湖南省洞口县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0525民初1169号 原告：广州荣祥中建筑工程有限公司，住所地广州市天河区中山大道中****。 法定代表人：袁海波。 委托诉讼代理人：李光建，洞口县凌云法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：尹宏图，该公司职工。 被告:中铁上海工程局集团建筑工程有限公司，住所地上海市宝，住所地上海市宝山区顾新东路**临**-1035 法定代表人：高学武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王杰，男，住安徽省太和县，该公司职工。 被告：湖南康之雅健康产业有限公司，住所地长沙市雨，住所地长沙市雨花区新建东路**阳光锦城**** 法定代表人：邓通，该公司董事长。 原告广州荣祥中建筑工程有限公司（以下简称：荣祥中建筑公司）与被告中铁上海工程局集团建筑工程有限公司（以下简称：中铁上海工程公司）、湖南康之雅健康产业有限公司（以下简称：湖南康之雅公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告荣祥中建筑公司委托诉讼代理人李光建、尹宏图，被告中铁上海工程公司委托诉讼代理人王杰到庭参加诉讼，被告湖南康之雅公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告荣祥中建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付原告临时工程的工程款210万元；2、判令两被告支付原告基坑支护降水工程工程款356942元；3、判令两被告支付原告塔吊租赁费38万元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告中铁上海工程公司承包了被告湖南康之雅公司“邵阳欢欢雅康医院”建设项目工程。2015年11月22日，被告中铁上海工程公司将“邵阳欢欢雅康医院”建设项目临时工程承包给原告，双方签订了建设工程施工劳务分包合同。原告已完成了该合同410万元临时工程，被告中铁上海工程公司仅支付200万元，尚欠原告210万元工程款。2016年8月14日，被告中铁上海工程公司将“邵阳欢欢雅康医院”建设项目基坑支护、降水工程承包给原告，被告拖欠原告工程款356942元。2017年1月11日，双方签订了合作协议，由于被告中铁上海工程公司违约，导致原告塔吊租赁费损失38万元。综上，被告中铁上海工程公司合计拖欠原告284万余元，原告多次催收，被告一直未支付。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉请。 被告中铁上海工程公司辩称：1、原告的第一项诉讼请求付款条件不成就，根据双方签订的临建施工合同约定，业主未将工程款支付给甲方，根据风险分担原则，甲方应支付给乙方的款项期限作相应顺延，该项目业主被告湖南康之雅公司仅支付工程款1180万元，还欠付被告中铁上海工程公司工程款约6000万元，被告中铁上海工程公司一直积极向被告湖南康之雅公司索要工程款，并已提起诉讼。被告中铁上海工程公司支付原告的工程款200万元，已超过合同约定支付比例。2、原告的诉讼金额错误，关于临建工程最终结算双方并未能达成一致，被告中铁上海工程公司起诉被告湖南康之雅公司建设工程施工合同纠纷一案已委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，根据鉴定意见书，本案临建工程造价为3866716.96元，除去不属于原告工程款部分的地磅费用25500元及塔吊等设备用电费用224143元，原告施工临建工程的核定金额为3595200元，扣除项目管理费、利润5%，最终结算价格应为3415440元。3、根据合同约定，原告应提供劳务费发票，如不提供发票，被告有权在应支付工程款中予以扣留，被告已支付原告200万元，但原告未开具任何发票，请求法院根据合同约定判决原告提前开具发票义务。4、基坑、降水工程款356942元有待进一步核实，且支付条件不成就。根据合同约定风险分担原则，业主未支付工程款，被告支付给原告的款项期限应作相应顺延。另该部分费用中基坑抽水、排水费用，在鉴定意见书中列为不可确定费用，因业主方未履行合同义务，导致该费用没有得到鉴定机构确认，应由业主方被告湖南康之雅公司承担。且根据合同约定，支付工程款原告应开具全额增值税发票，原告至今未开具任何发票。5、原告诉请塔吊租赁费不能成立，双方没有签订租赁合同，原告提供合同主体系方太朋，方太朋不是被告方工人。而根据洞口县人民法院（2019）湘0525民初1325号生效民事判决，方太朋为湖南永红建筑劳务有限公司的劳务工人，被告已按该判决履行支付湖南永红建筑劳务有限公司欠款义务。6、原告提供的2017年1月11日签订的《合作协议》无法律效力。被告项目人员周仲其并没有公司授权，私自与尹宏柱个人签订的合作协议对公司没有约束力。协议没有加盖公司公章，协议内容与施工过程实际履行合同情况严重不符。7、诉讼费不应由被告承担。因被告湖南康之雅公司未积极履行合同造成被告及原告损失的过错责任应由被告湖南康之雅公司承担。