河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初12272号原告：河南国控建设集团有限公司，住所地河南省郑州市管城区金城街36号，统一社会信用代码91410100716716901R。法定代表人：李良勇，董事长。委托诉讼代理人：荆勇军，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑青远，河南路德律师事务所律师。被告：郑州工业安全职业学院，住所地河南省新郑市郭店镇芦家桥，统一社会信用代码1241000078509507XH。法定代表人：王令，院长。委托诉讼代理人：王银行，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：程合适，河南天基律师事务所律师。原告河南国控建设集团有限公司与被告郑州工业安全职业学院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人荆勇军、郑青远，被告的委托诉讼代理人王银行、程合适到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南国控建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款2371623.2元、利息暂计1673360元（以2371623.2元为基数，按照银行同期同类贷款利率，自2007年2月1日起计算至起诉之日），共计4044983.2元；2、诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将诉讼请求第1项变更为：判令被告支付工程款1405134.28元、鉴定费40000元、利息暂计1144015.68元（以1405134.28元为基数，2019年8月20日之前按照银行同期同类贷款利率，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2007年2月1日起计算至实际付清之日，暂计至2020年6月9日，2020年6月9日后利息计算仍按以上方式计算）。事实与理由：2006年7月26日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定原告承包被告一期室外管网工程（以下简称一期室外管网工程），并约定了合同价款、合同价款调整方法、工程质量标准、合同工期、工程价款的支付、工程结算等内容。合同签订后，原告依约完成了工程施工内容。原、被告又分别于2006年10月16日、2006年12月1日签订了《郑州工业安全职业学院浴池、食堂供暖及锅炉房供电工程补充协议》、《郑州工业安全职业学院办公楼供暖、院长办公室供水工程补充协议》，以补充协议的形式增加了部分工程内容，两份补充协议均约定工程价款、其他条款内容仍按照原承包合同其他条款内容执行。两份补充协议签订后，原告依约完成了工程施工内容。施工期间，涉案隐蔽工程、分部、分项工程等通过质量验收。2006年12月，涉案工程项目全部完工后，原告多次要求被告进行竣工结算，但被告迟迟不予结算。原告依据《建设工程施工合同》的约定，测算涉案项目工程价款3871623.2元，被告已付1500000元，仍拖欠工程款2371623.2元，原告多次向被告催要，被告均以种种理由推脱，为此提起诉讼。郑州工业安全职业学院辩称，1、原告起诉已超诉讼时效，请求法院依法驳回其诉讼请求。原、被告双方签订《建设工程施工合同》及两份补充协议的时间和履行时间均为2006年，被告已支付工程款1500000元。依据合同约定的付款时间，且不论按工程进度分期支付的款项，连剩余款项5%在保修期满一年后支付的时间都远远超过三年诉讼时效，虽然涉案工程未进行结算，但工程结算请求权是指承包方请求发包方履行结算义务的权利，属于财产请求权，仍使用普通诉讼时效。合同约定的竣工日期为2006年9月5日，据此原告方工程结算请求权也早已超出诉讼时效。原告提供的所有证据不能证明其近三年来向被告主张价款结算或请求支付，故本案的工程价款已经超出法定的诉讼时效。2、变更签证部分因签章混乱，主体没有合法授权等原因依法应属无效，且原告未在合同约定期限内提出索赔依法失去请求权，依法不应予以支持。依据《建设工程施工合同》的约定，对于变更签证等工程资料，除常建营之外其他主体签字均对被告不具有任何法律效力。