河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终136号上诉人（一审被告）：郑州市嵩山食品有限公司，住所地河南省郑州市上街区兴区街**。法定代表人：白要礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹丹，河南国基律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：上海鼎丰酿造食品有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇新建中路**。法定代表人：屠永华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雍，上海致觅法邦知识产权代理事务所商标代理人。委托诉讼代理人：李成伟，河北竞泽律师事务所律师。上诉人郑州市嵩山食品有限公司（以下简称嵩山公司）因与被上诉人上海鼎丰酿造食品有限公司（以下简称鼎丰公司）不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嵩山公司的法定代表人白要礼、委托诉讼代理人陈奎，被上诉人鼎丰公司委托诉讼代理人李雍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嵩山公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回鼎丰公司的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费由鼎丰公司承担。事实与理由：一、鼎丰公司一审提供大量证据证明其商标的知名度及其他装潢的使用情况，均与本案白醋无关，鼎丰公司未能提供证据证明鼎丰白醋的销售额、利税情况、销售区域和销售对象，且其提供的淘宝网截图显示涉案的“鼎丰”白醋销量较低，不能认定鼎丰为知名产品。二、鼎丰公司提供的淘宝截图等材料中，其白醋商品使用的装潢为另外的装潢，无法证明涉案装潢的白醋产品的销量及销售范围，不应将本案涉案装潢确认为“知名商品”的特有装潢。三、嵩山公司被诉瓶贴与鼎丰公司的瓶贴构图方法相同，但是颜色、视觉效果、条形码位置不同、文字、生产厂家表示均不相同，瓶贴上的商标不同，一个系文字商标，一个系图文结合商标，不易造成混淆，不会引起相关公众对商品来源的误认。四、嵩山公司最迟于1998年“郑州市上街区酿造厂”时就已经使用与涉案装潢相似的瓶贴进行生产、销售。嵩山公司被诉产品包装、装潢上均显著标识第3166966号商标及“嵩山”字样，嵩山公司不具有恶意攀附目的。五、嵩山公司与鼎丰公司同处于调味品市场，鼎丰公司在应该知悉嵩山公司产品包装及装潢的情况下而在较长时间内未对此提出异议，基于诚实信用原则考量，非擅自使用他人“知名商品”特有的装潢，嵩山公司被诉行为不构成不正当竞争。另外，鼎丰公司的委托诉讼代理人不符合法律规定。鼎丰公司辩称：一、鼎丰公司申请一审法院从上海市奉贤区档案馆调取到的材料显示鼎丰公司早于2009年已持续使用涉案商品装潢档案资料，鼎丰公司提供的上海市著名商标证书、上海市名牌产品证书，以及结合电商平台、代理商网站等证据，可以证明鼎丰公司使用的涉案商品装潢完全符合反不正当竞争法所称的“有一定影响”或相关司法解释所称的“知名商品”。二、鼎丰公司请求保护的特有包装装潢享有在先使用权，早于被诉侵权装潢。被诉侵权装潢将鼎丰公司的权利装潢中的设计构思、设计风格、设计元素以及图案设计的题材、构图、表现形式和色彩变化等特征全部包含并再现。三、嵩山公司被诉产品装潢构成侵权。1.鼎丰公司主张权利的整体装潢形象具有区别商品来源的显著特征，嵩山公司在“嵩山”白醋商品上使用的装潢与鼎丰公司的“鼎丰”白醋商品装潢已经达到在视觉上高度相似，虽然被诉侵权装潢在比例、文字内容上稍有差异，但该差异在商品的整体设计中所占比例较小，仅仅属于局部细微变化，不足以对两者装潢整体视觉效果产生显著或者实际影响，对于一般消费者而言不具有明显区别。2.