贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3037号上诉人（原审被告）：四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司。住所地:四川省成都市青羊区青华路39号。统一社会信用代码9151000070915121X7。法定代表人：董伦辉，总经理。委托诉讼代理人：万滨，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗祟宇，男，1975年12月5日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：游标，贵州标博律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗宏政，贵州标博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张光义，男，1968年1月16日出生，汉族，住四川省达川区。被上诉人（原审被告）：沈吉伦，男，1975年10月25日出生，汉族，住四川省富顺县。上诉人四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司因与被上诉人张光义、罗祟宇、沈吉伦建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销原判；二、依法驳回被上诉人罗祟宇对上诉人的一切诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人罗祟宇负担。事实和理由：一、被上诉人罗祟宇与被上诉人沈吉伦之间的个人借款、定金等15万元与本案不属于同一法律关系，不应在本案中一并处理，本案一审判决粗暴地将个人借贷、定金一并判决给上诉人承担，明显违法，依法应当予以撤销。二、本案被上诉人罗祟宇所诉的工程保证金系其与被上诉人沈吉伦个人之间，与被上诉人无关，上诉人从未收取，也未授权被上诉人沈吉伦收取涉案工程保证金，一审判决由上诉人承担工程保证金的返还责任，明显认定事实错误，责任划分不当。三、被上诉人罗祟宇与被上诉人、张光义个人之间形成的《保证金返还协议》，损害上诉人的合法权益，应归于无效，本案一审判决仅凭该无效协议要求上诉人承担保证金的返还责任，认定事实严重错误，系主观臆断，对上诉人即为不公平。四、本案案涉《保证金返还协议》中约定中成集团仅承诺代付39万元，剩余款项由被上诉人沈吉伦偿还，但一审判决无视该约定。五、本案被上诉人罗祟宇在2015年12月25日以后已无权领取任何工程款项，其收取的113.5万元款项均属于返还的保证金，一审判决面认定其中48.5万元款项为退还保证金，认定事实显然错误，与客观事实不符。六、本案一审判决认定违约金明显过高且违约金计算基数严重错误，存在重复计算利息，适用法律严重错误，依法应当撤销。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。罗祟宇辩称，沈吉伦是上诉人的项目现场负责人，也是签订合同的代理人，上诉人有理由相信沈吉伦的行为是代表公司的行为，《保证金返还协议》中上诉人自愿代替沈吉伦偿还借款及保证金，且加盖的印章与沈吉伦的签订合同时的印章是同一枚印章，上诉人虽说公章是伪造的，但并未提供证据予以证明。因此一审判决上诉人返还保证金于法有据，至于利息是否重复计算和过高问题，《保证金返还协议》约定了上诉人违约承担资金占用费和逾期付款违约金，一审先扣除资金占用费后再计算违约金，有事实和法律依据，并为重复。综上所述，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。张光义、沈吉伦未向本院提交书面答辩意见。罗祟宇向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即退还工程保证金139万元，并从2015年6月起至付清之日止，按年利率24%支付资金占用利息（截至起诉时资金占用利息为：1334400元）。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年，被告中成集团中标承建遵义市东联线道路改造工程第五标段工程后，设立了四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司遵义市东联线五标段工程项目部（以下简称“中成集团项目部”），张光义系项目部负责人。