因此原告提交的所有变更单据，均无合法权利主体及被告签章，依法对被告不具有约束力；其次，监理单位河南工程咨询监理公司已经明示从未参与涉案工程的监理工作，也未派驻人员进场监理，因此所有签证单及全部工程资料中监理方的签章均为非法而应归于无效；再者，合同变更的工程量巨大，已超过合同原定工程量的一倍以上，不符合建设工程施工合同设立的初衷，没有设计变更和工程变更的相关证据，也违背了建设施工合同变更的程序性要件；最后，依合同约定提出变更索赔的期限为14日，在此期间原告并未向被告提交索赔报告主张权利，原告早已失权，该部分工程款项依法不应予以支持。3、即使按照合同约定价款计算，原告诉讼请求也严重偏离实际，属于典型的虚构标的的恶意诉讼。依据合同约定被告不但不应当向原告支付工程价款，原告还应当赔偿被告包括工期违约金和因工程质量不合格造成的损失共计约数十万元。依据《建设工程施工合同》及两份补充协议，工程价款共计2057800元，加之原合同约定工程优惠率为17.2%，再扣除5%的质保金，实际应支付1600000元，被告已支付1500000元，余款100000元因工程质量严重不符合验收标准而不应予以支付。且因要求原告返工、维修，但原告未履行义务，被告自行返工和维修费用、原告工期拖延违约金及因工程质量严重不合格，导致锅炉房及相关设施废弃造成的损失高达数十万元，原告依法应予支付。按照《建设工程施工合同》约定，合同价款调整方法为：合同价为发、承包双方核对并经上级机关审定后的施工图预算扣除优惠率后的价格，可以看出双方约定工程价款的结算以第三方的结论为依据。在2006年双方的上级机关为同一单位，因此双方之间工程价款的认定应当由上级机关审定不应当委托鉴定机构进行鉴定。4、关于变更、签证部分，原告提交的材料，依约不应当计入工程价款。《建设工程施工合同》约定承包人在双方确定变更后14天内不向工程师常建营提出变更工程价款报告时，视为该项工程变更不涉及合同价款的变更。原告提出的该变更部分的款项早已超过索赔期，不能够向被告主张权利，依法不应计入鉴定范围。5、原告未扣除优惠部分，对原告本次庭审主张的数额不予认可。6、关于利息，首先，原施工合同及补充协议等文件均未约定；其次，被告已明确提出原告因超出诉讼时效，已丧失工程价款的请求权，利息自然也无权请求；再次，该项工程未进行竣工验收，也没有任何交付手续，更未进行结算，故利息起算点不能按照原告所提出的节点计算。7、涉案工程未经竣工验收，验收的前提是质量合格，但因原告所建工程质量不合格，故工程款的支付条件未成就。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年7月26日，被告（××）与河南煤炭建设集团有限责任公司（承包人，以下简称煤炭公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由煤炭公司承建被告的一期室外管网工程；合同工期自2006年7月28日至2006年9月5日，总日历天数38天；工程质量标准合格；合同价款1800000元；监理单位河南工程咨询监理公司委派杨同新履行××委托的职权，即合同信息管理、质量进度、工程造价、工作关系协调等监理工程师应承担的管理职责，并履行需要取得××批准才能行使的职权，即设计变更、工期顺延、变更合同价款、工程量增减、材料采购等重大事项；××派驻常建营履行职权，即核准设计变更、工期变更、合同价款、技术核定、工程质量等级等重大事项及对工程的全面管理；项目经理黄明刚；本合同采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：合同价为发、承包双方核对并经上级机关审定后的施工图预算，扣除优惠率后的价格（未计价材料及甲供材料不参与优惠）；××驻工地代表签证的工程量增减及工程变更和工程洽商作为合同价款的调整因素；双方约定的进度款支付方式和时间为开工后每15天按监理和发包方签字认可后的工程款的80%拨付一次，工程竣工拨付至工程决算值的95%，剩余5%按国家规定在保修期满一年后一次结清；××供应设备电缆、供水管道至施工现场指定地点；工程结算造价按被告室外总图的施工图纸、图纸会审纪要、现场签证、设计变更等施工现场实际情况，依据《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）、《河南省建筑安装工程综合基价》（2003）及其他有关文件计算编制，税金费率为3.348%；本工程为三类短途，利润率为6%，工程优惠率为17.2%（工程造价中未计价材料和甲供材料不参与优惠），除甲供材料及安装未计价材料外，其余材料均按2006年第2季度郑州市造价管理部门发布的基准材料价格及相关国家有关调整政策执行；材料二次搬运费、远途施工增加费、缩短工期增加费均不计取；总承包管理费按分包工程的2%计取（设备费除外）。该合同由协议书、通用条款、专用条款及附件等组成。