河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1571号上诉人(原审被告、反诉原告)：驻马店市成基房地产开发有限公司,住所地驻马店市丰泽路**。法定代表人：翟学东，执行董事。委托诉讼代理人：刘国亮、党倩，驻马店市驿城区天中法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告、反诉被告)：河南省大成建设工程有限公司，住，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段/div>法定代表人：张献军，总经理。委托诉讼代理人：李俊婷，河南公义律师事务所律师。上诉人驻马店市成基房地产开发有限公司（以下简称成基开发公司）因与被上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人成基开发公司的委托诉讼代理人党倩，被上诉人大成公司的委托诉讼代理人李俊婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成基开发公司上诉请求：1、依法撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初3680号民事判决；2、依法驳回被上诉人一审的诉讼请求；3、依法支持其一审的反诉请求；4、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、双方不存在合同外工程，一审法院认定合同外工程造价为569076.23元错误。根据双方的合同约定，诉争的工程包含在施工图纸范围内，且所进行的施工均是与框架部分施工有关，双方约定的工程款为一次包死固定价，一审法院认定存在合同外工程并支持相应工程款错误。2、一审法院判决被上诉人向其支付30万元的违约金过低，应判决支付150万元。被上诉人未按约定时间将工程竣工，至今人防工程尚未完工，造成人防办对其进行了处罚，被上诉人存在严重的违约行为，其请求支付150万元未超出约定的违约金数额，一审法院仅支持30万元明显过低。3、一审法院判决未扣减相关费用，认定下欠工程款的数额为1294130.66元错误。1.5万元的电费应扣减，未保留4%（即989098.22元）的质保金，未扣减22万元的供配电费，未缴纳的992555.14元的税款未扣减。4、一审法院判决其支付工程款利息错误，利息起算时间错误。5、一审法院未判决被上诉人承担因人防工程未完工给其造成30万元罚款损失错误。因案涉工程消防、人防工程未完工及存在质量问题，致使其受人防办的行政处罚。该损失应由被上诉人承担。大成公司辩称，1、一审法院认定合同外价款569076.23元，并判决该款由成基开发公司承担正确。协议约定与成基开发公司提供的施工图纸不一致，经双方协商后，成基开发公司按实际施工拨付款项后，其才按施工图纸施工了协议未约定的副楼框架以外部分。补充协议对施工的范围约定明确，不包含副楼框架以外部分。其完成了副楼框架以外部分的施工，理应得到相应的工程款。2、一审法院判决其支付30万元的违约金合理，成基开发公司主张150万元的违约金不应得到支持。3、一审历经三次开庭，一审法官全面、仔细审查了案件事实及双方每一笔交易款项，认定下欠1294130.66元的工程款事实清楚。4、一审法院判决成基开发公司支付工程款的利息符合法律规定。案涉工程已经竣工验收合格，是否备案，不是工程款支付的法定条件，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定支持工程款的利息正确。5、成基开发公司关于人防工程未完工罚款30万元的主张无事实及法律依据。成基开发公司提供的证据不能证明“金河绿城小区”的人防工程有质量问题，也不能证明人防工程未完工。大成公司向一审法院起诉请求：依法判决被告支付工程欠款2145034元，并自2015年2月12日起支付欠款利息至工程款结清之日止（其中以1133173元为基数自2015年2月12日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2018年11月10日；以2145034元为基数，自2018年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至全部款项还清之日止）。一审诉讼中，原告变更其诉讼请求为：依法判令被告支付工程欠款1863206.89元，并自2013年11月11日起支付欠款利息至工程款结清之日止（其中：以473883元为基数，自2013年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2015年11月10日；以1559649元为基数，自2015年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2018年11月10日；以1863206.89元为基数，自2018年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至全部款项还清之日止）。