山东省济宁市任城区人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁0811刑再1-2号原公诉机关济宁市任城区人民检察院。原审被告人张某某，男，1963年9月23日出生，汉族，初中文化程度，群众，农民，住山东省济宁市任城区（户籍所在地同上）。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年3月29日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，于同年4月11日被济宁市公安局任城区分局取保候审。2019年6月24日因犯生产、销售有毒、有害食品罪，被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。现在家。指定辩护人阮国平，山东思雅律师事务所律师。原审被告人张某某生产、销售有毒、有害食品罪一案，本院于2019年6月24日作出（2019）鲁0811刑初664号刑事判决，已经发生法律效力。2019年10月31日，济宁市任城区人民检察院以该案应适用《中华人民共和国刑法》第三十七条之一第一款、第三款的规定，应判处被告人张某某从业禁止为由，向本院提出再审检察建议。本案经本院院长提交审判委员会讨论决定应予再审。2019年12月12日，本院作出（2019）鲁0811刑监2号再审决定书，并于2020年1月3日立案。期间，因新型冠状病毒感染肺炎疫情影响，造成无法对案件进行正常审理，本院依法中止审理一次。本院受理再审后，依法另行组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭审理了本案。济宁市任城区人民检察院指派检察员陈鹏出庭支持公诉，原审被告人张某某及其指定辩护人阮国平到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2014年5月左右，被告人张某某开始在山东省济宁市任城区某牛肉汤（某某煎包）店。2016年11月初起，被告人张某某开始在其制售牛肉汤的过程中违法添加非食用物质罂粟壳。同年12月6日，济宁市任城区食品药品监督管理局依法对被告人张某某经营的上述牛肉汤（某某煎包）店检查时，发现该店存在使用罂粟壳制售食品的不法行为，并当场查获罂粟壳995枚，执法人员遂现场对熬制牛肉汤的“料包”及“牛肉汤”进行了抽样提取。同年12月21日，经该局委托青岛市海润农大检测有限公司检验检测，在上述“料包”及“牛肉汤”中检出吗啡、那可丁、罂粟碱等国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》中包含的非食用物质成分。同年12月27日，济宁市任城区食品药品监督管理局将本案线索移送至济宁市公安局任城区分局，侦查机关于接收案件线索当日决定对本案立案侦查。2019年3月29日，被告人张某某在兖州火车站广场被公安机关抓获归案，到案后能如实供述自己的罪行。原审判决认定上述事实的证据有：证人张某的证言；原审被告人张某某的常住人口基本信息、涉嫌犯罪案件移送书、到案经过、营业执照、照片、食品药品行政处罚文书现场检查笔录、食品药品行政处罚文书询问调查笔录、《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》等书证；青岛海润农大检测有限公司HR20161210959、HR20161210960检测报告等鉴定意见；照片等物证；行政执法同步录音录像视频等视听资料；被告人张某某的供述与辩解等证据证实，足以认定。原审判决认为，被告人张某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人张某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可予以从轻处罚。被告人张某某认罪态度较好，系初犯，可酌情予以从轻处罚。根据被告人张某某的犯罪事实、性质、手段、社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条之规定，以原审被告人张某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。2019年10月31日，济宁市任城区人民检察院以该案应适用《中华人民共和国刑法》第三十七条之一第一款、第三款的规定，应判处从业禁止为由，向本院提出再审检察建议。本案经本院院长提交审判委员会讨论决定应予再审。2019年12月12日，本院作出（2019）鲁0811刑监2号再审决定书，并于2020年1月3日立案再审。原公诉机关济宁市任城区人民检察院认为，被告人张某某在明知罂粟壳是国家禁止使用，不得用于食品加工的非食品原料的情况下，仍在其煮制、销售的牛肉汤中掺入罂粟壳，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。同时，2015年10月24日全国人大常委会修订之后的食品安全法135条第二款规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员，在食品安全法本条规定中已经明确规定了被判处有期徒刑刑罚以上的被告人终身不得从事相关的职业。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一第三款“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，依法应对被告人张某某宣告从业禁止。因此，我院提出的再审检察建议有充分的法律依据。原审被告人张某某对原审认定的犯罪事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。其指定辩护人对原审判决认定的犯罪事实及罪名无异议，对法院决定再审也无异议，并提出如下意见：对其罪名没有异议，被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白，认罪态度较好，自愿缴纳罚金，系初犯，没有造成恶劣影响，情节轻微，危害不大，应采用有利于被告人原则，对被告人判处刑罚，对于禁止令没有异议。经再审审理查明的事实和证据与原审一致。综上所述，本院认为，被告人张某某违反国家食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。因此，原公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立，本院予以确认。被告人张某某庭审中表示自愿认罪，系初犯、偶犯，对其可酌情从轻处罚。辩护人提出的对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。因此，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当。关于本案是否应当依法对被告人张某某宣告从业禁止，即是否适用《中华人民共和国刑法》第三十七条之一第三款关于从业禁止的规定的问题。本院认为，首先，原审判决未适用从业禁止的规定，符合刑法规定。法律明确规定人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止从事相关职业，采取的是按照酌定型的“可以”法律规定模式，目的就在于人民法院在授权范围内应该寻求合理妥当的处理方式。其次，原审判决未适用从业禁止规定不违反立法本意。《中华人民共和国刑法》第三十七条之一的立法本意和目的主要是为了预防再犯罪的需要。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条第一款规定“被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可，或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员”。第二款规定“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”第三款规定“食品生产经营者聘用人员违反前两款规定的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门吊销许可证。”以上规定说明：《中华人民共和国食品安全法》已经明确规定了被告人的从业禁止内容，即使该案不适用从业禁止规定，也基本能预防被告人再犯罪。第三，刑法第三十七条之一第三款中的“从其规定”不应理解为其他法律法规明确规定了从业禁止内容，法院就必须判决“从业禁止”，应理解为在法院认为仍有必要对其适用“从业禁止”时，则应遵循该法律法规中所规定的职业禁止的条件和期限等，不再受该法条中“三至五年”期限的限制。该款主要突破的是“三至五年”期限，而不是将第一款中的“可以”改为“应当”。比如，《公务员法》、《法官法》、《检察官法》和《警察法》都分别规定了“曾因犯罪受过刑事处罚的，不得录用为公务员，不得担任法官、检察官及警察”。在司法实践中，对于公务员、法官、检察官、警察职务犯罪适用法律时，我们一般不适用“从业禁止”的规定。不适用“从业禁止”规定的合情合理因素就是法官、检察官、警察和其他公务员，都属于国家工作人员，其一旦利用其职务便利实施职务犯罪受到刑事处罚后，就会被所在单位开除公职且永不录用，从而在事实上也就不可能再实施与其原职业和职务相关的犯罪；不适用“从业禁止”规定的法律依据就是《中华人民共和国刑法》第三十七条之一第一款规定的“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业”。据此，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款（一）项的规定，裁定如下：维持山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811刑初664号刑事判决。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  徐玉平审判员  李 军审判员  王福伟二〇二〇年七月二十二日书记员  王 晴