广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终971号上诉人（原审被告）：谢木伙，男，1960年1月19日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区***********，公民身份号码：440************012。上诉人（原审被告）：谢秉霖，男，1988年11月14日出生，汉族，住广东省阳西县***********。公民身份号码：441************018。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：梁适，广东拓进律师事务所律师。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：沙业泽，广东拓进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林仕根，男，1965年10月1日出生，汉族，住广东省阳江市江城区德信华城8栋二单元1601房。公民身份号码：441************016。被上诉人（原审原告）：林仕肯，男，1958年9月12日出生，汉族，住广东省阳西县******委会基围头村23号。公民身份号码：440********9126094。被上诉人（原审原告）：赖堂光，男，1961年4月19日出生，汉族，住广东省东莞市*******工业区东莞市石牌镇司伟礼品厂。回乡证号码：T121462927。上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：翁文崧，广东中瑜律师事务所律师。原审被告：吴定军，男，1973年6月19日出生，汉族，住广东省阳西县**********，公民身份号码：441************83X。原审被告：朱华艺，男，1979年4月9日出生，汉族，住广东省阳西县******委会白眉田养殖场。公民身份号码：440************83X。原审被告：冯王生，男，1969年7月11日出生，汉族，住广东省阳西县******委会白眉田养殖场。公民身份号码：441************015。上诉人谢木伙、谢秉霖因与被上诉人林仕根、林仕肯、赖堂光，原审被告吴定军、朱华艺、冯王生物权保护纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院作出的（2018）粤1721民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢木伙、谢秉霖上诉请求：一、撤销原审判决中第一、二项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下:一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，本案应为农业承包合同纠纷或者租赁合同纠纷，而不是物权保护纠纷。涉案土地、鱼塘在2011年至2015年间由上诉人正常地、长时间地使用过程中无人提出异议，同时上诉人向被上诉人支付了转让款，虽然被上诉人不认可是转让款，认为是其他款项，但被上诉人并未就款项的性质加以举证，是已查明的事实。由此看来，被上诉人交付了涉案土地、鱼塘的使用权等合同权益，上诉人支付了对价，涉案土地、鱼塘使用权等合同权益的转让实际已经完成，这个口头约定的农业承包合同或租赁合同成立并生效。其次，涉案土地、鱼塘并非家庭联产承包责任制发包的，无论三个村集体的行为是发包或是出租，名义上都是转让，而发包、转包或是出租、转租，仅是合同权益的“概括转让”，并非物权的转让，因此本案中用转包、转租来认定各当事人之间的行为更为准确。再次，本案最大的争议焦点是被上诉人是否将涉案土地、鱼塘转让给上诉人，或者说被上诉人与上诉人之间的口头协议是否成立、生效。在有证据证明涉案土地、鱼塘已交付上诉人使用，上诉人已支付对价的情况下，应认定上诉人与被上诉人之间就达成口头转让协议成立，且双方已履行各自的交付义务，故口头协议是生效的。一审法院以“农村土地承包经营权转让”未经原发包方同意，而认定无效不当。