浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0281民初10517号 原告：毛森鹤，男，1971年5月2日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：戚曙波，余姚市舜水法律服务所法律工作者。 被告：徐益敏，男，1964年11月1日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：章纪超，男，1993年8月13日出生，汉族，住宁波市江北区。 被告：徐江，男，1973年4月10日出生，汉族，住余姚市。 原告毛森鹤为与被告徐益敏、徐江提供劳务者受害责任纠纷一案，于2019年10月9日向本院提起诉讼，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，先进行诉前调解。后因调解不成，本院于同年11月7日立案受理，并依法适用简易程序，于同年12月4日公开开庭进行了审理。原告毛森鹤及其委托诉讼代理人戚曙波，被告徐益敏、徐江到庭参加诉讼；证人魏某、毛某到庭陈述。后本案依法转为普通程序，并于2020年6月24日再次公开开庭进行了审理，原告毛森鹤的委托诉讼代理人戚曙波，被告徐益敏及其委托诉讼代理人章纪超，被告徐江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毛森鹤向本院提出诉讼请求：1.判令俩被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金以及鉴定费等共计425292.01元；2.本案诉讼费由俩被告承担。后原告毛森鹤变更第1项诉讼请求中的医药费为75722.16元，其他项目不变，并扣除被告已支付的54407.87元。事实和理由：2018年6月27日下午4点左右，原告在为被告徐江、徐益敏拆围墙铁艺时，因被告徐江操作不当，2米高的围墙突然倒掉压在原告身上，造成胸部损伤：两侧肋骨骨折，腹部损伤，降结肠破裂，急性局限性组织挫伤，左侧肾挫裂伤伴包膜下血肿，左肾上腺挫裂伤伴出血，腹腔积血，L2、5左侧横突及L3、4两侧横突骨折，多处软组织挫伤。原告受伤后由被告徐江送往余姚市人民医院进行抢救治疗，住院27天。2019年2月19日再次在宁波医疗中心李惠利医院住院18天，进行结肠胃造口术，用去各项费用3万元余元。2019年6月14日经浙江中和司法鉴定中心所鉴定，原告因外伤致腰2、5椎体右侧横突及腰3、4椎体两侧横突骨折经治疗后，目前遗留腰部活动功能部分受限的致残程度为十级；误工日评定为180日、护理日为90日、营养期为90日。原告出院后，就作为雇工的人身损害赔偿相关问题，虽经村多次耐心调解做工作，但两被告仅只承担第一次的医疗费后，互相推诿，都不愿意承担责任。原告认为，两被告雇佣原告工作，依法应对原告从事雇佣工作中所受损害承担赔偿责任。 被告徐益敏辩称，原告诉称与事实不符，其对当时情况不清楚，也不认识原告，没有委托原告去拆房，对原告陈述的事实均予以否认，自己房屋的围墙并没有两米高，且房子已经在2016年以后基本上无人居住，早就已经腾空；对原告的要求拒绝赔偿。 被告徐江辩称，自己被被告徐益敏打电话叫去拆围墙，并让其叫上几个人一起去；对赔偿，认为自己是被告徐益敏叫去干活的，而不是自己承包，也没有雇佣原告，自己与其他工人是一样去干活的，所以不应当承担赔偿责任，而且本被告也受伤。 原告毛森鹤为证明其主张，向本院提供如下证据，经质证，本院作如下认定： 1.医疗费发票1组、收款收据1份、发票1份、出院记录2份，拟证明原告因伤治疗的经过和支出医疗费的事实。被告徐益敏表示自己不知道，也不清楚；被告徐江没有异议。本院审核后对医疗费发票、出院记录予以采信；结合原告的伤势以及治疗情况，外购医疗器材亦有合理性，对发票亦予采信；收款收据涉及护理费，因护理费需依规定计算，本院不予采信。 2.鉴定意见书及鉴定费发票各1份，拟证明原告的伤残等级、休息时间、营养期、误工期以及花费鉴定费的事实。被告徐益敏表示不清楚，被告徐江没有异议。经审核，该组证据系原告委托有鉴定资质的专业机构所出具，本院予以采信。 3.交通费发票、住宿费发票1组，拟证明原告就医支出的交通费及住宿费的事实。被告徐益敏表示不清楚，被告徐江没有意见。本院审核后认为原告因治疗确需产生一定的交通费，结合其就诊地点、次数以及伤情，酌情确认交通费为600元；但因原告并未在本案中主张住宿费，对住宿费发票不予采信。 4.证明1份，拟证明原告的家庭成员情况。