福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终830号 上诉人（原审原告）：南安市双安混凝土销售有限公司，住所地福建省南安市美林洋美村内茂**。 法定代表人：邓星，公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴大亮，福建众强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄世轩，男，1978年9月10日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：黄生祥，福建祥贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李鑫，福建祥贤律师事务所律师。 上诉人南安市双安混凝土销售有限公司（下称双安公司）因与被上诉人黄世轩劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 双安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持双安公司的一审诉讼请求；2.黄世轩承担本案全部诉讼费用。事实与理由： 一、双安公司提供的《个人历年缴费明细表》能够证实黄世轩与福建省国联混凝土有限责任公司(下称国联公司)具有劳动关系，一审认为，黄世轩尚未办理社保迁移属于合理期间没有依据。根据劳动和社会保障部发布的【2015】12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称《通知》）第二条规定，缴纳社会保险费的记录可以作为确立劳动关系的直接证据。黄世轩一审时提供的其与双安公司具有劳动关系的证据，充其量只能算是黄世轩辩称与双安公司具有劳动关系的间接证据，一审不采信双安公司提供的黄世轩与国联公司具有劳动关系的直接证据，反而采信黄世轩提供的与双安公司具有劳动关系的间接证据，该认定明显错误。《通知》规定，缴纳社会保险费的记录可以作为确立劳动关系的直接证据，并未有任何法律法规规定办理社保迁移手续的期限问题，一审认定，黄世轩离职仅一个多月，尚未办理社保迁移属于合理期间，该认定没有任何法律依据。根据法律规定，为职工缴纳社保等保险属于用人单位的法定义务，若黄世轩与国联公司没有劳动关系，国联公司就没有义务、也不可能为其缴纳社保等保险。一审应严格按照法律规定，根据缴费明细表认定黄世轩与国联公司具有劳动关系，而不应超越法律自行认定“黄世轩离职仅一个多月，尚未办理社保迁移属于合理期间”，一审违反法律规定所作的认定明显是错误的。 二、一审未采信国联公司的《证明》证实黄世轩与国联公司具有劳动关系，却采信《离职审批交接单》认定双安公司开除黄世轩是错误的。双安公司一审提供了国联公司出具的《证明》，该《证明》证实了黄世轩接受国联公司的安排到双安公司工作，国联公司未解除与黄世轩的劳动关系。该《证明》证实的内容与黄世轩的社保缴费明细表这一客观证据是相吻合的，该《证明》证实的内容应当予以采信。双安公司提供的《离职审批交接单》，主要用途是工作人员离职时办理工作交接手续使用，而非作为对黄世轩开除的依据，其中记载的“被公司开除”是黄世轩自己书写的，一审不应根据黄世轩自己书写的“被公司开除”而认定双安公司开除了黄世轩。若国联公司的《证明》与《离职审批交接单》相互矛盾，一审应当综合分析判断采信哪份证据，《证明》中的内容具有黄世轩的社保缴费明细表这一客观证据相佐证，而《离职审批交接单》中黄世轩自己书写的“被公司开除”没有任何客观证据予以佐证，一审应当采信具有客观证据佐证的《证明》，而不应采信《离职审批交接单》中黄世轩自己书写的“被公司开除”，一审认定错误。 三、黄世轩的社保缴费明细表作为与国联公司具有劳动关系的证据，2015年11月至2018年7月未有缴费记录，即使黄世轩与双安公司具有劳动关系需支付经济补偿金，也应自2018年8月开始计算工作年限，一审自2009年7月开始计算工作年限是错误的。黄世轩的社保缴费明细表记载了国联公司自2009年7月开始为黄世轩缴费至2015年10月，2015年11月至2018年7月未有缴费记录，2018年8月开始至2018年10月又有缴费。缴费表能够证实黄世轩自2009年7月至2015年10月与国联公司具有劳动关系，2015年11月至2018年7月与国联公司没有劳动关系，2018年8月开始与国联公司又有具有劳动关系。因黄世轩与国联公司的劳动关系并非自2009年7月连续至2018年10月，而是自2015年11月至2018年7月未有劳动关系，2018年8月开始又具有劳动关系，一审将经济补偿金自2009年7月开始计算是错误的，应当自2018年8月黄世轩与国联公司重新具有劳动关系开始计算。 四、即使双安公司需支付黄世轩经济补偿金，补偿标准应按黄世轩工资标准3000元/月计算，一审按8500元计算是错误的。双安公司提供了黄世轩与国联公司的劳动合同书，劳动合同书中明确约定黄世轩的工资为3000元/月，即使黄世轩实际得到的款项超过3000元，应当认定超过部分为国联公司支付给黄世轩的其他福利补贴，不应将超过部分认定为工资收入，如双安公司需支付黄世轩经济补偿金，也应按劳动合同书中约定的3000元/月标准计算，一审按8500元计算是错误的。 五、即使双安公司需支付黄世轩经济补偿金，也应扣减黄世轩从双安公司离职后，双安公司于2018年11月24日支付给黄世轩的8500元。黄世轩于2018年10月1日从双安公司离职后，双安公司无须再支付黄世轩工资，如双安公司需支付黄世轩经济补偿金，也应扣减黄世轩从双安公司离职后，双安公司于2018年11月24日支付给黄世轩的8500元，一审未扣减该8500元是错误的。 