山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终142号上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地广西省桂林市瓦窑路46号，统一社会信用代码：91450300198854457U。法定代表人：杨俊，董事长。委托诉讼代理人：卢柏儒，男，1993年1月12日出生，汉族，该公司法务。上诉人（原审被告）：谢兵，男，1973年9月2日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩磊，男，汉族，1987年4月20日出生，住邹城市。委托诉讼代理人：吴诗谦，山东康策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶亚军，男，1970年11月16日出生，汉族，住重庆市江津区。上诉人谢兵、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司因建设工程合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初5927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西建工集团第四建筑工程有限责任公司(以下简称四建公司)上诉请求：一、请求人民法院撤销山东邹城市人民法院(2018)鲁0883民初5927号民事判决，并改判上诉人不承担责任；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定工程结算书为上诉人制作并出具，与事实不符。首先，涉案工程系谢兵借用上诉人的资质进行施工，上诉人未实际参与施工及管理。涉案工程的结算工作并非由上诉人所完成，而是由谢兵与案外人山东恒信公司完成的。其次，从证据层面出发，无论是《工程结算汇总表》、《工程结算书》中的“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司山东恒信项目部”章，抑或是《工程造价审核定案表》中所印的刻有“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司”字章，均未在公安机关做过登记备案，非上诉人的印章。故一审法院认定上诉人曾作出工程结算书，实质参与工程，与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼的，人民法院应当依法受理。此条规定表明，多手转包、违法分包合同关系中，后手实际施工人应当依据合同关系以上一手转包人、违法分包人为被告提起以不突破合同相对性为原则的诉讼；换句话说，后手实际施工人不能突破合同相对性提起与其没有合同关系的总承包人、业主为被告的民事诉讼。本案中，被上诉人的上一手发包方为叶亚军，被上诉人实际上是突破了上一手法律关系，直接起诉上诉人，有悖于最高法所判案件中对该司法解释的观点。一审法院认为被上诉人有权请求上诉人支付工程款，适用法律错误。2、上诉人作为合同的中标方，与案外人山东恒信公司签订了《建设工程施工合同》，但上诉人并未实际参与施工及管理。上诉人从未将涉案工程分包给被上诉人施工，且二者之间并无合同关系。尽管谢兵借用了上诉人的资质参与工程，但上诉人并未从中收取管理费，或者获取任何利润。且谢兵、叶亚军均不是以上诉人的名义对外签订合同，被上诉人对此明知，故其信赖的主体并非上诉人而是叶亚军，上诉人与被上诉人不存在直接的法律关系。上诉人从未收到该项目任何款项，也没有支付过工程款，也进一步证实上诉人没有参与涉案工程施工的事实。故于本案工程中，被上诉人不应当要求上诉人承担承包人的相关义务，同时上诉人也不享有承包人的相关权利。最高人民法院明确认定：由第三方借用资质，同时施工单位没有获取利润，与实际施工人不存在直接的法律关系，据此要求施工单位承担连带责任于法无据。上诉人有权依据最高人民法院的观点抗辩被上诉人针对其提出的索要工程款的诉讼请求。3、一审法院以工程竣工且递交给案外人山东恒信公司的结算文件的提交之日为时间节点，认为被上诉人可以从该日起计算利息，适用法律错误。一方面，被上诉人从未与本案当事人进行过结算，被上诉人的债权从未得到确认。另一方面，一审法院适用的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条对工程款利息起算时间的规定，其规定的是工程的发包人即建设单位在欠付总承包方工程款时，利息从何时起算；本条款中的“交付”行为，也是总承包方与发包人之间的特殊行为，并非涉及实际施工人。