广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2020）粤2071行初125号原告：田举明，男，1988年5月20日出生，汉族，住四川省剑阁县********1**，公民身份号码510************172。委托代理人：蒋建华，中山市东升镇法律服务所法律工作者。被告：中山市人力资源和社会保障局，住所地广东省中山市*******市政府第二办公区，统一社会信用代码114***********830U。法定代表人：王超刚，局长。委托代理人：麦智君，中山市人力资源和社会保障局三乡分局工作人员。委托代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。第三人：中山市青鸟货运代理有限公司，住所地广东省中山市***********卡，统一社会信用代码91442000MA4X4WCA19。法定代表人：张继勇，执行董事。委托代理人：林娜儿，广东莱特律师事务所律师。第三人：安徽伯渡劳务服务有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区******（大砻坊77号）A02栋208室，统一社会信用代码91340200MA2MT6R311。法定代表人：吕修兰。第三人：田永生，男，1952年10月14日出生，汉族，住四川省剑阁县***********，公民身份号码510************170。原告田举明不服被告中山市人力资源和社会保障局（以下简称市人力资源社会保障局）人力社保行政决定，于2020年1月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告市人力资源社会保障局送达了起诉状副本及应诉通知书。因中山市青鸟货运代理有限公司（以下简称中山青鸟公司）、安徽伯渡劳务服务有限公司（以下简称安徽伯渡公司）、田永生与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年6月11日、7月9日公开开庭审理了本案。原告田举明的委托代理人蒋建华，被告市人力资源社会保障局的委托代理人麦智君、黄俊科，第三人中山青鸟公司的委托代理人林娜儿，第三人田永生到庭参加诉讼。第三人安徽伯渡公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市人力资源社会保障局于2019年10月18日作出不予认定工伤决定（编号：5505697），对田举明于2019年5月20日7时15分受到的交通事故伤害不予认定或者视同工伤。原告田举明诉称，该不予认定工伤决定书认定事实不清，证据不足，适用法律条款错误。理由如下：一、原告在事故发生时就职的中山青鸟公司挂靠美团，从事送外卖一职，有工作服及美团网上外卖订单为证，而被告作出的不予认定工伤决定书认定原告与安徽伯渡公司签订外卖配送承揽服务协议，中山青鸟公司与安徽伯渡公司签订配送业务外包服务合同与事实完全不符。实际情况是：2019年5月20日早上，原告接到中山青鸟公司的电话，安排原告去送餐，原告于上午7时15分许驾驶二轮摩托车向客户家里送去，当行驶到中山市******圆兴科技附近处，由于后轮胎爆裂致车辆失控倒地后受伤。受伤后原告被美团公司的主管送到大涌医院抢救治疗，后转入中山市中医院治疗。当时的抢救治疗费用都是美团公司主管支付的。因此，根据《工伤保险条例》第十四条的规定，原告是在工作时间内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。二、被告认为无证据证明原告与中山青鸟公司存在劳动关系、原告不具备《工伤保险条例》所规定的主体资格是错误的。原告入职的时候，美团公司的主管拿了一份空白合同让其签名，原告当时看也没看就签了名，后被公司拿走了，并没有给原告。安徽伯渡公司在中山市没有设立分支机构，也没有办事处，完全是一个空壳皮包公司。该事故发生后，刚开始的抢救费住院费都是美团公司支付的，后由于原告的病情严重，就推卸责任说该单位是中山青鸟公司。