湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1093号上诉人（原审原告）:宜城市重点产业服务中心。住所地：宜城市大雁工业园区大堰大道81号。法定代表人：孙通，该中心主任。委托诉讼代理人：李慧，湖北崇法律师事务所律师。代理权限：代为上诉、参加庭审、进行调解、代收法律文书等特别授权。被上诉人（原审被告）：襄阳金海鑫房地产开发有限公司。住所地：湖北省襄阳市宜城三厂路。法定代表人：汪洪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张金林，湖北崇法律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：汪云波，男，1972年2月26日出生，汉族，住湖北省宜城市。上诉人宜城市重点产业服务中心与被上诉人襄阳金海鑫房地产开发有限公司（以下简称金海鑫公司）、汪云波民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2019）鄂0684民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宜城市重点产业服务中心上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1、一审法院未认定被上诉人汪云波为建设方，仅认定为实际施工人错误。根据两被上诉人于2012年11月28日签订的《宜城市大雁工业园区国有企业棚户区改造项目一期工程承包经营协议》第二条第2.1约定“甲方(金海鑫公司)同意乙方(汪云波)承包该项目的建设、开发、销售等相关经营事项”足于证明被上诉人汪云波是该项目的建设方。同时被上诉人汪云波借用宜城市华龙建筑安装有限公司资质进行承建，也是该项目的施工方。一审法院仅认定被上诉人汪云波为实际施工人，而没有认定其建设方的身份错误。2、一审法院未认定被上诉人金海鑫公司出借建设开发资质，并允许被上诉人汪云波以其名义从事改造项目建设的事实错误。《承包经营协议》第二条2.1约定“在项目建设中，乙方以甲方的名义进行对外沟通、协调关系、谈判、签约等商务事宜。乙方负责完成本协议约定的项目开发建设工作，履行甲方与宜城市大雁工业园区管理委员会签订的《宜城市大雁工业园区国有企业棚户改造项目一期工程合同》，进行相应合法商务活动”、第2.2“为便于承包项目的开发、建设管理，乙方可以设立宜城市大雁工业园区国有企业棚户区改造项目部，全权负责承包项目的开发、建设和管理”，足于证明被上诉人金海鑫公司出借建设开发资质，并允许被上诉人汪云波以其名义从事改造项目开发建设的事实。一审法院对此事实没有认定，导致判项错误。3、一审法院认定上诉人与改造项目的实际施工人即被上诉人汪云波达成借款意思错误。从借条上的内容和转款凭证，足以证明上诉人出借款项的对象是被上诉人金海鑫公司，目的是用于金海鑫公司支付拖欠农民工工资，借款人处盖章也是被上诉人金海鑫公司大雁名居项目部。被上诉人金海鑫公司作为中标单位，无论其内部如何管理、如何承包，上诉人只认可被上诉人金海鑫公司为开发建设方。即使其退还第一次借款，但经过两被上诉人协商，被上诉人金海鑫公司接受了第二次借款，足于说明其认可借款行为，理应承担偿还义务。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院未判令被挂靠人即被上诉人金海鑫公司承担偿还责任适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，被上诉人金海鑫公司作为被挂靠单位，同意被上诉人汪云波以其公司名义从事开发建设工作，并同意借款支付到公司帐户，应承担信款的偿还责任。2、一审法院混淆债权与抵押权的区别，直接判令被上诉人汪云波在抵押房产价值范围内偿还本金及利息，以审代执，适用法律错误。债权是请求他人为一定行为(作为或不作为)的民法上权利。债权是“债务”的对称，是指在債的关系中权利主体具备的能够要求义务主体为一定行为或不为一定行为的权利。抵押权是物权的一种，是指债务人或者第三人不转移对产的占有，将该财产作为债权的担保，債务人未履行债务时，债权人可以就该财产优先受偿的权利。本案中，借款合同成立，上诉人做为债权人，根据合同法第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”的规定，有权要求债务人偿还借款本息的权利，其诉讼请求理应得到法院的支持。