山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2655号 上诉人（原审原告）：卢正科，男，1967年4月20日出生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：赵建辉，青州伟业法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：卡特彼勒（青州）有限公司，住所地：青州市南环路**。 法定代表人：陈其华，董事长。 委托诉讼代理人：王霞，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：王国华，山东九州天衡律师事务所律师。 上诉人卡特彼勒（青州）有限公司因与被上诉人卢正科劳动争议一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢正科上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判卡特彼勒（青州）有限公司支付卢正科一次性伤残就业补助金69312元、经济补偿金181944元、停工留薪期工资23104元、2017年6月5日至2018年11月30日的工资差额91368元、住院期间交通费753.3元、住院伙食费460元、劳动能力鉴定费288元，共计367229.3元。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定2017年9月6日至2018年11月30日，被上诉人为上诉人发放的工资是20881.94元，而实际是为卢正科发放的工资是13341.68元，其中2018年1月23日为卢正科发放7540.26元，虽然标记为工资，该钱实际为上诉人于2017年6月6日到山东省职业病医院住院治疗费7540.26元，该笔费用不应当计算在工资中。2、2015年7月，被上诉人递交工伤认定申请，但由于材料不全，需要补交材料，但被上诉人拒不配合补交材料。从2017年8月份开始，上诉人多次上访，在职能部门介入下，上诉人最终于2017年10月31日被认定为工伤；2018年8月27日鉴定上诉人劳动功能障碍程度为九级；2018年11月30日，上诉人与被上诉人依法解除劳动合同。根据上述规定，2018年8月27日前，上诉人的原工资福利待遇不变，而一审判决工资差额、解除劳动合同经济补偿金却均依据青州市最低工资标准计算，明显适用法律错误。 卡特彼勒（青州）有限公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，依法改判卡特青州无须支付停工留薪期工资差额6671.55元及解除劳动合同经济补偿金44730元。2、一、二审上诉费用由卢正科承担。事实和理由：1、自2015年6月卢正科被诊断为职业病到2017年6月5日卡特青州向卢正科下发《关于卢正科返回工作岗位的通知》，其间已超过24个月。虽然卢正科接到通知后以其需要治疗职业病为由向卡特青州提出申请病假，但该段期间明显已远远超过法律规定停工留薪期的最长期限，依法不可能再视为停工留薪期，而应视为医疗期。因此，一审法院对停工留薪期时间起算点、具体期间的认定，在事实认定及适用法律方面均存在错误，卢正科的停工留薪期无论如何不应从2017年6月开始计算。卡特青州已经依法足额支付了卢正科2015年6月至2017年5月期间的工资，（包含卡特青州依法应向卢正科支付的任何停工留薪期工资），卡特青州没有义务再向卢正科支付任何停工留薪期的工资及经济补偿金。2、即使卡特青州应支付经济补偿，卢正科能够主张的经济补偿金的年限也只限于2008年1月1日之后的服务年限，共计10年零11个月。一审法院对经济补偿金年限的计算与法律规定不符，适用法律存在错误。 卢正科答辩称：卡特彼勒公司的上诉无事实和法律依据，请求二审法院支持我方的上诉请求。 卡特彼勒（青州）有限公司答辩称：1、卡特青州于2018年1月23日支付给卢正科的7540.26元不是工资，而是给其报销的医疗费，不在卡特青州为其发放的2017年6月至2018年11月的工资25494.39元之内。2、卢正科上诉称其2018年8月27日前的工资待遇不变，不能依据青州市最低工资标准计算工资差额、解除劳动合同经济补偿金是错误的，是对法律的曲解。3、一审法院对经济补偿金的判决在事实认定和适用法律方面均存在错误，卡特青州没有义务向卢正科支付任何经济补偿金。