内蒙古自治区库伦旗人民法院刑事判决书（2019）内0524刑初249号公诉机关库伦旗人民检察院。被告人张某，男，XX年XX月XX日出生，居民身份证号码：XXX，汉族，初中文化，户籍所在地XXX，捕前住址与户籍地一致，个体。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月5日被漳平市公安局桂林派出所抓获，2019年7月6日至7月9日在漳平市看守所临时寄押，同年7月12日被库伦旗公安局刑事拘留，经库伦旗人民检察院批准，2019年7月26日被库伦旗公安局执行逮捕。现羁押于库伦旗看守所。辩护人关永成，内蒙古典鉴（霍林郭勒）律师事务所律师。被告人李某1，男，XX年XX月XX日出生，居民身份证号码：XXX，汉族，中专文化，户籍所在地XXX，捕前住XXX，个体。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月9日被库伦旗公安局刑事拘留，经库伦旗人民检察院批准，同年6月29日被库伦旗公安局执行逮捕。现羁押于库伦旗看守所。辩护人霍岩，内蒙古义源律师事务所库伦分所律师。被告人余某1，男，XX年XX月XX日出生，居民身份证号码：XXX，汉族，小学文化，户籍所在地XXX，捕前住XXX，务工。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月23日被库伦旗公安局刑事拘留，经库伦旗人民检察院批准，同年6月29日被库伦旗公安局执行逮捕。现羁押于库伦旗看守所。辩护人付宇魏，内蒙古胜辩律师事务所律师。被告人余某2，女，XX年XX月XX日出生，居民身份证号码：XXX，汉族，中专文化，户籍所在地XXX，捕前住XXX，个体。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月9日被库伦旗公安局刑事拘留，经库伦旗人民检察院批准，同年6月29日被库伦旗公安局执行逮捕。现羁押于库伦旗看守所。辩护人阿古达木，内蒙古义源律师事务所库伦分所律师。被告人林某，男，XX年XX月XX日出生，居民身份证号码：XXX，汉族，初中文化，户籍所在地XXX，捕前住XXX，务工。2006年12月17日因犯抢劫罪被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金三千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月30日被库伦旗公安局刑事拘留，经库伦旗人民检察院批准，同年10月15日被库伦旗公安局执行逮捕。现羁押于库伦旗看守所。指定辩护人桂荣，内蒙古爱原律师事务所律师。库伦旗人民检察院以库检公诉刑诉【2019】202号起诉书指控被告人张某、李某1、余某1、余某2、林某犯诈骗罪，于2019年12月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月21日第一次公开开庭审理本案。因疫情原因，于2020年2月10日将本案中止审理，于2020年6月15日恢复法庭审理后第二次公开开庭审理本案。库伦旗人民检察院指派检察员薛贺军、伊德日根出庭支持公诉，被告人张某及辩护人关永成、被告人李某1及辩护人霍岩、被告人余某1及辩护人付宇巍、被告人余某2及辩护人阿古达木、被告人林某及指定辩护人桂荣到庭参加诉讼。现已审理终结。库伦旗人民检察院指控，2018年12月，卢某某（在逃）告诉被告人张某一名叫“阿某”（真实姓名不祥）的人要购买银行卡和手机卡，张某联系“阿某”后答应给“阿某”卖银行卡和手机卡。2019年2月份，被告人张某告诉被告人李某1有人要买银行卡，被告人李某1将此情况告诉被告人林某后林某以自己的名义办理一张兴业银行卡、一张中国农业银行卡（尾号为7766）、一张开通国际漫游的联通手机卡后给被告人李某1，被告人李某1将卡转交给被告人张某。此后被告人李某1与被告人余某2商量后决定以被告人余某1的名义办理银行卡和手机卡后卖给被告人张某，被告人余某2将有人要买银行卡和手机卡的情况告诉被告人余某1后，被告人余某1同意将自己的银行卡和手机卡卖掉，之后被告人余某2带着被告人余某1以被告人余某1的名义办理一张中国农业银行卡（尾号5570）、一张中国银行卡、一张开通国际漫游的联通手机卡，并将这些卡通过被告人李某1给被告人张某。被告人张某收到四张银行卡和二张手机卡后，通过被告人李某1给被告人林某1500元好处费，给被告人余某14500元的好处费。2019年4月初，被害人王某通过手机“探探”交友软件认识一名自称“陈某”的男子，“陈某”向王某推荐“公益”理财投资软件，并引导王某往“公益”软件投注。被害人王某在2019年4月5日至2019年4月19日期间，向“公益”软件客服提供的账户内共计转账42.1万元，其中2019年4月6日至2019年4月11日，王某分六次向“公益”投资理财客服提供的户名为余某1的中国农业银行卡账户内转账17万元。期间，被告人余某1的中国农业银行账户（尾号5570）被锁定后被告人张某、李某1、余某2、余某1明知被锁定的卡内有十余万元的情况下，仍然补办一张新的农业银行卡给“阿某”，致使被害人王某于2019年4月12日再次向“公益”投资理财客服提供的户名为余某1的中国农业银行账户内转账17万元，此17万元从余某1的中国农业银行账户转入林某的中国农业银行账户（尾号7766）。