河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3456号 上诉人（原审被告）：宋林铭，男，1963年1月9日生，汉族，住唐山市路**。 委托诉讼代理人：冯超，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋玉茹，女，1935年2月10日生，汉族，住唐山市路**。 委托诉讼代理人：宋文杰，男，汉族，1970年4月18日，住唐山市路**（系宋玉茹儿子）。 委托诉讼代理人：宋立群，男，汉族，1967年9月30日生，住唐山市路**。（系宋玉茹儿子）。 上诉人宋林铭因与被上诉人宋玉茹不当得利纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋林铭上诉请求：撤销唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初1668号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：一审认定事实不清。首先作为一个不当得利纠纷，应当以上诉人是否存在获得财产利益为前提条件，在本案中上诉人给了被上诉人80000元后，不存在获得任何利益的情况，一审法院判决上诉人继续返还29873元明显错误。本案中上诉人的母亲宋玉茹从2017年10月13日摔伤胳膊骨折开始一直到2019年1月，此期间宋玉茹将工资卡交给上诉人，上诉人每月取出工资用于日常花费，故此在此期间被上诉人的医疗费用、营养品及日常花费都是每月从工资卡中支付，每月剩余的钱上诉人替被上诉人存在了银行（总共27000元），可见上诉人根本就没有从上诉人处获得任何不当利益，而一审法院将被上诉人的每月工资流水进行罗列累计扣除返还的80000元得出判决金额，而不考虑被上诉人养病及日常消费支出。上诉人作为一名下岗工人，每月工资仅2000余元，还要供自己和妻子生活，根本不可能不动用被上诉人的工资来给被上诉人养老，一审未予考虑这一基本事实，是非常不合理的。其次上诉人于2019年12月30日在亲属的见证下与被上诉人达成了协议，该份证据表明上诉人返还上诉人80000元存款，被上诉人也就不再主张其他钱了，由此可见被上诉人实际上也认可其在由上诉人照顾期间将工资卡交给被上诉人由其支取工资作为日常花费的。一审法院认定上诉人未经被上诉人许可从原告银行卡内取款这一事实认定不清。根据我方提供的证人证言和一审中查明的，是被上诉人将银行卡和密码交给本案上诉人，本案上诉人取款是经过被上诉人认可的。一审法院关于8万元归还的问题上没有查明8万元的性质和来源。通过与证人的询问是在多位亲属共同给双方协商情况下，达成了口头协议，口头协议的内容就是上诉人补给被上诉人8万元即两清，8万元的构成是由上诉人的大舅和老姨等人出资凑在一起达成协议，不再主张其它金额。一审法院没有考虑8万元的事实。 宋玉茹答辩称，1、一审判给8万元，收到了，收到的性质不是现金是定期存折，还没有告诉密码，上诉人委托老舅送来的。他走后我们打开看是存折，上面写着定期一年用密码取款，当时上诉人取的是现金。2、我方诉请121800，给了8万元，其它的没有给。被上诉人到上诉人那住一个月给3000元，去三个月多给1万元，当时这么定的。被上诉人住到2019年1月份后说回家过年。我们小区更换暖气，取钱时发现只有40多元，上诉人把把所有钱都取走了，连3月份的钱都取走了，他给了8万元被上诉人不认可。 宋玉茹向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告121800元及利息（自2019年3月25日起至还清之日止，按照年利率5%计算）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告系母子关系。原告于2017年10月至2018年12月期间与被告共同生活。原告认可在被告处居住期间给付被告10000元。被告自2017年10月至2019年3月期间从原告名下尾号为9824的交通银行银行卡内陆续取款，被告认可取款130700元。被告认可从原告名下尾号为3161号中国工商银行银行卡内取款600元。原告认可被告为其购买电视支付1599元。2019年8月12日，被告归还原告80000元。一审法院认为，被告未经原告许可陆续从原告银行卡内取款，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”之规定，原告有权要求被告返还。原告认可支付被告10000元用于共同生活应予以扣除。原告认可购买电视机支付1599元用予以扣除。原告认可其购买过羊初乳，被告提交的收款收据中羊初乳4828元予以扣除。被告辩称其取出的款项中一部分用于原告在春节期间向晚辈发放压岁钱，该主张符合日常习惯，本院酌定5000元予以扣除。被告辩称给原告购买保暖内衣等日用品需要予以扣除，但是未提交相关证据予以证实，本院不予采信。综上，被告应当返还原告29873元。