4、一审法院对停工留薪期起算点、具体时间的计算及对卢正科停工留薪期工资的判决在认定事实及适用法律方面均有错误，卡特青州已经依法足额支付卢正科的停工留薪期工资，没有义务再向其支付任何停工留薪期工资。5、卢正科主张工资差额91368元没有任何依据。6、卢正科主张交通费753.3元和住院伙食费460元及劳动能力鉴定费288元没有任何依据。 卢正科向一审法院起诉请求：1.依法判令卡特彼勒（青州）有限公司支付卢正科一次性伤残就业补助金69312元、经济补偿金181944元、停工留薪期工资23104元、2017年6月5日至2018年11月30日的工资差额91368元、住院期间交通费753.30元、住院伙食补助费460元、劳动能力鉴定费288元，共计367229.3元；2.诉讼费用由卡特彼勒（青州）有限公司负担。 一审法院认定事实：卢正科于1987年10月1日入伍，2001年4月退伍转业，2001年12月13日青州市退伍军人安置办公室安排卡特彼勒（青州）有限公司至山东工程机械厂（卡特彼勒（青州）有限公司前身）从事电焊工作，卡特彼勒（青州）有限公司为卢正科缴纳社会保险至2018年11月30日，包含工伤保险。2013年7月6日起，卢正科因突发耳聋、颈椎轻度退行性变等症请休病假。2014年12月18日，卡特彼勒（青州）有限公司以卢正科未经批准擅自缺勤为由，作出解除劳动关系通知书，解除与卢正科的劳动关系。2014年12月前，卢正科的月工资收入为2821元。2015年6月15日，山东省职业病医院出具职业病诊断证明书，诊断结论为卢正科的病情为职业性轻度噪声聋。2015年9月，卢正科向青州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决恢复双方劳动关系，并要求补发2013年7月至2015年8月病假工资及相关待遇。仲裁裁决后，卢正科不服，起诉到法院。2016年6月13日，法院作出（2015）青民初字第1436号民事判决，判决恢复卢正科、卡特彼勒（青州）有限公司劳动关系，卡特彼勒（青州）有限公司支付卢正科12个月的病假工资12960元（2014年青州市月最低工资标准1350元×12个月×80%）、职业病诊疗费用5918.42元，驳回了卢正科的其他诉讼请求。卡特彼勒（青州）有限公司对该判决不服，上诉至潍坊中级人民法院。2017年3月3日，潍坊市中级人民法院作出（2017）鲁07民终365号民事判决，驳回上诉，维持原判。现该判决已履行完毕。2017年6月5日，卡特彼勒（青州）有限公司向卢正科下发《关于卢正科返回工作岗位的通知》，要求卢正科恢复工作，并按最低工资标准的70%向卢正科支付了2015年8月至2017年5月的工资23870元。卢正科接到通知后，继续以需治疗职业病为由向卡特彼勒（青州）有限公司请病假。2017年6月6日-2018年11月30日期间，卢正科均办理了病假审批手续。根据卢正科提交的住院病历显示，卢正科于2017年6月6日至6月29日在山东省职业病医院住院治疗23天；于2017年11月10日至12月9日在潍坊市第二人民医院住院治疗29天；于2018年3月8日至4月7日潍坊市第二人民医院住院治疗30天；于2018年6月21日至7月3日在青州市中医院住院治疗13天；于2018年9月4日至10月4日在潍坊市第二人民医院住院治疗30天。2017年8月22日，卢正科向青州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决卡特彼勒（青州）有限公司赔偿违法解除劳动关系期间（2015年1月至2017年5月）的工资损失57939元，并支付工资总额25%的赔偿费用20452元，并自2017年6月起按照装配工工资标准确定卢正科的基本工资。2017年10月16日，该委作出青劳人仲案字〔2017〕第345号仲裁裁决，裁决卡特彼勒（青州）有限公司支付卢正科违法解除劳动关系期间的工资差额35371元及工资总额25%的赔偿费用8842.75元，驳回其他仲裁请求。卢正科、卡特彼勒（青州）有限公司均不服，向法院提起诉讼。2017年12月14日，法院作出（2017）鲁0781民初5177号民事判决，判决卡特彼勒（青州）有限公司支付卢正科2015年1月至2017年5月工资差额57939元及违法解除劳动关系期间工资总额25%的赔偿费用20452元。卡特彼勒（青州）有限公司不服，上诉至潍坊中级人民法院。2018年12月10日，潍坊市中级人民法院作出（2018）鲁07民终3115号民事判决，改判卡特彼勒（青州）有限公司支付卢正科2015年9月至2017年5月工资差额35371元及违法解除劳动关系期间工资总额25%的赔偿费用14180元。现该判决已履行完毕。