一审法院以给案外人提交结算文件时间作为被上诉人计算利息的起算时间，适用法律错误、综上所述，一审法院判决上诉人承担工程款及利息没有事实与法律依据，请求二审法院依法查清事实，改判上诉人不承担责任。谢兵上诉请求：1、撤销邹城市人民法院(2018)鲁0883民初5927号民事判决中的第一、二项判决并依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人韩磊承担。上诉理由：一、一审证据足以证明叶亚军从谢兵处转包涉案工程并劳务分包给韩磊，原审判决认定叶亚军只是谢兵委派的管理人员系认定事实错误，叶亚军依法应承担清偿责任。一审证据及庭审陈述已充分证明谢兵将涉案工程分包给叶亚军，叶亚军再劳务分包给韩磊，谢兵与韩磊之间并不存在直接的工程分包关系，具体表现如下：1、庭审陈述：叶亚军在三次庭审及工程造价鉴定过程中均明确认可其从谢兵处转包了涉案工程并将其中的土建劳务分包给韩磊，并详细陈述了韩磊的施工范围、具体工作内容、未完成部分、双方口头约定的工程单价等内容，陈述的内容真实客观前后一致，足见其对涉案工程及韩磊的情况非常了解。叶亚军作为一个自然人，完全没有理由主动将法律责任强加在自己身上，其陈述应当作为认定事实的依据。2、电话录音：在韩磊与谢兵的电话录音中，韩磊明确承认当时是和叶亚军(叶涛)谈的工程分包；在韩磊与叶亚军的电话录音中，韩磊明确认可是在叶亚军住的地方桌子上算的账，叶亚军给了他8万现金，叶亚军称投进去的钱都亏了，自己没和谢兵签合同，韩磊也没和自己签合同。通话内容可以明确看出叶亚军是从谢兵处转包工程并分包给韩磊，与叶亚军的庭审陈述一致。3、收条：谢兵通过车辆抵押和现金的方式向叶亚军支付工程款，叶亚军向谢兵出具了两张收条并当庭认可收条的真实性，可以证明双方之间存在工程分包关系。电话录音中亦体现了谢兵将车辆抵押给叶亚军，叶亚军再给韩磊抵工程款的情况。4、证人证言：第二次庭审中，谢兵申请出庭的证人曹某亦证明了涉案工程的分包情况。一审判决未综合考虑本案的全部证据及庭审情况，仅凭对电话录音的断章取义及车辆抵押情况就武断认定谢兵与韩磊之间存在直接的工程分包关系，叶亚军只是谢兵委派至工地的管理人员，明显系认定事实错误。此外，一审判决书在不认可叶亚军与韩磊存在工程分包关系的情况下，又按照叶亚军陈述的其与韩磊约定的工程单价计算涉案工程款，明显前后矛盾。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定，前手转包人、违法分包人举证证明其己付清工程款的，可以相应免除其给付义务。谢兵将工程分包给叶亚军后，双方已就工程款进行结算并向叶亚军付清了工程款，谢兵依法不应当承担本案责任，而叶亚军作为涉案工程的直接分包人，应向韩磊承担欠付工程款的清偿责任。一审判决判令叶亚军不承担清偿责任、由谢兵向韩磊支付工程款没有事实和法律依据，依法应予以改判。二、韩磊未完成涉案工程的全部施工内容，由谢兵、叶亚军完成部分工程并代付相关费用，应从韩磊的工程款中扣除该部分费用。韩磊没有按照约定完成维修仓库和三修车间的全部土建工程，也没有提交任何证据证明其实际施工范围。事实上，后续工程由谢兵、叶亚军扫尾并代付相应费用共计94970元，谢兵也向一审法院提交了相关的代付费用票据。工程造价鉴定意见书仅计算出涉案工程的建筑面积，包括韩磊实际未完成的部分工程，因此，谢兵、叶亚军代付的费用应当从韩磊的工程款中予以扣除。上述事实及相关证据直接涉及本案工程款的结算金额，属于主要案件事实和关键性证据，但是一审判决完全没有涉及该部分案件事实，也没有对相关证据进行认定说明，存在重大遗漏，请求贵院进行审查。三、韩磊未提供证据证明其在2014年9月至2018年5月之间主张过权利，本案已过诉讼时效，且鉴定费用10000元应由韩磊自行承担。涉案工程于2014年9月竣工，韩磊在一审中提交的电话录音形成时间均为2018年5月之后，其并未提交任何证据证明其在2014年9月至2018年5月期间存在催要工程款、主张权利的情形，不产生诉讼时效中断中止的后果，一审判决关于“根据原告提供的视听资料的内容，能够证明原告从工程完工后，不间断向被告催要工程款的事实”的认定明显与案件事实不符。因韩磊在四年多的时间内怠于行使权利，本案已超过法定诉讼时效，依法应当驳回韩磊的全部诉讼请求。涉案工程的单价由韩磊和叶亚军口头约定，实际的施工内容双方也很清楚，理应可以直接进行工程结算。