河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1396号上诉人（原审原告、被告）：焦作华飞电子电器股份有限公司。住所地：河南省焦作市迎宾路**。法定代表人：赵辉，总经理。委托诉讼代理人：刘啸、杜方涛，河南海搏律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：刘水仙，女，1989年7月6日出生，汉族，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：原梦，河南正乾坤律师事务所律师。上诉人焦作华飞电子电器股份有限公司（以下简称华飞公司）与上诉人刘水仙劳动争议纠纷一案，华飞公司、刘水仙不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华飞公司的上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2020)豫0811民初146号民事判决书中的第一项，改判驳回该项诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由刘水仙承担。事实和理由：1、一审判决认为华飞公司解除刘水仙劳动合同行为不当是错误的。首先，劳动合同到期后，职工拒绝续签劳动合同的，依法不应当得到补偿；其次，根据劳动法及相关法规，刘水仙连续旷工长达15天以上，且被解除劳动合同后，不应得到补偿;第三、根据最高人民法院的司法解释，用人单位在起诉前已经补正有关程序的不属于违法，因此华飞公司对刘水仙不存在违法解除的问题，故不应向刘水仙支付赔偿金；第四、刘水仙旷工行为属于严重违反公司规章制度，一审判决在对该事实进行了确认后，仍然判令华飞公司支付赔偿金乃是错误和矛盾的。2、一审法院判决华飞公司支付赔偿金所依据的工资基数计算标准是错误的。刘水仙自2018年5月起至今未上过班，所以是不存在绩效工资。因此，应按照最低工资标准进行计算。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。华飞公司为了维护自己的合法权益而提起上诉，请二审查明事实，维护华飞公司的合法权益。刘水仙答辩称，一审判决认定华飞公司系违法解除正确，判决其应当支付刘水仙违法解除的赔偿金，并支付刘水仙相应的病假工资是正确的。二审应当驳回华飞公司的上诉请求。刘水仙的上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2020)豫0811民初146号民事判决书中第六项判决，改判支持刘水仙一审起诉状中的第2项诉讼请求即华飞公司向刘水仙支付2018年5月21日至2018年8月11日工资6237.50元。2、一、二审诉讼费用由华飞公司承担。事实和理由：一审判决对刘水仙要求华飞公司支付2018年5月21日至2018年8月11日工资6237.50元的主张不予支持的意见明显错误。刘水仙提交的其和女同事的两份申请中都提到“女员工怀孕5个月，应按公司规定回家”可以看出：1、华飞公司违法要求女职工怀孕5个月后回家。2、由于当时手头工作尚未处理完结，需要延长几天工作时间，还得写保证在此期间出现一切问题，由本人承担。这种做法严重违反《劳动法》，严重伤害女员工的权益。其次，一审判决书中第8页倒数第3行，一审判决查明刘水仙在2018年5月21日至2019年10月18日华飞公司违法解除劳动关系期间，华飞公司未向刘水仙支付工资。第10页第4行，一审法院查明刘水仙的岗位工资2495元。刘水仙一审提交的证据中，备用金表（第二行1136.89元和第三行1230.1元）和屏幕截图，表明在被要求怀孕回家期间，华飞公司不发一分钱，还把2018年5月21日至2018年8月11日期间的社保企业部分和个人部分以备用金的形式全额挂到刘水仙名下，并向刘水仙要“欠款”。刘水仙在2018年5月21日至2018年8月11日期间回家是华飞公司要求的，非本人意愿。根据《工资支付暂行规定》第十二条：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。华飞公司应支付刘水仙在此期间的工资6237.5元（2495元×2.5个月）。恳请二审予以改判，支持刘水仙的上诉请求。华飞公司答辩称，刘水仙要求华飞公司支付2018年5月21日至2018年8月11日工资6237.5元不能成立。在案证据显示刘水仙怀孕5个月后因其个人原因向华飞公司提出申请，要求回家休息，当前并无证据证明在该期间华飞公司强制刘水仙怀孕后期不能上班的事实，由于刘水仙该期间的休息属于事假，华飞公司不应当向其发放工资。华飞公司向一审法院起诉请求：1、华飞公司无须支付刘水仙病假工资12160元；2、华飞公司无须支付刘水仙2018年5月21日至2018年8月11日工资6273.5元；3、华飞公司无须支付刘水仙经济赔偿金21280元；4、华飞公司无须支付刘水仙履约守信金520元；5、本案诉讼费用由刘水仙承担。刘水仙向一审法院起诉请求：1、华飞公司向刘水仙支付经济赔偿金34757.28元；2、华飞公司向刘水仙支付2018年5月21日至2018年8月11日工资6237.5元；3、华飞公司向刘水仙支付病假工资12160元；4、判令华飞电子公司为刘水仙办理档案和社保转移关系手续；5、华飞公司退还刘水仙的履约守信金520元；6、诉讼费用由华飞公司承担。一审法院查明的事实，刘水仙于2012年4月起到华飞公司工作，华飞公司在刘水仙入职时扣除其520元工资作为履约守信金。