文书内容重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0151民初4575号原告：四川兴昌建设工程有限公司，住所地成都市高新区天府大道中段1388号1栋7层789号，统一社会信用代码915100000714151235。法定代表人：李德建，执行董事。委托诉讼代理人：蒋军旗（特别授权），重庆龙行律师事务所律师。被告：重庆绅鹏实业开发有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处迎宾东路388号，统一社会信用代码9150022474286932XD。法定代表人：李知亮，董事长。委托诉讼代理人：游川，重庆衡天律师事务所律师。原告四川兴昌建设工程有限公司（以下简称“兴昌公司”）与被告重庆绅鹏实业开发有限公司（以下简称“绅鹏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴昌公司的委托诉讼代理人蒋军旗，被告绅鹏公司的委托诉讼代理人游川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴昌公司向本院提出诉讼请求：1、判令绅鹏公司支付兴昌公司工程款450000元；2、判令绅鹏公司赔偿兴昌公司经济损失1373470元；3、判令绅鹏公司支付兴昌公司可期待利益1309809元；4、本案诉讼费、鉴定费由绅鹏公司承担。事实及理由：2018年绅鹏公司因需进行铜梁高新区生基嘴水库排水箱涵工程对外招标，兴昌公司经投标后中标，工程中标价为13098092.93元。2018年11月23日绅鹏公司向兴昌公司出具了重庆建设工程中标通知书。确定中标后，兴昌公司积极准备进行工程建设所需要的机械设备，商品砼等其他设施设备。应绅鹏公司要求，派驻管理人员及施工人员进场进行临时设施建设，组织机械设备进场。不想，正当兴昌公司基本完成各项准备工作后绅鹏公司却通知兴昌公司工程暂时停止进行。在兴昌公司的多次催促下绅鹏公司于2019年3月29日出具书面函件，明确取消兴昌公司已经中标的项目。兴昌公司被确定中标后积极进行工程建设的准备工作，与建设单位监理单位等工作人员进行现场踏勘工作，向相关单位缴纳购买材料以及租赁设备的定金，筹集300万元的资金以保证工程建设的如期进行。同时派驻现场管理人员及施工人员进行临时设施施工。由于绅鹏公司取消中标工程，兴昌公司所缴纳的定金被相对方没收，所筹集的资金产生大量的资金利息，为担保合同履行而申请他人出具的保函也毫无用处，所支付的费用也白白浪费，直接造成兴昌公司经济损失达1373470元。同时由于绅鹏公司取消中标项目，直接造成兴昌公司可期待利益落空。按照工程总量，兴昌公司如实际完成工程建设，兴昌公司应可获得工程中标总价的10%的利润。综上所述，绅鹏公司取消中标项目直接造成兴昌公司重大经济损失，兴昌公司的期待利益也直接落空，绅鹏公司理应赔偿兴昌公司前述损失，故特诉讼至贵院，请依法判决如诉讼请求。绅鹏公司辩称，针对第1、2项诉讼请求，没有具体资料，不能核实。招投标书明确中标30日内签订合同，但至今双方并未签订合同，所以不存在合同关系，兴昌公司可依据合同法42条规定追究绅鹏公司缔约过失责任，期待利益不属于缔约过失责任，兴昌公司第3项诉讼请求不应得到支持。本院经审理认定事实如下：兴昌公司拥有建筑业企业资质证书，资质类别及等级：水利水电工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包叁级、地基基础工程专业承包壹级……2018年11月23日，兴昌公司收到《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》，载明：项目法人绅鹏公司、招标人绅鹏公司、招标代理机构国信招标集团股份有限公司、中标人兴昌公司、工程名称铜梁高新区生基嘴水库排水箱涵工程、中标人资质等级市政公用工程施工总承包贰级、中标工程规模总投资额约2100万元、招标方式公开招标、中标金额13098092.93元，备注：1、请招标人向中标人有效送达《中标通知书》，并做好送达时间、地点、收取人记录。《中标通知书》由中标人的法定代表人自行领取的，应附身份信息；由中标人的非法定代表领取的，应当持加盖中标人公章，并经法定代表人签字的授权委托书；2、项目经理：向某某；技术负责人：陈某；质量员：李某某、廖某；安全员：梅某某、张某；材料员：向某；造价员：余某某；施工员：李某某1；资料员：杨某某。《重庆市建设工程中标通知书》，载明：中标人：兴昌公司我单位拟建的铜梁高新区生基嘴水库排水箱涵工程于2018年11月9日开标，经评标委员会评定，确定你单位为中标人，中标额为13098092.93元。