被告徐益敏表示不清楚，被告徐江没有意见。因原告并未举证证明丧失劳动能力，故本院不予采信。 5.说明、集体所有土地房屋拆迁调产安置协议（复印件）、被拆房屋交验单（复印件）各1份，拟证明原告出事故受伤时房屋仍由被告徐益敏保管、使用，以及拆迁的相关协议。被告徐益敏认为涉事房屋事实上早就无人居住、早已腾空，安置协议是事后补签，同意拆迁的协议是2016年6月份左右，从自己同意拆迁之日起就已经将房屋腾空，后来签协议无非是履行手续而已；拆迁协议签完的时候已经固定了所有的财产，且已经进行相应的赔偿，如果被告徐益敏当时再进行拆除是要承担相应的法律责任的，所以该证据不能够说明是由被告徐益敏委托原告做的，双方不存在劳务关系。被告徐江无异议。本院审核后对该组证据的真实性、合法性予以采信，由于原告受伤的地点在该房屋处，故对关联性亦予以采信。 6.证人魏某、毛某证言，拟证明原告受伤情况。被告徐益敏表示第一次听说参与的人员，对事故发生地点有异议，对两个证人证言有意见。被告徐江没有异议。本院结合各方当事人的陈述以及原告提供的出院记录、医疗费发票等，对证人证言关于原告受伤的情况予以采信。 7.住院收费票据、出院记录、费用汇总清单1组，拟证明原告住院期间支付的相应医疗费用及该费用由被告徐江垫付的事实。两被告均无异议，本院予以采信。 被告徐益敏未提供证据。 被告徐江为证明自己的辩称，提供了医疗费发票、收款收据、售药结算明细清单、报销受理单1组，拟证明其垫付的费用。原告无异议，被告徐益敏提出自己不清楚。本院审核后对医疗费发票、报销受理单及售药结算明细清单予以采信，护理费需依规定计算，故对收据不予采信。 对本院出示的徐吉林询问笔录，原告对真实性无异议，对记载的事情不清楚，请法院核实。被告徐益敏对真实性、合法性没有意见，但是认为跟本案没有关联，理由是徐吉林在证言中没有体现与本案被告徐益敏有任何关联性的内容。被告徐江对真实性有异议，认为钥匙是徐吉林给自己拿过来的，其并不知道徐吉林住在哪里，徐吉林给其送来钥匙并把门给开好后才回去。结合被告徐江与徐吉林的陈述，本院对被告徐益敏委托叔叔徐吉林保管涉案房屋的钥匙以及被告徐江从徐吉林处取得钥匙的事实予以确认。 综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实： 2018年6月23日，余姚市房屋征收补偿办公室（甲方）与被告徐益敏（乙方）签订集体土地房屋拆迁调产安置协议一份，约定甲方对城西工业园区征收工程（三期）项目征收规划红线范围内的住宅用房和附属设施实施拆迁，乙方被拆迁房屋坐落于徐家，以及乙方同意选择调产安置、应在协议生效之日起10日内搬迁腾空被拆迁房屋交甲方验收等内容。同年8月1日，被告徐益敏将上述被拆迁房屋腾空后，交付给余姚市阳明街道城西工业园区征地拆迁指挥部。 被告徐益敏将上述房屋的钥匙委托叔叔徐吉林保管，被告徐江从徐吉林处取得钥匙后，于同年6月26日准备拆除工具，并组织原告毛森鹤以及案外人魏某、毛某等人前往该房屋，拆除防盗窗以及围墙上方安装的铁栏杆等。次日即6月27日下午16时左右，在被告徐江使用电锤拆除安装在北面围墙上的铁栏杆过程中，围墙突然倒塌压住了原告并导致其受伤，后原告被送至余姚市人民医院住院治疗。同年7月24日，原告从该医院出院，被诊断为“多发伤：1.胸部损伤：两侧肋骨骨折；2.腹部损伤：降结肠破裂，急性局限性腹膜炎，左侧肾挫裂伤伴包膜下血肿，左肾上腺挫裂伤伴出血，腹腔积血，Ｌ2、5右侧横突及Ｌ3、4两侧横突骨折；3.多处软组织挫伤”等。2019年2月19日至3月9日，原告在宁波市医疗中心李惠利医院住院治疗，出院诊断为结肠造口状态、部分降结肠切除术后等。 根据原告的委托，浙江中和司法鉴定所于2019年7月4日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.毛森鹤因外伤致降结肠破裂经手术部分切除的致残程度为九级；2.毛森鹤因外伤致腰2、5椎体右侧横突及腰3、4椎体两侧横突骨折经治疗后，目前遗留腰部活动功能部分受限的致残程度为十级；3.建议毛森鹤的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，上述期限均包括住院期间。 另查明，事发后被告徐江已垫付原告的医疗费48447.87元及护理费5960元，合计54407.87元。 本案的争议焦点在于：一是各方当事人之间的法律关系，二是原告的损失。 首先，判断雇佣关系应当从是否存在隶属关系以及劳务的实际受益者等综合分析。