上诉人虽与被上诉人襄阳金海鑫房地产开发有限公司大雁名居项目部签订了《抵押还款协议书》，抵押协议有效，但根据物权法第一百八十七条“本法第一百八十条第一款第项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，因抵押物未办理抵押登记抵押权未设立，上诉人不享有对抵押物的优先受偿权。且本案中并无人的担保。被上诉人汪云波是债务人，不是担保人，也不是抵押人院适用物权法第一百七十六条的规定错误。一审法院混淆债权的请求权与抵押权的受偿权，直接判令被上诉人汪云波在抵押房产的范围内偿还本金和利息系适用法律错误，应予以纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。金海鑫公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。汪云波辩称：一、被上诉人汪云波在建设《大雁园区棚户区改造项目》过程中，由于建设资金不足，向上诉人宜城市重点产业服务中心，也是此项目的业主方，原大雁工业园区借款200万元，来支付农民工工资，宜城市重点产业服务中心为避免农民工每次到市政府及园区上访，确保春节期间社会稳定，经园区党委会研究决定同意借款，限期偿还，被上诉人并以此项目中己建成的15套单元房提供抵押作为还款担保。至今已还款50万，还欠150万未还，未偿还的原因是:1、由于当时的前市委书记的错误决策:停止建设，政府回购，留为它用。致使此项目停滞一年建成后，已错失了最佳销售机会，有购买能力的都到市区及其他地方购买。2、根据棚改政策，宜城市政府于2017年5月以货币化补偿方式将此项目特定的销售对象全部拆迁搬走，导致此项目完全失去了销售对象。在此，恳请法庭根据这实际情况，做出正确判决，答辩人绝不是有意欠款。二、答辩人在建设此项目前挂靠“襄阳金海鑫房地产开发有限公司”作为项目主体单位，在借款过程中加盖了“金海鑫公司大雁民居项目部”印章，借款转入该公司账户后，该公司并不知情并做了退款处理，经答辩人汪云波多次说明情况后，才同意接受仅作过帐处理，该款到账后，公司立即转给了承建方，金海鑫公司并没有使用该借款也不是借款主体，以上事实足以证明被上诉人汪云波是此项目的实际建设人，也是实际借款人，金海鑫公司不应当承担民事责任，因此，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宜城市重点产业服务中心向一审法院起诉请求：依法判令金海鑫公司、汪云波共同偿还宜城市重点产业服务中心借款150万元及利息（利息自2015年1月6日起按年利率6%计算至付清之日止）。诉讼过程中，变更利息自2015年7月1日起计算。事实和理由：宜城市重点产业服务中心前称为宜城市大雁工业园区管理委员会（以下简称大雁工业园区）。2011年12月，大雁工业园区与金海鑫公司签订园区棚户区改造合同，由金海鑫公司负责大雁名居项目部棚户区改造工程。2015年1月6日，为解决棚户区改造中拖欠农民工工资问题，避免部分农民工再次到市委、市政府上访，确保园区春节期间社区稳定，金海鑫公司向大雁工业园区借款200万元用于支付农民工工资，定于2015年6月30日偿还。金海鑫公司出具了借条，大雁工业园区在2016年1月26日将200万元支付给金海鑫公司。此后，该借款其中50万元因涉及他人挪用公款，已退还。下余150万元，经大雁工业园区多次催要，金海鑫公司以该项目实际承建人为汪云波，所借款项也是汪云波所用为由，拒不偿还借款。宜城市重点产业服务中心认为，该笔借款是为金海鑫公司承建项目支付的工人工资，由金海鑫公司出具借条，并且借款支付到该公司账户，汪云波是实际承建人，均负有偿还借款义务。为此，特提起诉讼。一审法院认定事实：2010年4月30日，湖北省发展和改革委员会批复同意大雁工业园区国有企业棚户区改造项目，工程建设资金为宜城市地方财政配套和申请中央补助资金。经项目招投标，招标人大雁工业园区（甲方）与中标人金海鑫公司（乙方），于2011年12月23日签订《宜城市大雁工业园区国有企业棚户改造项目一期工程合同》。主要约定该项目，由甲方负责将项目的国家专项补助资金分期付至乙方账户，乙方负责进行施工单位招标并负责全部的工程建设，承担项目建设费用和风险；项目开发建设的房地产销售对象经甲方审核确定后，由乙方按照棚户区改造项目有关规定组织销售，若甲方核定销售对象无法销售完开发房屋时，剩余房屋可由乙方自主销售。