临建项目费用为项目安全费用，该项目合同造价为3.5亿元，而安全文明措施费为961.47万元，如果被告湖南康之雅公司按规定在办理工程项目安全受监手续前一次性支付被告安全措施费的50%，被告足以支付原告，故应由被告湖南康之雅公司及原告承担诉讼费。8、根据法律规定和合同约定被告已经尽全力履行合同义务，原告及被告的损失应由被告湖南康之雅公司承担。综上，请求依法驳回原告对被告公司的诉讼请求。 被告湖南康之雅公司未作书面答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，对于本院查明事实一致的予以采信，其余证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月12日，被告中铁上海工程公司承包了洞口县欢欢医疗管理有限公司“邵阳欢欢雅康医院建设项目工程”，2017年5月11日，该项目由被告湖南康之雅公司取替洞口县欢欢医疗管理有限公司继续履行合同，项目变更为被告湖南康之雅公司“洞口雅康医院建设项目”。 2015年11月22日，被告中铁上海工程公司邵阳欢欢雅康医院建设项目工程项目经理部（合同甲方）与原告荣祥中建筑公司（合同乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同（临时工程项目）》，将零时工程的土建、装饰装修、安装零时用水电管线等发包给原告，合同由甲方代理人周仲其签名，乙方代理人尹宏柱签名，并加盖项目部和原告荣祥中建筑公司公章。合同约定：“……4.1本合同为固定综合单价合同（含乙方因承揽本项工程应缴纳的税费）；本工程的各项劳务综合单价（详见附表一）一次包死，不作调整。……4.2本合同的暂定价格为人民币3988627元整，最终价格以实际结算金额为准。……7.2暂定工程量、综合单价按附件表一为准，综合单价为固定单价，不可以调整，工程量为暂定量，结算按现场实际完成计算。7.3双方约定：甲方对乙方全部工程款支付，分四次完成；在甲方收到业主第一次工程款后，甲方对乙方支付至结算价款的30%；在甲方收到业主第二次工程款后，甲方对乙方支付至结算价款的60%；在甲方收到业主第三次工程款后，甲方对乙方支付至结算价款的90%；在工程竣工验收合格之日起满24个月，支付至开累结算价款的100%。甲方在收到业主支付工程价款7日内，由甲方通知乙方，完善支付手续后，甲方对乙方工程价款进行支付。……7.5业主未将工程款按约定支付给甲方，根据风险分担原则，双方约定，甲方应支付乙方的款项期限作相应顺延，并不承担顺延期间的利息和违约责任。……”合同签订后，原告按约定施工，2016年12月30日、2017年1月27日、2017年3月6日，由被告湖南康之雅公司分别支付原告工程款100万元、50万元、50万元。2017年3月6日，原、被告签署“洞口雅康医院项目临建设施移交书”。 2016年8月14日，被告中铁上海工程公司邵阳欢欢雅康医院建设项目工程项目经理部（合同甲方）与原告荣祥中建筑公司（合同乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同（基坑支护、降水工程项目）》，将基坑排水、挂网喷护、土钉墙支护相关的全部工作内容发包给原告，合同由甲方代理人周仲其签名，乙方代理人尹宏柱签名，并加盖项目部和原告荣祥中建筑公司公章。合同约定：“……5.1本合同为固定综合单价合同（含乙方因承揽本项工程应缴纳的税费）；本工程的各项劳务综合单价（详见附表一）一次包干，不作调整。……5.2本合同的暂定价格为人民币本合同总价款（含增值税）450106元，其中不含税价款436996元，增值税13110元。最终价格以甲方验收合格的实际完成工程量乘以固定综合单价为准。……”。合同签订后，原告按约定进行了施工，根据工程签证单，2017年12月11日，被告工作人员核定的“邵阳欢欢雅康医院建设工程项目工程合同外增加工程项目及工程签证项目工程造价统计表”，核定价格为356942元。被告对该统计单提出异议，称基坑、降水工程款356942元有待进一步核实，统计单所列项目中包含临建工程项目，但根据临建工程施工合同附表，无法证明其主张，且根据该统计表发生时间、签证单时间、合同签订时间等印证，本院对其主张不予采信。 2017年1月11日，周仲其作为合同甲方与合同乙方尹宏柱签订《合作协议》，约定：“经双方协商就湖南康之雅健康产业有限公司（以下简称业主）建筑工程和临建项目达成如下协议。1.甲方认可乙方所建临建所有工程，现有完成工程410万元，未完成项目预计20万元，总计430万元，对已完成工程款，2017年元月7日已支付200万元。所剩余款230万元，在业主支付第一笔工程款之后10日内结算。……4.已完成基坑护坡，降水井，排水沟，塔吊基础等工程，按建筑定额单价取费，与主体工程付款方式一致。……7.对已完成地下室积水排水，乙方只负责排干，其费用由甲方按实际排水时间台班计算给乙方。8.地磅由乙方负责代购，安装，价格由甲、乙双方共同询价确定，必须在2017年2月28日前交货完成，费用按工程量比例分摊。……10.乙方塔吊租赁费：每台壹万元一月（不含司机），乙方负责相关手续办理。……”。2017年10月22日，原告向被告中铁上海工程公司发出《催款联系函》，内容为：“我司于2015年10月与贵司签订劳务分包协议，承建邵阳欢欢雅康医院建设工程项目驻地及职工生活区、施工区零时道路、围墙、办公区等临建工程施工，于2016年5月1号全部交付贵司使用，完成临建工程总款410万元。