为了指控上述事实，公诉机关向法庭列举了户籍信息，报案材料，到案经过，被害人王某的陈述，五被告人的供述和辩解，证人许某、李某2的证言，微信聊天记录，余某1中国农业银行交易明细清单，刑事判决书、释放证明书，林某中国农业银行交易明细，顺丰速运账单，在逃人员登记表，微信转账记录，辨认笔录，临时收押证明一份等证据。公诉机关认为，被告人张某、李某1、余某1、余某2、林某明知他人从事网络违法犯罪活动而提供银行卡、手机卡等支付结算、通讯工具，致使他人被诈骗，其行为构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。其中被告人张某、李某1、余某1、余某2的诈骗数额为34万元，被告人林某的诈骗数额为17万元。被告人张某、李某1、余某1、余某2、林某系从犯，可以依法从轻处罚；被告人张某、李某1、余某1、林某到案后如实供述其犯罪事实，系坦白。被告人余某2具有自首的量刑情节，依法可以从轻处罚。被告人林某有前科，应从重处罚。建议人民法院判处被告人张某、李某1、余某1、余某2有期徒刑二年至三年，并处罚金。判处被告人林某有期徒刑一年至二年，并处罚金。被告人张某表示由于自己法律意识淡薄，贪图小利，导致事情的发生，事后非常后悔，认罪认罚，请求人民法院从轻处罚。其辩护人发表了如下辩护意见：一、被告人张某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。被告人张某主观上没有非法占有被害人财产的故意。客观上没有实施虚构事实隐瞒真相的行为。张某实施办卡行为时并不清楚上游行为性质，其本人并没有参与涉案资金的转移过程，且并未取得被害人的财产。二、被告人张某的行为以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪较为适宜。各被告人在对本案上游犯罪行为的明知，应当认定为在余某1银行卡被冻结，“阿某”要求张某为其解除冻结时。因为在此之前既无人告知张某等人该行为性质，亦无任何违法警示，在张某与“阿某”既不熟悉也无往来的情况下认定张某等人于此前明知“阿某”等人实施电信诈骗证据不足。在余某1解冻银行卡时，各被告人包括张某对上游行为性质的认识，最多只停留在可能违法犯罪，并不能确认是明知为电信诈骗行为。关于本案各被告人的犯罪数额，应自其认识到解冻行为可能涉嫌犯罪时起计算，此前虽有部分款项流经涉案银行卡，但不应认定为各被告人犯罪数额。三、被告人张某具有法定从轻减轻处罚情节，应予从轻判罚。1、张某等人涉嫌的犯罪数额较小。掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的数额大小能够显现犯罪行为人的主观恶性以及对正常司法活动和社会管理秩序的危害性。结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的有关规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪数额巨大应以五十万元以上为标准。在本案中各被告人涉案数额17万元，应在三年以下量刑。2、张某未帮助实施转账、套现、取现行为。张某实施提供银行卡、帮助解冻等行为，虽然对上游犯罪也有帮助作用，但比照转账、套现、取现行为应从轻判处。3、张某等人的上游犯罪行为性质轻于其他犯罪。在案证据虽然已经指向张某等人提供银行卡的上游行为涉嫌犯罪，但在犯罪嫌疑人未到位的情况下确定上游犯罪定性为电信诈骗，相对于明知是黑社会性质等团伙性犯罪、毒品犯罪以及抢劫、绑架等严重暴力性犯罪的所得及其收益，仍然进行掩饰、隐瞒行为，张某等人的行为属于情节较轻的行为，应予从轻判处。4、被告人张某家属已经积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解。被告人张某系初犯、偶犯，在本案中处于从犯地位，到案后认罪态度好，如实交待本人和其他同案犯涉案事实。综上，请求人民法院对被告人张某判处有期徒刑一年以下量刑。被告人李某1表示本人法律意识淡薄，触犯了法律，认罪认罚，愿意赔偿，请求人民法院从轻处罚。被告人李某1的辩护人发表了如下意见：一、被告人李某1对上游实施诈骗行为并不明知，如果李某1知道上游所从事的行为是其它违法行为，那么被告人的行为可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而非构成诈骗罪。二、被告人李某1在共同犯罪中起到了次要的辅助作用，情节不严重，属于偶然犯。三、被告人李某1是初次犯罪。四、被告人李某1到案后如实全部供述自己与其他同案犯的犯罪经过、协助公安机关抓获同案犯，积极辨认了张某的体貌特征。根据《最高人民法院关于处理立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，被告人李某1具有立功表现，并认罪态度好，应当对其从轻、减轻处罚。被告人李某1没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区并没有重大不良影响，符合适用缓刑的法律规定，建议人民法院对被告人适用缓刑。被告人余某1无辩解意见。其辩护人发表了如下辩护意见：一、余某1主观恶性较小，其出售银行卡和手机卡行为主观目的是为了赚取使用费，也是出于对自己女儿的信任和余某1本人没有法律意识所致。本案中，被告人余某1虽为上线诈骗提供银行卡，但主观上与上线实施的诈骗犯罪无意思联络，没有非法占有被害人财物的犯罪故意。