山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2286号上诉人(原审被告)：烟台晶科光伏科技有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街125号创业就业服务中心附楼316室。法定代表人：张红丽，经理。委托诉讼代理人：张有科，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹孟林，北京市盈科（烟台）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：烟台正通市政工程有限公司。住所地：山东省烟台开发区长江路57号内1002号。法定代表人：徐文福，经理。委托诉讼代理人：赵仁涛，山东天之润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台隆海安装工程有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区大海阳路付77号-31-6F。法定代表人：牛国，总经理。委托诉讼代理人：张宗魁，山东君孚律师事务所律师。上诉人烟台晶科光伏科技有限公司（以下简称晶科公司）因与被上诉人烟台正通市政工程有限公司（以下简称正通公司）、烟台隆海安装工程有限公司（以下简称隆海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。正通公司向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令隆海公司、晶科公司立即付清所欠工程款人民币140400元。2、本案一切诉讼费用由隆海公司、晶科公司负担。原审法院查明，2017年8月9日，正通公司与晶科公司签订《非开挖工程施工合同》，约定正通公司承包晶科公司烟台高新区北航科技园外网顶管工程，工程内容按照图纸要求，完成北航科技园外网工程3*3顶管施工、管材及施工围栏看护、竣工清理；未经晶科公司同意，正通公司不得将承揽的工作交由第三方完成；施工工期2017年8月5日至2017年10月1日；承包方式包工不包料；工程总造价暂定为600000元，按照3*3顶管排列方式施工，共计约10000米，工程单价结算价格60元/米/根，工程量施工长度以入钻点实际测施工长度为准，结算及付款方式为工程竣工后按实结算，工程竣工后，三个月内晶科公司向正通公司支付工程款60%，剩余尾款业主结清全款后一次付清。2017年8月18日，正通公司与晶科公司签订《北航科技园非开挖施工补充协议》，约定施工过程中因土质发生变化，地下穿越部分实际为风化岩，增加施工难度，双方商定工程单价增加20元/米，结算方式同施工合同。2017年9月4日，正通公司与隆海公司对涉案工程出具《非开挖工程施工单项验收单》，涉案工程管径Mpp200，9根，每根长度195米，共计1755米，并经双方负责人签字、单位签章予以确认。原审庭审中，隆海公司主张与正通公司之间不存在合同关系，且已向刘岷山付款，不应承担工程款支付责任。隆海公司提交其与刘岷山于2017年10月15日签订的《非开挖工程施工合同》及2017年9月25日至2019年6月15日期间，隆海公司向刘岷山支付工程款912000元的银行回单予以佐证。正通公司不予认可，称隆海公司与刘岷山之间签订的《非开挖工程施工合同》其不知情，且无法确认隆海公司向刘岷山的付款系涉案工程款。另查明，案外人刘岷山系晶科公司的项目经理，隆海公司与刘岷山签订《非开挖工程施工合同》中约定的工程已全部完工。涉案工程尚未结算。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，正通公司与晶科公司签订的施工合同系违法分包，应当无效。现涉案工程已验收完毕，正通公司请求晶科公司参照合同约定支付工程款140400元（80元/米/根×9根×195米＝140400元），予以支持。因涉案工程尚未结算，隆海公司应在欠付工程款范围内对作为实际施工人的正通公司承担责任，正通公司要求隆海公司承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。隆海公司已在正通公司施工的工程验收单上盖章确认，其辩称与正通公司之间没有合同关系，不承担工程款支付责任的观点，与事实不符，于法无据。晶科公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供反驳证据，视为其对诉讼权利的放弃。鉴于本案事实清楚，依法可缺席判决。综上，原审法院判决：一、限晶科公司于判决生效之日起10日内向正通公司支付工程款140400元；二、隆海公司在欠付工程款范围内承担责任；三、驳回正通公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3108元，减半收取计1544元，由隆海公司、晶科公司共同负担。