福建省仙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0322民初342号 原告：陈宗建，男，1962年9月1日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人杨明宇、林程鹏，福建业博律师事务所律师，特别代理。 被告：福建亿华房地产有限公司(以下简称“亿华公司”)，住所地福建省仙游县鲤南镇西埔村**。统一社会信用代码：91350322399571867P。 法定代表人：陈文风，总经理。 委托诉讼代理人：陈婧（系亿华公司法务），女，住福建省仙游县，亿华公司推荐，特别代理。 被告：张雪梅，女，1981年8月21日出生，汉族，住福建省仙游县。 被告：张雪晶，女，1986年2月26日出生，汉族，住福建省仙游县。 被告：张晟腾，男，1990年8月16日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：陈婧（系张晟腾妻子），女，住福建省仙游县，特别代理。 被告：何志建，男，1973年5月26日出生，汉族，住福建省仙游县。 被告：张茂涨，男，1958年7月21日出生，汉族，住福建省仙游县。 被告：李爱钦，女，1960年6月16日出生，汉族，住福建省仙游县。 原告陈宗建与被告亿华公司、张雪梅、张雪晶、张晟腾、何志建、张茂涨、李爱钦民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈宗建的委托诉讼代理人杨明宇、林程鹏、被告亿华公司、张晟腾委托诉讼代理人陈婧到庭参加诉讼，被告张雪梅、张雪晶、何志建、张茂涨、李爱钦经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈宗建诉称：一、依法判令亿华公司立即偿还借款1300万元及自2018年3月7日起按月利率2%计算至清偿之日止的利息；二、依法拍卖、变卖何志建在仙游县兰霞房地产开发有限公司35%的股权，所得款由陈宗建优先受偿；三、依法判令张雪梅、张雪晶、张晟腾、何志建、张茂涨、李爱钦对上述债务承担连带偿还责任；四、本案全部诉讼费用(包括但不限于受理费、拍卖费、评估费)由被告承担。事实与理由：2017年6月7日，亿华公司向陈宗建借款1300万元，用于仙游县ps-2014-7地块开发“坝下新天地”项目，双方约定月利率2%，借款期限一年，以何志建在仙游县兰霞房地产开发有限公司35%的股权作为质押，由张雪梅、张雪晶、张晟腾、何志建、张茂涨、李爱钦担保，并出具《借据》为凭。2017年6月12日，何志建与陈宗建办理相应的股权出质设立登记手续。但被告至今未归还上述借款。故而提起诉讼。 亿华公司辩称：一、陈宗建作为原告主体不适格，案涉借款的真实出借人为职业放贷人张益鹏，其放贷行为无效。二、案涉借款存在“高利转贷罪”“非法经营罪”“套路贷”之情形，应依法裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关审理。三、陈宗建主张权利的时间已过担保期间，担保人等在本案中不承担责任。四、即使陈宗建为真实的借款人，其出借资金也非自有资金，其提供的借记卡账户历史明细证明其出借当时负有银行贷款未还，应推定其套取信贷资金高利转贷给亿华公司，涉案《借据》无效。五、案涉借款存在砍头息的情况，相关砍头息应当在本金中扣除。六、本案中，陈宗建的诉讼请求依法拍卖仙游县兰霞房地产开发有限公司35%股权，所得款由陈宗建优先受偿，但未申请该公司为本案当事人，在此基础上审理本案将对仙游县兰霞房地产开发有限公司的合法权益造成侵犯，故应当驳回陈宗建起诉。 张晟腾的答辩意见与亿华公司的答辩意见相同。 张雪梅、张雪晶、何志建、张茂涨、李爱钦未作答辩。 在本院审理过程中，陈宗建在本院指定的举证期限内对其主张提供落款2017年6月7日的《借据》、陈宗建尾号为6580的借记卡历史明细清单、《股权质押合同》《股权出质设立登记通知书》《函告》(均系复印件)等证据；亿华公司围绕其答辩提交了《借记卡账户历史明细清单》、本院(2019)闽0322民初531号、8013号民事判决书、本院(2019)闽0322民初6900号举证通知书、起诉状及案涉借据、借记卡明细、本院(2019)闽0322民初6898号应诉通知书、起诉状及案涉借据、借记卡明细、本院(2020)闽0322民初7789号应诉通知书、起诉状、本院(2020)闽0322民初2171号应诉通知书、起诉状、案涉借据、陈朝敏、陈俊杉收取张雪晶现金利息的视频、债项情况说明、函告、银行流水记录、借据、公证书、张雪晶、陈朝敏微信往来文件(均系复印件)等证据。