广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0203刑初311号 公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 被告人鄢少真，男，1970年5月4日出生于广西壮族自治区来宾市，壮族，初中文化，无固定职业，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。曾因犯非法经营罪，于2016年12月26日被本院判处有期徒刑十一个月，2017年1月22日刑满释放。又因犯非法经营罪，于2018年6月19日被本院判处有期徒刑九个月，2018年6月25日刑满释放。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2020年1月11日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，2020年2月15日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 被告人鄢庆彬，男，1980年2月7日出生于广西壮族自治区来宾市，壮族，初中文化，无固定职业，住广西壮族自治区来宾市兴宾区（户籍所在地：广西壮族自治区来宾市兴宾区）。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2020年1月11日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，2020年2月15日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 被告人莫国广（外号“莫哥”），男，1959年6月20日出生于广西壮族自治区来宾市，壮族，初中文化，无固定职业，住柳州市鱼峰区乐群路出租房（户籍所在地：广西壮族自治区来宾市兴宾区）。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2020年1月12日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，2020年2月15日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人黄恒知，广西金中大（柳州）律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检刑诉〔2020〕301号起诉书指控被告人鄢少真、鄢庆彬、莫国广犯非法经营罪，于2020年6月15日向本院提起公诉，本院于同月18日立案受理后，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察官李某出庭支持公诉，被告人鄢少真、鄢庆彬、莫国广及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控： 2019年10月至2020年1月期间，被告人鄢少真在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，在广西防城港市大量购买走私烟草在柳州市鱼峰区出售。被告人鄢庆彬、莫国广在明知鄢少真无证经营烟草的情况下，仍接受鄢少真雇佣，并由鄢庆彬帮助接收、运输、邮寄卷烟，莫国广帮助仓储、售卖卷烟。经查明，鄢少真通过防城港上家购买的香烟，价值为人民币109970元。 2020年1月11日0时许，公安机关在柳州市鱼峰区路边，将被告人鄢庆彬抓获归案。在柳州市鱼峰区乐群路29号门前，将被告人鄢少真、莫国广抓获归案。随后，公安机关联合烟草专卖部门在柳州市鱼峰区柳石路农业银行宿舍4栋二单元一楼、柳州市鱼峰区乐群路29号被告人鄢少真藏匿香烟的二个仓库，及从柳州市快易通物流缴获的卷烟数量共计为808.8条。经广西烟草产品质量监督检验站检验，除了9条NISE（白沙利事硬混国际13）香烟为真品香烟（霉变）外，其余均为假冒注册商标及伪劣卷烟。 为支持上述指控，公诉机关向本院提交了如下证据：1、物证；2、书证；3、证人证言；4、被告人供述和辩解；5、辨认笔录；6、鉴定意见等。公诉机关认为，被告人鄢少真、鄢庆彬、莫国广违反烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人鄢少真、鄢庆彬、莫国广均对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，请求本院对其从轻处罚。 被告人莫国广的辩护人对于公诉机关指控的罪名无异议，对于犯罪数额其有异议，其辩称应该为73800元，请求本院对莫国广从轻处罚。 经审理查明： 2019年10月至2020年1月11日本案案发期间，被告人鄢少真在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，在广西防城港市大量购买走私烟草在柳州市鱼峰区出售。被告人鄢庆彬、莫国广在明知鄢少真无证经营烟草的情况下，仍接受鄢少真雇佣，并由鄢庆彬帮助接收、运输、邮寄卷烟，莫国广帮助仓储、售卖卷烟。经查明，鄢少真通过防城港上家购买的香烟，价值为人民币109970元。 2020年1月11日0时许，公安机关在柳州市鱼峰区路边，将被告人鄢庆彬抓获归案。在柳州市鱼峰区乐群路29号门前，将被告人鄢少真、莫国广抓获归案。随后，公安机关联合烟草专卖部门在柳州市鱼峰区柳石路农业银行宿舍4栋二单元一楼、柳州市鱼峰区乐群路29号被告人鄢少真藏匿香烟的二个仓库，及从柳州市快易通物流缴获的卷烟数量共计为808.8条。经广西烟草产品质量监督检验站检验，除了9条NISE（白沙利事硬混国际13）香烟为真品香烟（霉变）外，其余均为假冒注册商标及伪劣卷烟。 对于上述事实，被告人鄢少真、鄢庆彬、莫国广没有异议，且签字具结，认罪认罚，并有到案经过，搜查及扣押材料，物流单，司法鉴定材料，微信转账记录，证人易某、韦某的证言，被告人鄢少真、鄢庆彬、莫国广的供述及辨认笔录、指认照片，户籍证明及前科材料等证据证实，足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人鄢少真、鄢庆彬、莫国广违反烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人鄢少真、鄢庆彬、莫国广犯非法经营罪成立。在共同犯罪中，被告人鄢少真积极参与，是主犯，依法应当按照其参与的全部罪行来处罚，被告人鄢庆彬、莫国广起次要帮助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人鄢少真、鄢庆彬、莫国广归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人鄢少真年满十八周岁后曾因故意犯罪被判处有期徒刑，现刑满释放后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于被告人莫国广的辩护人辩称莫国广的犯罪数额应为73800元的辩护意见，本院认为，从三被告人的口供均可以看出鄢少真开始经营假烟的时候，莫国广已经加入，关于鄢少真的犯罪数额，有经其指认的向上家转账的记录予以证实，故莫国广应当对其参与进来的与鄢少真共同犯罪的数额来定罪处罚，即本案起诉书指控的犯罪数额，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于扣押在案的桂Ｇ×××××小汽车，因无法证实系被告人鄢少真专门用来非法经营的作案工具，依法予以发还给被告人。综上，本院决定对被告人鄢少真适用从重处罚，对被告人鄢庆彬、莫国广均适用从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，判决如下： 一、被告人鄢少真犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月11日起至2021年7月10日止；罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 二、被告人鄢庆彬犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月11日起至2020年11月10日止；罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 三、被告人莫国广犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月11日起至2020年11月10日止；罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 四、暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队桂中责任区刑侦大队的作案工具：OPPO牌、VIVO牌、honor牌手机各一台以及暂扣于柳州市烟草专卖局的涉案烟草，均予以没收；扣押在案的桂Ｇ×××××小汽车予以发还给被告人鄢少真。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢剑峰 人民陪审员  杨世榜 人民陪审员  苏琼莺 二〇二〇年七月八日 书 记 员  谢欣怡 相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法刑法第一百四十条一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法刑法第二百一十三条二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法刑法第二百一十四条二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法刑法第二百一十五条二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法刑法第二百二十五条二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法刑法第二百二十五条二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法刑法第二百二十五条二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。