浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0226民初1381号 原告：昱源宁海环保科技股份有限公司，住所地：浙江省宁海县强蛟镇振兴西路**，统一社会信用代码：91330200MA281D7X37。 法定代表人：徐昱煚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵农坤，北京恒德（宁波）律师事务所律师。 被告：江苏鹏飞集团股份有限公司，住，住所地：江苏省海安县城北郊贲家集一社会信用代码：913200007406524508。 法定代表人：王家安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁俊，江苏慧眼律师事务所律师。 原告昱源宁海环保科技股份有限公司与被告江苏鹏飞集团股份有限公司定作合同纠纷一案，原告于2020年4月7日向本院提起诉讼。本院同日受理后，依法适用简易程序，于2020年4月24日公开开庭进行了审理，原告昱源宁海环保科技股份有限公司的委托诉讼代理人赵农坤，被告江苏鹏飞集团股份有限公司的委托诉讼代理人王家安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告的诉讼请求：1.判令被告支付逾期违约金396900元；2.被告返还原告缺重货款739830元；3.判令被告继续履行合同；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2019年4月2日签订《年产10万吨污泥混料陶粒回转窑制造合同》，约定由被告制造设备，双方约定了设备的交付时间、地、地点约责任，并确认了设备的技术方案。合同签订后，原告依约履行了义务，但被告履约不符合合同约定。首先是被告交货延迟达27天，应依据合同第九条之约定支付逾期违约金1134000元。鉴于违约金过高，原告自愿下降至全额的35%即396900元。其次是合同技术方案约定设备总重约369吨，而实际过磅为304吨，缺重达17%多。为此原告曾二次去函敦促被告依约履行义务承担责任，但被告无实际履约行为，双方多次协商未果。现原告要求被告返还65吨缺重货款，计739830元，并继续履行合同，对设备的安全、质量、性能等承担责任。 原告为证明上述事实，提供了如下证据： 1.《年产10万吨污泥混料陶粒回转窑制造合同》、《污泥陶粒技术方案》各1份，拟证明原被告双方的合同关系及合同各项约定的事实。 2.发货清单13份、计量单11份，拟证明被告交货迟延及缺重的事实。 3.设计图纸1份，拟证明设计图对设备各数据确认的事实。 4.付款凭证2份、往来邮件2份，拟证明原被告双方交货期限的事实。 5.原被告往来信函3份，拟证明双方协商的事实。 6.工程安装合同及实际结算表各1份，拟证明工程安装按365吨报价，实际结算为303.9吨的事实。 7.原被告关于回转窑分项参数确认往返邮件，拟证明被告按原告邮件确定的设备重量报价，总重362.69吨报价460.8万元的事实。 被告江苏鹏飞集团股份有限公司答辩称，首先，被告按约定期限交货，没有逾期交货违约行为，不应承担逾期交货的违约责任。合同第7条约定了买方付足合同总额95%的发货款，卖方发全所有零部件。买方先付款，卖方后发货，卖方享有先履行抗辩权。被告在2019年9月15日收到原告付足的95%的发货款后，应开始履行发货义务。合同约定的交货地点在卖方车间交货。原告主张被告逾期交货，应当举证证明2019年9月15日之后，原告安排全部运输车辆到被告住所地提取全部货物，被告不及时交货，致使车辆等待或者放空等相关事实，或者举证证明原告要求提货，被告尚未备妥货物的事实。但原告没有举证证明被告存在逾期交货行为。2019年8月15日，原告经办人何立锋通过微信将“昱源宁海陶粒生产线技改工程施工进度表”发送给被告合同经办人蔡庆兰。安装公司在此表中提出了具体的发货时间及货物按序分批进场安装的计划。2019年9月12日上午，原告经办人何立锋至被告住所地，拿出一份《鹏飞回转窑发货时间确认函》，要求变更发货时间、发货批次，被告同意变更并盖章确认。何立峰在该函上书写“具体发货数量以合同为准”后，在2019年9月12日中午通过微信拍发给被告经办人蔡庆兰。《鹏飞回转窑发货时间确认函》是双方就发货时间、发货批次达成的变更协议。原告举证的13份发货清单上记载的发货时间、发运货物与《鹏飞回转窑发货时间确认函》上记载的发货时间和货物互相吻合。原告2019年10月4日、10月9日的提货时间早于确认函上约定的10月9日、10月15日，也说明不是被告交货逾期，而是原告现场安装进度提前了。被告按双方协商变更后的发货时间分批发货，系按约定期限履行交货义务，故被告没有逾期交货的违约行为，不应当承担逾期交货的违约责任。其次，被告没有义务返还65吨缺重货款739800元。