2014年9月26日，罗祟宇作为贵州久大恒城乡建设工程有限公司（乙方、以下简称“久大恒公司”）的委托代理人与中成集团项目部（甲方）签订《贵州省遵义市东联线道路改造工程第五标段给水工程施工承包合同》，约定中成集团项目部将给水工程发包给久大恒公司进行施工，沈吉伦系甲方工程负责人、罗祟宇系乙方工程负责人，工程预算造价暂定总价853万元。2014年10月2日，罗祟宇与案外人潘利进签订《工程承包合同》，将以上工程发包给潘利进，合同包干总价620万元。之后，罗祟宇与潘利进对给水工程进行施工，中成集团项目部分别向罗祟宇、潘利进支付了部分工程款。2014年12月25日，中成集团项目部向久大恒公司出具《工期节点奖励通知》，载明：贵公司在我标段进行给水工程的施工，在我项目部与贵公司签订的计划工期节点内基本按要求完成，根据我项目部与贵公司签订的工期节点协议，对贵公司奖励5万元。在给水工程施工过程中及施工过后，中成集团项目部以中成集团和张光义的名义陆续向罗祟宇以及潘利进支付给水工程的材料及人工款等。2015年12月23日，罗祟宇与潘利进对给水工程进行结算，双方签订了《遵义市东联线第五标段供水给水安装工程潘利进与罗祟宇债权债务明细清单》，对给水工程中的收支以及工程款的支付情况进行了结算。2016年9月20日，久大恒公司出具一份《法定代表人授权委托书》，委托潘利进为该公司代理人，可以公司名义代表公司办理遵义市东联线改造第五标段供水管道工程决算及拨款事宜。委托期限60日，工程款拨付于久大恒公司在贵州银行的银行账户。2016年9月21日，久大恒公司向中成集团出具《联系函》，载明：“我公司承建的你单位遵义市东联线道路改造工程第五标段供水网管工程，因罗祟宇不履行责任承办人职责，导致该工程出现诸多违反公司管理规定。特致函贵公司撤除罗祟宇的项目负责人职务，后期一切事物由我公司和贵公司对接。”2017年3月12日，张光义和罗祟宇之间手写签订一份《关于罗祟宇账务支付的情况说明》，载明：“遵义市东联线五标段道路改造工程原自来水承包人罗祟宇问题的处理一事，现双方商议：定于2017年3月20日支付罗祟宇10万元，3月30日支付10万元，其余待双方算账确认后，下差款于2017年6月30日前全部付清。特此说明。双方当事人：张光义、罗祟宇。”截至目前，案涉给水工程正在审计过程中，工程款未结算支付完毕。2014年9月前后，罗祟宇向与沈吉伦分别就遵义市东联线道路改造工程第五还房工程土石方工程及人行道绿化亮化工程的达成施工协议，罗祟宇先后向沈吉伦共计支付100万元保证金，沈吉伦作为经手人向罗祟宇出具两张金额各50万元的《收据》，出具时间均为2014年9月25日，分别载明：遵义东联线五标人行道班组施工保证金、遵义市东联线五标还房土石方班组施工保证金。收款单位上加盖“四川中成煤炭建设（集团）遵义市东联线五标段项目部财务专用章”印章。之后，因原告罗祟宇未能对土石方工程及人行道绿化亮化工程进行施工，遂要求退还保证金。2015年5月27日，在中成集团项目部出具《委托书》后，双方签订了《保证金返还协议》，《委托书》载明：“兹委托叶培勇、李春海、吴仕勇三人代为办理东联线五标段绿化亮化工程及五号还房开挖工程保证金返还一事，委托三人全权代理，三人所签订一切合同协议，我全部认可即负一切法律责任。委托人：沈吉伦、张光义”，在落款右侧“委托人”处加盖了中成集团项目部的印章，左侧也有受委托人叶培勇、吴仕勇的签名。《保证金返还协议》载明：“1.遵义市红花岗区五号还房开挖工程罗祟宇向中成集团项目部交纳保证金伍拾万圆整（收款人沈吉伦）。2.遵义市红花岗区五标段绿化亮化工程罗祟宇向中成集团交纳保证金伍拾万圆整（收款人沈吉伦）。3.沈吉伦向罗祟宇私人借钱两次伍万圆，共计壹拾万圆整。4.交沈吉伦绿化树子定金伍万圆整。5.此几项共计壹佰壹拾伍万圆整。6.以上款项在2014年8月至10月前交付，因未能按期进场施工，导致资金占用，经几方协商，达成如下协议。7.资金占用费共计肆拾万圆。8.连本带利沈吉伦应返还罗祟宇壹佰叁拾玖万圆整。9.保证金返还方式。（1）中成集团承诺代付，2015年6月5日前返还叁拾玖万圆整，剩余壹佰万圆2015年7月15日前返还，期间壹佰万圆按当地农村信用社利息三倍计算，如到期本息未付，罗祟宇有权封东联线五标段所有道路进出口。