河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初4477号原告：河南金畅建筑工程有限公司，住周口市开发区莲花路兰亭山水4期50#2#206，统一社会信用代码91411600MA455G3Q1X（1-1）。法定代表人：胡翠玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贺翠燕，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：雪瑞锦，河南英泰律师事务所实习律师。被告：四川固元建设集团有限公司，曾用名：四川居艺建筑工程有限公司、四川居艺建筑装饰工程有限公司，住四川省南充市顺庆区仪凤街155号7层,统一社会信用代码9151130268792396XH。法定代表人：周明春，该公司执行董事。被告：宋心同，男，1972年7月15日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：李纪瑶，河南天基律师事务所律师。被告：郑州迁善置业有限公司，住郑州市中牟县大孟镇余庄村委会院内，统一社会信用代码91410122097803255U（1-1）。法定代表人：刘德伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王攀、李通，该公司员工。原告河南金畅建筑工程有限公司与被告四川固元建设集团有限公司、宋心同、郑州迁善置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南金畅建筑工程有限公司委托诉讼代理人贺翠燕、被告宋心同委托诉讼代理人李纪瑶、被告郑州迁善置业有限公司委托诉讼代理人王攀到庭参加诉讼，被告四川固元建设集团有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令三被告连带向原告支付工程款2356092.12元及利息（利息以2356092.12元为基数，自2019年3月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：2018年6月12日，被告宋心同以被告四川居艺建筑工程有限公司的名义与原告签订了《保温工程劳务用工合同》，约定由原告承包由被告郑州迁善置业有限公司开发的观澜一号（筑园）外墙保温工程，综合单价为每平方米55元。合同签订后，原告积极履行了合同义务，2019年3月21日进行了结算，结算工程量为岩棉已完成58674.51平方米，未完成1054.33平方米，无级颗粒15000平方米。至今为止，剩余工程款2356092.12元，经原告多次催要，被告仍未支付，原告诉至法院，望判如所请。被告四川固元建设集团有限公司未答辩。被告宋心同辩称：被告宋心同认为本案原告起诉被告宋心同主体不适格，依法应当驳回对被告宋心同的起诉。理由：1、原告与被告宋心同之间不是建设工程施工合同法律关系的主体双方。原告提交的建设工程施工合同中发包人、承包人双方没有被告宋心同，被告宋心同与原告之间根本不存在建设工程施工合同关系，因此原告以建设工程施工合同起诉被告宋心同缺乏法律依据。2、被告宋心同也不是无效建设工程施工合同中借用资质的实际施工人。原告提交的其与被告四川居艺建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同不显示代理人，也没有被告宋心同的签字，排除了借用资质承揽工程的可能。综上所述，原告起诉被告宋心同属于诉讼主体错误。被告郑州迁善置业有限公司辩称：一、被告郑州迁善置业有限公司通过公开招标将观澜壹号（筑园）外墙保温工程发包给案外人江苏卧牛山保温防水技术有限公司，并与其签订《郑州融创观澜壹号2＃地（筑园）项目外檐保温工程合同文件》，被告郑州迁善置业有限公司与原告之间不存在合同关系，其提供的证据也不足以证明其是涉案工程的实际施工人，不能突破合同相对性直接主张被告郑州迁善置业有限公司承担责任，对其诉讼请求应依法不予支持。二、本案不符合实际施工人向发包人主张权利的法定条件，原告对被告郑州迁善置业有限公司的诉求依法不应得到支持。具体如下：首先，原告并非实际施工人。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。在劳务作业中包工头或者班组长如果仅作为工人的代表，组织工人施工，以领取工资获得报酬的则不能认定为实际施工人，相应的诉讼也不属于建设工程施工合同纠纷，更不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定向发包人主张工程款。原告仅与被告四川固元建设集团有限公司、被告宋心同签订了《保温工程劳务用工合同》，原告只是提供了保温工程的部分劳务，并没有投入工程建设所需的资金、材料等成本，该行为属于劳务行为，其并非实际施工人。其次，被告郑州迁善置业有限公司已按合同约定向案外人江苏卧牛山保温防水技术有限公司履行了工程款付款义务，目前并不欠付案外人江苏卧牛山保温防水技术有限公司建设工程进度款；结合案外人江苏卧牛山保温防水技术有限公司提供的产值结算审核材料，郑州迁善置业有限公司已及时履行了合同付款义务，累计支付工程款(含扣款)10624700.88元，不存在欠付工程款的情况。