贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0602民初1306号原告：张银香，女，1977年4月14日出生，土家族，贵州省铜仁市人，租住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：肖璐，贵州驰铭律师事务所律师，特别授权。被告：贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区新华中路**。法定代表人：孙铭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄文婷，贵州邦宇律师事务所律师，特别授权。原告张银香与被告贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张银香及其委托诉讼代理人肖璐、被告金龙公司的委托诉讼代理人黄文婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张银香向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《房屋认购书》；2、判令被告返还原告房屋认购金100000元；3、判令被告赔偿原告房屋认购金资金占用费20117.22元（以100000元为基数，按银行同期贷款利率计算，从2016年3月29日起暂计至2020年4月15日，实际支付至认购金还清为止）；4、判令被告赔偿原告房屋升值差价损失207451元（按市场价4800元/㎡计算，最终以评估价为准）；5、本案的评估费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年6月13日，原告与被告就原告购买“巴黎春天”小区商品房签订《房屋认购书》，约定“原告购买住房编号：2栋1单元2层3号，建筑面积约122.03㎡，成交价格3100元/㎡，总金额378293元。”协议签订后，原告即通过银行转账方式支付认购金100000元，被告于当日出具收据（编号：00071236）。双方同时约定，原告交付定金后，由被告适时通知原告签订《商品房买卖合同》，并保证2016年3月28日前将竣工合格的房屋交付原告使用。时至今日，被告并未履行交房义务，被告欲提高单价与原告签订合同遭原告拒绝后，也一直未与原告签订《商品房买卖合同》。经原告多次催告，被告明确表示拒绝履行合同，构成根本违约，原告的期待利益无法实现，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，提出前述诉讼请求。被告金龙公司辩称：同意与原告解除双方于2014年6月13日签订的《房屋认购书》，原告主张的其余部分诉求无法律依据。被告在本案中不存在任何违约行为，依法不应当向原告赔偿房屋升值差价损失、资金占用费、评估费，原告交纳的100000元认购金被告不同意返还。案涉房屋所属的土地性质已由划拨变更为出让，《房屋认购书》约定的标的物已不存在，加之《房屋认购书》系预约合同，仅具有促成双方签订正式商品房销售合同的目的，与本约有本质区别。《房屋认购书》中关于交房时间的约定，由于原标的物性质已经发生变化，双方就变更后的标的物性质已达成新的协议。但原告未按通告时间前往被告处签订正式的《商品房买卖合同》，现其主动诉至人民法院要求解除双方签订的《房屋认购书》，原告以其行为表示不履行将来正式合同的签订，原告的行为构成违约，故其主张的房屋升值差价损失、资金占用费依法应不予支持。且，原告主张的房屋升值差价损失所依据的房屋评估报告不客观、不真实，该份评估报告与本案所涉房屋无关联，评估费并未实际产生，该评估报告的估价明显高于住建部门批准的楼栋价格，因此，评估报告不能作为证据使用。原告违约，其无权要求被告金龙公司返还定金，被告曾多次要求原告前往被告处签订《商品房买卖合同》，但均未果，被告遂通过发出书面《通告》，通知原告于2018年8月12日前往被告处签订《商品房买卖合同》，原告在该《通告》中签字予以确认。原告不能举证证明其前往被告处签订合同，遭被告拒绝或原告已交足首付款的事实。综上所述，本案违约方系原告，其无权要求被告返还定金。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原、被告双方均作为证据提交的《房屋认购书》，原告张银香认为，该认购书合法有效，双方应当按照约定全面履行义务，被告未按约交付房屋，构成违约。被告金龙公司认为《房屋认购书》系预约合同，非正式的商品房买卖合同，不具有强制执行的效力。对此，本院认为，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，则，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案原、被告签订的《房屋认购书》第二条、第四条对将来签订《商品房买卖合同》明确了意思表示。另，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。这里所称购房款既包括购房全款，也包括部分购房款，而不包括购房定金。购房定金与购房款系属两个不同的性质，不能将其概念混同，对《解释》第五条的规定不能扩大适用范围，否则有违立法宗旨。从双方订立的《房屋认购书》第二条中约定，本案被告张银香仅向原告金龙公司交纳了100000元购房定金。因此，本院认为，原、被告签订的《房屋认购书》属预约合同，不具备本约合同性质。对原告张银香提交的收据及银行凭证、户口本、结婚证，拟证明：原告已按《房屋认购书》约定付清认购金100000元，被告金龙公司未按约定交房，应承担违约责任。被告金龙公司对证据的三性无异议，对证明目的有异议，表示收到了原告交纳的100000元认购金属实，但认为预约合同无需将交房日期强行作为必备条款，其目的仅是促成双方正式合同的签订，交房日期应以正式合同约定为准。该组证据的真实性本院予以采信，证明原告向被告交纳了房屋认购金100000元。对原告提交的个人不动产信息情况证明、置业计划表，拟证明原、被告双方对案涉房产已经约定了按揭付款和首付款的支付方式，且有被告方销售部负责人的签字，但被告没有按照置业计划履行其应当交房的义务，应当承担违约责任；原告名下没有其他房产，购房是其刚性需求。