湖北省潜江市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂9005民初164号原告：屠炳校，男，1967年8月23日出生，汉族，自由职业者，户籍地：浙江省慈溪市，现住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：芮伟明，浙江百易律师事务所律师。被告：山东春天建设集团有限公司，住所地：山东省临沂市临沭县沭河西大街北城花园B座。法定代表人：王宝金，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李有学，山东启阳律师事务所律师。第三人：湖北沃夫特生态工程有限公司，住所地：湖北省潜江经济开发区竹泽路6号。法定代表人：曹怀圣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张春慧，男，该公司副总经理。原告屠炳校与被告山东春天建设集团有限公司（以下简称春天公司）及第三人湖北沃夫特生态工程有限公司（以下简称沃夫特公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告屠炳校及其委托诉讼代理人芮伟明，被告春天公司委托诉讼代理人李有学及第三人沃夫特公司委托诉讼代理人张春慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告屠炳校向本院提出诉讼请求：1、请求判令春天公司支付屠炳校工程款4000000元（以司法鉴定为准）；2、判令春天公司退还屠炳校交纳的履约保证金50000元和安全保证金80000元及罚款38300元；3、判令春天公司承担本案的诉讼费及财产保全费。事实与理由：湖北省潜江市人民法院作出的（2018）鄂9005民初1002号民事判决书及湖北省汉江中级人民法院作出的（2019）鄂96民终28号民事判决书均认定2016年11月14日春天公司与宁波万成钢结构有限公司签订的《协议书》[全文称《协议书》（1）]无效，本案所涉工程由屠炳校实际施工。上述无效的《协议书》（1）既未约定单价也未约定暂估价，仅约定由屠炳校施工并包工、包料、设备、安全等相关义务，春天公司收取保证金及管理费。直至本案所涉工程交付业主（沃夫特公司）实际使用，春天公司除要求屠炳校写下一张1000000元的收据（1000000元中直接扣除了工程保证金和管理费，实际只支付屠炳校272000元），之后拒绝与屠炳校进行工程结算。因未确定合同单价和总价，春天公司又不与屠炳校进行工程结算，屠炳校现提起诉讼，请求判如所请。春天公司辩称：1、屠炳校的诉讼请求无事实依据，依法应予以驳回。2016年11月10日，春天公司承包了沃夫特公司车间及附属工程，合同约定价款为3350000元。2016年11月14日，屠炳校自称是宁波万成钢结构有限公司的股东，并以该公司名义与春天公司签订了一份《协议书》（1），该协议书约定春天公司将上述3350000元的工程转包给宁波万成钢结构有限公司（后得知实际系由屠炳校施工）。上述《协议书》（1）第一条约定春天公司与沃夫特公司签订的施工合同为《协议书》（1）的附件，不存在屠炳校起诉状中所述未约定价款的情形。本案所涉工程合同价款为3350000元，实际结算的工程价款为3499504.44元，春天公司已实际支付4144455.64元，超出工程结算价644951元。另外，根据《协议书》（1）约定屠炳校应向春天公司支付协调费、违约金、管理费、驻工地人员工资、超额垫付款项的利息等701970元。综上，春天公司为上述工程支付款项合计4846425.64元，也就是说春天公司在工程结算价款3499504.44元之外，为本案所涉工程多付了1346921.20元，故屠炳校的诉讼请求无事实依据；2、屠炳校涉嫌伪造公章罪、虚假诉讼罪、合同诈骗罪等犯罪行为，应依法追究其刑事责任。屠炳校自认其使用的是伪造的宁波万成钢结构有限公司的合同专用章与春天公司签订的合同，该行为给春天公司造成严重损失，涉嫌伪造公章罪；屠炳校没有实际履行合同的能力，借其他公司的名义与春天公司签订合同，在履行部分合同义务并骗取工程款后停工，春天公司无奈之下在沃夫特公司的见证下为其垫付了材料款和人工费，并将剩余工程作价910000元承包给王好安（屠炳校负责施工期间在本案所涉工程施工）。屠炳校的上述行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，依法应予追究其刑事责任；屠炳校恶意诉讼、虚假诉讼，蒙骗法院受理其对春天公司的案件，并蒙骗法院对春天公司的财产进行了保全，严重侵害了春天公司的合法权益，符合虚假诉讼罪的构成要件，依法应予追究其刑事责任。沃夫特公司述称：1、本案所涉工程是沃夫特公司发包给春天公司的，并与春天公司签订了《建设工程施工合同》。工程开工后，春天公司委托的项目经理陈磊及屠炳校共同在施工现场负责，开始时沃夫特公司并不清楚春天公司与屠炳校签订了《协议书》（1），将工程转包给了屠炳校，以为屠炳校也是春天公司在工程上的负责人。