江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1255号上诉人（原审被告）：李和平，男，1962年1月16日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：王晶晶，江苏益淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭俊，男，1972年6月18日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：刘怀俊，江苏淮俊律师事务所律师。原审被告：淮安市邦德置业有限公司，住所地淮安市淮阴区邦德云鼎公寓1幢2902室。法定代表人：周圣培，该公司董事长。委托诉讼代理人：金连宝，该公司常务副总经理。上诉人李和平因与被上诉人郭俊、原审被告淮安市邦德置业有限公司（以下简称邦德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2019)苏0804民初6548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李和平上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审认定事实不清。一审既没有查明涉案工程主体工程的开工和竣工时间，也没有查明被上诉人承包的水电安装的开工和结束时间，更没有查明在上诉人拆除塔吊和升降机时被上诉人利用的设备已完成的工作量，而这些问题正是本案纠纷的核心问题。根据谁主张谁举证原则，被上诉人除了提供上诉人拆除塔吊和升降机的会议纪要外，并未提供其他证据证明其安装工作未利用上诉人的设施和水电等独自完成，应承担举证不能的后果。一审将举证责任分配给上诉人错误，亦无法律依据。2、一审判决适用法律错误。一审法院判决依据的合同法第107条系违约责任条款，而本案是返还费用纠纷。民诉法第64条亦不是上诉人承担举证责任的条款，故一审所作出判决适用法律错误。被上诉人郭俊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。原审被告邦德公司述称上诉人对其上诉理由，未提供新的证据，一审程序合法，适用法律得当，请求二审公正裁决。对于配套费用，上诉人有义务为分包方提供临时水电及塔吊。郭俊向一审法院提出诉讼请求：1、李和平返还郭俊暂扣在邦德公司的配合费253339.5元；2、本案诉讼费由原审被告负担。一审法院认定事实：2013年4月15日，郭俊与邦德公司签订《关于水电安装工程价格结算的协议》，协议约定，邦德云鼎公寓项目由盐城二建总承包，其中水电安装工程由郭俊、周国荣二人分包施工，分包的具体内容由盐城二建与郭俊、周国荣签订，本协议仅对水电安装工程的价格结算而定；总包管理费1%和土建单位配合费5%由郭俊、周国荣直接交给二单位。2016年12月14日，邦德公司出具证明一份，内容为“淮安市邦德云鼎公寓项目由盐城二建为总承包单位。关于李和平、周善良（该项目土建实际施工人）、郭俊（该项目水电实际施工人）对总价5%的配套费用问题，现双方同意将该费用由邦德置业暂扣，待双方协商、签字认可后支付。注：此次费用215万元，暂扣10.5万元至邦德置业账户。”2019年9月1日，邦德公司出具证明一份，内容为“我单位已收到盐城二建公司转回郭俊（邦德云鼎公寓项目水电安装实际施工人）的5%配套费，计人民币贰拾伍万叁仟叁佰叁拾玖元伍角整（253339.5元）。其中，2016年12月14日转人民币105000元整；2017年1月26日转人民币50000元整；2018年2月12日转人民币98339.5元”。2016年3月28日，邦德云鼎公寓项目第六十四次工地例会会议纪要记录，4月15日1#楼升降机拆除。2016年5月23日，第六十八次工地例会会议纪要记录，水电班组根据现场不能提供临时水电及施工电梯，不再向总包单位缴纳配合费，请建设单位协调。2016年6月6日，第六十九次工地例会会议纪要记录，现场施工电梯已经拆除，材料不能及时运至楼层，各相关班组尽快与建设单位取得沟通，拿出切实可行的解决办法。案件审理过程中，李和平为证明其履行了约定的配合义务，提供了第五十九次、第六十三次工地例会会议纪要，其中2015年11月23日第五十九次例会会议纪要记录，水电班组完成主楼给水管安装、排水管基本安装完成，要求其他相关班组积极与总包单位加强沟通与土建施工进度同步，以免影响施工进度；1#楼塔吊已顺利拆除，升降机安装调试完毕并投入使用。2016年3月14日第六十三次会议纪要记录，总包单位提出2016年4月15日前拆除塔吊、升降机请相关班组提前运入楼层材料等。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应举证加以证实，没有证据或所提供的证据不能证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郭俊提供的三次会议纪要与邦德公司出具的证明之间相互印证，能够证实郭俊与李和平就与本案所涉配合费相对应的施工期间内李和平是否履行了配合义务存在争议，而郭俊向李和平支付配合费应以李和平依约履行配合义务为前提。