被告质证认为，对证据三性无异议，证明目的有异议，虽然约定了按揭付款，但不能将按揭贷款的义务强加给被告；原告购房是其刚性需求，与本案无关联。对证据的真实性本院予以采信，证明目的不予采信。对被告金龙公司提交的“铜仁牛角湾安置房文笔铭苑详情”，拟证明被告建设的案涉项目土地性质发生变更后，讼争房屋所处楼栋销售单价为3770.93元∕㎡。原告质证表示，对证据的三性不予认可，与本案无关联，案涉项目的土地性质原告不知情，被告对此也未履行告知义务。该证据本院不予采信。对被告提交的《商品房预售许可证》，拟证明案涉项目土地性质发生变更后，被告于2018年8月2日取得该项目商品房预售许可证。原告质证表示，被告在尚未取得预售许可证的情况下售房存在欺诈，构成根本违约。该证据本院予以采信。对被告提交的《通告》，拟证明原告未按通告时间前往被告处签订正式《商品房买卖合同》，构成违约。原告在庭审中表示《通告》中“张银香”的签名非其本人所签，经本院向原告释明是否申请笔迹鉴定，原告陈述的意见不一致，最终其当庭表示不申请笔迹鉴定。原告代理人质证表示，原告本人不申请笔迹鉴定，对该证据真伪不作陈述，但达不到被告的证明目的；《通告》仅系要约邀请，不具有要约的法律效力，原告在后期与被告签订合同时，被告要求涨价，违反了《房屋认购书》的约定，双方未能签订《商品房买卖合同》的原因系被告要求涨价所致。该证据的真实性本院予以采信。对被告提交的中国建设银行股份有限公司铜仁分行于2015年11月5日出具的“关于牛角湾文笔铭苑安置房回复函”，拟证明因银行客观原因，导致案涉房屋不能办理按揭贷款，该情况发生在原、被告签订《房屋认购书》之后，被告不存在违约。原告质证表示，对证据的三性均有异议，无原件予以核实，该回复与本案无关，被告未履行书面通知义务，不应将责任归于原告。该证据无原件核实，真实性无从查证，本院不予采信。经审理，本院查明事实如下：2014年6月13日，原、被告签订《房屋认购书》，约定：乙方（张银香）对甲方（金龙公司）位于铜仁市碧江区外环“巴黎春天”项目作了充分了解，愿意购买该项目的房产；住房编号********，建筑面积约122.03㎡（最终面积以房产部门测绘面积为准，实行多退少补）；成交价格3100元／㎡，总金额378293元；乙方签订本认购书时，向甲方交付认购金100000元，该定金在甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后自动转为乙方的购房款；双方商定按银行按揭贷款方式付款，于签订认购书时支付定金，该套房首付款共计114293元整，于签订商品房网签合同时付清，余下房款做银行按揭；甲方在乙方交付定金、签订本认购书后，适时（书面或电话）通知乙方签订《商品房买卖合同》；在接到甲方电话通知15天内，乙方必须去甲方处签订《商品房买卖合同》，否则视为违约，甲方有权对乙方所认购的产权进行处理；甲方于2016年3月28日前负责将竣工合格的房屋交付给乙方使用，不可抗力因素除外；本认购书自双方签订之日起生效，未尽事宜可以由双方约定后签订附加条款；认购书附加条款与本认购书具有同等法律效力。该认购书对双方的其他权利和义务进行了约定。《房屋认购书》签订后，原告张银香于签约当日，即2014年6月13日向被告金龙公司交纳了购房定金100000元。2018年8月4日，被告金龙公司向原告张银香发出《通告》，载明：张银香于2014年6月13日定购金龙公司文笔铭苑项目2栋1单元203号，现通知张银香于2018年8月12日前交纳30%首付款签订《商品房买卖合同》及提供相关手续材料，如未在通告约定时间内办理商品房买卖合同及支付首付款，金龙公司根据认购书相关条款约定，视为自动放弃购买权，金龙公司有权将原告认购物业另行出售，不承担任何违约责任，退还原本交纳定金。张银香在该《通告》中签名并捺印。至今，原、被告未签订《商品房买卖合同》，原告于2020年5月6日诉至本院，要求解除与被告金龙公司签订的《房屋认购书》。另查明，原告金龙公司于2018年8月2日取得其开发建设的“铜仁牛角湾安置房”文笔铭苑1，1-4#，2，3，4，5，5-6#，6幢《商品房预售许可证》。《房屋认购书》中载明的“巴黎春天”项目与“文笔铭苑”系同一项目。2020年6月7日，原告张银香向本院书面申请对案涉房屋的市场价进行评估，2020年6月10日，张银香向本院书面申请撤回其评估申请。本院认为，本案的争议焦点是：1、原、被告双方于2014年6月13日签订的《房屋认购书》是否合法有效；2、该认购书属预约合同还是商品房买卖合同；3、导致《房屋认购书》解除的责任在谁，被告应否向原告返还购房定金及承担赔偿责任。关于焦点一，本院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。民事主体从事民事活动，应当遵循自愿、公平原则，合理确定各方的权利和义务。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。民事法律行为应当是行为人真实意思表示。本案原、被告在平等自愿的基础上签订的《房屋认购书》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，本院予以确认，双方当事人应当按照约定全面履行各自义务。关于焦点二，《房屋认购书》属预约合同还是商品房买卖合同的问题，本院认为，从预约合同的性质来看，预约合同也是一种契约，仍是形式完备的合同。但预约合同的标的是一种与相对方将来订立特定合同即本约的行为。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商解决。有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。若从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行了磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。