通过庭审证实，余某1的犯罪所得应是1500元，其余3000元是余某2个人的给付行为。二、余某1到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白。三、在共同犯罪中所起作用较小，系从犯。四、被告人系初犯、偶犯。五、认罪态度较好。余某1的家属有向被害人赔偿的意愿。综上，请求人民法院对被告人从轻处罚并适用缓刑。被告人余某2认罪认罚，希望法庭对其从轻处罚。其辩护人认为，被告人余某2主观上没有诈骗的故意，没有直接参与诈骗行为，也没有帮助其他人转账的行为，本案的事实不符合我国刑法诈骗罪的构成要件。根据本案的事实，对被告人按掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪更为合适。被告人具有自首的情节；当庭自愿认罪；主观恶性较小，被告人卖卡的行为只是让其父亲挣点钱，本人没有获得任何利益；从犯；初犯、偶犯；如果被告人余某2家属能够与受害人达成协议，取得被害人的谅解，请求法庭对被告人余某2在量刑时予以考虑。被告人具备缓刑的条件，适用缓刑不会造成危害社会的后果。被告人林某辩解没有参与诈骗活动，认为其行为不构成诈骗罪，请求法庭从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：一、被告人的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。二、被告人林某犯罪情节轻微，有法定、酌定从轻处罚的情节：1、被告人没有犯罪的直接故意，主观恶性较小。根据本案的事实，被告人林某初始出售银行卡的时候并没有明知是犯罪所得及其产生的收益而提供资金账户协助将财物转移的故意。虽然客观上有帮助他人掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，但与明知是犯罪所得而故意实施掩饰、隐瞒行为有着明显的区别，请合议庭在量刑时予以考虑。2、被告人系从犯。3、被告人林某提供账户协助转移资金，从中未获得赃款。4、到案后能够如实供述犯罪事实，属于坦白。经审理查明，2018年12月，卢某某（在逃）打电话告诉张某，他有一个朋友叫“阿某”，欲购买银行卡和手机卡。后“阿某”与张某取得联系，表示想要从张某手里购买银行卡和手机卡。被告人张某明知“阿某”收购银行卡（开通U盾、K宝业务）和手机卡（开通国际漫游）可能用于违法犯罪活动的情况下，答应帮忙收购银行卡和手机卡。2019年2月，张某把此事告诉李某1。被告人李某1明知他人可能利用银行卡和手机卡进行违法犯罪活动，仍然答应张某帮他办理银行卡，并把他人收购银行卡和手机卡的事情告诉了其妻子余某2和被告人林某。被告人李某1与被告人余某2商量后决定以被告人余某1的名义办理银行卡。被告人余某2、余某1，被告人林某明知他人有可能会利用其银行卡和手机卡进行违法犯罪活动的情况下，被告人林某以自己的名义办理两张银行卡和与之绑定的手机卡，被告人余某2、余某1用余某1名义办理两张银行卡和与之绑定的手机卡后交给了李某1。被告人张某把李某1提供的四套银行卡以18000元的价格出售给“阿某”。被告人张某分给李某19000元，李某1分给林某1500元，分给余某11500元。2019年4月初，被害人王某通过手机“探探”交友软件认识一名自称“陈某”的男子后，被对方以“公益”投资理财为由被诈骗钱财。被害人王某自2019年4月6日至2019年4月17日期间，向“公益”软件客服提供的余某1中国农业银行卡账户（卡号为×××）内共计转账34万元，其中2019年4月6日至2019年4月11日，分六次转账共计17万元；于2019年4月12日转账17万元。被告人余某1的中国农业银行卡账户（卡号为×××）被锁定后“阿某”联系张某，让张某把银行卡解冻后补办新卡。2019年4月16日，被告人李某1、余某2、余某1到银行解冻银行卡，发现被锁定的银行卡内有十余万元的情况下，仍然补办新卡后交给了张某。当日，被害人王某的17万元从余某1的中国农业银行账户转入林某的中国农业银行账户（尾号7766）。2019年4月19日，被害人王某按照“陈某”的要求，再次向“公益”客服提供的罗某某名下中国农业银行账户（卡号为×××）内充值7万元后，“陈某”失去联系。2019年4月22日，被害人王某发现自己被诈骗，向库伦旗公安局报案。被告人余某1于2019年5月21日经库伦旗公安局传唤到案，被告人李某1于2019年6月7日经库伦旗公局传唤到案，被告人林某于2019年9月30日经库伦旗公安局传唤到案，三被告人到案后如实供述其罪行。被告人余某2于2019年6月6日主动向邵武市公安局XX派出所投案，并如实供述其罪行；被告人张某于2019年7月5日被漳平市公安局抓获归案，到案后如实供述其罪行。在本院审理阶段，被告人张某的家属向被害人退赔3万元；被告人李某1、余某2、余某1的家属向被害人退赔3万元，被害人王某出具谅解书，对四被告人的行为予以谅解。认定上述事实的证据有：1、户籍信息，证实五被告人的身份情况，五被告人具有完全刑事责任能力。2、报案材料一份，证实2019年4月22日15时30分许，被害人王某向库伦旗公安局报案称，自己被一名叫“陈某”的男子以投资“公益”的名义骗了36万元，请求公安机关查处的事实。3、到案经过，证实2019年5月21日，库伦旗公安局民警将被告人余某1传唤至邵武市公安局进行讯问；2019年6月7日，库伦旗公安局民警将被告人李某1传唤至邵武市公安局进行讯问；2019年6月6日，被告人余某2到邵武市公安局XX派出所投案自首；2019年7月5日，被告人张某被福建省漳平市公安局桂林派出所民警抓获；2019年9月30日，被告人林某被库伦旗公安局民警传唤到案的事实。