河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终355号上诉人（原审被告）：河南省颂德家居有限公司。统一社会信用代码：914115000954175299。法定代表人：祁胜学，该公司总经理。上诉人（原审被告）：陈建京，男，1974年10月1日生，住广东省东莞市。二上诉人共同委托诉讼代理人：唐新生，广东乾旭律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：黄东婵，广东乾旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：信阳市东方建筑有限公司。统一社会信用代码：91411503780509982K。法定代表人：张贤军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈诗强，河南冠南律师事务所律师。上诉人河南省颂德家居有限公司（以下简称颂德公司）、陈建京因与被上诉人信阳市东方建筑有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平桥区人民法院（2019）豫1503民初6723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人颂德公司、陈建京共同委托诉讼代理人唐新生、黄东婵、被上诉人东方公司的委托诉讼代理人陈诗强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。颂德公司上诉请求：一、撤销一审法院民事判决第一、二项；二、改判上诉人向被上诉人支付工程款3264671.39元；三、改判上诉人向被上诉人支付违约金为979401.39元；四、驳回被上诉人对上诉人陈建京的诉讼请求；五、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审法院认定工程款的欠款数额错误。根据双方实际核算的工程及单价，涉案工程1#、2#楼工程造价8934127.81元与3#、4#楼工程造价8926678.4元，断桥铝合金窗工程造价543721.20元，三项案涉工程合计造价18404527.41元，减去根据《工程承包协议书》应扣减的费用2784856.06元，该数额标准再下浮5%后，再扣减上诉人已支付的工程款11574016.4元，上诉人应付被上诉人3264671.39元，而非一审认定的5715942.09元。2、一审法院认定违约金数额过高。双方约定的总工程款的10%支付违约金明显过高，应当依法予以调整，根据相关司法解释的规定，应当不高于所欠工程款的30%，因未付工程款是3264571.39元，故违约金最高为979401.39元。3、一审认定上诉人陈建京承担责任是事实认定错误。陈建京处理本案是基于公司及股东的委托而行事，系职务行为，后果应由上诉人颂德公司承担。二、一审法院适用法律错误。1、一审认定“二被告未在规定的期限内发表意见”是适用法律错误。一审过程中，被上诉人向一审法院提供了决算材料就案涉工程未实施的项目和掉项部分进行计价的材料，二上诉人于2019年11月21日当庭收到后，双方协商约定庭后十日内就该部分材料发表质证意见。后上诉人于2019年12月1日将质证意见邮寄。根据《民事诉讼法》第八十二条的规定，不算过期。2、一审认定股东不能代表公司履行职务行为是适用法律错误。东方公司辩称，一、一审法院认定工程款的欠款数额错误。根据双方对涉案工程进行的结算，涉案工程1#、2#楼工程造价8934127.81元与3#、4#楼工程造价8926678.4元，断桥铝合金窗工程造价543721.20元，三项案涉工程合计造价18404527.41元。被答辩人提出“土建未实施及水电未按照图纸实施项目”部分，该项目在决算书中的价款为744190元，同时该单据“施工单位决算掉项”部分，该部分项目价款应当相应增加，该项目价款为539618.90元。最后，涉案工程总造价为（18404527.41元＋539618.90元－744190元）=18199956.31元，按照双方约定，下浮5%，则被答辩人应付工程款为17289958.50元。被答辩人向答辩人已支付工程款11574016.4元，被答辩人实际拖欠答辩人工程款=17289958.50元-11574016.4元=5715942.09元。被答辩人提出扣减的费用2784856.06元系单方制作而非双方认可的决算书中的数据，不能作为证据使用。二、一审法院综合本案情况确定违约金数额并无不当。