北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0101民初20506号原告：北京红魔餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区大鲁店文化街******2213。法定代表人：周伟，执行董事。委托诉讼代理人：黄婧，北京市德鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，女，北京市德鸿律师事务所实习律师。被告：北京海豚美厨餐饮管理有限公司，，住所地北京市东城区东花市南里****楼地下**-106-2、-106-3、-106-4、-106-5、-106-6、-106-7、-106-9、-106-10、-106-11法定代表人：张振惊，经理。委托诉讼代理人：包树良，北京科仪律师事务所律师。原告北京红魔餐饮管理有限公司（以下简称红魔公司）与被告北京海豚美厨餐饮管理有限公司（以下简称海豚美厨公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告红魔公司委托诉讼代理人黄婧、李娜，被告海豚美厨公司委托诉讼代理人包树良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告红魔公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止涉案侵害原告第18214853号注册商标专用权的行为；2.判令被告在《北京日报》就涉案商标侵权行为向原告公开书面赔礼道歉；3.判令被告赔偿原告经济损失50万元；4.判令被告赔偿原告维权支出的律师费8万元、公证费2500元；5.判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系第18214853号“”注册商标（以下简称涉案商标）的权利人，该商标核定使用的服务为第43类餐馆、咖啡馆、自助餐厅、饭店、餐厅、流动饮食供应等。2019年9月9日，原告发现被告在“饿了么”app经营的京门烧虾师（广渠门店）店铺（以下简称涉案店铺）的头像中使用了“京門燒蝦師”图文标识（以下简称被控侵权标识）。上述标识与涉案商标构成相同服务上的近似使用，足以使消费者产生混淆，误以为“京门烧虾师”与“烧虾师”系同一品牌，被告的行为侵犯了原告的商标权，损害了原告的声誉，给原告造成了经济损失，故诉至法院，要求法院判如所请。被告海豚美厨公司辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、虽然涉案店铺对外展示的营业执照系被告的营业执照，但该店铺并非被告经营，而是由案外人北京威夫特餐饮管理有限公司（以下简称威夫特公司）经营。被告在北京市东城区东花市南里东区8号楼地下一层-106-2、-106-3、-106-4、-106-5、-106-6、-106-7、-106-9、-106-10、-106-11经营海豚美厨美食城，威夫特公司自2019年9月1日至2020年8月30日租用了海豚美厨美食城的其中一间档口，用来经营线上餐饮外卖业务。被告知晓威夫特公司以其名义在“饿了么”app提供线上餐饮服务，但被控侵权标识系威夫特公司经原告授权使用的第18214853号注册商标，亦为威夫特公司享有权利的第26300118号“京门烧虾师”商标，该使用行为不构成商标侵权。2、即便构成侵权，原告主张的赔偿数额过高，没有依据。威夫特公司以被告名义经营的涉案店铺于2019年8月上线，2019年10月因经营亏本已经下线，目前涉案店铺已不存在。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并陈述了意见，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明如下事实:2017年9月14日，原告取得第18214853号“”商标的核准注册，核定使用在第43类餐馆；咖啡馆；自助餐厅；饭店；茶馆；餐厅；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；活动房屋出租；流动饮食供应；酒吧服务，注册有效期限自2017年9月14日至2027年9月13日。被告成立于2011年12月8日，经营范围包括餐饮管理；热食类食品制售；冷食类食品制售；预包装食品销售。2019年9月9日，原告代理人朱伟男与公证员使用公证处的手机，进行了如下操作：下载安装并登录“饿了么”app，搜索“京门烧虾师”，点击搜索结果中的“京门烧虾师（广渠门店）”，头像为“”，显示“点餐、评价、商家”栏目，月售为0。点击“商家”栏目，显示商家信息为“京门烧虾致力于为顾客提供高品质、健康、绿色安全的美食……秉承四季活虾，活虾现买现做的经营理念……秉承乐饮食理念，目的让每位顾客吃的开心、放心、舒心”，并附有店铺外观照片，商家名称为“京门烧虾师（广渠门店）”，商家品类为“小龙虾/烧烤”，商家地址为“北京市东城区东花市南里东区8号楼地下一层-106-2、-106-3、-106-4、-106-5、-106-6、-106-7、-106-9、-106-10、-106-11”，商家从业资质显示被告的营业执照及食品经营许可证，并载明“饿了么向消费者郑重承诺：我平台已经对入网餐饮服务提供者的食品经营许可证进行严格的实地审查，并保证入网餐饮服务提供者食品经营许可证载明的经营者名称、经营场所、主体业态、经营项目、有效期等许可信息合法、真实、准确、有效”。北京市正阳公证处就上述手机浏览过程出具了（2019）京正阳内民证字第836号公证书。另查一，原告为证明涉案商标的知名度，提交了大众点评app截图打印件，显示烧虾师（工体店）、烧虾师·私房小龙虾（望京麒麟社店）、烧虾师·外卖（SOHO尚都店）在店铺门头、餐具上使用了涉案商标，上述店铺开店时间为2014年、2015年，用户评论过千，排名在小龙虾热门榜前十名。被告认可该证据的真实性，但不认可证明目的。另查二，2019年7月20日，威夫特公司（甲方）与北京蓝海星光科技有限公司（乙方）签订《海豚美厨·场地经营管理服务合同》，约定“海豚美厨”共享厨房为北京蓝海星光科技有限公司旗下经营项目，乙方拥有场地经营管理权、项目所有权，并具有招商、推广、运营渠道和场地管理经验，由乙方提供经营场地和现场管理服务，并收取相关费用。乙方独立出资装修建设美食城，共享厨房地址：北京市东城区广渠门内尼奥大厦负一层。甲方作为食材加工方、菜品制作方，承包经营美食城商铺从事餐饮服务，甲方向乙方支付场地使用费和管理服务费等其它本合同项下的相关费用。该合作项目乙方为甲方提供符合国家标准的经营场地，及相关许可证照，包括但不限于营业执照、卫生许可证等，乙方协助甲方入驻各外卖平台。