山东省潍坊市奎文区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0705民初2014号 原告：潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司，住所地寿光市石马路**。 法定代表人：朱红然，总经理。 委托诉讼代理人：秦彩雯，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张铭，山东联邦律师事务所律师。 被告：李井芝，女。 第三人：寿光群利置业有限公司，，住所地寿光市渤海路** 法定代表人：王卫东，经理。 原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司（以下简称世纪嘉铭公司）诉被告李井芝、第三人寿光群利置业有限公司（以下简称群利置业公司）债权人代位权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人秦彩雯、张铭、被告李井芝到庭参加诉讼，第三人群利置业公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告世纪嘉铭公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告将所欠第三人的购房款129000元支付原告，并支付利息(自2010年12月23日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至全部清偿之日)；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年11月6日原告同第三人签订了《房地产楼宇包销合同》该合同第四条约定：本案商业房包销总金额为8881万元，后原告已将全部包销款支付第三人。2010年12月23日被告李井芝以按揭贷款的方式购买了本案原告包销的房屋，现尚欠第三人购房款129000元，根据原告同第三人签订的《房地产楼宇包销合同》等约定，超过包销款的部分第三人应返还原告，但因第三人怠于行使对被告的到期债权，致使原告超过包销款的溢价款部分无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，特诉至法院，望判如所请。 被告李井芝辩称，1、与被告签订的《商品房买卖合同》的相对方是第三人，并不是原告，且被告与第三人也不存在到期债权；2、原告起诉不符合最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》中有关债权人代位权诉讼的规定，且原告没有证据证明其对于第三人享有已到期的合法债权，其与第三人签订的《房地产楼宇包销合同》真实性存疑，且为服务合同类型，不存在债权债务的转让，并不能证实双方之间存在债权债务关系；3、被告与第三人存在商品房买卖合同关系，但不存在到期债权。被告已按照约定支付了首付款129382元，并按照约定配合第三人办理银行按揭手续，被告已将贷款材料交给了第三人，但第三人在收到材料后未及时向银行办理贷款手续，亦未按照约定在2010年9月30日向被告交付房屋。因此，在合同履行过程中，第三人存在严重过错和违约行为，被告作为无过错一方，基于合同法规定的先履行抗辩权及同时履行抗辩权，有权拒绝向第三人支付房款。故，本案不符合法律规定的债权人行使代位权的条件；4、被告与第三人于2010年签订商品房买卖合同，距今已十年之久，期间第三人未向银行贷款也没有向被告交付房屋，更没有向被告主张过权利，故本案早已超过诉讼时效；5、原告批量向法院提起诉讼，可见，造成被告与第三人之间的商品房买卖合同无法履行的原因在于第三人，不存在所谓的“第三人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的情况，原告与第三人想通过代位求偿的方式规避第三人的责任，是一种欺骗手段。 第三人未出庭，亦未提交答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为证明自己的主张，提交如下证据： 证据1、2009年11月6日原告与第三人签订的《房地产楼宇包销合同》，证明被告李井芝的房屋在包销范围内；包销总金额为8881万元； 证据2、2010年9月30日，第三人股东与原告股东签署的《会议纪要》，证明原告以借款方式支付837.8万元给第三人，视为包销款支付到6000万元整；约定第三人超出包销款8881万元的溢价款在扣除税款后应予返还原告； 证据3、山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第333号判决书，证明原告已经支付给第三人群利公司6000万元的包销款； 证据4、2013年9月26日潍坊中院调查笔录，证明原告、第三人在法院执行局的主持下，达成执行和解协议，原告将1300万元打到法院账户，是对（2012）鲁民一终字第333号判决书和执行情况的相对固定； 证据5、山东省高级人民法院（2016）鲁民终1567号判决书，证明第三人应向原告支付损失2951.6931万元； 证据6、潍坊市中级人民法院（2017）鲁07执复3号执行裁定书，法院认定根据山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第333号民事判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第216号民事判决书、山东省高级人民法院（2016）鲁民终1567号民事判决书确认的内容及原告与第三人的执行和解协议，原告已全部履行包销房产的付款义务； 以上6组证据证明经过判决、执行和解，原告与第三人各项相抵后，原告已经全部履行包销房产的付款义务，且第三人应返还溢价款。 