韩磊作为劳务分包人，只承包了涉案工程的部分内容且未全部完成，但其违反诚信原则，主张涉案全部工程的权利，并反悔否认当时口头约定的工程单价，导致双方无法就工程款达成一致。韩磊作为实际施工人，在整个诉讼过程中没有提交任何直接证据证明其实际施工内容，明显与常理不符。本案的工程造价鉴定由韩磊申请，鉴定费也并非本案必要、合理的费用，根据“谁主张，谁负担”的原则，鉴定费依法应当由韩磊自行负担，一审判令谢兵独自负担没有依据，更违反了公平公正原则。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第(一)款的规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。涉案工程已实际交付，一审判决从提交工程竣工结算文件之日计算利息违反了上述法律规定。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，严重违背公平公正原则，请贵院依法改判，维护上诉人的合法权益。韩磊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实后维持原审判决，驳回上诉人上诉请求。叶亚军辩称，同意一审判决，要求维持原判。韩磊向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款792700元，并自2014年9月11日起，按照同期银行贷款利率支付利息至清偿之日止；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，被告谢兵借用四建公司的资质，于2013年8月9日与山东恒信科技发展有限公司（以下简称恒信公司）签订《山东恒信科技发展有限公司30万吨/年煤焦油加氢深加工项目10万吨/年葱油加氢转化建筑工程施工合同》，合同约定，恒信公司将10万吨/年葱油加氢转化建筑工程发包给四建公司施工。承包范围:厂区主干道以东区域内的4＃罐区基础、综合楼、控制室、1#变配电室、110KV变电站及发电、空压站、维修仓库、检修厂房等建筑工程，以及区域内排水沟、管廊支架、地面硬化等；工程绝对工期180天；合同价款约1200万元。合同还约定了通用及其他专用条款。合同签订后，谢兵又将4#罐基础、仓库、三修车间土建劳务分给韩磊施工，双方未签订书面协议，原告诉称均价340元/平方米,被告主张4#罐基础85元/平方米，仓库310元/平方米，三修车间是350元/平方米。谢兵委派叶亚军、曹某在施工工地负责。2014年9月工程竣工后，四建公司作出工程结算书，4#罐区341304.84元，仓库土建464724.23元，三修车间土建649556.59元，仓库电气22912.5元，三修车间电气32897.51元，合计1511395.6元。2018年7月18日山东长恒信工程咨询有限公司对四建公司的施工工程造价进行结算审核后，确定工程总造价为1253889.49元。上述事实，有当事人提交的建筑工程施工合同、工程结算汇总表、录音资料、收据、证人证言、鉴定报告等证据附卷为证，本院予以确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但在建设工程竣工验收合格的情况下,实际施工人仍可主张相应的工程价款;实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张相关权利。本案争议的焦点问题主要为以下几个方面：一、原、被告之间的法律关系及责任承担问题。本案中,案涉工程的发包方系恒信公司、被告谢兵借用四建公司资质与恒信公司签订建设工程施工合同。谢兵及叶亚军辩称双方系工程分包关系，未提供充分证据证实，在韩磊与叶亚军的电话录音中，叶亚军从未表明或认可案涉工程由谢兵分包给其本人，再由其本人转包给韩磊，结合谢兵用其奥迪A6轿车折抵韩磊工程款的事实，可以认定谢兵与韩磊之间存在直接的工程分包关系，谢兵将4#罐基础、仓库、三修车间土建工程分包给韩磊施工，故四建公司与谢兵之间、谢兵与韩磊之间的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，为无效合同，现工程已竣工验收，故韩磊有权请求被告四建公司、谢兵支付相应工程价款。且根据本院的查封裁定显示，发包方恒信公司尚有40余万元工程款未支付。叶亚军只是谢兵委派至工地的管理人员，不应对原告的工程款承担清偿责任。二、案涉工程款的数额如何认定问题。由于原告与被告韩磊之间未签订书面的建设工程施工合同，对于工程价款计算标准及给付时间双方陈述不一致。