江西省南昌市东湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0102刑初199号公诉机关南昌市东湖区人民检察院。被告人程亮，男，1982年2月9日出生，汉族，高中文化，案发前系江西省港航管理局南昌分局执法大队副大队长，住江西省南昌市西湖区（户籍所在地江西省南昌市东湖区）。2019年11月26日因吸毒被南昌市公安局西湖分局行政拘留十日。2019年11月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人吴豪、刘太金，江西豫章律师事务所律师。南昌市东湖区人民检察院以东检一部刑诉（2020）116号起诉书指控被告人程亮犯贩卖毒品罪，于2020年3月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派检察员李克刚出庭支持公诉，被告人程亮及其辩护人刘太金均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年11月25日，被告人程亮在本市文教路附近以人民币400元的价格将0.7克左右甲基苯丙胺（冰毒）出售给吸毒人员刘某。同日，被告人程亮被公安机关抓获归案。到案后，其如实供述了自己的犯罪事实。程亮经苯丙胺类尿样检测结果呈阳性。为支持上述指控，公诉机关提交了扣押清单等书证、证人黄某等人证言以及被告人程亮的供述与辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人程亮违反国家对毒品的管制规定，向他人出售含有甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人程亮对其在侦查机关所做供述无异议，辩称其不是贩卖毒品，只是帮朋友代购毒品，不构成贩卖毒品罪。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称：一、本案由南昌市公安局指定南昌市公安局西湖分局管辖，侦查及补充侦查均由该局完成，南昌市东湖区人民法院对本案无管辖权。二、受案登记表和补充侦查报告共同印证一个事实：侦查机关早在案发前就先知先觉，程亮会贩卖毒品给刘某，系典型犯意引诱。三、本案除原《受案登记表》外的所有证据应予排除，理由如下：1.程亮供述的合法性始终无法排除；2.刘某证词存在矛盾，无法排除合理怀疑；3.《检查笔录》等物证和书证收集程序不合法，应予排除；4.电子秤不合格，且笔录与照片不符合法定程序，公诉人未补正也未作出合理解释，须排除；5.多份书证无见证人，刘某既是当事人又是见证人，搜集物证和书证不符合法定程序，公诉人回应无法律依据需排除；6.疑似毒品未封装，也未编号，也没有相关笔录印证，违反规定须排除；7.鉴定人无资质，未补正也未作出合理解释，《鉴定意见》需排除；8.取样和送检笔录不符合法定程序，导致检材来源不合法，公诉人未补正也未作出合理解释，须排除；9.程亮当庭称侦查人员未让其当面确认从刘某身上缴获的毒品，其未参与称量等程序。四、程亮辩解代购、转让毒品不构成贩卖毒品罪的意见应予采纳。五、众多司法案例证实毒品同一性存疑、检材不合法、代购不认定贩卖毒品，证实程亮不构成贩卖毒品有充分的法律依据。六、不排除程亮转让给刘某毒品已灭失或吸食完可能。综上，恳请宣告程亮无罪或要求检察院撤回起诉。经审理查明：2019年11月，被告人程亮从他人处购买了若干甲基苯丙胺（冰毒）。2019年11月25日，吸毒人员刘某通过微信联系被告人程亮购买毒品，并通过微信分两次支付了毒资共计人民币500元，后被告人程亮在本市文教路附近将少量甲基苯丙胺出售给刘某，并退还人民币100元毒资给刘某，两人共同吸食了部分毒品。当日下午16时许，公安机关根据线索抓获被告人程亮，被告人程亮归案后如实供述其主要犯罪事实。公安机关随后抓获吸毒人员刘某，并从刘某处扣押了白色晶体可疑物0.08克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分；程亮、刘某甲基苯丙胺类尿样检测结果呈阳性。证明上述犯罪事实的证据有：1.受案登记表两份及立案登记表：侦查机关提交了两份受案登记表，第一份受案登记表显示接报时间为2019年11月25日上午10:05:58，经补充侦查后公安机关提交了第二份受案登记表，显示接报时间为2019年11月17日下午12:50:26；公安机关于2019年11月17日对黄某贩卖毒品案立案侦查。2.手机通话记录：证明程亮与刘某电话联络情况。3.