成基开发公司反诉请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付由于反诉被告延误工期给反诉原告造成的损失数额为150万元；2、依法要求反诉被告向反诉原告承担由于人防工程没有完毕给反诉原告造成的损失30万元（最终数额以评估数额为准）；3、依法判令反诉被告从工程款中扣除外墙保温实际减少的工程价款数额为20万元（最终数额以评估数额为准）。一审诉讼中，反诉原告明确其诉讼请求为：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期竣工违约金150万元；2、依法判令反诉被告向反诉原告承担因人防工程没有完工、未按质量施工造成反诉原告被罚款的损失30万元。同时反诉原告明确表示撤回第3项反诉请求并放弃该实体权利。一审法院认定事实：2010年，原告大成公司（承包方、乙方）与被告成基开发公司（发包方、甲方）签订建设工程施工合同及补充协议一份，建设工程施工合同约定：“一、工程名称为驻马店金河绿城3#、4#楼；工程地点为驻马店市纬二路与金山路交汇处；工程内容为驻马店市金河绿城3#、4#楼工程施工图纸所含的全部内容。二、工程承包范围为具体以招标文件、补充协议、标前答疑及工程量清单为准。三、开工日期为甲方满足开工条件，以开工报告为准；竣工日期以补充协议为准；合同有效工期为506天。四、合同价款以补充协议为准（竣工后结算，以补充协议为准）”等条款。《补充协议》约定：“一、双方本着平等、自愿、公平和诚实的原则，为完善双方权利和义务就金河绿城商住楼3#、4#及附属商业用房工程，另行签订如下补充协议（乙方签订本协议前，须提供额度应不少于承接工程造价的25％的自有资金证明，提供200万元人民币〈不计利息〉存入甲方指定的账号作为合同履约保证金）。二、合同承包范围：以施工图图示、说明内容、图纸会审纪要、变更内容以及相关规范、规程为准进行施工（不含桩基）。具体承包内容如下：土建工程为基础工程、人防地下室工程、主体工程、屋面工程、外墙保温、初级装饰工程、电梯工程、消防工程的施工图内容和变更内容。安装工程为工程图纸、图纸会审纪要及变更所含内容。乙方应积极配合桩基检测单位工作，如开挖至设计标高处、将桩基锯至设计标高位置以满足桩基检测需要等。甲方对下述工程另行分包：土建部分为桩基工程。安装工程为供配电工程（单元电表箱上端部分）、给水水表前端、煤气管网。对甲方所有分包的工程，乙方不计取肢解索赔费及施工配合费用（但不排除乙方的配合施工义务）。三、本工程采用一次包死固定单价格式，主楼包死固定单价为1090元／㎡，主楼以外的框架部分固定价格为780元／㎡，（该价格包括各种材料费、人工费、机械设备费、施工方案、安全文明施工以及其他施工措施费等各种与工程施工有关的一切费用）。钢材、水泥价格超过驻马店市2010年3月份市场发布价±5％的超出部分予以调整，其它材料差价不予调整（包括政策性调整）。人工费、机械费不随市场及政策进行调整。甲方在每次支付工程款时暂扣乙方应交的营业税及附加部分，待乙方提供给甲方该工程款完税证明后再行支付暂扣款给乙方。四、合同工期：合同签订后，乙方须按照合同约定开工时间准时进场施工，不得拖延进场开工时间（乙方在正式开工前7天向甲方、监理单位提交开工申请报告，待批准后实施）；总工期为503日历天，自2010年3月26日开工至2011年8月30日竣工。五、乙方必须严格按监理及甲方核定的施工组织进度计划执行，并确保各节点完成日期。若达不到节点工期要求单栋楼每延误一次罚款3万元；除第6层封顶、主体结构验收、竣工移交等三个必保节点外，其余节点如落后，但乙方在下一节点有效弥补后，最终确保总工期如约完成，甲方可退还相应节点罚款；但乙方必须确保整个工程的按期准时竣工移交，若工程移交错后，每错后移交节点（以2011年8月30日24点为界）一天罚款一万元（该款在乙方工程款中扣除）。六、在施工关键工期线路上因下列原因造成合同工期逾期，且该逾期后果确属不可避免，经甲方代表确认，工期可相应顺延，但甲方不承担乙方窝工费及停工费（下列情况发生后三天内，乙方就导致工期延误的原因，须向监理及甲方提出一式三份书面报告，经总监理工程师及甲方现场负责人、公司总工签字确认，各方保留一份作为延期凭证）：1、由甲方确认的设计变更导致工期延误；2、按施工承包合同定义的不可抗力（本合同定义以外的不可抗力的影响已由乙方在合同工期中综合考虑）；3非乙方原因造成的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工）。七、工期不顺延情况：1、各种自然因素（如下雨、大风、高低温天气等）；2、停水、停电、节假日及地方性政策调整等因素对工期的影响（若一周内停电、停水连续三天，每天超过8小时，工期予以顺延）；3因乙方施工质量问题或施工安排不当导致设计变更以及擅自变更设计而发生的费用和由此导致的甲方损失，均由乙方负责，工期不予顺延。八、付款方式：工程进度款支付办法（每次支付工程进度款时，乙方必须在甲方、监理审核同意乙方所提供的支付申请后开具相应数额的票据给甲方）：±0.000施工完成后，返还合同履约金的50％给乙方。单体楼进度至2层顶板施工完成后，按实际完成工程的建筑面积乘以700元／㎡（2层以下）支付工程进度款。