10、此协议叶培勇代表沈吉伦，另五标段项目协调吴仕勇代表四川中成集团五标项目部张光义，四川中成集团东联线五标项目部党委书记李春海代表四川中成集团五标项目部。11.以上协议，几方共同协商，如沈吉伦和项目部方不遵守协议，沈吉伦并项目部负所有该标段绿化亮化及五号还房开挖工程总工程造价的2%违约金。12.所有协议参与方签字盖章生效（李春海盖手印及中成集团项目章）。13.本合同一式四份，李春海、罗祟宇、吴仕勇、叶培勇各执一份。”落款“当事人签字盖章”处，注明了吴仕勇代表张光义，并加盖了中成集团项目部印章，叶培勇代表沈吉伦的签名捺印，证明人李春海的签字等。以上协议中的“沈吉伦”即本案被告沈吉伦，“张光义”即本案被告张光义。协议内容中，“7月15日”中手动划去了“7”和“15”，并在数字上边空白处写了“6”、“30”，手写的数字后面写了“沈吉伦”，所有修改部分捺有手指印。对于修改的内容，罗祟宇称系沈吉伦修改的时间并在后面签字确认其修改事实，中成集团称应理解为“剩余壹佰万圆由沈吉伦在2015年6月30日前返还”。2015年5月27日《保证金返还协议》签订后，被告方通过银行账户、微信等转款113.5万元给罗祟宇个人，罗祟宇对收到该款不持异议。其中，对以下共计8.5万元的转款，罗祟宇认可作为本案保证金予以扣除，包括：张光仪通过银行账户分别于2017年3月21日转款1万元、3月27日转款5000元，4月4日转款15000元，9月28日转款2万元，9月30日转款1万元；通过微信分别于2017年7月15日转款1万元、2018年2月15日转款1万元、3月16日转款0.5万元。对于以下几笔共计105万元的转款，罗祟宇称并非返还的保证金，包括：1.2015年12月31日的《借支单》中的10万元，借支事由为“转入罗祟宇农行账户壹拾万元整”，罗祟宇称该款系支付的自来水（给水）工程款；2.2016年1月7日的《领款单》中的40万元，载明单位为中成集团项目部，领款事由为“退还保证金”，领款人罗祟宇。对此罗祟宇称领款人处的签名不是本人所签，且提交了2016年1月7日的《领条》一张，载明：“今领到红花岗区联线改造（汽贸城）建设指挥部遵义市东联线（210国道至忠庄九节滩段）道路改造第五标段（Ｋ10＋460-Ｋ12＋920）自来水人工工资款肆拾万元。领款人：罗祟宇”，以说明该40万元系由中成集团项目部支付的给水工程的工程款。3.2016年2月5日《借支单》中的20万元，借支事由为“转入罗祟宇建行账户”，该款系通过向道明的银行账户转款，罗祟宇称该款系给水工程完工后，因道路上的水管被压坏后由其本人修复后支付的工程款；4.中成集团通过其银行账户先后共计五次直接转款给罗祟宇，包括2018年2月13日转款10万元、2018年9月30日转款5万元、2018年10月17日转款5万元、2019年3月5日转款10万元、2019年3月12日转款5万元，其中2018年2月13日转款10万元中用途注明为“民工工资”，其余几次转款的用途注明为“划款”，罗祟宇称五次转款均系给水工程的工程款，且均系先开发票、后支付工程款，其中前四次转款共计30万元已经于2018年2月7日向中成集团开具了价税合计30万元的货物或应税劳务、服务名称为“自来水水管”的发票，最后一次5万元已经于2019年3月6日向中成集团开具了价税合计5万元的货物或应税劳务、服务名称为“自来水水管材料”的发票，并提交了发票佐证。另查明：遵义市东联线道路改造工程第五标段工程已经于三年前完工，中成集团项目部在完工后解散。庭审中张光义陈述，沈吉伦实际系遵义市东联线道路改造工程第五标段工程中道路路基班组的负责人，对沈吉伦收取罗祟宇的相关款项，其代付后会在沈吉伦的工程款中予以扣除。以上事实，有当事人提供的土石方工程施工协议书、收款收据、保证金返还协议、委托书、法定代表人授权委托书、联系函、给水工程施工合同、领款单、借支单、银行转款凭证、情况说明、工期节点奖励通知、发票、工程承包合同、债权债务明细清单、微信截屏、银行客户专用回单等证据佐证，并经庭审质证，结合当事人陈述，足以认定。一审法院认为，被告沈吉伦以中成集团项目部的名义与原告罗祟宇之间就遵义市东联线五标段土石方工程及道路绿化亮化工程达成施工协议，该协议因原告罗祟宇作为个人并无相应施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该施工协议应为无效。