手机微信聊天记录截图及转账记录：证明被告人程亮与刘某通过微信联系进行毒品交易的事实及经过。4.证人黄某证言：证明2019年11月份，其让了0.7克左右的冰毒给程亮，收了程亮500元。5.证人刘某证言：证明2019年11月25日中午，其联系程亮问能不能拿到毒品，并微信转账500元给程亮，后程亮拍了一张用锡箔纸卷着装有冰毒的照片通过微信发给其，问其要不要，其说没有麻古就拿冰毒，让程亮到文教路附近找其。随后，程亮在文教路把冰毒给其，说拿了400元毒品，通过微信退100元给其，后两人一起在房间里吸食了冰毒，其吸了两板，程亮吸食了一板，剩余的毒品其放在挎包里，之后被公安扣押了。6.检查笔录及视频：证明2019年11月25日晚，民警查获一名涉嫌吸毒的男子刘某，并对刘某携带的包进行检查，在包内侧发现装有疑似毒品的塑料袋。7.扣押决定书及扣押清单：证明公安机关依法从程亮处扣押手机相关情况。8.称重笔录、视频及检定证书：证明经法定检验的电子秤称重，从刘某挎包内查获的疑似毒品净重0.08克，刘某对称量结果无异议。9.证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单及入库单：证明从刘某处扣押装有疑似毒品冰毒的塑料袋，内有可疑冰毒若干，已依法办理入库。10.司法鉴定中心检验报告：证明从刘某包中查获的可疑白色晶体状物检出甲基苯丙胺成分。11.现场检测报告书：证明程亮、刘某甲基苯丙胺类尿样检测结果呈阳性。12.补充侦查报告：证明公安机机关补充侦查相关情况。13.被告人程亮的供述与辩解及辨认笔录：证明2019年11月25日中午，刘某微信联系其，问是否能买到毒品，并通过微信分别转了200元和300元给其。其就拍了上次从黄某手里买的500元冰毒的照片给刘某，刘某表示购买。两人碰面后，其向刘某表示之前已经烧了一板，算400元，现场微信转账退回了100元给刘某，之后两人一起在小区的四楼某房间里打板吸食，剩了一点毒品被刘某带走了。程亮辨认出刘某系从其处购买毒品的男子。14.被告人程亮的身份信息、情况说明及行政处罚决定书：证明被告人程亮案发时系成年人，具有完全刑事责任能力，身份为原南昌市地方海事局执法监察大队副大队长，2019年4月25日由南昌市交通运输局接收，2019年11月15日正式上编。2019年11月26日因吸毒被南昌市公安局西湖分局行政拘留十日。15.抓获经过：证明2019年11月25日下午16时许，被告人程亮在西湖区朝阳中央城被公安民警抓获。上述所有证据均经庭审举证、质证、认证，证据之间具有内在联系，共同指向待证事实，且能合理排除矛盾，可以作为本案定案的根据，本院予以确认。对于被告人程亮及其辩护人提出的被告人程亮不构成贩卖毒品罪及排除非法证据等辩护意见，综合评判如下：1.关于本案管辖问题。辩护人认为本院对本案管辖缺乏法律依据。经查，本案犯罪地位于本市东湖区，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”之规定，本院对本案有管辖权。上述辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。2.关于本案是否存在特情介入问题。辩护人认为根据第一份受案登记表记载，公安机关受案时间早于本案贩毒时间说明本案系典型的特情引诱。经查，本案第一份《受案登记表》虽然时间书写错误，但公安机关已对此进行补正并作出合理解释。根据被告人程亮的供述与辩解、证人刘某证言以及抓获经过等证据可知，本案系侦查机关发现程亮为吸毒人员并抓获程亮后，根据程亮手机聊天内容发现程亮贩卖毒品的犯罪线索，不存在贩卖毒品“犯意引诱”或“数量引诱”。上述辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。3.关于从刘某处扣押的毒品是否系从被告人程亮处购买问题。辩护人认为现有证据无法证实从刘某处查获的毒品与程亮向刘某转让的毒品具有同一性。经查，根据证人刘某的证言“等到程亮到了门口，他把东西给我…我当时叫他一起吸食毒品冰毒…除了吸食完了的，剩下的一小袋毒品被你们公安机关扣押了”、被告人程亮的供述“我们碰面之后，刘某就带我去了一个小区…我就把带来的毒品给了刘某，刘某就说我们一起打板吸食毒品…剩了一点刘某带走了”以及检查笔录等证据，足以认定公安机关查获的毒品系当日被告人程亮向刘某出售的毒品。上述辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。4.关于被告人程亮的供述与辩解及证人刘某证言是否属于非法证据应当排除问题。辩护人认为程亮供述合法性无法排除、证人刘某证言存在矛盾应当排除。