双方签订合同后，答辩人一直如约履行，被答辩人屡次违约，双方又达成两次《补充协议》，但是被答辩人依然违约。本案中对于违约的约定从支付利息、赔偿损失、支付违约金进行了变更，违约责任及数额的约定是双方当事人就涉案工程款多次发生纠纷、多次停工、时间长且经两次诉讼的情况下达成的，该约定未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围。一审法院综合本案情况确定被答辩人的责任并无不当。三、一审法院认定“二被告未在规定期间内发表意见”并无不当，被答辩人单方制作的《工程结算表》不能作为证据使用。四、一审法院认定陈建京作为合同一方当事人承担责任符合客观事实及合同目的，没有公司授权当然不能代表公司履行职务行为。1、本案中陈建京没有公司的任何授权，当然不是公司及股东的代理人。2、陈建京在本案所涉项目的谈判、签订及因工程款支付、协议、诉讼等行为都是以合同当事人的身份进行，在签订协议及补充协议时均在合同文本上签名，从未表示其为公司及股东授权代表进行上述行为。3、《公司法》没有任何规定股东或者控股股东没有公司授权可以代表公司履行相关职责，其行为显然不是职务行为。综上一审认定事实及判决并无不当，被答辩人的上诉理由不能成立，应维持原判。一审法院认定事实：2015年10月26日原告与被告就《信阳国际家居产业小镇颂德家居公共住房租赁项目》经协商一致，订立《工程承包协议书》，被告陈建京在该《协议书》甲方处以个人身份签名，协议就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、有关词语含义、承诺、合同具体约定条款等进行了约定，合同开工工期：2015年10月26日，竣工日期：2016年11月26日。合同价款工程合同总价暂定约人民币12700000元。合同具体约定条款第五、合同价款及付款方式：1、合同签订现场具备开工条件时，乙方向甲方账户汇款100万元，作为履约保证金和民工工资支付保证金，施工以循序渐进方式，当做到第四栋＋0回填后一周内退保证金100万元（不计利息）。如乙方违约，该保证金不予退还。如甲方违约，承担由此造成的损失和利息，并顺延工期。2、工程四栋主体完成后，付已完成工程量的70%，砌体及粉刷施工完成后付至已完成工程量的80%，门窗安装完成后付至已完成工程量的80%；3、工程竣工验收、交付使用3个月内，甲方向乙方拨付工程款达到合同价款的90%。4、工程竣工验收6个月内完成结算，待结算完成后一个月内付至总结算款的97%，余款作为工程质量保证金。6、结算：（1）按照2008年河南省建设工程预算定额，达到合格工程标准按工程决算总造价下浮5%；（4）预、结算及变更签证均执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及相关配套文件。第九、竣工结算：1、工程竣工验收合格后30天内，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的结算方式进行结算，甲方在6个月内完成竣工结算的审核工作。2、变更费用按双方代表洽商后并签字确认的书面资料为准，在竣工结算时按照合同约定予以调整。合同生效后，原告按约定进行施工。由于被告未按协议约定拨付工程款，2016年12月1日原告以函件形式向被告送达了“致河南省颂德家居有限公司关于未按期拨付信阳国际家居产业小镇颂德家居公共租赁住房项目工程款的函”，该函件内容“1、贵公司接函后三日内按照我公司送给贵公司经双方核实的工程款数额637万元向我公司拨付；2、如贵公司在接函后未按照上述第一条履行拨付工程款的义务，我公司自贵公司接函后第五日起停止一切施工行为且由贵公司向我公司承担停工期间的一切损失包括但不限于钢管租赁费、管理人员工资、施工吊篮租赁费；3、如贵公司在接函后未按照上述第一条履行拨付工程款的义务，应当向我公司承担违约责任，除支付相应利息外，还应当向我公司支付违约金，违约金按拖欠工程款数额的20%计算；4、贵公司如有异议请于三日内向我公司书面答复，逾期不回复视为贵公司同意我公司的上述意见，且该意见与双方签订的《工程承包协议书》具有同等法律效力；5、因履行合同发生纠纷，任何一方均可向合同履行地的人民法院提起诉讼。”被告接函后仍没有履行合同，原告向平桥区人民法院提起诉讼，后双方于2018年5月24日达成《工程承包协议书》补充协议：“一、在签订本协议后，甲方及时向信阳市平桥区人民法院撤诉、申请解除对乙方所有银行账户及财产的冻结、查封。乙方在接到甲方解除查封的通知后两个工作日内向甲方支付工程款人民币100万元及2万元的配合解除乙方查封财产的费用。