文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初16302号原告：重庆市通源建材有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺兰花村，统一社会信用代码915001076220614063。法定代表人：舒长燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：颜杰，重庆大江律师事务所律师。被告：重庆斌东商贸有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪团结路50号18-5#，统一社会信用代码915001076664408890。法定代表人：潘先奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴昌华，重庆丽达律师事务所律师。被告：遵义正源房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市播州区桂花社区正源金港城销售中心，统一社会信用代码915203215609417142。法定代表人：潘先兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴昌华，重庆丽达律师事务所律师。被告：潘先兵，男，1970年8月20日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：吴昌华，重庆丽达律师事务所律师。原告重庆市通源建材有限公司与被告重庆斌东商贸有限公司、遵义正源房地产开发有限公司、潘先兵民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告重庆市通源建材有限公司的委托诉讼代理人颜杰，被告重庆斌东商贸有限公司、遵义正源房地产开发有限公司、潘先兵的委托诉讼代理人吴昌华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆市通源建材有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告重庆斌东商贸有限公司立即归还借款本金和截至2018年12月7日的违约金共计351.1万元；二、判令被告重庆斌东商贸有限公司支付从2018年12月8日起，以未还本金为基数，承担每月2%的违约金；三、判令被告遵义正源房地产开发有限公司对上述借款本金、违约金承担因担保无效的全额赔偿责任，同时判令其承担因出售房屋给第三方的违约责任，即支付上述借款本金、违约金，以不超过房款200%为限；四、判令被告潘先兵对上述借款本金、违约金及其他追偿费用承担连带担保责任。事实和理由：2014年2月21日，被告重庆斌东商贸有限公司与原告签订《借款协议》，约定借款1000万元，期限为1个月，到期未归还按照每天1.3万元支付违约金。2014年2月25日，原告通过银行转款出借了该款项。到期后被告重庆斌东商贸有限公司只陆续归还了部分本金，并按照月息3%支付利息。2015年11月10日，原告与被告重庆斌东商贸有限公司、遵义正源房地产开发有限公司、潘先兵签订《借款补充协议》，约定：截止到2015年10月24日，被告重庆斌东商贸有限公司尚欠借款本金390万元、违约金166.5万元；被告遵义正源房地产开发有限公司同意以上述款项合计556.5万元转为附条件购买其房屋的购房款；在2016年12月30日前，被告重庆斌东商贸有限公司、遵义正源房地产开发有限公司有权赎回该房屋，赎回时被告应当支付相应售房款给原告并解除预告登记（网签）；如果被告未能在2016年12月30日前赎回房屋，被告遵义正源房地产开发有限公司应当向原告移交房屋并办理房地产权证。如果商品房买卖合同不能实现，被告重庆斌东商贸有限公司应当继续归还借款本金和利息，被告遵义正源房地产开发有限公司、潘先兵对此承担连带责任保证。同时还约定，如被告遵义正源房地产开发有限公司将上述房屋再出售、抵押给第三方，被告遵义正源房地产开发有限公司应承担总房款200%的违约金。2016年12月30日到期后，被告重庆斌东商贸有限公司、遵义正源房地产开发有限公司均未赎回房屋，且被告遵义正源房地产开发有限公司已经将网签给原告的房屋全部出售给了第三人。因原告与被告重庆斌东商贸有限公司约定的违约金为每日1.3万元，原告与被告遵义正源房地产开发有限公司约定的违约金为总房款的200%，均超过了最高人民法院司法解释关于民间借贷利息的规定，故而在被告自动履行阶段，应按照每月3%计算利息。