黄世轩辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，双安公司应当支付黄世轩赔偿金170000元。 一、一审对黄世轩与双安公司是否存在劳动关系及是否违法解除的问题已经进行了详细的解释与说明，案件事实清晰，证据确实充分，法律适用正确。黄世轩于2009年2月入职国联公司后，于2018年8月被安排到双安公司工作，双安公司自2018年通过其股东肖振东、邓兴等个人账户向黄世轩发放工资，可以认定双安公司与黄世轩存在劳动关系。 二、双安公司于2018年8月14日才核准登记成立，距离黄世轩离职仅一个多月，尚未办理社保迁移属于合理期间。 三、国联公司出具的《证明》与双安公司自己提供的《离职审批交接单》自相矛盾，一审采信双安公司提供的《离职审批交接单》显然更为合理，并无错误。 四、国联公司为黄世轩缴纳社保可以证明国联公司与黄世轩曾经存在劳动关系，但未缴纳社保却不能反证不存在劳动关系，双安公司所主张的2015年11月至2018年7月之间黄世轩与国联公司没有劳动关系的主张于法无据。 五、黄世轩与国联公司的劳动合同书并不能作为黄世轩与双安公司之间工资认定的依据。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，双安公司提供的黄世轩与国联公司的劳动合同书的合同期限为2013年1月1日起至2016年12月31日为止，不在黄世轩劳动合同解除或者终止前十二个月内，期间约定的工资标准也不能作为计算黄世轩经济补偿金的月工资标准。 六、双安公司于2018年11月24日支付给黄世轩的8500元仅是工资，在银行记录备注也是工资，且该工资是公司老板哄骗黄世轩过来领取，并不是经济补偿，也不是赔偿金，在黄世轩提供的微信聊天记录可以明显体现出来。 双安公司向一审法院起诉请求：1.判令双安公司无须支付黄世轩赔偿金170000元；2.黄世轩承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：黄世轩原名黄开机，于2009年2月入职国联公司，2017年11月至2018年11月每月工资8500元，2018年8月12日，黄世轩被国联公司安排到双安公司工作，于2018年10月1日进行离职交接，同年11月24日，双安公司支付黄世轩8500元。2019年5月21日，南安市劳动争议仲裁委员会以南劳人仲案字[2019]第137号仲裁裁决书，裁决双安公司应支付黄世轩赔偿金170000元。 本案的争议焦点在于：1.黄世轩与双安公司有否存在劳动关系,双安公司是否违法解除其劳动关系；2.黄世轩的月工资标准是多少。 关于黄世轩与双安公司有否存在劳动关系及是否违法解除的问题，黄世轩于2009年2月入职国联公司后，于2018年8月被安排到双安公司工作，双安公司自2018年8月29日通过其股东肖振东、邓星等个人账户向黄世轩发放工资。根据《通知》第二条第（一）项的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录”，因此，可以认定双安公司与黄世轩劳动关系成立。至于双安公司认为截至2018年10月，黄世轩的社保仍由国联公司缴交的辩解。因双安公司于2018年8月14日才核准登记成立，距黄世轩离职仅一个多月，尚未办理社保迁移属于合理期间，不能以此对抗劳动关系的成立。双安公司以黄世轩“不胜任工作岗位”为由辞退黄志轩，且双方未签订离职协议，属于违法解除劳动关系。 关于黄世轩的月工资标准的问题，从黄世轩提供的银行明细来看，通过肖伟鹏及肖振东的个人账户汇入，每月均有一笔8400元或8500元的进账外，还有通过该二人支付的其他款项，不排除为除每月工资至少8400元之外的其他津贴或资金，结合双安公司2018年11月24日支付的一个月工资8500元，其又未能提供黄世轩每月工资不是8500元的相反证据，故应认定黄世轩离职前一年12个月的平均工资是8500元。 一审法院认为，黄世轩从国联公司被派到双安公司后，已与双安公司建立了劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者用人单位向劳动者提出解除、终止合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持”的规定，黄世轩从双安公司离职的年限，应从2009年2月计算至2018年10月即9年8个月，即经济补偿应按10个月计算。现因双安公司未依法解除其与黄世轩的劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《劳动和社会保障部（[2015]12号）》第二条第（一）项规定，判决：南安市双安混凝土销售有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄世轩赔偿金170000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：双安公司提交证据1.2018年8月至10月职工社会保险缴费明细表复印件一份，证据2.税收完税证明票据复印件三张，以证明国联公司2018年8月至同年10月为包括黄世轩在内的职工缴纳社保，所需缴纳费用由国联公司支付，黄世轩是国联公司的职工。