福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终1008号 上诉人（原审原告、原审被告）：翁清霖，男，1966年6月19日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 上诉人（原审被告、原审原告）：圣力（三明）智能制造有限公司，住所地福建省三明市三元区荆东工业园23号，统一社会信用代码91350400MA2YM7PU51。 法定代表人：张旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王慕姬、薛增，福建青翰律师事务所执业律师。 上诉人翁清霖与上诉人圣力（三明）智能制造有限公司（以下简称圣力三明公司）劳动争议纠纷一案，不服三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人翁清霖、上诉人圣力三明公司的委托诉讼代理人王慕姬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翁清霖上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判为圣力三明公司向翁清霖补发工资102189.74元（不含个人所得税）；2.撤销原审判决第二项，改判为圣力三明公司向翁清霖补发经济补偿金37000.68元；3.一、二审诉讼费用由圣力三明公司承担。事实与理由：一、原审法院将车补每月1000元（包干）认定为包含在年薪总额内，不符合客观事实，对翁清霖明显不公正。2017年10月18日，福建圣力智能工业科技股份有限公司任命翁清霖为圣力三明公司副总经理，鉴于翁清霖在公司担任重要职务，工作中需要对外联系协调政府有关部门、银行、黎明公司等事务和经营业务，公司为节省开支，圣力三明公司不专门为翁清霖配备车辆，采用翁清霖“私车公用”的方式,双方口头约定：圣力三明公司同意另给翁清霖车辆补贴每月1000元（包干），是对翁清霖将私家车用于公务活动损耗（包括车辆损耗、加油费、保养维修费、停车费等）的一种补偿，并不属于薪资收入，具体可从翁清霖发放工资条的明细栏看清：基本工资10000,补贴1000，是圣力三明公司已按约定履行的事实。原审法院将该项补贴认定为包含在年薪总额（20万元）内明显错误，对翁清霖明显不公正。二、原审法院未认定翁清霖升职后每月薪资增加1000元的事实，仍按原薪资总额计算，是不符合常理的，有失公正。2018年7月23日，翁清霖的人品和工作能力获得圣力三明公司的认可，由福建圣力智能工业科技股份有限公司任命翁清霖为圣力三明公司常务副总经理，主持公司的全面工作，要负责更多的工作事务及承担更大的工作责任,圣力三明公司为此给予翁清霖在原待遇的基础上月薪增加1000元，符合升职加薪激励机制和惯例做法，具体可从翁清霖2018年8月发放工资条的明细栏看清：基本工资变为11000,补贴1000，是圣力三明公司已按约定履行的事实。鉴于以上两事项圣力三明公司每月发工资时已按口头承诺履行的事实，可从翁清霖工资条的工资明细栏数据和加薪时间节点得到推定，圣力三明公司应给予认定。三、由于圣力三明公司的原因尚未纠正对翁清霖薪资结算错误，不能等同于翁清霖对错误薪资结算的认同。圣力三明公司于2019年春节前(2019年2月1日）为翁清霖补齐2018年度薪资时，翁清霖发现其薪资未得到足额发放，于2019年2月1日当天,特通过电话和微信向公司总经理张旭提出异议，所主张内容包括：每月车补贴1000元，升职后每月增加1000元等口头约定及有关说明。张旭用微信语音回复翁清霖：“我这个看到，我转发给财各，承诺待年后让财各部门再算一下”（见微信截屏图),从中可推定张旭总经理对翁清霖主张每月车辆补贴1000元和升职加薪1000元是没有异议,况且翁清霖此时系圣力三明公司的员工，不可能凭空捏造向张旭主张圣力三明公司未曾同意或承诺的事项。在实践中，我国企业经营管理存在大量没有书面形式变更的劳动合同，劳动合同变更采用口头形式。本案中，张旭是福建圣力智能工业科技股份有限公司总经理，同时也是圣力三明公司法人代表兼总经理，翁清霖的薪资和其他口头约定事项只有张旭本人最清楚，翁清霖认为要求圣力三明公司纠正薪资结算必须当面向张旭指出错误所在。而张旭2019年上半年基本都在福州总部或出差，原承诺2019春节后让财务部门再算一下，时至今日尚未履行，翁清霖也未曾想到2019年7月就无故被辞退，况且翁清霖在圣力三明公司任职期间是明显处于弱势一方，完全是处于被动地位的基本事实，故正是圣力三明公司的原因造成尚未纠正对翁清霖薪资结算的事实。鉴于此，原审法院认定“虽翁清霖在2019年2月向圣力三明公司的总经理通过微信提出异议，但是未得到回复后没有再向圣力三明公司提出书面异议，且继续领取2019年1月至6月的工资。”完全与事实不符，并推定翁清霖已认同圣力三明公司之前对翁清霖薪资结算结果，是对翁清霖明显不公正的，理应改判。综上事实与理由，本案应该认定以下事实：1.