据此，李和平应承担举证责任，由其举证证明其依约提供了相应的机械等供原告郭俊使用，其依约履行了配合义务。李和平提供的两次会议纪要，仅能证明郭俊在2015年11月23日前完成了部分水电工程，同时全部水电工程未完工的情况下，总包单位已经主张在2016年4月15日前拆除塔吊、升降机，无法证实李和平切实在与本案所涉配合费相对应的期间内履行了约定的配合义务。相反，郭俊提供的部分会议纪要内容，能够证实在包括水电班组在内的相关班组施工未完成的情况下，李和平拆除现场施工电梯，导致材料不能运送至各楼层。综上，无证据证明其履行了约定的配合义务，郭俊要求被告李和平返还配合费用的诉讼请求，予以支持。鉴于邦德公司对原告主张的款项金额未表异议，且暂扣在邦德公司的就是郭俊与李和平争议的配合费，故对李和平应当返还的费用，可由邦德公司直接向郭俊支付。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：李和平于本判决生效之日起十日内返还郭俊253339.5元（由淮安市邦德置业有限公司直接向郭俊支付）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5100元，减半收取2550元，由李和平负担。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审中，上诉人为证明其履行了水电的施工配合义务，向本院又提供了六次（33、55、61、62、71、73）会议纪要。上述证据证明拆除升降机后，上诉人提供了室内的电梯供水电使用，不存在被上诉人所陈述的因为升降机的拆除导致材料无法运输、额外增加成本的问题。且会议纪要证明拆除时间不到4个月门窗工程就完成了工程量的90%，水电工程也完成到90%，仅剩下穿线的工作。同时会议纪要载明建设单位与电梯厂家协商使用期限至8月14日，相关班组提前将所需材料运至指定楼层。被上诉人对上述会议纪要的真实性无异议，但对上诉人的证明目的不予认可，认为会议纪要中是窗户及窗户玻璃的施工完成进度，与水电安装进度无关。上诉人称曾和电梯厂家协商使用业主电梯用于装载水电施工材料，但事实上是无法使用电梯，也不能证明上诉人履行配合义务。邦德公司认为上诉人所举的证据目的性不强，不能有效说明水电安装工程量已经完成90%。二审中上诉人还申请了涉案工程的消防项目承包人接受双方质询，该负责人证明对上诉人拆除塔吊和升降机时间不清楚，但拆除塔吊和升降机对水电和消防工程没有太大影响，因为大部分工程已经完成。被上诉人对该证人证言不予认可，认为消防工程所施工的是地下和公共部位，对于水电安装不在同一部位，且和消防并不同步，证人与上诉人有利害关系，对案件事实不起证明作用。邦德公司认为，水电和消防安装有本质不同，主要是作业的空间不同，消防作业的空间是公共部位，而水电安装大部分工程量在每个单元房的室内，必须等土建工程基本结束后才能进行水电安装。本院认为：本案中，依据被上诉人郭俊与邦德公司所签订的水电安装协议，被上诉人在水电安装过程中，应按工程价款给付土建单位5%的配合费，即由被上诉人向上诉人支付5%的配合费。上诉人在取得配合费的同时，应对被上诉人水电安装履行配合义务。但在双方合同履行过程中，上诉人在其土建工程完成后，即拆除了用于配合被上诉人水电安装的升降机和塔吊，致双方就本案上诉人是否履行了配合义务发生争议。原审依据查明的案件事实，对上诉人要求被上诉人给付拆除升降机和塔吊后的配合费，应由上诉人承担是否履行了配合义务的举证责任，符合法律规定。经查，一审中，上诉人提供的两次会议纪要，仅能证明被上诉人在2015年11月23日前完成了部分水电工程。二审中，上诉人又提供了六次会议纪要，但上述证据仅能证明在其拆除前，涉案工程的窗户及窗户玻璃的施工进度，该证据与水电安装进度无关。对于消防项目负责人的证言，因其施工的空间和部位与被上诉人所施工的空间和部位均不同，且证言具有个人猜测，被上诉人及邦德公司对其证言均不予认可，故对该证据本院不予采信。上诉人称其拆除塔吊、升降机后，被上诉人余下的水电安装工程均是使用业主电梯进行施工，应当属于上诉人对被上诉人水电安装提供了配合义务，对此上诉人未提供证据予以证明。鉴于上诉人一、二审中所提供的证据，不足以证明上诉人作为总包单位在2016年4月15日拆除塔吊、升降机后，履行了对被上诉人未完水电工程的配合义务，原审对被上诉人要求上诉人返还相关配合费用的诉讼请求予以支持，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5100元，由上诉人李和平负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年七月六日法官助理  王 敏书 记 员  陈锦蓉