合同没有约定设备定作按吨计价，合同也没有约定设备重量与合同价格之间有数量上的比例关系。原告主张被告返还739800元，没有任何依据。根据物理学公式：质量（重量）=密度（材质）×体积（尺寸）。原告提供给被告的定作技术方案中设备的材质和尺寸均已确定，那么设备的重量必然依前述等式确定。原告法定代表人徐昱煚亲口承认，技术方案的重量数据计算错误。原告与安装公司2019年8月9日签订的安装合同，案涉设备的重量标示为365吨，而原告交给被告的格式文本技术方案载明的重量是369吨，也说明原告明知技术方案的重量计算错误。被告交付的设备材质和尺寸均符合合同要求，设备的重量必然是确定的、唯一的，可以推定符合合同的要求，除非合同重量计算错误。原告以其错误计算的重量369吨，要求被告履行重量义务，违背物理学公式，违背公平原则、诚实信用原则，为被告设置了客观上不可能完成的义务。作为格式文本的技术方案，其中的重量条款是无效的。合同约定的交货地点在被告车间内，被告厂区内有符合要求的地磅秤重。被告提供的发货清单也明确注明“自提货物，请在厂内装车时清点，出厂后按无误处理”，原告按约定应当在交接货物时提出验收重量要求。原告先后安排11辆车次到被告车间提货，没有一次要求验收设备重量，应当认定原告放弃验收设备重量的权利，被告交付的设备重量符合要求。合同约定了对产品质量提出异议的期限：“……外在质量在产品到现场验收时提出异议”，原告2019年9月19日第一次到被告车间提货，原告最后一次派车提货的时间为2019年10月9日，最后一批设备到达原告现场的时间是2019年10月10日中午。设备的重量显然属于外在质量，如果原告对重量有异议，每次提货后应当立即提出，整体货物应当在2019年10月9日提出，最迟在2019年10月10日提出。但原告直到2019年10月27日才就设备重量提出异议，此时全部货物已安装就位。原告没有在合同约定的检验期限内提出重量异议，按照合同法第158条规定，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。另外，原告举证的计量单不能证明被告交付的设备重为303.9吨。计量单系原告的计量员在其厂区内单方制作，没有被告的职员在场监督秤重，也没有公证人员在现场公证秤重，设备的秤重过程及11份计量单标示的重量，客观性及关联性存疑，不能作为认定被告交付的设备重量为303.9吨的证据。综上，原告没有证据证明被告逾期交货，无权请求被告承担逾期交货的违约责任；原告提供的技术方案是格式文本，其中计算错误的重量数据无效，原告没有在合同约定的检验期间就设备重量提出异议，没有确凿证据证明被告交付的设备重量为303.9吨，原告要求被告返还739800元的诉讼请求不能成立。故原告的全部诉讼请求没有事实依据和法律依据，应予驳回。 被告江苏鹏飞集团股份有限公司为证明上述事实，提供了如下证据： 1.《年产10万吨污泥混料陶粒回转窑制造合同》及附件1份，拟证明原被告双方存在合同关系及合同约定了各自权利、义务的事实。 2.国内支付业务收款回单2份，拟证明被告于2019年4月12日收到原告预付款1260000元，2019年9月15日收到原告发货款的事实。 3.公证书1份，拟证明原告合同经办人何立锋于2019年8月15日通过微信向被告合同经办人蔡庆兰发送“昱源宁海陶粒生产线技改工程施工进度表”的事实。 4.鹏飞回转窑发货时间确认函1份，拟证明原告合同经办人何立锋于2019年9月12日至被告住所地核查了合同约定的全部设备后，拿出事先拟好的鹏飞回转窑发货时间确认函让被告盖章确认。当天，何立峰再通过微信将确认函拍发给被告合同经办人蔡庆兰的事实。 5.发货清单13份，拟证明原告按鹏飞回转窑发货时间确认函确定的时间安排车辆到被告住所地提货，被告按该函确定时间将约定的货物交付给原告的事实。 6.谈话录音2份，拟证明原告法定代表人徐昱煚在2019年11月4日与被告合同经办人蔡庆兰谈话时，亲口承认原告在与被告洽谈合同时，提供的格式技术文本中设备重量计算错误的事实。 对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下： 1.对双方共同提供的《年产10万吨污泥混料陶粒回转窑制造合同》和《污泥陶粒技术方案》，被告对合同文本无异议，对技术方案的真实性无异议，但被告认为原告明知重量计算错误，却在签订合同时没有告知被告，违背公平原则、诚实信用原则，不适当的加重被告责任，按照合同法第40条规定，该技术方案中关于重量的约定无效。原告对该组证据无异议。本院对真实性、合法性、关联性予以确认。 2.对原告提供的证据2，被告对发货清单的真实性无异议，但认为不能证明被告逾期交货；对计量单有异议，认为系原告单方面制作，不能证明被告交付货物缺重的事实。 3.对原告提供的证据3，被告对真实性无异议，但认为被告系出于对原告技术方案数据的信赖而未进行复核，并直接引用了原告技术方案中的数据制作了技术图纸，不妨碍原告实现其合同目的。