在上述仲裁及诉讼过程中，2017年10月31日，青州市人力资源和社会保障局出具了青人社工伤认字[2017]第247号认定工伤决定书，认定卢正科受到的职业伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年8月27日，潍坊市劳动能力鉴定委员会出具了潍劳鉴[2018]第110065号初次鉴定结论书，鉴定卡特彼勒（青州）有限公司劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。2018年11月30日，卢正科向卡特彼勒（青州）有限公司邮寄终止劳动合同书一份，以卡特彼勒（青州）有限公司从2017年6月5日起未及时足额向卢正科支付劳动报酬为由，提出终止双方劳动合同关系。2018年12月14日，卡特彼勒（青州）有限公司作出答复，同意于2018年11月30日双方解除劳动合同，终止劳动合同关系，但主张公司已足额向卢正科发放了劳动报酬。2019年初，卢正科向青州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决卡特彼勒（青州）有限公司支付其经济补偿金181944元、停工留薪期工资23104元、2017年6月5日至2018年11月30日期间的工资差额91368元、住院期间交通费237.30元、伙食补助费460元、一次性伤残就业补助金69312元。该委于2019年3月7日作出青劳人仲案字[2019]第41号仲裁裁决，裁决卡特彼勒（青州）有限公司支付卢正科停工留薪期工资7378元、一次性伤残就业补助金69312元（5776*12）、2017年6月-2018年11月30日期间的病假工资差额6665.01元、解除劳动合同经济补偿金48865元，驳回了其他仲裁请求。卢正科不服该裁决，在法定期限内提起本案诉讼。本案庭审中，双方均认可2017年6月5日之前的工资双方已无争议，亦认可2017年6月6日至2018年11月30日，卡特彼勒（青州）有限公司共向卢正科发放工资25494.39元，其中经核算，2017年6月6日至2017年9月5日期间工资为4612.45元，2017年9月6日至2018年11月30日期间工资为20881.94元。双方另对于2018年11月30日解除劳动关系的事实无异议，对卡特彼勒（青州）有限公司向卢正科支付一次性伤残就业补助金69312元的事实无异议，法院予以确认。另查明，2017年6月1日起执行的青州市最低工资标准为1640元。2018年6月1日起执行的青州市最低工资标准为1730元。 一审法院认为，青州市劳动人事争议仲裁委员会对卢正科与卡特彼勒（青州）有限公司之间的劳动争议作出青劳人仲案字[2019]第41号仲裁裁决后，卢正科在法定期限内提起本案诉讼，法院依法应予受理。双方对于卡特彼勒（青州）有限公司向卢正科支付一次性伤残就业补助金69312元的事实无异议，法院直接予以确认。对于双方争议的其他问题，以下逐一作出分析认定。对于卢正科要求卡特彼勒（青州）有限公司支付停工留薪期工资的诉讼请求，卡特彼勒（青州）有限公司不予认可。法院经审查认为，根据已生效并已履行完毕的（2017）鲁07民终365号、（2018）鲁07民终3115号民事判决，因卡特彼勒（青州）有限公司违法解除劳动合同关系的行为，卢正科进行了仲裁、诉讼等一系列维权活动，第一份判决生效后，卡特彼勒（青州）有限公司于2017年6月5日向卢正科下发《关于卢正科返回工作岗位的通知》，但卢正科未能实际返岗上班，而是在向卡特彼勒（青州）有限公司递交了请假申请后一直请病假。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。卢正科虽已于2015年6月15日被山东省职业病医院诊断为职业性轻度噪声聋，但在二份已生效的判决书中，均未涉及卢正科的停工留薪期工资待遇。在（2017）鲁07民终365号民事判决中，卢正科要求卡特彼勒（青州）有限公司支付其2013年7月至2015年8月的病假工资，法院认定支持卢正科12个月的医疗期，判决卡特彼勒（青州）有限公司支付卢正科病假工资共12960元（2014年青州市月最低工资标准1350元×12×80%），超出部分未予支持；在（2018）鲁07民终3115号民事判决中，判决卡特彼勒（青州）有限公司按照卢正科的原月工资待遇2821元向卢正科支付了2015年9月至2017年5月期间的工资，亦是基于卡特彼勒（青州）有限公司违法解除劳动合同造成卢正科损失后应当向卢正科支付的工资，并非基于卢正科应当享有的停工留薪期待遇。