河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1944号上诉人（原审被告）：陕西建工第三建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区安东街**，统一社会信用代码：91610000220522863J。法定代表人：李家卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑承斌，河南明治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南东方建设基础工程有限公司。。住所地郑州市金水区三全路**一米阳光****统一社会信用代码：914101007765062289。法定代表人：孟宪科，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡天宏，河南长胜源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新蔡龙泰置业有限公司，住所地新，住所地新蔡县人民路中段（飞龙酒店**）信用代码：91411729MA445TLG9T。法定代表人：李刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵令琦，河南另奇律师事务所律师。上诉人陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称陕西建工集团公司）因与被上诉人河南东方建设基础工程有限公司（以下简称河南东方工程公司）、新蔡龙泰置业有限公司（以下简称龙泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初6059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西建工集团公司的委托诉讼代理人郑承斌，被上诉人河南东方工程公司的委托诉讼代理人胡天宏，被上诉人龙泰公司的委托诉讼代理人赵令琦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西建工集团公司上诉请求：1、撤销河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初6059号民事判决，判决其少给付河南东方工程公司违约金1736.78元（以1，092，122.20元为基数，从起诉之日2019年10月15日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，与按照双方约定的以日万分之一的标准承担逾期付款违约金至实际付清之日止，暂时计算至2020年5月31日的差额）；2、判决龙泰公司拖欠其工程款范围内对河南东方工程公司承担连带清偿责任；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定支付违约金标准不符合法律规定。认定其未按照约定支付工程款，支付逾期违约金正确，但违约金未按照双方约定的以日万分之一的标准错误；二、一审法院没有查明龙泰公司欠其工程款数额，导致龙泰公司未承担本案的连带清偿责任错误。案涉施工工程系于龙泰公司工程，河南东方工程公司具体施工，由于龙泰公司仍欠其工程款，应在未支付工程款范围内承担连带责任。河南东方工程公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，处理正确。1、其认为双方约定的以日万分之一的标准承担逾期付款违约金过高，故主张违约金标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算利率，是对权利的处分；2、其已完成案涉该房产的施工任务。请求驳回上诉，维持原判。龙泰公司辩称，被答辩人不能证实其公司欠工程款，被答辩人已交付的工程也不显示有河南东方工程公司所施工的，故其不应承担本案责任。河南东方工程公司向一审法院起诉请求：1、判令被告陕西建工第三建设集团有限公司向原告支付拖欠的工程款1092122.2元；并向原告支付人员误工费、机械设备窝工费362300元，两项合计1454422.2元；2、判令被告陕西建工第三建设集团有限公司从起诉之日起以拖欠的工程款1092122.2元为基数，按同期人民银行贷款基准利率向原告支付违约金至该笔工程款全部偿还完毕之日；3、判令被告新蔡龙泰置业有限公司对一、二项诉讼请求在拖欠工程款的范围内承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费、保全费由被告陕西建工第三建设集团有限公司承担。一审法院认定事实：2018年5月21日被告龙泰公司将新蔡县航宇天悦城住宅小区发包给陕西建工集团公司。2018年7月被告陕西建工集团公司将新蔡县航宇天悦城住宅小区基坑支护工程分包给原告河南东方工程公司，并签订《建设工程专业分包合同》。约定新蔡县航宇天悦城住宅小区基坑支护工程分包给河南东方建设基础工程有限公司。分包范围为11#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、25#、26#楼基坑支护工程。2018年7月2日入场进行施工，2018年10月2日分包工程完工，工期92天。原告及被告陕西建工集团公司加盖公章。双方在合同中约定被告陕西建工集团公司未按约定支付工程款的，逾期付款超过一个月，则按应付未付金额、以日万分之一的标准承担逾期付款违约金。2019年5月8日原告河南东方工程公司同被告陕西建工集团公司对工程量进行确认，确认新蔡县航宇天悦城住宅小区基坑支护工程价款为1092122.2元。另查明，被告陕西建工集团公司同被告龙泰公司之间的工程款纠纷已诉至河南省驻马店市中级人民法院。