根据各方当事人以及证人魏某、毛某的陈述，原告与魏某、毛某与被告徐益敏之间并不相识，均是由被告徐江召集，报酬亦与被告徐江洽谈并由其实际支付，工作期间所需的劳动工具也是由被告徐江提供。因此，从隶属关系以及实际受益者角度分析，与原告构成雇佣关系的是被告徐江。被告徐益敏否认自己委托被告徐江拆除防盗窗及铁栏杆等，本案虽然没有直接证据表明委托事实，但被告徐江从为被告徐益敏保管房屋钥匙的徐吉林处拿到钥匙，拆除时间又在被告徐益敏签订房屋拆迁调产安置协议之后、房屋腾空交付之前；且事发之前被告徐益敏曾委托被告徐江拆除同一房屋内的灯具，当时亦由徐吉林提供钥匙，并由被告徐益敏支付被告徐江报酬，综合上述事实足以认定被告徐益敏与被告徐江之间存在承揽合同关系。被告徐益敏认为被告徐江私自拆除房屋的附着物，但其在事发后并未向拆迁部门或者公安机关等相关部门反映，故本院不予采信。 其次，本院审核后认定原告的损失为：1.医疗费75722.16元；2.误工费45000元：因原告及证人魏某、毛某均陈述小工工资为每日250元，结合鉴定意见认定误工期180日，误工费计算为45000元；3.护理费11700元：经鉴定原告的护理期为90日，按住院期间200元／天计算45天，出院后60元／天计算45天，计11700元；4.营养费2700元；5.交通费600元；6.住院伙食补助费1350元；7.残疾赔偿金252562.80元：经鉴定原告因本案造成九级和十级伤残，残疾赔偿金计算为252562.80元；但原告并未举证证明其因涉案纠纷丧失劳动能力以及丧失程度，故原告主张的被抚养人生活费依据不足，本院不予支持；8.鉴定费1900元；以上损失合计391534.96元。另原告因本案受伤并造成残疾，精神上遭受了一定的痛苦，本院酌情确认精神损害抚慰金为7350元。 本院认为：提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案当事人以及证人的陈述，被告徐江拆围墙铁栏杆过程中操作不当导致围墙倒塌，压住原告并造成其受伤。由于被告徐江在拆除过程中未尽到注意义务，没有确保拆除现场安全，因操作不当造成原告受伤，其行为对原告受伤存在过错，且该过错行为与原告受损之间存在因果关系，应当承担相应的赔偿责任。由于被告徐益敏与被告徐江之间存在承揽合同关系，被告徐益敏委托没有资质的被告徐江从事具有一定危险性的拆除安装在围墙上的铁栏杆等，存在选任过错，亦应承担相应的赔偿责任。此外，原告受被告徐江雇佣，在从事拆除工作时没有注意周边情况，对自身损害也存在一定过错，可以减轻被告的赔偿责任。综合本案原告与两被告的过错，本院酌情认定被告徐江承担50%的赔偿责任，被告徐益敏承担20%的赔偿责任。原告主张的被扶养人生活费缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告徐益敏赔偿原告毛森鹤医疗费75722.16元、误工费45000元、护理费11700元、营养费2700元、交通费600元、住院伙食补助费1350元、残疾赔偿金252562.80元、鉴定费1900元，计391534.96元的20%即78306.99元，以及精神损害抚慰金2100元，合计80406.99元；款限于本判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：62×××68）； 二、被告徐江赔偿原告毛森鹤医疗费75722.16元、误工费45000元、护理费11700元、营养费2700元、交通费600元、住院伙食补助费1350元、残疾赔偿金252562.80元、鉴定费 1900元，计391534.96元的50%即195767.48元，以及精神损害抚慰金5250元，合计201017.48元；扣除已支付的 54407.87元后，尚应支付146609.61元；款限于本判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：62×××64）； 三、驳回原告毛森鹤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费7679元，由原告毛森鹤负担2637元，被告徐益敏负担1810元，被告徐江负担3232元，款限于本判决生效力后七日内付清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如邮局汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  严 航 审 判 员  邵培莉 人民陪审员  胡文慧 二〇二〇年七月二日 代书 记员  孙 静