单体楼进度至8层顶板施工完成后，按实际完成工程的建筑面积乘以518元／㎡（3层至8层）支付工程进度款。单体楼进度至14层顶板施工完成后，按实际完成工程的建筑面积乘以518元／㎡（9层至14层）支付工程进度款。单体楼进度至20层顶板施工完成后，按实际完成工程的建筑面积乘以518元／㎡支付工程进度款。单体楼进度至26层顶板施工完成后，按实际完成工程的建筑面积乘以518元／㎡（21层至26层）支付工程进度款。单体楼进度至主体施工全部完成后，支付至该楼合同总价款的60％。电梯安装、消防施工、外墙保温、粉刷、水、电、通管道安装合格后，支付至合同总价款的80％。竣工验收合格并提供齐全的、合格的竣工资料并完成备案后，支付至合同总价款的90％（期间进行工程竣工结算）。并返还剩余的合同履约金给乙方。备案后6个月，支付至结算总价款的96％，保留结算总价款的4％作为质量保修金。两年后无质量问题无息返还质量保证金的70％，五年后无质量问题三个月内无息返还剩余的质量保修金”等条款。此后，原告进场施工。诉讼中，原告称，诉争工程于2013年11月10日经三方验收，并于当日将诉争工程交付给被告使用至今。后原告以诉称理由诉至一审法院，酿成纠纷。另查明，一、2015年12月24日，一审法院另案立案受理原告河南省大成建设工程有限公司与被告驻马店市成基房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该案案号（2015）驿民初字第6756号，后原告撤诉。该另案诉讼中，大成公司申请对位于驻马店市纬二路与金山路交汇处金河绿城小区项目第二标段工程3#、4#楼副楼除框架工程以外的工程量及价格进行评估。一审法院依法委托进行评估，评估费用为10000元。2017年6月1日，驻马店市中信工程造价咨询有限公司作出驻中信工程［2017］工鉴字016号驿城区金河绿城小区3#、4#副楼工程工程造价司法鉴定意见书一份，鉴定结果：工程造价为569076.23元。在本案诉讼中，原告从一审法院档案室复印（2015）驿民初字第6756号卷宗材料中由中信工程造价公司出具的上述鉴定意见书一份及鉴定费发票一张并提交。原告用以证明：该鉴定内容为合同中未约定的门面楼除框架工程以外的工程量价款，此增加部分的工程量系被告方提供给原告方的施工图纸中包含的部分，且经过被告原法人确认过据实结算。该鉴定报告的结论为：该部分工程造价为569076.23元，鉴定费10000元。被告质证称，该鉴定意见书被告不予认可，该工程款包含在补充协议第二项约定主楼以外的框架部分，固定价格为780元／㎡的工程范围之内，而且该项约定“（）”中的内容明确，“等各种与工程施工有关的一些费用”，进一步证明了原告请求的569076.23元属于重复索要工程款，该项图纸并没有作变更，原告就是依据图纸进行的施工，原告又以此在中信公司做出鉴定，无论数额多少，均应包含在总工程款的范围之内，原告不应当另行主张权利。原告质辩称，补充协议中虽约定主楼以外的框架部分，固定价格为780元／㎡，但框架部分不包括原告已实际施工的砌墙、内外粉、外墙漆、水电消防、保温等工程，虽然被告一再强调“（）”内的内容，但砌墙、内外粉等不属于框架部分，不应适用该条款。二、诉讼中，被告提交由被告单方制作的金河绿城二标段（3#、4#楼）结算清单一份，结算清单显示：①主楼：21847.06㎡×1090元／㎡=23813295.4元；②门面房：1172㎡×780元／㎡=914160元；③总工程款：24727455.4元；④已拨：22292994.74元；⑤借支：56.9万元＋3万元＋1.5万元（电费）=61.4万元；⑥质保金：989098元；⑦税收：扣992555.14元（已交税600万元）；⑧甲方垫资工程款：541330元；⑨地下室配电：22万元；⑩余款：24727455.4-22292994.74-614000-989098-992555.14-541330-220000=-922522.48。被告用以证明：被告已付超92万余元。原告质证称，1、对该证据的真实性有异议，系被告单方制作的清单，对3#、4#楼最终核算结果原告不认可。原告对该清单中主楼和门面房工程款数额予以认可，但总工程款应再加上鉴定的二次结构、水电安装、装饰装修等费用数额，共计569076.23元；关于清单中借支部分56.9万元、3万元无异议，对电费1.5万元不予认可，不应扣除；关于质保金数额，因该数额系总工程款的百分比数额作为质保金，而双方对总工程款数额不一致，所以双方主张的质保金数额也不一致，但该数额并不影响本案的审理，因质保期5年，现已超过质保期，故该质保金数额无论多少。都不应再扣除。关于税收部分，原告不予认可，该部分不应扣除。关于地下室配电部分，该部分属于争议部分，原告不予认可，该争议部分在结算时双方没有解决，所以不应当扣除。关于垫资工程款数额，原告予以认可。对该清单中余款部分原告不予认可。被告质辩意见：①被告方核算的总工程款数额正确，原告方解释错误。②借支中的1.5万元，系原告施工中实际发生的电费，应当予以扣除。③质保金现不应退还，该工程现并未竣工验收备案，质保金不应退还；④关于税收，合同有约定，应按合同约定，同时原告方应提供发票。⑤地下室配电费用22万元，应当有原告承担。