贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终943号上诉人（原审原告）：安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司。住所地安顺市西秀区。统一社会信用代码：91520402097984308Q。法定代表人：高玉成，董事长。委托诉讼代理人：杨霞，贵州蕴诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦勇，贵州环大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州海星商贸有限公司。住所地贵州省安顺市西秀区。统一社会信用代码：915204020806547751。法定代表人：杨刚刚。被上诉人（原审被告）：贵州天信融资担保有限公司（原贵州天信担保有限公司）。住所地贵州省贵阳市国家高新技术产业开发区。统一社会信用代码：91520115573318059E。法定代表人：凡树堂，总经理。委托诉讼代理人：李敏，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈倩倩，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。上诉人安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司（以下简称股金中心）因与被上诉人贵州海星商贸有限公司（以下简称海星公司）、贵州天信融资担保有限公司（以下简称天信公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初6331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。股金中心上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉请，或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审将案涉的股金调剂错误定性为民间借贷，违背不告不理的原则，严重影响公正审理，应当发回重审。本案双方达成的《股金调剂合同》并非民间借贷，也非金融借款合同。合同的双方是上诉人与公司内部社员，与民间借贷以及金融借款签约主体的开放性和不确定性有本质区别。被上诉人海星公司是基于上诉人内部社员的特定身份，与上诉人达成股金调剂的一致表示，合同涉及的利息、罚息等，是违约责任的承担形式，不能以此否定股金调剂合同的本质，即公司股金的互助调剂。上诉人一审中并未确定本案法律关系和案由，一审法院错误定性为民间借贷，否定本案系社员股金调剂合同纠纷的性质，应当依法纠正。2、原审遗漏当事人，审理程序违法，影响案件的公正审理。贵州中荣尚品魔芋产业有限公司和贵州立博商业管理有限公司与本案资金有直接利害关系，一审应当依职权追加为本案当事人。上诉人在一审提交的《说明》、《还款结算单》均充分证实，被上诉人海星公司获取调剂资金400万元，是通过前述两个公司债务方式实现。两个公司也出具《还款结算单》予以确认，故两公司与本案资金354.15万元有直接的利害关系，原审未予追加违反法定程序。3、原审认定事实不清，适用法律不当。一审将上诉人合法经营范围内从事股金吸收、使用等管理运作模式，错误认定为从事吸收公众存款、发放贷款等业务的商业银行，属认定事实不清。首先，上诉人是社会力量、部分农民社员共同出资成立的供销合作社，是三农服务的主要载体，并非金融企业法人。其次，两者在吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务方面也完全不同。金融企业适用商业银行法、公司法等法律法规，而上诉人是按照社员制、封闭制、不对外吸储放贷、不支付固定回报的原则从事社员股金服务。金融企业服务的对象是不特定的普通公众，而上诉人只针对内部社员。商业银行以盈利为目的，而上诉人所得收益归社员共享。一审错误适用银行业监管法律明显不当。另外，上诉人提供的社员股金调剂服务不是放贷行为，与2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条所规定的职业放贷行为不同。上诉人提供的股金调剂服务合法有据，符合中央和贵州省文件规定，不违反法律法规的强制性规定，一审认定上诉人为职业放贷人错误。同时，一审依照合同法第五十二条的规定，认定案涉股金调剂合同无效错误。股金调剂合同并未违反法律和法规，应为有效，而担保合同也应有效，故担保人也应负担还款责任。天信公司、海星公司二审未提交书面意见。股金中心在一审诉请：一、判令被告海星公司归还原告调剂股金借款380万元及调剂期内资金占用费68.4万元，并以调剂股金借款380万元为基数，从2018年8月29日起，按资金占用费率月1.95%计算，支付逾期资金占用费至调剂股金本金及占用费还清日止。二、判令被告天信公司对第一项诉请承担连带偿还责任。三、案件受理费、律师费由二被告承担。一审法院查明：2017年8月22日，海星公司与股金中心签署社员申请表并交纳入股金100元后成为该公司社员。社员须知内容为：安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司是西秀区供销合作社社员股金的经营管理机构。本中心接受西秀区人民政府的领导和西秀区供销合作社的监督管理、指导。安顺市西秀区社员只针对在册的社员提供吸收或调剂资金服务……。