证据7、2010年12月8日被告与第三人签订的《商品房买卖合同及附件》，证明被告尚欠129000元购房款未付，合同约定通过贷款方式支付。被告未办理按揭贷款亦未申请退房，故应于购房合同签订之日起15日内，即2010年12月23日前向第三人全额支付房款； 证据8、2010年11月17日原被告签订的《商铺委托管理合同》，证明托管收益抵顶了被告应付购房款77514元，被告实际支付购房款51868元； 证据9、（2015）寿民初字第3520号民事判决书、（2017）鲁07民终第2603号民事判决书，证明原告应支付给被告的2015.1.1-2015.12.30期间托管收益20671元，已经得到法院的支持。 被告为证明自己的主张，提交如下证据： 证据1、商品房买卖合同一份，证明案涉商品房的出卖人为第三人； 证据2、商铺委托管理合同一份，证明被告将案涉商品房委托给原告管理； 证据3、契税完税证一份，证明被告因购买案涉买商品房，缴纳契税7751.46元； 证据4、收据一份，证明被告已交房款129382元； 证据5、收据一份，证明被告交付担保费2064元； 证据6、收据一份，证明被告交付押金费812元； 证据7、邮件回执，证明被告已将办理贷款需要的材料邮寄第三人。 经质证，被告李井芝对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7不了解情况，未发表意见；对证据8的真实性有异议，该合同与其持有的不一样，字迹不像是其签的；对证据9无异议。原告对被告李井芝提供的证据的真实性均无异议。 本院认定，原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7均为证据原件，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院对其证明效力予以确认；证据8与被告提交的证据2相一致，本院对其证明效力予以确认。原告对被告提交的证据的真实性均无异议，亦符合证据的合法性、关联性要求，本院对其证明效力予以确认。 本院经审理认定事实如下：2010年12月8日，被告李井芝与第三人群利置业公司签订商品房买卖合同，约定被告自第三人处购买位于寿光市，房屋建筑面积共16.47平方米，总价款258382元，付款方式为贷款。出卖人应在2010年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。 同日，双方签订《补充协议》一份，约定：购房款258382元，被告于合同签订当日支付首付款129382元，申请贷款129000元，借款年限10年，并于合同签订之日起7日内配合第三人办理银行按揭等相关手续；第三人于2010年9月30日将商品房交付被告。逾期支付购房款，依据《商品房买卖合同》第七条约定处理。《商品房买卖合同》第七条：买受人如未按本合同规定的时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期在日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之的违约金，合同继续履行；②逾期超过日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的％向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之的违约金。逾期交付商品房，依据《商品房买卖合同》第九条约定处理。《商品房买卖合同》第九条：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第一种方式处理：①逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金，合同继续履行；②逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。合同附件二对合同第七条进行了补充：（1）买受人逾期支付购房款，逾期应付款按工商银行流动资金贷款利率计算利息，由买受人支付给出卖人作为违约金；（2）按揭贷款：A.买受人交清首付款，在签署商品房买卖合同之日起7日内配合办理银行按揭手续，若逾期办理按揭，买受人同意以银行按揭部分资金为基数，按工商银行流动资金贷款利率计算利息，由买受人支付给出卖人作为违约金。B.若因买受人个人原因（含有不良贷款记录）不能办理银行按揭的，买受人可选择全额付款或退房，如选择全额付款买受人应于签订购房合同之日起15天内付清全额房款，如选择退房买受人同意扣除房款的5%由买受人支付给出卖人作为违约金。 上述协议签订后，被告支付首付款129382元（其中77514元以2010年12月31日至2014年12月30日的托管收益抵顶）。后，被告将按揭贷款所需材料邮寄第三人，第三人未按合同约定为被告办理按揭贷款，亦未通知被告贷款办理进展情况。被告至今未支付剩余购房款129000元。 另查明：2009年11月6日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订《房地产楼宇包销合同》一份，约定乙方包销甲方开发建设的“寿光群利商住中心”商业用房地上第一层（除去北、南、西部分临街商铺）、地上、地上第**、地下第**建筑面积21700平方米；包销期限自本合同生效之日起至2010年10月1日止；包销金额为88810000元；包销期内乙方可以甲方的名义对外销售包销范围内的商业房，甲方提供有效的商品房购房（预）销售合同和收据（发票）以及涉外买房的有关文件，并协助乙方及购房者办理银行按揭、预售登记、出售过户等房地产手续，具体预售或销售合同由买受人与甲方签订。合同签订后，原告以第三人的名义对外销售包销范围内的商业房，第三人提供商品房购房（预）销售合同和收据，由买受人与第三人签订商品房买卖合同。