本院认为，双安公司提供的证据的真实性虽可确认，且黄世轩虽与国联公司签订劳动合同，其社会保险也由国联公司缴纳，但自2018年8月12日黄世轩被国联公司安排到双安公司工作后，双安公司即自2018年8月29日起通过其股东肖振东、邓星等个人账户向黄世轩发放工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，自2018年8月12日起，黄世轩到双安公司工作后，其即与实际用人单位双安公司建立了劳动关系，双安公司以黄世轩的社会保险费系国联公司缴纳为由，否认黄世轩与其建立劳动关系理据不足，不予采信，是故，黄世轩的实际用人单位应为双安公司。双安公司另称，根据《职工社会保险缴费明细表》中的数据，黄世轩应当是2009年7月入职而非2009年2月入职国联公司。根据黄世轩与国联公司的劳动合同，黄世轩的月工资为3000元，超过部分不应认定是工资，而应认定为公司支付的其他福利补贴。黄世轩于2018年10月1日离职，双安公司只应支付其至2018年9月的工资，并不存在2018年10、11月的工资。黄世轩被国联公司安排到双安公司工作中的“安排”表述错误，黄世轩是被国联公司“派遣”到双安公司工作，如同劳务派遣公司派遣人员到双安公司工作一样。 本院认为，针对双安公司上诉请求的有关事实认定和法律适用问题，其一，黄世轩与双安公司是否建立了劳动关系的问题，前已述及，于此不再赘述；双安公司称，黄世轩是被国联公司“派遣”到其公司工作的，如同劳务派遣公司派遣人员到双安公司工作一样，然，根据《劳务派遣暂行规定》第三条“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”本案现有证据无法证明，黄世轩到双安公司工作系属劳务派遣性质的事实，故对双安公司的相关主张不予采信。其二，双安公司是否违法解除与黄世轩的劳动关系的问题，本案中，因双安公司系以黄世轩“不胜任工作岗位”为由辞退黄志轩，且双方亦未签订离职协议，一审认定双安公司违法解除与黄世轩的劳动关系并无不妥，二审维持该认定。其三，黄世轩的月工资及赔偿金计算标准问题，一审根据黄世轩提供的银行明细，并结合双安公司股东肖振东等通过个人账户汇入黄世轩账户的款项情况等，认定黄世轩离职前12个月的平均工资且以此为标准计算本案赔偿金，双安公司未能提供足以反驳的相反证据，一审就此所作的认定处理亦无不妥，二审予以维持。其四，经济补偿金的计算年限问题，双安公司称，黄世轩与国联公司的劳动关系并非自2009年7月连续至2018年10月，而是从2015年11月起至2018年7月间不存在劳动关系，直至2018年8月又重新建立劳动关系，一审从2009年7月起开始计算经济补偿金是错误的，应当自2018年8月黄世轩与国联公司重新具有劳动关系时起开始计算，经审查，一审庭审中，双安公司述称“结合社保缴费明细，劳动合同虽然已经期满，但国联公司仍继续履行至黄世轩离职。”而黄世轩与国联公司签订的劳动合同约定劳动合同期限为固定期限，从2013年1月1日起至2016年12月31日止，换言之，直至2018年8月12日黄世轩到双安公司工作前，国联公司与黄世轩之间的劳动关系仍然存续，一审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者用人单位向劳动者提出解除、终止合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应以予支持。”规定作出认定处理亦无不当，二审亦予以维持，对双安公司的前述主张不予采信。其五，黄世轩从双安公司离职后，双安公司支付给其的款项应否扣减的问题，双安公司称，黄世轩于2018年10月1日离职，双安公司只应支付其至2018年9月的工资，并不存在2018年10月、11月的工资问题，经查，双安公司于2018年10月间先后支付给黄世轩款项共计7530元，另，根据一审认定，黄世轩被国联公司安排到双安公司工作后，于2018年10月1日进行离职交接，同年11月24日，双安公司支付给黄世轩8500元，双安公司未依法解除其与黄世轩的劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，依照上述认定，因黄世轩自2018年10月1日起，即未再到双安公司工作，双安公司2018年11月24日支付的款项既然不属于经济补偿金性质，而此前双安公司于同年10月间支付的款项7530元亦不属于工资性质，该二笔款项就应由黄世轩予以退还，为避免当事人讼累，一审在判决双安公司支付黄世轩赔偿金的同时未一并处理，即未将上列二笔款项从双安公司应支付给黄世轩的赔偿金中予以扣减欠妥，二审予以纠正。 综上所述，双安公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初5313号民事判决为：南安市双安混凝土销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄世轩赔偿金153970元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，因适用简易程序而减半收取计5元，由南安市双安混凝土销售有限公司负担4元，黄世轩负担1元。二审案件受理费10元，由南安市双安混凝土销售有限公司负担8元(多预交的2元予以退回)，黄世轩负担2元。 本判决为终审判决。 审判长 陈慧瑛审判员郭金旺 审判员 郑   程   辉 二〇二〇年七月二十七日 书记员 钟   昭   婷 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者用人单位向劳动者提出解除、终止合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应以予支持。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。