4、被害人王某陈述，2019年4月初，我用手机玩“探探”交友软件认识一名叫“陈某”的男子，“陈某”让我加他的微信。4月5日，“陈某”给我发了一张二维码，说是公益理财投资，往里投钱能挣钱。我扫描二维码下载了软件，软件的名字叫“公益”，我按照“陈某”说的填写邀请码，“陈某”让我充值钱，充值的多送的彩金多。我一共充值了42万余元。2019年4月5日用我的支付宝向“公益”客服提供的支付宝账户转了1000元，挣了100元。4月6日，通过支付宝向“公益”客服提供的支付宝账户转了1万元，又通过手机银行向“公益”客服提供的中国农业银行卡（卡号×××，用户名余某1）转了1万元，挣了4000元。4月7日，通过手机银行向“公益”客服提供的中国农业银行卡（卡号×××，用户名余某1）充值了4万元。4月8日，通过手机银行向“公益”客服提供的中国农业银行卡（卡号×××，用户名余某1）充值了2万元。4月10日，通过手机银行向“公益”客服提供的中国农业银行卡（卡号×××，用户名余某1）充值了4万元，挣了4000元。4月11日，通过中国农业银行手机银行向“公益”客服提供的中国农业银行卡（卡号×××，用户名余某1）充值了6万元。4月12日，通过中国农业银行手机银行向“公益”客服提供的中国农业银行卡（卡号×××，用户名余某1）充值了17万元。4月19日，通过中国农业银行手机银行向“公益”客服提供的中国农业银行卡（卡号×××，用户名罗某某）转了7万元。5、被告人张某供述，2018年12月份，我朋友卢某某给我打电话说：“这里有笔生意，看你感不感兴趣？”我问：“什么生意？”卢某某说：“我有一个朋友叫“阿某”，在马来西亚生活，在中国境内是失信人员，需要在国内买几张银行卡用来做生意。”我问：“你是不是用于做非法的事情”卢某某说：“我们是朋友，我不可能骗你，银行卡真的是做生意用。”我同意之后，卢某某让我在百度上下载一个叫whatsAPP的聊天软件，我下载之后，用我的手机号注册会员。注册成功后，有人通过软件给我打来电话，说：“我是卢某某的朋友“阿某”，想从你手里购买银行卡，一张中国银行卡，一张农业银行卡，每张银行卡绑定电话卡和U盾，电话卡要开通国际漫游，两套卡用3个月给9000元，3个月以后注销。”我说：“我帮你找找。”2019年2月份，我回老家过年遇到朋友李某1，在聚会吃饭过程中，李某1提到最近生活比较困难，欠了很多网上贷款。我把“阿某”给我讲的事情给李某1讲了一遍，两套卡用3个月给4500元。李某1说：“这个事情我可以做，能找到卡。”过了一段时间，李某1跟我说卡已经办好了，并把一套兴业银行卡和一套农业银行卡交给了我，银行卡的户名是林某。2019年2月20日左右，李某1给我打电话说：“我又办好了两套银行卡。”过了几天，李某1按我提供的地址把卡给我邮过来了。我收到卡后，通过软件联系“阿某”，我说：“我收到了四套卡，怎么交给你？”“阿某”说：“我只要两套银行卡，你怎么给我办了四套卡？”我说：“我朋友听错了，多办了两套。”“阿某”说：“第一次我就都收了吧，你把你的地址给我，我找人到你那里取银行卡，四套银行卡18000元。”当天晚上九点多，“阿某”跟我说：“人已经到了你家楼下旁边的海边，他带了一顶黑色的帽子，比较好确认。”然后，我到了海边把卡交给“阿某”说的那个人了。2月底，我回老家找李某1给了9000元现金。4月初左右，“阿某”给我打电话说：“余某1的农业银行卡的密码三次输入错误，银行卡被锁定了，帮我把银行卡解开，被锁定的银行卡不好用了，帮我办理一张新银行卡。”4月7日，我用聊天软件联系“阿某”，“阿某”说：“余某1那套被锁定的农业银行卡找人给你送去。”第二天早晨8时许，“阿某”把余某1被锁定的农业银行卡给我送来了。我把余某1被锁定的银行卡用顺丰快递邮给李某1，让他帮忙解锁，再办一张新的农业银行卡。李某1把余某1被锁定的农业银行卡解锁后，告诉我卡里有十几万元。我联系“阿某”，告诉卡已经解好了，里面有十几万元。后来李某1把新办的余某1的农业银行卡用大巴车捎给我了。4月11日晚上，“阿某”叫人把余某1的卡拿走了。2019年5月21日，李某1给我打电话说：“余某1因诈骗被内蒙古警方抓走了。”我问“阿某”，“阿某”说：“我没有用余某1的卡实施诈骗，而是做赌博。”我说：“你这样做，我也会让警察找到你。”“阿某”说：“事情已经发生了，你不要着急，我会教你怎么处理，遇到这种事情，一般被关37天就出来了，你告诉你的下线不要说出来，这不是什么大事，如果你实在害怕就找一个人替你顶罪，费用我来支付。”我给李某1打电话说：“余某1的农业银行卡没有用来实施诈骗，他们是在马来西亚做赌博呢，这个事情不是大事，一般进去37天就出来了。”李某1说：“我知道了。”说完把电话挂了。5月22日早上6点多，李某1给我打电话说：“我的岳父余某1被警方带到了内蒙古了，我和我老婆现在在深圳，非常害怕，你在深圳有没有认识的朋友？开车送我们回XXX老家。”大概中午的时候，我和朋友许某找车，半夜把李某1夫妇送到XX老家。在车上，我用方言跟李某1说：“如果你真的害怕，你就说你把余某1的农业银行卡给了许某。”2019年6月6日晚上，李某1给我打电话说：“警察来余某2的叔叔家抓余某2，余某2跑了，警察没有找到余某2。”李某1又给我发短信，问我怎么办，我跟李某1说：“你赶紧躲一下。”