二、乙方在2018年7月10日内再支付甲方工程款人民币50万元。三、乙方在2018年8月20日内再支付甲方工程款人民币150万元。四、甲方同意最迟在2018年8月25日前完成双方合同中约定的全部工程量并交乙方验收。五、本协议主要处理后续工程完工和解除账户及财产的冻结、查封，工程款结算、违约责任、赔偿损失等事宜由甲、乙双方按《工程承包协议书》及双方的联系单、函、通知等进行处理。六、如一方未按补充协议履行，应当向另一方支付违约金60万元。”，原告信阳市东方建筑有限公司、被告河南省颂德家居有限公司分别盖章，被告陈建京在该补充协议乙方处以个人身份签名。原告撤诉。由于被告只履行了120万元的付款义务，余款180元没有支付，原告再次诉至平桥区人民法院，后双方又于2018年12月10日达成《工程款支付协议》约定：“订协议后的三日内，乙方向甲方支付工程款人民币50万元。二、乙方在2018年12月31日内完成支付甲方工程款人民币100万元。三、乙方在2019年1月31日内完成支付甲方工程款人民币120万元。四、乙方需在2019年7月30日前向甲方支付工程款达到1350万元或决算后总工程款（现暂定总工程款1600万元，最终以实际结算为准）的85%。五、甲方在收到上述第一笔款项后，三日内向平桥区人民法院撤回（2018）豫1503民初6441号民事诉讼。乙方按本协议约定的时间支付工程款，甲方放弃追究乙方《补充协议》约定延迟付款的违约责任60万元及未按约定付款应当支付的利息。如乙方未能够按照上述约定支付相应工程款，则应当向甲方支付总工程造价的10%的违约金。六、本协议仅调整双方支付工程款的时间约定，不涉及工程验收结算。其余相关事宜由甲、乙双方按原《工程承包协议书》及双方的联系单、函、通知等进行处理”。原告信阳市东方建筑有限公司、被告河南省颂德家居有限公司分别在协议上盖章，被告陈建京在该协议乙方处以个人身份签名。协议签订后，原告再次撤回诉讼。2018年8月15日原告、被告组织相关人员对涉案工程进行内部验收初验，同年8月29日，原告、被告及信阳工程建设监理有限公司共同在内部验收报告上签章，完成竣工验收。2018年9月21日原告向被告报送涉案工程的决算书及补充断桥铝合金窗预算书。被告对决算书中的主要工程量进行了核对，双方制作“颂德家居1＃－4＃公共租赁住房决算主要工程量”，该单据注明：未说明其它施工项目及工程量，均以施工单位决算为依据，该单据有双方及监理单位的签章。另查明：被告河南省颂德家居有限公司截止本次诉讼时，先后支付原告信阳市东方建筑有限公司工程款共计11574016.4元。一审法院认为，原、被告签订的《工程承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，合同真实有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。本案争议焦点有:一、涉案工程工程款是否应当依据原告提交的决算书？涉案工程总工程款多少？被告拖欠原告多少工程款？首先，原告提供的信阳国际家居产业小镇颂德家居公共租赁住房项目1－4＃楼的《建筑工程决算书》的编制说明：“编制依据：1.本决算根据施工图纸和签证变更编制。2.使用现行的建筑安装定额：《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）的相关规定和造价文件；及组合综合解释。3.材料价格根据《信阳市建设工程造价信息》施工期间平均。”原告与被告签订的《工程承包协议书》合同具体约定条款“五、合同价款及付款方式6、结算（2）本工程以甲方委托的咨询公司和施工单位依据施工图进行工程量预算核定，结算时参考签订合同时提供的《建筑工程预算书》为首要依据。（4）预、结算及变更签证均执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及相关配套文件。（5）工程结算时材料按施工期间参照《信阳建设工程造价信息》的平均价格。”的约定一致。其次，被告向本院提交的2019年6月30日经原告、被告及监理单位信阳工程建设监理有限公司签章的“颂德家居1＃－4＃公共租赁住房决算主要工程量”，该单据注明：未说明其它施工项目及工程量，均以施工单位决算为依据，证明被告认可原告编制的决算书。该单据还对土建未实施项目和施工单位决算掉项部分进行列出。再次，根据原、被告签订的《工程承包协议书》“九、竣工结算：1、工程竣工验收合格后30天内，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的结算方式进行结算，甲方在6个月内完成竣工结算的审核工作。”