在河南省驻马店市中级人民法院对陕西建工集团公司所施工的航宇天悦城小高层工程造价的鉴定中，认为原告工程款利息损失为87200元。原告具有建筑业企业资质证书。一审法院认为《建设工程专业分包合同》系被告陕西建工集团公司同原告河南东方工程公司的真实意思表示，被告陕西建工集团公司将新蔡县航宇天悦城住宅小区基坑支护工程分包给原告东方建设基础工程有限公司，原告河南东方工程公司具有建筑业企业资质证书，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……”的规定，故《建设工程专业分包合同》不违背法律规定，应属于合法有效合同。双方应按约定履行合同。被告陕西建工第三建设集团有限公司对工程量进行确认，认为告河南东方建设基础工程有限公司施工的新蔡县航宇天悦城住宅小区基坑支护工程价款为1092122.2元，且原告无异议，该院予以确认。原告河南东方工程公司按照合同约定施工，被告陕西建工集团公司应当支付工程款，故原告请求被告陕西建工集团公司支付工程款1092122.2元，于法有据，应予支持。陕西建工集团公司同被告龙公司之间的工程款纠纷中，河南省驻马店市中级人民法院并未审理终结，鉴定中原告的工程款利息损失87200元是否采纳处于待定状态，故原告河南东方工程公司认为其工程款利息损失已在河南省驻马店市中级人民法院委托的鉴定中确定为87200元，主张工程款利息损失87200元，不予支持。原告同被告陕西建工集团公司在合同中约定，被告陕西建工集团公司未按约定支付工程款的，逾期付款超过一个月，则按应付未付金额、以日万分之一的标准承担逾期付款违约金，故原告请求被告陕西建工第三建设集团有限公司承担违约金，应予支持。违约金标准应以1092122.2元为基数，从起诉之日2019年10月15日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。《建设工程专业分包合同》的双方为陕西建工集团公司、河南东方工程公司，而非被告龙泰公司，原告未提供证据印证被告龙泰公司对其工程款负有清偿义务情况下，对原告请求龙泰公司对被告陕西建工集团公司所欠工程款负连带清偿责任的意见及被告陕西建工集团公司对原告工程款应当由被告龙泰公司清偿的意见，因河南省驻马店市中级人民法院并未审理终结，不能证实龙泰公司还欠陕西建工第三建设集团有限公司多少工程款，故该院均不予采纳。待有证据后可另行主张损失。庭审中，原告放弃误工费、机械设备窝工费的请求，系原告对自己诉权的自由处分，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、限被告陕西建工第三建设集团有限公司于判决生效后十日内支付给原告河南东方建设基础工程有限公司工程款1092122.2元及违约金（以1092122.2元为基数，从起2019年10月15日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告河南东方建设基础工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17889.8元、保全费5000元，原告河南东方建设基础工程有限公司负担受理费3260.7元，被告陕西建工第三建设集团有限公司负担受理费14629.1元、保全费5000元。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人陕西建工集团公司对其欠河南东方工程公司工程款的事实不持异议，应予确认。本案二审的争议焦点为案涉工程款利率如何确认。双方签订的《建设工程专业分包合同》第十五条第15.10中约定：甲方未按约定支付工程款的，逾期付款超过一个月，则按应付金额、以日万分之一的标准承担逾期付款违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院未按当事人合同约定的按应付金额、以日万分之一的标准承担逾期付款违约金，而以欠工程价款基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，属于适用法律不当，二审应予以纠正。关于龙泰公司是否承担本案连带清偿责任问题。因龙泰公司欠陕西建工集团公司工程款的纠纷尚在诉讼中，不能确定具体工程款数额，故陕西建工集团公司上诉称龙泰公司应在欠其工程款范围内承担连带责任的理由不足，不予采纳。综上所述，陕西建工集团公司上诉按应付金额的日万分之一的标准承担逾期付款违约金的请求成立，应予支持；但其上诉请求龙泰公司应在欠其工程款范围内承担连带责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但计息处理错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初6059号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；二、变更河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初6059号民事判决第一项为：限陕西建工第三建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付给河南东方建设基础工程有限公司工程款1092122.2元及违约金（以1092122.2元为基数，按日万分之一的利率，自2019年10月15日起计算至实际付清之日止）；三、驳回陕西建工第三建设集团有限公司其他上诉。二审案件受理费17889元，上诉人陕西建工第三建设集团有限公司负担17000元，被上诉人河南东方建设基础工程有限公司工程款负担889元。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年七月二十日书记员  耿嘉琪