安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终5581号 上诉人（原审原告）：李娟，女，汉族，1980年6月18日出生，住合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：陈雨华，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙**，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥贝爱教育科技有限公司，住所地合肥市政务区潜山路与万佛路交口华润中心华润.万象城西办2006室，统一社会信用代码91340100MA2MQ18KXY。 法定代表人：蔡周清，经理。 委托诉讼代理人：朱政，安徽中天恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡周清，女，1984年3月14日出生，汉族，户籍地浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：朱政，安徽中天恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：褚晓星，女，1979年4月9日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：朱政，安徽中天恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马瑞云，女，1979年4月18日出生，汉族，住合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：孙卓峰，安徽元贞律师事务所律师。 原审第三人：合肥巴巴爱儿童乐园有限公司，住所地合肥市蜀山区祁门路333号新地中心8幢C106，统一社会信用代码91340104MA2RJ7WYXW。 法定代表人：蔡周清，执行董事。 委托诉讼代理人：朱政，安徽中天恒律师事务所律师。 上诉人李娟因与被上诉人合肥贝爱教育科技有限公司（以下简称贝爱公司），蔡周清、褚晓星、马瑞云及原审第三人合肥巴巴爱儿童乐园有限公司（以下简称巴巴爱公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104民初1119号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李娟上诉请求：请求依法撤销一审裁定，指令安徽省合肥市蜀山区人民法院对本案进行审理。事实和理由：1.一审裁定认定巴巴爱公司在2018年12月25日之前只有贝爱公司一个股东属于事实认定错误。李娟作为巴巴爱公司股东在2018年5月15日即已经出资；2.一审裁定仅认定在2019年6月中下旬之前由马瑞英实际管理巴巴爱公司，未查明褚晓星、蔡周清是否实际管理公司及是否共同实际损害公司利益的行为，属于事实认定不清；3.一审裁定在证据审查、采信，证明标准的运用上有失偏颇；4.一审裁定认定李娟未履行股东代表诉讼的前置程序而起诉不合法，属于适用法律错误。 贝爱公司、蔡周清、褚晓星共同辩称，一、本案的背景是：巴巴爱公司在2019年6月份之前都是由马瑞云控制并管理的，除此以外马瑞云还同时控制着巴巴爱公司的出资单位也就是贝爱公司。这两个公司都有独立的校区，两公司之间账目分开而非混同。2019年6月底，由于巴巴爱公司运转没有钱了，转而由蔡周清、褚晓星接管了巴巴爱公司。在接管巴巴爱公司以后，他们找到了马瑞云，要来了两个公司的账本，并且委托审计公司进行审计。审计后，2019年的8月11日，蔡周清和褚晓星召开了贝爱公司的股东会，要求马瑞云参会。在股东会上根据马瑞云提交的账本，发现马瑞云侵占了两个公司（包括贝爱公司的两个校区和巴巴爱公司的一个校区）的营业款95万多元，但是开股东会的时候马瑞云拒绝参加，所以在2019年8月21日，我们就给马瑞云发了一个律师函，要求马瑞云立刻配合公司审计，并且将侵占的95万元退还公司。