的约定，被告提交的“颂德家居1＃－4＃公共租赁住房决算主要工程量”单据视为对原告提供的决算进行审核的意见。故原告提供的建筑工程决算书应当作为双方对涉案工程工程量及工程款的结算依据。根据信阳国际家居产业小镇颂德家居公共租赁住房项目1＃、2＃楼《建筑工程决算书》工程造价为8934127.81元、信阳国际家居产业小镇颂德家居公共租赁住房项目3＃、4＃楼《建筑工程决算书》工程造价为8926678.4元和《断桥铝合金窗预算书》工程造价543721.20元，三项合计涉案工程工程款为18404527.41元。按照原、被告认可的“颂德家居1#，-4#公共租赁住房决算主要工程量”，对于未实施的项目和掉项部分，原告向法庭提供决算将未施工和掉项进行计价。土建未实施及水电未按图纸实施项目部分，该项目在决算书中的价款为744190元，该部分项目价款应当相应扣除，同时该单据“施工单位决算掉项部分”，该项目价款为539618.90元，该部分项目价款应当相应增加。原告提供的该证据，二被告未在规定的期限内发表意见。故一审法院对原告提供的该证据，予以认可。涉案工程工程款确定为（18404527.41元＋539618.90元－744190元）＝18199956.31元。根据双方《工程承包协议书》“五、合同价款及付款方式：6、结算：（1）按照2008年河南省建设工程预算定额，达到合格工程标准按工程决算总造价下浮5%；”，被告应当支付原告工程款（18199956.31元-18199956.31×0.05）＝17289958.50元，扣除被告已支付工程款11574016.4元，被告实际拖欠原告工程款5715942.09元。二、违约金是否过高？原告与被告签订《工程承包协议书》后，原告即组织相关人员和设备进行施工，但是被告在合同履行中没有按照双方签订《工程承包协议书》“五、合同价款及付款方式2、工程四栋主体完成后，付已完成工程量的70%，砌体及粉刷施工完成后付至已完成工程量的80%，门窗安装完成后付至已完成工程量的80%；”的约定按时、足额拨付相应的工程款。原告与被告签订《工程承包协议书》“五、合同价款及付款方式5、。如因甲方工程款不能及时拨付而造成的损失由甲方承担，并支付应付工程款同期银行的2倍贷款利息。”约定了被告不及时拨付工程款的违约责任为同期银行的2倍贷款利息。2016年12月1日原告以函件形式向被告送达了“致河南省颂德家居有限公司关于未按期拨付信阳国际家居产业小镇颂德家居公共租赁住房项目工程款的函”，该函件内容“1、贵公司接函后三日内按照我公司送给贵公司经双方核实的工程款数额637万元向我公司拨付；2、如贵公司在接函后未按照上述第一条履行拨付工程款的义务，我公司自贵公司接函后第五日起停止一切施工行为且由贵公司向我公司承担停工期间的一切损失包括但不限于钢管租赁费、管理人员工资、施工吊篮租赁费；3、如贵公司在接函后未按照上述第一条履行拨付工程款的义务，应当向我公司承担违约责任，除支付相应利息外，还应当向我公司支付违约金，违约金按拖欠工程款数额的20%计算；4、贵公司如有异议请于三日内向我公司书面答复，逾期不回复视为贵公司同意我公司的上述意见，且该意见与双方签订的《工程承包协议书》具有同等法律效力；5、因履行合同发生纠纷，任何一方均可向合同履行地的人民法院提起诉讼”。根据双方签订的《工程承包协议书》“六、组成本合同的文件包括合同书、合同具体约定条款及附件、经甲方和监理审批的施工组织设计、标准、规范及有关技术文件、图纸、预算书、双方有关工程的洽商、评理等协议或文件”，该函件与《工程承包协议书》具有同等法律效力，双方对违约责任变更为拖欠工程款数额的20%。2018年5月24日双方达成《工程承包协议书》补充协议，“。五、本协议主要处理后续工程完工和解除账户及财产的冻结、查封，工程款结算、违约责任、赔偿损失等事宜由甲、乙双方按《工程承包协议书》及双方的联系单、函、通知等进行处理。六、如一方未按补充协议履行，应当向另一方支付违约金60万元。”，双方对违约责任进行变更为：不履行补充协议支付违约金为60万元。不涉及原违约责任的约定。由于被告未按照《工程承包协议书》补充协议的约定足额按时履行付款义务，原告于2018年再次诉至法院，2018年12月10日，双方又达成《工程款支付协议》：“五、甲方在收到上述第一笔款项后，三日内向平桥区人民法院撤回（2018）豫1503民初6441号民事诉讼。乙方按本协议约定的时间支付工程款，甲方放弃追究乙方《补充协议》约定延迟付款的违约责任60万元及未按约定付款应当支付的利息。如乙方未能够按照上述约定支付相应工程款，则应当向甲方支付总工程造价的10%的违约金。