嵩山公司使用与鼎丰公司的权利装潢中几乎相同的表现形式，其明显具有贴近、攀附鼎丰公司的权利装潢的意图，两者商品装潢足以造成消费者混淆与误认。鼎丰公司向一审法院起诉请求：1.判令嵩山公司立即停止生产销售的“嵩山”白醋商品上使用与鼎丰公司“鼎丰”白醋商品装潢近似的标识行为；2.判令嵩山公司赔偿鼎丰公司经济损失及因其侵权行为而造成鼎丰公司为查明侵权事实进行调查、搜集侵权证据和制止、消除其侵权行为而支出的合理开支合计赔偿人民币15万元；3.判令嵩山公司就其不正当竞争行为在《中国知识产权报》、《大河报》正版上（非中缝）刊登声明，消除侵权影响。一审法院认定事实：鼎丰公司成立于1998年3月12日，主要经营范围为生产酿造酱油、酿造食醋、配制食醋、发酵性豆制品、酱、调味料（液态、半固态）等，注册资本13517200元，上海市奉贤区档案馆档案记载其源自于甲子年在莘庄镇开设的鼎丰酱园。奉贤县鼎丰酿造厂于1992年5月10日经国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)核准注册第593430号“鼎丰”图形+文字组合商标，核准使用在第30类“醋、酱油”商品上，于1999年3月28日经商标局核准转让给鼎丰公司，2012年2月8日经核准续展有效期至2022年5月9日。鼎丰公司于2007年2月14日经商标局核准注册第4254648号“鼎丰”文字商标，核准使用在第30类“调味品、调味酱、醋精、香糟、涮羊肉调料、醋、酱油、豆辣瓣酱、甜面酱、面酱、豆酱”商品上，有效期至2017年2月13日。上海市奉贤区档案馆档案保存的“上海鼎丰酿造食品有限公司产品标签（食醋）”，载明生产日期2009年。该瓶贴设计分为上中下三部分，由两条平行的祥云纹带分割而成三个矩形。上部和下部较小，呈绛红色，大致占瓶贴高度的五分之一和六分之一。中间部分面积较大，呈淡黄色，中部正中有大号仿宋体“白醋”文字，下方有较小字体“香气诱人、色泽鲜艳”宣传语”。白醋文字左侧主要为“生产日期、保质期、条形码”,右侧为“配料、总酸、标准代号、卫生许可证、厂址、电话”等信息;白醋文字上方纹带中间有一带拱形凸起内饰云纹的商标框，内有“鼎丰”文字;商标框下方使用“中华老字号”文字及标识；中间部分最下标注“上海鼎丰酿造食品有限公司，净含量：5L”。1998年度至2005年度、2007年度、2009年度、2012年度、2016年度，上海市名牌推荐委员会认定鼎丰公司的“鼎丰”商标为“上海名牌”。1992年、2002年、2005年、2008年、2014年、2017年，上海市工商行政管理局认定鼎丰公司的“鼎丰”图形+文字组合商标为“上海市著名商标”。商务部认定鼎丰公司为“中华老字号”，证书编号09038。案外人郑州九口天鸿营销中心曾于2014年在广告图册《调味品商讯》第10期（总第50期）发布信息进行产品推广，显示鼎丰公司的醋精、白醋、料酒、南乳汁等多款产品，其中一款白醋商品上使用了本案鼎丰公司主张权利的瓶贴，该瓶贴与奉贤区档案馆档案保存的瓶贴基本相同，仅对中华老字号的位置作出调整，品名右侧增加了贮存条件、食品生产许可证及营养成分表等产品信息。一审法院（2018）豫01刑初2号刑事判决书，以假冒注册商标罪追究嵩山公司闫军峰刑事责任。该案相关书证显示，涉案假冒注册商标的商品使用的瓶贴，与本案鼎丰公司主张权利白醋瓶贴基本相同。2018年10月9日，鼎丰公司的委托代理人陈惠宇向上海市东方公证处申请证据保全公证。鼎丰公司委托代理人在公证员的监督下使用公证处电脑，打开GoogleChrome浏览器在地址栏输入“http://www.1688.com”,进入该网址页面,登录账号及密码，进入1688商城首页，点击搜索“白醋”，点击上海鼎丰白醋1.8升/瓶*6瓶/箱链接，进入滨州市良子商贸有限公司店铺，点击供应产品链接进入，显示相应规格鼎丰白醋两瓶及生产厂家上海鼎丰食品有限公司信息。再次进入搜索“白醋”页面，点击“嵩山醋业4.5L桶装食用白醋批发9斤…”链接，进入郑州市嵩山食品有限公司商铺，点击供应产品链接，显示相应规格白醋两瓶，生产厂家郑州市嵩山食品有限公司，产品信息照片，生产场所照片及交易信息。公证处对上述过程出具（2018）沪东证经字第18032号公证书予以确认。