被告沈吉伦基于施工协议收取了原告罗祟宇保证金共计100万元，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”的规定，原告罗祟宇要求返还保证金符合法律规定，原审法院予以支持。罗祟宇以2015年5月27日的《保证金返还协议》的约定要求被告中成集团退还其保证金并支付资金占用费。首先，该协议系中成集团项目部负责人张光义委托他人签订，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十四条的规定，该协议应为有效，且对中成集团具有法律效力。协议中除保证金外，还对借款、绿化种子的费用一并进行了结算，并在结算的基础上对返还金额确认为139万元，约定了返还方式，协议当事人应当按约履行。其次，关于《保证金返还协议》中第9条“保证金返还方式”中修改部分的认定，结合内容中“中成集团承诺代付”的约定，以及修改部分中并未明确注明剩余100万元“由沈吉伦本人返还”的情况，应认定为仅对返还时间的修改，因此对保证金返还方式应认定为中成集团承诺代付，2015年6月5日前返还39万元，剩余100万元于2015年6月30日前返还，期间100万元按当地农村信用社利息三倍计息。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被告中成集团应当按照《保证金返还协议》的约定全面履行义务。第三、原告主张按照年利率24%支付资金占用费，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的约定，被告中成集团并未按照约定完全履行支付义务，应当承担违约责任，原告主张的资金占用费实为违约金；双方在协议中约定“按当地农村信用社利息三倍计息”，但农村信用社的利率标准根据贷款性质的不同而不同，因此对原告主张的利率标准，原审法院酌定为年利率18%，且应当以被告未支付部分为基数从2015年7月1日起支付。被告中成集团辩称已返还金额为113.5万元，原告罗祟宇对其中转款8.5万元认可作为本案保证金予以扣除，原审法院予以确认；对于其余105万元是否应当在本案中一并扣除，系本案的关键。本案中，原告罗祟宇作为案外人久大恒公司给水工程的项目负责人，将该工程发包给案外人潘利进，但原告罗祟宇也实际参与施工，虽然二人于2015年12月23日就给水工程的债权债务进行过结算，久大恒公司也于2016年9月21日撤除原告罗祟宇项目负责人职务并委托潘利进作为项目结算等的代理人，但是，从2017年3月12日张光义和罗祟宇之间的《关于罗祟宇账务支付的情况说明》可以看出，被告中成集团与原告罗祟宇之间基于给水工程的工程款并未支付完毕，因此，对被告中成集团辩称从2015年5月27日《保证金返还协议》签订后，其支付给原告罗祟宇的钱全部都是返还的保证金的理由，原审法院不予认可。被告作为给水工程的款项支付给罗祟宇的部分，不能在本案中扣除。对双方有争议的105万元，原审法院作如下认定1.对于中成集团通过公司银行账户先后五次转款共计35万元给罗祟宇的部分，其中有10万元转款注明了“民工工资”，且罗祟宇已经就这35万元开具了发票，发票上货物或应税劳务、服务名称与自来水相关，该款应认定为给水工程的工程款。2.2015年12月31日的《借支单》中的10万元以及2016年2月5日《借支单》中的20万元，两笔共计30万元，原告罗祟宇是以借支单的形式领取，符合工程款领取的常规，应认定该款系支付的给水工程的工程款。3.对2016年1月7日的《领款单》中的40万元，原告罗祟宇对《领款单》中“罗祟宇”的签名有异议，并提供《领条》复印件以证明该款系自来水工程人工工资，但罗祟宇并未提供证据证明《领款单》中“罗祟宇”的签名不是其本人签名的证据，也未提供《领条》原件予以核实，因此，该款应认定为被告中成集团退还的保证金。综上，对于被告中成集团已经返还的本案款项，原审法院认定为48.5万元，其余65万元均系支付的给水工程的工程款。即被告中成集团还应当返还原告罗祟宇保证金等共计90.5万元，并以此为基数从2015年7月1日起按年利率18%支付违约金至付清之日止，违约金计算至2019年6月30日共计为65.16万元。被告中成集团辩称本案原告主张返还保证金等已经超过诉讼时效的问题。被告中成集团辩称应当作为返还保证金予以扣减的转款中，最后一笔转款时间为2019年3月12日，而原审法院认定的作为保证金等应当予以扣减的最后一笔转款的时间为2018年3月16日。