安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终134号 上诉人（原审被告）：朱丽霞，女，1962年10月9日出生，汉族，个体户，住安徽省合肥市包河区。 被上诉人（原审原告）：郭道忙，男，1970年4月16日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市田家庵区。 原审被告：中铁北京工程局集团城市轨道交通工程有限公司，住所地合肥市高新区天达路**，统一社会信用代码91340100MA2NWRLM3K（2-3）。 法定代表人：焦广盈，该公司执行董事。 原审被告：何李良，男，1977年5月7日出生，汉族，农民，户籍所在地安徽省安庆市太湖县，经常居住地安徽省合肥市包河区。 原审被告：邓小宽，男，1963年10月10日，出生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。 原审被告：杭州赢天下建筑有限公司，，住所地浙江省杭州市拱墅区湖墅南路********统一社会信用代码913301057595257185（1／3）。 法定代表人：邱地锋，该公司总经理。 上诉人朱丽霞与被上诉人郭道忙，原审被告中铁北京工程局集团城市轨道交通工程有限公司、何李良、邓小宽、杭州赢天下建筑有限公司劳务合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。因法定情形,本院于2020年2月28日裁定本案中止诉讼，中止原因消除后，于2020年7月6日通知当事人本案恢复诉讼。本案现已审理终结。 朱丽霞上诉请求：1、撤销原判，改判驳回对朱丽霞的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费、上诉费由郭道忙承担。事实和理由：一、一审法院认定朱丽霞对何李良的付款责任承担连带清偿责任，事实认定是错误的。1.根据朱丽霞和何李良签订的《劳务协议》中第七条预定和工程结束后与何李良、邓小宽签订的三方《补充协议》认定的劳务结算报酬是按照完成的工程量价结算，这是三方都认可的事实。2.《封账协议》、《工程末次结算计价表》及《杭州赢天下建筑有限公司退场清单》明确显示，杭州赢天下建筑有限公司在本次施工中工程款为335681.64元，剩余400750.20元为其退场时将余下的机械、材料等折价变卖给北京轨道交通公司，一审法院在本案审理中混淆机械、材料折价变卖款为未付工程款，即使承担连带责任，也是在瓦工班完成的工程量价款应支付范围内支付。3.2018年9月1日至9月15日，何李良提供了一份考勤表及借支的农民工工资时间和何李良提供给朱丽霞的委托书，三方协议等证据链可以证明陈广宋的考勤表是虚假的。2018年10月18日签订的三方协议已明确说明结算方式和工程已完工，考勤表上10月份满勤从何而来。2018年11月2日，朱丽霞曾向邓小宽支付（郭同迷、郭道忙、王体友等）8人的4天误工工资，由此可见，在该项目中仅有8人实际在现场务工，这8人已经拿到4天误工费，为何还是出现满勤；二、一审法院认定朱丽霞将工程瓦工班事务全部交由何李良代理，何李良又委托邓小宽代理，因此，朱丽霞应对郭道忙承担连带付款责任，显然认定事实错误。1.何李良只是瓦工班组负责人，在2018年9月18日向朱丽霞出具委托书，并没有变更《劳务协议》，委托书没有明确约定代理事项、权限、期间，仅仅是招工和工程量结算这一项代理权限。2.朱丽霞也从未授权何李良、邓小宽去招多少工人及工人工资定额多少。因此，邓小宽对郭道忙的考勤及工资定额行为显然不是朱丽霞的意思表示，而且通过考勤来按天计算工资来核定工程量价款显然也违背了《劳务协议》的约定，与事实真相不符，一审法院认定事实错误。3.朱丽霞与郭道忙之间不存在任何关系，不需要向其支付任何费用。何李良和邓小宽向郭道忙支付劳动报酬和其二人与朱丽霞按照工程量结算劳务费，是两个不同的法律关系，一审法院把两者混为一谈是错误的；三、一审法院适用法律错误，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（二）第24条规定进行了不适合的扩大解释。