本院对该证据予以确认。 4.对原告提供的证据4、5，被告认为收到发货款时间是2019年9月15日，并不是9月12日，系原告逾期支付发货款，构成违约。原告提供的2019年6月17日的函能够证明被告诚信履行合同，6月18日的函可以证明系原告提出的变更履行期限。违约责任告知函可以证明原告没有在合同约定的检验期限内提出异议。本院对该组证据予以确认。 5.对原告提供的证据6，被告认为原告在第一次起诉时没有提供，不排除事后补签虚假证据的可能性，而且安装合同报价表载明的工程量与结算表的工程量相差巨大，而总价仅仅相差24250元，不排除原告与安装方串通调整了案涉设备工程量至303.9吨的可能，且原告没有提供由安装方确认的设备重量计算单，不符常理。本院经审查认为，安装报价表总价中对于“非标管道及钢平台制作、安装”记载为“不详”，单价为1450元，结算表中对该项费用核算为89520元并计入了总价，且被告未提供证据推翻，故本院对该组证据予以确认。 6.原告提供的证据7，被告认为系蔡庆兰的个人行为不代表公司，而且重量数据是由原告提供，总价是基于分项报价汇总而得，分项报价基于部件的材质和尺寸，与原告提供的重量没有必然联系。本院经审查认为，蔡庆兰系被告的合同经办人，其与原告对于合同的协商邮件往来，应认定系职务行为，故本院对该证据予以确认。 7.对被告提供的证据2，原告对真实性无异议，认为虽然被告收到发货款的时间是2019年9月15日，但原告支付发货款的时间实际是2019年9月12日，可能因中秋节放假影响，造成被告收款时间是9月15日。本院对该证据予以确认。 8.对被告提供的证据3，原告对真实性无异议，但认为原告是将安装时间和事实告知被告，并非要改变原定的交货期限，而是要求被告严格按照合同履行交货义务。本院对该证据予以确认。 9.对被告提供的证据4，原告对真实性无异议，但认为因被告已实际出现迟延交货，若再继续迟延原告损失将会更大，原告只能配合被告，何立锋强调“具体发货数量以合同为准”，“同意确认”系被告技术人员戴万远书写，该证据不能证明原告同意改变发货期限。本院认为，被告陈述该确认函系何立锋事先拟好，并在被告厂区核查设备后交予被告确认，不符常理。首先，对于分批发送的设备名称、组成部件以及各部件重量，原告无法提前获知，提前拟好清单不符常理；其次，对于设备总重量原告的认识是369吨，而确认函上显示总量为356.4吨，原告陈述对重量有异议故未签字或者盖章确认，而是只由经办人何立锋在确认函上书写“具体发货数量以合同为准”，该解释更加符合常理。故本院认定该确认函系被告出具交予原告确认。 10.对被告提供的证据5，原告无异议，本院予以确认。 11.对被告提供的证据6，原告对真实性无异议，对被告证明目的有异议，认为原告法定代表人是在强调要求被告对缺重货款予以返还。本院对该证据予以确认。 经审理，本院认定事实如下： 2019年4月2日，原告昱源宁海环保科技股份有限公司与被告江苏鹏飞集团股份有限公司签订《年产10万吨污泥混料陶粒回转窑制造合同》，约定由被告为原告制造年产10万吨污泥混料陶粒回转窑，合同总价为4200000元，并明确了设备的技术性能参数，付款时间为合同签订后十天内原告支付30%的预付款合同生效，合同生效后120天原告支付合同总额的65%发货款被告发全所有零部件，余款从发货之日起18个月内或设备正常运行一年内付清，以先到日为准。交货期自合同签订预付款后120天，交货地点在被告车间交货。《污泥陶粒技术方案》确定设备总重为369吨。2019年4月12日，原告支付了被告预付款1260000元。2019年6月17日，被告向原告发送《回转窑发货时间确认函》，要求原告再次确认4个月是否提货，如果不能准时提货的原告应提前向被告说明。2019年6月18日，原告向被告复函，答复：在充分考虑和体谅贵司生产任务紧张的实际情况下，经我司研究决定，在原合同所约四个月时间交货的基础上，同意贵司延期一个月交货，其他按原合同约定执行。2019年7月18日，被告就该陶粒窑制作了一份性能参数总图，计算确定设备总重为365吨。2019年8月9日，原告与案外人南通鹏飞建筑安装工程有限公司签订《陶粒生产线工艺设备技改工程安装合同》，约定由案外人为原告安装案涉定作设备，工期自2019年9月15日至2019年11月30日，案外人以大、小回转窑安装工程的工程量为365吨出具了报价表给原告，约定最终价格以结算时实际工程量为准。2019年8月15日，原告合同经办人何立锋通过微信向被告合同经办人蔡庆兰发送了《昱源宁海陶粒生产线技改工程施工进度表》，要求蔡庆兰对发货顺序进行确认。2019年9月12日，原告向被告银行转账2730000元，被告于同日要求原告确认《鹏飞回转窑发货时间确认函》，原告合同经办人在确认函上书写“具体发货数量以合同为准”。2019年9月15日，被告收到2730000元。