山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终650、651号上诉人（原审原告、合并审理被告）：田丽丽，女，汉族，身份证住址为阳城县寺头。委托诉讼代理人：黄军霞，山西获泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕子君，山西获泽律师事务所律师。上诉人（原审被告、合并审理原告）：阳城县寺头乡卫生院，住所地：阳城县寺头乡寺头村钱连湾24号。法定代表人：程忠庆，任院长。委托诉讼代理人：李建福，阳城县智信法律服务所法律工作者。上诉人田丽丽因与上诉人阳城县寺头乡卫生院（以下简称寺头卫生院）劳动争议纠纷一案，均不服山西省阳城县人民法院（2020）晋0522民初447、544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田丽丽及其委托诉讼代理人黄军霞、吕子君，上诉人寺头卫生院的委托诉讼代理人李建福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人田丽丽上诉请求：一、撤销阳城县人民法院（2020）晋0522民初447、544号民事判决，依法改判寺头卫生院支付上诉人经济补偿金58743.5元、带薪休假工资57193.2元、绩效工资7432.5元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决经济补偿金数额错误。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条，上诉人的月工资应当包含岗位工资、薪级工资、绩效工资等，2018年寺头卫生院仅发放了上诉人32414元的岗位工资和薪级工资，绩效工资未予发放。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算经济补偿的月工资应当按照劳动者应得的工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院未按照被上诉人应发放的工资总额计算经济补偿金错误。2.一审法院未予支持全部带薪休假工资错误。2017年以前的未休带薪年休假工资属于欠付劳动报酬，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，上诉人于劳动合同终止一年内提出劳动仲裁，未超过仲裁时效，一审法院未支持全部带薪休假工资错误。3.一审法院未予支持绩效工资错误。被上诉人在2018年以前均足额发放了上诉人应得的绩效工资，但从2018年开始被上诉人无故克扣上诉人绩效工资，致使上诉人权益受损，上诉人按照往年绩效工资的发放标准要求支付绩效工资符合劳动法中的按劳分配、同工同酬原则，一审法院未予支持绩效工资错误。寺头卫生院答辩并上诉请求：一、依法撤销阳城县人民法院（2020）晋0522民初447、544号判决第一项、第二项；二、改判上诉人不支持因被上诉人解除劳动合同的经济补偿，不支付被上诉人2018年的未休带薪年休假工资；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定田丽丽“2005年5月起因休产假未上班至2006年2月重新上班，2007年5月起到被上诉人晋城市心脑血管医院进修学习至2008年”的事实没有任何事实依据，仅系被上诉人单方陈述，无证据佐证。2.一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金49602.6元，计算错误，适用法律错误。被上诉人于2005年离开单位，于2008年又到医院实习，在非医技人员岗位帮忙，根据2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第九十七条第三款规定，此前双方未签订劳动合同，也不是劳动关系，即使存在断续的事实劳动关系，也因被上诉人擅自离开而中断，因此按照《劳动合同法》的规定，经济补偿年限自2009年1月1日起开始计算，应为11.5个月，其经济补偿金的数额为33554.7元而非49602.6元。3.上诉人已安排职工每年可以自由安排休年假时间，被上诉人因个人原因不休年休假，不应计算休假工资。田丽丽的答辩意见同上诉意见。田丽丽一审诉讼请求：1.请求判决寺头卫生院支付田丽丽上班期间经济补偿金58743.5元、不订立书面合同双倍工资差额41466元、带薪休假工资57193.2元、绩效工资7432.5元，总计164835.2元；2.本案诉讼费由寺头卫生院承担。寺头卫生院一审诉讼请求：1.