浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1555号 上诉人（原审原告）：浙江上科制冷通风有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道朝霞村。 法定代表人：马文英，公司执行董事。 委托诉讼代理人：任华飞，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：贵阳云岩惜誉惠仁通风设备经营部，住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路**延西大厦综上****。 经营者：赵建空，男，1964年1月10日出生，汉族，住河南省邓州市。 委托诉讼代理人：侯新山，四川升博律师事务所律师。 上诉人浙江上科制冷通风有限公司（以下简称上科公司）因与被上诉人贵阳云岩惜誉惠仁通风设备经营部（以下简称惠仁经营部）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初8457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人上科公司的委托诉讼代理人任华飞、被上诉人惠仁经营部的委托诉讼代理人侯新山到庭应询。本案现已审理终结。 上科公司上诉请求：在原判的基础上增加判令惠仁经营部支付未提取排风风机箱4台计款25600元[型号HXT4-2、4-3、4-4、HXT5-3，计款29600元，减去活性炭吸附装置4000元（分别为1200元、1200元、800元）]并支付运费1600元。事实与理由：一、一审法院认定对排风风机箱4台、运费的事实错误。（一）上科公司向惠仁经营部运输货物次数为4次，并不是判决书第3页第三段认定的三次运货。一审庭审过程中双方对货物运输次数均没有异议，只是对运费的承担产生疑问。根据双方的销售购销合同第五条的约定，上科公司只承担前两次运费，至于第三、四次运费应由惠仁经营部承担。（二）对于型号HXT4-2、4-3、4-4、HXT5-3排风机，一审法院认定只有处理风量是做不了风机，现有机器并不是惠仁经营部要求提供的机器，故不予支持。上述认定，一审法院错把买卖合同和承揽合同进行了混淆。第一，本案系买卖合同，买方在卖方有商品的前提下进行购买，本案所设合同惠仁经营部购买的其他所有机器均是含有电机的风机箱，不存在没有电机的风机。惠仁经营部在购买时并没有明确表示其需要货物是如何的，其实惠仁经营部自己都认为要买带有电机的风机。上科公司在己方已有的产品进行销售并没有过错。第二，上科公司在合同订立之初就交付了风量样本，在上科公司多次要求惠仁经营部提供参数无果的前提下，以前期交付风量样本为原型进行加工风机系风机行业常用习惯。第三，2019年4月10日采购单含有本案四台风机采购单，其中最后总体表述“风机要求采用优质风机，叶轮为高效率、高强度结构，要求其叶轮和轴均在厂内进行过静平衡个动平衡试验，以及过滤器要求用压块压紧在过滤框上等表述”等描述。在惠仁经营部购买之初与上科公司达成的协议对于四台风机就是带有电机和叶轮的风机箱而不是光过滤器。本案系惠仁经营部买错，并不是上科公司卖错。第四，4月10日向上科公司订购风机，直到5月11日才告知上科公司不再购买上述四台机器。期间因惠仁经营部不断催促，上科公司早已把可以制作机器制作完成，起诉之初再次要求履行合同已无可能，故要求解除合同关系，赔偿损失符合法律规定。二、一审法院适用法律错误。对于运费，一审法院没有遵循双方当事人的约定；对于四台机器，一审法院判决后没有综合考虑造成惠仁经营部拒绝接受四台机器系惠仁经营部过错所致。应适用我国《合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条等规定判决。 惠仁经营部辩称，上科公司的上诉请求无理且有悖于事实和法律。1.对于上诉状中四台风机箱，事实上双方在履行合同中由于上科公司自称无法制作，所以双方协商予以取消继续制作，且上科公司已经同意取消。我方在一审中提交的双方聊天记录中最后一次供货清单，上科公司是主动取消了这四台风机箱。