因为涉案土地是以其他方式的发包或出租，并不是转让，转包或转租是无需发包方同意，更何况合同明确表示同意被上诉人转让合同权益的；如果是转租，在上诉人与被上诉人口头协议成立、生效的情况下，即使上诉人与原审被告之间的合同无效，原审被告要返还涉案土地、鱼塘，也是返还给上诉人，而不是被上诉人。另外，一审认定转让合同权益没有经过原发包方同意，应属无效，是适用法律错误。因为转让需经原发包方同意的规定只是管理性规定，并非效力性规定，不能以此为认定合同无效的依据。二、一审法院认定事实不清，存在一定的逻辑矛盾与不合理，具体有如下几点。第一，一审法院通过《搭电合同书》、《投资养殖鳗鱼入股合同》、缴纳电费记录查明，上诉人使用了涉案土地及鱼塘，虽然“不能证明被告合法取得使用权”，但上述证据已证明，上诉人作为外村人，在长达五年时间使用了涉案土地及鱼塘，还亲自投入经营，自行支出成本。如果上诉人是不合法地使用涉案土地及鱼塘，作为出租方的三个村集体、被上诉人不可能在如此之长的时间没有发现、发现之后没有异议。这是不合常理和逻辑的。第二，在有证据证明上诉人使用涉案土地及鱼塘五年多时间的情况下，又有证据证明上诉人于2011年6月3日、2016年4月4日、2017年9月15日分三次转账20万元给被上诉人林仕根（及其妻子）银行账户，一审法院仅认为该凭据没有载明汇款用途，被上诉人也否认上述款项是转让款，就没有再了解该款的用途以及被上诉人关于上述款项用途的说法是否合理，然后直接认定上诉人主张是转让款的理据不足。上诉人正常使用涉案土地及鱼塘五年多无人阻拦，并有投入，还有《搭电合同书》《投资养殖鳗鱼入股合同》等处分涉案土地及鱼塘权利的行为，且在双方没有其他经济往来的情况下上诉人转账给被上诉人，一审法院忽略上述证据的关联及组合，而以没有书面合同仅口头约定转让不符合常理为由，认定双方之间不存在转让行为，属于认定基本事实不清。第三，一审已查明被上诉人与三个村集体的租用合同中有“乙方在合同有效期内有权转让合同，甲方无条件协助办理变更手续”的条款，又以谢木伙、谢秉霖未取得案涉的山地、鱼塘的承包经营权，与原审被告签订的《鱼塘、山地租赁合同》属无权处分，且事后未经被上诉人追认为由，认定租赁合同无效不当。因为原合同已对再转让行为进行了授权。因此，本案只要查明上诉人与被上诉人是否存在涉案土地、鱼塘合同权益的转让法律关系即可。只要上诉人有合法的使用权就不属于无权处分，亦无须被上诉人追认。根据上面第二点所述事实的合理性以及证据组成的证据链，显然上诉人与被上诉人之间就涉案土地鱼塘的合同权益是有一个对价约定的，否则上述所有证据就显得非常不合理，也无法解释。第四，上诉人是涉案土地的外村人，原审被告吴定军、冯王生是溪头镇人，对涉案土地、鱼塘的权属应当了解，否则就不会贸然与上诉人签订租赁合同，并进行巨额投资。否则，其不可能与上诉人签订租赁合同。上述四点，足以证明上诉人对涉案土地、鱼塘有合同权益及使用、处分的权利，一审认定不清。三、一审法院没有对部分证据组织质证，违反法定程序，应裁定发回重审。一审中，上诉人为查明事实，向一审法院申请调查取证，一审法院开具2019粤1721民调令1号《律师调查令》给上诉人代理人，上诉人代理人到阳西县供电局溪头供电所调取相关证据，溪头供电所提供了：2012年2月至2015年12月，用户编号为031**********643，用户名称为林仕根的电费缴费记录，该缴费记录证明了2012年2月至2012年12月期间每月的预收电费缴费记录与谢秉霖名下农业银行账户（账号：622*************815）的交易支出记录在时间、金额上完全一致，可以印证2012年起上述用电账户的电费是由谢秉霖缴纳；结合搭电合同的情况，证明上诉人从2012年开始就享有案涉土地的电力的使用权。代理人于2019年6月28日将上述证据交回一审法院。但一审法院在判决前没有对上述证据组织案件双方当事人质证。根据《民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008)》第四十七条、第五十一条规定，证据必须经过当事人互相质证方能作为认定案件事实的依据，故一审法院没有组织质证的情形属于严重违反法定程序，依法应裁定发回重审。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。