该95万元，有部分款项是贝爱公司的，有部分款项是巴巴爱公司的。但其后马瑞云并没有退钱，律师就跟他们提出来了两个理由，一是马瑞云提供的账本未必能真实反映公司的情况，二是这种侵占是一种刑事案件，建议公司报案。在2019年9月3日也即发律师函以后的十几天，李娟就发了一个微信给蔡周清，要求蔡周清等维护巴巴爱公司利益。2019年9月6日，即已提起了本案诉讼。在此期间，李娟把巴巴爱公司的所有账本都拿走了，所以造成后来公安至今未能立案。二、就一审裁定本身，我们认为：1.李娟认为2018年5月15日起就享有巴巴爱公司股东权利，没有事实和法律依据。出资证明书虽是认定股权的重要凭证，但是，认定股权的时候，还需要结合公司章程、股东名册、工商登记册、股东证书等文件资料综合判断。持有出资证明书不是认定股东资格的必要条件与唯一证据，在认定股东资格时无决定性的效力。2.本案应当属于刑事案件，李娟不符合法定的起诉条件，且李娟未履行法律规定的前置程序，无权提起股东代表诉讼。3.蔡周清、褚晓星不参与巴巴爱公司的日常经营管理，她们已经履行了董事、监事的义务。公司日常经营管理工作由马瑞云负责。4.李娟提交的安徽永泰会计师事务所出具的审计报告不真实，无法证明马瑞云以及贝爱公司侵吞巴巴爱公司营业款235万元事项。另该鉴定报告作为李娟的单方举证，理应出示原始会计凭证、会计账簿等与巴巴爱公司相关人员进行核对。5.李娟主张巴巴爱公司与贝爱公司存在严重混同无事实依据和法律依据。蔡周清虽然在巴巴爱公司及贝爱公司均担任法定代表人，褚晓星虽然在巴巴爱公司及贝爱公司均担任监事，但是这属于正常的商业行为，并不能证明二公司存在混同。巴巴爱、贝爱公司目前的情况均是由马瑞云造成的，马瑞云既侵占的巴巴爱公司资产，也侵占了贝爱公司资产，马瑞云利用职务上的便利，私自取走了公司大量收支记账凭证，还将公司资产擅自转入自己的个人账户，导致公司资产、负债不清晰，马瑞云的行为实质上涉嫌职务侵占的刑事犯罪，应当依法追究马瑞云刑事责任，公司也正是基于此才向公安机关报案的。综上所述，李娟的上诉请求没有任何事实与法律依据，恳请贵院在查明事实的基础上依法驳回上诉。 马瑞云辩称，1.李娟成为巴巴爱公司股东的时间，应当是一审法院认定的2018年12月25日。因为2018年12月25日是李娟成为股东的工商变更时间，即使依据李娟所述，应当依据股东实际出资的时间来确定股东的身份，其在一审中也仅是提供了股东身份证明，并没有提供实际支付股权转让款给股权出让人的相关证据；2.对于李娟上诉状中所提到的事实理由部分。我方也认为一审法院认定事实部分不清。因为一审庭审过程中，马瑞云已经通过提供股东会决议，以及报销凭证等相关证据，证明蔡周清与褚晓星均参与了公司的经营管理，况且蔡周清本身即是巴巴爱公司的法定代表人及执行董事，褚晓星为巴巴爱公司的监事，但不知为何，一审法院却只认定马瑞云为公司的实际经营人。至于李娟的上诉请求，我方认为二审法院应当予以驳回，维持一审裁定。一审法院驳回起诉的裁定理由并不是单一的，而是列了数个理由。尽管一审裁定中部分事实认识不清，但是驳回裁定的理由是正确的。另外无论该案是侵害股东利益纠纷，还是损害公司利益纠纷，李娟在一审中均未提供其受损害损失的具体数额，从这个方面讲，也应当驳回起诉。 巴巴爱公司辩称，1.巴巴爱公司在2019年6月前均由马瑞云经营管理。巴巴爱公司自2018年3月注册成立至2019年6月，一直由马瑞云实际经营管理，马瑞云作为巴巴爱公司的实际负责人，独立负责公司的营销、采购、教学管理、资金管理等一切事务。2.马瑞云在负责巴巴爱公司运营过程中违反高管忠实勤勉义务，严重损害了巴巴爱公司的利益。马瑞云作为巴巴爱公司的实际负责人，违反了高管忠实勤勉义务，所采购的道具及物料等没有单据、发票、清单，导致公司账目混乱。