广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0104刑初471号公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。被告人万福清，男，1988年1月25日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省五华县，现住地广东省梅州市五华县。因本案于2018年6月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。辩护人刘健萍，广东实德（佛山）律师事务所律师。被告人谢威雄，男，1994年11月19日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省五华县。因本案于2018年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。辩护人张文煜，广东实德（佛山）律师事务所律师。广州市越秀区人民检察院以穗越检刑诉[2018]1608号起诉书、穗越检刑变诉[2020]Z5号变更起诉决定书指控被告人万福清、谢威雄犯生产、销售假药罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员李晓雯出庭支持公诉，被告人万福清及其辩护人刘健萍、谢威雄及其辩护人张文煜到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市越秀区人民检察院指控，自2016年起，被告人万福清、谢威雄在租住地广州市天河区凤凰街柯木塱新欧西街24号之二202房内将自己生产的“一想就硬”、“老中医补肾丸”、“极品海狗”等假壮阳药，销售给同案人唐某××已判决）、林某1等人××另案处理）。2018年5月24日，被告人谢威雄被公安人员抓获归案，从上述住址内缴获“老中医补肾丸”、“极品海狗”等药品共计1354100粒、“日本胜素”、“美国黑金”、“金鳄一夜情”等共计7903瓶、“一想就硬”、“享硬”等共计237盒、“享硬”散装药品共计35200片、白色空心胶囊共计200000粒、标识包装盒908500个、热风枪1支、胶水枪1支、手持式电磁感应铝箔封口机2台、多功能微电脑分装机1台、电子称1台、手机1部及塑料瓶、说明书等物品。经广州市越秀区食品药品监督管理局鉴定，缴获的“老中医补肾丸”、“极品海狗”、“黄色药片”、“绿色药片”等产品均为假药，含有西地那非成分。经广州市大同会计师事务所审计，自2016年5月8日至2018年4月27日期间，被告人万福清、谢威雄销售金额共计人民币1401921元。公诉机关认为，被告人万福清、谢威雄的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，构成生产、销售假药罪，有其他特别严重情节，并提供多名证人证言、鉴定意见、缴获药品等证据。被告人万福清在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人谢威雄在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人万福清、谢威雄归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，提请本院依法判处。被告人万福清对公诉机关指控的罪名不持异议，但辩称其销售金额没有指控的那么多，有部分金额是购买情趣内衣的，部分金额是亲属之间的转账产生，上述两部分应从犯罪数额中予以扣除。其辩护人辩护称，被告人万福清的主观恶性不深，没有造成严重结果；销售金额应扣除被告人购买材料等成本和销售情趣用品的金额，被告人向供货商购买材料的成本非被告人的违法所得；被告人的认罪态度较好，如实供述自己的罪行，属初犯、偶犯，建议法院对其从轻处罚。被告人谢威雄对公诉机关指控的罪名不持异议，辩称其入职时间是2017年4月。其辩护人辩护称，被告人谢威雄系从犯，犯罪的主观恶性较小，且能如实供述，建议法院对其从轻处罚。经审理查明，自2016年起，被告人万福清雇佣被告人谢威雄，租用广州市天河区凤凰街柯木塱新欧西街24号之二202房，在该址生产“一想就硬”、“老中医补肾丸”、“极品海狗”等假壮阳药，并销售给同案人唐某××已判决）、林某1等人××另案处理）。