被告不予认定工伤后，原告找中山青鸟公司理论，双方发生争吵并报了警，后警察到场询问情况时，工作人员才出示中山青鸟公司和安徽伯渡公司的营业执照，说明他们早有作假准备。为此，原告特起诉至法院，请求判令：1.撤销被告作出的不予认定工伤决定（编号：5505697）；2本案诉讼费由被告承担。被告市人力资源社会保障局辩称，一、我局作出的涉案不予认定工伤决定事实清楚、正确。经核实，田举明与安徽伯渡公司签订配送承揽协议。中山青鸟公司与安徽伯渡公司签订配送业务外包服务合同，无充分证据证明田举明与中山青鸟公司存在劳动关系。二、适用法律正确。现无充分证据证明田举明与中山青鸟公司存在劳动关系，田举明不具备《工伤保险条例》所规定的主体资格，根据《工伤保险条例》第二十条的规定，我局作出不予工伤认定或视同工伤认定决定书，适用法律正确。三、程序正当合法。我局于2019年8月20日受理田永生就其儿子田举明受伤而提出的工伤认定申请后，于2019年9月20日向中山青鸟公司发出举证通知，整个调查过程都依法由两名工作人员进行调查、取证。2019年10月18日，我局作出不予认定工伤决定书（编号：5505697），于2019年11月1日、11月4日分别送达田永生和中山青鸟公司，并告知其如对决定不服可提起行政复议或行政诉讼。综上，我局作出涉案不予认定工伤决定事实清楚、程序合法、证据充分、适用法律正确，请求法院予以维持。第三人中山青鸟公司述称，一、我公司与原告之间不存在劳动关系。北京三快在线科技有限公司（以下简称北京三快公司）与我公司不存在挂靠关系，上海三快智送科技有限公司（以下简称上海三快公司）与我公司为配送服务合作关系，后我公司将承接的美团配送服务业务外包给安徽伯渡公司，安徽伯渡公司又与原告签订外卖配送承揽服务协议，由原告来进行实质的配送服务，所以我公司从未直接管理过原告，原告的劳动报酬均由安徽伯渡公司向原告发放，我公司只是将依据跟安徽伯渡公司之间的协议向其支付劳务服务费。二、原告起诉状事实与理由部分陈述2019年5月20日接到我公司电话安排原告送餐，与事实不符。根据我方与上海三快公司的合作，所有的服务人员都是在美团外卖APP上面接单进行配送服务，我公司从未直接向原告分配工作。因此，被告作出涉案不予认定工伤决定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人安徽伯渡公司未到庭陈述诉讼意见。第三人田永生述称，我同意原告的起诉意见，被告作出涉案不予认定工伤决定不合法。经审理查明，第三人田永生与原告田举明为父子关系。2019年5月20日上午7时15分，田举明驾驶无号牌二轮摩托车途经中山市******圆兴科技对开路段时，由于该车后轮胎爆裂致车辆失控倒地而肇事，造成田举明受伤及车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，田举明被送中山市中医院治疗，后转中山市人民医院继续治疗。经中山市中医院诊断为重型闭合性颅脑损伤：双侧额颞叶脑挫裂伤并脑内多发血肿、左侧颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左侧额骨枕骨骨折、双侧枕部和左侧顶部头皮血肿。中山市公安局交警支队大涌大队对前述事故进行处理，认定田举明应承担此次事故的全部责任。2019年8月6日，田永生就田举明受到的上述交通事故伤害向被告市人力资源社会保障局提出工伤认定申请，在工伤认定申请表中载明“田举明是青岛（注：此处为原文）货运代理有限公司外卖送餐员工，于2019年5月20日早上7点15分左右，在送餐途中经北洋路后轮胎爆裂，车辆失控跌倒在地受伤……”，同时提交了身份证复印件、户籍信息登记资料及证明、道路交通事故认定书、医疗诊治材料、美团送餐员田银和张维分别出具的证明、企业机读档案登记资料等材料。其中，田银、张维的证明于2019年6月17日出具，均证明田举明是“中山市青岛（注：此处为原文）货运有限代理公司”员工，且自称与田举明是“工友”关系。市人力资源社会保障局于2019年8月20日受理申请后，于2019年9月20日向第三人中山青鸟公司送达工伤认定举证通知书，要求该公司提交证据材料。