本院经审查认为，张雪梅、张雪晶、何志建、张茂涨、李爱钦现经传票传唤拒不到庭质证，视为放弃质证权；出庭的当事人等对上述相关证据无异议的部分予以确认并在卷佐证，对其有异议且与本案有关联的部分，本院予以分析并认定如下： 一、关于陈宗建是否具有原告的主体资格问题 本院审查认为：本案借据和陈宗建尾号为6580的借记卡历史 明细清单显示，陈宗建是本案民间借贷合同的相对方、出借方、权利人，与本案有直接的利害关系，且亿华公司等被告所举证据不能证实本案借款的来源是案外人张益鹏的，故陈宗建作为原告主体是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定的，其原告主体适格；亿华公司、张晟腾关于陈宗建作为原告主体不适格，案涉借款的真实出借人为张益鹏、其放贷行为无效的意见无理，不予采纳。 二、关于陈宗建主张权利的时间是否已过担保期间、担保人 等在本案中是否应承担责任的问题 本院审查认为：陈宗建作为债权人在保证期间内已以《函告》 方式向保证人张晟腾、张雪梅主张权利，其虽未向张雪晶、何志建、张茂涨、李爱钦主张保证责任，但在主合同《借据》中张晟腾、张雪梅、张雪晶、何志建、张茂涨、李爱钦作为保证人明确约定是承担“连带责任保证”，其保证期间为自主债务履行期满之日起六个月。而案涉债务约定的履约期满之日为2018年6月7日，陈宗建以《函告》方式向张晟腾、张雪梅主张保证责任的时间2018年7月18日系在保证期间之内。连带责任人相对于债权人而言，在保证债务的履行上具有共同性、一致性和不可分割性，在保证期间，债权人向任何一位保证人主张保证权利的行为，其法律效力及于其他尚在保证期间内的连带共同保证人，其他保证人不因债权人未在保证期内向其主张权利而免责。本案因陈宗建在保证期间内向张晟腾、张雪梅主张保证责任，该主张效力及于张雪晶、何志建、张茂涨、李爱钦。故张雪晶、何志建、张茂涨、李爱钦对案涉债务应依法承担清偿责任。所以，亿华公司及张晟腾关于陈宗建主张权利的时间已过担保期间、担保人等在本案中不应承担责任的答辩意见无理，不予采纳。 三、关于案涉借款是否存在“高利转贷罪”“非法经营罪”“套路贷”之情形及是否应依法裁定驳回起诉并将有关材料移送公安机关审理的问题 本院审查认为：(一)所谓“高利转贷罪”，是指以转牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。该罪在客观方面的“套取”，是指编虚假理由，获得银行或者其他金融机构信贷资金的行为。而亿华公司提供的证据不能证实陈宗建出借给亿华公司的资金来源于金融机构，故陈宗建在本案中的出借1300万元给亿华公司的行为并不符合高利转贷的特征。(二)所谓“非法经营罪”，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。从本案证据看，陈宗建之所以出借1300万元给亿华公司，是因为李爱钦、张雪晶、张雪梅、张晟腾、张茂涨以“坝下新天地”项目相关手续尚欠规费等费用短缺资金1300万元为由向张益鹏请求帮忙并在出具《承诺函》承诺各项欠款本息将在一年内陆续归还这一背景下，才由陈益鹏介绍陈宗建出借亿华公司的，其双方在《借据》上对利息的约定是“税后净利率2%”，而各被告未能提供证实本案约定的年利率超过36%，故该约定的利率已经履行的部分并无违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，且全案证据并不能证实陈宗建经常性地向社会不特定对象发放贷款，所以陈宗建出借1300万元给亿华公司的行为亦不符合非法经营的特征。(三)所谓“套路贷”，是指通过签订虚高借款协议、制造资金走账流水、肆意认定违约、转单平账等方式，采用欺骗、胁迫、滋扰、敲诈勒索、虚假诉讼等手段，非法占有公私财物的犯罪。然对照本案，陈宗建的行为并不符合“套路贷”的行为方式。故亿华公司、张晟腾关于案涉借款存在“高利转贷罪”“非法经营罪”“套路贷”之情形及应依法裁定驳回起诉并将有关材料移送公安机关审理的意见，缺乏事实和法律根据，不予采纳。 综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对本案事实认定如下： 2017年6月6日，李爱钦、张雪晶、张雪梅、张晟腾、张茂涨以“坝下新天地”项目相关手续尚欠规费等费用短缺资金1300万元为由向张益鹏请求帮忙并向其出具《承诺函》承诺各项欠款本息将在一年内陆续归还。