（一）对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（二）第24条规定进行了错误的扩大解释。1.本案郭道忙诉请为“工资”，且经法院确认为劳务合同纠纷，其应当向与其建立劳务关系的何李良、邓小宽主张劳务报酬，但一审法院却采用该司法解释进行裁判，一审法院适用法律错误。2.本案中24名原告不是实际施工人，不可扩大适用该条进行判决。3.本案剩余400750.20元为朱丽霞退场时将余下的机械、材料等折价变卖给北京轨道交通公司后所得货款，一审法院未尽查明义务。（二）对《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条规定进行错误的扩大解释，朱丽霞并非该条所述的“工程总承包企业”，既非工程总承包，亦非企业。（三）对《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题意见》的错误援引与适用；四、该案裁判脱离了法律效果而单纯依据社会效果作出判决，社会效果也将会无所依存。法律适用的基本效果是维护和实现法律的确定性、统一性和连贯性，而不能随意打破常规或随意变通。 郭道忙未答辩。 北京轨道交通公司、何李良、邓小宽、杭州赢天下建筑有限公司未陈述。 郭道忙向一审法院起诉请求：1.判令北京轨道交通公司、朱丽霞、何李良、邓小宽、杭州赢天下建筑有限公司立即支付工资18340元，并承担连带清偿责任；2.本案的全部诉讼费用由北京轨道交通公司、朱丽霞、何李良、邓小宽、杭州赢天下建筑有限公司承担。 一审法院认定事实：北京轨道交通公司通过招投标方式从合肥轨道交通有限公司处中标合肥市轨道交通3号线机电等工程项目，中标后，北京轨道交通公司于2018年7月下旬又将合肥市轨道交通3号线机电及装修总承包4标潜山路站、黄山路站-潜山路站半区间、潜山路站-史河路站半区装饰装修工程对外招投标，朱丽霞借用杭州赢天下建筑有限公司资质参加招投标，于2018年8月上旬中标。2018年9月13日杭州赢天下建筑有限公司授权朱丽霞洽谈签订劳务合同、结算事宜，2018年9月15日朱丽霞以杭州赢天下建筑有限公司名义与北京轨道交通公司签订上述工程项目的《建设工程施工劳务分包合同》。2018年8月18日，朱丽霞又将该工程项目中潜山路3号地铁站装饰工程分包给何李良，朱丽霞以个人名义与何李良签订劳务协议，项目名称为：潜山路3号地铁站装饰，劳务内容为：瓦工装饰及砌墙劳务清包。约定朱丽霞提供设备及场地，进行分段分项劳务分包；何李良字签订协议日起必需人员到位，按工程的大小配足够的人员；所有瓦工工人、大工、小工头由何李良分配，工人工资统一办银行卡附身份证及花名册，交朱丽霞统一月底支付，何李良签字，工人签字；另对工程量价款进行了约定。2018年8月26日，何李良通过他人介绍认识邓小宽，在其先前委托到工地现场负责管理的人员离开的情况下，何李良又委托邓小宽到工地负责管理，何李良给邓小宽出具委托书，委托权限：负责联系，管理现场农民工并进行调度，负责对农民工工作时间进行考勤、结算、领取工人工资等一切事宜，并代表委托人签字确认。何李良与邓小宽口头约定，邓小宽月工资3000元，何李良未支付过邓小宽工资，何李良予以认可。2018年9月1日，邓小宽招用的工人进入施工场地，并组织工人施工，施工前何李良让邓小宽告知工人大工每天280元，小工每天180元，何李良并出具情况说明，郭道忙为大工。施工期间，邓小宽安排工人陈广宋进行考勤，并制作2018年9月1日、10月1日考勤表，郭道忙9月上班30天，10月上班31天，邓小宽在考勤表上签有情况属实。同时，陈广宋对施工期间加班工人的加班时间及所加班数进行了统计，并制作了加班表，且经一审法院核实考勤表上老九即是郭道忙，郭道忙于9月19日加一整班，9月22日加一半班，9月25日加一整班，9月29日加一整班，整班工资按一天工资计算，半班工资按半天工资计算，邓小宽在加班表上签有情况属实。