2018年5月24日，被告人谢威雄被公安人员抓获归案，从上述住址内缴获“老中医补肾丸”、“极品海狗”等药品共计1354100粒、“日本胜素”、“美国黑金”、“金鳄一夜情”等共计7903瓶、“一想就硬”、“享硬”等共计237盒、“享硬”散装药品共计35200片、白色空心胶囊共计200000粒、标识包装盒908500个、热风枪1支、胶水枪1支、手持式电磁感应铝箔封口机2台、多功能微电脑分装机1台、电子称1台、手机1部及塑料瓶、说明书等物品。经广州市越秀区食品药品监督管理局鉴定，缴获的“老中医补肾丸”、“极品海狗”、“黄色药片”、“绿色药片”等产品均为假药，含有西地那非成分。经广州市大同会计师事务所审计，自2016年5月8日至2018年4月27日期间，被告人万福清的淘宝销售商品金额共计人民币1401921元。2018年6月15日，被告人万福清被抓获归案。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：1.证人姚某××快递员）的证言及其辨认笔录：“大概是2015年××具体时间我记不清了），我在柯某做优速快递收发快递件时认识了他。他自称姓李，并留了这个电话号码185××******给我，为了方便联系，因他住在新欧西街，我就在手机里备注了“李新欧”这个称呼，因帮他发快递，我经常见到他。最初我通过开箱检查他的发件物品，就知道他是做保健品壮阳药销售业务的，他这几年通过我们优速公司发出去的物品也基本都是壮阳药这些产品。为了联系业务方便，我们互加了微信。他的微信号码是：×××，昵称是“李生”。关联的电话号码是132××******，我备注的微信名“新欧药李生”。他的185××××****电话号码关联的微信号我没有。我的微信号名称是：优速××小姚）微信号是：×××。在2017年6月份之前，因为他发货量非常大，货款金额也大，他有很多让我们代收货款的快递单。这些代收的货款到我这边，我就直接扣除快递费后，剩余的货款就现金给他。2017年6月后因为公司管理改革，代收货款直接到公司财务那，他直接去领取，不再经过我手，我帮他发快递的运费积累了一定金额，他就会拿一些金额差不多的货款代收单交给我，让我回公司财务领取货款充当快递费。因帮他代收的货款金额比较大，他之前还提供了一张李泗的农行卡××卡号是62×××76）让我直接把货款转给他。另外在去年年底时，我通过自己的微信给他转了3100元代收的货款。他基本都是晚上9-10点发快递。2017年下半年，“新欧李”安排了另外一男子××应该是他工仔）送快递件过来。2018年以来，“新欧李”就很少自己送快递件过来，都是安排这个人来送的。这个人不讲他的名字，只是说有什么事直接和他老板讲。每次我要把当天要发的快递件送到公司总部时，都会提前过微信联系“新欧李”问他当天有没有货发，他就很快安排这个人把货送来了。“新欧李”及其工人在档口发出的快递件有保留底单。公司提供的这些快递底单都是“新欧李”在公司发出去的快递件底单。”证人姚某从十二张男性照片中辨认出5号××万福清）就是其认识的在柯某新欧西街居住、经常从其档口发送快递××里面是壮阳药产品的男子“新欧李”）。2.证人张某的证言及其辨认笔录：“广州市天河区柯木塱新欧西街24号之二202房是我的物业，于2016年建好的，是用来出租的。2016年12月份开始出租的。租给一个叫小李的人。我只知道他是广东五华人，联系电话：185××******，微信号：×××，他现在不租了，在2018年春节前转给一个叫谢威雄的人。他们经常在门口打桌球，我下班回家的时候，他就交给我租金。之前是我老婆收租，后来是我收租。一直是小李交租的。他对我说是帮老乡交租，我当时想反正不欠租就行，不管是谁来交租。”经其辨认，辨认出10号男子是租住自己房子的小李××被告人万福清）。3.证人罗某的证言：“我是广州市天河区柯木塱新欧西街24号之二的房东，谢威雄是我的租客。2016年11月1日开始出租给他的。这期间一直没换过客人。没有签租赁合同。每月租金1500元人民币。谢威雄通过微信转账给我老公张某。该房××202房）不清楚住几个人，但是我经常见到3至4人年纪相仿的男人在门口的足球场玩，并出入该房。办理了出租屋登记。只登记谢威雄一个人。登记的身份号码为，广东省五华县河东镇化裕村，联系电话132××******。刚开始他跟我说是做淘宝的，后来他说生意难做，大概2017年12月左右他曾经问过我可不可以放货，我当时也没有拒绝。我不知道他存放什么货物。”