被告在2016年9月9日至2018年12月7日期间共计支付650万元，该时段发生的利息为444.6万元，加上截止到2015年10月24日尚欠的利息166.5万元，利息合计611.1万元。故截止到被告最后一次付款即2018年12月7日，被告支付了利息611.1万元，支付了本金38.9万元，现尚欠本金351.1万元。被告重庆斌东商贸有限公司辩称，原、被告签订的《借款补充协议》已经履行，本案是用被告遵义正源房地产开发有限公司的房产抵债，已经将所涉房产全部网签给了原告指定的王清木，不存在偿还所谓的借款本金及利息的情况。在履行合同过程中，被告按原告指示将抵款房屋对外出售，并将房款逐一返还给原告，故原告的诉讼请求不能成立。被告遵义正源房地产开发有限公司、潘先兵共同辩称，同意被告重庆斌东商贸有限公司的答辩意见，原告要求被告遵义正源房地产开发有限公司、潘先兵承担保证责任和赔偿责任没有法律及事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月21日，原告（甲方）与被告重庆斌东商贸有限公司（乙方）、潘先兵（担保人）签订《借款协议》，约定：乙方为保证其企业正常经营，特向甲方协商企业流动资金借款；借款金额：人民币壹仟万元整（¥10000000元）；借款利率：无息；借款期限为一个月（即2014年2月24日至2014年3月24日）；乙方如逾期不还借款，甲方有权追回借款，同时按每延期一天由乙方向甲方支付违约金人民币1.3万元/每天，直至全部归还借款；担保人对借款方归还借款本金承担连带保证支付责任。2014年2月25日，原告向被告重庆斌东商贸有限公司转账1000万元。2014年4月25日，被告重庆斌东商贸有限公司向原告归还借款500万元。2015年5月6日至2015年9月25日，被告重庆斌东商贸有限公司向原告归还借款110万元。2015年11月10日，原告（甲方）与被告重庆斌东商贸有限公司（乙方）、遵义正源房地产开发有限公司（丙方，签约代表人为潘先兵）、潘先兵（丁方）签订《借款补充协议》，约定：乙方于2014年2月21日与甲方签订了《借款协议》，约定乙方向甲方借款人民币壹仟万元用于经营活动，期限为一个月，即从2014年2月24日至2014年3月24日，到期归还，同时约定如乙方未到期归还，则向甲方支付1.3万/每天的违约金。随后，甲方即向乙方出借了人民币壹仟万元到乙方的账户上。2014年4月25日乙方向甲方归还了人民币伍佰万元本金，2015年5月6日至2015年9月25日，乙方先后又归还了共计人民币壹佰壹拾万元本金给甲方。由于乙方的原因至今未能按约定归还完甲方全部本金及应支付的违约金。现经甲、乙、丙、丁四方协商达成如下协议：一、至2015年10月24日，乙方尚欠甲方借款本金390万元，乙方同意应向甲方支付166.5万元违约金。本金及违约金合计人民币556.5万元。二、销售。因丙方尚欠乙方款项，且丙方开发的正源金港城项目的商品房已取得商品房预售资格，现甲乙丙三方约定，甲方附条件的购买丙方正源金港城项目的房屋，丙方同意房屋购置款556.5万元以乙方对甲方的欠款本金利息556.5万元冲抵。丙方与乙方间的债务扣减由丙、乙方自行协商。在2016年12月30日前，乙方有权赎回丙方对甲方出售的房屋。1、丙方出售给甲方的正源金港城项目的商品房建筑面积约为3091.67㎡，销售价格一律按照建筑面积1800元/平方米进行计算。（具体销售房屋坐落见商品房买卖合同，房屋购置款与556.5万元的差额多退少补）。2、本协议签订后三日内，甲、丙双方完成商品房购买合同的签订，丙方向甲方按照套数出具全部房款的现金收据，同时向遵义县房地产登记机关进行商品房预售预告登记（网签）。3、在甲、丙双方签订的《商品房买卖合同》中注明甲方为一次性付款方式购买，且甲方已经向丙方提供完购房及办理登记的全部资料。预购商品房合同登记备案由丙方负责在合同约定的时间内办理。4、丙方承诺在2016年12月30日前，在未经甲方同意的情况下不得将与甲方签订了《商品房买卖合同》的房屋再出售、抵押给第三方，否则属丙方违约，丙方应向甲方支付《商品房买卖合同》中写明的总房价款的200%的违约金。此承诺应在《商品房买卖合同》备注条款里写明。三、赎回。1、在2016年12月30日前，乙方可以对丙方出售给甲方的房屋进行赎回，丙方也可以对已经出售给甲方的房屋进行赎回。赎回可以全部一次性赎回，也可以按照套数逐一赎回。2、按套数赎回时，乙方或者丙方应当支付该套房屋相应的销售款项给甲方。甲方在收到款项后，解除与丙方签订的《商品房买卖合同》，退还房款收据，并及时配合丙方解除商品房预告登记（网签）。已经进行了“预购商品房买卖合同登记备案”的，甲方配合丙方解除预售登记。