基坑支护，降水工程356942元，总计工程款4456942元。2017年元旦由业主代付工程款200万元整，尚欠我司工程款2456942元。鉴于邵阳欢欢雅康医院建设项目一直处于停工状态，不知贵单位何时能开工，我司决定全部施工人员退场，急需资金支付工人工资款，恳请贵司给我司支付余款2456942元为盼。”。2017年10月27日，被告中铁上海工程公司邵阳欢欢雅康医院建设项目工程项目经理部作出“关于广荣（21071022）函件的回复”，内容为：“洞口雅康医院建设项目能否在2017年10月30日前能否复工，取决于建设单位的建设资金是否到位，我方也正在积极协助建设单位进行银行贷款和实施其他融资方案，督促建设资金尽快落实。贵方请求支付工程临建尾款，根据双方签订的《中铁上海邵阳欢欢雅康医院建设项目工程项目部建设字（2015）—001》临时工程分包合同，第7.3款约定：……和7.5款……。由于资金不到位，建设单位未按照总承包合同约定及时支付工程款，我方现场施工已完成7000余万元工程量，目前尚未收到建设单位第一次工程款。我方同意并建议乙方行使代位权，向建设单位提出支付工程尾款请求。”。后原告一直催收未果，遂酿成了本案纠纷。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。原告提出要求被告支付已完成工程量工程款，被告中铁上海工程公司对工程款数额提出异议。关于已完成工程量工程款数额如何确定，根据双方签订的两份合同，合同均是固定综合单价合同，工程款系按完成工程量乘以固定单价，而完成工程量有工程签证单予以佐证，对于原告已完成工程量工程款数额，被告中铁上海工程公司授权的现场管理人员均签署了工程签证单并确认工程款总额，临建工程以协议形式确认了原告完成工程量价款总额为410万元，而对基坑工程也根据签证单签署了工程造价统计表，核定工程款为356942元；对于该两项工程款，原告曾书面向被告公司催款，被告中铁上海工程公司书面回复时对款项数额并未提出异议，故本院根据双方签订合同性质为固定单价合同，双方依合同约定固定单价乘以完成工程量确认的合同工程款予以认定，扣除已支付的200万元，被告尚应支付2456942元；对被告中铁上海工程公司提出双方未结算、现场工作人员签署的关于已完成工程量及工程款数额的确认没有加盖了公司公章的意见不予采纳，被告中铁上海工程公司提出其公司起诉业主支付工程款案件对工程整体进行了鉴定，根据鉴定意见书，临建工程造价为3866716.96元，扣除部分费用之后应支付原告的最终结算价格应为3415440元，但本案合同为固定单价合同，合同对单价有明确约定，系综合考虑市场环境和生产要素价格变化的风险对合同价格影响后确认的价格，鉴定结论只能作为参考，且鉴定价格与双方约定价格差额属于市场价格风险范围，也不存在明显超出合理范围情形，故本院对其要求以鉴定结论结算的意见不予采纳。本案被告中铁上海工程公司提出根据合同约定风险分担原则，因业主并未向其支付工程款而导致原告要求付款的条件并不成就，根据双方合同约定“业主未将工程款按约定支付给甲方，根据风险分担原则，双方约定，甲方应支付乙方的款项期限作相应顺延，并不承担顺延期间的利息和违约责任”，本案工程确属因业主未能支付工程款导致停工并拖欠工程款未支付，而被告中铁上海工程公司已对业主单位被告湖南康之雅公司提起诉讼，故本院对其提出按约定顺延支付工程款的请求予以支持；原告将发包人湖南康之雅公司作为被告，要求支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故被告湖南康之雅公司在欠付工程价款范围内对原告承担支付工程款责任。原告要求被告按2017年1月11日协议支付塔吊租赁费，但根据双方协议内容，系对后期工程的预计安排，后期产生费用均应以后期实际为准，但该协议签订后，工程因故停工，而根据双方实际，塔吊是谁使用由谁支付租赁费，原告主张要求被告中铁上海工程公司按1万元每月支付塔吊租赁费的依据不足，本院不予支持。被告中铁上海工程公司提出工程款应扣除增值税款，但依法纳税不是民事案件审理范围，清缴税款是税务部门责任，双方对预扣税款没有约定，故本院对被告主张不予支持。被告湖南康之雅公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、由被告中铁上海工程局集团建筑工程有限公司支付原告广州荣祥中建筑工程有限公司工程款2456942元，该款限在被告中铁上海工程局集团建筑工程有限公司收到被告湖南康之雅健康产业有限公司支付工程款后五日内支付; 二、被告湖南康之雅健康产业有限公司在欠付被告中铁上海工程局集团建筑工程有限公司工程价款范围内对原告广州荣祥中建筑工程有限公司承担支付上述工程款责任。 三、驳回原告广州荣祥中建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费29496元，由原告广州荣祥中建筑工程有限公司负担3040元，被告中铁上海工程局集团建筑工程有限公司、湖南康之雅健康产业有限公司共同负担26456元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  周 瑛 审 判 员  曾小柏 人民陪审员  李 惠 二〇二〇年七月十七日 法官助理傅祥军 书记员曾晓芬