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，原告罗祟宇的主张并未超过诉讼时效期间。被告沈吉伦经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为对相关诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案缺席判决。综上所述，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第七十四条、第一百一十四条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、第一百六十一条第一款、第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告罗祟宇保证金等共计90.5万元并支付违约金（截至2019年利6月30日的违约金为65.16万元，2019年7月1日以后至付清之日止的违约金以90.5万元为基数，按年利率18%计算利息。）二、驳回原告罗祟宇的其余诉讼请求。案件受理费减半收取14300元，由原告罗祟宇承担4900元，由被告四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司承担9400元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、上诉人是否是返还被上诉人罗祟宇保证金的返还主体；二、上诉人申请调减一审判决的违约金是否应当予以支持。关于焦点一、虽然上诉人辩称沈吉伦只是其施工班组的负责人，但沈吉伦在施工现场以上诉人的名义与被上诉人罗祟宇签订合同，将上诉人承建的工程项目分包，并以上诉人的名义收取保证金，因此被上诉人罗祟宇有理由相信沈吉伦的行为是代表上诉人履行职务行为，即沈吉伦的行为构成表见代理。同时有上诉人印章的《保证金返还协议》中约定：上诉人自愿代沈吉伦返还保证金，上诉人提供的证据又不能证明，该协议违反了法律、法规的禁止性规定，因此该协议对各方均有法律约束力。综上所述，一审判决上诉人返还被上诉人罗祟宇保证金，并无不当。关于焦点二、由于是否支付违约金及支付多少，应根据当事人的过错程度，违约责任，遭受的损失综合考量，结合本案，上诉人虽然违约，但被上诉人并未提供证据证明其因上诉人违约遭受有损失，因此本案的违约金应按照同期银行贷款基准利率计算违约金较为恰当，上诉人应当返还的保证为115万元扣除已返还的48.5万元，即返还66.5万元，并以66.5万元为基数，从2015年6月5日起至2019年8月20日止按中国人民银行公布的贷款基准利率利息计算违约金，从2019年8月20日至付清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。综上所述，四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司的上诉请部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十三条、一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初3313号民事判决；二、由上诉人四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司于本判决生效后一个月内返还罗祟宇保证金66.5万元，并以66.5万元为基数从2015年6月5日起至2019年8月20日止按中国人民银行公布的贷款基准利率计算违约金，从2019年8月20日至付清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。三、驳回被上诉人罗祟宇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取14300元，由罗祟宇负担7459元，由四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司6841元；二审案件受理费28600元，由被上诉人罗祟宇负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  袁晶晶审判员  胡晓波二〇二〇年七月八日法官助理张辉云书记员杨涛