林仕根、林仕肯、赖堂光答辩称：一、原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。2008年12月，被上诉人分别向阳西县******委会及其下属的基围头村、石港村承包位于石港村委会白眉田的山地和荒地进行休闲旅游度假、养殖、种植等使用，取得涉案土地使用权。2011年11月，被上诉人向阳西县供电局申请安装专用变压器，林仕根支付相关装电费用。被上诉人不在阳西县生活，而叫作为朋友的上诉人谢木伙在方便时巡查一下养殖场所。但上诉人在被上诉人不知情的情况下将涉案养殖场所转租赁给原审被告。因此，上诉人有权根据物权法的规定，请求上诉人返还养殖场给被上诉人。二、上诉人认为本案是农业承包合同或租赁合同纠纷没有依据。本案是因被上诉人起诉请求上诉人将占用被上诉人享有承包经营权的养殖场返还给被上诉人。根据最高院修改后的案由，本案定为物权保护纠纷正确。上诉人认为其长时间使用涉案土地，同时支付转让款是实际转让行为，属于农业承包合同纠纷，没有法律依据，与规定的案由不符。三、上诉人上诉称其与被上诉人已形成口头的转让涉案土地、鱼塘合同没有证据证明。上诉人称被上诉人已口头将涉案土地、鱼塘转让给其经营，不符合农村土地承包法第四十条规定的形式要件，转让后原《租用山地合同》、《供用电合同》和安装变压器合同、收据等原件仍由转让人保管，亦也不符合常理，也不符合原合同约定的转让后要经原发包方办理变更手续的约定。如果双方存在口头的转让行为，上诉人亦支付转让款，双方必然和发包方办理了合同变更手续，所有合同原件亦由上诉人保管。因此，上诉人所主张的口头转让涉案土地、鱼塘没有任何证据证明。上诉人分三次转让20万元给林仕根，其中15万元是上诉人卖被上诉人养殖场的羊款，后两次共5万元是同意由刘活搭电费用。且上诉人没有证据证明该款是转让养殖场款，其应承担举证不能的责任。至于上诉人称使用涉案场地5年多，及原审谢木伙、谢秉霖清楚涉案场地等都不是事实。四、原审程序合法。上诉人代理人在原审申请调查取得的证据原审法院已交由被上诉人质证。该证据证明缴交电费及使用者都是被上诉人，并不是谢秉霖，不能证明被上诉人对涉案土地有承包经营权。即使谢秉霖有从银行卡中预付电费，但不能证明是谢秉霖缴交电费。因为《搭电合同书》明确约定搭电人每月要预付电费给谢秉霖，由谢秉霖收费后充值。所以原审程序合法。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。吴定军、朱华艺、冯王生答辩称：吴定军、朱华艺、冯王生同意谢木伙的上诉意见。林仕根、林仕肯、赖堂光向一审院起诉请求：一、确认谢木伙、谢秉霖、吴定军、朱华艺、冯王生于2017年4月30日签订的《鱼塘、山地租赁合同》无效；二、谢木伙、谢秉霖、吴定军、朱华艺、冯王生立即停止侵害林仕根、林仕肯、赖堂光的石港村委会白眉田的山地和荒地、鱼塘，并将山地和荒地、鱼塘返还给林仕根、林仕肯、赖堂光；三、谢木伙、谢秉霖、吴定军、朱华艺、冯王生连带向林仕根、林仕肯、赖堂光赔偿损坏财产的损失210000元；四、谢木伙、谢秉霖、吴定军、朱华艺、冯王生连带向林仕根、林仕肯、赖堂光赔偿占用养殖场每月损失3500元，从2017年6月1日起至吴定军、朱华艺、冯王生退还养殖场时止，暂算到2018年6月损失为45500元；五、本案的诉讼费由谢木伙、谢秉霖承担。一审法院认定事实:2008年11月、12月间，阳西县******委会、基围头村、石港村将位于“白眉田”（土名）的山地及荒地租用给林仕根、林仕肯、赖堂光林仕肯、赖堂光、林仕根开发旅游、休闲、度假、养殖等使用。2008年11月1日，林仕根、林仕肯、赖堂光（乙方）与阳西县******（甲方）签订一份《租用山地合同》，约定，租用地点：“白眉田”，租用面积27.1亩，界限为西至基围头田地，北至白蚊志公河，南至山边，东至外边田地。2008年12月18日，林仕根、林仕肯、赖堂光（乙方）与阳西县*******（甲方）签订一份《租用山地合同》，约定，租用地点：“白眉山”（土名），租用面积：47.2亩，界限：西至石港村田地，北至白蚊志公河，南至山边，东至山边；2008年12月30日，林仕根、林仕肯、赖堂光（乙方）与阳西县******委会（甲方）签订一份《租用山地合同》，约定，租用地点：“白眉田”（土名），租用面积叁亩。