判决寺头卫生院不支付因田丽丽解除劳动合同的经济补偿，不支付田丽丽2018年的未休带薪年休假工资；2.本案诉讼费由田丽丽承担。一审法院查明：田丽丽于2002年10月开始在寺头卫生院上班，2005年5月起田丽丽因休产假未上班至2006年2月重新上班，2007年5月起到晋城市心脑血管医院进修学习至2008年2月，后一直在寺头卫生院工作至2019年3月15日，因寺头卫生院未给田丽丽缴纳社会养老保险，田丽丽于2019年3月15日提出解除劳动关系，2019年3月20日，寺头卫生院的法定代表人程忠庆在田丽丽递交的申请书上签属同意。田丽丽在寺头卫生院工作期间，寺头卫生院未与田丽丽签订劳动合同，也没有为田丽丽缴纳养老保险。田丽丽领取了2018年的绩效工资2400元。田丽丽2018年工资总额为34814元，双方均认可田丽丽解除劳动关系前12个月的月平均工资为2917.8元。一审法院认为，（一）田丽丽自2002年开始在寺头卫生院工作，双方虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。故田丽丽与寺头卫生院之间应视为订立无固定期限劳动合同。寺头卫生院未给田丽丽缴纳养老保险，田丽丽据此要求解除双方之间的劳动合同，寺头卫生院也予以了同意。田丽丽主张寺头卫生院应支付其经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。经济补偿金按田丽丽在寺头卫生院工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。田丽丽自2002年10月起至2019年3月在寺头卫生院工作共计16年6个月，寺头卫生院应支付田丽丽经济补偿金2917.8元×17月=49602.6元。（二）劳动争议的仲裁时效为一年，从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。田丽丽要求寺头卫生院支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，未签订劳动合同双倍工资差额并不属于劳动报酬，而是因违反法律的一种惩罚。田丽丽自参加工作以来就知道寺头卫生院未与其签订劳动合同，故双倍工资请求的仲裁时效应从工作的第2个月开始计算，田丽丽于2002年开始在寺头卫生院工作，至其提起仲裁时，已经超过了仲裁时效。故对该主张，不予支持。（三）田丽丽主张的2018年的未休带薪年休假工资，根据《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》的规定，应予支持。田丽丽2018年的未休带薪年休假工资为34814元÷261天×10天×200%=2667.8元。但2017年以前的未休带薪年休假工资，超过了法律规定的一年仲裁时效，不予支持。绩效工资属于浮动工资范畴，不是固定的。田丽丽已领取2018年的绩效工资2400元，双方均予以认可。现田丽丽依据往年发放绩效工资的标准要求支付2018年剩余绩效工资，无事实及法律依据，不予支持。一审法院据此判决：一、阳城县寺头乡卫生院在本判决生效之日起10日内支付田丽丽解除劳动合同经济补偿金49602.6元；二、阳城县寺头乡卫生院在本判决生效之日起10日内支付田丽丽2018年未休带薪年休假工资2667.8元；三、驳回田丽丽的其他诉讼请求；四、驳回阳城县寺头乡卫生院的诉讼请求。二审中，寺头卫生院提交三份新证据：1.李忠社、成立霞、孔海霞、于芳四人书写的证明，证明田丽丽2005年休产假后，在商场卖衣服，2006年又到卫生院上班，2007年4个月未上班；2.王倩倩、韩飞霞的简历，证明田丽丽一审提交的简历与该二人的简历格式不一致，是田丽丽个人书写的，不是寺头卫生院认可的；3.2005年、2007年、2008年的领薪花名表，显示2005年5月至12月、2007年4月至6月、11月无田丽丽的工资，证明田丽丽外出进修不是卫生院安排的，卫生院安排外出进修是有补贴的。田丽丽质证称：1.李忠社、成立霞、孔海霞、于芳四人均是寺头卫生院的员工，与寺头卫生院存在利害关系，而且四人未出庭作证，对证言的真实性存疑，而且李忠社一审参加了旁听，二审也在旁听，不能作为证人；四人证明中均是听说田丽丽在卖衣服，属于传来证据，四人对田丽丽未上班的时间和原因的陈述均带有不确定性；2.两份个人简历与田丽丽的简历在形式上和内容上均一致，都加盖有卫生院的公章，可以说明卫生院对田丽丽的个人简历是认可；3.2005年5月，田丽丽是休产假，有请假条，2005年11月就上班了，上班后病历的护士签名处有田丽丽的签名，而且寺头卫生院提交的工资表不完整，无2006年12月的；2007年的工资表不真实，4-6月份是一起制作的，不同于其他月份的独立制作，即使工资表是真实的，2007年4-6月份，田丽丽是经批准去进修的，寺头卫生院所述田丽丽存在工作中断的理由，不能成立。