经其辨认，证人罗某从12张不同男性照片中辨认出6号××谢威雄）是“住我的房202房的男子”。4.同案人郭某的供述：“我跟万福清是2015年认识的，他是梅州人，电话号码185××******，微信号是×××，住天河区。我跟他的业务联系主要是向他订购品名为黄金伟哥300、800，老中医等国产类壮阳药，我接到客户订购的这三种壮阳药订单都是跟他购买并叫他代发给我的客户，我赚取中间的一点差价。我在11月3日叫他代发了“6006蓝合300”也就是黄金伟哥300，“老中医”各50盒给一个湖北荆州市沙市区太师渊路，蔡大，电话158××******；11月5日叫他代发了黄金伟哥800,15盒，老中医5盒到江西省乐平市小学旁给张小姐，电话158××******；11月7日叫他代发了黄金伟哥800、300各100盒，老中医50盒到江苏省常熟市淼泉镇给张明霞，电话170××******。之前的八、九、十月份他说因为环保检查工厂没有开工，他没有货给我，在七月份的时候我是叫他代发过一次100瓶黄金伟哥800给邝作，这次应该是佛山“外贸要英文套”想我买让我代寄的。”经辨认，同案人郭某从12张不同男性照片中辨认出2号××万福清）是“卖给我800、300、老中医、鳄鱼等假壮阳药的万福清”。5.同案人林某1的供述：“发给我上述药品样品的供货商是一个在广州市天河区自称姓李的老板。他每次发货给我的物流单上发件人都是写的：李生。大概2016年年初××具体日期记不清了），我因帮客户代购成人用品就经常去广州市站前路成人用品市场进货，可能是把自己的电话185××******留给开成人用品档口的人了。后来有一天，一个男子打电话给我，自称姓李并问我要不要壮阳药，他那有很多种类的壮阳药。我当时考虑到我的外国客户曾说过只要是成人用品的样品和信息，都可以提供给他看看要不要购买，所以我就让打电话给我的自称姓李的男子先给我发些药品样品过来，看看我外国客户需要不。后来那自称李姓的男子就寄来了一些壮阳药样品。我提供给我客户看，他选中了“一想就硬”，后来我就陆陆续续向他购买了很多“一想就硬”这种壮阳药。第一次他电话和我联系上以后，我们就互加了淘宝旺旺。这之后购买“一想就硬”都是在旺旺上先谈好后，我再通过他提供的一个淘宝网店，下单购买他挂着网页上的情趣内衣并支付相应的货款后，他就把我需要的壮阳药通过优速快递发过来。我支付货款是通过自己的支付宝账号转账给他的。在和他交易过程中，我有提及产品质量和产品合格证等问题。我问过他有没有产品合格证，他说保健品不需要。另外有几次他发“一想就硬”给我，我打开看看每次的药片颜色都会有些偏差，甚至颜色都不同，就会问他药片颜色为什么不一样。他说颜色偏差在所难免，但质量没问题，如果不满意可以重新下单购买，所以我也没在意，再下订单购买时都要求他先发样品过来看看药品颜色。6.涉案药品、热风枪、胶枪、封口机、分装机、电子秤、包装瓶子、包装盒、药用半成品、空心胶囊半成品、药品说明书、标识等物品照片，经被告人谢威雄、万福清签认属实。7.被告人谢威雄本人使用的手机、被抓获的现场照片及生产假药的门牌号×柯某新欧西街24-2）及生产假药的地方，经谢威雄签认属实。8.广州市公安局越秀区分局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》等，证实：广州市公安局越秀区分局受案、立案及抓获被告人的经过。9.被告人谢威雄手机上联系客户“www”的微信聊天记录，经谢威雄签认，证实：被告人谢威雄确认客户购买的假药以及收货地址、联系方式等信息，具体内容为“5大盒vigour800金色片的，收货地址：陈百强，17720772078，福建省福州市晋安区远洋路三远佳园。”10.出租屋租住人员情况登记表、出租屋来穗人员信息登记交换册、罗某身份证复印件，证实：被告人谢威雄租用本市新欧西街24号之二房的情况。11.涉案地点×柯某新欧西街24-2）照片，经房东罗某签认该房屋是其租出给被告人谢威雄使用的。12.公安机关向中国联通广州分公司调取号码为185××××****的开户资料，证实：被告人万福清2018年5月24日的通话记录的情况。13.公安机关向中国电信广州分公司调取号码为133××××****的开户资料，证实：被告人万福清于2018年4月24日至2018年5月24日的通话记录的情况。14.优速快递单原件及登记列表，经被告人万福清签认是其发给客户优速快递单详细资料。15.