理由：根据合同承包范围，1.1条款除了桩基费用外，其他工程均应当由原告进行施工，由于地下室配电属于特殊施工，整个工地上的地下室配电均交给了电业部门进行施工，施工期间的所有地下室配电，应由所有施工方共同承担，原告应当承担的数额为22万元。补充协议中“一、合同施工范围”也包括1.3条款内容，故该部分内容应属于原告的施工范围，应当由原告支出该费用。原告新的质证意见：关于地下室配电，补充协议1.3条款有明确约定：供配电工程（单元电表箱上端部分）系工程另行分包内容，不属于原告施工范围，故地下室配电应由被告支付，不应从工程款中扣除。根据1.3条款的第二项，分包出去的工程不能再向原告索要任何费用。被告新的质辩意见：原告对1.3条款理解错误。条款中的乙方，即原告方应当施工的工程量通过被告进行分包，原告方不得索要任何费用，而且还应积极配合分包出去的施工，而且积极配合也不能收取费用。三、诉讼中，被告提交①拨款明细表一份；②结算清单明细表16页；③二标拨款情况一份。以上证据显示，自2010年11月2日至2013年5月31日止，被告先后16次向原告支付工程款，共计支付工程款22292994.74元。被告用以证明：被告已付工程款数额为22292994.74元。原告质证称，对该证据无异议，原告认可被告已支付工程款22292994.74元。四、诉讼中，被告主张借支款项分三笔共计61.4万元，分别为56.9万元、3万元、1.5万元（电费），被告主张上述款项应从工程款中扣除。被告为支持其上述主张，提交有原告方项目经理李东出具的借支明细以及借条各一份，用以证明李东借支款项为59.9万元；被告主张的1.5万元电费应由原告负担，未提交书面证据。原告对借支明细和借条真实性无异议，对电费有异议，并称不应当由其负担。五、诉讼中，被告提交发票一份（开票日期2011年3月23日、发票号／00081939、应税营业额300万元），被告称，虽然被告仅收到300万元工程款的税票，但被告认可原告已对600万元的工程款已完税。原告依据补充协议2.2条款的约定应交纳税款，原告如不交纳税款，被告有权暂扣。被告用以证明：尚欠税金数额992555.14元，被告有权从工程欠款中予以扣除。原告质证称，被告认可原告已交纳600万元工程款对应的税金无异议，但截至2012年7月19日，原告实际已交纳了2100万元工程款对应的营业税以及24946000元工程款的企业所得税。一审法院认为，一、原告大成公司与被告成基开发公司签订建设工程施工合同以及补充协议，由原告承建被告开发的金河绿城小区商住楼3#、4#及附属商业用房工程，原、被告之间系建设工程施工合同法律关系。合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。诉讼中，原告提交工程质量竣工验收记录，被告无异议；原告主张诉争工程于2013年11月10日竣工验收合格并交付使用至今，被告虽辩称诉争工程仍未完工，但对已业主实际入住无异议，故原告主张诉争工程于2013年11月10日竣工验收合格并交付使用至今，一审法院予以采信。二、关于合同内工程价款。诉讼中，①原、被告对合同工程价款为24727455.40元均无异议，对被告已付工程款数额为22292994.74元无异议，一审法院予以确认。②关于借支部分。诉讼中，被告主张借支款项分三笔共计61.4万元，分别为56.9万元、3万元、1.5万元（电费），被告同时主张上述款项应从工程款中扣除。因原告对被告提交的原告方项目经理李东出具的借支明细以及借条无异议，故对借支款项为56.9万元＋3万元，一审法院予以采信；被告主张借支款项中的1.5万元电费应由原告负担，未提交相关证据加以证明，且原告不认可，一审法院不予采信。③关于扣留质保金。诉讼中，被告抗辩主张该工程至今并未竣工验收备案，质保金不应退还，应予扣留。补充协议约定：“竣工验收合格并提供齐全的、合格的竣工资料并完成备案后，支付至合同总价款的90％（期间进行工程竣工结算）。并返还剩余的合同履约金给乙方。备案后6个月，支付至结算总价款的96％，保留结算总价款的4％作为质量保修金。两年后无质量问题无息返还质量保证金的70％，五年后无质量问题三个月内无息返还剩余的质量保修金”，本案中，诉争工程虽未办理备案手续，但已于2013年11月10日竣工验收合格，且已交付使用；从付款情况来看，自2010年11月2日至2013年5月31日止，被告先后16次共计支付工程款22292994.74元，仅此一项被告已付工程款比例为90.15％，已经达到90％以上；且已发生的借支款项59.9万元和垫资款项541330元（该垫资款项在本段落第⑤项有具体相关结论）亦应作为已付款项核入，核入后再核算，被告已付工程款比例为94.75％。以上双方在实际履行中，仍按约定的形象进度支付工程进度款，并未将备案作为支付工程进度款的前提条件，双方未完全按照合同约定支付工程进度款表明双方对支付条件进行了变更，同时又保留有结算总价款的4％即989098.22元作为质量保修金；《房屋建筑工程质量保修办法》第八条规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算”，依据该规定，保修期的起算点为工程竣工验收合格之日。