上述三份《租用山地合同》均约定租用年限贰拾年（即从2009年1月1日起至2029年12月31日止），付款方式为每十年付一次，乙方在租用期内，该土地的使用权归乙方，由乙方自主经营，自负盈亏，乙方在合同有效期内有权转让合同，甲方无条件协助办理变更手续，本合同期满后，乙方有优先权承包，并重新订立新合同。林仕根在三份《租用山地合同》上的“乙方代表”处签名、阳西县******民委员会、基围头村、石港村代表在“甲方”处盖章确认。2011年8月，林仕根与广州敏城建设工程有限公司签订《林仕根专变（50KVA）安装工程合同》，并于2011年8月25日支付工程安装费5万元。2011年11月21日，林仕根与广东电网公司阳江阳西供电局签订一份安装50KVA变压器专用《供用电合同（高压）》，双方确认的用电地域范围为：阳西县******（林仕根养殖场）内。2017年4月30日，甲方（出租方）谢木伙、谢秉霖与乙方（承租方）吴定军、朱华艺、冯王生签订一份《鱼塘、山地租赁合同》，合同约定，甲方出租的场地、鱼塘坐落地址：阳江市******委会，界线为：东至外边田地，西至基围头田地，南至山边，北至白蚊志公河。猪场现有破旧栏舍共壹栋，杂物房壹间，合计租地面积总共约78亩；租赁期限，租期壹拾贰年零陆个月，自2017年6月1日起至2029年12月31日止；租金和租金缴纳，每年租金为42000元。谢木伙、谢秉霖在该份《鱼塘、山地租赁合同》的甲方处签名确认，吴定军、朱华艺、冯王生在乙方处签名确认。林仕根、林仕肯、赖堂光称其承包上述鱼塘山地至2015年后闲置，并没有将上述鱼塘、山地转给谢木伙、谢秉霖谢木伙承包经营。谢木伙、谢秉霖谢木伙辩称林仕根2011年4月份口头约定将案涉鱼塘、山地转让给其经营，并支付了20万元转让款给林仕根、林仕肯、赖堂光，但林仕根、林仕肯、赖堂光对此予以否认。谢木伙、谢秉霖辩称其从2012年开始就享有案涉土地电力的使用权，向一审法院提供了《搭电合同书》、缴纳电费记录、《投资养殖鳗鱼入股合同》等证据。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、林仕根、林仕肯、赖堂光是否将案涉荒地、山地、鱼塘转让给谢木伙；二、谢木伙、谢秉霖与吴定军、朱华艺、冯王生签订的《鱼塘、山地租赁合同》是否有效；三、林仕根、林仕肯、赖堂光请求谢木伙、谢秉霖、吴定军、朱华艺、冯王生连带赔偿其损失，是否应予支持。关于焦点一，谢木伙辩称林仕根、林仕肯、赖堂光已于2011年4月作价20万元将案涉山地、鱼塘口头转让给其承包经营，谢木伙、谢秉霖向一审法院提供转账凭证、《搭电合同》、《投资养殖鳗鱼入股合同》、电费缴费记录等证据拟证实其主张。因农村土地承包经营权转让，关系到各方当事人的重大权益，应当签订书面合同并经原发包方同意，谢木伙、谢秉霖主张口头约定转让不符合常理，且谢木伙、谢秉霖也没有持有原承包合同，虽然谢木伙、谢秉霖提供了2011年6月3日转账15万元给冯淑珍、2016年4月4日转2万元给林仕根、2017年9月15日转3万元给林仕根的凭据，但凭据并没有载明上述款项的用途，林仕根、林仕肯、赖堂光也否认上述款项是转让款，因此，谢木伙、谢秉霖主张理据不足。同时，谢木伙、谢秉霖提供的电费缴费记录记载的“用户名称”为林仕根，《搭电合同》、《投资养殖鳗鱼入股合同》等其他证据，只能证明谢木伙、谢秉霖使用了涉案土地及鱼塘，但不能证明谢木伙、谢秉霖合法取得使用权。综上，谢木伙、谢秉霖提供的证据不足以证实林仕根、林仕肯、赖堂光将案涉荒地、山地、鱼塘转让给其经营，应承担举证不能的后果。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，无处分权人订立的合同未经权利人追认且事后亦未取得处分权，合同无效。如前所述，谢木伙、谢秉霖未取得案涉的山地、鱼塘的承包经营权，与吴定军、朱华艺、冯王生签订的《鱼塘、山地租赁合同》属无权处分，事后林仕根、林仕肯、赖堂光又未追认，租赁合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，林仕根、林仕肯、赖堂光请求谢木伙、谢秉霖、吴定军、朱华艺、冯王生立即停止侵占案涉山地、荒地及鱼塘，并返还案涉山地、荒地、鱼塘给林仕根、林仕肯、赖堂光，合法有理，应予支持。