本案中，从原、被告于2014年6月13日签订案涉《房屋认购书》的时间上看，该认购书是在金龙公司已办妥开发项目的立项、规划、报建审批等手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。此时，金龙公司尚不具备预售条件，其与张银香之间的真实意思表示应为认购而非商品房的预售。从案涉《房屋认购书》约定的内容看，其约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份“正式”的商品房买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方当事人同时在该认购书第二条、第四条中明确约定要在将来订立一个新的合同，从而最终明确双方之间的商品房买卖合同法律关系的具体内容。再则，结合双方当事人在订立《房屋认购书》之后的履行事实，根据《解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。这里所称购房款既包括购房全款，也包括部分购房款，而不包括购房定金。购房定金与购房款系属两个不同的性质，不能将其概念混同，不能对《解释》第五条的规定扩大适用范围，否则有违立法宗旨。被告张银香向原告金龙公司交纳的是购房定金，而非购房款。因此，本院认为，原、被告签订的《房屋认购书》属预约合同，而非《商品房买卖合同》。关于焦点三，原、被告签订的《房屋认购书》属预约合同，其依法成立，合法有效，认购书所确定的内容在双方间产生法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。原、被告至今未签订正式《商品房买卖合同》，原告为此诉至本院，要求解除《房屋认购书》，庭审中，被告金龙公司表示同意解除该认购书。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，故对原告要求解除与被告签订的《房屋认购书》的诉讼请求，本院予以支持。对导致该认购书解除的责任问题，原告认为系被告金龙公司至今未按认购书的约定向原告履行交房义务，且金龙公司欲提高购房单价，拒绝与原告签订《商品房买卖合同》，责任在被告金龙公司。金龙公司则提出因案涉项目土地性质发生变更，被告补交了巨额土地出让金后，才于2018年8月2日取得案涉项目的《商品房预售许可证》；2018年8月4日，被告向原告发出《通告》，要求其前往被告处签订《商品房买卖合同》，原告至今未能前往办理；根据《房屋认购书》约定，房款采取按揭贷款方式支付，双方并未约定按揭贷款系被告义务，且银行不予给被告办理按揭贷款，此非被告的意志能够决定，因此，金龙公司认为未能签订《商品房买卖合同》的责任在原告张银香。对此，本院认为，原告在知晓被告发出的《通告》后，应按约及时与被告沟通协商签订《商品房买卖合同》事宜，但原告不能举示证据证明未能签订《商品房买卖合同》的原因。对案涉建设项目发生相关变更事项及有关银行按揭贷款情况被告应向原告履行告知义务，被告发出《通告》后，在双方不能达成签订《商品房买卖合同》的合意后，被告应及时按《通告》约定退还原告已交纳定金。对案涉房屋双方未能签订《商品房买卖合同》，原、被告均有责任。截止本院作出判决前，原、被告提交的证据均不足以充分证明导致案涉《房屋认购书》解除系一方原因所致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告张银香与被告金龙公司应承担举证不能的不利后果。故，对原告要求被告金龙公司承担违约赔偿的诉讼请求，本院不予支持。对原告张银香所交纳的购房定金100000元，被告金龙公司认为不应当返还，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，被告金龙公司理应予以返还原告购房定金。对原告主张该100000元资金占用费的问题，根据合同履行情况，为平衡当事人双方利益，根据公平原则，原告的该部分诉求合理，本院予以支持。资金占用费的计算标准应分段予以计算，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。原告张银香主张资金占用费从2016年3月29日起计算至房屋认购金返还完毕之日止合法，本院予以支持。综上所述，对原告张银香要求解除与被告金龙公司签订的《房屋认购书》并要求金龙公司返还房屋认购金100000元及承担资金占用费的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对原告的其他诉讼请求，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第六条、第八条、第九十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告张银香与被告贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司于2014年6月13日签订的《房屋认购书》；二、被告贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张银香房屋认购金100000元，并以该100000元为基数，向原告张银香支付资金占用费，资金占用费标准分段计算如下：按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2016年3月29日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准从2019年8月20日起计算至房屋认购金返还完毕之日止；三、驳回原告张银香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6214元，已减半收取计3107元，由原告张银香负担1000元，被告贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司负担2107元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  饶和秀二〇二〇年七月二十九日法官助理杨婷婷书记员郑宇翔