北京市门头沟区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0109民初829号原告：张传明，男，1977年10月1日出生，汉族，无业，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：张俊卿，北京市承光律师事务所律师。被告：北京南丁格尔科技发展有限公司，住所地北京市门头沟区城子市场**。法定代表人：魏星，总经理。委托诉讼代理人：孙征，男，1983年1月9日出生，北京南丁格尔科技发展有限公司职员，住北京市门头沟区。原告张传明与被告北京南丁格尔科技发展有限公司（以下简称南丁格尔公司）劳动争议一案，本院于2020年2月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告张传明及其委托诉讼代理人张俊卿，被告南丁格尔公司的委托诉讼代理人孙征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张传明向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告赔偿违法解除劳动合同经济赔偿金37512元；2、请求判决被告给付2015年6月至2019年8月期间的延时加班工资144545.4元。事实和理由：我于2015年5月23日开始在南丁格尔公司工作，担任生产部副经理。双方于2015年6月1日签订了为期三年的固定期限劳动合同，于2018年5月22日签订了期限为一年的固定期限劳动合同，于2019年5月21日签订了无固定期限劳动合同，约定我担任生产部主管，工作地点为湖北省松滋市城东工业园东兴路5号，工作时间为综合计算工时，劳动报酬月工资为8000元。我在履行劳动合同过程中，单位计算本人月工资为8336元，实际月工资为9000元。我自参加工作后经常加班，从2015年6月起至2019年8月，共加班262天。2019年7月5日，我就经常加班提出调休要求后，公司吴副总微信回复“调休非常不合适，但你执意要休，我也没办法，但我也要考虑下一步工作重点，，地点和定位！你自己想清楚！”我于9月3日电话约公司吴总后，吴总称“在松滋还按北京的考勤走……你要是准确的算，按9点算，你就得回北京，这边肯定不留你了”。我接到通知于2019年9月5日回到北京，公司于2019年9月18日通知与我解除了劳动合同，我在当月20日在公司生产基地门卫的橱窗上，看到公司《通告》写到“本公司员工……张传明……和公司解除劳动关系”。双方签订的是无固定期限劳动合同，我就加班费向公司提出要求而遭到解除劳动关系的做法，南丁格尔公司属违法解除劳动合同关系，其行为违反劳动合同法。我曾向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称门头沟仲裁委）申请劳动仲裁，因火车误点未准时到庭，门头沟仲裁委作出不予受理通知书。为维护合法权益，故诉至法院。南丁格尔公司辩称，第一、关于仲裁和诉讼衔接的程序问题。张传明于2019年10月11日向门头沟仲裁委提出仲裁申请，该委依法通知2019年11月18日14时开庭审理本案，当日张传明无正当理由未到庭参加仲裁活动，仲裁委据此做出按照自动撤回仲裁处理的决定书，明确张传明确属无正当理由拒不到庭的情形。后张传明再次提起仲裁申请，门头沟仲裁委出具不予受理通知书，按照《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第八部分“关于劳动争议纠纷案件”第五十五条确定的工作指导精神，裁定驳回张传明的全部诉讼请求。第二、关于违法解除劳动合同经济赔偿金。我公司出于经营发展的实际情况需要，进行组织机构调整，由于张传明所在部门及岗位撤销，双方无法就继续履行或者变更劳动合同达成一致，我公司根据劳动合同法第四十条第三项规定解除劳动合同，并已经依法于2019年10月11日通过银行转账方式支付张传明解除劳动合同经济补偿45848元，我公司不存在违法解除劳动合同的客观事实，张传明此项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持。在我公司与张传明解除劳动合同的环节中，已经过工会组织的反馈意见确认，并依法核算解除合同经济补偿待遇。我公司结合经营发展的实际情况需要，针对公司经营模式与内部组织机构调整，应属企业经营的自主权利，在我公司已经依法支付劳动者解除劳动合同经济补偿的前提下，司法机关不便于在司法层面予以干涉。综上，我公司与张传明解除劳动合同的行为合法有效，并不存在违法解除劳动合同的客观事实，张传明此项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持。第三，关于加班费。张传明在我公司工作期间，如果存在公司认可的加班事实，也均已安排倒休，反之，针对劳动者自行延迟下班时间而误认为的加班劳动，并未经过我公司审批确认同意，我公司不予认可。