返还的不当得利应当包括原物和原物所产生的孳息，故原告主张被告自2019年3月25日起按照年利率5%的标准给付利息的主张，本院予以支持。遂判决：一、被告宋林铭于本判决生效之日起十日内返还原告宋玉茹29873元，并以此为基数自2019年3月25日起至本判决确定的给付之日止按照年利率5%的标准支付利息；二、驳回原告宋玉茹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2771元，由原告宋玉茹承担2101元，由被告宋林铭承担670元。 本院二审期间，上诉人提交证据一、唐山市热力公司暖气费收据一张。证明目的2018年至2019年两年的暖气费，是从宋玉茹的工资中出的。在一审中29873元没有扣除暖气费。票据是一审判决后找到的，所以一审没有提交。证据二是交通银行的支款凭证，宋玉茹本人支款4500元，一审也没有计算金额。证据三是上诉人妻子给被上诉人购买衣服等日用品的收据，一审没有计算。一审没交是一审没有找到票据。证据四是2019年12月30日，一审判决后，上诉人的大舅宋宝玉和宋玉芝去质问被上诉人当时达成8万元协议，为什么没有撤诉，还在继续主张，被上诉人亲笔打了一个证明，应诉的钱不要了。这张条是他大舅拿过来的，证明一是他们当时达成8万元协议是客观存在的约定，二是被上诉人本人对此表示认可，再次用书面形式表式应诉的钱不要了。被上诉人质证称，对证据一暖气费，是我哥交的我知道，是真实的，我方没有异议。证据二不是我妈写的，不是我妈的笔迹，是假的。证据三买衣服的发票是后开的，一审没有拿出来，我妈也说过，没有他买过啥衣服。证据四是大舅和老姨威胁我妈写的。上诉人申请宋宝玉、宋玉芝出庭作证，证明双方达成协议，给付8万元后就撤诉，不再主张了。被上诉人对证人证言质证称：大舅没有问过我妈，只是听一面之词，我妈没有同意。第二次他们去的时候威胁我妈写的条。我妈摔了以后我与我哥商量过如何照顾我妈，我开出租车，让我哥照顾。我们没有答应把工资卡都给我哥，我妈没有答应过把钱都给他，多呆的不多给钱。被上诉人提交录音两份，证明上诉人提交的证据四是被上诉人在威胁下写的。上诉人质证称，对第一个录音的真实性有异议，录音经过剪辑，不能全部反映事实，不完整。通过有限的录音片段的内容来看，证人没有对被上诉人威胁过。被上诉人录音其在场，不存在威胁的情况。虽然有说过想死想活的话，但结合前后语境，作为被上诉人亲弟妹，是着急给她的8万元养老钱，她给被上诉人的代理人了，在这种情况下是出于关爱才说的这些话是关怀，达不到被上诉人的证明目的。关于第二个证据，对真实性不认可，是反常的。按照正常来说，二代理人是被上诉人的儿子，没有必要通过电话的方式来录这份音，没有意义。即使被上诉人自己现在反悔，也不能否认8万元是当初达成的协议，法庭不应支持。宋玉茹的第二段录音恰恰证明条是宋玉茹本人亲笔书写。本院认定，关于上诉人提交的证据一、唐山市热力总公司热费收缴收据，证明上诉人缴纳了宋玉茹龙泉北里114-4-501号楼2018年-2019年热费1172.6元，被上诉人对该证据无异议，本院予以认定。关于上诉人提交的证据二，因该份证据宋玉茹与证据四中宋玉茹签名不一致，上诉人亦未对签名不一致作出合理解释，对该份证据本院不予采信。关于证据三、因上诉人提交的非正式票据，本院不予认定。关于证据四，虽然证据四系被上诉人宋玉茹书写，但庭审中被上诉人提交的录音证明宋玉茹已经声称该证据作废，该份证据本院不予认定。关于被上诉人提交的证据录音，上诉人对该录音系宋玉茹所说并无异议，本院予以认定。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人主张其与被上诉人已经就本案涉案款项达成协议，约定上诉人给付被上诉人8万元后，其他款项不再主张，被上诉人对此予以否认。现上诉人提交的证据不足以证实被上诉人宋玉茹有放弃主张8万元以外其他款项的真实意思表示，故一审法院对剩余款项予以部分支持并无不当。因上诉人二审提交证据证明其缴纳了宋玉茹龙泉北里114-4-501号楼2018年-2019年热费1172.6元，被上诉人对此并无异议，本院对该项费用在返还款项中予以扣除。综上，上诉人宋林铭应当返还宋玉茹28700.4元（29873元-1172.6元）。综上所述，宋林铭的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初1668号民事判决第二项； 二、变更河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初1668号民事判决第一项为宋林铭于本判决生效之日起十日内返还宋玉茹28700.4元，并以此为基数自2019年3月25日起至本判决确定的给付之日止按照年利率5%的标准支付利息； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2771元，由宋玉茹承担2119元，由宋林铭承担652元;二审案件受理费元547元,由宋玉茹承担21元，由宋林铭承担526元。 本判决为终审判决。 审判长  赵君优 审判员  孙光军 审判员  韩美荣 二〇二〇年七月十日 书记员  赫 云