六、本协议仅调整双方支付工程款的时间约定，不涉及工程验收结算。其余相关事宜由甲、乙双方按原《工程承包协议书》及双方的联系单、函、通知等进行处理。”，双方将违约责任变更为：放弃《工程承包协议书》补充协议甲方违约金60万元，如乙方未能够按照上述约定支付相应工程款，则应当向甲方支付总工程造价的10%的违约金，不涉及原违约责任的约定。根据原告与被告签订的《工程承包协议书》、往来函件、《工程承包协议书》补充协议、《工程款支付协议》，一审法院认定，被告应当承担的违约责任为：拖欠工程款数额的20%及未履行《工程款支付协议》的违约金工程总造价的10%，即5715942.09元×20%＋（18404527.41元＋539618.90－744190元）×10%＝2963184.04元，结合合同法第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，违约金未超出法律规定的最高限额，被告辩称原告要求违约金过高的理由不能成立，一审法院不予支持。三、停工损失是否应当支持？根据《中华人民共和国合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，及违约金与损害赔偿适用原则，约定的违约金能够弥补原告所造成的损失，故原告要求被告赔偿其停工损失的诉讼请求，一审法院不予支持，被告辩称不应当支持原告的停工损失，一审法院予以支持。四、被告陈建京是否本案适格被告？是否应当承担责任？1、被告陈建京系被告河南省颂德家居有限公司的股东，并非法定代表人，根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，其在未授权或委托的情况下，不享有对外代表公司的职务行为。2、在本案中，被告陈建京既没有公司的授权委托书，其签名未注明颂德公司股东，是强调个人身份，非股东身份，其行为系个人行为，只能代表自己，其行为的法律后果应当由自己承担。3、被告陈建京在原告信阳市东方建筑有限公司与被告河南省颂德家居有限公司因工程款支付问题中多次与原告沟通、协商，最后由其决定、拍板，筹措工程款通过被告河南省颂德家居有限公司向原告拨付，且在签订的《工程承包协议书》的甲方处、《工程承包协议书》补充协议和《工程款支付协议》的乙方处均以个人身份签名。因此，被告陈建京是本案的适格被告，陈建京应当与河南省颂德家居有限公司共同向原告承担责任，故陈建京辩称责任由公司承担，其系职务行为的理由不成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条之规定，一审法院判决：一、被告河南省颂德家居有限公司、陈建京于本判决生效后十日内支付拖欠原告信阳市东方建筑有限公司的工程款5715942.09元；二、被告河南省颂德家居有限公司、陈建京于本判决生效后十日内向原告信阳市东方建筑有限公司支付违约金2963184.04元。三、驳回原告信阳市东方建筑有限公司的其他诉讼请求。本案受理费77553元，保全费5000元，原告信阳市东方建筑有限公司负担9553元，被告河南省颂德家居有限公司、陈建京负担73000元。本院二审查明，原审期间，一审法院于2019年11月21日组织双方对就案涉工程未实施的项目和掉项部分进行质证。上诉人要求给予10天期限提交书面意见，一审法院告知上诉人10天内提交书面材料，逾期裁定。二审中，上诉人提交的邮政快递单号为1090973888932号的回执单显示，上诉人于2019年12月1日将《质证意见书》交邮。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条的规定，在途期间不包括在内，因此，原审以“原告提供的该证据，二被告未在规定的期限内发表意见”认定错误。二审中，本院组织双方对被上诉人主张的其实施工程的漏项部分价款及未实施工程价款进行了质证。对于被上诉人决算的工程漏项部分价款为539618.9元，上诉人予以认可。对于被上诉人未实施部分价款，经庭审调查核实，对照双方签字确认的未实施项目，及对应的《决算书》中的相应价款，上诉人认可被上诉人未实施的工程价款为744190元。二审中，双方对决算书当中涉案工程1#、2#楼工程造价8934127.81元与3#、4#楼工程造价8926678.4元，以及断桥铝合金窗工程造价543721.20元，三项案涉工程合计总造价18404527.41元，均不持异议。本院二审认定的其他事实同原一审相同。本院认为，本案的争议焦点为：一、原审认定的未支付工程款数额是否正确；二、原审判令陈建京承担责任是否有事实和法律依据。三、原审违约金的认定是否过高。