广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1350号上诉人（原审原告）：叶火荣，男，1974年8月7日出生，汉族，现住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：吴瑞平，男，1958年1月1日出生，汉族，现住广东省高州市。委托诉讼代理人：杨亚能，广东高凉律师事务所律师。上诉人叶火荣因与被上诉人吴瑞平定金合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶火荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持叶火荣的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴瑞平承担。事实和理由：一、一审适用法律程序错误。一审法院受理案件日期是2019年5月17日，诉讼材料公告送达，开庭日期分别是2019年8月7日和2019年12月17日，但一审法院没有按程序于第一次开庭后缺席判决，而是违反程序进行第二次开庭，已超过法律规定的6个月审理期限。二、一审判决认定事实和适用法律错误。1.叶火荣已提供2012年12月25日的定金60000元《收据》和银行转账记录，证明定金法律关系存在，该《收据》还在叶火荣手上，足以证明这一法律关系还没有消灭，吴瑞平还没有将定金60000元退还叶火荣。而且如果定金抵作货款，吴瑞平理应收回该定金《收据》，定金《收据》仍在叶火荣手上，也足以证明定金60000元没有抵作货款。叶火荣不应承担已交清货款的举证责任，定金是否退回或是否抵减货款的举证责任应由吴瑞平承担，吴瑞平拒绝出庭应诉，自愿放弃质证权利和举证责任，应由其承担举证不能的后果。请求二审法院依法判决吴瑞平退回60000元定金给叶火荣。2.叶火荣已提供2013年3月13日吴瑞平收到叶火荣预付款35000元的《收据》和微信聊天记录，证明定金法律关系存在，如果吴瑞平认为不是定金，应由吴瑞平承担举证责任，其拒绝出庭应诉，是其自愿放弃质证权利和承担举证责任，应由其承担举证不能的后果。按交易习惯，如果该定金(预付款)退回或抵作货款，该《收据》应由吴瑞平收回，但该《收据》还在叶火荣手上，足以证明该定金(预付款)35000元没有退回或抵作货款。同理，定金(预付款)35000元是否退回或是否抵作货款的举证责任亦应由吴瑞平承担。请求二审法院依法判决吴瑞平退回定金(预付款)35000元给叶火荣。3.叶火荣已提供2014年3月14日吴瑞平出具的95000元定金《收据》，证明定金法律关系存在。按一般交易习惯，如吴瑞平已将该定金退回或抵作货款，其应将该定金《收据》收回，但该定金《收据》还在叶火荣手上，足以证明95000元定金没有退回或抵作货款。定金是否退回或是否抵作货款的举证责任应由吴瑞平承担，吴瑞平拒绝出庭应诉，自愿放弃质证权利和举证责任，应由其承担举证不能的后果。同时，叶火荣在一审庭审没有自述吴瑞平已供货，吴瑞平没有履行供货义务，依法其应双倍退还定金给叶火荣。请求二审法院依法判决吴瑞平双倍退还定金190000元给叶火荣。4.叶火荣已提供高州石板矿定金20000元、电白黄岭矿定金40000元、马贵矿定金30000元、化州平定飞鹅岭定金15000元共计105000元的银行转账记录和转账用途说明，证明定金法律关系存在。关于上述105000元的性质，叶火荣曾在2019年1月21日14时49分向佛山市公安局南海分局桂城派出所报案，佛山市公安局南海分局于2019年1月24日出具《立案告知书》，叶火荣在报案中明确告知公安机关，吴瑞平收取叶火荣上述105000元是以定金收取的，并且吴瑞平虚构其有上述矿口矿产原材料的经营权，经过佛山市公安局南海分局调查取证，证实吴瑞平涉嫌虚构事实，骗取叶火荣定金105000元，佛山市公安局南海分局已立案，吴瑞平涉嫌诈骗犯罪。上述案卷材料和证据由国家有关部门保存，叶火荣无权查阅调取，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，一审法院没有依法调取上述材料，查清事实，以叶火荣没有提供相关证据为由驳回叶火荣的诉讼请求错误，请求二审法院依法纠正，调取上述材料，查清事实，作出正确判决。吴瑞平骗取叶火荣定金105000元，其没有按约定供货给叶火荣，应双倍退还定金210000元给叶火荣。综上，请求二审法院支持叶火荣的上诉请求。吴瑞平辩称，一、一审判决驳回叶火荣的诉讼请求正确。二、叶火荣交给吴瑞平的定金及预付款已抵作货款。因双方至今未结算，叶火荣未把定金《收据》退回给吴瑞平。