圣力三明公司自2017年10月15日至2019年6月期间所支付翁清霖“私车公用”的车辆补贴每月1000元是已履行的事实，不应计算在年薪20万元之内；2、圣力三明公司自2018年8月至2019年6月期间所支付翁清霖担任公司常务副总后在原待遇基础上每月增加1000元薪金，也是已履行的事实，故薪资结算时应在原入职时年薪20万元的基础之上，每月再加上1000元薪资；以上两项是圣力三明公司通过口头变更且己实际履行较长时间的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第11条的规定，应当确认其效力，而不仅仅以书面达成一致意见。综上所述，原审法院认定事实错误，导致判决结果错误，对翁清霖明显不公。请二审法院在查清案件事实的基础上依法公正判决，支持翁清霖合理合法的上诉请求。 圣力三明公司上诉请求：1.依法撤销一审法院判决书中第一项、第二项、第四项，驳回翁清霖的诉讼请求，支持圣力三明公司的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由翁清霖承担。事实与理由：一、一审法院认定“圣力三明公司未提供证据证明客观情况发生重大变化的事实。”是错误的。圣力三明公司依法解除翁清霖，并且己经足额支付代通知金及解除劳动合同经济赔偿金。依据《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。因为公司业务需求变更，以及商业秘密的原因己无法与翁清霖继续履行劳动合同，圣力三明公司从2019年6月起就多次与翁清霖沟通关于解除劳动关系的事项，但是双方一直无法达成有效的意见。2019年7月22日，圣力三明公司向翁清霖作出书面通知解除劳动关系，并在2019年7月25日己经向其额外支付了一个月工资（代通知金）12000元及解除劳动合同的经济赔偿金25666元，圣力三明公司所作出的解除劳动关系的程序是完全符合法律规定的。二、一审法院确定翁清霖的工资标准为20万元/年（不含个人所得税）是错误的。翁清霖提供的证据不足以证明双方存在年薪工资的约定，且依据《劳动合同法》第三十五条的规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”双方未对劳动合同中的月薪进行重新约定以及采用书面形式进行变更，所以本案中不存在约定年薪20万元的事实，故圣力三明公司不存在克扣工资的情况，无需对翁清霖补足工资。 圣力三明公司答辩意见与其上诉状的内容相同。 翁清霖答辩意见与其上诉状的内容相同。 翁清霖向一审法院起诉请求：1.判令圣力三明公司补发克扣（拖欠）的工资104633.37元（不含个人所得税，个人所得税由圣力三明公司负责）；2.判令圣力三明公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金余款49000.68元；3.判令圣力三明公司支付代通知金余款6666.67元；4.判令圣力三明公司补偿翁清霖2019年已缴纳个人所得税1726.59元。 圣力三明公司向一审法起诉请求：1.判令圣力三明公司无需向翁清霖支付工资不足部分90446.67元；2.判令圣力三明公司无需向翁清霖经济赔偿金29000.67元；3.本案的诉讼费用由翁清霖承担。 一审法院认定事实： 1、2017年9月8日，黄晓东与翁清霖约定翁清霖年薪不低于200000元进入圣力三明公司工作，黄晓东系福建圣力智能科技股份有限公司的员工，圣力三明公司系福建圣力智能工业科技股份有限公司的子公司。2017年10月15日，圣力三明公司（甲方）与翁清霖（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：合同期限为固定期限，自2017年10月15日起至2018年10月14日止；工作内容和工作地点，根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作地点三明从事管理岗位工作。经甲、乙方协商同意，可以变更工作地点、工作岗位；乙方的月工资10000元/月。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定；甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月15日。其后，翁清霖进入圣力三明公司工作。圣力三明公司自2017年10月至2018年7月按月支付工资给翁清霖，发放工资为11000元/月。2018年7月23日，福建圣力智能工业科技股份有限公司发布《关于三明分公司新的组织架构及人事任免的通知》任命翁清霖为三明分公司常务副总经理。圣力三明公司自2018年8月至10月按月支付翁清霖工资12000元/月。 