落款处加盖有被告、煤炭公司的印章及其法定代表人的签名。合同签订后，煤炭公司于2006年7月28日进场开工。2006年12月1日，被告（××）与煤炭公司（承包人）签订《郑州工业安全职业学院办公楼供暖、院长办公室供水工程补充协议》一份，约定由煤炭公司增加供水至院长办公室（PPR63、152米）、供暖从花坛到办公楼（无缝钢管DN89、177米；无缝钢管DN57、172米）工程；合同价款77800元；合同工期按实际工程量及工作量，结合现场实际情况作相应调整；其他条款内容仍按原承包合同其他条款内容执行，落款处加盖有被告印章、煤炭公司合同专用章及双方委托代理人的签名。之后，被告（××）与煤炭公司（承包人）又签订一份《郑州工业安全职业学院浴池、食堂供暖及锅炉房供电工程补充协议》，约定由煤炭公司增加配电房到锅炉房电缆敷设（3×120+2×70，168米）、配电房到热交换站电缆敷设（4×25+1×16，170米）、锅炉房到换热站蒸汽管道敷设（管径Φ159×5.0，50米）、锅炉房到教工食堂蒸汽管道敷设（管径Φ159×5.0，41米；管径Φ89×4.0，39米）、热交换站供水DN150（50米）管材为镀锌钢管、热交换站到浴池热水管道DN150（68米）、管道保温同采暖保温做法，锅炉房到浴池供暖管径Φ108×4.0（176米）、管径Φ57×3.5（24米）、管道保温同一期管道保温做法；合同价款180000元；合同工期按实际工程量及工作量，结合现场实际情况作相应调整；其他条款内容仍按原承包合同其他条款内容执行，落款处加盖有被告、煤炭公司印章及双方委托代理人的签名。被告分别于2006年8月8日、8月23日、8月29日、9月13日、9月28日、11月13日、2007年2月13日以银行转账方式向原告支付工程款200000元、300000元、300000元、100000元、300000元、200000元、100000元，共计1500000元。涉案工程于2006年12月底完工，双方未进行竣工验收、结算，被告已使用上述工程。2019年12月6日，原告向本院提出鉴定申请，请求对其施工的涉案工程量及造价进行鉴定。本院委托河南华明工程造价咨询有限公司进行工程量及造价司法鉴定，该公司于2020年5月28日作出河南华明价鉴[2020]鉴字第018号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：对《建设工程施工合同》、《郑州工业安全职业学院办公楼供暖、院长办公室供水工程补充协议》及《郑州工业安全职业学院浴池、食堂供暖及锅炉房供电工程补充协议》所涉工程量的总造价为2905134.28元；以上工程按合同优惠17.2%后的造价为2537298.81元。原告支付鉴定费40000元。原告认可涉案工程量的总造价2905134.28元。被告申请鉴定人出庭，认为该鉴定意见存在违反民诉法及鉴定规范的情形，原告基于该鉴定意见提出诉请，被告不予认可。即使按照鉴定意见，数额也应采取优惠后的价款进行结算，而非原告所主张的2905134.28元。2020年6月9日，河南华明工程造价咨询有限公司针对出庭接受质询情况出具了“关于鉴定报告质证意见的回复”，即一、对原告提出的2006年12月27日的工程签证单问题，按签证单明确意见，本项不执行优惠，计价时对本项目按优惠率执行有误，调整增加造价4573.37元。二、1、根据施工图纸及相关资料，本工程给排水项目、污水项目、采暖项目、电缆直埋项目沟槽内全部为大砂回填至管顶200㎜。根据施工图纸和资料显示，全部为合格的大砂回填，按此进行了计价。被告提出施工时采用的是当地粉砂回填，鉴定意见书中的造价按中粗砂（大砂即中粗砂）计算，造价为329580.26元，调整为细砂（细砂即粉砂）后造价为156116.96元。2、因《郑州工业安全职业学院办公楼供暖、院长办公室供水工程补充协议》工程量施工图纸没有体现，也没有资料显示本项有变化，鉴定人认为是包干价，不应执行优惠率。被告提出应按优惠率计算造价，故本项造价优惠后的差价提供给人民法院参考，差价为13381.6元，调整后的造价为64418.60元。3、因《郑州工业安全职业学院浴池、食堂供暖及锅炉房供电工程补充协议》工程量施工图纸没有体现，也没有资料显示本项有变化，鉴定人认为是包干价，不应执行优惠率。被告提出应按优惠率计算造价，故本项造价优惠后的差价提供给人民法院参考，差价为30960元，调整后的造价为149040元。原告针对2006年12月27日工程签字单不再优惠的问题,同意鉴定机构调增为4573.37元的意见。关于大砂回填问题,法庭不应当支持。