综上，诉争工程已于2013年11月10日竣工验收合格且已交付，故2013年11月10日应为本案保修期的起算日。又依据补充协议中“两年后无质量问题无息返还质量保证金的70％，五年后无质量问题三个月内无息返还剩余的质量保修金”的约定，被告应于2015年11月10日无息返还质量保证金的70％，于2019年2月10日无息返还剩余的质量保修金，现上述期限均已届满，返还质保金的条件已成就，现原告请求返还质保金，一审法院予以支持。同理，对被告提出的该工程并未竣工验收备案，质保金不应退还，应予扣留的辩称，一审法院不予采纳。④关于税收。诉讼中，被告认可原告已交纳600万元工程款对应的税金，并抗辩主张其余部分的应交税款992555.14元应予扣留。对被告的上述主张，原告不认可，质辩称“被告认可原告已交纳600万元工程款对应的税金无异议，但截至2012年7月19日，原告实际已交纳了2100万元工程款对应的营业税以及24946000元工程款的企业所得税”，并提交有收管理证明两份，完税证一份。以上被告抗辩主张原告拖欠有应交税款992555.14元，与事实不符，另被告也未有证据证明在合同履行中其垫交有相应税款，故对被告提出的应扣留税款的辩称，一审法院不予采纳。又，补充协议中约定有“甲方在每次支付工程款时暂扣乙方应交的营业税及附加部分，待乙方提供给甲方该工程款完税证明后再行支付暂扣款给乙方”，故原告应按双方约定履行其纳税义务，同时应将工程款完税证明提供给被告。⑤关于垫资工程款和地下室配电款项。诉讼中，被告提交原告方项目经理李东于2015年2月12日出具的3#、4#楼工程结算清单一份，被告主张垫资工程款541330元和地下供配电22万元均应由原告负担，应从工程款中扣除。原告质辩称对于上述证据中的541330元款项中的部分款项有异议，并主张该部分款项不应由其承担，应予扣除。因工程结算清单中已载明的541330元款项，已由原告方签字确认，且该结算清单并未被撤销，故被告主张垫资工程款541330元应称工程欠款中扣除，一审法院予以采纳。对于工程结算清单中另行备注的地下供配电款项22万元，因该部分款项备注注明为争议款项，原告未予认可，且被告也未提供证据证明的该款应由原告负担，故被告主张该款应从工程款中予以扣除，一审法院不予采纳。综上，被告合同内下欠工程款数额为24727455.40元-22292994.74元-599000元-541330元=1294130.66元。另，依据补充协议约定：“备案后6个月，支付至结算总价款的96％，保留结算总价款的4％作为质量保修金。两年后无质量问题无息返还质量保证金的70％，五年后无质量问题三个月内无息返还剩余的质量保修金”，经核算，质量保修金数额为24727455.40元×4％=989098.22元。其中，质量保修金数额的70％即692368.75元，被告应于2015年11月10日返还；质量保修金数额的30％即296729.47元，被告应于2019年2月10日返还。三、关于合同外工程价款。诉讼中，原告主张补充协议约定副楼部分框架部分按照合同约定为780元／㎡，但框架部分外的二次结构、填充墙、内外粉、保温等项目不包含在合同内，双方对该部分也未进行结算，并申请对该部分工程造价进行鉴定。经鉴定，该部分工程造价为569076.23元。被告对此不予认可，并主张合同约定虽显示是主楼以外框架部分，但该项约定中括号部分，即“等各种与工程施工有关的一些费用”约定内容明确，证明了原告请求的569076.23元属于重复索要工程款；该项图纸并没有作变更，原告就是依据图纸进行的施工，原告又以此在中信公司做出鉴定，无论数额多少，均应包含在总工程款的范围之内，原告不应当另行主张权利。因合同约定系主楼以外框架结构单价为780元，约定内容为“框架部分固定单价”，该约定与合同同一条款中关于主楼部分的约定即“主楼包死价固定单价”，约定内容明显不同，故对被告的辩称，一审法院不予采信。同理，对原告主张的框架部分外的二次结构、填充墙、内外粉、保温等项目不包含在合同内，双方对该部分也未进行结算，一审法院予以采信。经鉴定，合同外工程造价为569076.23元，一审法院对该鉴定数额予以采信。四、综合以上二、三，被告下欠工程款总额为1294130.66元＋569076.23元=1863206.89元。根据有关法律规定“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用”；“利息从应付工程价款之日计付”；“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，因诉争工程于2013年11月10日竣工验收合格，现原告大成公司请求被告成基开发公司支付下欠工程款1863206.89元及利息，于法有据，一审法院予以支持。关于利息损失。截止工程竣工验收合格之日2013年11月10日，应付款为22823786.09元（24727455.40元×90％＋569076.23元），已付款为23433324.74元（22292994.74元＋599000元＋541330元），已付款数额高于应付款数额，此时，被告已足额支付，故原告请求以473883元为基数，自2013年11月11日起开始计算利息损失，与事实不符，一审法院不予支持。