3、甲方、丙方赎回房屋，要求解除合同并解除预告登记（网签）或预售登记，又不能及时支付该套房屋销售款项的，由丙方另外提供已取得预售许可的房屋与甲方建立商品房买卖关系并实施网签。另外提供的房屋面积需要等于或大于解除的该套房屋。四、赎回期满。当乙方和丙方未能在2016年12月30日前按本协议约定赎回房屋时，丙方应当给甲方出具正式的房地产销售发票，并应当按照《商品房买卖合同》的约定，交付房屋及并在60日内替甲方办理该房屋的房地产权证，否则按照商品房买卖合同中的约定承担违约责任。五、费用承担。办理本协议中涉及商品房的预售房屋网络登记、“预购商品房买卖合同登记备案证明”及解除网签合同所产生的一切税费由乙、丙方承担。当乙方、丙方不能赎回房屋，实际办理房地产权证的税费，按照规定由买卖双方各自承担。六、担保及承诺。如果甲方与丙方的商品房买卖合同不能实现，则甲方不能冲抵乙方的借款本金和违约金，乙方应当于2016年12月30日前归还所有欠款。丙方及丁方自愿为乙方的该笔借款承担不可撤销的连带责任保证。保证范围为全部本金、利息及因催收所产生的一切费用，保证期间从本补充协议签订之日起到债权到期后的两年内。乙方、丙方、丁方承诺本补充协议为自身的真实意思表示，并保证全体股东知晓本协议内容。七、乙方、丙方应当严格履行本补充协议所规定的合同义务，如构成违约，则应当承担甲方因主张债权所产生的调查费、财产保全费、执行费、案件受理费、仲裁费用、评估费、公告费、律师费、差旅费、复印费及其他合理费用等。八、甲方指定将商品房买受人定为王清木。九、本协议一式肆份，甲、乙、丙、丁四方各执一份，具有相同的法律效力。甲方、丙方所签订的《商品房买卖合同》的约定与本补充协议不一致之处，以本补充协议为准。十、本协议如有未尽事宜，须经协议双方当事人共同协商，并作出补充协议，协商不成可向人民法院提起诉讼。凡因本协议引起的或与本协议有关的除强制执行效力条款以外的任何争议，均由协议签署地人民法院管辖。协议签署地：重庆市沙坪坝区。《借款补充协议》签订后，原告指定王清木与被告遵义正源房地产开发有限公司签订商品房买卖合同并办理了网签手续。后被告遵义正源房地产开发有限公司未交付房屋和办理房屋产权证。其后，被告重庆斌东商贸有限公司向原告还款情况如下：2016年9月9日还款50万元、2016年11月15日还款50万元、2016年11月25日还款10万元、2017年1月11日还款80万元、2017年6月21日还款50万元、2017年6月22日还款30万元、2017年12月1日还款60万元、2017年12月5日还款40万元、2018年1月30日还款100万元、2018年3月2日还款50万元、2018年3月22日还款30万元、2018年4月18日还款20万元、2018年6月29日还款30万元、2018年7月2日还款20万元、2018年12月7日还款30万元。2018年12月24日，被告遵义正源房地产开发有限公司向原告出具《关于同意延长担保期限的承诺函》，内容为：“重庆市通源建材有限公司：贵司（债权人）与重庆斌东商贸有限公司于2015年11月10日就重庆斌东商贸有限公司欠贵司借款关于本金390万和应付利息166.5万的还款办法签订了《借款补充协议》，我司为重庆斌东商贸有限公司欠贵司的债务进行了担保，并在《借款补充协议》中约定保证范围为全部本金、利息及因催收所产生的一切费用，保证期间从本补充协议签订之日起到债权到期后的两年内。现因担保期限即将到期，而重庆斌东商贸有限公司欠贵司的债务尚未结清。为此，经我司股东会研究同意继续为贵司与重庆斌东商贸有限公司于2015年11月10日签订的前述《借款补充协议》承担不可撤销的连带责任保证，保证范围为全部本金、利息及因催收所产生的一切费用。保证期间从2018年12月30日起到2020年12月30日。”2018年12月24日，被告潘先兵向原告出具《关于同意延长担保期限的承诺函》，内容为：“重庆市通源建材有限公司：贵司（债权人）与重庆斌东商贸有限公司于2015年11月10日就重庆斌东商贸有限公司欠贵司借款关于本金390万和应付利息166.5万的还款办法签订了《借款补充协议》，我为重庆斌东商贸有限公司欠贵司的债务进行了担保，并在《借款补充协议》中约定保证范围为全部本金、利息及因催收所产生的一切费用，保证期间从本补充协议签订之日起到债权到期后的两年内。现因担保期限即将到期，而重庆斌东商贸有限公司欠贵司的债务尚未结清。为此，我承诺继续为贵司与重庆斌东商贸有限公司于2015年11月10日签订的前述《借款补充协议》承担不可撤销的连带责任保证，保证范围为全部本金、利息及因催收所产生的一切费用。