蒙胜强均作为第三人中山青鸟公司与第三人安徽伯渡公司的委托代理人，分别于2019年9月20日、9月25日向市人力资源社会保障局提交了两公司的营业执照和签订的配送业务外包服务合同和补充协议、安徽伯渡公司与田举明签订的外卖配送承揽服务协议等材料。2019年10月9日，市人力资源社会保障局向田永生送达工伤认定协助调查通知书，通知田永生3天内提供田举明与中山青鸟公司存在劳动关系的相关证明材料，田永生逾期未提供证明材料。为查明事实，市人力资源社会保障局于2019年10月12日向中山市公安局交警支队大涌大队调阅及复印了田举明案件的材料。期间，市人力资源社会保障局对田永生、蒙胜强进行了调查，并制作了调查笔录。其中，蒙胜强在笔录中称，田举明是安徽伯渡公司外派到中山青鸟公司设于中山市**********的临时办公点任职美团骑手，其每天上下班会在美团骑手APP打卡，根据美团的营业时间自行上线跑单，加班时间由自己安排；中山青鸟公司、安徽伯渡公司之间是合作关系，与田举明没有关系，而田举明则与安徽伯渡公司签订了承揽协议，两公司均没有与田举明签订劳动合同，也没有为其参加社会保险。2019年10月18日，市人力资源社会保障局作出不予认定工伤决定（编号：5505697），认定无充分证据证明田举明与中山青鸟公司存在劳动关系，田举明不具备《工伤保险条例》所规定的主体资格，根据《工伤保险条例》第二十条的规定，决定对田举明于2019年5月20日受到的交通事故伤害不予认定或者视同工伤。市人力资源社会保障局于2019年11月1日、11月4日将上述不予认定工伤决定书分别送达田永生、中山青鸟公司。田举明不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，2018年9月1日，中山青鸟公司与安徽伯渡公司签订一份配送业务外包服务合同及补充协议。其中，配送业务外包服务合同约定，由安徽伯渡公司提供配送业务外包服务，并按照中山青鸟公司的需求和服务标准要求服务人员，服务人员必须通过安徽伯渡公司的岗前职业培训，且具备中山青鸟公司外包服务项目所需要的技能素质（包括但不限于熟练使用APP等）和体能素质（包括但不限于可适应夜班工作等），中山青鸟公司按照每月完成的工作量或项目完成情况向安徽伯渡公司支付服务费。补充协议则约定，安徽伯渡公司与服务人员签订承揽协议，服务人员的保险由中山青鸟公司负责购买，费用由中山青鸟公司承担；保险赔付不足的费用由中山青鸟公司承担，并由该公司承担保险赔付款支付前需要垫付医疗费用及其他费用；服务人员的承揽服务费用核算工作由中山青鸟公司负责，安徽伯渡公司根据中山青鸟公司数据进行复核确认；安徽伯渡公司为完成合同约定的工作任务可根据自身优势，自由选择用工方式。2019年3月10日，安徽伯渡公司与田举明签订一份外卖配送承揽服务协议，主要约定：由田举明向安徽伯渡公司提供美团外卖配送服务，双方确认是服务外包合同关系，不存在劳动合同法律关系，合同期限自2019年3月10日至9月30日；计费标准以接单情况按月结算，安徽伯渡公司按月给出田举明配送单量，并于每月依与田举明确认之上月配送明细表、配送单价，制作上月外卖配送费用确认汇总表，该汇总表中已经包括质量扣费、代扣劳保费、代扣个税后等数据；服务内容所需器具和劳保用品由田举明自备和承担；田举明提供本人身份证、健康证复印件和基本人事资料给安徽伯渡公司人力资源部门存档，并由安徽伯渡公司为田举明办理工牌、发放工衣，所需费用由田举明按安徽伯渡公司给出的成本费用承担；田举明无法按标准、按时完成作业时，安徽伯渡公司有权自行安排人员配送，因此造成的差价由田举明全额承担；田举明无故怠工、罢工、不服从安徽伯渡公司工作安排，或工作失误造成安徽伯渡公司重大经济损失，或发生被认为履约能力出现障碍（如不能正常履行合同各项义务1周以上等），或违反合同其他义务的客观事态时，安徽伯渡公司有权随时解除合同。协议签订后，田举明成为美团外卖APP注册骑手，被安排在中山市大涌镇范围内进行美团外卖送餐业务。另外，田举明成为骑手后，未与美团外卖APP的运营方北京三快公司签订任何协议。