广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初16243号原告：舒泽东，男，1975年1月11日出生，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：余锦伴，广东商达（东莞）律师事务所律师。被告：陈锡金，男，1980年6月7日出生，汉族，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：叶冠繁，广东莞信律师事务所律师。原告舒泽东诉被告陈锡金建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年8月23日向本院提起诉讼，本院立案后，由审判员曾旭独任审判，于2019年10月10日公开开庭审理。原告舒泽东及委托诉讼代理人余锦伴,被告陈锡金及委托诉讼代理人叶冠繁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告舒泽东向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款124806.36元；2、判令被告向原告支付逾期付款利息（利息以124806.36元为本金按同期商业银行贷款年利率4.75%计算至付清之日止）；3、判令被告支付原告原材料损失71025.5元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2019年4月13日签订《建筑工程承建合同》，约定由原告承建被告在东莞市虎门寨小捷滘荔枝基6巷4栋的建筑工程，工程量约1137平方米，采取包工及部分包料的形式施工，其中分为主体施工和装修施工，承包价按305元/平方米结算。合同签署后，原告依约进场施工，被告在2019年5月18日前基本按合同约定付款，之后就断断续续不能正常付款。截至2019年7月23日，原告已完成主体施工1130平方米，由于被告不依约付款，原告向被告催促，被告仅支付部分工人工资后单方终止合同，不允许原告再进行收尾施工，为此双方发生纠纷并到虎门镇太平派出所接受调解，由于被告不支付欠款也不愿对原告已施工的工程量进行确认，导致调解失败。原告认为已基本完成全部工程，剩余收尾工程是因被告单方终止合同所致，被告的行为已构成违约，原告有权要求被告支付已完成部分工程款284250元，扣除被告已支付款项159443.64元，尚欠124806.36元未付。此外，被告单方终止合同后，未经原告允许将原告用于施工的原材料私下拉走，货值71025.5元，应由被告赔偿。被告陈锡金答辩称：经案外人武化东介绍，被告以包工不包料的形式将案涉工程发包给原告施工，当时双方约定的工程单价是以不同的单价完成的工程量进行结算，并非原告主张的按305元/平方米结算。具体为木工65元/平方米，铁工23元/平方米，打混凝土10元/平方米，砌砖45元/平方米，抹灰25元/平方米，外架15元/平方米。施工过程中，被告已超额20946.1元支付原告应得工程进度款。由于原告债务缠身，将被告支付的工程进度款“私吞”，并向其他施工人员谎称被告未支付工程进度款，鼓励施工人员停工闹事，阻挠被告施工。无奈之下，被告被迫先行向工人垫付了工资，再另行聘请施工队继续完成工程。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。经审理查明，2019年4月，被告陈锡金将东莞市虎门寨小捷滘荔枝基6巷4栋的建筑工程发包给原告舒泽东施工，双方没有签订书面施工合同。原告称自己曾起草《建筑工程承建合同》发给被告审阅，主要内容为工程量约1137平方米，采取包工不包料形式承包，承包价按305元/平方米结算。被告否认原告曾将合同给其审阅，主张双方口头约定以包工不包料的形式将案涉工程发包给原告施工，当时双方约定的工程单价是以不同的单价完成的工程量进行结算，并非原告主张的按305元/平方米结算。具体为木工65元/平方米，铁工23元/平方米，打混凝土10元/平方米，砌砖45元/平方米，抹灰25元/平方米，外架15元/平方米。对此，原告提供了《建筑工程承建合同》的影印件，但落款处无双方当事人签名确认。2019年4月23日，原告开始进场施工，被告按工程进度支付工程款，主张自2019年4月26日至2019年7月13日间分19次共向原告支付120000元，原告只承认16次收取被告工程款共计107000元。存在争议的13000元共三笔款项，包括2019年6月27日原告通过手机银行收取被告10000元，原告主张是虎门北栅其他工程的款项，被告予以否认，称原告并未参与被告虎门北栅工程；第二笔为2019年7月8日，被告称原告无钱吃饭，被告的管理人员王东升转账1000元给案外人武化东，武化东再转给原告妻子，原告承认收款，但辩称与本案无关；第三笔为2019年7月13日，原告的工人杨文平称无钱吃饭，通过微信转账收取被告2000元，原告承认收款，但辩称与本案无关。因原告工人被拖欠工资停工，2019年7月23日，被告直接向原告的工人发放工资共计63443.6元。施工过程中，因工程进度款及工程款计算标准等问题，双方发生争执停工。2019年7月24日，被告的管理人员王东升向东莞市公安局虎门分局太平派出所报案称原告对其殴打并破坏工地设备，要求处理。2019年8月12日，经虎门镇人民调解委员会主持调解，双方达成《人民调解协议》，内容为原告承诺于2019年8月16日前将其所有设备和材料搬离案涉工地，并将工地上的电箱打开，王东升不再追究原告破坏生产设备的法律责任，双方也不再追究对方互殴的责任。原告出具《保证书》，承诺不再阻碍施工，并于2019年8月16日前搬离工地。原告并手写一份《工程量确认单》，主要内容为主体工程1130平方米，砌体工程（做砖）643.5平方米，抹灰工程（抹沙浆）234平方米，并列明了部分工价。被告对原告主张的已完成工程量予以确认，但不确认原告主张的工价，故双方没有在《工程量确认单》上签名确认。2019年9月3日，原告又向东莞市公安局虎门分局太平派出所报案称被告将其用于施工的原材料私下拉走，货值71025.5元，被告予以否认。庭审中，原告申请对案涉工程的造价进行鉴定，本院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司东莞分公司进行工程造价鉴定，但因原告逾期未缴纳鉴定费用，本院决定终止该司法委托，并已通知原告。以上事实，有原告提供的《建筑工程承建合同》、《人民调解协议》、《工程量确认单》等证据，以及本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为：本案双方当事人虽未签订书面建设工程施工合同，但是已口头达成建设工程施工合同的合意并实际履行，本院认定双方存在建设工程施工合同关系，依法以建设工程施工合同法律规范调整双方的权利义务关系。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当按照合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。原告舒泽东未取得建筑施工资质，其与被告陈锡金口头达成的建设工程施工合同为无效合同。原告舒泽东作为实际施工人，仍可要求被告陈锡金参照合同约定支付工程价款。本案双方当事人对已完成的工程量没有争议，仅对工价存在争议，对此原告应负举证责任。鉴于双方没有签订书面建设工程施工合同，原告申请本院进行司法鉴定已得到本院准许，但原告逾期未交鉴定费，造成司法鉴定无法进行，其不利后果应由原告承担，本院不采信原告主张的工程款金额，故亦不支持原告关于拖欠工程款的诉讼请求。至于原告主张被告私自将其存放在工地的建筑材料私下拉走，货值71025.5元，要求被告赔偿。对此原告同样未能有效举证证明，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告舒泽东的诉讼请求。本案受理费2062元，由原告舒泽东承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 曾 旭二〇二〇年七月十三日书记员 何思榆