宣判后，晶科公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原判认定事实错误，晶科公司并非涉案工程的分包人，法院应当追加案外人刘岷山为本案第三人，涉案工程的分包人可能为刘岷山，也可能系隆海公司直接发包给正通公司，2017年9月4日的“非开挖工程施工单项验收单”中没有晶科公司签章，能够证实涉案工程与晶科公司无关。晶科公司与正通公司签订的合同并未实际履行，不能作为本案证据使用，晶科公司未收取任何涉案工程款。对于正通公司提交的合同真实性，晶科公司有异议，合同签章可能系他人伪造。2、原判认定事实不清，涉案工程款尚未进行结算且原审未对工程范围、工程款支付情况进行审查。隆海公司与刘岷山于2017年10月15日签订的《非开挖工程施工合同》载明工程款为70万元，在隆海公司已经实际支付91.2万元的情况下，应当审查正通公司所主张的14.04万元是否已经支付，以及涉案工程是否属于《非开挖工程施工合同》约定的工程范围。3、原审法院送达程序违法，晶科公司并未收到开庭传票，导致原审期间未能出庭。晶科公司于2019年4月23日将公司法定代表人马建杰变更为张红丽，公司住所地为烟台市莱山区创业就业服务中心附楼316室，变更信息已在国家企业信用信息公示系统公示，正通公司及马建杰应当明知。马建杰及刘岷山均无权代表晶科公司签收任何法律文书且原审法院的送达地址错误，系无效送达，原审法院缺席判决属于程序违法，且判决书中仍列马建杰为法定代表人也是错误的。4、原判适用法律错误，应当追加刘岷山作为第三人出庭并查明欠付工程价款数额后才能做出相应判决。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回正通公司对晶科公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由正通公司负担。正通公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，请求维持原判。隆海公司辩称，晶科公司称涉案工程系隆海公司直接发包给正通公司，没有任何事实依据。关于隆海公司与刘岷山签订合同的时间，在原审中已陈述过，双方之前是口头协议，后因工程结算需要才又签订的书面工程合同。晶科公司与正通公司之间合同关系明确，其上诉理由不成立。二审中，晶科公司提交企业信息表及企业变更情况表，以证实晶科公司于2019年4月23日将法定代表人由马建杰变更为张红丽。晶科公司称其前法定代表人马建杰非法签收原审开庭传票后，在法庭上已向原审法院及正通公司、隆海公司表明了公司的变更情况。正通公司对晶科公司上述陈述予以否认，称马建杰原审到庭后称其本人就是晶科公司的法定代表人，但因其未携带身份证件而未被允许出庭。经查原审卷宗材料，原审第一次通知的开庭时间为2019年7月30日，当日刘岷山以晶科公司项目经理身份到庭，但因其未携带任何委托代理手续而致庭审未能进行；再次开庭时间为2019年9月10日，马建杰仅携带身份证复印件以及未加盖公章的营业执照复印件到庭，因不符合出庭条件而致再次缺席庭审。晶科公司表示该公司系法人股东，股东是烟台市健颐光伏发电科技有限公司，2019年3月28日烟台市健颐光伏发电科技有限公司的股权被第三方收购，随之晶科公司的法定代表人及控制权也进行了变更，同时晶科公司否认刘岷山与其公司之间存在关系。隆海公司表示涉案工程是发包给刘岷山个人的，工程款也是向刘岷山个人支付的，至于刘岷山此后如何转包其不清楚。正通公司则称刘岷山是以晶科公司项目经理的身份与正通公司进行接洽并签订的合同，至于合同上晶科公司的印章是如何加盖的，正通公司并不清楚。关于合同中所加盖的公司印章，晶科公司表示曾向马建杰询问过，马建杰表示印章可能是伪造的。关于涉案工程可能是由隆海公司直接发包给正通公司的主张，晶科公司称并没有证据加以证实，仅是其感觉有这种可能。晶科公司另提供（2020）鲁0692财保3号民事裁定书的网页打印件，表示在涉案工程施工过程中，刘岷山可能将其中的部分工程转给案外人梁财进行施工。正通公司与隆海公司均认为该证据与本案争议事项无关，从内容上看仅能体现出财产冻结的事实，没有其他关于涉案工程事实的内容。本院认为，正通公司与晶科公司之间的施工合同因违反法律禁止性规定而无效，但涉案工程已经过验收，因此应参照合同约定支付工程款。晶科公司否认与正通公司之间签订过涉案的施工合同，并对合同中加盖的公司印章真实性提出疑问，但并未能提供证据证实印章系伪造，故对其该主张本院不予采信。根据原审卷宗材料，一审期间送达开庭传票后，晶科公司前任法定代表人马建杰已到庭，但并未向法院说明公司股权及法定代表人变更情况，晶科公司主张原审程序违法的理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3108元，由上诉人烟台晶科光伏科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年七月十四日书记员 李 晓