保证期间从2018年12月30日起到2020年12月30日。”审理中，原告提供了《个人不动产信息情况证明》和被告遵义正源房地产开发有限公司出具的《情况说明》，用以证明该被告以虚假的王清木签名解除商品房买卖合同的网签，且将该抵款房屋另行出售。被告方认可该组证据的真实性，但否认其与待证事实的关联性和证明力。另查明，被告潘先兵系被告遵义正源房地产开发有限公司的法定代表人和持股比例为49%的股东，被告潘先兵同时持有被告重庆斌东商贸有限公司99.5%的股权。被告遵义正源房地产开发有限公司承诺为被告重庆斌东商贸有限公司向原告的借款承担连带责任保证未经股东会或董事会决议，原告对此也未进行审查。本院认为，原告与被告重庆斌东商贸有限公司之间的借款合同依法成立，受法律保护。被告重庆斌东商贸有限公司未按照约定的期限返还借款，应当承担继续履行、支付违约金等违约责任。尔后原告与被告重庆斌东商贸有限公司、遵义正源房地产开发有限公司、潘先兵签订《借款补充协议》，由被告遵义正源房地产开发有限公司提供相应房屋出售给原告以抵偿被告重庆斌东商贸有限公司的债务，其实质为履行期届满后达成的以物抵债协议，该协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，如不存在恶意损害第三人合法权益等情形，为有效合同。但该以物抵债协议并未履行，根据协议约定和新债清偿的法理，被告重庆斌东商贸有限公司所负债务并不消灭，其仍负有向原告支付借款本金和违约金的义务。被告重庆斌东商贸有限公司提出的辩解意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。由于双方约定的违约金标准超过司法保护上限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，对被告重庆斌东商贸有限公司已支付的违约金可按年利率36%折抵，未支付部分按年利率24%计算。因双方未约定借款本金和违约金的清偿顺序，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应按照先抵充违约金再抵充本金的顺序清偿。结合被告重庆斌东商贸有限公司还款情况，就《借款补充协议》签订后的剩余借款本金及违约金金额，详见下表：            还款时间              还款金额              当期产生违约金（按年利率36%计算）              当期支付违约金              当期归还本金              剩余本金                  2018.3.2              累计5200000元（自2016.9.9起）              累计4973054.79元（含截至2015.10.24的违约金1665000元以及自2015.10.25至2018.3.2的违约金3308054.79元）              4973054.79元              226945.21元              3673054.79元                  2018.3.22              300000元              72454.78元              72454.78元              227545.22元              3445509.57元                  2018.4.18              200000元              91754.39元              91754.39元              108245.61元              3337263.96元                  2018.6.29              300000元              236991.46元              236991.46元              63008.54元              3274255.42元                  2018.7.2              200000元              9688.21元              9688.21元              190311.79元              3083943.63元                  2018.12.7              300000元              480588.26元              300000元              0              3083943.63元      被告重庆斌东商贸有限公司于2018年12月7日支付违约金30万元，相当于以年利率36%的标准从2018年7月3日起支付99天的违约金至2018年10月9日，故被告重庆斌东商贸有限公司还应支付2018年10月10日至2018年12月7日的违约金为：3083943.63元×24%÷365天×59天=119640.11元。