在资金管理方面也是收支不清，马瑞云在未经股东会授权的情况下擅自将公司的营收款转入其个人账户，公司股东和其他高管完全不清楚公司的资金状况。马瑞云作为校区经营的负责人，对于投入的经营资金不对巴巴爱公司公开，致使公司股东对于马瑞云的实际收入与支出的资金数据不明。对于公司运营的重要支出，包括校区和营业点的装修支出，马瑞云也未提交公司股东会审议，实际支付时也未见合同和装修是否完成，是否合格与履约等记录。巴巴爱公司及其股东发现后，曾多次要求马瑞云提交月度经营成果和财务会计报告，均被拒绝，致使巴巴爱公司及公司股东贝爱公司客观上无法核对公司账目，无法确认马瑞云侵吞巴巴爱公司财产的具体数额。3.安徽永泰会计师事务所出具的审计报告未真实反映巴巴爱公司目前的财务情况。首先，该审计报告没有结论，不能真实反映公司的实际财务情况；其次，该审计报告未与巴巴爱公司任何人员进行核对，以此审计报告认定巴巴爱公司的损失，与事实不一定相符。4.巴巴爱公司支持李娟维护公司利益的行为，但李娟的起诉客观上导致了巴巴爱公司刑事报案无法成功。综上所述，巴巴爱公司恳请贵院在查明事实的基础上依法作出公正判决。 李娟向一审法院起诉请求：1.贝爱公司、蔡周清、褚晓星、马瑞云立即停止对巴巴爱公司的侵权，并向巴巴爱公司返还公司营业收入2794896元；2.巴巴爱公司承担李娟为维护公司利益而垫付的审计费用11000元、律师代理费20000元（具体金额以实际发生额为准）；3.贝爱公司、蔡周清、褚晓星、马瑞云承担诉讼费用。 一审法院审理查明，巴巴爱公司于2018年3月9日成立，由贝爱公司独资设立。李娟于2018年12月25日办理工商变更，成为巴巴爱公司股东,在巴巴爱公司占股12.5%。蔡周清任贝爱公司、巴巴爱公司法定代表人，褚晓星任巴巴爱公司、贝爱公司监事。马瑞云系贝爱公司股东，在2019年6月中下旬之前实际管理巴巴爱公司。李娟于2019年9月3日向褚晓星、蔡周清发送《催告函》，于9月6日提出股东代表诉讼。 一审法院认为,李娟诉请为贝爱公司、蔡周清、褚晓星、马瑞云立即停止对巴巴爱公司的侵权，并向巴巴爱公司返还公司营业收入2794896元，该请求系损害公司利益责任纠纷，本案案由系损害股东利益纠纷。巴巴爱公司在2018年12月25日之前只有贝爱公司一个股东，在此期间其收益和亏损全部归属于独资股东贝爱公司，不存在李娟主张该期间的损害股东利益。李娟诉请的事实与理由中又另涉及公司股东会决议效力是否有效。上述所涉各事项基于不同事实及法律关系，不应当在一个案件中提起，并由法院一并作出判决。本案中，李娟于2019年9月3日向褚晓星、蔡周清发送《催告函》后，于9月6日即提出股东代表诉讼，没有按照《公司法》第一百五十一条规定的自董事、监事收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，才能提起股东代表诉讼。且蔡周清、褚晓星、贝爱公司认为马瑞云侵占公司财产，已于2019年8月11日向马瑞云发出《律师函》进行追讨，在此情况下，本案亦不存在《公司法》第一百五十一条规定的不立即提起诉讼，将会使公司利益受到难以弥补损害，可以由股东为了公司的利益，以自己的名义直接向法院提起诉讼，可以免除前置程序的例外情形。故李娟无权代表公司提出股东代表诉讼，本案属于应当驳回起诉的情形。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定驳回李娟的起诉。 本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案中，从当事人陈述及现有审计报告可以反映巴巴爱公司营业款存在被非法侵占的可能，具有经济犯罪嫌疑。本案应驳回起诉。 综上，李娟的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱斌斌 审判员  王二辉 审判员  黄 平 二〇二〇年七月二十四日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。