为此，经张益鹏介绍，2017年6月7日，亿华公司以筹款用于仙游县ps-2014-7号地块开发“坝下新天地”项目为由向陈宗建有息借款1300万元。同日，亿华公司作为“乙方”即借款人，张雪梅、张雪晶、张晟腾、何志建、张茂涨、李爱钦作为“丙方”即担保人，共同与作为“甲方”即放款人的陈宗建签订《借据》一纸，其内容如下：为保障甲乙丙三方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规，确定下述约定条款共同遵守，特订立此据。第一条借款用途：用于仙游县ps-2014-7号地块开发“坝下新天地”项目。第二条借款金额和期限：1.借款金额：人民币(大写金额：壹仟叁佰万元整。(小写金额)：人民币13，000，000.00元整。2.借款期限：借款期限壹年，为2017年6月7日至2018年6月7日，具体以银行到账为准。第三条双方权力及义务：1.资金请于2017年6月30日前转入乙方指定账户（户名：福建亿华房地产有限公司，开户行：中国工商银行仙游支行，账号：……5139）；税后净利率2.0%（涉及税费由乙方承担），利息转入甲方指定账户：（户名：陈宗建，开户行：工行仙游支行，账号：……6580），到期未收到相应利息，视为违约，按2倍罚息，同时甲方有权提前收回本息。2.甲方有权不定期向乙方查询资金情况。3.乙方必须合法使用资金，确保甲方资金安全，合同到期后资金转入甲方指定账户。第四条担保条款：乙方对上述条款的履行，追加何志建在仙游县兰霞房地产开发有限公司35%的股权质押，具体详见“股权出质设立登记通知书”（登记内出质设核字{2017}第1850号），乙方对上述条款的履行，由丙方提供连带责任保证，乙方对上述担保事项已征得个人夫妻同意。 此后，陈宗建于2017年6月12日按上述《借条》约定的方式通过网上银行向亿华公司指定账户汇款3000000元；并于次日又按同一方式通过网上银行向亿华公司指定账户汇款2次各5000000元。至此，陈宗建共出借给亿华公司13000000元。 2017年6月，作为出质人的何志建，与作为质权人的陈宗建签订《股权质押合同》(下简称“《质押合同》”)，其主要内容有：何志建以其所投资并持有的仙游县兰霞房地产开发有限公司(以下简称“兰霞公司”)的35%股权即350万元到工商局办理股权质押登记手续，本合同所担保的债权为陈宗建依借款合同向亿华公司出借的总金额1300万元的借款；质押标的为何志建在兰霞公司并持有的35%股权及其派生出的权益；质押股权派生权益，指质押股权应得红利及其他收益；……本合同经双方签章并自股权在工商局办理出质登记手续完毕之日起生效；……亿华公司不按本质押合同规定如期还借款本息、利息及费用或被宣告解散、破产的，陈宗建有权依法定方式处分质押股权及其派生权益，所得款项及权益优先清偿本息。该《质押合同》还就其他事项作了约定。兰霞公司也在该《质押合同》上盖章认可。 2017年6月12日，陈宗建向仙游县工商行政管理局申请，该局为其办理股权出质设立登记手续，其出具给陈宗建的《股权出质设立登记通知书》(登记内出质设核字[2017]第1850号)显示，其质权登记编号为3503220170003，出质人为何志建、质权人为陈宗建，出质股权所在公司为兰霞公司，出质股权数额为350万元。至此，依照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定，该质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 上述借款后，亿华公司向陈宗建支付利息至2018年3月6日止，因尚欠陈宗建本金1300万元及该款自2018年3月7日起的利息，陈宗建等人于2018年7月18日致张晟腾、张雪梅、亿华公司一《函告》，内载明亿华公司“截止至2018年7月7日借款余款人民币壹仟叁佰万元整，利息结欠四个月”，亿华公司及张晟腾、张雪梅等均在该《函告》上签名、盖章，此后，因未能再偿还，引起诉讼。在审理过程中，张晟腾以其经常居住地为北京市海淀区为由提出管辖权异议被本院裁定驳回后又提出上诉，被福建省莆田市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。 本院认为，亿华公司与陈宗建之间的民间借贷关系合法有效，亿华公司应按约归还借款，陈宗建请求自2018年3月7日起按月利率2%计算利息可予支持。