2012年1月16日，金海鑫公司作为发包人将该项目发包给宜城市华龙建筑安装有限公司（以下简称华龙建筑公司）承包建设。2012年1月18日，大雁工业园区将中标结果进行备案。2012年11月28日，在该项目办理完相关手续施工时，金海鑫公司与汪云波签订该项目《承包经营协议》，由汪云波借用华龙建筑公司资质实际施工。开工后，大雁工业园区按照合同约定支付了金海鑫公司专项改造资金。建设中，汪云波以襄阳金海鑫房地产开发有限公司大雁名居项目部（以下简称大雁名居项目部）的名义进行经营活动。2014年底，汪云波将改造项目主体工程基本完工后，因房屋销售停滞，农民工因拖欠工资多次到园区上访。2014年12月，大雁工业园区决定从棚户区改造资金中出借200万元，其中150万元借给汪云波用于支付拖欠的农民工工资，50万元用于园区支出。经汪云波同意，于2015年1月6日出具“今借到宜城市大雁工业园区管委会现金贰佰万元整（2000000.00元）。用于解决大雁棚户区改造过程中拖欠农民工工资款问题，双方约定于2015年6月30日前归还。”的借条，并加盖大雁名居项目部印章。事后，大雁工业园区将该款支付到金海鑫公司账户。2015年1月9日，金海鑫公司收到该款后，不知款项来源，将款退回。后经汪云波与金海鑫公司法定代表人汪洪涛商量，说明该款是支付农民工工资，仅从公司过账，汪洪涛同意该款从公司过账转至华龙建筑公司。2015年1月26日，大雁工业园区又将200万元转到金海鑫公司账户，金海鑫公司于2015年1月29日将款全部转至华龙建筑公司账户。华龙建筑公司收到款后，汪云波按照大雁工业园区主要领导的意思，转给了他人50万元，使用了剩余的150万元。借款到期后，因该项目所建房产未能如期销售，汪云波无资金偿还借款。2016年2月1日，大雁工业园区与汪云波协商签订《抵押还款协议书》。约定：借款200万元定于2016年12月31日前还清，提供抵押物作为还款担保。抵押物为大雁工业园区棚户区开发的房屋、价值按宜城市物价局2014年5月21日出具的宜价函[2014]11号评估报告核定的价格1185.84元/㎡、数量第1栋一单元101、102、201、202、301、302、401、402、501、502、601、602及二单元103、104、203共15套单元房，单套面积126.76㎡，总面积约1901.4㎡（实际面积以房管部门审核为准），价值225.4756万元。抵押期限从本协议签订之日起至还清借款之日止。该合同当事人名称首部使用了金海鑫公司，尾部由汪云波在该合同上签名、加盖大雁名居项目部印章。此后，因汪云波所建房屋仍未能销售，一直未偿还借款。2019年3月1日，大雁工业园区名称变更为宜城市重点产业服务中心。一审法院认为，大雁工业园区为解决园区棚户区改造项目拖欠农民工工资问题，与改造项目实际施工人汪云波达成借款150万元支付农民工工资的意思，系当事人真实意思表示，符合法律规定。大雁工业园区已履行了出借义务，属有效民间借贷法律行为。汪云波出具200万元的借条，其中50万元，属于借用汪云波之名借款后作为他用，并不属于当事人之间真实意思表示，该部分不构成民间借贷法律关系。汪云波在借款到期后，未能偿还借款的情况下，双方当事人又签订《抵押还款协议书》，是债务人汪云波对主债务提供的抵押担保。该抵押合同从属于借款合同，因借款合同主债权为150万元，抵押合同约定抵押主债权为200万元，超出主债权范围，超出部分无效。合同约定其余部分内容，不违反法律规定，属有效合同。宜城市重点产业服务中心主张借款主体为金海鑫公司、汪云波为实际施工人，应当共同承担还款责任的诉请，因大雁工业园区应当知道汪云波是实际施工人，借款用途与汪云波具有直接利益关系，金海鑫公司虽然与汪云波存在承包关系，但承担民事责任仅限于建设工程施工合同中所产生的法律后果。又因，汪云波出具加盖大雁名居项目部印章借款，并不能表示金海鑫公司与大雁工业园区发生借贷关系的真实意思，与本案查明金海鑫公司退款、同意过账的行为可以佐证。该主张不予支持。宜城市重点产业服务中心针对汪云波提出以房抵偿借款的主张辩称，该抵押还款协议，并未有办理抵押登记，大雁工业园区并没有取得抵押权，不享有优先受偿权。因此，汪云波以房抵债的理由不能成立，应当判令履行金钱支付义务。一审法院认为，法律规定抵押权自登记时设立，仅是抵押合同履行的一种行为，并不影响抵押合同的效力。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。汪云波用房产作抵押还款，该房产实际属于汪云波所享有，应当认定为债务人自己提供物的担保。