2018年9月18日，何李良给朱丽霞出具一份委托书，内容为：“本人何李良中铁北京局潜山路承包砌筑瓦工业务现委托邓小宽全部代理一切事宜。”同日，在工人明确表示19日不施工的情况下，朱丽霞让邓小宽给其出具一份保证书，内容为：“本人邓小宽受何李良委托，负责潜山路3号线地铁站装饰项目瓦工组一切事项，现保证9月19日早上准时施工，本月进度保证按甲方要求完成任务（A、B区结顶），如完不成，按每日10000元罚款。”后所有工人于9月19日到施工场地施工，直至10月底离开工地现场。2018年10月18日，邓小宽按照朱丽霞提供的相关凭证核实后给朱丽霞出具支付款项的凭证，载明何李良于2018年8月29日从朱丽霞处借支6000元，8月30日借支800元，9月1日借支2660元，9月11日借支1000元；8月15日，朱丽霞扣除吊机费用900元，9月27日，朱丽霞扣除邓小宽购买工地用品费用388元，另扣除拆墙费用3128元，扣除工伤医疗费费用3682元，扣除采购安全带费用375元，扣除租机费用9000元，邓小宽在该凭证上签有“以上一切经何李良手产生的费用，由邓小宽承担到今日（2018.10.18日止）。”2018年9月25日，邓小宽从朱丽霞处借支19130元，9月26日朱丽霞支付临时用工工人工资960元。2018年11月2日，邓小宽收到朱丽霞支付的8名工人的误工费合计6400元，该收条上邓小宽注明另案的工人郭同迷、郭道忙、王体友、王体里、郭家保、郭道忙、陈广良、段宗卓的名字。 另查明，2018年11月2日，北京轨道交通公司就潜山路站装饰装修工程所完成的劳务费用与杭州赢天下建筑有限公司进行了末次结算，劳务费用为766562.50元，2019年1月25日，北京轨道交通公司给付杭州赢天下建筑有限公司劳务费290000元，1月29日给付76068.94元，北京轨道交通公司尚欠劳务费用400493.56元。朱丽霞与北京轨道交通公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，又以个人名义将其他工程项目对外分包，杭州赢天下建筑有限公司认可朱丽霞向其公司缴纳管理费用。杭州赢天下建筑有限公司具备建设工程资质。何李良、朱丽霞不具备建设工程资质。工人施工期间，何李良、邓小宽均未支付过郭道忙等工人工资。 一审法院认为，本案争议焦点：1、郭道忙为谁提供劳务，郭道忙主张的拖欠工资事实是否存在；2、郭道忙要求北京轨道交通公司、朱丽霞、何李良、邓小宽、杭州赢天下建筑有限公司承担支付工资有无法律依据，对于拖欠的郭道忙工资，北京轨道交通公司、朱丽霞、何李良、邓小宽、杭州赢天下建筑有限公司应如何承担；郭道忙要求北京轨道交通公司、朱丽霞、何李良、邓小宽、杭州赢天下建筑有限公司承担连带清偿责任有无法律依据。 针对焦点1，郭道忙提供的邓小宽安排在工地负责考勤的工人陈广宋制作的考勤表上载明郭道忙系大工，邓小宽受何李良的委托在工地负责管理，邓小宽提供有委托书为证，邓小宽在考勤表上签有情况属实，该考勤表能够证明郭道忙上班天数，9月和10月共计上班天数为61天，何李良出具情况说明证明大工工人工资每天280元，小工工人工资每天180元，郭道忙系大工，其每天工资为280元。工资标准由邓小宽告知施工工人，郭道忙9月和10月工资合计应为17080元（280元×61天）；对于郭道忙加班天数及加班工资，郭道忙加三个整班，加一个半班，由考勤人员陈广宋制作加班工资表，邓小宽在加班工资表上签有情况属实，能够证明工人加整班按一天工资标准计算，加半班按半班工资计算，郭道忙加三个整班，加一个半班，其加班工资应为980元（280元＋280元＋280元＋140元）。上述两项合计为18060元，予以认定，对其多主张部分，不予支持。庭审中，朱丽霞欲向法庭提供陈广宋递交给北京轨道交通公司考勤表复印件，在经郭道忙代理人与其提供的情况表核实一致时，朱丽霞又表示不作为证据提交，有庭审录像为证，据此，可以进一步证实郭道忙提供的考勤表是真实的。何李良对邓小宽招用郭道忙等工人到工地施工予以认可，因此，郭道忙与何李良之间存在劳务关系，予以认定。朱丽霞辩称工地施工工人仅8、9人，与施工项目客观实际不符，不予采信。 