故基于本案情况，在上述二份判决均未对卢正科的停工留薪期作出认定的情况下，可从卢正科接到上班通知但又请休病假的2017年6月6日起算卢正科的停工留薪期。参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》中的相关条款，结合潍坊市劳动能力鉴定委员会关于卢正科劳动能力障碍程度为九级、无生活自理障碍的鉴定意见，法院确定卢正科的停工留薪期为4个月。根据（2018）鲁07民终3115号民事判决，卢正科原月工资收入为2821元。卡特彼勒（青州）有限公司应当支付卢正科的停工留薪期工资为11284元（2821元×4）。2017年6月6日至2017年9月5日，卡特彼勒（青州）有限公司实际向卢正科发放的工资金额为4612.45元，故应再向卢正科支付停工留薪期工资差额6671.55元。故对于卢正科要求卡特彼勒（青州）有限公司支付停工留薪期工资差额6671.55元的诉讼请求，法院予以支持。卢正科主张按照2018年统筹地区职工月平均工资5776元计算工资基数，于法无据，法院不予支持。对于卢正科要求卡特彼勒（青州）有限公司支付工资差额的诉讼请求，卡特彼勒（青州）有限公司不予认可。法院经审查认为，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《工伤保险条例》和《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。根据上述规定，卢正科在停工留薪期满后一直向卡特彼勒（青州）有限公司递交病假申请未能上班，并进行了劳动能力鉴定，其后亦有住院治疗的事实，故自2017年9月6日起，卡特彼勒（青州）有限公司可按照因病医疗期内的病假工资向卢正科发放生活津贴。关于病假工资，《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款规定，劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。2017年6月1日起执行的青州市最低工资标准为1640元。2018年6月1日起执行的青州市最低工资标准为1730元。经核算，自2017年9月6日至2018年11月30日，卡特彼勒（青州）有限公司最低应当向卢正科发放的病假工资数额为19893.34元。该期间卡特彼勒（青州）有限公司实际向卢正科发放的工资数额为20881.94元，高于上述标准。故对于卢正科要求卡特彼勒（青州）有限公司支付该期间工资差额的诉讼请求，法院不予支持。因卢正科自2017年9月6日后亦未向卡特彼勒（青州）有限公司实际提供劳动，卢正科主张按照2018年统筹地区职工月平均工资5776元计算病假工资，于法无据，法院不予支持。对于卢正科要求卡特彼勒（青州）有限公司支付经济补偿金的诉讼请求，卡特彼勒（青州）有限公司不予认可。法院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，卡特彼勒（青州）有限公司在卢正科停工留薪期内未足额向卢正科发放工资，卢正科主张解除劳动合同，卡特彼勒（青州）有限公司应当向卢正科支付经济补偿。对于计算年限问题，《退役士兵安置条例》第三十七条规定，由人民政府安排工作的退役士兵，服现役年限和符合本条例规定的待安排工作时间计算为工龄，享受所在单位同等条件人员的工资、福利待遇。第四十四条规定，退役士兵服现役年限计算为工龄，与所在单位工作年限累计计算，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇。卢正科于1987年10月1日入伍，2001年4月退伍转业，2001年12月13日青州市退伍军人安置办公室安排卢正科至卡特彼勒（青州）有限公司处工作，卢正科服役期限及待安排工作时间均应当计算为“本单位工作年限”，故至2018年11月30日双方劳动关系解除，卢正科在卡特彼勒（青州）有限公司处工作年限应按31年零两个月计算，则卡特彼勒（青州）有限公司依法应当向卢正科支付31.5个月的经济补偿。根据卢正科、卡特彼勒（青州）有限公司双方无异议的工资表，经核算，卢正科在劳动合同解除前12个月的月平均工资为1420元。故对于卢正科要求卡特彼勒（青州）有限公司支付解除劳动合同经济补偿金44730元（1420元×31.5）的诉讼请求，法院予以支持。卢正科诉讼请求超出部分，于法无据，法院不予支持。卢正科要求卡特彼勒（青州）有限公司支付其住院期间交通费753.30元、住院伙食补助费460元、劳动能力鉴定费288元；卡特彼勒（青州）有限公司不予认可。