中标工程范围：包含设计长度1356米2.5﹡3.0钢筋混凝土箱涵、沉砂池、雨水接入检查井、检修检查井、扩大头检查井、混凝土挡土墙、顶管以及顶管工作井、接收井等工程内容，具体内容详见施工图设计。工程规模为总投资额约2100万元，中标工期240日历天，工程质量达到国家施工验收规范标准。项目经理由向某某担任。你单位收到中标通知书后，在30天内到我公司签订承发包合同。2018年12月4日召开了铜梁高新区生基嘴水库排水箱涵工程施工技术交底会，参会人员有该项目管理人员、监理、劳务班组。2019年3月29日，兴昌公司收到了绅鹏公司送达的《重庆绅鹏实业开发有限公司关于取消生基嘴水库排水箱涵工程项目的函》载明“由我司发包的铜梁区生基嘴水库排水箱涵工程，于2018年10月26日开标，中标单位为四川兴昌建设工程有限公司。根据《重庆市铜梁区规划局关于做好兰渝高铁及渝铜安高速公路通道预控的函》（铜规函[2018]267号）要求，2018年12月12日，区规划局函告高新区管委会，为确保经过我区的兰渝高铁、渝铜安高速项目铜梁段的顺利实施，对通道内及附近未开工建设的项目加强规划管控，管控范围为线路左右各不小于50米。由于该项目正处于管控范围内，具体线性可能会有所调整，因此我司决定取消与四川兴昌建设工程有限公司签订生基嘴水库排水箱涵工程合同”。后双方对损失未达成一致意见，兴昌公司诉至本院。审理中，兴昌公司申请对以下事项鉴定：1、对其已经完成的铜梁高新区生基嘴水库排水箱涵工程部分工程的造价进行鉴定（包括兴昌公司已经完成的临时设施、抽水台班、水电设施等现场已经完成的工程）;2、对兴昌公司投标后中标的铜梁高新区生基嘴水库排水箱涵工程的可期待利益进行评估。本院2020年1月8日委托重庆立信工程造价咨询有限公司对兴昌公司已经完成的铜梁高新区生基嘴水库排水箱涵工程部分工程的造价进行鉴定（包括兴昌公司已经完成的临时设施、抽水台班、水电设施等现场已经完成的工程）及中标的铜梁高新区生基嘴水库排水箱涵工程的可期待利益进行评估。2020年3月27日，重庆立信工程造价咨询有限公司作出重立信司法鉴定中心[2020]第41号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、第1项鉴定事项,对四川兴昌建设工程有限公司已经完成的铜梁高新区生基嘴水库排水箱涵工程部分工程的造价进行鉴定(包括四川兴昌建设工程有限公司已经完成的临时设施、抽水台班、水电设施等现场已经完成的工程)，鉴定工程造价为413148.00元。2、第2项鉴定事项,对四川兴昌建设工程有限公司投标后中标的铜梁高新区生基嘴水库排水箱涵工程的可期待利益进行评估,评估可期利益为251138.28元,其中:(1)市政工程,按综合单价分析表计算可期利益为228430.17元;(2)土石方全费用工程,按市政工程利润水平推论计算可期待利益为22708.11元”。兴昌公司因此支付鉴定费4万元。另查明：兴昌公司为了投标制作铜梁高新区基嘴水库排水箱涵工程量清单报价与四川川咨建设工程咨询有限责任公司签订了《工程造价委托协议书》，为此支付了服务费50000元。同时向国信招标集团股份有限公司支付了招标代理费15000元。再查明：兴昌公司为了工程开工作了部分准备工作：场地平整、场地硬化、下电、修厕所、搭围挡、搭建临时用房等。兴昌公司为了该工程开工于2018年12月27日与重庆飞强混凝土有限公司签订了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》并支付了定金10万元；兴昌公司于2018年12月23日与四川川杰建材科技股份有限公司签订了《顶管购销合同》并支付了定金15万元；兴昌公司于2018年11月30日与四川寅越建筑劳务有限公司签订了《机械设备租赁合同书》并支付了24万元定金；2018年12月25日兴昌公司与重庆市耀鑫建筑工程设备租赁有限公司签订了《定型模板租赁合同》并支付了定金20万元。2019年3月29日，兴昌公司收到取消生基嘴水库排水箱涵工程项目的函后，分别向重庆飞强混凝土有限公司、四川川杰建材科技股份有限公司、四川寅越建筑劳务有限公司、重庆市耀鑫建筑工程设备租赁有限公司寄送了请求退还定金函，但均遭到拒绝。庭审中，兴昌公司陈述其第二项诉讼请求经济损失组成为：委托工程造价协议50000元，招标代理费15000元，生基嘴项目部工人工资247500元，工程履约保函39000元，开现场会议产生费用144470元，预拌砼供应、顶管购销、机械设备租赁、定型模板租赁定金损失690000元，借款利息187500元，共计1373470元。