2017年8月28日，股金中心作为调剂人（甲方）、海星公司作为受调剂人（乙方）签订合同编号为ＧＪＴＪ17-08-28-0022的《股金调剂合同》约定：“应乙方提出的股金调剂申请，甲方愿意提供调剂股金，调剂金额400万元，调剂期限从2017年8月28日至2018年8月28日止，调剂股金月占用费率千分之15，调剂占用费自款项划入乙方指定的账户之日起按日计息，本合同记载的调剂金额、期限、股金占用费率和还款方式等，若与调剂股金凭据记载不一致时，以调剂股金凭据记载为准。调剂股金凭据是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。调剂款项用于资金周转。还款：按月付占用费，到期归还本金，结清占用费日为每月的第28日，付占用费日为结清占用费日下一日历日。担保：本合同项下调剂股金的担保方式为贵州天信担保有限公司担保，担保合同由甲方与担保人另行签订，其编号为天保字2017054-1号。违约责任：调剂股金到期（含被宣提前到期），乙方未按约偿还调剂股金本金的，自逾期之日起，甲方将按实际逾期天数对逾期调剂股金按照在本合同约定的资金占用费率水平上加收千分之六的股金占用费。乙方应当承担甲方在实现债权过程中支付的包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。……”天信公司还向股金中心出具担保意向函，内容为：安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司：申请人贵州海星商贸有限公司向贵单位申请调剂资金人民币400万元，期限壹年。我公司拟对该笔调剂业务提供连带保证责任，有关我公司的保证方式、保证担保范围及期限由贵我双方在保证合同中具体约定。同日，天信公司作为保证人（甲方）、股金中心作为债权人（乙方）签订合同编号为天保字2017054-1号《保证合同》合同约定：“因贵州海星商贸有限公司（以下简称被保证人，即主合同的受调剂人）与安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司（以下简称受益人，即主合同的调剂人）签订编号为ＧＪＴＪ17-08-28-0022的《股金调剂合同》（以下简称主合同），并与乙方签订编号为合同编号：天保字2017054号的《委托保证合同》，约定由乙方为其提供保证金额为人民币400万元的连带保证责任保证担保，保证期限为自主债务履行期届满之日起两年。甲方陈述与声明：以名下所有资产（包括但不限于动产、不动产、债权）向乙方承担反担保保证责任，并不因任何指令、财力状况的改变、与任何单位签订的任何协议而减轻或免除所承担的保证责任。本合同保证方式为连带责任保证……”2017年8月28日，二被告在安顺市西秀区供销社社员股金中心借据上盖章，内容为：借款人贵州海星商贸有限公司，借款金额400万元、借款用途资金周转、期限2017-8-28至2019-8-28、月利率千分之15、逾期利率月利率千分之19.5批准人股金中心盖章。同日，天信公司向股金中心出具放款通知书，内容为：安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司：根据贵中心与受调剂人贵州海星贸易有限公司于2017年8月28日签订的编号为ＧＪＴＪ17-08-28-0022的《股金调剂合同》以及我公司与贵中心于2017年8月28日签订的编号为天保字2017054-1号的《保证合同》，现通知贵中心可向调剂人发放调剂股金，调剂金额为人民币肆佰万元，调剂期限为12个月，我公司对本通知书项下的调剂股金承担全额连带责任担保。2017年8月29日，海星公司向股金中心出具说明：2017年8月28日，受调剂人贵州海星商贸有限公司在我中心调剂本金400万元，合同号ＧＪＴＪ17-08-28-0022，扣除保证金20万元，偿还贵州立博商业管理有限公司在我中心调剂本金120万元，调剂占用费1711500元，支付贵州中荣尚品魔芋产业有限公司在我中心的调剂占用费63万元，剩余258500元款项打入李莹个人账户，账号：43×××19，开户行：中国建设银行安顺分行营业部。2017年8月30日，股金中心从安顺农村商业银行股份有限公司转款258500元到李莹的账号为43×××19，开户行：中国建设银行股份有限公司安顺市分行的账户。另查明：2018年9月13日，贵州天信担保有限公司变更为贵州天信融资担保有限公司。股金中心提交的营业执照经营范围为：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。社员股金服务：农业生产资料采购、供应；日用消费品采购、供应及配送；农副土特产的收购、储藏及销售；提供技术、家政信息服务；建材及不锈钢制品购销；投资项目策划及咨询服务；企业服务；废旧物资回收销售（依法须批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）。另至今为止本院受理股金中心民间借贷案件20余件。一审法院认为：一、关于《股金调剂合同》性质的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”股金中心与海星公司签订的《股金调剂合同》名为社员的股金调剂，但合同约定了调剂的股金额及股金的占用费率，借款用途等，符合借款合同的基本特征，《股金调剂合同》实质上是一份借款合同，调剂的股金为借款本金，股金的占用费为利息。从股金中心提供的营业执照经营范围看，其未依法取得放贷资格。我国银行业监督管理法规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”我国商业银行法规定：商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。