刘水仙于2018年4月28日向华飞公司提交《申请》，载明：“尊敬的领导：您好！本人已怀孕5个月，按照公司相关规定，应回家休息。由于目前工作尚未处理完结，现申请继续工作至2018年5月25日。在此期间，一切安全问题由本人承担。特此申请！请您批准！”，2018年5月21日因怀孕请假休息，2018年8月12日生产，2019年2月20日以患产后抑郁症请假至2019年5月20日，2019年5月20日同样以患产后抑郁症请假至2019年8月20日，2019年8月19日以腰椎间盘突出为由请假至2019年9月20日，2019年9月20日仍以腰椎间盘突出请假至2019年10月22日未获批准。2019年10月17日，华飞公司向刘水仙寄送《旷工解除劳动合同通知书》，通知书载明：“刘水仙女士：因你未经公司同意从2019年9月20日至今无故连续旷工达15天（不含周末），已严重违反华飞公司的管理制度。现根据华飞公司《员工手册》第二十五条第8条的规定及《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，并征求工会意见，公司决定与你解除劳动关系。请你于收到本通知书后三日内到公司办理相关离职手续，逾期不办理，造成的损失由你自行承担。特此通知！焦作华飞电子电器股份有限公司2019年10月17日”。刘水仙于2019年10月18日收到该通知，后办理离职交接手续。2019年10月24日，华飞公司将刘水仙的各项社会保险停保。2018年5月21日至2019年10月18日期间，华飞公司未向刘水仙支付工资。后刘水仙（申请人）以华飞公司（被申请人）违法解除劳动合同向市劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、被申请人向申请人支付2019年2月21日至2019年10月22日期间，8个月的病假工资15200元；2、被申请人承担申请人病假期间五险一金的企业部分，不再向申请人追要。个人部分申请人愿意承担；3、被申请人向申请人支付2018年5月21日至2018年8月11日期间，2个半月的工资6237.50元；4、被申请人承担2018年5月21日至2018年8月11日期间的五险一金的企业部分，不再向申请人追要。个人部分申请人愿意承担；5、被申请人向申请人支付经济补偿金32584.95元；6、被申请人为申请人办理失业保险金，开具正常的离职证明，将申请人的人事档案按规定上交相关政府管理部门；7、被申请人退还申请人的履约保证金520元。仲裁庭审中，刘水仙提出其仲裁申请的第五项存在笔误，应是违法解除的经济赔偿金32584.95元。市劳动仲裁委审理后于2019年12月5日作出焦劳人仲案字（2019）第299号仲裁裁决书，裁决如下：一、在本裁决生效之日起十五日内，被申请人支付申请人病假工资12160元；二、在本裁决生效之日起十五日内，被申请人支付申请人2018年5月21日至2018年8月11日工资6237.50元；三、在本裁决生效之日起十五日内，被申请人支付申请人经济赔偿金21280元；四、在本裁决生效之日起十五日内，被申请人为申请人办理档案和社保关系转移手续；五、在本裁决生效之日起十五日内，被申请人支付申请人履约守信金520元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁裁决书送达双方当事人后，双方当事人不服，均提起民事诉讼。2017年5月至2018年5月，刘水仙的岗位工资为2495元；2018年10月1日起焦作市最低工资标准为1900元。一审法院认为，华飞公司与刘水仙之间系劳动关系，双方应按照劳动合同约定及相关法律的规定履行各自义务，对于双方的权利义务，分别评判如下：一、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月或二十四个月的医疗期：（以）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。……。”本案中，刘水仙自2012年4月至2019年10月在华飞公司工作，其医疗期应为六个月。关于刘水仙要求华飞公司支付2019年2月21日至2019年10月期间的病假工资12160元的请求，其病假期间为2019年2月21日至2019年9月20日，2019年9月21日至2019年10月22日的病假批准未获批准且已超出六个月的医疗期，故其病假期间为7个月。同时，结合《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定“职工患病或非因工负伤治疗期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”刘水仙2019年2月21日至2019年10月期间的病假工资为1900元/月×7个月×80%﹦10640元，超出部分于法无据，不予支持。二、刘水仙以系被迫请假为由要求华飞公司支付2018年5月21日至2018年8月11日期间的工资6237.5元，但提交的《申请》（2018年4月28日）不足以证明该主张，应由其承担举证不力的法律后果，该项请求不予支持。三、刘水仙要求华飞公司支付经济赔偿金34757.28元，因华飞公司在向刘水仙发送《旷工解除劳动合同通知书》前并未征求工会意见，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，属于违法解除劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向刘水仙支付赔偿金。