上述事实，有双方当事人的陈述，兴昌公司提交的建筑业企业资质证书、《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》、《重庆市建设工程中标通知书》、重庆市铜梁区公共资源综合交易中心工程建设项目成交确认书、投标总价表以及光盘、《重庆绅鹏实业开发有限公司关于取消生基嘴水库排水箱涵工程项目的函》、现场图片6张、中国银行国内支付业务付款回单、铜梁高新区生基嘴水库排水箱涵工程施工技术交底会会议纪要、签到表、司法鉴定意见书、鉴定费发票，这些证据材料具有真实性、合法性、关联性，本院确认其证明力并予以采信。对兴昌公司提供的以下证据本院认证如下：1、收据8张、以及签证单9张，拟证明兴昌公司已经完成的临时设施、抽水台班、水电设施等现场已经完成工程所支付的费用，绅鹏公司只对鉴定该项中的5、6、7项费用认可，其他不予认可，认为签证单中无公司盖章。本院认为兴昌公司提交的照片6张能够反应部分施工现场的情况，因现施工现场部分地方已被回填,场地地貌已比现有市政道路高出约2米左右,停工时的现场状态已被破坏,对现场情况无法查勘，但本院认为绅鹏公司认可的项目费用同样也是签证单、收据予以证明，以及兴昌公司提交了现场照片、中国银行关于铜梁区箱涵工程开水表保证金付款回单等作证，故对签证单以及收据，本院予以采信；2、《工程造价委托协议书》，拟证明兴昌公司为投标制作工程量清单支付5万元，本院认为兴昌公司已经提交了投标总价表予以作证，能够证明其确实委托了公司制作了工程量清单，故对该证据予以采信；3、增值税专用发票，拟证明在招标过程中产生了代理费15000元，本院认为在《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》中明确了招标代理机构为国信招标集团股份有限公司，该增值税发票也为该公司开具，故对证据本院予以采信；4、2018年11月到2019年3月期间的项目部工资表，拟证明工人工资损失247500元，本院认为该工资表无支付凭证，未加盖公司公章，对其真实性无法核实，对该证据不予采信；5、履约保函收据，拟证明缴纳了履约保函费39000元，该收据的真实性，本院予以采信；6、《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、收据、请求退还定金函、拒绝退还定金回函、《顶管购销合同》、《机械设备租赁合同书》、《定型模板租赁合同》，拟证明兴昌公司为了筹备工程开工定金损失，本院认为定金损失有合同、收据、拒绝退还定金回函证明，虽然没有定金支付凭证，但有对应公司出具的收据等佐证，对该组证据本院予以采信；7、借条、陈子伦身份证复印件、张正应身份证复印件、欧登红身份证复印件、赵元勇身份证复印件、段雪锋身份证复印件，拟证明兴昌公司因工程筹集了300万元产生了资金占用损失，本院认为兴昌公司未提交资金借用的收取情况，对证据的真实性无法核实以及该费用不为合理产生的费用，对该证据不予采信。本院认为，本案双方争议的焦点是：一、双方未能签订建设工程施工合同，绅鹏公司应承担的是缔约过失责任还是违约责任；二、兴昌公司请求主张的损失是否符合事实以及法律依据。本院结合当事人提交的证据以及本案查明的事实作出如下评判。一、双方未能签订建设工程施工合同，绅鹏公司应承担的是缔约过失责任还是违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，“建设工程合同应当采用书面形式”。《中华人民共和国建筑法》第十五条规定，“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。因此，建设工程合同属于要式合同，应当要在中标通知书下达后另行签订书面格式合同。本案，兴昌公司于2018年11月23日收到重庆市建设工程中标通知书，2019年3月29日，兴昌公司又收到了绅鹏公司送达的重庆绅鹏实业开发有限公司关于取消生基嘴水库排水箱涵工程项目的函，函告兴昌公司，绅鹏公司决定取消与兴昌公司签订合同。法律实务中通常认为建设工程招标文件为要约邀请、投标文件为要约、中标通知书为承诺，招标机构一旦宣布确定中标人，就是对中标人的承诺。招标机构和中标人各自都有权利要求对方签订合同，也有义务与对方签订合同。招标人发出中标通知书后，一方不与对方签订合同的，应当承担相应的法律责任。由于《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“自双方当事人签订或者盖章时合同成立”，招标人发出中标通知书后，一方不与对方订立书面合同的，不承担违反建设工程施工合同或者政府采购合同的责任，此时合同尚未成立。