后来我就联系不上李某1了。我害怕把手机都扔掉，用Sugram软件联系许某说：“李某1被抓了，可能会说余某1的农业银行卡是给你的，我会帮你照顾你的家人。”许某说：“知道了。”6月29日，我从XX老家回到漳平后被抓了。银行卡被锁后，我怀疑“阿某”用余某1的银行卡做违法的事情，但是我没有问“阿旺”。余某被抓后，“阿旺”说我卖给他的四套银行卡是参与赌博转账所用，我才知道这些银行卡是用来做违法的事情。“阿某”说：“余某1的中国银行卡三次输入密码错误，你去改密码之后再补办一张银行卡，余某1的卡被司法冻结了。”我跟李某1说，他岳父余某1的卡被司法冻结了，让李某1去补卡。我获得18000元后，自己留了9000元，给李某19000元。“阿某”给我钱的时候告诉我，这些钱必须用现金结算，不可以使用其他方式结算。“阿某”第一次和我通话的时候说：“用whatsAPP软件交流信息比较安全，也容易找到他。”2019年3月份的一天，“阿某”通过whatsAPP软件联系我说林某的兴业银行卡丢了，让我把银行卡注销，因为我不认识林某，所以我向李某1要了林某的联系方式，我联系林某，我和他约定时间带他去补卡。过了几天，我开我朋友的车拉着林某去了厦门市的一家兴业银行，到地方后，我没有下车在车里等着，过了一会儿，林某出来跟我说银行的工作人员告诉他这张卡不是在厦门本地办理的，注销的话需要十个工作日，之后我带着林某离开了。过了几天，李某1联系我说林某已经将卡注销了，并且将卡内的5000元取出来了，问我怎么处理，我通过软件联系“阿某”，“阿某”给我发一张微信二维码，我将二维码发给了李某1，并且让李某1发给林某，让林某直接将取出来的5000元转给“阿某”提供给我的微信二维码上。后来“阿某”联系我说钱已经收到了。6、被告人李某1供述，2019年2月份，我朋友张某让我找个可靠的人给他办理两张银行卡，一张中国农业银行卡、一张中国银行卡和一张联通手机卡，银行卡的户主和手机卡的机主需要年龄大一点，40岁至50岁左右，银行卡要开通网银、U盾、K宝业务，手机卡必须要开通国际漫游业务，每个月给我1500元，我问张某：“办卡干什么用？”张某跟我说，他要将卡邮寄到国外给他朋友用于转账网络赌博钱，我问张某：“会不会出事？”张某说：“不会出事。”我跟我妻子余某2商量，让她找她父亲余某1用他的身份证办理两张银行卡，一张中国农业银行卡、一张中国银行卡，U盾、K宝和一张手机卡。银行卡办下来后，余某2把两张银行卡和联通手机卡交给我，我和张某吃饭的时候直接交给了张某，并且张某当场给我1500元现金，我把1500元交给余某2。2019年4月份的一天，张某给我打电话说，余某1的中国农业银行卡被冻结了，让我去解冻。我问张某：“为什么银行卡会被冻结？”张某说：“银行卡被冻结很正常。”然后让我和银行的工作人员说银行卡的密码忘记了就可以了，并且让我岳父余某1再补办一张农业银行卡给他邮寄过去。我让余某2带着余某1去银行解冻，并补办一张新卡，然后寄给了张某。2019年5月20日左右，余某1被警方抓获了，当时我和余某2在深圳市，我给张某打电话说：“我岳父余某1出事了，被警察抓走了，是不是因为卖给你银行卡的事情？”张某说：“是。”他让我将使用的手机和手机卡都扔掉，把他的微信和联系方式也都删掉，还说余某124小时以后就会被放出来，但是过了24小时后余某1没有被放出来。我联系张某，张某让我躲起来，我说：“我出国跑到缅甸吧。”张某说：“不用。”而后让我去找他，之后我和余某2去福建省龙岩市漳平市找张某，张某和他的朋友“小某”（真实姓名不清楚）开车拉着我和余某2去了XXX，在车上张某跟我说会帮我处理这个事，如果警察找到我，让我不要将他供出来，扛不住审讯时候将“小某”供出来，他会让小某去自首。过了五六天，余某2被公安机关在网上通缉了，我和余某2找张某，张某跟余某2说让她对公安机关什么都不要说，实在不行就将“小某”供出来，一切事情都是“小某”让她做的。又过了两天，张某给我打电话说如果我也被公安机关抓进去，让我也什么都不要说，他会帮我还贷款，还会给我母亲打钱，让我不用担心。2018年开始，我在网上进行网络赌博，玩时时彩以及北京赛车之类的赌博游戏，张某给我推荐过一个网络赌博的平台，叫“东山”，后来改名为“威利斯”，我在这个平台陆续充值了几十万元，每次充值时对方收款方都是一个户名叫“陈某”的中国民生银行的银行卡，我每次赢钱提现的时候都显示第三方支付平台转入。2019年2月份，我和张某在XXX吃饭的时候，我把卡给他，过了几天，张某跟我说：“如果被警察查后找到你头上，你就说将卡卖给一个专门收银行卡的人了，他开着车来收银行卡的，收卡的人也不认识，是一次性交易，一张卡500元”，当时我就答应了。我没有和余某2说张某将卡邮寄到国外用来赌博转账。7、被告人余某2供述，2018年年底，我老公李某1和张某去他们朋友家喝酒，回来后跟我说,张某让他办理两张银行卡，办卡的人最好是年龄在40-50岁之间的男性，银行卡必须带K宝或U盾，能支持网上支付功能，还要绑定一个新的手机卡，办理的银行卡日转账额度最好要100万元，两张银行卡每个月给1500元。我和李某1商量后决定用我父亲的名义办理银行卡。第二天，我和李某1跟我父亲余某1说这个事情，我父亲同意了。我和我父亲一起去银行按照要求办了两张银行卡，并开通K宝、U盾，还办理了一张手机卡绑定了银行卡，之后我把卡交给李某1了，李某1把两张银行卡和手机卡邮寄给张某了。张某拿到两张银行卡后给李某11500元银行卡使用费，李某1把1500元给了我父亲余某1了。