2018年10月23日，鼎丰公司的委托代理人陈惠宇向上海市东方公证处申请证据保全公证。代理人与公证人员一同到达上海市武定路73号速尔快递处，取得带有SUR400003206231字样标识的箱子，将箱子一同带回公证处，公证人员启封该箱子并查看箱内物品，公证人员将带有白醋字样标识的物品及纸箱外的气泡包装物装入公证处保全证据专用纸箱中密封并加贴公证处封条。公证处对上述过程出具（2018）沪东证经字第18677号公证书予以确认。经一审当庭比对：被控侵权4.5L白醋瓶贴被横向分界线清晰分割为上中下三部分，各部分均呈矩形，分界线无装饰祥云图案纹带。上部和下部较小，呈绛红色，分别占瓶贴高度的大约五分之一；中间部分面积较大，呈浅红色。中部右侧主要为“生产日期、保质期、生产许可证号、条形码”等信息；中部左侧为“厂名、厂址、产地、电话、营养成分表”等信息。瓶贴中间部分分别显示如下内容：上分界线中间有一带拱形凸起的矩形方框，框内有云纹装饰及“嵩山+图形”标识，中部靠上有“河南省著名商标及嵩山经典/调味世家”文字；中部正中标注大号仿宋体“白醋”文字，下方有较小字体“晶莹剔透、酸味纯正、酿造食醋”宣传语。中部靠下标注企业名称“郑州市嵩山食品有限公司、净含量4.5L”。被控侵权4.5L白醋产品与5L标贴外观基本相同。鼎丰公司主张权利的装潢与被控瓶贴存在以下差别：1、中间部分颜色为淡黄色；2、上部商标框内使用的系“鼎丰”文字，中部中间位置为中华老字号标识；3、企业名称为上海鼎丰酿造食品有限公司；4、规格含量标注在中部右下侧，中部“白醋”品名的右侧有小字体生产日期、保质期、成分表等信息。嵩山公司提供的证据证明以下内容：1.上街区食品标签认可备案表显示郑州市上街区酿造厂生产“嵩山牌”清香米醋；2.嵩山公司当庭提供了清香米醋产能的照片，显示三瓶清香米醋郑州市质量技术监督局授予1998年度质量信得过单位荣誉牌匾前摆放，标注的拍摄时间1998年8月23日。嵩山公司提供的荣誉证书显示，其前身郑州市上街酿造厂及嵩山公司自1980年起至今，企业本身及所生产清香米醋产品、使用的嵩山牌商标，多次荣获河南省人民政府、河南省商业厅、河南省工商行政管理局、郑州市人民政府、河南电视台颁发的多项荣誉。鼎丰公司认为嵩山公司举证已超过举证期，并对清香米醋照片的真实性、合法性、关联性及其他证据的关联性不予认可。一审法院另查明：1.郑州市嵩山食品有限公司于2004年4月27日成立，法定代表人白要礼，注册资本100万，经营范围：生产、销售；酱油、醋、调味料、复合酱；销售：酱腌菜、豆腐乳、料酒、酱制品、粮油、白酒、啤酒、百货、饮料、小食品、干菜；收购粮食（棉花除外）。2.鼎丰公司委托上海致觅法邦知识产权代理事务所调查郑州市嵩山食品有限公司等侵权一事签订了“知识产权维权调查取证合同”，约定三案调查取证劳务报酬6万元。2018年11月7日，上海致觅法邦知识产权代理事务所收到鼎丰公司“调取取证郑州市嵩山食品有限公司劳务费”2万元。鼎丰公司支付公证费共计3400元，购买侵权产品42元。一审法院认为，根据双方诉辩内容及举证情况，本案存在以下焦点问题：一、关于鼎丰公司“鼎丰”白醋瓶贴是否属于知名商品的特有装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的装潢”。《反不正当竞争法》修改后，第五条所指的“知名商品”已被修改为“有一定影响的商品”，但二者在商誉及影响力等方面的性质具有相同之处，前者的知名度或影响力更高于后者，故可以继续参考《解释》列举的因素对有一定影响商品进行认定。《解释》规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。嵩山公司辩称鼎丰公司没有提供证据证明其销售数额、利税情况、市场占有率、持续宣传时间及广告投入，不能认定涉案商品为知名商品，一审法院认为，《解释》列举的判断知名商品时考虑的要素，是提供的通常情况下的可参考的依据，但并不等于说每个案件的每种商品都必须具备上述全部要素才能认定为知名商品，在案件中还应结合具体案件选择其中部分或全部要素作为判定依据。