叶火荣以其持有的定金和预付款《收据》，证明其已全部付清货款，违背事实，按照交易习惯，定金和预付款都是先抵作货款。三、吴瑞平从2013年3月至2014年6月先后供应旋流尾52951.341吨给叶火荣，按每吨30元计，叶火荣共应支付货款1588540元给吴瑞平。按叶火荣自述，其仅支付了209500元给吴瑞平，尚欠1379040元未付。因双方尚未结算，叶火荣所欠货款至今未予确认，造成吴瑞平至今仍拖欠矿厂部分货款。综上，吴瑞平收取叶火荣的定金和预付款已抵作货款，叶火荣要求吴瑞平双倍返还定金没有事实和法律依据，请求驳回其上诉，维持原判。叶火荣向一审法院起诉请求：1.判决吴瑞平返还定金95000元；2.判决吴瑞平双倍返还定金400000元；3.判决吴瑞平支付利息48493.15元（以295000元为本金，从2016年2月7日起按中国人民银行同期一年期商业贷款年利率6%计算至款项清偿之日止，暂计至2018年11月6日止合计1000天）；4.本案诉讼费用由吴瑞平承担。一审法院查明事实：叶火荣与吴瑞平均从事陶瓷的经销生意。叶火荣是购货商，吴瑞平是供货商。吴瑞平自2012年至2016年向叶火荣销售供应钾沙、钠沙、陶瓷原料。1.2012年12月25日叶火荣向吴瑞平通过银行汇款60000元，吴瑞平出具书面《收据》一份，内容：今收到叶火荣交来60000元(8号矿口、10号矿)定金。收款人：吴瑞平签名并按指模。叶火荣通过中国工商银行向吴瑞平转账了60000元。2.2013年3月13日吴瑞平出具《收据》一份，内容：今收到叶火荣预付4号矿口35000元。收款人吴瑞平签名并按指模。3.2013年3月14日吴瑞平向叶火荣出具《收据》一份，内容：今收到叶火荣交来11号、15号、4号、16号矿口定金95000元。收款人吴瑞平签名并按指模。4.此外叶火荣还向吴瑞平转账了以下款项：2014年12月17日转账30000元(叶火荣称是高州马贵矿的定金)，2016年1月20日转20000元、1月22日转10000元、2月24日转10000元(叶火荣称是电白黄岭矿定金)，2016年2月6日转15000元(叶火荣称是化州平定飞峨岭矿定金)，2016年5月10日转20000元(叶火荣称是高州石板矿定金)，以上款共105000元。双方没有签订合同，叶火荣也没有提供履行情况(包括供货拉货数量、货款价格、货款支付情况等)的证据。叶火荣称第一笔60000元《收据》中约定的8号矿在化州平定，10号矿在顿梭，吴瑞平已供货，叶火荣已支付货款，定金未退；第二笔35000元《收据》约定的4号矿口在顿梭茶亭，已拉2万吨货，预付款不退；第三笔95000元《收据》约定的矿均在高州顿梭、曹江，已拉1万吨货，货款已付，定金不退；第四笔已付定金共105000元，但吴瑞平未向叶火荣供货，定金不退。一审法院认为，吴瑞平经传票传唤无正当理由拒不到庭，放弃对叶火荣证据的质证抗辩权，一审法院对叶火荣提供的《收据》及银行转账记录予以确认。《中华人民共和国合同法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据叶火荣庭审陈述及提供的证据，一审法院评判如下：1.2012年12月25日吴瑞平收到叶火荣60000元，有转账记录为凭，一审法院予以认定。该《收据》所涉事项，叶火荣称吴瑞平已供货1万多吨矿产原料，约定的货物已拉完，价款按20-30元/吨计，按一般交易常理，定金应当抵减货款，叶火荣认为定金未抵作货款应提供已交清货款的结算依据，以证明定金未收回的事实，但叶火荣未能提供相关证据证明其主张，应承担举证不能的后果。2.2013年3月13日吴瑞平收到叶火荣预付款35000元，吴瑞平写《收据》给叶火荣收执，一审法院予以认定；《收据》约定的是预付款，叶火荣称是定金没有依据。据叶火荣陈述，该《收据》约定的事项，叶火荣已购矿砂材料2万吨，按交易习惯，预付款抵作货款，叶火荣主张预付款未抵货款未提供证据予证明，请求吴瑞平退预付款无依据，一审法院不予支持。3.2013年3月14日吴瑞平出具《收据》注明收到95000元定金。叶火荣庭审自述已在12、16号矿口拉货1万多吨矿产原料，11、15号矿未供货。按一般交易常理，定金应当抵减货款。因为双方并未签订合同，无法确定合同履行期及履行合同的情况，叶火荣认为定金未抵作货款应提供已交清货款的结算依据，以证明定金未收回的事实，但叶火荣未能提供相关证据证明其主张，应承担举证不能的后果。至于叶火荣称通过银行转账支付高州石板矿定金20000元、电白黄岭矿定金40000元、马贵矿定金30000元、化州平定飞鹅岭定金15000元，共105000元，有转账记录。转账用途的说明，是叶火荣自己在转账记录旁边标注转账用途，未经吴瑞平确认。