1、原告不同意被告沟槽使用粉砂的意见，其提交的《工程签证单》、《技术核定单》、竣工资料、《地基验槽记录》、《检验批、分项、分部工程质量验收表》、《隐蔽工程验收表》等证据,不仅证明了原告按照施工工艺完成了大砂回填，而且经过被告、监理单位的质量合格验收。2、被告并未在举证期限内提交任何关于沟槽使用粉砂的证据。本案法庭先后组织3次鉴定质证，鉴定机构也先后多次前往施工现场，被告均未向法庭或鉴定机构提交关于大砂回填的证据。关于两份补充协议适用优惠率问题，优惠率是在合同双方自行结算情况下适用，本案被告存在长期拒绝结算的恶意违约行为，根据公平原则，不应当适用优惠率进行结算。两份补充协议涉及工程是在《建设工程施工合同》中“一期室外管网工程”全部工程完工后签订的合同外工程，协议第一条明确合同价款为180000元、77800元，没有约定优惠条款，故不应当适用优惠。被告认为原告对鉴定意见不存在异议,法庭质证期间无权提出异议，法院对该部分增加数额不应认可；对于回填及垫层部分，被告发现该部分施工既没有粗砂也没有当地粉砂，法院应扣除工程项目中砂垫层部分的全部费用。关于两份补充协议结算有合同约定的优惠条款，应当依据合同约定按照优惠后的计价标准结算工程价款。庭审查明，1、原告提供工程签证及签证单（22份）、技术核定单及工程洽谈记录，证明原告变更签证的工程量、材料价款；涉案工程发生变更、工程量增加的情况。被告对该组证据的真实性、证明目的均提出异议，认为1.施工合同已明确××派驻的工程师为常建营及其职权范围，被告仅对常建营签字部分予以认可，对常建营之外的签字均不认可，且监理单位签名、签章无效。施工合同约定承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项工程变更不涉及合同价款的变更。原告提出的该变更部分的款项早已超过索赔期，不能够向被告主张权利。2.技术核定单内容与实际不符，其中供水管网实际上并未用大砂填充，只是泥土回填。所谓增加阀门没有数量。2、原告提供施工日记、技术交底、隐蔽工程验收表、工程竣工图、设计图纸及检验批、分项、分部工程质量验收记录等资料，证明原告按照合同约定履行施工任务及完成的工程量；原告施工工程质量经验收符合设计要求和施工质量验收规范，施工工程质量合格。被告对该组证据的真实性、证明目的均提出异议，认为该组证据均系单方制作，被告未予认可，监理签章无效，且施工日记与本案不具有任何关联；四套竣工图的会签栏里建设单位的印章是指挥部，签名人隋洪毅，王炳炎与施工合同明确的工程师常建营不符，该签字不具有法律效力；监理单位已明示其未参与涉案项目的监理，且监理单位在图纸上均未加盖印章；监理单位与被告未签订监理合同，监理公司项目部签章均无效。另查明，2015年12月19日，经工商行政管理部门核准煤炭公司名称变更为河南国控建设集团有限公司。上述事实有当事人的陈述，《建设工程施工合同》及开工报告、工程签证单、技术核定单、工程洽谈记录，《郑州工业安全职业学院浴池、食堂供暖及锅炉房供电工程补充协议》，《郑州工业安全职业学院办公楼供暖、院长办公室供水工程补充协议》，河南华明工程造价咨询有限公司的河南华明价鉴[2020]鉴字第018号工程造价鉴定意见及发票等证据及本案庭审笔录为证。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《郑州工业安全职业学院浴池、食堂供暖及锅炉房供电工程补充协议》，《郑州工业安全职业学院办公楼供暖、院长办公室供水工程补充协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据法律规定，××未按照约定支付价款的，承包人可以催告××在合理期限内支付价款。本案中，原告按照合同约定开工、完工，双方未进行竣工验收、结算，就合同价款调整也未按照《建设工程施工合同》约定经双方核对后经上级机关审定，被告便投入使用多年。本院依据原告的申请委托具备资格的河南华明工程造价咨询有限公司进行工程量及造价司法鉴定，该鉴定符合法定程序，其鉴定意见及回复双方当事人没有足以反驳的相反证据和理由，本院予以采纳。原告施工的工程量总造价为2905134.28元，按合同优惠17.2%后的造价为2537298.81元，增加2006年12月27日的签证单优惠率执行有误的4573.37元，即2541872.18元（2537298.81元+4573.37元）。鉴于《郑州工业安全职业学院工业学院浴池、食堂供暖及锅炉房供电工程补充协议》、《郑州工业安全职业学院工业学院办公楼供暖、院长办公室供水工程补充协议》均在《建设工程施工合同》之后签订，且两份协议均约定了“其他条款内容仍按原承包合同其他条款内容执行”，故均应执行优惠率17.2%，分别扣减30960元、13381.6元，为2497530.58元（2541872.18元-30960元-13381.6元）。