河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1949号上诉人(原审被告)：正阳县建工建筑工程有限公司，住所地正阳县真阳镇西大街。法定代表人：袁加平，该公司经理。委托诉讼代理人：任学凯，河南明信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：余鹏，男，汉族，1981年2月3日出生，住河南省正阳县。被上诉人(原审原告)：孔耀，男，汉族，1989年12月30日出生，住河南省正阳县。二被上诉人委托诉讼代理人：张玉川，河南文苑律师事务所律师。原审被告：正阳县大正太极文化养生产业园有限公司，住所地正阳县南四环以北吴湾社区以东。法定代表人：王大春，该公司经理。委托诉讼代理人：朱伟光，河南千嘉律师事务所律师。上诉人正阳县建工建筑工程有限公司（以下简称建工建筑公司）因与被上诉人余鹏、孔耀、原审被告正阳县大正太极文化养生产业园有限公司（以下简称太极产业园）建设工程合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工建筑公司的委托诉讼代理人任学凯，被上诉人余鹏及余鹏、孔耀的委托诉讼代理人张玉川，太极产业园的委托诉讼代理人朱伟光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工建筑公司上诉请求：撤销河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初2412号民事判决，发回重申或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、鉴定意见不应被采纳。一审法院未组织双方对鉴定材料进行质证，鉴定意见未能体现本案的基本事实。鉴定使用2016定额进行计价，缺乏法律依据。2、其与太极产业园签订的建设工程合同及补充协议的其与余鹏、孔耀之间转包行为的基础，对本案具有约束力。无效的转包行为计算的工程款比其与太极产业园的合同约定价还要高处许多。经其技术人员计算，本案结算总价款未732元，一审法院的认定损害了其合法权益。3、余鹏、孔耀要求支付工程款的条件尚未成就。案涉工程属于烂尾工程，且未经验收合格，工程款不应得到支持。且一审法院判决支付利息错误。余鹏、孔耀辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。太极产业园述称，其对一审法院判决其公司不承担责任无意见，上诉人的上诉与其公司无关，不再发表陈述意见。余鹏、孔耀向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款4945491.77元及利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：太极产业园与建工建筑公司于2018年11月28日签订建设工程合同一份，约定由建工建筑公司承建大春文武学校（即太极产业园）的需建工程，工程造价为32917408.56元。建工建筑公司承建该工程后，将该工程中的食堂、小学教学楼14#、15#、16#、体育馆、10#宿舍楼、11#宿舍楼、幼儿园、行政楼交由二原告余鹏、孔耀承建，双方未签订书面合同，仅是口头约定，上述工程均由二原告大包（即包工包料）承建，价格按国家“一六”定额标准计算。为确定原告的施工范围，2019年8月27日一审法院通知原、被告到现场进行勘验，在被告方未到现场的情况下绘制现场勘验图，确定了原告的施工范围。二原告余鹏、孔耀于2018年2月23日开始动工建设双方约定承建的工程，并按约定完成了食堂全部工程、小学教学楼14#及15#封顶、教学楼16#楼完成基础、体育馆封顶、10#及11#宿舍楼封顶、幼儿园完成基础。行政楼封顶，并根据被告太极产业园安排完成了部分其他类型的隐蔽工程，这些已建工程部分基础设施已经验收并由被告出具验证单。在二原告施工期间，被告建工建筑公司共向其支付工程款5916000元，这些款项即被二原告用于支付人员工资、材料款及租赁器械款及相关管理费用，后由于被告不能及时支付工程款，二原告于2018年9月22日停工。经二原告申请，一审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对二原告已建工程的工程量进行价格评估，该公司于2019年12月16日作出鉴定意见书，结论为二原告已完成的工程量价值为9769351.35元，其实际施工的经被告方验证的隐蔽工程造价的价值为317879.05元，评估费用70000元，该鉴定数额包含有：税金832890.58元、管理费602184.4元、规费（社会保障金、住房公积金、工伤保险）294255.07元及其他施工工程费用。同时查明，二原告系个人承建以上工程，没有任何建筑资质。由于太极产业园无力继续开发该大春文武学校项目，2019年7月26日其将该项目转让给南京长江教育集团有限公司，被告建工建筑公司于2020年3月17日通知原告撤离施工现场并撤走相应施工设备。