张传明主张其存在加班的客观事实，应自行提供有效证据予以证明，否则应承担不利的法律后果，法院应驳回其该项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方无争议事实如下：2015年5月23日，张传明到南丁格尔公司工作。双方于2015年6月1日签订固定期限劳动合同，约定合同于2015年5月23日生效，至2018年5月22日终止。2018年5月22日，双方签订了期限为2018年5月23日至2019年5月22日的劳动合同，张传明担任生产部副经理。2019年5月21日，双方签订了无固定期限劳动合同，约定张传明担任生产部主管，工作地点为湖北省松滋市城东工业园东兴路5号。张传明在工作期间，南丁格尔公司安排其执行综合计算工时制度，每周休息日为1天。张传明月工资为8336元。2019年9月19日，南丁格尔公司向张传明出具《解除劳动合同通知书》，显示部分内容为“张传明：我公司与您于2019年5月21日签订的劳动合同尚在履行期间，并曾任命您为湖北松滋工业园厂区生产部主管。但鉴于目前，公司生产任务绝大部分已经委托第三方生产，公司决定撤销湖北松滋工业区厂区生产部所涉及的管理岗位（包括外发经理、生产部副经理、生产部主管等管理岗位）。由于您所处的生产部主管岗位对我公司的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性，且您的岗位已经不再设立，双方已无法就继续履行劳动合同达成一致意见，因此我公司决定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项，由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议与您解除劳动合同。请您自收到本通知书之日起，与我公司办理工作交接手续，并依法核算领取解除劳动合同经济补偿待遇。特此告知。”张传明未在《解除劳动合同通知书（回执）》上“签收签字”处签字，于当日在下方空白处注明“1、不同意补偿，按劳动法相关条款应为赔偿；2、要求公司提供2015年5月份到2019年9月份的打卡记录；3、请公司按劳动法相关条款结算本人2015年5月份到2019年9月份的加班工资（否则本人不同意解除劳动合同）。”另查，2019年10月，张传明曾向门头沟仲裁委申请仲裁，门头沟仲裁委于2019年11月18日作出京门劳人仲字［2019］第843号决定书，因张传明收到书面通知书，无正当理由拒不到庭，视为其撤回仲裁申请。后张传明向门头沟仲裁委再次申请劳动仲裁，门头沟仲裁委于2019年11月18日作出不予受理通知书。张传明不服，于法定期限内提起诉讼。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。双方对以下事实及证据存有争议：一、张传明是否属于无正当理由未到庭参加仲裁活动。张传明称仲裁庭审时间为2019年11月18日下午14时，其于仲裁庭审前日乘坐Z208次火车，从孝感到北京，按照列车时刻表到达北京的时间为次日9：12分，但由于列车晚点，在次日9点半左右火车还没到石家庄，因担心错过开庭时间，后其在石家庄下车改承高铁到北京，后其到达门头沟仲裁委时约迟到40分钟。为证实其主张，张传明提交如下证据：1、微信朋友圈截图打印件，显示其于仲裁庭审当日在其微信朋友圈发布了在火车站拍摄的照片，显示Z208次火车晚点；2、微信账单截图打印件三页，证明其购买火车票的记录。张传明当庭出示了其微信朋友圈及账单，经质证，南丁格尔公司对上述证据均不予认可，称无法证实张传明未到庭存在正当理由，作为完全行为能力人，张传明应该对时间的计算不存在问题。对此，本院认为，张传明提供的证据能够证实其为参加仲裁庭审活动提前购买火车票，并且在火车晚点的情况下积极采取更换高铁票的措施，故张传明不存在无正当理由拒不到庭的情形，张传明不服门头沟仲裁委作出的不予受理通知书，向本院起诉，本院应进行实体审理。二、南丁格尔公司是否构成违法解除劳动合同张传明称因其提出要求公司对加班安排调休，南丁格尔公司不同意，并要求其回北京公司，称要求其要么做门卫，工资降为1000多元，要么解除劳动合同，其不同意，公司直接于2019年9月19日与其解除了劳动合同，属于违法解除。为证实其主张，张传明提供如下证据：1、2019年7月5日其与副总吴永强的微信聊天记录。显示部分对话内容为，张传明：“吴总：关于我调休的事，裴经理说他没有权限批，已经从系统内退回来了，这个流程我该怎么走？纸质调休单我也已经交给裴经理了”。吴总：“在这个时间段，你很清楚，调休非常不合适，但你执意要休，我也没办法，但我也要考虑下一步工作重点、、地点和定位！你自己想清楚！”2、2019年9月5日其与胡总的微信聊天记录。显示部分对话内容为，张传明：“是工作调动？还是临时有事？”，胡总“可能会工作调动”，张传明：“可以理解为以后就不回松滋了吗？我好安排行李。”，胡总“把行李带上吧”。