叶火荣未提供手机号“136*****718”及“182*****099”是吴瑞平使用的相关证据，信息内容均为复印件，吴瑞平回复的信息内容的真实性存疑；鉴于叶火荣与吴瑞平自2012年至2016年都有生意来往，上述款项也可能是货款。叶火荣现有证据不足以证明上述款105000元是定金。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，叶火荣主张吴瑞平双倍返还定金400000元及退还95000元合计495000元及利息的请求，证据不足，一审法院不予支持。吴瑞平经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回叶火荣的全部诉讼请求。案件受理费9235元，由叶火荣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明，一审判决查明的事实基本清楚，本院予以确认。二审补充查明：一、2013年3月14日吴瑞平向叶火荣出具的《收据》内容为：今收到叶火荣交来11号、15号、4号、12号、16号矿口定金95000元。（一审判决对该内容漏写了12号）二、一审法院2019年12月17日开庭笔录第3页记载：“审：2013年3月14日的收据，11号、15号、4号矿、12号矿，定金95000元，具体位置？叶火荣：15号矿是在4号矿茶亭后面，11号在顿梭及12号、16号矿在曹江。以上号矿款性质相同，我在12、16号矿拉了1万吨左右，我付清了12、16号矿的货款。11及15号矿没有出货。”第3-4页记载：“审：原告，2012年12月25日收据，注明定金为8、10号矿，具体位置？叶火荣：8号矿在平定、10号矿是顿梭，均是洗泥砂。8号矿已经全部拉完1万吨，约20-30元/吨，10号矿没有出到货。收据的6万元定金，也没有抵减货款。”三、二审庭询中，吴瑞平承认收到叶火荣在本案中主张支付的款项，但主张只有2012年12月25日《收据》所涉的60000元及2013年3月14日《收据》所涉的95000元为定金，其余款项均为预付款，且吴瑞平供应了5万多吨货物给叶火荣，双方尚未结算，除了以上定金和预付款，吴瑞平没有收到叶火荣支付的其他货款。叶火荣则称每次拉货过磅后就结清货款给吴瑞平，全部货款已支付，且货款与定金没有关系。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：叶火荣主张其支付给吴瑞平的295000元是定金及请求吴瑞平返还或双倍返还定金共495000元应否支持。关于叶火荣支付的295000元的性质认定问题。叶火荣支付给吴瑞平的295000元中，只有2012年12月25日《收据》所涉60000元及2013年3月14日《收据》所涉95000元载明是定金，2013年3月13日《收据》所涉35000元则载明是预付款，其余叶火荣转账支付的105000元吴瑞平没有出具相应的收据，吴瑞平也只承认上述60000元、95000元是定金，其余款项均为预付款，故叶火荣主张295000元全部是定金，缺乏依据，应不予采纳。关于叶火荣请求返还款项应否支持问题。首先，根据交易习惯，在买卖关系中，买方支付的定金或预付款一般用于抵减货款。其次，据叶火荣的自认，其在2012年12月25日《收据》所涉的8号矿口拉了1万吨货，在2013年3月13日《收据》所涉的4号矿口拉了2万吨货，在2013年3月14日《收据》所涉的12、16号矿口拉了1万吨左右的货，共4万吨左右，按叶火荣所述的20-30元/吨计算，亦远超叶火荣支付的295000元。叶火荣称以上所拉的货均已另外付清货款，但其没有提供证据予以证明。另，叶火荣上诉称2013年3月14日《收据》所涉矿口其在一审庭审没有自述吴瑞平已供货，此与本院以上补充查明庭审笔录记载的内容不相符。再者，双方自2012年至2016年有生意往来，吴瑞平称共供应了52951.341吨、价值1588540元的货物给叶火荣，叶火荣未付清货款，叶火荣则称全部货款已付清，双方对各自主张现均未能提供充分证据予以证明，目前也无证据显示双方已对之间的交易进行结算。因此，叶火荣请求吴瑞平返还495000元，依据不足，应不予支持。此外，叶火荣上诉主张一审法院没有在第一次开庭后就作出缺席判决，又进行了第二次开庭，程序错误，没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，叶火荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9235元，由叶火荣负担。本判决为终审判决。审判长  刘浩江审判员  庞健军审判员  江剑兵二〇二〇年七月十五日书记员  潘彦娴