截止2014年5月10日，按拨款比例96％核算，应付款为24307433.41元（24727455.40元×96％＋569076.23元），已付款为23433324.74元（22292994.74元＋599000元＋541330元），被告尚欠工程款874108.67元（应付款24307433.41元-已付款23433324.74元），故利息损失应自2014年5月11日起开始计算并分段计算，具体为：以874108.67元为基数，自2014年5月11日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2015年11月10日；以1566477.42元（874108.67元＋692368.75元）为基数，自2015年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2019年2月10日；以1863206.89元（1566477.42元＋296729.47元）为基数，自2019年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2019年8月19日止；自2019年8月20日起至款清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。因原告申请司法鉴定而产生的评估费用10000元，应由被告负担。关于反诉部分。补充协议约定“总工期为503日历天，自2010年3月26日开工至2011年8月30日竣工”。诉讼中，反诉原告主张实际开工日期为2010年3月26日，实际竣工日期为2013年12月份，并据此主张反诉被告逾期竣工。一、关于实际开工日期。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院约定分别按照以下情形予以认定：…（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告、或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”本案中，反诉原告认可其未向反诉被告发出开工通知书，反诉被告对此无异议；反诉原告提交由其在施工期间所制作的施工日志2本，主张实际开工时间即是合同约定的时间2010年3月26日。因反诉原告提交的施工日志中的第一本启用日期有涂改，且2010年4月27日前的15页纸张与后面的纸张不是一体，存在夹页现象，反诉被告对该施工日志的真实性不予认可，并抗辩主张实际开工日期为2010年7月3日。反诉被告为此向一审法院提交原告方技术员记录的施工日记以及2010年7月3日监理例会纪要一份，该纪要内容显示2010年7月3日的上周才完成了桩基础的补桩工作，施工日记显示反诉被告于2010年7月3日开始施工。又依据《补充协议》“甲方对下述工程另行分包：土建部分为桩基工程”的约定，另行分包的土建桩基工程施工完毕后，原告才能具备正式开工条件。综上，反诉被告抗辩主张实际开工日期为2010年7月3日，一审法院予以采信。二、关于实际竣工日期。一审法院以上在本诉部分已认定诉争工程于2013年11月10日竣工验收合格。诉讼中，反诉原告提交建设工程档案移交书一份，并据此主张实际竣工日期为2013年12月份。因反诉原告提交的建设工程档案移交书系其单方制作，且未提交其他相关证据加以证明，故对反诉原告的该项主张，一审法院予以采信。三、关于反诉被告抗辩主张工期顺延。诉讼中，反诉被告提交施工日记（当庭质证原件一本，提交法庭复印件2页）；监理日记（当庭质证原件三本，提交法庭复印件7页）。反诉被告提出3项抗辩主张：1、反诉原告未按合同约定支付工程进度款，应顺延工期。事由为①提交2010年9月30日施工日记，以±0.0施工完成时间是2010年9月30日，依据《补充协议》条款6.1.1被告应返还合同履约金50％给原告而逾期支付为由。②提交2011年4月16日监理日记，以原告承包的3#楼单体楼主体2011年4月16日施工全部完成，按《补充协议》条款6.1.7被告应支付至该楼合同总价款的60％而逾期支付为由。③提交2011年11月30日监理日记，以原告承包的4#楼单体楼主体施工2011年11月30日全部完成，按《补充协议》条款6.1.7被告应支付至该楼合同总价款的60％而逾期支付为由。2、提交2011年7月16日及2011年9月5日监理日记，以在此期间（2011年7月16日及2011年9月5日，共51天）一标段发生重大安全事故，金河绿城建设工程全面停工为由，应顺延工期。3、提交监理日记，以2011年有32天，2012年有16天，合计48天，在监理日记上记载的经监理确认的因恶劣天气、收秋原因的停工日期为由，主张应顺延工期。补充协议约定“在施工关键工期线路上因下列原因造成合同工期逾期，且该逾期后果确属不可避免，经甲方代表确认，工期可相应顺延，但甲方不承担乙方窝工费及停工费（下列情况发生后三天内，乙方就导致工期延误的原因，须向监理及甲方提出一式三份书面报告，经总监理工程师及甲方现场负责人、公司总工签字确认，各方保留一份作为延期凭证）：1、由甲方确认的设计变更导致工期延误；2、按施工承包合同定义的不可抗力（本合同定义以外的不可抗力的影响已由乙方在合同工期中综合考虑）；3非乙方原因造成的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工）。