北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初2916号原告：苏州博纳讯动软件有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区崇文路**富华大厦**南。法定代表人：花磊，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘宁，苏州博纳讯动软件有限公司运营管理部市场总监。（到庭）委托诉讼代理人：谢秋荣，北京高勤律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：许建明，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：深圳市博实结科技有限公司，住，住所地广东省深圳市龙华区民治街道新牛社区国润电器厂**507-508/div>法定代表人：周小强，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：赵文明，深圳市博实结科技有限公司法律事务负责人。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字［2019］第308502号关于第23097149号“博云”商标(简称诉争商标)无效宣告请求裁定本院受理时间：2020年3月20日开庭审理时间：2020年6月8日被诉裁定认定：诉争商标违反2013年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，诉争商标予以无效宣告。原告诉称：一、诉争商标与引证商标不构成近似商标，诉争商标与引证商标的相关行业存在明显不同，诉争商标指定的服务与引证商标核定使用的服务不构成类似服务，且诉争商标的知名度远大于引证商标，相关公众不会对服务来源产生混淆。二、诉争商标是原告独创的具有独特含义的标志，原告名称的突出部分是“博纳讯动”，原告从事云计算和大数据行业，故使用“博”+“云”作为标志。三、第三人申请注册引证商标具有明显恶意，且是对原告在先权利的侵犯。四、第三人作为引证商标权利人已经出具商标共存协议，以书面形式明确同意原告维持诉争商标的注册并继续使用诉争商标，排除了引起混淆的可能性，引证商标不构成诉争商标注册及维持注册的障碍，被诉裁定应予撤销。五、被诉裁定违反了法律统一适用的要求、商标审查审理标准一致性原则和商标执法标准统一性原则，违反了同案同判的公平原则，损害了原告作为行政相对人合理的信赖利益和合法权益，应予撤销。被告作出的被诉裁定认定事实不清、适用法律错误，综上，请求依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同双方商标共存协议意见，同意原告维持诉争商标的注册并继续使用诉争商标。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告。2.注册号：23097149。3.申请日期：2017年3月10日。4.注册日期：2018年10月21日。5.专用权期限至：2028年10月20日。6.标识：7.核定使用服务（第42类，类似群4209；4220）：技术研究；计算机编程；云计算等。二、引证商标1.注册人：第三人。2.注册号：20668034。3.申请日期：2016年7月15日。4.初审公告日：2017年6月6日5.注册日期：2017年9月7日。6.专用权期限至：2027年9月6日。7.标识：8.核定使用服务（第42类，类似群4209；4216；4220；4227）：技术研究；计算机软件设计；云计算等。三、其他事实在评审程序中，原告提交了以下主要证据：1.原告官网、微信公众号界面及平台介绍手册；2.用于证明原告商标的宣传情况的相关材料；3.原告获得的相关荣誉材料。在评审程序中，第三人提交了以下主要证据：1.“博云车联”平台版本情况、发展历程、测试报告及账号数据等材料；2.第三人获得的相关荣誉材料。在诉讼程序中，原告向本院提交以下主要证据：第一组：（2019）京73行初3238号行政判决书、诉争商标与引证商标整体比对等证据，证明诉争商标与引证商标不构成近似商标。第二组：第18699849号“博×××及图”商标信息、第18700001号“博云及图”商标信息、第18700221号“博云”商标信息、2016中国云计算500强（Cloud500）榜单、2018云计算企业百强榜等证据，证明原告“博云”商标的使用在先、申请注册在先，具有极高的市场知名度和行业影响力。第三组：（2019）京73行初2680号行政判决书、（2019）京行终6487号行政判决书、诉争商标与引证商标各自指定使用的服务的对比表等证据，证明诉争商标与引证商标各自使用的服务不构成类似服务。第四组：（2019）最高法行再173号行政判决书、第17528869号“博云沃购”商标信息、第19629888号“博云动力”商标信息、引证商标与在先注册商标比对等证据，证明被诉裁定违反了商标审查审理的一致性原则。在本案诉讼过程中，第三人向本院提交商标共存协议书，同意原告维持诉争商标的注册并继续使用诉争商标。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序中和诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法于2014年5月1日施行，2019年4月23日修正的商标法已于2019年11月1日起施行。因诉争商标系在2018年10月21日经核准注册，被告于2019年12月16日作出无效宣告裁定，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法”的规定，本案对诉争商标是否应当宣告无效所依据的法律规定在实体方面适用2013年商标法，在程序方面适用2019年商标法。引证商标申请日早于诉争商标申请日，初审公告日为2017年6月6日，晚于诉争商标申请日，故对于诉争商标与引证商标的权利冲突均应适用2013年《商标法》第三十一条的规定。根据各方当事人的诉辩主张,本案的焦点问题为：诉争商标的申请注册是否违反2013年《商标法》第三十一条的规定。2013年商标法第三十一条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。首先，商标权是一种民事财产权利。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。引证商标权利人出具《商标共存协议》体现了其对在先注册商标专用权的处分，在尚无证据表明《商标共存协议》违反法律、行政法规，或者足以损害相关公众利益的情况下，应当充分尊重引证商标权利人对引证商标的处分行使及对对诉争商标注册的意思表示。其次，商标申请注册中，根据2013年商标法第三十一条对于混淆可能性的认定是商标授权行政机关或者法院从相关公众的角度作出的一种判断，而《商标共存协议》是对引证商标在先权利的限制，更加符合市场商业实际。因此，在诉争商标与引证商标存在一定差异的情况下，《商标共存协议》通常是排除混淆可能性的有力证据。因此，《商标共存协议》可以作为适用2013年商标法第三十一条审查判断诉争商标可否获准注册时予考量的因素。本案中，诉争商标为文字商标，由文字“博云”组成，引证商标由文字“博云车安”组成，虽然二者在文字构成、呼叫等方面相近，但整体存在一定差异，考虑引证商标权利人出具了《商标共存协议》，明确同意诉争商标在第42类指定服务“技术研究；计算机软件设计；云计算”上依法注册和使用，该《商标共存协议》系当事人真实意思表示，应予尊重。判断诉争商标和引证商标是否构成2013年商标法第三十一条规定之情形时，应当考虑共存协议对混淆可能性判断的影响。综合考虑本案商标近似判断各要素，可以认定诉争商标与引证商标不构成类似服务上的近似商标。根据《商标共存协议》的事实变化，为有效维护诉争商标人的正当权益，被诉裁定应予撤销，国家知识产权局应当在考虑涉案商标《商标共存协议》的基础上重新作出审查裁定。由于本案根据诉讼中所发生新的事实予以撤销，该事实并非国家知识产权局作出被诉裁定的依据，案件受理费仍由原告负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销国家知识产权局作出的商评字［2019］第308502号关于第23097149号“博云”商标无效宣告请求裁定；二、国家知识产权局针对深圳市博实结科技有限公司提出的关于第23097149号“博云”商标无效宣告请求申请重新作出裁定。案件受理费一百元，由原告苏州博纳讯动软件有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张 阳人民陪审员  曹军庆人民陪审员  孙京伟二〇二〇年七月二十九日法官 助理  石志远书 记 员  刘乐瑶