此时，招标投标程序的当事人承担的民事责任应属缔约过失责任。故本院认为，绅鹏公司发出中标通知书后不与兴昌公司签订合同，应当承担缔约过失责任。二、关于兴昌公司的损失范围。绅鹏公司发出中标通知书后不与中标人兴昌公司签订合同，应当赔偿兴昌公司因此造成的实际损失。根据本案审理查明的事实，兴昌公司为了投标制作案涉工程工程量清单报价与四川川咨建设工程咨询有限责任公司签订《工程造价委托协议书》，为此支付的服务费50000元，向国信招标集团股份有限公司支付的招标代理费15000元，应当作为兴昌公司的实际损失由绅鹏公司赔偿。兴昌公司通过招投标的方式取得案涉工程施工承包权后，为履行施工义务而与重庆飞强混凝土有限公司签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》而支付的定金100000元、与四川川杰建材科技股份有限公司签订《顶管购销合同》而支付的定金150000元、与四川寅越建筑劳务有限公司签订《机械设备租赁合同书》而支付的定金240000元、与重庆市耀鑫建筑工程设备租赁有限公司签订《定型模板租赁合同》而支付的定金200000元，共计690000元，在绅鹏公司取消案涉工程的施工建设后，兴昌公司向上述公司发函要求退还定金，上述公司均拒绝退还，由此给兴昌公司造成的定金损失690000元，也应当作为兴昌公司的实际损失由绅鹏公司赔偿。三、关于兴昌公司要求支付案涉工程项目部工人工资247500元的诉讼请求。兴昌公司收到中标通知书以及取消该工程函件的时间，中途确实存在窝工并支付项目人工工资的情况，结合本地收入标准以及考虑到未实际开工前工人的工作等情况，本院酌情主张工人工资损失50000元。四、关于兴昌公司要求支付工程履约保函费39000元的诉讼请求。兴昌公司为案涉工程投标开具履约保函而交纳的履约保函费，应当作为兴昌公司的损失由绅鹏公司赔偿。五、关于兴昌公司要求支付已完工程工程款413148万元的诉讼请求。兴昌公司在取得案涉工程的施工承包权后即组织进场施工后，对已完成（包括兴昌公司已经完成的临时设施、抽水台班、水电设施等现场已经完成的工程）经重庆立信工程造价咨询有限公司鉴定为413148万元，该工程款应当由绅鹏公司支付兴昌公司。六、关于兴昌公司要求支付开现场会议产生费用144470元、借款利息187500元的诉讼请求，兴昌公司未提交证据证明，本院不予支持。七、关于兴昌公司要求支付兴昌公司案涉工程可期待利益251138.28元的诉讼请求。本院认为该工程未实际施工，可期待利益并不是实际损失，虽然信赖人的财产应增加而未增加的利益也在缔约过失责任损失范围内，但兴昌公司并未提交证据证明失去其他某种应该获得的机会，故对该损失本院不予支持。八、关于兴昌公司要求支付鉴定费40000元的诉讼请求，兴昌公司因鉴定实际产生鉴定费40000元，但对于兴昌公司申请鉴定事项中，可期待利益本院未予主张，故本院认为鉴定费40000元，由兴昌公司承担20000元，由绅鹏公司承担20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十二条、第二百七十条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆绅鹏实业开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告四川兴昌建设工程有限公司实际损失委托工程造价协议50000元、招标代理费15000元、工人工资损失50000元、预拌砼供应、顶管购销、机械设备租赁、定型模板租赁定金损失690000元、工程履约保函费39000元；二、被告重庆绅鹏实业开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告四川兴昌建设工程有限公司已完成工程的工程款413148元；三、被告重庆绅鹏实业开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告四川兴昌建设工程有限公司鉴定费20000元。四、驳回原告四川兴昌建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31866元，减半缴纳15933元，由被告重庆绅鹏实业开发有限公司承担8057.17元，由原告四川兴昌建设工程有限公司承担7875.83元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员 陈 玉二〇二〇年七月十四日书记员 张贵英