诉讼过程中，北京三快公司向本院提交一份书面意见，称其仅为平台内商户提供信息技术服务，与上海三快公司配送业务方面存在合作业务，但与配送服务人员本人之间不存在劳动、劳务或者劳务派遣关系。为此，该公司提供了上海三快公司（甲方）与中山青鸟公司（乙方）于2018年9月19日签订的配送服务合同，主要约定：甲方依据合同约定按期向乙方支付配送服务费，由乙方组建站点，在约定的配送区域内（配送区域以系统内显示为准）提供配送服务；乙方按照向甲方承诺的标准及配套设施，组建专门配送团队，配送服务期间发生的所有用工风险或给第三方造成的人身伤害（死亡、伤残、医疗）和财产损失均由乙方承担责任并保证甲方免责，乙方配送人员在配送过程中出现的任何用工问题，包括但不限于工伤、意外事故、对第三方造成侵权，均由乙方自行承担；乙方承诺与其配送人员依法建立劳动关系，并依法向其配送人员支付符合法律要求的薪资、缴纳社会保险、为其配送人员购买商业保险（通过甲方指定渠道或甲方认可的渠道），以及法律要求的各项福利待遇；乙方不得将合同约定的配送服务擅自委托第三方进行配送；合同有效期自2018年10月1日至2019年9月30日。同时，北京三快公司向本院提供了两份北京钱袋宝支付技术有限公司付款凭证，付款日期分别为2019年4月24日、6月24日，付款金额分别为2627.6元、8299.14元，收款人均为田举明，付款人均为安徽伯渡公司。诉讼过程中，经本院当庭出示，各方当事人对北京三快公司提供上述材料的真实性均无异议。庭审中，田举明明确其起诉状所写的“美团公司”即为中山青鸟公司，并称其每天都必须到中山青鸟公司位于中山市**********临时办公点报道及参加早会集中安排工作。中山青鸟公司则称，上述临时办公点是其公司与安徽伯渡公司共同使用的办公场所，平时是为了整理和统计大涌站每月单量以便与安徽伯渡公司结算之用，不提供给骑手作休息场所；基于经常招不到员工的问题，其公司没有自己的配送团队，而安徽伯渡公司在行业内一定的信誉度，可以解决人手不足的问题，所以其公司将配送业务外包给安徽伯渡公司；虽然中山青鸟公司与上海三快公司签订配送服务合同时，约定不得将配送服务擅自委托第三方进行配送，因田举明已经没有上线接单超过一个月，系统已自动视其为离职状态，其本人的工作记录目前已查不到，但通过其他骑手的用户界面可以反映，中山青鸟公司已将安徽伯渡公司与骑手签订的外卖配送承揽服务协议上传至美团配送烽火台，从而能够证实美团公司实际上已经同意中山青鸟公司将配送服务外包；其公司不清楚安徽伯渡公司如何管理骑手，经了解，虽然安徽伯渡公司有对骑手的配送工作进行分时间段配送要求，但骑手可以随时选择上线接单或者下线，无单时可自由支配自己的时间。而对于田举明作为骑手，其工作时间、接单送单操作程序、所收取费用的标准、项目构成、结算支付方式、有无进行岗前培训、入职离职手续如何办理、平时是否需要接受规章制度管理（含考勤、奖惩）等与骑手工作息息相关的问题，经本院当庭询问，田举明的委托代理人及第三人田永生均称由于田举明目前精神状态时好时坏，已无法从其口中清晰知道上述具体情况。田永生称，中山青鸟公司支付了田举明医疗费5万元，并取走相关医疗费票据。中山青鸟公司对此予以确认，并称，根据其公司与安徽伯渡公司签订的配送业务外包服务合同补充协议的相关规定，一旦服务人员在工作过程中发生意外或者工伤事故，其公司有义务第一时间实施救治，而骑手只要加入到美团配送项目中，必须购买雇主责任险，每人每天2.6元，该费用由骑手自行支付，但因与美团外卖运营商之间有配送服务的合作方是中山青鸟公司，而非安徽伯渡公司，故在系统平台上只能显示公司名称为中山青鸟公司。本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，市人力资源社会保障局具有管理本行政区域内的工伤保险工作的法定职权与职责。本案中，田永生作为田举明近亲属，根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，有权向市人力资源社会保障局就田举明受到的事故伤害提出工伤认定申请。