2.2018年10月15日，圣力三明公司（甲方）与翁清霖（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：合同期限为固定期限，自2018年10月15日起至2023年10月14日止；工作内容和工作地点，根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作地点三明从事常务副总经理岗位工作。经甲、乙方协商同意，可以变更工作地点、工作岗位；乙方的月工资11000元/月。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定；甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月20日。圣力三明公司自2018年11月15日按月支付工资给翁清霖，发放工资为12000元/月。自2018年11月至2019年5月，因翁清霖工作年限满一年，加工资5元，圣力三明公司发放工资为12005元/月。2019年1月31日和2月1日，圣力三明公司分别向翁清霖补发18700元和31000元。根据《关于翁清霖通知的薪酬结算表》，该两笔钱系按照约定翁清霖的年薪200000元与实际发放的差额予以补足。2月1日，翁清霖认为其工资未得到足额发放，特通过微信向张旭提出异议，张旭系圣力三明公司总经理，张旭表示要与财务进行核对，其后未予以回复。2017年至2018年，圣力三明公司将翁清霖应缴纳个人所得税通过加油费、维修费等形式补还给翁清霖。2019年7月18日，圣力三明公司向翁清霖发放工资12000元。 3.2019年7月19日，圣力三明公司向翁清霖发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“翁清霖先生：因公司与你签订劳动合同时依据的客观情况发生重大变化，致使已签订的劳动合同无法正常履行，且公司已无任何劳动岗位，劳动合同亦无法变更。公司于2019年6月26日与你多次协商，现公司正式通知与你解除劳动合同。请你于接到通知书后五日内到公司办理手续”。翁清霖于7月22日收到该通知书。2019年7月25日，圣力三明公司向翁清霖发放代通知金12000元、经济补偿金25666元。 4、2019年7月29日，翁清霖向三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决圣力三明公司：1.补发克扣工资105633.37元；2.支付代通知金余款6666.67元；3.支付违法解除劳动合同经济赔偿金余款49000.68元；4.办理解除劳动合同后领取失业金和档案移交手续。同年9月17日，三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会作出元劳人仲案[2019]108号裁决书，裁决圣力三明公司：1.补发克扣工资90446.67元；2.支付经济赔偿金29000.67元；3.驳回翁清霖的其他仲裁请求。该裁决书已送达给翁清霖及圣力三明公司。 一审法院认为，关于翁清霖与圣力三明公司解除劳动合同的合法性及时间的认定。根据《劳动合同法》第四十条第三款，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据该法律精神，用人单位应该对客观情况发生重大变化进行举证，若举证不能，应承担不利的法律后果。圣力三明公司未提供证据证明客观情况发生重大变化的事实，因此，圣力三明公司系违法解除劳动合同。圣力三明公司在2019年7月22日发出解除劳动关系意思通知且表明给予5天的时间交接工作，该5天的交接工作系翁清霖付出的劳动，该时长应当计入翁清霖的劳动时间，故一审法院认为圣力三明公司与翁清霖解除劳动合同系违法的，且时间为7月27日。根据《劳动合同法》第四十八条、八十七条和《劳动合同法实施条例》第二十五条，翁清霖自2017年10月15日至2019年7月27日在圣力三明公司工作，圣力三明公司应当支付翁清霖经济赔偿金25666元且扣除其已支付的经济补偿金和代通知金12000元，故关于翁清霖要求圣力三明公司支付代通知金余款，不予支持。圣力三明公司应当支付翁清霖经济赔偿金29000.67元[(200000元÷12个月×2个月×2倍)-25666元-12000元]。关于翁清霖工资数额的认定及是否已全额支付。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定:“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”2017年10月15日与2018年10月15日，翁清霖与圣力三明公司签订了两份《劳动合同》，分别约定月薪为10000元/月，11000元/月。但圣力三明公司没有按照该书面合同向翁清霖发放工资,而是每月均以高于书面合同1000元的标准支付工资。2019年初通过按照实际发放工资总额与年薪200000元的差额进行补发工资49700元。在平时将每个月翁清霖应缴纳的个人所得税以维修费、油费等报销方式补贴给翁清霖，根据钉钉邮件圣力三明公司所做的意思表示均体现其同意以年薪200000元（不含个人所得税）的标准向翁清霖支付工资并已实际履行，虽翁清霖在2019年2月向圣力三明公司的总经理通过微信提出异议，但是未得到回复后没有再向圣力三明公司提出书面异议，且继续领取2019年1月至6月的工资。