如某些历史悠久的商品并没有通过广告推广，同样通过长期的市场检验达到了有口皆碑，深入人心的影响力，就不必强求其提供广告宣传等方面的证据。具体到本案，鼎丰公司具有较为悠久的历史，曾被国家商务部认定为“中华老字号”企业并被上海市评为上海名牌商品，“鼎丰”白醋商品经多年持续生产、销售。上海奉贤区档案馆的馆藏实物也证明涉案白醋瓶贴原形贴于2009年已开始使用，且鼎丰公司对涉案产品通过网络、宣传品进行了一定程度的宣传推广。虽然并没有直接证据证明中华老字号及上海名牌的荣誉直接与鼎丰公司涉案商品的装潢相联系，但根据日常生活经验，亦可推定鼎丰公司使用了该商标装潢。在鼎丰公司的证据已形成证据优势的情况下，可以证明鼎丰公司的涉案白醋商品生产、销售时间较长。结合鼎丰公司获得的市场荣誉，及被他人仿冒后受到各地司法机关及市场管理机关保护的事实，可以认定鼎丰公司包括涉案产品在内的多种产品在全国范围市场已具有一定的知名度，为相关公众所知悉。其次，从涉案装潢本身来看，采用直线三分法将瓶贴分为上中下三部分并使用对比度较大的色彩进行装饰，中部突出使用仿宋体“白醋”字样，配以“香气诱人、晶莹剔透”的宣传语，瓶贴整体风格简洁、大方，视觉效果突出，具有区别于其他商品装潢的显著特征。嵩山公司答辩主张，白醋为该类产品通用名称，不应成为鼎丰公司装潢的特有要素。一审法院认为，白醋虽然系通用名称，但商品名称采用何种字体、何种排列方式、在瓶贴标注位置均有较大选择空间，鼎丰公司采取的品名标注方式在发挥文字表达信息功能外，在视觉效果上亦能带给消费者特殊印象，故嵩山公司的答辩意见不能成立，不予采纳。嵩山公司当庭提供了该公司前身生产的“清香米醋”产品所获荣誉证书及产品照片的证据，证明涉案装潢早已使用，不是有一定影响商品的特有装潢。一审法院认为，嵩山公司不能提供制作清香米醋产品照片过程的证据，无法确定照片形成时间，也不能证明产品中实物的真实性，故不能证明该清香米醋装潢早于鼎丰公司产品的装潢使用。即使该证据具有真实性，因嵩山公司不能提供证据证明清香米醋产品一直在生产装潢一直在使用，相关公众已将该装潢与其公司产品形成固定联系，且嵩山公司被控产品目前使用的装潢与清香米醋装潢仅风格布局相似，实际并不相同，故该证据与本案无关联性，亦不能嵩山公司对涉案装潢具有在先权利。关于嵩山注册商标证及河南省工商行政管理局认定嵩山及图商标为河南省著名商标，一审法院认为，本案为包装装潢侵权纠纷，未涉及商标侵权，与本案无关联性，一审法院不予支持。综上，本案证据足以认定涉案“鼎丰”白醋商品已具有一定的影响力，其使用的装潢为有一定影响的商品特有装潢。二、关于嵩山公司生产、销售白醋的商品装潢是否与鼎丰公司“鼎丰”白醋的特有装潢近似问题。一审法院认为，对商品装潢的相同性或近似性的判断应以相关公众的一般注意力为评判标准。由于瓶贴图案的构图方法会导致瓶贴的中部视觉效果突出，吸引相关公众注意力较多集中于瓶贴的中间部分，而对其它部分关注度较低，故比对时应以瓶贴中间部分为主。将嵩山公司的白醋瓶贴与鼎丰公司的“鼎丰”白醋特有装潢进行比对，二者将瓶贴整体分割为三部分的构图方法相同，中间部分均为浅色系，上下部分均为红色系、带有拱形凸起的长方形商标的外框形状、位置相同，商品名称的字体内容及大小相同，使用相同的广告宣传语。二者虽在颜色、企业名称及商标所用文字上有些许差别，但与构图相比仅属细微差别，相关公众施以一般注意时不易觉察，对整体视觉效果影响较小，故二者装潢仍构成近似。嵩山公司生产销售使用与鼎丰公司涉案白醋商品近似装潢的产品，足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。三、关于嵩山公司当庭对鼎丰公司提供的销售合同提出异议，认为鼎丰公司应提供与销售合同相对应的发票予以佐证销售合同的真实性。庭后鼎丰公司按照法院要求提供了部分发票，一审法院组织嵩山公司对销售合同的发票进行质证。嵩山公司认为，销售合同中的金额与发票金额差距过大，不能证明鼎丰公司产品的影响力。一审法院认为，该发票虽然金额与合同金额有所差别，但该差别并不影响对相关交易真实性的认定，可以在一定程度上反映出鼎丰公司涉案商品销售范围及影响力，嵩山公司的辩解不能成立，不予采纳。