此后，被告分别于2019年9月19日、2019年9月29日、2019年10月4日、2019年10月8日、2019年10月9日向原告发货。双方在发货时未进行秤重，原告在运输过程中进行了秤重，全套设备的过磅总重为303.9吨。案外人南通鹏飞建筑安装工程有限公司对原告定作设备安装后，所出具的陶粒生产线技改工程施工结算表确定大、小回转窑安装工程的工程量为303.9吨。2019年10月27日，原告向被告发送违约责任告知函，要求被告承担迟延交货违约责任，并退回原告缺重货款739830元。双方为此多次协商但均未果。现原告尚有210000元余款未支付被告。 本院认为，原、被告之间的定作合同关系合法有效，双方应恪守合同约定并切实履行。原告昱源宁海环保科技股份有限公司主张被告江苏鹏飞集团股份有限公司迟延交付货物，但其所提供的证据并不能证明被告存在迟延交付行为。首先，被告在2019年6月17日向原告发送《回转窑发货时间确认函》，要求原告再次确认4个月是否提货，如果不能准时提货的原告应提前向被告说明。但原告在2019年6月18日的答复函中答非所问，答复：在充分考虑和体谅贵司生产任务紧张的实际情况下，经我司研究决定，在原合同所约四个月时间交货的基础上，同意贵司延期一个月交货，其他按原合同约定执行。且原告也不能举证证明此前被告申请延期一个月交货的事实。其次，原告合同经办人何立锋于2019年8月15日通过微信向被告合同经办人蔡庆兰发送《昱源宁海陶粒生产线技改工程施工进度表》，要求蔡庆兰对发货顺序进行确认，被告后续的发货进度也符合原告的施工进度，可以认定被告的发货时间系原被告双方协商一致的结果。故被告并不存在迟延交付行为，对原告要求被告支付逾期交货违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于被告所交付货物是否符合合同约定问题，本院认为，双方签订的《污泥陶粒技术方案》已就设备的技术参数和重量进行了明确，设备总重合计369吨，被告则应按照合同要求的参数和重量进行设备制造。况且，被告在2019年7月18日就该陶粒窑制作了一份性能参数总图，计算确定设备总重为365吨，在原告未对此参数图确定的重量提出异议的情况下，被告亦应按照其自身确定的重量标准设计、制造。虽然被告抗辩其制图过程未进行核算，直接复制了原告确定的参数数据，但被告作为专业的设备制造企业，其抗辩明显无法成立。本院认为，设备达到设计重量是保证其产品质量的前提，重量也是影响造价的重要因素，被告在履约过程中起码应承担自证重量达标的责任，虽然是分批次交付，但也应在每次交付时，邀请原告共同称重，交付完毕后进行汇总。现原告在运输过程中自行过磅称重，虽有瑕疵，但称重结果能与其安装结算的工程量相印证，被告亦无法举证推翻案外人南通鹏飞建筑安装工程有限公司的工程结算量证明效力，故本院认定被告交付的设备重量为303.9吨。被告无法说明所缺少61.1吨部分的价值，故本院认为被告应按照4200000÷365×61.1计703068元返还原告货款，因原告尚有余款210000元未支付，故本院直接予以扣减，被告应返还原告缺重货物款项493068元。本案庭审中，原告自认涉案设备尚未出现质量问题，即使有问题，双方亦可另行协商或者以其他方式解决，故对其要求被告继续履行合同的诉请，本案不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏鹏飞集团股份有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告昱源宁海环保科技股份有限公司缺重货款493068元； 二、驳回原告昱源宁海环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如果被告江苏鹏飞集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费13067元，减半收取6533.5元，由原告昱源宁海环保科技股份有限公司负担2185.5，被告江苏鹏飞集团股份有限公司负担4348元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 原告昱源宁海环保科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告江苏鹏飞集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。 审 判 员 陈朝阳 二〇二〇年七月七日 代书记员 郭 陈 不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条、第二百七十七条等规定追究其刑事责任。 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