针对焦点2，何李良委托邓小宽负责招聘工人施工，有何李良给邓小宽出具的委托书为证；施工期间，因何李良原委托的负责管理人员退出，何李良又给朱丽霞出具授权邓小宽到工地负责的委托书；邓小宽称与何李良口头约定其月工资3000-4000元，何李良认可每月给付邓小宽工资3000元，且没有支付，可见邓小宽为何李良提供劳务，邓小宽受何李良委托招聘郭道忙等工人到工地施工，郭道忙等工人为何李良提供劳务，因此，作为接受劳务一方的何李良对于拖欠郭道忙的工资应当承担支付责任；因邓小宽代表何李良在工地负责管理，邓小宽的行为代表何李良，郭道忙要求邓小宽承担支付拖欠工资的责任，理由不当，不予支持。北京轨道交通公司认可朱丽霞以杭州赢天下建筑有限公司的名义参加招投标并中标，朱丽霞借用杭州赢天下建筑有限公司的资质进行招投标并中标，杭州赢天下建筑有限公司认可朱丽霞向其公司缴纳管理费用，因此，可以认定朱丽霞与杭州赢天下建筑有限公司之间是挂靠关系。朱丽霞与北京轨道交通公司签订建设工程施工劳务分包合同后，又以个人名义与何李良签订劳务协议，将潜山路3号线地铁站瓦工装饰及砌墙劳务分包给何李良，朱丽霞称其代表杭州赢天下建筑有限公司与何李良签订的，但该劳务协议上未加盖杭州赢天下建筑有限公司的公章，且杭州赢天下建筑有限公司不认可，朱丽霞、何李良均无施工资质，双方系劳务分包关系；合同具有相对性，何李良通过邓小宽招聘郭道忙等工人为其提供劳务，双方建立劳务合同关系，何李良应对拖欠郭道忙的工资承担支付责任；由于何李良是不具有相应资质的个人，朱丽霞与何李良签订劳务协议，将瓦工装饰及砌墙劳务分包给何李良，属于违法分包，故该合同为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程欠款。该规定虽然针对的是实际施工人主张工程欠款的情形，但目的是为了解决农民工工资或劳务报酬问题，农民工向实际施工人主张劳务费与实际施工人向发包人主张工程款，两者虽不是同一法律关系，但同属建设工程领域民事法律调整的范畴，其法律适用原则与精神应当一致，即农民工向实际施工人主张劳务费亦可突破合同相对性而要求违法分包人承担连带支付责任。依据劳动和社会保障部、建设部（2004）22号关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。”因此，朱丽霞应对拖欠郭道忙的工资承担连带清偿责任。北京轨道交通公司认可朱丽霞以杭州赢天下建筑有限公司的名义参加招投标并中标，朱丽霞借用杭州赢天下建筑有限公司的资质进行招投标并中标，杭州赢天下建筑有限公司认可朱丽霞向其公司缴纳管理费用，因此，可以认定朱丽霞与杭州赢天下建筑有限公司之间是挂靠关系，故杭州赢天下建筑有限公司应对拖欠郭道忙的工资承担连带清偿责任。北京轨道交通公司尚欠工程价款400493.56元，参照《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题意见》（国办法〔2016〕1号）第九项的意见“……在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资……”，北京轨道交通公司作为施工总承企业应在欠付工程款范围内对郭道忙承担支付责任。故对郭道忙要求北京轨道交通公司承担支付责任的诉讼请求，予以支持。对于朱丽霞支付给何李良、邓小宽的工资29590元，何李良、邓小宽称是支付给朱丽霞找的零工工人工资，未提供证据加以证明，不予采信；对朱丽霞2018年10月18日凭证上扣除何李良的其他相关费用，系双方履行劳务协议的内部行为，与本案无关联性，本案中不予处理。朱丽霞、杭州赢天下建筑有限公司以邓小宽于2018年11月2日给朱丽霞出具的收条上载明的8名工人为由，辩称施工工人仅有8、9名，其中一名因受伤回家，与郭道忙提供的考勤表不一致，结合所施工的地铁站装饰工程项目，其辩称仅有8、9名工人进行施工，不符合客观实际，且收条上载明收到朱丽霞的8名工人的是误工费用，该收条与本案无关，故对朱丽霞、杭州赢天下建筑有限公司的该辩称意见，不予采信。 