四、关于民事责任承担。鼎丰公司要求嵩山公司在报刊上刊登公开声明，消除侵权影响的诉讼请求，因鼎丰公司提供的证据尚不能证明嵩山公司给鼎丰公司的商誉造成了严重影响，故对鼎丰公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，根据《解释》第十七条、《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，因鼎丰公司没有证据证明因侵权所受到的实际损失以及嵩山公司因侵权所获利益，故一审法院综合考虑涉诉商品的知名度和影响力，嵩山公司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间等因素，以及鼎丰公司为制止侵权所支出的维权费用，确定本案赔偿数额为50000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款之规定，判决：一、嵩山公司立即停止生产、销售使用与鼎丰公司知名商品特有装潢近似的装潢的“白醋”商品；二、嵩山公司于判决生效之日起十日内赔偿鼎丰公司经济损失及合理开支共计50000元；三、驳回鼎丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由鼎丰公司负担1300元，嵩山公司负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嵩山公司提交一审法院（2017）豫01民初4226号判决书作为新证据，拟证明鼎丰公司主张的装潢1没有认定为知名商品特有包装。鼎丰公司质证认为：一审法院4226号判决书中鼎丰公司并没有主张该产品为知名商品特有装潢。鼎丰公司二审提交以下新证据：1.获嘉县市场监督管理局获市监处[2019]67号《行政处罚决定书》，拟证明鼎丰公司主张权利的装潢所依附的“鼎丰”白醋为“知名商品”。2.《企业申请注销登记注册书》和《郑州市上街区财政局文件》（上财字[2004]51号）及附件1《区商贸系统改制企业债权债务情况》，该《情况》第二页记载“区酿造厂债权共14笔，金额为36589.12元”，拟证明“郑州市上街区酿造厂”在2004年8月9日申请注销。嵩山公司质证认为：嵩山公司对该证据的真实性无异议。郑州市上街区酿造厂确实已经注销，原企业注销后更名为绿源食品酿造公司。对于当事人提交的新证据，本院认定如下：对嵩山公司二审提交的新证据的真实性、合法性本院予以认可，与本案的关联性本院不予认可。对于鼎丰公司二审提交新证据的真实性、合法性和与本案的关联系均予以认可。本院对一审法院认定事实予以确认。根据当事人上诉答辩情况并征询各方意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.鼎丰公司主张的鼎丰白醋商品是否具有一定的影响力;2.鼎丰白醋的装潢是否是特有装潢；3.嵩山公司生产的被控侵权产品与鼎丰公司的鼎丰白醋装潢是否构成相同或近似；4.如果构成相同或近似，民事责任应如何承担。本院认为，一、关于鼎丰公司“鼎丰”白醋商品是否具有一定的影响力问题。根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”属不正当竞争行为。根据《解释》第一条规定,在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。鼎丰公司一审提供的证据证明，鼎丰公司历史悠久,是“中华老字号”企业,其“鼎丰”白醋历经多年持续生产、销售,并在各类媒介上持续进行广告宣传,“鼎丰”商标也因此获得各种荣誉,在市场上已具有较高的知名度,为相关消费者所知悉,可以认定鼎丰公司生产的“鼎丰”白醋为知名商品。二、关于“鼎丰”白醋的装潢是否是特有的装潢问题。根据《解释》第二条的规定，《反不正当竞争法》保护知名商品特有的包装、装潢是指“具有区别商品来源的显著特征”的包装、装潢。