场地使用期限为自2019年9月1日至2020年8月30日。另查三，2018年8月28日，江北区大手印餐饮店取得第26300118号“京门烧虾师”商标的核准注册，核定使用在第43类饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应等服务，注册有效期自2018年8月28日至2028年8月27日。2019年8月8日，江北区大手印餐饮店出具《同意转让证明》，将第26300118号商标转让给威夫特公司。2020年1月27日，威夫特公司经核准受让取得第26300118号商标。另，被告还提交了《商标使用授权书》复印件，显示：江北区大手印餐饮店将第26300118号商标转让给威夫特公司，自商标转让合同签定之日起，该商标在申请办理转让期间，威夫特公司拥有该商标之无偿许可使用权，授权日期自2019年8月8日至商标转让申请核准之日。原告不认可该证据的真实性及证明目的。另查四，原告（甲方）与北京市德鸿律师事务所（乙方）于2019年9月3日签订《委托代理合同》，约定甲方同意就其诉海豚美厨公司侵害商标权纠纷一案，委托乙方律师作为一审阶段的代理律师，律师费计8万元，于本合同生效之日起三日内付清。2019年12月2日，原告向北京市德鸿律师事务所出具金额为8万元的律师费发票。原告提交金额为5000元的公证费发票一张，其表示在本案就（2019）京正阳内民证字第836号公证书主张公证费2500元。上述事实，有原告提交的商标注册证、公证书、网页打印件、发票、合同，被告提交的合同、商标注册证复印件、商标使用授权书复印件、同意转让证明复印件、网页打印件及商标档案、当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》已于2019年11月1日施行（以下简称2019年《商标法》），鉴于本案被诉行为发生在2019年11月1日前，且无证据证明该行为持续到2019年11月1日后，故本案适用自2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年《商标法》）。涉案第18214853号商标依法注册，并且处于有效期内，原告作为该商标的权利人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，涉案店铺在其头像中以醒目的方式突出使用“京門燒蝦師”标识，显然具有标示服务来源以达到使相关公众区分不同服务提供者的目的，构成商标法意义上的使用。未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同的商标；在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告虽辩称涉案店铺并非其实际经营，但该店铺地址系被告工商登记地址，店铺页面载有被告的营业执照及食品经营许可证，故本院认定被告系涉案店铺的经营者。被告的上述抗辩缺乏依据，本院不予采纳。根据已查明事实，涉案店铺通过外卖平台从事为消费者提供食物的服务，属于涉案商标核定使用的服务范围。将被控侵权标识与涉案商标比较，二者均为图文组合标识，外部为粗线条闭合的长方形边框，细线条的方括号紧贴边框，中间为经过艺术化处理的繁体中文文字，虽然文字部分略有不同，但“京门”一般起到标示服务地域的作用，结合涉案店铺所处的地理位置，该文字的显著性较弱，而“燒蝦師”并非固定的词语组合，系标识中最具有显著性和识别性的部分，二者在字形字体、读音及含义上完全一致，以相关公众的一般注意力来判断，被控侵权标识与涉案商标在整体上基本一致，构成近似。该种使用方式容易导致消费者对服务的来源产生误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系，故被告的上述行为构成对原告第18214853号注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于被告辩称被控侵权标识系威夫特公司享有权利的第26300118号商标，亦为威夫特公司经原告授权使用的第18214853号商标。本院认为，现有证据无法证明涉案店铺系由威夫特公司经营。即便威夫特公司实际参与了经营，一方面，被控侵权标识通过变换字形字体并添加其他要素的使用，显然改变了第26300118号文字商标的显著特征，该使用方式更为接近第18214853号商标，突出了与该商标一致的“燒蝦師”标识，并非是对第26300118号商标的规范使用；另一方面，涉案店铺系以被告的名义开展经营，无证据证明该以被告名义在经营中使用第18214853号商标的行为获得了原告的授权。综上，该项抗辩缺乏依据，本院对此不予采纳。关于赔偿损失的具体数额，鉴于原告未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或被告因侵权所获利益，本院将根据涉案商标的情况、被告侵权行为的性质、主观过错程度等因素酌情确定。关于原告主张的公证费及律师费，本院将根据合理性及必要性原则予以酌定。关于原告要求被告就涉案商标侵权行为赔礼道歉，鉴于赔礼道歉的民事责任方式一般仅适用于侵犯人身权的案件，本案不涉及人身权损害，且无证据证明涉案行为对原告商誉造成不良影响，故对该项诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》（2014年5月1日施行）第四十八条、第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告北京海豚美厨餐饮管理有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案侵犯原告北京红魔餐饮管理有限公司第18214853号注册商标专用权的行为；二、被告北京海豚美厨餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京红魔餐饮管理有限公司经济损失20000元及合理支出10000元；三、驳回原告北京红魔餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告北京海豚美厨餐饮管理有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9625元，由原告北京红魔餐饮管理有限公司负担2625元（已交纳），被告北京海豚美厨餐饮管理有限公司负担7000元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  高 翡审 判 员  刘虹蕴人民陪审员  王 政二〇二〇年七月二十七日法官 助理  齐 琛书 记 员  赵鑫宇