本案中，反诉被告抗辩主张反诉原告未按合同约定支付工程进度款，应顺延工期。因迟延支付工程款不是合同约定的可顺延工期事由，故对反诉被告的该项抗辩主张，一审法院不予采信。反诉被告抗辩主张因发生重大安全事故，应顺延工期。因重大安全事故发生在一标段而非诉争工程所在的二标段，即工程停工不是因反诉被告方的原因造成，又反诉被告虽未办理顺延签证，但该情形属合同约定的顺延事由（非乙方原因造成的工程停建），且记载于监理日记中，故反诉被告抗辩主张因发生重大安全事故，应顺延工期，一审法院予以采信。依据监理日记的记载，工期应顺延51天。补充协议又约定“工期不顺延情况：1、各种自然因素（如下雨、大风、高低温天气等）；2、停水、停电、节假日及地方性政策调整等因素对工期的影响（若一周内停电、停水连续三天，每天超过8小时，工期予以顺延）；3因乙方施工质量问题或施工安排不当导致设计变更以及擅自变更设计而发生的费用和由此导致的甲方损失，均由乙方负责，工期不予顺延。本案中，反诉被告抗辩主张因恶劣天气、收秋原因停工的48天，应顺延工期。监理日记虽有上述停工记载，但因恶劣天气、节假日原因停工属合同中明确约定的不顺延工期事由，故对反诉被告的该项抗辩主张，一审法院不予采信。综上，诉争工程实际开工日期为2010年7月3日，实际竣工日期为2013年11月10日，自2010年7月3日至2013年11月10日止，共计862日历天，扣除重大安全事故顺延工期51天，实际总工期为811日历天。又合同约定总工期503日历天，经核算，逾期竣工共计308日历天。故反诉原告主张反诉被告逾期竣工，一审法院予以采信。法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，反诉被告逾期竣工，反诉原告请求反诉被告支付逾期竣工违约金，于法有据，一审法院予以支持。依据补充协议的约定，每逾期一天支付1万元的违约金，逾期竣工308天应支付违约金数额为308万元，该约定违约金存在过高情形；诉讼中，因恶劣天气、节假日原因停工虽属不顺延工期事由，但监理日记中有相应停工事实的记载；经综合考量，一审法院酌定逾期竣工违约金数额为30万元。因诉争工程已于2013年11月10日竣工验收合格并交付使用，诉讼中，反诉原告又主张诉争工程中的人防工程没有完工、未按质量施工，与事实不符，一审法院不予采信；反诉原告据此请求赔偿罚款损失30万元，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、限被告驻马店市成基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告河南省大成建设工程有限公司支付工程款1863206.89元并赔偿利息损失（以874108.67元为基数，自2014年5月11日起按中国人民银行同期贷款利率计至2015年11月10日止；以1566477.42元为基数，自2015年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计至2019年2月10日止；以1863206.89元为基数，自2019年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日止；自2019年8月20日起至款清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、限反诉被告河南省大成建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告驻马店市成基房地产开发有限公司支付逾期竣工违约金数额为300000元。三、驳回反诉原告驻马店市成基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21570元，由被告驻马店市成基房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费11400元，反诉原告驻马店市成基房地产开发有限公司负担9500元，反诉被告河南省大成建设工程有限公司负担1900元。评估费用10000元（原告已垫付），由被告驻马店市成基房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案双方存在以下争议的焦点：1、一审法院认定下欠工程款数额1294130.66元是否正确（即应否将成基开发公司主张的电费、质保金、地、地下供配电费收从工程款中扣减）；2、一审判决大成公司承担30万元的违约金是否适当；3、一审法院判决成基开发公司支付合同外价款是否正确；4、一审法院判决成基开发公司支付工程款利息是否正确；5、大成公司应否承担成基开发公司所称的30万元的人防罚款损失。大成公司与成基开发公司签订建设工程施工合同以及补充协议，由大成公司承建成基开发公司开发的“金河绿城”小区商住楼3#、4#及附属商业用房工程，双方之间的建设工程施工合同有效。