在原告向被告催要工程款的电话录音中，叶亚军作为谢兵委派至工地的管理人员，对原告陈述工程款340元/平方米既未作肯定回答，也未作否定回答。在庭审中，叶亚军认可土建劳务分包给韩磊的价格4#罐基础85元/平方米，仓库310元/平方米，三修车间350元/平方米。原告虽然陈述起诉后，被告与其协商，同意再支付工程款15万元，但未提交证据支持。根据叶亚军认可的工程单价计算，韩磊的工程款为1253.34×85+626.61×310+707.16×350=548289（元），扣除谢兵支付的工程款8万元，原告自认的谢兵用奥迪A6轿车折抵工程款35万元，剩余工程款为118289元。原告主张另行施工了内外墙装饰工程，无证据证明，本院不予支持。因被告对涉案工程价款有异议,韩磊申请对工#罐基础、仓库、三修车间土建工程劳务造价进行鉴定,该鉴定费用10000元属于因工程结算支出的必要的、合理的费用,应由被告承担。三、逾期付款利息问题。根据相关司法解释规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。本案中，案涉工程于2014年9月10日前已全部竣工，并由被告四建公司向恒信公司提交了工程竣工结算文件。故原告主张从2014年9月11日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，合法有据，本院予以支持。四、关于诉讼时效问题。由于韩磊与谢兵之间的建设工程施工合同系口头协议，对于工程款的支付时间无明确约定，且根据原告提供的视听资料的内容，能够证明原告从工程完工后，不间断向被告催要工程款的事实，诉讼时效陆续中断，原告诉请的债权并未超过法定的诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条第二十六条,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、被告谢兵于本判决生效之日起十日内向原告韩磊支付工程款118289元，并自2014年9月11日起至实际给付之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告韩磊的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3008元，财产保全费2092元，原告韩磊负担4339元，被告谢兵负担761元。鉴定费10000元，由被告谢兵负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，谢兵借用四建公司的资质，于2013年8月9日与山东恒信科技发展有限公司签订《山东恒信科技发展有限公司30万吨/年煤焦油加氢深加工项目10万吨/年葱油加氢转化建筑工程施工合同》，后，谢兵又将4#罐基础、仓库、三修车间土建劳务分给韩磊施工。谢兵上诉称叶亚军从谢兵处转包涉案工程并劳务分包给韩磊，但未提供充分证据证实，且在韩磊与叶亚军的电话录音中，叶亚军从未表明或认可案涉工程由谢兵分包给其本人，再由其本人转包给韩磊，一审法院结合谢兵用其奥迪A6轿车折抵韩磊工程款的事实，认定谢兵与韩磊之间存在直接的工程分包关系，并无不当。现工程已竣工验收，故韩磊有权请求谢兵支付相应工程款；因谢兵对涉案工程价款有异议，韩磊申请对工#罐基础、仓库、三修车间土建工程劳务造价进行鉴定，该鉴定费用10000元属于因工程结算支出的必要的、合理的费用，应由谢兵承担；关于诉讼时效问题，韩磊提供的视听资料能够证明，从工程完工后，不间断向谢兵催要工程款的事实，故韩磊的起诉并未超过法定的诉讼时效；谢兵上诉称韩磊未完成涉案工程的全部施工内容，由谢兵、叶亚军完成部分工程并代付相关费用，但其在一审时仅是提供了一些个人出具的收到白条，韩磊对此不予认可，谢兵提供的收条不足以证明其代付相关费用的上诉主张成立；关于四建公司是否承担支付责任问题，韩磊主张系谢兵将涉案工程转包给韩磊的，即韩磊与四建公司并无合同关系，四建公司亦不涉案工程的发包人，故韩磊要求四建公司承担工程款的支付责任，没有事实和法律依据，不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省邹城市人民法院(2018)鲁0883民初5927号民事判决第一、三项及诉讼费用的负担；二、撤销山东省邹城市人民法院(2018)鲁0883民初5927号民事判决第二项。二审案件受理费5332元，由上诉人谢兵负担2666元，韩磊负担2666元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年七月三日书记员  李梦琦