从事吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，必须经国务院银行业监督管理机构审查批准，该审查批准涉及到金融安全、金融市场秩序、甚至涉及到国家宏观金融政策。属于效力性强制规定。《中共中央国务院关于深化供销合作社改革的决定》（中发[2015]11号）规定：“（七）稳步开展农村合作金融服务。发展农村合作金融，是解决农民融资难问题的重要途径，是合作经济组织增强服务功能、提升服务实力的现实需要。有条件的供销合作社要按照社员制、封闭性原则，在不对外吸储放贷、不支付固定回报的前提下，发展农村资金互助合作，……鼓励有条件的供销合作社设立融资租赁公司、小额贷款公司、融资性担保公司，与地方财政共同出资设立担保公司。供销合作社联合社、金融监管部门和地方政府要按照职责分工，承担起监管职责和风险处置责任，切实防范和化解金融风险。”股金中心的成立虽然得到政策的支持，但其从事放贷业务也离不开金融监管部门的审批监督，从而防范和化解金融风险。再结合全国法院民商事审判工作会议纪要的精神：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。至今为止我院共受理股金中心起诉的民间借贷纠纷案件有20余件，故股金中心与海星公司签订的《股金调剂合同》违反了法律的效力性强制规定，属于无效合同。我国合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。股金中心提供的证据仅能证明其按照海星公司的指定将258500元转入李莹个人账户，该笔借款应视为转入海星公司的账户。其余借款因股金中心不能提供转款凭证，不能证明海星公司收到借款。股金中心可依据其他债权债务的法律关系另行主张权利。故海星公司应返还258500元，并从转款之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用费率。关于天信公司是否承担责任的问题：最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。天信公司是专业的融资担保公司，其应知悉具备放贷主体的资格，但其还是为海星公司的借款提供担保，对借款合同的无效是存在过错的，故其对海星公司不能偿还本金258500元及利息部分的三分之一承担偿还责任。对股金中心主张的律师等其他费用损失，因其也是过错方，自行承担该部分损失。被告辩称合同无效的意见予以采纳，但对担保人不承担责任的辩称意见不予采纳。海星公司不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院的审理。一审判决：一、被告贵州海星商贸有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司本金人民币258500元及利息（利息计算方式：从2017年8月30日起至2019年8月19日，以258500元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付；2019年8月20日起，以258500元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至返还款项之日止，利随本清）。二、被告贵州天信融资担保有限公司对上述第一项被告贵州海星商贸有限公司不能偿还部分的三分之一承担偿还责任。三、驳回原告安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司的其他诉讼请求。案件受理费49932元，减半收取24966元，由原告安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司承担8322元；被告贵州海星商贸有限公司承担8322元；被告贵州天信融资担保有限公司承担8322元。二审中，上诉人提交以下证据：1、《安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司》的批复、2014年安顺市西秀区人民政府办公室公文处理笺、2017年3月20日安顺市西秀区金融办《关于帮助安顺市西秀区供销社色样股金中心有限公司搬离工商相关手续的函》、《关于成立全省农村资金互助合作组织运营管理体系建设试点工作领导小组的通知》、股金中心会议纪要及采购合同、社员发放清册。2、中央和国务院《关于深化供销合作社综合改革的决定》、2016年贵州省委和政府《关于深化供销合作社综合改革的实施意见》、《贵州省促进供销合作社发展条例》、2016年安顺市委和政府《关于深化供销合作社综合改革的实施意见》。3、安顺铧远鑫商贸有限公司与上诉人签订的股金调剂合同及说明、贵州中荣尚品魔芋产业有限公司说明和还款结算单、贵州立博商业管理有限公司还款结算单和说明、公证书。4、贵州省供销社社员股金服务社联合社有限公司执照及公司章程、2020年6月10日会议纪要、关于缴纳资本金的函。5、上诉人与天信公司签订的两份股金调剂担保业务合作协议。天信公司认为，第3组证据系上诉人内部文件材料，三性不予认可，第4组证据与本案无关。对其他证据的三性没有异议，但上诉人所谓的社员封闭，实际仅交纳100元即可取得社员资格，并且可以贷款400万元，故对该证明目的不予认可。同时，上诉人并未取得金融许可，故从事放贷业务非法。海星公司未到庭质证。以上证据是否采信，后文论述。二审经审理，确认一审查明基本事实。另查明，2016年和2017年，上诉人与天信公司签订《股金调剂担保业务合作协议》，约定天信公司为上诉人股金调剂业务的债务人提供连带责任保证，期限均为1年，天信公司应依据该协议以及与债务人、上诉人签订的股金调剂合同、保证合同等负担保证责任。本院认为，本案争议焦点为：案涉股金调剂合同的性质和效力如何认定；上诉人交付海星公司的调剂股金数额如何认定；天信公司应否负担保证责任及其范围。