广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤20民终3687号上诉人（原审原告）：甘惠媛，女，1973年10月9日出生，汉族，住广东省中山市石岐区**********。委托诉讼代理人：刘宏杰，广东维烈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯润根，男，1962年5月13日出生，汉族，住广东省中山市************。原审第三人：中山市嘉鸿贸易有限公司，住所地中山市港口镇民主社区*围7组（蝴蝶桥左边）厂房一首层第2卡、第二层、第三层。法定代表人：甘某1。上诉人甘惠媛因与被上诉人冯润根、原审第三人中山市嘉鸿贸易有限公司（以下简称嘉鸿公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28321号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人甘惠媛上诉请求:撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一、嘉鸿公司将中山市横栏镇广汇酒店（以下简称广汇酒店）、冯润根所欠的货款及违约金[即（2014）中二法古民二初字第351号民事判决、（2015）中中法民二终字第74号民事判决所确定的债权]赠与给甘惠媛后，三方约定将该货款及违约金转化为借款，并对原判决确定的违约金标准变更为按月利率1%的标准计算，甘惠媛与冯润根之间已成立新的法律关系。甘惠媛与冯润根、嘉鸿公司及广汇酒店于2015年6月20日签订补充协议，各方同意将冯润根、广汇酒店拖欠嘉鸿公司的货款2271024元及违约金920000元转为冯润根、广汇酒店欠甘惠媛的借款及利息。同时，甘惠媛自愿提供其名下的房地产一处[地址：中山市横栏镇西冲口，土地证号：国（2007）易170084号，面积为2183平方米的商业用土地]作为冯润根拖欠甘惠媛借款本金及利息的抵押担保。该补充协议还约定了其他事宜。同日，甘惠媛与冯润根签订了《借款抵押合同》，双方约定冯润根向甘惠媛借款2271024元，利息920000元，合共3191024元，借款期限自2015年6月20日至2017年6月19日止，利息月息1分，从2016年7月1日开始计算，每月30日前支付当月利息。冯润根提供其名下位于中山市横栏镇西冲口的房产[土地证号：国（2007）易170084号]作为本次借款的抵押担保；该合同还约定了其他内容。之后，甘惠媛与冯润根办理了上述房地产的抵押登记，甘惠媛取得涉案不动产的土地他项权利证明书[粤房地他项（权证中府字）第0115017229号]。甘惠媛受让了嘉鸿公司的涉案债权之后，还与冯润根签订了《借款抵押合同》并办理了抵押登记。同时，《借款抵押合同》所约定的利息标准与（2014）中二法古民二初字第351号民事判决、（2015）中中法民二终字第74号民事判决所确定的违约金计算标准并不一致。综上，甘惠媛受让了涉案债权之后，已将原来的买卖合同关系变更为抵押借款合同关系，甘惠媛与冯润根之间已成立了新的法律关系，应当通过另案诉讼解决双方之间的纠纷，而不能直接通过变更申请执行人程序解决。二、为保障冯润根履行还本付息的义务，冯润根自愿将其名下的房地产为该借款抵押担保，并且双方办理了抵押登记手续。因此，甘惠媛的抵押权应当先通过审判程序确认方可进入执行程序。甘惠媛的抵押权不能直接通过变更申请执行人的程序来实现。一审法院应当受理本案诉讼，以保障甘惠媛抵押权。综上，一审法院认定甘惠媛应向中山市第二人民法院申请变更其为（2018）粤2072执恢82号执行案件的申请人，不应另行向一审法院提起本案民间借贷诉讼，故而驳回甘惠媛的起诉，属认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持甘惠媛的上诉请求。被上诉人冯润根未提交答辩意见。原审第三人嘉鸿公司未陈述意见。甘惠媛向一审法院起诉请求：一、冯润根向甘惠媛偿还借款本金人民币3191024元及借款利息人民币1261022.74元，合计人民币4452046.74元（借款利息按月息1%从2016年7月1日计至欠款全部清偿之日止，暂计至2019年10月15日）；二、冯润根承担本案律师费40000元；三、确认甘惠媛对冯润根所有的位于中山市横栏镇西冲口的房产【土地证号：中府国用（2007）第易170084号】折价或者拍卖、变卖所得价款在上述第一、二项债权范围内享有优先受偿权。以上一、二项暂合计人民币4492046.74元。