关于焦点一，通过庭审查明的事实，双方对决算书当中涉案工程1#、2#楼工程造价8934127.81元与3#、4#楼工程造价8926678.4元，以及断桥铝合金窗工程造价543721.20元，三项案涉工程合计总造价18404527.41元，均不持异议。扣除双方共同认可的被上诉人东方建筑公司未实施的项目工程价款744190元，再加上双方亦认可的被上诉人已实施而决算书未予结算的漏项部分价款539618.9元，则涉案工程款应为（18404527.41元－744190元＋539618.90元）＝18199956.31元。根据双方的约定，工程标准按工程决算总造价下浮5%，发包方应当支付承建方工程款（18199956.31元-18199956.31×0.05）＝17289958.50元，扣除颂德公司已支付工程款11574016.4元，则未支付工程款应为5715942.09元。原审对此认定正确，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，陈建京是否系履行职务行为。经查，双方在《工程承包协议书》约定：甲方（颂德公司）指派祁元财为驻工代表，全权协调处理工程有关事宜。上诉人陈建京未提供证据证明其在涉案工程当中的一系列行为来自于公司的授权，事后其也未提供证据证明其行为得到公司的追认。其在颂德公司未授权或委托的情况下，与上诉人颂德公司共同在《工程承包协议书》、《工程承包协议书补充协议》及《工程款支付协议》上签章、签名，应认定系个人行为。再者，正是基于对陈建京个人的信赖，东方建筑公司与颂德公司及陈建京共同签订相关协议，东方建筑公司将其作为合同的相对方，请求其承担责任有法可依。故原审认定陈建京是本案的适格被告，陈建京应当与颂德公司共同向东方建筑公司承担责任，并无不当。陈建京并非颂德公司的法定代表人，亦未获得法定代表人的授权，因此其主张系履行职务行为缺乏事实和法律依据，上诉人的此项上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。关于焦点三，本案未付货款是5715942.09元，原审判令的违约金是2963184.04元。本院认为，违约金是否过高，应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以综合判断。从本案上诉人支付工程款的情况来看，发包方颂德公司应当支付东方公司工程款（18199956.31元-18199956.31×0.05）＝17289958.50元，毕竟其已支付工程款11574016.4元，仅剩5715942.09元未予支付，根据当事人的约定，违约金的数额超出了未付款项的50%，在上诉人颂德公司已经支付了三分之二工程款的情况下，一审判令上诉人承担超过未付工程款50%的违约金，显属过高，有失公允。应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定予以调整，以未付工程款5715942.09元为基础，将违约金调整为5715942.09元的30%。即1714782.6元。上诉人的此项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人颂德公司、陈建京的上诉请求部分成立，其成立部分本院予以支持。原审认定事实清楚，处理结果部分正确，其正确部分本院予以维持，但原审关于违约金的认定不当，本院二审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持平桥区人民法院（2019）豫1503民初6723号民事判决的一、三项。即：“一、被告河南省颂德家居有限公司、陈建京于本判决生效后十日内支付拖欠原告信阳市东方建筑有限公司的工程款5715942.09元；三、驳回原告信阳市东方建筑有限公司的其他诉讼请求。”二、变更平桥区人民法院（2019）豫1503民初6723号民事判决的第二项为：河南省颂德家居有限公司、陈建京于本判决生效后十日内向信阳市东方建筑有限公司支付违约金1714782.6元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77553元，保全费5000元，由信阳市东方建筑有限公司负担13553元，河南省颂德家居有限公司、陈建京负担69000元。二审案件受理费42280元，由信阳市东方建筑有限公司负担7280元，河南省颂德家居有限公司、陈建京负担35000元。本判决为终审判决。审判长 芦 倩审判员 王福仁审判员 彭 晨二〇二〇年七月十六日法官助理胡和平书记员王彬伍