第一，根据《中华人民共和国合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”、第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”的规定，合同系平等主体之间关于双方权利义务的约定，合同的性质和类型，并不以当事人之间确定的合同名称为准，而应以合同载明的双方权利义务的特征予以确定。本案股金调剂合同，系上诉人向海星公司交付金钱，海星公司在期限届满之后还本付息，明显符合借款合同的定义和特征，股金调剂合同的名称不能改变该合同的内容属性和特征，且上诉人又非金融机构，其出借款项的行为属民间借贷无疑，一审就合同的性质认定并无错误。就民间借贷而言，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定套取金融机构资金高利转贷的、当事人知道借款用于违法犯罪活动仍出借的、向企业或职工借款又高利转贷且借款人知道的等无效情形。本案股金调剂合同本不具有上列情形，但2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条指明，出借人在一定期间内反复多次从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。而职业放贷人的行为干扰的是正常的金融秩序，违反了银行业监督管理的法律法规，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定应属无效。上诉人主张其系根据中央和地方政策所设立，出借款项也仅针对其内部社员，不应认定为民间借贷和职业放贷人。本院认为，上诉人所主张的内部社员实际与普通公众并无区别。本案借款人海星公司成为上诉人社员的条件仅为100元和一张申请表，并于同日就签订了案涉的股金调剂合同，上诉人所谓的社员制并无任何限制或筛选条件，与出借款项给不特定的公众并无任何区别，其关于特定出借人和借款人的主张不予采信。同时，《中共中央国务院关于深化供销合作社改革的决定》（中发[2015]11号）规定：“（七）稳步开展农村合作金融服务。发展农村合作金融，是解决农民融资难问题的重要途径，是合作经济组织增强服务功能、提升服务实力的现实需要。有条件的供销合作社要按照社员制、封闭性原则，在不对外吸储放贷、不支付固定回报的前提下，发展农村资金互助合作，……鼓励有条件的供销合作社设立融资租赁公司、小额贷款公司、融资性担保公司，与地方财政共同出资设立担保公司。供销合作社联合社、金融监管部门和地方政府要按照职责分工，承担起监管职责和风险处置责任，切实防范和化解金融风险。”，实际已经明确上诉人如需开展放贷义务的，应当设立小额贷款公司等能够从事金融服务的独立法人企业，其自身未取得金融许可就从事放贷业务，违背了中央设立供销合作社的初衷，故对其具有从事该业务资格的理由也不予支持。第二，关于借款交付的范围，上诉人在一审提交了海星公司的“说明”，该说明已经明确表明，案涉的借款用途为偿还他人之债务，法律并未禁止借款人将借款用于偿还自身或他人债务。海星公司指示上诉人将借款用于抵偿案外人尚欠上诉人的债务，一方面包含了标的物指示交付的行为，另一方面包含了上诉人与案外人之间的债务抵消行为，借款应当认定已完成交付，一审仅认定上诉人通过银行转账方式交付的剩余款项，适用法律错误，应予纠正，本案借款金额应当认定为380万元。第三，天信公司为海星公司债务提供连带责任保证，其主合同因违反法律法规的强制性规定而无效，保证合同依据法律规定也归于无效。但上诉人与天信公司之间还签订了《股金调剂担保业务合作协议》，案涉借款发生在双方合作协议期间。该合作协议并不具有效力瑕疵，也未违反法律法规的强制性规定，应予认定有效。合作协议约定，天信公司需要依据该协议以及与债务人、上诉人签订的借款合同和保证合同承担保证责任。本案保证合同无效，并未排斥合作协议的适用。故天信公司对本案借款仍应负担连带偿还责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八十三条、第一百二十四条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初6331号民事判决；二、贵州海星商贸有限公司于判决生效之日起十日内返还安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司借款本金380万元，并自2017年8月30日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算支付利息至本金清偿完毕之日止；三、贵州天信融资担保有限公司对前款债务负担连带清偿责任；四、驳回安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司的其他上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费24966元，由安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司负担1966元，贵州海星商贸有限公司负担23000元；二审案件受理费49932元，由安顺市西秀区供销社社员股金中心有限公司负担3932元，贵州海星商贸有限公司负担46000元。本判决为终审判决。审 判 长 刘   熹审 判 员 李 德 江审 判 员 黎 福 伟二〇二〇年七月二十四日法官助理 李   欣书 记 员 李倩（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。