关于焦点三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，林仕根、林仕肯、赖堂光请求谢木伙、谢秉霖、吴定军、朱华艺、冯王生连带赔偿损坏财产的损失、占用养殖场损失，但对该部分损失未能提供证据予以证实，故不予支持。吴定军、朱华艺、冯王生经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未作答辩，视为放弃相应的抗辩、质证等诉讼权利，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、五十八条、《中华人民共和国物权法》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认谢木伙、谢秉霖与吴定军、朱华艺、冯王生于2017年4月30日签订的《鱼塘、山地租赁合同》无效；二、限谢木伙、谢秉霖、吴定军、朱华艺、冯王生在本判决发生法律效力后一个月内返还位于阳西县******委会白眉田的山地、荒地和鱼塘给林仕根、林仕肯、赖堂光，具体面积、四至按2008年《租用山地合同》；三、驳回林仕根、林仕肯、赖堂光的其他诉讼请求。一审案件受理费5132.5元，由林仕根、林仕肯、赖堂光负担4132.5元，谢木伙、谢秉霖、吴定军、朱华艺、冯王生共同负担1000元。二审审理期间，上诉人在二审期间提供新证据有：《银行贷款证明及资料》，拟证明上诉人于2011年至2014年间多次以承包涉案土地、鱼围的名义向银行贷款。被上诉人的质证意见，被上诉人对贷款真实性由法院依法审查，对其贷款用途不予认可，且该证据与本案无关，是不能证明上诉人承包涉案土地。原审被告质证意见，对该份证据无意见。上诉人申请证人林晋全出庭作证。林晋全作证称：我原来参加双方（谢木伙、林仕根）多次商谈涉案事情，我与双方都是熟识的关系，前期听过双方转让一个荒地的事情，关于该荒地的价钱、范围、需要缴交什么费用等，交管理费给谁我也记不清了，后面让我帮忙就上述内容起草一份合同，我起草该合同是无偿的。我写好合同后就交给谢木伙了，事后怎么发展我就不清楚了。该荒地由林仕根转让给谢木伙，在双方洽谈中我对其交谈内容的理解（根据该理解的内容写合同），我听到双方价钱问题，我记不清楚。上诉人质证意见：证人证言反映的事实就是涉案土地是林仕根转让给谢木伙的。证人证言属实。被上诉人的质证意见：证人证言不足以证明上诉人受让被上诉人承包的土地，因为证人证言存在矛盾，且不清楚反映事件、时间、地点。原审被告质证意见：对证人证言无意见。为查明案件事实，本院向原发方石港村委会书记叶大集和基围绕头村村民罗德彬、石港村村民黄昭汉进行调查。被调查人均陈述不清楚，上诉人林仕根是否将涉案土地转让给谢木伙，且村委会及原发包方之间亦没有对其转让行为进行备案。叶大集讲到变压器钱是林仕根出钱安装，谢木伙提供的其向银行借款证明是当时村委会干部盖章。经质证，各方当事人对调查笔录的真实性没有异议。上诉人质证认为叶林集是后来当村书记，其说不清楚转包情况，又说林仕根根本没有转包涉案土地给谢木伙，前后矛盾，不能反映客观事实。且谢木伙到银行贷款是该村委会盖章，具有客观真实性。罗德彬的陈述不属实。二审期间将上诉人一审代理人申请调查取得的“溪头供电所提供的2012年2月至2015年12月，用户编号为031**********643，用户名称为林仕根的电费缴费记录”给各方当事人质证。上诉人质证意见，该据证明该时段每月缴交的电费与谢秉霖名下的农业账号为622*************815同一时段的支出金额完全一致，证明该变压器一直由上诉人使用及由上诉人缴交电费。被上诉人质证意见与一审质证意见一致。原审被告质证意见，不清楚谁交电费，但原审被告接手时由谢木伙将电费卡交给吴定军的。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，本案上诉人和被上诉人均确认被上诉人当时有羊交给上诉人的事实，但对具体交接羊是多少，双方所讲数目不一致。本院认为：本案被上诉人提供其与发包方签订的三份承包合同，主张其对涉案土地有使用权，上诉人未经其许可将土地转让给原审被告，侵犯其合法权益为由提起诉讼。故原审根据被上诉人的起诉主张将本案定性为物权保护纠纷正确，应予以维持。上诉人在本案中未能提供其与被上诉人之间签订转包或转租合同，被上诉人对其主张的口头合同不予认可。