成基开发公司对大成公司提交的工程质量竣工验收记录无异议，虽辩称诉争工程仍未完工，但对业主已实际入住无异议，一审法院据此认定诉争工程于2013年11月10日竣工验收合格并交付使用至今正确。本院对此予以确认。关于成基开发公司下欠工程款数额的问题。关于1.5万元的电费问题。成基开发公司主张借支款项中的1.5万元电费应由大成公司负担，但未提交相关证据加以证明，且大成公司不认可，一审法院未从工程款中扣减该款，并无不当。关于扣留质保金。成基开发公司称案涉工程至今并未竣工验收备案，质保金不应退还，应予扣留。补充协议约定：“竣工验收合格并提供齐全的、合格的竣工资料并完成备案后，支付至合同总价款的90%（期间进行工程竣工结算）。并返还剩余的合同履约金给乙方。备案后6个月，支付至结算总价款的96%，保留结算总价款的4%作为质量保修金。两年后无质量问题无息返还质量保证金的70%，五年后无质量问题三个月内无息返还剩余的质量保修金”。根据一审查明的事实，诉争工程虽未办理备案手续，但已于2013年11月10日竣工验收合格，且已交付使用，故2013年11月10日应为本案保修期的起算日。从付款情况来看，双方在实际履行中，仍按约定的形象进度支付工程进度款，并未将备案作为支付工程进度款的前提条件，双方未完全按照合同约定支付工程进度款表明双方对支付条件进行了变更，同时又保留有结算总价款的4%即989098.22元作为质量保修金。根据补充协议对质保期的约定，质保期限已届满，返还质保金的条件已成就。一审法院据此认定成基开发公司返还质保金，并无不当。关于地下供配电22万元的问题。工程结算清单中另行备注的地下供配电款项22万元，因该部分款项备注注明为争议款项，大成公司不予认可，成基开发公司也未提供证据证明的该款应由大成公司负担，一审法院未采纳成基开发公司要求将该22万元款项工程款中扣除的主张，并无不当。关于税收的问题。成基开发公司认可大成公司已交纳600万元工程款对应的税金，并称其余部分的应交税款992555.14元应予扣留。大成公司称截至2012年7月19日，大成公司实际已交纳了2100万元工程款对应的营业税以及24946000元工程款的企业所得税，并提交有管理证明两份，完税证一份。成基开发公司称大成公司拖欠应交税款992555.14元，与事实不符。成基开发公司也无证据证明在合同履行中垫交有相应税款。一审法院据此未采纳成基开发公司要求扣留税款的意见，并无不当。综上，成基开发公司上诉称相关电费、质保金、地、地下供配电费收应从工程款中扣减的理由不足，对该上诉请求，不予支持。关于一审法院判决大成公司承担30万元的违约金是否适当的问题。根据一审法院查明的事实，案涉工程从开工到实际竣工共计862日历天。大成公司称因发生重大安全事故，应顺延工期。因重大安全事故发生在一标段而非诉争工程所在的二标段，即工程停工不是因大成公司的原因造成，又大成公司虽未办理顺延签证，但该情形属合同约定的顺延事由，且记载于监理日记中，一审法院据此认定工期应顺延51天，并无不当。扣除该51天，实际总工期为811日历天。合同约定总工期503日历天，大成公司逾期竣工共计308日历天。依据补充协议的约定，逾期竣工308天应支付违约金数额为308万元，该约定违约金存在过高情形。成基开发公司并未提供证据证明因大成公司的逾期竣工给其造成的具体损失。且恶劣天气、节假日原因停工虽属不顺延工期事由，但监理日记中有相应停工事实的记载。鉴于以上事实，一审法院经综合考量，酌定逾期竣工违约金数额为30万元，并无不当。成基开发公司上诉称一审法院支持其违约金30万元过低，应支持150万元的理由不足，不予支持。关于合同外工程价款的问题。因合同约定系主楼以外框架结构价格为780元，约定内容为“框架部分固定价格”，该约定与合同同一条款中关于主楼部分的约定即“主楼包死固定单价”的约定内容明显不同，一审法院据此认定框架部分外的二次结构、填充墙、内外粉、保温等项目不包含在合同内，并依据鉴定意见认定合同外工程造价为569076.23元正确。成基开发公司上诉称本案不存在合同外工程，一审法院认定合同外工程造价569076.23元错误的理由不足，不予支持。一审法院判决成基开发公司支付工程款利息是否正确。诉争工程已于2013年11月10日竣工验收合格并交付使用，根据一审法院查明的事实，成基开发公司尚欠付大成公司工程款，一审法院据此判决成基开发公司支付剩余工程款并承担相应利息，符合法律的规定。成基开发公司上诉称一审判决其支付工程款利息错误的理由不足，不予支持。大成公司应否承担成基开发公司所称的30万元的人防罚款损失。成基开发公司虽提交了人防办出具的行政处罚决定书及法院作出的行政裁定书，但该决定书、裁定书针对的是整个“金河绿城小区”项目，而非针对案涉的3#、4#楼，成基开发公司也未能提供证据证明处罚系因大成公司的不当行为所致，且诉争工程已于2013年11月10日竣工验收合格并交付使用，成基开发公司要求大成公司承担30万元的罚款损失的理由不足，对该项上诉请求，不予支持。综上所述，驻马店市成基房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21570元，由驻马店市成基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年七月二十日书记员  邱营峥