后来发生了停工的事情，停工后为了保证工期，春天公司又将剩余未完成的工程转包给了王好安继续施工。春天公司提前把质保金等款项共计747926.64元打给沃夫特公司（据沃夫特公司了解，春天公司与王好安达成协议，王好安不负责质保金），后沃夫特公司又将春天公司应支付给王好安的工程款代春天公司打给王好安（代付的工程款数额是747926.64元）。双方当事人围绕诉讼请求和抗辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：屠炳校提交的证据三本院作出的（2018）鄂9005民初1002号民事判决书、湖北省汉江中级人民法院作出的（2019）鄂96民终28号民事判决书复印件各1份，系法院作出的已经发生法律效力的判决书，本院依法予以采信；屠炳校提交的证据四《协议书》（1）复印件1份与春天公司提交的证据三系同一份证据，虽然屠炳校自认其并未取得宁波万成钢结构有限公司委托、《协议书》（1）上加盖的宁波万成钢结构有限公司合同专用章是其私刻，但原、被告对其真实性无异议，且其与本案具有关联性，本院依法予以采信；屠炳校提交的证据五收款收据5份及收款凭证1份，春天公司及屠炳校均认可其中5万元的收款凭证为屠炳校依据《协议书》（1）约定交纳的部分履约保证金、8万元的收款收据为应向沃夫特公司交纳的安全保证金，其余4张收款收据（其中票号均为0001723的两张收款收据分别系同一份票据的第三联、第四联）沃夫特认可系其依据合同约定向屠炳校收取的罚款，对上述证据本院依法予以采信；屠炳校提交的证据六系本案所涉工程已交付使用的照片3张，春天公司及沃夫特公司对其真实性均无异议，且其与本案具有关联性，本院依法予以采信；屠炳校庭审后提交的证据法庭询问笔录复印件1份，虽不能达到屠炳校的证明目的，因其具有真实性，且与本案有关，本院依法予以采信。春天公司提交的证据二《建设工程施工合同》复印件1份，系春天公司和沃夫特公司就本案所涉工程签订的承包合同，加盖有春天公司和沃夫特公司的公章，沃夫特公司对其无异议，且屠炳校未提交相反证据予以反驳，本院依法予以采信；春天公司提交的证据七银行付款凭证第0001号、银行付款凭证第0036号、委托书复印件3份、王好安的居民身份证复印件2份及中国建设银行单位客户专用回单复印件3份（流水号：4206273380N0PEMNUOW；流水号：4206273380NKP5RRIHP；流水号：4206273380NEPNBAT6W）、证据八转款委托书、中国建设银行网上银行电子回执（凭证号：100646444644）复印件各1份及电子回单复印件2份（回单编号：33270180979313720634；回单编号：33270180982283745717）、证据九协议书[全文称《协议书》（2）]复印件1份、证据十合作协议书复印件1份、证据十二沃夫特公司出具的证明1份、春天公司庭审后补充提交的委托书、收款凭证、收款收据、转款通知单、银行付款凭证及中国建设银行单位客户专用回单等复印件1套以及沃夫特公司提交的转款委托书复印件1份、中国建设银行单位客户专用回单复印件3份，因春天公司与王好安对屠炳校停施工期间应付未付工程款的结算以及屠炳校停工后的剩余工程量、工程价款的核定均未经屠炳校确认，屠炳校事后亦未追认，上述证据对屠炳校不发生效力，本院依法不予采信；春天公司提交的证据八中的电子回单复印件2份，在无其他证据佐证的情况下，无法证明其与本案具有关联性，本院依法不予采信；春天公司提交的证据九2017年4月22日至2017年4月28日本案所涉工程监理日志复印件7份及照片复印件1份，屠炳校及沃夫特公司对其真实性均无异议，该证据所载内容能够证明2017年4月22日至2017年4月28日本案所涉工程处于停工状态，本院予以采信；春天公司提交的证据十一中的工程结算审核定单，系春天公司、沃夫特公司与临沂方正工程造价咨询有限责任公司对本案所涉工程造价进行的审定、结算，沃夫特公司对该份证据无异议，并确认其是按照该审核定单确认的工程价款3499504.44元支付的工程款，在屠炳校未提交相反证据反驳的情况下，本院依法予以采信；春天公司提交的证据十一中有机肥车间工程造价汇总表，不具备证据的形式要件，本院依法不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月10日，春天公司与沃夫特公司签订了一份《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），该合同第一部分合同协议书中约定由春天公司承建湖北沃夫特新型作物专用肥有机肥车间及附属工程，计划开工日期2016年11月20日，计划竣工日期2017年4月30日，合同内容：基础主体、装饰、水电消防避雷等招标图纸设计的内容；工程承包范围：除车间内电气照明、动力电、钢结构以外的所有招标图纸内容；包括沉降室、沉降池、栈桥、室内设备基础、室外设备基础。