务均以刘某1个人名誉签订有关合同、协议等。截止2015年11月30日共有商户138户，其中：联营104户，租赁34户。……四、商户货款及保证金审核情况。截止2015年11月30日共有联营及租赁商户138户，其中本次审计提供合同的63户，未提供合同的75户，应返还商户货款及保证金计928991.15元。……商户保证金：刘某1租赁天政公司时转入商户保证金363400元；……附：《应付商户明细表-联营有合同（三）》中序号12号商户名称张某-七匹狼皮具，期末应付8088.84元，截止2015年11月30日保证金3000元，应付合计11088.84元。”一审法院认为，本案中张某于2014年9月15日与天政商贸公司签订了一份《联营租赁专柜合同书》，在天政购物中心租赁场地用于经营，天政商贸公司根据合同约定共计收到张某交纳的商品质量保证金3000元。基于上述情况被告刘某1辩称原告应向天政商贸公司主张权利。但本院查明，2015年4月20日刘某1与天政房地产公司、天政商贸公司分别签订了出租方（甲方）为天政房地产公司、天政商贸公司，承租方（乙方）为刘某1的百货租赁合同，将坐落于巴彦淖尔市××旗天政购物中心一、二、三层的建筑物出租给乙方作为百货商业用途使用，乙方承租建筑物面积即天政购物中心一、二、三层约为26217㎡。合同约定“甲方收取供应商保证金及员工押金由乙方以借给甲方款项形式予以承接，乙方从应交甲方租金或物业费中抵扣”。同日，刘某1与天政商贸公司签订了补充协议，根据补充协议的约定2015年4月22日，天政房地产公司出具欠条两份，内容分别为：“借刘某1现金人民币伍拾伍万零叁佰零陆元整（550306元），备注供应商保证金、员工押金、百货卡、工资；借刘某1现金陆拾柒万零柒佰叁拾柒元捌角壹分（670737.81元），备注商场供应商欠款。”对于刘某1与天政房地产公司、天政商贸公司租赁合同纠纷一案本院及巴彦淖尔市中级人民法院均作出生效判决，对于上述债权债务也已经作出认定。综上，本院认为通过上述查明内容，刘某1通过合同约定承接了天政房地产公司、天政商贸公司收取供应商的保证金等，故对被告刘某1的答辩意见本院不予支持。对于原告要求被告返还货款及保证金的诉讼请求，根据包头市创信会计师事务所《审计报告》（包创信审字[2017]11号）反映，被告刘某1应返还原告货款8088.84元，应返还原告保证金3000元。被告刘某1未按合同约定履行自己的义务，已经构成违约，故对原告要求被告返还货款及保证金的合理部分的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百一十二条的规定，判决如下：一、被告刘某1返还原告张某货款8088.84元及保证金3000元，共计11088.84元。被告刘某1于本判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117元，由被告刘某1负担。二审期间，双方均无新证据提交。经二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。另查明，（2017）内0823民初1573号民事判决记载：原告刘某1向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告天政房地产公司返还原告借款1221043元。2、判令二被告向原告支付违约金728000元。3、本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、请求判令被告天政房地产公司返还原告借款1221043元。2、判令二被告向原告支付违约金728000元。3、请求二被告赔偿灯具款10500元。4、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2015年4月20日，原告与二被告签订了百货商场租赁合同，二被告将天政百货商场一至三层租赁给原告，合同租赁期限为自本合同签订之日至2025年10月1日止，共10年。前三年租赁费为免租，从2018年10月1日起交纳租金，每年租金100万元，之后每年递增20%。在签合同之前，被告天政房地产公司在自己经营天政百货商场期间欠供货商货款760737.81元，欠员工工资550306元，导致资金链断裂，无法支付上述款项，故向原告借款1221043元，用于解决眼前商场资金短缺，也为了让原告租赁之后顺利经营。原告在经营6个月左右，被告天政房地产公司于2015年11月20日，将租赁给原告的商场所有大门全部锁闭，把原告的工作人员也全部赶出商场，并于当日给原告下了《解除合同通知函》。综上，被告随意解除合同的违约行为给原告造成了严重的损失，故原告诉至法院。本院认为，本案争议焦点：1、上诉人应否承担返还被上诉人保证金及货款的责任。2、原审是否漏列主体。3、审计报告应否采信。1、上诉人应否承担返还被上诉人保证金及货款的责任。首先，根据2015年4月20日签订《百货租赁合同》第十一章11.8条“截止2015年4月17日甲方拖欠供应商返销售款乙方以借给甲方款项形式予以承接”、第十一章11.10条“甲方收取供应商保证金及员工押金由乙方以借给甲方款项形式予以承接”的约定，甲方天政商贸公司欠“供应商返销售款”、欠“供应商保证金及员工押金”由上诉人以借款方式承接。其次，2015年4月20日签订《补充协议》第2条约定“因甲方欠供商未结货款人民币670737.81元，从乙方给甲方应交纳第二年、第三年的费用中抵扣。”、第3条约定“欠供商合同保证金人民币363400元，欠员工押金人民币11000元，欠销售但未收回的百货卡人民币25906元，欠员工工资人民币150000元，合计欠款550306元。以上款项乙方以借款形式借给甲方，以借条为准，从乙方给甲方应交纳第一年的费用中抵扣。”。2015年4月22日，天政房地产公司出具借条两份，内容分别为“借刘某1现金人民币伍拾伍万零叁佰零陆元整（550306元），备注供应商保证金、员工押金、百货卡、工资。”、“借刘某1现金陆拾柒万零柒佰叁拾柒元捌角壹分（670737.81元），备注商场供应商欠款。”根据以上两份借条，《补充协议》中约定被上诉人欠“供应商保证金、员工押金、百货卡、员工工资550306元”、欠“供商未结货款人民币670737.81元”，均以双方拟制债权的方式，由上诉人享有借条中的债权，同时由上诉人承担以上欠款1221043.81元（550306元+670737.81元），上诉人享有债权的金额与承担欠款的金额相同，权利义务对等。再次，上诉人持2015年4月22日天政房地产公司出具两份借条向一审法院提起诉讼，请求判令被告天政房地产公司返还原告借款1221043元。一审法院于2017年11月30日作出（2017）内0823民初1573号民事判决，判决“被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司返还原告（反诉被告）刘某1借款1154356.7元”，该判决已发生法律效力。根据（2017）内0823民初1573号民事判决，上诉人已兑现2015年4月22日天政房地产公司出具两份借条中的债权，根据双方约定和权利义务对等原则，欠“供应商保证金、员工押金、百货卡、员工工资550306元”、欠“供商未结货款人民币670737.81元”，均应由上诉人承担清偿责任，故上诉人应承担返还被上诉人保证金及货款的责任。2、原审是否漏列主体。经审查，上诉人有义务返还被上诉人保证金及货款，被上诉人选择上诉人承担责任诉讼主体设置并无不当。本案中上诉人应否承担责任事实清楚，被上诉人并未要求天政商贸公司承担责任，故不存在漏列主体问题。3、审计报告应否采信。乌拉特前旗公安局委托包头市创信会计师事务所对嘉润购物中心有限公司2015年4月20日至2015年11月30日的财务收支、应付商户货款及往来结算情况进行审计，该会计师事务所于2017年3月8日作出《审计报告》（包创信审字【2017】11号），该审计报告的真实性、合法性应予认定，在上诉人未提供相反证据足以否定该审计报告的情况下，该审计报告应予采信。综上，上诉人刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长  毛爱萍审判员  罗一民审判员  付桂梅二〇二〇年七月二十四日书记员  尚 静