法院经审查认为，《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《山东省贯彻实施办法》第十条规定：工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）经确认安装配置伤残辅助器具所需费用；（三）住院伙食补助费；（四）经批准到统筹地区以外就医、配置辅助器具的交通食宿费；……（九）劳动能力鉴定费……”。根据上述规定，卢正科治疗工伤期间的交通费、伙食补助费、劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，故对于卢正科要求卡特彼勒（青州）有限公司支付住院期间交通费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《退役士兵安置条例》第三十七条、第四十四条，《山东省企业工资支付规定》第二十六条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条及《山东省贯彻实施办法》第十条之规定，判决如下：一、卡特彼勒（青州）有限公司于判决生效之日起五日内支付卢正科一次性伤残就业补助金69312元、停工留薪期工资差额6671.55元、解除劳动合同经济补偿金44730元，共计120713.55元；二、驳回卢正科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由卡特彼勒（青州）有限公司负担。 本院二审期间，卢正科提交明细清单复印件4份、费用清单复印件1份、缴费证明复印件1份、关于支付卢正科治疗费用的申请书1份，证明7540.26元是卢正科的医疗费，不是其工资。卡特彼勒（青州）有限公司质证称：对证据的真实性无异议，这个就是医疗费，已经单独发放过了，未计算在工资内。卡特彼勒（青州）有限公司提交付款申请单复印件、工资明细表复印件各一份，证明医疗费7540.26元，是单独发放的，未发放至其工资内。卢正科质证称：关于我方上诉状第一条医疗费扣除问题，我方不再主张，撤回上诉。关于交通费问题，是单位未提供材料导致无法认定工伤，我的交通费应当由单位报销。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为,本案的争议焦点为上诉人卢正科停工留薪期间以及停工留薪待遇、工资差额、解除合同经济补偿金数额等认定的问题。上诉人卢正科上诉称停工留薪期间原工资福利待遇不变，而上诉人在确定劳动能力等级鉴定出来前，上诉人所有待遇均应不变，而一审确定的停工留薪待遇、相应工资差额、解除合同经济补偿金数均计算错误。经查，一审法院根据生效的判决结合潍坊市劳动能力鉴定委员会关于卢正科劳动能力障碍程度为九级、无生活自理障碍的鉴定意见，依法确定上诉人卢正科的停工留薪期为4个月，并依据生效判决确定的卢正科的平均工资水平确定的停工留薪待遇有充分的事实和法律依据，并无不当，本院予以确认。同时对于上诉人卢正科主张的工资差额、解除合同经济补偿金由于该期间不属于停工留薪期间，故上诉人卢正科主张按原福利待遇计算一审法院不予支持于法有据，经查，一审法院依据相关规定依法确定的工资差额、解除合同经济补偿金数额正确，本院予以确认。上诉人卢正科还主张上诉人卡特彼勒（青州）有限公司应支付交通费，但该费用从工伤保险基金支付法律有明确规定，对于该主张，本院不予支持。因此，上诉人卢正科的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人卡特彼勒（青州）有限公司上诉称对上诉人卢正科停工留薪期间计算以及停工留薪待遇错误并不应支付工资差额、解除合同经济补偿金等，经查，一审法院对上述问题的认定均有充分的事实和法律依据，并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予支持。对原审判决认定的其他事实，各方当事人均未提出异议，本院直接予以确认。两上诉人关于其不应承担诉讼费的主张，无法律依据，依法不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律均无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人卢正科负担5元、卡特彼勒（青州）有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  刘宇宁 审判员  邵 淼 二〇二〇年七月二十日 书记员  冯 雪