合同同时约定，签约合同价为3350000元，合同价格形式：总价合同（固定价加变更价）。上述合同第三部分专用合同条款中约定“承包人提供履约担保的形式、金额及期限的：壹拾万元，主体完成；还约定“其他价格形式（变更工程量）的计量方式和程序：按2013年湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表，材料价格参照2016年第3期潜江市造价信息或当地市场价格。合同签订后所有新下发的政策性计价文件不执行，施工期间材料价格不予调整，计算后的造价下浮15%为最终决算价。”另外约定“承包人提供质量保证金的方式为5%的工程款”。合同另外约定“关于发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：水电计量设备由承包人自行解决，承包人每月底向发包人缴纳水电费（价格执行施工当地价格）”。同年11月14日，代表春天公司与沃夫特公司签订上述合同的委托代理人（暨项目经理）陈磊与使用私刻的宁波万成钢结构有限公司合同专用章的屠炳校签订了一份《协议书》（1），约定工程内容为“湖北沃夫特新型作物专用肥有机肥车间及附属工程施工合同中约定的施工范围，湖北沃夫特新型作物专用肥有机肥车间及附属工程施工合同见附件”。同时约定“乙方（实际施工方）采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式”进行施工。该《协议书》（1）还约定“乙方（实际施工方）负责施工之上述工程，以甲方（春天公司）名义与业主进行结算，甲方配合与之有关的印章工作；乙方需向甲方缴纳35万元（大写人民币叁拾伍万元整）的工程合同协调费，签订合同时缴纳5万元，余下30万元，业主拨付第一次、第二次工程款时两次均等扣完；湖北沃夫特新型作物专用肥有机肥车间及附属工程施工合同中的履约保证金10万元，由乙方承担”。当天，屠炳校通过转账方式向春天公司交纳了《协议书》（1）中约定的履约保证金100000元中的50000元。上述《协议书》（1）签订后屠炳校组织人员在本案所涉工程工地施工（其中劳务作业部分分包给王好安）。2017年3月9日，屠炳校出具收条一份，该收条载明“收到春天公司沃夫特项目工程款壹佰万元整（1000000）；具条人屠炳校；2017.3.9”。上述收条中的1000000元由下列款项组成：春天公司在当年年前直接支付给屠炳校的500000元、另外500000元中的320000元春天公司作为劳务费直接付给付了王好安、80000元作为安全保证金由春天公司扣除后交给了沃夫特公司、50000元作为春天公司与屠炳校签订的《协议书》（1）中约定剩余应交纳给春天公司的履约保证金直接扣除、剩余的部分作为《协议书》（1）中约定的税金和应交给春天公司的管理费直接扣除。2017年3月10日起，因拖欠人工费、材料款等，相应人员到工地拉横幅，讨要款项。2017年3月29日，春天公司代屠炳校垫付了王好安的材料款及人工费450000元，王好安于当天出具“收到条”一份，载明“今收到山东春天建设集团有限公司承建湖北沃夫特生物有机肥车间垫付材料款及人工费共计￥450000.00，大写肆拾伍万元整（未提供单据，待陈磊、屠炳校、王好安见面后核实结算”；收到人王好安；2017.3.29。2017年4月4日，春天公司代屠炳校垫付了王好安的人工费及脚手架费用共计167270元，王好安于当天出具“收条”一份，载明“今收到山东春天建设集团有限公司代屠炳校支付给我人工费壹拾伍万柒仟贰佰柒拾元及脚手架费用壹万元整，合计167270元整（壹拾陆万柒仟贰佰柒拾元）”；王好安；17.4.4号。同一天，春天公司代屠炳校支付了其所欠的彭小利两个月的工资及植筋款18200元、王军的挖机费9000元、吴文才的防水工程款9200元、王国安的电焊工工资1830元、周爱军的钢材款14800元、吴长桂的铲车费15000元、王文巍的吊车费600元。2017年4月13日，春天公司以“宁波万成钢结构有限公司无能力履行合同”为由将宁波万成钢结构有限公司、屠炳校诉至山东省临沭县人民法院，要求解除春天公司与宁波万成钢结构有限公司于2016年11月14日签订的《协议书》（1）等。同年4月25日、4月26日，屠炳校、宁波万成钢结构有限公司分别提出管辖权异议申请，山东省临沭县人民法院作出（2017）鲁1329民初1853号裁定：本案移送至湖北省潜江市人民法院处理。春天公司不服该裁定，上诉至山东省临沂市中级人民法院，该院于2017年9月20日作出（2017）鲁13民辖终404号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。案件移送本院后，本院经审理于2018年9月28日，作出（2018）鄂9005民初1002号民事判决书，判决驳回春天公司的全部诉讼请求，春天公司不服上述判决，上诉至湖北省汉江中级人民法院，该院于2019年1月15日作出（2019）鄂96民终28号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。