支付宝转账列表明细，经被告人万福清签认，证实：①从2016年5月7日-2018年4月3日，林某1向其购买壮阳药的清单明细，交易总金额为人民币337840元。②其使用谢某支付宝向林某2提供的戴传燕银行卡号转货款的记录，2016年10月7日-2018年4月11日总金额为人民币563400元。③其向林某2购买药片后，使用谢某支付宝向林某2提供的本人账户尾号3777银行卡转货款的记录，2016年5月24日-2016年9月16日总金额为人民币116000元。16.公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：公安机关在广州市天河区柯木塱新欧西街24号之二202房搜出并依法扣押大批假药、生产假药的工具、包装盒、药品标识、说明书等物品。17.银行卡号为36×××93、6********户名：万福清）的交易流水明细，证实其银行流水情况。18.公安机关提取的网页截图，证实：被告人万福清销售假壮阳药的网页情况。19.微信聊天截图，证实：被告人万福清销售假药时与优速快递员的聊天情况。20.广州市越秀区食品药品监督管理局出具的《关于谢威雄生产、销售的“日本胜素”、“PLANTVIGRA”、“美国黑金”、“金鳄一夜情”、“蓝色vigour”、“黄鱼vigour”、“极品海狗”、“老中医”、“享硬”、“冬虫夏草”、“一想就硬”、“鹿血片”、“老中医黑色药片”产品为假药的认定意见书》，证实：“日本胜素”、“PLANTVIGRA”、“美国黑金”、“金鳄一夜情”、“蓝色vigour”、“黄鱼vigour”、“极品海狗”、“老中医”、“享硬”、“冬虫夏草”、“一想就硬”、“鹿血片”、“老中医黑色药片”产品均未取得药品批准文号，属未经批准生产，均为假药。21.广州市越秀区食品药品监督管理局出具的《关于谢威雄生产、销售的“老中医补肾丸”、“黄色药片××PAUL)”、“绿色药片”产品为假药的认定意见书》，证实：“老中医补肾丸”、“黄色药片××PAUL)”、“绿色药片”属于药品，均未取得药品批准文号，属未经批准生产，根据《药品管理法》第四十八条第三款第××二）项的规定，上述“老中医补肾丸”、“黄色药片××PAUL)”、“绿色药片”产品均为假药。22.中国广州分析测试中心《检测报告》3份，证实：“极品海狗”、“老中医”的检测结果为含有西地那非。23.广州市大同会计师事务所有限公司出具的大同鉴证字【2018】030司法鉴定报告，证实：经检验谢某的淘宝销售记录，在2016年5月8日至2018年4月27日期间，销售商品名称含“性感内裤100件起拍”、“纯情学生制服诱惑性感女式夜店COS游戏服学生服情趣内衣套装”、“100件一元起”的商品合计人民币1401921元。24.公安机关出具的现场勘验检查工作记录，证实：公安机关对广州市天河区凤凰街柯木塱新欧西街24号之二202房进行勘验检查的情况。25.公安机关出具的户籍证明，证实：被告人万福清、谢威雄的身份情况。26.被告人万福清的供述及其辨认笔录：“我主要是生产、销售老中医补肾丸、享硬、极品海狗、一想就硬等男性口服壮阳药。这些药品肯定是假的了。因为这些壮阳药是我从我妹万春红那里顶手来的，我妹因销售这些壮阳药在2017年4月份左右被浙江警察抓获。所以我知道这些壮阳药是假的。我销售的上述壮阳药没有《产品合格证》和《经营许可证》。壮阳药和生产工具有些是去年我妹妹万春红向浙江警方自首之前，交待我去处理，后来我就叫我小舅子谢威雄将这批货从柯木塱旁的一个村里运过来柯木塱新欧西街24号之202房存放的，还有一些是我接手后向一些供货商购买的。纸制包装盒和说明书也是我向广园路美博城的一个印刷生产档口订制的。我没有向万春红支付货款。广州市天河区柯木塱新欧西街24号之二202房是我妻弟谢威雄承租的，租金也是他交的。我和谢威雄是共同经营，利润共分。我们的客户一些是原来我妹妹万春红那条线上留下的老客户，还有一些是我们后来发展的客户。我和谢威雄都做过接客户订单和向供货商下单购买药品，谢威雄还在新欧西街24号之二202房工厂中负责装瓶、包装和发货等。我比较少去202房参加包装。我接到客户订单并确定了药品的数量种类和发货地址那些具体信息之后，就会通过微信把这些信息转告给谢威雄，让他去捡货、包装、打包、写快递单发货那些。发货给客户时，一般使用化名“李浩福”、“李某1”等，电话号码也是随便填的。主要是怕被查获，至于使用“李某1”等名字，是因为我妹妹万春红将这些货物转交给我之前，她都是用李生这个身份发货的，所以我就沿用下来了。