覆盖于商品表面用以保护商品的塑料外包装、盛放商品的容器以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢,在其能够区别商品来源时,即属于《反不正当竞争法》保护的特有包装、装潢，其“特有性”既包括构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合而具有独特性，也包括原本不具有识别性的包装、装潢经过长期使用取得的显著特征。就本案而言，“鼎丰”白醋瓶贴整体以淡棕色为底色,瓶贴顶端和底部各有一条棕红色的色带,瓶贴中间部位突出标注艺术体“白醋”字样,配以“香气诱人、晶莹剔透”的广告语,瓶贴的整体风格古朴、大方。瓶贴标识醒目,视觉效果突出,具有区别于其他商品装潢的显著特征。鼎丰公司一审提供了涉案商品在电商平台、代理商网站的广泛销售情况及销售合同、部分发票，以及进行宣传的相关证据，嵩山公司主张鼎丰公司提供的淘宝截图等材料中，其白醋商品使用的装潢为另外商品的装潢与证据不符，而鼎丰公司提供的淘宝截图中出现的是500毫升和5升两种容量的白醋瓶贴,这两种瓶贴除了其上标识的容量不同，其他瓶贴内容均相同，不同容量的瓶贴并不影响特有装潢的认定。该瓶贴装潢因鼎丰公司的常年使用、宣传,已成为其知名商品特有装潢,鼎丰公司基于此主张对其权益提供法律保护,符合法律规定,本院予以支持。三、关于嵩山公司使用的被控产品装潢与鼎丰公司“鼎丰”白醋装潢是否构成相同或近似问题。由于不同生产者生产的商品存在材料、质量、用途、功能、服务、宣传等诸方面差异，具有不同的商品声誉和市场信誉，消费者往往会根据每一商品的特有名称、包装、装潢等标志，在同类商品中区别不同的商品经营者，选择特定的商品，尤其是在市场上具有一定良好知名度并为相关公众所知悉的知名商品。本案鼎丰公司诉请的是以制止不正当竞争行为的方式保护其“鼎丰”白醋产品由“图案和色彩的组合”整体设计构成的包装装潢。根据《解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。据此，判断商品装潢是否构成相同或近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，对商品装潢进行整体比对和主要部分比对。比对嵩山公司、鼎丰公司涉案白醋瓶贴,两者的构成要素基本相同,整体布局、各部分排列组合、瓶贴的底色、瓶贴上方和下方的两条色带宽度及颜色、瓶贴中部的“白醋”两字的字体、大小等都基本相同。虽然二者瓶贴在局部布局、底纹、图案、文字等方面存在一定的区别,但两者在整体色彩、图案风格、突出使用的文字及各主要元素的布局等方面高度近似。嵩山公司将鼎丰公司瓶贴上方的“中华老字号”替换为“嵩山经典/调味世家”,应认定为近似装潢。且白醋属于消费者日常生活饮食调味品,相关公众在购买上述商品时一般不会施以特别的注意力,很难注意到两公司装潢之间的差别。因此,嵩山公司在白醋商品上使用与鼎丰公司知名商品特有装潢近似的装潢,足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认,侵权故意明显,构成不正当竞争,依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。四、关于民事责任如何承担问题。《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案因鼎丰公司未能证明其因被侵权所受到的实际损失,或嵩山公司因侵权所获得的利益,一审法院综合考虑涉诉商品的知名度和影响力，嵩山公司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间等因素，以及鼎丰公司为制止侵权所支出的维权费用，确定本案赔偿数额为50000元并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。嵩山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由郑州市嵩山食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  庞 敏审判员  梁培栋二〇二〇年七月八日法官助理郑峥书记员谢园园