3、《通告》照片打印件，主张《通告》系公司在橱窗公示，内容为“本公司员工……张传明已和公司解除劳动关系，禁止以上人员随意进出公司。离职人员今后在外从事的一切活动，皆属其个人行为，与我司无关。特此通告！”。经质证，南丁格尔公司对上述证据的真实性均不认可，称微信聊天记录存在制作的可能性，照片打印件的内容和公章不清楚，无法证明与本案有关联。南丁格尔公司称，其公司因生产结构调整，撤销其公司在湖北松滋工业区的厂区生产部管理岗位，其中包括张传明所在的生产部主管岗位，并经工会组织反馈确认意见，后与张传明协商未果，无法继续履行劳动合同，故公司决定与张传明解除劳动合同，并依法核算经济补偿待遇。为证实其主张，南丁格尔公司提交如下证据：1、《关于组织机构调整的确认函》，其中显示内容为“公司工会委员会：结合目前我公司实际情况，由于生产任务大部分委托第三方生产，现公司决定撤销湖北松滋工业区厂区生产部所涉及的管理岗位（包括外发经理、生产部副经理、生产部主管等管理岗位）。南丁格尔公司二〇一九年九月六日”。该确认函下方“工会委员会反馈意见”处有“同意”的字样，并加盖有南丁格尔公司工会委员会的印章，落款日期为2019年9月7日。2、《关于与张传明解除劳动合同的确认函》，显示内容为“公司工会委员会：张传明同志，曾任湖北松滋工业区厂区生产部主管。公司决定撤销湖北松滋工业区厂区生产部所涉及的管理岗位后，经与张传明本人沟通，无法就继续履行或变更劳动合同达成一致。由于张传明所处岗位对公司正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性，鉴于该岗位已不再设立，双方已经无法就继续履行劳动合同达成一致意见。现公司拟定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定与张传明解除劳动合同，并依法支付其解除劳动合同经济补偿金。请知悉，并配合办理相关工作手续，如有异议，请及时向公司反馈。南丁格尔公司二〇一九年九月十八日”。该确认函下方“工会委员会反馈意见”处有“同意”的字样，并加盖有南丁格尔公司工会委员会的印章，落款日期为2019年9月18日。3、银行客户回单，显示南丁格尔公司于2019年10月11日向张传明转账45848元，用途备注为补偿金。南丁格尔公司称上述金额包含了解除劳动合同经济补偿金和未提前30天通知解除劳动合同的补偿金。经质证，张传明对证据1的真实性不认可，称是公司自行制作的，没有向其出示过，对证据2的真实性不认可，称系公司于2019年9月18日制作，当时其已经申请劳动仲裁，对证据3的真实性认可，称公司并未与其协商补偿金数额，单方打入其账户。就双方变更劳动合同内容的协商情况，南丁格尔公司称双方曾协商为张传明找一个在北京的与生产相关的岗位，但不是生产主管，双方没有就岗位协商一致，就解除了劳动合同。对此，张传明不予认可，称当时公司为其提供门卫的岗位，工资降为1000多元，其不同意，公司就与其解除了劳动合同。南丁格尔公司就其关于与张传明进行变更劳动合同内容协商的过程未提供证据证实。针对南丁格尔公司是否构成违法解除劳动合同，本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化应是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化。下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1））地震火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。本案中，南丁格尔公司虽提供了经工会同意的《关于组织机构调整的确认函》、《关于与张传明解除劳动合同的确认函》，但南丁格尔公司调整公司管理结构，撤销生产部所涉及的管理岗位，不属于劳动合同法第四十条第（三）项规定的客观情况发生重大变化的情形。另外张传明称公司为其安排门卫岗位并降低工资为1000多元，南丁格尔公司对此未发表意见，称曾与张传明协商变更劳动合同的内容，协商的结果就是未达成一致，南丁格尔公司未明确与张传明协商变更劳动合同的具体内容，亦未举证证实其公司在与张传明解除劳动合同前，与张传明进行的协商是在保障原工资待遇和工作条件基础上的诚意洽商，因此南丁格尔公司属于违法解除劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因南丁格尔公司已经给付张传明45848元，还应给付29176元，张传明要求南丁格尔公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，本院予以支持。三、关于张传明是否存在加班的情形。