经查：（1）公安机关抓获被告人程亮的上线人员黄某后于2019年11月17日依法对相关人员涉嫌毒品犯罪案件立案侦查，在抓获被告人程亮后，依法对被告人程亮进行讯问，依法制作讯问笔录及同步录音录像，被告人程亮当庭对其在侦查机关所做供述与辩解无异议，未反映侦查机关存在刑讯逼供等非法取证情形，故程亮的供述与辩解不属非法证据，不予排除；（2）侦查机关对证人刘某询问时制作了同步录音录像，刘某在同步录音录像陈述内容与记录内容基本一致，且与微信聊天记录等证据可以相互印证，辩护人未提交侦查机关对刘某进行刑讯时存在逼供等非法取证情形的线索或材料，故证人刘某证言不属非法证据，不予排除。5.关于《检查笔录》等书证和物证是否属于非法证据应当排除问题。辩护人认为《检查笔录》等书证和物证属于非法证据应予排除。经查：（1）《检查笔录》虽无见证人签字，但侦查机关在对刘某进行检查时制作了同步录音录像用以证明证据收集的合法性，对刘某进行检查不存在非法搜查、可能严重影响司法公正情形，故不予排除；（2）关于本案称量，侦查机关提交的江西省计量测试研究院鉴定证书可以证明称量工具的合法性，在侦查机关对刘某进行询问的同步录音录像材料中，详细记载了侦查人员出示检定证书、将衡器示数归零以及刘某对称量结果指认等情况，可以证实本案称量系依法进行，辩护人提出的称量秤具不具有同一性、称量不合法应予排除的辩护意见缺乏事实和法律依据，不予支持；（3）《证据保全清单》及《收缴物品清单》，刘某作为物品持有人已签名确认，且侦查机关提交的检查同步录音录像、询问刘某的同步录音录像等证据可以证实收缴的涉案毒品系从刘某处收缴，故不予排除；（4）关于毒品取样、送检及鉴定问题，侦查机关从刘某处收缴相关物品后依法进行了取样及鉴定，因从刘某处收缴的毒品仅0.08克，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十四条之规定，应将查获的毒品全部取做检材，另根据南昌市公安司法鉴定中心《检验报告》记载的受理日期，侦查机关依照规定在三日内将查获的毒品送交鉴定机构进行鉴定，且鉴定人员均具备鉴定资质，本案毒品取样、送检及鉴定过程不存在违反法定程序情形，故对于辩护人提出的鉴定意见需排除之意见，本院不予采纳。6.关于被告人程亮是否构成贩卖毒品罪问题。被告人程亮及辩护人均辩称程亮系代购毒品，且未从中牟利，故不构成贩卖毒品罪。经查，贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，贩卖毒品无论数量多少、无论是否牟利，都应当追究刑事责任。本案中，被告人程亮并非是在刘某提出向其购买毒品后而向他人购买并交付给刘某，而是在刘某提出购毒要求之前已购得涉案毒品，因“毒品吃的味道不好……刚好刘某问到我，我想到我手上还有些毒品剩余，就干脆把毒品让给他”，其行为显然不属“代购”。根据证人刘某的证言、被告人程亮的供述以及微信聊天记录等证据以及涉案毒品最终实际交易的事实，可以证实被告人程亮的行为已构成贩卖毒品罪。上述辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人程亮作为国家工作人员，违反国家对毒品的管制规定，向他人出售少量含有甲基苯丙胺成分的毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人程亮的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人程亮归案后如实供述其主要犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚，程亮对其行为性质的辩解不影响坦白的成立。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律的若干问题的解释》第四条第（五）项之规定，判决如下：一、被告人程亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月26日起至2023年5月25日止），并处罚金人民币一万元（于本判决生效后十日内向本院缴纳）；二、追缴被告人程亮违法所得人民币四百元，依法上缴国库；三、扣押在案的毒品，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄 飞人民陪审员  罗陆海人民陪审员  魏金花二〇二〇年七月十七日法官助理罗绮书记员徐鑫附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。