2019年4月的一天，张某给李某1来电话说：“你父亲办理的银行卡被司法冻结了2万余元，你让你父亲去银行重新补办一张银行卡和K宝吧！”李某1问：“为什么会被司法冻结？”张某说：“这都是正常现象，过两个月就自动解冻。”然后我和我父亲一起去中国农业银行重新补办了银行卡和K宝，在补办的时候发现银行卡里有17万元，我把新补办的银行卡和K宝都给了李某1，李某1又用快递寄给了张某。2019年5月份，我父亲余某1被内蒙古警方抓走了，我让李某1联系张某问他：“我爸怎么被内蒙古警方抓走了，是之前给你办的两张银行卡出问题了，这是怎么回事？”张某说：“没事，进去做个笔录24小时就出来了，什么事也没有。”过了24小时，我父亲也没有出来，我问张某：“24小时过去了，我父亲怎么没有出来？”张某说：“你们从深圳回来吧，我去接你们。”就这样我和我老公李某1从深圳回来了，在回来的路上我害怕手机被公安机关定位，就把黑色的苹果手机和手机卡一并扔到了海里。张某和一名叫“小某”的男子一起来接我和李某1，我问张某：“24小时过去了，我父亲怎么还没有出来？”张某说：“你父亲的中国银行卡被司法冻结了两万多元，中国农业银行的银行卡被司法冻结了十多万元，我把人带来了，就是这名开车的“小某”的男子，我把银行卡卖给他了，你就说把卡卖给“小某”了，你别把我说出去了。”我说：“为什么这两张卡会被司法冻结？”张某说：“因为这两张卡涉嫌诈骗，所以被司法冻结了。”我问：“那怎么办？”张某说：“没事，不用害怕，我把卡卖给“小某”了，到时候你就说把卡给“小某”就行了，别把我说出去了。”张某说完之后，“小某”说：“好，到时候你说我就行了。”之后张某把我和李某1送回了福建省XXX我的亲戚家中。我和李某1找律师咨询了张某让我们向公安机关供述“小某”的事情，律师跟我们说我们不能那么说，我们不认识“小某”，“小某”会告我们诬告罪。直到2019年5月20日左右，我家里人告诉我，我涉嫌诈骗被公安机关在网上通缉了。李某1联系张某问：“余某2因为银行卡涉嫌诈骗被公安机关在网上通缉了，这事怎么办？”张某说：“过两天我回XXX找你们去，咱们一起商量怎么办。”张某回到XXX后说：“没事，就两张银行卡的事情，也不是杀人放火，你别害怕，到时候警察来找你，你别把我说出去了，如果公安机关逼的紧，你就把“小某”说出去吧！”我说：“我不认识“小某”，我怎么说，到时候小某不承认这件事，再告我诬告怎么办？”张某说：“不能，我确实把银行卡卖给他了，你就向公安机关说“小某”就行了。”张某说完就走了。没过几天，公安机关找到我了。2019年初，我和林某一起吃饭的时候，我跟林某说我朋友在收银行卡，林某就要求我把他的两张银行卡卖掉，之后把他办理好的两张银行卡和手机卡包裹好给我，我把东西给了张某，张某当面给我1500元，我将1500元给了林某。8、被告人余某1供述，2019年1月份，我女儿余某2跟我说，她朋友想借用银行卡转钱，每张银行卡每月给我1000元，我问我女儿：“银行卡借给别人用会不会出事？”我女儿说借给她朋友用，不会有事的。然后我女儿陪着我先办理了一张联通手机卡，然后又去银行办理了两张银行卡，一张中国银行卡、一张农业银行卡，办好之后，把卡交给了我女儿。2019年3月初的时候，余某2到我家给我1500元，她说那两张银行卡中农业银行卡用上了，中国银行卡没用上，所以农业银行卡的钱一个月给我1000元，中国银行卡一个月给我500元。过了一个月，余某2又给我1500元。4月份的时候，余某2跟我说之前用我身份证办理的银行卡丢失了，让我去银行补办一张卡。之后余某2带着我去银行，补办了银行卡，办好后我把卡交给了余某2。2019年5月份，余某2通过银行转账的方式给我1500元。余某2跟我说她将卡给了“阿某1”，“阿某1”的真实姓名叫张某。当时办卡的时候我也怀疑过为什么用我的身份证办理银行卡，会不会做坏事，余某2说没事，我就给她办理了。到银行去补办卡的时候，卡里有十多万元，当时我不想补了，怀疑为什么这么多钱会打到我银行卡上，会不会做什么违法的事情，但是余某2说我不补卡的话，让我把这十多万元还给她的朋友，当时我没有时间去取钱，要去干活，所以我就把卡补出来交给余某2了。9、被告人林某供述，2019年过年的时候，我和李某1在一起吃饭，李某1跟我说，他有一个朋友在收银行卡，问我卖不卖银行卡，我怕把银行卡卖了之后他们拿去干违法的事情，当时我没有同意。过了几天，因为我想出去打工身上没有钱，想到了李某1找我买银行卡的事，然后我找李某1问：“你那个朋友还收不收银行卡我出去打工需要点钱。”李某1说：“我朋友现在还在收，别人的话两张银行卡一共1500元，你的话我一张银行卡给你1000元。”我同意之后，李某1让我办理一张中国农业银行卡和一张兴业银行卡，每张银行卡需要绑定一个手机号码，并且需要开通手机网上银行、U盾和国际漫游业务。因为我身上没有钱，我让李某1先借给我钱，李某1通过微信给我转账200元。后来又向李某1借了300元，然后按照要求办理两套银行卡。过了四五天，我给李某1打电话说：“银行卡已经办完了，什么时候给我钱？”李某1说：“一个月以后给。”我说：“我要出去打工需要钱，现在就想要钱，你要是现在不给我钱，我把卡拿走。”李某1说等他朋友给他钱，他才能把钱给我。大概过了一个月，李某1通过微信给我转账了1100元，我问李某1：“钱数怎么不对，不是事先说好一张卡1000元吗？”李某1说：“你的兴业银行卡出问题了，密码被锁定了，有人会联系你，你和那个人去把密码改一下。”第二天，有一名男子给我打电话说：“我带你去补兴业银行卡。”