扣除已支付工程款1500000元，被告还应当向原告支付工程价款997530.58元（2497530.58元-1500000元）。被告抗辩涉案工程返工维修及工期拖延造成数十万元损失的意见，无证据予以证明，本院不予采信。恶意诉讼是指当事人利用诉讼为自己获得不正当利益的诉讼行为。原告按照《建设工程施工合同》、《郑州工业安全职业学院浴池、食堂供暖及锅炉房供电工程补充协议》、《郑州工业安全职业学院办公楼供暖、院长办公室供水工程补充协议》的约定，履行完其义务，主张支付工程价款的请求符合法律规定，并非恶意诉讼。被告称原告系典型虚构标的的恶意诉讼，有悖于法律规定，本院不予采信。关于基沟回填的问题，虽然被告提供录像光盘证明开挖部分地面后发现垫砂层、回填部分无砂，但根据“建设工程未经竣工验收，××擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，且原告对此不予认可，被告在使用涉案工程长达十几年后提出施工时未采用大砂或粉砂回填，造价应当扣减差价的意见，不符合相关规定，本院不予支持。根据有关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由此可见，工程款的利息系法定孳息。本案中，《建设工程施工合同》、《郑州工业安全职业学院浴池、食堂供暖及锅炉房供电工程补充协议》、《郑州工业安全职业学院办公楼供暖、院长办公室供水工程补充协议》对欠付工程价款利息计付标准均未约定，且涉案工程未进行竣工验收、结算，原告也不能提供证据证明项目工程交付或提交竣工结算文件的具体日期，其主张的利息依法应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起开始计付。关于被告抗辩原告起诉已超诉讼时效，请求法院依法驳回其诉讼请求的意见。诉讼时效是权利人不行使权利的状态，持续经过法定期间届满，丧失其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的时效制度。而本案中，自原告依照《建设工程施工合同》、《郑州工业安全职业学院浴池、食堂供暖及锅炉房供电工程补充协议》、《郑州工业安全职业学院办公楼供暖、院长办公室供水工程补充协议》的约定履行完应履行的义务至起诉前，双方对涉案工程一直未进行最终结算，对剩余工程款双方没有约定明确的履行期限，对债务的履行期限不明确的，依照法律规定，债权人可以随时要求债务人履行。因此，本案不存在诉讼时效问题，故被告主张本案已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。对于工程签证问题，虽然《建设工程施工合同》、《郑州工业安全职业学院浴池、食堂供暖及锅炉房供电工程补充协议》、《郑州工业安全职业学院办公楼供暖、院长办公室供水工程补充协议》中约定，监理单位、××、承包人分别委派杨同新、常建营、黄明刚履行各自职权，即使工程签证及签证单上的签名非上述三人，但原告提供的22份工程签证及签证单上均加盖有河南工程咨询监理公司工业学院监理部（大部分）、郑州工业安全职业学院建设指挥部、煤炭公司建筑工程公司工业学院项目部印章，且被告对设立工业学院建设指挥部的事实予以认可，也未否定签证上建设单位签名的王炳炎、隋洪毅不是被告的工作人员，故上述工程签证及签证单均为合法有效的证据，依约应当计入工程价款。被告提出部分变更签证签章混乱，主体无合法授权等应属无效的理由不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十二条第四项、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告郑州工业安全职业学院于本判决生效后十日内向原告河南国控建设集团有限公司支付工程价款997530.58元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月22日起计算至付清之日止）；二、驳回原告河南国控建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39160元，鉴定费40000元，合计79160元，由原告河南国控建设集团有限公司负担28560元，被告郑州工业安全职业学院负担50600元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  孙保宪人民陪审员  王玉玲人民陪审员  张伟萍二〇二〇年七月十四日代理书记员  张丽亚