综上所述，被告郑州迁善置业有限公司与原告并不存在合同关系，目前并不欠付案外人江苏卧牛山保温防水技术有限公司工程进度款，本案不符合实际施工人向发包人主张权利的法定条件，请求法院依法驳回原告对被告郑州迁善置业有限公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年5月15日，被告郑州迁善置业有限公司（发包人、甲方）与江苏卧牛山保温防水技术有限公司（承包人、乙方）签订《郑州融创观澜壹号2#地（筑园）项目外檐保温工程合同文件》，约定甲方将上述工程发包给乙方实施，包干总价13536882.10元。2018年6月12日，被告四川固元建设集团有限公司（甲方）与原告河南金畅建筑工程有限公司（乙方）签订《保温工程劳务用工合同》，合同约定：第一条、工程概况：1.1工程名称：郑州观澜一号（筑园）。1.2工程地点：中牟县绿博大道与广惠街交叉口向西300米。1.3劳务承包范围：外墙保温工程专业劳务施工，具体以甲方提供的施工图纸和甲方现场项目经理部确定的施工内容为准，包括为满足施工而采取的技术措施等所有与施工相关的工作内容以及和本工程其他单位的配合工作。1.4劳务承包方式：乙方按作业范围内施工的要求提供专业人工、包工期、质量、等方式，并负责相应的管理。1.5合同价款：暂估工程量：40万平方米，合同综合单价55元/平方米；（真石漆每平方米20元，以上价格不含税）……第四条、甲方应尽责任和权利：……4.2甲方代表周亚敏……第五条、乙方应尽责任和权利：……5.2乙方驻工地代表贾玉玺……第七条、工程量计算及劳务费支付：……7.3计算方式：本项目采用固定综合劳务单价，按图纸面积结算金额为准……7.5付款方式：……7.5.2进度款以月进度结算已完成工程量80%进行结算……7.5.4进度付款按工序比例的80%支付，工程施工结束并验收合格后付至总价的97%；7.5.5本项目经消防部门、质检部门验收合格，无质量及安全问题，内无质量问题一年后，一次无息付清剩余3%……。2019年2月1日，被告宋心同向原告转账支付观澜一号外墙保温劳务费60万元。庭审过程中，原告称被告已向其支付工程款172.5万元。2019年3月21日，被告宋心同、案外人贾玉玺签署筑园外墙保温已完成平方量显示，岩棉已完成58674.51平方米，岩棉未完成1054.33平方米，线条已完成13805平方米，壁柱已完成14686.89平方米，无极颗粒已完成15000平方米。后被告未再向原告支付工程款，故原告诉至本院，要求被告支付剩余未工程款及利息。上述事实有当事人提供的一系列证据予以证实，足以认定。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告与被告四川固元建设集团有限公司签订《保温工程劳务用工合同》，约定由原告承包涉案项目的外墙保温工程，合同综合单价55元/平方米，采用固定综合劳务单价。2019年3月21日，被告宋心同、案外人贾玉玺签署筑园外墙保温已完成平方量显示，岩棉已完成58674.51平方米，无极颗粒已完成15000平方米，故已完成的岩棉工程款为58674.51平方米*55元/平方米=3227098.05元，已完成无极颗粒工程款为15000平方米*55元/平方米=825000元，共计4052098.05元。因原告与被告四川固元建设集团有限公司双方签订的合同约定，进度付款按工序比例的80%支付，工程施工结束并验收合格后付至总价的97%，本项目经消防部门、质检部门验收合格，无质量及安全问题，内无质量问题一年后，一次无息付清剩余3%，而原告未提交证据证明该项目工程施工结束并验收合格，故被告四川固元建设集团有限公司截至目前应支付原告80%工程款即3241678.44元，扣除原告所称被告已向其支付的工程款172.5万元，被告四川固元建设集团有限公司目前还应再向原告支付工程款1516678.44元及该款利息，其中自2019年3月21日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张岩棉未完成的已进行了部分施工，工程款按照市场行情27.5元/平方米进行计算，未提供相应证据，本院不予支持。原告主张被告宋心同以被告四川固元建设集团有限公司名义与原告签订《保温工程劳务用工合同》，但其提交的证据《保温工程劳务用工合同》并无被告宋心同的签字，故原告要求被告宋心同承担责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告郑州迁善置业有限公司作为涉案项目的发包方，原告主张被告郑州迁善置业有限公司应当在欠付工程款范围内承担责任，但其并未提交证据证明被告郑州迁善置业有限公司欠付工程款及欠付数额，故原告要求被告郑州迁善置业有限公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四川固元建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南金畅建筑工程有限公司工程款1516678.44元及该款利息（其中自2019年3月21日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南金畅建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26815元，减半收取13407.5元，由原告河南金畅建筑工程有限公司负担3809元，被告四川固元建设集团有限公司负担9598.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式九份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，同时将交费凭证交至本院查验。审判员  赵海涛二〇二〇年七月二十七日书记员  王华云