2.本案虽说像买卖合同，事实上属于加工承揽合同，因为上科公司向惠仁经营部提供的产品是需要根据惠仁经营部的要求进行制作，但上科公司提供的证据即本案所涉的四台风机箱显示与惠仁经营部所要求的是两回事。一审中惠仁经营部的证人证言已经证实惠仁经营部要求的四台风机箱属于带吸附装置的过滤器，而非上科公司所提供的证据显示的所谓四台带电机的风机箱，且上科公司自己也承认卖给惠仁经营部的风机箱确实跟惠仁经营部要求的不一样。事实上在合同中双方已经确定了该风机箱是不带电机的、只带吸附装置的风机箱。上科公司已经主动要求解除合同，所以不存在所谓的赔偿损失的问题。关于运费，第一次风机的样品，本身就是作为上科公司应当自己承担的部分，第二部分在履行合同过程中，由于没有对风机进行贴牌，造成惠仁经营部的使用单位无法鉴定导致出现运送第二次，所以费用应当由其自己承担。双方在一审中对运输费并无争议，上科公司在二审中有异议毫无道理。另，一审并未扣除5%质保金而计算利息是错误的，同时按年利率24%支付逾期违约金过高，惠仁经营部并未违约，因发生争议才未支付剩余货款。综上，请求驳回上诉，维持原判。 上科公司于2019年11月7日向一审法院起诉请求：1.判令惠仁经营部支付剩余货款50481.70元，并支付自2019年5月7日起至实际履行之日止按月利率2%计算的违约金；2.判令惠仁经营部支付未提取排风风机箱4台（型号：HXT4-2、4-3、4-4、HXT5-3）共计29600元；3.判令惠仁经营部退回规格SKHTFC-I-9#管道送风机箱1只、SKHTFC-I-10#管道送风机2台，价值5349元。审理过程中，上科公司将上述第2项诉讼请求变更为：解除上科公司与惠仁经营部关于4台排风风机箱（型号：HXT4-2、HXT4-3、HXT4-4、HXT5-3）的买卖合同关系，要求惠仁经营部赔偿损失共计25400元。 一审法院认定事实：2019年3月28日，上科公司与惠仁经营部签订编号为201903289696销售购销合同一份，双方约定惠仁经营部向上科公司购买不同型号的风机若干，交货地点为上虞，需方施工现场，收货人和电话由惠仁经营部提供。供方只负责两次发货的费用，其他由需方自负。付款时间为合同生效后付总货款30%，第二批发货前付清第一批货款，第二批货到之后付款总发货量的95%，剩余5%为质保金，在质保期满后7天内一次性付清。违约方承担总合同30%的违约金。合同生效后，上科公司分三次向惠仁经营部指定的收货方发货三次，分别为2019年4月25日、2019年5月6日、2019年5月12日，实际发货总价为171665元。双方确认不开发票价款下浮8%，惠仁经营部明确不要求开具发票，其已支付货款114200元。除质保金外，尚余35836元未支付。关于上科公司要求惠仁经营部退回的三台样机，双方确认退回型号为SKHTFC-I-9管道排风机箱一台，另两台不再退回，分别按1783元/台、2100元/台折价处理。 对双方当事人争议事实，该院认定如下：上科公司与惠仁经营部于2019年3月28日签订的销售购销合同清单列明了型号为HXT4-2、HXT4-3、HXT4-4、HXT5-3四台排风风机箱，但该四台机器的价格并未包括在合同销售总价中。2019年4月10日惠仁经营部经理王玉杰发送给上科公司业务员任华飞及4月22日任华飞发送给江苏嘉诚净化设备科技有限公司工作人员陈建要求其核对的质检风机箱采购单中亦列明了该四台排风风机箱，在详细的规格型号中表述为“处理风量***m3带活性炭吸附装置，自带压差检测装置”，但对其他风机箱规格型号的表述均明确具体风量、静压、电机功率等参数。2019年4月21日任华飞通过微信要求陈建提供上述四台排风风机箱的详细技术参数，陈建回复：“活性炭装置是安装在风机箱前面的设备，要求只是可以吸附风机排风量的有毒气体”。2019年5月4日，陈建通过微信发送给任华飞涉及HXT4-2机器的图纸，根据图纸显示，前面是EF4-2低噪音排风机箱,后面是HXT4-2带活性炭吸附及自带压差检测装置，并不需要在HXT4-2中再加风机。2019年5月9日，任华飞告知王玉杰上述四台排风风机箱的参数不齐。2019年5月11日，王玉杰告知上述四台排风风机箱不用制作，但任华飞回复已经下料。