故上诉人主张本案应定性为农业承包合同的理据不足，应不予采纳。本案争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在转包涉案土地、鱼塘的关系；二、上诉人与原审被告签订的合同是否有效，上诉人及原审被告应否将涉案土地、鱼塘返还给被上诉人。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，上诉人主张被上诉人将其承包的涉案土地、鱼塘转包或转租给上诉人承包经营，上诉人应承担举证证明责任。上诉人主张其与被上诉人达成口关转包涉案土地、鱼塘的合同，并支付转让款给被上诉人，其已取得涉案土地、鱼塘的承包经营权。被上诉人对此不予认可。上诉人为证明其主张，申请的证人出庭作证，但证人所作的证言未能清楚陈述上诉人与被上诉人之间的关系，及双方协商时对转包关系权利义务及转包价款、支付价款等作约定，其证言不足以证明上诉人与被上诉人之间存在转包关系；同时，上诉人长达五年多时间在涉案土地、鱼塘上经营的事实本身并不能证明是双方是转包关系。上诉人主张其支付给被上诉人20万元是转包涉案土地的款项。但上诉人提供的汇款15万元的凭证未载明注明是转包或转让款，而被上诉人辩称该款是上诉人变卖涉案土地上的羊后应返还给其的款项。从双方承认的事实证实，被上诉人没有继续经营时该土地上仍有养殖的羊。双方对该转账款项性质说法不一，上诉人未能提供证据证明该转账款单一对应为转包涉案土地、鱼塘的款项；上诉人主张后来共转账5万元给林仕根是转包款项，但被上诉人辩称该款为搭电人应付的搭电费用。由于变压器使用权人为林仕根，而上诉人在使用该变压器过程中允许他人搭用该变压器电专电。故该款性质亦不足以证明为转包涉案土地的价款。同时，上诉人主张变压器是其联系安装的，因资金问题向林仕根借5万元支付安装费用。对此，林仕根予以否认，认为变压器是其出资安装的，现所有合同及相关付款凭证在其处保管。从谢木伙承认该事实看，变压器的安装费5万元是林仕根支付的，而且变压器亦是以林仕根的名安装。至于谢木伙称借林仕根5万元安装亦没有相应证据证明。同时，上诉人主张与被上诉人形成口头转包涉案土地合同，按常理，双方没有形成书面承包合同，被上诉人更应将涉案土地原有的承包合同及安装变压器合同等证据原件交由上诉人保管。事实上，上述所述证据原件仍在林仕根处保管，且原发包方对双方转包或转租关系亦不清楚。上诉人二审期间提供的石港村委会证明是用于借款使用，亦基于上诉人当时在涉案土地上进行经营出具的，该证据不足证明被上诉人与上诉人之间的转包关系。综合分析上述证据，并未能形成证明上诉人与被上诉人达成口头转包或转租涉案土地等的合同。上诉人上诉主张其提供证据已形成双方达成口头转包或转租合同的证据链的理据不足，应不予采纳。关于争议焦点二，基于上述论述，上诉人未取得涉案土地的承包经营权，其未经被上诉人同意将涉案土地、鱼塘转、租包给原审被告经营，事后亦未取得被上诉人的追认，故原审认定上诉人与原审被告签订的《鱼塘、山地租赁合同》无效，并判决原审被告和上诉人共同返还涉案的山地和鱼塘给被上诉人正确，应予以维持。由于上诉人未合法取得涉案的土地承包经营权，其上诉称，即使上述合同无效，原审被告亦是将涉案山地、鱼塘返还给其的理据不足，应予以驳回。上诉人的一审代理律师向一审法院申请律师调查令，调查相关证据时已明确其申请调查的内容及拟证明的事实，一审法院亦其代理律师调查取得的证据交由相对方质证。同时，一审法院亦没有以该证据作为认定事实及判决的依据。本院二审将该证据交由各方当事人质证，且变压器使用权人是被上诉人林仕根，故该电费支付涉及变压器使用问题，该电费的支付不足作为认定涉案土地转包关系的证据，该证据不影响本案事实认定。因此，上诉人以一审未对该证据质证为由主张本案违反法定程序，应发回重审的理据不足，应不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9092元，由上诉人谢木伙、谢秉霖负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年七月十五日法官助理  詹礼迪书 记 员  曾秋霞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。