目前该项目内的所有已建工程（包括二原告承建的部分工程）已由南京长江教育集团有限公司继续承建，这些工程现正在建设中。同时，南京长江教育集团有限公司、太极产业园、建工建筑公司于2019年10月22日签订了一份协议，约定了几方当事人权利和义务关系，并就相关资产交接和工程款的支付进行了约定。根据协议约定南京长江教育集团有限公司已代太极产业园向建工建筑公司支付了全部工程款，也即说到目前为止太极产业园已不欠建工建筑公司工程款，对此原、被告质证均予以认可。另查明：经被告建工建筑公司申请，一审法院于2020年5月8日通知本案中涉案工程的鉴定人员出庭，就鉴定意见书的依据等问题接受了几方当事人的当庭质询，原被告双方对鉴定人员的陈述分别发表了质证意见。另外一审法院技术鉴定部门于2019年9月2日已通知双方当事人到庭选择鉴定机构并对原告提交的鉴定材料发表意见，同时提交己方的证据材料，但二被告未到庭，且其后也未提供相关材料。另查明，二被告签订有一份年月日不详的补充协议，双方对整体工程分不同性质约定了相应价格，对此，原告质证认为，该约定仅系二被告之间的自行约定，对原告不产生约束力。一审法院认为，本案系由建设工程违法分包而形成的建设工程合同纠纷。本案中，被告建工建筑公司在取得大春文武学校全部工程的承建资格后，口头约定将其中的部分工程分包给原告余鹏、孔耀包工包料承建，而余鹏、孔耀系自然人且未取得相关建筑企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，被告建工建筑公司将其承包工程中的部分工程交由无任何资质的自然人余鹏、孔耀进行包工包料施工施工建设行为，违反了法律强制性规定，应认定为无效，其双方口头约定的协议应为无效协议。原告余鹏、孔耀于2018年2月23日开始对承包工程进行施工，其二人应视为该部分工程的实际施工人，截止到停工前已完成了一定的工程量，该部分工程量经驻马店市正泰工程管理有限公司评估其工程造价价值为10087230.4元。关于该部分工程造价价值是否应全部归二原告所有，一审法院认为，二原告应得工程款应为其所完成工程量的实际造价，也即原材料、人工、机械租赁、管理费用、相应利润等相关直接产生的相关费用价值数额。而驻正泰工程价鉴字［2019］第60号鉴定意见书所评估的涉案已完成工程造价价值不但包含上述费用价值，还包含涉案已完成工程所应有的税金832890.58元、管理费602184.4元、规费（社会保障金、住房公积金、工伤保险）294255.07元，这些费用的实际含义是税收部分系施工企业向国家应缴纳的款项，是属国家的财政收入，因此该税收款项应从该涉案工程总造价款中予以减除，规费部分系施工企业向劳动部门和其他部门为施工工人及管理人员缴纳的相关费用，该部分费用因二原告未缴纳不属于二原告的直接损失，也应从总造价款予以减除；关于管理费用602184.4元部分，虽然二原告没有相关建筑施工资质，但其对涉案工程进行实际施工，在施工过程中必然要雇佣监理人员、工程师及工程技术人员，这些人员均属于工程施工中必备的管理人员，这就必然要产生相应的费用，因此，对该部分管理费用，一审法院酌情认定享有50％，即301092.2元（602184.4元×50％）；综合以上认定，对被告建工建筑公司辩称的关于驻正泰工程价鉴字［2019］第60号鉴定意见书所载明的税收、规费、管理费不应属二原告所有的意见，一审法院部分予以认可。关于二被告辩称利润部分也不属于原告所有的意见，一审法院认为，利润是承建方投资施工所产生的预期收益，属于实际施工成本预期利益，本案中，原、被告双方的工程施工协议虽然无效，但二原告在涉案工程的施工中，已实际投入了大量的人力、物力、财力，对该部分实际投入原告应有合理的预期收益，因此对被告的此项辩称意见一审法院不予认可。二原告从实际施工工程造价价值款中获得应得的工程款项，为2742992.55元（10087230.4元-5916000元-1428237.85元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告的主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，一审法院认为，本案中，被告太极产业园对被告建工建筑公司的全部工程款已由南京长江教育集团有限公司进行了全额支付，至此太极产业园已不欠付被告建工建筑公司工程款，因此其不应当再承担向二原告偿付工程款的责任，故二原告要求被告太极产业园承担偿付工程款的诉讼请求一审法院不予支持；此工程款2742992.55元应由被告建工建筑公司予以偿还。关于二被告提出驻正泰工程价鉴字［2019］第60号鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定依据未经质证，不能作为证据使用的辩称意见，一审法院认为，该鉴定意见书系一审法院委托，鉴定机构依据法律法规作出的结论，不存在程序违法。鉴定人出庭接受了原、被告的质询，对所依据的法律、法规及作出的相应结论和数据作出了合理的解释和释理说明，并无违法之处。