2019年5月17日，任华飞发送给陈建的供货清单中不含上述四台排风风机箱。 一审法院认为，上科公司与惠仁经营部之间的销售购销合同依法成立。双方一致确认合同项下实际发生的货物总价款为171665元，根据双方不开发票价款下浮8%及质保金为5%的约定，除质保金外，惠仁经营部尚应支付上科公司35836元，故对上科公司要求惠仁经营部支付剩余货款35836元的诉讼请求，依法予以支持，对超过部分，不予支持。上科公司同时提出要求惠仁经营部支付自2019年5月7日起到判决实际履行日止以月利率2%支付的违约金，对此，该院认为，上科公司实际完成送货的日期为2019年5月12日，故应自2019年5月13日起计算逾期付款违约金，合同约定违约方需承担总合同30%的违约金，现上科公司主动调整至要求按月利率2%支付逾期付款违约金，符合法律规定，依法予以支持。 关于上科公司提出的要求解除其与惠仁经营部关于型号为HXT4-2、HXT4-3、HXT4-4、HXT5-3四台排风风机箱的买卖合同关系，并要求惠仁经营部赔偿损失25400元的问题，本院认为，上述四台排风风机箱列入了销售购销合同清单，虽其价款未包含在合同总价款中，但王玉杰于2019年4月10日向任华飞发送的履行销售购销合同的第二批采购单即质检风机箱采购单中明确包含了上述四台排风风机箱，故双方关于该四台排风风机箱的买卖合同关系已依法成立。根据微信聊天记录，上科公司一直在向惠仁经营部及江苏嘉诚净化设备科技有限公司确认该四台排风风机箱的技术参数，现上科公司认为其外壳及风机已组装完成，只差活性炭装置及自带压差装置，但该两个装置其公司无法生产，而惠仁经营部则认为其只需要活性炭装置及自带压差装置，并不需要风机，上科公司因自身理解错误所造成的损失，不应由惠仁经营部承担，对此，该院认为，根据合同及采购单上关于规格型号的备注、江苏嘉诚净化设备科技有限公司工作人员陈建的证言及陈建于2019年5月4日发送给任华飞的图纸，可知型号为HXT4-2、HXT4-3、HXT4-4、HXT5-3的装置并不需要配备风机，且合同关于该四台机器除了处理风量参数告知外，其他并未有关于风机的具体参数，尤其是缺乏压力参数，仅依靠风量参数无法生产风机，故该院对上科公司关于风机部分已制作完成的意见不予采信，对上科公司提出的赔偿损失的请求亦不予支持。鉴于惠仁经营部在微信中已明确向上科公司表示上述四台排风风机箱不需再制作，故对上科公司提出的要求解除上科公司与惠仁经营部关于型号为HXT4-2、HXT4-3、HXT4-4、HXT5-3四台排风风机箱买卖合同关系的请求依法予以支持。 关于上科公司提出的要求退回的三台样机，因双方已确认其中两台按折价3883元处理，故另一台型号为SKHTFC-I-9管道排风机箱由惠仁经营部退回上科公司。 综上所述，该院对上科公司诉讼请求合法有据的部分，依法予以支持，对其他部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、惠仁经营部应于判决生效之日起五日内支付上科公司货款35836元，并支付该款自2019年5月13日起至实际履行之日止按年利率24%支付的逾期付款违约金；二、上科公司与惠仁经营部就型号为HXT4-2、HXT4-3、HXT4-4、HXT5-3排风风机箱的买卖合同关系于2020年1月7日解除；三、惠仁经营部应于判决生效之日起五日内退还上科公司型号为SKHTFC-I-9管道排风机箱一台，并支付另两台样机的折价款共计3883元；四、驳回上科公司的其余诉讼请求。 上科公司在二审中提供微信聊天记录一份、致任砉霏文件一份、任华飞与秦新华电话录音资料一份、任华飞与陈建电话录音资料一份，要求证明上科公司向惠仁经营部主张继续履行货款成立的事实。惠仁经营部质证认为，上述证据与本案不具有关联性，无法支持其诉求。 本院认证认为，上科公司在二审中提交的证据经审查不属于新的证据，对此，上科公司对其逾期提交证据的理由归责于其一审聘请的律师为新手，不是很懂，因该理由并非逾期提交证据的正当理由，本院对其所作逾期理由不予采纳；同时，因上科公司提供的证据尚不足以证明惠仁经营部已认可支付案涉四台风机箱款项，本院对上述证据均不予认定。 