我说：“我也不知道银行卡的密码，怎么补银行卡？”那名男子说：“你跟着我去就行了。”之后那名男子开着一辆黑色越野车来接我，我俩去了厦门市的一个兴业银行，银行的工作人员说补卡需要一段时间才能领取，让我20号以后过来。回到车上，我告诉那名男子“卡已经补好了，但20号以后才能取卡。”临走的时候我们两个互相加微信了。到了20号，我去银行领卡，银行工作人员说：“这张卡不能给你，需要注销，你把钱取出来吧。”然后我把卡里的钱取出来，工作人员当着我的面把银行卡碎掉了。我把取出来的钱用ATM机存入到我自己的中国建设银行卡5000元。回到宿舍后，我给李某1发微信说：“兴业银行卡不能继续使用了，我将兴业银行卡内取出来的5008元存到了自己的卡里面，其中1100余元被我支付宝的蚂蚁借呗自动扣掉了，怎么办？”李某1说：“你先看一下你卡上还有多少钱？剩下缺多少我给你补上，你先把你卡上剩下的钱转给别人。”我就把剩下的3800元转给了那名男子，转完之后我告诉李某1，李某1说：“你转错了，那是我表弟，你别转给他。”我说：“我也不知道啊，我微信上只有你们两个人的微信，没有其他人的微信了。”李某1说：“算了，就这样吧。”后来我们就再没联系过。我之前听说过这些买卡的人，可能拿去从事诈骗、赌博。李某1当初没有跟我说用卡干什么，就问我卖不卖卡，但是我想到了李某1可能会用我的卡进行赌博等违法行为。10、证人许某陈述，2018年6月份，我和朋友一起吃饭的时候认识了张某。2019年5月中旬，张某给我打电话说：“帮我开一下车，去接两个朋友。”我驾驶张某的大众黑色轿车从漳平市南高速口接上张某两个朋友（一男一女）向南平方向开，路上他们一直在讲方言，我听不懂。大约驾驶3个小时后到了一户人家，开始喝茶聊天，我听到他们说“有人被警察抓了”，中间还提到了我“小某”的名字。后来我和张某驾车回到了漳平市，张某给了我300元。过了一个月左右，张某通过软件把我叫到漳平一个饭店，对我说：“我碰到了一些事情，涉及到两张银行卡，到时候有人会说是你干的，如果我需要你，你就去自首进监狱待几个月，我给你几万元，这事是很小的事情，你干不干？”我问：“什么事情？”张某说：“到时候我会联系你。”我说：“如果真是进去待几个月，你把钱给我，我就答应你。”过了一段时间，张某叫我吃饭，他让我用手机安装一个软件，然后说：“我最近有点事情，以后有事我会通过这个软件与你联系。”后来张某通过这个软件跟我联系一两次，2019年7月5日中午1时许，张某通过软件联系我，让我给他送饭，他通过软件告诉我他的位置。我把购买的东西给他送过去，张某吃完饭时候，公安民警就进来了。11、证人李某2的证言，证实李某2对用其身份信息注册的号码为XXX的微信号（“陈某”与王某联系的微信号）不知情的事实。12、微信聊天记录，证实微信名为“XXX”的人诱导被害人王某向“公益”软件客服提供的账户内共计转账421000元，其中34万元转入余某1的中国农业银行账户内的事实。13、余某1中国农业银行交易明细清单，证实2019年4月6日，王某（卡号为×××）向余某1（卡号为×××）转账1万元；2019年4月7日，王某（卡号为×××）向余某1（卡号为×××）转账4万元；2019年4月8日，王某（卡号为×××）向余某1（卡号为×××）转账2万元；2019年4月10日，王某（卡号为×××）向余某1（卡号为×××）转账4万元；2019年4月11日，王某（卡号为×××）向余某1（卡号为×××）转账4万元；2019年4月11日，王某（卡号为×××）向余某1（卡号为×××）转账2万元；2019年4月12日，王某（卡号为×××）向余某1（卡号为×××）转账17万元，2019年4月16日从余某1银行账户（补办卡号为×××）转入林某账户（尾号7766）170290元的事实。14、刑事判决书、释放证明书，证实2006年12月17日，林某因犯抢劫罪被深圳市XXX人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金三千元，2010年8月1日被刑满释放的事实。15、林某中国农业银行交易明细，证实2019年4月16日，余某1尾号为5570的农业银行账户向林某名下XXX号农业银行账户转账170290元的事实。16、顺丰速运账单，证实2019年3月23日，李某1以余某2名义将银行卡、U盾等物品寄给张某的事实。17、在逃人员登记表，证实2019年1月，卢某某涉嫌开设赌场案被网上追逃的事实。18、微信转账记录，证实李某1微信名为“XXX”的微信账户于2019年2月7日给林某转账200元，于2019年2月10日给林某转账300元，于2019年3月10日给林某转账1100元。2019年3月20日，林某向微信名为“XXX”的微信转账3800元的事实。19、辨认笔录，证实被告人张某对卢某某进行辨认；被告人余某2、李某1对被告人张某进行辨认的事实。20、临时收押证明一份，证实被告人张某于2019年7月6日被送至漳平市看守所临时羁押，2019年7月9日提押出所的事实。上述证据，经当庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，能够证实本案的犯罪事实，本院予以采信。