监理日志所载内容显示自2017年4月22日至28日，本案所涉工程一直处于停工状态。2017年11月3日，临沂方正工程造价咨询有限责任公司根据春天公司与沃夫特公司合同约定的工程结算方式及标准对本案所涉工程进行了造价审核，核定本案所涉工程的总价款为3499504.44元（有机肥车间合同价3350000元、变更签证149504.44元），三方均在工程结算审核定单上加盖各自的公章。另查明，屠炳校在实际施工期间，分别于2017年3月7日、9日、27日交给沃夫特公司罚款37000元、300元、1000元。还查明，屠炳校与春天公司均认可无法确定屠炳校停工前实际完成的工程量，屠炳校完成的工程的工程价款尚未结算。本案所涉工程于2017年6月交付沃夫特公司使用。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，对双方当事人争议的焦点，本院依据认定的事实和法律规定，评判如下：关于本案所涉工程的工程款总额如何确认的问题。春天公司与沃夫特公司签订的《建设工程施工合同》约定签约合同价为3350000元，合同价格形式：总价合同（固定价加变更价）。同时约定其他价格形式的计量方式和程序：按2103年湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表，材料价格参照2016年第3期潜江市造价信息或当地市场价格。合同签订后，所有新下发的政策性文件不执行，施工期间材料价格不予调整，计算后的造价下浮15%为最终决算价。2017年11月3日，临沂方正工程造价咨询有限责任公司根据春天公司与沃夫特合同约定的上述结算方式及标准对本案所涉工程进行了结算，确定本案所涉工程的总价款为3499504.44元，沃夫特公司和春天公司对此价款均无异议。春天公司承包本案所涉工程后，又与冒用宁波万成钢结构公司名义的屠炳校签订了《协议书》（1）将承包的本案所涉工程转包给了没有资质的屠炳校施工，虽然依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该《协议书》（1）属无效合同，但是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，屠炳校与春天公司之间的工程款支付可参照该《协议书》（1）中对工程款的约定[根据《协议书》（1）中的约定春天公司与沃夫特公司签订的《建设工程施工合同》系《协议书》（1）的附件，故该《建设工程施工合同》中约定的工程固定价款及增加工程量的计价标准和方式即《协议书》（1）对工程价款的约定]。对于屠炳校诉称的其与春天公司于2016年11月14日签订《协议书》（1）时既未约定单价也未约定暂估价，春天公司与沃夫特公司之间约定的工程价款低于市场价，不能作为对屠炳校实际施工部分的计价依据，应当对本案所涉工程的工程总价款进行司法鉴定的陈述，与本案查明的事实不符，并且在屠炳校未提交证据证明春天公司与沃夫特公司存在恶意串通等情形的情况下其陈述的上述理由有违常理，故对屠炳校要求对本案所涉工程总价款进行司法鉴定的申请，本院依法不予准许。关于春天公司是否应就本案所涉工程向屠炳校支付工程款的问题。屠炳校与春天公司签订了《协议书》（1）后，未完成全部工程即离场。屠炳校及春天公司均未能确定屠炳校实际完成的工程量，且双方未对屠炳校完成的工程的工程价款进行结算，庭审时亦未提交双方均认可的相关有效证据证明屠炳校停工前的工程量及工程价款。故对于屠炳校要求春天公司支付工程款的诉讼请求，本院依法不予支持。关于春天公司是否应将沃夫特公司已退回的屠炳校交纳的履约保证金100000元及安全保证金80000元以及沃夫特公司收取的罚款38300元退还给屠炳校的问题。在春天公司及屠炳校对屠炳校停工前的工程量、工程款未予确认前，无法核定双方之间工程款支付情况，对于春天公司是否应退还屠炳校交纳的履约保证金100000元及安全保证金80000元目前作出裁判的条件尚未成就，故对屠炳校要求春天公司返还履约保证金及安全保证金的诉讼请求，本院依法不予支持。对于屠炳校要求春天公司返还罚款38300元的诉讼请求，因该罚款系因屠炳校违反相关施工规定，由沃夫特公司向其收取的罚款，与春天公司无关，故对于屠炳校的该项请求，本院依法不予支持。关于屠炳校是否存在涉嫌合同诈骗、虚假诉讼、伪造公章等罪名的问题。因屠炳校是否涉嫌上述刑事犯罪并不影响本案的审理，且其是否涉及刑事犯罪不属于本案审查的范畴，故本院不予评判。经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告屠炳校的诉讼请求。案件受理费40146元及财产保全费5000元，合计45146元，由原告屠炳校负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉江中级人民法院。审 判 长  杨 红人民陪审员  胡绪祖人民陪审员  龚官顺二〇二〇年七月十五日法官助理江婷书记员刘丽