除了见过郭某几次××他向我购买过老中医补肾丸），还有一个是花都区、收货名称是“林某1”××他向我购买过很多“一想就硬”），我在2017年12月广东成人用品博览会上见过一次外，其他的客户我就没见过了。我在微信朋友圈上看过他的照片，我看着他像是花都的客户“林某1”。我向林某2购买的主要是没包装好的老中医补肾丸、一想就硬等壮阳药药片。买来后我和谢威雄再进行装瓶、包装好销售。我没有见过林某2和戴传燕他们，他们也不会见我的，只是通过微信联系的。多数情况下都由谢威雄负责完成销售假药中快递发货的，我接到客户订单并确定了药品的数量种类和发货地址那些具体信息之后，就会通过微信把这些信息转告给谢威雄，让他去捡货、包装、打包、写快递单发货那些，所以那快递单据基本上都是谢威雄填写的。”经其辨认，被告人万福清从12张不同男性照片中辨认出6号××谢威雄）是与其一起参与生产、销售假药的人。27.被告人谢威雄的供述：“我的工厂主要是加工生产假伟哥，牌子我不知道。原材料是网上购买的，包括药丸、包材、说明书等。我就用机器装瓶，装好瓶以后，再装到包装盒，而一板一板的就直接装盒。我生产伟哥是用来牟利的，这些假伟哥销售到了全国各地，我不记得客户的姓名、住址、联系电话。客户是以微信、QQ下单的。我通过忧速、中通、圆通快递发货给客户，我不知道怎么收取货款的。我从2016年下半年开始生产并销售假伟哥，我没有取得《药品生产经营许可证》，工厂也没有取得伟哥品牌公司的授权与委托，亦没有去工商局进行注册登记。”上述证据，来源合法，查证属实，予以采信。本院认为，被告人万福清、谢威雄生产假药并予以销售，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人万福清、谢威雄生产、销售金额在50万元以上，属具有其他特别严重情节。公诉机关指控被告人万福清、谢威雄犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。被告人万福清在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人谢威雄在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人万福清、谢威雄归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于被告人万福清及其辩护人的辩解意见和辩护意见，经查看涉案淘宝账户明细，被告人万福清在淘宝上以销售情趣内衣的商品名称销售假药，现其无法从账户明细上区分销售情趣内衣与假药的金额，亦无相关证据证实其说法，故被告人万福清及其辩护人认为销售金额应扣减部分的意见依据不足，本院不予采纳。至于其他要求对被告人万福清、谢威雄从轻或者减轻处罚的意见，本院在量刑时予以考虑。被告人万福清、谢威雄的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第××六）项、第十二条之规定，判决如下：一、被告人万福清犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月15日起至2028年6月14日止；罚金在本判决发生法律效力之次日起一个月内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人谢威雄犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月24日起至2021年11月23日止；罚金在本判决发生法律效力之次日起一个月内向本院缴纳，上缴国库。）三、缴获的“老中医补肾丸”、“极品海狗”等药品共计1354100粒、“日本胜素”、“美国黑金”、“金鳄一夜情”等共计7903瓶、“一想就硬”、“享硬”等共计237盒、“享硬”散装药品共计35200片、白色空心胶囊共计200000粒、标识包装盒908500个、热风枪1支、胶水枪1支、手持式电磁感应铝箔封口机2台、多功能微电脑分装机1台、电子称1台、手机1部及塑料瓶、说明书等物品（详见扣押清单）由扣押机关广州市公安局越秀区分局予以没收销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄 莹人民陪审员  陈飞燕人民陪审员  刘耀邦二〇二〇年七月十七日书 记 员  郭榕榕法庭记录潘科明谭诗祺