因抵押合同约定了实现债权方式，应当按照约定先就物的担保实现债权。该抵押房产未办理抵押登记，大雁工业园区不能享有的是优先受偿权，汪云波所应当履行的义务是按照抵押合同在约定抵押物的价值范围内对债务承担清偿责任。宜城市重点产业服务中心要求履行金钱支付义务与本案处理结果均是基于债权所产生的法律后果，该诉讼请求，不影响本案处理结果。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、汪云波欠宜城市重点产业服务中心借款，在其以襄阳金海鑫房地产开发有限公司名义开发的宜城市大雁工业园区棚户区改造的房产第1栋一单元101、102、201、202、301、302、401、402、501、502、601、602和二单元103、104、203等15套单元房抵押房产的价值范围内偿还本金150万元及利息（利息从2015年7月1日起按年利率6%计算至付清之日止），于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回宜城市重点产业服务中心其他诉讼请求。案件受理费18300元，减半收取计9150元，由汪云波负担。本院二审查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。上诉人宜城市重点产业服务中心上诉请求金海鑫公司与汪云波共同偿还借款。为支持其诉讼主张在原审中提供了2015年1月6日的《借条》。借条上借款人处加盖了襄阳金海鑫房地产开发有限公司大雁名居项目部印章,汪云波在借款人处签名,并明确借款用于解决大雁棚户区改造过程中拖欠农民工工资款的问题。出具借条后，宜城市重点产业服务中心将借款转入金海鑫公司账户，虽然金海鑫公司第一次将款项退还给宜城市重点产业服务中心，但通过汪云波与金海鑫公司的协商该公司于2015年1月26日接收宜城市重点产业服务中心出借的款项。金海鑫公司认为该公司不是实际借款人，借款是应汪云波要求转入该公司账户，金海鑫公司未使用该笔款项，收到诉争借款后，金海鑫公司于2015年1月29日全部转至华龙建筑公司账户。借条上加盖的襄阳金海鑫房地产开发有限公司大雁名居项目部印章并非金海鑫公司的印章,系汪云波私自刻制，金海鑫公司不应当承担还款责任。首先，从借款的资金流向看宜城市重点产业服务中心将诉争借款转入金海鑫公司账户，该公司收到出借款项。其次，从借款用途看，诉争借款用于解决大雁棚户区改造过程中拖欠农民工工资。金海鑫公司与大雁工业园区签订的《宜城市大雁工业园区国有企业棚户改造项目一期工程合同》约定，由金海鑫公司承担项目建设费用和风险。诉争借款由金海鑫公司支付工人工资。再次，金海鑫公司否认襄阳金海鑫房地产开发有限公司大雁名居项目部印章为金海鑫公司的印章,系汪云波私自刻制,没有提供证据证实,且与汪云波所称该印章是从金海鑫公司领回的陈述不一致。无论项目部印章出自何处，汪云波在《借条》上加盖襄阳金海鑫房地产开发有限公司大雁名居项目部印章,并明确借款用于支付农民工工资,足以让宜城市重点产业服务中心对该印章形成合理信赖,且金海鑫公司接收了出借款项，故金海鑫公司、汪云波为诉争借款的共同借款人，应承担共同还款的责任。原审判决认定汪云波为实际借款人，在抵押房产的价值范围内承担还款责任错误，本院予以纠正。上诉人宜城市重点产业服务中心的上诉理由成立，本院予以支持。金海鑫公司、汪云波向宜城市重点产业服务中心借款，出具借条为200万元。宜城市重点产业服务中心履行了150万元的出借义务，金海鑫公司、汪云波应依约偿还借款。双方对借款利息没有约定，约定的还款时间为2015年6月30日。宜城市重点产业服务中心主张从2015年7月1日起至付清之日止按年利率6%支付资金占用期间的利息符合法律规定，本院予以支持。综上，原审判决适用法律错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜城市人民法院（2019）鄂0684民初3625号民事判决；二、金海鑫公司、汪云波于本判决生效之日起五日内支付宜城市重点产业服务中心借款本金150万元及利息（利息计算方法：以150万元为基数，按年利率6%从2015年7月1日计至付清之日止）。三、驳回宜城市重点产业服务中心的其他诉讼请求。一审案件受理费18300元，减半收取9150元，二审案件受理费18300元，共计27450元，由金海鑫公司、汪云波负担。本判决为终审判决。审判长 肖 瑾审判员 王明兰审判员 王 进二〇二〇年七月七日书记员 张秀平