本院认证意见：1.寺头卫生院提交的李忠社、成立霞、孔海霞、于芳四人的证明系证人证言，证人未出庭接受双方当事人的质询，对四份证明本院不予采信；2.韩飞霞、王倩倩的简历从格式来看，与田丽丽的相似，无法达到寺头卫生院的证明目的；3.寺头卫生院提交的2005年、2007年、2008年的领薪花名表，其一审均已提交，从花名表的领薪记录中只能反映田丽丽的领薪情况，而田丽丽所陈述的其2005年5月休产假以及2007年进修的情况可以和领薪花名的空缺相互印证，寺头村主张田丽丽在2005年和2007年工作中断，双方不存在劳动关系的主张不能成立。二审另查明，关于田丽丽休产假的时间，领薪花名表中记载2006年1月份田丽丽的工资记录，故田丽丽休产假的时间应为2005年5月至2005年12月。关于田丽丽到晋城市心脑血管医院进修学习的时间，庭审中寺头卫生院均主张田丽丽在2007年4月至6月以及11月无领薪记录，因此，故一审认定田丽丽自2007年5月至2008年2月进修学习的时间认定错误，本院予以纠正。其他事实同一审法院查明一致。本院认为，关于田丽丽2018年的绩效工资问题。根据寺头卫生院的会议记录，可以确定2018年田丽丽的绩效工资为每月200元，而该款寺头村卫生院已实际支付。田丽丽主张每月绩效工资为655.5元，但其所提交的2016年的银行流水记录只能证明当年的情况，不能反映2018年的情况，一审法院对绩效工资的认定正确，本院予以维持。关于寺头卫生院应支付田丽丽经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，田丽丽2002年10月份到寺头卫生院上班，2019年3月15日因寺头卫生院未为其缴纳社会保险进而提出解除劳动合同的申请，按照前述规定，其经济补偿金应自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起算，至2019年3月15日，经济补偿金的支付年限为11.5个月。上诉人田丽丽主张按照劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，2008年1月1日之前的经济补偿金也应支付，但根据该条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金，最多不超过十二个月。”本案系劳动者田丽丽提出解除合同的申请，非用人单位寺头卫生院解除劳动合同，因此，对于上诉人田丽丽主张的2008年1月1日之前的经济补偿金本院不予支持。关于月平均工资问题，田丽丽主张应将绩效工资计算至工资总额中，经计算，一审查明的田丽丽解除劳动关系前12个月的平均工资2917.8元已包含了2018年的2400元绩效工资，故一审对月工资的认定正确。综上，田丽丽应得经济补偿金为2917.8元×11.5个月=33554.7元。关于田丽丽2018年的未休年休假工资数额，根据《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第十条的规定，未休年休假工资报酬，是按照日工资收入的300%支付，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，一审法院认定2018年的未休带薪年休假工资按每日工资的200%计算正确，应予维持。田丽丽主张的2017年前的未休年休假工资，超过了法律规定的一年仲裁时效，一审法院认定正确，本院予以维持。寺头卫生院主张田丽丽因个人原因未休假，不应支付其未休年休假工资的主张不能成立，本院不予采信。综上，一审法院在认定经济补偿金的计算年限上适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持阳城县人民法院（2020）晋0522民初447、544号民事判决第二项；二、撤销阳城县人民法院（2020）晋0522民初447、544号民事判决第一项、第三项、第四项；三、阳城县寺头乡卫生院在本判决生效之日起十日内支付田丽丽解除劳动合同经济补偿金33554.7元；四、驳回田丽丽的其他诉讼请求；五、驳回阳城县寺头乡卫生院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费20元，减半收取计10元，由阳城县寺头乡卫生院负担；二审两案受理费20元，由田丽丽负担10元、阳城县寺头乡卫生院负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年七月十三日法官助理 王云峰书 记 员 闫云娣