之后原告与第三人因包销合同的履行问题产生纠纷诉至法院，潍坊市中级人民法院作出（2013）潍民初字第216号民事判决书，判令第三人赔偿原告损失2951.6931万元。第三人不服该判决提出上诉，山东省高级人民法院于2016年9月29日作出（2016）鲁民终1567号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，第三人未履行判决确定的义务。 2010年11月17日，原告与被告签订《商铺委托管理合同》，约定被告将其购买的案涉F1102号（负一层B036）商铺委托给原告代为管理，委托期限自2010年12月31日至2015年12月30日，共计5年。自2014年12月31日开始至2015年12月30日止按照每年人民币20671元的托管收益标准进行支付，在每年的12月1日至30日将托管收益一次性存入被告的指定账户。被告同意于2010年12月31日至2014年12月30日将商铺无偿委托给原告培育商场，原告有权进行内部改建、装修以及收取经营收益。 因原告未依约向被告支付2014年12月31日至2015年12月30日的托管收益，被告将原告诉至山东省寿光市人民法院，该院审理后于2016年12月20日作出（2015）寿民初字第3520号民事判决，判决原告支付被告托管收益20671元及违约金。原告不服，提出上诉，潍坊市中级人民法院审理后作出（2017）鲁07民终2603号民事判决，驳回上诉，维持原判。 再查明，原告于2019年9月3日向本院提交诉状。 本院认为：原告与第三人之间的房地产楼宇包销合同、第三人与被告之间的商品房买卖合同、原告与被告之间的商铺委托管理合同，均系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律的强制性效力性规定，系有效合同。当事人均应依照合同约定履行各自的义务。根据已生效的（2013）潍民初字第216号民事判决书、（2016）鲁民终1567号民事判决书，能够确认原告对第三人享有2951.6931万元的到期债权。第三人与被告签订的商品房买卖合同约定“被告于合同签订之日起7日内配合第三人办理银行按揭等相关手续”，合同附件二又约定“因买受人个人原因不能办理银行按揭的，买受人可选择全额付款或退房，如选择全额付款，买受人应于签订购房合同之日起15天内付清全额房款，如选择退房买受人同意扣除房款5%由买受人支付给出卖人作为违约金”。故，在按揭贷款未能办理的情况下，被告未申请解除合同，其应向第三人支付剩余房款129000元。因原、被告双方均未提交证据证明贷款未办理成功的时间及原因，故无法确定被告支付剩余房款129000元的期限，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，原告以诉讼方式代第三人向被告追要购房款129000元，应视为该债权已到期。因此，第三人对被告享有129000元的到期债权。因第三人不履行其对原告的到期债务，又不向被告主张债权，致使原告的到期债权不能实现，对原告造成损害，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，原告有权以自己的名义代位行使第三人对被告享有的债权。故原告要求被告代第三人向其清偿129000元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。被告有关“被告与第三人之间不存在到期债权、原告对第三人不享有到期的合法债权”的答辩意见，与事实不符，本院不予采纳。对于原告的利息主张，本院认为，根据合同附件二的约定，原告无证据证明银行贷款未办理的原因可归咎于被告，故原告主张自2010年12月23日起计算利息损失，无事实及法律依据，本院支持以129000元为基数，自原告主张权利之日即2019年9月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张超出部分，本院不予支持。 针对被告有关“在被告与第三人商品房买卖合同关系中，第三人存在严重过错和违约行为，有权拒绝支付购房款”的答辩意见，因（2015）寿民初字第3520号民事判决书中认定原告作为涉案房屋的包销商，已占有、控制被告商铺，并支持了被告要求原告支付托管收益20671元的诉求。故，在被告与第三人房屋买卖合同关系中，即使第三人未直接向被告履行交付房屋的义务，但并未损害被告的利益，且被告实现了购买商铺以获得盈利的合同目的。故被告该答辩意见，本院不予采信。针对被告有关“本案已过诉讼时效”的答辩意见，经查，被告支付剩余房款129000元的期限不确定，故在履行期限约定不明确的情况下，诉讼时效期间自第三人提出主张之日确定，因原告享有代位权，故本案诉讼时效自原告向被告主张权利之日起算，未超过三年的诉讼时效期间。故被告该答辩意见，本院不予采信。 第三人群利置业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃对本案证据进行质证抗辩的权利，应承担可能对其不利的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条之规定，判决如下： 一、被告李井芝于本判决生效之日起十日内支付原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司购房款129000元及利息（以129000元为基数，自2019年9月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2880元，减半收取计1440元，申请费1165元，共计2605元，由被告李井芝负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员 陈 倩 二〇二〇年七月十五日 书记员 李永永