本院认为，被告人张某、李某1、余某2、余某1、林某明知银行卡和手机卡可能被用于违法犯罪活动的情况下，仍办理银行卡和手机卡予以出售，其提供的银行卡帮助上游犯罪收取和转移涉案财物，各被告人主观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，客观上提供银行卡予以掩饰、隐瞒犯罪所得，各被告人的行为妨害司法机关对上游犯罪的追究，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张某、李某1、余某2、余某1涉案金额为34万元，被告人林某涉案金额为17万元，属于情节严重。对公诉机关指控五被告人的行为构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。因为根据我国《刑法》及相关司法解释的规定，卖卡人员给上游犯罪提供银行卡虽然违法或可能涉嫌刑事犯罪，但是并不能一律构成诈骗罪，对其定性时按照主、客观相一致原则，应依据其客观行为来推断未直接实施诈骗犯罪人员是否存在主观故意，是否存在“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的主观认识。在本案中，结合各被告人的文化程度、社会认知能力应当认定其对上游犯罪从事违法犯罪活动有一定程度的认知，但对从事犯罪活动的具体内容、过程、数额等详细情况并不明知，公诉机关提供的现有证据无法证明五被告人明知上游犯罪实施电信网络诈骗犯罪，与诈骗犯罪事前通谋，因此五被告人的行为不构成诈骗罪。被告人林某辩解其行为不构成诈骗罪的意见及各辩护人提出被告人的行为不构成诈骗罪的意见成立，本院予以采纳。被告人张某与李某1、余某2、余某1是共同犯罪；被告人张某与李某1、林某是共同犯罪。在犯罪过程中，被告人张某起到主要作用，系主犯；被告人李某1、余某2、余某1、林某起到辅助作用，系从犯，对四被告人依法减轻处罚。被告人张某辩护人提出“被告人张某系从犯”的意见，本院不予采纳。被告人余某2主动投案后如实供述其罪行，系自首；被告人张某、李某1、余某1、林某到案后如实供述其罪行，系坦白，对五被告人依法予以从轻处罚。被告人林某有前科，对其从重处罚。被告人张某、李某1、余某1、余某2系初犯、偶犯。五被告人在庭审中有悔罪态度，被告人张某、李某1、余某2、余某1退赔被害人部分损失，可酌定从轻处罚。各辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人张某辩护人提出“各被告人在对上游犯罪行为的明知应当从余某1银行卡被冻结，“阿某”要求张某为其解除冻结时开始认定。张某的涉案数额应认定为17万元。被告人张某犯罪情节较轻”的意见。经查，掩饰、隐瞒犯罪所得数额应以实施掩饰、隐瞒行为时为准，被告人张某出售银行卡时已经明知上游犯罪行为的非法性，且被害人的34万元均汇入其提供的银行卡，因此其涉案数额为34万元，属于情节严重。对其提出的该项辩护意见，本院不予采纳。被告人李某1辩护人提出“被告人有立功表现”的意见，因被告人李某1的行为并不符合协助抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的立功情形，本院不予采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，对各被告人决定刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万八千元（罚金于本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月12日起至2022年7月8日止。）二、被告人李某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万二千元（罚金于本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月9日起至2021年12月8日止。）三、被告人余某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元（罚金于本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月23日起至2021年5月22日止。）四、被告人余某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三千元（罚金于本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月9日起至2021年3月8日止。）五、被告人林某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元（罚金于本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月30日起至2021年3月1日止。）六、责令被告人张某、李某1、余某1、余某2、林某共同退赔被害人王某损失34万元，被告人林某对其中的17万元与被告人张某、李某1、余某1、余某2共同承担。（已退赔6万元）七、追缴被告人张某违法所得9000元、李某16000元、余某11500元、林某1500元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本六份。审 判 长 跟   胡审 判 员 包 倩 倩人民陪审员 赵 玉 兰二〇二〇年七月七日书 记 员 李特日格乐附：法律条文《中华人民共和国刑法》第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。