张传明称其在2015年6月至2018年12月19日期间在公司位于北京的地点工作，一周工作六天，有时工作七天，每天工作8小时，2018年12月20日至2019年8月期间在湖北松滋工业园厂区工作，担任生产主管，负责车间现场管理，一周工作六天，有时工作七天，每天工作11小时，其中2018年12月20日至2019年7月24日，工作时间为早上8时至11时30分，13时至17时，18时至21时，2019年7月24日后的工作时间为早上7时30分至12时，14时至17时30分，18时至21时，扣除调休后，其自2015年6月至2019年8月共计加班262天。为证实其主张，张传明提交如下证据：1、2019年9月3日其与副总吴永强的通话录音，其中显示部分对话内容为，张传明“那到这边来的星期六的呢？”，吴总“星期六和你调休的你去算呗”……张传明“等于那些晚上加班的都不算了？”，吴总“晚上加班的就别算了，我的大哥，现在什么形势啊，你自己就没一点危机感？”……。2、2019年9月11日其与副总吴永强的通话录音，其中显示部分对话内容为，张传明“我说一天8小时，我每天加到9点钟，加10点的都不算，加到9点起码那3个小时要算吧”，吴总“那我不知道，你问老胡吧，你说你每天上班到9点，是不是每天都有考勤，是不是都有打卡”，张传明“有有有”，吴总“松滋本身就是9点工作制”，张传明“9点工作制不是松滋这边的吗”，吴总“对呀，那你要比的话就没有可比性了”……吴总“前期跟你能调就调了是吧？你要是准确的算，按9点算，你就得回北京，这边肯定不留你了”……吴总“没给你涨2000块钱吗？”，张传明“吴总，涨2000块钱，当时可说的不是这个加班的哦”，吴总“那就包含这些了，涨的2000块钱，当时说的是涨了1000块钱的工资，另外1000块钱作为差旅补助，这当时你跟孙总两个人都说好了的”，吴总“那是综合考虑的，大哥，你现在3小时3小时的谁跟你算得起？你真的从12月份到现在，每天都9点吗？”，张传明“除了星期六、星期天之外，我没有加班的就没有打卡，甚至晚上回来晚了，车间下班了，没打卡的我都没算”。3、2019年7月24日微信群聊天记录截屏，显示群名称为“南丁格尔（松滋）集体群（64）”，其中部分内容显示：裴大华“通知：征集大家意见，考虑到天气炎热，中午容易犯困，从明天起，作息时间暂时改为07:30-12:00……14:00-17:30……18:00-21；00……后续更正再通知！望大家相互转告，知悉！”。4、打卡时间表复印件，张传明称系松滋工厂人事部经理裴大华通过微信附件形式发送的其于2019年3月至2019年8月期间的打卡记录，其中显示上班打卡时间大多是8时前，下班打卡时间多在21时后。张传明当庭展示了上述微信聊天记录，但附件因过期无法打开；为证实裴大华的身份，张传明还提交了与裴大华的其他微信聊天记录截屏，显示对方曾向其发送过月考勤的文件。张传明还提交了自行制作的上班情况记录、考勤加班记录打印件等。经质证，南丁格尔公司对上述证据的真实性均不予认可，称无法核实通话录音的真实性，录音中也没有体现通话人对加班的主张予以认可，其公司原有一个行政副总叫吴永强，已经离职，其在公司管理中没有决定权，不负责松滋生产部，其对张传明主张的加班事宜没有证明效力；对微信群聊天截屏，称微信存在制作的可能，真实性不予认可；对打卡时间表，称没有公司公章或制作人的签字确认，松滋厂区至今也没有独立的人事管理部门，裴大华也不是松滋厂区人事经理，不能直接作为加班的证据使用，而且微信存在制作的可能，对微信聊天截屏的真实性不认可。审理中，经询问，南丁格尔公司称无法提供张传明的考勤记录及工资发放记录，如果有记录也是由松滋分公司保存，其公司无权调取。南丁格尔公司称其公司的工时计算周期为年，张传明称不清楚。针对张传明是否存在加班的情形，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于工时工作制，双方劳动合同约定张传明所在岗位实行综合计算工时制度，结合其工作岗位、工作内容及双方关于工作时间的陈述等，可以认定张传明所在岗位实行综合计算工时制度。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张传明就其提交的微信群聊天记录截屏未提供原始载体，打卡时间表系复印件，无法对真实性进行核实，故本院对上述证据的真实性无法确认。同时，上述证据也仅能体现张传明在湖北松滋工作期间的工作时间，无法证实其在整个综合计算周期内的实际工作时间超过该周期内的法定标准工作时间总数，故张传明主张延时加班工资的诉讼请求，缺乏充分有效证据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、北京南丁格尔科技发展有限公司于本判决书生效之日起七日内给付张传明违法解除劳动合同经济赔偿金29176元。二、驳回张传明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由北京南丁格尔科技发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 员  张 恒二〇二〇年七月二十九日法官助理  任亚杰书 记 员  李梦琪