关于被告遵义正源房地产开发有限公司应承担的责任。被告遵义正源房地产开发有限公司先后与原告签订《借款补充协议》及出具《关于同意延长担保期限的承诺函》，承诺为被告重庆斌东商贸有限公司向原告的借款提供连带责任保证。对此本院认为，担保法上的保证，保证的意思表示作出时间均在主债务履行期限届满前，保证人是否承担保证责任具有或然性；而主债务逾期后承诺提供连带责任保证，是对已经到期的未清偿债务承担确定的、必然的偿还责任，因此该承诺的性质不是担保法上的保证，而是在承诺人与债权人之间形成新的债权债务关系，构成债务加入。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第17条、第18条、第20条、第23条的规定，法定代表人以公司名义加入债务，该债务系公司股东或者实际控制人的债务，债权人应当对债务加入行为是否经过公司股东会决议进行审查。本案中，虽然被告重庆斌东商贸有限公司不是被告遵义正源房地产开发有限公司的股东，但被告潘先兵系被告遵义正源房地产开发有限公司的股东，其同时持有被告重庆斌东商贸有限公司99.5%的股权，被告遵义正源房地产开发有限公司加入被告重庆斌东商贸有限公司的债务，系公司加入公司股东控股的公司的债务，其实质与公司加入股东的债务无异，应由公司股东会作出决议。原告对此未进行审查，欠缺善意，该债务加入无效。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，因债权人和债务加入人均有过错，本院认定被告遵义正源房地产开发有限公司应对债务人不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。此外，原告还要求被告遵义正源房地产开发有限公司承担因出售房屋给第三方的违约责任。根据《借款补充协议》的约定，被告遵义正源房地产开发有限公司承诺在2016年12月30日前，在未经原告同意的情况下不得将与原告签订了《商品房买卖合同》的房屋再出售、抵押给第三方，否则属违约，其应向原告支付《商品房买卖合同》中写明的总房价款200%的违约金。原告为此提供的《个人不动产信息情况证明》和被告遵义正源房地产开发有限公司出具的《情况说明》，只能证明被告遵义正源房地产开发有限公司于2016年12月27日申请解除上述房屋的网签，不能证明被告遵义正源房地产开发有限公司在2016年12月30日前有未经原告同意出售相应房屋的违约行为，故原告的此项诉讼请求因证据不足，本院不予支持。被告潘先兵亦先后与原告签订《借款补充协议》及出具《关于同意延长担保期限的承诺函》，承诺为被告重庆斌东商贸有限公司向原告的借款提供连带责任保证。如上所述，被告潘先兵的该行为构成债务加入，其应当依约对被告重庆斌东商贸有限公司的债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆斌东商贸有限公司于本判决发生法律效力后三日内向原告重庆市通源建材有限公司返还借款3083943.63元并支付截至2018年12月7日的违约金119640.11元。二、被告重庆斌东商贸有限公司于本判决发生法律效力后三日内向原告重庆市通源建材有限公司支付以未付借款本金为基数，自2018年12月8日起至借款本金清偿之日止，按照年利率24%计算的违约金。三、被告遵义正源房地产开发有限公司对被告重庆斌东商贸有限公司上述第一项、第二项债务向原告重庆市通源建材有限公司承担二分之一的赔偿责任。四、被告潘先兵对被告重庆斌东商贸有限公司上述第一项、第二项债务向原告重庆市通源建材有限公司承担连带清偿责任。五、驳回原告重庆市通源建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计22219元（原告已预交），由被告重庆斌东商贸有限公司负担，被告潘先兵承担连带给付责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或者仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  肖力二〇二〇年七月三十日书记员  邓荣