惠仁经营部在二审中未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实除上科公司发货次数外均予以确认。 本院认为，双方当事人对订立购销合同、解除合同以及尚欠货款、退还机箱、支付折价款并无争议，可予确认。关于本案案由，根据我国《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，因双方签订的合同名为销售购销合同，且购买对象为不同型号、规格的风机，故一审确定本案案由为买卖合同纠纷并无不当，本院予以照准。 本案二审争议焦点在于上科公司要求惠仁经营部赔偿案涉四台风机箱损失及承担相应运费的上诉请求能否成立。因上科公司与惠仁经营部对于解除案涉四台风机箱的合同关系没有异议，可以认为双方对于合同解除已达成合意，可予确认。现上科公司主张已生产这四台排风风机箱（除活性炭装置等），但惠仁经营部不同意接收这四台产品，原因是其不需要该产品中的电机，其实际需要的只是活性炭装置等部件，对此经审查双方签订的合同，案涉四台风机箱的价款虽未计入合同总价款中，但该四台风机箱型号及单价在任华飞发送的采购单中已经载明，而从单价金额来看显然已包括电机，如惠仁经营部不需要电机，应当在发送采购单时或在上科公司催要数据时明确说明，因此惠仁经营部取消该四台风机采购已构成违约，应当承担违约责任。但在此过程中，上科公司也存在过错，从双方微信聊天记录来看，上科公司一直在向惠仁经营部催要相关数据，却在没有取得有关数据的情况下直接下料进行生产，故其行为亦具有相应过错。此外，因惠仁经营部不再需要这四台风机，上科公司也无需再交付，故上科公司可因此有所受益，根据损益相抵原则，上科公司的实际损失只是这四台风机再行销售的费用、减价金额等。基于过失相抵、损益相抵原则，本院酌情确定由惠仁经营部赔偿上科公司8000元。 另，因上科公司的一审诉讼请求并不包含请求惠仁经营部承担相应运费，系在二审中增加的诉讼请求，故本院对上科公司的这一请求不予审理。至于上科公司发货次数，与本案实体处理无涉，故在本案中不作认定。 此外，惠仁经营部在二审中虽对质保金部分计息错误及违约金过高等问题提出异议，因其未提出上诉，亦不属于二审审理范围，本院对此不作审查。 综上，上科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定惠仁经营部无需承担赔偿责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初8457号民事判决第一、二、三项，即：贵阳云岩惜誉惠仁通风设备经营部应于本判决生效之日起五日内支付浙江上科制冷通风有限公司货款35836元，并支付该款自2019年5月13日起至实际履行之日止按年利率24%支付的逾期付款违约金；浙江上科制冷通风有限公司与贵阳云岩惜誉惠仁通风设备经营部就型号为HXT4-2、HXT4-3、HXT4-4、HXT5-3排风风机箱的买卖合同关系于2020年1月7日解除；贵阳云岩惜誉惠仁通风设备经营部应于本判决生效之日起五日内退还浙江上科制冷通风有限公司型号为SKHTFC-I-9管道排风机箱一台，并支付另两台样机的折价款共计3883元； 二、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初8457号民事判决第四项； 三、贵阳云岩惜誉惠仁通风设备经营部应于本判决生效之日起五日内赔偿浙江上科制冷通风有限公司损失8000元； 四、驳回浙江上科制冷通风有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 一审案件受理费1936元，由浙江上科制冷通风有限公司负担906元，由贵阳云岩惜誉惠仁通风设备经营部负担1030元；二审案件受理费480元，由浙江上科制冷通风有限公司负担430元，由贵阳云岩惜誉惠仁通风设备经营部负担50元。上述费用于本判决生效之日起七日内履行完毕。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年七月一日 书记员  童嘉露