一审法院认定事实：2014年9月26日,中山市第二人民法院作出（2014）中二法古民二初字第351号民事判决书，判决：“一、被告中山市横栏镇广汇酒店于本判决发生法律效力之日起7日内,支付原告中山市嘉鸿贸易有限公司货款2271024元;二、被告中山市横栏镇广汇酒店于本判决发生法律效力之日起7日内,支付原告中山市嘉鸿贸易有限公司逾期付款的违约金，其中以160080元为基数从2013年3月16日起,以140724元为基数从2013年5月16日起,以130200元为基数从2013年6月16日起,以188484元为基数从2013年7月16日起,以168528元为基数从2013年8月16日起,以193820元为基数从2013年9月16日起,以241440元为基数从2013年10月16日起,以168060元为基数从2013年11月16日起,以167568元为基数从2013年12月16日起,以196200元为基数从2014年1月16日起,以254940元为基数从2014年2月16日起,以138150元为基数从2014年3月16日起,以122830元为基数从2014年4月16日起,均按逾期付款金额每日1‰计算,至本案生效判决确定的付款期限止；三、被告中山市横栏镇广汇酒店于本判决发生法律效力之日起7日内,支付原告中山市嘉鸿贸易有限公司支出的律师费7000元；四、被告冯润根对被告中山市横栏镇广汇酒店的上述债务承担连带清偿责任。”广汇酒店不服判决提起上诉,2015年2月12日，中山市中级人民法院作出（2015）中中法民二终字第74号民事判决书，判决：“一、维持广东省中山市第二人民法院（2014）中二法古民二初字第351号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2014）中二法古民二初字第351号民事判决第二项为：中山市横栏镇广汇酒店于本判决发生法律效力之日起7日内支付被上诉人中山市嘉鸿贸易有限公司逾期付款的违约金（按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍来计算，起始时间为:160080元为基数从2013年3月16日起,以140724元为基数从2013年5月16日起,以130200元为基数从2013年6月16日起,以188484元为基数从2013年7月16日起,以168528元为基数从2013年8月16日起,以193820元为基数从2013年9月16日起,以241440元为基数从2013年10月16日起,以168060元为基数从2013年11月16日起,以167568元为基数从2013年12月16日起,以196200元为基数从2014年1月16日起,以254940元为基数从2014年2月16日起,以138150元为基数从2014年3月16日起,以122830元为基数从2014年4月16日起，截止日期为上述货款全部清偿之日）；三、驳回被上诉人中山市嘉鸿贸易有限公司的其他诉讼请求。”2015年5月6日，嘉鸿公司向中山市第二人民法院申请执行上述（2014）中二法古民二初字第351号民事判决书及（2015）中中法民二终字第74号民事判决书，中山市第二人民法院立案执行，执行案号为（2015）中二法执字第2785号。2015年6月20日，甘惠媛与冯润根签订借款抵押合同，合同约定：冯润根向甘惠媛借款2271024元，利息920000元，合共3191024元；借款期限2015年6月20日至2017年6月19日止，利息月息1分，从2016年7月1日开始计算，每月30日前支付当月利息；冯润根每月向甘惠媛偿还不少于100000元,直至清还之日止；冯润根提供其名下位于中山市横栏镇西冲口的房产【土地证号：中府国用（2007）第易170084号】作为本次借款抵押担保；合同还约定了其他内容。同日,甘惠媛与冯润根、广汇酒店、嘉鸿公司签订补充协议，协议约定：甘惠媛为甲方，冯润根与广汇酒店为乙方,嘉鸿公司为丙方；广汇酒店系个人独资企业；冯润根系广汇酒店的投资人，冯润根在经营广汇酒店拖欠丙方货款2271024元及违约金920000元，相关内容详见（2014）中二法古民二初字第351号民事判决书、2015）中中法民二终字第74号民事判决书；为妥善解决上述债务问题，甲乙丙三方同意将乙方拖欠丙方的货款2271024元及违约金920000元转为乙方欠甲方的借款及利息，其中货款本金转化为借款本金，违约金转化为借款利息；乙方自愿提供其名下的房地产一处［地址:中山市横栏镇西冲口，土地证号：国（2007）易170084号，面积为2183平方米的商业用土地］作为乙方拖欠甲方借款本金及利息的抵押担保；若乙方提供的抵押土地因政策原因导致无法办理抵押登记的，乙方必须提供其他等值的且能够办理抵押登记抵押物抵押给甲方,作为借款本金、利息、违约金的抵押担保；乙方若不能提供抵押物抵押担保的,则丙方有权直接向法院申请恢复执行乙方,由此造成的一切损失由乙方自行承担，甲方与乙方冯润根签定的借款抵押合同及本补充协议自动解除及终止；协议还约定其他内容。甘惠媛称其与嘉鸿公司的法定代表人甘某1是兄妹关系，嘉鸿公司将其在（2014）中二法古民二初字第351号民事判决书及（2015）中中法民二终字第74号民事判决书确认的债权赠与给她。2018年5月24日，中山市第二人民法院向嘉鸿公司发出（2018）粤2072执恢82号执行案件立案通知书，确认嘉鸿公司向该院就（2015）中二法执字第2785号案件申请恢复执行符合受理条件，决定予以立案受理，案件编号为（2017）粤2072执恢82号。