刘水仙自2012年4月至2019年10月在华飞电子公司工作，工作年限为7年零七个月，可得8个月经济补偿金。刘水仙在涉案劳动合同解除或者终止前十二个月即2018年10月1日至2019年9月30日期间实得工资为0，结合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”和《河南省人口与计划生育条例》第二十七条的规定“……符合法律、法规规定生育子女的，除国家规定的产假外，增加产假三个月，基于其配偶护理假一个月；婚假、产假、护理假期间视为出勤。”刘水仙自2018年10月至2019年2月休产假，期间每月工资应按其岗位工资2495元计12475元（2495元/月×5个月），2019年3月至2019年9月休病假，期间每月工资为最低工资标准的80%计10640元（1900元/月×7个月×80%），则刘水仙在涉案劳动合同解除或者终止前十二个月的应得工资为23115元（12475元＋10640元），平均月工资为1926.25元（23115元÷12个月）。其应得赔偿金为：1926.25元/月×8个月×2倍=30820元，超出部分于法无据，不予支持。四、《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”刘水仙要求华飞公司返还其520元履约守信金的请求于法有据，予以支持。五、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。……”刘水仙要求华飞公司为其办理档案和社保关系转移手续的请求于法有据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十三条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告（互为被告）焦作华飞电子电器股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（互为原告）刘水仙经济赔偿金30820元。二、原告（互为被告）焦作华飞电子电器股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（互为原告）刘水仙病假工资10640元。三、原告（互为被告）焦作华飞电子电器股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（互为原告）刘水仙履约守信金520元。四、原告（互为被告）焦作华飞电子电器股份有限公司于本判决生效之日起十五日内为被告（互为原告）刘水仙办理档案和社会保险关系转移手续。五、驳回原告（互为被告）焦作华飞电子电器股份有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（互为原告）刘水仙的其他诉讼请求。两案受理费减半收取10元，由原告（互为被告）焦作华飞电子电器股份有限公司负担。二审期间，华飞公司、刘水仙均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同外，另查明：2019年10月23日，华飞公司工会作出关于解除刘水仙劳动合同答复函，内容为：总公司管理部：贵部发来的关于拟解除与刘水仙之间劳动合同的《通知工会函》及相关附件已收悉。经本会研究，认为公司拟解除与刘水仙之间的劳动合同一是，具有充分的依据，并无不当之处，故同意解除与刘水仙之间劳动合同的意见。本院认为，刘水仙于2012年4月到华飞公司工作，刘水仙与华飞公司形成劳动关系。建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，刘水仙于2019年9月21日以腰椎间盘突出为由向华飞公司请假一个月，华飞公司未予以批准，刘水仙在华飞公司未批准其请假的情况下，不到华飞公司上班。华飞公司于2019年10月17日以刘水仙旷工为由，解除了与刘水仙的劳动合同，华飞公司解除与刘水仙劳动合同符合劳动合同法第三十九条的规定。华飞公司工会在2019年10月23日出具答复函，同意解除刘水仙的劳动关系，华飞公司已经补正了有关程序，因此刘水仙要求华飞公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，一审判决华飞公司支付刘水仙违法解除劳动合同赔偿金30820元不当，本院应予撤销。刘水仙在2018年5月21日因怀孕请假休息，刘水仙没有向华飞公司提供劳动，其请求华飞公司支付2018年5月21日至2018年8月11日期间的工资没有事实依据，一审判决没有支持刘水仙该项请求并无不当。综上所述，华飞公司的上诉请求成立，本院应予支持。刘水仙的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初146号第二、三、四项及诉讼费部分；二、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初146号第一、五、六项；三、驳回焦作华飞电子电器有限公司的其他诉讼请求；、四、驳回刘水仙的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由刘水仙负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年七月二十九日法官助理池成书记员李亚丽