综上,一审法院足以认定双方以实际行为变更了劳动合同中关于工资待遇的约定,可视为圣力三明公司实际履行了口头变更的劳动合同中关于年薪200000元（不含个人所得税）的约定。关于翁清霖主张该年薪200000元不包含车辆补贴1000元及岗位晋升工资1000元，其提供的证据不足以证实双方对该意思表示达成一致意见或者已实际履行，故对翁清霖该项主张不予支持，一审法院依法确认翁清霖的工资标准为200000元/年（不含个人所得税）。根据《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。因此，圣力三明公司应当补足翁清霖自2017年10月15日至2019年7月27日的工资。2017年少发的工资为13166.67元（200000元/年÷12个月×2.5个月）-（6500元+11000元+11000元），2018年少发工资13290元[200000元/年-（11000元×7个月）-（12000元×3个月）-（12005元×2个月）-（18700元+31000元）]，2019年少发工资42769.5元[（200000元/年÷12个月×6个月）+（200000元/年÷365天×27天）-（12005元×5个月）-12000元]，故圣力三明公司应当补发翁清霖工资69226.17元（13166.67元+13290元+42769.5元）。综上所述，一审法院认为，工资应当足额支付给劳动者。圣力三明公司应当补足翁清霖自2017年10月15日至2019年7月29日的工资69226.17元。圣力三明公司违法解除劳动合同，应当向翁清霖支付经济赔偿金29000.67元。翁清霖主张圣力三明公司支付2019年翁清霖已缴纳的个人所得税1726.59元,因翁清霖向三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会提交的劳动争议仲裁申请书中未载明该请求项,翁清霖该项主张未经仲裁程序,属诉讼请求超出仲裁事项范围,不宜在本案中处理,翁清霖可以另行主张。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，判决：一、圣力三明公司应于本判决书生效之日起十日内支付翁清霖补发工资69226.17元；二、圣力三明公司应于本判决书生效之日起十日内支付翁清霖补发经济补偿金29000.67元；三、驳回翁清霖的其他诉讼请求；四、驳回圣力三明公司的其他诉讼请求。（2019）闽0403民初1627号案件受理费10元，减半收取5元，由翁清霖负担2元，由圣力三明公司3元负担；（2019）闽0403民初1632号案件受理费10元，减半收取5元，由圣力三明公司负担4元，翁清霖负担1元。 二审期间，双方当事人未提交新的证据材料。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定:变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。本案中，2017年10月15日与2018年10月15日，翁清霖与圣力三明公司签订了两份《劳动合同》，分别约定月薪为10000元/月，11000元/月。但圣力三明公司每月均以高于书面合同约定的标准向翁清霖发放工资,在平时还将每个月翁清霖应缴纳的个人所得税以维修费、油费等报销方式补贴给翁清霖，2019年初通过按照实际发放工资总额（包含每月补贴1000元及晋升工资1000元）与年薪200000元的差额进行补发工资49700元。故一审法院认定翁清霖的工资标准为200000元/年（不含个人所得税），圣力三明公司应当补足翁清霖工资69226.17元，并无不当，本院予以确认。翁清霖主张其年薪200000元不包含车辆补贴每月1000元及岗位晋升月工资1000元，但未能提供相应证据予以证实，证据不足，本院不予支持。根据《劳动合同法》第四十条第三款，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，圣力三明公司未提供证据证明客观情况发生重大变化的事实，翁清霖主张圣力三明公司违法解除劳动合同，于法有据，本院予以支持。一审法院认定圣力三明公司应当向翁清霖支付经济赔偿金29000.67元，本院予以确认。 综上，翁清霖与圣力三明公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决处理。二审案件受理费10元，由圣力（三明）智能制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何善坚 审判员  程哲明 审判员  林玮玮 二〇二〇年七月十七日 书记员  林 慧 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。