2019年10月18日，中山市第二人民法院作出（2018）粤2072执恢82号之一执行裁定书，裁定“拍卖、变卖被执行人冯润根名下的位于中山市横栏镇西冲口2183平方米国有出让商务金融用地使用权【不动产权证号：国（2007）易170084号】。”同日，向嘉鸿公司、冯润根、甘惠媛发出（2018）粤2072执恢82号评估报告送达通知书，将上述拍卖标的物的评估报告送达给嘉鸿公司、冯润根、甘惠媛。2019年12月5日，嘉鸿公司向中山市第二人民法院递交延期拍卖申请书，称因与冯润根协商和解,申请中山市第二人民法院对被执行人冯润根名下的位于中山市横栏镇西冲口2183平方米国有出让商务金融用地使用权【不动产权证号：国（2007）易170084号】延期两个月执行拍卖。2019年12月13日，嘉鸿公司与冯润根在中山市第二人民法院作执行笔录时称“经代理人与嘉鸿公司负责人核实，鉴于被执行人冯润根有还款意向,请求法院给予宽限期，同时我方申请法院对本案作和解结案处理,如冯润根未能达成和解或和解后未能按协议履行的,申请人再向法院申请恢复执行”。中山市第二人民法院当即告知双方该案作和解结案处理,若被执行人没有按协议履行,申请人可以向本院申请恢复执行。以上事实，有借款抵押合同、补充协议、（2014）中二法古民二初字第351号民事判决书、（2015）中中法民二终字第74号民事判决书、执行案件立案通知书、延期拍卖申请书、执行裁定书、评估报告送达通知书、执行笔录等及庭笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，甘惠媛诉称嘉鸿公司将其在（2014）中二法古民二初字第351号民事判决书及（2015）中中法民二终字第74号民事判决书确认的债权赠与给她，故而提起本案诉讼。甘惠媛所称债权转移发生在嘉鸿公司向中山市第二人民法院申请执行（2015）中中法民二终字第74号民事判决及（2014）中二法古民二初字第351号民事判决的执行案件尚在执行中，即中山市第二人民法院仍确认嘉鸿公司为上述两份判决确认债务的债权人，为免引起法院执行审判秩序的混乱,根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条的规定，甘惠媛应依法向中山市第二人民法院申请变更其为（2018）粤2072执恢82号执行案件的申请执行人，不应另行向本院提起本案民间借贷诉讼。故本院依法驳回甘惠媛的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条之规定，裁定：驳回甘惠媛的起诉。案件受理费42736.37元（甘惠媛已预交），予以退回。本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，2015年6月20日，甘惠媛与冯润根虽然签订了借款抵押合同，但该借款合同并非是甘惠媛实际有向冯润根出借款项，该借款合同只是根据同日甘惠媛与冯润根、广汇酒店、嘉鸿公司签订的补充协议的约定，将（2014）中二法古民二初字第351号民事判决书、（2015）中中法民二终字第74号民事判决书确定的冯润根与广汇酒店拖欠嘉鸿公司的货款2271024元及违约金920000元转为冯润根和广汇酒店欠甘惠媛的借款及利息，即嘉鸿公司将其在（2014）中二法古民二初字第351号民事判决书及（2015）中中法民二终字第74号民事判决书确认的债权赠与给甘惠媛，但嘉鸿公司并未向法院申请变更当事人或终结上述执行案件，即（2014）中二法古民二初字第351号民事判决及（2015）中中法民二终字第74号民事判决的执行案件仍在执行当中，嘉鸿公司仍系上述执行案件的债权人（申请执行人）。而借款合同是实践性合同，甘惠媛与冯润根之间所签订的借款合同并未实际履行，故甘惠媛与冯润根所签订的借款抵押合同并未发生法律效力，其实质的法律关系是嘉鸿公司要将（2014）中二法古民二初字第351号民事判决及（2015）中中法民二终字第74号民事判决的执行案件的债权人（申请执行人）由嘉鸿公司变更为甘惠媛，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，在（2014）中二法古民二初字第351号民事判决及（2015）中中法民二终字第74号民事判决的执行案件尚未变更债权人为甘惠媛或终结相关执行案件之前，甘惠媛并未实际取得相关的债权，甘惠媛与冯润根之间所签订的借款合同并未实际履行，也未发生法律效力，故甘惠媛与冯润根之间并无直接的利害关系，甘惠媛对冯润根提起民间借贷之诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的起诉条件，一审裁定法院驳回甘惠媛的起诉正确，本院予以维持。综上，甘惠媛的上诉请求不能成立，一审裁定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  谢劲东审判员  焦凤迎审判员  章文佳二〇二〇年七月一日书记员  古莉娟雷媛