根据各方当事人的诉辩意见和庭审中举证、质证情况，本案争议的焦点是田举明于事故发生时与中山青鸟公司之间是否存在劳动关系。依据劳动法律、法规规定,劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。即劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人身隶属关系,劳动者提供劳动的具体内容、方式、劳动时间等劳动过程均服从和接受用人单位的监督管理。因此,劳动者与用人单位之间是否建立劳动关系,要从双方是否存在建立劳动关系的合意、劳动者是否接受用人单位的管理以及用人单位是否向劳动者支付过工资性劳动报酬等综合情形判定。本案中，首先,从达成契约关系的合意来看，田举明与中山青鸟公司之间并无签订任何协议，而根据田举明与安徽伯渡公司签订的外卖配送承揽服务协议内容可知，先不论该协议应当如何定性，实际上田举明于签订该协议时也已明确知晓合同相对方为安徽伯渡公司，非中山青鸟公司，而且，中山青鸟公司一直否认与田举明有建立劳动关系的意思表示,说明双方对建立劳动关系的理解上有分歧，并没有建立劳动关系的合意。其次，从人身隶属关系的角度来看，第一，根据中山青鸟公司与安徽伯渡公司签订配送业务外包服务合同内容，安徽伯渡公司在承接中山青鸟公司的配送业务外包服务项目时，应按照中山青鸟公司外包服务需求和服务标准来要求服务人员，服务人员也必须要通过安徽伯渡公司安排的岗前职业培训，结合田举明与安徽伯渡公司签订的外卖配送承揽服务协议有关双方权利义务、违约责任等方面的约定，对服务人员的入职条件审查、管理责任并不归于中山青鸟公司；第二，根据北京三快公司向本院提供了两份北京钱袋宝支付技术有限公司付款凭证，田举明的报酬由安徽伯渡公司直接支付，而非中山青鸟公司，虽然中山青鸟公司支付予安徽伯渡公司的服务费核算过程中会考量骑手的工作量、完成情况、客户服务评价等因素，但仅是双方履行配送业务外包服务合同时对工作结果的要求，并不涉及对骑手具体劳动过程进行管理；第三，即使田举明购买了雇主责任险且公司名称确实为中山青鸟公司，也只是骑手在工作过程中应美团骑手服务平台要求强制购买，而且，根据合同的相对性，本院采信中山青鸟公司称其公司为美团外卖运营商配送服务合同的相对方，故在系统平台上只能显示公司名称为中山青鸟公司而非安徽伯渡公司的辩解。因此，较中山青鸟公司而言，本院认为田举明与安徽伯渡公司的人身依附程度更为紧密。最后，从举证责任分配来看，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。实践中，一般要求劳动者提供初步证据证明劳动关系的存在，用人单位抗辩主张不存在劳动关系则提供相应证据予以反驳。本案中，在市人力资源社会保障局作出涉案不予工伤认定决定前，第三人田永生作为申请人，经市人力资源社会保障局通知逾期未能提供相关证据予以证实田举明与中山青鸟公司之间存在劳动关系，而根据田举明目前的精神状态，其本人亦未能清晰陈述相关事实，导致待证事实呈现真伪不明的状态，因此，各方当事人在本案中提供的证据未达到高度盖然性的证明标准，作为劳动者一方，主张事实存在的田举明应承担举证不能的不利后果。因此，市人力资源社会保障局作出的不予认定工伤决定（编号：5505697），认定无充分证据证明田举明与中山青鸟公司存在劳动关系，并无不妥。基于此，田举明是否具备《工伤保险条例》所规定的主体规格，在本案中也无讨论的意义。至于安徽伯渡公司与田举明是否存在劳动关系，并非本案理涉范围，对此，本院在本案中亦不作评价。综上所述，田举明要求撤销市人力资源社会保障局作出的不予认定工伤决定（编号：5505697）的诉讼请求，理据不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告田举明的诉讼请求。案件受理费50元，由原告田举明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  朱婉芬人民陪审员  谢绍勤人民陪审员  余艳莲二〇二〇年七月十六日书 记 员  叶晓桐李凯琳