法院提交给鉴定机构的证据虽未经质证，但一审法院技术室在通知原、被告到庭选择鉴定机构、质证双方证据并提交己方的相关证据时，二被告均未到庭，且过后也未向一审法院作出任何说明及书面意见，二被告的这种行为视为对自己权利的放弃。同时该鉴定意见书仅是对二原告涉案工程中的实际施工工程量进行鉴定，这些实际的工程量是经过现场勘验及测量的，隐蔽的工程量也已经双方签字、签章的现场验证单确认，因此二被告的此项辩称意见，不符合事实和客观实际情况，一审法院不予支持。关于被告建工建筑公司提出的涉案工程未完工、也未经验收和结算、二被告不应向二原告支付工程款的辩称意见，一审法院认为，涉案工程中的隐蔽工程已经二被告签章的现场签证单确认，视为二被告对该工程的认可和验收合格，地上的在建工程部分，已由被告建工建筑公司（大春文武学校）转让给南京长江教育集团有限公司，且该公司已在原建工程基础上继续施工建设，且未提出任何质量问题的意见，该行为应视为二被告已认可并接受二原告已施工工程的质量及工程量，故二被告应在二原告实际施工量的范围内向二原告支付工程款；因此，二被告的此项辩称意见没有事实依据，一审法院不予支持。关于原告要求二被告承建应支付工程款利息的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，原告的此项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的明确规定，2019年5月20日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，2019年8月20日之后的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、限被告正阳县建工建筑工程有限公司于本判决生效后三日内向二原告支付工程款2742992.55元及利息（2019年5月20日起至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算；2019年8月20日之日起至清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。）；二、驳回二原告余鹏、孔耀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46364元，由二原告余鹏、孔耀承担17621元，二被告正阳县建工建筑工程有限公司、正阳县大正太极文化养生产业园有限公司承担28743元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，建工建筑公司在取得大春文武学校全部工程的承建资格后，将其中的部分工程分包给余鹏、孔耀，因余鹏、孔耀系自然人无相关建筑企业资质。该分包行为违反了法律强制性规定，双方口头约定的协议应为无效协议。余鹏、孔耀于2018年2月23日开始对承包工程进行施工，其二人应视为该部分工程的实际施工人，依据法律的规定，享有取得相应工程款的权利。建工建筑公司虽提交的了一份补充协议，但该协议年月日不详，余鹏、孔耀不予认可，且余鹏、孔耀并非该协议的主体。一审法院通过鉴定确认案涉工程量、工程造价，并无不当。关于驻正泰工程价鉴字［2019］第60号鉴定意见书鉴定能否作为认定案件的依据的问题。该鉴定意见书系一审法院委托，鉴定机构依据法律法规作出的结论。鉴定人出庭接受了双方的质询，对所依据的法律、法规及作出的相应结论和数据作出了合理的解释和释理说明。法院提交给鉴定机构的证据虽未经质证，但一审法院技术室在通知双方到庭选择鉴定机构、质证双方证据并提交己方的相关证据时，建工建筑公司、太极产业园均未到庭，且过后也未向一审法院作出任何说明及书面意见，该行为视为对自己权利的放弃。同时该鉴定意见书仅是对余鹏、孔耀涉案工程中的实际施工工程量进行鉴定，这些实际的工程量是经过现场勘验及测量的，隐蔽的工程量也已经双方签字、签章的现场验证单确认。一审法院将该鉴定意见作为认定案件事实的依据正确。建工建筑公司上诉称该鉴定意见不应作为认定案件事实的依据的理由不足，不予支持。关于工程款支付条件是否成就的问题。涉案工程中的隐蔽工程已经建工建筑公司、太极产业园签章的现场签证单确认，视为对该工程的认可和验收合格，地上的在建工程部分，已由建工建筑公司（大春文武学校）转让给南京长江教育集团有限公司，且该公司已在原建工程基础上继续施工建设，且未提出任何质量问题的意见，该行为应视为建工建筑公司、太极产业园已认可并接受余鹏、孔耀已施工工程的质量及工程量，建工建筑公司应在余鹏、孔耀实际施工量的范围内支付工程款并支付利息。建工建筑公司上诉称案涉工程款支付条件未成就的理由不足，不予支持。综上所述，正阳县建工建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46364元，由正阳县建工建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年七月二十日书记员  邱营峥