综上所述，何李良委托邓小宽招用郭道忙等工人到线地铁站装饰工程项目施工，郭道忙与何李良之间形成劳务关系，郭道忙要求何李良承担支付工资责任，予以支持。邓小宽受何李良委托在工地负责管理，其行为代表何李良，郭道忙要求邓小宽承担支付工资责任，理由不当，不予支持。朱丽霞、何李良均无相应资质，朱丽霞借用杭州赢天下建筑有限公司的资质进行招投标，中标后将潜山路3号线地铁站装饰工程项目分包给无相应资质的何李良，双方签订的合同无效；鉴于本案涉及农民工工资，为保障农民工的合法权益，可以突破合同相对性，因此，朱丽霞、杭州赢天下建筑有限公司应对何李良拖欠郭道忙的工资承担连带清偿责任。北京轨道交通公司将建设工程施工劳务分包给有相应资质的杭州赢天下建筑有限公司，尚欠部分工程价款，因此，北京轨道交通公司应在欠付工程价款范围内对拖欠郭道忙的工资承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：1、何李良支付郭道忙工资款18060元，于判决生效后十日内付清；2、朱丽霞、杭州赢天下建筑有限公司对上述工资款承担连带清偿责任；3、中铁北京工程局集团城市轨道交通工程有限公司在欠付工程价款400493.56元范围内承担支付责任；4、驳回郭道忙的其他诉讼请求。案件受理费259元，由郭道忙负担7元，何李良负担252元。 二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审对于郭道忙提供劳务认定是否正确；2、一审判决朱丽霞对拖欠郭道忙的工资承担连带清偿责任是否适当。针对上述焦点问题，本院评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为：邓小宽受何李良委托，为其分包的合肥地铁三号线瓦工及砌墙劳务找工人干活并负责工地的日常管理。施工期间，邓小宽安排工人陈广宋进行考勤，并制作考勤表，邓小宽对该考勤表认可并签名予以确认。朱丽霞上诉认为2018年10月18日由其与何李良、邓小宽签订的三方《补充协议》等证据可以证明陈广宋的考勤表是虚假的。对此本院认为，因该《补充协议》是朱丽霞与何李良、邓小宽三方签订的，不涉及郭道忙的具体工作情况，不足以推翻考勤表中对郭道忙工作情况的记录。郭道忙为证明自己的主张，在原审中提交了考勤表及加班记录等用以证明其与何李良之间存在劳务关系，同时证明其提供劳务的具体时间，何李良对郭道忙提交的考勤表、加班记录等予以认可，同时认可郭道忙当时是作为大工，每日工资为280元，郭道忙的主张依据充分，应当予以支持，故一审对于郭道忙提供劳务的认定事实清楚，本院依法予以确认。 关于第二项争议焦点，本院认为：朱丽霞以向杭州赢天下建筑有限公司缴纳管理费的方式，借用杭州赢天下建筑有限公司资质，参加案涉工程的招投标并中标，其与杭州赢天下建筑有限公司之间成立挂靠关系。之后，朱丽霞又以个人名义与何李良签订《劳务协议》，将部分劳务分包给不具有资质的何李良，属于违法分包，故朱丽霞应对违法分包承担相应的民事责任。现郭道忙主张其与何李良之间形成劳务关系，何李良予以认可。参照劳动和社会保障部劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定精神，即违法发包人、分包人应对拖欠农民工工资承担连带责任。虽然郭道忙与朱丽霞之间未形成劳务关系，但朱丽霞因违法分包工程给何李良存在过错，故一审法院认定朱丽霞对拖欠劳务费承担连带民事责任适当，故朱丽霞关于其不承担连带责任的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，朱丽霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费259元，由朱丽霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  张 晨 二〇二〇年七月二十九日 书记员  倘余山 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。