何志建以其在兰霞公司的35%的股权这一权利出质作质押并经行政管理部门办理质押登记，该质押合同自登记之日起生效，故陈宗建享有对该质押的股权的拍卖、变卖款的优先受偿权；张雪梅、张雪晶、张晟腾、何志建、张茂涨、李爱钦作为本案借款本息的连带责任的担保人，应依法承担连带责任。陈宗建第二项诉讼请求宜依法作调整。亿华公司、张晟腾关于即使陈宗建为真实的借款人，其出借资金也非自有资金，其提供的借记卡账户历史明细证明其出借当时负有银行贷款未还，应推定其套取信贷资金高利转贷给亿华公司，涉案《借据》无效的抗辩意见无理，不予采纳；其抗辩案涉借款存在砍头息的情况，相关砍头息应当在本金中扣除，应当承担举证证明责任，但其提供的证据尚不足证实其该相关抗辩主张，应当承担举证不能的法律后果，其该抗辩主张不能成立，不予采纳。其亦不能举证证实兰霞公司的其他股东没有过半数同意何志建出质相应股权，故其关于本案中陈宗建的诉讼请求依法拍卖仙游县兰霞房地产开发有限公司35%股权，所得款由陈宗建优先受偿，但未申请该公司为本案当事人，在此基础上审理本案将对仙游县兰霞房地产开发有限公司的合法权益造成侵犯，故应当驳回陈宗建起诉的抗辩意见，不予采纳。张雪梅、张雪晶、何志建、张茂涨、李爱钦经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第十二条、第十八条、第二十六条、第六十三条、第六十七条、第七十五条、第七十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、福建亿华房地产有限公司应在判决生效后十日内偿还给 陈宗建1300万元及利息(利息计算方法：以1300万元为基数按月利率2%自2018年3月7日起计至还清之日止)； 二、福建亿华房地产有限公司未清偿债务时，陈宗建有权对何志建出质的其在仙游县兰霞房地产开发有限公司35%股权折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权； 三、张雪梅、张雪晶、张晟腾、何志建、张茂涨、李爱钦对上述第一项，负连带偿还责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费135200元，由福建亿华房地产有限公司、张雪梅、张雪晶、张晟腾、何志建、张茂涨、李爱钦负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  朱国忠 人民陪审员  颜志伟 人民陪审员  李金模 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  林 彬 林利 附：相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 二、《中华人民共和国担保法》 第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。 本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 第六十七条质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。 第六十三条本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。 第七十五条下列权利可以质押： （一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （二）依法可以转让的股份、股票； （三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权； （四）依法可以质押的其他权利。 第七十八条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 三、《中华人民共和国物权法》 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或 者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 五、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 七、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效的中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。